山东省济南市历城区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁0112行初7号 原告代振东，男，1970年4月17日出生，汉族住济南市槐荫区。 委托代理人郭建敏，山东律尚律师事务所律师。 被告济南市历城区人民政府西营街道办事处，住所地济南市历城区。 法定代表人张学慧，主任。 负责人龚志国，副主任。 委托代理人刘良玉，山东嘉孚律师事务所律师。 原告代振东因与被告济南市历城区人民政府西营街道办事处（以下简称西营街道办）房屋行政强制、行政赔偿一案，于2020年1月8日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2020年1月13日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理了本案。原告代振东的委托代理人郭建敏，被告西营街道办的负责人龚志国、委托代理人刘良玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告代振东诉称，原告所建设的建筑在开工前，依法取得了由济南市历城区西营镇城乡建设环境保护委员会（以下简称西营建委）批准颁发的《中华人民共和国村镇规划选址意向书》，证件编号0105180906号，及被告和西营建委批准的“关于某峪项目的批复”。原告已经取得相关证件并按照批复执行。被告张贴10份拆除公告后，原告依法申请行政复议及行政诉讼，经本院及济南市中级人民法院判决撤销了上述拆除公告及复议决定。原告建设装修涉案房屋共花费16543805元，被告错误的行政行为给原告造成了损失。诉讼请求：1、判令被告拆除人本草园内10栋别墅违法，并赔偿损失16543805元；2、诉讼费用由被告承担。 原告代振东向本院提交了以下证据：1-2、（2017）鲁0112行初299-303、307-311号行政判决书10份（同被告证据4）、二审的（2018）鲁01行终162-171行政判决书10份，证明被告拆除行为违法，原告所建设项目系公益项目，被告拆除公告只给原告三天时间，且未送达原告，致使原告室内外可以拆卸，迁移的物品、树木未搬离，其拆除违法造成了原告财产损失，且二审予以维持；3、原告与案外人张秋顺签订的建筑工程施工合同4份及收条11份，证明涉案房产建设花费3336681元；4、原告与案外人张秋顺签订的装修工程施工合同4份及收条6份，证明涉案房产装修花费2963074元；5、原告与案外人张秋顺签订的安装工程施工合同及收条各4份，证明涉案房产安装花费435244元；6-8、原告与案外人张秋顺分别签订室外土石方及道路工程施工合同1份及收据3份、绿化工程、室外照明工程施工合同及其收据各1份，证明涉案项目室外土石方及道路花费7855692元、绿化花费180万元、照明花费152224元；以上共计16543805元。 被告西营街道办辩称，1、原告起诉已经超过法定的2年时效，依法应予驳回；2、被告拆除公告认定违法建筑的事实清楚，法律适当，原告擅自改变土地用途，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定；其未按规定取得县级人民政府、县级以上建设行政主管部门出具的选址意见书及对设计、施工的审查批准，违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定；被告依据《中华人民共和国城乡规划法》作出拆除公告符合法律规定；3、原告提出的赔偿请求没有事实和法律依据，不属于国家赔偿案件的审查范围，且没有提交证据证实其损失。综上，请求法院驳回原告起诉。 被告西营街道办向本院提交了以下证据：1、2017年5月27日拆除公告1份、2017年6月8日拆除公告9份，证明被告向原告作出拆除公告，要求其在公告之日起三日内自行腾空涉案违法建筑物内的物品，并自行拆除违法建筑；2、原告行政复议申请书、行政复议决定书（以下简称复议决定）各10份，证明原告2017年6月9日向济南市人民政府提起行政复议，要求撤销拆除公告，济南市人民政府2017年8月8日作出复议决定，证明原告2017年6月9日已明知案涉建筑物被拆除、其财产权利遭受侵害，原告起诉已经超过两年时效；3、原济南市国土资源局对济南千佛山海鲜副食品市场作出的济国土罚字（2006）第233号土地行政处罚决定书、济南市历城区城市管理行政执法局对济南市历下区人民政府千佛山街道办事处作出的第50089号责令停止施工通知书，证明案涉建筑物属于违法建筑，应予拆除；4、（2017）鲁0112行初299-303、307-311号行政判决书10份，证明当时原告知道涉案建筑物被拆除。 经庭审质证，原告对被告提交的证据1真实性无异议，对合法性有异议；对证据2-4真实性无异议，对证明目的有异议，证据2无法证明原告清楚拆除的具体时间，证据3下达的相对人不是原告，证据4只能证明拆除公告违法，不能证明原告知道拆除建筑物的具体时间。