河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3561号上诉人（原审原告）：新疆昊通百圣能源投资管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区南坪西街4008号。法定代表人：王振亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓茹，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳双瑞特种装备有限公司，住所地河南省洛阳市高新区滨河北路88号。法定代表人：陈继志，该公司总经理。委托诉讼代理人：张南南，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨书伟，河南君友律师事务所律师。原审第三人：新疆昊通百圣能源科技有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区南坪西街4008号办公楼106室。法定代表人：周留柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙滨，该公司工作人员。原审第三人：泰昌丰能源投资有限公司，住所地北京市海淀区安宁庄西三条9号1幢7层2单元711。法定代表人：周留柱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘恒志，河南允和律师事务所律师。原审第三人：开封东京空分集团有限公司，住所地河南省开封市北关街8号。法定代表人：王连松，该公司董事长。原审第三人：河南三和气体装备有限公司，住所地河南自贸试验区开封片区杏花营工业园区。法定代表人：周宗卫，该公司执行董事。原审第三人：龙小春，男，汉族，1969年2月20日出生，住天津市大港区。原审第三人：周留柱，男，汉族，1963年2月4日出生，住河南省开封市龙亭区北关街8号。以上四原审第三人共同委托诉讼代理人：苗利闯，河南允和律师事务所律师。上诉人新疆昊通百圣能源投资管理有限公司（以下简称昊通管理公司）因与被上诉人洛阳双瑞特种装备有限公司（以下简称双瑞公司），原审第三人新疆昊通百圣能源科技有限公司（以下简称昊通科技公司）、泰昌丰能源投资有限公司（以下简称泰昌丰公司）、河南三和气体装备有限公司（以下简称三和公司）、开封东京空分集团有限公司（以下简称东京公司）、龙小春和周留柱案外人执行异议之诉，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对当事人进行了询问。上诉人昊通管理公司的委托诉讼代理人张小丽、陈晓茹，被上诉人双瑞公司的委托诉讼代理人张南南、杨书伟，原审第三人昊通科技公司的委托诉讼代理人龙滨，泰昌丰公司的委托诉讼代理人潘恒志，东京公司、三和公司、龙小春、周留柱的共同委托诉讼代理人苗利闯到庭参加了询问。本案现已审理终结。昊通管理公司上诉请求：1.依法撤销（2019）豫0391民初1513号民事判决；改判支持昊通管理公司原审诉请即：判令不追加昊通管理公司为被执行人；昊通管理公司不在1950万元范围内履行（2017）豫0391民初618号民事判决确定的47900元本金及8855.51元利息的金钱债务。2.一、二审诉讼费由双瑞公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足。原审判决仅以昊通管理公司与原审第三人有关联关系，却无视转出资金的实际用途及接收主体即简单认定昊通管理公司抽逃出资成立，与基本客观事实严重不符、完全相悖。原判偏袒一方当事人，为满足双瑞公司弥补经济损失所需，歪曲、错误认定案件基本事实。原审认定昊通管理公司抽逃资金事实依据不足。2014年2月25日，昊通管理公司与东京公司签订了《LNG液化工程项目合作开发协议书》。2014年6月28日；东京公司与昊通科技公司签订《新疆昊通百圣能源科技有限公司50*104Nm3/dLNG合同书》（以下简称EPC总包合同）。原审法院对上述相关合同的真实性、合法性并未否定。依据EPC总包合同：昊通科技公司需在合同签订后30日内支付预付款1000万元，否则合同不生效。2.昊通科技公司需在合同生效后90天图纸技术会审，一周内支付1000万元。原审中，昊通管理公司、东京公司、昊通科技公司提交的大量证据能相互印证，证实：2014年7月31日昊通科技公司支付交的大量证据能相互印证，证实：2014年7月31日昊通科技公司支付东京公司1000万元、950万元是为了履行上述EPC合同约定。