吉林省长春铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉71民终13号 上诉人（原审被告）：沂南县广安市政园林工程有限公司，住所地山东省沂南县县城历山路北首。 法定代表人：范如冰，董事长。 委托诉讼代理人：李延山，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：付茂城，男，汉族，1980年9月11日出生，住内蒙古自治区通辽市。 委托诉讼代理人：杨帆，内蒙古众求律师事务所律师。 原审被告：聂鹏，男，汉族，1983年3月10日出生，住山东省沂南县。 上诉人沂南县广安市政园林工程有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人付茂城、原审被告聂鹏建筑设备租赁合同纠纷一案，不服白城铁路运输法院（2019）吉7104民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人园林公司的委托诉讼代理人李延山、被上诉人付茂城及其委托诉讼代理人杨帆到庭参加了诉讼，原审被告聂鹏经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。 园林公司上诉请求：撤销（2019）吉7104民初20号民事判决，发回重审或改判驳回付茂城对园林公司的诉讼请求。事实和理由：（一）一审程序错误。园林公司已对审判员提出回避申请，但一审对此未作处理。园林公司对回避裁定有复议的权利，但园林公司一直未收到有关回避的任何裁定书。（二）园林公司不应当承担付款责任。依据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条、第13条规定，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。具体到本案，聂鹏不是园林公司员工，租赁合同是与聂鹏的委托人周传民签订的，结算书是聂鹏与付茂城直接进行的，租赁费、施工过程中油料款也是聂鹏个人支付的，以上事实表明付茂城明知该项目是聂鹏个人挂靠施工，明知租赁物是聂鹏个人租赁的，租赁合同的相对方是聂鹏，应当由聂鹏个人支付租赁费。 付茂城辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。园林公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 聂鹏未到庭，未答辩。 付茂城向一审法院起诉请求：1.判令聂鹏、园林公司给付机械租赁款等合计180,000元；2.利息以本金180,000元为基数，按24％年利率，从2016年10月26日起计算至实际给付之日止；3.案件受理费由聂鹏、园林公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月4日，付茂城与聂鹏就中铁十四局集团第四工程有限公司（以下简称十四局四公司）下属的长西铁路CX-6标段6队的施工达成租赁挖机、自卸车口头协议，协议约定聂鹏租用付茂城的挖机、自卸车，挖机每月35,000元，自卸车每月按工程量结算，付款方式为次月25日结算上月租金，施工地点为内蒙古自治区突泉县溪柳村。达成口头协议后，付茂城进场进行施工。挖机一台从2016年7月4日进场至2016年10月25日退场，累计3个月21天，共计租赁费129,500元，自卸车五台从2016年8月19日晚进场至2016年10月25日退场，累计2个月6天，产生工程费共计155,621元，两项费用合计285,121元。2018年12月16日付茂城与聂鹏进行了结算，总计产生各项费用285,121元，已给付50,000元，去除聂鹏垫付的油料款55,121元，尚欠租赁费及其他费用180,000元。另查明，聂鹏不是园林公司的职工（聂鹏自述其不是园林公司职工，园林公司答辩时也称聂鹏、周传民并非其单位职工）。2016年6月23日，十四局四公司长西项目经理部与园林公司签订了《劳务承包合同》，聂鹏作为园林公司现场负责人在合同落款处签字，并盖园林公司公章。合同约定：“承包内容：1.借土填筑施工包括借土场（取土坑）中非适用挖除、弃运及借土场的场地清理、开挖、装车、运输、卸车、摊平、碾平、洒水、边坡整修、挖台阶、埋设沉降观测设备、自检、配合试验、整修路拱、防排水等工序工作内容。2.路基挖运土石方施工包括土石方挖装运弃，路堑边坡整修、弃土场内道路、分层弃土、碾压平整，水沟开挖等工序工作内容。……承包范围为区间土石方、站场土石方、疏解线土石方，具体施工任务由十四局四公司长西项目经理部指定。承包方式为路基土石方工序劳务承包”。在本合同第4页上有：甲方中铁十四局四公司长西铁路项目经理部加盖了公章，甲方委托代表韩诚善了签字，乙方园林公司加盖了公章，乙方委托代表：聂鹏签字。