福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0111民初788号 原告：福建熹龙律师事务所，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路11号省科学技术信息研究所办公楼三层，统一社会信用代码3135000058754433XX。 法定代表人：刘国田，主任。 委托诉讼代理人：李尾芹，福建熹龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘柳，福建熹龙律师事务所律师。 被告：福建鑫中铁国际旅行社有限公司，住所地福建省福州市晋安区华林路492号金辉大厦2#楼连体一层01#商场店面-1，统一社会信用代码913501110603557006。 法定代表人：郭建平，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张昌忠，福建福民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王露，福建福民律师事务所律师。 被告：陶菲，男，1976年7月11日出生，汉族，住福建省武夷山市。 原告福建熹龙律师事务所（以下简称熹龙律所）与被告福建鑫中铁国际旅行社有限公司（以下简称鑫中铁旅行社）、陶菲旅游合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，因被告陶菲涉嫌职务侵占罪正在侦查中，故本院依法裁定驳回原告熹龙律所的起诉。原告熹龙律所不服该裁定提起上诉，福州市中级人民法院于2019年11月28日作出（2019）闽01民终9115号民事裁定，裁定撤销原裁定，指令本院审理。本院于2020年2月21日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告熹龙律所委托诉讼代理人刘柳，被告鑫中铁旅行社委托诉讼代理人王露到庭参加诉讼。被告陶菲经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告熹龙律所向本院提出诉讼请求：1.判令被告鑫中铁旅行社退还原告旅游费5120元（60000-40000-4880-10000）；2.判令被告鑫中铁旅行社向原告支付旅游费的三倍赔偿金230860元（15*4880*3+5380*3-4880）；1、2两项共计235980元；3.判令被告陶菲对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费由二被告共同承担。 事实和理由：2019年4月8日，原告与鑫中铁旅行社签订《团队出境旅游合同》，约定：由鑫中铁旅行社负责原告日本出境游旅游服务，时间从2019年5月16日至2019年5月21日，人数为28人，旅游费用成人每人4880元，儿童（不满14岁）每人5380元。违约责任约定：旅游者在行程开始前3日至1日收到不能成团通知，鑫中铁旅行社应向旅游者支付旅游费用总额15%的违约金；旅游者在行程开始当日收到不能成团通知，鑫中铁旅行社应向旅游者支付旅游费用总额20%的违约金。 2019年5月14日，临出发前两天，被告通知因其工作失误导致签证来不及办理，原定2019年5月16日的行程无法成行，鉴于被告表示希望给予机会弥补，经双方协商，将出行时间变更为自2019年6月5日至2019年6月10日，人数变为16人（其中儿童一人），其他条款一致。 协议签订之后，原告分三次通过微信转账向被告预付旅游款60000元。2019年6月5日，在旅行团成员到达被告指定的前往机场的大巴停车点时，被告居然临时通知行程取消，并表示对自己的过错愿意承担赔偿责任。同日，鑫中铁旅行社向原告出具了《熹龙律师事务所16人日本旅游赔款承诺书》（盖有鑫中铁旅行社合同章），表示愿意按旅游款双倍赔偿，并承诺在2019年6月13日将款项打入刘国田主任账户，陶菲对该承诺书承担连带保证责任。但截止开庭之日被告均未履行承诺，陶菲仅仅退还旅游款54880元、赔偿其中一人的一倍赔偿款4880元。 