安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2454号 上诉人(原审原告、反诉被告)：合肥大舜建筑工程有限公司，住所地巢湖经济开发区管委会****。 法定代表人：曹文利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张翔翔，安徽正伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：过俊峰，安徽祥峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：北大未名（合肥）生物制药有限公司，住所，住所地巢湖经济开发区龙泉路**未名医药产业园******厂房div> 法定代表人：张敏学，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙钟帅，男，该公司法务。 上诉人合肥大舜建筑工程有限公司（以下简称大舜公司）、北大未名（合肥）生物制药有限公司（以下简称未名制药公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初7025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大舜公司上诉请求：1.请求二审法院依法对原审部分判决予以改判，改判未名制药公司支付大舜公司停工补偿费559542元及改判大舜公司按照3%税率开具相应的发票；2.本案上诉费用由未名制药公司承担。 事实与理由：1.未名制药公司应当按照《停工补偿协议》约定的补偿金额326400元向大舜公司支付前期的停工损失（截止到2018年9月5日）并支付2018年11月7日至2019年7月17日的停工损失233142元。 第一,2018年9月5日安徽未名生物医药有限公司（以下简称安徽未名公司）与大舜公司签订的《未名生物医药产业园一期（抗体药生产基地）500m³/d废水处理站工程停工补偿协议》（下称补偿协议）约定“甲方安徽未名生物医药有限公司补偿乙方大舜公司停工损失326400元，详见《未名生物医药产业园一期（抗体药生产基地）500m³/d废水处理站工程补偿款明细》，且约定本协议是《工程施工合同》的补充，构成《工程施工合同》不可分割的组成部分；”。作为补偿协议附件的《补偿款明细》明确该损失只计算到2018年9月5日；2018年9月7日，应安徽未名公司要求，大舜公司与未名制药公司及安徽未名公司三方共同签署了“《未名生物医药产业园一期（抗体药生产基地）500m³/d废水处理站工程建设工程施工合同》之补充协议”（下称补充协议）。其中第一条约定，原发包人、新发包人、承包人一致同意《未名生物医药产业园一期（抗体药生产基地）500m³/d废水处理站建设工程施工合同》（含合同附件、基于该合同修订、补充及附属文件，以下简称《工程施工合同》）项下原发包人的全部权利义务转让给新发包人，即“工程施工合同”项下的发包人由原发包人安徽未名公司变更为新发包人即未名制药公司，自本协议生效之日起新发包人享有《工程施工合同》项下原发包人的全部权利，并承担《工程施工合同》项下原发包人的所有义务和责任。补偿协议作为《工程施工合同》的组成部分，补偿协议约定的付款义务当然属于新发包人即未名制药公司的付款义务。未名制药公司应当按照补偿协议的约定向大舜公司支付2018年9月5日前的停工损失326400元。未名制药公司在原审中辩称该协议是虚假的，且不是《补充协议》之前签订的，不属于其付款义务的抗辩，是明显不能成立的也是不符合逻辑的。首先，因安徽未名公司的原因造成工程停工继而造成大舜公司停工损失是一直延续的，《补偿协议》附件的补偿款明细明确补偿款暂计算到2018年9月5日。因而该《补偿协议》从逻辑上讲，应当是损失计算截止日即2018年9月5日签订的。其次，三方签订的《补充协议》是2018年9月7日签订的，签订《补充协议》后安徽未名公司项下的所有权利和义务全部转让给了未名制药公司，因此从逻辑上讲，安徽未名公司不可能也不会愿意在签订三方补充协议之后再和大舜公司签订任何的协议，包括涉案的《停工补偿协议》。 第二，《补偿协议》分别加盖了安徽未名公司和大舜公司的公章，真实性应当是不容质疑的。因此，未名制药公司抗辩《补偿协议》形成时间晚于《补充协议》且认为是虚假的抗辩理由是明显不能成立的。 第三，按照三方签订的《补充协议》大舜公司应当于2018年11月5日前完成施工安装调试工作，大舜公司已经按时完成了所有施工义务，等待未名制药公司提供强电进行联机调试，但未名制药公司直到2019年4月17日才提供联机调试用电，因未名制药公司原因造成大舜公司停工5个月（2018年11月5日—2019年4月17日），比照之前停工7个月的停工损失，为233142元=326400元*5/7，两项停工损失合计为：559542元。 2.原审法院判决大舜公司向未名制药公司开具11%税率的发票没有事实与法律依据。未名制药公司在原审中反诉大舜公司要求按照已付款100万开具等额增值税专用发票，大舜公司是同意的，但要求开具11%税率的发票是不能成立的。根据大舜公司与原工程发包方安徽未名公司的结算税票中可见，大舜公司提供的增征税专用发票的税率应当为3%，且开具的发票税率大小并不是由发包方决定的，应当是根据开票方大舜公司纳税情况及税务政策决定的，大舜公司同意也只能按照3%的税率向未名制药公司开具相应的发票。 未名制药公司辩称，大舜公司至今设备未安装完成，也未竣工验收，违反合同约定，已严重逾期。大舜公司主张停工损失无事实和法律依据。首先，大舜公司提交的停工补偿协议系安徽未名公司与大舜公司签署，且未注明签订时间。根据补充协议第四条约定，“截止本协议签署之日，原发包人已经按照“工程施工合同”的约定向承包人支付工程款合计人民币230万元，剩余工程款人民币230万元，由新发包人按照“工程施工合同”及本协议的约定承担并支付”。由此可知，未名制药公司对该停工补偿协议并不知情，该停工补偿协议应是在补充协议签订后由安徽未名公司与大舜公司签署。