广东省中山市中级人民法院（2020）粤20民终2349号上诉人（原审原告）：刘树权，男，1974年5月2日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：何礼俊，广东桂顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仲平，广东桂顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：聂中云，男，1979年8月23日出生，汉族，住湖北省潜江市*******。委托诉讼代理人：雷喜文，广东帅毅律师事务所律师。上诉人刘树权因与上诉人聂中云民间借贷纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初16276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。刘树权上诉请求：改判一审判决第二项为“聂中云于本判决生效之日起七日内向刘树权支付逾期还款违约金（其中以55万元为本金自2018年10月1日起按月息2%计算至2018年11月8日止，以50万元为基数自2018年10月9日起按月息2%计算至清偿之日止，无须扣除10万元违约金）。事实和理由：涉案借条中约定的10万元违约金是因为聂中云违反房屋买卖合同约定而产生的违约损害赔偿，而逾期按月息2%是民间借贷逾期还款的违约损害赔偿，产生的原因与法律关系不同，而且借条中借款本金只有55万元，不包括10万元违约金，不存在10万元违约金重复计算利息的情况，不应在计算逾期利息时扣除10万元违约金。另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十五条第一款“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，其中“既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用”必须在同一民间借贷法律关系中，但本案中10万元违约金产生于之前的房屋买卖合同关系，而非本案民间借贷关系，因此10万元不适用上述法律规定。聂中云针对刘树权的上诉辩称，一审认定本案基础法律关系为房屋买卖合同纠纷，应按该法律关系审理，不应采纳借条约定的违约金。刘树权主张的10万元违约金明显过高而且重复计算，请求驳回其上诉，改判聂中云无需向刘树权支付违约金。聂中云上诉请求：撤销一审判决第二项违约金部分判项，改判聂中云只需返还购房款50万元。事实和理由：一、一审未查明实际交易金额，刘树权实际转账只有55万元，并非60万元，刘树权也没有证据证明，应承担举证不利的法律责任。二、聂中云一审期间提交了面值78978元的支票证实其已向刘树权支付了78978元，而且刘树权一审期间也确认聂中云偿还过5万元，一审未予扣减。三、根据双方签订的补充协议，购房款需在2018年4月5日前付清，但刘树权未按约定按时支付购房款，已构成根本违约，其违约在先，无权要求聂中云支付违约金。一审判令聂中云支付违约金有违公平原则。四、聂中云在本案也是受害者，其装修了几十万的房屋被无故查封，现也在通过法律手段起诉业主，所以刘树权无法办理过户手续的责任不在聂中云。即使法院认定聂中云有责任，每月2%的利息支付标准明显过高，不符合法律规定，应按中国人民银行同期贷款利率计算。刘树权针对聂中云的上诉辩称，一审认定聂中云收取转账款50万元，双方当事人是确认的。聂中云返还的5万元与本案无关。其他按刘树权的上诉意见。刘树权向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的补充协议；2.聂中云立即向刘树权返还购房款60万元；3.聂中云向刘树权支付逾期还款的违约金227600元（按转让总价款1138000元的20%计算）；4.聂中云向刘树权支付律师费50000元。一审第一次庭审后，刘树权以双方之前的买卖合同关系已转化为民间借贷关系为由，变更诉讼请求为：1.聂中云立即向刘树权偿还借款本金70万元；2.聂中云向刘树权支付逾期还款的违约金（以70万元为基数，按月息2%从2018年9月30日起计算至实际清偿之日止，暂计至2019年2月27日为7万元）。一审法院认定事实：2017年5月19日，黄**生作为卖方与作为买方的聂中云签订房地产买卖合同，上述合同主要约定：一、卖方拟转让房地产（以下称该房地产）位于中山市********************，备案号HTN2015035124，房地产用途为住宅，登记建筑面积为116.74平方米;二、该房地产转让总价款为人民币80万元。