安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终3757号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省豪达电力工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市望江东路**供电西村**506,统一社会信用代码91340100796438306K。 法定代表人：程勇，总经理。 委托诉讼代理人：赵斗星，安徽国运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明芳，安徽国运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥安兴金水湾养老投资有限公司，住所，住所地安徽省蜀山区樊洼路****楼**社会信用代码91340100MA2MY8G85P。 法定代表人：鲁强，总经理。 委托诉讼代理人：王文刚，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌斌，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人安徽省豪达电力工程有限责任公司（以下简称豪达电力公司）因与被上诉人合肥安兴金水湾养老投资有限公司（以下简称安兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2018)皖0104民初8041号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 豪达电力公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判安兴公司应支付豪达电力公司电缆增项工程款659327.21元，不应扣除设备品牌材料差价893211.47元。 事实和理由：一、一审法院对豪达电力公司工程施工中增项部分工程款659327.21元属于招投标的范围内，不属于增项，不予认定，无事实和法律依据。该增项工程部分属于招投标后豪达电力公司实际施工过程中根据现场施工及安兴公司要求予以变更增加的施工内容，且有工程监理单位江苏常源电力建设监理有限公司盖章确认，说明豪达电力公司施工内容是实际施工程中对原招投标施工范围的变更增加，施工的内容已不属于原招投标施工图纸范围，即不属于原招投标的范围，应属于双方合同风险范围外的增项内容。该工程已实际施工完毕，实际施工量与招标施工图相差超过3%，根据双方合同约定应按实调整价款。在一审中，该增项部分工程造价经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定为659327.21元，故豪达电力公司主张该增项部分的工程款659327.21元，符合法律规定，应予支持。 二、一审法院认为应当扣除品牌差价893211.47元，无事实和法律依据。涉案工程施工过程中，豪达电力公司更换相应的品牌，是因为双方合同约定采购的设备、主材必须是合肥市供电公司入网备案品牌，豪达电力公司投标时采用品牌为安徽电缆股份有限公司、人民电器等品牌并不在合肥市供电公司入网品牌之内，故实际施工过程中经双方协商同意予以了调整，且涉案工程经过了几次验收，对品牌变更的情况，安兴公司及工程监理等单位都予以确认且未提出过任何的异议，综上说明安兴公司同意豪达电力公司更换品牌的事实。在安兴公司同意豪达电力公司变更品牌前提下，安兴公司又未对该部分更换品牌的价格提出变更价格的书面材料（依据双方合同通用条款七、材料设备供应28.5承包人需要使用代用材料时，经工程师认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式认定），则应以合同原价款来计算，对差价部分不应予以调整。其次，安徽中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定结论，经一审庭审质证，其鉴定的品牌差价的893211.47元，依据仅是简单对豪达电力公司实际使用的品牌在广材网询价后的价款，与豪达电力公司投标时的品牌报价进行扣减得出价差，但豪达电力公司实际投标时的报价是高于市场价的，报价包括了其他应当支出的必要费用，故鉴定机构的简单采用的计算差价方式明显的不合理，对豪达电力公司显失公平，豪达电力公司认为应慎重采纳此鉴定结论，综上两点，豪达电力公司认为品牌变更已经安兴公司同意，双方对此未做价格调整，对此部分价款不应进行扣减。 