广东自由贸易区南沙片区人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤0191民初1255号原告：福山珠宝企业有限公司，住所地台北市信义区吴兴街。负责人：陈彦均。委托代理人：陈珮仪，该公司股东。委托代理人：姚佛佑，广东增泰律师事务所律师。委托代理人：张军涛，广东天一星际律师事务所律师。被告：赵燕歌，女，1977年1月5日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。被告：王迪，男，1982年1月6日出生，蒙古族，住呼和浩特市新城区。被告：何薇，女，1979年10月4日出生，汉族，住广东省普宁市。被告：代文燕，女，1987年11月19日出生，汉族，住陕西省城固县。被告：赖海玲，女，1986年7月10日出生，汉族，住广东省新丰县。被告：韦雪飞，女，1987年8月10日出生，壮族，住广东省广州市增城区。以上六被告共同委托代理人：黄志勇、冯乙梓（实习），广东金桥百信律师事务所律师。被告：林敏怡，女，1990年9月4日出生，汉族，住广东省广州市增城区。被告：赖彩霞，女，1990年4月29日出生，汉族，住广东省广州市增城区。被告：吴雪怡，曾用名吴志华，女，1990年1月24日出生，汉族，住广东省广州市增城区。被告：江雪仪，女，1986年12月12日出生，汉族，住广东省广州市增城区。第三人：蒋锦钊，男，1976年9月3日出生，汉族，住广东省广州市增城区。第三人：广州福山首饰制品有限公司，住所地广州市增城区三江镇元美村。法定代表人：黄伯尚。第三人：广州富勤工艺品有限公司，住所地广州市增城区荔城街。法定代表人：陈珮仪，该公司经理。委托代理人：姚佛佑，广东增泰律师事务所律师。原告福山珠宝企业有限公司（以下简称福山公司）诉被告赵燕歌、王迪等人、第三人蒋锦钊、广州福山首饰制品有限公司（以下简称广州福山公司）、广州富勤工艺品有限公司（以下简称富勤公司）侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。原告、第三人广州富勤工艺品有限公司委托代理人姚佛佑、张军涛，六被告共同委托代理人黄志勇、冯乙梓到庭参加诉讼，其余林敏怡等四被告以及第三人蒋锦钊、广州福山公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2003年8月在广州市增城区石滩镇设立广州福山公司，而被告赵燕歌于2005年10月3日至2013年6月30日系广州福山公司的业务员，负责带公司的日本客户GP、HK到广州市荔湾广场商铺挑选采购货物并发货给客户，公司按照被告赵燕歌提交的客户采购清单及数额支付货款给荔湾广场商家，而日本客户另行与公司进行货款结算。期间赵燕歌利用职务上的便利，通过伪造送货单虚构交易或变造送货单虚增交易的方式，骗取公司将套取的货款汇入其提供的多张私人银行卡（详见鉴定意见书）。2013年7月原告将上述业务转入第三人富勤公司继续经营，被告赵燕歌也随之转入富勤公司继续跟进业务，其以同样的手段侵占财产，2014年4月9日案发，赵燕歌被抓获归案，被告王迪承认赃款是其领取并用于开支。经司法审计鉴定，2008年7月至2013年6月原告根据被告赵燕歌的请款申请将款项汇入其指定的被告何薇、林敏怡、代文燕、赖彩霞、赖海玲、吴雪怡、江雪仪、韦雪飞的银行账户，累计6677608元；2013年8月至2014年3月转入其指定的银行账户累计985210.5元。广州市增城区人民法院于2018年9月14日作出一审刑事判决书，广州市中级人民法院于2019年2月18日作出终审刑事判决书，认定赵燕歌构成职务侵占罪，认定部分金额2389585,1元属于刑事调整范畴（其中广州福山公司1561426元、富勤公司828159.1元）。