云南省个旧市人民法院民 事 判 决 书（2018）云2501民初1804号原告：刘君，男，1989年11月8日生，汉族，重庆市垫江县人，住云南省红河州蒙自市。委托诉讼代理人：陈良，云南贞元律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：苏绍秋，女，1969年9月12日生，汉族，个体户，住蒙自市。原告刘君与被告苏绍秋建设工程施工合同纠纷（立案案由为承揽合同纠纷）一案，本院于2018年9月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理；于2020年2月3日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘君及其委托诉讼代理人陈良，被告苏绍秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘君向本院当庭变更诉讼请求：1.判令被告苏绍秋支付工程款1150059.78元（以鉴定的工程价为准）；2.判令被告苏绍秋按照中国人民银行同期贷款利率（即年利率6%）支付自2018年9月26日起至款项还清之日止的资金占用费；3.本案诉讼费用及保全费4520元由被告苏绍秋承担。事实和理由：其与苏绍秋系朋友关系。2016年3月，因苏绍秋和另一个姓高的老板投资建设位于个旧市项目，用于经营餐饮、养殖豪猪，需要建盖几间包房、厨房和鱼塘等。苏绍秋找其口头协商一致，由其以包工包料的形式负责该项目的土建及装修，工程完工后双方据实结算，苏绍秋承诺及时付款。其名下有具备建筑资质的公司，但因其与苏绍秋是朋友，所以就以其私人名义承揽该项目。双方未签订书面合同，未对施工的具体内容、工期、价款、承揽方式、图纸、设计、质量标准、违约责任等进行协商。后高姓老板退出，项目全部由苏绍秋负责。其原预算几十万元可完成项目，进场后发现苏绍秋没有图纸，施工需以苏绍秋的要求为准，导致实际施工量比之前口头协商的要增加，苏绍秋变更施工方案还导致浪费了部分材料。2016年5月，苏绍秋通知其组织人员进场施工。施工期间，苏绍秋让其朋友来看过，要求其进行整改，其按照要求进行了整改。2016年6月，其进场移栽树木；6月底、7月初正式施工；9月同步进行装修。因苏绍秋一直未付款，导致其无钱支付后面的材料款，其于2017年3月底、4月初出场。被告自行找人对主干道路和部分建筑物的室内装修进行施工。其实际完成的工程量包括：鱼塘、猪圈138格、员工房5间、洗澡房1间、厨房1间、餐厅包间5-6间、麻将室3间、庄园全部倒塌围墙的修补、树木的移栽、化粪池2个、所有的排水沟。其多次要求于苏绍秋进行结算，苏绍秋以各种理由拖延不结算。2018年3月30日，其到苏绍秋位于蒙自市的店里与苏绍秋协商，由苏绍秋出具了《委托书》一份，委托明某能对其施工的工程量进行测量、签字确认，苏绍秋在《委托书》中修改过的地方按手印表示认可。次日，其找到明某能，当着明某能的面要求苏绍秋来进行确认，苏绍秋表示以明某能确认为准，其进行了录音。后经其名下蒙自渝垫建设工程有限公司的预算员按照其与明某能测量面积制作了预算书，该项目土建施工主体部分（不含装修）投标预算价为1020039.87元，但苏绍秋一直未付款。现工程价款已经鉴定公司鉴定，鉴定工程价款时，经鉴定公司人员电话通知苏绍秋到场，苏绍秋拒绝到场，其向鉴定公司人员说明了其施工部分，不属于其施工部分已排除。被告苏绍秋辩称，其与刘君系朋友关系。其于2016年7月租赁了土地，高姓老板表示要与其合作，但因未出资，后其负责整个“僾尼庄园”项目。刘君知晓其要投资项目后，隐瞒只会做土石方工程的事实，向其表示可以做整个庄园的工程，并承诺只需40万元即可包工包料、保质保量、按时完成全部工程，且刘君同意用工程款与刘君欠其的借款互相抵扣。其表示同意，要求刘君建盖鱼塘、猪圈、厨房、麻将室3间、员工房、餐厅6、7间。因双方是朋友关系，故未签订合同。2016年7月上旬其算了风水以后，让刘君安排挖机先去挖了一下，正式施工是2016年7月。开工以后，其发现刘君除土石方工程以外的工程事项均不会做。其叫停施工，并重新找人来施工。