云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2018)云0402民初4561号原告：汪武友，男，汉族，1984年4月1日生，原住云南省昭通市镇雄县果珠乡果珠村民委员会麻塘组，现住云南省昆明市。委托诉讼代理人：付明世，云南衡炜律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：黄从银，云南衡炜律师事务所律师。特别授权代理。被告：程建波，男，1977年6月16日生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：肖青，云南汇欣律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨婕，云南汇欣律师事务所律师。特别授权代理。被告：玉溪市佑丞建筑工程有限公司。住所地：云南省玉溪市高新区民勤街**。法定代表人：毕丞，董事长。委托诉讼代理人：胡和，云南世博律师事务所律师。特别授权代理。被告：谭弟勇，男，土家族，1974年4月21日生，住重庆市石柱县。被告：谭弟君，男，土家族，1975年1月30日生，住重庆市石柱县。原告汪武友与被告程建波、玉溪市佑丞建筑工程有限公司（以下简称佑丞公司）劳务合同纠纷一案，本院于2018年12月11日受理后，依法适用简易程序于2019年1月4日第一次公开开庭进行审理。因原、被告对工程价款存在争议，本院于同日将该案转入鉴定程序，并依法委托云南玉溪通力司法鉴定所、云南通力工程项目管理有限责任公司对原告汪武友关于玉溪市红塔区的实际工程量和人工价款进行司法鉴定。2019年9月19日、10月17日，本案两次开庭进行了审理，因被告佑丞公司提出可能遗漏谭弟勇、谭弟君，本院于2019年10月21日裁定本案转为普通程序，并依职权追加谭弟勇、谭弟君作为本案被告参加诉讼，于2020年4月22日第四次公开开庭进行了审理。原告汪武友的委托诉讼代理人付世明、黄从银，被告程建波及其委托诉讼代理人肖青、杨婕，被告佑丞公司的委托诉讼代理人胡和，被告谭弟勇、谭弟君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汪武友向本院起诉要求：一、判令被告程建波和被告佑丞公司向原告支付工程款700000元，并按同期银行贷款利率4.35%计算支付自2018年7月1日至实际履行完毕之日的同期银行贷款利息，至起诉之日为13702.50元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年10月20日，被告佑丞公司将李棋街道山头社区民房统建项目主体劳务工程发包给被告程建波施工，程建波接手后，转手将其承包的四组和十一组的项目主体工程分包给原告施工。原告接手后，立即组织三十多个工人进场施工。施工过程中，由于被告材料等问题导致工期一直拖延，加之被告没有及时支付工人工资等问题原被告之间发生争执。2018年6月，被告在没有和原告协商的情况下单方面将工程再次转包第三方，对于原告施工队工程量一直迟迟不做结算。为维护原告及其工人的合法权益，原告和工人一直在努力维权，期间原告及工人向红塔区劳动行政部门投诉，其以本案涉及工程量评估为由要求原告等向法院提起诉讼。至2018年7月2日，原告与被告程建波签订协议，约定双方各自委托第三方机构对工程量做评估。协议签订后原告如约委托了昆明德缘工程咨询有限公司对工程量及造价做了评估，确定原告施工队所做的工程量，并确定造价为1933672.81元。但被告那边一直未按约定对原告工程队施工工程做评估，对原告索要工程款的诉求置之不理。原告认为，被告程建波不组织结算，拒不支付原告工程款的行为已侵害了原告的合法权益，特提起诉讼。被告程建波辩称，1、原告一方存在违反合同约定等行为，私自停工，导致佑丞公司与被告程建波解除合同；2、原告所完成的工程量，原、被告之间进行了确认，并且工程款已经拨付超出应付款项，不存在程建波尚欠原告工程款的；3、被告程建波已经另案起诉要求原告返还多支付的工程款和停工损失；4、2018年7月2日原、被告双方达成协议，约定各自邀请第三方对工程量进行核算，原、被告在2018年8月16日共同对涉及的工程量进行核算，并签字确认。