长春经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0191民初3277号原告（反诉被告）：宋文凯，男，汉族，1976年4月3日生，住长春经济技术开发区。委托代理人:王颖，吉林阳光博舟律师事务所律师。委托代理人：王纯科，吉林阳光博舟律师事务所律师。被告（反诉原告）：李万军，男，汉族，1967年7月21日，住长春经济技术开发区。法定监护人：李月兰，系李万军之妻。委托代理人：朱俊，长春市德翰法律服务所法律工作者。被告：吉林省超睿建设集团有限公司，住所地：长春市宽城区北亚泰大街3146号办公楼七楼777房间。法定代表人：包玉超，该公司总经理。委托代理人：盖天宝，吉林行远律师事务所律师。被告：吉林大众建设工程有限公司，住所地：长春市南关区东岭南街15号208室。法定代表人：于国胜，该公司总经理。委托代理人：马永刚，该公司员工。委托代理人：杨钊，吉林华盟律师事务所律师。被告：长春兴隆综合保税区投资建设有限公司，住所地：长春经济技术开发区兴隆山镇兴隆综合保税区联检大楼304室。法定代表人：王洪伟，该公司董事长。委托代理人：邹忠玉，吉林超远律师事务所律师。原告（反诉被告）宋文凯诉被告（反诉原告）李万军、吉林省超睿建设集团有限公司（以下简称超睿公司）、吉林大众建设工程有限公司（以下简称大众公司）、长春兴隆综合保税区投资建设有限公司（以下简称兴隆投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日作出（2018）吉0191民初2104号民事判决书。宋文凯、李万军对该判决结果不服，上诉至长春市中级人民法院。该院经审理后，于2019年9月4日作出（2019）吉01民终2978号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2018）吉0191民初2104号民事判决；二、本案发回本院重审。本院另行组成合议庭，于2020年1月13日、7月24日公开开庭进行了审理。宋文凯的委托代理人王颖、王纯科，李万军的委托代理人朱俊，超睿公司的委托代理人盖天宝，大众公司的委托代理人杨钊、马永刚，兴隆投资公司的委托诉讼代理人邹忠玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋文凯提出诉讼请求：1、判令李万军、超睿公司、大众公司、兴隆投资公司向宋文凯支付工程款6,442,177元及利息（自2014年10月30日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至工程款实际给付之日止）；2、诉讼费由李万军、超睿公司、大众公司、兴隆投资公司承担。事实和理由：2012年12月10日，大众公司通过招投标的形式承建兴隆投资公司发包的综合保税区甲二街道路排水工程BT项目。2013年5月13日，大众公司与超睿公司签订工程合作施工协议书，大众公司将承包工程转包给超睿公司。2013年5月21日，超睿公司的负责人李万军与宋文凯签订机械费、人工费和管理费（大清包）承包合同，约定将其承包的甲二街道路排水工程机械费、人工费和管理费承包给宋文凯，合同价款为1,000万元，不含鱼塘回填、山皮石土基处理、临时便道、河道改道及所有签证的所有费用，并约定了付款方式。同日，李万军与宋文凯又签订了甲二街道路排水工程鱼塘及山皮石处理土基等项目承包合同，约定李万军将甲二街道路排水工程中的鱼塘回填、河道改道、山皮石处理土基、临时便道和所有签证项目承包给宋文凯，合同价款为鱼塘回填、河道改道、山皮石处理土基、临时便道和所有签证项目竣工决算总价（扣除5.7%的税费及管理费），双方约定了付款方式。2014年10月30日，宋文凯施工的项目取得竣工验收证书。2016年4月21日，李万军与宋文凯签订《甲二街道路排水和鱼塘回填工程完成量甲、乙双方结算方式协议书》（以下简称《结算协议书》），双方约定了结算方式。2017年9月27日，中联造价咨询有限公司（以下简称中联造价）根据长春市开发区财政投资评审中心的委托，对宋文凯已经完成的甲二街道路排水工程的工程量和工程造价，作出结算审核报告，审定宋文凯完成的工程总造价为33,401,091元。