重庆市黔江区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0114民初9015号原告：邓继华，男，1962年7月10日出生，汉族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：张永福，重庆市黔江区城厢法律服务所法律工作者。被告：黔江区永祥家电商场，住所地重庆市黔江区黔龙城薄家巷**，统一社会信用代码92500114MA5XR3U7XY。经营者：龚晓静，经理。委托诉讼代理人：秦英，重庆川东南律师事务所律师。原告邓继华与被告黔江区永祥家电商场（简称永祥家电商场）劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月12日立案后，原适用简易程序进行审理，后发现不宜适用简易程序，裁定转为普通程序后于2020年1月7日、2020年4月2日公开开庭进行了审理。原告邓继华及其委托诉讼代理人张永福，被告永祥家电商场委托诉讼代理人秦英到庭参加诉讼。因新冠疫情影响，故影响期间不计入审限。本案现已审理终结。原告邓继华向本院提出诉讼请求：1．判令被告一次性支付原告解除劳动关系后的经济补偿金39000元（时间从2006年2月至2019年8月止，13年应给予原告13个月的经济补偿金，每月按3000元计算）；2．判令被告一次性支付原告解除劳动合同后的经济赔偿78000元（以经济补偿金39000元的两倍计算）；3．判令被告一次性支付原告未签合同的双倍工资33000元（双倍工资的时间从2019年8月起至2017年10月止11个月，每月按3000元计算等于33000元）；4．判令被告一次性支付原告双休日加班工资169728元（每一年按双休日为96天，13年为1248天，每天按136元计算）；5．判令被告一次性支付原告法定假日加班工资58344元（每一年法定假日为11天，13年为143天，每天按136元计算，再按300%计算）；6．判令被告一次性支付原告失业保险待遇损失34560元（按照失业保险条例规定，累计工作10年以上不足15年缴费10年以上不足15年享受最高24个月当地最低工资标准1800/月的80%等于1440元）；7．判令被告一次性支付原告绩效工资780000元（从2006年2月至2019年8月止计13年，每年按平均销售额1000000元的6%提成）。庭审中原告放弃了第二项诉讼请求。事实和理由：原告于2006年2月6日至2019年8月5日止，在被告单位从事销售员、驾驶员、管理员工作，未签订劳动用工合同，2019年8月5日，被告通知原告补签书面劳动合同，因原告拒绝签订不公平的书面劳动合同而产生争议，被告以原告无故旷工为由停发了原告的工资，并解除了原告的劳动关系，停缴了社会养老保险等，原告多次要求被告支付相关的补偿费用，遭到被告的无理拒绝。原告申请仲裁被仲裁委驳回，原告不服仲裁裁决，特向法院提起诉讼，请求法院判如所请。被告永祥家电商场辩称，原告诉称不属实。原、被告双方不是因为2006年至2019年的绩效工资而产生的争议，而是由于原告无故旷工，被告要求原告按时回单位上班并要求签订劳动合同而产生的争议。原告主张的经济赔偿金于法无据，原告要求支付未签订劳动合同双倍工资于法无据，原告请求已经超过了时效，原告要求加班工资、失业保险损失也是于法无据，绩效工资没有事实依据，被告每月发放工资并且有原告签字认可，并没有百分之六的提成约定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告邓继华举示的证人罗贵强的调查笔录及证明，虽然罗贵强称其2007年2月至2009年底曾是永祥家电商场销售工作人员，但其口头陈述不能证明邓继华当时的工资情况以及加班情况，本院不予采信；证人邓辉的调查笔录，邓辉与邓继华系父子关系，与邓继华有利害关系，其证言可信度不高，本院不予采信；证人陈许恒、覃连珍的调查笔录，对其证明邓继华曾向其推销电器产品的事实予以采信；2008年收款收据，不能证明邓继华加班情况，本院不予采信；仲裁裁决书，能证明邓继华对仲裁裁决不服提起诉讼，本院予以采信；2006年收款收据4张，不能证明原、被告约定了提成工资标准，本院不予采信；证人李正宽、王秀娟的证词，不能达到邓继华的证明目的，本院不予采信；2019年9月7日通话录音，被告认可该通话的真实性，能证明原、被告因签劳动合同事宜发生了争议，本院予以采信；证人余胜波的证词，不能证明原、被告之间约定了提成工资，本院不予采信；劳动合同书，永祥家电商场认可在合同书上盖章，且由邓继华持有，能证明原、被告因签订劳动合同发生争议，本院予以采信。