浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0783民初426号 原告：上海春沁生态园林建设股份有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇中津桥路****楼**（上海城桥经济开发区）。 法定代表人：祁军。 委托诉讼代理人：陶雪红，上海恒洋律师事务所律师。 被告：赵照生，男，1961年11月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：徐金耿、陈佳洁，浙江圣文律师事务所律师。 被告：赵指标，男，1960年3月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原告上海春沁生态园林建设股份有限公司（以下简称“春沁公司”）与被告赵照生、赵指标追偿权纠纷一案，于2020年1月3日诉来本院，本院受理立案后，依法适用简易程序由审判员何倩独任审判，于2020年3月27日公开开庭进行了审理。原告春沁公司委托诉讼代理人陶雪红到庭参加诉讼，被告赵照生、赵指标经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告春沁公司起诉称，2017年5月10日，案外人嘉兴市宏大建筑有限公司水泥混凝土砖块制造分公司（以下简称“宏大公司”）向嘉兴市南湖区人民法院起诉【案号为（2017）浙0402民初2699号】，因其所供材料用于春沁公司分包的嘉兴经开2012-13号地块住宅小区发展项目工地，故要求春沁公司、嘉兴市正通建设工程有限公司（以下简称正通公司）、赵照生、赵指标共同支付货款280116元及利息。嘉兴市南湖区人民法院认为本案是买卖合同纠纷，应由合同相对方赵照生支付货款，故判决赵照生承担货款支付责任。宏大公司及赵照生不服判决依法上诉，嘉兴市中级法院作出（2018）浙04民终1308号民事判决，认为赵指标对春沁公司构成表见代理，被代理人春沁公司应当对宏大公司承担付款责任。赵照生并非买卖合同的当事人，宏大公司请求其承担共同付款责任没有依据不予支持。春沁公司承担责任后，可以依法另行与正通公司、赵照生、赵指标等人结算。据此判决一、撤销（2017）浙0402民初2699号民事判决；二、春沁公司于判决生效后10日内向宏大公司支付货款280116元及利息（以280116元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年5月10日计算至实际还清日）；一审案件受理费5502元、公告费560元、二审案件受理费11004元、二审财产保全费1970元由春沁公司承担。二审判决后，春沁公司被南湖区人民法院强制执行扣划301379元。根据嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初4596号民事判决查明认定，春沁公司为嘉兴市翠柳路嘉兴经开2012-13号地块住宅小区发展项目一期样板区及二期室外园林景观工程的专业分包商。案外人正通公司（现更名为浙江煦兴建设工程有限公司，以下简称“煦兴公司”）法定代表人邢亮良经多方联系，承揽取得上述二期室外园林景观工程，但春沁公司与正通公司之间未签订任何书面协议。2014年11月9日，正通公司（甲方）与赵照生（乙方）签订工程分包合同一份，主要约定内容：1.合同单价详见工程量报价清单；2.计划开工2014.11.10，完工时间2015.07.17……。煦兴公司与春沁公司系挂靠关系，赵照生与煦兴公司的工程结算价款为9785057.71元，扣除煦兴公司已支付款项，尚欠1440297.71元。与春沁公司有关的案涉工程余款金额为808937.6元。故判决煦兴公司向赵照生支付工程款1440297.71元，春沁公司对上述工程款债务中的808937.6元及30000元上诉费承担连带责任。后当事人不服上诉，二审维持原判。春沁公司已于2018年7月12日向嘉兴市南湖区人民法院履行了连带责任，还款金额为860500.00元。而根据赵照生与煦兴公司签订的《工程分包合同》约定：赵照生是案涉工程的实际施工人，煦兴公司与赵照生自行结算工程款，工程所需材料由赵照生采购并由其支付款项且不得拖欠作为煦兴公司支付赵照生工程款的前提条件，赵照生指派赵指标为案涉工程的现场施工负责人。可见，赵照生对案涉工程的材料承担付款义务，又根据嘉兴市中级法院依法作出（2018）浙04民终1308号判决认定春沁公司承担责任后，可以依法另行与正通公司、赵照生、赵指标等人结算。