山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终698号 上诉人（原审被告）：田瑞瑞，女，汉族，1997年10月13日生，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：胡秀全，山东瑞文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南乐收电子科技有限公司，住所地山东省济南市天桥区。 法定代表人：王强，总经理。 委托诉讼代理人：咸东旭，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张泽曈，山东康桥（北京）律师事务所实习律师。 上诉人田瑞瑞因与被上诉人济南乐收电子科技有限公司合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人田瑞瑞上诉请求：请求撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10058号民事判决，依法改判、驳回被上诉人的全部一审诉讼请求或者发回重审；一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人并不具备演出经纪资质，案涉合同无效。依照《互联网直播服务管理规定》、《演出经纪人员管理办法》等规定，从事案涉经纪业务，被上诉人必须具备3名以上取得演出经纪资格证书的专职演出经纪人员（应具备演出经纪资格证书）、并依法办理公司工商登记。被上诉人一审提供的营业执照明确证实，被上诉人并无演出经纪的资质，案涉合同违反了法律的强制性规定，应系无效合同。二、即使案涉合同有效，上诉人与被上诉人间也系劳动关系，且已协商解除。1、案涉合同的条款均系是劳动合同条款。2、上诉人遵守被上诉人的工作时间和工作纪律，有专门考勤的微信群，被上诉人对上诉人有严格纪律管理，稍不符合纪律就罚款。3、被上诉人一审提供的证据5“直播报酬分成款记录”中，备注了“2月份工资”、“3月份工资”，只有存在劳动关系，才会有工资的存在，印证了双方间的劳动关系。4、上诉人提供的直播服务是被上诉人的主要业务。2019年3月底，因学校安排的不可抗力因素，双方协商解除了案涉合同，被上诉人依双方协商结果收回直播设备、结清了3月份的工资、将上诉人使用的快手号交予了他人使用。三、被上诉人违约在先。未提供合同约定的第二条的“培训”，未保证合同第五条第8款的“保底分成”，尤其是未足额支付上诉人应得的费用。四、被上诉人主张的违约金，无事实和法律依据。1、案涉合同依法无效，自然不存在违约金问题。即使合同有效，上诉人与被上诉人间系劳动关系，依照《劳动合同法》第二十五条规定，被上诉人仅能就培训、保密、竞业限制约定违约金，其主张的违约金是不能成立的。且双方已协商解除合同，上诉人无需支付违约金。2、被上诉人所谓的“违约金”明显过高，显示公平，系无效条款。被上诉人前期对上诉人的直播行为并无培训、包装等实际投入，上诉人在快手直播所用的衣物等均是自己购买的，被上诉人提供的快手号起始并无任何粉丝，上诉人在被上诉人没有任何投入的情况，在两个多月的时间内发展到了近15万粉丝量。双方解除合同后，被上诉人将该快手号交予他人使用，利用上诉人创造的便利条件继续盈利。被上诉人不存在任何实际损失，相反，上诉人在被上诉人无任何实际投入的情况下，给被上诉人创造了巨大收益。并且，双方有两份合同，案涉合同是第一份合同，第二合同约定的分成是五五分成，一审判决中关于被上诉人预期收入按60%计算的是明显错误的。五、被上诉人一审提交的证据，并不能证明其主张。六、被上诉人涉嫌违法犯罪行为，请求法院依法移送公安机关侦查。1、被上诉人明知上诉人系学生，社会经验短缺，欺诈上诉人签订案涉合同，约定“高额违约金”，并将与上诉人同批次的“主播”14人起诉到胶州市人民法院，意图通过诉讼获取高额收益，明显系虚假诉讼、滥用诉权。合同的实际履行地系济南市历下区。 被上诉人济南乐收电子科技有限公司辩称，涉案合同不存在法律规定的无效的情形。本案《主播经纪合作合同》属于演艺经纪合同。双方之间关系也更非劳动关系，而是具有各类型相结合的综合性合同。从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅上诉人为公司利益而付出劳务，合同中对双方法律关系的表述为“合作”，合同约定上诉人的报酬获取方式又与一般劳动关系获取报酬方式不同，因此上诉人抗辩双方构成劳动关系不能成立。关于上诉人提出的双方在2019年3月底已协商解除的问题。根据上诉人提供的证据，不能证明双方已达成解除合同的合意。即使上诉人单方违反合同约定径自离开公司，但根据合同约定，上诉人亦应履行不私自直播及不签约其他经纪公司的不作为义务。双方合作过程中，上诉人违约在先。在双方合同中，并未约定具体何时对上诉人进行培训。而上诉人在履行合同过程中，未按合同第十条第5项约定，进行符合合同约定的有效天数的直播，被上诉人根据双方签定的合同对上诉人的分成进行扣减符合双方的约定。