新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新4002刑初483号 公诉机关伊宁市人民检察院。 被告人包文彬，男，1986年6月6日出生，蒙古族，中专文化，居民身份证号×××，个体，户籍所在地内蒙古自治区科尔沁左翼中旗宝龙山镇，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。因涉嫌合同诈骗，于2019年2月15日被伊宁市公安局上网追逃，同年2月18日被山东省龙口市公安局东莱派出所抓获，临时羁押于山东省龙口市看守所，2019年3月1日临时羁押于秦皇岛市看守所，2019年3月10日被伊宁市公安局刑事拘留，同年4月16日经伊宁市人民检察院批准逮捕，同日由伊宁市公安局执行逮捕。现羁押于伊宁市看守所。 辩护人高新民，新疆伯仲律师事务所律师。 伊宁市人民检察院以伊宁市检公诉刑诉（2019）1448号起诉书指控被告人包文彬犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊宁市人民检察院指派检察员王义娜、陈佳荣出庭支持公诉，被告人包文彬及其辩护人高新民到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年1月8日，被告人包文彬在伊宁市工商局登记注册“旭格装饰设计有限公司”，其为该公司法人。2016年9月27日，被告人包文彬又在伊宁市工商局登记注册“水木南山装饰设计有限公司”，将该公司注册到其员工马某1名下，2017年7月，包文彬将该公司法人变更为公司员工腊某，包文彬为公司实际控制人。2017年12月14日，包文彬入股合富安居网络科技有限公司，其为该公司法人。旭格装饰设计有限公司、水木南山装饰设计有限公司、合富安居网络科技有限公司三家公司均为家庭居室装饰设计有限公司。 自2016年6月至2018年5月期间，被告人包文彬与装修业主签订家庭居室装饰装修工程施工合同，签订合同后包文彬收取业主装修款全款或者装修预付款，双方约定装修材料及人工工资全部由包文彬支付，包文彬收取装修款后，给部分业主进行部分装修或者不予装修，接到装修业主10人报案，其中大部分或完全未进行装修的被害人有五家，经鉴定，未装修金额为367,320元。接到装修材料供货商12人报案，包文彬在收受货物后未支付货款共计533,077元，接到员工及工人16人报案，未按约支付工资，后包文彬失去联系。经查，被告人包文彬未使用公司对公账户，将收到的装修款汇入员工候某、马某1的个人账户并自己持有，其中收取的装修款个人投资盼盼木门（20万）和大自然壁纸店（31.5万）。 公诉机关认为，被告人包文彬以非法占有为目的，在签订、履行装修合同、供货合同的过程中，骗取被害人装修款367,320元及供货款533,077元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，并提出对被告人包文彬有期徒刑三年以上四年以下，并处罚金的量刑建议。为证实上述指控，公诉机关当庭出示了户籍信息、装修合同等书证，证人魏某、马某1等人的证言，被害人唐某、邹某等人陈述，被告人包文彬的供述和辩解，鉴定意见等证据。 被告人包文彬辩称，对于公诉机关指控诈骗部分装修客户的犯罪事实，认罪认罚，愿意赔偿客户损失；对于拖欠供货商的货款部分，是在与供货商长期合作过程中，陆续支付大部分货款的，欠付的质保金或尾款，部分是因需装修客户签字确认后才能支付的货款，上述货款都向供货方出具了欠条，并始终承诺将陆续还款，且部分欠款已经民事判决、调解解决，其在主观上没有诈骗的故意，双方系民事纠纷关系，不构成合同诈骗罪。 