黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院民 事 判 决 书(2019)黑0103民初6316号原告：黑龙江森工融资担保有限责任公司，住所地：哈尔滨市南岗区芦家街**。法定代表人：马明河，男，职务总经理。委托诉讼代理人：王永平，男，1982年5月23日生，汉族，该单位员工，住内蒙古满洲里市。被告：双鸭山市渣打煤炭经销有限公司，，住所地：双鸭山市尖山区哈龙地**法定代表人：刘立新，职务执行董事。被告：双鸭山市金昌粮食经销有限公司,,住所地：双鸭山市四方台区太保镇长富村（北侧）法定代表人：扈洪发，男，职务经理。委托诉讼代理人：王瑞霖，男，1984年1月14日出生，回族，住哈尔滨市道外区。被告：佘海军，男，1976年1月27日生，汉族，住黑龙江省双鸭山市宝山区。被告：孙丽娟，女，1976年6月21日生，汉族，住黑龙江省双鸭山市宝山区。被告：刘立新，男，1968年5月18日生，汉族，住黑龙江省双鸭山市尖山区。被告：张琦，女，1989年7月9日生，汉族，无固定职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：刘海峰，男，1978年5月4日，汉族，哈尔滨市香坊区成义法律服务所法律工作者，住哈尔滨市道里区。原告黑龙江森工融资担保有限责任公司与被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司（以下简称渣打公司）、双鸭山市金昌粮食经销有限公司（以下简称金昌公司）、佘海军、孙丽娟、刘立新、张琦追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王永平，被告金昌公司委托诉讼代理人王瑞霖，被告张琦及其委托诉讼代理人刘海峰到庭参加诉讼。被告渣打公司、佘海军、孙丽娟、刘立新经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。原告诉称,2015年12月2日，被告渣打公司与哈尔滨农商银行红旗支行（原哈尔滨城郊农村信用合作联社红旗信用社）签订201512021407711《流动资金借款合同》。2015年12月30日，哈尔滨农商银行红旗支行向被告渣打公司发放贷款1000万元，利率标准为年9.396%，逾期上浮50%为年14.09%，贷款到期日为2016年11月25日。原告为此笔贷款提供保证担保。因为借款人即被告渣打公司未能按期偿还贷款，至2016年9月30日，原告为被告渣打公司代偿贷款利息694159.91元。另，2015年12月20日原告与各被告签订黑森保（反担保）字2015第125号《反担保合同》，为细化合同约定，被告张琦与原告签订黑森保（反担保）字2015第125-1号《反担保合同》（抵押），以九处面积共为2175.85平方米房产向原告提供抵押担保，并办理抵押登记。2015年12月20日，被告金昌公司、佘海军、孙丽娟、刘立新与原告签订黑森保（反担保）字2015第125-3号《反担保合同》，向原告提供保证形式的反担保，对被告渣打公司的债务承担连带清偿责任。2016年3月31日、6月30日、9月30日，原告分别与被告渣打公司签订三份《代偿本息协议》，约定被告渣打公司最迟在2016年12月30日前偿还代偿款，自代偿日起按月利率20‰标准给付代偿款利息至全部代偿款偿还完毕。被告渣打公司没有按约定偿还原告代偿款，依据《反担保合同》第14条约定，发生争议协商不成，向甲方（原告）所在地有管辖权的法院提起诉讼，原告起诉至肇东市人民法院，后被肇东市人民法院（2018）黑1282民初3270号民事裁定驳回，裁定向哈尔滨市南岗区人民法院起诉，因此起诉至贵院。