河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终400号上诉人（一审被告、案外人）：张勤生，男，汉族，1963年7月15日出生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：陈冬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦波，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告、申请执行人）：河南永城农村商业银行股份有限公司，住所地：河南省永城市东城区东方大道**。法定代表人：张奉奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宇翔，河南华豫律师事务所律师。一审第三人：河南亮达皇都房地产开发有限公司，住，住所地：河南省睢县世纪大道西侧皇都花园综合楼/div>法定代表人：刘展源，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖茜，河南平民律师事务所律师。一审第三人：睢县皇都实业有限公司，住，住所地：河南省睢县世纪大道西侧（皇都花园综合楼**）/div>法定代表人：刘展源，该公司总经理。上诉人张勤生因与被上诉人河南永城农村商业银行股份有限公司（以下简称永城农商行）及一审第三人河南亮达皇都房地产开发有限公司（以下简称亮达皇都房地产公司）、睢县皇都实业有限公司（以下简称皇都实业公司）执行异议之诉一案，不服河南省商丘市中级人民法院作出（2019）豫14民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张勤生的委托诉讼代理人陈冬，被上诉人永城农商行的委托诉讼代理人张宇翔到庭参诉，一审第三人亮达皇都房地产公司的委托诉讼代理人肖茜及其与皇都实业公司的法定代表人刘展源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张勤生的上诉请求：请求撤销一审判决，驳回永城农商行的诉讼请求，撤销对位于睢县××小区××号楼××单元××层××号商铺（房产证号：睢县房产证2014第14××92）的查封裁定，解除查封，终止对该房屋的执行行为，或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.张勤生与亮达皇都房地产公司签订购房合同以及占有使用案涉房屋均在该房屋抵押登记之前，一审判决认定永城农商行在2016年8月12日因其主体名称的变更了抵押登记与事实不符。2.张勤生与亮达皇都房地产公司2015年7月6日签订合同的当天，即到睢县房管所进行了网签备案登记。一审判决认定张勤生没有证据证明其对案涉房屋进行了备案登记与事实不符。3.一审判决一方面认定商品房买卖合同在查封之前签订，另一方面又认为商品房买卖合同与认购协议不一致，从而认定商品房认购协议不能认定为商品房买卖合同，逻辑混乱。4.一审判决认为因案涉房屋一直存在抵押登记，且张勤生与亮达皇都房地产公司关于价款和交付存在争议，张勤生不可能办理过户登记手续，其亦不享有物权期待权，属于毫无依据的主观臆断、与事实不符。二、一审判决适用法律错误。张勤生的情况完全符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定，原审对双方提交的证据没有按照民事诉讼法和相关司法解释对双方所提交的证据作出客观公允的分析评价，从而导致本案认定事实错误。被上诉人永城农商行答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审第三人亮达皇都房地产公司、皇都实业公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。永城农商行向一审法院提出的诉讼请求：撤销一审法院（2019）豫14执异117号执行裁定，继续对睢县××小区××号楼××单元××层××号商铺（房产证号：睢县房产证2014第14××92）的执行。