浙江省杭州市滨江区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0108行初14号 原告：漏佳伟，女，1989年3月28日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被告：杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局，住所地杭州市滨江区江陵路**，统一社会信用代码：11330108396653226T。 法定代表人：钱毓军，局长。 出庭负责人：陈呈弟，副局长。 委托诉讼代理人：刘闻瀚，系被告单位工作人员。 第三人：杭州优卖网络科技有限公司，住，住所地杭州市滨江区网商路****楼****一社会信用代码：91330101MA27WPYJ18。 法定代表人：刘鹏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：滕卫兴、孙莉，浙江泽厚律师事务所律师。 原告漏佳伟诉被告杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局（以下简称滨江区市监局）工商行政管理（工商）行政处罚一案，本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，因杭州优卖网络科技有限公司（以下简称“优卖公司”）与本案的处理存在法律上的利害关系，故本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本案于2020年5月25日公开开庭进行审理。原告漏佳伟，被告滨江区市监局的负责人陈呈弟、委托代理人刘闻瀚，第三人优卖公司的委托代理人孙莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告漏佳伟诉称：原告因喂养孩子需要，于2018年多次在优卖公司开设的网易考拉海购网站上购买明确标记为“自营”的奶粉：Abbott雅培澳洲版小安素成长奶粉香草味850g/罐1-10岁。原告购买该种奶粉并喂养孩子多月后被体检医生告知孩子发育不良，原告认为孩子发育不良是因奶粉的质量问题引起。故原告于2018年7月30日向12315投诉，要求优卖公司提供该进口产品检验检疫合格的证明，但其以机密为由拒绝提供，且将网站上的产品名称由奶粉修改为营养粉，但页面宣传仍然称其为奶粉。原告要求被告介入调查，滨江消保委却要求原告先进行举证义务。原告向杭州市市场监督管理局（以下简称“杭州市市监局”）举报网易考拉将营养粉当作奶粉销售，涉嫌虚假宣传，涉嫌不符合食品安全标准。杭州市市监局将该举报交由被告处理，后原告收到被告的举报处理告知书，告知原告被举报人涉嫌违法，已决定予以立案调查。但直至2019年3月16日，被告仍未对该违法行为作出行政处罚决定，且未将不予行政处罚的结果告知原告。故原告向杭州市市监局申请了行政复议，要求被告履行法定职责。2019年4月3日，原告收到了被告的举报处理告知书，该告知书称，对商品页面宣传奶粉的行为，已于2018年9月12日行政告诫网易考拉平台完善对网络交易平台内广告发布的监督、审核制度，日前平台已经督促商家整改完毕。原告对该结果不服，又于2019年4月9日向杭州市市监局申请行政复议，杭州市市监局行政复议决定撤销滨江区市监局对优卖公司的不予行政处罚决定，责令滨江区市监局自收到复议决定书之日起六十日内重新作出处理决定。同年9月3日，被告作出高新（滨）市管罚处字[2019]321023号行政处罚决定书，决定对优卖公司罚款20000元。原告对该处罚决定书不服，认为：被告未进一步对优卖公司实际的运营模式、在网络交易中的地位、广告发布中的角色等进行调查，而仅凭该公司单方出具的情况说明，就认定其“未参与互联网广告经营活动”，属于事实不清、证据不足、适用法律错误；被告自始至终未对被举报方销售的营养粉是否符合食品安全标准进行调查，也未告知原告产品是否存在质量问题，属于行政不作为；涉案产品除澳洲版之外，网站仍然宣称其是奶粉，优卖公司仍然有意无意误导消费者将小安素作为奶粉购买，而被告仅对其作20000元的行政处罚明显过轻。