吉林省××镇人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0821民初1341号原告：吉林省坤鹏置业有限公司，住所地长春市南关区财富领域22层2200室。法定代表人：肖某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴某，吉林柴某律师事务所律师。被告：四川星星建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市渠水路28号。法定代表人：匡某，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖某2，吉林厚合律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某，吉林厚合律师事务所律师。第三人：谢某，男，汉族，1960年11月11日出生，个体，住长春市南关区。委托诉讼代理人：葛某，北京大成（长春）律师事务所律师。第三人：张某，汉族，1958年6月24日生，个体，住吉林省白城市。委托诉讼代理人：葛某，北京大成（长春）律师事务所律师。第三人：王某，男，汉族，1970年4月17日生，个体，住吉林省松原市。委托诉讼代理人：葛某，北京大成（长春）律师事务所律师。第三人：景某，女，汉族，1955年3月2日生，个体，住吉林省白城市。委托诉讼代理人：葛某，北京大成（长春）律师事务所律师。第三人：井某，女，汉族，1951年2月7日生，个体，住吉林省白城市。委托诉讼代理人：葛某，北京大成（长春）律师事务所律师。第三人：于某1，男，汉族，1963年10月8日生，个体，住吉林省白城市。委托诉讼代理人：葛某，北京大成（长春）律师事务所律师。第三人：郑某，男，汉族，1971年2月16日生，个体，住吉林省大安市。委托诉讼代理人：葛某，北京大成（长春）律师事务所律师。第三人：贺某，男，汉族，1953年12月7日出生，个体，住白城市。第三人：李某1，男，汉族，1982年11月4日出生，住松原市前郭县。委托诉讼代理人：于某2，女，汉族，1982年5月23日出生，无业，住松原市前郭县。与李某1系夫妻关系。第三人：李某2，男，汉族，1973年7月22日出生，住吉林省白城市通榆县。委托诉讼代理人：于某3，男，汉族，1976年5月1日出生，住吉林省大安市。与李某2系亲属关系。原告吉林省坤鹏置业有限公司（以下简称坤鹏公司）与被告四川星星建设集团有限公司（以下简称星星公司）建设工程施工合同纠纷一案，2013年6月27日在白城市中级人民法院立案，白城市中级人民法院于2016年2月1日作出（2013）白民二初字第21号民事判决书。星星公司不服提出上诉，2018年4月24日吉林省高级人民法院作出（2016）吉民终209号之一民事裁定书，撤销（2013）白民二初字第21号判决，发回吉林省白城市中级人民法院重审。2019年2月19日经白城市中级人民法院裁定指定此案由镇赉县人民法院审理。本院于2019年5月23日立案后，本院依职权追加谢某、张某、王某、景某、井某、于某1、郑某、贺某、李昱龙、李某2为本案第三人参加诉讼并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告坤鹏公司的委托诉讼代理人柴某，被告星星公司的委托诉讼代理人肖某2、马某，第三人谢某、王某、景某、井某及委托诉讼代理人葛某，第三人贺某，第三人李某1的委托诉讼代理人于某2，第三人李某2的委托诉讼代理人于某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。坤鹏公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告返还多支付的工程款1000万元（以鉴定后的结算为准）。2、案件受理费、鉴定费用由被告承担。事实及理由：2011年5月、2012年5月，原、被告先后签订了《建筑施工承包合同书》《补充协议》各1份，约定由被告承建原告开发的××镇回迁楼工程。在合同履行过程中，被告将23栋回迁楼工程全部转包给无施工资质的自然人，由于管理混乱、技术水平低下、偷工减料，导致工程存在严重质量问题，严重影响施工进度。经监理公司、质量监督部门多次通知整改，但被告未能采取有效措施整改，且新的质量问题频发。2012年8月28日，在被告继续施工已无法保障回迁房工程质量的情况下，镇赉县人民政府解除与原告签订的《2011年镇赉县棚户区改造工程建设协议书》，要求原告与被告整体退出棚户区改造施工现场，将未完工程移交政府继续实施，所有纠纷在场外解决。此后，镇赉县人民政府及原告曾多次要求与被告共同委托鉴定对已完成工程造价，工程质量问题整改（返工、重作、加固等）造价进行鉴定、结算，但被告一直不予配合，致双方未能结算。原告认为，被告将政府棚户区改造回迁楼工程全部转包给个人，工程质量问题严重，不但影响了政府棚户区改造政策的实施，也给原告造成了极为严重的经济损失（原告将另行起诉），更是对回迁户的严重侵权。经原告初步核算，已完工程量造价扣除质量不合格工程整改费用（鉴定、委托设计、返工、重作、加固等费用)，原告实际上已超付被告工程款。为准确认定具体超付工程款数额，请贵院在案件审理过程中依法进行核实、委托鉴定，以确定被告应向原告返还的工程款数额。综上所述，原告为维护合法权益诉至贵院，请贵院依法秉公裁判。星星公司辩称，1、被答辩人的主张无事实及法律依据。被答辩人基于未生效或者是无效的鉴定结论主张向答辩人多付了工程款是错误的，工程造价不能采用前诉中鉴定结论，该鉴定是在本案第三人未参加诉讼的情形下做出的，该结论不具有客观性，对于已完工程最终价款认定应当依据备案中标合同进行计算。2、被答辩人没有向答辩人多付工程款，按照答辩人与被答辩人之间签订的《建设工程施工合同》（四份）、被答辩人向答辩人工程款支付凭证及已完工程量公证书，被答辩人尚未按节点足额支付已完工程量工程款，不存在多付情形。3、答辩人并不是涉案工程的实际施工人，本案追加的第三人才是该工程的实际施工人，在施工中被答辩人与第三人越过答辩人直接履行了建设工程合同，被答辩人不通过答辩人而直接与实际施工人对工程施工及付款、结算等相关事宜进行协商处理，表明被答辩人也是认可谢某等第三人的实际施工人地位，直接与其发生法律关系，因此，实际施工人与被答辩人之间的法律行为，应由双方自行负责，不应再要求答辩人承担相应责任。4、在施工过程中答辩人不存在任何过错，相反是因被答辩人资金不到位，拖欠工程款而影响工程进度，致使镇赉县政府与被答辩人解除了棚户区改造协议，从而导致镇赉县政府强行要求实际施工人在未完工的情况下撤场，因此产生的损失与答辩人无关。5、被答辩人不仅没有多付工程款，目前仍尚欠大量工程款，导致实际施工人无法清偿施工中欠付的人工费、材料款、运费等被债权人诉至法院，要求答辩人对上述款承担连带付款责任，目前依据生效民事判决书，法院已强制执行答辩人承担连带责任的款项530余万元。因被答辩人拖欠工程款的行为给作为被挂靠方的答辩人造成巨大损失，因此，被答辩人应当向答辩人支付该款项，答辩人对此在本案中提出反诉。6、被答辩人主张涉案工程质量不合格，并垫付款项进行维修，证据不足，不成立。涉案工程已竣工验收合格并实际交付使用多年，且此期间被答辩人从未向答辩人或实际施工人通知过有质量问题需要维修；其提交的证据不能证明工程的质量不合格、是否需要维修、维修具体方案及维修具体时间、维修的主体、维修实际产生的费用等。