海南省第一中级人民法院   民事裁定书   （2020）琼96民终1406号   海南省第一中级人民法院   民事裁定书   （2020）琼96民终1406号   上诉人（原审原告）：肖某，男，1968年9月11日出生，汉族，住广东省广州市从化区。   委托诉讼代理人：姚某，海南方圆律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：晋唐集团海南房地产开发有限公司，住所地海南省文昌市清澜新区白金路155号。   法定代表人：马某，该公司执行董事。   上诉人肖某因与被上诉晋唐集团海南房地产开发有限公司（以下简称晋唐公司）商品房销售合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2020）琼9005民初188号之一民事裁定（以下简称一审裁定），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。   肖某上诉请求:1.撤销一审裁定；2.本案指令文昌市人民法院审理。一审法院认定事实不清,适用法律错误。一、上诉人与案外人并某达成约定,《协议书》仅是对双方早已达成的合意进行书面确认。上诉人一审提交的《认购书》中,上诉人与案外人明确约定:1.购房款项由上诉人全部支付,案外人在签订《认购书》时即同意并认可房屋所有权人为上诉人,上诉人享有对该房屋占有、使用、收益、处分的一切权利;2.《解除认购协议》为上诉人委托案外人以案外人名义代为签订,案外人同意并认可该协议所约定的被上诉人应当退还的购房款应为上诉人所有;3.上诉人为上述合同权利义务的享有者和承担者,在合同履行的过程中产生争议的,上诉人有权以自己名义与被上诉人进行协商或诉讼,一切诉讼后果皆由上诉人承担,上诉人有权在与被上诉人处理纠纷或诉讼的过程中,以自己的名义向开发商主张违约金及主张合同的存续、变更或解除。   一审法院认定由于《协议书》上的日期在《认购书》及《解除认购协议》之后,所以该协议是上诉人与案外人事某达成的约定。事实上,早在购房之前,上诉人就与案外人有明确约定,房产由上诉人出资购买,相关的一切权利义务均属于上诉人,与案外人无关。《协议书》仅仅是双方将早已经约定清楚的权利义务以书面的形式再次确认,事某形成书面协议不等于事某才达成约定,一审法院不能因为书面协议的日期在后就认为是双方对于权利义务的约定是事某达成的。更何况无论该《协议书》是事前达成的还是事某达成的,均不影响上诉人和案外人对于双方权利义务的确认。   二、《协议书》是对上诉人及案外人实际权利义务的确认而非权利义务的转移。一审法院认为,根据合同的相对性,上诉人与案外人的约定不能对抗出卖人。但实际上从始至终上诉人都是实际的权利义务人,并不是案外人将自己的权利义务转让给了上诉人,因此也就不存在所谓的“更名”或“增减名”。上诉人提交的证据可以看出,所有的房款都是上诉人支付的,所有的相关证据材料也都一直保存在上诉人处。包括一审法院在裁定书中提及的被上诉人作为证据提交的“案外人以个人名义向被上诉人发送的律师函”。从一审庭审过程中也可以得知,被上诉人自己都没办法提供这一证据原件,上诉人处却存有原件。   以上证据和事实都足以说明,上诉人才是真正的权利人,是本案的适格原告。此外,一审法院认为上诉人非海南省户籍居民,受限购政策的影响。而在一审审理的过程中,无论是上诉人还是被上诉人,都未提及这一情形。一审法院在裁定书中提及这一情况,显然明知上诉人才是实际的购房人。更何况,无论上诉人是否具有海南户籍,是否符合限购政策的要求,都不影响其主张和维护自己的实体权利。上诉人只是在限购政策的影响下不能以自己的名义进行房屋所有权登记,不能因为上诉人不符合限购政策的要求就认为上诉人主张被上诉人退还已支付房款的权利都一并丧失了。因此,一审法院的观点显然是不符合逻辑和基本事实的。   