安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1302民初363号 原告：陈红，女，1999年3月9日出生，汉族，住宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：杨杨，男，系原告丈夫。 委托诉讼代理人：高羽丰，安徽民之声律师事务所律师。 被告：宿州市埇桥区康升装饰建材经营店，住所地宿州市埇桥区万达金街北门博德瓷砖店。 经营者：刘康升，男，1983年4月12日出生，住址同上。 委托诉讼代理人：杨育林，安徽玉金律师事务所律师。 原告陈红与被告宿州市埇桥区康升装饰建材经营店劳动争议一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈红委托诉讼代理人杨杨、高羽丰与被告宿州市埇桥区康升装饰建材经营店委托诉讼代理人杨育林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈红向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付提成工资13000元；2、依法判令被告为原告补缴2017年7月至2019年2月的社会保险；3、依法判令被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资29700元；4、依法判令被告向原告支付2个月经济补偿金5400元。事实与理由：仲裁裁决认定原、被告之间不存在劳动关系是错误的，原因如下：1、原告的工资是由被告的负责人刘康升发放，这一点已经足以认定原告与被告之间存在劳动关系。原裁决认为工资是由个人发放与被告无关，系认定事实错误，刘康升作为被告的负责人向身为员工的原告发放工资是符合客观习惯的，在宿州市并不是每个公司都是严格按照财务规则从公户向员工发放工资，因此单凭被告负责人向原告发放工资已经可以证明原、被告间存在劳动关系；2、原裁决认为被告于2018年9月11日依法注册成立，与原告自称的2017年8月起就开始在被告处上班不符，所以认定原、被告不存在劳动关系是认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，说明未办理营业执照的单位是可以与劳动者建立劳动关系的，不能以被告于2018年9月11日注册成立，认为原、被告间不存在劳动关系；3、原裁决认为原告提供的2017年7月的员工排班表和2017年7月至2018年10月的打卡记录上体现的部门名称与被告单位名称不一致，不能证明二者之间存在关联性，系认定事实错误。原庭审中，被告认可了被告是接手了博德瓷砖店(博德瓷砖店即打卡记录上体现的部门名称)，被告在接手博德瓷砖店之后，不仅延续使用原店里的打卡记录，而且连原来的博德瓷砖的广告牌都并未更换，被告延续使用的系统虽然名称不是被告的，但实际上仍然体现了被告对原告的管理，应当认定双方之间存在劳动关系。 原、被告存在劳动关系，但被告并未按照法律规定与原告签订劳动合同、未给原告缴纳社会保险，同时未及时向原告支付劳动报酬，为此，被告应当承担未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿及补缴社保的责任。综上，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护权益，故依法具状贵院，请依法判决支持原告诉讼请求。 被告宿州市埇桥区康升装饰建材经营店辩称，原、被告之间不存在劳动关系，被告不是适格的用工单位，原告与被告为承揽关系。2019年2月，原、被告停止合作，原告将客户资料带走，若原告将资料返还给被告，被告愿意给原告5000元提成。被告支付原告劳动报酬不代表双方存在劳动关系，原告主张的劳动关系不具备劳动法关于确认劳动关系的情形，原告未能提供其在被告处上班的实质性证据，考勤表来源合法性存疑，且名字与原告名字不一致。另，被告为个体工商户，于2018年9月份成立，原告方对于劳动关系的确认方面在仲裁时没有明确，原告诉讼不符合仲裁前置程序规定。原告诉请第二项，根据法律规定，增收社会保险不属于人民法院审理范围。原、被告不存在劳动关系，其诉请缺乏事实和法律依据，应驳回原告诉讼请求。 原告为支持其诉请向本院提供如下证据材料：1、原告身份证复印件、被告企业登记信息，证明原、被告主体资格；2、埇劳仲字（2019）349号仲裁裁决书、仲裁委送达回证，证明原告诉请符合法定程序；3、支付宝转账记录、聊天记录、员工排班表、考勤表、计算单，证明原、被告之间存在劳动关系，原告工资每月固定情况以及被告拖欠提成情况；4、图片3张，证明被告至今对外宣传和经营仍是博德瓷砖，原告打卡抬头是博德瓷砖合法合理；5、微信支付交易明细证明，证明被告向原告发放工资以及提成情况。 被告对原告所提供的证据发表质证意见如下：对证据1、2无异议。对证据3中的聊天记录真实性、合法性不予认可，亦达不到原告证明目的。另支付宝转账2700元并不能证明双方存在劳动关系。打卡记录真实性、合法性有异议，且打卡记录上没有原告名字。原告与刘小芳的聊天内容无法确定真实性，且刘小芳不是被告负责人。结算单不是刘康**出具的。对证据4真实性无异议，但没有打卡记录上的标识。对证据5真实性、合法性、关联性均有异议。被告于2018年9月11日成立，之前刘康**个人行为与被告无关，个人之间的经济往来无法构成劳动关系，原告不接受被告日常管理，双方系承揽关系。 被告为支持其辩称向本院提供了被告工商登记信息表，证明被告成立时间为2018年9月，原告对此不持异议。 本院经审理认定事实如下：2017年7月，原告与刘康**达成口头协议，由原告负责对客户装修所用的瓷砖效果进行设计，刘康**支付报酬（含提成）。从2017年7月28日起，原告工资由刘康**通过微信向原告转账支付。2018年9月11日，被告宿州市埇桥区康升装饰建材经营店成立，性质为个体工商户，经营者为刘康**，经营范围包括室内外装饰、装修、建材批发零售，经营地址为宿州市埇桥区××广场××＊102、9＊103、9＊104。其实际经营门面名称为“ＢＯＤＥ博德”。被告成立后，原告工资由刘康**通过微信或者支付宝向原告支付，其中基本工资为2700元／月，另加提成。刘康**向原告支付工资及提成明细如下：2018年10月6日，刘康**向原告转账2500元；2018年11月5日，向原告转账2700元；2018年12月7日，向原告转账2700元；2018年12月31日分两笔向原告转账共计2200元。