福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终763号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院 上诉人（原审被告人）蔡鸿图，男，1970年2月2日出生于福建省石狮市，汉族，中专文化，务工，住石狮市。2012年11月24日，因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑七个月，2012年12月27日刑满释放。 上诉人（原审被告人）蔡宇杰，男，1995年6月25日出生于福建省石狮市，汉族，高中文化，务工，住石狮市。 上述二被告人均因本案于2019年12月26日被抓获，同日被刑事拘留，2020年1月15日被逮捕。现均羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人蔡鸿图、蔡宇杰犯挪用资金罪一案，于2020年5月21日作出（2019）闽0581刑初252号刑事判决，原审被告人蔡鸿图、蔡宇杰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人蔡鸿图与被告人蔡宇杰系父子关系。蔡鸿图原系石狮市××服饰商标有限公司广州办事处出纳员，工作职责为按照公司要求购买或出售服装辅料，办理资金的收支出入等。2019年4月至11月间，被告人蔡鸿图利用出纳的职务便利，多次挪用公司资金给被告人蔡宇杰用于投资营利。自2019年8月份起，被告人蔡宇杰在明知被告人蔡鸿图系挪用资金给其使用的情况下，仍然要求被告人蔡鸿图继续利用上述职务便利，挪用该公司资金供其用于投资营利。2019年11月13日，××公司发现公司资金被挪用后，被告人蔡鸿图和蔡宇杰向××公司坦白挪用公司资金用于投资营利的事实。经核查，被告人蔡鸿图挪用资金数额为人民币2138055.29元，其中被告人蔡宇杰参与挪用资金数额为人民币1734348.29元。案发后，二被告人挪用的上述钱款均未能退还给××公司。 2019年12月26日，被告人蔡鸿图、蔡宇杰在石狮市八七路荣誉酒店旁的八马茶叶店被公安民警抓获。 原判认定上述事实有：被害单位的法定代表人邱华培陈述、证人吴某的证言、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、电子数据光盘、工作说明、报案说明、委托报案书、蔡鸿图挪用××公司款明细表、营业执照、银行卡历史转折明细、资金核算、银行卡存取款日记账、农业银行账户交易明细清单、支付宝转账明细、承诺书、抓获经过、工作说明、如意彩票网站截图、涉案账户内余额情况、冻结资金情况、刑事判决书、释放证明书、户籍证明及被告人蔡鸿图、蔡宇杰供述等证据证实。 原判认为，被告人蔡鸿图、蔡宇杰的行为均已构成挪用资金罪。其中，被告人蔡鸿图属数额较大不退还的情形。被告人蔡鸿图具有故意犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人蔡鸿图归案后基本如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人蔡鸿图犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年四个月；二、被告人蔡宇杰犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年八个月；三、责令被告人蔡鸿图与被告人蔡宇杰共同赔偿被害单位石狮市××服饰商标有限公司经济损失人民币1734348.29元，责令被告人蔡鸿图赔偿被害单位石狮市××服饰商标有限公司经济损失人民币403707元。扣押在案的白色VIVOX9手机一部予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人蔡鸿图诉称，其主动向××公司老板邱华培坦白挪用资金的事，知道邱华培随时会报案，邱华培将其从广州叫回石狮时，其知道邱华培是要报案的，应认定其具有自首情节，请求予以改判较轻刑罚。 上诉人蔡宇杰诉称，其系2019年10月中旬才知道蔡鸿图挪用××公司的资金，其涉案金额应为10月中旬后的数额，其是从犯，具有自首情节，请求予以改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人蔡鸿图、蔡宇杰犯挪用资金罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人蔡宇杰参与挪用资金的时间及数额。经查，上诉人蔡鸿图供述其于2019年6、7月份即告知蔡宇杰挪用××公司资金，上诉人蔡宇杰供认于2019年8月份知道蔡鸿图挪用××公司资金给其使用，原判根据二人的供述就低认定上诉人蔡宇杰于2019年8月份参与挪用资金并结合银行交易明细就低从该月最后一笔转账开始认定其犯罪数额，已是作出对其有利的认定，上诉人蔡宇杰提出是10月中旬才参与的相关意见与事实不符，不能成立，不予采纳。 关于两名上诉人是否具有自首情节的问题。经查，公安机关根据××公司老板邱华培提供的线索在石狮市八七路荣誉酒店旁的八马茶叶店抓获两名上诉人，两名上诉人不具有到案的主动性，依法不能认定为自首。故两名上诉人提出具有自首情节的意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人蔡鸿图与上诉人蔡宇杰共同利用蔡鸿图作为公司出纳的职务便利，挪用公司资金用于营利活动，其中上诉人蔡鸿图挪用资金数额为人民币2138055.29元，上诉人蔡宇杰参与挪用资金数额为人民币1734348.29元，其行为均已构成挪用资金罪。其中，上诉人蔡鸿图属数额较大不退还的情形。在共同犯罪中，上诉人蔡宇杰要求蔡鸿图挪用资金供其使用，实际支配使用涉案资金，行为积极主动，依法不应认定为从犯，故上诉人蔡宇杰提出其是从犯的理由不能成立，不予采纳。上诉人蔡鸿图具有犯罪前科，予以酌情从重处罚。上诉人蔡鸿图如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。两名上诉人要求改判的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年七月三十一日 书记员  张玲玲 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。