新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0106民初1964号 原告：乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路1080号鲁达国际商住小区写字间2号楼7层706室。法定代表人：陈浩南，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫勤，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛英，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。被告：安徽水利开发股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道张公山路南侧。法定代表人：张晓林，该公司总经理。委托诉讼代理人：周淑琴，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：常合兵，安徽径桥律师事务所律师。原告乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司（以下简称德全盛和公司）与安徽水利开发股份有限公司（以下简称安徽水利公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月18日、2019年9月19日、2020年5月15日公开开庭进行了审理。第一次、第二次庭审原告德全盛和公司法定代表人陈浩南及其委托诉讼代理人闫勤、薛英、被告安徽水利公司委托诉讼代理人周淑琴、常合兵到庭参加诉讼；第三次庭审原告德全盛和公司委托诉讼代理人闫勤、薛英、被告安徽水利公司委托诉讼代理人周淑琴、常合兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德全盛和公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告安徽水利公司支付原告工程款7,350,369.29元（其中合同约定工程款760,000元，经济签证、图纸变更及合同增项工程款6,590,369.29元）；2．判令被告安徽水利公司向原告支付2018年12月6日至2019年5月5日利息183,759.23元（7,350,369.29元×年利率6%÷12月×5个月），并承担2019年5月6日至判决生效期间的利息3．判令被告支付原告保全费。诉讼过程中，原告以本案未进行保全为由撤回第3项诉讼请求。事实和理由：2015年12月8日，原告与被告签订了《建设工程施工劳务分包合同》1份，合同约定原告分包被告承包的位于乌鲁木齐经济技术开发区的桃源·九点阳光住宅楼二期B地块住宅主体及安装工程劳务部分，分包范围在合同附件中约定；劳务报酬按工程量结算、按进度支付，工程完成验收后被告向原告支付决算工程款的95%；工程变更合同增项引起原告返工的，被告应给原告增加相应的费用；施工中因变更合同增项导致工程量增加的，劳务报酬相应增加；被告借用原告零工的，按当地市场价计算时向原告支付费用。因案涉工程存在施工在先，招标、合同签订在后，违反招标程序及陈军挂靠借用原告资质的问题，原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属无效合同。且合同履行过程中，因施工条件、地基、图纸内容发生变更，导致原告施工过程中因产生工程变更及工程增项。2018年8月18日案涉工程经原告施工完毕验收合格后交付被告，但被告不按合同约定与原告进行决算，亦未按合同约定支付合同约定工程款76万元（暂估）及经济签证、图纸变更、合同增项产生的工程款6,590,369.29元。为维护原告合法权益，故诉至法院。被告安徽水利公司辩称，1．原告与被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，被告依法对案涉项目进行招投标程序，原告未提交其与陈军为挂靠关系的相关证据，且本案系劳务合同，不适用《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故案涉合同属有效合同，原告主张合同无效无依据。