广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1302民初6011号原告：谢水波，男，汉族，1984年9月19日出生，公民身份号码：441************119，户籍所在地：惠州市惠城区*******村169号。委托代理人：王晓明，系广东九韬律师事务所律师。被告：惠州市惠城区顺又强餐饮店，住所地：惠州市江北三新工业区**小区**。经营者：黄顺强。委托代理人：王浩宇、刘苏全，均系广东方正联合律师事务所律师。原告谢水波与被告惠州市惠城区顺又强餐饮店劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢水波的代理人王晓明、被告惠州市惠城区顺又强餐饮店的代理人刘苏全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告谢水波起诉称，原告谢水波于2018年4月5日入职被告餐饮店工作，职务是厨房总厨，每月工资9000元，微信或现金发放，每月轮休4天。但从原告入职至今，被告从未与申请人签订劳动合同，也没有为原告购买社会保险。2019年12月14日，被告在无和原告任何协商的情况下，单方面将原告解雇，也不给予原告任何补偿。一、劳动仲裁委断章取义，直接认定原告与被告是承包关系是错误的。1、餐饮行业作为一个特殊行业，厨房工作和管理必须高度统一，才能保障餐饮店的运作，原告作为厨房总管，职责是管理厨房所有人员的工作及调配，也就有厨房其他人员由原告代为招聘、由其代为管理，但在实际工作运营中，厨房工作人员在服从厨房总管的管理同时，更要服从被告的管理，同理，被告的各种规章制度也适用于厨房所有人员，厨房的工作人员不可能脱离于被告的管理而独立存在，这不现实。以上事实由原告提交的部分微信聊天记录为证，被告经营者明确要求“叫厨房的人不要坐在后面”“昨天跟你说了今日休息去做会”。本系列类争议其他原告在仲裁庭开庭时也陈述受原告与被告双重管理，而不是仲裁委单独认为的陈述为原告管理。2、厨房人员工资并非由原告即厨房总管分配及支付，厨房人员的工资都是根据每个人的工作岗位由固定工资组成，又因为所有人员都是由原告代为招聘，原告根据每个人的工资汇得总数后提供给被告，由被告最终支付工资给原告，再由原告支付给厨房人员，这样做也是基于餐饮行业厨房管理的特性决定，为了方便统一管理，也就有了微信记录中原告不断催促被告支付工人工资的事实。3、被告并没有提交与原告的承包合同，仲裁委以微信记录“承包费已经全部转过去了”为证不准确。首先，原告在被告处上班已经1年又9个月，双方从来没有说过任何承包事宜，但却偏偏在双方矛盾激化离职后，由被告经营者自行发的信息，规避法律责任的目的明显。其次，原告从未承认收到了承包费，反而在微信记录中多次追讨工资事宜，如“强哥今天有工资发吗”“发个银行账号来，我把工资发给你”等工资事项，随后被告回复“跟他们说一下18号发”，显然，从原告入职被告处，双方一直谈论的都是工资事宜，对此可以详见微信聊天记录。4、被告日常经营所需材料全部由被告自主采购，自主支付，原告提供的只是劳力，为被告的菜品质量负责，对于每天菜品种类和数量，原告都要接受被告的安排。二、被告具备符合法律、法规规定的用人单位的主体资格，原告提供的劳动与被告经营业务具有相关性，管理上被告对原告具有人事隶属性，在实际工作内容中，原告的厨房工作是被告经营餐饮的组成部分，原告的工资最终也是有被告每月发放，故原告与被告的劳动关系应成立。综上所述，原告向被告提供有偿劳动并接受用被告的管理、指挥与监督，且原告所提供的劳动是被告业务的组成部分，应当认定双方之间用工关系成立。因此，原告特向贵院提起诉讼，恳请贵院能够依法维护、支持原告的诉讼主张。1、判决确认原告与被告从2018年4月5日至2019年12月14日之间存在劳动关系；2、判决被告向原告支付4个月违法解除劳动合同的赔偿金36000元（9000元/月×4个月）；3、判决被告违法解除劳动合同没有提前30天通知原告应支付1个月工资代通知金9000元；4、判决被告向原告支付2018年4月至2019年12月加班费差额共计37800元，其中：（1）周末休息日加班费差额27600元；（2）法定节假日加班费差额10200元；5、判决被告向原告支付2018年4月5日至2019年12月14日之间高温补贴1500元（150元/月×5月/年×2年）；6、判决被告向原告支付2018年4月5日至2019年12月14日之间带薪年休假工资3000元（300元/天×5天×2年）；7、判决被告支付原告2019年1月至2019年4月之间未签订书面劳动合同的双倍工资差额36000元（9000元/月×4个月）；以上2-7项总的诉讼请求为123300元。8、判令被告承担本案的诉讼费。被告惠州市惠城区顺又强餐饮店辩称，我方认为仲裁委做出的仲裁裁决书认定事实正确，适用法律正确，应予以维持。1.我方与谢水波是承包关系，我方并非本案劳动争议适格被告，我方与谢水波之间存在口头承包约定。口头约定谢水波承包我方的厨房业务，其自行组建厨房团队，自行考核，自行安排轮休，自行分配承包费。我方每月支付谢水波45000元。后谢水波自行招聘组织厨师团队，我方对该厨师团队不进行任何的签到、轮休、考核、工资发放等管理措施，甚至我方不认识厨师团队内部工作人员，所有承包合作只和谢水波进行对接。且其团队成员谢时、何培基、廖林贵在仲裁庭审的时候明确对上述事实予以认可，故我方不是本案的适格被告；2.