浙江省嘉善县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0421民初3497号 原告：沈志琴，女，1957年2月16日出生，汉族，住嘉善县。 委托诉讼代理人：董勇强、山凌飞（实习），浙江中禾律师事务所律师。 被告：邱文南，男，1959年7月1日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 被告：浙江奥群大酒店有限公司，住所地桐乡市梧桐街道复兴南路**，统一社会信用代码91330483MA29HEJA26。 法定代表人：邱国栋，该公司总经理。 被告：浙江奥群服饰有限公司，住，住所地桐乡市梧桐街道环城北路**一社会信用代码91330483MA29HDCR4J。 法定代表人：姚美凤，该公司总经理。 三被告委托诉讼代理人：朱华，浙江国圣律师事务所律师。 第三人：陆伟，男，1964年11月26日出生，汉族，住嘉善县。 委托诉讼代理人：王建明、杨蕴（实习），浙江金九鼎律师事务所律师。 原告沈志琴诉被告邱文南、浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司、第三人陆伟民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月29日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告沈志琴及其委托代理人董勇强律师、被告邱文南、浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司的共同委托代理人朱华律师均到庭参加诉讼。本院依原告沈志琴的申请于2020年5月7日追加陆伟为第三人，并于2020年6月11日第二次公开开庭进行了审理。原告沈志琴及其委托代理人董勇强律师、被告邱文南、浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司的共同委托代理人朱华律师、第三人陆伟委托代理人王建明律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈志琴向本院提出诉讼请求：1、判令被告邱文南归还原告借款2919000元并偿付利息5011403元（按月利率2%，2012年5月17日暂计算至2019年7月10日，实际计算至清偿之日止）；2、判令被告浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司对被告邱文南的上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2011年12月7日，被告邱文南因资金周转向案外人陆伟借款300万元，并签订《借款协议》。合同约定借款期限自2011年12月7日至2012年1月6日，借款月利率2.5%。被告浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司自愿作为保证人，对被告邱文南的上述债务承担连带保证责任。上述借款实际为原告委托陆伟出借给被告，陆伟亦发函告知被告实际债权主体为原告。2013年11月12日，原告亦向保证人发函催讨。至今，被告仅支付了部分款项，余款至今未还，故原告向贵院提起诉讼，望支持原告诉请。 被告邱文南答辩称：1、答辩人邱文南未收到债权转让通知，原告诉讼主体资格不适格；2、答辩人邱文南支付陆伟的款项已超过了陆伟转给答辩人邱文南的款项，双方债务已经结清；3、本案诉讼时效已过。 被告浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司答辩称：除与邱文南一致的答辩理由外，答辩人浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司的担保行为未得到股东大会决议通过，担保无效。 第三人陆伟答辩称：1、答辩人陆伟与原告之间是债权转让关系，不是行纪关系，对原告主体资格无异议；2、第三人作为债权转让人，转让的债权是真实存在，债务人提出了抗辩称已向让与人清偿了债务，该主张不属实，在债务人清偿债务前，第三人认为转让的债务不灭。 当事人围绕各自主张提交了证据，本院组织进行了质证，各方对2011年12月7日借款协议、收款收据、转账凭证，2011年9月20日的转账记录，2011年9月20日的收条，被告两公司章程，邱文楠向陆伟支付的转账凭证，案外人褚永根《情况说明》，民事裁定书，邮件查询单，补正材料告知书等证据的真实性无异议，且前述证据符合其形式及实质要件，本院予以认定并在卷佐证。