广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初38283、39740号广州华咨企业管理咨询有限公司（38283号案原告、39740号案被告），住所地广州市天河区大观中路95号E203。法定代表人：肖体伟。委托诉讼代理人：黄嘉琳，广东伯方律师事务所律师。龙拥斌（38283号案被告、39740号案原告），男，1980年1月6日出生，汉族，住湖南省隆回县羊古坳乡龙家湾村10组52号。委托诉讼代理人：王银栾，广东多吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔梦娇，广东多吉律师事务所实习律师。广州华咨企业管理咨询有限公司（以下简称华咨公司）与龙拥斌劳动争议两案，本院立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。华咨公司的委托诉讼代理人黄嘉琳、龙拥斌及其委托诉讼代理人王银栾到庭参加诉讼。两案现已审理终结。案件事实双方对以下第一至五项无异议，其他项目有异议。一、申请仲裁时间：龙拥斌于2019年5月20日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.华咨公司支付龙拥斌2018年5月17日至2019年5月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额254440元；2.华咨公司支付违法解除劳动关系赔偿金62181元；3.华咨公司支付2019年2月5日至2019年2月7日期间法定节假日加班费3000元；4.华咨公司支付购买发票费3000元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月2日作出了穗天劳人仲案〔2019〕3116号仲裁裁决，裁决：1.华咨公司一次性支付龙拥斌2018年5月21日至2019年4月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额225155.2元；2.驳回龙拥斌的其他仲裁请求。四、华咨公司的诉讼请求：1.华咨公司无须向龙拥斌支付2018年5月21日至2019年4月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额225155.2元；2.本案诉讼费由龙拥斌负担；3.龙拥斌承担仲裁时所产生的鉴定费5796元。五、龙拥斌的诉讼请求：1.华咨公司支付2018年5月17日至2019年5月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额254440元；2.华咨公司支付违法解除劳动关系赔偿金62181元；3.华咨公司支持2019年2月5日至2019年2月7日期间法定节假日工资3000元；4.华咨公司支付购买发票费3000元；5.本案诉讼费由华咨公司负担。六、关于劳动关系：龙拥斌主张其于2018年4月17日入职华咨公司处任高级咨询师，华咨公司未与其签订书面劳动合同，无试用期；约定其月工资20000元，但每月发放16000元，2018年9月起每月工资为20000元，2019年1月起每月工资22000元，如果有续签项目或转介绍就有提成，提成按费用十个点发放，中间发七个点，结束后发三个点，每月15日以银行转账形式领取上月工资，无需签收且无工资条；华咨公司法定代表人安排其去广州复雅机械设备有限公司（以下简称复雅公司）做咨询师，在复雅公司工作，平时工作由华咨公司对其进行管理，并需向华咨公司交月报；其上班无需考勤，每周上班5天，每天上班8小时，生病请假需向复雅公司的老板说；其最后工作日为2019年5月9日，华咨公司法定代表人以其工资太高、能力不够为由，工资需降低10000元，其不同意，故华咨公司违法解除与其劳动关系。为证明其主张，龙拥斌提交了证据1工作证明、聘书（聘书载明聘请华咨公司龙拥斌老师为复雅公司外部特别顾问，落款为复雅公司并加盖公章）；证据2与王某的微信聊天记录（显示2018年4月10日王某通知龙拥斌于第二天前往华咨公司住所地进行面试并发送广州华咨中小企业管理研究所简介，7月9日询问龙拥斌项目进展）；证据3辅导总计划，月辅导计划，品质、绩效模块计划表，2019年年度辅导主计划表（落款均载明华咨公司项目负责人龙拥斌）；证据4与华咨公司法定代表人肖体伟、业务员小李的微信聊天记录（其中与肖体伟的微信聊天记录中，肖体伟于5月15日称明后两天发工资并将龙拥斌4月份8天的工资通过微信转账发放，且龙拥斌多次向肖体伟报告项目进展，肖体伟亦通过微信向龙拥斌询问项目进展，告知工资发放方式）；证据5与肖体伟微信转账记录、公司支付工资记录（显示肖体伟通过微信转账形式于2018年5月16日发放4月份工资5714元，通过其个人银行账户于6月16日向龙拥斌转账16000元，于7月16日转账16000元，于8月15日转账16000元，于9月15日转账16000元，于10月16日转账16000元、4000元，于11月15日转账1000元、20000元，于12月15日转账23290元，于2019年1月16日转账20000元、3290元，于2月17日转账分别向龙拥斌转账10000元，于5月17日转账9986元；华咨公司通过其账户分别于2019年2月16日转账10000元，于3月16日转账5000元、4290元、5000元，于4月17日转账20000元、5290元，于5月16日转账20000元、5290元）。