山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0202民初1120号 原告:青岛山海源人力资源发展有限公司，住所地:青岛市市南区福州南路16号12楼,统一社会信用代码913702026752584134。 法定代表人:卞峰，职务总经理。 委托诉讼代理人：丁晨凇，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵昱茜，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被告:王金泉，男，汉族，1964年9月12日生，住青岛市四方区。 委托诉讼代理人：刘冰，山东万桥律师事务所律师。 第三人:青岛市市南区城市绿化工程总公司，住所地:青岛市市南区龙口路31号,统一社会信用代码91370202163666165T。 法定代表人:凌朋，职务总经理 委托诉讼代理人：朱江，山东恒盛德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师。 原告青岛山海源人力资源发展有限公司与被告王金泉、第三人青岛市市南区城市绿化工程总公司劳动合同纠纷一案，青岛山海源人力资源发展有限公司、青岛市市南区城市绿化工程总公司均不服青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字[2019]第763号裁决书，青岛山海源人力资源发展有限公司及青岛市市南区城市绿化工程总公司于2020年2月16日向本院提起诉讼，案号分别为（2020）鲁0202民初1116号、（2020）鲁0202民初1120号。青岛山海源人力资源发展有限公司起诉在前列为原告，青岛市市南区城市绿化工程总公司起诉在后列为第三人，本院将（2020）鲁0202民初1116号案件并入（2020）鲁0202民初1120号案件中，依法适用简易程序合并开庭进行了审理。原告委托代理人赵昱茜、被告王金泉及其委托代理人刘冰、第三人委托代理人于晓枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛山海源人力资源发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金26150.34元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告不服南劳人仲案字「20199第763号裁决书、特向贵院提起诉讼，理由如下：被告系原告派遺至第三人处的派遣员工，工作期间在未履行任何请假手续的情况下，自2018年11月1日起不到岗工作，其行为已构成旷工，劳动者存在严重旷工行为会被用人单位解除劳动合同，即是众所周知的朴素认知，被告显然已构成严重违反规章制度以及严重违反劳动纪律的情形。于此，原告依据第三人于2018年11月14日的退工通知、与被告解除劳动合同是合法成立的，依法不应支付被告赔偿金。另，被告解除劳动合同前12个月的平均工资应为2224.94元。综上，原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 王金泉辩称，被告并不存在原告所诉称的旷工行为，原告解除劳动合同是违法的，应当支付违法行为赔偿金，原告没有证据证明其向被告支付了年休假工资及防暑降温费。 第三人青岛市市南区城市绿化工程总公司述称，同意原告的起诉意见，第三人也不应该为被告承担责任。 第三人青岛市市南区城市绿化工程总公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令确认第三人与被告王金泉之间2014年9月11日至2016年4月30日期间不存在劳动关系；2、请求判令第三人无须向被告王金泉支付2017年带薪年休假工资3123.2元及2018年带薪年休假工资3335.45元；3、请求判令第三人无须向被告王金泉支付2017年至2018年防暑降温费1120元；4、请求判令第三人无须与被告青岛山海源人力资源发展有限公司就违法解除劳动合同赔偿金26150.34元承担连带责任；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：王金泉系青岛山海源人力资源发展有限公司员工，自2012年9月起经派遣至第三人处工作，原告仅系王金泉的用工单位，而非用人单位，与其自始不存在劳动合同关系。请求判如所请。 王金泉辩称，1、王金泉在市南区绿化总公司工作期间系全年无休，有事或者休息必须以请假的方式进行，并且请假审批单中请假的目的和内容都有明确约定，并没有年休假的字眼，并且市南区绿化总公司提交的考勤表可以佐证，所有的驾驶员都是全年无休。2、市南区绿化总公司在王金泉生病期间，以旷工为由退工不合法，其应当对违法解除劳动合同承担连带赔偿责任；3、被告王金泉从事室外高温作业，工资水平较低，市南区绿化总公司应当向被告支付防暑降温费。 青岛山海源人力资源发展有限公司辩称，第三人无须就违法解除劳动合同承担连带赔偿责任。