广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初20342号原告（反诉被告）：中安瑞宝建设集团有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区会展东路1号德仲广场1幢1009室之一，统一社会信用代码91442000696444290E。法定代表人：王家海，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李思刚，广东厚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶嘉玲，广东厚弘律师事务所律师。被告（反诉原告）：中山火炬开发区建设发展有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区会展东路12号投资大厦十三楼1311房，统一社会信用代码91442000719395947F。法定代表人：邱凯城，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄炳星，广东万**海天律师事务所律师。原告中安瑞宝建设集团有限公司（以下简称中安公司）与被告中山火炬开发区建设发展有限公司（以下简称建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案受理后，被告建发公司提起了反诉。本院依法适用普通程序，就本诉、反诉一并公开开庭进行了审理。原告中安公司委托诉讼代理人李思刚，被告建发公司委托诉讼代理人黄炳星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中安公司向本院提出诉讼请求：被告向原告支付工程尾款8905073.29元及逾期利息（计算标准：以8905073.29元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年6月11日计算至实际清偿之日止，暂计至2019年7月26日利息为1339471.40元）；以上费用暂计共10244544.69元。事实与理由：2013年12月1日，被告与原告【原名广东湘盈建筑工程有限公司（以下简称湘盈公司）】签订施工合同，约定被告作为发包人，原告作为承包人承包颐康苑一期（1幢、2幢、3幢）工程；承包范围包括颐康苑一期工程土石方工程、土建工程、装修工程、公用工程（包括给排水工程（消防给排水除外）、电气工程、防雷工程、热水系统）及各专业的协调配合管理工作。具体工程内容以建设单位提供的施工图纸、工程量清单及答疑文件等相关资料为准；关于结算程序和时限，约定为：工程竣工验收报告经建设单位认可后28天内，承包单位按火炬区审计部门有关要求向建设单位递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；关于工程价款支付期限，约定为：工程进度款的拨付按每月实际完成工作量，经本工程监理单位核实且相关资料完备，报建设单位委托的造价咨询公司审查，建设单位认可的80%工程款上报拨款。工程竣工验收合格，工程款拨付累计至单体合同造价的90%（各单体分别计算），余款待双方完成工程结算终稿审核，30天之内支付至结算款的95%[若竣工验收合格6个月内无法结算，则先付至各单体合同造价的95%，各单体分别计算]，5%质量保证金的支付为第1年支付3%，第2年支付2%。合同还约定了其他内容。现案涉工程已于2015年12月10日竣工验收合格，并于2018年10月29日通过工程结算审核，审定工程结算造价为70457413.39元。被告现已向原告支付工程款61552340.15元，原告亦已向被告出具等额发票，但截至目前，虽经原告多次催告，被告仍拖欠工程尾款8905073.29元未支付，已严重损害原告合法权益。诉讼中，原告中安公司变更2019年8月20日以后的利息标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。被告建发公司辩称，1.涉案工程未通过工程结算终稿审核，工程尾款支付条件尚未成就。涉案工程的施工招标文件第10.4条20款第7项本项目招标重点事项的说明第4点明确载明：“本工程结算以开发区审计办审定为准，中标人必须实事求是地审报结算，超出审定价部分的审计费用由成包商承担。”上述说明清楚反映本工程结算的依据是中山火炬高技术产业开发区审计办公室（以下简称开发区审计办）审定的终稿结算报告，并非建设单位委托的一审结算报告。原告提供的一审的结算报告，不能作为结算工程款的依据。目前，开发区审计办已经通过中介超市委托广州市新誉工程咨询有限公司（以下简称新誉公司）就工程结算报告进行二审审核。因此，本案的工程尾款支付条件尚未成就，应当待开发区审计办出具审定的终稿结算报告再支付工程款。