山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终1717号 上诉人（原审原告）：王友静，男，1986年11月16日出生，汉族，住天津市宝坻区。 委托诉讼代理人：张顺，山东两仪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郓城唐塔养老公寓有限公司。住所地：山东省郓城县唐塔街道。 法定代表人：吕爱菊，经理。 委托诉讼代理人：王汉振，男，1969年12月1日出生，汉族，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：李宜锋，山东鲁韵正道律师事务所律师。 上诉人王友静因与被上诉人郓城唐塔养老公寓有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2017）鲁1725民初5214号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年12月18日作出（2018）鲁17民终3619号民事裁定，将本案发回原审法院重审。山东省郓城县人民法院于2019年3月12日作出（2019）鲁1725民初803号民事判决，上诉人王友静不服，向本院提起上诉，本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理.本案现已审理终结。 上诉人王友静上诉请求：1、依法撤销山东省郓城县人民法院作出的(2019)鲁1725民初803号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用、鉴定费用等全部由被上诉承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，上诉人系涉案工程实际施工人，对涉案工程实际投入资金、施工和管理，且就涉案工程造价鉴定机构已出明确鉴定意见，被上诉人郓城县唐塔养老公寓有限公司应当向上诉人支付工程款及利息。根据《民诉法司法解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：(五)己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。在上诉人庭审中所提交的山东省郓城县人民法院(2017)民初2412号民事调解书，已对上诉人王友静系涉案工程的实际施工人的事实进行确认。根据上述规定，应当认定上诉人系涉案工程实际施工人。并且，在庭审中上诉人提交的两份裁判文书，均裁判上诉人王友静就涉案工程向材料供应商、工程分包人承担了付款义务，在此情况下，上诉人若无权利向被上诉人主张工程款权利，明显权利义务不对等，因此，在上诉人作为涉案工程实际施工人对涉案工程所产生的的材料款、工程款承担付款义务的情况下，当然的享有向上诉人主张工程款的权利。在原审庭审中上诉人提交了支出电费、砂石料等各项费用的单据，可以证实上诉人对涉案工程投入了资金和施工，因此，通过该组证据，足以证实上诉人对涉案工程投资资金、实际管理的事实。原审法院认定上诉人就实际投资、施工的主张未提供证据明显错误。同时，对于工人工资和材料款上诉人也自行支付了一部分，虽然部分工人工资及材料款是被上诉人支付于施工班组或供货商，但该部分费用先由上诉人签字确认后，再由被上诉人支付于第三方，若无上诉人，被上诉人也不会将该部分款项支付于第三方，该行为是被上诉人代上诉人支付的款项，被上诉人在原审庭审中也将该部分款项计入已支付上诉人的工程款中。因此，上诉人对涉案工程实际进行投资管理事实清楚。实际施工人是无效合同里实际干活的人，本案中，中康公司对其公司印章及授权委托书均不认可，上诉人作为实际干活的人与被上诉人已经就涉案工程形成了事实上的权利义务关系，被上诉人应当向上诉人支付欠付工程款及利息。上诉人实际完成的工程造价，已通过鉴定予以明确，该鉴定是经上诉人申请，由原审法院委托有资质的第三方鉴定机构对案涉工程已完成工程造价进行的鉴定，原审法院认定该鉴定意见“鉴定范围不明确”明显依据不足....综上所述，原审法院认定事实错误，导致判决结果错误，恳请二审法院查明案件事实，依法改判，以维护上诉人合法权益。 被上诉人辩称，一、上诉人以中康建设管理股份有限公司(以下简称中康公司)的名义与答辩人签署《工程项目合同书》，现经查明，中康公司合同印章是虚假的，上诉人有伪造公司印章的犯罪嫌疑。且上诉人的身份始终未得到中康公司的追认，因此一审法院认定该合同不成立是正确的，答辩人依法亦不受合同权利及义务的约束。二、上诉人无权代理后，即将合同所涉工程进行肢解分包，由各分包人进行了部分施工，上诉人从未投入资金组织施工。因上诉人没有资金投入，导致各实际施工人停止施工、工料供应商停止供应，造成工程停工。经协调，答辩人将实际施工的部分工程所产生的相关人工工资、项目管理人员的工资、建材及其他费用予以了支付。答辩人的支付行为即是对案涉工程款的支付，完成实际施工工程量的工程款付款义务。三、一审庭审中，上诉人所举证据足以说明自己未实际投入，也未实际施工建设案涉工程，不具备实际施工人的身份。上诉人对所有工料都是赊欠，对实际施工人也未实际发放过任何劳务工程款，反而从部分人员当中收取所谓保证金。上诉人未能提供出投入资金及实际进行施工管理的证明，支付材料款及工人工资的任何证据都没有能够提供，应当承担举证不能的不利法律后果。一审中上诉人明确认可其与商砼、钢筋供应商签订购销合同后未实际支付相应货款的事实，一审法院认定这一事实并无不当。