贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0502民初1904号 原告：贵州俊业恒久建筑劳务有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路105号万象国际A栋13楼8号，统一社会信用代码：91520000584100944M。 法定代表人：陈龙银，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：唐婷婷、邓维义，贵州本芳律师事务所律师。 被告：吴长法，男，1980年11月24日出生，汉族，系贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：邓桉浩，贵州元朗律师事务所律师。 原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司与被告吴长法民间借贷纠纷一案，本院曾于2019年7月22日作出（2019）黔0502民初4517号民事判决，原、被告双方均不服判决，提起上诉。贵州省毕节市中级人民法院审理后，于2019年12月27日作出（2019）黔05民终5443号民事裁定，认为原判认定基本事实不清，撤销原审判决，发回本院重新审理。本院受理后，依法使用普通程序，组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司委托代理人邓维义、被告吴长法委托代理人邓桉浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告偿还原告借款4440000元及利息共计1206232.5元(从实际放款日起算，计算到银行借款期满日2017年11月24日),逾期贷款罚息989010元(银行借款期满日起，暂时计算到2019年5月24日，后续利息在借款还清之前继续计算)，三项金额共计6635242.5元；2.请求法院判决被告承担逾期还款的违约金1000000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告均有用款意向，但被告作为自然人无法向银行借款，没有贷款平台，于是被告与原告商议，由原告作为贷款主体向银行贷款800万元，原告用款300万元，被告在原告贷款出来后，向原告借款500万元，银行贷款利息与违约责任由被告自己承担。于是在2014年11月24日，由被告去联系贵阳银行花溪支行后，以原告作为借款人，以张有祥作为担保人，与贵阳银行股份有限公司花溪支行签订了《贵阳银行流动资金借款合同》，原告分两期从银行贷得800万元。银行放款给原告后，原告分五次借款给被告:1、2014年12月8日，300万元，电汇凭证单尾号0364(张同俊—指定收款账户:丽盛酒店)；2、2015年2月3日，20万元，进账单(贵州俊业—收款人:吴长法)；3、2015年5月14日，15万元，进账单(贵州俊业一收款人:吴长法)；4、2015年6月18日，9万元，电汇凭证单尾号9039(张同俊—收款人:吴长法)；5、2015年9月9日，100万元，电汇凭证(贵州俊业—收款人:吴长法)以上共5笔款项，被告实际借款444万元。此后，银行借款期满，经原告催收，被告没有归还原告借款;银行借款已逾期近两年，不仅产生银行借款利息，而且产生银行借款罚息，根据贵阳银行借款合同第4.1(3)款与第4.2(2)款约定，借款年利率与罚息利率分别为9.9%与14.85%。2015年7月5日，原告与被告曾签订了一份《协议书》，协议约定甲方(原告)承担300万元的本息偿还责任;乙方(被告)承担500万元的本息偿还责任。协议第二条与第三条分别约定由乙方(被告)定期向原告股东张同俊的贵阳银行账户还款，若违约则承担每日按500万元为基数的5%的违约金责任。原告认为，原告与被告就借款与用款有约定，双方应当按约履行，现被告违约未支付原告银行借款，依法应当承担违约责任。另外，原告与被告之间，以原告的公司平台向银行借款后，被告再向原告借款的商业合作模式，双方曾于2013年就进行过一次，即在2013年5月9日，由被告联系工商银行贵溪支行后，以原告作为借款人，与中国工商银行贵溪支行签订《网贷通循环借款合同》,借款总额2000万元，被告借款1800万元，原告用款200万元，该笔款项已向银行还清，与本案没有关系。另外，原告曾于2015年1月19日向被告借款100万元，该款项已还清，与本案没有关系。由于被告多次拒绝与原告及其代理人面对面协商处理，原告特起诉至法院，请求支持原告诉讼请求。 本次诉讼中，原告向本院提交书面申请，将第1项诉讼请求变更为：“判决被告吴长法立即偿还原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司借款本金294万元及截至2017年11月24日的利息621306.94元，(具体利息计算方式如下：1.