由于原告违反合同约定擅自停工，按约定以合同单价50%计算工程款给原告，程建波一方实际支付了402000元，该款已经超过了合同约定支付三分之一金额，原告诉请没有事实依据和法律依据。综上，请求驳回原告汪武友的全部诉讼请求。被告佑丞公司辩称，请求驳回原告对佑丞公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、被告佑丞公司在本案中不是适格主体，佑丞公司与原告没有任何关系；2、原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，其主张的工程款700000元，按其在诉状中的第二页确定的金额，只要求支付700000元，我们有理由相信原告放弃了120多万元，对于700000元原告没有证据证实需要佑丞公司承担该款项；3、该案发生前，程建波主张要求原告返还超付款项，原告在本案中就没有任何权利可主张；4、从合同相对性来说，原告没有任何合同对佑丞公司提起诉讼，其主张没有事实依据和法律依据。被告谭弟勇、谭弟君辩称，不存在其二人借用佑丞公司资质进行统规联建房建设的问题，其二人仅是佑丞公司的现场管理人员。本案在审理过程中，原告汪武友针对其诉讼请求，向本院提供以下证据：一、原告的身份证复印件、被告的身份证复印件、被告佑丞公司的企业信息各一份原、被告的诉讼主体适格；二、《双方协议》、《滇中居民-A户型劳务工程竣工结算书》各一份，证明：1、原、被告双方因工程量结算存在争议经工程项目部及双方协调于2018年7月2日中午12点达成协议，双方各自要求有资质的第三方审计单位进行工程量结算；2、协议签订后，被告于2018年7月9日如约要求昆明德缘工程咨询有限公司做了专业评估，确定原告施工的工程总造价为1933672.81元，被告仍欠原告大量工程款未付；三、《劳动保障监察不予受理投诉决定书》、《工人工资表》、《工人委托书》、《工人身份证》，证明：1、原告施工队总计为612299元的工资被告未支付；2、因被告怠于支付原告施工队工资，原告及工人依法向玉溪市红塔区人力资源和社会保障局投诉，玉溪市红塔区人力资源和社会保障局认为本案涉及工程造价的评估，直接建议原告等申请鉴定评估并依法提起诉讼；四、录音笔录一份，证明原、被告之间存在杂工工程量的事实；五、《主体劳务施工协议》、《建筑劳务施工分包合同》各一份，证明佑丞公司将本案涉诉工程转包给了程建波。经质证，被告程建波对原告所举证据一的真实性、合法性、关联性无异议；对证据二的《双方协议》真实性、合法性、关联性无异议，陈述该证据表明2018年6月20日停工，双方约定由第三方审计单位对工程量进行核算，并不是对工程造价进行核算；对《滇中居民-A户型劳务工程竣工结算书》的真实性、合法性、关联性均不认可，昆明德缘工程咨询有限公司的业务范围不含工程结算审计，只是造价审计，无权编制结算书，而且双方于2018年8月16日工程量进行了签字确认；对证据三的真实性、合法性认可，对关联性有异议，2018年7月10日的投诉是汪武友单方的投诉，对工人身份证没有异议，但原告所述工人在部分不在本案涉诉工地工作；对工资表的合法性、关联性不认可，对工人委托书认为证据材料没有，不发表意见；对证据四的录音真实性、合法性、关联性均不认可；对证据五原告与程建、程建波和佑丞公司的合同的合法性、真实性认可，但表明合同约定了明确的结算方式，但由于原告无故停工，按照合同约定只应按一半的单价进行结算。被告佑丞公司对原告所举证据一的真实性、合法性、关联性无异议；对证据二的《双方协议》表示不清楚，与其无关，但双方2018年8月16日已对工程量进行了结算和认可，没必要再委托第三人机构核算；对《滇中居民-A户型劳务工程竣工结算书》表示昆明德缘工程咨询有限公司没有资格出具工程结算书，结算的依据也没有按双方确定的工程量进行，工程量不真实，结算的单价也违背了原、被告协议约定，结算书不真实不合法；对证据三认为与本案无关联性本案属劳务分包合同的劳务费的结算，不是工资问题；工资表没有原件，不符合证据的法定形式三性不认可；对工人委托书认为证据材料没有，不发表意见；对证据四表示没有原始载体。三性不认可；对证据五中佑丞公司与程建波的合同无异议，但认为与原告无关，对和建波与原告的合同无异议，但认为与其无关。谭弟勇、谭弟君认为原告所举证据与其无关。