刘君陈述的完成的工程总量基本符合，但房屋只完成了毛坯房，房屋外部木片、内部装修、大堂内部装修、鸡圈鸭圈（除刘君购买的铁丝外）都是其自行找人做的，化粪池是其付款的，刘君建盖的餐厅包间为3间，其余包间是其自行建盖。刘君认可大部分工程无质量保证、无法使用，同意由其他人来施工，并同意承担返工产生的损失。项目竣工时间为2017年4月30日，庄园开业时间为2017年5月1日。在项目投入使用后，刘君所做的大部分工程出现严重的质量问题，无法使用。其及时通知了刘君尽快进行返工和修复。但刘君借故拖延，至今都未妥善处理。2018年3月，刘君提出与其进行结算，带了《委托书》来找其，要求其一起去确认施工面积，因其没有时间，故打电话通知明某能一起去量，实际量多少就是多少，但未告知明某能哪些是刘君施工的工程。次日，刘君打过电话给其，其表示以明某能确认为准。2018年5月20日，其委托昆明建业工程造价咨询有限公司的专业人员以刘君出具的预算表为基础，结合实地测量后制作了造价表一份，但工程价款与刘君的预算表的价格差距较大。其要求返工、修复处理出现的全部质量问题，并保证质量，做到能正常使用，之后双方再进行具体的结算和扣减事宜。刘君表示同意。但因刘君一直未处理质量问题，故双方至今无法进行结算。其认为，刘君为处理质量问题的行为，致使其所做部分工程至今仍处于尚未完工状态，刘君的行为已构成严重违约，并导致其庄园无法正常使用和营业，给其造成巨大的经济损失。即使在结算条件以成就的情况下，结算出的工程款还应当扣减返工部分的损失费用、违约造成的损失费用、尚欠借款的相应金额。其认为，双方当事人未签订书面施工合同，双方权利、义务没有明确进行约定；原告不具备施工资质，工程不能达到合格工程，无权向其索要工程款；经司法鉴定，被告施工的工程存在重大安全隐患，达不到验收标准。故请求驳回原告诉讼请求。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：1.本案涉及的工程是否由刘君施工完成，工程款为多少？2.苏绍秋是否应向刘君支付工程款？原告刘君围绕诉讼请求提交如下证据：1.刘君的身份证复印件一份，证明刘君的基本情况及适格主体。2.《委托书》、明某能签字确认的施工工程量清单各一份，证明苏绍秋认可“僾尼庄园”项目的施工人为刘君，双方当时未签订书面合同；2018年3月30日，苏绍秋授权委托明某能对该项目的工程量进行签字确认，双方对工程量无争议；双方约定结算方式为“按照2016年建筑施工审计进行结算”，实际上是指2013年定额标准。3.《投标报价》一份，证明该项目土建及建筑施工主体部分的预算价为1020039.87元（不含装修），苏绍秋应按此金额支付刘君工程款。4.2016年3月30日至2016年7月29日的电费《发票》五份、2016年7月10日至2016年8月30日机械工作时间表四十一份、2016年7月28日至2016年10月9日混泥土单据三十三份、2016年7月至10月底砂石料送货单一百三十七张，证明刘君前期进场及实际施工的时间。经质证，被告苏绍秋对证据1予以认可。对证据2中的《委托书》予以认可；对施工工程量清单不予认可，施工时2016年施工，审计标准应该按照2016年的标准结算，刘君完成的工程量只是总体工程的三分之一，应该按照刘君出场的时间来结算。对证据3不予认可，整个项目投资共计才150万元左右，刘君只做了三分之一的工程，要求支付102余万元不合理，且刘君原先承诺只需40万元即可保质保量的完成全部工程。对证据4中的电费票据真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可，因是刘君要准备开工，要支付房东前期所欠电费，不能说明刘君的进场时间；机械时间工作表的真实性予以认可，机械确实进场，因工程由刘君包工包料，其未核实刘君具体用了多长时间；混泥土单据不予认可，刘君只是前期进了地基的混泥土和砂石料，后面施工和返工所用的混泥土、砂石料都是其支付的。被告苏绍秋围绕答辩意见提交如下证据：1.《招标控制价》一份，证明刘君作出的招投标价及苏绍秋作出的招投标价差距较大。2.照片八十三份，证明刘君所做的工程全部有质量问题。3.