福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1429号 上诉人（原审原告）：蔡清协，男，1949年3月22日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：郑群，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明堂，福建君宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈锡民，男，1955年9月23日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：黄斌全，福建志立律师事务所律师。 原审第三人：江西省鄱惠石雕工艺装饰工程有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县鄱阳湖工业园。 法定代表人：汪水芹，该公司董事长。 原审第三人：福建省水利水电工程局有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区新华北路88号。 法定代表人：潘木枝，该公司董事长。 原审第三人：蔡清波，男，1955年4月15日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 上诉人蔡清协因与被上诉人陈锡民及原审第三人江西省鄱惠石雕工艺装饰工程有限公司（以下简称鄱惠公司）、福建省水利水电工程局有限公司（以下简称水利水电公司）、蔡清波合伙协议纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初3364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡清协上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持蔡清协的全部请求；二、本案一、二审诉讼费用由陈锡民负担。事实与理由：一审判决认定蔡清协汇给陈锡民的资金以及保证金不具有合伙投资款的唯一性，无法认定双方存在合伙关系，事实不清、证据不足，应予撤销。1.蔡清协通过蔡清波的妻子吕乌芽向陈锡民支付的120万元保证金及自行汇给陈锡民的100多万元资金，为蔡清协支付诉争合伙项目投资款的事实清楚，证据充分。首先，关于吕乌芽支付给陈锡民的150万元保证金中的120万元的性质，虽然陈锡民对该120万元投资款的主体存有异议，但其始终并不否认该120万元为投资款的事实，按陈锡民的说法，该120万元为蔡清波的投资款，结合蔡清波所作的陈述，可以证明该120万元不仅为投资款，而且是蔡清协向其所借用于投资诉争合伙项目的款项，该事实也在2010年8月8日出具的便条中亦有载明。其次，蔡清协除向陈锡民支付120万元保证金的投资款，还另行支付给陈锡民100多万元的投资款，该部分事实有蔡清协举证的存款凭证、结算业务申请书为证。根据一审的调查，陈锡民对于蔡清协的该部分举证，除了其中的2007年11月25日、2008年2月6日、2008年4月21日的三份存款凭证有异议外，其余大部分均不持异议，即已认可收取蔡清协支付的款项。虽然陈锡民认为该部分款项属于蔡清波通过蔡清协的妻子肖英莲向其支付的投资款，但从本案的证据可以清楚的证实，无论是支付时间，还是支付金额均与陈锡民主张的不一致，无法相互对应，蔡清波虽有陈述有通过肖英莲向陈锡民支付过投资款，但蔡清波在庭审中也未指认蔡清协所举证的投资款就是其投入的投资款，显然，陈锡民的主张是不能成立的。根据“谁主张，谁举证”的原则，陈锡民既然主张蔡清协举证的投资款为蔡清波的投资款，那么，其应当负有举证的责任，鉴于其主张也未能得到蔡清波的确认，且又未能进一步举证，因此，陈锡民应就其主张承担举证不能的法律后果。2.蔡清协汇给陈锡民的资金及保证金明显属于合伙投资款，具有唯一性。