山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初265号原告：山东创富投资控股有限公司，住所地济南市。法定代表人：李常亮，董事长。委托诉讼代理人：李淑贤，山东隆越律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志强，山东鲁中环宇律师事务所律师。被告：山东年年红置业有限公司，住所地济南市。诉讼代表人：山东年年红置业有限公司管理人。负责人：谢业军，山东年年红置业有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：韩强，山东鲁泰律师事务所律师。原告山东创富投资控股有限公司（以下简称创富公司）与被告山东年年红置业有限公司（以下简称年年红公司）取回权纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月16日公开开庭进行了审理。原告创富公司的法定代表人李常亮和委托诉讼代理人李淑贤、孙志强，被告年年红公司管理人负责人谢业军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创富公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认土地证号为莱芜市国用（2010）第***号土地及地上建筑物属于创富公司所有，不属于年年红公司的破产财产；2.判令年年红公司协助将土地证号为莱芜市国用（2010）第***号土地使用权及地上建筑物（依据双方签署的协议确定的交易价值为人民币2430万元）登记过户至创富公司名下；3.诉讼费用由年年红公司负担。事实和理由：2012年9月27日，创富公司与年年红公司签订《合作开发协议书》一份，协议约定，创富公司以承接债务式整体接收年年红公司的“山东年年红雪野湖国际山水园”项目西区部分，包括73亩土地[土地证号：莱芜市国用（2010）第***号，使用权面积48398平方米]和全部地上在建工程。现有与西区有关的负债本金2430万元及利息由创富公司承担；创富公司拥有该西区73亩土地及地上建筑物的所有权和开发销售权。2012年10月17日，创富公司、年年红公司以及山东莱芜上游建安有限公司（以下简称建安公司）签订《协议书》一份，协议约定，年年红公司与建安公司于2011年10月20日签订的工程项目合同整体移交给创富公司，创富公司按合同付清工程欠款，所建成的六栋（六栋九套）房产产权归创富公司所有。上述协议签订后，创富公司按协议约定履行了债务承接及付款义务，年年红公司将上述土地、工程交由创富公司进行开发、建设。现该宗土地由创富公司实际占有、开发，原六栋（六栋九套）房产已经建设竣工。上述事实已经原莱芜市莱城区人民法院（以下简称莱城区法院）（2014）莱城民初字第2428号民事判决、山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2016）鲁民终1376号民事判决予以确认。判决内容同时确认了上述协议合法有效，创富公司享有“山东年年红雪野湖国际山水园”项目一期西区73亩土地[土地证号：莱芜市国用（2010）第***号]及地上附属物的所有权利，享有物权期待权”。年年红公司进入破产程序后，破产管理人不顾上述事实，错误的将上述土地及地上建筑物列为破产财产，违反了法律规定，严重侵犯了创富公司的合法权益。创富公司已经履行了双方签订的《合作开发协议书》及三方签订的《协议书》的全部义务，并对上述土地已进行了实际占有、使用、投资建设达七年之久，创富公司的合法权利亦被法院确认，年年红公司应当配合创富公司将土地证号为莱芜市国用（2010）第***号土地及地上建筑物的产权过户登记至创富公司名下。年年红公司辩称，一、创富公司不享有物权，不能行使取回权。案涉标的的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等都登记在年年红公司名下，依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九条第一款规定，年年红公司享有物权。在年年红公司进入破产程序后，案涉标的属于破产财产。创富公司应当依照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）的规定向年年红公司管理人申报债权、行使权利。创富公司同样的诉讼请求在2014年向莱城区法院起诉过，莱城区法院（2014）莱城民初字第2428号民事判决已判决驳回创富公司的诉讼请求。原莱芜市中级人民法院（以下简称莱芜中院）（2015）莱中民四初字第18号民事判决书认为，创富公司依据《合作开发协议书》享有的是一种物权期待权，虽不同于一般债权，但不能产生物权变动的效力，其是否享有所有权应根据双方签订的《合作开发协议书》履行情况及房屋登记情况来确定，这更证实创富公司不享有物权。