此外，双方签订的标准施工合同专用条款第19.5条也明确约定：工程进度款的拨付按每月实际完成工程量，经本工程的监理核实，且相关资料完备，报建设单位委托的造价咨询公司审查，建设单位认可的80%工程款上报拨款。工程竣工验收合格，工程款拨付累计至合同造价的90%。余款待双方完成工程终稿审核30天内支付至结算款的95%。本案中，涉案工程竣工验收合格，已经报建设单位委托的咨询公司审查，但是尚未完成工程终稿审核。因此，工程尾款仍无法确认，被告不应当支付工程尾款。2.经第三方中介公司新誉公司结算复核，二审复核工程造价为63001534.83元。根据开发区审计办的终开审（2017）2号文件《关于明确火炬开发区政府投资工程项目结算审核对数及审核结果确认规程的通知》第1条，火炬开发区政府投资工程项目需由开发区审计办在初步审查的基础上，通过中介、超市委托社会机构进行复核。本案中，开发区审计办已经通过中介超市委托新誉公司进行复核。且新誉公司已经作出二审审定，金额为63001534.83元。目前，因为原告不确认该审计结果，导致开发区审计办无法出具一个正式的复核意见。原告已一审的审核结果主张工程款，不应支持。反诉原告建发公司向本院提出诉讼请求：反诉被告向反诉原告支付误期赔偿费545000元。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2013年12月1日签订标准施工合同，由反诉被告承包反诉原告发包的颐康苑一期（1幢、2幢、3幢）工程。合同约定，工期为629天，从2013年12月3日开始施工，至2015年8月23日竣工。合同还约定，误期赔偿费为每日历天5000元，误期赔偿费最高限额为1256170.21元。合同签订后，反诉被告于2013年12月3日试桩并实际施工，但却于2015年12月10日才竣工，误期109个日历天，造成反诉原告严重损失。反诉被告中安公司辩称，1.开工时间是2014年3月24日，并非合同约定的开工时间。因此，反诉原告以合同约定的开工时间计算工期不能成立。实际开工时间在竣工验收备案表和结算审核报告中有明确的载明，该两份文件是有盖章确认的。2.竣工验收时间比书面文件载明2015年12月10日更早，后来拖至2015年12月10日，是由于反诉原告以不完成增加工程不送审为由，要求反诉被告拖延。3.即使按照实际开工时间与书面文书所载明的竣工验收时间来计算工期，也仅仅是626天，低于合同所约定的629天。因此，不存在逾期。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.湘盈公司为中安公司的前身，于2018年8月22日变更为现名。湘盈公司于2013年3月28日取得房屋建筑工程施工总承包贰级的建筑业企业资质。2.2013年9月，建发公司发布施工招标文件，对颐康苑一期工程（中山火炬开发区颐康老年服务中心）项目的施工进行公开招标。招标文件第10.4条“竣工验收及移交”部分记载“承包单位按相关专业部门的要求，编制竣工技术文件，并在向建设单位提供竣工报告的同时一起移交，工程竣工验收报告经建设单位认可后28天内，承包单位按中山市财政局有关要求向建设单位递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。第10.4条“本项目招标重点事项的说明”部分记载“本工程结算以开发区审计办审定为准，中标人必须实事求是地申报结算，超出审定价部分造价的审核费用由承包商承担”。3.2013年12月1日，建发公司作为发包人，湘盈公司作为承包人，签订广东省建设工程标准施工合同，第一部分协议书约定：工程名称为颐康苑一期（1幢、2幢、3幢）；工程地点为中山火炬开发区西桠村石洲；工程规模为残疾人康复中心、老干部活动中心、新敬老院（300个养老床位）及附属宿舍办公楼在内合共总建筑面积33790.42平方米，地下车库4076.31平方米；资金来源为集体自筹；承包范围为颐康苑一期工程土石方工程、土建工程、装修工程、公用工程【包含给排水工程（消防给排水除外）、电气工程、防雷工程、热水系统】及个专业的协调配合管理工作，具体以建设单位提供的施工图纸、工程量清单即答疑文件等相关资料为准；工程合同工期总日历天数为629天，拟从2013年12月3日开始施工，至2015年8月23日竣工完成；合同总价62808510.35元。第二部分通用条款“合同文件及解释”部分约定“下列组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应当能相互解释，互为说明。当出现相互矛盾时，组成本合同文件的优先解释顺序如下：（1）协议书；（2）履行本合同的相关补充协议（含工程洽谈记录、会议纪要、工程变更、现场签证、索赔和合同价款调整报告等修正文件）；（3）中标通知书（适用于招标工程）；（4）承包人投标文件及其附件（含评标期间的澄清文件和补充资料）（适用于招标工程）；确认的工程量清单报价单或施工图预算书（适用于非招标工程）；（5）专用条款；（6）通用条款；（7）标准、规范及有关技术文件；（8）施工设计图纸；（9）工程量清单；（10）专用条款约定的其他文件”。