安徽省当涂县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖0521刑初269号 公诉机关当涂县人民检察院。 被告人方群，男，1983年12月27日出生于安徽省当涂县，汉族，专科肄业，个体经营，户籍地当涂县，住当涂县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年6月10日被当涂县公安局刑事拘留，同年7月17日被当涂县公安局取保候审，因涉嫌犯生产、销售注册商标的商品罪，于2019年6月18日被当涂县人民检察院决定取保候审。2019年12月9日,因涉嫌犯非法经营罪、销售伪劣产品罪被逮捕。现羁押于当涂县看守所。 辩护人林涛，安徽民主律师事务所律师。 被告人洪永生，男，1979年4月28日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，驾驶员，住普宁市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年6月10日被当涂县公安局刑事拘留，同年7月17日被该局取保候审,2019年6月18日被当涂县人民检察院决定取保候审，2019年12月9日因涉嫌犯非法经营罪、销售伪劣产品罪被逮捕。现羁押于当涂县看守所。 辩护人宋晓琼，安徽姑城律师事务所律师。 被告人陈强，男，1993年3月3日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，务工，住当涂县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年6月11日被当涂县公安局刑事拘留，同年7月9日被该局取保候审，因涉嫌犯生产、销售注册商标的商品罪，于2019年6月18日被当涂县人民检察院决定取保候审。 被告人袁先玮，男，1984年12月1日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，无业，户籍地当涂县，住当涂县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年6月11日被当涂县公安局刑事拘留，同年7月5日被该局取保候审，因涉嫌犯生产、销售注册商标的商品罪，于2019年6月18日被当涂县人民检察院决定取保候审。 当涂县人民检察院以当检刑诉〔2019〕159号起诉书指控被告人方群、洪永生、陈强犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，被告人袁先玮犯销售伪劣产品罪，于2019年12月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案。当涂县人民检察院指派检察员胡玉月出庭支持公诉，被告人方群、洪永生、陈强、袁先玮及辩护人林涛、宋晓琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 当涂县人民检察院指控：2017年8月下旬以来，被告人洪永生在无烟草批发、零售许可证的情况下，多次为方群在广东揭阳市普宁市代购专供出口的中华牌、玉溪牌等品种的香烟，被告人方群支付洪永生每条4元差价及250-300元每趟运输费，后由洪永生将购买的香烟送至广东省汕头市更换为国内销售的品牌香烟包装，并喷涂标有“ＭＡＳＨ”开头的马鞍山香烟标码，之后通过广东揭阳途径合肥的长途客车运送香烟至合肥市金寨路高架及丰乐服务区，方群每趟支付长途客车驾驶员200元／包的费用（每包70条左右香烟）。方群于2017年雇佣被告人陈强、2018年雇佣被告人袁先玮前往合肥市金寨路高速出口及丰乐服务区接运香烟回当涂，并送至位于当涂县内，方群本人及陈强、袁先玮多次在当涂县姑孰镇、江心乡等多地为香烟买家送货，将更换过包装的香烟加价售卖给李某、王某、夏某等香烟零售商。经查，方群共向李某销售标有“ＭＡＳＨ”开头的马鞍山香烟标码香烟10万余元、王某92200元、夏大闽56×××××余元、甘某13950元、程某13万余元、赵某19000，向张某1、芮某、夏某销售专供出口香烟63975元。 