江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0111民初983号 原告：刘俊东，男，1940年11月4日，汉族，住南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈静，江苏德誉法钧律师事务所律师。 被告：南京旭日建筑工程公司，住所地南京市浦口区××号。 诉讼代表人：南京旭日建筑工程公司破产管理人。 委托诉讼代理人：徐涛，江苏圣典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宣修山，江苏圣典律师事务所实习律师。 原告刘俊东与被告南京旭日建筑工程公司（以下简称旭日建工公司）破产别除权纠纷一案，本院于2020年2月24日受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘俊东及其委托诉讼代理人陈静、被告旭日建工公司委托诉讼代理人徐涛、宣修山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘俊东向本院提出诉讼请求：1、确认原告对被告公司院内的两间平房及办公楼二楼的三间房屋具有居住权；2、原告享有对被告上述破产财产享有别除权；3、被告承担本案的各项诉讼费用。事实和理由：2014年3月6日，被告因经济周转困难，向原告借用位于南京市浦口区××用于贷款，后被告未能偿还借款，债权人将原告上述房产出售，用于偿还贷款。原告代偿后，双方确定了房产损失及利息，由被告提供其公司院内一楼平房两间及办公室二楼三间房屋给原告使用；2015年7月，被告将上述房屋腾空给原告使用；同年9月7日，双方签订了住房协议，约定上述房屋由原告永久居住使用，并在拆迁时优先补偿安置，后双方又在11月22日达成抵房协议，约定上述五间房屋折抵35万元，余款拆迁时支付，并约定拆迁时享有优先房屋补偿安置。2018年6月5日，南京市浦口区人民法院作出了（2018）苏0111破申4号民事裁定书，受理了李广朝对被告的破产清算申请。在申报债权期间，原告申报了债权，同时在2019年8月20日向管理人提出上述5间房屋的别除权请求申请。管理人于2019年12月3日以通知的形式作出不享有别除权的认定。原告对该通知书持有异议。原告作为被告债务的担保人，在被告未能清偿债务的情况下，原告将房屋抵押承担了担保责任。虽然原被告在抵房时未能办理登记手续，但因房屋属于办公用房且土地使用权并非被告所有，原告对此没有任何责任。现上述五间房屋正在拆迁，原告只能在外租住房屋。原告享有的居住权不应丧失，因此，为维护原告的居住权不受侵害，请求法院支持诉请。 被告旭日建工公司辩称，一、被告对原告主张要求居住权的诉请，案涉房屋已经于2019年11月27日由浦口区人民政府进行强制拆除；二、被告要求享有别除权，无法律依据以及事实基础。理由如下：1、案涉房屋在2015年4月21日已经被浦口区人民法院查封保全。原被告签署的以房抵债协议无效；2、案涉房屋至今仍然登记在被告名下，并未进行物权登记变更。故以房抵债的协议也未实际履行。且侵犯了被告其他债权人的合法权益；3、原告已经就案涉债权向浦口区人民法院进行起诉，并取得了（2018）苏0111民初6517号、8208号民事调解书，并根据该两份调解书向被告管理人申报债权，其不应该再另案主张。 经审查查明，2014年，因被告资金周转困难，原告为其办理了贷款。2014年3月6日，被告向原告出具了借条，借用刘俊东、李蔚云共有的位于南京市浦口区××土地证。2014年3月6日，刘俊东、李蔚云与案外人南京春秋农村经济信息合作社签订了南京市房地产抵押合同，债务人系刘俊东，借款本金为70万元。债务期限为2014年3月6日至2016年3月6日，担保财产为南京市浦口区××。2015年3月6日，旭日建工公司出具了情况说明及承诺书，由于公司资金周转困难，无力归还刘俊东房产证、土地证。在债权人不断催讨债务的情形下，经协商南京春秋农村经济信息合作社同意把刘俊东房屋对外出售偿还债务。将借用房产证、土地证转为借款方式进行偿还。双方确定了赔偿范围：一、款项内容：1、房产损失部分：暂以现时当地拆迁补偿标准15000元／平方米为计算依据，即1325550元。至赔偿之时，如遇房价上涨，则以还款日时点，重新计算相应调增。