杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0102民初5957号 原告：谢某1，男，1953年3月13日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：高彬，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘丽萍，浙江金道律师事务所律师。 原告：曹某，男，1978年8月3日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 被告：陆某，女，1951年3月17日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：周劲矛，浙江明策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶舜，浙江明策律师事务所实习律师。 第三人：谢某2，男，1962年10月10日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 原告谢某1与被告陆某遗嘱继承纠纷一案，本院于2019年12月6日立案后，依法适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本案转为普通程序。审理中，本院依职权追加曹某作为本案原告参加诉讼，追加谢某2作为本案第三人参加诉讼，并经原告申请将本案案由变更为继承纠纷。本案先后于2020年4月24日、2020年7月24日公开开庭进行了审理。原告谢某1及其委托诉讼代理人高彬，被告陆某及其委托诉讼代理人周劲矛到庭参加诉讼。原告曹某、第三人谢某2经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢某1向本院提出诉讼请求：1.判令原告谢某1继承陆逸安生前所有的位于杭州市上城区××幢××单元××室房屋；2.判令被告立即搬离杭州市上城区××幢××单元××室房屋；3.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告谢某1撤回第2项诉讼请求。事实和理由：陆逸安系原告谢某1的舅舅，无子女及配偶。2018年3月30日，陆逸安立书面遗嘱一份：将其所有的位于杭州市上城区××幢××单元××室由外甥谢某1继承。该书面遗嘱由律师作了见证。陆逸安去世后，其妹妹陆某以其房屋在装修为借口入住遗嘱所涉房屋并阻止原告办理房产过户手续，原告多次向被告陈述该房屋已由其继承的事实，但被告均不认可。双方经多次协商仍然无果，故原告诉至法院。 被告陆某辩称，一、本案不是遗嘱继承纠纷，而应是遗赠纠纷。本案原告是被继承人的外甥，不是陆逸安的法定继承人。被继承人的遗嘱只能视为遗赠。根据《继承法》第二十五条，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本案中，原告在接受遗赠后两个月内一直没有明确的表示接受遗赠，所以应当视为原告已经放弃接受遗赠。本案遗产应该按照法定继承的顺序由被继承人养子曹某和其妹陆某继承。二、被告提供的遗产分配方案没有陆逸安本人签字，应属无效。该遗产分配方案是在陆逸安作出案涉遗嘱之后，原告谢某1、被告陆某及第三人谢某2在陆逸安没有签字确认的情况下达成的，原告谢某1、被告及第三人没有权利处置陆逸安的财产，被告认为没有法律效力。但是从该遗产分配方案可以看出，原告谢某1明确放弃了案涉遗产，放弃了接受遗赠的权利。三、本案的律师见证程序严重违法，应属无效。第一，根据《律师见证业务工作细则》第十五条，律师同意受理的应当与客户签订见证委托合同，重大疑难见证业务必须经所主任审批。本案中陆逸安长期卧床，并没有打电话联系律师，此次律师见证都是谢某1私下安排的。而且在律师见证书和一系列证据中也没有显示陆逸安和律所有签订委托合同。第二，根据《律师见证业务工作细则》第十六条，接受客户委托后，所里应指派两名律师进行见证工作。本案原告谢某1提供的四段视频都显示只有周衍昌一名律师参与见证，另一名律师李小平没有任何迹象显示参与此次见证。在第一次庭审中，原告谢某1也明确表示只看到一男一女两名工作人员。四、涉案遗嘱并不是陆逸安的真实意思表示。原告提供的视频中显示：第一，律师做完询问笔录之后的1秒钟后，律师就从桌下拿出已经写好的遗嘱让陆逸安签字，遗嘱只有最后一行和签名是陆逸安在律师见证时写的，之前的内容并不知何时，何地，是否在自由状态下所写，不能证明此遗嘱是陆逸安真实意思表示。