湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0105民初1208号 原告：李炜，男，汉族。 委托诉讼代理人：李莹，湖南泓锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭上，湖南泓锐律师事务所律师。 被告：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路**。 法定代表人：倪道仁。 委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。 被告：中兴建设有限公司湖南分公司，，住所地湖南省长沙县星沙镇星沙大道以西望仙路以南（天和华城****） 负责人：张松林。 委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张新旗，男，公司员工。 被告：张松林，汉族。 委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。 第三人：杨**，男，汉族。 原告李炜与被告中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、被告中兴建设有限公司湖南分公司（以下简称中兴公司湖南分公司）、被告张松林以及第三人杨**民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月2日受理后立案号为（2017）湘0105民初6261号,于2019年3月21日作出（2017）湘0105民初6261号之五号民事裁定，以本案涉及的民间借贷案件与陆振生等人涉嫌伪造公司印章案相关联、有经济犯罪嫌疑为由裁定驳回原告李炜的起诉。李炜不服本院作出的（2017）湘0105民初6261号之五号民事裁定，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。湖南省长沙市中级人民法院于2019年11月4日作出（2019）湘01民终8952民事裁定，裁定撤销本院作出的（2017）湘0105民初6261号之五号民事裁定,指令本院审理。本院立现案号为（2020）湘0105民初1208号，后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。代理书记员易瑞洁担任庭审记录工作。原告李炜的委托诉讼代理人李莹、彭上，被告中兴公司的委托诉讼代理人季晓红，被告中兴公司湖南分公司的委托诉讼代理人季晓红、张新旗，被告张松林的委托诉讼代理人季晓红到庭参加了诉讼。第三人杨**经本院传票传唤,未到庭参加诉。本案现已审理终结。 原告李炜向本院提出诉讼请求：1、被告中兴公司湖南分公司、中兴公司归还原告借款本金1,300万元及资金占用费150万元；2、被告中兴公司湖南分公司向原告支付违约金312万元；3、第三人杨**向原告承担上述第一项诉讼请求的返还责任；4、被告中兴公司、中兴公司湖南分公司、杨**承担原告主张债权聘请律师产生的律师费234万元；5、被告张松林对上述第一项、第二项、第四项诉讼请求承担一般保证责任；6、被告中兴湖南分公司、中兴公司、杨**、张松林共同承担本案的诉讼费、财产保全费、财产保全保险费。事实和理由：2013年11月28日，被告中兴公司湖南分公司与原告李炜签署了《借款合同》，约定被告中兴公司湖南分公司向李炜借款1,300万元，借款用途为采购架管、扣件、塔吊等设备，借款期限为2013年11月28日至2016年11月28日，如实际放款日与该日期不符，以实际借款人收到款项的日期为准。被告张松林作为中兴公司湖南分公司的负责人、担保人在《借款合同》上签字。 2013年2月5日至2014年5月12日，原告通过约定账户向被告中兴公司湖南分公司另行指定的杨**账户支付借款本金累计1,300万元。但被告中兴公司湖南分公司通过杨**账户仅于2013年3月5日、2013年7月5日、2013年9月15日共计向告支付借款利息32.5万元，至今仍有借款本金1,300万元以及资金占用费150万元未支付。 原告多次向被告中兴公司湖南分公司催告，中兴公司湖南分公司拒不归还，被告张松林也没有按约定履行保证责任向原告还款。依据约定，被告中兴公司湖南分公司应向原告支付违约金312万元。