河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5862号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖源，女，汉族，1971年12月27日出生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：吕富平，河南润合律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳东鹏置业有限公司。住所地：洛阳市西工区。法定代表人：李书生，该公司经理。委托诉讼代理人：杨传朝、张艺娟，河南洛浦律师事务所律师。上诉人肖源因与被上诉人洛阳东鹏置业有限公司（以下简称东鹏置业公司）民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初3212号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。肖源上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的反诉请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于本诉部分，一审认定事实错误。鉴定报告只是机械地按照时间顺序对双方款项往来进行了一个梳理，并没有注意到双方每笔款项往来的针对性。《续当合同》可以证明鉴定报告中对该2000万元按照月息1.5%计算是错误的，仅该笔款项利息差额就达228万元之巨。鉴定报告按照时间节点对双方往来款项进行计算违背了双方的约定，不能作为本案的定案依据。2015年7月15日上诉人与被上诉人签订的《借款合同》，系此前两笔借款合同经双方核算核对后签订，同日，双方又签订了《商品房买卖合同》（实为借款合同的担保合同），被上诉人也出具了收到肖源交房款的收据，前述合同均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中被上诉人以之前已经履行完毕的协议来否定双方2015年7月15日的《借款合同》，背离了双方之间前后协议形成的真实意思表示，缺乏事实和法律依据，不应当支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。由此可见，如果在债务清算的情况下，当事人不得以基础法律关系对抗新产生的协议。本诉的256万元本金和利息应当得到支持。二、被上诉人的反诉请求超过诉讼时效，应当予以驳回。被上诉人是依法注册成立的公司，财务会计制度明确规定了企业在财务管理方面的操作准则，企业的进账出账必须明确并核对清楚，如果存在多付款的行为，按常理应当能够发现不当得利的事实。本案中，被上诉人2015年7月15日还款500万元，同日，双方核算后签订2015年7月15日256万元的借款合同。被上诉人反诉不当得利是于2017年11月3日提出，已经超过两年的诉讼时效，依法应当驳回其反诉。三、《续当合同》也可以证明鉴定报告中对该2000万元按月利率1.5%计算是错误的，不应当作为本案的定案依据。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。东鹏置业公司辩称，被上诉人向上诉人借款八笔，除一笔没有预先扣除利息外，其他七笔均预先扣除了利息。一笔2000万元的借款，上诉人扣除了400万元的利息，但被上诉人仍旧按照约定的本金数额和约定的利息支付，对于多支付的部分，上诉人应当予以返还。一审法院委托相关部门按照先息后本的法定清偿原则和双方约定的利率标准已进行了审计核算，核算结果是正确的。上诉人出借的款项有很大一部分是用于收取被上诉人的利息再出借给被上诉人，而后取得新的利息逐渐增加。上诉人出借活动中已经取得了巨额利益，即便返还一审判决认定的数额，上诉人取得的利息也远高于银行违约利息。肖源实际上是职业放贷人，答辩人不应向其支付高息，请求二审法院维持原判。肖源向一审法院起诉请求：1.判令东鹏置业公司偿还肖源借款256万元并按月息2分标准承担自2015年7月15日至实际支付期间的利息损失（暂计算至2017年5月14日的利息为115.2万元）；2.判令肖源对东鹏置业公司提供担保的位于洛阳市西工区鹏祥小区商铺第2-1幢楼2-1-1号、2-1-2号、2-1-3号、2-1-4号、2-1-5号、2-1-6号、2-1-7号、2-1-8号的房屋拍卖所得享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费及其他费用由东鹏置业公司承担。东鹏置业公司反诉请求：1.判令肖源返还东鹏置业公司多支付其的本金和利息款10万元（暂定，待审计评估后更改诉讼请求）。庭审中，将诉讼请求变更为：8256340.47元及利息（自2015年7月15日起开始计算，计算到款项给付之日止）；2.反诉费用由肖源承担。一审法院查明事实：自2010年5月13日起至2014年8月29日，肖源与东鹏置业公司签订八份借款合同、与三门峡中泰房地产置业有限公司签订借款合同一份。