山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁02民初205号原告：杨xx，男，1971年1月3日出生，汉族，住山东省费县。委托诉讼代理人：刘玉银，山东启蒙律师事务所律师。被告：正宇建设集团有限公司，住所地山东省临沂市费县建设西路508号。法定代表人：范学恩，董事长。委托诉讼代理人：聂守平，该公司员工。委托诉讼代理人：王全礼，该公司员工。第三人：青岛翠湖地产有限公司，住所地青岛市高新区新业支路90号。法定代表人：葛瑞忠，董事长。委托诉讼代理人：常文正，上海段和段（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钠，上海段和段（青岛）律师事务所律师。原告杨xx诉被告正宇建设集团有限公司（以下简称正宇公司）、第三人青岛翠湖地产有限公司（以下简称翠湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨xx的委托诉讼代理人刘玉银，被告正宇公司的委托诉讼代理人聂守平、王全礼，第三人翠湖公司的委托诉讼代理人常文正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨xx向本院提出诉讼请求:1、判令正宇公司向杨xx支付工程款31738937.29元，并支付工程款利息（以工程款31738937.29元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准，自2017年5月7日起计算至实际付清日止，暂主张利息300万元）；2、判令正宇公司向杨xx返还农民工保证金50万元；3、判令正宇公司赔偿杨xx电缆、钢材、模版、方木等各项工程物资损失合计205万元；4、本案诉讼费、保全费等法律费用由正宇公司承担。事实和理由：1、杨xx是翠湖公司开发建设的青岛高新区翠湖海月湾项目A区、B区工程的实际施工人。杨xx与正宇公司达成挂靠意向，并以正宇公司的名义参与投标并中标。2016年3月18日，杨xx以正宇公司名义与翠湖公司签订《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》。之后，为办理施工许可证和施工合同备案手续，杨xx又以正宇公司名义与翠湖公司于2016年4月1日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》。《施工补充合同》系杨xx与翠湖公司双方实际履行的合同。《建设工程施工合同》用于办理施工许可证和施工合同备案手续。2、《施工补充合同》签订后，杨xx自行筹集资金、组建项目部进场施工，正宇公司未就涉案工程投入任何资金。2017年3月初，正宇公司接管涉案工程并强行将杨xx驱赶出项目现场。2017年5月6日后正宇公司才组织人员进行后续施工，2017年8月4日正宇公司中途停工、退场。2017年9月28日，翠湖公司向正宇公司发送解除合同通知，解除了上述《施工补充合同》及《建设工程施工合同》。3、正宇公司接管涉案工程后，2017年5月初，杨xx与正宇公司、翠湖公司及监理单位共同就杨xx退出涉案项目前的实际施工进度情况进行了现场确认，并于2017年5月6日签署了“青岛翠湖·海月湾项目一期工程进度一览表。4、2017年8月，正宇公司将翠湖公司诉至青岛市中级人民法院，要求翠湖公司支付工程款[案号：(2017)鲁02民初1107号]。杨xx申请作为有独立请求权的第三人参与诉讼，青岛中院仅同意杨xx以无独立请求权第三人身份参与诉讼，并告知杨xx另案起诉。该案中，经杨xx申请，青岛中院最终以《施工补充合同》为依据，根据工程进度一览表对杨xx施工部分的工程造价进行了鉴定。根据相关法律规定，涉案工程中的绝大部分工程内容系由杨xx实际施工建设，正宇公司应向杨xx支付相应的工程款，但正宇公司一直拒绝付款。5、杨xx进场施工后，为施工所需采购了大量的工程物资，如电缆、活动板房、围挡、安全文明施工设施、临建设施、临时用电设施、办公设备等，该工程物资在杨xx退出项目后均由正宇公司控制和继续使用，并在工程停工后私自处置。杨xx在施工过程中自行采购但未使用的钢材、模板、方木等，也由正宇公司控制和继续使用。正宇公司应赔偿杨xx的上述全部工程物资损失。