山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终3547号 上诉人（原审第三人）：潍坊无为园林绿化工程有限公司，住所地潍坊市坊子区凤凰大街东段北侧（农信西临）。 法定代表人：丁琦，总经理。 委托诉讼代理人：郭峰，男，1960年6月17日生，汉族，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：潍坊市坊子区万宝小额贷款股份有限公司，住所地潍坊市坊子新区凤凰街**。 法定代表人：赵玉梅，董事长。 委托诉讼代理人：王素霞，山东潍允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊市坊子区财政局，，住所地潍坊市坊子区凤凰大街** 法定代表人：刘杰，局长。 委托诉讼代理人：王全仁，山东咸康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东测绘地理信息产业园发展有限公司，住，住所地潍坊市坊子区凤凰大街**区政府综合办公楼**/div> 法定代表人：李传玺，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：徐同锋，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：张磊，国浩律师（济南）律师事务所实习律师。 原审第三人：青岛市崂山区环卫园林总公司，住所地青岛，住所地青岛市高科技工业园（高新区）香港东路**> 法定代表人：钟世龙，总经理。 委托诉讼代理人：王莉娟，女，1990年11月29日生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：许健，山东中青律师事务所律师。 上诉人潍坊无为园林绿化工程有限公司（以下简称潍坊无为园林公司）因与被上诉人潍坊市坊子区万宝小额贷款股份有限公司（以下简称万宝公司）、潍坊市坊子区财政局、山东测绘地理信息产业园发展有限公司（以下简称山东测绘地理公司）及原审第三人青岛市崂山区环卫园林总公司（以下简称青岛环卫园林总公司）债权人代位权纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院作出的（2020）鲁0704民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊无为园林公司上诉请求：1.依法撤销一审判决或改判；2.一、二审诉讼费由万宝公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。潍坊市中级人民法院(2019)鲁07民终4157号《民事裁定书》已明确认定：“上诉人与案外人巩武昌存在明确的债权债务关系，案涉债权已被案外人巩武昌首封，现仍在冻结中。本案需进一步查明上诉人是否怠于行使到期债权，以及是否因上诉人的行为给被上诉人万宝公司造成损害。本案基本事实不清，故发回重审。”本案重审一审中不顾案涉债权已被潍坊市潍城区人民法院首封并执行、被上诉人未能得到清偿是由于查封顺序在后(被上诉人为第五顺序冻结人)倘不具备依法清偿的条件，而非上诉人责任的客观事实，且在被上诉人无任何新证据证明上诉人“怠于行使到期债权，对债权人造成损害”的情况下，仍然做出罔顾事实的判决，对上级法院公正的裁定缺乏尊重和严肃性。二、一审判决违反相关法律规定、适用法律不当。1、案涉债权2433491元已被潍坊市坊子区人民法院于2019年12月2日下达的(2019)鲁0704民初2572号民事判决书判给了案涉债权第一顺序冻结人巩武昌，潍坊市坊子区人民法院也于2020年1月15日对该判决下达了“生效证明”；巩武昌已向案涉债权第一顺序冻结法院潍坊市潍城区人民法院申请执行，该院也先后向潍坊市坊子区财政局和山东测绘地理公司下达了(2019)鲁0702执恢484号“通知书”，责成二单位“向申请执行人巩武昌履行对被执行人潍坊无为园林绿化工程有限公司到期债务2433491元。”而且山东测绘地理公司和潍坊市坊子区财政局在一审庭审中也已经明确表示准备配合法院工作支付案涉债权款2433491元，并说明该款项支付完毕后只剩18464.45元。但是一审判决非但不依法不予支持，却认定“关于被告坊子区财政局提供的潍城区人民法院(2019)鲁0702执恢484号通知书，属于潍城区人民法院的另案执行程序，与本案债权人代位权纠纷案件的审理无关。”，违反相关法律规定。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第516条规定：“对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。