安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2551号 上诉人（原审被告）:中色十二冶金建设有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街**，统一社会信用代码911400001138716706。 法定代表人：刘瑞平，执行董事。 委托诉讼代理人：潘孝坤，安徽正申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹瑞，安徽正申律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：易善兵，男，1982年10月29日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：徐小强，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 原审被告：杨海燕，男，1980年6月26日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：潘孝坤，安徽正申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹瑞，安徽正申律师事务所律师。 上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶公司）因与被上诉人易善兵、原审被告杨海燕合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初6241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 十二冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回易善兵全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由易善兵承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律明显错误。中色十二冶金建设有限公司安徽分公司（以下简称十二冶安徽公司）在一审开庭审理前即已注销，其作为一审被告主体不适格。2.一审判决十二冶安徽公司还款330万元并以250万元按人行同期同类贷款利率的4倍自2016年4月1日计息是认定事实不清，适用法律错误。该保证金应由易善兵与杨海燕之间结算，易善兵无权要求十二冶公司承担责任。杨海燕已向易善兵还款2222463元，因一审法院公告送达传票，致使杨海燕缺席庭审，未能向法院举证。易善兵提交的证据不能证明计息标准为年24%，一审判决对利息标准的认定没有依据。 易善兵辩称，1.本案易善兵起诉的立案时间为2018年10月16日，起诉时十二冶安徽公司并未注销，具有诉讼主体资格。易善兵在起诉时同时将十二冶公司也列为被告，本案法律责任应由十二冶公司承担。2.一审判决公司返还保证金330万元及其中以250万元为基数计算的利息具有事实和法律依据。杨海燕系十二冶安徽公司的经理，是职务行为，一审提交证据以及十二冶在上诉状中关于杨海燕职务行为的自认，足以证明该事实，故返还保证金本息的给付义务应该由十二冶公司承担。一审时杨海燕滥用诉讼权利，先是提起管辖权异议，之后又拒收法院送达的开庭传票，因此公告。另，2018年10月15日易善兵与杨海燕进行了电话通话，一审已将录音光盘、录音整理文稿提交法院，录音中杨海燕对于欠保证金350万元未还以及双方约定的五分利息都是认可的，并无任何还款。相关证据足以证明本案保证金约定按照按五分计算利息。第一、收取保证金时预先扣除利息20万元；第二、承诺书有杨海燕、易善兵签字，系一份有效的协议，书面约定按月5分计息，且杨海燕承诺于2016年3月31日之前本息一次性退还；第三、2018年10月15日易善兵与杨海燕的电话通话中，杨海燕对于五分利息自始至终均认可，说道“确实、确实”、“现在不能算，（五分利息）算都想上吊”。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨海燕述称，同意十二冶公司的意见。 易善兵向一审法院起诉请求：1、杨海燕、十二冶安徽公司、十二冶公司连带返还易善兵保证金350万元；2、杨海燕、十二冶安徽公司、十二冶公司连带给付保证金利息245万元（以250万元为基数，自2014年9月16日起按照年利率24%计算至2018年10月16日，后期利息以此利率计算至实际给付之日止）。 