福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终726号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）余涛，男，1985年12月9日出生于湖北省阳新县，汉族，小学文化，务工，住阳新县。曾因吸食毒品于2012年11月11日被行政拘留十日，因犯贩卖毒品罪分别于2012年2月27日被判处拘役五个月、于2013年5月24日被判处有期徒刑一年一个月，2014年1月25日刑满释放。因吸食毒品于2014年8月4日被行政拘留十五日，因殴打他人于2018年10月13日被行政拘留七日，并处罚款人民币三百元。因本案于2019年6月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人余涛犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月28日作出（2020）闽0582刑初462号刑事判决。原审被告人余涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人余涛，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年4月27日23时许，被告人余涛在晋江市××镇××路贵人鸟鞋厂附近以人民币1600元（币种，下同）的价格向罗某贩卖毒品甲基苯丙胺，罗某通过微信转账支付毒资1600元。2019年6月3日19时许，被告人余涛在晋江市××镇坊××村××路××号手机店门口将一包净重0.48克的毒品甲基苯丙胺以800元的价格贩卖给罗某，罗某通过微信转账支付毒资800元。交易完成后，公安机关在交易现场抓获被告人余涛，并从其处查扣到上述毒品及用于联系毒品交易事宜的黑色ｖｉｖｏＸ20手机一部。案发后，查获的毒品经泉州市公安局物证鉴定所检验，送检检材检出甲基苯丙胺。 原判认定上述事实的证据有： 1、晋江市公安局出具的抓获、破案经过、工作说明、被告人余涛的户籍证明，证实本案的破案经过及被告人余涛的归案情况及身份情况，以及证实2019年6月4日，晋江公安局在余涛的配合下在晋江市陈埭镇贵人鸟鞋厂附近抓获吸毒人员朱仲彬。 2、晋江市公安局出具的扣押决定书、扣押笔录及照片、扣押清单、财物入库清单，证实公安机关从被告人余涛处扣押黑色vivoX20手机一部，现场缴获疑似毒品甲基苯丙胺一包。 3、晋江市公安局出具的称量、取样笔录及照片、财物出库清单、工作说明，泉州市公安局物证鉴定所出具的检验报告，证实现场缴获疑似毒品的重量及公安机关将上述疑似毒品取样送检，检出甲基苯丙胺，由于现场缴获冰毒净重不足1克，剩余毒品也一并上缴给晋江市公安局物证鉴定室。 4.晋江市公安局出具的电子数据检查工作记录、电子数据提取固定清单、微信转账记录、微信聊天记录，证实：罗某分别于2019年4月27日、6月3日两次通过微信转账1600元、800元给被告人余涛，2019年4月27日23时许两人的微信聊天记录内容如下“余涛‘红包呢’，罗某转账1600元后回复‘多装’、‘不要太少了’，余涛回复‘肯定比你以前在泉州那个兄弟那里拿得多啊’,罗某回复‘拿少了我骂死你’,余涛‘这东西好得很’”。 5、证人罗某的证言、辨认笔录，证实：2019年6月3日下午，其向公安机关举报晋江市××镇××路一带有一男子贩毒后，15时许其用微信联系该贩毒男子（微信名“刻骨铭心”，电话130××××8595）称要购买毒品，19时许其通过微信转账给该贩毒男子800元，20时许在晋江市鞋都路贵人鸟附近一家苹果手机专卖店（鞋都路1440-2号），该贩毒男子给了其一包透明塑料袋装疑似毒品冰毒，没多久该贩毒男子就被警察现场抓住了，其将该袋疑似毒品冰毒交给警察；2019年初，其通过微信转账向该贩毒男子买过一次冰毒1600元，后来该名贩毒男子与其在晋江市××镇××路贵人鸟鞋厂附近见面，拿了一小包塑料袋包装的毒品冰毒给其，其就带回自己的租房里吸食掉了。罗某能辨认出余涛就是其证言中提到的“贩毒男子”。 6、被告人余涛的供述与辩解、辨认笔录，证实：2019年6月3日上午10时后“罗风”（即罗某、微信名“没毛病”，电话136××××5167）电话联系其要其帮忙购买冰毒，到了下午“罗风”通过微信给其转账800元，其微信名“刻骨铭心”，是其联系老乡高九龙购买到冰毒，后乘坐摩的到晋江市鞋都路贵人鸟附近的一家苹果手机专卖店等待罗风，等了二十分钟后罗风过来与其交易，其将冰毒交给罗风，后被公安民警当场抓住；在其与罗风的微信聊天记录中，4月7日、4月27日所说的买“东西”指的是冰毒。被告人余涛指认出其于2019年6月3日贩毒给罗某的地点晋江市鞋都路1440-4号。 7、晋江市公安局出具的尿液检验笔录、现场检测报告书、照片，证实公安机关提取被告人余涛的新鲜尿液，使用甲基安非他明检测试剂进行检测，结果呈阳性。 