福建省闽侯县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0121民初490号 原告：林心，男，1979年2月18日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：许淑娟、王祥霖，福建名仕律师事务所执业律师。 被告：刘栋，男，1978年8月9日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：朱健，福建海山律师事务所执业律师。 被告：中科诚建建设工程（福建）有限公司，住所地福建省惠安县螺阳镇新霞开发区。 法定代表人：姜明清，董事长。 被告：闽侯县青口镇人民政府，住所地福建省福州市闽侯县青口镇工业路**。 法定代表人：赵兴，镇长。 委托诉讼代理人：宋建善、吴莉，福建熙鸿律师事务所执业律师。 原告林心与被告刘栋、中科诚建建设工程（福建）有限公司（以下简称中科诚建）、闽侯县青口镇人民政府（以下简称青口镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，并作出（2019）闽0121民初457号民事判决书。林心不服本院判决提起上诉。2019年10月16日，福建省福州市中级人民法院作出（2019）闽01民终5995号民事裁定书，将本案发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林心的委托诉讼代理人王祥霖，被告刘栋的委托诉讼代理人朱健、被告青口镇政府的委托诉讼代理人宋建善到庭参加诉讼。被告中科诚建经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林心向本院提出诉讼请求：1.依法判令刘栋立即向林心支付工程款320000元及逾期支付工程款的利息（其中95000元，按年利率6%自2016年11月23日起计至实际支付完毕之日止；剩余225000元，按年利率6%自2018年9月23日起计至实际支付完毕之日止。暂计至2018年10月22日为12025.48元）；2.依法判令中科诚建就第1项请求所列的债务向林心承担连带付款责任；3.依法判令青口镇政府就第1项请求所列的债务在欠付工程价款范围内向林心承担连带付款责任；4.本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用由刘栋、中科诚建、青口镇政府负担。以上暂合计332025.48元。 事实与理由：中科诚建2018年7月18日，中科诚建的企业名称由福建省惠建发建设工程有限公司变更为中科诚建建设工程（福建）有限公司]是业主青口镇政府发包的青口镇青圃岭固废搬迁群众安置地项目工程的中标单位。中科诚建承接工程后，将该工程转包给刘栋。 2013年8月，林心与刘栋口头约定，将青口镇青圃岭固废搬迁群众安置地项目水电安装分项工程（下称“案涉工程）交由林心施工。而后林心组织人员进场施工。 2013年11月19日，案外人林煌代表刘栋与林心补签《安装工程承包合同》，约定刘栋将案涉工程转包给林心施工，固定承包总价为4500000元，工程保修期为2年。 2015年下半年，案涉工程基本完工，林心的施工班组根据刘栋的安排开始陆续退场。2016年9月，案涉工程合格通过业主单位的竣工验收。根据《安装工程承包合同》的约定，刘栋应在林心完工后付款90%，竣工验收完合格后两个月内付至95%，剩余5%待保修期满后付清。现保修期已过，刘栋却仍未依照上述约定向林心支付工程款，截至2016年11月18日，刘栋仅向林心支付418万元（含2016年11月18日支付的44万元），尚欠林心工程款32万元及相应利息。中科诚建作为案涉工程的中标单位，不仅将工程转包给刘栋，且明知刘栋将分项工程再转包给林心，期间青口镇政府的所有付款均转入中科诚建的指定账户，由中科诚建进行统一分配，故刘栋、中科诚建应属利益共同体，中科诚建同样因林心进场施工而受益，应就刘栋欠付的工程款向林心承担连带还款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，青口镇政府作为案涉工程的业主单位，应在其欠付工程价款范围内向林心承担连带责任。因刘栋、中科诚建、青口镇政府的行为严重侵害了林心的合法权益，故林心依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定特具此状，请求人民法院依法判准林心的诉讼请求。 刘栋辩称，一、林心作为工程的实际施工人，但是没有按照合同约定完整的履行合同义务。通过审计服务中心出具的工程结算审计报告可以看出，林心还有89万余元未完成。二、根据刘栋当时提供的证据，刘栋根据政府通知对涉案工程进行整改时，刘栋还支付了20余万的整改费用，这两项费用实际应由林心承担，所以计算工程款时，应从总价中扣除。三、现工程款支付的金额为398万而非418万，中间差额是林心与刘栋之间的个人借款。 青口镇政府辩称，一、青口镇政府和林心不存在任何合同关系，根据合同相对性原理，林心根本无权向青口镇政府主张权利，请求贵院依法驳回林心对青口镇政府的诉讼请求。根据青口镇政府提供的青口镇青圃岭固废搬迁安置房工程《建设施工承包合同》明确表明，该承包合同签订的主体分别为青口镇政府、中科诚建，而《安装工程承包合同》的主体分别为林心和刘栋，既非青口镇政府，也非合同另相对人中科诚建。