河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民初113号原告：太平洋建设集团有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路**。法定代表人：邹兆杰，总经理。原告：博爱县太平洋建设工程有限公司，住所，住所地：博爱县许良镇狄林村西div>法定代表人：金融，总经理。二原告委托诉讼代理人：尚时贤，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。二原告委托诉讼代理人：牛凌宇，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。被告：博爱县人民政府，住所，住所地：焦作市博爱县中山路**附近div>法定代表人：张红卫，县长。委托诉讼代理人：赵春林，河南博联律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，男，系该政府工作人员。被告：博爱县住房和城乡建设局，住所地：，住所地：焦作市博爱县建设街**v>法定代表人：余全利，局长。委托诉讼代理人：朱建华，男，系该局工作人员。委托诉讼代理人：路爱军，男，系该局工作人员。原告太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋建设工程有限公司与被告博爱县人民政府、博爱县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月27日、2020年5月15日公开开庭进行了审理。原告太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋建设工程有限公司的委托诉讼代理人尚时贤，被告博爱县人民政府的委托诉讼代理人赵春林、张伟，博爱县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人朱建华、路爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告共同支付原告工程款人民币32207102.85元；2、依法判令二被告支付原告延期支付工程款利息1234833.74元（利息按中国人民银行一年期同期贷款利率4.35％暂计算至2019年8月10日，最终以实际支付日数据为准）；3、依法判令二被告共同承担本案全部案件受理费、诉讼保全费（如有）等；4、依法判令两被告相互对上述债务承担连带责任。事实与理由：被告博爱县人民政府系博爱县基础设施建设的牵头人，并同时亦是该县基础建设系列项目的发起人和推动者。2017年6月，原告太平洋建设集团有限公司与被告签订《博爱县基础设施建设项目合作框架协议》，双方在该份合作框架协议中明确了合作建设项目的名称、规模，地点、开工，地点合作方式、工程价款支付等详细内容，并在第九条中明确：“在本协议履行过程中，可签订补充协议或单项工程协议，补充协议或单项工程协议与本协议具有同等的法律效力。”双方随即在该协议中签字盖章。在博爱县人民政府的介绍和推动下，2017年11月16日，博爱县太平洋建设工程有限公司与博爱县住房和城乡建设局签订了《博爱县发展大道大修项目合作框架协议》，本协议第一条明确：“博爱县发展大道大修项目，预算投资约2900万元（详见工程量清单及预算），此价格仅仅是预算参考价，不作为合同价，合同实际金额按中标工程量清单和单价进行计算。”双方并且在框架协议中明确了施工的内容：“KO＋000-K3＋400段（月山路一海华路）道路该改造施工。为配合政府尽快解决群众反映强烈的发展大道出行问题，根据上述签订的两份“框架协议”，太平洋建设集团有限公司于2017年10月进场施工，项目具体管理由太平洋建设集团有限公司委托博爱县太平洋建设工程有限公司代为进行。截止2018年5月，太平洋建设集团有限公司完成约3000米长机动车道和部分非机动车道面层施工，已完道路工程经第三方检测单位检测合格。同期为便于后期的大规模合作，我公司又投入资金组建了沥青、水稳拌合站及大棚料场。截止今日，太平洋建设集团有限公司已完成的工程造价总计：32207102.85元。2018年12月29日，博爱县城区道路路网PPP项目完成招标，由许昌腾飞建设集团中标承建，剩下工程由许昌腾飞建设集团继续施工建设。