福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1191号 上诉人（原审被告）：谢燕平，男，1979年10月25日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：李灵刚，陕西众致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张妮，陕西众致律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈延志，男，1977年3月4日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：潘伟安，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江涛，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 上诉人谢燕平与被上诉人陈延志建设工程合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初5688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谢燕平上诉请求：一、撤销一审判决民事判决，发回重审或者改判驳回陈延志的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定本案基本事实严重错误。1.本案涉及的谢燕平与陈延志之间的劳务纠纷，双方就本案的劳务费数额截止目前并没有进行最终结算。（1）《武汉市天悦星晨B塔楼》这个单子是陈延志单方面提供的，虽有谢燕平签字，但是，谢燕平同时明确用蓝色笔书写的方式表明：该材料中载明的项目部分单价正确，并用蓝色笔标出了有异议的项目，未认可其单价；且该材料中含有裙楼的面积，谢燕平并未将裙楼发包给陈延志施工，陈延志也没有进行这一部分工程的施工，陈延志本人也在庭审中承认其没有施工裙楼部分的工程；该材料中的工程量谢燕平并没有认可，并注明以“中建幕墙公司为准”，中建幕墙公司的全称是“中建幕墙有限公司”。截止目前为止，中建幕墙有限公司并没有向任何人出具谢燕平施工工程部分的工程量。即便如此，一审依据此材料计算劳务费数额时，也错误频频，例如：一审判决第5页倒数第四行“玻璃幕墙1713752.514元(13182.71165m2x130元)”也是错误的，该材料中显示的该项工程量是13100.45m2。一审判决倒数第二行认定玻璃副框粘接的劳务费数额：“玻璃副框粘接46658.42元(9331.684m2x5元)”，但是，纵观《武汉市天悦星晨B塔楼》和《证明》上面的全部汉字及阿拉伯数字，也无法看出玻璃副框粘接的面积是9331.684m2，《武汉市天悦星晨B塔楼》这个材料上显示：“4层--15层粘贴副框3702米x10”，并未发现“玻璃副框粘接46658.42元(9331.684m2x5元)的相关记载”。（2）从《证明》来看，《证明》上列明的16项工程项目的名称及工程量没有一项能与本案一审判决第5页倒数第四行至最后一行之间载明的确定本案工程劳务费总额2893832.624元及其分项数额的内容相符合。《证明》上所有的工程项目并没有列明单价。《证明》的法律效力存在严重缺陷，本案工程的发包人是中建幕墙有限公司，承包人是陕西华融建设工程有限公司，但是《证明》的出具单位却是中国建筑装饰集团有限公司。一审法院就是依据这个《证明》，确认陈延志的施工量。因为谢燕平并没有委托中国建筑装饰集团有限公司对工程量进行结算。二、根据本案的事实，谢燕平从案外人黄金进处承包了武汉市江岸区沿江大道与三阳路交汇处的武汉市天悦星辰项目B座塔楼及裙楼幕墙工程，并分包给陈延志进行具体施工。但在施工中途，谢燕平因与黄金进之间产生纠纷，遂解除了谢燕平与黄金进之间的施工合同。2017年4月，谢燕平退场，没有就已完工程量与黄金进进行结算，也没有与陈延志进行结算。陈延志本人亦承认其在与谢燕平合作期间的施工量约为40%到60%之间。谢燕平退场后陈延志又与黄金进达成施工协议，进行涉案工程项目的后续施工。上述事实已经陈延志本人当庭确认，且有湖北省武汉市江岸区人民法院(2018)鄂0102民初11154号民事判决书、湖北省武汉市中级人民法院(2019)鄂终01民终字2071号民事判决为证。