河南省温县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0825民初1710号原告：马雅琦，女，1983年6月16日出生，汉族，住温县。委托诉讼代理人：朱峻翔，河南新潮律师事务所律师。被告：河南天成不动产营销有限公司，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路80号绿地新都会9号楼12层1201号。统一社会信用代码：914101046688561329。法定代表人：刘星杰，总经理。委托诉讼代理人：苗萌，男，该公司职工。马雅琦与河南天成不动产营销有限公司劳动争议纠纷一案，双方当事人均不服温县劳动人事争议仲裁委员会（2020）第05号仲裁裁决书，分别在法定期限内向本院提起民事诉讼。马雅琦诉河南天成不动产营销有限公司劳动争议起诉在先【案号：（2020）豫0825民初1710号】，河南天成不动产营销有限公司诉马雅琦劳动争议起诉在后【案号为：（2020）豫0825民初1731号】，本院将先起诉的马雅琦作为原告，将后起诉的河南天成不动产营销有限公司作为被告，将后案并至前案合并审理。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马雅琦及其诉讼代理人朱峻翔，被告河南天成不动产营销有限公司诉讼代理人苗萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马雅琦向本院提出诉讼请求：1.依法确认被告单方解除与原告之间的劳动关系违法。2.依法判决被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资中未支付的工资36410元。3.依法判决被告立即支付未发放给原告的工资提成22680元。4.依法判决被告支付原告赔偿金17731.14元。5.依法裁决被告支付原告带薪年休假工资552元。事实与理由：原被告之间劳动争议纠纷一案，温县劳动人事争议仲裁委员会已经作出温劳人仲案字（2020）第05号仲裁裁决书，原告不服该裁决，现依法向法院提起诉讼。被告代理温县子夏大街北段远大时代城售楼项目，并将该项目的办公地点设在温县远大时代城售楼部内。原告于2018年6月1日到被告处应聘入职，从事岗位为置业顾问，工作地点在温县远大时代城售楼部，工资包含基本工资加上业务提成等。原告上班一个月后，被告一直未与原告签订书面劳动合同，根据法律相关规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，应支付双倍工资。2019年12月23日，被告无故辞退原告，并未向原告发放原告应得的工资提成20680元。被告无故辞退原告的行为已经仲裁裁决书认定为违法行为，该行为也严重侵害了原告的合法权益。请支持原告的诉讼请求。被告河南天成不动产营销有限公司辩称，一、本案并不存在解除劳动关系的事实。马雅琦是借调在被告处兼职工作,其实际劳动关系在春城房产公司,原被告之间只存在借调兼职关系。在2018年6月份之前,马雅琦一直在春城房产公司做房产销售工作,后被告的项目开盘后借调到被告处兼职,由被告代发工资,在此期间原告同时也为春城房产公司工作。原告的实际劳动关系并未解除，原告从被告处离职后,重新回到春城房产公司工作,被告未侵犯其任何权利。因此,并不存在解除劳动关系的事实。二、原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资中的工资36410元没有任何依据。因原告在被告处系借调兼职工作,其实际劳动关系在春城房产公司。因此,被告并无需与其签订新的劳动合同,也没有支付其双倍工资的责任。三、被告不欠原告提成,原告离职后,被告已全额支付原告在被告处兼职期间的所有费用,原告主张没有任何依据。被告无需向原告支付任何赔偿金和带薪休假工资,原告主张没有任何事实和法律依据，不应得到支持。被告河南天成不动产营销有限公司向本院提出如下诉讼请求：1.判决原告与被告之间不存在劳动关系,河南天成不动产营销有限公司不予承担与马雅琦未签订书面劳动合同的二倍工资、解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资；2.本案诉讼费由马雅琦承担。事实与理由：马雅琦是借调在河南天成不动产营销有限公司工作,本案并不存在解除劳动关系的事实。马雅琦是借调在河南天成不动产营销有限公司处兼职工作,其实际劳动关系在春城房产公司,原被告之间只存在借调兼职关系。微信截屏以及银行卡流水中工资发放信息,足以证明在2018年6月份之前,马雅琦一直在春城房产公司做房产销售工作,后河南天成不动产营销有限公司项目开盘后借调到公司兼职,由河南天成不动产营销有限公司代发工资,在此期间马雅琦同时也为春城房产公司工作。马雅琦的实际劳动关系并未解除,马雅琦不在公司兼职后,已重新回到春城房产公司工作,有马雅琦提供的银行卡流水工资发放信息证明,河南天成不动产营销有限公司未侵犯其任何权利。因此,并不存在解除劳动关系的事实。因此,河南天成不动产营销有限公司不予承担与马雅琦未签订书面劳动合同的二倍工资、解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资。原告马雅琦辩称，原告作为劳动者，有权选择工作单位，原告通过正常的招聘手续进入被告公司工作，接受被告的管理，被告依约向原告发放工资，双方形成事实劳动关系。原告与被告之间不存在任何借调、兼职手续，故被告的诉讼请求不应成立，依法应予驳回。原告马雅琦为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：1.