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人提交的证据及庭审中的陈述，本院认定事实如下： 1、王金泉与青岛山海源人力资源发展有限公司之间存在劳动关系，双方签订了《劳动合同》三份，合同期限分别为2012年9月17日至2014年9月18日、2016年5月1日至2018年4月30日、2018年5月1日至2020年4月30日。青岛山海源人力资源发展有限公司将王金泉派至青岛市市南区城市绿化工程总公司工作。2014年9月10日王金泉个人申请解除劳动合同后，继续留在青岛市市南区城市绿化工程总公司处工作至2016年4月30日。 青岛山海源人力资源发展有限公司给王金泉交纳了2012年10月至2014年8月及2016年5月至2018年11月的社会保险。 被告称，青岛市市南区城市绿化工程总公司2011年6月26日至2015年3月期间以现金的方式发放工资，2015年4月后通过银行转账的方式支付工资，2016年9月后由青岛山海源人力资源发展有限公司以银行转账的方式发放工资。 王金泉离职前12个的工资分别为3474元、3541元、2967元、3499元、3404元、2590元、5144元、6347元、、4823元、3557元、3851元、2962元，离职前12个月平均工资为 王金泉提交职工养老保险手册一份，证明其带薪年休假天数为10天。 2、第三人提交了王金泉的请假单一宗，证明其2017年请假2天，2018年请假50.5天+4小时。王金泉对该证据无异议。王金泉提交了401医院预交金凭证、青岛基本医疗保险个人账户交易凭证、401医院X光报告但等证据证明其系因脚部扭伤在医院治疗。 3、2018年11月14日青岛市市南区城市绿化工程总公司以王金泉严重违反规章制度为由将王金泉退回青岛山海源人力资源发展有限公司处，青岛山海源人力资源发展有限公司于2018年11月26日与王金泉解除了劳动合同，解除原因为“企业解除劳动合同”。 第三人提交了2018年8月、10月、11月的考勤表，证明王金泉于2018年10月7日至10月31日请假25天后，一直旷工至2018年11月14日。王金泉对考勤表的真实性无异议，但对其证明事项不认可，其认为该证据能够证明包括王金泉在内的驾驶员全年无休。 第三人提交2018年1月2日的《会议决议书》一份，会议通过颁布《市南绿化总公司车队规章制度》实施的决议，其后附2018年4月有王金泉签字的文件一份，其上书写“以上制度，如有疏漏部分参照总公司规章制度执行，驾驶员必须认真阅读，并阅读后签字确认即使生效”。《市南绿化总公司车队规章制度》第三章对旷工迟到及请假制度和流程进行了规定。王金泉对上述签字不认可，认为是伪造的，签字时间为2018年4月，会议是2018年1月。 原告提交青岛山海源人力资源发展有限公司关于解除王金泉劳动合同的情况说明一份及向工会提交的情况说明，证明原告解除被告王金泉劳动合同已经经过合法程序，合法有效。被告对上述证据不认可。 4、青岛山海源人力资源发展有限公司与青岛市市南区城市绿化工程总公司签订了《劳务派遣协议》两份，日期分别为2014年9月17日至2016年9月16日、2016年9月23日至2018年9月22日。青岛市市南区城市绿化工程总公司接受青岛山海源人力资源发展有限公司派遣并支付其劳务费用。 5、2019年王金泉向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：一、依法确认申请人与被申请人于2011年6月26日至2018年11月26日存在劳动关系；二、依法裁决被申请人向申请人支付2017年带薪年休假工资4598元，2018年度带薪年休假工资4138元；三、依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金75000元；4、依法裁决被申请人向申请人支付2017年度防暑降温费800元，2018年度防暑降温费800元。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月9日出具了南劳人仲案字[2019]第763号裁决书，裁决：一、确认申请人王金泉2012年9月17日至2014年9月10日期间与被申请人青岛山海源人力资源发展有限公司存在劳动关系，申请人王金泉自2014年9月11日至2016年4月30日期间与被申请人青岛市市南区城市绿化工程总公司之间存在劳动关系。申请人王金泉自2016年5月1日至2018年11月26日与申请人青岛山海源人力资源发展有限公司存在劳动关系；二、被申请人青岛市市南区城市绿化工程总公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人王金泉支付2017年带薪年休假工资3123.2元，2018年带薪年休假工资3335.45元；三、被申请人青岛山海源人力资源发展有限公司向申请人王金泉支付违法解除劳动合同赔偿金26150.34元，被申请人青岛市市南区城市绿化工程总公司对上述支付义务承担连带责任；四、被申请人青岛市市南区城市绿化工程总公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人王金泉支付2017年至2018年防暑降温费1120元。