二、案涉《合作开发协议书》创富公司未履行，应当解除。《合作开发协议书》约定，创富公司替年年红公司偿还2430万元的债务，但是创富公司未履行该义务。山东莱芜恒信源通经贸有限公司（以下简称恒信公司）于2019年5月27日向年年红公司管理人申报了债权，本金9531700元，利息19873594.50元。根据创富公司提供的判决书，证实《合作开发协议书》约定的义务，创富公司未履行。根据《企业破产法》第十八条的规定，案涉《合作开发协议书》应当解除。三、案涉土地、房产产权有争议。1.案涉房产中的一套，徐英军已起诉年年红公司，要求取回。2.案涉土地，年年红公司与中国建设银行股份有限公司莱芜分行(以下简称建行莱芜分行)签订《抵押合同》，并办理了抵押物登记，至今未解押。综上所述，创富公司所诉不符合法律规定，应当驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月27日，创富公司（甲方）与年年红公司（乙方）签订《合作开发协议书》，约定，双方就合作开发“山东年年红雪野湖国际山水园”项目一期西区73亩土地[土地证号：莱芜市国用（2010）第***号，使用权面积48398平方米]事宜，达成如下协议：一、甲方接管与西区有关的资产与负债。（1）对未完工的地上建筑进行续建，完工后房屋归甲方所有，原欠工程款由甲方付清。（2）现有与西区有关的负债本金2430万元及利息由甲方承担。（3）甲方拥有西区73亩土地及地上建筑物的所有权和开发销售权。二、甲方同意乙方在西区大力招商开发销售。乙方如以卖地方式开发销售，甲方在收取土地成本、配套费用和资金成本后，乙方可提取剩余资金自行支配。土地成本按35万元/亩计算。三、西区建风格应与东区保持一致，设计及绿化双方及时沟通意见。西区建设的各种规划及配套等辅助项目和关系的协调由乙方负责。自签订本协议之日起西区建设达到销售标准所产生的一切费用由甲方负责。四、双方以非卖地方式投资开发的房屋，任何一方均有销售权，销售后按利润的20%收取提成。五、乙方应妥善处理好除西区以外的对外负债及担保，确保项目开发顺利进行，如影响工程正常进行应承担延期开发期间的资金成本。六、为保证项目开发的顺利进行，甲方应保证资金按时拨付。为此甲方向年年红公司派驻一名会计及一名工程人员，派驻的会计属于乙方常驻工作人员，服从乙方指挥，其主要职责是管理好资金往来，管理好公章及财务公章。2012年10月17日，年年红公司（甲方、建设单位）与建安公司（乙方、施工单位）、创富公司（丙方、投资单位）签订《协议书》，约定：根据甲乙双方2011年10月20日签订的施工协议书，甲、乙、丙三方经协商一致，订立本协议。一、自签订本协议之日起，原甲乙双方签订的工程项目合同整体移交给丙方，其建设工程施工事项继续按甲乙双方签订的施工协议书履行。二、丙方按合同负责六栋房产工程的后续付款投资并按合同分两期付清已完成工程欠款。三、丙方于签订本协议之日通过甲方付给乙方原工程欠款100万元，付款日即为乙方后续工程的开工日。剩余工程欠款80万元由丙方于2012年11月17日通过甲方拨付给乙方。重新开工后的工程拨款由甲方审查后丙方负责拨付给乙方，甲方承担连带责任。四、已完成主体的三栋于2012年12月20日竣工；剩余三栋于2013年1月20日完成主体结构并在2013年5月1日竣工。五、工程建设由甲方负责审计、决算、验收。六、所建成六栋房产产权归丙方所有。2013年9月12日，创富公司（甲方）与莱芜市金信典当有限责任公司（以下简称金信公司、乙方）签订《债务承接协议》，约定：甲方根据与年年红公司的合作开发协议，自愿承接年年红公司欠乙方的典当借款债务计人民币19085400元，乙方同意甲方承接该债务。截至本协议签署之日，年年红公司拖欠乙方借款本金1430万元及利息4785400元，合计人民币19085400元。乙方在甲方承接债务后向年年红公司出具还款证明，还款证明由甲方代为保存，由甲方转交年年红公司。2014年10月22日，莱城区法院立案受理原告创富公司诉被告年年红公司、第三人建行莱芜分行、恒信公司建设用地使用权合同纠纷一案，案号(2014)莱城民初字第2428号。创富公司诉讼请求：1.判令年年红公司将“山东年年红雪野湖国际山水园”项目一期西区73亩土地使用权[土地使用权证号：莱芜市国用（2010）第***号，使用权面积48398平方米]变更登记至创富公司名下；2.判令西区73亩土地使用权归创富公司所有；3.创富公司承担本案全部诉讼费用。莱城区法院审理查明：《合作开发协议书》签订后，创富公司投资续建六栋别墅，另投资新建三栋别墅，已开发占地面积约23亩，剩余土地约50亩未开发。《合作开发协议书》第一条第一项中约定的“原欠工程款”是指欠建安公司工程款180万元，创富公司已按约定于2012年10月17日、2012年11月20日分两次付清。协议第一条第二项中约定的“与西区有关的负债本金2430万元及利息”，是指年年红公司于2011年7月29日所欠恒信公司委托建行莱芜分行发放的抵押贷款1000万元及利息、2012年4月所欠金信公司典当借款1430万元及利息。