广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初28137号原告：田野，男，1984年10月1日出生，土家族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：杨书洪，系广东嘉茂律师事务所律师。被告：戴明宏（曾用名戴启帆），男，1991年7月29日出生，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：黄宇，系广东金桥百信律师事务所律师。第三人：广州盛本资产管理有限公司，住所地广州市番禺区市桥街东环路449、451号207，统一社会信用代码91440113304580665C。法定代表人：梁伟凤。原告田野诉被告戴明宏、第三人广州盛本资产管理有限公司（以下简称盛本公司）侵权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告田野及其委托诉讼代理人杨书洪，被告戴明宏及其委托诉讼代理人黄宇到庭参加诉讼，第三人经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院作缺席审理。本案现已审理终结。原告田野向本院提出诉讼请求：一、判决被告向原告退还143448元并赔偿给原告造成的实际损失（损失以143448元为本金，按照年利率18%的标准计算，自2018年8月24日起计至实际付清之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告双方于2018年7月20日签署装修合同，原告将位于广州市天河区XX路XX号704房委托给被告装修并购置家具，约定工程及家具总价为人民币603600元。原告随后向中国银行广州海珠支行贷款人民币45万元，年利率为18%，直接注明由被告收款。银行于2018年8月24日放款至被告账户，但被告收到款项后至今没有履行任何合同义务。原告遂要求被告返还己支付的款项，被告返还部分款项后至今仍有143448元未返还给原告，严重损害了原告的合法权益。为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。后原告变更事实与理由为：戴明宏利用为原告办理贷款咨询服务之机，为原告办理银行贷款要求原告签署装修合同，贷到款项后又以银行需要提前扣除利息等为由欺骗原告，原告后向银行了解，银行并未预先扣除利息。原告多次要求被告归还侵占的143448元款项，被告均置之不理，至今不予归还，严重损害了原告的合法权益。因原告确实与被告签署过装修合同，被告又未履行装修合同义务，经咨询律师得知被告通过欺骗侵占原告数额较大财产的行为很可能涉嫌刑事犯罪，为避免时间拖延太久以及给被告造成难以挽回的刑事打击，故以装修合同纠纷名义向法院提起了诉讼。现经法院告知，才知道应根据全部事实经过所涉及的法律关系起诉，本案案由应为侵权纠纷。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼。被告戴明宏辩称：1、我方认为本案并非侵权纠纷，而是因原告与第三人的委托融资协议引起的合同纠纷，纠纷主体为原告和第三人，被告是第三人的员工，在本案中只是履行第三人安排工作内容，相关的服务费用也全部由第三人收取，因此涉案的法律权利义务归属第三人，和被告无关。原告提交的证据可以证明服务主体明确为第三人，并非被告个人，被告没有对原告进行任何的侵权行为，原告起诉要求被告承担责任，没有任何的法律依据，应当予以驳回。2、原告于2018年8月6日与第三人签订委托融资协议，委托第三人办理银行贷款义务，第三人指派被告协助办理，原告清楚知悉被告是第三人的员工，履行是职务行为。3、如原告对委托融资协议的权利义务存在异议的，应当起诉第三人要求承担责任，原告在清楚本案为合同纠纷的情况下还起诉，是明显的滥用司法资源，给被告造成的损失，被告保留追究原告法律责任的权利。3、被告已正常履行工作职责，进行充分沟通和告知，原告在办理贷款过程中及实际金额到手之后，均没有异议，原告是清楚收取服务费的比例并认可到手的贷款金额。在本案中，原告共办理的3笔贷款，在之前2笔贷款到帐之后，原告和被告已就服务费、比例及实际到手的金额进行了核算，原告均表示认可没有问题，之后再继续办理第3笔银行贷款，若原告不清楚或者有异议，应当选择拒绝办理第3笔银行贷款，且第3笔银行贷款是贷款金额中最大的为人民币80万元。4、综上，我方认为原告与第三人关于委托融资协议产生的纠纷和被告无关，请求法庭驳回原告的所有诉讼请求。第三人盛本公司未出庭陈述意见。经审理查明：2018年8月6日，原告田野（甲方，委托方）与被告戴明宏（乙方，受托方）签署《委托代收款协议书》，约定：甲方委托乙方代收款项，乙方账户收到甲方委托收款款项后，应于当天或次日内以现金方式归还甲方或银行转账方式将款项归还甲方指定账号等。