石河子市人民法院党的十九大精神学习计划新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）兵9001民初5970号 原告（反诉被告）：新疆西部天富合盛热电有限公司，住所地新疆石河子开发区56号小区9栋102号。法定代表人：罗立国，该公司董事长。    委托诉讼代理人：王东盛，新疆双信律师事务所律师。    委托诉讼代理人：韩枭，男，1990年10月28日出生，汉族，新疆西部天富合盛热电有限公司员工，住石河子市。被告（反诉原告）：福建龙净脱硫脱硝工程有限公司，住所地福建省厦门市火炬高新区信息光电园林后路300号7层A座。法定代表人：张原，该公司董事长。    委托诉讼代理人：杨湘，新疆湘泽律师事务所律师。     委托诉讼代理人：李良勇，男，1974年7月8日出生，汉族，福建龙净脱硫脱硝工程有限公司法务，住厦门市。原告新疆西部天富合盛热电有限公司（以下简称合盛热电）与被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司(以下简称龙净公司)承揽合同纠纷一案，本院于2016年8月31日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新疆西部天富合盛热电有限公司的委托诉讼代理人王东盛、韩枭、被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司的委托诉讼代理人杨湘、李良勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    新疆西部天富合盛热电有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告履行《2 ×330MW亚临界燃煤空冷抽气凝汽式发电机组气硫装置EPC总承包合同》（以下简称《总承包合同》）合同条件部分3.21条款约定的义务，立即将经监理工程师审核合格的全部工程竣工资料移交给原告，其中书面竣工资料3套（必须有一套原件），资料光盘1份，工程建设声像资料1份；2.判令被告按照《总承包合同》合同条件部分12.7.6条款的约定，向原告支付违约金500000元；3.判令被告按照《总承包合同》合同条件部分12.7条款的约定，向原告支付违约金204000元；4.判令被告按照《总承包合同》合同条件部分12.7.17条款的约定，自2013年8月16日（移交试生产第46天）起至被告实际移交竣工资料之日（2018年5月23日），按照每日2000元向原告支付1号机组烟气脱硫装置迟延移交竣工资料违约金3428000元；5.判令被告按照《总承包合同》合同条件部分第12.7.17条的约定，自2015年3月16日（移交试生产第46天）起至被告实际移交竣工之日（2018年5月23日），按照每日2000元向原告支付2号机组迟延移交竣工资料违约金2328000元；6.请求判令由被告承担本案全部案件受理费、送达费、鉴定费、保全费等费用。事实和理由：原告合盛热电与被告龙净公司于2012年6月9日签订《2 ×330MW亚临界燃煤空冷抽气凝汽式发电机组气硫装置EPC总承包合同》及《技术协议》。《总承包合同》、《技术协议》中，就被告应当履行的合同义务作出了明确、全面、详尽的约定，被告应当按照合同约定，全面履行合同义务，但是被告在履行过程中，违反合同约定，存在下列严重违约行为：1.未按照合同约定的里程碑进度和时间节点完成相应工作量；2.设计、制造、施工、安装、调试的设备存在诸多严重的质量问题；3.履行合同过程中，不遵守合同约定，违反合同约定的施工进度、施工方式、施工管理要求等，不执行原告和监理工程师指令；4.安装调试后的设备不符合合同约定，没有向原告交付符合合同约定的工作成果；5.不履行合同约定的维修、消缺等义务；6.不按照合同约定移交技术资料、施工资料、竣工资料；原告认为被告的行为严重违反了《总承包合同》、《技术协议》的约定，给原告造成巨大的经济损失，严重侵害了原告的合法权益。福建龙净脱硫脱硝工程有限公司针对原告的诉讼请求答辩并反诉称，针对诉讼请求一：1、该条约定的工程资料未能移交责任在合盛热电。根据该项目电力行业标准DL／T5437-2009《火力发电建设工程启动试运及验收规程》3.1.8条规定“机组归档移交工作应符合国家和电力行业有关建设项目档案归档的规定，由建设单位组织施工、设计、调试、监理等有关单位，在机组移交生产45天内完成。”