2013年9月12日，创富公司与金信公司签订协议，通过债务承接的形式偿还金信公司债务1430万元及利息。对于恒信公司委托建行莱芜分行发放的抵押贷款1000万元及利息，创富公司未履行。还查明，2011年7月29日，年年红公司、恒信公司、建行莱芜分行签订委托贷款合同一份，约定恒信公司委托建行莱芜分行向年年红公司发放贷款1200万元(包括创富公司、年年红公司约定的1000万)，借款期限为2011年7月29日至2012年1月29日。同日，年年红公司与建行莱芜分行签订抵押合同一份，将涉案73亩土地抵押给建行莱芜分行，并在莱芜市国土资源局设立抵押登记。因借款未清偿，该土地现处于抵押状态。莱城区法院认为，创富公司与年年红公司签订的《合作开发协议书》合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。但涉案土地处于抵押状态，创富公司主张涉案土地归其所有并要求过户的诉讼请求，属履行不能，不予支持。经该院审判委员会讨论，判决：驳回创富公司的诉讼请求。2015年11月30日,创富公司将王庆山、莱芜金缔房地产开发有限公司、唐春荣诉至莱芜中院，案号（2015）莱中民四初字第18号，案由为案外人执行异议之诉，诉讼请求：停止对莱芜市莱城区雪野镇西下游村的别墅四套中房号为B-1-1-1面积为550平方米独栋别墅的执行。理由：创富公司拥有“山东年年红雪野湖国际山水园”项目一期西区73亩土地及地上在建的六栋房产所有权，包括本案所争议的别墅。莱芜中院认为，关于涉案房产是否为创富公司所有的问题。本案中涉案房产未进行不动产登记，土地使用权证、建设工程规划许可证登记在年年红公司名下，对此各方均无异议。创富公司提供了与年年红公司签订的《合作开发协议》，及年年红公司、建安公司与创富公司签订的《协议书》，以及向建安公司支付工程款的证据，可以认定涉案房产系创富公司投资建设，系涉案房产的权利人。至于该房产的所有权问题，创富公司作为西区73亩土地[莱芜市国用（2010）第***号]及地上附属物的权利与义务的承继人，由于涉案房产未依法办理物权登记，创富公司依据《合作开发协议》享有的是一种物权期待权，虽不同于一般债权，但不能产生物权变动的效力，其是否享有所有权应根据双方签订的《合作开发协议》履行情况及房屋登记情况来确定。┄由于涉案房产的权利人系创富公司，判定该权利是否能够阻却执行，需要看该权利是否具有排除强制执行的效力。在法院查封涉案房产之前，创富公司基于与年年红公司签订的《合作开发协议》，取得了涉案房产的权利，虽然未办理物权登记，但不影响合同的效力，创富公司基于该协议取得对涉案房产的权利，而唐春荣未取得涉案房产的权利，无处分权，因此，创富公司享有的权利具有阻却执行的效力。经该院审判委员会讨论，判决：停止对位于莱芜市莱城区雪野镇西下游村[土地使用权证号：莱芜市国用（2010）第***号]的房号为B-1-1-1、面积为550平方米独栋别墅的执行。王庆山、莱芜金缔房地产开发有限公司、唐春荣不服提起上诉，2016年11月3日，山东高院做出（2016）鲁民终1376号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年9月3日，年年红公司管理人向创富公司出具答复函，载明：依据贵方取回权的申报材料，管理人做出审核意见如下：1.根据相关法律规定，贵方要求取回权的财产属于破产财产；2.贵方的请求作为年年红公司在客观事实上已经不能履行，合同目的无非实现，其请求无法支持。2019年11月19日，年年红公司管理人向创富公司出具通知，载明：年年红公司破产清算案第二次债权人会议已于2019年11月8日在莱芜宾馆结束。创富公司向年年红公司管理人主张房屋及土地取回权，管理人已于2019年9月3日通过邮寄方式向创富公司做出不予认可的答复函，并在第二次债权人会议上公布。根据破产法相关规定，创富公司有权以债务人年年红公司为被告向人民法院提起诉讼。另查明，1.双方当事人均认可《合作开发协议书》签订后，创富公司接手涉案项目时，已经完成了四套房的地下一层以及第一排两套的地上两层框架、第二排两套的地上一层框架。创富公司接手后，支付了年年红公司建拖欠建筑公司的180万元工程款，又对四套房产进行了续建，并新建了五套，至今九套房产全部按照规划完成，均为地下一层、地上三层。2.涉案雪野湖（国际）山水园项目占用的莱芜市国用（2010）第***号国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证均登记在年年红公司名下。3.在(2014)莱城民初字第2428号案件庭审中,创富公司询问恒信公司是否同意其承担1000万元的建行莱芜分行委托贷款债务，恒信公司称现在还有900多万没还，还钱的话没有问题。合作开发协议是在抵押登记之后，是否愿意给钱及其他问题我方不清楚。若创富公司替年年红公司支付款项，我们本息收到后可以去办抵押解除手续。4.