上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初3213号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人徐云，女，1978年5月15日出生，汉族，住上海市静安区。辩护人单伟，北京市智汇律师事务所律师。辩护人何素杰，上海诚帆律师事务所律师。被告人桑林华，男，1979年11月1日出生，汉族，住浙江省湖州市。辩护人王建功，上海朋洋律师事务所律师。辩护人胡燕，上海朋洋律师事务所律师。被告人汪志国，男，1980年1月2日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市，住湖北省武汉市。辩护人张云鹍，上海市新闵律师事务所律师。辩护人贾天然，浙江靖霖(北京)律师事务所律师。被告人刘宏远，男，1979年2月11日出生，汉族，户籍地福建省厦门市，住福建省厦门市。辩护人刘洪俊，上海虹桥正瀚律师事务所律师。辩护人肖轶，上海虹桥正瀚律师事务所律师。被告人郭伟鸿，男，1992年12月10日出生，汉族，住福建省厦门市。辩护人刘丰畅，上海虹桥正瀚律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕1758号起诉书指控被告人徐云、桑林华、汪志国犯逃避商检罪、销售伪劣产品罪，被告人刘宏远、郭伟鸿犯逃避商检罪，于2019年8月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2019年8月29日至8月30日、12月30日公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员施某某出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。被告人徐云的辩护人单伟、何素杰参加第一次庭审，后徐云将辩护人何素杰更换为上海市中天阳律师事务所律师金珂，辩护人单伟、金珂参加第二次庭审。期间，经本院批准，公诉机关申请延期审理一次。因新冠肺炎的疫情发生，本案于2020年2月1日中止审理，同年7月9日恢复审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：一、逃避商检罪2017年11月初，被告人徐云、桑林华、汪志国为从境外采购进口饲料杏仁果皮，经他人介绍与被告人刘宏远、郭伟鸿及境外供应商美国普雷西迪奥贸易集团(以下简称普雷西迪奥)见面，经共同商议，在明知杏仁果皮未列入我国农业部《饲料原料目录》、美国杏仁果皮未完成饲料检疫准入程序、境外生产加工企业未在中国境内注册登记的情形下，决定以厦门建发公司作为国内进口商，通过谎报商品用途，向普雷西迪奥进口饲料用途的美国杏仁果皮，再由徐云、桑林华、汪志国实际经营控制的上海仁牛公司等分销给境内牧场用于奶牛喂食，上述三方签订《产品购销合同》、《战略合作框架协议》等。2017年12月至2018年7月，刘宏远、郭伟鸿按照约定，违反进出口商品检验的规定，多次采用向海关等监管部门谎报商品用途为牛棚垫床的方法，将属于法定检验商品的植物性饲料(H.S.编码XXXXXXXXXX)谎报为非法定检验商品的其他植物产品(H.S.编码XXXXXXXXXX)，以此逃避商检并骗取海关通关文件，再由徐云等人负责在境内销售使用。期间，为配合逃避商检部门对商品流向和用途的核查，桑林华、徐云等人提供境内指定的牧场名称。经审计，厦门建发公司先后从美国进口6批饲料用途的美国杏仁果皮共计1000余吨，合计金额194,498.16美元。二、销售伪劣产品罪2017年12月至2018年8月8日，被告人徐云、桑林华、汪志国经共同商议，在明知通过厦门建发公司进口的美国杏仁果皮未列入我国农业部《饲料原料目录》及海关《允许进口饲料原料、宠物食品及配合饲料的国家(地区)产品名单》，明知生产、经营或使用饲料应当符合《饲料卫生标准》、《饲料标签》等强制性标准，在未取得《进境动植物检疫许可证》、《进口登记证》及进口饲料检验检疫合格文件的情况下，未经检验合格，将不符合饲料卫生标准的美国杏仁果皮进行简单分拣、包装，销售给境内多家单位用于喂食奶牛。期间，徐云、桑林华、汪志国为销售杏仁果皮，指使他人擅自印制有“本产品符合进口卫生标准、本产品检验合格”等虚假内容的商品标签，贴附在杏仁果皮的包装袋上。案发后，公安机关查获杏仁果皮商品标签共计3000余份。经审计，从厦门建发公司仓库提取的502.63吨杏仁果皮分别销售给上海振华奶牛有限公司(以下简称上海振华公司)、徐州永浩奶牛养殖有限公司(以下简称徐州永浩公司)等，合计销售487.493吨，金额为人民币100余万元(以下数额表述均为人民币)。2018年11月2日，公安机关查获杏仁果皮500余吨。经过测试分析，根据GB13078-2017饲料卫生标准之规定，亚硝酸盐、氟、镉、铅、铬、细菌总数、霉菌总数均不符合技术要求标准，被测物不符国家饲料卫生标准。针对上述指控，公诉机关当庭提交证人证言、相关书证、检验报告、案发经过等证据。据此，公诉机关认为，应当以逃避商检罪、销售伪劣产品罪追究被告人徐云、桑林华、汪志国的刑事责任，以逃避商检罪追究被告人刘宏远、郭伟鸿的刑事责任，刘宏远、郭伟鸿有自首情节，现提请法庭依法判处。在法庭上，针对指控事实，被告人及辩护人提出如下辩解和辩护意见：被告人徐云辩称：不明知厦门建发公司故意逃避商检的行为，不明知进口杏仁果皮不符合卫生标准的情况，其行为不应认定逃避商检罪、销售伪劣产品罪。被告人徐云的辩护人提出：逃避商检罪应当认定厦门建发公司、上海仁牛公司系单位犯罪，徐云系从犯；上海英斯贝克商品检验公司(以下简称英斯贝克公司)及第三方实验室不具有对农产口的鉴定资质，出具的鉴定报告不能作为证据使用，不能认定销售伪劣产品罪。辩护人当庭提交行业协会说明、牧场出具的情况等。被告人桑林华辩称：在海关检查之后刘宏远、郭伟鸿才告知其要配合应付检查，事先不明知厦门建发公司故意逃避商检的行为，没有销售伪劣商品的故意，其行为不构成逃避商检罪、销售伪劣产品罪。被告人桑林华的辩护人提出：逃避商检罪应当认定单位犯罪；北京会议时桑林华并不知道厦门建发公司以逃避商检的方式进口杏仁果皮，没有主观故意，不能认定逃避商检罪；厦门建发公司与上海仁牛公司不是代理进口关系，而是购销合同关系；对于杏仁果皮的质量，桑林华已经尽到注意义务，厦门建发公司委托过检测部门检测合格，销售伪劣产品属于情节轻微，建议免予处罚。被告人汪志国辩称：没有参与逃避商检的进口采购，仅参与一部分杏仁果皮的销售，按照协议约定由厦门建发公司负责产品质量，上海仁牛公司不能控制产品品质，该产品使用没有产生很大危害性。被告人汪志国的辩护人提出：汪志国事前不知道厦门建发公司以牛棚垫床的名义进口杏仁果皮，没有参与进口报关行为，没有参与签订协议，不能认定逃避商检罪；英斯贝克公司及第三方上海实验室没有对农产品的鉴定资质，检验报告的参照标准有误，没有考虑允许误差值，选取的检测样品有误；杏仁果皮属于果渣，果渣被列入农业部公告1773号的饲料目录，可以作为饲料被使用；汪志国销售伪劣产品的主观恶性较小，系从犯，属于情节轻微，建议免予处罚。辩护人当庭提交法律意见书，同时通知专家证人华中农业大学生命科学技术学院副教授、农业农村部微生物产品质量监督检测中心(武汉)业务室主任李某某当庭作证。被告人刘宏远、郭伟鸿对起诉书指控的事实及罪名均没有意见。被告人刘宏远的辩护人提出：刘宏远系从犯，有自首情节，建议适用缓刑。