江苏省扬州市邗江区人民法院刑 事 判 决 书(2018)苏1003刑初168号公诉机关扬州市邗江区人民检察院。被告人陈晓鹭，男，1964年6月30日出生于福建省厦门市，汉族，大学文化，德豪（扬州）房地产开发有限公司副总经理，住扬州市，户籍地福建省厦门市思明区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2017年6月6日被扬州市公安局蜀冈-瘦西湖风景名胜区分局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人张青，江苏润扬律师事务所律师。辩护人朱启东，江苏韵合律师事务所律师。扬州市邗江区人民检察院以扬邗检诉刑诉（2018）160号起诉书、扬邗检诉刑诉（2019）2号追加起诉决定书指控被告人陈晓鹭犯挪用资金、职务侵占、合同诈骗罪，分别于2018年3月26日、2019年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2018年4月24日、2019年5月28日、6月13日公开开庭审理了本庭。扬州市邗江区人民检察院指派检察员张东伟出庭支持公诉，被告人陈晓鹭及其辩护人张青、朱启东到庭参加诉讼。本案亦经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。扬州市邗江区人民检察院指控，2016年3月至同年12月期间，被告人陈晓鹭在担任德豪公司副总经理期间，利用职务上的便利，在收取2016年度扬州大五酒店租金过程中，先后挪用所收租金人民币1302000元，用于偿还自己及他人债务，至今未予归还。还指控2016年8月29日被告人陈晓鹭与王某甲商谈出售德豪公司实际控制的扬州园慧房地产经纪（以下简称园慧公司）名下的位于扬州市扬子江北路399号房产，王某甲通过德豪公司转让园慧公司股权的形式（股权转让费人民币5700000元）获得该房产，双方约定实际交易价格为1600万元，并签订了商品房买卖合同。后王某甲分数次支付1600万元，并办理了股权变更手续。被告人陈晓鹭隐瞒真实交易价格人民币1600万元的事实，向德豪公司虚报交易价格为1250万元，并将销售房款中的人民币350万元据为己有。公诉机关起诉指控2014年8月至11月被告人陈晓鹭和周莉莉（已被判处刑罚）共同骗得德豪公司房款计人民币1380万元。对于上述指控，公诉机关移送了书证身份信息、到案经过、营业执照、购房明细、扣押物品、文件清单、股权转让协议、担保函、租赁管理公司、租赁合同、记账凭证、收款回单、证明、记账凭证、银行回单、商品房买卖合同、商铺托管经营协议、银行交易记录、购房金额明细表、还款协议、还款补充、记账凭证、聊天记录、借条、保证合同、商品房买卖合同、还款担保书、房产证、土地证、股东会决议、房产抵押登记资料、民事判决书等，证人何某、金某、渠某、王某甲、林某、郭某、姜某、王某乙、李某、吴某、徐某甲、柳某、卢某、周某甲、周某乙、彭某、周某丙、蒋某、刘某甲、胡某甲、周某丁等人的证言笔录，被告人陈晓鹭和周莉莉的供述和辩解，并认为被告人陈晓鹭的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二百二十四条的规定，构成挪用资金罪、职务侵占罪、合同诈骗罪，并认为被告人陈晓鹭在判决前犯数罪，依法应当数罪并罚，其归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈晓鹭辩称：1.自己挪用大五酒店所交的租金人民币130万元是周某丁个人的欠款不是德豪公司的，其行为不构成挪用资金罪，且已归还给周某丁；2.园慧公司是独立的法人，房款总金额是人民币1250万元，超过的部分周某丁不管；3.自己没有和周莉莉共同实施骗取德豪公司的房款，其行为不构成合同诈骗罪。辩护人张青提出：1.