河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1486号上诉人（原审被告）：张艳超，男，1985年3月1日生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：马净净，郭银丽（实习），河南兰桐律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：王卫星，男，1988年10月14日生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：木丹萍，河南扬善律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人张艳超因与被上诉人王卫星生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初5377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张艳超及委托诉讼代理人马净净、郭银丽，被上诉人王卫星委托诉讼代理人木丹萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张艳超上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王卫星的诉讼请求；2、二审诉讼费用由王卫星承担。事实与理由：一审认定事实错误。1、王卫星长期承揽外墙真石漆喷涂业务，张艳超将案涉房屋的外墙真石漆喷涂工作交由王卫星完成，约定支付其承揽费用，充分证明张艳超与王卫星之间系承揽关系。王卫星一审中提交的证人证言不够客观真实，不能证明张艳超与王卫星之间存在劳务关系，一审认定双方存在劳务关系错误；2、王卫星作为承揽人应自行承担承揽期间的各项损失，张艳超作为定作人不存在过错，不应承担任何责任；3、张艳超承包的是东墙和南墙，事发时王卫星在西墙喷漆，因其收了房东给的酒而与房东达成了协议，西墙不是从张艳超处承揽，张艳超不在场监督。当时王卫星与另外三个工人共同承揽，其中一个工人叫刘场。一审出庭时说是三个人，系作伪证。王卫星辩称，1、王卫星在张艳超承包工地提供劳务，张艳超按天发放劳务费，使用的工具及施工材料均由张艳超提供，受伤时正在从事张艳超安排的工作。王卫星一审时申请出庭作证的证人身份合法有效，均系在同一工地上为张艳超提供个人劳务的农民工，其证言效力具有超然的可信度。一审认定双方之间存在劳务关系正确，应予维持；2、王卫星受伤系因提供劳务时张艳超未提供符合安全防护要求的设备、管理不到位所致，张艳超个人不具备承包工程的资质，且未为工人购买意外保险，本应承担全部责任，一审在认定双方存在劳务关系的情况下，判决王卫星自行承担20%的责任虽为不当，但已经大大减轻了张艳超的赔偿责任。张艳超作为雇主在已经为王卫星垫付部分医疗费用的前提下，又以承揽关系为由进行抗辩明显不合常理。王卫星向一审法院起诉请求：1、判令张艳超赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项费用共计134640元；2、本案诉讼费由张艳超承担。一审法院认定事实：2019年2月份，王卫星经人介绍到张艳超处干活，从事喷真石漆工作，双方形成个人劳务关系。2019年3月14日，张艳超安排王卫星在兰考县从事外墙喷真石漆工作，王卫星干活过程中滑板攀带断裂，造成其从高处摔落受伤，被送往兰考堌阳治疗，经诊断为：右股骨近段骨折，支付医疗费958.4元，后转到兰考龙安医院住院治疗，共住院23天，支付医疗费17329元、西药费60元，王卫星在住院期间，张艳超共垫付现金17000元。另查明，王卫星于2019年7月19日向郑州新亚法医临床司法鉴定所申请鉴定，该鉴定所于2019年8月16日出具郑新亚司鉴所（2019）临鉴字第1116号司法鉴定意见书，结论为：1、王卫星损伤不构成伤残，2、后续治疗费10000元，3、误工期限评估300天、护理期限评估为120天、营养期限评估为90天，王卫星垫付鉴定费2000元。张艳超以该鉴定未经其同意单方鉴定为由提出重新鉴定申请，一审法院经双方选择鉴定机构，委托河南同一司法鉴定中心进行鉴定，河南同一司法鉴定中心于2019年12月26日出具豫同一司法鉴定中心（2019）临鉴字第1221号司法鉴定意见书，结论为：误工期限评估9个月270天、护理期限评估为4个月120天、营养期限评估为3个月90天。