浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙行终1149号 上诉人（原审原告）张容畅（ＣＨＥＵＮＧ，ＹｕｎｇＣｈｅｕｎｇＶａｌｄａ，曾用名张兰仙），女，1951年3月1日出生，住中华人民共和国香港特别行政区。 上诉人（原审原告）张文龙，男，1953年2月12日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。 上诉人（原审原告）张文华，男，1957年10月9日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。 上诉人（原审原告）张文荣，男，1959年10月19日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。 上诉人（原审原告）暨张容畅的委托代理人张文伟，男，1962年3月20日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。 上诉人张文龙、张文华、张文荣、张文伟的共同委托代理人顾琳芬，浙江天富律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市上城区人民政府，住所地中华人民共和国浙江省杭州市上城区望潮路77号。 法定代表人金承涛，区长。 委托代理人叶昕。 委托代理人叶华珍，浙江铁诚律师事务所律师。 张容畅、张文龙、张文华、张文荣、张文伟诉杭州市上城区人民政府（以下简称上城区政府）城建行政确认一案，杭州市中级人民法院于2020年4月29日作出（2019）浙01行初698号行政判决。张容畅、张文龙、张文华、张文荣、张文伟不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月6日组织双方当事人进行了调查。上诉人张容畅的委托代理人暨上诉人张文伟，上诉人张文龙、张文华、张文荣、张文伟的共同委托代理人顾琳芬，被上诉人上城区政府的委托代理人叶昕、叶华珍到庭参加调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：（一）搭建及权属登记。案涉未登记建筑位于杭州市上城区××号，由原告父亲张锦洪（2009年死亡）搭建。落款时间为1990年4月13日的《杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表》中“擅自搭建房屋情况”栏记载张锦洪共计搭建四处自用住宅：1968年搭建“其它平层住宅”一处，面积75.56㎡；1982年搭建住宅三处，其中“混合平层住宅”一处，面积109.59㎡，与1968年搭建的住宅共同占地185.15㎡；“泥木平层住宅”一处，面积52.30㎡；“其它平层住宅”一处，面积12.55㎡，后两处住宅共同占地64.85㎡；1982年搭建的住宅合计面积174.44㎡。关于土地及房屋权属登记，1988年，张锦洪向原杭州市江干区地籍调查领导小组办公室申请登记用地289.84㎡，但未能取得《国有土地使用证》。1992年7月8日，1968年搭建的75.56㎡住宅进行房屋产权登记，领取杭房权证字第8××8号《房屋所有权证》，证载权利人张锦洪，房屋建筑面积75.56㎡；1982年搭建的三处住宅，合计面积174.44㎡，经批准暂保，没有取得《房屋所有权证》。1995年版航拍图显示，张锦洪在施家山9号院落位置另行搭建28.89㎡建筑，搭建时间为1992年8月13日之后；在面积为109.59㎡的原有房屋上方加盖一层“石棉瓦加盖”建筑，面积65.38㎡，两处建筑面积合计94.27㎡，没有取得《房屋所有权证》；施家山9号总计未登记建筑面积268.71㎡。（二）调查认定处理。2017年4月25日，上城住建局发布《征收房屋调查情况公告》（上征公告〔2017〕第9号），经对施家山环境综合整治工程项目征收范围内的房屋进行调查登记后，形成《施家山环境综合整治工程项目国有土地上房屋征收情况调查表》，调查表记载施家山9号房屋性质为暂保，产权人／搭建人为张锦洪（亡），产权证号杭江暂字第0560号，用途为住宅，面积为174.44㎡。该调查表于2017年4月25日在施家山19-1号、施家山11号、施家山41号等位置进行了张贴公示。2017年6月7日，上城区政府因施家山环境综合整治工程项目需要作出杭上政征字〔2017〕第9号房屋征收决定，施家山9号建筑在征收范围内。2017年6月18日，征收实施单位南星街道办对案涉建筑进行调查，并形成《上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查表》，载明案涉未登记建筑搭建人为张锦洪（亡）（使用人张文龙、张文荣），测绘面积203.33㎡。