四川省邻水县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1623民初772号 原告：包月祥，男，1950年12月20日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人（特别授权）：范菊兰，女，1953年2月22日出生，汉族，住四川省邻水县。系原告包月祥之妻。 委托诉讼代理人（一般授权）：陈敦富，邻水县义正法律服务所法律工作者。 被告：范英，女，1967年10月4日出生，汉族，住四川省邻水县。 被告：包中其，男，1965年12月21日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人（特别授权）：范英，女，1967年10月4日出生，汉族，住四川省邻水县。系被告包中其之妻。 二被告共同委托诉讼代理人（一般授权）：范建川，邻水县鼎屏旭升法律服务所法律工作者。 原告包月祥与被告范英、包中其恢复原状纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告包月祥及其委托诉讼代理人陈敦富、被告范英及委托诉讼代理人范建川到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2020年7月2日依法转为普通程序，公开开庭进行了审理，原告包月祥的委托诉讼代理人范菊兰、陈敦富到庭参加诉讼、被告范英及委托诉讼代理人范建川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告包月祥向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告停止侵害，恢复原状；2.请求判决被告赔偿恢复原状的损失费800元；3.请求判令被告返还侵占原告经营的耕地建房占地60平方米。本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告自愿放弃第三项诉讼请求。事实及理由：2018年5月24日，原告因修建扶贫房需要，用陈家湾的0.4亩承包地与本组社员冯某位于骑龙穴当门的0.32亩田进行调换。后因扶贫房面积较小，家中人口较多，原告于2020年春节增修两间小型住房，原告将地基安好并将砖体砌至1.4米左右，被告范英以原告建房占去自己土地面积为由，将原告已修建好的高约1.4米、长约7米的墙体推垮。纠纷发生后，经原、被告所在村委会、兴仁镇人民调解委员会调解均未果。被告的行为侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求法院依法处理。 被告范英、包中其辩称，1.二被告不存在非法侵占原告承包地的事实，被告修建扶贫房确实占用了原告与冯某的互换地，但此地系因原告修建扶贫房时占用了被告母亲游孟会的土地后与被告协议互换了的；2.原、被告互换土地后口头协议约定以本组村民万祥云家菜地里天然石至公路间的直线为界，并掘沟和砌砖体作为界桩，原告在2020年春节时未办理合法审批手续，也未征得二被告同意，擅自毁坏界桩，越过中线一米左右建房，其行为显然已违法、违约，故二被告将原告所建房屋的墙体毁坏系依法维权，并无不当。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据：1.原、被告的身份证复印件，拟证实原、被告的基本身份信息情况。2.包月祥的（2017）第153048号农地承包权证、冯某的（2017）第153054号农地承包权证、土地调换协议，拟证实原告因修建扶贫房需冯某的田作为建房地基，用陈家湾的0.4亩承包地与冯某位于骑龙穴当门（鸭子丘）0.32亩田互换。3.现场照片五张，原告拟证实被告修建扶贫房占用了原告在冯某处调换的田土，被告在原告不在场的情况下单方挖界沟，2020年双方因土地发生纠纷，由队长包月方指出以包清明地上的石头为界。4.胡竹青、包安志、包东洋出具的关于包月祥建房与包中其理沟争界的证明，原告拟证实被告所称界沟系其一家人单方行为，当时原告一家人未在家。5.2019年的现场照片两张，拟证明在2019年5月14日，双方争议的土地上不存在界沟。6.