河南省武陟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0823民初1462号原告：刘保国，男，1968年1月2日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：刘金旺，焦作市武陟县正剑法律服务所法律工作者。被告：刘方超，男，1984年10月23日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：翟福成，河南龙源律师事务律师。委托诉讼代理人：杨永菊，女，1982年2月12日出生，汉族，住河南省武陟县。系被告刘方超的妻子。原告刘保国与被告刘方超合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告刘保国及其委托诉讼代理人刘金旺，被告刘方超及其委托诉讼代理人翟福成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘保国向本院提出的诉讼请求：1、请求依法判令被告立即支付所欠原告分红115615.15元；2、请求依法判令被告立即分割原、被告合伙的资产折合人民币112658.5元支付给原告；3、依法分割共有的10.4亩土地；4、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，将第2、3项请求变更为“请求依法判令被告与原告对合伙期间的共同财产进行清算并平均分割”。事实与理由：原告于1994年从刘小有手里接收转让了预制厂，经营至1996年，经原告的父亲安排说和，原告的二哥刘国安入伙和原告共同经营，后刘国安于2014年1月7日因车祸不幸亡故，在同年的2月7日，原告的二嫂许月爱代表全家，在其娘家弟弟许留根的说和下，与原告达成预制厂之后经营的协议，由于当时原告的大哥刘国太在焦作医院住院等原因，当时未能够签字，后于2016年11月1日在刘稳当、许留根、原告等在场下，对2014年2月7日双方达成的预制厂经营协议签定，协议约定“从说和之日起，以后许月爱每年给原告现金贰万元整，由许月爱经营预制厂，如果说预制厂转产，厂里资产、地皮双方平分”。之后预制厂由许月爱指定儿子刘方超经营，因从协议达成之后到2019年，许月爱及其儿子刘方超一直没有支付给原告每年的贰万元，原告向其讨要，被告以预制厂系其父亲刘国安所有为由拒绝支付，原、被告因此酿成纠纷。原告于2019年3月4日诉至贵院请求依法确认合伙关系，贵院经过审理作出（2019）豫0823民初1010号民事判决书，判决原、被告双方系预制厂合伙人，系合伙关系。之后被告不服一审判决，上诉至焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院作出（2019）豫08民终2607号民事判决书，驳回上诉，维持原判。因双方由此造成矛盾，不能够继续合伙经营，原告向被告请求分割共有资产及要求支付所欠每年的经营利润，被告拒绝。无奈，原告诉至贵院，望判如所请。刘方超辩称，答辩人认为应当依法驳回原告的诉讼请求，理由是：首先，刘保国不是谢旗营镇程封国安预制厂的合伙人。尽管武陟县人民法院（2019）豫0823民初1010号民事判决书确认原告刘保国系谢旗营镇程封国安预制厂的合伙人，与刘方超系合伙关系。该判决经过焦作市中级人民法院终审判决维持原判，但被告认为，该判决属于错误判决，已经依法提起再审，故不能依此认定双方系合伙关系。其次，退一步说即使双方存在合伙关系，原告的诉讼请求也不能成立。1、原告的诉讼请求是建立在合伙解散的基础之上，如果存在合伙，且合伙需要解散，根据合伙企业法第八十六条合伙企业解散，应当由清算人进行清算。故如果解散就应当对合伙企业进行清算，清产核资，清偿债务后，合伙体才能解散，如果没有进行清产核资、清偿债务等，合伙企业不能解散。2、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，尽管在以前的判决中错误的认定双方存在合伙关系，但并没有认定原告出资多少，原告也没有参与预制厂任何事务，没有共同劳动，也没有提供任何资金、实物和技术，原告没有提供合伙协议，原告也没有证明其投资多少、双方如何分红，亏损怎样负担，债务如何清偿，故原告的请求不能成立。再次，关于原告在诉状中反复陈述的2016年11月1日的《协议》应当是无效的。理由是：一、从主体上说，该《协议》仅有原告一方签字，被告没有签字，许月爱也没有签字应当是无效的，许留根的行为不构成表见代理。表见代理的构成要件是：1、行为人没有获得本人的授权，而以本人的名义实施了无权代理行为;2、相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权;3、相对人主观上为善意、无过失；4、本人对无权代理行为不追认；5、符合代理的生效要件。本协议中虽然许留根在协议上签字，但他不能代表许月爱，也不能代表刘方超。