湖北省云梦县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0923民初1832号原告：熊平初，男，1976年5月10日出生，汉族，湖北省云梦县人，住云梦县，委托诉讼代理人：龚立华，湖北梦云律师事务所律师。被告：程伟，男，1974年6月5日出生，汉族，湖北省云梦县人，住云梦县，被告：张亚峰，男，1978年3月4日出生，汉族，湖北省云梦县人，住云梦县，以上两被告共同委托诉讼代理人：杨进军，湖北律之心律师事务所律师。被告：尹胜武，男，1971年2月27日出生，汉族，湖北省云梦县人，住云梦县，被告：湖北女儿港汽车配件有限公司。住所地：湖北省云梦县城关镇楚王城大道**。法定代表人：聂汉桥，该公司总经理。原告熊平初与被告尹胜武、被告程伟、被告张亚峰、被告湖北女儿港汽车配件有限公司（以下简称配件公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月25日立案后，于2019年4月28日作出（2018）鄂0923民初2045号民事判决。被告程伟、被告张亚峰不服该判决，向湖北省孝感市中级人民法院提起上诉，孝感市中级人民法院于2019年8月9日作出（2019）鄂09民终1173号民事裁定，认定原审判决程序严重违法，裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告熊平初及其委托诉讼代理人龚立华，被告张亚峰与被告程伟（未到庭）的委托诉讼代理人杨进军、被告尹胜武、被告配件公司的法定代表人聂汉桥均到庭参加诉讼。本案诉讼中，被告张亚峰对熊平初单方委托的鉴定意见有异议并申请重新鉴定，本院经审查认为，该单方委托的鉴定意见涉及的工程项目及工程量需双方质证认可，故受理了张亚峰的重新鉴定申请，经本院委托，湖北通达旺价格评估有限公司作出了通达旺（孝）价估（2020）003号评估意见书。本案审理期间，因新冠××疫情影响，依法扣除了相应审理期限。本案现已审理终结。原告熊平初向本院提出诉讼请求：1.判令四被告共同向原告支付工程款856658.90元及逾期利息（以年利率4.75%标准，自2017年8月1日起计算至清偿之日止，截止2018年8月1日计40691元）；2.判令四被告共同承担评估费用18000元;3.由四被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年6月间，配件公司将公司2号厂房土建工程及厂区主道路建设工程以包工包料的形式发包给尹胜武、程伟、张亚峰合伙承建。当月8日，配件公司与程伟签订关于2号厂房土建工程的工程承包合同书，当月10日与尹胜武签订了关于厂区主道路建设工程的工程承包合同书。同年7月，尹胜武、程伟、张亚峰将上述工程转包给熊平初，并口头约定2号厂房土建工程包工包料，暂定造价147万元，完工后据实结算，厂区主道路建设工程包工不包料，按每平方米13元结算。随后，熊平初开始施工，并于2017年6月竣工验收，当年8月交付配件公司使用至今。尹胜武、程伟、张亚峰仅在施工过程中向熊平初给付工程款50万元及提供了价值58万元的建筑材料，其后，被告不与熊平初核算工程造价，也不向其给付工程款。2018年5月21日，熊平初申请对工程造价进行鉴定，熊平初施工的项目评估价格为1936658.90元。随后，熊平初依据评估结论向四被告索要工程款无获，故诉至法院，请求判如所请。被告尹胜武原审及重审辩称，程伟与张亚峰合伙建设厂房工程，并以143万元包工包料的价格，将部分工程转包给熊平初，自己仅是该工程管理人员。另，施工中增补项目有，厂外附属工程的人工费54600元，厂房返工费用75000元，主路工程人工费42000元，实际应当支付工程款1601600元，已支付其中1118620元。熊平初有很多工程未完善，故未验收工程，这些未完善的工程又请人施工，总共11项计款213961元，其中4至8项仍是熊平初施工，但材料款熊平初未支付。主路工程是自己承建的，故主路工程款42000元应由自己承担。被告程伟、张亚峰原审辩称，厂房工程是自己和张亚峰合伙经营，尹胜武不是合伙人，但管理都是委托尹胜武，以其意见为准。其重审补充答辩：1.原、被告应以双方口头约定的147万元据实结算；2.配件公司代替支付了277000元，应当扣减原告工程款；3.被告方代为支付材料款104000元、沙款6300元、挖机回填20060元、维修费5800元，应据实予以扣除。被告配件公司原审辩称，工程是包给程伟和张亚峰的，与熊平初没有直接关系，他们之间商定的价格不清楚，尚欠工程款90多万元没有支付，所欠工程款怎么安排尊重程伟和张亚峰意见，也尊重法院的判决。其重审补充答辩：被告辩称的代替支付了277000元还在公司账上，没有支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原审尹胜武等对《证明》提出异议，认为真实性存疑，经审查，该证明系配件公司出具，其载明的内容中，厂房和主道路工程部分，与尹胜武等人的陈述并不矛盾，对上述证据本院予以采信；2、湖北通达旺价格评估有限公司孝感分公司作出的通达旺（孝）价估（2020）003号评估意见书及补充说明。