杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初228号 原告：方某1，女，2012年5月17日出生，汉族，住杭州市西湖区。 法定代理人：方某2，系原告父亲，1969年8月26日出生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：卜亚夫，浙江国圣律师事务所律师。 被告：章胜利，男，1970年12月22日出生，汉族，户籍所在地安徽省舒城县，现住浙江省杭州市西湖区。 被告：浙江光大建设集团有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道藕花洲大街27号供水大厦二楼。 法定代表人：蔡国华，董事长。 委托诉讼代理人：王红良，浙江信远律师事务所律师。 原告方某1与被告章胜利、浙江光大建设集团有限公司（以下简称光大公司）健康权、身体权纠纷一案，本院于2020年1月9日受理后，依法由审判员杨志敏独任审判，于2020年7月1日公开开庭进行了审理。原告的法定代理人方某2及其委托诉讼代理人卜亚夫、被告章胜利、被告光大公司的委托诉讼代理人王红良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.二被告连带赔偿原告人身损害赔偿金128100元；2.本案诉讼费用由二被告承担。 事实和理由：事发地西湖区莲花街85号附近做路面施工整治，未行防护措施。2019年9月7日晚21时许，原告在莲花街85号五金店门口施工现场摔伤，造成下颚受伤等。当日在杭州市整形医院行局部清创美容缝合术十美容肌肉缝合术，缝线二十余针。由于原告为痉挛性四肢瘫，本次事故后又发现原告行为异常情况，需要后续康复治疗。9月18曰，经浙江中医药大学附属第三医院浙江康复医疗中心评价，原告综合发育商12.9分，建议综合康复一个疗程后复查，同时，出具《康复计划》。10月15日，原告的法定代理人与被告章胜利在××街道××区人民调解委员会达成《人民调解协议书》，明确暂由被告章胜利承担50%的治疗费用，上限为12万元，具体赔偿金额以法院最终判决为准。故此，原告依法提起诉讼，先就前期医疗费用提起索赔，保留后期医疗费支出的索赔权利。同时原告申请委托第三方司法鉴定机构进行伤残等级、后续治疗费等鉴定。原告认为，被告章胜利系事发现场的实际施工人，其不规范的施工侵权行为给原告造成严重的身体及精神伤害，应赔偿原告因此受到的损失。同时被告光大公司系施工项目的承包人，私自转包给无资质的个人施工，应承担连带赔偿责任。 被告章胜利辩称：古荡街道是业主，在莲花街秋水苑做污水改造，把工程发包给了光大公司，光大公司把工程转包给张红峰，张红峰又把工程转包给被告，但是现在张红峰不认可工程实际施工人是被告，说工程是他做的。《人民调解协议书》是在莲花社区做的。事发地方挖了一条沟，下部地基已经铺好，只跟地面差了约三公分。原告是个智力残疾的小孩，坐在其父亲方某2的简易推车上，方某2把车子停在沟边离开去小店拿东西，小孩坐在如此简易的推车上就会摔下来，磕到下巴，到医院缝了几针。被告当时不知道此事，直到社区主任第二天中午电话给被告才知。被告到原告家里去，当时原告说花了3、4千元医疗费，被告也同意出这笔钱。27、28日，原告家人跟被告说小孩现在行为有异常，去医院测试了一下，认为病情加重了，要去滨江一个医院做护理，向被告要70、80万元，被告认为金额太高了，之后双方就在社区做了人民调解协议书，被告已经给了原告3万元。原告父亲擅自离开属于监管不力，而且人民调解协议上都写明施工方承担50%责任，也就是原告自己要承担50%责任。 被告光大公司辩称：对于事故发生经过没有异议，但被告认为原告父亲监管不力，负有责任，应承担50%责任。本次事故相关产生的责任被告愿意在法律范围内承担。原告提供的杭州整形医院的病历和医疗费2266.32元没有异议，但是其他费用与本次事故存在的关联性有异议，不能确定属于本案损失赔偿范围。原告的其他病历和通知书内容均为脑部发育不良，应激障碍综合症等均属于脑部问题，而本案是下颚外伤，与脑部均无关。原告提供的应激障碍的诊断是否受本次事故导致不能明确，且时隔十个月时间，中间发生过何种突发事件都不能确定。 本院经审理认定事实如下：被告光大公司在西湖区××街××路面污水管道改造施工。2019年9月7日晚21时许，原告在莲花街85号五金店门口的施工现场摔伤受伤。事发施工路面当时处于沟槽回填至粗砂层，粗砂层与路面存在约2-3公分落差，该施工现场四周未设置围挡等防护设施，未设置安全标志和警告牌。原告系早产儿，2岁时被诊断为“脑性瘫痪（痉挛性四肢瘫）”。事发时，原告坐在轻便可折叠儿童手推车上，由父亲方某2推行于事发施工路面，不慎手推车因路面落差而摔倒，致原告颏部皮肤软组织挫裂。原告被其家人送至杭州整形医院急诊。根据杭州整形医院的门（急）诊病历记载：“患者家属自述3小时前摔倒致其颏部皮肤软组织挫裂疼痛伴出血，无头晕头痛，无恶心呕吐，无晕厥昏迷史。