重庆市涪陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0102民初4318号原告：梅邦辉，男，1970年9月13日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。原告：梁绍平，男，1965年12月25日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：李燕平，重庆广贤律师事务所律师。被告：重庆兴达实业（集团）有限公司，住所地重庆市涪陵区太极大道**4-1，统一社会信用代码91500102208553261D。法定代表人：李娟，该公司经理。委托诉讼代理人：吴清华，重庆天亿律师事务所律师。原告梅邦辉、梁紹平与被告重庆兴达实业（集团）有限公司（以下简称兴达公司）合伙协议纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭,适用普通程序公开开庭进行了审理。原告梅邦辉、梁绍的诉讼代理人李燕平，被告兴达公司的委托诉讼代理人吴清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梅邦辉、梁绍平向本院提出诉讼请求：1.判决兴达公司向梅邦辉支付未足额分配的合伙利润6422133.01元，向梁紹平支付未足额分配的合伙利润2566516.59元；2.判令兴达公司支付梅邦辉的资金占用损失130114.17元，支付梁紹平的资金占用损失51998.33元。（资金占用损失从2018年12月16日起至起诉之日止），以未足额分配的合伙利润为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，最终的资金占用损失计算至被告付清未足额分配的合伙利润时止）事实和理由：2009年11月，兴达公司参与案外人丰都县四通公司发展有限公司（以下简称四通公司）“丰都县S103线东方希望水泥厂段还建BT工程的公开招标。因自筹资金不足，兴达公司主动邀请二原告合伙，约定：本工程由三方共同投资总额2700万元。兴达公司投资2000万元用于交纳本工程的信誉保证金及融资款并负责工程的具体施工和管理，出资比例74.07%。梅邦辉、梁绍平共计出资700万元，其中梅邦辉出资500万元出资比例18.52%，梁绍平出资200万元出资比例7.41%。合伙内容及原则达成一致后，梅邦辉、梁绍平于2009年11月20日将700万元出资款以转账方式汇入被告指定的重庆紫东建设工程（集团）有限公司的银行账户。2009年12月5日，兴达公司成功中标，取得了本工程的融资建设权。2014年1月27日，兴达公司向梅邦辉、梁绍平补开了收到出资款的收条各一份，并在收条中对2009年11月三方口头约定的合伙内容及原则予以明确。直至完工，本工程除了三方已投资的2700万元外未额外追加投资。工程于2009年11月开始施工，于2010年11月20日完工。2011年2月10日，兴达公司与四通公司签订《工程竣工结账报表》，认定建筑安装工程费（本工程总造价）为72815206元，同年3月1日工程交工验收合格并交付使用。2012年11月12日，丰都县审计局作出丰都审报【2012】56号审计报告，对建筑安装工程费结算额72815206元予以确认。2016年12月1日，因四通公司未在两年回购内按约向兴达公司支付本工程回购款（由建筑安装工程费、电力设施搭设费、融资综合费、回购期利息组成），被告遂向人民法院提起诉讼。案件经重庆市第三中级人民法院一审和重庆市高级人民法院二审，并通过执行程序，兴达公司最终于2018年12月3日（案件执行结案）前向四通公司收回了包括拖欠的工程回购款及其利息、违约金等在内的各项费用共计35752675元。加上诉前、诉中四通公司已支付的93954808.10元，在扣除兴达公司自筹融资款2000万元后，兴达公司因合伙承建本工程共取得总收入109707483.10元。