河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3781号 上诉人（原审原告）：闫国英，女，1955年1月18日生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：曹珊珊，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市第二医院，住所地：石家庄市华西路53号。 法定代表人：赵哲，该院院长。 委托诉讼代理人：侯健，男，1955年5月27日生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：牛世杰，男，1982年4月23日生,汉族，住石家庄市新华区，系该院职工。 上诉人闫国英因与被上诉人石家庄市第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人闫国英及其委托诉讼代理人曹珊珊、被上诉人石家庄市第二医院的委托诉讼代理人侯健、牛世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人闫国英上诉请求：一、原判程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销原判。二、请求医疗费用和后续治疗费、鉴定费、误工费、护理费、营养费、伤残补助费、交通费、复印费、精神损害赔偿，请求依法改判或发回重审。三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院依据北京明正司法鉴定中心《司法鉴定意见书》确定的60%-90%的过错参与度，认定被上诉人承担损害赔偿责任的比例为上诉人实际损失的75%，该认定依据错误。上诉人认可该司法鉴定意见书中被上诉人医疗过程过错的分析，但对其过错参与度不予认可，被上诉人在本次医疗纠纷中应当承担全部过错责任。二、原审法院的审理程序违法。1、北京博大司法鉴定程序不符合法律规定，没有进行听证会流程。2、不服北京博大司法鉴定所回复函，“本例尚构不成人体损伤致残程度之伤残等级”，该标准认定结论错误，应纠正为《工伤标准》即GB/中国的国家标准。三、原审法院北京博大鉴定结论明显依据不足，事实不全面，认定与事实不符，对上诉人提供材料应补充鉴定。四、原审判决适用法律错误，适用标准与标准适用相悖。上诉人的伤情依法构成伤残鉴定标准里的牙齿脱落一个其他牙两个以上定十级伤残。五、原审法院适用法律部分计算错误。综上所述，请求二审法院对一审法院审理程序违法纠正错误，认定事实不清的查清事实真相，适用法律错误的纠正错误，依法改判，重新鉴定伤残等级。 被上诉人石家庄市第二医院辩称，认可一审判决。 闫国英向一审法院起诉请求：一、依法判决被告承担过错给原告造成的损失，支付医疗费以及后续治疗费的赔偿费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾生活补助费、鉴定费、打印费、精神损害抚慰金等，共计82919元。二、本案全部诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿具体数额为医疗费20109元、鉴定费12252元、误工费19325、护理费1642元、营养费2250元、伤残补助65994元、交通费625元、复印费44元、精神损害32997元、诉讼费25元，共计155237.57元。 一审法院认定事实：原告陈述，2011年10月9日，原告到石家庄市第二医院口腔科门诊进行咨询，门诊医生没有告诉具体费用数额、治疗方案、选用材质等情况下，擅自将原告右前门牙进行错误处理，原告认为被告的医疗过错侵害了原告的知情权、同意权，被告的行为与原告被侵害结果具有因果关系，被告给原告造成的损失被告应当赔偿。本案受理前，原告与被告产生医疗纠纷诉至原审法院，原告曾在2013年5月27日申请北京明正司法鉴定中心对石家庄市第二医院在对闫国英诊疗过程中是否存在过错及过错程度进行鉴定。北京明正司法鉴定中心于2013年8月27日作出京正2013临医鉴字第101号《司法鉴定意见书》，评定鉴定意见：石家庄市第二医院在对被鉴定人闫国英的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与被鉴定人目前的后果之间存在主要因果关系，该损害后果的医疗过错理论系数值为75%，其对应的参与度系数值范围为60%-90%。此案件因原告无正当理由未到庭参加诉讼按撤诉处理。在本次诉讼中，原告闫国英要求对其的伤残等级、误工期（休息期）、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定。2019年7月9日，北京博大司法鉴定所作出京博司鉴所2019临鉴字第0743号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人闫国英的情况尚构不成人体损伤致残程度之伤残等级。2.被鉴定人闫国英的误工期（休息期）60～90日，护理期7～15日，营养期30～45日。3.被鉴定人闫国英牙齿后续修复治疗费用评定详见分析说明。庭审中，原告主张医疗费20109元，其中109元是原告在被告医院的门诊就诊费用，20000元是后续医疗费用，没有牙根需作种牙或者冠牙，需后续治疗费20000元。被告认可原告在被告处的门诊费用109元，但对原告主张的后续治疗费用20000元，被告不认可此项费用，没有鉴定中心的意见，不能确定种牙的费用。原告主张鉴定费12252元，包括本次鉴定费用5250元，和2013年8月27日北京明证司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定费用7000元。被告认为，原告提交2013年8月27日北京明证司法鉴定中心的鉴定费用票据是复印件，复印件应该有收费章，以证明它的真实性，鉴定费依裁判。原告主张误工费19325元，误工费主张90天，按退休工资计算。被告意见，误工费影响工作以至于收入减少的，需提交劳务合同、税后证明、考勤等，原告没有证据证明误工，对于原告主张的误工费不认可。原告主张护理费1642元，按照鉴定报告上15天，按照居民服务业109.44元计算，15天×109.44元=1641.60元。被告质证意见，原告具有生活自理能力，不存在需要护理，而且需要护理必须由医院出具相关的证明。原告主张营养费2250元，按照每天50元计算，鉴定报告显示45天。被告质证意见，原告仅一颗牙齿损害，不需要营养费，营养费需要医疗机构出具证明或者购买营养品的凭证，我们也不认可。原告主张伤残补助费65994元，根据人体轻伤鉴定标准，原告情况构成10级伤残，根据劳动能力鉴定，职工工伤与职业病致残登记标准，原告损害也构成10级伤残，所以原告按照10级伤残主张，按照2018年城镇居民人均年支配收入32997元×20年×10%=65994元。被告质证意见，根据北京博大鉴定意见，闫国英情况尚不构成致残程度，原告主张的按照职工工伤与职业病评残的标准，属于医疗损害，不应该按照工伤，所以我们不认可她的伤残赔偿金。