内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内04民终1882号上诉人（原审被告）：王晓兵，男，1981年10月17日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人（原审被告）：徐国春，男，1970年5月15日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。二上诉人委托诉讼代理人：刘振环，内蒙古贡格尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张景文，男，1967年2月22日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：孟宪军，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋学海，男，1972年8月25日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：李文生，男，1954年8月16日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：四川省南充市水电工程有限公司，住所地四川省南充市高坪区航空港工业集中区机场路。法定代表人：卢勤，经理。被上诉人（原审被告）：赤峰盛能新能源有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗新开地乡新开地村。法定代表人：付德林，总经理。委托诉讼代理人：李航兴，男，1986年7月29日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：王玉飞，男，1986年12月25日出生，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人徐国春、王晓兵因与被上诉人张景文、宋学海、李文生、四川省南充市水电工程有限公司（以下简称南充水电公司）、赤峰盛能新能源有限公司（以下简称盛能公司）合同纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐国春、王晓兵上诉请求：撤销一审判决，依法判令上诉人不承担责任，或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，判令二上诉人对给付宋学海、张景文工程款8万元及质保金4万元承担连带责任，证据不足。按照施工合同约定，盛能公司扣留质保金，运行一年后返还，而尾欠的8万元工程款恰恰是盛能公司扣留的质保金，一年后盛能公司返还4万，尚欠4万元未还，此种情况下，二被上诉人又另行交付4万元质保金与常理不符。一审法院对于双方尾欠8万元的工程款如何约定、二被上诉人是否另行缴纳4万元保证金未予查明，一审中二被上诉人提供的对账单，徐国春本人未签字，该对账单系伪造。尾欠的8万元质保金是盛能公司扣留的，且已返回4万元，目前只尾欠4万元，二被上诉人应向盛能公司主张，与上诉人无关。张景文辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。根据上诉人的陈述上诉人认为有8万元属于保证金性质与事实不符，双方共同就涉案工程款及质量保证金已经做出明确约定，不存在上诉人所说8万元扣留的质保金，被上诉人当时缴纳质保金4万元是通过银行转账方式转给案外人陆某。原审法院作出的裁判事实充足，对于对账单双方都没有异议，上诉人称不是徐国春的签字并没有在一审中提出进行鉴定或者质疑，对于双方签字都是在现场本人所签。请求依法驳回上诉人诉讼请求。盛能公司辩称，我公司与南充水电在合同中约定过质保金，我公司已将质保金支付给南充水电公司。我公司与南充公司签订协议约定不能分包转让，且已经将工程款全额支付。李文生、南充水电公司未答辩。宋学海、张景文向一审法院起诉请求：判令王晓兵、徐国春、李文生连带给付尾欠施工费163933.25元并按中国人民银行贷款基准利率支付逾期利息损失；南充水电公司对上述债务承担连带给付责任；盛能公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2016年3月，李文生借用南充水电公司的资质与盛能公司签订工程承包合同，约定盛能公司将其建设的内蒙古赤峰天润鑫能源新开地50MV示范风场项目66KV送出线路工程发包给南充水电公司，工程地点为克什克腾旗新开地乡、土城子镇，承包方式为包工包料，合同采用固定综合单价……等，李文生借用资质承包了工程后，将该工程分包给徐国春、徐国春又将该工程转包给王晓兵，2016年4月王晓兵将该工程中的部分工程分包给宋学海、张景文，双方约定了铁塔基础及保护帽的价格，以及质保金的约定。张景文、宋学海施工681立方米，每立方米价格为1450元，总价款为987450元。王晓兵、徐国春、李文生为张景文、宋学海结算了907450元，其中包括在徐国春处结算509910元，二人以南充水电公司名义在盛能公司支取397540元。上述款项的计算由徐国春、李文生及宋学海于2017年11月21日签订了对账确认单予以确认。现尾欠张景文、宋学海工程款8万元以及质保金4万元，合计12万元。一审法院认为，本案争议焦点一，王晓兵、徐国春、李文生与南充水电公司的关系问题，根据张景文、宋学海所提交的证据2，作为生效的法律文书所确认的事实，可以确定李文生借用南充水电公司资质承包盛能公司建设的内蒙古赤峰天润鑫能源新开地50MV示范风场项目66KV送出线路工程，并由李文生将涉案的工程转包给徐国春、徐国春又将工程转包给王晓兵，王晓兵将部分工程分包给张景文、宋学海，所以以上当事人之间是逐级转包或分包关系，并非是徐国春、王晓兵、李文生三人共同借用四川南充水电公司资质承包涉案工程。徐国春、王晓兵也不是李文生雇佣的工作人员。争议焦点二，张景文、宋学海所施工的单价是否变更为每立方米1450元，根据二人所提供的对账确认单记载合同总价款为987450元，实际施工681立方米，经计算为每立方米价格为1450元，该确认单由徐国春、李文生及宋学海签字确认，由此可以确定工程单价款实际为每立方米1450元。