2019年1月6日，刘康**通过微信向原告转账2700元；同年2月3日，刘康**通过支付宝向原告支付2700元；2019年3月17日，刘康**分两次向原告转账共计2700元。以上共计18200元。2019年2月底，原告主动从被告处离职。 后，原告陈红向宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，申请宿州市埇桥区康升装饰建材经营店支付提成工资13000元、补缴2017年7月至2019年2月期间社会保险费、支付未签订劳动合同的二倍工资29700元、支付经济补偿金5400元。2019年12月16日，宿州市埇桥区人事争议仲裁委员会作出驳回陈红仲裁申请的仲裁裁决书。 以上事实有原、被告身份证明，埇劳仲字（2019）349号仲裁裁决书、微信支付交易明细证明、庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，用人单位与劳动者存在管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 关于被告注册之前即2017年7月至2018年9月10日期间，原告与被告是否形成劳动关系的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第一条解释了《中华人民共和国劳动法》第二条中的‘个体经济组织’，是指一般雇工在七人以下的个体工商户。被告未注册成立之前，原告工资由刘康**个人发放，刘康**个人不属于劳动法规定的合法用工主体，且从原告提供的证据来看，亦无法证明刘康**的个人行为属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定的未办理营业执照的用人单位，故被告注册之前，原告与被告不存在劳动关系。 另，关于被告注册成立后至原告从被告处离开期间，原、被告是否存在劳动关系的问题，本院认为，一般而言，当事人之间是否构成劳动关系应从是否签订书面劳动合同进行判断，如果当事人之间未签订劳动合同，双方就彼此之间是否存在劳动关系产生争议，则衡量是否构成劳动关系可参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》{劳社部发[2005]12号}的相关规定进行综合认定。该《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分”。首先，本案原、被告均符合劳动法法规规定的主体资格。其次，原告工作期间接受被告考勤制度管理。从原告提供的证据来看，原告认为考勤表上的“陈红红”系原告本人，经核实，被告处未有名为“陈红红”的员工，且被告作为用工主体，未能提供其掌握的职工花名册、完整工资表和职工出勤记录等应当由用人单位提供的证据，应当承担不利后果。被告辩称其与原告系承揽关系，亦未提供相关证据予以佐证，本院对被告的上述辩称不予认可。再者，原告在被告处工作，主要负责设计瓷砖效果图，其工作内容是被告业务组成部分。故，本院认定原、被告于2018年9月11日至2019年2月底存在事实劳动关系。 关于原告请求被告支付业务提成费用13000元的问题，本院认为，被告仅认可尚欠原告提成5000元，且从原告提供证据中亦不能证实被告欠原告13000元提成的事实，故本院确认由被告支付原告5000元提成费用。 关于原告请求被告补缴社会保险费的问题，本院认为，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。在双方劳动关系存续期间，被告未为原告办理社会保险，依法应予补办。故本院认定被告应为原告补缴2018年9月至2019年2月期间的社会保险，其中个人缴费部分由原告陈红自行承担。 关于原告请求被告支付未签订劳动合同双倍工资的问题，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。同时《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。原告与被告于2018年9月11日至2019年2月底存在事实劳动关系，故本院认定，被告应当支付原告未订立书面劳动合同的二倍工资差额15700元{（18200元-2500元）}。 关于原告诉请被告支付经济补偿金的问题，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位在具有法定违法情形下，劳动者可以提出解除劳动合同关系，并有权要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金。本案中，虽由原告提出解除劳动关系，但因被告未为原告缴纳社会保险，存在违法情形，被告依法应支付相应的经济补偿。每工作满一年的，应当支付一个月工资的经济补偿，工作未超过半年的，应支付半个月工资的经济补偿。原告与被告劳动关系不足半年，结合原告诉求，本院认定被告应支付原告经济补偿金1350元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定之规定，判决如下： 一、被告宿州市埇桥区康升装饰建材经营店于本判决生效后十日内支付原告陈红提成费用5000元； 二、被告宿州市埇桥区康升装饰建材经营店于本判决生效后三十日内为原告陈红补缴2018年9月至2019年2月期间的社会保险，其中个人部分，由原告陈红自行承担（补缴方式及金额由社会保险经办机构依照相关规定确定）； 三、被告宿州市埇桥区康升装饰建材经营店于本判决生效后十日内支付原告陈红未签书面劳动合同的二倍工资差额15700元； 四、被告宿州市埇桥区康升装饰建材经营店于本判决生效后十日内支付原告陈红经济补偿金1350元； 五、驳回原告陈红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费收取计10元，由被告宿州市埇桥区康升装饰建材经营店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本同时缴纳上诉费，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  李 青 人民陪审员  刘引建 人民陪审员  张体华 二〇二〇年七月十三日 法官 助理  王宇宁 书记员吴佳