包中国拍摄的队长陈某手中关于老公路占用土地情况的照片一张，拟证明冯某在鸭子丘有0.117的田，该田亦调换给了原告，加上之前的0.23亩，就是调换协议上写的0.32亩。7.出庭证人冯某的证言，拟证实原告与冯某签订了土地调换协议，原告修建案涉房屋占用的是原告与冯某调换的土地，被告修建扶贫房占用了原告在冯某处调换的土地。8.出庭证人包月方的证言，拟证实被告去挖界沟时原告不知情，包月祥在冯某处调换的土地周围是万祥云的地，没有被告家的地。 被告对以上证据质证认为：1.对原告提交的证据1无异议；2.对原告提交的两份农地承包权证真实性无异议，但认为调换协议的形成时间及部分内容不真实，冯某拿来调换的土地只有0.23亩，并非协议上的0.32亩，协议形成时间是2020年春节后，并未协议落款的2018年5月24日。3.对证据3的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，从照片上不能客观反映双方理沟划界的事实。4.对证据4的真实性有异议，认为其作为证人未出庭接受法庭质询，其证明内容不具有真实性。5.对证据5的真实性无异议，但被告挖界沟在此时间之后。6.对证据6无异议。7.对证据7质证认为，原告与冯某的土地调换协议是在2020年春节后补签的，调换的面积是0.23亩，不是0.32亩。8.对证据8质证认为，包月方的证言证明了原告修建扶贫房和案涉在建房均占用了老公路的面积，新公路及现有堡坎占用被告母亲游孟会的田，证人虽然不清楚界沟是谁砌的，但证明有界沟存在的客观事实。 被告提交的证据：1.被告的身份证复印件，拟证实被告的身份信息情况。2.关于风龙村2组包月祥建房与包中其范英占地纠纷调解事宜的记录，拟证实原、被告双方在发生纠纷后经村委会主持调解，原告承认其占用了被告的面积，村委会提出了几点协商意见，但被告不同意。3.风龙村村民委员会出具的《关于风龙村2组村民包月祥与包中其两家因为占用耕地建房发生纠纷一事的调查及调解情况》，拟证实原、被告在修建扶贫房过程中互占了对方部分耕地，土地平整结束后双方协议以万祥云家菜地天然形成的石头至公路直线为界，并掘沟和砌砖体为实物界桩，但原告在2020年春节修建房屋时未经得被告同意，擅自越过界桩，占用被告家土地建房。4.风龙村二组组长陈某出具的《关于风龙村2组村民包月祥与包中其两家因为占用耕地建房发生纠纷的调查及调解情况说明》，拟证实内容与证据3一致。5.游孟会的土地承包经营权证，拟证实被告母亲游孟会在鸭子丘有0.47亩田，四界为：东至冯某田、西至高玉花田、北为包中其田、南为包清明田，因原、被告建扶贫房公路外移占用了游孟会的田。6.现场照片六张，拟证实原、被告修建的扶贫房中间的空地上有砌砖体的界沟，原告新修房屋将界沟损毁，原告修建扶贫房占用了老公路，新公路外移占用了游孟会的承包地。7.被告录制的其与原告的对话录音及村委会调解现场的录音，拟证实在2020年3月15日、3月18日，被告及其家人均认可划界和其越过中界线一米左右建房的事实，并愿意在村委会的调解下用自家耕地调换的事实。8.调换田地协议，拟证实游孟会将位于鸭子丘的0.47亩田地与被告包中其凉水挡的0.25亩田地进行了调换，原告修扶贫房和公路外移实际是占用了被告的田地。9.被告于2019年12月23日录制的视频一段，拟证实约在2019年端午节原、被告两家砌了界沟，视频中能反映出界沟的形状和位置。10.出庭证人陈某的证言，拟证实原告修建的案涉房屋所在位置到公路堡坎外，从里到外依次是冯某（0.23亩）、万祥云（0.194亩）、冯某（0.117亩）、游孟会（0.47亩）、高玉花的田土，原告扶贫房和在建房均占用了老公路的面积，新公路外移占用了游孟会的田土，同时证人参与了双方纠纷的调解和现场调查，证实原告认可在建房超过了界沟一米的事实。 原告对以上证据质证认为：1.对证据1无异议。2.对证据2的真实性无异议，但认为该调解笔录的内容只是提出调解方案，调解中原告作出了让步，在双方未达成一致意见的情况下，不能将此作为对原告不利的证据使用。3.对证据3、4的真实性无异议，但认为村委会、队长均是根据调解笔录出具的证明，原告为调解作出的让步不能作为证据使用。4.对证据5的真实性无异议，但认为该土地承包经营权证系被告母亲游孟会的，即使双方是母子关系，亦不能当然认为该土地是被告的，同时根据游孟会土地的四界来看，原告修建的涉案房屋并未占用游孟会的承包地。