河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4486号上诉人（原审被告）：洛阳力合城建置业有限公司。住所地：洛阳市洛龙区开元大道218号洛阳报业大厦。法定代表人：李超虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晓茹，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭闪闪，河南中冶律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司洛阳分行。住所地：洛阳市西工区中州中路235号。负责人：董琦，该行行长。委托诉讼代理人：张国强、马艳艳，河南同骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨先贤，男，汉族，1977年8月10日出生，原住宜阳县，现羁押于洛阳市看守所。上诉人洛阳力合城建置业有限公司（以下简称力合城建公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司洛阳分行（以下简称建行洛阳分行）、杨先贤金融借款合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。力合城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，中止审理本案；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序错误。上诉人与杨先贤签订《商品房预售合同》后，因杨先贤违约，上诉人已向洛阳仲裁委员会申请仲裁，要求解除涉案的《商品房预售合同》，现仲裁案件尚未审结。该案的审理结果直接影响上诉人连带责任的承担与否，根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十条的规定，本案应中止审理。二、一审认定事实错误。杨先贤以购买的位于河南省××伊水××2-401房屋做抵押办理按揭贷款，抵押权人建行洛阳分行对涉案的房屋应享有优先受偿权，但是一审法院却没有认定该事实，导致预抵押形同虚设。退一步讲，即使上诉人应承担连带清偿责任，也应是建行洛阳分行先对抵押物行使抵押权，上诉人对未实现的债权部分承担清偿责任，一审直接认定上诉人承担连带责任错误。建行洛阳分行辩称，一、仲裁结果不影响力合城建公司承担保证责任，本案应继续审理。杨先贤未按约定归还借款，答辩人要求杨先贤清偿全部房贷本息，力合城建公司作为连带责任保证人，对借款承担连带清偿责任，依据的是三方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》。力合城建公司申请仲裁，要求解除《商品房预售合同》，即便购房合同被解除，也不影响杨先贤清偿房贷本息。根据《个人住房（商业用房）借款合同》第18条第二款约定：“借款人与售房人签订的商品房买卖合同被确认无效或被撤销、被解除的，借款人仍应当承担本合同项下的还款义务。”因此，仲裁结果不影响力合城建公司承担保证责任，本案应当继续审理。二、抵押权尚未设立。涉案房屋办理了预售商品房抵押预告登记，预告登记是待办理产权证后设立抵押权的一种预先的排他性保全。产权登记至借款人名下，抵押权才能设立登记，银行才能对该套商品房行使抵押权。根据《个人住房（商业用房）借款合同》第36条约定：“本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；”目前该房屋并未办理房产证，无法办理抵押权登记。根据《担保法》第40条的规定，抵押权尚未设立，力合城建公司作为该笔借款的保证人应当承担连带保证责任。综上，杨先贤按揭借款买房，力合城建公司担保，现借款人不归还借款，建行洛阳分行有权解除借款合同，要求借款人归还借款，保证人承担连带清偿责任。一审判决事实清楚，证据充分，请二审法院依法予以维持。建行洛阳分行向一审法院起诉请求：1.判令杨先贤清偿原告个人住房贷款本金及利息244522.38元（利息暂计算到2018年6月30日，2018年7月1日起按合同约定利率计算至实际还款日，未收利息计收复利)；2.对杨先贤位于河南省洛阳市伊滨区振兴路力合伊水苑二组团8幢2-401【洛房预市字第00152244号】予以处置，所得价款由原告优先受偿；3.判令力合城建公司对诉讼请求第1项中杨先贤的债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费等原告实现债权的费用全部由二被告承担。一审法院认定事实：2013年5月23日，杨先贤（借款人、抵押人）与建行洛阳分行（贷款人）、力合城建公司（保证人，曾用名洛阳力合城建置业投资有限公司）签订《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：2012-20130386390），约定杨先贤向建行洛阳分行借款32万元用于购买位于河南省洛阳市××、××大道以西、××路以南、××以北××2-401的房屋，借款期限180个月，从2013年5月23日起至2028年5月23日止；贷款利率为月利率，执行浮动利率；合同项下借款逾期的，罚息利率为在合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；借款人的还款方法为采用等额本息还款法；担保方式为抵押加阶段性保证，即借款人以其所购房屋为该笔借款提供抵押担保，保证人在合同项下提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等），保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；贷款人为实现债权而实际发生的全部费用，由借款人承担。