河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2651号上诉人（原审被告）：张丽强。委托诉讼代理人：许世宇，洛阳市高新区智达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：牛成祥。委托诉讼代理人：方菁平，河南大进律师事务所律师。上诉人张丽强因与被上诉人牛成祥提供劳务者受害责任纠纷责任纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。张丽强上诉请求：1.判令撤销原判，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、事实认定有误。本案中被上诉人称上诉人之间存在劳务关系，但是上诉人也是为发包人打工的工人，只是把自己所知道的发包信息告诉案外人牛志民。被上诉人是通过牛志民了解到工作信息，从而和上诉人一起工作，上诉人和被上诉人之间并不认识，上诉人从未给被上诉人支付过报酬，虽然上诉人为被上诉人垫付过医疗费，但是完全是因为和被上诉人之间是河南老乡，且被上诉人所带资金不足对其的借款，所以上诉人和被上诉人之间并不存在劳务关系。第二、本案证据不足。一审判决认定上诉人和被上诉人之间存在劳务关系的依据仅仅是一个案外人牛志民的证人证言，没有其他证据。但是牛志民和被上诉人牛成祥之间为亲属关系，其证人证言难免掺杂个人情感，带有明显的倾向性，其真实性难以保证。所以本案仅仅以被上诉人亲属的证人证言来认定案件事实，证据不足。综上，上诉人认为，原审法院认定事实错误，根据民诉法之规定，恳请二审法院依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。牛成祥辩称，一审法院认定的事实正确，双方当事人存在雇佣的法律关系，答辩人在提供劳务的情况下受伤被答辩人应当承担相应的赔偿责任。1.双方当事人之间的纠纷，答辩人于2017年已向洛阳高新技术产业开发区人民法院提起了诉讼，高新区法院立案并开庭了审理。因该案在审理过程中答辩人仍在治疗阶段，无法进行伤残等级等司法鉴定，故答辩人依法申请了撤诉。该案号为（2017）豫0391民初1071号。1071号庭审调查的事实情况同本次的一审案件的调查事实情况一致，答辩人是在被答辩人告知了工作地点后前往工地，并提供劳务，工资也是由被答辩人按照答辩人的工作量予以结算，而至今被答辩人仍然拖欠相应的工资。答辩人提供劳务中的施工工具材料也是由被答辩人提供。2.答辩人是在对房屋进行外墙粉刷过程中，因架子发生颠覆，致使其从高处摔伤并受重伤。受伤后被答辩人也向其支付了相应的治疗费用，但在后续的治疗中，被答辩人拒绝支付费用，该次受伤也造成了答辩人一级伤残，生活无法自理，家庭负担加重，答辩人后续治疗也难以维持。一审中也认定答辩人对其损害承担了一定的过错。因答辩人系被答辩人招揽到青海用工的，并在施工过程中受伤，根据《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被答辩人应当对答辩人在施工过程中造成的损害承担相应的赔偿责任。综上，一审法院认定的事实符合案件的实际情况，多人均是跟随答辩人到指定的地点进行施工工资及施工工具也是由被答辩人支付提供的，现答辩人因本次事故造成一级伤残，生活无法自理，被答辩人理应在应当承担的范围内履行相应的赔偿责任。牛成祥向一审法院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费、误工费、陪护费、交通费、伙食费、营养费等相关费用共计318209.19元；2、赔偿伤残赔偿金637483.8元及伤残鉴定费2300元；3、被告赔偿原告精神抚慰金50000元；4、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告张丽强长期在青海省内承建民房，原告自述其跟随被告从事建房多年。2017年3月份，被告和牛志民电话联系后，告知青海省西宁市化隆回族自治县群科镇滩北村马法土买家需建造民房，后牛志民与原告等共4人赶往青海建造民房。2017年7月5日下午16-17时许，原告在外墙粉刷过程中，因所搭条架倾斜致使其从4米多高处摔下受伤，事发时该房屋已加盖两层封顶，摔落的条架系原告与其他干活的工人一起搭建。原告等人干活时所使用的工具等均由被告张丽强提供，由被告张丽强和牛志民结算原告在内共4人的工资。原告受伤治疗期间，被告张丽强共向其支付145582.18元用作医疗费。原告受伤后即在当地医院救治，医疗费1592.72元；后在青海红十字医院住院治疗26天，2017年7月31日办理出院手续，医疗费共计187682.18元，另有门诊费用计1567.11元；住院期间陪护2人，出院诊断为胸6、7、8椎体爆裂骨折并胸9椎体水平椎管骨折；肺挫裂伤；胸7、8椎体双侧横突骨折；胸9椎体左侧横突骨折；双侧肋骨多发骨折；胸骨柄、胸骨体骨折；腰2椎体压缩性骨折；双侧胸腔积液；左足皮肤擦挫伤。