一审法院查明：2015年1月1日，张勤生与亮达皇都房地产公司签订《皇都花园商品房认购协议书》,主要约定：张勤生购买亮达皇都房地产公司开发的××花园××号楼××号、××号商业，面积464平方米，总价款500万元。2015年7月6日，张勤生与亮达皇都房地产公司签订正式商品房买卖合同，该合同约定张勤生所购买的为××号楼××单元××层××号商铺，建筑面积182.13平方米，单价每平方米4091.21元，总金额745133元，付款方式为一次性交清745133元，该合同没有加盖备案公章。永城农商行与亮达皇都房地产公司和皇都实业公司以及亮达皇都房地产公司之间借款纠纷一案，一审法院作出（2018）豫14民初404号民事调解书，该调解书确认皇都公司于调解协议生效之日30日内一次性偿还永城农商行2500万元及利息，亮达皇都房地产公司在前述本金及利息范围内以其名下房产（包含案涉房产）承担抵押担保责任，并对案涉房屋享有优先受偿权。2019年4月3日一审法院作出（2019）豫14执69号执行裁定，查封了亮达皇都房地产公司前述抵押的十二套房产。张勤生向该院提出执行异议，该院作出（2019）豫14执异117号执行异议裁定，裁定中止对睢县××小区××号楼××单元××层××号商铺（房产证号：睢县房产证2014第14××92）的执行。永城农商行不服执行异议裁定，提起执行异议之诉。一审法院认为，永城农商行对案涉房屋的强制执行权的基础是抵押权和查封措施，张勤生据以主张排除强制执行民事权益的基础是物权期待权。分析张勤生对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益，需要分别对抵押权和查封措施而产生的强制执行权与张勤生的物权期待权进行对比：第一，张勤生所称的物权期待权是否能够排除永城农商行基于抵押权的强制执行权。物权期待权是介于物权和债权之间的一种财产控制状态，即所形成的债权已经具备物权变动的原因，而尚未变动为物权，当事人亦为此变动正在积极努力，故法律赋予其有对抗强制执行的民事权益。强制执行权是人民法院的司法权，而对抗人民法院的司法权，案外人负有较高的举证责任。张勤生在2015年7月6日签订商品房买卖合同，永城农商行在2014年9月12日办理抵押登记，在2016年8月12日因永城农商行主体名称的变更又做了抵押登记，（2018）豫14民初404号民事调解书属于生效的法律文书，该生效民事调解书通过司法确认的方式明确了永城农商行对案涉房屋的抵押权和优先受偿权。张勤生没有证据证明其对案涉房屋进行了备案登记，即便进行备案登记，但备案登记仅是行政机关的一种行政管理方法，目的是为保护购房者的合法权利，避免开发商一房二卖，备案登记不具备对抗效力。张勤生与亮达皇都房地产公司签订房屋认购协议均在永城农商行抵押登记期间，如不将抵押权予以涤除，张勤生是不可能办理物权登记的，其对案涉房屋也不享有物权期待权。因此，张勤生所主张对案涉房屋的物权期待权不足以对抗永城农商行的抵押权。第二，张勤生所主张的物权期待权是否足以对抗永城农商行基于查封措施的强制执行权。《执行异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中张勤生与亮达皇都房地产公司签订的商品房买卖合同在查封之前，但该商品房买卖合同约定的商铺单价为每平方米4091元，总价款745133元，与其举证的商品房认购协议书中约定的总价款500万元（包含另案张宏宇的商铺）不一致，张勤生举证的其他证据也表明其履行的是500万元的价格，而非745133元的价格，即张勤生与亮达皇都房地产公司实际履行的商品房认购书，而非2015年7月6日的商品房买卖合同。商品房认购协议书约定了房屋的位置以及总价款，具备了商品房买卖合同的特性，但该商品房认购协议书特别约定：“本协议书在签订《商品房买卖合同》时效力终止，并由甲方收回；本协议书权作认购用，未约定事项，以《商品房买卖合同》为准。”因此，该商品房认购协议书不能认定为商品房买卖合同。但张勤生与亮达皇都房地产公司之间实际形成了商品房买卖合同关系，张勤生所提执行异议不符合执行异议复议规定的第一项要求。张勤生举证了交纳水电费用的凭证以及营业执照，可以证实在查封之前占有了案涉房屋。关于是否支付全部价款的问题，张勤生举证了亮达皇都房地产公司出具的500万元的收据，在没有新的证据否定该收据的情况下，在本案中应当认定张勤生交纳了购房款。