福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初10864号 原告：上海迪蒙幕墙工程技术有限公司，住所地上海市北京东路********。 法定代表人：ZHANGZEHUA，董事长。 委托诉讼代理人：黄昌榕，福建君州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐帅华，福建君州律师事务所律师。 被告：国家开发银行福建省分行，住所地福州市，住所地福州市鼓楼区温泉街道五四路**宜发大厦**** 负责人：曾丽卿，行长。 委托诉讼代理人：陈立新，福建谨而信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高冰清，福建谨而信律师事务所律师。 第三人:福建蓝海房地产开发有限公司，住所地福州市鼓楼区温泉，住所地福州市鼓楼区温泉街道五四路**宜发大厦** style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：庄惟春，董事长。 委托诉讼代理人：邓志煌，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄凤华，北京市盈科（福州）律师事务所实习律师。 原告上海迪蒙幕墙工程技术有限公司（以下简称“迪蒙公司”）与被告国家开发银行福建省分行（以下简称“国开行”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月30日受理后，依法适用普通程序审理于2019年10月14日公开开庭进行了审理。后本院依照迪蒙公司的申请追加福建蓝海房地产开发有限公司（以下简称“蓝海公司”）作为本案第三人参加诉讼。本院依法延长审理期限六个月，并于2020年5月11日公开开庭审理原告上海迪蒙幕墙工程技术有限公司与被告国家开发银行福建省分行、第三人福建蓝海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案。迪蒙公司的委托诉讼代理人黄昌榕、唐帅华，国开行的委托诉讼代理人陈立新、高冰清，蓝海公司的委托诉讼代理人邓志煌、庄凤华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 迪蒙公司向本院提出诉讼请求：1.判令国开行立即向迪蒙公司支付工程款4495294.28元人民币及逾期付款的利息损失（利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年1月1日计至实际清偿所有款项之日，暂计至937955.68元），本息暂合计5433249.96元；2.判令国开行承担本案的诉讼费、鉴定费、公告费等费用。 事实和理由：国开行作为建设单位及投资方委托蓝海公司开发福州琼河村旧屋改造工程，蓝海公司委托迪蒙公司施工旧屋1#楼外立面改造工程，工程包括石材幕墙、玻璃幕墙、钢化玻璃雨蓬等所有外墙幕墙项目，双方于2013年签订《建筑幕墙工程施工合同》。另，上述工程22层以上屋面广告牌钢架工程不属于合同内工程，该部分工程由国开行自行设计施工，后，国开行将该部分工程（包括广告牌钢结构、铝单板、格栅幕墙）交由迪蒙公司施工。 上述全部工程于2014年底完工，现已投入使用。国开行至今拒不配合办理1#楼22层以上广告牌工程结算事宜。经迪蒙公司核算，1#楼22层以上广告牌钢架工程造价4495294.28元。 迪蒙公司认为，国开行将1#楼22层以上广告牌钢架工程委托迪蒙公司施工的意思表示真实合法，迪蒙公司已按约完工，双方已建立合同关系。因工程已交付并投入使用，国开行应向迪蒙公司支付工程款，国开行拒付工程款的行为已构成违约，为维护自身的合法权益，迪蒙公司提起诉讼。 