广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初4178号原告（反诉被告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。法定代表人：董荣杰。委托诉讼代理人：何阳，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王新燕，该公司工作人员。被告（反诉原告）：李佳璇，女，1994年10月3日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：孙淘，中伦文德胡百全（前海）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：林琳，中伦文德胡百全（前海）联营律师事务所实习人员。原告广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）诉被告李佳璇网络服务合同纠纷一案，本院受理后，李佳璇提出反诉，本院予以受理，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告虎牙公司的委托诉讼代理人何阳、王新燕，被告李佳璇的委托诉讼代理人孙淘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告虎牙公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还在原告平台取得的所有收益841052.9元；2、判令被告支付违约金500万元；3、判令被告承担本案公证费1420元、鉴定费3500元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是国内知名互联网公司，原告开发运营的虎牙直播平台是国内最大的直播平台之一，现已经在美国纳斯达克上市。原、被告于2018年11月签订《虎牙主播独家合作协议-经纪类》，双方约定被告自2018年11月1日至2021年10月31日在虎牙直播平台进行独家直播，网络推广名为“艾贝拉Bella”，被告利用原告提供的网络技术服务进行直播分享、互动活动、接受用户赠送的虚拟礼物等，原告为被告提供资源扶持和商业推广，并向被告支付合作费用，被告在合作期间不得在与原告存在或可能存在竞争关系的其他直播平台直播及与商业合作。但被告在合作期间未经原告同意，擅自在与原告具有直接竞争关系的抖音平台进行直播，其行为已经构成重大违约，直接导致原告平台上用户和粉丝的流失，增加竞争对手的竞争力，给原告造成巨大的损失和不利影响，在原告向被告发送了律师函后被告仍没有停止违约行为。故根据合同约定的违约金条款，提出本案起诉。被告李佳璇辩称并反诉称：1、合同约定的“重大违约”系导致原告合同目的无法实现的违约行为，我方在抖音平台的某次直播行为不构成重大违约，不应承担重大违约对应的违约责任。我方在抖音发布短视频的行为不属于合同禁止的行为。同时，我方也没有停止在原告平台的直播。故不同意原告的诉讼请求。2、原告对被告没有投资，原告自己的行为导致双方收入下降，且原告的主要业务是游戏板块，我方所在的星秀板块商业价值有限，我方也不属于头部主播，对原告未造成用户流失等影响，原告未产生实际损失。3、2019年12月，我方已按原告要求恢复直播，然而2020年4月，原告单方冻结了我方直播账号，导致无法直播。4、违约金明显过高，应结合实际损失予以调整。即使计算违约金，合同约定了违约金的多种计算方式，应根据公平原则选择适用。2018年12月至2020年6月期间，我方获取的合作费用总共749989.8元，最近12个月即2019年4月至2020年3月为71684.8元。故应按照合同约定的“最近12个月获得月平均收入乘以剩余合作月份（18个月）”的方式计算违约金，为107527元。反诉要求：1、解除双方签订的《虎牙主播独家合作协议-经纪类》；2、原告向我方支付律师费60000元、公证费3000元、账户未提取余额71元。原告虎牙公司对反诉辩称：1、不同意解除合同的反诉请求。因我方与被告签订的协议目的在于希望能够利用虎牙平台培养优秀主播，为平台带来持续人气和利益，现被告违约，其无权解除合同。2、对律师费60000元、公证费3000元、账户未提取余额71元的反诉请求，我方不予认可。律师费、公证费是被告过错导致的费用，不应由我方负担。鉴于被告的违约行为，我方有权没收其佣金账户的余额71元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月1日，原告虎牙公司（甲方）、被告李佳璇（乙方）签订了《虎牙主播独家合作协议-经纪类》，与本案有关的约定主要有：1、甲方旗下的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台，乙方是一名具有直播及演艺特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展的主播，双方就乙方在一定期限内独家与甲方进行直播及商业合作并获取约定费用等事宜，达成协议；2、协议所指的网络直播及演艺包括但不限于游戏主播、综艺直播、文娱活动直播、比赛直播、视频录制及其他现在及未来可能出现的线上演艺形式，内容包括网络主播个人表演、终端设备画面实时传播和录制内容的形式，下简称“直播”；3、合作期间3年，从2018年11月1日至2021年10月31日，乙方在约定期间在虎牙直播平台及网站、软件上进行直播，并按照约定获取收益；4、独家经纪条款：乙方授权甲方在协议有效期间为乙方进行独家全权商业代理和行纪安排，甲方有权以乙方名义对外签订合同，为乙方安排商业活动，并全权处理相关法律事务；5、独家条款：乙方在合作期间不得在甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播、龙珠直播等）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播，不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作，不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布；6、乙方在合作期间，甲方为乙方包装推广的成本包括实际成本和机会成本；7、乙方个人的自媒体，包括但不限于微博、微信公众号、头条号等应与甲方共同运营，发布商业信息及与平台相关的内容，必须经甲方审核同意；8、如乙方单方终止协议、或违反协议第二条第3款独家经纪条款、或违反协议第六条第2款独家条款或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方按以下方法之一向甲方支付违约金：要求乙方赔偿500万元或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的10倍或乙方已履行合约期内近12个月获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余合作月份的总金额作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。