河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1092号上诉人（原审原告）：金开开，女，汉族，1994年9月27日生，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：赵永刚，河南光法律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张艺慧，河南光法律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：赵本敬，男，汉族，1976年9月13日生，住河南省柘城县。被上诉人（原审被告）：亳州市谯城区中运物流有限公司。住所地：安徽省亳州市谯城区工业园区淮河路天运物流园。法定代表人：赵新，该公司经理。被上诉人（原审被告）：周口玉祥运输有限公司。住所地：河南省周口市川汇区大庆路北段中原国际商贸城。法定代表人：郭金榜。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司。住所地：安徽省亳州市魏武大道南段656号。负责人：胡大群，该公司总经理。原审第三人：中原农业保险股份有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区商务外环路20号海联大厦8层、22层。法定代表人：毕治军，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹舒，该公司工作人员。代理权限为特别授权。上诉人金开开因与上诉人赵本敬、被上诉人亳州市谯城区中运物流有限公司（以下简称中运物流公司）、周口玉祥运输有限公司（以下简称玉祥运输公司）、中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司（以下简称平安财险亳州支公司）、原审第三人中原农业保险股份有限公司（以下简称中原农业保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省开封市禹王台区人民法院（2019）豫0205民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金开开上诉请求：1.撤销（2019）豫0205民初476号民事判决书，改判增加赵本敬、中运物流公司、玉祥运输公司、平安财险亳州支公司赔偿金开开误工费、护理费等共计30170.85元；2.本案一审、二审诉讼费用均由赵本敬、中运物流公司、玉祥运输公司、平安财险亳州支公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，误工费和护理费应按照2018年度河南省居民服务行业和其他服务行业年平均工资45677元/年计算。关于误工费的计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第三十五条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。金开开不能举证证明近三年的平均收入，应当按照一审法庭辩论终结时的上一年度即2018年河南居民服务行业年平均工资标准为45677元/年计算，一审法院按照2017年度居民服务行业年平均工资标准39522元/年计算不符合法律规定，显失公平。关于护理费的计算标准问题，根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》372号文件，护理费应当按照上一年度河南居民服务行业平均工资标准计算。上一年度有关统计数据是指纠纷处理时统计部门最新公布的统计数据，该纠纷处理时即一审法院审理时间为2019年，而国家统计局最新公布的2018年河南省城镇非私营单位就业人员分行业年平均工资显示河南居民服务行业年平均工资标准45677元/年。一审法院按照2017年河南居民服务行业年平均工资标准39522元/年计算明显不符合相关法律法规，显失公平。另外，参照河南省开封市中级人民法院（2019）豫02民终3312号民事判决书，二审法院改判误工费和护理费按照一审法院庭审时间2019年度的上一年度即2018年河南居民服务行业年平均工资标准45677元/年计算。本案误工费和护理费都应按照一审法院审理时上一年度2018年河南居民服务行业年平均工资标准45677元/年计算，一审法院计算标准不符合相关法律法规，显失公平。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，结果显失公正，请求二审法院予以纠正。赵本敬辩称，对于具体标准不太懂，请求法院依法判决。中运物流公司未发表答辩意见。玉祥运输公司未发表答辩意见。平安财险亳州支公司未发表答辩意见。中原农业保险公司述称，对金开开上诉无意见。赵本敬上诉请求：1.撤销（2019）豫0205民初476号民事判决，依法改判，不服金额476441.07元。2.本案的上诉费用由金开开承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。金开开是农村居民，其提供的证据不能证明其在城镇连续居住满一年以上，依据现有证据不足以支持其观点。一审法院关于金开开的伤残赔偿标准按河南省城镇标准的依据明显不足，应按受诉地法院农村标准计算。金开开所主张的护理依赖按10年计算，缺乏法律依据。定残后的护理费属于将来可能发生的财产损失，即随着护理的延续而产生的损失，具有不确定性，应采用定期给付的赔偿形式每年计算一次。