河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终395号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京龙建集团有限公司，住所地北京市房山区良乡月华大街3号。 法定代表人：许贺伟，总经理。 委托诉讼代理人：席志国，北京市法大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甄增水，河北溥泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国人民解放军31677部队（原中国人民解放军66393部队），住所地河北省保定市七一中路195号。 负责人：段应民，部队长。 委托诉讼代理人：许国锋。 委托诉讼代理人：秦青，北京市中永律师事务所律师。 上诉人北京龙建集团有限公司（以下简称龙建集团）为与上诉人中国人民解放军31677部队（以下简称31677部队）建设工程施工合同纠纷一案，保定市中级人民法院于2018年5月28日作出（2015）保民一初字第13号民事判决，龙建集团和31677部队不服提出上诉，本院于2018年11月15日作出（2018）冀民终868号民事裁定，将本案发回重审。保定市中级人民法院另行组成合议庭重新审理后，于2020年3月30日作出（2019）冀06民初4号民事判决，龙建集团、31677部队仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙建集团不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第四项；2、请求对本案一审有关案件受理费、鉴定费的承担依法作出改判；3、本案上诉费由31677部队承担。事实与理由：一、一审判决龙建集团赔偿31677部队“因工期延误及工程停工造成的各项损失8522703.33元”：一是未完工部分的损害赔偿，一审判决认定的金额为3583061.82元；二是租金损失，认定金额4939641.51元。该项判决没有法律依据，属于适用法律错误，应依法予以撤销。（一）关于未完工程部分的损害赔偿3583061.82元的计算依据是：未完工部分工程按照当前市场价计算的鉴定总额为34041691.15元，按照双方合同约定的总价及暂估价部分鉴定价为30458629.33元，二者相差3583061.82元，这一差额损失应由龙建集团承担，这种裁决是错误的。1、对同一个施工合同纠纷，应统一适用一个计价标准来计算已完工程造价和未完工程造价，这个标准或者是当前市场价、或者是约定的总价及暂估价部分。按照最高人民法院发布的关于建设工程施工合同的司法解释精神以及河北省高级人民法院作出的（2018）冀民终868号民事裁定的精神，本案均应适用约定的总价及暂估价计算已完工程造价、未完工程造价，来确定双方的权利义务。一审法院对已完成工程采用约定的总价及暂估价部分、未完成工程采用当前市场价，在同一案件、同一工程中，针对龙建集团、31677部队分别适用两种计算方法于法无据。2、本案建设施工合同及补充协议无效，无效之原因在于31677部队未取得建设工程规划许可证，也即无效的过错在于31677部队，龙建集团并无过错。一审违反了《合同法》第58条的规定。3、民法中的损害赔偿，均以现实已发生的损害为前提，未来损害不包括在内。本案中的未完成工程部分，到目前为止，31677部队并未发包给第三人，对未发生的损失，在本案中予以赔偿，与法理不合。4、本案涉案的建设工程合同，依照2008年《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》确定的市场价造价为111754018.87元，其中预算成本108401398.2元，31677部队作为发包人并未依照此价格发包工程，其于2012年12月19日发布的《补遗通知书》，确定的最高限价91260135元。可见，31677部队作为军事单位，施工资金来源于国家财政拨款，在避免国家财产流失的政策环境下，不会依照市场价来发包工程。本案涉案工程市场造价111754018.87元、31677部队发包最高限价91260135元、龙建集团实际承包价80134122元。故对本案未完工程，不应支持31677部队3583061.82元的损失。（二）关于租金损失金额4939641.51元。1、在合同被认定无效之情形下，合同约定的竣工日期是否有效，并不是一个有确定答案的问题。《合同法》第57条仅规定了“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同独立存在的有关争议解决方法的条款的效力”。就本案来看，合同仅对法院管辖做了约定“向工程所在地法院提起诉讼”，本案也不属于《合同法》第56条规定的部分有效、其他部分仍有效的情形。龙建集团认为，在涉案合同被确认无效的情形下，合同约定的竣工时间等，均因合同无效而失去效力。