吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终579号上诉人（原审被告）：通化俊业房地产开发有限责任公司。住所地：通化市龙泉路59号。法定代表人：王卫洁，总经理。委托代理人：付百惠，女，38岁，1991年9月14日出生，汉族，蛟河市人，通化俊业房地产开发有限责任公司法务部主任，现住吉林省蛟河市长安街道工农路。代理权限：一般代理。委托代理人：郭继峰，男，42岁，1978年6月12日出生，汉族，通化县人，通化俊业房地产开发有限责任公司土建工程师，现住通化县快大茂镇新风委二组。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：陈啟发，男，61岁，1959年4月25日出生，汉族，通化市人，无职业，现住通化市东昌区团结街新风委十三组。委托代理人：孙军，通化市东昌区龙泉街道基层法律服务所法律工作者。代理权限：代为立案、代为承认、放弃、变更诉讼请求、代为调解、参加庭审、代收法律文书。上诉人通化俊业房地产开发有限责任公司（下称俊业公司）与被上诉人陈啟发建设工程施工合同纠纷一案，不服东昌区法院（2020）吉0502民初154号判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日受理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。现已审理终结。上诉人俊业公司上诉称，撤销原审判决，驳回被上诉人陈啟发诉讼请求。理由是：第一，原审遗漏诉讼主体金丰建筑公司，案涉交房施工合同主体对应的是金丰建筑公司，被上诉人是挂靠金丰公司施工的，原审违反法定程序；第二，质保金是整体工程质量保证，不能把防水和其他质保金割裂开；且案涉工程屋面漏水，墙面渗水问题多年未解决，不能返还质保金；第三，原审法院把反诉的质量问题与本院抗辩的质量问题混淆，导致本案事实不清。被上诉人陈啟发辩称，上诉人对我是实际施工人身份认可，且金丰公司对我施工的两栋楼已向上诉人出具书面说明，与金丰公司无关，全权由我处理；另外，工程质量问题上诉人未找我维修过，且我没要防水质保金，而是约定超过2年保质期的4%质保金，故原审法院判决正确。原告陈啟发一审诉讼请求：1、依法判令被告返还原告质量保修金228731元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2015年3月承建被告开发的大禹康城三期工程20#、21#楼，由原告全程垫资及组织人员建筑施工，已于2015年11月末实际交付使用。因被告拖欠原告工程款，原告于2016年3月24日向人民法院提起诉讼，通化市东昌区人民法院作出（2016）吉0502民初838号《民事判决书》和通化市中级人民法院作出（2016）吉05民终1217号《民事判决书》支持了原告要求给付工程款的诉讼请求。被告按照工程造价的5%扣留了原告20#、21#楼工程的质量保修金285914元。现除防水工程外，其他工程保修期已经超过法律规定和约定2年的保修期，原告多次要求被告按约定返还扣留除防水工程以外的保修金228731元，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告俊业房地产辩称，原告施工的20号和21号楼，屋面漏水导致屋内长毛，施工单位应尽保修义务，物业曾多次与施工单位联系维修事宜，至今尚未解决。原告将现在存在的问题解决后，我方会按照合同约定的内容履行我方义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的大禹康城屋面漏水情况说明及照片。证明：原告施工的20号、21号楼屋顶漏水。原告质证意见：真实性有异议，该证据由被告单方制作，并且提供相关的复印件，根据证据规则规定应当提供原件。其次原告起诉没有对防水工程的质量保证金提出要求，所以该份证据与本案争议无关。本院认为，被告提供的证据，其目的系证明原告施工的工程屋面漏水，依此抗辩事由不同意原告的诉讼请求。首先，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定及双方签订的《工程质量保修协议书》中主体结构工程的质保期为合理使用年限、屋面防水质保期为5年、其他为2年的约定，《结算造价审定汇总表》中质保金为工程审定造价的5%，保修期满2年后，甲方（被告）同意在扣除甲方代修款项后返还4%保修金，5年保修期满后，甲方同意在扣除甲方代修款项后将剩余1%保修金返还的约定。