广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1303民初294号原告(反诉被告)：惠州市银泰实业有限公司，住所地：惠州市惠阳区*******与白云路交汇处盛百利地下商场253号铺。法定代表人：范某1。委托诉讼代理人：钟超，广东东维律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斌，广东东维律师事务所律师。被告：蒋小燕，女，汉族，1982年10月5日出生，住址：重庆市忠县***********，身份证号码：511************442。被告（反诉原告）：蒋大庆，男，汉族，1964年11月25日出生，住址：广东省惠州市惠城区*****************，身份证号码：620************535。被告（反诉原告）：广东凯凯实业有限公司，住所地：惠州市河南岸**小区南山花园第****商场**。法定代表人：蒋某1。以上被告共同委托诉讼代理人：陈时习，广东瀛尊律师事务所律师。以上被告共同委托诉讼代理人：罗显丽，广东瀛尊律师事务所律师。原告惠州市银泰实业有限公司（以下简称银泰公司）与被告蒋小燕合同纠纷一案，本院立案受理后，本院根据蒋小燕的申请追加蒋大庆、广东凯凯实业有限公司（以下简称凯凯公司）为本案共同被告。被告蒋大庆、凯凯公司向本院提出反诉，反诉原告蒋大庆、凯凯公司，本院依法适用简易程序分别于2020年4月16日、2020年6月3日公开开庭合并进行了审理。第一次开庭，银泰公司之委托诉讼代理人钟超、被告蒋小燕委托诉讼代理人罗显丽到庭参加诉讼；第二次开庭，银泰公司之委托诉讼代理人刘斌，蒋小燕、蒋大庆、凯凯公司的共同委托诉讼代理人罗显丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告银泰公司向本院提出如下诉讼请求：一、判令《物业管理服务合同》合法有效，被告应继续履行合同义务。二、判令被告立即支付拖欠的合同约定款项及违约金，计至2019年10月1日合计管理费49064元、网络费5760元，电费2346及违约金92700元，合计149870元。（以每月为一期，每一期款项为13706元，按每期每日2%计算违约金直至全部还清之日止）；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告于2018年12月24日签订了《物业管理服务合同》（以下简称合同），被告使用了24-31号铺供8个铺位，约定由原告为被告所使用的408.85平方米的商铺提供物业等相关服务，双方约定了每月综合服务费为12266元，每月每铺位网络费为180元，合计被告每月应付款项为13706元。双方约定在每月25日前清缴当月费用。被告从2019年6月开始，开始逾期拒不缴纳上述费用【见证据2-2】，按照双方合同第五条违约协议第二项的规定，乙方拖欠甲方综合服务费、网络服务费、水、电费等均视为违约，每天按照拖欠金额的2%计算违约金，逐日累计。计至2019年10月1日，被告累计拖欠管理费、网络费、电费57170元，违约金92700元。经原告多次催促，被告均未理睬且持续拖欠费用，原告特提起诉讼，追回被告拖欠的各项费用以维护原告合法权益。综上所述，原告认为合同是双方真实意思表示，为有效合同。经过原告多次催告，被告仍不履行付款义务已构成确凿的违约事实，为维护原告的合法权益，请求人民法院判如所请。被告蒋小燕辩称，1、本案被告主体不适格。依据2018年12月24日凯凯公司总经理出具的委托书与原告签署的物业管理服务合同，其实施的行为为代理行为，在场的有范某1、蒋小燕、黄易等人，原告应知道被告的行为为代理行为，被告不是本案适格被告；2、本案物业管理服务合同及物业费。2019年8月30日原告封锁涉案物业，凯凯公司无法经营，蒋小燕受蒋大庆委托处理公司相关事宜，蒋大庆已告知原告法定代表人范某1，本案因原告封锁涉案物业无法进行经营，物业合同无法继续履行，原告诉请继续履行已无可能性；3、如需缴纳物业费我方愿意承担，但物业费应交2019年6月1日-2019年8月30日;4、网络费用实际是每月90元，并不是合同约定的，2019年6月1日-2019年8月30日,合计270元；5、原告的缴费单无法确定电费金额，被告预交的电费超出了应交的部分，超出部分原告应予退还；6、违约金的计算标准过高，超过物业费本金，不符合法律规定，依照公平原则及被告损失情况，请法庭予以调低，依照万分之五计算。