山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2894号上诉人（原审被告）：姜华玉，男，1964年5月10日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：李建华，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周岐林，男，1965年4月14日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：王海，山东前卫律师事务所律师。原审第三人：刘吉明，男，1970年5月19日出生，汉族，住烟台市牟平区。上诉人姜华玉因与被上诉人周岐林、原审第三人刘吉明土地承包经营权纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人姜华玉上诉请求：一、请求撤销原审判决，并改判驳回上诉人的诉讼请求；二、一二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，土地流转情况与事实不符。2016年8月30日，第三人刘吉明流转了烟台市牟平区玉林店镇磨王格庄村6户居民的土地共计11.2亩，一审认定该流转行为为刘吉明与被上诉人共同流转，又认定2017年6月3日刘吉明退出了樱桃地的管理，一审法院的认定没有证据支持也无当事人认可，自行认定上述内容，与事实不符。二、一审法院定案依据未经质证，程序违法。一审庭审中，被上诉人举证一份录音资料，但嘈杂不清，无法证实被上诉人主张，一审法院要求其庭审后提交书面材料说明录音中哪句话能够证实其主张，后再未开庭质证，且一审中郑永杰、姜某证言仅是一份证明，二证人即未出庭也未经过庭审质证，根据《民事诉讼法》第六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条规定，证言不能作为定案依据。综上，一审判决认定事实不清，法律程序错误，请求二审法院依法改判。被上诉人周岐林二审庭审答辩称：被上诉人认为一审法院判决事实清楚，依据充分，请求维持原判。原审第三人刘吉明二审庭审答辩称：没有意见。周岐林向一审法院起诉请求：一、请求法院确认原被告双方土地流转（约3亩土地互换）成立，互换后位于烟台市牟平区亩土地经营权归原告所有。二、要求确认被告与第三人刘吉明土地流转系无效。三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月30日，第三人刘吉明租赁烟台市牟平区玉林店镇磨王格庄村6户村民位于村东泊的土地（其中从北向南张启才2.24亩、周风玉1.68亩、王文洲1.67亩、杨世高2.24亩、周岐亮1.25亩、姜志英2亩）共11.2亩（地亩册实质记载11.08亩），土地流转户名为刘吉明，实质为刘吉明和周岐林共同流转。该地段中另有姜玉华4.8亩土地（不包含2亩姜玉华猪场地）。2016年11月，周岐林、刘吉明、周华玉同时在流转的11.2亩和姜玉华4.8亩土地上栽上了大樱桃树。后为建棚方便，土地的走向由原来的东西改为南北走向，三人重新分配大樱桃地。从西往东，刘吉明分得2.75亩，周岐林分得8.75亩，姜华玉分得4.8亩。2017年6月3日，刘吉明将其分得2.75亩流转给郑永杰。至此刘吉明退出樱桃地管理。2017年6月，郑永杰、周岐林、姜华玉在各自大樱桃地建大棚，都由刘德智（海阳市盈利装饰工程有限公司）承建，姜华玉先建棚，后又郑永杰建棚，最后周岐林建棚，周岐林从西往东建棚，在周岐林最后第四个棚建棚大架完工，棉被横梁30米未完工时，刘吉明找到周岐林声称，周岐林在建的大棚土地中有姜华玉的1.5亩地在2016年8月30日已由姜华玉转让给刘吉明，因此阻挠周岐林建棚施工。但2016年8月30日，刘吉明租赁6户村民的租赁合同中，并不包括被告姜华玉的土地。原告周岐林向法院提交证人姜某于2019年10月16日出具的证明一份，内容为：2017年6-7月份，往周岐林樱桃园搬铁管（磨王格庄东泊），这期间周岐林、姜华玉、刘吉明没发生任何纠纷。为查明本案的事实，法院依法调查了在同一地块建樱桃大棚的郑永杰，其称：2016年刘吉明从6户老百姓手中租赁了11亩地，2017年刘吉明将11亩地全部流转给我，因为刘吉明在11亩地中有2.75亩栽的树苗并且安装了滴灌，我跟刘吉明商议针对2.75亩土地我一次性付给他50000元，11亩土地除了刘吉明的2.75亩，其余土地是周岐林的。周岐林的土地租金应该交给我，由我给村民，但由于村民都是周岐林村的，所以我将我的2.75亩土地的租金2200元交给周岐林，由他将整个11亩土地的租金交给6户村民。姜华玉要求原告赔偿100000元及刘吉明要求原告赔偿30000元没有在法院指定的期限内缴纳反诉费。姜华玉向法院提交了一份租赁合同及烟台市牟平区玉林店镇磨王格庄村村民委员会出具的证明，用于证明姜华玉于2016年8月30日将1.5亩土地租赁给刘吉明，租期30年，租赁费每亩每年800元。原告为证实姜华玉及刘吉明之间的租赁合同不是2016年8月30日所签，向法院提交了录音资料及整理的书面材料，从中可以看出姜华玉承认其与刘吉明之间的租赁合同是2017年5月份所签。