上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0114民初11203号原告：李念诚，男，1970年3月26日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。被告：上海宜吉酒店管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：王玲，经理。委托诉讼代理人：刘尚。原告李念诚与被告上海宜吉酒店管理有限公司其他劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李念诚、被告上海宜吉酒店管理有限公司的委托诉讼代理人刘尚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李念诚向本院提出诉讼请求，要求被告上海宜吉酒店管理有限公司支付：1.2018年9月8日至2019年1月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13,217元；2.拖欠的一天工资133元。事实和理由：原告通过微信由被告的领队焦磊招聘进入上海光大会展中心国际大酒店厨房从事打荷及切配工作。2018年9月8日上班第一天焦磊在地铁站接原告时即告知是帮被告招聘的领队，工作从2018年9月8日至2019年6月13日，工资每小时18元、每天8小时左右，每天工资150元左右，其中2018年9月8日至2019年1月29日共拿到工资13,217元，每天工作时间超过4小时，每周超过24小时达到法定规定，但是没有签订劳动合同，且拖欠一天工资133元至今未付。原告在酒店工作期间，实际接受酒店厨房主管的管理，焦磊系被告的领队，原告下班时至总厨秘书办公室自行填写厨房外借人员工时单，焦磊至酒店总厨处填写被告的临时服务员计时单，计时单上有原告及同事黄雪中的名字，由此可见原告系被告员工，现基于与被告的劳动关系主张本案诉讼请求。关于诉讼请求1，根据2018年9月8日至2019年1月29日期间实际所得工资计算二倍工资差额。关于诉讼请求2，拖欠的系2019年5月26日工资，领队焦磊与原告结算工资时经常拖欠，2019年5月结算工资时未将零头支付原告。工资按小时结算，每小时18天，计算出每天150元，约定工作完成的当天给付工资，但实际有时三天一付、有时一周一付，原告没有计算过2019年5月应付工资，工资差额133元是按照应付工资减去已付工资得出。上海宜吉酒店管理有限公司辩称，被告与上海光大会展中心国际大酒店签订有一年期的小时工派遣协议，酒店每周告知被告小时工需求，被告与焦磊签订有承包协议，由焦磊至劳务市场招聘临时工，被告按每小时18元与焦磊结算，再由焦磊支付给临时工。原告与焦磊建立临时工法律关系，原、被告之间无劳动关系，不认可原告的诉讼请求。原告为证明其主张向本院提交以下证据，被告发表了相应的质证意见：1.嘉劳人仲(2019)办字第3210号裁决书，旨在证明原、被告的争议经过仲裁前置程序处理。经质证，被告对证据1无异议。2.厨房外借人员工时单照片，旨在证明原告每天至酒店上班，上下班均需要签工时单，酒店凭此工时单与焦磊结算。经质证，被告对证据2真实性无异议，这是酒店的材料。3.临时服务员计时单照片，旨在证明焦磊与酒店结算的材料，上面有原告同事黄雪中的名字。计时单有三联，酒店、被告、焦磊各执一联。经质证，被告对证据3真实性无异议，被告凭此计时单与酒店结算，计时单有三联，酒店、被告、焦磊各执一联。4.焦磊与老李的微信聊天记录截屏，由焦磊转发原告，显示工资按每小时18元计算，说明焦磊不是承包人，只是代发工资。经质证，被告对证据4真实性无异议，焦磊与被告签订每小时18元的协议，焦磊根据市场行情发给其招聘的临时工，赚取差价。5.2018年9月至2019年1月期间原告与焦磊的微信聊天记录截屏，旨在证明焦磊不是承包人，只是代发工资。经质证，被告对证据5真实性无异议，焦磊将计时单的一联交给被告后，被告才会向其转账款项。6.2019年7月及8月原告与焦磊的微信聊天记录截屏，旨在证明原告于2019年5月27日询问焦磊转账633元的时间，焦磊答复先转账500元，并称单据未上报，酒店总厨不同意签署单据。经质证，被告对证据6真实性无异议，被告并未收到原告所述的结算单据，无法将款项给原告。7.用餐任务单、营业日报、领料单，旨在证明原告在酒店厨房工作。