福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0181民初2768号 原告：福建来宝建设工程有限公司，住所地福清市。 法定代表人：王毅，总经理。 委托诉讼代理人：唐辉，福建辉扬律师事务所律师。 被告：陈明强，男，1956年2月2日出生，汉族，住福建省福清市。 被告：菏泽富年置业有限公司，住所地山东省菏泽开发区。 法定代表人：王圩，董事长。 委托诉讼代理人：林海涛、邱健涛，福建建达律师事务所律师。 原告福建来宝建设工程有限公司（以下简称来宝公司）与被告陈明强、菏泽富年置业有限公司（以下简称富年公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告来宝公司的委托诉讼代理人唐辉、被告富年公司委托诉讼代理人林海涛、邱健涛到庭参加诉讼；被告陈明强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告来宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令陈明强赔偿损失2144213.66元并赔偿资金占用的损失（自2019年11月9日起，以实际垫款金额2144213.66元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；2.被告富年公司对上述第一项债务的三分之一份额承担连带清偿责任；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：富年公司法定代表人王圩与来宝公司原董事长郑来宝是多年好友。2013年8月，王圩称富年公司已就其开发的位于山东省菏泽市交汇处的菏泽市齐鲁国际汽配城项目（以下简称汽配城项目）工程的施工事宜与陈明强达成协议，希望挂靠在来宝公司施工。来宝公司同意后于2013年8月20日在福清与富年公司签订了《建设工程施工合同》，同日，来宝公司、富年公司和陈明强三方又签订了《菏泽项目部工程项目经营责任书》，由于与陈明强不熟，故来宝公司要求富年公司提供担保。该经营责任书约定，陈明强经营责任范围为陈明强以来宝公司与富年公司签订的汽配城1-5＃楼项目建设工程施工合同中约定的所有内容；来宝公司协助成立项目部，由陈明强自筹资金、自主经营、独立核算、自负税费；项目工程款专款专用，由陈明强向富年公司结算收取，并全面履行相关职责和义务；项目所有债权归陈明强所有，项目所有债务由陈明强承担。富年公司自愿为陈明强履行合同义务提供连带责任担保，如陈明强不履行合同约定义务，富年公司愿意对此承担连带清偿责任。合同履行过程中发生争议双方应协商解决，协商不成任何一方有权将争议提交合同签订地有管辖权的人民法院处理。合同签订后，陈明强依约进场施工，但因富年公司拖欠工程款导致陈明强欠付陈兴建钢筋款。后陈兴建提出诉讼，山东省菏泽经济开发区人民法院（以下简称菏泽法院）作出（2018）鲁1791民初1722号民事判决，判令来宝公司支付陈兴建钢材款1360787元及违约金。来宝公司不服上诉被驳回，向山东省高级人民法院申请再审也被裁定驳回。判决生效进入执行程序后，2019年11月8日，菏泽经济开发区人民法院裁定扣划了来宝公司执行款及诉讼费共计2144213.66元。来宝公司多次要求陈明强及富年公司赔偿上述损失，但均无果。富年公司将其开发的汽配城项目挂靠在来宝公司，并指定陈明强作为实际施工人进行施工的行为，违反了我国法律的强制性规定，故双方签订的《建设公司施工合同》及三方签订的《菏泽项目部工程项目经营责任书》均无效，陈明强及富年公司均应赔偿来宝公司的损失。 被告陈明强未作答辩。 被告富年公司辩称，本案债务是原告自认的债务，与陈明强、富年公司无关。2013年原告与富年公司就菏泽齐鲁国际汽配城项目施工事宜签订《建设施工合同》，之后原告将该项目建设项目以经营责任制方式全部转包给陈明强并签订《菏泽项目部工程项目经营责任书》，为保证工程款的正常使用和控制项目转包产生的经营风险，要求富年公司作为工程转包合同《项目经营责任书》的丙方，约定由富年公司管理项目部公章并为陈明强履行合同义务提供连带责任保证。在与陈兴建钢材买卖合同履行过程中，根据(2018)鲁1791民初第1722号民事判决书中及其后二审判决、再审裁定，原告已经在上述案件中确认，曾于2015年9月5日向富年公司出具支付陈兴建251万元钢筋款的指示，富年公司已按原告指示足额支付251万元钢筋款，原告主张的所谓“损失”系其被强制执行(2018)鲁1791民初第1722号民事判决书的结果，生效法律文书确定陈翼不承担责任，并没有认定陈明强应当对陈兴建所诉的钢材款承担支付义务，故本案债务与被告无关。《项目经营责任书》及担保条款，均已被生效判决认定为无效。在履行该《项目经营责任书》中，原告没有依约将其项目部公章交付富年公司管理，富年公司没有过错不应承担责任。原告主张被告对其损失承担三分之一份额的连带清偿责任，没有事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告陈明强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃庭审举证质证等诉讼权利。 