福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3004号 上诉人（原审原告）：刘银玲，女，1989年5月12日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：张剑平，福建岱仙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王淑贞，福建岱仙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈为埊，男，1968年10月17日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：陈水源，男，1989年12月26日出生，汉族，住福建省德化县。系陈为埊之子。 被上诉人（原审被告）：莆田市荔城区才子第一餐厅，住所地莆田市荔城区才子工业园**。 经营者：陈为埊。 上诉人刘银玲因与被上诉人陈为埊、莆田市荔城区才子第一餐厅劳务合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2020）闽0526民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘银玲上诉请求：要求依法撤销一审判决，改判支付拖欠的工资60000元，改判支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元。事实和理由：一、当事人之间属于劳动合同关系。陈为埊经营的莆田市荔城区才子第一餐厅有进行工商登记，属于个体工商户，具有用人主体资格，刘银玲是受雇于餐厅从事收银员及服务员工作，建立劳动合同关系，原审认定为劳务关系不妥。在受雇期间，餐厅没有与刘银玲签订书面劳动合同，违反《劳动法》和《劳动合同法》的法律规定，应支付未签订书面劳动合同的二倍工资。二、工资每月仅按1800元计算没有依据，也偏低。刘银玲是一个有大专文凭且具有会计专业技能的劳动者，受雇从事收银及服务员工作，口头约定工资每月5000元，加上年底分红。如果按全省居民服务业平均工资标准每月也要5014.5元(每年60174元)，哪怕按住宿和餐饮业工资标准每月也要3795.25元(每年45543元)，原审认定每月工资按1800元支付没有任何依据，也偏低。三、原审扣减陈淑燕支付给其看病的费用5000元没有依据。刘银玲于2017年5月份跟随陈为埊的儿子陈水源到莆田市荔城区才子第一餐厅从事收银员和服务员工作，同居期间因一直未怀孕，陈水源的母亲陈淑燕要求刘银玲和陈水源到去医院做检查，于2017年11月10日和12月16日分别支付2000元、3000元，计5000元用于支付刘银玲和陈水源去医院检查的费用，原审给予扣减没有依据。 陈为埊上诉请求：请求依法一审判决第一项，依法改判驳回刘银玲原审的诉讼请求。事实和理由：1.刘银玲与其儿子陈水源已按农村习俗举行婚礼，陈为埊原为刘银玲的公公。刘银玲与陈为埊的儿子陈水源订婚后，刘银玲以儿媳妇的身份跟随陈水源到食堂帮忙一小段时间属实。但在此期间，刘银玲与其是一家人，并非雇员。刘银玲与其一家同吃同住，生活开支都是由其一方为刘银玲支出。同时，作为公公婆婆身份，也拿了一些钱给刘银玲自用。由于刘银玲与陈水源性格不合，经常发生矛盾，刘银玲经常跑回娘家。因此，刘银玲实际在厨房帮忙的时间并不多，而陈为埊一方给予刘银玲的钱单纯转账可查的就有32900元，还不包括给付的现金。即便按照原审法院认定的刘银玲在2017年5月至2018年5月即一年时间跟随陈水源到莆田才子第一餐厅帮忙，扣除刘银铃经常回娘家没有在餐厅帮忙的时间，所给予的32900元也远远超出其所能得到的劳动报酬。由此，陈为埊也无需再支付所谓的劳动报酬。2.原审法院认为，刘银玲辩称的其中陈为埊妻子陈淑燕转账的10000元以及陈水源转账给刘银玲的17900元与本案无关，无任何事实依据。对于妻子陈淑燕转账的10000元，刘银玲辩称是借款，第二天就还给陈淑燕，对此刘银玲未能提供相关还款证据。