蔡清协与陈锡民之间，当时除诉争合伙项目，并无其他性质的经济往来，鉴于蔡清协汇款给陈锡民的事实是客观存在的，双方均无异议，而蔡清协已明确表示该部分款项就是诉争合伙项目的投资款，陈锡民又未能举证双方存在其他经济往来，从证据的高度盖然性来讲，更倾向于证明蔡清协汇给陈锡民的资金及保证金就是诉争合伙项目的投资款，具有唯一性。3.根据蔡清协提供的存款凭证、结算业务申请书、蔡清波的陈述及所做的笔录、录音资料、相关诉争合伙项目工程款请示资料，足以证明蔡清协与陈锡民存在合伙的事实。二、蔡清协与陈锡民各占诉争合伙项目的50%投资份额，事实清楚、证据充分，一审判决未予认定，明显错误。1.蔡清协提供的两份协议书及录音资料，虽然协议书无法提供原件核对，但因该原件由蔡清波持有和保管，蔡清协的确是因客观原因才无法提供，即便无相关原件的核对，但根据蔡清波的陈述，也可证实其与蔡清协、陈锡民共同协商退伙的事宜，很明显，蔡清协与陈锡民系存在合伙关系，否则，不存在蔡清协参与其中共同协商蔡清波退伙的基础，且其中第一份协议书中虽然没有陈锡民的签字，但根据庭审调查的合伙经过，可以体现诉争合伙项目原为蔡清协、陈锡民与蔡清波合伙，三方各占一份，后因蔡清波退伙，才由蔡清协、陈锡民自行合伙，双方各占50%的份额，该协议书上手写的部分文字是由蔡清波所书写的，其形成时间正是三方共同协商蔡清波退伙一事的时候，该部分细节足以客观反映由三方合伙变更为二人合伙的经过。2.蔡清协投入合伙项目的款项，除120万元保证金及100多万元的资金外，还包括江西余干广场项目的利润160多万元，即蔡清协实际投入合伙项目的资金合计超过500多万元，蔡清协提供的录音资料虽然没有直接显现蔡清协与陈锡民各占诉争合伙项目的50%的份额，但录音内容可反映出该项目需要投资的总额为600多万元的情况，为此，蔡清协认为录音资料与两份协议所反映的事实恰可相互印证，足以证明蔡清协的实际出资已明显超过蔡清协主张的50%的投资份额。 陈锡民辩称：一、一审判决认定蔡清协汇给陈锡民的资金以及保证金不具有合伙投资款的唯一性，是正确的。（一）关于蔡清协主张的120万元问题。1.蔡清协没有通过吕乌芽向陈锡民支付120万保证金，吕乌芽也没有支付给陈锡民150万元保证金，而是2008年4月14日、4月15日，吕乌芽分两次汇给水利水电公司保证金共计150万元，有蔡清协自行提供的转账收据为证，陈锡民根本没有收到蔡清协的120万元保证金或收到吕乌芽的150万元保证金。2.吕乌芽代其丈夫蔡清波汇给水利水电公司150万元保证金，在蔡清波退股时，蔡清波主张150万元是其支付的，所以，陈锡民也已退还蔡清波，有2010年2月9日，蔡清波出具的收到陈锡民归还的120万元保证金及陈锡民还结欠34万元（其中30万元保证金、4万元利息），并承诺政府退回保证金，由蔡清波办理退还陈锡民的收条为据，说明150万元是吕乌芽代蔡清波支付的保证金，而不是其中120万元由蔡清协支付的，且蔡清波在退股时已收到陈锡民退还的150万元保证金（含结欠的30万元）。3.蔡清协以土地使用证作抵押向吕乌芽借款120万元，是用于翻建房屋，而不是投资保证金，如果是蔡清协支付120万元投资保证金，应该是由蔡清协汇给水利水电公司，并由省水利水电公司出具收条，收到蔡清协支付的120万元保证金，而不是收到吕乌芽的150万元保证金。4.蔡清协提供的2009年5月19日的协议书，虽没有原件，但蔡清协也确认吕乌芽支付的150万元保证金，应退还给吕乌芽，而不是确认其中120万元是蔡清协支付的，应退还给蔡清协的事实，因此，蔡清协主张的支付120万元保证金，没有任何的事实依据，不存在蔡清协有合伙投资的事实。（二）关于蔡清协主张另行支付给陈锡民100多万元的问题。1.自2007年9月17日至2008年5月14日，蔡清波分11次通过蔡清协的妻子肖英莲转款137万元要给陈锡民作为合伙的投资款，但蔡清协及肖英莲仅分12次转账给陈锡民80万元，从中截留蔡清波投资款57万元没有转给陈锡民。2.2019年2月21日，蔡清波在一审法院的调查笔录中也承认，其汇给肖英莲的款项是其要投资的，是通过肖英莲转给陈锡民的，金额大概是150万元至160万元左右，而且还证实蔡清协没有出资，足以证实该款项不是蔡清协的投资款。