如合同无效，原告无诉讼主体资格，且双方结算的依据不因合同效力发生变化。2．原告陈述被告不予决算与事实不符。根据合同约定，原、被告之间的决算须在工程竣工后业主与被告决算并审计后进行，现被告与业主未进行决算，故原、被告不具备决算的条件；且工程竣工后，原告不配合被告进行决算，系原告原因导致案涉工程未决算。3．经双方结算，原告实际完成工程量62963.94㎡（含车库838.07㎡），被告已支付原告劳务费38,636,227.10元，占全部工程款95%以上，已超过合同约定被告在工程验收后支付至决算工程款的95%，故被告不存在欠付工程款的问题。4．案涉工程不存在合同外增量工程。案涉合同约定劳务报酬采用固定单价，无论结构构件的难易与数量变化与否，只要不发生建筑面积增减，劳务报酬不做调整。原告主张的增加工程量，或以图纸变更导致工艺变更但未引起建筑面积增加，或本是原告合同约定施工内容称系合同外施工项目，或本是原告合同约定施工项目所使用材料称系合同外施工项目使用材料，或以抹灰为增项工程否认合同约定的粉刷实为抹灰的事实，且原告提交证据存在工程增量的证据不符合证据形式要件，或为复印件，或为单方制作，或为单一证据，故原告对增加工程量的主张均不成立。5．因原告不存在工程量的增加，被告也不欠付原告工程款，案涉工程未决算，原告主张被告支付利息的请求亦不能成立。6．案涉工程在实际施工过程中，因业主改变施工内容减少工程量及本应原告施工未施工涉及的工程款为5,590,035元；原告超领材料，被告代购材料及合同约定税金差额部分涉及的费用合计1,519,643.42元；原告工期延误应承担的违约金为14,523,189.65元，以上费用应从原告主张的工程增量增项工程款中抵扣。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，2015年8月6日，新疆立众房地产开发有限公司（发包人，以下简称立众房地产公司）与安徽水利公司（承包人）签订合同编号LZ2015-012的《建筑工程施工协议》，约定安徽水利公司承包立众房地产公司开发的位于乌鲁木齐经济技术开发区的桃源·九点阳光二期B区商住小区工程，工程规模为11层-17层的住宅楼11栋（11#-21#）、商铺3栋、地下车库（含人防）工程等。总建筑面积暂定为183000㎡（住宅129000㎡、商铺20000㎡、地下车库（含地下人防）34000㎡，最终以实际面积为准）。安徽水利公司承包本工程设计图纸范围内（含设计变更），除立众房地产公司分包项目地基开挖、土方回填、基坑边坡支护、消防、电梯、门窗、地暖、采光蓬、外墙保温、外装饰、高低压配电、弱电系统、天然气系统等外的土建、水暖、电气等内容，承包方式为包工包料施工。合同还约定，2015年8月8日安徽水利公司开始基础施工，于2016年8月31日住宅楼、商铺、地下车库、地下人防工程的主体封顶，于2017年8月31日全部工程竣工。如立众房地产公司原因不能按约定时间开工，工期相应顺延。2015年8月31日，安徽水利公司通过招标方式发包位于乌鲁木齐经济技术开发区的桃源·九点阳光二期B地块工程，包括住宅楼工程、地下车库及人防工程、商铺工程的土建和安装劳务，即住宅楼11栋（11#-21#楼）结构为剪力墙、地下室两层，地上11-17层，建筑面积12.9万㎡，地下车库及人防工程，框架结构，建筑面积34000㎡，商铺工程，框架结构，建筑面积20000㎡。根据具体需要，11#-21#住宅楼土建和安装劳务拟分为2个标段总价为80,050,950元，但各标段均为40,025,475元（含税价）。其中招标文件载明：投标单位自行查明并在报价时考虑相关费用，现场的地形地貌和特征，水文和气候条件，本工程及缺陷修复所需的材料采购和加工，进场道路和水、电、食宿条件，当地的乡规和风俗习惯，当地施工地方环境的协调费用，此次分包工程的所有税金均已包括在综合单价报价中。投标单位报价时要综合考虑以下工作所需费用，环境保护，降低或控制施工噪音，控制扬尘（施工粉尘），施工临时排水，排污费用，施工和生活垃圾处理。