2015年初，由于合盛热电与监理单位发生纠纷，原告临时撤换了监理单位，导致部分竣工资料无法及时编制和获得原监理单位的签字，且原告作为建设单位并没有实施组织工作，导致我方资料无法移交；2、本项目由于原告的原因，2#炉停工达1年多，给被告造成巨大损失，项目本身处于亏损状态，原告在工程完工后既不履行《总承包合同》的付款条件又不履行《补充协议》的约定，长期拖欠1#质保金和2#炉完工款，也导致提交工程竣工资料条件不成就。针对诉讼请求二：1、被告承建该工程后根据火力发电建设工程行业标准已完成单机试运，并按照规程完成168h满负荷试运，且有合盛热电、监理单位和被告三方签字确认的签证单，两套设备实际也已经移交原告生产；2、根据新疆生产建设兵团环境保护局兵环验（2016）58号文件第二项的验收结论显示：“新疆天富合盛2×330MW热电联产园区电站工程在实施过程中基本落实了环境影响评价文件及相关要求，配套建设了相应的环境保护设施，项目开展了环境监理，落实了相应的环境保护措施，经验收合格，同意该项目正式投入运营。”原告一直投入运营至今，并不存在罚款一说，请求驳回原告的该项诉讼请求。针对第三、四、五、六项诉讼请求：因合盛热电未按《总承包合同》约定支付价款，2014年5月5日，双方就1号机组脱硫装置剩余款项的支付以及2号机组脱硫装置复工、2号机组脱硫装置剩余款项的支付进行了协商，并最终达成了《补充协议》。补充协议签订后，被告依约重新进场施工。但是，原告除将1#机组的调试款支付外，1#质保金、2#炉的各项款项均未按时、足额支付，1#炉质保金在2015年2月7日才支付，延迟支付近半年，2#炉尚有252.5万元完工款至今未支付。被告将两台脱硫设施完工后即交付原告，原告一直投运运行至今，资料的提交问题未影响其使用及环保验收，当然也未给原告造成任何损失。综上所诉，被告提供的脱硫装置性能符合合同技术协议的要求，两台炉均已长时间投运并过了质保期，因合盛热电不依约及时足额支付工程款，才导致影响工期和资料没有移交，且资料没有移交并未造成原告实质损失，故请求驳回原告的第三项、第四项、第五项、第六项诉讼请求。并反诉要求：1.判令原告支付拖欠工程款2525000元；2.判令原告给付拖欠工程款利息（自2015年3月11日起计算至2020年7月止，利率按银行同期贷款利率计算）；3.判令反诉被告承担全部诉讼费用。新疆西部天富合盛热电有限公司针对福建龙净脱硫脱硝工程有限公司的反诉答辩称，双方存在合同关系，按照合同金额和实际付款情况的差额，尚余合同款2525000元。原告认为被告要求给付剩余款项不能成立，被告没有依约履行义务，交付的设备没有达到合同和技术协议约定的质量和性能指标。被告在合同履行中存在延误工期，不遵守发包人和监理工程师指定的行为，以及不按照合同约定提交施工进度计划、生产计划、延误工期、拒不移交工程资料等违约行为。被告存在上述违约行为实际给原告实际运行以及相应的生产造成了损失，原告认为应该扣减上述款项都不能弥补被告的全部违约责任，原告才按照约定提起的本诉。原告在本案发生之前完成付款97.203%。所以请求法庭驳回被告的反诉请求。本院根据双方当事人提交的证据及双方发表的质证意见，结合庭审时双方陈述的事实作出如下认定：2012年6月9日，原告与被告在石河子市签订《2 ×330MW亚临界燃煤空冷抽气凝汽式发电机组烟气脱硫装置EPC总承包合同》和合同附件1《技术规范》，合同第三条：工程范围约定：本工程为总承包方式建造（EPC），工程范围为：新疆西部天富合盛热电有限公司2 ×330MW机组配套烟气脱硫工程。合同第五条：合同总价为10100万元人民币。合同总价在合同有效期内为最终不变价，不包括2012年5月30日前脱硫区域已完工作量。合同第七条：工程完工时间为：1号机组脱硫装置2012年10月20日（锅炉点火通烟、系统具备通烟气条件、电除尘投运），2013年6月15日1号机组脱硫工程通过168h试运；2号机组脱硫装置2013年10月20日完工；承包方在现有场地条件基础上，接盘包括对可利用的部分原有土建基础进行改造及增加新基础等剩余土建工程在内的整个脱硫除尘岛的EPC工作，并对土建工程的质量负责。