河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民初16号原告：南阳建工集团，住所地南阳市汉画路118号。法定代表人：鞠兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：周志超，河南轨道律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：李伏林，男，该公司员工。代理权限为一般代理。被告：鹤壁金湖置业有限公司，住所地河南省淇县鹤淇大道与泰山路交叉口东北角。法定代表人：潘向党，该公司董事长。委托诉讼代理人：张勇，河南文硕律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：薛富铭，河南华融律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被告：吴新军，男，1971年1月8日生，汉族，住浙江东阳市。委托诉讼代理人：陈孝邦，男，1986年1月13日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：高锋涛，男，1979年3月20日出生，汉族，住郑州市中原区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原告南阳建工集团与被告鹤壁金湖置业有限公司（以下简称金湖公司）、被告吴新军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南阳建工集团的委托诉讼代理人周志超、李伏林，被告金湖公司的委托诉讼代理人张勇、薛富铭，吴新军的委托诉讼代理人陈孝邦、高锋涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南阳建工集团向本院提出诉讼请求：一、判令被告金湖公司支付原告南阳建工集团工程款15434361.4元；二、判令被告金湖公司支付原告南阳建工集团利息、违约金、造成损失14836741.6元。此后的利息和损失计算至实际付清之日止，计算方式为以拖欠工程款15434361.4元为基数，按照双方约定违约金为月息2分、利息为同期银行贷款利率四倍的标准计算至实际付清之日。三、被告吴新军对上述款项的支付承担连带责任；四、本案的诉讼费用由二被告负担。事实和理由：2015年6月26日，原告南阳建工集团与被告金湖公司签订《鹤壁金湖国际广场二期工程总承包施工补充协议》一份。该协议约定，南阳建工集团承建鹤壁金湖国际广场1#-6#住宅楼及商业裙房、地下车库工程。金湖公司后将涉案工程的1#、2#、3#楼的建设施工项目转包给他人施工。按照合同约定：“双方任何一方废止合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为总合同价的10%”，金湖公司应当承担总合同价的10%的违约金。2015年8月6日，原告南阳建工集团与被告金湖公司签订《鹤壁金湖国际广场4#、5#、6#住宅楼及商业裙房、地下车库建设工程合同》一份，合同约定鹤壁金湖国际广场4#、5#、6#住宅楼及商业裙房、地下车库建设工程项目由原告南阳建工集团承包施工。《鹤壁金湖国际广场二期工程总承包施工补充协议》对工程款支付节点明确约定，详见合同10.1、10.2、10.3条款。被告金湖公司未按照上述条款及时支付工程款构成违约。为使工程项目得以顺利进行，双方进一步协商，于2016年2月6日达成《协议书》一份，该协议约定欠付工程款达到1000万元以上时，所欠工程款项按月息3分计息，金湖公司在2016年2月6日春节前支付南阳建工集团工程款2445880元，但金湖公司未按照协议履行。为解决金湖国际广场项目工程复工事宜，双方经过会谈，于2017年3月18日达成《会议纪要暨补充协议》一份。该协议约定，若金湖公司违反本协议1、2、3条承诺内容，则应承担违约责任，违约金为应付工程款的日千分之三，但金湖公司仍未履行该协议，构成第三次违约。淇县人民政府派驻金湖国际广场工作组介入后，组织双方于2017年9月6日达成《金湖国际广场4#、5#、6#楼施工合同的补充协议》一份。