同时，根据补充协议第三条约定，“有关补充协议签署之前的工程施工中的事项及责任承担问题，由原发包人与承包人另行协商处理，且该等事项不影响承包人按照工程施工合同及本协议的约定完全履行义务及责任”。因此，大舜公司以停工补偿协议为依据，要求未名制药公司承担326400元的停工损失，无事实和法律依据。此外，安徽未名公司原总经理曹文波系大舜公司法定代表人兼总经理曹文利的堂哥，曹文波更是大舜公司的实际控制人，有理由相信该停工补偿协议系安徽未名公司与大舜公司伪造，以达到从未名制药公司获取不当收益的目的。同时，根据补充协议约定，大舜公司应于2018年11月6日前施工完成至设备安装调试合格，但大舜公司至今仍未施工完成至设备安装调试合格。大舜公司声称已在2018年11月5日前完成所有施工义务，等待未名制药公司提供强电进行联机调试。但根据未名制药公司一审提供的证据六现场图片显示潜水搅拌机出厂日期为2019年4月，电磁流量计出厂日期为2019年4月，覆膜电极溶解氧测定仪出厂日期为2019年3月，PH计出厂日期为2019年4月，超声波明渠流量计出厂日期为2019年1月，综上，相关设备最晚出厂日期在2019年4月，相关设备不可能在2019年4月前安装完成，与未名制药公司表述不一致。其次，根据未名制药公司一审提交的证据八未名制药公司进行绿化及道路施工的发票可知，大舜公司拒绝对绿化及道路施工的事实。再次，根据未名制药公司一审提交的证据五施工图、证据七函、未名制药公司提交的答辩状及二审提交补充证据二问题清单可知，大舜公司设备安装仍有10处未做或施工与设计不符的事实，设备安装至今未完成。最后，根据未名制药公司提交的二审证据一可知，污水处理站至今未安装完成，无法投入使用，后续整改费用至少为1536212.40元。综上，大舜公司声称2018年11月5日前完成所有施工年义务明显与事实不符。此外，根据施工合同第20条第10款，“承包人办理用电手续，缴纳施工用电临时接电费，执行合肥市有关规定，并办理报拆手续”，可以认定污水处理中心一直配有施工现场临时用电，随时可以进行设备调试，且办理用电手续是大舜公司的义务，无论是法律还是合同中，均未有设备调试必须使用动力电的约定，大舜公司是以动力电为由为合同履行设置障碍，为逾期竣工编造理由。因此，大舜公司以等待未名制药公司提供强电进行联机调试为由，主张2018年11月7日至2019年7月17日的停工损失233142元，无事实和法律依据，应当予以驳回。 大舜公司做为一般纳税人，案涉合同金额460万元，即已超过小规模纳税人80万应税销售额的上限。3%的税率为建筑行业小规模纳税人适用税率，大舜公司主张开具3%税率增值税专用发票，既不符合法律及税务政策的规定，也不符合合同约定，应当予以驳回。 未名制药公司上诉请求：1.维持一审判决第二项、第三项，撤销一审判决第一项、第四项；2.请求依法改判解除大舜公司与未名制药公司于2018年9月7日签订的“《未名生物医药产业园一期（抗体药生产基地）500m3/d废水处理站工程建设工程施工合同》之补充协议”；3.请求依法改判大舜公司赔偿未名制药公司逾期竣工违约金184,000.00元（以合同价款4,600,000.00元为基数，逾期竣工违约金按照月利率2%计算，自2018年11月6日起，截止至判决生效之日止，暂计算至2019年1月5日）；4.本案一、二审诉讼费用由大舜公司承担。 事实与理由：一、一审法院认定事实错误、审查不明。 1.实际截止今日，大舜公司尚未完成设备安装工作，更未完成所有工程内容。根据未名制药公司一审提供的证据六现场图片显示潜水搅拌机出厂日期为2019年4月，电磁流量计出厂日期为2019年4月，覆膜电极溶解氧测定仪出厂日期为2019年3月，PH计出厂日期为2019年4月，超声波明渠流量计出厂日期为2019年1月，综上，相关设备最晚出厂日期在2019年4月，相关设备不可能在2019年4月前安装完成。且污水处理中心一直配有施工现场临时用电，随时可以进行设备调试，但设备至今未安装完成，不具备调试验收条件。根据未名制药公司一审提交的证据八未名制药公司进行绿化及道路施工的发票可知，大舜公司拒绝对绿化及道路施工的事实。根据未名制药公司一审提交的证据五施工图、证据七函、未名制药公司提交的答辩状及二审提交补充证据二问题清单可知，大舜公司设备安装仍有11处未做或施工与设计不符的事实，设备安装至今未完成。在未名制药公司依法提交上述证据的情况下，一审法院以“未名制药公司抗辩大舜公司设备没有安装结束，但并未提供相应证据”为由，驳回未名制药公司的诉讼请求，认可涉案工程已完成设备安装并进行验收，罔顾事实真相，不符合基本的法律逻辑。根据施工合同第二条约定“甲方必须在乙方设备安装完成后2个月内提供调试所需水量。”在大舜公司设备安装未完成情况下，未名制药公司无需提供调试用水。一审法院认为“因未名制药公司没按合同约定提供用水，致后续调试、验收无法进行，责任在未名制药公司”，与事实严重不符。 2.一审法院依据大舜公司提交的《会议纪要》作出的认定有误。未名制药公司在一审庭审中即对大舜公司提交的《会议纪要》的真实性、合法性、关联性提出异议。该证据的形式是微信传输的PDF文件，文件内容极易伪造，无法证明微信传输的PDF文件中的内容就是大舜公司提交的证据内容，不具有真实性。该证据中未有未名制药公司签字、盖章，也未有其他出席人员签字、盖章，不符合证据的形式要件，不具有合法性。大舜公司并未举证证明微信聊天记录双方人员的真实身份，该证据与大舜公司待证事实之间不具有关联性。即使该证据是真实的，联系上下文可知，《会议纪要》5点内容系污水处理站工程人员，即大舜公司工作人员的单方意思表示。第1项中“希望甲方尽快确认”，第4项中“需要业主与市政沟通”，明显为大舜公司口吻。同时，大舜公司提交证据第2项后，有“北大生物方：进水水质的的标准由污水处理方发送至我方了解”的内容，该项才应为未名制药公司口吻，一审法院却刻意忽略。同时，污水处理中心是未名制药公司自行发包，一审法院认定“案涉废水处理工程系分项工程”，与事实不符。 3.一审法院依据大舜公司提交的《关于合肥未名CMO项目进程情况说明》认定事实错误。