综上，被答辩人的主张无事实及法律依据，依法应驳回其诉讼请求！第三人谢某、张某、王某、景某、井某、于某1、郑某述称，同意被告的答辩意见，补充两点：第一，原告所称的鉴定结论，被告和第三人均未参与、也未得到鉴定报告，是否真实存在并不清楚，这种鉴定不符合法律规定。即使有鉴定报告，仍要考虑其鉴定期间到目前是否还有效，所以依据鉴定结论得出原告向被告主张1000万元，没有事实依据；第二，原告尚欠七位实际施工人两千余万元工程款，根本没有超额支付工程款的事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人在庭审中进行了证据交换和质证。一、原告坤鹏公司向本院举证如下：（一）核准变更登记书一份（复印件），证明：2012年10月11日原告方经长春市工商行政管理局核准将吉林省红玺园房地产开发有限公司（以下简称红玺园公司）变更登记为吉林省坤鹏置业有限公司，因此原告具有诉讼主体资格。经质证，被告星星公司及第三人对此证据均无异议，本院予以采纳。（二）2011年5月16日《建筑施工承包合同书》复印件一份。证明1.被告在2011年5月16日承建了坤鹏公司（原红玺园公司）的的位××镇南、长青路北、庆生街东、南湖街西的A2、A3地块和千米长廊工程2.工程的期限自2011年6月15日至2013年11月31日前竣工。3.工程价款结算方式为：平方米单价总包干，具体价格为合同第二条有明确约定。4.工程质量必须符合国家标准，如质量不合格，乙方（即被告）负有无偿修理或返工的义务，并使工期达到合格的义务。因质量问题导致逾期交付楼房的每日按预算总造价的万分之一承担违约金（合同第八条四项）。5.违约责任约定乙方（即被告）如有较重违约违纪行为，甲方（即原告）有权终止合同，产生后果和损失由乙方承担（合同第九条三项）。6.涉案工程应为进行招投标的工程，但原被告双方未经招投标程序，即经双方自行协商就工程范围、工程价款等达成一致意见后签订了该合同书，该合同书是双方真实意思的表示，且合同签订后，双方按该合同书约定的内容开始履行权利义务。经质证，星星公司对该份合同的真实性没有异议，对其所要证明的问题存在异议。第一，该合同并不是招标备案合同，是双方私下签订的合同，不能作为结算的依据。第二，按照该合同约定，原告也没有按节点支付工程款，存在违约，对于其造成的损失，应由原告方承担。第三人称，同意被告的意见，补充一点，该合同为无效合同，另外在之后，原被告又签订了备案合同，同时，星星集团又将该工程分包给七位第三人，所以，原告提供的这份合同不能证明所要证明的问题。本院认证如下：因星星公司与第三人均对该合同的真实性无异议，本院予以采纳。（三）2012年5月22日《补充协议》复印件一份。证明问题：1.《建筑施工承包合同书》履行过程中，双方就工程的实际施工状况经协商一致达成补充协议，协议约定将工程的范围变更为A2地块23栋回迁楼工程，原合同中的A3地块、千米长廊工程取消。2.施工工期变更为：2012年5月20日复工至2012的8月20日单体工程竣工验收合格；工程形象为一层框架部分的栋号，单体工程竣工验收合格时间为2012年9月5日。3.保证所有栋号在5月30日前复工。4.工程价款：2011年已完工程价款不再变化，2012年每平方为在原来基础上每平方10元价格，另外如正常复工并按时完工每栋楼给付20万元的补偿款，但由于工程均未完工，这笔补偿款不予给付。5.协议第六条约定了2011年度工程款给付方式和时间；2012年工程款给付方式和装饰工程款支付方式。6.本补充协议条款与原合同相矛盾时以原合同为准。经质证，星星公司认为，第一，该合同并不是招标备案的合同，是双方私下签订的合同，不能作为结算的依据。同时，该协议第五条第二款第七项，甲方收到工程款申请表5天支付工程款，5日内不支付，乙方有权停工终止合同，甲方按照吉林省预算定额对工程量结算。原告没有支付工程款，即使按照该合同约定，也应当按照吉林省定额进行结算。第二，该合同在实际履行期间，因被告逾期付款造成工程的停工，该协议是为了复工才签订的补充协议，由此可以证明原告方存在着逾期付款的违约情况。按照该协议约定也应当套用吉林省定额进行结算。第三人认为，从补充协议来看，只适用于A2地块23栋回迁楼的工程，但坤鹏公司也没有按照约定付款。同时强调一点，第五条工程造价里约定每栋支付补偿金20万元。本院认证如下：该补充协议是双方当事人的真实意思表示，并已按此补充协议履行，故本院予以采纳。（四）2011年6月1日建设工程委托监理合同复印件一份。证明坤鹏公司（原吉林省红玺园房地产开发有限公司）委托镇赉县志成建设监理有限责任公司监理红玺园南湖1号A2地块的工程。经质证，星星公司对真实性没有异议，对该证据的关联性有意见，认为这个合同是由原告方与监理公司进行的委托，本案也与监理公司没有关系。第三人称没异议。本院认证如下：因星星公司与第三人均对该合同的真实性无异议，本院予以采纳。（五）监理工程师通知单复印件77份及整改通知单复印件41份，证明1、在2011年5月16日原、被告签订建筑施工承包合同书后，被告就开始进行了施工，原告委托的志成监理公司亦派监理工程师到现场进行监理。2、被告在履行《建筑施工承包合同书》过程中，存在安全生产意识不清、责任不强以及使用的建筑材料不合格、施工工程部分存在严重地质量问题，因此监理工程师多次下发了监理工程通知单以及镇赉县建筑工程质量监督站亦多次下发整改通知，但是被告对存在的质量问题有的不予整改，有的虽整改但整改后仍然不符合要求。正是因为被告施工的工程部分没有达到质量要求，因此才导致双方解除了合同关系。经质证，星星公司对该证据的真实性、关联性有异议，对其所要证明的问题有异议，认为原告提出的诉讼请求是返还之诉，请求中没有关于工程质量问题，原告提交的质量问题证据与本案没有关联性；第二，监理通知单是在施工过程中的整改，有的属于质量通病，可以在后期进行补救，不存在质量问题，且该证据说明不具体，同时也没有相应的质量检测报告；第三，双方于2012年9月13日工程交接，交接时原告没有提出工程质量存在问题，因此我们认为不存在工程质量问题。整改通知单是施工过程中的整改，如不退场可以在后期进行弥补，因此不能证明曾发生质量问题。第三人对证据来源的合法性、真实性、证明的问题都有异议，认为这些证据来源不清，没有被告或第三方相关接收的凭证，无法确认真实性，同时这是复印件，且有的张页不清、文字无法辨识，无法证明原告所要证明的问题。只有原告提交了合法的证据来源及原件，第三人才能对该系列证据提出具体的质证意见。（六）不合格试验上报通知单复印件五张，证明在履行《建筑施工承包合同书》过程中，被告委托镇赉县鹏宇建筑材料检测有限公司对镇赉县红玺园南湖1号回迁7号楼13-28轴基础桩、7号楼1-12轴基础桩；11号楼1-12轴基础桩；9号楼1-26轴基础桩；26号楼18-33轴是否合格进行抽查、检测。镇赉县鹏宇建筑材料检测有限公司对试样C25砼试块进行检测，结果其标准均不符合设计要求，也就是说被告的行为违反了合同约定，存在违约行为。经质证，星星公司称，同上一证据质证意见一致。第三人称，首先是一份新的证据，没有原件，第二，上面没有公章，第三，见证人、取样人、委托人均是打字而没有签字，复印件他也是打字而不是签字，但现实检验当中这些一定是要本人签字的。（七）红玺园南湖一号8#和20#楼阳台检测鉴定报告（2012年6月10日）复印件一份，证明原告与被告的《建筑施工承包合同书（2011年5月16日）》以及《补充协议（2012年5月22日）》履行过程中，被告委托长春市建筑工程质量检测中心对其承建的××园的阳台板钢筋间距、保护层厚度进行抽查、检测鉴定。