四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0114民初3642号 原告：成都同泰房地产开发有限公司，住所地成都市新都区三河街道三河大道**。 法定代表人：梁伟，总经理。 委托诉讼代理人：杨旭，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹丹明，泰和泰律师事务所律师。 被告：成都沸腾码头餐饮管理有限公司，，住所地成都市新都区三河街道五龙社区叠秀路** 法定代表人：张崇静，执行董事。 委托诉讼代理人：王永建，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：贺震彬，四川公生明律师事务所律师。 原告成都同泰房地产开发有限公司（以下简称同泰公司）与被告成都沸腾码头餐饮管理有限公司（以下简称沸腾码头公司）合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告同泰公司的委托诉讼代理人杨旭、曹丹明，被告沸腾码头公司的委托诉讼代理人贺震彬、王永建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同泰公司向本院提出诉讼请求：请求判令1.解除同泰公司与沸腾码头公司签订的《五龙山科技农场合作协议》（以下简称《合作协议》）；2.沸腾码头公司立即拆除其擅自修建的违法建筑物和构筑物，将合作经营场地腾退返还给同泰公司；3.沸腾码头公司支付租金（含综合服务费和土地流转费,其中综合服务费自2020年1月1日暂计至2020年3月24日为400000元／365×84天＝92054.79元，实际计算至《合作协议》解除之日止；土地流转费自2018年8月1日暂计至2020年3月24日为大米的市场价格2.3元×500斤×2×50亩／365×602＝189671.23元，实际计算至《合作协议》解除之日止；租金暂计共计92054.79元＋189671.23元＝281726.02元）；4.沸腾码头公司支付逾期违约金（含综合服务费违约金和土地流转费违约金。其中综合服务费违约金为400000元×0.1%×254天＋400000元×0.1%×84天＝135200元，按照《合作协议》第七条第四款的约定，第一笔自2019年1月1日计算至2019年9月11日，第二笔自2020年1月1日暂计至2020年3月24日，实际计算至《合作协议》解除之日止；土地流转费违约金为189671.23元×4.05%×602／365＝12669.52元，按照起诉之时的ＬＰＲ，自2018年8月1日暂计至2020年3月24日，实际计算至《合作协议》解除之日止；违约金暂计共计135200元＋12669.52元＝147869.52元）；5.沸腾码头公司支付从《合作协议》解除之日起至实际腾退返还之日止的场地占用费暂计（400000元／365＋2.3元×500斤×2×50／365）×30日＝41917.8元。事实与理由：同泰公司与沸腾码头公司签订《合作协议》，约定双方共同合作开发位于新都区内的土地（以下简称合作土地）。根据该协议约定，沸腾码头公司应按约支付相关费用，并不得在合作土地内进行违法违规的活动，或未按照同泰公司确认的方案进行开发经营，否则同泰公司有权解除《合作协议》，沸腾码头公司自行承担损失费用，并赔偿因此给同泰公司造成的损失。在《合作协议》履行过程中，沸腾码头公司未按约支付相关费用，在未取得任何许可的情况下擅自在合作土地上搭建建筑物、构筑物，且沸腾码头公司在合作土地上的施工行为亦未经同泰公司书面审批。针对沸腾码头公司的违约行为，同泰公司多次要求其纠正、拆除可能存在安全隐患的违法建筑物、构筑物，但截至起诉之日，沸腾码头公司依然未付清相关款项，未拆除其搭建的违法建筑物、构筑物。综上，沸腾码头公司的行为已违反《合作协议》的约定，同泰公司有权解除《合作协议》，并要求沸腾码头公司承担相应责任。 