关于“实际施工人的认定”，最高院多次强调要求根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才允许实际施工人起诉发包人，由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。上诉人根据不成立的合同与实际施工人签订分项合同，其身份只能认定为是违法分包人，而答辩人对各实际施工人施工的工程款进行了支付，已经完成发包人对实际施工人的法律责任承担。四、因上诉人并不具备实际施工人的身份，且答辩人已经对各实际施工人进行了支付，工程造价鉴定意见依法不应做为法院定案依据，一审法院未予采纳并无不当之处。综上所述，答辩人认为一审法院判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律并无不当，上诉人的上诉理由依法不能成立。恳请二审法院依法尽快作出驳回上诉，维持原判的判决。 原审原告向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款400万元及逾期利息；2、判决原告对所承建的工程享有优先受偿权；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：涉案工程项目未依法通过招投标。2016年7月5日原告王友静以中康建设管理股份有限公司委托代理人的身份与被告郓城唐塔养老公寓有限公司签订“工程项目合同书”,中康建设管理股份有限公司对此不予认可，于2017年7月14日出具声明：涉案工程非其公司承包，对工程项目合同书及授权委托书均不予认可，并申请由江西省南昌市洪城公证处出具了（2017）赣洪城证内字第15840号公证书。原告于2017年9月29日申请对涉案工程签署的相关文书中所涉中康建设管理股份有限公司印章进行司法鉴定，日照浩德司法鉴定所出具的（2017）文鉴字第987号文书鉴定意见书结论是：原告提供的相关文书印章均与中康建设管理股份有限公司所提供的印章不是同一印章。2016年7月5日，原告将案涉工程土建部分的劳务分包给郎东旭，与郎东旭签订劳务分包合同，原告为了土建工程的施工，于2016年7月6日与山东郓城聚力混凝土有限公司签订商砼合同购买商混，于2016年8月20日与山东盟嘉经贸有限公司签订钢筋购销合同购买建筑钢筋。2016年8月1日，将水电安装工程分包给苑旭东、周广新，2016年8月22日，将建筑工程防水工程分包给崔福海，2016年11月5日，将地下室外墙保温分包给吉能建筑有限公司。案涉工程施工过程中，工程主楼主体未完工施工，根据原告提供的现场照片显示：主楼工程主体施工至四层、副楼工程主体施工至三层。原告所分包的相关项目各施工组于2017年1月13日离开施工工地，对涉案工程停止施工。案涉工程主体施工过程中，被告对实际施工工程产生的施工人工费（包括项目部管理人员）、水电、防水、土方挖掘、模板、木方、降水、商砼、钢筋、地泵、毛毡、塔吊租赁费、钢管架租赁费等费用进行了支付。原告对被告支付的上述项目费用中的施工人工费（包括项目部管理人员）、水电、防水、土方挖掘、模板、木方、降水、地泵、毛毡、塔吊租赁费等没有异议。虽对商砼、钢筋费用支出数额有异议，但对其与商砼、钢筋供应商签订购销合同后未实际支付相应货款的事实予以认可。对钢管架租赁费支出不予认可，但钢管架出租人张新豪证明其收取的钢管架租赁费35万元，是自工程开始至2017年春节期间的数额，应由分包人支付，实际是由被告养老公寓公司支付的。本案在诉讼过程中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，菏泽正大工程经济咨询有限公司进入现场后，因现场已经覆盖，未做现场勘验记录，依据原告提交的合同、证明、钢筋出库单等出具了菏正鉴字（2018）008号基本建设工程造价鉴定意见。被告对鉴定意见有异议，认为鉴定范围不明确，并不是工程实际施工范围，对鉴定意见不予认可。原告在庭审后于2018年9月3日又提出对主楼四层、裙楼三层的工程量价款进行司法鉴定，未获准许。 一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。原告以中康建设管理股份有限公司委托代理人的身份与被告签订承包合同，中康建设管理股份有限公司对其公司印章及授权委托书均不予认可，且原告亦认可涉案工程项目与中康建设管理股份有限公司没有关系，原告的签约行为构成无权代理，中康建设管理股份有限公司与被告并未形成合意，所签合同不是合同当事人的真实意思表示，故中康建设管理股份有限公司与被告郓城唐塔养老公寓有限公司签订“工程项目合同书”不成立。合同不成立意味着当事人之间尚未形成合同法律关系，彼此互相不受合同条款约束。原告以代理人的身份签订合同后，即将合同所涉工程进行肢解分包，由各分包人进行了部分施工，且实际施工的部分工程所产生的相关人工工资、项目管理人员的工资、建材及其他费用均由被告支付，被告对上述相关工程款的支付，可视为被告已按实际施工的工程量支付了相应的工程价款。原告申请鉴定的（2018）008号基本建设工程造价鉴定意见书，鉴定范围不明确，且被告亦不予认可，其结论不能证明其实际施工的工程量，对本案不具有证明力，本院不予采信。原告就其参与实际施工的具体工程量及支付了相应工程款项的主张，未提供相关证据，且被告不予认可，原告在庭审后再提出对主楼四层、副楼三层的工程量价款进行司法鉴定，理由不足，对其申请不予支持。原告就其签订“工程项目合同书”后，实际进行了投资、施工的主张，亦未提供相关证据予以证明。