山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0784民初496号 原告:潍坊光华市政工程有限公司。住所地:潍坊市坊子区恒安街105号。 法定代表人：马玉海，经理。 委托诉讼代理人：王玉丰，男，1972年5月8日出生，汉族，该公司职工，住安丘市。 委托诉讼代理人：孙继业，山东致悦律师事务所律师。 被告：安丘翰沃置业有限公司，注册住所地：安丘市拥翠街中段北侧（地税局西侧），现住所地：安丘市双丰大道翰沃城。 法定代表人：魏国珅，董事长。 委托诉讼代理人：赵华，女，1965年2月24日出生，汉族，住该××职工宿舍。 委托诉讼代理人：李万清，山东文信律师事务所律师。 原告潍坊光华市政工程有限公司与被告安丘翰沃置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月2日作出（2018）鲁0784民初287号民事判决。潍坊光华市政工程有限公司不服该判决，向潍坊市中级人民法院提起上诉。潍坊市中级人民法院于2019年10月31日作出（2019）鲁07民终3496号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潍坊光华市政工程有限公司委托诉讼代理人王玉丰、孙继业，被告安丘翰沃置业有限公司委托诉讼代理人赵华、李万清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令原被告双方签订的建设工程合同无效；2、依法判令被告赔偿原告利息损失1199094.46元；3、支付原告剩余工程款6331947.94元；4.支付质量保证金748650.31元；5.诉讼费用由被告负担。后变更诉讼请求为：1、请求判令原被告双方签订的建设工程合同无效；2、请求判令被告支付工程款1989236.38元及利息620600.31元（自2015年5月24日起按年利率6.25%至2020年4月24日，并要求计算至实际付清之日）；3、诉讼费用、鉴定费用由被告负担。事实和理由：2014年4月22日，原被告双方签订安丘翰沃置业有限公司一期外管网安装及道路工程施工合同，合同签订后原告进场施工。原告施工期间被告已付工程款7892408元，扣除被告已付工程款，剩余工程款1989236.38元及各项经济损失被告未能及时支付，原告多次催要未果，故诉至法院，请贵院依法作出公正判决。 被告安丘翰沃置业有限公司辩称，原告企图否定《建筑工程施工合同》第77/80页专用条款第九条第2项优惠12%的约定效力。这一诉求没有合法依据，只能证明原告的不诚信、不守约行为。理由如下：原一审判决书第14页中对“且在发包人和承包人双方认可的结算价的基础上承包人按其投标承诺的12%给与发包人优惠”的认定，是双方实际履行的合同第九条第2项的约定。原告从合同签订到实际履行，再到提交上诉状，4年多时间始终没有提出异议，证明合同内容是双方真实意思的表示。依据合同自制原则，原一审判决适用法律并无不当。2、原告声称其承诺的是“在结算价的基础上中标企业按照其投标价与评标价相比低于评标价的百分比例给与招标人优惠”。这种说法不属实。我公司的招标程序严格遵循公平、公正、诚实信用的原则，按照规定，涉案项目不属于必须进行招标的范围，是我公司进行的邀请招标。2014年4月3日初步评比，4月4日~4月7日分别与六家投标单位就招投标事宜进行了第二轮沟通评比（见证据一、二）。通过两轮综合评比，原告中标；4月8日，我公司与原告就纸质版合同草稿进行了沟通（纸质版的内容与我公司夏工程师在4月7日发给我公司法定代表人魏国珅的是一个版本。见证据三），在这版合同草稿77页中写明了让利方式：“本工程竣工验收合格后按实结算，且在双方认可的结算价的基础上承包方按照其投标承诺的百分比例给予发包方优惠。（例如：承包方按照其投标承诺的优惠为A%，那么承包方就应在双方认可的结算价的基础上给发包方优惠A%，即发包方按双方认可的结算价×（1-A%）支付给承包方结算款。77/80页）”，原告看完合同表示需做如下修改：“1最终结算不以乙方投标文件报价为依据……。2、今天上午所看专项合同主要条款无异议”（见证据四~五）。证明招标过程中原告对合同中的竣工结算方式及优惠比例没有异议。据此，我公司通知招标代理机构向原告下发中标通知书，同时通知其他未中标单位招标结果（见施工日志367#）；4月9日，我公司工程师将中标人的信息及优惠让利幅度写进了合同并发给我公司法定代表人魏国珅。该版合同77页中约定了原告优惠让利的幅度（见证据六），并在原告到现场准备进行临建布置时交给了原告；4月16日，原告对该版合同第77页优惠让利内容没有提出异议（见证据七）。上述招标及合同签订过程足以证明，“且在发包人和承包人双方认可的结算价的基础上承包人按其投标承诺的12%给与发包人优惠”是原告在招标过程中做出的承诺，也是在合同中的约定，并不是“按照招标文件中标后被告要求与其签订的与招标文件不一致的内容”。原告的强词夺理是耍赖不诚信的行为。对企业自主招标的项目，通过多轮评选，正常竞争，选出优质优价的投标人，这是建筑市场通常做法。