上述协议签订后，被告李佳璇以“艾贝拉Bella”的推广名在虎牙直播平台进行秀场直播，其虎牙平台的粉丝数量逐渐增长至11万左右。2019年7月以后，被告直播不固定，粉丝数量有所下滑。2019年11月28日，被告李佳璇受邀在抖音平台上进行商业直播，其抖音号信息显示：每晚7:00直播，93.2万粉丝。被告李佳璇还在抖音平台发布了多个短视频。2019年12月2日，原告向被告发出《律师函》，要求被告停止在抖音平台的网络直播、解说，并赔偿损失。原告收到后，恢复在虎牙平台直播至2020年1月，但同期其在抖音平台还继续发布多个短视频。2020年3月，原告诉至本院，提出本案诉请。2020年4月，原告以被告违约为由冻结了被告虎牙平台直播账号。庭审中，原告表示合作期内被告已经获得的合作费用共计841052.9元，被告表示获得的合作费用共计749989.8元。此外，被告表示如法院最终认定原告无违约行为，其愿意继续履行案涉《虎牙主播独家合作协议-经纪类》，原告也表示愿意继续履行该协议。本院认为，本案是合同纠纷。原、被告签订的《虎牙主播独家合作协议-经纪类》是双方真实意思表示，合法有效。庭审中，双方争议焦点是：一、被告是否构成重大违约；二、原告是否有违约行为；三、合同是否应解除；四、如被告构成重大违约，违约金数额如何确定。本院分析认定如下：关于第一个问题。网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈，网络直播平台经营者需要投入大量资金进行推广和维系，用户数量、观看人数对平台利益有重大影响。原、被告在案涉协议中特别约定了独家条款，即：1、被告授权原告在协议有效期间为乙方进行独家全权商业代理和行纪安排，原告有权以被告名义对外签订合同，为被告安排商业活动，并全权处理相关法律事务；2、被告不得在竞品平台直播，不得与竞品平台承接商业活动及合作，不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布。同时，协议明确：协议所指的网络直播及演艺包括但不限于游戏主播、综艺直播、文娱活动直播、比赛直播、视频录制及其他现在及未来可能出现的线上演艺形式，内容包括网络主播个人表演、终端设备画面实时传播和录制内容的形式，简称“直播”；还明确：被告个人的自媒体，包括但不限于微博、微信公众号、头条号等应与原告共同运营，发布商业信息及与平台相关的内容，必须经原告审核同意。以上条款是原告缔结合同的重要目的。被告在与原告存在竞争关系的抖音平台进行商业直播及多次发布短视频的行为，直接违反了上述独家条款及其他条款的约定，构成违约。根据合同约定，“乙方单方终止协议、或违反协议第二条第3款独家经纪条款、或违反协议第六条第2款独家条款或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现，均构成重大违约”，其中对前三种情形的描述不以合同目的无法实现为要件，由此可见违反独家条款本身即属于重大违约。此外，被告本人未按本院要求到庭接受询问或对其在抖音平台的直播情况书面说明。因此，被告的行为属于重大违约，被告关于其不构成重大违约、不需支付违约金的抗辩理由，不能成立。关于第二个问题。原告诉讼中提供的公证书显示，其在案涉合同签订后，已经利用首页推荐等资源为被告进行了相关推广，从被告粉丝数量增长上来看，也取得了相应效果，无证据显示原告有违约行为。在被告已出现重大违约的情况下，原告提出本案起诉并暂停被告直播权限，属于解决纠纷的方式，不构成违约行为。被告关于原告违约的主张，不能成立。被告反诉要求原告负担其律师费、公证费的请求，本院不予支持。关于第三个问题。考虑到案涉协议尚未到期，被告在收到原告的律师函后曾恢复在虎牙平台的直播，庭审中双方均表示同意继续履行，双方具有继续履行协议的良好基础，本院判令双方继续履行案涉协议。对被告解除合同的反诉请求，不予支持。关于第四个问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向被告支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案协议违约金条款为：“甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方按以下方法之一向甲方支付违约金：要求乙方赔偿500万元或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的10倍或乙方已履行合约期内近12个月获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余合作月份的总金额作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失”。本院认为，首先，直播平台的经营者作为互联网企业须承担相应的经营成本及风险，也须靠主播为其带来收益，因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式。被告粉丝众多，具有较高人气，商业行为的相应利益较大，其违约行为必然给原告造成成本费用、预期利益甚至市场份额损失。被告关于未给原告造成实际损失的抗辩，不能成立。其次，返还收益是一种责任承担方式，是以违约方或侵权人取得的利益归于守约方或权利人的方式承担法律责任，通常是在权利人所受损失难以计算或举证困难的情况下，为更好保护权利人利益而由法律直接规定利益归入责任，同时亦不禁止当事人在合同中自行约定。但在当事人已经约定高额违约金的情况下，鉴于归入责任与违约金责任存在性质和赔偿重复，故不应一并适用。再次，被告的直播时间不固定，尤其是2019年7月以后的收入因到其他平台直播以及与原告的纠纷而受到明显影响，故被告关于以近12个月月平均收入乘以剩余合作月份作为违约金的主张，不合理，本院不予采纳。最后，考虑到双方应继续履行合同，被告的违约行为未最终致使合同解除，原告虽受较大损失，但仍可通过双方共同努力，履行合同，继续实现剩余合同期限内的预期利益。综上，本院根据合同履行情况、违约情节及过错程度，酌情确定违约金数额为100万元。对原告超出部分的违约金诉请以及返还收益、负担费用的诉请、被告退还账户余额的反诉请求，不再支持。综上全部所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告李佳璇于本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州虎牙信息科技有限公司支付违约金100万元；二、原告广州虎牙信息科技有限公司、被告李佳璇继续履行本案《虎牙主播独家合作协议-经纪类》；三、驳回原告广州虎牙信息科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告李佳璇的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费52718元，由原告广州虎牙信息科技有限公司负担7624元、被告李佳璇负担45094元；反诉受理费1856元，由被告李佳璇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行期间为二年。审 判 长  申 燕人民陪审员  彭凤霜人民陪审员  梁少玲二〇二〇年七月二十七日书 记 员  杨嘉瑜