在《劳务承包合同》第三部分专用条款中，1.双方关键信息：1.1甲方信息：项目经理韩诚善。1.2乙方信息：乙方法人代表范如冰，职务总经理。乙方委派的现场代表聂鹏，职务现场负责人。乙方证照信息：营业执照号码：9137132174452259XQ，发证机关沂南县工商行政管理局。资质证书号：A2104037132102-3/1，发证机关山东省住房和城乡建设厅。资质专业及等级：市政公用工程总承包二级（暂定），发证机关山东省住房和城乡建设厅。安全生产许可证编号：（鲁）JZ安许证字13-0015。发证机关山东省住房和城乡建设厅。又查明，聂鹏因没有资质，为了获得该工程，挂靠于园林公司。聂鹏在该工程招投标过程中，取得园林公司的授权，园林公司为其提供了营业执照、资质证书、安全生产许可证等材料。 一审法院认为，付茂城与聂鹏达成租赁挖机、自卸车口头协议。付茂城根据口头协议的约定已经全面履行了自己的义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条的规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定的或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付。”口头约定了每月25日结算上月租金，聂鹏应当按合同中约定期限支付付茂城机械设备租金及生产工程款180,000元。十四局四公司长西项目经理部与园林公司于2016年6月23日签订了《劳务承包合同》，聂鹏是园林公司的现场负责人，十四局四公司长西项目经理部与园林公司均在此合同上加盖了本公司的印章。聂鹏不是园林公司的职工（聂鹏自述其不是园林公司职工，园林公司在答辩时也称聂鹏、周传民并非其单位职工），本人没有资质，为了获得该工程，其与园林公司联系并征得同意。聂鹏在该工程招投标过程中，其取得园林公司的概括授权，同时园林公司为其提供了营业执照、资质证书、安全生产许可证等材料。据此，说明园林公司对聂鹏代理权的认可，聂鹏与园林公司存在挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”聂鹏是园林公司在长春（开安）至西巴彦花铁路CX-V标段DK405+584-DK362+000地段现场负责人，其租赁付茂城的机械设备全部用于该工程现场施工，其租赁机械设备的行为，应视为园林公司的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”故付茂城请求园林公司及聂鹏支付租金及其他费用180,000元，依据充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失，应当赔偿损失。”故付茂城请求本金180,000元的利息，本院予以支持。利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因机械租赁设备结算时间为2018年12月16日，故利息起算时间应为2018年12月17日。综上，一审法院于2020年4月28日作出（2019）吉7104民初20号民事判决：一、园林公司于本判决生效后十日内给付付茂城机械租金及生产工程费合计180,000元。二、园林公司于本判决生效后十日内给付付茂城租金及其他款项180,000元的利息（从2018年12月17日起计算至判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、聂鹏对上述判决一、二项承担连带责任。四、驳回付茂城的其他诉讼请求。案件受理费1950元，由园林公司与聂鹏共同负担。 本院二审期间，园林公司围绕上诉请求，提交了以下证据：1.聂鹏于2017年9月13日出具的承诺书一份，欲证明园林公司已将十四局四公司长西项目经理部支付的劳务费、机械费全部支付给聂鹏，园林公司不欠聂鹏任何费用，聂鹏承诺案涉工程项目出现的任何经济纠纷均由聂鹏负责，造成的经济损失及费用也由聂鹏承担。2.收款回执四份、发票三份，欲证明2017年1月10日至2017年9月12日，十四局四公司长西项目经理部分四次向园林公司共计支付劳务费58万元，园林公司已按此金额向十四局四公司出具了增值税专用发票。3.收据四份，欲证明2017年1月12日至2017年9月13日，聂鹏分四次从园林公司领取劳务费共计563,459.48元，园林公司扣取的差额还不足以支付全部的税金和管理费。 经质证，付茂城认为园林公司提交的上述证据均不属于新证据，不能作为定案依据。关于承诺书，因聂鹏未参加庭审，无法核实和确认该证据的真实性，且该证据免除了园林公司的付款责任，损害了付茂城的合法权益，不能排除园林公司与聂鹏存在恶意串通的嫌疑。