第二，律师在做询问笔录时，陆逸安并没有明确表示:本人自愿将复兴东苑13幢1单元302室的房屋由外甥谢某1继承。全程只以点头或嗯代替回答。这也可以看出陆逸安只是迫于外甥谢某1在场拉不下脸来否认。第三，陆逸安2018年3月29日在遗嘱上签字后，越想越不对劲，当天就告诉了陆某，强烈要求出院（怕在医院遇见谢某1），在2018年4月3日出院的当天就写了《声明》，声明其2018年3月29日自书的遗嘱内容无效，后期遗产继承经考虑后再行确定。五、《声明》并不是代书遗嘱，而只是陆逸安声明遗嘱无效的真实意思表示，应认定为有效。遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。本案中《声明》内容并未对其遗产和其他事务进行个人处分，只是单纯的声明其2018年3月29日自书的遗嘱无效。遗嘱的有效要件并不适用于此声明。此声明是陆逸安真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，不违背公序良俗，应认定为有效。六、本案有两个法定继承人。第一顺位继承人为养子曹某，第二顺位继承人为陆逸安之妹陆某。本案原告谢某1未在两个月内明确表示接受遗赠，案涉遗产应由陆逸安的法定继承人继承。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告陆某对原告谢某1提交的证据1房屋产权证的真实性无异议；对证据2中遗嘱质证认为系陆逸安本人书写，但浙江麦迪律师事务所的见证违反程序，见证时只有周衍昌律师，没有李小平律师，第一次庭审中原告谢某1承认有位女律师，所以律师见证程序违法，不应被采信；对证据3录像资料质证认为周衍昌律师在对陆逸安进行询问时，遗嘱中“以上是本人……”上面内容已经形成，没有证据证明“以上是本人……”上面内容是在陆逸安意思表示自由的时候形成的，且视频中医院折叠桌下面有打印好的遗嘱范本，说明事先已经准备好了遗嘱的内容，遗嘱是为了规避法律规定代书遗嘱应当有两个没有利害关系人见证而特意做成的，被告质疑案涉遗嘱的合法性、真实性，浙江麦迪律师事务所开具发票的日期是2018年3月30日，遗嘱见证的日期是2018年3月29日，一般情况下律师应该收费之后开发票，浙江麦迪律师事务所出具见证书的日期是2018年3月30日，当时陆逸安癌症晚期，无法下床，不可能到浙江麦迪律师事务所委托律师见证，并支付20000元的律师见证费，这都证明本案的律师见证违反程序，两位见证律师与本案实际上有利害关系；对证据4死亡记录的真实性无异议；对证据5遗产分配方案（图片）的真实性无异议，当事人在陆逸安死亡后就遗产分配方案确实进行过讨论，但无法证明原告谢某1明确表示接受遗赠；对证据6常住人口登记表的真实性无异议。本院认为，原告谢某1提交的证据1、证据2中的遗嘱、证据4及证据6均真实、合法，且与本案有关联，予以认定；证据2中的律师见证书及发票、证据3及证据5综合全案予以认定。 原告谢某1对被告陆某提交的证据1出院记录质证认为来源不合法，未记载陆逸安出院时神志清楚、身体状况良好；对证据2声明质证认为系打印件，非陆逸安亲笔书写，上面的字无法辨认，被告开庭之前未拿出这份证据，有伪造的可能，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，但这份声明没有代书人的签名，也没有见证人签名，形式上不具备有效成立的条件，虽然有陆逸安的签字，但陆逸安生前没有向原告谢某1表示要撤销2018年3月29日遗嘱，2018年4月3日陆逸安出院时，原告谢某1及其儿子帮助办理出院手续，陪伴到晚上八点，陆逸安没有提到声明，直到去世都没有提过，所以原告谢某1认为该份声明有伪造的可能；对证据3遗产分配方案质证认为系原告谢某1、被告及第三人无权处分陆逸安的财产，签订的背景是被告得知陆逸安立下2018年3月29日遗嘱后，提出反对意见，要求与原告谢某1及第三人协商分配方案，原告谢某1当时认为陆逸安仍在世，身体状况较差，为了息事宁人才同意了遗产分配方案，该份遗产分配方案是被告书写的，未得到财产权利人陆逸安的签字或追认，应为无效，该份证据恰证明原告谢某1一直主张接受遗赠，如果原告谢某1放弃接受遗赠，被告就不可能与原告谢某1协商遗产分配方案，正因为原告谢某1要求继承遗赠的房屋，被告才会与原告谢某1协商分配方案；对证据4领养申请报告、证据5公证书的真实性无异议，曹某虽然办理了领养公证书，但未与陆逸安共同生活，与陆逸安关系不是很好，并未形成事实上的领养关系，曹某有劳动能力和正常的生活来源，不属于继承法第十九条规定的遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额；对证据6证明无异议。