广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0111民初27022号原告：广州展闰数域科技有限公司（原名称广州展闰商筑贸易有限公司），住所地广州市番禺区大石街河北路1号4栋203。法定代表人：谢桂强，董事长。委托诉讼代理人：苏慧仪，广东博敦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王美舟，广东博敦律师事务所律师。被告：广州市万锋建筑装饰工程有限公司，住所地广州市白云区石井街石潭西路西侧马岗地段自编8号首至二层广州市白云区广大布匹商贸城AD6栋0405室。法定代表人：何兆斌。委托诉讼代理人：刘俊峰，广东信广律师事务所律师。被告：广州市亿安物业管理有限公司，住所地广州市白云区石井街107国道潭村路段D、G首至三层广州市广大服饰商贸城D3008室。法定代表人：邱涌澎。委托诉讼代理人：阮利锋，广东尚义律师事务所律师。被告：何兆斌，男，1972年5月28日出生，汉族，户籍住址广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：刘俊峰，广东信广律师事务所律师。被告：董焕艳，女，1985年10月1日出生，汉族，户籍住址广东省博罗县，被告：广州市山水服装商贸城市场经营管理有限公司，住所地广州市白云区石井街107国道潭村路段北约自编2号（市场地址：白云区石井街107国道潭村路段D、G首至三层广州市广大服饰商贸城）。法定代表人：孔绍坚。委托诉讼代理人：朱宝石，广东智洋律师事务所律师。被告：广州市金禾投资有限公司，住所地广州市白云区107国道广花高速公路广州入口处旁美景大酒店988室（仅限办公用途）。法定代表人：简剑光。委托诉讼代理人：王小雨，广东易恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵峻博，广东易恒律师事务所律师。本院受理原告广州展闰数域科技有限公司（以下简称展闰公司）与被告广州市万锋建筑装饰工程有限公司（以下简称万锋公司）、广州市亿安物业管理有限公司（以下简称亿安公司）、何兆斌、董焕艳、广州市山水服装商贸城市场经营管理有限公司（以下简称山水公司）、广州市金禾投资有限公司（以下简称金禾公司）建设工程合同纠纷一案后，本院于2019年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告展闰公司的委托诉讼代理人苏慧仪、王美舟，被告万锋公司、何兆斌的共同委托诉讼代理人刘俊锋，被告亿安公司的委托诉讼代理人阮利锋、被告山水公司的委托诉讼代理人朱宝石，被告金禾公司的委托诉讼代理人赵峻博参加了诉讼。被告董焕艳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告展闰公司向本院提出诉讼请求：1.被告万锋公司向我司支付负一至负二层工程款2502980元、质保金312872.5元，并按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金，直至支付所有工程款之日；2.被告万锋公司向我司支付三至五层加装部分工程款807143.65元，并按中国人民银行同期贷款利率计付违约金，直至支付所有工程款之日止；3.被告亿安公司向我司退还投标保证金10万元，并在尚欠被告万锋公司上述工程款发包款范围内与被告万锋公司就上述第1项、第2项诉讼请求承担连带责任；4.被告何兆斌、董焕艳在、山水公司分别在225万元和金禾公司在75万元未出资范围内与被告万锋公司、亿安公司就第1项、第2项诉讼请求承担补充赔偿责任；5.六被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年12月，我司投标了被告亿安公司于广大领汇负一层至五层中央空调项目，并于2016年12月26日向被告亿安公司交纳了10万元工程项目投标保证金。