广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民初37号原告：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区×××××。法定代表人：吴坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾建林，该公司法务主管。被告：潮州市潮安区某家纸塑包装有限公司，住所地广东省潮州市潮安区。法定代表人：郭某渠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈某涵，该公司员工。委托诉讼代理人：林俊桐，广东海鸿律师事务所律师。原告上海冠生园食品有限公司（下称冠生园公司）与被告潮州市潮安区某家纸塑包装有限公司（下称某家公司）侵害商标权纠纷一案,本院于2020年3月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冠生园公司的委托诉讼代理人曾建林，被告某家公司的委托诉讼代理人陈文涵、林俊桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冠生园公司向本院提出诉讼，请求判令被告：1.立即停止销售侵害原告第202241号、第591267号注册商标专用权商品的行为；2.赔偿原告经济损失及维权开支40万元；3.承担本案诉讼费用。理由：第202241号商标由上海益民食品五厂于1983年12月15日注册，原告受让于2012年5月27日，核定使用范围为第30类，有效期经续展至2023年12月14日。该商标系图文商标，由图形及中文“大白兔”和英文“WHITERABBIT”组成。图形分为上中下三部分组成，上部有数条横向线条与纵向线条在左前下方垂直相交，中部由向右倾斜椭圆图与其下方圆角四方图形图在左下角重叠，构成呈坐姿的白兔背景，白兔介于椭圆与圆角四边形重叠部位。第591267号商标有效期经续展至2022年O4月19日。该商标为图形商标，蓝色背景，两只面对面成坐姿的卡通白兔向对方伸出一只前爪，核定使用范围为第30类。以上两商标均在大白兔奶糖入市以来使用至今。“大白兔”l993年被国家工商局认定为驰名商标，2011年被商务部授予“中华老字号”称号，曾被国家技术监督总局认定为中国名牌产品、上海市总商会认定为出口名牌。大白兔品牌入列“中国最有价值商标500强”。被告是淘宝网“某家”网店经营者，被告生产销售的“白兔卷包装纸”用于第30类商品蛋糕卷。其包装纸上标注有与原告第202241号商标近似、与第591267号商标相同的标识。被告在其网店文宣上，使用大白兔奶糖包为其推销产品做宣传，诱导蛋糕经营者傍名牌的主观故意明显。不计现场销售数量，被告仅在淘宝网“某家”网店，以每件l4元价格成功交易6件，库存68667件。库存货值961562元。根据消费者举报，在公证人员监督下，原告对被告侵犯注册商标权行为进行了证据保全。被控包装纸白兔卷纸整体底色为白色，左右两端底色为蓝色，包装排版分左中右排列，左右两边颜色为蓝底白花，白色图形由数对成坐姿、面对面且向对方伸出前爪的卡通白兔组成，中间整体以白色为主色，图文居中，图形部分由上中下三部分组成，上部6条由上而下逐渐变粗的蓝色横线与左前下方3条红色直线垂直相交，蓝色横线下方有英文“WHITERABBIT”，黑色黑体“白兔卷”盖于蓝线之上。中部有红黑白三种颜色图形组成，黑色的椭圆与红色圆角四边形的左上角重合，组成白色坐兔的背景图，下部由3条红色纵向直线连接中部圆角四边形的右下部，红线左侧有黑色英文“WHITERABBIT”。蛋糕属于第30类商品，被告明知向蛋糕经营者提供标注有与原告商标近似和相同的包装纸侵害原告商标权，而公开在其开设的“某家”网店销售，并使用原告产品文宣，侵权主观故意明显，被告行为属于《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条和商标法第五十七条第(三)项规定的销售侵犯注册商标权商品行为。被告销售对象范围广、数量大、品种多，给原告造成巨大经济损失。某家公司辩称，1.答辩人销售的蛋糕包装纸与被答辩人第202241号、第591267号注册商标不近似，不侵犯被答辩人商标专用权。