福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终1331号 上诉人（原审原告）：莆田中保实业有限公司，住所地福建省莆田市涵江区城涵大道涵江家俱装饰材料市场办公楼**,统一社会信用代码91350303315682990J。 法定代表人：程璞，董事长。 委托诉讼代理人：黄鹏达，福建天衡联合（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈幼学，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：严光扬，男，1974年6月23日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 原审被告：严丽珠，女，1979年3月13日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 原审第三人：中国银行股份有限公司涵江支行，住所地福建省莆田市涵江区涵华西路**，统一社会信用代码91350303855461865E。 负责人：吴俊贤，行长。 委托诉讼代理人：黄国明，男，1965年12月4日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 上诉人莆田中保实业有限公司(以下简称中保公司)因与被上诉人严光扬、原审被告严丽珠、原审第三人中国银行股份有限公司涵江支行(以下简称中行涵江支行)商品房预售合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中保公司上诉请求判令：1.一审判决第二项改判为：“严光扬向中保公司支付违约金219088.4元和代偿款22083.91元以及因本案支出的律师代理费损失45000元（上述款项从严光扬已付的购房款1095442元中扣除）”；2.一审判决第三项改判为：“中保公司向中行涵江支行返还严光扬所欠借款796380.64元及该款自2019年1月21日起至实际履行之日止按《个人一手住房贷款合同》约定的利息、罚息（上述款项从严光扬已付的购房款1095442元中扣除）”；3.一审判决第四项改判为：“中保公司向中行涵江支行支付因本案诉讼支出的律师代理费2500元（从严光扬已付的购房款1095442元中扣除）。4.严光扬承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、中保公司返还给中行涵江支行的款项（借款本金796380.64元、利息罚息、律师费2500元）应从严光扬的购房款中扣除。1.一审法院对《最商人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的适用存在错误。依据该规定并结合本案，中行涵江支行作为有独立请求权的第三人参与诉讼，并提出要求贷款提前到期的诉讼请求，一审法院虽判决严光扬欠中行涵江支行贷款本息、罚息及因诉讼支出的律师代理费应由中保公司直接返还给中行涵江支行，却没有明确中保公司返还给中行涵江支行的款项应从严光扬的购房款中扣除，法律适用存在错误，且也违背公平原则。2.一审法院未明确中保公司返还给中行涵江支行的款项应从严光扬的购房款中扣除，违背《最商人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的立法本意。二、严光扬应承担的违约金应为219088.4元，一审法院主动将违约金调整为109544.2元，存在错误。1.中保公司与严光扬在《商品房买卖合同》中约定的违约金比例是双方真实意思表示，应为合法有效，双方应遵照履行。2.在严光扬未提出违约金过高的抗辩时，一审法院不应主动对违约金进行调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，只有在严光扬提出违约金过分高于造成的损失的请求时，法院才能依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定进行调整。但在本案中，严光扬并没有出庭应诉，其已主动放弃对违约金过高请求予以适当减少的权利。一审法院不应主动对违约金进行调整。3.一审法院要求中保公司提供证据证明其因严光扬违约所遭受的损失，属举证责任分配错误。三、基于中保公司与严光扬在《商品房买卖合同》中的抵销合意，中保公司有权从严光扬已付购房款中扣除被上诉需承担的违约金、代偿款及律师费。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请求判如所请。 中保公司述称：1.在中保公司、严光扬及中行涵江支行签署的《个人一手住房贷款合同》中，中保公司承担的是阶段性连带保证责任，讼争商品房至今未办理抵押登记手续，中保公司应对严光扬的债务承担连带偿还责任。