福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1998号 上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市新华北路**。 法定代表人：蔡自力，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张锦江，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗华秀，福建师友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张清和，男，1968年12月21日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：潘华，福建温陵律师事务所律师。 被上诉人：吴碧霞，女，1975年4月28日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人福建省第五建筑工程公司（以下简称五建公司）因与被上诉人张清和、吴碧霞建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初4645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后,依法组成合议庭进行审理。因吴荣常于2019年12月31日死亡，本院依法通知其配偶吴碧霞作为被上诉人参加诉讼。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回张清和对五建公司的诉讼请求。事实和理由：一、张清和与吴荣常之间存在劳务分包的法律关系，并非违反法律的强制性规定，合法有效。五建公司并非合同的相对方，一审判决五建公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。吴荣常是案涉外墙钢管手架及装修用满堂架项目的实际施工人，其将工程的部分作业交给张清和施工，其与张清和自行约定劳务报酬、支付方式。张清和的施工任务及已付款项均由吴荣常负责，与五建公司无关。二、张清和提供的《结账单》对五建公司没有约束力，该《结账单》不能采信。（一）张清和提供的《结账单》没有五建公司的确认，且吴荣常并非五建公司的员工，不是履行职务行为，且本案也没有证据可以证明吴荣常的签字行为构成代表五建公司的表见代理。（二）《结账单》的内容仅能体现完成的总金额及已付款，并没有列明具体施工项目的工程量、工程单价及施工范围等，结算方式不符合惯例。一审法院应当释明让张清和进一步举证其工程款所涉及的施工工程量及范围，而张清和对施工工程量及范围也未能明确。（三）吴荣常作为项目经济责任人，于2018年12月离开项目部，《结账单》出具的时间是吴荣常离开项目部后出具的。五建公司已接到多起案件的起诉材料，均是仅提供吴荣常出具的结算单据，便要求五建公司承担付款责任，出具的时间也均是在吴荣常离开项目部后。五建公司完全有理由相信，张清和与吴荣常恶意串通的可能，该行为损害五建公司的合法权益，致使国有资产流失，望二审法院严格审查该《结账单》内容的真实性，防止国有资产流失。 张清和辩称，一审判决认定事实清楚，五建公司的上诉没有事实依据，请求二审驳回上诉，维持原判。 吴碧霞辩称，吴荣常已经去世，吴碧霞没有从五建公司拿到一分钱。吴荣常在世的时候，五建公司也没有给过吴荣常一分钱。五建公司的钱都是直接发给工人。吴碧霞完全不清楚本案工程，班组也不认识。如果工程是吴荣常负责，该给的钱确实要给，其他的吴碧霞不清楚。吴碧霞不需要承担责任。 张清和向一审法院起诉请求：判令五建公司、吴荣常向张清和连带支付工程款165900元及以该款项为基数自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2016年，五建公司作为承包人与泉州市滨江建设管理有限公司作为发包人签订了《建设工程施工合同〔晋江下游生态整治工程（一期）项目〕》一份，合同约定：工程名称晋江下游生态整治工程（一期）项目，工程地点：福建省泉州市，起黄龙大桥，连接至丰海路滨海公园；计划开工日期2016年4月28日，计划竣工日期2018年4月27日。后五建公司作为发包单位与吴荣常施工队作为承包单位签订《分部分项工程全额承包合同书》，合同载明：工程名称晋江下游生态整治工程（一期），分包分项工程名称笋江公园市政工程，分部分项工程造价暂估4000万元，承包范围包含笋江公园市政工程设计施工图纸、设计变更、招标文件等规定的所有工程项目（其中不包含园林绿化、电气、给排水部分、弱电工程及智能化工程），承包单价包含工程施工过程所需要的人工费、机械费、材料费、各项税费等；该分项工程由吴荣常施工队承包经营管理，自负盈亏；吴荣常不得将本工程转包或分包等；签订时间：2016年7月28日。2017年11月18日，吴荣常将笋江公园市政工程中有关泉州市笋江公园分项目—特色廊架外墙钢管脚手架项目及装修用满堂架项目分包给张清和，双方签订《钢管脚手架搭设合同》。合同载明：双排外脚手架按实搭外架垂直投影(墙面)面积计算(实搭外架建筑周长乘以实搭高度)，每单栋实搭外架转用共另加4米乘以该栋实搭外架高度；装修用满堂架按实搭范围水平投影((地面面积计算；本工程实搭双排外脚手架、装修用满堂架单价各为人民币35元/m2，单价中不含增值税；当外架搭设到每栋主体封顶时，吴荣常按完成总工程款的80%支付给张清和，剩余工程款的20%待外架拆除完成并材料全部清运出场后付清剩余工程款。2019年2月27日，经吴荣常与张清和结算，吴荣常出具《笋江公园钢管架班组张清和结账单》一份，载明：“现结账钢管架班组张清和搭设的笋江公园廊架、驿站厕所、拱桥等管架搭设共完成工程量总金额为人民币大写：肆拾万零玖佰贰拾伍元整(小写：￥400925.00元)。截至2019年2月5日前已付人民币大写：贰拾叁万伍仟元整(小写：￥235000.00元)，现结欠总工资为人民币大写：壹拾陆万伍仟玖佰元整(小写：￥165900.00元)。此据。福建省第五建筑工程公司笋江项目部结账人：吴荣常2019年2月27日”。 2019年9月2日，张清和为主张剩余工程款诉至法院。诉讼过程中，吴荣常、张清和均确认无相应的施工资质；五建公司确认笋江公园市政工程已于2019年2月2日竣工验收，验收后已交付使用，并表示对案涉工程量不申请鉴定；张清和、吴荣常、五建公司均确认张清和已收到的235000元工程款中的70000元是五建公司通过其下属的泉州市广夏劳务工程有限公司直接支付给张清和。 