江苏省盐城市盐都区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0903民初5931号 原告:季亚东，男，1971年7月28日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区，送达地址为盐城市区解放北路36号8楼。 委托诉讼代理人：沈亚君、王钰，江苏新时代律师事务所律师。 被告：南通濠桦装饰设计有限公司。住所地在南通市东景新城****。 法定代表人：包春富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈军、张璠，江苏一正律师事务所律师。 被告：徐志宏，男，1963年7月13日生，住盐城市盐都区。 被告：盐城碧桂园房地产开发有限公司。住所地在盐城市盐。住所地在盐城市盐都区新2**国道东、盐渎路北物联大厦**div style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：杨文杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施太江、李家欢，该公司职员。 原告季亚东与被告南通濠桦装饰设计有限公司（以下简称濠桦公司）、徐志宏、盐城碧桂某房地产开发有限公司（以下简称碧桂某公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告季亚东的委托诉讼代理人沈亚君、王钰，被告濠桦公司的委托诉讼代理人陈军、张璠，被告碧桂某公司的委托诉讼代理人李家欢到庭参加诉讼，被告徐志宏经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告季亚东向本院提出诉讼请求：判令被告濠桦公司、徐志宏给付原告工程款及保证金80万元，诉讼中，变更诉讼请求金额为：931309.16元（其中工程款831309.16元、保证金10万元）。事实和理由：2017年7月19日，原告与被告濠桦公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定，濠桦公司将盐城碧桂某二期二标段4号楼及公共部位装修工程分包给原告施工，双方对施工范围、工程价款及支付、竣工验收、违约责任等进行了约定。原告按约履行了义务，并缴纳保证金10万元。案涉工程经鉴定，原告认为总价款应为1791987.16元，扣除已付款项860678元，尚欠工程款831309.16元，应退还保证金10万元。 被告濠桦公司辩称：根据分包合同约定，濠桦公司和徐志宏已按约向原告支付款项876576.57元，加上三方材843428.52元，计1720005.09元，扣除管理费6.5%、税金5.38%及抢修费55181.22元，欠付11664.8元。双方合同约定工程款支付按总包合同执行，总包合同就是我公司与碧桂某公司签订的装修合同，工程进度款按当期完成量的80%支付，我司支付的款项已超过80%。徐志宏与我公司是挂靠关系，工程的人财物由徐志宏负责，双方没有书面协议。请求法院依法裁判。 被告碧桂某公司辩称：原告与濠桦公司之间的合同关系与我公司无关。案涉工程目前已经结束，濠桦公司与我公司尚未结算，房屋已交付给业主。我公司单方结算金额为11563947.58元，已支付6142557.15元，三方材金额为4305756.48元，三方材违约金69595.48元，第三方维修保修费用38102.9元，法院先予执行支付农民工工资85万元，实际已超付30383.10元。根据合同约定承包人应承担发包人垫付农民工工资金额4倍的违约金340万元，承包人逾期提交结算资料应按每天10万元支付违约金。综上我公司不存在需要支付给濠桦公司的款项，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告徐志宏未作答辩亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2017年5月10日，濠桦公司与碧桂某公司签订《盐城碧桂某二期二标段装修工程施工合同》，约定：由濠桦公司承建盐城碧桂某二期二标段（领誉世家）3#、4#、7#、8#楼装修工程，4#、7#、8#楼开工时间为2017年5月10日，3#楼开工时间为2017年5月30日，竣工时间均为2017年9月30日；合同固定总包干金额为11663143.41元，发包人指定品牌材料由材料供应商供应至施工现场，承包人负责卸货、及采购保管，卸货、运输、保管等费用均包含在固定总价中，石材的防水、防碱处理及磨边、倒角、抛光等费用已包含在固定总价中，不另行计取；支付方式：当期进度款应按当期实物量完成量的80%支付，在工程各阶段守（竣）工检测且验收通过、完（竣）工资料完成移交之日起30天内支付至该部分工程总价的85%，并在初审完毕之日起15天内支付经发包人确认的该部分初审造价的90%，在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金；工程内容：3#楼：160A户型54套、160B户型56套，4#、7#、8#楼140A户型204套，4#、7#楼141B户型8套，8#楼140C户型2套，8#140A1户型2套，3、4、7、8#楼公共梯间；3、4、7、8#楼装修面积44747.91㎡，并附3、4、7、8#楼工程量清单，双方还对其他内容作了详细约定。 