上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民初505号原告：温州杰享机械有限公司，住所地浙江省温州市。法定代表人：林杰，董事长。委托诉讼代理人：陈晓宇。委托诉讼代理人：林海。被告：林初刻，男，1982年5月19日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：林元良。原告温州杰享机械有限公司与被告林初刻因申请诉前证据保全损害责任纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人陈晓宇及林海、被告委托诉讼代理人林元良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿因采取诉前证据保全错误而给原告造成的损失40万元;2.判令被告赔偿原告为本案所支付的代理费3万元。事实和理由：原告于2018年10月24日-28日参加上海新国际博览中心举办的第七届中国广东国际印刷技术及设备器材展的展会，被告认为原告的设备侵犯其专利权，并向上海知识产权法院申请证据保全，在展会的第三天将原告用于展览的一台设备查封。原告参加此次展览会本在于推广该台设备，但由于被告针对原告展会上唯一一台设备的证据保全行为，造成原告该次展出失去意义，已签订的合同也予以解除。后因原告的申请，中华人民共和国国家知识产权局(以下简称国家知识产权局)对被告的涉案专利作出无效宣告，宣告被告的该项专利权全部无效。此外,原告在该次诉讼保全之前,已经就同款设备在温州市知识产权局进行了行政投诉,已经保全了一台设备。原告在被告起诉之前已经提起专利权无效宣告程序,被告已经知悉,被告的代理律师和无效宣告的代理律师是同一人,是资深的代理人,结合原告当初提出的无效宣告理由和结合的证据应该知道该专利权的不稳定性,应该谨慎的处理该次保全事件。但被告在申请证据保全时未能尽到合理的谨慎和注意义务，主观上存在过错，客观上也造成原告的收益损失。故诉至本院，请求判如所请。被告辩称：其不存在证据保全错误情形，原告的诉讼请求应全部予以驳回。具体如下：1.涉案专利是实用新型专利，被告在向法院提出诉前证据保全前，为谨慎起见已向国家知识产权局申请出具了专利权评价报告，该报告结论为专利权的全部权利要求未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，因此，在申请诉前证据保全时被告完全有理由相信涉案专利权具有稳定性，并且申请证据保全的行为也是有法律依据的，因此被告主观上不具有过错。2.法院在进行诉前证据保全时，仅对设备内部涉及专利技术部分的结构用封条粘贴，并未对整台设备进行查封。在关上设备的外门后，从外表看不出该设备已被查封，因此不影响设备的展出，不会给原告造成展位租金的浪费。3.原告所称的因展会设备被保全而不敢销售设备应是虚构事实。依照其陈述，在法院保全设备前，其同款设备已被温州市知识产权局查封保全，其既然因担心展会设备涉嫌侵权而不敢销售该设备，其也应不可能敢在温州市知识产权局查封设备后还与他人签订设备购销合同。即使其签订的设备购销合同是真实的，但其并未交付设备，该设备仍可另行销售给其他客户，仍可获得应得利润，不存在任何损失。本院经审理查明：2017年4月18日，被告向国家知识产权局申请了名称为“平压平压痕烫金机构”的实用新型专利，同年12月15日获得授权，专利号ZLXXXXXXXXXXXX.2。2018年3月5日，国家知识产权局针对涉案专利权出具《实用新型专利权评价报告》，结论为：全部权利要求1-3未发现存在不符合授予专利条件的缺陷。2018年9月27日，因被告的投诉，温州市知识产权局至原告处调查取证。取证过程中，原告陈述现场正在生产4台半成品，还未销售过。温州市知识产权局从上述4台半成品中抽取一台进行了封存。2018年10月19日，原告向国家知识产权局提出对涉案专利的无效宣告请求。2018年10月24日，被告向本院申请诉前证据保全,请求本院对原告在上海新国际博览中心举办的第七届中国国际印刷技术及设备器材展上展出的压痕烫金机产品以查封或者拍摄、摄像等方式进行诉前证据保全,并提供30万元作为担保。本院于同月25日出具(2018)沪73证保20号民事裁定书，裁定对上述设备采取证据保全措施。同月26日，本院至上海新国际博览中心ET馆B421，对上述设备进行了查封并指令原告进行保管。2018年11月14日，被告向本院提起诉讼，请求判令原告立即停止对涉案专利权的侵害并进行赔偿，本院受理该案，立为(2018)沪73民初1031号。因原告以对涉案专利权提出无效宣告请求为由申请该案中止审理，本院于2019年2月26日出具民事裁定书，裁定该案中止诉讼。2019年5月24日，国家知识产权局作出第40395号《无效宣告请求审查决定书》，宣告涉案专利权全部无效。2019年6月12日，被告以涉案专利权被宣告无效为由向本院提出撤诉申请，同时申请解除对原告的证据保全措施。同月24日，原告亦向本院申请解除对其的证据保全措施。本院于同月26日出具民事裁定书，裁定准许被告撤诉，并与同年7月5日出具民事裁定书，裁定解除对原告的证据保全措施。原告在本案中主张其因被告的证据保全行为造成的损失合计400,000元，主要包括以下三个部分：1.原告与案外人温州市天虹印刷有限公司因解除购买“自动烫金机”而损失的售货款365,000元以及原告与案外人董振飞因解除购买“全自动烫金机”而损失的售货款405,000元，以上售货款按45%利润率计算应得利益，合计346,500元；2.原告租用展会的展位费91,174元,展会一共5天,后3天因被告的保全行为而造成的部分展位费损失合计54,704.40元。原告另主张其为本案支出律师费30,000元。以上事实，有(2018)沪73证保20号案及(2018)沪73民初1031号案相关案卷材料，原告提交的国家知识产权局第40395号《无效宣告请求审查决定书》、两份购销合同及转账记录、转租协议及转账记录、温州市知识产权局出具的取证清单、专利事务代理合同、原告企业名称变更登记情况，被告提交的涉案专利权评价报告以及双方当事人的陈述予以证实。