福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1530号 上诉人（原审被告、反诉原告）：彭松春，男，1966年12月26日出生，住湖北省安陆市. 委托诉讼代理人：杨年春，福建醒狮律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告):广州源通建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市海珠区江南大道中******。 法定代表人：陈玲玲，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭少忠，福建康泽律师事务所律师。 上诉人彭松春因与被上诉人广州源通建筑劳务有限公司(下称源通公司)承揽合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初5842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人彭松春上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，依法发回重审或在查明事实的基础上予以改判;2.判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审法院审理程序严重违法，认定事实严重错误。一、本诉部分：（一）原审法院认定彭松春应返还被上诉人174460.03元，事实不清、证据不足。1.原审法院仅依据讼争工程的现场主管罗少玉在石狮市××队的一份询问笔录就草率认定讼争工程款为3044560.97元，是极其错误的。首先，罗少玉系被上诉人的项目负责人，其在石狮市××队询问笔录中所陈述的工程款只是其单方的陈述，并未得到上诉人的确认。其次，罗少玉的陈述与其自行提供给石狮市劳动监察大队的结算单也不一致，罗少玉提供的结算单中被上诉人已确认的讼争工程款总额就已经有3174563.97元，另还有增加的零工费用7600元，但其单方要求扣除的费用121193元，并没有经过上诉人确认。再次，原审法院在案件事实根本就没有查清的情形下，就做出判决。2.退一万步讲，即使按被上诉人提供的结算单上金额来计算，上诉人也不应返还被上诉人174460.03元。罗少玉提供的结算单中被上诉人已确认的讼争工程款总额就已经有3174563.97元，另还有其已确认增加的零工费用7600元，所以被上诉人已经确认的金额为3182163.97元（3174563.97＋7600＝3182163.97元），被上诉人支付上诉人3219021元，两者差额也只有36857.03元，也不是原审法院认定的174460.03元。3.一审法院认定上诉人的施工没有超出合同范围是错误的。《建筑分项工程施工班组合同（内墙抹灰班组）》约定由上诉人承包石狮市世茂钞坑项目地块二期2＃、3＃、7＃楼的内墙面抹灰，同时双方又约定按实际抹灰面积计算，上诉人实际抹灰面积就不仅包括2＃、3＃、7＃楼的内墙面抹灰，还包括2＃、3＃、7＃楼的内墙之外的项目，2＃、3＃、7＃楼的内墙之外的项目就是双方合同约定之外的项目。2＃、3＃、7＃楼的内墙之外的项目具体包括：（1）2＃3＃楼外阳台抹灰，单价每平方米33元；（2）2＃3＃楼变电房，计量间及电缆沟，单价每平方米20元；（3）2＃2层-6层给原劳务修补抹灰方量，单价每平方米20元；（4）3＃2层-5层给原劳务修补抹灰方量，单价每平方米20元；（5）2＃3＃楼商铺小杜班组抹灰部位打点方量，单价每平方米1元；（6）2＃3＃楼商铺小杜班组抹灰部位拉毛方量，单价每平方米1元；（7）2＃楼外阳台结构墙面门边收口6层—39层，每个37元；（8）3＃楼外阳台结构墙面门边收口5层—39层，每个37元；另合同外的工程还支付零工及点工等各项费用等等。合同之内的项目单价是每平方米14元，合同之外的项目单价由双方另行协商，并没有约定在合同之中。罗少玉提供的结算单中其统计的施工部位及名称第7—15项就是属于上诉人施工的合同之外的项目，但原审法院却置这一基本事实于不顾，错误认定上诉人没有超出合同范围内施工是极其错误的。4.被上诉人现场主管罗少玉在劳动局口头说的306多万元计算是错误的，一审判决304万元更是错误的。被上诉人提供的317万元结算单不包括“无法定价部分”。