随后，被告亿安公司将工程发包给被告万锋公司，被告万锋公司再将工程分包给了我司的关联公司广州登途贸易有限公司（以下简称登途公司），并于2017年3月12日签订了有关广大领汇二期负一层至五层《中央空调安装工程施工合同》，由于该工程情况有变，被告亿安公司解除与登途公司的合同，将原合同拆分成两部分重新签订。遂被告万锋公司与我司签订了《中央空调安装工程施工合同》，约定我司为被告万锋公司实施位于广州白云区石潭西路广大附中商贸城内广大领汇二期负一层至二层中央空调工程施工，合同日期倒签自2017年3月12日，工程总价为6257450元，被告万锋公司应于空调末端设备正式进场后支付总价款30%，空调主管及末端安装完成后支付总价款30%，整体工程验收合格后支付合同总价款35%，工程质量保证金为合同价款5%，在一年期满后支付。2017年8月，被告万锋公司又将上述广大领汇二期三层至五层空调，工作面在负一层至二层的主管、立管和机房工程交予我司施工，该增加部分工程造价和支付时间按照上述负一至二层工程的合同约定标准执行，经核算工程总价款为1007143.65元。我司已按照合同履行全部义务，原合同约定工程及增加部分工程均已于2018年3月15日交付给被告万锋公司使用，但被告万锋公司拒不办理工程验收手续，每次均不按照合同约定期限支付工程款，至今尚欠负一至二层工程款2502980元，该款项按照约定应于2018年3月15日前支付。被告万锋公司应将质保金312872.5元应自2018年3月15日起1年质保期届满之日即2019年3月15日前支付给我司。另被告万锋公司除在2017年10月26日和2017年11月23日向我司支付共20万元作为增加部分工程量的工程款外，尚欠增加部分的工程款807143.65元，被告万锋公司应在2018年3月15日前支付给追加部分工程款给我司。我司多次向被告催收，被告以各种理由推脱，我司无奈诉至法院。另上述工程的发包方是被告亿安公司，被告亿安公司既然没有将工程发包给我司施工，应向我司退还投标款10万元。被告亿安公司尚未付清上述工程款给被告万锋公司，被告亿安公司依法应在未付款范围内对实际施工人承担责任，被告万锋公司和亿安公司应向我司支付未付工程款利息。又因被告何兆斌、董焕艳作为被告万锋公司的股东，没有按照章程规定实缴注册资本225万元、275万元，被告山水公司、金禾公司作为被告亿安公司的股东，没有按照章程规定实缴资本225万元、75万元，依法应与被告万锋公司、亿安公司在未出资范围内就其债务向我司承担补充赔偿责任。综上所述，为维护我司的合法权益，特向法院提起本案诉讼，请求判如所请。被告万锋公司、何兆斌共同辩称，原告主张的工程欠款不符合实际施工，原告施工完毕后提交了结算表，且附有施工安装施工图纸，万锋公司根据现场和施工图进行核算，发现工程量和工程款相差接近100万元。我方多次要求原告共同进行现场核算，但原告坚持按固定价格进行结算，才导致最终未能结算。因工程合同已对施工的计价标准都进行了明确约定，因此双方是完全可以通过现场核算工程量，并按照双方所确定的单价进行核算，故我方认为应当按照合同第四条和第五条约定的按实际施工量进行结算。且因原告原因导致没有结算，责任应由原告承担。对于原告主张的投标保证金，因该保证金是由谢桂强个人缴纳的，并非由原告缴纳，故原告无权代谢桂强主张该款项的权益。万锋公司与亿安公司签订中央空调安装施工合同，亿安公司仍欠万锋公司的设备款和工程安装款超过500万元。被告亿安公司辩称，1.我司与原告之间没有合同关系，我司无付款责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第24条中规定了“实际施工人”的权利和义务。这一规定，因为突破了合同相对性，使一方当事人可以向与其没有合同关系的另一方主张权利，因此必须严格遵循法定的标准认定，而不能无限地扩大，滥用此条规定损害了发包人的合法权益。