5.对证据6真实性无异议，但认为照片中的砖体矮桩并非界桩而是排水沟，原告修建扶贫房未占用老公路，是被告占用了老公路才导致新公路外移。6.对证据7的真实性有异议，认为该录音是偷录的，不能作为证据使用，且录音中包月祥一家一直没有认可界沟的事情，双方对挖界沟一事从没有达成过协议。7.对证据8的真实性无异议，这是游孟会与包中其母子之间的土地互换，不违反法律规定。8.对证据9的真实性无异议，但认为视频中没有原、被告双方当事人在场，只能证明空地上有个沟，不能证明是双方互认的界沟，原告认为只是被告挖的排水沟。9.对证据10质证认为，原告在建房屋并未占游孟会的田，而是公路外移的部分占了游孟会的田，证人不能证明中间的水沟是界沟。 为查明案件事实，本院依职权调取了相关证据：1.现场勘察笔录。2020年6月5日，本院组织风龙村村委会主任包德奎、风龙村2组原队长包月方、现任队长陈某、原、被告及其代理人对原、被告争议的现场进行了勘察，制作了现场勘察笔录并拍摄了照片。现场勘察结论为：（1）明确了老公路的走向；（2）明确了冯某、万祥云承包地的大概界址；（3）被告家修建扶贫房占用了原告在冯某处调换的土地约19平方；（4）被告称的界沟至被告家扶贫房硬化地坝边占原告在冯某处调换的土地约21平方；（5）原告修建扶贫房占老公路面积约20平方。2.陈某、陈定芳（包月兴之妻）、游四英（包月吉之妻）、冯某、万兴权（万祥云之子）的调查笔录，笔录证实了：（1）2017年6月左右，包月兴、包月吉、包清明、高玉花四家人协商从外面挖条公路到湾里面，便于四家人通行，公路的走向会占用冯某、万祥云、包清明、高玉花的田土，因包清明、高玉花在此处有田土，就直接用于修公路，而包月兴、包月吉两家在此处没有田土，就只能和冯某、万祥云进行调换。于是四家人在队长陈某的见证下，对土地占用调换情况形成了书面材料，即队长陈某书写的公路占地情况。该情况载明：公路占冯某0.117亩、万兴权0.194亩，冯某在包月吉处调换0.12亩，万兴权在包月兴处调换0.2亩。后协商变更为万兴权在包月吉处调换0.2亩、冯某在包月兴处调换0.12亩。（2）万兴权已于2019年在包月吉处取得了调换的田地，冯某尚未接收在包月兴处的调换田地。（3）包月兴表示因上面的田土都没有栽种，冯某也一直未找其进行调换，但愿意按照之前的约定履行调换义务，冯某亦表示愿意调换。（4）万兴权、冯某表示自己原来的田土已经调换给包月兴、包月吉修老公路了，那些田土已经不属于自己的了。（5）包月兴、包月吉表示因原、被告修建扶贫房占用了四家人修建的公路，并将公路走向外移，形成了现在的新公路，这些事情原、被告未与他们进行商量。但新的公路已经修好，能保证他们正常通行，他们也愿意将老公路空出来的田土交由原、被告去协商处理，不收回土地。（6）队长陈某证实新公路内侧占有原来老公路的一部分地基（即原冯某、包清明的田土），外侧主要占用游孟会的田。公路改道是原、被告二人因修扶贫房所致，并非村上要求改道。原来老公路占用的田土是包月兴、包月吉等人出的，现在修了新公路，原来老公路空出来的这部分应由包月兴、包月吉等人商量怎么处理，队上不管。 经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.对冯某的土地承包经营权证、调换协议的认定，该证上载明冯某在鸭子丘有土地0.23亩，结合冯某本人的证言和队长陈某的证言，能够证实原告与冯某之间的调换田地协议形成于2020年3月份左右，且调换的土地为0.23亩，而非协议上的0.32亩。原告称调换的0.32亩系证上的0.23亩加上因修老公路占用的冯某的0.117亩。经调查核实，冯某的0.117亩已经调换给包月吉等四家人用于修建公路，该部分面积已经不属于冯某的，冯某本人亦表示其调换给原告的只有0.23亩。因此，原告提交的这两份证据拟证明其在冯某处调换的田地是0.32亩的证明内容，本院不予采信。2.对胡竹青、包安志、包东洋出具的关于包月祥建房与包中其理沟争界的证明的认定，该四人的身份情况不明确，亦未出庭作证，对其证言不予采信。3.对《关于风龙村2组包月祥建房与包中其、范英占地纠纷调解事宜的记录》的认定，该笔录系村委会调解时制作，对其真实性予以确认。