扣除的12多万元，上诉人不认可。结算单所计算的单价、面积都有误，施工部分的7-15项没签合同，但第7项而给上诉人计算的是24元，别人的单价是33元，单价计算错误，面积计算错误。5.本案讼争工程款应为3348510.97元，而不是原审法院认定的3044560.97元。上诉人合同范围内总计施工面积为218404.81平方米（被上诉人结算单中统计的面积有误），单价为每平方米14元，工程款就已高达3057667.34元。上述合同外的施工项目工程款为290843.63元，上诉人实际施工的合同内及合同外的工程款总计为3348510.97元。6.原审法院认定上诉人应返还被上诉人174460.03元，证据不足。原审法院对双方有重大争议的实际施工工程价款未要求上诉人或被上诉人进行鉴定，以双方未确认且与被上诉人现场负责人罗少玉自行提供的结算单作为认定依据，显然证据不足。7.被上诉人支付的321万元款项，其中1.5万元是被上诉人与上诉人员工打架所赔偿的款项。（二）原审法院认定上诉人应赔偿被上诉人193940元，事实不清、证据不足。1.原审法院认定上诉人施工的抹灰工程存在质量问题，不属实。上诉人在实际施工过程中严格按照双方约定的质量标准进行施工，被上诉人在实际施工过程中都有安排工作人员进行现场监理，如发现问题，上诉人都会按要求及时进行整改，所以上诉人在施工过程中根本不存在被上诉人所谓的墙面大量空鼓、抹灰缺陷、无人施工等问题。中国建筑第五工程局有限公司做出的“罚（扣）款通知单”从未经过上诉人的确认；且，按双方合同的约定，如果因上诉人的施工工程质量和工期达不到要求被上诉人随时可以要求上诉人离场，但本案被上诉人没有提供任何证据证实其曾要求上诉人离场，也未提供任何证据存在的质量问题是上诉人的原因造成的，就草率认定上诉人施工的抹灰工程存在质量问题，显然是错误的。2.原审法院认定上诉人施工的抹灰工程存在质量问题，上诉人应赔偿被上诉人193940元，证据不足。中建五局的扣款不是针对上诉人施工，且没有经过上诉人的确认。中国建筑第五工程局有限公司做出的“罚（扣）款通知单”系其单方制作，并未经过上诉人的确认，无法确认罚款原因是上诉人的施工质量问题造成的，因为这些罚款单中很多的罚款原因跟上诉人的施工没有任何关联；被上诉人主张赔偿193940元，而原审法院统计是262120元，两者并不一致也足以证实这一点。被上诉人提供的一组照片上的文字全部是其自行填加，根本不足以证实系上诉人的原因造成施工存在质量问题，另上诉人提供的结算单被上诉人确有要求扣除部分费用，但其只要求扣除121193元，而不是其主张的193940元，更不是原审统计的262120元。但即使被上诉人在结算单中要求扣除的121193元也仅仅只是被上诉人的单方要求，上诉人并未同意。退一万步讲，即使上诉人施工的抹灰工程存在质量问题给被上诉人造成的损失也应进行鉴定，而不是简单以罚（扣）款通知单作为赔偿依据。（三）原审程序不合法，依法应发回重审。原审法院要求上诉人到石狮市劳动监察大队调取被上诉人提供给该单位的结算单及相关询问笔录，但在上诉人代理人将上述证据调取并提供给原审法院之后，原审法院却未再行开庭组织双方对该结算单及相关询问笔录之中相互矛盾之处进行质证，就径行判决，致使原审法院认定事实错误，程序不合法。二、反诉部分：原审没有支持上诉人的反诉请求是错误的。本案讼争的工程款实际应为3348510.97元，其中上诉人合同范围内总计施工面积为218404.81平方米，每平方米单价为14元，工程款为3057667.34元。合同外的施工项目工程款为290843.63元，上诉人实际施工的合同内及合同外的工程款总计为3348510.97元。但被上诉人总计只支付上诉人工程款3219021元，尚应支付上诉人工程款129490元。上诉人的原审反诉请求应得到支持。原审判决错误，依法应予以改判。 被上诉人源通公司答辩：一审判决正确，请求维持，驳回上诉人的诉求。上诉人的意见没有事实和法律依据。一审以304万元计算是有依据的，其中扣除的部分也有上诉人质量不合格而扣除的修补费用。 源通公司向一审法院提出诉讼请求：1.彭松春立即返还给源通公司款项231413.16元及赔偿源通公司经济损失193940元(共计425353.16元)并支付自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用期间利息损失；2.