综上，原告诉请判令：1.撤销被告于2019年9月3日对优卖公司作出的高新（滨）市管罚处字[2019]321023号行政处罚决定；2.责令被告重新作出行政处罚决定。 原告为支持其诉请，提交如下证据： 1.订单截图、所购营养标签照片，证明被举报人将小安素营养粉当作奶粉销售的事实，从标签上看，小安素就不符合我国食品安全标准； 2.高新（滨）市管罚处字[2019]321023行政处罚决定书，证明本案诉讼标的； 3.（滨）市管函告字[2018]322082201号、（杭滨）市管函告字[2019]322031401号举报处理告知书、杭高新（滨）市监函告字[2019]321102201号举报处理告知书，证明被告对原告投诉举报的处理时间和内容； 4.杭州市市监局（杭）市管复决字[2019]95号行政复议决定书、杭州市滨江区人民政府杭滨政复[2019]71号行政复议决定书，证明杭州市市监局也认为被告未作调查以确定被举报人在网络交易中的地位、广告发布中的角色、情节是否轻微等，属于事实不清、证据不足，被告多次未按法定程序处理原告和原告爱人的投诉举报； 5.网易考拉网站（××）案涉营养粉的宣传页面截图，证明被举报人明知小安素为营养粉，却将其当作奶粉销售，且在原告投诉举报之后，仍然误导消费者将小安素作为奶粉购买，存在欺诈行为，原告所购为网易考拉自营产品，且宣传页面“雅培授权书”证明被举报人为销售小安素和发布小安素“奶粉”广告的主体，并非第三方平台； 6.网易考拉页面部分版本小安素营养粉的评价数及金额页面截图，证明被告判定违法所得的数据有误，属于事实不清，证据不足； 7.网易集团2018年年报和优卖公司的工商登记信息，证明被举报人与网易环球购有限公司为网易集团VIE架构下的同一控制下的关联企业，实为境外壳公司与境内运营实体之间的关系，证明被举报人并非单纯的第三方平台经营者。 被告滨江区市监局辩称：一、被告作出的行政处罚决定（杭（高新）市监处字[2019]321023号）证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。2018年8月14日，根据举报，本局执法人员检查中发现，优卖公司所维护、发布的网易考拉海购网站（××）上面经营的Abbott雅培于2017年11月生产的批号为83198NR和83197NR的网站页面产品名称标注为“Abbott雅培澳洲版小安素成长奶粉香草味850g/灌1-10岁”营养粉宣传广告涉嫌违法。后本局工作人员查明，网易环球购有限公司在网易考拉海购平台销售的上述产品归在婴幼儿奶粉子栏目下，且其详情页面中的使用说明、注意事项、使用心得等均称该产品为奶粉。上述宣传是网易环球购有限公司自行上传发布，当事人没有与该商家签订广告发布协议，也未向商家收取广告费用。2018年9月12日，我局向当事人开具了文号为杭（滨）市管诫字[2018]322091201号行政告诫书，2019年6月17日，再次发现网易环球购有限公司在网易考拉海购平台销售的“美国雅培美版小安素儿童营养牛奶份香草味400g”的产品仍归在婴幼儿奶粉子栏目下，当事人未对网易考拉海购内的违法广告进行清理。由于当事人的上述行为违反《互联网广告管理暂行办法》第十七条规定，被告依法作出涉案行政处罚决定。二、对于原告提出的举报事项，被告依法立案调查，后对举报人作出行政告诫，该行政行为后被市局复议决定撤销，并责令被告重新作出处理决定，被告按期作出行政处罚决定，并将处理结果告知原告，被告已依法履行了法定职责。此外，从原告提交的行政起诉状及证据材料来看，被告对优卖公司作出的行政处罚决定，并未损害原告的合法权益。综上，被告请求法院驳回原告诉请。 被告为支持其辩称，举证如下： 1.原告举报事项的信息登记表、原告提交的举报信及“我的订单”截图，刘川提交的举报信及附件（产品订单截图、产品页面详情截图），证明案件由来及举报内容； 2.立案审批表、举报处理告知书，证明对原告提交的举报事项，被告立案调查并告知原告立案情况； 3.