关于未办理过户登记手续是否具有过错的问题，因案涉房屋一直在抵押登记期间，且张勤生与亮达皇都房地产公司关于房屋的价款和交付一直存在争议，张勤生不可能办理房屋过户登记手续，其亦不享有物权期待权。因此，张勤生所称的物权期待权不足以对抗永城农商行基于查封措施的强制执行权。第三，关于永城农商行诉请撤销该院（2019）豫14执异117号执行异议裁定的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十四条第二款规定：“对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。”因此执行异议裁定是自动失效，不需要人民法院再单独作为判项。另外，该院（2019）豫14执异117号执行裁定所引用的法律为《执行异议复议规定》第三十条，该条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件的，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”本案案涉房屋张勤生并未对案涉房屋进行预告登记，《中华人民共和国物权法》第二十条规定的预告登记具有物权对抗效力，经过预告登记的房屋，当事人之间签订的商品房买卖合同已经具有了物权效力，而备案登记仅是行政机关的一种管理手段，当事人之间签订的商品房买卖合同仍只具有债权的效力。因此（2019）豫14执异117号执行裁定引用《执行异议复议规定》第三十条的规定不当。综上，张勤生所称的对案涉房屋的物权期待权不足以对抗永城农商行的强制执行权，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《执行异议和复议规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条、第三百一十四条规定，一审判决：一、准许对亮达皇都房地产公司名下的睢县××小区××号楼××单元××层××号商铺（房产证号14××**）的执行；二、驳回永城农商行的其他诉讼请求。一审案件受理费24440元，由张勤生负担。除对一审法院查明的事实予以确认外，本院另查明：一、2014年12月11日亮达皇都房地产公司与商丘明宇投资信息咨询有限公司（以下简称明宇投资公司）签订协议书，约定：1.在明宇投资公司信誉担保下，亮达皇都房地产公司以房屋作抵押向他权证持有人的借款，双方同意由亮达皇都房地产公司直接与他权证持有人协商解决偿还事宜。亮达皇都房地产公司将本息直接付给他权证持有人，亮达皇都房地产公司付给他权证持有人的款项（以他权证持有人持有的借款借据及《公证书》为准）冲抵明宇投资公司转付给亮达皇都房地产公司的款项数额。2.亮达皇都房地产公司接受明宇投资公司在睢县的债务2000万元部分，在亮达皇都房地产公司清偿后（或与明宇投资公司的债权人重新签订偿还协议以确定新的债权债务关系后），明宇投资公司多转给亮达皇都房地产公司的债务（以实际结算数额为准）的本息由明宇投资公司在三个月内负责偿还给亮达皇都房地产公司。2014年12月18日亮达皇都房地产公司与明宇投资公司睢县分公司郑学芳等签订协议书，约定：亮达皇都房地产公司欠明宇投资公司1300万元，明宇投资公司欠郑学芳等债权人2000万元，为了社会稳定和保护郑学芳等睢县债权人的债权实现，将郑学芳等债权人的损失降到最低点，经协商就债权债务转让事宜订以协议，1.双方同意亮达皇都房地产公司按照王富强与刘展源签订的授权书接收处理明宇投资公司（法定代表人王富强）向郑学芳等借款的2000万元债务。2.郑学芳等同意亮达皇都房地产公司在睢县开发的皇都花园商品房按市场价优惠2%抵偿亮达皇都房地产公司的2000万元债务。3.房源以亮达皇都房地产公司提供的楼栋、单元、楼层为准。四、亮达皇都房地产公司给郑学芳等债权人办理商品房买卖合同等相关手续。五、若郑学芳等人按揭贷款，亮达皇都房地产公司将超出债权部分的按揭贷款扣除应缴纳的税费后，余款全部转付给购房人。