山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行终609号 上诉人（原审原告）烟台高新区烟大经纬科技有限公司，住所地烟台高新区郭家屯村**。 法定代表人宋华山，总经理。 委托代理人赵传学，北京市盛廷律师事务所律师。 委托代理人徐勇，北京市盛廷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）烟台市人民政府，住所，住所地烟台市莱山区芙蓉路**div> 法定代表人陈飞，市长。 委托代理人吴万军，山东信谊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）山东省人民政府，住所，住所地济南市历下区省府前街**div> 法定代表人李干杰，代省长。 委托代理人张凡。 烟台高新区烟大经纬科技有限公司（以下简称烟大经纬公司）因诉烟台市人民政府（以下简称烟台市政府）、山东省人民政府（以下简称山东省政府）土地收回决定及行政复议一案,不服济南市中级人民法院于2020年1月21日作出的(2019)鲁01行初805号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。 本案行政争议形成过程如下：2019年3月18日，烟台市政府作出烟政土〔2019〕2011号《关于收回烟台高新区烟大经纬科技有限公司国有建设用地使用权的通知》（以下简称2011号通知），决定收回烟大经纬公司位于烟台市莱山区××街道××村段的9856.1平方米国有建设用地使用权，补偿金额为人民币3715650元。烟大经纬公司不服该通知，向山东省政府申请行政复议。山东省政府作出鲁政复决字〔2019〕291号行政复议决定书（以下简称291号复议决定）,认为烟台市政府作出2011号通知的行政行为认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持烟台市政府作出的2011号通知。 原审法院经审理查明：2001年12月20日，原烟台市国土资源局作出烟国土资罚字〔2001〕105号《土地违法案件行政处罚决定书》，认为原告于1998年4月未经批准擅自占用初家办事处沟北村耕地14.78亩（9856.1平方米），责令其写出深刻书面检查；没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；处以每平方米6元的罚款，共计59136.60元。2002年2月4日，原告与原烟台市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，合同第19条约定，根据社会公共利益需要提前收回土地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、其他附着物的价值和剩余年限土地使用权价格给予受让人相应的补偿。2002年10月15日，烟台市政府作出烟政土〔2002〕608号《补办国有土地使用权出让手续的批复》，认为原告已经写出书面检查并接受行政处罚，根据实际需要，同意补办国有土地使用权有偿出让手续。2002年11月18日，原告取得烟莱国用（2002）字第2251号《国有土地使用证》，地块座落于莱山区××村段，用途工业，使用权类型出让，终止日期2052年2月3日，使用权面积9856.1平方米。2015年11月20日，原烟台市规划局作出烟规莱条字〔2015〕第18号规划条件通知书，同意沟北旧村改造地块规划条件，规划用地范围：（四至）东至凤凰西路，西至虎山东路，南至永铭路，北至凤凰北路。规划道路红线宽度：凤凰西路红线宽30米，虎山东路红线宽30米，永铭路红线宽25米，凤凰北路红线宽30米。规划绿线：虎山东路东侧绿线宽6米，凤凰北路南侧绿线宽6米，河道西侧绿线宽为10米。规划蓝线：河道宽度约15米。建筑物后退道路红线距离：退让东侧绿线不少于10米，退让凤凰北路、虎山东路道路红线不少于25米，退让永铭路红线不少于15米。2017年3月29日，原烟台市规划局作出烟规建管函〔2017〕12号《关于重新明确规划指标情况的复函（沟北）》，函复原烟台市国土资源局烟规莱条字〔2015〕第18号规划条件通知书的内容继续有效，有效期至2018年11月10日。2019年3月7日，原烟台市规划局莱山分局向莱山区旧城旧居改造办公室作出《关于明确沟北地块项目规划指标的复函》，函复该办公室沟北项目位于莱山区××路××，凤凰北路以南。现同意2015年核发的规划条件（烟规莱条字〔2015〕第18号）继续有效，目前仅用于土地回收工作。因该地块用地性质未最终确定，该条件不能作为土地出让依据，待土地出让时该地块条件需另行研究确定。 