江苏省扬州市邗江区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏1003民再3号抗诉机关：扬州市人民检察院。申诉人（原审被告）：江苏天曜旅游投资有限公司，住所地在扬州市邗江区瓜洲镇润扬南路889号。诉讼代表人：俞某某，该企业破产管理人负责人。委托诉讼代理人：张某某，江苏瀛鎏律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：江苏苏商建设集团有限公司，住所地在扬州市邗江中路451号。法定代表人：韩某某，董事长。委托诉讼代理人:周某某，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人:夏某，江苏擎天柱律师事务所律师。申诉人江苏天曜旅游投资有限公司（以下简称天曜公司）因与被申诉人江苏苏商建设集团有限公司（以下简称苏商公司）建设施工合同纠纷一案，不服本院（2015）扬邗民初字第03651号民事判决书，向扬州市邗江区人民检察院申诉，由并扬州市邗江区人民检察院提请扬州市人民检察院抗诉。扬州市人民检察院作出扬检民（行）监【2017】32100000061号民事抗诉书，依职权向扬州市中级人民法院提起抗诉。扬州市中级人民法院作出（2017）苏10民抗10号民事裁定书，指令本院再审。本院立案后，依法另行组成合议庭三次公开开庭进行了审理。2018年3月12日、9月28日两次庭审，抗诉机关指派扬州市邗江区人民检察院检察员王某某出庭，双方委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，2020年5月11日第三次庭审，因本院于2019年11月6日裁定受理对申诉人的破产清算申请，申诉人的破产管理人指派委托诉讼代理人张某某参加诉讼，被申诉人由委托诉讼代理人夏某参加诉讼，本案现已审理终结。2015年9月2日，苏商公司向本院起诉请求：1.支付工程价款本金6545.25万元、利息及违约金；2、对原告承建的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。本院原审认定事实：2013年7月28日，原审原告（承包人）、原审被告（发包人）签订建设工程施工合同（海浪谷工程）一份，约定了扬州海浪谷水上乐园工程（以下简称还海浪谷工程）的施工事宜。2014年8月6日，原审原告向原审被告出具工程决算接收单一份，其中决算总价载明8537.58万元，被告同日予以签收。2014年8月29日，原审双方签订协议书一份，约定：经双方协商一致同意，甲方在2014年12月31日之前支付乙方工程款人民币2200万元，但被告未按照此约定给付。2015年4月10日，原审被告天曜公司出具确认书一份，对以下事实予以确认：1、……；6、应被告要求，原告就上述项目向被告进行了整体移交。移交时间为2014年7月6日。7、2014年7月7日，被告经营的瓜州水上乐园项目正式对外开园营业。同日，被告又出具确认书一份，大致内容为2014年8月6日，被告收到原告移送的工程决算审计所需全部资料。2015年4月27日，双方达成结算协议书一份，约定双方一致最终同意以7800万元的价款作为原告承包施工海浪谷工程结算价款，此结算价款包含原告所有已完成的工程量。同日，双方又签订工程款支付协议书一份，明确截止2015年4月27日，被告共计支付1254.75万元。2015年6月18日，原审双方及监理单位南京明达建设监理有限公司共同出具工程竣工验收证明书四份，记载名称分别为海浪谷工程土建项目、安装项目、市政项目和绿化项目，四份工程质量评定为合格。本院原审认为：原告苏商公司与被告天曜公司于2013年7月28日签订的建设工程施工合同、2014年8月29日签订的协议书、2015年4月27日签订的工程价款结算协议书和工程款支付协议书是原、被告双方真实意思表示，依法成立且合法有效，双方均应按上述合同及协议的约定全面履行各自义务。原告已完成全部施工义务，并将工程交付被告，被告且已将工程实际投入使用，使用过程中工程最终经相关单位验收合格，故被告应当按照合同约定及协议约定及时、足额支付工程价款。根据合同约定，质量保修期为竣工验收后1年，涉案工程竣工验收日期为2015年6月18日，故被告应当支付的届期价款本金为6155.25万元（7800×95%—1254.75）。本院原审判决：一、被告江苏天曜旅游投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告江苏苏商建设总承包有限公司支付工程价款6155.25万元及利息；二、若被告江苏天曜旅游投资有限公司不能按期给付，则原告江苏苏商建设总承包有限公司享有就本案施工的工程折价或拍卖后所得价款的优先受偿权。