河北省卢龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0324民初812号 原告：抚宁县农村信用联社股份有限公司，住所地秦皇岛市抚宁区抚宁镇迎宾路**。 统一社会信用代码：91130300601126055J。 法定代表人：杨立群，董事长。 委托诉讼代理人：武景斌，该公司职工。 委托诉讼代理人：王建军，河北若轻律师事务所律师。 被告：河北广厦建设集团有限公司，住，住所地秦皇岛市秦皇小区****/div> 统一社会信用代码：91130300601145969B。 法定代表人：裴晓虎，总经理。 委托诉讼代理人：顾绍堂，该公司职工。 委托诉讼代理人：王丽娟，秦皇岛市衡信法律服务所法律工作者。 第三人：秦皇岛孚万得房地产开发有限公司，住所，住所地秦皇岛市海港区迎宾路阳光大厦**div> 统一社会信用代码：91130300566197826D。 法定代表人：王占丰，董事长。 委托诉讼代理人：吴越潇，河北吴秀萍律师事务所律师。 原告抚宁县农村信用联社股份有限公司（以下简称抚宁联社）与被告河北广厦建设集团有限公司（以下简称广厦公司）、第三人秦皇岛孚万得房地产开发有限公司（以下简称孚万得公司）执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年7月31日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月8日公开开庭进行了审理。原告抚宁联社委托诉讼代理人武景斌、王建军，被告广厦公司委托诉讼代理人顾绍堂、王丽娟，第三人孚万得公司委托诉讼代理人吴越萧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告抚宁联社向本院提出诉讼请求：请求依法撤销卢龙县人民法院出具的（2017）冀0324执191号执行财产分配方案，并判决原告对孚万得公司所有的卢龙县德远新城2期工程4号楼房产，抵押他项权利价值在贷款本金406.8万元范围内享有优先受偿权。事实和理由：卢龙县人民法院在执行广厦公司与孚万得公司建设工程施工合同纠纷一案中，作出（2017）冀0324执191号执行财产分配方案。原告不服，依法提出异议，被告广厦公司针对原告的异议提出书面意见，故原告依法提起诉讼。 首先，被告广厦公司的书面意见不能成立。孚万得公司向原告借款时，用其所有的位于卢龙县德远新城2期工程4号楼房产进行抵押，广厦公司出具《不欠工程款证明》和《放弃工程款优先受偿权承诺书》，此时才签订了抵押合同并进行了抵押登记，否则原告不会发放贷款。广厦公司出具上述文件已经明确孚万得公司不拖欠其工程款，其《放弃工程款优先受偿权承诺书》对其有效，其已明确放弃了优先权，故其对孚万得公司所有的卢龙县德远新城2期工程4号楼房产不再享有优先受偿权。其次，原告的优先受偿权依然存在，孚万得公司与原告签订的关于孚万得公司位于卢龙县三抚路北侧规划路西侧德远新城项目的在建工程和土地使用权抵押担保合同，以在建工程总面积12479.54平方米抵押，其中抵押物1号和2号楼部分未售房屋，共计19户，建筑面积1771.13平方米，评估单价按2750元计价，总价值为487.06万元；3号楼建筑面积4038.18平方米，评估单价按2500元计价，评估价值为1009.545万元；4号楼建筑面积4038.18平方米，评估单价按2500元计价，评估价值为1009.545万元；6号商业门市楼建筑面积2632.05平方米，单价按4623元计价，评估价值为1216.797万元；该在建工程评估总价值为3722.95万元，其中4号楼的评估价值占总评估价值的比例为27.12%。该在建工程设定权利价值1500万元，4号楼相对应的权利价值为406.8万元，且土地办理零值抵押。土地零值抵押的抵押登记没有注销，且孚万得公司作出继续抵押的承诺，双方之间的合同依法成立并生效。原告抵押权没有消灭，即抵押权仍然存在。综上，原告为维护自身合法权益，起诉至法院。 被告广厦公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，被告对坐落在卢龙县项目享有优先受偿权，已经生效的（2016）冀0324民初1669号民事调解书中已经确认。原告的该笔抵押借款已经偿还，主债权已经消灭，原告没有理由对该笔借款主张抵押权。被告作出的放弃优先受偿权是附条件的，由于第三人没有按时支付工程款，本案第三人违约，所以被告作出的放弃优先受偿权的条款自动失效。本案原告借款主张包括两笔，第一笔2015年12月14日，借款人为秦皇岛孚万得机械施工有限公司，借款合同编号为201543002015965323号，这是在原告处办理的1500万抵押贷款，到期日2016年10月13日，该笔借款已经偿还，因此原告针对该笔借款的主债权已经消灭，该抵押登记已经注销。