1.答辩人销售的蛋糕包装纸属于第16类商品，被答辩人涉案商标用于第30类商品。2.根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，答辩人销售的蛋糕包装纸与被答辩人涉案商标存在明显区别。答辩人销售的蛋糕包装纸在中间显著位置标明商品为“白兔卷”，与被答辩人注册商标中的文字“大白兔”无论是汉字组合还是含义都有明显差别，答辩人销售包装纸标明蛋糕卷包装纸，区别于被答辩人的奶糖，且两者背景横竖线的位置也不相同，蛋糕包装纸左右两侧在成排排列的兔子耳朵上方，比被答辩人提交的第591267号商标多了一行连续出现的字，区别明显，不会造成公众错误辨认。对于糖果蛋糕而言，主要识别作用是商品名称、商标和生产厂家，被答辩人提交的第591267号商标用于包装纸两侧，不会让消费者产生混淆。即使答辩人销售的蛋糕包装纸与原告注册商标相同或相近似，亦无需承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，答辩人是淘宝网上一家销售蛋糕包装纸盒的小网店，销售的蛋糕包装纸盒产品种类较多，这一点从被答辩人提供的证据截图中也可看出。2019年6月，答辩人看到多家网店销售一款名为“白兔卷”的网红蛋糕包装纸，答辩人就跟风购买了一小部分“白兔卷”蛋糕包装纸进行销售，赚取差价。答辩人销售的“白兔卷”蛋糕包装纸是通过正常渠道，从淘宝网和天猫网店合法取得，提供者是苍南县熙布伦纸制品厂经营的网店熙布伦烘焙包装店和温州市忆北食品贸易有限公司。答辩人不知道自己销售的蛋糕包装纸是侵犯注册商标专用权的商品，且其是一个小网店经营者，没有任何法律背景，不能过分苛求答辩人对销售的“白兔卷”蛋糕包装纸是否侵权做出专业判断。答辩人看到购进的“白兔卷”蛋糕包装纸上特别标注有：“此蛋糕非冠生园官方出品，仅代表此蛋糕售卖方致敬大白兔奶糖”字样，且这款产品在网上卖了很久都没有任何问题，以为这是一款正常合法的产品，就安心销售。答辩人主观上没有侵权故意，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任。答辩人成功销售商品数量为6件，被答辩人要求赔偿40万元无事实和法律依据。6件商品的单价为14元，未造成被答辩人巨大经济损害，被答辩人也没有任何证据证明其因答辩人的行为产生巨大经济损失。即使最终确认答辩人销售的“白兔卷”蛋糕包装纸侵犯被答辩人商标专用权，答辩人获得的利益，以成功销售商品6件，每件进货价5.2元，销售价14元，商品单位利润8.8元计算，仅为52.8元，应以此为限承担赔偿责任。被答辩人强调的库存68667件与本案没有关联性。熟悉淘宝网店经营的人都知道，店家可以随意对淘宝网店上库存数字进行修改，根本不能反映实际库存（且被答辩人看到的库存68667件这个数字是店中全部7个产品的库存而不是涉案产品的库存）；假设答辩人库存真有68667件，商品尚未销售，也不会给被答辩人造成任何经济损失，答辩人更没有获得任何利益。商品库存数量没有实际意义，与本案审理无关。冠生园公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据:第一组权属证明：1.(2015)沪黄经证字第13484号公证书（202241号商标）复印件1份；2.(2017)沪黄经证字第16942号公证书（591267号商标）复印件1份；3.原告产品照片（网页截图）打印件1份；证据1-3拟证明原告依法享有各讼争商标专用权，且各商标在续展有效期内，原告商标具显著性。第二组冠生园大白兔品牌历史悠久证明：4.(2019)湘永潇证字第1497号公证书。第三组大白兔品牌系驰名品牌证明：5.(2017)沪黄经证字第7907号公证书(老字号证书)复印件1份；6.(2018)湘邵庆证字第7957号公证书复印件1份；7.(2013)浙杭西民字第20484号公证书(驰名商标)复印件1份，证据5-7拟证明大白兔商标产品1959年投放市场，1960年开始出口，1983年12月15日核准注册。近年来，大白兔商标通过企业和外贸公司三十多年努力，产品在国内市场供不应求，并已销往美国加拿大等多个国家和地区，年产销量和产品出口量在中国同行业中名列前茅，在国内享有一定声誉。