广东省河源市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤16民终713号上诉人（原审原告）：嚴松發（严松发），男，1955年2月19日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：胡云秋，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡馨艺，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河源市永超土石方工程有限公司，住所地：广东省河源市源城区×××××××。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：黄黎玉，广东商达律师事务所律师。原审第三人：刘某1，男，1962年4月13日出生，香港特别行政区居民。上诉人嚴松發因与被上诉人河源市永超土石方工程有限公司（下称永超公司）、原审第三人刘某1合伙协议纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2019）粤1602民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嚴松發上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或改判；2.被上诉人立即向河源市太平洋建设有限公司（下称太平洋公司）取得工程款，并向上诉人支付3739619.84元；3.本案一、二审的诉讼费、保全费由被上诉人承担。庭审时，上诉人变更第2项请求的金额为3745403.904元。事实和理由：1.2018年8月28日永超公司成立，仅有股东刘某1一人。2018年11月15日，嚴松發才成为股东。2.永超公司有独立的人格。嚴松發与永超公司、刘某1形成一个公司与股东之间的关系，另一个是合伙关系，两个关系是独立的，互不干涉。本案中，嚴松發是以合伙人的身份请求支付合伙利润以及返还投资款，依据是《股东合作补充协议》，与永超公司独立法人的净利润无关。3.嚴松發总投资2690004.25元，可得利润为1084930.065元，需返还的投资部分未2660473.839元，共计3745403.904元。涉案项目已竣工，且永超公司与太平洋公司已经结算，太平洋公司已支付64万元，其余款项已到期。永超公司辩称，公司的利润分配方案未提交股东会审议。工程款还没有收到，目前无法分配利润。嚴松發转账到何国平私人账户的资金无法证明用于企业经营，对其出资金额不予认可。原审第三人刘某1未陈述意见。嚴松發向一审法院起诉请求：1.请求被告立即向太平洋公司取得工程款，并向原告支付3739619.84元；2.本案的保全费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月21日，刘衍云、何国平作为甲方，原告嚴松發、第三人刘某1、简日逢、梁惠明作为乙方，签订一份《股东合作协议》，就河源市江东新区太平洋建设集团市政土石方运输工程达成共识。甲方责任：甲方负责与建设方接洽，沟通与协商工程的前期工作；甲方提供足够运输车直到工程完成；除支出外，管工2名，炊事员1名，管账1名，工资共25000元；负责与建设方协商工作进度，及报收工程款项的相关工作。乙方责任：乙方负责本运输项目所有支出的资金足额安排到位，保证车队的正常运作及车队的具体日常管理工作；负责工程进度款项到位的当天，足额准时支付发配到车队及相关管理人员手上；负责在工程进度款项到位的当天，足额准时将甲方所分配的利润支付到甲方的指定账号，不得拖延。协议约定运输车队的管理工作，双方商量安排并相互监督，双方按股份所占比例负责现场管理人员工资费用(即甲方负责30%，乙方负责70%)。52018年8月28日，永超公司注册成立，类型：有限责任公司(台港澳自然人独资)，法定代表人为第三人刘某1。2018年8月31日，永超公司与河源太平洋建设有限公司江东新区(二期)项目经理部订立《土石方运输协议书》，约定河源太平洋建设有限公司江东新区(二期)项目经理部将河源江东新区产业园区(二期)2.3平方公里土地综合整治项目首期0.8平方公里基础设施工程项目部分土石运输交给永超公司施工，双方对土方石运输量、运输单价、运距的确立、方量确认、结算方式、付款方式及双方权利义务等进行了约定。2018年11月14日，由第三人刘某1在甲方签名处签名及按捺，原告嚴松發在乙方签名处签名及按捺，何国平、刘衍云在见证人签名处签名，被告在落款日期处签章，签订了一份《股东合作补充协议》。