合同第十一条：工作性能保证：如果由于承包方的责任，本项目工程或其部分未能达到技术协议所规定的工作性能保证的标准，则承包方应按照合同条款的规定向发包方支付违约赔偿费。合同第1.15条：“随机备品备件”是指承包方提供的满足脱硫岛安装、调试及系统质保期内所必需的备用部件，如本合同第三卷附件2所列示和规定。 合同第1.16条:“试运行” 是指承包方为检验其脱硫装置的各项性能是否符合设计要求而自行组织进行的调整试验的运行。合同第1.20条：“工期”是指自合同生效日算起至本工程CFB-FGD168小时试运行合格的全部时间。合同第1.23:“竣工验收”是指整套CFB-FGD装置安装完成、且分系统调试全部结束后整套CFB_FGD装置整套启动前的验收。合同第1.24条:“初步验收”是指当脱硫装置的性能验收试验的结果表明已达到了合同第三卷附件1规定的保证值，且通过环保、消防、安全等各专项验收后，发包方对脱硫岛的验收。合同第1.25条:“脱硫装置保证期”通常是指通过168小时试运行后一年。合同第1.26条:“性能验收试验”是指为检验本合同第三卷附件1规定的脱硫装置的各项性能保证值按本合同第三卷附件1规定所进行的试验。合同第1.27条:“最终验收”是指发包方对脱硫岛保证期满后的验收。合同第2.2条:工程总承包范围为：本工程完整范围内的设计、设备及材料采购、制造、运输和储存、建筑工程、安装工程、调试、检验、试验消缺、专项验收、培训以及工程移交后的售后服务等，具体内容详见第三卷附件1、2、3。合同第3.5.1.1条：承包方应在接到开工通知后的14天内，向监理和发包方报送一份内容包括质量检查机构的组织和岗位责任及质检人员的组成、质量检查程序和实施细则等的工程质量保证措施报告、报送监理和发包方审批。合同第3.6.10.1条：承包方负责管理本工程的施工区域的作业安全以及消防、防汛和抗灾等工作。监理应按有关法律、法规和规章以及本合同的有关规定，检查、监督施工安全工作的实施，承包方应认真执行监理有关安全管理工作的指示。监理在检查中发现施工中存在不安全因素，应及时指示承包方采取有效措施予以改正，若承包方故意延误或拒绝改正时，则监理有权责令其停工整改。合同第3.21条:竣工资料：在项目通过性能验收试验45天内，承包方应将监理工程师审核合格的全部工程竣工资料移交发包方，其中书面竣工资料2套（必须有1套原件），资料光盘1份，工程建设声像资料1份。合同第5.1条：本工程EPC合同价格即合同总价为101000000元，其中建安费25000000元。单台套脱硫装置价格为50500000元。本工程合同总价为最终不变价，在合同有效期内，本合同总价一律不再调整。在合同实施过程中发生的任何其他费用及所有税费，均已含于本合同总价中。当人工费、材料费或其他事务方面的费用发生变化时，合同总价不进行调整。合同第6.3.1条：预付款：合同生效后，承包方的整体设计方案审查通过后7个工作日内，发包方向承包方支付1号机组合同价格的30%作为预付款（其中土建设计审查通过先期支付10%，初步设计方案审查通过支付20%）。承包方向发包方提供合同总价5%的履约保证金。合同第6.3.2条：经发包方及监理代表验收确认：（1）1号机组脱硫布袋除尘器封顶支付单套合同价格的30%作为进度款；（2）1号机组脱硫装置具备通烟条件后支付单套合同价格的30%作为进度款；（3）2号脱硫装置土建基础出零米具备安装条件7个工作日内，先期支付单台合同价格的10%作为2号装置土建费用。在安装开工前2个月支付2号机组单台合同价格的20%作为备料款。2号机组其余款项支付同（1）和（2）；（4）单套系统通过168H运行考核后7个工作日内支付单套合同价格的5%；（5）单套合同价格5%的质保金在单套系统通过168H考核一年后30个工作日内支付（如有问题，应扣除相应部分）。合同第7.4条:承包方应按技术协议规定的时间和提交的数量，及时向发包方交付技术资料。合同第11.2条：合同设备安装完毕后，承包方负责调试并解决调试中出现的设备问题，以不影响工期为原则，否则将按12.10款工程延误执行。合同11.5条：性能验收试验应在脱硫岛投运正常后进行，由发包方出资委托第三方进行性能验收试验，承包方应提供技术配合。性能试验应在CFB-FGD装置通过168小时连续稳定运行后的6个月内完成；性能试验完毕，试验报告证明CFB-FGD达到本合同第三卷附件1所规定的各项性能保证值指标后，监理方、发包方签署CFB-FGD初步验收证书一式二份，双方各执一份。