广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初6463号原告：何国渊，男，1999年1月28日出生，汉族，住广东省梅州市梅县，公民身份号码。委托诉讼代理人：陈楚悟，系广东国晖（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁高，系广东国晖（佛山）律师事务所实习律师。被告：佛山市南海区翠城酒家，住所地广东省佛山市南海区，统一社会信用代码。个体经营者：汪飞蝶，女，1984年10月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码。委托诉讼代理人：张小伟，系广东品杰律师事务所律师。原告何国渊与被告佛山市南海区翠城酒家（以下简称翠城酒家）劳动合同纠纷一案，本院于2020年3月18日立案后，依法适用简易程序于2020年4月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈楚悟和被告的委托诉讼代理人张小伟均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁情况。原告作为申请人以被告作为被申请人于2019年11月15日向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2019年11月22日立案受理，申请人请求：（1）确认申请人与被申请人自2018年3月15日至2019年10月16日期间存在劳动关系；（2）被申请人向申请人支付2019年9月1日至2019年10月16日工资5673.33元（2019年9月工资3700元+2019年10月工资1973.33元）；（3）被申请人向申请人支付2018年10月15日至2019年3月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额17589元；（4）被申请人向申请人支付经济赔偿金14076元。2.劳动仲裁裁决。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年1月19日作出佛南劳人仲案字[2019]4781号仲裁裁决，裁决如下：（1）申请人与被申请人自2018年3月15日至2019年10月16日期间存在劳动关系；（2）被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付申请人2019年9月和2019年10月1日至16日期间的工资5673.33元；（3）驳回申请人的其他仲裁请求。上述第（1）项为非终局裁决；第（2）、（3）项为终局裁决。原告于2020年2月19日收到该仲裁裁决。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决于2020年3月4日向本院提起诉讼，请求判令：（1）被告支付经济补偿金7040元（3519.92元/月×2个月）予原告；（2）被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金14077元（3519.92元/月×2个月×2）予原告；（3）被告支付2018年3月15日至2019年10月16日期间应休未休年休假工资3236元（3519.92元/月÷21.75天/月×10天×200%）予原告。诉讼中，原告撤回第（1）项诉讼请求。4.被告的经营情况。被告是于2014年9月26日注册成立的个体工商户，个体经营者是汪飞碟，位于南海万科广场**满福城餐厅是被告开办的其中一个门店。5.原告的工作情况。原告于2018年3月15日入职被告处从事厨师工作，原告的工作地点是南海万科广场4楼满福城餐厅，原告的最后工作日是2019年10月16日。6.劳动合同签订情况。原告和被告于2018年3月6日签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2018年3月6日起至2020年3月6日止，原告从事厨房岗位工作，被告于每月22日以转账形式按照公司规定的月工资标准足额向原告支付上月工资；原告在此确认已充分知悉被告的各项规章制度（包括但不限于员工手册、奖惩办法、劳动合同管理办法等），确认这些规章制度以及以后修订的规章制度为本合同的组成部分，对原告有约束力等。7.社保参保情况。被告没有为原告参加社会保险。8.原告的工资情况。被告通过银行转账的形式基本于每月22日向原告发放2018年3月至2019年8月期间的工资，是当月发放上月工资，被告向原告发放了2018年9月1日至2019年8月31日期间的工资分别为3100元、3400元、3400元、3400元、3300元、4039元、3500元、3500元、3500元、3700元、3700元、3700元；尚未发放2019年9月工资3700元和2019年10月1日至2019年10月16日期间的工资1973.33元。