进场施工后，从2009年12月24日起，兴达公司陆续向四通公司申请预付工程款，截止2014年1月，四通公司共计向被告支付工程款5480万元。收取工程款后，兴达公司将部分工程款直接用于材料款、人工工资等成本开支，在本工程事实上未追加投资的情况下，兴达公司单方将前述成本开支计入自己对本工程的额外投资。虚增出资后，兴达公司的出资额由2000万元增至44820502.29元，出资比例由74.07%增至84.7813%，梅邦辉、梁绍平的出资比例却由18.52%各7.41%下降至10.8641%和4.3546%。虚增出资的同时，兴达公司还虚构成本开支，并以此为据将本工程的总成本和总利润分别认定为64440971.71元和44945673.44元。截止2018年11月28日，兴达公司根据自己单方认定的总收入、总成本、总利润及出资比例等数据，向原告梅邦辉、梁紹平共计分配了利润4227657.20元和1694549.58元。虽收取了前述利润，但鉴于投资和收益与事实严重不符，梅邦辉、梁绍平在利润分配前后对兴达公司单方认定的总成本、出资比例的真实性以及对完工后的设施设备（车辆、木材、搅拌机等）未予折旧等事实均表示不予认可，认可被告并未足额分配合伙利润。为此，梅邦辉、梁绍平于2018年12月16日向兴达公司提交了《丰都S103线项目利润分配异议的建言》，并多次要求兴达公司如实提交本工程的财务资料，依据真实的成本数额和出资比例进行合伙清算，但兴达公司拒不配合。截止起诉前，兴达公司仍未将真实的工程利润向梅邦辉、梁绍平足额分配。综上所述，兴达公司将预付工程款用于成本开支后作为自己的额外出资以及虚构和虚增部分工程成本的额行为，既违反了三方的合伙约定，构成违约，还严重侵害了梅邦辉、梁绍平的利润分配权。为维护自身合法权益，梅邦辉、梁绍平诉至法院，望判如所请。兴达公司辩称，首先，2015年5月6日，梅邦辉、梁绍平、兴达公司根据出资比例对出资的利息进行分配，并签订了协议书，该协议反映出梅邦辉、梁绍平的投资比例为15.13%，该协议书已履行完毕；其次，2018年11月28日，梅邦辉、梁绍平和兴达公司三方对项目利润及总收入进行了结算，确认了利润分配方案，当日，梅邦辉、梁绍平根据双方确认的利润分配给兴达公司出具领款条，兴达公司将利润支付给了梅邦辉、梁绍平；最后，梅邦辉、梁绍平和兴达公司三方在进行利润分配时，因部分款项尚在重庆市第三中级人民法院执行过程中，这部分未执行到位的回款已纳入分配，故不存在利润没有分配的情形。综上，请求人民法院驳回梅邦辉、梁绍平的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2009年11月，兴达公司参与案外人丰都四通公司丰都县S103线东方希望水泥厂段还建BT工程的公开招标。同月，梅邦辉、梁紹平与兴达公司达成口头合伙协议，约定梅邦辉、梁紹平与兴达公司合伙投资承建丰都S103希望水泥厂公路BT工程，双方未约定出资比例、盈余分配、债务承担等事项。同月20日，梅邦辉通过银行向兴达公司指定重庆紫东建设工程（集团）有限公司的银行账户汇入投资款600万元，梁紹平通过银行向兴达公司指定重庆紫东建设工程（集团）有限公司的银行账户汇入投资款100万元。兴达公司中标后，与丰都四通公司签订《BT模式融资建设合同》。该合同签订后，兴达公司于2010年1月25日组织人员进场施工和管理。同年11月20日，该工程完工。2014年1月27日，兴达公司给梁绍平出具收条，该收条载明：兴达公司于2009年11月23日收到梁绍平200万元，是梁绍平投资丰都S103希望水泥厂公路BT工程入股本金。该项目由况守文、梅邦辉、梁绍平三人共同投资承包，利润和风险三人按投资比例共同承担及享受。同日，兴达公司给梅邦辉出具收条，该收条载明：兴达公司于2009年11月23日收到梅邦辉500万元，是梅邦辉投资丰都S103希望水泥厂公路BT工程入股本金。该项目由况守文、梅邦辉、梁绍平三人共同投资承包，利润和风险三人按投资比例共同承担及享受。