合同第12.1.1条:脱硫装置（不含建筑、安装工程）保证期从168小时签证之日起一年内，如不发生设备质量问题并满足技术规范要求签署最终验收证书时止，或工程竣工验收通过之日起24个月（签署最终验收证书），二者以先到日期为准。该保证期的具体内容按12款和13款有关规定执行。合同第12.1.4.1条：修补缺陷的费用：如果监理单位认为必须进行这类工作是由于所用材料、设备或操作工艺不符合合同要求，或承包方一方忽略或未遵守合同对承包方一方明确规定的任何义务时，由承包方承担全部相关费用。因发包方检修不当等其他发包方原因产生的缺陷、损害等问题由发包方负责。合同第12.1.4.2条：承包方未能执行指令：如果承包方未在合理的时间内执行监理单位的上述合理指令，则发包方有权雇佣他人从事此等工作并代发包方付酬。如果监理单位认为该类工作根据合同理应由承包方自费进行的工作，则由此造成的所有费用在监理单位确认后，由承包方直接向发包方支付，或发包方从其应付给承包方的款项中扣除。合同第12.5条：合同规定的保证期满，且经过发包方组织的最终验收合格后，监理方、发包方在15天内按合同要求签署最终验收证书。条件是在此期间承包方应完成发包方在脱硫装置保证期满前提出的索赔和赔偿，但承包方对非正常维修和误操作以及由于正常磨损造成的损失不负责任。合同第12.7.6条：脱硫装置因设备经济、技术指标不能达到设计参数要求或设备无法正常投运；设备故障退出运行，造成主机非计划停运，每发生一次处罚承包方人民币伍拾万元；上述条款基于承包方未能在发包方指定的时间内修复处理，那么，承包方代表或监理工程师就可再确定一个修复上述问题或缺陷的期限，并将这一期限及时通知承包方。如果截止再次通知的期限承包方未能修复上述问题或缺陷，而且上述修复工作起因属于工程设计；承包方供应的生产设备、材料或工艺不符合合同要求；由承包方负责的事项产生的不当的操作或维修；承包方未能遵守任何其他义务等所述。发包方即可：自己或委托其他方以适当方式完成上述工作，而由承包方承担风险和费用，发包方在合同付款中扣减并停止合同款项的支付，追究其法律责任。合同第12.7.8：承包方应采取一切措施，保证工程按里程碑计划及一、二级网络进度计划完成。凡未经批准且由于自身原因造成工期拖延，里程碑计划考核为每天5万元；一级网络计划为每天2万元；二级网络计划为每天1万元；考核按单套脱硫装置计算的违约责任。合同第12.7.10条：承包方若不执行发包方或监理工程师的有关指令和通知，或在执行过程中有不真实的行为，每发现一次，处以0.2-1.0万元的罚款。合同第12.7.17条：在每套脱硫装置移交试生产45天内，承包方应将经监理工程师审核合格的全部工程竣工资料移交发包方，其中书面竣工资料3套（必须有一套原件），资料光盘1份，工程建设声像资料1份，若承包方未按规定的时间完成移交工作，按0.2万元／天处罚。合同第12.7.23条：如承包方所承包范围内某项工作的工期或质量明显不符合要求，已经或明显预期会影响工程总体进度或质量的，发包方有权另行委托其他单位完成此项工作，并按实际发生的费用在本合同总价中扣除。合同第12.7.25条：脱硫装置整套启运试运期间发现的缺陷必须在168h试运结束后，60天内消除，否则每条缺陷每延迟一天考核1万元。承包方提交违约金后，仍有义务向发包方提供技术帮助，采取各种措施以使设备达到各项经济指标，整改后仍未达到技术要求，对所造成的质量问题进行整改、拆除、重建直到符合质量验收标准要求，同时对所造成的连锁损失追究经济责任。2014年5月5日，双方签订了《2 ×330MW亚临界燃煤空冷抽汽凝汽式发电机组烟气脱硫装置EPC总承包合同补充协议》，双方对1#机组脱硫装置的尾款及2#机组脱硫装置后续执行等事宜进行协商，并达成如下协议：一、在本协议签订之日起一周内，承包方安排安装队伍进场；二、承包方2号机组烟气脱硫装置整体进度满足发包方主机投运时间要求，脱硫装置具备通烟条件暂定为2014年9月8日，暂定9月30日脱硫装置具备脱硫投运条件，锅炉主机通烟及投运时间延迟则脱硫装置通烟及具备投运条件时间顺延，不作考核；三、合同剩余款项的支付方式：1.在本协议签订之日起10日内，发包方支付1#机组烟气脱硫装置合同价格的5%调试款（252.5万元）给承包方，1#机组烟气脱硫装置的质保金按原合同条款支付。2.