未名制药公司在一审庭审中即对大舜公司提交的《关于合肥未名CMO项目进程情况说明》的真实性、合法性、关联性提出异议。该证据是陕西中电精泰电子工程有限公司的单方意思表示，不能客观反映待证事实，不具有真实性。该证据中未有未名制药公司及大舜公司签字、盖章，不符合证据的形式要件，不具有合法性。根据该证据第2项，污水处理中心是未名制药公司自行招标承建，与陕西中电精泰电子工程有限公司无关，该证据与大舜公司待证事实之间不具有关联性。该证据仅能证明污水处理中心不能投入正常使用，不具备水处理能力的事实，“因动力电尚未配备”的表述是陕西中电精泰电子工程有限公司毫无根据的揣测，“直接影响水机调试，各公用工程管路冲洗工作无法正常进行”中的水机调试及公用工程系陕西中电精泰电子工程有限公司承包合同内容，与大舜公司无关。事实上，污水处理中心一直配有施工现场临时用电，随时可以进行设备调试，设备调试无需动力电，且合同中亦未约定未名制药公司提供动力电的义务。 4.一审法院依据大舜公司提交的《工程签证结算申请表》简单认定因未名制药公司污水处理中心动力电未配齐，影响水机调试，造成工程延期，未名制药公司需承担停工损失，与事实严重不符。未名制药公司在一审庭审中即对大舜公司提交的《工程签证结算申请表》的真实性、合法性、关联性提出异议。该证据是大舜公司就污水处理站总进线造价的单方意思表示，不能客观反映待证事实，不具有真实性。该证据中未有未名制药公司盖章，未名制药公司对大舜公司提出的造价也未认可，不符合证据的形式要件，不具有合法性。该证据也不能证明“因未名制药公司污水处理中心动力电未配齐，影响水机调试，造成工程延期”，该证据与大舜公司待证事实之间不具有关联性。事实上，未名制药公司曾想用工程签证方式就污水处理站总进线进行增项，但大舜公司报价为321,252.12元，远超过市场价。后未名制药公司与巢湖市迅达电器设备安装有限公司签署《电缆敷设施工合同》，合同总价为168,500.00元，详见未名制药公司提交的补充证据二。根据施工合同第20条第10款，“承包人办理用电手续，缴纳施工用电临时接电费，执行合肥市有关规定，并办理报拆手续”，可以认定污水处理中心一直配有施工现场临时用电，随时可以进行设备调试，且办理用电手续是大舜公司的义务。而“水机调试”具体指的是陕西中电精泰电子工程有限公司承建的公用工程中的纯化水和注射水机械设备调试，与大舜公司无关。 5.一审法院依据大舜公司提交的工程竣工验收单及整改回复函认定“大舜公司于2019年6月19日提出验收申请，未名制药公司对该申请提出验收意见后，大舜公司于2019年6月27日提交整改回复函，未名制药公司相关工作人员于2019年7月4日在工程竣工验收单上签字。”然而，未名制药公司在一审庭审中即对大舜公司提交的工程竣工验收单及整改回复函的真实性、合法性提出异议。该证据涉嫌伪造，建设单位签名处有多重笔迹，且既无未名制药公司盖章，也未提交签字人员授权委托书，不具有真实性。该证据中既没有未名制药公司盖章，也没有未名制药公司法定代表人或授权委托人签字，更没有设计方、监理方的评估意见和签字盖章，不符合证据的形式要件，不具有合法性。事实上，根据竣工验收单和整改回复函的签订时间可知，整改回复函的签订日期为2019年7月5日，竣工验收单的签订日期为2019年7月4日，竣工验收单签订日期早于整改回复函，根据正常工程验收习惯可知，一般当事人应在知道整改情况后方才会形成竣工验收报告，整改回复函知悉的情况应该早于竣工验收情况，但现在事实恰好相反，所以无法确定整改回复函是否是针对竣工验收单提出的整改建议进行的回复，一审法院的认定不合常理。其次，即使确定整改回复函是针对竣工验收单提出的整改建议进行的回复,但未名制药公司自始至终并未认可大舜公司的安装调试已经合格，竣工验收单中未名制药公司提出了多项问题，且整改回复函只是大舜公司的单方阐述，未名制药公司并未认可，只是知悉，问题还需商榷，所以是否已经到达合格标准，大舜公司无实质证据足以证明。最后根据竣工验收单相关内容可知，未名制药公司仅仅进行了土建部分和设备单机运行的验收，并未开始设备的联调联试，更未对整个设备安装调试进行验收。 二、一审法院适用法律错误、违反法律规定。 1.根据施工合同专用合同条款第10条第10.1款约定“合同所发生的任何增项及变更，需要甲方指定授权人签字且加盖建设单位公章，方为有效”。而工程竣工验收单作为工程合同的重要组成部分，是对合同的补充和变更。一审判决书中，一审法院对大舜公司提交的工程竣工验收单、整改回复函、工程签证结算申请表的效力进行认定，并据此认定涉案工程已完成设备安装并进行验收，因未名制药公司未及时提供动力电及调试水造成工期延误，然上述证据未有指定授权人签字也未加盖建设单位公章，依据合同约定，上述证据无效。一审法院简单认定上述证据效力，违反合同约定，适用法律错误。 2.补充协议由三方于2018年9月7日共同签署，根据补充协议第五条约定“经各方同意，丙方施工完成至设备安装调试合格的工期为从本协议签署后起2个月内完成”，大舜公司应于2018年11月6日前施工完成至设备安装调试合格，但大舜公司至今仍未施工完成至设备安装调试合格。根据施工合同专用合同条款第7条第7.5.2款约定“每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款千分之一的违约金；延期超过28天以上的，每天向发包人支付合同价款千分之二的违约金；延期竣工超过56天以上的，发包人有权解除合同，并追究连带责任”，因此，未名制药公司请求判令解除未名制药公司与大舜公司签订的补充协议，请求判令大舜公司赔偿未名制药公司逾期竣工违约金。一审法院以无效的工程竣工验收单、整改回复函，认定涉案工程已完成设备安装并进行验收，因未名制药公司未及时提供动力电及调试水造成工期延误，驳回未名制药公司的诉讼请求，违反合同约定，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 3.一审法院以“涉案工程价款合同约定为4,600,000.00元固定总价”，驳回未名制药公司对涉案工程工程造价鉴定申请，适用法律错误。