四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0802民初1052号 原告：杨斌，男，汉族，生于1974年5月13日，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：欧维宇，四川同方正（广元）律师事务所律师。 被告：向雷，男，汉族，生于1977年05月20日，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：戴盛梁，四川广府律师事务所律师。 第三人：向禹，男，汉族，生于1974年3月25日，住四川省旺苍县。 第三人：贺志平，男，汉族，生于1978年11月17日，住四川省旺苍县。 第三人：熊云修，女，汉族，生于1975年9月3日，住四川省三台县。 原告杨斌诉被告向雷合同纠纷一案,本院2019年2月25日立案受理后，于2019年10月28日作出（2019）川0802民初第724号民事判决书。被告向雷不服该判决提起上诉，四川省广元市中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）川08民终1803号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）川0802民初第724号民事判决，本案发回本院重审。本院于2020年3月17日立案后，为查明案件事实，经原告杨斌申请，本院依法追加向禹、贺志平、熊云修作为本案的第三人参加诉讼，并依法由广元市利州区人民法院审判员刘映德担任审判长，与人民陪审员王治平、魏志英组成合议庭，书记员张琼分担任法庭记录，于2020年6月15日、2020年7月20日公开开庭进行了审理。原告杨斌及其委托诉讼代理人欧维宇，被告向雷及其委托诉讼代理人戴盛梁，第三人向禹、贺志平、熊云修到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨斌向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告立即退还原告人民币21万元，并支付违约金12万元及资金利息（原审中原告自愿放弃对资金利息的请求，在本次诉讼中也未更改）；二、本案诉讼费、保全费、差旅费等由被告承担。庭审中原告杨斌增加诉讼请求，要求第三人向禹、贺志平与被告承担共同偿还责任。 事实和理由：2017年4月18日，杨斌向甘肃省岷县公安局举报向禹（向雷的胞兄）涉嫌诈骗，在该案侦查过程中，向雷多次找杨斌请求给向禹出具谅解书，并自愿代向禹偿还收取杨斌的全部款项本息共计36万元。2018年2月2日，向禹偿支付杨斌现金10万元，余款26万元出具欠条并承诺在2018年2月9日偿还1万元、2018年5月15日之前偿还16万元，如逾期则承担违约金12万元。杨斌当日为向禹出具谅解书。向雷出具欠条后，仅在2018年3月向杨斌退还5万元，剩余21万元至今未付。为维护原告合法权益，故向法院提起诉讼。 被告向雷辩称，杨斌提交的欠条和说明上的字虽然是向雷签的，但是不合法，向雷并不知道有这笔欠款的存在。向雷与胞兄向禹的感情很好，当时快过年了，杨斌等人利用向雷急于给向禹办理取保候审手续的迫切心情，主动联系向雷并采取多种方式胁迫向雷在其提前打印好的欠条和说明上签字，不是双方当事人一致意思表示，向雷在质证后将行使撤销权。向雷虽然有代为偿还的意思表示，但前提是向禹与杨斌之间存在真实、合法、确定的债务。原告对其中的3笔款项确认为是以送礼的名义送给向阳公司张**，第一笔6万元，第二笔5万元，第三笔10万元，三笔加起来21万元，由于这三笔是一种违法行为，在本案中可能会牵涉其他的犯罪行为，同时这21万元应当按相关规定予以没收。事实上是杨斌与甘肃向阳房地产开发有限公司（以下简称甘肃向阳公司）之间的合同纠纷，由于杨斌自身原因没有拿到该工程，杨斌与甘肃向阳公司之间也没有明确的合同，因此，杨斌没有合法的理由起诉甘肃向阳公司，即转而对向雷和向禹追偿相关的款项，其行为涉嫌虚假诉讼，请求人民法院驳回其诉讼请求。 第三人向禹述称，所有资金往来数目正确，但是每笔钱都是用作整个项目运作，到最后事情干完后，这些钱也是正常开支。在2016年7月12日与甘肃向阳公司签订了装修工程意向协议书，并于2016年8月9日发出中标通知书，其中终止协议中约定“乙方在此次招标过程中所产生的一切费用由乙方自行承担，本协议签订后双方互不追究违约责任。”2016年10月28日原告向甘肃向阳公司发电去函联系。