上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0120民初25165号原告：马建国，男，1961年2月26日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：宋振江，江苏振和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李紫央，江苏振和律师事务所律师。被告：中建一局集团第一建筑有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：金哲，董事长。委托诉讼代理人：任鸿航，男。委托诉讼代理人：潘凯文，上海原本律师事务所律师。第三人：江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号。法定代表人：史建康，执行董事。委托诉讼代理人：相福祥，江苏阳湖律师事务所律师。原告马建国与被告中建一局集团第一建筑有限公司(简称中建一局一公司)、上海悦鹏置业发展有限公司、第三人江苏天腾建设集团有限公司(简称天腾公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院经审理于2019年5月29日作出(2018)沪0120民初15310号民事判决，后经二审裁定发回重审。本案于2019年12月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。审理过程中，原告申请撤回对上海悦鹏置业发展有限公司的起诉，本院口头裁定予以准许。原告的委托诉讼代理人宋振江、李紫央，被告中建一局一公司的委托诉讼代理人任鸿航、潘凯文，第三人天腾公司的委托诉讼代理人相福祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求(变更后)：被告中建一局一公司支付原告欠付的工程款6,409,028.60元；并按同期银行贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息直至付清之日止(以85%的金额4,337,674.31元为本金，自2014年11月30日起计算；以95%的金额5,718,577.17元为本金，自2015年6月27日起计算；以6,409,028.60元为本金，自2016年9月30日起计算)。事实和理由：2014年8月，原告以第三人代表的名义与被告中建一局一公司签订《悦鹏半岛公寓B地块项目水电安装合同》，合同对工程范围、计价结算方式等均进行了约定。原告作为实际施工人于2013年底进场施工，并于2014年10月将验收合格的工程交付建设单位使用，同时向被告中建一局一公司递交《工程结算书》，结算总价为19,092,429元，按约下浮15%，实际结算价为16,228,564.65元，在长期未得到被告方回复的情况下，理应按此价结算。期间，被告中建一局一公司陆续支付工程款计7,400,000元，余款未付。2018年6月第三人将该笔债权转让给原告，原告要求被告付款未果，故提起诉讼。被告中建一局一公司辩称，要求驳回原告的诉请。涉案合同的签订双方系被告中建一局一公司与第三人，原告无证据证明为实际施工人，根据合同相对性原则，相关权利应由第三人主张。根据与业主方的结算，与第三人的合同约定的工程范围结算总价应为16,245,916元，下浮15%后的实际结算价为13,809,028.60元，同时需扣除3.41%的税金即470,887.90元、按沪建计联[2005]834号、沪价费[2005]056号文计算的审价费94,594.60元和双倍的质量维修费用及已付款7,700,000元。涉案工程因存在大量的质量问题，被告发现质量问题后曾通知第三人进行维修，但第三人未维修，被告遂请案外人进行维修，维修金额为3,174,090元，按约被告有权对质量问题进行双倍扣款6,348,180元处理。因此被告中建一局一公司已不欠第三人工程款，且上述工程款与原告无关。关于利息部分，其一，根据合同第15.1条约定，向天腾公司的付款在竣工验收两个月内付至已完成合格工程量的85%，当时工程不合格，没有达到付款条件。其二，合同第17.1条约定实际竣工日期的概念，为整体竣工和业主认同的竣工之日，以较晚日期为准，其中整体竣工日作了说明，原一审中已经举证证明最晚的交付小业主日是2019年1月初，相应起算点应该是2019年1月起算。