博爱县城市道路路网PPP项目招标完成后，太平洋建设集团有限公司和博爱县太平洋建设工程有限公司不再参与后续工程的建设，博爱县人民政府、博爱县住房和城乡建设局应当与太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋建设工程有限公司进行已完成的工程量进行结算，但是截止起诉之日，二被告均未支付任何工程款项以及进行任何工程的结算。博爱县人民政府作为当地政府，系博爱县住房和城乡建设局的主管部门，在整个的经济发展建设中，理应作为排头兵和第一责任人。就本项目而言，其未尽到一方政府应尽的管理和责任，对于二原告的投资和辛勤付出置若罔闻，为了维护原告的合法利益，特诉诸于贵院，望判如所请。诉讼中，由于双方对本案所设工程造价存在争议，因此申请法院委托专业鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，现鉴定结果已经做出，二原告将诉讼请求变更为：1、依法判令被告向原告支付工程款23352087.01元；2、判令被告向原告支付工程款利息1317738.81元（利息以2018年5月1日为起算点按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年8月10日，直至全部工程款支付完毕）；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费用由被告承担。被告博爱县人民政府辩称，一、本案不符合诉的合并规定，不应合并审理。1、博爱县人民政府与太平洋建设集团有限公司系PPP项目（政府与社会资本合作）招标前政府与社会资本方意向性（框架性）磋商关系，即预约合同关系。双方签订的《框架协议》就合作方式（PPP或EPC）、工程计价、违约责任等进行了约定。《框架协议》第三条（合作方式）约定：“甲方项目由乙方（原告一）参与投标，中标后乙方投资市政、交通、水利及城市功能、城市公益等基础设施建设……双方在不违背本协议条款的前提下签订单项施工合同”，该约定表明，《框架协议》签订后，县政府如就市政、交通、水利及城市基础设施项目建设公开招标，则原告应按约参加投标并在中标后与县政府签订与本《框架协议》内容不相违背的单项施工合同。因此，从双方合作方式看，双方的正式法律关系以中标后另行签订的单项施工合同为准，《框架协议》仅系磋商阶段的预约性文件，即预约合同，因该预约性的《框架协议》系双方真实意思表示，亦不违反合同法第五十二条之关于合同无效之规定，故《框架协议》系有效的预约合同。2、博爱县住房和城乡建设局与博爱县太平洋建设工程有限公司系建设工程施工合同关系。双方签订的《框架协议》约定了具体的工程名称、工程范围、工期、计价方式、违约责任等，因《框架协议》的内容包括了我国《合同法》第二百六十九条“建设工程施工合同”所规定的主要内容，故该《框架协议》名为框架实为建设工程施工合同。因案涉道路工程使用财政资金且涉及社会公共利益，依法属于必须招标工程，故《框架协议》未履行法定招标程序而属无效合同。3、《框架协议》二不是《框架协议》一的补充协议或单项工程协议。太平洋建设集团有限公司与博爱县人民政府签订的《框架协议》第三条约定，太平洋建设集团有限公司参加博爱县人民政府的市政基础设施项目招标并中标后与博爱县人民政府再签订与《框架协议》内容不相违背的单项施工合同，故《框架协议》中的“单项施工合同”特指经依法招投标并就中标工程而签订的单项施工合同，与本案二原告将《框架协议》二视为《框架协议》一的单项工程施工合同有本质上的区别。另，《框架协议》一是就博爱县水利、交通、市政等整体基础设施而签订的预约合同，而《框架协议》二是针对专门的发展大道大修工程所签订的施工合同，故《框架协议》二亦非《框架协议》一的补充协议。4、《框架协议》一与《框架协议》二合同主体不同、合同内容不同、法律关系不同、诉讼标的不同，依法不应合并审理。本案原、被告双方均为二人以上，但诉讼标的明显不同，不属于《民事诉讼法》第五十二条第一款可以合并审理的普通共同诉讼，更不属于必要的共同诉讼。二、如本案可以合并审理，则太平洋建设集团有限公司违反《框架协议》一的约定，故意不参加县政府组织的城区道路路网PPP项目招投标活动，以自己的行为表明不再履行预约合同，属于对预约合同的根本违约。博爱县人民政府将就太平洋建设集团有限公司的此违约行为另行择机提起违约之诉。三、原告将原诉讼请求从32207102.85元调减为23352087.01元，下浮了将近1000万，对于调减部分的诉讼费应当由原告承担。关于原告调减后诉讼请求部分有四项，需要重新计算。