甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终536号上诉人（原审原告）：甘肃裕兴建筑实业集团有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县。法定代表人：张海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕应涛，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：白存文，甘肃同人行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：会宁县安居房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省会宁县。法定代表人：高彩霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新民、常渊祥，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人甘肃裕兴建筑实业集团有限公司（以下简称甘肃裕兴公司）因与被上诉人会宁县安居房地产开发有限责任公司（以下简称会宁安居房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服会宁县人民法院(2019)甘0422民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘肃裕兴公司的委托诉讼代理人吕应涛、白存文，被上诉人会宁安居房地产公司的委托诉讼代理人常渊祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃裕兴公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不清。被上诉人已支付工程款中应当包含会宁县人民法院（2017）甘0422民初2710号民事判决书、（2017）甘0422民初2711号民事调解书中的给付内容；二、一审法院对本案中出现的变更工程和增项工程不作认定，违背了以事实为依据，以法律为准绳的基本法律准则；三、一审对于“固定价款”和“可变更价款”存在错误理解；四、上诉人与被上诉人在“益民药业高层综合楼项目”的最终结算，应该包括实际发生的费用，应该一并结算。会宁安居房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。甘肃裕兴公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付剩余工程款170万元，并支付拖欠款项的利息30万元；2.依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年9月，甘肃裕兴公司与会宁安居房地产公司签订《建设工程承包合同》，承包了会宁安居房地产公司开发建设的“甘肃益民药业有限公司高层综合楼项目”，合同价款22574669.14万元。甘肃裕兴公司组建了“甘肃裕兴建筑实业集团有限公司益民药业工程项目部”，由吕应涛任项目部经理并组织施工。工程施工期间，应会宁安居房地产公司要求，该工程出现了增项工程，合计新增工程款项2975159.09元。益民项目工程竣工验收后，双方未能对工程决算达成一致。2017年5月份，案外人武鸿弟将甘肃裕兴公司和安居房地产公司共同起诉榆中县法院，法院依法委托造价鉴定机构作出了《鉴定意见》，尤其是对增项工程做出了结论，但会宁安居房地产公司却始终不予认可。一审法院认定事实：2012年9月22日，原告甘肃裕兴公司与被告会宁安居房地产公司签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告开发建设的“甘肃益民药业有限公司高层综合楼项目”。合同第一部分协议书约定的合同价款为22574669.14元；合同第二部分通用条款23.2约定合同价款在协议书签订后，任何一方不得擅自改变，通用条款31条就变更价款约定承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整价款；31.5条约定工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。合同第三部分专用条款23.2约定本合同价款采用固定价款合同＋签证方式确定；第八项约定工程变更需出具原设计单位的变更通知；条款37.1约定本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交当地仲裁委员会仲裁。该工程由原告于2012年9月27日中标，2013年12月24日竣工验收合格并交付使用，2014年11月12日经验收合格备案。截止诉讼时，被告通过转账、以房顶抵、以建材顶抵等共支付原告工程款共计22341776.40元。原、被告因增项工程价款发生纠纷，原告起诉会宁县人民法院后，被告以约定有仲裁条款提出管辖权异议，本院经审查裁定驳回其管辖权异议，被告提出上诉，白银市中级人民法院（2019）甘04民辖终53号民事裁定书驳回上诉，维持原裁定。另查明：1.