被告人陈晓鹭动用“大五酒店”租金的行为不构成挪用资金罪，且该款项已归还给周某丁个人。2.被告人陈晓鹭不符合职务侵占罪的主体要件，亦没有侵占牟利的故意及事实，依法不构成此罪。3.公诉机关指控被告人陈晓鹭犯合同诈骗没有事实和法律依据，依法不能成立。辩护人朱启东提出：1.公诉机关指控被告人陈晓鹭挪用资金罪的证据明显不足，不能形成有效的证据链，挪用资金罪的罪名不能成立。2.指控被告人陈晓鹭犯职务侵占罪的证据明显不足，缺少法律依据，被告人陈晓鹭不构成职务侵占罪。3，公诉机关指控被告人陈晓鹭和周莉莉共同犯合同诈骗罪的事实不清，证据明显不足，被告人陈晓鹭不构成合同诈骗罪。经审理查明：一、挪用资金2012年5月1日德豪（扬州）房地产开发有限公司（以下简称德豪公司）法定代表人周某丁委托扬州德盛行置业管理有限公司将位于扬州市扬子江北路399号德豪公司所有6050平方米商铺出租给何某经营扬州大五酒店，并收取租金。2015年1月至同年7月期间，周莉莉以扬州高尚酒店管理有限公司（以下简称高尚公司）的名义与陈煜，以先过户后付房款的方式，3次将上述商铺过户至高尚公司、陈煜名下。2015年1月14日德豪公司与高尚公司约定，德豪公司在高尚公司付清欠款前，商铺的使用权及收益权归德豪公司所有，商铺由德豪公司经营管理，对外招租。由于高尚公司欠购房款，租金收益归德豪公司指定的个人或单位所有，用于抵偿高尚公司对德豪公司欠款的资金占用费。商铺招租或租金收取均由德豪公司负责，与高尚公司无关。2016年3月至同年12月期间，被告人陈晓鹭在担任德豪公司副总经理期间，利用职务上的便利，在收取2016年度扬州大五酒店租金过程中，先后挪用租金人民币1302000元，用于偿还自己及他人债务，至今未予归还。上述事实，有公诉人当庭举证，并经法庭质证、认证的下列证据证实，足以认定：1.被告人陈晓鹭的供述和辩解，证实扬州大五酒店老板何某所交的承租德豪公司2016年3月至同年12月的房屋租金计人民币1302000元被被告人陈晓鹭挪用，用于偿还自己及他人债务。但事后，其用自己所有的坐落于厦门的房产赔偿了周某丁。2.证人周某丁的证言笔录，证实周某丁是德豪公司的董事长和总经理，其委托德豪公司副总经理，即本案被告人陈晓鹭代为收取扬州大五酒店承租德豪公司房屋的租金，2016年3月至同年12月扬州大五酒店所交的房屋租金计人民币1302000被被告人陈晓鹭挪用，至今未予归还。3.证人何某的证言笔录，证实何某租用德豪房产开大五酒店，租金是打到陈晓鹭的个人银行卡上的，2016年的房租也是打进陈晓鹭个人卡上，且已付清全部租金。4.证人金某的证言笔录，证实金某曾应陈晓鹭的要求办了张6778的农行卡给他使用。5.证人渠某的证言笔录，证实渠某是德豪公司的会计，大五酒店那边商铺于2015年1、4、7月分批卖给了高尚公司、陈煜，但他们未付款，德豪公司与他们在协议中提到承租权仍归属德豪公司，并签订了商铺托管经营协议，2016年1月至2017年1月大五酒店实际给付了德豪公司180.25万元租金，是打到陈晓鹭个人银行卡上的，陈晓鹭交到物业公司25.8万元，其余的钱陈晓鹭没有交到公司。2016年1月份之前，大五的租金直接交到德豪公司的对公账户上，2016年1月以后公司让陈晓鹭代收，后租金被他挪用了，所以2017年1月之后公司又要求大五租金交到德豪公司对公账户了。6.证人林某的证言笔录，证实2016年春节后，周某丁个人委托林某到德豪公司监督后期事务的处理。主要监督蓝德集团收购资产的事情，蓝德集团是陈晓鹭介绍过来收购德豪公司被周莉莉购买后已过户但未付清房款的房产。当时陈晓鹭为了让蓝德集团收购，多次让周某丁借款人民币1000万元给蓝德集团用于房产的解封，周某丁一开始不同意，后来我和周某丁、郭某、陈晓鹭详谈过一次，周某丁说陈晓鹭经手的事情被周莉莉等人骗取几千万元，你再让我拿出1000万元，你又不承担任何风险我会拿出来吗？后陈晓鹭就主动给周某丁提出以厦门一套房子做抵押为蓝德集团借款人民币1000万元的还款做担保。