山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终776号上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83甲号。法定代表人：朱广侠,职务董事长/总经理。委托诉讼代理人：闵德超、贺国萃，北京市尚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许新猛，男，1988年12月19日出生，汉族，住河南省安阳市汤阴县。委托诉讼代理人:鹿跃林、王晓芳（实习），山西健腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长治市污水处理厂，住所地山西省长治市邱村村西。法定代表人：宋**，职务总经理。委托诉讼代理人：李文杰，男1987年6月5日出生，汉族，系该公司职工。被上诉人（原审被告）：中国市政工程中南设计研究总院有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区解放公园路41号。法定代表人：杨书平，职务总经理。委托诉讼代理人：尹向前，湖北马首律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：包头市金诚物贸有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区富强路传媒大厦综合楼。法定代表人：邢卫华，职务经理。被上诉人（原审第三人）：邢卫华，男1966年7月20日出生，蒙古族，住内蒙古自治区包头市。上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）因与被上诉人许新猛、长治市污水处理厂（以下简称长治污水厂）、中国市政工程中南设计研究总院有限公司（以下简称中南设计院）、包头市金诚物贸有限公司（以下简称金诚物贸公司）、邢卫华追偿权纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2018）晋0402民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人二冶公司的委托诉讼代理人闵德超、贺国萃，被上诉人(原审原告)许新猛的委托诉讼代理人鹿跃林、王晓芳，被上诉人长治污水厂的委托诉讼代理人李文杰，被上诉人中南设计院的委托诉讼代理人尹向前到庭参加诉讼。被上诉人金诚物贸公司、邢卫华经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中国二冶集团有限公司上诉请求：1.撤销山西省长治市潞州区人民法院（2018）晋0402民初2559号民事判决第二项，改判驳回被上诉人许新猛一审的诉讼请求；2.一二审案件受理费由被上诉人许新猛承担。事实和理由：1.一审法院认为邢豪的行为构成表见代理缺乏证据证明，事实认定错误；2.被上诉人许新猛没有证据证明，其垫付的款项确实为上诉人的利益支付；3.退一步讲，即便许新猛确实因本工程实施垫付受到损失，应由金诚物贸承担法律责任，与上诉人无关。许新猛辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1.邢豪的代理构成表见代理，持有二冶长治污水处理厂项目部工作牌，负责场地相关工作，有相应的权利外观，同时另一涉案工作人员于英虎也在相关报销单中签字，因此应当予以确认。2.被上诉人垫付445627元材料款，该款项均用于项目材料，大量的发票销售单均有记载。长治污水厂辩称，其与上诉人没有关系。中南设计院辩称，其与许新猛没有任何关系，与金诚物贸和邢卫华也没有任何关系，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。许新猛向一审法院起诉请求：1、要求三被告连带支付原告欠款445637元及利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告中南设计院系从事国内外工程的勘察、测量、监测、咨询、规划、设计、造价、施工图审查、工程项目总承包、施工、安装的非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司。被告长治污水处理厂为实施长治市主城区污水改扩建工程总承包（EPC），通过2012年3月6日的中标通知书接受了承包人被告中南设计院以270507789元为长治污水处理厂为实施长治市主城区污水改扩建工程总承包（EPC）所做的投标。2012年3月20日，被告长治污水厂与被告中南设计院签订《长治市主城区污水处理改扩建工程总承包EPC总承包合同书》，约定：设备采购与建筑安装工程施工、初步完工、调试试运行、竣工验收的工程总承包建设；正式外部供水供电工程；技术培训、系统调试、初步完工到调试试运行等，并在本工程通过竣工验收后，向发包人移交合格工程；本工程质量保修期内的缺陷修复均由承包人即被告中南设计院负责。被告二冶公司系专业从事市政公用工程施工总承包的国有独资有限责任公司。2012年，被告中南设计院就其总包中标承揽的关于长治市主城区污水处理改扩建工程总承包（EPC）项目与被告二冶公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告二冶公司承包长治市主城区污水处理改扩建工程总承包（EPC）项目土建及安装施工项目，合同价为114846747.56元，并约定本合同为固定总价合同，除根据合同约定的在工程施工过程中需要进行增减的款项外，合同价格原则上不作调整。