借款10000元并非小数目，若是借款已还款，陈淑燕应当提供还款转账记录，并非口头辩解能够成立。而陈水源转给刘银玲的17900元，刘银玲辩解其中10000元是谈恋爱时向陈水源借去买手机，另7900元是用于共同生活的开支。如果刘银玲主张订婚后到餐厅帮忙是劳务关系能够成立，相应的，陈为埊一方支付的款项就不能视为是无条件的，而应当视为是劳动报酬而给予扣除。如果不能扣除，陈为埊一方将保留向刘银玲主张还款。3.双方的关系不符合劳务关系的法律特征。劳务关系，是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。如果双方是劳务关系，那么双方必然事先讲好每月工资报酬，具体工作范围、工作时间等。但刘银玲必须遵守上下班制度，不可能随便离开。而刘银玲具体在餐厅帮忙多久，工资报酬具体多少，连她自己也说不清楚。从双方存在的特殊身份关系，即可知，刘银玲是以儿媳妇身份自愿到食堂义务帮忙，双方不可能存在事实劳务关系。5.原审法院认定(2019)闽05民终4534号民事判决书不包含本案的工资纠纷问题，显然是错误的。(2019)闽05民终4534号民事判决书，判决结果是维持原判，而(2019)闽0526民初2016号《民事判决书》内容中，关于工资问题，都只是刘银玲的单方陈述，陈水源一方并未认可。该判决书中，法院认定陈水源以缔结婚姻为目的给付刘银玲及其父母彩礼钱为134260元，酌定返回彩礼5万元，理由也是刘银玲与陈水源同居期间，刘银玲到陈水源父母承包的食堂上班，陈水源父母未支付相应报酬，综合考虑双方同居生活情况。由此可知，对于刘银玲与陈水源同居生活期间到食堂帮忙的相应报酬，一审法院判决内容已考虑进去处理，终审判决对于返还彩礼的数额是维持一审判决。刘银玲确实是重复要求。另，原审法院判决每月应得工资未1800元也没有任何依据。 莆田市荔城区才子第一餐厅的意见同陈为埊。 刘银玲向一审法院起诉请求：1.请求陈为埊、莆田市荔城区才子第一餐厅支付拖欠的工资人民币60000元。2.请求陈为埊、莆田市荔城区才子第一餐厅支付未签订书面劳动合同双倍工资差额人民币55000元(注：本人工资5000*11个月)。 一审认定事实：一、2015年9月8日至2018年9月份，莆田市荔城区才子第一餐厅由陈为埊承包经营，期满后，营业执照被注销。二、刘银玲在2017年5月至2018年5月跟随陈水源到莆田市荔城区才子第一餐厅帮忙。 一审法院认为，1.关于本案是否为劳动合同或劳务合同的问题。2017年5月，刘银玲以夫妻名义跟随陈水源到莆田市荔城区才子第一餐厅帮忙，2018年5月，刘银玲与陈水源发生矛盾，无法成为陈为埊一家的家庭成员。在这期间，刘银玲从事打菜、收钱、扫地、收拾等工作，刘银玲与莆田市荔城区才子第一餐厅之间存在事实劳务关系。2.关于餐厅是否要支付工资的问题。在事实劳动关系的状态下，只要劳动者付出了劳动，而劳动的成果又归与用人单位，用人单位就应当支付相应的报酬。本案中，刘银玲在莆田市荔城区才子第一餐厅上班期间付出了劳动，莆田市荔城区才子第一餐厅应向刘银玲支付相应的劳务报酬。刘银玲主张月工资5000元的标准，刘银玲无提供证据予以证明,不予采信。根据本案实际情况,酌定为每月1800元，即刘银玲应得的工资为1800元×12=21600元。3.关于餐厅是否已支付了工资的问题。陈为埊提供证据证明1.陈淑燕(陈为埊之妻)于2017年11月10日、2017年12月16日、2018年3月5日分别向刘银玲转账2000元、3000元、10000元，刘银玲辩称前二次5000元是转给其去看病的，另10000元是刘银玲向其借的，事后第二天已还给陈淑燕。2.陈水源于2017年2月11日、2017年12月29日、2018年3月7日、2018年4月25日、2018年5月14日分别向刘银玲转账10000元、1000元、1900元、2000元、3000元，刘银玲辩称10000元是在谈恋爱时向陈水源借去买手机的，另7900元是用于共同生活的开支。在一审庭审中，刘银玲也提供了双方在同居期间的部分开支费用。