原告提交的证据无法证明我方与原告之间存在劳动关系。本案中原告没有提交任何工资支付凭证或记录，没有提供缴交社保的记录，没有考勤记录等证明双方存在劳动关系的证据，应承担举证不能的责任。双方之间不存在劳动关系；3.原告没有提供任何其工资待遇的证据，在本案中原告工资系谢水波通过微信转账进行发放，但在本案中却未能提供任何转账记录、银行流水等支付凭证，我方认为原告应该提交转账记录，以此证明其实际工资待遇，且通过统计所有成员工资总数后即可明确谢水波究竟是从承包中获利还是简单的代收代发。另，原告主张谢水波统计好团队成员工资后会将工资总数上报被告处核实统发，完全是子虚乌有，我方是按时、按月支付承包费45000元给谢水波；4.我方提交的证据中谢水波表明“我那么久都是垫出去的。现在没有办法垫，你这什么时候到账，给个确定时间，不要一拖再拖”，结合实际情况，若谢水波系劳动者，其余厨师团队成员不会找谢水波发放工资，其次谢水波也没有任何的义务垫付工资。从上述聊天记录表明谢水波系厨师团队实际管理者，系该厨师团队劳务或劳动关系的相对方，被告与厨师团队成员不存在任何的劳动关系。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。本院查明的案件事实经审理查明，原告于2018年4月5日入职被告处，担任厨房总厨，月平均工资9000元，未办理入职手续；被告每月向原告支付45000元；被告未与原告签订书面劳动合同，也未为原告参加社会保险。被告与原告于2019年12月14日解除口头承包合同，原告带领其厨师团队离开了被告处，所有的承包费用已经结清。另查之一，廖林贵在惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委的庭审中陈述：由原告安排工作，有时候被告经营者会管理我们，工资由原告以微信转账方式代发，休息是由原告安排。另查之二，被告提供了与原告的《微信聊天记录》，予以证明：一、被告与原告口头协商好，其厨师团队共9人，按每人每月5000元的标准，每月向原告支付承包费45000元。但2019年7月4日发现原告团队少人，即可明确被告完全不参与该厨师团队管理，仅与原告一人对接承包合同的具体情况，厨师团队也完全由原告一人负责招聘、管理及工资发放等。二、原告自行发放工资后向被告追索承包费，原告系厨师团队管理者，厨师团队成员工资发放都是由原告负责，与被告无关。另查之三，原告提供了《照片》，予以证明原告在被告处工作的事实。另查之四，2020年1月2日，原告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求裁决确认被申请人与申请人从2018年4月5日至2019年12月14日期间存在劳动关系；2、请求裁决被申请人向申请人支付4个月的违法解除劳动合同的赔偿金3600元；3、请求裁决被申请人支付违法解除劳动合同提前通知申请人的1个月工资的代通知金9000元；4、请求裁决被申请人向申请人支付2018年4月至2019年12月期间的加班费差额共计37800元，其中周末休息日加班费差额27600元，法定节假日加班费差额10200元；5、请求被申请人向申请人支付2018年4月5日至2019年12月14日期间的高温津贴1500元；6、请求裁决被申请人向申请人支付2018年4月5日至2019年12月14日期间的未休年假工资3000元；7、请求裁决被申请人向申请人支付2019年1月至2019年12月期间未签订劳动合同二倍工资差额36000元。以上合计123300元。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月10日作出惠城劳人仲案字[2020]93号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。裁判理由和结果本院认为，本案系劳动争议纠纷。原告仅提交了在被告营业场所拍摄的照片，被告仅提交了《微信聊天记录》作为证据，除上述两份证据外，双方均未提交其他证据，《微信聊天记录》中被告与与昂之间的聊天中有“承包费已经全部转过去了，请查收”、“我那么久都是垫出去的，现在没办法垫，你这什么时候到账，给个确确时间，不要一拖再拖”的字样；另外双方在仲裁庭审的陈述中，明确了被告每月向原告支付45000元，由原告招聘其他厨师人员并向厨房的人员进行发放，至于每个厨房人员的工资水平由原告进行分配，厨房人员由原告进行管理，休息时间由原告进行安排等事务。综上，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条、第二条就双方未签订书面劳动合同时劳动关系认定的规定，原告未提交其他证据予以佐证，厨房的工作人员陈述也表明是谢水波对厨房的事宜进行管理、对厨房的员工进行安排，对厨房的员工工资由其本人核定，在被告对双方劳动关系不予确认的前提下，原告提交的现有证据不足以证明其与被告之间存在劳动关系，故本院对双方的劳动关系不予确认，并据此驳回原告对被告的全部诉讼请求。综上所述，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告谢水波的全部诉讼请求。本案系劳动争议案件，本院免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长 龙伟永审 判 员 蓝诗祥审 判 员 卢 耀二〇二〇年七月二十四日法官助理 叶丽伟书 记 员 彭蕙雯