广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终22号上诉人（原审原告）：广州多益网络股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区××××××××××××××。法定代表人：徐波。委托诉讼代理人：王印，该公司职员。上诉人（原审被告）：广东世纪融通科技有限公司，住所地广东省广州市×××××××××××××××（自编×××××）。法定代表人：叶智伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卢智勇，该公司职员。上诉人广州多益网络股份有限公司（以下简称多益公司）、广东世纪融通科技有限公司（以下简称融通公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广州互联网法院的（2018）粤0192民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。多益公司上诉请求：变更原审判决第二项为“融通公司赔偿多益公司经济损失及维权合理开支共计20万元”，本案一审、二审诉讼费由融通公司承担。事实和理由：1.“慕子白”与“叶青峰”是游戏《神武3》的核心角色，在游戏中占有重要地位，原审法院确定赔偿金额时对此未充分考量。2.融通公司侵权的主观恶意明显。3.融通公司侵权获利巨大，判赔金额远低于其获利所得。4.融通公司的被诉侵权行为会导致多益公司《神武3》游戏的商誉严重受损。综上，原审法院判决融通公司承担10万元的赔偿责任，未充分考虑上述事实和情节，数额明显过低。融通公司辩称，融通公司没有侵权，多益公司要求的赔偿金额过高。融通公司上诉请求：撤销原审判决第一项关于《梦幻捉妖记》游戏侵犯“叶青峰”著作权的判决，减少融通公司承担的赔偿数额。事实和理由：1.原审法院认定涉案游戏侵犯“叶青峰”著作权属于认定事实不清。涉案游戏的角色与多益公司的“叶青峰”存在明显差异，且涉案游戏角色与多益公司的“叶青峰”均参考网易公司的游戏角色形象设计，并不存在融通公司抄袭多益公司作品的事实，另多益公司的“叶青峰”作品并不具备独创性。2.原审法院认定《梦幻捉妖记》服务器数量达1287个属于认定事实不清。3.《梦幻捉妖记》与《神武》不属于同一类产品，两者的产品量级、收费、业务模式不一样，玩家群体、付费能力也不相同，原审法院以《神武》的服务器容纳人数以及平均付费率来认定赔偿数额，对融通公司不公平。4.涉案游戏中与“慕子白”近似的图片对游戏运行没有任何实质性的意义。多益公司辩称，1.原审法院关于《梦幻捉妖记》中的相关人物形象与《神武3》中“叶青峰”“慕子白”人物形象构成实质相似的认定无误。2.《神武3》角色人物形象具有独创性，与第三方游戏人物“剑侠客”不存在相似。3.原审法院对《梦幻捉妖记》服务器数量、游戏人数、平均付费率认定无误，融通公司关于减少赔偿的请求没有依据。4.融通公司侵权情节严重、持续时间长、获利巨大，对多益公司造成较大损失。5.融通公司拒不提供涉案游戏的运营人信息和资金收益，则应当按照多益公司主张的合理数额赔偿，原审法院认定的赔偿数额明显偏低。多益公司向原审法院起诉请求：1．判令融通公司立即停止在其运营的《梦幻捉妖记》游戏中使用多益公司美术作品“神武3原创人物之慕子白”和“神武3原创人物之叶青峰”的行为；2．判令融通公司赔偿多益公司经济损失及维权合理开支共计20万元；3．判令本案诉讼费由融通公司承担。原审法院认定事实和裁判理由见广州互联网法院的（2018）粤0192民初1295号民事判决书。原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项和第二款、第十一条第四款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年5月17日作出判决：一、融通公司立即停止在《梦幻捉妖记》游戏中侵犯多益公司享有著作权的美术作品“神武3原创人物之慕子白”和“神武3原创人物之叶青峰”的著作权的行为；二、融通公司在原审判决生效之日起五日内赔偿多益公司经济损失及维权合理开支合计100000元；三、驳回多益公司其他诉讼请求。案件受理费25元，由融通公司承担(上述受理费已由多益公司预交，融通公司在履行判决时将其应负担的受理费直接支付给多益公司)。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是侵害作品信息网络传播权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但原审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据上述规定与双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.融通公司涉案游戏角色是否侵犯多益公司“叶青峰”著作权；2.原审判决的赔偿数额是否适当。一、关于融通公司涉案游戏角色是否侵犯多益公司“叶青峰”著作权的问题在认定作品是否“实质性相似”时，应将作品中受著作权法保护的部分与被控侵权作品的相应部分进行比对，一般从色彩、形状及构造、内容等方面进行比较来认定实质性相似。本案中，“叶青峰”与被诉游戏角色形象在发型及颜色、脸型、肤色、武器、着装、整体颜色匹配等方面均存在较大的相似性，两者在头饰、五官、衣领、袍边、靴子等方面存在的区别均属细微区别，以普通消费者施以普通注意力不能明显感觉到这两个游戏角色之间存在明显差异，故原审法院认定两者构成实质性相似并无不当。至于融通公司关于“叶青峰”游戏角色形象参考《梦幻西游》游戏角色形象“剑侠客”，因而“叶青峰”作品不具备独创性的主张，本院认为，“叶青峰”与“剑侠客”两者在发型、脸型、肤色、武器、着装、整体颜色匹配等方面均存在较大差异，故融通公司主张“叶青峰”作品不具备独创性没有事实依据。综上，原审法院认定被诉游戏角色形象侵犯“叶青峰”的著作权并无不当，本院予以维持。二、关于原审判决的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，在多益公司未举证证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或融通公司因侵权所获得的实际利益情况下，原审法院综合考虑涉案作品的知名度、艺术和经济价值、融通公司的主观过错、侵权造成的影响以及多益公司为制止侵权所支付的合理费用等因素酌定本案赔偿数额并无明显不当，本院依法予以维持。原审法院在确定赔偿数额时考量的因素已经包含涉案作品在游戏中的作用、融通公司的侵权故意程度、获利情况以及涉案游戏的类型等多个因素，并非依据服务器数量直接计算得出赔偿数额，故多益公司、融通公司上诉主张原审法院酌定赔偿数额不当没有事实依据，本院不予支持。综上所述，多益公司、融通公司的上诉请求均不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人广州多益网络股份有限公司、广东世纪融通科技有限公司各自负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长 谭海华审 判 员 张 姝审 判 员 江闽松二〇二〇年七月二十四日法官助理 刘合安法官助理 张嘉惠书 记 员 江丽雯