工程存在大量质量问题及索赔，天腾公司构成严重违约。本案中原告主张的违约金或者利息不存在。第三人天腾公司辩称，涉案工程的投标、签约、履行垫资、竣工交付都是原告独自完成，天腾公司在此过程中按照原告要求提供必要的手续材料。因此原告是涉案工程的实际施工人，并且原告与第三人之间签订了债权转让协议，所以被告应当直接向原告支付有关款项。经审理查明，本院确认如下事实：2013年12月，上海悦鹏置业发展有限公司与被告中建一局一公司签订《悦鹏半岛公寓B地块施工总承包合同》，约定：上海悦鹏置业发展有限公司将坐落于上海市奉贤区南桥镇解放东路北侧、望园路西侧的悦鹏半岛公寓B地块工程交由被告中建一局一公司总承包，竣工完成时间为2014年10月30日前；工程采用固定单价合同，合同价为174,701,906.07元，最终以审定后的价款为工程结算价款；全部工程审价完成且双方签订结算协议书后付至95%，保修金为5%，工程竣工一年保修期满后，工程无质量问题，在45日内无息返还保修金的40%，工程竣工两年保修期满后，工程无质量问题，在45日内无息返还保修金的40%，工程竣工五年保修期满后，工程无质量问题，在45日内无息返还保修金的20%。2014年8月12日，第三人天腾公司与被告中建一局一公司签订《悦鹏半岛公寓B地块项目水电安装合同》，约定：被告中建一局一公司将坐落于上海市奉贤区解放路、望园路路口的悦鹏半岛公寓B地块水电安装工程交由第三人施工，承包方式为包工包料，施工时间暂定339天即至2014年10月30日；第三人驻工地代表为马文静，被告中建一局一公司驻工地代表为边疆；工程采用固定单价、固定费率合同。第5.1条约定：合同总价暂定为13,000,000元(含税)。第5.1.7条约定：税金为由第三人自行承担其款项的纳税义务并提供相应金额正式发票给被告中建一局一公司，被告中建一局一公司根据发票付款，如因发票原因，导致被告中建一局一公司不能及时付款，后果由第三人自行承担。第5.2.2条约定：工程审价费按沪建计联[2005]834号、沪价费[2005]056号文执行，第三人承担相应的审价费用支付给被告中建一局一公司。第5.2.3条约定：按与建设单位最终结算价款下浮15%作为双方的结算价款(扣除过程扣款)，如被告中建一局一公司有代扣代缴，税金需从结算价款中扣除。第15.2条约定：工程竣工调试验收后2个月内付至已完成合格工程量85%；在第三人提供正式发票后被告中建一局一公司支付相应工程款。第15.3条约定：本工程竣工结算后60日内，被告中建一局一公司支付至结算金额的95%，保留5%的保修金，同时第三人需提供竣工结算金额全额发票(含保修金)。竣工结算办理完毕后，第三人需积极配合被告中建一局一公司为第三人办理完税证明，在第三人没有提交竣工结算金额全额发票(含保修金)之前，被告中建一局一公司有权不支付工程尾款(过程中付款必须提供发票)。第15.4条约定：保修期满后60天返还全部保修金余额(实际发生的费用如是被告中建一局一公司垫付的需扣除)，保修金不计利息。第17.1条约定：保修期自实际竣工日期的次日算起，保修期为24个月；实际竣工日期即为整体工程竣工之日或业主认同的竣工之日，以较晚日期为准；其中整体工程竣工日为被告中建一局一公司承建的总承包工程竣工并向建设单位移交完毕之日。第17.4条约定：在保修期内,第三人在接到被告中建一局一公司通知后24小时内派人修理,否则被告中建一局一公司可委托其他单位或人员修理,因第三人原因造成返修的费用被告中建一局一公司在保修金中扣除；保修金不足时,被告中建一局一公司向第三人追索。第5.3.2条约定：当第三人履约不利时,被告中建一局一公司有权拿出部分工程指定其他单位施工或整改,第三人无条件同意；拿出部分工程的工程价款或整改的费用,第三人同意被告中建一局一公司加倍由竣工结算额中扣除。2014年9月底至2014年12月，涉案工程经相关单位陆续进行竣工验收并出具《合格证明书》。2014年9月30日涉案水电安装工程竣工验收。2014年12月15日，第三人向被告中建一局一公司开具发票，发票金额为10,000,000元。2014年12月21日，整体工程竣工验收。2015年4月26日，第三人制作《竣工结算书》并交付给被告中建一局一公司，该《竣工结算书》显示：原合同金额为13,847,670元，增加和变更金额为5,244,759元，第三人上报的工程结算总价为19,092,429元。