福建省泉州市丰泽区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0503民初3861号 原告:福建清源山旅游投资有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区清源山旅客中心东侧，统一社会信用代码：9135050052307004K。 法人代表：吴进金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈灿良，福建君宇律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：施清平，福建君宇律师事务所执业律师。 被告:许一飞，男，汉族，1978年11月21日出生，住福建省泉州市丰泽区。 原告福建清源山旅游投资有限公司（以下简称：清源山旅投公司）与被告许一飞劳动争议一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告清源山旅投公司的委托诉讼代理人陈灿良、施清平，被告许一飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 清源山旅投公司向本院提出诉讼请求：1.判令清源山旅投公司无需向许一飞支付解除劳动关系经济补偿35807.4元；2.确认清源山旅投公司与许一飞间不存在劳动关系。事实与理由：一、仲裁委认定许一飞与泉州清源山风景名胜区管理委员会（以下简称：清源山管委会）的劳动关系移交至清源山旅投公司证据不足。本案存在三者之间关系，清源山管委会、清源山旅投公司、许一飞，劳动关系是否发生转移需要经过三方的同意。许一飞在（2018）闽0503民初2719号案件中认为“清源山旅投公司不具有劳务派遣资质，并非用人单位”，在（2018）闽05民终5493号民事判决书，许一飞在上诉状认为“清源山管委会包括许一飞在内的35名员工与泉州市劳务派遣有限公司建立劳动关系，与清源山旅投公司不存在劳动关系。”，许一飞在诉讼中陈述，可以认定如下事实：第一：许一飞对分离人员由劳动关系改为劳务派遣用工性质，是明知的；第二：许一飞对原劳动关系改为劳务派遣用工性质是不同意的。劳动合同的签订是需要经过双方同意，同样劳动关系的转移也需经过转让人、接收人、被转移人的一致同意转移才成立。在许一飞明确不同意以劳务派遣方式转移到清源山旅投公司，许一飞的劳动关系转移至清源山旅投公司是不成立，仲裁委认定劳动关系转移没有依据。二、清源山旅投公司出具《关于泉州清源山风景区名胜区管委会移交的工作人员工作年限的说明》对许一飞不具有约束力。许一飞不同意以劳务派遣方式办理用工手续，清源山旅投公司出具该说明是根据《泉政函[2017]80号》和《[2017]120号》文件。这两份文件接收清源山管委会的人员的用工性质为劳务派遣，按照文件清源山旅投公司接收35人，但实际同意以劳务派遣形式只有23人，虽许一飞在这23人名单中，但许一飞不同意签署劳务派遣合同，有（2018）闽05民终5493号事实认定中，2018年7月10日清源山旅投公司办公室主任车晓梅视听资料证据佐证。可见该情况说明针对同意以劳务派遣方式办理用工手续工作人员。对许一飞不具有约束力。三、许一飞领取泉州市劳务派遣有限公司银行转账的款项，不能认定双方建立劳动关系。许一飞明知《泉州市人民政府关于泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作方案的批复》（泉政函[2017]80号）和《泉州市人民政府专题会议纪要》（[2017]120号），该两份文件已经明确清源山旅投公司与许一飞劳务派遣用工性质是明知。清源山旅投公司也是按照派遣劳务方式支付工资给许一飞。许一飞收取泉州市劳务派遣有限公司发送的工资并未提出异议，应视为对劳务派遣用工性质的认可，许一飞以其与管委会诉讼尚未结束为由，拒签劳务派遣合同，清源山旅投公司在2019年1月份停止许一飞考勤打卡，符合法律规定。仲裁委仅以许一飞收到泉州市劳务派遣有限公司的工资，认为双方建立劳动关系没有依据。四、许一飞申请仲裁已超过一年仲裁时效。从许一飞与清源山管委会仲裁、一审、二审、再审，截止到2019年11月7日止，许一飞从不认可其与清源山旅投公司是劳动关系。许一飞脚踩两只船，一边向清源山管委会主张劳动关系进行诉讼，另一边不同意与清源山旅投公司建立劳务派遣关系，到了败诉后再转认可其与清源山旅投公司存在劳动关系，显然违背诚实信用。按照双方确定的事实，2019年1月1日起清源山旅投公司停止许一飞考勤打卡，许一飞知道权利被侵害时间是2018年12月31日，而申请仲裁时间是2020年3月9日，已超过一年仲裁时效。综上，仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。 许一飞辩称，清源山旅投公司所述劳务派遣，其没有承认。生效判决已确认清源山管委会没有责任，那么就是清源山旅投公司的责任。之前开会的时候没有通知其本人，具体安排其不清楚。清源山管委会副主任让其去清源山旅投公司处上班，清源山旅投公司跟其讲好是兼职的，后面人员更换，其要求与清源山旅投公司签订劳动合同，而不是与第三方劳务派遣公司签订。之前清源山旅投公司有7个人员转正，其来了17年却无法转正。跟清源山管委会的诉讼之后，其又另行向清源山旅投公司主张权利。 本院经审理认定事实如下： 许一飞于2001年4月入职清源山管委会，2007年12月31日，双方根据劳动合同法的规定签订劳动合同，期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止，此后未再签订书面劳动合同。2012年4月28日，许一飞以办理略高标准医保为由要求清源山管委会停止缴纳医疗保险，并承诺自行承担此后办理医保的所有费用。