本院认为，因申请证据保全错误而给相对人造成损害的，不属于我国侵权责任法规定的特殊侵权责任的类型，因而应适用关于侵权行为的一般条款。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因此，判断证据保全行为的主体是否应当承担侵权责任，首先需要判断申请保全人是否有过错，根据其诉讼请求所依据的权利基础、事实和理由，结合申请保全的标的物及保全方式等考察其申请证据保全是否适当，是否具有必要性和正当性。本院对此分别从以下几个方面进行评述。首先，被告的涉案专利为实用新型专利，其在提起针对原告的诉前证据保全前，已获得了国家知识产权局出具《实用新型专利权评价报告》，该评价报告结论为全部权利要求1-3未发现存在不符合授予专利条件的缺陷。由此可见，涉案实用新型专利权具有一定的稳定性，被告向国家知识产权局主动申请《实用新型专利权评价报告》的举动亦能看出被告在维权过程中具有一定的谨慎性，其以涉案专利作为权利基础提出专利侵权纠纷中的诉前证据保全申请，具备合理性。其次，依据《中华人民共和国专利法》第六十七条规定，为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条第二款的规定，因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。因此判断诉前证据保全的必要性及正当性应考虑以下因素：1.保全应以制止专利侵权行为为目的，保全的证据与案件主要待证事实具备必要的关联性；2.被保全证据存在可能灭失或以后难以取得的紧急情形；3.保全的标的物未超出必要的范围；4.申请人已提供保全担保；5.保全申请人在人民法院采取保全措施之日起十五日内提起诉讼。本案中，被告申请诉前证据保全的设备由原告制造，属于与案件主要待证事实有必要关联性的证据，其申请诉前证据保全的目的亦在于为接下来的制止专利侵权行为的诉讼做准备。该设备放置在为期五天的展会展出，若未能及时采取保全措施，则该设备存在转移、拆解的较大可能性，导致该设备所使用的技术特征难以固定，属被保全证据存在可能灭失或以后难以取得的紧急情况。并且，被保全设备是否侵犯涉案专利权，需通过将被诉侵权产品的技术特征与涉案专利的相应权利要求进行分析比对确定，亦没有证据证明设备涉嫌侵权的部分能够与设备整体进行拆离保全，故被告申请对涉案设备整体进行证据保全具备合理性。此外，被告已按照要求提供了30万元的证据保全担保金，并在本院采取保全措施之后及时提起了相关侵权诉讼。因此，被告就原告涉嫌侵权设备提起诉前证据保全的申请符合法定的形式要求、具备必要性且未超出合理范围。再次，在涉案专利于2019年5月24日被宣告无效后，被告即于同年6月12日以涉案专利权被宣告无效为由向本院提出撤诉申请，同时申请解除对原告的证据保全措施，早于原告向本院提出的解除证据保全措施的申请(6月24日)，被告的行为足见其未有在权利状态不稳定的情况下仍拖延诉讼的恶意。并且本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条系为防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益而作出的规定。司法实践中，保全的申请人对自身权利的衡量与国家知识产权局或人民法院最终认定之间存在差异，当事人自认为合理的诉请不为人民法院认定支持的情况并不鲜见。在申请人败诉或专利权被无效的情况下，即认为其构成“申请有错误”，并一概要求申请人承担申请保全错误的赔偿责任，不符合该法的立法本意。最后，原告主张被告在向我院申请证据保全之前，已通过温州市知识产权局的调查取证保全了同款设备，无需再向法院申请证据保全。对此本院认为，根据前述查明的事实，温州市知识产权局前往原告生产现场封存的是正在生产中的半成品，而本院诉前证据保全的是完整的整台设备。向法院提起诉讼、向行政机关提起行政投诉均是法律规定的权利人维权的合法手段，现行法律并没有已进行行政投诉查封设备就不能向法院申请证据保全的规定。并且，原告在行政投诉中被查封的是半成品，与证据保全中被查封完整设备必然存在差异。没有证据证明行政投诉中查封的半成品已经全部包含了被告拟在证据保全及诉讼中主张涉嫌侵权的全部技术结构，足以在诉讼程序中作为侵权比对的依据。更何况，行政投诉的取证场所在原告生产现场，诉前证据保全的场所在原告实施许诺销售行为的展会现场，诉前证据保全除可查封将来用于侵权比对的被诉侵权产品实物外，还可辅助证明原告实施了在行政投诉中已查实的制造被诉侵权产品以外的许诺销售被诉侵权产品的侵权行为。据此，不能认定被告在行政投诉后申请诉前证据保全存在主观恶意。原告还主张根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二项的规定认定涉案专利权被宣告无效属于保全措施申请有错误。对此本院认为，上述司法解释涉及的是知识产权行为保全案件，而非证据保全案件。原告的主张属于对法律的误读，本院不予采纳。综上，原告主张被告提起诉前证据保全行为存在错误的意见，缺乏事实依据，其以此为由要求被告赔偿其损失亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决如下：驳回原告温州杰享机械有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费7,750元，由原告温州杰享机械有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  胡 宓审 判 员  易 嘉人民陪审员  黄田花二〇二〇年七月三十日书 记 员  沈晓玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。