福建省泉州市鲤城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽0502行初78号 原告王春辉,男,1992年3月7日出生,汉族,住福建省厦门市湖里区。 委托代理人张燕瑜、陈艺波，福建志远律师事务所律师。 被告南安市城市管理局，住所地福建省南安市溪美街道柳南西路**。统一社会信用代码11350583MB1512673N。 法定代表人候小泉，局长。 委托代理人罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。 原告王春辉诉被告南安市城市管理局房屋行政强制一案，本院于2020年3月4日立案后，依法向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。原告王春辉的委托代理人张燕瑜、陈艺波，被告南安市城市管理局水头分局分局长蔡宗德，委托代理人罗金圳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王春辉诉称，2017年4月20日,原告与福建兆鑫置业有限公司（以下简称“兆鑫公司”）签订《商品房买卖合同》。兆鑫公司将址于南安市水头镇海联创业园Ｆ地块ｌｌ号楼1709单元商品房出售给原告。兆鑫公司在销售上述商品房时,向原告宣称该商品房为复式结构,二楼阳台部位为赠送面积,业主可在阳台进行扩建、装修,他们已将扩建可能涉及的承重等因素纳入商品房的规划设计中,在其向原告出示的宣传单的户型图明确将阳台位置进行扩建、装修,为了让原告信服其宣称的内容,其进一步向原告展示样品房,样品房已在阳台进行扩建、装修,后被告明确向原告承诺购买房屋后原告可以在阳台进行扩建、装修,即扩建后面积可增加10来平方米,该部分属于其赠送面积。原告正是基于兆鑫公司的上述宣传与承诺才以每平方米高达7134.49元的价格购买了该房屋。后兆鑫公司向原告交付房屋,原告依照兆鑫公司的方案对阳台进行扩建、装修,在装修前将装修规划图交给兆鑫公司和物业审核,在被告和物业审核后原告才着手进行扩建、装修。被告在未作出强制执行决定、未事先书面催告、未听取原告的陈述和申辩、未告知强制执行的理由和依据,未告知原告行政复议或行政诉讼的救济途径和期限等情形下,于2019年10月18日将涉案二楼阳台破坏、拆除,程序严重违法，给原告造成巨大的经济损失。为此，原告提起诉讼，请求判决：一、确认被告拆除南安市××镇××号楼××单元商品房××楼阳台的行为违法；二、被告承担本案的诉讼费用。 原告向本院提交下列证据： 证据1.《商品房买卖合同》,证明2017年4月20日，原告与兆鑫公司签订《商品房买卖合同》，兆鑫公司将址于南安市××镇××号楼××单元商品出售给原告； 证据2.照片，证明原告房、样板房被拆后现状； 证据3.最高人民法院（2018）最高行申6741号行政裁定书，证明被诉行政行为违法； 证据4.《福建省违法建设处置若干规定》，证明被告在拆除案涉阳台时并未按《福建省违法建设处置若干规定》第十九条、第二十一条、第二十三条之规定，履行法定程序，未听取原告意见，拆除前未书面告知原告到场，程序严重违法； 证据5.行政处罚公示； 证据6.照片； 上述证据5、6证明被告选择性执法，在开发商至今未拆除的情况下，被告并没有实施拆除行为，显然是被告意识自己没有拆除职权，而未实施拆除行为。 被告南安市城市管理局辩称，一、原告诉状严重失实。1、原告第一项诉讼请求为“确认拆除南安市××镇××号楼××单元商品房××楼阳台的行为违法”,实际上,按照政府部门的规划和兆鑫公司与原告签订的《商品房买卖合同》的约定,案涉1709单元商品房并不存在二楼,也不存在所谓的二楼阳台。2、原告诉状所述“后被告明确向原告承诺购买房屋后原告可以在阳台进行扩建、装修”“在被告和物业审核后原告才着手进行扩建、装修”不符合事实。被告从未向原告承诺其购买房屋后其可以在所谓的阳台进行扩建、装修,也从未审核原告的装修规划图,原告所述没有任何事实依据,兆鑫公司是否有对原告承诺可以在走廊上方进行扩建、装修以及是否有审核原告的装修规划图都与被告无关。3、被告拆除案涉违法建筑并非是行政强制执行，原告主张适用行政强制执行程序是错误的。二、被告具有拆除南安市水头镇海联创业园Ｆ地块滨海御景城11号楼1709单元走廊上方违法建筑的职权和职责。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定:“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《福建省实施办法》第四条第二款规定“城市、县人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。城市、县人民政府城乡规划主管部门可以将其职权范围内的镇、乡、村庄规划管理具体事务委托镇、乡人民政府实施。”