以借款本金150万元为基数，从2014年12月8日起按照年利率7.8375%的标准计付至2017年11月24日为342890.62元；2.以借款本金20万元为基数，从2015年2月3日起按照年利率7.8375%的标准计付至2017年11月24日为44630.21元；3.以借款本金15万元为基数，从2015年5月14日起按照年利率7.8375%的标准计付至2017年11月24日为30207.03元；4.借款本金9万元为基数，从2015年6月18日起按照年利率7.8375%的标准计付至2017年11月24日为17438.44元；5.以借款本金100万元为基数,从2015年9月9日起按照年利率7.8375%的标准计付至2017年11月24日为175690.63元。)并以借款本金294万元为基数，从2017年11月25日起按照年利率24%的标准计付至实际履行完毕之日止。”并补充以下事实及理由：2014年，原、被告因资金周转，双方约定以原告的名义向银行贷款800万元，所贷款项由第三人提供担保，在原告收到贷款后，由原告使用300万元，被告使用500万元。后原告经被告介绍，于2014年11月24日与贵阳银行股份有限公司花溪支行签订《贵阳银行流动资金借款合同》约定银行授信金额800万元内，从2014年1月24日至2017年1月24日止期间因贷款人向借款人连续发放贷款、保理等或其他原因而形成的一系列债权；在授信期内，以每笔贷款发放当日中国人民银行公布的基准利事上浮65%执行；借款人应在本合同约定的授信期限内归还全部借款本息等等。原告收到借款800万元后，按照与被告的约定，于2014年12月8日向被告指定的户名为贵州丽盛酒店投资管理有限公司的账户转账300万元，其中的150万元为偿还原告之前差欠被告的借款，剩余的150万元即为借款；2015年2月3日向被告转账20万元；2015年5月14日向被告转账15万元;2015年6月18日向被告转账9万元，共计194万元。2015年7月15日，原告与被告补充签订《协议书》，约定将与银行《借款合同》项下的500万元给被告使用(其中的250万元已由原告直接支付给第三人);原告应于2015年7月25日前支付被告应使用的贷款150万元给被告，于2015年12月15日前支付被告应使用的贷款100万元给被告。被告对其使用的500万元(含第三人使用的250万元)贷款的本息承担偿还责任;如被告未按本协议约定在贷款期限届满3日前将贷款500万元本息一次性存入原告指定的账户时，每逾期一日，被告自愿每日按500万元为标准向原告承担5%的违约责.....因原、被告双方约定的第一期款项150万元原告已于协议签订前支付给被告且超额支付44万元，故在《协议书》签订后，原告于2015年9月9日将第二期款项支付给被告。因涉案借款在借期内未按约定向银行支付利息，且到期后也未依约还款，根据《协议书》第一条的约定，被告应从收到借款之日起至2017年11月24日，按照原告贵阳银行股份有限公司花溪支行签订《贵阳银行流动资金借款合同》约定的借款利率即7.8375%支付原告利息。2017年11月25日起的利息，根据《协议书》约定，被告不仅应按照《贵阳银行流动资金借款合同》约定的罚息标准向原告支付,还应当每日以500万元为标准向原告承担5%的违约责任。但因该罚息与违约金之和已超过年利率24%。故，原告自愿按照被告实际差欠的借款本金为基数，以年利率24%的标准向被告主张利息。综上，恳请人民法院按照原告补充的事实及理由，支持原告变更后的诉讼请求。 被告吴长法辩称，一、原告诉请主张与事实不符，关于涉案《协议书》各方均未实际履行。原告并未实际出借涉案款项，其主张的多笔款项实际上是从双方多年来数量繁多且互有支付行为的经济往来中拼凑而成。1、原告所举示的《协议书》正文第二段第6行明确载明:“甲方应支付乙方应使用的贷款人民币250万元尚未支付给乙方，该款项已被甲方使用，甲方应将该款人民币250万元支付给乙方”。印证了 原告在2015年7月5日之前并未就《协议书》所载借贷事宜向被告履行过任何出借义务。此外，该《协议书》第一条明确载明:“乙方收到甲方支付的款项后向甲方出具收款凭证”。双方已对实际出借事实如何成立进行了明确的约定。 然而原告原诉请主张的444万元却系分别形成于2014年12月8日、2015年2月3日、2015年5月14日、2015年6月18日，2015年9月9日。从支付时间上显然与该《协议书》无关。2、原告所举示的2014年12月8日、2015年2月3日、2015年5月14日、2015年6月18日,2015年9月9日支付凭证上分别记载了“材料”、“劳务费”、“往来款”、“还款”的备注。一方面，双方自2014年起已有建设工程及劳务的合作关系，上述部分款项系双方合作期间产生的非借贷资金往来；另一方面，任何出借人自行在出借款项中备注“还款”是严重不符合常理的。