广州市增城区人民法院作出的（2016）粤0183民初765号民事判决书及广州市中级人民法院作出的（2017）粤01民终19605号民事判决书均确认原告向第三人蒋锦钊转让股权前的债权债务仍由原告享有、承担，故原告向法院请求判令：1、被告赵燕歌、王迪共同返还原告财产7302936元及利息2028339元（利息自2014年4月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止），合计9331275元；2、被告何薇对汇入其银行账户的金额866579元承担连带清偿责任；3、被告林敏怡对汇入其银行账户的金额2117098元承担连带清偿责任；4、被告代文燕对汇入其银行账户的金额1002529元承担连带清偿责任；5、被告赖彩霞对汇入其银行账户的金额1552747元承担连带清偿责任；6、被告赖海玲对汇入其银行账户的金额735630元承担连带清偿责任；7、被告吴雪怡对汇入其银行账户的金额564035元承担连带清偿责任；8、被告江雪仪对汇入其银行账户的金额357882元承担连带清偿责任；9、被告韦雪飞对汇入其银行账户的金额106436元承担连带责任；10、本案诉讼费用由全部被告共同承担。六被告答辩称：一、原告主体不适格。原告提交的诉状所陈述的内容为被告赵燕歌侵占广州福山公司款项，与原告不存在任何法律关系；广州市增城区人民法院作出的（2017）粤0183刑初1557号刑事判决书及广州市中级人民法院作出的（2018）粤01刑终1866号刑事判决书均否认了原告作为被侵权的主体地位；原告对案涉款项不具备包括债权在内的任何权利。二、赵燕歌在2005年10月3日至2012年6月21日期间均不存在职务侵占行为。三、赵燕歌侵占广州福山公司的货款仅为1561426元。四、赵燕歌职务侵占行为属于刑法调整范围，且已经由两审法院作出刑事判决书，故不论是原告还是广州福山公司均不得另行通过民事诉讼起诉赵燕歌及其他被告。五、本案中除赵燕歌外其他被告与本案无关，其他被告不存在侵权行为。被告林敏怡、赖彩霞、吴雪怡、江雪仪未答辩亦未提交任何证据。经审理查明：广州市增城区人民法院于2018年9月14日作出的（2017）粤0183刑初第1557号刑事判决书显示，广州市增城区人民检察院指控赵燕歌于2005年10月3日至2013年6月30日在广州福山公司担任业务员期间，利用职务上的便利自2012年6月以来，通过伪造送货单虚构交易或变造送货单虚增交易的方式，与其虚构的“商家”进行交易，并将广州福山公司收取的货款转入其提供的多张私人银行账号，后全部提取现金非法占为己有，并用以购买汽车、房屋及治病等挥霍一空，经司法会计审计鉴定，截止2013年6月，赵燕歌先后侵占广州福山公司货款1653255元。2013年7月赵燕歌在富勤公司担任业务员以来已同样的方式侵占富勤公司财物，经司法会计审计鉴定，截止2014年3月16日赵燕歌先后侵占富勤公司货款985229.4元。广州市增城区人民法院经审理查明，自2012年6月至2013年6月间，赵燕歌先后侵占广州福山公司财物人民币1561426元；自2013年8月至2014年3月间，赵燕歌先后侵占富勤公司财物人民币985229.4元；2014年5月5日赵燕歌丈夫王迪代其将侵占富勤公司的985229.5元退至公安机关暂扣款账户。赵燕歌供述称“对于这些伪造的货单我会提供收款账号给公司，而这些账号都是我自己使用，卡也在我手上（由我老公王某（王迪）保管）。这些卡的开户人都是我现在的员工或前员工，包括何某（何薇）、韦某飞（韦雪飞）、代某燕（代文燕）、赖某霞（赖彩霞）、林某怡（林敏怡）等人。但他们不知道我拿他们卡的用途”。广州市增城区人民法院判决赵燕歌犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年四个月并处没收财产10万元；责令赵燕歌向富勤公司退赔犯罪所得985229.4元（该款项暂扣于公安机关，由公安机关执行）；继续追缴赵燕歌犯罪所得1561429.9元返还给广州福山公司。广州市中级人民法院作出的（2018）粤01刑终1866号刑事判决书显示，赵燕歌不服广州市增城区人民法院作出的一审判决提起上诉，广州市中级人民法院认为一审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，唯对赵燕歌退赔的八箱货物价格不予认定有误，致使违法所得的追缴处理不当，应予以纠正，其已退赔八箱货物给富勤公司，其价值为157070.3元，应从追缴的犯罪所得数额中减除。故判决维持广州市增城区人民法院（2017）粤0183刑初第1557号刑事判决第一项；撤销（2017）粤0183刑初第1557号刑事判决第二项；追缴赵燕歌的违法所得2389585.1元，不足部分，责令赵燕歌予以退赔（家属代赵燕歌退赔给富勤公司款项扣押于公安机关），发还富勤公司828159.1元、广州福山公司1561426元。