国开行辩称，国开行仅为蓝海·国际1#楼的买受人，并非迪蒙公司所称该项目的建设单位或投资方，与迪蒙公司之间不存在建设工程施工合同关系，故国开行并非本案适格被告，法院应当驳回迪蒙公司起诉。 2010年12月3日，国开行与蓝海公司签订《定向开发与认购协议》（下称“认购协议”）及附件，由国开行认购位于福州市鼓楼区××路××路××号××号商品房（即蓝海﹒国际1＃楼）。认购协议第七条第（二）款第7点约定，蓝海公司应按照国开行审定的施工图纸组织施工，工程的设计变更应经国开行书面确认后方可实施。对于项目建设过程中的其他重大事宜的，蓝海公司应以书面形式及时向国开行征求意见并听取国开行意见。关于蓝海﹒国际1＃楼外立面的幕墙系统涉及材料及主要设备品牌的要求，已作为认购协议的附件予以明确。2012年11月27日，国开行与蓝海公司就购买蓝海﹒国际1＃楼事宜签订《商品房买卖合同》（下称“合同”），约定总价款为579591561元，总建筑面积为31671.67平方米，蓝海公司应于2013年11月30日前交付前述商品房等。 上述合同签订之后，因蓝海公司未能如期交付前述商品房，国开行曾分别于2013年11月21日、2014年3月24日向蓝海公司发出《国家开发银行福建省分行关于营业用房交付事宜的函》，要求其加快施工进度，并函复国开行确切的交付时间，以及逾期交付将严格按照合同执行等。2014年3月29日，蓝海公司回复《关于再次迟延交付营业用房情况说明函》称，因幕墙施工单位进度缓慢等原因导致其无法于2013年11月底交房，其将加快施工进度，争取于2014年6月底前向国开行交房。期间，蓝海公司曾于2013年12月2日向国开行发出《工作联系函》，就蓝海﹒国际1#楼外立面材料清单中的电动开窗机及铝单板品牌的更换事宜发函征询国开行是否同意更换。国开行依约于2013年12月8日向蓝海公司回复《关于营业用房外立面材料品牌更换的确认函》。 后蓝海公司因资金链断裂无法完成扫尾工程履行交房义务，国开行于2015年7月9日向福建省高级人民法院起诉，要求蓝海公司立即完成扫尾工程，交付符合合同约定的商品房并支付逾期交房违约金等。在福建省高级人民法院的主持下，国开行与蓝海公司于2015年12月31日就扫尾工程（含幕墙等）、税款支付、交房以及房屋权属证书办理等事宜达成调解。但因蓝海公司未履行《民事调解书》项下义务，国开行于2016年2月2日向福建省高级人民法院申请强制执行。现该案尚在执行过程中。 上述事实说明，1.国开行仅为蓝海·国际1#楼的买受人，并非迪蒙公司所称的项目建设单位或投资方。国开行与蓝海公司之间仅为商品房买卖合同关系，国开行对于蓝海﹒国际1#楼的设计变更、施工图纸审定以及材料更换等享有决定权，仅是双方之间的特别约定，不存在国开行委托蓝海公司开发讼争项目、蓝海公司委托迪蒙公司施工讼争项目1#楼外立面改造工程的情形，即国开行不是本案的适格被告；2.蓝海·国际1#楼的外墙立面以及屋面钢结构属于前述《商品房买卖合同》项下蓝海公司应向国开行交付的商品房建设范围，该等建设施工造价已包含在商品房买卖合同总价款中，不存在应由国开行另行结算幕墙相关工程价款的问题；3.国开行针对蓝海公司有关外立面材料等更换的征询回复函件的行为，仅是国开行依约行使对于外立面两种材料品牌更换的决定权，不存在国开行另行委托迪蒙公司进行屋面广告牌施工的事实，即迪蒙公司与国开行之间不存在建设工程施工合同关系；4.在国开行与蓝海公司于2015年12月31日达成调解之时以及之后申请强制执行，幕墙等扫尾工程尚未完工，迪蒙公司所称讼争工程于2014年底完工现已投入使用等，均不是事实；5.