大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0211民初10041号原告：郭汝琳，男，1962年11月10日生，汉族，户籍地大连市甘井子区，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：张伟，辽宁圣邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高俊，辽宁圣邦律师事务所律师。被告：大连市甘井子区营城子街道东小磨子村民委员会，住所地大连市甘井子区营城子镇东小磨子村，统一社会信用代码542102115708727757。法定代表人：张贵林，主任。委托诉讼代理人：于帅，辽宁东亚律师事务所律师。被告：王京城，男，汉族，1971年8月9日生，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：姜美霞，辽宁仕鹏律师事务所律师。被告：大连义德房地产开发有限公司营城子分公司，住所地大连市甘井子区营城子镇东小磨子村，统一社会信用代码91210211796949261G。负责人：李晓光，经理。委托诉讼代理人：杨宁，辽宁昌信律师事务所律师。被告：大连义德房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区促进路**-4，统一社会信用代码912102001185939134。法定代表人：李冬乔，董事长。委托诉讼代理人：杨宁，辽宁昌信律师事务所律师。原告郭汝琳与被告大连市甘井子区营城子街道东小磨子村民委员会（以下简称“东小磨子村委会”）、被告王京城、被告大连义德房地产开发有限公司营城子分公司（以下简称“营城子分公司”）、被告大连义德房地产开发有限公司（以下简称“义德公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭汝琳及其委托诉讼代理人张伟，被告东小磨子村委会的委托诉讼代理人于帅，被告王京城及其委托诉讼代理人姜美霞，被告营城子分公司、被告义德公司的共同委托诉讼代理人杨宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭汝琳向本院提出诉讼请求：1、判令四被告共同向原告支付工程款本金7,633,569.26元；2、判令四被告共同向原告支付工程款欠款利息，利息以7,633,569.26元为基数，自2014年6月19日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月21日起至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、判令原告对案涉工程房屋拍卖后的折价款享有优先受偿权；4、判令四被告共同向原告支付鉴定费130,000元；5、诉讼费和保全费由被告承担。事实和理由：2009年起，原告对东小磨村的65054部队道路、污水等工程进行了施工，工程竣工后被告未按约定付款，为维护原告合法权益，故诉至法院。被告东小磨子村委会辩称，不同意原告的诉讼请求。本案属于建设工程施工合同纠纷，原告已将涉案土地转让给被告王京城，相关的开发建设包括工程款的结算和支付我方均不参与，也不是涉案工程的发包方，更没有跟原告之间有相互的合同关系。因此原告向我方主张支付工程款无事实及法律依据，不应该向我方主张权利。被告王京城辩称，本案与我方无关。若原告诉状所述的所谓施工是关于生态园项目的施工，我方不同意原告诉讼请求，依法原告应向合同相对方主张权利。我方与原告没有施工合同关系，请求法庭驳回原告对我方的起诉。原告第二项请求没有法律依据应依法驳回。我方不是建设主体，也不是发包方，与承包方之间没有法律关系且不知情，也从未与任何施工单位签订施工合同及施工约定。义德公司是项目的代建单位，负责项目建设管理，义德公司以自己的名义发包，与施工单位签订施工合同及结算，义德公司施工前与何单位签订承包合同等我方均不知情也未参与，义德公司作为发包方应自行对与义德公司存在施工合同关系的相对方承担付款义务。根据我方与义德公司的代建约定，我方已超额支付应付义德公司的代建项目建设资金累计4,982万余元，且我方与义德公司之间的法律关系与本案无关。我方作为项目地上物的所有人，依法不是本案适格被告。被告营城子分公司辩称，不同意原告针对我方的诉求，我方不应承担原告主张的给付工程款责任。原告在事实理由部分主张的由其施工的相关内容我方没有异议，但我方仅系涉案工程的管理方，且原告涉及的配套工程并非被告管理的范围，管理范围系土建部分。由于配套工程存在大量的隐蔽工程，故关于该部分配套工程系由原告与被告王京城直接协商。我方仅在原告施工完毕后经被告王京城指示对原告施工的工程量进行核实。但对于最终工程价款，我方无权确认。被告王京城称其与我方存在代建法律关系，应提供证据证明。