原告质证认为其实际施工量大于图纸施工量，以鉴定结论没有异议；被告尹胜武及配件公司对上述证据没有异议；被告程伟及被告张亚峰质证认为：1.原告没有支付水电费及有部分项目没施工，应扣减相关工程款；2.原告是个人承包，不应该按照建筑企业标准计费；3.原告没有证据证实其缴纳任何税费，应该予以扣除该项费用。本院认为，原、被告对评估意见书及补充说明除有异议的部分外均予以认可，故本院对双方有异议部分评判如下：1.评估项目35(A18-297)内墙水泥砂浆、评估项目37(A14-80)柱面纤维布、评估项目38(A18-297)外墙水泥砂浆这三个项目是根据该项目的建筑施工图纸设计的要求计算的，鉴于涉案工程已验收交付，故本院应采信补充说明意见不予扣除；2.评估项目47(D2-301)切缝、50(D2-299)切缝，经核实，此项只切了缝，没有填油膏，原、被告对此无异议，故此项油膏材料费为1496元应予以扣除；3.评估项目57(D2-284))地面评估金额为11756.58元，经核实此项为重复，原、被告也无明确的异议，应予以扣除；4.评估项目46(D2-301)水泥混凝土路面棉毡养生、评估项目49(D2-301)水泥混凝土路面棉毡养生项目中，由于工程已完工，被告并未提供充分的证据证明所用棉毡由其提供，故该项费用不予扣除；5.鉴定人认为：由于工程已完工，现场无法核实土方工程是独立基础开挖还是整体开挖，根据原告提供的整体开挖照片和施工设计图纸分析:承台部分基础间隔较小，独立基础开挖意义不大，不排除整体开挖可能性，故士方工程评估项目2(G1-100)、3(G1-282)是以整体开挖来计算工程量的。被告质证认为工程系独立开挖但并未提供充分证居证明，故本院对鉴定机构此项鉴定结论予以确认；6.评估项目4(G-7)中，墙体厚度是按照20m来计算的，与实际施工一致，原、被质证时也无异议，故不存在扣除；7、评估项目41(A2-411))地面工程中在评估时是按钢筋计算的原、被告质证时均认可实际施工是采用3.2冷拉丝，经协商，双方一致同意该项扣减4966.14元本院予以确认；8、本次工程造价电费评估金额为11060.17元，水费评估金额为12554.56元，原告庭审明确表示其没有负担水电费，故该项费用应予扣除；9.本次鉴定规费的评估是按照《湖北省建筑安装工程费用定额标准》(2013版)的计费标准来计算，规费是建筑安装工程费的一部分，是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，被告辩称应予以扣减没有法律依据，故本院对被告辩称理由不予采纳，该项规费应予确认；10.原告主张其承建的道路厚度超出了图纸设计要求，故应按实际施工厚度计算工程量，本院认为，依设计图纸施工是原告正确履行合同义务的基础，其变更工程量需要双方协商认可，否则，单方变更工程量系不当履行合同义务，即便原告主张的是事实也不能产生变更工程量的法律后果。综上，以湖北通达旺价格评估有限公司孝感分公司作出的通达旺（孝）价估（2020）003号评估意见书确认的涉案工程造价1702146元为基础，扣减上述应扣除项目费用为41833.45元（1496元+11756.58元+4966.14元+11060.17元+12554.56元=41833.45元），故本院认定涉案工程造价实际为1660312.55元。3.对被告程伟、张亚峰重审提交的证人聂某及陈新安出具的两份证明，两被告无异议，原告熊平初质证不予认可；本院认为，该两份证明被告在原审并未提交，且被告重审时并未申请证人到庭作证，故对两份证明本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月8日，程伟（乙方）与配件公司（甲方）签订了一份《工程承包合同（厂房）》，合同载明：第一条工程细则1、工程名称为女儿港汽配城2#厂房；2、承包方式为包工包料；3、承包内容为土建……；第五条工程质量保证……；3、乙方指派尹胜武同志为技术负责人……；第七条工程价格及付款方式：1、土建价格为以200万元一次性包断；2、钢构价格为以形成其它文书约定一次性包断……。该合同所涉工程系程伟与张亚峰合伙承建，并委托尹胜武负责管理。当月10日，配件公司（甲方）又与尹胜武签订了一份《工程承包合同（道路）》，合同载明：第一条工程细则1、工程名称为女儿港汽配城主道路；2、承包方式为包工包料；3、承包内容为厂区主道路……；第七条工程价格及付款方式：1、工程款实做实结；3、承包价格为暂以每平方米壹佰捌拾元一次性包断；4、……总合计付款20万元，留5％质保金，一年后付清……。2016年7月，尹胜武、程伟、张亚峰与熊平初口头约定将承接的部分工程分包给熊平初承建。熊平初实际施工时，以包工包料的形式承建了生产车间的土建工程，以包工的形式承建了院内路面硬化工程。尹胜武、程伟、张亚峰以提供材料、垫付人工费等形式，共计给付熊平初工程款1118620元（包含被告程伟、张亚峰重审抗辩主张代替支付的材料款104000元、挖机费20060元）。