杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初6781号 原告（反诉被告）：成都金瑞博科技有限公司，住所地四川省成都金牛高科技产业园兴盛西路2号德润苑1幢3楼306号、307号。 法定代表人：杨帆，总经理。 委托诉讼代理人：张艳，四川华敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄雪韬，四川华敏律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安捷伦生物（杭州）有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区振中路208号4号楼。 法定代表人：王小波，总经理。 委托诉讼代理人：朱晶晶，浙江泽大律师事务所律师。 原告成都金瑞博科技有限公司诉被告安捷伦生物（杭州）有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月11日受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序。被告提出反诉，本院予以合并审理，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张艳、黄雪韬，被告的委托诉讼代理人朱晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《投放仪器付款与试剂销售合同》及《艾森流式升级补充协议》；2.确认流式细胞仪D2060R一套及相关配件的所有权归原告所有；3.被告返还原告合同保证金10万元；4.被告退还原告货款31503元；5.被告赔偿原告损失暂计1804449元；6.被告支付原告律师代理费暂计318000元；7.诉讼费由被告承担。 事实和理由：原告与被告于2016年8月1日签订了《投放仪器付款与试剂销售合同》，合同期限自2016年8月1日起至2021年7月31日止。合同第一条“仪器销售”约定：被告将总价值为648000元的流式细胞仪D2040R（后升级为D2060R）及相关配件销售给原告，该仪器提供给双方指定的使用方宜宾市第二人民医院使用。原告在合同签订后3个工作日向被告支付保证金10万元，并在合同期限内完成总额225万元试剂采购任务。在原告完成试剂采购任务之前，仪器的所有权保留在被告处，直到完成试剂采购任务后，仪器的所有权转移至原告。2017年10月27日，原告与被告签订了《艾森流式升级补充协议》，双方对仪器升级及试剂年度采购额度进行了补充约定。在上述合同签订后，原告一直遵守双方合同约定，认真履行了自身合同中的义务，完成了仪器试剂的采购，但被告在近期的合同履行中却无正当理由拒绝按照合同约定向原告提供试剂货品。原告多次与被告协商、催促，但均未果。其后，被告更是明确表示不会再履行合同。这一系列违约行为直接导致原告在履行终端客户合同中不能正常延续货品供应，致使该客户丢失。原告认为，被告拒绝发货的行为已经严重违反双方合同约定，导致双方合作基础丧失，原告的合同目的已无法实现，故合同已经不再具备履行可能，应当予以解除。被告恶意违约，阻碍流式细胞仪D2060R所有权转移条件的达成，应视为条件成就。 被告答辩称：1.案涉合同已经被告通知解除，原告诉请判令解除合同没有依据。根据该合同第11.7条约定，若原告发生窜货、冲货，被告有权要求赔偿损失并有权终止本合同。合同履行过程中，被告发现原告存在窜货违约行为，故依据合同约定行使合同解除权，并已寄发书面解除通知书。自该解除通知书送达原告之日起，合同即已解除。2.被告依约行使解除权，原告无权要求被告承担违约赔偿责任。根据合同第2.1条、第5.3条、第7.2条，原告仅能向定向使用方销售仪器及配套的试剂，否则视为窜货、冲货。自2019年初始，被告在售后监督过程中发现原告存在向非定向使用方销售的现象，经多次协商沟通无果后，被告依约通知解除合同，合法有据。原告违约在先，被告无需向其承担违约赔偿责任。故原告要求被告赔偿损失、支付律师代理费均缺乏依据。3.原告违约在先，应没收保证金，且仪器所有权仍归属于被告。如上述，因原告窜货违约导致被告行使合同解除权。至2019年3月26日，原告共计向被告支付试剂采购款1683552.1元，其中涉及窜货的试剂款为185627.35元，即根据合同约定原告已完成的试剂采购额为1497924.75元（1683552.1-185627.35），未达到合同第1.2条约定仪器所有权转移条件即“完成总额2250000元试剂采购”，且该条件未成就系原告单方违约造成，仪器所有权仍保留在被告处。