原告认为其在调解过程中承认的不利事实应适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零七条的规定，该调解笔录不得作为对其不利的证据使用。但原、被告的调解系在村委会的组织下进行，而非诉讼中的调解，不应使用该条规定。且人民调解委员会在调解过程中亦应当查明案件事实。因此原告的质证意见无事实和法律依据，本院不予采纳。4.对风龙村村民委员会出具的《关于风龙村2组村民包月祥与包中其两家因为占用耕地建房发生纠纷一事的调查及调解情况》、风龙村二组组长陈某出具的《关于风龙村2组村民包月祥与包中其两家因为占用耕地建房发生纠纷的调查及调解情况说明》的认定，村民委员会系基层自治组织，负有调处村民之间矛盾纠纷的职责，其经过组织双方进行调解后，结合对争议现场的调查，作出的证实具有较强的证明力，同时该内容与队长陈某的证实、调解笔录形成相互印证，对其真实性和证明的内容，本院予以采信。5.对范英与包月祥的对话录音的认定，该对话录音不涉及个人隐私，亦非通过不法手段或侵犯他人隐私的方式取得，其证据来源合法，录音内容中能够反映原告包月祥自认超出界沟1米，其内容与调解笔录及村委会和队长的证实一致，形成了证据锁链，本院予以采信。6.对调解现场录音的认定，因该录音内容不清晰，未形成连贯的录音，不予采信。7.对原、被告提交的照片认定，现场照片应以现场勘察的照片为准。 本院经审理认定事实如下：2017年6月，案外人包月兴、包月吉、包清明、高玉花为方便四家人通行，协商四家人挖条公路。因修建公路需要占用冯某、万祥云的田地，在队长陈某的见证下，包月兴、包月吉用土地与冯某、万祥云进行调换，队长陈某书写了公路占用土地的情况：公路占冯某0.117亩、万兴权0.194亩，冯某在包月吉处调换0.12亩，万兴权在包月兴处调换0.2亩。后协商变更为万兴权在包月吉处调换0.2亩、冯某在包月兴处调换0.12亩。2019年，万兴权在包月吉处取得了调换的土地。冯某尚未在包月兴处接收调换的土地。 2018年，原告因修建扶贫房，与案外人冯某达成口头协议，约定原告将其在陈家湾的0.4亩土地与冯某在骑龙穴当门（鸭子丘）的0.23亩土地进行调换，并于2020年3月左右补充签订调换土地协议。同时，被告之母游孟会亦在附近选址修建扶贫房。因原告修建扶贫房需占用部分公路面积，该部分公路外移需占用被告母亲游孟会的田地。同时，被告母亲游孟会修建扶贫房的选址亦需占用部分公路和原告在冯某处调换的土地。于是，原、被告双方协商进行了土地调换，原告将其在冯某处调换的土地拿一部分给被告修扶贫房，被告亦同意原告扶贫房前面公路外移占用游孟会的土地。为此，原、被告双方达成口头调换协议，同时修建了扶贫房。原、被告修建扶贫房所在的位置占用了原公路的两端，以致扶贫房中间原公路段无法继续作公路使用而成为空地，亦致使公路必须外移。公路外移后，其内侧占用了部分原公路的地基（原冯某的0.117亩的一部分及包清明的土地），外侧至堡坎占用了被告母亲游孟会的土地。原、被告在修建扶贫房时，亦分别就自己占用的原公路外移部分进行了土地平整。约于2019年5月底，被告范英、包中其在原公路的空地上掘界沟，用以与原告划分空地的使用面积，即界沟左边至被告扶贫房之间为被告使用面积，界沟右边至原告扶贫房之间为原告使用面积。被告掘界沟时，原告包月祥未在家中，其回家后发现被告在砌砖。此后，原、被告的扶贫房修建完成，地坝进行了硬化，新公路也进行了硬化。 2020年春节期间，原告在被告不知情的情况下，在原公路的空地位置新建房屋，房屋地基左侧越过界沟约1米的距离。2020年3月15日，被告范英与原告包月祥打电话，原告包月祥说“……要过去点，要跟人家招呼，双方来都说好了都作数，你这个蒙头蒙脑的搞，我又不推来推去，那是你姐姐搞的。……后面过去了一米多点，前面不到一米，总共前后折起来过去了一米……”。2020年3月18日，原告的房屋左侧墙体修至约1.4米左右，被告范英以原告擅自越界建房，占用其使用面积为由，将原告新建房屋左侧墙体的砖推掉约两三公分高，约三米长，推倒的砖仍在原告房屋地基内，未损毁。同日，风龙村村委会书记包月中、主任包德奎、组长陈某组织原、被告双方进行调解。调解过程中，原告包月祥承认占用，村委会亦提出了三点调解意见，但被告范英不同意，双方未达成一致意见。