承包方2#机组烟气脱硫装置的吸收塔与布袋除尘器的钢支架到货并安装完毕之日起10日内，发包方支付给承包方2#机组烟气脱硫装置合同总价的15%（757.5万元）作为第一笔进度款。3.承包方2#机组烟气脱硫装置布袋除尘器封顶之日起10日内，发包方支付给承包方2#机组烟气脱硫装置合同总价的20%（1010万元）作为第二笔进度款。4.承包方2#机组烟气脱硫装置具备通烟条件之日起15日内，发包方支付给承包方2#机组烟气脱硫装置合同总价的30%（1515万元）作为第三笔进度款。5.承包方2#机组烟气脱硫装置通过168小时连续考核之日起10日内发包方支付给承包方2#机组烟气脱硫装置合同总价的5%（252.5万元）作为完工款。6.因发包方付款推迟，则工期相应顺延，但付款推迟致工期顺延累计超过6个月时，发包方应给予承包方相应的补偿。     协议签订后，原告付款98475000元，剩余2525000元未付。2016年12月22日原告向本院提交书面鉴定申请，请求鉴定：1、号机组脱硫系统延期投运导致生产延迟以及由于设备故障造成停机而发生的生产经营损失数额；2、因1号机组和2号机组脱硫除尘设备效率不符合合同约定，造成的额外增加生石灰消耗量经济损失数额；3、1号机组吸收塔和净烟气室修复费用以及2号机组吸收塔修复费用。后经被告提出异议及合议庭合议后向原告释明，原告变更申请鉴定事项为：1、2号机组脱硫系统设备因故障停机的原因，是否符合合同约定；2、1号机组及2号机组脱硫除尘设备效率是否符合合同约定、是否造成额外增加生石灰消耗数量；3、1号机组吸收塔和净气室出现故障的原因，2号机组吸收塔出现故障的原因、是否符合合同约定。本院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对上述鉴定事项鉴定。2018年1月16日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具苏华碧司鉴【2017】物鉴字第60号鉴定意见书：1.发现涉案2号脱硫机组存在电除尘器阳极板扭曲、阴极线芒刺磨损、脱硫塔塔体、文丘里管腐蚀穿孔泄漏、灰斗磨损腐蚀穿孔的物证特征，导致预除尘系统故障、脱硫塔塔体及滤袋除尘器灰斗泄漏，致使该机组发生停机。涉案2号脱硫机组存在阴极线材质不是不锈钢材料、脱硫吸收塔内部无防腐蚀及焊耐磨材料的物证特征，不符合“技术协议”要求。2、发现涉案1号脱硫机组及2号机组的脱硫、除尘设备效率符合合同约定的物证特征；发现涉案1号脱硫机组及2号脱硫机组文丘里管发生偏流、喷枪雾化效果不好、入口烟温过低的物证特征。在文丘里管发生偏流、喷枪雾化效果不好、入口烟温过低的情况下，额外增加石灰消耗数量以便保证机组脱硫效率。3、发现涉案1号及2号脱硫机组净烟气灰斗钢板漏焊、吸收塔腐蚀穿孔、净气室灰斗顶部风挡腐蚀穿孔泄漏的物证特征，造成吸收塔与净气室发生泄漏，导致烟室出现故障；发现涉案2号脱硫机组吸收塔发生偏流、塔体泄漏且无防腐、防磨措施的物证特征，不符合“技术协议”要求。     原、被告在接收上述鉴定意见后均提出异议，苏州华碧微科检测技术有限公司于2018年3月19日分别对异议进行回函。被告对回函存在异议，申请鉴定人员出庭。2018年5月14日，鉴定人员出庭接受答疑。因涉案1号机组在鉴定过程中处于运行状态，不具备对1号机组内部结构进行检测的条件，对1号机组仅作出了物理描述，故鉴定人员认为需在1号机组停机后进行内部检测。同时，在该次庭审中被告要求对工程竣工资料进行移交，原告表示可以交接。2019年11月1日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所向我院发函。结论为：我所受理贵院委托的3项鉴定事项，在出具的《意见书》中均给予了回复，2018年6月15日的现场调查结果与之前出具的鉴定意见之间存在一致性，且不影响《意见书》中鉴定结论的得出。     2019年11月25日，被告对上述鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。并要求补充鉴定检材生石灰样品的活性、粒径进行补充鉴定。2019年12月19日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具苏华碧司鉴【2017】物鉴字第60-01号鉴定意见书。