山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3107号 上诉人（原审原告）：吴军伟，男，1981年10月3日出生，无业，住青州市。 委托诉讼代理人：郇庆敏，女，1981年1月10日生，汉族，住青州市。系上诉人吴军伟之妻。 被上诉人（原审被告）：青州泰华城房地产开发经营有限公司。地址，青州市范公亭路与昭德路交叉口东南角。 法定代表人：刘云江，执行董事。 委托诉讼代理人：朱丽丽，女，1983年6月6日生，汉族，系被上诉人公司职工，住。 上诉人吴军伟因与被上诉人青州泰华城房地产开发经营有限公司(简称泰华城公司)商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 吴军伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审适用法律错误。合同法中并没有规定违约方有合同解除权。一审判决一方面认定双方之间的商品房买卖合同合法有效，认定上诉人没有任何违约行为而被上诉人长期存在违约行为，另一方面却在既不是当事人协商一致解除、也不存在法定解除条件的情况下，仅凭被上诉人提出的继续履行合同会对其造成经济损失为由驳回了上诉人要求被上诉人继续履行合同并承担违约责任的合法请求，于法无据。本案不适用于情势变更原则。从2013年11月23日双方签订《商品房买卖合同(预售)》后，上诉人就一直要求被上诉人对商品房办理房屋产权证书，事态发展到现在，完全是由于被上诉人长期故意违约的过错导致的。在开发、销售和委托管理商铺时，对因经营管理不善而导致拖欠租金等风险，被上诉人作为经验丰富的开发商，应当预见，不属于情势变更原则所指的情势。如果将这种商业风险归类于变更的情势，那么购房后房价下跌，买房人也就可以以房价下跌、情势变更为由要求卖房人退房退款，那么契约的稳定性及合同的诚实信用则无从谈起。即使继续履行合同会给被上诉人带来不利，这也是经济交往中的正常损失，是被上诉人在订约和长期故意违约时应当预见的、且应当由其自己承担的商业风险和违约风险。继续履行合同，不会出现显失公平的后果。二、一审认定事实部分错误。双方于2013年11月23日签订《商品房买卖合同(预售)》，当时在被上诉人的要求下，双方口头约定购买的格子铺在购房之日起前五年由上诉人委托被上诉人经营管理，在2015年商品房交付前才签订书面《商铺委托经营管理协议书》，委托经营管理期限为2014年12月29日至2019年12月28日。而一审将该时间界定为2017年12月29日，认定时间事实错误。商铺委托经营管理合同履行过程中，上诉人开具过两次房租发票(分别为2018年6月14日的18216.27元，2018年10月23日的18315.81元)送达被上诉人，而被上诉人仅仅支付了第一次的租金18216.27元，而一审认定被上诉人为上诉人支付过两次房租，认定事实错误。一审没有对重要事实进行调查。被上诉人长期故意违约，在2015年10月具备办理不动产登记条件后一直拒绝协助上诉人办理不动产证、在2017年房管局介入调解答应办证后又出尔反尔。被上诉人对格子铺的改造是否进行了有效审批、是否合法合规，若被上诉人对格子铺的改造没有经过合法合规的行政审批，私自的改造只能认定为违章建筑，不管被上诉人要承担什么样的经济损失，都应该将建筑物恢复原状。 泰华城公司辩称，一审判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 吴军伟向一审法院起诉请求：1.依法判令泰华城公司协助吴军伟办理青州市东圣水南街1907号5排16号房屋的不动产登记手续(房屋价值358788元)；2.判令泰华城公司支付逾期办理房屋所有权证书违约金，时间自应办理房屋所有权证书之日至泰华城公司实际协助吴军伟办理房屋所有权证书之日止，暂计算自2015年9月29日至2018年10月23日共计78512元。 一审法院认定事实：泰华城公司于2013年在青州市商业楼项目，用于经营购物、饮食、娱乐、酒店、公寓及超市等，共四层，建筑面积33265.05平方米。