2011年12月27日至2014年2月8日期间，兴达公司支付梅邦辉370万元(2011年12月27日支付30万元;2012年1月20日支付100万元;2013年3月8日支付100万元;2014年2月8日支付140万元)。2013年3月8日兴达公司支付梁绍平92万元。2014年2月8日兴达公司支付梁绍平60万元。2015年5月6日，兴达公司（甲方）与梅邦辉（乙方）、梁绍平（丙方）就“丰都县S103线东方希望水泥厂段还建BT工程项目的工程款收取事宜达成协议”，并签订《协议书》约定，1、甲方给乙方出具委托书，由乙方到四通公司收取部分工程款及利息，具体委托事项及收款数额见委托书。2、甲方出具委托书给乙方后，在委托期限内对委托书载明的款项，由乙方自行负责收取并承担收取款项涉及的费用；若未能收到，甲方不承担任何责任。3、四通公司将乙方收取的款项划入甲方账户后，则甲方应按以下约定拨付给乙、丙，收回的工程款属乙、丙投资份额的部分（工程款和利息合计924万元，其中利息249万元），除由甲方暂扣乙方50万元、暂扣丙方20万元（暂扣部分待最终与业主结算完毕并收回全部款项且本项目全部投资人结算清楚后再支付给乙、丙方）外，其余的支付给乙、丙方。4、工程款利息计算至2015年8月，经三方测算：2013年为631万元、2014年为626万元、2015年1-8月份为388.5万元。若前述利息数额与四通公司计算的与前述时间对应的利息以及与收回数额有出入，由乙、丙按股份比例多退少补；若乙方提前收回前述利息的，则多收回的部分乙、丙退还给甲方。5、若乙方没有在2015年12月31日前收回款项则本协议作废。......7、为明确双方收款的权利，梅邦辉、梁紹平所协调收回的工程款，直接由四通公司转账给梅邦辉和梁紹平个人帐部分由梅邦辉、梁紹平所收，但一切所需的手续由兴达公司提供，公司协调收回的款项划到公司账户由公司所收。同日，兴达公司出具委托书，该委托书载明：四通公司：委托人兴达公司就“丰都县S103线东方希望水泥厂段还建BT工程项目的收款事宜，出具本委托书。具体委托事项如下：1、委托受委托人梅邦辉到贵司收取“丰都县S103线东方希望水泥厂段还建BT工程项目的工程款924万元，所收款项直接支付与梅邦辉的私人账户（开户行建行涪陵分行新星分理处、账号55224537********）.本委托书有效期限为，自本委托书出具之日起至2015年12月31日止自行失效。2015年11月3日，兴达公司支付梅邦辉、梁紹平丰都县S103工程投资款及利润、利息300万元（梅邦辉187万元、梁绍平113万元），并由梅邦辉给兴达公司出具领款条一张。2015年12月10日,兴达公司支付梅邦辉100万元。2018年11月28日,兴达公司、梅邦辉、梁紹平根据丰都S103希望水泥厂还建工程分配利润计算表进行了分配，该分配表载明：股东梅邦辉、梁绍平、况守文；入股比例：梅邦辉为10.8641，梁绍平为4.3546，况守文为84.7813；利润：梅邦辉为4882942.91元，梁绍平为1957204.3元，况守文为38105526.23元；本金：梅邦辉500万元，梁绍平200万元，况守文44820502.29元；本利合计：梅邦辉9882942.91元，梁绍平3957204.3元，况守文82926028.52元；已支付梅邦辉6570000元，还应支付3310133.34元，已支付梁绍平2650000元，还应支付1306078.15元，已支付况守文64729098.1元，还应支付18178913.16元；未开票总额为24126645.15元，各自负担票额：梅邦辉为2621142.86元，梁绍平为1050618.89元，况守文20454883.4元。扣除税655285.71元后还应支付梅邦辉2654847.63元，扣除税262654.72元后还应支付梁绍平1043423.43元。