同时载明案涉登记建筑房屋权证号杭房权证杭江字第8××8号，所有权人张锦洪（亡），房屋建筑面积75.56㎡。2017年7月13日，相关单位对案涉未登记建筑进行认定比对，房屋征收实施单位南星街道办就案涉未登记建筑用地审批情况进行比对后认为“该户未登记建筑203.33㎡，不在其个人合法用地范围之内”，另就未登记建筑航拍图比对认为“该户未登记建筑面积为203.33㎡，其中暂保证面积为174.44㎡（暂保证号杭江暂字第0560号），建造年份为1982年，结合95版航拍图对比，系1992年8月13日之前搭建；余下未登记建筑面积为28.89㎡，结合95版航拍图对比，系1992年8月13日之后搭建。”同日，国土和规划部门分别签署“属实”。同日，房屋征收部门上城住建局认为“鉴于以上比对意见，拟认定该未登记建筑203.33㎡为违法建筑，并据此上报区未登记建筑认定领导小组审定。”2017年7月14日，上城区政府国有土地上房屋征收项目专题会议认定：坐落在施家山9号未登记建筑系个人搭建，搭建人张锦洪（亡）（使用人张文龙、张文荣），结构为砖木，用途为住宅，未登记建筑面积203.33㎡，经比对84、95年航拍图，其中174.44㎡系1992年8月13日之前搭建，剩余28.39㎡系1992年8月13日之后搭建，都不在个人合法用地范围内。根据杭政办函〔2013〕16号第七条“征收范围内未登记建筑凡不符合本办法第五条规定情形以及超过批准期限的临时建筑，应当视为违法建筑，按照相关规定进行处理”，杭政函〔2015〕125号第二条“1983年12月10日前已建成的房屋可参照合法建筑补偿标准予以补偿，但在不属于本单位或个人用地范围内搭建的未登记建筑，仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据”规定，认定该户未登记建筑203.33㎡为违法建筑。2017年7月19日，上城区政府发布《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定情况公示》。公示时间2017年7月19日至2017年7月26日。同日，上城区政府作出案涉杭上征认（2017）第003021号《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》，并于同日留置送达给张文龙。原告不服，诉至该院，该院一审判决驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉，浙江省高级人民法院认为“被上诉人（即本案被告）认为该65.38㎡‘石棉瓦盖顶’建筑不属于杭政办函〔2013〕16号文件第二条规定的‘未登记建筑’范围，缺乏法律、法规和规章依据，亦不符合上述《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的相关规定；且被上诉人没有提供证据证明对该65.38㎡‘石棉瓦盖顶’未登记建筑另行通过其他程序进行认定、处理。”同时认为“被上诉人作出被诉原《认定书》前未履行（《浙江省行政程序办法》第五条第二款规定的）告知程序和听取陈述、申辩程序，且其仅向上诉人张文龙送达被诉未登记建筑认定书，程序违法。”据此作出（2018）浙行终949号行政判决书，判决撤销该院作出的一审判决，撤销被告作出的原《认定书》，责令被告在判决生效之日起60日内重新对涉案未登记建筑作出认定。（三）重新调查、认定和处理。2019年4月9日，被告接获浙江省高级人民法院作出的（2018）浙行终949号行政判决书。2019年5月16日，原告张文伟受原告张文华、张文荣、张文龙委托处理施家山9号拆迁事宜，并于2019年5月17日接受调查人员的询问，在回答“上述未登记建筑是什么时候建造的？”时，张文伟答称：“暂保证部分为1982年（搭建），65.38㎡部分为1992年8月13日之前，28.89㎡为1992年8月13日之后搭建，有暂保证，95版式航拍图等（可资证明），90年代初由于漏水由瓦片顶改为彩钢瓦顶棚。”调查人员同时告知张文伟：“你所说的情况请在3天内提供相应的材料，这些材料对你的未登记建筑认定非常重要，关系到你的切实利益，请一定重视。”2019年5月17日，相关单位对案涉未登记建筑进行认定比对，房屋征收实施单位南星街道办就案涉未登记建筑用地审批情况进行比对后认为：“该户未登记建筑268.71㎡，未取得国有土地使用证，仅提供一张土地使用权申报登记凭证，不在其个人合法用地范围之内。”另就未登记建筑航拍图进行比对后认为：“该户未登记建筑面积为268.71㎡，其中暂保证面积为174.44㎡（暂保证号杭江暂字第0560号），建造年份为1982年，结合95版航拍图对比，系1992年8月13日之前搭建；另有未登记建筑面积28.89㎡，结合95版航拍图对比，系1992年8月13日之后搭建；余下未登记建筑面积为65.38㎡，搭建在暂保证部分面积房屋之上，结合95版航拍图对比，系1992年8月13日之前搭建。