本案施工合同约定的竣工时间2014年8月31日，一审判决以2014年9月1日为起点计算涉案工程按约定竣工日期计算租金，既没有合同依据，也没有相关法律规范支持。2、龙建集团与31677部队于2014年10月27日签署了《补充施工协议》，其中“第五条”将竣工工期变更为2015年5月31日。本案一审判决以2014年9月1日为起算点与事实不符，认定事实有误。3、2014年9月1日至2015年5月31日之间，保定市政府为防治大气污染加剧，曾发布多起停工通知，这些通知属于不可抗力，约定工期应因此顺延，即因不可抗力导致不能施工的时间，应不计算在工期之内。若计算租金损失，2015年5月31日-2016年4月1日（2016年3月27日中央军委印发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》）期间保定市政府发布的停工通知所涉时间用予以扣除。4、本案涉及的施工合同不包括房间内部装修，即使龙建集团依约定时间完成施工，31677部队也不能马上出租，只有完成初步的内部装修，才能出租。从竣工到初步装修结束，动辄几个月乃至一年。即使法院认为应该支持31677部队租金损失，人民法院应酌定一个合理期间，在合理期间届满后，开始计算租金损失。二、本案一审判决鉴定费各自承担，难谓合法，受理费也存在类似不合理之处。 31677部队答辩认为，一、经一审法院两次审理，已经查明涉案工程中途停工系龙建集团以工程亏损为由单方停工、撤场造成，与涉案施工合同的效力没有任何关系。另经一审法院委托鉴定机构对剩余工程造价进行鉴定，能够确定31677部队在当前情况下已经无法利用合同内的剩余工程款完成剩余工程量，增加的工程款系龙建集团单方停工给31677部队造成的损失，理应由其承担。二、商业部分的租金损失系因涉案工程未能及时完工投入使用造成，龙建集团应依法赔偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系程度举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同的质量标准、建设工期、工程价款支付等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过失与损失之间的因果关系等因素作出裁决”。依照以上规定，涉案施工合同虽然无效，但并不影响31677部队要求龙建集团赔偿损失。如前所述，涉案工程停工的责任在龙建集团，因工程没有及时完工，商业部分不能投入使用，给31677部队造成租金损失，且该损失完全由龙建集团过错造成，因此一审法院依据鉴定机构的鉴定结果判决龙建集团承担赔偿责任依据充分。三、一审判决就案件受理费和鉴定费的分配已经充分保护了龙建集团的利益。龙建集团在原一审过程中第一次提出鉴定申请，因不满对未完工程进行鉴定的鉴定方式而拒绝缴纳鉴定费，经法院通知，31677部队为尽快完成鉴定，缩短诉讼程序，减少双方损失，预交了鉴定费294818元。这部分鉴定费用本应由龙建集团承担，但一审已判决由31677部队承担，现龙建集团提出鉴定费承担不合理的主张显然不成立。 31677部队不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判龙建集团返还多付的工程款1141783.98元。2、上诉费由龙建集团承担。事实和理由：一、一审判决计算投标漏项工程价款的方法与相关法律规定、河北省高级人民法院发还裁定所确认的方法以及31677部队的主张均不相符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”最高人民法院在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条中明确指出：“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”河北省高级人民法院（2018）冀民终868号民事裁定书所确定的工程造价鉴定方法和已完工程价款的确定方法为：“以合同约定的固定总价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算，即由鉴定机构中在同一取费标准下分别计算出已完工部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者相比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定已完工程造价。”31677部队在答辩和庭审过程中从未表示过同意按投标预算书的已完工程造价比例62.9%计算投标漏项工程价款，而是同意按发还裁定的意见计算，并明确表示投标漏项作为合同范围内的工程，应纳入整个工程价款后按发还裁定确定的方法计算工程款，即不能突破合同约定的固定总价。鉴定机构在一审接受询问时明确答复，62.9%仅是投标预算书的已完工程比例，而不是整个合同约定工程的已完工程比例。31677部队认为该比例对计算全部已完工程的造价没有任何实际意义，一审判决直接采用该比例计算已完工程造价错误，并实际造成了突破合同约定的固定总价的后果。