广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初25983号原告：珠海市香洲区拱北潮楼物业代理部，住所地广东省珠海市香洲区****************，统一社会信用代码92440400MA519RF56C。法定代表人:朱家明，职务董事长。委托诉讼代理人：杜晖，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄泳谊，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。被告：中山市雅建房地产发展有限公司，住所地广东省中山市**************，统一社会信用代码914***********811U。法定代表人:郑建强。委托诉讼代理人：郑争元，系被告公司员工。委托诉讼代理人：梁嘉琪，系被告公司员工。第三人：珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙），住所地广东省珠海市横琴新区*********-2755，统一社会信用代码914**********370X8。法定代表人:翟锐。委托诉讼代理人：吴启浩，广东加通律师事务所律师。原告珠海市香洲区拱北潮楼物业代理部（以下简称拱北潮楼代理部）诉被告中山市雅建房地产发展有限公司（以下简称雅建公司）、第三人珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）（以下简称横琴淘房企业）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年9月30日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告拱北潮楼代理部的委托诉讼代理人黄泳谊、被告雅建公司的委托诉讼代理人郑争元、梁嘉琪到庭参加诉讼，第三人横琴淘房企业经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告拱北潮楼代理部向本院提出诉讼请求：被告在第三人债权范围内偿还原告佣金120570.68元及利息(按人民银行同期贷款利率自2018年12月19日计至被告还清之日止）。庭审中，原告将佣金金额变更为104425.67元。事实和理由：原告与第三人约定：第三人委托原告居间销售其指定的房地产项目，佣金计算标准依具体项目而定，第三人在收到开发商佣金（含开发商给予的现金奖）后，提取佣金总额的20%作为平台服务费，然后将80%的佣金结算给原告。原告于2017年11月26日代理销售成交了被告开发的雅居乐新15期（万象郡泊岸）7栋2座306房，业主为刘胜，成交总金额为822361元，发展商结佣比例为5%，被告未支付佣金给第三人，第三人至今亦未支付任何佣金给原告。原告于2018年1月21日代理销售成交了被告开发的雅居乐新15期（万象郡）4栋2座2603房，业主为伍月平，成交总金额为875339元，发展商结佣比例为5%，被告未支付佣金给第三人，第三人至今亦未支付任何佣金给原告。原告于2018年1月27日代理销售成交了被告开发的雅居乐新15期(万象郡)4栋3座3103房，业主为胡梦婉，成交总金额为1316567元，发展商结佣比例为5%，被告未支付佣金给第三人，第三人至今亦未支付任何佣金给原告。2018年12月19日，第三人发布《关于公司银行账户被冻的公告》，公告中明确表示:“由于我公司（第三人）所使用的银行账户均已被查封，公司经营遇到重大困难，导致我公司丧失继续向各个合作商（原告）支付款项的能力，经公司领导讨论决定，我公司自即日起停止向所有合作商支付任何款项，望谅解。特此公告！”《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。原告认为：第一，原告与第三人签订的《分销合同》合法有效，原告己代理销售成交了被告的楼盘，且已达到结算佣金的全部条件，原告对第三人享有合法的到期债权；第二，被告与第三人之间存在真实有效的居间关系，被告负有向第三人支付已成交楼盘的全部佣金的义务，但被告至今尚欠未支付；第三，第三人已以书面形式明确表示停止向原告支付任何款项，亦以不起诉、不作为的方式不向被告追偿到期债权主张权利，第三人怠于向被告行使其债权的行为直接导致原告无法收取佣金，严重损害了原告的合法权益；第四，第三人不向被告主张的债权不是专属于第三人的债权，其中有80%的佣金债权是属于原告的合法债权。因此，原告特依法提起代位权诉讼，以维权益。原告拱北潮楼代理部围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.