广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书(2020)粤l323民初2856号原告：何元深，男，1956年11月16日出生，汉族，广东省惠州市惠城区人，户籍地惠州市惠城区××××××××××××××××，公民身份号码441××××××××××××051。委托诉讼代理人：李志科，广东创通顺达律师事务所律师。被告：张速坤，男，1960年10月11日出生，汉族，广东省惠州市惠城区人，户籍地惠州市惠城区湖溪社区×××××××××××××××，公民身份号码442××××××××××××63X。委托诉讼代理人：郭显康，广东汇和律师事务所律师。第三人：惠东县第三建筑工程公司，住所地惠东县×××××××××。法定代表人：肖联锋，总经理。委托诉讼代理人：欧阳武，广东港惠律师事务所律师。原告何元深与被告张速坤、第三人惠东县第三建筑工程公司合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月8日立案受理，依法适用普通程序，于2020年7月3日公开开庭进行了审理。原告何元深的委托诉讼代理人李志科、被告张速坤的委托诉讼代理人郭显康、第三人惠东县第三建筑工程公司的委托诉讼代理人欧阳武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何元深向本院提出诉讼请求：1.被告张速坤向原告何元深返还款项167万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日计至款项还清之日止）；2.被告张速坤承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告与被告张速坤于2013年合作做工程，当时挂靠第三人惠东县第三建筑工程公司承接惠东县交通运输局业务用房项目施工工程，该项目原计划投资总款项为16764512.13元。当时双方约定暂按照实际施工的工程款的18%计算利润给被告，工程开工后，被告向原告预支了工程分红170万元，待工程完工后据实结算。被告张速坤要求原告将170万元付至王某的建设银行账户，2013年5月27日原告委托李某向被告张速坤提供的王某的中国建设银行的账号转账支付了170万元给被告张速坤。后来因政策原因该项目停止建设，惠东县财政局经审计结算补回工地临时设施费和人工投入费用1380950.86元。因为工程停建，被告向原告预支的款项远远超过了项目的工程造价，原告要求被告返还170万元，被告仅向原告返还了3万元，剩余款项至今未返还。被告张速坤辩称：一、答辩人与被答辩人与原告之间不存在任何的合伙关系，涉案的170万元款项，与涉案工程没有关联。1、众所周知，个人合伙必然要涉及到合伙人之间的前期投资、投资比例、如何经营管理、如何分配利润、共担风险等等，一般情况下，双方均应签订相应的书面协议进行约定，即使双方没有签订任何的合伙协议，双方必然有前期投资投入的事实，有参与经营管理，并参与利润分配等。本案中，原告是主张与被告于2013年合伙做工程存在合伙关系，涉及到标的高达1600多万元的政府基建工程，却没有原被告双方之间合伙合同等证据，亦未举证证实被告有进行前期投资，参与经营管理，参与利润分配的任何证据，显然，原告诉请、主张是不成立的，应承担举证不能的法律责任。2、原告诉请提到挂靠第三人实施工程，一般是指没有资质的实际施工人，借用有资质的施工企业名义从事施工活动，虽然施工单位名义上是第三人，但挂靠人作为实际施工人，在施工过程当中必然有材料签收、安防、保证或工程进度、签证工程款、预支款等书面材料，但从本案来看，案件中原告举证的委托书、收条均是原告本人个人出具，没有任何的证据证实，如果被告参与其中，没有充分的证据证实，是没有充分的证据证实原告与第三人之间是否确实存在施工挂靠关系，更谈不上被告有参与。3、建筑工程预算，政府核定的利润率一般是在18%，但是实际上一般理论造价是在利润5-8%，人工费是占10—20%。本案中，原告诉请主张当初是约定按照实际施工工程款18%计算利润给被告，如果这样推算的话，两个人合伙，即使是五、五分成，最少这个工程要挣36%以上，加上要缴交一部分的挂靠费，工程的利润最少是40%以上，显然这是不符合事实的。4、第三人向代建局、财政局核发的工程款付款是2013年6月，原告在诉请当中提交的证据证实170万元是2013年5月27日，也就是说这个工程的预付款工作还没有开展，预付款都还没有拨付的情况下，就有所谓分红170万元，显然是不符合逻辑，也不符合常理。相反，正常情况下来说，如果两个人是合伙关系，应当原告作为实际经营者、管理人，被告如果有参与合伙的情况下，应当是被告付钱给原告，这才是符合一般的常理。5、从款项的实际支付履行来看，原告在诉请当中也提到事实理由部分，主张补回工程款138万元，但是，如果被告是合伙人，138万元为什么没有一分钱支付到被告的账户？因此，原告主张双方存在合伙关系是不成立的。6、案外人李某出具的声明书当中，没有说明这个款项是所谓工程款或者是分红款，也不能证明这个款项就是预支的工程款。综上，原告没有任何证据证实被告与原告有合伙经营这个项目，其所诉请的基础事实是不存在的，是虚构的。因所依据的基础法律关系不存在，因此，原告诉请的事情不成立，依法予以驳回。二、涉案170万元的汇款是原、被告之间此前的其他经济往来，与本案工程项目无关，双方目前没有任何的债务关系，且被告从未向原告还款3万元的行为。综上，原告的诉请无事实和法律依据，请法院驳回其对被告的不当请求。第三人惠东县第三建筑工程公司述称：依据原告提供的《惠东县财政性资金基本建设申请拨款审核表》，该申请人拨款单位为第三人，第三人对于该项目的挂靠事实予以认可。二、对于原告主张要求被告返还款167万元的事实，第三人并不知情，是否为合伙关系，与第三人无关。