自2017年8月下旬至2018年6月上旬，方群使用多个银行卡、委托他人转账、现金存款等方式将购烟款、客车运费、劳务费、运输费打入到洪永生指定的陈某1、洪木溪、陈桂山等银行账户，金额总计2247210元，除去洪永生从中获取的差价及运输酬劳共计50000余元、装载香烟的用具费10000余元、长途客车运输费用28000余元。 2018年1月18日，当涂县烟草专卖局在夏某经营的“晨光批发超市”内查获由方群卖给夏某的南京（炫赫门）牌香烟14.9条、芙蓉王牌香烟44条；2018年6月10日，当涂县公安局在姑孰镇和合小区二村61栋105储藏室搜查扣押中华牌等品牌香烟300余条，在姑孰镇××小区××储藏室内查获硬盒玉溪（专供出口）香烟30条；2018年6月12日，对洪永生住所搜查时，查获利群牌香烟5条（喷码为“ＭＡＳＨ”开头）；2018年6月19日，王某主动向公安机关提供由方群售卖的中华牌（硬）香烟4条、芙蓉王香烟4条。2018年6月25日，经安徽省烟草质量监督检测站检测，查获及接受的香烟中，除中华牌（专供出口）香烟、玉溪牌（专供出口）香烟及1包南京（红）为真品香烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣香烟。经价格鉴定，在夏某店内查获的南京（炫赫门）香烟、芙蓉王香烟价值13384元；在姑孰镇和合小区二村61栋105储藏室内查获的中华等品牌香烟价值125220元；在姑孰镇××小区××储藏室内查获硬盒玉溪（专供出口）香烟价值6900元；在洪永生住所查获的利群香烟价值700元；由王某提供的硬中华香烟、芙蓉王香烟价值2800元。 针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人方群、洪永生、陈强违反国家烟草专卖管理规定，未经许可经营专供出口卷烟，扰乱市场秩序，其中方群、洪永生涉案金额63975元，陈强涉案金额61640元，方群、洪永生因意志以外的原因未能销售金额为18150元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人方群、洪永生、陈强、袁先玮销售卷烟过程中，以次充好，其中方群、洪永生销售金额411150元，陈强涉案金额344000元，袁先玮涉案金额67150元，方群、洪永生、袁先玮因意志以外的原因未能销售金额为114670元，方群、洪永生、陈强销售伪劣产品涉案金额二十万元以上不满五十万，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。被告人方群、洪永生、陈强、袁先玮系共同犯罪，方群、洪永生系主犯，陈强、袁先玮系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五第一款、第二十七条，陈强、袁先玮应当从轻处罚。被告人洪永生、陈强、袁先玮到案后如实供述，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人陈强、袁先玮自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。建议以销售伪劣产品罪，判处被告人方群有期徒刑四年至五年，并处罚金；以非法经营罪，判处被告人方群有期徒刑六个月至一年，并处罚金；以销售伪劣产品罪，判处被告人洪永生有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金；以非法经营罪，判处被告人洪永生拘役四个月至有期徒刑十个月，并处罚金；以销售伪劣产品罪，判处被告人陈强有期徒刑一年八个月至两年八个月，并处罚金，宣告缓刑，以非法经营罪，判处被告人陈强拘役三个月至六个月，并处罚金，宣告缓刑；以销售伪劣产品罪，判处被告人袁先玮拘役三个月至五个月，并处罚金，宣告缓刑。提请本院依法判处。 被告人方群自愿认罪，辩称本案证人的陈述有夸大的成分，起诉指控其非法经营和销售伪劣产品的数额过高。 被告人方群的辩护人提出如下辩护意见：1.关于非法经营罪，根据方群的口供，方群销售的专供出口的卷烟价值低于5万元，数额达不到构罪的标准。2.对方群构成销售伪劣产品罪不持异议，但现有证据不足以证明起诉书指控的数额。3.方群系初犯，归案后如实交代犯罪事实，依法可以从轻处罚。 被告人洪永生辩称，其不应当被认定为主犯，每条香烟4元的差价是其购买香烟的运输费。 被告人洪永生的辩护人提出如下辩护意见：1.洪永生不构成非法经营罪。