沸腾码头公司辩称，1.同泰公司不享有合同解除权，双方签订的《合作协议》不能被解除。同泰公司违约在先，《合作协议》约定同泰公司应向沸腾码头公司提供130亩土地，但实际上同泰公司仅仅提供50亩土地，同泰公司具有重大违约行为。沸腾码头公司开发打造的“沸腾码头项目”符合新都区政府、三河街道办的要求。2.如果同泰公司享有解除权，也因没有及时行使，超过了一年的除斥期间，解除权已经消灭。3.沸腾码头公司没有修建违法建筑物和构筑物。协议第二条第三款约定土地用途为花卉种植、旅游观光、花间绿道、游乐设施、餐饮娱乐等。为了实现这些用途，必然需要相应的配套临时设施，临时设施没有破坏耕地的耕作层，没有破坏耕地种植条件，合同期满后能够很容易的复垦复耕。是否是非法建筑，应当由行政机关认定，不是人民法院审理范围。沸腾码头公司搭建临时设施均系木质结构，高层建筑系同泰公司修建。如存在违法建筑，也是同泰公司在交付土地给沸腾码头公司之前已经实施了的违法修建行为。4.“沸腾码头”于2019年1月11日开始营业，沸腾码头公司已经付清了2019年12月31日前的综合服务费，合计80万元。因为同泰公司提供的土地严重不足130亩，所以沸腾码头公司交付的综合服务费大幅超过按土地面积比例计算应交的金额，按比例沸腾码头公司每年仅应支付15.38万元（40万÷130亩×50亩），沸腾码头公司已超额支付。5.土地流转费是沸腾码头公司向五龙社区支付，同泰公司没有权利收取土地流转费。现五龙社区没有要求土地流转费，政府已对当地农民进行了拆迁安置，所以已经没有农民了，不需要继续收取土地流转费，政府在大力支持“天府沸腾小镇”的建设，故“天府沸腾小镇”的所有企业都没有土地流转费。同泰公司没有向五龙社区支付土地流转费，其无权向沸腾码头公司收取土地流转费，《合作协议》也没有约定土地流转费的违约金。6.沸腾码头公司支付综合服务费的时间有所延迟，但并不是沸腾码头公司违约，而是同泰公司的违约行为导致。《合作协议》约定同泰公司向沸腾码头公司提供130亩土地，但实际上同泰公司仅仅提供50亩，而每年40万元的综合服务费对应的是130亩土地，在此情况下，综合服务费应当按照土地面积比例扣减。沸腾码头公司具有先履行抗辩权，有权要求同泰公司先提供合同约定面积的土地，沸腾码头公司才有义务支付综合服务费。《合作协议》是同泰公司的格式条款，第七条第四款约定的违约金明显过高，如果法院认为沸腾码头公司有违约行为，请求法院调整为参照银行同期贷款利率计算。7.同泰公司第五项诉讼请求没有事实依据。 经审理查明：2018年7月31日，沸腾码头公司经工商注册成立。鉴于同泰公司与新都区人民政府三河街道办事处签署了相关土地拆迁、整理、建设协议，与新都区人民政府三河街道五龙社区居民委员会（以下简称五龙社区）签署了《成都市农村土地承包经营权流转合同》，为合作开发位于新都区内的130亩土地，同泰公司（甲方）与沸腾码头公司（乙方）签订《合作协议》，协议由甲方加盖公章，乙方由授权代表黄彬、王永建签字，并加盖公章。合作期限自2018年8月1日起至2027年12月30日止，开发经营项目为“沸腾码头”。合同第一条合作内容与方式载明：“1.甲方用合作土地（四至及坐标点见附件—黄色内，实际占地面积以双方现场确认的面积为主，合同履行过程中因政府原因导致合作土地四至、位置、面积等变化的，以变更后的内容为准）与乙方进行合作，甲方收取固定回报。2.本合同生效后，由乙方在法律法规及政策允许范围内单独使用合作范围土地，甲方不得无故干涉，但乙方打造及经营方案应经甲方书面确认，以确保打造及经营方案符合新都区人民政府三河街道办事处的要求，甲方的确认不意味着甲方对乙方提交方案合法性的认可。3.甲方应配合乙方的建设和经营工作，提供必要的法律文件或文书。4.在合作期间，乙方自行以甲方名义向五龙社区缴纳土地流转费用并承担迟延支付的违约责任，除本协议另有约定外，盈亏及其他经营后果由乙方承担。”第二条合作期限及合作经营项目载明“……3.