8、晋江市公安局出具的行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、罪犯档案资料、违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人余涛违法犯罪记录情况。 原判认为，被告人余涛违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人余涛曾因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯该罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人余涛曾因吸毒、殴打他人被行政处罚，可酌情从重处罚。据此作出判决：一、被告人余涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；二、扣押的作案工具黑色vivoX20手机一部（未随案移送）予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人余涛的违法所得人民币二千四百元；四、扣押的毒品甲基苯丙胺（未随案移送）予以没收，由扣押机关依法处置。 上诉人余涛诉称：其有举报他人贩毒、吸毒的立功表现，应予从轻或减轻处罚；其于2019年4月27日通过微信转账收取罗某1600元是借款，并非贩卖毒品，相关涉及贩卖毒品微信聊天记录体现的时间是2019年6月3日而非4月27日；其归案后能认罪、悔罪，认罪认罚，原判量刑过重，请求予以改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人余涛分别于2019年4月27日23时许及6月3日19时许，在事先收取吸毒人员罗某通过微信转账方式支付的1600元、800元毒资之后，二次在晋江市××镇××路贵人鸟鞋厂附近及在晋江市××坊××村××路××号手机店门口将毒品甲基苯丙胺贩卖给罗某，于第二次交易完成后在交易现场被公安机关抓获，当场查扣毒品甲基苯丙胺0.48克及用于联系毒品交易事宜的作案工具手机一部的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人余涛诉称其于2019年4月27日微信转账收取罗某1600元是借款，相关涉及贩卖毒品微信聊天记录体现的时间是2019年6月3日而非4月27日的上诉意见。经查，晋江市公安局出具的电子数据检查工作记录、电子数据提取固定清单、微信转账记录、微信聊天记录证实吸毒人员罗某于2019年4月27日通过微信转账1600元给余涛，同日23时许两人的微信聊天记录内容有“余涛问‘红包呢’，罗某转账1600元后回复‘多装’、‘不要太少了’，余涛回复‘肯定比你以前在泉州那个兄弟那里拿得多啊’、‘这东西好得很’”等，均明显体现毒品交易情况，与证人罗某的证言相印证，结合上诉人余涛还实施本案其他贩卖毒品行为及有贩卖毒品前科情节，足以认定其于2019年6月3日以1600元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给罗某的犯罪事实，所诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人余涛违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，原审判决定罪准确。上诉人余涛曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现又犯本案之罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人余涛曾因吸毒、殴打他人被行政处罚，可予酌情从重处罚。上诉人余涛诉称有举报他人贩卖毒品犯罪一节无相应的证据证实，其归案后虽协助公安机关抓获一名吸毒人员，但不符合构成立功的条件，故其诉称有立功表现的上诉理由不能成立，不予采纳。原审法院根据本案的事实、社会危害程度及上诉人余涛归案后的认罪态度、悔罪表现等情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。上诉人余涛诉请予以改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条、第三百五十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  陈希进 审判员  傅兴锴 二〇二〇年七月三十日 书记员  郭培华 附：本案所适用的法律法规、司法解释 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。