2017年1月份，陈晓鹭将厦门的一套房产与郭某、周某丁做的公证。后来蓝德集团借的1000万元没有还钱，而且拖了好长时间，周某丁就将陈晓鹭作担保的厦门房产处理了。7.证人郭某的证言笔录，证实2016年8月底周某丁说陈晓鹭让他拿人民币1000万元借给蓝德集团解封周莉莉的房产，陈晓鹭用他厦门思明区302号3808室房产抵给周某丁，2016年9月陈晓鹭和周某丁办理了抵押手续，后周某丁借给蓝德集团的1000万元被套进去，周某丁委托郭某处理陈晓鹭的房产，其将房子以人民币300万元价格卖了，这个是为了挽回周某丁在蓝德集团的损失。8.证人姜某的证言笔录，证实2007年姜某做陈晓鹭的助理，2009年起负责德豪公司办公室事务。公司房屋出租一部分是租户到公司交，一部分是打到陈晓鹭的银行卡上，包括现在的大五酒店和鼎上娱乐。2016年周某丁说房租收上来年底时给我们分成。姜某就催陈晓鹭去大五酒店要房租，当时姜某知道至少有两个季度的房租交给了陈晓鹭。9.证人王某乙的证言笔录，证实2016年4月29日陈晓鹭通过手机银行转账人民币2万元给王某乙的事实。10.证人李某的证言笔录，证实2016年12月9日陈晓鹭分四次将人民币20万元还给李某的事实。11.书证周某甲、周莉莉及关联企业往来明细，证实上述人员、企业购买德豪公司商铺的情况，2015年1、4、7月高尚酒店、陈煜购买德豪公司商铺，未付款的事实。12.书证营业执照，证实德豪公司成立的时间、企业类型、住所、经营范围和法定代表人为周某丁。13.书证租赁管理合同、租赁合同、证明，证实扬州德盛行置业管理有限公司与何某（大五酒店）租赁瘦西湖新天地商业广场的情况。14.书证记账凭证、收款回单、银行回单，证实何某支付大五酒店租金给陈晓鹭的情况。15.书证德豪公司与高尚酒店（即与陈煜等人）签订的商铺托管经营协议，证实德豪公司在高尚酒店付清欠款前，商铺的使用权及收益权归德豪公司所有。商铺由德豪公司经营管理，对外招租，由于高尚酒店欠购房款，租金收益归德豪公司或者指定的个人或单位所有，用于抵偿高尚酒店对德豪公司欠款的资金占用费。商铺招租或租金收取均由德豪公司负责，与高尚酒店无关。被告人陈晓鹭和辩护人均提出：其挪用大五酒店所交的租金人民币130万元是周某丁个人的欠款，不是德豪公司的，其行为不构成挪用资金罪。且陈晓鹭已归还上述款项给周某丁。经查，2015年1、4、7月扬州高尚酒店管理有限公司、陈煜购买德豪公司名下瘦西湖新天地商业广场商铺（明细见附件）。该商铺为带租约销售，以及高尚酒店尚欠德豪公司的购房款，双方约定在高尚酒店、陈煜未付清德豪公司房款前，房屋租金收益归德豪公司或德豪公司指定的个人或单位所有，用于抵偿高尚酒店、陈煜对德豪公司欠款的资金占用费。该事实得到德豪公司与高尚酒店、陈煜等签订的商铺托管经营协议的证实，并得到证人周某丁、何某、渠某、姜某等证言的证实。前述证据同时证实大五酒店所交的租金130余万元是德豪公司的财产，而非德豪公司董事长、总经理周某丁的个人财产，被告人陈晓鹭仅是对德豪公司的财产起管理作用，而不能挪作他用。故对该辩护意见，不予采信。被告人陈晓鹭及辩护人提出：被告人陈晓鹭所挪用的130余万元已有其用自己所有的坐落于厦门市思明区的房产偿还给周某丁。经查，被告人陈晓鹭于2016年9月份用其和前妻龚雅萍所有的位于厦门市思明区厦禾路302号3808室的房产为蓝德公司向周某丁借款人民币1000万元进行抵押担保，抵押担保债权人民币300万元，后蓝德公司的资金一直无法到位，造成周某丁的1000万元被套牢。其就将抵押的房产交周某丁处置。该事实得到被告人陈晓鹭供述的证实，并得到周某丁、林某、郭某等人证言的印证，且被告人陈晓鹭对其辩解亦未能提供充分的证据证实，故对该辩护意见，不予采信。