2015年6月30日起，涉案工程的商品房陆续向购房人即小业主交付并投入使用，此后商品房小业主就水电部分陆续报修，被告中建一局一公司遂委托案外人进行维修。2017年1月，上海申元工程投资咨询有限公司向上海悦鹏置业发展有限公司出具《工程审核报告》(初稿)，确认：土建工程、安装工程和总包配合费的合同价为136,163,966.59元，承包单位申报结算价为255,633,409元，审核造价为213,346,918.23元；其中安装工程合同价为13,847,678.71元，承包单位申报结算价为19,273,978.48元，审核造价为17,563,636.05元。2017年11月6日，第三人向被告中建一局一公司开具发票，发票金额为3,000,000元。2017年12月，上海申元工程投资咨询有限公司出具《工程审核报告》(初审)，确认：土建工程、安装工程和总包配合费的合同价为136,163,966.59元，承包单位申报结算价为255,633,409元，审核造价为213,346,918.23元。2018年6月22日，第三人与原告签订《工程款结算权与归属权确认书及债权转让协议书》，约定：涉案工程已完工验收后交付；原告系工程的实际施工人；根据第三人与原告签订的《企业内部承包合同》，原告自筹资金包工包料组织人员施工，第三人未实际投入，该工程款项结算权及最终归属权属于原告，第三人不享有该工程的结算权；工程资料由原告掌握提供，对此前递交的决算资料予以确认并提供所需协助；被告中建一局一公司已付第三人工程款为7,400,000元，剩余款项由原告自行向被告中建一局一公司或业主主张权利；因第三人系名义分包人，为方便原告主张权利，第三人同意以债权转让的形式将合同项下的工程款转让给原告。同日，第三人将《工程款结算权与归属权确认书及债权转让协议书》的内容以《通知书》的形式邮寄给被告中建一局一公司。2018年6月23日，被告中建一局一公司收到上述《通知书》。2018年7月24日，根据上海东方投资监理有限公司出具的《工程结算审价报告》，上海悦鹏置业发展有限公司、被告中建一局一公司、上海申元工程投资咨询有限公司和上海东方投资监理有限公司签订《悦鹏半岛公寓B地块项目竣工结算价确认单》，确认：送审结算价为295,426,972元，一审竣工结算确认价为266,707,024元，二审竣工结算确认价为259,825,278元。2018年9月，上海东方投资监理有限公司确认收到复审审价费300,000元。本案审理中，原告和被告中建一局一公司确认，该竣工结算价确认单中，第1.07项安装工程合同内(含公共部位装修安装部分)15,662,200元、第1.08项安装工程合同外(签证)402,923元、第1.09项安装工程合同外(设计变更)180,793元，合计16,245,916元为涉案工程结算价。2019年1月23日，上海悦鹏置业发展有限公司和被告中建一局一公司签订《悦鹏半岛公寓B地块施工总承包工程竣工结算协议书》，确认工程竣工结算总价为259,825,278元。2014年11月26日，原告诉至江苏省溧阳市人民法院，要求第三人向原告支付欠款1,500,000元及利息，案号(2014)溧民初字第01310号。该案判决书查明如下事实：“2014年11月13日，被告天腾公司向原告马建国出具欠条一张，该欠条载明：兹有中建一局集团第一建筑有限公司(建设单位)于2014年9月23日，汇入江苏天腾建设集团有限公司的工程款，金额XXXXXXX元，项目负责人是马建国。因此工程款被徐州市中级人民法院已扣划。至今工程款未支付。2014年11月11日，徐州市中级人民法院从被告在建设银行常州市新北支行营业部开立的公司账户中划扣了1,500,000元。2012年12月18日、2013年6月13日，被告天腾公司与原告马建国分别签订了两份企业内部承包合同，合同约定双方经协商同意以企业内部承包形式，由原告马建国负责约定工程项目[2012年的合同：中国建筑第二工程有限公司(沪)、北外滩水城十一街区水电安装；2013年的合同：2013年1月-2016年12月］的施工承包任务，除合同约定的由原告承担的各项费用、税金外的盈余收益归原告所有，亏损由原告承担；原告应交被告的承包金按审定决算造价的相应比例(原告提供的13年合同中比例为0.8%；被告提供的12年合同中比例为0.8%，13年合同比例为1.5%)计算，工程款发票在建设方工程款到账后或在工程竣工决算审定后由被告开票；竣工结算款全部到账后，扣除合同第四条及其他条款所规定的原告应上交和应承担的各项税、费。