河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3114号上诉人（原审被告）：河南省太行建设有限公司，住所地河南省济源市时代广场****。统一社会信用代码：91419001773670591F（1-1）。法定代表人：刘东，公司董事长。委托诉讼代理人：崔亚军，公司职工。上诉人（原审被告）：董晓峰，男，1973年2月10日出生，住河南省延津县。委托诉讼代理人：陈晓禹，河南思远律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝兵芳，河南思远律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜世林，男，1970年5月23日出生，住河南省新蔡县。上诉人河南省太行建设有限公司（以下简称太行建设公司）、董晓峰因与被上诉人杜世林劳务合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院作出的（2020）豫0726民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太行建设公司的委托诉讼代理人崔亚军，上诉人董晓峰的委托诉讼代理人陈晓禹，被上诉人杜世林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太行建设公司上诉请求：1．撤销（2020）豫0726民初92号民事判决第二项，并依法改判；2．本案的一审、二审诉讼费用由杜世林、董晓峰承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。一审判决认定“被告太行建设公司将其承包的延津县盛世华府小区的建筑工程分包给被告董晓峰”，与事实不符。太行建设公司于2014年1月9日与河南省博文建安劳务有限公司签订合同，将案涉工程的劳务部分分包给河南省博文建安劳务有限公司。董晓峰是该公司的委托代理人。二、一审判决适用法律错误。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工。本案中，杜世林属于无资质的“包工头”，不属于农民工。太行建设公司将案涉工程的劳务部分分包给了河南省博文建安劳务有限公司，该公司的经营范围为可承担各类模板、脚手架工程设计、制作、施工；可承担各类施工劳务作业，具备用工主体资格。依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的定，太行建设公司依法不应对董晓峰欠付杜世林的劳务款249,874.32元承担连带清偿责任。一审判决依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，判决太行建设公司对董晓峰欠付杜世林的劳务款249,874.32元承担连带清偿责任明显属于适用法律错误。杜世林辩称：太行建设公司把工程分包给没有资质的董晓峰，董晓峰自己找的资质，应当连带清偿农民工工资。董晓峰辩称：太行建设公司应当承担连带责任。董晓峰上诉请求：1．撤销延津县人民法院（2020）豫0726民初92号民事判决，并依法改判董晓峰支付的劳务款为153,154.76元；2．一、二审诉讼费均由杜世林负担。事实和理由：一、董晓峰与杜世林分别签订有劳务分包协议，两份协议的第一条，明确约定承包面积按图纸建筑面积为准，并且双方对该约定并未更改，因此一审法院对11#、19#承包面积认定有误，对11#楼259.38㎡、19#楼461.9㎡不应计入施工面积。二、杜世林同意以房抵款，并且已经领取售房款，故对房屋出售款与约定以房抵款协议之间的差额，杜世林应当自行承担风险，以房抵款共两套房，涉及的差额为（3116.04－2900）×110.18×2=47,606.6元。三、董晓峰提供的证据能够证明样板间非杜世林施工，完全能够证明样板间的费用为9,000元。综上，一审法院认定应支付的劳务费用有误，正确的数额应是：（3171.27㎡＋6015.14㎡＋14636.07㎡）×57－1109560－38560－47606.6－9000=153,154.76元。杜世林辩称：董晓峰与杜世林签订的合同上载明“按照实限面积计算”，故一审认定按照实际面积计算是正确的；关于以房抵款的问题，卖房之后的损失不应当由我来承担，卖房没有通过我，也不是我卖的，是开发公司卖的；样板间的问题，我不应当承担9,000元，只应承担2,000元，外墙跟地面是我做的。一审判决的数额正确，我没有意见。杜世林向一审法院起诉请求：1．判令太行建设公司、董晓峰支付杜世林民工工资300,000元；2．诉讼费由太行建设公司、董晓峰承担。一审法院认定事实：太行建设公司将其承包的延津县盛世华府小区的建筑工程分包给董晓峰，董晓峰又将该小区的11#、19#、35#楼的抹灰劳务工程分包给杜世林，双方于2014年3月20日签订《抹灰工程劳务分包协议》1份，主要内容为：一、乙方承包延津盛世华府住宅小区11、19号楼所有的内外粉刷地面工程，承包面积按图纸建筑面积为准，承包价格57／㎡。