虽然被告称未收到债权转让协议和转让通知书，但第三人陆伟作为债权出让人对债权转让协议和转让通知书无异议，故本院对债权转让协议和转让通知书予以认定并在卷佐证。 被告、第三人对原告提交的委托行纪协议、薛善忠自书的说明有异议，被告对原告提交的债权实质主体告知书、讨债通知书、杨彩霞的书面说明有异议，原告、第三人对被告提交的陆枫华证明有异议，本院认为前述证据不符合证据的形式要件，本院不予认定。 综合各方当事人陈述及本院依法确认的证据，认定本案事实如下： 2011年12月7日，被告邱文南与第三人陆伟签订《借款协议》约定，借款金额300万元，借款期限自2011年12月7日至2012年1月6日，被告浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司作为保证人在借款合同上签章，自愿对被告邱文南的上述债务承担连带保证责任，担保期限为借款之日起贰年半。《借款协议》条款主文的手写内容笔迹和墨色一致。2011年12月7日，第三人陆伟转账交付被告邱文南300万元，被告出具借款收据一份。2013年9月28日，第三人陆伟与原告沈志琴签署《债权转让协议书》，将陆伟在邱文南处的本金债权300万元及利息债权135万元转让给沈志琴，同日陆伟向邱文南发送了《债权转让通知书》。 关于本案诉讼，原告沈志琴曾于2013年9月29日诉至本院，案号：（2013）嘉善商初字第1083号，请求判令邱文南归还借款，两公司担保人履行保证义务，本院依法向被告邱文南、浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司送达了起诉状副本，后原告申请撤诉，本院于2013年11月8日裁定准许。原告沈志琴又于2013年11月26日第二次起诉，本院于2014年1月3日裁定驳回起诉，原告上诉后，嘉兴市中级人民法院于2014年2月8日裁定嘉善县人民法院继续审理，后原告申请撤诉，本院于2014年7月14日裁定准许；原告沈志琴于2016年7月11日第三次起诉，由于原告未缴纳诉讼费，本院于2016年7月21日裁定案件按自动撤诉处理，并于2016年7月23日向原告沈志琴送达了民事裁定书；原告沈志琴于2019年7月15日提起本案诉讼，系第四次起诉，因诉状材料欠缺形式要件，本院立案庭于2019年7月15日通知原告沈志琴补充、补正诉讼材料，并在收到补正的材料后于2019年7月29日正式立案受理本案。 另查明：2011年5月13日至2012年5月16日，被告邱文南和第三人陆伟之间互有资金往来（详见附件）；2011年9月20日第三人陆伟向案外人赵鑫转账500万元；2011年9月22日，邱文南出具收条一份，载明：“今收到陆伟银行承兑汇票伍份，合计金额人民币贰仟伍佰万元整。收件人承诺，陆伟支付给赵鑫的承兑汇票垫付款，由收件人及时归还陆伟。”2011年9月29日，被告邱文南转账支付陆伟500万元。 再查明：被告浙江奥群大酒店有限公司股东为姚美凤、邱国栋，执行董事、经理为邱国栋；被告浙江奥群服饰有限公司股东姚美凤、邱国栋，董事长、总经理为姚美凤；两公司章程均规定，公司向其他企业投资或为他人提供担保，由股东会决议，公司为公司股东或实际控制人提供担保，该股东或实际控制人不得参加此项表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过；借款时，姚美凤为被告邱文南之妻；邱国栋为被告邱文南之子。 本案的争议焦点：一、原告债权请求权是否已过诉讼时效； 二、2011年9月29日由被告邱文南转账给第三人陆伟的500万元是否用于归还被告邱文南向第三人陆伟的借款；三、案涉借款本金数额多少；四、案涉300万元借款是否约定利息以及利息的计算；五、被告浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司的担保是否有效。 争议焦点一、原告债权请求权是否已过诉讼时效。 原告认为，其曾多次向人民法院提起诉讼，债权的时效是连续的，最后裁定撤诉日期为2016年7月21日，原告于2019年7月15日提起本案诉讼，未超过3年诉讼时效。 被告认为：原告曾多次起诉，第一次起诉本院于2013年11月8日裁定撤诉，后来原告又起诉一次，2016年7月11日原告第三次起诉【（2016）浙0421民初2723号】，但该次起诉原告未交诉讼费，没有向被告送达过起诉材料副本，《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第64条规定“当事人起诉后又撤诉或者人民法院依法裁定按撤诉处理，不引起诉讼时效中断”，根据该条规定，即使2016年7月23日原告沈志琴收到撤诉裁定，也不能导致诉讼时效中断，故原告本次起诉已经超过诉讼时效（立案日期2019年7月29日）；原告诉讼材料不齐全，因此2019年7月15日法院告知原告补充材料，因此该天不是认定原告起诉的日期的依据。 