江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3619号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋国飞，男，汉族，1975年3月19日出生，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：常秀婷，江苏谊沣宏睿律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：李志刚，男，汉族，1979年2月3日出生，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：常秀婷，江苏谊沣宏睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：钱银康，男，汉族，1957年2月3日出生，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：黄欣，上海盛联律师事务所律师。原审第三人：昆山福瑞家房产咨询有限公司，住所地江苏省昆山市开发区绿地世纪家园125号楼9室。法定代表人：郝彬。上诉人宋国飞、李志刚与被上诉人钱银康，原审第三人昆山福瑞家房产咨询有限公司（以下简称福瑞家公司）合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋国飞、李志刚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持宋国飞、李志刚一审诉讼请求，并驳回钱银康的反诉请求；2.诉讼费用由钱银康承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审对法律关系认定不明，陈述前后矛盾。一审认定钱银康支付了一笔转让费，后行使了法定解除权，认定双方于2018年10月31日交接了商铺，12月1日至12月11日钱银康安排工人对店铺实施了装修，双方没有约定合伙投入及合伙份额，属约定不明。但一审并未对双方的行为进行法律评价，未认定钱银康一系列行为给宋国飞、李志刚造成的损失构成了加害履行。2.双方之间是店铺经营转让关系，钱银康的迟延履行构成加害履行。商铺的转让价格是110万元，钱银康在宋国飞、李志刚多次催促下怠于履行，已构成根本违约，宋国飞、李志刚主张的30万元违约金于理于法有据。一审认定钱银康应当承担违约责任是正确的，但违约金的计算方式错误。一审按照逾期付款11天的同期银行贷款利率1.95倍计算利息没有依据，应予更正。3.双方之间不存在合伙关系，双方在第三人的居间下于2018年10月28日签订的《福瑞家房产商铺合作合同》没有合伙关系的法定特征，一审已查明双方并没有约定入伙份额及利润分配，却对双方争议的交接店铺期间的营业收入及支出进行了不客观的票据核算，系不恰当地按合伙纠纷进行了处理。一审对实际损失计算明显错误，只计算收入不计算支出，且未计算经营性预期损失。4.一审对双方交接期间的损失认定错误。一审核定双方交接商铺履行期限为41天，对营业收入以及支出的核算方式错误，未客观体现商铺的实际经营情况。二、一审适用法律错误，背离了双方基础诉求。宋国飞、李志刚起诉的案由是商铺转让合同纠纷，钱银康是不当得利返回之诉，而一审法院却适用合伙法律关系进行处理。钱银康辩称，一、宋国飞、李志刚订立合同时虚假陈述，称店铺装修投入110万元，店铺每月营业收入30万元，店铺可以正常转租，可以正常办理营业执照，但实际经营状况糟糕，店铺无法转租。宋国飞、李志刚未正常配合钱银康办理营业执照，且合同签署后，店铺的实际营业款一直是由宋国飞、李志刚把持，客观上影响了合同后续的履行。二、合同自签订至解除共计41天，钱银康有大量的资金投入，对履行合同具备诚意。合同是宋国飞、李志刚及第三人草拟的。合同内容既包含了转租，又包含了转让，还包含了合作，法律关系极其混乱。宋国飞、李志刚把持店铺经营，店铺收支账户与个人账户高度混同，相关支出的真实性和合理性的举证责任在宋国飞、李志刚。宋国飞、李志刚一审期间未能有效举证，应承担举证不能的不利后果。三、一审认定双方在履约过程当中均存在一些问题，酌情认定各方分担责任，认定合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。福瑞家公司二审未作述称。宋国飞、李志刚向一审法院起诉请求：1.