当事人营业执照复印件、授权委托书、受委托人刘丽娟身份证复印件、2008年9月12日对刘丽娟的询问笔录、当事人提供的其与网易环球购有限公司的合作协议、刘丽娟签名确认的2018年9月12日发现网易考拉海购平台发布的“Abbott雅培澳洲版小安素成长奶粉香草味850g/灌1-10岁”商品详情页、当事人提供的情况说明、行政告诫书、2019年6月17日对刘丽娟的询问笔录、当事人提供的关于公司运营模式、被调查商品发布广告的情况说明，证明：被告依法履行法定调查职责及调查过程；当事人与网易环球购有限公司之间是一种跨境电商零售进口业务的商业模式；涉案网页内容是由网易环球购有限公司自行制作、核对并予以发布；当事人为网易环球购有限公司提供互联网信息服务；当事人构成的违法行为； 4.《案件调查终结报告》《案件审核表》《行政处罚案件有关事项审批表》《行政处罚告知书》《送达回证》《行政处理决定审批表》，证明被告办案程序合法； 5.杭（高新）市监处字[2019]321023号行政处罚决定书及送达回证，证明当事人的基本情况、案件来源、案件调查经过、调查认定的事实、对当事人作出行政处罚的法律依据和处罚内容； 6.杭高新（滨）市监函告处字[2019]321102201号《投诉（举报）处理告知书》号，证明对于原告提出的举报事项，被告依法告知其处理结果； 规范性文件依据：《互联网广告管理暂行办法》《中华人民共和国广告法》《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》。 第三人优卖公司陈述意见称：一、优卖公司为网易考拉平台的经营者，涉案被诉商品的销售者为平台入驻商家网易环球购有限公司，优卖公司为互联网信息服务提供者，未参与互联网广告经营行为。优卖公司作为提供平台的网络服务商，其运营的网易考拉平台，仅为用户物色交易对象，并就货物或服务的交易进行协商的场所，优卖公司未实施或参与信息发布行为，所有信息均是由平台上的卖家上传，因此涉案商品的采购、信息上传、线上销售、产品的宣传和推广等均是由网易环球购有限公司负责，优卖公司未实施上述行为，且无违法所得。二、被告对优卖公司作出的行政处罚决定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。2018年5月14日至6月18日，原告分4次从网易考拉平台商家购买了被诉商品。后原告投诉涉案商品实为营养粉而非购买页面所标注的奶粉，且原告孩子在食用后体检出现营养不良的状况。接到原告投诉后，优卖公司将该投诉告知网易环球购有限公司，网易环球购有限公司第一时间核实了商品情况，并确认涉案商品系其自雅培品牌方的指定经销商的全资子公司处采购，采购链路完整，系正规合法渠道采购的全新正品，通过国家规定报关报检程序进口存储于境内保税仓，并已取得生产地荷兰牛奶和奶制品控制当局出具的《卫生检疫证明》。针对原告投诉中提及的页面虚假问题，经网易环球购有限公司核实，被诉商品详情页面的展示图是由品牌方负责提供，且根据被诉商品的营养成分标示，比照《食品安全标准较大婴儿和幼儿配方食品》涉案商品的蛋白质、脂肪、维C、纳、铁等营养元素均超出国家标准，不存在导致营养不良的可能性。优卖公司接到被告的行政告诫书后已要求网易环球购有限公司对相关广告页面进行排查整改，目前，网易考拉平台上的所有相关商品页面已整改完毕。综上，请求法院依法驳回原告针对被告的全部诉请。 第三人未举证。 经庭审质证，本院对原、被告的证据认证如下：对原告的证据三性予以确认，对被告的证据，原告对被告的证据3三性不予认可，对待证目的不予认可，认为优卖公司实际参与了网络交易并负责发布广告。本院认为该组证据与本案有关，证据形式真实、合法，故对组证据三性予以确认，至于上述证据能否证明待证目的，本院将在说理部分予以综合认定。 本院经审理查明：2018年8月14日，原告向被告滨江区市监局举报称，优卖公司所维护、发布的网易考拉海购网站（××）上销售的“Abbott雅培澳洲版小安素成长奶粉香草味850g/灌1-10岁3罐装”的产品实为营养粉而非购买页面所标注的奶粉，且原告孩子在食用后体检出现营养不良的状况。