河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1657号上诉人(原审被告)：河南达成建设有限公司，住所地新乡市牧野区北环路**办公楼**。法定代表人：苗永玉，总经理。委托诉讼代理人：刘书臣、贺德利，河南传德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新玉，男，汉族，1978年1月9日出生，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：徐爱武，河南高远律师事务所律师。原审被告：河南三宸房地产开发有限公司，住所，住所地新乡市平原路**柯欣居****div>法定代表人：张广霞。原审被告：张洪兴，男，汉族，1965年4月27日出生，住新乡市。上诉人河南达成建设有限公司（以下简称达成公司）因与被上诉人张新玉、原审被告河南三宸房地产开发有限公司（以下简称三宸公司）和张洪兴建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人达成公司的委托诉讼代理人刘书臣和贺德利、被上诉人张新玉的委托诉讼代理人徐爱武、原审被告张洪兴出庭应诉。原审被告三宸公司未出庭。本案现已审理终结。上诉人达成公司上诉称，一、一审法院认定张新玉与三宸公司存在事实上的施工合同关系，有支付工程款及返还保修金的义务，上诉人表示认可。但一审法院又以“达成公司未及时主张权利导致保修金未能按约支付”、“基于达成公司的支付义务及其过错和收益情况”为由，要求上诉人达成公司在欠付保修金范围内承担连带支付责任没有任何法律依据。具体理由如下：一、张洪兴借用达成公司资质与三宸签订的《建筑工程施工合同补充协议》无效，张新玉与三宸公司存在事实上的施工合同关系，达成公司不是本案的施工合同履行主体，一审法院认定“达成公司对实际实施人有支付义务”缺乏法律依据。一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定以及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，认定张洪兴借用资质与三宸公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》以及张洪兴与达成公司签订的《工程施工承包协议》均为无效合同，上诉人表示认可。但依据合同法第五十六、五十七条规定，无效合同自始没有法律约束力，虽然在张洪兴与达成公司签订的《工程施工承包协议》规定有“甲方（达成公司）收到建设单位拨付的工程款后三天内除管理费、税金外金额支付给乙方（张洪兴）”，但由于《工程施工承包协议》整体无效，该支付条款同样因违反法律强制性规定而无效，对达成公司不构成法律上约束力，不能作为裁判的合同依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。依据一审法院查明的情况，张洪兴借用达成公司资质承揽该工程后，又将该工程违法转包给了张新玉，张新玉独立核算、自负盈亏，与达成公司之间不存在转包关系，属于典型的挂靠施工行为。三宸公司接受挂靠人张新玉的工作成果，与张新玉之间存在事实上施工承包权利义务关系。因此，该《建筑工程施工合同补充协议》的真实履行权利义务主体应为张新玉与三宸公司，张新玉有权且只能参照《建筑工程施工合同补充协议》向三宸公司主张保修金，达成公司作为被挂靠方也只是从挂靠方实际收益中提取管理费和代为缴纳税金而已，并非涉案工程的转包方，不享有工程款差价所带来的实际收益，根据民法的公平及权利义务对等原则，同样也不应有支付工程款及保修金的义务。一审法院在认定合同无效且三宸公司有支付工程款及返还保修金义务的情形下，又依据该已认定无效的《工程施工承包协议》认为达成公司同样有支付义务明显自相矛盾，缺乏法律依据。二、一审法院以上诉人达成公司未及时主张权利存在过错为由，判决上诉人承担连带支付责任没有事实及法律依据。第一，三宸公司的法人主体资格仍在，在没有被合法注销前，其仍然是能够独立承担民事责任的市场主体。第二，三宸公司未按约支付保修金过错并不在达成公司，一审法院已经查清本案属于借用资质的挂靠关系，实际施工人张新玉受让了张洪兴在《建筑工程施工合同补充协议》的全部权利和义务，未能按约支付不是由达成公司的原因造成的，达成公司不存在过错。第三，承担连带责任的依据必须为法律的明文规定或者当事人的约定。在本案中，在一审法院已经查明本案真实权利义务主体的情况下，理应由本案的实际债务人三宸公司独立承担民事责任。综上，请求二审法院依法查明本案事实，依法改判达成公司不承担连带支付责任。被上诉人张新玉辩称，一、一审法院对张洪兴退出承包工程基本事实认定正确，判决上诉人与三宸公司承担连带责任正确，但在法律逻辑及法律理解上有一点偏差。法院应依法认定张新玉与达成公司形成事实上的建筑工程施工合同转包关系而非借用资质关系，三宸公司与达成公司应当对欠付工程款承担连带责任。二、一审法院判决上诉人达成公司承担连带支付责任认定事实和适用法律基本正确。