第二笔借款人为秦皇岛桃花泉农业有限公司，借款日期2017年12月17日，借款编号农信字201743002017235958，到期日2018年11月19日，借款金额2000万元。由于该笔贷款的形成时间是在卢龙县人民法院作出的查封日期后，第三人无法办理抵押登记，第三人作出的承诺也是在刘家营乡在建工程欠款纠纷解决完之后继续做为上述借款的抵押物，因第三人与本案被告就案涉在建工程纠纷至今没有解决，所以本案诉争的标的物至今也没有办理抵押登记。本案被告针对第二笔借款，没有出具过放弃优先受偿权的声明，依据相关法律规定，本案清偿顺序应该在被告工程款优先受偿后，综上原告的请求没有事实和法律依据，卢龙县法院作出的分配方案符合法律规定，应驳回原告的诉请。 第三人孚万得公司辩称，首先，原告诉状中所说基本符合事实，确实借过钱，做过抵押，被告也做过放弃工程款优先受偿的承诺，不欠工程款的说明，并且承诺和说明是没有附条件的。卢龙县法院在2017年1月13日出具的（2016）冀0324民初1699号民事调解书，第三人认可过被告享受优先受偿权，但是原告方享有抵押权，被告作出了放弃优先受偿的承诺，所以第三人对被告优先受偿权的认可能否对抗原告的抵押权请法院依法定夺。 原告抚宁联社为支持其主张向本院提供证据如下： 1、《放弃工程款优先受偿权承诺书》复印件一份，是广厦公司于2015年9月14日向原告出具的，证明被告承诺无论日后有没有未结清的工程款，都放弃对工程款的优先受偿权。 2、《不欠工程款证明》复印件一份，是广厦公司于2015年9月14日向原告出具的，证明被告向原告承诺第三人不拖欠工程款。证据1、2是在2015年10月14日，秦皇岛孚万得机械施工有限公司向原告贷款1500万时被告向原告出具的。（2017）冀0324执191号执行案件中涉及的财产已经在孚万得公司向原告借款时出具了抵押登记，证实被告已经放弃了对工程款的优先受偿权，对卢龙县人民法院作出的分配方案里的执行标的，被告没有优先受偿权。 3、《承诺书》复印件一份，是孚万得公司于2017年10月20日向原告出具的，证明在2017年12月7日，桃花泉农业有限公司向原告借款2000万元，第三人在承诺书里承诺利用在建工程对贷款继续进行担保，进一步说明原告对执行标的是抵押权人，应该享有优先受偿权。 4、卢龙县人民法院执行财产分配方案复印件一份，案号为（2017）冀0324执191号，是卢龙县人民法院执行局出具的，分配方案里记载的案件事实基本属实。 被告广厦公司为支持其主张向本院提供证据如下： 1、民事调解书复印件一份，案号为（2016）冀0324民初1669号，是卢龙县人民法院在2017年1月13日出具的，证明了法院已经确认被告享有对刘家营涉诉在建工程的优先受偿权。 2、协议复印件一份，是被告广厦公司与孚万得公司于2015年9月9日签订的，证明被告方所出具的放弃优先受偿权承诺是附条件的，特别说明的是这些放弃都是针对本案原告与孚万得公司发生的第一笔贷款，该笔贷款已经偿还，抵押权已经消灭。 3.卢龙联社回函复印件一份，是原告于2018年12月18日给卢龙县人民法院出具的，证明本案诉争的在建工程有两笔贷款，第一笔已经结清，第二笔是在借款人秦皇岛桃花泉农业有限公司，借款金额2000万元，第三人作出承诺愿意为2000万元做抵押，本案原告并不是合法抵押权人。 第三人孚万得公司未提供证据。 经庭审质证，原告提供的证据1、2均具有客观性，但是原告出具的《放弃工程款优先受偿权承诺书》和《不欠工程款证明》均是被告广厦公司为了配合秦皇岛孚万得机械施工有限公司向原告抚宁联社贷款1500万时向抚宁联社出具的，而且该笔贷款的本息已经还清，并且上述《承诺》和《证明》均附有条件，故对该证据的证明目的本院不予支持。原告提供的证据3具有客观性，但不能证实原告抚宁联社的抵押权优先于被告广厦公司优先权，故该证据的证明目的，本院不予支持。原告提供的证据4具有客观性、合法性和与本案的关联性，其证明效力本院予以确认。被告广厦公司提供的证据1是卢龙县人民法院出具的法律文书，具有客观性、合法性和与本案的关联性，其证明效力本院予以确认。原告提供的证据2，第三人孚万得公司予以认可，故该证据具有客观性、合法性和与本案的关联性，其证明效力本院予以确认。原告提供的证据3是原告出具的，具有客观性、合法性和与本案的关联性，其证明效力本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2016年7月14日，被告广厦公司向卢龙县人民法院起诉第三人孚万得公司，要求孚万得公司给付原告拖欠的工程款9306791元和逾期利息，并要求对其建设的卢龙县德远新城二期工程享有优先受偿权。