《福建省违法建设处置若干规定》第六条规定:“市、县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法部门（以下简称违法建设处置部门）负责城镇违法建设处置工作。”《福建省人民政府关于在南安市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（闽政文［2008］339号）规定“原则同意在南安市开展相对集中行政处罚权工作”。南委办［2019］63号文《南安市城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条规定南安市城市管理局的职责包括“（九）……按照规定负责组织开展全市城市管理方面相对集中行政处罚权工作,组织、指挥、调度全市城市管理综合行政执法机构开展执法活动。负责重大和跨区域违法违规案件的查处及执法协调工作”。南委办［2019］74号文《南安市城市管理综合执法大队职能配置、内设机构和人员编制规定》第二条规定:“南安市城市管理综合执法大队（以下简称市城市管理综合执法大队）,由南安市城市管理局（以下简称市城市管理局）管理,机构规格为股级”第三条规定:“市城市管理综合执法大队依法统一行使《福建省人民政府关于在南安市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（闽政文［2008］339号）、闽委发［2016］23号授权和《南安市人民政府办公室关于城市管理职能整合和综合执法配合有关事项的通知》（南政办［2017］285号）明确的城市管理方面的行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政检查、行政强制权等执法职能。以市城市管理局的名义执法。主要职责是……（五）行使城乡规划方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。根据上述法律、法规、文件的规定,被告有对案涉违法建设进行查处的职权和职责。三、原告正在进行违法建设且未根据被告的要求在三日内自行整改到位（包括停止建设、自行拆除）的事实清楚。2019年6月份,被告执法人员在巡查过程中发现包括原告在内的滨海御景城小区二期（11＃楼、15＃楼、16＃楼）部分业主擅自利用走廊上方进行违法建设,就于2019年6月27日在该小区包括11＃楼在内的楼栋发布公告,责令包括原告在内的各涉及业主自公告发布之日起三日内自行整改到位（包括停止建设、自行拆除,下同）,但之后原告仍未停止建设、按期自行拆除其房屋走廊上方加建部分的违法建筑,而是继续建设施工,并对该加建部分进行装修,上述事实清楚。四、被告强制拆除案涉违法建筑符合法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《福建省实施办法》第三十六条第一款规定,在城市、镇规划区内进行下列工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证:（一）建筑物、构筑物、道路、管线工程。《福建省违法建设处置若干规定》第十三条规定:“违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府发现正在进行的违法建设行为,应当责令违法建设当事人停止建设、限期自行拆除；对不停止建设或者逾期不拆除的,可以依法查封施工现场,并可以对违法建设部分依法立即拆除。”本案中,原告未依法取得建设工程规划许可证在南安市××镇××号楼××单元走廊上方加建,且在被告巡查过程中发现该违法行为责令原告在三日内自行整改到位后仍不整改,而是继续建设施工并进行装修,依据上述法律规定,被告该建设行为属于正在进行的违法建设,被告立即拆除该违法建设部分符合法律规定。五、被告拆除案涉违法建筑程序合法。在《福建省违法建设处置若干规定》对正在进行的违法建设立即拆除没有相应程序性规定的情况下,从保护行政相对人合法权益出发,被告在拆除案涉违法建筑过程中实施了下列步骤:1、于2019年6月27日在该小区发布公告,责令正在进行违法建设的包括原告在内的各涉及业主自公告发布之日起三日内自行整改到位（包括停止建设、自行拆除）；2、拆除前委托泉州市艺影图片社对拆除前违法建筑的状况、违法建筑内的物品及拆除过程进行拍照、录音录像；3、通知原告到场（原告本人未到场,其父亲到拆除现场）;4、由两个以上具有执法资格的人员组织实施强制拆除;5、在泉州市艺影图片社工作人员的见证人实施拆除,由泉州市艺影图片社工作人员对拆除前案涉违法建筑的状况、违法建筑内的物品（违法建筑内仅有一张床柜,无其他物品）、拆除过程进行拍照和录音录像,被告工作人员也使用执法记录仪进行录音录像;6、将案涉违法建筑内的那张床柜存放在原告违法建设的其他未拆除的建筑物内。因此,被告拆除案涉违法建筑整个程序合法。