保证金系担保原告履约的现金担保，被告有权基于其违约而没收保证金。 被告提出反诉请求：1.确认《投放仪器付款与试剂销售合同》及《艾森流式升级补充协议》已于2019年6月11日解除；2.原告赔偿被告窜货损失552621元、违约金806447.9元；3.原告支付被告律师代理费10万元、调查费4196元；4.诉讼费由原告承担。 事实与理由：原、被告于2016年8月1日签订《投放仪器付款与试剂销售合同》，被告向原告销售流式细胞仪及配套试剂，双方约定的指定使用方为宜宾市第二人民医院。合同第7.2条约定，“乙方必须在指定使用方进行销售，不得跨区域销售，否则视为窜货、冲货”。合同第11.7条约定，“乙方发生窜货、冲货，甲方有权中止合同，双方进行协调处理，并要求乙方按每套试剂的目录价格赔偿甲方损失，协调不成，甲方有权终止本合同，由此造成的一切损失由乙方承担，并且不影响要求乙方按已完成试剂采购额与本合同2.2条约定的试剂采购总额的差额支付违约金”。2017年11月2日，双方签订《艾森流式升级补充协议》，对原合同项下流式细胞仪从D2040R（两激光四通道）升级为D2060R（两激光流通道），并对最低年度采购额作出补充约定。上述合同履行过程中，被告于2019年初发现原告存在窜货等情形，经与其协商处理无果后，于2019年6月11日发出《解除合同通知书》，符合合同约定。 原告针对被告的反诉，答辩称：1.被告要求确认《投放仪器付款与试剂销售合同》及《艾森流式升级补充协议》已于2019年6月11日解除，缺乏事实和法律依据。被告向原告发送《解除合同通知书》系其单方行为，不符合双方销售合同的约定及法定解除要件，该《解除合同通知书》不具备相应法律效力，不产生合同解除的法律后果。相反，该通知书的发出代表被告已经以其实际行为明确表示不会履行双方合同义务。2.原告不存在所谓的窜货行为。原告一直遵守双方合同约定，履行自身合同义务，被告以此作为解除合同要件并要求原告承担相应窜货损失，缺乏事实和法律依据。同时，原告主张的损失金额的计算，缺乏证据支撑，不应得到支持。3.本案的直接起因是被告拒不按照双方《投放仪器付款与试剂销售合同》之约定向原告发送试剂货品，原告本身不存在违约行为。被告提起反诉是试图掩盖其恶意违约而做出的行为，故其支付的包括律师代理费在内的相关费用均应由其自行承担，其要求原告承担，缺乏依据。综上，请求法院驳回被告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的证据，本院认证如下：《投放仪器付款与试剂销售合同》、《艾森流式升级补充协议》、QQ聊天记录、订货单、中国建设银行网上银行电子回执、《解除合同通知书》、《关于的回函》、装箱清单、网上银行电子回执、单位客户专用回单、发票、《医用耗材供货协议》、发票、网上银行电子回执、委托代理合同、律师费发票、诉讼保全保险服务费发票、四川省迈克实业有限公司销售清单、发票，系复印件，本院不予确认；邮件及附件，与本案缺乏关联性，本院不予确认；电子邮件及附件（顺丰速运详情单、被告签收记录）、顺丰速运电子存根，未能显示邮寄材料的内容，与本案缺乏关联性，本院不予确认；医疗器械注册证、医疗器械注册登记表、医疗器械注册变更文件、医疗器械注册证（体外诊断试剂），本院予以确认。对被告提交的证据，本院认证如下：《投放仪器付款与试剂销售合同》、《艾森流式升级补充协议》、发货单、《医用耗材供货协议》、装箱清单、发票、QQ聊天记录、通话录音及文字整理材料、《法律服务委托合同》、律师费发票、国内支付业务付款回单，本院均予以确认；机票对账单、住宿费发票，与本案缺乏关联性，本院不予确认；《授权书》，系被告自行出具，未有交付被告的证据，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年，被告曾向原告出具《授权书》，授权原告作为指定区域经销商，负责被告ＡＣＥＡＮＯＶＯＣｙｔｅＤ2040Ｒ及配套试剂在四川省宜宾市临床市场的销售活动、市场推广，授权有效期为2016年7月1日至2016年9月30日。 2016年8月1日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《投放仪器付款与试剂销售合同》一份，其中约定：“1.1甲方同意将总价值为¥648000（大写：人民币陆拾肆万捌仟元整）的流式细胞仪D2040R一套及其相关配件销售给乙方，乙方同意仅将该仪器提供给甲、乙双方指定的使用方宜宾市第二人民医院使用。……1.2乙方应当在本合同签订后的3个工作日内向甲方支付保证金款¥100000（大写人民币壹拾万元整）。乙方在合同期限内完成总额为¥2250000（大写：人民币贰佰贰拾伍万元整）试剂采购任务之前，仪器的所有权保留在甲方，直至乙方完成¥2250000（大写：人民币贰佰贰拾伍万元整）的试剂采购任务后，仪器的所有权转移至乙方。