山西省朔州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋06刑终64号原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋嘉琦，男，1989年4月24日出生，汉族，朔州市人，公民身份证号码×××，大学本科，中煤平朔职工，捕前住朔州市开发区世纪星城小区7号楼3单元802室。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月11日被朔州市公安局朔城分局刑事拘留，同年1月20日经朔州市朔城区人民检察院批准被逮捕，现羁押于朔州市朔城区看守所。朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人宋嘉琦犯诈骗罪一案，于2020年5月15日作出（2020）晋0602刑初88号刑事判决。判后，原审被告人宋嘉琦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状及提讯意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2020年1月8日至9日，被告人宋嘉琦主动联系被害人孟某，称能通过找关系为孟某的男友王某1（因涉嫌犯罪被羁押）办理取保候审及缓刑,并以需要钱为由先后通过支付宝及银行卡转账的方式从被害人孟某处获取人民币87966.64元。其中，被害人孟某按照被告人宋嘉琦指定的账户分别给户名为龚雪梅、王麒华、郭菊红的账户转款4005.92元、35004.72元、45001.04元。又按被告人宋嘉琦的指定给史某的支付宝账户分三次转款30000元，后又给史某支付宝账户转款三次，分别为5000、14000元、4000元。综上被告人宋嘉琦共计从孟某账户转出人民币137011.68元。被告人宋嘉琦通过史某的支付宝账户于2020年1月8日返还孟某44元及45001.04元，于2020年1月9日返还孟某4000元，共计返还孟某49045.04元。即被告人宋嘉琦共计从被害人孟某处骗取人民币87966.64元。另查明，2019年12月30日，被告人宋嘉琦因犯合同诈骗罪，被朔州市朔城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。上述事实，有下列证据证实：（一）书证。1.犯罪嫌疑人基本情况、公安信息网常住人口基本信息、入所健康检查登记表、吸毒现场检测报告书证实被告人宋嘉琦的基本人口信息情况。2.朔州市公安局朔城分局于2020年1月15日出具的到案经过，证实被告人宋嘉琦被抓获的过程。3.朔城区人民法院（2019）晋0602刑初262号刑事判决书，证实被告人宋嘉琦于2019年12月30日因合同诈骗被朔城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已交）。4.史某的情况说明一份，证实被告人宋嘉琦与史某系大学同学，史某曾于2020年1月7日应宋嘉琦要求将其支付宝账号和密码给了宋嘉琦，宋嘉琦于2020年1月9日将该支付宝账号和密码归还史某，归还时史某支付宝账号内钱的数额没有变化，史某也没有查支付宝明细。5.孟某与宋嘉琦的微信聊天记录、微信转账明细、龚雪梅和王麒华及郭菊红的银行交易流水等，证实孟某按照被告人宋嘉琦指定的户名为龚雪梅、王麒华、郭菊红、史某打款的事实。（二）证人证言。1.证人王某1的证言证实，其和宋嘉琦曾关在一个监区，宋嘉琦被释放之前，其把妹妹王某2的电话给了宋嘉琦，让他帮忙联系家里人给其在看守所的账上打些钱，并且给孟某捎个话问她还愿意不愿意等其。其没有让宋嘉琦帮忙筹钱办理取保候审，其给宋嘉琦写过一封信，信的大体内容是让宋嘉琦联系其妹妹王某2给其支付宝还2万元欠款，如果逾期会有利息，再没有其他内容。2.证人边某的证言证实，其系王某1的母亲，宋嘉琦曾于2020年1月9日联系过其，说宋嘉琦可以用钱把王某1从看守所弄出来，问其有没有钱，其说没钱，双方于是挂断电话。3.证人王某2的证言证实，其系王某1的妹妹，宋嘉琦曾于2020年1月8日下午联系其说需要二十来万，可以把王某1弄出来。其说没有钱也没有办法，双方挂断电话。4.证人王某3的证言证实，2020年1月8日15时56分，王某2发短信把宋嘉琦的电话给了其，其与宋嘉琦于2020年1月8日17时20分左右在汉堡店见面，宋嘉琦说王某1用支付宝给朋友王建雄贷了2万元，现在贷款到期了，产生了利息，让其告诉王某1的父亲，找王建雄还钱。宋嘉琦还问其有没有给王某1跑关系让王某1出来，其说没有钱也没有关系，后双方离开。（三）被告人供述和辩解。被告人宋嘉琦的供述证实，去年在看守所羁押期间，其和王某1在一个监区，其离开看守所时，王某1让其帮忙联系家里人看能否给办理取保候审，顺便看望一下王某1的女朋友孟某。2020年1月8日，其通过王某1的妹妹联系到孟某，双方于2020年1月8日下午16时左右在德克士见面，其告诉孟某，王某1需要十来万办理取保候审或者直接判处缓刑，其用孟某的支付宝花呗借了19000元直接转到史某的支付宝账户里边。晚上21时左右，史某收到孟某三笔转账，每笔1万元，共计3万元。因其很多欠款都逾期了，所以要求孟某将款项转到史某的支付宝账户上。