2017年7月19日，徐志宏代表濠桦公司（甲方）与季亚东（乙方）签订《建设工程专业分包合同》，约定：乙方承包上述工程4#及公用部位装修工程，甲方指定材料依据总包合同规定执行，在施工中需要的机械设备工具及总包合同规定的甲供材料外所有主材、辅材等皆由分包人自行采购或承担；工期：开工日期以总包方书面通知为准，完工日期未约定，合同价款采用总价包干方式确定，总包方按分包工程业主结算总造价的6.5%向分包人收取管理费，各种规费及分包人企业税等各项费用由分包人自行承担；甲方派工地项目经理为丁金余，合同价款支付：本工程无预付款，分包人每月20日将计量报表报总包方审核，总包方审核后上报发包人，按大合同付款方式（工程量月进度80%支付），在收到发包人支付的相应室内装修进度款后一周内，扣除总包方相关费用后支付给分包人。分包人完工后，经质监部门验收合格后3个月内提交最终结算书，待发包人总部审核完成后，且总包方收到相应室内装修工程款30天内付至95%，剩余5%为工程质保金，质保期二年，保修期满待发包人返还质保金后扣除发生的应由分包人承担的保修费，余款3个月内全额无息支付；竣工验收及结算：分包人在完工后30天内提供竣工图5份、竣工资料5份，结算按合同专用条款五.3.1.2.2条及总包合同执行；违约责任：未如期竣工按每天10000元支付违约金，最高为合同结算总价的30%，未达到合同约定的质量标准，分包人需修复至合同约定标准，并承担所有费用，且需支付分包工程造价10%的违约金，双方还对其他内容作了约定。原告于2017年7月20日交纳保证金10万元，由濠桦公司出具收据。合同签订后，原告组织人员进场施工。施工中，濠桦公司提供三方材843428.52元，认为已支付工程款808711.57元（不含先予执行9万元），其中有4#楼抢工费用42760元，原告认可已支付770678元，对抢工费用不予认可，对三方材无异议。 双方对工程量及价款未进行结算。审理中，根据原告的申请，本院委托盐城市建业工程咨询有限公司对案涉4#楼的精装修工程造价及实际施工面积进行鉴定，鉴定造价为1685190.85元，另扣总包管理费109537.41元，最终鉴定总价为1575653.45元；鉴定说明：1、鉴定总价已扣除双方认可的三方材费用843428.52元。2、合同约定扣除总包管理费6.5%，计109537.41元。3、4#楼703室是毛坯存有争议，此户的装饰费用为6796.31元（其中三方材已包含843428.52元中扣除），由法院核实后确定。 2019年2月20日，濠桦公司与碧桂某公司签署毛坯情况说明及户型数量统计，确认3#楼160A户型1103、2603室及160B户型904、1104、2601室为毛坯（共5户），4#楼140A户型703室为毛坯，7#楼140A户型1204室（应为903室）为毛坯。原告认为对4#楼703室进行了部分装修，因业主对碧桂某的装修不满意，要求自行装修，后原告退出，但材料留在该户内。濠桦公司不认可该户装修费用。碧桂某公司主张该户由其另行提供材料给业主自行装修，该户材料不包含在三方材之中。查明：2019年4月，4#703室业主潘新宇向本院起诉碧桂某公司，本院作出（2019）苏0903民初2289号民事判决，认定：碧桂某公司向该户交付的房屋为毛坯房，双方达成一致意见，由碧桂某公司补偿潘新宇40000元自行装修损失，并提供装潢主材。 关于碧桂某公司付款情况。濠桦公司至今未与碧桂某公司就案涉工程进行最终结算，合同约定固定总价为11663143.41元，碧桂某公司单方结算价款为11563947.58元，濠桦公司不予认可。碧桂某公司根据合同约定向深圳市前海一方恒融商业保理有限公司（以下简称前海保理公司）融资支付工程款，由濠桦公司与前海保理公司签订《金融资产折价购买协议》，以案涉应收工程款作质押。前海保理公司于2017年11月1日代为向濠桦公司转账支付1150633元，于2018年1月17日代为支付2123215.16元；2018年2月8日，碧桂某公司向濠桦公司转账支付2868708.99元。审理中，原告申请先予执行，碧桂某公司依据本院先予执行裁定转账支付了85万元（其中分配给丁伟58万元、袁茂勇9万元、陈标9万元、季亚东9万元），碧桂某公司支付三方材价款4305756.48元，以上合计11298313.63元。 