福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2566号 上诉人（原审原告）：吴学建，男，1968年1月4日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：谢竞忠，福建泉台律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭献池，福建泉台律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市新华北路**，统一社会信用代码91350500156100411E。 法定代表人：蔡自力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张锦江，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗华秀，福建师友律师事务所律师。 原审第三人：福建省达通市政工程有限公司，，住所地福建省泉州台商投资区张坂镇群贤村科龙寺斜对面统一社会信用代码913505217318883300。 法定代表人：黄明海，该公司总经理。 原审第三人：蔡秋兰，女，1984年11月2日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人吴学建因与被上诉人福建省第五建筑工程公司（以下简称“省五建公司”）及原审第三人福建省达通市政工程有限公司（以下简称“达通公司”）、蔡秋兰劳动争议纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴学建上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴学建一审的全部诉讼请求，即：一、解除吴学建与省五建公司的劳动关系；二、省五建公司和达通公司连带支付吴学建工资291000元；三、省五建公司和达通公司连带支付经济补偿金48828元。事实和理由：省五建公司一审提供的证据不足以证明其将案涉工程转包达通公司，也无法对达通公司委托其向吴学建支付工资5万元的事实充分证明，省五建公司应承担举证不能的责任，即认定其与吴学建之间存在劳动关系。一审错误将举证责任分配给吴学建，认定省五建公司与吴学建不存在劳动关系，显属适用法律错误。省五建公司在鲤城区人民法院(2017)闽0502民初178号民事案件审理中，自认有将部分工程分包给黄明海施工，黄明海是省五建公司部分项目的分包负责人，而黄明海也曾以省五建公司代表人身份对外签订合同，因此，省五建在本案中所提供的《泉州台商投资区张青公路拓改BT项目补充协议》是虚假的，不能作为认定事实的依据，即不能认定案涉工程是转包给达通公司，而应根据其在另案中的自认，认定工程也系转包给黄明海施工，并非转包给达通公司。吴学建二审可以提供新的证据即惠安县人民法院(2017)闽0521民初9257号民事判决书，证明省五建公司在另案中又自称达通公司没有全面落实涉讼工程项目，很多项目由省五建公司自己解决，证明案涉工程并不是由达通公司施工，那么省五建公司不能对吴学建提供劳动不属于其自行施工这一部分项目的事实进行举证，即应认定省五建公司关于案涉工程转包给达通公司施工的主张不能成立。一审对案涉工程的分包关系认定错误。按照省五建公司所称其向达通公司转包了案涉工程，而省五建公司不能提供其向达通公司支付案涉转包工程款的证明，提供的工程转包合同也不具真实性，因此对于其所称与达通公司间的转包关系不能予以认定。虽吴学建自2014年5月7日至2015年2月17日期间的工资系蔡秋兰转账支付，但蔡秋兰在2014年10月27日登记为达通公司信息联络员之前，省五建公司没有充分证据证明这个期间蔡秋兰向吴学建支付工资是作为达通公司职员、并代达通公司履职的行为。而且假如蔡秋兰是达通公司的工作人员也并不排除有在省五建公司或受黄明海个人委托或其他地方兼职的可能性，因此，一审判决对蔡秋兰转款行为系达通公司的职务行为的认定依据及理由不足。省五建公司于2015年4月21日支付吴学建5万元系其自行支付吴学建工资款的行为，并不是受达通公司委托。省五建向吴学建支付5万元的行为，本身就是对双方之间存在劳动关系的确认和肯定。对于作为提供劳动活动的吴学建来讲，即使是黄明海招聘其到张青公路项目部工作或是黄明海与其约定工资，也不能认定是黄明海的个人行为或达通公司行为。因为吴学建所在工作场所是省五建公司承包的工程所在地，吴学建对外工作名义上均是代表省五建公司，提供的服务也是在省五建公司所承包施工的项目范围内，省五建公司从未对吴学建代表其项目部工作的行为提出异议，因此吴学建并不当然的与黄明海作为法定代表人的达通公司或其他有关联的公司建立劳动关系。在黄明海及达通公司均未出庭答辩的情况下，一审认定吴学建与达通公司存在劳动关系，属于事实认定错误。