福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终440号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省惠三建设发展有限公司，住所地福建省惠安县东岭镇东岭街。 法定代表人：胡汉达。 委托诉讼代理人：王美琼，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张婕，福建泉中律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浦城县绿农丹桂苗木基地，住所地福建省浦城县莲塘镇东门村妙云岗山源。 经营者：张衍正。 委托诉讼代理人：邱小红，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚瀚，北京德恒（福州）律师事务所律师。 上诉人福建省惠三建设发展有限公司（以下简称惠三公司）、浦城县绿农丹桂苗木基地（以下简称绿农丹桂基地）因承揽合同纠纷一案，均不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初8650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 惠三公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判支持惠三公司在原审中的全部诉讼请求；二、本案受理费由绿农丹桂基地承担。事实与理由：一、根据我国相关法律规范，监理系由建设单位委托的具有相关资质的单位，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，代表建设单位对施工单位的工程建设实施监控的一种专业化服务活动，目的是确保工程建设质量和安全。案涉绿化工程必然属于监理范围内，则惠三公司提供由案涉工程建设单位委托的第三方监理所出具相关通知，用以证明工程建设质量符合法律规定，并有相关照片及第三方补种协议能够相互印证，足以认定绿农丹桂基地所种植的苗木存在不符合原合同要求的情况，一审判决却作出不能达到证明目的的认定，是错误的。二、根据双方共同确认的《园林绿化工程施工合同》第四条第三款竣工期限明确为2017年12月13日，而验收合格后的养护期为一年。但根据双方在原审庭审中共同确认的事项，绿农丹桂基地并未实际完成苗木的种植、养护工作，且绿农丹桂基地在2018年2月前已全面退出案涉绿化工程项目所在地。惠三公司提供建设单位委托的监理单位厦门市筼筜新市区工程监理有限公司于2018年2月3日所出具监理工程师通知单，明确“室外工程绿化……还未施工完成，现要求施工单位增加班组人力，加快施工进度”，另外建设单位晋江市泉州装备制造研究所基建办公室亦以通知形式，于2018年3月30日向惠三公司函告尚未种植的苗木、死亡需补种的苗木以及所种植的华棕高度及胸径均比合同清单约定规格较小等问题。监理单位、建设单位均为客观第三方，该两单位在工程施工过程中所发出的通知单与惠三公司所提供的《园林绿化补充协议》、《园林绿化工程施工合同》、验收清单能够相互佐证，足以证明绿农丹桂基地存在无法在规定时间内完成或无能力完成合同约定工程量的情况。三、如上所述，建设单位与监理单位所共同确认的尚未种植苗木量、死亡需补种的苗木量数据结合双方共同确认的《分部分项工程量清单与计价表》中各苗木的单价，完全可以计算尚未种植苗木及死亡需补种苗木的价值，但一审法院未能予以审查确定，是错误的。 针对惠三公司的上诉，绿农丹桂基地辩称：一、本案审查的焦点是绿农丹桂基地是否按规定时间内完成或无能力完成合同约定工程量，本案工程质量问题并非本案的争议焦点，如果惠三公司认为诉争工程质量不合格，应当在绿农丹桂基地施工完成后即组织勘察，并聘请有关鉴定机构对该工程质量进行鉴定。然而，在工程完工后，惠三公司并未对工程质量提出异议。事实上，绿农丹桂基地种植的植物不存在任何的质量问题，只是部分树木正处于休眠期。同时，种植后的植物存活受天气、养护、环境、人为等多方面因素影响，惠三公司提供的植物种植后2年的照片，以及监理人员的通知单是无法证明树木种植当下的生存状态和工程质量的。