按发还裁定确定的方法，经31677部队计算，已完工部分（除暂估价和洽商变更以外）的工程造价为42793903.72元，而不是一审判决认定的47930458.56元。一审法院因错误计算方法导致31677部队比合同约定的固定总价多付工程款5136554.84元。二、专项工程施工方案不构成工程洽商变更，一审判决31677部队承担该部分费用错误。专项工程施工方案不是工程项目或工程量变更文件，而是施工单位在施工过程中，根据相关规定必须编制的文件，并不涉及工程量的增减。至于专项工程需花费多少费用，在投标报价时已经解决，不需要在合同价款之外单独计费。此外，依据施工规范要求，专项工程施工方案必须经监理签字确认后才能够实施。因此，一审法院仅以专项工程施工方案有监理签字就认定属于工程变更，并判决31677部队支付2842163.77元费用与施工规范要求不符，属于重复计算。 龙建集团答辩认为，一审法院依照河北省高院（2018）冀民终868号民事裁定，在认定龙建集团与31677部队于2013年1月18日所签订的《建设工程施工合同》及两份补充协议无效的基础上重新委托了达和信公司对于被答辩人所完成的工程造价进行了鉴定，达和信公司依法进行鉴定并做出了004号《工程造价鉴定报告书》，一审法院依据该鉴定书的鉴定结果及相关法律和司法解释作出的第二项判决适用法律正确，31677部队的上诉应当予以驳回。 龙建集团在原一审中向法院提出诉讼请求：1.确认龙建集团、31677部队签订的《建设工程施工合同》和《工程施工补充协议》无效；2.31677部队支付龙建集团已完工部分的剩余工程款1600万元（最终款项待鉴定后另行确定）；3.31677部队退还龙建集团履约保证金4116857元；4.诉讼费由31677部队承担。原一审诉讼过程中，龙建集团变更第一、二项诉讼请求为：1.解除龙建集团、31677部队2013年1月18日签订的《建设工程施工合同》及2014年8月27日、10月27日签订的《66393部队招待所住宅楼工程施工补充协议》；2.依法变更合同价款，并由31677部队支付龙建集团已完工部分的剩余工程款1600万元（最终款项待鉴定后另行确定）；其他诉讼请求不变。本案发还后，龙建集团将诉讼请求变更为：1.确认双方2013年1月18日签署《建设工程施工合同》及2014年8月27日、2014年10月27日签订的两个《补充协议》无效；2、31677部队支付已完工部分工程款1600万元（最终以鉴定结论为准）；3、31677部队退还龙建集团履约保证金4116857元；4、将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据并结合固定总价确定龙建集团依约应完成的工程量造价；对建设工程合同中包含而投标文件中未包含的工程部分，按新增工程量计算工程款，完成新增工程量产生的工程款不受固定总价的约束；5、31677部队承担迟延付款、未依约付款、违约将部分合同内工程再发包等产生的违约责任（以合同有效为前提）；6、本案诉讼费用由31677部队承担。本次一审诉讼过程中，龙建集团放弃对违约金2000万元的主张，但其当庭向31677部队主张因缔约过失对龙建集团造成的损失，主要是留守工人的工资，计算阶段为2015年6月1日开始到2019年12月31日，标准为河北省统计局官方公布的数据，2015年计算7个月，官方公布建筑业年平均工资标准为33813元，人数6人，2016年计算12个月，6人标准36976元，2017-2019年12月31日计算4人标准是38191元（2017年的标准），共计总额798493.5元。 31677部队向法院提出反诉请求：1、判令龙建集团立即交还施工现场和全部施工资料。2、判令龙建集团赔偿31677部队因工期延误和工程停工造成的各项损失，暂计金额26412648.58元。（自2014年9月1日起至龙建集团交还施工现场和全部施工资料之日止，按《建设工程施工合同》专用条款第18.2条第1款、《66393部队招待所住宅楼工程施工补充协议》（二）第五条约定的违约金计算标准，暂计至2016年5月31日为26412648.58元）。3、本诉及反诉案件诉讼费、鉴定费由龙建集团承担。 一审法院认定事实：原66393部队招待所住宅楼工程经招标，龙建集团中标，龙建集团与66393部队于2013年1月18日订立《建设工程施工合同》，合同由“协议书”、“通用条款”和“合同专用条款”三部分组成。第一部分“协议书”中约定：“承包范围：住宅楼：图纸设计号为12-053所包括的建筑、结构、给排水、采暖、通风、电气专业等工程内容（不含项目：乘客电梯设备安装；坡道采光板雨棚；地下物业及电业配电室变配电设备安装；汽车库管理系统；给排水系统的水泵设备采购与安装及消防系统的水泵设备采购与安装）；增加的沿街商业：按2012年11月22日发出的补疑（遗）通知书约定执行”，“开工日期：2013年3月01日。竣工日期：2014年8月31日。（增加的沿街商业必须在2013年6月30日前完工）”，“合同价款金额：……￥：80134122.00元”。第二部分“通用条款”中约定：“三、施工组织设计和工期……14.