“开工条件”部分约定“工程开工必须具备法律法规规定的开工条件，并已经领取了施工许可证”。专用条款约定：工程进度的的拨付按每月实际完成工程量，经本工程的监理单位核实且相关资料完备，报建设单位委托的造价咨询公司审查，建设单位认可的80%工程款上报拨款；工程竣工验收合格，工程款拨付累计至单体合同造价的90%，余款待双方完成工程结算终稿审核，30天内支付至结算款的95%（若竣工验收合格6个月内无法结算，则先付至各单位合同造价的95%，各单体分别计算），5%质量保修金的支付为第一年支付3%，第2年支付2%；因乙方责任达不到合同工期要求的赔偿为每日历天应赔付额度为5000元，误期赔偿费最高限额是1256170.21元；合同价款的调整因素按照招标文件10.4条执行；工程变更，导致综合单价调整的方法按招标文件10.4条执行；工程量的偏差，导致分部分项工程费结算调整的方法按招标文件10.4条执行；工程量的偏差，导致措施项目费调整的方法按招标文件10.4条执行；办理结算程序和时限为竣工验收报告经建设单位认可后28天内，承包单位按火炬区审计部分们有关要求向建设单位递交竣工结算报告及完成的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。4.2013年12月9日，湘盈公司向中火炬公司发送工作联系单。联系单载明：“我公司2013年12月9日在施工2栋桩基础2C-A轴交2C-3轴左侧14#桩时，因为地质条件复杂导致桩在入土35.2米时，贯入度突然由80mm大幅增至300mm以上，初步判断该桩为断桩。该桩总锤击数为127次，锤击时的贯入度约为80mm，请设计院出具处置方案。”2013年12月23日，湘盈公司向中火炬公司发送工作联系单。联系单载明：“我公司2013年12月23日在施工1栋桩基础1/1B-1轴×1B-A轴上的105#桩时，因为地质条件复杂导致桩在入土32米时，贯入度突然由150mm大幅增至400mm以上，初步判断该桩为断桩。该桩总锤击数为40次，锤击时的贯入度约为150mm，请设计院出具处置方案。”中火炬公司在上述两份工作联系单上均盖章，并注明“同意，请设计院出具处置方案”。5.2014年3月24日，中山市住房和城乡建设局核发案涉工程的建设工程施工许可证。6.2013年12月25日，湘盈公司向广东中火炬监理咨询有限公司（案涉工程监理单位，以下简称中火炬公司）提交工程价款支付审批表。审批表载明：“我方开工至2013年12月25日期间已完成1幢、2幢、3幢桩基础施工工作，根据施工合同的规定，现申请支付本期的工程价款为（大写）伍佰零伍万贰仟叁佰肆拾伍元捌角捌分（小写5052345.88元），请予以符合和确认，并在支付证书签发后，按合同规定内支付。”2014年3月25日，湘盈公司向中火炬公司提交工程价款支付审批表。审批表载明：“我方在2013年12月25日至2014年3月25日期间已完成1幢、2幢、3幢桩基础施工、基础层梁以及场地土方回填、新建临时道路、拆除原有道路路面混凝土、新增道路延长及增加分支道路、辅助桩检测等签证工作，根据施工合同的规定，现申请支付本期的工程价款为（大写）肆佰柒拾万玖仟零玖拾壹元肆角叁分（小写：4709091.43元），请予以符合和确认，并在支付证书签发后，按合同规定内支付。”中火炬公司在上述两份审批表盖章进行了复核，并备注了相关内容。中火炬公司在上述两份审批表盖章进行了确认，并备注了相关内容。7.2015年12月10日，建发公司与湘盈公司以及案涉工程的监理单位、勘察单位、设计单位共同签订建筑工程竣工验收报告。报告反映，开工日期为2014年3月24日；验收日期为2015年12月10日；验收结论为工程质量合格，同意竣工验收。8.2018年11月12日，建发公司与湘盈公司签订结算审核定案书。定案书反映，案涉工程送审造价为76849055.59元；审定结算造价为70457413.39元；核减造价为6391642.20元。定案书分别盖建发公司、中安公司法定名称章，其中建发公司盖章处另手写“报开发区审计办审核”。9.2019年2月1日，开发区审计办向建发公司发送审计工作联系函，主张建发公司送审的结算资料，发现存在欠缺地质勘察报告、施工图与招标图不符等问题，要求建发公司按送审资料要求完善相关资料后再重新送审。同年5月21日，开发区审计办向建发公司发送审计工作联系函，主张建发公司于2019年3月22日提交的送审资料存在多处问题，要求建发公司尽快回复并提交资料。2019年8月23日，开发区审计办向建发公司发送审计工作联系函，主张开发区审计办于2019年4月17日委托新誉公司对结算项目进行结算驻场复核，现复核中介初步完成对结算送审资料的复核工作，新誉公司对该项目的复核初稿造价暂定为63001534.83元，该报告的对数工作因施工单位以初步复核结果争议问题存在异议未能完成，现向建发公司转发复核中介对该项目的审核情况说明。