案件受理费、公告费、保全费、申请费等全部诉讼费用由彭松春承担。 彭松春向一审法院提出反诉请求：1.源通公司支付彭松春工程款129490元；2.本诉的反诉费用由源通公司承担。 一审法院查明：1.2018年3月23日，源通公司与中国建筑第五工程局有限公司签订一份《石狮世茂钞坑项目(2012-37-01)地块一期总承包ⅡI标)地块**总承包ⅡI标段工程劳务定由源通公司承包劳务工程，承包范围为按中国建筑第五工程局有限公司确认的施工图纸、图纸会审记录和有关设计变更等资料完成工程装修、其他繁星工程等内容；安全文明施工及其配合工作等内容，亦包括施工过程中中国建筑第五工程局有限公司发出的与本工程有关的工作指令；双方并对承包方式、工期等作出了约定。 2.2018年9月5日，源通公司与彭松春签订一份《建筑分项工程施工班组合同(内墙抹灰班组)》，约定：由彭松春承包石狮世茂钞坑项目二期2#、3#、7#楼的内墙面抹灰；承包方式：包人工费、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包材料运输及小型机具；合同总价：按实际抹灰面积乘以单价14元/平米计算；承包内容：工程图纸所涉及的所有内墙面抹水泥砂浆、粘贴防裂网、甩浆、做灰饼、筛砂、搅拌、上料、墙面湿润、成品保护、养护、内墙门窗洞口收边收口、工完场清、堵外墙内部墙体上的连墙体眼等全部内容以及分项工程设计图纸范围内的梁、柱、内墙体以及设计变更、基数核定单等所有内墙抹灰的施工，抹灰施工中除水泥、中砂、石灰(严禁使用砂浆王)、钢丝网、801液体胶等主材意外的所有其他材料、机具、劳保用品一律由彭松春自行负责购买；工程付款：每两个月根据已完工程进度付款，付款比例为当期完成产值的70%进行支付或借支，完工后三个月内付至85%，最终审核结算审核完成后付至95%，剩余5%的工程质保金待满一年期的质保期后6个月内结清；违约责任：若彭松春完成的抹灰工程质量达不到源通公司或建设方的要求，应负责无偿修理或返工，直至符合要求，并承担由此造成的损失或责任；因彭松春施工原因验收达不到质量要求，各单项工程均按实际造成的损失价值从人工费中扣除；单个工程延期交工的，每延续一天罚500元违约金；等等。 3.合同签订后，彭松春进场施工抹灰，后于2019年5月30日退场。源通公司累计支付工程款、代垫工人工资总计3219021元。 4.2019年9月26日，彭松春收到源通公司委托福建康泽律师事务所发出的律师催告函。 对当事人争议的源通公司提供的1.彭松春班组的修补费用扣款明细、中国建筑第五工程局有限公司罚（扣）款通知单、内墙面抹灰面积工程量汇总表；2.7＃楼外调口工程量及费用、杜超人员帮忙彭松春班组修补费用明细、外调漳州人员帮忙彭松春班组修补费用明细等，以及彭松春提供的1.2019年中建五局.石狮世茂钞坑项目班组结算单；2.彭松春统计的工程款明细；3.石狮劳动保障监察大队结算单、询问笔录，以及本案争议焦点彭松春施工的工程范围、工程总价以及工程是否存在质量问题，一审法院分析、认证如下：1.关于彭松春提供的2019年中建五局.石狮世茂钞坑项目班组结算单、彭松春统计的工程款明细、石狮劳动保障监察大队结算单、询问笔录。法院认为，对彭松春自行制作的明细单，不予采信；彭松春提供了两份结算单，其中一份系持法院开具的调查令前往石狮市××队调取的结算单、询问笔录，具有公信力，故本案采信从石狮市××队调取的结算单、询问笔录。 2.关于源通公司提供的内墙面抹灰面积工程量汇总表、彭松春班组的修补费用扣款明细、中国建筑第五工程局有限公司罚（扣）款通知单、7＃楼外调口工程量及费用、杜超人员帮忙彭松春班组修补费用明细、外调漳州人员帮忙彭松春班组修补费用明细等。法院认为，（1）虽彭松春质证认为工程不存在质量问题以及未收到罚（扣）款通知，但从罚（扣）款通知单中可明确所罚款的对象确系讼争工地的抹灰工程，也系彭松春所承包的2＃、3＃、7＃楼，如“未收口”、“抹灰缺陷未修补”等，通知单也明确表明另请人员施工，能与照片、杜超等人员补修等印证，也能与彭松春提供的结算单中“扣除7＃楼小杜班组帮忙收口费用......”等印证，故该些证据可以相互印证形成完整证据链，足以证实彭松春所施工的抹灰工程存在质量问题，源通公司因此被通知扣款，累计金额262120元。