一审法院认为，张艳超在承包建房期间，王卫星为其提供劳务，双方之间已形成个人劳务关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张艳超作为接受劳务一方，负有督导安全作业义务。张艳超未能提供安全防护设施，应对本事故的发生承担主要责任，王卫星在提供劳务时，未尽到安全注意义务，对事故的发生亦应承担相应的责任。综合本案双方当事人的责任，一审法院酌定王卫星自行承担20%的责任，张艳超承担80%的责任；关于王卫星要求误工费按每天280元计算的请求，张艳超不予认可，王卫星也未提供其每天280元固定收入的客观证据，一审法院不予采信，其误工费应按2018年公布的河南省农、林、牧渔业年度平均工资112.3元/月计算；关于王卫星要求张艳超支付后续治疗费的诉请，因该项诉请的事实尚未发生，待该事实发生后可另行起诉。经审核，王卫星的合理损失如下：1、医疗费18347.4元；2、护理费112.3元×120天=13476元；3、误工费参照2018年公布的河南省农、林、牧渔业为112.3元/月计算，误工期限270天，误工费应为112.3元×270天=30321元；4、住院伙食补助费50元×23天=1150元；5、营养费30元×90天=2700元；6、鉴定费2000元；7、交通费综合王卫星住院时间及距离，酌定为460元，以上共计68454.4元，张艳超承担80%的责任即54763.5元，扣除张艳超已垫付的17000元，再支付37763.5元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、张艳超于本判决生效后十日内赔偿王卫星各项损失共计37763.5元；二、驳回王卫星的其他诉讼请求。案件受理费1497元，由王卫星承担752元，张艳超承担745元。本院二审期间，张艳超提交新证据两组并申请证人出庭作证。第一组证据：张艳超与王卫星合伙人刘场通话录音一份，证明同行业中不存在天工的情况，张艳超与王卫星系承揽关系，非雇佣关系；第二组证据：证人证言五份，证明同行业中不存在干天工的习惯，喷漆工程每平方16-17元，张艳超与王卫星系承揽关系，非雇佣关系；证人张某1、张某2、张某3出庭作证，证明其和王卫星都是包工，从张艳超手里接活，承包张艳超的工地，张艳超是老板。王卫星发表质证意见，对两组证据及证人出庭作证，因张艳超未在一审时提交并申请出庭，不属于新证据，不予质证。经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为张艳超和王卫星之间是劳务关系还是承揽关系。本案中，王卫星根据张艳超的安排和指挥，从事真石漆喷涂工作，工资按工程量结算，工作的材料和工具由房东或者张艳超提供，王卫星只提供自身的劳动能力，不需要提供设备，足以表明王卫星和张艳超之间形成劳务关系。王卫星的工资是按天结算还是按工程量结算不是区分劳动关系和承揽关系的法律要件。张艳超主张该行业中不存在天工，工资是按平方结算，双方系承揽关系的上诉理由不成立，本院不予支持。王卫星的损害后果是由于其未尽到安全注意义务、张艳超未尽到安全管理职责造成，同时，房主作为受益者，亦应承担一定的责任。根据三方责任大小，本院酌定王卫星承担30%、张艳超承担60%、房主承担10%的责任为宜。因王卫星起诉时未向房主主张权利，故其责任应由王卫星自行承担。一审认定王卫星各项损失数额正确，本院予以确认。一审责任比例划分不当，本院予以纠正。王卫星的各项损失共计68454.4元，张艳超应承担41072.64元（68454.4元×60%），扣除张艳超垫付的17000元，张艳超需再承担24072.64元。综上所述，张艳超的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初5377号民事判决；二、张艳超于本判决生效后十日内赔偿王卫星各项损失共计24072.64元；三、驳回王卫星的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1497元，由王卫星负担1040元，张艳超负担457元。二审案件受理费1497元，由张艳超负担599元，王卫星负担898元。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二〇年七月三日法官助理李德作书记员贾若瑶