上诉人的行为给被上诉人造成了巨大损失，理应承当相应的赔偿责任。被上诉人系新型的文娱企业，对于文娱企业，通过提升上诉人直播访问流量是企业扩大市场份额，实现盈利的重要途径，因此主播系公司获得流量的核心资源。被上诉人并非如传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，故上诉人的违约行为导致被上诉人的损失难有直接证据进行计算。但上诉人在被上诉人处获得的直播分成和合同的履行情况可以衡量出上诉人的商业价值及协议履行后商业回报的大小。本案上诉人为获得更多收益，不与被上诉人进行分成，私自进行直播也给被上诉人公司内的其他主播造成了恶劣影响，导致被上诉人流失大量优质主播。关于赔偿的问题，上诉人给被上诉人造成的损失包括两方面。一是违反合同义务应承担的违约责任，二是预期利益的损失。双方签订的《主播经纪合作合同》约定了甲方应向乙方支付不少于100万元违约金，或支付月平均营收乘以剩余合约月份的总金额，故本合同中预期收入为1096751.25元。由于本案合同的射幸性质，以及直播行业的特殊性，上诉人违反合同约定，被上诉人的损失更多来自预期利益的损失。艺人演艺活动的收入受多种因素的影响，包括艺人的知名度、经纪公司的包装宣传、演艺活动的主办方、具体演艺活动的性质、演艺活动的内容等。如果艺人所具商业价值越来越低，经纪公司将承担高额的损失。但上诉人在商业价值越来越高之后，其所能带给被上诉人的预期利益是显而易见的。且双方签约之前，上诉人已经从事了一段时间的直播工作，对直播行业有深入的了解，上诉人对其行为给被上诉人造成的损失也有清醒的认知。若上诉人拒绝继续履行合同，理应支付合同未履行期间的被上诉人的预期利益。经过被上诉人的运作上诉人已成长为知名艺人，其可能获得的收入只能会越来越多。 济南乐收电子科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：请求法院依法判令解除济南乐收电子科技有限公司与田瑞瑞签订的《主播经纪合作合同》，解除时间为2019年8月20日；2、请求法院判令田瑞瑞向济南乐收电子科技有限公司支付违约金人民币100万元；3、判令田瑞瑞承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年1月12日，济南乐收电子科技有限公司（乙方）与田瑞瑞（甲方）签订《主播经纪合作合同》（以下简称为“合同”），合同对合同性质、合作内容、合作区域、合作期限、双方权利义务及违约责任作了明确约定。田瑞瑞在领取了手机及其他直播设备后开始双方的合作，济南乐收电子科技有限公司于2019年3月19日、2019年3月20日、2019年4月6日分别通过李晓童招商银行账户向田瑞瑞转入2月份工资、2月份补款费用、3月份工资12646元、1161元、11848.5元，田瑞瑞于2019年3月27日向济南乐收电子科技有限公司提出不再进行直播。后济南乐收电子科技有限公司于2019年6月12日发现田瑞瑞在快手直播平台（快手号：xxxx）进行直播。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。田瑞瑞作为具有完全民事行为能力的自然人，于2019年1月12日与济南乐收电子科技有限公司济南乐收电子科技有限公司签订《主播经纪合作合同》，田瑞瑞在此合同上签字捺印，应对其签字确认的合同内容知晓、理解。在田瑞瑞没有提交相反证据的情况下，本案所涉合同系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。从合同显示及当事人履行情况看，田瑞瑞通过济南乐收电子科技有限公司培训、包装后利用济南乐收电子科技有限公司提供的设备在第三方平台进行直播，济南乐收电子科技有限公司按照合同约定向田瑞瑞支付报酬，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合同约定和法律规定行使权利并履行义务。田瑞瑞在未满足合同第九条约定的情况下于2019年3月27日后未按照合同约定进行直播，本已违约，田瑞瑞又于2019年6月12日在快手直播平台进行直播，进一步增加了济南乐收电子科技有限公司的损失程度。为防止损失继续扩大，济南乐收电子科技有限公司请求解除其与田瑞瑞签订的合同，一审法院予以支持。根据直播的行业特点，签约主播属于济南乐收电子科技有限公司开展业务的核心资源，对于济南乐收电子科技有限公司公司的经营意义重大，济南乐收电子科技有限公司收益依仗本案合同的全面履约。现田瑞瑞的违约，对济南乐收电子科技有限公司的现行收益及预期收益都构成了侵害，田瑞瑞应当赔偿济南乐收电子科技有限公司的合理损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。