一审判决把案涉债权判给第五顺序冻结人万宝公司，即违背法律规定，侵犯了其他人的合法权益。如果一审判决生效，将与已生效潍坊市坊子区人民法院(2019)鲁0704民初2572号民事判决书相矛盾，且不具有执行效力，应予撤销。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第19条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”本案判决案件受理费29119元、财产保全费5000元由上诉人负担31416元，与上述司法解释相冲突，属适用法律不当。 被上诉人万宝公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判正确，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。案外人巩武昌虽然在执行案件中申请查封了涉案债权，但不能成为上诉人不主张债权的理由。本案中上诉人未曾通过诉讼或仲裁等方式向涉案债权的次债务人主张权利，其行为已经构成怠于行使到期债权。案外人巩武昌针对涉案债权已丧失了优先受偿权。万宝公司按照法律规定提起代位权诉讼，对于该债权，万宝公司是第一个提起代位权诉讼的主体，且在代位权诉讼中，直接申请法院查封了涉案债权，为该债权的第一顺序查封人。因此按照法律规定及案件事实，对于该债权，万宝公司享有优先受偿权。 被上诉人潍坊市坊子区财政局、山东测绘地理公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审第三人青岛环卫园林总公司述称，一审认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉、维持原判。 万宝公司向一审法院起诉请求：1.依法判令潍坊市坊子区财政局、山东测绘地理公司向万宝公司履行代位清偿义务，代第三人潍坊无为公司向万宝公司支付借款本息、迟延履行期间的利息、实现债权的费用、案件受理费、财产保全费等共计2789890.44元（迟延履行期间的利息暂计算至2018年8月16日，2018年8月16日以后的按照判决书内容计算至款项付清之日止）；2.本案诉讼费用由潍坊市坊子区财政局、山东测绘地理公司承担。 一审法院认定事实：万宝公司于2015年9月15日起诉潍坊无为园林公司、丁琦、梁吉人、张艺华、潍坊东辰林木种植有限公司、张森、陆继雪、青岛环卫园林总公司至潍坊市坊子区人民法院，案号为（2015）坊商初字第925号，潍坊市坊子区人民法院于2016年3月28日作出民事判决，判决如下：一、潍坊无为园林公司支付给万宝公司借款本金150万元及截止到2014年10月31日的利息443333元，于判决生效后十日内付清；二、潍坊无为园林司支付给万宝公司借款本金150万元的逾期利息（按照年利率24%计算，自2014年11月1日起计算至本判决确定的履行之日止），于判决生效后十日内付清；三、潍坊无为园林公司支付给万宝公司实现债权费用65000元，于判决生效后十日内付清；四、丁琦、梁吉人、张艺华、潍坊东辰林木种植有限公司、张森、陆继雪对上述第一、二、三项的款项承担连带清偿责任；五、丁琦、梁吉人、张艺华、潍坊东辰林木种植有限公司、张森、陆继雪承担保证责任后，有权向潍坊无为园林公司追偿；六、驳回万宝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22866元、财产保全费5000元，共计27866元，由潍坊无为园林公司、丁琦、梁吉人、张艺华、潍坊东辰林木种植有限公司、张森、陆继雪负担。该判决于2016年7月27日生效。另查明（一），2012年，山东测绘地理公司（发包人）与青岛环卫园林总公司（承包人）、潍坊市坊子区政府采购中心（招标人）签订《潍坊市坊子区政府采购建设项目施工合同》，合同约定工程名称：山东测绘地理信息产业园园区道路及凤翔街绿化、人行道铺装工程；工程地点：潍坊市坊子区凤翔街；工程内容：凤翔街绿化、人行道铺装；资金来源：财政拨款：工期自2012年10月22日至2012年11月30日；合同价款：5073202.34元；工程款支付的方式和时间：初验合格三个月付至合同值的20%，第13个月（一年）进行初评，付至初评值的50%，25个月（两年）后付至初评值的70%，37个月（三年）后进行最终评审，付至最终评审值的100%（即20%，30%，20%，30%）。为保证工程质量，绿化工程在最终验收前一年内死亡及缺失的苗木不再由原中标企业补植。2017年7月21日，山东省测绘地理信息产业园正泰路（双羊街-凤翔街）工程取得《城市绿化工程验收证书》（终验），其中载明：该工程按照要求栽植完成，通过验收。