据此，原告要求被告支付欠付工程款及逾期利息、对其承建的工程享有优先受偿权的主张，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百三十三条、第一百七十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：驳回原告王友静的诉讼请求。案件受理费38800元，由原告王友静负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。根据双方当事人在两次一审中提供的证据及庭审和各调查、质证笔录能够认定，上诉人王友静借用中康建设管理股份有限公司资质与被上诉人郓城唐塔养老公寓有限公司签订“工程项目合同书”，王友静在承包人委托代理人栏中签字，后经鉴定王友静提供的相关文书印章均与中康建设管理股份有限公司所提供的印章不是同一印章，中康建设管理股份有限公司对此不予认可，故该合同实际签订人为王友静和郓城唐塔养老公寓，且合同签订后是由王友静履行了部分合同义务，组织实施完成了主楼四层、裙楼三层的施工。经王友静申请，郓城县人民法院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司对王友静已完成工程量进行鉴定，得出两组结论，一、根据涉案工程《工程项目合同书》中工程承包范围及合同价款与支付等条款的约定，申请人已施工的被申请人郓城县唐塔老年公寓建设项目工程造价为19252952.09元。二、根据原告当事人提交的补充资料，申请人已施工的被申请人郓城县唐塔老年公寓建设项目工程造价为23878886.30元。根据双方提供的证据及质证记录能够认定，被上诉人已支付王友静工程款或经王友静认可支付材料供应商材料款、工人工资等总计17481900元（王友静认可的16768000元+300000元回填土款+413900元双方举证的钢筋款差额）。关于商砼款双方存在的差额，因被上诉人未在一审指定的期间内提供供货清单供上诉人辨认质证，故以上诉人认可的460万元为准。关于被上诉人主张的35万元架杆租金，因付款时间为2018年2月，不能认定为上诉人施工期间的租金，且上诉人称在其出具的84万元收条中已包含该租金，其已将该租金支付给架杆租金负担人郎东旭，应由郎东旭向架杆出租方支付，故本院不能认定为支付给上诉人的工程款。本院查明的其他事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，上诉人王友静与被上诉人郓城唐塔养老公寓有限公司建设施工合同纠纷一案，王友静借用中康建设管理股份有限公司资质与郓城唐塔养老公寓有限公司签订“工程项目合同书”，王友静在承包人委托代理人栏中签字，因经鉴定王友静提供的相关文书印章均与中康建设管理股份有限公司所提供的印章不是同一印章，中康建设管理股份有限公司对此不予认可，故郓城唐塔养老公寓有限公司与中康建设管理股份有限公司之间合同不成立，但郓城唐塔养老公寓有限公司与王友静之间合同成立，因王友静不具备施工资质，双方签订的“工程项目合同书”无效。合同签订后王友静与供料商签订了供料合同，组织各工种人员实施完成了主楼四层、裙楼三层的施工，应视为实际施工人。涉案楼房现已启用，故郓城唐塔养老公寓有限公司应参照合同约定对王友静已完成的工程量进行结算。因双方争议未进行决算，郓城县人民法院受理该案后，根据王友静的申请，委托菏泽正大工程经济咨询有限公司对王友静已完成工程量进行鉴定，该鉴定结论意见一合法有效，应作为定案依据，故郓城唐塔养老公寓有限公司应付王友静的工程款总计为19252952.09元。鉴定结论中的意见二，因是根据王友静单方提供的补充资料所出具，未经被上诉人认可，且该计算方法中未将土建工程以外的工程纳入工程总量评估王友静已完成的工程量占比，与合同约定不符，本院不予采信。郓城唐塔养老公寓有限公司虽对鉴定结论提出异议，但未要求重新鉴定，故其主张鉴定结论不能作为定案依据的主张本院不予支持。王友静已收到工程款为17481900元，故郓城唐塔养老公寓有限公司尚欠王友静工程款为1771052.09元（19252952.09元-17481900元），应向王友静支付。因至本案结案前双方未进行决算，未就是否欠款达成一致，且王友静未将工程施工至全部竣工验收，故不存在逾期付款问题，其主张逾期付款利息的请求本院不予支持。因涉案合同为无效合同，王友静主张对该工程享有优先受偿权的主张本院不予支持。 综上所述，上诉人王友静部分上诉请求成立，应予支持。一审查明事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定，判决如下： 一、撤销山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初803号民事判决； 二、被上诉人郓城唐塔养老公寓有限公司于本判决时效后十日内支付上诉人王友静工程款人民币1771052.09元； 三、驳回上诉人王友静其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38800元，由郓城唐塔养老公寓有限公司负担17179元，由王友静负担21621元。二审案件受理费38800元，由郓城唐塔养老公寓有限公司负担17179元，由王友静负担21621元。案件鉴定费70000元，由郓城唐塔养老公寓有限公司负担35000元，由王友静负担35000元。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  秦 迅 审判员  尚 杰 二〇二〇年七月三十日 书记员  周广禄