广东省珠海市斗门区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0403民初1144号原告：东莞市川贵劳务派遣有限公司，住所地广东省东莞市×××××××××××××××××，统一社会信用代码914×××××××××××818A。法定代理人：蒋治伟，总经理。委托诉讼代理人：蒋四清，男，广东劳法律师事务所律师。被告：马秀梅，女，1971年4月1日出生，回族，公民身份号码640××××××××××××141，住宁夏回族自治区永宁县×××××××××××。委托诉讼代理人：区朝光，男，广东申力律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪群菊，女，广东申力律师事务所实习律师。原告东莞市川贵劳务派遣有限公司（以下简称川贵公司）与被告马秀梅劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告川贵公司的委托诉讼代理人蒋四清、被告马秀梅及其委托诉讼代理人区朝光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告川贵公司向本院提出诉讼请求：１．确认原告与被告自2019年5月4日至2019年9月9日不存在劳动关系；２．确认原告无需支付被告2019年6月4日至2019年9月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额23206.90元；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2018年9月3日，我公司与案外人罗建军就向珠海鹏辉能源有限公司（以下简称鹏辉公司）派遣劳务工签订《合作协议》，约定由案外人罗建军提供回族籍劳务工人。案外人罗建军遂通过与自己有同乡关系的被告等工头招用回族籍劳务工人给我公司，由我公司统一派遣到鹏辉公司。对于被告名下的派遣工人的工资和被告本人的劳务利润，起先由案外人罗建军与被告结算，后转由被告与我公司结算。被告为节省费用，自2019年5月起，本人给自己名下的回族派遣工人做回民餐，同年6月8日，被告在准备晚餐时受伤并入院治疗。被告认为自己系我公司聘用并派遣至鹏辉公司的员工，遂提起仲裁诉求未签订书面劳动合同的二倍工资差额。但我公司认为，被告与我公司之间实际是劳务合同关系，并不符合法定的劳动关系的特征，劳动关系具有从属性，表现在人身和经济上，但是，从被告与我公司之间的关系看，被告无需接受我公司的管理，其收入也是与我公司进行利润分成。是否存在劳动关系，应当由劳动者即被告承担举证责任。现被告证据不足，应当驳回被告的仲裁请求。但是，珠海市斗门区劳动仲裁委因对事实认定和法律适用错误，进而作出错误的裁决。我公司对此不服，特诉之于贵院，恳请依法判如所请。原告川贵公司向本院提交以下证据：1.珠斗劳人仲字[2020]第76号仲裁裁决书及送达回证，拟证明本案已经劳动仲裁前置处理；2.《劳务派遣合同》，拟证明原告与鹏辉公司建立劳务派遣关系；3.合作协议，拟证明原告与案外人罗建军就向鹏辉公司派遣劳务工签订协议，由罗建军提供回族籍劳务工给原告，由原告统一派遣至鹏辉公司；4.利润明细、中国工商银行电子银行回单，拟证明被告招用回族籍劳务工给原告，原告向被告支付其名下的派遣工工资和她本人的提成，双方系劳务合作关系；5.微信聊天记录（与马秀梅），拟证明被告作为工头招用回族籍劳务工给原告，原告向被告支付其名下的派遣工工资和她本人的提成，双方系劳务合作关系；被告自愿给名下的回族籍派遣工做回民餐；6.微信聊天记录（与其他工头），拟证明被告自愿给自己名下的回族籍派遣工做回族餐；7.《饭堂经营管理承包合同》，拟证明被告实为工头，被告的老公马玉忠同鹏辉公司直接签订饭堂承包合同；8.公证书，拟证明原告证据中微信聊天记录已经公证保全，来源合法，内容真实；9.合作协议，拟证明被告一直想承包经营回族餐厅。原告申请证人罗某某出庭作证，后因证人无法到庭取消了申请。被告马秀梅辩称：我的请求是，1.要求法院判决确认我与原告从2019年5月4日至2019年9月9日期间存在劳动关系，2.要求原告支付我未签订劳动合同在2019年6月4日至2019年9月9日期间的二倍工资差额23206.90元。