综上所述,原告诉状所述严重失实,被告具有拆除案涉违法建筑的职权,原告正在进行违法建设且没有在被告责令下按期自行整改的违法事实清楚,被告立即拆除原告案涉违法建筑符合法律规定,程序合法,该行政行为合法,原告诉讼请求及其事实理由没有事实和法律依据,应依法驳回原告的诉讼请求。 被告南安市城市管理局向本院提交下列证据及法律依据： 证据1.巡查过程中发现原告正在进行违法建设拍摄的照片1张，证明被告执法人员在巡查过程中发现原告正在南安市××镇××号楼××单元走廊上方加建； 证据2.南城管函[2019]163号《南安市城市管理局关于查询滨海御景城11#楼、15#楼、16#楼相关事宜的函》、南资源函[2019]554号《南安市自然资源局关于南安市城市管理局查询滨海御景城11#楼、15#楼、16#楼相关事宜的复函》，证明被告于2019年6月20日向南安市自然资源局发函规划查询包括原告在内的加建行为是否经过该局批准,该局于2019年6月25日函复被告案涉建设未办理建设工程规划许可证； 证据3.公告及在滨海御景城小区二期11#楼张贴公告的照片，证明被告发现原告等业主正在违法建设后,于2019年6月27日在该小区包括11#楼在内的楼栋张贴、发布公告,责令包括原告在内的各涉及业主自公告发布之日起三日内自行整改到位(包括停止建设、自行拆除)；张贴公告时原告的父亲在场； 证据4.被告发布公告后拍摄的照片，证明被告发布公告后,原告没有停止建设、自行拆除案涉违法建筑,反而继续施工,并在违法建设部分进行装修； 证据5.协议书、发票及泉州市艺影图片社营业执照，证明被告委托无利害关系的泉州市艺影图片社对案涉违法建筑拆除证据保全摄影、摄像而签订的协议,被告支付了广播影视服务费4500元； 证据6.行政执法证件，证明被告组织实施对原告案涉违法建筑进行拆除的执法人员王少聪、王期旭具有行政执法资格； 证据7.拆除现场的照片、光盘，证明拆除案涉违法建筑前通知原告到场,原告的父亲到场;泉州市艺影图片社工作人员对案涉违法建筑拆除证据保全摄影、摄像,对拆除前案涉违法建筑的状况、违法建筑内的物品(违法建筑内仅有一张床柜,无其他物品)、拆除过程进行拍照和录音录像;被告执法人员使用执法记录仪对拆除过程进行录音录像；实施拆除过程中,被告将案涉违法建筑内的那张床柜存放在原告违法建设的其他未拆除的建筑物内。 法律依据：《福建省人民政府关于在南安市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、《南安市城市管理综合执法大队职能配置、内设机构和人员编制规定》、《南安市城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》。 经庭审质证，原告对被告南安市城市管理局提供的证据质证如下：对证据1的表面真实性无异议，但对证明对象有异议，原告是基于开发商的承诺及其展示的样品房才对案涉阳台进行扩建、装修，且装修前将装修规划图交给开发商和物业审核，在开发商和物业审核后原告才着手进行扩建、装修。对证据2的表面真实性无异议，但对证明对象有异议。对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，所谓的“公告”没有明确的行政相对人、没有加盖被告的公章，没有明确相对人履行义务的内容以及期限，也没有告知当事人的陈述和申辩的权利，原告长期在厦门工作，不清楚该“公告”张贴的时间，另外，该“公告”恰恰证明案涉拆除行为属于行政强制执行行为，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款和《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门才是实施强制拆除的职能部门，被告作为城市管理执法部门并无实施本案行政强制执行行为的职权。对证据4的质证意见同证据3一致，对证据5至7可证实被告没有实施强制拆除的权利，也未进行事前催告，告知原告依法享有的陈述和申辩权，未听取原告的陈述和申辩，也未作书面强制执行决定送达原告，并告知原告有就相关决定提起复议或行政诉讼的权利，导致原告丧失全部救济途径，程序严重违法，给原告带来巨大的经济损失。 被告南安市城市管理局对原告提供的证据质证如下：对证据1的真实性由法院审查，该份合同显示商品房高为5米，可以证实原告违反规划实施建设行为；对证据2照片应该以被告提供的照片为准；证据3与本案无关联性，证据4是法律规定，不能作为证据；证据5、6与本案无关，原告的证明对象不能成立。 本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1、2，因原告能提供证据核对，本院对该部分证据的真实性予以认定。原告提供的证据3、5、6与本案不具关联性。原告提供的证据4是法律条文，不能成为证据。对被告提供的证据1至证据7，因被告可以提供原件予以核对，本院对上述证据的真实性予以认定。 经审理查明，2019年6月，被告南安市城市管理局在巡查过程中发现原告王春辉位于南安市××镇××号楼××单元商品房走廊上方正在进行加建。