河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0581民初2960号原告林豫建工集团有限公司,住所地：林州市人民路190号。法定代表人马宾伸，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）刘邓勇，河南红旗渠律师事务所律师。被告董四清，男，汉族，1967年9月4日出生，住河南省伊川县。被告江明，男，汉族，1966年9月2日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人（特别授权）魏征、陈亮（实习），河南魏征律师事务所律师。原告林豫建工集团有限公司（以下简称“林豫公司”）诉被告董四清、江明合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。原告林豫公司特别授权委托诉讼代理人刘邓勇、被告江明特别授权委托诉讼代理人魏征、陈亮到庭参加诉讼，被告董四清经本院合法传唤无正当事由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告林豫公司诉称：原告与被告董四清签订协议，由被告董四清负责原告在洛阳地区的业务，双方约定，洛阳地区业务由其负责，利润及风险都由其承担，如果产生纠纷由林州市人民法院管辖。2015年3月9日，洛阳市吉利区人民法院和老城区人民法院判决两起案件，案件涉及建设工程系由董四清负责，案件系董四清让被告江明以原告名义实际施工，被告江明在施工过程中购买案外人洛阳珑成混凝土有限公司的混凝土及购买案外人周新洛钢材，用于其承包的洛阳市吉利区成光社区冶戌新城项目建筑工程，后江明未支付货款，因当时江明承建工程是以原告名义承建，洛阳市吉利区法院及老城区人民法院对两案审理后都判令原告承担了责任，案件判决后原告被吉利区法院和老城区人民法院强制执行了3708000元钱，现原告被强制代被告履行了还款义务，按照原告与被告的约定，这些款项属于被告给原告造成的损失，应当由被告承担赔偿责任，原告与被告之间的合同还约定在承建工程中被告给原告造成的一切损失由被告承担，原告为维权所支付的本案律师费等费用系原告实际损失，因此要求被告承担。原告的诉讼请求为：一、请求被告赔偿原告损失3708000元；二、原告因本案支付的律师费10万元由被告承担；三、案件诉讼费、保全费、保全担保保险费等诉讼费用由被告承担。被告董四清未提交答辩状，也未提交相应证据。被告江明答辩称：1、洛阳市冶戌新城工程的施工合同是由林建集团与河南天怡置业有限公司签订的，江明在施工中只是职务行为，河南天怡置业有限公司与河南林豫建工集团有限公司在2013年6月13日签订了洛阳市冶戌新城工程的施工合同，双方主体是天怡置业和林建集团，而江明只是负责工程的施工监理，江明与林建集团2013年6月14日签订有劳动合同一份，同时还有洛阳市吉利区（2014）吉民初字第410号判决书、洛阳市老城区（2015）老民初字第773号判决书中都认同原被告之间存在劳动关系，所以江明的行为应当认定为职务行为，所以根据相关法律法规江明的职务行为应当由林建集团负责。2、江明与林建集团签订的《内部承包协议书》应当是无效的。江明作为林建集团的企业员工，处在被管理的地位，在没有任何工程管理和工程施工等资质的情况下，被要求与原告签订了内部承包协议，并被要求承担工程施工过程中的一切责任，这明显是不对等的也是不公平的，关键是不合法的。根据相关法律法规该协议应当被认定为无效协议。3、林建集团起诉江明赔偿损失3708000元和律师费10万元等相关诉讼费用是没有任何法律依据的。江明在洛阳市冶戌新城工程的施工行为作为职务行为，责任理应由林建集团负责，这有洛阳市吉利区（2014）吉民初字第410号判决书中明确指出由林建集团承担洛阳珑成混凝出有限公司混凝土款2288355.24元、洛阳市老城区（2015）老民初字第773号判决书中明确指出林建集团支付周新洛8529250.34元。现由于林建集团被法院已经执行3708000元而向江明索赔并要求支付律师费是没有任何法律依据的。请求法院根据实际情况驳回林建集团诉讼请求。经审理查明:（一）、河南林豫建安集团有限公司于2017年3月3日变更企业名称为林豫建工集团有限公司。2011年11月10日原告林豫公司作为甲方，与作为乙方的被告董四清签订《河南林豫建安集团有限公司管理目标责任书》，该目标责任书约定乙方董四清承包甲方林豫公司在洛阳市的经营权，并由乙方董四清自行组建经营机构，建立健全规章制度，在甲方授权范围内自主经营、独立核算、自负盈亏、资金自筹、风险自担。（二）、2013年6月14日，董四清以河南林豫建安集团有限公司名义与江明签订《内部承包协议》、《工程廉洁协议书》、《工程安全管理协议书》、《工程质量管理及保修协议书》、《担保合同》、《项目部保证全员培训持证上岗协议书》、《项目部管理办法》等，江明签署的《内部承包协议》及其他材料内容显示，江明是冶戌新城工程的实际施工人，全面负责洛阳市治戌新城工程，江明应当妥善处理项目所欠材料款、工人工资等，如处理不妥，造成工人上访、起诉等江明应当承担全部法律责任。（三）、2013年，洛阳珑成混凝土有限公司向洛阳市冶戌新城工程供应混凝土，因未支付混凝土货款，洛阳珑成混凝土有限公司作为原告两次向洛阳市吉利区人民法院以买卖合同纠纷起诉林豫公司及江明。