山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2331号上诉人（原审被告）：烟台启光清洁能源科技有限公司，住所地山东省蓬莱市北沟镇明福路**。法定代表人：张岗，总经理。委托诉讼代理人：杨程成，山东德衡（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁市汇金民间资本管理有限公司，住所地济宁市红星路红星**对过。法定代表人：李保军，董事长。委托诉讼代理人：李瑞国，山东圣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐静，山东圣和律师事务所律师。原审被告：山东恒源鑫建设工程股份有限公司，住所地邹城市平阳寺镇平阳寺村。法定代表人：刘景奎，董事长。原审被告：山东鲁任投资担保有限公司，住所地济宁市任城区李营街道办事处济阳路中小企业服务中心。法定代表人：李良纯，董事长。原审被告：刘景奎，男，1962年11月26日出生，汉族，住邹城市。原审被告：张振美（刘景奎之妻），1963年7月30日出生，汉族，住邹城市。原审被告：刘婧，女，1970年12月10日出生，汉族，住邹城市。原审被告：李志明（刘婧之夫），1967年5月13日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：刘婧，系李志明之妻。烟台启光清洁能源科技有限公司（以下简称启光公司）与济宁市汇金民间资本管理有限公司（以下简称汇金公司）、原审被告山东恒源鑫建设工程股份有限公司（以下简称恒源鑫公司）、山东鲁任投资担保有限公司（以下简称鲁任公司）、刘景奎、张振美、刘婧、李志明民间借贷纠纷一案，济宁市任城区人民法院于2017年9月20日作出(2016）鲁0811民初12072号民事判决，启光公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年2月13日作出(2018）鲁08民终509号民事裁定，发回重审。济宁市任城区人民法院重审后，于2019年4月29日作出(2018)鲁0811民初2800号民事判决，启光公司不服该重审判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启光公司上诉请求：撤销（2018）鲁0811民初2800号民事判决书,依法改判驳回被上诉人济宁市汇金民间资本管理有限公司对上诉人烟台启光清洁能源科技有限公司的诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人烟台启光清洁能源科技有限公司承担连带清偿责任，属于认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、上诉人于一审时申请对相关合同中的公章真伪进行鉴定，并积极配合鉴定工作，一审法院认为无双方经质证认可的鉴定比对材料而终止鉴定工作，并推定涉案合同中上诉人公章具有真实性，与事实不符且违反相关法律规定。我国《司法鉴定程序通则》第十五条、第二十九条明确规定了终止鉴定的集中情形：“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；鉴定用途不合法或者违背社会公德的；鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的；委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的；鉴定材料发生耗损，委托人不能补充提供的；委托人拒不履行司法鉴定委托书规定的义务、被鉴定人拒不配合或者鉴定活动受到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的；委托人主动撤销鉴定委托，或者委托人、诉讼当事人拒绝支付鉴定费用的；因不可抗力致使鉴定无法继续进行的；其他需要终止鉴定的情形。”本案的鉴定工作并不存在上述法律规定的终止鉴定的情形。上诉人启光公司已经根据法院要求提供了同时期对外签订合同中加盖的印章、同时期蓬莱市市场监督管理局登记注册档案中留存的公章作为比对样本。且也已经申请法院调取于蓬莱市公安局调取备案印章，只是因蓬莱市公安局备案印章管理不规范，无法提供备案公章，但无法提供备案公章并非上诉人的过错，一审法院据此终结鉴定程序，并推定涉案合同中加盖的上诉人的公章具有真实性，明显认定事实错误，且违反上述法律规定。二、对于本案无双方经质证认可的鉴定比对材料的情形，应当由法院依职权对鉴定的比对材料进行认定，蓬莱市市场监督管理局登记注册档案中留存的上诉人公章依法应当作为鉴定比对样本。原一审卷宗第52页由鉴定机构向原一审法院出具的《印章印文鉴定需提供的材料》中明确载明：“印章印文鉴定需要提供与被鉴定因为同期盖印形成的其他印文原件，或者提供在工商或公安等国家法定部门备案或者使用的该印文原件。”本案上诉人已经申请一审法院对公安机关备案公章或者工商局留存公章进行调取。工商局调取公章为涉案争议合同中加盖公章同时期使用的公章，被上诉人济宁市汇金民间资本管理有限公司也无相反证据证明工商局留存的上诉人公章为虚假公章。因此，一审法院经上诉人申请于蓬莱市市场监督管理局登记注册档案中留存的公章依法应当作为鉴定比对样本。