山东省高青县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0322民初951号 原告：禄勇勇，男，汉族，住济南市历下区。 委托诉讼代理人:刘元星，山东睿扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李辉，山东睿扬律师事务所实习律师。 被告：江西雄宇（集团）有限公司，住所地江西省南昌市进贤县工业开发区M1-2区，统一社会信用代码91360124727762815A。 法定代表人：熊友春，执行董事。 被告：中国石化销售股份有限公司山东淄博石油分公司，住所地淄博市周村区平安街3号，统一社会信用代码913703007242860590。 负责人：孙兆强，经理。 委托诉讼代理人：黄武全，山东齐辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯倩，山东齐辉律师事务所律师。 原告禄勇勇与被告江西雄宇（集团）有限公司（以下简称雄宇公司）、中国石化销售股份有限公司山东淄博石油分公司（以下简称中石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月25日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告禄勇勇的诉讼代理人刘元星和李辉、被告中石化公司的诉讼代理人黄武全、侯倩到庭参加诉讼；被告雄宇公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 禄勇勇向本院提出诉讼请求：1.判令两被告支付原告工程款1464584.84元及逾期付款利息（利息以1464584.84元为基数，自2018年12月7日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍持续计算，直至两被告支付完毕之日止。其中2019年8月20日之前的逾期付款利息按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算）；2.判令诉讼费用、保全费用、诉讼保险费等由两被告承担。 事实和理由：中石化公司因加油站双罐双线需要改造，将高青1站、9站等改造工程承包给雄宇公司。对于雄宇公司承包的上述工程，原告以实际施工人的身份组织施工完毕。工程施工完毕后，原告多次向两被告主张支付工程款未果。鉴于各被告不予支付工程款，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法予以判决。 中石化公司辩称，首先，原告所诉工程款数额与合同约定数额严重不符。本案两被告于2018年5月8日签订了关于淄博公司高青9站及1站双罐双线改造工程的两份《建设工程施工合同》，第9站合同约定的固定工程价款为252525.68元，第1站合同约定的固定工程价款为393360.91元，两份合同工程价款合计为645886.59元，而本案原告所诉总金额为1464584.84元，与合同约定不相符。两份合同中第三部分专用条款第六条第23.2项约定“合同价款采用固定单价方式确认，合同价款中包括的风险范围：施工期间各类建材市场风险和国家政策性调整，以及其他原因导致工期延误所造成的其他风险。风险费用计算方法：均已包括在本合同价中，工程结算时不作调整。”该条款明确了固定价格的不变性。其次，涉案建设工程未达到两被告签订的《建设工程施工合同》中约定的付款条件。2018年5月8日两被告针对高青第9站、第1站签订的两份《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十一条第40.6项和第40.16.4项中分别约定，“工程结算由省公司审计部门委托中介机构进行审计”和“承包人（即被告雄宇公司）提交了完整的竣工资料，工程审计完成后支付至工程审定总价款的95%。”，本案中被告江西雄宇（集团）有限公司未按照合同约定提交相关竣工材料，致使我方被告无法对工程进行审计，不能支付款项。最后，在原告施工过程中，2018年6月10日因原告施工的问题造成加油站油罐飘罐，针对该情况原告进行了返工，导致合同约定的工期30日内未能完成，致使工期延误，原告提供的视频资料中均有记载，为此，给我方造成的损失根据两被告签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第三条第13.2项约定及法律规定在工程价款中予以扣减。 综上所述，原告所诉工程款数额与合同约定的工程价款数额严重不符，且本案建设工程未达到合同约定的付款条件，根据合同约定应当扣除因原告施工问题造成工期延误的损失。请求贵院予以采纳。逾期付款利息，合同没有约定，原告的计算方法也无法律依据。 被告雄宇公司未到庭，但向本院提交书面答辩状称，1.原告禄勇勇与雄宇公司无关，无权要求雄宇公司付款；2.如果认定禄勇勇实际施工人的身份，禄勇勇与中石化公司形成事实上的建设工程施工合同关系，付款义务人是中石化公司；3.雄宇公司对禄勇勇没有支付工程款的义务。 原被告围绕诉讼请求提交了相应证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。雄宇公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼视为放弃自己的质证权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 案经审理，本院确认以下事实： 一、2018年5月8日，中石化公司作为发包人与雄宇公司签订《建设工程施工合同》两份，约定由雄宇公司承建高青1站和9站双罐双线改造工程，合同工期为30天，1站的合同价款为393360.91元，9站的合同价款为252525.68元。