河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终1107号 上诉人（原审被告）：马文章，男，1975年8月11日出生，汉族，住河北省三河市。 委托诉讼代理人：陈义芳，男，1950年1月29日出生，汉族，大赵庄村法务工作人员，住河北省三河市。 上诉人（原审被告）：刘春明，男，1972年3月1日出生，汉族，住河北省三河市。 委托诉讼代理人：王景侠，三河市新集海宏法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：罗志全，男，1972年5月1日出生，汉族，住河北省三河市。 委托诉讼代理人：吴进春，北京市东岩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝艳丽，北京市东岩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：史兴旺，男，1988年11月23日出生，汉族，住河北省三河市。 委托代理人：周子荣，河北燕灵律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：季全山，男，1973年4月27日出生，满族，住河北省三河市。 二上诉人马文章、刘春明因与被上诉人罗志全、被上诉人史兴旺及被上诉人季全山之间提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本案因疫情防控需要中止过审理。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 马文章上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：刘春明将废铁卖给史兴旺，该二人约定，史兴旺派车去拉；刘春明派人将废铁切割并负责装车，装车时要保障装好，不得有任何安全隐患。史兴旺亦因此找到上诉人马文章，让马文章只管开车，别的什么也不用管。车装完后，被上诉人罗志全让马文章将绳子扔上来，罗志全在车上捋绳子。因车上的废铁参差不齐，也不平整。罗志全是在车上捋绳子时不小心踩蹓了才跌下车摔伤的。原审法院认定马文章未将油丝绳栓牢固，进而导致罗志全从车上摔下来受伤缺乏证据支持。所谓装车，就是装好车，也要固定好。史兴旺、马文章一方说由刘春明一方负责装车，装好后给煞上车；而刘春明对此不予认可，刘春明并称其只管装车，不管煞车。而对此，罗志全始终没有认可其不管煞车，但罗志全实际又进行了煞车工作。原审法院未予判令罗志全承担责任亦不符合法律规定。本案中刘春明雇季全山，季全山雇罗志全，按照法律规定其三人之间是相互的雇佣关系；且本案亦是提供劳务者受害责任纠纷，而应该在雇主赔偿完雇员的损失后才能对其他加害人进行追偿。故此，原审法院判令上诉人马文章承担被上诉人罗志全损失的主要赔偿责任，理据不足，程序亦不符合法律之规定。 刘春明对于马文章的上诉辩称，上诉人马文章与被上诉人史兴旺形成了运输合同关系。被上诉人罗志全为上诉人马文章帮忙捋油丝绳和煞车时受伤；该油丝绳亦系上诉人马文章提供，并由马文章负责车下固定好油丝绳另一端的义务；因马文章没有固定好油丝绳导致被上诉人罗志全从车上掉下来摔伤。原审法院判令上诉人马文章赔偿被上诉人罗志全的部分损失完全具有事实基础，亦具有法律依据，且更符合常理。因此，上诉人马文章所提起的上诉无事实及法律依据。请求二审法院依法驳回其上诉。 罗志全对于马文章的上诉辩称，罗志全与刘春明之间存在雇佣关系，一审判决对此已经查明。刘春明将废铁卖给史兴旺，史兴旺雇佣马文章运送废铁。至于刘春明与史兴旺如何约定的装车事宜，罗志全并不清楚。但是煞车用的油丝绳是马文章随车携带并提供的。按照运输惯例卖家最多负责装车，并不负责煞车。事实上也是马文章让罗志全帮忙拽油丝绳；在拽油丝绳之前，罗志全问马文章另一端有没有固定好，马文章说固定好了；而实际上马文章并未将油丝绳固定好，导致罗志全在拽油丝绳时从车上坠落摔伤。罗志全认为是因为马文章的过错导致其摔伤，一审判决马文章承担主要责任完全具有事实及法律依据，且并无不妥之处。二审法院应依法驳回上诉人马文章的上诉。 史兴旺对于马文章上诉辩称，马文章上诉提出的一审法院将煞车混用为刹车，是马文章故意在玩弄文字游戏。史兴旺与马文章之间系运输合同关系，作为运输合同关系的实际承运人，马文章有法定的义务和责任。而马文章作为承运人强词夺理，不愿意承担责任于法无据，亦不符合常理。一审法院对于本案事实的认定是正确的，对于该案的判决亦是符合法律规定的。