双方均认可工程审定值3461955.45元。2014年1月6日，潍坊市坊子区财政局从审定工程款3461955.45元中，向潍坊无为园林公司的另一债权人潍坊市坊子区中圆小额贷款有限公司支付1010000元，尚余工程款2451955.45元。另查明（二），巩武昌诉潍坊市坊子区财政局、山东测绘地理公司、第三人潍坊无为园林公司、第三人青岛环卫园林总公司债权人代位权纠纷一案，一审法院于2019年12月2日作出（2019）鲁0704民初2572号民事判决，判决如下：一、山东测绘地理公司于判决生效后十日内，在借款本金2200000元和迟延履行利息233491元范围内，向巩武昌支付总额不超过2433491元的款项。上述义务履行完毕，潍坊无为园林公司与山东测绘地理公司之间、巩武昌与潍坊无为园林公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭；二、驳回巩武昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26416元，由巩武昌负担211元，由第三人潍坊无为园林公司负担26205元。该判决已生效。 一审法院认为，本案争议的焦点为：万宝公司对潍坊市坊子区财政局、山东测绘地理公司提起代位权诉讼是否符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合以下条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，万宝公司对第三人潍坊无为园林公司享有合法债权的事实，已由（2015）坊商初字第925号民事判决书予以确认。依据已生效（2019）鲁0704民初2572号民事判决书，第三人潍坊无为园林公司借用第三人青岛环卫园林总公司的资质，并以第三人青岛环卫园林总公司的名义，与被告山东测绘地理公司于2012年签订《潍坊市坊子区政府采购建设项目施工合同》并实际进行施工的事实。故凤翔街绿化、人行道铺装工程的工程款应由实际施工人潍坊无为园林公司支取，该工程的审定结算值为3461955.45元。扣除已支付给另一债权人潍坊市坊子区中圆小额贷款有限公司的1010000元，第三人潍坊无为园林公司对山东测绘地理公司享有到期债权2451955.45元。第三人潍坊无为园林公司对山东测绘地理公司的债权是基于工程施工合同产生的给付请求权，并非专属于第三人自身的债权。而第三人潍坊无为园林公司未曾通过诉讼或仲裁等方式向山东测绘地理公司主张过上述债权，属于怠于行使到期债权，从而导致万宝公司对第三人潍坊无为园林公司的债权至今无法实现，已经对万宝公司造成损害。山东测绘地理公司应在其对第三人潍坊无为园林公司所负债务范围内，向万宝公司履行清偿义务。（2015）坊商初字第925号民事判决书判决：1、潍坊无为园林公司支付给万宝公司借款本金1500000元及截止到2014年10月31日的利息443333元，于判决生效后十日内付清；2、潍坊无为园林公司支付给万宝公司借款本金1500000元的逾期利息（按照年利率24%计算，自2014年11月1日起计算至判决确定的履行之日止），于判决生效后十日内付清；3、潍坊无为园林公司支付给万宝公司实现债权费用65000元，于判决生效后十日内付清；4、案件受理费22866元，财产保全费5000元，共计27866元，由潍坊无为园林公司等负担。本案一审庭审中，万宝公司明确其向潍坊市坊子区财政局、山东测绘地理公司主张债权的范围包括：借款本金1500000元、利息1262024.44元（暂计算至2018年8月16日）、实现债权费用65000元、（2015）坊商初字第925号案件的案件受理费22866元、（2015）坊商初字第925号案件的财产保全费5000元，共计2789890.44元，并主张2018年8月16日以后的利息计算至款项付清之日止，万宝公司主张的数额已超过山东测绘地理公司对第三人潍坊无为园林公司所负债务2451955.45元，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”根据该规定，一审法院依法对超出部分不予支持。此外，关于潍坊市坊子区财政局提供的潍城区人民法院（2019）鲁0702执恢484号通知书，属于潍城区人民法院的另案执行程序，与本案债权人代位权纠纷案件的审理无关。综上，万宝公司对第三人潍坊无为园林公司享有合法债权，第三人潍坊无为园林公司对山东测绘地理公司享有合法债权且已到履行期限。现第三人潍坊无为园林公司怠于行使其对山东测绘地理公司的到期债权，对万宝公司造成损害。山东测绘地理公司应在总额2451955.45元范围内，向万宝公司支付借款本金1500000元、利息、逾期利息及实现债权费用等。