首先，非法转包行为违反法律、法规强制性规定，根据《合同法》第五十二条和第五十八条的规定，案涉《建设工程施工补充协议》应当依法认定无效，有过错的一方应当承担相应的责任。其次，三宸公司与达成公司具有关联关系，且双方通谋、恶意串通对案涉项目进行非法转包，具有共同故意，应当承担连带责任。再次，在案涉工程的转包关系中，实际施工人张新玉与达成公司具有直接的合同关系，本案所诉工程价款，达成公司当然应承担还款责任。从次，从调取的达成公司的银行交易明细来看，仅2013年2月至2016年13月三宸公司向达成公司转账数额有78664040.95元，而达成公司与三宸公司2011年所签订的建设工程施工合同价款是68282821.5元，说明三宸公司已将所有工程款项，当然包含案涉工程的质保金已全额支付给达成公司，达成公司截留了工程款，当然应当承担支付责任。最后，结合达成公司常晓云经理的录音和三宸公司张克功是达成公司的员工，可以认定三宸公司与达成公司具有关联公司和混同情形，二公司应当依法承担连带责任。综上理由，请依法裁定驳回上诉人达成公司上诉，维持原判。原审被告张洪兴称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法维持原判。原审被告三宸公司未发表意见。原审原告张新玉向一审法院提出诉讼请求：1．判令三被告共同支付原告工程质量保修金569412.5元及逾期付款利息（以569412.5元为基数，自2016年3月31日起，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至本判决执行完毕之日止）；2．由被告共同承担诉讼费用。一审法院认定事实，达成公司在2011年4月中标三宸公司开发的康桥美庭项目，并于4月21日签订了施工总包合同。2013年3月18日，达成公司与三宸公司签订建设工程施工补充协议，由达成公司承建康桥美庭9号楼、10号楼及地下车库工程，张洪兴作为达成公司委托代理人在合同上签字。同日，达成公司与张洪兴签订工程施工承包协议，约定达成公司将康桥美庭9号楼、10号楼及地下工程承包给张洪兴施工。该协议第五条约定，乙方即张洪兴向甲方即达成公司缴纳结算总价1.5％的管理费，施工期间按拨付进度款分别进行预收，工程决算审定后进行统一结算。税金按有关文件代扣统一缴纳；甲方收到建设单位拨付的工程款后三天内除管理费、税金外金额支付给乙方。建设单位支付的工程款必须转入甲方指定账户，甲方根据建设单位资金拨付情况支付乙方。2013年3月18日，张洪兴又与张新玉签订建设工程施工合同内部协议，协议内容为：康桥美庭9号楼、10号楼及地下车库签署的施工合同是张洪兴与三宸公司签约的，由于张洪兴资金困难无法完成双方约定的合同内容，经张洪兴与张新玉协商，由张新玉按照2013年3月18日张洪兴与三宸公司签署的建设工程施工补充协议履行合同全部内容。自双方签订协议起，施工现场由张新玉全权负责并投资受益，承担施工中的一切事物，张洪兴不承担责任。协议另约定张洪兴负责与三宸公司对外做好协调工作，定期对项目进行安全质量检查。协议第三条约定：以上条款望双方认真执行，在法律上与2013年3月18日张洪兴和三宸公司签署的建设工程施工补充协议具有同等效力，本内部协议自签订之日起生效。张洪兴作为达成公司委托代理人与三宸公司签署的建设工程施工补充协议第八条第8.6项约定，甲方按实际工程进度付款，主体工程竣工备案且双方结算结束付至决算价款的95％，剩余5％作为保修金。第六条第6.3项约定，保修金额和支付办法，保修金额为工程结算总价款的5％。保修金于交付使用一年后的一周内返还保修金总额的60％，交付使用二年后一周内返还保修金额的30％，交付使用五年后一周内返还剩余的10％保修金，所有保修金退还时，均需乙方提出书面退款申请，甲方接到申请后一周内按本协议条款约定无息返还。涉案工程于2014年12月通过竣工验收并交付使用，2015年12月28日，经三宸公司与达成公司结算，涉案康桥美庭9号楼、10号楼及地下人防工程决算总价款共计为21542502元，该决算汇总单三宸公司与达成公司均加盖有公章，张新玉以达成公司负责人名义在决算汇总单上签字。按照合同约定，总价款的5％作为保修金，保修金总额为1077125元，工程交付使用后2年后返还90％的保修金，三宸公司应返还的保修金为969412.5元。后经达成公司和张新玉申请，三宸公司已支付40万元，尚欠569412.5元保修金未付。另查明，2011年6月，达成公司中标后与三宸公司就康桥美庭项目工程共计12栋住宅楼及1栋商业楼签订了建设工程施工合同，2011年至2013年期间，达成公司又分别就康桥美庭项目的不同楼宇与三宸公司签订了四份补充协议，张洪兴、马兴金等人作为达成公司委托代理人在合同中签字，达成公司分别就相应楼宇分别与张洪兴、马兴金等人签订了工程施工承包协议，其中与张洪兴签订两份承包合同，其中一份合同涉案工程就是本案9#、10#及地下车库。一审法院认为，本案涉案工程开发公司系三宸公司，达成公司系康桥美庭工程的总承包方。但根据原被告提供的证据可以得知，达成公司在中标后，又将康桥美庭项目中的工程分别与三宸公司签订了补充合同，同时分别与他人签订了承包合同，将全部工程交由个人施工。