工程竣工……14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”，“44合同解除……44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。……”第三部分“合同专用条款”中约定：“六、合同价款与支付11.合同价款及调整11.1本合同价款采用固定总价合同方式确定。（1）采用总价承包合同，合同价款中包括的风险范围：除工程设计变更、现场签证之外的一切风险。风险费用的计算方法：除工程设计变更、现场签证外，本工程风险费用已经包括在投标报价中，不再另行计算。风险费用以外合同价款调整方法：不调整。11.2双方约定合同价款的其他调整因素：除工程设计变更、现场签证外，其他一律不做调整。……13.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日。14.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程进度款：发包人不预付承包方工程备料款。（2）工程变更所发生的签证而引起的工程价款的变动，竣工结算时一并结算。（3）主要材料进场，支付签约合同价的5%（不超过实际进场材料费的90%）；基础土方、锚喷混凝土护坡及桩基础完工验收合格后，支付签约合同价的5%；-0.45m以下主体结构完工验收合格后（不包括内部二次结构及内装修，包括地下防水、基槽及车库顶回填土），支付签约合同价的20%；1、2#楼、商业1-3层（含4层住宅）主体结构完工验收合格后，支付签约合同价的5%；1、2#楼5-9层主体结构完工验收合格后，支付签约合同价的5%；1、2#楼10-14层主体结构完工验收合格后，支付签约合同价的5%；1、2#楼15-19层主体结构完工验收合格后，支付签约合同价的5%；1、2#楼20层至屋面主体结构完工验收合格后，支付签约合同价的5%；二次结构完工验收合格后，支付签约合同价的2%；-0.45m以下部分及1#楼内装修完工验收合格后，支付签约合同价格的3%；2#楼内装修完工验收合格后，支付签约合同价的3%；1#楼外装修（含门窗）完工验收合格后，支付签约合同价的3%；2#楼外装修（含门窗）完工验收合格后，支付签约合同价的4%；工程竣工验收合格后，支付至签约合同价的80%，停止支付工程款。达到以上各支付节点，由承包人提出经费申请，经监理人、发包人审核后予以支付。（4）结算审计完毕后，支付至工程结算价（含变更及签证）的95%，预留5%的质保金，该质保金待质保期满后退还（无息），如因承包人拒绝或拖延保修而使得发包人另外委托其他单位维修，所需费用从保修金内扣除。工程项目若在‘房屋建筑工程质量保修书’约定的保修期内出现质量问题，承包人必须及时给予无偿维修。……16.1承包人采购材料设备的约定：……（6）如发包人认为有必要，可以将承包人采购的材料、设备改为发包人直接采购或指定产品由承包人采购，承包人不应拒绝，财务结算时直接扣除该部分材料费及相关费用或补足（调整）材料差价及相关费用。……18.违约……18.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每拖延一天按合同价款的千分之零点五计算违约金，超过10天的，每拖延一天按千分之一计算违约金，上不封顶。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量达不到合格标准，由承包人进行返工等直到工程验收合格，并视情予以经济处罚。双方约定的承包人其他违约责任：双方另行约定。……23.1本工程双方约定担保事项如下：……（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：中标单位按最高限价与中标价的差额，在中标通知书发出后48小时内向招标单位提供履约保证金，差额不足中标价10%的，按中标价的10%提交。履约保证金以转账、电汇等方式提交。中标单位的投标保证金直接转为履约保证金，多退少补。……在施工或保修过程中出现质量、工期或合同约定的违约行为、拖欠民工工资不积极解决时，发包人有权从履约保证金中扣除相应的违约金。当履约保证金扣完后，发包人有权单方解除施工合同，已完工程经验收合格的，按已完工程造价的80%结算，经验收不合格的不予结算。……履约保证金依据工程质量情况随工程进度款拨付比例返还，工程竣工验收合格后返还完毕（施工单位应付违约金除外）。……25.补充条款……25.11结算价款调整25.11.1在合同价基础上因设计变更和工程签证发生的增减费用，依据河北2008预算定额及保定当期市场价格和有关标准……并按下浮率计算增减费用，下浮率=（最高限价-中标价）/最高限价。……25.11.2招标范围内的漏项、错项和不均衡报价，竣工结算时不再调整。以图示含量计算的钢筋和商品混凝土用量，无结构变更时，竣工结算不予调整。25.11.3竣工验收未能达到合格标准，暂扣剩余履约保证金及工程款，直至验收合格，否则，按国家有关规定执行。……26.