被告对原告提交的证据1、2真实性无异议，但认为不能证明原告所列明的物品损失，判决书只因拆除公告的程序违法而撤销，并未否定涉案建筑物的违法性；对证据3-8的真实性及证明目的均不认可，上述证据能证明原告均是和个人签订的相关合同，个人不具备承揽建筑安装和绿化合同的资质，原告的建筑行为没有取得相关开工许可，未发包给有资质的单位，原告的建筑违法，且收条均是个人出具，没有银行过付款单据和发票，不能证明原告的具体花费。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据3-8系其与个人签订的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，上述证据因违反法律法规效力性强制性规定应属无效，对上述证据本院不予认定；被告提交的证据3与本案无关，本院不予认定。原告提交的证据1、2及被告提交的证据1、2、4，来源合法，是真实的，且与本案有关联性，本院予以认定。 经审理查明，涉案建筑物位于济南市历城区西营镇大某村某峪，面积大约2500平方米，结构为砖混二层别墅，共计10栋，原告称上述建筑于2005年10月1日开工至2011年3月1日完工。上述建筑系原告出资建设自用，未取得相应的土地使用证或不动产权证书。 被告分别于2017年5月27日、2017年6月8日向原告下达拆除公告，认定原告在大某村某峪建设别墅、办公楼，未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设，违反了相关法律法规的规定，要求原告三日内自行腾空违法建筑物内物品、并自行拆除上述违法建筑物。上述建筑物分别于2017年6月2日、2017年6月21日由被告拆除。原告于2017年6月9日分别就上述拆除公告向济南市人民政府申请行政复议，要求撤销拆除公告，济南市人民政府于2017年8月8日分别作出复议决定，维持了拆除公告；原告又于2017年9月26日分别向本院提起行政诉讼，要求撤销拆除公告及复议决定，本院于2017年11月7日作出（2017）鲁0112行初299-303、307-311号行政判决书，以被告西营街道办未履行相应程序，未告知原告享有陈述、申辩的权利，拆除公告实质系以公告形式告知了强制执行决定的内容，济南市人民政府作出的复议决定的认定事实证据不足为由，撤销了被告作出的拆除公告及济南市人民政府作出的复议决定。被告西营街道办及济南市人民政府不服上诉至济南市中级人民法院，该院于2018年3月28日作出（2018）鲁01行终162-171号行政判决书，驳回上诉，维持原判。 另查明，原告于2020年1月8日起诉时，起诉被告为济南市历城区西营镇人民政府，庭审中，被告陈述其已更名为济南市历城区人民政府西营街道办事处，在本案中承受的权利义务无变化，原被告均同意将被告变更为西营街道办。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。” 1、原告的起诉是否超过起诉期限的问题。被告称原告的起诉超过了2年的起诉期限，涉案建筑的拆除发生于2017年6月，早于《最高人民法院关于适用的解释》颁布实施，故仍应当适用两年的起诉期限，原告曾就拆除公告及复议决定向本院提起行政诉讼，并经二审判决，二审判决时间为2018年3月28日，至原告2020年1月8日起诉未超过2年法定起诉期限，本院对此予以确认。故对被告称超过起诉期限的主张本院不予采信。 2、被告西营街道办的拆除行为是否违法的问题。被告在拆除涉案建筑物时未履行法定程序，拆除事实行为又不可撤销，故应当确认违法。 3、关于涉案建筑物的赔偿问题。原告称涉案建筑开工前，依法取得了西营建委批准颁发的村镇规划选址意向书，及被告和西营建委批准的“关于某峪项目的批复”，并按照批复执行，其建造行为合法。被告主张涉案建筑原本用于林果观光健身园，原告擅自改变土地用途，未按规定取得县级人民政府、县级以上建设行政主管部门出具的选址意见书及对设计、施工的审查批准，违反了土地管理法及《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，属违法建筑，不属于国家赔偿范围。原告对此未提供有效证据予以反驳，故本院确认被告的主张成立。被告的强制拆除行为虽被确认违法，但涉案建筑物的建设及使用并不符合有关法律、法规的规定，其并不属于原告所拥有的合法权益，亦不属于国家赔偿法所规定的赔偿范围。故原告主张被告赔偿损失16543805元的请求无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款、第七十四条第二款第一项的规定，判决如下： 一、确认被告济南市历城区人民政府西营街道办事处于2017年6月2日、2017年6月21日拆除原告代振东人本草园内10栋别墅的行为违法； 二、驳回原告代振东的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告济南市历城区人民政府西营街道办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  赵 燕 人民陪审员  张光亮 人民陪审员  路玉虎 二〇二〇年七月二日 书 记 员  于文凤