被告人郭伟鸿的辩护人提出：北京会议时五名被告人均知晓以牛棚垫床名义进口杏仁果皮的情况；郭伟鸿系从犯，有自首情节，建议适用缓刑。经审理查明：2013年3月，被告人桑林华、汪志国共同投资注册成立上海牧实公司，汪志国担任法定代表人，公司经营范围为销售饲料原料、饲料添加剂等。2014年5月，经营范围增加货物及技术的进出口业务，同年9月，变更法定代表人为桑林华。2016年11月，被告人徐云注册成立上海仁牛公司，担任法定代表人、执行董事兼总经理，公司经营范围为销售饲料原料、饲料添加剂、食用农产品(除生猪肉产品)等，从事货物及技术的进出口业务等。2010年6月，厦门建发公司注册成立，行业门类为批发和零售业，经营范围包括谷物、豆及薯类等批发零售，贸易代理，各类商品进出口，但国家限定经营或禁止进出口的商品除外。2017年11月初，被告人徐云、桑林华、汪志国、刘宏远、郭伟鸿及境外供应商美国普雷西迪奥在北京召开会议，经过共同商议，由厦门建发公司从美国进口杏仁果皮，作为饲料销售给上海仁牛公司、上海牧实公司，再分销给境内各大牧场，后签订《战略合作框架协议》、《产品购销合同》等。刘宏远、郭伟鸿明知杏仁果皮未列入我国农业部公布的《饲料原料目录》，不能作为饲料进口，仍违反《进出口商品检验法》的规定，多次采用向海关等监管部门谎报商品用途为牛棚垫床的方法，将属于法定检验商品的植物性饲料(H.S.编码XXXXXXXXXX)的进口商品谎报为非法定检验商品的其他植物产品(H.S.编码XXXXXXXXXX)，以此逃避商检并骗取海关通关文件。徐云、桑林华、汪志国在明知杏仁果皮未列入《饲料原料目录》、之前曾经尝试进口但未能成功、且美国杏仁果皮未完成饲料检疫准入程序、普雷西迪奥未在中国境内注册登记的情形下，明知厦门建发公司采用谎报用途的方法进口美国杏仁果皮作为饲料销售，仍然从厦门建发公司购买杏仁果皮再销售至多家牧场用于奶牛喂食。期间，为应对海关对杏仁果皮实际用途、国内流向的监管与核查，刘宏远、郭伟鸿主动提供杏仁果皮用于牛棚垫床使用的多份情况说明，徐云、桑林华等人提供境内牧场名称及相关照片。经审计，厦门建发公司先后从美国进口6批杏仁果皮，共计1000余吨，合计美元194,498.16元。被告人徐云、桑林华、汪志国为销售美国杏仁果皮，委托相关单位进行过黄曲霉毒素等指标的检测，经商议安排人工对杏仁果皮进行简单分拣、包装，并指使他人印制有“1.本产品符合进口卫生标准，2.产品成分分析保证值，蛋白≥3%，粗纤维≤20%，黄曲霉毒素≤20ppb,灰分小于12，水分≤15%，含杂≤5%；3.原料组成，本品是杏仁制作过程中，物理压制过筛后的中果肉果皮晒干后产品等，本产品检验合格”等虚假内容的商品标签，贴附在杏仁果皮的包装袋上。案发后，公安机关查获各类型号的杏仁果皮商品标签3000余份。经审计，上海仁牛公司、上海牧实公司从厦门建发公司指定仓库内提取502.63吨杏仁果皮作为奶牛饲料，分别销售给现代牧业(集团)有限公司(以下简称现代牧业公司)、徐州永浩公司、上海振华公司等单位，共计487.493吨，销售合计100余万元。案发后，公安机关依法查获杏仁果皮500余吨。2018年10月19日，被告人桑林华接海关人员电话通知后至指定地点接受调查，到案后拒不供述。同年10月21日，被告人刘宏远、郭伟鸿自动至公安机关投案，如实供述主要犯罪事实。同年10月22日，被告人徐云、汪志国以涉案人员家属身份至公安机关了解案情，被公安机关核实身份后抓获，到案后未能如实供述罪行。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、公诉机关提交的证据(一)证实各名被告人逃避商检罪的证据包括：1.被告人徐云的供述证实，其是营养学硕士，系上海仁牛公司的法人，上海科湃腾信息科技有限公司(以下简称科湃腾公司)股东。其为上海仁牛公司提供技术咨询服务。2017年底，其与桑林华、汪志国、刘宏远、郭伟鸿、贾晖夫妇和一个美国专家在北京见面，美国专家介绍杏仁果皮在美国作为饲料使用的情况，之前其曾经想做杏仁果皮进口，因为不在进口饲料目录里，所以桑林华尝试过但没有成功。其认为市场很大，就跟厦门建发公司签订战略协议做总经销商。杏仁果皮太硬，不能作为牛棚垫床使用。2.被告人桑林华的供述证实，其是动物遗传育种与繁殖专业硕士生，系上海牧实公司的法人、股东，实际经营上海仁牛公司、上海隆牧饲料有限公司、南通中牧动物保健营养有限公司、上海扬联生物技术有限公司、上海长干行生物技术有限公司等。2017年10月，其与徐云、汪志国、刘宏远、郭伟鸿、贾晖夫妇和一个美国专家在北京见面，约好由厦门建发公司进口杏仁果皮，其负责作为饲料销售。其知晓曾有人想用饲料方式进口杏仁果皮但不能进口。由厦门建发公司进口的杏仁果皮有170-180吨左右，销售主体是上海仁牛公司与上海牧实公司，产品销售给上海3家企业、安徽滁州奶业和现代牧业公司等，用于饲料使用。采购杏仁果皮时，没有相关合格证书。3.被告人汪志国的供述证实，其是动物遗传育种与繁殖专业硕士生，其系上海牧实公司股东、监事，上海牧实公司还是上海仁牛公司、上海隆牧饲料有限公司、南通中牧动物保健营养有限公司、上海扬联生物技术有限公司、上海长干行生物技术有限公司的股东及实际经营者。其知晓国外杏仁果皮可以作为奶牛饲料使用，曾想办理进口并在国内销售，但托人了解后知道很难进口就一直没有做此项业务。2017年10月，其与徐云、汪志国、刘宏远、郭伟鸿、贾晖夫妇和一个美国专家在北京见面，美国专家介绍杏仁果皮在美国的使用经验和效果，刘宏远、郭伟鸿说已经成功进口过杏仁果皮并在福建农场试用且效果很好，到厦门港货物价格是1,600-1,700元每吨，贾晖说可以组织货源，于是就和厦门建发公司、贾晖达成初步合作意向。之后其拿一些杏仁果皮给客户试用反映效果好，厦门建发公司和上海仁牛公司签订协议，约好由厦门建发公司进口杏仁果皮，上海仁牛公司负责用于饲料销售。由厦门建发公司进口的杏仁果皮有400吨左右，销售主体是上海仁牛公司与上海牧实公司，产品销售给上海3家企业，徐州永浩公司、安徽滁州奶业和马鞍山的现代牧业公司，用于饲料使用。采购杏仁果皮时，没有相关合格证书。小牧场很少要求提供资质或合格证书等材料，现代牧业公司会要求提供报关单、检验检疫商检单等材料。4.被告人刘宏远的供述证实，2017年10月底11月初时，美国供应商贾晖联系其一起到北京洽谈关于美国杏仁果皮进口的事宜，其与郭伟鸿一起去。当天有8个人参与，徐云、桑林华、汪志国、贾晖夫妇和一个博士，贾晖夫妇介绍杏仁果皮在美国作为饲料的使用情况及生产规模等，听桑林华说曾经尝试进口过，但因为杏仁果皮不在中国进口饲料名单中，无法进口故没有成功。于是经过分工确定由贾晖夫妇组织货源，厦门建发公司负责进口清关，徐云等三人代表上海仁牛公司负责销售。之后其向公司领导汇报，交由郭伟鸿具体执行。上海仁牛公司支付10%的货款，其公司委托货代公司即上海中牧国际物流有限公司(以下简称上海中牧公司)负责报关、报检、运输和仓储。与上海仁牛公司之间按照美金折算人民币计价，加上上海中牧公司的费用，再加合同价1%的利润，总共进口4-5批，第一批货物进口时，郭伟鸿特意发信息给徐云说明商品的归类，如果有商检人员检查，不能说是作为饲料使用。上海仁牛公司还制作商品标签，写明牛棚垫床的用途归类。商检部门在发现问题时，其和郭伟鸿就到青岛与桑林华见面，商量好商检部门调查时就说用途是牛棚垫床，没有用于饲料。5.被告人郭伟鸿的供述证实，贾晖夫妇是刘宏远介绍其认识，2017年10月时，贾晖约其、刘宏远、徐云、桑林华、汪志国还有一位博士在北京见面，开会时听贾晖和徐云、桑林华谈过杏仁果皮是用于饲料，还听桑林华说曾经做过杏仁果皮的进口但没有成功。