山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2715号 上诉人(原审被告)：潍坊金盛达置业有限公司，住所地潍坊市奎文区文化路南首。 法定代表人：郭书文，总经理。 委托诉讼代理人：张洪亮，山东春水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦晓晓，山东春水律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：山东华彩石涂料有限公司，住所地潍坊市滨海经济开发区香江西一街****楼**。 法定代表人：张秀霞，总经理。 委托诉讼代理人：郑伟，山东求是和信（潍坊滨海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雷，山东求是和信（潍坊滨海）律师事务所实习律师。 上诉人潍坊金盛达置业有限公司（以下称金盛达公司）因与被上诉人山东华彩石涂料有限公司（以下称华彩石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初2806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金盛达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提供的证据不能证明其已经履行完毕质保义务。双方在调解协议中明确约定，被上诉人维修工作完成后双方在维修记录表上予以盖章确认，被上诉人在一审时提供的维修确认单中加盖的均为“北海明珠项目部章”，该章并非上诉人的公司印章，不具备证据效力。被上诉人主张维修确认单上的落款人“王学辉”为上诉人处项目负责人，经核实，上诉人处并无此人。二、被上诉人的产品尚在质保期内，被上诉人未履行完毕维修义务，上诉人不应退还质保金并承担违约责任。被上诉人出具的质量承诺书明确规定被上诉人产品质量保证期为5-8年，至2019年（被上诉人提起诉讼之日前），其产品尚在质量保证期内。被上诉人承包施工的工程存在质量问题，被上诉人一直未履行维修义务。 华彩石公司辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人在质保期内已经按上诉人要求对涉案工程进行了维修并经上诉人认可，涉案工程质保期已经届满，被上诉人对涉案工程无维修义务。 华彩石公司向一审法院起诉请求：1.金盛达公司支付质保金437919.33元及违约金476120.39元；2.诉讼费用由金盛达公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月26日，华彩石公司（甲方）与金盛达公司（乙方）签订调解协议，约定就双方签订的编号为2013-10-10-003《单项工程承包合同》履行情况达成该调解协议。《单项工程承包合同》总工程款为8758386.52元，甲方对该验收金额予以认可并在乙方支付剩余约定工程款后予以盖章确认。工程完工后乙方通过其名下房产向甲方进行部分工程款项折抵。双方核算确认剩余工程款额度为1149148.64元（不含质保金），本协议签订后七日内，甲方向乙方出具全部8758386.52元工程款发票的同时，乙方向甲方一次性付清上述剩余工程款1149148.64元。乙方应按照协议约定向甲方支付工程款，逾期不支付则按1587067.97元每日0.5%加收违约金。甲方应按照协议约定向开具全额乙方工程款发票，逾期未开具则按1587067.97元每日0.5%加收违约金。乙方向甲方履行完毕全部付款义务后2日内（非工作日顺延）向奎文区人民法院提请撤销与乙方（2016）鲁0705民初1188号建设工程合同纠纷一案诉讼申请书及解封申请书，奎文区人民法院受理申请后甲方应自接到通知起一周内办理完毕解封事宜，甲方应在交付发票的同时将上述撤诉申请书、解封申请书盖章后交于乙方，否则承担相应的违约责任。因在《单项工程承包合同》履行过程中甲方将乙方部分折抵房屋售于公司职工，现有公司职工仍拖欠部分或全部购房款，为维护甲方的合法权益乙方应在甲方采取相应措施维护其合法权益时予以积极配合（包括但不限于相应房屋证明资料的出具等）。同时，现甲方尚有占工程款总额度为5%的质保金即8758386.52×5%=437919.33留存于乙方处，待质保期限届满即到2019年6月30日后乙方3日内一次性无息退付于甲方。若乙方未按期履行质保金退付义务则在该1587067.97元工程款额度范围内承担30%的违约金。在质保期内因甲方原因（包括但不限于保温及真石漆质量问题等，但人为破坏因素如住户安装空调、房屋装修所造成破坏等除外）对所承接工程需要进行事后补修时甲方保证予以维修，维修工作完成后双方在维修记录表上予以盖章确认。人为破坏因素甲方可有偿维修，具体维修费用甲乙双方另行协商，如甲方未按约定履行质保义务，乙方有权委托第三方对涉案工程进行维修，质保金不予退还。在《单项工程承包合同》履行过程中因折抵房屋事宜致使乙方被工商银行列为“不合作单位”，鉴于此甲方愿积极协助乙方办理该事宜直至工商银行取消对乙方的上述消极评述。华彩石公司在甲方处盖章，金盛达公司在乙方处盖章。华彩石公司于2017年10月30日向金盛达公司账户汇入1149148.64元。 