安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终1871号 上诉人（原审被告）：安徽义丰建设工程有限公司,住所地安徽省阜阳市颍州区清河东路**怡和城市广场****，统一社会信用代码91341200327921629E。 法定代表人:丰毛子，该公司经理。 委托诉讼代理人：金沙沙，该公司员工。 上诉人（原审被告）：齐俊鹏,男，1984年10月5日出生，汉族,住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：孙蝶，安徽文瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李刚，安徽文瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马士和，男,1970年3月15日出生,汉族,住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：张翠丽，安徽姜尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张艺慧，安徽姜尚律师事务所实习律师。 原审被告：临泉县均衡教育投资有限公司，住所地临，住所地临泉县城关镇前进东路302-1信用代码91341221MA2MYQB66Y。 法定代表人:白瑞，任总经理。 上诉人安徽义丰建设工程有限公司（以下简称义丰公司）、齐俊鹏与被上诉人马士和、原审被告临泉县均衡教育投资有限公司（以下简称均衡教育公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初8895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 义丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马士和的诉讼请求。事实与理由：马士和与齐俊鹏之间存在建设工程施工合同，与其公司没有任何关系，其公司不应承担任何违约责任；一审判决其公司在194136元范围内承担连带清偿责任没有事实和法律依据；在涉案工程项目未完成审计的情况下，判令支付工程款与国家相关政策法规相违背，依法应予改判。 马士和辩称：义丰公司系涉案工程的转包人，应与发包方一起承担支付工程款的责任；义丰公司对违法转包存在过错，应对拖欠的工程款承担连带责任；审计报告不能直接作为认定工程款的依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 齐俊鹏对义丰公司的上诉无异议。 齐俊鹏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马士和的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：马士和交的20万元是介绍工程的佣金，而不是保证金，其不应该返还；涉案工程的管理费、保证金、交易费、招标代理费、送检费及罚款均应由马士和承担；双方对柏油路8300平米的单价存在争议，马士和提出的单价55元每平方米不应作为定案依据，应按照华春建设工程项目管理公司做出的评估结果683252.96元为实际工程款；一审判决适用法律错误；一审程序违法。 马士和辩称：齐俊鹏收取的20万元没有法律依据，依法应予返还，齐俊鹏要求扣除管理费、保证金、交易费、招标代理费、送检费及罚款无事实及法律依据；一审判决柏油路价为55元每平米是参照周边地区2017-2018年间市场沥青路价格及业主单位出具的证明认定的，符合实际，齐俊鹏主张的90元每平米没有依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 义丰公司对齐俊鹏的上诉无异议。 齐俊鹏一审诉讼请求：1.依法判令齐俊鹏、义丰公司、均衡教育公司支付工程款1836000元，并返还保证金200000元，以上合计2036000元；2.诉讼费由齐俊鹏、义丰公司、均衡教育公司承担。 一审法院审理查明：2016年12月，均衡教育公司经过招投标将临泉县义务教育均衡发展暨教育扶贫项目七期（校园附属设施）工程发包给义丰公司负责承建，工程内容是为临泉县陶老乡等6个乡镇的7所学校修建道路、围墙、操场、大门等，合同价格为3185461.9元，均衡教育公司与义丰公司签订《建设工程施工合同》，根据义丰公司的授权将该工程建设项目交由齐俊鹏代理，后义丰公司与齐俊鹏签订《内部劳务承包合同书》，将该工程转包给齐俊鹏负责承建，齐俊鹏获得该工程后又将转包给马士和承建并具体施工。