中华人民共和国上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0113民初11834号原告：罗曼.帕韦尔切克‘HYDROM’贸易—服务公司(RomanPawelczykPRZEDSI?BIORSTWOHANDLOWO—US?UGOWE‘HYDROM’)，住所地波兰共和国滨海省格丁尼亚市莫尔斯卡路XXX号(Morskanr32,Gdynia,POMORSKIE,TheRepublicOfPoland)企业主：罗曼.帕韦尔切克(RomanJanuszPawelczyk)。委托诉讼代理人：李国楚，上海贤思律师事务所律师。被告：悟释堂(上海)国际贸易有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：LINDAWEI，副董事长。委托诉讼代理人：徐勤，上海市祥华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张临军，上海市祥华律师事务所律师。原告罗曼.帕韦尔切克‘HYDROM’贸易—服务公司与被告悟释堂(上海)国际贸易有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李国楚，被告的法定代表人LINDAWEI、委托诉讼代理人徐勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗曼.帕韦尔切克‘HYDROM’贸易—服务公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1、被告向原告支付拖欠的合同款520,299.66美元；2、被告支付逾期付款违约金(以520,299.66美元为基数，自2017年4月5日起按照银行贷款基准利率4.35%的1.5倍计算至实际付清之日止)。事实和理由：2016年5月12日，案外人独某某(香港)控股有限公司与马鞍山市文化旅游集团有限公司签署《关于合资建设运营波罗尼亚错觉主题公园一期项目的协议》。原告负责人Roman系独某某(香港)控股有限公司的董事，其也在该份协议中签字。该协议约定Roman担任主设计师，提供一流先进设计方案，项目采用邀请投标的方式确定一家总包单位负责项目的整体施工。2016年6月-12月期间，被告作为该协议所涉建设项目的中标方，为建设该项目，经与原告协商，被告同意支付前期费用，包括编制技术和建筑文件的初步费用以及收集，运输和运输准备初步费用，原告就此向被告开具了两张发票，共计29.8万美元。原被告基于前期的协商，确定所需设备均从原告处购买，并由原告指导安装，于2017年3月30日原告与被告就波罗尼亚错觉主题公园项目部分内容签订《成套设备技术引进合同》，约定由原告为被告定制飞翔屋、倒置屋、餐厅及游乐园入口建筑全套设备及其附属设施，被告支付原告50万美元对价。对于波罗尼亚错觉主题公园的其他建设部分，双方达成一致意见，由原告供应设备及其附属设施并开具发票，被告根据发票支付款项。合同签订后，原告依约向被告发货，发货涉及波罗尼亚错觉主题公园项目所有项目，并开具发票，开具发票总金额为715,535.90美元，被告已经支付195,235.24美元，尚拖欠520,299.66美元未支付。被告悟释堂(上海)国际贸易有限公司辩称，拖欠合同的款项应按照2017年3月30日签订的合同来履行，被告已经按照货值支付了195,235.24美元，系按照合同进度进行付款，而原告并未依约履行合同。综上，不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院作如下认定：1、发票，被告并不认可发票的真实性。本院认为，该些发票经公证、认证，故本院对发票的真实性予以确认。2、律师函，原告对该证据真实性不予认可，但表示律师函系原告委托律师处理所产生的，具体情况原告不清楚。本院认为，原告在提交的证据中有对该份律师函的回函，回函内容针对的是律师函中所反映的问题，被告虽未提供原件，结合回函，本院对该份证据的真实性予以确认。