8号楼二至五层顶共49块阳台板进行了全数检测，经检测：49块阳台板钢筋保护厚度均不符合设计要求；钢筋平均间距只有19块符合设计要求，剩余30块均不符合设计要求；检测中发现多数阳台板根部及板面产生裂缝，并建议委托单位（即本案被告）将检测结果中不符合设计要求的检测项目及出现裂缝情况提请有关设计单位出具处理意见。20号楼东数一单元一至五层阳台板进行全数抽检，此次检测抽检15块阳台板。经检测，该15块阳台板钢筋保护层厚度均不符合设计要求；钢筋平均间距有4块不符合设计要求。而且在检测中发现部分阳台板根部及板面产生裂缝，并建议委托单位（即本案被告）将检测结果中不符合设计要求的检测项目及出现裂缝情况提请有关设计单位出具处理意见。也就是说被告所施工工程不符合设计要求，存在质量问题，其行为构成违约。经质证，星星公司对该证据证明的问题和真实性存在异议。该份鉴定报告是由单方委托，并非法院委托，不能作为证据使用；第二，报告中所称的问题，均已在交接时解决完毕，要不然不能交接，所以不存在其他问题。第三人王某称，8号楼是我建的，对8号主体进行整体检测，检测结果合格，出具报告已在质监站档案室存档备案。另外阳台跟部裂缝我在这里要说明，首先是作为悬挑构件，它是一个质量通病，而且，就是说悬挑跨度超过1米2，因为我本身也是学设计，他没有悬挑梁，按照设计规范是不允许的，当时红玺园开工时候的蓝图原设计是外墙370mm，后来由于市场红砖紧缺，红玺园联系设计院，变更了图纸，将原外墙370mm改为240mm，按照结构设计规范，240mm墙的承载完全是满足主体受力要求，但这个阳台的宽度应当进行相应的设计变更，缩短阳台的跨度，但实际上原告和设计方均未对此进行变更，导致阳台跨度过大，出现裂隙是必然的，当时在几次会议上第三人多次提到这个问题了，但原告方并未予以纠正，所以责任不在被告方，不存在违约之说。七个第三人代理人补充几点意见，第一，对检测报告的真实性现在看是没有问题，但对于形式要件还是提出质疑，应该有检测人员、检测单位的资质附卷，才能证明检测报告的效力。第二，原告提供的这份证据，20栋涉及的内容比较多，只有20号楼的有鉴定结论和处理意见，8号楼只提供了一些检测数据，并没有任何结论。因此，不能据此报告认为，被告存在违约行为。同时，根据法律规定，工程已交付使用，再以工程质量不合格为由拒付工程款的，人民法院不予支持。第三人贺某、李昱龙、李某2均认为，我建的楼没有质量问题，剩下的质证意见和其他几个实际施工人的意见一致。（八）红玺园南湖一号8#、20#楼阳台板加固处理方案（2012年7月）和施工图审查报告书（2012年7月17日）。证明因被告施工的8#、20#楼阳台经检测鉴定不符合设计要求，原告要求被告进行整改，故被告委托吉林省广建工程设计咨询有限责任公司对8#、20#楼阳台板出具了整改方案，并经图审通过。经质证，星星公司认为，自己不是具体实际施工人，对该情况不知情，关于阳台板加固施工应由实际施工人说明具体情况。七个第三人认为，加固整改方案就是对设计变更造成缺陷的补足，进行了加固整改，能够达到安全使用标准，根据该方案第三人整改后达到了合格标准，不存在被告违约问题。第三人贺某称，没有问题，有点小毛病，2011年按政府提供的口头方案，由施工人员重新维修，质监站派人在现场看着维修的，五个人大概三四天20#楼的阳台板就加固完毕。第三人李某1称，工程质量都是存在一些通病小问题，随时都能进行维修。（九）第七份证据的一个补充证据，2020年4月21日，长春市建筑工程质量检测中心出具的证明一份，证明2012年6月10日出具检测鉴定报告，编号2012-060F工程名称红玺园南湖8号楼，委托单位四川星星建设集团有限公司，由于工作人员笔误将报告第一页工程名称红玺园南湖20号楼更正为红玺园南湖8号楼。经质证，星星公司对鉴定中心出具报告的真实性没有异议，但是对他证明的问题有异议。鉴定中心没有具体说明因为变更楼号对整个鉴定报告结果所产生的影响及数据，检测报告是原告单方作出的，并不是被告委托的，也不是法院委托的，因为在检测报告里没有看到委托单位，是他自己去鉴定的。七个第三人及第三人李某2认为，第一，该证据来源缺少合法性；第二，该证明仅以工作人员笔误为由就更改了被检对象的实质要件，不符合检测报告应当首先具备的客观真实性和科学性的要求；第三，该检测机构资质证书发证日期2013年6月12日，有效期2019年7月26日，也就是说长春市建筑工程质量检测中心它的资质证书有效期到2019年7月26日；第四，这份证明上证明人写的那是刘万林，后边落款又是长春市建筑工程质量检测中心，还有它检测中心的章，那么这个证明究竟是谁出的不清楚。李昱龙、贺某无异议。（十）《关于阳台板加固施工的规定》（2012年7月19日）和《关于阳台板加固施工的申请报告》（2012年7月23日）证明2012年6月10日，长春市工程质量检测中心对8#、20#楼阳台板检测后，被告承认其所施工的23栋楼阳台均存在质量问题，并同意按吉林省广建工程设计咨询有限责任公司出具的加固方案进行整改，但直至被告撤出施工现场时被告仍未整改。经质证，星星公司对该份证据的真实性有异议，该份报告项目公章并没有项目部负责人的签字，而具体的关于阳台的施工及加固应由第三人作出具体的说明。七个第三人认为，这是一个复印件，在没有其他证据能够证实客观真实存在的话，不能做证据使用；单凭该复印件，无法证明被告及第三人的施工阳台板存在质量问题。第三人贺某认为，阳台板都是按照设计正常施工，他们提出来，我们都已经加固完了。第三人李某2、李昱龙没意见。（十一）镇赉县公证处《公证书》23份（2012年8月28日）以及工程量补充公证8份（2012年9月）。证明因被告所承建的南湖一号工程存在质量问题导致合同解除，为保障棚户区改造工程的后续工作，由镇赉县建筑工程质量监督站组织建设单位即本案原告、施工单位即本案被告、监理单位、住××乡改造工程进行了全面检查，上述五部门核定了《工程质量检查报告》和《已完工程量确认表》，并由公证处加以公证。经质证，星星公司对于公证书中已完工程量的确认，是各方在撤场之前予以确认，被告予以认可。对于工程质量方面，因为当时参加撤场现状勘察的时候，并没有一家具有工程质量鉴定的单位参与，因此该公证书中对于工程质量的报告内容不具有客观性，对于具体各楼栋的施工质量、施工情况，应由第三人作出具体的说明。第三人王某认为，这份证明虽然是公证书上签字，我们也都签字确认，但是，不能证明工程存在多方质量问题，理由是这几家单位并没有一家具备检测鉴定资质。七个第三人的代理人对证明的问题有意见，认为该公证书系工程量及工程质量检查的客观存在的一个公正，并非质量检验鉴定报告，因此不能依据此公证书作为该建设工程质量是否合格的依据。第三人贺某、李昱龙、李某2均无意见。（十二）吉林省建筑工程质量检测中心出具的检测（鉴定）报告16份。证明该检测报告系对《公证书》中《工程质量检查报告》中的责令检测项目（即混凝土强度及楼板裂缝）进行的检测，经检测发现楼板厚度偏差超过规范，也就是被告所施工的工程存在严重的质量问题。经质证，星星公司认为，第一点，该份质量检测报告，是政府通知撤场以后，由原告单方面委托，没有通知被告及第三人即实际施工人参加，不能作为认定案件事实的依据；第二点，关于检测内容，因本案中第三人是实际施工人，具体情况应由第三人即实际施工人进行说明一下。