本院认为，被告提交的证据1、证据4、证据5及证据6均真实、合法，且与本案有关联，予以认定；证据2及证据3综合全案予以认定。 本院经被告陆某申请，依法调取浙江麦迪律师事务所的询问笔录及医疗诊断证明书。被告对询问笔录有异议，认为见证律师没有见证案涉遗嘱的形成过程，李小平律师并没有在场，见证当天见证律师一早就去了医院，但直到下午才做笔录，对见证过程有异议，对医疗诊断证明书真实性无异议。原告谢某1对询问笔录及医疗诊断证明书均无异议。本院认为，医疗诊断证明书真实、合法，且与本案有关联，予以认定；询问笔录综合全案予以认定。 本院经审理认定事实如下：被继承人陆逸安于2018年4月14日死亡。陆逸安的父母、配偶钱平均先于陆逸安死亡。陆逸安、钱平没有婚生子女，二人于1992年收养曹某为养子。曹某系陆逸安的妹妹陆某的儿子。原告谢某1、第三人谢某2系陆逸安的姐姐陆曼青的儿子。 位于杭州市上城区××幢××单元××室房屋系陆逸安的遗产。2018年3月29日，陆逸安亲笔书写《遗嘱》一份，言明：“本人姓名陆逸安，性别男，出生年月1946年2月28日，身份证号330102194602××××。由于本人年数已高，且患有癌症晚期，故趁现在自己头脑清醒时亲笔立下遗嘱：本人自愿将复兴东苑13幢1单元302室的房屋由外甥（姓名谢某1，男，身份证号×××2119）继承。以上是本人陆逸安的真实意思表达”。该遗嘱有陆逸安的签名捺印且注明了日期。2018年4月3日，陆逸安在曹某打印的《声明》上签字。该声明载明：“本人陆逸安，男，汉族，1946年2月28日出生，身份证号：330102194602××××，现声明于2018年3月29日所签定的遗嘱内容无效，后期遗产继承经考虑后再行确定。” 2018年4月9日，谢某1、陆某及谢某2签署《遗产分配方案》一份，载明：本人陆逸安，男，汉族，1946年2月28日出生，身份证：33010219462××××，现将百年之后个人财产做如下分配。1.将上城区复兴东苑13幢1单元302室房屋住房面积48㎡住房归谢某2所有，2.将上城区十三湾巷25号房屋拆迁款所有费用归曹某所有，3.谢某2需支付给谢某1壹佰万元整，分5年付清，每年支付贰拾万元整，没有利息产生，并且支付陆某拾万元现金，4.百年以后办理完所有后事，将本人的现金及财产由陆某所有，5.前期陆逸安所签订的所有遗产分配方案声明作废，以此方案为最后确定的遗产分配方案。该遗产分配方案由被告陆某手写，由谢某1、陆某、谢某2签名捺印，没有陆逸安的签字或捺印。 另查明，陆逸安去世后，陆某前往公证处办理陆逸安其他遗产的继承事宜，得知曹某和自己分别为陆逸安的第一顺序和第二顺序继承人，故不再同意按《遗产分配方案》履行。2018年8月份左右至今，陆某占有使用案涉房屋。 本院认为，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案中，位于杭州市上城区××幢××单元××室房屋系被继承人陆逸安的个人财产，其于2018年3月29日订立自书遗嘱表示将该房屋遗留给原告谢某1，合法有效，本院予以确认。陆逸安于2018年4月3日所签之《声明》，系由原告曹某打印，未有代书人或见证人的签名，不符合代书遗嘱的形式要件，故本院认为该声明无效。被告抗辩原告谢某1在知道受遗赠后两个月内未作出接受遗赠的表示，应视为放弃受遗赠，对此本院认为，原告谢某1、被告陆某及第三人谢某2知晓陆逸安订立《遗嘱》后即开始协商陆逸安遗产的分配方案，表明谢某1已对其继承案涉房屋作出相关意思表示，不应视为谢某1放弃受遗赠，故被告的抗辩意见本院不予采纳。原告谢某1在《遗产分配方案》中表示同意案涉房屋由谢某2所有，同时要求谢某2向其支付100万元。审理中，谢某2表示不主张案涉房屋权利，不再向谢某1支付100万元。综上所述，本院认为，案涉位于杭州市上城区××幢××单元××室房屋应归原告谢某1继承所有。原告曹某、第三人谢某2经本院依法传唤未到庭，视为放弃参加诉讼的权利。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条、第十七条、第二十五条第二款之规定，判决如下： 陆逸安遗留的位于杭州市上城区××幢××单元××室房屋归原告谢某1继承所有。 案件受理费20100元，由原告谢某1负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  仲 翀 人民陪审员  张青霞 人民陪审员  王意卿 二〇二〇年七月三十一日 书 记 员  施 洁 （以下为空白页）