合同中第十条第二款约定，“甲方违约应赔偿乙方不少于100万元的违约金，或本合约期内近12个月甲方平均营收乘以剩余合约月份的总金额，以前述两者金额较高者为准”，田瑞瑞2、3月份平均营收为12827.5元，乘以剩余月份57个月为731167.5元，低于100万元的违约金，故田瑞瑞的违约责任应以100万元为准。而田瑞瑞给济南乐收电子科技有限公司造成的预期收入损失为1096751.25元（田瑞瑞2、3月份平均营收12827.5元，甲方收入为直播报酬的40%，乙方为直播报酬的60%，故本合同中乙方预期收入为12827.5÷40%×60%×57个月=1096751.25元），已超过合同约定，而济南乐收电子科技有限公司自愿将损失数额调整为违约数额100万元的诉请，并无不当。田瑞瑞未出庭，亦未提交答辩状，视为对自己诉讼权利的放弃。济南乐收电子科技有限公司请求判令田瑞瑞支付100万元违约金，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决 一、解除济南乐收电子科技有限公司与田瑞瑞签订的《主播经纪合作合同》。二、田瑞瑞赔偿济南乐收电子科技有限公司违约金1000000元，于一审判决生效后十日内付清。 如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元（济南乐收电子科技有限公司已预交），减半收取6900元，诉讼保全费5000元，以上共计11900元，由田瑞瑞负担。 二审中，上诉人田瑞瑞提交新证据如下： 证据1、主播经纪合作合同，证明双方签订的格式合同内容。 证据2、被上诉人营业执照，证明被上诉人不具备演出经纪资质，案涉合同无效。 证据3、上诉人与被上诉人财务的聊天记录截图，证明被上诉人给上诉发放工资，被上诉人对上诉人有严格的工作时间和工作纪律要求。 证据4、上诉人与其他主播的聊天记录截图，证明被上诉人违约，肆意罚款，扣留上诉人应得款项。 证据5、被上诉人对上诉人的工资流水及工资截图，证明双方间系劳动关系，且上诉人已辞职。 证据6、上诉人购买直播所用衣物的订单记录及穿着该衣物直播记录，证明被上诉人前期无实际投入，上诉人自行购买直播所需衣物，被上诉人违约，未尽到培训、包装等义务。 证据7、上诉人学生证，证明双方协商解除案涉合同的理由合法。 证据8、被上诉人将上诉人原用快手号依约交由他人使用的快手记录、微信记录，证明被上诉人依照双方对解除案涉合同的协商结果，将原由上诉人使用的快手号交由他人使用。 证据9、上诉人原用快手号的粉丝量变化情况记录，证明被上诉人一直利用上诉人创造的便利条件盈利，被上诉人无任何实际损失。 证据10、上诉人与其他主播的聊天记录，证明被上诉人隐藏了第二份与上诉人间五五分成的合同的存在，涉嫌欺诈。 证据11、被上诉人老板的朋友圈记录，证明被上诉人将同一批次的主播起诉了大部分，严重不符合常理，涉嫌虚假诉讼。 证据12、乐收公司认缴出资企业信息、上诉人领导微信朋友圈截图各一份，证明乐收公司注册资本仅为20万元的认缴出资，其成立并无实际性出资，却以本案形式频繁、系列诉讼，索要高额违约金，恶意诉讼。被上诉人在无任何实质性支出，却将上诉人辛苦养成的快手号出卖牟利、并向索要高额违约金，滥用诉权。 证据13、被上诉人老板朋友联系上诉人的记录，证据14、与上诉人同批次的主播微信名为奈奈与赵米娅间的聊天记录、李佳阳与上诉人微信聊天记录，证明被上诉人涉黄违法犯罪行为，应依法移送公安机关侦查。 证据15、上诉人去被上诉人处之前的快手账号记录，证明被上诉人一审中证据7主张的快手账号，在加入被上诉人公司前，上诉人就已经登记注册，并已经有了相当的粉丝量和知名度，被上诉人并未提供任何帮助，上诉人未违约。 被上诉人质证称证据1、证据2真实性、合法性认可，关联性不认可。证据3三性均不予认可，仅凭该聊天记录无法证明聊天相对方的身份，不能显示出对话主体的真实身份信息。证据4三性均不予认可，上诉人提供的聊天记录不能显示出对话主体的真实身份信息，不能证明其证明事项。证据5真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该转账记录系被上诉人支付上诉人合作分成款，不是工资。 证据6（1）订单记录真实性、合法性认可，关联性不认可，与本案无关。（2）直播记录三性均不认可。证据7、8、9、10、11、13、14、15,上诉人未提供上述证据原件，对上述证据三性均不认可。证据12（1）对于企业信息的真实性、合法性认可，关联性不认可。（2）对于朋友圈截图，上诉人未提供证据原件，对该份证据三性均不予认可。 通过当事人陈述，本院对证据1、2、5、6、12的真实性予以确认。对双方有争议的证据，分析如下：对证据3、4、10、11、13、14、15的真实性予以认可，但聊天记录及朋友圈记录不能充分证明案件事实。对证据7的真实性予以确认，但上诉人为完全民事行为能力人，身份是否为学生与本案无关。虽然被上诉人对证据8的真实性不予认可，但结合被上诉人明确表示曾将上诉人所用快手号交由他人使用，本院对证据8的真实性予以确认，上诉人与被上诉人均表示上诉人快手号粉丝数量有较大增长，因此本院对证据9真实性予以确认，但仅能说明粉丝数量的变化情况，对证明事项不予认可。 