贾晖说她负责货源，厦门建发公司负责进口报关，进口后销售给桑林华。北京开会后，上述人员建立微信群名称是美国杏仁果皮项目讨论组，主要讨论进口事情。厦门建发公司负责报关、报检，上海中牧公司负责清关、仓储运输。同年12月，第一批货物进口时，上海中牧公司的杨某2就说过杏仁果皮是以垫床报关报检，不能用于种用和饲用，所以商检部门要了解流向并要求提供用户地址。其就通知徐云是以垫床报关进口杏仁果皮，如果商检要了解，不能提及种用和饲用，徐云接到通知时没有提出任何异议。厦门建发公司向上海外高桥出入境检验检疫局出具的杏仁果皮用途是牛棚垫床，不做其它用途。6.证人赵某某的证言证实，其系现代牧业公司的总裁助理，2015年，其听桑林华、汪志国说过想进口杏仁果皮销售，做过很多准备工作包括咨询海关和进出口公司等，但一直未成功。2017年10月，美国的贾晖邀请其到北京见面，徐云、桑林华、汪志国、厦门建发公司的2个人也在场，大家讨论杏仁果皮的营养价值问题，约定贾晖担任美国出口商，厦门建发公司负责进口，桑林华公司负责销售，其吃完饭后就离开，其他人的后续交流其不清楚。2018年5月，桑林华、汪志国说有货了，让其安排试验，其就安排杏仁果皮作为饲料试验。这批货物没有提供海关单证、出入境检验检疫的合格证等文件。7.证人吕某某的证言证实，其系厦门建发公司的副总经理，刘宏远、郭伟鸿是其下属，负责杏仁果皮的进口业务。公司先后进口7批货物，厦门2批和上海5批。2017年4月至11月间，刘宏远汇报要进口杏仁果皮，用途是牛棚垫床，公司开会时讨论这项业务，因为杏仁果皮有用做饲料使用的风险，公司明确要求业务部门严格按照法律要求开展工作，防止发生违规事项。公司部门经理的权力都比较大，具体业务谈判、价格商定、交接货物等不需要汇报，其只负责一项审核环节，不是最终审批人。因为业务量很小，其没有过多关心，在审批框架协议时，正好在飞机上，没有仔细察看就审批通过。公司在公章管理方面不太规范，经常是业务部门说一声就拿去盖章，所以会出现盖有公章的用途说明材料提交给商检部门。此项业务费用在1%-1.5%之间，没有其他收益。从未有人向其汇报过通过假报用途的方式进口，其也从未同意过使用非法方式进口商品。8.证人杨某1的证言证实，其系上海仁牛公司的职员，徐云是科湃腾公司的老板，汪志国是上海牧实公司的老板，共同设立上海仁牛公司，桑林华是总经理。2018年8月，海关要查验货物情况，郭伟鸿说杏仁果皮是以垫床名义进口，让其通知客户配合调查。其向桑林华汇报，桑林华让其配合厦门建发公司的要求，其就联系金山奶牛场，让牧场把杏仁果皮撒在牛睡觉的地方，拍一些照片，提供垫床使用的说明，提供给郭伟鸿。9.证人程某的证言证实，其系上海牧实公司的内勤助理，上海牧实公司主要经营饲料及添加剂，老板是桑林华，他还控制上海仁牛公司、上海杨联生物技术有限公司、上海隆牧饲料有限公司、上海长干行生物技术有限公司等。桑林华自己跑业务，汪志国负责上海杨联生物技术有限公司的业务。10.证人杨某2的证言及情况说明证实，其系上海中牧公司的股东与实际负责人，其为厦门建发公司进口杏仁果皮提供清关、报关、报检、运输、仓储、进出库装车服务(包括分捡分袋业务)，具体报关报检是委托江苏远洋新世纪货运代理有限公司上海分公司(以下简称远洋公司)，需要的报关报检材料是厦门建发公司寄到其公司，公司再转交给远洋公司。公司与厦门建发公司结算货款，5批货物总重量1000吨左右。报检时提供关于杏仁果皮做垫床使用的书面材料由厦门建发公司提供，厦门建发公司还提供商品编码，要求其公司按此编码进行报关、报检。货物标签由上海仁牛公司提供，内容为杏仁果皮(原产地美国)、商品编码XXXXXXXXXX，本商品符合进口卫生标准，本品是在杏仁制作过程中，物理压制过筛后的果肉果皮晒干后的产品。11.证人杨某3的证言证实，其系上海中牧公司的仓库管理员，公司仓库位于浦东新区金闻路XXX号，原来存放1000吨杏仁果皮，客户多次提货后，目前还存放510吨。公司提供仓储、分拣、包装、标贴、装车等服务。杏仁果皮是由厦门建发公司入库保存，提货是上海仁牛公司。具体分拣、包装、粘贴标签的要求都是上海仁牛公司的杨某1现场指导。标签是杨某1寄来，其再安排工人粘贴，前后有2种标签，一种小的在封袋时缝在袋口地方，后来寄来大的直接粘在包装袋上。分拣时从中挑出树枝、结块土、橡胶段、小铁皮片、压扁的易拉罐等。12.证人杨筱黛出具的情况说明证实，其系上海中牧公司的职员，受厦门建发公司委托，公司于2017年12月至2018年7月间办理5批次从美国进口的杏仁果皮，对接人是郭伟鸿。用于报送、报检的文件都是郭伟鸿或戴小姐寄过来，其再联系远洋公司和上海远漾报关公司人员具体进行报关、报检。货物存放在公司仓库，根据郭伟鸿的指令进行人工挑捡、出货。5次报关时，郭伟鸿都提供由厦门建发公司盖章的杏仁果皮进口货物的用途说明，注明用途是牛棚垫床，不作他用。13.《战略合作框架协议》证实，2018年6月厦门建发公司与上海仁牛公司签订，约定厦门建发公司配合上海仁牛公司需求提供稳定的优质杏仁果皮及售后服务，厦门建发公司仅销售给上海仁牛公司，上海仁牛公司仅从厦门建发公司采购，协议期从2018年6月15日至2019年12月31日。14.厦门建发公司的内部(转)授权委托书、2017年4月总办会议记录证实，会议讨论情况如下：据外商介绍，杏仁果皮在国外可作为饲料或牛垫床使用，但目前未进入中国饲料注册登记名单。外商提议尝试开展杏仁果皮业务，进口作为牛棚垫床使用，并销售至其指定下游客户。经讨论决定，同意开展杏仁果皮业务，注意规范经营，因该品种未进入中国饲料准入名单，必须销售作为牛垫床，注意防范下游客户履约风险，异常情况及时汇报。自2018年1月31日至2019年1月31日，吕某某将此项业务授权刘宏远办理。15.厦门建发公司的合同审批表证实，杏仁果皮系自营国外采购、国内销售，供应商为上海牧实公司；进口盈亏核算表、银行国际结算借记通知、信用证、增值税专用发票、上海海关进口关税专用缴款书等证实，厦门建发公司从美国进口杏仁果皮的情况；厦门建发公司出具杏仁果皮进口货物用途说明证实，从美国进口的杏仁果皮主要用作牛棚垫床，不做其它用途。16.被告人刘宏远、郭伟鸿的往来邮件、关于杏仁果壳用于奶牛垫床的附件、金山八字奶牛场的说明及相关照片证实，被告人向海关等监管部门提供说明将杏仁果皮用于垫床的情况。17.相关住宿记录、民航记录证实，2017年11月1日至2日，五名被告人分别乘坐航班经天津转或直达北京，分别入住北京盛夏宾馆、北京耀庭酒店管理有限公司。2018年8月13日，被告人刘宏远、郭伟鸿乘坐航班到青岛的情况。18.中华人民共和国出入境检验检疫入境货物报检单、入境货物检验检疫证明、海关进口货物报关单、上海出入境检验检疫局植物检验检疫记录、熏蒸结果单、货物运输保险单、海关进口货物报关单证实，杏仁果皮进口的项目编码为XXXXXXXXXX及具体进口报关情况。19.上海海关现场工作记录、现场照片证实，2018年7月30日，海关至浦东新区金闻路XXX号院内上海中牧公司的仓库，发现堆放大量杏仁果皮，现场有多人进行分捡，分捡是将混在杏仁果皮中的尖锐短树枝和硬的杏仁核挑出；2018年8月10日，刘宏远、郭伟鸿主动至上海海关民生路办公区，提交相关材料，同时告知海关人员，厦门建发公司与上海仁牛公司都知晓杏仁果皮不能作为饲料进口，所以申报用途是牛棚垫床，事实上没有将杏仁果皮当作饲料销售使用，对杏仁果皮进行挑捡目的是防止奶牛卧跪时被混在其中的树枝、果核扎伤；2018年8月14日，海关人员到松江区广富林路XXX号昂立大厦1323室，对工作人员袁某某进行询问，袁某某称该处是上海仁牛公司与上海牧实公司的实际经营地，老板是桑林华，从美国进口的杏仁果皮来源于厦门建发公司，销往上海及周边牧场，实际用途是牛棚垫床，不作为饲料使用。