6、为案涉工程的顺利开工，杨xx还以正宇公司的名义代正宇公司向青岛市建管局缴纳了50万元的农民工工资保证金，正宇公司应返还该证金并支付利息。被告正宇公司答辩称，1、杨xx主张的31738937.29元的工程款没有事实和法律依据，已经生效的1107号判决明确认定杨xx施工部分的工程造价为54012712.83元，并认定杨xx于2017年1月24日签字盖章确认从翠湖公司收取了3176万元工程款，鉴于杨xx与正宇公司在协议书中明确约定杨xx需向正宇公司缴纳0.8%的管理费，所以正宇公司拖欠杨xx的工程数额应为21820611.13元[54012712.83元×（1-0.8％）-3176万元]。2、杨xx主张工程款的利息没有事实和法律依据，由于杨xx是挂靠正宇公司施工，杨xx直接向翠湖公司收取工程款，杨xx与正宇公司之间的挂靠协议并未约定在翠湖公司拖延杨xx工程款的情况下由正宇公司向其支付利息。3、农民工保证金是开工前以正宇公司的名义共计向建设局缴纳了100万，其中50万是正宇公司承担的，鉴于涉案工程依然在诉讼中，建设局没有向正宇公司返还保证金，该保证金现在无法取回。而且在协议书附件一第二条明确约定，如果发生农民工上访事件，正宇公司将有权扣除杨xx缴纳的保证金。由于杨xx在施工过程中拖欠农民工工资，导致农民工上访，正宇公司被高新区建设局在青高新建（2017）5号文中通报批评，所以杨xx无权请求该保证金。4、至于杨xx请求赔偿的电缆、钢材、模板、木方等物品，杨xx现有的证据不能证明上述物品是由杨xx购买，在（2020）鲁02民初1181号案中有充分证据证明是正宇公司向上述物品的出卖商支付了相应的款项。5、本案与1181号案同属于一个法律关系，本案杨少华主张的是正宇公司拖欠杨xx的工程款21820611.13元，而在1181号案中正宇公司主张的是正宇公司代替杨xx支付的杨xx对外欠付的各项工程款43098917.19元，1181号案曾在205号案中请求反诉，法官不予受理，正宇公司立案时法院也认为1181号案应在本案中提起反诉，尽管205号和1181号分别立案，为了节省诉讼资源，避免相互执行带来执行麻烦，请求本案与1181号案合并审理，以便实现债务的相互抵消。翠湖公司陈述称，翠湖公司与杨xx没有直接的合同关系，并非合同相对方，本案中杨xx也没有向翠湖公司主张权利，本案中翠湖公司不应承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明以下事实：一、涉案相关合同签订情况。1、2016年3月18日，翠湖公司与正宇集团签订《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》（以下简称3.18合同），合同约定由正宇集团施工涉案工程，并在双方需签订的《建设工程施工合同》即《备案合同》的基础上，结合本工程的具体情况签订本合同，本合同内容与备案合同不一致或发生冲突的，以本合同的约定为准。合同造价采取固定总价的方式，固定总价款为13837万元。双方另约定其他事项。2、2016年4月1日，正宇集团与翠湖公司签订三份《建设工程施工合同》（以下统称4.1合同），约定工程签约暂定价分别为7983.89万元、12105.4万元、16758.337757万元，工程承包范围：施工图纸范围内的所有工作内容（含变更）合同价格形式：固定单价合同，资金来源：自筹、无预付款，付款周期：地下室封顶完成，付至完成工程产值的70%，洋房、别墅主体封顶累计付款至已完合格产品的70%，……。合同文件包括补充协议、补充条款等，合同文件优先顺序为:1、本工程补充协议（含补充合同）；2、本合同协议书；3、本合同补充条款；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；……。该合同中多处见空白条款未予填写。2016年4月26日，上述三份合同取得《建设工程交易备案书》，编号分别为：青高新交易备字S2016042601、S2016042602、S2016042603号。3、翠湖公司与正宇集团签订《补充协议》主要内容为，3.18合同为实际执行的合同，系双方结算工程款及争议或纠纷解决的唯一合同依据。双方确认4.1合同仅作为相关政府主管部门申请办理建设工程施工合同备案及办理建筑工程施工许可证使用，对双方不具有任何约束力，任何时候、任何情况下，任何一方不得以该合同为依据向另一方主张任何权利。