二、《园林绿化工程施工合同》第一条第四款明确约定，工程量以实际购买苗木，增减按实结算。绿农丹桂基地作为施工人，主要权利是获得工程价款，而《园林绿化工程施工合同》第六条的约定，排除了绿农丹桂基地按工程量实际结算工程价款的权利，明显加重绿农丹桂基地的责任，排除绿农丹桂基地的主要权利，应当认定为无效条款。三、因惠三公司未支付剩余预付款的情况下，绿农丹桂基地已经按照合同约定完成324839.53元的工程量，而惠三公司只支付20万元，还差工程款124839.53元未支付，在此情况下，为避免损失进一步扩大，绿农丹桂基地有权行使先履行抗辩权及不安抗辩权，并拒绝惠三公司要求履行合同的要求。四、绿农丹桂基地已完成93%的工程量，已履行了《园林绿化工程施工合同》的主要义务，但惠三公司未按期支付预付款，又恶意不办理验收，无法确认合格工程量，惠三公司却以未在工期内完成工程要求返还已付的20万元的50%，即10万元，明显对绿农丹桂基地显失公平。五、按照合同的约定，工程量以实际购买苗木，增减按实结算，绿农丹桂基地已种植的苗木，按照双方确认的《分部分项工程量清单与计价表》来算，已有324839.53元，惠三公司还应向绿农丹桂基地支付剩余款项124839.53元，请求二审法院予以支持。 绿农丹桂基地上诉请求：一、判令撤销一审判决第二项，改判支持绿农丹桂基地的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由惠三公司承担。事实与理由：一、2017年11月22日，绿农丹桂基地与惠三公司签订《园林绿化工程施工合同》，由绿农丹桂基地对诉争工程进行绿化工程施工，绿农丹桂基地按工程施工图纸设计和清单数量种植，工程造价暂定为31万元。《园林绿化工程施工合同》第三条约定：双方签订合同后，惠三公司应按每车苗木清单价格的80%付给绿农丹桂基地作为工程预付款，施工种植完工后按工程总价90%付款，10%余款待一年后付清。根据双方确认的《分部分项工程量清单与计价表》、绿农丹桂基地提交的《泉州装备制造研究所绿化工程量清单》及《送货单》，可以判断绿农丹桂基地已经施工的工程量对应的工程款为324839.53元，惠三公司仅向绿农丹桂基地支付20万元，剩余124839.53元至今未支付，惠三公司应向绿农丹桂基地支付该笔款项，一审判决驳回绿农丹桂基地的该诉讼请求没有依据。二、根据《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”，绿农丹桂基地一审应减半交纳反诉的案件受理费，而一审判决绿农丹桂基地全额承担反诉费2780元，与前述规定不符，请求二审法院予以改判。 针对绿农丹桂基地的上诉，惠三公司辩称，绿农丹桂基地所提交的《泉州装备制造研究所绿化工程量清单》及《送货单》，均系绿农丹桂基地单方制作，没有得到双方的确认，一审判决不予以认可、驳回绿农丹桂基地的反诉请求是正确的，一审判决绿农丹桂基地承担反诉费用符合法律规定。 惠三公司向一审法院起诉请求：一、判令绿农丹桂基地返还工程款10万元；二、判令绿农丹桂基地承担本案诉讼费用（包括且不限于诉讼费、公告费等）。 绿农丹桂基地向一审法院反诉请求：一、判令惠三公司支付剩余工程款124839.53元；二、判令惠三公司承担本案的案件受理费。 一审法院认定事实：惠三公司、绿农丹桂基地双方于2017年11月22日签订《园林绿化工程施工合同》，约定工程造价暂定31万元，以实际购买树苗结算，合同签订后，惠三公司按每车苗木清单价格的80%支付给绿农丹桂基地作为工程预付款，施工种植完按工程总价的90%付款，10%余款待一年后付清，工程工期为20天，即2017年11月24日至12月13日，苗木种植验收合格后的养护期为一年。惠三公司于2017年11月29日支付4万元，2017年12月8日支付6万元，2017年12月13日支付5万元，2017年12月15日支付5万元，共计支付20万元给绿农丹桂基地。 