第三人认为，新的民法总则已经涵盖了《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）该纪要对时效问题的规定不再适用。 本院认为：首先，原告曾于2016年7月13日向本院提起诉讼【案号：（2016）浙0421民初2723号】，无论其是否撤诉，已产生诉讼时效中断的法律效果,即本案诉讼时效于2016年7月13日中断；其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定权利人提起诉讼或者申请仲裁，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算，根据上述规定，本案原告于2016年7月23日收到前次诉讼案件的撤诉裁定之日起，诉讼时效重新起算；第三，《最高人民法院适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日（2017年10月1日），诉讼时效期间尚满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予以支持”。根据上述规定，本案诉讼时效从2016年7月23日重新起算，至2017年10月1日诉讼时效期间尚满民法通则规定的二年，原告主张本案诉讼适用三年诉讼时效，本院依法予以支持；第四，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。根据上述规定，本案虽于2019年7月29日立案受理，但是原告向本院递交诉状的日期为2019年7月15日，后因诉状欠缺形式要件经立案部门要求原告补正后予以正式立案受理，因此认定本案原告向本院起诉之日为2019年7月15日。综上，本案适用三年诉讼时效，本案至2019年7月23日诉讼时效期间届满，原告于2019年7月15日再次提起本案诉讼时，未过诉讼时效，故对于被告方主张的本案已过诉讼时效之抗辩，本院不予采信。 争议焦点二、2011年9月29日由被告邱文南转账给第三人陆伟的500万元是否用于归还被告邱文南向第三人陆伟的借款。 原告认为：2011年9月29日的500万是归还陆伟帮邱文南垫付给赵鑫的500万；陆伟与邱文南之间关于承兑汇票的争议与本案无关，2011年9月29日的500万应该从总额中扣除。 被告认为：陆伟曾委托邱文南去贴现承兑汇票，不是借贷关系，后来没有贴现成功，5张承兑汇票全部还给了陆伟，故被告邱文南和陆伟之间就5张汇票不存在债权债务关系；收条上邱文南承诺归还赵鑫的500万是有前提的，即承兑贴现之后其中500万还给赵鑫，贴现不成功，陆伟没有理由让被告邱文南承担这500万；2011年9月29日的500万与承兑汇票的事情没有关系，应认定用于归还借款。 第三人认为：当时，陆伟因东北项目急需资金，故要求邱文楠还款，邱文南遂称可向一个叫赵鑫的人调些银行承兑还款，陆伟同意了此方案，并于2011年9月20日垫付500万元给赵鑫后，获得了5张承兑汇票；后因陆伟之外的原因，承兑汇票没有兑现，5张汇票于2011年9月22日退回给了邱文南，但陆伟并没向赵鑫收回500万元；邱文南收到5张承兑后，出具了收条并承诺陆伟付给赵鑫的500万元由其承担，邱文南确实于2011年9月29日付过来500万元，兑现了自己的承诺，陆伟和邱文南之间就此500万元并无借贷关系；陆伟不存在不当得利，陆伟为5张承兑汇票先付给赵鑫500万，2500万元承兑最终没有变现，陆伟之前垫付的500万当然要收回，被告反悔承担赵鑫的500万元是非诚信的，违背双方意愿，双方对此如果有争议，不影响本案债权债务关系。 本院认为：首先，被告邱文南在2011年9月22日的《收条》中明确承诺“陆伟支付给赵鑫的承兑汇票垫付款，由收件人（邱文南）及时归还陆伟”；其次，被告邱文南确实于2011年9月29日转给陆伟500万，从时间间隔上看2011年9月22日至2011年9月29日仅隔7天，符合被告邱文南“及时”还款的承诺；第三，由于承兑汇票无法贴现，第三人陆伟和被告邱文南双方对该笔500万元的承担有争议，在此情形下，被告邱文南直接主张该笔500万元用于归还借款，理由并不充分。综上，本院认为2011年9月29日的500万元并非用于归还被告邱文南向第三人陆伟的借款，涉及到被告邱文南、第三人陆伟以及案外人赵鑫之间为何要支付500万元的定性问题，且该款涉及的法律关系不同于本案的借贷关系，在本案中无法一并审理，双方可另案主张。 争议焦点三、案涉借款本金数额多少。 原告和第三人均认为：被告邱文南尚有2919000元未归还。 被告邱文南认为：陆伟与被告邱文南之间的债权债务账目都混在一起，无法区分，所有款项应一并计算，邱文南还款金额已超出陆伟出借金额，借款已经结清。 