双方一致确认并同意，上述3.18合同不受4.1合同约束，双方就青岛翠湖海月湾项目合作的有关一切权利义务均应按3.18合同约定执行，该项目合作有关的或因本项目合作产生的任何争议或纠纷均以上述4.1合同为依据，任何一方不会对此提出异议，正宇集团承诺并保证，任何时候、任何情况下，不会以4.1合同为依据向翠湖公司提出任何补偿或索赔要求。该《补充协议》未载明落款时间。4、2016年4月9日，正宇公司与杨xx签订《协议书》，约定杨xx以正宇公司青岛分公司名义签署青岛翠湖海月湾项目建设工程合同补充合同。约定：1、管理费收取比例为0.8%(计费基础）按工程结算造价收取，在建设单位每次拨款时按实际拨款金额进行收取（建设单位每次付款时需支付到正宇公司青岛分公司共管账号。由正宇公司按双方约定比付给杨xx）……。合同附件1《项目管理目标责任书》第二条约定：按照公司相应管理要求，收取50万元安全施工即农民工支付保证金。在项目施工当中，若发生下列情况之一，对公司声誉造成负面影响时，相应扣除安全生产保证金：1、发生一起因公死亡事故的。2、发生一起重大设备损坏或其他重大安全责任事故的。3、出现一起到市县主管部门进行农民工工资上访事件，未及时处理的。4、发生严重质量事故，影响工程验收或对公司声誉造成负面影响时。二、涉案工程的建设施工履行情况。涉案工程由杨xx于2016年6月开始施工建设，后杨xx离场，由正宇公司接手继续施工。杨xx主张其于2017年3月13日离场，正宇公司主张杨xx于2017年5月4日离场，翠湖公司称其对杨xx的离场时间不清楚。三、之前诉讼情况在正宇公司为原告、翠湖公司为被告、杨xx为第三人的（2017）鲁02民初1107一案中，正宇公司起诉要求：1、确认双方之间A、B区签于2016年4月1日的建设工程施工合同已经于2017年9月28日解除；2、判令支付工程款58955406.86元；3、确认2016年3月18日合同是无效合同。该案一审判决：一、确认正宇公司与翠湖公司于2016年3月18日签订的《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》于2017年9月29日解除；二、翠湖公司于判决生效之日起10日内支付正宇公司工程款32206225.22元；三、驳回正宇公司的其他诉讼请求。正宇公司和翠湖公司均提起上诉，二审法院予以维持。该案中，根据当事人的申请，一审委托山东大明工程咨询有限公司分别按照3.18合同与4.1合同对工程造价进行鉴定。山东大明工程咨询有限公司按照3.18合同作出鲁大明审字[2019]第28-1号司法鉴定报告，审定的涉案工程造价为61475902.45元，其中杨xx施工工程的造价为54012712.83元；按照4.1合同作出鲁大明审字[2019]第28-2号司法鉴定报告，审定的涉案工程造价为83126277.93元。一审对于鲁大明审字[2019]第28-1号报告审定造价61231291.15元予以采信。对于鲁大明审字[2019]第28-2号审定的82524324.29元，一审认为应当抛除另行签订合同并单独进行了结算的桩基础工程造价2823165元，确认为79701159.29元作为综合调整的依据。最终一审以两者平均值确定翠湖公司的应付款数额为70466225.22元[（61231291.15元+79701159.29元）/2]。该案并确认翠湖公司的已付款为3826万元，其中包括杨xx签字确认的3176万元。四、杨xx提交贺云凤在青岛银行取款和存款的个人业务凭条各一份，证明杨xx在海月湾工程招标前向青岛建设主管部门缴纳了农民工工资保证金50万元。正宇公司对取款凭条的真实性无异议，对存款凭条的真实性称是复印件不认可。证明事项有异议，称该证据不能证明是杨xx为涉案工程缴纳的保证金，更不能证明该笔款项由杨xx支付给了正宇公司。即使该笔款项是农民工保证金，依据协议书附件一第二条的规定，由于杨xx拖欠农民工工资致使正宇公司被高新区建设局在青高新建（2017）5号文中被建设中通报批评，杨xx无权请求返还。况且，涉案工程的农民工保证金至今依然存储在建设行政主管部门指定的银行帐户中。翠湖公司对正宇公司对取款凭条的真实性无异议，对存款凭条的称无法确认。对证明事项有异议，称涉案工程实际是于2015年6-8月份期间组织招投标，因此该款项并非是杨xx所主张的涉案工程招标前所缴纳的农民工工资保证金。