福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3073号 上诉人（原审被告、反诉原告）：林星妹。 委托诉讼代理人：俞文峰，福建中美律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福州一起发商贸有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东街街道东街**中富广场****。 法定代表人：徐水平，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：毛美芳，福建闽润律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张居雅，福建闽润律师事务所实习律师。 上诉人林星妹因与被上诉人福州一起发商贸有限公司（以下简称“一起发公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初4158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林星妹上诉请求：1、依法撤销原审第一项判决，并改判驳回一起发公司关于支付违约金的诉请；2、撤销原审第二项判决，改判驳回一起发公司关于支付律师费2万元的诉请；3、撤销原审第四项判决，改判一起发公司向林星妹返还多收取的租金235057.8元及一审律师费1万元；4、本案一、二审诉讼费由一起发公司承担。事实和理由：一、一审审判程序违法，未追加应当追加的当事人，导致认定事实与适用法律错误。案涉出租商场的产权人是福州时代房地有限公司，一起发公司并未出具福州时代房地有限公司同意转租的文件，因福州时代房地有限公司与本案利害关系，一审未追加产权所有人福州时代房地有限公司参与本案诉讼，程序违法。因未追加产权所有人福州时代房地有限公司参与诉讼，致使无法证明福州时代房地有限公司是否与一起发公司之间存在商场租赁关系及是否同意转租的相关事实。且一审中，一起发公司出示的其与福建时代房地有限公司签订的《商业用房租赁合同》仅是复印件，不能有效证明林星妹与产权人之间租赁关系的真实性。按一审一起发公司自行提供复印件自认的事实，一起发公司无权对外签订转租合同，在没有证据证明福建时代房地有限公司书面同意的情况下，一起发公司与林星妹之间的《商业用房租赁合同》无效，无效合同虽然可以合同参照计算，但违约金判决没有法律依据；二、一起发公司以欺诈手段与林星妹签订《商业用房租赁合同》，该合同显失公平。一起发公司将含公摊面积仅389.20平方米商铺谎称为439.65平方米，出租给林星妹，因双方合同约定是按面积计价，至2013年至林星妹提出反诉期间，一起发公司以欺诈手段共骗取了林星妹235057.8元款。合同面积差异是一起发公司欺诈形成，结果相差50.45平方米，占合同总标的约11.5%，显失公平，属于可撤销可变更合同，林星妹请求还返有法律依据。即便是合同有效，那么一起发公司未按合同提供约定面积的商铺，也构成了违约，违约未提供的部分面积不能收取租金，已收取的租金应退还；三、合同期满后林星妹要求搬离，一起发公司以房租减至15000元为由诱骗林星妹留下，有录音为证，一审没有认定这一事实错误。合同期满后一起发公司以欺骗协商方式强留林星妹，违背了民法诚实信用原则，林星妹虽存在使用一起发公司的商铺事实，但是一起发公司以丧失商业信用方式主张违约金不能成立；四、一起发公司对于收取的租金没有交付增值税发票，交付所收租金的增值税发票是一起发公司应当履行的合同附随义务，也是法定义务，在收款时即应当交付，一起发公司之前收取的租金未交付增值税发票，违约在先，林星妹有权拒绝履行合同后义务；五、一审判决律师费没有合同与事实依据，一审认定错误；六、一审判决举证分配违反了最高院民事证据规则的规定，导致判决错误。对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任，本案双方争议焦点在于被上诉人有否履行合同的约定向上诉人交付面积439.65平方米的商铺，故负举证已履行交付约定的439.65平方米面积义务人是被上诉人，而不是上诉人。此外林星妹方为查明事实书面申请鉴定，一审法官拒收书面申请，故一审违反举证规定推导事实与客观事实不符；七、本案租赁押金8万余元，依约定只有在合同解除时方不予退还，但本案双方并未解除合同，合同终结后押金应退还或抵扣房租。 