显示为砖2，经与当事人核实，该65.38㎡未登记建筑在90年代初更换为现在的彩钢瓦顶棚，未经过规划审批。同日，国土和规划部门分别签署意见“属实”。房屋征收部门上城住建局认为“鉴于以上比对意见，拟认定该户未登记建筑268.71㎡为违法建筑，同意上报区领导小组审定”。2019年5月28日，上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定工作小组作出《施家山地块环境综合整治项目征收范围内未登记建筑初步认定意见公示表》，初步认定施家山9号268.71㎡未登记建筑搭建人为张锦洪（亡），使用人为张文龙、张文荣，依据现有资料，该268.71㎡无法证明其符合《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》（杭政办函〔2013〕16号，简称《认定办法》）和《杭州市人民政府关于贯彻实施〈浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例〉的若干意见》（杭政函〔2015〕125号，简称《若干意见》）中认定为“可参照合法建筑补偿标准予以补偿”的情形。公示表同时告知，若搭建人或相关权利人对以上初步意见有异议，或者有证明材料证明以上未登记建筑符合《认定办法》和《若干意见》规定的“可参照合法建筑补偿标准予以补偿”的情形，请搭建人或相关权利人于2019年5月30日前至尼龙山21号南星街道征收现场分指挥部提出书面异议并提交相关证明材料。该公示表张贴于“施家山尼龙山21号征收现场分指挥部”，2019年5月30日下午，工作人员向原告电话告知公示内容并通知原告前往张贴地点查看，原告随后在张贴地点看到了公示表。2019年6月6日，上城区政府召开国有土地上房屋征收项目专题会议，认定：鉴于原杭上征认〔2017〕第003021号认定书已于2019年3月27日被浙江省高级人民法院依法撤销，现对坐落于施家山9号未登记建筑作出如下重新认定：该未登记建筑系个人搭建，搭建人张锦洪（亡），使用人为张文龙、张文荣，用途为住宅，经测绘未登记建筑面积268.71㎡，经比对航拍图，其中174.44㎡系1992年8月13日前搭建；28.89㎡系1992年8月13日后搭建；65.38㎡1995年航拍图显示为砖2，现为彩钢瓦顶，且未经规划审批，以上面积均不在个人合法用地范围内。根据杭政办函〔2013〕16号第七条，杭政函〔2015〕125号第二条的规定，认定该户未登记建筑268.71㎡为违法建筑。2019年6月6日，上城区政府发布《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定情况公示》。公示内容与前述认定意见一致。公示时间2019年6月6日至2019年6月13日。该公示表张贴于“施家山尼龙山21号征收现场分指挥部”。同日，上城区政府作出案涉《认定书》。2019年6月9日，该《认定书》直接送达给张文伟。主要内容：鉴于原杭上征认〔2017〕第003021号认定书（简称原《认定书》）已于2019年3月27日被浙江省高级人民法院依法撤销，现依据《认定办法》、《若干意见》等规定，结合相关材料，对坐落于施家山9号的未登记建筑作出如下重新认定：该未登记建筑搭建人张锦洪（亡），使用人张文龙、张文荣，用途为住宅，建筑面积为268.71㎡，建造年份174.44㎡系1992年8月13日前；28.89㎡系1992年8月13日后；65.38㎡1995年版航拍图显示砖2，现为彩钢瓦顶，未经规划审批。以上面积均不在个人合法用地范围内。属于施家山环境综合整治项目国有土地上房屋征收范围内。现依据《认定办法》第七条、《若干意见》第二条的规定，认定该未登记建筑268.71㎡为违法建筑。原告不服，提起本案诉讼，请求撤销被告作出的案涉未登记建筑认定书并判决重作。 原审法院认为，（一）关于原告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一、二款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”根据本案查明的事实，案涉建筑由原告的父亲张锦洪搭建，张锦洪于2009年死亡后，原告作为张锦洪的近亲属，张文龙和张文荣同时作为案涉建筑的实际使用人，有权依法提起行政诉讼。（二）关于职权。