该协议第十一条约定，金湖公司保证4#、5#、6#主楼初步验收合格后，南阳建工集团向金湖公司提供竣工验收所需相关资料；因金湖公司原因不能进行竣工验收，则金湖公司必须在20天内支付至总造价的88%给南阳建工集团，如若一方违约，违约方按照《鹤壁金湖国际广场二期工程总承包施工补充协议》承担违约责任。金湖公司仍未严格履行上述协议，再次构成违约。南阳建工集团与金湖公司再次就4#、5#、6#楼施工事宜进行协商，并于2018年4月17日达成《金湖国际广场4#、5#、6#楼施工合同补充协议》一份。该协议第七条约定：金湖公司愿以36套房屋抵销所欠南阳建工集团工程款；第八条约定：双方必须严格履行协议条款，若有一方违约，违约方应向守约方按照总款的2分利息进行赔偿，守约方可依法向人民法院起诉违约方，若金湖公司未能按时付款，且未能办理房屋转让手续，金湖公司按照中国人民银行同期贷款利息的四倍作为违约滞纳金，吴新军对本协议工程款的支付承担连带保证责任。2015年12月7日，淇县建设局通知要求涉案工程停工，而金湖公司表示工程继续进行，并承诺由其承担一切责任和经济损失。南阳建工集团按照金湖公司的要求开展工作，共计给南阳建工集团造成损失296999元。由于金湖公司一再违约，南阳建工集团为此提起诉讼，请求依法支持南阳建工集团的诉讼请求。金湖公司辩称，金湖公司不存在违反合同约定的情形，支付工程款已达3060余万元，明显超出了应付南阳建工集团施工工程款的数额。吴新军辩称，金湖公司不存在违反合同约定的情形，吴新军不应承担连带责任。经审核当事人提交的证据，听取当事人诉辩意见及对证据的质证意见，本院查明下列案件事实：2015年6月26日，南阳建工集团与金湖公司签订《鹤壁金湖国际广场二期工程总承包施工补充协议》一份。该协议约定，金湖公司开发的鹤壁金湖国际广场二期项目1#-6#住宅楼、商业裙房及地下车库工程由南阳建工集团承包施工，建筑总面积约为65000平方米；本工程依据实际工程量决算，土建、安装按照河南省2008定额综合单价套用，材料价格按照鹤壁市定额站发布材料信息指导价进行调整；工程款支付：正负零以上每三层为一个支付节点，按照完成工程量的75%支付进度款，主体结构完成通过验收后，支付全部工程量的80%工程款，竣工验收合格后，支付工程总造价的88%，工程决算报告审核后，支付工程总造价的96%，剩余4%作为工程质量保证金，在质保期满后按照有关规定处理；双方中任何一方废止合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为总合同价的10%。2015年8月6日，南阳建工集团与金湖公司签订《建设工程施工合同》一份。该合同约定，金湖公司开发的鹤壁金湖国际广场项目4#-6#住宅楼、商业裙房及地下车库工程由南阳建工集团承包施工，建筑总面积约为22915.31平方米；计划开工日期为2015年8月16日，工期365天；签约合同价为1830万元，安全文明施工费103万元，材料和工程设备暂估价为1200万元，专业工程暂估400万元，暂列金额127万元；专用条款中合同总价、总价计量、付款进度按照施工补充协议执行。2016年2月6日，南阳建工集团与金湖公司达成《协议书》一份。该协议载明，为确认金湖国际广场项目4#、5#、6#住宅楼及地下车库完成工程量，在年后委托第三方进行审核；春节前已支付南阳建工集团工程款2445880元；经审计应付工程款未及时支付2月6日起按月息3分计息至结清之日，工程款未达1000万元不计息；3月15日前支付工程款不计息；无论审计结果如何，金湖公司付至500万元后，南阳建工集团必须开工，否则停付工程款不再计息。2017年3月18日，南阳建工集团与金湖公司签订《会议纪要暨补充协议》一份。该协议约定，金湖公司同意淇县农业银行按揭贷款作为工程款直付南阳建工集团；对缺口部分工程款，金湖公司愿意以1#、2#、3#楼部分住宅作为支付抵押，抵押房屋销售须经南阳建工集团同意，销售款项作为工程款支付南阳建工集团；南阳建工集团承诺最晚于2017年3月20日复工，总承包合同范围内的工程于2017年8月20日达到竣工验收条件；若金湖公司违反本协议1、2、3条承诺内容，则应承担违约责任，违约金为应付工程款的日千分之三。2017年9月6日，淇县人民政府派驻金湖国际工作组介入后，南阳建工集团与金湖公司达成《金湖国际广场4#、5#、6#楼施工合同的补充协议》一份。