案涉3#、4#、7#、8#号楼于2018年8月28日竣工验收备案，注明于2018年6月20日由建设单位组织竣工验收合格。 本院认为，濠桦公司与碧桂某公司签订《盐城碧桂某二期二标段装修工程施工合同》后，濠桦公司将其中案涉7#楼装修工程分包给无施工资质的原告施工，违反了法律规定，应当认定原告与濠桦公司双方签订的分包合同为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉装饰装修合同属于建设工程合同范围，案涉工程经竣工验收合格，实际施工人主张工程价款，应予支持。 关于徐志宏与濠桦公司之间的法律关系及责任形态。濠桦公司认为其与徐志宏之间是挂靠关系，徐志宏以被挂靠人濠桦公司名义与原告签订分包合同，实际也是由徐志宏与原告进行结算。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故本案，徐志宏与濠桦公司应当对欠付原告的工程款债务承担连带责任。 关于欠付工程价款的金额。本案，双方对工程价款未进行结算，最终通过司法鉴定。本案，碧桂某公司向4#703室业主交付的房屋为毛坯房，有生效民事判决书确认由碧桂某公司向该户业主提供装修主材，并补偿业主自行装修损失，原告亦认可只进行了部分装修，原告主张已将该户的装修材料全部进到户内，未能举证证明，应当承担举证不能的责任，故该户的装修材料及装饰费用（6796.31元），不应计入鉴定总价之中，不应调整增。关于管理费问题。合同约定由濠桦公司收取工程总造价的6.5%管理费，案涉合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，出借资质的一方或转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。故案涉4#工程价款应为1685190.85元。关于已付工程款，濠桦公司主张已支付808711.57元，原告认可770678元。濠桦公司仅提供了部分支付凭证，不能证明其支付的金额为808711.57元，且对其自行施工费用未提出反诉，原告亦不予认可，应当以原告自认的金额为准。据此，本案欠付工程款的金额应为824512.85元（1685190.85-770678-90000），另加保证金100000元，合计924512.85元。 关于碧桂某公司是否应当承担责任的问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。濠桦公司与碧桂某公司对工程价款至今未进行结算，濠桦公司对碧桂某公司单方结算的工程价款又不予认可，应当比照合同约定的固定价款计算欠付工程价款的金额。合同价款为11663143.41元，碧桂某公司举证证明已支付8024465.47元（2868708.99+4305756.48+850000），对其主张的三方材违约金69595.48元、第三方维修保修费用38102.9元及垫付农民工工资违约金、逾期提交结算资料违约金，未能提供证据佐证，且未与濠桦公司结算，濠桦公司又不予认可，故本院不予采信。关于前海保理公司向濠桦公司支付的3273848.16元，是濠桦公司以应收款作质押与前海保理公司签订融资协议的融资款项，碧桂某公司并未举证证明已将质押的应收款支付给前海保理公司，故该部分款项不能作为碧桂某公司已付工程款予以认定。综上，应当认定碧桂某公司尚未支付的工程款为3638677.94元（11663143.41-8024465.47），碧桂某公司应当在此范围内对原告的债务承担给付责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告南通濠桦装饰设计有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告季亚东支付工程款924512.85元。 二、被告徐志宏对上述确定的给付义务承担连带清偿责任。 三、被告盐城碧桂园房地产开发有限公司在欠付工程款范围内向原告季亚东承担给付责任。 四、驳回原告季亚东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13113元，财产保全费4520元，先予执行费1400元，鉴定费20000元，合计39033元，由原告季亚东负担10096元，被告南通濠桦装饰设计有限公司、徐志宏负担28937元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（收款人：盐城市中级人民法院，开户行：盐城中行城南支行，帐号：52×××89）。 审 判 长  黄约平 审 判 员  陈晓辉 人民陪审员  季新海 二〇二〇年七月三十日 书 记 员  肖 雯 附录法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。