湖南省怀化市鹤城区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1202民初3158号原告：向孙龙，男，汉族，1965年6月5日出生。委托诉讼代理人：张松柏（特别授权），湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓玉，湖南银联律师事务所律师。被告：怀化韵元酒店有限公司。法定代表人：罗忠有。委托诉讼代理人：邱水生，男,汉族,1990年2月11日出生，系公司员工。原告向孙龙与被告怀化韵元酒店有限公司(以下简称韵元酒店)劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张松柏、邓玉,被告韵元酒店的委托诉讼代理人邱水生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向孙龙向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付2018年4月10日至2018年6月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5248.5元（按照月均工资2624.25元/月的标准进行计算，以下如无特殊说明均按此标准进行计算）。2.判决被告向原告支付2019年3月10日至2019年8月25日未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额14433.37元。3.判决被告向原告支付加班工资共计25156.59元(其中休息日加班工资19365.15元,2624.25÷21.75×80.25×200%,法定假日加班工资5791.44元,2624.25÷21.75×16×300%）。4.判决被告赔偿因未给原告缴纳社会保险给原告造成的损失计人民币12759.3元（失业险损失3312元,1104元/月×3个月）；养老保险损失9447.3元（2624.25元/月×0.2比例×18个月）。5.判决被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金3936.375元（2624.25元/月×1.5个月），并依法加付100%的赔偿金。庭审中，原告同意按照17个月上班时间，每月加班4天来计算加班费金额，加班费共计16409元。被告韵元酒店辩称：1.原、被告已签订劳动合同，不存在原告所说的未签订劳动合同这一说法，故无需向原告支付双倍工资。2.被告对保安职务实行三班倒制，不存在加班情况，法定节假日要么休假要么调休，故原告加班一说自始不成立。3.原告接受被告的工作安排，服从其日常管理，双方在地位上具有从属性，属于管理与被管理的关系。原告违反被告管理制度(员工手册)第四章纪律第七条：“工作中不服上司安排，有顶撞或者侮辱、攻击行为，一经发现，酒店将给予100元处罚，情节严重者，直接开除处理。”原告不服从上司工作安排，并且侮辱、殴打上司，严重违反酒店规章制度，其行为相当恶劣，对酒店造成很大的影响。根据劳动法第二十五条第(三)点，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告对于原告处以开除处理，并与当事人签订解聘通知书及收款收据，无需支付解除劳动关系的补偿金。故原告无权要求被告支付解除劳动关系赔偿金。4.社会保险费的核定和征收是社会保险费征收机构的法定职责，不属于劳动仲裁部门受理的劳动争议案件的范围。且原、被告签订的《劳动合同》第六条第三点第4小点及第七条的约定：“甲方(韵元酒店)将社保费用计入工资中，由乙方自行自愿购买。”这也是原告的要求，被告向原告每月支付的报酬中，包含工资及社保费用，故被告无需承担原告的社保损失。本院经审理认定事实如下：原告于2018年3月10日进入被告单位工作，担任保安。双方于2018年6月4日签订劳动合同，约定合同期限2018年3月10日至2019年3月9日，被告根据国家有关规定和本单位工资、奖金、社保制度确定原告的劳动报酬。原告的岗位实行三班倒，每班工作八小时，每月休息四天，法定节假日上班，节后补休。原告的月平均工资为2624.25元。2019年8月24日，原告与上司在工作中产生争执，被告以口头形式解除了其与被告的劳动关系，并将原告的工资支付至2019年8月24日。被告没有为原告购买社会保险。原告陈述上下班实行指纹打卡制度。被告向怀化市鹤城区劳动人事仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2020年6月15日作出怀鹤劳人仲裁字(2020)第2号仲裁裁决：一、被申请人韵元公司应支付给申请人向孙龙失业保险3312元；二、被申请人韵元公司支付给申请人向孙龙经济补偿金3936元；三、以上各项费用总计7248元，限本裁决书生效后十日内付清；四、驳回申请人向孙龙的其他仲裁请求。上述事实，经公开开庭审理，当事人当庭举证、质证、辩论，本院确认，有劳动合同、工资流水、律师函、仲裁裁决书、领据、结算表、庭审笔录予以证实。原告提交的排班表，没有被告的盖章和签名，不具备真实性，本院不予采信。被告提交的排班表，系其单方制作，排班情况与其陈述的每月休息四天不符，本院不予采信。被告提交的视频，未能反映事情发生的完整经过，不能达到其证明目的，本院不予采信。被告提交的管理制度及培训照片，不能证明该制度已经职工代表大会或者全体职工讨论，培训照片上也无原告，故本院不予采信。本院认为：一、关于二倍工资差额。