首先向禹与杨斌之间的账务必须确定事实，向禹与杨斌之间是居间合同关系，在庭审中杨斌对送礼的21万元是认可的，现在让向禹偿还未收到的21万元，是没有法律依据及事实依据，况且向禹与杨斌之间居间协议也是客观存在的事实，双方当时约定按总工程造价5%作为居间费，杨斌的中标价为37290000元，如果按照5%计算，杨斌应该支付向禹居间费用185万元，向禹现在保留追偿该笔居间费的权利。 第三人贺志平述称，向禹陈述的事实属实，自己和杨斌是居间关系，按照总造价37290000元的5%收取居间费用应该是180多万。 第三人熊云修述称，熊云修与杨斌是合伙人关系，通过贺志平认识向禹，向禹给介绍的项目，向禹收到熊云修的款项共计20万元。三家一起向公安机关报案后，公安局要求向禹退还31万元，但实际产生的费用是36万元，另外40万元交纳后已经退还。 原告杨斌向本院提交以下证据： 证据一、2018年2月4日，向雷出具欠条1份；证明双方当事人之间存在债权债务关系。 证据二、2018年2月2日，向雷出具说明及居民身份证1份；证明欠条内容是向雷的真实意思表示。 证据三、2018年8月8日杨斌出具刑事谅解书1份；证明向雷为了让向禹免予刑事处罚请求杨斌给向禹出具谅解书，并向杨斌出具欠条。 证据四、2017年4月18日报案材料、受案回执各1份；证明杨斌与向禹之前的债权债务属实。 证据五、2016年7月5日承诺书1份；证明向禹曾向杨斌作出承诺。 证据六、2016年6月23日收条1份；证明向禹收到杨斌7万元。 证据七、岷县公安局的案卷材料1组； 证据八、中国工商银行转账凭证1份； 证据九、中国工商银行自动柜员机客户凭条2份； 证据十、视频资料1份。 证据八至十共同证明：向禹通过向杨斌介绍工程收取了杨斌30余万元，且该工程向禹多次向他人介绍，岷县公安局对该案进行了立案侦查，向禹涉嫌诈骗属实。杨斌向岷县公安局出具了对向禹犯罪行为的谅解书，谅解书载明的数额与向雷出具的欠条和承诺相互印证向禹收取杨斌30余万元属实。向禹因取得了杨斌等人的谅解，岷县公安局认为其犯罪行为轻微，谅解书成为岷县公安局撤销案件的重要原因。但向禹仍存在诈骗的犯罪行为。向雷为让向禹免予处罚，代向禹偿还杨斌款项的行为未受到任何欺骗，是双方的真实意思表示，合法有效。 被告向雷向本院提交以下证据： 证据一、2016年7月5日授权委托书一份；证明原告是挂靠的四川明峰建设有限公司参加甘肃向阳房地产岷洲商业中心娱乐会所商务酒店投标相关事由，之所以参与投标是原告找到向禹要求帮忙联系的这个项目。 证据二、2016年6月21日，岷洲商业中心娱乐会所商务酒店装饰工程的招标文件及装修工程意向协议书；证明向禹在原告的恳求下用人际关系帮其拿到了该项目，是原告与甘肃向阳公司产生的纠纷。 证据三、授权委托书一份；证明原告受四川明峰建设有限公司的委托参与岷洲商业中心娱乐会所商务酒店装饰工程相关事宜。 证据四、2016年8月9日中标通知书；证明在向禹的帮助下原告挂靠的四川明峰建设有限公司中标拿到岷洲商业中心娱乐会所商务酒店装饰工程的项目。 证据五、2016年8月9日通知一份；证明原告放弃了项目后没有证据拿回支付的款项，就以胁迫方式追回其损失。 证据六、工程联系函；证明原告在知道自己不符合项目的要求后专门向公司出具了联系函，以恳求的方式要求甘肃向阳公司能够给他这个项目。 证据七、2018年3月8日岷县公安局取保候审决定书；证明岷县公安局在侦查向禹涉嫌诈骗一案过程中，发现该案系原告与甘肃向阳公司之间的经济纠纷，故以事实不清证据不足作出撤销案件的决定书并对向禹取保候审，并不是因为原告方出具了谅解书而取保候审。 证据八、终止协议；证明杨斌挂靠在四川明峰公司建筑有限公司与甘肃向阳公司签订终止协议，双方的违约责任说明由于杨斌没有依据向甘肃向阳公司追究相关责任，反而要求向禹承担责任，才导致本次诉讼。 证据九联系函一份；证明在向禹与贺东平的居间介绍完成后，杨斌不仅不支付相关居间费用，反而毁约退出招投标，放弃该工程，应当由其自己承担相关责任。 第三人向禹、贺志平、熊云修未提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下： 2016年4月，杨斌经其朋友贺志平（又名贺东平）介绍与向禹相识，向禹给杨斌（杨斌与其同学熊云修合伙承接工程）介绍甘肃向阳公司开发的岷州商业中心、娱乐会所、商务酒店的装修工程。在此过程中，向禹以交纳招标费、资料费、向甘肃向阳公司张**等人打点费用、发红包、吃饭、买花篮等为由，收到熊云修的款项共计20万元，收到杨斌的款项共计114880元。 2017年5月12日，杨斌以向禹涉嫌诈骗向甘肃省岷县公安局报案，该局进行立案侦查。