四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0703民初154号 原告：蒲培康，男，汉族，生于1966年3月14日，户籍住址：四川省广元市元坝区。 委托诉讼代理人：崔巧，四川临龙律师事务所律师。 被告：李军，男，汉族，生于1969年3月28日，户籍住址：四川省绵阳市涪城区。 被告：陈善文，男，汉族，生于1961年2月24日，户籍住址：河南省商丘市。 被告：赵彬，男，汉族，生于1976年8月12日，户籍住址：四川省南部县。 委托诉讼代理人：黄泽宴，四川天府风律师事务所律师。 原告蒲培康与被告李军、陈善文、赵彬合同协议纠纷和债权人代位权纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月2日公开开庭进行了审理。原告的诉讼代理人崔巧、被告陈善文到庭参加诉讼。被告李军、赵彬经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告蒲培良提出诉讼请求：一、判令三被告向原告连带返还工程保证金10万元。二、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2018年3月8日，李军与赵彬签订合同《内部承包协议》一份，约定李军将其承建的青义镇污水管网完善项目（一标段）的劳务交由赵彬承包。协议签订后，赵彬找到陈善文提出共同投资。陈善文觉得项目可行，于是邀约原告一起参与投资。原告与陈善文口头约定各出资5万元作为工程保证金，项目完成后利润平分。2018年3月29日，原告按照陈善文的指示约向李军转账5万元。后陈善文因资金周转问题，请求原告代为支付5万元保证金,2018年4月4日，原告代陈善文向李军转账5万元。李军收款后于2018年4月8日向赵彬出具收据一张，载明收到赵彬项目人工保证金15万元。赵彬随即于2018年4月10日与陈善文补签《合作协议》一份，明确工程保证金由赵彬出资5万元，陈善文出资10万元。原告按约出资但该项目至今未动工，且三被告均明确表示拒绝向原告返还10万元保证金。为维护原告的合法权益，故提起诉讼。 被告李军未作答辩。 被告陈善文辩称：我和原告是多年的合作伙伴，关系一直很好，我和赵彬及原告说好了，由原告向李军支付10万元保证金，我负责工程垫支款。我们三个口头约定，工程的利润，由赵彬分得50%，我和原告各分25%，赵彬分得大头的原因是工程是通过赵彬的关系拿到的。后因工程未中标没法做。2019年上半年李军退给了赵彬7万元。我没有碰这个钱，不应当承担任何责任。原告的10万元应该由李军和赵彬负责退还。 庭后，被告赵彬提交了书面答辩状，并委托黄泽宴律师代为进行了质证和答辩，主要意见是：一、原告所谓的出资5万元和代陈善文支付的5万元，我并不知情，我只认陈善文。况且我也没有收到过这10万元。我没有向原告返还该笔钱的义务。二、我与原告不存在任何法律关系，我与李军之间的约定，与原告无关。三、我不认可陈善文所称的工程是原告、我与陈善文三个人打伙做的主张。我根本不知道原告参与投资这回事，否则我也不会同意。工程是我和陈善文打伙在做。四、我之前不认识原告，陈善文确实带他过来见过我，但陈善文只是介绍原告是管理人员，并没有说过他是投资人之一。五、我自己向李军就案涉工程交的5万元保证金，李军已经退给我了。李军另外向我支付的7万元，是李军和我因另外的工程项目应当给我的钱，与本案的工程及保证金无关。六、基于案件事实，我认为李军和陈善文应连带向原告退还10万元保证金。 根据当事人的陈述及所举证据，本院认定如下法律事实： 2018年3月8日，李军与赵彬签订合同《内部承包协议》一份，约定：李军将其承建的青义镇污水管网完善项目（一标段）的劳务交由赵彬承包。 上述协议签订后，赵彬与陈善文商量共同出资做上述工程，陈善文表示同意。 其后，陈善文又邀约蒲培康共同出资做上述工程，蒲培康表示同意。 为向李军支付工程保证金，2018年3月29日，赵彬将李军的收款方式（户名李军卡号：6217××××3169，开户行建行绵阳分行营业部）通过短信发给陈善文，陈善文即将该短信转发给蒲培康。蒲培康分别于次日和2018年4月4日向李军的上述银行卡转款5万元，共计10万元。 李军收到上述10万元和赵彬单独支付的5万元后，于2018年4月8日，李军向赵彬出具收条一张，载明：收到赵彬交项目民工保证金15万元（大写：壹拾伍万元正）。 