根据《协议》上显示，许留根只是一个说和人，说和人也就是中间人，一个人不可能既是中间人，又是当事人；中间人不可能既作为协调人，又代表一方当事人，如果他代表一方当事人就不可能作为协调人，所以许留根在协议上如果代表许月爱，就不能作为说和人，他既然代表说和人签字，就不应当代表许月爱签字，原告作为当事人应当十分清楚许留根扮演的角色，如果其作为说和人，就不应当代表许月爱签字，所以该协议许留根如果作为说和人签字，就不能代表当事人签字。况且该协议显示仅有刘保国和许留根签字，其余的说和人：“李军、小超、新房、如义、文宾、永菊、刘英桃、刘洋、许月爱”均没有在协议上签字确认，许留根虽系刘方超的舅舅，但他既非国安预制厂的所有人、经营者，又没有接受刘方超及刘方超母亲许月爱的委托，他根本就没有签订有关国安预制厂权益处置协议的法定资格，不构成法律规定的表见代理。且许留根在双方合伙纠纷一案庭审中也当庭作证说，这个协议是刘保国事先准备好的，他代签名字的其他人当时都不在场也不知情，刘保国要挟不签字就不还钱，许留根急于为儿子操办婚事用钱，为了要回刘保国的欠款不得已才签下名字，而且他自己也知道他的签名不管用所以才会随意签了八个人的名。刘保国自己也承认该协议签字时只有被刘保国、许留根及刘稳当三人在场，协议中其他人均不在场。这也充分说明了许月爱、被告刘方超等八人对协议内容均不知情，何来真实意思的表示，许留根与许月爱之间没有形成表见代理，故该协议因没有许月爱签字，应当是无效的。二、从内容上看，该协议也是一份无效协议。1、协议约定：“从说和之日起，以后许月爱每年给刘保国现金贰万元正，如果说预制厂转产，预制厂资产，地皮，刘保国、许月爱两家平分”。该约定明显违反了合伙企业共享利益、共担风险的法律特征，将经营的风险转嫁给许月爱，刘保国只享受利益，不承担风险，属于“保底条款”，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定，对于有保底条款的联营，其法律效果是:保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。2、该协议内容显示：“说和时间：2014年2月7日，因当时大哥在焦作医院住院等原因没有签字”。从这些文字也可以理解为，说和时间是2014年2月7日，当时已经形成文字性的材料，仅仅因为大哥（刘国太）住院没有签字。但是刘国太既不是说和人，也不是当事人，他不签字对协议没有任何影响，如果存在说和行为，仅需要刘保国和许月爱签字即可，与刘国太没有丝毫关系，为什么要写上刘国太住院就没有签字？原告没有一个合理的解释，故协议中该内容违反常理，显然是原告自行伪造的内容。退一步说，即使需要刘国太签字，当时已经说好的情况下，只需要刘国太补签就行了，为什么从2014年2月7日到2016年11月1日长达两年多的时间，原告没有让刘国太签字，反而让许留根一个所谓的说和人签字，这一点更是违反常理。故被告认为，该协议完全是原告伪造好以后，欺骗许留根签订的协议，该协议应当认定为无效协议。综上，答辩人认为，原告的请求于法无据，应当依法驳回。本院经审查认定事实如下：原告刘保国与被告刘方超系武陟县谢旗营镇程封村村民，二人系叔侄关系。2019年3月4日，原告刘保国向本院提起诉讼，要求依法确认与被告承包经营的程封预制厂系合伙关系。本院经审理，并于2019年6月22日作出（2019）豫0823民初1010号民事判决书，认定原告刘保国系谢旗营镇程封国安预制厂的合伙人，与刘方超系合伙关系。原告刘保国兄弟三人，分别是老大刘国太、老二刘国安、老三刘保国。案涉预制厂位于程封村角，由刘小有创建，刘小有于1994年秋天将该预制厂转让给刘保国，后刘国太也加入参与经营。1996年，在原告的父亲刘铭智（2011年阴历十月十七去世）的安排说和下，刘方超的父亲刘国安入伙，具体分工：刘国太负责会计及在本村讨账，原告刘保国负责销售预制板及在外村讨账，刘国安负责预制厂的生产。2014月2月7日，刘国安因突发交通事故死亡。之后，该预制厂由被告刘方超负责经营。2016年11月1日，被告舅父许留根以刘国安的妻子许月爱名义与原告刘保国签订协议，在场人有：刘稳当、刘保国、许留根、刘英桃，协议内容“协议，关于刘保国和许月爱预制厂一事，经说和人说和，从说和之日起，以后许月爱每年给刘保国现金2万元整，如果说预制厂转产，预制厂资产、地皮，刘保国、许月爱两家平分，此协议一式二份，签字生效。说和时间：2014年2月7日，因当时大哥刘国太在焦作医院住院等原因没有签字，当事人签字：刘保国、许月爱。说和人签字：许留根（系刘方超的亲舅舅）、李军（被告姨夫）、小超（李军儿子）、新房（小超的妻子）、如义（小超的母亲）、文宾（被告的小名叫文宾）、永菊（被告刘方超的妻子）、刘英桃（许留根的妻子）、刘洋（被告的弟弟），2016年11月1日”。该协议明确说和时间为2014年2月7日。协议中刘保国的名字系本人所签，其他名字均由许留根代写。原告认为，被告的母亲许月爱承诺作为合伙的一方以后每年给原告现金2万元，如果说预制厂转产，预制厂资产、地皮，刘保国、许月爱两家平分，因此，被告应当支付每年的分红款2万元。由于双方发生矛盾，不能够继续合伙经营，要求本院依法判令被告与原告对合伙期间的共同财产进行清算并平均分割。