2018年6月12日，原烟台市国土资源局作出烟国土资函〔2018〕163号《拟收回国有建设用地使用权告知书》并附方案，告知烟大经纬公司，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条以及该局与烟大经纬公司签订的《国有土地使用权出让合同》第十九条，拟收回烟大经纬公司位于莱山区××街道××村段××平方米国有建设用地使用权，并依法给予相应补偿。并告知烟大经纬公司在收到告知书之日起5个工作日内，有陈述申辩以及要求听证的权利。2018年6月19日，烟大经纬公司提出听证申请，并于2018年7月17日根据原烟台市国土资源局莱山分局的要求补充材料，并同时列明要求原烟台市国土资源局听证时提供相关征地及补偿等文件用以说明拟收回涉案土地的合法性问题。2018年8月13日，原烟台市国土资源局就烟大经纬公司国有土地使用权收回事项进行听证。2018年8月17日，原烟台市国土资源局出具听证报告，认为拟收回烟大经纬公司国有建设用地使用权的法律依据充分，事实清楚，证据充足，且符合法定程序。2019年9月18日，在莱山区公证处现场公证下，原烟台市国土资源局及莱山分局工作人员等共同参与，通过现场摇珠方式确定拟收回的烟大经纬公司的国有建设用地的评估中介机构是烟台市诚信土地房地产评估有限公司（以下简称诚信评估公司）。山东省烟台市莱山公证处于2018年9月20日作出（2018）鲁烟台莱山证民字第1975号公证书，证明摇珠结果真实有效。2018年9月18日，原烟台市国土资源局委托诚信评估公司对烟大经纬公司宗地收回补偿价格进行评估。2018年9月30日，原烟台市国土资源局组织对涉案土地进行查勘并制作房地产现场查勘明细表，载明涉案房屋为砖木二层，建设年代为1998年，用途非住宅（工业用途），并载明房屋装修、附属物基本情况。烟大经纬公司拒绝在该明细表上签字。2018年10月12日，诚信评估公司出具诚信土（2018）（估）字第09号土地估价报告及诚信房评字（2018）第11号附着物补偿估价报告，分别就烟大经纬公司国有建设用地使用权收回补偿价格及地上附着物进行评估。其中土地估价报告中评估的地价定义为：在公开市场条件下，于估价期日2018年9月30日，现状条件下设定土地用途为工业用地，土地开发程度设定为宗地红线外“七通”（通路、通电、通水、供水、排水、通讯、供气、供暖）和宗地红线内“场地平整”，出让土地使用年期为33.34年的国有建设用地使用权价格。评估结果为：评估土地面积9856.1平方米，单位面积地价366元∕平方米，评估土地总价3607333元。关于地上附着物补偿估价报告采取成本法进行估价，估价主要对象为宗地内无证无批准手续二层砖木结构房屋一栋，起脊瓦顶房顶，部分房顶坍塌，部分石膏板吊顶、夹板门。其他有简易棚、水泥台、院墙，有核桃树、柿子树等，估价结果为108317元。2018年10月18日，原烟台市国土资源局作出《关于评估报告有关问题的告知书》，告知烟大经纬公司如对上述估价报告有异议，可自收到估价报告之日起10日内提出书面复核申请，并于2018年11月29日将上述估价报告及告知书向烟大经纬公司法定代表人宋华山进行直接送达，宋华山拒绝在送达回证上签字。烟大经纬公司未就上述估价报告申请复核或者鉴定。2018年12月17日，原烟台市国土资源局作出烟国土资呈〔2018〕583号《关于报请审批烟台高新区烟大经纬科技有限公司国有建设用地使用权收回方案的请示》，报请烟台市政府拟收回烟大经纬公司涉案土地使用权，并附收回方案。2018年12月17日，烟台市政府作出烟政土〔2018〕2101号《关于烟台高新区烟大经纬科技有限公司国有建设用地使用权收回方案的批复》，同意收回涉案土地使用权。同日，原烟台市国土资源局作出烟国土资函〔2018〕407号关于签订《收回土地协议书》的告知书，告知烟大经纬公司烟台市政府依法批准了烟大经纬公司国有建设用地使用权收回方案，收回土地及地上附着物补偿金额为3715650元，并告知其自收到本告知书之日起5个工作日内到原烟台市国土资源局莱山分局签订《收回土地协议书》，逾期该局将直接报经烟台市政府批准收回涉案土地使用权。2018年12月18日，原烟台市国土资源局将该告知书向烟大经纬公司法定代表人宋华山直接送达，宋华山未在送达回证上签字。2019年3月18日，烟台市政府作出2011号通知，决定收回烟大经纬公司涉案9856.1平方米国有土地使用权，并补偿3715650元，补偿款已经拨付至原烟台市国土资源局莱山分局专用账户，同时注销土地登记及烟莱国用（2002）字第2251号国有土地使用证，终止烟国土资莱地合字（101）号国有土地使用权出让合同，并告知烟大经纬公司申请复议或者提起诉讼的权利及期限。2019年3月21日，原烟台市国土资源局工作人员将该通知向烟大经纬公司法定代表人宋华山进行直接送达，宋华山拒绝在送达回证上签字。 