其他相关规定也指出实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。原告与万锋公司签订的《中央空调安装工程施工合同》合法有效，因此原告不是法律规定的“实际施工人”。3.退一步说，即使原告是法律规定的实际施工人，也无权要求我司支付工程款。我司是涉诉工程的发包人，万锋公司是承包人。因万锋公司完成的工程存在质量问题，我司已经催告万锋公司，要求其完成维修、重做工作，赔偿我司损失，但是万锋公司至今未予处理。据此，万锋公司违约事实、造成我司损失金额及应承担违约责任的事实，应由我司与万锋公司协商确定，如协商不成应诉讼解决。之后，我司是否欠付工程价款以及工程价款的金额范围才能确定。然而，我司与万锋公司至今尚未达成一致协议，未最终确认。在此情况下，原告无权要求我司支付工程款项。4.我司提交的证据证明，投标保证金10万元，是我司收取万锋公司的，并且已经退还给万锋公司，故原告要求我司退还投标保证金10万元没有事实依据。综上，请求驳回原告对我司的全部诉讼请求。被告董焕艳无答辩。被告山水公司辩称，我司已提供证据证明我司实际出资已到位，不存在原告在诉状中所称的未出资这一问题，所以我司与原告在本案中主张的权利无关，不应该承担相应的责任。请求驳回原告对我司的诉讼请求。被告金禾公司辩称，1.我司同意被告亿安公司的意见，认为被告亿安公司不应承担支付义务。我司作为亿安公司的股东，更不应承担支付义务。2.我司已经实缴对亿安公司的认缴资本，在被告山水公司提交的验资报告可以佐证。因此，无论被告亿安公司是否应当承担本案的支付义务，我司均无需向原告承担支付工程款的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月27日，被告亿安公司与被告万锋公司签订《中央空调安装工程施工合同》，约定被告亿安公司委托被告万锋公司承接广大领汇二期负一层至五层中央空调工程。2017年3月12日，原告（乙方）与被告万锋公司（甲方）签订《中央空调安装工程施工合同》，约定：甲方委托乙方承接广大领汇二期负一层至二层中央空调工程；此合同报价清单、图纸、技术参数是由甲方提供，乙方进行报价并最终中标；工程造价按空调安装工程预算所列的设备及材料清单以及设计图纸所确定的综合单价承包价（按合同方案及报价表）为6257450元；工程增补及结算方式：本工程为甲方提供报价清单、图纸、技术参数综合单价包干工程。在施工图预算外因甲方原因导致设计变更及其他因素所增加或减少的工程量按实际发生数量签证，实际结算中属合同约定报价清单以内的，应执行原有的综合单价，属合同约定报价清单以外的，工程量的综合单价由乙方提出，经甲方确认后，作为结算的依据。若实际工程量或市场材料、人工等单价增加发生变化时，投标清单项目中所有综合单价均不作调整；承包方式：本工程为综合单价包干工程，包清单工程量。包工包料方式进行，工程量按实际发生量结算；按甲方要求，施工按高、低层两个系统施工分别进行，工程施工时间为合同签订后，甲方书面通知乙方进场之日起计算（主机房及设备基础土建已完成、施工场地均可以交付施工为准）分别为60天。整个空调主体工程施工工期为40个工作天（特殊情况另定）。主体工程包括空调设备吊装、冷凝水系统、风管制作和吊装等在40天内完成；其与部分风口安装及系统调试应在电源系统正式供电后20天内安装调试完毕，交付使用；当由于甲方原因（工程进度款不能及时支付、设计更改、或其他专业工期延误等）延误时则工期顺延；工程价款结算及付款方式和期限、支付方式：（一）设备款：空调末端设备正式进场后，甲方支付乙方设备款，按整体合同总价款的30%一次性支付。（二）首次进度款：中央空调工程完成总体进度50%后（空调主管及末端已安装完成为准），支付乙方进度款，按合同总价款的30%一次性支付。（三）尾款：整体工程验收合格，达到正常使用要求后，甲方按合同总价款的35%分一年12期支付，每个月为一期。