此外，原告在前一次起诉和本次起诉二审期间以及发回重审期间，对其主张均有反言：先是以不同原告主体向包括被告在内的多名主体主张“以口头约定的方式出借累计444万元”，后又再次反言为“基于《协议书》出借444万元”，最后又反言为“其中有150万元为还款，实际出借款项为294万元”。其多次反言行为更加印证了所谓444万元亦或是294万元，根本与所谓《协议书》约定无关，完全是剥离双方多年互有的经济外来，拼凑而成。3、尽管原告并未主张，但关于原审一审认定的原告已支付给案外人张有样的出借款项250万元，根据原告的当庭陈述，也自认并未实际向案外人张有祥支付。另外，原告为何不向被告主张该250万元？二、民间借贷合同属于实践合同，原告应当就其诉讼主张承担举证责任。原告关于双方借贷关系的主张是唯一性的:即以《协议书》为借贷法律关系的基础，其直接向被告分5次履行出借金额444万元(后变更为294万元)。既然如此，对于这一法律事实仅有“属实”和“不属实”之分，而不是以《协议书》为基础能“装进去多少是多少”因此，除原告自身证据自相矛盾且无法相互印证外，被告也在原一审、二审程序中举示了双方长期经济往来的流水、凭证以及《合作经营协议书》，充分证明了原告的主张与事实不符，缺乏法律依据。事实上，原告是因其对双方基于多年来的短期拆借、工程合作等在内的长期经济往来中自觉亏损，但由于经济往来和法律关系纷繁复杂，才出此下策。以口头借款为由主张借款无果后又籍以时间相近但并未履行的《协议书》来索要“借款欠款”。原告在撤诉之诉以及本案原审的庭审中，不止一次向被告表示希望通过对账形式了结双方多年旧账，但一方面却不提供完整账目，另一方面又反复以民间借贷提起主张。如此，不仅无端增加诉累，更有滥用诉讼权利之嫌。综上，恳请贵院查明本案事实，依法驳回原告诉讼请求。 原、被告双方依法向本院提交了证据，原告为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了如下证据： 1.《协议书》、银行凭证，证明原被告之间达成借款500万元的合意，并签订《协议书》。二原告在与被告签订《协议书》之前，已陆续向被告交付借款194万元，以后又于2015年9月9日向被告交付了借款100万元，共计向被告交付借款本金294万元。被告对证据三性均不认可，协议书虽然有双方签字，但并未实际履行，双方在此后的多年经济外来中均未提及协议书，协议书正文第二段第六行所载明，说明在签订之前双方对所谓分用贷款的事项并未实际履行，是双方再次确认的事实。 2.《贵阳银行流动资金借款合同》，证明2014年11月24日，原告与案外人贵阳银行股份有限公司花溪支行签订《贵阳银行流动资金借款合同》，约定的还款期限为2017年11月24日，借款利率按中国人民银行公布的基准利率上浮65%执行，即为4.75%/年×1.65=7.8375%/年。结合《协议书》约定的原告与被告各自承担各自使用的贷款本金及利息的偿还责任，还款期限届满前的贷款利息由被告打入原告指定的银行账户。因此，涉案借款的还款期限以及在借期内的利率标准应当以《贵阳银行流动资金借款合同》约定的为准。而关于借期外的利息，《贵阳银行流动资金借款合同》约定的罚息与《协议书》约定在被告未按时还款时，按照每日按人民币500万元为标准向原告承担5%的违约责任之总和超出法律规定的年利率24%，故，原告主张涉案借款在2017年11月24日之后至履行完毕之日止的利息标准以年利率24%进行计算，应当得到支持。被告对真实性认可，对关联性和证明目的不认可，双方虽在协议书中确实有共同借贷分用的意思表示，但因原告并未真实的履行该意思表示，双方之间的经济往来与该笔贷款无关联性。 被告吴长法为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据： 1.身份证复印件，证明被告的身份情况及主体资格。原告无异议。 2.（2018）黔0502民初7893、7889、7891号民事起诉状，证明原告及其实际控制人张同俊曾于2018年8月就本案诉争款项向毕节市七星关法院起诉，后以撤诉结案。上述案件中，原告均陈述以口头约定的方式建立借贷关系，而本案中却又以“共同贷款以后以借贷形式分用”为由主张相同款项，其主张前后矛盾，与事实不符。原告对真实性无异议，但因案件已经撤诉，不能作为法院评判的依据。 3.中国工商银行、中国农业银行、贵阳农村商业银行业务凭证，证明原被告双方自2013年以来长期存在资金周转和共同经营，资金往来互有交叉，原告所举交的证据亦能印证这一事实，原告仅凭毫无关联性且互相矛盾的《协议书》作为其主张单方出借的原始凭证完全达不到其证明目的。原告对证据真实性没有异议，但是与本案没有关联性。 为查明案件事实，本院依法对张有祥进行了调查询问。原告对询问笔录无异议；被告吴长发对张有祥的陈述三性均有异议。 