合同还约定了其他事项2018年3月27日，聂中云作为卖方与作为买方的刘树权签订了补充协议，协议主要约定：买卖双方于2018年3月15日签订中山市********************的买卖合同，现因双方约定的条款和原合同不符，故拟定如下补充协议，原签订的条款和本协议条款不一致的以本协议为准。现卖方以总价格人民币1138000元（包括交易中产生的一切费用）将房产卖给买方。订金60万元在2018年4月5日付清，否则合同无效。一、卖方承诺自身及家庭除房贷外无任何外债欠款，如因卖方原因导致不能过户到买方名下，则视为违约承担买卖合同的违约责任；二、若卖方因和前一业主之间的任何纠纷导致房产不能过户到买方名下，买方有权解除合同，并要求违约方支付转让总价款20%违约金；三、卖方应在签订此协议起3个月内加急出得该物业的不动产权证，取得不动产权立即与买方办理房产过户至买方名下，不得借故拖延，否则视为违约。上述《补充协议》由刘树权和聂中云各持一份，后刘树权持有的《补充协议》有关订金支付期间手动变更为“2018年6月5日前付完”。之后，刘树权于2018年4月28日、24日通过银行转账方式分别向聂中云支付了50000元、150000元。刘树权委托其妻子黄海涛通过支付宝或银行转账方式于2018年3月1日、3月21日、4月3日、4月20日向聂中云支付100000元、150000元、80000元、20000元。截止2018年4月20日，刘树权通过转账方式共向聂中云付款55万元。2018年7月31日，聂中云向刘树权出具了借条。上述借条载明：聂中云于2018年7月30日向刘树权借到现金人民币柒拾万元正，到2018年9月30日前归还本金柒拾万元正，逾期按月息二分计息。（备注：60万元系海伦湾房款，10万元系违约金，签的买卖合同无效）。2018年11月8日，聂中云向刘树权转账了5万元。刘树权确认收到上述款项，但其认为5万元是聂中云向其偿还因逾期还款的违约利息。2019年4月30日，刘树权向聂中云出具了收条一份，载明：今收到聂中云交来支票一张金额柒万捌仟玖佰柒拾捌元正，票号：41275992，支票日期2019.8.10，以到账金额为准，收款日期2019年8月10日，支票开票人中山市小榄镇卓辉电子厂。另查，中山市不动产登记资料查询结果显示，坐落于东凤镇东堤路**上水湾****（备案合同号HTN2015035124）的权利人为黄**生。该房产于2016年1月19日为中国邮政储蓄银行股份有限公司中山分行办理抵押权登记。2018年4月18日，该房产被佛山市顺德区人民法院查封，查封文件为（2018）粤0606民初6153号，查封起止期限为2018年4月18日至2021年4月18日。2018年7月24日，该房产被中山市第一人民法院轮候查封，查封文件为（2018）粤2071民初13306号，查封起止期限为2018年7月24日至2021年7月24日。2018年7月20日，聂中云就其与黄**生房屋买卖合同纠纷一案诉至一审法院，一审法院于2019年4月26日出具判决，判决：一、解除聂中云与黄**生于2017年5月19日、2017年5月22日分别签订的《房地产买卖合同》、《补充协议》；二、黄**生于一审判决生效之日起三日内向聂中云返还房价款196900元并支付违约金160000元；三、黄**生于一审判决生效之日起三日内向聂中云支付律师费10000元。一审庭审中，刘树权称：一、60万元的房款是其通过转账支付55万元，另外5万元是刘树权委托聂中云代为收到刘树权供应商所欠刘树权的货款，聂中云在代为收取款项后尚有7万多元未返还给刘树权，所以双方在签订房屋买卖合同时，口头约定将该7万元代收的货款作价5万元购房款。后来聂中云向刘树权出具了借条，我方认为双方已经转化为民间借贷关系，另外因为聂中云不确认5万元货款的事实，我方将第一项诉讼请求变更为65万元，即55万元房款加上10万元违约金；二、违约金10万元是双方协商出来的数额，并不是按合同约定的20%计算的；三、因为聂中云违约造成我方的损失有我方无法购买涉案房屋，已付的购房款聂中云亦未返还，还有诉讼费用的支出。四、补充协议中手写改动的字样是刘树权修改的，是我方要求改动的，指模也是我方的；五、刘树权确认聂中云于2018年11月8日已经偿还了5万元，但应用于偿还逾期还款利息。对于金额为78978元的支票，刘树权是收到该支票，但是款项还没收到，该支票并未到出票日期。聂中云称：一、其确认收到刘树权转账的55万元，不确认另外5万元，该5万元是双方签订房屋买卖合同前，刘树权的供应商转账给聂中云的，但双方没有约定过将5万元转为房款；二、当时因为工作忙，刘树权一直找聂中云称不要房，我说就当作朋友赔付刘树权10万元，不是双方协商出来的，但是因为在房屋买卖的过程中，我方没有违约在先，因此借条上的违约金是无效的；三、聂中云已经偿还了5万元，且已经向刘树权交付了一张78978元的支票；四、借条中约定的10万元违约金过高，不符合法律规定，聂中云亦不同意支付违约金。