二、职务侵占2016年8月29日，被告人陈晓鹭代表德豪公司与王某甲（实际买受人为王某）商谈出售德豪公司位于扬州市扬子江北路399号麦当劳一至三层楼的房产，双方签订了商品房买卖合同，总价款为人民币1600万元，当日王某甲转账人民币200万元给陈晓鹭作为购房定金。2017年1月11日德豪公司将公司名下租给麦当劳的物业11090、11091号商铺，共计1218.84平方米，及租给刘爱萍用于经营永和豆浆的物业11084-11087、21076-21079号商铺，共计316.06平方米，委托胡某乙以其名义代为注册公司，（即园慧公司），代为持有上述物业。在办理过程中所发生的所有费用由德豪公司负责，胡某乙所注册的公司只能代德豪公司持有物业，不得从事其他业务，并依照德豪公司指示办理托付的所有事宜。2017年4月20日胡某乙、胡某某、高某某（王某甲之妻）、扬州园慧房地产经纪有限公司、德豪公司四方签订股权转让协议，王某甲以其妻子高某某的名义通过德豪公司转让园慧公司股权的形式（股权转让费人民币570万元）获得前述德豪公司所有1218.84平方米的房产，同时双方还约定实际交易价格为人民币1600万元。王某甲在签订股权转让协议前，即2017年4月19日王某甲转账支付了人民币852万元给陈晓鹭（含22万元的契税），同日高某某持570万元银行本票和胡某乙到工商局做了股权变更（该款项亦已进入德豪公司）。后被告人陈晓鹭隐瞒真实交易价格人民币1600万元的事实，向德豪公司虚报交易价格为人民币1250万元，并将销售房款中的人民币350万元占为己有。上述事实，有公诉人当庭举证，并经法庭质证、认证的下列证据证实，足以认定：1.被告人陈晓鹭的供述和辩解，证实2017年4月，王某甲从扬州园慧房地产经纪有限公司购买了麦当劳所在的商铺，被告人陈晓鹭代表德豪公司与王某签了一份协议，标的是扬州市扬子江北路399号商铺的11090和11091商铺，面积1218平方米。王某甲实际支付的房款包括预付款人民币200万元，一共支付了人民币1600万元，外加人民币22万元的过户契税和维修基金。被告人陈晓鹭告诉周某丁出售价格是人民币1250万元，王某甲实际支付了人民币1622万元周某丁不知道。其认为没有必要告诉周某丁，因为周莉莉与王某甲之间有过协议，让王某甲代持该房产500万元相应的份额，算是周莉莉借王某甲的钱，所以其就没有告诉周某丁。后来被告人陈晓鹭实际支付给德豪公司人民币1250万元。200万元的预付款是王某甲于2016年8月29日转到其工商银行卡的，王某甲支付给周某丁指定的胡某乙人民币570万元，转到被告人陈晓鹭卡上人民币852万元，后其支付给郭某人民币680万元。相当于支付给德豪公司人民币1250万元，余款人民币372万元其认为周某丁给陈晓鹭讲过出售麦当劳的商铺，德豪公司只要1250万元，多出的钱让其处理个人对外担保等债务，所以就没有给德豪公司。上述内容是周某丁口头讲的，当时有德豪公司的郭某、林某在场。2.证人周某丁的证言笔录，证实2017年1月份，周某丁成立了扬州园慧房地经纪有限公司，法定代表人是胡某乙，该公司是其实际控制。该公司成立后，麦当劳的1、2、3层房产转移到园慧名下。2017年2月陈晓鹭说有人要买前述房产，其说不低于人民币1250万元，同年4月10日左右，陈晓鹭说买家同意，要我们德豪公司担保这三层楼没有债权人、无担保抵押。之后公司通过股权转让方式将这三层楼卖给了高某某，股权转让费人民币570万元，实际价格是人民币1250万元，因为股权交易房产是人民币570万元。2017年4月20日高某某转账人民币570万元给胡某乙，剩下的人民币680万元其要求必须在股权转让前一天转入其指定的郭某账户。2017年4月19日郭某收到了人民币680万元，该款项是陈晓鹭转账给郭某的，其当时就很奇怪，应该是高某某转账给郭某才对，后来在和公安机关对账时发现同日陈晓鹭收到了人民币852万元，剩下的款项就不清楚了。陈晓鹭作为德豪公司员工，受其委托处理德豪公司名下的房产，应当将销售房产款项上缴给公司。3.