山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02知民初82号 原告:上海融礼科技有限公司，住所地上海市。 法定代表人：陈勇,职务总经理。 委托诉讼代理人：孙利华，广东深宏盾律师事务所律师。 被告：山东卡尔电气股份有限公司，住所地山东省威海市。 法定代表人：于锡汉，职务董事长。 委托诉讼代理人：左俊杰，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王福建，男，汉族，1981年12月15日出生，住山东省威海市火炬高技术产业开发区，系山东卡尔电气股份有限公司员工 原告上海融礼科技有限公司与被告山东卡尔电气股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月7日公开开庭审理本案，原告的委托诉讼代理人孙利华，被告的委托诉讼代理人左俊杰、王福建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告实用新型专利权（专利号：xxxx）；2、判令被告停止制造、销售、许诺销售及使用原告实用新型专利权的产品；3、判令被告就侵犯原告专利一事在《青岛日报》登报道歉；4、判令被告赔偿原告经济损失100万元；5、原告的合理维权费用由被告承担，包括：律师费2万元、公证费5734元、购买侵权产品的支出2820元、以及因诉讼产生的律师差旅费；6、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：原告于2020年2月21日向国家专利局申请名称为“一种可图形码识别的测温装置及其系统”实用新型专利，专利号为xxxx，于2020年5月12日获得授权。该实用新型专利系原告投入巨大人力、物力、财力刻苦研发取得的智慧成果，在抗击新型冠状病毒战斗中，能快速筛查体温，成效显著，是原告巨大的知识财富，为原告打开了广阔的市场前景。 被告未经原告许可，公开销售原告具有专利权的产品，2020年4月22日，原告通过委托人与被告订立购货合同，于2020年4月27日被告发货至北京市海城公证处，原告在北京公证取证，证实侵权产品的制造方及销售方均为被告，原告为维护合法权益，特提起诉讼，请求支持原告的全部诉讼请求，依法及时作出公正判决。 被告答辩称：一、被告不存在专利法规定的侵权行为。被告只在涉案专利授权前生产和销售过被控侵权产品，之后由于疫情和需求的变更，不再生产和销售被控侵权产品，原告在起诉状中也印证了该事实。《中华人民共和国专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。根据该规定，只有实用新型专利被授予后，专利权人才能取得制止他人未经许可实施其专利的权利，即他人不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口实用新型专利权人的专利产品。同时，根据《中华人民共和国专利法》第四十条的规定，实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。由此可见，专利权人对于他人在实用新型专利授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日前实施该发明，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关实用新型专利产品不构成侵权产品。本案中，原告主张的被告生产和销售被控侵权产品的行为均在原告涉案专利授予前，依法不侵犯本案实用新型专利权。原告主张被告侵犯其实用新型专利权，没有法律依据，依法应驳回其诉讼主张。 二、被告实施的技术是现有技术。 1、被告使用的是被告在涉案专利前已公开的技术，构成现有技术抗辩。根据被告提供的证据，可以证实被告在原告申请专利前，就已经生产、销售了被控侵权产品，被控侵权产品已经为社会有关部门使用，已属于使用公开。被告生产被控侵权产品使用的技术是在专利申请前已经公开的现有技术，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。 2、被告使用的技术与授权公告号为xxxx技术相同，构成现有技术抗辩。被控侵权产品使用的是现有技术不构成侵权。被控侵权产品与授权公告号为xxxx、申请公布日为2013年12月4日、名称为“一种新型电子体温计”的发明专利申请的技术无实质性差异，现有技术抗辩成立。 三、被控侵权产品未落入专利保护范围。被控侵权产品采集的数据通过蓝牙通讯传送至手机，被控产品不具备专利权利要求1中“所述的通讯单元接收所述的体温数据及身份信息形成的数据包并发送至所述的中转设备，所述的中转设备将所述的数据包传送到监控中心”这一技术特征。数据传输之间不需要中转设备，也不具备监控中心。 综上，原告主张被告侵犯其涉案实用新型专利权，没有依据，依法不应予以支持。请求法院依法驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由被答辩人承担。 原告围绕诉讼请求提交以下证据： 1、实用新型专利证书，原告证明其具有实用新型专利权。2、专利权缴费单，原告证明其已缴年费。被告无异议。经核实查证，本院对原告提交的证据1、2予以确认并在卷佐证。 3、公证费5734元、购买侵权产品的费用2820元。4、律师费2万元。原告证明维权的费用。被告对证据3无异议，但认为证据4没有合同、没有汇款凭证，不予认可。经核实查证，本院对原告提交的证据3、4予以确认并在卷佐证。 5、纸质合同及发票，原告证明其与被告签订过合同进行交易。被告无异议。