内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1724号 上诉人（原审原告）：锡林郭勒盟房地产综合开发公司。 法定代表人：袁某。 委托诉讼代理人：张某，北京市世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐某，现住锡林浩特市。 被上诉人（原审被告）：金某，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：李某，东乌珠穆沁旗司法局嘎达布其镇法律服务所法律工作者。 上诉人锡林郭勒盟房地产综合开发公司因与被上诉人金某房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2525民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锡林郭勒盟房地产综合开发公司的委托诉讼代理人张某、徐某,被上诉人金某及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人锡林郭勒盟房地产综合开发公司上诉请求：1.撤销东乌珠穆沁旗人民法院(2019)内2525民初1012号民事判决；2.依法改判解除上诉人与被上诉人于2009年6月6日签订的《房屋产权调换协议书》；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，一审判决依据2011年1月21日起实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条关于“本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理”的规定及上诉人在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前已取得房屋拆迁许可证的事实，从而判决认定上诉人不符合《合同法》第九十四条解除合同的条件。该判决明显适用法律错误。上诉人确于《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前己取得房屋拆迁许可证，按该条例规定，上诉人开发的本案案涉项也应按原《城市房屋拆迁管理条例》的规定进行拆迁安置。但是，2017年7月9日，东乌旗人民政府以东政发(2017)63号文件决定对包括被上诉人上述平房在内的168户棚户区进行改造并对上述房屋进行征收，而该征收决定为政府征收行为。上诉人作为房地产开发企业，不能违反政府的征收决定，即上诉人不能继续根据与被上诉人签订的《房屋产权调换协议书》对被上诉人所有的的位××旗平房（房权证号为3-3-01088）进行拆迁安置补偿，被上诉人也只能等候东乌旗人民政府对其上述房屋进行征收。此外，如果按《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前的《城市房屋拆迁管理条例》的规定，上诉人对被上诉人的房屋进行拆迁安置，需要得到政府的许可，即由政府向上诉人颁发房屋拆迁许可证。而本案中被上诉人的房屋所涉及的拆迁项目，上诉人虽然获得了政府颁发的房屋拆迁许可证，但由于政府对该项目规划的调整，致使上诉人迟迟不能进行拆迁，而政府原颁发给上诉人的房屋拆迁许可证已经过期，政府又不再向上诉人继续颁发新的房屋拆迁许可证。按照原《城市房屋拆迁管理条例》的规定，上诉人如果不能获得有效的房屋拆迁许可证，则无权对被上诉人的房屋进行拆迁。因此，上诉人目前陷入了两难的境地，上诉人如果继续按原《城市房屋拆迁管理条例》的规定对被上诉人的房屋进行拆迁，上诉人却不能获得有效的房屋拆迁许可证；如果按新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定进行本案案涉的拆迁项目，被上诉人的案涉房屋只能由政府拆迁管理部门进行拆迁征收，上诉人无权进行拆迁安置。况且，东乌旗人民政府的(2017)63号文件已经决定对包括被上诉人上述平房在内的168户棚户区进行征收。所以，无论按新条例的规定还是沿用原条例，上诉人均无法对被上诉人的案涉房屋进行拆迁，上诉人与被上诉人签订的《房屋产权调换协议书》现已无法继续履行，该协议书的目的已无法实现。故请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判解除上诉人与被上诉人签订的《房屋产权调换协议书》。 被上诉人金某辩称，一审判决适用法律正确、程序合法，查证事实清楚，涉案房屋置换合同是答辩人已经履行了合同义务，而上诉人违约，拖延10年，尚未履行合同义务，给答辩人造成严重损失的行为。上诉人请求撤销一审判决的诉求不成立。1.上诉人锡盟房地产综合开发公司与答辩人在2009年6月6日签署了三份《房屋产权调换协议书》，即答辩人的三处平房同时签署了置换合同，其中的二份置换合同已经履行，该涉案合同上诉人却迟迟不予履行，正是上诉人的违约行引起本案纠纷。该合同无违反法律强制性规定，合法有效。2.一审法院于2019年6月26日，就此案约了东乌旗拆迁办主任张岳岭，谈话笔录显示，上诉人的说法与事实不符。证实了东政发(2017)63号文件确定的棚户区改造范围不包括上诉人拆迁的范围。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实根据，没有证据支持，更无法律依据。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维护当事人的合法权益。 锡林郭勒盟房地产综合开发公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2009年6月6日签订的《房屋产权调换协议书》；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年6月6日，原告锡林郭勒盟房地产综合开发公司作为拆迁人（甲方）与被告金某作为被拆迁人（乙方）签订了《房屋产权调换协议》，约定由原告采取原地安置期房方式拆迁安置被告位于××旗房屋（房屋所有权证编号为：房权证2006自第3-3-01088号）。