证人胡某乙的证言笔录，2017年1月初，周某丁、陈晓鹭和胡某乙一起喝茶时，周某丁跟其商量借用本人的身份成立一家公司，并告知成立公司的目的就是想把德豪公司的“麦当劳”位置房产（商1幢11090、11091号房产）以股权变更的形式销售给别人，其考虑到周某丁是多年的朋友，相信周某丁让其做这事应该没有什么风险，后其同意了周某丁的要求。后与周某丁一起到扬州市广陵区工商局由周某丁出资申请注册了扬州园慧房地产经纪有限公司。2017年1月12日德豪公司与园慧公司以签订商品房买卖合同的形式。将商1幢11090、11091号房产过户到园慧公司名下。2017年4月18日左右周某丁打电话给其让本人在园慧公司股权变更协议上签字，4月20日周某丁让本人到德豪公司并由陈晓鹭带其到广陵工商局与高某某办理股权转让变更手续。另园慧公司是德豪公司是借用本人和其妹妹胡某某的身份名义成立的，实际上就是德豪公司的，其和胡某某在园慧公司没有一分钱的出资，实际上园慧公司的运作也是德豪公司董事长、总经理周某丁负责的，周某丁就是实际控制人。4.证人王某甲的证言笔录，证实2016年上半年王某甲和陈晓鹭谈的购买扬子江399号麦当劳的三层楼，价格为人民币1600万元，同年8月陈晓鹭给其一份购房合同，加盖了德豪公司的公章和法定代表人章。8月29日起转账给陈晓鹭一笔人民币200万元作为定金。到了2017年3月陈晓鹭跟王某甲说德豪公司在扬子江北路399号开发的房产要清盘，所以将麦当劳这三层楼转到扬州园慧公司名下，该公司仍属于德豪公司实际控制，公司只有麦当劳三层楼，所以可以通过转让方式将园慧公司转给王某甲，其表示同意。2017年4月19日王某甲转账支付了人民币852万元给陈晓鹭（含22万元的契税），同日下午其让本人的妻子高某某和园慧公司法定代表人胡某乙签订了股权转让协议，协议上的标的是人民币570万元转让费，然后高某某带着本人开好的570万元银行本票和胡某乙到工商局做了股权变更。5.证人林某的证言笔录，2017年春节前，因陈晓鹭以德豪公司的名义对周莉莉的债务进行担保，被周莉莉的债权人查封了德豪公司名下的部分房产，周某丁为防止其余房产在不知情的情况下被查封，就将念泗路现麦当劳经营地的产权过户到了园慧公司。2017年3月陈晓鹭介绍了一个叫王某甲的人。2017年5月周某丁告诉林某，陈晓慧在王某甲购买麦当劳的过程中，隐瞒了真实价格，从中截留部分房款，陈晓鹭讲这些钱被其用来还债了。6.证人郭某的证言笔录，证实2017年4月18日周某丁对郭某说有680万元打到其卡上，是销售麦当劳三楼的钱，4月19日起卡上收到680万元，打款人是陈晓鹭。7.书证商品房买卖合同、银行交易记录、委托书、股权转让协议、保证函、营业执照、证实2017年1月11日德豪公司将其名下租给麦当劳的物业11090、11091号商铺，共计1218.84平方米，委托胡某乙以其名义代为注册公司，代为持有上述物业，所注册的公司只能代德豪公司持有物业，不得从事其他业务，并依照德豪公司指示办理托付的所有事宜。同年1月12日胡某乙和其妹妹胡某某成立了扬州园慧房地产经纪有限公司。同日，德豪公司将其名下的扬州市扬子江北路399号麦当劳位置的11090、11091号商铺以商品房买卖的形式给扬州园慧房地产经纪有限公司。2017年4月20日，胡某乙、胡某某和高某某、扬州园慧房地产经纪有限公司、德豪公司四方签订股权转让协议，即高某某以人民币570万元收购扬州园慧房地产经纪有限公司的100%股权及其名下的上述物业，德豪公司对扬州园慧房地产经纪有限公司股权变更登记前，任何涉及以公司法人、公司股东（胡某乙、胡某某）或公司法定代表人（胡某乙）名义对外之担保责任（含借款），均由原法定代表人、原始股东承担，德豪公司为股权变更前扬州园慧房地产经纪有限公司任何之担保责任以及其他一切责任承担连带担保责任。8.