一审判决中保公司返还严光扬所欠的借款796380.64元及相应利息、罚息、律师费2500元。符合三方合同约定，中行涵江支行予以认可。2.中保公司要求将上述债务从已付的购房款1095442元中扣除，没有事实和合同依据。中保公司向中行涵江支行返还严光扬所欠的借款796380.64元及相应利息、罚息、律师费2500元，是基于中保公司的担保责任，而严光扬已支付的购房款1095442元是严光扬在解除案涉商品房买卖合同后，中保公司应承担的合同义务。中保公司可在承担保证责任后向严光扬追偿，而不是在已付的购房款中抵扣。如果法庭认可从已付的购房款中抵扣，在已付购房款不足以清偿对中行涵江支行的债务时，也不能免除中保公司的其他保证责任。中保公司应按三方的贷款合同约定，对本案债务承担全部的清偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 严光扬、严丽珠未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 中保公司向一审法院起诉请求：1.确认中保公司与严光扬双方于2016年5月6日签订合同编号为H201603151的《商品房买卖合同（预售）》已于2019年1月7日解除；2.判令严光扬向中保公司支付违约金219088.4元(购房总价款1095442元的20%)及代垫款22083.91元，直接从严光扬的购房款中抵销扣除；3.判令严光扬承担中保公司因本案诉讼支出的律师代理费45000元，直接从严光扬的购房款中抵销扣除;4.判令从严光扬的购房总价款扣除违约金219088.4元、代垫款22083.91元、律师代理费45000元、中保公司尚欠中行涵江支行贷款本金及息等计796380.64元（暂计至2019年2月15日，具体数额以判决时的数据为准），不足部分由严光扬另行支付；5.判令严光扬配合中保公司办理坐落莆田市涵江区兴涵水都片区保利城一期九地块9#1001商品房的预告登记、备案登记事项注销手续；6.判令严光扬将坐落莆田市涵江区兴涵水都片区保利城一期九地块9#1001商品房腾空返还给中保公司；7.本案诉讼费用由严光扬承担。 中行涵江支行向一审法院起诉诉讼请求：1.依法判令严光扬、严丽珠共同偿还中行涵江支行借款796380.64元及该款自2019年1月20日起至实际还清之日止按《个人一手住房贷款合同》约定的利息和罚息,以及律师代理费2500元；2.依法判令中行涵江支行有权以严光扬设定抵押的案涉商品房及土地使用权拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权；3.依法判令中保公司对上述债务承担连带还款责任；4.案件受理费、保全费、公告费由中保公司、严光扬、严丽珠承担。 一审法院认定事实：2016年5月6日，中保公司作为出卖人与严光扬作为买受人双方签订一份合同编号为H201603151的《商品房买卖合同(预售)》及附件，该合同约定：“严光扬购买中保公司建设的案涉商品房，购房总价款为1095442元，严光扬应于2016年5月6日前支付首期房价款225442元，余款870000元向按揭银行(贷款机构)申请贷款支付；第二十五条出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效，任何根据本合同发出的文件，均应采取书面形式，以【邮政快递】方式送达对方；任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起10日内书面通知对方；变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任等”。附件十一补充协议第四条第5款约定：若因任何原因导致银行要求出卖人承担保证责任，均构成买受人根本违约，买受人应向出卖人支付合同总价款20%的违约金，并赔偿出卖人的全部损失（包括但不限于出卖人代买受人代垫银行的贷款本息、诉讼/仲裁费用、律师费用、执行费用等），此外，出卖人还有权解除买卖合同；第四条第7款约定：……。对于依照合同约定应由买受人支付的所有违约金及损失赔偿款项，出卖人均有权直接在买受人已付款项中直接扣除，也有权要求买受人另行支付出卖人直接扣除后不足扣除的部分有权向买受人继续追偿，且不足扣除部分自出卖人发出扣除通知之日起视为买受人逾期付款，每日应承担应付款项千分之一的违约金等。合同签订后，严光扬依约支付给中保公司首期房价款225442元。2016年6月3日案涉《商品房买卖合同》办理了备案登记手续，2016年6月15日，案涉商品房办理了预购商品房预告登记手续。中保公司于2017年12月30日向严光扬交付案涉商品房。 