陈淑燕转给刘银玲其中的10000元以及陈水源转账给刘银玲的17900元，刘银玲辩称10000元款项是向陈淑燕借的以及陈水源与刘银玲同居期间的生活费用，上述转账的27900元与本案无关。另陈淑燕转账给刘银玲看病的5000元，因刘银玲没有依据可得该5000元，可与刘银玲应得的工资相抵扣。4.关于刘银玲与陈水源之间婚约财产纠纷民事判决是否有包含工资的问题。根据(2019)闽05民终4534号民事判决书第15页第7-13行表述，该民事判决不包含本案的工资纠纷问题。5.是否需要支付双倍工资的问题。刘银玲以家庭成员身份到莆田市荔城区才子第一餐厅上班，不必要也不可能签订劳动合同，故刘银玲要求支付双倍工资的诉讼请求,没有事实和法律依据。综上所述，刘银玲与莆田市荔城区才子第一餐厅双方存在事实劳务关系。刘银玲为莆田市荔城区才子第一餐厅提供打菜、收钱、扫地、收拾等劳务,莆田市荔城区才子第一餐厅应当支付相应的劳务报酬。关于劳务报酬金额,根据本案实际情况,酌定莆田市荔城区才子第一餐厅应当支付刘银玲劳务报酬21600元。陈为埊之妻陈淑燕转账给刘银玲看病的5000元，因刘银玲没有依据占有该5000元，应当予以抵扣。刘银玲要求双倍支付工资,其要求不符合《劳动合同法》双倍支付工资的规定,刘银玲的该项请求不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。莆田市荔城区才子第一餐厅已被注销，故莆田市荔城区才子第一餐厅的债务应当由其经营者陈为埊承担。综上，对刘银玲的诉讼请求予以部分支持，陈为埊的辩护意见予以部分采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈为埊应于判决生效之日起十日内支付刘银玲劳务报酬16600元；二、驳回刘银玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2600元，减半收取1300元，由刘银玲负担1112.3元，由陈为埊负担187.7元。 本院二审期间，陈为埊提供微信聊天记录、承包合同，拟证实莆田市荔城区才子第一餐厅承包人为陈结飞，刘银玲没有在食堂里上班。刘银玲质证认为，对于承包合同的真实性没有异议，但事实上是陈为埊承包的，微信的内容也没有异议，但无法证实其在外面上班。关于证据的分析与认定，待判决理由一并阐述。一审判决查明事实正确，予以确认。 本院认为,本案主要争议:双方当事人是否存在劳动合同关系或者劳务合同关系。刘银玲主张为陈为埊、莆田市荔城区才子第一餐厅提供劳务，但经查阅本案证据，除了陈水源的微信聊天记录有谈到刘银玲做工的事实，刘银玲未能举证证实有提供相应的劳务成果，因陈水源与刘银玲原系以夫妻名义共同生活，此后发生争吵，在没有其他证据予以佐证刘银玲与莆田市荔城区才子第一餐厅建立劳务关系情况下，应综合全案证据并结合客观事实作出合理的认定。经查，2017年5月刘银玲以夫妻名义跟随陈水源到莆田市荔城区才子第一餐厅帮忙，此后刘银玲与陈水源发生矛盾未能缔结婚姻关系。综合双方当事人的陈述，莆田市荔城区才子第一餐厅主要是由陈为埊一家在经营，刘银玲基于其与陈水源同居关系参与到莆田市荔城区才子第一餐厅经营当中，与莆田市荔城区才子第一餐厅并不存在劳务关系。一审认定其与陈为埊、莆田市荔城区才子第一餐厅存在事实上的劳务关系，事实依据和法律依据不足，应予纠正。刘银玲关于劳动合同关系的主张及诉请亦无法成立，应予驳回。 综上，陈为埊的上诉请求成立；刘银玲的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省德化县人民法院（2020）闽0526民初865号民事判决； 二、驳回刘银玲一审的全部诉讼请求。 一、二审案件受理费2600元，均由刘银玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  陈庆辉 审判员  郑玉蒜 二〇二〇年七月二十九日 书记员  陈文能 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。