原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十九条规定:“当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”本案中，原烟台市国土资源局作为土地行政主管部门依法具有收回涉案地块国有土地使用权的职责，又本案被诉收回土地使用权决定报经烟台市政府批准，且向烟大经纬公司送达的收回土地使用权通知上署名的行政机关是烟台市政府，即在对外发生法律效力的文书上署名的机关是烟台市政府。据此，烟大经纬公司不服收回土地使用权通知提起诉讼，烟台市政府系本案适格被告。 根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第一项规定，为公共利益需要使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。本案中，烟大经纬公司虽于2002年11月取得涉案地块的国有土地使用权，但其未提供证据证明在涉案地块上进行合法的开发建设。因沟北片区进行旧村改造，涉案地块在改造范围内。因此，烟大经纬公司事实上已不可能在涉案地块上继续进行开发建设。经原烟台市国土资源局报请，烟台市政府决定收回涉案地块国有建设用地使用权，符合因公共利益需要收回国有建设用地使用权的情形。此前提下，原烟台市国土资源局作为土地行政主管部门，依法启动收回涉案国有建设用地使用权程序，并报请烟台市政府作出收回决定，更有利于对烟大经纬公司合法权益的保护。 根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第二款规定，为公共利益需要使用土地，或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地，收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。同时，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十条规定，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回土地使用者依法取得的土地使用权，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿；根据《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第八条规定，财产征收征用应遵循及时合理补偿原则，给予被征收征用者公平合理补偿。本案中，烟台市政府依法收回烟大经纬公司国有建设用地使用权，应给予烟大经纬公司适当公平合理补偿。 现行法律法规对收回国有土地使用权估价程序没有明确具体规定，根据《城镇土地估价规程》（GB/T18508－2014）附录E.1土地估价报告第一部分摘要第八条的规定，宗地地价评估由具有评估资格的市场中介机构评估，土地估价师不得少于2名。同时，参考《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定，房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。本案中，原烟台市国土资源局在烟台市范围内遴选六家有相应土地评估资质的机构，在公证员见证下通过摇珠方式确定诚信评估公司为评估机构。上述评估机构选择程序，不违反上述规定精神，程序合法。 关于涉案评估结论能否客观反映收回涉案国有土地使用权适当公平合理价值的问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条第一款第三项规定，人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有鉴定的依据和使用的科学技术手段；第六十二条规定，对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：鉴定人不具备鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。同时，《城镇土地估价规程》（GB/T18508－2014）4.2.1规定，土地估价主要技术方法包括市场比较法、收益还原法、剩余法、成本逼近法和公示地价系数修正法、级差收益测算确定法等。此外，该规程还具体规定了上述评估方法运用的条件和步骤。本案中，涉案《土地估价报告》在选择运用具体评估方法时，诚信评估公司根据土地面积、剩余土地使用年期、原批准用途、土地开发利用程度、城市规划限制等，认为估价对象没有对外出租，无法取得其收益或者潜在收益资料，不宜采取收益还原法。另外估价对象不属于待建工业用地，不宜选用剩余法。另根据（国土资厅函〔2009〕311号《国土资源部办公厅关于完善企业改制土地估价报告备案有关事宜的通知》要求，未经科学论证的土地增值收益率，不得直接在土地估价报告中使用。