福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2670号 上诉人（原审被告）：泉州市宇盛汽车服务有限公司。住所地：福建省泉州市丰泽区东海街道北星村五矿仓储用地上厂房2号店。统一社会信用代码：91350503MA2XNLGY3R。 法定代表人：李丽惠。 委托诉讼代理人：陈灿良，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施清平，福建君宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李文碧，女，1969年12月6日出生，汉族，住四川省宣汉县。 被上诉人（原审原告）：张清林，男，1991年12月25日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 被上诉人（原审原告）：廖云德，女，1951年4月23日出生，汉族，住四川省宣汉县。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘吉林。 原审被告：张建材，男，1983年9月20日出生，汉族，住福建省永春县。 原审被告：泉州人合装饰有限公司。住所地：福建省泉州市丰泽区东海街道柯厝路38号。统一社会信用代码：91350503MA2XXGLF01。 法定代表人：赵启泽。 原审被告：赵启泽，男，1977年4月16日出生，汉族，住福建省永春县。 原审被告：张文进，男，1954年11月11日出生，汉族，住福建省永春县。 上诉人泉州市宇盛汽车服务有限公司（以下简称宇盛公司）因与被上诉人李文碧、张清林、廖云德、原审被告张建材、泉州人合装饰有限公司（以下简称人合公司）、赵启泽、张文进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初6551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人宇盛公司上诉请求：一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院作出的（2019）闽0503民初6551号民事判决，改判驳回李文碧、张清林、廖云德对宇盛公司的诉讼请求，支持宇盛公司的反诉请求；二、本案一、二审案件受理费由李文碧、张清林、廖云德承担。事实与理由：一、一审法院认定张元品与宇盛公司存在雇佣关系认定事实错误，证据不足。1.宇盛公司与张文进租赁关系有宇盛公司与张文进的《库房租赁合同》和《丰泽区政府文件》为据及张文进的自认行为。2.即使宇盛公司与张文进的租赁关系不成立，按照宇盛公司在一审提交的《费用报支凭证收款收据》《销售清单、费用报支凭证》、赵启泽的笔录、《丰泽区文件》也足以认定宇盛公司与人合公司存在承揽关系。一审法院狭隘理解“打通6间房屋”仅指敲墙，违背常理。3.对口语化表达理解应结合长期交易习惯及以往惯例，一审法院既认可“赵启泽不久前也有装修了宇盛公司的两间房屋”，却对同一位置同样说法方式仅理解为“打通6间房屋”而不是“装修6间房屋”，敲墙仅为装修第一道程序，宇盛公司修修补补长期由人合公司承揽，包括事故发生后也是如此，一审法院认定唯独本案不是，显然违背常理。4.如果宇盛公司雇佣张元品等人，宇盛公司势必会跟廖从军等人谈及工钱及装修一系列问题，但从目前证据体现是“一直按照约定俗成按每人200元”，本案廖从军等四人没有跟宇盛公司谈及工钱，同时宇盛公司（张建材）也不认识廖从军等四人，这符合雇佣交易习惯吗？那为什么廖从军不谈价格会过来做，就是赵启泽叫他们来，同时他们长期的交易习惯，这就是所谓俗成。同时廖从军长期被赵启泽叫去干活，完工后再找赵启泽计算工钱，目前还有未结的款，廖从军也明知这个套路流程，故也没有跟宇盛公司协商工资及支付问题，这是大家心里均明白的一件事，这就是长期习惯，一审法院孤立本案“敲墙”，而没有放在长期习惯及装修的程序，违背日常规则。故一审法院认定本案拆墙系宇盛公司自行雇佣，显然是管中窥豹行为，违背客观规律及人合公司与宇盛公司长期合作的交易习惯。二、张元品在本案中存在主要责任，原审法院认定上诉人承担40%不合理。1.根据《丰泽区政府文件》和《库房租赁合同》并结合宇盛公司长期与人和公司交易习惯，无论是宇盛公司将涉案6间房屋租赁给张文进，张文进委托张建材叫人和公司承揽装修。或者宇盛公司直接承揽给人和公司，因人和公司具有室内外装修施工资质，宇盛公司在选任上没有过错，根据《人身损害司法解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，故宇盛公司不应承担责任。2.根据《泉州市丰泽区人民政府文件》对涉案墙体拆除亡人事故调查报告，2019年3月23日，张元品在推墙中没有按照规范逐层分段拆除，而是采取在墙体底部掏掘的方法进行拆除作业，导致墙体倒塌致张元品死亡，张元品应承担主要责任。