七个第三人认为，该检测报告真实性有疑问，首先，检测报告没有看到红玺园公司的委托书，只是报告中所示是红玺园公司委托的；第二，该检测报告中从来没有提及红玺园公司的委托时间；第三，没有报告单位的相关资质证明；第四，该检测报告抽样及现场检查和出结论的时间，均在9月5日抽样，9月7日到现场进行检测，9月15日出报告，所有提供的这些报告均是同一时间完成了上述工作，本身就不具有客观真实性；第五，在检测报告中并没有明确标注抽样人、检测人、出报告的负责人；第六，在9月5日、9月7日抽样和检验的时间段内，所有十位实际施工人，均仍在现场施工，并没有撤离现场，撤离现场的时间是从2012年9月14日开始陆续撤出，依据检验鉴定等有关法律、法规及规章的规定，对争议标的物进行检测，需要双方当事人或其他见证人现场一同取样或者是监督取样，方有客观性、真实性；第七，这些检测报告中所谓的质量不合格，有些比如隔墙板出现的裂缝，这完全是施工通病，不是承重结构，而且是后续磨灰过程中是必要完成的内部的裂缝。检测报告的叙述没有客观事实依据。例如检测报告2012第3411号，第二页当中是这样叙述的，在这在质量检查过程中发现东侧四单元302室墙体出现裂缝，故吉林省红玺园房地产开发有限公司委托我中心对该墙体进行检测鉴定，我中心于2012年9月7日到达现场，该建筑4单元302室墙体裂缝处已经进行了局部拆除，重新砌筑完毕，从修复后的情况来看，该修复墙体平整，砂浆饱满，可以判定该墙体修复后不影响墙体的整体承载能力。那么事实上也就是说检测人根本没有客观的发现墙体出现裂缝这一事实，谁修复的什么时间修复的，也没有记载在该报告中，只说建筑物墙体，结论是由于该建筑物墙体裂缝已经修复，不影响该墙体承载能力，他根本就没有看到裂缝，然后他就视为存在，然后说修复后不影响承载能力，所以我们认为这份鉴定报告无论从鉴定的形式要件还是实质要件，均不具有真实、客观性，也不能证明原告所证明的问题，建议法庭不予采信。第三人贺某、李昱龙、李某2均无意见。上述（五）至（十二）证据，被告或第三人虽有异议，但未提供相反证据予以反驳，本院予以采纳。（十三）星星公司以坤鹏公司为被告向四川省广安市中级人民法院提起诉讼的民事诉状一份和变更诉讼请求申请书一份，证明被告自认其承建红玺园南湖一号工程已完工部分工程款为6100余万元。经质证，星星公司认为，该案件被告已经撤诉，并且没有对工程量进行造价鉴定，不能证实原告刚才所证明的问题。结合案件管辖权的问题，最终撤诉，并不能构成被告对已完工程量造价的自认。七个第三人认为，该文书仅仅是星星公司向法院提供过的一个诉状里的叙述，且后来已经撤诉，在该份诉状中，对事实的叙述是分阶段按施工进度进行的描述，并非红玺园公司和星星公司进行结算或造价鉴定的结果，因为该案件的诉状承载的事实并未有生效法律文书予以确认，因此诉状中的叙述，构不成四川星星的自认，不具有自认的效力。诉状本身不具有确定性，法律规定当事人可以变更诉讼请求，因此不能以诉状来确定工程款的总额。第三人贺某、李某2、李昱龙称，与我们没有关系，不发表意见。本院认证如下：该民事诉状不是本案的起诉书，不能成为本案当事人的自认，本院不予采纳。（十四）镇赉县“红玺园˙南湖1号回迁住宅已完工程”项目的工程造价报告书【汇通工鉴字[2014]001号（总共15册）】复印件，证明原被告于2011年5月16日签订了《建筑施工承包合同书》以及于2012年5月22日签订了《补充协议》，双方按此实际履行，截止至2012年8月，经镇赉县质量监督站组织了原告、被告等五方，对被告已完工程量进行了确认，吉林汇通建设工程造价咨询有限公司根据双方确认的已完工程量和双方实际履行上述《建筑施工承包合同书》以及《补充协议》，根据造价方法，得出被告施工部分的工程造价为60505107.00元，与被告自认的6100余万元相符合，此工程造价结论符合客观实际，双方之间应已此结论进行结算。经质证，星星公司认为，第一，该份鉴定书在委托的时候，被告已经在法院的相关文书上明确表明不同意鉴定，第三人实际施工人也没有到场；第二点，从该份鉴定报告的内容可以看出，鉴定公司作出鉴定的依据是原告与被告签订的建筑施工承包合同书及补充协议，那么在涉案工程中，原被告存在着两份不同时期签订的建筑施工承包合同书，在鉴定报告中并没有明确说明，依据的是哪一时间段的建筑施工承包合同书内容，而且在法院审理过程中，还没有对双方在不同时期所签订的两份建筑施工承包合同书的效力作出认定的时候，原引其中的一个时间段签订的建筑施工承包合同书不具有客观性，而且在补充鉴定报告书中，出现了四种不同结论的工程造价，对于一份即将呈现双方利益的一份鉴定结论，不应出现四种不同的鉴定结果，所以，原告提供的该份鉴定报告不能作为认定原告所要证明的问题。七个第三人认为，对该证据的真实性没有异议，对它要证明的问题及合法性有异议。红玺园与星星公司先后签订过三份施工合同，其中有两份是在工程招投标之前签订的，另一份是施工进行了一年后才签订的施工合同，这些合同均违反了国家招投标法的强制性规定，因为该工程属于涉及公共利益的棚户区改造项目，必须属于招投标法规定的必须实施公开招投标的事项，很有可能所有合同均属无效，所以依据这些合同所进行的造价鉴定，当然也是无效的；另外，星星公司只是十个施工人的挂靠单位，未实际参与投资、施工、管理，因此他也不是该工程的实际承包人，不具有承包人的真正主体资格，同时该项目实际的十个施工人均未参与到造价鉴定之中，无论结果如何，均可能侵犯实际施工人的利益。在鉴定之初，星星公司已经将该问题提交白城中级法院，并提交过追加十个实际施工人为第三人的申请，被白城中院驳回。因此，该鉴定报告缺少客观、真实性，不应作为镇赉法院审理本案时的工程造价结论。第三人贺某、李某2、李昱龙同意七个第三人的意见。本院认证如下：该工程造价报告书是原审法院委托进行的，虽然当时星星公司不同意鉴定，但不能当然得出鉴定违反法定程序，且在本案中十个实际施工人对该证据的真实性并无异议，故该工程造价报告本院予以采纳。（十五）经原被告及第三人三方对账，坤鹏公司向星星公司付款64019489.90元，其中向星星公司付款21306202元、向星星公司项目经理谢某付款29095630.90元、向星星公司项目经理井某付款300000元、向星星公司项目经理张某付款100000元、向星星公司项目经理王某付款1160000元、向星星公司项目经理李昱龙付款80000元、向星星公司项目经理贺某付款750000元、镇赉县人民政府替坤鹏公司向星星公司付款10743558元、付电费200000元、钢材款284099元。经质证，星星公司对坤鹏公司给付星星公司工程款部分没有异议，政府给付工程款部分也没有异议，其他不清楚。第三人谢某认为，给我付款的29095630.90元里，2012年5月8日吊车检查费15400元，系原告方给的启动资金，不应当视为支付的工程款；1000000元是第三人撤场后，星星集团不知情的情况下，原告方单方操作。经我方到镇赉县劳动监察部门，调取证据没有查到该笔款项。现原告讲由镇赉县人民法院执行走了，那么原告对自己的主张应当提供详细的证据，证明该款具体支付给了哪些楼栋号的实际施工人，以利于我们合理合法的分摊。其他第三人无异议。本院认证如下：关于谢某提出检查费15400元系原告方给的启动资金，不应当视为支付的工程款问题。因启动资金是为了复工而由坤鹏公司提供的资金，并非奖金、补偿款抑或具有赠与性质的资金，故此款视为支付的工程款并无不当；关于坤鹏公司将1000000元打到镇赉县劳动就业保障局星星公司保证金的账户上一事，因星星公司拖欠农民工工资而被镇赉县人民法院划拨支付了农民工工资，是合法的，此款应从坤鹏公司给付星星公司的工程款中予以扣除。