史兴旺认为一审法院判决客观公正，史兴旺对此予以认可。请求二审法院依法驳回马文章的上诉。 刘春明亦上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人罗志全与原审第三人季全山存在雇佣关系，一审法院认定刘春明与罗志全存在雇佣关系属事实不清，适用法律亦有错误。被上诉人罗志全给马文章拽油丝绳的行为已超出了雇佣活动的范围。被上诉人罗志全对于自身损害亦有过错，其应自行承担损失。被上诉人季全山亦应在其受益的范围内承担赔偿责任。 罗志全对于刘春明上诉辩称，罗志全与刘春明之间存在雇佣关系，罗志全与季全山系工友关系。季全山只是介绍罗志全到刘春明处去切割废铁装车的，所用工具均有刘春明提供。罗志全提供劳务过程中亦听从刘春明指挥，且刘春明获得劳动成果并给罗志全支付劳动报酬。季全山所扣的40元仅是介绍工作的好处费，不能据此认定罗志全与季全山之间存在雇佣关系。罗志全在受雇于刘春明期间提供劳务时摔伤，刘春明作为雇主理应承担责任，一审判决对此已经查明。一审法院判令刘春明承担罗志全损失部分事实清楚，适用法律正确。二审法院应依法驳回刘春明的上诉。 马文章对于刘春明上诉辩称，刘春明雇佣了季全山，季全山又雇佣了罗志全，其三人中相互都属于雇佣关系。罗志全在一审中始终没有承认刘春明不让他管煞车，更没有认可煞车的行为是其自愿的。一审中刘春明给罗志全的录音及证人孟某证言，能证实刘春明没有不让罗志全管煞车。马文章不认可刘春明对于本案的上诉部分。 史兴旺辩称，刘春明并未对史兴旺提起上诉，上诉人刘春明对于一审判决中确认史兴旺的责任是认可的，所以才没有对史兴旺提出上诉。在此史兴旺对刘春明的上诉部分不发表意见。但是史兴旺对于一审法院的判决也是认可的。 季全山对于二上诉人的上诉亦提交了书面答辩意见称，一审法院从雇佣关系双方的权利义务、雇员是否受雇主控制和指导、雇员的选任、工作条件的提供及雇佣活动的受益者等方面认定罗志全与刘春明之间存在雇佣关系事实清楚，适用法律正确。被上诉人罗志全与被上诉人季全山之间不存在雇佣关系，故季全山不需承担赔偿责任。请求二审法院予以维持。 罗志全向一审法院诉请：1、判令被告刘春明、马文章赔偿原告各项经济损失共计143196.85元；2、本案诉讼费由被告刘春明、马文章承担。 一审法院查明：被告刘春明和被告史兴旺达成口头废铁买卖协议，约定被告刘春明将自己的废铁出售给被告史兴旺，被告史兴旺负责从被告刘春明废品收购站将废铁拉走，过磅后付款。双方仅约定由被告刘春明负责将废铁装上车，但没有约定将废铁装完车后，谁负责刹车。之后，被告史兴旺雇佣了被告马文章开车从被告刘春明所有的位于大厂县夏垫镇一废品站装车运送至唐山贩卖，每车运费2300元。2018年9月30日，被告刘春明通过案外人孟某找人到被告刘春明的废品站切割废铁，并为购买人的车辆装车。孟某找到自己熟悉的第三人季全山，约定每天早晚用车接送，每天300元工钱，当日结清，孟某同时委托季全山再找其他人一起干活。同日，第三人季全山找到同村的原告罗志全，告知原告罗志全每日工钱为260元，早晚车接送，当日结清工钱，原告罗志全同意前往大厂县夏垫镇废品站干活。2018年10月2日下午，原告罗志全负责给马文章的货车装车，第三人季全山负责另一辆货车的装车工作。当日下午17时左右，马文章的货车已经装满废铁，车头朝西停放。事发时，原告站在车厢的南侧，面朝北，被告马文章站在车北侧将油丝绳从北向南扔过去让原告拽，原告站在车帮上拽油丝绳时，因油丝绳的另一头没有钩住，原告从车上掉下来，右脚受伤。原告掉下来后，被告刘春明、孟某、季全山、张某等人闻讯过来查看，发现原告坐在地上，右脚受伤。被告刘春明派人开车将原告送往大厂回族自治县医院，拍片后发现原告右脚骨折，后转到三河市医院住院治疗。上述事实，有原告罗志全、被告刘春明、被告马文章的当庭陈述，证人季全山、证人孟某、证人张某的证言为证，足以认定。事故发生当日，原告罗志全在三河市医院住院治疗，于2018年10月20日出院，住院18天。原告罗志全的伤情被诊断为：右跟骨粉碎性骨折。在诉讼过程中，原告申请了司法鉴定，经北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年8月14日作出司法鉴定意见为：1、被鉴定人罗志全右足跟骨粉碎性骨折内固术后畸形愈合，评定为十级伤残，赔偿指数为10%；2、被鉴定人罗志全本次损伤评定误工期90-240日，护理期60-90日，营养期90-120日。因此次事故，造成原告各项合理经济损失如下：1、医疗费24106元。原告提供了三河市医院住院收费票据1张、住院费用清单、诊断证明、出院证、住院病历予以佐证，证明原告支出医疗费23027.4元。