该协议载明，截止2017年8月31日，南阳建工集团、金湖公司认可应结工程款为2769万元，即现在已完成工程量的75%；双方均同意金湖淇县政府驻国际广场工作组对销售、施工、资金进行监管，监督双方履行各自的责任和义务；金湖公司承诺在2017年9月8日之前将不低于400万元汇入监管账号，核准后汇入南阳建工集团账号（其中50万元是1#、2#、3#楼基础开挖、垫层、砖胎膜等款项，双方均认可的工程款）；金湖公司承诺1#、2#、3#楼工程赔偿款220万元在4#、5#、6#楼初步竣工验收合格后20天保证通过监管账户支付给南阳建工集团220万元（注：该赔偿款是赔偿南阳建工集团围挡、场地东大门、施工道路、塔吊、料场硬化、扬尘治理内容），对上述款项双方均认可；初步验收合格后，南阳建工集团提供竣工验收相关资料，因金湖公司原因不能竣工验收，金湖公司必须20天内支付至总造价的88%；如一方违约，按照鹤壁金湖国际广场工程承包补充协议》承担违约责任。2018年4月17日，南阳建工集团与金湖公司达成《金湖国际广场4#、5#、6#楼施工合同补充协议》一份。该协议载明，本协议签订后，金湖公司接手南阳建工集团债务2000000元（其中部分现金解决）；双方委托第三方审计机构进行决算，待工程决算完成，且金湖公司支付工程款总额的21%，经职能部门书面认可，决算报告经双方审核同意后20日内支付至工程决算造价的96%，剩余4%作为工程质量保证金；若金湖公司未按协议约定支付工程款，金湖公司愿意以1#楼4-12范围内每层4户共计36套按照市场销售价的92%折抵工程款，根据决算金额确定抵款套数多退少补；如一方违约，按照总款2分利息计算赔偿金；南阳建工集团应完成工程质量符合相关质量标准至主楼竣工验收完成，否则可拒绝支付剩余工程款；未能按时付款按照中国人民银行同期贷款利息的四倍作为违约金。金湖公司吴新军在该协议尾部签名并注明“担保”字样。诉讼过程中，原告南阳建工集团于2019年4月22日申请对鹤壁金湖国际广场4#、5#、6#住宅楼及商业裙房、地下车库建设工程合同的工程造价进行鉴定，按照实际履行合同的工程量认定涉案工程价款。经双方当事人协商选择鉴定机构，本院委托河南百瑞工程造价咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定。该鉴定机构于2020年4月9日出具百瑞造鉴字[2019]第026号司法鉴定意见书，鹤壁金湖国际广场4#、5#、6#住宅楼及商业裙房、地下车库工程总造价为36351344.97元，无法核实的单列项工程涉及造价为444462.20元。经双方当事人核对决算造价鉴定，河南百瑞工程造价咨询有限公司于2020年6月20日出具补充鉴定意见，修正涉案工程总造价为36437383.56元，调整造价金额为86038.59元，无法核实的单列项工程涉及造价为444462.20元。经本院组织双方当事人核对工程付款情况，南阳建工集团对收取工程款30202354.90元无异议。南阳建工集团对本公司金湖国际项目执行经理陈国栋在施工过程中，以南阳建工集团的名义与金湖公司就鹤壁金湖国际广场B栋楼零星工程签订施工协议，金湖公司为此支付给陈国栋的工程价款300000元，认为不应计入本案工程的应付工程款；对金湖公司暂扣南阳建工集团电费100000元不予认可。上述案件事实有各方当事人没有异议的证据：2015年6月26日，南阳建工集团与金湖公司签订的《鹤壁金湖国际广场二期工程总承包施工补充协议》一份；2015年8月6日，南阳建工集团与金湖公司签订的《建设工程施工合同》一份；2016年2月6日，南阳建工集团与金湖公司达成的《协议书》一份；2017年3月18日，双方达成的《会议纪要暨补充协议》一份；2017年9月6日，南阳建工集团与金湖公司达成的《金湖国际广场4#、5#、6#楼施工合同的补充协议》一份；2018年4月17日，南阳建工集团与金湖公司达成的《金湖国际广场4#、5#、6#楼施工合同补充协议》一份在卷佐证。河南百瑞工程造价咨询有限公司出具百瑞造鉴字[2019]第026号司法鉴定意见书及补充鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定人具有鉴定资格，本院对该鉴定意见及补充鉴定意见的证明力予以确认。