仲裁裁决书、河南天成不动产营销有限公司的工商登记信息、公证书、马雅琦的银行流水记录、马雅琦与苗萌的微信对话截屏，马雅琦与苗萌的现场对话录音、马雅琦在被告河南天成不动产营销有限公司工作的名片，证明马雅琦与被告河南天成不动产营销有限公司存在事实劳动关系，被告河南天成不动产营销有限公司与原告解除事实劳动关系违法，被告违反规定没有给马雅琦签订书面劳动合同，应按照马雅琦的实发工资的平均工资支付未与马雅琦签订劳动合同部分的双倍工资。2.2020年3月17日的电话录音和原告记录的客户明细表，证明被告拖欠原告既得利益的事实。3.田志诚当庭证言，证明内容是：证人和原告是买房客户关系，购买的是远大时代城2期。去年7月份，通过原告买房，年前买房所有资料在原告处交接，过完年以后，都是原告的同事在给证人办理房屋的手续。后期办理按揭手续不是马雅琦提供服务。冯凡当庭证言，证明内容是：证人通过马雅琦购房，所购房是远大时代城10号楼12层，购买房屋时的顾问是马雅琦。被告质证意见是：原告提交证据1-2组证据中的录音、微信对话截屏，并未明确表示出被告承诺其所得利益，不能直接证明与公司存在劳动关系；公证书、银行流水，因为是借调关系，工资是我公司支付，不能证明存在劳动关系，我公司只是代发工资。原告虽然是借调，但也需要和其他员工一样遵守项目规章制度。因为是借调关系，所以我公司与马雅琦并未签订书面劳动合同。对证据3无异议。被告河南天成不动产营销有限公司未向本院提交相关证据。证据分析认定：（一）原告提交仲裁裁决书、河南天成不动产营销有限公司的工商登记信息、公证书、马雅琦的银行流水记录、马雅琦与苗萌的微信对话截屏，马雅琦与苗萌的现场对话录音、马雅琦在被告河南天成不动产营销有限公司工作的名片，本院对上述证据真实性予以认定。（二）原告马雅琦提交客户明细表，系原告单方记录，公司不认可。原告离开公司后，该部分业务由公司的其他工作人员完成，原告并未直接参与，原告提交该部分证据的证明指向，不予认定。根据当事人庭审陈述和有效证据，本院确认以下案件事实，原告马雅琦于2018年6月1日到被告河南天成不动产营销有限公司工作,工作岗位是置业顾问，原被告之间未签订书面劳动合同,工资约定为基本工资2500元加提成。马雅琦在被告处领取的工资分别为：2018年6月-7月每月2000元、8月-9月每月2500元、10月12849元、11月2500元、12月2842元。2019年1月至2019年12月期间每月的工资分别为2500元、2500元、2500元、2500元、2529元、4154元、9586元、6293元、3185元、4620元、5294元、5757元。2019年度月平均工资为4285元。原告马雅琦在被告处工作期间未享受带薪年休假。2019年12月22日，被告河南天成不动产营销有限公司通知原告马雅琦不再到公司上班。之后，原告马雅琦与客户之间包括购房合同签订、办理银行按揭手续等工作由被告的其他工作人员完成。2020年3月26日，马雅琦向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其申请事项为：1.依法确认被申请人单方解除与申请人之间的劳动关系违法；2.依法裁决被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资中未支付的工资36410元；3.依法裁决被申请人支付申请人未签订无固定期限劳动合同的双倍工资中未支付的工资38889元；4.依法裁决被中请人支付申请人赔偿金17731.14元；5.依法裁决被申请人支付申请人带薪年休假工资552元。2020年5月6日，温县劳动人事争议仲裁委员会作出温劳人仲案字[2020]第05号仲裁裁决书，仲裁结果是：一、被申请人河南天成不动产营销有限公司解除与申请人马雅琦之间的劳动关系系违法；二、本裁决生效后十日内被申请人河南天成不动产营销有公司支付申请人马雅琦未签订书面劳动合同的二倍工资中未支付的一倍工资5000元；三、本裁决生效后十日内被申请人河南天成不动产营销有限公司支付申请人马雅琦违法解除劳动合同赔偿金16168元；四、本裁决生效后十日内被申请人河南天成不动产营销有限公司支付申请人马雅琦应享受的未休年休假工资552元；五、驳回申请人马雅琦的其它仲裁请求。马雅琦、河南天成不动产营销有限公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起民事诉讼。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”本案中，原告马雅琦与被告河南天成不动产营销有限公司之间纠纷应系履行劳动合同产生的纠纷，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定进行处理。针对原被告的诉讼请求及抗辩理由，本院分项评判如下：(一)被告是否违法解除与原告之间的事实劳动关系。1.原、被告之间是否存在事实劳动关系。原告认为，原被告之间存在事实劳动关系；被告认为，马雅琦是借调到被告处从事兼职工作,马雅琦的劳动关系在春城房产公司,原被告不存在劳动关系。本院认为，事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件,以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。本案中，原告马雅琦于2018年6月到被告河南天成不动产营销有限公司处工作，工作岗位是置业顾问，原、被告约定马雅琦的工资构成是基本工资和业务提成，原告从2018年6月1日至2019年12月22日在被告处工作，被告按照约定支付了原告工资。因此，原被告之间已经形成了事实的劳动关系。被告所述其与原告是借调关系，而非劳动关系，被告所述理由，不符合劳动法律法规的规定，本院不予采纳。2.被告是否违法解除事实劳动关系。原被告之间存在事实劳动关系，双方解除劳动关系应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条规定的用人单位解除劳动合同的情形。