该九份借款合同时间及内容如下：1.2010年5月13日肖源和东鹏置业公司签订的借款合同约定：借款本金2000万元，期限为6个月，自2010年5月13日至2010年11月13日，借款月利率为1.5%，合同签订后，肖源向东鹏置业公司转款1900万元。2.2010年5月31日肖源和东鹏置业公司签订的借款合同约定：借款本金1200万元，期限为6个月，自2010年5月31日至2010年11月31日，借款月利率为1.5%，合同签订后，肖源向东鹏置业公司转款1128万元。3.2010年6月25日肖源和三门峡中泰房地产置业有限公司签订的借款合同约定：借款本金2150万元，期限为6个月，自2010年6月25日至2010年12月25日，借款月利率为1.5%，合同签订后，肖源于当日向李书生账户转款1081万元。肖源于2010年7月20日向李书生账户转款564万元。4.2011年4月30日肖源和东鹏置业公司签订的借款合同约定：借款本金185万元，期限为6个月，自2011年4月30日至2011年10月30日，借款月利率为2.5%，合同签订后，肖源向东鹏置业公司转款173.9万元。5.2011年5月6日肖源和东鹏置业公司签订的借款合同约定：借款本金115万元，期限为6个月，自2011年5月6日至2011年11月6日，借款月利率为2.5%，合同签订后，肖源向东鹏置业公司转款108.1万元。6.2011年11月18日肖源和东鹏置业公司签订的借款合同约定：借款本金2000万元，期限为6个月，自2011年11月18日至2012年5月17日，借款综合费用1.5%，月利率为1%，合同签订后，肖源向东鹏置业公司转款1600万元。7.2012年5月29日蒋建江和东鹏置业公司签订的借款合同约定：借款本金210万元，期限为6个月，自2012年5月29日至2012年11月28日，借款综合费用1.5%，月利率为1%。8.2012年5月29日，王新伟和东鹏置业公司签订的借款合同约定：借款本金550万元，期限为6个月，自2012年5月29日至2012年11月28日，借款综合费用1.5%，月利率为1%，蒋建江、王新伟分别和东鹏置业公司签订的上述两份借款合同，双方均认可为肖源与东鹏置业公司之间的借款。上述两份合同签订后，肖源向东鹏置业公司分别转款2418953.33元、1725046.67元；9.2014年8月29日肖源与东鹏置业公司签订的借款合同约定：借款本金300万元，期限自2014年8月29日至2014年9月8日，借款综合费用2.5%，月利率为0.5%。合同签订后，肖源向东鹏置业公司转款300万元。2015年7月15日，双方对上述借款合同结算后，肖源与东鹏置业公司又签订借款合同一份，约定肖源向东鹏置业公司出借256万元借款，期限自2015年7月15日至2015年9月30日，月利率为2.5%，2015年8月15日还100万元，2015年9月30日还156万元及利息。东鹏置业公司于当日向肖源出具收据一份，载明收到肖源房款256万元。并与肖源签订房屋买卖合同一份，约定肖源购买洛阳市西工区鹏祥小区商铺第2-1幢楼2-1-1号、2-1-2号、2-1-3号、2-1-4号、2-1-5号、2-1-6号、2-1-7号、2-1-8号商品房。该商品房价款为256万元，肖源于2015年7月14日前将房款人民币256万元交清。上述合同签订后，肖源未向东鹏置业公司支付该256万元借款，东鹏置业公司也未将上述房产交付给肖源。自2010年5月13日起至2014年8月29日双方发生借款关系期间，出借人肖源向东鹏置业公司支付合同确定的出借款项时，除2014年8月29日肖源与东鹏置业公司签订的借款合同未预扣先期综合费用或利息外，其余合同均有预扣先期综合费用或利息的情况，东鹏置业公司提起反诉。因双方往来账目多，双方无法达成一致意见。审理过程中，东鹏置业公司申请对双方的往来账目进行审计评估，以确定东鹏置业公司多支付给肖源的本金和利息数额。一审法院依法委托洛阳光普会计师事务所对该事项进行了鉴定，鉴定意见为：“根据东鹏置业公司提交三组证据共计57页资料计算出东鹏置业公司实际收到的借款本金为72694000元，实际支付的本金和利息共计99670749元。因借贷双方约定了借期内的利率（月利率为2.5%）但未约定逾期利率。根据最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定（法释【2015】18号）（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）。第二十九条第二款：约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。当逾期借款月利率为2.5%时，洛阳东鹏置业有限公司应当支付给肖源本金和利息共计91414408.53元，实际支付本金和利息99670749元，多支付肖源本金和利息为8256340.47元。”东鹏置业公司为此支付鉴定费40000元。双方对该鉴定报告的附件《本金及利息计算明细表》中的实际借款金额与实际还款金额均无异议。肖源对该鉴定结论不服，提出异议认为：1.