2017年8月，上述工程验收并交付配件公司使用，配件公司向尹胜武、程伟、张亚峰支付部分工程款，剩余90余万元未支付，尹胜武、程伟、张亚峰亦未与熊平初结算工程款。2018年5月3日，熊平初单方委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对其承建的上述工程项目价格作出鉴定，当月21日，该公司作出鄂循价鉴[2018]第56120号价格鉴定评估报告书，熊平初向该公司支付评估费18000元。本案重审中，被告张亚峰对上述鉴定意见有异议并申请重新鉴定，本院经审查受理了张亚峰的重新鉴定申请，并委托湖北通达旺价格评估有限公司作出了通达旺（孝）价估（2020）003号评估意见书，随后根据原、被告质证提出的异议，湖北通达旺价格评估有限公司又作出了补充说明（含更正说明），本院依据该评估意见书及补充说明，依法确认涉案工程（包工包料的基建工程及部分包工项目）造价实际为1660312.55元。本院认为，被告配件公司将其汽配城2#厂房与主道路工程发包给被告程伟、张亚峰及尹胜武承建，三被告又将其承建的配件公司厂房土建工程与主道路硬化工程（包工不包料），分包给无施工资质的原告熊平初个人施工，故在该项目工程的建设过程中，配件公司为发包人，程伟、张亚峰及尹胜武为承包人及违法分包人，熊平初为实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。故本案四被告均为适格被告。关于程伟、张亚峰及尹胜武与熊平初武口头达成的施工合同是否有效的问题，依《合同法》第二百七十二条三款“禁止承包人将工程分包不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”等规定，故配件公司就涉案工程与无建筑资质的程伟、张亚峰及尹胜武签订的施工合同及三被告又将其承接的工程与熊平初武口头达成的施工合同，均违反法律的效力性强制性规定，均应认定无效。再依《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，程伟和张亚峰将合伙承建的生产车间基建工程及尹胜武将道路硬化工程（包工）分包给实际施工人熊平初施工，该工程已竣工验收，并交付配件公司使用，则熊平初有权请求程伟和张亚峰及尹胜武支付相应工程价款。“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，原审及重审中，尹胜武主张仅承担主道路工程人工费42000元，熊平初表示同意，其他被告也未表示异议，故当事人对民事责任的承担协商一致，不违反法律规定，本院予以确认。对下欠的工程款499692.55元（1660312.55元-42000元-1118620元），熊平初有权请求程伟和张亚峰共同支付。再依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”。2017年8月，上述工程交付配件公司使用，故熊平初主张程伟、张亚峰及尹胜武支付相应欠付工程价款的利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2017年8月31日起计算至付清之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。配件公司在答辩中自认，仍欠尹胜武、程伟、张亚峰90余万元工程款，故配件公司应在尹胜武、程伟、张亚峰欠付的541692.55元工程款范围内，对熊平初承担责任。熊平初对工程价款负有举证责任，其诉前单方委托鉴定系自行取证行为，其费用应自行负担，故熊平初的相应诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告尹胜武限于本判决生效之日起十五日内支付支付原告熊平初工程款42000元及逾期利息（以工程款42000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年8月31日起至清偿之日止）。二、被告程伟、张亚峰限于本判决生效之日起十五日内共同连带支付原告熊平初工程款499692.55元（以工程款499692.55元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年8月31日起至清偿之日止）；三、被告湖北女儿港汽车配件有限公司在上述一、二项工程款541692.55元范围内对原告熊平初承担给付责任；四、驳回原告熊平初的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12953元，由原告熊平初负担4712元，被告尹胜武负担594元，被告程伟、张亚峰共同负担7647元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  王 斌人民陪审员  钟三华人民陪审员  李凤堂二〇二〇年七月二十七日书 记 员  景艳秋