理由：一、本案合同约定的工期是两个月，2017年11月到2018年1月，但鉴定意见材料价格一直计算到2018年6月，对于2018年1月份到6月份超过工期部分的材料价格，应当由原告举证证明被告存在付款的违约行为或其他导致原告工期延误的情况，否则对于超期部分的材料价格不应当调增。二、鉴定意见中的总价措施费中的夜间施工增加费、二次搬运费以及冬雨季施工增加费在实际施工中均没有发生，不应当计取。三、鉴定意见中的第31项实际做法与图纸不符，鉴定意见中将油面和路面层分为两次，处理一次五公分、两次十公分，但是图纸上没有。关于路面应当进行两次做法的描述，应当按照实际做法只发生一次予以计取费用。另外，发展大道修前的沥青路面和水稳层结构存在原告重复利用的情况，而鉴定意见没有考虑重复利用，直接按照全部新采购予以计量计价，对于重复利用部分应当予以扣减。被告博爱县住房和城乡建设局辩称，对工程价款的数额有异议，我方不应当支付利息。理由：一、对旧沥青路面和上基层铣刨计价的异议。（一）涉及的四款计价项目：1、《造价鉴定意见书》中，建筑工程计算书的道路部分，第二页序号31编号10-10-2*2中，名称铣刨机铣刨路面厚度（1~5cm)子目*2计价单位1000㎡工程量84.537单价5718.49合价431179.61；2、《造价鉴定意见书》中，建筑工程计算书的道路部分，第二页序号33编号10-10-2*4中，铣刨机铣刨路面厚度（1~5cm)子目*4计价单位1000㎡工程量84.537单价10213.07合价863381.28；3、《造价鉴定意见书》中，建筑工程计算书的道路部分，第二页序号35编号10-10-2中，铣刨机铣刨路面厚度（1~5cm)计价单位1000㎡工程量39.990单价2550.25合价101985.26；4、《造价鉴定意见书》中，建筑工程计算书的道路部分，第二页序号37编号10-10-2*3中，铣刨机铣刨路面厚度（1~5cm)子目*3计价单位1000㎡工程量39.990单价7659.79合价306317.3。（二）以上四项计价依据不能成立，理由如下：1、本工程施工图中“五、改造方案”中明确“本次改造方案为：机动车道铣刨旧沥青混凝土和18CM上基层，非机动车道铣刨铣刨旧沥青混凝土和15CM上基层”。2、施工单位实际上并没有按照以上计算书所描述的计价方法进行施工，如果按此方法计算，本着谁主张谁举证的原则，请提供证据支持。3、监理单位对此施工方法没有确认手续。4、本工程施工过程中本身既没有这种施工工序发生，其它类似工地也不存在这种施工方法。5、实际施工方法是：机动车道旧沥青一次铣刨完成，18CM上基层一次铣刨完成；非机动车道旧沥青一次铣刨完成，15CM上基层一次铣刨完成。综上所述，以上计价合计1702863.45元，没有有效证据支持，应扣除此项计价。二、本工程机动车道和非机动车道的原有路面和上基层结构层的清运和重复利用问题。1、本工程原有机动车道和非机动车道的路面和上基层结构层的清运价格没有依据，包括装车费，相关装运的机械费、运距计算、相关人工费、都不应进入预算造价科目。如果原告方主张，请提供有效证据。用何种机械装车，运到何处，有没有监理单位的认可手续。2、实际情况是，铣刨机出料口直接装车，原有机动车道和非机动车道的沥青路面和上基层结构层全部由施工单位运回自己的搅拌站再次回收利用，原告方使用被告的原材料，还重复计算让业主出费用，违背了公平原则。三、关于安全文明施工费。《造价鉴定意见书》编制说明中编制说明的第五条“规费、税金、安全文明施工费足额记取”没有支持依据。关于安全文明施工费，国家、省政府主管部门在工程实施阶段和之前及之后，都有明确的相关文件和规定，安全文明施工费当然应该进入工程造价程序，但实际支付必须是客观发生，监理单位签字确认，才能进入支付程序，请原告方提供支持依据。四、《造价鉴定意见书》中，建筑工程计算书的道路部分，第二页序号40编号2-4-71+2-4-73*11中，人力装卸运距1km实际运距（km)：12计价单位10m3工程量73.186单价2098.58合价153587.10。实际施工方法为：挖机装卸，不存在人力装卸12公里，应扣除此项计价。五、鉴定意见书中“人工费是按照豫建标定【2017】31号文第2期和【2018】18号文第3期价格指数平均综合执行，材料价格是按照2017年10月到2018年6月施工时段焦作市标准定额站发布的造价信息平均价执行”。发展大道大修项目合作框架协议签订时间是2017年10月，协议书中明确约定工期2个月，因此人工费和材料价格应按照2017年10月的价格计价。原告太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋建设工程有限公司为证明其主张，向本院提交以下证据：第一组证据：1、《博爱县基础设施项目合作框架协议》一份。