被告蒋大庆、凯凯公司辩称，1、蒋大庆、凯凯公司的答辩意见与蒋小燕的答辩意见一致；2、补充答辩意见如下：确认本案适格被告是凯凯公司而不是蒋小燕和蒋大庆个人；蒋小燕出示的授权委托书表明其代表的是凯凯公司。反诉原告蒋大庆、凯凯公司向本院提出如下诉讼请求:一、依法判令反诉被告赔偿私自处理反诉原告经营火锅店铺的设施设备给反诉原告造成的财产损失300000元：二、依法判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。庭审中，蒋大庆、凯凯公司增加如下诉讼请求：1、确认银泰公司与凯凯公司的租赁合同已于2019年8月30日解除；2、退还凯凯公司多交费用6565.64元。事实与理由：反诉原告与反诉被告物业服务合同纠纷一案，贵院已受理并正在审理。反诉原告因经营不善于2019年8月30日决定退出案涉物业处的店铺经营。2019年9月7日反诉被告法定代表人范某1通过微信向反诉原告发送欠费明细，反诉原告明确告知反诉被告“这个生意不做了”，反诉被告回复“收到”且没有提出异议，后反诉原告明确委托员工蒋小燕代为处理店铺相关事宜，所以本案本诉的物业费应计算至2019年8月30日。反诉原告与反诉被告合意退场后准备变卖店铺设施设备用以抵偿应缴物业费，但反诉被告却以拖欠物业费为由锁住案涉物业并私自处置店铺内设施设备。2020年5月12日反诉原告到案涉物业现场后才知情反诉被告已将案涉物业对外出租并将反诉原告的设施设备私自变卖处理从而灭失，反诉被告的变卖处置行为导致反诉原告遭受极大的损失。根据我国合同法等法律法规规定可知：反诉被告无权扣留反诉原告的财产，亦无权处置反诉原告的私人财产。反诉被告的行为严重侵害了反诉原告的合法权益。因此，为保证反诉原告的合法权益，反诉原告特提起反诉，请贵院予以支持。就增加诉讼请求补充意见如下：1、反诉原告交纳电费方式有预存式和抄表结算电费方式，银泰公司无法证明反诉原告预存的电费已经用完；2、原告主张的抄表结算电费单未实际送达给被告，且提交的收款收据、催缴通知单是原告单方制作的，无被告签收，所以被告预存电费应予退还。反诉被告银泰公司辩称，一、本案的本诉是合同纠纷，而反诉的案由是侵权纠纷，不符合提起反诉的条件，依法应予以驳回起诉。第一，本案不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条的规定，详见以下分析：1、本案凯凯公司、蒋大庆提起的反诉与本诉之间不具有相同的法律关系。本案的本诉是银泰公司以蒋小燕未支付物业服务管理费为由提起的诉讼，其基于的法律关系是合同纠纷。本案凯凯公司、蒋大庆提起的反诉是要求赔偿店铺设施设备的财产损失，其基于的法律关系是侵权纠纷，反诉的法律关系和本诉并不相同。2、本案凯凯公司、蒋大庆提起的反诉与本诉之间不具有因果关系。银泰公司仅提供物业管理的服务，根本没有权力处分业主的物业，故财产的灭失不是银泰公司的原因所致，且从凯凯公司、蒋大庆提交的反诉证据也无法说明银泰公司系侵权人，无论其是否发生财产灭失而导致的损失，均不会由银泰公司来承担责任。何况，物业费的是否支付能否引起财产灭失根本不存在事实及法律上的联系，故而本诉和反诉二者之间不存在因果关系。3、本案凯凯公司、蒋大庆提起的反诉与本诉之间不具有相同的事实。本案本诉主张的事实是蒋小燕未按照合同约定履行合同义务，支付物业服务管理费、电费、网络费及违约金；反诉主张的事实店铺设施设备的灭失而遭受的损失。凯凯公司、蒋大庆提起的反诉与本诉主张并非基于相同的事实。二、银泰公司不是适格的被告主体，应当依法驳回其起诉。首先，银泰公司仅提供物业管理服务，并非是业主，物业的出租权也不在我方，火锅店铺的设施设备并非我方处置，反诉原告应当向处置设备的侵权人主张权利。其次，根据“谁主张谁举证”的原则，蒋小燕以及反诉原告凯凯公司、蒋大庆均无法举证证明财产毁损的侵权主体，需要强调的是，银泰公司提供的物业服务，主要是对商铺共有部位、共有设施设备、环境卫生等项目进行维护、修缮，并且，《物业管理服务合同》第二条第4项：“合同签订之日起，乙方承担该铺位的防火、防盗责任”故店铺财产的灭失与反诉被告无关。三、财产损失的价值无法进行核算，且其自愿放弃店铺的全部资产。1、反诉原告未能提供店铺资产的种类、数量，无法核算店铺的财产价值，根据谁主张谁举证的原则，其应当承担举证不能的法律后果。