吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3668号上诉人（原审被告）吉林安装集团股份有限公司，住所地长春莲花山生态旅游度假区雾九路1号管委会A区111-1室。法定代表人于立静，该公司总经理。委托诉讼代理人田忠继，该公司职员。委托诉讼代理人张蕴奂，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）长春市星霖非开挖服务有限公司，住所地长春市朝阳区西中华路13-5门1011室。法定代表人李贵，经理。委托诉讼代理人牛雨萍，吉林兢诚律师事务所律师。上诉人吉林安装集团股份有限公司（以下简称安装集团）因与被上诉人长春市星霖非开挖服务有限公司（以下简称星霖非公司）劳务合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。星霖非公司原审时向法院提出诉讼请求：1.判令安装集团支付星霖非公司工程余款204000元；2.判令安装集团给付星霖非公司利息，以204000元为基数，从2015年11月26日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.诉讼费由安装集团承担。事实与理由：扶余市城区供水管网建设项目由安装集团承建施工。2015年9月10日，安装集团项目部与星霖非公司签订《工程劳务协议书》，约定由星霖非公司承包扶余市城区供水管理建设项目中“顶管工程”。2015年11月，星霖非公司依约定完成了顶管工程，经过双方负责人结算，工程总价款1048370元。2015年11月，安装集团经理田忠继给付星霖非公司项目负责人李贵34万元，2016年夏季，以宝马牌汽车一辆作价38万元抵顶星霖非公司工程款，扣除税金及维修费，安装集团尚欠星霖非公司工程款204000元。综上，星霖非公司依约定完成顶管工程，安装集团尚欠星霖非公司部分工程款，经星霖非公司多次索要未果，故诉至法院。安装集团原审时辩称，我们对星霖非公司的施工事实无异议，但对于星霖非公司主张的结算依据及数额有异议，星霖非公司的施工范围有一项钢管接头连接即手铁连接部分未施工，经原安装集团双方共同协商同意将钢管接头部分分包给案外人梁国光，该部分工程款为247013元，我方认为该工程款应在总工程款中扣除。我方在星霖非公司工程实施过程中多次付款，2015年11月13日付3000元、2015年11月30日付款34万元，2016年6月15日张阔晨垫付李贵移动公司恢复地埋光缆3000元、2016年6月30日支付16000元因李贵未打压产生漏点的维修费用，2016年8月16日支付给李贵38万元，共计742000元，工程款已支付完毕。原审法院经审理查明，2015年9月10日，星霖非公司、安装集团签订《工程劳务协议书》一份，甲方为安装集团，乙方为星霖非公司。约定由星霖非公司承包安装集团承建施工的扶余市城区供水管网建设项目，承包方式为包工、包除甲供管材外所有其他材料。施工范围为扶余市城区供水管网建设项目中甲方指定里程段的顶管项目，但以上内容并不意味着不可分割；施工内容包括顶管、热熔、基坑开挖、管道打压试验（不包含水的运输及盲板、木方、千斤顶等主辅材）、泥浆处理、工程用电、与钢管的接头连接等顶管施工所包含的所有内容。如乙方施工进度、安全、质量满足不了甲方要求，甲方有权对该工程部分或全部分割出去。合同价款约定：合同采用固定单价形式，DN400管，单价450元/米；DN500管，单价600元/米；DN600管，单价950元/米；DN800管，单价1150元/米；以上价格为开增值税发票价格，如果不开发票，以上单价下浮10%。以上双方约定的单价为固定单价，结算时不予调整。计价和结算工程量以甲乙双方共同测定的实际完成工程量为准。甲方驻工地代表张德鑫，乙方驻工地代表李贵。工程量以甲方交底和实际完成后签字确认的合格工程量计算。2015年11月9日，经甲方驻工地代表张德鑫及乙方驻地代表李贵共同确认，出具“李贵顶管施工队工程量”确认单一份，载明型号PE800管施工242米，PE600管施工658.5米，PE500管施工90米，PE400管施工201.1米。庭审中双方确认各PE型号管与合同约定的各DN型号管均为安装集团提供。庭审中，经过双方共同确认：2015年11月30日安装集团方支付工程款34万元，2016年6月15日安装集团垫付星霖非公司移动公司恢复地埋光缆3000元、2016年6月30日安装集团支付16000元因星霖非公司未打压产生漏点的维修费用，2016年8月16日支付给星霖非公司38万元。安装集团主张2015年11月13日支付星霖非公司3000元工程款，但未提供证据支持，且星霖非公司予以否认，原审法院对安装集团主张的该3000元不予认可。庭审中，星霖非公司提供2019年8月5日，星霖非公司法定代表人李贵与安装集团工作人员田忠继电话录音，其中“李贵：你和会计沟通一下，我俩核一下账，还有多少钱的这个事，给我出一个那个条。田忠继：还有多少，欠你多少，二十吧。李贵：二十零点，二十多万，不到二十一。田忠继：有个零头，我记得有个零头，那没事，不用说，差不了，有何局的，认账，到不了那步……”原审法院询问田忠继“根据星霖非公司提供的与你的电话录音中，你提到的还欠你20吧，是怎么回事？”田忠继称“录音确实是我，之前是星霖非公司告诉我工程款的数额，但是不能以电话录音作为结算依据，结算还是以星霖非公司出具的真实合法有效的文字证明材料为准，如完工交接单等证据。”庭审中，经原审法院询问，星霖非公司、安装集团双方共同确认星霖非公司施工于2015年12月底结束，双方共同认可工程款单价下浮10%结算。庭审中，安装集团方提供其与案外人梁国光签订的《工程分包合同》一份，约定由梁国光为扶余市城区供水管网工程管口焊接工程施工，并提供梁国光出具的收条一份，载明收到工程款247013元整。原审法院认为，双方于2015年9月10日签订的《工程劳务协议书》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，是有效合同。双方应按照合同约定，履行各自相应的义务。