同日，梅邦辉给兴达公司出具领款2654847.63元的领条一张（梅邦辉在该领条背面书写了其银行账号55224537********），并给兴达公司出具委托，委托兴达公司将100万元打入重庆沃川实业有限公司。当天，兴达公司按梅邦辉的委托将100万元打入重庆沃川实业有限公司的银行账户，余款1654847.63元打入梅邦辉的银行账户。同日，梁绍平给兴达公司出具领款1043423.43元的领条一张（梁绍平在该领条背面书写了其银行账号62178832000********），并给兴达公司出具委托，委托兴达公司将100万元打入重庆沃川实业有限公司。当天，兴达公司按梁绍平的委托将100万元打入重庆沃川实业有限公司的银行账户，余款43423.43元打入梁绍平的银行账户。2018年12月16日，梅邦辉、梁紹平向兴达公司提交了《丰都S103线项目利润分配异议的建言》，要求进行结算。梅邦辉、梁紹平诉讼至本院。本案庭审中，兴达公司、梅邦辉、梁紹平对本案所涉工程总收入为109386645.15元（已全部支付给兴达公司），工程成本为51820502.29元（材料款30593234.78元、工资11521471.6元、借款未冲账4379311.37元、税款开建安票85262041元×0.0365=3112064.5元、投标前期费用42万元、开材料发票费85262041元-30593234.78元-11521471.6元=4317334.62元×3%=1294420.04元、管理费85262041元×1%=852620.41元）无异议,但双方对兴达公司出资额和利润分配有争议。梅邦辉、梁绍平认可兴达公司已将其投资款700万元返还。另查明的事实：2009年12月5日，丰都四通公司向兴达公司发出中标通知书，确认兴达公司中标。同年12月8日，兴达公司与丰都四通公司签订《BT模式融资建设合同》。关于融资款到位情况，《BT模式融资建设合同》2.6条约定：“本合同生效后三十日内，兴达公司应将本工程中标价金额35%的资金（即自有资金2000万元）足额划入丰都四通公司专用账户，其余资金要提供省级金融机构出具的中长期贷款承诺函，否则，丰都四通公司有权解除合同。兴达公司根据丰都四通公司同意的《施工组织设计》和《资金到位计划》及时足额到位资金，确保工程顺利进行”。关于回购价款及支付，《BT模式融资建设合同》第三条约定：回购价款暂定为5896.37万元，由建筑安装工程费、融资综合费、回购期的利息组成，最终以审计机关审定为准。融资综合费率为建筑安装工程费用的5%；回购款支付期限为两年，建设期不计利息，从进入回购期之日起分段计息，基数按照当期尚未支付的建筑安装工程费计算；交工验收一个月内支付合同回购价款的30%，第一次支付后12个月内支付审定价款的30%，余款在第二年末付清，支付回购款的同时按人民银行基准利率+商业银行浮动利率（浮动利率按20%计算）计息，如因特殊原因完工后两年内未付清，未付清部分按两倍同期人民银行基准利率+商业银行浮动利率（浮动利率按20%计算）计息或用相等价值的土地质押；工程交工验收合格为回购款财务费用、投资收益和利息起始计算日，扣除的质保金不计算利息，最后一次支付回购款在工程竣工验收合格移交、档案移交、工程经结算审计、双方签订回购备忘录并报相关部门确认后支付......。案涉工程完工后，兴达公司以丰都四通公司未支付工程款为由，向重庆市第三中级人民法院起诉，要求丰都四通公司支付工程款、利息、违约金等。该案经终审判决：丰都四通公司支付兴达公司工程回购款18347881.33元、以18347881.33元为基数计算的利息及违约金；以2000万元为基数计算的孳息及资金占用利息；丰都四通公司支付兴达公司工程质量保证金3640760元及利息。兴达公司承担一审、二审诉讼费382714元。兴达公司申请重庆市第三中级人民法院强制执行，丰都四通公司支付兴达本息共计35752675元。2018年12月3日，该案执行终结。