晋唐公司二审未提交书面答辩状。   肖某向一审法院起诉请求：1.判令被告晋唐公司返还原告已经支付的购房款1195371元；2.本案的保全费、诉讼费由被告晋唐公司承担。   一审法院认为，本院应审查原告主体是否适格。首先，原、被告之间未签订书面的商品房认购书，原告提交的《海南恒大﹒晋唐海湾商品房认购书》（以下简称《认购书》）《晋唐海湾项目解除及认购书的协议》（以下简称《解除认购协议》）中载明的买受人及其提交的《收据》中载明的客户名称均为案外人何暖霞，涉案认购书及其解除协议的签订主体并非原告。其次，原告主张其委托案外人何暖霞以案外人的名义代为签订《认购书》，被告陈述其对该事实并未知情，原告庭审也确认其未向案外人出具委托书，且涉案《认购书》第七条中明确载明：“乙方同意签署本认购协议书后不更名、不增减名、不换房……”，案外人在签订该认购书时对该内容理应知晓，原告庭审确认其对该条款事先已知情。最后，原告以其为实际购买人即隐名购买人为由向被告主张退还购房款，但案外人在与被告签订《解除认购协议》时，原告并未主张以其名义与被告签订解除协议，且在被告提交的证据中，案外人何暖霞曾以其个人名义向被告发送律师函要求被告退还房款。原告在本案中提交其作为甲方，案外人何暖霞作为乙方的《协议书》（原告自行在该复印件上添加签订日期为2019年12月20日）主张案外人代其签订合同，其为实际的隐名购房人。该协议书系原告与案外人事某达成的约定，本院在审理原告诉被告的九宗同类型商品房案件过程中，原告均主张其系九套房屋的买受人，但原告作为非海南省户籍居民，在限购政策出台后购买多套商品房显然不符合政策要求。综上，涉案《认购书》及其《解除认购协议》中载明的买受人均为案外人何暖霞，原告与案外人之间就涉案房屋权利义务进行的约定不能对抗出卖人，根据合同的相对性，涉案《认购书》及其《解除认购协议》的合同相对人应为被告与案外人何暖霞。因此，原告与本案不具有法律上直接的利害关系，不是本案适格的原告。   一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回原告肖某的起诉。案件受理费15558.34元，予以退还；保全费5000元，由原告肖某负担。   二审中，双方均未提交新证据。   本院认为，根据上诉人肖某向一审法院起诉主张的事实以及提交的证据来看，肖某实际提出的是借名买房事实主张，且在一审中也提交了其实际支付购房款的相关凭证，以及与被借名人何暖霞签订的《协议书》作为主张的依据。该协议约定的内容当中，被借名人何暖霞认可实际的购房人为肖某。一般审判实践中，判断借名买房，应考虑以下三个因素，一是占有使用，二是实际出资，三是借名合意。本案中，因买受人与出卖人、即晋唐公司仅是签订了认购书，因限购政策的影响，导致无法最终签订买卖合同而解除认购协议，故本案无须考虑实际占有使用事实；对于实际出资和借名合意，应认定肖某已经完成了初步的证明责任。因此，本案实际是否真实存在借名买房，应当追加被借名人何暖霞作为本案第三人参加诉讼，以查明借名买房的真实性。一审法院在未追加何暖霞作为第三人参加诉讼的情况下，仅简单的以肖某不是合同相对方、与本案不具有法律上直接利害关系，不是本案适格原告诉讼主体为由，裁定驳回肖某的起诉，属于认定事实不清。故一审裁定应予撤销，指令一审法院继续审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：   一、撤销海南省文昌市人民法院（2020）琼9005民初188号之一民事裁定；   二、本案指令文昌市人民法院审理。   本裁定为终审裁定。   审判长 王东史   审判员 吴罗南   审判员 周忠胜      二〇二〇年七月八日   （法官助理 梁 莹   书记员 陈小娜   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。