安徽省黄山市屯溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1002民初1921号 原告：郝士健，男，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：谢晓剑，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁书剑，安徽地平律师事务所律师。 被告：中集建设集团有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：杨德宝，董事长。 委托诉讼代理人：余勇行，安徽昌法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。 被告：黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。 法定代表人：章德辉，董事长。 委托诉讼代理人：吕泽民，安徽道同律师事务所律师。 原告郝士健与被告中集建设集团有限公司（以下简称中集公司）、黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年7月19日受理后，依法适用普通程序，于2019年8月28日、2020年1月14日公开开庭进行了审理。原告郝士健及其委托诉讼代理人谢晓剑、梁书剑，被告中集公司的委托诉讼代理人余勇行、张子雨（于2019年10月10日解除委托代理关系）、汪妍（于2020年5月27日解除委托代理关系）及被告黄山旅游公司的委托诉讼代理人吕泽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郝士健向本院提出诉讼请求：1.中集公司向郝士健支付工程款9236018.99元及逾期付款利息（以14036018.99元为基数，按年息6%自2014年5月26日起计算至2017年9年27日为2853990.53元；以9236018.99元为基数，按年息6%自2017年9月28日起计算至款清之日止，暂计算至2019年7月27日利息合计为3880727.97元）；2.黄山旅游公司在欠付工程款范围内承担直接付款给郝士健的责任；3.本案诉讼费用由中集公司、黄山旅游公司承担。审理过程中，郝士健将第1项诉讼请求变更为：中集公司向郝士健支付工程款9774037.83元及逾期付款利息（以14574037.83元为基数，按年息6%自2014年5月26日起计算至2017年9年27日；以9774037.83元为基数，按年息6%自2017年9月28日起计算至款清之日止。）事实与理由：郝士健系中集公司承建的黄山玉屏假日酒店工程水电安装工程的实际施工人。2011年，中集公司在收取了郝士健履约保证金100万元后，郝士健进场施工。经双方约定，郝士健具体施工的范围包括：强电部分（不含高压电部分），给排水部分、消防水部分、中央空调部分、空调水部分、消防电预留预埋部分、ABCD院会所水电部分的安装施工。后郝士健如约完成了上述项目的施工建设，并经竣工验收、交付业主使用至今。经确认，郝士健施工的工程款合计39328722.85元（已扣除管理费14%），截至起诉之日，中集公司只支付了29506819.02元，尚欠工程款合计9774037.83元（含保证金100万元）。虽经郝士健多次催讨，中集公司仍以各种理由拒绝履行，故郝士健向法院提起诉讼，请求如前所述。 中集公司辩称：郝士健不是涉案水电工程安装的施工人员，而是中集公司项目部的雇员（管理人员），郝士健与中集公司没有任何形式的挂靠及分包的关系，按照合同法的规定，建设工程合同应以书面合同形式，但本案没有。郝士健起诉陈述其是包工包料的，但与实际事实不符，实际上钢材款等材料款是中集公司直接支付或委托郝士健进行支付，郝士健不具备实际施工人的法定特性。郝士健诉状中与事实有诸多不符，其陈述案涉工程是2011年6月份进场施工，但案涉工程是2011年10月竣工，故4个月完成案涉工程（工程款达千万余元）不符合常理，郝士健陈述违约保证金与事实不符，中集公司没有收到款项。工程款39328722.85元没有证据直接证明，是郝士健推测得出的数字。关于14%管理费，中集公司未收取郝士健的管理费，且郝士健未举证证明该管理费。郝士健陈述支付了2000多万元工程款的问题，实际上是中集公司委托郝士健支付工程材料款及工资等。综上，请求依法驳回郝士健对中集公司的所有诉讼请求。 黄山旅游公司辩称：案涉“黄山玉屏假日酒店”工程的工程款经安徽省高级人民法院（2014）皖民初字第00011号民事判决确认后黄山旅游公司已全部向中集公司履行完毕，因此请求法院依法驳回郝士健的第2项诉请。 郝士健围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1.郝士健身份证，证明郝士健的诉讼主体资格。 2.中集公司、黄山旅游公司企业登记信息，证明中集公司、黄山旅游公司的诉讼主体资格。 3.保证金收据两张，证明郝士健作为实际施工人进场前后向中集公司支付违约金保证金100万元作为保证金，应当予以返还，其中50万元收款方式载明现金，且载明“补记”，第二笔50万元系从工程款中予以扣除。 4.调证申请函及王某国身份证复印件，证人王某海、李某、张某柏、吴某丰、王某某的律师询问笔录及身份证复印件、证人张某柏、吴某丰、王某某证人证言，王某国是案涉工程总监理工程师，王某海担任中集公司案涉项目的项目执行经理，李某是安徽某某工程管理咨询有限责任公司委派案涉工程跟踪审计和结算审计人员，以上三名证人证言证明案涉工程郝士健系实际施工人、施工范围及郝士健系包工包料；张某柏是郝士健指派到案涉工程担任项目总负责人，吴某丰是郝士健指派的案涉工程中水暖工程的负责人，王某某是郝士健聘请的资料员，张某柏、吴某丰、王某某证人证言证明郝士健施工范围及郝士健系包工包料，郝士健团队拥有完整的工作流程及班组符合承包施工的惯例。 5.工矿产品购销合同（合肥某某消防器材厂）、工矿产品购销合同（南京某某给排水器材有限公司）、供货合同、工矿产品购销合同（黄山某某电器）、材料购销合同、阿乐斯一级福乐斯产品购销合同及清单、工矿产品购销合同（靖江市某某空调制造有限公司）及部分生产、发货清单、结算清单、钢材供货协议、买卖合同及协议书、黄山市中级人民法院（2013）黄中法民二初字第00030号民事调解书，证明采购方都是郝士健或合肥市瑶海区某某水电安装工程部（个体工商户，登记人系郝士健，已注销），是由郝士健履行案涉工程材料款的支付，郝士健承包案涉工程系包工包料，郝士健系案涉工程的实际施工人。 6.