3、钢结构及基础工程施工合同书，原告对此证据不予认可，本院认为被告提供了合同的原件，故对证据的真实性予以确认。结合确认的证据以及当事人的陈述，本院认定事实如下：2016年5月12日，案外人马鞍山市文化旅游集团有限公司(甲方)与独某某(香港)控股有限公司(乙方)签订《关于合资建设运营波罗尼亚错觉主题公园一期项目的协议》，协议约定项目名称为马鞍山市波罗尼亚错觉主体公园1期项目，项目主要内容包括倒置屋、镜子迷屋、悬空飞翔屋、滚动屋、星际走廊(隧道迷宫)、3D立体画、啤酒屋、纪念品超市暨游客中心等。项目总预算约为人民币2,500万元，包括设计、材料、原料进口、建造、内装、人工、配套等。所需资金由甲、乙双方按照占股比例分别支付，具体以项目决算计算为准。关于项目运作方式和流程，双方约定项目招标采取设计、施工一体化的模式进行。考虑到项目的特殊性以及创意、设计等知识产权在项目中的重要地位等因素，设计费占比可比一般常规项目高，具体占比比例由双方协商确定。通过邀请招标的方式，确定一家总包单位并负责项目的整体施工，施工中的关键技术和工序由乙方配合完成。项目建成后的经营管理由乙方负责。项目建设周期暂定为一年，2017年4月建成并试运营，2017年5月1日正式对外开放。双方共同出资成立合资公司，注册资本为人民币1,000万元，其中马鞍山市文化旅游集团有限公司出资49%，独某某(香港)控股有限公司出资51%，注册地为安徽省马鞍山市。双方并约定确保由波兰Roman先生(即本案原告的企业主)亲自担任主设计师，并提供一流的、最先进的设计方案。Roman在独某某(香港)控股有限公司授权签字人处签字。2017年3月30日，原告(卖方，乙方)与被告(买方，甲方)签订《成套设备技术引进合同》，该合同由原被告于2016年12月28日通过往来邮件签订，包括《飞翔屋、倒置屋、餐厅及游乐园入口建筑》和《技术协议》。合同第一条关于定义的约定中，将附属项目定义为表中规定的附属及服务项目，C表附属本合同且为本合同的一部分。合同第二条关于飞翔屋、倒置屋、餐厅及游乐园入口建筑成套设备约定为：(一)、买方向卖方定制飞翔屋、倒置屋及游乐园入口建筑全套设备及其附属设施，设备清单见附件一。(二)、买方向卖方定制餐厅全套设备及其附属设施，设备清单见附件二。(三)、卖方应于收到本合同付款之日起30日内(日期)向买方提交上述定制设备的全部图纸和三维效果图，供买方确认。买方确认后，乙方在60日内完成上述设备的定制，在100天内运抵中国上海港。(四)、上述二项成套设备按《技术协议》和甲方开具的书面要求定制，乙方按《技术协议》和甲方要求制做《验收手册》。《验收手册》的内容与《技术协议》和甲方书面的设备定制要求不一致的，以《技术协议》和甲方书面的设备定制要求为准。合同第三条关于合同金额约定为：合同金额是甲方向乙方定制“飞翔屋、倒置屋、餐厅及游乐园入口建筑(包括所有建筑材料及安装和维护费用)”所需要的全部代价，包括设备及附属设施的研发、设计、制造、运抵中国上海港的运费、销售涉及的税费、运输保险(但不包括中国港口的税费)，以及甲方独家使用“飞翔屋、倒置屋、餐厅及游乐园入口建筑成套设备”的特许费，合同总价为：50万美元。合同第四条关于支付约定为：(一)合同签订后10天内，甲方支付乙方合同金额15%为定金7.5万美元；(二)设备装船后，凭货物清单甲方支付乙方合同金额20%为一期货款计10万美元；(三)货物到安装现场，安装完毕调试合格后，甲方支付乙方合同金额50%为二期货款计25万美元；(四)余款15%计7.5万美元，在一年后经甲方试用合格，支付乙方。合同第五条关于交货与验收约定为：(一)、卖方至少应在供货前二十八(28)天将在卖方工厂对设备初步验收的日期用书面形式通知买方，卖方且至少应在七天前书面通知买方初步验收的确切日期。买方派代表参加在卖方工厂的设备初步验收,完成验收手册所规定的各项检测。(二)、买方在卖方工厂对设备进行初步验收，设备试运行期间，发现数据不符合《验收手册》的，卖方立即调试设备，设备经过校正之后，应允许买方以任何必要的手段对校正部分进行另行检测，以证实上述缺陷已清除，同时没有影响以前成功检测的结果。