河北省张家口经济开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0791民初2028号 原告：齐剑锋，男，汉族，1960年4月7日出生，现住河北省石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：底永涛，河北金龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田世超，河北金龙律师事务所实习律师。 被告：河北新亚建设集团有限公司，住所地：河北省石家庄市中华北大街**，统一社会信用代码：911300001043621293。 法定代表人：樊景良，执行董事。 委托诉讼代理人：马纬国，河北金源律师事务所律师。 被告：侯根培，男，汉族，1961年11月27日出生，现住河北省张家口经济开发区。 委托诉讼代理人：李冬，河北震河律师事务所律师。 被告：张延群，女，汉族，1962年7月1日出生，现住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：曾亚琴，河北震河律师事务所律师。 原告齐剑锋与被告河北新亚建设集团有限公司（以下简称新亚公司）、侯根培、张延群合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告齐剑锋及其委托诉讼代理人底永涛律师、田世超律师，被告新亚公司的委托诉讼代理人马纬国律师，被告侯根培及其委托诉讼代理人李冬律师，被告张延群的委托诉讼代理人曾亚琴律师到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告齐剑锋向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告连带向原告支付合伙红利款10万元；2、本案诉讼费由三被告承担。诉讼中原告变更诉讼请求第1项为：依法判令三被告对“张石高速南杨庄服务区（西区）的房建工程”项目进行清算，并按实际清算结果连带向原告支付合伙红利款250万元。事实与理由：2006年6月10日，张石高速公路张家口管理处二期指挥部（下称：张石高速）与河北新亚建设集团有限公司（下称：河北新亚）签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建工程施工合同协议书》(F7工程段,合同编号：2006-5(7)),约定张石高速作为业主将张石高速南杨庄服务区(西区)的房建工程发包给河北新亚,面积4442平米,合同总价为19730098元。上述合同签订后,原告与三被告协商一致,四方合作开发建设“张石高速南杨庄服务区(西区)的房建工程”项目，并按约定分取红利。后原告依约支付投资款150万元。2008年南杨庄服务区西区峻工，被告仅归还150万元,红利一直拒绝支付。至原告起诉日，三被告均以未完成工程竣工结算对账为由拒绝按约定支付红利款。原告为维护自身合法权益,诉至贵院,判如所请。 被告新亚公司辩称：我方对原告与侯根培、张延群合伙一事，公司并不知情，也没有参与，与原告以及其他被告之间均不是合伙关系，我公司仅认可侯根培挂靠我公司，借用资质，承揽工程。原告起诉的涉案工程“张石高速南杨庄服务区(西区)的房建工程”是侯根培挂靠我公司施工的。 被告侯根培辩称：一、被告侯根培与原告齐剑锋之间不存在合伙承揽“张石高速南杨庄服务区(西区)的房建工程”事宜；二、被告侯根培与原告齐剑锋之间存在的是借贷关系，其所借款项均已还清，双方在借款期间约定了借款利息参照该工程利润的25%，但因该工程完工后并未实际赚取利润，且在此过程中被告侯根培已陆续支付给原告齐剑锋256万余元，在2009年2月20日，齐剑锋给侯根培出具的收条中已说明此笔借款已经结清，双方再无争议；三、被告侯根培实际只收到原告齐剑锋借款108万元，而返还了256万余元，除本金外，所还利息款项已远超法律支持的民间借贷所支持的最高利率标准，侯根培保留要求齐剑锋返还多收取的利息的权利，因此本案请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 被告张延群辩称：张延群与原告不认识，也没有参与本案涉案工程的开发建设，相互之间不存在合伙关系。 经审理查明：2006年6月10日新亚公司作为承包人与张石高速公路张家口管理处二期指挥部作为业主签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建工程施工合同协议书（F7合同段）》一份，约定本项目的房建工程由南杨庄服务区（西区）组成，共4442㎡。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币19730098元。