故青口镇政府与林心不存在任何的合同关系。根据合同相对性原理，林心主张支付工程款及承担违约责任也只能在特定的合同关系的当事人之间进行主张，其无权要求合同关系以外的第三人即青口镇政府承担支付工程款的责任以及违约责任。因此青口镇政府无需支付工程款更无需承担违约责任。请求人民法院依法驳回林心对青口镇政府的诉请。 二、林心与刘栋之间签订《安装工程承包合同》的主体并非属于法律规定的实际施工人，而是转包和分包关系，其并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用条件，无法突破合同相对性向答辩人主张权利，其诉讼请求应当驳回。林心与刘栋签订的《安装工程承包合同》，以及青口镇政府和中科诚建签订的承包合同是两个相对独立的合同关系，他们之间签订的合同属于施工合同，具有独立的合同主体资格，是各自合同一方当事人，故林心不属于司法解释规定的实际施工人，而是作为刘栋施工合同的另一方。《最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中明确指出法律设置实际施工人的目的：“为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。《解释》施行十余年来，该条规定对保护农民工权益切实起到积极作用，为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道，最高人民法院向全国人大常委会所作工作报告也报告了此条立意；同时，不可否认，实践中也出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，损害了发包人、总承包人合法权益。”因此，突破合同相对性的立法目的是为了保护农民工合法权益，其他的分包人不能滥用该规定。故林心主张不符合司法解释的实际施工人的主体资格。《最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》再次重申：“2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”除此之外其所欠款项也非工程款。不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“......发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定的适用条件，无法突破合同相对性。故林心的主张无事实和法律依据，其诉讼请求应当驳回。 三、《青口青圃岭固废搬迁安置工程结算审核报告》无论对林心是否具有约束力，均不影响青口镇政府和中科诚建间建设工程款以此为依据进行决算的事实，在此基础上结算后，青口镇政府并无拖欠施工方的工程款，自然也无需向林心承担付款责任。青口镇政府和中科诚建总合同价款经财审审核价为48274570元，这一结论，青口镇政府和中科诚建均接受，同时青口镇政府已经按照和中科诚建签订的施工承包合同支付工程款，并已经按照施工合同的进度支付至95%的工程款，余款5%质保金待相关工程保修期满后退还。不存在青口镇拖欠工程款的事实。 上述事实表明，青口镇政府并不存在拖欠施工方的工程进度款的事实，根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第四点第（三）项的规定：“…并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。2015《全国民事审判工作会议纪要》第50条重申了这一规定。因此，青口镇政府在本案中不存在欠付建设工程款的事实。青口镇政府也无需向林心承担付款责任。 综上，青口镇政府和林心间不存在合同关系，且青口镇政府也不拖欠承包单位的建设工程款，不应由青口镇政府承担付款责任，为此，请求贵院依法驳回林心对青口镇政府的诉求。 中科诚建在本次审理中未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年2月28日，福建省惠建发建设工程有限公司与青口镇政府签订《建设施工承包合同》，约定由福建省惠建发建设工程有限公司承包闽侯县青口镇青圃岭固废搬迁安置房工程，工程内容包含土建工程（含桩基础工程）、给排水工程、安装工程、照明工程、消防工程、装修工程及室外总体工程等，具体详见工程量清单及图纸。中标价为46675345.82元，合同价款以工程量清单核对后财政审核的调整总价为准（详见财审报告）。刘栋向福建省惠建发建设工程有限公司承包了福建省惠建发建设工程有限公司中标的闽侯县青口镇青圃岭固废搬迁安置房工程项目。 2013年11月19日，案外人林煌代表刘栋与林心签订《安装工程承包合同》，约定刘栋将青口镇青圃岭固废搬迁群众安置地1#2#3#楼施工图纸内的全部安装项目承包给林心施工，承包方式：包工包料，固定承包总价为4500000元，现场签证及设计变更部分按业主最终结算审计后相应金额的67%计取。工程保修期为2年。2016年5月30日，青口镇政府通知中科诚建就安置房项目初步验收存在的问题进行整改。2016年9月23日涉案工程通过竣工验收。 2017年9月12日，闽侯县政府投资项目审计服务中心出具侯审核【2017】结158号《青口青圃岭固废搬迁安置房工程结算审核报告》，全部项目的审核后金额为48274570元。