2016年5月5日，严光扬之妻严丽珠向中行涵江支行出具一份《借款同意书》，表明其对严光扬借款是明知的，愿意与严光扬共同对向中行涵江支行借款本息的偿还，直至全部偿还完毕为止。2016年6月13日，严光扬作为借款人、中行涵江支行作为贷款人、中保公司作为保证人三方签订一份编号为L-C-2016-04-0014的《个人一手住房贷款合同》(含附件)，该合同及附件一《特别签订条款》内约定：“借款人向贷款人贷款金额为870000元，贷款期限为240个月，贷款用途仅限借款人支付其购买案涉商品房的购房款，采用等额本息还款方法，借款利率为浮动利率，按月付息；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息直至清偿本息为止；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；贷款担保方式为借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保(注：严丽珠在抵押物共有人确认栏中签名捺指印)；保证人中保公司为严光扬贷款提供阶段性连带保证责任等”。合同附件二《个人一手住房贷款合同通用条款》内约定：“借款人未按期归还贷款本息或应支付的其他费用，贷款人有权宣布贷款本息全部或部分提前到期，终止或解除本合同，有权要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失，且可依法对抵押房屋行使抵押权和要求保证人承担连带保证责任；凡因履行本合同而产生的一切争议、纠纷，双方应通过协商解决，在协商不成时，由贷款人向所在地有管辖权人民法院起诉等”。该合同签订后，中行涵江支行于2016年6月15日依约发放给严光扬贷款870000元并达中保公司银行账户。2016年7月4日，中行涵江支行与严光扬就其购买的案涉商品房办理抵押权预告登记，预告登记权利人为中行涵江支行。同时，严光扬依约于每月20日归还给中行涵江支行贷款至2018年9月20日止。自2018年10月起，因严光扬未能依约向中行涵江支行还款，中行涵江支行于2018年12月27日向中保公司发出《履行担保责任通知书》，内容为：“……截止2018年12月27日，严光扬已逾期3期，累计欠款人民币16445.78元(其中本金￥7522.3元，应收利息￥8811.49元，罚息￥111.99元)，剩余本金798906.53元，现已构成违约。……请贵公司立即履行保证责任，否则，我行将依据上述个人房屋贷款合作协议及相关法律采取有关措施”。2019年1月4日，中保公司向严光扬发出《解除合同通知书》，主要内容为：“……请你于本通知发出之日起五日内前来莆田保利城营销中心办理解除合同后的相关手续，我司将按合同约定从您的购房款中扣除违约金、我司的损失以及我司履行担保责任代偿的贷款等应由您承担的款项后，将余款退还给您，逾期我司将采取相关法律措施”。该《解除合同通知书》于2019年1月7日到达严光扬，但被拒收。2019年2月15日，中行涵江支行又向中保公司发出《履行担保责任通知书》，内容为：“……截止2019年2月15日，严光扬已逾期4期，累计欠款人民币22083.91元(其中本金￥10048.19元，应收利息￥11747.47元，罚息￥288.25元)，剩余本金796380.64元，现已构成违约。……请贵公司立即履行保证责任，否则，我行将依据上述个人房屋贷款合作协议及相关法律采取有关措施”。同日，中保公司被中行涵江支行扣划22083.91元。截止2019年1月15日，严光扬偿还给中行涵江支行贷款本息及中保公司承担严光扬贷款保证责任外，尚欠中行涵江支行贷款796380.64元、利息23150.8元、罚息1068.55元。由于中保公司认为严光扬未依约向中行涵江支行偿还贷款，致使其向中行涵江支行承担保证责任，严光扬的行为已违反《商品房买卖合同(预售)》的约定，侵犯了其合法权益，遂于2019年3月1日诉至一审法院，提出上述诉讼请求，并为此支出律师费45000元。诉讼期间，中行涵江支行认为中保公司、严光扬、严丽珠未依约还款，侵犯其合法权益，遂于2019年10月16日在本案中以有独立请求权的第三人提出上述诉讼请求，并为本案诉讼支出律师费2500元。 一审法院另查明，中保公司在向一审法院提起本案诉讼前，案涉商品房被一审法院(2018)闽0303民初4163号民事裁定查封。 一审法院认为，中保公司与严光扬签订的《商品房买卖合同(预售)》和中行涵江支行与严光扬、中保公司签订的《个人一手住房贷款合同》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合法有效的合同对各方当事人均具有法律约束力，各方均应按合同的约定履行相应的义务。