河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1303民初1225号原告（并案被告）：刘万锋，男，汉族，1979年9月24日出生，住邓州市，现住南阳市。委托诉讼代理人：李旭章，河南淯滨律师事务所律师。被告（并案原告）：南阳东兴模具中心（普通合伙企业）。代表人：刘坤，系执行合伙人。委托诉讼代理人：李业，河南通义律师事务所律师。刘万锋与南阳东兴模具中心劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理，于2019年10月28日作出（2019）豫1303民初5880号民事判决书。刘万锋不服，提出上诉，2019年12月25日，南阳中级法院作出（2019）豫13民终7946号民事裁定书，撤销原判，发回重审。2020年7月17日，本院依法另行组成合议庭公开进行了开庭审理。刘万锋及其委托诉讼代理人李旭章，南阳东兴模具中心的委托诉讼代理人李业，到庭参加了诉讼。现已审理终结。刘万锋向本院提出请求：（1）确认原被告自2017年9月25日起至今存在劳动关系；（2）确认原被告自用工之日2017年9月25日起至满一年的对应日即2018年9月25日已成立无固定期限劳动合同，并责令被告立即与原告补签书面无固定期限劳动合同；（3）判决被告支付原告因未签订书面劳动合同而应再支付的11个月的工资41,800元；（4）判决被告支付原告拖欠的工资，自工伤日2019年1月1日起计算至实际支付日止；（5）判决被告支付原告工伤医疗费983元、劳动能力鉴定费300元；（6）判决被告支付原告一次性伤残补助金即7个月的工资25,700元、一次性工伤医疗补助金l8,365元、一次性伤残就业补助金18,365元；（7）判决被告自应签订无固定期限劳动合同之日即2018年9月25日之次月的对应日（2018年10月25日）起按双倍标准支付工资至实际签订书面无固定期限劳动合同之日止，扣除已计算的1倍，应再计算1倍。事实与理由：2017年原告通过网络平台到被告东兴模具中心工作，于2017年9月25日正式开始上班，双方口头约定试用期一个月，试用期工资3,000元，一个月届满后，原告继续在该厂工作，被告每月支付工资3,800元，但至今未签订书面劳动合同。2018年12月1日，原告在上班期间被破裂的砂轮片飞出击伤左面部，造成左侧面部挫裂伤，先后支付医疗费983元。后经卧龙区人力和社会保障局认定为工伤，伤残评定为十级。因双方协商未果，原告申请仲裁，卧龙区劳动仲裁委已作出裁决，但未完全支持原告请求。故提出如上请求。南阳东兴模具中心辩称，（1）刘万锋仅临时在本中心从事劳务，其同时也在其他处从事劳务，双方也没有签到劳动合同，双方仅为劳务关系，不是劳动关系，所谓双倍工资、一次性伤残补助金等不应支持；（2）原告的伤情不构成伤残，伤残认定没有送达给被告；（3）工伤认定没有送达给被告，被告并不认可；（4）因原告严重违反操作规程，自身存在过错，责任应由其自行承担；（5）本案应按人身损害赔偿案件处理，根据过错原则确定责任；（6）本中心已垫付7,600元医疗费，应予扣除。经审理认定事实如下：刘万锋于2017年9月25日通过网络信息引导到东兴模具中心上班，双方口头约定每月工资3,800元，该中心每月按该数额向刘万锋支付报酬至刘万锋受伤之日，但一直未签订劳动合同。2018年12月1日，刘万锋在上班作业过程中被破裂的砂轮片飞出，击伤左面部，造成左侧面部挫裂伤。2019年1月29日，南阳市卧龙区人力资源和社会保障局作出宛龙工伤（2018）认字014号工伤认定书，认定为工伤，并通过中国邮政EMS向南阳东兴模具中心送达，接收人为他人代收。2019年4月9日，劳动能力鉴定机构作出宛劳鉴工伤2019年039号鉴定书，鉴定为十级伤残，并通过中国邮政EMS向南阳东兴模具中心送达，接收人为他人代收。本院对负责投递的人员王有停进行了调查，王有停对上述两个中国邮政EMS邮件辨认后回答：“看不出来谁签收的，也记不清是谁收的。”2019年10月23日，人力资源和社会保障局再次向模具中心送达了工伤认定书和伤残鉴定书，并经公证。2019年5月5日，刘万锋申请劳动仲裁，因南阳东兴模具中心未到庭，卧龙区劳动人事争议仲裁委员会缺席审理，认定双方存在劳动关系，裁决补签书面劳动合同，并按下列项目计算了刘万锋应获得的赔偿：（1）医疗费，申请人请求支付医药费983元，因未提交任何证据，不予支持；（2）停工留薪期间的工资，确定停工留薪期为3个月，费用为3,800元×3个月=11,400元；（3）11个月双倍工资的差额，因未签订书面劳动合同，应自1个月期满之日起到满1年计算双倍工资，故应补足差额，费用为3,800元×11个月=41,800元。（4）一次性伤残补助金，其标准以本人工资为基数计算，3,800元×7个月=26,600元，申请人请求25,700元，予以支持；（5）劳动能力鉴定费，300元，予以支持；其他请求未支持。