2、利息：从被抵押房产（2014年3月6日）起到还清欠款止，以南京春秋农村经济信息合作社利率标准计算，利率为月息1.8%。二、因刘俊东房屋被南京旭日建筑工程公司卖出，为此公司提供具有使用权的公司院内一楼平房两间及办公楼二楼三间房屋给刘俊东使用，并承担维修和搬家的所有费用，如遇拆迁时刘俊东应享有拆迁补偿安置待遇。 2015年9月7日，旭日建工公司（甲方）与刘俊东（乙方）签订了住房协议，约定：一、甲方将坐落于××楼三间的房屋，给刘俊东家中祖孙五人永久居住使用；二、乙方在拆迁时享有优先房屋补偿安置；三、乙方在使用时不得擅自改动或破坏主体结构。 2015年11月22日，旭日建工公司（甲方）与刘俊东（乙方）签订了抵房协议，约定：一、甲方将坐落于××楼三间的房屋，折抵乙方已承担的保证责任款项35万元，余款拆迁时支付；二、乙方在拆迁时享有优先房屋补偿安置；三、乙方在使用时不得擅自改动或破坏主体结构。 2019年8月20日，刘俊东向旭日建工公司破产管理人即江苏圣典律师事务所提出了别除权申请，称本人在2015年11月22日已与旭日建工公司达成抵房协议，将现有本人居住的楼下2间宿舍及楼上3间办公室共计107平方米的房屋折抵我总债权中的35万元；该5间房一直由我及老伴居住，虽因该房没有土地证至今未能办理过户，但该5间房已属我所有，不属于旭日建工公司的破产财产，故请贵单位将我的5间房屋予以别除，特此申请。 2019年12月3日，旭日建工公司管理人向刘俊东出具了（2018）旭日破管字第75号通知书，载明：你向管理人提交的《关于我们与南京旭日建筑工程公司房产纠纷的情况说明及我们的诉求》、《别除申请》等材料，管理人经审查后，依照相关法律规定，认定你对南京旭日建筑工程公司院内的两间平房及办公楼二楼的三间房屋不享有别除权。如你对管理人上述认定结果有异议，可于收到本通知书之日起15天内，向南京市浦口区人民法院提起债权确认之诉，如你未能在15日内提出诉讼，即视为同意上述认定结果，并应承担相应的法律后果。 另查明，旭日建工公司名下位于南京市浦口区××，建筑面积为789.63平方米，自2015年4月21日起被南京市浦口区人民法院等多家法院先后予以17次查封；其名下位于南京市浦口区××，建筑面积为27.23平方米，自2015年7月2日起被南京市秦淮区人民法院等多家法院先后予以10次查封。 2018年6月5日，本院根据申请人李广朝的申请，裁定受理其对被申请人旭日建工公司的破产清算申请，同时指定江苏圣典律师事务所担任旭日建工公司管理人。 再查明，2018年7月27日，南京市浦口区人民政府作出浦政征字［2018］3号《南京市浦口区人民政府房屋征收决定》，征收项目为“一条巷地块环境综合整治项目”，该《决定》载明，对浦口区××范围内的房屋实施征收。位于浦口区××号房屋属于征收范围。签约期限为2018年8月20日至2018年10月3日，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的签约期限内完成搬迁。被征收人如对浦政征字［2018］3号《南京市浦口区人民政府房屋征收决定》不服的，可在该决定公布之日起六十日内依法申请行政复议，或者六个月内向人民法院提起诉讼。被申请执行人南京旭日建筑工程公司所有的浦口区××号房屋位于征收范围内。2018年8月20日，区房屋征收部门依法开始对该项目上的房屋实施征收与补偿工作。经江苏金汇通房地产评估造价咨询公司评估，有证房屋评估价格为人民币3265873元整，未登记房屋评估价格为620734元。评估结果公布并送达被申请执行人南京旭日建筑工程公司管理人后，管理人其在法定期限内未向房地产价格评估机构申请复核评估。2018年12月29日，签约到期后，南京市浦口区人民政府依法作出《房屋征收补偿决定书》（浦政征补字［2018］13号）。2019年1月8日，南京市浦口区人民政府将上述决定书送达给被申请执行人南京旭日建筑工程公司管理人。南京旭日建筑工程公司因不服南京市浦口区人民政府作出的房屋征收补偿决定，向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼，请求确认南京市浦口区××房屋征收补偿决定违法并予以撤销。江苏省南京市中级人民法院于2019年7月22日作出（2019）苏01行初172号行政判决书，判决：驳回南京旭日建筑工程公司的诉讼请求。