原告为实现债权聘请律师，约定支付律师费234万元。依据《借款合同》第八条第1款的约定，应由被告中兴公司湖南分公司承担。根据《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故被告中兴公司应当承担上述归还借款本息的义务。被告张松林应对上述债务承担一般保证责任。 第三人杨**没有将所收的1,300万元支付给被告中兴公司湖南分公司或者被告中兴公司的，第三人杨**无权占有该笔款项，应当向原告返还1,300万元，并支付150万元资金占用费。 鉴于以上事实，原告为维护自身的合法权益，向人民法院起诉，提出前列诉求。 被告中兴公司、被告中兴公司湖南分公司共同辩称，一、被告中兴公司与原告李炜从未发生过借贷关系。被告中兴公司提供了公安机关的立案通知、鉴定材料、询问笔录，这些材料均证明原告李炜提交的借款合同上被告中兴公司湖南分公司的印章为假，被告中兴公司湖南分公司没有与原告李炜签订任何合同；原告李炜提交的银行汇款流水不能证明其与被告中兴公司湖南分公司发生往来，原告李炜没有提交证据证明其向被告中兴公司湖南分公司的账户汇入款项。二、原告李炜举证汇入第三人杨**账上的资金是陆振生与欧阳红银行资金往来的一部分，与本案没有任何关系。综上，通过银行流水可以看到,合同约定的借款时间是2013年11月28日至2016年11月28日，而原告主张的借款的起止时间是2013年2月5日至2014年5月12日,从整理的表格可以看出,按照原告的描述是从2013年11月28日后才与陆振生签订合同,那之前的钱到底是谁的钱。原告提供的借款合同与银行流水相互矛盾,可以看出借款合同的虚假性。提到陆振生是被告中兴公司湖南分公司的常务副总,实际上在刑事案件中才出现,不能用事后的判定来解释当前的借款行为。而且每个公司有很多常务副总,不具有对外借钱的职能,需要授权。所以这个案件从印章上看是假的,被告中兴公司并未与原告发生过借贷纠纷,从原告提供的合同来看起诉的时间和合同陈述的借贷时间不吻合,最后从合同的约定来看,原告是知晓被告中兴公司湖南分公司账户,但没有一分钱汇入该账户,从原告与陆振生的交易来看都是其与陆振生之间发生,与被告中兴公司没有发生过任何往来,因此,根据借贷的要素,借款、借据和汇款凭证均不具备。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告张松林辩称，根据公安机关的鉴定以及刑事判决第2页的内容可以印证,张松林签名与本人签名不一致,所以说张松林从未在李炜与陆振生所写借款合同即原告在本案中提交的借款合同上签过任何担保字样,张松林不存在表见代理，张松林不应当承担本案的担保责任。 第三人杨**经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、中兴建设有限公司湖南分公司经长沙县市场和质量监督管理局登记成立于2008年5月13日，公司类型为其他有限责任公司分公司，负责人为张松林；隶属于中兴建设有限公司。中兴建设有限公司经泰州市泰兴工商行政管理局登记成立于1992年11月17日，公司类型为有限责任公司。 二、2013年11月，原告李炜（甲方、出借人）与被告中兴公司湖南分公司（借款人、乙方）、被告张松林（保证人）签订了《借款合同》一份，该合同主要约定，乙方向甲方借款1,300万元；借款用途为采购架管、扣件、塔吊等设备；借款时间3年，从2013年11月28日至2016年11月28日止，如实际放款日与该日期不符，以实际借款人收到款项的日期为准，乙方收到款项后应立即出具收据，乙方出具的借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力；甲方以转账的形式将乙方所借款项打入乙方指定账户：借款人开户名：中兴建设有限公司湖南分公司；借款人账户800107x********；借款人开户行长沙银行星城支行，出款人开户名欧阳红；出借人账号622208190100********xx；出款人开户行长沙市工商银行汇通支行；保证条款：l、乙方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪用他用，不得用所借款项进行违法活动，否则，甲方有权要求乙方立即归还本金及所借款项利息，所产生的法律后果由乙方全权承担；2、乙方必须按照本合同约定的期限归还本金及利息，逾期不还的部分，甲方有限追回乙方所借款项；3、根据双方协商结果，在乙方所借款项规定时限内，甲方如需急用资金，甲方应提前15日内向乙方提出，乙方须将甲方资金本息归还；还款担保：本合同本息由张松林为乙方担保人，并由担保人向甲方出具担保函，作为本合同不可分割的组成部分。