山东省烟台高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁0692刑初22号公诉机关烟台高新技术产业开发区人民检察院。被告人顾作章，男，1964年10月29日出生于烟台市莱山区，汉族，初中文化，中共党员，原烟台高新技术产业开发区马山街道办事处曲家洼村村委委员，户籍地烟台高新技术产业开发区，现住烟台高新技术产业开发区。2019年10月29日被采取留置措施，2020年4月27日被刑事拘留，同年5月7日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人黄伟明，山东鑫士铭律师事务所律师。烟台高新技术产业开发区人民检察院以烟高检一部刑诉[2020]21号起诉书指控被告人顾作章犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪，于2020年6月8日向本院提起公诉，本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台高新技术产业开发区人民检察院指派检察员徐宁出庭支持公诉，被告人顾作章及其辩护人黄伟明到庭参加诉讼。现已审理终结。烟台高新技术产业开发区人民检察院指控：（一）职务侵占罪被告人顾作章于2012年9月至2014年9月间，利用担任烟台高新区马山街道办事处曲家洼村党支部书记兼村委会主任，负责曲家洼旧村改造工作的职务便利，安排村财务人员以本村村民王某4、王某1、宋某12、宋某1、宋某4的名义虚增拆迁安置补助费，分五次将村集体款项共计117201.6元占为己有。2014年底，委换届后，顾作章不再继续担任曲家洼村党支部书记兼村委会主任。2015年，顾作章欲以宋某6名义继续领取上述五户村民的拆迁安置补助费人民币19533.6元时被村委拒绝而未得逞。（二）非法转让土地使用权罪被告人顾作章在担任烟台高新区马山街道办事处曲家洼村党支部书记兼村委会主任期间，于2012年上半年，以牟利为目的，违反土地管理法规，在明知改变土地农业用途的情况下，擅自决定将本村由个人承包的位于烟台高新区菊花山路南侧的村集体农用地36572平方米以村委名义承包给烟台五湖建材有限公司用于建设搅拌站，非法获利人民币123万元归其个人所有。就上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人顾作章利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重。其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪、非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。被告人顾作章在公诉机关签署了认罪认罚具结书，庭审中对起诉书指控的罪名及事实均有异议。其辩称：不构成职务侵占罪和非法转让土地使用权罪，领取本村五户村民的拆迁安置费的原因是其购买了该五户村民的部分房屋，理应由其领取该部分的拆迁安置补助费；其并不是非法的转让土地，村委对该事项履行了民主程序，明确涉案土地可以对外出租。辩护人提出：1、监察机关对本案所涉罪名没有管辖权，所取得材料不能作为本案证据使用，且根据法律规定，在涉嫌其他犯罪时，监察机关应当有其他有权侦查的机关配合，不得独立调查，本案存在越权调查及取证不合法。2、被告人不构成职务侵占罪，被告人将五户村民的房屋货币化补偿面积买下来，用宋培建名下的房屋实物化补偿面积进行置换，因此产生补偿费差价，并非虚增和重复领取补偿款且未将领取的117201.6元占为己有。3、起诉书指控2012年9月至2014年9月实施职务侵占，本案于2019年10月25日立案，已过追诉时效。4、被告人不构成非法转让土地使用权罪，被告人不存在违反土地管理法规的事实，如果存在，也应当以行政管理机关做出认定和相应处罚后才可追究刑事责任。经审理查明：一、职务侵占罪2012年9月至2014年9月间，被告人顾作章利用担任烟台高新技术产业开发区马山街道办事处曲家洼村党支部书记兼村委会主任，负责曲家洼旧村改造工作的职务便利，安排村财务人员以本村村民王某4、王某1、宋某12、宋某1、宋某4的名义虚增拆迁安置补助费，分五次将村集体款项共计117201.6元占为己有。