后从办公电脑中调取到相关材料。同日下午，海关人员到金山区吕巷镇吕新路XXX号上海忆南奶牛养殖有限公司(以下简称上海忆南公司)进行现场工作。20.上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书证实，2017年12月7日至2018年7月6日，厦门建发公司以牛棚垫床名义从美国进口杏仁果皮共计6批次、合计数量1,028,980.00千克，合计金额194,498,16美元;《产品购销合同》证实，需方上海牧实公司与供方厦门建发公司签订6份产品购销合同购进杏仁果皮共计1000余吨，21.上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及从涉案手机内恢复电子数据证实的微信聊天记录：(1)美国杏皮进口协调伙伴群(XXXXXXXXXX@chatroom)，成员有徐云、桑林华、汪志国、袁某某、刘宏远、郭伟鸿、贾晖等人，内容如下：2017年12月8日，桑林华发：郭总，这个黄曲霉毒素指标很高，我们也送检霉菌毒素指标，这个指标对奶牛很重要。郭伟鸿发：这个问题很严重。12月18日，贾晖发：加州出口杏仁是检测黄曲霉素的，产生于被脐橙虫蛀过的杏仁里。12月19日，郭伟鸿发：徐总、桑总，告知下哪个牧场接受，商检要监管流向。桑林华发：徐州永浩牧场，马鞍山现代牧业牧场。徐云发：徐州永浩是私人的。郭伟鸿发：流向监管就不扯马鞍山进来，告知商检都发徐州永浩公司。同日，郭伟鸿发：徐总，我们和商检沟通是按照牛垫床报进来的，如果商检有电话你，就说用于垫床使用，不用做种植、生产、喂养。12月20日，郭伟鸿发：上次检测结果黄曲霉毒素是ND，没检出的意思。2018年1月29日，贾晖发：汪总收到三方协议了吗？汪志国发：收到，已经转桑总、徐总看。2月7日，汪志国发：计划把关于黄曲霉毒素检测的建议及含杂分级问题放在最后，贾晖对含杂问题可说下，如因杏仁果收获加工原因，允许含部分枯枝与杏仁类杂质，不超百分之几，你给个数值。3月6日，汪志国发：目前国内饲料产品现行有效卫生标准编号为GB13078-2001《饲料卫生标准》，最新GBXXXX8-2017将于2018年5月1日实施。另含杂率5%以内为合格产品。(2)聊天群(XXXXXXXXXX@chatroom)，参与人员同上群，内容如下：2018年1月9日，桑林华发：目前最大问题是牧场检测的数据和我们检测数据不一致，如何办？贾晖发：这边根本没有检测，都不知道这事。汪志国发：长富乳业因为这个霉素问题，饲喂一天就停用了。1月11日，徐云发：化验人说看到杏仁表面有霉菌。1月15日，徐云发：牧场化验反馈杏仁壳表皮有霉点。贾晖发：检测做完了，都是黄曲霉素未检出。(3)聊天群(XXXXXXXXXXX@chatroom)，参与人员徐云、汪志国、桑林华、袁某某、杨某1等，内容如下：2018年6月16日，徐云发：杏仁果皮很快会有人开始进口，有何对策。桑林华发：建发的人告诉我，这个没那么简单，他们也是用另外办法来处理。国内进口目录里暂时还没有名录。被告人徐云与桑林华的聊天记录，2018年2月22日，徐云发：杏仁壳的材料可以印了吗？那个建议我放在标签上。8月6日，桑林华发：如果有人问杏仁果皮的用途就说牛床垫料。8月14日，徐云发：杏仁果皮这边下步海关啥打算？桑林华发：我要了解情况再说，估计问题不大，例行检查，最后罚点款。把与我的微信删掉。我担心杏仁果皮那个事情把你逮进去，你可是仁牛法人，抓进去就麻烦了，必须得处理好。徐云发：主要问题不在我们，我们只是买和卖，建发合同也没有要求我们告知客户。8月21日，徐云发：那天缪亚军说重新进口很简单。桑林华发：没有那么简单，农业部要备案的，如果有备案进口就很简单，建发也不用这么麻烦了。这个事情了结以后可以试一下，商检局的人还要到当地考察等，进不来的。9月21日，桑林华发：美国那边情况不了解。徐云发：是否可以打擦边球，如果不行难度多大。美国是否有杏仁粕这个产品？是否可以做成混合，把杏仁皮带进来？桑林华发：美国有杏仁粕，压榨油之后的副产品，可以进口。徐云发：光进口杏仁皮充当杏仁粕估计不合适吧。9月22日，徐云发：杏仁果皮在美国跌价，就是进不来，可惜了。贾晖建议可以还是用垫料进口，从别的港口进，卖给我们能够控制的客户，这个风险太大。如果从不同地方进口也麻烦，关键是有人举报。10月18日，桑林华发：杏仁果皮要么以低价全部拿回来，自己分拣后再给小客户？400-500元一吨买回来，卖1,400-1,500元，就几百吨货，不需要大牧场。(4)汪志国与贾晖的聊天记录，2017年12月13日，汪志国发：这次到厦门港的一柜黄曲霉毒素超标啊，出货时几个毒素指标要检测一下，牛场不敢喂，损失大。黄曲霉毒素一般是仓储条件下产生，要了解仓储条件海运情况。这边是Elisa试剂盒检测。贾晖发：今天我为这事找专家，在加州牧场不检测黄曲霉毒素，只在牛奶里面检。(5)汪志国与马鞍山现代牧场饲养处长赵永飞的聊天记录，2018年7月8日，赵永飞发：采购说不符合进口流程，进口物品上写的不是杏仁果皮。汪志国发：之前办过不好办，后来联合厦门一个专门做进口的企业合作办进来的。7月28日，赵永飞发：你们上面包装什么都没有是不符合要求的，一定要有产品名称和东西才可以。(6)汪志国与赵某某的聊天记录，2017年12月18，汪志国发：上次肥东关于黄曲霉毒素超标退货也取样送第三方检测了，SGS目前最准确的液相色谱法没出结果为未检出。2018年7月8日，汪志国发：奇怪，采购杨总说这东西进口的不是杏仁果皮。(7)汪志国与桑林华的聊天记录，2018年8月6日，桑林华发：注意，如果有人调查杏仁果皮的用途就说是牛床垫料。8月13日，汪志国发：那个杏仁皮海关过来调查要跟建发先通个气啊，让建发先找海关交涉斡旋一下。桑林华发：之前我们都沟通了，没有你想的那么简单，把与我的微信都删掉，跟他们都说一下，与你的微信记录都删掉。(二)证实被告人徐云、桑林华、汪志国非法经营罪的证据包括：1.证人袁某某的证言证实，其系上海牧实公司的职员，2017年底公司新开发杏仁果皮业务，是厦门建发公司进口的，其手机里一个微信群名称叫建发-上海仁牛-杏仁果皮项目，群里有厦门建发公司的人，还有桑明华、杨某1等。与厦门建发公司签订5份杏仁果皮合同，合同是厦门建发公司拟定盖章后发到群里，由其扫描盖章再发到微信群里。桑明华或杨某1发出提货指令，仓库是厦门建发公司指定的，提货要先通知厦门建发公司，再安排物流公司到仓库提货，其收到出库单、磅单后确认数据再通知财务开票。现代牧业公司要求其公司提供相应报告及标签，厦门建发公司就把2份检疫报告和一份SGS检测报告发到群里，由其转给现代牧业公司，桑明华把做好的标签发到群里，其到淘宝上找商铺做好直接发给仓库贴在包装袋上。还有一些小客户要求公司出具声明保证商品合法合规，桑林华就让其盖章确认。2.证人程某的证言证实，其系上海牧实公司的职员，上海仁牛公司是一家新公司，很多企业没有将上海仁牛公司列入采购名录，所以都是上海仁牛公司将货物先销售给上海牧实公司再销售给其它公司。杏仁果皮是上海仁牛公司先从厦门建发购买，再专卖给上海牧实公司，最后再以上海牧实公司名义销售给其它公司。3.证人刘某某的证言证实，其系上海牧实公司和上海仁牛公司的会计，桑林华是上海牧实公司的法人，汪志国是股东。