广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1521号 上诉人（原审被告）：柳州市荣和房地产开发有限公司，住所地：广西柳州市城中区雅儒路75号511室，统一社会信用代码：91450200589807009H。 法定代表人：郑立文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐忠玉，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日立电梯（中国）有限公司广西分公司，住所地：广西南宁市凤岭南路1号南宁市青秀山风景区综合停车场“邕州阁”第九层，统一社会信用代码：91450100747973417U。 负责人：李果雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志坚，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢小玲，广东广和律师事务所律师。 上诉人广西荣和房地产开发有限公司（下称荣和房开公司）因与被上诉人日立电梯（中国）有限公司广西分公司（下称日立电梯公司）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，荣和房开公司的代理人唐忠玉到庭参加诉讼，日立电梯公司经本院传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣和房开公司上诉请求：一、撤销柳州市城中区人民法院作出的(2019)桂0202民初2802号民事判决书第二项判项，依法改判驳回被上诉人此项诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉事实与理由:一、一审法院认定事实不清。 上诉人认为，根据《荣和天誉甲地块一期电梯设备安装施工合同》2.3之约定，甲方支付工程款应满足以下四个条件：1、设备安装调试验收完毕通过工程所在地广西区特种设备监督检验院的验收合格;2、乙方（被上诉人）将电梯移交甲方（上诉人）且双方确认无误;3、完成结算定案后，自乙方向甲方请款之日起10个工作日内;4、提交付款申请表及相应金额的正式南宁市建筑业发票。按照双方上述约定条件，被上诉人向甲方提交付款申请表和应付工程款相应金额的正式南宁市建筑业发票是上诉人支付工程款的付款条件。 本案中，被上诉人于2019年10月18日才用印付款申请表 给上诉人。根据双方合同约定，上诉人在收到付款申请表及发票 后10个工作日内向被上诉人支付工程款。 因此，应当认定上诉人的付款时间起点为2019年11月4 日。违约金亦应从2019年11月5日开始计算。 二、一审法院适用法律错误，应当适当调低违约金数额。 即使一审法院认定上诉人违约行为成立，但上诉人认为， 根据案涉合同10.2的约定，违约金年化率达到了180%,约定的违约金明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》第二十九条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条之规定，如二审法院仍然认定上诉人有违约行为，请求二审法院依法调低违约金数额。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请 求二审法院依法改判。 庭审中，荣和房开公司补充理由:1、根据双方签订的合同第10条第10.5款约定，现被上诉人工期延误，上诉人要求其承担违约金220360元，此违约金根据合同约定可以与工程款进行抵扣。2、在一审判决之后对方还在与上诉人进行工程款的签证，要求上诉人对涉案工程增加工程款，因此一审未查明上诉人应当支付多少工程款，对工程量也未查明就以合同约定作为工程款的计算依据，也未按照双方的合同约定进行结算进行判决，以合同约定的价款作为结算价款不符合客观事实。且判决时为尊重双方当事人的意思自治，在其起诉之后再提交付款申请和发票的情况下，未查明付款申请表和发票的送达时间来判决要求上诉人承担逾期付款的违约责任，没有事实和法律依据。 日立电梯公司书面答辩称：一审法院作出的(2019)桂0202民初2802号《民事判决书》认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 事实与理由：一、合同约定的付款条件早已成就，答辩人主张被答辩人支付剩余工程款合情合法 答辩人与被答辩人签订的《荣和天誉甲地块一期日立电梯设备安装施工合同》合法有效，应受法律保护。