院外继续正规治疗，具体随访时间由当地医院医师治疗后再决定。原告在青海出院当日，即由平安医疗护送中心护送车将其送回洛阳治疗，由被告张丽强垫付该护送车费用7500元（该费用不在诉求范围）。2017年8月1日至31日，原告在河南科技大学第一附属医院新区医院继续治疗，实际住院30天，陪护1人，经诊断为肺炎、气管切开后、双侧胸腔积液、胸椎体骨折术后、截瘫、多发肋骨骨折；出院医嘱为继续治疗；扣除新农合医保后实际支出医疗费5219元。2017年8月31日至9月20日，原告在洛阳市中心医院继续治疗，实际住院20天，诊断为重症肺炎、创伤性截瘫等，扣除新农合医保后实际支出医疗费8637.06元；后原告继续在该院康复科住院治疗86天，2017年12月15日出院，主要诊断为脊髓损伤恢复期、双下肢截瘫、重症肺炎等，扣除新农合医保后实际支出医疗费25931.5元。经牛成祥申请，洛阳长安法医临床司法鉴定所受一审法院委托，于2019年1月16日对原告的伤残进行评定：原告牛成祥伤残等级为一级；出院后护理期限暂时评定为2年（到期后另行评定）。原告支出鉴定费1300元。根据原告的证据，一审法院对其损失确认如下：1、医疗费共计230629.57元，有医疗票据为证；2、营养费162天×20元=3240元；3、住院伙食补助费162天×50元=8100元；4、护理费，原告共计住院162天，住院26天为2人陪护、后为1人陪护，出院后护理期限为2年，上一年度河南省居民服务业平均工资39522元/年，护理费共计为99327.6元（39522元/年÷365天×26天×2人+39522元/年÷365天×866天）；5、误工费，原告不能证明其常年从事建筑行业的工作，故对其误工费参照上一年度河南省农、林、牧、渔业平均工资40990元/年计算，误工期限自受伤之日起计算至定残前一日共计560天，误工费为62888.77元（40990元/年÷365天×560天）；6、残疾赔偿金637483.8元予以支持；7、精神抚慰金50000元予以支持；8、交通费酌定为3240元；以上共计1094909.74元。一审法院认为，根据庭审查明的事实及双方陈述，被告张丽强通过与案外人牛志民联系后，原告即随牛志民一起到青海建造民房，建房期间所使用的工具由被告张丽强提供，被告也通过牛志民与原告结算工资。牛志民与原、被告均存在亲属关系，其作为证人出庭作证的证言，可以采信，足以认定原、被告之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在施工过程中受到人身损害，一方面是由于被告没有采取必要的安全保障措施，另一方面，原告自述长年从事建房，在不能确保其与他人搭建的条架是否安全的情况下，上条架施工亦没有尽到注意义务，故也应对自身损失承担相应的责任。综上，本案酌定原告承担其损失的40%，被告承担原告损失的60%。原告总损失合计1094909.74元，被告张丽强应承担656945.84元，扣除已经支付的145582.18元，还应支付511363.66元。被告辩称其与原告不存在雇佣关系，该辩解无充分证据予以证明，对其辩解不予采纳。被告申请追加房屋的发包方及牛志民为共同被告，但原告庭前表示不追加被告，原告的行为系对其诉讼权利的处分。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告张丽强于判决生效后十日内向原告牛成祥赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费共计511363.66元；二、驳回原告牛成祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2770元（已减半收取），由原告牛成祥负担1108元，被告张丽强负担1662元；鉴定费1300元，由被告张丽强负担780元，原告牛成祥负担520元。本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一审根据当事人陈述及牛成祥提供的牛志民、朱丙伟出庭证言等证据，查明本案牛成祥务工期间所使用的工具系由张丽强提供，张丽强通过牛志民与牛成祥结算并发放工资的事实，一审据此认定牛成祥与张丽强之间形成劳务关系，一审认定并无不当，本院予以确认。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审综合本案的实际情况及牛成祥、张丽强双方的过错程度，划分双方承担责任比例亦无不当。综上，张丽强的上诉理由依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3057元，由上诉人张丽强负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年七月八日书记员  刘伟琳