体格检查：颏部皮肤软组织挫裂，伤及肌层，长约2ｃｍ，创缘不齐，污染较重，无明显皮肤组织缺损。”医院对原告在局麻下行清创美容缝合术＋美容肌肉缝合术。原告在该院支出医疗费2266.32元。2019年10月11日，原告被家人送至杭州市××人民医院门诊，自述1月余跌倒后出现易哭闹、易惊吓、怕陌生人，活动能力较前减弱，大小便不易控制。医院诊断为脑性瘫痪。原告家人遂与被告章胜利协商，并在杭州市××街道××区人民调解委员会调解下，于2019年10月15日达成《人民调解协议书》，约定：“方某1后续治疗费用按照每疗程（一个疗程约为3个月）支付给治疗医院账户，施工方章胜利承担50%的治疗费用（每期支付的上额为3万元），经本次调解达成一致后，方某2在三日内启动司法起诉程序，在法院判决前，施工方章胜利承担的治疗费用金额上限为12万元，具体赔偿金额以法院最终判决为准。”章胜利据此向原告支付了3万元。2019年10月17日，原告被家人又送至杭州市××人民医院门诊，医院诊断：应激障碍、脑性瘫痪。处理是心理咨询和利培酮口服液。2020年1月9日，原告诉至本院，要求判如所请。 在审理中，原告申请对原告2019年9月7日摔倒是否导致原告精神能力伤残等级加重，以及因摔倒而增加的精神伤残后续治疗费进行鉴定。遂本院委托浙江大学司法鉴定中心对原告精神伤残程度鉴定、司法精神因果关系鉴定和后期医疗费、护理依赖程度鉴定。该中心复函认为鉴定能力有限，无法准确回答委托事项，故不受理此案鉴定。本院又向浙江光华司法鉴定中心、金华天鉴司法鉴定所、浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所、浙江省立同德医院司法鉴定所、杭州市富阳市第三人民医院司法鉴定所、杭州市××人民医院司法鉴定所发函征询是否受理上述鉴定。各鉴定所均复函表示超出技术条件及鉴定能力，无法受理。有些复函还明确方某1系早产残疾儿，病情及后遗症较为复杂，超出技术条件及鉴定能力；方某1患有脑性瘫痪，不知其伤前精神状态或智能损害，方某1在本次摔伤后出现精神异常的原因无法明确，故无法评定；方某1年龄太小（小于14周岁），不在本所受理范围。 上述事实由门诊病历、门诊收费票据、人民调解协议书、鉴定机构复函以及当事人的陈述在案佐证。 本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，施工人光大公司在施工现场未能采取安全措施，造成原告受伤，应当承担侵权赔偿责任。原告所坐的轻便儿童手推车对乘坐儿童年龄体重均有限制，通常不超过六周岁，而事发时原告已经超过7周岁，且患有脑性瘫痪，其体重和精神状态坐在前述手推车中出行，存在不安全性，但是原告的监护人对安全疏忽大意，推行中也未能尽到谨慎注意义务，其监护不力亦是与原告本次受伤存在因果关系，故应当由其自行承担部分责任。根据本案的实际情况、原告监护人和被告光大公司的过错程度，本院酌情确定由原告承担本案损失的30%，由光大公司承担本案损失的70%。关于本案的损失范围。原告主张本次受伤导致原告精神伤残程度加重，根据“谁主张谁举证”原则，原告应当就此提供证据予以证明。从本院的司法委托及征询情况看，本省七家鉴定机构均表示超出鉴定能力无法受理，故原告的上述主张缺乏证据，应当承担举证不利法律后果。而且原告是脑瘫儿童，脑瘫的主要病状为中枢性运动障碍以及姿势异常，还可伴有智力低下、癫痫、感知觉障碍、语言障碍及精神行为异常等，故原告提供其精神行为异常的相关证据并不能证明与本次受伤存在因果关系。况且本次受伤为皮肤外伤，伤情为“颏部皮肤软组织挫裂，伤及肌层，长约2cm”，受伤时并无头晕头痛、无恶心呕吐、无晕厥昏迷，这样的伤情亦难与脑损伤联系起来。综上，本案中并无证据可以证明原告的主张，故本案的损失仅限于杭州整形医院的治疗支出。被告章胜利是事发施工现场的管理人员，其支付的款项属于代施工人光大公司支付，该款项已经超出本案可赔偿给原告的数额，故原告要求被告光大公司再行赔偿，缺乏依据，本院对原告的诉请不予支持。至于章胜利与光大公司之间存在何种法律关系，与本案争议并无关联，故本院在本案中不予处理，章胜利因原告受伤所支付的费用可与光大公司另行结算。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回方某1的诉讼请求。 案件受理费减半收取520元，由方某1负担（予以免交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额预交，在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内缴纳，逾期仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  杨志敏 二〇二〇年七月二十七日 书记员  陈容容