福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽05刑终703号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）庄海滨，男，1964年12月12日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住惠安县。曾因赌博于2010年4月13日被惠安县公安局处以罚款人民币五百元。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年6月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月7日被取保候审，后因违反取保候审规定，于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控原审被告人庄海滨犯信用卡诈骗罪一案，于2020年5月15日作出（2020）闽0521刑初235号刑事判决。原审被告人庄海滨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2012年8月期间，被告人庄海滨向惠安县农业银行申领银联普联卡一张（卡号6228××××6885），后庄海滨多次使用该张信用卡刷卡消费透支，套现后用于赌博违法活动。至2013年11月24日，被告人庄海滨最后一次还款人民币（币种下同）9900元，于次日最后一次透支消费21200元后，再无还款付息。该卡截止2013年11月25日共欠本金49689.8元。从2014年1月29日，惠安县农业银行工作人员分别采取电话、上门以及信函等催收形式多次向被告人庄海滨催收欠款，其中2014年4月15日上门催收，2014年8月13日通过惠安邮政寄出贷记卡透支催收通知书，已超过三个月，被告人庄海滨至今仍未归还该信用卡欠款。 2.2013年2月21日，被告人庄海滨向惠安县平安银行申领信用卡一张（卡号6221××××7288），后庄海滨多次使用该张信用卡透支消费，用于对外放贷。至2013年10月27日，被告人庄海滨最后一次还款10000元，于次日最后一次消费460元，再无还款付息。截止2013年12月10日，该卡共结欠本金71697.37元。自2013年12月10日起，平安银行分别采取电话、短信等催收形式多次向被告人庄海滨催收信用卡欠款，其中2013年底短信催收，2013年12月11日、2014年2月19日电话催收，已超三个月，被告人庄海滨至今仍未归还该信用卡欠款。 原判另查明，2018年6月2日，被告人庄海滨在福建省仙游县枫亭镇枫亭西路19号被仙游县公安局民警抓获归案。因违反取保候审规定，2019年12月25日，被告人庄海滨在惠安县城南新区××房××栋××室被惠安县公安局民警抓获。 原判认定上述事实的证据有：被害人林某1、张某、雷某、林某2的陈述，证人庄某、余某、潘某等人的证言，申办信息，交易明细，催收记录，账户信息明细、还款情况，报案材料，证明，行政处罚决定书，民事裁定书、民事判决书，到案经过、抓获经过，户籍证明及被告人庄海滨的供述等。 原审法院认为，被告人庄海滨的行为已构成信用卡诈骗罪。被告人庄海滨有行政处罚的劣迹，可酌情从重处罚。被告人庄海滨归案后如实供述自己的犯罪事实，并表示自愿认罪，可从轻处罚。据此，原审法院作出判决：被告人庄海滨犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。 上诉人庄海滨诉称，其归案后如实供述，自愿认罪认罚，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原审法院认定上诉人庄海滨向中国农业银行股份有限公司惠安县支行、平安银行信用卡中心申领2张信用卡，共透支本金人民币121387.17元，超过规定期限并经发卡银行两次催收超过三个月仍不归还等事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人庄海滨以非法占有为目的，超过规定期限透支人民币121387.17元，数额较大，并经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人庄海滨归案后如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，依法从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判未责令上诉人庄海滨退赔被害单位经济损失不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人庄海滨的上诉，维持福建省惠安县人民法院（2020）闽0521刑初235号刑事判决，即对上诉人庄海滨的定罪量刑部分的判决。 二、责令上诉人庄海滨于本判决生效后十日内分别退赔被害单位中国农业银行股份有限公司惠安县支行人民币四万九千六百八十九元八角、平安银行信用卡中心人民币七万一千六百九十七元三角七分。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈忠俊 审 判 员 曾泽龙 审 判 员 姚顺坡 二〇二〇年七月九日 法官助理 施雪灵 书 记 员 谢少玲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。 具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的； （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五）使用透支的资金进行犯罪活动的； （六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。 第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。