一起发公司辩称：一、一起发公司与林星妹签订的《商业用房租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。林星妹作为承租人，应依法依约足额及时支付租金，承担违约责任。1.依法承租人林星妹负有足额、及时支付租金的法定义务；2.林星妹存在违约行为，依照双方订立合同之约定，林星妹应当承担一起发公司因追索所受经济损失而支出的律师费2万元；二、一起发公司依照约定租赁面积提供案涉商铺，林星妹没有提供充分的证据证明案涉商铺面积小于439.65平方米，应承担举证不能的不利后果，一审判决不予支持林星妹的租金反诉请求是正确的。1.双方订立的租赁合同已明确约定租赁物含分摊面积为439.65平方米，林星妹亦多次在合同中多次确认。林星妹2013年、2016年实际承租案涉商铺前，均已对租赁商铺的实际范围进行过现场确认，充分了解且无异议。实际上，一起发公司提供的铺位面积大于439.65平方米；2．林星妹没有提供充分的证据证明案涉商铺面积小于439.65平方米。根据谁主张谁举证原则，林星妹负有证明案涉商铺实际面积小于约定租赁面积的责任，而林星妹仅以物业平面图主张一起发公司多计算租赁面积，依据不足，依法应承担举证不能的不利后果。 一起发公司向一审法院起诉请求：1.判令林星妹向一起发公司偿还所欠租金538,128元及违约金765,786.04元（违约金按日利率0.5%标准，自2018年3月6日起计至暂计算至2019年8月31日，实际应计至款项还清之日止）；2.判令林星妹赔偿一起发公司为实现本案债权支出的律师费20000元；3.判令林星妹承担本案全部诉讼费用。 林星妹向一审法院反诉请求：1.判令一起发公司向林星妹返还多收取的租金235057.8元，返还抵扣后的装修资金23937.2元；2.判令一起发公司承担本案的律师费、诉讼费等费用。 一审法院认定事实：讼争房屋坐落于福州市台江区××路××号××花园××＃楼××层××层商场所有权人为福建时代房地产有限公司。2015年2月1日，一起发公司向福建时代房地产有限公司承租上述商场，租赁总面积5918平方米。2017年1月20日，双方签订《商业用房租赁合同》，约定租赁期限自2015年2月1日起至2021年5月31日止。 2013年6月20日，一起发公司（甲方）与林星妹（乙方）签订《商业用房租赁合同》，约定：甲方将坐落于台江区××路××号××花园××＃楼××层商场的27＃号铺位出租给乙方，该铺位面积（含分摊面积）为439.65平方米，房屋租赁期限自2013年6月22日起至2016年6月21日止。 上述租赁期满后，双方于2016年9月17日续订《商业用房租赁合同》，约定：“该铺位面积（含分摊面积）为439.65平方米，乙方已对上述所承租的商业用房做了充分了解并无异议，愿意承租该商业用房”，房屋租赁期限自2016年6月22日起至2018年6月21日止；租赁期满，甲方有权收回出租给乙方的商业用房，乙方应如期办理该商业用房并无条件及时停止使用。房屋租金按月支付，租金每月每平方米68元，月租金为29896元，年租金358,752元。合同第五条第一款约定：乙方在签订合同时需向甲方交付合同保全金85731元，合同履行完毕后，乙方无违反本合同约定的，甲方于合同期限届满后1个月内将保证金退还给乙方。该保证金用以担保乙方严格、充分地履行本租赁合同，乙方不得以该保证金冲抵租金。合同履行过程中，若乙方违反合同约定，则甲方有权没收保证金。第七条约定：乙方可根据自身情况对商业用房进行装修，乙方另行装修的费用由乙方自行承担。第八条约定：乙方有存在违约行为的，甲方有权提前解除租赁关系，强行收回该租赁的商业用房，没收合同履约保证金，并保留继续追索所受经济损失的权利。第十二条约定：被告逾期未缴纳租金的，应按未交纳租金的0.5%/天向原告支付滞纳金；超过一个月乙方仍未足额缴纳的，甲方有权解除合同，没收保证金不予退还，收回出租商业用房并要求乙方承担全部赔偿责任；租赁期满，乙方应如期交还该商业用房同时办理房屋交接验收手续签署房屋交接确认书。乙方逾期归还，则每逾期一日应向甲方支付原日租金3倍的滞纳金。合同签订后，一起发公司将讼争房屋交由林星妹装修使用至今，林星妹依约向一起发公司足额缴纳租金至2018年2月，缴纳2018年3月租金5000元。现双方为租赁事宜产生争议诉至一审法院。 