其中本案诉争安装工程清单内被核减884911.56元，安装工程清单外核增82210元。据此，青口镇政府按照建设施工承包合同的进度向福建省惠建发建设工程有限公司支付至95%的工程款，剩余5%工程款作为质保金至今未付。 2018年7月18日，福建省惠建发建设工程有限公司将企业名称变更为中科诚建建设工程（福建）有限公司。 审理中，林心确认，刘栋共向其支付工程款4180000元，但刘栋认为其中的200000元是借款，其已另行在福建省平潭县法院提起诉讼。林心与刘栋确认《青口青圃岭固废搬迁安置房工程结算审核报告》中标外增加部分为林心实际施工，林心并未取得相应施工资质。 本院就案涉安装工程审前造价、被核减原因以及标外增加的工程量是否为林心施工向闽侯县政府投资项目审计服务中心发函。闽侯县政府投资项目审计服务中心于2020年5月18日回复，对安装工程表内核减、标外增加情况回复为：一、青口青圃岭固废搬迁安置房工程项目合同造价49539534.82元，其中安装工程造价6762400.99元，送审造价6862400.99元。二、安装工程标内核减884912元，标外增加82211.04元，其中：1、据现场查勘时业主反馈，所有表箱电缆进线、表箱都由供电局施工，故标内应扣减相应电缆、配电箱金额共计532453.26元。2、现场查勘发现远传抄表系统（水表）未施工，现场为螺纹水表，故扣减标内相应远传抄表系统（水表）金额52052.24元；标外调整增加螺纹水表金额21976.29元。3、现场查勘发现个别灯具与竣工图不符，现场为座灯头，而且个别开关、插座未施工，故扣减标内相应金额118962.95元，标外调整为做头等，增加金额56392.63元。4、现场查勘发现塑料管未安装阻火圈，标内扣减相应金额58585.84元。5、现场查勘发现弱电工程中硬质PVC管、超五类线、接线箱等与竣工图不符扣减，扣减标内金额49976.51元。6、现场查勘发现消火栓工程中消火栓为单栓与竣工图不符，扣减标内差价金额14470.89元。7、现场查勘发现消防报警工程中控制电缆、消防通讯、点型探测器、报警装置等与竣工图不符，扣减标内金额48587.06元。8、现场查勘发现喷淋工程中水喷淋镀锌钢管、水喷头、法兰阀门、减压孔板等与竣工图不符，标内扣减金额9822.81元，标外调整增加金额3842.12元。 另，林心在审理中主张若案涉《安装工程承包合同》无效，则刘栋应按闽侯县政府投资项目审计服务中心的审核造价向林心支付工程款。 本院认为，刘栋将中科诚建承建的青口镇青圃岭固废搬迁群众安置地1#、2#、3#楼项目水电安装分项工程交由林心以包工包料的方式承包施工，因林心不具有建设工程资质，属于违法分包，故林心与刘栋签订的《安装工程承包合同》无效。但实际施工人林心所承包的工程已通过验收，并由闽侯县政府投资项目审计服务中心出具审核报告，安装工程送审造价6862400.99元，标内核减884912元，标外增加82211.04元。虽然《安装工程承包合同》被认定为无效，但可以按照约定价款支付工程款。关于标内核减及标外增加部分的款项，可参照合同约定的造价与送审造价比例，扣减标内核减部分的金额，支付标外增加的金额。合同约定的造价与送审价的比例为65.57%（4500000元÷6862400.99元）。因此，刘栋应向林心支付的工程款为3973669元（4500000元-884912元×65.57%+82211.04元×65.57%）。林心自认已收到刘栋支付的工程款中无争议部分的款项为3980000元（其余有争议部分200000元另案处理），该金额已超过本院核定的应付款数额，故林心的诉讼请求依据不足，本院不予支持。本案中闽侯县政府投资项目审计服务中心作出审核报告既是国家对建设项目的行政监督，也是中科诚建与青口镇政府双方约定的工程项目结算依据，因此，本案的涉案工程结算应以闽侯县政府投资项目审计服务中心作出审核报告为结算依据。林心作为实际施工人，其自身应掌握所承包的安装工程的实际施工资料，对自己实际完成的工程量应当具有第一手资料，且本院已就涉案工程的工程量完成情况及原因函询闽侯县政府投资项目审计服务中心，闽侯县政府投资项目审计服务中心已作出回复，故对林心要求调取案涉安置房项目全部送审资料以及审核报告相应的基础资料的申请，本院不予准许。案涉《安装工程承包合同》虽然因违反强制性规定被认定为无效，但关于工程款的约定系刘栋与林心双方真实意思表示，故对林心要求刘栋按照审核报告中的审核造价支付工程款的主张，本院不予支持。刘栋主张后期水电维修支出的款项应在应支付的工程款中予以扣减，根据刘栋提交的证据，付款时间及报销时间集中在2018年5月至9月期间，而青口镇政府通知整改的时间为2016年5月30日，故对刘栋的该项主张，本院不予支持。中科诚建经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院予以缺席审理、判决。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回林心的诉讼请求。 本案案件受理费6280元，由林心负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  张文仲 审 判 员  李秀华 人民陪审员  郑晶晶 二〇二〇年七月二十九日 书 记 员  陈 丽 附： 本案适用法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。