就工程变更价款的支付，双方约定变更部分价款应在承包人、发包人、项目监理人及建设单位四方确认后变更价款才能成立，具体以本项目建设单位支付发包人的变更价款数额为准，工期要求总工期为645天，于2014年3月1日前竣工。2012年5月，中国二冶管道铁路工程公司（甲方）与被告金诚物贸公司（乙方）签订《联合经营工程协议书》，约定由金诚物贸公司以包工包料的方式承揽发包单位被告中南设计院总承包的长治市主城区污水处理改扩建工程总承包（EPC）项目的土建及安装施工项目的土建及安装施工，工期从2012年5月15日至2014年3月1日，甲方按工程价款的1.2%收取管理费；乙方驻施工香肠的主要代表负责人为该公司法定代表人邢卫华，负责人有根据工程情况协调施工队伍，对各种人员实施任免、调配、决策和指挥。确保农民工工资不得拖欠。被告金诚物贸公司营业执照载明的经营范围：钢材、生铁、水泥、建材、化工产品（危险品除外）、防水材料、水处理设备、电缆、成套电器、阀门的销售。第三人金诚物贸公司的法定代表人邢卫华认可原告是其工地的收料员。庭审中，原告提供了均有邢豪签字的原告购买材料垫付的单据凭证，原告共计垫付材料款445627元。原告还提供了其系中国二冶长治市主城区污水处理改扩建工程项目部物资部收料员的工作牌，邢豪为中国二冶长治市主城区污水处理改扩建工程项目部物资部部长工作牌。邢豪系邢卫华的亲属。一审法院认为，被告中南设计院作为长治市主城区污水改扩建工程（EPC）的总包单位，将其承揽工程项目中的全部土建及安装工程分包给了被告二冶公司，被告二冶公司成立了项目部，二冶公司以中国二冶管道铁路工程公司的名义与被告金诚物贸公司签订《联合经营工程协议书》又将其承包的长治市主城区污水处理改扩建工程总承包（EPC）项目的土建及安装施工项目的土建及安装施工分包给了没有施工资质的金诚物贸公司。被告二冶公司与没有资质的金诚物贸公司签订了《联合经营工程协议》，约定由金诚物贸公司以包工包料的方式承包土建及安装项目，驻施工现场的主要代表负责人为该公司法定代表人邢卫华，负责人有根据工程情况协调施工队伍，对各种人员实施任免、调配、决策和指挥，确保农民工工资不得拖欠。邢卫华又雇佣其亲属邢豪在工地负责，邢卫华对邢豪的行为具有管理权限，金诚物贸公司应对邢豪的行为承担民事责任，被告二冶公司将土建、安装工程分包给不具有资质的金诚物贸公司。邢豪具有代理权，已经构成表见代理，其实施的民事行为应当由被告二冶公司承担。被告中南设计院、长治市污水厂与原告无任何法律上的关系，不应承担原告垫付的材料款。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决如下：一、限被告包头市金诚物贸有限公司于判决生效后三日内给付原告许新猛材料款445627元并自2018年11月7日起按人民银行同类同期贷款利率支付利息至欠款还清之日止。二、被告中国二冶集团有限公司在其欠付被告包头市金诚物贸有限公司工程款的范围内给付原告许新猛材料款445627元。三、驳回原告许新猛其他诉讼请求。如果被告包头市金诚物贸有限公司、中国二冶集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7985元，由被告包头市金诚物贸有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二冶公司新提交证据一份：上诉人委托诉讼代理人与于英虎的通话录音。用以证明于英虎没有在发票上签字，发票与二冶无关。被上诉人许新猛经质证不认可该证据，认为关于于英虎的签字上诉人在原审开庭时表示庭后核实但也未予核实，现在二审庭审中提出不符合规定。同时该证据为上诉人代理人一方自行询问，且于英虎为二冶工作人员，不具有公平性，应当由于英虎本人到庭说明情况。被上诉人长治污水厂和中南设计院认为该证据与已无关，不予质证。被上诉人许新猛新提交证据（2020）晋04民终811号民事判决书一份，用以证明该生效判决书中第12页法院认定邢豪为二冶公司项目部委托代理人，对二冶公司构成表见代理，故其签字的费用报销单应由二冶公司承担责任。上诉人二冶公司经质证认为，判决书理由部分不能作为认定事实依据，即使判决书中认定关于表见代理构成的事实问题，也是在另案中形成的，与本案没有关系。经被上诉人许新猛申请证人李江瑞出庭作证，用以证明李江瑞在长治市凯丰市场卖建筑材料，2014年的时候许新猛到其店里购买过井盖、塑料用品等，其把购买的货物送到了污水处理厂。上诉人经质证认为该证人与本案没有关联性，不能作为证据。长治污水厂和中南设计院认为与已无关，不予质证。经二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，二审主要围绕上诉人的上诉请求及事实与理由进行审理。本案中，案涉施工项目由上诉人二冶公司承包后又分包给了没有施工资质的被上诉人金诚物贸公司。作为金诚物贸公司的法定代表人邢卫华又雇佣其亲属邢豪在工地负责，再结合被上诉人提交的邢豪工作证、（2020）晋04民终811号民事判决书等证据能够证明邢豪对上诉人二冶公司构成表见代理。现被上诉人许新猛提交了邢豪等签字的单据凭证，能够证明其垫付材料款的事实，经核实，上诉人二冶公司与金诚物贸公司就案涉施工项目并未进行完全结算，原审认定上诉人二冶公司在欠付金诚物贸公司工程款的范围内承担给付责任并无不当，本院对上诉人的上诉理由不予支持。综上所述，中国二冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7985元，由中国二冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王少军审判员 王 瑞审判员 常旭光二〇二〇年七月十三日书记员 贾小丽