节能专项施工方案报批表及黄山昱城皇冠假日酒店工程机电安装工程节能施工方案，证明该份施工方案已包含郝士健案涉工程的全部施工范围（除预埋管道外），明确张某柏、杨广身份（均系郝士健委托指派），郝士健是案涉工程的实际施工人及施工范围。 7.监理工程师通知单1份、工程联系单6份、设备移交单1份，证明案涉工程黄山旅游公司并不与中集公司直接对接，因郝士健系实际施工人员，所以工程事项均与郝士健一方人员对接，甲供材料和保管费由郝士健收取，与李某的证人证言一致。 8.银行流水，2017年9月26日中集公司北京第二分公司向郝士健转账400万元、2017年11月8日向郝士健转账80万元，证明双方存在承包关系，2017年中集公司仍向郝士健转账，不存在中集公司陈述委托支付等情况。 9.民事判决书两份，安徽某某工程管理咨询有限责任公司关于黄山昱城皇冠假日酒店工程（中集公司）审计结果的报告，证明安徽省高级人民法院（2014）皖民初字第00011号民事判决书关于案涉工程的水电安装的工程价款认定与同升公司审计报告数字一致，也证实案涉工程郝士健主张从2014年5月26日开始计息的依据，黄山旅游公司将相应的工程款及利息支付给中集公司，因此中集公司应将款项及利息支付给郝士健；安徽省高级人民法院（2019）皖民终494号民事判决书佐证中集公司对外分包以及分而不管的事实；审计报告最后一页附表2“酒店专业安装工程”即案涉工程均是郝士健施工范围，包括甲供材的材料保管费及签证部分，另审计报告中扣除了7‰的工程施工水电费，是业主方与中集公司的约定，与郝士健无关，郝士健已缴纳了14%的管理费，所以郝士健主张总工程款中应包括该扣除的水电费部分43610976.93元+594218.47元+307428.84元=44512624.24元。 10.（2017）皖10民初29号民事起诉状，证明中集公司自认案涉工程水电安装分包给安装部即郝士健经营的某某水电安装工程部，且签订承包合同约定了管理费。 11.郝士健的资料员王某某与中集公司资料员胡某2019年7月31日的微信聊天记录，证明双方对于竣工资料的沟通。 12.朱某华谈话笔录，证明郝士健总负责安装工程，其陈述未见郝士健外其他人员负责安装工程，认可张某柏是郝士健方的技术人员、王某海是杜明权聘请的执行经理，现场负责各方面的事务，佐证郝士健提供的其他证据。 13.合肥瑶海区某某水电安装工程部银行流水、甄某的银行流水、付款委托书及户口本、郝士健银行流水，证明2009年1月至2011年12月，中集建设集团有限公司北京第二分公司通过尾号0957的账户向郝士健指定的合肥瑶海区某某水电安装工程部账户转账9026347.5元，于2011年7月至2012年2月，中集建设集团有限公司北京第二分公司通过尾号0957的账户向郝士健妻子甄某账户转账2665000元，2009年5月至2011年6月，中集建设集团有限公司北京第二分公司通过尾号0957的账户向郝士健建行账户转账4299520元，其中部分转账备注是“工程款”，从银行流水看郝士健与中集公司之间系建设工程合同关系。 14.部分材料费、货款、工具费财务报销单据、销售合同、物资调拨单、发货单、转账凭证、收条，证明郝士健承建案涉项目支出的材料费、货款、工具费情况，郝士健系案涉工程的实际施工人。 15.部分工资发放表、转账凭证、借款单（以借款名义预支工人工资）、转账凭证、结算说明，证明郝士健因案涉工程而支付部分工人工资情况。 16.黄山市某某钢铁物资贸易有限公司与中集公司买卖合同纠纷一案【（2013）黄中法民二初字第00030号】的案件材料，证明在案涉工程施工过程中由郝士健与某某钢铁公司签订了买卖合同，后因未支付相应款项，某某钢铁公司起诉了郝士健及中集公司，该案庭审中中集公司代理人明确陈述某某钢铁公司的诉请与中集公司无关及债务已转移给郝士健个人，材料款由郝士健承担；该案最终经三方调解，由郝士健支付相应款项，中集公司承担连带清偿责任；能够证明案涉施工过程中是由郝士健与某某钢铁公司钢材供应商形成了买卖合同关系，郝士健承担付款义务，结合本案相应证据能否定中集公司所称郝士健是一般管理人员身份的说法。 17.江某的律师询问笔录，证明江某是案涉工程管材的供应商，反映出整个买卖合同的履行过程中都是由郝士健履行了相应付款义务。 18.电话录音（光盘、及整理文字），证明郝士健向工行合肥市淮河路支行要求调取2008年的银行汇款凭证，但被告知无法调取，也无法出具书面说明，郝士健向工行电话银行投诉的内容。 19.郝士健向法院申请调取中集公司在黄山市建行银行账户的交易流水明细，证明中集公司在案涉工程施工过程中向郝士健支付了巨额的款项，与郝士健作为证据提供的银行流水能够相互印证，进而佐证银行流水真实性。 中集公司提交下列证据：1.中集公司营业执照、法定代表人身份证明书，证明中集公司的基本信息及诉讼主体资格。 2.供货协议及银行转账凭证2份，证明2009年2月25日中集公司项目部与黄山市某某钢铁物资有限公司就安装部分的水电钢材买卖签订供货协议，郝士健作为中集公司的代表在合同上签字，郝士健早在2009年就作为中集公司项目部聘用的管理人员（班组长）参与项目管理；该份供货协议涉及水电安装工程，该部分工程中集公司早在2009年就开始施工，郝士健声称其在2011年6月份涉案的水电安装工程已近尾声；该份证据的银行付款部分是中集公司2009年就直接支付案外人黄山市某某钢铁物资有限公司，证明郝士健声称包工包料的施工方式与事实不符。 3.项目监理总监王某国书面证明，证明郝士健提供的证据“调证申请函”上的“安徽省建设监理有限公司玉屏假日酒店项目监理部”的公章不是项目总监王某国所盖，该公章涉嫌伪造或偷盖，但郝士健诉前保全已使用该份加盖公章的申请函。 4.安徽省建设监理有限公司文件（皖建监字平【2008】第67号），证明安徽省建设监理公司的玉屏假日酒店项目部的公章与调证申请函上的安徽省建设监理有限公司玉屏假日酒店项目监理部的公章不一致，省监理公司出具该文件让中集公司对比，并建议中集公司依法维权。 5.2019年1-3月份中集公司玉屏工程工资发放表、银行转账凭证，证明2009年1月份郝士健作为中集公司的项目管理人员（班组长）就已经在案涉工程履行职务，水电班组人员工资的核实工作由其完成，水电班组的工人工资由中集公司委托郝士健代为支付，而不是郝士健所说在2011年6月之后进行承包施工，实际上作为水电班组长，郝士健早在2009年就负责水电班的管理工作，含工人工资的核对及代为发放工资等。 6.银行转账凭证，证明郝士健提供2009年8月5日的供货合同，是中集公司项目部与案外人江某签订的，郝士健作为项目部的代表，项目部的管理人员签字，其行为完全是职务行为，且货款是中集公司直接支付给案外人江某，而非郝士健直接支付，合同的主体不是郝士健，付款也不是郝士健，不能证明郝士健包工包料的事实。 7.