工作记录复印件六份、《振泰五金销售单》复印件八份、《收据》复印件二份、《收款收据》复印件三份、云南道原园林有限公司出具的《证明》复印件一份、付款凭据复印件一份，证明苏绍秋施工的工程量及刘君施工工程存在质量问题。4.证人陈某出庭作证，其系苏绍秋朋友。2017年，苏绍秋告知其与刘君协商做“僾尼庄园”项目，整个项目工程造价大概几十万。刘君施工到三分之二的工程后，其去现场看过，建筑物、道路、猪圈、池塘均已完工，尚未完成精细的内装修，其认为工程存在一定质量问题。例如，建盖的房子未做地基，直接在地上建盖房屋；钢架不稳，手推会摇晃；建盖房屋的顺序错误，墙面未做，先架钢架就盖顶、做装饰；浇灌房的珠子、前梁、厚度都是凹陷的；铺路只是用土路掏一下就放水泥；池塘一直向外渗透；地坪超过一般二十公分的标准，打了四、五十公分，增加了工程量。当时其提议进行整改，最后这些房子都拆除了。其认为刘君施工不专业，该夯实的地方没有夯实，不该浪费的地方又浪费。苏绍秋告知其情况后，其让红河学院基建科的老师来帮苏绍秋看过，提出了很多整改方案、制作了图纸，又请了园林设计师来设计方案。苏绍秋当时叫停施工，把图纸给了刘君，告知刘君按照方案整改。其不清楚之前刘君之前施工的工程是否有图纸，不清楚双方对谁提供图纸是如何协商，但其认为应由施工人刘君提出相应施工方案。因为其也是做工程的，所以看现场时是根据现场房屋的质量做的判断，当时没有监理方在现场一起质检。其未参与过施工，不清楚是否还有除刘君外的人在现场进行施工及后期三分之一的工程是谁施工，仅是后期苏绍秋需要焊猪笼，其介绍朋友焊接。刘君未告知苏绍秋各项报价及如何结算，后刘君提供了一份结算清单给苏绍秋，苏绍秋给其看过，其认为不合理，刘君提供的结算清单是公对公的结算，属于工程造价，其中包含了一些定额和国家允许的工程量的点数；私人承揽的工程都应按照市场价进行报价；如果公对公的结算，前期应该有图纸，最后才好结算。5.证人李某出庭作证，其系苏绍秋的前男友。2016年7月，苏绍秋租赁的土地准备动工，刘君就开挖机进场动工。双方未签订合同，协商整个工程由刘君施工，刘君未提供规划图、设计图，承诺工程价款为四十余万元，包含鱼塘、路面、猪圈、房屋（房屋价格为2万元／间）。刘君施工到当年9月份就超出预算，还出现了质量问题，双方就产生了纠纷。出现质量问题后，苏绍秋告知过刘君，钢架房屋和猪场都是斜的。其找了其他人来返工，人工费为7万元。名为“哈尼”的包房钢架仅做了一半，会摇晃，其告知刘君，刘君不同意拆除，让其方自行处理，并承诺该房屋不计入工程价款。其又找人来加固了该房间。厨房墙体开裂及鱼塘无法排污水的问题，其方告知刘君后，刘君让其方自行解决，刘君承担返工费用。2019年9月，刘君停工，仅剩两人做收尾工作。2016年10月至2017年1月期间是另外的人施工，过年后施工的人就没时间，其于2017年1月接手施工，2017年5月完工。刘君完成的工程为：与戒毒所之间的围墙，四间宿舍的内外全部完工，猪圈（除水电外），鱼塘，大路路面和需要建房的路面压平，三间麻将室，一间厨房（除了瓷砖未贴），两间房屋的水泥框架，一间宿舍及猪圈的大框架。其完成的工程为：办公室，收银台，大门的门头，围墙，混泥土路面；返工的工程为：麻将室、宿舍、餐厅、鱼塘、猪圈的地面加固，鱼塘的排水管，猪圈的路砖和排水沟，厨房和洗澡间的瓷砖，猪圈的加高、批灰、粉刷。“僾尼庄园”于2017年5月1日开张营业。其找人施工的部分记不清是否有单据了，前期其没有参与，后期才来收尾。其与刘君的姐夫曾统计了两份刘君的施工工程量，不清楚现在在哪。6.证人明某能出庭作证，其系苏绍秋的员工。其于2017年到苏绍秋处工作。庄园中的猪圈不合格，出现开裂，污水无法排除，进水口高于出水口；宿舍地板下陷，墙体开裂；厨房窗户变形、开裂，地板砖开裂，导致门关不上；餐厅包间墙体、地板开裂。2018年3月30日，苏绍秋出具的《委托书》属实，苏绍秋委托其和刘君一起去测量施工的工程面积，其不清楚刘君的施工范围，现场测量时，刘君告诉了其大部分施工范围，苏绍秋告诉其一部分。其中测量数据单上的签字是其所签。刘君曾当其面给苏绍秋打过电话，但不记得内容。刘君当庭播放的录音属实。