本院认为：首先，根据《邱文南、陆伟转账往来明细》，案涉借款发生前，第三人陆伟出借款项金额比被告邱文南还款金额多152万元；其次，假设按被告邱文南所称“2011年9月29日的500万元用于还款”，则本案借款发生于2011年12月7日，此前被告邱文南还款金额超过第三人陆伟出借金额，但此时案涉借款尚未发生，被告邱文南所付的全部款项只能是用于归还前期借款本息，其中多余的款项也只可能是前期借款产生的利息，且案涉借款发生后，被告邱文南所付金额并不足以清偿新债，可见其抗辩称所有借款已结清并不属实；第三，2012年2月7日第三人陆伟出借的200万元与2012年3月6日被告邱文南归还的209.5万元这两笔款项在时间和金额上明显具有关联性，显然与案涉借款无关；第四、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条和第二十一条的规定，被告邱文南2012年3月6日之后付的100万元和50万元，依法应用于清偿先到期债务；综上，原告主张有事实依据，本院予以采信。 争议焦点四、案涉300万元借款是否约定利息。 原告认为：关于利息问题，已经按年息36%结算的利息，法律规定不再干预，未支付的利息仍应按照借款合同约定计算，如约定利率超过国家规定的上限，按照年息24%结算。 被告认为：本案所有款项往来均未约定利息，《借款协议》上关于利息的约定与协议上其他手写文字明显不是同一时间、同一人所写，属事后添加，不是双方真实意思表示，不能作为认定事实的依据；为进一步核实事实，被告申请对本案所涉《借款协议》第四条手写的“按月利率2.5%计算”、“按照欠本息的25%计违约金”是否属于事后添加进行司法鉴定。 第三人认为：《借款协议》对利息的约定不是事后添加，双方口头约定的利息比《借款协议》写的还要高，当时口头约定月息3分；案涉借贷发生在2011年至2012年间，当时法律没有规定利息上限，已按照36%给付的利息，法院不应再干涉。 本院认为：首先，从被告邱文南、第三人陆伟转账往来明细看2011年6月7日、6月30日被告邱文南一方分别支付第三人陆伟12万元和1万元，且多笔款项非整数，被告邱文南主张案涉借款无利息，该主张显然与《邱文南、陆伟转账往来明细》体现的双方交易习惯不符；第二，《借款协议》条款主文的手写内容笔迹与协议头部陆伟的签名、尾部陆伟和邱文南的签名、签约时间虽有明显差别，但协议条款主文部分的手写内容的笔迹和墨色完全一致；第三、如前述，协议主文部分、协议头部和尾部的差异明显，二者差异无须鉴定，被告邱文南单独要求对协议第四条的书写内容进行鉴定，却对笔迹、墨色一致的主文部分的借款金额和借款期限的记载却无异议，被告邱文南的主张前后矛盾；第四，被告申请鉴定的文字内容与借款金额、借款期限的字体一致，且与其他文字无叠压关系，所谓鉴定“是否属于事后添加”，实质就是要求对相关文字形成的时间进行鉴定，但依现有技术条件尚未有可靠的鉴定方法可进行相关鉴定。综上，被告的主张证据不足，本院不予采信，协议记载利息高于国家规定的上限，案涉借款利息按年息24%计算。 争议焦点五、浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司的担保是否有效。 原告认为，案涉担保符合法律规定，相关担保有效。 被告浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司认为，其担保行为未得到股东大会决议通过，担保无效。 本院认为：“意思表示”学说是民法的核心，根据该学说，任何一个意思表示都由“内在意思”和“外在表示”两部分构成。理论虽如此，但就自然人而言，如不通过“外在表示”，任何人都无法知晓他人的“内在意思”，故为保护相对方的信赖利益，在一般情形下，涉及自然人时，单纯的“外在表示”即可构成意思表示，表意人应受表示的外观意思的约束；然而，就法人而言，“内在意思”无法探知的障碍是不存在的，因为任何法人都依赖其法人机关执行法人的功能，即法人的意思能力和行为能力分别由其权力机关和执行机关行使，于是法人的“内在意思”也有了其自身的表现形式——决议，不再仅仅依赖于“外在表示”；由于法人的意思能力和行为能力由不同机关行使，往往导致法人“内在意思”和“外在表示”的不一致，出现这种情形时，为保障交易安全，一般而言，仍应坚持单纯的“外在表示”即可构成意思表示，但在特定情形下，法律也要求要探求法人的“内在意思”，如公司法第十六条的规定；但这种探求也是有条件的，它要求满足相关公司具有完善的内部治理体系，公司权力机关具有独立地位能自主作出相关决议，公司和公司股东之间不存在人格混同等条件；具体到本案，浙江奥群大酒店有限公司和浙江奥群服饰有限公司在案涉借款合同的担保人处签章时，浙江奥群大酒店有限公司和浙江奥群服饰有限公司股东皆为姚美凤、邱国栋，同时姚美凤、邱国栋分别为邱文南之妻和邱文南之子，故相关担保属于关联担保，而根据公司法第十六条的表决规则，对案涉二被告公司为邱文南提供担保这一事项进行表决时，姚美凤、邱国栋都无表决权，即案涉公司依法根本不可能形成一个与该公司“外在表示”不同的“内在意思”。 