根据原被告提供的多份合同显示，张洪兴以达成公司委托代理人名义与三宸公司就康桥美庭9#、10#签订了施工补充合同，达成公司同日与张洪兴签订了承包合同，承包合同中约定达成公司收取管理费用，并在收到三宸公司的工程款后扣除相应费用三日内向施工人支付。在张洪兴与张新玉签订的内部承包合同中，明确显示张洪兴与三宸公司签订的补充合同对张新玉具有法律约束力，三份合同均在同一天签订，且在张洪兴与张新玉签订的内部合同中，二人明确认可施工补充合同是张洪兴与三宸公司签订的，结合张洪兴在庭审中的陈述，其与三宸公司之前有过合作，三宸公司答应将本案所涉工程交由其施工，故虽然达成公司签订总承包合同在先，但根据合同内容和实际履行情况，张洪兴实际上是借用达成公司的资质承揽了9#、10#的工程，张新玉的起诉状也自认：“张洪兴代表达成公司与三宸公司签订了《建设工程施工补充协议》，…签合同当时日张洪兴将涉案工程承包给了张新玉”。另达成公司与张洪兴签订的承包合同约定，达成公司是收取管理费、代扣税金而不是从中赚取工程款差价，综上可以认定张洪兴与达成公司之间是借用资质关系而不是承包关系，根据张洪兴与张新玉签订的内部承包合同内容可知张新玉对此是明知的。张洪兴后将工程违法转包给张新玉，退出9#、10#的施工，达成公司将收到的工程款扣除管理费和税金后直接支付给了张新玉，并由张新玉作为达成公司负责人在结算单上签字，可以推断达成公司知道并同意张洪兴的违法转包行为，即同意由张新玉继续借用达成公司的资质进行施工。本案不论是张洪兴还是张新玉均无建设工程施工资质，张洪兴借用达成公司资质与三宸公司签订的补充协议，张洪兴与达成公司之间签订的承包合同，及张洪兴与张新玉签订的内部承包合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案张新玉请求的保修金是按照比例从工程款中扣除的，根据上述规定，张新玉有权主张。关于责任承担问题，一审法院认为，张新玉根据其提供的达成公司银行流水，认为三宸公司于2016年6月17日、6月22日、12月22日向达成公司转账支付的三笔款项共计118万元即是三宸公司支付的保修金，据此认为三宸公司已将保修金支付，达成公司截留未付张新玉。根据合同约定，截止2016年底三宸公司应返还的保修金应为总保修金的百分之九十即969412.5元，该数额张新玉也是认可的，三宸公司与达成公司存在多份施工合同，以达成公司名义承建康桥美庭多栋楼，工程款数额巨大，张新玉不能证明其提供的账户仅指本案所涉工程的工程款，且三宸公司也不可能超额支付，张新玉要求达成公司就多支付部分承担举证责任于理不符，故对张新玉的该主张一审法院不予采信。关于张新玉主张的三宸公司与达成公司存在人员、财务混同系关联公司应承担连带付款责任，一审法院认为，关联公司是指企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响的企业，相互之间持有其中一方的股份总和达到25％或以上的；或企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有高级董事是由另一企业所委派的。本案中，根据三宸公司和达成公司的工商管理信息，两公司的股东或高级管理人员并未交叉，也不存在互相持股情况，各自的财务独立，即便存在个别员工混同，或存在账目上有向对方法定代表人、股东转款情况，亦不足以认定两公司人员、财务混同构成关联公司，故对张新玉的该主张不予采信。本案中，张新玉以达成公司名义施工，且工程已经结算并竣工验收，三宸公司作为发包方接收了工程，双方虽然没有直接的合同关系，但张新玉借用达成公司的资质并在结算单上签字，三宸公司与张新玉存在事实上的权利义务关系，有支付工程款及返还保修金的义务。张新玉提供的银行流水不足以证明三宸公司已将保修金全额支付给达成公司，达成公司提供的记账凭证可以证明其实际收到的涉案工程款项，可以证明三宸公司尚欠569412.5元保修金未支付，三宸公司应在未支付数额内即569412.5元范围内承担支付责任。达成公司在承包三宸公司的康桥美庭工程后，又同意张洪兴等个人借用其资质与三宸公司分别签订补充协议，使整个工程都由不具备相应资质的个人施工存在明显过错，根据达成公司与张洪兴签订的承包合同（合同主体后变更为张新玉），达成公司不仅收取管理费，所有工程款均由三宸公司支付给达成公司账户再由达成公司支付给施工人，即达成公司对实际施工人有支付义务，现发包方三宸公司人去楼空停止营业，达成公司未及时主张权利导致保修金未能按约支付，基于达成公司的支付义务及其过错和受益情况，应在三宸公司欠付保修金范围内承担连带支付责任。张洪兴作为非法转包方，虽然与张新玉直接签订了内部承包合同，但根据合同内容，其是将合同的权利义务一并转让退出了9#、10#楼的施工，是合同主体的变更而非真正意义上的转包牟利，之后的工程款是由达成公司与张新玉直接结算，对此，达成公司和张新玉均是明知的，张洪兴并非真正意义上的上手转包人，张新玉要求其承担责任依据不足一审法院不予支持。