第四组持续广告老字号大白兔品牌显著性创新高证明：8.2010年世博会大白兔广告图复印件1份；9.湘邵庆证字第7958号公证书复印件1份；10.（2018）湘永潇证字7956号公证书复印件1份；11.（2018）湘永潇证字1170号公证书复印件1份；证据8-11拟证明原告自2010年起至2016年期间，在2010年上海世博会、中央电视台、互联网、全国1000县电视台、上海公交站、地铁候车亭等广告发布媒体，发布了大量广告，提升了品牌知名度，维护和提升取得的驰名商标的商标显著性。第五组大白兔奶糖市场占有率高证明：12.（2019）湘永潇证字1498号公证书复印件1份；13.（2019）湘永潇证字1499号公证书复印件1份；14.（2019）湘永潇证字1500号公证书复印件1份；15.中华全国商业中心网页及大白兔糖果市场占有率证明复印件1份，证据12-15拟证明大白兔奶糖市场占有率高。第六组原告制止侵权措施合法开支合理证明：16.湖南省律联商标事务所有限公司营业执照复印件1份；17.知识产权保护代理合同复印件1份;18.制止侵权所花费的开支1份，证据16-18拟证明原告委托第三方公司并在双方签订《知识产权保护合同》中约定的费用，该支出具合理性。第七组被告实施的侵权行为及侵权获利证明：19.全国企业信用信息系统查询截图（被告注册登记）信息复印件1份;20.（2019）湘长华证内字第6124号公证书及实物原件及复印件各1份；21.商标对比意见原件1份，证据19-21拟证明被告系被控商品销售者。某家公司对冠生园公司的证据质证如下：对1-4组证据真实性无异议；对第5组证据中证据15的三性不予认可；对第6组证据中证据16，原告只提供该公司的营业执照，无法证明该公司专业水平；证据17与本案无关联性；证据18三性均有异议；对第7组证据中证据19和证据20-1的真实性无异议；对证据20-2中的商品经营及获利部分有异议，原告的折算方法无事实和法律依据。若被告侵权，所获得的利益与商品库存数量无关；对证据20-3真实性无异议；对证据21三性均无异议，出具比对意见的湖南省律联商标事务所有限公司是原告的市场管理受托人，与原告存在明显的利害关系，其出具的比对意见明显有利于原告，不客观，不公正，应不予采纳。冠生园公司当庭拆封证据20中购买并保全的实物，陈述实物证据外观的描述与证据21商标比对意见一致。某家公司对实物证据没有意见。某家公司为支持其辩称，向本院提交如下证据:1.“白兔卷纸”搜索截图打印件1份，拟证明涉案产品是网红产品，至2020年4月29日在淘宝网、天猫商城上有大量商家店铺销售该产品；2.第1单进货截图打印件1份；3.第2单进货截图打印件1份；4.第3单进货截图打印件1份；5.第4单进货截图打印件1份，证据2-5拟证明被告涉案产品的进货过程，被告的产品是从淘宝网、天猫商城上的熙布伦烘焙包装店和温州市忆北食品贸易有限公司购买，转手卖出赚取差价。其中从熙布伦烘焙包装店购买数量较多，最低进货价格为每件5.2元。冠生园公司对某家公司的证据质证如下：对证据1三性认可，从截图可看出被告在购买商品时已知晓原告大白兔商标的存在、原告知名度及原告产品是网红产品；对证据2-5证据形式不认可，网页截图连网址都没有，但认可证据2被告与熙布伦烘焙包装店的聊天记录的真实性和关联性，证明被告供货人提供的是白兔卷，被告在网上以大白兔为名进行销售，被告购买时知道原告大白兔商标存在。原告当庭提交一包2020年4月29日生产的大白兔奶糖，用于和侵权产品的对比及证明商标使用的情况，被告对此认为该产品可能是原告自己生产后内部使用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告成立于1997年6月17日,经营范围为实业投资、食品生产等。2012年5月27日,原告经国家工商行政管理总局商标局核准受让：1.第202241号注册商标,该商标核定使用商品第30类:奶糖;注册有效期自1983年12月15日起,期间多次有效续展,目前续展有效期至2023年12月14日。2.第591267号注册商标,该商标核定使用商品第30类:糖果；注册有效期自1992年4月20日起,期间多次有效续展,目前续展有效期至2022年4月19日。