安徽省广德市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1822民初1826号 原告：易善龙，男，汉族，1962年11月6日生，住安徽省郎溪县。 委托代理人：陈培玉，安徽宣广律师事务所律师。 被告：浙江广通环境建设有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区齐贤镇兴齐村禹降。统一社会信用代码：91330621793384939R。 法定代表人：邵三娟,经理。 委托代理人：黄大为，安徽大旗律师事务所律师。 第三人：孟兴江，男，汉族，1977年11月19日生，住浙江省绍兴市。 原告易善龙诉被告浙江广通环境建设有限公司(以下判决正文前简称广通公司)劳动争议一案,本院于2020年5月7日立案受理,依法组成合议庭于2020年6月24日公开开庭进行了审理。原告易善龙及其委托代理人陈培玉、被告广通公司委托代理人黄大为、第三人孟兴江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告易善龙诉称:原告于2018年9月2日与被告的项目负责人孟兴江签订了安徽一万纺织厂四期14#、15#车间的化学植筋加固工程施工合同。2018年9月9日7时16分左右，施工员赵某叫原告随他去看堆放钢筋的地点，途中因路面打滑不慎摔倒致右侧腿部受伤，伤后被送到广德县人民医院住院治疗3天，医疗费1328.56元由原告垫付。在原告手下干活的有三个人，他们都由公司购买了工伤保险，我的工伤保险公司没有购买，没有购买我的工伤保险我不知道，工人的工伤保险买了我知道。 原告的事故伤害符合《工伤保险条例》第三章第十四条第一款之规定应当认定为工伤而用人单位不为其申请。原告于2018年12月25日向广德市人社局工伤科申请工伤认定，经该部门审查出具了编号为(2018)032号工伤认定材料补正通知书，要求补正：“2018年9月9日(事故伤害发生时)易善龙和浙江广通环境建设有限公司的劳动关系的有效证明”。为此，原告特依法向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求：1.请求依法判令原告于2018年9月2日至2018年9月9日与被告存在劳动关系；2.请求依法判令被告承担工伤保险责任；3.请求依法判令案件诉讼费用由被告承担。 原告易善龙为证明其主张，向法庭提交的证据有： 1.原告身份证，证明原告的主体资格； 2.被告企业信息，证明被告企业状态； 3.第三人身份信息，以庭审第三人提供的信息为准，证明第三人的主体资格； 4.化学植筋加固工程施工合同，证明劳动关系； 5.出院记录，证明原告受伤治疗的事实； 6.收费票据，证明治疗的费用； 7.证人证言（以当庭证言为准）、情况说明，证明受伤的事实； 8.不予受理通知书，证明案件经过前置程序。 被告广通公司辩称:1.原告与被告之间从未建立劳动关系；2.如原告与本案的第三人签订了建设工程的施工合同，那么原告即为本案的工程的承包人，其并不是工程工地施工过程中的劳务人员，即使其受伤，其不应当享受工伤保险待遇，被告以无须承担工伤保险责任；3.原告在工伤认定程序中已申请工伤认定，其应当就工伤认定与否的结果向人民法院提起工伤应予以认定的行政诉讼，本案中原告的诉讼程序没有法律依据。综上，请求人民法院驳回原告的全部诉请。 第三人孟兴江辩称：我是广通公司建设工程中的办事员，项目经理另有其人，我是经过项目经理口头许可，对外签署分包合同。 被告及第三人均未向法庭提交证据。 庭审过程中，原告申请证人孙某、余某到庭作证。 证人孙某证称：我是在工地上做植筋，易善龙也是做植筋的，我是易善龙叫到工地的，我的工资是由易善龙发放的，我在工地上班时间没有谁规定我，但我们通常是上午6点到下午5点，我们听施工员的，施工员不在我们听易善龙的，施工员是管技术（负责看图纸施工，根据图纸设计要求我们具体施工）的，易善龙摔到是在厂房边上路上，货场在厂房门口马路对面。易善龙受伤是在2018年9月9日，易善龙和我在工地上班，施工员把易善龙叫到去货场看钢筋，过了几分钟，易善龙打电话给我，说他摔倒了。我是第一天到工地上班，工地什么时候开工我不清楚。易善龙摔倒时我不在现场。我们在工地上的工伤保险是我们将身份证交给易善龙，有工地给我们办的。 证人余某证称：我负责植筋的个人。原告是代班的，他请我过去的。原告受伤当天他手下有三个人。他也干活做植筋的。原告受伤我不在现场，原告将我们的活安排好后，我们就干活了。原告受伤后给我打电话时他已经在医院了。我们的工资由原告支付工资，原告将我们工作任务安排好。我的工伤保险购买了。施工员要求我们提供身份证件，是我们向施工员提供身份证件的。我们几个工人种植钢筋的工作是间歇性的，不是每天都有，我的工资是由原告发放，按点工计算工资。原告有没有为自己记点工我不知道。 案经庭审举证、质证，本院认证如下： 被告、第三人对原告对证据1、2均无异议，符合证据三性本院予以采信。