关于张新玉主张的逾期付款利息，根据合同约定应在工程竣工交付2年后返还90％的保修金，本案涉案工程于2014年12月竣工验收，张新玉主张自2016年3月31日计算逾期付款利息一审法院予以支持，但张新玉主张按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算利息没有依据，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率计算（自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、三宸公司于本判决生效之日起十五日内支付张新玉保修金569412.5元及预期付款利息（利息以569412.5元为基数，自2016年3月31日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、达成公司对第一项判决内容承担连带支付责任；三、驳回张新玉的其他诉讼请求。案件受理费9494元，公告费300元，合计9794元，由河南三宸房地产开发有限公司承担。本院二审期间，张新玉提交了三宸公司的账目记录一份，证明2013年2月至2016年13月三宸公司向达成公司转账数额78664040.95元，而所签订的建设工程施工合同价款是68282821.5元，说明三宸公司已将所有工程款项，当然包含案涉工程的质保金已全额支付给达成公司，达成公司截留了工程款，当然应当承担支付责任。达成公司认为该账目记录不属于证据，该记录系张新玉单方统计，不具有客观性，张洪兴在一审的陈述充分证实达成公司与三宸公司除案涉项目外，还有其他项目，这一证据表明两个矛盾的观点，一是认可了三宸公司保证金，二是认为达成公司截留了工程款。张新玉没有提起上诉，说明对借用资质的关系认可。本院认为，张新玉提交的该证据不能充分证明三宸公司已将案涉款项全部支付给了达成公司，且达成公司截留了该款项，故对该证据不予采信。本院经审理查明事实与原审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为达成公司是否应对案涉款项承担连带支付责任。民事责任主要是由当事人之间的基础法律关系所产生的，本案中，达成公司是否承担责任应从其与张新玉及三宸公司之间的关系进行分析。达成公司主张其与张新玉之间系借用资质关系，而张新玉主张其与达成公司之间系转包关系。建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务。借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。本案中，张新玉系承接了张洪兴与达成公司及三宸公司之间的权利义务而成为合同的当事人，各方当事人对此均予以认可。在张洪兴与达成公司就案涉工程签订的《工程施工承包协议》第四条中双方约定“乙方承包该工程后，甲方任命张洪兴为该工程项目经理部负责人，实行乙方包工包料、包质量……独立核算、自负盈亏，自己组织施工，并对施工中所需人才物等负责，保证不拖欠农民工工资，独自承担由该工程引起的一切债权债务纠纷……”，当天张洪兴代表达成公司与三宸公司签订了案涉工程的《建筑工程施工补充协议》。从上述《工程施工承包协议》内容可知，张新玉与达成公司之间的关系符合借用资质的特征，且在合同履行期间，达成公司除借用账户和收取约定费用外，并未参与案涉工程的管理，故张新玉主张其于达成公司之间系转包关系无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八第三款的规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本案中，案涉工程施工合同当事人系实际施工人张新玉和发包人三宸公司，一审时张新玉主张的是发包方三宸公司应支付的工程质量保修金，而《工程施工承包协议》中并未约定达成公司对案涉工程款项具有支付义务，虽然达成公司借用资质给张新玉违反相关法律规定，达成公司也没有向三宸公司进行催要的义务，对三宸公司的违约行为亦不应承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，应由三宸公司向实际施工人张新玉支付案涉款项，现有证据不能证明三宸公司已经将案涉款项支付给达成公司，故达成公司没有向张新玉支付案涉款项的义务。一审认定达成公司因存在过错而承担案涉款项的连带支付责任属认定有误，本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实清楚、但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初1304号民事判决书第一项；二、撤销新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初1304号民事判决书第二项、第三项；三、驳回张新玉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9494元，公告费300元，合计9794元，由三宸公司负担；二审案件受理费9494元，由张新玉负担。本判决为终审判决。审判长  崔海成审判员  刘强平审判员  王大鹏二〇二〇年七月三十日书记员  李旭亮