由于业主按本协议第6条所述给承包人支付合同价款，承包人在此立约，保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成，并及时支付劳务用工工资。作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主在此立约，保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款。 2006年7月11日，新亚公司（甲方）与侯根培（乙方）签订《协议书》一份，约定：1、乙方向甲方交纳合同价款及决算工程价款1.5%的管理费，甲方于每次拨款时扣除（由甲方派驻管理人员管理），注：工程主体验收盖章前先按合同价款扣清管理费。2、该工程的工期、文明施工、质量、安全事故、伤亡事故、材料款纠纷、农民工工资纠纷、工程开工手续办理的费用、各种税费、市场行为以及相关部门发生的一切费用均由乙方负责并承担责任。3、乙方必须及时向甲方交纳贰万元的安全保证金，如未发生安全事故，在工程竣工备案后10日内返还。5、甲方向该工程派驻1名管理人员对工程进行监督施工并对《河北新亚建设集团有限公司F7项目工程部》章、《河北新亚建设集团有限公司F7项目工程部财务专用章》进行管理，如遇工程发生重大质量及安全隐患时有权责令其停工整顿，管理人员的工资待遇等全部费用由乙方承担。6、甲方为乙方刻制《河北新亚建设集团有限公司F7项目工程部》（注：本章只限本工程施工资料使用，做其他使用无效）《河北新亚建设集团有限公司F7项目工程部财务专用章》各一枚，如发生涉及以河北新亚建设集团有限公司F7工程部签章的一切法律及经济纠纷均由乙方承担，甲方不承担任何法律责任。7、为方便乙方转款工作，甲方为乙方在中国银行蔚县支行开设专用账户，待工程竣工后予以撤销，保修款则直接转账到总公司。8、甲方配合乙方做好与各相关部门的协调工作，费用由乙方承担。 2006年6月7日齐剑锋支付给张延群580000元；2006年6月26日齐剑锋支付给刘永根500000元；2006年9月11日齐剑锋支付给侯根培208000元。 2006年10月15日侯根培出具收条一张，载明“收到齐剑锋融资张石二期服务区项目融资金额壹佰伍拾万元整，红利按工程财务决算纯利润25%计提。” 2006年7月24日侯根培支付给齐剑锋40000元；2006年8月9日侯根培支付给齐剑锋20000元；2006年8月27日侯根培支付给齐剑锋30000元；2006年8月29日侯根培支付给齐剑锋28000元；2007年1月16日侯根培支付给齐剑锋300000元；2007年2月9日侯根培支付给齐剑锋1910元；2007年2月9日侯根培支付给齐剑锋3000元；2007年4月12日侯根培支付给齐剑锋44000元；2008年9月24日侯根培支付给齐剑锋300000元；2008年11月28日侯根培支付给齐剑锋700000元；2009年2月20日侯根培支付给齐剑锋800000元。以上金额合计人民币2266910元。 2009年2月20日，齐剑锋出具收条一张，载明“今收到侯根培人民币壹佰伍拾万元整，截止到今日（原建行汇70万元，今中行汇80万元）原始收条未归还侯根培，此款已清。” 庭审中，经本院询问，原告齐剑锋就发生业务的过程陈述如下：2006年侯根培跟我说，他中了一个标，开标的时候我也去了，侯根培跟我说缺资金，让我拿150万元，承诺我25%的股份，我问侯根培有多大的利润，侯根培说是高速上的工程，这工程结算下来，最低利润在工程价款的30%，如果变更多了，利润还多，因为之前我知道侯根培做过工程，做过宣大高速工程，所以我才相信侯根培说的话，后来我同意了，我就出了150万元，具体施工情况所有对外联络都是由侯根培负责及其财务管理都是由侯根培负责，侯根培只让我在工地负责采购材料，租赁工具，我在施工现场待了将近3年，从2006年6月到2008年底，期间2007年6月6号侯根培给我打电话，说京化高速青山庄服务区北区房建Ｆ4标段中了标了，让我再投资90万元，我说没钱我不投了，侯根培说这钱不投了标就作废了，我说你中标前的时候没有让我参与，后来侯根培又让我拿60万元，我还是不同意，以至于侯根培第二天开车就到了石家庄，在我们住的院子里再三给我说，让我拿60万元，承诺我这60万元和原来的150万元用至工地上钱不紧张的时候，青山庄服务区的股份还按南杨庄服务区的股份一样结算，按照25%结算，于是我和侯根培及我爱人王雅梅到石家庄市桃园农行及华北鞋城农行取现金60万元，和侯根培一起到柏林××路建行交侯根培，侯根培汇京化高速公路管理处，该笔款项用于办理保函交纳保证金，侯根培后期给我转款的票据里面包括了这60万元。 