原告提交的《委托融资协议》显示，原告（甲方，委托方）与第三人（乙方，受托方）约定甲方委托乙方提供个人消费筹资或项目经营筹资；甲方应按乙方的要求准备相关资料，填报有关表格，在未得到乙方书面同意的情况下，甲方不得与乙方推荐的金融机构洽谈筹资事宜；乙方为甲方寻找、介绍符合甲方要求的筹资渠道（银行贷款、机构贷款、信用卡），履行咨询服务和义务；上浮利息甲方在放款时一次性扣除，因为客观因素没有扣除，由甲方按规定付款到乙方指定账户；如乙方为甲方筹资成功，乙方收取筹资总额的0.5%作为咨询费，但在该内容上方手写“融资利息2%+手续费0.5%”；如未筹资成功则不收取任何费用等。被告对该证据予以认可，并认为该证据直接证明原告与第三人签订委托融资协议，约定由第三人向原告提供贷款咨询服务，前述《委托代收款协议书》属该协议的配套协议，是被告受第三人指派为方便提供服务及保障第三人收取服务费而提前签订，而且原告是以装修名义的贷款，放款不能直接到原告的账户，必须由第三方收款，该协议上具体账户信息均为空白，是有需要使用时才填写。2018年8月10日，原告与韦贤艺共同向中国农业银行股份有限公司广东分公司申请“易百分”分期业务（表格中载明原告与韦贤艺为配偶），借款金额为26万元，还款期数为60期，并且委托支付上述款项至冯嘉宝名下银行账户。后农业银行股份有限公司广东自由贸易试验区南沙分行将上述款项支付至冯嘉宝名下的账户中。2018年8月20日，案外人韦贤艺、原告（乙方，持卡人）与中国银行股份有限公司广州海珠支行（甲方，经办行，以下简称中行海珠支行）签订《中国银行信用卡分期业务借款协议》，约定，甲方同意授予乙方信用卡分期授信额度（个人消费）为45万元，乙方授权甲方将信用款项划至乙方指定的户名为戴明宏、开户行中国银行、尾号为2298的收款账户（不含手续费）。后甲方按期将45万元发放至上述账户中。2018年9月12日，原告（甲方，借款人）与广州农村商业银行股份有限公司南沙支行（乙方，贷款人，以下简称农商行南沙支行）签订《个人借款合同》，约定乙方以消费性贷款的方式向甲方贷款80万元，用途为装修和购买家具，支付对象是被告戴明宏、案外人冯嘉宝，借款期限为108个月。2018年10月30日，农商行南沙支行将上述款项分两笔各40万元支付至戴明宏、冯嘉宝名下的银行账户中。戴明宏、冯嘉宝在收到上列款项后，扣除部分款项后，提取现金交付给原告田野。原、被告双方确认，田野收到上述中国银行的贷款中的39600元，收到上述农业银行贷款中的224120元，收到上述农商行贷款中的746432元。原告（甲方）与被告（乙方）签订的《装修合同》约定，甲方委托乙方对广州市天天河区XX路XX号704房进行装修，工程造价603600元，工程期限为2018年7月28日至9月28日。该合同落款日期为2018年7月20日。被告戴明宏主张该合同是为了配合原告办理银行贷款而签署，对双方并无约束力。原告提交录音（时间为2019年5月18日下午13时48分，原、被告以及韦贤艺通话，但录音在通话中途中断，并非此次通话的全部内容），拟证明被告欺骗原告，将涉案的款项非法占为己有。在该录音中，原、被告第上述三笔贷款的总金额及扣除部分的金额进行了核对，原告及韦贤艺与被告确认扣除部分是否为银行扣除，被告回答“对”，并且往后继续解释时录音中断。被告对该证据真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该录音的时间为2019年5月18日，与原告起诉的时间相近，不排除原告为诉讼而提前作出的偏向性的询问，被告在录音中未直接明确自身对原告进行欺诈，且原告表示清楚手续费的收取，双方在放款后到第三人处当面进行核对；因此，就本案的服务费、手续费收取的问题，双方在整个贷款过程进行沟通及核对，不能单凭原告为起诉而准备的录音就认定被告存在欺诈，且被告均是依照第三人的指示与原告进行沟通，即便原告认为服务费收取不合理，也应当直接向第三人提出诉请。原告提交微信聊天记录（盛本金融贷款群，成员四个，原、被告为对话主要角色），拟证明被告欺诈原告钱款。该记录中，原告对贷款实际到账的金额提出疑议，被告称“他们”会提前扣掉一部分的利息，以后还款以信息为准；原告与被告及冯嘉宝合计金额，后来原告表示不用冯嘉宝计算了，“我们确认了，没问题。钱是对的”。被告认可该证据，同时认为被告已充分告知原告贷款服务费的比例、实际到手金额等，原告在聊天记录中也对到手金额予以确认，不存在欺瞒的事实；而且，中国银行的贷款及农业银行的贷款到账并经双方确认金额之后，原告才选择继续办理农商银的80万元贷款，因此原告称其不清楚或者是欺瞒，这和事实不符。被告提交缴费历史明细表（打印件），拟证明被告于2016年9月至2018年12月任职于第三人处，涉案的贷款服务产生时，被告系公司员工，接受公司指派跟进及提供协助。