证明：太平洋建设集团有限公司与博爱县人民政府签订框架协议，双方在该协议中明确了合作建设项目的名称、规模，地点、开工，地点合作方式、工程价款支付等详细内容，博爱县人民政府系涉案工程项目的牵头人、发起人和推动者，应当承担支付工程款的义务。2、《博爱县发展大道大修项目合作框架协议》一份。证明：博爱县太平洋建设工程有限公司与博爱县住房和城乡建设局签订涉案发展大道大修项目合作框架协议，协议中约定了施工时间及施工内容，太平洋建设集团有限公司于2017年10月进场施工，由太平洋建设集团有限公司委托博爱县太平洋建设工程有限公司代为进行施工项目管理，博爱县住房和城乡建设局作为涉案项目建设单位，应当承担支付工程款的义务。第二组证据：住建局文件《博爱县住房和城乡建设局关于对发展大道大修工程进行正常施工的请示》博建（2017）**；住；住建局县政府常务会议材料《博爱县发展大道大修工程列入城市道路路网PPP项目包的情况汇报》明：博爱县住房和城乡建设局2017年10月20日请示文件中认可发展大道大修项目由太平洋建设集团有限公司进行施工。2019年3月18日博爱县住建局局长余全利在县政府常务会议汇报材料中，认可发展大道大修项目由太平洋建设集团有限公司进行施工，工程于2018年5月停工，后由许昌腾飞建设集团2018年12月29日中标继续承建。第三组证据：博爱太平洋建设工程有限公司与县政府及相关部门沟通文件。证明：二原告多次与太平洋建设集团有限公司及相关政府部门发出沟通文件，请求解决涉案工程款问题，未得到回应。第四组证据：发展大道大修工程工程量确认、工程签证及施工图片。证明：涉案工程量确认单上由建设单位（住建局）相关负责人签字认可、现场签证单上有建设单位代表签字、《发展大道大修工程围挡工程量》由监理单位认可且有施工图片证明。第五组证据：《博爱县发展大道大修工程结算书》。证明：太平洋建设集团有限公司编制的工程结算书及工程量计算清单，主张工程款结算金额为32,207,102.85元。经质证，被告博爱县人民政府质证：关于第一组证据：1、《博爱县基础设施项目合作框架协议》的真实性、合法性无异议。证据指向有异议，因《框架协议》第三条（合作方式）约定太平洋建设集团有限公司需在《框架协议》签订后参加博爱县人民政府组织的基础设施建设招标，中标后再与博爱县人民政府签订与《框架协议》不相矛盾的单项施工合同，因此《框架协议》系双方对未来签订本约合同而提前进行的准备性磋商，系预约合同，太平洋建设集团有限公司对博爱县人民政府享有的是中标后的本约合同缔约请求权，而非工程款项的支付请求权。2、《博爱县发展大道大修项目合作框架协议》：真实性无异议，证据指向有异议，该《框架协议》约定了具体的工程名称、工程范围、工期、计价方式、违约责任等，包括了《合同法》第二百六十九条“建设工程施工合同”所规定的主要内容，故该《框架协议》名为框架实为建设工程施工合同。因案涉道路工程使用财政资金且涉及社会公共利益，依法必须招标，故《框架协议》未履行法定招标程序而属无效合同。另外，该《框架协议》的合同主体、合同内容、法律关系与前述框架协议相互独立，不是前述框架协议的补充，也不是前述框架项下的单项施工合同，更不能证明太平洋建设集团有限公司与博爱县太平洋建设工程有限公司之间系委托关系。关于第二组证据：对证据真实性无异议。证据指向有异议：143号文表明县住建局认可的施工主体为太平洋建设工程公司，而非太平洋建设集团有限公司。许昌腾飞集团在中标前的2018年11月就已开始对博爱县太平洋建设工程有限公司未完成道路施工内容开始施工，而非中标后。另外，许昌腾飞集团中标承建的施工内容不包括博爱县太平洋建设工程有限公司未完成的施工内容。关于第**证据：文件没有签收人，真实性不予认可。关于第四组证据：该组证据系博爱县住房和城乡建设局因履行与博爱县太平洋建设工程有限公司签订的《框架协议》所形成的证据，与太平洋建设集团有限公司没有关联性，真实性由博爱县住房和城乡建设局确认。关于围挡的签证仅有监理签名，形式不合法。另外，如原告主张的工程款包括安全文明施工费，则围挡不应再单独计取。关于第五组证据：对证据的真实性、关联性均有异议，系原告单方制作，计算方式没有合同依据，不能证明其证据指向。被告博爱县住房和城乡建设局称，同意博爱县人民政府的质证意见，另补充：第一组证据的两份框架协议是独立的。第四组证据的工程量确认单中，2018年12月3日的工程量确认单、2018年12月7日的现场签证单有我方签字，我方认可，其余的只有施工单位签字，我方不予认可。