一审法院认定事实：2014年8月21日，蚌埠市中联能源科技有限责任公司（甲方）与十二冶安徽公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方拟在蚌埠市安徽精细化工业园建设石墨烯项目，乙方同意先签订本协议后7日内向甲方一次性缴纳工程投标保证金200万元参与甲方工程投标。 2014年9月4日、2014年9月16日，易善兵分两次向杨海燕银行账户转款15万元、315万元。十二冶安徽公司于2014年9月17日出具收据，载明收到易善兵工程保证金350万元。 2016年2月21日，杨海燕出具承诺书一份，主要内容为：蚌埠中联科技发展有限公司石墨烯项目生产基地总承包施工，易善兵主动退出项目合作，履约保证金350万元在2016年3月31日之前一次性退还。如项目正常开工，易善兵承担的利息部分由项目承担，如项目不能正常开工，易善兵承担的利息部分由易善兵承担。注明：易善兵承担的利息部分在项目正常开工后30日之日一次性支付。易善兵在该承诺书下方签字并注明：同意此承诺，按月5分计息。如未按时承诺兑现，恢复股权49%。 后案涉项目未实际开工建设，十二冶安徽公司也未向易善兵退还保证金。 一审法院另查明，易善兵陈述，双方在合作项目时约定350万元保证金中100万元的利息如项目正常开展由项目部承担，如项目不能正常开工利息由易善兵承担，因此易善兵在诉请中主张的是250万元的利息。易善兵实际支付保证金330万元，另外20万元作为250万元按五分计息的费用提前扣除并未支付。 一审法院认为，易善兵因合作关系向十二冶安徽公司支付保证金，但因案涉项目未实际施工，故易善兵诉请主张十二冶安徽公司返还保证金予以支持。关于保证金的数额，易善兵认可实际支付的保证金为330万元，故十二冶安徽公司应当向其返还保证金330万元。案涉项目的保证金虽支付至杨海燕个人账户，但十二冶安徽公司出具了收据，杨海燕作为十二冶安徽公司时任负责人，其在承诺书上的签字应视为代表公司的行为。十二冶安徽公司作为经工商部门核准、合法设立的民事诉讼主体参与诉讼，应承担与其民事行为能力相适应的民事责任，以其直接经营管理的财产对保证金承担返还义务，对分公司财产不足以清偿的部分应由其总公司即十二冶公司承担补充清偿责任。关于利息，易善兵主张按年利率24%自2014年9月16日开始计算缺乏依据，本院酌定利息自十二冶安徽公司承诺还款期之次日即2016年4月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的标准计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、十二冶安徽公司于判决生效之日起十日内向易善兵返还保证金330万元、利息（以250万元为基数，自2016年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的标准计至保证金实际付清之日止）；二、十二冶公司对十二冶安徽公司应承担的上述第一项支付义务向易善兵承担补充清偿责任；三、驳回易善兵的其他诉讼请求。案件受理费53450元，财产保全费5000元，公告费500元，合计58950元，由十二冶安徽公司、十二冶公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。十二冶公司向本院提交以下证据：证据一、十二冶安徽公司企业信用信息1份，证明，该公司于2018年12月21日注销，不具有本案主体资格。 证据二、中国建设银行个人账户明细表和中国建设银行个人活期账户交易明细共计24张（附统计表1份），证明，杨海燕累计向易善兵转账2172463元。 证据三、微信转账截图3张，证明，杨海燕向易善兵妻子转账5万元。 证据四、安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院应诉通知书，证明，一审法院裁明杨海燕起诉十二冶公司，经十二冶公司确认，杨海燕没有起诉。 证据五、工程造价鉴定汇总表、工程决算审批表（防水工程）、工程决算审批表（钢筋工程）各1份，证明，易善兵六安项目施工造价为10167621.81元，另还有保证金2200000元应计算在内，易善兵提交的2014年3月4日向杨海燕的转账500000元也计算在六安项目内，以上合计六安项目应付款为12867621.81元（10167621.81+2200000+500000=12867621.81） 证据六、应付账款统计表1份及付款凭证若干份，证明，六安项目向易善兵付款12906660元，超付39038.19元，故在本案中提交的已付款证据均与六安项目无关。 