如果判定此条合同条款无效，那就证明支持了原告的欺诈行为，违反了公平、公正、诚信原则，损害了其他投标人的合法权利。法庭不应支持原告出尔反尔的欺诈行为及破坏建筑市场秩序的违法行为。二、关于本案法律适用问题。1、我公司的工程项目，不属于必须招投标的项目范围。首先，我公司的工程项目不属于《招标投标法》第三条和2000年国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须招投标的项目范围，原告强调理由所提及的法律规定不适用本案。其次，原告先中标再反悔的行为，违反了《合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，而且也不符合《合同法》第五十二条合同无效、第五十四条可撤销合同情形和第五十五条撤销权行使程序。2、原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条解释认定合同无效，适用法律错误。理由如下：首先，解释第十条是针对必须招标的项目合同效力的规定，涉案项目不属于必须招标项目，此条解释不适用于本案。其次，结算方式与工程价款是两个不同的概念，结算方式是一种方法，是动态的；工程价款是一种确定的数额，是固定的。涉案合同确定的是一种结算方法，而且确定的结算方法是在招标过程中原告提出我司认可的（见证据四），根本不存在“施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的……工程价款不一致”的情形。涉案合同中没有确定的工程价款，不存在与招标文件不一致的问题。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条的解释是针对不属于必须招标项目的解释，即以是否违反中标合同内容确定合同的有效性。第十一条进一步解释，合同无效的情况下，应按实际履行的合同执行。这两条解释适用涉案项目。也就是说涉案合同是实际履行的中标合同，是受法律保护的有效合同。理由如下：解释（二）第九条的规定是指不是必须招标的项目，强调的是中标合同的有效性，维护的是合同自治原则，意在杜绝黑白合同、阴阳合同；解释（二）第十一条规定强调的是实际履行合同的合法性，维护的是实事求是的原则，意在宣扬以实际出发解决问题。上述法律解释，遵循的是从实际出发，实事求是的原则。对不属于必须招标的建设工程，中标合同及实际履行的合同才是评定合同有效性的标准。涉案合同是依法签订的，也是唯一实际履行的中标合同，没有“违反法律、行政法规的强制性规定”，也符合解释（二）第九条中标合同，第十一条实际履行的合同的有效性解释，应该受法律保护，不得擅自变更或者解除合同。4、我公司不存在违反《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规强制性规定”的行为。双方签订的合同是合法、有效的。原告诉求合同部分条款无效，这是对法律条款的理解错误。最高人民法院关于适用《合同法》司法解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”；《招标投标法》第四十六条的规定属于管理性强制性规定，因此，不存在原告诉求合同无效的理由。综上所述，法律条款、司法解释做出的一系列规定，旨在维护当事人的合法权益，维护公平、公正、诚实信用和实事求是的原则。如若像原告所说让利合同条款无效，就是原告通过否认合同效力的不诚信行为获得利益，损害了我公司及其他投标人的利益，破坏了建筑市场秩序。因此，原一审判决认定合同有效，适用法律正确，维护了建筑市场诚信守约的良好秩序。原告提出的诉讼理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。请法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的证据及欲证明的事项为：1、招标文件、投标文件、中标通知书、建设工程施工合同各一份。证明涉案工程经过招投标，2014年4月7日，原告中标被告的工程，中标价为10585583.61元。2014年4月22日，原被告双方签订建设工程施工合同，合同价款为1000万元，采用定额计价按实结算。同时合同第九条竣工结算条款约定“承包人按其投标承诺的12%给予发包人优惠”。签订的建设工程施工合同中约定的让利12%违反法律强制性规定，涉案施工合同为无效合同，应当据实进行结算。2、提交验收报告一份，证明原告施工的工程经被告方及监理单位潍坊方成建设项目管理有限公司验收，工程于2015.5.23日经验收合格。3、提交（2018）鲁0784民初287号案件中本院委托山东新联谊工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定报告书一份，证明涉案原告施工工程造价为9811772.33元，因久安消防施工引发的工程签证造价为11326.29元，因合肥建工引发的工程签证造价为58545.76元，合计：9881644.38元。