福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2564号 上诉人（原审被告）：苏兴展，男，1974年6月9日出生，汉族，住福建省德化县。 被上诉人（原审原告）：黄家平，男，1969年8月16日出生，汉族，住福建省永泰县。 原审被告：福建省益盛建设工程有限公司，住所地福建省永春县华岩单面街。 法定代表人：李培基，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭文先，福建岱仙律师事务所律师。 上诉人苏兴展因与被上诉人黄家平、原审被告福建省益盛建设工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院(2019)闽0526民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏兴展上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判驳回黄家平的全部诉讼请求;2.本案一、二审的全部诉讼费用由黄家平承担。事实和理由：黄家平完成的工程能够确定的工程量为11309.143m²，不能确定(有争议的)的工程量为3423.61m²。如果按鉴定意见的9.37元/m²计算，黄家平可得的工程款仅为11309.143m²x9.37元/m²=105967元，苏兴展已经支付工程款115000元给黄家平，已经超额支付工程款。一、黄家平完成的工程量仅为11309.143m²，原审将不确定的工程量3423.61m²也计算在内没有依据，认定事实错误。黄家平所施工的脚手架工程量只能依据泉州市大地岩土地质有限公司2013年12月25日出具的《竣工测量报告》所测量确定的工程量11309.143m²计算，根本不存在有评估报告中“不确定性外架(争议)”工程量3423.61m²。因评估时，工程已经全部完成，没有现场可以测量，苏兴展和益盛公司就没有到场，该未确定的工程量没有经过苏兴展或现场施工人员许培远的确认，评估机构祥和公司仅依据黄家平的陈述就计算出相关工程量是没有依据的，本案根本不存在所谓争议的工程量问题。工程竣工验收时，是业主单位委托泉州市大地岩土地质有限公司到现场进行测量确定的工程量，不存在还有其他未计算的工程量，现场也没有遗留外架。原审却没有给予审查，直接依据评估鉴定机构出具的鉴定意见书，将不能确定的有争议的工程量3423.61m²也计算在黄家平完成的工程量是错误的。三、祥和公司评估时，苏兴展由于身体不适没有参加评估，鉴定结论中明确体现：确定性部分为105967元(有测绘依据)，不确定性(争议)部分为32079元(无测绘，以勘验描述量取)，既然是有争议，那争议的部分就不是由苏兴展或黄家平说了算，更不能凭借现场所谓的装修迹象来确认争议部分的归属性，而是应该依据业主水口镇政府委托出具的《竣工测量报告》来结算工程量。由此，苏兴展认为把争议部分款项判决苏兴展来支付是不合理的。四、黄家平所施工的脚手架工程量只能依据2013年12月25日泉州市大地岩土地质有限公司出具的《竣工测量报告》中所测定的工程量11309.143m²，苏兴展已按此测定的真实完工数量全部付清黄家平的工程款项金额，根本不存在其中的不确定性(争议)的造价32079元。苏兴展支付给黄家平的款项和政府结算给苏兴展的款项的工程量是吻合的。五、本案的工程价款是每平方米8元，原审依据评估鉴定机构的意见按每平方米9.37元计算错误。本案工程的竹脚手架项目是由现场施工人员许培远与黄家平协商，承包给黄家平施工，协商确定的价款为每平方米8元，而不是黄家平起诉的11元，也不是评估鉴定机构意见9.37元。按建筑规程和习惯，该每平方米9.37元是有包含搭建外防护网的价格，而本案竹脚手架工程并没有在外面搭建一层防护网，工程价款应相应的降低，该项目工程中竹脚手架也有按每平方米7.5元计算的。报告书中的综合单价按9.37元计算没有依据，不能予以采信。六、苏兴展已经支付款项115000元，扣减黄家平可得的工程款11309.143m²x8元=90475.304元，黄家平应退还苏兴展的款项为：242524元。哪怕按评估鉴定机构评定的每平方按9.37元计算，黄家平可得的工程款也仅为：11309.143m²x9.37元/m²=105967元，黄家平也应退还苏兴展9033元，原审对这一事实没有给予认定，没有判决黄家平退还款项给苏兴展错误。七、一审判决已体现苏兴展已支付黄家平(包括预借款)工程款115000元，而不是黄家平所说的105000元。综上，黄家平所施工的工程量仅为11309.143m²，不存在有尚未确定、有争议的工程量3423.61m²，原审将该未确定、有争议的工程量给予计算在内错误，判决苏兴展支付工程款23046元没有依据，判决错误。 