另查明，南阳东兴模具中心于2017年4月23日登记成立，为普通合伙企业，出资人为刘清君、张桂芝、刘坤。刘清君与张桂芝系夫妻关系，刘清君、张桂芝系刘坤的父母。该企业经营范围为：模具、模架、冲压件、机械制造销售。2018年1月1日起南阳市职工平均工资执行标准为每月4,323元。上述事实，有当事人陈述、书证等证据予以证明，并已经庭审质证，本院予以确认。本院认为，刘万锋通过网络招聘到模具中心上班已持续一定时间，说明其在模具中心存在一定时间的劳动的事实，无论是劳务关系还是劳动关系，均是一方提供劳动、另一方支付报酬的价值交换关系，并没有本质的区别。但我国对提供劳动一方进行了特殊法律保护，即劳动法体现的劳动者优益原则，因此如果没有就所完成任务形成特别的涉及范围、质量、价款、支付方式、违约责任等具有商事合同特征的约定，应认定为劳动关系。本案中，刘万锋在模具中心上班，接受该中心的管理和分配的任务，该中心按约定每月向刘万锋支付报酬，双方已形成事实劳动关系。如果没有解除劳动关系的法律行为，则视为双方一直存在劳动关系。关于是否形成无固定期限劳动关系的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。”本案中，刘万锋于2017年9月25日到南阳东兴模具中心工作，并持续超过1年，由于一直未签订劳动合同，因此应自2018年9月25日起视为双方已形成无固定期限劳动合同。就刘万锋主张双倍工资问题，根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因用人单位未与刘万锋签订书面劳动合同，刘万锋请求再支付11个月的工资，本院予以支持，数额为3,800元＊11=41,800元。鉴于已视为形成了无固定期限的劳动合同，用人单位已承担了相应的法律后果，劳动者的该项利益已得到保护，故本院不再强制签订具体的书面劳动合同，是否具体签订书面劳动合同，应由劳动行政管理部门予以处理。对已视为形成无固定期限劳动合同关系之后的工资问题，因劳动者的合同利益已等同于签订书面无固定期限劳动合同的合同利益，本院不再确定由用人单位继续支付双倍工资。刘万锋在工作过程中受伤，工伤保险经办机构应按工伤保险条例的规定向劳动者支付相关待遇，用人单位未办理工伤保险手续，应参照工伤保险条例的规定向劳动者进行赔偿。对模具中心所称“本案应按普通人身损害赔偿案件根据过错比例进行赔偿”的辩解，本院不予采纳。模具中心称，未收到工伤认定书和伤残鉴定书，2019年10月23日，有关部门再次进行了送达，虽然该送达发生于劳动仲裁委仲裁之后，但模具中心未在规定的期限内申请复议，视为认可原工伤认定和伤残鉴定，因此原劳动仲裁的程序效力涵盖并及于后来再次送达的工伤认定书和伤残鉴定书。故不必再次进行仲裁。根据刘万锋的请求，其应享有的工伤待遇如下：（1）医疗费，申请人请求支付医药费983元，因未提交任何证据，不予支持，模具中心垫付的费用属于其应担义务，不应从刘万锋的请求中扣除；（2）停工留薪期间的工资，刘万锋为左侧面部受伤，属于头部损伤（头部开放性伤口），按照《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，停工留薪期应为1个月，费用为3,800元；（3）拖欠的工资，因停工留薪期为1个月，该期间的工资已支持，以后刘万锋应继续自觉上班，但其未上班，而在他处间断从事劳务，已对其生活自行弥补，其未上班自身具有过错，本院不再计算报酬；（4）劳动能力鉴定费，300元，予以支持；（5）一次性伤残补助金，根据工伤保险条例的规定，为7个月的工资26,600元，请求25,700元，予以支持。因刘万锋不请求解除劳动合同，对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本院不予支持，其在解除劳动合同时可以再行仲裁。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、刘万锋与南阳东兴模具中心存在无固定期限劳动合同关系；二、限判决生效后十日内，南阳东兴模具中心支付刘万锋停工期间的工资3,800元；三、限判决生效后十日内，南阳东兴模具中心支付刘万锋因未签订书面劳动合同而应再支付的11个月的工资41,800元；四、限判决生效后十日内，南阳东兴模具中心支付刘万锋一次性伤残补助金25,700元、鉴定费300元，共26,000元；五、驳回刘万锋被告和南阳东兴模具中心的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（刘万锋、南阳东兴模具中心各10元），由南阳东兴模具中心承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并预交二审案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  李 哲审 判 员  韩冬耕人民陪审员  常照君二〇二〇年七月十七日书 记 员  任升辉