一旦乙方不能按期偿还借款本息，经甲方发出书面通知，由担保人承担还本付息责任；违约责任：1、乙方如未按合同规定归还借款，乙方应当承担违约金及诉讼所发生的一切费用，并承担甲方所聘律师的律师费、差旅费等；2、乙方如不按合同规定的用途使用借款，甲方有权随时收回所借款项，并要求乙方承担总借款金额24%的违约金；3、甲方认为发生或可能发生影响偿还能力的情形时，有权提前收回借款，乙方应无条件及时返还款项，乙方及担保人不得以任何形式及理由拒绝返还款项；合同争议的解决：1、本合同在履行过程中发生争议，由甲乙双方友好协商解决，也可由第三人调解解决，协商或调解不成的，可依法向甲方所在地人民法院提起诉讼。李炜在合同落款处甲方栏中签名，“中兴公司湖南分公司”在合同落款处乙方栏中加盖印章，“张松林”在合同落款处担保人栏中签名。 上述合同签订后，原告李炜通过欧阳红的银行账户（开户名欧阳红；账号622208190100********xx；开户行长沙市工商银行汇通支行）向第三人杨**的银行账户汇款，具体是：1、2013年2月5日向6222081901000xxxxxxxxx银行账户支付1,800,000元；2、2013年2月6日向6222081901000xxxxxxxxx银行账户支付200,000元；3、2013年4月1日向62220819010xxxxxxxxx银行账户支付2,000,000元；4、2013年11月10日向622208190100xxxxxxxxx银行账户支付200,000元；5、2013年12月10日向6222081901xxxxxxxxx银行账户支付600,000元；6、2013年12月31日向622208190100xxxxxxxxx银行账户支付305,000元；7、2014年1月15日向622208190100xxxxxxxxx银行账户支付305,000元；8、2014年1月24日向6222081901xxxxxxxxx银行账户支付790,000元；9、2014年4月5日向6222081901001xxxxxxxxx银行账户支付270,000元；10、2014年4月15日向6222081901001xxxxxxxxx银行账户支付280,000元；11、2014年5月12日向6222081901001xxxxxxxxx银行账户支付250,000元；12、2013年11月29日，欧阳红的银行账户62148573104x********向杨**的银行账户62148373********汇入6,000,000元。 6222081901001xxxxxxxxx银行账户于2013年3月5日向2898账户付款70,000元；6222081901001xxxxxxxxx银行账户于2013年7月5日向2898账户付款150,000元；6222081901001xxxxxxxxx银行账户于2013年9月15日向2898账户付款105,000元。 2014年9月16日，陆振生、被告中兴公司、被告中兴公司湖南分公司向欧阳红出具了一份《借款担保承诺》，该承诺的主要内容是，现有我司湖南分公司借到欧阳红人民币壹仟捌佰万元，用期至2015年12月30日，到期一次性归还此借款，由我中兴建设有限公司给予担保。如到期我司湖南分公司无法偿还，则由我中兴建设有限公司予以偿还。陆振生在该承诺书上签名，被告中兴公司、被告中兴湖南分公司加盖了印章。被告中兴公司、被告中兴湖南分公司对该证据的质证意见是，该承诺书的三性均不予认可，该承诺书上两被告公司的印章经公安机关鉴定为假章，且该承诺书是向欧阳红出具的，本案的原告是李炜，该证据与本案无关。 经被告中兴公司湖南分公司申请，本院调取了欧阳红2898银行账户的2011年8月至2019年1月的银行流水。被告中兴公司、中兴公司湖南分公司的质证意见是，一、银行流水自2013年2月5日至2016年8月，欧阳红、李炜与陆振生、陆振生的公司以及杨**、宋娜持续性发生往来，欧阳红与杨**的往来仅是其中的一部分，杨**、宋娜不是被告中兴公司的会计，任何一个单位都会有会计，但是任何一个单位经营以公司账户对外经营，中兴公司也不会例外，仅用公司账户对外经营。