根据施工合同第一条第6款约定“工程内容包括废水处理站项目的土建、绿化、设备、非标制作、安装施工、运行调试、技术服务及验收服务（不含废气处理）。甲方提供主材（具体见附件）”，但废水处理站设备安装及土建道路部分、绿化、运行调试、技术服务及验收服务至今仍未完成。未名制药公司已根据施工合同专用合同条款第7条第7.5.2款约定，要求解除合同。虽然涉案合同系固定总价合同，但合同未附有效的工程量清单，且废水处理站设备安装及土建道路部分、绿化、运行调试、技术服务及验收服务尚未施工完成，在合同解除后，只能通过工程造价鉴定的方式，根据实际完成的工程量据实结算。请求二审法院支持未名制药公司工程造价鉴定的申请。 大舜公司辩称，一、原审法院判决第一项，未名制药公司给付大舜公司工程款1070000元及其中150000元工程款利息的判决，认定事实清楚，适用法律准确，请求依法维持。 二、大舜公司已经按照2018年9月7日签订的三方《补充协议》约定完成了所有的施工义务及设备安装、调试工作，并交付给未名制药公司使用，未名制药公司应当按照《补充协议》的约定支付大舜公司总工程款至95%，即支付拖欠的工程款107万元。 1.在大舜公司与未名制药公司及安徽未名公司三方签订《补充协议》之前，大舜公司已经于2017年11月15日完成了基本的设备安装调试工作，在安徽未名公司与大舜公司2018年9月5日签订的《补偿协议》及停工补偿协议附件补偿明细中有明确的记载，“第一条、费用事项概述；具体原因：贵司按照合同约定应在设备安装完成2个月内提供调试所需水量我方已按照合同要求在2017年11月15日完成进水前的设备安装调试工作……”。 2.大舜公司提前完成设备安装及基本调试义务。2018年9月7日大舜公司与未名制药公司及安徽未名公司三方签订的《补充协议》第五条约定，大舜公司应当在2个月内完成设备安装及调试工作。《补充协议》签订后，大舜公司立即进场组织复工，更换因停工造成性能下降或者损坏的部分设备和材料，自复检合格后等待未名制药公司提供污水处理站正式供电以及满足调试使用的生产用水，在2018年9月17日未名制药公司的周例会会议纪要第五页中第四项：污水处理站工程人员汇报工程情况明确记载“1、等离子处理设备未确定，牵涉到强电电缆选型，希望甲方尽快确定2、设备已全部调试，无污水进水”，未名制药公司在会议记录的回复中，并未否认设备已经调试的事实（详见原审原告提供的证据九中的会议纪要，该会议纪要是未名制药公司工作人员惠婉秋通过微信向大舜公司发送的，惠婉秋也在会议纪要第一页出席人员名单中，未名制药公司认为存在篡改，但并未提供反证）；即在三方签订《补充协议》后10天内，大舜公司已经进场复工，已经提前完成设备安装调试工作，后期需要未名制药公司提供强电进行联机调试及供水进行污水水质验收。 3.未名制药公司在2019年4月份前未提供调试所需强电电力，导致无法进行联机调试及污水调试；污水处理站强电项目不属于原施工合同及《补充协议》约定的大舜公司的施工范围。2018年11月份，大舜公司拟向未名制药公司申报增加强电工程施工工程量，并于2018年11月19日向未名制药公司出具《工程签证结算审批表》，未名制药公司相关负责人范华信于2018年11月23日出具审核意见（详见原审原告提供的证据九中的工程签证结算审批表）；说明到2018年11月23日之前，未名制药公司仍然没有提供调试所需的强电。2019年1月24日，项目部分设备供给安装方陕西中电精泰电子工程有限公司出具的一份《关于合肥未名CMO项目调试进程情况说明》第2条：“污水处理中心不能正常投入使用。由建设方自行承建的污水处理中心因动力电尚未配齐，所以不具备水处理能力……”（详见原审原告提供的证据九中关于合肥未名CMO项目调试进程情况说明）可以证明：到2019年1月24日之前，未名制药公司仍然没有提供水调试所需的强电力。从大舜公司在原审中向法庭提供的一份项目负责人孙万与大舜公司人员微信聊天记录（详见原审原告提供的证据九中的微信聊天记录截屏）可以证明：到2019年3月6日污水处理站的强电电缆设备安装工程才进行施工。直到2019年4月份之后未名制药公司才提供强电用于进一步调试，但因时间长久，部分机械设备出现老化等原因，需要更换新的设备，大舜公司也予以了更换。故出现了未名制药公司在原审中提供的证据中部分设备出厂日期为2019年1、3、4月份的这一情况，经大舜公司核定，这些设备并非是主要的设备，仅仅是占整个安装设备很小比例的部分，且是辅助性的、易损耗的小设备；未名制药公司以此作为大舜公司未按时完成设备安装义务的证据，是明显不能成立的。 4.2019年6月19日大舜公司向未名制药公司出具一份《工程竣工验收单》工程概况为“我方已按照合同及建设单位要求完成未名生物医药产业园一期（抗体药生产基地）500m³/d废水处理站工程土建、安装、调试等工作，自检合格现申请验收。设备清单见附件”。未名制药公司于2019年7月4日出具的验收意见为“本次对污水站的土建和设备单机运行进行了验收，基本满足设计功能，同时污水站还有以下待解决问题：1、污水站未通自来水……”并由项目负责人孙万、范华信等人签字确认（关于未名制药公司项目负责人孙万、范华信的身份情况，在原审中大舜公司已经进行了充分说明，提供了未名制药公司微信公众号中发布的新闻报道、会议纪要等，均可以证明以上人员的身份，未名制药公司认为竣工验收单涉嫌伪造，无盖章也无授权签字，不认可真实性，是不能成立的）。2019年6月27日大舜公司向未名制药公司出具一份《建设工程整改回复函》就部分工程瑕疵进行整改，对非施工问题也进行了告知，2019年7月5日未名制药公司相关人员出具的审核意见“已知悉；非施工问题待商榷”并由项目负责人孙万、范华信签字确认；（详见大舜公司提供的证据六）该组证据可以直接证明：大舜公司承建的工程已经通过了未名制药公司的验收，大舜公司已经完全履行了自己的施工义务。