其中：市政路桥工程审定价为23,606,906元，宋文凯实际产生人工费1,657,033元、材料费15,688,431元、机械费3,646,704元；市政管道工程审定价为2,276,491元，宋文凯实际产生人工费443,684元、材料费1,218,591元、机械费126,198元；补充设计审结造价为7,517,694元。即，宋文凯为履行与超睿公司签订的甲二街道路排水工程施工合同书中约定的“甲二街道路、排水、土方工程”，实际发生人工、材料、机械三项费用22,918,982元，同时完成补充设计工程审定造价为7,517,694元。两项总计为30,436,676元。而且，该结算审核报告已经过建设单位、施工单位的共同确认。宋文凯认为，超睿公司、李万军应当给付宋文凯30,436,676元，而超睿公司仅支付给宋文凯23,994,499元，尚欠宋文凯6,442,177元依法应当给付。为维护原告合法权利，原告诉至法院。李万军针对宋文凯的起诉辩称，李万军与原告分别签订了三份合同，第一份是施工合同，明确约定了施工范围，包括主体工程和补充工程，并且约定了人、机、材及施工费用，其中人工费和材料费为固定包死价；第二份是双方之间签订的补充协议，双方明确约定了施工的日期与工程款拨付比例；第三份是双方对原告施工的工程量进行了确认，李万军按照原告施工完成的工程量比例全部支付了工程款项，并多余支出11万元，三份协议均是双方真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，在没有存在无效和可撤销事由的情况下，双方均应按合同约定履行义务。原告所主张的工程款已全部结清，请求驳回原告的诉讼请求。超睿公司辩称，一、原告宋文凯不具备诉讼主体资格，合同的签约主体是启新劳务公司；二、本公司将工程承包给李月兰,李万军不是本公司的工作人员，本公司从未给李万军出具授权委托书,原告提交的施工协议复印件最后一页与大众公司提交的协议不符,大众公司提交的施工协议没有李万军签字；三、李万军是以个人名义与原告签订的协议、办理的结算等，原告在签订合同时，就已知道与其形成合同的关系是李万军，而非超睿公司。根据合同相对性原则，原告与李万军签订的协议，仅在原告与李万军之间发生效力，对合同以外的超睿公司不发生合同效力，原告要求超睿公司承担给付责任，与法无据；四、本公司是与李月兰签订的《项目工程施工内部承包协议书》，李月兰负责工程上的一切事宜,本公司与李月兰之间不存在经营决策、财务、工程管理等事宜，不应承担本案的给付责任；五、大众公司是工程的中标单位，发包人兴隆投资公司有剩余工程款，应由发包人在欠付工程款范围内承担给付义务。综上，原告不应突破其与李万军签订的合同的相对性，向本公司主张权利，原告要求本公司承担给付义务没有事实及法律依据。请求人民法院依法驳回原告对超睿公司的诉讼请求。大众公司辩称，大众公司与宋文凯没有合同关系，没有给付工程款的义务，大众公司已经按工程进度及合同约定向超睿公司支付了工程款。兴隆投资公司答辩称，一、宋文凯诉兴隆投资公司主体不适格，兴隆投资公司仅与大众公司签订《建设工程施工合同》,与宋文凯及本案的其他主体之间没有合同法律关系。根据合同的相对性原则,宋文凯与被告李万军签订的协议并不能约束兴隆投资公司,宋文凯要求兴隆投资公司向其支付工程款及利息没有法律依据；二、根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第四款规定:“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定,要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”因此,宋文凯无权起诉要求兴隆投资公司在欠付工程款内承担连带责任,应当驳回其诉讼请求。三、该工程尚未经过经开审计局进行审计，为防止超额支付工程款，建议在经过经开审计局审计之前，剩余15.48%暂不支付。兴隆投资公司目前的工程款支付进度为84.52%，剩余15.48%由于大众公司尚未向兴隆投资公司出具发票，该笔工程款亦未具备付款条件。因此，兴隆投资公司并不拖欠大众公司任何工程款。综上,宋文凯起诉兴隆投资公司没有法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。