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。根据庭审及郑永杰及姜某的证人证言，法院能够认定刘吉明于2016年8月30日租赁了烟台市牟平区玉林店镇磨王格庄村6户村民（张启才、周风玉、王文洲、杨世高、周岐亮、姜志英）位于村东泊的土地11.2亩，周岐林、刘吉明、周华玉三人在11.2亩和姜玉华的4.8亩土地上栽上了大樱桃树。后三人为各自管理方便，从西往东刘吉明分得2.75亩，周岐林分得8.75亩，姜华玉分得4.8亩。既然各方当事人对土地经营的亩数做出了约定，就应当按照约定履行。2017年6月3日，刘吉明将其分得2.75亩土地流转给郑永杰，刘吉明退出樱桃地管理。被告姜华玉在录音中称其于2017年5月左右将1.5亩土地流转给刘吉明，但被告姜华玉在庭审中又主张其于2016年8月30日将1.5亩土地租赁给刘吉明，其陈述相互矛盾，并且与法院查明的事实不一致，故法院对姜华玉与刘吉明所签的租赁合同及烟台市牟平区玉林店镇磨王格庄村村民委员会出具的证明不予认定。被告姜华玉要求原告赔偿100000元损失及刘吉明要求原告赔偿30000元损失，因在法院指定的期限内没有缴纳反诉费，本案不予审理。综上，原告周岐林对位于烟台市牟平区玉林店镇磨王格庄村东泊在建樱桃大棚的8.75亩土地拥有承包经营权。依照《中华人民共和国民法总则》第七条规定，判决：原告周岐林对位于烟台市牟平区玉林店镇磨王格庄村东泊在建樱桃大棚的8.75亩土地拥有承包经营权。案件受理费100元，减半收取50元，由被告姜华玉负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实，2016年8月30日，原审第三人刘吉明租赁烟台市牟平区玉林店镇磨王格庄村6户村民土地（其中张启才2.24亩、周风玉1.68亩、王文洲1.67亩、杨世高2.24亩、周岐亮1.25亩、姜志英2亩），分别与村民签订租赁合同；2017年6月3日，原审第三人刘吉明与案外人郑永杰签订土地流转协议，约定将6户村民（张启才、周风玉、王文洲、杨世高、周岐亮、姜志英）土地转让给郑永杰经营；同日，被上诉人周岐林与案外人郑永杰签订租金付款协议，约定周岐林承租郑永杰承包地中的8.75亩；2016年8月30日，原审第三人刘吉明与上诉人姜华玉签订土地租赁合同，约定将磨王格庄村东泊土地1.5亩租赁给刘吉明；后因建设大棚过程中，被上诉人周岐林与原审第三人刘吉明发生纠纷，周岐林起诉至一审法院，要求确认涉案3亩土地承包经营权归被上诉人，上诉人姜华玉与刘吉明之间的土地流转行为无效。本院认为，2016年8月30日，原审第三人刘吉明租赁烟台市牟平区玉林店镇磨王格庄村7户村民土地，分别与村民签订租赁合同；2017年6月3日，原审第三人刘吉明与案外人郑永杰签订土地流转协议（协议明确村民姓名，不包含上诉人姜华玉），约定将其中6户村民土地转让给郑永杰经营；同日，被上诉人周岐林与案外人郑永杰签订租金付款协议，约定周岐林承租郑永杰承包地中的8.75亩；后因建设大棚过程中，被上诉人周岐林与原审第三人刘吉明发生纠纷，周岐林起诉至一审法院，要求确认涉案3亩土地承包经营权归被上诉人，上诉人姜华玉与刘吉明之间的土地流转行为无效，形成本案。上述事实清楚，证据充分，应予认定。三方当事人争议的焦点问题是：上诉人姜华玉流转给原审第三人刘吉明的1.5亩土地是否包含在被上诉人周岐林承租的8.75亩范围内。从当事人提供证据看，被上诉人周岐林系因2017年6月3日与案外人郑永杰签订租金付款协议而经营8.75亩土地，案外人郑永杰因与原审第三人签订土地转让协议而取得土地的经营权，而案外人郑永杰经营范围内并不包含被上诉人周岐林主张权利的土地，即从书面证据看，被上诉人周歧林并不享有争议土地的经营权。虽经一、二审现场勘验，多名当事人及案外人在土地流转后，变更用地走向，致使上诉人姜华玉原始取得的1.5亩土地在流转后、建大棚利用期间，横跨了上诉人、被上诉人、案外人郑永杰的大棚，被三者同时使用，但被上诉人起诉主张确认承包经营权的约3亩土地的位置、四至、面积等均不明确清晰，被上诉人仅依据双方争议的履行后实际发生变更的情况而笼统主张承包经营权，证据不足；且上诉人与原审第三人的土地流转行为并不违反法律强制性规定，被上诉人主张两者流转关系无效，缺乏依据。故被上诉人主张权利内容不明晰，证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，依据欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、第一百二十八条、第一百二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初1755号民事判决；二、驳回被上诉人周岐林对上诉人姜华玉、原审第三人刘吉明的诉讼请求。一、二审案件受理费共200元，均由被上诉人周岐林负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  栾建伟审判员  刘欣仪二〇二〇年七月十七日书记员  王译伟