至于此款给付了哪位农民工并不影响坤鹏公司给付星星公司工程款1000000元这个事实的认定。故本院对原被告及第三人三方对账而承认的给付工程款的数额以及无异议的电费和钢材款予以采纳。（十六）2011年10月15日红玺园垫付四川星星集团钢材款明细表一张复印件，证明184.66吨钢材总价款865313.2元。经质证，星星公司和第三人贺某没有异议，认为与我方没有关系。其他第三人认为原告方单方定价并未经我方协商同意，明显高于当时的市场价，应当参照中国钢材网当年当月信息价相对应的同型号信息报价为准。因此，该明细不能作为定案依据。本院认证如下：虽然有的第三人对钢材价格有异议，但未在本院指定的期限内提供反驳的证据，本院对该证据予以采纳。（十七）两份钢材的销货清单，证明2012年6月4日星星公司项目部于凯签收的钢材469700元，2012年6月10日星星公司项目部人员何新国、吴锦旭签收的钢材751182元。经质证，星星公司认为该证据与被告公司无关，从证据内容上看不出该销货清单用在何处，收货人员也不是我公司人员。第三人谢某称，这两张是我工地签收的，对数量没有异议，其中这个款项已经分两次扣回去钢材款60万（第一次是2012年6月20日扣除20万元，第二次是2012年6月26日扣除40万元），在给我拨款当中就分两次扣除了，两张票据在我这里。我们认为单价过高，还应当以当时的市场价为准。坤鹏公司代理人柴某称，经与肖某1核对，肖某1认可谢某给付的60万元。本院认证如下：因坤鹏公司的法定代表人肖某1承认在向谢某拨付工程款时已扣除此钢材款600000元，故星星公司尚欠坤鹏公司钢材款20882元。因谢某未向本院提供其认为钢材单价过高的证据，本院对星星公司尚欠坤鹏公司钢材款20882元的事实予以确认。（十八）协议书、欠条各一份，证明原告替被告以楼房顶账方式支付检测费591580元，被告应给付原告该款项。该检测费我们现在向对方主张295790元。经质证，星星公司没有意见。七个第三人对原告方主张没有意见，同意按23栋楼各自的建筑面积分摊费用。因星星公司与七个第三人对坤鹏公司主张检测费295790元没有意见，本院对此主张予以支持。（十九）被告项目部的联系方式一份。证明2011年5月16日原告与被告签订《建筑施工承包合同书》以后，被告于2011年7月成立了五个项目部，由谢某担任总经理，张某、王某等人为各个项目部的项目经理。合同履行过程中，谢某等人接收工程款的行为视为职务行为。经质证，星星公司对该证据证明的问题存在异议。第一，项目部负责人的联系方式不能作为工程款收款的凭证，不可以代收工程款；第二，根据合同相对性，原告应当向被告支付工程款。但是在实践中，原告跨过被告方直接向第三人既实际施工人支付了工程款，已经用实际行为证明，第三人是该工程的实际施工人，并不是我公司员工，不存在职务行为。七个第三人对这份证据证明的问题有异议，认为原告提供这份联系方式，印章是镇赉县项目工程部，而项目工程部不是独立法人单位，同时，也没有看到被告单位的授权，因此，该印章不具有法律效力，也不能因此证明各第三人接受工程款的行为是代表被告的职务行为。本院认证如下：该联系方式有星星公司盖章，明确谢某等人在镇赉县项目工程的职务、联系方式，本院予以采纳。（二十）吉林汇通建设工程造价咨询有限公司发票三张，证明原告支付了鉴定费30万元，应由被告承担。经质证，星星公司认为是重复鉴定，该工程相应鉴定在四川做过一次，我公司不同意承担。七个第三人对真实性没有异议，认为不能作为要求我们承担的依据，也不应该由被告承担，其他意见与被告一致。（二十一）2012年7月27日原被告双方签订一个补充协议，证明2012年7月27日，原被告双方所签订的标准版《建设工程施工合同》只作为政府办理相关手续备案，不作其他用途。经质证，星星公司对该证据的真实性没有异议，对于原告所要证明问题有异议。第一点，该证据恰恰能证明，2012年7月27日甲乙双方所签订的建设工程施工合同是在镇赉县政府的主持下所进行的具有法定效力的备案合同，该协议中最后一句和做其他用途并没有明确指出不作其他何种用途，不能以此句话而否定所签订的建筑工程施工合同及内容；第二点，签订该补充协议，是在一定背景下所形成的，因为镇赉县政府要替红玺园房地产公司代付一千多万元的工程款，星星公司如果不与红玺园房地产公司签订协议，政府不会代付一千多万元的工程款，因此该协议是星星公司在万般无奈之下而签订的。七个第三人认为，第一，补充协议约定不明，不做其他用途有多种解释，并没有直接排除依据该合同进行施工和结算；第二，备案合同一经备案后，即具有了高于其他普通合同的效力，不因双方私下补充协议否认了备案合同的效力，最高法相关司法解释也明确规定当有数份合同发生冲突或纠纷时，当事人一方主张以备案合同为准的应当予以支持。上述（二十）、（二十一）证据，因星星公司与第三人对证据的真实性无异议，本院予以采纳。二、被告星星公司向本院举证如下：（一）2011年5月16日，原被告签订的建筑施工承包合同书复印件一份、2012年5月22日签订的补充协议复印件一份，证明该协议形成于招标备案合同之前，协议中对工程款的结算双方约定在甲方不能按节点付款时，结算按照吉林省预算定额，该协议所约定结算方式与备案合同是一致的，可以认定预算加签证这种结算方式是双方的真实意思表示。根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释第21条当事人就同一建设工程另行订立合同与备案合同实质性内容不一致的以备案合同作为结算工程价款的依据，据此本案的结算依据无论是以备案合同的约定还是以补充协议的约定结算标准均应是预算加签证。经质证，对该证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。第一个合同是2011年5月16日，原被告签订的建筑施工承包合同书，该份合同没有通过招投标程序进行只是双方协商后达成的，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法52条第五项的规定认定无效。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的规定，2011年5月16日，原、被告签订的建筑施工承包合同书为无效合同，该合同无效，条款亦无效。第二个合同2012年5月22日，原被告签订的补充协议的合同。该份合同同样没有通过招投标程序只是双方履行2011年5月16日签订的建筑施工承包合同书而重新达成的一份合同，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定认定无效。建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的。中华人民共和国招投标法第55条，依法必须进行招标项目，招投标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案的实质内容进行谈判的影响中标结果的中标无效，2012年5月22日原被告签订的补充协议也视为无效合同，被告主张结算按照吉林省预算定额结算是错误的，合同中第六条2.7款项是第六条二款对装饰工程款支付的约定，被告对装饰工程没有施工，所以不能以该条款来作为结算依据。综上，该证据不能证明星星公司所要证明的问题。七个第三人无异议。本院认证如下：因坤鹏公司与第三人对该组证据的真实性无异议，本院予以采纳。