被告侯根培陈述：我与齐剑锋不存在合伙关系，当初齐剑锋借给我钱的出发点是朋友之间帮忙，齐剑锋看我中标了张石高速公路南杨庄服务区需要办理银行保函挺着急，因为我的银行资金到账赶不上办理保函的时间，并不是因为缺钱向齐剑锋借钱，齐剑锋主动帮忙说借给我，当时我因着急办理保函向他借了，约定将来参照我总体利润的25%左右给利息。当时办理银行保函，我问齐剑锋有多少钱，齐剑锋说他有150万，我说你跟着我到处跑着玩，你真有150万借给我，我给你高利息25%，我写给齐剑锋的一张条只是一个约定，但事实齐剑锋并没有借给我150万，我办理完保函也没有收到齐剑锋的150万元转账，2006年6月7日、6月26日两笔存款108万元我是承认的。 齐剑锋2006年6月7日、6月26日两笔存款是我的借款，齐剑锋从2006年7月24日开始向我借小额的钱用于家用，小孩上学等等。2007年1月16日（快过年工地停工）齐剑锋跟我说想买辆帕沙特，我说行，后来齐剑锋向我借款30万元在北京买的车上了北京牌照，借40万元在石家庄买房等等。从齐剑锋借给我钱的那天开始，用尽一切手段想各种办法多多往回拿钱，至今为止我已经陆续付给齐剑锋250余万元，本利均已结清，在齐剑锋打收条时我们也约定好这笔钱已经全部结清了双方没有任何债权债务纠纷。 庭审中，被告侯根培主张其承建的张石高速公路房建工程F7合同段工程总结算价为29160057.32元，第三方计量11366611.96元，实际侯根培施工价款17793445.36元，此工程款由管理处代开工程款发票，扣税额度为5.36%，管理处扣除工程保险费数额不详待核实。原告对被告主张共发生工程价款29160057.32元同意参照适用。 关于工程造价金额及付款情况，经本院询问，被告侯根培陈述：“对于2900万元工程造价金额认可，但是2900万元中有第三方施工的暂估价，而且还没有扣除税费、保险，还有甲方的资料费，实际的付款金额应该是1700多万。F7标段工程款发包方已经付清了，除了5%质保金其他都给了，具体多少钱记不清了。” 经本院询问，对被告侯根培提交十一张银行凭证所涉及的款项2266910元，原告齐剑锋当庭认可全部收到了上述款项，原告齐剑锋另认可收到被告侯根培给付现金300000元，以上银行转账及现金合计金额2566910元。以上付款金额原告主张其中2008年11月28日的700000元和2009年2月20日的800000元与本案有关联，其他发生款项中2008年通过银行退还300000元以及以现金退还的300000元合计600000为退还京化高速青山庄服务区北区房建F4标段投资款，另2007年1月16日退还300000元系购买工地用车，车辆登记在原告亲属名下，购车后原告于2007年1月30日将剩余100000元通过银行转款给被告侯根培，其他收款全部用于购买材料款。 另查明：2007年1月15日，张石高速公路张家口管理处二期指挥部（甲方）与张家口市大力神锅炉制造有限公司（乙方）、河北新亚建设集团有限公司张石二期F7项目经理部（丙方、见证方）共同签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建锅炉设备采购及安装合同协议书（F7标）》（合同编号：GL-07-F7）一份，约定合同总金额为346566元； 2007年8月4日，张石高速公路张家口管理处二期指挥部（甲方）与河北富力环境工程有限公司（乙方）、河北新亚建设集团有限公司张石二期F7项目经理部（丙方、见证方）共同签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建污水处理设备采购及安装合同协议书（F7标）》（合同编号：WS-07-F7）一份，约定合同总金额为158000元； 2007年1月15日，张石高速公路张家口管理处二期指挥部（甲方）与张家口市恒大电器有限公司（乙方）、河北新亚建设集团有限公司张石二期F7项目经理部（丙方、见证方）共同签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建空调设备采购及安装合同协议书（F7标）》（合同编号：KT-07-F7）一份，约定合同总金额为925208元； 2007年1月5日，张石高速公路张家口管理处二期指挥部（甲方）与石家庄开发区联丰空调制冷工程有限公司（乙方）、河北新亚建设集团有限公司张石二期F7项目经理部（丙方、见证方）共同签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建油罐设备采购及安装合同协议书（F7标）》（合同编号：YG-07-F7）一份，约定合同总金额为427600元； 2007年2月5日，张石高速公路张家口管理处二期指挥部（甲方）与河北广建安装工程有限公司（乙方）、河北新亚建设集团有限公司张石二期F7项目经理部（丙方、见证方）共同签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建输油管道设备采购及安装合同协议书（F7标）》（合同编号：SYGD-07-F7）一份，约定合同总金额为221594元； 