文书内容江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1302民初8088号原告：江苏百汇基础建设有限公司，住所地镇江市新区大港东方路1号兴港科技创业园二号楼。法定代表人：刘惠平，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅从华，江苏江成律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭龙玉（该公司员工），男，1982年11月26日出生，住海安县。被告：南京长丰消防工程有限公司，住所地南京市沿江工业开发区长芦长丰南路60号。法定代表人：黄建辉。委托诉讼代理人：李家珍（该公司员工），男，1950年10月26日出生，住镇江市。被告：江苏煌星物流产业园有限公司，住所地镇江市新区大港港口8号。法定代表人：苏亿琛，该公司董事长。委托诉讼代理人：谌霞，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓燕，福建志立律师事务所律师。被告：宿迁市建设工程（集团）有限公司，住所地宿迁市经济开发区发展大道西侧（商务中心2128室）。破产管理人：江苏天帆律师事务所。诉讼代表人：王啸，江苏天帆律师事务所律师。被告：宿迁市振苏建设工程有限公司，住所地宿迁市经济开发区三棵树乡乡镇府院内办公楼126室。破产管理人：江苏天帆律师事务所。诉讼代表人：王啸，江苏天帆律师事务所律师。原告江苏百汇基础建设有限公司（下述简称百汇公司）诉被告南京长丰消防工程有限公司（下述简称长丰公司）、被告江苏煌星物流产业园有限公司（下述简称煌星公司）、宿迁市建设工程（集团）有限公司（下述简称宿某集团）建设工程分包合同纠纷一案，镇江经济开发区人民法院于2018年5月25日立（2018）苏1191民初1654号案件受理后，移送本院审理。本院于2018年10月17日立案受理后，依法由审判员张啸适用简易诉讼程序于2018年11月26日公开开庭进行审理。原告百汇公司委托诉讼代理人傅从华、被告长丰公司委托诉讼代理人李家珍、被告煌星公司委托诉讼代理人谌霞、林晓燕、被告宿某集团诉讼代表人赵某到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭适用普通诉讼程序分别于2019年1月11日、2019年3月13日、2019年8月28日再次公开开庭进行审理。原告百汇公司委托诉讼人傅从华、郭龙玉、被告煌星公司委托诉讼代理人谌霞、林晓燕、被告宿某集团诉讼代表人王啸到庭参加诉讼。被告长丰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。后本院于2019年10月9日再次公开开庭进行审理。原告百汇公司委托诉讼代理人傅从华、郭龙玉、被告长丰公司委托诉讼代理人李家珍、被告煌星公司委托诉讼代理人谌霞、林晓燕到庭参加诉讼。被告宿某集团经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。后经原告百汇公司申请，本院依法追加宿迁市振苏建设工程有限公司（下述简称振苏公司）为被告。本院于2020年7月1日再次公开开庭进行审理。原告百汇公司委托诉讼代理人傅从华、郭龙玉、被告煌星公司委托诉讼代理人林晓燕、被告宿某集团及振苏公司诉讼代表人王啸到庭参加诉讼。被告长丰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告百汇公司向本院提出诉讼请求：1、三被告连带给付原告工程款26983336.53元及逾期付款利息（自2016年7月2日起按年利率6.35%标准计算至实际给付之日止）；2、确认原告就涉案建设工程在拍卖或变卖价款中优先受偿；3、诉讼费用、保全费由被告承担。事实与理由：2014年8月16日，被告长丰公司与被告煌星公司签订《合作经营协议书》一份。协议约定被告煌星公司以大港通港路西侧国有出让商服用地、工业用地等出资，占项目公司46%股份，被告长丰公司以现金形式支付合作开发投资款，占总房屋分成54%，双方还就合作的其他权利义务作出约定。