未名制药公司在本案答辩过程中列举的污水处理站问题清单，经大舜公司核查，这些问题并不存在，且这些问题在未名制药公司出具的竣工验收意见中并没有提交，未名制药公司也没有向大舜公司出具任何的整改联络函（未名制药公司在原审中提供一份联络函，但大舜公司在本案之前并未收到，未名制药公司也没有提供向大舜公司送达的任何证据），现案件涉诉后，未名制药公司再提出这些问题，是明显虚构的，是逃避法律责任的抗辩。 5.2019年7月9日大舜公司负责人与未名制药公司负责人孙万、法务孙钟帅（本案未名制药公司代理人）开会商讨后续付款事宜，有录音为证（详见大舜公司提供的证据七）；未名制药公司明确表示要求终止本合同，不再履行后续的付款义务，也不要求进行污水调试，构成根本违约。2019年7月29日大舜公司以电子邮件的方式向未名制药公司送达一份联络函（详见大舜公司提供的证据八），联络函中明确阐述了本工程的概况，并说明大舜公司已经全部履行了自己的施工、调试义务，要求未名制药公司履行付款义务，未名制药公司收到联络函后并没有任何回复和提出任何异议。 6.大舜公司已经将竣工验收合同的工程移交给未名制药公司，未名制药公司已经实际占有、使用。通过大舜公司在原审中提供的未名制药公司在微信公众号中发布的相关新闻报道（详见大舜公司提供的证据十）可证明：污水处理站在2019年7月份已经交付给未名制药公司进行实际使用；新闻报道第一页未名制药公司新闻前言表述为“2019年梅雨季刚过，北大未名（合肥）生物制药有限公司污水处理站周边杂草丛生，原本通往污水处理站的道路因雨水浸泡而变得破败不堪。以至于工作人员和污水处理辅材进出困难，影响正常污水处理工作进行”等内容及大舜公司补充提供的污水处理站外围照片、内部设施，电子设备运转照片等证据可见，污水处理站工程大舜公司已经完成了交付义务，并由未名制药公司实际占有、使用。未名制药公司辩称污水处理站工程仍然在大舜公司施工中，没有交付给未名制药公司的抗辩理由，明显与事实相违背。综上、大舜公司已经按照合同约定按时完成了所有的施工、安装、调试义务，案涉工程已经通过了未名制药公司的验收，并交付给未名制药公司实际使用，虽然案涉工程直到2019年7月份才通过验收，与三方协议约定的时间不符，但主要原因是未名制药公司在合理期限内未提供调试所需用电，在提供用电之后又不能提供调试所需用水，导致工程一直停滞，影响到工程的进度及验收，过错在未名制药公司一方；未名制药公司一方面认为工程没有竣工，工程存在质量问题，另一方面实际占有使用了案涉工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”故未名制药公司的抗辩理由是明显不能成立的。根据三方“补充协议”工程款付款进度4.2“设备安装调试合格后15个工作日内乙方支付丙方至至合同总价款的75%”未名制药公司前期支付100万元，尚欠15万元工程进度款；另根据4.3“环保单项验收合格，或乙方指定的第三方检测机构，15工作日内乙方支付丙方合同价款的95%”，因未名制药公司未在案涉工程调试合格两个月内提供调试所需用水（根据原工程施工合同第二条合同工期及约定，甲方应当在安装调试验收合格后提供废水处理站最低调试水量及……甲方应当在6个月内向环保部分申请环保验收，逾期视为环保合格），且未名制药公司已经实际占有、使用了案涉工程，并明确表示不要求大舜公司再进行调试污水及配合环保验收，视为大舜公司已经完成了合同义务。综上，未名制药公司应当按照“补充协议”的约定支付全部工程款至95%，即支付拖欠的工程款107万元。 三、未名制药公司上诉要求解除《补充协议》及支付逾期竣工违约金是不能成立的。 1.大舜公司已经按照《补充协议》的约定的合理期限内完成了基本土建、设备安装、调试义务，后因为未名制药公司迟迟未能提供联机调试的动力电及调试所需水量，导致工程一直延误至2019年4月，之后未名制药公司才提供调试所需强电力，2019年7月案涉工程进行了竣工验收，并交付给未名制药公司实际使用，未名制药公司明确表示不要求大舜公司进行后续的调试水质、环保验收等辅助性工作，视为大舜公司已经完成了所有的施工、安装调试义务，施工方已经完成的所有的施工义务，施工合同无解除的说法，故未名制药公司要求解除施工合同没有事实与法律依据。即使施工中有延误，也是因为未名制药公司未能提供调试所需电力造成的，并非因为大舜公司的原因，故本案不符合未名制药公司能够解除《补充协议》的情形，未名制药公司明确表示拒付工程款的行为构成根本违约，未名制药公司无权因自身拒付工程款的违约行为要求解除《补充协议》。 2.未名制药公司诉求的逾期竣工违约金是明显不能成立的，具体理由不再赘述，工程存在延误是由于未名制药公司未履行供电、供水的义务，未名制药公司应当向大舜公司支付停工损失，而无权要求逾期竣工违约金。 四、未名制药公司要求对工程造价进行鉴定是依法不能成立的。 1.大舜公司与安徽未名公司于2017年9月1日签订的原《建设工程施工合同》第四条：签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为；合同价人民币4600000元整2.合同价格形式：“固定总价合同”；从2018年9月7日安徽未名公司与大舜公司、未名制药公司签订的三方《补充协议》的全部内容来看，未名制药公司并没有对原建设工程施工合同中的合同价格形式提出异议和要求做出任何改变，且从《补充协议》第四条付款进度来看，未名制药公司是认可按照460万元的合同总价的剩余款项继续履行发包人付款义务的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。 2.未名制药公司辩称大舜公司未在期限内完成施工义务，要求解除《补充协议》并要求对已完成的工作量进行鉴定，是明显不能成立的。诚如答辩意见第二大点，大舜公司已经在2018年9月17日的周例会上向未名制药公司上报了设备已经完成调试，需要未名制药公司提供强电力进行联机调试；以及在2019年4月份未名制药公司提供强电力之后，进行了进一步的调试，并于2019年7月5日通过了未名制药公司的竣工验收，并交付给未名制药公司使用，大舜公司已经完成了所有的施工、安装、调试义务。2019年7月9日未名制药公司会议录音中明确表示不要求大舜公司进行出水水质验收工作，拒付工程款并不要求再进行后期的调试水质、验收的辅助工作。