另外，护理依赖应结合当事人的伤残程度，本案中，金开开的护理依赖经鉴定为大部分护理依赖，从大部分护理依赖者的生活自理程度不同于完全护理依赖者的角度考虑，大部分护理依赖者计算护理费时应参照《人身损害护理依赖评定》（GA/T800-2008）之附录B护理依赖赔付比例，分为三等：1.完全护理依赖100%；2.大部分护理依赖80%；3.部分护理依赖50%。以上给付比例，分别计算为统筹地区上年度职工月平均工资的100%、80%、50%计算，因此，金开开计算护理费时应乘以相应系数计算，才具有客观性及合理性。综上，一审认定事实及依据不足，适用法律错误，应予纠正，请二审法院支持上诉人请求，公正裁决。金开开辩称，关于赵本敬上诉的农村标准计算问题，现在已经有相关规定，统一按照城镇标准计算。对于护理依赖标准，相关法律规定并没有对护理依赖程度完全护理、大部分护理和部分护理的赔付比例进行规定，河南省高院民一庭关于当前民事案件的审判指导意见中关于交通事故受害人生活补助费，即后来演变为护理依赖程度的相关费用，大部分护理按照80%到90%计算相关费用，赵本敬关于护理依赖赔付比例的上诉理由仅仅依据豫高法372号文这个试行指导意见，根据民事诉讼法的规定，一审法院是根据审判实践酌定计算的赔付比例，并非适用法律错误。豫高法372号文仅仅是河南省高级人民法院的一个指导意见，不属于法律，所以应驳回赵本敬的上诉请求。中运物流公司未发表答辩意见。玉祥运输公司未发表答辩意见。平安财险亳州支公司未发表答辩意见。中原农业保险公司述称，对赵本敬上诉无意见。金开开向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿金开开医疗费470108.08元（已扣除第三人中原农业保险公司垫付费用156414.92元）、住院伙食补助费25400元、营养费6060元、误工费37918.17元、护理费483970.03元、伤残赔偿金573735.42元、精神抚慰金45000元、鉴定及检查费1667元、交通费10160元、车损2200元，以上共计1656218.7元，扣除平安财险亳州支公司垫付150000元、赵本敬垫付22000元，合计垫付172000元，仍剩余1484218.7元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，2018年5月16日13时37分许，赵本敬驾驶皖Ｓ×××××重型半挂牵引车（登记车主：中运物流公司）／豫PT939挂号重型平板自卸半挂车（登记车主：玉祥运输公司）由南向北行驶，金开开驾驶小刀牌电动两轮车由东向西行驶至开封市东京大道与九大街交叉口发生碰撞，造成金开开受伤、两车不同程度受损的交通事故。经事故认定，赵本敬负该事故全部责任，金开开不负事故责任。事故发生后，金开开自2018年5月16日至2018年10月14日在开封市中心医院住院治疗151天，主要诊断：重型颅脑外伤、脑干损伤、左颞区硬膜下血肿、左颞叶脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血等，支付医疗费475896.51元（其中中原农业保险公司垫付费用156414.92元，赵本敬垫付22000元，平安财险亳州支公司垫付150000元）。金开开自2018年10月17日至2019年1月31日在开封市中心医院住院治疗106天，主要诊断：重型颅脑外伤恢复期、脑干损伤恢复期、语音障碍、认知障碍、平衡功能障碍、运动功能障碍等，支付医疗费41125.52元。金开开自2019年2月17日至2019年10月26日在开封市中心医院住院治疗251天，主要诊断：重型颅脑外伤恢复期、脑干损伤恢复期、言语障碍、认知障碍、平衡功能障碍、运动功能障碍等，支付医疗费84912.17元。2018年6月19日，金开开购买右踝关节外固定支具、左踝关节外固定支具支付1000元；2018年9月17日，金开开购买奥力克铝合金轮椅支付1100元；2019年1月22日，金开开购买小腿固定支具支付2400元；2019年9月12日，金开开购买下肢矫形器支付1500元；金开开购买人血白蛋白支付12400元；金开开购买拉莫三嗉片支付2487.8元；赵本敬驾驶的皖Ｓ×××××重型半挂牵引车在平安财险亳州支公司投保有交强险和1000000元第三者责任保险（含不计免赔率险），且事故发生在保险期间内。自2017年9月1日起金开开与张宁儒（身份证号：）合租案外人王新艳（身份证号：）名下位于开封市××大街嘉泰新城xx号楼x单元x02号房屋。另查明，经开封市中级人民法院委托河南大学司法鉴定中心对金开开的伤残等级、护理依赖及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年8月12日该鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见书（河南大学司鉴中心［2019］临鉴字第173号）的鉴定意见为：被鉴定人金开开重型颅脑损伤后，四肢肌力下降，按照《人体损伤致残程度分级》伤残等级条款之规定属Ⅱ级伤残；被鉴定人金开开重型颅脑损伤后，四肢肌力下降，日常生活活动能力受限，按照《人身伤害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）4.2.2.2条款之规定，为大部分护理依赖；被鉴定人金开开因车祸致重型颅脑损伤的误工期、护理期、营养期以自发病起至伤残评定前一日为妥。金开开支付鉴定费1300元、鉴定检查费367元。经开封市中级人民法院委托山东金剑司法鉴定中心对金开开住院治疗期间的用药合理性进行鉴定，2019年9月10日该鉴定机构出具法医临床司法鉴定意见书（鲁金司鉴［2019］法临鉴字1604号）的鉴定意见为：被鉴定人金开开住院治疗期间所使用的比索洛尔片、慢肝养阴片费用共计人民币545.78元，属非治疗此次外伤用药，不予支持；余费用合理、为治疗本次外伤及抑郁状态所产生的费用，因精神障碍相关鉴定超出本中心业务范围，故治疗抑郁状态有关精神障碍方面的费用无法区分开来。