2015年4月1日，原告与被告长丰公司签订《建筑工程施工分包合同》一份，约定将煌星物流项目桩基工程分包给原告施工，原告包工包料，合同价暂定1000万元，同时双方对工程款支付条件、竣工结算等内容及其它权利和义务作出约定。2015年9月25日，被告长丰公司与被告宿某集团签订《合作协议》一份，约定因被告长丰公司施工资质到期，《建设工程施工总承包合同》改由被告煌星物流、宿某集团签订，涉案工程的施工进度、质量、安全及债权债务等均由被告长丰公司负责，被告宿某集团收取相应的管理费和企业所得税。2015年11月24日，原告与被告宿某集团签订《建筑工程施工分包合同》一份，约定煌星物流项目桩基工程分包给原告施工，原告包工包料，合同价暂定1000万元，同时双方对工程款支付条件、竣工结算等内容及其它权利和义务作出约定。现原告已施工结束，经原告计算工程款为26983336.53元。被告长丰公司将桩基工程发包原告施工，应承担工程款给付责任。被告长丰公司、煌星公司是合作开发关系，根据法律规定承担连带给付责任。1号楼、2号楼桩基施工接近正负零后，因政府备案问题需要工程总承包，且被告长丰公司施工资质已经届满，所以需要挂靠在被告宿某集团才能完成政府备案，故被告宿某集团公司作为被挂靠单位应承担连带给付责任。原告多次催款，被告至今未付，现诉至贵院请求支持诉请。被告长丰公司辩称：2014年8月份，我公司和被告煌星公司签署了合作协议，约定被告煌星公司出土地，我公司负责建设、支付工程款，工程竣工后分配比例是被告煌星公司分配54%的房屋，我公司分配46%的房屋。被告煌星公司负责发包工程，桩基部分我公司就和原告签署了施工合同。因为我公司没有相应的资质，所以我公司以合作发包人的身份发包了桩基工程。施工过程中部分桩基完成后涉及正负零上面房屋建设，需要行政备案，因为行政备案时需要一个总承包人，我公司本想以总承包人身份完成备案，但我公司当时的资质到期了无法完成备案，行政备案又必须需要一个总承包人，我公司就找了被告宿某集团，让宿某集团以总承包人名义备案。我公司和被告宿某集团签署过合作协议，约定被告宿某集团收取相应的管理费，工程的盈亏宿某集团不管，后双方解除了该合同。原告在和宿某集团签署合同之前就已经实际施工了，大概完成了一半以上了。后原告和被告宿某集团签署了分包合同，同时也约定原来和我公司签署的合同作废了。宿某集团签合同所用的5号章是宿某集团的陈某持有，但项目部印章由我公司的李家珍持有，李家珍系该项目负责人，施工资料内项目部印章由我公司李家珍加盖。原告的桩基工程施工完了，但是检测没有完成。1-6号楼的桩基检测完毕，已竣工验收合格，但地下车库的桩基没有检测完，尚未竣工验收。原告诉求的金额没有经过双方核对，需要鉴定。被告煌星公司辩称：我公司和本案无利害关系，不是适格主体，和原告有合同关系的是被告长丰公司。原告将我公司列为被告缺乏法律及事实依据。在不考虑诉讼主体是否适格的情况下，原告要求我公司连带承担支付工程款的请求无法律及事实依据。我公司与被告长丰公司签署的建房协议约定我公司以土地出资不负担工程款支付义务，原告对该事实也认可。因此，我公司不应承担支付任何工程款的义务。同时，根据贵院查明的事实及原告庭审自认事实，能证明桩基工程的施工合同关系存在原告与被告宿某集团之间。根据原告的陈述，其认为和宿某集团签署的合同有效，原告及被告宿某集团均具有施工资质的单位，故他们间为合法分包关系不能突破合同相对性。对于原告主张被告长丰公司与宿某集团存在挂靠关系，被告宿建集团曾在镇江开发区法院审理的案件中自认其为涉案工程的总包方，工程的实际施工人为宿某集团，故原告主张被告长丰公司挂靠被告宿某集团和其签订桩基工程合同不成立。原告主张拍卖涉案工程的价款享有优先受偿权，我方认为不成立。依据建设工程司法解释二的规定，有权主张优先受偿权的是直接和发包方签订建设工程的人。原告作为合法分包人不具备优先受偿权的主体资格。同时主张优先权也需要工程质量合格，但现在地库工程尚未验收，因此原告不具备主张优先权的主体资格。另根据司法解释的规定，原告主张优先受尝权的期限已经超出六个月，原告主张优先受偿权的诉求不成立。综上应驳回原告对我公司的诉求。被告宿某集团辩称：请求将被告身份变更为宿迁市振苏建设工程有限公司。管理人接收宿某集团材料中没有接收到涉案合同内宿某集团的5号章和涉案工程的任何资料。经管理人核实，宿某集团移交材料内无5号章使用、移交记录，5号章由陈某持有。