辩护人提出的辩护意见是1、对公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪不持异议，但对指控的部分事实与数额不予认可，其中被告人没有诈骗王某1的犯罪故意，案发前双方经伊宁市人民法院民事判决已确定被告人的民事责任，诈骗被害人邹某的装修款应当为802,082元，认定诈骗被害人唐某40,895.28元的证据不足，因鉴定程序违法，无法确定诈骗金额，认定诈骗被害人江某的数额的鉴定意见，系被害人个某的，其真实性、合法性不认可，不能作为认定已完成工作量的依据。2、被告人拖欠他人533,077元货款的行为，不构成合同诈骗罪，伊宁市人民法院作出的（2018）新4002民初3423号民事判决书足以证实其性质为民事纠纷，其次公诉机关指控被告人拖欠被害人货款金额，仅有被害人的报案陈述，不足以认定。3、被告人能够主动认罪悔罪，且愿意赔偿被害人的损失，主观恶性较小，酌情可从轻处罚。综上，建议对被告人适用缓刑。 辩护人高新民向法庭提交了（2018）新4002民初3423号民事判决书一份，证实被告人拖欠他人533,077元货款的行为，系民事纠纷；（2018）新4002民初4528号民事判决一份，证实被告人包文彬没有诈骗被害人王某1的故意，双方是民事纠纷。 经审理查明，2016年1月8日，被告人包文彬在伊宁市工商局登记注册“旭格装饰设计有限公司”，其为该公司法人。2016年9月27日，被告人包文彬在伊宁市工商局登记注册“水木南山装饰设计有限公司”，将该公司注册到其员工马某1名下，2017年7月，包文彬将该公司法人变更为公司员工腊某，包文彬是公司的实际控制人。2017年12月14日，包文彬入股合富安居网络科技有限公司，是该公司的法人。旭格装饰设计有限公司、水木南山装饰设计有限公司、合富安居网络科技有限公司均是由包文彬经营的家装公司。2017年8月23日包文彬将公司收取的客户装修款200,000元投资入股经营盼盼木门，2017年9月20日，包文彬又将收取的客户装修款315,000元投资入股至大自然壁高墙纸店，取得了45%的股份。2017年年底开始公司经营情况困难，已不能正常完成装修业务。2018年1月至6月，被告人包文彬仍以装修公司名义与装修业主签订家庭居室装饰装修工程施工合同，在收取部分业主装修款、预付款后，对房屋仅进行小部分装修或实际未进场装修情况下，以各种理由长期拖延不履行装修交房义务，在业主多次催促要求继续履行合同或者退还装修款时，被告人包文彬关闭手机逃匿。被告人包文彬至今未向被害人退还装修款合计315，827.06元，具体分述如下： 1、2018年1月10日，被告人包文彬以伊宁市旭格装饰设计有限公司名义与被害人唐某签订了家庭居室装饰装修工程施工合同，双方约定于2018年5月15日完工，被害人唐某按约定向被告人包文彬支付了第一笔工程款110,000元后，被告人包文彬安排工人仅对房屋水电、客厅吊顶进行了初步施工，被害人唐某多次催促包文彬继续履行合同，包文彬以各种理由推脱，至2018年7月被告人包文彬失去联系。经北京正和联盟工程项目管理有限公司鉴定，已完成工程造价61,049.72元，被害人唐某损失工程款48,950.28元，被告人包文彬至今未退还。 2、2018年6月1日被告人包文彬以伊宁市旭格装饰设计有限公司名义与被害人邹某签订了家庭居室装饰装修工程施工合同，双方约定于2018年9月13日完工，被害人邹某向被告人包文彬支付首期装修款125,000元。被告人包文彬安排工人改水电和部分瓷砖铺贴施工，经双方核算，已装修部分价值42,918元，之后，被告人包文彬未再继续履行合同也未退款，至2018年8月被告人包文彬失去联系。后因被告人包文彬未支付贴砖施工款及瓷砖款，被害人邹某自行支付了瓷砖及施工款。另查明，被告人包文彬至今未向改水电施工方许某1支付材料及施工款9,600元。被害人邹某已支付工程款115,400元，被告人包文彬至今未退还。 