天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民再40号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国山水旅行社天津市分社，住所地天津市和平区南京路129号万科世贸广场B座3层306-307A。负责人：杨天香。委托诉讼代理人：于秋，男。委托诉讼代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国山水旅行社，住所地北京市西城区南礼士路海通大厦A座7A。法定代表人：张丽丽，总经理。委托诉讼代理人：于秋，男，该公司职员。委托诉讼代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张玉红，女，1960年2月25日出生，汉族，住天津市。再审申请人中国山水旅行社天津市分社（以下简称山水天津分社）、中国山水旅行社（以下简称山水旅行社）因与被申请人张玉红旅游合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01民终7230号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月24日作出（2020）津民申402号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山水天津分社、山水旅行社申请再审称，请求：1.撤销一、二审判决，改判驳回起诉，山水天津分社、山水旅行社不承担责任；2.如果判令山水天津分社、山水旅行社承担责任，则应对违约金数额予以调整;3.一、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：（一）案涉事实与杨天香合同诈骗案的犯罪事实为同一事实，当事人权利应通过刑事追赃退赔的方式解决，山水天津分社、山水旅行社不承担民事责任。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，本案应裁定驳回起诉。（二）同类案件北京法院已裁定驳回起诉，本案判决申请人承担民事责任，导致同案不同判。部分案件已超过了诉讼时效。（三）保证金合同是杨天香实施合同诈骗的工具，应认定无效。《委托招徕书》系复印件不具有真实性，内容因违反法律强制性规定无效。国色国际旅行社（天津）有限公司（以下简称国色旅行社）是杨天香注册成立的公司，部分案件的保证金协议、收据为国色公司出具，且存在将国色旅行社出具的保证金协议、收据更换为山水天津分社的情形，国色旅行社与杨天香应独立承担法律责任。（四）保证金协议约定的滞纳金按照日万分之三标准计算，明显过高，即使判令返还保证金，滞纳金亦应予以调减。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。张玉红辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，山水天津分社、山水旅行社的再审请求没有事实和法律依据，请求维持原判。张玉红向一审法院起诉请求：1．判令山水天津分社、山水旅行社返还按期归国保证金50000元及滞纳金（以50000元为基数按日万分之三计算自2015年7月11日至实际给付之日止）；2．本案诉讼费由山水天津分社、山水旅行社承担。一审法院认定事实：张玉红与国色旅行社于2015年3月14日签订《随团旅游按期归国保证金协议》，合同的具体内容为，张玉红委托中国山水旅行社代办日本国个人旅游签证，由国色国际旅行社（天津）有限公司代理招徕。签证有效期自2015年3月10日至2015年6月10日，最多停留期为15天。张玉红需要交付按期归国保证金共计50000元。张玉红定于2015年3月21日出发前往日本至2015年4月4日返回中国，并确保能够在2015年4月6日将护照及全程登机牌交还核销签证，按期归国保证金退还日为2015年7月6日。合同签订后，国色旅行社出具日本个人签证费用900元收据、按期归国保证金50000元现金收据。张玉红按照合同约定，于2015年3月21日出境前往日本，于2015年4月4日入境。至2015年7月6日，按期归国保证金未退还。另查，2011年，杨天香以自己为法定代表人注册了国色国际旅行社（天津）有限公司，该公司注册地址为天津市和平区××路××号××座××。该公司注册地址及实际经营地址均与山水天津分社相同。张玉红提交了委托招徕授权书，据张玉红陈述，该证据的取得为其原张贴在店面的墙上，发生保证金归还纠纷后另案旅行者取下留存。该证据的主要内容为：中国山水旅行社（组团社）委托国色国际旅行社（天津）有限公司（代理社）代理招徕出境旅游，在委托招徕期限内的具体事项为：招徕宣传、为旅游者提供旅游行程咨询、与旅游者签订旅游合同、收取旅游费用和向旅游者通知有关行程事项；代理社与旅游者签订出境旅游合同使用山水天津分社的合同和印章；代理社收取旅游者旅游费用后向旅游者出具山水天津分社发票。该证据为盖有山水旅行社印章的复印件，复印件上盖有山水天津分社和国色旅行社的印章。山水天津分社、山水旅行社认为该证据不具真实性，认为没有山水旅行社的公章，没有收取保证金的授权，且无出境旅游业务资质的旅行社接受有该项资质旅行社的委托，代理进行出境旅游旅游者招徕业务不符合《中华人民共和国旅游法》的规定，应当无效，另根据国家旅游局旅监管发（2010）77号文件（后被废止），只有总社可以委托，天津分社不可以出具委托招徕书。一审法院判决：一、本判决生效之日起十日内，中国山水旅行社天津市分社向张玉红返还保证金50000元；二、本判决生效之日起十日内，中国山水旅行社天津市分社向张玉红支付自2015年7月11日起至本判决确定给付之日止的违约金（以50000元为基数、按日万分之三的标准计算）；三、中国山水旅行社天津市分社的财产不足以清偿第一、二项时，中国山水旅行社承担不足部分的清偿责任；四、张玉红其他诉讼请求予以驳回。山水天津分社、山水旅行社不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回起诉，确认山水天津分社、山水旅行社无需返还保证金，亦无需承担其他给付、违约金等法律责任；3.将案件移送至正在审理杨天香涉嫌合同诈骗案的一审法院刑庭或者和平区人民检察院处理;4.