江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2192号上诉人[原审原告（被告）]：常州西鼎机械设备安装工程有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区西林街道凌家塘三八桥南。法定代表人：吕海根，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴云，江苏友联律师事务所律师。上诉人［原审被告（原告）］：杨永忠，男，汉族，1968年11月29日生，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：徐旭东，江苏平凌律师事务所律师。上诉人常州西鼎机械设备安装工程有限公司（以下简称为西鼎公司）与上诉人杨永忠劳动争议一案，不服常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人西鼎公司向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判西鼎公司支付杨永忠医疗费34992.82元、停工留薪期工资25433.33元、一次性伤残补助金47490元、伤残津贴59500元、生活护理费50580元、护理费1980元、伙食补助费4940元，合计224916.15元；2、撤销原审判决第二项，改判西鼎公司自2020年1月起于每月底前按月支付杨永忠伤残津贴（按杨永忠实际工资标准计算），直至杨永忠达到退休年龄并办理退休手续。事实和理由：一、杨永忠于2017年3月中旬进入西鼎公司从事安装辅助工岗位，双方约定杨永忠工资为3500元/月。截至2017年9月15日，西鼎公司支付杨永忠工作期间的工资共计21000元。杨永忠工作6个月，西鼎公司共发放了21000元工资，证明杨永忠工资为3500元/月。杨永忠的岗位为安装辅助工，从事辅助工作，原审认定杨永忠工资标准为受伤年度本地统筹职工月平均工资4777元，明显过高。二、关于停工留薪期工资，杨永忠停工留薪期为2017年9月13日至2018年4月21日共218天即7个月零8天，故停工留薪期工资为25433.33元(3500×7+3500÷30×8)。关于一次性伤残补助金，因西鼎公司在杨永忠受伤后还向杨永忠支付了40010元的工伤保险待遇费用，故还需支付一次性伤残补助金为47490元（3500×25-40010)。关于伤残津贴，杨永忠2018年5月至2019年12月伤残津贴为59500元（3500×85%×20)，且自2020年1月起于每月底前按月支付，直至杨永忠达到退休年龄并办理退休手续。关于护理费，因前期住院护理费西鼎公司已直接向医院付清，仅剩后期住院33天护理费未付，原审法院以80元/天的标准认定过高，应当按60元/天的标准计算杨永忠住院期间的护理费为1980元（33×60)。三、原审认定交通费2000元，没有事实依据。杨永忠受伤后不管是在河北治疗亦或是在常州治疗，包括转院都是西鼎公司安排车辆接送的，没有产生交通费。被上诉人杨永忠答辩称：一、杨永忠在西鼎公司工作的报酬为250元/天即7500元/月，西鼎公司主张按3500元/月计算工伤保险待遇没有事实和法律依据。二、杨永忠已经在仲裁中提供了交通费发票，原审法院对于交通费的认定符合法律规定。请求驳回西鼎公司的上诉请求。上诉人杨永忠向本院提出上诉请求：1、解除双方劳动关系，西鼎公司一次性支付杨永忠的伤残津贴841500元、生活护理费637920元；2、西鼎公司一次性支付杨永忠停工留薪期工资54500元及一次性伤残补助金187500元；3、西鼎公司支付给杨永忠的40010元不属于预先支付的工伤保险待遇，不应当扣除。事实和理由：一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。西鼎公司至今未缴纳社会保险费，杨永忠有权解除劳动合同；特别是在2017年9月13日受伤后及在2018年4月21日被认定为工伤后，仍然没有为杨永忠缴纳社会保险且在申请劳动仲裁后变更了法定代表人，且以伤残等级过高、护理等级过高为由故意申请复核拖延时间，西鼎公司有拖延逃避义务的可；从保护劳动者合法利益出发，杨永忠有权主张解除合同，要求西鼎公司一次性赔偿。二、根据电焊操作工市场实际，250元/天符合市场实际，一次性伤残补助金及停工留薪期工资应当按照7500元/月计算。原审法院错误参照上年度标准4777元/月计算，即便7500元/月过高，也应参照审理人身损害赔偿案件中的杨永忠从事行业的平均工资进行计算。三、关于一次性伤残补助金中扣除40010元的问题。该40010元是支付给杨永忠的工资及为处理事故补贴的食宿及交通费，与本案无关，不应当扣除。其中，9010元是杨永忠家属到河北主张权利，西鼎公司支付给杨永忠作为来回车旅和食宿的补充，8000元是案涉工地拖欠的工资，剩余23000元是西鼎公司拖欠杨永忠其他工地的工资。被上诉人西鼎公司答辩称，一、杨永忠不属于跨省流动农民工，不适用《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条的规定，不能一次性支持伤残津贴及护理费。