其他条款……26.12本次招标合同价为固定总价，除招标人提出的设计变更及现场签证外一次性包死，投标人的投标报价要考虑一切可能的风险，特别是主要材料及人工费涨价的风险。26.13施工过程中，如有施工图纸与招标文件不一致之处，以招标文件为准；如有招标文件、施工图纸均不能阐述清楚之处，以国家现行工程质量验收标准、规范和通常做法为准；但上述做法不作为结算的依据。……”合同签订后，龙建集团于2013年3月1日进场施工。2014年8月27日，双方当事人订立《66393部队招待所住宅楼工程施工补充协议》（下称《补充协议一》），载明：“……从目前进度看，已不能按合同约定工期完工。……北京龙建集团有限公司承诺如下：1、保证按此次提供的计划节点和最终工期完工；本条款不免除原合同约定的工期违约条款。……”2014年10月27日，双方当事人订立《66393部队招待所住宅楼工程施工补充协议》（下称《补充协议二》），载明：“截止目前，工期已拖延近2个月，由于资金问题，工程处于半停工状态。”《补充协议二》约定：“第一条甲方（66393部队）按乙方（龙建集团）提供的现场材料单据支付目前剩余工程的材料款（直接给付给材料供应商、材料供应商需提供甲方财务部门认可的正规发票），该材料款竣工结算时从原合同价中扣减。第二条甲方按原合同付款比例支付工程进度款，如乙方不能按节点完工，甲方也可按乙方实际完工工程量（目前剩余工程项目）支付一定比例工程进度款。……第五条乙方对剩余工程量做出切实可行的施工计划（附后），并承诺：在现场材料款和工程进度款到位的情况下，保证按提供的完工节点和最终竣工日期2015年5月31日完工，拖延一天按照每天2万元罚款，上不封顶，直至解除合同，由此造成的一切后果由乙方承担；本条款不免除原合同约定的乙方工期违约责任。如工期提前，甲方可视情减少违约金的处罚。……”补充协议签订后，工程仍未按期完工，至2015年5月1日工程已完全停工。双方当事人均认可31677部队已支付工程款48006355元。31677部队同意对投标预算书已完部分和投标预算书漏项已完部分的工程款，按河北省高级人民法院868号裁定所确定的方法计算。龙建集团在本案重审时预交鉴定费1258300元，31677部队在原一审时预交鉴定费294818元，本次重审时预交鉴定费318000元，法院根据审理情况，各自预缴鉴定费用均自行负担。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人以发包人未取得建设用地规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 一、合同效力 本案中，双方订立的2013年1月18日《建设工程施工合同》及2014年8月27日、10月27日两份《66393部队招待所住宅楼工程施工补充协议》虽系双方当事人真实意思表示，但龙建集团提起本诉讼立案时间为2015年7月29日，31677部队在2015年10月9日方取得建设工程规划许可证，双方所签《建设工程施工合同》及两份《66393部队招待所住宅楼工程施工补充协议》符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第1款规定之情形，故龙建集团请求确认双方2013年1月18日签署的《建设工程施工合同》及2014年8月27日、2014年10月27日签订的两个《补充协议》无效之请求，予以支持。 二、工程款 从双方签订的《建设工程施工合同》“合同专用条款”26.其他条款……26.12约定来看，案涉施工合同为固定总价合同，并明确约定“本次招标合同价为固定总价，除招标人提出的设计变更及现场签证外一次性包死，投标人的投标报价要考虑一切可能的风险，特别是主要材料及人工费涨价的风险”。故此，龙建集团投标漏项部分的风险后果应由龙建集团负担。但鉴于31677部队基于公平原则，同意对龙建集团已完工的投标漏项按比例支付工程款，一审法院予以认可。结合双方签订的施工合同、补充协议及004号《工程造价鉴定报告书》鉴定结论，一审法院对31677部队应支付龙建集团工程款认定如下： 1、已完工部分的剩余工程款数额 根据达和信公司004号《工程造价鉴定报告书》，该部分款项应由双方按合同约定的固定总价80134122元减去暂估价16453048.96元加上施工图纸、合同包含但投标书未包含工程部分中已完成工程量及造价金额总计12519973.96元后，按已完成的工程量占投标书确定的工程量比例（已完工程造价占投标预算书总金额，不包含暂估价部分金额）62.90%计算，应为47930458.56元［（80134122元－16453048.96元＋12519973.96元）×62.90%］； 2、暂估部分工程款数额 暂估价部分总造价为16453048.96元，已完工程部分暂估价占施工合同中暂估价总金额的比例为58.47%，故已完暂估价部分造价金额为9620097.73元（16453048.96元×58.47%），但在暂估价部分包括的31677部队采购材料或由第三方施工部分应予扣减。