二、在银行流水上有很多解释不明白的事,陆振生汇给欧阳红的流水有时候会在一个月内汇款超一百万甚至两百万,最密集的是在2015年4月至2015年10月20日这六个月,数额远远超过欧阳红汇给陆振生的钱。从流水上看,宋娜也通过账户汇过很多钱给欧阳红,高达三四百万。我们与原告之间没有发生过任何往来,原告与陆振生之间的往来与我们中兴公司、中兴公司湖南分公司均无关。因汇款行为较为密集,数额较大,难以解释清楚,只是把这种情况向法庭反映。这个汇款里还有陆振生的振泰公司的汇款。综上，中兴公司没有与李炜发生过一分钱的往来，与李炜没有任何关系。原告李炜的质证意见是，原告在庭审也提交了相关欠条,陆振生与李炜还有另外一个民间借贷案件,我方也提交过一个清单。本案中,杨**是被告中兴公司湖南分公司的财务人员,杨**账户接受的款项是被告中兴公司湖南分公司的借款,与陆振生个人无关。从被告中兴公司湖南分公司申请法院调取的流水中可见,杨**恰好收取了原告共计1,300万元借款本金,与本案借款合同约定借款本金一致。并且本案依据的是借款合同,借款合同中不仅有被告中兴公司湖南分公司当时的常务副总陆振生的确认,还有被告中兴公司湖南分公司的工商登记负责人张松林作为担保人的亲笔签名,所以本案不应当与陆振生和李炜另外的民间借贷相混淆。 三、在诉讼过程中，泰兴市公安局向本院发出了调取证据通知书，该局侦办陆振生等人涉嫌伪造公司印章案需要向本院调取李炜在本院与中兴建设有限公司等诉讼材料。经被告中兴公司申请，本院向泰兴市公安局调取了该局侦办的陆振生等人涉嫌伪造公司印章案的鉴定文书（泰公物鉴字19号），该鉴定文书中的检材2为本案涉及的借款合同，该鉴定文书的鉴定意见2的内容是，“甲方和乙方分别为‘李炜’和‘中兴建设有限公司湖南分公司’、借款金额为1,300万元的借款合同复印件……上的‘中兴建设有限公司湖南分公司’印文与中兴建设有限公司提供的‘中兴建设有限公司湖南分公司’印章印文样本不是同一枚印章盖印或复制形成”，该鉴定意见4的内容是，“甲方和乙方分别为‘李炜’和‘中兴建设有限公司湖南分公司’、借款金额为1,300万元的借款合同复印件上的‘张松林’的字迹与中兴建设有限公司提供的书写时间为2012年至2014年的‘张松林’签名字迹样本不是同一人所写”。 四、在诉讼过程中，原告李炜委托的湖南泓锐律师事务所就张松林的签名自行委托了湖南正源司法鉴定服务中心进行字迹鉴定，原告提供的检材是“甲方和乙方分别为‘李炜’和‘中兴建设有限公司湖南分公司’、借款金额为1,300万元的借款合同”，样本是：1、《长沙市开福区人民法院送达回证》上“张松林”手写字迹；2、《管辖权异议上诉状》上“张松林”手写字迹；3、张松林的身份证复印件上“张松林”手写字迹；4、打印时间为“2013年11月29日”的《最高额联合抵押房屋清单》上“张松林”手写字迹；5、《最高额抵押合同》上“张松林”手写字迹；6、《抵押物清单》上“张松林”手写字迹。该所出具了（2018）湘正鉴咨字第22号咨询意见书，其咨询意见是，《借款合同》第3页上的“张松林”手写字迹与送检向样本字迹是同一人所写。三被告对该咨询意见书的质证意见是，对该意见书的三性均不予认可，张松林的字迹鉴定在泰兴市公安局的鉴定文书中已经鉴定为假，律师事务所单方委托的咨询意见书不能作为本案的证据使用。 五、就泰兴市公安局向本院调取印章事项，泰兴市公安局刑事侦查终结后向江苏省泰兴市人民检察院移送审查起诉。江苏省泰兴市人民检察院以泰检诉刑诉[2019]531号起诉书指控陆振生犯伪造公司印章罪,于2019年9月3日向江苏省泰兴市人民法院提起公诉。江苏省泰兴市人民检察院在泰检诉刑诉[2019]531号起诉书指控陆振生的犯罪事实是（涉及本案的），2013年,陆振生在没有中兴建设有限公司委托或者授权的情况下,先后伙同汪朝进(另案处理)伪造“中兴建设有限公司湖南分公司”行政章1枚,伙同张锦宏、李进国、朱志仁(均另案处理)伪造“中兴建设有限公司”行政章1枚。2013年下半年至2016年上半年,陆振生采取冒用中兴建设有限公司名义借款或者冒用中兴建设有限公司湖南分公司名义并以其个人名义共同借款的方式,向李炜、刘乐、颜维君、谭树雄、周跃进等5人借款合计人民币2,700万元,并在借据、承诺书等文书中加盖上述2枚伪造印章,所借款项均被其个人支用。后因陆振生未能按时偿还本息,上述出借人提起民事诉讼,已造成中兴建设有限公司实际经济损失人民币1074.00826万元。