广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2610号上诉人（原审原告）：广东金山河建筑基础工程有限公司。住所地：东莞市*********************。法定代表人：郑剑泽，经理。委托诉讼代理人：崔芸庆，广东今久律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶梓炜，广东今久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州莞从高速公路投资有限公司。住所地：惠州市江北26号小区（蔬菜水果批发市场）3层912号。法定代表人：石炼，董事长。委托诉讼代理人：范宇翔，广东东舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄振岳，广东东舟律师事务所律师。原审被告：清远市富洲建设工程有限公司。住所地：清远市阳山县**************【阳山碧桂园】江山一街7座5号商铺。法定代表人：潘海源，经理。上诉人广东金山河建筑基础工程有限公司（以下简称金山河公司）与被上诉人惠州莞从高速公路投资有限公司（以下简称莞从高速公司）、原审被告清远市富洲建设工程有限公司（以下简称富洲公司）因建设工程合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人金山河公司上诉请求：一、变更一审判决第二项，改判被上诉人惠州莞从高速公路投资有限公司在欠付原审被告工程价款范围内对一审判决中判令由原审被告承担的债务承担责任。二、由被上诉人承担本案的上诉诉讼费用。事实和理由：一审法院就发包人欠付工程价款的举证责任分配错误。一审法院依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，将证明被上诉人拖欠原审被告工程价款的举证责任分配至上诉人一方，并又以上诉人未能对此进行举证，所以认定上诉人要求被上诉人在欠付工程价款范围内承担清偿责任没有依据。但回顾《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条原文：……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，这当中并未明确表明，发包人拖欠工程价款应由实际施工人进行举证。另外，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十四点就明确阐述了“发包人应举证证明己向总承包人支付的工程款数额”的观点。因此，在被上诉人及原审被告均未到庭参与法庭调查，且未提交任何证据的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第七十五条，应由被上诉人承担因举证不能的不利后果，也即应按上诉人的主张，认定被上诉人欠付原审被告工程价款，并判令被上诉人在欠付价款范围向上诉人承担清偿责任。综上，请二审法院根据事实和法律，纠正一审的错误判决，依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人莞从高速公司答辩称：一、被答辩人一金山河公司不是司法解释规定的实际施工人，其所诉款项也并非劳务分包关系中的农民工工资，其无权要求答辩人承担任何责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。（一）被答辩人一金山河公司不是司法解释规定的实际施工人建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定。根据该规定，只有实际施工人才可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。根据最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中对“实际施工人”的明确定义，“实际施工人”是指：“依照法律规定被认为为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。”而根据一审判决认定的事实，两被答辩人均有相关的施工资质，其签订的《桩基施工合同》合法有效，因此被答辩人一金山河公司不是该司法解释规定的“实际施工人”，无论答辩人对被答辩人二富洲公司是否有欠付工程款，被答辩人一金山河公司对答辩人的主张均不能成立。（二）被答辩人一金山河公司所起诉款项并非劳务分包款，答辩人依法不应承担任何责任。最高人民法院在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六点中指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”根据一审查明的事实以及被答辩人提供的证据，被答辩人一金山河公司与被答辩人二富洲公司之间系专业分包关系而非劳务分包关系，被答辩人一金山河公司所诉的款项也并非劳务分包关系中的农民工工资，因此，无论答辩人对被答辩人二富洲公司是否有欠付工程款，被答辩人一金山河公司均无权要求答辩人承担任何责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二、答辩人已支付给被答辩人二富洲公司的工程款远超被答辩人二富洲公司实际施工工程量所对应的工程款，答辩人认为，被答辩人一金山河公司要求答辩人在欠付被答辩人二富洲公司工程价款范围请求没有事实依据。答辩人作为莞从高速公路（S29）惠州段项目工程【下简称“莞从高速项目”）】发包人，于2016年4月1日将莞从高速项目的部份房建工程发包给被答辩人二富洲公司施工，签约合同价暂定为69745292元。为使莞从高速项目尽快建成，答辩人以支付开工预付款以及材料、设备预付款的方式，分别于2017年6月15日和2017年12月26日，向被答辩人二富洲公司支付了24410852元和29121617元总计53532469元，但被答辩人二富洲公司却未按合同的约定完成工程，据答辩人与被答辩人二富洲公司最后确认工程量及付款的《计量与支付报表》【计至2017年11月30日止，编制日期为2017年12月10日]】可以看出，被答辩人二富洲公司已完成工程量对应款项仅为30654334元，此后，被答辩人二富洲公司对剩余工程未进行实际施工，答辩人已超付了22830238元，根本不存在欠付工程款的事实。因此，被答辩人一金山河公司要求答辩人在欠付被答辩人二富洲公司工程价款范围内对一审判决中判令由被答辩人二富洲公司承担的债务承担责任的请求完全无事实依据，答辩人无需为被答辩人二富洲公司需要对被答辩人一金山河公司承担的债务承担责任。三、现行司法解释虽允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张特定款项，但并无举证责任倒置的规定，结合被答辩人一金山河公司未能提供任何证据证明答辩人存在欠付被答辩人二富洲公司工程款的事实，应由被答辩人一金山河公司承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，“查明发包人欠付工程价款数额”是判决发包人对实际施工人承担责任的前提条件。