被告认为，（2019）豫0823民初1010号民事判决书认定原、被告系合伙关系，属于错误判决。即使存在合伙关系，原告的诉讼请求也不成立。原告的诉讼请求是建立在合伙解散的基础之上，合伙需要解散，应当由清算人进行清算。原告没有提供合伙协议，也没有证明其投资多少、双方如何分红，亏损怎样负担，债务如何清偿，因此原告的请求不能成立。2016年11月1日的《协议》应是无效协议。协议仅有原告的签字，被告没有签字，许月爱也没有签字，许留根的行为不构成表见代理。约定从说和之日起，以后许月爱每年给刘保国现金2万元整，违反了合伙企业共享利益、共担风险的法律特征，将经营的风险转嫁给许月爱，刘保国只享受利益，不承担风险，属于“保底条款”，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定，对于有保底条款的联营，其法律效果是:保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。原、被告各执己见，酿成本案纠纷。庭审后，原告提出申请，放弃15615.15元，要求被告支付的分红款为100000元。以上事实，有原告的当庭陈述，以及原告提供的1、（2019）豫0823民初1010号民事判决书；2、（2019）豫08民终2607号民事判决书在卷佐证。本院认为，原告刘保国于2019年3月4日向本院提起诉讼，要求依法确认与被告承包经营的程封预制厂系合伙关系。本院于2019年月22日作出（2019）豫0823民初1010号民事判决书，认定原告刘保国系谢旗营镇程封国安预制厂的合伙人，与刘方超系合伙关系。原、被告之间的合伙关系成立，依法有效。本案中，原、被告之间争议的主要问题是：1、是否应当对原、被告合伙期间的账务进行清算；2、被告是否应当支付原告分红款115615.15元。（一）关于对原、被告合伙期间的账务是否进行清算的问题被告在庭审中提交了自2014年以来在经营该预制厂期间的往来账册，该账册是以笔记本等为载体记录的流水账。原告对账目内容的真实性提出异议，认为被告从2014年2月7日至今的账目并没有经原告审核，2014年2月7日之后，被告单独经营自负盈亏，在此期间其的一系列经营行为由其自负盈亏与原告方不存在任何关系，被告提供的账目与本案不存在任何关联性。庭审中，原告认为2014年之前的账册在被告处，应由被告提供。被告认为，2014年之前的账目并未交给被告保管。原、被告均无法提供2014年之前的账目。因原告对被告提交的被告在经营预制厂期间的账目的真实性提出异议，对被告提供的2014年之后的合伙事务流水账的真实性不予认可,原、被告均未提供2014年之前的财务账表。致使合伙关系无账务可供清算,根据现有证据无法查明双方在合伙期间合伙期间的总收入、总支出、以及被告掌握的资金总额及支出、资金占用等情况，故对原告要求组织清算的诉讼请求，本院依法予以驳回。（二）、关于被告是否应当支付原告分红款115615.15元的问题原告认为，根据2016年11月1日的《协议》，被告母亲许月爱承诺以后许月爱每年支付原告现金2万元，如果说预制厂转产，预制厂资产、地皮，刘保国、许月爱两家平分。因此，被告母亲许月爱承诺的给付原告的2万元，应是原告应得的分红。故被告应当支付原告每年的分红款2万元。被告辩称，被告母亲未与原告签订协议，也未承诺每年给付原告2万元现金，另根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，对于有保底条款的联营，其法律效果是:保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。本院认为，本院于2019年6月22日作出的（2019）豫0823民初1010号民事判决书，认定许留根代表许月爱等人与原告刘保国签订的协议构成表见代理，协议有效，故原、被告之间形成了债权债务关系。被告刘方超作为合伙人且单独经营预制厂的一方，应当按照协议约定自2014年2月7日起每年支付原告刘保国20000元分红。至于原告主张的每年20000元的分红，是因原、被告因对预制厂经营形式由被告父亲生前与原告共同经营经协商后由被告单独经营所致，并未改变合伙经营的根本属性，并非被告所称的损害合伙另一方债权人的合法权益。庭审后，原告放弃15615.15元分红款的请求，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的每年的分红按五年计算共计100000元的请求，与法有据，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘方超应于本判决生效后十日内支付原告刘保国分红款100000元；驳回原告刘保国的其他诉讼请求。案件受理费4725元，减半收取计2363元，由原告刘保国承担1213元，被告刘方超承担1150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  王正超二〇二〇年七月十五日书记员  黄春霞