根据双方于2017年3月9日一审法院组织鉴定预备会中的质证意见及004号《工程造价鉴定报告》鉴定结论，31677部队采购材料或由第三方施工部分总计为5885458.39元。故龙建集团完成的暂估价部分应为3734639.34元（9620097.73元-5885458.39元），该3734639.34元应计入31677部队应付龙建集团工程款范围。 3、洽商变更部分工程款 合同无效，但依照相关法律法规规定，双方仍应参照约定进行结算。结合双方对该部分工程款计算的约定，是在合同价基础上因设计变更和工程签证发生的增减费用，依据河北2008预算定额及保定当期市场价格和有关标准……并按下浮率计算增减费用。31677部队虽对004号《工程造价鉴定报告》变更洽商部分中的专项方案部分不认可，但该部分都有监理公司签字并盖章；其对建筑装饰工程未计价的措施项目费用虽以没有任何人签字为由不认可，但此为建设工程施工所必需且符合行业惯例，故一审法院对004号《工程造价鉴定报告》中关于变更洽商部分的造价总额3671193.28元予以采信。依据《建设工程施工合同》专用条款第25.11.1条“在合同价基础上因设计变更和工程签证的增减费用，依据河北2008预算定额及保定当期市场价格相关标准由承包人提出，报发包人代表及造价工程师审查确认并报上级管理部门批准，并按下浮率增减费用，下浮率=（最高限价-中标价）：最高限价”约定及鉴定单位出具的鉴定结论，31677部队应支付龙建集团此部分工程款3223674.82元（3671193.28元-3671193.28元×12.19%）。 31677部队已付龙建集团工程款48006355元，故31677部队应给付龙建集团的工程款6882417.72元（47930458.56元＋3734639.34元＋3223674.82元－48006355元）； 三、履约保证金 双方虽然在《建设工程施工合同》第23.1条第（2）项中有“在施工或保修过程中出现质量、工期或合同约定的违约行为、拖欠民工工资不积极解决时，发包人有权从履约保证金中扣除相应的违约金”的约定，但因合同无效，31677部队持有该部分款项没有合同依据，故对龙建集团请求31677部队退还其履约保证金4116857元，予以支持。 四、工程停工后龙建集团方留守人员看护现场损失 工程停工后，龙建集团确需安排留守人员看护施工现场，并有相应的损失，但龙建集团主张留守工人工资数额798493.5元（2015年计算七个月，年平均工资标准为33813元，人数六人，2016年计算十二个月，6人标准36976元，2017-2019年12月31日计算4人标准是38191元）超出合理要求。因2016年3月22日庭审中31677部队明确提出要求龙建集团撤场并返还施工资料，而龙建集团当庭表示不同意撤场，也未申请法院保全证据，一审法院认为31677部队所提此项主张合理，合同无效后双方不再履行，在司法鉴定程序中对现场勘查后已无继续保持原状的必要，龙建集团亦未申请证据保全，及时撤场亦可最大限度减少各方损失，故其拒不撤场既无必要亦无依据，由此造成扩大的损失由龙建集团承担。考虑撤场需要一定合理时间，一审法院酌定三个月，即至2016年6月底，为龙建集团应撤场完毕的时间节点，其相应的留守工人工资亦应计算到此为宜。故31677部队应给付龙建集团留守工人工资为229273.5元（人数6人，2015年计算7个月，按河北省建筑业职工年平均工资标准33813元/人，2016年计算6个月，标准为36976元/人）。 五、撤场及移交施工资料 《建设工程施工合同》通用条款第44.6条约定，“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，……”，现双方因施工诉讼多年，合同已认定无效且双方均无另行协商缔约重新施工的意思表示，故31677部队请求龙建集团将自有机械设备和人员撤出施工场地，将相应施工资料向发包方移交的请求，一审法院予以支持，其撤场和移交资料最迟应于本案款项给付时同时履行。 六、因工期延误及工程停工给31677部队造成的各项损失 1、根据鉴定机构出具的达字（2019）第003号《工程造价鉴定报告书》结论：未完工部分工程费用按当前市场价进行鉴定金额总计为34041691.15元。依据双方合同约定总价及暂估价部分鉴定结论，目前未完工程按约定价款计算为30458629.33元：其中不含暂估价部分的未完工程23625678.1元[（80134122元-16453048.96元）×（1-62.9%）]，暂估价部分未完工程6832951.23元[16453048.96元×（1-58.47%）]。故31677部队要完成该未完工程还需多支出的工程款3583061.82元（34041691.15元-30458629.33元）系因龙建集团未按时完工导致31677部队增加建设成本造成的损失，应由龙建集团支付； 2、关于31677部队住宅楼商业部分未按时完工投入使用的租金损失问题。