易善兵对十二冶公司提交的上述证据质证认为，证据一的真实性没有异议，证明目的有异议，易善兵在起诉时该公司没有注销。目前处于注销状态没有异议，是否有主体资格由法院裁判。证据二的银行转账记录与本案无关，十二冶公司承包了六安解放中路地下人防商业街项目，将其中的水电安装分包给了易善兵，此外，杨海燕在易善兵处借款50万元，这些流水都是归还借款和支付工程款。证据三与本案无关，该组证据看不出转账的时间。证据四，没有看到原件，按照法院工作的常识，随应诉通知书送达的还有诉状副本，十二冶公司可以通过诉状副本判断整个案件内容，不能仅以与杨海燕核对，就认为没有该案件，应诉通知书上也载明了高新区法院的电话，十二冶公司可以与法院核实，对该证据证明目的持有异议。证据五，对工程造价鉴定汇总表三性持有异议，该表只是鉴定材料的一部分，要求十二冶公司提供完整的鉴定汇总表，易善兵水电安装部分的工程款为460万元，有六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初4344号民事裁定书为证，对防水工程及钢筋工程的工程决算审批表无异议。另有保证金230万元，借款50万元，垫付木料款159972元，合计13459282元。证据六中部分证据的三性持有异议，对证明目的持有异议，不能证明六安项目向易善兵交付的工程款已经超付，部分转账与第一次提交的《给易善兵的还款时间及还款金额统计表》存在重合，更不能证明先前提交的《给易善兵的还款时间及还款金额统计表》与六安项目无关，事实上，《给易善兵的还款时间及还款金额统计表》加上第二次提供的《应付账款统计表》均系支付六安项目工程款，案涉保证金并未退还分文。 易善兵向本院提交以下证据：证据一、中国建设银行转账凭条1份，证明，2014年3月4日易善兵向杨海燕出借50万元，通过银行转账支付，十二冶公司在二审中提供银行流水及《给易善兵的还款时间及还款金额统计表》中2015年1月5日的50万元系杨海燕归还2014年3月4日的借款，并非退还本案保证金，与本案无关。 证据二、证明1份、工程预算审批表1份，证明，十二冶公司、杨海燕承建六安市解放路地下商业街项目，将防水及钢筋分包给易善兵，2014年9月25日经结算，总劳务款808万元，已支付劳务款125万元，下欠易善兵劳务款683万元；十二冶公司在二审中提供的银行流水及《给易善兵的还款时间及还款金额统计表》中记录的款项除第一笔1913元外均发生在2014年9月25日之后，由此可见，十二冶公司在二审中提供的付款记录均系支付易善兵劳务款，并非退还本案保证金，与本案无关。 证据三、六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初2362号民事判决书、六安市中级人民法院（2017）皖15民终658号民事判决书各1份，证明，易善兵、王开强、胡传祥均系十二冶公司承建的六安市解放路地下商业街项目劳务分包人及劳务款由杨海燕代为支付的事实。 证据四、收条1份，证明，十二冶公司收到易善兵交纳六安市解放中路地下商业街项目人防工程水电安装及钢筋劳务履约保证金230万元。 证据五、六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初2884号民事调解书1份，证明，2020年1月10日，十二冶公司转给高金善的410854元，其中300000元是工程款，100000元是利息，10854元是（2019）皖1502民初2884号案件的受理费，十二冶公司多计算工程款110854元。 证据六、六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初4344号民事裁定书1份，证明，易善兵承接的六安解放中路地下人防工程水电安装工程款为460万元。 十二冶公司对易善兵提交的上述证据质证认为，证据一真实性没有异议，但50万是六安项目借款，该借款已经在六安项目偿还。证据二如果属实，自2014年9月25日之后，六安项目的付款应当由安徽万特投资有限公司经十二冶安徽公司专款专项支付，本案的支付不可能是六安项目。证据三没有异议。证据四有异议。证据五、六真实性没有异议，但对其证明目的有异议。 杨海燕对十二冶公司提交的证据没有异议，并同意十二冶公司对易善兵提交证据发表的质证意见。 经审查，本院对十二冶公司提交的证据认证如下：证据一的三性及证明目的均予以确认。因易善兵与杨海燕之间就其他项目存在经济往来，证据二、五、六均与本案无关，不予确认。