依照上文所缴纳的¥100000（大写人民币壹拾万元整）保证金冲抵试剂采购款。……1.6乙方与使用方就本合同项下仪器及试剂签订销售合同后，应将合同复印件交至甲方备案，以防止出现窜货情形。……2.1乙方保证，自仪器交付之日起五年内从甲方处购买仪器配套的流式细胞仪分析试剂产品并销售给使用方；……6.1甲方有权要求乙方提供乙方销售给使用方的甲方品牌试剂的发票复印件及产品明细，乙方保证所提供复印件的真实性；……7.2乙方必须在指定使用方进行销售，不得跨区域销售，否则视为窜货、冲货；八、合同期限自2016年8月1日起至2021年7月31日止；……11.7乙方发生窜货、冲货，甲方有权中止本合同，双方进行协调处理，并要求乙方按每套试剂的目录价格赔偿甲方损失，并且不影响要求乙方按已完成试剂采购额与本合同2.2条约定的试剂采购总额的差额支付违约金；11.8各方同意，守约方为追究违约方的违约责任而支出的合理费用，包括但不限于诉讼费用、合理的律师费用等由违约方承担……”合同签订后，原告向被告支付保证金10万元。2017年10月27日，原、被告签订《艾森流式升级补充协议》一份，其中约定：甲方同意将原合同项下的投放仪器D2040R（两激光四通道）升级为D2060R（两激光六通道），升级费用为228000元；完成仪器升级后，自采购期限的第二年起至原合同期限届满止，每年的试剂最低年采购额增加6万元，即51万元。 2019年4月，被告要求原告提供所有订货产品的销售记录、发票复印件和产品明细。被告发现缺少部分试剂的发票和订货单。 2019年5月15日，原告向被告订购试剂，并支付货款31503元，但被告未发货。 2019年6月11日，被告工作人员王凯丽与原告法定代表人杨帆进行电话联系。王凯丽提出，根据被告的调查，被告向原告提供的81盒三色试剂、13盒四色试剂并没有销售到合同约定的使用方宜宾市××人民医院，要求原告在3个工作日内按照合同约定标准赔偿被告468613元。杨帆询问赔偿标准是什么，并表示“合同条款我也看过，这个按照合同上面是没有问题的，但是如果要赔偿46万元的话，我建议就走法律途径。因为如果真的要赔偿的话，按照中国的法律来讲是造成的一个损失，损失怎么计算呢？损失在什么地方呢？”王凯丽还提出，基于原告的上述行为，被告希望终止投放合同。同日，被告向原告发出《解除合同通知书》，以原告在合同履行过程中出现严重违约行为，双方无法达成一致解决方案为由，解除了双方签订的上述两份合同。在庭审中，原告曾陈述，缺少发票的试剂中，有2组系由宜宾市翠屏区疾控中心使用，其余试剂系赠送给宜宾市第二人民医院。 另查明，被告为本案诉讼支出律师费10万元。2019年7月5日，被告的名称由“艾森生物（杭州）有限公司”变更为“安捷伦生物（杭州）有限公司”。 本院认为，原、被告签订的《投放仪器付款与试剂销售合同》、《艾森流式升级补充协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应予遵守。 第一,关于原告是否存在窜货、冲货行为的问题。根据合同约定，“原告必须在指定的使用方销售，不得跨区域销售，否则视为窜货、冲货。”双方对此处“不得跨区域销售”的理解存在分歧。本院认为，合同中已明确约定，原告保证该仪器仅提供给双方指定的使用方宜宾市第二人民医院，原告向被告购买的配套试剂也销售给使用方。合同已经明确约定使用方仅为“宜宾市第二人民医院”。结合合同上下文可见，“原告必须在指定的使用方销售，不得跨区域销售，否则视为窜货、冲货”中的“不得跨区域销售”，是对“必须在指定的使用方销售”的进一步说明，“跨区域销售”即应指销售给非使用方。根据上述约定，如原告向非使用方供货，即应视为窜货、冲货。被告虽曾授权原告于2016年7月1日至9月30日期间在“四川省宜宾市临床市场”销售被告的试剂，但至少在2016年9月30日之后，原告无权将被告的试剂提供给非使用方。 根据《医疗器械监督管理条例》第三十二条之规定，从事第二类、第三类医疗器械批发业务以及第三类医疗器械零售业务的经营企业，还应当建立销售记录制度；进货查验记录和销售记录应当真实，并按照国务院食品药品监督管理部门规定的期限予以保存。根据《医疗器械经营监督管理办法》第三十二条之规定，从事第二类、第三类医疗器械批发业务以及第三类医疗器械零售业务的经营企业应当建立销售记录制度。从事医疗器械批发业务的企业，其购进、贮存、销售等记录应当符合可追溯要求。进货查验记录和销售记录应当保存至医疗器械有效期后2年；无有效期的，不得少于5年。本案中，原告作为第三类医疗器械的经营企业，根据上述规定，对相关试剂应当记录有完整的销售信息，但原告未能提供部分试剂的销售记录，应当承担举证不能的法律后果。