2018年9月至2019年1月期间原告每周工作4至5天，每天超过4小时，每周超过24小时，该段期间符合非全日制用工的标准，2019年2月至6月期间断断续续一共去了10次。经质证，被告对证据7真实性无异议，原告于2018年9月至2019年6月期间断断续续在酒店厨房工作，有时一个月去6至7天，有活时焦磊才会通知原告去。8.2018年10月29日原告与焦磊的微信聊天记录截屏、照片，旨在证明原告在酒店厨房工作，10月29日当天焦磊没有找到员工，所以自己过来上班。经质证，被告对证据8真实性无异议，原告从事辅助性工作。9.2018年9月7日至2019年1月29日期间原告与焦磊的微信聊天记录截屏，旨在证明该段期间原告从焦磊处领取工资13,217元，原告与焦磊于2018年9月7日添加为微信好友，原告在微信群中看到焦磊发出的招聘信息，现在无法找到该信息。经质证，被告对证据9真实性无异议，仲裁时焦磊出庭并认可上述款项。10.黄劳人仲(2018)办字第881号裁决书，旨在证明原告在类似情况的案件中胜诉。经质证，被告对证据10关联性不认可，与被告无关。被告为证明其主张向本院提交以下证据，原告发表了相应的质证意见：1.小时工派遣协议2份，旨在证明被告与酒店签订协议，约定小时工派遣。经质证，原告对证据1无异议。2.临时工承包协议，旨在证明被告与焦磊签订承包协议，酒店将款项转给被告，被告再支付给焦磊。经质证，原告对证据2无异议，焦磊招聘时口头告知是代被告在招聘，除焦磊之外，原告并未与被告其他人员有过接触。原告还陈述，原告按照焦磊的通知至酒店工作，如原告有事无法前往，则焦磊就会通知其他人过去工作，2019年2月起因工作量减少，原告有经过其他劳务公司的派遣至其他地方工作，此情况并未告知焦磊。本院经审理认定事实如下：1.2018年9月7日，原告与案外人焦磊相互添加微信好友，2018年9月8日起，原告根据焦磊的通知至上海光大会展中心国际大酒店厨房工作。工作期间，原告由酒店厨房安排工作，完成当天工作后原告自行记录出勤时间，经酒店厨房确认后出具计时单(三联单，由酒店、焦磊、被告各执一联)，焦磊凭此计时单与酒店结算，相应款项支付至被告账户，再由被告支付焦磊。原告与焦磊约定按小时结算报酬，由焦磊通过微信转账方式支付，结算周期最初为每天结算，之后调整为三天结算一次或一周结算一次。2.被告提交的小时工派遣协议显示，被告(协议乙方)与案外人上海光大会展中心国际大酒店(协议甲方)约定合同有效期2018年5月1日至2020年4月30日，乙方同意根据甲方需要的数量提供小时工，工作安排须由甲方决定。被告提交的临时工承包协议显示，被告(协议甲方)与焦磊(协议乙方)约定甲方将承接的临时工劳务业务承包给乙方，工作岗位、地点由甲方提前一日通知乙方，乙方根据甲方的通知，找到合适人员，按照甲方给予的时间地点及时安排好雇员，确保不迟到，不早退；甲方付给乙方的报酬为每人每小时18元，实行日结算，做一天核算一天，甲方为临时雇员制订工作时间结算表格，由每位雇员人员在当日工作结束时，由客户的管理人员进行确认并签字，以每日结算的依据，乙方在工作结算后，拿到结算表格，发至甲方，甲方核对完结算表格，把费用转至乙方；合同期限2018年1月1日至2019年12月31日。诉讼过程中，原告认可上述小时工派遣协议、临时工承包协议的真实性，但主张焦磊招聘原告时告知系代被告招聘，而且酒店只认被告，不认焦磊的。3.2019年12月11日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2018年9月8日至2019年6月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额、2019年6月13日工资差额等。仲裁时，原告主张于2018年9月8日经被告领队焦磊招聘进入酒店厨房工作，焦磊一般提前一天通知原告需要工作，原告因有事无法前往时，焦磊安排其他人前去，2019年1月29日后因餐饮业淡季，原告不去酒店工作时在家休息或打零工，原告的小时工资标准由焦磊决定，并根据招聘人数调整，基本在18元/小时，原告实际工作至2019年6月13日，但被告未足额支付6月13日工资，存在差额133元。被告则陈述，不认可与原告存在劳动关系，被告与酒店签订协议，与焦磊签订承包协议，被告委托焦磊负责招人，焦磊就每天派遣人数、工作时间与酒店签署三联单，被告凭该单据按每人每小时18元支付焦磊，再由焦磊支付给其招聘人员。