该明细表示显示被告于2016年9月至2018年11月缴纳社保的用人单位为第三人。原告对该证据真实性无法确认，因为没有原件，关联性不予确认，即便被告与第三人存在劳动关系，也无法证明被告骗原告是职务行为；即使被告接受第三人的指派来骗原告，本案被告和第三人也共同构成诈骗，应当一并承担相应的法律责任。被告还提交以下证据：1.中国银行交易流水明细清单，证明被告于2018年8月24日代收45万元，2018年10月30日代收款40万元，已按约定扣除服务费后提现给原告；2.中国银行交易流水明细清单（冯嘉宝名下账户，显示有多笔转账给“梁伟凤”和“伍学锐”），证明冯嘉宝于2018年8月24日代收款26万元，2018年10月30日代收款40万元，已按约定扣除服务费后提现给原告；3.工商银行转账明细详情（第三人财务伍学锐发送给被告的转账截图），证明被告在2018年8月29日，被告把部分的服务费75680元转账给第三人的财务伍学锐，伍学锐同日把该款项转给第三人的法定代表人梁伟凤；4.图片3张（前同事在之前的工作群里找到的之后再发送给被告），证明第三人确认经被告协助办理的田野项目已于2018年8月29日回款43800元、30680元，于2018年11月11日回款47100元，第三人已收取该项目全部服务费。原告对上述证据的质证意见如下：对证据1、2的真实性无法确认，关联性不予确认，按照被告的逻辑其收取的款项转给第三人，但是没有任何1笔款项可以证明被告转给第三人。被告交易记录里并没有明确其转给伍学锐款项的性质，不清楚被告与伍学锐之间是什么关系及该款项往来的性质，无法证明被告的主张。该款项转账的金额与本案被告扣除原告的贷款金额不符，无法证明两者存在同一性；对证据3的真实性、合法性、关联性不予确认。该证据为电子回单，没有任何的银行机构盖章确认，不清楚是否是真实的。该转账的金额与本案不具有一一对应关系，也无法证明被告转给谁，该款项的性质、用途等，无法确认被告是收取原告的款项转给第三人；对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认，被告陈述是自己编辑的照片，金额和本案也不具备对应关系，该3笔款项相加不等于被告向原告扣除的款项总额，但被告又提到其中有1笔款项是由其他员工收取，但是关键款项不对应，按被告的说法，3笔款项作了3个喜报，这不符合事实。该证据和被告确认的事实存在自相矛盾的情况，被告一直告知原告的是该款项是银行提前扣除的利息，并不是其收取的服务费。特别说明是我方提交的融资协议，这和贷款无关，融资协议的目的是向第三方垫资的费用，而且我方也实际向第三方缴纳了相关的费用。被告提交的证据和我方提交的录音、聊天记录相互矛盾，录音和聊天记录可以证明是被告欺骗原告。经本院询问，原告明确表示现有的证据表明本案是因为被告诈骗，故根据现有的证据暂时不要求第三人承担责任，目前没有证据证明第三人参与其中，故在本案中不主张第三人承担责任，目前尚未向公安机关报案。另外，原告表示其在办理贷款过程中两次去到第三人公司。本院认为：本案为侵权纠纷。当事人对自己主张的事实应当举证证明，否则应当承担举证不能的责任。首先，本案中，原告通过第三人提供咨询、服务以成功从三家不同的银行成功办理贷款，双方之间构成服务合同关系。其次，原告意欲向银行贷款，不直接去银行办理，却通过第三人、被告办理，并且支付不菲的费用，有违常理。再次，正常来讲，如果对贷款实际发放金额有异议，应当及时提出异议，并停止办理下一笔贷款，进而咨询相应的银行；但原告通过第三人、被告协助前后共计办理了三笔贷款，虽有提出疑议，但并未向随处可见的银行机构咨询，有违常理，结合其在微信聊天记录中的陈述，足以证明原告当时对贷款实际到账金额是同意的。而且，如果发现被骗，通常应当立即提出异议并且报案等处理，但原告最后一笔贷款在2018年10月到账，而直至2019年7月才提起诉讼，亦于常理不符。最后，原告提交的银行转账记录、社保记录等足以证明在为原告办理贷款期间是第三人的员工，受第三人指派为原告办理贷款咨询、服务事项以及代原告收取银行发放的贷款。综上，原告请求被告退还143448元的款项并赔偿损失缺乏理据，本院不予支持。需要特别指出的是，双方通过虚构装修合同，欺瞒银行获取贷款，均存在明显的违法性，双方在今后的社会活动中应当遵法守法。另外，原告如果认为被告、第三人构成诈骗罪，应当向公安机关报案处理。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，判决如下：驳回原告田野的诉讼请求。本案受理费3610元，由原告田野负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陆景亮人民陪审员  李小伍人民陪审员  黎婉玲二〇二〇年七月二十九日法官助理滕悦书记员庞慧明王嘉蔚