河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0105民再52号监督机关郑州市金水区人民检察院。申诉人（原审被告）张某某，女，1964年5月7日出生，汉族，住河北省唐山市路**。委托代理人韦建，河南荣元律师事务所律师。被申诉人（原审原告）张某，男，1989年3月20日出生，汉族，住郑州市金水区。委托代理人张翼，河南迅迪律师事务所律师。委托代理人吴软霞，河南迅迪律师事务所律师。被申诉人（原审被告）夏某某，男，1972年7月11日出生，汉族，住河北省唐山市丰**。委托代理人齐海权，天津屈信律师事务所律师。申诉人张某某因与被申诉人张某、夏某某民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）豫0105民初19082号民事判决，向郑州市金水区人民检察院申诉，郑州市金水区人民检察院以郑金检民（行）监［2019］41010500024号检察建议书向本院提出再审检察建议。本院于2020年3月27日作出（2020）豫0105民监7号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人张某某及其委托代理人韦建，被申诉人张某及其委托代理人张翼，被申诉人夏某某及其委托代理人齐海权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州市金水区人民检察院提出再审检察建议：（2018）豫0105民初19082号民事判决送达程序违法，认定的事实缺乏证据证明，可能影响公正审判。金水法院向张某某邮寄送达的地址不是张某某提供的，且张某某未有拒绝应诉、规避送达的情形。金水法院在邮寄送达被退回后，应当公告送达而未公告送达，未能穷尽法律规定的送达方式即缺席审理，送达程序违法。2015年的借款协议和2017年的借款协议是两个借款法律关系。2014年张旭升给夏某某打款50万元的转账凭证和2015年夏某某签名的借款协议，可以证明张旭升借给夏某某50万元的事实，但该50万元借款与2017年的借款协议上的50万元是否为同一笔借款，2017年的借款协议是否从2015年的借款协议转变而来，缺乏证据证明。原审仅凭庭审中夏某某陈述的“张某某问我借钱，我找我朋友张旭升借了50万元现金，我之后转给了张某某”就认定该两笔借款为一笔借款，认定“张某某向张旭升借款50万元”，缺乏证据证明。借款合同关系作为实践性法律行为，只有在借款实际交付时借款关系才成立。原审法院仅凭2017年的借款协议就认定张某某与张某的借款关系成立，缺乏夏某某向张某某交付50万元的相关证据。因本案缺席审理，张某某未能实现一审中的抗辩权，原审也没有结合上述因素综合判断张某与张某某的借款事实是否发生。综上，特提出再审检察建议。申诉人张某某称：申诉理由同检察建议书上的申诉意见。被申诉人张某辩称：原审法院送达程序合法；本案两份协议有关联性，涉及的50万元借款是同一笔借款；张某某没有证据推翻协议书上的内容，其申诉请求不应得到支持。被申诉人夏某某辩称：夏某某对于张某主张的事实与理由不持异议，对张某某罔顾事实的答辩理由不予认可。本案中两份协议为同一事实、同一法律关系。2015年3月18日、2017年3月18日的两份协议，实际借款人均为张某某、保证人为夏某某。被申诉人张某向本院起诉请求：1、判令张某某向张某偿还借款本金50万元和自2016年3月18日起的利息（按照本金50万元为基础，月利率1.2％的标准计算至实际付款之日止），违约金按照协议约定1％计算共计5000元；2、夏某某对上述借款承担连带还款责任；3、本案的诉讼费由张某某、夏某某共同承担。本院原审认定事实：2014年3月18日，张旭升通过银行转账的方式向夏某某支付50万元。2015年3月18日，夏某某向张旭升出具协议一份，载明：“因夏某某办厂需要资金向张旭升借款，经双方协商达成如下协议：借款500000（伍拾万元整），月息百分之壹点贰，利息每年结清壹次，违约金百分之壹，如有异议在郑州市金水区人民法院管辖解决。