杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0103民初3497号 原告：杭州志雄幕墙工程有限公司，住所地：杭州市余杭区余杭街道中心路****。 法定代表人：石宠志，任董事长。 委托诉讼代理人：何兰江，浙江富奥律师事务所律师。 被告：杭州祥牛建筑工程有限公司，住所地：杭州市萧山区城厢街道通惠中路**泰富广场****。 法定代表人：徐岳平，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王科威，浙江浙浩律师事务所律师。 被告：杭州西狗国际贸易有限公司，住，住所地：杭州市下城区长城街****/div> 法定代表人：林峻，任董事长。 委托诉讼代理人：夏伟、张森吉，浙江圣港律师事务所律师。 原告杭州志雄幕墙工程有限公司（以下简称志雄幕墙）与被告杭州祥牛建筑工程有限公司（以下简称祥牛建筑）、杭州西狗国际贸易有限公司（以下简称西狗国际）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年5月20日立案后，适用普通程序审理，依法组成合议庭，于2019年8月22日组织双方证据交换，于2020年6月16日公开开庭进行了审理。原告志雄幕墙的法定代表人石宠志、委托诉讼代理人何兰江，被告祥牛建筑的委托诉讼代理人王科威，被告西狗国际的委托诉讼代理人夏伟、张森吉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告志雄幕墙向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告祥牛建筑支付工程款7446676元；2.被告祥牛建筑支付原告违约金625521.036元；3.被告西狗国际在未付工程款范围之内对上述请求承担连带责任；4.本案诉讼费由被告承担。庭审时，原告变更第一、二项诉讼请求：1.被告祥牛建筑支付工程款3360901元；2.被告祥牛建筑支付违约金235263.07元（按照年利率6%计算，从2018年的1月1日暂计算至2019年2月28日，另按年利率6%从2019年3月1日起至款清之日）。审理期间，原告志雄幕墙确认其主张的违约金实是逾期付款利息。 事实与理由：原告与被告祥牛建筑于2016年2月28日签订了承包协议书。被告将其承建被告西狗国际所有的浙江省杭州市石桥路长城五金市场建筑群里面及消防等设施除了蜂窝铝板钢结构主梁和立柱的工程发包被告，形式为包工包料。付款方式为，被告祥牛建筑与被告西狗国际约定的付款方式同比例支付，全部剩余工程款于2018年前付清。原告如约在工地进行施工，原告与被告祥牛建筑经结算后的施工款总工程款为9779676元，已付2333000元，剩余款项7446676元未付。原告多次要求被告祥牛建筑支付剩余款项，被告祥牛建筑以被告西狗国际没有支付工程款为理由推脱。原告认为，两被告的行为已严重违反双方约定，对原告的经济造成了损失。庭审时，原告又补充：认可鉴定书中争议项目二中原告的说法，本案的案涉工程项目的金额应该是争议项目二金额和没有争议的金额。 被告祥牛建筑答辩称：1.原告的工程造价需要经过结算才能确定。第一，本案由原告负责的工程，其中有一部分是由其他单位负责施工的，相关的成本是原告来承担的。第二，依据合同的约定，原告应当负责包工包料，但是其中的部分材料是由祥牛建筑购买的，结算的时候，这一部分的款项也应该予以去除。第三，依据合同第三条的约定，原告应当支付祥牛建筑总造价的20%作为管理费，祥牛建筑应当支付给原告的款项为经结算后的总造价的80%。第四，祥牛建筑与西狗国际虽然于2009年1月31日签订两份协议，但是其中一份协议明确最终结算价以审计决算为准，另一份协议在祥牛建筑做出巨大的让步的情形之下，双方协商确定了5800万元的决算价格，该价格是建立在被告祥牛建筑作出巨大的让步且双方协商一致的基础之上的。2.祥牛建筑已经共计支付给原告的款项合计7089817元，其中现金支付的部分共计为2905280元，祥牛建筑代买材料，代施工部分，至少价值款项为184537元，股份抵款的部分价值为300万元，另外的100万元是通过第三方支付的，如果经核算之后，有多支付的部分被告祥牛建筑保留追偿权。3.祥牛建筑认为西狗国际不应当成为本案的被告。祥牛建筑补充答辩，原告变更诉讼请求的依据是鉴定书，而祥牛建筑对鉴定结果有异议，祥牛建筑认可的结果是合同总价8570396元，计算方式为，鉴定结果9134788元减去措施费81565元、规费137262元、税金345565元。