鉴定机构对住宅楼商业部分未按时完工投入使用的损失按同地段租金水平进行鉴定金额为15310000元，因中央军委下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》（……空余房地产租赁……实现收费支出与单位和个人的经济利益彻底脱钩后的时间）确定的2016年4月1日后部队在客观上已不能使用“商业”进行经营（出租）获得利润，故此节点之后不应再计算租金损失。31677部队主张损失计算时间为2014年9月至2019年2月不当，该部分损失应自约定交工之日（2014年9月1日）计算至2016年4月1日为5488490.57元（15310000元÷53个月×19个月）。虽然龙建集团提交的保定市住房和城乡建设局（2013）340号《关于房屋建筑施工、拆迁现场及商品混凝土搅拌站全部停工的通知》内容涉及案涉施工的部分时间段属于政府要求停工，但综合全案证据可以认定案涉工程未完工的主要原因在于龙建集团自身准备不足、组织不力、管理混乱及资金紧张等，故一审法院酌定龙建集团对以上损失承担90%责任即4939641.51元（5488490.57元×90%）； 以上两项损失共计8522703.33元（3583061.82元＋4939641.51元）。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条、第六十条、第九十一条、第九十六条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条规定，判决：一、北京龙建集团有限公司与中国人民解放军31677部队（原中国人民解放军66393部队）2013年1月18日签订的《建设工程施工合同》及2014年8月27日、10月27日签订的《66393部队招待所住宅楼工程施工补充协议》（两份）无效；二、中国人民解放军31677部队给付北京龙建集团有限公司工程款6882417.72元、留守工人工资229273.5元；三、中国人民解放军31677部队返还北京龙建集团有限公司履约保证金4116857元；四、北京龙建集团有限公司给付中国人民解放军31677部队因工期延误及工程停工造成的各项损失8522703.33元；五、北京龙建集团有限公司于判决生效之日起三十日内撤离施工现场，并同时向中国人民解放军31677部队移交全部施工资料；六、驳回北京龙建集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回中国人民解放军31677部队的其他反诉请求。以上第二、三、四项给付义务相互折抵后，于判决生效之日起三十日内履行完毕。 本诉案件受理费142384元，北京龙建集团有限公司预交鉴定费1258300元，由北京龙建集团有限公司负担；反诉案件受理费105241元，中国人民解放军31677部队预交鉴定费294818元和318000元，由中国人民解放军31677部队负担。 本院对当事人争议的事实和证据认定如下： 关于案涉工程已完工部分的工程量比例。31677部队对达字（2019）第004号《工程造价鉴定报告书》中已完工程量比例提出的异议在一审中已提出，鉴定机构在一审中均给予答复。 关于工期延误的责任认定。案涉《建设工程施工合同》约定工程竣工日期为2014年8月31日。2014年8月27日双方签订的《补充协议一》载明:“北京龙建集团有限公司承诺如下：1、保证按此次提供的计划节点和最终工期完工；本条款不免除原合同约定的工期违约条款。”2014年10月27日双方签订的《补充协议二》第五条载明：“乙方对剩余工程量做出切实可行的施工计划（附后），并承诺：在现场材料款和工程进度款到位的情况下，保证按提供的完工节点和最终竣工日期2015年5月31日完工，拖延一天按照每天2万元罚款，上不封顶，直至解除合同，由此造成的一切后果由乙方承担；本条款不免除原合同约定的乙方工期违约责任。如工期提前，甲方可视情减少违约金的处罚。”两份补充协议并未免除龙建集团工期违约责任。 2014年12月24日，北京和平诚信工程建设监理有限公司66393部队招待所住宅楼工程监理部出具的案涉工程监理工作总结载明“存在问题:1、施工组织不力。总包单位项目部组建至今，已经四次更换项目部负责人，现任项目经理汪毅至今没有到过施工现场，履行项目经理职责……；2、资金匮乏影响施工。总包单位因低价中标，资金安排不合理无法支付相关工程材料费用导致停工……；3、总承包不按时拨付工程使用资金。对劳务分包单位不及时支付施工人员工资导致工人流失或对工程怠工……；4、合同约束效力丧失。工程主体通过验收后，总承包单位因没有资金投入为由不能积极组织工程施工，导致工程工期更加严重延误……；5、工期严重延误。按照施工合同规定竣工时间为2014年8月31日，工程到目前为止有约20%工程量没有完成，实现工程全部仍需较长时间。监理部多次要求施工单位赶工确保工期。也2次专题报告甲方，分析了工期延误的原因和监理所采取的措施。其主要还是选择的施工单位经济实力不强、管理水平不高。” 二审中，龙建集团提交保定市生态环境局出具的2014年9月-2015年5月预警情况统计表，证明案涉工程停工属于不可抗力，约定的工期应予顺延。