案外人武鸿弟与本案原、被告建设工程分包合同纠纷一案，榆中县人民法院（2017）甘0123民初1338号民事判决书判决甘肃裕兴建筑实业集团有限公司给付武鸿弟工程款1001119元，承担利息38106.94元，会宁县安居房地产开发有限责任公司在欠付甘肃裕兴建筑实业集团有限公司工程价款2795615.8元范围内对以上款项承担连带责任。诉讼期间，经法院委托甘肃中信工程咨询有限价公司对“会宁县安居房地产开发有限公司甘肃益民药业高层综合楼工程”的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：甘肃益民药业高层综合楼工程项目工程造价可确定工程量建安工程造价为23949455.86元、不可确定建安造价为132253.3元，裕兴公司支出费190000元。安居公司不服榆中县人民法院一审判决提出上诉，甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民终919号民事判决书维持一审判决第一项、撤销第二项、变更第二项为安居房地产公司在欠付甘肃裕兴公司工程款范围内对以上款项承担连带责任。2.会宁县金信通中小企业信用担保有限公司与魏玉森、金慧清、吕应涛担保追偿权纠纷一案，会宁县人民法院（2017）甘0422民初2710号民事判决书判决魏玉森偿还会宁县金信通中小企业信用担保有限公司代偿的贷款本金64万元，利息196074.18元及担保金34800元，金慧清、吕应涛对上述债务承担连带责任。3.会宁县金信通中小企业信用担保有限公司与吕应涛、李燕、魏玉森借款合同纠纷一案，会宁县人民法院（2017）甘0422民初2711号民事调解书调解吕应涛给付会宁县金信通中小企业信用担保有限公司贷款本金64万元，利息196046.26元，支付担保费19800元，上述款项待吕应涛起诉安居房地产公司、二十一冶第三建设公司后在支付工程款中予以抵扣；李燕、魏玉森对上述债务承担连带偿还责任；案件受理费6382元由吕应涛、李燕、魏玉森共同负担。一审法院认为，1.原、被告签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款是否可变更？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》，对于承包范围施工图散水以内土建、安装工程，合同约定的价款22574669.14元，该价款为固定价款，不可变更；对于变更工程合同约定为采用固定价款合同＋签证方式确定，故变更工程须以签证为变更价款的前提。2.《工程造价鉴定意见书》能否作为增项工程价款的依据？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故对合同承包范围内的建设工程造价不应以鉴定作出，而应以合同约定为准；对于增项工程，在有工程量签证的前提下，如双方无法就价款达成一致，可通过鉴定作出。本案原告提交的《工程造价鉴定意见书》，系对该整体工程造价的鉴定，未明确增项工程量及工程价款，双方当事人也未对增项工程签证确认，故不能作为原告主张增项工程价款的依据。3.被告已支付价款中是否包含会宁县人民法院（2017）甘0422民初2710号民事判决书、（2017）甘0422民初2711号民事调解书中的给付内容？上述法律文书中的当事人与本案的当事人均不一致，也非相同的法律关系，与本案当事人之间的纠纷没有关联，故被告已支付的价款中不应包括上述裁判文书的给付内容。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告诉称在施工期间出现了增项工程，但没有提供签证等有效证据证明，应承担举证不能的不利后果。双方约定的合同总价款为22574669.14元，被告已支付22341776.40元，尚未支付232892.74元。对原告要求被告支付剩余工程款232892.74元并支付利息的诉讼请求予以支持，其他诉讼请求不予支持。该工程已竣工验收并交付，被告应从2013年12月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。被告辩称以车辆顶抵工程款104万元，没有证据支持，对其辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告会宁县安居房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起30日内支付原告甘肃裕兴建筑实业集团有限公司剩余工程款232892.74元，并从2013年12月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本判决指定的履行期限届满之日止；如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告甘肃裕兴建筑实业集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，被告会宁县安居房地产开发有限责任公司负担1600元，其余9800元由原告甘肃裕兴建筑实业集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：上诉人提交证据1申请证人他维同、张小春出庭作证，分别证明一审中被上诉人提交的收据等证据系另案中的付款凭证不能重复作为本案的付款凭证使用及本案涉案工程存在增项部分；被上诉人质证认为，证人是上诉人的工作人员，其证言不能作为定案依据。