广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1302民初5990号原告：曾振志，男，汉族，1969年10月14日出生，公民身份号码：442************016，住址：广东省惠州市惠城区黄家塘水上大队**。委托代理人：王晓明，系广东九韬律师事务所律师。被告：惠州市惠城区顺又强餐饮店，住所地：惠州市江北三新工业区**小区**。经营者：黄顺强。委托代理人：王浩宇、刘苏全，均系广东方正联合律师事务所律师。原告曾振志与被告惠州市惠城区顺又强餐饮店劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曾振志的代理人王晓明、被告惠州市惠城区顺又强餐饮店的代理人刘苏全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告曾振志起诉称，原告曾振志于2018年4月5日入职被告餐饮店工作，职务是厨房头枮，每月工资5500元，微信或现金发放，每月轮休4天。但从原告入职至今，被告从未与申请人签订劳动合同，也没有为原告购买社会保险。2019年12月14日，被告在无和原告任何协商的情况下，单方面将原告解雇，也不给予原告任何补偿。一、劳动仲裁委断章取义，直接认定厨房总厨谢水波与被告是承包关系是错误的。1、餐饮行业作为一个特殊行业，厨房工作和管理必须高度统一，才能保障餐饮店的运作，谢水波作为厨房总管，比任何人更熟悉厨房各个岗位需要配备的人员和数量，也统一交由谢水波来代为招聘，也是为了以后厨房工作能统一管理和充分调配，这也符合餐饮行业对厨房管理的一贯做法。但原告入职被告厨房后，是必须遵守被告的各项规章制度的，必须保障被告提供给客人的菜品符合被告的要求，违反被告的管理规定也会受到被告处罚。如果向仲裁委那样简单的认为谁招聘谁管理的就是谁的员工，那么所有的公司都没有隶属于自己劳动关系的员工了，试问，哪个公司是由老板亲自招聘或直接管理的。以上事实由谢水波与被告经营者部分微信聊天记录为证，被告经营者明确要求“叫厨房的人不要坐在后面”“昨天跟你说了今日休息去做会”，足以证明包括原告在内的厨房人员必须接受被告管理。本系列类争议其他原告在仲裁庭开庭时也陈述受厨房总管谢水波与被告双重管理，而不是仲裁委单独认为的陈述为只受谢水波管理。2、厨房人员工资并非由仲裁委认定的由厨房总厨谢水波核定及分配，仲裁委的推定是本末倒置，谢水波根据每个人的工作岗位工资相加计算为总数45000元，每个岗位根据厨师的能力都会有一个行业工资平均值，然后才上报被告核实统发，而不是先由被告确定一个总的工资数额后才由谢水波来核定。而原告的工资最终也是被告支付，谢水波只是代为发放而以。3、被告并没有提交与厨房总厨谢水波的承包合同，仲裁委以微信记录“承包费已经全部转过去了”为证不准确。首先，谢水波及本系列案件其他原告在被告处上班1年有多，谢水波与被告双方从来没有说过任何承包事宜，但却偏偏在双方矛盾激化离职后，由被告经营者自行发的信息，规避法律责任的目的明显。其次，谢水波从未承认收到了承包费，反而在微信记录中多次追讨工资事宜，如“强哥今天有工资发吗”“发个银行账号来，我把工资发给你”等工资事项，随后被告回复“跟他们说一下18号发”，显然，从谢水波入职被告处，双方一直谈论的都是工资事宜，对此可以详见微信聊天记录。4、被告日常经营所需材料全部由被告自主采购，自主支付，原告提供的只是劳力，为被告的菜品质量负责，对于每天菜品种类和数量，原告都要接受被告的安排。5、仲裁委认为原告只提供了几张《照片》，不足以证明与被告存在劳动关系的事实，在此，原告有必要说明一下，原告本就是普通的农民工，文化水平不高，更没有法律意识，一直都兢兢业业的为被告工作，不曾想会被被告突然在临近春节前夕解雇，更不曾想会与被告对簿公堂，因此只能穷尽目前的有效证据，但至少本系列的9名原告都可以相互证明与被告存在的用工事实。二、被告具备符合法律、法规规定的用人单位的主体资格，原告提供的劳动与被告经营业务具有相关性，管理上被告对原告具有人事隶属性，在实际工作内容中，原告的厨房工作是被告经营餐饮的组成部分，原告的工资最终也是有被告每月发放，故原告与被告的劳动关系应成立。综上所述，原告向被告提供有偿劳动并接受用被告的管理、指挥与监督，且原告所提供的劳动是被告业务的组成部分，应当认定双方之间用工关系成立。因此，原告特向贵院提起诉讼，恳请贵院能够依法维护、支持原告的诉讼主张。1、判决确认原告与被告从2018年4月5日至2019年12月14日之间存在劳动关系；2、判决被告向原告支付4个月违法解除劳动合同的赔偿金22000元（5500元/月×4个月）；3、判决被告违法解除劳动合同没有提前30天通知原告应支付1个月工资代通知金5500元；4、判决被告向原告支付2018年4月至2019年12月加班费差额共计23100元，其中：（1）周末休息日加班费差额16867元；（2）法定节假日加班费差额6233元；5、判决被告向原告支付2018年4月5日至2019年12月14日之间高温补贴1500元（150元/月×5月/年×2年）；6、判决被告向原告支付2018年4月5日至2019年12月14日之间带薪年休假工资1833元（183元/天×5天×2年）；7、判决被告向原告支付2019年1月至2019年4月之间未签订书面劳动合同的双倍工资差额22000元（5500元/月×4个月）；以上2-7项总的诉讼请求为75933元。8、判令被告承担本案的诉讼费。被告惠州市惠城区顺又强餐饮店辩称，我方认为仲裁委做出的仲裁裁决书认定事实正确，适用法律正确，应予以维持。1.我方与谢水波是承包关系，我方并非本案劳动争议适格被告，我方与谢水波之间存在口头承包约定。口头约定谢水波承包我方的厨房业务，其自行组建厨房团队，自行考核，自行安排轮休，自行分配承包费。我方每月支付谢水波45000元。