被告刘春明主张支付住院押金2000元，原告认可，包括在原告主张的23027.4元医疗费之内。被告刘春明主张在三河市医院的一卡通充值295元，因没有提供发票，本院不予认定。被告刘春明主张在大厂回族自治县人民医院共垫付1078.6元，提交门诊收费票据两张，金额共计375.6元，提交没有票据的门诊收费清单两张，金额是696元及挂号费7元。原告对被告刘春明支付大厂回族自治县人民医院医疗费1078.6元没有异议，本院予以认定。综上，原告治伤发生的医疗费共计24106元，被告刘春明已经支付了3078.6元。2、护理费8933元。护理人员为原告之妻赵丽华，原告提供了其妻子赵丽华工作单位三河市二小电器配件厂的工资表和该厂营业执照为证，证实护理人员月平均工资3350元，本院予以采纳。根据（京）法源司鉴【2019】临鉴字535号司法鉴定意见书中原告护理期为60-90日的意见，结合三河市医院诊断证明，原告主张90日护理期，本院酌定护理期为80日。3、误工费44000元。原告主张日平均工资260元，三被告均认为过高；原告主张误工期为240日，三被告认可司法鉴定意见书的最短时间90日。本院考虑原告的工作性质为重体力劳动，结合原告的伤情为右足跟骨粉碎性骨折内固术后畸形愈合，根据鉴定意见，本院酌定原告误工期为220日。关于原告主张的日平均工资260元，考虑原告从事重体力劳动的工资水平和工作性质，不可能每天都有工作，本院酌定按照每日200元计算。4、住院伙食补助费1800元。原告自2018年10月2日至2018年10月20日在三河市医院住院18天，酌定按每日100元的标准计算该项费用。5、营养费3300元。根据鉴定意见，结合考虑原告的年纪，本院酌定营养期为110天，按照每天30元的标准计算。6、交通费600元。原告主张交通费2000元，但未提供交通费票据，本院酌定交通费600元。7、残疾赔偿金28062元。对于计算方法及数额，三被告均无异议，本院予以确认。8、精神抚慰金5000元。考虑三河市平均生活水平及原告的伤残部位、工作性质，本院予以支持。9、被抚养人生活费1707.45元。原告的被抚养人为其子罗溥文，原告提供了户口本可以证明抚养关系，三被告对计算方式及数额予以认可，本院予以认定。10、鉴定费3150元。有北京法源司法科学证据鉴定中心出具的票据为证。综上，原告以上各项合理损失共计120658.45元，被告刘春明为原告垫付3078.6元。 一审法院认为，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。认定雇佣关系应从以下几个方面予以确认：1、雇佣关系要看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。本案中，被告刘春明委托第三人季全山寻找其他人一起为其提供劳务，第三人季全山找到了罗志全共同为刘春明提供劳务，刘春明系此雇佣关系实际支付劳动报酬的人，虽第三人季全山扣留了原告罗志全40元工资，但原告罗志全等人均明确给付报酬的人为被告刘春明，因此原告罗志全与刘春明之间才是真正的雇佣关系，而与第三人季全山之间系同样提供劳务的工友，并不存在雇佣关系。2、认定雇佣关系要从雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。本案中，第三人季全山与原告罗志全共同为被告刘春明提供劳务，受被告刘春明及被告刘春明指定的其他负责人指挥，第三人季全山与原告罗志全之间并不存在隶属关系。3、认定雇佣关系要看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。本案中，很明显是被告刘春明委托第三人季全山去寻找其他人一起为被告刘春明提供劳务，因此第三人季全山仅为受委托人而并非雇主。4、认定雇佣关系要看工作条件是由谁提供的。雇佣关系中，雇员一般在雇主指定的工作场所工作，利用雇主提供的生产资料进行社会劳动。本案中，第三人季全山和原告罗志全一起到被告刘春明指定的场所从事雇佣活动，同时被告刘春明还负责接送第三人和原告，从这一点来看，第三人季全山与原告罗志全之间也并未构成雇佣关系，只是一起为被告刘春明工作的工友。5、只有雇主才是雇佣活动中创造利益的实际受益者，雇员在从事雇佣活动时所实施的行为，直接为雇主创造经济利益及其他利益，雇主是这种利益的享有者。雇员虽然按约定取得了一定的劳动报酬，但该种报酬少于其创造的经济价值。本案中，被告刘春明系第三人季全山和原告罗志全从事雇佣活动并创造经济利益的实际受益人。