成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0106刑初328号 公诉机关成都市金牛区人民检察院。 被告人包灵秋，男，1974年9月14日出生，汉族，大学文化，成都天灵源商贸有限公司法定代表人，户籍所在地：四川省成都市高新区。2019年7月23日因涉嫌职务侵占罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2019年8月5日由成都市金牛区人民检察院以涉嫌挪用资金罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人王爱鑫，四川皓锦律师事务所律师。 辩护人陈伊梅，四川皓锦律师事务所律师。 成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉（2020）61号起诉书指控被告人包灵秋犯挪用资金罪，于2020年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员王聪、李胜宾出庭支持公诉，书记员林琳、林佳担任法庭记录。被告人包灵秋及辩护人王爱鑫、陈伊梅到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都市金牛区人民检察院指控，2016年1月25日，被告人包灵秋与他人注册成立被害单位成都天灵源商贸有限公司（以下简称天灵源公司），包灵秋任公司法定代表人、执行董事，蒋某系股东、实际控制人。天灵源公司召开股东会形成决议：包灵秋全权负责公司与甘肃福源工贸有限责任公司（以下简称福源公司）的煤炭采购事宜，10万元以上的支出需经蒋某同意。 2016年11月6日，被告人包灵秋代表天灵源公司与福源公司签订《无烟煤吹煤供需合同》、《兰炭沫供需合同》、《物流服务协议》和《补充协议》，双方约定天灵源公司向福源公司购买煤炭，福源公司每月提供10000吨煤炭，货到检验合格后天灵源公司向福源公司支付货款。合同签订后，包灵秋与福源公司法人代表段某商议并报经其他股东后，发货方式改变为先预付货款再提供煤炭。 2016年11月至2017年7月期间，在天灵源公司陆续向福源公司支付煤炭预付款之后，被告人包灵秋以“平账”“倒账”等理由要求段某将部分煤炭预付款转给其个人。段某按包灵秋的要求先将煤炭预付款转至其个人账户，随后二十余次将1250万元煤炭预付款转给包灵秋。被告人包灵秋收取后，陆续将1250万元用于偿还个人债务等个人用途。 2019年7月23日，被告人包灵秋被公安机关通知到案。到案后，包灵秋拒不供认上述犯罪事实，至今未退还所挪用的资金。 为支持上述指控，公诉机关当庭出示：书证、被告人供述和辩解，证人证言，鉴定意见等。公诉机关认为被告人包灵秋已构成挪用资金罪，数额巨大，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定予以定罪处罚，并建议判处被告人包灵秋有期徒刑七年六个月至八年六个月。 被告人包灵秋辩称，一、天灵源公司成立之后，股东筹款1500万元来做煤炭生意，其中1200万元用于买煤，300万元支付运费，这些钱是有去处的。并且每一次转款蒋某都要签字。如果不是用于采购煤炭，转那么多预付款过去蒋某也是不会同意的。由于前期购买的煤炭质量不高，所以煤炭库存消减的很慢，最后处理煤炭的钱也转给蒋某。如果钱没有到福源公司，福源公司也不可能买到那么多煤炭。因此，公诉机关指控其改变了付款方式的说法错误，一直以来都是根据用煤需求共同采购并将煤炭运到指定地点，所有煤炭采购都有采购清单，而不是将付款方式变更为“先支付预付款再发货”；二、2018年下半年天灵源公司对库存煤炭进行处理，先处理的2000多吨煤炭当时购买价格是550元／吨，后蒋某等人以270元／吨处理，以这种价格处理被告人包灵秋是不同意的。剩下的12000多吨煤炭是蒋某派李某到甘肃处理，段某也配合，但处理了两个月这件事情就不了了之。被告人包灵秋没有参与天灵源公司与福源公司的诉讼，被告人包灵秋不认可该诉讼中将“段某转给被告人包灵秋的私人借款认定为转给天灵源公司的货款”；三、被告人包灵秋与段某之间是借贷关系，其从段某处拿到的钱都是包灵秋向段某的私人借款，而不是挪用的天灵源公司的钱；四、被告人包灵秋接到公安机关通知后主动到公安机关说明情况，没有抗拒审讯，都是如实供述。 辩护人提出的辩护意见是，一、被告人包灵秋的行为不符合挪用资金罪的犯罪构成。（一）被告人包灵秋主观上不具有利用职务之便挪用单位资金的故意。首先，天灵源公司与福源公司签署的合同是真实有效的，在两家公司合同签订后变更了付款方式也是天灵源公司与福源公司一致认可的，付款方式的改变与被告人包灵秋无关。