上海牧实公司与上海仁牛公司的事情，其都听从桑林华指令。上海仁牛公司从厦门建发公司购进杏仁果皮，卖给上海牧实公司，再销售给现代牧业公司、浙江金一康公司等作饲料使用。4.证人杨某1的证言证实，其系上海仁牛公司的职员，2017年9月，徐云、桑林华让其了解从美国进口杏仁果皮作为饲料使用的市场情况，同年12月时，徐云让其一起到福建十六牧了解杏仁果皮的使用和厦门建发公司的情况，郭伟鸿一起参与。后来十六牧在喂食中检测发现杏仁果皮中的黄曲霉素超标就立即停用。返回上海后，其将上述情况向徐云和桑林华汇报。2018年3月，厦门建发公司的刘宏远、郭伟鸿及贾晖夫妇到其公司，其和汪志国负责接待，他们就关于黄曲霉素超标的检测方法进行了解释。第二天，其与汪志国到十六牧也作了解释工作。到2018年5月，公司开始推广这项产品，共销售497.06吨，金额100万左右。销售明细中，最早是徐州永浩公司，徐云直接拿货去喂食。后面就是十六牧，上海振华公司、上海忆南公司，现代牧业公司，都是徐云、桑林华开发的客户，滁州南谯奶牛场是汪志国与其开发的客户。还有盐城泰来神、长富第七牧场是其开发的客户。上海忆南公司的老板夏连忠反映过奶牛吃过杏仁果皮后拉稀，上海振华公司的王某某也表示杏仁果皮不适合给奶牛吃。其发现杏仁果皮中杂质比较多，有树枝条、橡胶条、水泥块、金属块等。杏仁果皮进来后就是挑拣和包装，仓库里请工人用肉眼挑拣，没有专业设备，挑拣后就装袋销售。其在销售时没有向养殖企业提供过进口登记证及商品检验合格文件。有客户提出需要标签，其向公司汇报，郭伟鸿就发来标签样板包括商品编码，其修改后经桑林华同意，在淘宝上做标签，这些饲料标签没有在商检部门进行备案登记，标签上“本产品符合卫生标准”是按照模板书写，公司没有做过进口卫生标准检验。5.证人盛某的证言证实，其系现代牧业公司采购中心的供应经理，杏仁果皮是从上海牧实公司采购，签订过一份500吨的采购合同，实际上从2018年7月至2018年8月，分6批次供应181吨。期间曾向上海牧实公司多次索要检验合格的文件及标签，但一直未能提供。当时其与汪志国联系，后来与杨某1联系具体事宜。到8月中旬，对方就以各种理由不再发货。6.证人赵某某的证言证实，2018年6月，汪志国联系其进行杏仁果皮试验，马鞍山牧场订500吨，价格方面是跟桑林华谈的。上海牧实公司在送货时没有提供海关单据、饲料标签、检验合格证等，后来公司品控中心发现问题，上海牧实公司就提供一份通关单和SGS针对营养指标和合同质量指标的检测报告。公司仅针对货物的水分、糖分、灰分等指标进行检验，虽然没有提供由国家机关出具的检验合格证明，但杏仁果皮仍然被作为饲料使用，公司在这方面的管理不够严密，通过这次事件，公司已经开始进行整改。实际采购180吨，汪志国说因为中美贸易战没有货物就终止合同，公司货款已经全部付清。7.证人王某某的证言证实，其系上海振华公司的法人，2018年5月时，科湃腾公司的杨某1上门推销杏仁果皮，说是美国进口给牛吃了很好，因为碍于面子要了一车，后来就拒绝再进，因为其觉得这东西不是给牛吃的。8.《产品销售合同》、《杏仁果皮购买合同》、《供应商推荐表》、《有关杏仁果皮更名说明》、《询价、报价明细表》、《关于使用杏仁果皮的申请报告》、《某牧场关于使用杏仁干果肉的价值分析》、《技术咨询项目报告》、《检测报告》、《农产食品部实验室测试委托合同》、《农产食品部报价单》、杏仁果皮彩印版宣传册、供应商报价须知、供应商实信合作须知、供应商基本情况资料、杏仁果皮销售明细、交易记录、收购单、往来户历史明细清单等证实，上海忆南公司、上海振华公司、徐州永浩公司分别与上海仁牛公司签订产品购销合同，分别购进杏仁果皮30吨。现代牧业公司与上海牧实公司签订产品杏仁果皮购买合同购进500吨，合同附件有杏仁果皮质量标准。9.上海中牧公司的杏仁果皮出入库明细表、报关费用、出库单、上海仁牛公司的提货委托书、厦门建发公司的进仓确认书、出仓通知单等证实，杏仁果皮存货方为厦门建发公司，保管方为上海中牧公司，具体包括外高桥码头货柜库、奉贤区平安工业园区安泰库、浦东祝桥工业区金闻库。发货单位系厦门建发公司，负责人郭伟鸿，由上海仁牛公司、上海牧实公司自提杏仁果皮。具体提货流程是，上海仁牛公司出具提货委托书，厦门建发公司出具出仓通知单，上海中牧公司出具出库单将货物运出仓库。10.上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书证实，厦门建发公司将杏仁果皮实际销售给上海仁牛公司、上海牧实公司的数量为502,630千克,销售金额为920,579.30元(含税);上海仁牛公司、上海牧实公司将杏仁果皮作为植物性饲料销售给全国各大牧场的销售数量为487,493千克，销售金额为1,057,955.33元(含税)。11.青岛捷励行咨询有限公司(JLA)出具的技术咨询项目报告证实，2018年1月30日，对发运前、到港后、到厂后的杏仁果皮进行检测，黄曲霉毒素B1检出值均超标，为不合格产品；山东众合天成检验有限公司出具的检测报告证实，2018年6月13日，厦门建发公司委托对杏仁果皮检测，检测结果为黄曲霉毒素B1、B2、G1、G2、总量为ND；通标标准技术服务(上海)有限公司出具的测试报告证实，2017年12月7日，上海牧实公司委托进行检测，测试结果为黄曲霉毒素B1、B2、G1、G2、(B1+B2+G1+G2)为ND；2018年7月31日，上海牧实公司再次委托进行检测，测试结果为黄曲霉毒素B1、B2、G1、G2、(B1+B2+G1+G2)为ND。(三)本案的综合证据包括：1.工商登记资料、营业执照、开户许可证、身份证、房地产权证、公司章程、股东会决议、股权转让协议、厦门市市场监督管理局内资公司基本信息等证实，上海牧实公司的法人系桑林华，经营范围包括饲料原料、饲料批发零售等；上海仁牛的法人系徐云，经营范围包括饲料及添加剂等，厦门建发公司的法人及身份情况。2.公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、接受证据清单、查封决定书、查封清单等证实，案发后，公安机关扣押涉案手机、电脑、财务凭证、商品标签、杏仁果皮等物品的情况。3.户籍资料证实，五名被告人的身份情况。4.公安机关出具的抓获经过证实，五名被告人的到案情况。二、被告人及辩护人提交的证据1.由华中农业大学动物科学技术学院出具、经华中农业大学教授毕丁仁、齐德生、周祖涛签字的答复证实，根据总局令163号文，为司法机关做出裁决出具具有证明作用的数据，应当取得资质认定。英斯贝克公司出具的检验报告封页没有计量认证标识，经查询全国认证认可信息公共服务平台，检验范围不包括饲料。2.证人李某某的证言证实，只有具备国家质检总局认监委颁发的资质认定证书的鉴定机构才能接受司法机关委托作出检验报告，本案中英斯贝克公司不具备此项证书。其所属的农业农村部微生物产品质量监督检验测试中心(武汉)具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，资质认定包括检验检测机构计量认证，《检验检测机构资质认定证书》编号XXXXXXXXXXXX，由上海市质量技术监督局发证，由国家认证认可监督管理委员会监制。发证日期2019年2月22日，有效期至2025年2月21日。三、人民法院依职权调取的证据1.证人马力的询问笔录证实，其系英斯贝克公司的农产品总监，《检验报告》中提到委托的第三方实验室，是指英斯贝克公司所属的上海实验室。