(三)、顺利完成这些检测后，买方在出厂设备出厂预验收证上签字后，卖方须将设备拆卸、包装，以便运往买方工厂。(四)、卖方在买方指定现场负责设备安装、调试和验收。在现场由卖方负责设备的安装和调试，设备试运行一周而不需要调试的，视为设备合格，买方须在出厂设备验收证上签字，证明业已完成检测。验收证上应注明双方认可的，且应由卖方在买方同意的期间内校正的仍可能存在的缺陷。(五)、卖方必须在上述验收后尽快，或在验收期间，在不妨碍买方检验条件下，校正买方向卖方指出的缺陷。校正之后，应同意给予买方额外时间以重复尚未通过的检测，以及进行其他一些必要检测以证明上述缺陷业已消除且不影响先前已成功的试验。(六)、上述检测完成后，买方须立即在现场验收证上签字以证明验收完毕，验收证上应注明双方认可的，且应由卖方在双方议定的期间内校正的仍可能存在的缺陷。(七)、现场验收应在本合同生效后20周内进行，该期限可按本合同第七条(可谅解的延迟)规定延长。若买方用该设备进行培训，则认定现场验收已经进行，应立即签署现场验收证，此证从买方首次使用设备进行培训日期起生效。(八)、如在卖方工厂出厂验收试验或买方指定现场验收试验期间，为查明故障而需重新校正或重新编排程序，在不致引起延误或价格增加的情况下，应尽可能采用最新的图纸、数据及与该系统有关的其他技术资料。若因此导致误期或使价格增加，由卖方承担。本项前文所述的图纸、数据和其他技术资料，在按本合同第九条(更改)更改订单后，即成为认可资料。第六条关于知识产权约定为：卖方收取了设备的全部对价，卖方授权买方可以使用设备运行所必须的技术，并有权对设备进行改进。合同第十五条关于使用专有软件的特许约定为：提供给买方的专有软件的一切权利仍属卖方所有。卖方在此特准许买方按设计功能使用专有软件，但该特许不属买方独有、且不可转让。特许权费应计入总买价。关于适用的法律，双方约定合同的执行与解释以中国法律为准。2017年年初，原告开始向被告发送货物，被告陆续向上海海关进行报关，2018年3月21日，被告对原告交付的最后一批货物报关。被告总的报关金额为174,867.1美元，其中关于交付隧道货物的提单报关价格为7,200美元，交付方式为CIF。原被告双方一致表示《成套设备技术引进合同》项下的货物已经交付完毕。除该合同项下的货物外，原告还向被告交付了旋转屋、隧道迷宫、海盗船等货物。2016年12月30日，原告曾向被告开具金额为20万美元的发票，发票金额包含所有的隧道及滚动屋的材料成本，包括交付到上海港的技术文件及在马鞍山公园的安装和调试；2017年4月19日，原告向被告开具81,500美元的发票；2017年5月2日，原告向被告开具98,000美元的发票，发票金额包括倒置屋、气球屋、大门及餐厅ETC的材料；2017年6月8日，原告向被告开具15,048.05美元的发票；2017年6月13日，原告向被告开具107,210美元的发票(货物名称中包含“完成旋转屋景点并在中国马鞍山放置，金额为1,700美元”)；2017年6月21日，原告向被告开具99,700美元的发票(货物名称为完成旋转隧道的景点并在中国马鞍山放置)；2017年6月28日，原告向被告开具33,736.85美元的发票；2018年1月10日，原告向被告开具80,340美元的发票(包含杉木海盗船23,000美元)。原告负责人Roman曾在2018年5月2日与被告法定代表人LINDAWEI的微信聊天记录中表示被告在2017年2月10日支付原告97,370美元，在2017年5月19日支付97,864美元，原告已向被告开具了总价值为417,534美元的发票，并对每张发票的金额予以列明，根据列明的发票，其中并不包括上述2016年12月30日、2017年5月2日的两张发票。关于该两张发票所包括的费用，原告在2020年4月7日证据交换时表示“签订合同前，原、被告就涉案项目的技术方面进行了讨论，该款项就是购买的设计方案、技术信息、图纸信息的内容，及原材料的采购准备工作所支付的费用”。在2020年7月3日的庭审中，原告表示该298,000美元是旋转屋、海盗船、隧道迷宫的费用。