昊通管理公司、东京公司、昊通科技公司提供了东京公司收到上述款项后，为履行合同，签订了建厂所需的设计合同、设备买卖合同、《工艺包技术合同》等与建厂相关的大量系列合同；提交了上述合同均已实际履行的相关设计图纸成果、陕燃设计院已收设计费的收款凭证、工艺包合同已经设计、安装、大量相关机器设备已安装在施工现场、已付款的财务凭据；提交了上述在建工厂的现场照片、公证文书等大量详实、真实的证据，均能证实涉案LNG工厂己经实际建立的客观事实。涉案EPC合同总价为1.6亿元，现仍在LNG工厂的设备、土建等价值就高达几千万。昊通管理公司向原审提交了LNG工厂目前现状公证书的同时，为便于法院查明基本案情，还提出了由法院勘验现场的调查取证申请；提出了调查合同主体--东京公司及昊通科技公司付款凭证、建厂相关资料等，但法院并未落实。昊通管理公司上述证据均能证实东京公司收取昊通管理公司2014年1月31日转给昊通科技公司的1950万元，是为该公司经营所需，实际也己经用于了LNG工厂的建设；证实了昊通科技公司用于生产经营所需而转出的1950万资金用途。同时，涉案资金也并非是昊通管理公司“抽逃”回到了昊通管理公司账户；昊通管理公司也并未因此有任何自身的获利、受益。昊通管理公司并不属于法定的抽逃资金，相反昊通管理公司也是受害人。遗憾的是，原审法院居然无视、刻意回避价值几千万的LNG工厂已经建立的基本事实，而是主观臆断的予以割裂，断章取义的认为:因为昊通科技公司对东京公司有转出资金，则昊通管理公司做为昊通科技公司的股东就是抽逃出资；却不对该转出资金原因、实际用途等做任何审查。原审法院的逻辑如成立，则涉案LNG工厂真真切切已经建立该如何解释？至今仍在现场的大量机器设备己经安装在现场如何解释？显然原审法院为满足双瑞公司减少损失所需，无视基本事实，牵强附会简单认定昊通管理公司抽逃出资成立，极为不负责任。至于原审判决认定昊通管理公司抽逃资金是因为“昊通管理公司与第三人存有关联关系”的理由更是毫无逻辑而不能成立：首先法律并不禁止企业之间有关联关系；其次，不是关联企业的任何转账就一定构成抽逃出资。是否构成还需审查转资行为是否成立及转资的目的及用途等。按原审判决逻辑：双瑞公司买卖行为受损--昊通管理公司与原第三人有关联关系--关联企业有转账行为--抽逃出资成立。此种无视转账资金性质及使用目的的断章取义理解及判决，唯一的解释是原审地方保护，为弥补双瑞公司利益损失、不惜牺牲昊通管理公司的合法权益而量身定制；显然没有做到最基本的公平、公正。原审不公正的判决对也是昊通科技公司受害人的昊通管理公司，无疑需上加霜；是置昊通管理公司这一民生企业于死地。对此，原审杜撰了昊通管理公司与泰昌丰公司签订合同的时间；主观臆断“昊通管理公司排除昊通科技公司在LNG项目之外、昊通管理公司让昊通科技公司向东京公司购买设备；并将出资款1950万元转给东京公司”均可印证。二、原审认定昊通管理公司抽逃出资适用法律错误。1.双瑞公司没有提供证据证实昊通科技公司至今无任何财产可供执行，符合追加昊通管理公司为被执行人的法定条件。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题》第十八条，适用的前提条件是：被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，结合本案，大量数据证实LNG工程现场至今仍有建成厂房及大量机器设备等科技公司的资产；双瑞公司也未提供昊通科技公司全部资产已被其他法院査封、扣押的任何相关证据。按照双瑞公司与昊通科技公司的《特种设备买卖合同》，双瑞公司是对销售货物保留所有权的，即如昊通科技公司欠付货款，双瑞公司完全可及时将设备收回避免扩大损失。而双瑞公司却是认为昊通科技公司账户没有现金，即推断认定昊通科技公司无财产可供执行，即启动追加昊通管理公司为被执行人的执行程序。显然，双瑞公司是为追求自身最大化利益。至此，本案追加昊通管理公司为被执行人不具备法定条件，没有事实及法律依据；原审对此并未核查。2.原审适用公司法司法解释三第12条及第14条认定昊通管理公司抽逃出资，属适用法律错误。如前，昊通管理公司并不存有抽逃的客观事实，又何来适用司法解释三第12条及14条？原审以“只要有关联关系、转出资金就抽逃出资即成立”的错误逻辑，错误适用司法解释三的相关条款，明显没有法律依据，做出的判决依法不能成立。综上，昊通管理公司对原审判决不服。