诉讼请求如下：1、判令被告渣打公司偿还原告代偿款694159.91元及利息345507元（利息计算至2018年7月31日，自2018年8月1日起以694159.91元为基数，按年利率24%计算，至全部代偿款偿还完毕之日止），暂计：1039667元；2、请求判令原告有权以折价、拍卖、变卖被告张琦抵押的九处面积共为2175.85平方米房产所得价款优先受偿；3、请求判令被告金昌公司、佘海军、孙丽娟、刘立新对被告渣打公司的债务承担连带偿还责任；4、诉讼费用由各被告承担。被告金昌公司辩称，因担保公司需要向授信银行交纳10%至15%的保证金方可开展业务，所以目前金融贷款行业内担保公司针对每一笔贷款案件都会向借款人收取10%至20%不等的保证金，无一例外，这是行规也是交易习惯。作为反担保保证人，被告金昌公司根本不可能掌握原告与被告渣打公司订立的保证金合同，而被告渣打公司又怠于行使抗辩权利，不仅不提供保证金合同，甚至不出庭参加应诉，而原告对此也避而不谈，这显然给被告金昌公司及其他保证人带来了举证妨碍。就举证距离而言，原告与被告渣打公司也要近于被告金昌公司及其他保证人，所以原告有必要向人民法院提供证据证实保证金不足以覆盖本案争议标的本金，或证实被告渣打公司在原告处的该笔贷款业务不存在缴纳保证金的事实。保证金的作用就是为担保公司需要代偿时使用的，如果本案该笔贷款业务存在保证金，可以见得被告渣打公司已经履行了归还银行利息的义务，原告主张的债权也已经消灭。原告在明知债权消灭事宜的情况下，仍向债务人、保证人提起诉讼，或许构成虚假诉讼，人民法院理应对此进行严格审查。最后，被告金昌公司认为，依据交易习惯原告与被告渣打公司间的债权本不存在，所以被告金昌公司与其他保证人不应承担原告的诉讼请求。被告张琦辩称，一、原告所诉请一、二项不是同一案由，不能合并审理。二、原告诉被告张琦的诉讼请求不能成立。被告张琦给被告渣打公司向哈尔滨农商银行红旗支行贷款1000万元提供担保，该借款用途为扩大生产规模生产经营所用，但原告与被告渣打公司恶意串通将此笔贷款用于借新还旧，被告张琦对其恶意串通行为并不知情，依据担保法司法解释第39条规定，原告与被告渣打公司之间恶意串通签订借款合同用于借新还旧的，担保人不承担担保责任。三、原告起诉被告张琦已过法定诉讼时效期间。根据合同约定，主债务结束后六个月内为担保期限。综上，请求法院依法驳回原告对被告张琦的诉讼请求。被告渣打公司、佘海军、孙丽娟、刘立新未出庭，亦未提交书面答辩意见。原告围绕诉讼请求依法提交了证据及被告金昌公司、张琦的质证意见如下：证据一、编号201512021407711《流动资金借款合同》一份，证明2015年12月2日，被告渣打公司与哈尔滨农商银行红旗支行签订借款1000万元，期限从2015年12月2日至2016年11月25日的借款合同，并约定贷款利率月7.83‰，也就是年利率9.396%；经质证，被告金昌公司、张琦对证据一真实性及证明问题均无异议。证据二、编号201512021407711《保证合同》一份，证明原告为被告渣打公司此笔借款提供保证担保；经质证，被告金昌公司认为证据二与被告金昌公司无关，不发表质证意见；经质证，被告张琦对证据二真实性不发表质证意见，该保证合同的签订时间是2015年12月2日，担保起点计算时间自2015年12月2日起，该担保合同的借款用途为流动资金。证据三、黑森保（反担保）字2015第125号《反担保合同》（总）一份，证明各被告为被告渣打公司此笔借款向原告提供反担保；经质证，被告金昌公司对证据三真实性及证明问题均无异议；经质证，被告张琦对证据三真实性无异议，对证明问题有异议，该担保合同是原告与被告渣打公司恶意串通欺骗被告张琦签订的，被告张琦在签订该担保合同时并不知道原告与被告渣打公司在签订此合同之前，曾与其他银行有过借款行为，此笔担保行为是用于借新还旧的担保行为。