在向禹被公安机关采取强制措施后，向雷为使其免予刑事处罚，找到杨斌协商，让杨斌出具谅解书，并表示愿意代向禹向杨斌退还款项。 2018年2月2日，向雷向杨斌转账10万元。当日，杨斌向向禹出具《刑事谅解书》载明：“在2016年6月1日至2017年1月27日之间向禹给我介绍甘肃向阳公司装修期间收我（资质费、标书费、办事费用等）共计叁拾壹万肆仟捌佰捌拾元整。后因事情未办成，向禹也多次为退还我所花费用作出努力，在此期间向禹也受到了相应的惩罚。现在向禹的弟弟向雷积极帮向禹将所拿叁拾壹万肆仟捌佰捌拾元全部退还，态度较好。向禹也知错就改，我也谅解向禹在此期间的轻微错误。不再追究向禹的法律责任，请求司法机关免除对向禹的刑事责任追究。” 同日，杨斌向向雷出具《收条》载明：“今收到向雷代向禹退还在甘肃向阳公司装修工程所花叁拾壹万肆仟捌佰捌拾元整（小写：314880元）。”同时，向雷向杨斌出具《说明》载明：“杨斌于2018年2月2日所写《谅解书》上所写共计（大写叁拾壹万肆仟捌佰捌拾元，小写314880元）已将款项全部还清作一说明：是让向禹能从岷县公安局早日出来，所写的假金额，实际上我没有将欠款还清，我将按照给杨斌所打的欠条上的金额按时还款。如果有任何法律责任我（向雷）一人承担，与杨斌无关。” 2018年2月4日，向雷向杨斌出具《欠条》一份，载明：“我（向雷）欠到杨斌人民币（大写）贰拾陆万元，小写260000元，于二〇一八年二月九日还（大写）拾万元，小写：100000元，剩下（大写）拾陆万元，小写160000元，于二〇一八年五月十五日前还清。如果未按时还款，我自愿给杨斌赔偿人民币（大写）拾贰万元，小写120000元的违约金，同时杨斌有权私自出卖我任意财产或股份用于追回欠款，需通过上述法院解决的，我承担额外产生的一切费用。” 2018年3月8日，甘肃省岷县公安局作出岷公（刑）取保字[2018]27号取保候审决定书，以向禹涉嫌诈骗案，因事实不清、证据不足为由，决定对向禹取保候审，期限从2018年3月8日起算，向雷为其保证人。 2018年3月9日，向雷向杨斌支付50000元。 2018年7月3日，甘肃省岷县公安局作出岷公（经）撤决字[2018]9号撤销案件决定书，以情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪为由，撤销张**、向禹合同诈骗案。甘肃省岷县公安局在该案报告材料中记录的“撤销案件理由”包括取得了杨斌等人的谅解。事后，杨斌向向雷催收余款无果，遂诉至本院。 庭审中，熊云修对自己支付的款项，同意由杨斌向对方行使诉请追款，以后自己不再行使权利主张。 另查明，在本案审理过程中，向雷以向禹与杨斌、熊云修之间不存在合法真实债务、其向杨斌出具的欠条违背真实意思表示为由向四川省旺苍县人民法院提起诉讼，请求撤销该欠条。2019年6月24日，四川省旺苍县人民法院作出（2019）川0821民初708号民事裁定书，以该案与本案属于同一案件，本院已受理本案为由，裁定移送本院管辖。本院立案受理后，向雷未按规定预交案件受理费。2019年9月27日，本院作出（2019）川0802民初4992号民事裁定书，裁定按向雷撤回起诉处理。 确认以上事实的证据有向雷出具的欠条、说明，杨斌出具的刑事谅解书、报案材料、受案回执，2016年7月5日承诺书，2016年6月23日收条，岷县公安局的案卷材料，中国工商银行转账凭证、自动柜员机客户凭条，授权委托书，岷洲商业中心娱乐会所商务酒店装饰工程的招标文件，2016年8月9日中标通知书，2016年8月9日通知，工程联系函，岷县公安局取保候审决定书，终止协议、联系函等以及原、被告、第三人在法庭上的陈述。 本院认为，本案的争议焦点是：一、被告向雷出具的欠条的效力问题；二、被告向雷、第三人向禹、贺志平在本案的责任承担问题。 一、被告向雷出具的欠条的效力问题。 首先，根据公安机关的讯问笔录、询问笔录、向禹出具的承诺书、向雷出具的说明以及双方在法庭上的陈述等证据，能够证实向禹以做资质、标书、给好处费等名义收取了杨斌、熊云修314880元现金，向雷代向禹支付现金10万元后，虽然从金额上反映尚余欠款214880元，但双方在此基础上通过对账协商确认欠款26万元，是双方对债权债务的自愿处分，无论向雷是否清楚杨斌与向禹之间的具体债务，都不影响其与杨斌之间对债权债务的确认结果。 其次，2018年2月4日向雷给杨斌出具欠条后，向禹在2018年3月8日被取保候审，此时向雷理应知晓向禹与杨斌之间的真实债务情况，但向雷及向禹均未向杨斌提出该欠条载明的金额存在不真实、不合理的情形,应视为向雷已认可该欠条所确认的金额26万元。 