庭审中，被告称即使按照0.8%的比例计算承包金，原告共应向被告交纳承包金为434,538.40元，扣除原告已经缴纳的36,000元，尚欠398,538.40元。具体如下：2012年总的工程价是2,981.73万元，其中工程名称为中建三局第二建设工程有限责任公司(华东分公司)亿城胥口项目是9,817,300元，中国建筑第二工程局有限公司北外滩水城项目是20,000,000元；2013年工程名称为中国建筑第二工程局有限公司武进万达项目是4,500,000元；2014年工程名称为中建一局第一建筑有限公司悦鹏半岛B块是20,000,000元。原告对承建上述四工程项目无异议，但是认为承包金应按合同约定的审定决算价为基础予以计算，而非以合同定价为基础计算，同时武进万达项目的合同中无约定价格，悦鹏半岛B地块合同暂定价为13,000,000元，且本案所涉工程仅为悦鹏半岛B地块项目。对被告提供的2012年的内部承包原告没有异议，但是不认可被告提供的2013年的承包合同，承包金的缴纳比例应为0.8%。2014年10月17日，靳华就本案原告转让其的债权(除悦鹏半岛B地块外的其他三个工程的欠款)向本院提起诉讼，要求天腾公司支付工程欠款2,128,000元，本院依法予以受理，案号为(2014)溧民初字第01131号。在该案中，经靳华、马建国及天腾公司协商，三方一致同意以马建国与天腾公司核实的结果，确认天腾公司就上述四工程项目已经支付马建国的工程款及马建国已向天腾公司支付的承包金数额，并同意如果经法院认定需要抵扣，则将承包金在本案中予以抵扣。2015年4月9日，原告与被告达成协议，确认原告已缴纳的管理费36,000元系2011年上海宝山万达商业广场水电安装工程的管理费(即承包金)，并已结清。双方同意就上述四工程的管理费暂记为300,000元，以后按审定决算价为基础计算管理费，多退少补。同时，双方同意在(2014)溧民初字第1310号案件中按管理费300,000元予以扣除。”江苏省溧阳市人民法院于2015年4月10日作出判决：一、被告江苏天腾建设集团有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告马建国支付欠款人民币1,200,000元，并承担自2014年11月13日起至实际付清之日止，按欠款1,200,000元，中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。二、驳回原告马建国的其他诉讼请求。另查明，被告中建一局一公司和第三人具备相关施工资质。自2014年8月19日起至2016年2月4日止，被告中建一局一公司通过转账至第三人银行账户的方式支付涉案工程款7,700,000元。原告与涉案水电安装工程的施工班组进行劳务费结算并支付款项。2016年1月18日，被告中建一局一公司与江苏天力建设集团有限公司上海第一分公司签订《悦鹏半岛公寓B地块项目室外雨污水工程专业分包施工合同》，约定江苏天力建设集团有限公司上海第一分公司分包悦鹏半岛公寓B地块项目室外雨污水工程，甲方驻工地代表是边疆，乙方驻工地代表为马文静。而江苏天力建设集团有限公司上海第一分公司与原告签订有《项目内部承包人协议》。原告马建国与边疆之间于2013年11月10日有钱款往来。上述悦鹏半岛公寓B地块项目室外雨污水工程中室外排水管网工程于2014年9月27日竣工验收合格。本院认为，原告无建设工程施工资质，借用第三人名义，于2014年8月12日与被告中建一局一公司签订《悦鹏半岛公寓B地块项目水电安装合同》，根据相关法律规定，该合同无效。但原告借用第三人名义签订建设工程施工合同并实际施工了涉案水电安装工程，被告中建一局一公司应当知道原告马建国实际施工，原告作为实际施工人可以向被告中建一局一公司主张工程款，被告中建一局一公司应当全额支付工程款。涉案水电安装工程工程款，经鉴定并最终结算确认为16,245,916元，被告中建一局一公司主张，按照合同第5.2.3条的约定，按与建设单位最终结算价款下浮15%作为涉案水电安装工程双方的结算价款为13,809,028.60元，原告诉请中的应付工程款总额也按此确定，所以本院确认该金额为涉案水电安装工程的总工程款。被告中建一局一公司主张应当在工程款中抵扣代扣代缴税款、审价费、3.41%的税金以及维修费用，原告对此不予同意。关于代扣代缴税款。被告中建一局一公司主张就涉案工程款代扣代缴税款440,700元，并提供一份税收缴款书(代扣代收专用)的照片打印件，原告对该证据真实性不予认可。