被告王京城称涉案房屋抵顶工程款并非直接抵顶给我方，而是在我方出具确认书且经被告王京城签字确认后由被告东小磨子村委会颁发房证，直接抵顶给施工方或指定的第三人。被告义德公司辩称，答辩意见同营城子分公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告东小磨子村委会将通过置换方式取得的位于东小磨子村辖区原属中国人民解放军65054部队的集体土地使用权转让给被告王京城，由被告王京城用于别墅型农业精品（生态）园的开发，双方于2009年12月17日签订《土地转让合同书》，转让费为1,029万元。该工程各当事人未提供建设工程规划许可证等规划审批手续。原告郭汝琳对道路、污水等工程进行了施工，被告营城子分公司的工作人员李连成在数份工程文件上签字，对原告施工的工程量予以确认。原告郭汝琳与四被告、被告王京城与被告营城子分公司、被告义德公司之间就涉案工程项目均没有书面合同约定。2009年10月10日，被告义德公司以被告王京城的名义开设银行特户，使用至2014年12月26日将账户清零后移交至被告王京城止。自2009年10月10日至2015年5月，被告义德公司签收被告王京城以龙运公司名义支付的建设资金累计六百余万元。其中被告王京城认为系647.5万元，被告义德公司认为支付666.5万元。2012年7月24日，被告东小磨子村委会向案外人宋成颁发位于大连市甘井子区建筑面积为246.58平方米别墅的房屋所有权证。2014年4月25日，被告营城子分公司给原告出具《确认书》，内容为“东小生态园（65054）别墅工程项目由大连义德房地产公司营城子分公司项目管理，郭汝林是该工程配套总承包商，以在建工程别墅抵付预付工程款，暂拨付一套别墅，楼号为97#-B号楼，面积为246.58平方米（新测会面积），单价由王总定，工程全部竣工后审核验收上述财产归郭汝林所有”。被告营城子分公司的工作人员李连成在上述《确认书》上签字。庭审过程中，被告营城子分公司、被告义德公司对上述《确认书》的真实性以及李连成签署过该《确认书》的事实予以认可，称该《确认书》的内容已全部履行完毕。庭审过程中，原告称上述房屋抵顶工程款数额为1,060,294元（4,300元/平方米×246.58平方米）。2012年11月10日，被告义德公司向原告支付工程款10万元。2013年10月10日，被告义德公司向原告支付工程款10万元。2013年11月19日，被告义德公司向原告支付工程款5万元。2014年1月27日，被告义德公司向原告支付工程款20万元。2016年12月30日，被告王京城通过被告东小磨子村委会向原告出具50万元支票。对此，被告王京城称，此款系原告向被告王京城借款，原告向被告王京城出具了借据。原告称，虽然原告向被告王京城出具了借据，但该笔款项性质应为支付工程款。庭审过程中，原告称被告王京城曾通过现金方式向原告交付工程款20万元，被告王京城对此节事实予以否认。本案审理过程中，依原告郭汝琳申请，经大连市中级人民法院委托，大连建工工程造价咨询有限公司于2019年11月27日作出大建工鉴字[2019]第48号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告郭汝琳诉被告大连市甘井子区营城子街道东小磨子村民委员会、王京城、大连义德房地产开发有限公司营城子分公司、大连义德房地产开发有限公司返还原物纠纷案，经鉴定，各单位工程造价如下：1.别墅防洪沟工程：1.1图纸资料无签字，无法出具鉴定意见；1.2依据预算书的工程量鉴定造价为103,267.77元。2.排渣及绿化土工程：2.1依据图纸资料鉴定造价628,949.36元；2.2依据预算书的工程量鉴定造价为774,532.28元。3.北沟挖暖气沟工程：3.1依据图纸资料鉴定造价16,738.42元；3.2依据预算书工程量鉴定造价为21,923.4元。4.挖基础填渣工程：4.1依据图纸资料鉴定造价20,522.49元；4.2依据预算书工程量鉴定造价为69,608.46元。5.箱变基础工程：5.1依据图纸资料鉴定造价25,230.69元；5.2依据预算书工程量鉴定造价为26,658.84元。6.太阳能基础工程：6.1依据图纸资料中数据不完整，无法出具鉴定意见；6.2依据预算书量中工程量鉴定造价为1,651.34元。7.自来水联通电缆沟工程：7.1图纸资料无签字，无法出具鉴定意见；7.2依据预算书量中工程量鉴定造价为85,748.82元。8.外围墙工程：依据图纸资料。8.1依据图纸资料鉴定造价411,259.66元8.2预算书无签字，无法出具鉴定意见。9.别墅修道工程：9.1依据图纸资料鉴定造价17,982.14元；9.2依据预算书工程量鉴定造价为127,260.22元。10.道路排水工程：10.1依据图纸资料鉴定造价13,423.44元；10.2依据预算书工程量鉴定造价为23,167.83元。11.污水工程：11.1依据图纸资料鉴定造价854,466.46元；11.2依据预算书工程量鉴定造价为1,093,561.48元。