4、提交签证编号为03、04、06、09、16、17、18、20、21、22的签证单，载明“情况属实，更换费用从施工消防的久安消防公司决算中扣”，该签证单中有被告工作人员姚传中等人的签字且原被告及监理单位均盖章，证明被告认可因久安消防施工引起的更换费用，应由被告承担。5、提交签证编号为12、13、14、15、19、23、24、27、28、29、32、33、34、37的签证单，载明“情况属实，更换费用从施工雨污支管的合建工的决算中扣”，该签证单中有被告工作人员姚传中等人的签字且原被告及监理单位均盖章，证明被告认可因合肥建工施工引起的更换费用，应由被告承担。 被告质证后认为：对证据1真实性无异议，但认为中标通知书中的时间错误，发出中标通知书前原被告已经协商了，不存在投标文件与招标文件不一致，投标文件是初步文件，并不能作为签订合同的唯一文件，建设工程施工合同为有效合同。对证据2真实性无异议，原告实际竣工时间为2015年5月23日，证明原告比合同约定的竣工时间2014年7月15日超期，属于拖延工期。对证据3真实性无异议，该鉴定结论中明确认定了让利后的造价值为8634359.65元，应以让利后的工程造价值计算。对证据4、5中的签字及盖章均认可，但认为没有损害行为单位的签字确认，原被告之间无权利为第三人增加义务，工程款是施工单位的，原告应另行向相关单位主张。 被告提供的证据及欲证明的事项为：1、施工日志，证明在招标后，分别与六家投标单位进行会谈，2014年4月8日，原被告双方对合同条款进行确认后，宣布招标结果，从而证实建设工程施工合同中的让利12%是双方协商，合同为有效合同。2、提供与原告工作人员的邮件往来截图，证明在中标通知书发出之前双方协商合同条款的内容，从而证明所签的建设工程施工合同内容真实可靠。 原告质证后认为：对证据1是被告单方制作，对其真实性无法确定，且与中标通知书载明的日期不一致，不能证明被告的主张。对于证据2真实性不予认可，无论是否进行磋商，所签订的建设工程施工合同中约定的让利12%，是违反法律强制性规定的，该合同应当是无效合同。 经过原被告举证、质证，本院认为原被告提供的上述证据对方无异议的部分应当认定为真实的、合法的、且与本案有关联的有效证据，可以作为定案的依据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的部分证据，本院将依据查明的事实结合其他证据作综合认定。 通过当事人陈述及其提交的证据，本院认定如下事实：2014年3月，被告将安丘翰沃城一期外网（含给水、污水、雨水、供暖、道路不含消防部分）工程进行招标，招标人为山东威达工程项目管理有限公司，通过邀请招标择优选择施工企业。2014年4月7日，山东威达工程项目管理有限公司出具中标通知书，载明：潍坊光华市政工程有限公司：安丘翰沃城一期外网（含给水、污水、雨水、供暖、道路不含消防部分）工程，于2014年4月3日邀请开标后，已完成评标工作，现确定你单位为中标人，中标标价为10585583.61元，工期自2014年4月15日开工，2014年7月15日竣工，总工期90日，要求原告收到中标通知书后于2014年4月19日17时00分前到被告处与招标人签订合同。 2014年4月22日，原被告签订《安丘翰沃置业有限公司一期外管网安装及道路工程施工合同》一份，约定：第一部分协议书发包人：安丘翰沃置业有限公司承包人：潍坊光华市政工程有限公司依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：安丘翰沃城一期室外管网及道路工程二、工程地点：安丘双丰大道与永安路交口向东500处工程内容：室外管道安装及道路资金来源：企业自筹二、工程承包范围：安丘翰沃城一期工程室外给水管道、污水管道、雨水管道、采暖管道安装及道路。三、开工日期：2014-4-15。竣工日期：2014-7-15。工期：92天。四、质量标准工程质量符合现行国家施工规范和标准的要求，工程质量合格。五、合同价款：本工程采用定额计价按实结算。工程价款约为1000万元人民币，大写：壹仟万元人民币调整价款为工程量增减、工程变更等的价款，调整价款按本合同专用条款约定执行。六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准和规范及有关技术文件、图纸……。第二部分通用合同条款……。第三部分一、合同文件组成……。三、施工组织设计和工期……3.工期延误及双方约定工期可顺延的情况：（5）发包人同意给予的工期顺延的其他情况。……六、合同价款调整与工程结算……（3）工程竣工验收合格后30天内，由承包人按合同约定提交竣工结算书；发包人在30天内审核批准后作为最终的工程结算价款。九、竣工结算……2、工程具备竣工验收条件时，承包人按国家工程验收规范有关规定，向发包人提供完整竣工资料两套及竣工验收报告；本工程竣工验收合格后按实结算，且在发包人和承包人双方认可的结算价的基础上承包人按其投标承诺的12%给予发包人优惠（承包人投标承诺的优惠率为12%，也就是说承包人就应在发包人和承包人双方认可的结算价的基础上给发包人优惠12%，即发包人按照发包人和承包人双方认可的结算价×（1-12%）支付给承包人结算款）。