上述裁决做出后，青岛山海源人力资源发展有限公司、青岛市市南区城市绿化工程总公司均不服该裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，2014年9月10日王金泉已经与青岛山海源人力资源发展有限公司解除了劳动合同，其继续留在青岛市市南区城市绿化工程总公司处工作至2016年4月30日。期间王金泉为青岛市市南区城市绿化工程总公司从事劳动，青岛市市南区城市绿化工程总公司为其发放工资，故应当认定二者2014年9月10日-2016年4月30日期间存在劳动关系。对于第三人主张的要求确认其与王金泉2014年9月10日-2016年4月30日期间不存在劳动关系的诉讼请求本院不予支持。 通过被告提交的职工养老保险手册可以看出，被告享受的带薪年休假的标准为10天，仲裁中，第三人对被告所享受的带薪年休假的标准也无异议，对此本院予以确认。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”之规定，被告2017年度年休假天数为10天，2018年度年休假天数为9天。用人单位经职工同意不安排年休假或安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。因此，第三人应当支付被告2017年带薪年休假工资3123.2元（3396.48元÷21.75×10天×200%），第三人应当支付被告2018年带薪年休假工资3335.45元（4030.33元÷21.75×9天×200%）。对于第三人主张的无须向被告王金泉支付2017年带薪年休假工资3123.2元及2018年带薪年休假工资3335.45元的诉讼请求本院不予支持。 关于防暑降温费，因第三人未提交证据证明其已给被告发放，第三人应当承担举证不能的不利后果。根据相关文件并结合原告的工作时间，第三人应支付被告2017年及2018年期间的防暑降温费1120元(140元/月×4个月×2)。对第三人主张的不支付被告防暑降温费1120元的诉讼请求本院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金，第三人提交的《会议决议书》的日期与被告签字的日期不一致，无法认定《市南绿化总公司车队规章制度》中的纪律奖惩的相关规定经过了民主程序的讨论决定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《市南绿化总公司车队规章制度》对被告无约束力，第三人将被告退回原告处不合法，原告依据第三人退工而解除与被告的劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金26150.34元（4358.39元×3个月×2），对于原告主张的不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金26150.34元的诉讼请求本院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，第三人未对被告造成损害，不应对原告违法解除劳动合同承担连带责任。对于第三人主张的无须与被告青岛山海源人力资源发展有限公司就违法解除劳动合同赔偿金26150.34元承担连带责任的诉讼请求本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八十七条、第九十二条之规定，判决如下： 一、确认王金泉2012年9月17日至2014年9月10日期间与青岛山海源人力资源发展有限公司存在劳动关系，王金泉2014年9月10日至2016年4月30日期间与青岛市市南区城市绿化工程总公司存在劳动关系，王金泉自2016年5月1日至2018年11月26日与,青岛山海源人力资源发展有限公司存在劳动关系；； 二、青岛市市南区城市绿化工程总公司于本判决书生效之日起十日内向王金泉支付2017年带薪年休假工资3123.2元，2018年带薪年休假工资3335.45元； 三、青岛市市南区城市绿化工程总公司于本判决书生效之日起十日内向王金泉支付2017年及2018年防暑降温费1120元； 四、青岛山海源人力资源发展有限公司于本判决书生效之日起十日内向王金泉支付违法解除劳动合同赔偿金26150.34元 五、青岛市市南区城市绿化工程总公司无须对上述违法解除劳动合同赔偿金26150.34元承担连带责任； 六、驳回青岛山海源人力资源发展有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回青岛市市南区城市绿化工程总公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，减半收取10元，由青岛山海源人力资源发展有限公司及青岛市市南区城市绿化工程总公司各负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  赵方栋 二〇二〇年七月二十三日 书记员  程 珊