3、2018年3月26日，被告人包文彬以新疆合富安居网络科技有限公司名义与被害人谢某签订了家庭居室装饰装修工程施工合同，双方约定于2018年6月26日完工，被害人谢某共向被告人包文彬支付了85,837元工程款，被告人包文彬安排工人仅对房屋进行部分装修后停工。至2018年7月被告人包文彬失去联系。经北京正和联盟工程项目管理有限公司鉴定，已完成工程造价42，184元，被害人谢某损失工程款43,635元，被告人包文彬至今未退还。 4、2018年4月20日，被告人包文彬以伊犁水木南山装饰有限公司名义与被害人江某签订了家庭居室装饰装修工程施工合同，双方约定于2018年7月24日完工，被害人江某共向被告人包文彬支付了152,192元工程款，被告人包文彬安排工人仅对房屋进行部分装修后停工。经伊宁市诚泽价格评估有限公司鉴定，已完成工程造价44,368.22元，被害人江某损失工程款107，823.78元，被告人包文彬至今未退还。 另查明，2018年3月14日，被告人包文彬以伊犁水木南山装饰有限公司名义与王某1签订了家庭居室装饰装修工程施工合同，双方约定于2018年6月18日完工，被告人包文彬安排工人仅对房屋进行部分装修后停工。被害人王某1以承揽合同纠纷向本院提起民事诉讼，2019年6月3日本院作出（2018）新4002民初4528号民事判决，判决解除伊犁水木南山装饰有公司与王某1签订的家庭居室装饰装修工程施工合同，伊犁水木南山装饰有公司向王某1返还装修款30,981.6元。 上述事实，有下列证据证实： （一）书证 1、被告人户籍信息，被告人包文彬犯罪时系具有完全刑事责任能力的自然人。 2、伊宁市人民政府督办单、信访转办函，证实案件线索来源。 3、受案登记表、立案决定书，证实伊宁市公安局因被害人举报，于2019年2月24日对被告人包文彬立案侦查。 4、在逃人员登记表、龙口市看守所临时羁押证明、抓获经过、拘留证，证实被告人包文彬被伊宁市公安局网上追逃，2019年2月18日被龙井市公安局东莱派出所民警抓获。 5、《装修工程合同》、《解除合同协议书》、《合伙份额转让合同》，证实2018年4月16日被告人包文彬与伊宁市丰鑫装饰设计工程有限公司签订了装修装饰转包合同，于2018年5月26日双方解除协议，2018年10月12日包文彬将享有新世界大自然壁高软装的45%股份，做价315,000元抵偿给了伊宁市丰鑫装饰设计工程有限公司。 6、公司基本情况查询表，证实2016年1月8日被告人包文彬登记注册“旭格装饰设计有限公司”，包文彬为公司法人，2016年9月27日，被告人包文彬注册登记“水木南山装饰设计有限公司”，其员工马某1为公司法人，2017年4月11日，包文彬将法人变更至员工腊某名下。2017年12月14日，包文彬入股合富安居网络科技有限公司，并为公司法人。 7、合伙经营协议，证实2017年8月23日包文彬出资200,000元，入股经营盼盼木门。 8、股权转让及合伙协议，证实2017年9月20日，包文彬出资315,000元入股大自然壁高墙纸店，占45%的股份。 9、建材主材联盟服务协议书两份、合作协议书，证实水木南山装饰设计有限公司、旭格装饰设计有限公司与伊犁三叶家私为供应采购合作关系，旭格装饰设计有限公司与爱惠浦净水器、3M净水器为供应采购合作关系。 10、供货协议、采购协议，证实水木南山装饰设计有限公司、旭格装饰设计有限公司与喜某所经营的公司之间为供应采购合作关系。 11、旭格装饰内部工长合作协议书、合作聘用协议、旭格股权分红协议，证实2016年9月2日被告人包文彬与魏某之间是合作施工、聘用关系，2017年1月开始魏某享有2%的股权分红。 12、家庭居室装饰装修工程施工合同五份，证实2018年1月至6月被告人包文彬所经营的公司与被害人唐某、邹某、江某、王某1、谢某签订房屋装修合同的事实。 