黄山市公安局屯溪分局黄屯公（屯光）行罚决字（2019）1084号行政处罚决定书，证明郝士健利用伪造的证据向法院申请诉前保全，诉讼后中集公司将该违法犯罪事实向有关部门进行了反映、投诉、举报，最终经公安部门调查调证函所加盖的玉屏监理部印章是郝士健在合肥找做假章的人伪造的复印版，公安部门对郝士健处以行政拘留十日罚款500元的处罚。 8.完税证明，证明中集公司交纳了案涉工程的应交税费。 9.（2016）皖01民终4101号判决书，（2017）皖01民终5521号判决书，证明郝士健在2007年以及2013年期间分别受雇于某某公司和金卓公司，其从事工作与本案类似，都是代该两个公司进行项目管理，说明郝士健一直从事该类工作。 10.中集项目部经郝士健付款明细表、黄山玉屏假日酒店幕墙工程月进度款解析表，证明汇款用途在银行流水扩充备注栏显示“劳务费”的有955万元多，显示是“工程款”的有813万元多，郝士健以银行流水备注是工程款就认为是分包关系的观点站不住脚，因为如果是分包关系，就不可能给郝士健支付劳务费；中集公司是先付款给郝士健，郝士健再代发代付的；中集公司同期给分包单位豪伟公司付款情况印证上述观点；分包关系中承包人一般是需要垫资的，本案中水电工程开工之初，中集公司就付给郝士健100万元，完全没有垫资；发包人一般一个月给分包人支付一次进度款，且是按照合同约定的固定比例支付，而中集公司付给郝士健的款项不是按照固定比例和固定时间支付，而是根据中集公司项目部需要多少就付多少，明显是由郝士健进行管理和代付款项。 黄山旅游公司提交下列证据：1.黄山旅游公司营业执照，证明黄山旅游公司是案涉黄山玉屏假日酒店的建设单位； 2.安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决书，证明作为黄山玉屏假日酒店建设单位的黄山旅游公司应付中集公司工程款48848447.31元及利息； 3.黄山市中级人民法院（2017）皖10民初4号民事裁定书和协助执行通知书及2578万元付款凭证、合肥铁路运输法院（2017）皖8601执28号执行通知书及2635.7008万元付款凭证、黄山市中级人民法院（2017）皖10民初4号民事判决书和安徽省高级人民法院（2019）皖民终494号民事判决书，证明安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决书判决黄山旅游公司应付中集公司工程款48848447.31元及利息已全部履行完毕，中集公司在黄山旅游公司处没有任何工程款，郝士健对黄山旅游公司的诉讼请求理应依法驳回。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的郝士健提交的证1及证2、中集公司提交的证1、黄山旅游公司提交的证1至证3，本院予以采信。对当事人有异议的证据，本院认证如下： 1.对郝士健提交的证3。中集公司质证认为与本案没有关联，且不能证明保证金支付了而且与水电项目有关，该收据系其拟与合肥某某水电安装部就其他项目进行合作，因财务人员疏忽未收取履约保证金即开具收据，但该项目未实际发生且收据并未收回。黄山旅游公司质证认为真实性和合法性无异议，关联性由法院依法判断。本院认为中集公司向郝士健出具收据能够证明其曾收取郝士健缴纳履约保证金的事实，其中2011年6月11日的收据载明50万元付款方式载明系“补记2008年9月3日”，因郝士健庭审中陈述其系2008年下半年土建项目之后进场，中集公司亦认可郝士健系案涉项目开工后不久进场，该补记中载明时间与案涉水电安装工程开工时间较为吻合；而该“补记2008年9月3日”与中集公司所述的2011年开具当时拟开展新的项目的说法矛盾，中集公司作为一家专业建设工程施工企业，称系因财务人员疏忽未收取履约保证金即开具收据明显不符合公司财务惯例和常理，故对中集公司该项质证意见不予采纳，对该组证据予以采信。 2.对郝士健提交的证4。中集公司质证认为三性均有异议，调证申请函中公章系伪造，公安部门已对郝士健伪造印章该行为处以行政拘留十日罚款500元的处罚，且内容只能证明郝士健是中集公司的施工班组，施工班组不等于实际施工人，达不到其证明目的；律师询问笔录存在问话先入为主、诱导证人的情况，无法确定真实性，几千万的工程量仅凭几个证人作证说是实际施工人无法达到其证明目的。黄山旅游公司质证认为调查函及证人询问笔录，证据三性由法院裁决，证据形式不符合法律规定。本院经审查认为，结合中集公司提交证据行政处罚决定书认定事实，郝士健在提起诉讼时向本院提交的调证申请函复印件上所盖“玉屏监理部”的印章系郝士健于2019年4月20日在合肥找做假章的人伪造的复印版，郝士健因此被公安机关决定予以行政拘留10日并处罚款500元的处罚；庭审中郝士健向本院提交了未盖有“玉屏监理部”印章的调证申请函原件，且因该调证申请函中，玉屏监理部负责人王某国所书写内容仅显示郝士健系中集公司的“施工班组”，并未对其实际施工人身份予以确认，无法达到其证明目的，故本院对该份证据三性及证明目的均不予采信；对于郝士健伪造印章并涂改证据的行为，妨害了民事诉讼，本院已于2020年7月21日作出(2020)皖1002司惩3号决定，对于郝士健处以罚款1万元的处罚；对于证人王某海、李某、张某柏、吴某丰、王某某的律师询问笔录，其中证人王某海、李某未出庭作证，对其证人证言不予采信；张某柏、吴某丰、王某某出庭作证，其证人证言结合其他在案证据，能够佐证案涉项目部的组建情况、施工的实际支配权、工资发放等情况，但庭审中证人均对于郝士健与中集公司之间的关系表示不清楚，与询问笔录上陈述亦存在部分出入，故本院对张某柏、吴某丰、王某某的证人证言予以部分采信。 3.对郝士健提交的证5-证19。中集公司质证认为证5中一组购销合同的三性存疑，郝士健代表中集公司只是代理行为，材料费全部都由中集公司支付或委托郝士健支付，并非郝士健“包工包料”；对证5中黄山市中级人民法院（2013）黄中法民二初字第00030号民事调解书三性无异议，但郝士健是以中集公司的名义购买钢材，身份是委托代理人和保证人，名义上是郝士健还款，但中集公司仍然承担连带清偿责任，而且钢材款实际是法院从中集项目部的账户上划走的，不能以当事人在调解时做出的承诺让步，变成调解不成时判决对一方不利的证据；对证6质证认为节能施工方案没有证明效力，而往来函件系在案涉项目部，不能以谁持有就推测谁就是权利人、施工人；对证7质证认为没有证明效力，郝士健利用委托代理人的身份取得部分签证单、设备移交清单等非常正常；对证8认为银行流水是真实的，系最后一次清算给郝士健的报酬，与郝士健是实际施工人没有任何关联；对证9认为真实性、合法性无异议，但与郝士健无关；对证10认为诉状虽然表述签订承包合同，实际上中集公司与“水电安装工程部”没有