关于收款回执和发票，仅能证明十四局四公司曾向园林公司付款，其他事宜均不能证明，且十四局四公司与园林公司之间的付款与园林公司未向付茂城支付设备租金无必然关系。关于收据，其中两份并非聂鹏出具，因聂鹏未到庭，无法证明相关款项是否拨付给聂鹏。根据园林公司出具的收款回执和收据，园林公司收到十四局四公司劳务费58万元，向聂鹏拨付了563,459.48元,能够证明聂鹏是代表园林公司租赁付茂城的设备,园林公司应当承担租赁款的付款责任。 经审查，本院认为，园林公司提交的证据与一审期间聂鹏的当庭陈述能够相互印证，可以证明聂鹏借用园林公司的资质与十四局四公司长西铁路项目部签订《劳务承包合同》，聂鹏与园林公司存在挂靠关系，本院予以采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。 另查明，付茂城与聂鹏达成租赁协议时，聂鹏并未向付茂城出示过十四局四公司长西项目经理部与园林公司签订的《劳务承包合同》，付茂城于2018年向十四局四公司催要设备租金时，才得知《劳务承包合同》的具体内容。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1.一审程序是否合法；2.付茂城要求聂鹏、园林公司支付机械租赁款180,000元及利息,应否支持。 关于一审程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”第四十七条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”一审期间，园林公司以口头申请网上开庭主审法官不予准许为由，于2020年4月15日向一审法院提交回避申请书，申请主审法官回避。针对该申请，一审法院已于2020年4月17日庭审时当庭告知园林公司其申请回避的理由不成立，口头作出驳回申请的决定，该程序并无不当。故园林公司的此项上诉主张，本院不予支持。 关于付茂城要求聂鹏、园林公司支付机械租赁款180,000元及利息,应否支持的问题。（一）《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”本案中，聂鹏因工程施工需要与付茂城就租赁挖机、自卸车达成口头协议，约定聂鹏租用付茂城的挖机、自卸车，挖机每月35,000元，自卸车每月费用按工程量结算，于次月25日结算上月租金。由于案涉工程中途停工，付茂城出租的挖机、自卸车于2016年10月25日撤场，2018年12月16日聂鹏与付茂城就租赁费用进行结算，经双方确认，租金欠付金额为235,121元。在扣除聂鹏垫付的油料款55,121元后，仍欠付租金180,000元。综上，付茂城请求聂鹏给付租用挖机、自卸车产生的租赁费180,000元及利息，事实清楚，证据充分，依法应予支持。关于利息，一审判决自2018年12月17日起，按照银行同期贷款利率计息，因双方当事人均未对此提出上诉，依照民事权利处分原则，本院予以维持。（二）从本案已查明的事实来看，虽然聂鹏与园林公司之间存在挂靠关系，但租用挖机、自卸车以及结算、支付租金等具体事宜均发生在聂鹏与付茂城之间,付茂城并未举证证明聂鹏是以园林公司名义与之订立租赁合同,也未举证证明订立合同时聂鹏曾出示过园林公司的任命书、授权委托书或者其他足以使其相信聂鹏具有园林公司代理权的理由及依据，故付茂城提出的聂鹏代表园林公司与其订立租赁合同，聂鹏与园林公司之间存在代理与被代理关系的主张，证据不足，本院不予支持。根据合同相对性原则，基于案涉租赁合同产生的付款责任应由聂鹏个人承担。综上，付茂城请求园林公司承担付款责任没有事实及法律依据，本院不予支持。一审认定聂鹏取得园林公司的概括授权并以委托书授权不明为由，判决园林公司对付茂城承担合同付款责任，证据不足，且认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。 综上，园林公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销白城铁路运输法院（2019）吉7104民初20号民事判决； 二、聂鹏于本判决生效后立即给付付茂城租赁费180,000元及利息（利息以本金180,000元为基数，从2018年12月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回付茂城的其他诉讼请求。 一审案件受理费1950元，二审案件受理费3900元，由聂鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 包蕴琦 审 判 员 侯德顺 审 判 员 包 娜 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 杨 悦 书 记 员 王禹霖