吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3676号上诉人（原审原告）由光财，男，1967年12月31日生，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。委托诉讼代理人石磊，系辽宁省合同法研究会指派担任代理人。被上诉人（原审被告）中国水利水电第一工程局有限公司，住所地长春经济技术开发区东南湖大路3799号。法定代表人闫英才，系该公司经理。委托诉讼代理人汤荣，云南上义律师事务所律师。委托诉讼代理人唐金文，该单位员工。被上诉人（原审第三人）丹东市第一建筑工程有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区宝山大街43-2-3、43-2-4号。法定代表人王军，该公司董事长。委托诉讼代理人刘沛，该单位员工。上诉人由光财因与被上诉人中国水利水电第一工程局有限公司、丹东市第一建筑工程有限公司劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院(2020)吉0191民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。由光财原审时向法院提出诉讼请求：请求依法确认由光财是中国水利水电第一工程局有限公司招入到老挝南欧江工地担任木工工作劳动关系成立；依法确认由光财与中国水利水电第一工程局有限公司存在劳动关系；诉讼费用由中国水利水电第一工程局有限公司承担。事实与理由：由光财于2018年11月15日与中国水利水电第一工程局有限公司建立了劳动关系，工种是木工，由中国水利水电第一工程局有限公司派遣到老挝工作，由光财持有中国水利水电第一工程局有限公司出据的劳动工资证据，由光财因工作中不慎受伤，由中国水利水电第一工程局有限公司给由光财出据的建立劳动关系的相关证据证明由光财与中国水利水电第一工程局有限公司所建立的劳动关系事实存在。因由光财因工受伤，并与中国水利水电第一工程局有限公司建立了劳动关系，由中国水利水电第一工程局有限公司为由光财投保建工，由光财伤残鉴定九级，经保险公司赔偿部分建工险种，现由光财申报工伤，中国水利水电第一工程局有限公司不予配合，需依法确认由光财与中国水利水电第一工程局有限公司劳动关系成立，由光财才能依据《工伤保险条例》第十四条的规定申报。由光财是与中国水利水电第一工程局有限公司建立劳动关系，在工作时间、工作岗位，因工作原因负伤，应依法认定工伤，诉至法院，请依法判如所请。中国水利水电第一工程局有限公司原审时辩称，本案不应由长春经济技术开发区人民法院管辖，应当依法驳回由光财的起诉；中水一局已将厂房混凝土工程分包给丹东一建，与由光财之间不可能存在劳动关系；由光财与丹东一建存在劳动合同关系，与中水一局无关；中水一局为由光财办理意外伤害保险是履行与丹东一建签订的分包合同中的义务，不能证明中水一局与由光财建立劳动关系。丹东市第一建筑工程有限公司原审时辩称，丹东市第一建筑工程有限公司本案主体不适格；水电一局追加丹东市第一建筑工程有限公司为当事人程序违法；追加丹东市第一建筑工程有限公司为本案第三人，法律关系错误。原审法院经审理查明，2018年6月15日，中国水利水电第一工程局有限公司老挝南欧江项目部作为承包人将南欧江七级水电站工程土建工程厂房混凝土工程分包给丹东市第一建筑工程有限公司。由光财于2018年11月由丹东市第一建筑工程有限公司招入老挝南欧江七级水电站项目从事木工工作，2018年12月17日在该工地受伤，在工作期间中国水利水电第一工程局有限公司与由光财未签订过书面劳动合同，亦未给由光财缴纳社会保险。中国水利水电第一工程局有限公司云南分局为中国水利水电第一工程局云南分局机关单位管理人员投保了建筑施工作员团体意外伤害险，保险期限自2016年4月8日零时至2020年12月31日二十四时止。特别约定若被保险人为施工单位分包单位人员或者为施工单位临时工作人员，则只需出具盖有施工单位公章的被保险人工资单即可。由光财受伤后，依据此条款，中国水利水电第一工程局有限公司云南分局为由光财办理保险理赔时承认由光财为项目部老挝项目劳务人员，中国水利水电第一工程局有限公司老挝南欧江项目部出具委托书一份，内容为其单位职工由光财因工发生事故前往沈阳佳实伤残鉴定中心为其做伤残鉴定。2019年10月14日由光财向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年10月14日，吉林省劳动人事争议仲裁委员会作出吉劳人仲（2019）427号不予受理通知书，由光财收到通知书后诉至原审法院。