2007年1月15日，张石高速公路张家口管理处二期指挥部（甲方）与张家口市通用电气有限公司（乙方）、河北新亚建设集团有限公司张石二期F7项目经理部（丙方、见证方）共同签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建配电设备采购及安装合同协议书（F7标）》（合同编号：PD-07-F7）一份，约定合同总金额为1302032.24元； 2007年4月15日，河北新亚建设集团有限公司张石二期F7项目经理部（甲方）作为发包方与张家口市光明塑钢门窗有限公司（乙方）作为承包方、张石高速公路张家口管理处二期指挥部（丙方）作为业主共同签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建门窗采购及安装合同协议书》（合同编号：GMMC-07-F7）一份，约定门窗工程总造价为人民币393332元； 河北新亚建设集团有限公司张石二期F7项目经理部（甲方）作为发包方与徐州义隆钢结构有限公司张家口分公司（乙方）作为承包方、张石高速公路张家口管理处二期指挥部（丙方）作为业主共同签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建网架采购、安装及铝板装饰合同协议书》（合同编号：WJ-ZS-07-F7）一份，约定预计总价为铝板1019820元＋网架368890元=1388710元； 2007年3月26日，河北新亚建设集团有限公司张石二期F7项目经理部（甲方）作为发包方与张家口市大光明物资经贸有限公司（乙方）作为承包方、张石高速公路张家口管理处二期指挥部（丙方）作为业主共同签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建门窗采购及安装合同协议书》（合同编号：DGMMC-07-F7）一份，约定门窗工程总造价为人民币165855.95元； 2007年4月28日，河北新亚建设集团有限公司张石二期F7项目经理部（甲方）作为发包方与张家口市大光明物资经贸有限公司（乙方）作为承包方、张石高速公路张家口管理处二期指挥部（丙方）作为业主共同签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建瓷砖采购合同协议书》（合同编号：CZ-07-F7）一份，约定预算总造价为191822元； 2007年5月，河北新亚建设集团有限公司张石二期F7项目经理部（甲方）作为发包方与石家庄江源科技有限公司（乙方）作为承包方、张石高速公路张家口管理处二期指挥部（丙方）作为业主共同签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建变频供水设备采购及安装合同协议书》（合同编号：BPGS-07-F7）一份，约定工程总造价为565574元； 2007年5月1日，河北新亚建设集团有限公司张石二期F7项目经理部（甲方）作为发包方与河北工程建设有限责任公司（乙方）作为承包方、张石高速公路张家口管理处二期指挥部（丙方）作为业主共同签订《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建彩钢仿古瓦屋面板合同协议书》（合同编号：WMB-07-F7）一份，约定预计总价为664438元。 张石高速公路张家口管理处于2020年7月30日出具《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建工程F7合同段计量情况说明》一份，载明：“张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建工程F7合同段由河北新亚建设集团有限公司承建，该工程合同金额19730098元，截止2018年3月15日共计计量29160057.32元，计量中有钢网架、屋面板、精装修、地、地砖墙砖窗等项目由第三方施工，计量由F7合同段办理，但费用属第三方单位所有。第三方计量金额：7297233.63元，F7合同内有专项暂定金2960400元，由第三方单位与甲方签订合同金额3320934.24元，合计金额10618168.03元。明细如下：1、加油站网架1756476.65元；2、屋面彩钢板557627.72元；3、石材、地、地砖砖1605438.48元；4、防器材、塑钢门窗317225.55元；5、变频供水设备565574元；6、铝合金门窗839954元；7、精装修1088219.23元；8、卫生洁具363260元；9、高压线路203458元。