经双方谈洽后，以马士和承包工程需要缴纳各项费用为由，于2017年2月8日，齐俊鹏向马士和出具“收条”一份，载明：“今收到马士河工程款贰拾万元（¥200000），附助：1.保证金叁拾壹万捌仟陆佰元（¥318600）；2.交易费贰仟壹佰陆拾元（¥2160）；3.招标代理费叁万陆仟元（¥36000）从第一笔工程款扣除；4.剩余工程款转给马士河；5.总工程造价叁佰壹拾捌万陆仟元（¥3186000）；6.工程要按照图纸施工，齐俊鹏，2017年2月8日”。在建设过程中，为了迎接验收，齐俊鹏垫付修建长度为8300米柏油路铺设费用。庭审查明收条中的“马士河”与马士和系同一人。2017年8月底，涉案工程建设完工并投入使用。剩余工程款及保证金，经追要未果，马士和。 一审另查明：均衡教育公司向义丰公司账户转入两笔款项计款242万元，2017年3月23日，第一笔工程款127万元，税金208407元，2018年2月11日，第二笔工程款115万元，税金206007元。2017年3月23日，义丰公司转入齐俊鹏账户1143000元，其后，齐俊鹏退还义丰公司81407元。2018年2月12日，义丰公司按照齐俊鹏的指示转入马士和账户954950元。在施工过程中，齐俊鹏向马士和转账400000元。综上，马士和共收到工程款1354950元，扣除向马士和的转账400000元及退还义丰公司的81407元，齐俊鹏处尚余工程款661593元，义丰公司透支工程款10957元。 一审法院认为，承包人不得将其承包的建设工程全部转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中均衡教育公司与义丰公司签订建设工程施工合同，后将案涉工程转包给齐俊鹏负责承建，齐俊鹏又将部分涉案工程转包给马士和负责承建。义丰公司与齐俊鹏签订《内部劳务承包合同书》，该合同属于无效合同。齐俊鹏于2017年2月8日向马士和出具的收条，并在该收条上约定工程价格，应视为双方转包涉案工程达成的协议。因马士和与齐俊鹏均不具备相应的资质，故双方签订的协议亦属无效合同。根据相关法律及司法解释的规定，虽双方之间签订的合同为无效，但马士和已按约定实际履行了涉案工程的施工义务，且该工程已竣工并投入使用，马士和要求支付工程欠款的主张合理部分，予以支持。齐俊鹏在工程发包前收取保证金200000元，因马士施工的工程已经竣工并交付使用，齐俊鹏占有该款项缺乏法律依据，依法应予返还。齐俊鹏辩称其与马士在转包前口头约定由义丰公司收取2%的管理费、保证金318600元、交易费2160元、招标代理费36000元、7个学校的工程材料送检费共计21000元及马士和在施工期间罚款10000元，上述款项均应从总工程款中予以扣除，马士和对上述款项予以否认，且齐俊鹏未向本院提交相关票据予以支持，故齐俊鹏主张上述款项应从工程款中扣除的辩解理由，于法无据，不予采纳。齐俊鹏辩称其修建7所学校的柏油路8300平方米，沥青价款90元/平方米，该部分工程款项应从总工程款中扣除，齐俊鹏对沥青的单价举证不足以证明其主张的成立，马士和认可沥青价款55元/平方米，应当以马士和认可的单价为准，柏油路修建费用计款为8300平方米×55元/平方米=456500元。从已收工程款242万元中，扣除已支付马士和工程款1354950元、上缴税款合计414414元，修柏油路部分的工程款456500元，齐俊鹏尚欠马士和工程款194136元。义丰公司作为中标方，非法将涉案工程转包给齐俊鹏，致使合同无效，其应当承担过错责任，故其应在齐俊鹏欠付马士和工程款194136的范围内承担连带清偿责任。均衡教育公司系发包人，马士和为实际施工人，故均衡教育公司应当在未支付工程余款765461.9元，直接支付给实际施工人马士和。均衡教育公司、义丰公司均辩称其与马士和未订立合同，不属于适格的，但均衡教育公司作为涉案工程发包人，义丰公司为中标人，其该辩解理由，不予采信，依法为本案适格的被告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、齐俊鹏于判决生效之日起十日内支付马士和工程款194136元，安徽义丰建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；二、临泉县均衡教育投资有限公司于判决生效之日起十日内在欠付安徽义丰建设工程有限公司工程余款765461.9元支付给马士和；三、齐俊鹏于判决生效之日起十日内返还马士和工程保证金200000元；四、驳回马士和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11544元，由马士和负担4964元，由齐俊鹏负担6580元。 