英斯贝克公司同时具有CMA资质证书与进出口商品检验鉴定机构资格证书，CMA下设有许多检测项目，目前上海实验室有资质的检测项目是石油化工品、矿产品，因业务需求原因没有申请农产品的CMA检测资质，其它实验室如青岛实验室就有农产品的CMA检测资质，但两个实验室的检测能力、方法、设备、标准都一致，上海实验室不能出具盖有CMA印章的报告。根据2017年国家饲料卫生标准，报告中的细菌总数、霉菌总数都不是强制性检测项目。上海实验室存放的检测样品按规定已经不再保存，涉案产品已经存放一年多时间，即使再次检测，相关指标也会发生变化，不能还原当时的质量情况。2.走访上海海关部门制作的工作情况证实，实践中对于进出口贸易双方委托进行的产品鉴定，只要具有海关总署颁发的进出口商品检验鉴定机构资格证书的机构，都可以进行检测，英斯贝克公司具有这项证书。但是根据国家质量监督检验检疫总局令第163号文，必须具备由中国国家认证认可监督管理委员会颁发的检验检测机构资质认定证书即CMA标识证书，才有权接受司法机关委托作出产品质量鉴定。截止目前，国家农业部都没有将杏仁果皮列入进口目录中。植物性饲料必须经过海关选择性抽检后颁发合格证才能通行，而其他植物类产品是不需要经过海关抽检程序。3.《检验检测机构资质认定证书》(编号XXXXXXXXXXXX)证实，英斯贝克公司具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，资质认定包括检验检测机构计量认证。由上海市质量技术监督局发证，由国家认证认可监督管理委员会监制。发证日期2015年8月7日，有效期至2021年8月6日。4.《中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书》(注册号CNASL7282)证实，英斯贝克公司上海检测中心(上海市宝山区长建路XXX号第14幢底层西侧)符合ISO/IEC17025：2005《检测和校准实验室能力的通用要求》(CNAS-CL01《检测和校准实验室能力认可准则》)的要求，具备承担本证书附件所列服务能力，予以认可，获认可的能力范围见证书附件。签发日期2018年1月19日，有效期至2024年1月18日。《检验检测机构资质认定证书附表》证实，孟宪涛、李亮系上海检测中心质量主管、实验室主管，授权签字领域为化工石油产品及燃料；上海检测中心的检验检测能力范围包括煤炭、石油产品。另公诉机关提供以下材料：英斯贝克公司出具的《检验报告》，案发后，经对在浦东新区祝桥镇金闻路XXX号查获的500余吨杏仁果皮进行检验、取样和检测，采样过程中发现货物存在大量粉尘，同时存在一定比例的垃圾杂物，包括塑料制品、树枝、玉米芯、粪便等，经测试分析，根据GB13078-2017饲料卫生标准之规定，亚硝酸盐、氟、镉、铅、铬、细菌总数、霉菌总数均不符合技术要求标准，被测物不符国家饲料卫生标准。根据本院审理查明的事实，控辩双方主要争议焦点是：第一，被告人徐云、桑林华、汪志国是否认定逃避商检罪；第二、逃避商检罪是否认定单位犯罪；第三、逃避商检罪是否区分主从犯；第四、英斯贝克公司出具的《检验报告》能否作为证据采信；第五、杏仁果皮能否列入果仁果渣类被允许在奶牛饲料中使用；第六、本案是否认定构成销售伪劣产品罪。现结合相关证据，分别评判如下：一、被告人徐云、桑林华、汪志国构成逃避商检罪三名被告人均辩解主观上不知道厦门建发公司以逃避商检的方法进口杏仁果皮，客观上没有参与进口行为，故不能认定构成逃避商检罪。经查实，三名被告人供述及证人赵某某均证实，在北京会议时，三名被告人都知晓杏仁果皮不在国家农业部的《饲料原料目录》中，曾经尝试想进口并咨询海关和进出口公司但没有成功。结合三名被告人的学历背景与任职情况，都是硕士学历，具备营养学及动物遗传育种繁殖的专业知识，担任公司法人、股东、总经理等职务，具备多年从事饲料行业的经验，通过咨询海关、进出口公司等专业机构已经了解到杏仁果皮不能进口的情况，在北京会议上，当厦门建发公司的刘宏远、郭伟鸿提议有进口渠道时，三名被告人既没有当面详细询问进口方式与途径，也没有通过侧面间接向海关等部门了解真实情况，虽然内心有合理怀疑，却没有通过积极行为排除法律风险，而是抱着打擦边球听之任之的放任心态，积极响应并落实与厦门建发公司的合作事项，继而签订《战略合作协议》。证人杨某1、进口报检等书证、微信聊天记录证实，当2017年12月初第一批次杏仁果皮进口后，同月19日郭伟鸿在美国杏皮进口协调伙伴群中明确告知徐云等人，杏仁果皮是以牛垫床报关，如果有商检人员打电话就说用于垫床、不是喂食，还要求提供牧场名称及照片，之后桑林华让杨某1配合厦门建发公司的要求，联系金山奶牛场把杏仁果皮撒在牛睡觉的地方拍一些照片，提供垫床使用的说明提供给郭伟鸿。换言之，当三名被告人已经明确知晓厦门建发公司逃避商检的具体行为方式后，并未提出任何质疑或异议，而是默认允许厦门建发公司继续以同样方式进口，以满足其继续销售并获利的目的。微信聊天记录还证实，当海关已经开始调查本案时，三名被告人知道厦门建发公司在提供虚假材料应付调查，同时在积极寻求重新进口或充当杏仁粕方式进口等途径，相互之间还要求删除微信记录，甚至担心徐云会因此事被查处。由此可见，三名被告人对逃避商检行为的主观心态从北京会议时放任故意转化为后续的希望故意，客观上，三名被告人通过参加北京会议、签订《战略合作协议》与《产品购销合同》，与郭伟鸿等人通谋并提供照片及牧场名称等积极行为，与刘宏远、郭伟鸿具体实施送检报关等进口行为之间相互配合，共同完成逃避商检的犯罪行为，应当认定构成逃避商检罪。我国刑法规定的逃避商检罪系行政犯，根据国家质量监督检验检疫总局第118号令《进出口饲料和饲料添加剂检验检疫监督管理办法》(2009年9月施行)第10、22、25条，对允许进口饲料的国家或地区的生产企业实施注册登记制度，进口饲料应当来自注册登记的境外生产企业；进口饲料经检验检疫合格的，签发《入境货物检验检疫证明》予以放行；散装的进口饲料，进口企业应当在检验检疫机构指定的场所包装并加施饲料标签后方可入境。根据国务院第609号令《饲料和饲料添加剂管理条例》(2012年5月施行)第2、12、23、29条，饲料原料目录和饲料添加剂品种目录由国务院农业行政主管部门制定并公布；向中国出口境内尚未使用但出口国已经批准生产和使用的饲料、饲料添加剂的，应当委托中国境内代理机构向国务院农业行政主管部门申请登记；禁止进口、经营、使用未取得进口登记证的饲料、饲料添加剂；禁止经营饲料原料目录、饲料添加剂品种目录以外的任何物质生产的饲料。另农业部发布《饲料原料目录》(2013年1月施行)，在原料名称中未查见杏仁果皮。海关总署发布《允许进口饲料原料、宠物食品及配合饲料的国家(地区)产品名单》(更新至2018年3月1日)，未查见有美国的杏仁果皮，该名单以外的饲料产品，须按照《进出口饲料和饲料添加剂检验检疫监督管理办法》规定，完成检疫准入程序及境外生产加工企业的注册登记后方可向中国出口。《中华人民共和国进出口商品检验法》(2018年修正)第4、5、6、33条，由国家商检部门制定、调整必须实施检验的进出口商品目录；列入目录的进出口商品，由商检机构实施检验。必须实施的进出口商品检验，是指确定列入目录的进出口商品是否符合国家技术规范的强制性要求的合格评定活动；违反本规定，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售或使用的，由商检机构没收违法所得，并处货值金额5%-20%的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。