2016年4月5日签署涉案分包合同时陈某是宿某集团镇江分公司的负责人。现在陈某是宿某集团子公司江苏企科翰建设有限公司的法定代表人，江苏企科翰建设有限公司于2016年9月14日成立，成立之前宿某集团镇江分公司注销。但是宿某集团公司没有授权陈某使用该章，陈某也拒绝向管理人移交该印章。经审理查明：2014年8月16日,煌星公司与长丰公司签订合作经营协议一份,约定双方在煌星公司所有的位于镇江市西侧的国有土地上进行房地产合作开发，双方共担风险、共负盈亏。煌星公司以涉案地块所缴纳的出让金、契税、征地占用利息、地质钻探报告、平整土地及政府部门应交纳的城市建设配套费（长丰公司承担供电、供水人防、煤气、排水、排污、环保、绿化等费用）、其他政府行政性收费等作为出资,占项目46%股份。长丰公司以现金形式支付合作开发投资款,承担包括规划方案、施工图纸、全部建设资金、验收费用、税费等支出，占项目总房屋分成的54%。长丰公司负责项目建设招投标、负责选定建筑施工企业；负责项目的方案、施工图的设计、审图、开工、报监、报检等手续；负责按审图合格的图纸建造工程以及工程承建过程中各种检验、检查、检测、验收等一切手续。2014年11月18日，长丰公司出具委托书，任命李家珍为项目经理，负责煌星物流产业园工程的一切事物及管理工作。2014年11月27日，镇江市规划局就涉案项目颁发《建设用地规划许可证》。2015年5月14日，镇江市规划局就涉案项目颁发《建设工程规划许可证》。原告具有地基基础工程专业承包二级资质。2015年4月1日，长丰公司（合同甲方）作为总包方，原告（合同乙方）作为分包方，双方签订《建筑工程施工分包合同》。合同约定被告长丰公司将煌星物流项目桩基工程分包给原告施工，合同暂定价1000万元。合同第10.3条约定：“工程付款：1、该项目5#楼4层（建筑面积约800平方米、南侧平台乙方可以使用）以市场销售单价的95%，竣工后作价作为首批工程款抵付给乙方。2、剩余工程款在桩基工程验收合格后一年内二次性支付到位（其中2015年12月31日前付支60%，2016年6月1日前付清）。3、甲方如果在2015年12月30日前5#楼4层不能取得预售许可证或在2016年6月1日前不能交付乙方装修使用，则以上付款方式调整为：2015年12月30日前付工程总价的50%，2016年7月1日前付清余下全部工程款。4、税金甲方代扣代缴。工程竣工结算：1、依据江苏省2004定额、现行工程造价有关政策和施工当月本地区材料信息价，按照二类取费标准组价后下浮12%组成工程结算价。”该合同加盖原告及长丰公司公章，李家珍代表长丰公司签字确认。2015年4月26日,被告煌星公司与宿某集团签订一份建程施工总承包合同,约定煌星公司作为发包方将江苏煌星物流产业园有限公司写字楼、商业设施及仓储设施开发项目工程发包给宿迁公司。后煌星公司与宿某集团签定一份《建设工程施工合同（政府备案）补充协议》,约定由于长丰公司资质到期,致使涉案项目办理备案拖延5个月，为了不影响项目施工进度,煌星公司应长丰公司的要求,与宿某集团签订的建设工程施工合同，该合同仅用于政府备案,对双方不具有法律效力,双方不存在发包方与承包方关系;宿某集团向煌星公司承诺施工过程中产生的一切法律及经济纠纷均由宿某集团与长丰公司协商解决,与煌星公司无关,煌星公司不承担与上述建设工程施工合同有关的法律和经济责任。该合同加盖煌星公司公章及宿某集团5号印章。2015年9月25日,长丰公司（合同乙方）与宿某集团（合同甲方）签订一份合作协议,主要约定:由于长丰公司资质到期以及工程技术人员的原因,为了不影响该项目的施工进度,改由宿某集团与煌星公司签订该工程施工总承包合同;本工程的施工进度、质量、安全、文明施工、竣工资料、债权债务均由长丰公司负责,长丰公司须遵守宿某集团与业主方签订的工程合同的所有内容;长丰公司需遵守宿某集团管理规定,接受宿某集团的监督和指导;对外签订的用工及机械材料的合同由长丰公司负责;长丰公司负责工程结算工作及所有费用，农民工工资、材料款以及工程的相关费用均由长丰公司负责,所产生的任何经济纠纷及法律责任均由长丰公司负责;该项目的所有经济安全、质量风险及法律责任均由长丰公司负责,与宿某集团无关;长丰公司需遵守宿某集团的财务管理制度;长丰公司缴纳该工程的所有规费和税费,并承担该工程备案费用和农民工保证金,项目经理出场费等;宿某集团收取长丰公司工程总造价0.6%的管理费和0.8%的企业所得税;宿某集团提供资质,技术人员名单协助长丰公司办理合同备案、申领质监、安监手续，宿某集团必须配合长丰公司完成政府的各项检查工作,并对该项目给予必要的指导;宿某集团必须配合长丰公司完成项目的竣工验收工作。