9.其他情况。（1）佛南劳人仲案字[2019]4781号仲裁裁决中本委认为部分载明：“四、关于赔偿金问题。申请人主张被申请人未为其购买社会保险，也没有按时发放工资，违法解除双方劳动关系，要求被申请人支付解除劳动关系的赔偿金。”（2）佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字[2019]4781号仲裁裁决的终局裁决项是裁决被申请人翠城酒家支付申请人何国渊2019年9月1日至2019年10月16日期间的工资5673.33元（3700元+1973.33元），对该终局裁决内容，原告没有不服提起诉讼，被告也没有不服申请撤销，应视为双方对上述裁决内容服裁，本院予以确认。（3）吴荣益、陈祖权、叶壮、闲育文、刘细灿、赵承权、张志祥、吴勇越与本案原告何国渊均是被告厨房岗位的厨师工作人员，均属于被告原有的同一个厨师团队，除了本案原告何国渊外，上述八名厨师均向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会提出了要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金等项目的劳动仲裁请求；后该八名厨师也是不服劳动仲裁裁决于2020年3月4日分别另案向本院提起了诉讼，以相同的事实和理由向被告请求支付违法解除劳动关系赔偿金等款项[其中吴勇越作为原告的案件的案号是（2020）粤0605民初6515号]。（4）（2020）粤0605民初6515号案原告吴勇越离职前的职位是被告的副厨师长（头砧）。（5）（2020）粤0605民初6515号案原告吴勇越和被告的个体经营者汪飞碟之间发生于2019年10月16日的微信聊天记录显示：晚上11时19分，汪飞碟称：“勇哥，你是否要继续做下去？”晚上11时22分，汪飞碟称：“这几年我一直待你也不薄，你愿意做明天就去合生店报道，不愿意做就好聚好散，这个圈子也不大，转来转去还要转到一起。”晚上11时31分，吴勇越称：“汪总你从一间店做到五间店，我们兢兢业业工作在万科就五年了，经常中午加班到三点，说耍我们走就要我们走，我也无话可说，你有今天的成就，是有很多人付出的。”汪飞碟称：“你想留下就留下来吧。明天早上去合生店上班。兴哥走了我都没让你走，欧在健来了啊忠来了，你们又分两派合不来，让你一个人做你又不肯。”2019年10月16日晚上11时41分，汪飞碟称：“你明天早上直接去合生报道吧，待遇不变，那边刚好也要头砧。”晚上11时45分，吴勇越称：“广州那边我不适合，那边做顺德菜我不会做，我们在万科做的是粤菜带些客家菜，我在万科做熟了。”汪飞碟称：“没事，去到那边他们会教你的。”吴勇越称：“你今晚都把我们踢出群了。”汪飞碟称：“你想进群随时可以啊。”吴勇越称：“你叫我们不用上班了，工资都还没发给我们就把我们踢出群了，我也不想说什么了。”晚上11时51分，汪飞碟称：“那你意思想进群？勇哥，他们跟我说晚上你在厨房让他们都不要签不要签，我觉得你这样做不应该啊。这是为难我啊。真没必要这样，你如果真的需要这份工作，或者真的想留下来你可以跟我好好聊聊。”吴勇越称：“你是叫人签辞职书，能行吗？我们没有说过离职，你是炒我们鱿鱼，打工仔容易吗？”吴勇越和被告的个体经营者汪飞碟之间发生于2019年10月17日的微信聊天记录显示：凌晨0时12分，吴勇越称：“晚上阿建在开会通知我们不用回去上班了，万科晚上有新一班人接手了。”早上8时38分，汪飞碟称：“勇哥，公司正式通知你今天去合生广场店上班。”下去4时28分，吴勇越称：“我不同意去合生广场上班。”下午4时51分，汪飞碟称：“那公司通知你回去上班。”下午5时02分，吴勇越称:“你昨天说不用我上班，说炒我，今天又说通知我去别的店班，我不同意。”下午5时11分，汪飞碟称：“没人说炒你。”下午5时32分，吴勇越称：“昨晚建哥说得那么清楚了，叫我们不用上班了，连夜十一点多钟还叫我们回宿舍发工资，还说不是炒我们，今天还赶他们退出宿舍。”并发送了一张开会的照片（原告主张该张照片反映的内容是被告的经理欧在建于2019年10月16日晚上开会通知包括本案原告及另案起诉的其他原告在内的厨师们于次日开始无需回被告处上班）。下午5时40分，吴勇越称：“厨房昨晚都进场了，还说不是炒我们。”下午5时47分，汪飞碟称：“最后再通知你明天回公司上班，不来按旷工计算。”（5）2019年10月17日，被告向原告以短信形式发送以下内容：“何国渊：现通知你回公司上班，请于2019年10月17日12点半回到公司，否则按旷工处理！”