祥牛建筑已经支付7089817元，有证据的是2905280元，还有300万元是股权置换，184537元是代付款，另外100万元没有找到代付凭据。其中184537元、100万元是没有凭据的。认为尚欠原告1480579元（8570396元减去7089817元）。关于违约金，违约金应是逾期付款利息，应该从鉴定结果出来以后开始计算，也就是2020年5月25日计算，认可按照年利率5.04%支付原告逾期付款利息。 被告西狗国际答辩称：被告西狗国际和原告没有合同关系，原告要求被告西狗国际承担责任，没有法律依据。被告西狗国际跟被告祥牛建筑之间的总包合同已经最后结算完毕，最后的两笔钱在2009年1月22日支付20万，2019年2月1日支付300多万，最后金额加起来是3206753.2元。被告祥牛建筑跟被告西狗国际之间的工程款项全部都结算完毕。原告要求被告西狗国际承担相应的法律责任没有依据。原告对两被告之间的抵扣有异议，没有法律依据。如果原告认为抵扣不符合常理，恳请原告举证。 原告志雄幕墙围绕诉讼请求依法提交了证据。被告祥牛建筑对承包协议书无异议；对联系单的真实性有异议，认为系复印件；对分部分项工程量清单与计价表证明力有异议，认为系原告单方制作；对鉴定书有异议，认为有部分金额需要扣除，且没有鉴定人的资质证明，有待法院核实。被告西狗国际对承包协议书、联系单、鉴定书的真实性均无异议，认为联系单系西狗国际结算给祥牛建筑的，对分部分项工程量清单与计价表真实性不清楚。本院认为，承包协议书系原件，且两被告均无异议，联系单虽系复印件，但西狗国际对真实性予以认可，并称系其与祥牛建筑的结算，故对该两份证据的证明力予以确认。鉴定书系原件，且鉴定机构已提供鉴定人员资质证明及对祥牛建筑异议的说明，本院对该证据证明力予以确认。对分部分项工程量清单与计价表的证明力不予确认。 被告祥牛建筑围绕其抗辩内容依法提交了证据。原告志雄幕墙对付款清单无异议，对工伤险不认可，认为工伤险没有在工程范围内；对工程单部分金额有异议；对支付协议的真实性合法性、关联性没有异议，但不同意300万元抵扣。被告西狗国际对被告祥牛建筑提交的证据的真实性均无异议。本院认为，上述证据均系原件，部分证据与本案有关联，对原告无异议的部分证据的证明力予以确认。 被告西狗国际围绕其抗辩内容依法提交了证据。原告志雄幕墙除了对《建设工程施工合同》及《杭州西狗国际项目土建改造与安装工程施工合同补充协议》无异议外，对其余证据的真实性有异议。被告祥牛建筑对证据均无异议。本院认为，被告西狗国际提交的证据均系原件，本院对证明力予以确认。 依据上述有效证据及当事人陈述，本院认定案件事实如下： 原告志雄幕墙（乙方）与被告祥牛建筑（甲方）签订《承包协议书》，约定：工程名称杭州西狗国际贸易有限公司；承包形式包工包料；其他工程按甲方与业主签订的计价方式，甲方提取总造价的20%为管理费；等等。 2016年3月30日，祥牛建筑与西狗国际签订《建设工程施工合同》。2019年1月31日，祥牛建筑与西狗国际签订《工程决算协议》，约定工程造价5800万元，西狗国际已支付54793246.75万元，剩余3206753.25万元在2019年2月3日前付清。2019年2月1日，祥牛建筑出具《承诺书》，称祥牛建筑承接杭州西狗国际贸易有限公司的土建改造与安装项目，总造价为5800万元，发票尚未开具，现承诺于2019年7月底前开具全部工程发票。庭审时，祥牛建筑认可西狗国际已经付清5800万元工程款。 2018年3月13日，原告志雄幕墙（乙方）与被告祥牛建筑（甲方）签订《工程款支付协议》，约定乙方同意甲方将拥有的宁波梅山保税港区晴朗投资管理合伙企业（有限合伙）的300万股权全额抵扣给乙方作为甲方支付给乙方的工程款。结算时，此300万元在总工程款中扣除。 审理期间，志雄幕墙申请对案涉工程造价进行鉴定。浙江同欣工程管理有限公司萧山分公司接受本院委托对案涉工程工程量和工程价款进行鉴定评估。鉴于原告志雄幕墙、被告祥牛建筑有争议，浙江同欣工程管理有限公司萧山分公司出具两份鉴定方案。方案一（原告诉求，鉴定金额已扣除20%管理费）：包括非争议项合同部分9134788元、争议项玻璃幕墙返工46296元、争议项阳光雨棚脚手架131393元，总计9312477元；方案二（被告祥牛建筑诉求，鉴定金额已扣除20%管理费）：非争议项合同部分9134788元。庭审时，对于工程款，原告志雄幕墙认为案涉工程的工程款为9266181元，计算方式是9134788元加上131393元。被告祥牛建筑认为工程款8570396元，计算方式是9134788元减去措施费81565元，减去规费137262元，减去345565元的税金。