该合作协议加盖宿某集团5号印章和长丰公司公章,李家珍代表长丰公司签名。2015年11月24日，宿某集团（合同甲方）作为总包方与原告（合同乙方）作为分包方与签订《建筑工程施工分包合同》。合同内容第10.3条约定：“工程付款：1、该项目5#楼4层（建筑面积约800平方米、南侧平台乙方可以使用）以市场销售单价的95%，竣工后作价作为首批工程款抵付给乙方。2、剩余工程款在桩基工程结束后6个月内分两次性支付到位，其中2016年6月31日前付支60%，2016年12月31日前付清。3、甲方如果在2016年6月30日前5#楼4层不能取得预售许可证或在2016年12月1日前不能交付乙方装修使用，则以上付款方式调整为：2016年6月30日前付工程总价的50%，2016年7月1日前付清余下全部工程款。4、税金甲方代扣代缴。工程竣工结算：1、依据江苏省市政工程计价定额（2014版）、现行工程造价有关政策和施工当月本地区材料信息价，按照二类取费标准组价后下浮12%组成工程结算价。”第20.1条约定：“甲乙双方于2015年4月1日签订的建筑工程施工分包合同在本合同签字生效后失效。”合同其余内容与2015年4月1日长丰公司与原告签订的《建筑工程施工分包合同》一致。该合同加盖了原告公章及宿某集团项目部印章，李家珍代表宿某集团签字确认。2016年4月25日，原告与宿某集团签订《煌星物流项目桩基工程补充协议》，主要约定：由于所有井孔都已经挖到了岩层，且孔与孔间距较小，考虑到冲击钻孔泥浆护壁造浆的需要以及施工作业面安全的需要，所有井孔都回填素土到距离井口2米处；人工挖孔的工作量双方现场测量后按原施工合同约定的计价方法（包括计价定额和费用定额等）和冲击成孔工艺相关子目组价；自井口以下2米至人工挖孔孔底，孔内回填的素土按照冲击土层子目组价；人工挖孔孔底至最终成孔孔底标高段岩层按冲击岩层子目组价；以上工作量（包括5#、6#楼人工挖孔、人工挖孔后复又采用的冲击成孔以及向配套的所有工作量）按照相应计价方法组成价后下浮5%进入总价。该合同加盖了原告公章及宿某集团5号印章，李家珍代表宿某集团签字确认。施工过程中，原告就每根桩基制作了《钻孔灌注桩施工记录表》，表内记载开工日期时间、终孔日期时间、土层、坚石层、总桩长、有效桩长、钢筋笼长度、钢筋笼安装时间、沉渣厚度、砼浇筑时间、理论砼量、实际砼量、充盈系数、有无溶洞及异常情况。表内加盖宿某集团项目部印章、监理单位江苏星星工程建设监理有限公司项目部印章，并有原告、长丰公司、监理单位工作人员签字确认。施工期间，原告制作五份工程签证单，其中四份有长丰公司工作人员朱某签名或加盖宿某集团项目部印章，一份仅有原告工作人员签名，该份签证单内工程量经长丰公司与原告于庭审中当庭协商予以确认。另查明：2016年5月20日，被告长丰公司、宿某集团与镇江市建科工程质量检测中心有限公司签订《地基基础工程检测原合同书变更委托单位情况说明》。三方约定长丰公司与镇江市建科工程质量检测中心有限公司与2015年4月28日签订《江苏煌星物流产业园有限公司桩基检测项目合同》，因原委托方备案等原因，现将委托方变更为宿某集团。该情况说明加盖了长丰公司合同专用章、宿某集团5号印章、镇江市建科工程质量检测中心有限公司合同专用章，李家珍分别代表长丰公司、宿某集团签字确认。2016年5月30日至2016年9月8日，涉案煌星物流产业园1-6#楼桩基工程验收合格，《桩基子分部工程质量验收记录》内分别盖有原告公章、宿某集团5号印章、监理单位江苏星星工程建设监理有限公司公章。2016年6月，镇江市建科工程质量检测中心有限公司就煌星物流产业园车库工程桩、车库抗拔工程桩分别出具静载抗压、静载抗拔检测报告。经原告申请，本院启动司法鉴定对涉案煌星物流产业园车库桩基工程质量进行检测。后因原告未缴鉴定费，该鉴定予以退回。