再次，公安机关立案侦查时依法对向禹采取强制措施，向雷作为向禹的兄弟，自愿代向禹向杨斌退还款项，以赔偿杨斌的损失，取得杨斌对向禹的谅解，双方经过协商后出具的欠条，是双方当事人真实意思表示。虽然向雷辩称是在违背其真实意思的情况下出具的欠条，但向雷并未提供证据证实杨斌对其采取了胁迫手段或存在乘人之危的情形。且向雷从向禹2018年3月8日取保候审起，应当知晓向禹与杨斌之间是否存在真实债务，而向雷在本案第一次庭审2019年3月20日才提出撤销申请，已超过一年的除斥期间。 鉴于以上分析意见，向雷给杨斌出具的欠条应系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。 二、被告向雷、第三人向禹、贺志平在本案的责任承担问题。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定:“被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。”本案中，杨斌出具《刑事谅解书》和《收条》均表明向雷代向禹退赔其在甘肃向阳公司装修工程中支付的费用314880元，岷县公安局作出撤销案件决定书的“撤销案件理由”中也包括取得了杨斌等人的谅解内容，由此可以确认在公安机关处理的刑事案件中，向禹的退赔义务已经完成，故杨斌诉请向禹、贺志平承担民事责任，本院不予支持。 关于向雷代向禹退赔杨斌314880元的民事法律关系问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十五条、第八十六条规定了债务转移的特征。本案中，向禹退赔杨斌的义务转移给向雷不违反法律规定，而且客观上向雷已经履行部分；该义务的转移杨斌一直是同意的；向雷与杨斌产生了新的合同关系，之前的退赔义务已经消灭；新的合同主体系向雷与杨斌。 根据《中华人民共和国民法总则》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”向雷自愿代向禹履行退赔义务,债权人杨斌又愿意接受，符合当事人意思自治原则。 根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”被告向雷应当按照《欠条》和《说明》的约定向杨斌履行债务，现被告向雷履行部分付款义务后拒绝履行剩余债务，违反了诚实信用原则，依法应承担违约责任。 被告向雷向原告杨斌出具26万元欠条后，已支付杨斌5万元，还应继续支付下余21万元，对原告杨斌主张被告向雷退还21万元的请求，本院予以支持。 关于杨斌主张的违约金和资金利息问题。违约金是对不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一方当事人的一种惩罚方式，以补偿守约方因此遭受的损失。本案中，虽然向雷在欠条中明确约定如未按时还款，则自愿赔偿杨斌违约金12万元，但是向雷在本案诉讼中进行了抗辩，认为向雷未按时还款给杨斌造成的损失即为资金占用损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。本案即应当以21万元为基数计算利息。但是，在本案原一审诉讼过程中，原告杨斌自愿放弃关于资金利息的主张，在本次诉讼中也没有改变。应系原告杨斌对其权利的自由处分，且未损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，本院依法应予准许。 在本次诉讼中熊云修对自己支付向雷的款项，同意由杨斌向对方行使诉请，以后自己不再行使权利，不违反法律规定，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十五条、第八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决如下： 一、被告向雷支付原告杨斌欠款210000元，限本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告杨斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费6250元，由原告杨斌承担1800元，被告向雷承担4450元。 如不服本判决，可以在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  刘映德 人民陪审员  王治平 人民陪审员  魏志英 二〇二〇年七月二十三日 书 记 员  张琼分