关于证据3经当庭核实第三人身份，被告及原告均无异议，因此对第三人身份以法庭查明认定，证据3不予采信。原告对证据4真实性无异议，但辩称：该份合同是一份工程的清包施工合同，原告是作为施工的承包人，施工的具体事宜由其自己负责，与本案的被告没有任何关系，即不能证明双方存在劳动关系；双方的结算是按照钢筋的单价进行结算，不具备劳务合同或者劳动合同的形式要件。第三人认可该份协议系自己于原告签订。本院认为，该份证据符合证据三性，予以采信。被告、第三人对证据5、6、7，三性均不认可，辩称：不能证明其证明对象。本院认为，对证据5、6能够证明原告受伤地点、时间及诊疗事实，符合证据三性本院予以采信。被告、第三人对证据8真实性无异议，但辩称：该份证据属于工伤认定程序的相应材料，与本案没有关联性。本院认为，该份证据能够证明原告诉请历经仲裁前置，本院予以采信。 被告及第三人对两证人证明原告实际参加种植钢筋施工持异议。 根据当事人陈述及采信的证据本案认定案件事实如下: 被告广通公司承建了安徽一万纺织厂四期的工程施工合同后，将其中14#、15#车间工程交付第三人孟兴江具体施工。2018年9月2日孟兴江与原告签订了安徽一万纺织厂四期14#、15#车间的化学植筋加固工程施工合同，由原告招募工人进行专项“化学植筋加固工程”。2018年9月9日7时16分左右，原告前往施工原材料钢筋堆放地点查看途中，因路面打滑不慎摔倒致右侧腿部受伤，原告入院治疗3天，医疗费1328.56元由原告自行支付。 原告于2018年12月25日向广德市人社局工伤科申请工伤认定，经该部门审查出具了编号为(2018)032号工伤认定材料补正通知书，要求补正：“2018年9月9日(事故伤害发生时)易善龙和浙江广通环境建设有限公司的劳动关系的有效证明”。原告诉至本院：1.请求依法判令原告于2018年9月2日至2018年9月9日与被告存在劳动关系；2.请求依法判令被告承担工伤保险责任；3.请求依法判令案件诉讼费用由被告承担。 庭审过程中，法庭要求原告提供其承包工程施工日志或记工凭证（原告及证人均称以点工方式计算“植筋”劳动报酬），原告自述“无施工日志或记工凭证”。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 本案的争议焦点为：原告易善龙是在一万四期工程中“植筋”工作的实际施工工人、还是不参与具体施工的劳务承包人？分析如下：一、原告与第三人孟兴江签订承包协议，对被告工程中的一个独特工序“化学植筋加固工程”进行承包，从合同内容看只是包清工，因此原告与被告之间不构成劳动合同关系。二、原告与其招募的工人因“化学植筋加固工程”特殊施工特性，存在多点作业、阶段性作业的现状，其招募的工人工资由原告在完成其承包的某一阶段工程量后（一定周期）集中发放，原告以其“招募工人”施工工时“点工”记录进行劳务收入分配，若原告本人亲力亲为实际参与施工，必然会出现施工日志或记工凭证（有一定时间跨度“点工工时”记录，且有原告名下工时记录），该记录必为原告（施工劳务承包人）掌握。经法庭明确要求后，原告称无记录拒绝提供，违背常理。据此本院认为原告及证人所称“原告实际参加‘植筋’施工”不能成立。三、通过被告为原告招募工人购置工伤保险一事，可以说明被告认可自己系原告“招募工人”的用工主体，而作为转交招募工人办理工伤保险身份证件的原告对被告未为其购置工伤保险应当明知，足显被告不认为自己系原告的用工主体，原告也无须接受被告的管理。 综上所述，原告与被告之间不构成劳动关系；原告仅有两名与其具有利害关系的招募员工证言不足以认定原告实际参与其承包的劳务施工。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下: 一、2018年9月2日至2018年9月9日期间原告易善龙与被告浙江广通环境建设有限公司之间不存在劳动关系； 二、被告浙江广通环境建设有限公司无须对原告易善龙承担用工主体责任。 案件受理费10元，由原告易善龙负担。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  罗永宏 人民陪审员  胡 俊 人民陪审员  陈文军 二〇二〇年七月一日 书 记 员  沈蓉琳 附法律条文： 一、《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”。 二、《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 三、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权承包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 四、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见七具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。