可见，一审法官将陈延志就涉案工程的全部施工量全部计算的谢燕平名下，严重违背了客观事实，涉案工程后续部分的工程款陈延志应当向案外人黄金进主张。三、陈延志没有完成并交付经验收合格的劳务成果，换言之，其所施工的工程尚未经竣工验收，没有达到付款条件。谢燕平与陈延志之间因建设工程劳务分包的事实，而在双方之间形成劳务分包合同关系，属于建设工程施工合同纠纷范畴，应当适用建设工程施工合同相关法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方当事人之间的劳务分包合同，因合同主体资格问题而归于无效。上述《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从这两条司法解释的规定来看，陈延志要求支付工程劳务报酬的基本条件是证明其所完成的工程经过双方的验收。四、本案一审法院适用法律错误。从陈延志提供的证据来看，完全不能证明其所主张的请求事项，跟谁主张，谁举证 的诉讼法基本原则，人民法院应当根据证据规则，判决其承证不能的法律后果，驳回陈延志的诉讼请求。 陈延志辩称，一、《武汉市天悦星晨B塔楼》就是双方的劳务结算，在结算中双方确认了各个项目的单价，并对部分有异议的单价进行修改。至于工程量，双方均确认以中建公司确认的工程量为准。中国建筑装饰集团公司就是武汉市天悦星晨辰项目幕墙装饰工程发包方，其已经出具《证明》确认工程量，一审以《证明》确认的工程量乘以双方确认的单价计算工程量总额是正确的。二、诉争工程已经完工，并交付使用，双方对此都认可，符合付款条件。对于谢燕平与黄金进之间的纠纷，与本案无关。要求驳回上诉，维持原判。 陈延志向一审法院起诉请求：判决谢燕平向陈延志支付武汉市江岸区沿江大道与三阳路交汇处的武汉市天悦星晨项目群楼及B座塔楼幕墙分包工程欠付工人工资1826110元及利息（自2017年10月13日至支付日止按月利率1.5%计算）。 一审认定事实：2017年10月13日，谢燕平出具《武汉市天悦星晨B塔楼》清单1份交陈延志收执，载明：“玻璃幕墙面积13100.45㎡×130元=170305元铝单板面积8501.53㎡×100元=850153元152.50米屋顶装饰大线条644.95㎡×85元=54820元137.5米玻璃面大线条410㎡×85元=34850元玻璃面装饰圆管4820米×35=168700元（每米20元）室内埃特板907.3×35=31755元（每米15元）4层-15层黏贴副框3702米×10=37020元（每米5元）17层-屋顶预埋件3046块+16层以下后补76块=3122块×10元=31220元单价正确，工程量需核对，以中建填坪公司为准。（裙楼面积应另算，单价不在止单，止单以有裙楼面积应减除）”。案涉项目施工过程中，被告支付110万元给原告。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点是：双方是否已就工程款进行结算及谢燕平是否应当支付陈延志工资款1826110元以并支付相应利息的问题。2017年10月13日谢燕平出具的《武汉市天悦星晨B塔楼》清单结合中国建筑装饰集团有限公司出具《证明》，能够证明陈延志B塔楼幕墙分项工程款为2893832.624元，其中：玻璃幕墙1713752.514元（13182.71165㎡×130元），铝单板890963.51元（8909.6351㎡×100元），玻璃副框粘接46658.42元（9331.684米×5元），预埋件32550元（3255块×10元），室内埃特板14097元（939.8米×15元），玻璃面装饰圆管90677.4元（4533.87米×20元），室外大装饰线条105133.78元（1236.868米×85元）。案涉天悦星晨B塔楼幕墙项目系由陈延志完工。谢燕平于2017年10月13日出具《武汉市天悦星晨B塔楼》清单交陈延志收执，陈延志的劳务工资款应由谢燕平支付。陈延志受谢燕平雇佣从事案涉工程的幕墙工程施工工作，其劳务款应由谢燕平支付。谢燕平提供的证据不足以证明其在2017年4月退场之后，陈延志已转由黄金进雇佣。故谢燕平主张其于2017年4月退场后，陈延志继续施工的部分工程款应与黄金进进行结算，不予采纳。陈延志受雇于谢燕平从事武汉市天悦星晨B塔楼幕墙分项工程施工，事实清楚，予以认定。