退一步讲，即使黄明海叫吴学建到张青公路项目部工作，并与吴学建约定工资，在没有证据证明案涉工程是转包给达通公司的情况下，省五建公司另案自认将案涉部分工程分包给黄明海施工，也应依法认定省五建公司是将案涉工程分包给黄明海个人，而根据《关于印发建设领域农民工工资支付管理暂行办法的通知》第十二条“工程总承包方企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”、《福建省工资支付条例》第三十四条“建设工程发包人或者承包人违法将工程发包、分包不具备相应资质条件的单位或者个人，该单位或者个人拖欠劳动者工资的，劳动和社会保障行政部门可以责令发包人或者承包人先于支付，具有资质的承包单位共同承担用工主体责任”等法条的规定，省五建公司也应当承担用工主体责任，应承担向吴学建支付工资的法律责任，一审对此认定错误。 省五建公司辩称，吴学建主张与省五建公司成立劳动关系，依法应承担举证责任，但吴学建提供的证据并无法证实其与省五建公司存在事实劳动关系。吴学建是受达通公司法定代表人黄明海指派进行工作，工资是达通公司员工蔡秋兰进行发放。吴学建的整个劳动过程均未体现与省五建公司的关系，双方之间不存在劳动关系。省五建公司为国有企业，招聘编制员工需要依照一定的程序办理，且必须依法为员工缴纳五险一金，工资由省五建公司分发。本案中，吴学建并非由省五建公司招聘，也不接受省五建公司的管理。吴学建所从事的事务也不接受省五建公司的指示或安排，省五建公司的公司规章制度也不适用于吴学建。吴学建自称于2011年10月1日由黄明海安排进入项目部工作，担任经理职务，工资待遇与黄明海口头约定，而黄明海本身并非省五建公司职员，在吴学建与黄明海协商时，吴学建也不具备相信黄明海具有代表省五建公司招聘吴学建进入公司的代理权表象。按实践惯例分析，若如吴学建陈述，其年薪达几十万元，属于高级管理人员，却未能提供其与省五建公司之间存在劳动关系的证据，明显不合常理。省五建公司与吴学建没有签订劳动合同，也没有形成事实劳动关系。吴学建事实上受雇于达通公司，与达通公司存在劳动关系。本案系劳动争议纠纷，吴学建诉求用人单位支付劳动报酬，根据规定，该付款责任是合同相对方用人单位依法应当承担的付款义务，而省五建公司并非劳动关系的相对方，吴学建诉求省五建公司对用人单位的付款承担连带支付责任没有法律依据。吴学建与达通公司存在劳动关系，达通公司具备用工主体资质，根据规定，省五建公司也无需对达通公司应支付吴学建的工资承担连带责任。一审判决认定吴学建工资为年薪44万元，认定的工资数额没有依据，明显偏高。 达通公司、蔡秋兰未陈述意见。 吴学建向一审法院起诉请求：一、解除吴学建与省五建公司的劳动关系；二、省五建公司和达通公司连带支付吴学建工资291000元；三、省五建公司和达通公司连带支付经济补偿金48828元。审理中，经法院释明，吴学建表示如果法庭认为其与省五建公司不存在劳动关系，而是与达通公司存在劳动关系，则撤回“解除吴学建与省五建公司劳动关系”的诉讼请求；撤回“省五建公司和达通公司连带支付经济补偿金48828元”的诉讼请求，但不放弃实体权利，保留另行诉讼的权利。本案诉讼请求明确为：1.判决达通公司支付吴学建工资291000元；2.判决省五建公司承担连带支付责任。 一审法院认定事实：省五建公司是从事承接各等级建筑工程施工总承包、工程总承包、项目管理业务的企业法人。达通公司成立于2001年11月19日，于2014年4月3日由原企业名称“泉州市泉明工程建设有限公司”变更为“福建省达通市政工程有限公司”，经营范围为承接市政公用工程、公路、水利水电工程、房屋建筑、隧道、土石方工程建筑、园林绿化、环保、管道工程建筑施工等。省五建公司系张青公路施工总承包人。省五建公司将张青公路转包给达通公司的前身“泉州市泉明工程建设有限公司”施工。吴学建与达通公司存在劳动关系。2016年4月22日，吴学建向台商区劳动仲裁委提出仲裁申请，请求裁决：“1.解除吴学建与省五建公司的劳动关系；2.省五建公司支付吴学建被拖欠的工资291000元并支付逾期不支付工资的赔偿金291000元；3.省五建公司补缴吴学建自2011年10月7日起至2015年5月28日止以工资为基数的社会保险费；4.省五建公司支付吴学建经济补偿金48828元。”2016年7月13日，台商区劳动仲裁委追加达通公司作为第三人参加仲裁活动。经审理，台商区劳动仲裁委认为吴学建与达通公司建立事实劳动关系，达通公司拖欠吴学建工资291000元，吴学建与省五建公司之间不存在劳动关系等事实。并于2016年8月15日作出泉台劳仲裁[2016]11号仲裁裁决书，裁决：1.达通公司应在裁决书生效之日起十日内支付吴学建被拖欠的工资291000元、经济补偿金48828元，共计339828元；2.驳回吴学建的其他仲裁请求。吴学建不服上述仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。 一审法院认为，吴学建与达通公司存在劳动关系，事实清楚，足以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。