李万军对宋文凯提起反诉请求：1.判令宋文凯向李万军返还超额支付的工程款114,680元；2.判令宋文凯向李万军支付代缴税款895,032.72元及鉴定费；3.反诉费用由宋文凯承担。事实和理由：2013年5月21日，李万军与宋文凯签订甲二街道路排水工程机械费、人工费和管理费（大清包）承包合同。2016年4月21日，双方又签订甲二街道路排水和鱼塘回填工程完成量结算方式协议书，约定结算工程款为1,661万元，李万军为宋文凯代缴鱼塘结算额税款，按国家税务部门调整后执行，管理费为1%，李万军与发包方对账后一个月内结算和付款。因李万军多次找宋文凯要求结算，宋文凯不予配合，现李万军自行结算，已超额支付工程款。为维护李万军的合法权益，故提起反诉。宋文凯针对李万军的反诉答辩称，李万军至今仍欠付宋文凯工程款，并不存在超付的情况，对于李万军主张按照新的税率要求宋文凯补缴税款没有任何事实及法律依据，根据2016年4月28日吉林省住房和城乡建设厅发布的关于建筑业营业税改增值税调整吉林省建设工程造价依据实施办法的通知的规定，自2016年5月1日起建筑业实施营改增，在此之前已中标、施工的工程应当使用原有的营业税计费模式，本项目在2016年5月1日之前已竣工验收，不符合适用增值税的前提条件，对于税费的缴纳，系法定，根据中联造价出具的结算审核报告确定，案涉工程所涉及的税率为3.48%，因此李万军的主张没有任何依据，应予驳回。超睿公司、大众公司、兴隆投资公司发表诉讼意见称，反诉请求与我方无关。本院经审理查明：2012年12月10日，大众公司中标兴隆投资公司的长春兴隆综合保税区甲二街道路排水工程BT项目，大众公司与兴隆投资公司签订施工合同，兴隆投资公司作为发包人将该项目发包给大众公司施工，双方约定合同价款为6,958.3894万元。2013年5月13日，大众公司与超睿公司签订《工程合作施工协议》，主要内容为：双方共同完成长春兴隆保税区甲二街道路排水工程；大众公司负责工程项目的前期工作，并与建设单位签订工程施工合同，对工程安全、质量、施工现场等方面进行管理，负责全程财务管理、工程结算、照章纳税；超睿公司负责全部施工任务，保证工程质量、工期；超睿公司服从大众公司的监督、检查、指导，全面执行大众公司的有关规定，因安全、质量责任事故造成的一切经济损失及后果责任均由超睿公司负责承担；按大众公司与建设单位签订的工程施工合同确定工程总造价，超睿公司保证大众公司利润分成款不低于350万元，由超睿公司在两年内支付给大众公司；所有税费均由超睿公司先行垫付，其税费款项计算在工程总造价中，大众公司不承担任何税费；超睿公司给大众公司开具不低于工程总造价(合同价约为7,000万元，变更价以实际发生为准）的40%的主材发票；超睿公司提交给大众公司结算金额的5%作为工程质量保证金，在规定的质保期内，未出现质量问题，待质保期满后无息返还超睿公司；超睿公司在施工中对外经济关系、债权债务，均由超睿公司自行承担；超睿公司与大众公司合作期间，不得转让、转包，否则视为违约，大众公司有权解除合同；等等。对于该份工程合作施工协议，宋文凯庭审中提交了一份协议书复印件，协议书复印件第5页（签章页）空白处有手写的“乙方负责人李万军，本协议为复印件，与原件具有同等法律效力”等文字，宋文凯据此认为李万军系超睿公司的负责人。2013年5月30日，案外人长春启新劳务有限公司（以下简称启新公司）与李万军签订《兴隆保税区甲二街道路排水工程施工合同书》，主要约定：李万军将长春兴隆保税区甲二街道路排水工程承包给启新公司施工，合同价款：甲二街道路、排水、土方工程的机械费、人工费和现场管理费共计1,000万元；甲二街道路施工涉及的鱼塘回填、河道改道、山皮石处理土基、临时道路、甲二街所有签证和增加设计部分的竣工决算价值（扣除5.7%的税及管理费）；工程建筑材料由李万军出资委托启新公司购买和倒运，约定总额为2,900万元，包括工程所需全部建筑材料和易损材料（详见附表）；工期为2013年4月21日至12月20日，如工期调整，由双方协商解决；李万军负责支付本工程竣工决算审计值所涉税费及企业管理费(不含签证项目）；施工范围为甲二街施工图纸及所有签证和增加设计变更项目；工程所需材料款（不包括签证和增加设计部分）启新公司实行包干，超过2,900万元部分启新公司自行承担；双方协商按工程进度付款（具体签订协议），双方可协商以现金或房产冲抵方式付款；双方以前形成的相关协议双方决定废止。