协议载明：“甲方：永超土方石工程有限公司，刘某1先生，身份证号：*******，梁惠明先生；乙方：嚴松發先生，身份证号：******，简日逢先生。因工程发展需要，现就河源市江东新区太平洋建设集团的市政土方石运输工程的相关事宜，运输工程款项集资共人民币肆佰万元，工程分作10阶段进行，首阶段为130万立方米泥土，完后再草签下阶段协议，直到完毕为止。经甲、乙双方友好协商，达成以下共识，为着运输项目前期支出的资金需要，甲乙双方达成出资分担。甲方出资壹佰万元人民币，现已来资共596440元，乙方出资叁佰万元人民币，6现已来资690099元。1、以上出资若未足够使用，甲乙双方再按比例注入；2、因工程管理或气候的变化和其他因素预计不到，带来损失导致亏本，甲方需负亏25%，乙方需负亏75%；3、注明：股份分成按最终出资比例分配；4、双方各有权利查核账目和监督工程进度；5、合同期内如有违约，违约方需负责赔偿给守约方。”2019年3月7日，河源太平洋建设有限公司江东新区(二期)项目经理部向被告出具《往来款对账函》，通知被告经其尚欠被告2018年10月至2019年1月的土方运输款余额为3450416.74元，请被告核对。第三人刘某1在该函中“结果确认情况：”处签名。另，河源太平洋建设有限公司江东新区(二期)项目经理部出具一份《永超土方证明》，其中载明累计土方运输1417975方，累计金额合计4449280元。现原告诉至法院，主张已实际出资266411.25元，请被告向河源太平洋建设有限公司江东新区(二期)项目经理部取得工程款，并向原告支付利润分成3739619.84元。另查，现被告股东构成为：原告占50%股份，第三人刘某1占50%股份。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告诉请被告支付利润分成，理由是被告在太平洋公司处有工程款4449280元，原告已实际出资2664611.25元，应分配相应比例利润3739619.84元。利润分成基于净利润，净利润是营业收入与营业支出相减的结果；营业收入(包括工程款等)不等于净利润。原告未对被告净利润进行举证，亦未申请法院进行清算，应承担举证不能的不利后果。因此，原告诉请被告支付利润分成，理据不足，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告嚴松發的全部诉讼请求。本案受理费12710元、保全费5000元，合计17710元(原告已预交)，由原告嚴松發负担。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人嚴松發与被上诉人永超公司对嚴松發的股东身份均无异议，嚴松發是永超公司的股东事实清楚。按照双方的意见，永超公司设立的目的即在于与太平洋公司的土石方运输项目。永超公司设立后，即与太平洋公司签订《土石方运输协议书》，与永超公司设立的初衷相符。与太平洋公司签订协议后，嚴松發参与了项目的施工建设及公司的经营管理，这与嚴松發股东身份是相符的，项目的施工建设利益应当归永超公司。如果嚴松發认为应当分配公司的利润，应当按照《中华人民共和国公司法》的有关规定主张权利。结合本案的事实，嚴松發不能与永超公司同时成立股东与合伙人两种法律关系，因为这两种身份是矛盾的，这两种不同的法律关系有截然不同的法律效果。从《股东合作补充协议》的内容来看，协议左上方甲方处有永超公司、刘某1、梁惠明，乙方处有嚴松發、简日逢，协议下方空白处甲方签名为刘某1，乙方签名为嚴松發，永超公司仅在2018年11月14日的日期处盖章，从签名、盖章的方式来看，协议约束了刘某1、嚴松發两方，并没有将永超公司作为协议的一方当事人的意思。《股东合作补充协议》的名称表明是股东之间的合作，从字面解释为嚴松發与刘某1之间的股东合作是合理的，但嚴松發与永超公司之间显然并不成立股东合作。嚴松發以合伙人的身份向永超公司主张分配利润没有法律依据，嚴松發与永超公司不成立合伙关系，嚴松發的起诉应予驳回。一审作出实体判决错误，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2019）粤1602民初759号民事判决；二、驳回上诉人嚴松發的起诉。一审案件受理费12710元，退还上诉人嚴松發；上诉人嚴松發预交的二审案件受理费25421元由本院退回。本裁定为终审裁定。审判长  张运生审判员  曾贵芳审判员  李 翀二〇二〇年七月十四日书记员  巫文怡