2017年1月13日，卢龙县人民法院出具案号为（2016）冀0324民初1669号民事调解书，双方达成的调解协议第三条约定“三、原告河北广厦建设集团有限公司享有其建设的卢龙县德远新城二期工程的优先受偿权；”该调解书于2017年1月13日由被告和第三人签收并生效。2017年2月20日，被告广厦公司向卢龙县人民法院申请执行，2017年2月23日，卢龙县人民法院执行局出具（2017）冀0324执191号之一执行裁定书，查封了第三人孚万得公司开发的坐落于卢龙县德远新城2期工程4号、5号楼。在执行过程中，卢龙县法院将被执行人孚万得公司所有的卢龙县德远新城2期工程4号楼房产进行评估拍卖，经两次拍卖流拍，无人竞买，申请执行人广厦公司申请用该房产抵顶拖欠的工程款。 2020年6月30日，卢龙县人民法院执行局出具（2017）冀0324执191号执行财产分配方案，其中申请执行人为广厦公司，被执行人为孚万得公司，债权人为抚宁联社，分配方案为“申请执行人河北广厦建设集团有限公司享有秦皇岛孚万得房地产开发有限公司所有的卢龙县房产的优先权，该房产经两次拍卖流拍，无人竞买，故申请执行人可申请抵顶该房产。”2020年7月2日，原告抚宁联社向卢龙县人民法院出具《执行异议申请书》，要求撤销（2017）冀0324执191号执行财产分配方案。2020年7月10日，第三人孚万得公司向卢龙县人民法院出具书面意见，表示同意抚宁联社出具《执行异议申请书》的意见。2020年7月13日，被告广厦公司向卢龙县人民法院出具对抚宁联社《执行异议申请书》的反对意见。2020年7月31日，原告抚宁联社向卢龙县人民法院提起执行分配方案异议之诉，要求依法撤销卢龙县人民法院出具的（2017）冀0324执191号执行财产分配方案，并判决原告对孚万得公司所有的卢龙县德远新城2期工程4号楼房产，抵押他项权利价值在贷款本金406.8万元范围内享有优先受偿权。 另查明，2015年9月9日，第三人孚万得公司（甲方）与被告广厦公司（乙方）签订了一份《协议》，约定：“甲、乙双方于2015年9月9日在卢龙就乙方配合甲方办理德远新城3、4、6号楼在建工程抵押贷款等事宜召开会议，商谈达成如下意见：1、乙方负责出具为办理贷款所需的甲方不拖欠工程款和乙方放弃优先受偿权证明，该证明仅用于办理该贷款使用。2、甲方在签订合同之日支付乙方工程款人民币壹佰万元整。待该笔贷款放款之日起3日内支付给乙方工程款人民币贰佰万元整，余款按施工合同约定期限按时支付，甲方保证不拖欠乙方工程款，如甲方违约不能按期支付乙方工程款，本协议第1条乙方放弃优先受偿权条款自动失效。……” 2015年9月14日，被告广厦公司向原告抚宁联社出具了《不欠工程款证明》，内容为：“秦皇岛孚万得机械施工有限公司用秦皇岛孚万得房地产开发有限公司开发的卢龙县德远新城二期住宅楼及商业门市的在建工程作抵押向你行申请贷款事宜，我公司已知晓。依据所签订的施工合同，我公司是该项目的施工方，通过我公司与秦皇岛孚万得房地产开发有限公司账务核实，到今天为止，秦皇岛孚万得房地产开发有限公司不欠我公司工程款。”同日，被告广厦公司又向原告抚宁联社出具了《放弃工程款优先受偿权承诺书》，内容为：“秦皇岛孚万得机械施工有限公司向你行申请抵押贷款，抵押物为秦皇岛孚万得房地产开发有限公司开发的卢龙县德远新城二期和商业门市的在建工程。我公司与秦皇岛孚万得房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同。就工程款优先受偿权我公司承诺：无论日后有没有未结清的工程款，如抚宁县农村信用社股份有限公司为收回贷款实现抵押权，我公司放弃工程款优先受偿权。特此承诺。” 2015年10月14日，秦皇岛孚万得机械施工有限公司在抚宁联社办理抵押贷款1500万元，贷款到期日为2016年10月13日。抵押物为孚万得公司所有的位于卢龙县三抚路北侧规划路西侧德远新城项目的在建工程和土地使用权，在建工程总面积12479．54平方米，土地零值抵押。2015年10月26日，孚万得公司在卢龙县房产产权产籍管理所和卢龙县国土资源局办理了抵押登记。 又查明，因秦皇岛孚万得机械施工有限公司贷款逾期时间较长并已经形成不良贷款。2017年12月7日，青龙满族自治县桃花泉农业开发有限公司（后更名为秦皇岛桃花泉农业有限公司）向原告抚宁联社贷款，贷款本金2000万元，到期日2018年11月19日。用该笔贷款偿还了秦皇岛孚万得机械施工有限公司2015年10月14日贷款1500万元的本金及利息。 2017年10月20日，第三人孚万得公司向原告抚宁联社出具《承诺书》，承诺如下：“青龙满族自治县桃花泉农业开发有限公司向贵行申请贷款授信2000万元,经我公司研究决定,同意以卢龙县德远新城项目的在建工程作为抵押担保,并作如下承诺：该在建工程项目名称为卢龙县德远新城项目(住宅、商业),开发单位为秦皇岛孚万得房地产开发有限公司，设计单位秦皇岛市永生建设工程咨询有限公司一分院，施工单位唐山市嘉泽建筑工程有限公司(1-2号楼)和河北广厦建设集团有限公司(3-6号楼),监理单位卢龙县城乡工程建设监理有限公司。