“郑学芳理财2012万元”统计表格显示张勤生2014年8月11日出借100万元、10月17日出借400万元；侯国立2014年8月3日出借5万元、8月15日出借5万元，刘祥富2014年8月8日出借12万元、8月10日出借4.5万元、8月20日出借20万元、8月22日出借20万元、9月10日出借11万元、9月15日出借8万元、9月18日出借8万元、9月20日出借10万元、10月14日出借10万元、10月28日是出借20万元；刘祥振2014年8月20日出借20万元。二、2014年10月17日永城农商行与河南大陆地热工程有限公司签订流动资金贷款合同，约定永城农商行向河南大陆地热工程有限公司出借2800万元，期限为2014年10月17日至2015年10月17日。同日亮达皇都房地产公司与永城农商行签订抵押合同，以包括案涉房屋在内的多间房地产作抵押物为河南大陆地热工程有限公司的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。2015年10月17日永城农商行与河南大陆地热工程有限公司、亮达皇都房地产公司签订借款展期协议，将该借款展期至2016年8月17日。2016年8月15日永城农商行与皇都实业公司签订流动资金借款合同，约定永城农商行向皇都实业公司出借2500万元，期限为2016年8月15日至2018年8月15日。同日亮达皇都房地产公司与永城农商行签订抵押合同，以包括案涉房屋在内的多间房地产作抵押物为皇都实业公司的借款提供抵押担保。2016年8月12日注销原他项权证，并办理新他项权证。2016年8月14日付永欣分多笔向亮达皇都房地产公司的永城农商行账户共支付2000万元，该款项当日偿还河南大陆地热工程有限公司的借款本息；8月15日付永欣分两笔向亮达皇都房地产公司的永城农商行账户共支付580万元，该款项当日偿还河南大陆地热工程有限公司的借款本息。2016年8月15日永城农商行向皇都实业公司放贷2500万元，该款项支付至永城市南方商贸有限公司的永城农商行账户。永城市南方商贸公司与付永欣在该时间前后有多笔大额款项交易。在二审中，永城农商行认可2016年8月的借款是对2014年10月借款的借新还旧，亮达皇都房地产公司、皇都实业公司称是二者之间是借款展期关系，并否认提供了过桥资金。本院认为，一、关于永城农商行就皇都实业公司借款所取得对案涉房产抵押权从何时设立的问题。2016年8月12日永城农商行注销原他项权证并办理新他项权证时，河南大陆地热工程有限公司的借款即将到期，8月14日就有大量资金支付给亮达皇都房地产公司用于清偿河南大陆地热工程有限公司的借款本息，从永城农商行认可是借新还旧，皇都实业公司、亮达皇都房地产公司称是借款展期可以得知双方在8月12日转换他项权证具有延续抵押的意思。然而原抵押的借款人是河南大陆地热工程有限公司，新抵押的借款人是皇都实业公司，借款主体不同；河南大陆地热工程有限公司的2800万元借款是在8月14日、15日清偿后，永城农商行再向皇都实业公司发放2500万元借款，不能认定二借款之间是同一借款的延续关系，应认定8月15日皇都实业公司2500万元借款为新的借款。为该新的借款提供抵押的案涉房产，应认定抵押权于2016年8月12日设立。二、关于张勤生对案涉房产是否享有排除抵押权强制执行的民事权益问题。永城农商行对案涉房产享有抵押权，抵押权属于物权，2016年8月12日永城农商行设立新的抵押时，虽未到现场勘验案涉房产的状态，但此前其一直享有抵押权，在注销原他项权证的同时即办理了新的他项权证，不能认定出于恶意而设定物权。而张勤生与亮达皇都房地产公司之间签订有商品房认购协议、商品房买卖合同，是普通债权。张勤生未实际向亮达皇都房地产公司支付500万元房款，而是张勤生2014年8月、10月共向明宇投资公司出借500万元。明宇投资公司涉嫌非法集资被侦查，亮达皇都房地产公司坚决不认可承受并以案涉房产清偿对张勤生的债务，并就与明宇投资公司之间的债权债务关系提起确认合同效力纠纷诉讼、债权转让合同纠纷诉讼，在此情况下，不应认定张勤生对案涉房产享有排除抵押权强制执行的民事权益。综上所述，张勤生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24440元，由张勤生负担。本判决为终审判决。审判长  张俊宇审判员  牛建华审判员  李建瑞二〇二〇年七月二十二日书记员  王 珊