签订承包合同，诉状不是法院的判决书，不能达到郝士健的证明目的；对证11认为微信聊天记录三性及证明目的均有异议，王某某身份持有异议，郝士健所述系其资料员没有证据证明，聊天内容没有提及案涉工程，无法达到郝士健证明目的，仅系郝士健的推测；对证12认为询问笔录从内容看属于证人证言，朱某华证言陈述郝士健是项目负责人，但未陈述基于何种关系负责，不能达到郝士健的证明内容；对证13认为工程款支付明细表三性持有异议，单方制作且款项错误，如系分包关系应按照约定计算付款；甄某、郝士健的银行流水认为部分没有盖章，且中集公司转给郝士健的款项，也不是支付工程款，是用于委托其支付人员工资、材料款等，使用工程款或材料款作为付款名目的是行业惯例，不能以此推定款项的实际性质；付款委托书没有原件三性有异议；甄某的户口本与本案不具有关联性，即使是夫妻关系，不能证明郝士健是实际施工人的身份；2009年1月中集公司支付郝士健100万元，如果是分包合同关系不可能在郝士健没有达到工程量的情况下支付款项，只能说明双方之间不是分包合同关系，仅是中集公司委托郝士健进行管理，先行代为购买材料等；对证14认为三性及证明目的均有异议，相关原件很多都是白条、收条，没有看到正规的货款发票，很多账目抬头是黄山项目，少部分是黄山玉屏项目，郝士健同一时期还参与了本地的其他项目，即便证据是真实的，也不能证明与本案有关联性；对证15认为三性及证明目的均有异议，中集公司在庭审中也提供了证据证明工资发放情况，在第二次开庭时，证人提出工程表均是其制作，但其现在提供的表不是证人所制作，相互矛盾，郝士健在涉案项目施工期间受雇于其他公司负责案涉酒店工程的消防工程、新增北区地下室项目等，郝士健制作的工资表等到底属于何工程项目没有明确且无法区分；对证16质证认为真实性无异议，关联性有异议，合同抬头并没有以郝士健名义，即使郝士健在上面签字，也是代表中集公司签字，如果郝士健是包工包料的，该买卖合同中集公司是不会签字盖章的，只能证明郝士健是履行职务行为，且该案件的最终款项支付是中集公司，中集公司基于避免公司官司纠纷而进行处理由郝士健来承担责任；对证17质证认为江某不出庭，证人证言的真实性不应采纳；对证18质证认为与本案没有关联性，也没有任何意义；对证19质证认为涉嫌严重侵害中集公司商业秘密，虽然是经过郝士健申请法院调取的，但不能作为证据使用，且中集公司一直认为郝士健是聘用的管理人员，中集公司将相关费用转账至郝士健的账户，由其代为支付符合常理和交易习惯，中集公司也是一种自我保护，防止中集公司直接成为案外人诉讼的对象。 黄山旅游公司质证认为证5真实性由法院审核，如有原件无异议；对证6不发表质证意见；对证7认为工程联系单确是黄山旅游公司发出，交给中集公司玉屏工程项目部，能否证明郝士健是实际施工人，请法庭综合评判；对证8认为真实性、合法性无异议，关联性由法院审定；对证9认为判决书三性没有异议，结合判决书执行情况，黄山旅游公司已履行支付义务，案涉争议工程款黄山旅游公司不承担责任，审计报告，真实性、合法性无异议，关联性请法院审定；对证10认为起诉状，三性无异议，诉状中自认的事实是不需要其他证据证明的，如果如中集公司为了诉讼技巧陈述，属于虚假诉讼，中集公司以此起诉黄山旅游公司，即便没有得到法院的支持，也属于妨碍司法秩序，且该案庭审中中集公司代理人曾陈述确存在本案所涉争议承包合同，此后另外一位代理人又进行了否认；对证11认为与本案不具有关联性；对证12认为与本案不具有关联性；对证13质证认为有印章的流水真实性均无异议，委托书开给中集公司的，中集公司清楚知道该几份委托书的真实性，如果中集公司认为该委托书不真实应向法庭说清楚，应结合本案所有证据一并考虑证明效力，中集公司一再主张郝士健系其工地管理者参与管理，相应款项打入郝士健名下符合实际，但为何将部分款项打入甄某的名下无法理解；对证14认为三性及证明目的无法评判，业主单位与安徽省某某公司签订了案涉项目的消防工程合同，黄山旅游公司没有认定郝士健是某某公司的代表方，安徽省（2014）11号判决书中郝士健是某某公司的委托诉讼代理人出现，并没有对实际施工人进行认定；对证15认为三性无法评判；对证16质证认为三性没有异议，证明目的请法庭综合考虑；对证17质证认为江某未出庭，证据不符合证据规则；对证18、19质证认为三性没有异议，是否能够达到证明目的由法庭综合考虑。 本院经审查认为，郝士健提交的证5、证7、证14、证16中购销合同、财务报销单据结合转账凭证等在案证据，虽然部分购销合同或转账记录真实性无法一一认定，但其中向靖江市某某空调制造有限公司法定代表人范某杰、向黄山市某某钢铁物资有限公司工作人员程某甲转账等与相关购销合同能够相互印证，且（2013）黄中法民二初字第00030号案件中中集公司作出“钢材款债务已转移郝士健”的陈述，民事调解书亦载明黄山市某某钢铁物资有限公司主张钢材款由郝士健承担，由中集公司承担连带清偿责任，且中集公司亦认可案涉工程中存在材料款由郝士健对外支付的情况；现郝士健持有与各材料供应商签订的供货协议、材料支付款凭证，及施工过程中产生的工程联系单、设备移交单等证据，能够证明郝士健以自己或黄山玉屏假日酒店项目部名义对外签订合同，并按照发包人与承包人之间签订合同履行案涉工程的各种义务，故对该组证据予以部分采信。证6真实性无法确认且与本案争议无关联性，故不予采信。证8、证13、证19显示中集公司在2009年1月19日-2017年期间向郝士健经营合肥瑶海区某某水电安装工程部、郝士健妻子甄某及郝士健银行账户转账支付共计18230867.50元，且部分款项备注“工程款”，中集公司质证认为系代为支付人工工资、代为购买材料或郝士健的劳动报酬，但其并未提供任何报销审批手续或财务记账凭证证明该款项性质，故本院对其质证意见不予采纳，对该组证据予以采信。证9中2份民事判决书均为人民法院制作的生效法律文书，安徽某某工程管理咨询有限责任公司关于黄山昱城皇冠假日酒店工程（中集公司）审计结果的报告亦经安徽省高级人民法院（2014）皖民初字第00011号民事判决书予以确认，故本院对该组证据三性予以采信。证10中集公司在其另案起诉黄山旅游公司的民事起诉状中表述“与水电安装部签订的承包合同的约定”，中集公司对此解释为诉状书写错误，在庭审中予以更正，本院对其抗辩意见不予采纳，结合本案其他在案证据，本院对该组证据予以部分采信。证11聊天记录真实性无法确认且与本案争议无关联性，故不予采信。