专项暂定金工程如下：1、配电设备及安装1302032.24元；2、输油管道及安装221594元；3、油罐设备及安装427600元；4、空调设备及安装925208元；5、污水处理设备及安装158000元；6、锅炉设备及安装286500元。” 诉讼期间，原告齐剑锋申请对合伙建设张石高速公路房建F7项目工程期间工程款的结算等进行司法鉴定，本院委托张家口张垣会计师事务所有限责任公司进行司法鉴定，2018年12月3日鉴定机构以双方当事人在规定时间内不能提供鉴定所必需的资料，致使鉴定工作无法进行为由退卷。 上述事实有原告提供的《合同协议书》〔F7合同段、合同编号：2006-5（7）〕、《协议书》、部分涉案《工程变更报告单》、银行凭证三份、收款收据及利润分配约定、涉案工程支付证书、收据、中国农业银行取款业务回单三张、音频资料及文字整理资料、银行转款凭证（10万元）；被告侯根培提供的银行业务凭证11份、收条一张、《张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建工程F7合同段计量情况说明》、工程量清单汇总表、专项暂定金明细、《合同协议书》十二份及本案庭审笔录在卷予以佐证。 本院认为，被告新亚公司承包张石高速F7合同段南杨庄服务区（西区）房建工程，并由被告侯根培挂靠新亚公司施工，施工期间被告侯根培向原告齐剑锋融资，双方约定红利分配标准，根据原告齐剑锋提供银行业务凭证三张，以及被告侯根培于2006年10月15日出具收条可以证实原告齐剑锋已经履行出资义务，原告出资用于被告侯根培承揽工程项目，且双方约定红利分配标准，故依据双方约定事项及被告出资情形可以证实原告齐剑锋与被告侯根培为个人合伙法律关系，原告齐剑锋主张其与被告侯根培系合伙法律关系有据可依，本院依法予以确认。原告主张与被告新亚公司、张延群协商一致合作开发建设张石高速南杨庄服务区（西区）房建工程证据不足，本院不予支持。 合伙人应当对出资数额、盈余分配，债务承担等事项作出约定，原告齐剑锋与被告侯根培约定原告按工程财务决算纯利润25%计提红利，系双方当事人真实意思表示，原告齐剑锋应当依据约定计提红利。根据张石高速公路张家口管理处出具计量情况说明可以证实，张石公路化稍营至蔚县（张保界）段高速公路房建工程F7合同段由新亚公司承建，工程合同金额19730098元，截止2018年3月15日共计计量29160057.32元，计量中有钢网架、屋面板等项目由第三方施工，计量由F7合同段办理，但费用属第三方所有。第三方计量金额7297233.63元，F7合同内有专项暂定金2960400元，由第三方单位与甲方签订合同金额3320934.24元，合计金额10618168.03元。以上第三方施工项目因费用属第三方所有，故应扣除第三方计量合计金额10618168.03元，被告侯根培挂靠新亚公司施工工程计量金额应为18541889.29元（29160057.32元－10618168.03元），该笔金额虽并非工程财务决算金额，但因该计量金额系工程项目业主核定金额，证据形式客观真实，且原告申请对工程款结算进行司法鉴定无果，故原告齐剑锋与被告侯根培合伙期间发生工程决算价款参照该工程计量金额确定。 原被告双方约定红利按工程财务决算纯利润25%计提，关于工程纯利润无证据证实，且利润系原告分配红利的基础，故本院酌定参照工程计量金额18541889.29元的30%计算利润，原被告施工工程利润为5562567元，据此原告齐剑锋依约应享有盈余分配红利为1390642元。原告齐剑锋已收到被告侯根培给付款项共计2566910元，因部分付款双方争议较大，且付款时间久远，以现有证据无法确定相关争议款项的性质，排除双方存有争议的付款金额，双方当事人对已付金额1500000元无异议，个人合伙在有经营利润的条件下合伙人可按照约定比例进行盈余分配，合伙经营期间并不必然产生返还投资款的法律后果，且双方当事人也未对返还投资款予以约定，故被告侯根培给付原告齐剑锋的1500000元应认定为双方当事人基于合伙经营进行盈余分配款项，被告侯根培给付原告齐剑锋合伙红利款已超过应付款项，故以本案现有证据原告主张被告支付合伙红利款2500000元的诉讼请求证据不足，本院不予支持。 综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告齐剑锋的诉讼请求。 本案案件受理费26800元，由原告齐剑锋负担。 如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 长  王爱军 人民陪审员  李月影 人民陪审员  张 树 二〇二〇年七月三十一日 书 记 员  贺 涛 附相关法律规定： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。