对于祥牛建筑已支付的费用，原告认可被告祥牛建筑已经支付工程款2616810元、置换股权3000000元、退还保证金300000元，合计确认已支付工程款5916810元。被告祥牛建筑庭审时确认，其此外另主张的通过第三方支付原告工程款100万元没有凭据可提供，代原告支付的184537元中除了原告已认可的11530元，其余173007元费用证明力较低。 另查明，针对祥牛建筑对鉴定结论的异议，浙江同欣工程管理有限公司萧山分公司做出书面说明：措施费、规费根据总包合同第三部分第五点合同价款计取措施费、规费；税金按《浙江省建筑工程施工费用定额（2010版）》中的规定计取，原告已开发票我单位无法考证，且不在鉴定范围内。祥牛建筑已预付鉴定费198000元。 本院认为，案涉《承包协议书》、《建设工程施工合同》、《工程决算协议》、《工程款支付协议》均系当事人真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效，当事人均应恪守合同。本案的争议焦点是，一是被告祥牛建筑尚欠志雄幕墙的工程款金额。志雄幕墙、祥牛建筑庭审时均认可鉴定结论中争议的玻璃幕墙返工46296元不计入工程款，双方争议在于鉴定结论中争议项阳光雨棚脚手架131393元是否计入工程款，以及鉴定结论中工程款是否还应扣除措施费、规费、税金。本院认为，原告庭审时已明确雨棚脚手架的费用没有证据，双方也没有约定，故本院对原告主张雨棚脚手架费用属于工程款的意见不予支持。关于措施费、规费、税金，鉴定机构已作出合理解释，本院对被告祥牛建筑的相关意见，不予采纳。故本院认为案涉工程的工程款为9134788元。关于祥牛建筑已支付费用，双方对于祥牛建筑已支付5916810元均无异议。被告祥牛建筑认为其还通过第三方支付原告工程款100万元及支付费用173007元，但未提交充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上，本院认为祥牛建筑尚欠志雄幕墙工程款3217978元。 二是关于逾期付款利息的计算。庭审时，原告志雄幕墙确认双方对于违约金没有约定，其主张的违约金是占用使用费，就是逾期付款利息。被告祥牛建筑庭审时亦确认违约金实质为逾期付款的利息。双方均认可按照年利率5.04%计算。双方争议焦点为起算时间。原告认为协议约定全部工程款应在2018年前支付，故主张自2018年1月1日起支付。被告祥牛建筑认为，应从鉴定结论做出后开始计算，也就是从2020年5月25日起计算逾期付款利息。本院认为，鉴于案涉工程的工程款最后依据鉴定意见确定，故对被告祥牛建筑的该主张予以支持。 三是关于被告西狗国际是否需要在未付工程款范围之内承担付款责任。被告西狗国际举证证明其已向被告祥牛建筑支付全部工程款，祥牛建筑庭审时也予以确认。原告志雄幕墙认为西狗国际尚有未付工程款，但未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 四是关于鉴定费分担。原告志雄幕墙已预付鉴定费198000元，要求由被告祥牛建筑承担。祥牛建筑认为应由双方共同负担。本院认为，原告起诉时称的工程款9779676元，鉴定结论为9134788元，本院按比例确定由原告志雄幕墙承担鉴定费13056元、被告祥牛建筑承担鉴定费184944元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州祥牛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州志雄幕墙工程有限公司工程款3217978元； 二、被告杭州祥牛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州志雄幕墙工程有限公司逾期付款利息（按照年利率5.04%自2020年5月25日计至实际履行之日止）； 三、驳回原告杭州志雄幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35569元，财产保全费5000元，合计40569元，由原告杭州志雄幕墙工程有限公司负担3025元，被告杭州祥牛建筑工程有限公司负担37544元。鉴定费198000元，由原告杭州志雄幕墙工程有限公司负担13056元,被告杭州祥牛建筑工程有限公司负担184944元。 原告杭州志雄幕墙工程有限公司于判决生效之日起十五日内向本院申请退诉讼费；被告杭州祥牛建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。 审 判 长  陈毓华 人民陪审员  倪 健 人民陪审员  王建国 二〇二〇年七月八日 书 记 员  斯 逸