答辩人安装的6台直梯于2017年4月27日由广西壮族自治区特种设备检验研究院验收合格后移交给业主，被答辩人的财务人员谢海英于2017年12月28日签收了答辩人开具的剩余工程款发票及质量保函。根据合同第2．0付款及结算方式的约定，甲方(即被答辩人)在收到发票后10个工作日内向乙方(即答辩人)支付工程款，即合同约定的付款条件自被答辩人收到发票时业已成就，被答辩人辩称一审法院认定事实不清实属狡辩。 二、合同约定的违约金并不过高，且答辩人已主动降低违约金请求数额 根据合同违约责任第10.2的约定，逾期付款的违约责任按当期应付而未付款额的0．5％计算。答辩人计算被答辩人的违约金从2018年8月21日起暂计至起诉时(即2019年8月31日)已经逾期付款375天，即被答辩人应向答辩人支付违约金370365元(欠款197528元*375天*0．5％)，但答辩人己主动降低该违约金数额，只主张59258．40元。即便按被答辩人上诉状所述，2019年11月5日为被答辩人应付款时间起算，截止至目前被答辩人仍分文未付，暂计至2020年6月9日(二审开庭之日)逾期付款己达217天，应付违约金为214317．88元(欠款197528元*217天*0．5％)，答辩人也只主张59258．40元。 综上，答辩人认为一审法院作出的(2019)桂0202民初2802号《民事判决书》认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 日立电梯公司起诉请求：1.判令荣和房开公司向日立电梯公司支付6台电梯剩余工程款197528元；2.判令荣和房开公司承担逾期付款的违约责任,向日立电梯公司支付违约金59258.4元(按当期应付而未付款额的0.5%计算，自2018年8月21日起暂计至2019年8月31日，要求计至被告实际清偿之日）；3.判令荣和房开公司承担本案全部的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年8月6日，日立电梯公司与荣和房开公司签订《荣和天誉甲地块一期日立电梯设备安装施工合同》，荣和房开公司委托日立电梯公司安装电梯，电梯设备安装工程为综合包干单价，合同总金额为1183640元，合同2.3条约定：设备按照调试验收完毕通过工程所在地广西区特种设备监督检验的验收合格，乙方（日立电梯公司）将电梯移交甲方（荣和房开公司）且双方确认无误且完成结算定案后，自乙方（日立电梯公司）向甲方（荣和房开公司）请款之日起10个工作日内付款。第6.6条约定：工程验收合格后，乙方（日立电梯公司）向甲方（荣和房开公司）提交结算报告及资料，甲方收悉后进行审核，结算结果以双方确认为准。 另查明，由日立电梯公司安装的6台直梯设备均已通过广西壮族自治区特种设备检验研究院验收合格，并于2017年4月27日完成对电梯的竣工检验，确认电梯符合合同规定的质量标准，移交电梯给业主。现荣和房开公司认为日立电梯公司并未提交结算报告，双方对工程并未结算，拒绝支付剩余款项，双方协商不成酿成诉讼。 一审法院认为，日立电梯公司、荣和房开公司订立的《电梯设备安装工程施工合同》系双方真实意思表示，双方应当按照合同严格履行。合同所涉及的电梯安装工程已经验收合格，荣和房开公司公司已经投入使用。日立电梯公司按照合同约定施工，安装工程总造价并未超过合同约定的范围，荣和房开公司不认可日立电梯公司主张的工程造价，但未能提出证据予以证明。荣和房开公司在工程竣工并投入使用后一直未就工程造价与日立电梯公司协商，仅在日立电梯公司起诉之后发函给日立电梯公司，要求日立电梯公司提交结算报告不符常理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。荣和房开公司否认日立电梯公司关于工程造价不符事实双方实际未结算，但未能提出反证予以反驳，该院不予采信。日立电梯公司要求荣和房开公司按照合同约定支付剩余工程款197528元符合事实和法律规定，且日立电梯公司收取的工程总价款并未超过合同约定，对此诉请该院予以支持。 《电梯设备安装工程施工合同》10.2条约定荣和房开公司延迟付款应当支付违约金，荣和房开公司延迟支付剩余款项的行为已经违反约定，应当按照合同支付违约金，日立电梯公司诉请要求荣和房开公司支付违约金59258.40元具备事实和法律依据，该院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四第一款、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、柳州市荣和房地产开发有限公司向日立电梯（中国）有限公司广西分公司支付工程款197528元；二、柳州市荣和房地产开发有限公司向日立电梯（中国）有限公司广西分公司支付违约金59258.40元； 案件受理费5152元（日立电梯公司已预交），由柳州市荣和房地产开发有限公司负担。 