被告立案后，对优卖公司员工刘丽娟进行询问，查明上述产品系网易环球购有限公司在网易考拉海购平台销售的，归类在婴幼儿奶粉子栏目下，且其详情页面中的使用说明、注意事项、使用心得等均称该产品为奶粉，对该产品的宣传广告是网易环球购有限公司自行上传发布，优卖公司未与其签订广告发布协议，也未向商家收取广告费用，故被告于2018年9月12日向优卖公司开具杭（滨）市管诫字[2018]322091201号行政告诫书，告诫其完善对网络交易平台内广告发布的监督、审核制度。2019年3月14日，被告向原告作出（杭滨）市管函告字[2019]322031401号举报处理告知书，告知原告“本局接到你关于网易考拉平台销售的‘雅培澳洲版小安素成长奶粉’涉嫌无中文标签和虚假宣传的举报，经核查，该商品由网易环球购有限公司通过网易考拉平台销售的，由杭州报税3号仓发出，不需要加贴中文标签。商品页面宣传奶粉的行为，我局已于2018年9月12日行政告诫网易考拉平台完善对网络交易内广告发布的监督、审核制度。目前平台已经督促商家整改完毕。”原告对被告该举报处理结果不服，于2019年4月11日向杭州市市监局申请行政复议，杭州市市监局认为被告未作调查即作出行政告诫决定（可以视为作出不予行政处罚决定）属于事实不清、证据不足、违反法定程序，于2019年7月4日作（杭）市管复决字[2019]95号《行政复议决定书》，决定撤销滨江区市监局对优卖公司的不予行政处罚决定，责令滨江区市监局在收到复议决定书之日起六十日内重新作出处理决定。 2019年3月15日，原告配偶刘川再次通过投诉举报平台举报称，网易考拉平台销售的“雅培小安素全营养配方奶粉香草味”的产品归在婴幼儿奶粉子栏目下，在详情页面中的使用说明中称其为“奶粉”，且未注明产品配料表。被告立案后，再次对优卖公司的委托人刘丽娟进行询问并调取交易快照，查明网易考拉平台在2019年5月10日销售的“美国雅培美版小安素儿童营养牛奶粉香草味400g”的产品仍归在婴幼儿奶粉子栏目下，并认定优卖公司未对网易考拉海购内的违法广告进行清理，该行为违反《互联网广告管理暂行办法》第十七条规定，故于2019年9月3日作出涉案行政处罚决定，决定对优卖公司罚款20000元。同年10月28日，被告向原告制发杭高新（滨）市监函告字[2019]321102801号《投诉（举报）处理告知书》，告知原告涉案行政处罚决定内容。 另查明，2019年9月25日，原告不服被告不履行法定职责，向滨江区政府申请行政复议，滨江区政府认为滨江区市监局于2019年9月3日作出行政处罚决定，至10月28日才向原告作出《投诉（举报）处理告知书》，已超过10个工作日的法定期限，属于程序违法，故于2019年12月17日作杭滨政复[2019]复议71号《行政复议决定书》，复议确认滨江区市监局未在法定期限内告知原告行政处罚决定违法。 网易考拉海购网站(××)的经营者为优卖公司。优卖公司与HQG，Limited（网易环球购有限公司）签有合作协议，双方约定：甲方（优卖公司）向乙方（HQG，Limited）提供互联网信息服务，即建立信息平台，为乙方及其他用户发布文本、图片、音视频、应用软件等信息提供平台的服务。乙方（HQG，Limited）独立负责考拉网站的运营，具体运营内容包括但不限于：（1）网易自营跨境产品的采购、信息上线及线上销售；（2）考拉网站及相应的移动应用产品的宣传和推广；（3）收取考拉网站运营过程中产生的所有收入，同时承担与考拉网站运营相关的所有成本费用。 再查明，原告的订单截图和被告调取的交易快照显示，涉案雅培小安素营养粉在考拉网站上归类在婴幼儿奶粉子栏目下，商品详情页的品名中出现“奶粉”字样，适合年龄为“1-10岁”，另商品标题的右上角标注有“自营”；“Abbott雅培授权书”载明雅培贸易（上海）有限公司授权网易考拉和网易考拉相关移动客户端销售“雅培”品牌的产品，适用商标等并用于对外广告宣传。 本院认为，原告对于滨江区市监局作出被诉处罚决定的职权无争议，本院对此予以认同，不再赘述。本案的争议焦点为被告于2019年9月3日对第三人优卖公司作出的涉案行政处罚决定是否事实清楚、证据确凿、量罚适当。综合本案的现有事实及各方诉辩意见，本案从以下两个方面展开论述：一、第三人优卖公司是否为涉案广告的广告主；二、优卖公司应承担的责任。 一、第三人优卖公司是否为涉案广告的广告主。 