（1）专供出口的香烟必须在国外销售，不存在经营许可的情形；（2）销售专供出口香烟所触犯的是国家的税收制度和对外贸易管理制度，不符合非法经营的构成要件。2.对销售伪劣产品罪的定性不持异议，对金额持有异议。洪永生在销售伪劣产品犯罪中，不是犯意的提起者，也不是出资人，更不是获益人，应当认定为从犯。3.量刑方面：洪永生如实供述自己的犯罪行为，系从犯、初犯、偶犯，主观恶性较小，无前科劣迹；当庭自愿认罪认罚；请法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。 被告人陈强、袁先玮均对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，自愿认罪认罚。 经审理查明：2017年8月下旬以来，被告人方群伙同被告人洪永生多次在广东省普宁市购买专供出口的中华牌、玉溪牌等品种的香烟。被告人方群将购烟款、每条4元的差价及每趟250-300元的运输费转账给洪永生，洪永生将购买的香烟送至广东省汕头市更换为国内销售的品牌香烟包装，并喷涂标有“MASH”开头的马鞍山香烟标码，之后通过广东揭阳途径合肥的长途客车将香烟运送至合肥市金寨路高速出口或丰乐服务区。方群每趟支付长途客车驾驶员200元/包(每包70条左右香烟)的费用。 方群于2017年雇佣被告人陈强、2018年雇佣被告人袁先玮前往合肥市金寨路高速出口及丰乐服务区接运香烟回当涂，并送至位于当涂县内。方群本人及陈强、袁先玮多次在当涂县姑孰镇、江心乡等多地为香烟买家送货，将更换过包装的香烟加价售卖给李某、王某、夏某等香烟零售商。经查，方群共向李某销售标有“ＭＡＳＨ”开头的马鞍山香烟标码香烟10万余元、王某92200元、夏大闽56×××××余元、甘某13950元、程某13万余元、赵某19000元，向张某1、芮某、夏某销售专供出口香烟63975元。 2017年8月下旬至2018年6月上旬，方群使用多个银行卡，采用委托他人转账、现金存款等方式将购烟款、客车运费、劳务费、运输费打入到洪永生指定的陈某1、洪木溪、陈桂山等人银行账户，总计金额2247210元，其中，洪永生从中获取差价及运输酬劳共计50000余元、装载香烟的用具费10000余元、长途客车运输费用28000余元。 2018年1月18日，当涂县烟草专卖局在夏某经营的“晨光批发超市”内查获由方群卖给夏某的南京（炫赫门）牌香烟14.9条、芙蓉王牌香烟44条，价值13384元；2018年6月10日，当涂县公安局在姑孰镇和合小区二村61栋105储藏室搜查扣押中华牌等品牌香烟300余条，价值125220元；在姑孰镇××小区××储藏室内查获硬盒玉溪（专供出口）香烟30条，价值6900元；2018年6月12日，对洪永生住所搜查时，查获利群牌香烟5条（喷码为“ＭＡＳＨ”开头），价值700元；2018年6月19日，王某主动向公安机关提供由方群售卖的中华牌（硬）香烟4条、芙蓉王香烟4条，价值2800元。2018年6月25日，经安徽省烟草质量监督检测站检测，查获及接受的香烟中，除中华牌（专供出口）香烟、玉溪牌（专供出口）香烟及1包红南京为真品香烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣香烟。 综上，被告人方群、洪永生非法经营卷烟金额63975元，陈强涉案金额61640元，另方群、洪永生因意志以外的原因未能销售金额为18150元；被告人方群、洪永生销售伪劣卷烟金额411150元，陈强涉案金额344000元，袁先玮涉案金额67150元，另方群、洪永生、袁先玮因意志以外的原因未能销售金额为114670元。 另查明，2017年1月1日，被告人方群取得烟草专卖零售许可证,有效期为2017年1月1日至2019年12月31日。被告人洪永生及其妻子陈某1在普宁市均未持有烟草专卖零售许可证。案发后，当涂县公安局扣押了被告人方群人民币57000元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.书证： （1）接处警情况登记表，证明2016年11月23日，当涂县烟草专卖局向当涂县公安局移交方群等人涉嫌生产、销售假冒卷烟的线索。 （2）仓库租赁合同，证明2017年12月27日至2018年12月27日，方群租赁和合小区二村61栋105车库作为卷烟仓库。 （3）扣押笔录、决定书，证明：扣押袁先玮的1部苹果牌手机、1部GUSUN手机、3张账单，3把钥匙；扣押陈强1部VIVO牌手机。 （4）搜查证、笔录、照片、扣押决定书、清单，证明：公安机关在方群等人租赁的姑孰镇和合小区二村61栋105储藏室进行搜查，查获并扣押玉溪软盒香烟151条、中华硬盒香烟114.5条，专供出口中华硬盒香烟25条，蓝钓鱼台细枝硬盒香烟8条，黄金叶天叶硬盒香烟8条，中华软盒香烟19条，利群新版硬盒香烟5.1条，黄金叶细支硬盒香烟1.4条，红南京硬盒香烟7包，冬虫夏草和润细支硬盒香烟8包，黄山金皖硬盒香烟5包，南京炫赫门细支硬盒香烟3包，南京金陵十二钗细支硬盒香烟2包，南京雨花石细支硬盒香烟1包；在襄桂苑小区仓库进行搜查，查获并扣押专供出口玉溪硬盒香烟30条。 （5）检查笔录、照片、扣押决定书、清单、账单，证明：公安机关对洪永生的车辆和人身进行搜查，查获并扣押银行卡、手机等物品；对方群的人身和行李箱、背包进行搜查，查获并扣押人民币57000元及银行卡、香烟、手机等物品。 （6）搜查证、搜查笔录、照片、扣押决定书、清单，证明：公安机关对洪永生家中进行搜查，查获并扣押5条利群牌香烟。 （7）接受证据材料清单、扣押笔录、决定书，证明：公安机关对王某主动向公安机关提供由方群售卖的4条中华硬盒香烟，4条芙蓉王硬盒香烟予以扣押。 （8）微信财付通交易数据，证明：hysh274857232为洪永生微信账号。 （9）上海烟草集团有限责任公司证明：“中华”牌卷烟是由上海烟草集团有限责任公司上海卷烟厂生产的卷烟。该公司从未委托集团外的其他任何企业和个人加工生产“中华”牌卷烟及其外包装。 （10）营业执照、授权委托书、烟草专卖零售许可证，证明：2017年1月1日至2019年12月31日，方群取得烟草专卖零售许可证。 （11）普宁市烟草专卖局出具的洪永生和陈某1截止到2018年6月12日未持有烟草专卖零售许可证的证明。 （12）协助查询财产通知书、银行流水、调取证据通知书、清单，证明：方群方与洪永生方之间转账银行流水，涉案金额2247210元。 （13）陈强2017年1月5日至12月26日驾驶皖Ｅ×××××号途径高速采石收费站的记录，证明：陈强指认的运输卷烟途径高速采石收费站的时间记录。 （14）情况说明，证明：安徽省马鞍山市烟草专卖局出具的专供出口的香烟属于特种香烟，经营该香烟需要取得特种专卖经营企业许可证，销售途径必须是国外，国内烟草店无特种专卖经营企业许可证存续，且不会发放给个人。 （15）关于专供出口卷烟价格的情况说明，证明：专供出口卷烟均按照国内正常销售的同规格卷烟核定价格。 2.证人证言 （1）邹某的证言，证明：其系当涂县烟草专卖局客服部主任，负责整个当涂县市场的卷烟营销，烟草局执法大队发现一个叫方群的男子销售假冒卷烟给赵某。 （2）李某的证言，证明：其从2017年年初的时候开始从方群处购买香烟，最后一次是在2017年12月份。买过硬中华、13元的利群和红南京香烟，分别买过多少真记不清楚了，硬中华占绝大多数。也买过南京九五至尊和大天叶香烟。总共从方群那里购买了十几次，每次购买20-40条香烟。一开始从方群那里买香烟，白天的时候是那个20几岁的小伙子送到店里来。到后期，是那个20几岁的小伙子在晚上的时候送到其家的院子里。香烟价格和烟草公司的进货价差很多。方群卖的烟上面都有马鞍山的喷码，喷码一看就是假的，和烟草公司配送的香烟喷码不一致。 （3）夏发琴、周宗军、赵才忠、李天保、李先武、刘良宝、刘小强等人的证言均证实在李某的店里买过香烟，包装上没有“专供出口”的字样，分不出真假。 （4）王某的证言，证明：2017年年底，其在方群处购买四次香烟，种类有硬中华、利群、芙蓉王、软玉溪，每条价格是硬中华320元，利群85元，芙蓉王190元，软玉溪190元，购买金额是9万元。购买的香烟来路不正，是专供出口改包装，价格低，应该是假烟。 （5）夏某的证言，证明：2017年7月份开始，其在方群处购买云烟（红河）、黄芙蓉王、红双喜、硬盒玉溪、黄南京、硬中华等烟。黄芙蓉王200元一条，云烟（红河）75元一条，硬中华330-340元一条。方群的烟来路不正，明显低于烟草公司的香烟价格，除了最后一次50条黄芙蓉王和炫赫门没有付钱，其余共计付款46000元。其中2017年7月至9月，购买专供出口的芙蓉王香烟30条，共计6000元，其余40000元都不是专供出口的香烟。 （6）吴某的证言，证明：其从2017年开始从方群那里开始拿香烟，基本上一个月拿个一次，每次二三十条香烟，品种有芙蓉王、红南京、黄南京、软玉溪、利群之类的，硬中华一般一次拿个一条，其余的都是平均拿。有时候是方群自己送到其店里面，有时候是一个叫陈强的小年轻送到其店里面。 （7）张某1的证言，证明：其2017年从方群处购买了专供出口利群（每条123元）、硬玉溪（每条130元）、黄南京（每条150元）、芙蓉王（每条160元），不知道真假。 （8）芮某的证言，证明：其2017年从方群处购买了专供出口的硬中华150条，专供出口软中华10条，专供出口的黑云烟5条，专供出口的黄南京50条。 （9）甘某的证言，证明：2017年至2018年，其在方群处购买六七次香烟，每次都是5条13元一包的利群和10条软盒的玉溪香烟，共计是13950元或者16275元。这些香烟的外包装换成了国内销售的不带有专供出口字样的烟，并且还在香烟上打上了我们马鞍山的标码，标码很假，价格比烟草公司进价便宜。 （10）程某的证言，证明：2017年8月至2018年3月，其在方群处购买专供出口改为马鞍山标志的香烟，香烟种类是黄芙蓉王和软盒玉溪各300条、硬中华120条、软中华、炫赫门以及10块钱的硬盒云烟各60条，共900条左右，实际付给方群购烟款6万元左右，与烟草公司的进货价差很多。 （11）赵某的证言，证明：2017年的时候，其从方群处购买100条软玉溪香烟，共计支付19000元。 （12）张某2的证言，证明：2017年9月，其将大城坊小区二村1号楼西侧车库租给他人共4个月左右。 （13）袁某的证言，证明：2018年5月中旬，袁先玮借用过他家的襄桂苑小区3号楼17号车库，直到被查获。 （14）张某3的证言，证明：2017年12月27日，其将在和合二村61栋105车库租给方群，租期一年。 （15）陈某1的证言，证明：其系洪永生的妻子，洪永生曾利用其家人的银行卡到银行取钱。 （16）徐某的证言,证明：方群以前使用的手机尾号是1002，现在使用的是188××××7999；微信名字是“菩提一叶”。 （17）朱某、陈某2的证言,证明：他们未曾向方群调剂过香烟。 3.被告人的供述和辩解 （1）被告人方群的供述，证明：2017年8、9月份，其从洪永生处拿香烟，每个月拿三次左右，每次拿两三箱货，价格在四五万元，香烟主要包括软硬中华、芙蓉王、玉溪、钓鱼台、黄南京（2018开始拿货的），每次发来的货都是专供的香烟。2017年8、9月份，聘请陈强至合肥金寨路或者丰乐服务区拿货，把香烟放到大成坊的一个仓库。陈强接送货物持续时间三个月，月工资6000元。2018年1月份，聘请袁先玮，月工资5000元，过路费、邮费另算，袁先玮帮其找了一个仓库，接货后送至和合小区和另外一个仓库，此外，袁先玮也帮其送香烟到下家。 （2）洪永生的供述和辩解，证明：2017年8月下旬以来，其多次为方群在广东普宁市代购专供出口的“中华”等品种的香烟，方群支付其每条4元差价及每趟250-300元运输费，后由其将购买的香烟送至广东省汕头市更换为国内销售的品牌香烟包装，并喷涂标有“MASH”的香烟标码，后通过广东揭阳途径合肥的长途客车运送香烟至合肥市金寨路高架及丰乐服务区，方群每趟支付长途客车驾驶员200元一包（每包70条左右香烟）费用。 自2017年8月下旬至2018年6月上旬，方群使用多个银行卡将购烟款、客车运费及支付给其的差价费、运输费共计2247210元，打入到其指定的银行账户。除去其从中获取香烟差价及运输酬劳共计50000余元、装载香烟的用具费10000余元、长途客车运输费用28000余元，香烟货款金额为210余万元。 （3）被告人陈强的供述，证明：其在2017年8月至12月底，驾驶自己的皖Ｅ×××××号汽车至合肥的金寨路高速出口或者合肥的丰乐高速服务区，共帮方群接香烟30次左右，平均每次3袋，每袋70条左右。品种有软盒玉溪、黄芙蓉王、13元一包的利群、红南京、硬中华、软中华、炫赫门，帮助方群配送香烟至夏大闵、程某、赵某、李某、甘某、张某1处。方群让其接烟、送烟的隐秘方式，应该都是假烟，否则不可能这么干。 （4）被告人袁先玮的供述，证明：2018年1月份至2018年5、6月份，其帮方群至高速公路合肥丰乐服务区拿货，有专供出口的香烟和市场上销售的香烟，品种有中华（软、硬）、芙蓉王、玉溪、钓鱼台、利群等，不敢肯定是假烟，但这种做香烟生意的模式肯定是不正常的；其帮助方群汇款至广东陈桂山账号5次，每次10000多元至20000元，帮助方群租赁襄桂苑小区的仓库，帮助方群配送香烟至王某、夏某、甘某处。 4.鉴定意见 （1）安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证明：公安机关查获及接受的香烟中，除中华牌(专供出口)、玉溪牌(专供出口)及1包南京(红)为真品香烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣香烟。 （2）安徽省烟草专卖局涉案卷烟价格鉴证结论书，证明：安徽省烟草专卖局经综合分析论证，对涉案卷烟价格作出价格鉴定结论。 （3）上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，证明：公安机关对扣押的被告人方群、洪永生、袁先玮手机中的短信、通讯记录、微信账号等内容进行了提取、固定。 5.辨认笔录 （1）洪永生、袁先玮对运输卷烟箱子的辨认笔录，证明：洪永生、袁先玮辨认出转运香烟的行李箱。 （2）袁先玮对当涂卷烟买家的辨认笔录，证明：袁先玮辨认出当涂买家夏某、甘某。 （3）袁先玮对送烟点的辨认笔录，证明：袁先玮辨认出晨关批发超市、玉带河酒店门前、西街、滨河路上门口等送烟点，辨认出襄桂苑小区、和合小区二村仓库。 （4）陈强对当涂卷烟买家的辨认笔录，证明：陈强辨认出当涂买家夏某、甘某、李某。 （5）陈强对送烟点的辨认笔录，证明：陈强辨认出护河程某批发超市、关马微利超市、欣荣烟酒、吉祥商行、晨光批发超市、城市联盟网吧、江心等送烟点，辨认出大成坊小区仓库。 （6）证人李某的辨认笔录，证明：李某辨认出方群、陈强。 （7）证人王某的辨认笔录，证明：王某辨认出方群、袁先玮。 （8）证人夏某的辨认笔录，证明：夏某辨认出方群、陈强。 （9）证人张某1的辨认笔录，证明：张某1辨认出方群、袁先玮、陈强。 （10）证人甘某的辨认笔录，证明：甘某辨认出方群。 （11）证人程某的辨认笔录，证明：程某辨认出方群、陈强。 （12）证人赵某的辨认笔录，证明：赵某辨认出方群。 （13）证人张某4的辨认笔录，证明：张某4辨认出方群。 本案的综合证据有： 1.常住人口信息登记表，证明被告人方群、洪永生、陈强、袁先玮的出生日期等身份信息。 2.到案经过，证明被告人方群、洪永生、陈强、袁先玮系抓获或经刑事传唤到案。 本院认为，被告人方群、洪永生、陈强违反国家烟草专卖管理规定，未经批准经营专供出口卷烟，扰乱市场秩序，其中方群、洪永生涉案金额63975元，陈强涉案金额61640元，情节严重，方群、洪永生因意志以外的原因未能销售金额为18150元，其行为均已构成非法经营罪；被告人方群、洪永生、陈强、袁先玮在销售卷烟过程中，以次充好，其中方群、洪永生销售金额411150元，陈强涉案金额344000元，袁先玮涉案金额67150元，方群、洪永生、袁先玮因意志以外的原因未能销售金额为114670元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。当涂县人民检察院指控的罪名成立。 对被告人方群提出起诉指控其非法经营和销售伪劣产品的数额过高，方群的辩护人提出方群非法经营数额达不到构罪标准，现有证据不足以证明起诉书指控方群销售伪劣产品的数额，以及洪永生的辩护人对洪永生销售伪劣产品罪的数额持有异议的辩解辩护意见，经查，方群转到洪永生指定账户的2247210元，根据洪永生供述，除去包装、运输等费用，剩余210多万元，均系购买卷烟的款项，购买的卷烟至少有10000条，陈强供述其2017年8月至12月帮方群到合肥接回的香烟就有6000余条，公诉机关综合相关证人证言、查获的卷烟等证据，作出了有利于被告人方群、洪永生非法经营和销售伪劣产品数额的指控，故对上述辩解辩护意见，本院不予采纳。对洪永生的辩护人提出洪永生不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人洪永生明知根据烟草专卖法律法规规定，销售卷烟应当在当地的烟草专卖企业进货，不得经营专供出口卷烟，其为贪图利益，仍然购买并运输专供出口卷烟，扰乱了市场秩序，其行为符合非法经营罪的犯罪构成，对该辩护意见，本院不予采纳。 