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。原告于2018年3月10日与被告建立劳动关系，双方于2018年6月4日签订劳动合同，故被告应当向原告支付2018年4月10日至2018年6月3日未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分。原告应在2019年6月3日前向被告主张上述权利。但原告直至2020年3月才向被告主张，且未提交证据证明存在时效中止、中断的情形，原告的主张显然超过了仲裁时效，故对于原告要求被告向其支付二倍工资的未支付部分的诉讼请求，本院不予支持。原告没有法律规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，故原告要求被告支付2019年3月10日至2019年8月25日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。二、关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定:”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。被告聘请保安值班，保安的交接班记录和上下班打卡记录应由被告掌握管理，上述记录可以直接反应原告每天工作时间的长短、是否加班、加班的具体时间及加班时间的长短等内容，被告应承担出示上述记录的举证责任。因被告未提供合法有效的上述证据，故由被告承担举证不能的责任。鉴于被告自认原告每月休息四天,法定节假日上班,节后补休的事实,故原告每年在法定节假日上班11天（元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节）。从365天中扣除全年法定节假日调休时间11天，扣除12个月的休息时间48天（12月×4天），原告每年的工作日是306天（365天-11天-48天），平均每月工作时间25.5天（306天÷12月）。从2018年3月10日至2019年8月24日,原告一共在法定节假日上班14天（元旦、春节、2个清明节、2个劳动节、2个端午节、中秋节、国庆节）。因被告已经支付原告在上班期间的工资，故被告尚有未休法定节假日的二倍工资未支付。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项规定，原告在法定节假日加班工资为2882元(2624.25元÷25.5天×14天×200%)。被告辩称法定节假日已经调休，不应当支付加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”原告在法定节假日加班工作后，无论被告是否安排原告补休，均应支付加班工资。因此，本院不予采信被告的该项辩解。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”按照此计算，劳动者全年工作时间不超过2288小时（44小时×52周）。原告全年工作时长为2448小时（306天×8小时），故原告全年在休息日工作160小时（2448小时-2288小时）。被告已支付原告在上班期间的工资，故被告尚有休息日加班的一倍工资未支付。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，被告的休息日加班工资为2058元（2624.25元÷25.5天÷8小时×160小时×100%)。休息日加班工资和法定节假日加班工资共计4940元（2058元+2882元）。三、关于社会保险损失。原告未达到法定退休年龄，其未提供证据证明社保经办机构不能补办社会保险导致其无法享受社会保险待遇，故关于其要求被告支付养老保险损失的诉讼请求本院不予支持。四、关于经济补偿金和赔偿金。原告未能举证证明管理制度已经职工代表大会或者全体职工讨论，并向包括原告在内的员工公示和告知具体内容，应承担举证不利的后果。被告提供的管理制度不能作为被告解除劳动合同的依据。因此，被告单方面解除劳动合同不当，应支付违法解除劳动合同的赔偿金7873元（2624.25元×1.5月×2倍）。经济补偿金与赔偿金不能同时获得，故原告要求被告支付经济补偿金，本院不予支持。五、原、被告接受仲裁委员会关于被告支付失业保险损失3312元的裁决，故对该项裁决本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十八条、八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告怀化韵元酒店有限公司支付原告向孙龙休息日和法定节假日加班工资共计4940元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告怀化韵元酒店有限公司支付原告向孙龙失业保险损失3312元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告怀化韵元酒店有限公司支付原告向孙龙违法解除劳动合同的赔偿金7873元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告向孙龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由被告怀化韵元酒店有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审判员 王 黎二〇二〇年七月十四日书记员 肖坤楠