被告永祥家电商场提交的证据两份通知以及邮政快递单，能证明原、被告因签订劳动合同产生争议，本院予以采信；邓继华制作的通知，能证明邓继华向永祥家电商场发出解除劳动关系的通知，永祥家电商场亦同意解除劳动关系，本院予以采信；2019年8月16日微信聊天记录，能证明原、被告解除劳动关系后，被告于2019年8月16日通过微信转账的方式向原告发放了2019年7月份的工资2610.28元，本院予以采信；工资表，能证明工资发放情况，本院予以采信。本院经审理认定事实如下，永祥家电商场系个体工商户，注册日期2001年5月8日，经营范围家电、厨卫电器批发兼零售及售后服务。邓继华于2006年2月26日入职该商场工作，至2019年8月15日解除劳动关系为止均没有签订书面劳动合同，原、被告双方认可工资是按工资表记载的发放，2006年2月26日到2013年2月26日工资是2000元/月，2013年2月26日至2019年8月15日工资是3000元/月，但邓继华认为除已领取的工资外永祥家电商场尚欠其约定的按销售额6%计算的提成工资，而永祥家电商场认为从来没有约定过提成工资。关于邓继华的工作岗位，邓继华认为其既是销售员又是驾驶员、管理员，而永祥家电商场认为邓继华的工作岗位是驾驶员，负责送货工作，送到货后将货款收回。关于工作时间，邓继华陈述是按照每天8小时，上下班时间不固定，除了春节放假7天有的年份6天以外其余时间每天都上班，永祥家电商场陈述邓继华上下班时间不固定，需送货时原告才上班，平均每月上班时间大概是8-10天左右，是不定时工作制，另双方均认可没有考勤登记。永祥家电商场从2016年1月起至2019年8月止给邓继华参保了职工养老、职工医保、失业保险、工伤保险、生育保险（至2017年8月止），另2007年8月至2015年12月的社会保险原、被告于2018年9月12日签订了协议，由永祥家电商场支付给邓继华44407.68元予以补缴，邓继华已收取了该补缴款。2019年7月，永祥家电商场以与邓继华签订的劳动合同到期为由要求邓继华签订书面劳动合同，邓继华认为合同约定不公平不愿意签订从而产生争议。争议发生后，永祥家电商场于2019年8月12日以微信的方式向邓继华发送了《黔江区永祥家电商场与邓继华因履行劳动合同及邓继华无故旷工的通知》，通知邓继华上班及签订书面劳动合同，邓继华于2019年8月13日回函称双方之间应属无固定期限劳动合同，商场拒不支付绩效提成工资违法，如双方解除劳动关系商场应当向其支付经济补偿金、加班工资等。永祥家电商场收到回函后于2019年8月15日再次以微信的方式书面通知邓继华上班及签订劳动合同，随后当日邓继华向永祥家电商场递交了解除劳动关系的通知，永祥家电商场收到后于2019年8月16日微信通知邓继华自商场收到解除劳动关系通知后双方的劳动关系已解除，商场将停缴其社会保险各项费用，同日将2019年7月工资2610.28元以微信转账的方式发放给邓继华，邓继华予以收款。2019年9月11日，邓继华向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与本案诉讼请求相同，2019年11月1日，重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会作出渝黔劳人仲案字［2019］40仲裁裁决书裁决：驳回邓继华的仲裁请求。邓继华不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点如下：一、永祥家电商场是否应向邓继华支付经济补偿金。庭审已查明，2019年8月7日永祥家电商场书面通知邓继华，以邓继华与其签订的劳动合同已经到期为由，要求邓继华签订书面的劳动合同，然而邓继华在2006年2月26日就入职永祥家电商场工作，至2019年8月7日双方未订立过书面劳动合同，且根据邓继华提交的永祥家电商场已加盖公章的要求其签订的《劳动合同书》内容来看，载明了合同期限2017年1月1日至2022年12月31日，邓继华收到该通知书后于2019年8月13日的回函已表明双方之间应属无固定期限劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”邓继华与永祥家电商场在未订立书面劳动合同的情况下已连续工作13年之久，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，永祥家电商场以劳动合同已到期为由要求邓继华签订有固定期限的劳动合同违反了以上法律规定。邓继华因此与永祥家电商场发生争议于2019年8月15日书面通知其解除劳动关系，邓继华在通知中载明的解除劳动关系理由为用人单位未及时足额支付劳动报酬。