后谢水波自行招聘组织厨师团队，我方对该厨师团队不进行任何的签到、轮休、考核、工资发放等管理措施，甚至我方不认识厨师团队内部工作人员，所有承包合作只和谢水波进行对接。且其团队成员谢时、何培基、廖林贵在仲裁庭审的时候明确对上述事实予以认可，故我方不是本案的适格被告；2.原告提交的证据无法证明我方与原告之间存在劳动关系。本案中原告没有提交任何工资支付凭证或记录，没有提供缴交社保的记录，没有考勤记录等证明双方存在劳动关系的证据，应承担举证不能的责任。双方之间不存在劳动关系；3.原告没有提供任何其工资待遇的证据，在本案中原告工资系谢水波通过微信转账进行发放，但在本案中却未能提供任何转账记录、银行流水等支付凭证，我方认为原告应该提交转账记录，以此证明其实际工资待遇，且通过统计所有成员工资总数后即可明确谢水波究竟是从承包中获利还是简单的代收代发。另，原告主张谢水波统计好团队成员工资后会将工资总数上报被告处核实统发，完全是子虚乌有，我方是按时、按月支付承包费45000元给谢水波；4.我方提交的证据中谢水波表明“我那么久都是垫出去的。现在没有办法垫，你这什么时候到账，给个确定时间，不要一拖再拖”，结合实际情况，若谢水波系劳动者，其余厨师团队成员不会找谢水波发放工资，其次谢水波也没有任何的义务垫付工资。从上述聊天记录表明谢水波系厨师团队实际管理者，系该厨师团队劳务或劳动关系的相对方，被告与厨师团队成员不存在任何的劳动关系。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。本院查明的案件事实经审理查明，原告于2018年4月5日入职被告处，担任厨房头枮，月平均工资5500元，未办理入职手续；被告每月向谢水波支付45000元；被告未与原告签订书面劳动合同，也未为原告参加社会保险。被告与谢水波于2019年12月14日解除口头承包合同，谢水波带领其厨师团队离开了被告处，所有的承包费用已经结清。另查之一，廖林贵在惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委的庭审中陈述：由谢水波安排工作，有时候被告经营者会管理我们，工资由谢水波以微信转账方式代发，休息是由谢水波安排。另查之二，被告提供了与谢水波的《微信聊天记录》，予以证明：一、被告与谢水波口头协商好，其厨师团队共9人，按每人每月5000元的标准，每月向谢水波支付承包费45000元。但2019年7月4日发现谢水波团队少人，即可明确被告完全不参与该厨师团队管理，仅与谢水波一人对接承包合同的具体情况，厨师团队也完全由谢水波一人负责招聘、管理及工资发放等。二、谢水波自行发放工资后向被告追索承包费，谢水波系厨师团队管理者，厨师团队成员工资发放都是由谢水波负责，与被告无关。另查之三，原告提供了《照片》，予以证明原告在被告处工作的事实。另查之四，2020年1月2日，原告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求裁决确认被申请人与申请人从2018年4月5日至2019年12月14日期间存在劳动关系；2、请求裁决被申请人向申请人支付4个月的违法解除劳动合同的赔偿金22000元；3、请求裁决被申请人支付违法解除劳动合同提前通知申请人的1个月工资的代通知金5500元；4、请求裁决被申请人向申请人支付2018年4月至2019年12月期间的加班费差额共计23100元，其中周末休息日加班费差额16867元，法定节假日加班费差额6233元；5、请求被申请人向申请人支付2018年4月5日至2019年12月14日期间的高温津贴1500元；6、请求裁决被申请人向申请人支付2018年4月5日至2019年12月14日期间的未休年假工资1833元；7、请求裁决被申请人向申请人支付2019年1月至2019年4月期间未签订劳动合同二倍工资差额22000元。以上合计75933元。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月10日作出惠城劳人仲案字[2020]98号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。裁判理由和结果本院认为，本案系劳动争议纠纷。原告仅提交了在被告营业场所拍摄的照片，被告仅提交了《微信聊天记录》作为证据，除上述两份证据外，双方均未提交其他证据，《微信聊天记录》中被告与谢水波之间的聊天中有“承包费已经全部转过去了，请查收”、“我那么久都是垫出去的，现在没办法垫，你这什么时候到账，给个确确时间，不要一拖再拖”的字样；另外双方在仲裁庭审的陈述中，明确了被告每月向谢水波支付45000元，由谢水波招聘其他厨师人员并向厨房的人员进行发放，至于每个厨房人员的工资水平由谢水波进行分配，厨房人员由谢水波进行管理，休息时间由谢水波进行安排等事务。综上，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条、第二条就双方未签订书面劳动合同时劳动关系认定的规定，原告未提交其他证据予以佐证，厨房的工作人员陈述也表明是谢水波对厨房的事宜进行管理、对厨房的员工进行安排，对厨房的员工工资由其本人核定，在被告对双方劳动关系不予确认的前提下，原告提交的现有证据不足以证明其与被告之间存在劳动关系，故本院对双方的劳动关系不予确认，并据此驳回原告对被告的全部诉讼请求。综上所述，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告曾振志的全部诉讼请求。本案系劳动争议案件，本院免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长 龙伟永审 判 员 卢 耀审 判 员 蓝诗祥二〇二〇年七月二十四日法官助理 徐浩光书 记 员 温璐璇