等等。宋文凯作为启新公司的代表在合同书上签字。2013年8月1日，启新公司与李万军就上述施工合同签订《补充协议》，主要约定：由于甲二街林地在2013年7月20日前没有征完，导致甲二街近900延长米道路在2013年无法竣工，双方就启新公司完成的工程量在付款额度及付款时间达成协议；李万军在2013年9月30日前支付给启新公司500万元的门市房产作为清包费，剩余清包费在整体道路竣工验收后给启新公司结清；鱼塘回填、河道改道等签证和增加设计项目完工后，李万军负责支付给启新公司决算值的50%，剩余款在道路竣工验收后给启新公司结清；等等。宋文凯作为启新公司的代表在该补充协议书上签字。2016年4月21日，李万军与宋文凯签订《结算协议书》，主要内容为：项目地址位于兴隆山东侧、保税区物流广场南侧，起点为物流广场、终点为甲一路，设计道路全长1,881.852米，2013年由于征地不到位原因，道路只完成总桩号的约一半，鱼塘回填工程于2013年10月份已全部竣工；道路排水工程的结算方式为，完成比值为竣工道路面积占投标书内道路面积的42.6%，人工费和材料费总计1,661万元；鱼塘回填、河道改道等签证项目的结算方式为，鱼塘回填、河道改道等签证项目的结算值，李万军扣除5.7%（管理费和税金）后，剩余款全部归宋文凯所有；甲二街道路排水工程和鱼塘回填工程结算完成后，双方按照结算书内实际竣工道路面积和鱼塘结算额进行对账，双方遵循多退少补的原则在对账后1个月内相互结算和付款，宋文凯不给李万军和大众公司提供任何付款发票；宋文凯承包的鱼塘结算额税款按照国家税务部门调整后执行，管理费为1%；等等。2018年4月24日，启新公司出具一份情况说明，主要内容为“2013年我公司与吉林省超睿建设有限公司（李万军）签订的长春兴隆综合保税区甲二街道路排水工程施工合同书及其补充协议等，就我公司承包的甲二街道路、排水、土方工程的人工、机械、现场管理及涉及鱼塘回填、河道改道、山皮石处理土基、临时道路、签证、增加设计部分的施工，宋文凯通过与我公司内部承包的方式负责该项目的全部实施及结算。就该项目结算的相关权利（包括但不限于实体债权、请求权和受领权）由宋文凯专有，相应义务也由宋文凯承担。宋文凯对该项目结算的一切行使权利的行为及法律后果，我公司均予认可”。庭审中，宋文凯、李万军确认，李万军已向宋文凯给付工程款共计23,994,499元。甲二街道路排水工程于2014年10月30日竣工，并验收合格。案外人中联造价根据长春经济技术开发区财政投资评审中心的委托于2017年9月27日出具《工程结算审核报告》，工程造价结算审核定表载明：市政路桥工程审定金额23,606,906元，市政管道工程审定金额2,276,491元，补充设计审定金额7,517,694元，总计33,401,091元。2018年3月2日，中联造价应宋文凯的要求，向宋文凯出具《河道处理工程工程结算书》《土基换填山皮石工程工程结算书》《临时路工程工程结算书》，认定三项工程的竣工结算总价分别为143,052元、1,761,830元、149,709元。庭审中，兴隆投资公司及大众公司均否认曾委托中联造价进行三项造价鉴定，亦表示不接受三项造价结论。2018年6月，宋文凯自行委托中通汇泽项目管理咨询有限公司对中联造价出具的《工程结算审核报告》中市政路桥工程、市政管道工程、补充设计工程的人工费、材料费、机械费、企业管理费,河道处理、山皮石处理土基、临时道路三部分的工程总造价及人工费、材料费、机械费进行鉴定。该公司于2018年6月26日出具鉴定意见：依据委托人提供的中联造价咨询有限公司出具的长春兴隆保税区甲二街道路排水工程结算审核报告，分析核对该工程结算报告市政路桥工程、市政管道工程、补充设计工程的人工费、材料费、机械费、企业管理费，合计金额为30,941,560元；另分析河道处理、山皮石处理土基、临时道路三部分的工程总造价合计金额2,054,591元。诉讼中，李万军申请对《工程结算审核报告》中补充设计工程7,517,694元工程款按一般纳税人税率，依据2016年4月21日国家税务部门调整后税率，审计应缴纳数额。