2014年底，委换届后，被告人顾作章不再继续担任曲家洼村党支部书记兼村委会主任。2015年，被告人顾作章欲以宋某6名义继续领取上述五户村民的拆迁安置补助费人民币19533.6元时被村委拒绝而未得逞。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证（1）《烟台高新区旧村改造试行意见》（烟高【2009】31号）、《烟台市市区土地征购补偿安置暂行规定》（烟政发【2008】107号）、《烟台市房屋拆迁补偿安置若干规定》（烟政发【2003】33号），证实烟台高新区旧村改造中，拆迁安置采取房屋安置和货币补偿两种方式。实行货币补偿的，拆迁人应付给被拆迁人三个月的临时安置补助费。（2）民委员会与王某1、宋某4、王某4、宋某1、宋某12签订的房屋拆迁货币补偿协议及房屋拆迁安置补偿协议，证实该五户村民有部分面积选择货币补偿，部分面积选择实物补偿。货币化补偿面积在旧村改造时不享有旧村改造相应的房屋安置待遇。货币补偿及三个月的临时安置补助费已一次性付清。（3）曲家洼村民拆迁安置货币补偿统计表、曲家洼村批量发存单清单、中国农业银行股份有限公司烟台高新区支行银行业务凭证及已注销存款账户查询单，证实2011年9月15日至17日，在中国农业银行烟台高新区支行以存入定期存单形式集中发放给王某1150090.08元、宋某4179718.28元、王某4116208.23元、宋某1269872.75元、宋某12206699.04元，上述都是旧村改造补偿费用，包括了货币补偿费用、三个月临时安置补助费及其他速迁奖励费用等。（4）记账凭证以及所附单据，2011-9-30，第0001号-0001/0001，摘要：收新潮拨拆迁补偿款，证实2011年9月14日及9月27日分别收到烟台新潮房地产开发有限公司汇入的600万元、400万元，旧村改造拆迁补偿暂借款合计1000万元存入曲家洼村中国农业银行高新区分理处。（5）2012年9月1日记账凭证第0006号-0001/0001记账凭证以及所附单据、2013年5月1日记账凭证记字第100003号记账凭证以及所附单据、2013年9月1日记账凭证记字第100009号记账凭证以及所附单据、2014年4月1日记账凭证记字第100008号记账凭证以及所附单据、2014年9月16日房屋拆迁补偿款表，证实自2012年9月至2014年9月，向王某4、王某1、宋某12、宋某1、宋某4五人分多次发放房屋拆迁安置费，共计117201.6元。（6）烟台农信社账号为90×××37、906120300010303315844、906120300010303315711、906120300010303315977、906120300010303316084、906120300010303315675、906120300010303423562、906120300010303423429、906120300010303423393、906120300010303423260、906120300010303423127906120300010303535066、906120300010303535102、906120300010303535235、906120300010303535368、906120300010303535404906120300010303614435、906120300010303614302、906120300010303614266、906120300010303614133、90612030001030361400存单，证实王某2按被告人顾作章指示办理的王某4、王某1、宋某12、宋某1、宋某4货币化安置后面积的安置费，共计117201.6元。2、鉴定意见山东久丰会计师事务所出具的鲁久丰会核字[2020]第001号审核鉴定报告，证实王某4、王某1、宋某12、宋某1、宋某4五户30个月的安置补助费共计117201.6元，违反了房屋拆迁货币补偿协议及相关规定，属不应当支付的安置补助费。3、证人证言（1）证人宋某2的证言，证实其是会计，宋某4、宋某12、王某1、王某4、宋某1这5户的货币补偿部分的“躲迁费”2011年已经一并发放完，之后不应再发放。