报价中包括除甲供材料外的所有材料，具体有：土建方面有二次结构中的砂子、水泥、石子、排烟道、油漆、涂料、扶手栏杆材料、保温板等；安装方面所有开关、插座、预埋铁件、套管等。工程单价一次性包死不做调价。2015年9月22日，德全盛和公司对案涉工程投标。2015年12月4日，德全盛和公司经过招标程序中标桃源·九点阳光二期B地块主体土建及安装工程，中标价为39,953,754元。2015年12月8日，安徽水利公司（甲方）与德全盛和公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》1份，合同主文约定，安徽水利公司将位于乌鲁木齐经济技术开发区的桃源·九点阳光住宅楼二期B地块住宅土建及安装劳务分包给德全盛和公司，提供分包劳务内容见附件劳务报酬清单。其中第3条，分包工作期限：2015年9月20日至2016年9月20日，总日历工作天数为365天；第4条，履约保证金：乙方提交履约保证金100万元，返还时间为甲方根据工程进度分2次支付给承包人，具体返还方式为第1次乙方完成合同价50%时返还履约保证金的50%，剩余的工程完工后一个月内无息退还；第6条，合同文件及解释顺序：组成本合同的文件及有限解释顺序如下：本合同，合同附件，总包合同，招标、投标文件；第18条，劳动报酬：本工程的劳务报酬采取固定单价，过程中不做调整，最终劳务报酬以甲方审计为准，具体详见附件；第19条，工程量的结算与决算：由乙方按月将完成的工程量报甲方，由甲方审核后作为预结算，甲方总承包的工程竣工决算后，二个月内完成乙方分包工程决算审计。对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围和乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量；第20条，劳务报酬的支付：20.1进度款支付方式为完成＋0.00以下结构施工工程结算一次,付款比例为70%，之后按每月完成工程量付款,付款比例为70%。尾款支付方式为工程完工并决算支付至决算工程款的85%,工程完成验收后支付至决算工程款的95%,留5%作为质保金。乙方按规定缴纳税费,每期结算时提供正规税务发票。乙方应接受甲方按承兑方式付款。甲方未能按期支付进度应付款,乙方不能因此停工、延误工期。甲方不承担停工、工期、资金等逾期付款违约金。同时甲方对应付进度款未付款额按“中国人民银行规定的同期贷款基准利率”计算利息。20.2只要不发生建筑面积的增减,无论其结构构件的难易与数量变化与否,取费单价和结算办法不变，但变更引起乙方返工的，甲方应给乙方增加相应的费用。甲方借用乙方零工,按当地市场价计算，同期结算时支付该项费用。乙方承包的工程质量不合格,乙方应无条件修复,并承担全部责任及费用，同时赔偿由此给甲方造成的全部损失。若经过一次修复，仍未达到合格标准的，乙方无权请求给付工程款；第21条，施工变更：21.1施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方项目经理应提前7天以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。乙方按照甲方(项目经理)发出的变更通知及有关要求,进行下列需要的变更:(1)更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；增减合同中约定的工程量；改变有关的施工时间和顺序;(4)其他有关工程变更需要的附加工作。21.2因变更导致工程量增加的，劳务报酬应相应增加；因变更或甲方原因导致工期延误,仅工期顺延，不予经济补偿；因变更减少工程量的，劳务报酬应相应减少，工期相应调整。21.3施工中乙方不得对原工程设计进行变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的损失,由乙方承担,延误的工期不予顺延。