在庭审中，原告承认将其中的2组试剂提供给了宜宾市翠屏区疾控中心。原告还称其余部分试剂系赠送给宜宾市第二人民医院，但未能举证证明，本院不予采信。综上，本院认定原告存在窜货、冲货的违约行为。 第二，关于合同是否已解除的问题。根据合同约定，原告发生窜货、冲货，被告有权中止合同，双方进行协调处理，并要求原告按每套试剂的目录价格赔偿被告损失，协调不成，被告有权终止合同，由此造成的一切损失由原告承担，并且不影响要求原告按已完成实际采购额与本合同2.2条约定的实际采购总额的差额支付违约金。被告在发现原告发生窜货、冲货后，暂停供货，并在协商赔偿损失未果的情况下，通知原告解除合同，均符合合同约定。故上述两份合同已于2019年6月11日（原告收到解除通知之日）解除。被告要求确认合同已解除，本院予以支持。因合同已解除，故对原告再行要求解除合同的请求，本院不予支持。 第三，关于流式细胞仪D2060R一套及相关配件的所有权归属。根据合同约定，如原告在合同期限内完成试剂采购任务，仪器的所有权转移至乙方。现合同已解除，原告的试剂采购任务未完成，故仪器所有权转移的条件未成就。合同解除的原因在于原告存在“窜货、冲货”的违约行为，并非被告阻止条件成就。故原告要求确认仪器所有权归原告，与合同约定不符，本院不予支持。 第四，关于被告应否向原告返还合同保证金10万元的问题。原告虽存在窜货、冲货的违约行为，但合同约定的可以没收保证金的情形中并不包含该种情形，故被告主张没收原告的保证金，缺乏合同依据，本院不予支持。现合同已解除后，被告应当向原告退还保证金10万元。 第五，关于被告应否退还原告货款31503元的问题。原告要求被告退还货款31503元，被告表示同意，本院予以确认。 第六，关于原告主张的损失和律师代理费的赔偿问题。因原告存在窜货行为，被告依照合同约定中止履行即停止供货，并无过错，亦不构成违约。原告无权要求被告就此赔偿原告的损失及支出的律师代理费，对原告的该项请求，本院不予支持。 第七，关于原告应当承担的违约责任的问题。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方合同中约定的“按每套试剂的目录价格赔偿被告损失”以及“按已完成实际采购额与本合同2.2条约定的实际采购总额的差额支付违约金”，均系违约金性质，该违约金标准过高，本院酌情予以调整。医疗器械事关人体健康和生命安全，其研制、生产、经营、使用活动均受到国家的严格监管。原告将被告生产的试剂提供给指定使用方之外的主体，不但扰乱了被告的经营管理秩序，也影响了医疗器械的可追溯性。结合被告的损失、预期利益以及原告的过错程度等综合因素，本院酌情确定违约金为30万元。 根据合同的约定，“守约方为追究违约方的违约责任而支出的合理费用，包括但不限于诉讼费、保全费、调查费、律师费等均由违约方承担。”被告因本案诉讼已支出的律师费10万元，应由原告承担。被告主张的调查费，缺乏证据证明，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认成都金瑞博科技有限公司与安捷伦生物（杭州）有限公司签订的《投放仪器付款与试剂销售合同》、《艾森流式升级补充协议》于2019年6月11日解除； 二、安捷伦生物（杭州）有限公司退还成都金瑞博科技有限公司保证金100000元； 三、安捷伦生物（杭州）有限公司退还成都金瑞博科技有限公司货款31503元； 四、成都金瑞博科技有限公司支付安捷伦生物（杭州）有限公司违约金300000元； 五、成都金瑞博科技有限公司支付安捷伦生物（杭州）有限公司律师代理费100000元； 六、上述第二项至第五项相折抵，成都金瑞博科技有限公司须支付安捷伦生物（杭州）有限公司268497元； 七、驳回成都金瑞博科技有限公司的其他诉讼请求； 八、驳回安捷伦生物（杭州）有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费26386元、财产保全申请费5000元，合计31386元，由成都金瑞博科技有限公司负担27278元，安捷伦生物（杭州）有限公司负担4108元。反诉案件受理费8985元，由安捷伦生物（杭州）有限公司负担4585元，成都金瑞博科技有限公司负担4400元。 安捷伦生物（杭州）有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；成都金瑞博科技有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  饶端洁 人民陪审员  宋曾媛 人民陪审员  郑仁孝 二〇二〇年七月十二日 书 记 员  宋莎菲