福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0583刑初23号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人谢惠花，女，1976年8月24日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，无业，住福建省南安市。曾因赌博，于2015年6月10日被南安市公安局处以罚款人民币四百元，收缴赌资人民币三百五十元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人魏慧杰，福建正成功律师事务所律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉〔2019〕2026号起诉书指控被告人谢惠花犯诈骗罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员林森剑出庭支持公诉，被告人谢惠花及其辩护人魏慧杰，被害人马某1到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控： 2018年10月间，被告人谢惠花得知马某1因涉嫌危险驾驶罪于2018年4月18日被南安市公安局取保候审后，联系马某1声称可以帮其疏通关系，让其不用去坐牢。后在2018年11月15日至2019年1月27日期间，被告人谢惠花多次以疏通关系需要花费为由，骗取马某1计人民币14万元。 2019年6月6日6时许，南安市公安局民警在南安市抓获被告人谢惠花。 公诉机关提供了被害人的陈述、证人证言、辨认笔录及照片、电子数据现场提取笔录、扣押笔录、扣押清单、呈请扣押报告书，电子数据检查工作记录、录音优盘，抓获经过、手机微信照片、转账记录清单、微信聊天记录截图、微信转账记录、话音说明、通话清单、取保候审决定书复印件、刑事判决书、民事判决书、结婚登记申请书、呈请工作说明报告书，户籍证明、行政处罚决定书，被告人谢惠花的供述和辩解等证据材料。公诉机关认为被告人谢惠花的行为已构成诈骗罪，数额巨大，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定追究被告人谢惠花的刑事责任，建议判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。 被告人谢惠花辩称，其自愿认罪，对指控犯诈骗罪没意见，但其只骗了4万元，没骗14万元。 其辩护人提出，鉴于被告人谢惠花自愿认罪，辩护人对公诉机关指控被告人谢惠花犯诈骗罪不持异议。但是辩护人认为指控谢惠花涉嫌诈骗的金额为14万事实不清，证据不足，且谢惠花存在从轻处罚的量刑情节。具体如下：一、指控被告人谢惠花诈骗十四万的事实不清，证据不足。请合议庭考虑：1.马某1与谢惠花是否存在情人关系，是否存在财产混同。2.马某1控告的14万元，不能排除谢惠花所称的用于购买六合彩的可能性，不能排除掺杂借款和其他经济往来的可能。3.本案是否存在同案犯，同案犯在本案所起的作用多大？综上，根据在案证据，无法排除马某1存在婚外情，转账给谢惠花的部分款项是婚外情支出的款项；无法排除马某1与谢惠花共同购买六合彩的可能性，无法综合认定谢惠花诈骗马某1的款项达14万之多。根据刑事诉讼的规定和疑点利益归于被告人的原则，恳请合议庭根据就低不就高的原则，认定谢惠花的诈骗金额为4万元，并以此金额量刑。二、被害人马某1存在明显过错，其通过花钱找关系来逃脱刑责的非法利益，不是刑法所保护的法益。由于被害人的非法目的，对本案犯罪的形成起到了推进作用，应当适当减轻对被告人谢惠花的处罚。三、被告人谢惠花当庭认罪，恳请合议庭大幅度从轻处罚。 经审理查明： 2018年10月间，被告人谢惠花得知马某1因涉嫌危险驾驶罪于2018年4月18日被南安市公安局取保候审后，联系马某1声称可以帮其疏通关系，让其不用去坐牢。被告人谢惠花以疏通关系需要花费为由，骗取马某1计人民币4万元。 2019年6月6日6时许，南安市公安局民警在南安市抓获被告人谢惠花。南安市公安局依法扣押了被告人谢惠花持有的作案工具ＯＰＰＯＲ11ｓｔ手机一部。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1.被害人马某1的陈述，证实其于2018年4月因醉驾被查获，2018年10月份左右，接到自称“婆啊”（后知道叫谢惠花），电话，说要带其一起发财，但其没有答应，后慢慢跟谢惠花熟悉起来；2018年10月16日开始，谢惠花就找其借钱，说要买电脑来网上查询六合彩，其先后通过微信上转账借给谢惠花约3万。2018年11月15日起，谢惠花以可以帮其疏通关系，不用因醉驾到看守所服刑为由，多次向其索取钱财；期间，其与二女儿马某2一起找过谢惠花，要求不能办就退钱，当时已经拿了4万元给谢惠花，找谢惠花要单据，谢惠花称钱都会在，不会不见了。 2.证人马某2的证言，证实其是马某1的二女儿，2018年11月中旬，其从马某1口中得知谢惠花要帮马某1办理不用去坐牢的事情，马某1说已经转了很多钱给谢惠花，其觉得马某1被骗了，在2018年11月29日晚上让马某1约谢惠花要说这个事情，并用手机将谈话给录下来。 3.