2017年2月16日，被告(甲方)、大地世纪(上海)工程技术发展有限公司(乙方)、波罗尼亚游乐园(马鞍山)有限公司(丙方)就珀罗尼亚奇幻园(马鞍山)项目签订《钢结构及基础工程施工合同书》，由乙方负责飞翔屋、倒置屋钢结构及土建基础，被告需要支付工程费用为人民币1,500,800元。2019年3月30日，被告与安徽九间堂古建筑工程有限公司签订《承揽合同》，承揽范围为珀罗尼亚奇幻园的圆形楼、C#楼及L型楼木结构部分施工，不含门窗及装修、屋面防水和木构件油漆施工，合同价款为人民币447,702.31元，合同工期为2019年4月1日至2019年6月1日。2019年，被告与马鞍山市汇林园林工程有限公司签订《承揽合同》，承揽范围为珀罗尼亚奇幻园的圆形楼、C#楼及L型楼木结构(二期)，合同价款为人民币711,767.73元，计划开工时间为2019年7月15日，交付期限为45日。审理中，关于涉案合同中的安装费用，原告表示大约在5万美元，被告表示大约在10万美元；关于涉案设备的安装情况，原告表示2018年7月底原告曾派6个工作人员指导安装，具体施工由中国工人完成，但因被告未按约定支付合同款及安装人员的费用，故停止安装。被告表示2018年1月原告安排6个工人(每人每天80美元)指导3个月，该6人只负责技术指导与部分施工，主要施工由中国工人施工，每天需要15个中国工人，每人一天人民币300元。所有建筑都没有完工，大约完成了80%，飞翔屋、倒置屋建筑物搭起来了，但建筑物的内饰及内部分割、外墙油漆均未完工，游乐园入口建筑只是做了一楼结构，餐厅也没有做，工人就离开了，后来被告自行安排工人完成。原、被告在审理中共同表示原告提供的材料只能按照事先的规格建造对应的建筑物，根据原告提供的材料，被告建造了飞翔屋、倒置屋、餐厅、入口设施。本院认为，当事人可以依照法律规定选择涉外民事关系适用的法律，原、被告选择适用中国法律，系双方意思自治的结果，并不违法，本院予以尊重，故应适用中华人民共和国法律处理本案。本案中，原告根据被告的要求为其定制相关设备及附属设施，被告向原告支付价款，双方之间建立了承揽关系，双方应当按照约定履行各自的合同义务。对于合同的总价款，双方存在较大争议，故处理本案，应先确定合同的总价款，再分析原告合同义务的履行情况，最终判定是否应该支持原告的诉讼请求。关于合同总价款，原告认为应依照其向被告开具的发票的总金额确定，被告认为应依照双方签订的书面合同确定。原告共计向被告开具了715,534.9美元的发票，其中417,534美元原告负责人曾在微信中告知被告法定代表人，另外的29.8万美元的发票原告表示为旋转屋、海盗船、隧道迷宫的费用。旋转屋、海盗船、隧道迷宫虽已交付，但原被告对该些货物的价格并未约定。原告表示29.8万美元的发票是旋转屋、海盗船、隧道迷宫的费用，但在417,534美元的发票中又针对该些货物开具了发票，也即原告对同一货物重复开具发票。而对比两次开具的发票，旋转屋、海盗船、隧道迷宫的价格存在较大差异。因此，原告仅依照发票金额确定合同总价款，本院对此不予采信。本院认为，确定合同的总价款应以双方约定及实际交付的货物价值来判定。首先，双方签订了《成套设备技术引进合同》，约定合同总价为50万美元，合同项下设备及附属设施原告经设计制造后均已交付，双方虽对安装存在争议，但该些设备及附属设施已经安装完毕，且被告向原告支付部分价款，因此，双方已经实际履行该份合同，该合同价款50万美元应为双方合同总价款的一部分。除了该份合同所列明的货物外，原告还向被告交付了旋转屋、海盗船、隧道迷宫，若该些设备并未包含在双方签订的书面合同中，在被告已经接收并安装完毕的情形下，此应为双方在合同履行过程中被告向原告增加定制的设备，被告应向原告支付相应的费用。关于该些设备是否包含在双方签订的书面合同中，本院认为，旋转屋与隧道迷宫是独立的设备，在单独的建筑物内，并未附属于书面合同所列明的任何设备，该些设备应为新增加的设备，被告应向原告支付价款。原告针对该些设备两次开具发票，但所记载的价格又前后矛盾，差异较大，因此，对于原告依据发票主张货物的价格，本院不予采信。被告已将该些设备材料报关，且海关部门对报关价格予以认可，故本院以报关价格确定该些设备的价格。