事发后，原告得知，被告在接收了团员的护照及相关签证材料之后，并未按照约定向大使馆申请日本签证。此种情况下，被告却在临出发前一小时才通知原告此次行程被其擅自取消，原因系地导临时要求加价（因护照中并无日本签证信息，可见该理由也系被告自编自导）。 基于以上基本事实，被告的行为已构成欺诈，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条关于“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元”的规定，鑫中铁旅行社除应退还预付款，还应按旅游费的三倍向原告承担赔偿责任，陶菲对此承担连带责任。 原告熹龙律所围绕其诉讼请求向本院提供了下列证据： 1.《团队出境旅游合同》；2.微信聊天记录；3.《熹龙律师事务所16人日本旅游赔款承诺书》；4.律师函、快递单。 被告鑫中铁旅行社辩称，一、涉案合同系被告陶菲偷取鑫中铁旅行社淘汰旧版空白合同及印章与原告签订的，鑫中铁旅行社与原告不成立旅游合同关系，依法不应承担民事责任。1、鑫中铁旅行社并无与原告签订旅游合同的意思表示。2019年6月份期间，鑫中铁旅行社并无日本游线路。鑫中铁旅行社也未收取原告任何旅游费。旅游费均是由原告负责人刘国田个人转汇至陶菲的个人账户。鑫中铁旅行社在2018年7月份即开始全面使用电子旅游合同，并启用电子合同专用章。案涉合同系被告陶菲从鑫中铁旅行社偷走，合同专用章亦是被告陶菲私自偷盖，鑫中铁旅行社此前对案涉合同毫不知情。事发后，鑫中铁旅行社向福州市公安局鼓楼分局华大派出所办案，对被告陶菲的犯罪行为，公安机关正在积极侦破中。2、被告陶菲偷取鑫中铁旅行社淘汰旧版空白合同及印章与原告签订涉案合同行为不能代表鑫中铁旅行社，原告对于该合同未尽谨慎、注意义务。其一，合同中旅游者信息缺失，甚至直接留白。正常的团队游旅游合同应有参团人员的信息作为附件；其二，案涉合同缺乏作为合同重要组成部分的附件，如《旅游行程单》，案涉合同第二条旅游行程单中明确“出境社应当提供带团号的《旅游行程单》，经双方签字或者盖章确认后作为本合同的组成部分”、再如附件三《自愿购物活动补充协议》、附件四《自愿参加另行付费旅游项目补充协议》等；其三，案涉合同价格条款与原告诉称不符，原告诉称其日本游团队16人（15名成人、1名儿童），根据合同所列收费标准及原告自述旅游单价为成人4880元/人，儿童5380元/人，据此计算旅游费总计应为78580元，而案涉合同中列明的旅游费用合计为73700元（14名成人、1名儿童）；其四，合同多项内容未填写完整，原告方签署时间留白，被告陶菲签署时间涂改未捺印；其五，案涉旅游费用均交给被告陶菲个人，原告未要求鑫中铁旅行社出具任何收款凭证。根据正常的交易习惯，旅游费用应在出发前全额缴清，但案涉旅游费用至原告诉称的行程开始当日仍未足额支付（合同价款73700元，仅支付60000元）。原告作为专业法律服务机构，其对于合同的审查，签署合同的风险把控应严于常人，但其纵观案涉合同的签订及原告诉称的履约过程均未体现原告已尽谨慎、注意义务，原告作为签约方存在过错，其与鑫中铁旅行社不成立旅游合同关系不能归责鑫中铁旅行社。 二、退一步说，若鑫中铁旅行社与原告之间的旅游合同关系成立且鑫中铁旅行社需要承担违约责任，原告诉请的赔偿金亦缺乏事实及法律依据。1、鑫中铁旅行社不构成欺诈；鑫中铁旅行社就案涉合同的签订、履行均不知情,不应适用《消费者权益保护法》的三倍惩罚性赔偿。直至2019年6月10日，原告方律师向消费者协会投诉鑫中铁旅行社，鑫中铁旅行社方知晓案涉合同的存在。2019年6月19日，鑫中铁旅行社收到原告发律师函，请求原告一共前往公安部门报案，但遭到对方拒绝。2019年6月20日，鑫中铁旅行社最终自行向福州市公安局鼓楼分局华大派出所报案。2、被告陶菲个人出具给原告的赔款承诺书对鑫中铁旅行社无约束力；该赔款承诺书并非鑫中铁旅行社的意思表示，落款为被告陶菲，且落款处的合同章系被告陶菲私偷合同章加盖。3、若鑫中铁旅行社应承担违约责任，违约金应适用案涉合同约定为旅游费用的20%即14740元。 