（2）《建筑分项工程施工班组合同（内墙抹灰班组）》系约定彭松春承包石狮世茂钞坑项目二期2＃、3＃、7＃楼的内墙面抹灰，同时约定系按实际抹灰面积计算，且不论是源通公司自认诉请依据的内墙面抹灰面积工程量汇总表，或是彭松春依据的罗少玉在石狮市××队提交的结算单中，均有体现“负2层及地下车库”、“变电房”等，汇总表与结算单的统计的施工部位、面积等系存在交叉，但足见系按实际施工的面积来计算，故对彭松春主张超出合同范围内施工的主张并不采纳。（3）彭松春自行计算的工程量未经过源通公司确认，法院不予采纳；源通公司计算工程款的依据为2019年6月30日由中建五局出具的内墙面抹灰面积工程量汇总表，其在庭审中认可罗少玉为现场主管、预算员，亦代表源通公司签订讼争《建筑分项工程施工班组合同（内墙抹灰班组）》，罗少玉提交至石狮市××队的结算单落款时间为2019年7月10日，相较之中建五局出具的汇总表，因中建五局并非讼争合同相对方，考虑到罗少玉系现场主管，双方并未结算且均未在举证期限内提出鉴定申请，故法院采信罗少玉提交至石狮市××队的结算单、询问笔录作为依据来综合认定工程款，结算单计算的工程款与询问笔录中罗少玉自认的彭松春工程款并不一致，法院采信对源通公司不利的即罗少玉自认的金额即3044560.97元。 经庭审质证、认证，结合双方当事人无争议的事实，法院进一步查明如下事实：本案讼争工程价款为3044560.97元。彭松春施工的抹灰工程存在质量问题，源通公司因此被通知扣款，累计金额262120元。 一审法院认为，当事人之间签订的《建筑分项工程施工班组合同(内墙抹灰班组)》系双方真实意思表示，彭松春依约进行了抹灰施工，总工程款为3044560.97元。双方均认为彭松春已收取3219021元，故源通公司要求彭松春返还多支付的工程款及利息损失，并无不当，但应返还的工程款数额为174460.03元(3219021-3044560.97)，利息计算标准本院予以调整为按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；故对彭松春反诉请求支付工程款129490元，法院予以驳回。讼争《建筑分项工程施工班组合同(内墙抹灰班组)》已对违约责任进行了约定，源通公司因彭松春抹灰工程存在的质量问题而被中建五局扣款，现源通公司主张彭松春赔偿经济损失，具有合同依据，法院予以支持，源通公司自愿按193940元来主张，系其对自己权利的处分，法院予以支持，但不支持经济损失再次计算利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、彭松春应于判决生效之日起三日内返还源通公司174460.03元，并支付自2019年10月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际还清之日的利息；二、彭松春应于判决生效之日起三日内赔偿源通公司赔偿经济损失193940元；三、驳回源通公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回彭松春的反诉诉讼请求。本案本诉受理费7681元，由源通公司负担1028元，彭松春负担6653元。反诉受理费1445元(已减半)，由彭松春负担。 本案二审中，上诉人彭松春提交如下证据：1.欠条一份，证明被上诉人支付给上诉人彭松春的321多万元包括一笔1.5万元的赔偿款；2.施工班组合同一份，证明结算单中的第7项单价是33元。被上诉人进行质证：欠条的真实性无法确定，且与本案没有关系，已付给上诉人彭松春的款项，一审已经审理清楚，上诉人彭松春也自认该部分事实。对证据2的“三性”无法确认，与本案没有关系，举证已经超过举证时限。 对上诉人二审提交的证据，本院经审查认为，证据1欠条系复印件，被上诉人不予认可，且上诉人一审中对已付款项已进行确认，故本院不予采信；证据2系案外人与被上诉人之间的合同，上诉人并未进一步举证与本案的关联性，本院不予采信。 对一审认定的事实，上诉人彭松春无异议。被上诉人认为彭松春施工的工程量是2987607.84元。 本案二审当事人的争议焦点为：1.案涉工程的总价款是多少?2.被上诉人主张的经济损失是否有依据?3.上诉人彭松春主张已付款项中的1.5万元的付款用途并非支付工程款是否有依据? 本院认为，一、关于案涉工程的总价款为多少的问题。