山东省蒙阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1328民初2984号 原告:蒙阴泰来置业有限公司，住所地：山东省临沂市蒙阴县岔河村008号。 法定代表人：姚作美，经理。 委托诉讼代理人：马中会，山东昶灏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿佃柱，男，1964年10月24日出生，汉族，该公司职工，住山东省济南市钢城区。 被告：莱芜乐嘉置业有限公司，住所地：济南市钢城区汶源街道办事处马家庄村。 法定代表人：段崇滨，经理。 委托诉讼代理人：崔永东，济南莱芜汶杨法律服务所法律工作者。 原告蒙阴泰来置业有限公司与被告莱芜乐嘉置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案,本院于2019年7月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒙阴泰来置业有限公司委托诉讼代理人马中会、耿佃柱，被告莱芜乐嘉置业有限公司委托诉讼代理人崔永东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒙阴泰来置业有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判决被告违反了2018年5月31日与原告签订的协议，构成违约，被告方赔偿原告违约金100万元，及可得利益10万元（依法院委托的评估为准）。二、一切诉讼费用由被告方承担。事实与理由：2018年5月31日，原、被告双方签订合作回购和投资协议，协议签订后，原告积极履行协议，并为顺利履行协议创造条件，而被告在原告不知情的情况下私自与他人签订合作回购和投资协议，由于被告的违约行为给原告造成了极大经济损失，为此原告为维护自己的合法权益，特依照《中华人民共和国合同法》的有关规定依法提起诉讼，请求人民法院依法判决。 诉讼中，原告将诉讼请求第一项中的可得利益损失数额变更为11932663元。 被告莱芜乐嘉置业有限公司辩称，《合作回购和投资协议》虽然成立，但未生效，未实际履行、不构成违约。1、《合作回购和投资协议》是附生效条件的协议，涉案协议第三条、第四条第一款，均约定了原、被告在履行协议实质义务前各自应当同时具备成就的条件，条件即使成就原告的资金、被告的房屋所有权未转移，仍然各自掌控，所以涉案协议第三、第四条1款不是涉案协议中因不履行合同特定义务而应当承担的违约金的实质条款。是为履行特定义务附加的前提条件。因此，涉案协议第三、第四条第1款条件均未成就，涉案协议虽然成立，但未生效，也未履行，没有履行，显然就不存在违约金和损失，因此原告主张违约金、损失无法律依据。2、涉案协议第三条并未约定违约责任，而第四条第一款针对原告10个工作日内筹集到2千万元的合作资金的违约责任进行了明确的约定，第十三条违约方向守约方支付违约金100万元，直到被告2018年9月28日向原告代表人耿佃柱发出解除涉案协议通知书，原告的账户中也没有发现存有2千万元的合作资金，显然原告不是守约方，而是违约方，被告将保留向原告主张违约责任的权利。3、（二）、2018年6月10日后被告、莱芜钢城源法法律服务所工作人员吴修超及等待解除往前的户主、都多次向原告催款，原告以种种理由拖延，被告无奈于2018年9月28日15时13分通过微信向原告方副总耿佃柱发出解除《合作回购和投资协议》的通知书，耿佃柱于15时21分进行了回复，并且在上次庭审中原告方耿佃柱也承认是自己的微信名是“春雷滚滚”，及收到了被告的解除协议的通知，根据《合同法》第96条第一款规定合同自通知到达对方时解除，也就是2018年9月28日被告已于原告解除了涉案协议。原告对本案请求无理。综上所述：合同违约金、损失的主张是建立在合同生效、已实际履行或部分履行，一方违约、且存在实际损失的基础上，本案显然不具备，原告只签了个协议，就主张如此大额的违约金、损失。显然不符合公平原则，于法无据，恳请贵院依法驳回。 庭审中，原告向本院提交如下证据： 证据一2018年5月31日原、被告双方签订的合作回购和投资协议一份，并经原莱芜钢城钢源法律服务所盖章见证，证实该合同合法有效。 