三、本案中原告主张返还款项所提供的银行转账流水、手机短信等证据，因第三人并不知情，且与第三人没有关联性。综上，第三人认为，原告主张的请求事项与第三人没有关联性，第三人也没有义务履行。原告何元深提供《惠东县财政性资金基本建设申请拨款审核表》、发票联、委托书、收条、银行流水（何元深）、声时书及身份证（李某）、手机短信、银行流水（李某）、手机号码查询信息、活期账户交易明细、中国农业银行银行卡交易明细清单、广东法院诉讼服务网截图等资料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于本案证据及事实，本院认定如下：原告何元深从事建设工程项目（无办理营业执照）；被告张速坤系私营企业法定代表人。原告何元深提交李某（案外人）于2019年8月31日出具的声明书、李某（案外人）居民身份证(公民身份号码512××××××××××××090)、银行流水（何元深）、手机短信信息（内容：王某622×××××××××××××219，建行）、银行流水（李某）、活期账户交易明细等资料，证明原告何元委托李某（案外人）名下建行账户（账号434××××××××××617），于2013年5月27日转账支付170万元至被告张速坤（手机短信）提供的王某名下的建行账户（账号：622×××××××××××××219）。原告何元深提交《惠东县财政性资金基本建设申请拨款审核表》、发票联、委托书、收条、银行流水（何元深）等资料，证明第三人惠东县第三建筑工程公司承建惠东县交通管理总站、交通局征费办证服务中心、地方公路管理站业务用房项目，约定项目总投资1676.451213万元，第三人惠东县第三建筑工程公司于2013年6月18日申请拨付按合同计取20%工程预付款，经核，惠东县财务总监办公室于次日（2013年6月19日）核批拟拨工程预付款335.29万元；证明经核算，惠东县交通运输局于2016年3月14日在《惠东县财政局建设工程其他费用结算定案书》上业主单位一栏盖章，同意惠东县交通管理站、办证服务中心、地方公路管理站业务用房（前期工程费用）工程审定造价为1380950.86元（已含税金）；证明第三人惠东县第三建筑工程公司于2016年3月22日出具发票（发票号码02098091，金额：800000元）、于2016年9月1日出具普通发票（Not：01129400，金额：564029.96元）；证明原告何元深于2016年2月23日、2016年9月7日分别向第三人惠东县第三建筑工程公司出具委托书，于2016年9月7日出具收条，收取款项708040.79元、580950.86元，合共1288991.65元。2020年4月30日，原告何元深提起本案诉讼，提出上述诉讼请求。本院于2020年5月8日立案受理。诉讼期间，被告张速坤对原告何元深主张于2013年5月27日转账支付170万元的事实，亦即收取170万元的事实予以认可，但认为该款为此前的其他经济往来款项，与本案工程项目无关，双方目前没有任何的债务关系。第三人惠东县第三建筑工程公司认可与原告何元深就上述惠东县交通管理总站、交通局征费办证服务中心、地方公路管理站业务用房工程项目存在挂靠与被挂靠关系。此外，庭审后，原告何元深于2020年7月10日提交广东法院诉讼服务网截图，证明于2019年9月5日就本案已提交网上立案诉讼材料，申请立案、主张权利；提交中国农业银行银行卡交易明细清单，证明被告张速坤于2015年2月17日还款30000元（EPOS刷卡）。被告张速坤辩称原告提交的2015年2月17日还款30000元（EPOS刷卡）的证据，不足以证明该款是其支付，不能证明主张还款的事实；就其认为涉款170万元为原告归还此前所借款项，因已作清偿而无留存证据。经核，原告何元深于2019年9月5日就本案已提交网上立案诉讼材料，申请立案；提交的2015年2月17日转入款30000元（EPOS刷卡）的银行流水（转入原告名下账户），转出方户名为周某。本院认为，原告何元深就其挂靠第三人惠东县第三建筑工程公司施工的案涉惠东县交通管理总站、交通局征费办证服务中心、地方公路管理站业务用房工程项目，主张与被告张速坤存在合伙关系，提供的声明书、手机短信信息、活期账户交易明细等资料，因被告否认合伙关系，原告未能补充证据予以证实，上述证据仅能证明原告挂靠第三人惠东县第三建筑工程公司承包案涉工程的事实，不足以证明原告与被告存在合伙关系、合作承包涉案工程。原告同时提供支付款项170万元相应凭据，主张该笔款项是上述工程前期利润款，后合伙事项因故终止，被告应返还该前期投资款170万元，因被告认可此款170万元已收取的事实，而辩称该款为原告归还此前所借款，因已作清偿而无留存证据，该解释符合常理，因此，原告还应就汇付款170万元的性质进一步提供证据证明。就被告对已收取的170万元性质的辩解，原告补充提交的中国农业银行银行卡交易明细清单，证明被告于2015年2月17日还款30000元（EPOS刷卡），因被告对该证据持异议，且经核，原告提供的中国农业银行银行卡交易明细清单记载的2015年2月17日还款30000元（EPOS刷卡）不能证明系被告支付，综合上述证据，原告提供的证据不足以证明原、被告存在合伙关系的事实，亦不能说明被告应当返还款项170万元的原因，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，故本院对原告的诉请，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告何元深的诉讼请求。案件受理费19830元，由原告何元深负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  柯新强人民陪审员  黄旭东人民陪审员  何丽雅二〇二〇年七月二十三日法官 助理  邓梓均书 记 员  陈宝怡