扬州市人民检察院提出抗诉意见：案涉海浪谷工程实际施工人为案外人姚某某，系由姚某某挂靠苏商公司实际进行施工，讼争工程款实际为姚某某所有；姚某某在施工期间取得发包方天曜公司股东及法定代表人身份，但提起本案诉讼前已经被法院判决返还天曜公司股份；姚某某利用天曜公司法定代表人职权，代表天曜公司与其挂靠的苏商公司相互串通，虚构确定工程款数额，涉嫌侵害未经客观审计程序即承担巨额工程款的天曜公司的合法权益。原审相关结算协议书等违反法律强制性规定，属于无效合同，原审以此结算工程款确有错误，应予再审改判。再审过程中，本院征得双方当事人同意后依法对海浪谷工程进行工程造价鉴定，经过司法鉴定程序，江苏唯诚建设咨询有限公司出具苏唯价鉴（2019）19111027号工程造价鉴定意见书。另外，本院于2019年11月6日作出（2019）苏1003破申23号民事裁定书，裁定受理对被申请人天曜公司的破产清算申请，并指定了破产管理人。苏商公司因天曜公司进入破产程序，根据鉴定结论变更原审诉讼请求为：1.请求确认天曜公司欠付工程款本金5499.873892万元（总工程款本金为6754.62389万元，已付1254.75万元）；2.确认天曜公司欠付工程款利息（以5499.873892万元为本金，自2015年4月27日起，以年息18％支付至清偿为止）；3.确认天曜公司欠付违约金（以5499.873892万元为本金，自2015年4月27日起按照日万分之五计算至清偿日止）；4.确认工程款本金5499.873892万元，在案涉建设工程折价或拍卖后享有优先受偿权；5.本案的全部诉讼费用由天曜公司承担。事实和理由:经审计鉴定，海浪谷工程能够确定的工程款为6323.544699万元，不能确定的工程款为431.07193万元，合计5754.623892万元，被告已付1254.75万元，尚欠5499.873892元。原审原告作为承包方，对工程款依法享有优先受偿权，项目工程于2015年6月18日竣工验收，至原审起诉未超过6个月期限。天曜公司辩称：根据审计鉴定，不能确定的工程款不应计入工程总造价；因案涉建设工程施工合同、协议书系无效合同，欠付工程款仅能按照同期同类贷款利率计息，且违约金不应得到支持；海浪谷乐园于2014年7月6日完工，并于次日开园营业，原告应于2015年1月5日前主张建设工程优先受偿权，原告原审起诉时已经超过6个月除斥期间，不应支持苏商公司的优先受偿权主张。本院再审认定案件事实如下：2013年7月28日，苏商公司（承包人）、天曜公司（发包人）签订建设工程施工合同（海浪谷工程）一份，案外人姚某某挂靠苏商公司进行施工，系海浪谷工程的实际施工人。2014年12月16日，姚某某通过股权转让（转让方：南京安月阁家政服务有限公司），取得天曜公司34%股权，并于2015年1月13日登记为天曜公司法定代表人；2015年4月，安月阁公司向扬州市中级人民法院起诉姚某某、天曜公司，请求解除股权转让协议，扬州市中级人民法院于2015年8月20日作出（2015）扬商初字第0090号民事判决，解除股权转让协议，姚某某返还股份；2015年8月31日，苏商公司向天曜公司提起本案原审诉讼。2014年8月6日工程决算接收单、2014年8月29日协议书、2015年4月10日确认书、2015年4月27日结算协议书、2015年6月18日工程竣工验收证明书，原审查明的记载、约定内容属实。根据苏唯价鉴（2019）19111027号工程造价鉴定意见书，案涉工程造价鉴定结论意见为，能确定的鉴定造价为63235446.99元，不能确定的造价包含三项：一是“工程安全文明施工费”，鉴定造价为828624.83元；二是“合同约定的模板执行定额含量*2.0系数”有两种理解方式，第一种理解方式“按模板工程量面积计算方法执行定额含量*2.0”另行增加造价2456177.17元、第二种理解方式“按模板的定额造价组成中模板材料用量含量*2.0系数”另行增加造价519024.80元；三是“工程施工用水电费”506965.13元，该费用已经计算入能确定的鉴定造价中，如施工水电由承包人缴纳，则鉴定总价中无需扣除此项费用，如由发包人缴纳并提供证据，应由承包人在鉴定总价中返还发包人。原审原、被告对于能确定的鉴定造价一致认可，没有异议；关于不能造价部分的中第二项，原审原告诉讼请求金额系按照一、二两种理解方式双重计算，再审庭审过程中变更选择按照第一种理解方式，另行增加造价2456177.17元。