具体分述如下:1、2013年下半年,陆振生冒用充中兴建设有限公司湖南分公司名义向李炜借款人民币1,300万元,并采用在借款合同上加盖伪造的“中兴建设有限公司湖南分公司”印章、伪造张松林个人签名的方式进行担保,后李炜将该款项通过欧阳红的账户汇至陆振生指定的杨**个人账户。2014年9月16日陆振生冒用中兴建设有限公司名义对该笔借款进行担保,并在借款担保承诺中加盖伪造的“中兴建设有限公司”、“中兴建设有限公司湖南分公司”印章。经鉴定,上述借款合同、借款担保承诺上的印章与中兴建设有限公司提供的印文样本均不是同一枚印章盖印形成,借款合同中的张松林签名与张松林本人签名字迹样本不是同一人所写……。 江苏省泰兴市人民法院于2019年11月27日作出（2019）苏1283刑初575号刑事判决。在该判决书中，陆振生本人的辩称意见是，1、起诉书指控的款项不是其个人使用,都是公司使用;2、其没有伙同张锦宏、李进国私刻中兴建设有限公司总公司的章。后又表示法院判决其伪造两枚公司印章,其认罪认罚；在该判决书中查明的事实是，陆振生于2013年在未得到中兴建设有限公司委托或者授权的情况下,先后伙同汪朝进(另案处理)伪造“中兴建设有限公司湖南分公司”行政章1枚;伙同张锦宏、李进国、朱志仁(均另案处理)伪造“中兴建设有限公司”行政章1枚。2013年下半年至2016年上半年,陆振生冒用中兴建设有限公司的名义借款,或冒用中兴建设有限公司湖南分公司的名义和其个人名义共同借款,共向李炜、刘乐、颜维君、谭树雄、周跃进等5人借款合计人民币2,700万元,并在借据、承诺书等文书中加盖上述2枚伪造的印章。至案发未能按时偿还本息,给中兴建设有限公司造成了经济损失；在该判决书中说明部分对借款用途的处理意见是，于公诉机关指控“陆振生借款合计人民币2,700万元均被其个人支用”的公诉意见及陆振生提出“起诉书指控的款项都是公司使用”的辩解意见,经查,现有证据均不能证实唯一性,故对此公诉意见和辩解意见,均不予采纳；其判决结果是，陆振生犯伪造公司印章罪,判处有期徒刑二年;与前罪所判处的刑罚有期徒刑五年、并处没收财产人民币六十万元实行并罚,决定执行有期徒刑六年六个月,并处没收财产人民币六十万元。 陆振生不服江苏省泰兴市人民法院作出的（2019）苏1283刑初575号刑事判决，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。陆振生上诉称:1、其系中兴建设有限公司湖南分公司常务副总经理,其出于经营之需,有权私刻“中兴建设有限公司湖南分公司”印章;2、认定其与他人共同私刻“中兴建设有限公司”印章证据不足。综上,原判决认定的事实不清,证据不足,量刑错误,请求二审改判。江苏省泰州市中级人民法院于2020年1月6日作出（2019）苏12刑终300号刑事裁定，认为，陆振生伙同他人伪造公司印章,其行为已构成伪造公司印章罪,且系共同犯罪,依法应予惩处。陆振生在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决,依法应当实行数罪并罚。其在借据、承诺书等文书中加盖伪造的公司印章给公司造成经济损失,可酌情从重处罚。原判决认定的事实清楚、定性准确、量刑适当、审判程序合法,应予维持。关于陆振生所持“其系中兴建设有限公司湖南分公司常务副总经理,其出于经营之需,有权私刻分公司印章”之上诉理由,该院认为,公司印章系公司经营管理的极重要的凭证,其印制及使用必须符合国家及单位的相关规定,任何人未经公司同意,不得私刻印章并使用,本案中,上诉人陆振生作为一名分公司常务副总经理,其私制印章并使用,明显违反了国家的相关规定,应依法予以处罚,该上诉理由查无法律依据,不予采纳……；裁定驳回上诉，维持原判。 以上事实有借款合同、银行流水、刑事判决书、刑事裁定书、当事人陈述以及庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，本院（2017）湘0105民初6261号民事案件经湖南省长沙市中级人民法院撤销原裁定，指令本院审理，故本案是（2017）湘0105民初6261号案件的继续审理，与（2017）湘0105民初6261号是同一案件，（2017）湘0105民初6261号案件的诉讼行为在本案中仍有效。本案审理的民间借贷法律关系与江苏省泰兴市人民法院审结的（2019）苏1283刑初575号陆振生伪造公司印章刑事案件存在利害关系。