另外，原告博爱县太平洋建设工程有限公司为证明其主张，单独向本院提交鉴定费发票两张。证明：本案鉴定费数额为198816元。经质证，原告太平洋建设集团有限公司称，该证据证明的鉴定费用系调减后最终确定的费用，而并非二原告起诉时3200万元所对应的鉴定费用。被告博爱县人民政府称对鉴定费的真实性没有意见，对他的证据指向有意见。原告将诉讼请求从一审的3000多万直接调减成2000多万，所以说鉴定费应当像诉讼费一样，绝大部分应当由原告自行承担。博爱县住房和城乡建设局被告称，同博爱县人民政府质证意见。被告博爱县人民政府、博爱县住房和城乡建设局为证明其主张，向本院提交以下证据：第一组证据：《博爱县城市道路路网建设PPP项目社会资本方采购资料汇编》（节选部分）。证明：在政府与社会资本合作建设城市基础设施中，因项目投资大、周期长、融资难等特点，为推进项目的有效开展，法律法规不禁止政府与社会资本方在招标前就相关事项提前磋商并形成预约性文件。太平洋建设集团有限公司与博爱县人民政府在2017年6月签订预约性《框架协议》后，授权博爱县住房和城乡建设局依约于2018年3月23日发布《博爱县城市道路路网建设PPP项目社会资本方采购招标公告》（第一次），太平洋建设集团有限公司于2018年3月9日通过资格预审并报名参加项目投标，后因投标单位少于3家而招标终止。博爱县住房和城乡建设局于2018年10月18日组织第二次招标，太平洋建设集团有限公司无故不按与博爱县人民政府签订《框架协议》的约定参加投标，第二次招标亦因投标单位不足3家而终止。2018年11月6日，博爱县住房和城乡建设局组织第三次招标，太平洋建设集团有限公司依然无故不参加投标，并以行为表明不再履行与博爱县人民政府签订的《框架协议》，构成对《框架协议》的根本违约。第二组证据：《博爱县住建局近几年招标项目下浮统计表》。证明：从博爱县近几年经过合法招投标的建设城市道路项目工程价款结算情况看，各中标单位的投标报价（合同价）与招标控制价相比，下浮比例在20.59%至26%之间。本案博爱县太平洋建设工程有限公司与博爱县住房和城乡建设局签订的《框架协议》因未履行招投标程序系无效合同，博爱县太平洋建设工程有限公司已完成的施工部分因实际投入使用虽可视为合格，但原告主张的工程款项，应参考、对比经过合法招投标的道路工程结算价格，因原告对合同无效负有过错，故其最终获得的合同利益不应超过经依法招投标的有效合同的履行利益。第三组证据：收款收据两张。证明：博爱县太平洋建设工程有限公司以借款形式收到博爱县住房和城乡建设局200万元工程款。经质证，原告太平洋建设集团有限公司称，对第一组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，被告三次招投标均流标的情形不是因为原告没有参与招投标，根据双方的框架协议，甲方应当在次月5日前，按乙方完成的工作量的30%向乙方支付工程款，甲方在工程开工后到2018年5月一直没有支付任何工程款，严重违反双方合同约定。另外，太平洋建设集团有限公司招投标确定的投标价格过低，这是三次招投标流拍的根本原因。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该统计表系被告单方制作，第二份框架协议违反招投标法，系无效合同，不影响原告根据以实际完成的工作量获得相应的工程款。对第三组证据无异议。原告博爱县太平洋建设工程有限公司称，同太平洋建设集团有限公司的质证意见。另补充：因被告于开庭时向法庭提交证据，原告于庭后提交书面的质证意见。诉讼中，本院根据博爱县太平洋建设工程有限公司的申请对博爱县太平洋建设工程有限公司施工建设的博爱县发展大道大修工程的工程造价委托鑫诚国际工程咨询有限公司进行鉴定。鑫诚国际工程咨询有限公司作出鉴定意见书，工程造价为23352087.01元。鉴定机构出具鉴定意见后，本院通知各方在规定期限内提出书面异议，二原告及被告博爱县政府均未提出异议，被告博爱县住房和城乡建设局质证称，1、原告提出的鉴定申请书中的工程量清单、现场签证001和005没有住建局等相关单位签字、盖章，我方第一次提出异议，鑫诚公司回复有签字但未盖章，我方不认可。2、“工程造价鉴定意见书”附件提供的“申请人实际工程量”和“鉴定成果工程计算书”中关于快车道的水稳基层、下面层和上面层工程量表述不一致。我方未见“工程造价鉴定补正申请书”。3、道路工程：土方外运运距偏大（鉴定意见书中土方外运运距为5km）市中院技术处组织现场勘测的土方外运距离是4km,我方认为工程费用应按照5km减去1km计算。