福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终762号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张华，男，1984年4月2日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，经商，住鄱阳县。曾因犯故意伤害罪于2006年6月19日被判处有期徒刑一年十个月，2007年10月22日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2019年8月3日投案，同月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人刘昆龙，男，1989年11月10日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，经商，住利辛县。曾因犯抢夺罪于2014年6月19日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，因犯盗窃罪于2014年9月29日被判处有期徒刑六个月，与前罪所犯抢夺罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，2015年7月11日刑满释放；因犯盗窃罪于2016年5月13日被判处有期徒刑六个月，同年11月17日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2019年8月17日投案，同日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人张华、刘昆龙犯盗窃罪一案，于2020年5月22日作出（2020）闽0581刑初295号刑事判决，原审被告人张华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年5月底，被告人张华、刘昆龙经过事先预谋后，由被告人张华在江苏省昆山市××号为9577的中国农业银行卡，由被告人刘昆龙将该银行卡、Ｕ盾及银行卡密码通过顺丰快递邮寄给朱某（已判决），由朱某提供给被害人许某使用，待卡内有大额资金存入后再通过挂失的方法占为己有。2019年6月8日，被告人张华、刘昆龙发现上述银行卡内有大额资金汇入后，即由被告人张华打电话给中国农业银行客服办理挂失并到银行柜台补办一张尾号为5771的新卡，并将卡内资金共计人民币764594.1元转至被告人张华的另外一张银行卡。后被告人张华分得人民币384594.1元，被告人刘昆龙分得人民币380000元。被害人许某于同月9日报案，石狮市公安局于同月13日立案侦查并对被告人张华、刘昆龙进行网上追逃。同年8月3日，被告人张华主动到江西省彭泽县公安局泉山派出所投案，并被扣押涉案银行卡1张；同月17日，被告人刘昆龙主动到石狮市公安局凤里派出所投案。案发后，被告人张华的家属代为退出赃款人民币361151元；公安人员从桂某处扣押到被告人刘昆龙转账给其的人民币50565元，从许某处扣押到涉案银行卡1张、网银Ｕ盾1个。 原审期间，被告人张华的家属代为退出赃款人民币23443.1元并预缴罚金人民币50000元。 原判认定上述事实有：被害人许某陈述、证人石某、桂某、朱某证言、工作说明、情况说明、平安银行客户个人信息、个人账户汇总信息清单、中国农业银行借记卡产品资料查询及银行卡交易明细清单、业务凭证、挂失登记簿查询、新旧卡号查询、事故查询清单、客户交易明细清单等书证、扣押笔录、扣押清单及照片、提取笔录及微信聊天记录、转账记录截图、辨认笔录、被告人张华、刘昆龙的供述等证据证实。 原判认为，被告人张华、刘昆龙的行为已构成盗窃罪。属数额特别巨大。被告人刘昆龙曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人张华有故意犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人张华、刘昆龙案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张华案发后积极退赃并预缴罚金，酌情予以从轻处罚。被告人刘昆龙被扣押到部分赃款，酌情予以从轻处罚。在本案共同犯罪中，被告人刘昆龙提起犯意并主导作案全程，所起作用相对较大，量刑时酌情予以考虑。综合本案的犯罪性质、情节和社会危害程度，以及各被告人在共同犯罪中的地位、作用，归案后的认罪态度和悔罪表现，可对被告人张华、刘昆龙予以减轻处罚。据此，作出判决：一、被告人张华犯盗窃罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人刘昆龙犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万元；三、责令被告人张华、刘昆龙共同退赔人民币三十二万九千四百三十五元，连同扣押在案的赃款人民币四十一万一千七百一十六元及退出的赃款人民币二万三千四百四十三元一角，一并发还被害人许某。扣押在案的银行卡二张、网银Ｕ盾一个，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人张华诉称，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人张华、原审被告人刘昆龙犯盗窃罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人张华、原审被告人刘昆龙以非法占有为目的，秘密窃取他人钱财共计人民币764594.1元，其行为均已构成盗窃罪。且属数额特别巨大。在共同犯罪中，原审被告人刘昆龙提起犯意并主导作案全程，所起作用相对较大，量刑时酌情予以考虑。原审被告人刘昆龙曾故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人张华有犯罪前科，予以酌情从重处罚。上诉人张华、原审被告人刘昆龙案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，且认罪认罚，予以减轻处罚。上诉人张华案发后积极退赃并预缴罚金，予以酌情从轻处罚。原审被告人刘昆龙被扣押到部分赃款，予以酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张华要求改判的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年七月十七日 书记员  吴晶晶 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。