甘肃省天祝藏族自治县人民法院   民事判决书   （2020）甘0623民初645号   原告：乔某，户籍所在地甘肃省天祝藏族自治县。   委托诉讼代理人：陶某，甘肃铜牛律师事务所律师。   被告：天祝宏氟锂业科技发展有限公司。   法定代表人：曹某。   委托诉讼代理人：苏某，甘肃豪仁律师事务所律师。   第三人：甘肃武威永鑫建筑安装有限公司。   法定代表人：蔡某。   委托诉讼代理人：杨某，甘肃濂继胜律师事务所律师。   第三人：纪某，户籍所在地甘肃省武威市。   委托诉讼代理人：李某，高中文化，户籍所在地甘肃省武威市。   原告乔某诉被告天祝宏氟锂业科技发展有限公司（以下简称宏氟锂业公司）、第三人甘肃武威永鑫建筑安装有限公司（以下简称永鑫公司）、纪某债权人代位权纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告乔某及委托诉讼代理人陶某,被告宏氟锂业公司委托诉讼代理人苏某，第三人永鑫公司委托诉讼代理人杨某，第三人纪某委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告乔某向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付第三人所欠水泥款130257元；2.判令被告从2019年6月22日起按照年利率9%支付利息至全部货款付清为止；3.判令被告与第三人承担本案诉讼费用。（庭审中原告将该项诉讼请求变更为：判令被告承担本案诉讼费用）。事实与理由：2018年6月，第三人永鑫公司承建被告宏氟锂业公司位于××县的办公楼及地坪项目。永鑫公司在施工中由天祝县宏氟锂业工程项目经理第三人纪某负责施工。2018年7月15日原告同第三人纪某达成口头协议，约定原告乔某供应该工程施工水泥，到2019年6月21日供货结束，总计供给水泥价值为380257元。在供应水泥过程中，第三人纪某陆续支付水泥款250000元，剩余130257元未支付。原告向第三人永鑫公司多次索要水泥款，第三人告诉原告该工程业主宏氟锂业公司拖欠其工程款未付。原告提出第三人永鑫公司向被告主张债权，第三人永鑫公司怠于行使其对被告的到期债权。原告认为，原告对第三人永鑫公司的债权合法有据，应受法律保护，由于第三人永鑫公司怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现，为了充分切实保护自己的合法权益，原告提起债权人代位之诉，请求人民法院依法支持以上诉讼请求。   被告宏氟锂业公司辩称，宏氟锂业公司不是本案适格被告，被告作为发包方将工程承包给第三人永鑫公司，永鑫公司又将该工程承包给纪某，所以被告不是本案适格被告，且代位权的构成要件是：债权确定，已经到了行使期限，债务人怠于行使债权，并对债权造成伤害，债权人可以代位诉讼，在本案中被告发包给第三人永鑫公司的工程属于高科技产业，因为该工程至今没有通过竣工验收，也没有进行核实，是否拖欠第三人永鑫公司工程款、拖欠多少、是否到了履行期限等都不确定，代位权之诉在本案不成立，综上应该驳回原告的诉请。   第三人永鑫公司述称，永鑫公司与宏氟锂业公司签订的施工合同已完工，但至今未结算。2018年4月27日、6月30日第三人永鑫公司与被告宏氟锂业公司签订了建设工程施工合同两份，合同暂计总价款为2700万元。截止2019年12月27日，实际工程完工量是26532515元，宏氟锂业向第三人永鑫公司拨款是2478万元，永鑫公司从2478万元中收取管理费329600元及税款177万元，剩余2268.04万元已向纪某支付清。永鑫公司与宏氟锂业公司签订建设施工合同后，项目由第三人纪某负责具体实施，对于欠付原告水泥款等事项，永鑫公司不清楚，应当由第三人纪某承担给付责任。供应水泥是原告与纪某达成协议，纪某没有向第三人永鑫公司上报，关于水泥款。原告对被告宏氟锂业公司的代位权诉讼是否成立，由人民法院依法裁判。   第三人纪某述称，原告的诉讼请求中拖欠水泥款数额属实。第三人与被告工程合同的结算总价为26699816.74元。2019年9月第三人永鑫公司、纪某已将结算报告交付给被告宏氟锂业公司，但被告至今未与第三人纪某进行结算。而且第三人纪某收到部分工程款后，宏氟锂业公司高总要求给腾小熙的账户中返还760万元，给高总现金48万元，共计返还808万元，实际收到的工程款数额为18619816.74元。按结算总价款，宏氟锂业公司还拖欠第三人纪某800多万元工程款，第三人纪某认为原告的代位权诉讼请求合理。   