经质证，华咨公司对证据1工作证明的真实性、合法性、关联性不予确认，工作证明上的公章并非华咨公司在公安局备案的公章，因此该工作证明并非公司提供的，不知龙拥斌从何处取得该工作证明，对聘书的真实性、合法性予以确认，但不确认其关联性，该聘书由复雅公司出具给龙拥斌，与其无关，且没有确认龙拥斌为其员工，不能证明龙拥斌与其存在劳动关系；对证据2的真实性、合法性确认，对关联性及证明内容不确认，并无确认龙拥斌与华咨公司为劳动合同关系，也无确认龙拥斌以员工身份在2018年4月17日入职华咨公司；对证据3认为该证据是龙拥斌作出，与复雅公司进行核对的表格，且只有复雅公司同意才会向华咨公司支付款项，故该表格不能证明双方之间存在劳动合同关系，只是合作的关系，且从该表格的表现形式也可以看出其无须对该表格的内容进行确认；对证据4中关于肖体伟的微信聊天记录的真实性予以确认，关联性不予确认，聊天记录中提到的工资并非劳动报酬而是合作款项，且如果是正常的发放劳动报酬，不可能需要员工提供发票作为请款条件，对与业务员小李的微信聊天记录的真实性、合法性确认，关联性及证明目的不确认；对证据5，确认其向龙拥斌发放的数额，但发放的不是工资而是合作款，其中2019年1月发放27520元，包含合作款22000元。华咨公司主张双方为项目合作关系，并非劳动合同关系，合作基础在于华咨公司有相应的咨询项目，龙拥斌于2018年4月17日以咨询师名义为复雅公司提供服务，并收取相应的合作款，于2019年5月9日双方停止合作。为证明其主张，华咨公司提交了证据1项目调研合作协议书、管理转型升级项目合作协议书、项目合作协议书两份（均由复雅公司与华咨公司签订，约定由华咨公司派出驻厂管理咨询师提供咨询辅导服务）；证据2证明（由复雅公司于2019年5月27日出具并加盖公章，内容为证明华咨公司派驻其驻厂咨询师龙拥斌不能满足其品质和技术专业诉求）；证据3微信聊天记录截图（肖体伟于2019年1月14日向龙拥斌发送消息“如果有有效发票的，在每月15号前给我，有多少发票就发多少现金，剩余部分从公司账户现金转账”并推送关于自由职业者月收入多少钱内不用交个人所得税。5月13日肖体伟向龙拥斌发送消息称双方不存在雇佣与被雇佣关系，只有项目合作关系，这是在合作之初已谈好）；证据4广东旺来新材料科技有限公司项目合作协议书；证据5中国银行流水记录（显示有部分转账记录备注为“工资”，手写补充为业务人员，部分转账记录无备注，手写补充有龙拥斌、江某等）；证据6江某的情况说明、项目合作协议及聘书（情况说明载明其于2019年4月16日与华咨公司签订《项目合作协议》，约定由本人为华咨公司客户提供管理升级咨询服务，咨询老师与华咨公司的合作模式与本人基本相同。落款处有签名捺印，落款日期为2019年6月10日。聘书的内容为金图美地毯（广东）有限公司聘请华咨公司江某老师为其外部特别顾问）；证据7许某的项目合作说明、协议及聘书（显示许某与华咨公司就复雅公司质量升级项目于2019年5月6日达成项目合作协议，项目合作说明载明该项目上一任老师为龙拥斌）。经质证，龙拥斌对证据1的真实性予以认可，关联性不予认可，该项目合作协议发生在公司与公司客户之间，不能证明龙拥斌与华咨企业存在合作关系；对证据2不予确认，认为该证据形成于龙拥斌提起仲裁之后，且龙拥斌于5月6日与复雅公司签订最后一份项目合作协议，5月9日被华咨公司辞退替换，可以看出不存在不能满足复雅公司品质和专业的情形；对证据3，确认其真实性，但不确认其合法性、关联性，2018年发放工资时都没有要求龙拥斌提供发票，2019年4月双方产生不愉快后才要求其交发票，否则不给发放工资，5月13日的微信记录发生在华咨公司违法解除劳动关系之后，且为华咨公司单方面发送，此前均没有体现任何有关双方合作关系的陈述；对证据4不予确认，与本案无关；对证据5确认其有收到工资，但无法确认其他人的工资发放情况，且无法证实工资就是合作款；对证据6、7，认为江某、许某与华咨公司存在利害关系，证人证言不可采信，且没有出庭接受质证，至于项目合作协议，与本案无关故不予确认。法院认定及理由：华咨公司虽主张双方系合作关系，华咨公司向龙拥斌转账的款项为合作费，但华咨公司提交的证据无法证明该主张，亦未提供其他直接证据（如合作协议等）予以证明，故本院对该主张不予采信。龙拥斌提交的龙拥斌与肖体伟的微信聊天记录、银行流水足以证明龙拥斌受华咨公司的工作指派，从事华咨公司安排的有报酬的劳动，龙拥斌提供的劳动也是华咨公司业务组成部分，每月定期获得华咨公司及其法定代表人发放的报酬。双方均确认龙拥斌用工的开始时间和最后工作日，据此，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条规定，本院认定龙拥斌与华咨公司于2018年4月17日至2019年5月9日期间存在劳动关系。七、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额：龙拥斌主张其入职后一直未与华咨公司签订书面劳动合同，华咨公司应支付其2018年5月17日至2019年5月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。华咨公司主张双方不存在劳动关系，故无需支付该款项。法院认定及理由：本院已认定龙拥斌与华咨公司于2018年4月17日至2019年5月9日期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因此，华咨公司应当于2018年5月16日前与龙拥斌订立劳动合同。