江苏省泰兴市人民法院在（2019）苏1283刑初575号刑事案件中明确认定，本案关键证据即李炜与中兴建设公司湖南分公司签订的借款金额为1,300万元的借款合同中中兴建设公司湖南分公司的印章是陆振生伙同他人伪造的，不是中兴建设公司湖南分公司的备案印章，同时也认定了陆振生是李炜与中兴建设公司湖南分公司签订的借款金额为1,300万元的借款合同中参与人，陆振生不仅参与了与李炜的借款，还参与了刘乐、颜维君、谭树雄、周跃进等人的借款。本院认为，本案的争议焦点是，一、在公司印章是伪造的情况下，借款合同的效力以及借款金额、借款利息的认定；二、各被告的责任认定；三、第三人杨**的责任认定；四、原告诉讼请求的合理性、合法性的分析。对此，本院分述如下： 一、对于焦点一的分析。根据江苏省泰兴市人民法院的（2019）苏1283刑初575号刑事判决书以及江苏省泰州市中级人民法院的（2019）苏12刑终300号刑事裁定书中查明的事实，结合本案的证据情况可以综合认定，陆振生作为被告中兴公司湖南分公司常务副总经理,其私制印章并在与李炜签订借款合同时使用；在与李炜签订的借款合同中明确约定借款用途是采购架管、扣件、塔吊等设备。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定的裁判思路，真人假章的合同要着重考察盖章之人是否有代表权。陆振生盖章且签名的行为本质是表明行为人从事的职务行为，而且上述借款经过足以形成让李炜相信该笔借款是陆振生以被告中兴公司湖南分公司常务副总的身份代表被告中兴公司湖南分公司所借的权利外观，故尽管印章为假，但是并不影响李炜作为善意相对人相信该借款是被告中兴公司湖南分公司所借。本案诉争的款项虽然没有按借款合同的约定支付至被告中兴公司湖南分公司的账户，但是根据江苏省泰兴市人民检察院在泰检诉刑诉[2019]531号起诉书指控陆振生的犯罪事实中查明的事实即“陆振生冒用充中兴建设有限公司湖南分公司名义向李炜借款人民币1,300万元,并采用在借款合同上加盖伪造的“中兴建设有限公司湖南分公司”印章、伪造张松林个人签名的方式进行担保,后李炜将该款项通过欧阳红的账户汇至陆振生指定的杨**个人账户”的表述，以及陆振生本人在刑事判决的“起诉书指控的款项都是公司使用”的供述与辩解，结合本案中原告李炜向杨**账户支付款项、杨**作为被告中兴公司湖南分公司财务人员在税务机关的信息、杨**私人银行账户的流水可以认定，李炜向杨**账户支付借款是受陆振生的安排。作为善意的出借方，李炜已经尽到了证明中兴公司湖南分公司是借款相对方的举证责任。同时在江苏省泰兴市人民法院以及江苏省泰州市中级人民法院在审理陆振生伪造公司印章罪的刑事判决书中均有“给中兴建设有限公司造成了经济损失”的论述。综上，李炜提交的2013年11月李炜作为出借人与被告中兴公司湖南分公司作为借款人签订的《借款合同》为有效合同，双方当事人应当按合同的约定履行各自的合同义务。原告李炜履行了借款义务，被告中兴公司湖南分公司应当履行还本付息的义务。 合法的债权受法律保护。民间借贷合同具有实践性特征，合同成立和生效不仅要有当事人的合意，还要有支付凭证。借据以及银行付款凭证等是证明双方存在借贷发生的直接证据，具有较强的证明力。本案中就原告的借款以及支付情况，原告向本院提交了借款合同，银行流水。本院认为，对于借款事实是否发生应当结合借款金额、款项交付情况、当事人的经济能力、交易习惯、证人证言、当事人财产变动情况等事实和因素，进行综合判断。李炜通过欧阳红的银行账户向杨**支付的金额有1,300万元，共计有12笔，虽然有四笔合计金额为420万元的转账是发生在签订借款合同之前，但是结合被告中兴公司提出的“欧阳红、李炜与陆振生、陆振生的公司以及杨**、宋娜持续性发生往来，欧阳红与杨**的往来仅是其中的一部分”的观点，以及江苏省泰兴市人民法院对于陆振生给中兴公司造成损失的金额的表述，本院认为，李炜向被告中兴公司湖南分公司支付的借款本金为1,300万元。 双方在借款合同中未约定借款利率，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告李炜可以向被告主张逾期之后的资金占用费。该资金占用费应当以1,300万元为本金，利率按年利率6%从借款到期之日即2016年11月28日开始计算，至本息付清之日止，但应剔除原告李炜在起诉状中认可的32.5万元，且应当以其诉求150万元为限。 