乙方向甲方承诺，将合同土地作为以下用途：花卉苗木种植、旅游观光、花间绿道、婚纱摄影、花卉研发、游乐设施、游泳设施、种苗培育、户外花卉展示、有机果蔬示范园、智能恒温立体花卉、一站式购入（私家花园）、立体绿化、景观生态修复、餐饮、娱乐、亲子户外、户外拓展等使用。4.乙方在本协议履行期间不得改变本协议项下约定的合作土地用途和政府部门要求的合作土地用途，不得违章搭建，否则给甲方造成的任何损失由乙方承担。”第三条合作经营收益分配与支付方式载明“1.前置条件：本协议签订后10日内，乙方向甲方提供打造及经营方案，经甲方书面审批完毕后启动施工。2.收益分配：鉴于本协议签署时，甲方已在合作土地上建设“生态农场”，合计投入540万元建设资金，乙方同意以综合服务费的名义分期向甲方返还前述费用，2018年12月31日前支付40万元，2019年12月31日支付40万元，2020年12月31日前支付40万元，2021年12月31日前支付60万元，2022年12月31日前支付60万元，2023年12月31日前支付60万元，2024年12月31日前支付60万元，2025年12月31日前支付60万元，2026年12月31日前支付60万元，2027年12月30日前支付60万元。流转费用的支付：在合作期间，乙方自行以甲方名义向五龙社区缴纳土地流转费并承担迟延支付的违约责任。乙方已查看流转合同，具体内容乙方清楚明确，根据流转合同约定，甲方应每年按每亩当年10月31日前500公斤黄谷（大米）的市场价格支付给五龙社区。”第五条甲方的权利和义务载明：“……2.有权监督乙方合理利用、保护合作土地，有权制止乙方损坏合作土地和其他农业资源的行为，并有权要求乙方赔偿由此造成的损失。3.乙方不按本协议约定使用合作土地，改变合作经营项目、改变土地用途、违反城乡环境规划、破坏水利等基础设施或给土地造成永久性损害的，本协议可以变更或解除，并且因此引起的法律责任及损失由乙方承担……”第六条乙方的权利和义务载明：“……9.乙方应按照成都市出台的《外环路500米生态规划建设控制原则》、《成都市城乡规划条例》、铁道部等相关法律法规文件，绕城高速两侧200米范围内为禁建区，禁止建设除道路交通及市政基础设施以外的其他任何项目；石油管道穿过本区域的部分两侧5米内不得动土，50米内不得搭建任何建筑；东风渠穿越本区域范围的种植需满足相关部门要求，按照政府相关部门的要求种植植物、苗圃，不得损坏合作土地范围内的相关石油管道及东风渠。合作期内合作土地范围内如发生上述违规事故均由乙方负责。”第七条违约责任载明：“1.有下列情形之一，甲方有权解除本协议，乙方应自行承担损失费用，并赔偿因此给甲方造成的损失。……（2）乙方在合作土地内进行违法违规的活动（不得违反包括本协议第六条第九款规定的有关规划、建设、消防等法律法规文件）。（3）乙方未按照甲乙双方确认的方案进行开发经营。……4.乙方未按本合同第三条约定按时向甲方支付收益的，每逾期一日，乙方向甲方支付以未分配收益总额为基数按日承担千分之一的逾期付款的违约金。……”合同附件中有双方各自盖章确认的土地范围。 合同签订后，沸腾码头公司将该合作土地用于经营“沸腾码头”项目，并于2019年1月11日营业。2019年9月11日，沸腾码头公司的出纳王燕向同泰公司转款40万元，转款附言：五龙山科技农场建设资金分期返还费。2019年10月30日，同泰公司出具增值税发票。2020年4月27日，王燕向同泰公司转款40万元，转款附言：疫情停业，付费延误。 2019年11月28日，同泰公司向沸腾码头公司邮寄《催告函》，函告沸腾码头公司在收到函件后，立即拆除违法建筑，立即停止未经同泰公司书面审批的一切经营行为，并向同泰公司提供打造及经营方案，未经同泰公司书面审批完毕不得恢复或重新开始经营。同泰公司向沸腾码头公司邮寄了两份《催告函》，收件人为：王永建、黄彬，收件人地址分别为成都市新都区三河街道五龙社区叠秀路966号（即：工商注册登记地址）、成都市新都区三河街道办事处五龙山社区。