证据四、黑森保（反担保）字2015第125-1号《反担保合同》（抵押）、房他证及九处房屋所有权证各一份，证明被告张琦为被告渣打公司的此笔借款以其所有的九处房产，向原告提供抵押方式的反担保，并于2015年12月26日办理了抵押登记；经质证，被告金昌公司认为证据四与被告金昌公司无关，对此不发表质证意见；经质证，被告张琦对证据四质证意见同证据三，对九套房产的房证真实性无异议，他项权证真实性不发表质证意见，无法确认真实性、来源及办理程序。该他项权利证是原告私自办理的，被告张琦并不知情，也未前往抵押登记处配合。证据五、黑森保（反担保）字2015第125-3号《反担保合同》（保证担保）一份，证明被告佘海军、孙丽娟、刘立新、金昌公司为被告渣打公司的此笔借款向原告提供保证方式的反担保，承担连带责任；经质证，被告金昌公司对证据五真实性及证明问题均无异议；经质证，被告张琦对证据五真实性及证明问题均有异议，该担保合同签订时被告张琦并不知情，是原告与其他被告之间秘密签订的，而且该合同从编号（125—3号）可以看出，是在被告张琦与原告签订的反担保合同（125—1号）之后，实际上是原告与其他被告签订时对与被告张琦的反担保合同的变更，该担保合同已经解除了被告张琦的担保责任，同时该担保合同也存在原告与其他被告间恶意串通签订虚假反担保合同的行为。证据六、代偿证明及还款凭证各三份，证明原告在2016年3月31日代偿213919.91元，2016年6月30日代偿240120元，2016年9月30日代偿240120元，三笔共计代偿694159.91元；经质证，被告金昌公司对证据六真实性无异议，证明问题有异议，原告代偿的款项应当从主债务人渣打公司保证金中扣除，原告欲使用该组证据证实其产生的损失和利息的计算，不应得到法律支持；经质证，被告张琦对证据六真实性无异议，证明问题有异议，该证据不能证明原告替被告渣打公司代偿的该笔费用，被告渣打公司在贷款时有100万保证金在原告处，至今未做他用，原告支付该笔费用时，应当先从保证金中先予扣除，不足部分再由担保人承担担保责任。被告渣打公司未到庭，不能证明被告渣打公司是否已经完成上述款项与原告间的给付义务，因此原告应当在被告渣打公司不能偿还的情况下才向各被告主张一般保证责任，但不包括被告张琦。证据七、2016年3月31日、2016年6月30日、2016年9月30日《代偿本息协议》三份，证明原告与被告渣打公司、金昌公司、佘海军、刘立新约定，原告为被告渣打公司的代偿款按照月20‰执行；经质证，被告金昌公司对证据七真实性及证明问题均有异议，该三份证据第二页公章与签字重合的部分全部体现为盖章在先，签字在后，不能看出被告金昌公司签订的该三组证据出于被告金昌公司真实意思表示；经质证，被告张琦对证据七真实性无异议，证明问题有异议，该证据是对原告与被告张琦反担保合同变更的延续，从该证据可以看出，原告在签订2015年6月20日签订的反担保合同（125—3号）时已将被告张琦的担保责任解除，而代偿本息协议中也确定了被告张琦不在担保人范围之内，同时该证据证明，原告代偿的60余万元与被告张琦无关。证据八、黑龙江生活报一份，证明2018年1月4日原告通过登报的方式对各被告进行了催收；经质证，被告金昌公司对证据八真实性无异议，对证明问题有异议，诉讼时效中止、中断需要由债权人向债务人主张权利，而被告金昌公司的联系方式始终没有变化，直至今日也可参加庭审活动，原告认为向各被告主张权利的方式可以使用公告，但被告金昌公司认为原告没有正式向金昌公司主张权利；经质证，被告张琦对证据八真实性无异议，证明问题有异议，本案被告张琦不在原告催收范围内，同时也对解除张琦的担保责任再次证明，该证据当中所列的代偿人员的名单与（125—3号）反担保合同中的名单相同。