证12朱某华的询问笔录中，朱某华陈述在其任职期间（2008年10月—2010年3/4月）郝士健在工地总负责安装工程，但对于郝士健系基于专业分包还是劳务分包表示不清楚，结合其他在案证据能够证明郝士健确曾负责过案涉安装工程的管理工作，但不能直接证明其实际施工人身份，故对该证据予以部分采信；证15结合本案张某柏、吴某丰、王某某证人证言等证据，能够证明黄山玉屏假日酒店项目部人员均由郝士健或其指派张某柏召集，工资由其发放；对此中集公司虽然不予认可，但其并不能明确说明黄山玉屏假日酒店项目部的组成人员召集情况、劳动报酬支付来源，且未能提供郝士健及案涉项目部相应人员的人事任免手续等证据支持其抗辩意见，故对其质证意见不予采纳，对该组证据予以部分采信。证17因江某未出庭作证，故本院对其证言不予采信。证18与本案诉争事实无直接关联，不予采信。 4.对中集公司提交的证2、证6。郝士健质证认为三性无异议，但长江钢铁公司及江某系与郝士健进行结算，中集公司的付款行为是转付行为，将其应当支付郝士健的工程款直接支付给了长江钢铁公司或江某用于抵扣工程款，且郝士健在诉请中予以扣除了该款项；黄山旅游公司质证认为证2真实性和合法性无异议，关联性请法庭综合判断，证6不予质证。本院认为中集公司提出材料款系以其直接支付或委托郝士健代为支付的方式进行支付，但其仅提供了向黄山市某某钢铁物资有限公司支付的70万元、向江某支付45万元转账凭证，除此之外并无其他证明运营案涉项目部的投入情况，且与黄山市某某钢铁物资有限公司的民事调解书中亦约定由郝士健承担还款责任，结合本案其他在案证据，本院对郝士健的质证意见予以采纳，对该组证据真实性予以采信，对证明目的不予采信。 5.对中集公司提交的证3、证4、证7。郝士健质证认为证3三性没有异议，恰恰说明王某国的签字的真实性，证6认为达不到中集公司的证据目的，与本案不具有关联性，证7认为真实性无异议，关联性有异议，仅能证明印章系虚假，书写的内容是真实且其本人所述该内容属实，法庭应该予以认定该内容的真实；黄山旅游公司质证认为证3不符合证据形式，王某国应出庭作证，证4三性无异议，证7能否达到中集公司的证明目的请法庭综合进行评判。本院经审查认为，对中集公司提交的证3、证4、证7三性予以采信，认证理由同郝士健提交的证4。 6.对中集公司提交的证5。郝士健质证认为恰恰佐证郝士健在2009年就作为实际施工人进场施工，且案涉工程工人的工资均由郝士健以中集公司名义发放符合实际施工人的常规做法；黄山旅游公司对该组证据表示不予质证。本院经审查认为，中集公司虽然提交了工资发放表，对于发放方式其解释为现金发放或转账至郝士健账户由其代发，但其并未提供任何报销审批手续或财务凭证佐证，故本院对郝士健的质证意见予以采纳，对该组证据不予采信。 7.对中集公司提交的证8。郝士健不予发表质证意见；黄山旅游公司质证认为没有关联性。本院认为该组证据与本案诉争事实并无关联，故不予采信。 8.对中集公司提交的证9。郝士健质证认为（2016）皖01民终4101号判决书明确郝士健系内部承包关系，（2017）皖01民终5521号判决书中是金卓公司单方认可郝士健是员工，与本案无关；黄山旅游公司质证认为与本案不具有关联性。本院认为该2份民事判决书所载明内容与本案诉争事实并无关联，故不予采信。 9.对中集公司提交的证10。郝士健质证认为无法提供原件，真实性不予认可，对于付款明细表，不管备注栏标注的用途是什么都是中集公司单方定性的，未经得郝士健的同意；且劳务费也是工程分包中结算工程款的一部分，与郝士健的主张并不矛盾；中集公司向郝士健支付了巨额的款项，却没有提供相应的劳务或管理合同进行约束，与常理明显不符，中集公司至今也无法明确与郝士健进行劳务结算的标准与最终的数字，难以自圆其说；月进度款解析表与本案没有关联性，案涉工程郝士健是2008年9月份进场施工的，于2009年1月19日才支付了第一笔款项100万元，中集公司所述垫资的定义难以理解；中集公司与豪伟公司分包关系及如何进行结算和付款，与本案没有任何关系。黄山旅游公司质证认为。本院经审查认为付款明细表系中集公司单方制作，月进度款解析表与本案没有关联性，故对该组证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 合肥瑶海区某某水电安装部于2002年7月18日注册成立，法定代表人为郝士健，经营范围为水电安装、五金、电工器材、办公用品零售，该合肥瑶海区某某水电安装部现已注销。 2008年3月17日，桃花溪公司向中集公司发出中标通知书，确定中集公司为黄山玉屏假日酒店工程的中标单位。2008年4月26日，双方签订《建设工程施工合同》及《合同补充协议条款》，约定由中集公司承建黄山玉屏假日酒店工程。此后，桃花溪公司与中集公司又签订了《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》。《建设工程施工合同》第一部分“协议书”约定：工程名称为黄山玉屏假日酒店；工程内容为设计图纸范围内的建筑工程；合同价款为45567165元。合同第三部分“专用条款”第六条合同价款与支付中“合同价款及调整”、“工程预付款”、“工程款（进度款）支付”均约定：详见补充协议条款。《合同补充协议条款》、《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》约定：招、投标文件是构成合同协议书的组成部分，双方有关工程的补充协议视为本合同的组成部分；工程竣工验收合格后，承包方工程决算资料完整报送之日起六个月，未出决算审计结果，发包方工程款付至承包方完成工程量总价款的90%；工程决算审计后一周内付至工程审计总价的97%；预留质量保修金3%，自工程竣工验收合格之日起满一年无质量问题，一周内返还承包方质量保修金的70%；满二年无质量问题，一周内无息付清；为保证工期、质量、便于管理，本工程外装修（含幕墙、门窗）和室内强电管线（低压部分）、给排水管网、空调管网三项安装工程纳入中集公司承包范围内。 案涉黄山玉屏假日酒店整体工程于2008年4月26日开工。同年下半年，郝士健组织人员对上述工程项目中的酒店专业安装工程（包含电气部分、消防预埋部分、消防应急、消防报警、给排水及通风预埋部分、空调水部分、通风部分、喷淋系统部分、消火栓系统部分、制冷机房部分、空调机房部分、防火封堵、防火卷帘部分、给排水部分、甲供材材保费、签证部分、会所ABCD院）进行施工，上述工程于2011年10月竣工。2008年9月3日，郝士健向中集公司交付履约保证金50万元。2011年12月，经主管部门批准，项目建设单位变更为黄山旅游公司，项目名称变更为黄山昱城皇冠假日酒店。2011年12月26日，黄山市城乡规划局为黄山昱城皇冠假日酒店工程颁发了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。 2011年6月7日，中集公司北京第二分公司向郝士健出具抬头为合肥瑶海区某某水电安装工程部的收据，载明收款50万元，收款方式为转账，收款事由为履约保证金，收据落款处加盖中集公司北京第二分公司财务专用章。 