经质证，原告刘君对证据1三性及证明目的不予认可，招标控制价未按照双方认可的清单量计算，苏绍秋作出的控制价与其所说刘君只做了三分之一的工程量价格相互矛盾。对证据2不予认可，照片没有拍摄时间、拍摄地点，双方在2018年3月30日、31日对工程量进行测量时，苏绍秋未提出异议，不能证明工程有质量问题，质量问题应由专业的第三方来鉴定；且因双方未签订合同，也没有第三方监理，全部工程都是按照苏绍秋的要求施工，做好后苏绍秋也没通知其出现了质量问题，“僾尼庄园”已从2017年5月开业至今，途中出现何种质量问题其不知道。对证据3中的工作记录三性不予认可，没有其或本案相关人员签名，是单方书写材料；对《振泰五金销售单》《收据》《收款收据》三性不予认可，当时材料均是其购买，苏绍秋不可能自己再买一次；云南道原园林有限公司出具的《证明》三性不予认可，该项目没有经过设计，不存在设计费；对付款凭据三性不予认可，不具备证据的形式要件，是何人书写、书写对象是谁均不清楚。对证人陈某的证言证明目的不予认可，仅能证明了刘君施工期间的情况，但证人不清楚刘君、苏绍秋对工程的约定，且证人对工程量的陈述与苏绍秋的陈述相互矛盾。对证人李某的证言不予认可，证人陈述模糊，具体工程量应以苏绍秋授权的明某能签订的结算清单认定，证人陈述其完成的工程量比刘君多的话，现在存在的质量问题证人也应承担责任。对证人明某能的证言不予认可，证人于2017年7月才到该庄园，不清楚刘君、苏绍秋前期协商的内容，证人对质量问题的陈述是主观认定，没有经过第三方认定，证人是经苏绍秋授权后来签字认可工程量的。本院依原、被告申请，委托云南红河公信司法鉴定所制作了云公信司鉴所[2019]工鉴字第19006号《司法鉴定意见书》及《司法鉴定意见补正书》各一份。经质证，原告刘君对两份意见书予以认可。被告苏绍秋对鉴定意见书不予认可，该意见书第2点已明确刘君完工的建筑物有明显不合格情况，许多建筑物的地板、铝合金窗、墙体等均存在质量问题，违反了建筑工程质量的相关规定，不能交付使用，其认为修复费用鉴定过低，需拆除重建后才可交付使用；对补正书不予认可，1.鉴定程序存在违法、结论错误，鉴定人员并未通知双方当事人到现场进行实地测量、确认刘君施工的工程项目和工程量，而是主观的采用2018年3月30日明某能个人出具的工程量数据为依据做出补正书，明某能出具的工程量数据没有双方当事人及鉴定人员签名确认，工程量数据不客观真实，违法鉴定程序相关规定，2.该补正书与鉴定意见书相矛盾，鉴定意见书已经明确本案涉案工程存在严重质量问题，刘君施工的工程不合格，3.该补正书将刘君未施工部分也鉴定在内，主观增加了刘君的工程量，刘君起诉时表示该工程投标总价为1020039.87元，但补正书鉴定为1150059.78元，远超刘君的诉讼请求。本院依职权向云南红河公信司法鉴定所调取《关于个旧市人民法院对我机构调查函的回复说明》一份。经质证，原告刘君对该证据予以认可。被告苏绍秋经本院传票传唤，无正当理由未到庭进行质证。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的原告刘君提供的证据1及证据2中的《委托书》，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：原告刘君提供的证据2中的工程量清单与《委托书》相互印证，证实明某能已得到被告苏绍秋的委托对工程量进行测量，本院对真实性、合法性予以采信，但不能证实具体的工程情况及工程价款，对证明目的不予采信；证据3系单方制作，本院不予采信；证据4中电费票据的真实性、合法性因被告苏绍秋予以认可，本院予以采信，可以证实其在施工期间用电及缴纳电费的情况，但本院对证明目的不予采信；机械时间工作表的真实性因被告苏绍秋予以认可，本院予以采信，可以证实刘君在施工过程中使用机械的情况，但本院对证明目的不予采信；混泥土及砂石料单据因不能证实购买的混泥土、砂石料是否用于本案涉案工程，本院不予采信。