二、对于杨永忠主张的工资标准7500元/月不予认可，杨永忠实际工资为3500元/月，杨永忠在西鼎公司工作6个月，西鼎公司在杨永忠受伤前一共给杨永忠21000元的工资，核算到每个月是3500元，所以杨永忠主张的7500元/月于法无据。三、杨永忠医药费、护工费、后续康复费都是西鼎公司支付的，共有五六十万，期间西鼎公司支付给杨永忠妻子陈彩娣工伤保险待遇40010元，应当扣除。西鼎公司不存在拖欠杨永忠工资的情况。原审原告（被告）西鼎公司向原审法院提出诉讼请求：1、撤销常钟劳人仲案字（2019）第211号仲裁裁决书第二、三、四、五项裁决，改判西鼎公司支付杨永忠停工留薪期间工资25433.33元，一次性伤残补助金47490元，2018年5月2019年12月伤残津贴59500元且自2020年1月起按月支付杨永忠直至其达到退休年龄，住院期间护理费1980元；2、本案诉讼费用由杨永忠承担。原审被告（原告）杨永忠向原审法院提出诉讼请求：1、解除双方劳动关系；2、西鼎公司一次性支付伤残津贴841500元、生活护理费637920元，支付停工留薪期工资54500元，一次性伤残补助金187500元；3、西鼎公司支付给杨永忠的40010元不属于工伤保险待遇，依法不应当予以扣除；4、西鼎公司支付交通费10000元。原审法院认定，杨永忠于2017年入职西鼎公司，双方未签订劳动合同，西鼎公司亦未为杨永忠缴纳社会保险。2017年9月13日，杨永忠在西鼎公司承接的河北崇羌热力有限公司安装工程工地工作时被机器强力负压吸引后撞伤。当日经威县人民医院诊断为口面部复杂外伤，上下颌骨骨折，双侧肺挫伤，双侧液气胸，双侧多发骨骨折，广泛皮下气肿，C2、C4椎体右侧横突骨骨折，Tl、T2椎体骨折伴随脊髓损伤，双下肢不全瘫。2018年3月5日，经常州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年4月21日，经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级。2019年4月20日，经常州市劳动能力鉴定委员会复核为伤残二级。2019年7月30日，经常州市劳动能力鉴定委员会再次复核为伤残二级。2018年6月23日，经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为大部分生活自理障碍。2019年7月20日，经常州市劳动能力鉴定委员会复核为大部分生活自理障碍。2019年10月22日，经常州市劳动能力鉴定委员会再次复核为大部分生活自理障碍。杨永忠受伤后，西鼎公司为其请了护工进行护理，但尚余33天未请护工、未支付护理费用。杨永忠为治疗所受工伤，共计产生可由发票证明的医疗和康复费用57060.69元，西鼎公司已经支付22067.87元。2019年2月21日，杨永忠向钟楼劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：1、解除与西鼎公司的劳动关系；2、各项工伤保险待遇共计1827498.69元（其中医疗费54798.69元、停工留薪期工资54500元、一次性伤残补助金187500元、伤残津贴841500元、住院期间护理费29680元、生活护理费637920元、住院伙食补助费11600元、交通费10000元）。杨永忠当庭变更仲裁请求，住院期间护理费变更为3498元，住院伙食补助变更为12350元。钟楼劳动仲裁委经审理于2020年1月21日作出常钟劳人仲案字[2019]第211号仲裁裁决，裁决：一、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠医疗费34992.82元；二、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠停工留薪期工资34712.87元；三、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠一次性伤残补助金79415元；四、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠2018年5月至2019年12月的伤残津贴103644元，且自2020年1月起，西鼎公司按照国家有关规定按月支付杨永忠伤残津贴，并按照相关规定每年对津贴标准进行调整；五、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠住院期间的护理费2640元；六、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠2018年7月至2019年12月的生活护理费50040元，且自2020年1月起，西鼎公司按照国家有关规定按月支付杨永忠生活护理费，并按照相关规定每年对护理费标准进行调整：七、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠伙食补助费4940元；八、对杨永忠的其他仲裁请求，不予支持。