2017年8月，根据《泉州市人民政府办公室关于推动泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作的函》以及《泉州市人民政府关于泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作方案的批复》等文件规定,清源山风景名胜区管理权必须与经营权分离。清源山管委会按照上述文件规定将包含许一飞在内的35名工作人员的劳动关系移交至清源山旅投公司。2017年9月，清源山管委会将清源山风景名胜区的经营权移交清源山旅投公司。2018年2月12日，清源山旅投公司出具《关于泉州清源山风景名胜区管委会移交的工作人员工作年限的说明》，明确上述人员在清源山管委会的工作年限合并计入该公司工作年限。清源山旅投公司通知许一飞以劳务派遣方式办理用工手续，要求许一飞与泉州市劳务派遣公司签订合同，其作为用工单位，接受劳务派遣。许一飞因个人原因未与清源山旅投公司签订劳务派遣合同，但2017年9月至2018年12月每月领取清源山旅投公司通过泉州市劳务派遣有限公司发放的工资。自2019年1月起，清源山旅投公司停止许一飞考勤打卡，许一飞未再到清源山旅投公司上班。许一飞主张其解除劳动关系前十二个月的平均工资为1989.3元。 许一飞曾以清源山管委会为被申请人，向泉州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁【案号为泉劳人仲案（2018）34号】，要求清源山管委会支付未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资、经济补偿金等，该仲裁委经审理后作出裁决，许一飞不服该裁决，向本院提起诉讼【案号为（2018）闽0503民初2719号】本院经审理认为清源山管委会与许一飞的之间的劳动关系已经移交至清源山旅投公司，许一飞应依法另行向清源山旅投公司主张解除劳动合同的权益。许一飞认为清源山管委会未依法缴纳社会保险并要求支付经济补偿金的诉求与客观事实不符，本院不予支持。关于许一飞主张因未签订劳动合同另一倍工资的问题。双方在2007年12月31日签订的劳动合同到期后，虽未再续签劳动合同，但自上述期限届满一年后，双方仍按原劳动合同履行权利义务，应视为双方订立无固定期限劳动合同。因此，清源山管委会无需支付未签订劳动合同的另一倍工资。遂判决驳回许一飞的诉讼请求。许一飞不服，向泉州市中级人民法院提起上诉【案号为（2018）闽05民终5493号】，该院经审理认为从清源山旅投公司出具给清源山管委会《情况说明》及许一飞出具的《情况说明》可以证明许一飞与清源山管委会的劳动合同关系于2017年8月31日解除，许一飞在本案中的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款（四）项规定，许一飞请求清源山管委会支付经济补偿金的请求成立。许一飞主张未签订劳动合同的另一倍工资已超过了一年的仲裁时效，不能成立。该院遂判决撤销本院（2018）闽0503民初2719号民事判决，清源山管委会支付许一飞经济补偿金33818.1元等。清源山管委会不服，向福建省高级人民法院申请再审【案号为（2019）闽民申389号】，福建省高级人民法院经审理认为，清源山管委会的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，遂裁定指令泉州市中级人民法院再审本案。泉州市中级人民法院再审【案号为（2019）闽05民再25号】认为许一飞因个人原因未与清源山旅投公司办理劳务派遣用工手续，但每月实际领取该公司通过泉州市劳务派遣有限公司发放的工资，许一飞与清源山管委会的劳动合同关系已经移交至清源山旅投公司，故许一飞主张与清源山管委会解除劳动合同关系并要求支付经济赔偿金缺乏依据，本案亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款（四）项规定的情形，故许一飞要求清源山管委会支付经济补偿金的诉求不能成立。许一飞请求因未签订书面劳动合同支付另一倍工资的主张同样不能成立。泉州市中级人民法院判决撤销（2018）闽05民终5493号民事判决，维持本院（2018）闽0503民初2719号民事判决。 许一飞于2020年3月19日以清源山旅投公司为被申请人向泉州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁【案号为泉劳人仲案字（2020）第30号】。该仲裁委经审查于2020年5月9日裁决清源山旅投公司支付许一飞解除劳动关系的经济补偿35807.4元并驳回许一飞的其他申请请求。 上述事实，有清源山旅投公司提供的身份证材料、《泉州市人民政府关于泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作方案的批复》、《清源山风景名胜区经营权移交工作专题会议纪要》、工资流水、泉劳人仲案字（2020）第30号仲裁裁决书，许一飞提供的《关于泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作的批复》、泉劳人仲案（2018）34号仲裁裁决书、（2018）闽0503民初2719号民事判决书、（2018）闽05民终5493号民事判决书、（2019）闽民申389号民事裁定书、（2019）闽05民再25号民事判决书以及双方当事人在庭审中的陈述等证据证实，本院予以认定。 本院认为，本案争议焦点为清源山旅投公司与许一飞是否存在劳动关系。许一飞于2001年4月入职清源山管委会，与之建立劳动关系，后清源山管委会根据泉州市人民政府《关于推动泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作的函》、《关于泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作的批复》等文件要求，将清源山景区经营权及包括许一飞在内的原聘用的一线在岗工作人员35名移交至清源山旅投公司接管，由清源山旅投公司于2017年9月接收。