2011年6月11日，中集公司北京第二分公司向郝士健出具抬头为合肥瑶海区某某水电安装工程部的收据，载明收款50万元，收款方式为现金，收款事由为履约保证金，并载明“（补记2008年9月3日）”，收据落款处加盖中集公司北京第二分公司财务专用章。 2009年1月19日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区某某水电安装工程部名下银行账户转账100万元。2010年1月8日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区某某水电安装工程部名下银行账户转账35万元，备注为“工程款”。2010年2月11日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区某某水电安装工程部名下银行账户转账两笔共计63万元，备注为“工程款”。2010年6月8日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区某某水电安装工程部名下银行账户转账80万元，备注为“工程款”。2010年8月16日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区某某水电安装工程部名下银行账户转账250万元，备注为“工程款”。2010年9月27日，中集第二分公司名下建行账户向郝士健名下银行账户转账20万元，备注为“劳务费转合肥建行”。2010年10月28日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区某某水电安装工程部名下银行账户转账1316347元，备注为“工程款”。2010年11月23日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区某某水电安装工程部名下银行账户转账70万元，备注为“工程款”。2010年12月3日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区某某水电安装工程部名下银行账户转账20万元，备注为“工程款”。2011年1月31日，中集第二分公司名下建行账户向合肥瑶海区某某水电安装工程部名下银行账户转账153万元，备注为“工程款”。2011年5月3日，中集第二分公司名下建行账户向郝士健名下银行账户转账两笔共计94万元，备注为“还款”。2011年5月17日，中集第二分公司名下建行账户向郝士健名下银行账户转账99520元，备注为“劳务费”。2011年7月12日，中集公司北京第二分公司名下建行账户向郝士健妻子甄某的银行账户转账80.5万元，备注为“工程款”。2011年11月25日，中集公司北京第二分公司名下建行账户向甄某的银行账户转账67万元，备注为“劳务费转黄口分行”。2011年11月29日，中集公司北京第二分公司名下建行账户向甄某的银行账户转账50万元，备注为“劳务费转黄口分行”。2011年12月7日，中集公司北京第二分公司名下建行账户向甄某的银行账户转账9万元，备注为“劳务费转黄口分行”。2012年1月18日，中集公司北京第二分公司名下建行账户向甄某的银行账户转账110万元，备注为“劳务费转黄口分行”。2017年9月26日，中集公司北京第二分公司名下浦发银行账户向郝士健银行账户转账400万元。2017年11月8日，中集公司北京第二分公司名下浦发账户向郝士健银行账户转账80万元。以上款项共计18230867.50元。 另查明：2016年7月6日，安徽某某工程管理咨询有限责任公司出具同升黄审字【2016】第17号审计报告，确定安装工程部分无争议造价为43610976.93元，有争议造价（安全文明措施费）为594218.47元。 中集公司因案涉酒店工程款纠纷向安徽省高级人民法院起诉黄山旅游公司，安徽省某某建设集团有限公司、安徽省某某消防安全工程有限公司为第三人。2016年12月21日，安徽省高级人民法院作出（2014）皖民四初字第00011号民事判决：黄山旅游公司于判决生效之日起十日内向中集公司支付工程款48848447.31元及逾期付款利息（以54348447.31元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年5月26日计算至2015年2月12日；以48848447.31元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月13日计算至款清之日止）。该生效判决认定以下事实：（一）认定中集公司与桃花溪公司签订的《建设工程施工合同》、《合同补充条款协议》，以及此后因工程施工和工程量变更而签订的《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》、《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议（会所工程）》均合法有效。（二）根据华瑞咨询公司的《工程造价审核报告》和同升咨询公司的《咨询报告书》，安徽省高级人民法院认定中集公司施工工程总价款152863131.37元，其中安装工程部分无争议造价为43610976.93元，有争议造价为594218.47元，认定争议部分的安全文明施工费中集公司应予收取；认定黄山旅游公司已支付中集公司工程款152863131.37元，尚欠48848447.31元。（三）2012年3月20日，案涉酒店工程通过了包括中集公司、黄山旅游公司、勘察、设计、监理、质监等各方共同参与的验收，并于4月18日正式投入使用。中集公司分别于2013年7月5日、9月12日将（除外装饰中部分资料）竣工验收资料及竣工结算资料报送黄山旅游公司，并于同年11月27日按照黄山旅游公司的要求，将进一步完善的竣工结算资料全部报送黄山旅游公司。 2017年1月10日，黄山旅游公司向中集公司北京第二分公司账户转账500万元。因黄山旅游公司逾期未履行（2014）皖民初字第00011号民事判决确定的义务，中集公司向安徽省高级人民法院申请执行，安徽省高级人民法院于2017年2月13日作出（2017）皖执3号执行裁定，指定合肥铁路运输法院予以执行。2017年5月27日，黄山旅游公司向合肥铁路运输法院支付26350700.8元。同日，黄山旅游公司向黄山市中级人民法院账户汇款2578万元。 