福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2439号 上诉人（原审被告）：厦门线粒体生物科技有限公司，住福建省厦门市湖里区江**里21号202室。 法定代表人：刘建平，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：尹娟，广东穗江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泉州贝恩装饰工程有限公司，住福建省晋江市池店镇桥南片区泉安北路**大清柏景湾****。 法定代表人：周小朋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许龙海，福建华忠盛律师事务所律师。 上诉人厦门线粒体生物科技有限公司（以下简称线粒体公司）因与被上诉人泉州贝恩装饰工程有限公司（以下简称贝恩装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初12129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 线粒体公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并查明事实，依法改判；2.一、二审诉讼费由贝恩装饰公司承担。事实与理由：贝恩装饰公司施工质量大差，存在诸多问题，早已停工，且贝恩装饰公司的行为导致线粒体公司被城管部门处罚。贝恩装饰公司主张的尚欠工程款数额错误，将线粒体公司预付工程款也计算在内。根据线粒体公司的计算及结合施工情况，贝恩装饰公司实际完成的工程款数额为128174.3元，约定的总工程款为380000元，贝恩装饰公司未完成的量为251825.7元（双方确认过）。双方后来对合同约定进行变更，预付的工程款不需要事先预付，而是按进度支付，因为贝恩装饰公司施工质量问题及被城管处罚的问题，线粒体公司行使抗辩权，才未支付进度款，因此线粒体公司不存在违约情形，且贝恩装饰公司在施工中有诸多分包项目的款项都是线粒体公司代为支付的，相应款项应该从欠款中扣除。综上所述，一审法院对事实认定不清，依法应予纠正。 贝恩装饰公司辩称，上诉理由一审线粒体公司已经陈述并经法院调查。一审法院认定事实清楚，同意一审法院的意见。 贝恩装饰公司向一审法院起诉请求：判令：1.解除贝恩装饰公司与称线粒体公司于2019年3月1日签订的《工程施工合同》；2.线粒体公司向贝恩装饰公司支付所欠工程款331859.75元及按日0.003%标准计算违约金自违约之日起至还款之日止（其中前期工程款190000元自违约日2019年3月1日起算，工程进度款141859.75元自2019年5月1日起算）；3.线粒体公司向贝恩装饰公司支付装修增加的费用10372元；4.由线粒体公司承担案件诉讼费用。 一审法院查明事实：2019年3月1日，线粒体公司将位于晋江市××路××号“生命科技馆”的装饰装修工程以包工包料方式发包给贝恩装饰公司施工。双方签订《工程施工合同》1份，约定工程款总造价451725元，折后380000元；工期自2019年3月1日至2019年4月30日，同时约定若线粒体公司应在合同签订后，付给贝恩装饰公司双方认可的报价单上确认的工程款总额的50%；在泥水电工前期工程完成验收后，付给贝恩装饰公司双方认可的报价单上确认的工程款总额的30%；木工制作完成验收后，付给贝恩装饰公司双方认可的报价单上确认的工程款总额与增加项目金额总额的15%；若线粒体公司未按协议约定期限足额支付进度款或工程款，每延期一天，按应付款额的3%计付违约金。现贝恩装饰公司未全部施工且已停工，贝恩装饰公司已完成的工程款为175186元。 一审法院认为，由于工程现状已非贝恩装饰公司退场的现状，无法对贝恩装饰公司已完工的工程量及工程造价进行鉴定，根据公平原则，在计算未施工项目的工程款时，应按合同约定的计价比例做相应的扣减；结合双方陈述，工程量清单与计价表约定的原工程总价为451725元，后双方签订合同确定工程款为380000元，折算比例为0.84；故贝恩装饰公司未施工项目的工程款为204814元〔（251825.7-8000）×0.84〕，已完工的工程款为175186元（380000元-204814元）。贝恩装饰公司与线粒体公司之间签订的装饰装修合同未违反法律、行政法规的效力强制性规定，应认定合法、有效。现双方均同意解除合同，予以支持；贝恩装饰公司已完工部分的工程款为175186元，线粒体公司应当支付，其怠于履行付款义务，应承担违约责任。双方虽约定违约金为日3%，贝恩装饰公司自愿调整为日万分之三系其对自身权利的处分，予以照准；违约金应以175186元为基数自2019年3月2日起算。因贝恩装饰公司未能提供证据证明其支付装修增加的费用，故对该主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、线粒体公司应于判决生效之日起10日内支付贝恩装饰公司工程款175186元及以175186元为基数按日万分之三自2019年3月2日起算至实际付款之日；二、驳回贝恩装饰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8482元，减半收取4241元，由贝恩装饰公司负担1856元，线粒体公司负担2385元。 二审中，双方当事人均未提交证据。对于一审法院查明的事实，线粒体公司对一审法院认定的贝恩装饰公司所完成的工程款异议。对一审法院查明的其它事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审当事人的争议焦点为：线粒体公司是否应向贝恩装饰公司支付工程款175186元及相应利息？ 本院认为，对于未施工项目，双方当事人均无异议，一审法院根据双方合同约定价款的折价比例计算未施工项目对应的工程款，再以合同约定总价扣减该部分款项计算得出线粒体公司应支付的工程款，符合双方《工程施工合同》约定及工程施工情况，事实及法律依据充分，应予维持。因此，线粒体公司应向贝恩装饰公司支付工程款175186元及相应利息。线粒体公司上诉称贝恩装饰公司实际完成的工程款数额为128174.3元，缺乏事实依据，不予采信。至于线粒体公司另行主张的贝恩装饰公司的施工存在质量问题及导致线粒体公司被城管部门处罚，均未提交证据支持，本院不予采信。综上所述，线粒体公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8482元，由上诉人厦门线粒体生物科技有限公司公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王佳华 审 判 员 孙志坚 审 判 员 王一平 二〇二〇年七月十五日 法官助理 赖世耀 书 记 员 赖俊杰 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。