（四）质保金：工程质量保修金为施工合同价款的5%。为一年期，期满一次性付完；工程施工部分保修期为两年，所有设备的保修期以相应厂家规定时长为准，严格执行厂家的规定；合同附件：《报价表》、《设计图》另外装订等。上述合同签订后，原告组织人员对上述合同内约定的工程进行了施工，另还对广大领汇二期三层至五层部分的中央空调工程进行了施工。原告完工后已交付工程。涉案工程所在的商场现已投入使用。原告与被告万锋公司之间至今未对涉案工程进行结算。诉讼中，原告主张被告万锋公司已支付工程款共计为4054470元。被告万锋公司主张已向原告支付工程款共计4254470元，并提交2018年3月26日向原告支付20万元的明细清单和转账凭证各一份。原告不认可收到上述20万元，并提出向广州农村商业银行股份有限公司棠景支行（以下简称农商银行棠景支行）调取被告万锋公司该20万元转账凭证的申请。本院依该申请向农商银行棠景支行核查该笔20万元的交易是否交易成功、该笔交易的收款账号等情况。农商银行棠景支行于2020年7月27日出具《回执》，该回执主要内容为：现我行查实万锋公司于2018年3月26日通过票据付20万元整给展闰公司交易成功，由于票据交换业务是采取轧差净额结算方式结算，所以未能提供对方收款账号。另原告提交自行制作的《工程结算审批表》，拟证明向被告万锋公司送审结算的情况。被告万锋公司、何兆斌对该结算审批表三性不予确认，认为双方应按实际工程量结算，而不应按合同约定价格直接确定工程价款。为此，被告万锋公司、何兆斌提交自行制作的《关于广大领汇二期负一层至二层中央空调工程结算审计说明》（以下简称《结算审计说明》），拟证明其结合涉案工程的竣工图纸和现场核对后得出的涉案工程结算情况。该审计说明前半部分对与原告报送的结算金额的差异进行了说明，主要内容如下：1.展闰报送结算金额，分两部分：第一部分为合同范围内（广大领汇二期负一层至二层中央空调工程）结算金额，价款为：6257450元。第二部分为签证部分（高层空调系统的主管敷设及机房高层设备的管路的安装）结算金额，价款为1007143.65元。合计6257450+1007143.65=7264593.65元。2.我司万锋审核情况如下：第一部分合同范围内（广大领汇二期负一层至二层中央空调工程）结算金额，价款为：5406929.9元。第二部分为签证部分（高层空调系统的主管敷设及机房高层设备的管路的安装）结算金额，价款为874082.43元。审核金额合计：6283781.09元。增值税税率调整后审核金额合计：6265883.73元。并附与原告结算表对比清单工程量增减情况表一份。原告对上述《结算审计说明》不予确认。被告亿安公司、山水公司、金禾公司对原告和被告万锋公司、何兆斌提交的上述证据均表示无法确认。因原告与被告万锋公司对涉案工程的结算问题存在争议，原告向本院提出对涉案争议工程量有争议的项目委托专业机构对相应项目的实际工程量进行鉴定。本院依法委托广东华穗工程咨询有限公司对上述申请内容进行鉴定。期间，广东华穗工程咨询有限公司向原告发出预交费用通知书，后因原告明确不再缴纳鉴定费用撤回了该委托鉴定。该委托鉴定撤回后，原告提出可与被告相关技术人员到现场重新核对争议工程量的意见，被告万锋公司表示愿意配合组织技术人员去现场重新测量。双方组织人员到现场核对后，仍无法达成一致的意见，原告仍对被告的审计表存在异议，并认为应按双方合同约定计算。被告万锋公司除同意对《结算审计说明》中序号9“手动对夹碟阀”按原告主张的32个的数量（对应工程款数额16064元）进行调整外，其余的均坚持按其出具的审计说明计算。另原告为证明其向被告亿安公司支付了投标保证金10万元，提交亿安公司于2016年12月26日出具的收据一份，该收据主要内容为：今收到谢桂强交来工程投标保证金10万元。被告万锋公司、何兆斌对该收据的真实性无法确认，并表示该收据由亿安公司出具，该保证金与本案无关，应由谢桂强本人另案主张。