2019年7月份之后，未名制药公司的新闻报道及相关照片中可见其已经实际占有、使用了污水处理站。故大舜公司已经完全履行了施工、安装、调试义务，工程实体部分已经全部完工，未名制药公司要求对已经完成的部分进行鉴定是没有法律依据和事实根据的。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回未名制药公司不合理的上诉请求。 大舜公司向一审法院起诉请求：1.判令未名制药公司支付大舜公司工程款1300000元、窝工、停工损失559542元，利息损失暂定22348元（暂计算至起诉之日，剩余利息支付至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由未名制药公司承担。 未名制药公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方于2018年9月7日签订的“《未名生物医药产业园一期（抗体药生产基地）500立方米/d废水处理站工程建设工程施工合同》之补充协议”；2.判令大舜公司赔偿未名制药公司逾期竣工违约金184000元（以合同价4600000元为基数，逾期竣工违约金按照月利率2%，自2018年11月6日起计算至判决生效之日止，暂计算至2019年1月5日）；3.判令大舜公司赔偿未名制药公司违约罚款92000元（以合同价款4600000元为基数，因大舜公司未提交详细工期进度计划表及发票，处以合同价款2%违约罚款）；4.判令大舜公司向未名制药公司提交11%税率的增值税专用发票（开票金额1000000元）；5.本案诉讼费用由未名制药公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月1日安徽未名公司（甲方）与大舜公司（乙方）签订《未名生物医药产业园一期（抗体药生产基地）500立方米/d废水处理站工程建设工程施工合同》，工程内容包括废水处理站项目的土建、绿化、设备、非标、安装施工、运行调试、技术服务及验收服务。合同第二条关于工期约定：“开工日期为2017年9月3号。竣工日期为环评验收通过日但最迟不得超过2018年4月30日。开工达到进水标准总日历天数为70日。设备安装调试验收后，甲方提供废水处理站最低调试水量，乙方将废水调试合格不得超过2个月。甲方必须在乙方安装完成后2个月内提供调试所需水量。甲方在接到乙方提供合格的出水水质报告后，6个月内甲方向环保主管部门申请环保验收，逾期视为环保验收合格。”；第四条合同价：“签约合同价为4600000元，价格形式固定总价合同。”；关于工期延误7.5.2条款“因承包人原因导致工期延误：每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款千分之一的违约金；延期超过28天以上的，每天向发包人支付合同价款千分之二的违约金；延期竣工超过56天以上的，发包人有权解除合同，并追究连带责任。”；关于工程进度款支付12.4条款“（3）设备安装调试合格后15工作日内甲方支付至合同总价款75%；（4）环保单项验收合格（以环保局检测报告为准），或甲方指定的第三方检测机构（以检测报告为准），15工作日内甲方支付乙方至合同总价款的95%；（5）工程质保五年。自环保单项验收合格之日起一年为废水处理站工程质量责任缺陷保证期，质保金为5%，质量责任缺陷保证期满，15工作日内甲方支付质保金。（6）以上每次付款乙方需提供等额增值税专用发票（质保金发票在第四次付款时一并开具）。”；关于承包人违约16.2条款“承包人违约的其他情形执行通用条款。承包人违约责任的承担方式和计算方法：对承包人处以合同价款1%-5%的罚款，…”合同签订后，原告进行施工。 2018年9月7日安徽未名公司（甲方）、未名制药公司（乙方）、大舜公司（丙方）签订《未名生物医药产业园一期（抗体药生产基地）500立方米/d废水处理站工程建设工程施工合同》之补充协议，三方约定：乙方受让并承接前述尚未完成的甲方的建设工程，三方一致同意《未名生物医药产业园一期（抗体药生产基地）500立方米/d废水处理站工程建设工程施工合同》项下原发包人的全部权利义务转让给新发包人。第四条“截止本协议签署之日，原发包人已经按照工程施工合同的约定向承包人支付工程款合计人民币2300000元，剩余工程款人民币2300000元由新发包人按照工程施工合同及本协议的约定承担并支付。…4.1本协议生效后5个工作日内，乙方向丙方支付款项人民币1000000元，丙方承诺补充协议签订后立即安排专业人员进场进行全面施工，丙方应在本协议生效后5个工作日内向乙方和监督方提交详细的工期进度计划表。…”。三方补充协议签订后，未名制药公司支付大舜公司工程款1000000元。2018年9月17日合肥北大未名生物一期CMO项目工程周例会召开，陕西中电精泰电子工程有限公司、大舜公司、安徽凯奇建设项目管理有限公司、北大制药公司人员参与例会，案涉废水处理工程系分项工程，污水处理站工程人员汇报：1、等离子处理设备未确定，牵涉到强电电缆造型，希望甲方尽快确定；2、设备已全部调试，无污水进水，进水水质是否有变动；3、风机调试未加水，后续调试需要供水；4、进水没做，出水现在也无法做，需要业主与市政沟通；5、道路与绿化需要尽快确定。陕西中电精泰电子工程有限公司在2019年1月24日的CMO项目调试进程情况说明中记载“污水处理中心不能正常投入使用。由建设方自行承建的污水处理中心因动力电尚未配齐，所以不具备水处理能力，直接影响水机调试，各公用工程管路冲洗工作无法正常进行。”2019年6月19日大舜公司提出已按合同及建设单位要求完成废水处理站工程土建、安装、调试等工作，申请验收。未名制药公司向大舜公司提出安装存在整改事项。其验收意见为对污水站的土建部分和设备的单机运行进行验收，基本满足设计功能。同时提出待解决问题。大舜公司进行整改并于2019年6月27日提交建设工程整改回复函。北大制药公司工作人员孙万、范华信、孙玥于2019年7月4日在工程竣工验收单上签名。 一审法院认为，未名制药公司通过与安徽未名公司、大舜公司签订三方补充协议，成为案涉工程的发包人。