一审诉讼中林星妹陈述，其承租后对店面进行了装修，其中大部分装修费用系以现金支付；一起发公司自2018年6月起便以减少租金为由与其协商续租，但始终未与其订立书面租赁合同；2019年2月间，一起发公司的工作人员至其店铺与其结算租金，承诺月租金降至15000元，并向其出具结算单两份。一审法院据此查明，林星妹提供的结算单中载明“2018年三月份租金付5000元，差24896元，四月份至2019年二月份差11月，328,856元+24896元-21000元=332,752元”、“11个月×29896=328,856-5000=323,856，押金89688，1月29号终止”。 一审法院认为，一起发公司与林星妹签订的《商业用房租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该协议合法有效。林星妹作为承租人，有按约定足额支付租金的义务，故一起发公司诉请要求林星妹支付2018年3月至2018年6月21日期间的租金114,584元（29896元/月×4个月-5000元）于法有据，一审法院予以支持。林星妹抗辩的以履约保证金冲抵租金缺乏合同和法律依据，一审法院不予采信。合同届满后林星妹未按约定向一起发公司交还租赁房屋并继续使用至今，故应当向一起发公司支付占用期间的租金。林星妹主张一起发公司同意占用期间按照15000元/月标准计付租金及免除租金的主张，与其提供的租金结算单中所载月租金金额不符，一审法院亦不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条之规定，原、被告双方约定的租赁期间届满，林星妹作为承租人继续使用租赁物，且一起发公司未提出异议，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期，故林星妹仍应按照29896元/月标准向一起发公司支付自2018年6月22日至2019年8月21日的租金418,544元（29896元/月×14个月）。林星妹未按时足额租金的行为构成违约，应当承担违约责任。双方约定的滞纳金缺乏法律依据，而原告诉请按日0.5%计算违约金过高，一审法院依法予以调整为日万分之五，其中2019年8月21日前的违约金为67336元（24896元/月×1.5%×17个月+29896元/月×1.5%×136个月），自2019年8月22日起以533,128元（114,584元+418,544元）为基数，按日万分之五计至林星妹付清上述所欠租金为止。 就林星妹提出的反诉诉请，一审法院认为，双方订立的租赁合同中已明确约定租赁物面积含分摊面积为439.65平方米，林星妹亦多次在合同中签字表示确认，现其仅以物业平面图主张一起发公司多计算租赁面积依据不足，一审法院不予采信。另合同已约定装修的费用由林星妹自行承担，故其再主张该费用由一起发公司赔偿依据不足，一审法院不予支持。双方在合同中约定若承租人违约，出租人可没收租赁保证金，故林星妹反诉要求一起发公司返还租赁保证金亦缺乏合同依据，一审法院不予支持。判决如下：一、林星妹应于本判决生效之日起十日内支付给福州一起发商贸有限公司自2018年2月22日至2019年8月21日拖欠的租金533,128元及违约金（其中2019年8月21日前的违约金为67336元，自2019年8月22日起以533,128元为基数，按日万分之五计至林星妹付清上述所欠租金为止）；二、驳回福州一起发商贸有限公司的其他诉讼请求；三、驳回林星妹的反诉诉讼请求。若未按本判决指定之期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16715元，由福州一起发商贸有限公司负担6715元、林星妹负担10000元；反诉案件受理费2592.5元，由林星妹负担。 本院二审期间，林星妹提交证据：证据1、分割红线图，证明一起发公司未按合同约定提供相应面积的租赁物；证据2、案外人潘秀如房屋租赁合同，该份合同上所载的商场分割图与林星妹所提交的分割图相符，印证林星妹所提交分割图的真实性；证据3、案外人唐建闽房屋租赁合同（唐建闽留存份及工商内档份），亦证明林星妹所提交分割图的真实性，及林星妹所承租的12号仓库真实面积为42.75平方米；证据4、丰华灯具店变更登记档案内资料，证明林星妹所提交分割图之真实有效性；证据5、案外人潘秀清房屋租赁合同，证明一起发公司将原面积为264.5平方米的店面虚报为277.72平方米转租于潘秀清，一起发公司确存虚增面积的行为；证据6、案外人曾华珠房屋租赁合同，该份合同中分割图虽然未标明面积，但合同租赁铺位面积与林星妹提供的分割图所注明面积一致，印证林星妹所提交分割图的真实性；证据7、物业合同，证明福建南方物业公司对本案案涉商场分割情况知情的，其为林星妹所提交的分割图盖章真实可靠；证据8、微信聊天记录，证明林星妹在原一审过程中向法院申请调查令被拒收，福建南方物业公司确已两次确认林星妹所持分割图的真实性。