被告亿安公司对上述收据真实性无异议，但表示已经将该款退还给万锋公司。被告山水公司、金禾公司对上述证据表示无法确认。另查，被告亿安公司和被告万锋公司之间就广大领汇二期负一层至五层中央空调工程至今尚未结算。被告万锋公司是自然人投资或控股的有限责任公司，被告何兆斌是该公司的法定代表人，被告董焕艳是该公司的股东。被告山水公司、金禾公司是被告亿安公司的股东。原告提交《股东（发起人）出资情况》拟证明被告何兆斌、董焕艳的认缴出资已届满。上述出资情况表显示，被告何兆斌认缴出资的数额为45万元，被告董焕艳认缴出资的数额为55万元，该两被告的出资时间为2017年12月31日前。被告万锋公司、何兆斌对该证据的真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，原告与被告万锋公司签订涉案《中央空调安装工程施工合同》后，已完成了涉案广大领汇二期负一层至二层中央空调工程及合同外增加的广大领汇二期三层至五层中央空调工程，并已交付使用，故原告有权要求被告万锋公司支付已完成工程的对价工程款。现原告与被告万锋公司之间就原告完成工程的结算和已支付工程款数额存在争议，对此本院根据各方的陈述和举证认定如下：（一）关于原告完成工程的结算数额问题。原告主张按其向被告万锋公司发出的《结算审核表》计算工程数额，但被告万锋公司对该审核表未予确认，并根据原告提交的该审核表经比对后另行出具了《结算审计说明》，对其与原告之间对工程量存在差异的项目逐一进行了列举。本案中，原告虽对被告万锋公司的上述审计说明不予认可，并申请了对双方争议工程项目工程量进行鉴定的申请，但原告在鉴定期间未预交鉴定费，视为其放弃继续申请鉴定，由此导致的争议工程量举证不能的法律后果应由原告自行承担。在原告放弃鉴定申请后，原告提出双方对争议工程量进行现场核对，被告万锋公司已安排人员到现场进行核对，原告仍对被告万锋公司计算的争议项目工程量不予认可，但原告又未能提供相应的证据证明其异议的主张。综上，原告作为涉案工程的承包人，应对其已完成工程项目的工程量承担举证责任，现被告万峰公司对原告计算的工程量不予认可，并提交了经对比的审计说明，原告在不认可被告万锋公司该证据的情况下，有进一步举证其自行计算工程量客观性的义务，但原告在申请委托鉴定的过程中坚持不预交鉴定费，且在被告万锋公司同意双方到现场核对后仍对被告万锋公司的意见不认可的情况下，仍未能提供反证证据证明其计算的依据，故原告应承担举证不能的法律后果，本院对被告万锋公司提交的《结算审计说明》予以采信。据此采纳该审计说明中审核金额。另因被告万锋公司同意原告提出对上述审计说明所附列表中“手动对夹碟阀”项目按照原告申报的数额计算，故经核算，本院认定原告实际完成涉案工程的工程款总额为6283781.09元+16064元=6299845.09元。被告万锋公司关于工程造价增值税税率调整后的审核金额计算的意见缺乏依据，本院不予采纳。（二）关于被告万锋公司已支付工程款数额的认定问题。原告主张被告万锋公司已支付工程款共计为4054470元。被告万锋公司主张已向原告支付工程款共计4254470元。对于双方存在争议的20万元款项，被告万锋公司提交2018年3月26日向原告支付20万元的明细清单和转账凭证各一份。原告虽不认可收到上述20万元，但因被告万锋公司提交的明细清单和转账凭证均能体现被告万锋公司向原告账户转账20万元的事实，且经向广州农商银行棠景支行核实，该笔交易已交易成功，故本院对被告万锋公司已支付该20万元工程款的意见予以采信。综合上述分析，本院认定原告实际完成的涉案工程的工程造价按6299845.09元计算，被告万锋公司已向原告支付的工程款数额为4254470元。据此，原告要求被告万锋公司支付涉案广大领汇二期负一层至二层中央空调工程及合同外增加的广大领汇二期三层至五层中央空调工程款共计为2045375.09元（包括质保金）有据，本院予以支持。驳回原告主张多出上述数额的诉请。关于原告主张被告支付逾期付款违约金的问题。