……四、付款方式：主体抹灰工程（包括内外粉刷）结束后付所完成工程款的80％；口、踏步完工后付所完成工程量的80％；顶、地、地面完工后付所完成工程量的95％体竣工后经项目部、监理等有关单位验收合格交工后，余款付清。一年。该协议尾部董晓峰手写注明“阁楼按实限面积计算”；双方于2015年8月9日另签订《抹灰工程劳务分包协议》1份，主要约定：一、乙方承包延津盛世华府住宅小区35#楼所有的内外粉刷地面工程，承包面积按图纸建筑面积为准，承包价格57／㎡。……四、付款方式：主体抹灰工程（包括内外粉刷）楼梯、顶、地、地面水完工后经甲方项目部、工程部验收合格付所完成工程量的75％；主体竣工后经质监站、监理、工程部、项目部等有关单位验收合格交工后，付所完成工程量的20％，余款（质量保证金）在一年后付清。本案审理过程中，杜世林申请对2014年3月20日的《抹灰工程劳务分包协议》中“阁楼按实限面积计算”的字样进行笔迹鉴定，一审法院委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》显示：送检《抹灰工程劳务分包协议》上检材字迹“阁楼按实限面积计算”与样本字迹是同一人所写。即该字样系董晓峰所写。杜世林为此花费鉴定费3,500元。关于案涉三栋楼的施工面积，图纸显示，11#楼图纸面积为3171.27㎡，19#楼图纸面积为6015.69㎡，35#楼的图纸面积为14636.07㎡，工程完工后董晓峰的工作人员司炳堆向杜世林出具《11#、19#楼粉刷班工程量清单》，显示11#楼平方面积：3171.27＋闷顶1／2129.69平方，19#楼平方面积6015.14平方＋闷顶1／2230.95平方。关于扣款金额，太行建设公司提交的11#、19#楼合同减少部分的清单，经过核对，该清单中对该两栋楼的扣项金额高于董晓峰提交的证据中显示的金额。董晓峰提交的清单显示，11#19#楼关于杜世林劳务部分扣项为：2014年12月19日11#19#清理垃圾1,333元，2014年12月27、28号11#、19#清理建筑垃圾记工三个300元，1月9号维修19#顶板墙面地面空鼓1,125元，1月4号19#号楼西单元东户，东单元三楼东户顶板裂缝1,995元，1月30号11#19#维修费3,887元，1月15号11#19#清理垃圾2,333元，1月16号19#楼门庭剔凿360元，3月11号19#楼一单元301维修费330元。35#楼扣项为：2015年7月31日100元，2015年11月13日1,000元，2015年8月17日500元，2015年8月14日400元，2018年8月15日100元，2015年8月14日510元，2015年8月16日100元，2015年8月16日100元，2015年11月14日1,000元，2015年11月1日1,500元，董晓峰另提交《应扣除博文建安劳务代施工金额明细（30、33和35楼土建）》1份，其中涉及35#楼关于原告的扣项为2016年12月31日6,475元，2017年3月24日维修2,730元，2017年5月30日维修1,185元，2017年5月30日维修1,087元，2017年9月18日墙体维修920元，2017年11月30日墙体维修460元，2018年2月28日35-2-1401维修230元，墙体维修375元，2018年5月30日维修843元，2018年6月30日维修1,418元，墙体维修600元，2018年8月10日墙体维修250元，2018年8月20日墙体维修115元，2018年9月30日维修805元，2018年12月30日460元，2019年3月14日865元，2019年5月30日维修747元，2019年12月31日2,022元。以上共计38,560元。另董晓峰提交收据称35#楼样板间系吴普良施工，应扣除杜世林相应费用9,000元，杜世林称该样板间地面及外墙系其施工，不应该扣，如果让步可以让步2,000元。一审法院另查明：案涉工程交工时间双方陈述不一致，杜世林称系在2016年5、6月份全部交工，董晓峰称最后交工时间是2017年11月。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。太行建设公司将承包工程分包给没有资质的董晓峰，违反上述法律规定。董晓峰将其分包工程中的抹灰劳务分包给杜世林，双方形成劳务合同关系，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方在分包协议中明确约定了工程范围及价款，并特别约定“阁楼按实限面积计算”，因此双方应按约定内容履行。双方约定的承包单价为57／㎡，关于承包面积，两份协议中第一项均约定“按图纸建筑面积为准”，11#、19#楼协议中另约定“阁楼按实限面积计算”，原告提交的董晓峰方工作人员司炳堆书写的《11#、19#楼粉刷班工程量清单》中11#楼平方面积为“3171.27＋闷顶1／2129.69平方”，19#楼平方面积为“6015.14平方＋闷顶1／2230.95平方”，董晓峰对该清单真实性未提出异议，并认可是按照两栋楼的最高层面积的一半进行计算的，但杜世林对此不予认可，要求按照实际面积计算，因协议中董晓峰注明“阁楼按实限面积计算”，故对杜世林主张一审法院予以支持，故此，一审法院认定11#楼施工面积为3430.65㎡（3171.27㎡＋259.38㎡），19#楼施工面积为6477.04㎡（6015.14㎡＋461.9㎡），35#楼施工面积为14636.07㎡，总工程价款应为1,398,994.32元[（3430.65＋6477.04＋14636.07）×57]。