三、一审中豪达电力公司与安兴公司及鉴定机构到施工现场进行实地勘察，争议的电缆增项经勘察认定是原图纸的电缆走向无法施工，改变了电缆的走向导致电缆的数量增加，所以我方认为虽然该电缆是在施工范围内，但是因为电缆走向问题，导致电缆数量增加，应当支付给豪达电力公司。 综上，一审法院的判决缺乏事实和法律依据，为维护豪达电力公司的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，改判安兴公司应支付豪达电力公司工程款3504986.93元。 安兴公司辩称：一、从单元楼门口电井到户内电表箱的电缆，不应当再单独计价。1.案涉《建设工程施工合同》第一条第3款承包范围约定：“中标人负责供货、安装、调试、竣工报供电公司验收合格、送电试运行、经业主组织的验收合格、技术培训及工程维保等一切内容，即本项目提供交钥匙服务。”本案中，施工图纸、供货安装施工、验收送电等都是豪达电力公司提供的一揽子服务内容。如果施工图纸中，从单元楼门口电井到户内电表箱没有电缆连接，就不能形成一个供电闭环，该图纸也不可能获得电力公司的审批。截止目前为止，豪达电力公司也没有提供有效证据证明是经主管部门审批的设计图纸存在遗漏。本次招标范围是整个供电工程安装、交付到供电一个整体服务，豪达电力公司作为一个有资质的电力施工企业，是能预见到从单元楼门口电井到户内电表箱是必须要有电缆连接这种最基本的事实，该部分内容均包含在总价合同范围内，不应单独计价。 2．豪达电力公司提供的11号签证不是有效签证。案涉《建设工程施工合同》专用条款第六条第23.2款约定：“合同价款中风险范围包括：政策性风险、报价风险和市场风险等其他所有风险。风险外合同价款调整方法为：Ⅰ实际工程量与招标人提供的施工图相差3%以内不调整，超过3%部分按实调整，但应在（开标前5日提出疑义，并提交详细工程量计算书及相关说明，供招标人进行复核。开标后提出的工程量清单异议不作调整）Ⅲ发包方与监理方根据现场情况共同签证引起的工程量增减等”。本案中，豪达电力公司在工程竣工验收送电后，提出所谓的“11号签证”，根据合同约定，在开标后提出的工程量清单异议，不能作为调整造价依据，该签证没有安兴公司签字是无效签证。豪达电力公司提供法庭的11号签证是2016年5月23日签发，而事实上在该签证之后，发包方和监理方还签发了多个签证（2017年1月），并且双方已经对有效签证进行初审，豪达电力公司也并未提出任何异议，现主张“从单元楼门口电井到户内电表箱的电缆”的无效签证要额外计算工程造价，与客观事实及合同约定均不相符。 3．根据2014年10月23日太阳湾老年公寓供配电工程招标范围及要求第四大条第3小条第一项约定，其中1#总配电所、1#分配电房、箱变等所有高低压电缆及排管、电缆井、各建筑单体内单元电表箱均在本次招标范围内。 豪达电力公司上诉状中也称“电缆报价高于市场价”，最终还能够顺利中标，说明他与其他投标人一样都是考虑到整体服务方案，有些部分是利润丰厚有些部分是兼顾其中。豪达电力公司作为专业电力施工企业，是在了解投标要求的全部内容后，对项目成本进行了综合测算后予以投标报价并中标。豪达电力公司完成工程后，以存在漏项为由主张在固定价合同外增加造价不符合客观事实，对其他投标人和招标人来说也极不公平。 4．豪达电力公司提供的“太阳湾电缆增加施工”签证中，所记载的电缆米数是豪达电力公司单方提供，工程均为隐蔽工程，法院委托的评估机构进行现场勘查，也无法具体核实准确数量，所作出的造价意见完全是根据豪达电力公司单方提供的数据计算，不能作为定案依据。 二、豪达电力公司私自更换电缆品牌的差价应当从固定合同价款中扣除。《建设工程施工合同》专用条款28.3条约定：“本工程所有设备投保人需按招标文件要求，符合相关规定及认证。一经中标，该部分设备、材料的品牌未经招标人同意，不得更改。”案涉工程是通过招投标程序签订的固定价合同，合同金额为15552368.61元也是中标价。豪达电力公司的投标材料中，已经将电缆品牌、型号和单价等列明。豪达电力公司辩称发包人和监理单位同意更换品牌没有任何事实依据。虽然豪达电力公司变更品牌的工程也被供电主管部门验收合格，但是该设备的使用年限和使用标准没有合同约定品牌附加值高，给发包人造成了实际损失。