淘房通未结算单明细表；2.中山雅居乐新城认购书；3.书面计算依据。被告雅建公司辩称,一、在本案中，被告与原告之间不存在合同法律关系，原告将被告列为本案被告明显错误。与被告存在合同法律关系的是第三人而非原告，原告诉讼主体不适格，不支持其提出的诉讼请求。二、原告在起诉状中述称“珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）怠于行使其到期债权，对原告造成损害……故原告有权代为行使珠海横琴淘房科技合伙企业（有限合伙）对中山雅建房地产发展有限公司的债权”，没有事实依据，也没有法律依据。事实上，被告己支付珠海淘房案涉商品房部分销售佣金，珠海淘房开具了发票：雅居乐新城15期7栋2座306房（刘胜），12335.42元（总额的30%）：雅居乐新城15期4栋2座2603房（伍月平），13010.09元（总额的30%）：雅居乐新城15期4栋3座3103房（胡梦婉），19408.37元(总额的30%)。故对于佣金，并不存在怠于行使到期债权的情形，原告依法无权向被告主张这部分款项的代位权，代位权不成立。剩余的佣金，依法也不能认定为第三人怠于行使到期债权。《合同法》第七十三条规定的代位权成立是以存在己到期的合法债权且债务人怠于行使为条件的，而本案中剩余佣金尚未达到支付条件，不属于到期债权。根据被告与珠海淘房签订的《销售代理合同》第四条、第五条，“按揭付款的单位，需待银行放款之后，该单位视为符合结算代理佣金之条件，从而结算相关代理佣金”、“乙方应根据上述授权人确认的销售业绩明细编制该项目代理佣金明细表并呈甲方盖章”、“如甲方如期提供代理佣金结算账目给乙方后，因乙方原因逾期履行帐目复核确认工作或提交代理佣金发票工作的，甲方支付乙方佣金的时间相应顺延。”本案中，一方面，案涉商品房网签价格与认购价格可能存在差异，而佣金计算是以网签价格为准，结算流程是必要的；而且，因中山楼市调控、网签滞后原因未确认银行放款，结算条件不满足。另一方面，珠海淘房也没有向被告提交代理佣金发票，甲方支付乙方佣金的时间应相应顺延。所以珠海淘房在被告处不存在已到期的债权。三、确认原告当庭提交的计算依据，被告仍有剩余佣金70%，即104425.67元未支付第三人。被告雅建公司就其辩解向本院提交证据：1.销售代理合同；2.销售代理合同；3.电子回单及结算清单；4.电子回单及结算清单；5.电子回单及结算清单；6.关于淘房通佣金结算流程及公司搬迁地址的通知；7.关于公司银行账户被冻的公告。第三人横琴淘房企业经本院合法传唤未参加诉讼，亦未向本院提交书面意见或相关证据。经审理查明，2017年11月1日，深圳前海淘房通科技有限公司珠海分公司与横琴淘房企业签订《淘房通年度分销合同》，约定：代理项目深圳前海淘房通科技有限公司所有签约项目，合作期限自合同签订之日至2018年12月31日止。合同还约定其他事项。2018年1月27日，胡梦婉与雅建公司签订《中山市**乐新城认购书》；2018年4月21日，张兴宇与雅建公司签订《中山市**乐新城认购书》；刘胜与雅建公司签订《中山市**乐新城认购书》。2018年4月16日，雅建公司与珠海淘房签订《雅居乐中山区域雅居乐新城-淘房代理-2018年3月代理费结算表》，其中序号45载明：成交房号15期2组团-7幢2座-306，业主姓名刘胜，签约日期2017年12月2日，成交总价822361元，本次计提比例30%，代理费计提点数5%，代理费金额12335.42元，备注淘房科技代理。2018年5月21日，雅建公司与珠海淘房签订《雅居乐中山区域雅居乐新城-淘房代理-2018年4月代理费结算表》，其中序号108载明：成交房号15期3组团-4幢2座-2603，业主姓名伍月平，签约日期2018年1月27日，成交总价867339元，本次计提比例30%，代理费计提点数5%，代理费金额13010.09元，备注淘房科技代理。2018年4月26日，雅建公司与珠海淘房签订《雅居乐中山区域雅居乐新城-淘房代理-2018年5月代理费结算表》，其中序号3载明：成交房号15期3组团-4幢3座-3103，业主姓名胡梦婉，签约日期2018年2月2日，成交总价1293891元，本次计提比例30%，代理费计提点数5%，代理费金额19408.37元，备注淘房科技代理。2018年12月19日，珠海淘房发出《关于公司银行账户被冻的公告》，载有：珠海淘房所使用的银行账户均已被冻结，公司经营遇到重大困难，导致其丧失继续向各个合作商支付款项的能力，经讨论决定停止向所有合作商支付任何款项。