现华彩石公司要求金盛达公司按照调解协议约定退还质保金437919.33元，并要求按照1587067.97元工程款的30%承担违约金476120.39元。金盛达公司认为华彩石公司主张的违约金过高，按照法律规定违约金不应超过合同标的额本金的20%为宜，华彩石公司主张的违约金不应受到法律的支持，且华彩石公司违反调解协议第六条约定在先，质保金不予退还。 一审法院认为，华彩石公司、金盛达公司签订的调解协议系双方的真实意思表示，依法成立、合法有效，双方应当按照该调解协议的约定履行各自义务。金盛达公司已经向华彩石公司支付了调解协议约定的剩余工程款1149148.64元，但是并未在质保期限届满即2019年6月30日后三日内退还华彩石公司质保金。虽金盛达公司辩称华彩石公司并未按照调解协议约定履行质保义务，但是其仅提供无法证明拍摄时间、拍摄地点的照片，并未提供充分证据证明其主张，华彩石公司提交的潍坊北海明珠小区2、3、4号楼外墙保温及真石漆维修确认单能够证明其已经完成了金盛达公司要求的维修项目，具备证据优势，故对于金盛达公司的辩称依法不予支持。故金盛达公司应当返还华彩石公司质保金437919.33元并支付违约金。因金盛达公司庭审中抗辩称华彩石公司主张的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，酌情予以调整，即金盛达公司以437919.33元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍自2019年7月4日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍自2019年8月20日起计算至实际支付之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下：潍坊金盛达置业有限公司于判决生效之日起十日内支付山东华彩石涂料有限公司质保金437919.33元及违约金（以437919.33元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍自2019年7月4日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12940.4元，减半收取6470.2元，由山东华彩石涂料有限公司负担2470.2元，潍坊金盛达置业有限公司负担4000元。财产保全费5000元，由山东华彩石涂料有限公司负担2000元，潍坊金盛达置业有限公司负担3000元。 二审中，上诉人提交以下证据：1、《单项工程承包合同》、《房屋建设工程和市政基础设施工程》竣工验收备案表、质量承诺书各一份，拟证明被上诉人的产品尚在质保期内，被上诉人未完成质保义务。经质证，被上诉人对上述证据真实性无异议，但主张根据双方达成的调解协议，双方质保期在2019年6月30日届满，质量承诺书与本案无关。2、照片一组，拟证明被上诉人施工的墙体、墙面存在多处质量问题未得到维修处理。经质证，被上诉人对该照片的真实性不予认可，主张与本案无关联。3、工程维修通知函及告知函各一份、快递物流信息查询情况一份，拟证明上诉人多次通知被上诉人履行质保义务，而且，被上诉人应当履行义务消除工商银行将上诉人列为不合作单位，否则调解协议不生效。经质证，被上诉人称未收到上述文件，且该文件系在质保期满后发出，与被上诉人无关。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为上诉人应否向被上诉人返还质保金。 根据上诉人与被上诉人签订的调解协议内容，被上诉人在质保期内完成对承接工程的维修义务，待质保期限届满即到2019年6月30日后，上诉人应在3日内一次性将质保金437919.33元无息退付给被上诉人。由此可见，双方对于质保期的届满日期约定明确即2019年6月30日。上诉人二审时提交了涉案工程的竣工验收备案表及被上诉人出具的“质量承诺书”，用以证明涉案工程于2015年8月17日竣工验收、被上诉人对涉案工程承诺质保期为5-8年，并主张涉案工程仍在质保期内，被上诉人对此不予认可。因上诉人提交的“质量承诺书”并未标明落款时间，无法判断该承诺书的出具时间系在调解协议签订之后，不能据此否定双方之间在调解协议中关于质保期届满之日的明确约定，故对于上诉人关于质保期尚未届满的主张不予支持。 根据一审时被上诉人提供的“潍坊北海明珠小区2#、3#、4#外墙保温及真石漆维修确认单”，该确认单中加盖有“北海明珠项目部”印章，该项目部印章与上诉人出具的“关于外墙保温项目存在诸多质量问题的确认通知函”中加盖的项目部印章一致，该项目部印章的效力应予确认，可以认定被上诉人已经按照上诉人提出的维修项目明细及要求完成了维修义务。上诉人虽对被上诉人提供的维修确认单不予认可，但未提供有效反驳证据推翻该维修确认单的证明效力，其提供的现场照片等证据无法核实拍摄时间亦无法确定照片反映的状况发生在质保期内即2019年6月30日之前，故上诉人关于被上诉人未完成维修质保义务的主张证据不足，不能成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12940元，由潍坊金盛达置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年七月二十七日 书记员  褚诗舒