事实和理由：原告与案外人罗建军原有输送劳务工合作，由案外人罗建军向鹏辉公司送劳务工，同时案外人罗建军为原告介绍回族厨师在鹏辉公司回族餐厅做饭，为原告输送的回族员工提供伙食。后因案外人罗建军终止与原告的合作，原告的回族餐厅急需厨师，因我是回族人，我丈夫与原告有间接的人力资源业务往来，故应原告的要求，我任职回族餐厅的面条师傅,当时约定月工资4000元，但原告没有为我签订书面劳动合同，也没有为我办理社会保险。2019年6月8日15时50分，我操作面条机为员工准备晚餐时，因面条机失控将我的右手卷至机器内，导致我右手食指、中指、环指、小指被绞伤，后送到医院治疗，住院8天，支出了医疗费7200元。原告只在2019年11月14日支付我手受伤的补偿款3000元。原告拒绝为我申报工伤，我至今无法认定工伤。我受伤是不争的事实，虽然我丈夫与原告有间接的合作关系，但是我任职厨师，与原告存在劳动关系，两个关系不能混同。被告马秀梅向本院提交如下证据：1.意外/工伤事故报告书，拟证明被告与原告之间存在劳动关系，被告受伤后，原告为被告申报意外伤害保险报销医药费的事实；2.通话录音光盘（2019年10月19日）及文字整理，拟证明被告与原告之间存在劳动关系，被告受伤后，原告就医药费、工伤补偿等事宜与原告协商的事实；3.中国工商银行电子银行回单，拟证明原告支付被告手受伤的补偿款3000元；4.招商银行转账汇款单笔对账单，拟证明被告受伤后，原告支付了医药费；5.劳动仲裁阶段原告提交的证据第20页，拟证明原告与被告就被告工伤赔偿的事宜协商，拟证明双方均认可工伤的事实，只是就赔偿数额无法达成一致；6.微信聊天记录（2019年7月15日至2020年4月15日），拟证明厨师由原告聘用，并且工资由原告支付，拟证明原被告就被告工伤赔偿的事宜协商，以及双方认可工伤的事实，只是赔偿数额无法达成一致；7.微信聊天记录的截图（2019年8月29日），拟证明厨师由原告聘用，并由原告支付厨师工资；8.仲裁庭审笔录，拟证明仲裁庭审的情况。原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院经审理认定事实如下：审理查明：2018年9月3日，原告与案外人罗建军签订《合作协议》，双方约定，罗建军配合原告按工厂要求输送回族农民工至案外人鹏辉公司务工；原告负责与工厂协调常年保持100人的在职回族员工，合作价格以双方确认为准；回族餐厅由罗建军负责，其中饭堂厨师工资部分费用由原告承担70%，其余部分由罗建军及员工自己承担；餐厅的日常消耗品更换及维修等由罗建军负责，餐厅员工的工伤意外保险由原告负责，出现工伤意外，原告按东莞市川贵劳务派遣有限公司购买的工伤意外保险标准协助罗建军报销处理，超出工伤意外标准部分由罗建军及员工负责；合作期限从2018年9月3日至2019年9月2日，合同到期双方可另行商议补签协议。原告当时的法定代表人胡玉芬在《合作协议》上签名并加盖原告公司的公章。2018年11月1日，原告与鹏辉公司签订《劳务派遣合同》，约定：双方是劳务派遣关系，原告是派遣劳务工的用人单位，鹏辉公司是用工单位，派遣100名劳务工到鹏辉公司工作场所作业，协议期间为2018年11月5日至2019年11月5日，人数增减不再另行约定，鹏辉公司根据人数需求提前3天通知原告准备人员的增减，需求人数及实际用工人数均以鹏辉公司确认为准，原告配合鹏辉公司对劳务工人数增加和退回部分的及时处理；被派遣的劳务工由鹏辉公司安排进行有偿的生产工作，原告协助鹏辉公司管理人员进行劳务工日常管理事务；被派遣劳务工一经确定，双方应拟定《劳务派遣人员清单》，并签字、盖章；双方对被派遣的劳务人员进行变更的，要相应修改《劳务派遣人员清单》，并需双方签字、盖章认可。原告派遣劳务工每100人以上派1名驻厂管理人员，协助鹏辉公司对劳务工的日常事务管理；原告为派遣至鹏辉公司的员工购买社保及商业保险（不低于2万意外，20万伤残），鹏辉公司有权利通过各种形式了解社保的实际购买情况，原告有义务提供相关社保、保险的购买凭证；鹏辉公司须按每人每小时18元的标准（如珠海市最低工资标准发生变化，双方可重新商定工时价格，按协商后价格执行）；原告派遣至鹏辉公司的劳务工，由鹏辉公司提供食宿，所产生的伙食费用由派遣员工本人或者原告支付；鹏辉公司必须在协议期满的当月内核算及结清劳务工的全部工资，不得以任何理由拖欠或者扣押工资及其他费用；本合同涉及的费用支付到原告在中国银行的账户，未尽事宜由双方另行议定。