烟台市国土资源行政主管部门和行业协会未公布本地的土地增值收益率，土地增值收益难以确定，不宜选用成本逼近法进行评估，故本次评估采取市场比较法和基准地价系数修正法。又认为市场比较法评估结果为358元／平方米，基准地价系数修正法评估结果为374元／平方米，二者相差较小，均能够反映宗地的价格，遂采取二者的简单算术平均值作为最终评估单价即366元／平方米，所评估确定的收回当时的涉案国有土地使用权市场价格为3607333元，《城镇土地估价规程》（GB/T18508－2014）以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的上述规定，而烟大经纬公司也没有提供相应的证据证明诚信评估公司存在不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论错误等情形。因此，对诚信评估公司上述《土地估价报告》依法予以采信。诚信评估公司作为有资质的独立第三方评估机构，结合涉案国有土地使用权利用等客观实际情况，依法选择适当的评估方法确定土地使用权的客观合理价格并作出合理说明，人民法院应予充分尊重并予采信。关于涉案房地产估价结果报告是否存在漏项问题。原审法院认为，原告烟大经纬公司提供的证据不足以证明其在涉案土地上建有依法取得审批手续的房屋，另外在原烟台市国土资源局对涉案房地产进行实地查勘并制作明细表，原告烟大经纬公司在场虽然拒绝签字但是未有证据证明该明细表遗漏项目。诚信评估公司对涉案房地产进行现场查勘清点物品时，烟大经纬公司在场，其在该评估公司作出评估报告后亦未就评估报告申请复核或者鉴定。基于涉案地块上房屋未取得审批手续，采取成本法进行估价，并无不当。因此，涉案评估结论能够客观反映收回涉案国有土地使用权适当公平合理的价值。原审法院认为，被告烟台市政府作出2011号通知证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序。山东省政府2019年5月15日受理原告复议申请，经审理后于2019年7月12日作出291号复议决定并向原告送达，程序合法。本案审查的是烟台市政府作出收回涉案地块行政行为的合法性及相应的补偿是否适当公平合理问题，原告烟大经纬公司所称涉案部分土地在2013年、2017年被强制占用给其造成损失问题，不是本案审查范围，原告烟大经纬公司可依法另行主张。综上，原告的诉讼请求无事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告烟台高新区烟大经纬科技有限公司的诉讼请求。 上诉人烟大经纬公司不服原审法院判决，上诉请求：1.撤销原审法院判决；2.撤销烟台市政府作出的2011号通知；3.撤销山东省人民政府作出的291号复议决定。理由：一、原审法院认定被上诉人烟台市政府收回涉案土地是因沟北片区旧城改造项目需要错误。涉案地块是被未批先占的莱山区虎山东路以及凤凰北路道路工程项目违法占用。前述项目已经建设完成，并违法占用上诉人房屋及土地。被上诉人烟台市××号通知，实际上是为前述违法占地项目补办用地手续。二、上诉人对涉案房屋享有所有权。1998年4月，上诉人在烟台市莱山区××村××房。2001年烟台市国土资源局对上诉人的建设行为进行了行政处罚，2002年，上诉人经烟台市人民政府批准补办了涉案地块的用地手续，上诉人取得了国有土地使用证。根据房地一体原则，上诉人一并取得了涉案房屋的所有权。通过补办用地手续，之前违法建设的房屋达到合法状态。因此，原审法院强调上诉人“未提供证据证明在涉案地块上进行合法的开发建设。烟大经纬公司事实上己不可能在涉案地块上继续进行开发建设”，并不能否认上诉人对涉案房屋的所有权。三、原审法院适用法律不全面。结合前述理由，涉案国有土地上既然有上诉人的房屋，那么被上诉人就应当依法根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定，依法作出房屋征收决定且同时收回上诉人的国有土地使用权。虽然《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定“政府为了公共利益的需要，可以收回国有土地使用权”。但该条仅是规定了政府具有收回国有土地使用权的法定职权，并未规定具体收回国有土地使用权的法定程序。而且，土地管理法更多的是侧重于国有土地的收回，并未涉及到的国有土地上房屋收回。因此，对于国有土地上房屋的征收，应根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》来执行。原审法院仅适用《中华人民共和国土地管理法》，而不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，属于选择性适用法律。