五、杨xx提交《出资购买、被正宇拉走的财产》清单一份，证明杨xx施工前期投入的相关工程设备、设施等，在2017年3月份正宇公司接手继续施工时，整体移交给正宇公司，投资额约205万元。正宇公司对真实性和证明事项均不予认可，称上面没有书写人姓名，不能证明是杨xx主张。即使该清单是杨xx所书写的，现有证据不能证明上述物品是由杨xx购买，不能证明是杨xx向上述物品的供应商支付了相应的款项，应依法驳回杨xx的该请求。翠湖公司称真实性无法确认，对证明事项不予认可，称杨xx与正宇公司之间如何办理工程设施设备、材料、临时设施等的交接情况不清楚，目前在施工现场还有部分临时设施、活动板房、围挡。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是应当如何确认杨xx施工工程的工程价款。本案涉案工程先有杨xx进行了部分施工，后有正宇公司进行了部分施工，对于双方施工的工程款数额，在本院已生效的（2017）鲁02民初1107一案中进行了鉴定。该案中，山东大明工程咨询有限公司按照3.18合同作出鲁大明审字[2019]第28-1号司法鉴定报告，按照4.1合同作出鲁大明审字[2019]第28-2号司法鉴定报告。对于[2019]第28-1号司法鉴定报告，该案采纳了审定的工程造价61231291.15元，对于鲁大明审字[2019]第28-2号司法鉴定报告，该案采纳了79701159.29元，最终以两者平均值确定翠湖公司的应付款数额为70466225.22元。本院认为，该案系以两份鉴定报告的平均值确定工程价款，并判决翠湖公司支付给正宇公司，而该工程价款中包含杨xx施工部分的工程款，正宇公司应当支付给杨xx。对于杨xx施工部分的工程款，应依据两份鉴定报告的平均值按比例确定为62158937.30元（54012712.83元÷61231291.15元×70466225.22元）。关于已付款，本院认为，（2017）鲁02民初1107一案中，杨xx签字确认的《青岛高新区海月湾项目一期A、B区工程已支付进度款确认表》载明已付进度款为3176万元，但该进度表中120万元的抵房款系支付给了正宇公司，抵款14万元的马自达车辆也是抵给了正宇公司，该134万元（120万元+14万元）应当从该3176万元进度款中扣除，故杨xx的实已收款数额为3042万元（3176万元-134万元）。至于正宇公司主张的其代杨xx向案外人支付的工程款，因正宇公司已经另案提起了诉讼，双方可在该案中解决。杨xx与正宇公司约定了杨xx需向正宇公司缴纳0.8%的管理费，故正宇公司应支付给杨xx的工程数额应为31241665.80元[62158937.30元×（1-0.8％）-3042万元]。从杨xx收取工程款情况看，在世纪履行过程中，工程款是由翠湖公司直接向杨xx支付，并非由正宇公司向杨xx支付。而正宇公司在本院（2017）鲁02民初1107一案起诉翠湖公司索要剩余工程款，山东省高级人民法院于2019年12月20日做出（2019）鲁民终2342号民事判决，杨xx于2020年1月14日即申请查封了该案判决的翠湖公司应向正宇公司支付的工程款，现正宇公司未能实际取得该部分工程款，杨xx要求正宇公司支付工程款的利息，本院不予支持。杨xx主张其退出项目后由正宇公司控制和继续使用了其大量的工程物资，杨xx对此仅提交了其自己制作的统计明细，本院不予采信，其要求正宇公司赔偿其损失205万元，本院不予支持。杨xx主张正宇公司应当返还保证金50万元，杨xx本案提交的证据不足证明其主张，本院不予支持，杨xx可在有充分证据后另行主张。综上，杨xx的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百一十八条规定，判决如下：一、正宇建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付杨xx工程款31241665.80元。三、驳回杨xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费228245元，由原告杨xx负担37016元，被告正宇建设集团有限公司负担191229元；保全费5000元，由被告正宇建设集团有限公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 徐 明审判员 安太欣审判员 王化宿二〇二〇年七月十五日书记员 王 繁书记员 胡荣华