原告围绕其诉讼请求向本院提供证据：水泥明细列表（宽沟工业园区）一份，欠条一张，共同证明原告向永鑫公司供应水泥的总量、价款及目前永鑫公司拖欠原告的水泥款130257元的事实。   被告就其抗辩理由向本院提供证据：营业执照复印件一份、法人身份证明及法人身份证复印件一份，用于证明被告的主体资格。   第三人永鑫公司就其抗辩理由向本院提供证据：   第一组：营业执照复印件一份、法人身份证明及法人身份证复印件一份，用于证明永鑫公司的主体资格；   第二组：天祝宏氟锂业科技发展有限公司锂电池新材料产业园项目（一期）协议书二份，用于证明第三人永鑫公司分别于2018年4月27日、2018年6月30日与宏氟锂业公司签订了锂电池新材料项目建设施工合同，第一份暂估价款为1000万元，第二份暂估价款为1700万元，合同暂估价款总计2700万元，同时也证明永鑫公司工程已结算完毕，质保金也到支付期限；   第三组：转账电子回单复印件21张，用于证明永鑫公司向纪某付款22680400元，应纪某的要求都已转入纪某的妻子李霞账户中；   第四组：对账说明一份，用于证明永鑫公司和纪某核对，永鑫公司完成实际工程量26532515元，宏氟锂业公司拨付工程款总计付款24780000元，永鑫公司扣除管理费329600元，及税款1770000元。   第三人纪某就其抗辩理由未提供证据。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   原告提交的水泥明细列表（宽沟工业园区）一份，欠条一张，经质证，被告认为不是被告经手的，对该份证据的真实性无法确定，被告不发表意见；第三人永鑫公司不清楚，认为应该由第三人纪某核对，若第三人纪某认可，永鑫公司就认可；第三人纪某对该证据无异议。经审查，该证据系原告与第三人之间的债务结算凭证，第三人永鑫公司、纪某均无异议，对于第三人纪某与原告就水泥款进行结算并向原告出具欠条的事实本院予以采信。   第三人永鑫公司提供的转账电子回单复印件21张，经质证，原告无异议；被告称不清楚，不发表意见；第三人纪某认为永鑫公司未核算就已经扣除税款，对该组证据不认可。经审查，对于第三人永鑫公司提交的转账电子回单复印件21张，因该证据系第三人永鑫公司与纪某之间内部账目往来凭证，与本案原告的诉请无关，本院暂不作认定。第三人永鑫公司提供的对账说明一份，经质证，原告无异议，被告称不清楚，不发表意见，第三人纪某无异议，经审查，该证据系第三人永鑫公司与纪某之间内部对账凭证，与本案原告的诉请无关，本院不作认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告宏氟锂业公司与第三人永鑫公司分别于2018年4月27日、2018年6月30日签订《天祝宏氟锂业科技发展有限公司锂电池新材料产业园项目（一期）协议书》两份，约定第三人永鑫公司承建被告宏氟锂业公司位于××县的工程项目，第三人纪某系第三人永鑫公司该项目部的经理，具体负责该项目的施工。原告乔发英自2018年7月起陆续向第三人永鑫公司在天祝藏族自治县宽沟工业园区宏氟锂业公司施工工地供应水泥。后经双方结算，第三人纪某向原告出具金额为130257元的欠条一份。   另查明，被告宏氟锂业公司与第三人永鑫公司至今未就双方签订的《天祝宏氟锂业科技发展有限公司锂电池新材料产业园项目（一期）》两份协议书涉及的工程进行结算。   本院认为，本案为债权人代位权纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中,第三人永鑫公司向本院提交《天祝宏氟锂业科技发展有限公司锂电池新材料产业园项目（一期）》协议书两份中约定的工程价款仅是第三人永鑫公司与被告之间协商的工程暂定价款，被告宏氟锂业公司与第三人永鑫公司至今未就该工程进行结算,双方具体的结算金额也不确定。原告方未举证证明第三人永鑫公司对被告宏氟锂业公司享有合法的到期债权,依法应由原告方承担举证不能的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条的规定,判决如下:   驳回原告乔某的全部诉讼请求。   案件受理费2905元，由原告乔某负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。   审判长 陈 艳   人民陪审员 周统荣   人民陪审员 蒲 忠   二〇二〇年七月二十四日   书记员 侍 欢