21.4因乙方自身原因导致的工程变更，乙方无权要求追加劳务报酬；第23条，施工配合：乙方应配合甲方对其工作进行初步验收，以及甲方按业主或建设行政主管部门要求进行的涉及乙方工作内容、施工场地的检查、隐蔽工程验收及工程竣工验收；甲方或施工场地内第三方的工作必须乙方配合时，乙方应按甲方的指令予以配合；第24条，违约责任：24.1当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：（1）乙方延期交工的，每延误一日，应向甲方支付合同价款万分之五的违约金……；第29条，工程质量保修，保修期从工程移交证书中指明的完工日期算起两年。质保金按工程进度款的5%扣留，保修期满后一个月内无息付清；第31条，补充条款：31.1施工用水用电费用均由甲方负担，若乙方在用水用电过程中造成浪费现象，乙方必须承担相应全部费用，同时甲方有权对乙方进行处罚.31.3甲供材料乙方必须注意节约，按设计施工图计算量控制，节约部分奖励50%给乙方；如造成浪费，超过设计施工图计算量，浪费部分全部由乙方承担损失。31.4工程量计算规则：按业主签认建筑面积计算。合同附件五，工程量清单及报价表：住宅主体劳务工程量64500㎡，单价537.57元，合计34,673,265元；住宅水电安装工程量64500㎡，单价46.53元，合计3,001,185元；安全文明施工费为住宅主体劳务、住宅水电安装劳务之和的1%，即3,767,445元，采用报账制；税金为住宅主体劳务、住宅水电安装劳务及安全文明施工费之和的5%，即1,902,559.72元，由甲方代扣代交，以上合价39,953,754.2元。其中住宅土建施工内容为：自基础砼垫层开始（包括所有放线的配合放线、配合基础清槽等）的所有钢筋、模板、砼、脚手架、模板支撑、砌体等主体结构施工；屋面（找坡层、保温层、防水找平层、防水保护层、屋面面层等）施工、室内外粉刷、图纸中所有的楼地面、楼梯粉刷、公共部分地砖粘贴、地下室防水保护层（底板及外墙）、油漆、涂料、扶手栏杆等二次结构的所有土建施工内容；包括所有临设施工（如没有该项内容按照临设发生总费用以工程造价按比例均摊），二级箱以外的所有电线电缆、电箱，施工用水甲方接至各楼施工区域，其余由乙方负责，包括（安装防护用品、植筋和二次结构所用砂、石子、水泥等）试验检测、阶段验收的配合用工及现场文明施工用工；包括所有的机械设备、副材和辅材，二次结构所用的砂子、石子、水等。水电安装施工内容为：现场临水、临电管理维护、给排水、电气等所有安装施工内容，包括弱电、消防、暖通、电梯等其他安装施工的所有的预埋工作内容；包括安装施工所有的机械设备、所有安装施工必需的副材和辅材；包括所有的开关、插座、预埋线盒、套管等材料。以上施工不包括内容有：土方开挖与回填、外墙保温与外装饰、防水、门窗、电梯、消防、地暖、高低压配电、弱电等。备注：1.报价中除土方工程、防水、门窗、外墙保温、外装饰、消防、地暖、高低压配电、弱电系统、电梯所有土建和安装施工内容；2.乙方承包内容包括：现场临建搭设、塔吊基础、塔吊施工升降机基础、施工升降机、现场临时道路、临时配电、所有钢筋、模板、砼施工机具、二次结构所有施工机械、所有脚手架、模板支撑、方木、多层板等材料、所有施工现场安全防护材料和钢筋、模板、砼所需要的辅助材料，所有进出场材料装卸堆码整齐，现场所有材料可能发生的二次倒运、竣工后的维修、保修有关之杂项，包括临设、试验检测、阶段验收的配合用工及文明施工用工；3.报价包括施工设备费、调遣费、劳务费、投标人人员食宿费、管理费、维护、利润、安全文明施工措施费、及竣工后的维修、保修、税金(正规建安发票或劳务发票)及政策性文件规定等各项应有费用；4.结算工程量按现场实际完成的有效工程量为准；6.报价中包括除甲供材料外的所有材料，具体有：土建方面有二次结构中的砂子、水泥、石子、油漆、涂料、扶手栏杆材料等；安装方面有所有开关、插座、预埋铁件、套管等；8.最终结算按照实际完成建筑面积结算。清单组价，土建部分：1.钢筋45元/㎡；2.混凝土20元/㎡；3.模板140元/㎡；4.脚手架20元/㎡；5.砌体120元/㎡；6.粉刷28元/㎡；7.多层板、方木、钢管55元/㎡；8.找平层、找坡层、保护层8元/㎡；9.水泥砂浆楼地面12元/㎡；10.扶手栏杆8元/㎡；11.油漆、涂料8元/㎡；12.面砖粘贴5元/㎡；13.临时设施9元/㎡；14.二次结构（砂、石、水泥）45元/㎡；15.散水2元/㎡；16.塔吊15元/㎡，合计540元/㎡（含机械、辅材）。安装部分：17.