经审理查明，2013年8月20日，来宝公司与富年公司签订一份《建设工程施工合同》，约定富年公司将位于山东省菏泽市以包工包料的方式发包给来宝公司建设施工，工程造价暂定9300万元，本合同签订生效后，发包人不预付工程预付，承包人于每月25日前向发包人报送本月已完成工程量报表，甲方在收到报表7天双方审核完成后作为工程款结算依据。双方约定合同签订后开工前由乙方带资1500万元保证金汇入菏泽银行账户后本合同生效。乙方带资1500万元作为农民工保证金和乙方带资垫款使用。之后，来宝公司（甲方）与陈明强（乙方）、富年公司（丙方）又签订了一份《菏泽项目部工程项目经营责任书》，三方约定：一、经营责任范围：乙方以甲方的名义与建设单位签订的齐鲁国际汽配城1-5＃楼项目建筑施工合同中约定的所有内容；乙方应全面、严格地履行和承担甲方与建设单位所签订的建筑工程施工合同项下的全部义务和责任。二、经营方式：1、乙方协助甲方在菏泽市注册设立福建来宝建设工程有限公司菏泽项目部（注册性质为非独立法人项目部），由乙方实行自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏、自担税费；2、乙方对工程项目施行“全包”，即包工期、包质量、包预决算、包文明施工、包安全、包保修、包内业资料等全部工程内容；3、项目工程款施行专款专用，均由乙方向建设单位结算并收取，并应全面履行相应职责和义务。三、经营费用：1.乙方向甲方交纳按工程总造价0.6%计算的管理费（增加工程成本部分的管理费按0.3%计收），每年12月30日前预结算一次并交纳。如乙方有其他项目三年内按此合同执行，三年后另行协商；2.为方便乙方项目部运转而设立的新户头及网银均由乙方控制，甲方有查询权，乙方管理好银行账户和业内资料的账户印章，丙方管理好项目部印章，不转借和为他人提供服务。四、甲方权利和义务：在项目部经营期间，乙方如与项目建设单位产生经济或法律纠纷，甲方应协助乙方处理并提供处理纠纷所需的文件、手续，处理纠纷所发生的一切费用均由乙方承担；经营期满后，由甲方代表乙方处理工程项目、经济往来未完毕的有关手续，收回的债权归乙方所有，涉及的债务、纠纷由乙方承担，所发生的一切费用由乙方承担；甲方为乙方和丙方提供“福建省来宝建设工程有限公司菏泽齐鲁项目部章”印鉴一枚、“福建省来宝建设工程有限公司菏泽齐鲁财务专用章”印鉴一枚，以上印章仅用于工程相关业务使用，本工程竣工验收合格后应将印鉴交还甲方；不得使用印鉴对外贷款融资，不得擅自对外签订与本项目无关的经济合同，若因使用印鉴对外贷款、融资或对外签订经济合同所引起的经济纠纷和法律赔偿责任均由乙方和丙方共同承担。五、乙方权利和义务：项目部实行独立核算、自负盈亏，项目的所有债权归乙方所有，项目的一切债务由乙方承担，与甲方无关；乙方不得以项目部名义贷款、赊欠材料款以及为他人提供经济担保，如发现乙方有与本工程有关的任何欠款，甲方除有权在工程款中扣除全部费用外，并可视情节轻重要求乙方支付相应的违约金。六、违约责任。七、争议的解决。八、合同的担保：1.丙方自愿为乙方履行本合同义务向甲方提供连带责任担保，如乙方不履行本合同约定的义务，丙方愿意对此承担连带清偿责任；2.如乙方不履行本合同约定的义务，导致其应向甲方支付违约金或者应当赔偿甲方因此造成的全部经济损失的，丙方愿意对此承担连带清偿义务。 合同签订后，陈明强组织人员入场施工，所有工程款项均由富年公司与陈明强进行结算。 陈翼是陈明强的儿子。2014年3月21日，陈兴建（甲方）与陈翼（乙方）签订钢材买卖合同，合同约定：甲方向乙方齐鲁国际汽配城二期项目供应钢材，甲方先垫付1,000吨钢材约330万元，后乙方必须在货到工地当日按照协商价格结清货款，如逾期，乙方以每吨每天5元利息支付甲方，否则甲方有权停止供货；甲方垫付的330万元以每万每月200元利息付给甲方，甲方垫付的330万元在第一批钢材到日算起4个月内付清给乙方，如逾期，乙方按每万每月300利息付给甲方。陈翼作为乙方代表签名并加盖“福建省来宝建设工程有限公司菏泽汽配城项目部”章。合同签订后，陈兴建自2014年3月24日至2015年5月5日陆续向齐鲁国际汽配城二期工地运送钢材，经陈翼指定的收货人徐文斌在送货单上签字确认的货款为5,736,859元。2015年9月3日，陈兴建与陈翼经结算确认截止该日共欠货款2,748,114元（其中本金2,054,422元、利息693,692元），陈翼在结算清单上注明：如未还清按每天每吨5元违约金付给陈兴建。2015年9月5日，陈明强以来宝公司名义向富年公司出具书面材料，称“陈兴建供应钢材共计2050吨，合计材料款691万元，已支付440万元，剩余251万元同意富年公司从工程款中代为扣除后支付”，陈明强在项目负责人处签字并加盖“福建省来宝建设工程有限公司菏泽汽配城项目部”章。2016年6月2日、2017年2月20日、同年5月3日、同年6月20日、同年7月13日，富年公司分别支付陈兴建钢筋款117.4万元、70万元、30万元、10万元、23.6万元，共计251万元。 