现行司法解释虽允许实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张特定款项，但并无举证责任倒置的规定，依照“谁主张，谁举证”的举证原则，即使被答辩人一金山河公司是主张权利的当事人，则其有义务就“答辩人是否欠付被答辩人二富洲公司工程价款及具体数额等”承担举证责任，如果根据现有证据确实无法查清答辩人欠付工程款的具体数额时，不应判决答辩人对被答辩人一金山河公司承担责任，应由被答辩人一金山河公司承担举证不能的不利后果。综上所述，被答辩人一金山河公司无权向答辩人主张工程款，答辩人没有向被答辩人一金山河公司支付工程价款的合同义务，且其已超额支付了被答辩人二富洲公司实际施工工程款。被答辩人一金山河公司未能举证证明答辩人存在欠付被答辩人二富洲公司工程款的事实，被答辩人一金山河公司诉请答辩人在欠付被答辩人二富洲公司工程价款范围内承担责任没有约定及法定的依据。故，被答辩人一金山河公司跟被答辩人二富洲公司之间的建设工程合同纠纷与答辩人无关，答辩人不对本案承担任何责任。原审被告经原审法院依法传唤，未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩意见。原审原告金山河公司向原审法院起诉请求：一、判令被告富洲公司向原告支付工程款184783.5元、逾期利息5616.58元（按中国人民银行同期贷款利率为标准，以131305.15元为基数，从2018年6月5日起计算至支付完毕之日止，暂计至2019年5月25日）。二、判令被告莞从高速公司在其欠付工程款的范围内对第一项请求的工程款本金及利息承担责任。三、本案诉讼费由两被告共同承担。原审法院认定事实：被告莞从高速公司经依法招标，由被告富洲公司中标取得莞从高速公路（S29）惠州段项目工程的施工承包权。尔后，被告富洲公司又将涉案项目中的加油站、福田与石湾收费广场的桩基工程分包给原告施工。被告富洲公司与原告在2018年1月16日签订《桩基施工合同》，合同约定承包方式为：包工包料、包发电机、包进场费用及转场费；工程量为2584米，单价为205元/米，工程款合计529720元；工程款支付：被告富洲公司在机械设备与管桩材料进场后3日内支付10万元备料款，工程全部完工后支付至90%的工程款（扣除其他扣款后，如有）。剩余10%留作质量保证金（质保金，待验收桩基合格二个月内且无任何遗留问题后无息返还给原告）。合同自双方签字盖章后生效。合同签订后，原告于2018年1月31日完成全部的施工任务。2018年4月28日，双方对原告完成的工程量进行结算，被告富洲公司确认原告完成的工程量为2608.7米，并由双方在《管桩结算数据报表》签名盖章。2018年6月5日，被告富洲公司与原告对涉案工程款进行结算，双方在《结算造价确认单》上签名盖章，确认原告的涉案工程款为534783.5元。原告确认被告富洲公司已支付工程款35万元，被告富洲公司仍欠原告的工程款184783.5元，至今未支付。双方在结算工程款时没有约定工程款的支付时间，及逾期支付的违约金计算。另外，原告没有证据证明被告莞从高速公司拖欠被告富洲公司的工程款。原审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，原告金山河公司具有相关的建设资质，与被告富洲公司签订的《桩基施工合同》，是双方的真实意思表示，合法有效。原告完成的涉案工程量、工程款，与被告富洲公司已进行结算。原告庭审中确认被告富洲公司已支付工程款35万元，被告富洲公司经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼和答辩，视为对原告的证据和主张没有异议。因此，对原告主张被告富洲公司拖欠其剩余的工程款184783.5元，原审法院予以确认。工程款结算后，至原告起诉之日（2019年5月29日），将近一年时间，涉案工程已交付使用，两被告对工程质量没有向原告提出过异议。根据双方的合同约定，被告富洲公司向原告支付工程款的条件已经成就，被告富洲公司至今未支付工程款，已构成违约。现原告主张被告富洲公司支付拖欠的工程款184783.5元，理由充分，原审法院予以支持。关于原告主张的逾期支付工程款的利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条之规定，原告要求被告从2018年6月5日起（工程款结算时间），扣除了合同约定10%的质量保证金后，以131305.15元为基数，按银行同期贷款利率计算逾期支付的利息，符合法律规定，理由充分，原审法院予以支持。关于原告主张被告莞从高速公司对被告富洲公司的涉案债务承担清偿责任的问题。因原告没有证据证明被告莞从高速公司拖欠被告富洲公司的工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原告主张由被告莞从高速公司对被告富洲公司的涉案债务承担清偿责任，没有事实，原审法院予以驳回。被告莞从高速公司、富洲公司经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案审理。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告清远市富洲建设工程有限公司应当在判决生效之日起十五日内向原告广东金山河建筑基础工程有限公司支付工程款184783.5元及逾期利息（以131305.15元为基数，从2018年6月5日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告广东金山河建筑基础工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费4108元，由被告清远市富洲建设工程有限公司负担。本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。另查明：二审期间，被上诉人莞从高速公司提交了《从莞高速公路惠州段项目房建工程分包合同》、有富洲公司签章确认的《计量与支付报表》及银行支款凭证。上诉人质证认为被上诉人提交的证据不能证明其超付工程款。被上诉人主张其与原审被告富洲公司约定的合同总造价为69745292元，原审被告富洲公司实际完成工程款为30654334元，而被上诉人实际总共支付了53532469元，从被上诉人提交的证据初步显示其不存在未付工程款，还存在超付工程款的可能。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。本院对双方无异议部分予以确认，仅对有异议部分予以审查。针对上诉人的上诉请求，本案的焦点是被上诉人莞从高速公司是否应对富洲公司需偿还上诉人金山河公司的债务承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，上诉人主张被上诉人在欠付原审被告富洲公司工程款的范围内对涉案工程款承担连带责任，但是未能提供证据证明被上诉人欠付原审被告富洲公司工程款，且被上诉人能初步举证其不欠付原审原告工程款，故原审法院驳回上诉人主张被上诉人对富洲公司的涉案债务承担清偿责任的请求并无不当，本院予以维持。因此，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4108元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年七月七日法官助理  梁丽欣书 记 员  严 倩