被告南安市城市管理局遂于2019年6月20日向南安市自然资源局发函要求查询该原告及小区其他业主的加建行为是否经过南安市自然资源局审批。南安市自然资源局于2019年6月25日回函给被告南安市城市管理局称原告的该加建部分未到南安市自然资源局办理过工程规划许可证。2019年6月27日，被告南安市城市管理局在原告所在的楼栋下张贴公告（未加盖被告单位印章）。责令包括原告在内的该小区各涉及业主自公告发布之日起三日内自行整改到位，逾期被告将通告相关部门不予办理涉及违法建设房屋的产权登记、转移、抵押及供水、供电、供气等手续，并依照法律法规严格处置。2019年10月18日，被告南安市城市管理局组织人员拆除原告王春辉位于南安市××镇××号楼××单元商品房走廊上方的已建好的加建部分。 本院认为，本案的争执焦点为：一、被告南安市城市管理局是否有处置违法建设的法定职权？二、被诉的拆除行为是否有事实和法律依据且拆除程序合法？ 关于争执焦点一，《福建省违法建设处置若干规定》第六条第二款规定，市、县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法部门负责城镇违法建设处置工作。《南安市城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条规定，南安市城市管理局的职责包括“(九)……按照规定负责组织开展全市城市管理方面相对集中行政处罚权工作,组织、指挥、调度全市城市管理综合行政执法机构开展执法活动。负责重大和跨区域违法违规案件的查处及执法协调工作”。基于此，被告南安市城市管理局对发生在南安市行政区划内的城镇违法建设具有查处处置的法定职权。 关于争执焦点二，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。被告南安市城市管理局提交的南资源函［2019］554号《南安市自然资源局关于南安市城市管理局查询滨海御景城11＃楼、15＃楼、16＃楼相关事宜的复函》可证实，原告王春辉位于南安市××镇××号楼××单元商品房走廊上方的加建并未办理工程规划许可证，应认定为违法建设。根据被告提供的拆除现场的监控视频可知，在2019年10月18日拆除当天，原告该加建部分已倒板完毕且装修成一个可使用的房间，房间内部地板、床、书柜均安装到位。此时，应认定原告的该加建行为已实施完毕。对已建成的违法建设的拆除程序，《中华人民共和国行政强制法》和《福建省违法建设处置若干规定》均有规定。《福建省违法建设处置若干规定》第二十一条规定：“违法建筑依法应当予以强制拆除的，违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府应当作出强制拆除决定，并予以公告。公告应当载明实施强制拆除的时间、相关依据、财物搬离期限等内容。强制拆除公告应当在违法建筑及其周围张贴，并可以通过新闻媒体发布。”《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十七条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。被告南安市城市管理局在未作出强制拆除决定，未履行公告程序的情况下对涉案违法建设径行实施拆除行为，应认定被告南安市城市管理局违反法定程序，拆除行为违法。 值得注意的是，原告王春辉未经批准擅自在商品房走廊上方倒板加建隔层并装修成房间使用，改变了房屋原本结构，存在极大的安全隐患，应严格制止。被告南安市城市管理局2019年6月27日已发现原告王春辉正在进行违法建设行为，此时，被告南安市城市管理局就有权依据《福建省违法建设处置若干规定》第十三条的规定，责令原告王春辉停止建设，限期自行拆除；如果原告王春辉不停止建设或逾期未拆除，被告南安市城市管理局可以依法查封施工现场，并可以对违法建设部分依法立即拆除。但被告南安市城市管理局并未及时采取相关措施。2019年10月18日，原告王春辉的违法建设已实施完毕。被告南安市城市管理局再对原告的违法建设实施拆除则需依照更为复杂的程序，实际上也是一种行政资源的浪费。 综上，被诉拆除行为因不符合法定程序，且不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告南安市城市管理局于2019年10月18日对原告王春辉位于南安市××镇××号楼××单元商品房走廊上方的加建实施的拆除行为违法。 案件受理费50元，由被告南安市城市管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  杨 芳 人民陪审员  庄燕茹 人民陪审员  洪小春 二〇二〇年七月八日 书 记 员  黄素蓉 本判决书引用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。