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”《认定办法》第三条第一款规定：“各区人民政府作出房屋征收决定前，应当组织辖区内城乡规划、建设、国土资源、城管执法、房屋征收等部门以及被征收房屋所在地街道办事处、乡镇人民政府对征收范围内的未登记建筑进行认定。”据此，被告上城区政府因项目建设需要，对国有土地上房屋拟征收范围内的未登记建筑作出认定处理具有职权依据。（三）关于处理意见。《认定办法》第五条规定：“国有土地上房屋征收范围内被征收房屋未经登记，但符合下列条件之一的，可参照合法建筑补偿标准予以补偿：（一）1983年12月10日前已建成的房屋；（二）1983年12月10日至1992年8月13日期间建成，取得建设许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途进行建设或已领取土地使用权证但因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋；（三）1992年8月13日后建成，因历史原因审批手续不完整而未登记的建筑，包括：1.已取得建设工程规划许可证、村镇建设规划许可证或乡村建设规划许可证，并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途建设但未经相关部门验收的房屋；2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的房屋；3.已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的房屋。（四）经所在区政府批准、因历史原因遗留的可视为合法建筑的其他类型未登记房屋。”第六条规定：“1983年12月10日以前已建成的房屋，原则上认定时以1984年版航拍图为依据。对航拍图未覆盖区域内建成的房屋，由所在地街道办事处、乡镇人民政府结合相关建房资料出具书面证明意见。1983年12月10日以后建成的房屋，认定时以本办法第五条第（二）、（三）项规定的相关证照资料，结合相应时段的航拍图为依据。”第七条规定：“征收范围内未登记建筑凡不符合本办法第五条规定情形以及超过批准期限的临时建筑，应当视为违法建筑，按照相关规定进行处理。”《若干意见》第二条第四款规定：“1983年12月10日前已建成的房屋可参照合法建筑补偿标准予以补偿，但在不属于本单位或个人用地范围内搭建的未登记建筑，仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据。”《杭州市市区违法建筑处置办法》（杭政函〔2014〕139号）第四条第一款规定：“城管执法部门经初步调查发现上城区、下城区、江干区、拱墅区、西湖区、杭州高新开发区（滨江）、杭州经济开发区、杭州西湖风景名胜区、杭州之江度假区国有土地上属历史遗留问题的未登记建筑，应当征求建设、城乡规划、国土资源、房管等部门意见，经确认属于下列情形的，不列入违法建筑认定与查处范畴。（一）1983年12月10日前已建成的房屋（任何单位和个人在非本单位或个人的用地范围内搭建的未登记建筑除外）。（二）1983年12月10日至1992年8月13日期间建成，取得建设许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途进行建设的房屋或已领取土地使用权证但因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋。（三）1992年8月13日至1999年12月31日期间建成，因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋。1.已取得建设工程规划许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途建设但未经相关部门验收的；2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；3.已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的。”根据前述规定，未登记建筑能否参照合法建筑补偿标准予以补偿，需要根据建成时间结合用地及规划审批情况进行认定处理。关于建成时间的认定，可以相关航拍图结合其他证据材料作为根据，案涉未登记建筑共计268.71㎡，其中174.44㎡搭建于1982年；28.89㎡搭建于1992年8月13日之后；65.38㎡搭建于1992年8月13日之前，系1982年搭建建筑的加层建筑，但前述建筑均未取得房屋所有权证，也不在个人用地范围内，应当被认定为违法建筑。这一认定处理意见证据确凿，并无不当。原告认为被告认定28.89㎡和65.38㎡建筑是在1992年8月13日之后搭建，主要证据不足；将《若干意见》规定的“个人用地范围”理解为“个人合法用地范围”，适用法律错误，案涉建筑在原告院墙范围内，应当认定为在原告个人用地范围内。