结合上述法律法规，进口饲料需要经过以下流程：生产企业向农业部申请注册登记取得进口登记证、列入《饲料原料目录》及《允许进口饲料原料、宠物食品及配合饲料的国家(地区)产品名单》、经商检机构实施检验合格，之后才能在中国境内经营使用。本案中，五名被告人明知杏仁果皮未列入目录名单、生产企业未注册登记、商检机构未进行检验检疫，将杏仁果皮以牛棚垫床名义从美国进口，作为饲料进行销售，其行为违反上述行政法规及刑事法律的规定，依法构成逃避商检罪。二、本案依法认定系部分单位犯罪被告人桑林华等人的辩护人提出逃避商检罪应当认定上海仁牛(牧实)公司与厦门建发公司均系单位犯罪，经查实，上海仁牛公司、上海牧实公司分别于2016年11月、2013年3月注册成立，成立后有正常业务经营活动。被告人徐云、桑林华、汪志国分别担任公司的法人、股东、监事等职务，均系单位直接负责的主管人员，经过集体讨论与协商后，形成合意实施犯罪行为，以单位名义签订《战略合作协议》与《产品购销合同》等，代表单位的集体意志，违法所得归单位所有，故应当认定上海仁牛(牧实)公司系单位犯罪。另经查实，证人吕某某及会议记录等证实，被告人刘宏远、郭伟鸿向公司汇报杏仁果皮进口用途是牛棚垫床，公司明确要求鉴于有做饲料使用的风险，必须严格按照法律要求防止违规事件，尤其是防范下游客户的履约风险，随时跟踪汇报，在这种情况下，刘宏远、郭伟鸿为提高业绩、获取利益，明知杏仁果皮将被作为饲料使用，仍与徐云等人通过合谋分工，以逃避商检方式进口杏仁果皮，同意认可徐云等人再将杏仁果皮销售至各大牧场喂食，现有证据不能体现上述行为系代表厦门建发公司的单位意志，故不能认定厦门建发公司系单位犯罪，仅能认定系刘宏远、郭伟鸿的个人犯罪。三、逃避商检罪不能区分主从犯被告人徐云、刘宏远、郭伟鸿等人的辩护人提出应当在逃避商检罪中区分主从犯同时认定被告人系从犯的意见，经查实，被告人供述、证人证言及相关书证均证实，五名被告人系共同犯罪，相互之间经过合意，在具体行为上有各自分工，在初期，五名被告人共同参加北京会议，签订《战略合作协议》与《产品购销合同》；在中期，刘宏远负责向厦门建发公司汇报审批通过，由郭伟鸿负责具体联系其它公司报关报检、仓储、运输、分捡、包装，向海关部门提供用途说明等，徐云、桑林华、汪志国之间互通信息，负责落实推广产品、联系销售客户、提供牧场名称、照片、标签等；在后期，当海关查处案件时，被告人合谋提供虚假材料以掩饰犯罪行为。因各名被告人身份不同，承担各自不同的职责和行为，形成合力与整体，共同完成逃避商检的犯罪行为，因此被告人之间不适宜区分主从犯。四、英斯贝克公司出具的《检验报告》不能作为证据采信被告人徐云、桑林华、汪志国等人的辩护人提出《检验报告》没有刑事证据证明效力的意见，经查实，根据国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质监总局)第163号令即《检验检测机构资质认定管理办法》(2015年4月发布)第3条，检验检测机构从事下列活动，应当取得资质认定：(一)为司法机关作出裁决出具具有证明作用的数据、结果的；(二)为行政机关作出的行政决定出具具有证明作用的数据、结果的；(三)为仲裁机构作出的仲裁决定出具具有证明作用的数据、结果的；第9条，申请资质认定的检验检测应当符合以下条件：(二)具有与其从事检验检测活动相适应的检验检测技术人员和管理人员；第13条，检验检测机构资质认定标志，由ChinaInspectionBodyandLaboratoryMandatoryApproval的英文缩写CMA形成的图案和资质认定证书编号组成；第25、28条，检验检测机构应当在资质认定证书规定的检验检测能力范围内，出具检验检测数据、结果，在报告上加盖检验检测专用章，并标注资质认定标志。根据上述规定，只有具备CMA资质的机构，在检测能力范围内，才能向司法机关出具具有证明作用的结果。本案中《检验报告》由英斯贝克公司委托第三方实验室进行检测，证人马力证实该第三方实验室系公司下属的上海实验室即上海检测中心(位于宝山区长建路XXX号14幢底层西侧)，另结合证人李某某的证言及《检验检测机构资质认定证书》(编号XXXXXXXXXXXX)与《中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书》(注册号CNASL7282)2份书证，虽然英斯贝克公司具有CMA资质证书，所属上海实验室具有实验室认可证书，但在《检验检测机构资质认定证书附表》中明确规定上海实验室检测能力范围为煤炭、各类石油产品，检测人员孟宪涛、李亮等7人的批准授权签字领域为化工石油产口、燃料、矿石矿物、金属合金、煤炭焦炭。换言之，上海实验室的检测范围及检测人员的行政许可授权签字领域均不包括农产品，即英斯贝克公司上海实验室不具有对CMA项下农产品的鉴定资质。另查实，英斯贝克公司亦取得由中国合格评定国家认可委员会颁发的检验机构认可证书即CNAS证书，上海实验室的TestObject仅限于各类金属与合金制品，不包括农产品或饲料产品等。另查明，根据国家质监总局第180号令即《进出口商品检验鉴定机构管理办法》(2015年11月通过)第2条，本办法适用于中华人民共和国境内从事进出口商品检验鉴定业务机构的许可和监督管理；第3条，本办法所称进出口商品检验鉴定机构，是指依据我国有关法律法规及本办法规定，经国家质监总局许可，接受对外贸易关系人或者国内外检验机构及其他有关单位的委托，办理进出口商品检验鉴定业务的中资进出口商品检验鉴定机构及其分支机构和中外合资、中外合作、外商独资进出口商品检验鉴定机构及其分支机构。经查证，英斯贝克公司取得由海关总署颁发的《进出口商品检验鉴定机构资格证书》，许可业务范围包括农产品，根据上述第180号令第3条，英斯贝克公司具有对进出口环节农产品的检验鉴定资质。本案中，杏仁果皮已经存放在厦门建发公司的指定仓库并进入国内销售环节，且涉及向司法机关等第三方机构提供数据结论，根据上述163号令第3条规定，英斯贝克公司上海实验室既没有获得农产品的CMA许可项目，鉴定人员的许可授权签字领域不包括农产品，CNAS证书中TestObject也不包括农产品。另根据《关于适用＜关于办理死刑案件审查判断证据若干问题规定＞和＜关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定＞的指导意见》(2010年12月)第19项，审查鉴定意见，要着重审查……，鉴定机构或者鉴定人员是否具备法定资格和鉴定条件等。鉴定事项超出鉴定范围，应当要求重新鉴定。《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》(2013年1月)第85条，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围的；(三)送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。司法部《司法鉴定程序通则》(2016年5月修订)第15条，具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：(一)委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的。综上所述，英斯贝克公司出具超出其检测能力范围的《检验报告》，不符合刑事证据的合法性特征，故不能作为刑事证据使用。