在整个拆墙过程中所有的工具均由廖从军等四人提供。工程款也是包干价“工程量一千多元”，故退一步说宇盛公司与张元品存在直接关系，宇盛公司与张元品也不是雇佣关系，也是宇盛公司与廖从军四人共同承揽关系，宇盛公司承担责任是选任的责任。一审法院认定宇盛公司承担40%责任没有依据。三、本案按照城镇户口标准进行赔付死亡赔偿金，依据不足。1.李文碧提供后埔居委会及房东证明合为一张，证明内容系为机打内容，经宇盛公司代理人发问，李文碧回答没有签订合同，租赁从2017年11月起租赁，租金200元。但李文碧提供给司法所的租赁合同租赁时间是2015年11月1日至2017年10月31日，租金150元，且签订租赁合同。李文碧庭上回答问题与其提供给司法所的租赁合同内容完全不同，故李文碧提供的证明真实性无法确认，明显存在虚假陈述，租赁合同完全可以颠覆李文碧提供的证明。对于该租赁合同，一审法院在裁判书中没有提及。2.房东陈文建是证人证言，房东不出庭不符合《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”的三种情形，故房东证人不能采信。3.后埔居委会并非户籍管理机关，不足以证明张元品经常居住地为城镇。同时根据《民诉法司法解释》第一百一十五条，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。李文碧、张清林、廖云德提供的后埔居委会证明没有居委会单位负责人签名，不符合这种形式上要求的证明材料没有证据效力，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。四、本案一审法院未审理李文碧、张清林、廖云德委托人的资质，程序违法。本案一审李文碧、张清林、廖云德的住所均不在达州市通川区的辖区范围之内，代理人跨区执业违反规定，一审法院没有审查代理人是否具有代理权，应当认定严重违反诉讼程序的行为。 被上诉人李文碧、张清林、廖云德辩称，1.一审法院认定张元品与宇盛公司存在雇佣关系是正确的。2.一审法院认定张元品属于城镇户口，符合法律规定。3.李文碧、张清林、廖云德委托刘吉林代理案件，司法部有相关文件予以证明，当事人在四川省达州市的范围内，代理人具有代理资格。请求驳回宇盛公司的上诉请求，维持原判。 李文碧、张清林、廖云德向一审法院起诉请求：依法判决宇盛公司、张建材赔偿丧葬、死亡赔偿、误工等费用共计900000元。 宇盛公司向一审法院提出反诉请求：请求依法判令李文碧、张清林、廖云德向宇盛公司退还先行垫付的174000元。 一审法院认定事实：2019年3月23日上午廖从军、张元品、康伟、李必远到宇盛公司拆除室内隔墙，下午14时20分许，因正在拆除中的一墙体突然倒塌，砸压到正对该墙体实施拆除的张元品。经送泉州市正骨医院、泉州市第一医院救治，2019年3月26日上午7时许经抢救无效死亡。经泉州市丰泽区东海街道人民调解委员会组织调解，2019年5月5日，张建材代表宇盛公司与李文碧、张清林、廖云德及廖从军、赵启泽达成调解协议，宇盛公司垫付174000元，扣除已垫付的医疗费74000元，剩余垫付100000元作为死者家属处理后续丧事及走法律诉讼等费用。张元品母亲廖云德，1951年4月23日出生；张元品妹妹张元英，1973年6月出生。 一审法院认为，本案的主要争议焦点在于：1.各方当事人之间的法律关系如何认定；2.各方在本次事故中的过错责任比例如何认定；3.本案事故造成的损失如何认定；4.宇盛公司要求退还垫付款是否有依据。1.关于各方当事人之间的法律关系。（1）宇盛公司、张建材与张文进的关系。张文进称向宇盛公司承租涉及拆墙的6间房屋，并委托张建材拆墙；同时张建材、宇盛公司向法院提交了一份2019年3月15日的租赁合同，欲证明宇盛公司已将涉案房屋出租给张文进，由张文进负责装修。李文碧、张清林、廖云德对此不予认可。经查阅张建材于2019年3月29日在泉州市公安局后渚边防派出所的询问笔录（以下简称派出所询问笔录），“问：你父亲与这次事故的关系？答：他只是协议上的承租人，实际上该平房改造具体的事项都是我来联系的。”可见张建材的陈述前后矛盾。而宇盛公司在反诉理由中亦称其将涉案6间房屋装修承包给人合公司，无论人合公司是否为承包关系，宇盛公司对涉案房屋由其负责装修的事实是认可的。结合张建材在宇盛公司任职副总经理，宇盛公司的日常事务均由张建材负责管理的事实，以及宇盛公司的法定代表人李丽惠为张建材的妻子、张文进是张建材的父亲，一审法院采信张建材在事故发生后第一时间在派出所询问笔录的陈述，认定涉案房屋的拆墙事宜是由张建材负责的。而张建材是宇盛公司的副总经理，其职务行为的法律后果由宇盛公司承担。（2）宇盛公司与人合公司、赵启泽之间的关系。张建材在派出所询问笔录中陈述“2019年3月18日左右我联系赵启泽说驾校那边有几堵墙要拆，叫他喊几个人过来打墙……3月20日……他说已经跟廖从军讲好了他会来驾校。