山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0811民初7487号原告：李欣晨，男，汉族，住济宁市任城区，现住济宁市任城区。原告：薛兆路，男，汉族，住济宁市任城区。二原告共同委托诉讼代理人（一般代理）：强鹏仁，山东旭邦律师事务所律师。被告：李英明，男，回族，住济宁高新区。委托诉讼代理人（特别授权）：孙金波，山东济信律师事务所律师。第三人：山东济宁南阳湖置业有限公司，住山东济宁南阳湖农场院内，统一社会信用代码913708006859266068。法定代表人：门栋，董事长。委托诉讼代理人（一般代理）：李军超，山东思雅律师事务所律师。原告李欣晨、薛兆路与被告李英明、第三人山东济宁南阳湖置业有限公司（以下简称南阳湖置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月8日公开开庭进行了审理。庭审中，因工程量及价款分歧，原告申请鉴定，本案依法转为普通程序，于2020年7月24日再次公开开庭进行了审理。原告李欣晨、薛兆路及其委托诉讼代理人强鹏仁，被告李英明的委托诉讼代理人孙金波，第三人南阳湖置业公司的委托诉讼代理人李军超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李欣晨、薛兆路向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款28万元，第三人在欠付被告工程款范围内承担偿付责任。2.本案诉讼费、律师代理费由被告负担。事实和理由：被告2014年承包了第三人城市棚户区改造项目下外墙装饰工程施工项目。同年10月3日，被告与原告签订《协议书》，将该项目外墙抹灰、一体板安装施工的劳务交由原告进行施工，双方约定了分项施工单价，并规定“工程竣工验收合格后按实际发生的工程量据实结算”。但是，工程结束后，被告在长达数年的时间里，屡次原告催促，却总以“第三人对面积有异议、未付款”为由进行拖延，直至今年5月份，原告才知道被告与第三人已然结算领款！至今被告尚有外墙贴板面积约5000平米的工程款、勾缝封胶之单项的全部工程款未予给付。为维护原告的合法权益，特诉至贵院。被告李英明辩称，1.原告诉请被告应给付工程款28万元，无事实根据和证据支持。答辩人与原告2014年10月份签订了《山东济宁南阳湖农场城市棚户区改造项目外墙装饰工程劳务施工合同》（以下简称《外墙劳务合同》），在合同正文的首页“特别说明”条款中约定，双方签订本劳务合同的前提是劳务方承认并确认承包方与第三人已签订的承包合同。该合同对原告的施工工程内容和范围进行了明确约定，即原告施工的工程项目为外墙抹灰、外墙保温装饰一体板安装工程。工程综合单价56元/平方（其中：外墙抹灰18元/平方，保温装饰一体板38/平方），工程劳务预算1995840元。工程竣工验收合格后按实际发生的工程量据实结算，以原发包方审计部门审定的工程结算值为准。涉案工程审定值为4208608.34元，依据发包方与承包方确定的工程综合单价115.69元/平方米计算，审计确定的施工面积为36378.32平方米（4208608.34/115.69）。故原告的施工劳务费应为2037185.92元。答辩人已支付的劳务费2005000元。原告工程竣工后，出现了质量问题，发包方据此扣减了部分工程款24175元。另原告拉走答辩人木工精密裁切锯两台，作价18000元，答辩人实际已超付原告劳务费9989.08元。因此，原告诉请答辩人应给付28万元工程款无任何事实依据，应不予支持。2.原告诉称“勾缝封胶”属单项工程款，无事实依据。根据双方签订的合同，原告施工的工程项目为外墙抹灰和外墙保温装饰一体板安装工程，勾缝封胶是一体板安装工程中的施工内容，不属单项施工工程。原告诉称勾缝封胶应单独核算无事实依据和合同根据，不应支持。3.答辩人在涉案工程施工过程中未出现违约行为，双方在合同中也未约定律师代理费承担的内容，目前也无法律明确规定，原告诉请律师代理费由答辩人承担，无事实根据和法律依据，不应得到支持。综上所述，原告施工的工程项目，答辩人已支付了全部工程劳务费，原告的诉讼请求无事实依据，请求依法驳回其对答辩人的诉讼请求。