中行涵江支行依约向严光扬发放贷款，严光扬未依约偿还中行涵江支行贷款本息致使中保公司向中行涵江支行承担保证责任，严光扬的行为违反了《商品房买卖合同(预售)》附件十一补充协议第四条第5点的约定，构成违约，已达到约定解除合同成就的条件；再者，中保公司向严光扬发出《解除合同通知书》虽于2019年1月7日到达严光扬被拒收退回，但按照《商品房买卖合同(预售)》第二十五条约定，应认定《解除合同通知书》于2019年1月7日到达严光扬。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款关于合同自通知到达对方时解除的规定，中保公司请求确认《商品房买卖合同(预售)》于2019年1月7日解除，于法有据，应予支持。严光扬因违约，其应根据《商品房买卖合同(预售)》附件十一补充协议第四条第5款约定向中保公司支付违约金、并赔偿中保公司全部损失(包括但不限于中保公司代严光扬垫还银行贷款本息、诉讼/仲裁费用、律师费用等。对违约金问题，根据《商品房买卖合同(预售)》附件内关于中保公司和严光扬因违约而承担违约金的约定条款所体现的内容，可认定该合同及其附件内约定的严光扬因违约向中保公司支付合同总价款20%违约金，明显加重严光扬违约责任，且中保公司又未能提供证据证明其因此遭受的损失，一审法院认为中保公司请求严光扬支付按购房总价款20%违约金219088.4元过高，应予调整，违约金酌定按购房总价款10%计算即1095442元×10%＝109544.2元。严光扬因未能依约归还中行涵江支行贷款，致使中保公司为严光扬向中行涵江支行代偿22083.91元后，严光扬又未予以归还，中保公司要求严光扬归还上述代偿款，应予支持。综合考虑本案的案情、诉讼标的额和福建省律师收费标准，中保公司因本案诉讼支出律师代理费45000元是合理的，中保公司请求律师代理费由严光扬承担，予以支持。中保公司主张严光扬应支付的违约金、代偿款、律师代理费在购房款中直接抵扣没有法律依据，且涉及案外人的合法权益，不予支持。根据《个人一手住房借款合同通用条款》内约定，严光扬未按时归还给中行涵江支行贷款构成违约，中行涵江支行可依约有权解除合同、提前收回贷款并主张违约责任、保证责任。鉴于中行涵江支行以有独立请求权的第三人提出诉讼请求和中保公司收取了案涉商品房全部购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，严光扬欠中行涵江支行贷款本息、罚息及因诉讼支出的律师代理费2500元应由中保公司直接返还给中行涵江支行。中保公司还款后，严光扬应与中行涵江支行及时办理案涉商品房的抵押权预告登记注销手续，再配合中保公司办理《商品房买卖合同(预售)》备案登记和案涉商品房预告登记注销手续；同时，严光扬也应将案涉商品房腾空并返还中保公司。因办理正式抵押权登记的基础已丧失，中行涵江支行请求就案涉商品房在其债权范围内享有优先受偿权，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、确认莆田中保实业有限公司与严光扬双方于2016年5月6日签订的《商品房买卖合同(预售)》已于2019年1月7日解除；二、严光扬应在本判决生效之日起十日内支付给莆田中保实业有限公司违约金109544.2元和代偿款22083.91元，以及因本案诉讼支出的律师代理费45000元；三、莆田中保实业有限公司应在本判决生效之日起十日内向中国银行股份有限公司涵江支行返还严光扬所欠的借款796380.64元及该款自2019年1月21日起至实际履行之日止按《个人一手住房贷款合同》约定的利息、罚息；四、莆田中保实业有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给中国银行股份有限公司涵江支行因本案诉讼支出的律师代理费2500元；五、上述四、五条款实际履行完毕之日起十日内，严光扬应与中国银行股份有限公司涵江支行共同办理坐落莆田市涵江区兴涵水都片区保利城一期九地块9#1001商品房抵押权预告登记注销手续；六、严光扬应与中国银行股份有限公司涵江支行在抵押权预告登记注销手续实际办理完毕之日起十日内配合莆田中保实业有限公司办理《商品房买卖合同(预售)》备案登记和商品房预告登记注销手续；七、严光扬应与中国银行股份有限公司涵江支行在抵押权预告登记注销手续实际办理完毕之日起十日内将坐落莆田市涵江区兴涵水都片区保利城一期九地块9#1001商品房腾空并返还给莆田中保实业有限公司；八、驳回莆田中保实业有限公司的其他诉讼请求；九、驳回中国银行股份有限公司涵江支行的其他诉讼请求。莆田中保实业有限公司的案件受理费17070元，由莆田中保实业有限公司负担1394元，严光扬负担15676元；中国银行股份有限公司涵江支行的案件受理费12006元，由莆田中保实业有限公司、严光扬负担。 