证据三不能反映转款人和收款人，不予确认。证据四未提交原件核实，不予确认。本院对易善兵提交的证据认证如下：易善兵提交的证据均涉及其他项目的经济往来，与本案无关，不予确认。 二审查明，2018年12月21日，十二冶安徽公司被注销。 对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，因承接蚌埠中联科技发展有限公司石墨烯项目生产基地总承包施工项目需要，易善兵向十二冶安徽公司支付了330万元款项，其中包含向第三方支付的工程保证金200万元，十二冶安徽公司向易善兵出具了金额为350万元的收据，但易善兵实际支付的金额为330万元，故本院对易善兵支付款项数额认定为330万元。之后十二冶安徽公司未能实际承建案涉项目，其收取的易善兵的款项理应退还。杨海燕代表十二冶安徽公司出具承诺书，相应的民事责任应由十二冶安徽公司承担，易善兵要求杨海燕承担连带返还责任缺乏依据，本院不予支持。鉴于十二冶安徽公司已于2018年12月21日被注销，其法律责任应由十二冶公司承担，一审判决十二冶安徽公司承担法律责任不当，本院予以纠正。 十二冶公司上诉称，杨海燕履行职务行为向易善兵履行了大部分还款义务。根据双方所举证据及当事人陈述查明，易善兵因六安解放中路人防地下商业街项目与杨海燕之间产生多笔经济往来，相关费用尚未最终结算，故十二冶公司提交的交易明细、付款凭证等证据不足以证明系用于偿还本案所涉款项。杨海燕代表十二冶安徽公司于2016年2月21日向易善兵出具的承诺书中明确载明“履约保证金350万元在2016年3月31日前本息一次性退还”，该内容反映出截至承诺书出具时即2016年2月21日，十二冶安徽公司并未归还易善兵案涉款项。且十二冶公司在本案中提出的已归还款项多数发生在承诺书出具之前。综上，十二冶公司关于已归还大部分款项的上诉主张与承诺书内容及查明事实明显相悖，本院对十二冶公司的此节上诉理由不予采信。 关于利息。承诺书的主要内容均为杨海燕书写，有关利息的内容“按月5分计息”书写在承诺书的落款下方，且为易善兵书写，而非承诺人杨海燕书写，杨海燕对该内容不予认可，故不能将此作为承诺内容。承诺书中承诺“本息一次性退还”，后面的内容又对项目能否正常开工不同情形下的利息负担作出区分，其中“如项目不能正常开工，易善兵承担的利息部分由易善兵承担”的约定，双方存在不同的理解，意思表述不明确。易善兵与杨海燕的通话录音中虽提到“五分的利息”，但均是易善兵提及，杨海燕的回答内容中并未对利息的负担明确认可。因此，易善兵关于自2014年9月16日起按照年利率24%计算利息的主张没有充分证据证明，本院不予采信。因十二冶公司未按照承诺时间退还款项，构成违约，应当承担逾期付款的利息损失，故本院确定十二冶公司应自逾期还款之日即2016年4月1日起向易善兵支付利息损失。同时结合本案各方当事人的履约情况，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，以年利率6%作为计算逾期付款利息损失的标准。易善兵自认十二冶公司应对230万元承担利息损失，本院予以确认。综上，十二冶公司应承担的利息损失为以230万元为基数按年利率6%自2016年4月1日起计算至款清之日止。 综上所述，一审判决认定事实部分有误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初6241号民事判决； 二、中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内向易善兵退还330万元并支付利息（利息以230万元为基数按年利率6%自2016年4月1日起计算至款清之日止）； 三、驳回易善兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费53450元，由易善兵负担20845元，中色十二冶金建设有限公司负担32605元；财产保全费5000元，由中色十二冶金建设有限公司负担；公告费500元，由中色十二冶金建设有限公司负担；二审案件受理费33200元，由中色十二冶金建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 苗 审判员 马 莉 审判员 温占敏 二〇二〇年七月二十日 书记员 卞洋洋 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条第二款分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。