2013年11月份，泰华城公司将青州泰华城一期大风车游乐园商业楼的一层，建筑面积9781平方米，隔断分成每套（间）约30平方米的格子商铺，共计368套对外销售。 2014年12月7日，吴军伟与泰华城公司签订了《商品房买卖合同（预售）》一份，约定吴军伟购买泰华城公司位于青州市，建筑面积为28.20㎡，价款为358788元，付款方式为2014年11月20日前支付首期房价款228788元，余款130000元向兴业银行股份有限公司潍坊分行申请贷款支付。出卖人应当在2015年5月31日前向买受人交付该商品房，出卖人应当自本合同签订之日起30日内办理商品房预售合同登记备案手续，并约定双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起120日内取得该商品房的房屋所有权证书，双方同意协商解决。合同签订后，吴军伟已经按约定于2014年11月20日前支付首期房价款228788，并交纳维修基金1410元、备案费1100元。合同签订后，吴军伟于2014年12月26日向兴业银行股份有限公司潍坊分行贷款130000元支付剩余购房款，泰华城公司亦办理了该商品房预售合同登记备案手续。 2017年12月29日，吴军伟作为委托方（甲方）、泰华城公司作为受托方（乙方），签订《商铺委托经营管理协议书》一份，该协议约定，甲方同意将其购买的涉案商品房（商铺）委托给乙方或乙方指定的经营方经营及管理，乙方全权负责商铺招商及培育市场工作，甲方将全力配合乙方的商铺招商及市场培育工作，甲乙双方按照本协议约定的方式分配收益。委托期限5年（自2014年12月29日起至2019年12月28日止），从2014年12月29日起至2017年12月28日为市场培育期及装修期，双方一致确认该期间乙方不向甲方支付收益及任何费用，故乙方从2017年12月29日开始向甲方支付年固定收益，由乙方按半年度向甲方支付。甲方授权乙方代甲方全权办理商铺收房手续，收房手续办理完毕后，商铺即正式移交给乙方经营管理。甲方同意乙方对商铺进行装修，委托经营期届满后10日内，乙方应将商铺交付给甲方，商铺返还的标准双方根据商铺的实际使用状况协商解决，若协商不成恢复至委托经营管理前状态，自然损耗属于正常现象。该协议同时还约定了双方的权利义务及违约责任等其他事项。泰华城公司已按《商铺委托经营管理协议书》的约定，于2018年6月14日、2018年10月23日分别向吴军伟支付收益18216.27元、18315.81元。 同时查明，青州市房地产管理局于2015年12月11日为泰华城公司颁发青州泰华城一期大风车游乐园商业楼房产证总证，证号为：青房权证云门山字第××号。 2017年初，泰华城公司以承租格子商铺经营业主严重拖欠租金、支付吴军伟托管收益入不敷出及避免给投资业主带来损失为由，向购买格子商铺的368户业主征求意见，其中325户业主认可泰华城公司关于789淘宝城转型调整方案，同意了泰华城公司回购或置换住宅房等优惠条件，陆续签署了协议书。泰华城公司在未与剩余43户业主达成协议的情况下，对全部368套格子商铺进行了拆除，统一改造建成超市大卖场，整体出租给潍坊世纪泰华福乐多超市有限公司经营超市，并于2017年底开业运行。 泰华城公司在与吴军伟等业主协商过程中，吴军伟等9人到有关部门上访，要求办理所购格子商铺产权登记。2017年10月23日，青州市房地产交易中心出具信访事项答复意见书，主要内容为：“经调查，泰华城一期大风车游乐园（包括格子铺部分）已于2015年10月份办理了初始登记，已经达到办理不动产登记条件，现经协商，开发企业承诺尽快为业主办理房产手续，业主可直接与企业工作人员联系办理。” 2017年11月25日，泰华城公司向吴军伟等部分购买格子商铺业主邮寄《告知书》，要求吴军伟等未达成回购退换协议的业主自收到告知书后十日内到泰华城公司处协商解除合同事宜。但吴军伟明确拒绝泰华城公司回购格子商铺，并要求泰华城公司协助办理不动产权证书。 一审法院认为，本案应解决的争议焦点问题是：涉案的商品房买卖合同应当继续履行还是解除？ 