新誉公司于2019年8月23日作出的审核情况说明反映，新誉公司于2019年4月17日中选案涉工程结算复核工作，于2019年6月28日完成结算复核初稿；2019年8月9日，新誉公司邀请了施工单位、监理单位、建设单位、一审单位和开发区审计办相关负责人在开发区审计办进行沟通，但最终没有达成一致意见；施工单位送审金额为76849055.59元，一审单位审定金额为70457413.39元，二审单位审定金额为63001534.83元，核减金额为7455878.56元。10.诉讼中，开发区审计办于2020年6月18日向本院作出关于颐康苑一期工程（中山火炬开发区颐康老年服务中心）项目协助调查函的复函。复函反映，开发区审计办未对该结算项目出具审计意见书或审核报告；未出具原因在于结算审核期间，建设单位与施工单位双方未能提供有效补充资料以佐证相关情况，以致该项目的结算资料未满足结算审核要求，无法继续推进该项目的结算审核工作。11.诉讼中，建发公司与中安公司一致确认，建发公司已合计向建发公司支付工程款61552340.15元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉广东省建设工程标准施工合同，是建发公司与中安公司的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案争议的焦点有：一、案涉工程的结算是否需要以开发区审计办的审定意见作为依据的问题；二、案涉工程的开工日期为哪一天的问题。关于焦点一。虽然案涉合同第二部分通用条款“合同文件及解释”部分未将招标文件列为合同文件的组成部分，但合同专用条款“合同价款的调整”“导致综合单价调整”“程量的偏差，导致分部分项工程费结算调整”“工程量的偏差，导致措施项目费调整”等条款明确规定了需要按照招标文件10.4条执行，故招标文件10.4条属于案涉合同的约定内容，对双方具有法律约束力。根据招标文件第10.4条“本项目招标重点事项的说明”部分“本工程结算以开发区审计办审定为准，中标人必须实事求是地申报结算，超出审定价部分造价的审核费用由承包商承担”的规定，案涉工程的结算需要以开发区审计办的审定意见为依据。开发区审计办向建发公司发送的工作联系函以及开发区审计办选定的复核机构新誉公司作出的审核情况说明可以证明开发区审计办于2019年3月22日收到送审资料后一直有积极的开展工作，不存在无正当理由长期未出具审定意见的情形，故中安公司要求以送审资料中结算审核定案书审定的造价作为案涉工程的结算价，违反了双方的约定，故本院不予支持。建发公司已按照合同约定付款至合同价的98%。中安公司要求建发公司继续付款，因开发区审计办尚未出具审定意见，不符合合同的约定，本院不予支持。关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”就本案而言，双方均没有提供合法有效的开工通知书，故开工时间应以中安公司实际进场的时间为准。建发公司提供的工作联系单以及工程价款支付审批表证明中安公司于2013年12月9日已经进场。中安公司辩称仅仅是试桩，但申请支付的金额却高达九百多万元，不符合试桩的一般情形，故本院不予采信。中安公司还主张应以2014年3月24日取得建设工程施工许可证的时间作为开工日期，理由是在此之前工程并不具备相关的开工条件，但是不具备开工条件对于施工人而言，是有权拒绝开工，而不能以此为由否定其开工的事实，故本院亦不予采信。据此，案涉工程于2013年12月9日开工，于2015年12月10日竣工，历时732天，延误工期103天（732天-629天），中安公司应按照合同约定向建发公司支付误期赔偿费515000元（103天×5000元/天）。综上所述，中安公司、建发公司各自的诉讼请求，合理的部分，本院予以支持，不合理的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、驳回原告中安瑞宝建设集团有限公司的诉讼请求；二、反诉被告中安瑞宝建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向反诉原告中山火炬开发区建设发展有限公司支付误期赔偿费515000元；三、驳回反诉原告中山火炬开发区建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费83267元，诉讼保全费5000元，合计88267元（原告已预付），由原告中安瑞宝建设集团有限公司负担；反诉案件受理费4625元（反诉原告已预付），由反诉原告中山火炬开发区建设发展有限公司负担231元，反诉被告中安瑞宝建设集团有限公司负担4394元（反诉被告中安瑞宝建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付反诉原告中山火炬开发区建设发展有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  陆招胜人民陪审员  古燕飞人民陪审员  陈晓莹二〇二〇年七月十日书 记 员  张梦如冼日飞