黄家平辩称：一、黄家平对于一审未支持黄家平搭建脚手架面积、单价及已支付(预借)款项数额，持有异议，本来拟提出上诉，但考虑到由于种种原因，未提出上诉。二、一审程序合法，一审依据证据规则和相关法律法规及司法解释作出判决，基本公正，应维持一审判决，驳回苏兴展的上诉请求，二审案件受理费由苏兴展承担。 益盛公司辩称：应当以人民政府出具的总面积为准，不能以后来的测量为准，因益盛公司不需要承担责任，所以，请求依法判决。 黄家平向一审法院提出诉讼请求：1.要求苏兴展、益盛公司支付尚欠的承揽劳务报酬人民币89583元及逾期付款利息损失(自起诉日起至付款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2.苏兴展、益盛公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明：一、2013年6月30日，益盛公司(乙方)就其中标的德化县水口镇湖坂村房屋立面改造工程与德化县水口镇湖坂村委员会(甲方)签订《水口镇镇区房屋立面装修四期施工合同》，该施工合同约定：工程造价按验收合格工程量计算工程总造价(注：包工包料，包括安全脚手架的架设)；该工程由乙方负责施工，不得转包......。此后，益盛公司把该施工合同转让给苏兴展。苏兴展于2014年把德化县水口镇湖坂村房屋立面改造工程之外墙竹架搭建工作交由黄家平承揽，但双方未订立书面合同。 二、黄家平于2015年完成承揽案涉竹架搭建工作。苏兴展截至2015年2月17日已支付黄家平115000元，包括苏兴展存入黄家平配偶郑雪妹的账户款项4次计10000元，黄家平预借款12次计105000元。 三、2019年10月25日，黄家平申请法院委托有资质的司法鉴定机构对案涉搭建脚手架的平方数量和搭建脚手架的市场单价进行司法鉴定。法院同意该申请后，依法委托福建祥和工程项目管理有限公司进行司法鉴定。2020年2月25日，该鉴定所出具《关于搭建脚手架价格及工程量的造价鉴定评估报告》(以下简称《鉴定评估报告》)，《鉴定评估报告》包括：1.计算依据，因无合同约定，因此按国家有关定额《福建省建筑工程消耗量定额》(FJYD-101-2005)、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》(FJYD-201-2005)的有关规定进行计量计价；2.搭建脚手架价格确定为9.37元/m²；3.搭建脚手架的平方数量：①司法鉴定现场勘测的数量32079m(包括水口镇政府大楼部分、夜景工程等未测量部分)，②确认由“泉州市大地岩土地质有限公司”测绘的数量11309.143m²；4.结论：确定性外架105967元，即以“泉州市大地岩土地质有限公司”所测绘的数量11309.143m²(单价9.37元/m²)为依据进行鉴定计价；不确定性外架32079元，即因无图纸资料，以当事方(黄家平到场、苏兴展没到场)现场询证口述量取相关数量3423.61m²(即司法鉴定现场勘测的数量，单价9.37元/m²)，合计138046元。黄家平支付鉴定费用6000元(鉴定费发票日期为2020年3月3日)。 一审法院认为，一、关于本案承揽合同效力问题。法院认为本案的承揽合同无效，理由：益盛公司把《水口镇镇区房屋立面装修四期施工合同》工程转包给苏兴展，违反了该施工合同不得转包的约定，同时违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的认定无效建设工程施工合同的情形，故认定益盛公司与苏兴展之间转包的施工合同为无效合同，据此，基于无效合同而分包的承揽合同当然无效。 二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。首先，当事人对搭建脚手架的单价、面积有争议，且存在水口镇政府部分、供销社部分、夜景工程部分的面积遗漏计算问题，双方当事人对工程款尚未最终结算。再者，双方没有约定支付工程款的具体时间。第三，苏兴展以其最后一次支付款项的时间为起算诉讼时效的理由不能成立，不予采纳。故本案不存在超过诉讼时效问题。 三、苏兴展支付(包括黄家平预借款)黄家平是100000元还是115000元，即2014年1月26日《借款单》预借15000元应否认定问题。苏兴展认为，其已支付该笔款项，有黄家平签名确认的《借款单》为据。黄家平认为，该《借款单》的“借款原因”、“借款金额”均不是其书写的，没有收到这笔款，是事后在“借款人”栏补签名“黄家平”的。法院认为，本案当事人没有约定付款方式，在实际支付中既有现金交付、又有银行汇款，而《借款单》是现有证据能证实已现金支付的凭证。黄家平作为成年人在其意识表达不存在障碍的情形下，应对自己签名行为所带来的法律后果负责。在黄家平未能提供证据足于反驳的情形下，法院对该《借款单》予以采信，并认定苏兴展已支付(包括黄家平预借款)计115000元。 