综上所述，第三人季全山与原告根本不存在雇佣关系，二人和刘春明之间才是真正的雇佣关系。原告在工作期间因身体所受伤害造成的损失，应由雇主承担赔偿责任，第三人季全山不承担赔偿责任，对第三人季全山辩称的观点，本院予以采纳。 被告马文章自行出车，按照被告史兴旺的要求，到指定地点装废铁、过磅，将废铁运往唐山的钢厂并获得运费2300元，被告马文章与被告史兴旺之间形成了运输合同关系，因此被告马文章装车、运输的风险应由承运人即被告马文章自行承担，被告史兴旺在本案中不承担被告马文章的赔偿责任。 被告刘春明与被告史兴旺在形成买卖关系时，双方未明确约定装车后由谁负责刹紧、固定货物。本院从常理来分析，从废品站到过磅地点仅为1公里，而被告马文章装车的货物为废铁，如果仅为运输1公里，无需对货物进行固定刹紧，而被告马文章需要将货物运往唐山钢铁厂，故原告罗志全在无人授意下前去帮助刹紧固定货物的行为主要为被告马文章远途运输而为。原告给被告马文章的货车装车，按照马文章的要求拽油丝绳，因被告马文章未将油丝绳拴牢固，导致原告从车上摔下受伤，故被告马文章在此事故中应承担主要责任；原告站在车上拽油丝绳，自身未注意安全，应承担次要责任。对于原告罗志全的合理经济损失，依据公平原则，本院酌定被告马文章与原告罗志全按照7:3的比例分配责任，被告马文章承担原告的合理损失共计84460.92元，原告罗志全自行承担36197.53元。鉴于原告罗志全在本案中同时向被告刘春明和被告马文章主张权利，而原告是为被告刘春明从事职务行为受到身体损伤，因此被告刘春明作为原告的雇主依法应承担原告自行负担的损失即36197.53元。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、被告马文章于判决生效后五日内赔偿原告罗志全各项合理经济损失共计人民币84460.92元；二、被告刘春明于判决生效后五日内赔偿原告罗志全各项合理经济损失共计人民币33118.93元（已扣除垫付款3078.6元）；三、驳回原告罗志全其他诉讼请求。案件受理费2214元，由被告刘春明负担664元，由被告马文章负担1550元，于判决生效后三日内交纳。 二审中，上诉人马文章二审提交了一份一审法院关于高金明的民事判决书供二审法院参考。二审中，各方当事人均未提交新证据。 关于涉案废铁买卖过程中谁负责煞车问题。经本院释明后，刘春明对此称，当时说的是由买方负责。而史兴旺对此则称，装车是由卖方负责，关于煞车当时并未涉及；而整个装车和煞车过程中马文章和刘春明如何说的，史兴旺并不在场，也不知情。马文章对此则称，史兴旺曾说过由刘春明一方负责装车、煞车。 二审查明的其它事实与一审一致。 本院认为，在被上诉人罗志全诉上诉人马文章、上诉人刘春明、被上诉人史兴旺及被上诉人季全山提供劳务者受害责任纠纷一案中，二上诉人马文章和刘春明对于原审法院对此判决均不予认可。二审中二上诉人均未提交新证据佐证其上诉主张。一审法院从雇佣关系双方的权利义务、雇员是否受雇主控制、指挥和监督、雇员的选任、工作条件的提供及雇佣活动的受益者等方面认定罗志全与刘春明之间存在雇佣关系有理，亦有据，且无不当之处。对此，本院亦予以维持。对于涉案废铁买卖装好车后谁应负责煞车的问题，无证据证实刘春明与史兴旺对此进行了约定，且在案的相关证据亦不足以证实刘春明和马文章二人的相关主张。依据在案的相关证据，本案被上诉人罗志全在装好废铁后捋油丝绳并拽油丝绳时从车上摔下受伤的可能性较大。故原审法院对此的认定亦无不当之处。关于被上诉人罗志全受伤所遭受损失的赔偿问题。原审法院认定被上诉人罗志全受雇于上诉人刘春明及罗志全按照马文章的要求捋油丝绳并拽油丝绳时从车上摔下受伤，并据此判令上诉人刘春明与上诉人马文章按照3∶7的比例对于罗志全的涉案损失予以赔偿有事实基础，亦不违反法律之规定，无不当之处。对此本院予以维持。上诉人刘春明和上诉人马文章的上诉理由均无有效证据予以佐证，因缺乏理据，故其二人的上诉请求本院均不能予以支持。 综上所述，上诉人马文章、上诉人刘春明的上诉理由均不能成立，其相应的上诉主张本院亦均不能予以支持。原审判决认定事实、适用法律及判决结果均无不当，程序合法。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2540元，由上诉人马文章负担1912元，由上诉人刘春明负担628元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨心冰 审 判 员 宋 强 审 判 员 赵洪亮 二０二０年七月二十八日 法官助理 马 占 书 记 员 吕 娜 书 记 员 田孟姣