2016年11月22日，兴达公司（甲方）与重庆天森律师事务所（乙方）签订法律事务委托合同约定，乙方接受甲方委托，指派律师余江**为甲方因与丰都四通公司就建设工程合同纠纷一案在第一审、第二审、执行程序提供法律服务，担任代理人；律师服务费和其他费用的约定：律师服务费实行基本律师费加风险提成计费。其中，本合同签订后三十日内甲方支付给乙方基本律师费200万元，风险提成计付律师费具体按照本合同生效后甲方实际收到款项后三日内支付给乙方；本合同项下的律师服务费（含基本律师费和风险提成律师费）均不含税，即乙方收取律师服务费应缴纳的增值税、企业所得税、律师个人应缴纳的个人所得税等全部税金或税款由甲方承担并由甲方另行支付给乙方....。2019年4月26日，兴达公司（甲方）与重庆天森律师事务所（乙方）签订协议，1、甲方欠付律师费共计7289835元（组成为基本律师费200万元加甲方实际到账金额55682355.16元为基数乘以百分之10计算并取整数减去甲方已付278400元）。2、支付：（1）本协议签订之日起6个月内甲方支付300万元给乙方；（2）本协议签订之日起12个月内甲方再支付300万元给乙方；（3）本协议签订之日起18个月内甲方将剩余律师费全部支付给乙方。3、本协议签订后，甲方应按约履行，若违约，则甲方应从逾期之日起以逾期金额为基数按年利率12%计算并支付逾期付款，且乙方有权就甲方未付的全部款项向人民法院起诉。2019年1月8日、7月4日和2020年4月13日，兴达公司支付重庆天森律师事务所律师费共计894975元。诉讼中，况守文向本院作出情况说明，该说明载明;涉案的“丰都县S103线东方希望水泥厂段还建BT工程项目”是兴达公司和梅邦辉、梁绍平合伙承建的，并不是况守文和梅邦辉、梁绍平合伙承建的，况守文本人自愿放弃该项目上的权利，该项目上的权利义务是兴达公司所有。上述事实，有庭审调查中当事人的陈述，梅邦辉、梁绍平提供的2009年11月20日银行客户回单及收付款通知，收条借条，协议书及委托书，（2016）渝03民初188号民事判决书，（2017）渝民终402号民事判决书，工程成本表，丰都S103项目利润分配异议的建言及快递单。兴达公司提供的协议书及委托书，利润分配表，领款单、委托书及农业银行电子回单，补税说明，法律事务委托合同，律师事务所函及协议书，诉讼费发票，律师费发票及打款凭证等证明材料在卷佐证。本院认为，本案系合伙协议纠纷。2009年11月，梅邦辉、梁紹平与兴达公司达成口头合伙协议，约定梅邦辉、梁紹平与兴达公司合伙投资承建丰都S103希望水泥厂公路BT工程，双方对工程总收入和工程成本（2018年11月28日）等无争议，对该合伙事实本院予以确认。本案的争议焦点问题是：本案税费、诉讼费、律师费是否应纳入工程成本；兴达公司在合伙中的入股比例以及是否足额分配了合伙利润。本院对本案争议的焦点，分别评述确认如下：1、关于本案诉讼费、律师费以及未完税费是否应纳入工程成本问题。本案中，兴达公司为收回S103希望水泥厂公路BT工程工程款事宜，向法院起诉，并支付了诉讼费382714元，该费用系用于合伙事务所产生的，应计入成本。对于律师的问题。兴达公司为收回S103希望水泥厂公路BT工程工程款，与重庆天森律师事务所签订法律事务委托合同，双方约定律师费用及支付方式，但截至本案庭审结束止，兴达公司仅提供其已支付律师费894975元。故对其已支付的律师费894975元应计入成本。对于尚未支付的律师费，因无法确认权利人是否向兴达公司追收，以及律师费具体金额无法确认，故，在本案中不予处理。如律师事务所追收律师费，可以向兴达公司或各合伙人追收。对于税费的问题。本案中，案涉工程总收入为109386645.15元，税费为109386645.15元×0.0365=3992612.55元-已扣税3112064.5元=880548.05元，该款项为工程所支付的成本，应纳入成本计算。综上，本案所涉工程的成本为53978739.3元。2、关于兴达公司在合伙中的入股比例以及是否足额分配了合伙利润的问题。