合同签订后，星霖非公司依照约定进行工程施工，且星霖非公司驻工地代表李贵与安装集团驻工地代表张德鑫已经于2015年11月9日对星霖非公司施工工程量进行了确认，虽然安装集团庭审中称星霖非公司并未完成钢管接头连接部分工程，星霖非公司庭审中亦认可该部分工程没有施工，且并未包含在2015年11月9日确认单中，也未包含在诉讼请求中，星霖非公司本次起诉主张的仅为顶管施工工程款。虽然安装集团辩称2015年11月9日的工程量确认单为约定工程量，而非已完成工程量，但根据双方合同签订时间、施工时间、确认单出具时间及电话录音综合判断，该份确认单应具有结算性质的已完成工程量确认单，而非约定工程量。根据该份确认单显示工程量计算，本工程总价款为1048370元，单价下调10%后，工程总价款为943533元，由于安装集团已经支付及垫付工程款共计739000元，安装集团尚欠204533元工程款，该数额也与安装集团工作人员田忠继电话录音中尚欠的工程款数额相吻合。星霖非公司仅主张204000元工程款，是对自身权利的处分，原审法院予以认可，故安装集团还需支付星霖非公司204000元工程款。关于利息，因双方在合同中并未对工程款付款时间做明确约定，仅约定“随甲方与业主的主合同进行支付”，因涉案工程双方均认可2015年12月底施工完毕，故原审法院对自2016年1月1日起的工程款利息予以支持，安装集团需支付星霖非公司以尚欠工程款本金为基数,自2016年1月1日起至实际支付日止的利息，利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，星霖非公司诉求合理合法部分，原审法院予以支持；超出部分，证据不足，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原审判决：一、安装集团于判决生效后立即给付星霖非公司工程款204000元，并支付以尚欠工程款本金为基数，自2016年1月1日起至实际支付日止的利息（利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回星霖非公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4360元，减半收取计2180元，由星霖非公司负担。宣判后，安装集团不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回重审；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：因被上诉人未按合同约定完成全部施工内容，而一审法院判定上诉人按照完成全部工程量及综合单价的标准向被上诉人支付剩余工程款，事实不清，证据不足。因双方约定付款条件未成就，一审法院判令上诉人支付工程款及利息，事实不清,证据不足。双方明确约定，“随甲方（即上诉人）与业主的主合同进行支付”。“本工程应达到的质量标准为合格；乙方（即被上诉人）向甲方（即上诉人）承诺按照合同约定进行施工、竣工，管道安装完毕、打压成功后，甲方指定人员验收签字确认，方可生效。”“乙方应于竣工验收后一个月内向甲方递交结算报告，甲方收到结算书后28天内给予乙方回复，结算后与甲方签订施工结算书，确认乙方实际完成的工程量、工作量、承诺与甲方的债权债务关系......”上述条款表明，双方已明确了上诉人的付款条件。但案涉工程至今尚未竣工验收，上诉人也未递交结算报告。故而上诉人的付款条件尚未成就。被上诉人星霖非公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。另查明，一审及二审中，星霖非公司均认可未对《工程劳务协议书》中约定的“钢管接头连接”部分进行施工。二审中，安装集团提供了吉佳建造字[2020]第295号《扶余市城区供水管网建设工程顶管部分的钢管接头连接造价报告书》，认定案涉钢管接头连接造价为242014.00元。本院认为，2015年9月10日，星霖非公司与安装集团项目部签署了《工程劳务协议书》，由星霖非公司承包安装集团的扶余市城区供水管网建设项目中部分工程，该协议中约定的施工项目包括“钢管接头连接”内容。2015年11月9日星霖非公司和安装集团的工作人员签署了《李贵顶管施工队工程量》，该确认单仅能对安装集团的施工量进行确认，并不能体现双方对工程款已经进行确认。实际上，对于《工程劳务协议书》中约定的“钢管接头连接”部分并未由星霖非公司实际施工，而是承包给案外人梁国光。星霖非公司认可该部分工程并非其公司施工，故星霖非公司主张按照《工程劳务协议书》约定的单价支付工程款缺乏事实根据，安装集团应支付的工程款应扣除星霖非公司未施工部分。结合双方签署及确认的《工程劳务协议书》和《李贵顶管施工队工程量》，案涉工程总价款应为1048370元，单价下调10%后，工程总价款为943533元。关于星霖非公司未施工的“钢管接头连接”部分，结合安装集团出具的吉佳建造字[2020]第295号《扶余市城区供水管网建设工程顶管部分的钢管接头连接造价报告书》的认定，案涉钢管接头连接造价为242014.00元，故安装集团支付给星霖非公司工程款扣除钢管接头连接部分后为701519元。现安装集团已经支付及垫付工程款共计739000元，超出上述应支付数额，故星霖非公司要求安装集团支付工程款余款204000元，本院不予支持。虽然星霖非公司的负责人李贵曾向安装集团的项目负责人田继忠追索过20余万元工程款，田继忠并非否认该数额，但是并不能仅以双方之间的电话录音认定应支付工程款数额，对于工程款应以工程量进行计算。综上，安装集团的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初850号民事判决；二、驳回被上诉人长春市星霖非开挖服务有限公司的全部诉讼请求。一、二审案件受理费共6540元，由被上诉人长春市星霖非开挖服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高婧明审判员聂莹审判员邵明福二〇二〇年七月二十七日书记员 高            珊