4、发展大道大修项目合作框架协议签订时间是2017年10月，工期2个月，协议书中未约定人工费和材料价格可调整，因此人工费和材料价格应按照2017年10月的价格计价。而鉴定意见书中“人工费是按照豫建标定【2017】31号文第2期和【2018】18号文第3期价格指数平均综合执行，材料价格是按照2017年10月到2018年6月施工时段焦作市标准定额站发布的造价信息平均价执行”我方认为不合理。5、“总价措施费”中“夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工增加费”在实际施工过程中均未发生，不应计取。6、建筑工程计算表中，序号第31项“铣刨机铣刨路面厚度（1-5）子目*2：”；序号第33项“铣刨机铣刨路面厚度（1-5）子目*4：”；序号第40项“人力装卸运距1KM实际运距（KM）：12”与实际施工不符。实际施工过程是：原沥青路面铣刨一次；原水稳结构层，慢车道铣刨一次，快车道铣刨两次。7、发展大道大修前的原沥青路面和水稳结构层，有一部分被太平洋公司回用于新的路面和结构层，我方认为工程造价应扣除此部分材料费。8、博爱县太平洋建设集团有限公司施工的发展大道大修工程结束后，未向我单位提供任何工程资料，因此无法进行验收，我方对工程质量是否合格存有异议。鉴定机构回复如下：异议一：关于工程量确认单、签证001和005，我方已在第一次异议明确回复，再次重复如下：2019年9月27日证据交换笔录第7页住建局质证“第四组证据的工程量确认单中，2018年12月3日的工程量确认单、2018年12月7日的现场签证单有我方签字，我方认可，其余的只有施工单位签字，我方不予认可。”故工程量确认单、签证001和005中工程量在工程造价鉴定意见书中计取。异议二：原告于2019年12月3日提交的“工程造价鉴定补正申请书”加上此句“（水稳基层+下面层，包含透层、封层、玻纤格栅）完成2618.28㎡”，且我方在出工程造价鉴定意见书时是根据工程量确认单计算工程量的。补正申请书详见鉴定意见书。异议三：对鉴定意见书中的此项进行调整。因16定额中无土方运距为4km的子目，故通过内插法进行计算，分别套用3km和5km子目，计算出土方运距为4km的费用。此项原造价金额为107939.66元，修改后造价金额为95815.95元，故需在鉴定意见书工程总造价基础上扣除造价金额为12123.71元。异议四：因合同中未约定人工费及材料价格计取依据，故根据项目实际情况，人工费及材料价格根据施工各时段焦作市标准定额站发布的造价信息平均价格。异议五：根据《(河南省房屋建筑与装饰工程预算定额(HA01-31-2016》本院对证据分析认证如下：关于原告太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋建设工程有限公司提交的证据。被告博爱县人民政府、博爱县住房和城乡建设局对第一、二组证据真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认。第三组证据系博爱县太平洋建设工程有限公司单方制作，被告博爱县人民政府、博爱县住房和城乡建设局并未签收，本院不予确认。关于第四证据，对于监理单位、建设单位等签字确认的工程量确认单、现场签证单等证据，本院予以确认。第五组证据系原告博爱县太平洋建设工程有限公司单方制作，该结算书不能作为定案依据，本院不予确认。另外，案涉工程鉴定费用198816元，客观真实，本院予以确认。关于被告博爱县人民政府、博爱县住房和城乡建设局提交的证据。原告太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋建设工程有限公司对第一、三组证据真实性没有异议，本院对上述证据真实性予以确认。关于第二组证据，由于本院系建设工程施工合同纠纷，其他施工单位有关工程款价款下浮的约定，不影响本案事实认定，本院不予确认。关于鑫诚国际工程咨询有限公司作出鉴定意见书，本院结合原告太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋建设工程有限公司主张的案件事实，结合鉴定报告予以确认。本院根据当事人的陈述、举证及诉辨意见，对本案事实确认如下：2017年6月，太平洋建设集团有限公司与博爱县人民政府签订博爱县基础设施建设项目合作框架协议，主要内容：1、合作建设项目名称及规模。博爱县基础设施项目建设，建设期为5年至10年，总投资约100亿人民币（投资金额由施工图纸和实际情况确定）。2、项目地点及开工时间。