书证商品房买卖合同，证实2016年8月29日被告人陈晓鹭代表德豪公司与王某签订商品房买卖合同，由德豪公司将其名下的麦当劳三层房产约1218.84平方米出售给王某，总价款为人民币1600万元，并支付定金人民币200万元，此款是转账到被告人陈晓鹭中行卡上的。三、合同诈骗罪犯周莉莉（已被判处刑罚）于2014年8月至同年11月期间，以他人名义购买德豪公司开发的西湖御景园25幢、9幢两套别墅，合同价共计人民币1840万元。合同签订后其将上述房产作为抵押向银行或个人借款，所得款项未支付德豪公司房款。具体事实分数如下：1.2014年8月左右，被告人周莉莉在背负大量债务的情况下向被害单位德豪公司谎称其朋友周某丙（时任扬州农商行行长）欲购买该公司开发的西湖御景园25幢别墅，并采取先过户向银行抵押贷款支付房款的方式进行交易。德豪公司董事长周某丁同意按此方式交易，以人民币1100万元的价格出售该别墅，并由周莉莉及其丈夫周某甲担保。后周莉莉向被害单位德豪公司支付预付款人民币100万元。2014年8月20日，周莉莉安排彭某与德豪公司签订了《商品房买卖合同》，该合同的备案价为人民币750万元（实际成交价为人民币1100万元）。后周莉莉冒用彭某签名，与德豪公司签订了《还款担保书》，约定：彭某以人民币1100万元的价格购买西湖御园25幢别墅，房款在2014年9月30日前付清，由周莉莉和周某甲担保。后周莉莉从德豪公司领取了《土地分割转让明细表》、《增量房产确权证明书》。次日，周莉莉与周某乙、彭某至扬州市房管局将该别墅登记在周某乙名下。周莉莉随即将该别墅向扬州金鑫典当行抵押贷款人民币417.417万元，所得借款未用于支付德豪公司房款。同年9月11日，周莉莉通过向胡某甲借款偿还扬州金鑫典当行的抵押贷款，并将该别墅向胡某甲抵押贷款共计人民币800万元，所得借款未用于支付德豪公司房款。2015年3月10日，周莉莉未能偿还胡某甲的欠款，将该别墅过户至胡某甲妻子刘某甲的名下。2．2014年11月左右，罪犯周莉莉在背负大量债务的情况下，向被害单位德豪公司说谎称周某甲的亲戚游某某欲购买该公司开发的西湖御园9幢别墅，并采取先过户后向银行抵押贷款支付房款的形式交易。德豪公司董事长周某丁同意按此方式交易以人民币740万元的价格出售该别墅。后周莉莉伪造了《还款协议》、《借条》、《股东会决议》，上述材料中游某某、常某、吕岚的签名及江苏扬开汽车销售有限公司的印章均系伪造。2014年11月13日，罪犯周莉莉与被害单位德豪公司签订《商品房买卖合同》，该合同的备案价位人民币630万元（实际成交价为人民币740万元）。后周莉莉从德豪公司领取了《土地分割转让明细表》、《增量房产确权证明书》，并用于办理该别墅的房产证、土地证。2014年11月19日、12月10日，罪犯周莉莉将该别墅分别向徐某、王某抵押借款人民币600万元，向殷惠君抵押借款人民币200万元，所得借款周莉莉未用于支付被害单位德豪公司房款。2015年6月28日，周莉莉将该别墅过户给王某甲。上述事实，有公诉人当庭举证、并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：书证保证合同、协议、借款合同、借条、收条、转账凭证、证明、土地登记卡、商品房买卖合同、民事判决书、承诺书、还款协议、借款条、房地产买卖契约、资金去向、银行卡交易记录，证人游某某、常某、刘某乙、徐某乙、姜某、卢某、渠某、周某甲、周某丁等人的证言笔录等证据证实。公诉人还举证了被告人陈晓鹭的供述和辩解、罪犯周莉莉的供述和辩解，拟证实被告人陈晓鹭和周莉莉共同诈骗被害单位德豪公司的25幢、9幢别墅的情况。本院认为，被告人陈晓鹭身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人陈晓鹭犯挪用资金罪、职务侵占罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名正确，应予支持。但指控被告人陈晓鹭和周莉莉共同犯合同诈骗罪的证据不够确实充分，对该罪名的指控，本院不予支持。