2020年4月8日，原告以被告损坏其修建的房屋为由，要求被告排除妨碍、赔偿损失。 另查明，被告包中其的母亲游孟会于2018年6月29日与被告包中其达成土地调换协议，将其位于鸭子丘的0.47亩田地调换给被告包中其。原告在建房屋未取得建房用地审批手续。 还查明，从包清明土地堡坎向新公路外，依次是冯某的0.23亩，宽约3米；万祥云的0.194亩，宽约3米；冯某的0.117亩，宽约1.5米；游孟会的0.47亩，宽约4米。原公路宽约3.5米、新公路宽约4米。 本院认为，不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。本案原告认为被告强行推倒其修建的房屋砖体，系对其房屋的损害，应当给予恢复原状。本案案由应为恢复原状纠纷。本案中，原、被告双方主要的争议焦点有二：一是原、被告是否有权使用案涉空地；二是原、被告是否就案涉空地各自的使用面积进行了划分。关于争议一：对该争议焦点的认定应当从该空地的形成原因、权利调换经过进行分析。首先，该空地的原权利人为万祥云、冯某，其中万祥云有0.194亩、冯某有0.117亩。因案外人包月兴、包月吉、包清明、高玉花四家人需要修建公路，包月兴、包月吉二人就与万祥云、冯某进行土地调换，该空地的原权利人万祥云、冯某可在包月兴、包月吉处取得调换土地，原权利人即失了对该土地的承包经营权，即由包月兴、包月吉取得。其次，因原、被告修建扶贫房均需占用部分原公路面积，导致原公路整体外移，公路外移后其外侧占用了被告母亲游孟会的田地，该行为未经得原公路修建人包月兴、包月吉的同意，包月兴、包月吉对公路外移而占用他人土地的行为不负有补偿义务，其对因公路外移而空出的原公路土地仍享有权利。再者，原公路的修建是包月吉等人自愿将承包地用于修建公路，而非村集体经济组织征收用于公共建设，故当该土地空置后，原公路修建人仍是该土地的权利人。同时，该集体经济组织小组的组长陈述，这块土地并非村集体收回的土地。农户承包的耕地，非经法定事由，发包方亦不得擅自收回。最后，在本案调查过程中，包月兴、包月吉二人表示只要有公路通行，其愿意将案涉空地交由原、被告协商处理，不对其行使权利。因此，在原权利人的追认和许可下，原、被告是可以对案涉空地的使用进行处理的。关于争议二：原告认为原、被告之间并未就扶贫房中间的空地对各自的使用面积进行划分，被告单方挖的沟系排水沟而非界沟。被告认为其与原告对案涉工地的使用进行了协商，并通过掘沟砌砖的方式划分了各自的使用面积。经庭审查明，该砖体界沟距原告新建房屋的左墙内1米，掩埋于地下。被告主张该砖体实物属于界沟，并举示了实物照片、其与包月祥的对话录音、调解笔录、村委会及队长的证实予以佐证，该些证据相互印证，形成证据锁链，足以证实原告事后对被告掘沟砌砖体一事的知晓和认可。原告辩解称其在与范英的对话中系胡乱说的，认为是排水沟的辩称意见，均无相关证据予以佐证，本院不予采纳。故，本院认为原、被告之间对案涉空地进行了使用面积划分，双方应当自觉遵守该约定。因此，原告在建房屋虽未直接占用被告承包权证上的土地，但在二人对空地的使用面积进行了划分后，双方分别取得了各自的使用面积，原告在未经被告许可的情况下，擅自越过界沟一米修建房屋，亦是侵犯了被告的权利。被告推倒原告越界修建的房屋砖体并非侵权行为，其不应当承担恢复原状或赔偿损失的侵权责任。原告认为其在建房屋占用的是原修建公路人的土地，与被告无关的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，原告包月祥提出的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权》第三十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告包月祥的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告包月祥负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  王 越 审 判 员  陈 于 审 判 员  唐 娟 二〇二〇年七月三十一日 法官助理  陈淑贤 书 记 员  聂文娟