迪蒙公司举证的其与蓝海公司签订《建筑幕墙工程施工合同》以及《关于得贵城1#楼玻璃幕墙工程结算审核的会议纪要》中关于“屋面广告牌钢架不在本次包干范围内，由国家开发银行自行设计施工并另行结算价款”的内容，均未得到国开行的确认，对国开行不具有法律约束力；6.既然国开行与迪蒙公司之间并未就蓝海·国际1#楼22层以上屋面广告牌钢架施工事宜存在建设工程施工合同关系，也就不存在迪蒙公司诉称的该部分工程由国开行自行设计施工、后国开行将该部分工程交由迪蒙公司施工的情形，更不存在国开行至今拒不配合办理相关结算的问题。 综上，国开行认为，国开行仅为蓝海·国际1#楼的买受人，与迪蒙公司之间不存在建设工程施工合同关系。迪蒙公司与蓝海公司之间关于幕墙施工产生的工程欠款，与国开行无关，即国开行并非本案适格的被告。 蓝海公司述称，1.案涉工程1#楼22屋以上广告牌钢架工程系由蓝海公司组织施工，厦门开联装饰工程有限公司（以下简称“厦门开联”）与迪蒙公司仅提供劳务及材料，并非由国开行委托迪蒙公司施工。本案的被告不适格，应当驳回迪蒙公司的起诉。 由于迪蒙公司在福州××村××＃楼外立面装饰工程的施工进度缓慢，导致蓝海公司未能及时向业主交付房产。为加快项目推进，2014年起，蓝海公司自行组织福州琼河村旧屋改造1＃楼外立面装饰工程及案涉广告牌的施工，厦门开联与迪蒙公司仅配合提供劳务及材料选型。 本案涉及的1#楼22层以上广告牌钢架工程位置为屋面104-110米（合同外增加项目），该广告牌由钢骨架、铝单板及格珊板组成。其中，广告牌的钢骨架74万元，蓝海公司已出具签证确认该工程价款，而铝单板1790.59平方米及格珊面积242平方米的材料款则由蓝海公司直接支付给供应商，工人工资亦由蓝海公司直接支付。 2014年10月20日，厦门开联向蓝海公司出具《福州琼河村旧屋改造1#楼外立面装饰工程竣工结算书》，该结算书的《工程造价汇总表》已列明案涉1#楼22层以上广告牌钢架工程为增项工程内容，结算款项总额已含该部分工程款项。故，案涉工程并非国开行委托迪蒙公司施工，本案的被告不适格，应当驳回迪蒙公司起诉。 2.蓝海公司已支付案涉的工程款，迪蒙公司无权再向国开行主张工程款。2012年11月6日，蓝海公司与厦门开联签订《建筑幕布墙工程施工合同》，由厦门开联负责福州琼河村旧屋改造1#楼外立面装饰工程施工。合同签订后，蓝海公司依厦门开联施工进度已支付厦门开联工程进度款人民币1197万元。2013年6月25日厦门开联项目负责人杜京提出，蓝海公司与厦门开联、迪蒙公司签订《合同权利义务转让三方协议》后，蓝海公司与迪蒙公司签订《建筑幕布墙工程施工合同》，由迪蒙公司继续负责施工，蓝海公司已支付迪蒙公司施工进度款人民币972.7万元。另，蓝海公司代厦门开联与迪蒙公司直接支付材料价款及工人工资共计666.2万元，合计蓝海公司已支付工程款2835.9万元。福州琼河村旧屋改造1#楼外立面装饰工程造价为2483万元，加上案涉的22#以上广告牌钢架工程价款166.5万元，工程总价款为2649万元。若扣减因迪蒙公司提前退场，蓝海公司另行委托他人进行项目收尾工程463.3万元，合同约定竣工验收后更换LOW-E夹胶玻璃费用80.4万元、工程资料未移交及保修金210.5万元后，应付工程款仅为1895.2万元。蓝海公司已支付工程款2835.9万元，已超付940.7万元。故，迪蒙公司无权再主张案涉的工程款，应当驳回其诉讼请求。 综上，本案的被告不适格，从程序上应当驳回迪蒙公司起诉。案涉工程款已超额支付，迪蒙公司无权再主张要求支付工程款，从实体上应驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉辩主张，向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本案争议焦点为：国开行是否是讼争工程即福州琼河村旧屋改造工程旧屋**楼**以上屋面广告牌钢架工程的发包人。 