（二）备案合同中标通知书及备案合同复印件四份，证明1.对于涉案工程是实际施工人谢某以被告四川星星公司名义履行了招投标程序，并且中标后签订了正式的《建设工程施工合同》，也按照法定程序向建设行政主管部门备案。2.在备案专用条款一章23.2项约定合同价款为可调价合同即预算加签证套用吉林省2009年预算定额，材料价格执行当月网上信息价格。在该条款中还着重说明了为何由2011年签订的固定单价合同变更为可调价格合同是由于甲方原因造成工期延误致使当年可以竣工的项目延长一年，此间原材料人工费上涨，停工损失巨大，所以原来的固定单价合同已经不适用本项目，所以合同价款采用可调价格合同，专用条款第47条补充条款第3项又进行了补充说明，双方承认原协议确定的固定单价合同已不适用本项目，所以双方同意改为可调价合同，即预算加签证套用2009年吉林省预算定额。经质证，坤鹏公司对证据的真实性和证明的问题均有异议。原被告签订的备案合同是2012年7月27日签订的，但该施工合同签订前，2011年5月16日原被告签订了建筑施工承包合同书，2012年5月22日签订补充协议。2012年7月27日签订了一份补充协议，协议约定在镇赉县人民政府二楼会议室所签订的标准版建设工程施工合同书，只作为在政府办理相关手续备案，不作其他用途。被告公司已于2011年6月对案涉工程进行了施工，因此，原被告双方的上述行为实为先定后招的串标行为。招标法第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案，实行内容进行谈判。故该中标应属无效。该备案合同，因违反法律行政法规效力性强制性规定，属于无效合同。建设工程司法解释第21条，适用的前提是备案的中标合同为有效合同，无效合同不能适用该条的规定，本案不能以中标合同作为中标价款的结算依据。七个第三人对这份证据没有异议。（三）三方协议及撤场通知一份，证明1.因原告资金不足、自身存在过错造成镇赉县政府解除了与原告的合同，从而导致实际施工人退场，所有损失均应由原告承担；2.从代付凭证、三方协议中也可以看出政府有调度资金，原告一直存在资金不足，不能及时给付工程款。经质证，坤鹏公司对该证据的真实性和证明的问题都有异议不认可。认为该证据证明不了原告资金不足和不能及时给付工程款的问题，也证明不了是因为原告的原因导致被告撤场，原告无违约行为。七个第三人对该证据没有异议。对上述（二）、（三）证据，本院认证如下：虽然坤鹏公司对上述证据均有异议，但上述证据与案涉工程具有一定的关联性，本院予以采纳。（四）星星公司向第三人谢某的汇款说明一份，证明1、被告星星公司并未从该工程中取得任何利益，已经将收到的部分工程款按谢某要求进行了支付，其中，原告直接转账21306202元，政府代付10743558元，合计款项是32049760元，已全部支付给谢某，庭前已经三方对账确认。经质证，坤鹏公司认为，从该票据上可以看出，被告承建的镇赉红玺园工程拨款是拨给被告公司的镇赉项目部总经理谢某，说明被告公司承建了涉案工程，谢某为涉案工程被告镇赉项目的经理所收原告的款项属于职务行为。七个第三人对该证据没有异议。本院认证如下：因坤鹏公司与第三人对该证据的真实性无异议，本院予以采纳。本院经审理认定事实如下：红玺园公司于2011年5月16日将位于××镇南、长青路北、庆生街东、南湖街西的A2和A3及扶余路北、庆生街西、庆生街东、庆余街东、南湖街东、正阳街东的临街地块（千米长廊）的棚户区改造及商房开发工程发包给星星公司，双方签订了《建筑施工承包合同书》，约定工程期限自2011年6月15日开工至2013年11月31日前竣工，工程价款结算方式为平方米单价总包干，具体内容在合同第三条进行了明确约定“（一）回迁房小区面积：1层为外销车库，总面积约1.8万平方米，每平方米总承包价为1120元；2-6层为回迁房住宅，总面积约10万平方米，每平方米总承包价为990元；门市房安置部分回迁及外销车库，面积约2.5万平方米，每平方米总承包价为1120元。（二）A2号地块回迁房小区商品房面积：住宅为2-6层，面积约6万平方米，每平方米总承包价为970元。（三）A2、A3地块高层（17层）。（四）A3地块商品房面积。（五）千米长廊总建筑面积......A2、A3、千米长廊建设的平方米承包价格一次包死，不受市场影响而变动......。”合同签订后，星星公司将其承包的工程转包给谢某、王某、井某、景某、于某1、郑某、张某、贺某、李昱龙、李某2等十个自然人，该十人为实际施工人。在合同履行中，红玺园公司（甲方）与星星公司（乙方）于2012年5月22日又签订了《补充协议》，约定“（1）将工程范围变更为A2地块23栋回迁楼工程，原合同中的A3地块和千米长廊工程取消。（2）施工工期变更为2012年5月20日复工至2012年8月20日单体工程竣工验收合格；对于工程形象为一层框架部分的栋号，单体工程竣工验收合格时间为2012年9月5日。（3）乙方必须保证所有栋号在5月30日之前复工。（4）工程造价以固定价格方式确定工程结算价款（包干价只限2012年工程量，2011年已完工程量不再做调整）。①住宅每平方米承包价为1000元；②一层外销车库，每平方米承包价为1130元；③回迁及外销门市房每平方米承包价为1230元；④每栋另支付补偿款20万元。（5）也即本补充协议第六条对工程款支付进行了具体的约定。”为了尽快推进镇赉县A-02、A-03、千米长廊棚户区改造回迁楼建设进度，保证镇赉县人民政府与红玺园公司于2011年4月13日签订的《2011年镇赉县棚户区改造工程建设协议书》及红玺园公司与星星公司于2012年5月22日签订的《补充协议》的履行，2012年5月26日镇赉县人民政府与红玺园公司、星星公司三方签订了《补充协议》，约定棚户区回迁楼建设必须于2012年5月26日全面复工，并于2012年9月10日前单体全部验收合格，10月31日前交付使用。工程施工中，红玺园公司镇赉分公司于2012年7月23日对涉案工程进行了招投标活动，星星公司中标。2012年7月27日红玺园公司镇赉分公司与星星公司签订了四份《建设工程施工合同》，约定开工日期为2012年7月26日，竣工日期为2013年2月10日，自筹资金，工程结算方式为预算加签证，套用2009年吉林省预算定额。同时还签订了一份《补充协议》，约定双方所签订的标准版《建设工程施工合同》只作为政府办理相关手续备案，不作其他用途。由于实际施工人在施工中不断出现阶段性的质量问题，影响施工进度，镇赉县人民政府解除了与红玺园公司签订的《2011年镇赉县棚户区改造工程建设协议书》，要求红玺园公司与星星公司整体退出棚户区改造施工现场，将未完工程移交政府继续实施，所有纠纷在场外解决。随后，由建设单位、施工单位、项目部、监理单位和住房城乡建设局五个部门对涉案工程《已完成工程量确认表》和《工程质量检查报告》进行了核定与签字确认，并由吉林省××镇公证处对施工楼房现场拍照及录像予以保全证据公证。星星公司以及实际施工人谢某、王某、井某、景某、于某1、郑某、张某于2012年9月14日撤离施工现场，此时星星公司施工的23栋楼的主体部分完成。后续工程所涉及的门窗工程、给排水工程、采暖工程、电气工程、屋面保温防水工程、外墙保温涂料、油漆等项目由镇赉县人民政府转交他人继续施工。2012年10月11日经长春市工商行政管理局核准将红玺园公司变更登记为坤鹏公司。2013年6月27日坤鹏公司诉至白城市中级人民法院，要求星星公司返还多付的工程款。