三、原告诉请应退还的旅游费计算有误，金额应为240元。陶菲从2019年6月10日起至2019年10月5日，或通过微信转账或通过银行转账形式分十次，共计退还原告旅游费59760元。原告缴纳给陶菲的旅游费总额为60000元，差额应为240元。包括退给“随心随性”的款项。 被告鑫中铁旅行社向本院提交了下列证据： 1.报警回执、受案回执，立案告知书、自述情况；2.福州市旅发委举办旅行社服务质量提升与安全管理培训班咨讯复印件、福州日报新闻复印件、中共福州市文化和旅游与党组关于巡察整改情况的通报（部分）复印件、团队出境旅游合同复印件；3.2019年4月至6月旅游路线复印件。 被告陶菲未作答辩，亦未向本院提交证据。 被告陶菲未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的诉讼权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经庭审质证及审查，原告熹龙律所提供的证据符合证据特征，可作为本案认定事实的依据。被告鑫中铁旅行社除提供的证据2与本案没有关联性之外，其余均符合证据的特征，本院予以认定，可作为定案依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 陶菲原系鑫中铁旅行社员工。2019年熹龙律所因团队出境旅行需要，与陶菲联系后签订了《团队出境旅游合同》（落款时间涂改为2019年5月23日）。陶菲在合同上落款处加盖“福建鑫中铁国际旅行社有限公司合同专用章”，并在“签约代表签字”栏中签名。合同约定：出发时间2019年6月5日（涂改），结束时间2019年6月10日，共6天，饭店住宿5夜。旅游费用成人每人4880元，儿童（不满14岁）每人5380元，旅游费用合计73700元，旅游费用支付时间：到付28000元，余45700元。旅游者同意采用拼团方式拼至鑫中铁出境社成团。 合同第十七条约定：出境社在行程开始前30日以内提出解除合同的，或者旅行者在行程开始前30日以内收到出境社不能成团通知，不同意转团、延期出行和改签线路解除合同的，出境社向旅游者退还已收取的全部旅游费用（不得扣除签证/签注费用），并按下列标准向旅游者支付违约金：行程开始当日，支付旅游费用总额20%的违约金,如按上述比例支付的违约金不足以赔偿旅游者的实际损失，出境社应当按实际损失对旅游者予以赔偿。出境社应当在取消出团通知或者旅游者不同意不成团安排的解除合同通知到达日起5个工作日内，为旅游者办结退还全部旅游费用的手续并支付上述违约金。 熹龙律所陆续向陶菲微信转账支付旅游款60000元。2019年6月5日，在旅行团成员到达指定的机场大巴停车点时，临时被通知行程取消。当日，经协商，陶菲向熹龙律所出具《熹龙律师事务所16人日本旅游赔款承诺书》，向其承诺“本人在旅游费用赔款上按每位翻一倍的4880元金额来赔付给每位，加上旅游款4880元，共计是每人9760元，以上费用的赔款将在本月的13号转入刘国田主任的账上，如承诺未做到，本人愿意承担一切法律责任。”陶菲作为承诺人签名，并在担保人处加盖鑫中铁旅行社合同专用章。 2019年6月10日，陶菲出具书面说明，承认其私人接单与熹龙律所签订旅游合同，并私自偷拿公司合同及印章使用，及私自与熹龙律所签订赔款承诺书并加盖公司合同章的事实。 2019年6月18日，因到期未收到赔款，熹龙律所向鑫中铁旅行社发《律师函》，要求其退还旅游款及赔偿损失。 2019年6月20日，鑫中铁旅行社员工郭晶以个人名义向福州市公安局华大派出所报案，该派出所于2019年6月24日作出《受案回执》，受理此案。2019年8月7日，福州市公安局华大派出所出具《立案告知书》，以陶菲涉嫌职务侵占罪立案侦查。 此后,陶菲于2019年6月10日向刘国田的朋友（微信名为“随心随性”）转账9760元（含旅行费4880元及一倍赔偿），于6月19日向刘国田转账10000元，6月28日向刘国田转账5000元，9月1日向刘国田转账5000元，9月2日向刘国田转账5000元，9月5日向刘国田转账3000元，9月11日向刘国田转账2000元，9月12日向刘国田转账5000元，9月30日向刘国田转账10000元，10月5日向刘国田转账5000元；以上合计共返还旅行款54480元及1名成人成员的一倍赔偿款4880元。 