在合同通用条款第23.2中约定“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同；（2）可调价格合同；（3）成本加酬金合同。”在合同专用条款第23.2中约定“本合同价款采用固定单价合同方式确定。综合单价固定不变，工程量按实调整。” 二、原告禄勇勇为上述工程的实际施工人。 三、上述两工程已经投入使用。 四、中石化公司未支付涉案工程款。 本院认为，本案的争议焦点是原告主张工程款的数额的认定问题。 一、原告主张了1464584.84元，但其证据不足以证明该数额的发生。其出具的工程签证单及竣工结算书上均没有中石化公司的签章，中石化公司对原告的证据也不予认可，原告出具的视频资料及录音通话中也不能必然的得出已经中石化公司认可其行为的意思表示，并且在《建设工程施工合同》中明确约定了“本合同价款采用固定单价合同方式确定。综合单价固定不变，工程量按实调整。”因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本院对原告申请工程造价进行鉴定的申请不予准许。原告对超出《建设工程施工合同》约定工程款的施工项目的必要性和应然性也未能提供证据予以证明，也不能证明该增加的工作量系经发包方中石化公司的同意，因此原告对产生的超出涉案工程固定价款645886.59元（393360.91元+252525.68元）部分的工程款的合理性、合法性及数额证据不足，应当承担举证不能的法律后果，原告可在取得相应证据后另行向相关责任人主张权利。本院确认涉案工程款数额为645886.59元。 二、关于对涉案工程款责任承担的认定。原告本人对自己为实际施工人的事实系明知，根据当前的实践，实际施工人系因借用资质、违法分包、非法转包等行为而产生的法律概念，其实际承担了承包人应负的建设任务，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，实际施工人与承包人或转包人、分包人之间的合同系无效合同，但实际施工人主张权利的对象应当是与其存在合同关系的承包人即被告雄宇公司，而发包人中石化公司仅是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。 三、关于工程款利息问题。原告主张工程款利息自2018年12月7日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍持续计算，直至两被告支付完毕之日止。其中2019年8月20日之前的逾期付款利息按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告请求参照买卖合同逾期付款损失的计算方式主张延期付款利息的主张不成立，本院不予采信。该部分利息的计算应当以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）分段计算，即2019年8月19日前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后按LPR计算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据原被告庭审陈述，可以推断出涉案工程已于2018年8月份交付，原告自愿自2018年12月7日起计算利息不违反法律规定，本院予以确认。 四、关于被告中石化公司所主张的工程款扣减问题。中石化公司主张因原告存在工期延误问题，应当按照约定扣减相应工程款。该项主张系对违约责任的诉求，属于独立的诉讼请求事项，应当通过反诉或另行起诉的方式提出，故本案中不予处理。中石化公司可另案主张权利。 五、关于中石化公司所主张的不具备付款条件的问题。涉案工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，中石化公司对涉案标的物的使用行为，应当视为其已经接受了涉案工程，涉案工程已经达到竣工验收的标准，合同法第279条规定“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”，因此中石化公司应当依约支付涉案工程款。至于资料的交付和审计付款的约定，是中石化公司与雄宇公司之间的事务，与原告无关，不能以此对抗原告的付款请求权。中石化公司可就此向雄宇公司主张权利。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告江西雄宇（集团）有限公司支付原告禄勇勇工程款645886.59元及相应利息（以645886.59元为基数，自2018年12月7日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日按LPR计算）； 二、被告中国石化销售股份有限公司山东淄博石油分公司在未付涉案工程价款645886.59元范围内对原告禄勇勇承担付款责任； 三、驳回原告禄勇勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17981.00元，由原告禄勇勇负担10051.00元；由被告江西雄宇（集团）有限公司负担7930.00元，于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  苏洪财 人民陪审员  李 杰 人民陪审员  刘 静 二〇二〇年七月二十七日 法官 助理  栾 菁 书 记 员  李家康