原告另申请对涉案煌星物流产业园1-6#楼桩基造价进行鉴定，经本院委托，昆山市中建项目管理有限公司宿迁分公司于2020年5月29日出具《工程造价鉴定意见书》认定1-6楼桩基造价19498264.26元、二次施工桩基造149461.14元、签证部分136389.22元。后因原告及被告煌星公司提出税金计算错误，昆山市中建项目管理有限公司宿迁分公司于2020年7月3日出具补充意见认定1-6楼桩基造价19509589.49元，二次施工桩基造价149547.95元，签证部分29144.12元，代购混凝土101468.4元。再查明：2018年1月25日，宿迁市中级人民法院裁定受理宿某集团破产清算一案，并指定由本院审理。2018年6月26日，本院裁定对宿某集团进行重整。2018年7月12日，宿某集团第二次债权人会议召开，对宿某集团重整计划草案进行了表决。2018年7月20日，本院作出（2018）苏1302破9号之三民事裁定书，裁定：一、批准宿迁市建设工程（集团）有限公司重整计划；二、终止宿迁市建设工程（集团）有限公司重整程序。其重整计划载明“……宿某集团以他人名义开办宿迁征腾商贸有限公司、宿迁建设集团诚信劳务输出有限公司、宿迁市振苏建设工程有限公司，均与宿某集团人财物混同。工商登记信息显示宿某集团有江苏企科瀚建设有限公司等11家对外投资企业及28个分公司和项目部，宿某集团均未实际投资，系他人为开展业务需要设立并自行运营。……宿某集团现有资产主要包括无形资产、应收账款等，负债主要为金融机构借款、民间借贷借款、职工工资以及建筑工程款等……管理人充分听取债权人、债务人意见，并参考其他地区成功经验，拟以转让100%股权方式重整，经公开招募确定重整投资人。（一）分隔处置，剥离债务。“反向出售式重整”，将宿某集团名下的商业字号、各类资质、企业荣誉、知识产权、行政许可等无形资产，以及处于保修期的项目维修义务留在重整后的宿某集团，此即重整范围。对于不在重整范围内的所有财产和财产性权利、已有债务，以及因重整前的行为而在重整产生的债务或责任，均与重整后的宿某集团剥离，与关联企业宿迁市振苏建设工程有限公司进行实质合并破产清算，即以该企业名义行使权利、承担义务……”上述事实有《合作经营协议书》、《建筑工程施工分包合同》、《建设工程施工合同（政府备案）补充协议》、《合作协议》、《煌星物流项目桩基工程补充协议》、钻孔灌注桩施工记录表、签证单、地基基础工程检测原合同书变更委托单位情况说明、地基基础工程检测报告、桩基子分部工程质量验收记录、《工程造价鉴定意见书》、（2018）苏1302破9号之三民事裁定书及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本案争议焦点为：一、两份《建筑工程施工分包合同》的效力及实际履行的合同是哪份；二、原告是否有权主张工程款，如有权主张，被告欠付的工程款数额及利息；三、原告主张三被告承担连带付款义务能否支持；四、原告主张优先受偿权能否支持争议焦点一。原告分别于2015年4月1日、2015年11月24日与被告长丰公司、宿某集团签订了两份《建筑工程施工分包合同》。关于2015年4月1日合同的效力。本院认为，原告与被告长丰公司虽以专项分包的名义签订该合同，但被告长丰公司与被告煌星公司实系合作开发房地产合同关系，按双方《合作经营协议书》的约定被告长丰公司负责选定施工企业及负责工程的建设管理，因此被告长丰公司与原告签订施工合同属于发包人将桩基工程专项发包给原告施工。原告虽有地基基础工程专业承包二级资质，但长丰公司将工程肢解发包，该合同应属无效。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十四条均规定不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。对于应当由一个承包单位完成的建筑工程的认定标准，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：……（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”。桩基工程属于单位工程内地基与基础分部工程的子分部工程，被告长丰公司将单位工程的子分部工程发包给原告，属于将应当由一个承包单位完成的建筑工程的肢解发包。