2012年，发放躲迁费时，顾作章让王某2把王某4、王某1、宋某12、宋某1、宋某4这5户加在房屋拆迁安置补助费（躲迁费）的表里，之后几年顾作章领取了这部分拆迁安置费。（2）证人王某2的证言佐证了证人宋某2的证言。（3）证人宋某3的证言，证实宋某4、宋某12、王某1、王某4、宋某15户的货币补偿部分的“躲迁费”2011年已发，以后不应继续发放。2012年发放“躲迁费”的时候，其看到发放表后面又单独加上了这5户，知道是顾作章同意的，就继续制表发放了躲迁费。2014年下半年顾作章让其以宋某6的名义伪造了5份协议并让他把表中5户村民的名字换成宋某6的名字，其便在2015年发补偿费时，把这5个人的名字改成了宋某6。当时新的村委不同意发这笔钱，所以这笔钱一直还挂在村里的账上。（4）证人王某1、宋某4、王某3、宋某1、王某4、宋某5的证言，证实5户拆迁时均选择部分货币补偿部分实物补偿的方式，货币补偿是在签完协议后不久，村里统一发放的。补偿费包括房屋面积补偿费，地上附着物补偿费、速拆奖以及三个月的躲迁费。均不认识宋某6，也没有把房卖给个人。2012年以后，村委未再向其5户发放躲迁费。（5）证人宋某6的证言，证实2015年顾作章找其签了5份房屋拆迁安置补偿协议，协议上没有写具体面积金额，其只在最后签字，没有领过躲迁费。后来没人找其交钱、买房。4、被告人供述被告人顾作章供述，2002年3月至2014年12月，其担任曲家洼村党支部书记兼村委会主任。2011年下半年，曲家洼村启动旧村改造，采取实物补偿和货币补偿两种方式。村民选择货币化补偿的，一次性将补偿金额发给村民，村民将土地证和房产证交给村集体，货币化补偿的面积不再享受旧村改造中相应的房屋安置待遇。其中宋某4、宋某12、王某1、王某4、宋某15户采用了部分货币补偿和部分实物补偿，2011年该5户货币补偿面积的躲迁费已经一次性发放完毕，之后不应再继续领取该面积的躲迁费。旧村改造过程中，其买下该5户村民货币化补偿的面积，在2012年3月至2014年9月，安排村财务人员虚增拆迁安置补助费，以5户村民的名义共计套取村集体款项117201.6元归其个人所有。2015年村委换届后，其将5户村民的名字改为宋某6的名字，以宋某6名义领取躲迁费时被村委拒绝。二、非法转让土地使用权罪2012年上半年，被告人顾作章在担任烟台高新技术产业开发区马山街道办事处曲家洼村党支部书记兼村委会主任期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，在明知改变土地农业用途的情况下，擅自决定将本村由个人承包的位于烟台高新技术产业开发区菊花山路南侧的村集体农用地36572平方米以村委名义承包给烟台五湖建材有限公司（以下简称五湖建材公司）用于建设搅拌站，非法获利人民币123万元归其个人所有。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证（1）协议书，证实2012年4月1日委与五湖建材公司签订山岚承包合同，合同中载明将本村顾作章承包的西山山岚50亩承包给五湖建材公司使用，每年每亩上交村委1200元，前3年租金一次性付给承包者，以后上交租金归村委。（2）转让合同，证实2012年4月2日，被告人顾作章与宋某10签订山岗转让合同。（3）五湖建材公司记账凭证、华夏银行的个人转账凭证、顾作章农业银行流水，证实2012年4月1日五湖建材公司转账给顾作章175万元、4月7日转账给顾作章21万元、5月28日转账给顾作章12万元、6月27日转账给顾作章5万元。（4）银行卡取款凭条，证实2012年4月5日顾作章从农业银行分别提出50万元和15万元，并分别以宋某9、宋某7的名义办理了50万元和15万元的存单。（5）五湖建材公司记账凭证及收款收据，证实顾作章出具给五湖建材公司共计213万元的收据系顾作章自己书写。（6）五湖建材公司工商登记材料一宗，证实公司的基本情况。（7）烟台高新技术产业开发区住房和建设管理局出具的五湖建材公司混凝土占地情况说明，证实五湖建材公司占用集体土地36690平方米，其中农用地36572平方米（果园36521平方米，有林地51平方米），未利用地118平方米。2、鉴定意见烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实被告人顾作章与宋某10签订的山岗转让合同中宋某10为本人签字。