被告苏绍秋提供的证据1系单方制作，本院不予采信；证据2无拍照时间、地点，系单方拍摄，本院不予采信；证据3均系复印件，其中工作记录、付款凭证均不符合证据要件，销售单、收据不清楚购买物品是否用于本案涉案工程，本院均不予采信；证人均为被告苏绍秋朋友，有利害关系，亦不清楚原、被告双方对本案涉案工程的具体协商情况，对施工情况仅有部分了解，且证实的内容均无其他证据予以印证，本院均不予采信。云南红河公信司法鉴定所制作的《司法鉴定意见书》《司法鉴定意见补正书》《关于个旧市人民法院对我机构调查函的回复说明》客观、真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告双方系朋友关系。2016年，被告苏绍秋租赁了位于个旧市项目，用于经营餐饮、养殖豪猪。苏绍秋与原告刘君达成口头协议，由刘君承揽该项目的施工，承揽方式为包工包料。双方未签订书面合同，未对具体的施工合同内容进行具体协商，未对项目进行设计，未制作施工图纸。后刘君对该项目进行施工。该庄园于2017年5月1日开业使用。双方未对工程量、工程款进行结算，苏绍秋未支付工程价款。2018年3月30日，苏绍秋向刘君出具《委托书》一份，载明上述工程因当时未签订施工合同及结算方式，现苏绍秋委托明某能负责刘君在该庄园完成的施工工程量签字认可，便于刘君审计结算。2018年3月30日、31日，刘君、明某能等人到现场对工程面积进行了测量，并制作了清单，明某能在清单中签字认可。后因双方各自核算的工程价款差距过大，刘君向本院起诉。诉讼中，经双方申请，本院委托云南红河公信司法鉴定所对工程价款、工程质量、修复费用进行了鉴定，云南红河公信司法鉴定所出具鉴定意见，已完工的“僾尼庄园”项目的工程造价为1150059.78元，工程质量问题的修复费用为220485.47元。本院认为，1.承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付成果，定做人给付报酬的合同，承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，双方当事人达成的口头合同是被告苏绍秋将“僾尼庄园”项目承包给原告刘君施工、向刘君支付工程款，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。2.建设工程合同应当采用书面形式；建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定无效。本案中，双方当事人达成的口头合同应违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，被告在未验收的情况下，于2018年5月1日接收了工程，并开业经营，使用场地至今，应视为转移交付房屋之日即为竣工之日，被告应按照约定支付工程款。3.本案中，双方当事人未签订书面合同，未对工程价款、结算方式等进行约定，被告应按照云南红河公信司法鉴定所的鉴定向原告支付工程价款1150059.78元。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，原告起诉要求从起诉之日起计算不违反法律规定，本院予以支持。对被告提出其自行建盖部分工程、修复了原告已建工程的答辩意见，因未提交证据证实，本院不予采纳；对被告提出原告施工的工程存在质量问题的答辩意见，因被告反诉后未按时交纳反诉费，本院按撤诉处理，被告可另行起诉主张。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第一条第（一）项、第二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告苏绍秋于判决发生法律效力之日起十五日内，偿还原告刘君工程款1150059.78元，并支付原告刘君自2018年9月26日起至款项还清之日止的工程价款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15151元、保全申请费4520元，由被告苏绍秋负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  王明峰审 判 员  任真诚人民陪审员  张敬林二〇二〇年七月二十二日书 记 员  徐林鑫