一审法院认为，张清和与吴荣常之间的合同关系，有张清和提供的《笋江公园钢管架班组张清和结账单》、吴荣常与五建公司签订的《分部分项工程全额承包合同书》及吴荣常、张清和的陈述为据，双方之间的合同关系可予以确认。吴荣常将笋江公园市政工程中有关泉州市笋江公园分项目—特色廊架外墙钢管脚手架项目及装修用满堂架项目分包给张清和，双方签订《钢管脚手架搭设合同》。本案系建设工程分包合同关系。省五建辩称是劳务关系，与案件客观事实不符，不予采纳。关于合同效力问题。吴荣常系从五建公司处承接了笋江公园市政工程，又将该工程内有关特色廊架外墙钢管脚手架项目及装修用满堂架项目等工程分包给张清和施工，吴荣常、张清和均是无施工资质的个人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案所涉建筑工程分包合同依法应认定为无效。案涉建筑工程分包合同虽无效，但张清和已依约履行了施工义务，吴荣常也已就工程价款进行了确认，且五建公司在诉讼过程中确认笋江公园市政工程已竣工验收并移交使用，吴荣常至今未予清偿剩余工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”规定，现张清和主张吴荣常支付尚欠的工程款165900元及自2019年9月2日起至实际付清款项之日止的逾期付款利息，有事实和法律依据，予以支持。但因中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日取消，故逾期付款利率的标准法院依法调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五建公司辩称案涉工程量不能确认，却未提供充实证据予以反驳，故不予采纳。关于五建公司是否应当承担连带责任的问题。五建公司主张依照合同相对性其非本案适格主体。一审法院认为，五建公司确认其有通过下属劳务公司向张清和支付工程款，可见五建公司对于张清和系笋江公园市政工程中有关廊架、驿站厕所、拱桥等管架搭设的实际施工人亦是予以认可的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”规定，张清和作为实际施工人向五建公司主张权利，于法有据，予以支持。五建公司辩称吴荣常与张清和之间的合同关系与其无关，鉴于五建公司通过下属劳务公司直接向张清和支付工程款的事实，对五建公司的上述辩解，不予采纳。五建公司作为笋江公园市政工程总承包人，将笋江公园市政工程发包给无资质的吴荣常、对于吴荣常将案涉模板工程分包给无资质的张清和也未提出异议，具有过错，且其自认就笋江公园市政工程尚未与吴荣常结算完毕，故其应对吴荣常拖欠张清和的工程款及逾期付款利息承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决：一、吴荣常应于判决生效之日起十日内向张清和支付工程款165900元及该款自2019年9月2日起至实际还清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、五建公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院另查明，一审法院送达一审判决书后，吴荣常因病于2019年12月31日死亡。吴荣常父亲吴连府、母亲张玉珍均已死亡，死亡时间早于吴荣常。吴荣常尚在世的法定继承人为其配偶吴碧霞、长子吴仕攀、长女吴妍。故本院通知吴荣常配偶吴碧霞、长子吴仕攀、长女吴妍作为本案被上诉人参加诉讼。嗣后，吴仕攀、吴妍向本院出具放弃遗产继承声明，均表示放弃对吴荣常遗产的继承，其他当事人对此均无异议，本院予以确认，不再列吴仕攀、吴妍为案件当事人。二审审理期间，张清和亦请求吴荣常法定继承人在继承遗产范围内承担责任。双方当事人二审的争议焦点为：五建公司应否对165900元工程款及相应利息承担连带清偿责任。 本院认为，首先，根据吴荣常与张清和签订的《钢管脚手架搭设合同》、吴荣常出具的《笋江公园钢管架班组张清和结账单》，足以认定张清和向吴荣常承揽案涉工程的施工。现双方已结算，吴荣常确认尚欠工程款165900元，故张清和有权要求吴荣常支付该部分款项及相应利息。一审法院该事实认定清楚，判决正确。同时，鉴于吴荣常已死亡，其长子吴仕攀、长女吴妍均表示放弃遗产继承，故相应的付款义务应由其法定继承人即吴荣常配偶吴碧霞在继承的吴荣常遗产范围内承担。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据吴荣常与五建公司签订的《分部分项工程全额承包合同书》，吴荣常与五建公司就案涉工程存在分包关系，结合张清和又从吴荣常处承揽了案涉工程的施工，可以认定张清和系案涉工程的实际施工人。鉴于吴荣常与五建公司迄今尚未对案涉工程进行结算，张清和作为实际施工人有权要求五建公司承担连带责任。一审法院该部分事实认定正确，应予维持。五建公司上诉称其非合同当事人，吴荣常与张清和的结算行为对其没有约束力，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。因吴荣常于一审法院作出判决后死亡，该事实属二审期间出现的新事实，相应的责任主体应予变更，故本院对一审法院部分判决结果予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初4645号民事判决第二项； 二、变更福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初4645号民事判决第一项为“吴碧霞应在继承的吴荣常遗产范围内于本判决生效之日起十日内向张清和支付工程款165900元及该款自2019年9月2日起至实际还清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3618元，由吴碧霞在继承的吴荣常遗产范围内与福建省第五建筑工程公司共同负担；二审案件受理费3618元，由福建省第五建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林海峰 审 判 员 尹立新 审 判 员 刘志健 二〇二〇年七月十七日 法官助理 黄德福 书 记 员 庄晓思 本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。