福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽05刑终1916号 原公诉机关泉州市洛江区人民检察院 上诉人（原审被告人）施良基，男，1977年11月28日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地晋江市，住晋江市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年6月13日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人许新新、颜东晓，福建中言律师事务所律师。 泉州市洛江区人民法院审理洛江区人民检察院指控原审被告人施良基犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年10月22日作出（2019）闽0504刑初85号刑事判决，原审被告人施良基不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员张伟强等人出庭履行职务。上诉人施良基及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人施良基与施某、洪文虎（均另案处理）先后于2012年7月、2013年1月成立福建元茂贸易有限公司、泉州市昶泰贸易有限公司，雇佣陈微微作为出纳兼开票员。在无真实货物交易的情况下，从施某、施纯买（另案处理）成立的泉州市鑫莎服饰织造有限公司、泉州市捷克服饰织造有限公司，以收取、支付开票费等方式虚开增值税专用发票，泉州市鑫莎服饰织造有限公司、泉州市捷克服饰织造有限公司雇佣林佛（另案处理）及林佛的妻子杜丽观分别作为泉州市鑫莎服饰织造有限公司、泉州市捷克服饰织造有限公司法人代表，以林佛位于泉州市洛江区××镇的服装加工点作为应付国税局检查的地点。 泉州市国家税务局稽查局涉嫌犯罪案件情况调查报告，泉州市捷克服饰织造有限公司于2012年9月至2013年5月间，违法开具给福建元茂贸易有限公司增值税专用发票108份，发票金额合计9574353.35元，税额合计1627639.81元，价税合计11201993.16元；违法开具给福建昶泰贸易有限公司增值税专用发票54份，发票金额合计4862033.47元，税额合计826545.73元，价税合计5688579.20元，已构成虚开增值税专用发票。福建元茂贸易有限公司利用泉州市捷克服饰织造有限公司开具108份增值税专用发票向福建省泉州市国家税务局进出口税收管理科申报出口退税1531896.46元，已实际取得国家退税款1531896.46元；福建昶泰贸易有限公司利用泉州市捷克服饰织造有限公司开具54份增值税专用发票向福建省国家税务局进出口税收管理科申报出口退税777925.38元，已实际取得国家出口退税款777925.38元。泉州市鑫莎服饰织造有限公司于2012年7月至2013年4月间，违法开具给福建元茂贸易有限公司增值税专用发票144份，发票金额合计12735469.60元，税额合计2165029.70元，价税合计14900499.30元，已构成虚开增值税专用发票。福建元茂贸易有限公司利用泉州市鑫莎服饰织造有限公司开具144份增值税专用发票向福建省泉州市国家税务局进出口税收管理科申报出口退税2037675.18元，已实际取得国家出口退税款2037675.18元。 被告人施良基于2018年6月13日在福建省晋江市××镇××号楼××室被公安机关抓获。 原判认定上述事实有：证人施某等人的证言、扣押决定书、扣押清单、《关于“3.11”骗取出口退税案相关涉案企业协查的函》、《关于移送泉州市捷克服饰织造有限公司等4户企业涉嫌虚开增值税专用发票案件的函》、泉州市国家税务局稽查局涉嫌犯罪案件情况调查报告、税务行政处罚决定书、银行明细、《关于移送福建元茂贸易有限公司涉嫌骗取出口退税线索的函》、接受证据材料清单、涉案相关企业及人员的银行交易流水、工商登记材料、增值税纳税申报表、厦门海关电子数据报告、《关于福建元茂贸易有限公司及相关人员涉嫌骗取出口退税线索的调查报告》、开票、受票、纳税、出口退税材料、受票情况统计表、辨认笔录、到案经过、户籍证明及被告人施良基供述等证据证实。 原判认为，被告人施良基的行为已构成虚开增值税专用发票罪。数额特别巨大。被告人施良基在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。据此，以被告人施良基犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十万元。 上诉人施良基诉称，施某欠其200万，成立元茂公司时让其以债转股方式入股，其没有实际出资，没有参与元茂公司的注册手续，没有介入元茂公司的具体运作和管理工作，其在犯罪中是从犯，且公司运作两个多月后其发现公司亏损，便从公司退股，退股之后公司的涉案金额与其无关，其没有入股昶泰公司，没有参与昶泰公司的运作和管理工作，昶泰公司的涉案金额与其无关，施某、陈某关于其管理两家公司的相关陈述并不属实，其涉案数额应为元茂公司成立后两个多月的涉案数额，且虚开增值税专用发票的主体是公司，应认定为单位犯罪，请求予以改判或发回重审。其辩护人提出相同的辩护意见。 