原告与被告万锋公司签订的涉案施工合同中未有关于逾期支付工程款应支付违约金的约定，原告在起诉理由中明确是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计息。”的规定，故原告的上述主张实际为利息损失。考虑到对于涉案工程的结算问题，原告在自行制作结算书后，被告万锋公司及时针对该结算书进行了核算，并提出了意见。此后因双方对工程结算一直存在争议，且本院最终采纳了被告万锋公司最终的结算意见，故本院认定利息起算的时间从本院作出判决之日，即2020年7月30日起计算为妥。利息的表述应为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。驳回原告主张多出上述数额的诉请。关于原告主张被告亿安公司退还投标保证金10万元的问题。从原告提交的该10万元投标保证金收据显示，该笔款项为一名为“谢桂强”的个人缴纳，收取的主体为被告亿安公司，而被告亿安公司在本案处理的工程合同关系中，是涉案工程的发包人身份，另现有证据不足以证明该投标保证金是本案原告与被告万锋公司之间就涉案工程之间签订的施工合同中的费用，故本院对于该笔费用与本案讼争施工合同非属同一法律关系，本案中不予处理，原告应另行主张。关于原告要求被告亿安公司对尚欠被告万锋公司工程款的范围内就前述认定的欠付工程款承担连带责任问题。因被万锋公司和被告亿安公司之间就双方签订的施工合同关系中的工程尚未结算，对于被告亿安公司欠付万锋公司的工程款数额尚未确定，原告要求被告亿安公司对在欠付被告万锋公司工程款范围内承担连带责任依据不足，本院不予支持。因原告要求被告亿安公司承担连带责任本院未予支持，故原告要求被告亿安公司的股东被告山水公司、金禾公司承担责任亦缺乏依据，本院不予支持。关于原告要求被告何兆斌、董焕艳在未出资的范围内对被告万锋公司的义务承担补充赔偿责任的问题。根据原告提交的《股东（发起人）出资情况》显示，被告何兆斌、董焕艳的认缴出资时间已经于2017年12月31日届满，被告何兆斌、董焕艳未能举证证明其已在认缴期限届满前已全面履行出资的事实，故现原告要求被告何兆斌、董焕艳对被告万锋公司应承担的支付欠付工程款的责任承担补充支付责任于法有据，本院予以支持。根据原告提交的股东（发起人）出资情况表，被告何兆斌应在45万元范围内承担补充支付责任，被告董焕艳应在55万元范围内承担补充支付责任。被告董焕艳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，本院依法进行缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用若干为题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起五日内，被告广州市万锋建筑装饰工程有限公司向原告广州展闰数域科技有限公司支付欠付广大领汇负一层至五层中央空调项目工程款共计2045375.09元及利息损失（以2045375.09元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年7月30日计至实际支付之日止）；二、被告何兆斌应在45万元范围内对上述第一项义务承担补充支付责任，被告董焕艳应在55万元范围内对上述第一项义务承担补充支付责任；三、驳回原告广州展闰数域科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费36633.8元，由原告广州展闰数域科技有限公司负担13470.8元，被告广州市万锋建筑装饰工程有限公司负担23163元并于本判决生效之日起五日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  肖録婷人民陪审员  刘爱群人民陪审员  罗少萍二〇二〇年七月三十日书 记 员  陈玉梅