被告张琦为其答辩主张成立，向本院提交证据及原告、被告金昌公司的质证意见如下：证据一、哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初421号民事判决书复印件、哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初11157号民事判决书复印件，证明2015年12月30日哈尔滨农商银行红旗支行将借款1000万元转至被告渣打公司指定账户，被告渣打公司于2015年12月31日分两笔向本案原告转账900万元，该笔款项是被告渣打公司借新还旧，偿还原告此前哈尔滨农商银行红旗支行的贷款；经质证，原告对证据一真实性无异议，证明问题有异议，本案中所涉的《流动资金借款合同》不是借新还旧，是原告全额代偿被告渣打公司在龙江银行贷款后，被告渣打公司偿还原告的代偿款；经质证，被告金昌公司对证据一真实性及证明问题均无异议，无论是否符合借新还旧的概念，但该种行为的确符合以原告为主的倒贷业务，而且原告称不符合借新还旧的概念是不妥的，本身借新还旧这一概念就没有任何权威部门的认定或制定。被告渣打公司在哈尔滨农商银行红旗支行贷款的放款账户一定不受渣打公司控制，该种业务均为受托支付到另一主体，而担保公司一定也不能为该主体，但该主体受担保公司控制，所以被告渣打公司在哈尔滨农商银行红旗支行贷款1000万元只归还原告不足900万元，那么其余款项是被原告所扣除，保证金的问题也迎刃而解。证据二、流动资金借款合同（编号201512021407711）复印件一份，证明案涉金额为借新还旧；经质证，原告对证据二真实性无异议，对证明问题有异议，借款用途为企业流动资金；经质证，被告金昌公司对证据二真实性及证明问题均无异议。证据三、反担保合同（黑森保反担保2015第125-1号）一份，证明担保合同约定的担保期限是2015年12月2日至2016年11月25日，但该份合同被原告所提供的125-3号合同所撤销，被告张琦不再是反担保合同的担保人；经质证，原告对证据三真实性无异议，对证明问题有异议，借款期限是2015年12月2日至2016年11月25日，而被告张琦的担保期限是自原告代偿之日起两年，被告张琦以其所有的房产为被告渣打公司的债务承担反担保责任，2015第125-3号合同并未撤销其他保证人的担保责任；经质证，被告金昌公司认为该证据与其无关，不予质证。被告金昌公司、渣打公司、佘海军、孙丽娟、刘立新未向本院提交证据。分析原、被告所举证据，原告提交的证据一至证据八，能够形成证据链条，相互印证证明待证内容，故本院予以确认并采信。被告张琦提供的证据一、二、三，本院对真实性予以确认，但该三份证据不能证明待证内容，故本院对证明内容不予采信。根据原告提供的证据及原、被告的当庭陈述，本院确认如下事实：2015年12月2日，被告渣打公司与哈尔滨农商银行红旗支行签订《流动资金借款合同》，合同约定，被告渣打公司向哈尔滨农商银行红旗支行借款1000万元，借款期限自2015年12月2日至2016年11月25日。同日，哈尔滨农商银行红旗支行与原告签订《保证合同》，约定原告为被告渣打公司上述贷款提供连带责任保证担保。2015年12月20日原告与被告渣打公司、金昌公司、佘海军、孙丽娟、刘立新、张琦签订黑森保（反担保）字2015第125号《反担保合同》，约定金昌公司、佘海军、孙丽娟、刘立新、张琦为渣打公司签订的《流动资金借款合同》及《保证合同》提供反担保，担保额度为本金1000万元及原告担保项下所产生的利息、罚息、复利、诉讼费等，反担保期间自本合同生效之日起至被告渣打公司及各保证人偿还原告全部代偿债务之日止。同日，为细化和补充黑森保（反担保）字2015第125号《反担保合同》，原告与被告张琦签订黑森保（反担保）字2015第125-1号《反担保合同》（抵押），被告张琦以其所有的座落于××市集××县园丁苑小区九处房产（房屋所有权证号：集房权证机械字第××、00×**1、00××85、00××86、00××87、00××89、00××90、00××91、00××92号）向原告提供抵押方式的反担保，并办理了抵押登记（他项权利证号：房他证机械字第000333**）。