被告人顾作章提供给五湖建材公司的收款收据中所涉人员宋某13、宋某7、顾某1、宋某9签名均不是本人所签。3、证人证言（1）证人潘某自书材料及证言，证实2012年春，其找到顾作章商量在曲家洼北山租地建设搅拌站事宜，签订的租赁合同约定租赁土地50亩。划定用地范围后顾作章根据用地范围负责与村民对接沟通，顾作章称与村民谈好的地上附着物补偿款175万元，其将175万元付给顾作章。之后，顾作章又提出村民不同意部分征地，必须全部征地、村民承包期未到期需要补偿等，故其又先后支付给顾作章38万元，共计支付213万元。监察机关于2020年4月28日通过与潘某视频连线对上述自书材料进行了复核确认。（2）证人吕某1的证言，证实其收到了丈夫潘某从加拿大寄来的在律师见证下的自书材料。其还证实，2012年初，潘某以五湖建材公司的名义在承租土地，建设混凝土搅拌站。土地租赁都是潘某跟时任书记顾作章沟通，具体付款都是公司支付的。（3）证人宋某2的证言，证实其按照顾作章要求起草与五湖建材公司承包合同，其写好后盖上村委印章，然后将合同交给顾作章。上述事宜未经村委讨论、未召开村民会议。（4）证人宋某8的证言，证实其为委委员，五湖建材公司在村里征地建搅拌站没有召开过村民代表会议和两委会以及其它相关会议。（5）证人王某5的证言佐证了证人宋某8的证言。（6）证人宋某9的证言，证实2012年上半年左右，顾作章要征收其果园，补偿费为50万元，顾作章给其一张50万元的活期存单。其父宋述谨没有收到过30万元的款项，五湖建材公司的记账凭证后附收款收据上其和宋述谨的签字是假的。（7）证人宋某10的证言，证实顾作章对其说外面有人要来建搅拌站，13万元征其地，同意后顾作章让其在土地转让合同上签字，将地转让给顾作章，后来其家属又让顾作章多付了1万元。（8）证人宋某7的证言，证实顾作章找其商量村里买其承包地事宜，出价15万元，其同意并拿到钱后把承包合同交给了村会计宋某2。五湖建材公司的记账凭证后所附收款收据上的签字非本人书写，其没有收到该收据上的30万元。（9）证人顾某1的证言，证实其承包地合同2015年到期，合同到期后村里也未将地收回，也未续签合同，其一直经营。2012年五湖建材公司建搅拌站时占其一块地，顾作章出面与其商谈好10万元的征地补偿款。征地事宜，未在村民代表会议上提过。五湖建材公司的记账凭证后所附收款收据上的签字非本人书写。（10）证人宋某11的证言，证实2012年其以8万元的价格将承包地转让给了顾作章，五湖建材公司的记账凭证后所附收款收据上签字非本人书写。（11）证人顾某2的证言，证实顾作章是其二哥，其从未在庙山上承包过土地。五湖建材公司建搅拌站征地时，其没有承包地。收款收据从未见过，上面顾某2字样的签名非本人书写，从未收到过40万元。（12）证人吕某2的证言，证实其作为山东兴盛建设集团有限公司的出纳，按潘某的要求，用山东兴盛建设集团的资金给顾作章打款213万元。（13）证人孙某的证言，证实五湖建材公司租赁土地时，支付征地补偿款213万元，都是山东兴盛建设集团有限公司垫付的。五湖建材公司记账凭证后面所附的附件都是收款收据，这些收据都是顾作章交到公司，其入的账。4、被告人供述被告人顾作章供述，2012年上半年，五湖建材公司的潘某让其帮忙在找个地方建设混凝土搅拌站。其与村民宋某9、宋某7、顾某1、宋某10商量将他们的山某转包下来，其未经村集体、村民委员会等民主程序研究决定、亦未履行相关招标、拍卖、公开协商等方式，自行决定将上述土地以村委名义承包给五湖建材公司。其没有向村民和五湖建材公司如实说明补偿款数额，利用虚假的收款收据，让五湖建材公司向其支付了213万元，仅支付给村民90万元，余款被其用来理财和购置房产。认定案件事实的综合证据还有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据：（1）立案决定书，证实2019年10月25日顾作章涉嫌职务犯罪被立案调查。（2）留置决定书，证实监察机关于2019年10月29日对被告人顾作章采取留置措施。（3）烟台高新技术产业开发区马山街道办事处出具的曲家洼村2002年至2011年村“两委”成员情况、曲家洼村2011年至2014年村工作人员及职责分工情况，证实2002年至2014年，顾作章任曲家洼村党支部书记、村委会主任，主持全面工作。