安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终1400号 上诉人（原审被告）：安徽天浩建筑有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区区经济开发区创业五路，统一社会信用代码91341600562160786Q。 法定代表人：柳浩，该公司负责人。 委托诉讼代理人：张海彬，安徽智立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汪峰，男，1979年11月25日出生，回族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：李连健，安徽蓝邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞经宇，安徽蓝邦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李月峰，男，1972年7月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：韩兴忠，安徽王善利律师事务所律师。 上诉人安徽天浩建筑有限公司（以下简称天浩公司）、汪峰与被上诉人李月峰建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初7504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天浩公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判其公司不承担给付责任或将本案发回重审。事实与理由：其公司虽委托汪峰签订投标合同及建设工程施工合同，但其公司未实际施工，也未授权汪峰签订任何分包合同，对涉案分包合同并不知情，其公司与汪峰之间不存在挂靠关系，因工程导致的一切事务与其公司无关，其公司对工程结算不知情。一审判决认定事实不清，适用法律错误。 汪峰辩称：天浩公司上诉称其未授权签订投标合同及建设工程施工合同之外的事项与事实不符，授权委托书明确授权签订合同等相关事宜，显然包括签订分包合同，且天浩公司在签订分包合同时将项目部印章交给汪峰，汪峰转交给李月峰，汪峰与天浩公司之间并非挂靠关系，而是授权委托关系。 汪峰上诉请求：改判驳回李月峰对其的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定汪峰系涉案工程的实际施工人及汪峰与天浩公司之间系挂靠关系，明显不符合事实。汪峰仅是天浩公司的代理人，李月峰是实际施工人，一审判决汪峰与天浩公司支付李月峰工程款441480元没有证据支持，且李月峰在安徽颍上法院另案中自认内容可以确定，汪峰在本案中各个环节未获得任何收益；涉案工程未竣工验收合格，不符合支付工程款的条件，一审判决适用法律错误。 天浩公司辩称：其公司在发包人未提供用地规划等审批手续的情况下不可能进行施工，也不可能分包给他人或让他人挂靠，李月峰自行施工与天浩公司无关；涉案工程项目保证金的收取及工程款的支付均在汪峰与李月峰之间发生，其与汪峰之间不存在挂靠。 李月峰的辩称：汪峰形式上是天浩公司的代理人，实质上是挂靠在天浩公司承接工程，应当与天浩公司承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 李月峰一审诉讼请求：1.判决天浩公司、汪峰连带支付工程施工价款3449600元、剩余建筑材料款50000元、退还保证金140000元；2.案件费用全部由天浩公司、汪峰负担。 一审法院审理查明：2015年4月25日，汪峰挂靠天浩公司（承包人）与安徽省和友置业有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将安徽省阜阳市口孜东矿富民安置工程发包给承包人施工，工程内容为土建、安装，开工日期2015年4月30日，竣工日期2016年6月30日，合同工期总日历天数420天，合同价款约110000000元（约100000平方米）。2015年5月9日，汪峰以天浩公司阜阳市口孜东矿富民新村安置工程项目部（甲方）的名义与李月峰（乙方）签订《建设工程分包合同》，约定：甲方将安徽省阜阳市口孜东矿富民安置工程转包给李月峰承包施工，工程内容为包工包料，工程价款根据大合同执行，工程期限以实际开工为准，付款方式以大合同执行……。合同签订后，李月峰自行组织人员、机械设备入场施工，其中将水电工程分包给焦会银、瓦工等工程分包给李涛。在施工过程中，由于双方为支付工程款发生纠纷，李月峰在施工部分工程后退场。2015年10月21日，汪峰以天浩公司阜阳市口孜东矿富民新村安置工程项目部的名义与李月峰结算，并签订了工人结算清单及水电结算清单，该清单载明工人工资为721280元（3136平方米×230元/平方米）、水电工程款116032元（3136平方米×37元/平方米），但双方未对材料款进行结算。结算后，汪峰及天浩公司在支付李月峰工程款441480元后，未能支付剩余工程款，双方为此发生纠纷。 一审另查明，汪峰、李月峰未取得建筑施工企业资质。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点：1.天浩公司与汪峰之间系何种法律关系；2.涉案建设工程施工合同的效力如何确认；3.李月峰的诉讼请求能否得到支持。 关于争议焦点一，天浩公司与汪峰之间系何种法律关系的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第四条规定，同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。本案中，汪峰未取得建筑施工企业资质，其以天浩公司项目部的名义对外开展经营活动，但与天浩公司之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续，其自筹资金，对阜阳市口孜东矿富民安置工程自行组织施工，天浩公司不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第四条的规定，应认定为挂靠经营。 