如前所述，劳动争议是因签订劳动合同引发，劳动争议发生后永祥家电商场以邓继华2019年8月1日至13日旷工不领取工资为由而未在2019年7月给邓继华发放工资，但永祥家电商场在庭审中自认：与原告约定的是不定时工作制，没有考勤记录，平均每月上班时间大概是8-10天左右，有送货才来，没有送货就不来。因此其认定邓继华2019年8月1日至13日未到单位即为旷工证据不足，且即使8月旷工也不应影响7月领取工资，事实是直到邓继华通知与其解除劳动关系的次日，其才以微信的方式将7月工资发放给邓继华，充分证明永祥家电商场在与邓继华因签订劳动合同发生争议后存在拖欠发放工资的故意，邓继华在庭审中亦陈述工资被拖欠加之没有和谐友好的工作氛围而导致其发出解除劳动合同的通知。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条规定，永祥家电商场应向邓继华支付经济补偿金，邓继华仲裁请求永祥家电商场支付经济补偿金39000元，未超出计算标准，符合法律规定，本院予以支持。二、永祥家电商场是否应向邓继华支付未签订劳动合同二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”永祥家电商场的确未与邓继华订立书面劳动合同，本应向邓继华支付二倍工资，但永祥家电商场在仲裁程序中依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”提出邓继华的主张已超过仲裁时效，经查邓继华已在永祥家电商场工作13余年，应当知道未订立书面劳动合同侵犯了其权利，但其于13年后才提起劳动仲裁超过了法定时效，其主张未订立书面劳动合同二倍工资的诉讼请求应当被驳回。三、永祥家电商场是否应向邓继华支付劳动关系存续期间的13年的双休日加班工资169728元及法定假日加班工资58344元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”应当由邓继华对前述期间的周末双休日和法定节假日全部被永祥家电商场安排加班，从没有放假休息承担相应的举证责任。邓继华提交的罗贵强、邓辉、2008年收款收据难以证明其加班情况，且邓继祥自认在永祥家电商场上下班时间不固定，没有考勤记录，每年春节要放7天假，有的年份是放的6天假，因此邓继华将13年工作期间的法定节假日以及双休日全部算为加班天数，并以此天数计算并主张加班工资，没有事实依据，也明显不合常理，本院碍难支持；四、永祥家电商场是否应向邓继华一次性支付失业保险待遇损失34560元。永祥家电商场从2016年1月到2019年8月连续为邓继华缴纳了失业保险费3年零8个月，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”虽然在邓继华13年的工作期间里永祥家电商场只为邓继华缴纳失业保险3年零8个月，但在2018年9月12日邓继华已与永祥家电商场就2007年8月至2015年12月期间的保险费达成了协议，邓继华领取了永祥家电商场补缴的101个月的按社保局2018年标准计算的保险费用44407.68元，因此永祥家电商场并没有给邓继华造成失业保险待遇损失，而且邓继华在庭审中表示“主张的失业保险待遇损失，就要看被告有无购买失业保险，没买就要由被告支付，买了就由社保局支付，但是要被告出具用人单位通知书”，鉴于此，永祥家电商场应当依法配合邓继华从失业保险基金中领取失业保险金，当然邓继华最终是否能够领取由相关部门进行审查。五、永祥家电商场是否应向邓继华支付绩效工资780000元，时间从2006年2月至2019年8月止计13年，每年按平均销售额1000000的6%提成。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”邓继华提交的证据均不能证明与永祥家电商场约定了绩效工资以及自身工作业绩，且其工作了13年从未与永祥家电商场针对绩效工作进行结算也不合常理，另永祥家电商场提交的2016年、2017年、2018年、2019年的工资表已明确记载邓继华的工资分为基本工资1500元、绩效工资1500元，邓继华已在表上签名领取工资，因此邓继华要求永祥家电商场支付绩效工资的诉讼请求，本院碍难支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告黔江区永祥家电商场于本判决生效之日起十日内向原告邓继华支付经济补偿金39000元；二、驳回原告邓继华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告黔江区永祥家电商场负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  彭 净人民陪审员  高可斌人民陪审员  罗福华二〇二〇年七月二十三日法官 助理  孙文敏书 记 员  陶 洁