3.蔡清协及肖英莲代蔡清波转款给陈锡民的是80万元，而不是蔡清协主张的100多万元。4.蔡清协以蔡清波的转款给肖英莲的时间和数额，与蔡清协及肖英莲转款给陈锡民的时间和数额不一致，认为无法相互对应，而主张肖英莲的转款是投资款是不能成立的。蔡清波于2007年9月17日通过肖英莲的第一笔转款是50万元，而肖英莲在2007年9月19日仅转给陈锡民20万元，从中截留30万元没有代蔡清波转给陈锡民，蔡清协是拖延时间转款，并截留转款数额，导致转款的时间和数额不一致，蔡清协以转款时间和数额不一致，而主张其转款是投资款是完全不能成立的，蔡清协不但没有投资，而且还截留蔡清波的投资款至少57万元，其主张另行支付给陈锡民100多万元没有任何依据。二、蔡清协上诉称占合伙项目的50%投资份额没有依据，原审判决不予认定是正确的。 （一）蔡清协提供的录音资料根本无法听清是与陈锡民的对话录音，且存在剪接，录音的对方也根本没有承认蔡清协有投资合伙的事实，蔡清协提供的协议书，内容是蔡清协自行添加的，陈锡民没有在协议书签名确认，蔡清协也没有在协议书上签名，即便该添加的文字是蔡清波书写的，没有经过陈锡民签名确认，该协议书根本不能成立，更不能确认蔡清协占合伙项目的50%投资份额。（二）蔡清协主张用江西余干广场项目的利润160多万元作为投资款没有任何依据。原审庭审时，陈锡民根本不清楚江西余干广场是什么项目，投资款是多少，盈利是多少，何来的江西余干广场项目的利润有160多万元，并用于投资款，蔡清协的投资款均是凭空想象的，没有依据。从上诉状也可以看出，蔡清协主张投资超过500多万元，即使蔡清协主张的三笔款项均成立，保证金120 万元、江西余干广场项目160多万元按170万元计算、其余转款100多万元，按200万元计算，蔡清协的投资也才490万元，何来的投资超过500多万元，更何况蔡清协主张的三笔款项均不成立。因此，蔡清协根本没有投资，也没有任何证据证实蔡清协占合伙项目的50%投资份额。综上所述，蔡清协的上诉不能成立，原审判决是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鄱惠公司、水利水电公司、蔡清波均未作陈述。 蔡清协向一审法院起诉请求：一、判令确认蔡清协与陈锡民共同出资投建惠安县××期工程的合伙关系；二、判令确认蔡清协在惠安县××期工程的合伙关系中占有50%股份；三、本案的诉讼费用由陈锡民承担。 一审法院认定事实：鄱惠公司于2003年4月9日成立，法定代表人是陈锡民，2006年9月25日，法定代表人由陈锡民变更为陈遵耀，投资者由陈锡民变更为胡三棣。蔡清协与陈锡民双方共认惠安县黄塘溪六期整治工程由水利水电公司承包，该工程于2009年10月份完工。蔡清协曾于2019年1月10日提起诉讼，要求确认与陈锡民存在本案的合伙关系，后于2019年2月26日申请撤诉，一审法院于2019年3月1日作出（2019）闽0521民初741号民事裁定，准予蔡清协撤诉，该裁定书于2019年4月12日发生法律效力。蔡清协再次于2019年4月12日提起本案诉讼。 一审法院认为，根据当事人的陈述、主张的事实和请求，本案的争议焦点为蔡清协与陈锡民之间是否存在合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条的规定:“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，蔡清协与陈锡民并未签订书面合伙协议，蔡清协主张与陈锡民存在合伙关系并提供银行转账凭证证明其转账合伙投资款给陈锡民，但因蔡清波也通过妻子将合伙投资款汇给陈锡民，另，即使蔡清波的妻子吕乌芽支付的150万元保证金中的120万元系蔡清协所借用于涉案工程的保证金，在无其他证据佐证的情况下，也无法直接认定该120万元的款项就是合伙的投资款，故蔡清协主张的汇给陈锡民的资金以及保证金并不具有合伙投资款的唯一性，无法排除该款项的其他性质，且蔡清协未能提供其他有效证据证明惠安县××期工程系蔡清协与陈锡民双方合伙投建，蔡清协与陈锡民之间的合伙关系仅有蔡清波的陈述，本案当事人双方并不具备符合法律规定的认定口头合伙协议的其他条件，故无法认定蔡清协与陈锡民存在合伙关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”蔡清协请求确认其与陈锡民共同出资投建惠安县××期工程的合伙关系以及确认合伙份额50%，证据不充分，不予采信。