此外，公司法第十六条关于公司为他人提供担保公司决议前置的规定，是为保护公司非控股股东利益，专门针对公司法定代表人提供担保的权限进行限制的强制规定；但是本案情况特殊，被告浙江奥群大酒店有限公司和被告浙江奥群服饰有限公司的全部股东为案外人姚美凤、邱国栋两人，姚美凤系被告邱文南之妻、邱国栋系被告邱文南之子，基于姚美凤、邱国栋既作为被告邱文南的家庭成员，同时又作为案涉两公司的全部股东，两公司为被告邱文南的借款提供担保，该公司担保并无损害非关联股东利益之可能，因此对于被告两公司主张案涉担保事项未得到股东大会决议通过的抗辩，本院不予采信。现被告两公司均在案涉借款合同的担保人处签章，综上，浙江奥群大酒店有限公司和浙江奥群服饰有限公司在案涉借款合同的担保人处签章，表示其愿意为涉案借款提供担保，该“外在表示”构成了被告两公司对被告邱文南借款提供担保的外观要件，案涉担保行为对债权人依法有效。 综上，原告沈志琴从第三人陆伟处受让案涉借款，相关债权权利由原告沈志琴享有。原告诉请被告支付尚未归还借款2919000元及相应利息，有事实和法律依据，本院应予支持；被告邱文南抗辩称借款已清偿，该主张无事实依据本院不予采信。原告诉请被告浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司承担连带保证责任，经查原告沈志琴曾于2013年9月29日起诉，此时距借款到期日2012年1月6日约1年9个月，并未超出法律规定的2年保证期间（约定的担保期限为借款之日起贰年半），本院应予支持；被告抗辩称担保无效，其主张无法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款和第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告邱文南应于本判决生效之日起十五日内支付原告沈志琴借款本金2919000元； 二、被告邱文南应于本判决生效之日起十五日内支付原告沈志琴逾期付款利息损失（以2919000元为基数，按月利率2%计息，从2012年5月17日计算至清偿之日止）； 三、被告浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司对被告邱文南的上述债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67312元，由被告邱文南、被告浙江奥群大酒店有限公司、浙江奥群服饰有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判长  张志明 审判员  周 焰 审判员  单秀丽 二〇二〇年七月三日 书记员  朱轶澄 附件：邱文南、陆伟转账往来明细 转账时间 邱文南入账 陆伟入账 备注 2011年05月13日 30万元 2011年05月13日 400万元 杨彩霞 2011年06月07日 12万元 褚永根 2011年06月16日 322万元 2011年06月20日 185万元 2011年06月29日 100万元 2011年06月30日 1万元 2011年07月04日 100万元 2011年07月21日 200万元 2011年07月22日 410万元 2011年07月28日 200万元 2011年07月29日 400万元 2011年07月29日 100万元 2011年08月04日 200万元 杨彩霞 2011年08月05日 200万元 2011年10月09日 80万元 2011年10月09日 20万元 2011年10月13日 100万元 2011年10月14日 100万元 2011年10月25日 500万元 2011年11月30日 90万元 2011年12月07日 92万元 以上合计 1845万元 1997万元 2011年12月07日 300万元 债权转让给沈志琴 2012年02月07日 200万元 2012年03月06日 209.5万元 2012年04月13日 100万元 褚永根 2012年05月16日 50万元 总计 2204.5万元 2497万元 注：不含2011年9月20日陆伟转赵鑫500万元，2011年9月29日邱文南转陆伟500万元。 附页 一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。