另查明，甲方雅建公司与乙方珠海淘房签订《销售代理合同（二手、分销）》[合同编号为：雅字（2017）雅建销第0377]，约定：甲方委托乙方进行雅居乐（中山）雅居乐新城项目住宅、商铺的销售代理，建筑面积约16万平方米，委托期限自2017年11月1日起至2017年11月30日止；付款方式：甲方每月15日前计算上月符合结算条件之单位明细提供给乙方，乙方应于每月20日前完成复核与确认，并于每月25日前按双方确认的佣金金额出具等额有效之增值税专用发票，甲方应于收到发票后30个工作日内支付乙方上月佣金；甲方指定本项目售楼部郑佩瑜代表甲方对乙方该项目每月的销售业绩进行签名确认，经该对接人确认的销售业绩视为代理佣金结算的合法依据，乙方应根据上述授权人确认的销售业绩明细编制该项目代理佣金明细表并呈甲方盖章；如甲方如期提供代理佣金结算账目给乙方后，因乙方原因逾期履行账目复核确认工作或提交代理佣金发票工作的，甲方支付乙方佣金的时间相应顺延。合同甲方落款处盖雅建公司合同专用章，乙方落款处盖珠海淘房合同专用章。再查明，甲方雅建公司与乙方珠海淘房签订《销售代理合同（二手、分销）》[合同编号为：雅字（2017）雅建销第0013]，约定甲方委托乙方进行雅居乐（中山）雅居乐新城项目住宅、商铺的销售代理，建筑面积约16万平方米，委托期限自2018年1月1日起至2018年1月31日止；付款方式：甲方每月15日前计算上月符合结算条件之单位明细提供给乙方，乙方应于每月20日前完成复核与确认，并于每月25日前按双方确认的佣金金额出具等额有效之增值税专用发票，甲方应于收到发票后30个工作日内支付乙方上月佣金，甲方指定本项目售楼部郑佩瑜代表甲方对乙方该项目每月的销售业绩进行签名确认，经该对接人确认的销售业绩视为代理佣金结算的合法依据，乙方应根据上述授权人确认的销售业绩明细编制该项目代理佣金明细表并呈甲方盖章；如甲方如期提供代理佣金结算账目给乙方后，因乙方原因逾期履行账目复核确认工作或提交代理佣金发票工作的，甲方支付乙方佣金的时间相应顺延。合同甲方落款处盖雅建公司合同专用章，乙方落款处盖珠海淘房合同专用章。拱北潮楼代理部向本院提交的淘房通未结算单明细表载明：中山三乡镇雅居乐新15期4栋3座3103胡梦婉，未结佣金52662.68元；中山三乡镇雅居乐新15期4栋2座2603伍月平，未结佣金35013.58元；中山三乡镇雅居乐新15期7栋2座306刘胜，未结佣金32894.44元。2019年9月30日，原告提起本案诉讼，提出前述诉讼请求。庭审中，原、被告一致确认被告未向第三人支付佣金104425.67元。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。第三人横琴淘房企业经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对举证、质证、当庭抗辩等诉讼权利的主动放弃，不影响本案的审理，且应自担相应的诉讼风险和后果。被告雅建公司与第三人珠海淘房签订的《销售代理合同（二手、分销）》，以及第三人珠海淘房与原告拱北潮楼代理部签订的《淘房通年度分销合同》，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按照合同的约定履行各自义务。本案中，第三人代理销售被告开发建设房产，并将该房产分销给原告，由原告代理销售。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：……（三）债务人的债权已到期……”以及涉案代理销售合同中的约定：“如甲方如期提供代理佣金结算账目给乙方后，因乙方原因逾期履行账目复核确认工作或提交代理佣金发票工作的，甲方支付乙方佣金的时间相应顺延。”本院认为，虽然原、被告在庭审中一致确认被告尚欠佣金104425.67元未向第三人支付，但根据销售代理合同约定，第三人代理销售涉案房产后，应按照合同约定与被告进行结算佣金、复核、提供佣金发票等工作，但第三人至今未与被告进行结算及开具相应佣金发票，则被告支付佣金给第三人的时间相应顺延，鉴于第三人相对于被告的义务未完全履行，而原告亦不可能替代第三人履行义务，且第三人亦未提出抗辩及反驳证据，故本院对被告的陈述予以采信，认定第三人对被告的债权尚未到期。现原告要求被告在第三人债权范围内向原告支付佣金及利息的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告珠海市香洲区拱北潮楼物业代理部的诉讼请求。案件受理费2711.42元（该款原告已预交），由原告珠海市香洲区拱北潮楼物业代理部自行负担。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  黄 莺人民陪审员  梁志权人民陪审员  林炎分二〇二〇年七月十日书 记 员  苏颖瑜陈**龙