第三人南阳湖置业公司述称，1、答辩人从未与二原告签订过任何合同，与二原告不存在合同关系；根据诉状载明的事由，答辩人与被告李英明之间也没有订立过任何的承包合同，二原告依据其与被告李英明之间签订的《外墙劳务合同》起诉答辩人，没有事实和法律依据，依法应予驳回。2、答辩人作为发包人开发建设的水运雅居外墙抹灰、外墙保温及饰面系统一体化施工工程项目，与济宁跃峰建材科技有限公司（以下简称跃峰科技公司）于2014年8月签订《山东济宁南阳湖农场城市棚户区改造项目外墙装饰工程施工合同》（以下简称《外墙施工合同》），并于2018年2月5日竣工验收合格。涉案工程造价4208608.34元，答辩人已支付4188608.21元，目前答辩人仅仅留取了2万元的质保金，工程质保期至2020年2月5日到期，不存在先行支付质保金的条件，也不属于欠付工程款。故请求驳回原告对答辩人的诉求。原、被告围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对《外墙劳务合同》、《外墙施工合同》、“收条”18份、“证明”、外墙打胶罚款单4510元（2680元+1830元）、《工程竣工验收备案表》、南阳湖置业公司付款明细及付款凭证的真实性均无异议，本院依法予以确认，并在卷佐证。对双方当事人有异议的证据，本院依法认定如下：1、《建设工程分部分项承包合同（刘大勇）》，该合同系案外人签订的第三人8#楼的承包合同，与本案无关联性，也无法确定其真实性，对其证明效力，本院依法不予确认。2、《外墙保温一体板施工合同》，该合同系二原告与案外人签订，与本案无关联性，对其证明效力，本院依法不予确认。3、《一体板劳务分包协议》，该合同系案外人签订的中科智造信息产业园施工合同，与本案无关联性，也无法确定其真实性，对其证明效力，本院依法不予确认。4、一体板装饰工程图，该证据系原告自行制作，无被告工作人员签字，被告不认可，对其证明效力，本院依法不予确认。5、山东中宇工程造价咨询有限公司鲁中宇基审字（2018）第03002号《结算审核报告》，该报告系跃峰科技公司与第三人之间就监管核算报告，与本案有关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。6、2018年7月25日“水运雅居工程售后维修代工通知单”，该证据格式与原告认可的其他“维修代工通知单”格式一致，但该证据19665元系由被告李英明签字领取，原告不认可，被告亦无其他证据证明原告知情，故对其证明效力，本院依法不予确认。7、工程售后维修代工通知单三份，该单据包含在原告认可的被告提交的维修代工通知单以内，故对该2680元的证明效力，本院依法予以确认。8、鲁上和测字（2020）FC006号《测量报告》一份，该报告系经原告申请，双方选定的鉴定机构作出，对其证明效力，本院依法予以确认。根据当事人举证、质证和法庭调查，本院依法确认以下事实：2014年8月，第三人南阳湖置业公司作为发包人，案外人跃峰科技公司作为承包人，双方签订《外墙施工合同》，约定跃峰科技公司根据招标文件承包水运雅居外墙抹灰、外墙保温及饰面系统一体化施工，工程量约35640平方，工程综合单价115.69元/㎡（其中：外墙抹灰35元/㎡，保温装饰一体板80.69元/㎡，此价格含税，含配合费10.5元/㎡，工程竣工验收合格后按实际发生的工程量据实结算，以发包方审计部门审定的工程结算值为准。工程总造价约为4123191.60元。第三人南阳湖置业公司在落款处加盖公章，其法定代表人李宏强签字；跃峰科技公司签章，郭跃刚在法定代表人项下签字，李英明在委托代表人项下签字。2014年10月3日，被告李英明作为承包方（甲方），原告李欣晨、薛兆路作为劳务方（乙方），双方签订《外墙劳务合同》，并特别说明：签订本劳务合同的前提是甲方已于2014年8月与建设单位（下称发包方）南阳湖置业公司签订了《外墙施工合同》，劳务方承认并确认承包方承包该工程。双方约定工程承包范围为：外墙保温装饰一体板安装工程。其中第五条第1项约定：“工程量约35640平方，工程综合单价56元/㎡（其中：外墙抹灰18元/㎡，保温装饰一体板38/㎡），此价格包含抹灰、保温装饰一体板安装所需的人工、吊篮、搅拌机、工人工具等除承包人明确提供的物品以外的其他工机具。工程竣工验收合格后按实际发生的工程量据实结算。以原发包方审计部门审定的工程结算值为准。工程造价约1995840元。