被告人陈晓鹭及其辩护人提出：被告人陈晓鹭不符合职务侵占罪的主体要件，亦没有侵占牟利的故意及事实，其行为不构成职务侵占罪。本院认为，2016年8月29日被告人陈晓鹭代表德豪公司与王某甲（实为王某）签订商品房买卖合同，合同约定由德豪公司将其名下所有的扬州市扬子江北路399号麦当劳位置的11090、11091商铺、面积1218平方米，以人民币1600万元出售给王某，当日王某甲转账人民币200万元给被告人陈晓鹭作为购买前述商铺的定金。2017年1月11日德豪公司将其所有租给麦当劳的物业11090、11091号商铺，共计1218.84平方米，委托胡某乙以其名义代为注册公司（即成立扬州园慧房地产经纪有限公司），代为持有上述物业。胡某乙所注册的扬州园慧房地产经纪有限公司只能代德豪公司持有物业，不得从事其他业务，并依照德豪公司指示办理托付的所有事宜。2017年4月20日胡某乙、胡某某和高某某、扬州园慧房地产经纪有限公司、德豪公司签订股权转让协议。协议约定，王某甲以其妻子高某某的名义通过德豪公司转让扬州园慧房地产经纪有限公司股权的形式（股权转让费人民币570万元）获得前述德豪公司所有的1218.84平方米的房产，同时还约定实际交易价格为人民币1600万元。王某甲在签订股权转让协议前，即于2017年4月19日转账支付了人民币852万元给陈晓鹭（含22万元的契税），同日高某某将570万元银行本票并交给胡某乙并和其一起到工商局办理了股权变更。胡某乙亦收到的570万元银行本票交给德豪公司董事长周某丁。从上述事实可见，被告人陈晓鹭在2016年8月29日就代表德豪公司与王某甲商谈出售德豪公司所有的位于扬州市扬子江北路399号麦当劳位置的11090、11091商铺。2017年1月11日德豪公司委托胡某乙以其名义注册扬州园慧房地产经纪有限公司，并将前述房产以商品买卖的形式转至扬州园慧房地产经纪公司代持，并作了相关限制性规定。同年4月20日胡某乙、胡某某、高某某、扬州园慧房地产经纪有限公司、德豪公司签订了股权转让协议、并约定了各方的权利义务，高某某、王某甲按照协议约定，将股权转让费用及按实际交易价格的款项，支付给德豪公司指定的个人或单位。德豪公司亦已收到除被被告人陈晓鹭侵吞的款项外的资金，如11090、11091号商铺不是德豪公司所有或者实际控制，王某甲、高某某等人支付的款项怎么会转账至德豪公司指定的个人或单位，综上被告人陈晓鹭是代表德豪公司处置前述11090、11091商铺，其利用职务上的便利，侵吞德豪公司房款的行为符合职务侵占罪的构成要件，依法应以该罪定罪量刑，故对该辩护意见，不予采信。被告人陈晓鹭及其辩护人均提出：公诉机关指控被告人陈晓鹭和周莉莉共同犯合同诈骗罪的事实不清，证据明显不足，被告人陈晓鹭不构成合同诈骗罪。本院认为，公诉机关指控周莉莉犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，应予支持，但指控被告人陈晓鹭和周莉莉共同犯合同诈骗罪的证据尚不够确实充分，本院不予支持。被告人陈晓鹭归案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人陈晓鹭在判决宣判前犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈晓鹭犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月6日起至2023年6月5日止）。二、被告人陈晓鹭所获违法所得人民币四百八十万二千元，予以继续追缴后，发还给被害单位德豪（扬州）房地产开发有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁善珉人民陪审员  薛丽娟人民陪审员  朱平庆二〇二〇年七月十四日书 记 员  陈伟华