2017年10月13日，谢燕平出具《武汉市天悦星晨B塔楼》清单结合中国建筑装饰集团有限公司出具的证明，能够确认陈延志B塔楼幕墙工程的工程款为2893832.624元，扣除谢燕平已支付的1100000元，尚欠1793832.624元至今未能支付，谢燕平违反了诚实信用原则，应承担相应的民事责任。陈延志请求谢燕平支付尚欠劳务工资款及利息损失，于法有据，但陈延志主张的尚欠劳务工资款数额有误，依法予以调整为1793832.624元，因双方共认案涉工程于2017年年底完工，故陈延志主张的利息调整为自2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。陈延志诉讼请求不予全部支持，其中不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、谢燕平应于判决生效之日起十日内支付陈延志劳务工资款1793832.624元，并自2018年1月1日起至付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失。二、驳回陈延志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23889元，由陈延志负担2945元，谢燕平负担20944元。 本院二审期间，谢燕平二审提供《武汉市天悦星辰项目B塔楼、裙楼幕墙分包工程幕墙分包合同》、中建幕墙有限公司工商信息、天太建设集团有限公司（原名：陕西华融建设工程有限公司）工商信息、中国建筑装饰集团有限公司工商信息，拟证实其上诉主张的事实。对此，陈延志质证认为，对于《武汉市天悦星辰项目B塔楼、裙楼幕墙分包工程幕墙分包合同》真实性不清楚，工商信息真实性没有意见，可以证实公司变更的情况。关于黄金进的情况其不清楚，其最终是与谢燕平结算，解除施工合同协议书也只解除裙楼部分的施工，塔楼部分仍由谢燕平施工。一审仅判决塔楼部分。本来案涉工程是由中建幕墙公司发包，因为中建集团内部职能改变，由中国建筑装饰集团有限公司与天太建设集团有限公司进行重签，最终结算由中国建筑装饰集团有限公司与天太建设集团有限公司结算，黄金进在其案件中也提供相应的合同，发包主体是中国建筑装饰集团有限公司。天悦工程已经实际验收并投入使用。为此，陈延志提供中国建筑装饰集团有限公司与天太建设集团有限公司签订的《武汉市天悦星辰项目B塔楼、裙楼幕墙分包工程幕墙分包合同》、企业名称变更核准通知书、天悦外滩网上出租信息以及《天太建设集团有限公司出具的情况说明》，对此，谢燕平均不予认可。本院分析认为，天太建设集团有限公司是案涉项目的承包人，其出具的《情况说明》客观、真实，清楚载明案涉工程总发包方已变更为中国建筑装饰集团有限公司，故由中国建筑装饰集团有限公司武汉市天悦幕墙装饰工程项目部出具的工程量《证明》，来源真实有效，一审予以采纳正确。谢燕平于此的上诉主张不能成立，不予支持。一审判决查明事实正确，予以确认。 本院认为,本案系因工程施工项目引发的纠纷，应为建设工程施工合同纠纷。案涉项目是谢燕平向黄金进承接的工程项目，已经湖北省武汉市江岸区人民法院(2018)鄂0102民初11154号民事判决书、湖北省武汉市中级人民法院(2019)鄂终01民终字2071号民事判决生效判决确认因黄金进、谢燕平均不具备施工资质而为无效合同，据此本案陈延志未取得建筑施工企业资质向谢燕平承揽案涉工程，该行为应依法认定为无效行为。虽然陈延志的承包行为无效，但因其实际施工且工程已实际交付使用，谢燕平仍应支付相应的工程款。谢燕平出具的《武汉市天悦星晨B塔楼》清单系双方当事人的真实意思表示，该结算清单可以作为双方工程结算的依据。经查，《武汉市天悦星晨B塔楼》清单载明“单价正确，工程量需核对，以中建填坪公司为准”，结合前述二审的证据分析可以清楚证实，塔楼部分由谢燕平施工完成，单价以《武汉市天悦星晨B塔楼》清单载明的价格为准，工程量以中国建筑装饰集团有限公司出具《证明》为据，一审对此处理正确，应予维持。谢燕平上诉主张工程量有误且案涉工程尚未交付使用，但对此未能提供足以反驳的证据，不予支持。 综上，谢燕平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20944元，由谢燕平负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  陈庆辉 审判员  郑玉蒜 二〇二〇年七月二十八日 书记员  陈文能 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。