且清源山旅投公司也出具说明，接收清源山管委会移交的工作人员，并同意相关人员原来在清源山管委会的工作年限合并计入清源山旅投公司。故在清源山旅投公司同意接收许一飞并将许一飞工作年限合并计入清源山旅投公司时，许一飞接受清源山旅投公司通过泉州市劳务派遣有限公司发放的工资，清源山旅投公司与许一飞已建立事实劳动关系。清源山旅投公司主张与许一飞不存在劳动合同关系，与本院查明的事实不符，不予采信。在双方建立劳动合同关系后，清源山旅投公司根据《关于泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作的批复》等文件要求许一飞与泉州市劳务派遣有限公司签订合同，其作为用工单位，接收许一飞，实际上是作出改变用工性质的意思表示，有背劳动者许一飞的真实意思表示，许一飞也以自己的行为表明其不同意与泉州市劳务派遣有限公司签订合同。同时，本案也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，清源山旅投公司欲直接变更用工性质，改变用人单位，并不是就劳动合同内容变更进行协商。在许一飞不愿与之建立劳务派遣关系的情况下，清源山旅投公司于2019年1月停止许一飞的考勤打卡，许一飞也未再到清源山旅投公司上班，清源山旅投公司径行解除与许一飞的劳动关系，且自始不承认与许一飞的劳动关系，也未提交证据证明在解除劳动合同关系之前,依法履行了法定程序，应认定其解除与许一飞的劳动合同关系不符合法定情形，也未经双方协商一致，属于违法解除劳动合同关系，依法应当支付许一飞赔偿金。关于许一飞的工作年限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项规定及清源山旅投公司出具的说明，许一飞在清源山管委会的工作年限计入清源山旅投公司的工作年限，因此许一飞的工作年限为2001年4月至2018年12月，其工作年限跨越《中华人民共和国劳动合同法》实施前后。许一飞主张其解除劳动关系前十二个月平均工资为1989.3元，本院予以照准。因泉州市劳动人事争议仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定，裁决清源山旅投公司支付许一飞解除劳动合同的经济补偿35807.4元【（7个月+11个月）×1989.3元/月】。许一飞对此未向本院提起诉讼，在本案诉讼中也表示对此无异议，故本院认定清源山旅投公司应当许一飞支付经济补偿35807.4元。 关于许一飞于2020年3月19日提起劳动仲裁是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。因在劳动争议案件中，仲裁是诉讼的必经程序，所以劳动争议案件的诉讼时效与仲裁时效是有联系的，应当认为劳动争议调解仲裁法规定的仲裁时效就是劳动争议案件的诉讼时效。本案中，许一飞于2018年4月2日就其与清源山管委会的劳动争议向本院提起诉讼，被本院驳回诉讼请求，许一飞不服上诉至泉州市中级人民法院，该院判决后，清源山管委会向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院指令泉州市中级人民法院再审，泉州市中级人民法院于2019年11月7日作出判决驳回其诉讼请求。许一飞以清源山管委会为被告提起诉讼，是因其对劳动合同关系移交至清源山旅投公司的认识上的错误，应当认定其收到泉州市中级人民法院再审判决书之日为其知道权利被侵害之日，于2020年3月19日以清源山旅投公司为被申请人提供劳动仲裁，未超过诉讼时效。清源山旅投公司关于许一飞的起诉已超过诉讼时效的意见，缺乏事实依据，不予采信。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、第一百九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、福建清源山旅游投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付许一飞解除劳动关系的经济补偿35807.4元； 二、驳回福建清源山旅游投资有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由福建清源山旅游投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判员 罗       玉       虹 二〇二〇年七月三十一日 书记员 郑颖斌附页：本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第二中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 第三国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 2.《中华人民共和国民法总则》 第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （一）权利人向义务人提出履行请求； （二）义务人同意履行义务； （三）权利人提起诉讼或者申请仲裁； （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。 第一百九十八条法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。 3.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 4.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 5.《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 6.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。