原一审卷宗的《印章印文鉴定需提供的材料》还规定：“印章印文鉴定样本一般应具备以下三个条件之一方可对外委托：1、经法庭质证双方认可的样本材料；2、依法调取的在国家法定部门备案的样本材料；3、法庭认可并书面要求使用的样本材料。”根据上述规定，并非仅有经双方质证认可的样本才可作为比对样本。本案双方对比对检材无法经质证认可，一审法院应当依职权对其于蓬莱市市场监督管理局登记注册档案中留存的上诉人公章进行认定，以继续鉴定程序。三、一审法院根据原一审对张岗的询问笔录认定上诉人对借款合同、保证合同所提异议不成立，与事实不符。原一审卷宗中2017年2月24日16：30时，原一审法官给张岗的询问笔录中表示“郭怡彬在电话中称当时有保证这么一回事，只是保证过期了，安排张岗来复印保证协议”。但上述仅为原一审法院单方陈述，未留存当时其与郭怡彬的录音，也无法核实真实性。庭后与郭怡彬核实，其并未收到任何电话，也未作出上述表示。且笔录中张岗仅表示其来阅卷，也未对涉案债权事宜作出任何表示，其于笔录中签字也无法证明对郭怡彬的陈述进行认可。张岗于笔录中未对借款合同、保证合同进行认可，该笔录也无法证明郭怡彬是否做出有效陈述。因此该份询问笔录不得作为认定本案事实的依据。一审法院根据原一审对张岗的询问笔录认定上诉人对借款合同、保证合同所提异议不成立，与事实不符。综上，借款合同、保证合同中上诉人的公章并非上诉人的真实公章，且对原审被告山东恒鑫源建设工程股份有限公司于被上诉人济宁市汇金民间资本管理有限公司的借款并不知情，因此上诉人不应当承担保证责任。汇金公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人作为本案担保当事人为逃避担保责任，实际是歪曲事实，故意编造理由拖延诉讼时间，制造诉累。一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、上诉人在上诉状中称：“上诉人一审时申请对相关合同中的公章真伪进行鉴定，并积极配合鉴定工作，一审法院认为无双方经质证认可的鉴定比对材料而终止鉴定工作，并推定涉案合同上诉人公章具有真实性，与事实不符且违反相关法律规定”。上诉人陈述不实，一审法院已完全查清，对事实不存在推定，适用法律正确。本案这次开庭实际是第四次开庭，之所以这样，完全是因为上诉人滥用诉权，意预拖延甚至摆脱担保责任之目的。事实经过是这样的：本案被上诉人向一审法院提起诉讼系在2016年12月7日，法院传唤通知开庭时间为2017年2月24日，开庭当天，本案借款人刘景奎陪同上诉人的副总张岗（张岗现在为本案上诉人的现任法定代表人）到庭参加诉讼，庭审中核实当事人身份时，因张岗未带上诉人出具的委托书，法庭为确实查明事实防止因缺席审理带来不必要的麻烦，对张岗带来的意见做了个询问笔录决定延期开庭，该笔录中显示上诉人的法定代表人郭怡彬当时在电话中（当时通电话）承认:“有保证这一回事，只是保证过期了，安排张岗来复印保证协议”，在该询问笔录中有张岗本人及本案一审被告（本案借款人）恒源鑫公司的法定代表人刘景奎的签字(详见2017年2月24日法庭询问笔录)，后法院确定开庭时间延期至2017年2月28日，后开庭时上诉人在庭审中提出公章及法定代表人私章的鉴定申请。为切实查明案情法院又休庭延期审理，并要求上诉人15日内写出鉴定申请缴纳鉴定费用并提供鉴定用剪材(2017年2月28日开庭笔录)，可上诉人以种种理由未在法官的指定期间缴纳鉴定费且提供不出剪材，不按法官指定期间到庭共同选择鉴定机构，直到2017年4月23日上诉人的代理人突然到一审法院共同选鉴定机构，鉴于上诉人路途较远，主审法官电话通知被上诉人代理人，但鉴于上诉人未在法定期间通知，被上诉人的代理律师开庭无法短时间到达，未形成共同意见，但上诉人的上述行为严格意义上讲其未在指定期间提出申请缴纳鉴定费且提供鉴定剪材，就应承担不利后果。为查明案件事实，法庭又给了上诉人一个机会。在法庭几次沟通确定2017年7月7日双方选定鉴定机构，当庭双方已抓阄的形式选定鉴定机构，为不影响案件审限，主审法官当庭指定上诉人10日内提供鉴定剪材(详见2017年法庭笔录)，并确定于2017年8月10目开庭审理，可指定期间过去了上诉人一直未提供，上诉人在开庭时间亦拒不到庭，只是到2017年8月9日邮寄了审理法院传达室所谓相关资料（传到室未转交法庭），当时法庭已开庭完毕，后上诉人以2017年8月9日邮寄到剪材为由提出上诉，抛出指定期间不说，上诉人完全可以在开庭时带来相关鉴定剪材，可上诉人始终戏弄法官把法律当儿戏，违反法律规定理应承担不利后果。由于上诉人故意行为，经第一次上诉，二审法院认为程序瑕疵，再次给上诉人一个机会，于2018年2月13日作出（2018）鲁08民终字509号裁决书案件发回重审。本案一审二次审理期间，上诉人申请对《借款合同》《保证合同》原“印章”进行鉴定，被上诉人提交了上诉人在借款时提供的盖有上诉人印章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、上诉人出具的资产负债表等七份材料作为比对材料，上诉人不予认可；上诉人提交所谓三份“合同”因使用时间在签订《借款合同》、《担保合同》之后，且被上诉人对其来源合法性提出质疑，因为在第一次审理中提供比对检材时上诉人未提供，具有伪造之嫌，至于调查的工商注册使用的印章作为鉴定比对材料的问题，被上诉人明确指出，因为该“印章”在2015年1月5日使用，而签订《借款合同》、《担保合同》在2014年11月25日，其“使用”印章之后，不能作为比对材料使用。