2、蒋小燕在其提交的证据7《声明》中明确表达出其放弃店内的所有资产，如其店铺内存有资产，那也属于遗弃物，即便是处置了也无须进行任何赔偿。另外，抵偿需要双方的意思表示一致，而反诉被告银泰公司是不同意该种抵偿方式的，如每个商铺在拖欠物业费后，就将一些无价值的财产交给物业公司去抵债，这无疑是不利于公司发展以及加大反诉被告的经济负担的，如场内其他商户皆效仿被告的行为，恶意拖欠物业管理费用、擅自离场拒绝经营，打破了正常的商业秩序，无疑是加速整个商场的死亡进度，在疫情当前实体经济惨淡，2020年开春新闻媒体皆报道大量企业的破产与消亡，反诉被告作为物业服务企业，亦面临所管理的商户出现违约的情况，商户皆抱有饶幸心理不专注于其经营，打破商业秩序，必然会导致商业活动愈加困难。反诉被告作为物业服务企业，收取物业管理费作为其唯一的收入来源，只有保障了收入来源才能保证商场的正常运行，与业主的正常沟通，这样商户才能拥有较好的商业环境以供运营。3、反诉被告并非蒋小燕所租用商铺的业主，双方之间不是租赁关系，反诉被告仅是物业服务的提供方，双方签订的合同仅是管理物业管理费用的合同而非租金或其他，反诉被告亦不具有较大的抗风险能力，管理费收入对于反诉被告而言亦是事关生死存亡，所以请审判长慎重考虑，反诉被告本案中亦是属于受害者，反诉被告的利益是受到重大损害的，蒋小燕于2019年6月后不再与反诉被告沟通协调，怠于解决问题已在反诉被告提供物业服务的商场内造成了重大的不良影响。综上所述，凯凯公司、蒋大庆提起的反诉不符合法律规定；银泰公司不是适格的被告主体；财产损失的价值无法进行核算，且其自愿放弃店铺的全部资产，恳请贵院依法查明案件事实，驳回其起诉或全部诉讼请求。因反诉被告增加反诉请求，反诉被告补充答辩意见如下：1、原告出具的证据显示被告在2019年9月份仍有使用串场进行经营，这个从2019年9月产生的电费表可以看出来；我方认为合同可以继续进行，并未解除合同；2、关于水电费的说明详见原告补充提交的证据清单证据一，被告实际有9个电表，其中8个是预充电表，1个是抄表结算电费，而原告提交的补充证据二、三证实反诉原告抄表电表仍有电费产生，因此被告主张的2346元的电费实际上是抄表电表结算未支付的电费。银泰公司就本诉和反诉向本院提交如下证据：1、原告身份证被告；2、被告身份证；3、《物业管理服务合同》；4、串场欠费明细表；5、催款函内容及邮寄面单；6、缴费通知单；7、串场用电汇总表；8、串场欠电费计算明细表；9、串场电费计费及收费方式情况说明；10、收款收据；11、串场2-5月抄表用电催交通知单。蒋小燕、蒋大庆、凯凯公司就本诉和反诉向本院提交如下证据：1、串场自助火锅项目投资合作协议；2、串场火锅店企业信息；3、委托书；4、商铺租赁合同；5、缴费单据及缴费表格；6、火锅店现场照片；7、关于串场火锅缤购广场店终止经营的申请与声明；8、微信聊天记录；9、装饰工程合同书；10、中央空调购销安装合同及工程预算表；11、网络及安防系统的对账单；12、购买门店使用厨具；13、设施设备明细及购置金额；14、设施设备明细记账单。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月24日，银泰公司（甲方）与蒋小燕（乙方）签订《物业管理服务合同》，约定银泰公司为蒋小燕使用的盛百利地下商场（缤购地下商业广场）的24-31号共8个商铺提供物业管理服务，8个商铺建筑面积408.85平方米；蒋小燕使用商铺经营串场自助火锅；每月综合服务费为10元/平方米（建筑面积）、每月公共费用分摊20元/平方米（公共水、电﹨中央空调﹨保安﹨保洁等），共计12266元/月（建筑面积）；下月所有费用应于本月25日前向物业管理企业缴纳；网络服务费180元/月/间；铺位水电费按国家计费标准计算，即水费6元/吨，电费1.5元/度；违约金按每天拖欠金额的2%计算，拖欠达一个月，银泰公司有权解除合同等等。合同签订后，银泰公司依约履行物业服务义务，蒋大庆、凯凯公司对涉案商铺加装空调、添置厨具等串场火锅所需的冷柜等设施设备，并向银泰公司支付综合服务费、公共费用及水电费至2019年5月，其中蒋小燕签约商铺8个共8个预充电表、1个抄表结算电费。从开业至结束营业期间，蒋小燕共拖欠管理费2019年6月至9月49064元、电费2346元，其中2019年6月至9月拖欠电费分别为823元、775元、655元、93元。