本院认为：一、关于南阳建工集团所提出的金湖公司应支付其涉案工程款15434361.4元的诉讼请求。本案中，原告南阳建工集团申请对鹤壁金湖国际广场4#、5#、6#住宅楼及商业裙房、地下车库建设工程合同的工程造价进行鉴定，请求按照实际完成的工程量认定涉案工程价款。经双方当事人协商选择鉴定机构，本院委托河南百瑞工程造价咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定。该鉴定机构于2020年4月9日出具百瑞造鉴字[2019]第026号司法鉴定意见书，鹤壁金湖国际广场4#、5#、6#住宅楼及商业裙房、地下车库工程总造价为36351344.97元，无法核实的单列项工程涉及造价为444462.20元。经双方当事人在庭审中对鉴定意见进行质证，河南百瑞工程造价咨询有限公司于2020年6月20日出具补充鉴定意见，修正涉案工程总造价为36437383.56元，其中调整造价金额为86038.59元，无法核实的单列项工程涉及造价为444462.20元。涉案鉴定意见及补充鉴定意见的鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定意见形式合法，内容客观真实，可以作为本案的定案依据。该鉴定意见中无法核实的单列项工程涉及造价为444462.20元，其中包括主楼商业裙房屋面女儿墙柱头、圈梁、叠合梁、模板等工程造价共计148230.78元，地下车库-通道及1#裙房框柱单列工程造价共计296231.42元。上述工程在南阳建工集团的施工范围内，南阳建工集团已经初步举证证明其为该工程的总承包人，金湖公司并未提交充分有效的相反证据证明为第三人施工。因此，鉴定意见中单列项工程造价444462.20元应计入南阳建工集团的工程总造价，涉案工程总造价为36881845.76元。根据2017年9月6日，南阳建工集团与金湖公司达成《金湖国际广场4#、5#、6#楼施工合同的补充协议》的内容，由于金湖公司将鹤壁金湖国际广场1#、2#、3#楼工程另行转包，双方对后续问题进行协商后，双方认可支付1#、2#、3#楼基础开挖、垫层、砖胎膜等工程款50万元，支付南阳建工集团围挡、场地东大门、施工道路、塔吊、料场硬化、扬尘治理内容赔偿款220万元。从协议内容的文字表述来看，该两笔款项并非包含关系，金湖公司主张鹤壁金湖国际广场1#、2#、3#楼工程共计赔款220万元的理由不能成立。2018年4月17日，南阳建工集团与金湖公司达成《金湖国际广场4#、5#、6#楼施工合同补充协议》载明，本协议签订后，金湖公司接手南阳建工集团债务2000000元（其中部分现金解决）。诉讼过程中，金湖公司并未提交承担南阳建工集团债务2000000元的相关证据。因此，金湖公司主张扣减鹤壁金湖国际广场1#、2#、3#楼工程赔款的理由不能成立。经本院组织双方当事人对账，南阳建工集团、金湖公司对已付工程款30202354.90元无异议。2016年7月17日，南阳建工集团项目部经理陈国栋以南阳建工集团名义与金湖公司签订《鹤壁金湖国际广场零星改造工程施工协议》一份，该协议工程不在南阳建工集团请求给付工程款范围内，也未进行结算，因此金湖公司支付给陈国栋个人账户的四笔工程款共计300000元不应计入给付南阳建工集团工程款内。该协议涉及案外第三人，可另行结算处理。金湖公司主张暂扣电费100000元的依据不足，可另行处理。涉案工程总造价应为36881845.76元，1#、2#、3#楼工程款500000元、赔偿款2200000元，扣减金湖公司已支付南阳建工集团工程款30202354.90元，金湖公司应付工程款为9379490.86元。金湖公司抗辩主张扣除社会保障费用946816.27元，未开发票税金230781.83元的依据不足，本院不予支持。涉案工程已实际投入使用，对南阳建工集团请求给付工程款9379490.86元，本院予以支持，超出部分的诉讼请求不予支持。二、关于南阳建工集团所提出的金湖公司应支付利息、违约金、造成损失为14836741.6元及此后的利息和损失以拖欠的工程款15434361.4元为基数，按照约定违约金月息2分，利息按照同期银行贷款利率四倍的标准计算至实际付清之日止的诉讼请求。本案中，南阳建工集团、金湖公司在合同履行过程中，签订了内容不同的多份协议。