二审中，齐俊鹏向本案提供2017校园附属设施七期第三标段沥青路面项目工程量清单评估价，证明：齐俊鹏实际施工柏油路价款为683252.96元。 义丰公司对该证据无异议。 马士和的质证意见：该证据不属于新证据，马士和也未参与，评估依据不客观，对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可。 本院认证意见：该证据是齐俊鹏在一审审理结束后单方委托的评估，马士和对此不认可，本院对该评估结论不予认定。 双方当事人所举其他证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明事实予以认定。 综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：义丰公司是否应当承担责任；一审判决确定的各款项是否正确。 本院认为：一、关于义丰公司是否应当承担责任。义丰公司从发包人均衡教育公司承包涉案工程后转包给齐俊鹏，齐俊鹏又将涉案工程转包给马士和实际施工，义丰公司不是齐俊鹏与马士和之间的合同相对人，且已将收到的工程款转付给齐俊鹏，并多支付了10957元，一审判决义丰公司对齐俊鹏欠付马士和的工程款承担连带清偿责任没有法律依据，依法应予纠正。义丰公司的该上诉理由成立，本院予以支持。 二、关于一审判决确定的各款项是否正确。双方对齐俊鹏施工的8300平方米的柏油路的单价存在争议，马士和主张单价为55元每平方米，并提供涉案工程的业主之一临泉县艾亭镇中心小学出具的证明以及安徽维西道路工程有限公司出具的证明予以证明，齐俊鹏主张工程款单价为90元每平方米，但未提供充分有效的证据予以证明，故一审按照55元每平方米的价格计算齐俊鹏施工的工程款为456500元正确，齐俊鹏的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。齐俊鹏出具的收条载明其收到今收到马士河工程款200000元，马士和主张该款为工程保证金，齐俊鹏辩称该款为介绍工程的佣金，因马士和是实际施工人，齐俊鹏是转包人，马士和不应向齐俊鹏支付工程款，齐俊鹏亦未提供证据证明双方约定了佣金以及马士和应该支付佣金，故马士和的主张该款为工程保证金较为合理，涉案工程已经竣工并交付使用，一审判决齐俊鹏返还马士和保证金200000元并不无不当。马士和以收条作为证据主张权利，其对该收条内容应为认可的，收条载明的保证金318600元、交易费2160元、招标代理费36000元从第一笔工程款扣除，因涉案工程已经竣工并交付使用，不存在扣除工程保证金的事由；送检费及罚款，因齐俊鹏未提供相应的证据予以证明，不能成立；交易费、招标代理费在收条中已经载明，应从应付工程款中予以扣除，一审判决未扣除该两笔款项不当，本院予以纠正，齐俊鹏尚欠马士和工程款为155976元（194136元-2160元-36000元）。齐俊鹏另上诉称一审程序违法，依据不足，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初8895号民事判决。 二、齐俊鹏于本判决生效之日起十日内支付马士和工程款155976元。 三、临泉县均衡教育投资有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付安徽义丰建设工程有限公司工程余款765461.9元内对上述齐俊鹏欠马士和的工程款承担责任。 四、齐俊鹏于判决生效之日起十日内返还马士和工程保证金200000元。 五、驳回马士和的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件案件受理费11544元，由马士和负担9309元，由齐俊鹏负担2235元；安徽义丰建设工程有限公司交纳的二审案件受理费4182元，由马士和负担，齐俊鹏交纳的二审案件受理费15296元，由马士和负担1481元，由齐俊鹏负担13815元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年七月二十二日 书记员  李情情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。