广东诚安信司法会计鉴定所的粤诚司鉴字[2018]042号司法鉴定意见书记载，2012年7月至2013年5月，收货单位“福山GP”、“福山HK”从培升珠宝首饰厂、彩晶珠宝首饰行、莹润珠宝行、华鑫珠宝行、宝辉天然石、生利宝石行采购紫皮手链、红发晶手链等，数量累计40598克，金额累计1561429.9元，注明收款人为代文燕、赖彩霞等，但在提供给客户GP、HK的发货清单中，并未找到采购清单对应货物、时间、金额的记录；根据银行流水清单记录，2012年6月至2013年6月，姚某霞、姚金某、陈某仪、陈某均、李某英通过其银行账户向何薇、林敏怡、代文燕、赖彩霞、吴雪怡（吴志华）、韦雪飞、江雪仪、赖海玲银行账户转款累计1561426元。另，根据银行流水清单记录，2008年7月至2013年6月，何薇、林敏怡、代文燕、赖彩霞、吴雪怡（吴志华）、韦雪飞、江雪仪、赖海玲共收到广州福山公司人员转款累计6677608元，其中何薇账户收到转入款累计866579元、林敏怡账户收到转入款累计2059800元、代文燕账户收到转入款累计1002529元、赖彩霞账户收到转入款累计1552747元、赖海玲账户收到转入款累计502662元、吴雪怡（吴志华）账户收到转入款累计335195元、江雪仪账户收到转入款累计251660元、韦雪飞账户收到转入款累计106436元。根据扣押清单及王迪询问笔录记录，在王迪家里搜到银行卡一批，就是以上人员收款账户的银行卡，由王迪使用。原告及被告代理人提交的《广州福山首饰制品有限公司股权转让协议》记载，原告作为甲方、蒋锦钊作为乙方、黄伯尚作为丙方，三方约定甲方同意将广州福山首饰制品有限公司的100%股权以人民币15759803.14元的价格转让给乙方和丙方，乙方和丙方同意受让。其中乙方占股99.8%、丙方占股0.2%；领取新营业执照之日起，甲方退出福山公司，不再是广州福山公司的投资者，不再担任和承受广州福山公司产生的经济效益，也不再承担福山公司的任何债权债务。乙方和丙方受让股权后分别承担福山公司本应的债权债务。协议末尾甲方处有原告负责人陈彦均签名确认、乙方处有蒋锦钊签名确认、丙方处有黄伯尚的签名确认，落款日期是2013年5月15日。原告提供的版本上有“本人确认此版本送外经局审批的版本。蒋锦钊2013.6.22”字样。被告代理人提交的《广州福山首饰制品有限公司董事会决议》及《广州福山首饰制品有限公司股东决定书》记载内容显示，广州福山公司是由福山公司投资设立的有限责任公司（台港澳法人独资），投资总额为港币1200万元，注册资本为港币1200万元，现由于公司发展需要，福山公司将广州福山公司100%股权以以人民币15759803.14元的价格转让给蒋锦钊和黄伯尚。股权转让后，广州福山公司的注册资本为人民币1051.14万元，蒋锦钊出资1049.04元万元，占公司注册资本的99.8%，黄伯尚出资人民币2.1万元，占公司注册资本的0.2%。福山公司的企业类型由有限责任公司（台港澳法人独资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股）。股权转让后福山公司退出广州福山公司，不再是广州福山公司的投资者，不再承担和承受广州福山公司所产生的经济效益，也不再承担福山公司的任何债权债务。免去陈彦均在广州福山公司担任的法定代表人、董事、总经理职务，免去陈廖文瑜、陈佩仪、陈佩容董事职务，由黄伯尚担任内资企业广州福山公司的法定代表人、执行董事兼总经理职务，蒋锦钊任监事职务。《广州福山首饰制品有限公司董事会决议》有全体董事会成员签名确认并加盖了广州福山公司的公章，落款日期是2013年5月15日；《广州福山首饰制品有限公司股东决定书》末尾处有股东福山公司的负责人陈彦均签名确认并加盖了福山公司的公章和广州福山公司的公章，落款日期是2013年5月15日。被告代理人提交的《关于外资企业“广州福山首饰制品有限公司”债权债务承接的说明》专门记载，公司的债权债务已经清偿完毕，如有未清偿的债权债务，本公司承诺由变更后的内资企业继续承担公司的债权债务。该文件末尾处有原广州福山公司法定代表人陈彦均的签名确认并加盖了广州福山公司公章,落款日期是2013年5月15日。被告代理人在第二次开庭庭审质证时认为，原告提交的涉及案件款项的证据包括法院调取的凭证及流水，均可佐证本案诉请已过诉讼时效。以上事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。