证据二淄博市淄博企业信息咨询有限公司2018年6月27日情况说明一份，证实原告为了履行合同做了充分的工作，与（2019）鲁1328民初1134号中的证人付某、刘某证言相互印证，证实原告方为履行合同做了大量的工作。 证据三（2019）鲁1328民初1134号卷宗材料，证实刘某及付某的证人证言证实原告的观点，原、被告双方以后又口头对协议做了变动。 证据四原、被告双方共同委托的临沂临东泰价格评估公司做的报告一份，证实由于被告的违约行为对原告造成了11932663元的利益损失，依法应该赔偿给原告。 被告质证认为，对证据一真实性无异议，但该协议是属于附条件协议，该协议中第三条是被告在履行本协议实质条款前成就的条件，第四条第一款是原告在履行本协议实质条款前成就的条件，不存在前后顺序，直到2018年9月28日，双方条件未成就，虽然成立未生效，均未实际履行，以解除原告无任何损失，退一步讲，双方都存在违约，被告保留向原告主张违约的权利。对证据二是原告自己到该公司的咨询过程，不能证明原告为履行涉案做了积极的工作，也不能作为证据使用。对证据三本身无异议，但对原告证明的问题不认可，证人付某陈述的2018年5月31日在蒙阴县贵和酒店原、被告双方签订该协议时，双方口头约定被告解除30套房屋，原告给400万元，与签订涉案协议是同一天，地点是同一地点，如果双方谈妥的话应当在协议中载明，因此，该证人的证言存在虚假，该事实证人刘某对原、被告发问的问题回答内容基本不清楚。所以，该证据不能证明原告的观点。对证据四评估报告是原告自己委托的，被告并未委托，对该报告被告有异议，该报告鉴定依据的图纸不是涉案的6.7号楼房的图纸，与本案无关。涉案楼房当时的现状（包括楼层门窗、线路、外墙、电梯防水等）从图纸中难以评定，签订协议时楼房的上限价、平方数、销售价格及利润，因此，该鉴定书的鉴定是虚假的，其数额不真实，被告方不认可也不承担。 被告向本院提交如下证据： 证据一涉案协议书一份，该协议第三条和第四条是原、被告双方为该协议履行附加的条件，事实上原、被告均未履行，也就是说条件未成就，协议未生效。 证据二手机微信截图两份，解除合作回购和投资协议书复印件一份，证实2018年9月28日15时13分，被告向原告方代表人耿佃柱发出解除合作回购和投资协议书并载明了立即生效，原告方收到后于当日15时21分向被告做了回复，涉案协议自2018年9月28日解除。 证据三合作协议一份，证实涉案协议工程项目被告已于2018年10月15日和原莱芜市大顺物业有限公司签订合作协议，涉及的楼房已出售完毕，进一步证明原告提交的证据四所鉴定的结果是纸上谈兵，与本案无关，与原告无关。 原告质证认为：对证据一真实性及关联性无异议，对被告的证明内容有异议，第三条规定的很明确，被告方违反了该条规定，致使该合同的履行过错在于被告，因此，依法应当判决被告方承担违约责任。对证据二对真实性、关联性、合法性及证明观点均有异议，耿佃柱只是公司聘用的人员，不是公司的董监和高管人员，更不是我公司的股东，我公司没有授权让他代表公司解除合同，因此，根据合同法的规定，被告的观点是不应当支持的。对证据三真实性无异议，但是对证明观点有异议，从该证据可以看出被告方没有与原告依法解除合同，而私自与案外人原莱芜市大顺物业有限公司签订合作协议这是标准的违约，应该承担相应的法律责任。 根据双方当事人举证、质证和双方当事人陈述，本院认定如下事实：济南莱芜钢城区世嘉华庭小区是被告莱芜乐嘉置业有限公司开发的房地产项目，该项目中6、7号楼因资金链断裂未按期竣工。为让该项目中的6、7号楼顺利竣工和交付使用，原告蒙阴泰来置业有限公司（乙方）与被告莱芜乐嘉置业有限公司（甲方）于2018年5月31日签订《合作回购和投资协议》一份，约定：一、甲方所有的世嘉华庭项目中的6、7号楼已经封顶和进行了部分装修，并且具有合法的《商品房预售证》。二、甲方所有的世嘉华庭项目中的6、7号楼因部分楼房进行了抵押和网签，乙方前期需要向甲方支付两千万元的款项进行回购所抵押和网签的楼房。三、甲方保证向乙方说明的楼房现状和进行抵押、网签情况完全真实，并附带书面出具具体的被抵押人或者网签人的姓名或者单位。甲方并且向乙方保证除去被抵押人或者网签人没有其他人员主张该房屋的任何权利。