经本院对上述证据的综合审查，原所提交的第1、2组证据能客观证实，原被告双方于2015年7月5日签订《协议书》，就原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司于2014年11月24日向贵阳银行花溪支行贷款800万元款项通过借贷方式转借给被告使用、偿还方式、违约责任等进行约定的事实，该协议并未违反法律规定，系双方当事人真实意思表示，具有法律效力，但该组证据不能达到原告已将294万元借款实际交付给被告使用的证明目的；被告提交的第1组证据能证明其身份情况及主体适格，本院予以采信。被告提交的第2组证据能证明原告及案外人张同俊曾于2018年9月就本案诉争款项向毕节市七星关法院起诉的事实，本院予以采信；被告吴长法提交的第3组证据，能客观证实双方自2013年以来长期存在资金往来互有交叉的事实，本院予以采信。 本院经审理查明，认定事实如下：2014年11月24日，原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司与贵阳银行花溪支行签订借款合同，由贵阳银行花溪支行授信原告借款800万元，借款时间为2014年11月24日至2017年11月24日，原告使用借款后还款时间和借款时间的期间相同，即应在2017年11月24日偿还全部借款本金及利息，在授信期内，以每笔贷款发放当日中国人民银行公布的基准利事上浮65%执行，逾期贷款罚息利率为在合同利率的基础上上浮50%。2015年7月5日，以原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司为甲方，与以被告吴长法为乙方签订《协议书》，约定乙方因资金周转之需，由乙方介绍甲方到银行贷款人民币800万元，该800万元中由甲方使用300万元，由乙方使用500万元（该500万元中有250万元给案外人张有祥使用，并已在签订该协议书之前将250万元支付给张有祥）。甲方应支付给乙方的250万元尚未支付，由甲方于2015年7月25日前支付乙方150万元，2015年12月15日前支付乙方100万元，乙方在收到款项后向甲方出具收款凭证。由乙方负责500万元的贷款全部本息的偿还责任，于每还息季的15日前将应承担的贷款利息存入甲方指定的银行账户内，于贷款期限届满3日前一次性将本息存入甲方指定的银行账户内，以保证甲方能够及时足能归还借款。《协议书》对双方违约责任进行了约定，若乙方未按约定在贷款期限届满3日前一次性将本息存入甲方指定的银行账户内，每逾期一日，乙方自愿每日按500万元为标准向甲方承担5%的违约责任和乙方未按协议约定于每还息季的15日前将自行承担的贷款利息存入甲方指定的银行账户内，每逾期一日，按甲方贷款总金额应付贷款利息的双倍向甲方承担违约责任。双方签订协议书后，原告于2015年9月9日通过贵阳银行小河支行将100万元转入吴长法在工商银行贵溪支行的账户内，汇款凭证注明系劳务费。2019年4月22日，原告以被告吴长法未归还任何款项为由诉至我院。 另查明，在签订《协议书》之前，原告与被告吴长法及被告为法定代表人的贵州丽盛酒店投资管理有限公司之间存在长期的资金流水往来。2018年9月17日，原告股东张同俊以与贵州丽盛酒店投资管理有限公司达成口头协议，于2014年12月8日向其借款300万元未偿还，贵州俊业恒久建筑劳务有限公司以与吴长法达成口头协议于2015年2月3日向其借款20万元，2015年5月14日向其借款15万元及2015年9月9日向其借款100万元共计135万元未偿还，张同俊以与吴长法达成口头协议，于2015年6月18日向其借款9万元，向本院提起诉讼，要求吴长法及贵州丽盛酒店投资管理有限公司承担偿还责任，后于2018年12月5日向本院撤回起诉。2019年4月22日，原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司向本院提起本案诉讼，要求被告偿还借款共计444万元并支付相应利息，具体款项为2014年12月8日300万元、2015年2月3日20万元、2015年5月14日15万元、2015年6月18日9万元、2015年9月9日100万元。本次诉讼中，原告变更诉讼请求被告偿还借款294万元，认为双方《协议书》约定的第一期款项150万元原告已于协议签订前支付给被告且超额支付44万元，故在《协议书》签订后，原告于2015年9月9日将第二期款项支付给被告100万元，共计出借294万元给被告。庭审中，原告再次变更陈述称294万元借款中，除2015年9月9日直接支付给被告的100万元之外，其他都是原本要由张有祥使用的部分，因为被告没有实际交付给张有祥，所以应该由被告承担。 经本院向张有祥调查询问，其表示约定由其使用的250万元，实际仅得到150万元，剩余650万元由张同俊和吴长法使用。 本院认为，原被告双方于2015年7月5日签订的《协议书》性质系借款合同，即本案原告将从银行贷款出来的800万元转借给被告吴长法使用，该协议系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效协议。