判令解除臻品红小海鲜馆（位于昆山开发区新南中路288号186号1-21-3）转让合同；2.判令钱银康赔偿违约金300000元；3.判令诉讼费由钱银康承担。钱银康向一审法院提出反诉请求：1.判令宋国飞、李志刚共同返还钱银康已支付的款项122284元；2.请求判令宋国飞、李志刚共同赔偿钱银康损失100000元；3.判令反诉费由宋国飞、李志刚承担。一审法院认定事实：2018年4月2日，宋国飞与案外人昆山物美商业广场管理有限公司签订《租赁经营合同书》一份，约定：由宋国飞承租昆山市开发区新南中路288号168号1-2、1-3号商铺经营网红餐饮，合同期限为2018年8月8日至2022年8月7日止。宋国飞取得涉案商铺的国有土地使用权证复印件。2018年10月28日，宋国飞与钱银康（宋国飞作为甲方，钱银康作为乙方）在第三人的居间下签订《福瑞家房产商铺合作合同》一份，约定：乙方使用甲方的房屋，昆山市开发区新南中路288号168号1-2、1-3号两间临街商铺。该房屋使用面积310平方米。本合同约定的合作为3年期，按甲方原租赁合同)自2018年10月31日至2021年8月8日，共约3年，原租赁合同有可续期约定。并确认该日为起归乙方全权使用。协议之日起房屋租金由乙方承担，并提前7天交付于甲方，由甲方支付给蝶湖湾商业广场续租，租金以蝶湖湾商业广场原租赁合同为准。乙方同意按该房屋的现状接收，包括外观、装修装饰、现有结构，现有状况，经营设备（有清单为准）及条件及相关状况并对上述接收时的状况没有异议。甲方与乙方合作项目是徐盛兴餐饮连锁店为准，甲方目前营业的原有设备可用的必须保留。接手时以物品清单为主，验收并签字。甲方配合乙方进场，需要装修和添置设备由乙方承担费用。甲方必须将营业执照经营许可证租赁合同复印件交予乙方备案，甲方提供资料重新办理营业执照，办理过程如产生费用由乙方支付。甲方臻品红小海鲜馆前投资金额110万元，2018年10月31日前支付第一个月10万元，后续分10个月付清，乙方每月1日定期向甲方支付100000元，支付总价110万元截止。完成支付110万后，甲方与商场房屋租赁协议更换成乙方所有。2018年11月1日由乙方正式接手，所有房租水电等费用由乙方支付。商铺合作期限为3年，另外每月分红由营业额30万为基础，超过30万按0.5%分红给甲方，按餐厅每月结算为准，即日起甲方配合乙方进场。徐盛兴加盟代理使用权归属乙方所有，甲方不经乙方准许不得使用。没经过甲方同意乙方不得擅自转让出租。不经乙方许可甲方任何人不得在昆山市地区开设分店。甲乙双方就此合同如有违约，甲方违约赔付乙方投资额3倍，乙方违约赔付甲方50万，其中一方违约，违约赔付丙方按房屋年租金1.2%。2018年10月31日，李志刚与钱银康交接店铺。一审中，钱银康向一审法院提供装修及采购清单（收款收据），证明其为购买食材、装修材料支出10284元。2018年11月2日，钱银康与案外人上海苏鼎膳餐饮管理有限公司签订加盟合同书一份，约定：钱银康使用该公司的徐盛兴品牌，加盟费150000元。2018年11月23日，钱银康实际已支付100000元。2018年11月底，钱银康因资金周转问题，委托案外人柯开荣向第三人代付20000元，委托案外人凌瑛向第三人代付40000元。2018年11月5日，宋国飞向案外人昆山物美商业广场管理有限公司支付租金80000元。2018年11月6日，案外人昆山物美商业广场管理有限公司出具说明一份，物美商业广场积极保护配合商铺1-2、1-3宋国飞网红项目系列及网红餐饮健康有序发展，原合同面积210平，实际使用面积310平，通道使用并保持畅通，并配合安防检查，22点关闭与商场卷帘门，不得私自打开，商场内并上锁，租金包含物业费空调等打包价45万/年，在有限范围合作品牌租转书面告知商场，不得经营与超市产品冲突。2018年12月1日，钱银康开始装修。2018年12月11日，将涉案商铺钥匙交还宋国飞、李志刚。2018年10月30日至2018年12月30日，宋国飞、李志刚支出电费3500元。2019年2月14日，宋国飞、李志刚注销臻品红小海鲜馆。2019年4月10日，又注册胖七烧烤店。2019年8月15日，胖七烧烤店又注销。一审中，宋国飞、李志刚提供昆劳人仲案字（2019）第5103号仲裁调解书，申请人朱昌水、黄池中诉被申请人昆山开发区臻品红小海鲜馆（经营者李志刚）赔偿金争议一案，双方达成调解协议，2018年11月1日至2018年12月11日期间工资等合计19200元，具体为朱昌水8200元、黄池中11000元。