成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0107民初7545号 原告：朱海荣，男，1939年8月6日出生，汉族，住西安市新城区。 委托诉讼代理人：杨建武，陕西磐宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高菁，陕西磐宇律师事务所律师。 被告：国融中投（北京）投资基金管理有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥二街1号院11号楼2层0204。 法定代表人：杨晓军，执行董事。 被告：上海银行股份有限公司成都分行，住所地四川省成都市武侯区航空路1号2幢。 法定代表人：于戈，职务不详。 委托诉讼代理人：肖霖，四川光沐东轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李君临，四川光沐东轩律师事务所律师。 原告朱海荣与被告国融中投（北京）投资基金管理有限公司（以下简称国融中投公司）、上海银行股份有限公司成都分行（以下简称上海银行成都分行）合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，并依法组成合议庭，于2020年1月17日公开开庭进行了审理。原告朱海荣的委托诉讼代理人杨建武、高菁，被告上海银行成都分行的委托诉讼代理人肖霖、李君临到庭参加诉讼，被告国融中投公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱海荣向本院提出诉讼请求：1.判令解除朱海荣与国融中投公司、上海银行成都分行签订的《国融中投建信2号私募股权投资基金基金合同》；2.判令国融中投公司、上海银行成都分行退还朱海荣投资款1150000元，利息46134元（按照同期银行贷款利率计算至支付完全部欠款之日，自2018年7月28日起，暂计算至2019年6月25日）；3.判令国融中投公司、上海银行成都分行支付律师费58000元、保险费2380元。事实和理由：朱海荣与国融中投公司、上海银行成都分行于2018年6月5日签订《国融中投建信2号私募股权投资基金基金合同》。合同约定朱海荣投资该基金115万元，国融中投公司对基金进行投资管理。合同签订后，朱海荣于7月18日向国融中投公司在上海银行成都分行处开立的基金募集账户支付了115万元投资款。根据合同约定，在投资者签订本基金合同且全额缴纳认购款项后二十四小时内为冷静期，募集机构冷静期内不得主动联系投资者。基金管理人应当在冷静期后，指令本机构从事基金销售业务以外的人员以适当方式进行投资回访。投资者在基金管理人回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时，募集机构应当按照合同约定及时退还投资者的全部认购款项。在朱海荣支付投资款后，国融中投公司既未按约定履行回访确认义务，也未及时退还投资款。朱海荣多次联系要求解除合同，退还投资款，但均未能与国融中投公司取得联系。合同签订后，国融中投公司从未对朱海荣进行回访确认，且其在经营中存在诸多问题，根据合同约定，朱海荣有权要求解除合同，国融中投公司、上海银行成都分行应当退回缴纳的基金认购款项及利息，故朱海荣诉至法院。 国融中投公司未作答辩。 上海银行成都分行辩称，朱海荣不具有合同单方解除权，其诉讼请求应当全部驳回。朱海荣作为经验丰富，长期从事基金投资的资深投资人，如果真的未回访确认，不可能时隔一年之久才起诉解约退款，其声称7月11日投资，但主张7月21日之后的利息，也印证已回访确认。根据合同约定，未回访确认的合同解除权只能在募集期内行使，募集期为发售之日起半年，起诉时早已超过该期限，故其只能按照合同约定向国融中投公司申请赎回，而赎回与否系国融中投公司义务，与托管人上海银行成都分行无关。朱海荣在诉状中未陈述其向上海银行成都分行主张权利的任何事实基础和法律依据。 朱海荣围绕诉讼请求依法提交了《国融中投建信2号私募股权投资基金基金合同》、银行转账流水及客户回单、企业信用信息公示报告、私募基金管理人公示信息、私募基金公示信息、民事委托合同、收款回单、发票作为证据。上海银行成都分行对上述证据真实性无异议，但对证明目的有异议。上海银行成都分行提交基金起始运作通知书、私募基金公示信息、《国融中投建信2号私募股权投资基金基金合同》、划款指令授权书、划款指令（募集到托管）、申购确认表、划款指令（托管转出）、股权投资合作协议书、交易对手信息查询（托管账户）作为证据，朱海荣对上述证据的真实性予以认可，但对证明目的不认可。