广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1038号上诉人(原审被告)：甘喜康，男，1978年11月18日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区************。委托诉讼代理人：黄文生，广东科顺律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李学荣，男，1980年3月11日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区*****************。委托诉讼代理人：吕灿，广东山丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶来妹，广东山丰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陈义东，男，1975年2月11日出生，汉族，住广东省佛山市三水区***********。上诉人甘喜康因与被上诉人李学荣、陈义东买卖合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院(2019)粤1202民初5974号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘喜康及其委托诉讼代理人黄文生、被上诉人李学荣的委托诉讼代理人吕灿到庭参加诉讼。被上诉人陈义东经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘喜康提出上诉请求：1.改判一审判决第二项为驳回李学荣要求甘喜康返还转包款及相应利息的诉讼请求；2.改判一审判决第三项为驳回李学荣要求甘喜康承担律师费的诉讼请求；3.一、二审的案件受理费由李学荣承担。事实与理由：1.一审法院没有认定甘喜康已履行通知义务是错误的。2019年3月22日李学荣支付了30万元后，甘喜康立即通知李学荣出沙的时间及地点，李学荣也于2019年3月24日派船到现场装沙。2019年3月25日，陈义东把李学荣的微信号拉进甘喜康与陈义东等人微信群“广州石围塘荔湾区群”，甘喜康要求陈义东配合李学荣装沙。根据“广州石围塘荔湾区群”的聊天记录可以看出甘喜康已经通过自己及陈义东把装沙的时间、地点、每天出沙量告知李学荣，要求李学荣派船到指定码头装沙，李学荣也清楚装沙的流程及装沙的数量。按照每天4000方的量，李学荣只要连续装25天就能装完十万方沙。但是李学荣声称装了第一船沙之后，就没去继续装了，直至到2019年6月25日才第二次装沙，而李学荣不去装沙的原因是其主观上不愿意装，并不是由于甘喜康没有通知。甘喜康已经提供了足够的证据证明其一直有通知李学荣，并且双方还就出沙的一些分歧进行了两三次的再协商。2.一审法院适用法律错误。（1）甘喜康已履行通知义务，李学荣也清楚出沙的时间及装沙的流程，但李学荣因自身原因没有去装沙或者已经装沙但不承认，导致法律责任应当由其承担。（2）一审法院认为李学荣应承担25%的责任，甘喜康承担75%的责任是错误的，且没有对该责任的划分进行具体说明。（3）一审法院判令甘喜康退还转包款22.5万元及利息没有事实和法律依据。（4）鉴于本次违约是李学荣造成的，责任应由其承担，律师费也应由其自行承担。综上所述，一审法院在认定事实及适用法律方面均存在错误，请二审法院支持甘喜康的上诉请求。李学荣辩称，由于甘喜康无法提供符合要求的沙导致合同无法履行。由于泥沙的质量不合格所以我方与甘喜康协商要求退款的时候同意支付几万元报酬给甘喜康，一审仅判决返还一部分转包款。一审判决符合法律规定，请二审法院维持原判，驳回甘喜康的上诉请求。李学荣向一审法院提出诉讼，请求判令：1.解除李学荣、甘喜康于2019年3月22日签订的《供应地沙协议》，该协议标的约为50万元；2.甘喜康向李学荣返还转包款30万元及利息（利息以30万元为基数，按照年利率6%的标准从2019年3月23日起暂计算至2019年9月23日止为9000元，之后的利息按照上述标准计算至甘喜康返还全部转包款时止，合计309000元)；3.甘喜康向李学荣支付李学荣为实现债权所支出的律师费19450元；4.甘喜康承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：甘喜康与陈义东在2019年3月18日签订了《供应地沙协议》，约定甘喜康向陈义东采购广州荔湾区侨中一建工地地沙。2019年3月22日，李学荣、甘喜康签订《供应地沙协议》，甘喜康将上述工程地点的地沙转卖给李学荣。协议第一条约定“供应地沙地点：广州荔湾区侨中一建工地。要求湿杂地沙，乙方(即李学荣)可以到工地监督装沙，泥块及杂物不能装车，杂质含泥量10%以内。”第二条约定“供应数量：广州荔湾区侨中一建工地全部地沙，大约供应10-20万立方米，上不封顶，工期约为6个月......”第四条约定“地沙单价及押金：1.