此协议只对郑州市张砦张旭升有效。借款人签字生效。借款人夏某某。”2017年3月18日，张某（××）、张某某（借款人）、夏某某（保证人）签订协议一份，载明：“因张某某办厂需要现金向张某借款，经双方协商达成如下协议：借款500000元（伍拾万元整），月息百分之壹点贰，利息每年结清壹次，违约金百分之壹。如有异议在郑州市金水区人民法院管辖解决。借款人签字生效（伍拾万元借款已支付张某某）。借款人逾期不能偿还全部借款本金及利息的，保证人夏某某对借款人张某某的上述债务承担连带清偿责任，保证期为上述借款应当清还之日起二年。出款人：张某，身份证。借款人：张某某，身份证：。保证人：夏某某，身份证：。”张某提交编号为41580781820150443的居民死亡医学证明（推断）书一份，主要载明，死者姓名张旭升；身份证号：；死亡日期：2015年10月5日。2018年3月13日，杜瑞欣、张铁军、刘玲娣均签订放弃继承权声明，自愿放弃继承权同意该笔借款由张某向张某某、夏某某主张。诉讼中，张某明确称张某某将借款利息偿还至2016年3月18日。另查明，杜瑞欣系张旭升之妻、张铁军系张旭升之父、刘玲娣系张旭升之母，张某系张旭升之子。本院原审认为：债务应当清偿。张某某向张旭升借款50万元，张某提供有协议、银行流水予以佐证，本院对张旭升与张某某之间存在债权债务关系予以确认，张某某共计向张旭升借款50万元。张某某为借款人，在收到借款后，应按照约定向张旭升履行偿还借款本息的义务，并对此承担举证义务。由于张某某本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不仅未对张某的主张提出抗辩意见，也未举证证明其履行了付款义务。故张某某应当向张旭升偿还借款本金50万元、违约金5000元及利息（利息以50万元为基准，按照月利率1.2%从2016年3月19日计算至实际偿还完毕之日止）。由于张旭升已于2015年10月5日已经死亡，张旭升的父母及其子均放弃对该笔债权的继承，故张某作为张旭升之子继承上述债权，符合法律规定，本院依法予以认可。关于张某主张夏某某对上述债务承担连带还款责任，符合法律规定，本院依法予以认可。本院原审判决：一、张某某于本案判决生效后十日内偿还张某借款本金50万元、违约金5000元及利息（利息以50万元为基准，按照月利率1.2%，从2016年3月18日计算至实际偿还完毕之日止）。二、夏某某对本判决第一项的债务承担连带还款责任。围绕当事人的再审请求，结合当事人证据及庭审意见，本院查明事实与原审查明事实一致。本院再审认为：张某提供的银行流水，夏某某与张旭升签订的协议，张某、张某某、夏某某签订的协议以及张某、夏某某的陈述等证据可以形成较为完整的证据链，原审认定张某与张某某存在民间借贷关系，判决张某某承担还款责任并无不当。对张某某称2017年3月18日张某、张某某、夏某某签订的协议并未实际履行的理由，认定借款是否实际交付不能仅依据签订协议的同时××是否支付相应借款，而应综合全案证据予以分析。本案中，张某提供的证据显示张旭升2014年3月18日向夏某某支付50万元，并于2015年3月18日签订借款协议。张旭升去世后，经张旭升全部继承人同意，本案债权由其继承人张某继承。2017年3月18日张某、张某某、夏某某签订的协议注明“借款人签字生效（伍拾万元借款已支付张某某）”字样，可以认定该协议系对2015年3月18日签订借款协议的承继和变更，故对张某某的答辩理由，本院不予采信。原审送达应诉手续符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于民事送达的规定，对张某某称原审送达违反法定程序的理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）豫0105民初19082号民事判决。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  潘 瑞人民陪审员  韩瑞红人民陪审员  朱亚萍二〇二〇年七月二十七日书 记 员  张 营