13、付款明细、收据、银行付款凭证、POS机刷卡水单，证实江某向伊犁水木南山装饰有限公司先后支付了152,192元装修款；王某1向伊犁水木南山装饰有限公司先后支付了54,628元装修款；唐某向伊犁旭格装饰设计有限公司先后支付了110,000元装修款； 14、销售清单，证实马某2向包文彬供应了13,530元的油漆、硅藻泥。 15、欠条四张，证实包文彬向张某1出具了两张合计欠款56,357元的欠条，马某1向张某1出具了欠款4,640元的欠条，安勇向张某1出具了欠款6,200元的欠条。 16、合作协议书、三叶家私订货单五张、欠条，证实康某向包文彬提供了价值88,880元的货物，赵伟向其出具了一张46,600元的欠条。 17、送货单三张、欠条，证实杨某1向包文彬供应了价值17，777元的货物，段某出具了欠款9，587元的欠条。 18、送货单八张，供货清单，证实陈某1向包文彬提供了价值4，480元的提脚线。 19、送货单二张、欠条二张，证实吕某向包文彬提供了价值11,817元货款，段某、水木南山公司向吕某出具了合计31,287元的欠条。 20、旭格装饰公司供货清单，证实许某2向包文彬提供了价值14,730元的货物。 21、博恒灯饰销售清单四份，证实曾某供应了价值38,733元的货物，段某签字确认。 22、欠条，马某1、赵伟给各某出具了水木南山公司欠各某货款125,000元的欠条。 23、供货协议书、采购协议、欠条，证实喜某向包文彬供应货物，包文彬给其出具了欠款37,100元的欠条。 24、送货单六十张，证实张江红给旭格公司送了价值7,627元货物，给水木南山公司送了价值21,970元的货物。 25、供货清单，证实段某与雍某结算后，段某给其出具了总计22,110元货物结算清单。 （二）证人证言 1、证人魏某的证言，证实旭格装饰设计有限公司2018年年初开始公司经营困难。 2、证人马某1的证言，证实旭格装饰设计有限公司法人是包文彬，水木南山装饰有限公司是包文彬成立的，负责人是包文彬。后期因财务问题，后期两家公司经营萧条。 3、证人腊某的证言，证实2017年7月到8月水木南山装饰设计公司法人变更至腊某名下，腊某负责和供货商对接，2018年年初，包文彬让腊某贷款30万，给供货商结材料款和发工人工资。 4、证人陈某2的证言，证实陈某2是旭格装饰设计有限公司监理，公司财务只有包文彬有支配权，2018年4月陈某2离开公司，后期工人和材料供应方找陈某2结款，包文彬推脱未付。 5、证人杨某2的证言，证实杨某2是旭格装饰设计公司现场施工负责人，2018年1月包文彬开始欠负工人工资。 6、证人段某的证言，证实2016年3月至2018年6月段某是旭格装饰设计有限公司的设计师，包文彬全权负责公司。2017年年底开始公司不景气了，2018年8月包文彬去乌鲁木齐市工作了。装修客户邹某给公司支付了125,000元的装修款，包文彬用来支付材料款了，段某让许某1给客户邹某家进行改水电施工，至今未付工资。之后段某又找到瓦工给邹某家贴了地砖，工人工资、地砖款均是邹某个人支付的。 7、证人候某的证言，证实候某是旭格装饰设计有限公司会计，旭格装饰设计有限公司使用个人账户支付款，包文彬对公司财务有支配权，包文彬向新世界壁纸投资了30多万元，向盼盼木门投资了20多万元。包文彬还买了一辆40余万奥迪和一辆面包车，按揭款都是用收取客户装修费支付的。 8、证人王某2的陈述，证实王某2的父亲王某1于2018年3月18日与水木南山装饰设计有限公司签署家庭装修工程施工合同，并支付了65,540元工程款，至2018年8月未竣工，公司也没有退赔装修款。 9、证人马某2、张某1、康某、杨某1、许某2、吕某、陈某1、曾某、各某、喜某、张某2、雍某的陈述，证实2016年2月至2018年6月期间，被告人包文彬所经营的装修公司拖欠12家装修材料、家具货款共计533,077元未支付。 