对此，该院认为，首先，关于建成时间，被告认定“28.89㎡系1992年8月13日后；65.38㎡95年航拍显示为砖2，现为彩钢瓦顶”，并非如原告所说被告认定该两处建筑均建成于1992年8月13日之后。在证据方面，建成时间的认定有1995年版航拍图和张文伟陈述可资证明：28.89㎡建筑未见诸1995年版航拍图，可以认定其建成于1992年8月13日之后；65.38㎡建筑在1995年版航拍图有显示，从有利于当事人角度解读，可以认为其建成于1992年8月13日之前，鉴于该建筑现状与1995年版航拍图记载有出入，被告遂作客观描述；张文伟在接受调查询问时陈述“65.38㎡部分为1992年8月13日之前，28.89㎡为1992年8月13日之后搭建”，与被告认定的建成时间并无冲突。其次，在用地及规划审批方面，《若干意见》规定的“个人用地范围”可以理解为“个人合法用地范围”，这是因为，法律保护当事人的合法权益，非法利益本不受法律保护。原告未经审批擅自圈占土地不具有合法性，不受法律保护。（四）关于行政程序。被告在前期调查基础上，针对案涉未登记建筑，尤其是其中65.38㎡未登记建筑，安排调查人员对原告张文伟（原告张文伟受托全权处理施家山9号拆迁事宜）进行调查，询问了案涉未登记建筑的建造和使用、用地及规划审批等情况。随后，被告根据房屋征收部门呈报的材料，结合相关职能部门的意见，经国有土地上房屋征收项目专题会议讨论并作出决定，并在征收范围内对未登记建筑认定情况进行公示，最终作出《认定书》并予送达，行政程序并无明显不当。原告认为被告重新作出《认定书》的程序违反《浙江省行政程序办法》第五条第二款的规定，剥夺原告享有的陈述和申辩权利。对此，该院认为，《浙江省行政程序办法》第五条第二款规定：“行政机关实施行政执法行为可能对公民、法人和其他组织权益产生不利影响的，应当事先告知并听取其陈述和申辩。”这也是浙江省高级人民法院（2018）浙行终949号判决的重要理由。在未登记建筑认定的普通程序中，被告作出初步认定意见后，可以公告方式告知全体被征收人，但本案行政相对人仅有原告，采取直接送达方式进行告知更为合适，被告仍以公示张贴方式告知，张贴地点又选在指挥部院内，告知方式不尽合理。但被告随后以电话通知原告张文伟到张贴现场查看的方式进行了补救，张文伟亦到张贴现场进行了查看，可以认为被告已尽告知义务。被告向张文伟电话告知时虽然已是公示表载明的原告行使陈述和申辩权利的最后时刻，对原告正常行使陈述、申辩权确有影响，但综观全案，原告的陈述和申辩权事实上并未因此被剥夺或遭受实质性损害，理由是：首先，本案起诉的是被告重新作出的《认定书》，被告重新作出认定的程序有别于未登记建筑认定的普通程序。关于施家山9号房屋尤其是65.38㎡建筑的调查、认定和处理，原告在前案诉讼过程中已作充分陈述和申辩，事实上已经没有新的陈述和申辩意见，被告对此完全知悉。其次，被告在重新作出认定处理前，对原告专门进行过调查询问，再次听取原告的陈述和申辩，原告陈述和申辩的内容与前案诉讼意见基本一致，且明确表示没有“补充说明或补充材料”。再次，被告虽在2019年5月30日向原告进行告知，但直到2019年6月9日才送达《认定书》，在此期间，原告如欲陈述和申辩仍完全可行。最后，在本案庭审调查时，原告仍无新的陈述和申辩意见，足见其陈述和申辩权事实上已经得到充分保障。综上，被告作出的《认定书》认定事实清楚，适用法律正确，行政程序并无明显不当。原告的起诉理由不能成立，该院不予支持其诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张容畅、张文龙、张文华、张文荣、张文伟的诉讼请求。 五上诉人上诉称：1.原判事实认定错误。原判对未登记建筑面积认定错误。174.44㎡已经登记为暂保，并不是未登记建筑。被上诉人未经上诉人认可，单方认定“石棉瓦加盖”部分面积为65.38㎡并不正确，实际面积应为81㎡。该部分为正常的房屋，在航拍图上显示为砖2。原判确认被上诉人在作出原认定书时的调查、认定过程，以作为本案中重新作出的新的认定行为的调查、认定过程，这是完全错误的。原认定书已被生效判决撤销，原认定书的调查、认定过程亦是违法。一审法院作出如此认定的法律适用错误。被上诉人重新对涉案未登记建筑作出的认定是一个新的行政行为，应按杭政办函(2013)16号文件、《浙江省行政程序办法》等人没有重新进行调查取证，直接以2017年的调查为依据，仅对张文伟做了一份调查笔录。没有事先告知并听取陈述和申辩，采用私下张贴方式，且在规定异议时间已过的情况下，要求上诉人提出书面异议并提交材料的做法，明显程序违法，是对其陈述权、申辩权的剥夺。