原告主张交通费625元，提交公交车票、火车票，是原告有去作鉴定、有去看病产生的。被告质证意见，有票我们认可。原告主张复印费44元，有10元收款收据，目前只有10元的收据，其他的没有找到，都是以前的。被告质证意见，复印费有票我们认可。原告主张精神损害费32997元，根据2018年城镇居民人均年可支配收入32997元，医疗事故处理条例9—10级伤残的赔偿1年，应当赔偿一年的城镇居民可支配收入。被告质证意见，原告没有被评成伤残，所以没有精神抚慰金，我们不同意支付精神损害抚慰金。上述事实有原告提交的门诊病历记录、门诊费用票据、北京明正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、北京博大司法鉴定所出具的司法鉴定意见书等证据及庭审笔录为证。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人生命健康权的，应当承担责任。被告对原告到被告石家庄第二医院就诊的事实无异议，可以认定双方形成医疗服务合同关系。关于被告的医疗行为是否存在过错，是否应当承担责任。依据《侵权责任法》第四十五条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。被告对北京明正司法鉴定中心和北京博大司法鉴定所出具的司法鉴定意见书真实性无异议，故依据北京明正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定，石家庄市第二医院在对闫国英的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与闫国英目前的后果之间存在主要因果关系。结合原告的病情，本案被告承担75%的责任为妥。关于原告主张的各项赔偿费用：一、医疗费：原告在石家庄市第二医院就诊费用是109元，原告提交票据被告亦认可，对原告主张的医药费109元予以确认。原告的后续治疗费用并未实际发生，故本次诉讼不予处理。后续治疗费用产生后，原告可另行主张权利。二、鉴定费：北京明正司法鉴定中心鉴定费7000元，北京博大司法鉴定所鉴定费5250元，共计12250元。三、误工费：误工费应根据受害人的误工时间和收入情况计算。原告闫国英已退休，不存在误工情况，故误工费不予支持。四、护理费：根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据北京博大司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，酌情支持原告15日的护理费。护理标准按照2019年河北省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资39947元计算，原告护理费为1641.66元（39947元÷365天×15天=1641.66元）。五、营养费：根据北京博大司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，营养期为30～45日，酌情认定为45日，按照每天50元计算，故原告营养费为2250元（50元×45天=2250元）。六、交通费：原告主张交通费625元，并提供相关票据，被告庭审中表示认可，故交通费为625元。七、复印费：原告主张复印费44元，并提供相关票据，被告庭审中表示认可，故复印费为44元。八、伤残补助金：根据北京博大司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，原告闫国英尚不构成人体损伤致残程度之伤残等级，故伤残补助金不予支持。九、精神损害抚慰金：根据北京明正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，被告在此次事故中存在医疗过错，精神损害抚慰金以3000元为宜。最后，原告主张的医疗费、鉴定费、护理费、营养费、交通费、复印费各项损失合计为16919.66元，根据北京明正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，被告负事故75%的责任，故对原告各项费用，被告应承担12689.75元（16919.66元×75%=12689.75元）及支付原告精神损害抚慰金3000元。综上所述，依据《民法总则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：限被告石家庄市第二医院于本判决书生效之日起十日内赔偿原告闫国英医疗费、鉴定费、护理费、营养费、交通费、复印费共计12689.75元及精神损害抚慰金3000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费936元，由被告石家庄市第二医院负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于被上诉人承担责任比例问题，上诉人在前次诉讼中申请北京明正司法鉴定中心对被上诉人在对其诊疗过程中是否存在过错及过错程度进行了鉴定，上诉人对鉴定结论认可，原审法院据此认定被上诉人承担75%的损害赔偿责任，并无不当。上诉人主张被上诉人承担全部责任，没有事实根据和法律依据，对此不予支持。关于北京博大司法鉴定所的司法鉴定意见书，该司法鉴定系由上诉人申请，原审法院委托，鉴定机构及鉴定人具备相关资质，上诉人对适用标准提出异议，该鉴定所已出具回复函进行明确说明，且一审庭审中上诉人并未对该鉴定意见提出异议，故原审法院对该鉴定意见书予以采信，并无不当。关于上诉人的损失问题，上诉人在石家庄市第二人民医院就诊费用有收费票据为证，对医药费109元予以确认。上诉人主张的后续治疗费用并未实际发生，其可待费用产生后另行主张权利。误工费应根据受害人的误工时间和收入情况计算。因上诉人已超退休年龄，且未提交收入减少的证据，故对误工费不予支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原审判决按照2019年河北省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资39947元计算护理费为1641.66元，并无不当，上诉人主张按年工作日250天计算日平均工资，没有法律依据，不予支持。原审判决依据上诉人提供的相关票据，认定交通费为625元，并无不当。根据北京博大司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，上诉人尚构不成人体损伤致残程度之伤残等级，故上诉人主张伤残补助金，没有事实根据和法律依据，对此不予支持。因被上诉人存在医疗过错，原审法院酌情认定精神损害抚慰金3000元，并无不当，上诉人主张按照城镇居民人均可支配收入确定精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费936元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈爱民 审判员  宋广道 审判员  张 洁 二〇二〇年七月二十日 书记员  赵浩淼