一审法院认为，惠三公司主张绿农丹桂基地种植不合格的苗木，但提供的照片及与第三方的补种协议、第三方监理工程师通知单等并不能达到其证明目的，其依据双方所签订的《园林绿化工程施工合同》第六条：“绿农丹桂基地若无法在规定时间内完成或无能力完成合同约定工程量时，惠三公司只按绿农丹桂基地完成合格工程量的50%给予结算”，请求绿农丹桂基地返还10万元工程款，但并没有提供证据证明绿农丹桂基地存在“无法在规定时间内完成或无能力完成合同约定工程量”的情况，且双方在种植工程施工后并没有进行验收，2017年底的种植工程至今也已无法进行勘验和鉴定，故惠三公司对此应承担举证不利的法律后果，其要求绿农丹桂基地返还10万元工程款没有依据，不予支持。关于绿农丹桂基地所主张的实际完成工程已达324839.53元问题，因双方并未结算，其提供的送货单亦不能证明所采购苗木用于本案的工程，故其要求惠三公司支付剩余工程款124839.53元没有依据，予以驳回。综上所述，因惠三公司、绿农丹桂基地均未提供确实有效的证据证明其各自的主张，故依法均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回福建省惠三建设发展有限公司的诉讼请求；二、驳回浦城县绿农丹桂苗木基地的反诉请求。本诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由福建省惠三建设发展有限公司负担；反诉案件受理费2780元，由浦城县绿农丹桂苗木基地负担。 二审中，惠三公司、绿农丹桂基地均未提交新的证据，对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审争议的焦点：惠三公司主张绿农丹桂基地应返还10万元工程款及绿农丹桂基地主张惠三公司应支付剩余工程款124839.53元，双方是否具有相应的依据？ 本院认为，关于惠三公司主张绿农丹桂基地应返还10万元工程款的问题。虽然惠三公司上诉称其已按案涉合同的约定支付了80%的工程款20万元，而绿农丹桂基地种植的苗木存活率低，且未补救养护，导致部分苗木死亡，种植存在质量问题，无法达到验收标准，造成双方无法验收。但惠三公司并未能提供在绿农丹桂基地种植苗木后，导致无法验收的勘验和鉴定等证据，其提供的委托案外人进行养护、业主及监理单位的通知单不足以证实系因绿农丹桂基地种植不合格所致，而且根据查明的事实，双方在种植苗木期间即因工程款的支付问题产生纠纷，因此，惠三公司以绿农丹桂基地存在“无法在规定时间内完成或无能力完成合同约定工程量”的情况，根据合同的约定，主张绿农丹桂基地应返还10万元工程款缺乏事实依据，惠三公司的该上诉请求，本院不予支持。关于绿农丹桂基地主张惠三公司应支付剩余工程款124839.53元问题。如前所述，由于绿农丹桂基地在履行合同期间，出现双方因支付工程款问题而产生纠纷，对于已种植苗木的状况未进行勘验和鉴定，且绿农丹桂基地提供的送货单系其单方制作，未经惠三公司的确认，其真实性无法认定，是否与本案具有关联性无法确定，因此，绿农丹桂基地主张惠三公司应支付剩余工程款124839.53元亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。 至于绿农丹桂基地还上诉提出，一审判决绿农丹桂基地全额承担反诉费问题。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”。一审法院在判令绿农丹桂基地承担反诉费时，未能减半收取，是不妥的，应予纠正。绿农丹桂基地在一审中承担的反诉费应为2780元÷2=1390元。 综上所述，惠三公司、绿农丹桂基地的上诉请求均不能成立，均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审本诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由福建省惠三建设发展有限公司负担；反诉案件受理费2780元，减半收取1390元，由浦城县绿农丹桂苗木基地负担。二审案件受理费3690元，由福建省惠三建设发展有限公司负担2300元，浦城县绿农丹桂苗木基地负担1390元。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年七月三十一日 书记员  庄晓思 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。