吉利区人民法院分别对两起案件作出（2014）吉民初字第234号民事判决书和（2014）吉民初字第410号民事判决书。其中洛阳市吉利区人民法院（2014）吉民初字第234号民事判决书判决：一、河南林豫建安集团有限公司在本判决生效后五日内支付原告洛阳球成混凝土款2015931.58元及违约金（自2013年11月20日起至本判决确定履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、江明对上述债务承担连带清偿责任；三、江明履行保证责任后，有权向河南林豫建安集团有限公司追偿；四、驳回原告洛阳珑成混凝土有限公司的其他诉讼请求。其中洛阳市吉利区人民法院（2014）吉民初字第410号民事判决书判决：一、被告河南林豫建安集团有限公司在本判决生效后五日内支付原告洛阳珑成混凝土有限公司混凝土款2288355.24元及违约金（自2014年2月12日起至判决确定履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算）。二、被告江明对上述债务承担连带清偿责任。三、被告江明履行保证责任后，有权向被告河南林豫建安集团有限公司迫偿。四、驳回原告洛阳珑成混凝土有限公司的其他诉讼请求。2013年，周新洛向冶戌新城工程供应钢材，因未支付钢材货款，周新洛作为原告向洛阳市老城区人民法院以买卖合同纠纷起诉了林豫公司及江明等，老城区人民法院作出了（2015）老民初字第773号民事判决，该民事判决书判决：一、被告河南林豫建安集团有限公司和被告河南天怡置业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告周新洛钢材款8529250.34元，并互负连带责任；二、被告林豫建安集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周新洛8529250.34元钢材款自2014年11月25日起算至本判决确定履行期限届满之日止的利息，（按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告周新洛的其他诉讼请求。上述民事判决已发生法律效力并进入强制执行程序。在执行过程中上述三起案件共划扣林豫公司3708000元，三起案件现在均未履行完毕。上述事实，有原告陈述及原告提交的《公司管理目标责任书》、《内部承包协议》、河南省洛阳市老城区人民法院判决书、河南省洛阳市吉利区人民法院判决书、执行卷宗材料材料等，被告江明陈述及提交的劳务合同书、施工合同、民事判决书等证据，在卷予以证实，所有证据经质证、认证，可以作为本案定案的依据。本院认为，本案是原告与被告董四清、江明在履行上述《管理目标责任书》、《内部承包协议》等合同中产生的纠纷，关于原告与被告江明所签《内部承包协议》效力问题，被告江明主张双方所签协议应认定无效，经审查，被告江明并非原告林豫公司员工，原告与江明签订的《内部承包协议》、《工程廉洁协议书》、《工程安全管理协议书》、《工程质量管理及保修协议书》、《担保合同》、《项目部保证全员培训持证上岗协议书》、《项目部管理办法》等名为内部承包，实则为借用资质的挂靠，江明是涉案工程的实际施工人，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的。应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”因此，原告与江明签订的《内部承包协议》中借用资质等违法强制性规定的部分无效，部分无效并不等于合同中的所有条款均对当事人没有拘束力、所有条款均无效。江明作为涉案项目的实际施工人，原告主张的3708000元的损失也是因江明在涉案工程实际施工中欠付材料款而引起，原告作为实际施工人，涉案工程的权益由其享有，债务也应当由其承担，而且，双方的《内部承包协议》也有约定，并且原告3708000元的损失已经实际发生，原告要求被告江明赔偿该损失的请求应予支持。关于被告董四清应否承担责任的问题，因原告主张3708000元损失是因吉利区人民法院作出（2014）吉民初字第234号民事判决书、（2014）吉民初字第410号民事判决、老城区人民法院作出的（2015）老民初字第773号民事判决引起，但在三份判决当中都未显示与董四清有关联，现有证据不能证明原告损失与董四清相关，因此，原告要求被告董四清赔偿损失的请求不予支持。关于原告第二项诉讼请求，因双方合同中未明确约定律师费的承担，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江明在本判决生效之日起十日内赔偿原告林豫建工集团有限公司经济损失3708000元；二、驳回原告林豫建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告江明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37264元，由被告江明负担36434元，原告林豫建工集团有限公司负担830元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  赵银昌人民陪审员  高彬凯人民陪审员  高志岗二〇二〇年七月二十二日书 记 员  杨尚知