经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。 6、北京市海诚公证处出具的公证书第03231号，原告证明被告存在许诺销售侵权产品，落入原告专利的保护范围。7、北京市海诚公证处出具的公证书第03389号，原告证明被告存在生产、销售侵权产品事实。被告对证据6、7的真实性无异议，对证明事项有异议，证据7关联性有异议，没有显示发货人。经核实查证，本院对原告提交的证据6、7予以确认并在卷佐证。 8、国家知识产权局专利实施许可合同备案证明，原告证明原告涉案专利权的巨大价值。被告无异议。经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。 9、公证购买封存实物二维码枪，原告证明被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。被告认为是其生产、销售的产品，但是被控产品没有中转设备这一技术特征，被控产品是将数据通过蓝牙直接传送到手机，其他技术特征相同。经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。 被告提交以下证据： 1、被控侵权产品，被告证明被控产品的数据直接传输至手机，缺少涉案专利权利要求1中的中转设备，未落入专利保护范围。原告认为中转设备是一个上位的概念，手机是一个下位概念，中转设备包括手机。经核实查证，本院对被告提交的该证据予以确认并在卷佐证。 2、《关于委托山东卡尔电气股份有限公司采购防疫物资的函》。3、《立项申请表》。4、《山东省医疗器械应急审批结果通知单》。被告证明其应政府要求及根据市场需求，被告于2020年2月8日立项开发被控产品技术。原告认为证据2是复印件，与本案不相关，并且其无法证明与本案的相关性。证据3真实性无法认定，系内部制作，三性均不认可。证据4复印件，真实性不认可，上面写的是红外体温计，与本案侵权产品不相干。本院认为，被告提交的证据2、4，经核实查证，本院对被告提交的证据2、4予以确认并在卷佐证。对于被告提交的证据3，由于是被告自行制作，在被告对其真实性有异议的情况下，本院不予采纳。 5、红外测温仪原理图PCB及集成电路图。被告证明其于2020年2月15日开发完成了测温产品的PCB原理图及集成电路图。6、《采购合同》。被告证明其于2020年2月14日与环翠区韵瑶照明电器商行就KT8016（B）测温仪签订《采购合同》。7、感谢信。被告证据5、6、7共同证明在原告专利申请日之前被告已经生产了被控产品，被告实施的是现有技术。8、证明函。9、《关于协助采购相关防空物资或零部件的函》，被告证明在2020年2月17日前其已生产了具备扫描二维码功能的测温仪。原告认为证据5真实性无法认定，系自行制作，电路图无法核实是否是本案红外测温枪所用，证据6三性不予认可，证据7真实性无法确认，与本案无关，证据8真实性不予认可，落款日期是2020.6.22，涉嫌事后制作且与本案无关，证据9真实性无法认定，与本案不相关。本院认为，对于被告提交的证据5，由于是被告自行制作，在被告对其真实性有异议的情况下，本院不予采纳。对于被告提交的证据6，由于被告未提交实际履行的证据，故本院对该证据不予采纳。对于被告提交的证据7、8、9，经核实查证，本院对被告提交的证据7、8、9予以确认并在卷佐证。 10、《红外测温+人脸识别+二维码门禁：科技助力社区防疫站》(新民晚报2020年2月5日的新闻报导)，被告证明在专利申请日前社会上已有测温+二维码识别的现有技术。11、“一种新型电子体温计”的发明专利申请（申请公布日为2013年12月4日），被告证明被控产品与现有技术相同。12、被告产品红外测温仪电路功能模块图示，该电路板显示时间2020.2.15日早于专利申请日，证明被告产品的模块功能系现有技术，同时证明在原告专利申请日前被告已经生产该产品。原告对证据10真实性有异议，三性均不认可，二维码门禁与二维码测温枪是两个不同的产品，证据11真实性认可，关联性与证明目的不认可，只是个专利文献。证据12真实性有异议，三性均不认可，系自行制作。本院认为，被告提交的证据10与本案缺乏关联性，故本院不予采纳。对于提交的证据11，经核实查证，本院予以确认并在卷佐证。对于提交的证据12，由于是被告自行制作，在被告对其真实性有异议的情况下，本院不予采纳。 根据当事人陈述和本院经审理确认的证据，本院认定事实如下： 2020年2月21日，原告向国家知识产权局申请名称为“一种可图形码识别的测温装置及其系统”实用新型专利，于2020年5月12日获得授权，专利号为ＺＬ××××.4。该专利现处有效期内。 原告明确其请求保护的专利权利是权利要求书中记载的权利要求1、3。案涉专利权利要求书1记载：一种可图形码识别的测温装置，包括壳体、温度采集器、主控单元、供电单元、显示单元，所述的温度采集用于采集用户的皮肤表面的体温数据，所述的温度采集器、供电单元、显示单元均与所述的主控单元相连，所述的显示单元显示所述的体温数据，其特征在于，所述的主控单元还连接图形码识别单元及通讯单元，所述的图形码识别单元能抓取所述的图形码中的用户的身份信息，所述的通讯单元与环境中的中转设备实现无线连接，所述的通信单元接收所述的体温数据及身份信息形成的数据包并发送至所述的中转设备，所述的中转设备将所述的数据包传送到监控中心。案涉专利权利要求书3记载：根据权利要求2所述的测温装置，其特征在于，所述的蓝牙模块与环境中的智能设备相通讯，所述的智能设备能将所述的数据包传送到监控中心。 2020年4月22日，被告与原告委托代理人陈凯签订测温枪采购合同。 2020年4月24日，原告委托代理人陈凯向北京市海诚公证处申请对其通过手机登录微信并查看相关内容的行为及过程进行保全证据公证。