证人马某3的证言，证实其是新南街理发店的经营者，之前谢惠花两天来洗一次头发，2018年九月至十月间，谢惠花说一个朋友要铺设水泥，找其要其四伯马某1的电话，其提供给了谢惠花，经常看到谢惠花用手机玩时时彩。 4.证人马某4的证言，证实其是村干部，离马某1家大约100米，没有见过马某1与谢惠花在一起出门或者在路上遇到他们在一起散步，其一个月去一两次马某1家，至今没见过谢惠花与马某1生活在一起，只有在2019年12月份的一天下午18时，见到他们两个人站在马某1的家中不知道在说什么事情。 5.证人蔡某的证言，证实谢惠花是其朋友。 6.辨认笔录，证实被害人马某1辨认出被告人谢惠花，被告人谢惠花辨认出其所说的“蔡丽珠”（即蔡某）。 7.扣押笔录，证实公安机关于2019年7月23日在南安市看守所对谢惠花持有的一部OPPOR11st手机进行扣押。 8.手机、微信照片，证实公安机关对扣押的被告人谢惠花持有的手机进行拍照，并对手机中的两个微信号进行拍照，分别为昵称“笑笑面对每一天”“何以解忧”，马某1的微信号昵称“万事如意”，并经被告人谢惠花确认签字。 9.电子数据现场提取笔录，证实公安机关从被告人谢惠花被扣押的一部OPPO手机中提取微信交易明细。 10.电子数据检查工作记录、微信聊天记录截图，证实公安机关对被害人马某1的手机进行电子数据检查并提取相关截图。其中提取到被害人马某1微信“万事如意”与“笑笑面对每一天”、“何以解忧”的微信聊天及转账记录。 11.微信转账记录、转账记录清单，证实被害人马某1微信“万事如意”与谢惠花的微信“何以解忧”“笑笑面对每一天”的转账记录；公安机关对被害人马某1提供的其微信“万事如意”与“笑笑面对每一天”“何以解忧”的微信转账记录进行梳理。 12.话单说明、通话记录，证实被告人谢惠花与马某1的手机通话情况。 13.接受证据材料清单、录音优盘，证实被害人马某1的二女儿马某2提供Ｕ盘录音，录音时间2018年11月29日，录音内容为其向谢惠花讨要马某1先前给谢惠花的4万多元，谢惠花在录音中解释钱投进去没办法退出来。 14.取保候审决定书复印件、刑事判决书、民事判决书，证实被害人马某1因涉嫌危险驾驶罪于2018年4月18日被南安市公安局取保候审，2019年9月16日被判处拘役三个月，并处罚金八千元；被害人马某1发生交通事故的相关民事诉讼判决情况。 15.结婚登记申请书等材料，证实被告人谢惠花与黄某兴于1999年2月26日结婚登记；被害人马某1与吴某英于1993年2月7日结婚登记，丧偶后与叶某花于2006年2月9日结婚登记，离婚后与刘某珠于2017年2月28日结婚登记。 16.抓获经过，证实2019年6月6日6时许，民警在南安市，当场查获被告人谢惠花。 17.户籍证明、行政处罚决定书，证实被告人谢惠花的基本情况，曾因赌博，于2015年6月10日被南安市公安局处以罚款400元，收缴赌资350元。 18.被告人谢惠花在庭审中供认其以帮马某1解决喝酒开车撞到人的问题为由骗了马某14万元。 上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 本院认为：被告人谢惠花以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人人民币四万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控诈骗数额为人民币十四万元，证据不足，本院不予支持。被告人谢惠花及其辩护人关于诈骗数额为四万元的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。被告人谢惠花在庭审中自愿认罪，如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。辩护人提出的同一从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人谢惠花有因赌博被行政处罚的劣迹，酌情从重处罚。本案被害人马某1是否具有过错不影响对被告人谢惠花的责任认定，辩护人关于被害人马某1存在明显过错，应适当减轻对被告人谢惠花的处罚的辩护意见无法律依据，本院不予采纳。被告人谢惠花诈骗的钱款系被害人用于非法活动，应当予以没收，上缴国库。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下： 一、被告人谢惠花犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月6日起至2020年11月5日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。) 二、追缴被告人谢惠花的违法所得人民币四万元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具OPPOR11st手机一部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  吴序开 人民陪审员  黄高级 人民陪审员  林寿辉 二〇二〇年七月二十二日 书 记 员  黄安顺 速 录 员  杨艳茹 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。