鉴定报告明细表中的借款第三笔、第四笔，借款金额分别为1081万元和564万元，所对应的是2010年6月25日肖源与三门峡中泰房地产置业有限公司借款合同。鉴定报告明细表中的第一笔还款17127083元，是归还该第三笔、第四笔借款和2010年6月25日合同。该笔借款对应的借款人并非东鹏置业公司，并且双方已经清算过，不应计算在肖源和东鹏置业公司的往来款项中。2.鉴定报告显示，在2010年9月25日，东鹏置业公司付款1145115元。当时双方共存在两笔借款合同，肖源实际出借金额为1900万元（2010年5月13日合同，合同金额2000万元）＋1128万元(2010年5月31日合同，合同金额1200万元)，共计实际出借3028万元。根据双方当事人商议，该款项对应归还的出借的本金为1128万元(2010年5月31日合同，合同金额1200万元)。明细表中所列的剩余本金计算办法，是按照出现还款时，先还借款在先的合同，如有剩余，再归还在后的合同所涉及的借款本金和利息。这样单独看明细表，就出现了东鹏置业公司多还本金的情况下，还向肖源借款的情形。在东鹏置业公司发生付款行为时，应就所有已经发生的借款数额按照先减到期利息，如有剩余，再按合同顺序折抵本金的顺序进行，以每次付款时间为双方账目的一个平衡点制作表格。3.肖源新举证出2010年11月12日的《续当合同》，该合同载明“2010年5月13日所借贰仟万元。续借至2011年5月12日。月息2.5%”。由此可见，双方所发生的每一笔款项往来都有针对性，即明细表中将2010年8月20日17127083元，列为归还2010年5月13日的借款，与双方约定不符；也证明明细表中的月息1.5%计算是错误的。因此每笔款项往来都有针对性，还应征询双方当事人的意见。4.因为款项往来都有针对性，并且先息后本的原则。所以2011年11月18日的《借款合同》，约定借款2000万元，银行转账1600万元外，前期借款剩余本金200万元，在双方商定借款时，也作为本期实际出借本金计入，所以该期实际出借本金为1800万元，明细表中计算为1600万元不正确。鉴定结论做出后，肖源另提交2010年11月12日由其签名、东鹏置业公司盖章的《续当合同》一份，该合同显示：“东鹏置业公司由于经营原因，在2010年5月13日所借贰仟万元人民币，应于2010年11月12日还清的借款无法按时付清，需再续借至2011年5月12日，借款金额为贰仟万人民币，月息为2.5%，先期扣除综合费用壹佰贰拾万元，于壹佰捌拾万元利息款与本金贰仟万元，共计贰仟壹佰捌拾万元到期一次付清。”针对肖源提出的异议，鉴定机关进行了书面回复认为：“对第一项异议，1.我们根据委托人提供的资料进行计算，并且第三笔、第四笔借款1081万元、564万元的收款账户户名为李书生，借款账户户名为肖源，与第一笔借款1900万元的借款、收款账户一致，故第三笔、第四笔借款应在双方往来借款中体现。2.对第二项异议，借款合同约定的还款方式是到期一次性偿还本金及利息，我们根据此约定计算的利息明细表，此表是以每次还款时间为节点，根据借款合同的到期时间顺序，按照先借先还，先还利息后还本金的原则进行计算。异议所列，东鹏置业公司2010年9月25日还款1145115.00元对应的是2010年5月31日第二笔借款1128万元，根据我们计算原则，应为2010年5月13日第一笔借款1900万元。对第三项异议内容，其主要意思与第二项重复。不应把归还的第一笔借款17127083元用来偿还1900万元的本金及利息。异议中提到2010年11月12日续当合同，将第一笔借款延期，并将利率从1.5%提高到2.5%，按照我们的利息计算明细表可以看出2011年11月14日这个时间节点以前总计有六笔借款，本金4955万元，产生利息886.38万元，还款5920.42万元，多偿还79.04万元，至此已经还清这六笔借款的本金及利息，故不存在利率变更的影响。根据委托人提供资料，未见到2010年11月12日的续当合同。对第四项异议，其所提出的“前期借款剩余本金200万元作为本期实际出借本金”，此处的200万元无相关依据。根据我们的利息计算明细表，如第三项提出的截止2011年11月14日，东鹏置业公司已经多偿还79.04万元，故不存在异议中提到2011年11月18日借款时应增加200万元本金的说法。因鉴定报告《本金及利息计算明细表》中对应的第三笔与第四笔，系2010年6月25日肖源与三门峡中泰房地产置业有限公司签订的借款合同的款项，虽该笔借款转款及还款账户为东鹏置业公司法定代表人李书生，但肖源否认该笔借款系其与东鹏置业公司发生，故该院要求鉴定机构进行补充鉴定，对该合同对应的两笔借款按借据中的数额1150万元和564万元计算（未扣减预扣利息）。鉴定机构补充鉴定结论为：“根据上述情况，我公司计算出东鹏置业公司实际收到的借款本金为73384000.00元，产生利息19405706.73元，共需支付本金及利息92789706.73元，实际支付本金和利息99670749.00元，多支付肖源本金和利息为6881042.27元。本鉴定补充报告为原鉴定报告的补充说明，使用时应和原鉴定报告一起使用。”一审法院认为，本案中肖源与东鹏置业公司自2010年5月13日起至2014年8月29日期间，签订八份借款合同，多次发生民间借贷关系。