2015第125-1号《反担保合同》约定，被告提供抵押物的担保额度为本金1000万元以及利息、罚息、复利、违约金、诉讼费等原告实现债权的费用，被告张琦明知，任一抵押物均对原告全部债权承担担保责任，处分后的价款必须全部用于偿还原告债权，被告张琦不因抵押物作价或登记资料上的价值大于或小于全部债权数额而对抗原告追索全部债权的主张，不因存在其他担保人、其他担保方式对抗原告追索全部债权的主张等内容。同日原告与被告渣打公司、金昌公司、佘海军、孙丽娟、刘立新签订黑森保（反担保）字2015第125-3号《反担保合同》（保证担保），约定被告金昌公司、佘海军、孙丽娟、刘立新为原告上述保证担保提供不可撤销的、承担无限连带责任的担保，担保人为多人的，责任顺序不分先后，对借款合同项下的全部债务承担共同的连带责任，各担保人同意原告有权对任一反担保人主张权利，各担保人不得以要求原告首先向其他反担保保证人或反担保方式追索为由抗辩，在物的反担保和反担保保证人同时存在的情况下，各担保人同意原告有权首先对各保证担保人主张权利，担保额度为本金1000万元及利息、罚息、诉讼费等原告实现债权的费用等内容。贷款发放后，被告渣打公司未按《流动资金借款合同》约定按期向哈尔滨农商银行红旗支行偿还贷款。2016年3月31日原告为被告渣打公司向哈尔滨农商银行红旗支行代偿借款利息213919.91元，2016年6月30日代偿借款利息240120元，2016年9月30日代偿借款利息240120元，三笔共计代偿694159.91元。另查明，2016年3月31日、6月30日、9月30日原告与被告渣打公司、金昌公司、佘海军、刘立新签订三份《代偿本息协议》，约定被告渣打公司最迟在2016年12月30日足额偿还代偿款，被告渣打公司对原告代偿的三笔款共计694159.91元向原告支付代偿利息，利率从原告代偿日至偿付日按月20‰执行，按月支付利息，被告金昌公司、佘海军、刘立新承诺并保证，对原告代偿款项，仍以与原告签订的各反担保合同中提供的反担保措施承担担保责任，原担保合同继续有效，担保期间为本协议项下代偿款偿付日止二年等内容。《代偿本息协议》期限届满后，被告渣打公司未履行还款义务，各保证人亦未履行相应的担保责任。2018年1月4日原告在《黑龙江生活报》上刊登公告，以公告方式对被告渣打公司及各保证担保人进行催收，但各被告仍未履行还款义务。本院认为，原告与被告渣打公司、金昌公司、佘海军、孙丽娟、刘立新、张琦签订的各《反担保合同》，与被告渣打公司、金昌公司、佘海军、刘立新签订的《代偿本息协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的相关规定，合法有效。原告依据与案外人签订的《保证合同》代渣打公司清偿其所欠哈尔滨农商银行红旗支行借款利息后，有权向各被告进行追偿。现原告要求被告渣打公司给付代偿款694159.91及截止2018年7月31日止的利息345507元，并要求自2018年8月1日起至实际给付日止按年利率24%计算给付利息符合双方约定，亦不违反法律规定，本院予以支持。被告金昌公司、佘海军、刘立新、孙丽娟为被告渣打公司向原告提供保证担保，应依约承保证责任。关于原告主张各保证人对利息部分承担连带责任问题，本院认为，被告渣打公司、金昌公司、佘海军、刘立新与原告在《代偿本息协议》中约定，就原告代偿的三笔款项共计694159.91元同意按月20‰给付利息，故被告金昌公司、佘海军、刘立新应对上述利息承担连带责任。被告张琦、孙丽娟未在《代偿本息协议》上签字，双方未就代偿款按年利率24%给付利息达成合意，故原告主张被告张琦、孙丽娟对利息部分承担担保责任，无合法依据，本院不予支持。被告张琦以其所有的案涉九处房产向原告提供抵押方式的反担保，并办理了抵押登记，抵押权已设立，故应依约承担抵押担保责任。