此次在建工程范围包括：卢龙县德远新城小区项目的1号和2号部分未售房屋，共计19户，建筑面积1771.13平方米；3号和4号楼全部，共计72户，建筑面积8076.36平方米，商业门市6号楼建筑面积2632.05平方米。因该在建工程现存在一些纠纷，待解决清以后可作为贷款的抵押物，并配合做抵押登记手续。以上在建工程即已承诺作为贷款的担保，贵行可一并处置，并可实施无底价拍卖程序。特此承诺”。 本院认为，本案系执行分配方案异议之诉，原告抚宁联社作为（2017）冀0324执191号执行财产分配方案的债权人，在收到卢龙县人民法院执行局制作的《执行分配方案》后十五日内提出了书面异议，该书面异议经送达被执行人孚万得公司和申请执行人广厦公司之后，广厦公司又于十五日内提出反对意见。当执行法院将该反对意见通知原告抚宁联社后，其在收到通知十五日内即提起了本案诉讼。因此，抚宁联社的起诉符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条对执行分配方案异议之诉的规定。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2017年1月13日，卢龙县人民法院出具的（2016）冀0324民初1669号民事调解书对广厦公司享有的优先受偿权进行了确认，因此被告广厦公司有权在第三人孚万得公司所欠工程款范围内，对其承建的卢龙县德远新城二期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此，被告广厦公司对案涉房产享有的优先受偿权优于原告抚宁联社享有的抵押权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）第二十八条第一款之规定，“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。”因此，卢龙县人民法院执行局在对案涉房产进行两次拍卖流拍后，作出的（2017）冀0324执191号《执行财产分配方案》并无不当，符合法律的规定，本院予以确认。综上所述，对原告抚宁联社主张要求依法撤销卢龙县人民法院出具的（2017）冀0324执191号执行财产分配方案，并判决原告对案涉房产，抵押他项权利价值在贷款本金406.8万元范围内享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。 原告抚宁联社主张被告广厦公司向其出具了《不欠工程款证明》和《放弃工程款优先受偿权承诺书》，表明被告已经明确放弃了对案涉房产的优先受偿权，因此不应再享有该权利。本院认为，建设工程的优先受偿权系合同法规定的法定优先受偿权，承包人无偿放弃该权利不符合常理，结合被告与第三人孚万得公司签订的《协议》可知，被告出具《不欠工程款证明》和《放弃工程款优先受偿权承诺书》的目的在于协助第三人孚万得公司办理抵押贷款1500万元，并约定“……甲方保证不拖欠乙方工程款，如甲方违约不能按期支付乙方工程款，本协议第1条乙方放弃优先受偿权条款自动失效。”可见，被告广厦公司放弃工程款优先受偿权是附条件的。同时，该笔1500万元的贷款本息已经偿还完毕。因此，原告主张被告广厦公司已经向原告抚宁联社放弃工程款优先受偿权的主张，本院不予支持。 另外，原告主张卢龙县人民法院出具的（2016）冀0324民初1669号民事调解书的第三项内容违反法律规定，不能据此认定被告享有优先受偿权。本院认为，本案系执行分配方案异议之诉，作为执行救济的一种方法和手段，执行分配方案异议之诉以当事人之间就执行分配方案内容的争议作为审理对象，作为执行依据的生效法律文书是否合理合法，不属于执行分配方案异议之诉的审理范围。对此项主张，原告可以另寻法律途径解决。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条、第五百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，判决如下： 驳回原告抚宁县农村信用联社股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费39344元，由原告抚宁县农村信用联社股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  郭万金 人民陪审员  周红丽 人民陪审员  王静仪 二〇二〇年七月三十日 书 记 员  郑 爽