出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人施良基供述伙同施某、洪文虎等人合伙成立公司，明知捷克、鑫莎公司没有销售相应货物的情况下，从两家公司开票用于办理出口退税，其将报关行朋友介绍给陈某联系开展业务，可以得到施某、陈某、林佛证言佐证，施某、陈某的证言可以证实上诉人施良基参与昶泰公司的成立及运营管理；本案既存在虚开增值税专用发票，也存在利用虚开增值税专用发票骗取出口退税，但开具增值税专用发票数额比申报及得到的退税数额高，且从犯罪过程和犯罪客体评价的完整性，应认定构成虚开增值税专用发票罪；上诉人施良基作为涉案公司的股东，积极参与犯罪，且是虚开增值税专用发票犯罪的受益人，施某、陈某证实施良基是涉案公司负责人，故认定其为主犯符合法律规定和案件事实；本案上诉人施良基虚开增值税专用发票后用于骗取出口退税，对于犯罪所得应予以追缴，原判未予处理，应依法改判，本案捷克、鑫莎公司虚开环节缴交的税款只是为了掩盖虚开发票的事实，本质上是一种犯罪手段和犯罪成本，税务机关对捷克、鑫莎公司等生产类型企业在虚开发票的处理，并不能免除对元茂、昶泰公司等贸易型企业在使用发票环节的处理。综上，原判认定事实清楚，定性准确，程序合法，但遗漏追缴违法所得的处理，建议依法改判。 经审理查明，原判认定本案的事实清楚，据以认定本案事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人施良基的犯罪数额等问题。经查，证人施某、陈某的证言证实上诉人施良基是元茂公司、昶泰公司股东，负责两家公司的运营管理，在虚开增值税专用发票中，施某、施纯买、施良基商量后吩咐陈某进行开票，施良基还负责出口退税业务；证人陈某还证实上诉人施良基联系报关单、合同等材料后交给其，让其按照报关单上的品名、数量等要素，用鑫莎公司、捷克公司开票给元茂公司、昶泰公司，后申请出口退税，其证言能得到上诉人施良基供述明知捷克、鑫莎公司没有销售相应货物，将报关行朋友介绍给陈某，其报关行朋友提供报关单及数据给陈某配单、买票后申请出口退税的佐证；银行转账流水证实上诉人施良基银行账户与陈某银行账户在2013年3月份相互之间存在大额转账，说明上诉人施良基仍然参与公司的运营。综上，上诉人施良基及辩护人提出施良基在元茂公司成立后运营两个多月即退股，之后元茂公司的涉案数额及昶泰公司的涉案数额与其无关的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人施良基伙同他人虚开增值税专用发票，并利用虚开的增值税专用发票骗取出口退税，其行为分别构成虚开增值税专用发票罪和骗取出口退税罪。上诉人施良基等人虚开增值税专用发票是骗取出口退税的手段，骗取出口退税是虚开增值税专用发票的目的，二者属于手段与目的的牵连关系，构成牵连犯，依法应从一重罪处断。本案虚开的税款数额和骗取的税款数额分别达到虚开增值税专用发票罪数额巨大和骗取出口退税罪数额特别巨大的量刑档次，骗取出口退税罪的法定刑较重，故上诉人施良基的行为应依照骗取出口退税罪定罪处罚。本案涉案的鑫莎公司、捷克公司、元茂公司、昶泰公司均是个人为实施违法犯罪而设立，没有实际生产经营，从事违法犯罪活动，依法不以单位犯罪论处，属自然人犯罪。故上诉人施良基及辩护人提出本案是单位犯罪的意见均不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人施良基是公司股东，参与公司运营管理，在本案犯罪中行为积极主动，依法不应认定为从犯。故上诉人施良基及辩护人提出施良基是从犯的理由均不能成立，不予采纳。上诉人施良基等人所骗取的出口退税系其违法所得，依法应予追缴。原判定性不当，遗漏追缴违法所得，均应予纠正。鉴于上诉不加刑原则，不再加重附加刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第九条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504刑初85号刑事判决中对上诉人施良基定罪部分的判决。 二、上诉人施良基犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月13日起至2028年12月12日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 三、追缴上诉人施良基与同案人违法所得人民币4347497.02元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年七月二十七日 书记员  张玲玲 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第二百零四条以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一部以上五倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条刑法第二百零四条规定的“假报出口”，是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为： （一）伪造或者签订虚假的买卖合同； （二）以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证； （三）虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票； （四）其他虚构已税货物出口事实的行为。 第三骗取国家出口退税款５万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额较大”；骗取国家出口退税款５０万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额巨大”；骗取国家出口退税款２５０万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额特别巨大” 第九条实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。 《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。