十二、其他……4、发包人应按合同支付工程款，如发包人不按约定支付工程进度款及竣工结算价款，应向承包人支付应付价款每天万分之五的违约金……。合同签订后，原告按约进行了施工，2015年5月24日，原被告及监理单位潍坊方成建设项目管理有限公司共同出具验收报告，该工程全部施工完毕，验收合格。被告已支付工程款7892408元，原被告双方就工程总价款的结算未达成一致意见。 经本院委托，山东新联谊工程造价咨询有限公司于2018年9月23日出具新联谊（2018）鉴定字第0004号司法鉴定报告书，鉴定结论为：1、翰沃城一期工程室外管道、污水、雨水管道、采暖管道安装、道路工程及签证部分工程造价值为9811772.33元，合同规定让利12%为1177412.68元，让利后工程鉴定造价值为8634359.65元。2、久安消防因施工引发的工程签证造价值为58545.76元。3、合肥建工因施工引发的工程签证造价值为11326.29元。原告垫付鉴定费80000元。 本院认为，被告的安丘翰活城一期外网（给水、污水、雨水、供暖、道路）工程系依据《招标投标法》通过了邀请招标选定承包人，根据《招标投标法》第二条的规定“中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，因此应当适用该法的规定，被告主张涉案工程非强制招投标项目，不应适用《招标投标法》，理由不当，本院不予采信。被告安丘翰沃置业有限公司的招标文件、原告潍坊光华市政工程有限公司的投标文件、中标通知书中均没有工程造价优惠12%的约定，2014年4月22日，原被告签订《安丘翰沃置业有限公司一期外管网安装及道路工程施工合同》第九条约定：本工程竣工验收合格后按实结算，且在发包人和承包人双方认可的结算价的基础上承包人按其投标承诺的12%给予发包人优惠，是对合同价款的实质性调整，违反了《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，应认定原被告签订的《安丘翰沃置业有限公司一期外管网安装及道路工程施工合同》中的让利条款无效。经山东新联谊工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程造价值为9811772.33元，被告已支付工程款7892408元，尚欠工程款1919364.33元（9811772.33元-7892408元）。 关于久安消防及合肥建工因施工引发的部分工程价款，原告提供的工程签证单中有被告及监理单位的盖章，该工程签证单系原告方向被告提出工程内容以外产生的工程量，被告在工程签证单上签字、盖章系对原告施工及更换费用的认可，故应由被告承担。被告主张因第三方原因造成，应由第三方承担，无事实依据，本院不予采信。工程签证单造价值经山东新联谊工程造价咨询有限公司鉴定因欠安消防引起的工程签证造价值为11326.29元，因合肥建工引起的工程签证造价值为58545.76元，本院予以确认。 关于利息计算问题，原告主张自2015年5月24日起按年利率6.25%计算至本判决确定的履行之日。双方合同约定竣工结算经发包人审核且发包人和承包人双方确认后，付至结算总价款的95%，留结算总价款的5%作为质量保险金，两年保修期满后一个月内无息付清。根据上述约定，2018年9月23日经鉴定，涉案工程总价款为9881644.38元(9811772.33+11326.29+58545.76），被告已支付工程款7892408元，且至鉴定报告出具之日已超过二年的保修期，被告尚欠1989236.38元未按约支付，应承担违约金即逾期付款的利息损失。同时合同约定发包人不按约定支付工程进度款及竣工结算价款，应向承包人支付应付价款每天万分之五的违约金。原告主张按年利率6.25%计算利息损失，是对自己权益的处分，且不违反有关规定，本院予以支持，但应以1989236.38元为基数自2018年9月24日始按年利率6.25%计算至本判决确定的履行之日。 综上所述，原告诉讼请求中合理部分，应予支持。为依法维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下： 一、原告潍坊光华市政工程有限公司与被告安丘翰沃置业有限公司签订的合同中让利12%的条款无效； 二、被告安丘翰沃置业有限公司支付原告潍坊光华市政工程有限公司工程款1989236.38元及利息（以欠付工程款1989236.38元为基数，自2018年9月24日起按年利率6.25%计算至本院判决确定的履行之日），于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告潍坊光华市政工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69758元，由原告潍坊光华市政工程有限公司负担47055元，由被告安丘翰沃置业有限公司负担22703元，保全费5000元、鉴定费80000元，由被告安丘翰沃置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  赵连明 人民陪审员  徐其芹 人民陪审员  周罗清 二〇二〇年七月十三日 书 记 员  王丽君