五、杏仁果皮不能列入果仁果渣类被允许在奶牛饲料中使用被告人汪志国等人的辩护人提出由上海市饲料兽药行业协会、上海市奶牛行业协会出具的说明即杏仁果皮可以列入《饲料原料目录》第5.2.3果仁或5.2.4果渣类目中作为饲料使用，经查实，根据《饲料原料目录》规定，第5.2.3中果仁是指可食用的坚果仁或水果仁，产品名称应标明使用原料的来源，国家强制性标识要求为粗蛋白质和粗脂肪。第5.2.4果渣是指可食用水果榨汁或果品加工过程中获得的副产品，产品名称应标明使用原料的来源如柑橘渣，国家强制性标识要求为粗纤维、粗灰分与水分。根据上海仁牛公司制作有仁牛生物标识的杏仁果皮的宣传资料显示，杏仁果皮系坚果最外层的保护层，杏仁果皮成熟剥落后，果皮颜色由绿色变黄褐色。杏仁果皮标签上注明蛋白、粗纤维、黄曲霉毒素、灰分、水分及含杂数值。结合上述规定，首先，杏仁果皮不归属于果仁类产品，杏仁果皮系坚果外层最坚硬的保护层，不属于可食用的坚果仁；其次，杏仁果皮不归属于果渣类产品，目前国家农业部及地方农委等行政单位尚未有明确文件或解释类规定，说明杏仁果皮可以列入此项类目，辩护人提供的两份说明均系由地方行业协会出具，没有得到其它相关证据的印证，不能证实其内容的真实性，故不能认定杏仁果皮属于第5.2.3果仁或5.2.4果渣类产品。六、销售杏仁果皮行为不能认定销售伪劣产品罪，应当认定非法经营罪被告人徐云等人的辩护人均提出本案不能认定销售伪劣产品罪，经查实，相关证据显示，本案被告人确有诸多不规范行为，如虽然针对黄曲霉毒素进行过多次检测，但因检测方法不同出现结论反复的现象时，没有继续委托有资质鉴定机构做出权威性结论以排除黄曲霉毒素超标的隐患；由于杏仁果皮含杂质较多，仅安排人工进行挑捡，造成产品质量存在一定程度的瑕疵；明知产品未取得任何检验检疫合格文件，为促进销售而擅自制作有虚假内容的商品标签；当部分牧场反馈因喂食造成有奶牛拉稀等不正常现象时，没有立即停止销售，这些行为都反映出被告人对可能存在的产品隐患或质量问题有不负责任之心态。法庭认为，要认定构成销售伪劣产品罪，不能仅凭上述不规范行为即推定得出杏仁果皮系不合格产品进而认定犯罪的结论，应当严格依照刑法设定犯罪构成要件及证明标准的规定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2001年4月)第1条及最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》(2001年5月)第一项，刑法规定的不合格产品是指不符合《产品质量法》第26条第二款规定质量要求的产品；对于提起公诉的销售伪劣产品等犯罪，所涉销售产品是否属于以不合格产品冒充合格产品难以确定的，应当由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。依据《中华人民共和国标准化法》第2条，本法所称标准，是指农业等领域需要统一的技术要求，标准包括国家标准、行业标准等，国家标准分为强制性标准，推荐性标准，强制性标准必须执行。国家质量监督检验检疫总局、标准化管理委员会《国家饲料卫生标准》(2017年10月发布)(GB13078-2017)，对饲料卫生标准及试验方法等有明确规定。据此，认定构成销售伪劣产品罪，必须有产品质量检验机构依据国家标准(GB13078-2017)对杏仁果皮作出系不合格产品的鉴定结论。本案中，虽然公诉机关提交英斯贝克公司的《检验报告》，但由于英斯贝克公司及鉴定人员不具有鉴定资质，《检验报告》不能作为刑事证据采信，且目前不具备重新鉴定的条件，因此，公诉机关指控的销售伪劣产品罪，系证据不足，故指控的此项犯罪不能成立。另根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。被告人徐云、桑林华、汪志国向国内牧场销售国家禁止销售的进口杏仁果皮作为饲料使用的行为，符合上述法律规定，应当认定构成(单位)非法经营罪。本院认为，被告人徐云、桑林华、汪志国作为单位直接负责的主管人员，违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，属于情节严重，其行为均已构成(单位)逃避商检罪。徐云、桑林华、汪志国销售国家禁止销售、使用的饲料，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成(单位)非法经营罪。对上述三名被告人应当数罪并罚。被告人刘宏远、郭伟鸿违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验，属于情节严重，其行为均构成逃避商检罪。五名被告人犯逃避商检罪系共同犯罪；刘宏远、郭伟鸿系自首，依法从轻处罚；五名被告人在家属帮助下预缴罚金款，均酌情从轻处罚。本院为维护进出口商品检验检疫制度，确保进出口商品的质量安全，维护正常的市场经济秩序，根据各名被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十条、第二百二十五条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐云犯(单位)逃避商检罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；犯(单位)非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月22日起至2021年10月21日止。罚金款已经预缴五万元，余款应于判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、被告人桑林华犯(单位)逃避商检罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；犯(单位)非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月19日起至2021年10月18日止。罚金款已经预缴五万元，余款应于判决生效后一个月内向本院缴纳。)三、被告人汪志国犯(单位)逃避商检罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；犯(单位)非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月5日起至2022年8月10日。因本罪被关押的25天已经予以扣除。罚金款已经预缴五万元，余款应于判决生效后一个月内向本院缴纳。)四、被告人刘宏远犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月21日起至2021年2月20日止。罚金款已经缴纳。)五、被告人郭伟鸿犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月21日起至2021年2月20日止。罚金款已经缴纳。)六、违法所得应予追缴，已经查封扣押的物品均依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘娟娟审 判 员  陈 玮人民陪审员  周国莲二〇二〇年七月十日书 记 员  黄一笛附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十条违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。