原告诉讼主张的系屋面防水工程之外的其他部分的质保金，而非屋面防水工程的质保金部分。其次，被告抗辩屋面天沟漏水的情况系在房屋交工后的第一个雨季，该质量问题在原告向被告主张工程款的其他案件中被告已经提出了抗辩及反诉并经由一、二审法院审理，未得以支持，故其抗辩的事实不能成立，证明目的不予采信。2、被告提供的证人周志强证实：原告所承建的20号、21号楼在质保期间的维修情况，该两栋楼是由原告建筑负责，交房后有近10名用户的房屋墙体开裂、长毛和房屋漏水，物业公司在质保期间内多次联系原告的工人到室内维修，维修过程中出现不到场和未处理完成的情况，截止到现在大禹康城20号楼和21号楼部分顶层住户问题依旧没有解决，相关的住户明细和住户的现场情况物业公司均有记载，如有需要物业公司可协调住户进行现场核实。原告的施工单位没有如期按时按合同履行质保义务……。原告质证意见：真实性有异议，该证人是大禹物业负责人，大禹物业是由被告出资设立的，证人与本案有利害关系，屋面漏水不是本案诉讼问题。本院认为，其证实系原告施工房屋交付后即存在质量问题，且其陈述的房屋质量问题原因前后陈述存有矛盾，经再三询问房屋存在的质量问题仍为屋面防水质量问题，且无具有证明力的客观依据，其证言不能证明被告的证明目的，故不予采信。原审法院认定事实如下：原告于2015年3月挂靠通化市金丰建筑有限责任公司，以该公司名义承建被告开发建设的大禹康城三期工程的20#、21#楼，并于2015年12月交付使用。因工程款的结算发生纠纷，原告于2016年3月24日提起了诉讼，被告就屋面反诉质量问题提出了抗辩并对工程质量存在的问题提起了反诉。经一、二审审理，判决通化市金丰建筑有限责任公司给付原告工程款，被告在欠付工程款范围内承担连带给付责任；驳回了被告的反诉请求。原、被告双方签订的《工程质量保修协议书》中约定屋面防水工程质保期为5年、其他工程质保期为2年，《结算造价审定汇总表》中约定质保金为工程审定造价的5%，为285914元，保修期满2年后，被告同意在扣除被告代修款项后返还4%保修金，5年保修期满后，被告同意在扣除甲方代修款项后将剩余1%保修金返还。原审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告所施工工程是否存在法定及约定保修期内的工程质量问题？2、原告的诉讼请求是否应当支持？根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，根据法律、法规的规定及双方的约定，屋面防水工程质保期为5年、其他工程质保期为2年。双方约定质保金为工程审定造价的5%，为285914元，保修期满2年后，被告同意在扣除代修款项后返还4%保修金，5年保修期满后，被告同意在扣除代修款项后将剩余1%保修金返还原告。原告诉讼请求主张返还的系屋面防水工程之外的其他质保期届满工程部分的质保金，而被告抗辩原告诉讼请求的事由为屋面防水存有质量问题，二者并不关联，如屋面防水确存有质量问题，被告可要求原告在质保期内负责维修或者自行委托维修，合理维修费用应在该质保金项下扣除，被告拒绝返还原告质保期已届满工程部分的质保金违反了法律、法规规定和合同约定，故被告应当返还原告所请求的4%比例的质保金228731元。判决如下：被告通化俊业房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即返还原告陈啟发质保金228731元。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，陈啟发以实际施工人身份挂靠金丰公司与上诉人签订工程施工合同，上诉人认可。有关质保金的约定体现在双方订立的协议及案涉楼房工程造价结算清单中。原审法院判令超过二年质保期的4%质保金予以返还不违反双方约定及法律规定，应予维持。关于上诉人提出的防水等质量问题，可依法委托有资质的机构进行鉴定，另行主张权利。依照《中华人民共和法国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4730元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓军审判员  王艳刚审判员  何秋彦二〇二〇年七月二日书记员  张心语