其中通用条款第6.4条约定：“外墙打底抹灰完，付完成抹灰工程量的95%；（余款在一体板施工三日后付清），外墙装饰一体板，高层每完成形象进度的1/3按38元/㎡支付完成工程量的80%，栋体验收合格后付完成工程量的95%，工程竣工结算后付至完成工程总造价的99%；留1%的保修金两年期满后无息一次性付清。”原告入场后，该工程于2018年2月5日竣工验收合格。截止2017年1月25日，被告李英明向原告李欣晨、薛兆路支付劳务费200.5万元。后，山东中宇中工程造价咨询有限公司根据第三人的委托，对涉案跃峰科技公司施工的水运雅居外墙抹灰、外墙保温及饰面系统一体化施工结算进行了审核，出具了鲁中宇基审字（2018）第03002号《结算审核报告》，确定双方结算值为4208608.34元，原报值5058038.06元，净核减-849429.72元（其中1#楼原报值2318441.02元，审定值为2084695.153元；2#楼原报值为2739597.04元，审定值为2123913.186元）；同时认定1#、2#楼抹灰工程量为35559.2㎡（其中1#17803.12㎡，2#17756.08㎡），外墙装饰一体板的工程量为36733.62㎡（其中1#18113.59㎡，2#18620.03㎡）,前者单价35元/㎡，后者单价80.69元/㎡。还查明，《结算审核报告》依据的文件为：1、建设工程施工合同、签证单、设计变更及会议纪要；2、建设单位签证材料价格及济宁造价站发布的信息指导价；3、《山东省建设工程消耗量定额》2003年版、《山东省建筑工程价目表》2011年版、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》2001年版及济宁市造价站发布的相关文件。截止2019年6月27日，第三人已支付跃峰科技公司工程款及抵款4188608.21元，尚余2万元质保金付。庭审过程中，原告李欣晨、薛兆路提出司法鉴定申请：1、要求对外墙装饰一体化价格进行审核认定；2、对勾缝抹胶单项施工价格进行审核认定。本院认为，原、被告双方在《外墙劳务合同》中对综合劳务单价进行了约定，原告要求对工程价格进行鉴定，其实质是对合同约定价格的质疑和否定，违反了合同意思自治原则，本院依法不予支持。后，原告李欣晨、薛兆路提出对一体板施工面积进行司法鉴定。2020年7月17日，山东上和土地房地产资产评估测绘有限公司作出鲁上和测字（2020）FC006号《测量报告》，认定1#的一体板面积为20026.44㎡，2#一体板面积为19390.09㎡。测量结果依据的测量工具为：测量使用GNSS接收机型号为科力达K9-T，全站仪型号为拓普康GTS-102N，测距仪型号为徕卡D2，上述仪器检定符合相关标准要求且仪器处于检定有效期内。为此，原告支付鉴定费45000元。还查明，施工完成后，原告拉走被告木工精密裁切锯两台，合款18000元。期间因出现质量问题，第三人委托他人维修，分别于2017年6月10日、7月10日、7月31日支付600元、600元和480元。因工程质量问题，第三人于2017年11月22日、12月17日向被告出具罚款1830元、1000元。以上合计4510元。原、被告及第三人主要形成如下争议焦点：一是勾缝抹胶是否应单独结算；二是原告施工面积如何计算，是按审计报告推算，还是按《测量报告》计算；三是被告是否下欠及下欠多少工程款。针对争议焦点一，本院认为，原、被告签订的《外墙劳务合同》明确约定了承包范围为外墙保温装饰一体板安装工程，并确定综合单价为56元，其中包括外墙抹灰18元/平方，保温装饰一体板38每平方。也就是说原、被告的工程承包范围是个一体板安装的综合工程，实行综合单价，分项仅细分了抹灰和保温装饰一体板，也即勾缝抹胶不是一项单项工程，而是内含工程。故原告所称勾缝抹胶单独结算的说法不成立，本院依法不予支持。针对争议焦点二，本院认为，原、被告在《外墙劳务合同》中约定了综合单价，对于工程量的结算约定为“工程竣工验收合格后按实际发生的工程量据实结算。以原发包方审计部门审定的工程结算值为准”。也就是说，双方约定的结算方式为“据实结算”，结算标准为“审计部门审定的工程结算值”。但是从被告和第三人提供的《结算审核报告》看，其工程结算值不能直接作为原、被告之间结算的标准。理由为：一是原、被告在核算时，被告适用的工程量为35640平方，而在《结算审核报告》中，无论是抹灰，还是一体贴板，均非被告所称的35640平方。