关于争议焦点二，涉案建设工程施工合同的效力如何确认问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述司法解释规定，汪峰挂靠天浩公司签订的《建设工程施工合同》以及承包涉案工程后又非法转包建设工程与不具有建筑施工资质的李月峰签订的《建设工程分包合同》的行为无效。天浩公司及汪峰辩称涉案建设工程施工合同无效的理由成立，予以采信。 关于争议焦点三，李月峰的诉讼请求能否得到支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程虽未完工，但天浩公司及汪峰对其质量未提出异议，且双方已经就工人工资及水电工程进行结算，现李月峰请求参照结算协议支付工程款，应予支持。在扣除已付工程款441480元后，汪峰尚欠工人工资及水电工程款395832元【（721280元+116032元）-441480元】未付给李月峰。因此，汪峰还应支付李月峰工人工资及水电工程款395832元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，由于涉案建设工程施工合同未约定施工单价，且涉案工程未完工，因此李月峰请求按照每平方米1100元的施工单价计算工程价款的理由不能成立，不予支持。双方当事人对涉案工程材料款有争议，负有举证责任的李月峰经本院释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果，故本院对涉案工程材料款在本案中不予处理。李月峰可在证据充分时，另案主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李月峰请求支付剩余建筑材料款50000元以及返还保证金140000元，未能提供证据证明其事实主张，由负有举证证明责任的李月峰承担不利的后果。对该李月峰的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。李月峰请求天浩公司对汪峰拖欠的工程款承担连带付款责任，因汪峰挂靠天浩公司经营，该行为属违反法律规定行为，依法应承担相应民事责任。对于汪峰在施工涉案工程过程中拖欠李月峰的工程款，李月峰有权要求天浩公司承担连带付偿责任。天浩公司如承担给付义务后，可依法另行向实际承包人汪峰主张权利。天浩公司辩称不承担民事责任的理由不能成立，不予采信。 综上所述，对李月峰诉讼请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、汪峰于本判决生效之日起十五日内支付李月峰工人工资及水电工程款395832元；二、安徽天浩建筑有限公司对上述债务承担连带付款责任；三、驳回李月峰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35917元，由李月峰负担31000元，汪峰、安徽天浩建筑有限公司负担4917元。 二审中，天浩公司向本院举证亳州市公安局园区派出所的情况说明一份，证明天浩公司对涉案工程分包合同及结算手续加盖的项目章不知情，没有出具过启用项目部章的文件，也没有授权他人启用该项目章。 汪峰的质证意见：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该项目部章是由天浩公司经由汪峰转交给李月峰使用的，不能达到证明目的。 本院认证意见：该证明的内容仅能反映天浩公司向亳州市公安局园区派出所报警事宜，不能证明项目部印章的启用及使用情况，不能达到证明目的。 汪峰向本院提供如下证据： 证据一、起诉书一份，证明李月峰自认其是天浩公司签订的分包合同，汪峰仅是代理人身份，李涛已经收到款项441480元，包括和友公司支付。 证据二、分包合同项目章与结算单中项目章的对比图，证明该项目部印章一直由李月峰使用，原分包合同中项目部印章与后期李月峰、汪峰对李涛、焦会银水电劳务等印章不是同一枚印章。 天浩公司的质证意见：对证据一起诉书的真实性无异议，但不能作为天浩公司承担责任的依据；证据二项目章的对比图，其公司不知情，请法院进行核实。 李月峰的质证意见：对证据一起诉书的真实性无异议，但无法达到证明目的；对证据二不具有合法性，是否为同一枚印章应经专业机构认定，该证据不能达到证明目的。 本院认证意见：证据一不能证明汪峰系天浩公司的代理人，不能达到证明目的；证据二不能证明涉案项目部章的使用情况，不能达到证明目的。 双方当事人所举其他证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明事实予以认定。 综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：天浩公司与汪峰之间系何种法律关系，二者是否应当承担支付工程款的责任。 本院认为：汪峰以代理人的身份代表天浩公司与安徽省和友置业有限公司签订《建设工程施工合同》，又以天浩公司阜阳市口孜东矿富民新村安置工程项目部的名义与李月峰签订《建设工程分包合同》，结合汪峰与天浩公司之间的关系以及涉案工程的实际施工情况，一审判决认定汪峰与天浩公司之间为挂靠关系事实清楚，证据充分，符合法律规定。天浩公司称其公司未实际施工及对汪峰分包合同行为不知情，但未举证证明其与安徽省和友置业有限公司之间的《建设工程施工合同》已解除，亦未举证证明涉案工程另有他人承包施工的情况，该上诉理由不能成立，依法应对本案工程款支付承担连带责任。汪峰上诉称其仅是天浩公司的代理人及作为朋友帮忙介绍涉案工程，但其不仅作为涉案《建设工程施工合同》及《建设工程分包合同》的签订人，又以涉案工程项目部的名义与李月峰进行结算，故其系挂靠天浩公司承包工程，应依法承担支付工程款的责任。涉案工程虽未完工，当双方已经就工人工资及相关款项进行结算，工程款数额已确定，一审判决汪峰与天浩公司连带支付工程款正确。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计14474.96元，由安徽天浩建筑有限公司负担7237.48元，由汪峰负担7237.48元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年七月八日 书记员  李情情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。