该两份邮件均为2019年11月30日签收，显示他人代收：接待室。 另查明以下事实： 一、2013年9月26日，成都市新都区人民政府与同泰公司签订《新都区五龙景区城外城项目土地整理补充协议》，约定同泰公司负责对案涉合作土地（约130亩）在内的5944亩土地进行整理。成都市新都区与同泰公司签订《成都市农村土地承包经营权流转合同》，约定成都市新都区将耕地、园地、山地等约3800亩流转给同泰公司，土地流转期限为2010年3月1日至2027年12月30日，土地流转用途为农村结构调整。 二、2020年3月18日，同泰公司的代理人杨旭向四川省成都市蜀都公证处申请对位于成都市新都区土地现状进行摄像、拍照，并对摄像、拍照行为进行保全证据公证。当日，公证员李某公证人员梁某杨旭、拍摄人员王静、在场人员曹丹明、蒋晶晶共同来到沸腾小镇，对该项目范围内搭建的各类设施、设备现场状况进行摄像、拍照，共拍得视频两个，照片112张。2020年3月23日，四川省成都市蜀都公证处出具《公证书》。 三、新都城区2019年10月23日部分主副食品市场零售价行情中籼米每斤集市零售价为2.35元，2020年6月24日籼米每斤集市零售价为2.3元。 四、2019年12月13日，成都市新都区人民政府三河街道办事处向沸腾码头公司转款10万元，汇款附言：服务业务发展引导专项经费。 五、成都市新都区人民政府新闻办、成都市新都区人民政府三河街道办事处分别于2018年11月23日、2018年11月30日、2019年5月6日、2019年7月28日、2019年9月26日、2019年11月11日发布了以下新闻稿：《区委常委、总工会主席刘斌调研天府沸腾小镇建设工作》《刘斌到天府沸腾小镇检查项目推进工作》《沸腾吧！小镇》《天府沸腾小镇！你被市委书记点名了！》《副市长牛清报到三河街道调研特色小镇建设》《入选！天府沸腾小镇被评为成都市绿道文化旅游创意地标》。 上述事实有《合作协议》及附件、《催告函》、EMS全球邮政特快专递寄件人存根、EMS邮寄详情单、《公证书》、卫星截图、新都城区2019年10月23日及2020年6月24日部分主副食品市场零售价行情网页截图、《新都区五龙景区城外城项目土地整理补充协议》《成都市农村土地承包经营权流转合同》、照片、银行转账凭证、发票、新闻稿以及双方当事人的陈述在卷予以佐证。 庭审中，沸腾码头公司为主张投资“沸腾码头项目”的投资款金额，提交了沸腾码头投资款统计表，经同泰公司质证，对该证据三性提出异议，本院认为该证据系沸腾码头公司单方制作，不符合证据的三性，不予采信。沸腾码头公司提交的同泰公司与成都百花谷生态农业开发有限公司、成都市道爵汽车服务有限公司签订的《场地合作协议》及《合作协议》、工资表、工资银行流水、社保缴纳信息、沸腾码头失地农民统计表、联名信，同泰公司质证认为上述证据与本案没有关联性，本院认为，同泰公司的异议成立，对上述证据不予采信。 本院认为，土地的综合整治是指在一定区域内，按照土地利用总体规划确定的目标和用途，以土地整理、复垦、开发和城乡建设用地增减挂钩为平台，推动农村生产、生活条件和生态环境，促进农业规模经营、人口集中居住、产业聚集发展，推进城乡一体化进程的一项系统工程。在同泰公司与成都市新都区人民政府签订了《新都区五龙景区城外城项目土地整理补充协议》，以及与成都市新都区签订了《成都市农村土地承包经营权流转合同》的情况下，同泰公司与沸腾码头公司签订的《合作协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，属有效成立的合同，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。现双方的争议焦点为：1.沸腾码头公司是否违约；2.同泰公司是否享有合同解除权。针对争议焦点，认定如下： 1.关于沸腾码头公司是否违约的问题。同泰公司主张沸腾码头公司未按约定支付相关费用、未经许可修建了违法建筑构成违约。