肖源向东鹏置业公司出借合同借款时，有预扣利息或综合费用的情况。关于洛阳光普会计师事务所有限责任公司做出的鉴定结论及补充鉴定问题。一、肖源与东鹏置业公司对该鉴定结论的附件《本金及利息计算明细表》中的实际借款金额、实际还款金额均无异议，鉴定机构鉴定时，根据借款合同到期的时间，按照先借先还（先还利息后还本金）的原则进行计算，符合法律规定。二、因双方在2010年5月13日起至2014年8月29日期间多次发生借款、还款关系，故肖源主张每笔还款存在一一对应关系，东鹏置业公司不予认可，故该院不予采信。三、关于鉴定结论做出后，肖源提交的2010年11月12日的《续当合同》，认为是第一笔借款延期，并将利率从1.5%提高到2.5%。因从该鉴定结论的附件《本金及利息计算明细表》可以看出，2011年11月14日这个时间节点以前总计有六笔借款，本金4955万元，产生利息886.38万元，还款5920.42万元，多偿还79.04万元，至此已经还清六笔借款的本金及利息，故不存在利率变更的影响。四、《本金及利息计算明细表》中第三笔和第四笔因借款与还款账户为东鹏置业公司法定代表人李书生，但合同对方为三门峡中泰房地产置业有限公司，故补充鉴定按未预先扣除本金及利息进行鉴定正确。综上，该鉴定结论及补充鉴定，程序合法、鉴定人员具有相应的鉴定资质，该院依法予以采信。依据该鉴定结论及补充鉴定，东鹏置业公司多支付肖源本金和利息为6881042.27元。关于肖源辩称东鹏置业公司的反诉已超法定诉讼时效问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定：“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。”故对肖源该辩称不予采信。判决：一、驳回肖源的诉讼请求；二、肖源应于判决生效后十日内返还东鹏置业公司多支付的本金及利息6881042.27元。本案本诉费用36596元，由肖源承担，反诉费用69594元、鉴定费40000元，由肖源承担98001元，由东鹏置业公司承担11593元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院组织当事人当庭进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，关于本案2015年7月15日肖源与东鹏置业公司所签《借款合同》的效力问题，该合同约定的借款并未实际交付，肖源与东鹏置业公司之间存在多笔借款，在借款发生期间，东鹏置业公司也陆续多次还款，双方均认可合同所涉的256万元系双方算账所得。但东鹏置业公司称由于肖源在每次借款时预扣利息，该公司按合同约定的借款数额支付利息，实已将所借款项偿还完毕，并存在超付的情形，故一审法院根据肖源实际交付的借款数额及合同约定的利率，结合东鹏置业公司的还款数额及日期进行重新算账以确定本案东鹏置业公司是否存在超付款项的情形，是否还应向肖源支付借款本金和利息符合本案实际，并无不当。肖源与东鹏置业公司2010年5月13日签订《借款合同》，约定借款金额为2000万元，借款期限为6个月，自2010年5月13日至2010年11月13日，月利率为1.5%，该份合同实际交付借款本金为1900万元；2010年5月31日双方签订的《借款合同》约定借款金额1200万元，借款期限6个月，自2010年5月31日至2010年11月31日，月利率为1.5%，该份合同实际交付借款本金1128万元；肖源称该两份《借款合同》约定的利息标准为月利率2.5%，并提交东鹏置业公司向其出具的《借据》复印件拟证明其主张成立，并称《借据》原件算账后已由东鹏置业公司收回，对此，本院认为，肖源仅提交的《借据》复印件，东鹏置业公司对此不认可，肖源亦未能提交其他证据证明该两笔借款约定的利息为月利率2.5%，因此，对肖源的该项主张缺乏证据支持，依法不能成立。由于《借款合同》约定到期一次性偿还本金及利息，根据《借款合同》到期的时间顺序，按照先借先还、先还利息后还本金的原则进行计算，因此，鉴定机构对于东鹏置业公司所还款项的计算方法符合法律规定，计算结果无误，应予采信。洛阳光普会计师事务所有限责任公司出具的《关于洛阳东鹏置业有限公司请求确定多付给肖源的本金和利息数额鉴定报告的补充鉴定》确定截止2015年7月15日，东鹏置业公司多支付肖源6881042.27元，现东鹏置业公司提起反诉，肖源占有该部分资金无法律依据，应当返还。关于东鹏置业公司反诉是否超过诉讼时效的问题，因双方之间发生过多笔借款，而且多笔借款在时间存在交叉、延续，东鹏置业公司最后一次与肖源签订《借款合同》是2015年7月25日，肖源提起本案诉讼的时间是2017年6月16日，东鹏置业公司在肖源起诉后提出反诉要求返还不得当利，并未超出法律规定的诉讼时效。综上，肖源的上诉请求理由不充分、依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87247元，由肖源负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇二〇年七月十五日书记员 文成博