诚然，原《建筑业企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部部令第159号）第六条第二款规定：“取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程”，被告长丰公司有权决定将专业工程专项发包。但该规定于2015年3月1日废止，新《建筑业企业资质管理规定》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第22号）中并无此类规定。即使从专业工程专项发包而言，被告长丰公司未将地基基础工程专业承包资质承包范围内的工程整体专项发包，仅就资质范围内的桩基工程单独发包，属于将专业工程强行分解，亦属于肢解发包。因此，无论从分解单位工程还是分解专业工程而言，被告长丰公司均属于肢解发包。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十四条属于规范市场秩序的效力性强制性规定，因此，原告与被告长丰公司于2015年4月1日签订的合同为无效合同。关于2015年11月24日的合同效力。本院认为，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。宿某集团与被告煌星公司、长丰公司签订的《建设工程施工合同（政府备案）补充协议》、《合作协议》均表明，宿某集团仅以其施工资质协助二被告办理总承包人的行政备案，其与二被告之间并无真实的总承包工程的合意。而原告签订2015年11月24日的施工合同时，桩基工程施工进度已过半，被告长丰公司的项目负责人李家珍代表宿某集团与原告签订施工合同，且合同约定宿某集团与原告于2015年4月1日签订的合同作废，但该合同实际为长丰公司与原告签订，以上事实足以认定2015年11月24日的合同系长丰公司以宿某集团名义与原告签订，而原告对此知情，该合同应直接约束原告与被告长丰公司。被告长丰公司与原告以宿某集团名义签订合同系虚假的意思表示，该合同无效，虚假的意思表示隐藏的真实法律行为系长丰公司与原告签订施工合同，该民事法律行为因肢解发包亦属无效。关于被告宿某集团主张5号印章并非其公司所有，其并非合同相对方。本院认为，盖章行为的本质在于表明行为人从事的是职务行为，公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权。经宿某集团的管理人查实，该5号印章由原宿某集团镇江分公司负责人陈某持有。无论陈某是否得到宿某集团的授权，其以宿某集团镇江分公司负责人的身份签订合同加盖印章，合同相对人有理由相信陈某具有代理权，因此该代理行为有效。被告宿某集团配合长丰公司以总承包人身份进行行政备案，又在2016年4月25日补充协议内加盖了宿某集团5号印章，原告有理由相信宿某集团系以合同名义上的相对人与其签订合同。故对被告宿某集团该主张本院不予支持。关于原告与长丰公司实际履行哪份合同。因原告与长丰公司于2015年11月24日签订的合同约定2015年4月1日签订的合同作废，因此双方实际履行的为2015年11月24日签订的合同。争议焦点二。关于原告是否有权主张工程款。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案桩基工程原告已施工完毕，其中1-6号楼的桩基工程经被告长丰公司确认已验收合格，因被告长丰公司、煌星公司签订的《合作经营协议书》约定由长丰公司负责工程验收，故本院认定1-6号楼的桩基工程已质量验收合格。对于车库部分桩基工程，经长丰公司委托已进行质量检测，但长丰公司未完成全部质量检测，检测机构仅出具部分检测报告，致使车库部分桩基工程最终未完成验收程序。本院认为，涉案桩基工程未整体竣工验收，系长丰公司拖延验收导致，原告对此并无过错，长丰公司拖延验收致使原告的权利长期无法实现，基于公平原则，虽工程未整体竣工验收，但对于已质量验收合格的1-6号楼桩基工程，原告有权参照合同主张工程款。车库部分桩基工程，因尚未竣工，原告亦无证据证明车库部分桩基工程质量合格，故对原告参照合同主张工程款本院不予支持，原告可待竣工验收合格或质量检测合格后另行主张。关于1-6号楼桩基工程的造价。