另查明，1.刘国田系熹龙律所的法定代表人。2.熹龙律所最终报名参团人员共计16人（其中成人15人，儿童1人）。3.鑫中铁旅行社确认陶菲在本案案涉合同及赔偿承诺书中使用的鑫中铁旅行社合同专用章系真实的。 庭审后，陶菲于2020年4月24日向本院提交《请求书》，表示其因熹龙律所向其索要三倍赔偿金，故以个人名义出具赔偿承诺书，并按熹龙律所要求写上鑫中铁旅行社作为担保人。其只收到6万元订金，熹龙律所要求的赔偿金过高。2020年5月18日，陶菲又向本院出具《情况说明》，表示“本人在2019年4月份并未与福建熹龙律师事务所签订任何日本旅游合同，只收到刘国田28000元”。 本院认为，本案争议焦点是熹龙律所与鑫中铁旅行社之间合同关系是否成立、被告是否构成欺诈以及责任如何分担，对此本院分析认定如下： 第一，陶菲以鑫中铁旅行社员工的身份，使用鑫中铁旅行社的合同及合同专用章与熹龙律所签订的《团队出境旅游合同》的行为，这些外观形式足以让熹龙律所有理由相信陶菲有鑫中铁旅行社的代理权，构成“表见代理”，熹龙律所通过其法定代表人账户向陶菲支付费用的行为善意且无过失，该行为产生的法律后果应由鑫中铁旅行社承担，即熹龙律所与鑫中铁旅行社之间的旅游合同成立且合法有效。 第二，鑫中铁旅行社是否构成欺诈。欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。本案中，鑫中铁旅行社对陶菲私自与熹龙律所签订旅行合同的事实事先不知情，熹龙律所也无证据表明鑫中铁旅行社存在与陶菲恶意串通、故意欺诈熹龙律所的事实，故熹龙律所请求以《消费者权益保护法》的第五十五条经营者有欺诈行为为由，要求被告承担旅游费的三倍赔偿款，依据不足，本院不予支持。 第三，因鑫中铁旅行社与熹龙律所之间的旅游合同成立并且有效，双方均应按约履行。现旅行取消，熹龙律所要求鑫中铁旅行社退还尚欠旅游费5120元并承担违约责任，合法有据，本院予以支持。 鑫中铁旅行社关于违约金计算标准应适用合同约定的抗辩，本院认为，赔款承诺书中对被告应承担的违约责任已达成新的合意，故对鑫中铁旅行社的抗辩，本院不予采纳。 根据赔款承诺书载明的内容“本人在旅游费用赔款上按每位翻一倍的4880元金额来赔付给每位，…，如承诺未做到，本人愿意承担一切法律责任”可见，陶菲系债的加入自愿与鑫中铁旅行社对上述债务承担共同还款责任。扣除陶菲已经支付的其中1名旅行团成人成员的赔偿款4880元，剩余15名成员（14名成人、1名儿童）的赔偿款共计73700元（14*4880+5380），应由被告鑫中铁旅行社与陶菲共同承担。 被告陶菲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告福建鑫中铁国际旅行社有限公司、陶菲应于本判决生效之日起十日内向原告福建熹龙律师事务所退还旅游费5120元； 二、被告福建鑫中铁国际旅行社有限公司、陶菲应于本判决生效之日起十日内向原告福建熹龙律师事务所支付赔偿款73700元； 三、驳回原告福建熹龙律师事务所其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5364元，由原告福建熹龙律师事务所负担3594元，由被告福建鑫中铁国际旅行社有限公司、陶菲负担1770元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长 黄 芳 人民陪审员 林 翔 人民陪审员 郑秀榕 二〇二〇年七月三十日 法官 助理 陈 妍 书 记 员 李 燕 附：本案适用的主要法律条文和执行申请提示 一、本案适用的主要法律条文 1.《中华人民共和国民法总则》 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 2.《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。