同日，在公证处公证员陶某、公证工作人员线媛媛的监督下，原告的委托代理人陈凯通过微信与被告区域经理黄志华联系，支出2820元购买了6只被控侵权产品。北京市海诚公证处于2020年4月27日就上述购买过程出具（2020）京海诚内民证字第03231号公证书。2020年4月28日，原告委托代理人陈凯向北京市海诚公证处申请对其收取相关快递的行为及过程进行保全证据公证。同日，在公证处公证员陶某、公证工作人员线媛媛的监督下，原告的委托代理人陈凯签收了由顺丰快递送货员送的包裹，并将包裹带回北京市海诚公证处，并使用北京市海诚公证处的手机对包裹外观及拆封后包裹内物品（红外测温仪KT8016A、KT8016，产品说明书，）进行了拍照。后公证处公证员陶某、公证工作人员线媛媛将KT8016A红外测温仪1个及产品说明书、KT8016红外测温仪1个及产品说明书进行封签、并拍照。北京市海诚公证处于2020年4月29日就上述过程出具（2020）京海诚内民证字第03389号公证书。 庭审中，原告提交北京市海诚公证处封存的KT8016红外测温仪1个及产品说明书。原告认为，被控侵权产品包含了涉案专利的权利要求1、3所有的技术特征，被控侵权产品落入了原告专利的保护范围。被告认为:1、被告生产、销售被控侵权产品的行为，不构成侵权；2、被控侵权产品没有涉案专利“中转设备”技术特征，没有落入原告专利的保护范围；3、被告生产、销售被控侵权产品实施的技术是现有技术。 2020年4月29日，原告与广东天波教育科技有限公司向国家知识产权局申请备案专利实施许可合同，2020年5月7日，国家知识产权局发文，出具专利实施许可合同备案证明，许可种类为普通许可，使用费用为300万元，专利许可期限为2020年4月10日至2030年2月20日。 原告为本案支出公证费5734元、购买被控侵权产品2820元、律师费2万元。 2020年2月7日，威海市工业和信息化局出具《关于委托山东卡尔电气股份有限公司采购防疫物资的函》，委托被告采购测温枪及零配件等疫情防护物资。 2020年2月21日，山东省药品监督管理局出具《山东省医疗器械应急审批结果通知单》，经审查，同意被告产品红外体温计产品进入医疗器械应急审评审批通道。 2020年2月20日，威海火炬高技术产业开发区经济发展局出具《关于协助采购相关防空物资或零部件的函》，要求被告在疫情防护用品的采购或疫情防护用品生产设备及零部件的采购上，给予力所能及的支持。 2020年4月20日，威海火炬高技术产业开发区经济发展局发出《感谢信》，对被告于2020年2月17日表达捐赠一批其自主研发生产的具备扫描二维码功能、读身份证功能的测温枪的意愿及提供的样机表示感谢。 2020年6月22日，威海火炬高技术产业开发区市场监督管理局出具《证明函》，证明威海火炬高技术产业开发区市场监督管理局委托被告研发生产具备扫描二维码功能的测温枪，被告于2020年2月17日交付了满足要求的样品。 2012年10月31日，陈哲向国家知识产权局申请名称为“一种新型电子体温计”发明专利，申请公布日为2013年12月4日。 本院认为，本案争议焦点在于被告制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为是否侵害原告涉案专利权。 《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。第四十条规定，实用新型和外观设计专利经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。 本案中，原告于2020年4月24日向被告购买被诉侵权产品，并于2020年4月28日收到所购买的被诉侵权产品，原告无证据证明在其获得涉案专利授权后，被告继续制造被诉侵权产品。显然，本案中，被告制造、使用、许诺销售、销售被诉侵权产品的时间早于原告ＺＬ××××.4“一种可图形码识别的测温装置及其系统”实用新型专利的授权公告日。本院认为，原告作为涉案专利的专利权人对于他人在涉案实用新型专利授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。因此，被告在涉案实用新型专利授权公告日前实施案涉专利，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关实用新型专利产品不构成侵权产品。故，被告在原告案涉实用新型专利授权公告日前，制造、使用、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为不构成侵权。原告主张被告侵犯其涉案实用新型专利权，没有法律依据，依法应驳回原告诉讼请求。 关于被告抗辩其实施的技术方案是现有技术以及其制造、销售的被诉侵权产品缺少原告案涉专利“中转设备”技术特征，未落入原告专利的保护范围的问题，本院认为，由于被告制造、使用、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为不构成侵犯原告涉案专利权，原告的诉讼请求已不成立，故对于被告现有技术抗辩以及不侵权抗辩，本院不再进行评判。 综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告上海融礼科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费14057.00元、财产保全费5000.00元，由原告承担。 如不服本判决，原、被告可以在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  石利华 人民陪审员  丁慎才 人民陪审员  杨淑贞 二〇二〇年七月二十日 法官助理 姜 杨 书记员孔 帅 书记员秦 文