大约18时许，我又联系赵启泽说还没有人过来，赵启泽就直接把廖从军的电话发给我说我如果急的话就自己联系。后来我就与廖从军取得联系，告诉他要把驾校训练场边的一整排共6间平房相连的5堵墙都打通……3月21日……下午大约三四点钟廖从军和另一个工人来驾校了，我就在现场指示他们要抹哪里的地，打哪里的墙，廖从军嘴上有说这工程量可能要一千多块钱工钱，我说可以赶紧做。”赵启泽2019年3月29日派出所询问笔录“问：2019年3月23日敲墙事故这次，你与张建材和廖从军之间是何关系？答：最近这一次就是张建材又跟往常一样喊我帮他联系几个人去做零工，如果是平时，我都会亲自带工人去现场并指导施工和给工人结算，但这几天刚好非常忙，张建材又催的急，我就把廖从军的电话发给张建材，并让他们自行对接。问：2019年3月23日这一次是否有谈论工钱多少？答：以往我联系人去驾校施工，我都会与廖从军谈工钱，但这一次没有，我是让廖从军与张建材自行去对接的，具体他们有没有谈，或谈了多少，我不清楚。”从以上笔录内容可见，张建材与赵启泽联系时称需要打通6间房屋的墙壁而非装修房屋，与宇盛公司辩称的“装修6间房屋”项目的主张不符。虽赵启泽认可其与宇盛公司长期合作，在本案事故发生不久前也有装修了宇盛公司的两间房屋，但不认可承包了本案事故房屋的装修事宜。而宇盛公司也未能提供本案事故房屋承包给赵启泽或人合公司装修的证据。张建材直接与廖从军联系、安排工作，并确定工钱。故可认定本案拆墙人员系宇盛公司自行雇佣，人合公司、赵启泽无需承担本案事故责任。（3）张元品是否直接受雇于宇盛公司。2019年3月23日参与拆墙的人员有廖从军、张元品、康伟、李必远。张建材2019年3月29日派出所笔录“廖从军说周六会多来几个人过来搞完……周六10时许我有看到廖从军和几个人在敲墙……”廖从军2019年3月28日派出所询问笔录“最近这一次是赵启泽介绍我说驾校张建材老板那里又有散工可以做，说我可以自行去驾校找他，后来我去找张建材他又告诉我做哪些具体的。我们做散工一般都是谁联系我们指示我们做哪些活，我们就受雇于谁并找谁算钱，之前赵启泽联系我的那5次，他都有在现场指示我们，我们都一直约定俗成的按每人每天200元找赵启泽结算。所以这次是张建材老板现场指示我们，我们也就没细问，但都默认是找张建材老板要工钱。目前事情做一半出事了，所以钱都还没结算。”康伟2019年3月29日派出所询问笔录“问：你们受雇于谁？是否有谈论工钱找谁结算？答：我们做散工一般都是现场给谁干活，我们就受雇于谁并找谁算钱，约定俗成的行情都是按每人每天200元，最后完工时结算。我们是把张建材当老板，把廖从军当介绍人，有时候做完工了，如果没空去领钱，也会委托介绍人帮忙带回来。目前事情做一半出事了，所以钱都还没结算。问：廖从军的待遇是否与你们三人一样？答：都是一样的。”李必远2019年3月29日派出所询问笔录对于“受雇于谁、是否有谈论工钱找谁结算”及“廖从军的待遇是否与你们三个一样”的回答内容与康伟一致。从以上笔录内容可以看出，廖从军介绍了张元品、康伟、李必远到宇盛公司拆除墙壁，廖从军并未在拆除墙壁劳务中获得超过其他人员的除劳动所得之外的利益，四人皆以劳动获得相应的报酬，廖从军系作为四人的代表与张建材联系；虽张元品是廖从军找来参与做工的，但其获得报酬的方式与廖从军相同，故应认定张元品与廖从军之间为工友关系，张元品与廖从军等一同受雇于宇盛公司。2.张元品在本次事故中是否存在过错。根据丰泽区应急局安全生产行政执法于2019年3月28日的现场检查记录显示，宇盛公司现场未能出示3月23日拆除施工方案和安全事故措施、施工人员劳动防护用品的发放记录等安全防范措施。宇盛公司作为雇主对雇员的施工负有管理安全注意义务，却在施工现场没有采取安全防范措施，也没有尽到管理义务，宇盛公司对张元品的死亡存在过错，应承担相应的赔偿责任。另查，现场砸压张元品的卫生间的墙体已完全倒塌，倒塌的墙体为较完整的外贴瓷砖大块水泥砖墙，未拆除完毕的墙体呈底部掏空状态。丰泽区应急局安全生产行政执法于2019年4月2日所作的询问笔录显示，李必远陈述“当天我们敲墙都是从底部开始敲到上面，平时也都是这样。”康伟陈述“3月23日……下午约13时许我们继续干活，张元品在敲卫生间的墙，我在敲另一堵墙，我们俩人都是从墙底部开始敲，一直敲到墙上部，每一堵墙都分成两个工作面，都是从底部开始敲的。”从现场情况和上述笔录可以认定张元品采用底部掏掘的方式拆除墙体。张元品从事拆除墙壁的工作，应采取逐层分段拆除的正确施工方式，对操作不当引发的危险应有足够的注意。张元品施工方式不当从而造成墙体倒塌砸压自己，对事故发生具有主要过错，应承担60%比例的过错责任。3.本案事故造成的损失如何认定。经认定，各项损失合计1121336.32元，及张元品2019年3月23日工资200元。4.宇盛公司要求退还垫付款是否有依据。宇盛公司已经按2019年5月5日签订的《人民调解协议书》的约定向李文碧、张清林、廖云德支付174000元。