一、二审诉讼费均由张玉红承担。二审法院认定事实：对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点主要是：一、一审法院对责任主体的认定是否正确；二、本案是否应通过刑事诉讼方式解决。关于争点一，张玉红与山水天津分社签订的《团队出境旅游合同》合法有效，二审法院不持异议。对于游客而言，基于山水天津分社与国色旅行社在同一经营场所合署办公以及《委托招徕授权书》在该场所的明示等事实，足以有理由相信国色旅行社具有山水旅行社出境旅游业务委托招徕授权。且结合《委托招徕授权书》、《团队出境旅游合同》的相关内容，国色旅行社收取保证金的行为并未超出该委托授权的范围。在此背景之下，一审法院根据法律规定判决山水旅行社和山水天津分社为国色旅行社的代理行为承担责任，并无不当。山水旅行社和山水天津分社虽以国色旅行社超出业务经营许可为由主张《委托招徕授权书》无效，但是并不能提供相应的证据加以证明，故二审法院不予采信。关于争点二，杨天香系其个人涉嫌合同诈骗罪，但如前所述，山水旅行社和山水天津分社作为单位亦应承担相应的民事责任，二者责任主体不相竞合。现张玉红提起民事诉讼，虽属同一法律事实，但因引发不同的责任，故本案作为民事案件应当继续审理。山水旅行社和山水天津分社上诉称本案应通过刑事诉讼方式解决，理由不能成立。另，关于山水旅行社和山水天津分社主张本案构成重复起诉的问题，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。综上所述，山水旅行社、山水天津分社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院对一、二审查明的事实予以确认。本院再审认为，（一）关于本案是否应作为民事案件审理。本案中，虽然杨天香个人的行为涉嫌刑事犯罪，但本案不是被申请人针对犯罪嫌疑人杨天香提起的民事诉讼，而是被申请人依据旅游合同向山水旅行社、山水天津分社主张其承担民事责任，原判决认定民商事案件与刑事案件应当分别审理，适用法律并无不当，申请人关于本案应裁定驳回起诉的主张缺乏依据，本院不予支持。（二）关于本案是否存在同案不同判及诉讼时效期间届满。本系列案件的部分被申请人在提起本案诉讼前，曾在北京市东城区××门头沟区人民法院提起民事诉讼，并被前述人民法院裁定驳回起诉。前述裁定系对案件是否属于民事案件受理范围的程序审查，并未对本案争议的法律关系进行实体审理和裁判，故不存在就同一民事案件作出相互矛盾的民事裁判的情形。关于申请人主张部分被申请人诉请超过诉讼时效问题，自保证金未如期退还发生纠纷后，被申请人一直通过多种途径主张权利，申请人主张超过诉讼时效，本院不予支持。（三）关于山水天津分社和山水旅行社的民事责任承担。被申请人与山水天津分社签订了《团队出境旅游合同》，双方之间存在旅游合同关系。《团队出境旅游合同》约定，被申请人交纳随团旅游按期归国保证金。《随团旅游按期归国保证金协议》系《团队出境旅游合同》中按期归国保证金问题的延伸约定，是旅游合同的组成部分。虽然杨天香个人涉嫌刑事犯罪，但被申请人与山水天津分社签订的旅游合同并不因此无效。从山水天津分社业务开展情况来看，杨天香与山水旅行社签订目标管理责任书，设立山水天津分社并挂靠经营，使用山水旅行社资质开展出境旅游业务，山水天津分社除杨天香外没有其他员工，其业务开展均由国色旅行社员工进行。申请人主张《委托招徕书》系复印件，否认委托招徕关系，与案涉事实不符。申请人主张系列案件中部分被申请人将国色旅行社签订的保证金协议替换为山水天津分社，没有提交充分证据证明。即使存在前述情形，因保证金协议不能脱离旅游合同单独存在，原判决认定申请人承担返还保证金的责任，并无不当。申请人主张无需向被申请人返还保证金没有事实和法律依据，本院不予支持。（四）关于保证金及逾期利息。双方签订的《团队出境旅游合同》约定，“中国公民出境旅游不允许脱团、离团、延期返回，严禁旅游者在境外滞留不归，视客人资料，送签前客人须向我社交纳5-10万元/人的随团旅游按期归国保证金。”向出境游游客收取出境游保证金系旅游行业较普遍的做法，国家旅游局于2015年底印发了《关于规范出境游保证金有关事宜的通知》，对出境游保证金收取等有关工作进行清理整改，案涉保证金约定即属于出境游保证金。保证金具有金钱质押的性质，如游客按期回国，保证金应当按照约定全部返还，逾期返还保证金的，旅行社应当对游客的损失承担相应的赔偿责任。被申请人主张申请人返还保证金，本院予以支持。但案涉保证金协议约定的按照日万分之三标准计算的逾期返还保证金的利息，超出了依据保证金性质预期的损失。综合合同签订和履行的实际情况、当事人过错程度、款项性质及涉刑事犯罪等因素，本院确定按照中国人民银行同期活期存款利率标准支付逾期利息。综上所述，山水天津分社、山水旅行社的再审请求部分成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，但对保证金逾期利息的认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市第一中级人民法院（2019）津01民终7230号民事判决及天津市和平区人民法院（2019）津0101民初2698号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，中国山水旅行社天津市分社向张玉红返还保证金50,000元，并支付自2015年7月7日起至实际给付之日止的逾期利息（以50,000元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率标准计算）；三、中国山水旅行社天津市分社的财产不足以清偿本判决第二项内容时，中国山水旅行社就不足部分承担清偿责任；四、驳回张玉红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,050元，由张玉红负担100元，中国山水旅行社天津市分社、中国山水旅行社负担950元。二审案件受理费1,050元，由张玉红负担100元，中国山水旅行社天津市分社、中国山水旅行社负担950元。本判决为终审判决。审判长  王庆娟审判员  郝德春审判员  刘智晶审判员  赵 蕾审判员  刘云龙二〇二〇年七月十五日书记员  王慧鹏书记员  王贤洲