陈兴建于2018年8月2日向菏泽法院起诉，要求来宝公司、陈翼共同支付拖欠的钢筋款本金1,787,504.53元及利息（自2017年7月13日至实际付清之日，按照月息2%计算）。陈翼在该起诉讼中辩称“菏泽汽配城项目的实际施工人为陈明强，其是陈明强之子，其在合同上签字代表陈明强，并非项目负责人；陈兴建所诉债务已转移给富年公司承担，富年公司已向陈兴建履行了全部债务，陈兴建再要求支付货款缺乏事实依据……”。菏泽法院经审理认为：陈兴建从富年公司领款251万元，并不意味着其认可欠付的钢筋款即为251万元；按照先付利息后付本金的还款顺序，截止2017年7月13日，陈明强尚欠陈兴建钢材款本金1,360,787元。2019年3月26日，该院作出（2018）鲁1791民初1722号民事判决，判令来宝公司于判决生效后十日内支付陈兴建钢材款1,360,787元及违约金（以本金1,360,787元按照年利率24%自2017年7月14日起计算至履行完毕之日止）。来宝公司不服上诉至山东省菏泽市中级人民法院，菏泽市中院维持原判。上述判决发生法律效力并进入执行程序后，来宝公司的银行账户于2019年11月8日被强制执行扣划2,097,907元、16,224元,同月25日被强制执行扣划30,082.66元，共计2,144,213.66元。 2020年，来宝公司向山东省高级人民法院提起再审申请，山东省高院驳回其再审申请。 2020年5月7日，来宝公司向本院起诉，要求陈明强赔偿损失2,144,213.66元并赔偿资金占用损失,富年公司对上述债务的三分之一份额承担连带清偿责任。 以上事实，有来宝公司提交的《建设工程施工合同》、《菏泽项目部工程项目经营责任书》、（2018）鲁1791民初1722号民事判决书、（2019）鲁17民终1953号民事判决书、（2020）鲁民申1867号民事裁定书、（2019）鲁1791执1303号之三、四、六民事裁定书及中国建设银行单位客户专用回单3张，富年公司提交的要求富年公司从工程款中代为扣除后支付给陈兴建251万元款项的书面材料、陈兴建出具的收条5张等证据，以及当事人的当庭陈述为证，经本院审查核实，予以确认。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《菏泽项目部工程项目经营责任书》，表面上由有资质的来宝公司承建富年公司开发的汽配城项目建设工程，实际上是没有资质的陈明强借用来宝公司的资质进行施工，以合法形式掩盖非法目的，该行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于施工资质的强制性规定，应认定为无效合同，无效合同自始没有法律约束力。陈明强是汽配城项目工程实际施工人，陈明强的儿子陈翼代表陈明强以“福建省来宝建设工程有限公司菏泽汽配城项目部”名义向陈兴建购买施工用的钢材，来宝公司作为被挂靠单位代替陈明强承担了还款责任后，有权向陈明强追偿。来宝公司主张的赔偿损失，实质是其对外代陈明强履行偿还货款的责任后，对内向陈明强追偿代垫款，故对于来宝公司诉请陈明强返还代垫款2,144,213.66元的主张，本院予以支持。来宝公司诉请按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的损失，符合法律规定，本院予以支持。富年公司关于“本案系来宝公司自认债务，与富年公司、陈明强无关”的主张不成立，本院不予采纳。 富年公司与来宝公司签订《建设工程施工合同》，同时又与来宝公司、陈明强签订《菏泽项目部工程项目经营责任书》,明确陈明强为《建设工程施工合同》的实际施工人，还自愿为陈明强履行合同义务向来宝公司提供连带担保责任。来宝公司、富年公司、陈明强三方对于陈明强无施工资质均为明知，均有过错，应当各自承担相应的责任。富年公司作为担保人有过错，其承担责任的部分不应超过陈明强不能清偿部分的三分之一，本院酌定其承担陈明强不能清偿部分的四分之一连带还款责任。富年公司承担连带清偿责任后可以向陈明强追偿。 陈明强经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告陈明强于本判决生效之日起十日内偿还原告福建省来宝建设工程有限公司代垫款2,144,213.66元并支付资金占用损失,资金占用损失以2,114,131元为基数自2019年11月9日起、以30,082.66元为基数自2019年11月26日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均至款项还清之日止； 二、被告菏泽富年置业有限公司对陈明强上述第一项确定的还款义务不能清偿部分的四分之一承担清偿责任，其履行偿还责任后有权向陈明强追偿。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费24,308元，减半收取计12,154元,由被告陈明强负担，限判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  陈红华 二〇二〇年七月二十九日 书记员  张一芳