上诉人提交证据2照片14张，证明涉案工程存在增项；被上诉人质证认为，照片不能证明增项工程的内容和价款。上诉人提交证据3工程签证单、变更图纸等，证明涉案工程存在曾项，应当按照鉴定报告支付工程款；被上诉人质证认为，上诉人提交的证据不能证明涉案工程存在变更。上诉人提交证据4涉案工程项目合同变更、室外工程及增项汇总表，证明涉案工程存在曾项工程，应当按照鉴定报告支付工程款；被上诉人质证认为，不属于新证据，该证据是上诉人提交鉴定报告的部分内容。被上诉人提交证据1中标通知书，证明涉案工程的中标价就是合同价，双方当事人均应当予以遵守；上诉人质证认为，不属于新证据，也不能证明其主张。本院认为，上诉人提交的证据1证人均系上诉人工作人员，与上诉人存在利害关系，故对该证据依法不予认定；上诉人提交的证据2，不能直接证明增项工程的内容和价款，故对该证据依法不予认定；上诉人提交的证据3，系上诉人一审提交的鉴定报告的补充，故对该证据在本院认为部分一并论述；上诉人提交的证据4，系上诉人对其一审提交鉴定报告的摘录，故对该证据依法不予认定；被上诉人提交的证据1，该证据上诉人在一审中亦曾作为证据举证质证，故对该证据依法予以认定。本院认为，第一，2012年9月22日，上诉人甘肃裕兴公司与被上诉人会宁安居房地产公司签订《建设工程施工合同》，由上诉人承建被上诉人开发建设的“甘肃益民药业有限公司高层综合楼项目”，现双方当事人一致认可被上诉人通过转账、以房顶抵、以建材顶抵等共支付上诉人工程款共计22341776.40元。二审中经本院主持调解，双方当事人对于一审争议的被上诉人已支付价款中是否包含会宁县人民法院（2017）甘0422民初2710号民事判决书、（2017）甘0422民初2711号民事调解书中的给付内容达成一致调解意见，现双方当事人均认可被上诉人已支付价款22341776.40元中包含会宁县人民法院（2017）甘0422民初2710号民事判决书、（2017）甘0422民初2711号民事调解书中的给付内容。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。涉案工程上诉人于2012年9月27日中标，2013年12月24日竣工验收合格并交付使用，2014年11月12日经验收合格备案，时至今日距竣工验收合格并交付使用已逾6年，故对上诉人要求被上诉人给付剩余工程款的主张予以支持。在榆中县人民法院武鸿弟诉甘肃裕兴公司、会宁安居房地产公司（2017）甘0123民初1338号建设工程分包合同纠纷一案中，为了查明事实真相，评判责任承担，经当事人申请法院委托相关鉴定机构对涉案工程造价进行了科学、独立的第三方鉴定，虽然在二审程序中兰州市中级人民法院改判对于会宁安居房地产公司欠付甘肃裕兴公司具体工程款数额的问题不予处理，最终未采纳甘中信咨审（2017）第136号工程造价鉴定意见书，但在本案纠纷中甘中信咨审（2017）第136号工程造价鉴定意见书作为确认涉案工程造价的重要证据应当依法予以认定，该造价鉴定系经法院依法委托，鉴定过程中双方当事人均积极参与勘验，在本案二审中上诉人又补充提交了工程签证单、工程联系单及变更图纸等相关证据，工程签证单、工程联系单上基本均有监理单位签章，且被上诉人对于上诉人一审提交的竣工验收质量评估报告等内容的真实性亦无异议。根据上述法律规定和事实理由，本院对于涉案工程存在项目增加变更予以认定，对于工程造价应当依照鉴定意见中的“甘肃益民药业高层综合楼工程项目工程造价可确定工程量建安工程造价为23949455.86元”予以确认，现双方当事人均认可已付工程款为22341776.40元，故被上诉人会宁安居房地产公司还需向上诉人甘肃裕兴公司支付剩余工程款1607679.46元（23949455.86元—22341776.40元=1607679.46元）。第三，上诉人的其他上诉请求，没有事实和法律依据，且超出一审诉讼范围，故依法不予支持。综上所述，甘肃裕兴建筑实业集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销会宁县人民法院(2019)甘0422民初3201号民事判决；二、会宁县安居房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起30日内支付甘肃裕兴建筑实业集团有限公司剩余工程款1607679.46元，并从2013年12月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本判决指定的履行期限届满之日止；三、驳回甘肃裕兴建筑实业集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，减半收取11400元，由会宁县安居房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费23800元，由会宁县安居房地产开发有限责任公司负担。保全费5000元，由会宁县安居房地产开发有限责任公司负担。鉴定费190000元，由会宁县安居房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏晓忠审判员  高登云审判员  张军忠二〇二〇年七月十七日书记员  田殿琪