电气22元/㎡；18.给排水18元/㎡；19.辅材6元/㎡；20.副材4元/㎡（包括开关、插座、预埋套管、铁件），合计50元/㎡，土建安装合价590元/㎡。合同附件六，安徽水利甲供材料清单：一、土建部分，钢筋、商砼、排烟道、保温板、粘土砖、陶粒砖、砼砖、地砖；二、安装部分，线管、桥架、电线电缆、配电箱（不包括弱电箱和预留箱）、灯具（不包括房间内灯具）、镀锌扁铁（不包括屋面防雷圆钢）、给排水管材、管道配件、阀门（不包括水龙头）、水表、水泵。合同甲方处有委托代理人傅琳签字及安徽水利公司合同专用章，合同乙方处有委托代理人陈军签字及德全盛和公司印章及法定代表人私章。上述合同签订前,原告已于2015年9月20日组织工人对桃源·九点阳光二期B地块住宅主体及安装工程进场施工。2018年9月17日，桃源·九点阳光二期B地块17#、18#、19#、20#、21#商住楼经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位竣工验收并出具竣工验收报告（17#至21#建筑面积合计62127.65㎡）。经双方结算，德全盛和公司已完成工程量62963.94㎡（含车库工程量837.07㎡），工程款为39,039,243.24元，安徽水利公司已支付德全盛和公司工程款（含车库）合计38,636,227.10元（该款项包括以支付工人工资方式退还的德全盛和公司交纳的履约保证金100万元）。庭审中，原告德全盛和公司向本院提交的《建设工程施工劳务分包合同》、图纸会审记录、设计变更通知单、经济技术签证审批单及照片、收据、出库单、证明、施工现场临工签证单、会议纪要、短信聊天记录、建设工程施工劳务承包合同、腻子乳胶漆施工合同、班组工资结算单等证据，用于证明德全盛和公司在施工过程中产生以下工程增量：1.因17#至21#楼垫层超深，原告多浇筑垫层砼、支垫层模板产生材料费、人工费及管理费、税金合计122,330.1元；2.因20#至21#楼负一层、负二层商业用房正负零下无平板（顶板）框架柱、梁，原告施工产生人工费、税金合计240,366元；3.原告对17#至21#楼地下室负一、二层进行外墙保温施工产生的保温板、粘贴砂浆材料费及税金合计140,924.28元；4.原告进行17#至21#楼人工制作门边水泥砖产生加工费、材料费及税金、管理费合计137,206.5元；5.因水洗砂、水泥、石子在实际施工时价格上涨，原告多支付材料费，产生材料调差费及税金合计279,510元；6.原告进行负一层顶板保温施工产生人工费、材料费及税金、管理费合计185,420.25元；7.原告进行焊接、套丝作业产生人工费（连工带料）及税金、管理费合计835,762.5元；8.项目部临时使用原告工人、材料费及税金、管理费合计41,467.85元；9.因水电设计发生变更，原合同水电价格为40元/㎡，变更后应每㎡增加3.5元，增加费用合计249,952.5元；10.安徽水利公司及立众房地产公司自行施工过程中，使用德全盛和公司水电设备、机械配套设施产生的费用合计214,245元；11.因17#至21#楼电梯井及基水坑基础超深，原告为此多支付材料费、人工费及税金、管理机械费合计8,648元；12.原告进行合同外增项抹灰工程施工产生费用6,212,579元，以上合计产生工程增量工程款9,428,411.13元，原告仅主张6,590,369.29元。被告安徽水利公司对原告提交的上述证据中除沈建国所签临时用工单（4个工）1份认可外，对原告出示的其他证据及证明问题均不认可。安徽水利公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》、招投标文件、竣工验收报告、竣工验收备案表、《建筑工程面积计算规范》、施工图纸及做法、技术交底记录、《外墙保温合同》、工程联系单、《河南盛世之都9#楼工程粉刷施工方案》、《萧山中学扩建工程抹灰工程施工方案》、《新力·龙湾03地块粉刷工程施工方案》、2018年安徽省装饰装修工程计价定额等证据，并认为：1.合同约定自基础砼垫层开始至二次结构的所有土建施工内容均由原告施工，其中基础清槽、人工制作门边水泥砖、地下室负一、二层进行外墙保温、负一层顶板保温、焊接及套丝、17#至21#楼电梯井及基水坑均属于原告施工内容，施工过程中未发生建筑面积增加，且合同约定除甲供材料外，土建工程中其他材料由原告承担，故原告上述主张项目存在工程增量不成立。