为维护昊通管理公司合法权益，望二审法院排除地方保护，公平、公正审理此案，以维护昊通管理公司的合法权益。双瑞公司辩称，昊通管理公司的上诉没有事实根据，甚至是在有意歪曲事实，片面利用部分对其有利的事实来误解一审判决，其目的在于逃避抽逃出资的法律责任。一、昊通管理公司在上诉状中故意隐瞒了，其就同一个项目与东京公司签订了合作协议后又与泰昌丰公司签订合作协议的事实，同时闭口不谈泰昌丰公司仅有的两个股东，其中一个就是东京公司、一个是龙小春，而且龙小春又是与东京公司签订EPC总承包合同的昊通科技公司的法定代表人这样的事实。事实是，昊通管理公司在2013年8月5日取得本案所涉的头屯河总站LNG项目的特许经营权后，在2014年2月25日，与东京公司签订合作协议，由东京公司出资建设。为此，东京公司和龙小春于2014年6月4日，在北京注册成立泰昌丰公司，注册资金1亿元（龙小春认缴6000万元，东京公司认缴4000万元）；2014年6月16日，昊通管理公司作为一人股东在新疆乌鲁木齐注册成立了昊通科技公司，注册资金2000万元；这2个公司的股东当时都没有实际出资。为了掩盖抽逃资金，昊通管理公司让刚刚成立的昊通科技公司在2014年6月28日与东京公司签订1.66亿元的一个EPC总承包合同；在2014年7月15日，就同一个项目，昊通管理公司在与泰昌丰公司签订合作协议的同时，和泰昌丰公司又签订了一份2000万元的借款协议，该借款协议的目的就是作为注册资金打入昊通科技公司，等到将来项目变更到昊通科技公司名下时，昊通管理公司将股权转让给泰昌丰公司，用于偿还2000万元借款。这一切铺垫工作做完之后即2014年7月22日，东京公司开始进行资金运作，转给泰昌丰公司800万元（作为其对泰昌丰公司的出资），又转给龙小春1200万元，龙小春分2笔1笔1000万元、1笔200万元作为龙小春的投资也打入泰昌丰公司；第二天，泰昌丰公司将该2000万元作为借款打入昊通管理公司，同月31日，昊通管理公司把该2000万元作为投资款打入昊通科技公司；同一天，昊通科技公司将其中的1950万元以所谓的履行合同支付合同款的名义又转回了东京公司。上述资金形成一个闭环，抽逃资金的意图非常明显。昊通管理公司不过是这个闭环上的一个环节而已。就这个闭环来说，所谓的EPC总承包合同及东京公司为履行该合同从事的一切行为，没有任何意义，根本不值得一谈。昊通管理公司失口不谈这个闭环，反而片面夸大其从泰昌丰公司借款完成了对昊通科技公司的出资，之后该款也没有回到其公司，以此否认通过闭环抽逃资金的事实，无非是在掩耳盗铃罢了。二、昊通管理公司称“原审判决逻辑：双瑞公司买卖行为受损——昊通管理公司与原审第三人有关联关系——关联企业有转账行为——抽逃资金成立”，以此认为原审判决错误，该观点不能成立。首先，原审判决是在查明昊通科技公司、东京公司、泰昌丰公司和昊通管理公司存在关系的基础上，结合昊通科技公司注册资金的缴纳过程已形成一个闭环的事实，依据公司法解释三第十二条第四项“利用关联公司交易将出资转出”的规定认定昊通管理公司的行为构成抽逃资金。而昊通管理公司却一厢情愿的将其夸大到只要“关联企业有转账行为——抽逃资金成立”。这是对原审判决的误读。三、双瑞公司是在原审法院对昊通科技公司执行不能做出中止执行裁定之后才提出追加被执行人申请的。双瑞公司的申请符合最高人民法院对申请追加被执行人的规定。原审法院裁定追加昊通管理公司为被执行人有事实依据，程序也合法。综上，昊通管理公司故意曲解事实，片面理解法律，其上诉缺乏事实依据和法律依据；原审判决认定事实清楚，程序合法，结果公正；希望二审法院查明事实后驳回昊通管理公司的诉讼请求，维持原审的公正判决。昊通科技公司述称：公司前期建设的LNG工程及双瑞公司的设备都在进行安装，对其公司的在建设备及财产都没有评估过，不能说其公司没有财产可供执行。公司现有几千万的设备，公司也有工厂，都是公司的现有资产。公司现在还存在，项目在建，只是现在没有经营收入。泰昌丰公司述称：1.通过一审程序以及执行程序中所有的证据以及昊通管理公司在一审中提供的公证文书和相关的现场照片，足以证明本案涉及的被执行人尚有可供执行的财产，所以本案涉及的执行裁定及一审判决均没有相应的事实依据和法律依据。2.本案中，其公司并未抽逃资金，泰昌丰公司也是苦于没有相应的起诉费用才在收到执行裁定后并未起诉。但是鉴于全案审查的原则，请二审法院在查明相关事实之后，驳回双瑞公司对我们公司的申请。另外，本案的关键就在于合同是否履行，资金也就是转账的钱其本身不能显示其代表的属性，资金本身可能是注册资本，也可能是履行合同而代表的合同款，在本案中，执行听证程序及一审所有的证据已经指向转账的资金显示的属性为履行合同而非抽逃注册资金。