赤峰市松山区人民法院民事判决书（2020）内0404民初2626号原告：李**，男，1959年9月30日出生，公民身份号码×××，汉族，国企退休职工，现住赤峰市。委托诉讼代理人：王晓杰，内蒙古百柳律师事务所律师。被告：马占鹏，男，1957年12月13日出生，公民身份号码×××，汉族，农民，现住赤峰市。被告：孙建军，男，1958年12月4日出生，公民身份号码×××，汉族，无职业，现住赤峰市。原告李**与被告马占鹏、孙建军合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李**及其委托诉讼代理人王晓杰，被告马占鹏，被告孙建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李**向本院提出诉讼请求：请求原告在与二被告合作的“三家村乡村道路施工工程”施工中，原告应得工程款490522.67元；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年7月30日，承包人李国军、杨玉与赤峰市松山区夏家店三家村第三村民组、第四村民组、第五村民组、第六村民组、第七村民组、第八村民组、第十村民组、第十一村民组签订了“三家村乡村道路施工合同”。合同签订后，承包人李国军、杨玉与原、被告三人于2012年5月达成口头协议，李国军、杨玉按每平米85元的价格以包工包料的形式将上述道路施工工程转包给原、被告三人。原、被告三人承包上述工程后开始施工。施工结束后，2013年7月6日，承包人李国军对原、被告三人施工过程中的用料、人工费、施工面积等进行了结算。经结算，原、被告三人总施工面积为25995平方米，包工包料，每平米85元，总工程款为2209575元。现因原、被告三人需将工程款进行分割以便维护自己的合法权益，如计算原告在工程中应得的工程款数额，则需计算原告在工程中的总投资额及应得利润之和。因为作为实际施工人的原、被告三人对所得的总工程款2209575元作为一个整体享有权利，为了能理清原告所应得的工程款数额，经原、被告对各自的投资款项进行核算，统计出原告工程总投资数额为360475元，被告马占鹏工程总投资数额为411880元-114000元=297880元[承包人杨玉、李国军在工程中为原、被告垫付的沙子款70000元，水泥款44000元，总计114000元，虽然在（2018）内0404民初166号民事判决中法院认定是承包人为实际施工人垫付的款项，但原、被告一直不认可，被告马占鹏在工程施工时管理账目，他称此费用已经与承包人杨玉、李国军进行了抵顶账目，所以此款项不应在总工程款中扣除，应由被告马占鹏承担，故在其投资款中扣除此费用]，被告孙建军工程总投资数额为376167元，故原告的总投资额为360475元。原、被告三人的工程总利润为：1、总工程款应减去原、被告三人总投资数额1034522元（360475元+297880元+376167元=1034522元）。2、总工程款应减去承包人垫付款317000元（承包人杨玉、李国军在工程中为原、被告垫付了碎石款203000元，沙子款70000元，水泥款44000元，总计317000元）。3、总工程款应减去工人工资467910元（原、被告三人总施工面积为25995平方米，三人口头约定工人工资为每平米18元，总计工人工资467910元）。工程总利润为390143元（2209557元-1034522元-317000元-467910元=390143元）。故原告应得利润是390143元÷3人=130047.67元。所以，原告在工程中应得的工程款数额是360475元+130047.67元=490522.67元。被告马占鹏辩称：原告诉讼中有一笔44000元是水泥款，在与杨玉、李国军的纠纷中，因原告没有及时举证，该款法院已经判决给杨玉，原告应向杨玉与李国军主张权利。另，其中70000元应属于我的投资款，我与杨玉顶账，但是法院判决将70000元判给杨玉了，作为杨玉垫付款。除了承包工程外还有其他的零活112000元，该款法院也没有认定，原告不能要求112000元的分成。原告说投资的100000元交给杨玉了，如果该款投资在我们三人合伙，我们就不用借高利贷了。被告孙建军辩称：除了承包工程外还有其他的零活112000元，因为跟杨玉、与李国军的纠纷中没有判给我们，原告不应该分红。当时是因为要给工人开工资是180000元，如我们每人拿60000元，就能给工人开工资了，但是原告没有拿这个钱，2013年6月22日，我们向杨素芬借款60000元，利息为4分，杨素芬起诉了我与马占鹏，此款2017年法院已经判决，我与马占鹏承担了还款责任，本息约110000元，此款应由原告负担。给工人开工资我们三人又向陶小龙借款80000元，马占鹏拿走10000元，我拿走20000元，李**没有拿该款，剩余50000元也给工人开工资了。向杨素芬的借款我没有支付利息，马占鹏每月支付利息1300元，支付了17个月。向陶小龙的借款我每月支付利息2266元，支付了18个月，马占鹏每月支付利息1100元，支付18个月。本院经审理认定事实如下：2012年7月30日，李国军、杨玉（作为乙方）与赤峰市松山区夏家店乡三家村第三村民组、第四村民组、第五村民组、第六村民组、第七村民组、第八村民组、第十村民组、第十一村民组（作为甲方）签订了“三家村乡村道路施工合同”。合同约定，乙方承包四家村东大沟赤水线接头至三家村委会门前总长度5.022公里的道路施工工程。合同签订后，李国军、杨玉与原告李**、被告马占鹏和孙建军于2012年5月达成口头协议，李国军、杨玉按每平方米85元的价格以包工包料的形式将上述道路施工工程转包给原告李**、被告马占鹏和孙建军。原告李**、被告马占鹏和孙建军承包上述工程后开始施工。施工结束后，于2013年7月6日，李国军对三人施工过程中的用料、人工费、施工面积等进行了结算。经结算，原、被告三人总施工面积为25995平方米，包工包料每平方米85元，总工程款为2209575元。另查明，2013年，原告李**、被告马占鹏和孙建军三人进行合伙投入款统计，投资款项目表上标明，统计出原告工程总投资数额为360475元，被告马占鹏工程总投资数额为411880元，被告孙建军工程总投资数额为376167元。但庭审中，原、被告双方对马占鹏的投入款数额有异议。再查明，原告在诉讼中认可二被告在陶小龙处借款的80000元中的50000元用于支付工人工资。三人口头约定工人工资每平方米18元，施工总面积为25995平方米，工人工资总数为467910元。双方均未举证证明该用于支付工资的50000元借款是否包含在工人工资总数467910元之内。上述事实有原告李**提交的原、被告三人签署的2013年5月-6月的投资款项目表、（2018）内0404民初166号民事判决书、（2018）内04民终2925号民事判决书、（2018）内04民申420号民事裁定书在卷佐证，足以认定。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中原、被告三人虽没有书面合伙协议，但双方对合伙事实认可，故本院依法认定三人合伙关系成立。现原告李**请求确认其在合伙施工过程中应得的工程款的具体数额，经过本院庭审查明以及双方提交的证据，原、被告对合伙开支、对外债务以及一笔112000元的零活等存在较大争议，且合伙账目不清，根据个人合伙的有关法律规定，合伙收益财产属于合伙人共同共有的财产，且须在合伙终止并经清算后才能分割。本案中，原、被告合伙并未进行清算，且尚有部分有争议的合伙债权尚未通过法律途径主张，已经生效的法律文书确定的合伙债务亦尚未履行完毕，故对原、被告三人合伙中的债权债务关系根据原、被告的陈述以及双方提交的现有证据，不能确认合伙的具体投入款项及盈余、回款等。综上，对原告主张在三人个人合伙尚未终止，且双方债权债务存在较大争议的情况下，请求确认其在合伙过程中应得的工程款的具体数额的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告李**的诉讼请求。案件受理费4329元，由原告李**负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 李金树 二〇二〇年七月二十二日书记员 王 雪