2.原告对20#至21#楼负一层、负二层商业用房正负零下无平板（顶板）框架柱、梁施工，项目部临时用工存在工程增量提交的证据均为单方制作且为复印件，无被告的确认。根据GB/T150353-2013《建筑工程面积计算规范》中建筑面积的规定，与建筑物不相连结合部的建筑部件不计算建筑面积，故框架柱、梁施工不会发生工程增量。项目部临时用工中王乐平签字的清理垃圾费2,000元为文明施工费，不另计费；崔峰、张学新等人身份不明，所签临时用工单笔迹真伪不明，部分施工属于原告文明施工内容，原告此部分主张不予认可。3.原告主张的材料调差费及水电设计变更产生的费用不属于合同增量，因合同中明确约定劳动报酬采用固定单价，只要不发生建筑面积的增减，无论结构构件的难易与数量变化与否，取费单价和结算办法不变，故原告该主张无依据。4.原告认为抹灰为合同外增项工程与事实不符，因内地省市有习惯将抹灰称为粉刷，故在案涉工程的招投标及合同签订中将抹灰以粉刷定报价，从案涉合同清单组价中将粉刷及油漆、涂料分别定价就可看出，同时结合施工图纸、技术交底记录均能证明案涉工程的粉刷以抹灰做法交底，原告所称抹灰工程实际就是合同约定的粉刷工程。再者，案涉合同以建筑面积计价，原告以展开面积计算抹灰工程款也无依据，故原告认为存在工程增量的主张均不能成立。原告对被告反驳原告主张出示的上述证据所证明的问题均不认可。被告安徽水利公司提交的桃源·九点阳光二期B地块统一做法、住宅楼减少应扣除工程量明细表及计算式、建筑设计说明、住宅楼其他抵扣款明细表、到场钢筋确认签字表、新疆增值税普通发票、住宅楼违约金抵扣款、超领用材料量明细表、水电材料领取单、《楼梯间铁艺栏杆扶手制作、安装合同》等，用于证明德全盛和公司在施工过程中，因设计变更工程量减少，应施工未施工扣减工程款5,590,035元；因超领材料、被告代购材料、税金差额部分扣减工程款1,519,643.42元；因工期延误727天产生违约金14,523,189.65元，以上款项21,632,868.07元应在原告主张的增加工程量中进行扣减，并表示该扣减部分不以反诉请求进行主张。原告德全盛和公司对被告上述证据及证明的问题提出，1.被告所称水泥砂浆找平层、侧墙防水找平层、楼面砂浆找平层、地下室墙面、顶棚涂料项目，原告均已施工，不存在未施工的情况；对于被告所称的厨卫间防水保护层、散水项目，系被告称无须原告施工,如被告要求原告对散水项目施工，原告可组织人员施工；对于被告所称砂浆隔离层项目本不属于合同约定原告施工内容，故不存在扣减工程款的问题；对于被告所称扶手、栏杆项目，原告未施工同意扣除相应人工费,但被告按照全部建筑面积计算方式有误,应以实地丈量或专业鉴定机构进行测量后出具结论;对于被告所称室内腻子大白涂料工程，原告对住户室内顶棚腻子大白涂料工程进行施工，墙未做,故顶棚部分不应扣除。对于税金差额部分，虽然原告提交发票税金为3%，但合同中明确约定原、被告双方结算税金为主体、水电安装劳务及安全文明施工费之和的5%，故不存在退税金差额的问题。2.钢筋属于甲供材料,不存在原告支付钢筋款的问题;被告认为原告存在超领材料，但材料超量标准不明,无法证实被告存在超领材料的问题,故被告要求扣减此部分的工程款无依据。3.对于被告认为原告应支付工期延误违约金的问题，因原告已按约于2016年8月将主体封顶,原告需其他施工项目如门窗、地暖、消防、外墙保温、电梯、防水、弱电工程、楼梯扶手等施工完成后才能进行涂料、地面、屋面、采光井、抹灰等后续工程,由于其他分包人工程严重延期,导致原告后期施工相应顺延,故工期延误非原告原因所致，被告要求原告支付工期延误违约金无依据。因被告安徽水利公司对原告德全盛和公司主张的工程量增加的事实不予认可，原告德全盛和公司申请对工程增量部分进行工程造价司法鉴定。本院于2019年11月27日委托中证房地产评估造价集团有限公司新疆评估分公司（以下简称中证评估公司新疆分公司）进行工程造价司法鉴定。