此外，焦磊作为证人出庭作证，并提交其与被告股东刘尚之间的银行转账电子回单，焦磊陈述如下：其与被告签订过临时工承包协议，系合作关系，原告由其招聘，招聘时明确告知原告是跟着其工作，原告的小时工资由其确定，被告按每人每小时18元支付给其，其根据餐饮业淡旺季来调整支付标准并赚取差价。2020年2月13日，仲裁委作出嘉劳人仲(2019)办字第3201号裁决书，裁决对原告的请求事项不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。诉讼过程中，原告还陈述，原告与焦磊系微信好友，原告从焦磊的朋友圈看到招聘信息，遂于2018年9月7日联系焦磊，焦磊告知去厨房担任打荷、切配工作，工资每小时18元，原告根据焦磊的通知上班，一周上班五天，休息时间无工资，从2018年9月8日工作至2019年6月13日。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张与被告之间于2018年9月8日至2019年6月13日期间存在劳动关系，并要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、2019年5月26日工资，但被告不认可，主张双方之间无劳动关系，原告与案外人焦磊建立法律关系。原、被告应当对各自的主张提供相应的证据予以证实，否则即承担举证不利的法律后果。根据规定，用人单位支付劳动者工资，为劳动者缴纳社会保险，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分、受用人单位的劳动管理、约束等，可认定双方间存在劳动关系。对于双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，并进行实质判断，应从双方是否存在建立劳动关系的合意、是否存在人身依附性及财产性、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。首先，原告对被告提交的小时工派遣协议、临时工承包协议无异议，按照上述协议，结合焦磊在仲裁时的陈述及提交的银行电子回单看，焦磊与被告建立承包关系，双方按照承包协议履行权利义务，并无证据显示焦磊系被告的员工，原告主张焦磊代被告招聘一节并无证据证实。原告亦确认经酒店厨房确认后出具三联单的计时单，分别由酒店、焦磊、被告各执一联，由此情况说明焦磊独立于被告，酒店与被告结算，被告则还需与焦磊结算，焦磊在被告处不领取劳动报酬，而是依靠承包协议赚取利益。其次，原告与被告之间不具有显著的财产属性关系和人身属性关系。劳动报酬的约定及支付是建立劳动关系的重要前提之一，也是重要判断因素之一。原告的劳动报酬并非与被告约定，而是与焦磊约定，被告也从未向原告支付过劳动报酬。原告由焦磊通知后工作，并不接受被告的日常管理和工作安排，不受被告的考勤制度、管理制度之限制、约束。再者，即便退一步讲，原告所述焦磊代被告招聘一节成立，但按原告所述的工作模式，亦不符合劳动关系的特征。其一，原告根据焦磊的通知工作，焦磊按照实际工作时间即时结清报酬，在无工作期间则无报酬，而劳动关系中则有最低工资标准的保障及按月支付劳动报酬的约定。其二，原告在焦磊通知工作后，可向焦磊提出无法前往工作，此时焦磊另行通知他人前往，原告在焦磊未通知工作期间，还可自行打零工，说明双方之间意思完全自治，可经协商而自由选择是否工作，并不具有身份上的隶属性和依附性，但劳动关系一旦建立，劳动者则需服从用人单位的工作指令，因此原告与焦磊及被告之间更符合松散型劳务关系的特征。综上分析，根据现有证据无法证实原、被告之间有建立劳动关系的合意，也无法证实原告接受被告的日常管理、由被告支付劳动报酬，原、被告之间不符合劳动关系的基本特征，原告主张与被告之间存在劳动关系的意见，本院不予采纳。原告基于劳动关系而要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、工资的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告李念诚全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告李念诚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 周逸敏二〇二〇年七月二十七日法官助理 董文俭书 记 员 丁 维附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……