故本案原告垫付的工程款应当由赵照生、赵指标共同承担。为此，春沁公司请求法院判令：一、赵照生、赵指标向春沁公司共同返还垫付款301379元及利息损失（利息损失按照年利率6％自2018年10月10日起算至实际返还日止）；二、本案诉讼费用由赵照生、赵指标承担。 被告赵照生书面答辩称：一、春沁公司起诉赵照生程序错误，缺乏事实依据。春沁公司在（2016）浙0402民初4596号和（2018）浙04民终749号民事案件中反复强调：“春沁公司在案件中主体不适格，因为赵照生和春沁公司不存在合同关系，原告向春沁公司主张工程款没有事实和法律依据。”据此，赵照生和春沁公司之间事实上也不存在合同和其他直接关系，所以春沁公司首先应该起诉煦兴公司，再由煦兴公司与赵照生重新结算。二、宏大公司的水泥砖款应该由春沁公司承担责任。根据（2017）浙0402民初2699号和（2018）浙04民终字1308号民事判决书，宏大公司举证了赵指标于2015年11月13日出具的对账单一份，确认从2014年10月至2015年11月13日该项目向宏大公司购买砖块的价值396716元，其中春沁公司已支付10万元，现金2万元，尚余280116元。而赵照生和正通公司（煦兴公司的前身）签订二期分包协议时间为2015年11月10日，赵照生实际进场时间为2016年3月底，工程2015年7月完工，9月2日竣工验收。因此，对比时间证明，春沁公司早已认购了宏大公司水泥砖用于围墙建设，春沁公司和宏大公司如何付款赵照生不明情形。春沁公司早期将工程转包给第三人陈泽军，陈泽军完成一期大部分工程不干后介绍给正通公司，正通公司再分包给赵照生，当时进场前明确小区围墙赵照生属帮助陈泽军完成余留部分，属轻包，因此直至宏大公司起诉后方知水泥砖由春沁公司支付，而且春沁公司已支付10万元，余额应该由该公司付清，与赵照生无关。目前为止，陈泽军一期遗留的工程施工费用尚欠赵照生17万元，双方有内部对账确认单，春沁公司与正通公司尚未结算给赵照生，因此让赵照生额外承担水泥砖显然没有道理。三、赵照生只取得70%工程款，春沁公司和煦兴公司共同继续分担水泥砖余额合情合理。根据（2016）浙0402民初4596号和（2018）浙04民终749号民事判决书，赵照生竣工结算到的工程款应为13978652元，但法院判决赔偿数按春沁公司和建设方上述结算价的70%计算，而工程款主要由材料、人工工资组成，据此，赵照生已经将赔偿款9785057.71元全部支付给材料商和民工工资。宏大公司水泥砖款是在（2016）浙0402民初4596号和（2018）浙04民终749号案件判决中确认的，也就是法院知悉了另案判决赵照生实得70%情形下作出由春沁公司承担责任的判决，符合公平原则。春沁公司在取得30%工程款计4193581元内继续承担少量的材料款合情合理的。根据（2018）浙04民终1308号民事判决书，也明确春沁公司在承担责任后，可以依法另行与正通公司、赵照生、赵指标等人结算，根本没有首先要由赵照生先行承担的意思表示。综上，请依法驳回春沁公司起诉。 本院经审理认定，业主单位嘉兴兴裕置业有限公司开发的嘉兴市翠柳路嘉兴经开2012-13号地块住宅小区发展项目，其施工总包单位是江苏省建工集团有限公司。春沁公司中标成为该小区项目“一期样板区及二期室外园林景观”工程的专业分包商，与业主方、总包方签有专业分包合同。之后春沁公司自己未组织施工，将其中的一期工程再次分包给案外人，后正通公司法定代表人邢亮良经多方联系，承揽取得上述二期室外园林景观工程，但春沁公司与正通公司之间未签订任何书面协议。2014年11月9日，正通公司（甲方）与赵照生（乙方）签订工程分包合同一份，主要约定：合同单价详见工程量报价清单；计划开工2014.11.10，完工时间2015.07.17……。乙方愿意承包嘉兴经开2012-13号地块住宅小区发展项目（暂名）室外园林景观专业分包工程（除绿化部分）的施工。乙方应严格按照春沁公司与业主签订的合同条款履约。乙方按（工程量报价清单）编制每月进度款交给甲方，由甲方向业主方申请办理进度款支付事项，甲方按业主支付款情况，按主合同同比例付给乙方（相关材料发票及劳务发票由乙方提供，费用由乙方承担）。甲方有权要求乙方提供其与供应商已结清货款以及乙方对其劳务人员不存在拖欠工资的证明文件，乙方保证工程款专款专用，不拖欠材料款、机械设备租用费及人工费，一旦发现此类情况，甲方将立即停拨工程款，对乙方处同等拖欠金额的经济处罚。乙方委派赵指标为现场施工负责人。乙方为自主经营、自负盈亏，对自己的经营行为负责，凡涉及此项目有关的债权债务都由乙方负责，如果损害了甲方利益，甲方有权追查乙方责任。