达通公司拖欠吴学建工资，依法应当承担相应的法律责任。吴学建请求达通公司支付其拖欠的工资291000元，依据和理由充分，应予支持。吴学建与省五建公司不存在劳动有关系，吴学建请求省五建公司承担连带支付工资的责任，依据和理由不足，不予支持。达通公司、蔡秋兰经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、达通公司应于判决生效之日起十日内支付吴学建工资291000元；二、驳回吴学建的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴学建二审提供的(2017)闽0521民初9257号民事判决书系骆国安提起的买卖合同纠纷案的民事判决书，与本案系不同的法律关系及不同的案件。该判决未涉及吴学建与省五建公司的关系，不足以作为认定吴学建与省五建公司存在劳动关系的依据。根据省五建公司提供的《投资建设合作框架协议书》、《泉州台商投资区张青公路拓改BT项目补充协议》，以及达通公司的内资企业登记基本情况表，可以认定省五建公司系张青公路的总承包人，其将张青公路转包给达通公司施工，蔡秋兰系达通公司的工作人员。结合吴学建述称的其是达通公司的法定代表人黄明海叫到张青公路项目部工作，黄明海与其口头约定年工资44万元，工资是通过项目部财务人员蔡秋兰的个人银行账户直接转账至其个人的银行账户，故应认定吴学建是达通公司雇请的张青公路项目部工作人员，其工资是由达通公司支付。因此，应认定吴学建是与达通公司存在劳动关系。张青公路系省五建公司转包给达通公司施工，吴学建的工资长期是由达通公司支付，虽然省五建公司于2015年4月21日支付给吴学建的款项5万元是工资款，但是省五建公司辩称其是受达通公司的委托支付。在没有其他充分证据证明的情况下，不足以认定吴学建与省五建公司存在劳动关系。一审认定事实正确，本院予以确认。另在二审中，省五建公司自认其与达通公司尚未结算清楚。 本院认为，省五建公司系张青公路施工总承包人。省五建公司将张青公路转包给达通公司的前身“泉州市泉明工程建设有限公司”施工，吴学建受达通公司指派在该工程项目处工作。吴学建与达通公司存在劳动关系，事实清楚，足以认定。吴学建入职达通公司后达通公司发放工资等的相关证据属于用人单位达通公司掌握管理，达通公司应当提供，但达通公司未提供，故应认定吴学建主张的年工资44万元，尚欠工资291000元成立。达通公司应当支付尚欠吴学建的工资291000元。吴学建已经就尚欠工资及经济补偿金申请劳动仲裁，台商区劳动争议仲裁委员会裁决达通公司应在裁决书生效之日起十日内支付吴学建被拖欠的工资291000元、经济补偿金48828元，共计339828元。达通公司、省五建公司并未就此提起诉讼。故本案应当判决达通公司支付吴学建工资291000元、经济补偿金48828元。不存在经济补偿金另行诉讼的问题。吴学建未能提供充分的证据证明其与省五建公司存在劳动关系，其请求解除与省五建公司的劳动关系，缺乏事实依据，不予支持。吴学建请求省五建公司、达通公司连带支付其工资及经济补偿金，因达通公司系具有用工主体资格的企业，且经济补偿金不属于工资的范畴，故吴学建请求省五建公司承担连带支付工资及经济补偿金的诉求，依法无据，不予支持。但根据劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”的规定，省五建公司对上述吴学建被拖欠的工资291000元应以未结清的工程款为限承担垫付责任。 综上所述，吴学建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初1374号民事判决的第一项； 二、撤销福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初1374号民事判决的第二项； 三、福建省达通市政工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴学建经济补偿金48828元； 四、福建省第五建筑工程有限公司对上述福建省达通市政工程有限公司应支付给吴学建的工资291000元以其与福建省达通市政工程有限公司未结清的工程款为限承担垫付责任； 五、驳回吴学建的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由福建省达通市政工程有限公司负担；一审公告费560元，由吴学建负担。二审案件受理费10元，由福建省达通市政工程有限公司负担(应于本判决生效后五日内交纳)，吴学建预交的10元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  刘志健 审判员  尹立新 二〇二〇年七月二十一日 书记员  赖俊杰 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。