甲方(即甘喜康)负责组织货源，乙方用船运走。按车上量方，2.0以下单价为人民币72元/立方米。2.0以上单价为人民币115元/立方米税后价。本合同签订后即支付甲方地沙款押金人民币20万元，待本合同结束抵扣最后一船货款多除少补”第五条约定“结算方式，地沙款量方后一船一结，再离岸。由乙方直接支付至如下账号，户名：陈义东......”第六条约定“本合同所供货物是地沙，以甲、乙双方看大版现场所认可的地沙为收货标准。”第七条“特别约定：(一)鉴于甲方将地沙按固定单价供应给乙方，并保证将广州荔湾区侨中一建工地的地沙全部供应给乙方，使乙方获得整个工地地沙的包销权。双方同意乙方除按前述第四、第五条的约定支付地沙价款外，乙方另外向甲方再支付60万元作转包费用，此转包费用不作退还，不能抵扣地沙款或任何费用。”第八条约定“转包款支付方式：1.双方约定乙方于本合同签订后当日支付30万元转包款给甲方；2.乙方安排的船只到达码头并开始装地沙时24小时内，再向甲方支付20万元转包款，未及时支付视为违约。3.地沙供应至10万立方米时(以出具合法出货证明为标准)，乙方再支付转包款余款10万元。若地沙供应不足10万立方米时，乙方不用支付此10万元转包款余款。(二)甲方保证将广州荔湾区侨中一建工地的地沙全部供应给乙方，未经乙方同意，该工地的地沙供应给任何第三人的，造成乙方的损失，甲方需赔偿20万元给乙方。”第九条约定“双方责任2.甲方承诺保证将广州荔湾区侨中一建工地的地沙全部供应给乙方，甲方保证其和其他任何第三人不以任何理由将该工地的地沙出售给其他任何人。3.甲方同时提供地沙合法出货证明，以证明本地沙是从某工地购买的。甲方在工地正常工作期间不得停止供货，若遇不可抗力原因提前通知乙方，否则造成乙方的调船费用及其它损失由甲方赔偿。甲方工地供应地沙时必须提前2天通知乙方安排好相应的货船，货船按甲方指定时间到锚地后，如当天24小时不能供货或不能装满货(不可抗力因素除外)，甲方需每天补偿乙方船只两千元滞留费用。4.乙方必须按合同条款结算付款给甲方，如未能按照约定付款，超过约定期的甲方有权停止继续供应地沙给乙方，直到支付完欠款后甲方方可继续供地沙。签订合同后甲方未经乙方同意不能终止合同，否则造成乙方的损失由甲方负责赔偿有关的损失。因履行本协议发生争议，任何一方均可向乙方所在地的人民法院起诉。因此而产生的律师费、诉讼费、保全费、差旅费由违约方承担。”又查明，李学荣已经通过案外人黎东梅向甘喜康划入地沙转包款30万元。甘喜康亦开具了相应收据，确认收到了转包款。庭审中，李学荣确认案外人黎东梅是其搭档，黎东梅的表态视同李学荣的意见，黎东梅转款给甘喜康的行为视为李学荣的行为。再查明，李学荣、甘喜康及陈义东在庭审中均确认在李学荣、甘喜康签订协议后，李学荣曾两次派船到甘喜康指定的码头，并装载了部分地沙；其中第一次是在2019年3月24日，第二次是在2019年6月25日左右。但李学荣并未依协议向甘喜康支付相应的转包款及两船货物的货款。陈义东确认李学荣已装载的地沙由于含泥量超标，陈义东自行处理。李学荣主张甘喜康提供的地沙含沙量超标，不符合质量约定，但并未提出证据予以证明。陈义东在庭审中确认，双方协议约定甘喜康所供应的地沙已经不存在了。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。对于李学荣、甘喜康的争议焦点，该院作如下评判：一、李学荣、甘喜康签订的《供应地沙协议》是否可以解除的问题。首先，陈义东在庭审中已经明确甘喜康在上述协议中所约定提供的地沙已经不存在，该协议约定的标的已经消失。其次，甘喜康在庭审中亦未能明确表示可以继续向李学荣供应地沙，李学荣、甘喜康双方所签订的《供应地沙协议》约定了工期约为6个月，至庭审当日，已经超过了相应的工期。故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，双方所签订的协议已经无法继续履行，李学荣主张解除李学荣、甘喜康签订的《供应地沙协议》，合法有理，该院予以支持。二、李学荣、甘喜康是否存在违约行为的问题。首先，双方签订的《供应地沙协议》已经明确约定了甘喜康应向李学荣供应地沙，李学荣已根据甘喜康通知向甘喜康指定码头派船装载地沙，说明双方已经有履行合同的行为。其次，李学荣主张并未实际装载任何地沙，但在庭审中又确认装载过地沙，可见李学荣的主张并未与事实一致。在庭审中李学荣虽然主张装载过地沙，但是由于含泥量超标而由陈义东进行处理，该主张并未得到甘喜康的认可；且李学荣在装船后亦未向甘喜康支付相应的货款及转包款。再次，李学荣主张甘喜康所提供的地沙不符合《供应地沙协议》约定的地沙质量要求，但并未举证予以证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应承担举证不能的法律责任。另外，甘喜康抗辩一直有通知李学荣取沙，但并未举证予以证明，亦应承担举证不能的法律后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，李学荣、甘喜康均未能依照上述协议约定全面履行自身义务，均有违约行为。