华咨公司未能提交证据证明双方已签订书面劳动合同或未签订书面劳动合同的责任在龙拥斌，故应支付龙拥斌未签订书面劳动合同二倍工资差额。但龙拥斌于2019年5月20日申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，龙拥斌主张的2018年5月17日至2018年5月20日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额已超过仲裁时效，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故自2019年4月17日起，视为华咨公司与龙拥斌已订立无固定期限劳动合同，龙拥斌主张的2019年4月17日至5月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额缺乏依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，华咨公司应支付龙拥斌2018年5月21日至2019年4月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额212758.62元（16000元/月÷21.75天/月×9天+16000元/月×3个月+20000元/月×4个月+22000元/月×3个月+22000元/月÷21.75天/月×12天）。七、关于赔偿金：龙拥斌主张华咨公司以其工资太高、能力不够要求龙拥斌降薪，其拒绝后华咨公司便违法解除双方劳动合同。为证明其主张，龙拥斌提交了证据与肖体伟的微信聊天记录及微信往来记录书面整理。经质证，华咨公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但不确认证明目的，认为微信语音记录中多次提到没有逼对方走，是否愿意继续合作由对方决定，华咨公司不仅没有单方要求终止合作或让对方离开，反而希望双方能继续进行友好的合作。华咨公司主张双方不存在劳动关系，且华咨公司虽继续向龙拥斌推荐合作项目，但龙拥斌拒绝与其继续合作，故无需支付赔偿金。法院认定与理由：龙拥斌虽主张华咨公司以工资太高、能力不够而解除双方劳动合同，但其提交的微信聊天记录及微信往来记录书面整理并未足以证明华咨公司单方要求解除劳动合同，故本院不采纳龙拥斌的主张。华咨公司未能提供足够有效的证据证明龙拥斌拒绝与其继续合作，应承担举证不能的不利后果。鉴于双方均无法证明原告的离职原因，根据公平合理原则，本院推定双方解除劳动合同的情形为经华咨公司提出并与龙拥斌协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六规定，华咨公司应向龙拥斌支付解除劳动合同经济补偿金。关于月工资标准，由于双方对华咨公司向龙拥斌发放的数额予以确认，经核算，龙拥斌离职前12个月平均工资为21163元[（16000元+16000元+16000元+16000元+20000元+21000元+23290元+23290元+27520元+14290元+25290元+35276元）÷12]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，结合龙拥斌的入职时间、离职时间，华咨公司应向龙拥斌支付解除劳动合同经济补偿金31744.5元（21163元/月×1.5个月）。八、关于加班工资：龙拥斌主张其于2019年2月5日至2月7日期间存在法定节假日加班的情形。华咨公司双方不存在劳动关系，相关费用已结清，无需支付法定节假日加班工资。法院认定与理由：龙拥斌所提交的证据无法证明其存在上述加班事实，应承担举证不能的不利后果，故本院对其该项诉讼请求不予支持。九、关于购买发票费：龙拥斌主张华咨公司逼其购买了3000元发票。华咨公司主张双方并未约定购买发票产生的费用由其承担，且该费用与本案无关。法院认定与理由：龙拥斌未提交证据证明其购买了3000元发票，其提交的证据亦未足以证明华咨公司迫使其购买发票，应承担举证不能的不利后果，故本院对龙拥斌的该项诉讼请求不予支持。十、关于鉴定费：华咨公司要求龙拥斌承担仲裁时所产生的鉴定费5796元，并提交了鉴定费发票拟证明其主张。经质证，龙拥斌主张该鉴定费发生在仲裁期间，与本案无关，且举证责任本应在用人单位，相应的鉴定费应由华咨公司承担。法院认定及理由：华咨公司因对龙拥斌提交的工作证明上加盖的公章真实性有异议进行鉴定，相应的鉴定费属于其诉讼成本的一部分，且该公章是否真实并不影响本院对双方劳动关系的认定，故本院对该项诉讼请求不予支持。裁判结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州华咨企业管理咨询有限公司一次性支付龙拥斌2018年5月21日至2019年4月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额212758.62元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州华咨企业管理咨询有限公司一次性支付龙拥斌解除劳动合同经济补偿金31744.5元；三、驳回广州华咨企业管理咨询有限公司的全部诉讼请求；四、驳回龙拥斌的其他诉讼请求。两案受理费20元，由广州华咨企业管理咨询有限公司负担10元，由龙拥斌负担10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  罗利斌人民陪审员  梁艳芳人民陪审员  吴旭英二〇二〇年七月二十七日书 记 员  黄 娟杨梓龄