博爱县基础设施建设项目由博爱县人民政府提供计划，太平洋建设集团有限公司以PPP模式或EPC模式承建实施，开工、完工时间由双方根据具体项目在单项工程施工合同中确定。3、合作方式。博爱县人民政府项目由太平洋建设集团有限公司参与投标，中标后太平洋建设集团有限公司投资市政、交通、水利及城市功能、城市公益等基础设施建设等。2017年10月20日，博爱县住房和城乡建设局向博爱县人民政府作出关于对发展达到道路大修工程进行正常施工的请示，对发展大道道路大修工程的全长，道路红线宽度，工程概算总投资，前施工单位人员、机械，以及计划工期等进行明确。2017年11月，博爱县太平洋建设工程有限公司与博爱县住房和城乡建设局签订博爱县发展大道大修项目合作框架协议，主要内容：1、合作建设项目名称及规模。博爱县发展大道大修项目，预算投资约2900万元（详见工程量清单及预算），此价格仅仅是预算参考价，不作为合同价，合同实际金额按中标工程量清单和单价进行计算。2、开工及完成时间。签订框架协议后进场施工，工期2个月，完成K0+000-K3+400段（月山路-海华路）道路改造施工。3、合作方式。博爱县住房和城乡建设局委托博爱县太平洋建设工程有限公司对改短工程进行示范施工，博爱县太平洋建设工程有限公司必须参与博爱县发展大道大修项目整个工程招投标，如果博爱县太平洋建设工程有限公司中标，按照中标价将示范段纳入整个工程中实施；如果博爱县太平洋建设工程有限公司未中标，博爱县太平洋建设工程有限公司完成示范段工程后，财政、审计、住、住建部门共同监督照中标单价对博爱县太平洋建设工程有限公司实施工程进行验收核算，工程质量合格，由中标方将该部分工程款支付给博爱县太平洋建设工程有限公司，博爱县太平洋建设工程有限公司离场，该框架协议终结等。博爱县太平洋建设工程有限公司进行开工建设，工程于2018年5月停工，剩余工程由许昌腾飞建设集团中标承建。目前，博爱县发展大道大修工程已经投入使用。本案在审理中，根据博爱县太平洋建设工程有限公司的申请，本院对博爱县太平洋建设工程有限公司施工建设的博爱县发展大道大修工程委托鑫诚国际工程咨询有限公司进行工程造价。鑫诚国际工程咨询有限公司作出鉴定意见书，工程造价为23352087.01元。博爱县太平洋建设工程有限公司支付鉴定费用198816元。另外，博爱县住房和城乡建设局已经支付博爱县太平洋建设工程有限公司工程款2000000元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合原告太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋建设工程有限公司与被告博爱县人民政府、博爱县住房和城乡建设局的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、两份框架协议的效力问题；二、案涉工程总价款问题；三、利息计算标准问题；四、责任承担问题。一、关于合同效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2018年6月6日，国家发展和改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：……（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；……”。案涉两份协议。其中，太平洋建设集团有限公司与博爱县人民政府签订的博爱县基础设施建设项目合作框架协议，该协议就博爱县基础设施项目建设期限、总投资、合作模式进行框架性磋商，合作方式为各分项工程由双方另行签订单项施工合同，没有就具体项目名称、开工、完工时间等进行约定，即没有对发包方和施工方权利义务作出约定，不属于法律规定的建设施工合同，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。另外，虽然该协议为有效协议，但事实上并未履行。至于太平洋建设集团有限公司、博爱县太平洋建设工程有限公司认为该协议因未进行招投标工作协议无效的主张，没有事实和法律依据，不能成立。关于博爱县太平洋建设工程有限公司和博爱县住房和城乡建设局签订的博爱县发展大道大修项目合作框架协议，该协议明确项目名称为博爱县发展大道大修项目，由博爱县太平洋建设工程有限公司对K0+000-K3+400段（月山路-海华路）进行示范施工，工期二个月等内容，双方权利义务明确，且部分履行。