原审白城市中级人民法院针对星星公司施工完成的工程量委托吉林汇通建设工程造价咨询有限公司审定23栋楼已完工程的工程造价，得出星星公司施工部分的工程造价为60505107.00元。在本次庭审中，经坤鹏公司与星星公司、十个实际施工人财务对账，能够确认坤鹏公司已付星星公司工程款21306202元，向实际施工人谢某付款29095630.90元、井某付款300000元、张某付款100000元、王某付款1160000元、李昱龙付款80000元、贺某付款750000元，镇赉县人民政府替坤鹏公司向星星公司付款10743558元。上述付款合计63535390.90元。加上应由星星公司承担的坤鹏公司垫付的电费200000元，实际施工人使用坤鹏公司的钢材（核款904981元），坤鹏公司替星星公司交纳的检测费295790元，总计坤鹏公司已给付星星公司工程款64936161.90元。认定上述事实的证据有长春市工商行政管理局核准变更登记书、《建筑施工承包合同书》《补充协议》、建设工程委托监理合同、监理工程师通知单、整改通知单、不合格试验上报通知单、玺园南湖一号8#和20#楼阳台检测鉴定报告、红玺园南湖一号8#、20#楼阳台板加固处理方案、长春市建筑工程质量检测中心出具的证明、《关于阳台板加固施工的规定》和《关于阳台板加固施工的申请报告》、镇赉县公证处《公证书》以及工程量补充公证、吉林省建筑工程质量检测中心出具的检测（鉴定）报告、镇赉县“红玺园˙南湖1号回迁住宅已完工程”项目的工程造价报告书、原被告及第三人三方对账确认单、2011年10月15日红玺园垫付四川星星集团钢材款明细表、两份钢材的销货清单、协议书、欠条、被告项目部的联系方式、吉林汇通建设工程造价咨询有限公司发票三张、2012年7月27日原被告签订的《建设工程施工合同》四份和一个《补充协议》、三方协议及撤场通知、星星公司向第三人谢某的汇款以及三方当事人的陈述。本院认为，归纳当事人的诉辩主张及双方的举证、质证意见，本案争议的焦点为：一、星星公司已完工程结算依据及工程价款数额认定的问题；二、坤鹏公司已付工程款数额认定的问题；三、关于每栋另支付补偿款20万元的问题；四、坤鹏公司的诉讼请求是否应予支持。一、星星公司已完工程结算依据及工程价款数额认定的问题（一）本案涉及的建设工程性质问题的认定本案涉及建设工程的性质属于棚户区改造工程，是镇赉县人民政府为改善民生而实施的棚户区改造工程，是关系到社会公共利益的建筑项目，该建设项目由坤鹏公司具体开发建设。根据《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”之规定，坤鹏公司在实施工程建设过程中涉及勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关设备材料等采购，必须进行招投标。本案涉及的××园回迁楼施工工程，自然在必须招投标范围之中。（二）坤鹏公司与星星公司签订的数份建设工程施工合同法律效力的认定1.2011年5月16日坤鹏公司与星星公司签订的《建筑施工承包合同书》及2012年5月22日双方签订的《补充协议》，因没有通过招投标程序而达成的合意，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，坤鹏公司与星星公司签订的上述两份合同因未进行招标而均属无效。2.2012年7月27日坤鹏公司与星星公司签订了四份《建设工程施工合同》，根本没有履行正规的招投标程序，只是为了完成竣工验收进行备案而补充的相关手续。依据《中华人民共和国招投标法》第五十三条：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效......”的规定以及《建设工程司法解释》第一条关于建设工程中标无效的，双方签订的建设工程施工合同应认定无效的规定，坤鹏公司与星星公司通过补充招标手续而规避按照法律规定应当进行招投标程序却并未真正履行招投标手续的事实，属于恶意串通投标，违反法律强制性规定，该四份合同属于无效合同，而且并未实际履行。因为，该合同签订时涉案工程已经完成（指本案已完工程量）。（三）涉案工程应以哪份合同作为工程结算依据涉案工程自2011年6月正式进行施工建设，所依据的合同就是2011年5月16日坤鹏公司与星星公司签订的《建筑施工承包合同书》，撤场时工程主体已经完工，从公证处现场照片及第三人王某的陈述可认定。合同履行了近一年，由于星星公司不能按时完成合同约定工程，双方于2012年5月22日又签订一份《补充协议》，将原来的工程由A2、A3、千米长廊工程变为A2地块23栋回迁楼工程。另外，从《补充协议》首部“就目前工程的实际施工状况，经友好协商，双方在原有建筑施工合同基础上，签订如下补充协议”的约定来看，在《补充协议》之前双方只签订了2011年5月16日的《建筑施工承包合同书》，2012年7月27日的四份《建设工程施工合同》还没有签订，显然当时履行的就是2011年5月16日的《建筑施工承包合同书》，《补充协议》条款的内容更加明确说明了目前施工现状和约定之后如何履行合同。《补充协议》签订后坤鹏公司向星星公司给付工程款，但星星公司始终没有组织有效人力、物力进行复工和施工，从而导致工程始终未完工，最后导致涉案工程被镇赉县人民政府解除与坤鹏公司的合同，继而导致坤鹏公司与星星公司之间的合同解除。2012年7月27日签订的四份《建设工程施工合同》只是备案用，根本没有履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，加上涉案工程最终交付使用情况来看，应视为涉案工程交付使用后质量合格，坤鹏公司要求参照2011年5月16日其与星星公司签订的《建筑施工承包合同书》和2012年5月22日签订的《补充协议》作为工程结算依据，符合法律规定，应予以支持。（四）涉案已完工程应否参照2012年5月22日《补充协议》中约定的预算定额计价工程款该《补充协议》第五条规定，工程造价以固定价格方式确定工程结算价款（包干价只限2012年工程量，2011年已完工程量不再做调整）。第六条规定：“工程款支付：1.2011年度已完工程量按45%结清并预支实际复工栋号每栋8万元启动资金。2012年度工程款：主体完工后支付到总工程款的45%，按每层7.5%支付。阳台栏板及小砌完成后再支付5%。2.装饰工程工程款支付：按装修分五个阶段进行支付。2.1.塑钢窗安装、内外墙抹灰等工程完毕支付总价款的10%，同时支付补偿款10万元；扣除4万元启动资金。2.2.屋面工程、外墙保温完毕后支付10%。2.3.水电、地面砼等工程完毕并验收完毕后支付总价款的10%。2.4.室内装饰及楼宇门·外墙涂料完成后支付8%，同时支付补偿款5万元；扣除4万元启动资金。2.5.工程验收合格、资料齐全且交接后支付总价款的7%；同时支付补偿款5万元。2.6.余款5%作为质保金。2.7.甲方在收到工程款申请表五天内支付本次节点的工程款，五日内甲方还没有支付工程款乙方有权停止施工并解除本合同，甲方按照吉林省预算定额对乙方所完成工程量做最终结算。”上述第五条明确约定2012年工程量的工程造价以固定价格方式确定工程结算价款，2011年已完工程量不再做调整，仍以2011年5月16日的《建筑施工承包合同书》约定执行。据此，涉案工程造价应以上述《建筑施工承包合同书》和《补充协议》中约定的固定价格方式确定工程结算价款。虽然双方在装饰工程工程款支付部分即第六条2.7.中约定甲方不按时支付工程款乙方有权停止施工并解除本合同，甲方按照吉林省预算定额对乙方所完成工程量做最终结算。