被告程建波针对其答辩主张，向本院提供了以下证据：一、被告程建波的身份证复印件一份，证明被告具有诉讼主体资格；二、《建筑劳务施工分包合同》，证明原、被告之间为单项劳务分包，且约定了明确的承包范围及工程价款；三、《双方协议》，证明原告于2018年6月20日停工，原告违约的事实；四、《玉溪市红塔区李棋街道山头社区4组统规联建工程（汪武友）工程量确认单》、《玉溪市红塔区李棋街道山头社区11组统规联建工程（汪武友）工程量确认单》、《关于调解李棋街道山头社区4组、11组民房统规联建工程中劳务纠纷的建议》，证明原告与被告于2018年8月16日对施工所完成的工程量书面确认，双方对施工中发生的工程量达成一致意见，仅在工程量结算价款上意见不一致；五、《清场通知书》、《停工损失清单一览表（4组、11组）》，证明原告于2018年5月21日至2018年5月23日及2018年6月21日至2018年6月22日通知其工友无故停工，影响被告佑丞公司施工进度且造成损失共计241395元，该损失由被告程建波承担；六、《建筑劳务施工分包协议》，证明因原告对被告违约致使佑丞公司将山头4组**单项劳务分包给第三人；七、《李棋街道土库屯杂工组汪武友借支清单及收条》，证明被告程建波共计支付原告及其工友汪涛劳务款402000元；八、《李棋派出所值班、备勤记事本》五份、证明原告多次到被告施工工地拉闸断电，严重影响施工进度。经质证，原告汪武友对被告程建波所举证据一的三性无异议；对证据二的三性认可，但表示合同应为无效合同，双方都没有劳务施工资质，不能作为定案的依据；对证据三的真实性认可，但认为不能证明被告程建波的主张；对证据四的工程量确认单三性认可，但认为工程量确认单未全部确认汪武友的施工量，并且没有对工程单价进行结算，要求法院对原告所完成的工程量进行评估，对建议无异议，表示该建议是在双方对工程量和价款存在争议，只能证明发生的过程；对证据五的三性不认可，认为是佑丞公司单方面的行为，汪武友没有无故停工的事实，只是对工程量单价有争议；对证据表示无法核实真实性，与本案无关联性；对证据七是程建波单方面制作，但认可收到402000元的事实；对证据八三性认可，表示2018年7月10日、20日，汪武友已退出，不能证明汪武友停工，只能证明双方存在争议。被告佑丞公司对证据一无异议；对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与其无关；对证据三认可被告程建波的举证目的；对证据四认为与其无关；对证据五无异议，认为程建波施工期间出现停工，严重影响施工进度，才会导致程建波退出，由胡起程承包的事实；对停工损失清单认为系其依据设备租赁和班组人员的工资核算的，是客观真实的。对证据六的三性无异议；对证据七表示不清楚；对证据八无异议。被告谭弟勇、谭弟君认为原告所举证据与其无关。经本院询问，原告汪武友陈述其做工包含了垫层、圈梁、回填土部分，但没有被告的签证。被告程建波则认为双方于2018年8月16日签订了工程量确认单，如果原告做了其它工程，就不会再要求被告进行确认。被告佑丞公司及被告谭弟勇、谭弟君否认双方存在借用建筑资质的事实。本案在审理过程中，原告汪武友于第一次开庭前向本院提交了鉴定申请，要求对其完成的工程量和人工价款进行鉴定。本院于2019年1月4日至2019年9月9日委托云南玉溪通力司法鉴定所、云南通力工程项目管理有限责任公司对原告汪武友申请的事项进行鉴定，期间根据原告汪武友提交的调取证据申请书，分别向玉溪世纪永立建设监理有限公司调取2017年12月17日至2018年6月22日期间的监理日志、旁站记录，因无原告汪武友申请调取的证据而未取得，向玉溪市红塔区李棋街道山头社区四组和十一组调取2017年12月17日至2018年6月22日期间的施工日志和施工组织设计方案、原始地貌图、清土、回填土设计方案，因该两居民小组没有上述申请调取的证据而未能调取，向玉溪佳华建筑设计有限公司调取建筑施工图纸及委托手续等材料因玉溪佳华建筑设计有限公司已歇业而未能调取。之后，本院依职权向玉溪市红塔区李棋街道山头社区居民委员会调取了山头社区四组、十一组的施工图纸，并出具补充说明给云南玉溪通力司法鉴定所、云南通力工程项目管理有限责任公司要求按照双方约定的综合单价26元/㎡作为价款评估认定的依据，经鉴定认定：一、红塔区李棋街道山头社区四组和十一组统规联建房的工程量因该工程项目施工完成到一定阶段后停工，停工后被告又委托其他家施工队进入现场继续施工，对于前期汪武友施工队完成的工程量部分无法进行核实，工程量部分原、被告双方提供认可的工程量清单为准。