分别是2015年6月26日，南阳建工集团与金湖公司签订的《鹤壁金湖国际广场二期工程总承包施工补充协议》；2015年8月6日，南阳建工集团与金湖公司签订的《建设工程施工合同》；2016年2月6日，南阳建工集团与金湖公司达成的《协议书》；2017年3月18日，双方达成的《会议纪要暨补充协议》；2017年9月6日，南阳建工集团与金湖公司达成的《金湖国际广场4#、5#、6#楼施工合同的补充协议》；2018年4月17日，南阳建工集团与金湖公司达成的《金湖国际广场4#、5#、6#楼施工合同补充协议》。上述六份协议均为当事人真实意思表示，并不损害公共利益和他人权益，双方当事人应当遵照履行。从上述协议实质性条款来分析，上述六份协议对工程款支付方式、违约责任等问题的约定均不相同，应认定为双方当事人因客观情况发生变化而对工程款支付方式、违约责任进行重新约定。2018年4月17日，南阳建工集团与金湖公司最终达成的具有结算性质的协议，该协议对工程款结算方法、工程款支付方式、工程质量保证金、合同履行担保等进行了重新约定，应按照双方最后签订的协议约定确定本案的违约责任。根据该协议内容，南阳建工集团与金湖公司委托第三方审计机构进行决算，待工程决算完成，金湖公司支付工程款总额的21%，经职能部门书面认可，决算报告经双方审核同意后20日内支付至工程决算造价的96%，剩余4%作为工程质量保证金。本案经造价鉴定涉案工程总造价应为36881845.76元，南阳建工集团认可金湖公司已实际支付工程款为30202354.90元，工程款支付比例高于上述协议约定，并不存在违约行为。南阳建工集团主张按照每次协议约定的内容分别计算违约金与双方当事人最终结算协议内容不符，本院不予支持。南阳建工集团所主张《鹤壁金湖国际广场二期工程总承包施工补充协议》总合同价10%的违约金已经双方协商确定为1#、2#、3#楼工程款500000元、赔偿款2200000元，本院对该项违约金请求不予支持。南阳建工集团主张因淇县建设局通知停工，给其造成停工损失296999元的依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。南阳建工集团、金湖公司在涉案协议中并未明确约定欠付工程款利息，对南阳建工集团主张的欠付工程价款利息，以欠付工程价款9379490.86元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自南阳建工集团起诉之日2019年2月2日起算利息。三、关于南阳建工集团所提出的被告吴新军对欠付工程款项承担连带责任的诉讼请求。本案中，2018年4月17日，南阳建工集团与金湖公司最终达成的协议对工程款结算方法、工程款支付方式、工程质量保证金、合同履行担保等进行了重新约定，应当按照双方最后签订的协议约定确定本案工程款给付及违约责任。金湖公司吴新军在该协议尾部签名并注明“担保”字样，可以认定被告吴新军的担保人身份，应当承担连带担保责任，且该担保未超出法定保证及诉讼时效期间，被告吴新军依法应当对上述债务承担连带担保责任。综上所述，案件调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、鹤壁金湖置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付南阳建工集团工程款9379490.86元；二、鹤壁金湖置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付南阳建工集团工程款利息（以欠付工程价款9379490.86元为基数，2019年2月2日至2019年8月19日的利率按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；三、吴新军对上述判决第一、二项承担连带给付责任；四、驳回南阳建工集团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193155元，鉴定费250000元，共计443155元，由南阳建工集团负担240699元，鹤壁金湖置业有限公司负担202456元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年七月十七日书记员  张亚楠