南京旭日建筑工程公司对该判决不服向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2019年10月15日作出（2019）苏行终1353号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 2019年10月18日，申请执行人南京市浦口区人民政府向南京旭日建筑工程公司管理人送达催告书。浦口区人民政府于2019年11月18日将南京旭日建筑工程公司房屋征收补偿款5049867元提存至拆管中心账户，并为其提供坐落于浦口区××作为临时周转用房。 2019年11月11日，南京市浦口区人民政府向南京市浦口区人民法院提起申请法院强制执行。南京市浦口区人民法院于2019年11月23日作出了（2019）苏0111行审53号行政裁定书，裁定准予强制执行浦政征补字[2018]13号《南京市浦口区人民政府房屋征收补偿决定书》，由南京市浦口区人民政府组织实施。现包括案涉房屋在内的房屋已经由南京市浦口区人民政府予以强制征收，已经不复存在。 原告在庭审中陈述，办公楼二楼的三间房屋在2018年4月20日被南京市浦口区人民法院予以查封的财产范围内。楼下两间房屋有无房产证并不清楚。 以上事实有原告提供的借条、南京市房地产抵押合同、情况说明及承诺书、住房协议、抵房协议、租赁契约及收据、别除申请、通知，被告提供的不动产登记资料查询结果证明，本院调取的（2019）苏0111行审53号行政裁定书、庭审笔录在卷佐证。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，原告主张对案涉房屋具有居住权，首先，案涉房屋已经由南京市浦口区人民政府通过合法程序予以强制征收，该房屋已经不复存在；其次，现有法律并未明确规定居住权，其该项主张缺乏法律依据。故原告该项诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的别除权。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条的规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。根据该条文，破产别除权的基础性权利主要是担保物权。而破产别除权并非因企业破产法而单独创设的，主要是基于债务人本身的特定破产在进入破产程序前已经存在的担保物权及其他法定优先权利所内涵的排他性、优先性。享有破产别除权的债权人对债务人的特定财产行使优先受偿权需要满足相应的条件：第一，债权债务关系形成在破产宣告之前且已设定相关担保权利；第二，破产别除权的行使客体仅限于破产企业的特定财产，并不能随意扩大受偿范围。第三，行使权利路径。债权人应当在人民法院受理破产案件之后至破产分配完成之前行使，且应当向人民法院指定的管理人申报债权，说明性质及数额，并提供享有别除权的证据材料，以便管理人进行审核。原告所主张的别除权实际上是在破产案件中行使优先受偿权，而优先受偿权必须基于法定的优先基础性权利而本案中，双方在2015年11月22日所签订的抵房协议，并未确定原告所享有的债权本金总金额，其中办公楼二楼三间的房屋已经在2015年4月21日被南京市浦口区人民法院予以查封，且双方并未办理房屋抵押登记手续，同时，该办公楼为五层建筑系单独物权，并未另行设立建筑物区分所有权。因此，原告对办公楼二楼三间的房屋并不享有担保物权；另外，关于院内的两间平房，原告无法确定该房屋是否具有合法的初始物权登记，也就意味着进而也无法证明其享有担保物权。故原告对案涉房屋并不享有担保物权，即在破产程序中，其也就不能行使破产别除权。综上，原告的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告刘俊东的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告刘俊东负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费80元。江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，账号：43×××18。 审 判 长  张维超 人民陪审员  王必怡 人民陪审员  王 娟 二〇二〇年七月七日 书 记 员  蒋 衍