2018年4月10日，赵彬和陈善文补签了《合作协议》一份，约定：工程保证金由赵彬出资5万元，陈善文出资10万元；工程完工后，利润各自分得50%。 后因案涉工程事实上未由李军或其公司中标，蒲培康遂要求退还保证金，但三被告均拒绝退还，遂成讼来院。 庭审中，本院通过原告的诉讼代理人的电话（158××××7876）直接与蒲培康本人通电话，蒲培康称“我是与陈善文搭伙做工程。” 本院认为：蒲培康所交的10万元工程保证金，因工程未中标，劳务分包合同事实上无法履行，故该保证金理应退还。本案的焦点问题是：应由谁负责退还该保证金？ 从李军和赵彬签订的《内部承包协议》的内容来看，双方之间是建设工程劳务分包合同关系。即李军承诺中标工程后，将一标段工程的劳务交由赵彬负责具体实施。且李军收到赵彬的5万元和蒲培康支付的的10万元后，李军是向赵彬出具的收条。至于该15万元款项的来源，并不是李军考虑的问题。 赵彬与陈善文之间是合伙关系。即赵彬在李军处承包工程后，由赵彬与陈善文共同出资。按照双方于2018年4月10日补签的《合作协议》的约定，李军收到的15万元保证金，是由赵彬出资的5万元和陈善文出资的10万元构成的。 陈善文与蒲培康之间是另一个合伙关系。根据蒲培康的陈述，案涉10万元，系由自己应出资的5万元和代陈善文出资的5万元组成。而陈善文对此未予认同，陈善文陈述该10万元系根据双方的口头协议应由蒲培康全部出资，而陈善文自己的义务是垫支其后的工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”、“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，因该10万元构成的举证责任在蒲培康，蒲培康的该项主张因无证据且陈善文未予承认，故其主张不予采信，陈善文的自述应予采信。 根据同样的法律规定，虽然陈善文主张蒲培康是赵彬、陈善文合伙体当中的一员，但赵彬对此予以否认，而蒲培康也陈述“我是与陈善文搭伙做工程”，陈善文也没有书面合同或其它证据来证明其主张，因此，无法认定蒲培康是赵彬和陈善文合伙体当中的一员。 按照陈善文的陈述，工程利润由赵彬分得50%，其与蒲培康各分得25%，也就是说，陈善文和蒲培康享有同等的利润比例。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额……可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担……”的规定和公平原则，对于蒲培康10万元保证金的损失，蒲培康与陈善文应按照约定的盈余分配比例各自承担一半的损失。因此，陈善文应当直接向蒲培康支付5万元。 从本案的证据来看，赵彬和陈善文均怠于履行自己的相关权利。按照赵彬的陈述，李军实际只向自己退还了5万元的工程保证金，而赵彬事实上拥有李军出具的15万元保证金的收条。而陈善文在出资10万元（实际由蒲培康出资，但赵彬只认可系陈善文出资）并在知道劳务分包合同事实上无法继续履行后，未与赵彬协商解决终止合伙后的财产分配问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。蒲培康代位行使债务人的债务人的债权于法无据，故其无法向李军主张权利，但可以代位行使债务人的债权而向赵彬主张权利。故蒲培康可以代陈善文向赵彬主张权利。因此，赵彬应直接向蒲培康退还另外的5万元。 综上所述，陈善文应基于合伙关系向蒲培康支付5万元。而赵彬应在退还陈善文的10万元当中直接向蒲培康支付5万元。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第四十七条之规定，判决如下： 一、被告陈善文在本判决生效后三日内向原告蒲培康支付5万元； 二、被告赵彬在在本判决生效后三日内向原告蒲培康支付5万元； 若未按本判决确定的期限履行上述判决主文第一、二项确定的金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告蒲培康的其它诉讼请求。 本案受理费2300元，减半收取计1150元，由原告蒲培康承担385元，被告陈善文和赵彬各承担382.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员 文 波 二〇二〇年七月八日 书记员 黄雯慧