二、红塔区李棋街道山头社区四组和十一组统规联建房的实际工程量及人工价款，玉溪市红塔区人民法院委托鉴定劳务费用为：人民币434982.95元，其中（1）4组和11组基础层不计算建筑面积，申请鉴定劳务费用合计：零元整（0.00元）；（2）4组和11组第一层建筑面积为5200㎡，申请鉴定劳务费用合计：人民币壹拾叁万伍仟贰佰元整（135200.00元）；（3）4组和11组第二层建筑面积为5600㎡，申请鉴定劳务费用合计：人民币壹拾肆万伍仟陆佰元整（145600.00元）；（4）4组和11组第三层建筑面积为4300㎡，申请鉴定劳务费用合计：人民币拾壹万壹仟捌佰元整（111800.00元）；（5）4组和11组第四层建筑面积为1630.11㎡，申请鉴定劳务费用合计：人民币肆万贰仟叁佰捌拾贰元玖角伍分整（42382.95元）。经质证和通知鉴定人出庭接受质询，原告汪武友鉴定结论没有鉴定工程量，只是确定了劳务费，而且鉴定人员没有实地测量，所采用的单价也是合同单价，没有按合同无效的结果来确定单价，需重新鉴定。被告程建波表示对于鉴定报告面积及方式没有意见，表示双方工程量确认单中第三项、第四项应扣减部分没有对金额进行鉴定。被告佑丞公司对鉴定结论无异议，不同意重新鉴定，认为程建波所提应扣减没有施工部分。被告谭弟勇、谭弟君认为与其无关。本院认为，原告汪武友所举证据一、二中的《双方协议》、三中的1、4，五具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定，但证据五只能证明被告程建波将主体工程的劳务部分转包给其的事实，不能证明原告汪武友主张的工程；被告程建波所举证据一、二、三、四、五、六、七、八具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。原告汪武友所举证据二中的《滇中居民-A户型劳务工程竣工结算书》、证据三中的《工人工资表》、《工人委托书》、证据四，因《滇中居民-A户型劳务工程竣工结算书》系原告单方委托作出，取价依据及计算工程量无证据证实；《工人工资表》、《工人委托书》、证据四系单方制作，无证据证实，本院不予采信。对于本院依法委托鉴定机构作出的通力司鉴所【2019】工鉴字第006号工程造价鉴定报告，系依据原、被告双方认可的工程量和双方所签订合同的约定作出的，具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。因庭审中佑丞公司及被告谭弟勇、谭弟君否认双方存在借用建筑资质的事实，故本院依法通知参加诉讼的被告谭弟勇、谭弟君无权利义务关系，应退出本案诉讼。综上，结合原、被告几方的举证、质证、庭审陈述、鉴定结论，本院认定本案事实如下：2017年10月20日，被告佑丞公司将其承包的位于玉溪市红塔区建设项目的主体工程泥工劳务分包给被告程建波负责施工。2017年12月17日，原告汪武友与被告程建波签订《建筑劳务施工分包合同》，合同约定被告程建波将其分包的山头社区四组、十一组统规联建房的土建部分工程劳务分包给原告组织施工；合同五.1、约定，按照甲方提供的施工图纸，以建筑面积为结算依据，按综合承包价26元／㎡进行结算（该综合承包价，已包含人工费、车旅费、工具、机械、安全保险费，合同第二条规定的费用及乙方的一切管理费用等各项费用在内，不再因任何因素的影响而调整）。工程量以双方代表审核确认数为准。合同六.（1）约定……注：如乙方中退退场，浇灌混泥土技工小工按7元／㎡的百分之五十计算，吊砖、搅拌沙灰按13元／㎡的百分之五十计算，基础清土回填夯实按2元／㎡百分之五十计算。合同签订后原告汪武友组织工人进场施工，后因双方发生对工程结算单价发生争议两次停工。2018年6月22日，被告佑丞公司向被告程建波发出清场通知书，以原告汪武友班组于2018年5月21日至5月23日，6月21日至6月22日通知工人无故停工，影响整个工程进度及对公司形象造成恶劣影响，经多次协商拒绝开工，坚决不按照双方协议履行，并愿意承担一切责任及损失为由，认定被告程建波违约为由下发了清场通知书，要求被告程建波两日内自行清理出施工场地，并承担两次停工所造成的全部经济损失162730.00元。2018年7月2日，因双方对工程量核算存在争议，原告汪武友与被告程建波签订《双方协议》，约定双方各自邀请有资质的第三方审计单位进行此项目完成的工程量进行核算；约定完成工程量截止2018年6月20日。