《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，泰华城公司与吴军伟在商品房买卖合同中已约定：因出卖人原因，买受人未能在商品房交付之日起120日内取得该商品房的房屋所有权证书，双方同意协商解决。现在绝大部分购买格子商铺业主已经同意泰华城公司对789淘宝城转型调整方案，泰华城公司基于已与大多数业主解除合同的事实对原房产整体结构进行了重新规划改造，形成超市大卖场，不再具有格子商铺经营的氛围和条件。在以分割物为标的物的买卖合同中，买方对商铺享有的权利，不能等同于独立商铺。吴军伟购买泰华城公司分割出售368间格子商铺中的1间，面积仅为28.20平方米，所占的比例较小，不同意解除合同的业主所涉格子商铺也分散布局，且已全部拆除改造。因此，本案吴军伟请求继续履行涉案合同，不仅违背大多数格子商铺业主的意愿，也影响超市大卖场物业整体功能的发挥。吴军伟关于继续履行合同这种非金钱债务的要求，已经处于法律上或事实上不能履行的情形，也符合债务标的不适于强制履行或者履行费用过高的情形，因此从衡平双方当事人目前利益受损状况和今后长远利益出发，结合合同履行情况，基于泰华城公司已与绝大部分购房业主达成回购协议并解除了商品房买卖合同，以及泰华城公司已对所有格子商铺拆除并重新规划改造成大卖场的既成事实，根据涉案现场的实际情况，依照公平和诚实信用原则，尽管吴军伟与泰华城公司之间存在商品房买卖合同关系且合法有效，尽管吴军伟在履行涉案合同过程中没有任何违约行为，但吴军伟与泰华城公司之间的《商品房买卖合同（预售）》确已无法继续履行。办理涉案房产不动产权登记手续是履行《商品房买卖合同（预售）》的附随义务，故吴军伟要求泰华城公司协助办理产权过户登记手续及逾期违约金的诉讼请求，已没有事实和法律依据，法院不予支持。吴军伟虽经法院释明，坚持诉讼请求不变更是对自己所享诉讼权利的处分，法院予以尊重。 综上，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十条、第一百三十条规定，判决如下：驳回吴军伟的诉讼请求。案件受理费3930元，由吴军伟负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。吴军伟主张泰华城公司仅支付过一次租金，泰华城公司称庭后答复租金支付情况，但未在限定的时间内回复。 二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，吴军伟与泰华城公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，为有效合同，双方均应履行各自的义务。泰华城公司在合同约定的期限内未能办理产权过户手续已构成违约，在合同未依法解除的情况下将吴军伟购买的格子商铺拆除亦属不当。根据法律规定，当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但债务的标的不适合强制履行或履行费用过高的除外。本案中，吴军伟所购的格子商铺在整个青州泰华城布局调整的范围内，且所占比例较小，在泰华城公司已与绝大部分购房人解除合同的情况下，如要求泰华城公司继续履行本案合同，将对整个青州泰华城的规划产生影响，使泰华城公司为履行本合同支付过高的费用，亦影响到青州泰华城功能的发挥，破坏当事人之间的利益平衡，故吴军伟请求泰华城公司协助办理房产证及支付逾期办证违约金不符合本案实际，一审驳回吴军伟的诉讼请求并无不当。但泰华城公司违约解除合同的行为，势必给吴军伟造成损失，故泰华城公司应承担违约责任及相应的赔偿责任，以代替合同实际履行。因在本案一审诉讼中，经法院释明，吴军伟不同意变更诉讼请求，故本案无法对吴军伟的损失一并进行处理。吴军伟可就该问题另行解决。吴军伟主张一审认定事实错误、其仅收到一次租金的问题，吴军伟亦可在证据充分的情况下另行向泰华城公司主张权利。 综上，上诉人吴军伟的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3930元，由上诉人吴军伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年七月二十三日 书记员  田 然