被告人包灵秋使用的资金不是从天灵源公司直接转入也不是该公司的应收账款，因此被告人包灵秋主观上并不认为该案所涉1250万元属于天灵源公司财产。（二）被告人包灵秋客观上没有利用职务之便挪用单位资金的行为。向福源公司支付货款是经过天灵源公司股东同意并且由财务人员操作支付，与被告人包灵秋无关，货款转给福源公司以后财物的所有权发生变化，本案涉案款项不再与天灵源公司有关，福源公司的法定代表人段某将货款分多次转给被告人包灵秋的银行账户，该行为系段某的个人行为与被告人包灵秋无关。公诉机关指控段某受被告人包灵秋指使与事实不符合，且段某每次转款均备注借款。因此两人是普通的借贷关系，被告人包灵秋使用的是段某的个人款项，与天灵源公司和福源公司均无关。二、公诉机关提供的证据不能证明被告人包灵秋犯挪用资金罪。（一）公诉机关提供的2017年9月6日的对账单，该对账单记载了禾禾火公司的账目以及被告人包灵秋个人转账的内容，其中禾禾火公司与福源公司存在真实的购销合同，禾禾火公司向福源公司支付货款的行为于法有据，不能认定该款项系代天灵源公司支付福源公司的款项，该对账表上存在多个主体，不能作为天灵源公司与福源公司的对账依据。（二）公诉机关提供的福源公司与天灵源公司法人个人转账明细表不能作为定案的证据，该明细表由天灵源公司的财务人员明确承认被告人包灵秋不知情，且被告人包灵秋明确告知天灵源公司的律师该明细表不是由其操作盖章，其并不知道明细表的存在，可以看出该明细表是在被告人包灵秋不知情的情况下天灵源公司与福源公司私自结算并将被告人包灵秋与段某的私人借款认定为福源公司退还给天灵源公司的货款。（三）公诉机关提供被告人包灵秋与段某的微信聊天记录不能作为定案证据。被告人包灵秋与段某的聊天记录仅是提取了部分并不全面，并且被告人包灵秋在聊天记录中始终坚持借款系发生在段某和包灵秋个人之间，与天灵源公司、福源公司均无关。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实基本一致。另查明，天灵源公司在2016年11月至2017年10月期间共计给福源公司转账35280000元,被告人包灵秋于2016年12月至2017年7月间个人转账给段某185万元。福源公司向天灵源公司供货27663.76吨，总货值为21072803.61元；福源公司代天灵源公司缴纳税款839521.63元；福源公司代天灵源公司、禾禾火公司向古浪水泥厂供煤6217.34吨，总金额2859876.4元（其中禾禾火公司转给福源公司150万元，后又汇出给被告人包灵秋130万元）。 上述事实，有到案经过，情况说明，甘肃福源工贸有限公司与成都天灵源商贸有限公司对账单明细、对账单汇总表、实际发货明细单，微信转账凭证，成都禾禾火商贸有限公司营业执照、开户许可证，甘肃福源工贸有限责任公司与成都天灵源商贸有限公司法人个人转账明细表及网上银行电子回单，成都天灵源商贸有限公司营业执照、公司章程，甘肃福源工贸有限责任公司营业执照，物流服务协议、工业品买卖合同、原煤购销合同、原煤补充协议、无烟喷吹煤供需合同、兰炭沫供需合同，原材料过磅单，甘肃福源工贸有限责任公司付款明细表，成都天灵源商贸有限公司给甘肃福源工贸有限责任公司付款凭证，银行承兑汇票，成都天灵源商贸有限公司基本情况财务管理制度、账目明细分类表、销售汇总及明细表，甘肃福源工贸有限责任公司发货明细表，天灵源商贸有限公司付款甘肃福源工贸有限责任公司贷款明细表、股东出资证明及公司运营结构、会议纪要、公司账户明细，银行账户明细，审计报告，（2018）甘01民初1107号民事判决书、（2019）甘民终408号民事判决书，户籍信息，辨认笔录，证人李某、蒋某、吴某、杨某、段某、向某的证言，被告人包灵秋的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人包灵秋作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未归还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关关于被告人包灵秋构成挪用资金罪的指控成立，本院决定予以支持。因在2016年12月至2017年7月间，被告人包灵秋转给福源公司的法定代表人185万元，在天灵源公司与福源公司的结算中该185万元被确认为天灵源公司的货款，故被告人包灵秋挪用资金的金额为1065万元，对于公诉机关超出部分的指控，本院决定不予支持。 被告人包灵秋称2016年9月份经人介绍认识福源公司法定代表人段某，同年11月天灵源公司与福源公司签订合同并支付货款后，段某就开始应被告人包灵秋的要求给其转款。