但因该装饰工程星星公司并没有实际履行，所以谈不上适用该条款的问题。另外，该条款是一种惩罚性条款，具有违约责任性质，因《补充协议》无效，其违约责任条款的约定亦属无效。故涉案已完工程不应参照2012年5月22日《补充协议》中约定的预算定额计价工程款。七个第三人认为该第六条上文字表述是装饰工程，实际上是剩余的整个工程款支付进度约定，从2.2到2.6是整个工程款的50%，表述为装饰工程是不对的，是笔误。其抗辩理由因没有事实依据，本院不予采信。（五）对星星公司已完工程的工程价款结算数额的认定星星公司已完工程即为A2地块的23栋回迁楼至撤场时已经施工的建设工程，属于部分完工状态。在2012年8月28日撤场前由公证处公证，有坤鹏公司、星星公司、实际施工人、住房和城乡建设局、监理单位、质监站参加现场清理工作，并对星星公司、实际施工人已完工程量进行了确认，各方在现场进行了签字确认，这一事实有坤鹏公司提供的证据（十一）镇赉县公证处出具的《公证书》可证实。依据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”的规定，公证书是具有法律效力的证据，依法应作为定案的依据，进而确定星星公司已完工程量，但平常人是无法计算已完工程量的工程价款，只能借助于专业的关于工程造价方面司法鉴定机构进行评估鉴定。经原审白城市中级人民法院于2014年1月8日依法委托吉林汇通房地产土地评估咨询有限公司对本案涉及的已完工程进行评估鉴定，并作出了汇通鉴字【2014】001号鉴定，鉴定结论为：依据《建筑施工承包合同书》和《补充协议》工程造价为60505107元；依据《建设工程施工合同》工程造价为89287815元。依据前述论述，应以实际履行的《建筑施工承包合同书》和《补充协议》作为计算工程价款的鉴定依据，本院对星星公司已完工程的工程价款结算数额认定为60505107元。二、坤鹏公司已付工程款数额认定的问题庭审中，经坤鹏公司与星星公司、十个实际施工人财务对账，星星公司承认已收到工程款21306202元；坤鹏公司向实际施工人谢某付款29095630.90元，虽然谢某对其中吊车检查费15400元和坤鹏公司打到镇赉县劳动就业保障局星星公司保证金的账户上1000000元有异议，但并不影响坤鹏公司付款事实的成立；坤鹏公司向井某付款300000元、张某付款100000元、王某付款1160000元、李昱龙付款80000元、贺某付款750000元；镇赉县人民政府替坤鹏公司向星星公司付款10743558元。上述付款合计63535390.90元。加上应由星星公司承担的坤鹏公司垫付的电费200000元，实际施工人贺某、谢某使用坤鹏公司的钢材（核款904981元），坤鹏公司替星星公司交纳的检测费295790元，总计坤鹏公司已给付星星公司工程款64936161.90元。坤鹏公司给付实际施工人的工程款，因实际施工人是涉案工程实际干活的人，有的是星星公司项目部的工作人员，有的虽然没有被星星公司任命为项目部的负责人，但在施工现场其是以星星公司的名义进行施工，且当时星星公司对坤鹏公司付给实际施工人工程款并未提出异议，对于该部分款项支付应当视为支付给星星公司的工程款。庭审中，第三人虽然提出对钢材价格有异议，但并未提出反驳证据予以推翻坤鹏公司提供的钢材款数额。故本院对钢材款数额904981元予以确认。三、关于每栋另支付补偿款20万元的问题2012年5月22日《补充协议》中约定“每栋另支付补偿款20万元”。关于此约定，坤鹏公司认为星星公司若能正常复工并按时完工每栋楼给付20万元的补偿款，但由于工程均未完工，这笔补偿款不予给付。星星公司认为，即使按照2012年5月22日签订的黑合同及补充协议进行结算。那么，按照协议中第五项内容，工程款除了是固定价格，而且还包括每栋楼20万元的补偿。这份协议形成原因是2011年资金不足，造成工程停工。后双方协商，为了给实际施工人造成这种窝工损失变更，让他们给予一定补偿和承诺才签订的。这20万元应当是计算在工程总价款这里，给予被告进行补偿。第三人谢某认为，2012年5月22日补充协议产生的背景是在红玺园公司不能完全履行付款义务的情况下，2011年应该完工的工程，因为红玺园资金拨款不及时，总造成停工，施工人就都不开工。2012年4月份我与肖某1最早签订了一份补充协议，肖某1是在星星集团位置上签的人名，我代表我自己在实际施工的三栋楼签的补充协议，因为我是长春人，肖总的意思让我起个带头作用。举证的《补充协议》是我代表十个当事人与红玺园公司的肖总讨论的合同，一开始我是单独签的一个补充协议，之后是十个实际施工人一起签的2012年5月22日《补充协议》。上述三方对“每栋另支付补偿款20万元”的理解有所不同，坤鹏公司认为复工并完工则每栋奖励20万元。星星公司及第三人认为红玺园资金拨款不及时，总造成停工，给实际施工人造成窝工损失，是给予的一种补偿。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。依据此条款，首先从字面上理解补偿一词，补偿一般是法律基于公平原则而做出的填补性规定，目的是填补受害人的损失。其次从《补充协议》的上下文条款以及前合同即《建筑施工承包合同书》的内容来看，补充协议中每平方米增加了承包价，而给付工程款的比例却有所下降，可以认为坤鹏公司在拨付工程款上有所减弱。本院倾向性认定这里的补偿款应是一种补偿损失，而非奖励。虽然《补充协议》是无效的，但法律并不禁止无效合同的当事人就损失的金额进行约定，此为当事人对自己权利作出的处分。该补偿款约定在《补充协议》第五条工程造价中，因该工程仅完成主体部分，尚未施工完毕。故此补偿款不能按照每栋给付20万元的约定补偿，以每栋给付10万元补偿款为宜。那么，坤鹏公司应给付星星公司23栋补偿款230万元。四、坤鹏公司的诉讼请求是否应予支持经本院认定，星星公司已完工程的工程价款结算数额为60505107元，坤鹏公司已给付星星公司工程款64936161.90元。扣除坤鹏公司应给付星星公司23栋补偿款230万元，星星公司应返还坤鹏公司多付工程价款2131054.90元。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，坤鹏公司的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国招投标法》第三条、第五十三条、《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款、《中华人民共和国公证法》第三十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（七）项的规定，判决如下：四川星星建设集团有限公司于本判决生效后立即返还吉林省坤鹏置业有限公司多支付工程款2131054.90元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800.00元，由四川星星建设集团有限公司负担23848.44元，吉林省坤鹏置业有限公司负担57951.56元；鉴定费300000元，由四川星星建设集团有限公司承担180000元，吉林省坤鹏置业有限公司承担120000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。审 判 长  陆首才审 判 员  靳立志人民陪审员  刘春晖二〇二〇年七月三十日书 记 员  邓 睿