被告自认旋转屋为隧道迷宫的内部构件，而原告针对隧道迷宫单独以一个提单向被告发货，提单中虽未直接列明旋转屋的材料，但因交付的材料专门安装成相应的设备，故交付隧道的提单中应包含旋转屋的材料。因此，被告应向原告支付的旋转屋、隧道迷宫的费用为7,200美元。关于海盗船，被告认为附属于入口建筑设施，本院予以采信，海盗船的费用应包含在50万美元之内。综上，本院认为合同总价款包括双方约定的50万美元以及双方新增加的旋转屋与隧道迷宫的费用7,200美元。根据原被告签订的《成套设备技术引进合同》，原告的合同义务不仅包括交付被告定制的相关设备，还包括对交付的设备安装、调试。根据合同约定，在安装完毕调试合格后，被告向原告支付合同金额的50%即25万美元，在一年试用合格后，被告向原告支付剩余的7.5万美元。本案中原告虽已将合同项下货物交付完毕，但并未完全履行安装义务，而其在本案中向被告主张剩余合同价款，对此本院认为，安装义务虽为原告的合同义务，但因原告未完全履行，被告自行安装，原告客观上已无法履行安装义务，而安装费仅为合同总价50万美元中的一部分，在原告未履行安装义务并且已经无法再履行的情形下，并不能剥夺其向被告主张安装费以外的其他款项，但在原告主张的费用中应扣除被告安装所支出的费用，若原告存在违约行为，被告仍可依法向其主张违约行为所造成的损失。关于被告所支出的安装费，因被告表示原告派出的工作人员已经完成项目安装的80%，结合原被告对合同项下安装费用的估算以及安装设备的工程量，本院酌情确定被告所支出的安装费为2万美元，此款在原告主张的款项中扣除。审理中被告提供《钢结构及基础工程施工合同书》、《承揽合同》以证明安装费的支出。本院认为《钢结构及基础工程施工合同书》中的工程并非本案设备的安装，而《承揽合同》中的费用并非全部因本案设备安装所产生，故对于被告的证明目的，本院不予认可。因合同约定在设备安装调试合格一年后经被告试用合格后才支付余款7.5万美元，原告在本案并未举证证明设备安装调试合格的时间，进而不能确认是否已经满足最后余款的付款条件，故对于原告关于该7.5万美元的主张，本案中暂不予支持，原告可就被告付款条件成就后另行主张。关于原告主张的逾期付款违约金。本院认为，根据原告提交的提单，原告在2018年2月9日仍从波兰通过海运向被告发货，其在审理中亦表示在2018年7月底曾派人来中国安装，因此在设备未交付完毕亦未安装完毕前，原告即使主张违约金也不应从2017年4月5日起算。因双方对新增加的设备并未约定付款时间，在设备安装之前，被告已经向原告支付了195,235.24美元，此可视为按照书面合同约定履行付款义务，被告并未支付剩余款项的原因在于原告并未完全履行安装义务，被告在合同款项的支付上并不存在违约行为，故对原告违约金的主张，本院不予支持。综上，结合合同总价、被告已付款项及应扣除款项，本院确认被告需向原告支付合同款216,964.76美元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条的规定，判决如下：一、被告悟释堂(上海)国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗曼.帕韦尔切克‘HYDROM’贸易—服务公司合同款216,964.76美元；二、驳回原告罗曼.帕韦尔切克‘HYDROM’贸易—服务公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币38,931元、保全费人民币5,000元，由原告罗曼.帕韦尔切克‘HYDROM’贸易—服务公司负担人民币27,319元，由被告悟释堂(上海)国际贸易有限公司负担人民币16,612元。如不服本判决，原告罗曼.帕韦尔切克‘HYDROM’贸易—服务公司可在判决书送达之日起三十日内，被告悟释堂(上海)国际贸易有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陈双幸审 判 员  张庆刚人民陪审员  马燕侠二〇二〇年七月十四日书 记 员  计凡迪附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。