二、对于焦点二的分析。如前所述，被告中兴公司湖南分公司应当对原告李炜的借款本息承担清偿责任，被告中兴公司湖南分公司为被告中兴公司设立的没有独立法人资格的分支机构，其对外的债权债务应当由被告中兴公司承担。故被告中兴公司应当对被告中兴公司湖南分公司的向原告李炜的清偿责任承担共同清偿责任。 被告张松林的责任。原告李炜主张张松林是借款合同的担保人，应当对被告的清偿责任承担一般保证责任。被告张松林认为，根据江苏省泰兴市人民检察院以泰检诉刑诉[2019]531号起诉书中指控的事实以及泰兴市公安局的鉴定意见即“借款合同中的张松林签名与张松林本人签名字迹样本不是同一人所写”的意见，认为张松林从未在李炜与陆振生所写借款合同即原告在本案中提交的借款合同上签过任何担保字样,张松林不存在表见代表，张松林不应当承担本案的担保责任。本院认为，虽然江苏省泰兴市人民检察院和泰兴市公安局对鉴定文书（泰公物鉴字19号）的鉴定意见在陆振生的刑事案件中向江苏省泰兴市人民法院进行了说明，但是江苏省泰兴市人民法院未在（2019）苏1283刑初575号刑事案件作出任何结论性意见和判断，况且根据该“不是同一人所写”鉴定结论也不能否认在《借款合同》上有张松林的签名。故被告张松林就是否在《借款合同》上签名的真实性未尽到其举证责任，应当承担举证不能的不利后果。对于原告李炜要求被告张松林承担一般保证责任的诉求，本院予以支持。 三、对于第三人杨**的责任。如前认定的案件事实，杨**是出借了其银行账户作为李炜向中兴公司湖南分公司支付借款的收款账户，故杨**不是借款合同的当事人，原告李炜以借款合同的事实和理由要求杨**承担责任的依据不足，本院不予支持。 四、对于原告诉求的分析。1、对于本金和利息，本院在前已有论述，不再赘述。被告中兴公司和被告中兴公司湖南分公司应当向原告李炜清偿的借款本金为1,300万元，资金占用费应当以1,300万元为本金，利率按年利率6%从借款到期之日即2016年11月29日开始计算，至本息付清之日止，应剔除已经支付的32.5万元，且应当以其诉求150万元为限；2、违约金312万元的诉求。因原告未举证证明被告中兴公司湖南分公司存在违反合同约定的事实，该诉求本院不予支持；3、第三人杨**的责任本院在前已有论述，不再赘述。第三人杨**在本案中不承担返还责任；4、律师费234万元的诉求。在借款合同中有关于律师费的约定，但是原告李炜诉求的律师费234万元过高，本院根据本案的实际情况调整为60万元（约为本金的5%），超过部分本院不予支持；5、被告张松林的责任。本院在前已有论述，不再赘述。被告张松林对被告中兴公司和被告中兴公司湖南分公司的向原告李炜清偿的借款本息范围内承担一般保证责任。对于原告其他的诉求，因未提交证据，本院不予支持。对于被告方提出杨**、欧阳红、李炜与陆振生、陆振生的公司发生的其他经济往来，并不影响本案的审理，如有其他经济纠纷，可另行处理。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条的规定，判决如下： 一、被告中兴建设有限公司、被告中兴建设有限公司湖南分公司于本判决生效之日起5日内向原告李炜支付借款本金1,300万元； 二、被告中兴建设有限公司、被告中兴建设有限公司湖南分公司于本判决生效之日起5日内向原告李炜支付借款本金的资金占用费，资金占用费应当以1,300万元为本金，利率按年利率6%从2016年11月29日开始计算，至本息付清之日止，剔除32.5万元，且以150万元为限； 三、被告中兴建设有限公司、被告中兴建设有限公司湖南分公司于本判决生效之日起5日内向原告李炜支付律师费60万元； 四、被告张松林对被告中兴建设有限公司和被告中兴建设有限公司湖南分公司的向原告李炜清偿的借款本息范围内承担一般保证责任； 五、驳回原告李炜的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案诉讼费用141,560元，财产保全费5,000元，公告费1,120元，合计147,680元，由被告中兴建设有限公司、被告中兴建设有限公司湖南分公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长 刘 伟 人民陪审员 尹 敏 人民陪审员 刘丽清 二〇二〇年七月十四日 代理书记员 易瑞洁