迪蒙公司主张国开行系讼争工程的发包人，其提交了《建筑幕墙工程施工合同》《关于营业用房外立面材料品牌更换的确认函》、建设相关事宜的函、雨棚钢构方案反馈、工程结算审核意见、会议纪要。 国开行主张其仅为蓝海•国际1#楼的买受人，并非讼争工程的建设单位或投资方，为此提交了《定向开发与认购协议》及附件、《商品房买卖合同》及附件、《国家开发银行福建省分行关于营业用房交付事宜的函》《工作联系函》、福建省高级人民法院（2015）闽民初字第88号民事调解书及生效证明等证据。 蓝海公司确认其系讼争工程的发包人，为此提交了《幕墙工程造价结算书》（2014年10月20日）、《1#楼外立面玻璃幕墙工程结算审核汇总表》、《关于得贵城1#楼玻璃幕墙工程结算审核意见的回复函》（2015年12月28日）、《宜发得贵城1#楼幕墙工程屋面104-110米钢骨架及面板造价分析表》、蓝海公司支付厦门开联的工程款凭证、蓝海公司代迪蒙公司支付材料款、劳务费凭证、工作函（2014年4月21日）、《福州琼河村1#楼外墙装饰总造价》（2014年8月11日）等证据。 就迪蒙公司提交的旨在证明国开行是发包人的证据，本院认证如下：首先，国开行未在《建筑幕墙工程施工合同》上盖章确认，国开行与迪蒙公司并未签订书面建设工程施工合同，因此《建筑幕墙工程施工合同》中“不包括屋面弧形玻璃幕墙以上的钢结构广告牌部分合同”及“屋面广告牌钢架不在本次包干范围内，由国开行自行设计施工”的内容均不能约束国开行。其次，国开行向蓝海公司发出的函件《关于营业用房外立面材料品牌更换的确认函》（2013年12月5日）中虽有蓝海公司协调迪蒙公司配合完成的表述，但是从国开行提交的《工作联系函》（2013年12月2日）可看出，2013年12月5日的确认函是国开行依上述2013年12月2日的蓝海公司品牌更换申请作出的答复，故迪蒙公司所持证据仅能证明国开行对幕墙材料品牌作出指示，并不能证明国开行是工程发包人；迪蒙公司所持的《关于营业用房建设相关事宜的函》（2014年1月21日）、《国开行办公楼雨棚钢构方案反馈的意见》（2014年1月17日），该组证据显示国开行就施工工艺问题向蓝海公司作指示，且根据国开行与蓝海公司签署的《定向开发与认购协议》第七条“在项目建设中，应由乙方（指国开行）做出决定的事项（包括但不限于设计变更、外立面建筑材料和主要设施设备的确定、及乙方认为需要确认的事项等），甲方（指蓝海公司）均有权提出建议”之约定，国开行享有建筑材料及设计方案的变更权，因此，在上述2014年1月21日的《关于营业用房建设相关事宜的函》中，国开行系以营业用房的认购方向开发方蓝海公司作工作指示，并非以发包人身份向施工人作出指示。最后，对于迪蒙公司提交《关于得贵城1#楼玻璃幕墙工程结算审核意见》（2015年12月23日）及会议纪要，均无国开行工作人员的签字，故上述文件中“屋面104-110米增加的广告牌铝单板及格栅、钢骨架部分、铝单板盖板由施工方自行找国开行结算审核”的表述内容并不能认定为系国开行的意思表示；同时蓝海公司提交的如下证据：厦门开联于2015年12月28日向蓝海公司发出的《关于得贵城1#楼玻璃幕墙工程结算审核意见的回复函》，迪蒙公司分别于2014年4月21日、2014年8月11日向蓝海公司发出的《工作函》、《福州琼河村1#楼外墙装饰总造价》，均显示厦门开联或迪蒙公司与蓝海公司就不在双方合同范围内的105m至110m的铝单板、屋顶钢结构、钢骨架部分进行多次核算。 基于对证据的分析认证，本院认为，迪蒙公司与国开行之间既无书面合同亦无施工签证行为，更无工程结算行为，国开行不能认定为讼争工程广告牌钢架部分的发包人。 