一起发公司质证认为，对证据1真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据亦不能够证明案涉租赁店铺的真实面积，且依该分割图案涉27号商铺、12号及14号仓储不含公摊面积已达389.20平方米；对证据2至证据4真实性亦不予认可，该份证据合同相对方为福建南方房地产公司，与本案无关，且依照该份证据分割图所载面积进行加总汇合，仅为6003.06平方米，但案涉二层商铺建筑面积实为6238.95平方米；对证据5至证据8真实性、合法性、关联性均有异议，且与本案不具有关联性。一起发公司提交证据如下：案涉商场二层分割图纸及商场合同面积表一份，证明案涉租赁物面积符合合同约定；林星妹对此质证认为该分割图纸来源不明，应当提供原件，该合同面积表系一起发公司单方制作，亦不予认可。本院依职权向南方购物广场管理部制作询问笔录一份，对此林星妹质证认为该份笔录所述内容存在问题，如若林星妹所持有分割图是假的，那么物业管理处也不会两次进行盖章确认，现其改变态度及说法，亦不能否认林星妹所持有证据的真实性。一起发公司对该份询问笔录内容无异议。本院认为，询问笔录系本院依职权制作调取，业经双方当事人质证，本院予以采纳，林星妹提交的证据1分割图与询问笔录所载相矛盾，该分割图上记载的“红线内实用面积含分摊面积389.20平方米”字样无法确认由谁书写，且物业管理处对该字样亦不予认可，故本院对林星妹提供的证据1不予采纳；对林星妹提交的证据2至证据4，该系列合同相对方均非本案当事人，一起发公司对此均不予认可，且图中载明的面积无法确认是否包含公摊面积，故无法证明案涉事实，本院不予采纳；对林星妹提交的证据5至证据8，一起发公司对其真实性均有异议，亦与案件待证事实不具关联性，本院不予采纳。对一起发公司提交的证据，本院认为一起发公司未提交该分割图原件核对且该面积表系其单方制作，林星妹对其真实性亦均不予认可，故本院不予采纳。另，林星妹于本次诉讼中向本院申请调取台江区后洲市场监督管理所所存档的闽星星灯饰店工商档案及丰华灯具店工商变更登记档案资料，本院认为林星妹所申请该份档案资料中没有载明案涉店面面积情况，亦不足以证明本案待证事实情况，故对林星妹该申请不予准许。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，本案中一起发公司与林星妹订立的《商业用房租赁合同》系双方真实意思表示，依法成立有效，合同双方当事人均应当按照合同约定履行义务。林星妹主张案涉租赁协议因未取得案外人福建时代房地产有限公司授权同意而属无效，但双方合同履行多年，林星妹对此从未提出异议，亦无案外人主张相应权利，现一起发公司已提供相应凭证证明其权利来源，故对林星妹该主张本院不予支持。 关于本案案涉租赁物面积问题，本院认为双方已于合同中明确约定租赁物面积为439.65平方米，林星妹亦予以签字确认，合同履行期间双方就此均未提出异议。现林星妹主张一起发公司未按照合同约定面积提供租赁物，但其提供的证据并不足以证明其主张，故一审法院对其主张不予采信并无不当，本院予以维持。 对于增值税发票问题，林星妹主张一起发公司未开具增值税发票，属于相关职能部门的职责范围，林星妹主张其因一起发公司未开具发票而享有先履行抗辩权没有合同依据，本院不予支持。 案涉合同第八条约定了一起发公司的权利和义务，一审法院依照合同判令林星妹支付律师费并无不当，林星妹关于律师费的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于履约保证金，根据案涉合同第五条的约定，履约保证金在合同履行完毕后，若林星妹无违反合同约定的，一起发公司无息退还，且不得以该保证金冲抵租金，现林星妹欠缴租金构成违约，一审法院不予支持其关于退还履约保证金及将履约保证金冲抵租金的主张亦无不当，予以维持。 综上所述，林星妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6386元，由林星妹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 高瀚钧 书 记 员 程 婷