三、李学荣、甘喜康违约责任的承担的问题。首先，根据上述认定，李学荣、甘喜康在履行《供应地沙协议》中均有违约行为，应承担相应的违约责任。该院认为对于双方过错，李学荣应承担25%的责任，甘喜康承担75%责任。其次，李学荣已经向甘喜康支付了转包款30万元，因甘喜康亦存在违约责任，甘喜康应向李学荣退付部分转包款，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，该院酌定甘喜康应向李学荣退付转包款225000元，故对于李学荣的主张，该院予以部分支持。再次，结合《供应地沙协议》所约定的工期为6个月，甘喜康返还的转包款应从2019年9月23日开始计算相应的利息，李学荣主张从2019年3月23日开始按照年利率6%计算利息，该院予以部分支持。甘喜康应以225000元为计算基数，按照年利率6%，从2019年9月23日开始计算至甘喜康向李学荣全部返还225000元转包费之日止。四、李学荣主张甘喜康支付律师费的认定问题。首先，《供应地沙协议》已经约定“因履行本协议发生争议，任何一方均可向乙方所在地的人民法院起诉。因此而产生的律师费、诉讼费、保全费、差旅费由违约方承担。”该约定系李学荣、甘喜康双方真实意思的表示，其中包括了律师费负担的问题。其次，在上述协议履行中，双方均有违约行为。再次，李学荣因实现债权支出律师费有《法律服务合同》、发票等佐证在案，李学荣的主张符合《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十三条的规定。该主张合理部分，该院予以部分支持，甘喜康应向李学荣支付律师费1万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除李学荣与甘喜康所签订的《供应地沙协议》；二、甘喜康在该判决发生法律效力之日起十日内向李学荣返还转包款225000元及相应利息(利息以225000元为计算基数，按照年利率6%，从2019年9月23日开始计算至甘喜康返还上述全部转包款之日止)；三、甘喜康在该判决发生法律效力之日起十日内向李学荣支付律师费1万元；四、驳回李学荣的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8800元，因适用简易程序减半收取4400元，财产保全费2162.25元，共计6562.25元，由李学荣承担840元，甘喜康负担5722.25元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实基本无误，本院予以确认。另查明，二审庭审中，李学荣确认2019年3月24日派船装沙之后，甘喜康也有通知李学荣去码头装沙，但李学荣认为地沙存在质量问题，所以没有去装沙。本院认为，本案是买卖合同纠纷。李学荣与甘喜康签订的《供应地沙协议》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。现双方所签订的协议已经无法继续履行，对于一审判决解除该协议，双方二审均未提出异议，本院予以维持。根据当事人上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：李学荣、甘喜康是否存在违约行为及责任分担的问题。根据微信聊天记录以及二审庭审中李学荣的确认，甘喜康已向李学荣履行了通知装沙的义务。一审法院认定甘喜康未依照合同约定履行通知义务有误，本院予以纠正。案涉《供应地沙协议》约定，甘喜康向李学荣供应的地沙杂质含泥量应在10%以内。李学荣认为甘喜康供应的地沙质量不符合上述要求，虽然李学荣没能提供有关的检验报告予以证明，现地沙已不存在，也无法通过鉴定来确定质量是否符合约定。但案涉地沙的直接供应方陈义东在一审庭审中确认供应的地沙不符合质量要求，且根据甘喜康提供的微信聊天记录显示，李学荣当时亦曾向甘喜康提出地沙存在质量问题。据此，本院对李学荣认为甘喜康提供的地沙质量不符合合同要求的主张予以采信。甘喜康未按合同约定提供符合质量要求的地沙是导致合同目的无法实现的主要原因，应对案涉合同的解除承担主要责任。李学荣在收到甘喜康装沙通知后未派船装沙，亦未及时沟通解决地沙的处理问题，存在一定过错，应承担次要责任。一审法院认定甘喜康负担75%的责任，李学荣负担25%的责任恰当，本院予以确认。据此，一审法院判决甘喜康应向李学荣返还转包款225000元及支付律师费10000元，实体处理并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实部分有误，但裁判结果正确，故对甘喜康的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元（甘喜康已预交），由甘喜康负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年七月十六日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