一审中，李志刚提供其与钱银康的微信聊天记录，两人于2018年10月15日洽谈合作，2018年11月1日李志刚要求钱银康提供菜单，2018年11月1日钱银康到涉案商铺，2018年11月16日李志刚催促钱银康进场，钱银康表示正在办理银行贷款，2018年11月19日李志刚催促钱银康支付租金，2018年11月19日李志刚再次催促钱银康进场，2018年12月2日钱银康表示无法支付进度款100000元。一审中，宋国飞提供店面运营支出截图（手机银行），但是该支出与其个人消费混同。一审中，钱银康提供2019年1月25日的昆山开发区臻品红小海鲜馆的江苏增值税普通发票一张，证明宋国飞、李志刚仍以原字号继续经营。2019年2月14日，宋国飞、李志刚原经营的昆山开发区臻品红小海鲜馆工商注销。关于具体经营情况。宋国飞、李志刚陈述，凭营业执照在美团申请收款账号，所有的支付宝、微信以及美团定单，预定收款都在这个系统里体现。实收金额是店铺实际收到的金额。如果是美团上的钱，是我们申领的，然后到宋国飞账上的。现场扫宋国飞的二维码也是直接到宋国飞账户的。宋国飞转工资、租金等款项也是从这个账户转出的。如果是现金买单的话，是与钱银康合作的那个女的收款的。根据宋国飞提供的美团交易记录显示，2018年10月30日至2018年12月11日，实收金额为44818.80元。关于已付款项。一审中，双方当事人确认，宋国飞收到钱银康支付租金、员工工资、宿舍租金等日常费用112000元，宋国飞、李志刚收到第三人法定代表人郝彬为钱银康代付的进度款100000元（实际收到73000元，郝彬自行扣除中介费27000元），合计212000元。另，钱银康通过案外人柯开荣、凌瑛交付郝彬60000元，宋国飞、李志刚否认收到上述款项，故钱银康将其诉讼请求182284元下调至122284元。一审法院认为，关于本案纠纷的定性。本案双方签订的《福瑞家房产商铺合作合同》属于债权债务概括转移合同，宋国飞、李志刚将其经营的昆山开发区臻品红小海鲜馆所在的昆山开发区新南中路288号168号1-2、1-3号商铺的租赁权及装修、设备整体转让给钱银康，转让费1100000元，由钱银康向昆山物美商业广场管理有限公司履行租赁合同，并取得徐盛兴餐饮的许可对外经营。同时，该合同又约定了合伙关系，但是未约定合伙双方的投入、合伙份额，仅约定了商铺合作期限为3年，每月分红由营业额30万为基础，超过30万按0.5%分红给宋国飞、李志刚，属于约定不明。关于本诉诉讼请求。至2018年12月11日，钱银康仅支付一笔转让费100000元，宋国飞、李志刚与钱银康发生纠纷，并要求其退还钥匙，钱银康将涉案商铺钥匙交还宋国飞、李志刚，可以视为宋国飞、李志刚行使法定解除权。故一审法院确定双方签订的《福瑞家房产商铺合作合同》于2018年12月11日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故宋国飞、李志刚应当返还钱银康已支付的转让费100000元。对于宋国飞、李志刚主张钱银康支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。合同约定，“甲乙双方就此合同如有违约，甲方违约赔付乙方投资额3倍，乙方违约赔付甲方50万”，后宋国飞、李志刚自行将违约金下调为300000元，一审中，钱银康认为宋国飞、李志刚没有损失，要求调整违约金。一审法院根据查明的情况，宋国飞、李志刚在钱银康委托其经营期间（2018年11月1日至2018年12月11日，计41天）实际仍然掌握昆山开发区臻品红小海鲜馆经营，其实际收支情况如下：1、支付昆山物美商业广场管理有限公司租金80000元。该租金未注明支付的期间，参照其提供的宋国飞与案外人昆山物美商业广场管理有限公司签订《租赁经营合同书》中的租金标准34467元/月，应当由钱银康承担的租金为47104.90元（34467元/月÷30天×41天），剩余租金32895.10元，应由宋国飞、李志刚自负。2、收入钱银康支付的租金、员工工资、宿舍租金等日常费用112000元。3、支出2018年10月30日至2018年12月30日，宋国飞、李志刚支出电费3500元。应当由钱银康承担的电费为2314.52元（3500元÷62天×41天），剩余电费1185.48元，应由宋国飞、李志刚自负。4、支出朱昌水、黄池中在2018年11月1日至2018年12月11日期间工资等合计19200元。5、收入2018年10月30日至2018年12月11日，美团平台实收金额44818.80元。