四、原审法院认为“现行法律法规对收回国有土地使用权估价程序没有明确具体规定”错误。涉案地块范围内不单纯是国有土地的收回，还涉及国有土地上房屋的征收与补偿，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，应在国有土地上房屋征收的同时，一并收回国有土地。且《国有土地上房屋征收与补偿条例》以及《国有土地上房屋征收评估办法》对评估的程序均有具体的规定。五、被上诉人烟台市政府作出收回通知，仅对上诉人的国有土地以及部分房屋进行补偿，未按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条之规定对上诉人的停产停业损失，屋内物品以及其他地上附着物及构筑物等损失进行补偿，未给予任何补助及奖励。六、原审法院认为“烟大经纬公司所称涉案部分土地在2013年、2017年被强制占用给其造成损失问题，不是本案审查范围”错误。涉案收回通知是为虎山东路以及凤凰北路道路项目违法占地补办用地手续，上诉人主张的损失本身就是该项目造成的。法院应以实质性化解纠纷为宗旨，将补偿及赔偿问题一并解决。 被上诉人烟台市政府提交书面答辩意见称：1.涉案地块在沟北片区旧城改造范围内。山东省住房和城乡建设厅等部门于2016年6月27日批准公布沟北社区棚改项目，涉案地块虽不在沟北社区，但棚改项目不可能仅在棚户区原址改造，需要包含周边地块统一规划。沟北社区棚改项目的城市规划于2015年11月20日由烟台市规划局出具，山东省住房和城乡建设厅对于沟北社区棚改项目的批准正是基于此规划条件。2017年3月29日、2019年3月7日烟台市规划局、烟台市自然资源和规划局对该规划条件再次确认。沟北社区棚改项目、涉案地块均包含于沟北区域的旧城区改建项目。2.上诉人在涉案地块上没有合法房屋。烟台市政府《对烟台高新区烟大经纬科技有限公司建厂房补办国有土地使用权出让手续的批复》（烟政土［2002］608）证实上诉人取得涉案地块土地使用权的前提是接受烟台市国土局的行政处罚，该处罚为“2.没收在非法占有用的土地上新建的建筑物和其他设施；”该行政处罚于2001年12月20作出，上诉人于2001年12月18日向烟台市国土局出具《检查》，接受处罚。根据行政处罚，上诉人在涉案地块上的建筑物和其他设施已被没收，不存在合法有效的房屋。3.被上诉人烟台市政府在涉案地块没有合法房屋的情况下适用《中华人民共和国土地管理法》收回涉案地块土地使用权正确。涉案地块属于烟台市规划建设的两条道路及莱山区××村××区改造的范围,根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第一、二项之规定，被上诉人依法决定收回涉案土地使用权，适用法律正确。涉案土地虽为国有土地，但上诉人在涉案土地上并没有合法房屋，涉案地块上的建筑物已被没收，这是上诉人获得涉案地块国有土地使用权的前提，故被上诉人烟台市政府对涉案地块的收回不存在房屋征收与补偿问题。四、被上诉人烟台市政府在作出收回通知前，依法委托有资质的评估公司对涉案地块及地上附着物、构筑物进行了评估，上诉人对评估报告结论没有书面申请复核，表明上诉人认可评估结果，上诉人提出补偿价格过低没有事实和法律依据。 被上诉人山东省政府未向本院提交书面答辩意见。 各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。 另查明，2013年、2017年，被上诉人烟台市政府实施凤凰北路项目建设及莱山区虎山东路项目建设均占用了上诉人部分涉案土地。 本院认为：本案的审理重点是：被上诉人烟台市××号通知是否合法正确及被上诉人山东省政府作出的291号复议决定是否合法正确。 一、关于被上诉人烟台市××号通知是否合法正确的问题，本院从以下几个方面进行审查：1.被上诉人收回涉案国有土地使用权依据是否充分。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（一）（二）项规定，为公共利益需要使用土地、为实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。本案中，原烟台市规划局于2015年11月20日作出的烟规莱条字〔2015〕第18号《烟台市规划局规划条件通知书》及2017年3月29日作出的烟规建管函〔2017〕12号《关于重新明确规划指标情况的复函（沟北）》，原烟台市规划局莱山分局向莱山区旧城旧居改造办公室于2019年3月7日的作出《关于明确沟北地块项目规划指标的复函》证实上诉人部分土地在沟北旧村改造项目范围内。同时，烟台市规划局颁发的地字第370613201801030号《建设用地规划许可证》及地字第370613201300036号《建设用地规划许可证》证实修建虎山东路、凤凰北路两条城市道路占用上诉人部分土地。