对于结算值4208608.34元，《结算审核报告》是按照抹灰的工程量乘以35元，一体贴板的工程量乘以80.69元，二者相加得出。而被告则以该结算值4208608.34元直接除以其综合单价115.69元，得出工作量平方数，违反了非同类不得直接平均的计算方法，不具有科学性、精确性和合理性。二是《结算审核报告》的结算值，工程单价分别为35元、80.69元，与本案的单价差价较大，不能直接作为本案的计算标准。三是《结算审核报告》对抹灰和一体板的工程量进行了扣减，但并没有说明扣减的依据。三是《结算审核报告》工作量的核算是主要依据工程量消耗定额进行模糊计算，没有进行现场测量。故原告选择据实结算，并不违反双方合同约定。同时，本院认为，《测量报告》系原、被告共同选定的鉴定机构作出，且对现场进行了长达几个月的测算工作，可以作为双方核算一体板面积的依据。同时，原告对于抹灰面积没有申请鉴定，视为其认可《结算审核报告》中1#、2#楼的抹灰面积。针对争议焦点三，本院认为，参照《结算审核报告》，1#、2#的抹灰面积分别为17803.12㎡、17756.08㎡，合计为35559.2㎡。根据《测量报告》，1#、2#的一体板贴板面积为20026.44㎡、19390.09㎡，合计为39416.53㎡。结合原告的工程单价，可以确定原告的劳务工程总价款为2137893.74元（35559.2㎡18元/㎡+39416.53㎡38元/㎡）。被告已支付工程款2005000元，被告还下欠原告工程款132893.74元。综上，原、被告签订的《外墙劳务合同》是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应严格履行。双方在合同中约定了综合单价和分项单价，原告虽认为低于同期同类行业的定价标准，但根据合同意思自治原则，双方当事人应按该合同单价计算双方的工程款。对于工作量，双方约定了据实结算和发包方审计部门审定的工程结算值为准两种方式，鉴于后者的“结算值”不能直接作为原告工程量的参照，且后者的结算值更多的是依据工程量消耗定额进行模糊计算，而《测量报告》系现场测量得出。故原告选择“据实”结算一体板贴板面积并无不妥。因为原告申请鉴定一体板的面积，应视为系对《结算审核报告》中抹灰面积不持否定意见。故应认为原告施工的抹灰面积为35559.2㎡，一体板贴板面积为39416.53㎡。据此，应认为原告施工工程总价款为2137893.74元。被告已支付劳务款2005000元，下剩劳务款为132893.74元。原告施工中他人代工，加上罚款，合计4510元，原告认可，应予扣除；电锯折价款18000元，原告认可，亦应予扣除。2017年7月25日，被告李英明领取门损款19665元，原告不认可，被告无其他证据证明，不应予以扣除。经上述扣除后，被告尚欠原告款项为110383.74元（132893.74元-4510元-18000元）。鉴定费系为确定劳务工程量而支出的合理费用，原、被告均负有证明义务，故对于鉴定费45000元，本院依法酌定原、被告双方各承担50%。原、被告在《外墙劳务合同》中未约定律师费的承担，原告亦未就该主张举证证实，故对原告该项主张，本院依法不予支持。第三人南阳湖置业公司已履行了支付工程款义务，仅余2万元质保金。因质保缺陷期已届满，该款项已属于第三人应付而未付的款项。故第三人作为发包人，应在欠付2万元款项范围内承担付款义务。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告李英明于本判决生效之日起十日内偿付原告李欣晨、薛兆路下剩劳务款项110383.74元。二、被告李英明于本判决生效之日起偿付原告李欣晨、薛兆路鉴定费22500元。三、第三人山东济宁南阳湖置业有限公司对上述款项在20000元范围内承担付款责任。四、驳回原告李欣晨、薛兆路的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取2750元，由被告李英明负担1479元，原告李欣晨、薛兆路负担1271元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  李迎春人民陪审员  邵秋玲人民陪审员  王离伟二〇二〇年七月二十九日书 记 员  卞 翔