本院认为，原告为台湾地区企业，本案属于涉台民事纠纷案件，应参照涉外民事纠纷案件审理。本案的案由是侵权责任纠纷，被告经常居住地及侵权行为地均是广州市增城区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条以及《广州市中级人民法院对广州市基层法院一审涉外、涉港澳台民商事案件实施集中管辖的规定广州市增城区的涉外案件集中由广东自由贸易区南沙片区人民法院管辖，故本院依法取得本案管辖权。再根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，侵权责任适用侵权行为地法律，故本案依法适用中华人民共和国大陆法律作为准据法。庭审时六被告代理人提出原告主体不适格，原告主体适格问题直接关系到本院是否能受理、审理本案，是本案查明法律关系不可回避的前提。被告赵燕歌实施职务侵占行为时，原告系广州福山公司的唯一股东，赵燕歌的侵权行为侵害公司权益的同时势必会侵害股东的权益，但是根据债的相对性原理，应由广州福山公司向侵权人赵燕歌主张损害赔偿，若股东代位求偿提起代表诉讼必须要满足《中华人民共和国公司法》规定的相应条件。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向本院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益难以弥补的损害，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”关于股东代表诉讼的规定可知，首先，股东提起代表诉讼应具备相应的资格。即有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东有资格提起代表诉讼，再结合我国《民事诉讼法》第一百零八条“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”关于适格原告的规定，在有限责任公司中，因其人数有限，只要是股东都“与本案有直接利害关系”能成为代表诉讼的适格原告。本案广州福山公司被赵燕歌侵占财产时，原告是其唯一股东，但原告于2013年5月15日将其全部股权转让至蒋锦钊、黄伯尚名下，自该日起原告即丧失了股东资格，原告无权代表公司提起诉讼，本院应裁定驳回原告的起诉。其次，股东提起代表诉讼仍然有前置程序加以限制。根据上述法条可知，股东在提起代表诉讼前必须请求公司机关行使公司诉权，只有当公司机关拒绝或怠于采取措施时，适格股东才能以自己名义为公司利益提起诉讼。只有当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前置条件限制，直接提起代表诉讼。因本案已经过了刑事审判，赵燕歌已经承担了刑事责任，不存在情况紧急的情况，且从原告提交的证据来看，其并没有提请广州福山公司现任监事及董事行使诉权，故即便原告具备股东资格也不能直接向法法院提起诉讼。再者，股东虽然可以自己的名义提起诉讼，但是侵权人应向公司承担赔偿责任而不是向股东承担赔偿责任，毕竟公司是独立的法人，有独立的财产，享有法人财产权，公司的权益并非自然归属于股东个体，虽然2013年5月15日之前广州福山公司是原告为法人股东的一人有限责任公司，但是公司的财产与股东个体的财产也不能当然混同。综上，本院认为福山公司并不是本案适格的原告，应驳回其起诉。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国公司法》第三条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：驳回原告福山珠宝企业有限公司的起诉。案件受理费77119元，由法院退还给原告福山珠宝企业有限公司；保全费5000元，由原告福山珠宝企业有限公司负担。如不服本判决，原告福山珠宝企业有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告赵燕歌、王迪、何薇、代文燕、赖海玲、韦雪飞、林敏怡、赖彩霞、吴雪怡、江雪仪可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  陈梦芷人民陪审员  陈金好人民陪审员  杜美月二〇二〇年七月二十一日法官助理曹盼书记员唐小宝