河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民再184号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：李占营，男，汉族，1968年7月15日出生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：韩明侠，河南慕容律师事务所律师，特别授权。被申请人（一审被告、二审上诉人）：新安县北冶镇人民政府。住所地：新安县北冶镇柿树岭村中心大道55号。负责人：潘锋，该镇镇长。委托诉讼代理人：周佳佳，河南仕起律师事务所律师，特别授权。再审申请人李占营因与被申请人新安县北冶镇人民政府（以下简称北冶镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫03民终5053号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年11月27日作出（2019）豫民申3620号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李占营的委托诉讼代理人韩明侠、被申请人北冶镇政府的委托诉讼代理人周佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李占营申请再审称，请求：撤销二审判决，维持一审判决。事实和理由：二审判决适用法律明显错误，应依法撤销。一、原审判决在本院认为部分认定“未经过投标招标的工程，应当下浮10%计算工程价款”错误。被申请人在二审上诉状中要求下浮10%的工程款依据的是洛阳市财政局、建设委员会下发的洛财综﹝2009﹞119号文件，该文件系内部文件，既不是法律、行政法规，也不是地方性法规、部门规章，不能作为法院判决的依据适用，更不能与国家法律相违背，二审判决也未阐述依据的是财政部门的什么法律规定。二、一审判决适用法律完全正确，二审判决适用法律错误。本案双方对工程量均无异议，一、二审法院均认为该工程因未公开招标，违反法律的禁止性规定为无效，但被申请人作为发包人未进行招投标，责任在于被申请人，申请人在本案中无任何过错。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，支持申请人的诉讼请求完全正确。北冶镇政府辩称，二审判决适用法律正确，请求依法维持。李占营向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令北冶镇政府支付李占营工程款389065.75元；2.本案诉讼费由北冶镇政府承担。一审法院认定事实：2014年7月9日，李占营（乙方）与北冶镇政府（甲方）双方签订北冶镇矿产品运输线工程合同（一期工程），合同主要内容为：“一、工程内容及要求：1、总长约1.5公里，宽8米。地基碾压平实，软基处填石料处理后铺30cm厚卵石，再铺20cm厚砂石，表面铺10cm厚硫磺渣，分层碾压。2、填挖土方视工程情况而定。二、工期：从2014年7月9日至2014年7月19日共10天。三、工程价格：1、地基处理每平方米50元；2、填挖土方每立方米13元。四、付款办法：该工程乙方全额垫资。工程完工，甲方付工程总额三分之一。一年内付清全部工程款。五、承包方式：包工包料，按甲方要求施工……甲方：北冶镇人民政府盖章，张来顺（时任副镇长）签字，乙方：李占营签字，2014年7月9日”。2014年7月23日李占营、北冶镇政府双方出具工程验收报告及验收单。验收结果为：按照合同标准施工，工程质量合格，工程量以验收单为准。验收单显示工程款共计707174.25元。工程验收报告及验收单上均有张来顺（时任北冶镇副镇长）、裴造（时任北冶镇矿管站站长）、郭仓子（时任北冶镇公路所所长）和李占营签名及北冶镇人民政府盖章。2014年8月14日，李占营（乙方）与北冶镇政府（甲方）签订工程施工合同（矿产品运输线二期工程），对工程内容、工期、工程价格、付款方法等均有明确约定。2014年8月29日李占营、北冶镇政府双方出具工程验收报告及验收单，验收单显示工程款为461531.5元。具体的合同模式、验收报告及验收单模式，签字模式同一期工程。2014年10月28日，李占营（乙方）与北冶镇政府（甲方）签订矿产品运输路修整工程合同（三期工程），对工程内容、工期、工程价格、付款方法等均有明确约定。2014年11月3日，李占营、北冶镇政府双方出具工程验收报告及验收单，验收单显示工程款共计100260元。具体的合同模式、验收报告及验收单模式，签字模式同一期工程。上述三期工程未经招标投标。后经北冶镇政府申请，新安县财政投资评审中心委托河南金山工程造价咨询有限公司对上述三期工程进行结算评估。2015年5月4日，河南金山工程造价咨询有限公司出具工程结算书：一期结算总造价为560311元，二期结算总造价为396533元，三期结算总造价为97180元。一审另查明，2015年6月15日北冶镇政府通过转账方式向李占营支付工程款879900元。一审法院判决：被告新安县北冶镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告李占营工程款389065.75元（不含已支付工程款879900元）。如被告未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼7136元，由被告新安县北冶镇人民政府负担。北冶镇政府不服一审判决，上诉请求：1.请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.案件上诉费由被上诉人承担。二审法院认定事实：二审中，北冶镇政府提交裴造的证人证言，用以说明：当时与镇长张来顺、公路所长郭仓子等人对“运矿路”进行的只是质量和工程量的验收，至于工程价款应以财政部门的评审为准。郭仓子的证人证言，用以说明：2016年5月、6月的时候其作为北冶镇政府公路站长，只是对工程量进行了验收。李占营的质证意见是，两名证人均是北冶镇政府的工作人员，与北冶镇政府有利害关系，其证言不应被采信。另外证人证言证实了工程验收合格，验收单上显示工程价款，依法应以验收单上的数额进行结算。二审查明的事实与原审查明的事实一致。二审法院认为，李占营与北冶镇政府签订的矿产品运输线工程（三期）合同，因该工程未经过公开招标投标而被一审法院认定为无效合同，该认定符合国家法律法规的规定，予以维持。但是本案的涉案工程是政府投资的工程，北冶镇政府仅只是配合进行建设，而对于政府投资的工程应严格按照财政部门的规定进行，即未经过投标招标的工程，应当下浮10%计算工程价款。李占营所实施的三期工程的价款为1268965.75元，下浮10%应为1142069.18元，该数额减去北冶镇政府已支付的879900元，北冶镇政府应需向李占营支付剩余工程款262169.18元。北冶镇政府该部分上诉观点有理，予以支持。对于5%的质保金，因本案工程已过质保期，该部分费用理应由北冶镇政府向李占营返还，北冶镇政府该部分上诉观点于法无据，不予采信。综上所述，北冶镇政府的上诉请求部分成立，部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，二审法院判决：一、变更河南省新安县人民法院(2018)豫0323民初1279号民事判决为“新安县北冶镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付李占营工程款262169.18元”；二、驳回李占营其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7136元，由新安县北冶镇人民政府负担4781元，由李占营负担2355元；二审案件受理费7136元，由新安县北冶镇人民政府负担4781元，由李占营负担2355元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，李占营与北冶镇人民政府签订的三份矿产品运输线工程合同、修整工程合同虽然无效，但该三期建设工程已经竣工验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，李占营依照合同约定及双方结算价款，要求北冶镇政府支付剩余工程款，于法有据，本院予以支持。北冶镇政府依据洛阳市财政局、洛阳市建设委员会《关于印发加强市政府投资项目资金监督管理有关规定的通知》（洛财综﹝2009﹞119号）文件主张“本案涉及的工程由于未进行招标投标，工程价款应按规定下浮10%”，但北冶镇政府提交的洛财综﹝2009﹞119号文件并无该条规定，北冶镇要求下浮工程价款10%，依据不足，本院不予支持。综上所述，李占营的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫03民终5053号民事判决；二、维持河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初1279号民事判决。二审案件受理费7136元，由新安县北冶镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  焦丽娟审判员  杨利云审判员  李青青二〇二〇年七月十六日书记员  王佳欣