国融中投公司未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，综上本院对朱海荣、上海银行成都分行提交的证据真实性予以确认，对于证据与本案的关联性、证明力大小，本院将综合全案予以评定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下： 一、2018年6月5日，朱海荣（基金委托人）、国融中投公司（基金管理人）、上海银行成都分行（基金托管人）共同签订《国融中投建信2号私募股权投资基金基金合同》。合同约定如下内容： 1.本基金由国融中投公司管理，由上海银行成都分行托管，投资者的资金直接划转到在上海银行开设的资金托管户，募集完成后资金由托管户划转到被投项目公司账户，投资到该公司股权，本基金的交易对手为以新材料、高新技术、创新消费、高科技、建筑类、新能源等领域的处于成长期或成熟期的未上市公司，基金管理人应当对投资者进行必要的信息披露； 2.基金名称为国融中投建信2号私募股权投资基金，由管理人直接向客户募集，投资者自签署本基金合同且全额缴纳认购份额款项后二十四小时内为本基金的认购投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系基金投资者，基金管理人应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访，投资者在回访确认成功前有权解除基金合同，募集机构应当按合同约定及时无利息地退还投资者的全部认购款项，未经回访确认成功的，基金管理人不得将投资者交纳的认购基金款项由基金募集结算资金专用账户划转至基金托管账户，基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项； 3.募集期自基金份额发售之日起不超过6个月，募集期满或提前终止募集时，基金管理人应当指令募集结算资金专用账户的监督机构将除认购费用以外的认购资金全部转入基金托管账户，管理人应向基金托管人出具起始运作通知书，宣布本基金成立并开始运作，基金起始运作通知载明的日期为本基金成立之日，基金托管人收到起始通知书并核对托管账户内全部资金到账日期、规模、期限等信息无误后，开始履行托管职责； 4.本基金自成立之日起6个月内为申购开放期，只开放申购不开放赎回，自成立日起6个月后至12个月内为封闭期，本基金不再接受申购与赎回，自成立起12个月后为赎回开放期，只开放赎回不开放申购，申请赎回的委托人必须在开放日前5-15个工作日提交管理人认可的赎回申请书； 5.基金管理人独立自主地进行投资决策，委托人承诺不以任何形式干预基金项下的投资决策，并自愿承担投资风险，本基金将直接投资于处于成长期或成熟期的未上市公司股权，包括但不限于以下公司：三兴建设集团有限公司及其他多个未上市企业的股权，主要投资领域为新材料、医疗健康、创新型消费、高科技、建筑类、新能源等行业的未上市公司股权，基金委托人同意并确认，本基金为非保本型产品，极端情况下委托资金有发生亏损的风险，委托人确认，管理人未对基金本金不受损失或预期收益/业绩比较基准收益作出任何承诺； 6.基金托管人收到基金管理人发送的指令后，审查印鉴和签名与预留的印鉴和签名表面一致性，基金托管人仅对指令表面一致性审查，不负责审查基金管理人发送指令同时提交的其他文件资料的合法性、真实性、完整性和有效性。 2018年7月18日，朱海荣向该基金募集结算资金专用账户转账115万元。 二、朱海荣于2020年1月15日通过中国证券投资基金业协会网站查询私募基金管理人公示信息，显示国融中投公司已被确认处于失联，同时因未按要求进行产品更新或重大事项更新累计2次及以上，未按要求按时提交经审计的年度财务报告被认定为异常机构，于2019年8月19日被北京证监局采取责令改正的行政监管措施。 案涉基金于2018年6月6日在中国证券投资基金业协会完成备案公示。 三、2018年5月4日，国融中投公司向上海银行股份有限公司发出《基金起始运作通知书》，表示案涉基金已完成募集，募集基金共计200万元，定于2018年5月4日正式起始运作，请银行按照基金合同执行管理。 2018年6月8日，国融中投公司与深圳前海泰和泓威实业有限公司签订《股权投资合作协议书》，约定国融中投公司在六个月内分批向深圳前海泰和泓威实业有限公司注资金额共计23000万元，国融中投公司作为案涉基金管理人，代基金持有该公司股权，该公司采取增资或股权转让方式吸收国融中投公司注入的资金。 