该补充协议合法有效，大舜公司与未名制药公司间形成建设工程施工合同关系。本案双方的争议的焦点在于： 1.案涉工程的工程完成进度。根据大舜公司举证的工程竣工验收单、建设工程整改回复单，可以证明案涉工程已完成设备安装并进行验收。建设工程施工合同约定，该工程还包括运行调试、技术服务及验收服务等内容。根据建设工程施工合同约定，甲方必须在乙方设备安装完成后2个月内提供调试所需水量。因甲方未提供调试水，致合同中关于调试及验收内容无法进行。未名制药公司抗辩大舜公司设备没有安装结束，但并未提供相应证据，且大舜公司提供的证据能证明设备安装竣工的事实，对该抗辩不予支持。 2.应当支付的工程款金额。合同约定：设备安装调试合格支付至合同总价款的75%，环保单项验收合格支付至合同总价款的95%。未名制药公司作为案涉工程的建设单位于2019年7月4日对安装调试进行验收，根据合同约定应于15工作日内付款至75%即于2019年7月20日前付至3450000元，双方当事人均认可已付工程款3300000元，大舜公司给付差欠工程款150000元及迟延付款利息，应予支持。因未名制药公司没按合同约定提供调试用水，致后续调试、验收无法进行，责任在未名制药公司，大舜公司主张给付剩余全部工程款，该院予以支持，但应扣除质保金5%计230000元。故未名制药公司应当支付大舜公司工程款1070000元。 3.关于窝工、停工损失。（1）大舜公司主张未名制药公司应当按照停工补偿协议的约定支付截止2018年9月5日的停工损失326400元。经查，因停工补偿协议系安徽未名公司与大舜公司签订。2018年9月7日安徽未名公司、未名制药公司、大舜公司签订的三方补充协议中，对该停工补偿协议并未涉及，且三方协议第四条明确受让人未名制药公司的债务金额，故未名制药公司抗辩对于补偿协议并不知情符合情理；且停工补偿协议并未注明签订时间，不能确认在三方协议签订前签署。故对大舜公司要求未名制药公司承担326400元停工损失不予支持。（2）大舜公司主张2018年11月工程完工等待调试至2019年4月未名制药公司提供调试用电，比照之前停工损失326400元计算，该5个月停工损失为233142元。大舜公司提供工程签证结算审批表、陕西中电精泰电子工程有限公司的《关于合肥未名CMO项目调试进程情况说明》等证据，上述证据能够证明案涉污水处理中心动力电未配齐，影响水机调试。根据《建设工程施工合同》通用条款“因发包人违反合同约定造成暂停施工的”属于发包人违约，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润。北大制药公司未及时提供调试用电，大舜公司有权主张停工损失，但因大舜公司未提供其损失的具体证据，其主张233142元损失的依据不足，该院不予支持。 4.未名制药公司反诉要求解除2018年9月7日签订的“《未名生物医药产业园一期（抗体药生产基地）500立方米/d废水处理站工程建设工程施工合同》之补充协议”。因该补充协议为未名制药公司、安徽未名公司、大舜公司三方协议，涉及案外人。且未名制药公司的解除理由为大舜公司至今未施工完成至设备安装调试合格，但造成不能调试的原因并非大舜公司造成，而在于未名制药公司，故未名制药公司解除合同的理由不能成立。对未名制药公司的该反诉请求不予支持。 5.未名制药公司反诉请求大舜公司赔偿逾期竣工违约金。因未名制药公司未及时提供动力电及调试水造成工程延期，工程延期并非由大舜公司导致，未名制药公司主张违约金与事实不符，不予支持。 6.未名制药公司以大舜公司未提交详细工期进度计划表及未开具发票为由诉请对大舜公司违约罚款92000元。因提交工期进度计划表及开具发票均属合同履行过程中的附随义务，附随义务的怠于履行并不影响合同主要义务的正常履行以及合同目的实现，不属于的违约事项，对该反诉请求，不予支持。 7.未名制药公司诉请要求开具100000元工程款的增值税专用发票。因未名制药公司支付工程款100000元属实，大舜公司也认可尚未开具增值税专用发票。现未名制药公司要求开具税率为11%的增值税专用发票，应予支持。 在本案审理期间，未名制药公司申请对案涉工程进行工程造价鉴定，因案涉工程价款合同约定为4600000元固定总价，故对未名制药公司的该申请不予准许。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，判决：一、北大未名（合肥）生物制药有限公司于判决生效后十日内给付合肥大舜建筑工程有限公司工程款1070000元及其中150000元工程款的利息（利息自2019年7月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，此后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至款清之日止）。二、合肥大舜建筑工程有限公司于判决生效后十日内向北大未名（合肥）生物制药有限公司开具1000000元税率为11%的增值税专用发票。三、驳回合肥大舜建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回北大未名（合肥）生物制药有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费22620元，减半收取11310元，保全费5000元，合计16310元，由北大未名（合肥）生物制药有限公司12215元，合肥大舜建筑工程有限公司承担4095元。反诉案件受理费5440元，减半收取2720元，由北大未名（合肥）生物制药有限公司承担。 二审中，未名制药公司提交以下证据：证据一、《问题清单》1份，证明：证明未名制药公司未按图施工及未名制药公司设备安装仍有11处未做或施工与设计不符的事实。证据二、《电缆敷设施工合同》1份，证明：未名制药公司提交的工程签证结算申请表并未签署生效，大舜公司实际委托巢湖市迅达电器设备安装有限公司对污水处理中心总进线进行施工的事实。