因为刘树权没有按双方补充协议的约定在2018年4月5日前付清所有购房款，从刘树权的转账记录可知，刘树权交付款项已经超出约定的时间，且聂中云在买卖房屋时已经明确告知涉案房屋没有办理房产证，涉案房屋是在2018年5月下旬才被法院查封，若刘树权没有违约，上述房产已经顺利过户。在本案中，聂中云也是受害者，也遭受了重大损失。在双方都存在违约的情况下，应相互抵销双方的违约责任。对于法院询问双方，补充协议手写的是“4月5日付清还是6月5日付清”，刘树权在第一次庭审时称：“当时签订协议时约定付款时间是2018年4月5日，后来双方协商同意顺延两个月至2018年6月5日。”刘树权在第三次庭审时却称：“具体时间记不清楚了。”聂中云却称：“双方约定的是2018年4月5日，我方没有同意将付款日期顺延。”一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”虽然双方当事人签订了借条，但双方的基础法律关系是房屋买卖合同纠纷，为此，本案仍需就双方的房屋买卖合同关系进行审理。对于双方的房屋买卖合同纠纷，现双方均确认刘树权已向聂中云通过转账支付了购房款55万元，后双方解除房屋买卖合同关系，聂中云同意向刘树权返还购房款55万元及支付10万元违约金，并出具了借条确认欠款金额，为此，聂中云应按借条约定向刘树权支付购房款55万元及违约金10万元。对于聂中云辩解其未查账而出具借条，刘树权违约在先，违约金不应支付及刘树权亦存在过错，违约金过高等主张，一方面，虽然双方在补充协议中约定“刘树权未按约支付订金60万元，否则合同无效”，但刘树权已按补充协议支付了大部分的订金55万元，聂中云一直未提出异议，且涉案坐落于东凤镇东堤路68号上水湾17座3101房于2018年4月18日被佛山市顺德区人民法院查封，故相应的购房款聂中云理应退还。另一方面，在双方就房屋买卖合同纠纷协商过程中，聂中云一直未主张刘树权存在过错，且签订借条同意向刘树权支付因双方房屋买卖合同纠纷导致的违约金10万元，且一审庭审中聂中云亦称因为刘树权不要房了，所以其同意向刘树权支付10万元违约金才出具了借条。故聂中云作为完全民事行为能力人，其理应知道签订借条同意向刘树权支付10万元违约金的法律后果。另外，对于聂中云主张刘树权亦存在过错，过错相抵，违约金过高的问题，违约金10万元并未超过双方在补充协议中的违约金数额，聂中云主张过高，没有依据。综上，一审法院对聂中云的辩解不予采纳。对于聂中云已偿还的款项问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”聂中云于2018年11月8日向刘树权偿还的5万元，因为双方在解除房屋买卖合同关系并签订借条时，已经约定了聂中云向刘树权支付10万元违约金，在2018年11月8日，双方约定了违约金的前提下，且该10万元违约金尚未抵扣完毕按购房款55万元按月息2%计算的逾期还款利息，为此，上述5万元理应抵扣购房款本金。对于聂中云主张的支票款78978元，虽然上述支票聂中云已经交付至刘树权，但该支票的出票日期为2019年8月10日，支票尚未到承兑期限，款项未实际支付，故上述款项应在刘树权收到后才予以抵扣或双方当事人可另案处理。同理，对于刘树权主张的违约还款违约金应以聂中云尚欠购房款本金余额为基数，分段计算。其中以55万元为本金自2018年10月1日起按月息2%计算至2018年11月8日止，以50万元为基数自2018年10月9日起按月息2%计算至清偿之日止，扣除聂中云已主张的10万元违约金。对于刘树权超出上述金额的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十五条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、聂中云于一审判决生效之日起七日内向刘树权支付款项60万元（即购房款50万元及违约金10万元）；二、聂中云于一审判决生效之日起七日内向刘树权支付逾期还款违约金（其中以55万元为本金自2018年10月1日起按月息2%计算至2018年11月8日止，以50万元为基数自2018年10月9日起按月息2%计算至清偿之日止，扣除聂中云已主张的10万元违约金）；三、驳回刘树权的其他诉讼请求。如果聂中云未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元，诉保费4908元，合计16408元，由刘树权承担6408元，由聂中云负担10000元(该款刘树权已预交，聂中云于上述付款期限内径付刘树权，一审法院不另行收退)。本案二审期间，聂中云提交中国建设银行单位客户专用回单，拟证明刘树权收到的支票价值78978元，其已于2019年8月10日承兑。