甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0102民初3705号原告:王小霞，女，1975年8月21日出生，汉族，住甘肃省通渭县。委托诉讼代理人：胡杰明，兰州黄河律师事务所律师。被告:杨飞，男，1964年8月23日出生，汉族，住甘肃省静宁县。委托诉讼代理人：彭清，兰州市城关区皋兰路法律服务所法律工作者。被告:兰州仁和热力经营有限责任公司，住所地兰州市城关区嘉峪关东路**。法定代表人:杨吉平，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭清，兰州市城关区皋兰路法律服务所法律工作者。被告：甘肃双泰环境工程有限公司，住，住所地兰州市城关区滩尖子**地花园2-3-202）。法定代表人:梁肃杰，该公司总经理。原告王小霞与被告杨飞、兰州仁和热力经营有限责任公司（以下简称：仁和热力公司）、甘肃双泰环境工程有限公司（以下简称：双泰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王小霞及其委托诉讼代理人胡杰明，被告杨飞、仁和热力公司委托诉讼代理人彭清以及被告双泰公司法定代表人梁肃杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王小霞向本院提出诉讼请求：1、判令被告杨飞与双泰公司共同向原告支付拖欠的工程款189892.04元，并按年利率6%的标准承担自2018年3月1日至该笔欠款实际付清为止的利息；2、被告仁和热力公司对原告主张的上述工程款及利息承担连带付款责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2017年10月应被告杨飞的请求，对属于被告仁和热力公司的兰州市东岗世纪新村锅炉房维修工程进行施工作业，该工程于2018年2月竣工。2017年11月，原告应被告杨飞的请求，对属于被告仁和热力公司的北方站工程进行施工，于2018年6月竣工。以上两项工程的工程款共计464892.04元，现被告杨飞已向原告支付了工程款275000元，尚欠原告工程款189892.04元。另外，案涉工程系杨飞以双泰公司名义承包并完成施工，原告于2019年2月4日以双泰公司名义代开了172950元的增值税代开发票，故双泰公司应与杨飞承担共同付款的责任。为此，原告诉至本院，望判如所请。被告杨飞辩称，根据原告王小霞与被告杨飞签订的付款协议约定，工程必须以审计金额为准，审计后支付工程款，之前工程没有经过审计，未达到付款条件，故被告杨飞不存在拒付、拖延支付工程款的事实。另外，付款协议中没有关于利息的约定，被告不承担利息。综上，请求法院依法判决。被告仁和热力公司辩称，1、仁和热力公司并非兰州市东岗世纪新村锅炉房的所有权人，也并非北方站的所有权人，而且仁和热力公司没有发包、承接案涉的施工维修工程，故原告诉请仁和热力公司主体不适格，其应起诉该工程的发包方或工程主体所有人，而非被告仁和热力公司。2、原告进行的是维修工程施工，不知原告是否有施工许可证及施工人员的上岗证，私人施工属非法施工，工程质量不能保证，故其个人诉讼施工拖欠工程款的主体不适格。综上，请求驳回原告对仁和热力公司的诉讼请求。被告双泰公司辩称，双泰公司不认识原告或者仁和热力公司，也没有委托杨飞承包案涉工程，双泰公司对此不知情。原告诉称以双泰公司名义代开了172950元的增值税代开发票，该发票的抬头虽然是双泰公司，但实际与双泰公司无关。综上，请求驳回原告对双泰公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的2018年12月8日的草图、转账明细，被告杨飞提交的2018年12月8日的草图，本院审查后认为，上述证据内容客观真实，来源合法，与本案存在关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的工程预决算书、工程结算书，被告对此不予认可，本院审查后认为，该结算书系原告单方制作，并无原告与被告杨飞双方的签字确认，故本院对该证据不予认定；2、原告提交的甘金工鉴字（2019）第324号《工程造价鉴定意见书》符合证据的真实性、合法性，因双方在协议中约定东岗世纪新村锅炉维修工程以审计结果为准，本院依据被告杨飞的申请对该部分工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员均具有相应的资格，而且鉴定人员与原告王小霞、被告杨飞共同进行了现场勘察，制作了详细的勘测记录，双方也在现场勘察记录表上签字确认，同时，鉴定机构结合草图、付款协议等进行综合分析，最后出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见客观、公正，原告提交的漏项部分清单系其单方制作，不能够推翻该鉴定意见，故本院对《工程造价鉴定意见书》真实性予以认定，对漏项部分清单真实性与原告的证明目的不予认定；3、原告提交的付款协议、中华人民共和国税收完税证明、甘肃增值税普通发票符合证据的真实性、合法性，但中华人民共和国税收完税证明的纳税人为冉伟东，与本案无关，而且甘肃增值税普通发票载明的代开人也为冉伟东，与本案亦缺乏关联性，该组证据无法证明鉴定意见书存在漏项，亦无法证明双泰公司应承担共同付款责任、仁和热力公司应承担连带付款责任，故本院对付款协议的真实性予以认定，对其他证据及原告的证明目的不予认定；4、被告杨飞提交的3份工程预算书，均无双方的签字确认，本院对该证据不予认定；5、被告杨飞提交的付款协议符合证据的真实性、合法性，但结合原告与被告杨飞的当庭陈述可知，该工程不存在管理费，而且税金由原告缴纳，故被告杨飞主张其应从工程款中扣除税金7805.299元、挂