本院认定事实如下： 一、2010年12月3日，蓝海公司作为开发方、国开行作为人购房，签订《定向开发与认购协议》及附件，约定国开行认购位于福州市鼓楼区××路××路××号××号楼××商品房以及地下二层160个车位；销售价格为18300元／平方米，车位为22万元／个。认购协议第七条第（二）款第7点约定，蓝海公司应按照国开行审定的施工图纸组织施工，工程的设计变更应经国开行书面确认后方可实施。对于项目建设过程中的其他重大事宜的，蓝海公司应以书面形式及时向国开行征求意见并听取国开行意见。合同附件为《国家开发银行大厦外立面材料及主要设备推荐清单》，其中包含了外立面幕墙系统涉及材料及主要设备品牌。 2011年5月5日，蓝海公司通知国开行其定购的商品房于2011年5月3日正式动工建设。2011年5月6日，国开行向蓝海公司支付预付总价款的20%即12486万元。 2012年10月12日，蓝海公司通知国开行目前商品房建设已达到地上21层，且蓝海公司已于2012年9月26日取得《商品房预售许可证》，要求国开行尽快签订正式《商品房买卖合同》并付款。2012年11月13日，双方签订《商品房买卖合同》，国开行在2012年11月20日支付购房款20%即11500万元。 2012年11月27日，国开行与蓝海公司就购买蓝海﹒国际1#楼事宜签订电子版《商品房买卖合同》，约定总价款为579591561元，总建筑面积为31671.67平方米，购房款按工程进度分期付款，蓝海公司应于2013年11月30日前交付前述商品房等。2013年1月23日，国开行又向蓝海公司支付购房款22381万元，总计已支付购房款46367万元（即全部购房款的80%）。 上述合同签订之后，蓝海公司未能如期交付前述商品房，国开行分别于2013年11月21日、2014年3月24日向蓝海公司发出《国家开发银行福建省分行关于营业用房交付事宜的函》，要求其加快施工进度，并函复国开行确切的交付时间等。2014年3月29日，蓝海公司回复《关于再次迟延交付营业用房情况说明函》称，因幕墙施工单位进度缓慢等原因导致其无法于2013年11月底交房，其将加快施工进度，争取于2014年6月底前向国开行交房。期间，蓝海公司于2013年12月2日向国开行发出《工作联系函》，就蓝海﹒国际1#楼外立面材料清单中的电动开窗机及铝单板品牌的更换事宜发函征询国开行是否同意更换。国开行依约于2013年12月8日向蓝海公司回复《关于营业用房外立面材料品牌更换的确认函》。 因蓝海公司无法完成扫尾工程履行交房义务，国开行于2015年7月9日向福建省高级人民法院提起诉讼，要求蓝海公司立即完成扫尾工程，交付符合合同约定的商品房并支付逾期交房违约金等。国开行与蓝海公司于2015年12月31日就扫尾工程（含幕墙等）、税款支付、交房以及房屋权属证书办理等事宜达成调解。但因蓝海公司未履行（2015）闽民初字第88号《民事调解书》项下的义务，国开行遂于2016年2月2日向福建省高级人民法院申请强制执行。该案尚在执行中。 二、2012年11月6日，蓝海公司作为发包方、厦门开联作为承包方就厦门开联承包“福州琼河村旧屋改造1#楼外立面装饰工程”签订《建筑幕墙工程施工合同》。合同约定厦门开联的工程内容为外墙幕墙施工内容，但不包括屋面弧形玻璃幕墙以上的钢结构广告牌部分合同。合同采用固定单价，包干价为1550元/平方米，其中玻璃幕墙面积约8340平方米，石材幕墙面积约8653平方米，全玻璃幕墙面积约203平方米，钢化雨篷面积约84平方米，总面积约17280平方米，合同总价暂定26784000元；按现场实际施工结算工程量。该合同2.2条工程量计算方式中约定“屋面广告牌钢架不在本次包干范围内，由国家开发银行自行设计施工”。承包方式包工包料。 