2020年3月25日，中证评估公司新疆分公司认为案涉《建设工程施工劳务分包合同》中第17页第8条约定“最终结算按照实际完成建筑面积结算”，第18页“清单组价”中第6项粉刷（28元/㎡）、第11项油漆、涂料（8元/㎡），其中的粉刷是指抹灰分项工程，此工程无须进行造价鉴定，申请退案。本院依法向原、被告告知中证评估公司新疆分公司关于工程造价鉴定退案及理由，原告对中证评估公司新疆分公司出具的退案说明认为不符合客观事实，说明内容系对合同条款的解释，超出了鉴定范围。合同中虽规定劳务报酬采取固定单价方式计算，但合同中还约定因变更导致工程量增加的，劳务报酬相应增加的规定，故中证评估公司新疆分公司出具的说明不应被采信。被告对中证评估公司新疆分公司出具的退案说明予以认可，认为该说明证实案涉工程中的粉刷与抹灰系同一工程。上述事实，有原告提供的《建设工程施工劳务分包合同》、《设计变更通知单》、图纸会审记录、工作联系单、现场照片等，被告提供的《建设工程施工劳务分包合同》、招标文件、投标文件、中标通知书、《建设工程施工协议》、安徽水利工程月份结算单、《工程付款汇总表》及财务明细、施工图纸截图等，当事人陈述、中证评估公司新疆分公司出具的情况说明及本院庭审笔录等证据存卷为证。本院认为，本案争议焦点为：一、原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》是否有效；二、案涉合同清单组价中粉刷与原告提出的工程增项抹灰是否系同一工程；三、原告要求被告支付工程款7,350,369.29元及2018年12月6日至2019年5月5日利息183,759.23元（按年利率6%计算5个月），并承担自2019年5月6日至判决生效期间利息的请求有无事实及法律依据；四、被告提出应在原告增项工程款中抵扣21,632,868.07元的意见能否成立。一、原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》是否有效的问题。原告主张案涉工程施工在先，招标及合同签订在后，违反了招标程序，且存在借用资质签订合同的违法行为，故该合同无效。被告对此不予认可，辩称，原告未提交证据证明其与陈军之间是挂靠关系，如原告陈述系真实，原告则不具备本案诉讼主体资格。本院认为，原、被告提供的《建设施工劳务分包合同》及被告提供的《招标文件》、《投标文件》、《中标通知书》、月工程结算单能证实，案涉桃源·九点阳光二期B地块主体及水电安装劳务经2015年8月31日招标，原告于2015年9月22日投标，被告于2015年12月4日发出中标通知书，后双方于2015年12月8日签订《建设工程劳务分包合同》，而原告于2015年9月20日进场施工的事实，案涉合同存在施工在先，招标及合同签订在后的情况。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”之规定，即商品住宅建设工程施工合同必须进行招标，但案涉合同为劳务合同，非法律规定必须招标项目，且原告未提供证明陈军与其公司存在挂靠关系的证据，故本院认为原、被告在自愿、协商基础上签订的《建设工程劳务分包合同》属有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告认为案涉合同无效的主张，本院不予支持。二、合同中清单组价中约定的粉刷与原告提出的工程增项抹灰是否系同一工程的问题。原告主张抹灰不包含在清单组价中，属于合同外增项工程。被告对此不予认可，辩称，内地省市有习惯将抹灰称为粉刷，故在案涉工程的招投标及合同签订中将抹灰以粉刷定报价，从案涉合同清单组价中将粉刷及油漆、涂料分别定价就可看出，同时结合施工图纸、技术交底记录均能证明案涉工程的粉刷以抹灰做法交底，原告所称抹灰实际就是合同约定的粉刷，非增项工程。本院认为，墙面抹灰是指在建筑物墙面（包括混凝土、砌筑体、加气混凝土砌块等墙体立面）涂抹水泥砂浆、水泥混合砂浆、白灰砂浆面层工程，属于土建工程。粉刷是指在水泥墙面包含砖体墙面用石膏粉、乳胶、界面剂、腻子粉等材料对墙面进行涂饰，属于涂饰工程。根据被告提交的施工图纸及技术交底记录中反映，原告内墙施工进行抹混合砂浆、抹灰罩面，即先进行基层处理，喷浆在吊直、套方、找规矩、铁灰饼，再墙面冲筋，护角，整个工序实为抹灰。