靠费3902元的理由不能成立，因此本院对该证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认定；6、被告杨飞提交的甘金工鉴字（2019）第324号《工程造价鉴定意见书》及司法鉴定费发票符合证据的真实性、合法性，如上所述，本院对工程造价鉴定意见书予以认定，依据付款协议的约定，审计费用由原告承担，故被告杨飞支付的鉴定费10000元应由原告承担，因此本院对该组证据予以认定；7、被告杨飞提交的建设工程施工劳务分包合同符合证据的真实性、合法性，但该证据不完整，对被告杨飞的证明目的本院无法确认，故本院对该证据不予认定；8、被告仁和热力公司提交的供用热力合同，与本案无关，故本院对该证据不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告王小霞与被告杨飞之间系建设工程合同关系。原告王小霞先后从被告杨飞处承接了红泥沟站工程、北方站工程、东岗世纪新村锅炉房维修工程。其中，原告王小霞与被告杨飞于2018年12月8日就东岗世纪新村锅炉房维修工程的施工草图进行了签字确认。之后，双方签订了《付款协议》，约定：红泥沟站工程款2万元,已支付;北方站(彩钢房、基础筏板)工程款合计207000元,已支付175000元;东岗工程款以双方签字工程量审计为准,审计报告出来经双方认可同意后按实际审计金额支付;以上各项工程款均未扣除挂靠管理费,挂靠费按工程款的5%收取(具体比例以挂靠单位规定为准),税金按工程款的10%收取(具体税率以税务局规定为准);成本费用、审计费用等各项费用均由原告承担支付，审计金额由杨飞全额支付王小霞，王小霞承担所有费用；如支付金额不符，支付不清，由杨飞承担所有费用；目前杨飞先行支付预付款10万元，剩余款项待审计报告出来后，按协议支付。就北方站工程、东岗世纪新村锅炉房维修工程两项工程，被告杨飞共计向原告支付了工程款275000元。原告王小霞与被告杨飞均认可案涉工程已交付使用，但原告认为被告杨飞拖欠其工程款未付清，遂诉至本院。本案审理过程中，被告杨飞提出了对原告完成的东岗世纪新村锅炉房维修工程造价进行鉴定的申请，为了查明案件事实，本院予以了准许。2019年11月14日，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出甘金工鉴字（2019）第324号工程造价鉴定意见书，鉴定结果：东岗世纪新村锅炉房维修工程造价为78052.99元。为此，被告杨飞垫付了司法鉴定费10000元。本院向双方送达该鉴定意见后，双方均未提出异议。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中，被告杨飞将案涉工程发包给了无施工资质的自然人即原告王小霞施工，故依据上述规定，双方之间达成的施工协议应认定无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告作为实际施工人完成了案涉工程，且案涉工程已竣工并交付使用，故原告要求被告杨飞支付工程款的诉讼请求符合法律规定。关于被告杨飞应向原告支付的工程款的数额问题。原告王小霞与被告杨飞签订了付款协议，双方在协议中确认北方站工程款为207000元,而且确认东岗世纪新村锅炉房维修工程款以审计报告为准。对于东岗世纪新村锅炉房维修工程款，如证据分析所述,原告提供的工程结算书并无王小霞与杨飞的共同签字确认,而且其提供的证据不能证明鉴定意见书存在漏项,因此,本院根据甘金工鉴字（2019）第324号工程造价鉴定意见书的鉴定意见，确认该部分工程造价为78052.99元。但被告杨飞辩称在该工程款内还应扣除原告应该承担的挂靠管理费、税金以及司法鉴定费。关于挂靠管理费、税金，结合原告王小霞与被告杨飞的当庭陈述可知，该工程不存在挂靠管理费，而且税金也是由原告缴纳，故被告杨飞主张其应从工程款中扣除税金7805.299元、挂靠费3902元的理由不能成立。关于司法鉴定费，依据付款协议的约定，审计费用由原告承担，故被告杨飞垫付的鉴定费10000元应由原告承担。综上，被告杨飞应向原告支付工程款52.99元（207000元+78052.99元-275000元-10000元=52.99元）。关于原告要求被告杨飞支付工程款利息的诉讼请求，如上所述，双方之间施工协议无效，而原告在其明知自己无相应施工资质的情况下还承包涉案工程，对此原告与被告杨飞均有过错，故对于原告该项请求，本院不予支持。关于原告要求被告双泰公司承担付款责任的诉讼请求，虽然原告提供的发票的抬头显示为双泰公司，但该发票载明的代开人名称并非原告王小霞，且单从该发票上看不出双泰公司与案涉工程的关系，加之，原告并未提供证据证明其是从双泰公司承包的案涉工程，故对原告该项请求，本院不予支持。关于原告要求被告仁和热力公司承担连带付款责任的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现原告并未提供证据证明仁和热力公司为案涉工程的发包人,而且其以仁和热力公司为工程的受益人为由要求其承担连带付款责任于法无据,故对原告要求被告仁和热力公司承担连带付款责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告杨飞于本判决生效之日起十日内向原告王小霞支付工程款52.99元；二、驳回原告王小霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4098元，原告王小霞承担4073元，被告杨飞承担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  张金凤人民陪审员  彭 红人民陪审员  王永义二〇二〇年七月十五日书 记 员  王淑娟