建设单位与春沁公司签订的（嘉兴经开2012-13号地块住宅小区发展项目一期样板区及二期室外园林景观专业分包工程）施工合同作为本分包合同的依据，与本分包合同具有同等效力，乙方必须同时履行。 2015年11月13日，赵指标与宏大公司进行对账，赵指标确认2014年10月-2015年11月13日止，春沁公司用砖396716元。2015年11月22日与26日，宏大公司又送砖块合计3400元。宏大公司确认已收到12万元货款，其中10万元为2015年9月25日春沁公司向宏大公司支付，剩余货款均未支付。2017年5月10日，宏大公司向嘉兴市南湖区人民法院起诉，要求春沁公司、正通公司、赵照生、赵指标共同支付货款280116元及利息。嘉兴市南湖区人民法院作出（2017）浙0402民初2699号民事判决，认为该案是买卖合同纠纷，应由合同相对方赵照生支付货款，故判决赵照生承担货款支付责任。后宏大公司及赵照生不服判决依法上诉。嘉兴市中级法院作出（2018）浙04民终1308号民事判决，认为赵指标对春沁公司构成表见代理，被代理人春沁公司应当对宏大公司承担付款责任。赵照生并非买卖合同的当事人，宏大公司请求其承担共同付款责任没有依据不予支持。春沁公司承担责任后，可以依法另行与正通公司、赵照生、赵指标等人结算。二审判决生效后，春沁公司因该案被南湖区人民法院强制执行扣划301379元。 赵照生于2016年8月10日因建设工程分包合同纠纷向嘉兴市南湖区人民法院对正通公司、春沁公司提起诉讼，案号为（2016）浙0402民初4596号。该生效民事判决查明认定，该案系赵照生以实际施工人身份提起诉讼，要求合同相对方正通公司和专业分包单位春沁公司结算工程款。正通公司与春沁公司系施工挂靠关系，赵照生与正通公司的工程结算价款为9785057.71元，扣除正通公司已支付款项，正通公司尚欠赵照生1440297.71元。与春沁公司有关的案涉工程余款金额为808937.6元。故该院判决正通公司向赵照生支付工程款1440297.71元，春沁公司对上述工程款债务中的808937.6元及30000元案件受理费承担连带责任。春沁公司已于2018年7月12日向嘉兴市南湖区人民法院履行了该案的法律义务，还款金额为860500.00元。 另查明，2019年8月29日，案外人嘉兴市正通建设工程有限公司名称变更为浙江煦兴建设工程有限公司。 上述事实由原告提供的工商信息登记材料、（2016）浙0402民初4596号民事判决书、（2018）浙04民终1308号民事判决书、（2018）浙04民终749号民事判决书、中国农业银行对账单，到庭当事人的当庭陈述等证据证实。 本院认为，本案的争议焦点为：关于春沁公司已支出的301379元款项实际应由谁来承担问题。赵照生主张案涉材料款主要发生在赵照生签订分包合同和进场施工之前，但其未提供有效证据予以证明，本院不予采信。根据审理查明的事实，案涉工程的建设实际应系赵照生自主经营、自负盈亏、自担风险。故赵照生是涉案工程的实际施工人。春沁公司将案涉工程分包给正通公司（后更名为煦兴公司）未签订任何书面协议。正通公司与赵照生签订工程分包合同，约定赵照生自主经营、自负盈亏，对自己的经营行为负责，凡涉及此项目有关的债权债务都由赵照生负责。案涉《工程分包合同》虽属无效，并不影响其中独立存在的有关结算条款的效力，赵照生作为案涉工程实际施工人应对该工程的欠款承担最终的付款责任，故对于春沁公司因该工程支付301379元赵照生理应承担清偿责任。春沁公司的该项请求，本院予以支持。赵指标仅为实际施工人赵照生委派的现场施工负责人，其行为是履行职务，其法律后果应由赵照生承担，春沁公司要求赵照生、赵指标共同返还垫付款，与法不符，本院不予支持。综上，春沁公司的诉讼请求部分成立，予以支持，部分不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告赵照生应于本判决生效后十日内支付原告上海春沁生态园林建设股份有限公司代偿款301379元及并支付利息（自2020年1月3日起按年利率6％计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告上海春沁生态园林建设股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2910元，由被告赵照生承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  何倩 二〇二〇年七月一日 书记员  朱炜