上诉人是否陈述新的意见是上诉人所享有的诉讼权利，不能以此来推断上诉人陈述和申辩权利事实上已经得到充分保障。一审法院认为被上诉人已尽告知义务完全错误。一审法院认为5月30日告知期过后到6月9日送达新的认定书，上诉人如欲陈述和申辩仍完全可行，这更是不合理不合法，是法官的主观臆断。公示上的期限已过，且上诉人通过12345反映，被上诉人工作人员告知其公示表是没有用的。被上诉人作出的认定书认定事实错误，证据不足，适用法律错误，程序违法。案涉施家山9号全部房屋都是在个人用地范围内，都是合法的。自合法建成后一直由上诉人一家实际使用，建房情况报告、杭州市房屋四至墙界申报表、杭州市领取房屋所有权证通知书、私有房屋立本登记发证费结算表、暂保证及发票、印花税证明、土地使用权申报登记凭证及土管局收据、航拍图等证据材料，均说明施家山9号全部房屋都是在围墙之内，是在个人用地范围内。被上诉人将杭政函(2015)125号第二条该函明确规定的“不属于个人用地范围内”故意错误解读为“不在个人合法用地范围内”。2.原判程序违法，违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第七十五条的规定。本案与原案相同，同一法官就同一案件二次审理，无法做到公平公正。一审原承办法官没有主动申请回避，属于程序违法，也导致本案判决结果的不公平、不公正。3.原判适用法律、法规错误，对杭政函(2015)125号文件作出了错误的越权解释，将“个人用地范围”错误理解为“个人合法用地范围”。上诉人在提起行政诉讼时并没有要求对行政行为所依据的规范性文件进行审查，一审法院无权擅自进行审查。一审法院无权对地方人民政府及其部门制定的规范性文件直接进行解释，一审法官更无权将个人的理解作为审判依据。法律是有时效性的，不能以现有法律规定来追溯历史遗留问题，本案中被认定违法的房屋都是历史遗留建筑，应当认定为合法建筑。一审法院错误地适用了《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定。本案是原认定书认定事实不清、程序违法，应该重新调查取证，重新作出具体行政行为。4.最高人民法院2018年1月25日就许某某诉浙江省金华市婺城区人民政府强拆违法、行政赔偿一案的判决认定，本案中上诉人虽未取得房屋所有权证，但涉案房屋确系在1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建的历史老房，应当认定为合法建筑，上诉人通过继承成为房屋所有权人，对涉案房屋拥有所有权。被上诉人违法强拆导致上诉人重大损失，上诉人要求被上诉人按市场价格赔偿上诉人强拆行为导致的344.33㎡房屋及约113.51平方米院子的全部损失。综上，原判事实认定错误，程序违法，适用法律、法规错误。请求二审法院撤销原判并依法改判撤销被上诉人作出的案涉未登记建筑认定书或发回重审。 上城区政府答辩称：1.上城区政府作出杭上征认(2017)第003021-1号《杭州市上城区人民政府国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》，事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。上城区政府基于(2018)浙行终949号行政判决的内容，在征收部门杭州市上城区住房和城市建设局及实施单位南星街道办事处调查核实的基础上，经认定小组会议讨论，对涉案未登记建筑重新作出认定。认定小组会议讨论时，认真核对了涉案未登记建筑的未登记建筑调查表、房屋产权信息查询记录、外业测绘调查情况表、杭州市房屋四至墙界申报表、建房情况报告、领取房屋所有权证通知书、私有房屋立本登记发证费结算表、违章建筑暂保证、收据、购买印花税票证明单、土地使用权申报登记凭证、收据、分层分户图、1995年版航拍图及调查笔录等一系列调查资料。资料明确证实该未登记建筑174.44平方米搭建在1992年8月13日之前，28.89平方米搭建在1992年8月13日之后，65.38平方米未经规划审批，且均不在个人合法用地范围内。根据杭州市人民政府关于贯彻实施《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》(杭政函[2015]125号文件)第二条第四款、《杭州市国有土地房屋征收范围内未登记建筑认定办法》(杭政办函[2013]16号文件)第五、七条，认定涉案未登记建筑268.71平方米为违法建筑，适用法律正确。2.上城区政府作出案涉未登记建筑认定书的程序合法。上城区政府收到(2018)浙行终949号《行政判决书》后，再次审核了前期认定中调查收集的资料。2019年5月17日，向张文伟进行了调查。同月28日，认定小组作出初步认定意见，并在现场进行张贴公示，告知有权对初步意见提出异议及提交相关证明材料。