经昆山市中建项目管理有限公司宿迁分公司出具鉴定结论认定1-6楼桩基造价19509589.49元，二次施工桩基造价149547.95元，签证部分29144.12元，代购混凝土101468.4元。被告煌星公司对鉴定结论提出异议认为：1、鉴定意见书未附鉴定机构资质证书及鉴定人员执业资格证书。2、鉴定依据存在错误，鉴定机构不应按照《施工记录表》进行鉴定。《施工记录表》未经施工方、业主方、监理方确认，不能作为证据使用。3、根据《地基基础工程检测报告》记载的《工程地质概况祥表》及工程地质剖面图显示桩基施工范围地质有素土、粉质粘土、强风化黄冈岩等地质情况。《施工记录表》内仅有土层、坚石层。根据设计图纸及《设计变更补充通知单》记载，桩基进入持力层（坚石层）后只要往下再钻不小于2米深度，《施工记录表》上记载坚石层深度大部分都超过2米，与设计严重不符。因冲击式钻孔桩成孔定额项目分为八种，不同类别土质开挖费用差异较大，应根据“一桩一探”资料对每根桩的土层、长度重新鉴定。对于被告煌星公司异议，本院逐项认定如下：异议1。本院认为，昆山市中建项目管理有限公司宿迁分公司系本院自江苏省高级人民法院司法鉴定机构名单内摇号选取，其具有鉴定资质。对于鉴定人的执业证书，昆山市中建项目管理有限公司宿迁分公司在补充鉴定意见内已附录，故对被告煌星公司该项异议本院不予支持。异议2。本院认为，《施工记录表》内有加盖了宿某集团项目部印章及鉴定单位项目部印章，另有长丰公司、监理单位工作人员签名。被告长丰公司于本案庭审中自认所有《施工记录表》均为施工现场经原告、长丰公司现场核对后签字，宿某集团项目部印章由其公司确认数据后加盖。被告长丰公司作为合作开发方负责工程的建设管理，其认可《施工记录表》内数据，故该表作为鉴定依据并无不当。对煌星公司该项异议本院不予支持。异议3。鉴定人出庭作证称《施工记录表》内清楚记载了桩基长度、施工土层，表内数据经过双方确认，可以据此出具鉴定结论。如果没有记录表，则需要按照一桩一探材料进行鉴定。本院认为，被告长丰公司作为合同真实相对方，其在记录表内签字、盖章视为认为表内数据，该记录表能够作为原告与被告长丰公司结算的依据。被告煌星公司并非合同相对方，亦未参与工程施工管理，因此在长丰公司已认可工程量的情况下，对煌星公司该项异议本院不予支持。综上，本院认定涉案煌星物流产业园1-6号楼桩基工程造价合计为19789749.96元。被告无证据证明其已向原告付款，应按19789749.96元向原告予以支付。关于原告的利息主张。2015年11月24日的施工合同第10.3条约定被告以5#楼4层作为首批工程款抵付给原告，剩余工程款在桩基工程结束后6个月内分两次支付，其中2016年6月31日前付60%，2016年12月31日前付清。本院认为，桩基工程结束应指桩基工程竣工，该付款时间系以工程竣工为前提条件。因该房屋未能交付使用，按第10.3条约定双方变更付款时间为2016年6月30日前付工程总价的50%，2016年7月1日前付清余下全部工程款。本院认为，原被告约定变更后的付款时间2016年6月30日仍属竣工后6个月时间内，故原被告该约定属变更付款时间及付款比例，并未变更付款条件，该付款时间仍应以工程竣工为前提。原告主张自2016年7月2日起算利息，该时间点工程尚未整体竣工，付款条件不成就，本院不予支持。因涉案桩基工程至今未整体竣工，合同约定的付款条件一直未成就，但工程未整体竣工系被告长丰公司拖延验收导致，本院基于公平原则认定原告有权对已验收合格的1-6号楼桩基工程主张工程款，该利息起算时间本院酌定自原告起诉之日予以起算。对于原告的利息主张，本院以19789749.96元为基数自2018年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，以19789749.96元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。争议焦点三。被告长丰公司借用宿某集团名义与原告签订合同，原告对此明知，故合同直接约束原告与长丰公司，长丰公司作为合同真实相对人应承担本案工程款及利息的付款义务。被告宿某集团借名给被告长丰公司签订合同，原告主张该行为属挂靠行为，宿某集团作为被挂靠单位应承担连带付款责任。