二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 经审理查明，中保公司和中行涵江支行对一审法院查明的事实均没有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，各方当事人对《商品房买卖合同(预售)》予以解除均没有异议，应予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故案涉合同解除后，中保公司请求严光扬应配合其办理《商品房买卖合同(预售)》备案登记和商品房预告登记注销手续及严光扬应将讼争商品房腾空返还给中保公司，有事实和法律依据，应予以支持。根据《个人一手住房借款合同通用条款》约定，中行涵江支行因严光扬未按时归还贷款的违约行为，可依约有权解除合同、提前收回贷款并主张违约责任、保证责任。故中行涵江支行请求严光扬、严丽珠共同偿还中行涵江支行借款796380.64元、相应的利息、罚息和律师代理费及中保公司对上述债务承担连带偿还责任，有事实和法律依据，予以支持。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，严光扬欠中行涵江支行贷款本息、罚息及因诉讼支出的律师代理费2500元应由中保公司直接返还给中行涵江支行，且基于严光扬和中保公司在案涉合同约定的抵销合意，上述款项可从严光扬已付的购房款中予以扣除。中保公司替严光扬清偿剩余贷款本息等债务后，中行涵江支行应及时涤除案涉商品房上的抵押登记。因严光扬未依约偿还中行涵江支行贷款本息致使中保公司向中行涵江支行承担保证责任，其行为违反合同约定，构成违约，中保公司有权请求严光扬承担违约责任。根据合同约定的违约金及兼顾公平合理原则，结合审判实践，一审法院认定按购房总价款20%支付违约金，属加重严光扬的违约责任，并将违约金调整为按购房总价款10%计算，并无不当。同理，该违约金及中保公司支付的代偿款22083.91元及律师代理费45000元，可从严光扬已付的购房款中予以扣除(多退少补)。严光扬、严丽珠经传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利。 综上，中保公司的上诉请求，有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市涵江区人民法院(2019)闽0303民初1054号民事判决第一、六、七、九项； 二、撤销福建省莆田市涵江区人民法院(2019)闽0303民初1054号民事判决第八项； 三、变更福建省莆田市涵江区人民法院(2019)闽0303民初1054号民事判决第二项为严光扬应在本判决生效之日起十日内支付给莆田中保实业有限公司违约金109544.2元和代偿款22083.91元，以及因本案诉讼支出的律师代理费45000元，上述款项从严光扬已付的购房款中予以扣除； 四、变更福建省莆田市涵江区人民法院(2019)闽0303民初1054号民事判决第三项为莆田中保实业有限公司应在本判决生效之日起十日内向中国银行股份有限公司涵江支行返还严光扬所欠的借款796380.64元及该款自2019年1月21日起至实际履行之日止按《个人一手住房贷款合同》约定的利息、罚息，上述款项从严光扬已付的购房款中予以扣除； 五、变更福建省莆田市涵江区人民法院(2019)闽0303民初1054号民事判决第四项为莆田中保实业有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给中国银行股份有限公司涵江支行因本案诉讼支出的律师代理费2500元，该款项从严光扬已付的购房款中予以扣除； 六、变更福建省莆田市涵江区人民法院(2019)闽0303民初1054号民事判决第五项为上述三、四条款实际履行完毕之日起十日内，严光扬应与中国银行股份有限公司涵江支行共同办理坐落莆田市涵江区兴涵水都片区保利城一期九地块9#1001商品房抵押权预告登记注销手续； 七、驳回莆田中保实业有限公司的一审其他诉讼请求； 八、驳回莆田中保实业有限公司的其他上诉请求。 如果未按上述判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费17070元，由莆田中保实业有限公司负担2490元，由严光扬负担14580元；中国银行股份有限公司涵江支行的案件受理费12006元，由严光扬负担。二审案件受理费17070元，由莆田中保实业有限公司负担2490元，由严光扬负担14580元。 本判决为终审判决。 审判长  许秋红 审判员  李 忠 审判员  彭赵龙 二〇二〇年七月十六日 书记员  高小福 附：相关主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。