（4）烟台市公安局马山寨边防派出所出具的户籍证明，证实被告人顾作章达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人顾作章利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已分别构成职务侵占罪、非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的事实和罪名均成立，对被告人顾作章应数罪并罚。关于辩护人提出监察机关没有管辖权及办案程序违法问题，本院认为，根据《中华人民共和国监察法》第三条、第十五条及《国家监察委员会管辖规定（试行）》第四条第（五）项、第十七条的规定，监察机关对被告人顾作章的职务侵占行为具有管辖权，同时，监察机关在调查被告人职务侵占过程中，对被告人其他违法犯罪，一并进行调查，不违反法律规定。故对辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。关于被告人及辩护人提出被告人不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，经查，被告人在监察机关对犯罪事实作了多次供述，在公诉机关亦签署过认罪认罚具结书，其当庭翻供并无确定可信的证据予以支持，且被告人的供述与证人证言相互印证，能够证实五户村民的拆迁安置补助费于2011年发放完毕后不应再领取。被告人顾作章利用职务之便安排村务人员在拆迁安置表中虚增该面积的临时安置补助费，将上述村集体的款项据为己有，符合职务侵占罪的构成要件。被告人及辩护人的此项辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出起诉书指控被告人职务侵占罪已过追诉时效的辩护意见，本院认为，追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。被告人顾作章自2012年至2015年间连续在村委领取虚增的安置补助费，直到2015年被拒绝，其犯罪行为一直具有连续状态，本案的追诉期限应从2015年起计算，监察机关2019年对本案立案查处并未过追诉期限。辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。关于被告人及辩护人提出被告人不构成非法转让土地使用权罪的辩解及辩护意见，本院认为，被告人顾作章在得知五湖建材公司在集体土地建设搅拌站后，利用其村支部书记兼村委会主任的身份，从宋某9、宋某7、宋某10、顾某1处转包土地，未经实际种植与管理，亦未经过民主程序和对承包方经营能力进行审查且明知改变土地农业用途的情况下，擅自将本村由个人承包的村集体农用地，以村委名义承包给本集体经济组织以外的单位，其行为侵犯了国家土地管理秩序和土地使用权，符合非法转让土地使用权罪的构成要件且转让土地数量及非法获利数额均属情节特别严重，故被告人及辩护人的此项辩解及辩护意见，本院不予采纳。此外，关于辩护人提出追究被告人非法转让土地使用权罪必须以土地行政管理机关做出行政处罚和认定为前提条件的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百二十八条、第六十九条第一、三款、第六十四条、第八十七条、第八十九条第一款，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人顾作章犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月29日起至2025年10月28日止。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）二、继续追缴被告人顾作章违法所得1347201.6元，其中117201.6元返还烟台高新技术开发区马山街道办事处曲家洼村民委员会，1230000元依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  王海林人民陪审员  王绍燕人民陪审员  王酉祥二〇二〇年七月二十八日书 记 员  杨惠雯