2013年，蓝海公司作为发包方、迪蒙公司作为承包方就迪蒙公司“福州琼河村旧屋改造1#楼外立面装饰工程”签订《建筑幕墙工程施工合同》（即本案讼争合同）。合同约定的承包内容、包干单价、工程量结算等条款与上述厦门开联签署的工程施工合同相同，但承包面积及工程总价不同：承包玻璃幕墙面积约4630.42平方米，石材幕墙面积约4640平方米，全玻璃幕墙面积约203平方米，钢化雨篷面积约84平方米，总面积9557.42平方米，合同总价暂定14814000元。该合同亦约定了“不包括屋面弧形玻璃幕墙以上的钢结构广告牌部分合同”“屋面广告牌钢架不在本次包干范围内，由国家开发银行自行设计施工”的内容。 经查明，上述两合同中涉及的屋面广告牌钢架即1#楼22层以上广告牌钢架工程的位置为屋面104-110米，广告牌由钢骨架、铝单板及格栅板组成。再查明，迪蒙公司签署本案讼争合同后，迪蒙公司承继厦门开联施工、领取工程款，但迪蒙公司以厦门开联名义与蓝海公司核算工程量。往来结算材料显示厦门开联、迪蒙公司与蓝海公司对地面104-110米广告牌工程的结算事宜存在分歧： 1.2014年4月21日，迪蒙公司向蓝海公司发出工作函称105m至110m不在合同范围内，需增加费用101110元； 2.2014年8月11日，迪蒙公司确认屋顶钢结构造价74万元、110米处增加铝单板造价101110元； 3.2014年10月20日，厦门开联向向蓝海公司提交《幕墙工程造价结算书》，主张结算总价34356006元，其中合同外增加面积（铝单板与格栅）3307065元、屋面钢梁造价74万元、屋顶铝单板造价101110元；蓝海公司以上述三内容不在合同范围内作出不予结算的审核意见； 4.2015年12月28日，厦门开联向蓝海公司提交全部决算造价报告，送审造价为3435.6万元，同时对蓝海公司的计算审核意见回复称，增加铝单板面积1790.59平方米及格栅面积243平方米参照合同单价1550元/平方米单机包干结算，钢骨架74万元无异议，屋面增加铝单板部分按现场签证10110元结算。 5.之后，蓝海公司就厦门开联的送审造价（3435.6万元）审计合同内工程总造价为2482.9977万元，合同外项目工程造价（屋面104米-110米标高的钢结构及铝单板面层工程）为166.5万元。蓝海公司在造价分析表中核定：铝单板及格栅面层按单价455元/平方米工程量2033平方米结算计166.5015万元，钢骨架按74万元结算。 本院认为，国开行向蓝海公司订购房产，双方之间依法成立商品房买卖合同关系。虽然蓝海公司与迪蒙公司签署的《建筑幕墙工程施工合同》中将屋面钢结构广告牌的施工工程排除于合同之外，但是迪蒙公司及蓝海公司的往来结算材料显示该工程由迪蒙公司施工，并由蓝海公司签证，因此讼争工程实际系由蓝海公司发包予迪蒙公司。本院向迪蒙公司释明法律关系后，迪蒙公司仍坚持以国开行作为工程发包人主张工程款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在案证据不能证明迪蒙公司与国开行订立书面建设工程施工合同，亦不能证明迪蒙公司与国开行成立事实上的建设工程施工关系，因此迪蒙公司主张其与国开行建立涉案工程的发包承包法律关系，缺乏事实依据，对其诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上海迪蒙幕墙工程技术有限公司的诉讼请求。 案件受理费49832元，由上海迪蒙幕墙工程技术有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判长  叶士怡 审判员  任建坤 审判员  林义挺 二〇二〇年七月二十日 书记员  林鹤麟 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。