西鼎公司、杨永忠对上述仲裁裁决不服，先后诉至法院。庭审中，双方均认可停工留薪期为218天，杨永忠住院天数为247天；双方均明确表示对仲裁裁决的第一项、第六项、第七项无异议。西鼎公司陈述：杨永忠于2017年3月份入职，岗位为安装辅助。杨永忠的工资标准为每月3500元，每月先发放生活费现金1000元，在2017年3月至8月期间共计支付受伤前工资21000元（现金每月1000元、其中一个月又领取2000元现金、转账三次陈彩娣13000元）；杨永忠发生工伤后，西鼎公司分别于2017年9月30日、10月15日、11月、12月6日、2018年1月20日、1月30日、2月12日、4月18日向杨永忠支付工伤待遇2000元、5000元、9010元、3000元、3000元、5000元、5000元、8000元，总计40010元。杨永忠陈述：杨永忠于2017年1月份入职，岗位为电焊操作工，每天工资250元，有一天算一天；对于西鼎公司陈述的21000元工资，杨永忠实际只领取到17000元，分别为2017年4月18日1000元、7月15日1000元、8月7日现金2000元，转账的13000元；对于西鼎公司陈述的40010元，其中9010元是杨永忠家属到河北向西鼎公司主张权利后，经与发包方老板协商，作为杨永忠家属往返河北的车费和食宿费的补偿，其中8000元是杨永忠在河北威县工地的工资，其余费用确实收到了。原审法院认为，杨永忠于2017年9月13日遭受事故伤害且被认定为工伤，西鼎公司作为用人单位，未为杨永忠缴纳社会保险，应向杨永忠支付工伤保险待遇损失。关于杨永忠主张解除与西鼎公司的劳动合同关系，并要求西鼎公司一次性支付伤残津贴、生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，伤残津贴按月发放。虽然江苏省劳动和社会保障厅《关于实施若干问题的处理意见》[苏劳社医（2005）6号]第二十四条规定，在尚未参加工伤保险的用工单位中，因工致残被鉴定为一至四级的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用工单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系。但该意见已被江苏省人力资源和社会保障厅《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》[苏人社规（2016）3号]所废止，且后者亦未作出可一次性享受工伤待遇的规定，结合西鼎公司作为用人单位不同意解除劳动关系并一次性赔付的事实，本院对杨永忠要求一次性主张伤残津贴及后期护理费，不予支持。至于杨永忠主张的西鼎公司法定代表人变更，并不必然导致西鼎公司偿付能力的降低，杨永忠以此要求西鼎公司一次性赔付，亦不成立。关于杨永忠的工资标准，杨永忠陈述按每天250元计算，西鼎公司陈述杨永忠工资为每月3500元，双方均未提供充分证据予以证明。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。参照常州市人力资源和社会保障局《关于调整2017年度常州市工伤保险有关待遇的通知》[常人社发（2017）258号]第四条规定，本院认定杨永忠的工资按2017年常州市统筹职工月平均工资标准计算，即4777元。结合停工留薪期218天，本院确定杨永忠可享受的停工留薪期工资为34712.87元。关于一次性伤残补助金，杨永忠可享受的待遇为25个月的本人工资，即119425元。西鼎公司陈述已支付工伤待遇40010元，杨永忠对金额无异议，但认为该款项系受伤前未结清的工资及受伤后家属的食宿、交通补助，但并未提供证据予以证明，本院认定该40010元系西鼎公司先行予以支付的伤残补助金，故西鼎公司尚需支付杨永忠一次性伤残补助金79415元。关于伤残津贴、生活护理费，依据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第四十条规定，生活大部分不能自理的护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%；二级伤残的伤残津贴标准为本人工资的85%，发至职工达到退休年龄并办理退休手续；伤残津贴、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江苏省实施办法》第三十条第一款、第三十一条规定，因工致残一次性伤残补助金、工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发；伤残津贴、生活护理费由设区的市社会保险行政部门会同财政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。杨永忠于2018年4月21日被鉴定为工伤二级，2018年6月23日被鉴定为大部分生活自理障碍，故西鼎公司应当自2018年5月起至杨永忠达到退休年龄并办理退休手续止按月向其计发伤残津贴，自2018年7月起按月向其计发生活护理费。