根据《认定办法》规定，上城区政府于2019年6月6日组织各部门(认定工作小组)召开会议，对施家山9号未登记建筑认定问题进行了讨论，认定为268.71平方米认定为违法建筑的决议，并形成会议纪要。2019年6月6日，上城区政府作出了涉案未登记建筑认定书并在征收现场范围内进行了公示。2019年6月9日，上城区政府向张文伟送达。以上程序符合法律规定。3.上诉人陈述的理由不成立。上诉人认为未登记建筑面积认定错误，此理由不成立。本案未登记建筑面积由三部分组成，该面积由外业测绘调查情况表及分层分户图予以证实。上诉人诉称65.38平方米实际为81平方米仅系其陈述，无证据佐证。上诉人认为涉案未登记建筑认定应重新启动认定程序，不能在原认定调查的基础上开展认定，包括测绘、汇总资料等，是其认识错误。上城区政府在重新作出的涉案未登记建筑认定中在原调查收集取得的各认定资料的基础上，再次进行了调查，进一步听取了权利人张文伟的意见、并制作了附图；重新就涉案未登记建筑召开认定小组会议；对初步认定意见进行公示；最终作出认定。故涉案未登记建筑认定不属于“以原认定书的调查、认定过程，作为本案重新作出的新的认定行为的调查、认定过程”。上诉人认为剥夺了其陈述与申辩权，与事实不符。首先，涉案认定中，实施单位与张文伟进行了调查，并制作了调查笔录告之其提供相应材料，该程序均充分保障了上诉人的陈述与申辩权利。其次，《杭州市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》规定未登记建筑认定意见需进行公示。实施单位对此进行了张贴公示，公示表中明确了搭建人有异议的，有提出书面意见及相关材料的权利。同时为防止权利人没有看到公示，特电话通知权利人公示内容，权利人随后在张贴地点看到了公示内容。该程序也是保障上诉人的陈述与申辩权利。考虑到权利人看到公示的时间晚于公示张贴时间，后续上城区政府在6月9日才向权利人送达未登记建筑认定书，其也是为了保障权利人的陈述与申辩权利。上诉人以土地使用权申报登记凭证推定施家山9号全部房屋是在个人用地范围内，无法律依据。其一，关于《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例若干意见》规定“个人用地范围”，从法律、政策法规的立法本义系保护合法利益，非合法的利益本身不是法律、法规的保护范围。一审判决对此作出了释明，上诉人认为一审判决超越权限解释及审查不合理，无理可据。其二，本案中上诉人提到的土地使用权申报登记凭证仅是申报凭证，并不是确权凭证，不能证明上诉人取得了相应的个人用地范围。综上所述，一审法院认定的事实清楚、证据确凿充分、适用法律法规正确、程序合法。上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据。请求依法驳回上诉人的上诉请求。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的审理重点为被上诉人作出的案涉未登记建筑认定书是否合法。首先，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”《认定办法》第三条第一款规定：“各区人民政府作出房屋征收决定前，应当组织辖区内城乡规划、建设、国土资源、城管执法、房屋征收等部门以及被征收房屋所在地街道办事处、乡镇人民政府对征收范围内的未登记建筑进行认定。”涉案房屋因施家山环境综合整治项目需要已被列入征收范围，故被上诉人具有对涉案房屋中未登记建筑进行认定、处理的职权。其次，《认定办法》第五条规定：“国有土地上房屋征收范围内被征收房屋未经登记，但符合下列条件之一的，可参照合法建筑补偿标准予以补偿：（一）1983年12月10日前已建成的房屋；（二）1983年12月10日至1992年8月13日期间建成，取得建设许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途进行建设或已领取土地使用权证但因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋；（三）1992年8月13日后建成，因历史原因审批手续不完整而未登记的建筑，包括：1.已取得建设工程规划许可证、村镇建设规划许可证或乡村建设规划许可证，并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途建设但未经相关部门验收的房屋；2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的房屋；3.已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的房屋。