本院认为，该证据载明的缴款日期为2014年10月21日，而被告中建一局一公司自2014年8月19日起才支付工程款，至2014年12月15日第三人才向被告中建一局一公司开具第一批发票，被告中建一局一公司未就真实性、关联性进一步举证，故本院对该证据不予采用，对被告中建一局一公司主张抵扣代扣代缴税款440,700元的主张不予采纳。关于审价费。根据双方约定由原告最终承担，而被告中建一局一公司已经支付审价费300,000元。被告中建一局一公司按合同中约定的沪建计联[2005]834号、沪价费[2005]056号文《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》规定，计算涉案水电安装工程审价费为94,594.60元。原告认为，审价费未实际缴纳，即使有，原告只认可第一次审价费用；审价费应另行主张，未反诉不能一并处理；且即使在本案中一并处理，也应按照涉案水电工程与总工程款比例计算审价费。本院认为，2018年7月24日，各方签订《悦鹏半岛公寓B地块项目竣工结算价确认单》，确认二审竣工结算确认价为259,825,278元，原、被告双方审理中确认其中的16,245,916元为涉案工程款结算价。而被告中建一局一公司未举证证明已经支付的审价费300,000元如何计取，本院认定，按工程款比例计算有其合理性，据此计算出原告承担的审价费为18,750元(300,000元×6.25%),在应付工程款中直接抵扣。合同中未明确约定原告承担的审价费为初审还是二审的审价费，而审价费为建设工程合同关系的双方计算工程款的一个组成部分，可以在工程款中直接抵扣而无需反诉或另行起诉，故本院对原告的相应理由不予采纳。关于3.41%的税金。合同中约定了双方工程款按与建设单位最终结算价款下浮15%作为双方的结算价款，未特别约定该15%中不包括3.41%的税金，而被告中建一局一公司现主张另行抵扣3.41%的税金，没有依据，本院不予采纳。关于维修费用。被告中建一局一公司主张的维修费用系涉案水电安装工程验收竣工后，被告中建一局一公司维修支出，该费用不属本案工程款处理范围，这涉及保修责任问题，被告中建一局一公司可另行提出主张。原告请求支付利息，因为合同为无效合同，双方约定的按工程进度支付工程款的合同条款均无效，视为对工程款支付时间没有约定，利息应当按照法定情况确定支付。2014年12月21日整体工程竣工验收，按照相关司法解释规定，该日被告中建一局一公司应当支付工程款，所以原告诉请中的从2014年11月30日起至2014年12月20日止该时间段的利息，本院不予支持，自2014年12月21日起，被告中建一局一公司应当支付以未付款6,090,278.60元为本金的利息。综上，被告中建一局一公司应支付工程款6,090,278.60元(13,809,028.60元-18,750元-7,700,000元)以及相应利息。另外，原告马建国与第三人天腾公司之间的债权债务关系不属本案审理范围，由双方另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告中建一局集团第一建筑有限公司与第三人江苏天腾建设集团有限公司签订的《悦鹏半岛公寓B地块项目水电安装合同》无效；二、被告中建一局集团第一建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马建国工程款6,090,278.60元；三、被告中建一局集团第一建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马建国以6,090,278.60元为基数，自2014年12月21日起至付清日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；四、对原告马建国的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56,663.20元，财产保全费5,000元，共计61,663.20元，由被告中建一局集团第一建筑有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  唐祖峰审 判 员  苏 姝人民陪审员  姚孝慈二〇二〇年七月二十八日法官 助理  刘 伟书 记 员  毛小利附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。