对于网络费，合同约定网络服务费180元/月/间，但银泰公司向三被告经营的串场火锅发送的《缴费通知单》，载明的8个商铺网络服务费每月为90元，且实际收取8个商铺的网络费为每月90元。至于预充电费剩余电费金额，三被告未在本院限定的期限内向本院提供。涉案商铺于2019年8月30日停止营业。2019年9月25日，蒋大庆在串场火锅店门口张贴《关于串场火锅缤购广场店终止经营的申请与声明》：串场亏损无法维持，现本人蒋大庆申请闭店歇业；本店关掉后，本人放弃店内所有资产，用于弥补费用等。银泰公司法定代表人范某1于2019年9月7日发现蒋小燕8个店铺未营业，并将欠交费用清单微信发给蒋大庆。蒋大庆微信回应范某1：你先与蒋小燕联系，让蒋小燕代他处理，并表示生意不做了；范某1回复：收到。2019年10月，银泰公司称因为蒋小燕拖欠费用并为安全考虑将涉案8个商铺加锁。存放商铺内的财物，后由银泰公司处置。2020年4月新冠疫情形势好转后，银泰公司在涉案商铺处张贴招商广告，涉案8个商铺已于当月由案外人经营至今。另查明，2018年12月24日，蒋大庆向蒋小燕出具《委托书》：委托店内员工蒋小燕代理前往淡水缤购地下商业广场与银泰公司签订物业管理服务合同及相关租赁合同，并由委托人承担法律责任。但银泰公司否认蒋小燕在签合同时披露了合同签订的实际人蒋大庆且声称未见过《委托书》。蒋大庆是凯凯公司法定代表人蒋某1的父亲，自称是该公司的实际控制人。再查明，涉案商铺8个出租人均签订《商铺租赁合同》，同意出租商铺，但未约定租金数额，且合同无承租人签名。经营者向涉案商铺物业管理者银泰公司交纳的物业管理费包含商铺租金在内。本院认为，本案争议的主要焦点是：1、蒋小燕是否是本案本诉适格被告；2、《物业管理服务合同》的效力；3、蒋大庆、凯凯公司提出的请求是否构成反诉；4、合同解除后的处理。蒋小燕是本案本诉适格的被告。与银泰公司签订涉案商铺《物业管理服务合同》的“乙方”是蒋小燕；银泰公司不认可合同相对方识蒋大庆，而蒋小燕未提交证据证实其在签订合同时已向银泰公司披露实际履行合同的是蒋大庆或者是凯凯公司，也未提交证据证实其在签订合同时已向银泰公司出示蒋大庆的《委托书》，蒋小燕、蒋大庆、凯凯公司举证不能，依法应承担不利后果，故应认定签订合同时银泰公司不知道蒋大庆与蒋小燕之间的委托关系。即便蒋大庆认可蒋小燕是凯凯公司的员工，并受他委托与银泰公司签订合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，蒋小燕仍是本案本诉适格的被告。《物业管理服务合同》是银泰公司与蒋小燕双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同义务。银泰公司请求确认《物业管理服务合同》合法有效，理由充足，本院应予支持。但涉案商铺已经于2020年4月由案外人经营至今，故银泰公司请求继续履行合同，已无现实基础，故银泰公司该项诉请，本院不予支持。而蒋大庆与凯凯公司反诉请求确认《物业管理服务合同》已于2019年8月30日解除，本院不予确认。本院确认《物业管理服务合同》于2019年10月解除。2019年8月30日仅仅是涉案商铺串场火锅店停业，且蒋小燕、蒋大庆、凯凯公司拖欠银泰公司2019年6月以来的管理费等费用，是违约方，无权提出解除合同，故该时间不能认定合同解除时间；银泰公司虽然得知涉案商铺串场火锅店停业，但并没有表示同意解除合同，故银泰公司法定代表人表示收到信息的时间不能认定为双方合同解除时间；但银泰公司于2019年10月对涉案商铺加锁，以行为表示其同意解除合同，故应认定合同解除时间为2019年10月。蒋小燕是合同相对人，应对合同义务承担民事责任；而蒋大庆、凯凯公司自认是合同实际履行的相对方，愿意承担合同义务，不违反法律规定，本院应予准许。对蒋小燕、蒋大庆、凯凯公司拖欠银泰公司费用，本院核定如下：银泰公司诉请管理费应计算至2019年10月1日，本院应予支持，合计为49064元（12266元×4月，2019年6月至9月）；虽然合同约定网络费为每月每间180元，但实际履行时已变更为8个商铺共计每月网络费90元，故本院确认网络费为360元（90元×4月，2019年6月至9月）及电费2346元。银泰公司诉请支付拖欠的管理费49064元、网络费360元、电费2346元，合计51770元，事实依据充足，本院应予支持，应由蒋小燕、蒋大庆、凯凯公司应共同偿还；超过部分，依据不足，本院不予支持。