恒信公司于2019年5月27日向年年红公司管理人申报债权，本金9531700元，利息19873594.50元。5.年年红公司提交其法定代表人魏娟的叙述材料一份，称涉案《合作开发协议书》签署的前因是年年红公司向创富公司的关联公司金信公司进行借贷业务，大概从2011年1月23日开始发生业务，当时借款利息为月息3%。以借款本息转换成合作开发资本金，主要是为了停止计算高利息。合作开发过程中，创富公司投入的资金一直都是做双重手续，既要做借款又要做投资资金，所谓合作开发无非就是给他们提供个保证。合作协议中很明确的表述了，由创富公司将年年红公司的债务（一是金信公司的借款本加息1430万元和建行莱芜分行的委托贷款1000万元合计2430万元及其产生的利息）承接后作为合作开发投资的本金，但是截至年年红公司进入破产程序，创富公司对协议书条款既未履行也未中止。以上事实由答复函、通知、《合作开发协议书》《协议书》《债务承接协议》、（2014）莱城民初字第2428号民事判决书、庭审笔录、（2015）莱中民四初字第18号民事判决书、（2016）鲁民终1376号民事判决书、年年红公司国用土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、不动产产权情况表、恒信公司债权申报表、当事人陈述及庭审笔录在案佐证。本院认为，创富公司与年年红公司签订的《合作开发协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且经莱城区法院、莱芜中院、山东高院审查，均未对合同效力存在瑕疵作出认定，故本院对《合作开发协议书》的合法性予以确认。一、本案不构成重复诉讼。创富公司在莱城区法院（2014）莱城民初字第2428号案件中的诉讼请求为“将73亩土地使用权[土地使用权证号：莱芜市国用（2010）第***号，使用权面积48398平方米]变更登记至创富公司名下，西区73亩土地使用权归创富公司所有”。本案诉讼请求为“依法确认土地证号为莱芜市国用（2010）第***号土地及地上建筑物属于创富公司所有，不属于年年红公司的破产财产；判令年年红公司协助将土地证号为莱芜市国用（2010）第***号土地使用权及地上建筑物（依据双方签署的协议确定的交易价值为人民币2430万元）登记过户至创富公司名下”。两案诉讼请求虽在土地使用权部分有重合，但本案增加了地上建筑物的诉求，故本案不构成重复起诉。二、创富公司未履行完毕《合作开发协议书》，年年红公司管理人依法享有解除权。《合作开发协议书》约定创富公司应当承接年年红公司的债务数额为2430万元本金及利息。经审理查明，创富公司已就年年红公司拖欠金信公司的1430万元债务与金信公司签订了《债务承接协议》，但对于年年红公司拖欠恒信公司的1000万元，虽然在莱城区法院的庭审中恒信公司对于创富公司还钱未表示反对，但各方并未签订债务承接协议，且恒信公司在年年红公司进入破产程序后亦就《合作开发协议书》中约定的1000万元申报了债权。故对于协议约定的1000万元债务，创富公司未提供履行证据，举证不能应承担不利后果，故应认定创富公司尚未履行完毕《合作开发协议书》。创富公司称其已对1000万元债务进行了承接，是否清偿不影响其已经履行完毕《合作开发协议书》的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。根据《企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人”，年年红公司管理人有权决定是否解除《合作开发协议书》，其在诉讼中提出解除《合作开发协议书》的答辩意见，合法有据，案涉《合作开发协议书》应予解除。三、创富公司要求将涉案土地及地上建筑物登记过户至其名下的主张不能成立。根据《合作开发协议书》约定，创富公司在承担与西区有关的负债后，才享有西区73亩土地及地上建筑物的所有权和开发销售权。莱芜中院（2015）莱中民四初字第18号判决亦认定创富公司依据《合作开发协议书》享有的是一种物权期待权，其是否对涉案房产享有所有权，应根据《合作开发协议书》的履行情况及房屋登记情况来确定。如前所述，创富公司并未履行约定的1000万元债务，且涉案土地使用证仍然登记在年年红公司名下，故其不享有西区73亩土地的所有权。地上建筑物虽系创富公司投资建设，但根据房地一体原则，地上建筑物系73亩土地的地上附属物，现亦未办理房产登记手续，故创富公司要求年年红公司协助将莱芜市国用（2010）第***号土地使用权及地上建筑物登记过户至其名下的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告山东创富投资控股有限公司的诉讼请求。案件受理费163300元，由原告山东创富投资控股有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  刘培森审判员  赵永先审判员  李平公二〇二〇年七月一日书记员  魏小婷