对于案涉合同清单组价中粉刷是否是抹灰，因案涉合同中约定原告对基础砼垫层开始包括室内外粉刷、图纸中所有的楼地面、楼梯粉刷、公共部分地砖粘帖、地下室防水保护层（底板及外墙）、油漆、涂料、扶手栏杆等二次结构的所有土建内容施工，再结合清单组价中对粉刷定价28元/㎡、油漆、涂料定价8元/㎡、二次结构（砂、石、水泥）定价45元/㎡，即分别定价，我国有些地区将抹灰也叫作“粉饰”或“粉刷”的综合情况，本院确认案涉合同清单组价中的粉刷与原告主张工程增项抹灰系同一工程。三、原告要求被告支付工程款7,350,369.29元及2018年12月6日至2019年5月5日利息183,759.23元（按年利率6%计算5个月），并承担自2019年5月6日至判决生效期间利息的请求有无事实及法律依据的问题。被告辩称，被告已支付原告工程款38,636,227.10元，占全部工程款95%以上，不存在欠付原告合同约定工程款的问题。关于原告主张存在工程增量的问题，因案涉合同约定劳务报酬采用固定单价，无论结构构件的难易与数量变化与否，只要不发生建筑面积增减，劳务报酬不做调整，原告主张的工程增量，或以图纸变更导致工艺变更但未引起建筑面积增加，或本是原告合同约定施工内容称系合同外施工项目，或本是原告合同约定施工项目所使用材料称系合同外施工项目使用材料，或以抹灰为增项工程否认合同约定的粉刷实为抹灰的事实，故被告认为原告对工程存在增加量的主张均不成立。因原告不存在工程增加量，被告也不欠付原告工程款，案涉工程未决算，原告主张被告支付利息的请求不能成立。本院认为，首先，对于原告要求被告支付合同约定工程款76万元（暂估数额）的主张，因原、被告对原告合同内施工工程量62963.94㎡（含车库838.07㎡），工程款为39,039,243.24元及被告已支付款项38,636,227.10元予以认可，结合合同约定工程完成验收后支付至决算工程款的95%，留5%作为质保金，保修期从工程移交证书中指明的完工日期算起两年，现保修期限未满，质保金未超过合同总价款5%，故按约不存在未付工程款的问题。其次，对于原告要求被告支付经济签证、图纸变更及合同增项工程款6,590,369.29元的主张，被告仅认可沈建国签字因疏通生活区下水堵塞临时用工4人产生的工费800元，其余均不认可。因案涉合同约定原告的施工内容及工程劳务报酬采取固定单价，过程中不做调整，只要不发生建筑面积的增减，无论其结构构件的难易与数量变化与否，取费单价和结算办法不变。原告主张存在合同增量的工程属合同内明确约定由原告施工的项目，但原告提供的证据不足以证明施工条件、设计变更导致建筑面积增加或被告予以确认为增加工程量；原告主张存在合同增项或增量工程使用的材料费，因该材料亦属于原告合同内施工项目所使用材料，原告提交的证据不足以证明材料系合同外增项工程使用，且原告的上述主张提交的证据多为单方制作、复印件、单一证据或无法证明与其主张的关联性，被告又不予认可，本院委托鉴定机构对原告主张的增量或增项工程进行造价评估鉴定却被退案，故原告要求被告支付合同增量或增项工程款6,590,369.29元的主张，除被告认可部分外，其他主张证据不足，本院不予支持。综上，被告已支付原告工程款数额已超过95%，本院确认的增加工程款亦不影响被告已支付工程款比例，故原告要求被告支付工程款7,350,369.29元的主张，本院不予支持。因原告要求被告支付工程款的主张，本院未予支持，原告要求被告支付逾期付款利息的主张，本院亦不予支持。四、被告提出应在原告增加工程量的工程款中抵扣21,632,868.07元的意见能否成立的问题。因本院确认原告主张的增量工程款数额不足以与被告提出的抵扣金额进行抵扣，且被告提出抵扣工程款的部分证据及理由不充分，原告也不认可，部分抵扣内容属于其应提起反诉的内容，故被告提出应在原告增项工程款中抵扣21,632,868.07元的意见，可另行诉讼，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费64,538.90元（原告已预交），由原告乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判长李娜人民陪审员胡喜萍人民陪审员周喜荣二 〇 二 〇 年 七 月 三 日书  记  员   王倩仪