争议焦点三，王晓兵、徐国春、李文生是否尾欠施工款8万元及质保金是否为4万元的问题，张景文、宋学海所提交的对账确认单中记载合同总价款为987450元，徐国春付给509910元，由盛能公司直接支付397540元，总计支取工程款项为907450元，合同总价款987450元扣除支取的907450元，实际尾欠8万元未支付，同时该对账单中亦明确记载质保金为4万元预留；争议焦点四，南充水电公司是否承担连带给付责任问题，因李文生是借用南充水电公司质证承包涉案工程，李文生作为工程实际施工人，张景文、宋学海对部分工程实际进行了施工，该部分工程的施工是通过李文生转包给徐国春、徐国春又转包给王晓兵，王晓兵又将部分工程转包给了张景文、宋学海，二人是通过逐级转包形式取得涉案工程，在工程款未实际全部取得的情况下，王晓兵、徐国春、李文生及南充水电公司有义务承担给付责任；争议焦点五，赤峰盛能公司是否应在欠付工程范围内承担连带给付责任问题。盛能公司作为涉案工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，张景文、宋学海虽然不是实际施工人，但却是具体施工人，在具体施工人的工程款未完全取得的情况下，作为工程的发包方亦有义务在欠付工程款范围内承担给付之责。庭审中，盛能公司认为其已经将全部工程款拨付给了南充水电公司，但根据其所提交的证据及庭审陈述尚有0.58%的工程款未拨付，虽然其辩解四川南充水电没有实际完成工程量，但其所提交证据只是单方所做，不能证明其辩解理由。故盛能公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。对于张景文、宋学海所主张的利息问题，因宋学海与徐国春、李文生于2017年11月21日签订了对账确认单，亦表明徐国春、李文生对欠款的确认，在确认款项后，应积极履行给付尾欠款的义务，但徐国春、李文生未实际履行，张景文、宋学海主张利息有事实与法律依据，该利息应自2017年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率予以计算并计算至本金还清时止。综上，张景文、宋学海作为具体施工人可以向发包人、总承包人、分包人、转包人追索工程款。根据《建筑法》第二十九条“建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包、转包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”，结合本案，张景文、宋学海没有相应的建设资质，李文生、徐国春、王晓兵三人逐级转包行为违法，分包人即李文生、徐国春、王晓兵明知而违法签订分包合同，主观上存在过错，符合共同侵权的责任，但张景文、宋学海所建设工程属合格工程，李文生、徐国春、王晓兵理应承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、王晓兵、徐国春、李文生、四川省南充市水电工程有限公司连带给付宋学海、张景文施工款8万元及质保金4万元，合计12万元及利息（利息自2017年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清时止）；二、赤峰盛能新能源有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回宋学海、张景文其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明：2016年3月，李文生借用南充水电公司的资质与盛能公司签订工程承包合同，约定盛能公司将其建设的内蒙古赤峰天润鑫能源新开地50MV示范风场项目66KV送出线路工程发包给南充水电公司，工程地点为克什克腾旗新开地乡、土城子镇，承包方式为包工包料，合同采用固定综合单价……等，李文生借用资质承包了工程后，将该工程分包给徐国春、徐国春又将该工程转包给王晓兵，2016年4月王晓兵将涉案工程交由宋学海、张景文进行合伙施工。张景文、宋学海实际施工681立方米，每立方米价格为1450元，总价款为987450元。张景文、宋学海在徐国春处结算509910元，以南充水电公司名义在盛能公司处支取397540元。徐国春、李文生、宋学海于2017年11月21日签订对账确认单确认：“合同总金额987450元…应得工程款903516.75元……共计付工程款907450.00元，余款8万元+4万元=12万元，扣除税金管理费83933.25元，最后预留保证金4万元”。本院认为，李文生借用南充水电公司资质承包涉案工程并分包给徐国春、徐国春又将该工程转包给王晓兵的行为违反法律规定，但张景文、宋学海作为工程实际施工人，可参照约定取得工程价款。现各方认可工程总价款为987450元，已支付工程款为907480元，参照张景文、宋学海提交的2017年12月21日的工程对账确认单内容，扣除工程税金、管理费后，最后预留工程质保金4万元，该款项应由转包人王小兵、分包人徐国春、李文生、出借资质的南充水电公司予以返还。因被上诉人盛能公司未提交充分证据证实其已与南充水电公司结算完毕，故应在欠付工程款范围内承担连带责任。综上所述，徐国春、王晓兵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初2041号民事判决；二、王晓兵、徐国春、李文生、四川省南充市水电工程有限公司连带给付宋学海、张景文质保金4万元，并自2017年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清时止；二、赤峰盛能新能源有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回宋学海、张景文其他诉讼请求。一审案件受理费3578元，二审案件受理费2700元，由被上诉人张景文、宋学海负担4278元，由王晓兵、徐国春、李文生、四川省南充市水电工程有限公司负担2000元。本判决为终审判决。   审 判 长      张斯琪审 判 员      黄树华审 判 员      郭光宇  二0二0年七月二十日  书 记 员      隽伊熙