2017年3月31日，黄山市中级人民法院受理中集公司诉黄山旅游公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2017）皖10民初29号】，中集公司在该案民事起诉状中陈述：“……根据原告（中集公司）与安徽省某某建设集团有限公司签订的《黄山玉屏假日酒店工程幕墙施工合同》以及与水电安装部签订的承包合同的约定，原告有权按所分包工程结算总造价的24%向承包方收取承包管理费（含工程相关全部税金）……”。 再查明：2009年2月25日，中集公司黄山玉屏项目部（乙方）与黄山市某某钢铁物资贸易有限公司（甲方）签订钢材供货，约定乙方在该项工程专业安装部分所需各类钢材，全部由甲方供给，郝士健在合同落款乙方代表处签字，加盖中集公司黄山玉屏项目部印章。2009年9月29日，中集公司向黄山市某某钢铁物资贸易有限公司转账40万元。2010年12月29日，中集公司向黄山市某某钢铁物资贸易有限公司转账30万元。 2011年1月1日，中集公司黄山玉屏项目部（乙方）与黄山市某某钢铁物资贸易有限公司（甲方）签订钢材供货，约定乙方在该项工程专业安装部分所需各类钢材，全部由甲方供给，并约定乙方指定收货员为梅德志、杨炳贵，郝士健在合同落款乙方代表处签字，加盖中集公司黄山玉屏项目部印章。 同日，黄山市长江钢铁物资贸易有限公司（甲方）、中集公司黄山玉屏项目部（乙方）与黄山市某某钢铁物资贸易有限公司（丙方）签订协议，约定乙方尚欠甲方钢材货款626799.82元，甲方将上述钢材款债权转让给丙方。 黄山市某某钢铁物资贸易有限公司于2013年5月13日向黄山市中级人民法院提起诉讼【案号：（2013）黄中法民二初字第00030号】，要求中集公司支付钢材款、违约金、律师费，并要求郝士健承担连带保证责任。该案庭审过程中，中集公司代理人向法院陈述：“……原告诉请与中集公司无关，原告未提供合同履行的依据，没有对账单，原告主张的违约金和律师费无依据……中集公司62万余元债务已经转移郝士健，原告对此并无异议，债务已与中集建设集团有限公司无关。”该案经黄山市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，并经黄山市中级人民法院（2013）黄中法民二初字第00030号民事调解书确认：1、郝士健于2013年9月30日之前支付黄山市某某钢铁物资贸易有限公司货款812000元及律师费18000元，合计83万元；2、如郝士健未按本调解协议第一项履行支付义务，自逾期之日起，郝士健以830000元为本金基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍向黄山市某某钢铁物资贸易有限公司支付逾期付款利息；3、中集公司对本调解协议第一项以及第二项的债务承担连带清偿责任；4、双方无其他争议；5、本案案件受理费16158元，减半收取8079元，保全费用5000元，合计13079元，黄山市某某钢铁物资有限公司承担9079元，中集公司与郝士健共同承担4000元；（本案诉讼费用已由黄山市某某钢铁物资有限公司预交，中集公司及郝士健应承担的诉讼费4000元于2013年9月30日前直接支付给黄山市某某钢铁物资有限公司）；6、本调解协议经双方当事人的特别授权代理人签字后即生效。 再查明：2010年7月8日，靖江市某某空调制造有限公司（供方）与合肥瑶海区某某水电安装工程部（需方）签订工矿产品购销合同，约定由供方向需方提供消声器、防火线、调节线等设备产品，汽运至黄山屯溪皇冠假日酒店工地，供方落款处法定代表人范某杰签字并加盖公司合同专用印章，需方落款处郝士健签字并加盖合肥瑶海区某某水电安装工程部合同专用印章。此后靖江市某某空调制造有限公司开始向案涉工程进行供货。甄某分别于2011年7月13日、2011年8月15日向范某杰名下账户转账支付10万元、5万元。 本案庭审中，郝士健认可收到中集公司支付其案涉工程款合计29506819.02元，其中包含郝士健应付的履约保证金50万元、及中集公司向黄山市某某钢铁物资有限公司、江某就案涉工程转付的材料款。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：一、郝士健是否案涉工程的实际施工人；二、如认定实际施工人，双方之间的合同效力及中集公司尚欠郝士健工程款数额如何确定；三、黄山旅游公司是否承担还款责任。 关于郝士健是否案涉工程的实际施工人。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。在双方不存在书面合同的情况下，对实际施工人身份的确认，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查认定。本案中，结合现有证据及双方庭审陈述可以明确，案涉水电安装工程系由郝士健组织人员进行施工，其曾负责工程各项事务的管理和组织，但双方对于其系基于何种身份存在争议。对此，郝士健主张系基于与中集公司之间的分包合同关系，其为案涉工程的实际施工人，并提供了一系列采购合同、银行转账凭证、发放工资凭证、交易流水、工程联系单、证人证言等佐证；而中集公司抗辩称郝士健不是案涉水电工程安装的实际施工人，而是中集公司项目部的雇员（管理人员、班组长），系基于雇佣关系或劳动关系对工程事项进行管理，并提供了供货协议及银行转账凭证、工资发放表等佐证。本院认为，从案涉项目部的组建情况看，郝士健提供发放工资凭证、银行转账记录、证人证言等能够证明黄山玉屏假日酒店项目部人员均由其或其指派张某柏召集，工资由其发放；对此中集公司虽然不予认可，但其并不能明确说明黄山玉屏假日酒店项目部的组成人员召集情况、劳动报酬支付来源，且未能提供郝士健及案涉项目部相应人员的任何人事任免手续等证据证明，故无法证明案涉项目部实际由中集公司组建、运营。从资金投入、财务核算和施工实际支配情况来看，郝士健持有的与各材料供应商签订的采购合同、供货协议、材料支付款凭证，及施工过程中产生的工程联系单、设备移交单等证据显示，施工过程中郝士健以自己或案涉项目部名义对外签订合同，实际投入资金，并按照发包人与承包人之间签订合同履行案涉工程的各种义务；其中，黄山市中级人民法院（2013）黄中法民二初字第00030号民事调解书载明黄山市某某钢铁物资有限公司主张钢材款由郝士健承担，中集公司承担连带清偿责任，该案庭审中中集公司亦作出“诉请与中集公司无关”“钢材款债务已转移郝士健”的陈述，对此中集公司在本案却辩称系为了减少公司官司诉讼以免影响公司业务故由郝士健承担责任，但并未提供任何证据佐证，且该说法明显与其所称雇佣关系或劳动关系相矛盾，不符合交易习惯和生活常理；中集公司提出材料款系以其直接支付或委托郝士健代为支付的方式进行支付，但其仅提供了向黄山市某某钢铁物资有限公司支付的70万元、向江某支付45万元转账凭证，郝士健认为系应当支付给其的工程款直接支付给了钢材供应商用于抵扣工程款，且在诉请中作为中集公司已付款项进行了扣除，郝士健该陈述理由较为符合建筑行业的交易习惯；同时，中集公司在案涉工程开工时间之后直至2017年向郝士健支付了大量的款项，多笔款项均备注“工程款”，且其并未提供任何报销审批手续或财务记账凭证等证明该款项系代为支付人工工资、代为购买材料或郝士健的劳动报酬，其在未收取郝士健出具的任何收据领条的情况下即支付款项，该行为既不符合交易习惯和常理，亦与中集公司作为专业的建设工程施工企业的身份相悖，更违反《中华人民共和国会计法》中有关财务核实的规定，故对其该项抗辩意见不予采纳。