被告称，马雅琦无故旷工，公司调查发现马雅琦在春城房产公司，原告马雅琦不予认可，被告并未提交考勤表等相关证据证明原告存在旷工的事实，被告单方解除与马雅琦的事实劳动关系应系违法解除。3.原告诉求被告支付赔偿金数额的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条第一、三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原告马雅琦在被告处工作时间从2018年6月1日至2019年12月22日，被告应当支付原告两年的赔偿金。原告马雅琦解除劳动关系前十二月的月平均工资为4285元，被告应支付原告赔偿金计款17140元（4285元X2年X2）。（二）原告马雅琦主张未签订书面劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中,原告于2018年6月到被告处工作,被告应当在2019年5月底之前与原告签订书面劳动合同,但被告未与原告订立书面劳动合同,应当向原告每月支付二倍工资，共计11个月。由于被告已经支付了一倍的工资,故被告还应当支付原告未签订书面劳动合同双倍工资的差额部分。未签订书面劳动合同的双倍工资从性质上并非职工的劳动报酬，而是对用人单位未依法与职工签订书面劳动合同的一种惩罚，二倍工资请求权属于定期给付之债。我国现行的劳动法律法规并未规定二倍工资请求权的仲裁时效起算点。《中华人民共和国民法总则》第一百九十八条规定：“法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。”、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”故二倍工资请求权的仲裁时效起算点应参照上述司法解释的规定计算，即从最后履行期限届满之日起计算。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，原告主张的二倍工资并非劳动报酬，应适用一年仲裁时效的规定。被告应当支付原告最后一个月二倍工资的期限为2019年5月,原告马雅琦于2020年3月向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并未超过一年的仲裁时效。根据原、被告约定，原告马雅琦在被告处的工资构成包括基本工资和业务提成。二倍工资差额部分按照原告马雅琦2019年5月之前的十二个月月平均工资3310元计算11个月，计款36410元（3310元/月×11月)。被告请求不予承担未签订书面劳动合同的二倍工资，理由不能成立，本院不予支持。（四）原告马雅琦主张带薪年休假工资问题。《带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作满一年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”、第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算办法为：（当年度在本单位日历天数/365天）X职工本人全年应当享受的年休假天数”。马雅琦从2018年6月1日至2019年12月22日在被告处工作已经超过一年，依法享有5天的带薪休假的权利。但被告没有安排原告年休假，应当支付原告未休年休假工资。2019年度原告马雅琦应享受的带薪年休假应为2天【（205/365）X5天】。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”原告马雅琦的工资构成为基本工资2500元加提成，其带薪年休假工资按月基本工资2500元计算，马雅琦2019年度未休年薪假工资为460元（2500元/21.75天X2X2）。被告诉请不予承担马雅琦带薪年休假工资，理由不能成立，本院不予支持。（五）关于原告马雅琦主张未发放的工资提成问题。原告认为，涉及购房户在银行贷款的提成没有享受。被告认为，原告离职以后就职春城房产，公司的客户资源不能再让原告负责，这是行业原则性问题，签约手续比前期跑客户手续复杂，后期提成应该属于现在的置业顾问。本院认为，双方均未提交公司的相关规章制度来确定业务提成条件成就、提成比例等。根据庭审陈述，原告马雅琦工资中的业务提成分购房首付款提成和签约后银行按揭款提成,前者是指客户在缔约合同前客户交纳首付款后，被告按照一定比例支付原告，被告已将该部分款支付给了原告；后者是指开发商取得商品房预售许可证，被告聘请的置业顾问协助客户签订相关合同、到银行办理按揭贷款手续，被告按照一定比例付给置业顾问提成工资。就本案而言，原告在2019年12月底离开被告公司，之后协助开发商与客户签订商品房买卖（预售）合同、与客户到银行办理按揭贷款手续等工作并非原告亲自参与完成，而是被告的其他置业顾问完成，原告并未付出相应的劳动，现原告要求被告支付签约后的银行按揭款提成部分，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条第一、三款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款、《带薪年休假条例》第三条第一款的规定，判决如下：一、确认被告河南天成不动产营销有限公司解除与马雅琦的事实劳动关系违法。二、被告河南天成不动产营销有限公司应支付原告马雅琦赔偿金17140元、未签订书面劳动合同二倍工资36410元、未休年休假工资460元，合计54010元。在判决生效后10日内履行。三、驳回原告马雅琦的其他诉讼请求。四、驳回被告河南天成不动产营销有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  王国平二〇二〇年七月六日书记员  仝亚坤