首先，虽然兴达公司、梅邦辉、梁绍平达成口头合伙协议时，三方未约定彼此之间的投资比例、入股份额、利润分配等，但三方共同提供的2015年5月6日的《协议书》，该协议书第三条和第四条载明，收回的工程款属梅邦辉、梁绍平投资份额的部分（工程款和利息924万元，其中利息249万元）......本案所涉工程款利息计算至2015年8月，经三方测算：2013年为631万元、2014年为626万元、2015年1-8月份为388.5万元，若前述利息数额与四通公司计算的与前述时间对应的利息以及与收回数额有出入，由乙、丙按股份比例多退少补。从中可以看出2015年5月6日三方已按出资比例对利息进行分配，且兴达公司已按该协议书将利息249万元支付给了梅邦辉、梁绍平。其次，兴达公司、梅邦辉、梁绍平均提供了丰都S103希望水泥厂还建工程分配利润计算表和成本计算表等，该利润分配表和成本计算表载明：入股比例：梅邦辉为10.8641，梁绍平为4.3546，况守文为84.7813；利润：梅邦辉为4882942.91元，梁绍平为1957204.3元，况守文为38105526.23元；本金：梅邦辉500万元，梁绍平200万元，况守文44820502.29元。工程成本为51820502.29元。从2018年11月28日利润分配表和成本计算表，可以得出三方对合伙项目的入股比例、出资及成本进行再次结算，兴达公司按利润分配表载明的利润在扣除税费后将款项支付给梅邦辉、梁绍平，并由梅邦辉、梁绍平给兴达公司出具领款条进行确认。最后，梅邦辉、梁绍平主张兴达公司的出资为2000万元，该主张与协议书、利润分配以及成本计算表相互矛盾，对其该主张本院不予采纳。综上，本案所涉工程总收入109386645.15元，成本为53978739.3元，利润为55407905.9元（总收入109386645.15元-成本53978739.3元），按三方入股比例计算，梅邦辉应分配合伙所得的利息和利润6019570.3元（55407905.9元×10.8641%），扣减已支付的利息和利润9880133.34元（此款含已扣减税655285.71元），梅邦辉还应分得利润1136627.39元；梁绍平应分配合伙所得的利息和利润4412792.67元（55407905.9元×4.3546%），扣除已支付的利息和利润3956078.15元（此款含已扣减税262654.72元），梁绍平还应分得利润456714.52元。本案，丰都四通公司于2018年12月3日前将全部案款支付给兴达公司，兴达公司在收到款项后，未及时按入股比例将利润支付给梅邦辉、梁绍平，应承担支付利息的民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆兴达实业（集团）有限公司于本案判决生效后十日内向梅邦辉支付工程利润1136627.39元，并从2018年12月16日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息；2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、重庆兴达实业（集团）有限公司于本案判决生效后十日内向梁紹平支付工程利润456714.52元，并从2018年12月16日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息；2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。三、驳回梅邦辉、梁绍平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75996元，由梅邦辉、梁紹平共同负担53196元，重庆兴达实业（集团）有限公司负担22800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  黎 霞人民陪审员  罗建敏人民陪审员  游智伟二〇二〇年七月二十日书 记 员  简 媛