被告人方群、洪永生、陈强、袁先玮系共同犯罪，方群、洪永生在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈强、袁先玮系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。对被告人洪永生辩称其不应当被认定为主犯，洪永生的辩护人提出洪永生在销售伪劣产品犯罪中，应当认定为从犯的辩解辩护意见，经查，洪永生自2017年8月至2018年6月在方群的指使下，为获取非法利益，多次购买、包装运输专供出口香烟和伪劣香烟，使得方群等人的犯罪行为能够顺利实施，在共同犯罪中起主要作用，可以认定为主犯，故对该辩解辩护意见，本院不予采纳。洪永生在非法经营和销售伪劣产品的共同犯罪中罪责相对方群较轻，本院在公诉机关量刑建议的幅度内对其酌情从轻处罚。 被告人洪永生、陈强、袁先玮到案后如实供述，依法可以从轻处罚。被告人陈强、袁先玮自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人方群自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人方群的辩护人提出方群归案后如实交代犯罪事实，依法可以从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人洪永生销售伪劣产品的犯罪情节不符合适用缓刑的条件，对洪永生的辩护人请求法庭对洪永生减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关没有指控被告人方群、洪永生、陈强非法经营犯罪的违法所得数额，在案证据亦不能证明三被告人的违法所得数额，根据存疑有利于被告人的原则，本院对三被告人罚金均适用最低数额判处。为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二百二十五条第（一）项，第二十五第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人方群犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币四十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币四十万一千元。 二、被告人洪永生犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币二十一万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑三年八个月，罚金人民币二十一万一千元。 （被告人方群、洪永生的刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人方群的刑期自2019年12月9日起至2024年10月31日止；被告人洪永生的刑期自2019年12月9日起至2023年7月1日止；罚金均于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人陈强犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处拘役五个月,并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币二万一千元。 四、被告人袁先玮犯销售伪劣产品罪，判处拘役四个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。 （被告人陈强、袁先玮的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金均于本判决生效后三日内缴纳。） 五、查获及接受的涉案卷烟，予以没收，由当涂县烟草专卖局依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴 涛 人民陪审员  夏建新 人民陪审员  周忠保 二〇二〇年七月二十四日 书 记 员  王 云 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。