2019年10月18日，被告向原告以短信形式发送以下内容：“何国渊：再次通知你回公司上班，请于2019年10月18日9点回到公司，否则按旷工处理！”2019年10月19日，被告向原告以短信形式发送以下内容：“何国渊：现通知你回公司上班，请收到短信后马上回到公司，否则按旷工处理！”2019年10月20日，被告向原告以短信形式发送告知书，内容如下：“何国渊：你从2019年10月17日到现在为止，未来公司上班，连续旷工三天，按劳动合同法，公司现解除和你的劳动关系，收到此通知后，请立即回公司办理离职相关手续，结清工资。”2019年10月21日，原告向被告以短信形式回复以下内容：“孙经理：你在10月16日晚上收市后都在开会通知我不用上班了，公司又不签劳动合同又没有买社保，9至10月份的工资到现在我还没有收到。根据法律规定，公司的行为已经严重违反劳动法，公司无故辞退我后，又发所谓的旷工通知，分明是想逃避法律责任。”2019年10月17日至2019年10月19日期间，被告通过微信群“兄弟群”发送含有通知本案原告和上述八名另案原告回被告处上班，否则按旷工处理内容的微信。2019年10月31日，被告通过邮寄快递的方式向原告邮寄解除劳动合同告知书，该邮件于2019年11月5日妥投。10.原告在诉讼中陈述：自2018年3月15日起，原告在被告位于南海万科广场餐厅处从事厨师工作。2019年10月16日晚上，被告由孙经理和厨师长作为代表在厨房开会口头向原告及上述八名厨师等厨房员工通知由于被告处有新的厨师团队取代现有厨师团队，故从2019年10月17日开始原告等全部厨房员工不用回被告处上班，并要求原告及上述八名厨师等厨房员工签署离职书才可结清工资。但原告及上述八名厨师拒绝签署离职书。2019年10月17日，原告回到被告处的上述工作地点想工作时，发现原告的工作岗位已被新的厨师团队取代，导致原告无法工作。因被告单方面违法解除劳动关系，自2019年10月17日起未提供原有的工作地点和工作工具给原告，也一直没有为原告缴纳社会保险费，未按时发放工资，应向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。被告在诉讼中陈述：（1）原告在离职前和离职时均没有向被告提出过要求被告为原告缴纳社会保险费。（2）被告从未在与原告解除劳动关系前找新的厨师取代原告在被告处的工作岗位。2019年10月16日原告及上述八名厨师确实聚过，聚在一起的原因只是原告及上述八名厨师以被告国庆营业额高为由要求被告提高原告及上述八名厨师的工资待遇，被告没有同意，但没有讨论是否解除劳动关系的问题。自2019年10月17日起原告及上述八名厨师一直无故旷工，被告通过向原告及上述八名厨师发送短信、微信和邮寄邮件的形式通知过原告及上述八名厨师要按时回来上班，否则按旷工处理，但原告及上述八名厨师仍然无故连续旷工3天，故被告按照法律规定和员工手册的约定合法解除与原告之间的劳动关系，不是被告单方违法解除劳动关系。本案中，双方举证如下：原告举证如下：1.原告身份证；2.被告企业信用信息；3.佛南劳人仲案字[2019]4781号仲裁裁决书、送达回证、EMS邮单及妥投情况单；4.厨房照片1；5.桂城人社分局向原告发送的短信；6.《不予受理告知书》；7.短信截图；8.交通银行个人客户交易清单；9.厨房照片2；10.原告的工资情况表。被告举证如下：1.劳动合同书；2.通知原告回公司上班短信记录、群发短信通知原告等人员回公司上班短信记录、原告的微信详情；3.快递信息；4.佛山市南海区翠城酒家员工手册；5.佛南劳人仲案字[2019]4781号仲裁裁决书；6.仲裁申请书。对于双方有争议的事项，本院认定如下：1.关于劳动关系存续期间和2019年9月1日至2019年10月16日期间工资问题。因佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字[2019]4781号仲裁裁决的部分裁决内容是裁决申请人何国渊与被申请人翠城酒家于2018年3月15日至2019年10月16日期间存在劳动关系，因原告和被告均没有对该裁决内容不服提起诉讼，视为双方对该裁决内容服裁，故本院确认原告与被告于2018年3月15日至2019年10月16日期间存在劳动关系。2.关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。因原告和被告双方劳动关系的终止日期是2019年10月16日，原告未能提供证据证明其在离职前或离职时有向被告明确提出为原告缴纳社会保险费的请求，被告也不确认原告有提出过，原告在离职后再以被告未缴纳社会保险费这一主张为由请求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。