12.东沟桥工程：12.1依据图纸资料鉴定造价75,854.53元；12.2依据预算书工程量鉴定造价为76,163.72元。13.水塘北岸改造工程：13.1图纸资料无签字，无法出具鉴定意见；13.2依据预算书量中工程量鉴定造价为1515237.83元。14.道路工程（第一遍）：14.1图纸资料无签字，无法出具鉴定意见；14.2依据预算书量中工程量鉴定造价为1,336,587.90元。15.道路工程（第二遍）：15.1依据图纸资料鉴定造价1,045,476.48元；15.2依据预算书工程量鉴定造价为973,271.91元。16.雨水工程：16.1依据图纸资料鉴定造价480,847.40元；16.2依据预算书工程量鉴定造价为843,654.79元。17.车库水泥砼路面工程：17.1依据图纸资料鉴定造价237,609.02元；17.2依据预算书工程量鉴定造价为262,222.39元。18.雨水管线工程：18.1依据图纸资料鉴定造价74,559.03元；18.2依据预算书工程量鉴定造价为150,606.04元。19.中心道路工程：19.1依据图纸资料鉴定造价186,332.67元；19.2依据预算书工程量鉴定造价为172,266.18元。20.人行道路工程：20.1依据图纸资料鉴定造价45,679.06元；20.2依据预算书工程量鉴定造价为62,028.94元。21.路灯损坏维修工程：21.1依据图纸资料鉴定造价12,967.23元；21.2依据预算书工程量鉴定造价为11,972.69元。22.花坛变更工程：22.1依据图纸资料鉴定造价7,434.03元；22.2依据预算书工程量鉴定造价为6,336.88元。23.水塘北沟改造工程：23.1依据图纸资料鉴定造价379,624.94元；23.2依据预算书工程量鉴定造价为371,798.71元。24.大井盖板工程：24.1依据图纸资料鉴定造价35,259.45元；24.2依据预算书工程量鉴定造价为71,483.69元。25.基础填渣工程：25.1依据图纸、说明资料鉴定造价504,000.00元；25.2无预算书资料。26.挖树栽树工程：26.1依据现场勘验清点结果鉴定造价2,425.10元。26.2工程量说明资料等无签字，无法出具鉴定意见。27.果园小房工程：27.1依据图纸资料及现场勘验结果鉴定造价45,166.39元；27.2工程量计算表等无签字，无法出具鉴定意见。具体造价详见后附《大连市甘井子区营城子街道东小磨子村生态园（65054部队）配套工程造价鉴定》各工程造价明细。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，发包人未取得建设工程许可证等规划审批手续且未能在起诉前取得建设工程规划许可证等审批手续的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉别墅型农业精品（生态）园工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且原告作为未取得建筑施工企业资质的个人承包案涉工程，建设工程施工合同无效，但鉴于原告对案涉工程进行了实际施工且案涉工程已实际使用，各方当事人对原告施工的工程质量未提出意见，应认为原告的施工工程质量合格，原告有权根据法律规定取得相应的工程价款。本案的争议焦点为：一、谁是承担工程价款给付责任的主体；二、原告主张工程价款及违约责任是否有事实及法律依据；三、原告主张就工程款享有房屋拍卖折价后的优先受偿权是否有事实及法律依据。关于争议焦点一。本案审理期间，各方当事人均未向法庭提供案涉工程的规划审批材料，亦未提供开发和建设施工的书面协议。根据庭审中的调查，原告在施工案涉工程时系在被告义德公司的组织、管理下进行，被告营城子分公司的工作人员李连成在原告施工过程中在数份工程文件上签字，对原告施工的工程量予以确认，并在原告施工完毕后出具确认书，原告持确认书通过被告东小磨子村委会在被告王京城确认后取得抵顶相应工程价款的房屋。因原告未能向法庭举证证明其与被告东小磨子村委会、被告王京城之间存在建设工程施工合同关系，应当认定原告与其直接发生建设工程业务联系的被告营城子分公司存在实际合同关系。该合同关系内容从审理中可以确定包括工程范围、工程计价、结算方式等基本合同内容，从被告营城子分公司以其认可的管理方的身份并向原告出具确认单的事实，应认定相应合同内容中工程范围、工程计价系由原告与被告营城子分公司议定并履行。因此，被告营城子分公司应当承担给付工程款的义务，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，该义务应由被告义德公司实际承担。关于被告王京城是否应承担向原告支付工程款义务的问题，首先，从上述认定事实看，原告与被告王京城未有工程施工合同关系，亦未有支付原告工程款的约定；其次，从被告王京城陈述其与被告义德公司的“代建”及被告义德公司陈述的“管理”关系，均不能确定被告王京城为符合法律规定的发包人，且应在欠付工程价款范围内对实际施工人原告承担责任。