四、《鉴定评估报告》能否作为定案依据，即关于本案搭建脚手架的单价、面积及计算方式问题。法院认为，黄家平为苏兴展承包的水口镇镇区房屋立面装修而搭建脚手架的事实，双方不持异议，法院予以确认。因苏兴展、黄家平未订立书面合同，对搭建脚手架的单价、面积及其计算面积的方式，双方各执一词，再者，黄家平提供的证人未出庭作证，其书面证词只能证明该证人与黄家平之间存在承揽合同关系，苏兴展提供的证人只有一人且证人与其有利害关系，故对苏兴展、黄家平提供的证人证言(证词)，不予采信。反观，福建祥和工程项目管理有限公司受法院委托，具备相应鉴定资格，其依据《福建省建筑工程消耗量定额》(FJYD-101-2005)、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》(FJYD-201-2005)相关规定，作出的《鉴定评估报告》是依法依规、符合鉴定程序的，故予以采信，能作为定案依据。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定来处理无效合同，即本案合同虽无效力，但工程已完工并交付，故实际承包人苏兴展应按工程价款138046元如数折价补偿给黄家平，扣减苏兴展已支付115000元，尚应折价补偿黄家平23046元。苏兴展不具备承包建筑工程施工合同的资质，应承担本案合同无效的过错责任，且黄家平主张本案欠付工程价款利息仅从起诉之日(2019年9月20日)起算，符合法律规定，故对黄家平请求苏兴展支付自起诉日起至付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率(根据国家利率改革，应为按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率)计算的利息，予以支持。此外，本案的鉴定费用6000元系确定工程价款的必要费用，且鉴定结论与黄家平、苏兴展主张的搭建脚手架市场单价及工程数量均存在出入，该费用应由黄家平、苏兴展平均负担3000元。至于双方当事人提供的未经法院确认的其他证据经对方质证均有异议，因或不符合证据的三性或不具有证明效力，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、苏兴展应在判决生效之日起十五日内折价补偿尚欠黄家平承揽工程款23046元及损失的利息(以23046元为基数，自2019年9月20日起至实际付清款日止，按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回黄家平的其他诉讼请求。案件受理费2039元，减半收取计1019.5元，由黄家平负担831.5元，苏兴展负担188元，限于判决生效后五日内向本院缴交。司法鉴定费6000元，由黄家平负担3000元，苏兴展负担3000元(限于判决生效后十五日直接付给黄家平)。 本案二审中，当事人均未提交新证据。 对一审认定的事实，当事人均无异议。苏兴展对面积有异议，其他没有异议。黄家平无异议。益盛公司主张面积应当以政府出具的测量报告为准，价格应以双方口头约定的为准。 对当事人无异议的事实，本院予以确认。对有争议的事实将结合争议焦点予以论述。 本案二审当事人的争议焦点为：案涉承揽项目的价格、面积为多少? 本院认为，一审法院依法委托具有相关鉴定资质的福建祥和工程项目管理有限公司进行鉴定，并组织了现场勘验，福建祥和工程项目管理有限公司依据《福建省建筑工程消耗量定额》(FJYD-101-2005)、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》(FJYD-201-2005)依法依规作出的《鉴定评估报告》，符合鉴定程序。本院依法对上述鉴定意见书的证据效力予以确认，并作为本案定案依据。苏兴展虽对上述报告确定的单价有异议，但是，苏兴展未能举证证明其曾与黄家平就案涉竹脚手架项目的单价达成每平方米为8元的合意。本案中，现案涉竹脚手架项已经拆除，苏兴展经通知未到现场参加勘验，亦未申请变更现场勘验的时间，其虽对《鉴定评估报告》中不确定性外架部分的数量有异议，但未能提供相应反证。因此，对苏兴展的上述抗辩，本院不予采纳。一审法院采信上述鉴定意见书认定的案涉竹脚手架项目造价为138046元，合理合法，本院予以维持。综上，扣减已支付的115000元，苏兴展尚应折价补偿黄家平23046元并支付相关利息。 综上所述，苏兴展的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费377元，由苏兴展负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年七月十六日 书记员  庄晓思 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。