一审法院认为，金开开的损失数额为：医疗费465861.3元（475896.51元＋41125.52元＋84912.17元＋1000元＋1100元＋2400元＋1500元＋12400元＋2487.8元-156414.92元-545.78元）、住院伙食补助费25400元（50元／天×（151天＋106天＋251天））、营养费6060元（20元／天×453天，原告诉请在其范围内）、误工费37918.17元（金开开提供的证据不足以证明其实际收入减少情况，根据相关规定误工费应按居民服务业、修理和其他服务业的标准进行计算至定残前一日，即39522元／年÷365天×453天，金开开诉请在其范围内）、住院期间护理费98101.18元（原告提供的证据不足以证明护理人员实际收入减少情况，根据相关规定误工费应按居民服务业、修理和其他服务业的标准进行计算至定残前一日，即39522元／年÷365天×453天×2人）、护理费355698元（原告金开开经鉴定为大部分护理依赖，根据相关规定暂计10年，即39522元／年×10年×0.9）、残疾赔偿金573735.42元（31874.19元／年×20年×0.9）、精神抚慰金45000元、鉴定费1300元、鉴定检查费367元、交通费该院酌定9000元、车损该院酌定2000元，以上共计1620441.07元。被告赵本敬垫付22000元、被告中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司垫付150000元应予以扣除，剩余1448441.07元。被告中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司应赔偿原告金开开972000元（1122000-150000）。被告亳州市谯城区中运物流有限公司、周口玉祥运输有限公司与被告赵本敬签订挂靠协议，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”故中运物流公司、玉祥运输公司与赵本敬应对金开开的剩余损失476441.07元（1448441.07元-972000元）承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司在保险范围内赔偿原告金开开医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费及检查费、交通费、车损费等共计972000元。二、被告亳州市谯城区中运物流有限公司、周口玉祥运输有限公司、赵本敬连带赔偿原告金开开医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费及检查费、交通费、车损费等共计476441.07元；三、驳回原告金开开的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，一审法院结合在案证据按照城镇标准支持金开开伤残赔偿金并无不当，赵本敬上诉称应按农村标准计算的上诉理由不能成立，本院不予采信。结合金开开年龄、护理依赖程度为大部分护理依赖的鉴定意见，一审法院暂按10年计算出院护理费正确；综合全案案情，一审法院按照护理依赖系数90%计算金开开出院护理费不妥，赵本敬上诉称应按相应系数80%计算护理费的主张，本院予以支持。一审法院庭审审理时间为2019年，金开开上诉称其护理费应按照2018年度河南省居民服务和其他服务业年平均工资标准计算的主张成立，本院予以支持，故金开开住院期间护理费为113379.07元（45677元／年÷365天×453天×2人）、出院后护理费（暂计10年）为365416元（45677元／年×10年×0.8），共计478795.07元。关于误工费，金开开一审诉讼请求的误工费数额为37918.17元，一审法院已按其诉求全额支持，故金开开上诉称应改判增加其误工费的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，金开开、赵本敬的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省开封市禹王台区人民法院（2019）豫0205民初476号民事判决第一项、第三项；二、变更河南省开封市禹王台区人民法院（2019）豫0205民初476号民事判决第二项为，亳州市谯城区中运物流有限公司、周口玉祥运输有限公司、赵本敬连带赔偿金开开医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费及检查费、交通费、车损费等共计501436.96元。对上述判决第一、二项中确定的给付金钱义务，中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司、亳州市谯城区中运物流有限公司、周口玉祥运输有限公司、赵本敬于本判决书生效后十日内履行完毕。理赔款直接支付至金开开在中国邮政储蓄银行兰考县谷营乡营业所62×××81账户上。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为9079元，由赵本敬负担3133元，中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司负担5946元。二审案件受理费9001元，由赵本敬负担8951元，金开开负担50元。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年七月二十九日书记员  王 月