《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条第二款规定，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织；第四款规定，广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。根据上述法律规定，本院认为，广告主必须是经营性的或以盈利为目的的商品经营者或服务提供者，广告应当是一种付费宣传，其目的是通过一定的媒介和形式，直接或间接地宣传自己的商品或者服务，而最终将其推销或者提供给消费者。本案中，优卖公司系网易考拉网站××的经营者，根据其和HQG，Limited（网易环球购有限公司）签订的《合作协议》、被告对刘丽娟的《询问笔录》、优卖公司所作的关于“网易考拉”经营模式和广告行为的情况说明及庭审查明的事实，网易环球购有限公司系入驻到网易考拉平台的商家，独立负责考拉网站的运营，包括网易自营跨境产品的采购、信息上传及线上销售，平台产品的宣传和推广，优卖公司作为网易考拉平台经营者只提供第三方交易平台服务，即消费者通过网易考拉平台向网易环球购有限公司购买境外商品，另消费者购买后的货款直接支付到网易考拉平台账户，待货品签收并过售后服务期后，货款再从平台账户转至平台入驻商家账户，考拉平台并未从中获取收益。因此，滨江区市监局认定优卖公司非涉案“雅培小安素全营养配方奶粉香草味”产品广告的广告主或广告发布者具有相应的事实和法律根据，本院予以支持。 二、优卖公司应承担的责任。 《网络交易管理办法》第二十六条第一款规定，第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。《互联网广告管理暂行办法》第十七条规定，未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。优卖公司作为网易考拉平台经营者，有义务对平台内商家发布的商品进行监管，及时清理违法广告。优卖公司因网易环球购公司发布的雅培小安素营养粉广告涉嫌虚假宣传经被告行政告诫后本应对雅培小安素系列产品负有更高的注意义务，却仍然放任雅培小安素营养费出现在婴幼儿奶粉子栏目下且出现“奶粉”字样，故本院认为，优卖公司应承担疏忽监管的责任，被告对优卖公司的行为违反上述《互联网广告管理暂行办法》第十七条规定的认定并无不当。至于罚款数额，因优卖公司并未因疏忽管理而获取利益，故被告依据《广告法》第二十七条“违反本办法第十七条规定，互联网信息服务提供者明知或者应知互联网广告活动违法不予制止的，依照广告法第六十四条规定予以处罚。”及第六十四条“违反本法第四十五条规定，公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者，明知或者应知广告活动违法不予制止的，由工商行政管理部门没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务。”的规定，在自由裁量权内给予优卖公司罚款20000元的处罚并无不当。 另本院注意到，被告滨江区市监局于2019年9月3日作出涉案行政处罚决定，迟至10月28日才向原告作出《投诉（举报）处理告知书》，已超过10个工作日的法定期限，属于程序违法，因滨江区政府已于2019年12月17日复议确认滨江区市监局未在法定期限内告知原告行政处罚决定违法。故本院对此不予重复评价，但在此对滨江市监局予以批评指正。 综上，本院认为，被告于2019年9月3日对第三人优卖公司作出的涉案行政处罚决定事实清楚、证据确凿，量罚适当。原告要求撤销涉案行政处罚并责令被告重新作出行政处罚决定的诉请，依据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告漏佳伟的全部诉讼请求。 案件受理费50元，由原告漏佳伟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按各方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  倪晓花 人民陪审员  虞立飞 人民陪审员  余汉引 二〇二〇年七月二十八日 书 记 员  高佳音 -16- -15-