2020年1月9日晚上22时左右，孟某用微信联系其，要把8万多元要回去，其说这些钱都给了办事的人了，推脱没有归还孟某钱款。（四）被害人陈述。被害人孟某的陈述证实，王某1是我的前男友，2020年1月8日下午，宋嘉琦加我微信，说他是王某1的朋友，给王某1捎几句话。二人约定在德克士见面，宋嘉琦说他可以跑关系给王某1办缓刑，需要我出钱。我说自己没钱也不会弄，宋嘉琦就用我手机从我的支付宝蚂蚁花呗借了19000元，把这19000元通过支付宝扫码的形式转到了宋嘉琦的支付宝账户上。宋嘉琦又用我的手机通过美团APP，用美团生活费借出来34000元，提现到我的建行卡上，然后分三笔一笔一万转到了史某的支付宝账户内。2020年1月8日晚上大约21时左右，宋嘉琦给我发了一个银行卡卡号和郭菊红的名字，让转到这个银行卡里边45001.04元，并告诉我，转账要带零头，朋友都是工作人员，不容易被查住。我通过招商银行APP给郭菊红银行卡转了45001.04元。2020年1月9日11时30分左右，宋嘉琦打电话约我见面，他说昨天给的钱不够，需要我再从蚂蚁借呗借钱给他，宋嘉琦用我的手机从蚂蚁借呗借出了35000元，转到了王麒华的账户里边，具体转给王麒华的是35004.72元。转完这笔后，他又用我的手机下载其他借钱平台，我感觉事情不对，从宋嘉琦手里抢过手机。宋嘉琦又要求我把昨天从美团生活费中借到的4000元转给他，我将该4000元转入史某的支付宝账户里。2020年1月9日晚上，宋嘉琦又在微信上联系我要求再筹钱。我意识到自己被骗了，要求他还钱，宋嘉琦拒绝。后来我查手机看到还有一笔4005.92元转给了龚雪梅。我并不认识龚雪梅、王麒华、郭菊红、史某。（五）勘验、检查、辨认等笔录。1.孟某的辨认笔录证实，宋嘉琦就是让其给王某1办事的人。2.王某3的辨认笔录证实，宋嘉琦就是与其见面说王某1事情的人。（六）视听资料、电子数据。上述证据，经当庭举证、质证、认证，予以确认。原审法院认为，被告人宋嘉琦以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人宋嘉琦犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予惩处。被告人宋嘉琦辩称其行为不是诈骗的辩解，没有相应的事实和证据证实，不予采信。被告人宋嘉琦此前因犯合同诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚根据刑法第六十九条之规定数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：1.撤销朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602刑初262号刑事判决书对被告人犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年的判决。2.被告人宋嘉琦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。与前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳二万元）。3.赃款87966.64元予以追缴，退还受害人。原审被告人宋嘉琦上诉意见：原判认定事实不清、证据不足，理由如下：1.上诉人没有实施诈骗孟某钱款的行为，只是替孟某男友王某1捎话，并按王某1的要求让孟某将钱转入王某1指定的账户。2孟某为帮助王某1，主动筹钱请求其帮忙跑关系为王某1办理取保候审及缓刑。3.其因为孟某突然报案被侦查机关抓获，导致其不能和孟某核对钱款数额，不能在约定时间退还孟某钱款，并非其主观上想非法占有该款项。故其主观上不具有非法占有目的，客观上未实施虚构事实、隐瞒真相骗取钱财的行为，不构成犯罪。本院经审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人宋嘉琦以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其此前因犯合同诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚根据刑法第六十九条之规定数罪并罚，并将其在宣告缓刑前羁押的时间折抵刑期。上诉人宋嘉琦所提不构成犯罪的上诉理由，经查，在案有受害人孟某陈述、证人王某1、边某、王某2、王某3、史某的证言、上诉人宋嘉琦与孟某微信聊天记录、微信转账明细、龚雪梅和王麒华及郭菊红的银行交易流水与被告人宋嘉琦在侦查机关的供述等证据相互印证，能够证实上诉人宋嘉琦客观上实施了虚构有能力帮助王某1早日出狱的事实，取得受害人孟某信任，骗取被告人孟某钱款87966.64元的行为。其在受害人孟某察觉被骗，要求其退钱时，以钱款已经交给办事人员为由推托，拒不返还。在接受侦查机关调查时，也无退款意向，可见，其主观上具有非法占有故意，故上诉人宋嘉琦的行为符合诈骗罪的犯罪构成。对其所提不构成犯罪的上诉意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍秀锦审判员 赵晓燕审判员 张向阳 二O二O年七月十日书记员 王 芸