借款人出现不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项、未履行对中国建设银行负有的其他到期债务，或贷款人发现借款人有其他拖欠债务的行为等十三种情形即构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系，向借款人收取违约金，行使担保权利等。同年6月4日，建行洛阳分行与杨先贤就案涉房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。同年6月9日，建行洛阳分行发放贷款32万元。现建行洛阳分行以杨先贤未按约定还款为由诉至一审法院。建行洛阳分行为证明案涉贷款剩余本息数额，提交了中国建设银行个人贷款对账单，显示截止2020年1月10日，贷款余额220235.63元、拖欠利息5277.75元、拖欠罚息240.03元，本息合计225753.41元。一审法院认为，建行洛阳分行与杨先贤、力合城建公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，双方均应按照合同约定，诚信、全面履行各自的义务，履行义务不符合合同约定的，应承担违约责任。建行洛阳分行依约履行了发放贷款义务，杨先贤应依约按期还款，现杨先贤未按照约定期限足额还款已构成违约，建行洛阳分行有权要求杨先贤提前清偿案涉剩余全部贷款本息。杨先贤以其所购房产为案涉贷款提供抵押担保，虽然房产办理了预购商品房抵押权预告登记，但未办理他项权利证书，建行洛阳分行对于抵押房产所享有的抵押权尚未设立，故对本案抵押房产拍卖、变卖所得价款优先受偿的主张，依据不足，不予支持；力合城建公司关于应先向借款人抵押物实现债权，对处置抵押物后没有实现的债权才能向其主张的意见，亦不予支持。力合城建公司作为保证人，应按照合同约定对杨先贤的债务承担连带清偿责任。力合城建公司承担保证责任后，有权向杨先贤追偿。关于力合城建公司主张本案应中止审理的理由不充分，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杨先贤于判决生效之日起十日内向中国建设银行股份有限公司洛阳分行偿还借款本息225753.41元（该数据计算至2020年1月10日）；二、杨先贤于判决生效之日起十日内向中国建设银行股份有限公司洛阳分行支付借款本金220235.63元的利息、罚息（利息、罚息按合同约定自2020年1月11日起计算至实际履行之日止，具体数额以结清当日中国建设银行零售类贷款流程管理系统统计数额为准）；三、洛阳力合城建置业有限公司对上述第一项、第二项杨先贤的给付金钱义务承担连带清偿责任，洛阳力合城建置业有限公司承担保证责任后，有权向杨先贤追偿；四、驳回中国建设银行股份有限公司洛阳分行的其他诉讼请求。如杨先贤、洛阳力合城建置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5268元，保全费1870元,以上共计7138元，由杨先贤、洛阳力合城建置业有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为本案是否应当中止审理及建行洛阳分行是否对涉案房屋享有优先受偿权。建行洛阳分行、杨先贤、力合城建公司三方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》第18条第二款约定：“借款人与售房人签订的商品房买卖合同被确认无效或被撤销、被解除的，借款人仍应当承担本合同项下的还款义务。”因此，无论仲裁裁决该合同解除与否，杨先贤均应承担还款义务。另该合同中约定，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。该合同中还约定，无论贷款人对本合同项下的债权是否有其他担保，也不论其他担保是否成立有效，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人可直接要求保证人依照本合同约定其在保证范围内承担保证责任，保证人对此不提出任何异议。因此，力合城建公司作为保证人，在杨先贤不能按约定还款时，应承担连带保证责任。故仲裁案件的处理结果不影响本案的处理，力合城建公司要求本案中止审理及一审程序错误的主张，本院不予采信。建行洛阳分行虽办理了预购商品房抵押权预告登记，但涉案房屋尚未办理房产证，故无法办理抵押登记，建行洛阳分行在该房产上的抵押权尚未成立。因此，力合城建公司认为建行洛阳分行应先对抵押物行使抵押权，其对未实现的债权部分承担清偿责任的主张，本院不予采信。综上，力合城建公司的上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4686元，由上诉人洛阳力合城建置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵国欣二〇二〇年七月十六日法官助理陈兴治书记员刘润玉