刘树权未提交新证据，亦未发表质证意见。经查，该回单付款人为中山市小榄镇卓辉电子厂，收款人为中山市东凤镇侨泰漆包线经营部，金额为78978元，结算方式为转账，日期为2019年8月12日。回单内容与刘树权2019年4月30日收条内容可相互印证，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以认定。二审调查期间，聂中云确认收取刘树权支付的55万元，但认为已返还5万元及出具支票78978元，还有刘树权的工厂拖欠货款24万多元；刘树权逾期构成根本违约时双方正在做生意，所以未向对方主张违约责任，但告知其应在4月5日前付清，否则合同无效；本案双方存在过错，月息2%违约金标准明显过高且对方未举证证明损失，应按银行利息计算。刘树权坚持按民间借贷纠纷主张权利，并称月息2%标准的违约金是借条上承诺支付的借款利息，其在本案合同纠纷中产生的损失就是利息损失。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。聂中云称因双方不存在民间借贷关系，2017年7月31日借条并非其真实意思表示，不能作为定案依据。但从本案已查明的事实来看，借条系在双方当事人无法继续履行2018年3月27日补充协议的情况下由聂中云出具，借条“备注”部分所载“60万元系海伦湾房款”虽与一审查明的实付金额不一致，但对于差额部分5万元，刘树权已作出合理解释，鉴于聂中云当时确已收取刘树权另行支付的5万元、双方亦存在真实有效的房屋买卖合同关系，本院认为双方现对该笔款项的性质产生争议并不代表聂中云当时出具借条确认相应金额的意思表示不真实。结合“10万元系违约金，签的买卖合同无效”等表述，本院认定涉案借条系聂中云在双方同意解除房屋买卖合同关系并对相关债务进行清算的前提下出具，并将聂中云履行该合同所负相关债务转化为借款，于法不悖，具有约束力，故聂中云的上诉理据不足，本院不予采纳。本案应定性为民间借贷纠纷。聂中云未按期偿还相关债务，已构成违约，应承担相应不利后果。对于借条所载70万元中的60万元购房款，因一审认定刘树权实际付款金额55万元、聂中云于2018年11月8日支付5万元应抵扣本金，刘树权均无异议，本院予以确认。对于10万元违约金，本院认定系双方当事人对既有房屋买卖合同关系中相关违约责任进行清算后的结果、聂中云同意计入转化后的借款本金，故本院采纳刘树权的上诉意见，认定该部分金额亦应计入借款本金，并对聂中云所称刘树权构成根本违约、其不应承担违约责任的意见不予采纳。聂中云未按期于2018年9月30日前偿还本金，借条所载逾期利率标准亦未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的上限，故其应自2018年10月1日起以65万元（55万购房款本金+10万元违约金）为基数，自2018年11月9日后以60万元为基数，均按月息2%标准支付逾期还款利息。关于聂中云主张的已于2019年8月12日偿还78978元，有支票、银行单位客户专用回单予以佐证，亦与刘树权出具的收条相互印证，本院予以采纳，认定聂中云于2019年8月12日偿还78978元。但根据前述认定逾期利息计算方式，该款到账时逾期利息为138680元（65万元×2%×2个月+60万元×2%×9个月），故该款项不足以偿还逾期利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，在聂中云未能举证证明双方存在相关约定、刘树权亦未予确认时，该笔已付款项应抵扣逾期利息。聂中云上诉主张该笔款项应抵扣本金的理据不足，本院不予采纳。综上，刘树权的上诉理据充分，本院予以支持。聂中云的上诉不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初16276号民事判决；二、聂中云于本判决发生法律效力之日起七日内向刘树权偿还欠款60万元及逾期利息（计算方法：以65万元为基数自2018年10月1日计至2018年11月8日，以60万元为基数自2018年11月9日计至实际清偿之日止，均按月息2%标准计算，并应扣除聂中云已付的78978元）；三、驳回刘树权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11500元，诉讼保全费4908元，共计16408元（刘树权已预交），由刘树权负担2300元，由聂中云负担14108元并于本判决生效之日起七日内径付刘树权。二审案件受理费7710元，由聂中云负担（刘树权已预交的2300元本院予以退回；聂中云已预交12576元，本院退回4866元）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  马燕清二〇二〇年七月十四日书记员  郑 蕙