原告为出借人，被告吴长法为借款人，双方应按合同约定履行各自的义务。 根据《协议书》的约定，被告向原告的借款500万元包含原告已经支付给张有祥的250万元及尚未支付给被告的250万元，该未支付的250万元应于2015年7月25日前支付150万元，于2015年12月15日前支付100万元。原告原审的诉讼请求及本次诉讼变更的诉讼请求中，借款本金均未包含《协议书》载明由张有祥使用的250万元部分，而认为系原告于2014年12月8日、2015年2月3日、2015年5月14日、2015年6月18日、2015年9月9日共计支付给被告的444万元，但因《协议书》明确记载了签订协议之时，出借给被告的250万元尚未支付，而原告未能举证证明签订协议之前即2014年12月8日、2015年2月3日、2015年5月14日、2015年6月18日支付给被告的款项344万元也属于被告向原告的借款，其在本案中以借贷关系要求被告偿还无相应的事实及法律依据。即便该段期间原告支付给被告的上述款项属于借款，双方在签订《协议书》之时，未将被告差欠的该部分借款一并协商处理也于常理不符。庭审中，原告再次变更其出借款项具体的组成部分，认为出借给被告的294万元借款中，除2015年9月9日直接支付给被告的100万元之外，其他的都是原本要由张有祥使用的部分，因为被告没有实际交付给张有祥，所以应该由被告承担。但根据双方《协议书》的记载及原告的陈述，由张有祥使用的250万元系由原告在获得贷款之后已实际支付给张有祥，原告的陈述自相矛盾，且根据张有祥的陈述，对《协议书》载明由其使用的250万元，实际仅得到150万元，该陈述与原告认为张有祥未得到194万元的陈述也不相一致，故难以认定2014年12月8日、2015年2月3日、2015年5月14日、2015年6月18日支付给被告的款项系被告实际向原告的借款或双方协商由被告支付给张有祥而未支付的部分，对原告要求被告偿还该段期间194万元本金、支付利息及违约金的诉讼请求不予支持。根据《协议书》的约定，原告应于2015年7月25日前向被告支付150万元，于2015年12月15日前向被告支付100万元，而原告提交的证据客观证实了在签订协议书后，实际向被告支付了100万元，被告吴长法虽然抗辩该费用为双方之间的资金往来，按备注的内容为劳务费，但并未举证证明其与原告在签订协议书后有其它的资金往来和劳务关系，对被告的抗辩主张不予支持。本院认定原告在双方签订协议书后实际给付被告吴长法借款100万元，因被告未按约定向原告归还该借款本金，也未支付利息，构成违约，应及时向原告归还借款100万元，并以100万元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮65%支付自2015年9月9日计算至2017年11月24日的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人即约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，《协议书》即约定了逾期罚息计算标准，又约定了若被告逾期，则每日按500万元为标准向原告承担5%的违约责任，该逾期罚息标准及违约金标准已超过年利率24%，故原告在本案中同时诉请的逾期罚息和违约金应按年利率24%的标准，从2017年11月25日计算至全部款项实际履行完毕之日止。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、限被告吴长法于本判决书生效之日起十日内偿还原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司的欠款本金1000000元，并以1000000元本金为基数，向原告支付从2015年9月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮65%计算至2017年11月24日的利息；以借款本金1000000元为基数，按年利率24%标准向原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司支付从2017年11月25日起计算至全部款项实际履行完毕之日止的逾期罚息及违约金； 二、驳回原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32623元，由原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司负担24468元，由被告吴长法负担8155元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提交副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  张春辉 人民陪审员  李 静 人民陪审员  明 虹 二〇二〇年七月十五日 书 记 员  张 欢