根据双方签订的劳动合同和2018年3月至2019年8月期间工资的发放时间惯例，被告基本上均是于当月22日发放原告上月工资，虽然被告于原告最后工作之日（即2019年10月16日）确实尚未发放原告2019年9月1日至2019年10月16日的工资，但原告2019年9月和2019年10月的工资的发放时间应分别为2019年10月22日和2019年11月22日，故被告在原告最后工作之日（即2019年10月16日）不存在未按时发放工资的行为，原告以被告未按时发放工资这一主张为由请求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院亦不予支持。原告除了上述主张被告支付违法解除劳动关系赔偿金的理由外，还主张被告于2019年10月16日晚上向原告及上述八名厨师等厨房员工通知由于被告处有新的厨师团队取代现有厨师团队，故从2019年10月17日开始原告及上述八名厨师等原有厨房员工不用回被告处上班，并要求原告及上述八名厨师等厨房员工签署离职书才可结清工资，故认为被告对原告存在违法解除劳动关系的行为，应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，本院分析如下：因本案原告和另案起诉的吴荣益、陈祖权、叶壮、闲育文、刘细灿、赵承权、张志祥、吴勇越共九名人员均属于被告原有同一厨师团队的厨师，根据（2020）粤0605民初6515号案原告吴勇越提供的双方对真实性均无异议的该案原告吴勇越与被告的个体经营者汪飞碟之间在2019年10月16日晚上11时19分开始的微信聊天记录可知，对该案原告吴勇越多次提到被告于2019年10月16日主动提出解雇原告等厨房员工的事实，被告的个体经营者在微信聊天中并没有否认，且该案原告吴勇越和被告就调整吴勇越工作岗位事宜未能达成一致意见，综合上述整个微信聊天记录的内容及上述诉讼案件当事人的举证和庭审陈述，本院认定被告确实是存在于2019年10月16日向本案原告及上述八名厨师主动提出解除劳动关系的行为，而原告确实从2019年10月17日起没有回被告处上班，但原告未能提供充分有效的证据证明是因为被告于2019年10月17日安排新的厨师团队取代原告及上述八名厨师等原有厨师团队导致原告无法工作，被告也未能提供充分有效的证据证明因原告于2019年10月16日向被告提出提高工资待遇但双方协商不了故原告从2019年10月17日起开始没有回被告处工作，故综合全案案情，本院认定本案可视为由被告向原告提出解除劳动合同且经与原告协商一致解除劳动合同的情形，原告和被告之间的劳动关系于2019年10月16日解除。因被告于2019年10月17日至2019年10月19日期间通知原告回被告处上班的行为以及于2019年10月20日通知原告解除劳动关系的行为均是属于双方解除劳动关系之后的事后行为，故对原告不发生法律效力。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。根据本院查明的事实，原告解除劳动关系前12个月（即2018年10月至2019年9月）的平均工资是3569.92元[（3400元+3400元+3400元+3300元+4039元+3500元+3500元+3500元+3700元+3700元+3700元+3700元）÷12个月]，原告主张其解除劳动关系前的平均工资是3519.92元/月是对其自身权利的处分，没有违反法律规定，本院予以准许。结合原告与被告之间存在劳动关系的时间，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金7039.84元（3519.92元/月×2个月）。原告请求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，理据不足，本院不予支持。3.关于带薪年休假工资的问题。原告请求被告支付2018年3月15日至2019年10月16日期间应休未休年休假工资3236元，因该请求未经劳动仲裁前置程序，故本院对此请求不予审查处理。裁判结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认何国渊与佛山市南海区翠城酒家于2018年3月15日至2019年10月16日期间存在劳动关系；二、佛山市南海区翠城酒家应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金7039.84元予何国渊；三、驳回何国渊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黎秀萍二〇二〇年七月十日书记员  蔡 青