本院认为，宿某集团该行为并非出借施工资质给没有施工资质的施工人承接工程，而是因行政备案需要，宿某集团以总承包人名义备案，致使长丰公司需以宿某集团名义实际发包工程。宿某集团并无出借施工资质给他人用于施工的事实，故该行为并非挂靠。因此，宿某集团的借名行为不应当适用挂靠的法律后果，而应当准用《合同法》第四百零二条有关委托人的介入权的规定，原告签订合同时已知晓被告长丰公司借用宿某集团名义签订合同，合同直接约束原告与长丰公司，原告不得再向宿某集团主张合同权利。此外，长丰公司虽然存在肢解发包的违法行为，但在宿某集团借名前，原告已与长丰公司签订了施工合同并实际施工，故长丰公司的肢解发包行为并非因宿某集团的借名才得以实施，宿某集团对原告未得工程款的损失并无过错，亦不需要承担赔偿责任。综上，对原告主张宿某集团承担连带清偿责任本院不予支持。被告煌星公司与被告长丰公司签订《合作经营协议书》，双方约定共同出资、共担风险，因此二被告属于合伙型合作开发，本案工程款及利息债务应属共同债务，被告煌星公司应与被告长丰公司共同承担。被告煌星公司辩称《合作经营协议书》约定工程款债务由长丰公司承担，其不应承担付款责任。本院认为，该约定为二被告间的内部约定，不得对抗合同外的第三人，被告煌星公司该主张本院不予支持。争议焦点四。本院认为，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。涉案桩基工程虽未整体竣工，但1-6号楼桩基工程经长丰公司认可质量验收合格，故原告有权就该部分工程款行使建设工程价款优先受偿权。对于原告的行使时间有无超出期限。本院认为，承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。被告煌星公司主张原告的优先受偿权行使时间已超出合同约定的付款时间之后六个月，原告已丧失优先受偿权。本院认为，涉案合同虽约定了付款时间，但约定的付款条件未成就，故合同约定的付款时间不能作为发包人的应付工程价款之日。本院认定已验收合格的1-6号楼桩基工程被告长丰公司自起诉之日应支付工程款。原告于起诉时一并主张行使建设工程价款优先受偿权，并未超出行使期限，本院予以支持。关于原告可优先受偿价款的限额。本院认为，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故原告优先受偿价款的限额应以1-6号楼的工程造价19789749.96元为限。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五条、第四十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、第四百零二条、《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南京长丰消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏百汇基础建设有限公司工程款19789749.96元及利息（以19789749.96元为基数自2018年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，以19789749.96元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告江苏煌星物流产业园有限公司对本判决主文第一项债务承担连带清偿责任；三、原告江苏百汇基础建设有限公司有权对江苏煌星物流产业园有限公司写字楼、商业设施及仓储开发项目的1-6号楼的拍卖、变卖款在19789749.96元限额内就本判决主文第一项工程款债务优先受偿；四、驳回原告江苏百汇基础建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费176716元，保全费5000元，鉴定费158500元，合计340216元，由原告江苏百汇基础建设有限公司负担36177元，由被告南京长丰消防工程有限公司、江苏煌星物流产业园有限公司共同负担304039元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张 啸人民陪审员  孙木森人民陪审员  吴 曼二〇二〇年七月二十日书记员张琳