请二审法院依法驳回双瑞公司的相关申请。东京公司、三和公司、龙小春、周留柱共同述称，正如昊通管理公司所述所有到达东京公司的资金均是为了履行EPC合同在一审的审理过程中，东京公司向法庭出示了为EPC合同履行，我公司进行了相关配套采购合同，已经支出了巨额的资金，足以证明东京公司到账资金系用于合同履行，并非抽逃。因此认为泰昌丰公司及昊通管理公司，不应在本案中被追加为被执行人。昊通管理公司向一审法院起诉请求：1.判令不追加被执行人，不在1950万元的范围内履行（2017）豫0391民初618号民事判决确定的47900元本金和8855.51元利息的金钱债务；2.该案诉讼费由双瑞公司承担。一审法院认定事实：昊通科技公司注册成立于2014年6月16日，注册资本2000万元，原法定代表人为龙小春，股东为昊通管理公司。泰昌丰公司注册成立于2014年6月4日，注册资本10000万元，原法定代表人为龙小春，股东为龙小春和东京公司。2014年7月22日，东京公司转账给泰昌丰公司800万元（备注为股金），又转账给第龙小春1200万元。当日，龙小春转账给泰昌丰公司1000万元（备注为投资）和200万元（备注为投资）。2014年7月23日，泰昌丰公司将上述2000万元以借款的名义转账给了昊通管理公司。2014年7月31日，昊通管理公司转账给昊通科技公司2000万元。当日，昊通科技公司即分别转账给东京公司950万元和1000万元。另查明，2013年8月5日，昊通管理公司获得新疆建设兵团第十二师辖区城市燃气特许经营权。2014年6月28日，昊通科技公司与东京公司签订设备采购合同，向东京公司购买一套LNG设备，合同总价为16600万元，收货地址为乌鲁木齐市新疆建设兵团农十二师头屯农场LNG工地。2014年7月15日，昊通管理公司与泰昌丰公司签订《合作建设、经营LNG工厂协议书》，约定共同建设经营位于乌鲁木齐市新疆建设兵团农十二师头屯农场的LNG工厂。当日，双方还签订一份借款协议，约定昊通管理公司向泰昌丰公司借款2000万元，不计息，借款期限至LNG相关审批、规划等资质手续变更到昊通科技公司后，昊通管理公司将所持昊通科技公司的全部股权以债转股的形式转移到泰昌丰公司为止。2015年3月20日，昊通科技公司做出两份股东会决议，主要载明：昊通管理公司将全部股权转让给泰昌丰公司，注册资本2000万元于2014年7月31日以货币方式认缴到位（2015年3月20日由昊通管理公司股权转让2000万元）。当日，昊通科技公司工商登记的股东由昊通管理公司变更为泰昌丰公司。又查明，双瑞公司因与昊通科技公司买卖合同发生纠纷，向一审法院提起诉讼，要求昊通科技公司支付货款及违约金，昊通管理公司因出资不实共同承担法律责任。2018年6月16日，一审法院作出（2017）豫0391民初618号民事判决书，判决昊通科技公司支付货款及违约金，判决驳回了其他诉讼请求。在案件执行中，双瑞公司提出申请，要求追加昊通管理公司、泰昌丰公司、东京公司、三和公司、龙小春和周留柱为被执行人。2019年9月27日，一审法院分别作出（2019）豫0391执异25号执行裁定书，裁定追加昊通管理公司和泰昌丰公司为被执行人，驳回了双瑞公司的其他追加申请。昊通管理公司不服，提起本案诉讼。一审法院认为，审理程序与执行程序是各自独立的法律程序，双瑞公司对昊通管理公司的请求，虽在审理程序中被驳回，但并不影响其在案件执行过程依法提出执行追加申请。昊通管理公司与昊通科技公司系母子公司关系，泰昌丰公司的股东是东京公司和龙小春，龙小春又是昊通科技公司的原法定代表人，各方存在关联关系。在头屯河农场LNG项目中，昊通管理公司让昊通科技公司向东京公司购买全套设备，并将其所称2000万元出资款中的1950万元以购买设备为由转给东京公司。此后，昊通管理公司却又与泰昌丰公司签订合作经营协议，将昊通科技公司排除在头屯河农场LNG项目之外。昊通管理公司利用关联交易将出资转出的行为，依法可以认定为抽逃出资，追加其为被执行人符合法律规定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条和第十四条第二款的规定，判决驳回新疆昊通百圣能源投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费1219元，由昊通管理公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年9月6日、12月25日，新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院作出（2018）兵1102执73号之一、74号之一、67号之二执行裁定，分别对北京三川世纪能源科技股份公司、乌鲁木齐互联安康保安服务有限责任公司申请执行昊通科技公司的执行案件终结本次执行。