荣和房开公司在二审提交了以下证据，证据1：开工令、质量监督检验报告、电梯竣工移交表，证明合同约定的开工时间以及被上诉人实际完工的时间已经超过了双方约定的工期。证据2：工程联系单、工程变更签字确认表，证明涉案的工程款不确定，双方应当按照约定进行结算再开具发票和付款申请表，然后由上诉人安排付款。证据3：工期分析，证明工期延误，被上诉人应当支付的违约金数额。本院经审理，对荣和房开公司提交的开工令的真实性予以认定，质量监督检验报告、电梯竣工移交表在一审时已经提交，不属于新证据，工程联系单、工程变更签字确认表的真实性予以认定；荣和公司提交的“工期分析”系其自行制作，应与合同及其他证据相互佐证。 本院经审理，确认一审判决认定的事实。 本院认为，日立电梯公司与荣和房开公司订立的《荣和天誉甲地块一期日立电梯设备安装工程施工合同》及其补充协议一、补充协议二系双方真实意思表示，合同内容没有违反法律的禁止性规定，依法应确认为有效合同。上述合同均明确合同施工内容采用综合包干单价。因合同约定工程款为综合包干单价合同，日立电梯公司以上述合同为诉讼依据向荣和房开公司主张工程款的理由成立，日立电梯公司在本案中并未主张合同外签证的工程款项，系其对权利的自由处分。涉案合同的工程款总价款为1183640元。日立电梯公司在本案中仅主张已完成安装、交付的6台直梯项下的工程款1137440元，荣和房开公司对已付工程款没有提交证据证明，本院依法采信日立电梯公司认可已收到预付工程款939912元的事实，据此，日立电梯公司诉请荣和房开公司支付已竣工并验收合格的6台直梯项下余下的工程款项197528元的理由成立，应予支持。 根据双方签订的《荣和天誉甲地块一期日立电梯设备安装工程施工合同》第2.3条第5项“设备安装调试验收完毕通过工程所在地广西区特种设备监督检验院的验收合格，乙方将电梯移交甲方且双方确认无误且完成结算定案后，自乙方向甲方请款之日起10个工作日内，甲方向乙方支付至本批验收合格电梯的安装工程费的100%，乙方提供合同总价10%的质量保函。”的约定，6台直梯最后于2017年4月12日通过当地质量技术监督单位的验收，同年4月27日日立电梯公司将6台直梯移交给荣和房开公司，同年12月28日日立电梯公司向荣和房开公司提交了质量保函。日立电梯公司曾致函荣和房开公司要求进行结算，但荣和房开公司置之不理，日立电梯公司为此选择诉讼向荣和房开公司主张工程款并无不当，根据以上事实，应当确认日立电梯公司要求荣和房开公司支付涉案工程款的条件已经成就。 日立电梯公司于2019年10月18日将付款申请表交给荣和房开公司。根据双方合同约定，荣和房开公司在收到付款申请表及发票后10个工作日内向日立电梯公司支付工程款，因此，应当认定荣和房开公司的付款时间为2019年11月4日，违约金亦应从2019年11月5日开始计算。荣和房开公司亦认可其应付款的时间为2019年11月4日，本院予以认定。根据《荣和天誉甲地块一期日立电梯设备安装工程施工合同》第10.2条“甲方延期付款每延期一天按当期应付而未付款额的0.5%支付违约金给乙方。”的约定，荣和房开公司应自2019年11月5日开始计算违约金给日立电梯公司。日立电梯公司认为即使按荣和房开公司在上诉状所述，2019年11月5日为其应付款时间起算，暂计至2020年6月9日(二审开庭之日)逾期付款己达217天，应付违约金为214317．88元(欠款197528元*217天*0．5％)，日立电梯公司也只主张59258．40元，已经主动降低违约金数额。日立电梯公司提出的抗辩理由成立，本院予以采信。据此，一审判决确定的违约金数额并无不当，应予维持。另外，荣和房开公司在上诉中提出日立电梯公司施工延误的理由，属于二审中新的请求，在调解不成的情况下，应由荣和房开公司另行主张。 综上，荣和房开公司提出的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1281元（荣和房开公司已预交），全部由柳州市荣和房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  李 枚 审 判 员  古龙盘 二〇二〇年七月二十八日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  王 莹