至于蒋大庆、凯凯公司反诉请求返还预充电费，蒋大庆、凯凯公司未在本院限定的时间内将双方确定剩余电费的依据提交给本院，其请求事实依据不足，本院不予支持。蒋小燕、蒋大庆、凯凯公司离店停止营业时，存放在店铺内的财产包括空调、冷柜、厨具等财产未予处置；蒋大庆贴出的声明，并不是对财产无条件的放弃，而是表示同意抵扣所欠费用，故银泰公司提出蒋小燕、蒋大庆、凯凯公司放弃存放在涉案店铺内的财产，曲解了蒋大庆的真实意思，银泰公司的该项主张，本院不予支持。银泰公司未经同意擅自处置经营者的财产，既属于侵权也属于不当履行合同，合同相对方有权选择侵权诉讼或者合同之诉。蒋大庆、凯凯公司选择合同之诉，不违反法律规定，且符合反诉规定。由于存放在涉案店铺内的财产已经不存在，对财产价值无法进行司法鉴定，本院根据各方的陈述及提交的证据，酌情认定该部分财产价值为35000元。并由银泰公司负责赔偿。双方应相互支付的款项抵扣后，应由蒋小燕、蒋大庆、凯凯公司共同支付银泰公司16770元。合同约定违约金为每天按拖欠金额的2%计算，该约定过高，蒋小燕申请调低，本院应予准许，宜参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的月息2%计算。银泰公司诉请违约金，本院应予支持，违约金应分段计算：1、以拖欠费用12356元（管理费12266元+网络费90元，6月份电费应在7月缴纳，故不应计算违约金）为基数，按月息2%从2019年5月26日起计算至2019年9月30日止；2、以拖欠费用13179元（管理费12266元+网络费90元+6月份电费823元）为基数，按月息2%分别从2019年6月26日起计算至2019年9月30日止；3、以拖欠费用13131元（管理费12266元+网络费90元+7月电费775元）为基数，按月息2%分别从2019年7月26日起计算至2019年9月30日止；4、以拖欠费用13011元（管理费12266元+网络费90元+8月电费655元）为基数，按月息2%分别从2019年8月26日起计算至2019年9月30日止；5、以拖欠费用93元（9月电费93元）为基数，按月息2%分别从2019年9月26日起计算至2019年9月30日止；6、以相互抵扣后拖欠的费用16770元为基数，按月息2%从2019年10月1日起计算至款项付清之日止。银泰公司诉请超过部分，依据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一项、第九十三条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、惠州市银泰实业有限公司与蒋小燕于2018年12月24日签订的《物业管理服务合同》在2019年10月1日解除；二、蒋小燕、蒋大庆、广东凯凯实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同向惠州市银泰实业有限公司支付物业管理费、网络费、电费共计51770元，并支付违约金（违约金分段计算：1、以拖欠费用12356元为基数，按月息2%从2019年5月26日起计算至2019年9月30日止；2、以拖欠费用13179元为基数，按月息2%分别从2019年6月26日起计算至2019年9月30日止；3、以拖欠费用13131元为基数，按月息2%分别从2019年7月26日起计算至2019年9月30日止；4、以拖欠费用13011元为基数，按月息2%分别从2019年8月26日起计算至2019年9月30日止；5、以拖欠费用93元为基数，按月息2%分别从2019年9月26日起计算至2019年9月30日止；6、以相互抵扣后拖欠的费用16770元为基数，按月息2%从2019年10月1日起计算至款项付清之日止）；三、惠州市银泰实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向蒋大庆、广东凯凯实业有限公司赔偿财产损失35000元；四、驳回惠州市银泰实业有限公司的其余诉讼请求；五、驳回蒋大庆、广东凯凯实业有限公司的其余反诉请求。案件受理费1649元（已减半），反诉案件受理费2900元，合计4549元，由惠州市银泰实业有限公司负担2000元，蒋小燕、蒋大庆、广东凯凯实业有限公司共同负担2549元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判员  詹俐儒二〇二〇年六月十八日书记员  郭晓燕