事实上，如果真的存在因为供电公司入网品牌调整问题，那么豪达电力公司完全可以提出修改意见或者减项签证，豪达电力公司的偷工减料的违约行为性质恶劣，经中信工程造价公司鉴定，豪达电力公司擅自更换低端的电缆及电器设备的价差为893211.47元，应当从合同款中扣除，不能让合同违约方成为受益人。 综上，安兴公司认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作出的一审判决公正客观，应驳回豪达电力公司的上述请求。 事实上，在一审过程中已经查明豪达电力公司存在延误工期的事实，一审法院没有支持延误工期违约金311047元的反诉请求；豪达电力公司申请鉴定的请求没有事实依据，本案全部鉴定费应当全部由豪达电力公司承担。一审判决已经在合同双方权利义务的平衡中予以综合考虑，安兴公司认为一审判决合法、合理。 豪达电力公司向一审法院起诉请求：安兴公司支付工程款3767386.34元，逾期付款利息496667.1元（自2016年6月30日按银行同期贷款利率暂计至2018年8月30日，后期利息顺延至实际付清时止。 安兴公司向一审法院提出反诉请求：豪达电力公司立即返还超付的工程款418054.71元。诉讼中，安兴公司变更第一项反诉请求为豪达电力公司立即支付工期延误违约金311047元、垫付水电费90414元，合计401461元及利息（自2018年9月18日其按银行同期贷款利率计算至付清之日止）。 一审法院认定事实：2015年1月，豪达电力公司通过招投标程序承建安兴公司发包的位于合肥市蜀山区辉煌大道与社岗路间的太阳湾老年公寓小区供配电工程施工工程（简称案涉工程）。同年1月29日，双方签订一份《建设工程施工合同》（简称合同），合同约定：总建筑面积约16.7437万平方米，合同价15552368.61元；承包范围详见招标文件及补遗文件、设计图纸、招标人发要求及工程量清单等。包括但不限于1）施工图纸及工程量清单范围内的所有工程。2）中标人需负责辅材的供货、安装、调试、竣工报供电验收合格、送电试运行、经业主组织的验收合格、技术培训及工程维保等一切内容。即为本项目提供交钥匙服务。3）招标人有权根据供配电施工的需要调整施工图纸及工程量清单范围内的所有工程；计划开工日期以开工令为准，合同工期总日历天数为100日历天；工程质量标准为局管及自管部分以合肥电力主管部门验收合格、正常送电、移交物业产品合格标准。 合同第三部分专用条款第2条约定：“合同文件组成及解释顺序为①合同协议书②中标通知书③本合同专用条款④招标文件、答疑⑤本合同通用条款⑥标准、规范及有关技术文件⑦图纸⑧投标文件及承诺⑨工程量清单。” 合同第三部分专用条款第9.1条第⑸项约定：“需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续，承包人负责，费用自理”。第9.1条第⑹项约定：“已完成工程成品保护的特殊要求及费用承担由承包人负责，费用自理”。第9.1条第⑺项约定：“施工场地因为周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护要求及费用承担由承包人负责，费用自理”。 合同第三部分专用条款第23.2条约定：“本合同采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围除不可抗力、工程量变更、设计变更的风险外，包括政策性风险、报价风险和市场风险等其他所有风险。风险范围以外合同价款方法①实际工程量与招标人提供的施工图纸差在±3％(含3％)以内，不予调整，超过±3％以外的部分，按实调整（开标前5日提出异议，并提交详细工程量计算书及相关说明，供招标人进行复核。开标后提出的工程量清单异议不作调整）。②发包人确认的设计变更增减工程量。③发包方与监理根据现场情况共同签证引起的工程量增减。④因不可抗力造成的损失执行通用条款。上述因素调整时首先执行投标人投标时相应或相似项目的价格，若无相应或相似的价格，则由招标人、监理单位和中标单位共同确定的单价。” 合同第三部分专用条款第26.1条中约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为合同签订开工后按月支付，支付已完成工程合格工程量65％的工程款。工程竣工并移交供电局后发包人支付到总价款的85％；工程竣工结算审计结束后付至总工程款的95％，其余5％作为质保金，质保期结束后14天扣除违约责任后剩余款一次付清（无息）。