甲方应当向乙方书面说明与各抵押、网签债权人谈判目标，并承诺该目标上限价格。四、本协议达成后，甲方所需第二条中的资金，乙方必须于本协议签订后10个工作日内存到乙方的账号中，乙方必须保证资金在自己的账户中，如有违反乙方自愿承担全部责任和违约责任，该资金乙方不能用于其他项目。等甲方按照承诺的价格线和债权人达成并签订解除抵押或者网签协议并报政府同意后，当日乙方立即向甲方指定的银行账号中支付甲方所需资金，在资金到账后，由债权人和甲方、乙方共同向政府部门申请解除网签。甲方解除网签后，所解除抵押或者网签房屋依乙方销售为主，甲方进行监督。乙方需要办理不动产登记证书的，甲方协助乙方办理。……十三、甲乙双方认真、严格遵守本协议的各项条款，任何一方不得违约，如果一方违约向守约方支付违约金1000000元，作为守约方方的经济赔偿。协议签订后，原告筹集资金，为履行合同做了一定工作，但被告未按协议第三条约定向原告出具书面的房屋抵押权人或者网签人的姓名或者单位，也未书面承诺谈判目标上限价格。2018年9月28日，被告以原告未按约定期限将约定的两千万资金存到指定账户中为由，通过微信向原告发出解除《合作回购和投资协议》的通知，原告回复不同意解除合同，认为己方不存在违约行为。2018年10月5日，被告另与莱芜市大顺物业有限公司签订《合作协议》，合作经营涉案的房地产开发项目，并且涉案楼房已经销售完毕。原告申请对涉案的莱芜钢城世嘉华庭小区6号、7号商住楼房地产开发产生的可得利益（净利润）进行评估，本院委托临沂市东泰价格事务所有限公司作出价格评估报告书，认定可得利益价格水平为11932663元。 本院认为，原、被告于2018年5月31日签订的《合作回购和投资协议》，双方意思表示真实，且不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效合同，双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告莱芜乐嘉置业有限公司未按协议第三条约定向原告出具书面的房屋抵押权人或者网签人的姓名或者单位，也未书面承诺谈判目标上限价格，构成违约。因被告另与第三人签订合作协议并履行完毕，使涉案的协议无法继续履行，故被告应当承担赔偿损失的违约责任。因原、被告双方在协议中约定如一方违约应当向守约方支付违约金1000000元，该约定不违反法律规定，故对原告要求被告支付违约金1000000元的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称，协议第四条第一款约定原告10个工作日内筹集到2千万元的合作资金存入原告指定账户，直到2018年9月28日原告未履行上述义务，构成违约。本院认为，协议第二条、第四条约定的原告的义务，和第三条约定的被告的义务，没有先后履行顺序，原告方在被告履行合同义务之前，有权拒绝被告的履行要求，故原告方不存在违约行为，被告上述的答辩意见，本院不予支持。 关于原告要求被告赔偿因其违约造成的可得利益损失11932663元的诉讼请求，原告为履行合同积极筹集资金，做了一定工作，但未实际履行合同义务，被告的违约行为未给原告造成较大损失，原告要求被告承担可得利益损失的赔偿责任，有失公允，故本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告莱芜乐嘉置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告蒙阴泰来置业有限公司违约金1000000元； 二、驳回原告蒙阴泰来置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费93396元，由原告蒙阴泰来置业有限公司负担86174元，由被告莱芜乐嘉置业有限公司负担7222元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 张家明 审 判 员 卢宗国 审 判 员 张玉萍 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 公丕春 书 记 员 刘 敏