虽被告人包灵秋称转款系与段某之间口头约定的个人借款，但是段某予以否认，并称因被告人包灵秋系天灵源公司的法定代表人，其单方面告知段某为了“做大流水账而多打的货款，要求段某在收到货款以后再将货款转回”，段某所称“天灵源公司支付货款后段某再转给被告人包灵秋”的情况有银行账户交易明细的予以印证。从已经查明的事实来看，段某在2016年9月认识被告人包灵秋不久后就开始大额给被告人包灵秋借钱且未书面约定利率，也没有要求被告人包灵秋提供担保，不符合经济交往常识。并且在天灵源公司支付的预付货款基本消耗完后（含向被告人包灵秋的转款），福源公司就停止向天灵源公司供货，这一情况也印证了段某转给被告人包灵秋的1250万元不是单纯的个人借款。其次，段某作为福源公司的法定代表人，在福源公司收到天灵源公司的预付款后，将上述款项转入其私人账户，不能因该转账行为而认定转入段某账户中的钱就是段某的钱。预付款转入段某的账户是否成为其个人的合法财产还必须要考量转账的目的，段某并非基于合法收入或公司利润分配等合法目的将钱转入其私人账户，而是为了帮助被告人包灵秋所称为了“天灵源公司以多打预付款的方式增加公司流水账，再将多打的预付款转回给作为天灵源公司法定代表人的被告人包灵秋”的目的，故进入段某的账户再转入被告人包灵秋账户中的钱的性质依然是天灵源公司的钱。因此，关于被告人包灵秋及辩护人关于段某转给被告人包灵秋的钱是私人借款，与天灵源公司无关的辩解、辩护意见，本院决定不予采纳。 被告人包灵秋作为天灵源公司的法定代表人，对外代表天灵源公司联系业务，对内根据其联系到的业务要求天灵源公司财务部门打款，虽约定天灵源公司股东蒋某要在超过10万元以上的开销中签字，但是蒋某仅是掌握资金去向，并不掌握该笔业务是否实际发生以及所应付款的准确金额等信息。故被告人包灵秋才能利用其法定代表人“对外接洽业务，对内按其要求转款”的职务之便，通过段某将天灵源公司资金挪作他用，用于偿还其私人借款。因此，辩护人关于被告人包灵秋未利用职务之便的辩护意见不成立，本院决定不予采纳。 被告人包灵秋与段某在2017年9月、2018年1月对账了两次。对比两次对账单，2018年1月对账单提高了煤炭单价。段某的证言称“被告人包灵秋要求其在2018年1月那份对账单中提高单价，2017年9月对账中的单价是真实的，且有部分发票票据相印证。第三次对账单是加入了2017年9月份之后发的货。”。2017年9月份对账单由被告人包灵秋参与对账且签字确认，内容真实可信，该份对账单记载“天灵源公司总汇入福源公司3580万元，个人卡汇入185万元，禾禾火公司对公户入账150万元，包灵秋个人拿货50万元、包灵秋账户汇出1250万元，禾禾火公司汇出包灵秋130万元。福源公司给天灵源公司发了价值22570716.72元的货。故合计天灵源公司支付福源公司剩余款是2485万元。”。该份对账单可以证实被告人包灵秋认可在天灵源公司转给福源公司的预付款中有1250万元汇给其个人，而用于购买货物的仅2200余万元。此外，该份对账单还可以看出禾禾火公司转给福源公司的150万元及禾禾火公司货款回转给被告人包灵秋的130万元都是独立于天灵源公司汇入的货款、转给被告人包灵秋1250万元之外，两家公司汇入福源公司的款项以及段某将两家公司的货款再回转给被告人包灵秋都是分别计算的。故被告人包灵秋关于未参与两家公司的结算，导致最终由个人借款认定为公司借款的辩解意见，辩护人关于禾禾火公司支付给福源公司的货款不能视为代天灵源公司支付的货款；天灵源公司在被告人包灵秋不知情的情况下，私自与福源公司结算，将被告人包灵秋与段某的私人借款认定为福源公司退还给天灵源公司的货款等辩护意见不成立，本院决定不予支持。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，并综合公诉机关提出的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人包灵秋犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二Ｏ一九年七月二十三日起至二Ｏ二七年一月二十二日止。） 二、责令被告人包灵秋退赔被害单位成都天灵源商贸有限公司1,065万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  李 力 人民陪审员  骆常芝 人民陪审员  吕跃明 二〇二〇年七月二十七日 书 记 员  牛怡凡 附：引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。