当事人在庭审中均未提供证据证明第三人潍坊无为园林公司对潍坊市坊子区财政局享有本案所涉的到期债权。故万宝公司要求潍坊市坊子区财政局对上述债务承担还款责任，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持，但潍坊市坊子区财政局作为山东测绘地理信息产业园园区道路及凤翔街绿化、人行道铺装工程的拨款单位，应当在审定工程款的范围内协助山东测绘地理公司向万宝公司履行本案付款义务。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、山东测绘地理信息产业园发展有限公司于判决生效后十日内，在总额2451955.45元范围内，向潍坊市坊子区万宝小额贷款股份有限公司支付借款本金1500000元、利息、逾期利息及实现债权费用等款项。上述义务履行完毕，潍坊无为园林绿化工程有限公司与山东测绘地理信息产业园发展有限公司之间、潍坊市坊子区万宝小额贷款股份有限公司与潍坊无为园林绿化工程有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭；二、驳回潍坊市坊子区万宝小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29119元，财产保全费5000元，共计34119元，由潍坊市坊子区万宝小额贷款股份有限公司负担2703元，由第三人潍坊无为园林绿化工程有限公司负担31416元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并记录在案。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 经查阅原一审卷宗，2014年5月28日，潍坊市潍城区人民法院因（2014）潍城民初字第350号一案依巩武昌申请冻结了潍坊无为园林公司所有的登记在青岛环卫园林总公司名下的绿化工程款263万元，并向潍坊市坊子区财政局送达了协助执行通知书。后于2016年5月23日续冻。2020年4月16日，潍坊市潍城区人民法院因（2019）鲁0702执恢484号一案从潍坊市坊子区财政局执行案涉工程款2433491元，第三人潍坊无为园林公司对山东测绘地理公司享有到期债权尚余18464.45元。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否怠于行使到期债权给被上诉人万宝公司造成损害及怠于行使到期债权的金额。本案中，万宝公司提起的是债权人代位权之诉，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，万宝公司行使债权人代位求偿权的条件之一是上诉人潍坊无为园林公司怠于行使其到期债权。但根据本案一、二审查明的事实来看，潍坊无为园林公司对山东测绘地理公司享有债权2451955.45元，该款项应由潍坊市坊子区财政局财政拨款支付给山东测绘地理公司。案外人巩武昌已就潍坊无为园林公司对山东测绘地理公司享有的上述债权于2014年5月28日采取了保全措施，且该案先后经过诉讼、执行程序，直至潍坊市潍城区人民法院于2020年4月16日执行上述债权中的2433491元。潍坊无为园林公司作为潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702执恢484号案件的当事人，明知案外人巩武昌对潍坊无为园林公司对山东测绘地理公司所享有的债权采取了保全措施，在该案未执行完毕之前，巩武昌的诉讼行为导致潍坊无为园林公司对山东测绘地理公司的最终债权余额并不确定。所以，本案中，潍坊无为园林公司客观上不存在怠于行使到期债权的情形，故万宝公司提起债权人代位权诉讼并不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的起诉条件。一审法院认定潍坊无为园林公司怠于行使到期债权，与事实不符，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。一审认定事实不清，导致判决不当，本院依法改判。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初325号民事判决； 二、驳回被上诉人潍坊市坊子区万宝小额贷款股份有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费29119元，财产保全费5000元，二审案件受理费29119元，均由被上诉人潍坊市坊子区万宝小额贷款股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年七月三十一日 书记员 杨宇婷