双于邀请审计单位于2018年7月10日前完成工程量的审计核算，并于2018年7月10日下午3时双方对完成的工程量进行复核，如任何一方未提供此工程量，则以提供第三方审计的工程量为准进行结算。2018年8月16日，原告汪武友与被告程建波在《玉溪市红塔区李棋街道山头社区4组、11组统规联建工程（汪武友）工程量确认单》上签字，确认原告汪武友完成的工程量。施工过程中，被告程建波共支付原告汪武友工程款402000元。本案在审理过程中，原告汪武友向本院申请要求对其所完成的实际工程量和工程价款进行司法鉴定，本院依法委托云南玉溪通力司法鉴定所、云南通力工程项目管理有限责任公司对原告汪武友申请的事项进行鉴定并出具了《补充说明》给云南玉溪通力司法鉴定所、云南通力工程项目管理有限责任公司要求按照双方约定的综合单价26元/㎡作为价款评估认定的依据，经鉴定认定：一、红塔区李棋街道山头社区四组和十一组统规联建房的工程量因该工程项目施工完成到一定阶段后停工，停工后被告又委托其他家施工队进入现场继续施工，对于前期汪武友施工队完成的工程量部分无法进行核实，工程量部分原、被告双方提供认可的工程量清单为准。二、红塔区李棋街道山头社区四组和十一组统规联建房的实际工程量及人工价款，玉溪市红塔区人民法院委托鉴定劳务费用为：人民币434982.95元，其中（1）4组和11组基础层不计算建筑面积，申请鉴定劳务费用合计：零元整（0.00元）；（2）4组和11组第一层建筑面积为5200㎡，申请鉴定劳务费用合计：人民币壹拾叁万伍仟贰佰元整（135200.00元）；（3）4组和11组第二层建筑面积为5600㎡，申请鉴定劳务费用合计：人民币壹拾肆万伍仟陆佰元整（145600.00元）；（4）4组和11组第三层建筑面积为4300㎡，申请鉴定劳务费用合计：人民币拾壹万壹仟捌佰元整（111800.00元）；（5）4组和11组第四层建筑面积为1630.11㎡，申请鉴定劳务费用合计：人民币肆万贰仟叁佰捌拾贰元玖角伍分整（42382.95元）。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。依据上述法律规定，原告汪武友、被告程建波作为自然人，其并无相关劳务分包资质，故被告程建波与被告佑丞公司签订的《建筑劳务施工分包合同》和原告汪武友与被告程建波签订的《建筑劳务施工分包合同》均因违反法律的强制性规定而应认定无效。无效合同自始无效，对双方均无约束力，故被告程建波主张要求按合同约定的仅支付50%的工程价款的主张不成立。鉴于原告汪武友完成的工程量已物化为山头社区四组、十一组的统规联建房的部分工程，其完成的工程量经与被告程建波结算确认，故对其完成工程应得人工价款可参照合同约定支付。原告汪武友主张按市场价鉴定其完成的工程量不符合双方约定，也违背了诚实信用、公平合理的法律原则，本院不予采纳。结合本案中的鉴定结论，扣除被告程建波已支付的402000元，被告程建波还应支付原告汪武友工程价款32982.95元。对于原告汪武友主张的资金占用利息，因双方为结算单价而产生争议，经本院鉴定后才予以明确，故对其主张的资金占用利息，本院不予支持。原告汪武友经本院当庭通知未提供鉴定费收据，对其已支付的鉴定费，本院不予支持。对于原告汪武友要求佑丞公司承担支付义务的主张，因其与被告程建波系劳务分包关系，佑丞公司不是合同的相对方，不应承担责任，对其主张本院不予支持。被告谭弟勇、谭弟君与本案无权利义务关系，被告谭弟勇、谭弟君应退出本案诉讼。综上，原告诉讼请求符合法律和事实的部分应予支持，不符部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条及其解释（二）第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告程建波于本判决生效之日起十日内支付原告汪武友尚欠工程款32982.95元；二、驳回原告汪武友的其他诉讼请求。案件受理费10938元，减半收取5469元，由原告汪武友负担5217元，由被告程建波负担252元。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审判长  徐红伟审判员  杨国民审判员  申 巍二〇二〇年七月二十一日书记员  唐安默