关于被告金昌公司抗辩按行业惯例及交易习惯被告渣打公司应收取被告渣打公司保证金，案涉代偿款应先在保证金中扣除或覆盖本案标的，本案或许构成虚假诉讼，无据可查，本院不予支持。关于被告张琦抗辩原告所诉请一、二项不是同一案由，不能合并审理及案涉借款系原告与被告渣打公司恶意串通用于借新还旧，无事实及法律依据，本院不予支持。关于被告张琦抗辩原告与被告渣打公司及其他保证人签订黑森保（反担保）字2015第125-3号《反担保合同》及《本息代偿协议》系对被告张琦与原告签订《反担保合同》的变更问题，本院认为，原告与被告张琦在黑森保（反担保）字2015第125-1号《反担保合同》（抵押）中明确约定，被告张琦不因存在其他担保人、其他担保方式对抗原告追索全部债权的主张，且被告张琦亦未提供证据证实与原告之间变更或解除了该《反担保合同》，故被告张琦该项抗辩主张不成立，本院不予支持。关于被告张琦抗辩，本案已过诉讼时效问题，本院认为，原告与被告渣打公司、金昌公司、佘海军、孙丽娟、刘立新、张琦在黑森保（反担保）字2015第125号《反担保合同》中约定，反担保期间自本合同生效之日起至被告渣打公司及各保证人偿还原告全部代偿债务之日止。依据法律规定，保证合同具有上述保证人承担保证责任直至债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年，故本案的保证期间应为原告代偿之日起两年。本案中，原告于2016年3月31日、6月30日、9月30日为被告渣打公司代偿案涉款项，2018年1月4日原告又通过报纸刊登公告的方式对各被告进行了催收，故应从2018年1月4日开始计算保证合同的诉讼时效，至原告2019年4月17日起诉，未超过法律保护的诉讼时效期间，故被告张琦该项抗辩主张不成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十八条之规定，判决如下:一、被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司给付原告黑龙江森工融资担保有限责任公司代偿款694159.91元；二、被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司给付原告黑龙江森工融资担保有限责任公司上述代偿款利息（截止2018年7月31日利息数额为345507元；自2018年8月1日起至付清之日止，以代偿款694159.91元为基数按年利率24%计算）；三、被告双鸭山市金昌粮食经销有限公司、佘海军、刘立新对上述第一、二款项承担连带给付责任；四、被告孙丽娟对上述第一款项承担连带给付责任；五、如被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司逾期不能清偿上述第一款项所列债务，对其不能清偿部分，以被告张琦抵押的座落于双鸭山市集贤县园丁苑小区九处房产（房屋所有权证号：集房权证机械字第××、00×**1、00××85、00××86、00××87、00××89、00××90、00××91、00××92号）折价、拍卖、变卖所得价款优先偿还原告黑龙江森工融资担保有限责任公司；六、驳回原告黑龙江森工融资担保有限责任公司其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告预交本院案件受理费14157元，公告费520元，由被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司负担，于本判决生效后十日内给付原告，逾期由被告双鸭山市金昌粮食经销有限公司、佘海军、刘立新、孙丽娟承担连带给付责任。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  吕桂梅人民陪审员  王丽艳人民陪审员  郑 芹二〇二〇年七月二十二日书 记 员  王明书