1993年7月20日,上海市工商行政管理局沪工商标(93)第219号文件载明,商标局商标字[1993]第37号《大白兔(WHITERABBIT)属驰名商标应予保护的证明函》文中认定大白兔(WHITERABBIT)属驰名商标,应予保护。商务部亦曾认定原告(注册商标大白兔)为中华老字号。2019年12月30日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第6124号公证书，证实原告委托代理人在公证人员的监督下，登录淘宝网平台查看网购信息、对所收取的网购包裹进行拆启、查验网购产品及重新封装包裹等过程。《公证书》体现：原告委托代理人于2019年12月2日在淘宝网“某家”店铺购买了标识为“ins蛋糕大白兔卷蛋糕包装纸瑞”的包装纸（下称被控侵权产品）大号和小号各一份，共支付28元。经当庭查验,公证封存标签印鉴完好。拆封后的物品与公证书记载内容一致。侵权产品和原告产品整体比对和局部比对如下：被告大白兔蛋糕卷包装纸大白兔蛋糕卷商品外观标识1号2号3号原告注册商标及使用第202241号第591267号第6925165号该商标系黑白图文商标，由图形及中文“大白兔”和英文“WHITERABBIT”组成。图形分为上中下三部分组成。上部有数条横向线条与纵向线条在左前下方垂直相交。中部由向右倾斜椭圆图与其下方圆角四方图形图在左下角重叠，构成呈坐姿的白兔背景，白兔介于椭圆与圆角四边形重叠部位。该商标系黑白图形商标。构图元素：蓝色背景，向对方伸出前爪的面对面坐姿白兔。排列组合：蓝色背景与兔头齐，兔耳伸出蓝色背景上沿。在大白兔奶糖上，使用在包装纸左右两端。该商标系三个汉字的黑白文字商标。“大”系副词，无商标意义。“白”表颜色，“兔”表性格温顺动物。组别冠生园某家局部比对描述12第1组颜色奶白底色，蓝色横线、红色纵线、黑色椭圆、白色兔子和红色圆角四边形。文字的音形义大白兔指向“兔”，“白兔卷”指向“卷”。标识与商标文字部分近似。构图元素横线、纵线、椭圆、坐姿兔子、圆角四边形。排列组合图形部分由上中下三部分组成。上部由六条横向蓝色线条左端与三条红色纵向线条上端在左前垂直相交。中部由向右上翘的黑色椭圆与下红色方圆角四边形左下角重叠，呈坐姿的白兔在重叠部位，面朝左。文字部分：“大白兔”三个中文黑体字，上浮在黑色椭圆的蓝色横向线条中部。综合比对意见本组商标与标识的颜色、文字、构图元素及其排列组合近似。第2组颜色底色：蓝色；图形：白色。构图元素蓝色四边形、两只呈坐姿面对面向对方伸出前爪的白兔。排列组合以蓝色四边形为背景，两只呈坐姿面对面向对方伸出前爪的白兔，耳根以下在背景上边线之上。综合比对意见本组商标与标识的颜色、构图元素及其排列组合基本相同。第3组颜色上浮于蓝色横线的中文文字为黑色。文字的音形义大白兔指向“兔”，“白兔卷”指向“卷”。标识与商标近似。排列组合“大白兔”排列顺序：大—白—兔。白兔卷排列顺序：白—兔—卷。综合比对意见本组标识与商标在颜色即文字的音形义及其排列组合近似。原告陈述，被告第1组、第3组标识与原告第202241号注册商标相近似；被告第2组标识与原告第591267号商标基本相同。原告认为被控侵权产品分别与案涉两个注册商标构成商标近似或相同,被告行为构成商标侵权。被告认为其所销售的产品与案涉两个注册商标不相同也不近似,且其零售的案涉产品也是从网上其他店铺购买,从中赚取差价，且销售的数量很少。另查明，被告成立于2019年4月30日，为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：经营范围：生产、销售：纸塑包装制品，塑料制品，包装材料，铝箔包装制品，纸制品，食品；销售(含网上销售)等。被告在淘宝网开设的店铺名称为“某家”。本院认为，原告以被告侵犯商标专用权提起本案诉讼，本案属侵害商标权纠纷。原告在庭审中明确提出被告侵犯其第202241号、第591267号注册商标专用权，根据当事人的诉请，本案争议的焦点主要是：1.被告是否侵犯原告注册商标专用权；2.如果被告侵犯了原告的商标专用权，赔偿数额如何确定。一、关于被告是否侵犯原告注册商标专用权的问题原告是涉案第202241号、第591267号注册商标专用权的权利人。