31677部队对上述证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为即使上述证据是真实的，该预警情况统计表也不能证实案涉工程中途停工系预警原因造成，31677部队在一审过程中提供的监理报告已经证明涉案工程施工基本未受到天气预警影响。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见，双方上诉争议的焦点为：1、已完工部分的工程价款如何认定；2、31677部队主张的因工期延误及工程停工造成的各项损失如何计算、如何承担；3、案件受理费及鉴定费如何负担。 1、关于已完工部分的工程价款认定问题。31677部队主张以鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者相比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以系数，确定已完工工程造价。本院认为，第一，因合同约定的总价包含暂估价，相应的合同约定的施工范围包括暂估价的施工范围，暂估价和合同约定的固定价确定的标准不一致，所以鉴定机构分别确定固定价范围内的施工比例和暂估价范围内的施工比例，符合工程实际。第二，鉴定机构根据现场勘验记录和投标文件施工图纸确定的已完工工程量，再按照投标报价汇总表中的工程量和投标总价计算出的比例，采用的系同一标准取费，计算出的比例符合双方合同约定本意，故31677部队上诉提出的已完工工程计算方法问题，不予支持。关于专项施工方案是否构成工程洽商变更，31667部队对洽商变更部分中的专项方案不予认可，但该专项方案有监理公司签字盖章，31677部队亦未提供证据证明专项施工方案属于合同总价之内。对31677部队该项主张，不予支持。 %1、关于31677部队主张的工期延误损害赔偿问题。龙建集团与31677部队签订的《建设工程施工合同》及补充协议，虽因案涉工程在起诉前未取得《建设工程规划许可证》等规划审批手续，认定为无效合同，但一审中已经取得相关手续。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。”这一规定是《中华人民共和国合同法》第五十八的规定在建设工程施工合同领域的具体化。本案中，31677部队一方提出龙建集团延误工期，要求赔偿损失，并提供了双方签订的补充协议一及补充协议二，在二份补充协议中龙建集团均做出承诺保证按期完工，补充协议条款不免除原合同约定的工期违约责任。根据二份补充协议中龙建集团的承诺、监理单位的工作总结，并结合本案施工实际情况，可以认定龙建集团在施工过程上存在自身准备不足，组织管理混乱、投入不力及资金紧张等情况，龙建集团应承担工期延误的主要责任。龙建集团出具承诺书后，仍未按承诺完成约定的工程量，对此造成的损失应予赔偿。相反，龙建集团并未举证证明因31677部队未取得相关手续导致工期延误。龙建集团于2013年3月1日进场施工，因施工过程中存在过错，导致案涉工程至今未竣工，且在一审中，31677部队当庭要求龙建集团退场，龙建集团无正当理由拒不退场，造成损失扩大。关于损失范围，由于龙建集团长期停工且不退场，31677部队失去了以当时相同施工成本完成案涉工程的机会，客观上造成31677部队无法获取案涉房产及投资收益，该损失是现实存在的。故一审将未完工程增加的建设成本作为的损失，并不违反法律规定。鉴定机构已对案涉工程当前市场价作出认定，一审法院以当前市场价扣减合同约定价后的差价作为损失并无不当，本院予以确认。关于31677部队主张案涉工程商业部分租金损失的问题，参照双方《建设工程施工合同》的约定，本案工程竣工时间为2014年8月31日，龙建集团在补充协议中亦承诺补充协议条款不免除原合同的工期违约条款，龙建集团二审中提供的证据为2014年9月后预警情况，不能成为其工期顺延的免责事由。一审法院对租金计算期限为2014年9月1日至2016年4月1日，龙建设集团提出应扣除装修期间，有其合理性，但2016年4月1日后31677部队虽不能出租房屋，但并非不能以其他方式行使占有、使用、收益和处分的权利，因此，其计算数额相对公平。一审考虑施工时当地的政府管控、施工过程中双方的过错程度等综合情况，酌情判定龙建集团对评估租金损失承担90%的责任，该酌定比例并无明显不当，本院予以维持。综上，龙建集团上诉关于工期延误造成的各项损失认定错误的主张，不予支持。 3、关于案件受理费及鉴定费的问题。法院按照胜负比例分担鉴定费是通常做法，鉴于本案双方提起本诉和反诉的实际情况及判决结果，一审法院确定案件受理费及鉴定费的分担并无不当。 综上所述，龙建集团与31677部队的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、鉴定费负担不变。二审案件受理费139111元，由北京龙建集团有限公司负担71459元，由中国人民解放军31677部队负担67652元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 倩 审 判 员  马艳辉 审 判 员  吴 悦 二〇二〇年七月五日 法官助理  申 毅 书 记 员  张 萌