审计决算金额之差与报审金额在10％以内时，审计费用由发包人承担，否则由承包人承包。” 合同第三部分专用条款第35.2条中约定：“凡由承包人责任而影响工期的，造成的工期迟延和经济损失由承包人承担。每个节点工期延期在30天内，每延期一天，承包人支付发包人合同价款的万分之二违约金；每个节点工期延期30天以上的，每天按万分之五向发包人支付违约金；违约金最高限额为合同价款的2％；每个节点工期延期56天以上的，发包人有权解除合同，并要求承包人赔偿全部损失。” 上述合同签订后，案涉工程项目监理单位向豪达电力公司下发了《工程开工令》，同意开工时间为2015年2月10日。之后，豪达电力公司对案涉工程进行了施工。2016年4月18日，安兴公司、监理单位江苏常源电力建设监理有限公司、设备运行管理单位国网安徽省电力公司合肥供电公司、豪达电力公司共同对案涉工程＃1分开闭所及箱变进行竣工验收，符合供电技术标准要求，同意移交。2016年5月30日，上述＃1分开闭所及箱变办理居民小区移交接受手续。 案涉工程施工期间，安兴公司陆续支付工程款，截至2017年1月24日，安兴公司已支付豪达电力公司工程款共计12777513.32元。另，安兴公司垫付维修费71812.68元、水电费90414元。2017年2月份，豪达电力公司向安兴公司申请对案涉工程进行竣工结算审计，双方因工程量增项、材料品牌变更差价等产生争议，未能达成一致审计结果。 诉讼中，经安兴公司、豪达电力公司共同申请一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉增加施工签证的工程量及增加部分的工程价款，实际使用的相关设备与招标时约定的品牌折价金额进行鉴定。2019年12月2日，安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信工咨鉴字（2019）079号工程造价鉴定意见书，鉴定说明及鉴定结论成立的限制条件中载明：签证编号HDDL20160523-011(此份签证无业主单位签字)，此份签证施工内容为单元楼门口第一个电井至户内电表箱，招标清单中电缆敷设至单元楼第一口电缆井。签证内电缆米数为豪达电力单方面提供，该签证内容在2014年10月23日太阳湾老年公寓供配电工程招标范围及要求第四大条，第三小条第一项内容中，已明确提出其中1＃总配电所、1＃分配电房、箱变等所有高低压电缆及排管、电缆井、各建筑单体内单元电表箱在本次招标范围内。 鉴定结论：一、无争议金额经鉴定为233030.91元；二、争议金额。1、签证编号HDDL20160523-011(安兴地产公司未签字)此部分签证金额为659327.21元。2、实际使用相关设备品牌与招标时约定品牌材料差价为893211.47元。争议金额，仅供法官审理案件参考使用。此次鉴定，豪达电力公司与安兴公司各支付鉴定费30000元。 一审法院认为：安兴公司与豪达电力公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。豪达电力公司对案涉工程已经施工完毕，经竣工验收合格，并早已交付使用，现案涉工程质保期已经届满，豪达电力公司主张安兴公司支付全部剩余工程款，具有事实和法律依据。豪达电力公司、安兴公司对案涉工程施工增项部分工程款233030.91元无争议，该院予以确认。合同约定豪达电力公司对案涉工程为提供交钥匙服务，合同文件组成包含招标文件、答疑，案涉工程招标范围及要求第四大条，第三小条第一项明确提出其中1＃总配电所、1＃分配电房、箱变等所有高低压电缆及排管、电缆井、各建筑单体内单元电表箱在本次招标范围内。故豪达电力公司主张其对单元楼门口第一个电井至户内电表箱的施工部分，属于案涉工程施工增项部分，与双方约定相悖，该院不予采信，对豪达电力公司主张该增项工程价款659327.21元，不予支持。 案涉工程施工过程中，安兴公司实际垫付维修费71812.68元、水电费90414元，豪达电力公司无异议，该院予以确认，安兴公司主张扣除该两笔费用，该院予以支持。合同约定工程价款为固定价，豪达电力公司实际使用设备品牌与招投标时约定的品牌不一致，没有证据表明双方对实际使用设备品牌价格协商一致，结合鉴定意见，安兴公司主张扣除设备品牌材料差价893211.47元，具有事实和法律依据，该院予以支持。 