6、店面运营支出截图（手机银行），但是该支出与其个人消费混同，一审法院不予认定。综上，宋国飞、李志刚收入156818.80元高于其支出102700元，故一审法院仅能以钱银康迟延支付进度款100000元的利息损失的1.95倍作为调整违约金的参照，计352.60元（100000元×6%×1.95倍÷365天×11天）。关于反诉请求。一审法院根据查明的情况，宋国飞在履行合同过程中存在瑕疵履行的情况，至一审辩论终结前，未向一审法院提供其涉案商铺的房产证、土地证用于钱银康工商注册，在委托经营管理期间财务账目与宋国飞混同，又与宋国飞的个人消费混同，故一审法院对于钱银康主张宋国飞赔偿损失的诉讼请求，予以支持。具体损失认定如下：1、购买食材、装修材料支出10284元。2、徐盛兴品牌加盟费100000元。上述违约情形，双方均存在过错，故一审法院酌情认定由宋国飞、李志刚承担30%的赔偿责任计33085.20元。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、确认双方签订的《福瑞家房产商铺合作合同》于2018年12月11日解除；二、钱银康于判决生效之日起十日内支付宋国飞、李志刚并支付违约金352.60元；三、宋国飞、李志刚于判决生效之日起十日内返还钱银康转让费100000元、租金32895.10元、电费1185.48元，合计134080.58元；四、宋国飞、李志刚于判决生效之日起十日内赔偿钱银康损失33085.20元；五、驳回钱银康的全部反诉请求。案件受理费10200元，由宋国飞、李志刚负担5100元，由钱银康负担5100元。反诉案件受理费2767元，由钱银康负担687元，由宋国飞、李志刚负担2080元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋国飞、李志刚提交证据：2018年的6月份至2019年的7月份，案涉商铺美团系统整体营业情况流量图。证明钱银康介入店铺的行为构成了加害履行，导致了宋国飞、李志刚的经营在钱银康介入期间受到很大的损失。钱银康质证意见：对证据的真实性、关联性以及证明目的均不予认可。第一，该证据并非二审期间的新证据。第二，该证据属于电子数据，宋国飞、李志刚仅提供了打印件，而未提交数据形成的原始载体。第三，该证据显示2018年6月份，营业额为116470元，也未达到宋国飞、李志刚一直向钱银康承诺的店铺每月经营收入30万元，故宋国飞、李志刚在合同的签订时提供了许多虚假数据欺骗钱银康。本院认证意见：宋国飞、李志刚未提供证据的原始载体，本院对该证据的真实性及证明目的不予确认。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审中，双方确认案涉《福瑞家房产商铺合作合同》于2018年12月11日解除。本案二审的争议焦点为：案涉《福瑞家房产商铺合作合同》解除后的责任应如何认定。本院认为，案涉《福瑞家房产商铺合作合同》系宋国飞、李志刚与钱银康之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。现双方一致认可该合同解除，本院对此予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。关于宋国飞、李志刚主张的违约责任，案涉合同存续期间，宋国飞、李志刚实际收到的款项多于其支出的款项，钱银康虽存在迟延支付进度款的行为，但宋国飞、李志刚未能举证证明钱银康迟延支付对其产生的实际损失，宋国飞、李志刚主张钱银康承担加害给付赔偿责任，缺乏依据。一审以钱银康逾期支付进度款的利息作为违约金，并无不当。关于损失的认定问题，案涉合同存续期间，主要经营收益系由宋国飞、李志刚收取，宋国飞、李志刚亦未能提供经营期间存在一审未予认定的收益和支出的其他可采信证据，一审结合损益以及合同履行情况，对损失作出比例分担，并无不当。综上，宋国飞、李志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由宋国飞、李志刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 诚审 判 员  唐 蕾审 判 员  浦智华二〇二〇年七月三十日法官助理  蒋 超书 记 员  郭聪敏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。