被上诉人提交新证据如下： 关于部分培训聊天记录。证明被上诉人对上诉人进行培训。 上诉人质证称被上诉人并未提供证据原件，对证据真实性、合法性、关联性均有异议。 本院认为被上诉人提交证据为微信聊天记录截图打印件，也无法显示聊天记录的日期，且未出示原始载体，本院对被上诉人提交证据的真实性及关联性均不予确认。 二审经审理查明，上诉人在被上诉人提供场地使用被上诉人提供的快手号进行直播，上诉人初次使用涉案快手号粉丝为0，上诉人离开被上诉人时，快手号粉丝数量达到14.8万。直播期间观众给上诉人打赏，被上诉人通过系统将粉丝打赏的礼物提现后按合同约定与上诉人进行分成。上诉人离开被上诉人处后被上诉人将上诉人使用的快手号交由公司其他主播继续使用并获取收益。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为,本案争议焦点问题是：第一，涉案合同性质是劳动合同还是演艺经纪合同。认定合同的性质,应根据合同约定双方权利义务的具体内容和合同目的综合甄别。要认定劳动关系应当符合以下四个特征：当事人双方主体资格合法；用人单位各项规章制度适用于劳动者，包括工资报酬、劳动纪律、奖惩规则等；劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第一，根据双方合同约定的行为模式来看,上诉人可以自主选择场所进行直播，不受被上诉人的行政管理和人事制度约束；第二，根据双方合同约定的利益分配来看,双方约定酬劳是按比例的提成，商事合作性质明显；第三，从约定的权利义务的内容来看,双方合同权利义务范围广泛,其法律性质包含了居间、代理、行纪以及内部管理等多种法律关系,故双方建立的合同关系应认定为具有特定内容的混合性合同。双方均应按照合同的具体约定内容以及合同中各部分可独立适用的相应法律规定来履行合同。 第二、涉案合同是否有效。第一，上诉人主张被上诉人没有演出经纪资质,所签订的合同无效。而《互联网直播服务管理规定》等作出的相关规定,目的在于加强对中国境内营互联网直播行业的行政管理,并非否认与之相关合约在私法上的效力,故该管理规定在性质上属于行政管理的相关规范,不属于我国《合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制规范。被上诉人是否具有演出经纪资质不影响合同的效力的认定故涉案合同第合法有效，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应依约履行合同。 第三、违约金金额如何确定。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定,违约金金额的确定应以守约方的实际损失作为衡量的基础,同时兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素进行考量。于本案而言,第一，被上诉人主张其预期收入为1096751.25元，但仅仅是根据田瑞瑞2019年2月、3月的收入情况测算，主播的收入具有不确定性，受多重因素影响，显然不能达到乐收公司所称的高额收益损失；第二，被上诉人未能提交充分证据证实其为上诉人提升粉丝数量进行培训、包装等资金投入及有效措施的实际投入，第三，上诉人私自直播时间较短，被上诉人未能提供因上诉人私自直播给其造成实际损失的有效证据；第四,从合同履行情况分析，上诉人曾与被上诉人协商解除合同，被上诉人收回了上诉人的直播设备，并将涉案快手号交由其他主播继续使用。综合考量以上因素,乐收公司主张田瑞瑞支付100万元的违约金,明显过高。违约金具有补偿和处罚的双重性质,且以赔偿非违约方的损失为主要功能,因此，根据上诉人的请求,结合双方的合作模式、协议履行情况以及当事人的过错程度等因素,本院酌情确定上诉人承担违约金数额为100,000元。 综上，田瑞瑞上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果欠妥，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10058号民事判决第一项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10058号民事判决第二项； 三、上诉人田瑞瑞赔偿被上诉人济南乐收电子科技有限公司违约金100，000元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，减半收取6900元，诉讼保全费5000元；二审案件受理费13800元，以上共计25700元由上诉人田瑞瑞负担2570元，被上诉人济南乐收电子科技有限公司负担23130元。 本判决为终审判决。 审判长  王 琳 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年七月十五日 法官助理郭建才 书记员隋欣孜