2019年11月26日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院作出（2019）新0106执716号之一执行裁定，对斯耐特（湖北）工业制造有限公司申请执行昊通科技公司案件终结本次执行。2020年1月20日，河北省石家庄市栾城区人民法院作出（2019）冀0111执364号之一执行裁定，对石家庄安瑞科气体机械有限公司申请执行昊通科技公司等案件终结本次执行。2020年3月6日，新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院作出（2019）新2301执3672号之一执行裁定，对昌吉州快客运输有限责任公司申请执行昊通科技公司案件终结本次执行。2019年8月2日，新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院对新疆翔宇建设工程有限公司诉昊通科技公司建设工程施工合同纠纷案作出（2019）兵1102民初193号民事判决，判决昊通科技公司给付新疆翔宇建设工程有限公司工程进度款4016430.92元及利息损失667470.3元。新疆新华远景工程造价咨询有限公司于2020年6月3日出具的鉴定意见书显示：2019年8月8日受新疆建设兵团第十二师中级人民法院委托，对新疆翔宇建设工程有限公司与昊通科技公司建设工程施工合同纠纷一案进行造价鉴定，项目鉴定造价为30077643.12元。本院认为，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任，且对该举证证明责任应当采取较为严格的标准进行判断。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(二)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”在本案中，昊通管理公司提交了证据证明昊通科技公司仍有厂房及机器设备等资产可供执行。但是根据审理查明的事实，在包括双瑞公司等申请执行昊通科技公司的7个执行案件中，5家法院均经过财产调查，未发现昊通科技公司名下有可供执行的财产，并作出了终结本次执行的裁定。据此，可以认定昊通科技公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。关于昊通管理公司是否存在抽逃出资的问题，经审查，昊通管理公司与昊通科技公司系母子公司关系，泰昌丰公司的股东是东京公司和龙小春，龙小春又是昊通科技公司的原法定代表人，各方存在关联关系。昊通科技公司的注册资金2000万元系由东京公司于2014年7月22日转给龙小春、泰昌丰公司，泰昌丰公司将该2000万元出借给昊通管理公司。2014年7月31日，昊通管理公司将该2000万元转给昊通科技公司，当日该笔款项中的1950万元又转账给东京公司。昊通管理公司提交了东京公司与其他公司签订《建设工程设计合同》、《产品购销合同》、《工矿品购销合同》等证据，以证明东京公司用昊通科技公司支付的1950万元履行双方签订的EPC总包合同。关于昊通科技公司与东京公司之间的交易，昊通管理公司提交昊通科技公司与东京公司签订的EPC总包合同及往来函件等，但未提交东京公司与昊通科技公司之间开具发票、财务资料等存在交易关系的其他证据应予以印证。根据本案目前证据，本院尚不能认定昊通科技公司将1950万元转账给东京公司系正常的经营行为。综上，一审判决认定昊通管理公司利用关联交易将出资转出的行为为抽逃出资，认为追加昊通管理公司为被执行人符合法律规定，并驳回其诉讼请求，处理并无不当。昊通管理公司关于一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，昊通管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1219元，由上诉人新疆昊通百圣能源投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年七月二十九日书记员 荣向珂