从履约保证金支付的情况来看，郝士健陈述系在2008年9月3日通过直接存入的方式转入中集公司指定账户50万元履约保证金，此后于2011年6月7日通过抵扣工程款的方式缴纳了50万元履约保证金，据此中集公司向郝士健出具了两张共计100万元的履约保证金收据；对此中集公司抗辩称未收到任何履约保证金，收据系其拟与合肥某某水电安装部就其他项目进行合作，因财务人员疏忽未收取履约保证金即开具收据，但该项目未实际发生且收据并未收回。本院认为，中集公司向郝士健出具收据能够证明其曾收取郝士健缴纳履约保证金的事实，其中2011年6月11日的收据载明50万元付款方式载明系“补记2008年9月3日”，因郝士健陈述其系2008年下半年土建项目后进场，中集公司亦认可郝士健系本案所涉项目开工后不久进场，该补记中载明时间与案涉水电安装工程开工时间较为吻合；而该“补记2008年9月3日”与中集公司所述的2011年开具当时拟开展新的项目的说法矛盾，中集公司称系因财务人员疏忽未收取履约保证金即开具收据明显不符合公司财务惯例及常理，故对中集公司该项抗辩意见不予采纳，认定郝士健已支付中集公司案涉工程的履约保证金100万元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”郝士健提供证据足以证明案涉项目部由其组建和运营，并在人员管理、财务核算上相对独立于中集公司，案涉工程是郝士健实际筹集资金、组织人员机械材料等进场施工完成的；而中集公司提供的证据不能证明其与郝士健之间系劳动合同关系或雇佣关系，进而支撑其抗辩意见，亦不足以证明其亲自运营黄山玉屏假日酒店项目部，或亲自对（2014）皖民四初字第00011号民事判决中确认的案涉水电安装工程进行过施工。本院综合全案证据，从合同的各方面实际履行等情况分析，以优势证据原则确认郝士健为案涉工程的实际施工人，其与中集公司之间不构成劳动或劳务关系。 关于合同效力。中集公司作为案涉工程的承包人，其将承建工程转包给不具备相应资质的自然人郝士健施工，该转包行为因违反了法律法规的强制性规定应属无效。但因郝士健作为实际施工人依约已完成了对案涉工程的施工，且工程已竣工，工程款已由人民法院生效判决所确认，故郝士健有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定要求中集公司按照约定支付工程价款。 关于中集公司尚欠郝士健工程款数额如何确定，是否应予扣除管理费，如需扣除应如何确定管理费，利息如何计算。根据安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决查明的事实，对于案涉安装工程的工程造价认定为44205195.4元（43610976.93元+594218.47元），本院对该数额予以确认。因双方没有书面合同，郝士健主张双方约定管理费14%，并在其诉请中按该比例予以扣除，该行为系郝士健对其自身权利的处分，故对管理费6188727.36元予以确认，从总工程款中予以扣除。而郝士健主张审计报告中扣除7‰工程施工水电费中集公司应向其支付，但并无合同依据，本院对其该项主张不予支持。因郝士健认可已收到中集公司支付的案涉工程款29506819.02元，故中集公司尚欠郝士健工程款8509649.02元，该款项中集公司应向郝士健支付。关于郝士健主张中集公司返还100万元履约保证金。郝士健向中集公司交付了履约保证金，现工程已竣工验收完毕，该款项中集公司应予以退还。关于利息计算。因双方未对支付期限和欠付工程价款利息计付标准进行约定，安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决确定黄山旅游公司支付中集公司工程款的利息自2014年5月26日起付，因该工程款包含郝士健的水电安装工程款，郝士健主张欠付工程款利息自2014年5月26日起付符合法律规定，故逾期付款利息应自郝士健2014年5月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，此后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，故对郝士健该项诉请予以部分支持。 关于黄山旅游公司是否承担付款责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，郝士健可要求黄山旅游公司在欠付案涉工程价款范围对郝士健承担责任。本案中，安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号生效民事判决所确定的黄山旅游公司对中集公司的案涉工程款项给付义务黄山旅游公司已履行完毕，不存在欠付金额，故其不应承担付款责任，本院对郝士健该项诉请不予支持。 综上所述，本院对于郝士健的诉请请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条规定，判决如下： 一、被告中集建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告郝士健工程款8509649.02元、履约保证金100万元，合计9509649.02元，及利息（以9509649.02元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年5月26日计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告郝士健其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费117624元，由原告郝士健负担18709元，由被告中集建设集团有限公司负担98915元。保全费5000元，由被告中集建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审判长 罗 昱 审判员 王 晶 审判员 张 怡 二〇二〇年七月二十一日 书记员 陈进红 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。