同年9月22日，被告向原告的法定代表人胡玉芬发微信,要求原告支付被告已经为回族农民工垫付的交通费。被告向原告输送回族农民工到案外人鹏辉公司务工，原告按照人数及工作时间向被告支付报酬，该报酬与该工人的工作时间有关，如果该工人离职，原告就不再向被告支付报酬。被告输送的员工越多，被输送的员工工作时间越长，被告收到原告支付的报酬就越多。在被告输送的员工离职后，原被告均要结算。理清被告输送的员工还有多少人在案外人鹏辉公司工作以及每月工作的时间。2019年4月29日，胡玉芬向被告发微信“鹏辉食堂你们真的都想放弃了啊”、“有没有一种方式大家都继续呢？”“放弃太可惜了”、“我投入那么多”、“这段时间会上人的”、“要人第一时间肯定我们上人”、“如果这次放弃了就在没有机会进驻了”。被告回复“罗总让我把饭菜做的和他一样，这个我做不到。他说他合同没到期回来后接着干”。同年5月7日15时01分，被告通过微信问胡玉芬“胡总，鹏辉的厨师工资怎么开呢”，胡玉芬回复“最多四千块吧”。当天晚上，被告向胡玉芬发微信消息“现在我的这几个工人给我打电话要我过去给他们做饭”、“我要跑深圳又要借支，发工资，要做饭只能撑一个月”、“开斋以后人好找了在请厨师”、“……我开始给员工做中午饭，中午员工就能吃上午饭”、“这几天我给我的工人发的红包中午都出去在拉面馆里吃饭，要不然都就去找人事了”、“那我也不能天天给他们发红包去外面吃饭吧，我明天中午开始做饭，请您给杨昆说一下去餐厅吧东西都列个清单”，胡玉芬回复“好”。被告从2019年5月8日开始给派遣到案外人鹏辉公司上班的回族员工做饭。同年6月8日，被告在鹏辉食堂用面条机准备员工的晚餐时，在操作机器中因机器失控将右手卷到机器里，造成右手受伤。6月10日，原告在《意外/工伤事故报告书》加盖了公章，该报告书中记载了被告的姓名和身份证号码，工作岗位是食堂面条师傅，入职日期为2019年5月4日，填表日期为2019年6月10日，还记载了“2019年6月8日15：50分用面条机准备员工晚餐时，操作机器中机器失控将右手卷到机器里导致被压伤，发生事故后立即送往珠海遵义医院救治，大概费用15000元左右”等内容。因原告在阳光保险公司为员工投保了团体意外保险，故被告持该报告书到阳光保险公司领取了相关保险的赔偿款。9月10日，被告的丈夫马玉忠与案外人鹏辉公司签订了《饭堂经营管理承包合同》，合同期限从2019年9月10日至2020年9月9日止。12月30日，被告向当地劳动仲裁委申诉，请求确认原被告自2019年5月4日至2019年9月9日存在劳动关系，以及请求原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额23206.90元。2020年3月27日，当地劳动仲裁委作出珠斗劳人仲案字[2020]第76号仲裁裁决，裁决确认原被告自2019年5月4日至2019年9月9日存在劳动关系、裁决原告向被告支付2019年6月4日至2019年9月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资23206.90元。原告不服上述仲裁裁决向本院提起诉讼。本院认为：本案原被告之间争议的问题是被告在案外人鹏辉公司的食堂为回族工人做饭是否是为原告的工人做饭。一、被告工作的地点是案外人鹏辉公司的食堂，原被告对此无异议。该食堂就是原告公司派遣到鹏辉公司的回族员工用餐的地方。二、被告的工作内容是为回族员工做饭菜，被告专门做适用回族员工吃的饭菜，被告本人就是回族人，非常适合做回族员工的饭菜，原被告对此也没有不同意见。被派遣的回族工人是不能不吃饭的，没有厨师做饭是非常紧急的事情，不能拖延。在2019年5月7日，被告向胡玉芬发送微信消息“……我开始给员工做中午饭，中午员工就能吃上午饭”、“这几天我给我的工人发的红包中午都出去在拉面馆里吃饭，要不然都就去找人事了”、“那我也不能天天给他们发红包去外面吃饭吧，我明天中午开始做饭，请您给杨昆说一下去餐厅吧东西都列个清单”，胡玉芬回复“好”。可见，被告做厨师是经过原告的法定代表人胡玉芬同意的。