证据三、《北大未名（合肥）生物制药有限公司污水处理站改造方案》1份，证明：未名制药公司设备未安装完成，也未调试验收合格的事实，污水处理站至今无法使用，后续改造至少要花费1536212.40元； 大舜公司质证如下：对证据一：不属于新证据，特别问题清单不算作证据，是其单方面列明的问题，没有相关证据证明。双方在一审中也没有涉及到未名制药公司所述的问题。对证据二：该合同恰说明未名公司在2019年3月份没提供涉案工程相关设备的设备联机调试的电力，致使工程延期验收。对证据三：通过该方案可以看出实际上该工程全部交付使用，未名公司在使用过程中发现污水处理系统的缺陷而不是大舜公司施工问题。所述的整改第一项是材质问题，第二项是地面设计低于道路问题，第三项是直楼梯改为斜楼梯，第四项是多开孔，是当时的设计缺陷，并非是大舜公司建筑安装的问题。2020年4月9日对原有污水处理问题整改的方案，与大舜公司合同履行没有关系。 本院认证如下：未名制药公司二审提交的证据一实质属于当事人陈述，不具有证据效力。证据二、证据三与本案不具有关联性，不能达到未名制药公司的证明目的。本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点之一系大舜公司已完工程量的认定，大舜公司向未名制药公司请求合同工程款有无事实和法律依据。根据大舜公司一审提交的工程竣工验收单、建设工程整改回复单，可以证明工程已完成设备安装并进行验收。虽然大舜公司提交的工程竣工验收单中无未名制药公司印章，但是有未名制药公司三名员工的签名。根据大舜公司提交的建设工程整改回复单、录音摘抄文本等其他证据，可以佐证竣工验收单上建设单位签名的人员均为未名制药公司关于案涉工程的相关负责人。并且，在大舜公司已经提出上述证据对其主张的事实进行初步证明的情况下，未名制药公司并未提供效力更强的反驳证据推翻大舜公司主张的事实。因此，一审对大舜公司提交的证据予以采信，并认定工程已进行验收，处理正确，本院予以维持。因大舜公司与未名制药公司签订的合同系固定总价合同，前述认定大舜公司已完成合同约定的工程量，因此，未名制药公司再行主张解除合同，并申请对案涉工程进行造价鉴定均没有事实及法律依据，本院不予支持。 根据一审认定事实，因未名制药公司没有按照合同约定提供调试用水，导致后续调试、验收无法进行，合同约定的付款条件未成就的原因系未名制药公司造成的，故大舜公司请求支付合同约定的工程款，应予支持。一审在扣除5%质保金的情况下，对合同剩余工程款予以支持，处理正确，本院予以维持。另，未名制药公司上诉请求大舜公司赔偿逾期竣工违约金，因事实依据不足，亦不能成立。 关于大舜公司上诉主张的停工补偿费问题。关于其中大舜公司与安徽未名公司在停工补偿协议中约定的326400元。因该协议未有签署日期，2018年9月7日安徽未名公司、未名制药公司、大舜公司签订的三方补充协议中，对该停工补偿协议并未涉及，且三方协议第四条亦明确了受让人未名制药公司的债务金额。故大舜公司主张该停工损失由未名制药公司承担，事实依据不足，本院不予支持。关于大舜公司主张2018年11月工程完工等待调试至2019年4月期间的损失，因大舜公司未提供其损失的具体证据，一审未予支持，并无不当。大舜公司该节上诉请求不能成立。 关于大舜公司上诉主张的开具增值税发票的税率问题。本案中，未名制药公司请求大舜公司开具税率为11%的增值税专用发票。但是未名制药公司并未举证证明双方就大舜公司开具税率11%的增值税专用发票达成了合意。大舜公司一审及二审中均自认愿意开具税率3%的增值税专用发票，未名制药公司也未举证证明大舜公司开具税率3%的增值税专用发票存在不符合税收法律法规的情形。因此，一审判令大舜公司开具税率为11%的增值税专用发票，依据不足。本院基于大舜公司自认，判令大舜公司向未名制药公司开具100万元税率为3%的增值税专用发票。 综上，未名制药公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。未名制药公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初7025号民事判决第一项、第三项，即：“北大未名（合肥）生物制药有限公司于本判决生效后十日内给付合肥大舜建筑工程有限公司工程款1070000元及其中150000元工程款的利息（利息自2019年7月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，此后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至款清之日止）”、“驳回合肥大舜建筑工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初7025号民事判决第四项； 三、变更安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初7025号民事判决第二项为：“合肥大舜建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向北大未名（合肥）生物制药有限公司开具1000000元税率为3%的增值税专用发票”； 四、驳回北大未名（合肥）生物制药有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费22620元，减半收取11310元，保全费5000元，合计16310元，由北大未名（合肥）生物制药有限公司负担12215元，合肥大舜建筑工程有限公司负担4095元。反诉案件受理费5440元，减半收取2720元，由北大未名（合肥）生物制药有限公司负担。二审案件受理费26286元，由合肥大舜建筑工程有限公司负担10195元,由北大未名（合肥）生物制药有限公司负担16091元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年七月十五日 书记员  金琬莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。