被告东小磨子村委会虽存在以其名义向外颁发案涉工程建造房屋证件，并收取转让费、税费等利益的情形，但基于与被告王京城同样的理由，原告向其主张承担给付工程款的义务，亦没有法律依据。故原告主张被告王京城、被告东小磨子村委会承担给付工程款的义务，没有法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。鉴于原告施工完毕后未进行工程价款的结算，原告施工的工程所对应的工程价款应结合大建工鉴字[2019]第48号司法鉴定意见书的鉴定意见予以认定。具体而言，因鉴定机构根据原告提供的图纸和预算书所作出的案涉工程造价金额不一致，而原告又未能向法庭提供签证单等相关证据材料证明其在实际施工过程中对图纸内容进行了变更，故应以依据图纸资料鉴定造价而非以依据预算书工程量鉴定造价认定案涉工程造价数额（除鉴定意见中的第6项、第7项，因依据图纸资料中数据不完整，图纸资料无签字，无法出具鉴定意见，故依据预算书量中工程量鉴定造价予以确认）更具有客观真实性。另，鉴定意见中的第1项、依据《土地转让合同书》的内容，案涉土地在交付时已由村集体负责平整、填覆完毕；第2项工程，庭审时被告王京城提供书证、证人证言证明该项工程系由其组织他人进行施工，而非原告施工，现原告主张此二项工程系由原告施工完成，证据不足，本院不予支持；鉴定意见中的第13项、第18项、第19项、第23项、第27项工程不属于案涉别墅型农业精品（生态）园区范围内的工程，原告在本案中向被告主张对应工程的价款，无事实及法律依据，本院不予支持；鉴定意见中的第14项工程，原告主张道路工程须进行二次施工并据此主张第一遍及第二遍施工的工程款，不符合客观实际，本院对于第一遍施工的工程款不予支持。综上，原告施工的工程应由被告义德公司支付的工程价款总金额为3,894,575.76元（16,738.42元+20,522.49元+25,230.69元+1,651.34元+85,748.82元+411,259.66元+17,982.14元+13,423.44元+854,466.46元+75,854.53元+1,045,476.48元+480,847.40元+237,609.02元+45,679.06元+12,967.23元+7,434.03元+35,259.45元+504,000.00元+2,425.10元），扣除被告义德公司已经向原告支付的工程价款1,510,294元，尚欠2,384,281.76元应予支付。被告义德公司负有支付工程价款的责任但未及时履行付款义务，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故被告义德公司应自原告起诉之日起以2,385,281.56元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。关于争议焦点三。依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，发包人应当给付建设工程价款之日起六个月的期限已经过，原告不得再行使建设工程价款优先受偿权，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第二十二条之规定，判决如下：一、被告大连义德房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告郭汝琳工程款2,384,281.76元及利息（自2018年10月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行人民币同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告郭汝琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65,235元（原告已预交73,220元），由原告郭汝琳负担39,353元，由被告大连义德房地产开发有限公司负担25,882元，退回原告7,985元；鉴定费130,000元（原告已预交），由原告郭汝琳负担89,379元，由被告大连义德房地产开发有限公司负担40,621元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  赵 伟人民陪审员  刘精华人民陪审员  张晓青二〇二〇年七月一日书 记 员  郝安琪附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条当事人以发包人未取得建设工程许可证等规划审批手续为由，请求确认建设施工合同无效的，人民法院予以支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。