三、被告工作的岗位是厨师，在原告与案外人罗健军签订的合作协议中，约定了厨师的工资由原告负担70%。也就是说，做厨师的被告的工资应当由原告负担70%。四、在原告与案外人鹏辉公司签订的《劳务派遣合同》中，双方约定，原告与案外人鹏辉公司是劳务派遣关系，原告是派遣劳务工的用人单位，案外人鹏辉公司是用工单位，被派遣的劳务工工作的地点是鹏辉公司的工作场所，原告要为派遣至鹏辉公司的员工购买社保及商业保险（不低于2万意外，20万伤残）。因此，被派遣的回族工人的社保应由原告负责购买，被派遣的回族工人就是原告的员工。原告与案外人鹏辉公司还约定，原告派遣到案外人鹏辉公司的劳务工，由案外人鹏辉公司提供食宿，所产生的伙食费用由派遣员工本人或者原告支付。即案外人鹏辉公司不承担被派遣回族工人的伙食费。五、被告虽然有向原告输送回族工人并以此获取一定的利益，但是，输送员工并不妨碍被告个人作为劳动者向用人单位提供劳动来获取劳动报酬。经被告输送的员工一经录用，只要还在被派遣的地方工作，被告就可以获得原告支付的相应报酬。被告的儿子在宁夏，可随时介绍回族员工来案外人鹏辉公司工作，可以长期保持一定的回族员工数量，以持续获取相应报酬。六、原告在阳光保险公司为员工投保了团体意外保险，2019年6月10日，原告在《意外/工伤事故报告书》加盖了公章，该报告书上记载了被告的入职日期为2019年5月4日。被告持该报告书到阳光保险公司领取了相关保险的赔偿款。对于原告诉称仅出于友情和人道主义为被告提供帮助，本院认为，保险公司在用人单位购买团体意外保险时，一般要求用人单位提供员工名单及身份证号码，而被告在申请保险理赔时也要向保险公司提供身份证号码，必须经过保险公司的核实，因此，被保险人是确定的，本院对原告的观点不予认可。七、被告是自然人，也不具备用人单位的法定资格。原告称被派遣的回族员工是被告的员工的观点，依法不能成立。综上所述，本院认定被告为原告的回族员工做饭，而不是为自己的员工做饭。因此，本院确认被告与原告从2019年5月4日起形成了事实上的劳动关系，直到被告丈夫承包涉案食堂之日止。关于未签订书面劳动合同支付二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，原告同意被告在案外人鹏辉公司食堂做厨师之日起，应当在一个月内与被告订立书面劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，原告依法应当向被告支付2019年6月4日至2019年9月9日期间的二倍工资。珠海市当地2018年全口径从业人员月平均工资为5626元/月，被告主张每月4000元，低于当地的标准，而厨师的工资一般高于普通工人的工资。而在2019年5月7日15时01分，被告发送微信问胡玉芬“胡总，鹏辉的厨师工资怎么开呢”，胡玉芬回复“最多四千块吧”。因此，对被告主张的厨师的工资为每月4000元，本院予以确认。按照每月4000元的工资标准计算，原告应当向被告支付2019年6月4日至2019年9月9日期间的二倍工资为25600元〔4000元/月×（3月+6天）×2倍〕。被告要求原告支付23206.90元，本院予以支持，超出部分视为被告放弃权利。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认被告马秀梅与原告东莞市川贵劳务派遣有限公司自2019年5月4日至2019年9月9日期间存在劳动关系；二、原告东莞市川贵劳务派遣有限公司于判决生效之日起三日内向被告马秀梅支付2019年6月4日至2019年9月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资23206.90元；三、驳回原告东莞市川贵劳务派遣有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已预交），由原告东莞市川贵劳务派遣有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于珠海市中级人民法院。审判员  吴红革二〇二〇年七月八日书记员  陈敬忠附：法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。