（四）经所在区政府批准、因历史原因遗留的可视为合法建筑的其他类型未登记房屋。”第七条规定：“征收范围内未登记建筑凡不符合本办法第五条规定情形以及超过批准期限的临时建筑，应当视为违法建筑，按照相关规定进行处理。”《若干意见》第二条第四款规定：“1983年12月10日前已建成的房屋可参照合法建筑补偿标准予以补偿，但在不属于本单位或个人用地范围内搭建的未登记建筑，仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据。”《杭州市市区违法建筑处置办法》第四条第一款规定：“城管执法部门经初步调查发现上城区、下城区、江干区、拱墅区、西湖区、杭州高新开发区（滨江）、杭州经济开发区、杭州西湖风景名胜区、杭州之江度假区国有土地上属历史遗留问题的未登记建筑，应当征求建设、城乡规划、国土资源、房管等部门意见，经确认属于下列情形的，不列入违法建筑认定与查处范畴。（一）1983年12月10日前已建成的房屋（任何单位和个人在非本单位或个人的用地范围内搭建的未登记建筑除外）。（二）1983年12月10日至1992年8月13日期间建成，取得建设许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途进行建设的房屋或已领取土地使用权证但因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋。（三）1992年8月13日至1999年12月31日期间建成，因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋。1.已取得建设工程规划许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途建设但未经相关部门验收的；2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；3.已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的。”据此，对于案涉未登记建筑的性质，需结合建设时间、是否取得建设许可证以及是否在个人用地范围内搭建等标准加以认定。根据相关航拍图、分层分户图、测绘表等证据，案涉未登记建筑共计268.71㎡，其中174.44㎡搭建于1982年；28.89㎡搭建于1992年8月13日之后；65.38㎡按照有利于相对人原则可认定搭建于1992年8月13日之前，为1982年搭建建筑的加层建筑。虽然其中部分建筑领取过《杭州市房屋违章建筑暂保使用证》，但未能取得房屋所有权证。根据上诉人提供的编号为0018210号《土地使用权申报登记凭证》，1988年时该户曾就案涉地块向杭州市江干区人民政府提出过289.84平方米的用地登记申请，但最终未获得相关土地使用权证，故上诉人户搭建的座落于施家山9号的案涉建筑均无土地使用权证。上诉人所提供的证据不足以证明案涉建筑在个人合法用地范围内，不符合前述规定可参照合法建筑补偿标准予以补偿的相关条件，故被上诉人将案涉未登记建筑认定为违法建筑，并无不当。对于上诉人提出案涉建筑在其院墙范围内即应认定为在个人用地范围内的意见，本院认为，《若干意见》第二条第四款对于可参照合法建筑予以补偿的条件设定了需在个人用地范围内的限制，应理解为“个人合法用地范围”，未经审批擅自圈占土地不具有应受保护的合法利益。第三，《浙江省行政程序办法》第五条第二款规定：“行政机关实施行政执法行为可能对公民、法人和其他组织权益产生不利影响的，应当事先告知并听取其陈述和申辩。”本案中，被上诉人作出初步认定意见后，未直接向上诉人送达，而是于2019年5月28日以张贴在征收指挥部院内的方式公示，明确相关权利人可于2019年5月30日前提出异议，后于期限几近届满之前电话通知上诉人张文伟到现场查看。未给予上诉人充足的异议时间，告知程序确有不妥，本院对此予以严肃指正。鉴于本案相关问题已经过一次司法审查，被上诉人在重新作出认定的过程中，对张文伟又进行了调查询问，听取其相关意见，上诉人的陈述、申辩权实质已得到行使，已无足以影响认定结果的新意见，且被上诉人至2019年6月9日才送达认定书，此前上诉人仍可行使相关权利，故该程序问题未实质损害上诉人的陈述、申辩权。 综上，被上诉人作出的案涉认定书并无明显不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张容畅、张文龙、张文华、张文荣、张文伟共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 榆 审判员 马良骥 审判员 李竺娉 二〇二〇年七月二十日 书记员 吴 琳