2018年7月27日，国融中投公司向上海银行成都分行发出《国融中投建信2号私募股权投资基金划款指令》，金额385万元，（其中包含朱海荣投资的115万元），基金用途“募集到托管”。同日，上海银行成都分行完成划款。上海银行成都分行收到的国融中投公司提交的申购确认表中，显示朱海荣申请日期为2018年7月25日，确认日期为2018年7月27日， 同日，国融中投公司再次发出《国融中投建信2号私募股权投资基金划款指令》，金额385万元，资金用途“合同中约定的投资方向”。同日，上海银行成都分行将385万元划至深圳前海泰和泓威实业有限公司。 两份划款指令上均有国融中投公司指定的被授权人签字及国融中投公司盖章。 四、朱海荣以本案诉讼向陕西磐宇律师事务所支付律师费58000元。朱海荣在本案中申请财产保全，支付了保险费2300元。 本院认为，朱海荣与国融中投公司、上海银行成都分行签订的《国融中投建信2号私募股权投资基金基金合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同履行。根据约定，国融中投公司应当在投资冷静期后对朱海荣进行回访确认，回访确认成功前朱海荣有权解除合同。国融中投公司未到庭举示证据证明其进行了回访确认且回访确认成功，朱海荣依约享有合同解除权。合同中未约定解除权的行使期限，朱海荣应当在合理期限内行使该解除权。但朱海荣在2018年7月18日支付投资款后一年才向本院提起诉讼主张合同解除权，与常理不符。同时，在其支付投资款后不久，上海银行成都分行作为基金托管人已经根据基金管理人的指令，将投资款按照合同中约定的投资方向划转至深圳前海泰和泓威实业有限公司的账户，已经履行完划拨投资款的义务，再行要求返还投资款已经客观不能。因此本院认为合同已经没有解除的客观基础，朱海荣请求解除合同，本院不予支持。 合同又约定，未经回访确认成功的，基金管理人不得将投资者交纳的认购基金款项由基金募集结算资金专用账户划转至基金托管账户，基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。国融中投公司在未举示证据证明回访确认成功的情形下，向上海银行成都分行发出划款指令，将认购基金款项划转至托管账户，后又划转至合同约定的投资方向，该行为违反了合同的约定，构成违约。国融中投公司应当承担违约责任。国融中投公司违反合同约定划转款项，造成朱海荣的投资款损失，故应当承担赔偿损失的责任，向朱海荣赔偿其投资款115万元。因该115万元款项系国融中投公司因违约而承担的赔偿款，不应再计算资金利息，故对朱海荣主张的利息不予支持。对朱海荣主张的律师费，因合同中对此并未约定，故本院不予支持。 上海银行成都分行作为基金托管人，在收到作为基金管理人的国融中投公司发出的划款指令时，仅需对指令的表面一致性进行审查。而现有证据显示，上海银行成都分行在审查时并不存在不一致的情形，因此其依据指令划款的行为并不违反合同约定。同时，合同约定的其有监管和督促的义务，在国融中投公司未依照合同约定进行信息披露和制作财务会计报告时，应由义务人即国融中投公司承担相应责任，不应推定上海银行成都分行未尽到监管和督促的义务，上海银行成都分行也不应以归因于国融中投公司的违约行为向朱海荣承担责任。因此朱海荣要求上海银行成都分行共同承担支付款项的请求缺乏依据，本院不予支持。对保险费，该费用系朱海荣为本案诉讼申请保全支出的费用，系其诉讼成本，不是因国融中投公司违约给其造成的直接损失，故对该费用不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十五条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、国融中投（北京）投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿朱海荣115万元； 二、驳回朱海荣的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16087元，保全费5000元，共计21087元，由朱海荣负担1336元，国融中投（北京）投资基金管理有限公司负担19751元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 杨 奕 人民陪审员 陶 英 人民陪审员 李厚明 二〇二〇年七月二十三日 书 记 员 杨钦钦