10、证人彭某、张某3、严某、乔某、曹某、时某、许某1、秦某的陈述，证实2017年至2018年期间被告人包文彬所经营的装修公司有拖欠工人工资的事实。 （三）被害人的陈述 1、被害人谢某的陈述，证实谢某于2017年6月16日与伊宁市旭格装饰设计公司签署了家庭居室装饰装修工程施工合同，实际只进行了瓷砖、地板砖、吊顶等部分装修，2018年6月1日停工，也未退还装修款。 2、被害人江某的陈述，证实2017年3月25日江某与伊宁市水木南山装修设计公司签署家庭居室装饰装修工程施工合同，并交付了152,192元装修款，2018年6月30日停工，也联系不上公司负责人，江某委托鉴定机构对已装修部分鉴定，价值44,368.22元。 3、被害人唐某的陈述，证实2017年11月19日唐某与旭格装饰设计公司签署家庭居室装饰装修工程施工合同，并支付了110,000元装修费，包文彬安排工人只对水电及客厅吊顶进行了初步装修，多次催促包文彬继续装修，包文彬以各种借口推脱，2018年7月包文彬失联。 4、被害人邹某的陈述，证实2018年6月邹某与旭格装饰设计公司签署家庭居室装饰装修工程施工合同，并支付了125,000元装修费，包文彬安排工人进行水电改造和贴了55平方的瓷砖，后多次催促包文彬继续装修，包文彬各种借口推脱，后双方对已装修部分进行了结算。2018年8月包文彬失联。已装修部分的瓷砖及贴砖施工款是由邹某自行支付的。 （四）被告人包文彬的供述和辩解，证实2016年1月包文彬注册成立了旭格装饰设计有限公司，2017年7月将公司转给了魏某和周某，2018年退商铺关闭。2016年10月注册成立水木南山公司，实际控制人是包文彬，2017年3月开业，签装修合同的客户大概40至50家，收款大概有300万左右，2018年年初，包文彬与亚某达成协议，将水木南山装饰有限公司以10万的价格转让给亚某。2017年年底包文彬与杨帆合作成立合富安居网络科技公司，大概有40家客户，包文彬收取了大概200万左右，全部进入合富安居网络科技公司公账。2018年8月之前，部分客户找到包文彬时，包文彬都给客户出具了退款协议。包文彬承包了邹某房屋的装修业务，签订合同后，仅改了水电、铺了砖，与邹某签订了合同终止退款协议，但是没有退钱。 （五）鉴定意见 1、北京正和联盟项目管理有限公司出具的正和（鉴）审字【2018】YL002号鉴定意见书，证实新疆合富安居网络科技公司施工的谢某位于伊宁市苏中公馆×××室已完成部分装修工程量及工程造价为42,184元。 2、北京正和联盟项目管理有限公司出具的正和（鉴）审字【2019】YL012号鉴定意见书，证实伊宁市旭格装饰设计有限公司施工的唐某位于伊宁市熙春郡×××室已完成部分装修工程量及工程造价为61,049.72元。 3、伊宁市诚泽价格评估有限公司出具的伊诚价评案字（CZ190107）估报告，证实伊犁水木南山装饰有限公司施工的王某1位于伊宁市开发区×××室已完成部分装修工程造价23,646.4元。 4、伊宁市诚泽价格评估有限公司出具的伊诚价评案字（CZ190126）估报告、附施工现场照片18张，证实伊犁水木南山装饰有限公司施工的江某位于伊宁市×××室已完成工程造价为44,368.22元。 上述证据在庭审中经过证质，来源合法，真实有效且相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。对于辩护人提交的（2018）新4002民初3423号民事判决书、（2018）新4002民初4528号民事判决书，真实有效，本院予以确认。