本院根据李万军的申请，委托吉林弘诚会计师事务所有限责任公司进行审计，该公司于2018年12月25日出具审计意见：税费审核测算合计为895,032.72元。李万军支付审计费10万元。以上事实，有《建设工程中标通知书》、兴隆投资公司与大众公司签订的《协议书》、大众公司与超睿公司签订的《工程合作施工协议书》、李万军与启新公司签订的《兴隆保税区甲二街道路排水工程施工合同书》及《补充协议》、宋文凯、李万军签订的《结算协议书》、启新公司出具的《情况说明》、中联造价[2017]第1071号《工程结算审核报告》、中联造价出具的《河道处理工程工程结算书》、《土基换填山皮石工程工程结算书》、《临时路工程工程结算书》、中通汇泽项目管理咨询有限公司出具的《鉴定意见书》、吉林弘诚会计师事务所有限责任公司出具的《审核报告》及各方当事人当庭陈述等证据在卷为凭。本院认为，原告宋文凯系涉案工程的实际施工人，因涉案工程已竣工验收合格，故被告李万军作为转包人，应按双方约定向宋文凯支付工程款。李万军、宋文凯于2016年4月21日签订的《结算协议书》系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，故该协议书具有法律效力，双方应严格按协议条款进行工程款结算。按照该协议条款，道路排水工程的人工费和材料费总计1,661万元；而鱼塘回填、河道改道、土基换填山皮石、临时道路等施工合同约定的签证项目，则应按照李万军与前手的结算值，扣除5.7%的管理费和税金后，全部支付给宋文凯。根据双方自认，李万军已支付给宋文凯的工程款数额为23,994,499元，扣除道路排水工程人工费和材料费16,610,000元后，剩余7,384,499元应视为已支付的双方约定签证项目的工程款。对于该笔已付款，原告认为数额低于双方约定签证项目的工程价款，李万军尚应补足差额；而李万军则认为已付款数额高于签证项目工程价款，宋文凯应将超出部分返还。双方的争点，实际上在于签证项目的工程价款数额应当如何认定。对此待证事实，原告出示了中联造价、中通汇泽项目管理咨询有限公司对于河道改道、土基换填山皮石、临时道路三项工程的分项造价鉴定结果，用以证明约定签证项目的工程价款总额远超出李万军的已付款数额，但因两家鉴定机构出具的上述鉴定意见系接受原告单方委托而作出，该鉴定行为具有有偿取证的性质，同时鉴定分析也是建立在兴隆投资公司与大众公司之间总承包关系基础上，而未考虑分包关系及宋文凯、李万军之间结算协议对鉴定结论的影响，在诸被告皆对上述鉴定意见的程序及结果提出异议的情况下，原告提交的上述鉴定意见不能作为定案依据，其仍对工程款不足额的待证事实负有举证责任。被告李万军对于同一待证事实，出示了各方均无异议的《工程结算审核报告》，并认为该报告中“补充设计”项下的7,517,694元审定值，包含了《结算协议书》约定的全部签证项目的造价款，以此为基础计算的结算款数额，低于李万军已支付的工程款数额，故宋文凯应将多付部分返还。对于李万军的观点，本院认为，《工程结算审核报告》中的“补充设计”项下的7,517,694元审定值，仅为鱼塘回填单项工程的造价，并不包括河道处理、山皮石处理土基、临时道路等约定签证项目的造价，被告李万军以此单项造价结果作为双方约定的全部签证项目的计价基础，显然与双方在《结算协议书》的约定相悖，故李万军以此单项审定值主张返还多付工程款，依据明显不足。综上，对于签证项目的工程价款数额这一争议事实，宋文凯、李万军皆不能充分举证，同时双方均不提起司法鉴定，致使此节事实至今不能查清。根据民事诉讼证据规则的规定，应由双方各自承担举证不力的不利后果，即原告的本诉请求及被告的反诉请求，皆因事实不清而应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）宋文凯的诉讼请求；二、驳回被告(反诉原告）李万军的反诉请求。案件受理费28,112元（宋文凯已预交），减半收取计14,056元，由宋文凯负担。反诉费4,974元（李万军已预交），由李万军负担。宋文凯预交的保全费5,000元，由宋文凯负担。李万军预交的保全费3,593元，由李万军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  林乐泉人民陪审员  吕 佳人民陪审员  范 迪二〇二〇年七月二十七日书 记 员  刘丽妍