由于案涉工程属于国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定的必须进行招标的工程项目，但未经公开招投标程序，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同应认定无效，故博爱县太平洋建设工程有限公司与博爱县住房和城乡建设局签订博爱县发展大道大修项目合作框架协议为无效合同。二、关于工程总价款。博爱县太平洋建设工程有限公司和博爱县住房和城乡建设局签订的建设工程施工合同虽为无效合同，但鉴于博爱县太平洋建设工程有限公司退场后，博爱县住房和城乡建设局又将未完工程交他人施工，且案涉工程已经施工完毕并交付使用，视为博爱县太平洋建设工程有限公司已完工程合格，其有权主张相应的对价。因当事人对已完工程造价存在争议，本院根据博爱县太平洋建设工程有限公司的申请，委托鉴定机构进行了工程造价鉴定。关于双方存在争议部分的工程价款，其中，博爱县住房和城乡建设局称道路工程费用应当按照5km减去1km计算，本院采用鉴定机构的回复意见，土方运距为4km工程造价为95815.95元，即应当在原造价107939.66元的基础上扣除12123.71元；关于人工费和材料价格问题，案涉项目施工时间为2017年10月至2018年5月，鉴定机构依据施工各时段焦作市标准定额占发布的造价信息平均价格计算，符合本案实际；关于“总价措施费”中“夜间施工增加费、二次搬运费、冬季施工增加费”的计取问题，鉴于案涉项目的实际施工期限，上述费用应当计取。据此，案涉项目工程总造价为：23352087.01元-12123.71元=23339963.3元，扣除已经支付的2000000元，尚欠23339963.3元-2000000元=21339963.3元。三、关于利息计算标准。博爱县太平洋建设工程有限公司和博爱县住房和城乡建设局签订的博爱县发展大道大修项目合作协议没有对付款时间进行约定，案涉工程于2018年5月停工后，双方也没进行结算，直至2018年12月3日，施工单位、监理单位和建设单位等进行工程量确认。基于以上事实，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息应当自2018年12月4日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止。需要说明的是，因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，人民法院裁判的贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于责任承担。根据合同相对性的原理，合同关系只能发生在特定的主体之间，即案涉两份框架协议的权利义务只能分别在缔约人之间发生效力。太平洋建设集团有限公司以其与博爱县人民政府、博爱县住房和城乡建设局形成建设工程施工合同为由，主张相应的工程价款，缺乏事实根据，本院不予支持。结合实际施工情况以及款项支付等案件事实，对于博爱县太平洋建设工程有限公司主张的工程欠款，应当由合同相对方博爱县住房和城乡建设局承担。综上所述，博爱县住房和城乡建设局应当对博爱县太平洋建设工程有限公司承担支付工程欠款及利息的民事责任；太平洋建设集团有限公司的诉讼请求，缺乏事实根据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，第十条，第十七条，第十八条第三项之规定，判决如下：一、被告博爱县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内支付原告博爱县太平洋建设工程有限公司工程款21339963.3元及利息（利息起止日期自2018年12月4日起至款项付清之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告博爱县太平洋建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告太平洋建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费165149元，由原告博爱县太平洋建设工程有限公司负担22291元，被告博爱县住房和城乡建设局负担142858元；鉴定费198816元，由原告博爱县太平洋建设工程有限公司负担31022元，被告博爱县住房和城乡建设局负担167794元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年七月二十九日书记员 王     向     静