鉴定意见为：根据2018年6月15日现场勘查，涉案1号机组脱硫岛处于拆除维修状态，脱硫系统主要重要组成部分已经解体。由于现场条件限制，涉案1号机组脱硫岛相关标的物的状态已不具备对其内部相关参数是否符合《合同》、《技术协议》以及是否符合对应的相关标准进行鉴定的条件。无法判定1号机组内部组件及相关参数是否符合《合同》、《技术协议》及相关标准约定的要求。     原告对上述鉴定意见提出异议，该司法鉴定所于2020年4月13日向原告出具函进行答疑。原告申请鉴定人员出庭。2020年5月12日，该司法鉴定所鉴定人员到庭答疑。       原告为本案鉴定支出鉴定费285900元。     苏州华碧微科检测技术有限公司具备司法鉴定许可证，鉴定业务范围为：微量物证鉴定（含产品质量鉴定、项目以通过认证认可项目为准）、痕迹司法鉴定（含道路交通事故技术鉴定）。鉴定人员罗喜清，授权签字领域：批准的电子电器电工类、金属材料及机械零部件类（除无损检测）、非金属材料及橡塑制品类、建筑建材类、机械类、化工类、轻工类检测项目。本院认为，原、被告签订烟气脱硫装置EPC总承包合同，约定被告以总承包方式建造（EPC），包括设计、采购和施工。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”故原、被告双方系承揽合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”故原告与被告应恪守合约，全面履行各自的义务。    本案的争议焦点是：1.原告主张延期交付工程竣工资料违约金有无事实和法律依据；2.原告主张主机非计划停运的违约金有无事实和法律依据；3.原告主张不执行发包方或监理工程师的有关指令和通知的违约金有无事实和法律依据；4.被告主张原告支付剩余工程款有无事实和法律依据。 关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”双方合同约定在项目通过性能验收实验45天内，被告应当将经监理工程师审核合格的全部工程竣工资料交原告，其中书面竣工资料2套（必须有一套原件），资料光盘1份，工程建设声像资料一份。2018年5月14日庭审中，被告表示要向原告交付资料，后原告认可于2018年5月23日收到书面竣工资料3套，但认为至今未收到资料光盘和工程建设声像资料，被告未及时交付竣工资料应当承担继续交付、赔偿违约金的责任。现原告认可收到书面竣工资料，故对原告要求被告交付资料光盘一份、工程建设声像资料一份的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张该部分违约金，虽双方合同约定违约金的计算方式为每日2000元，但该约定明显过高，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原告并未对实际损失举证，但涉案设备系大型设施，日常使用、维护、修理等都需要使用竣工资料，被告未及时交付竣工资料必然会造成原告损失，本院考虑合同的履行情况、当事人对于竣工资料交付的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情认定违约金数额为400000元。被告抗辩因原告撤换监理单位，被告无法获得原监理单位签字，导致无法移交资料，未提供证据予以证实，且更换监理单位并非原监理单位不存在，故对其该抗辩理由，本院不予采纳。被告抗辩原告不及时支付工程款导致竣工资料无法交付，因原告实际付款已达工程总价款97.5%，且未付清工程款并非不支付竣工资料的前提条件，故对被告该抗辩理由，本院不予采纳。被告抗辩已于庭审时交付竣工资料，未提供证据予以证实，故对被告该抗辩理由，本院不予采纳。    关于争议焦点二。双方合同约定：设备故障退出运行，造成主机非计划停运，每发生一次处罚承包方人民币500000元。原告对于设备故障退出运行造成主机非计划停运并未充分举证，被告亦不认可，该部分违约金的计算方式亦无事实和法律依据，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。      关于争议焦点三。双方合同约定：承包方若不执行发包方或监理工程师的有关指令和通知，或在执行过程中有不真实的行为，每发现一次，处以2000元-10000元的罚款。