原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由光财提出与中国水利水电第一工程局有限公司存在劳动关系的事实主张，其应当对此待证事实承担举证责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，由光财举示的证据材料及其陈述没有达到证明其与中国水利水电第一工程局之间具备劳动关系的法定特征亦无法证实由光财与中国水利水电第一工程局之间建立了稳定的用工关系。由光财应当承担未能完成举证责任的法律后果。因此，对于由光财要求确认与中国水利水电工程第一局存在劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、劳动和社会保障部文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回由光财的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（由光财已预交），由由光财负担。宣判后，由光财不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,发回重审或改判与中国水利水电工程第一局存在事实上的劳动关系，或者改判上诉人与丹东市第一建筑工程有限公司存在事实的劳动关系。事实和理由：原审原告向法院提交的证据足以证明上诉人与被上诉人或者第三人存在事实上的劳动关系。在一审庭审中上诉人向人民法院提交了劳动工资证据，在这份证据上有中国水利水电第一工程局有限公司加盖的公章证明上诉人在老挝工地工作时由中国水利水电第一工程局有限公司发放工资的事实。认定劳动关系的主要要件就是由被上诉人发放工资的事实，工资的属性就是劳动关系的特征。上诉人在工作中属被上诉人中水一局管理，而一审判决认定这份证明是为了办理意外伤害保险而出具的，并不能证明双方存在劳动关系，这样认定属歪曲事实或者说是牵强附会，与事实不符、有失公平。二、本案的事实发生地是中国水利水电第一工程局有限公司在老挝承包的工程又分包给第三人，即使与中国水利水电第一工程局有限公司不存在事实上的劳动关系也应依法确认上诉人与第三人存在事实上的劳动关系，可以说二者必居其一。原审驳回起诉，将使上诉人丧失救济渠道，合法权益受到损害。三、上诉人与二被上诉人存在事实上的劳动关系是不争的事实，发生安全事故，应属于工伤。四、根据法律规定，保险理赔和工伤保险可以兼得，上诉人的诉讼请求并无不当，应该说是既有事实根据也有法律依据。被上诉人中国水利水电工程第一局二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丹东市第一建筑工程有限公司二审答辩称：原审认定由我方雇佣上诉人与客观事实不符，也没有相应的证据能够证明我方雇佣了上诉人。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，根据中国水利水电第一工程局有限公司与丹东市第一建筑工程有限公司签署的《建设工程施工劳务分包合同》，能够证明中国水利水电第一工程局有限公司作为承包人将老挝南欧江七级水电站土建工程厂房混凝土工程分包给丹东市第一建筑工程有限公司，丹东市第一建筑工程有限公司具有建筑装修装饰工程专业承包二级和建筑工程施工总承包二级资质。由光财系施工现场一线施工作业人员，负责现场模板安装工作。中国水利水电第一工程局有限公司作为项目的承包人，为一线施工人员投保了商业保险，并在由光财发生事故后积极协助办理理赔，这并不能证明中国水利水电第一工程局有限公司与由光财建立了劳动关系。在保险办理过程中，中国水利水电第一工程局有限公司出具的委托书和工资证明等材料亦不足以充分证明其与由光财之间形成了劳动关系。由光财提供的证据不足以证明其是由中国水利水电第一工程局有限公司招录并接受该公司管理的劳动者，故无法证明由光财与中国水利水电第一工程局有限公司之间具备人身依附性及经济附属性等劳动关系特征，对由光财的上诉请求，本院不予支持。原审中，由光财仅要求确认与中国水利水电第一工程局有限公司之间存在劳动关系，故由光财二审要求改判与丹东市第一建筑工程有限公司存在劳动关系不属二审审理范围，由光财可另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人由光财负担。本判决为终审判决。审判长 高婧明审判员聂莹审判员邵明福二〇二〇年七月二十七日书记员 高            珊