对于辩护人提出伊宁市诚泽价格评估有限公司出具的伊诚价评案字（CZ190126）评估报告系被害人江某单方委托，其真实性不予认可的质证意见，经查，被害人江某所委托的鉴定机构、鉴定人具有合法资质，出具的鉴定报告中意见明确，与案件待证事实相关联，鉴定意见符合鉴定要件，且本案从被害人受到损失至案发时间较长，被害人在某的情况下，为及时保全证据，采取单方委托鉴定机构进行鉴定的方式进行救济，符合实际情况，故伊宁市诚泽价格评估有限公司出具的伊诚价评案字（CZ190126）评估报告真实有效，本院予以确认。对于辩护人提出认定被害人唐某被诈骗数额所依据的鉴定意见，鉴定程序不合法，不能作为认定已完成工作量依据的辩护意见，经查，北京正和联盟项目管理有限公司出具的正和（鉴）审字【2019】YL012号鉴定意见书系侦查机关委托有鉴定资质的机构做出的，鉴定意见真实、合法有效，能够反映客观事实，本院予以采信。 本院认为，被告人包文彬以非法占有为目的，在签订、履行装修合同过程中，骗取被害人装修款人民币315，827.06元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人包文彬诈骗被害人邹某的数额有误，经查，证人段某、许某1的证言证实许某1给邹某家改水电产生施工费9,600元，邹某没有给许某1支付，该笔款项应当从包文彬诈骗被害人邹某的金额中扣除，被告人包文彬诈骗被害人邹某的装修款数额应当认定为115,400元。关于公诉机关指控被告人包文彬诈骗王某1装修款的事实，经查，王某1以承揽合同纠纷向本院提起民事诉讼，2019年6月3日本院作出（2018）新4002民初4528号民事判决，双方以承揽合同纠纷在本院已经民事裁决，公诉机关的指控与庭审查明的事实不符，本院不予支持。关于公诉机关指控被告人包文彬诈骗货款人民币533,077元的事实，本院认为，行为人在签订、履行合同过程中是否是出自非法占有的目的，实施了欺诈行为是区分民事欺诈与合同诈骗的关键，2016年2月被告人包文彬注册成立装修公司后，公司正常经营，2016年至2018年期间在与各供货商签订、协议、选购材料、家具后，有正常向供货方支付货款的行为，部分欠款系长期经营过程中累积产生的债务，在供货方要求包文彬支付货款时，包文彬经核算后均有出具欠条，没有逃避债务拒不承担违约责任的行为，现有证据不足以证实被告人有想方设法隐瞒事实真相或虚构事实，非法占有他人财物的故意，公诉机关的指控没有事实与法律依据，本院不予支持。被告人包文彬归案后对诈骗装修客户的犯罪事实供认不讳，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。对于辩护人提出被告人包文彬主观恶性小，诈骗数额较少，愿意赔偿被害人损失，考虑适用缓刑的辩护意见，经查，被告人包文彬涉案数额巨大，案发至今未能向被害人退赔经济损失，犯罪行为社会影响恶劣，不符合适用缓刑条件，辩护意见不成立，本院不予采纳。根据被告人包文彬犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人包文彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10,000元。 （刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月18日起至2022年2月17日止，罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。 二、责令被告人包文彬向被害人唐某退赔人民币48,950.28元，向被害人邹某退赔人民币115,400元，向被害人谢某退赔人民币43,653元，向被害人江某退赔人民币107,823.78元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  邓泽华 人民陪审员  刘智捷 人民陪审员  杨 虹 二〇二一年一月二十五日 书 记 员  孔琼英