参照常州市人力资源和社会保障局《关于调整2018年度常州市工伤保险有关待遇的通知》[常人社发（2018)263号]、《关于调整2019年度常州市工伤保险有关待遇的通知》[常人社发（2019)144号]，杨永忠2018年5月至12月的伤残津贴标准为每月4329.45元（4777×85%+269),2019年的伤残津贴标准为每月4556.45元（4329.45+227)，故本院确定杨永忠2018年5月至2019年12月的伤残津贴为89313元(4329.45*8+4556.45*12)；杨永忠2018年7月至12月的生活护理费标准为每月2658元，2019年为每月2886元，故本院确定杨永忠2018年7月至2019年12月期间的生活护理为50580元（2658*6+2886*12)。对于自2020年1月起的伤残津贴、生活护理费，西鼎公司应按照按当地社会保障行政部门发布的调整通知，分别按月向杨永忠计发。关于住院费，杨永忠共花费57060.69元，西鼎公司已经支付22067.87元,且对于剩余的34992.82元无异议，其应当及时予以支付。关于住院期间的伙食补助费，参照常州市《市政府办公室关于明确我市工伤住院伙食补助费以及跨统筹地区就医交通费、食宿费支付标准等有关事宜的通知》[常政办发（2011）88号]第一条之规定，伙食补助费标准应为每天20元，结合双方均认可的住院天数247天，西鼎公司需向杨永忠支付伙食补助费为4940元。关于住院期间的护理费，考虑杨永忠的伤残程度，酌定按照每天80元计算，结合双方认可尚未支付的天数33天，西鼎公司尚需向杨永忠支付的住院期间护理费为2640元。关于交通费，杨永忠虽大部分治疗在常州进行，但受伤事故发生在河北，且曾在当地治疗，考虑其伤残程度及返常需要，酌情予以支持2000元。因调解不成，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条、《江苏省工资支付条例》第五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、西鼎公司于本判决生效之日起十日内向杨永忠支付医疗费34992.82元、停工留薪期工资34712.87元、一次性伤残补助金79415元、伤残津贴为89313元、生活护理费50580元、护理费2640元、伙食补助费4940元、交通费2000元，合计298593.69元；二、西鼎公司自2020年1月起于每月月底前按月支付杨永忠伤残津贴（伤残津贴实际金额低于月最低工资标准的，按最低工资标准计发，该数额按当地社会保障行政部门发布的调整通知作相应调整），直至杨永忠达到退休年龄并办理退休手续；三、西鼎公司自2020年1月起于每月月底前根据常州地区上年度职工月平均工资的40%按月支付杨永忠生活护理费（该数额按当地社会保障行政部门发布的调整通知作相应调整），直至杨永忠失去领取条件；四、驳回西鼎公司及杨永忠的其他诉讼请求。本院审理过程中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对于原审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于杨永忠的工资标准，杨永忠陈述按每天250元计算，西鼎公司陈述杨永忠工资为每月3500元，双方均未提供充分证据予以证明。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。参照常州市人力资源和社会保障局《关于调整2017年度常州市工伤保险有关待遇的通知》[常人社发（2017）258号]第四条规定，本院认定杨永忠的工资按2017年常州市统筹职工月平均工资标准计算，即4777元。结合停工留薪期218天，本院确定杨永忠可享受的停工留薪期工资为34712.87元。关于杨永忠主张解除其与西鼎公司之间的劳动关系，西鼎公司一次性支付伤残津贴、生活护理费的上诉请求。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，伤残津贴按月发放。原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）规定，对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。本案中，由于杨永忠不属于跨省流动的农民工，生活护理费一次性支付的理由亦无法律或政策性规定，故其要求一次性支付伤残津贴及生活护理费的诉请，虽有其一定的正当性及合理性，但实难以支持。杨永忠主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”之规定，主张一次性支付，亦缺乏依据。综上，西鼎公司和杨永忠上诉理由及上诉请求，均不能成立；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  杨 剑审 判 员  顾 洋审 判 员  陈 倩二〇二〇年七月二十七日法官助理  张玲霞书 记 员  沈 晁