根据《人民调解法》第三十一条规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。本案中，各方当事人在人民调解委员会的调解下达成了协议，该协议内容是各方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，亦无胁迫、欺诈行为，合法有效。宇盛公司要求退还依协议支付的款项，没有法律依据，不予支持。但宇盛公司已支付的款项可从赔偿款中予以抵扣。综上所述，张元品与宇盛公司形成劳务关系，张元品作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。按照双方的过错程度，宇盛公司需承担40%的责任。张元品死亡造成的各项损失合计1121336.32元，宇盛公司按比例需承担448534.53元，另还需支付张元品工资200元。宇盛公司已支付的174000元应予抵扣，故宇盛公司还需支付李文碧、张清林、廖云德274734.53元。张文进经法院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、泉州市宇盛汽车服务有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿李文碧、张清林、廖云德因张元品死亡的各项损失合计274734.53元；二、驳回李文碧、张清林、廖云德的其他诉讼请求；三、驳回泉州市宇盛汽车服务有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉部分受理费12800元，由李文碧、张清林、廖云德承担7379元，由泉州市宇盛汽车服务有限公司承担5421元；反诉部分诉讼费3780元，减半收取1890元，由泉州市宇盛汽车服务有限公司承担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。各方对一审查明无异议的事实，本院予以确认。对于有争议的事实，本院认定如下：首先，关于张元品与宇盛公司是否形成雇佣关系。张元品到宇盛公司的场所进行拆墙工作，各方并无异议，从本案查明的事实来看，宇盛公司在需要拆墙时由张建材通知廖从军，由廖从军召集张元品、康伟、李必远等人进行施工，廖从军本人也参与拆除工作，其从宇盛公司所得报酬按照参与人员平均分配，故廖从军系受宇盛公司委托联系或召集张元品等人进行施工，张元品工作地点、工作内容等皆由宇盛公司决定，工作报酬亦由宇盛公司支付，故雇佣的主体应为宇盛公司，张元品与宇盛公司之间形成实际上的雇佣关系,一审法院据此认定为双方为雇佣关系并无不当。其次，关于本案责任承担问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，各方应根据各自的过错承担相应的责任。张元品在提供劳务过程中施工方式操作不当，存在过失，可以相应减轻赔偿义务人的责任，一审法院根据本案实际情形确定宇盛公司承担40%的赔偿责任，张元品自身承担60%的责任并无不当。再次，关于按照城镇标准计算赔偿标准问题。本院认为，李文碧提交的房东陈文建和泉州市丰泽区东海街道后埔社区居民委员会出具的《证明》等证据，能够形成证据链证明张元品事故发生前居住在城镇的事实，且根据查明事实，张元品以务工为主要收入来源，脱离了农村生活和农业生产，一审法院按城镇标准计算死亡赔偿金等赔偿项目并无不当。宇盛公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。最后，关于代理人的资格，李文碧、张清林、廖云德系达州市宣汉县户籍，刘吉林为达州市通川区法律服务工作者，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定:“下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一)律师、基层法律服务工作者……”，另，《四川省司法厅关于学习贯彻修订后的和的通知》第二条规定，“基层法律服务执业范围原则限定在本市（州）范围内，以及基层法律服务所所在地县级行政区划接壤的其他市（州）的县级行政区划范围内”，经查，宣汉县与通川区接壤，李文碧、张清林、廖云德委托刘吉林符合相关规定，宇盛公司主张李文碧、张清林、廖云德的委托诉讼代理人不具有代理资格的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，宇盛公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币12800元，由泉州市宇盛汽车服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄蕴真 审判员  余卓立 审判员  洪颍雅 二〇二〇年七月三十日 书记员  刘娇萍 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。