彭松春为证明其主张，一审提供了两份结算单，其中一份系其持法院开具的调查令前往石狮市××队调取的结算单，鉴于从石狮市××队调取的结算单更加具有公信力，故一审法院采信该结算单以及从石狮市××队调取的询问笔录综合作为定案依据。该结算单为源通公司现场主管、预算员罗少玉提交至石狮市××队，落款时间为2019年7月10日。并且，上诉人二审中亦认可该结算单载明的“关于施工部位及名称”1-6项系合同内施工部分，7-15项系合同外施工部分。可见，上述结算单的内容具有客观性。上述结算单载明了“产值”3174563.97元、扣除费用148484元、增加零用工费用7600元、无法定价单项，合计总产值3033679.97元（备注：3174563.97元-148484元＋7600元＝3033679.97元）等，具有结算内容的完整性。故本院对该结算单以及询问笔录的证据效力予以确认，并作为本案定案依据。对于无法定价单项部分，上诉人认为系未计算的增加项目；被上诉人辩称系因上诉人施工质量不合格，被上诉人一审中已经举证被上诉人另外聘请人施工，应是扣款范围内。本院认为，上诉人主张的合同外项目已经在“关于施工部位及名称”7-15项有体现，无法定价单项的1、2、3部分均注有“补砖抹灰修补”，上诉人未能提供证据证明其有进行修补，故本院对上诉人的上述主张不予采信。在石狮市××队所作的询问笔录中，罗少玉自认工程款为3044560.97元。鉴于罗少玉系源通公司在案涉工程的现场主管、预算员，故一审法院采信对源通公司不利的即罗少玉自认的金额3044560.97元作为工程款的金额，合理合法，本院予以维持。 二、关于上诉人彭松春主张已付款项中的1.5万元的付款用途并非支付工程款是否有依据的问题。源通公司一审提交现金日记账、代垫工人工资单价等证据，证明源通公司累计支付工程款、代垫工人工资总计3219021元。上诉人一审庭审中对上述证据的真实性无异议。上诉人二审提交的欠条系复印件，被上诉人不予认可，且上诉人亦未能明确指明现金日记账、代垫工人工资单价体现的已付款中的哪一笔付款用途不是支付工程款。因此，上诉人彭松春主张已付款项3219021元中的1.5万元的用途并非支付工程款，于法无据，本院不予支持。 二审中，上诉人彭松春申请委托具有相应司法鉴定资质的司法鉴定机构对讼争工程石狮市世茂钞坑项目地块二期2＃、3＃、7＃楼内墙面抹灰工程及合同外上诉人实际施工的工程造价以及施工过程中因上诉人原因造成的质量问题给被上诉人造成的修复费用进进行鉴定。如前所述，本院依法采信从石狮市××队调取的结算单、询问笔录综合作为定案依据，上诉人虽有异议，但未能提供相应反证，且上诉人一审并未提出鉴定申请，对于上诉人的上述鉴定申请，本院不予准许。 综上，双方当事人签订案涉《建筑分项工程施工班组合同(内墙抹灰班组)》后，彭松春进行了抹灰施工，总工程款为3044560.97元。现彭松春已收取3219021元，故源通公司要求彭松春返还多支付的工程款174460.03元(3219021-3044560.97)及利息损失，理据充分，本院予以支持。彭松春反诉请求支付工程款129490元，依据不足，本院予以驳回。 三、关于被上诉人主张的经济损失是否有依据的问题。被上诉人移交的罚(扣)款通知单、照片以及杜超等人员补修的证据等相互印证，也能与彭松春提供的结算单中“扣除7#楼小杜班组帮忙收口费用......”等印证，上述证据形成完整证据链，可以证明彭松春所施工的抹灰工程存在质量问题，源通公司因此被总包方中国建筑第五工程局有限公司通知扣款，累计金额262120元。案涉《建筑分项工程施工班组合同(内墙抹灰班组)》已对违约责任进行了约定，源通公司因彭松春抹灰工程存在的质量问题而被中国建筑第五工程局有限公司扣款，现源通公司主张彭松春赔偿经济损失，具有事实和法律依据，予以支持。源通公司自愿按193940元主张权利，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以照准。 综上所述，上诉人彭松春的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8098元，由上诉人彭松春负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年七月二十七日 书记员  庄晓思 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。