因此，被上诉人烟台市政府主张其基于公共利益需要及为实施城市规划启动收回涉案国有建设用地使用权程序作出2011号通知，符合法律规定的收回国有土地使用权的情形。2.被上诉人收回涉案国有土地使用权程序是否合法。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第二款及参照《山东省国有土地储备办法》第十二条、第十三条之规定，收回国有土地使用权，应当先对土地使用权人给予适当补偿，后由原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府依法作出国有土地使用权收回决定，并由国土资源主管部门依法办理土地注销登记手续。本案中，被上诉人烟台市政府先后于2013年、2017年修建凤凰北路、虎山东路两条城市道路占用了上诉人部分土地，但并未根据上述法律及规章规定的程序对上诉人进行补偿，亦未作出国有土地使用权收回决定。现上诉人作出2011号通知，收回包含修建凤凰北路、虎山东路占用上诉人土地的国有土地使用权，属于未补偿先占用，后作出国有土地使用权收回决定的情形，显然违反了上述法律规定，程序违法。3.被上诉人烟台市××号通知是否应予撤销。2011号通知包含两方面内容：（1）收回烟大经纬公司位于烟台市莱山区××街道××村段的9856.1平方米国有建设用地使用权；（2）补偿烟大经纬公司人民币3715650元。关于收回国有土地使用权部分是否应予撤销的问题。如前所述，被上诉人因修建城市道路及实施旧村改造项目收回上诉人涉案国有土地使用权，符合《中华人民共和国土地管理法》五十八条第一款第（一）（二）项规定的收回国有土地使用权的情形，被上诉人烟台市政府未经收回涉案土地国有土地使用权即占用上诉人土地修建城市道路程序违法，但鉴于凤凰北路、虎山东路两条城市道路已竣工，如撤销涉案土地收回决定，必然会对公共利益造成重大损害，因此，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，确认2011号通知程序违法，但不撤销。关于补偿部分是否应予撤销的问题。被上诉人主要依据评估机构出具的《土地估价报告》及《附着物补偿估价报告》对涉案全部9856.1平方米土地使用权及除修建凤凰北路、虎山东路占用土地外的现有土地上附着物进行了补偿。涉案评估机构的选定程序、评估方法、评估结论均符合法律规定，原审法院对此已进行了全面审查和详细论述，本院不再赘述。本院认为被上诉人依据《土地估价报告》及《附着物补偿估价报告》确定涉案9856.1平方米土地使用权的价值及现有地上附着物的补偿价值合理。上诉人如认为2013年、2017年被上诉人烟台市政府修建凤凰北路、虎山东路给其地上附着物造成了损失，可提供相应证据向被上诉人烟台市政府主张赔偿，亦可以本判决为依据直接提起单独赔偿诉讼。关于上诉人所提被上诉人应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定对上诉人的房屋实施征收，对征收造成的停产停业损失应进行补偿，并应给予其补助及奖励的上诉理由。本院认为，涉案土地虽为国有土地，但上诉人未提供证据证实涉案土地上建有依法取得审批手续的房屋，亦未提供证据证实上诉人在涉案土地上从事生产经营活动，被上诉人未依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》对上诉人进行补偿并无不当。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于被上诉人山东省政府作出的291号复议决定是否合法正确。被上诉人烟台市政府作出的2011号通知程序违法，被上诉人山东省政府作出291号复议决定,维持2011号通知错误，应予撤销。原审法院认定被上诉人山东省政府作出的291号复议决定正确，认定事实及适用法律均错误，本院予以纠正。 综上，原审法院判决认定烟台市政府作出的2011号通知合法及山东省政府作出的291号复议决定合法属事实不清，适用法律错误，应予撤销。2011号通知程序违法但撤销会给公共利益造成重大损害，本院确认违法但不撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销济南市中级人民法院(2019)鲁01行初805号行政判决； 二、撤销山东省人民政府作出的鲁政复决字〔2019〕291号行政复议决定书； 三、确认烟台市人民政府作出的烟政土〔2019〕2011号《关于收回烟台高新区烟大经纬科技有限公司国有建设用地使用权的通知》程序违法。 一二审案件受理费共100元，由烟台市人民政府、山东省人民政府共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 勇 审 判 员  孙晓峰 审 判 员  李莉军 二〇二〇年七月二十一日 法官助理  卜菲菲 书 记 员  杨柳青