关于已付工程价款，杜世林称已付1,101,000元，董晓峰称已付1,109,560元，双方差额为2015年1月23日粉刷款3,500元，2014年12月30日维修款、台阶、平台地面、两个单元及其他维修3,060元，此两项款项董晓峰均提交证据证明，一审法院予以认定，其另称2017年1月份扣除维修款2,000元但未提交证据，杜世林亦不认可，一审法院不予采信。故此，董晓峰已支付杜世林1,107,560元。董晓峰另称欠付工程款应将维修费等扣项予以扣除，其提交证据显示关于维修费及扣项共计38,560元，该证据与太行建设公司出具的证据相印证，董晓峰与太行建设公司在本案中虽同为原审被告，但在上述结算过程中系合同相对方，故以上证据真实可信，杜世林虽有异议，但未提交反证，对以上款项一审法院予以支持。另，关于董晓峰所称的35#楼样板间的问题，双方陈述不一，且均未提交充分证据证明，根据双方陈述意见，综合案件实际情况，一审法院酌定该款扣除3,000元。综上，董晓峰还应支付杜世林劳务款249,874.32元（1,387,884.32元-1,107,560元-38,560元-3,000元）。关于太行建设公司应否承担责任问题，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。根据庭审查明的事实，太行建设公司将案涉工程分包给董晓峰，董晓峰又将粉刷劳务分包给杜世林，因此对于董晓峰欠付杜世林的劳务款，应由太行建设公司与被告董晓峰承担连带清偿责任。综上，杜世林的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，原审判决：一、董晓峰于判决生效之日起10日内支付原告杜世林劳务款249,874.32元；二、河南省太行建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2,900元，由杜世林负担376元，由董晓峰负担2,524元。鉴定费3,500元由董晓峰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。太行建设公司提交两份太行建设公司和董晓峰的劳务分包合同。用于证明：太行建设公司将工程分包给董晓峰是合法的，不能承担连带责任。杜世林发表质证意见称：合同真实与否我不清楚。这个合同不能说明分包是合法的，实际是太行建设公司转包给董晓峰了，董晓峰又包给我了，层层转包是违法的，太行建设公司应当承担连带清偿工资的责任。董晓峰发表质证意见称：对合同是否是董晓峰签的，代理人不确定，需要庭后跟当事人核实情况。有一份合同的内容与本案无关，且该两份合同是复印件，真实性无法确定。对于当事人提交的证据，本院认定如下：太行建设公司提交的两份协议，载明的董晓峰身份并不一致；且该两份协议中代表太行建设公司签字的崔亚军一审自认将11#、19#楼工程分包给了董晓峰，即该两份证据不能证明太行建设公司二审提出的主张，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于杜世林应得劳务款的计算问题，董晓峰与杜世林签订的11#、19#楼协议中约定“阁楼按实限面积计算”，根据上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，该内容系董晓峰书写，一审法院据此认定11#楼施工面积为3430.65㎡（3171.27㎡＋259.38㎡），19#楼施工面积为6477.04㎡（6015.14㎡＋461.9㎡），并无不当。董晓峰上诉主张应按照《工程抵房协议书》中载明的价格扣除费用，但该价格是房屋未售出时约定的价格，与实际价格不一致，一审法院按照实际价格予以认定并无不当，本院予以维持。关于董晓峰上诉提出样板间应扣除9,000元的主张，由于董晓峰、杜世林均未提供充足证据证明样板间施工主体以及费用结算问题，一审根据各方提交的材料以及陈述情况，酌定扣除3,000元，本院予以认可。关于太行建设公司应否承担连带责任的问题，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。太行建设公司将案涉工程分包给没有用工主体资格的董晓峰，最终导致杜世林的劳务款没有得到清偿，应由太行建设公司与董晓峰承担连带清偿责任。综上所述，董晓峰、河南省太行建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,141元，由河南省太行建设有限公司负担5,048元，由董晓峰负担2,093元。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  高凤娜审判员  张国飞二〇二〇年七月三十日书记员  任禹豪