另查明，2009年5月15日，原告取得东拆许字（2009）第1号房屋拆迁许可证。一审法院认为，原告锡林郭勒盟房地产综合开发公司与被告金某签订《房屋产权调换协议》系双方当事人的真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，应认定协议合法有效。原告主张依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和东乌珠穆沁旗人民政府下发的东政发[2017]63号文件，认为被告所有的房屋已纳入政府征收拆迁范围，其已无权对被告的房屋进行拆迁和安置，从而要求解除合同的诉讼请求，2011年1月21日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”。本案中，原告在该条例颁布前已取得房屋拆迁许可证，不符合上述条例的规定，亦不符合合同法第九十四条关于解除合同的规定，故应驳回原告的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条之规定，判决：驳回原告锡林郭勒盟房地产综合开发公司的诉讼请求。案件受理费100.00元，减半收取为50.00元，由原告锡林郭勒盟房地产综合开发公司负担。 本院二审期间，上诉人锡林郭勒盟房地产综合开发公司围绕上诉请求提交了证据：卫星图、东乌珠穆沁旗人民政府建设局陆屹局长的通话录音、东乌珠穆沁旗拆迁办主任张岳岭主任的通话录音，证明东乌珠穆沁旗人民政府下发的东政发[2017]63号文件已将案涉被拆迁房屋纳入政府征收拆迁范围。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人金某对上述三份证据的真实性没有异议，但对证明的问题不认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人锡林郭勒盟房地产综合开发公司于2009年5月15日取得东拆许字（2009）第1号房屋拆迁许可证，2009年6月6日上诉人与被上诉人签订了《房屋产权调换协议书》，协议约定，上诉人锡林郭勒盟综合房地产开发公司对被上诉人金某所有的的位××旗平房（房权证号为3-3-01088）进行拆迁安置补偿，于2010年12月31日前交付回迁楼。上诉人在拆迁过程中，由于政府对该项目规划的调整等原因，致使上诉人未能对包括所有被拆迁人签订《房屋产权调换协议书》，也未能对包括被上诉人的该案涉房屋及其他被拆迁房屋进行拆迁。后期，上诉人虽努力推进案涉拆迁改造工作，但因未能与几户被拆迁人达成协议，致使拆迁改造工作不能推进，协议约定所置换楼房没有建设。东乌旗人民政府原颁发给上诉人的房屋拆迁许可证2013年已经到期。2017年7月9日，东乌旗人民政府以东政发(2017)63号文件决定对上诉人案涉拆迁项目包括被上诉人房屋在内的168户棚户区区域进行政府征收，但由于上诉人与征收范围内的包括被上诉人在内的被拆迁人签订了《房屋产权调换协议书》等情况，东乌旗人民政府因在上诉人未与签订《房屋产权调换协议书》的被拆迁人解除合同的情况下，至今未对案涉范围房屋进行征收。 本院认为，本案二审中双方争议的焦点是：2009年6月6日上诉人与被上诉人签订的第三份《房屋产权调换协议》是否应予解除。2009年6月6日，上诉人锡林郭勒盟综合房地产开发公司与被上诉人金某签订《房屋产权调换协议书》后，被上诉人按照合同约定将案涉被拆迁房屋及房产证交付上诉人，上诉人至今未能按照《房屋产权调换协议书》向被上诉人履行交付房屋的义务，上诉人已经构成违约。本案中，之前由于政府对该涉案项目规划的调整，加之上诉人至今未能与部分被拆迁人达成《房屋产权调换协议书》，故未能对包括被上诉人及其他部分被拆迁范围的房屋进行拆迁，东乌旗人民政府原颁发给上诉人的房屋拆迁许可证2013年已经到期，协议约定所置换楼房也没能建设。2017年7月9日，东乌旗人民政府以东政发(2017)63号文件决定对上诉人案涉拆迁项目包括被上诉人房屋在内的168户棚户区区域进行政府征收。介于存在上述实际情况，上诉人事实上已无法继续履行与被上诉人签订的《房屋产权调换协议书》，且无证据证实上诉人作为违约方存在恶意违约的情形。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适宜强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行的。在合同履行存在上述规定的情形之一时，则不宜采用继续履行的方式承担违约责任。本案中，如果采取损害赔偿等方式可以弥补被上诉人的损失，尤其是被上诉人能够在上诉人这里获得经济赔偿以后，尽快从政府征收中实现合同标的，对被上诉人公平合理。因此，上诉人锡林郭勒盟综合房地产开发公司作为违约方主张解除合同应予支持，但解除合同后，上诉人作为违约方本应当承担的违约赔偿责任不能因解除合同而减少或者免除。 综上所述，锡林郭勒盟房地产综合开发公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销东乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2525民初 1012号民事判决； 解除上诉人锡林郭勒盟综合房地产开发公司与被 上诉人金某签订的《房屋产权调换协议书》。 一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，由被上诉人金某负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓秀英 审判员  冯逸岩 审判员  任 力 二〇二〇年七月二十日 书记员  任继伟