另一方面，上诉人开始工商注册成立时间在2014年7月21日，在工商注册时理应许多盖有印章之处，而工商部门又无其他盖有“北斗航天（烟台）能源科技有限公司”印章的材料，让人一看就明白事由，结合本案第一次审理时上诉人现任法定代表人的调查笔录对事实的陈述，一审法院认定鉴定工作无法进行，认定“启光公司对借款合同、保证合同所提异议不成立，本院不予采信”。符合案件认定事实定案标准，不是推定。综合以上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人歪曲事实，故意编造理由拖延诉讼时间，制造诉累，对其民事行为责任理应承担。请求法院明察秋毫，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。鲁任公司陈述称，对上诉人上诉无意见。李志明、刘婧陈述称，对上诉人的上诉无意见。恒源鑫公司、刘景奎、张振美未陈述。汇金公司向一审法院起诉请求：１．请求判令各被告偿还原告借款本金300万元；２．判令各被告偿还欠款利息（从2015年7月30日起至判决生效确定履行的最后一日止，按月利率2分计算）；3．诉讼费、律师费等由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月25日，汇金公司与恒源鑫公司签订借款合同，约定恒源鑫公司向汇金公司借款300万元用于工程施工，利率为每月2%，借款期限自2014年11月25日至2015年6月10日。启光公司、刘景奎及邹城市冰海散热器有限公司分别在借款合同中保证人处签字或盖章。同日，汇金公司、恒源鑫公司与鲁任公司、启光公司、刘景奎及邹城市冰海散热器有限公司签订保证合同，汇金公司、恒源鑫公司与刘景奎、张振美、刘婧、李志明签订保证合同，分别为上述借款提供连带责任保证，保证期间为债务履行期限届满之日起二年。后恒源鑫公司于2014年11月至2015年8月共支付汇金公司借款利息50万元。借款到期后，汇金公司将恒源鑫公司、鲁任公司、启光公司、邹城市冰海散热器有限公司、刘景奎、张振美、刘婧、李志明起诉至该院，在诉讼中因邹城市冰海散热器有限公司无法送达，汇金公司撤回了对该公司的起诉。另查明，刘景奎与张振美系夫妻关系，刘婧与李志明系夫妻关系。启光公司于2014年7月21日设立，设立名称为北斗航天（烟台）能源科技有限公司，于2015年4月30日变更名称为北斗航天能源科技（烟台）有限公司，又于2018年3月12日变更名称为烟台启光清洁能源科技有限公司。一审法院认为，债务应当清偿，恒源鑫公司向汇金公司借款后，仅偿还了利息50万元，汇金公司要求恒源鑫公司偿还借款本金300万元及利息的诉讼请求，该院予以支持。恒源鑫公司已将利息支付至2015年8月5日，汇金公司主张的利息应当自2015年8月6日开始计算。鲁任公司、启光公司、刘景奎、张振美、刘婧、李志明分别与汇金公司、恒源鑫公司签订保证合同，明确约定保证方式为连带责任保证，其应当承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后，可向恒源鑫公司追偿。汇金公司主张律师费由被告承担，但未提供证据证明，对该主张该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告山东恒源鑫建设工程股份有限公司于本判决生效后十日内偿还原告济宁市汇金民间资本管理有限公司借款本金300万元及利息（以300万元为基数，自2015年8月6日起至判决生效确定履行之日止，按月利率2%计算）；二、被告山东鲁任投资担保有限公司、烟台启光清洁能源科技有限公司、刘景奎、张振美、刘婧、李志明对上述第一项承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，可向被告山东恒源鑫建设工程股份有限公司追偿；三、驳回原告济宁市汇金民间资本管理有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，财产保全费5000元，由被告山东恒源鑫建设工程股份有限公司、山东鲁任投资担保有限公司、烟台启光清洁能源科技有限公司、刘景奎、张振美、刘婧、李志明共同负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审的焦点是上诉人是否应承担保证责任。关于一审法院终止鉴定问题，启光公司对汇金公司提供的证据6中的借款合同、保证合同提出异议并申请对公章的真实性进行鉴定，但是其未能提供双方质证认可的鉴定比对材料，一审法院因此终止鉴定符合法律规定。另外，根据一审查明的事实，本案原一审期间，时任启光公司副经理张岗和刘景奎一起到一审法院阅卷，因其未办理委托手续，案件承办人在向启光公司经理郭怡彬电话核实时，郭怡彬电话中称启光公司提供担保是事实，只是担保过期了，公司安排张岗去复印保证合同，故一审法院采信证据6中的借款合同、保证合同为本案有效证据有事实及法律依据，启光公司应按照保证合同的约定承担保证责任。综上所述，启光公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人烟台启光清洁能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 李延存审判员 张 涵二〇二〇年七月二十日书记员 闫 伟