双方合同约定由豪达电力公司负责施工场地周围地下物品的保护，以及场地交通、环卫和施工噪音手续办理，并自行承担费用支出，现案涉工程施工完毕，经竣工验收合格并交付使用至今，安兴公司没有证明表明其另行支付了工程调试费及施工管理费，安兴公司以案涉工程没有调试费、施工占管费票据为由，主张扣除调试费242812元、施工占管费520000元，缺乏正当理由，该院不予支持。 综上，安兴公司应支付豪达电力公司合同固定价款、施工增项价款共计15785399.52元（15552368.61元＋233030.91元），扣除设备品牌材料差价893211.47元、安兴公司垫付的维修费71812.68元、水电费90414元、安兴公司已经支付的工程款12777513.32元，安兴公司仍需支付豪达电力公司剩余工程款1952448.05元。双方虽对工期进行了约定，但经综合考量履约过程中各方的行为、工程竣工验收后早已交付使用等情况，对安兴公司主张的工期延误违约金不予支持。双方在工程价款审计过程中，对工程增项、产品品牌差价等产生争议，而引发本次诉讼，故对豪达电力公司主张逾期付款利息不予支持。鉴于双方对剩余工程款存在争议，该院确定双方为查明案件事实各自支付的鉴定费，由各自承担。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决：一、合肥安兴金水湾养老投资有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付安徽省豪达电力工程有限责任公司1952448.05元；二、驳回安徽省豪达电力工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回合肥安兴金水湾养老投资有限公司的反诉请求。本案一审案件受理费40912元，由合肥安兴金水湾养老投资有限公司承担18733元，安徽省豪达电力工程有限责任公司承担22179元；财产保全费5000元，由合肥安兴金水湾养老投资有限公司承担；反诉案件受理3785元，由合肥安兴金水湾养老投资有限公司承担。 二审中，当事人未提交新的证据。对于原审判决认定的、当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点在编号HDDL20160523-011签证所涉的659327.21元应否计入工程造价；实际使用相关设备品牌与招标时约定品牌材料差价应否扣除问题。 首先，关于第一项争议焦点，编号HDDL20160523-011签证中并无业主单位签字，该签证内容为单元楼门口第一个电井至户内电表箱，招标清单中电缆敷设至单元楼第一口电缆井。签证内电缆米数由豪达电力公司单方提供，在2014年10月23日太阳湾老年公寓供配电工程招标范围及要求第四大条，第三小条第一项明确提出其中1＃总配电所、1＃分配电房、箱变等所有高低压电缆及排管、电缆井、各建筑单体内单元电表箱在本次招标范围内。并根据招标文件及双方于2015年1月签订的建设工程施工合同，详见合同第三部分专用条款第六大条中风险费用计算方法：1、实际工程量与招标人提供的施工图相差在正负3%（含3%）以内不予调整，超过正负3%以外的部分，按时调整（开标前5日提出疑议，并提交详细工程量计算书及相关说明，供招标人进行复核。开标后提出的工程量清单疑议不作调整）。2、发包方确认的设计变更增减工程量。3、发包方与监理单位根据现场情况共同签证引起的工程量增减。据此，豪达电力公司主张其对单元楼门口第一个电井至户内电表箱的施工部分属于案涉工程施工增项部分659327.21元应计入工程价款，缺乏事实及合同依据，本院不予支持。 关于第二项争议焦点，豪达电力公司实际使用设备品牌与招投标时约定的品牌不一致，没有证据表明双方对实际使用设备品牌价格协商一致，原审法院根据鉴定意见扣除设备品牌材料差价893211.47元，具有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，豪达电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费18772.85元，由安徽省豪达电力工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 陆建群 审判员 沈 静 二〇二〇年七月三十日 书记员 施佳佳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。