另，案涉建设施工合同约定的竣工日期为2014年4月30日；瓜州水上乐园项目于2014年7月7日正式对外开园营业。根据原审原告变更后的诉讼请求、原审被告答辩意见，本案的争议焦点为：1.工程款利息及违约金主张能否得到支持；2.不能确定的工程造价应如何认定；3.建设工程价款优先受偿权能否得到支持；关于第一个争议焦点，第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案建设施工合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订，依法应认定为无效，故其中约定的违约金条款不应继续适用，原审原告主张的违约金，不予支持；第二，工程款逾期利息由2015年4月27日工程价款结算协议书约定，但该协议书应认定为无效。1.该协议作为施工合同的补充协议，施工合同无效，该协议同样无效；2，该协议书系姚某某作为天曜公司法定代表人情况下与苏商公司签订，但姚某某同时系挂靠苏商公司的实际施工人，协议书签订双方身份混同，加之姚某某系在法院已经判决返还天曜公司股份的情况下提起原审诉讼，该协议损害了天曜公司、其他股东及债权人的利益，亦应认定为无效；3.结合《合同法》中的相关规定，合同无效应由过错方各自承担相应的责任，工程款逾期利息属于原审原告的实际损失，可以支持但不应径直适用约定的18%，本院依法调整逾期利息按照年利率6%计算；关于第二个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告双方对于能确定的鉴定造价没有争议；对于不能确定的鉴定造价，本院认定如下：第一，案涉施工合同专用条款约定“文明措施费记取基本费”，故文明措施费的收取有合同约定，应予以支持；第二，“模板执行定额含量*2.0系属”约定不明，根据施工合同通用条款中约定的合同文件及解释顺序，原审被告不同意由监理作出解释，本院认为“模板含量*2.0系数”系合同双方特别约定条款，结合园林工程的特殊性及鉴定人意见，此约定具有合理性，故本院对于原审原告选择按照鉴定意见第一种理解方式增加模板造价予以支持；第三，水电费已经包含在可以确定的工程造价当中，原审被告无证据证明水电费是由其缴纳，不应予以扣除，但原审原告主张金额中水电费系重复计算，应予以纠正。关于第三个争议焦点：第一，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）……；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；第二，本案工程竣工验收证明书的出具日期为2015年6月18日，但是由于与2015年4月27日协议书之同样理由，系姚永华为原审诉讼一手制作，不具有法律效力；第三，本案案涉施工合同约定的竣工日期为2015年4月30日，案涉瓜州水上乐园自2014年7月7日正式使用，此时虽未进行竣工验收程序，但工程项目已转移占有并正式使用，根据上述规定，建设工程价款优先受偿权的起算时间至迟应自2014年7月7日起算，截止原审诉讼提起时间2015年9月2日，已经超过6个月期限，原审原告主张工程价款优先受偿权，依法不予支持。综上，本案工程款合计66520249元（能确定的工程价款63235446.99元+文明施工费828624.83元+模板增加造价2456177.17元），其中已经给付12547500元，尚欠53972749元未付，逾期利息自发包人实际使用案涉工程之日起（2014年7月7日）计算至本院受理对天曜公司的破产申请之日止（2019年11月6日）。本案原审判决认定事实、适用法律错误，再审应依法改判。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2015）扬邗民初字第03651号民事判决书；二、确认原审被告江苏天曜旅游投资有限公司欠付原审原告江苏苏商建设集团有限公司工程价款66520249元及利息21596908元，合计88117157元。三、驳回原审原告江苏苏商建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案原审案件受理费458073元，保全费5000元，由原审被告天曜公司负担；再审过程中产生的鉴定费487605.28元，由原审被告天曜公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。审判长 韩 玮审判员 王 丽审判员 李 扬二〇二〇年七月十六日书记员 孙逸栋