鄱惠公司、水利水电公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回蔡清协的诉讼请求。本案受理费100元，由蔡清协负担。公告费（按实缴纳），由蔡清协负担。 二审期间，蔡清协向本院提交了三组证据：1.储蓄取款凭证一份、储蓄存款凭证二份，用以证明蔡清协与陈锡民合伙期间，蔡清协应陈锡民要求，分别于2008年2月6日、2008年4月21日通过蔡清协的儿子蔡源福向陈锡民转汇2万元，合计4万元的款项，供合伙使用；2.录音五段、文字摘要五份，用以证明蔡清协与陈锡民存在合伙关系的事实;3.投建黄塘溪源头河道治理工程承诺书（原件）、关于原“黄塘溪整治六期工程”建设情况汇报（原件），用以证明蔡清协与陈锡民双方合伙以鄱惠公司名义承包案涉工程项目。 陈锡民质证认为：证据1，蔡源福只存款2万元，2万元款项是蔡清波通过蔡清协的妻子肖英莲要转款给陈锡民款项中的2万元，并不是蔡清协的投资款；证据2的录音不清晰，无法听清是蔡清协与陈锡民本人的谈话录音，录音没有开头结尾，也没有具体录音时间，录音中有停顿，可能是剪接合成的录音，无法作为定案依据，录音无法体现蔡清协投资合伙；证据3，鄱惠公司在出具承诺书前，法定代表人已经变更，承诺书也无法体现陈锡民有参加项目合伙，且鄱惠公司的承诺也与本案无关。 对于上述蔡清协提供的证据，本院将结合本案的争议焦点进行综合认证。 二审中，蔡清协、陈锡民对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明，蔡清协一、二审时提交承诺书、情况汇报中载明陈锡民、蔡清协共同建设案涉工程。 二审争议的焦点：蔡清协、陈锡民双方是否存在合伙关系。 本院认为，本案中，蔡清协与陈锡民虽未签订书面合伙协议，但从蔡清协提供的盖有鄱惠公司印章，向政府有关部门出具的承诺书及情况汇报中，可以显示鄱惠公司参与建设惠安县××期工程，陈锡民亦提到与蔡清协共同捐资投建涉案工程，虽陈锡民在鄱惠公司出具的该两份材料时已不是鄱惠公司的法定代表人，但二审中，陈锡民对盖有鄱惠公司印章的真实性并未提出异议，且陈锡民亦曾是鄱惠公司的法定代表人，结合已查明曾是合伙人之一蔡清波对于蔡清协与陈锡民存在合伙关系的证言，及蔡清协提供的银行转账凭证、资金来源的证据，可以综合评判蔡清协主张的其与陈锡民存在合伙关系具有高度盖然性，蔡清协上诉主张其与陈锡民存在合伙关系的理由成立，本院予以采信，该诉讼请求，予以支持。但蔡清协主张的其在合伙关系中，其占有50%的投资份额的上诉理由，因蔡清协未能进一步举证证明，而根据现有的证据，并不能支持其主张，因此，该诉讼请求，因缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，蔡清协的上诉请求部分成立，应予部分支持，部分上诉请求，予以驳回。一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初3364号民事判决； 二、确认蔡清协与陈锡民共同出资投建惠安县××期工程的合伙关系； 三、驳回蔡清协的其他诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各100元，由蔡清协、陈锡民各负担50元；公告费（按实缴纳），由蔡清协、陈锡民共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年七月三十日 书记员  庄晓思 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。