注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，至本案诉讼发生时止，上述注册商标专用权仍处于有效保护期内，原告享有的涉案注册商标专用权应给予保护，他人未经商标专用权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标专用权相同或相似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在对商标是否相同或近似进行判断时，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。经比对,被诉侵权商品所使用的“白兔卷”包装纸，从文字及图形的整体结构及组成元素上，与案涉第202241号、第591267号注册商标近似或相同，结合原告提供的证据,原告的系列注册商标以白兔为核心建立,第202241号注册商标注册至今已有30多年,期间的大白兔(WHITERABBIT)商标曾被商标局认定为驰名商标,被商务部认定为老字号,虽被告辩称蛋糕包装纸与涉案商标不属于同类产品，“白兔卷”与原告“大白兔”有明显差别，包装纸用于蛋糕卷，包装纸上特别标注：“此蛋糕非冠生园官方出品，仅代表此蛋糕售卖方致敬大白兔奶糖”字样，因此区别于原告的奶糖产品，不会造成公众错误辨认。但是相关公众施以一般注意力购买该包装纸时，亦会基于上述相似之处将被诉侵权商品误认为与案涉两个注册商标的商品有特定联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:……(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的……”的规定,在被告未能提交证据证明被诉侵权商品系由原告生产或由原告授权生产的情况下,本院确认被诉侵权商品属于侵犯案涉注册商标专用权的侵权商品,被告销售侵权商品的行为系侵害原告第202241号、第591267号注册商标专用权的侵权行为。二、关于若被告侵犯原告的商标专用权行为成立，则赔偿数额应如何确定的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”对于赔偿数额问题，由于被告因侵权所获得的利益或者原告因被侵权所受到的损失均难以确定，原告主张法定赔偿，综合考虑原告注册商标专用权及商品的知名度，被告是否为主观故意侵权、侵权的程度、侵权情节及被告的经营性质、经营范围、经营规模、侵权时间、侵权区域、销售侵权产品的数量及金额、获利程度以及原告为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定被告赔偿的数额为40000元（包括原告为制止侵权所支出的合理费用），对于原告提出的超出赔偿数额外的诉讼请求，本院不予支持。综上,根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三、七项，第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定,判决如下：一、被告潮州市潮安区某家纸塑包装有限公司应于本判决发生法律效力之日起,立即停止销售侵害原告第202241号、第591267号注册商标专用权商品的行为；二、被告潮州市潮安区某家纸塑包装有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内,赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失及合理费用合共40000元;三、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元,由原告上海冠生园食品有限公司负担3650元,被告潮州市潮安区某家纸塑包装有限公司负担3650元。该受理费已由原告上海冠生园食品有限公司预交，被告应于本判决发生法律效力之日起五日内将应负担的受理费径付还原告。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  陈 菊审 判 员  康森炎审 判 员  刘建荣二〇二〇年七月三十一日法官助理  李奕毅书 记 员  邹于琳