原告对于被告不执行原告或者监理工程师的通知或者执行过程中有不真实的行为并未充分举证，被告对原告提供的证据真实性不予认可，该部分违约金的计算方式亦无事实和法律依据，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点四。被告主张2号炉尚有2525000元工程款未支付。双方合同约定： “竣工验收”是指整套CFB-FGD装置安装完成、且分系统调试全部结束后整套CFB_FGD装置整套启动前的验收。“最终验收”是指发包方对脱硫岛保证期满后的验收。脱硫装置（不含建筑、安装工程）保证期从168小时签证之日起一年内，如不发生设备质量问题并满足技术规范要求签署最终验收证书时止，或工程竣工验收通过之日起24个月（签署最终验收证书），二者以先到日期为准。截止目前涉案设备安装并未竣工验收，亦未签署最终验收证书。经原告申请鉴定，鉴定部门的意见认为：2号脱硫机组因存在阴极线材质不是不锈钢材料、脱硫吸收塔内部无防腐蚀及焊耐磨材料的物证特征、吸收塔发生偏流、塔体泄漏且无防腐、防磨措施的物证特征，不符合“技术协议”要求。1号脱硫机组因文丘里管发生偏流、喷枪雾化效果不好、入口烟温过低的物证特征，额外增加石灰消耗数量以便保证机组脱硫效率以及1号脱硫机组净烟气灰斗钢板漏焊、吸收塔腐蚀穿孔、净气室灰斗顶部风挡腐蚀穿孔泄漏的物证特征，造成吸收塔与净气室发生泄漏，导致烟室出现故障，2号脱硫机组吸收塔发生偏流，塔体泄露且无防腐、防磨措施的物证特征，不符合“技术协议”的要求。故被告设计、制作、施工的双方合同项下的设备质量未能满足双方合同的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”现原告有权不支付剩余2.5%的报酬即2525000元的质保金。被告主张补充鉴定检材生石灰样品的活性、粒径，因该部分内容并不会导致鉴定结论的改变，故对被告该项申请本院不予准予。被告申请重新鉴定，因不符合重新鉴定的法律规定，故对其该项申请本院不予准予。被告抗辩鉴定机构与鉴定人员不具备鉴定资质，经本院审查鉴定机构与鉴定人员均具备相关的司法鉴定资质，故对被告该抗辩理由，本院不予采纳。被告抗辩鉴定程序违法，因涉案设备系大型设备存在停机等问题，且并无鉴定程序违法的行为发生，故对被告该抗辩理由，本院不予采纳。被告抗辩鉴定存在依据不足等情况，鉴定机构已进行书面答复以及鉴定人员出庭答疑，故对被告该部分抗辩理由，本院不予采纳。原告为本案鉴定支出的鉴定费用，应当由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：   一、被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告新疆西部天富合盛热电有限公司交付本案竣工资料光盘一份、工程建设声像资料一份；    二、被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告新疆西部天富合盛热电有限公司延期交付竣工资料违约金400000元；   三、被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告新疆西部天富合盛热电有限公司鉴定费285900元；四、驳回原告新疆西部天富合盛热电有限公司其余诉讼请求；五、驳回被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78431元（原告新疆西部天富合盛热电有限公司已预交），由原告新疆西部天富合盛热电有限公司负担38431元，由被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司负担40000元，与前款同期给付原告新疆西部天富合盛热电有限公司。反诉案件受理费28640元（被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司已交纳），由被告福建龙净脱硫脱硝工程有限公司自负。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。    审 判 长    花  蔺人民陪审员      符  艳人民陪审员      母  刚                                  二〇二〇年七月二十二日 书 记 员    王玉霞1