①关于综合服务费，合同约定同泰公司在合作土地上投入建设“生态农场”的建设资金540万元，沸腾码头公司以综合服务费的名义在每年12月31日前分期返还。2018年12月31日前应支付的40万元，沸腾码头公司于2019年9月11日支付，2019年12月31日前应支付的40万元，沸腾码头公司于2020年4月27日支付，沸腾码头公司迟延支付综合服务费，其违约事实清楚明确。沸腾码头公司抗辩称“同泰公司只提供了50亩土地，没有按合同约定提供130亩土地，综合服务费已超付。”本院认为，双方在合同中明确约定综合服务费是对同泰公司前期投入的建设资金的回报，与同泰公司提供的合作土地面积无关，沸腾码头公司的抗辩理由依法不能成立，本院不予采纳。②关于土地流转费用，合同明确约定沸腾码头公司以同泰公司名义向五龙社区缴纳土地流转费并承担迟延支付的违约责任。沸腾码头公司认为当地农民已进行了拆迁安置，不需要收取土地流转费，五龙社区也没有要求缴纳。对此，同泰公司没有提交证据证明五龙社区要求继续缴纳土地流转费，即使需继续缴纳土地流转费，如沸腾码头公司没有按合同约定履行，同泰公司在向五龙社区履行了缴纳义务后，可依据合同约定向沸腾码头公司主张。③关于沸腾码头公司是否修建违法建筑，违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取（或未按照）建设工程规划许可证或临时工程规划许可证（乡村建设规划许可证），擅自建筑的建筑物和构筑物，过期的临时建筑。双方在合同明确约定了合作土地的用途，目前，沸腾码头公司将合作土地打造为集旅游、休闲、健身、赏花、观景、餐饮等多功能的旅游地，没有超出合同约定的土地用途。现沸腾码头公司在合作土地上修建的木质结构的临时设施没有履行报规报建手续，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据该规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法负有认定和处理违法建筑的职权，本院无法认定沸腾码头公司修建的临时设施为违法建筑。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”同泰公司没有提交证据证明“沸腾码头公司修建的临时设施已被行政机关认定为违法建筑。”因此，对同泰公司主张沸腾码头公司修建违法建筑的事实，本院不予认定。 2.关于同泰公司是否享有合同解除权的问题。同泰公司主张沸腾码头公司在合作土地内进行违法违规活动、未按照双方确认的方案进行开发经营，其享有合同约定的解除权。首先，如前所述，同泰公司没有举证证明沸腾码头公司在合作土地内的修建行为，已被行政机关认定为违法违规，并予以处罚。故同泰公司以此主张解除合同缺乏事实依据。其次，双方在合同中约定“本协议签订后10日内，乙方向甲方提供打造及经营方案，经甲方书面审批完毕后启动施工。”从双方提供的合同来看，合同签约日期处是空白的，而沸腾码头公司是为了与同泰公司合作而专门设立的，其设立时间是2018年7月31日，双方的合作期限是从2018年8月1日起，因此可以推断合同签约时间最迟应为2018年8月1日，根据合同约定，2018年8月10日内，沸腾码头公司应向同泰公司公司提供打造及经营方案。合同中约定同泰公司应“书面审批完毕后启动施工”，沸腾码头公司于2018年8月打造至2019年1月11日营业，在此期间，同泰公司没有举证证明其对打造及经营方案提出了异议，而同泰公司于2019年11月28日才以《催告函》提出异议，有违诚实信用原则。并且从同泰公司于2019年9月11日收取了沸腾码头公司支付的综合服务费，于2019年10月30日出具增值税发票的行为，也可以看出其是认可沸腾码头公司的合作经营行为。而且，从成都市新都区人民政府三河街道办事处支付沸腾码头公司10万元服务业发展引导专项费用，以及成都市新都区人民政府新闻办的新闻稿、成都市新都区人民政府三河街道办事处的新闻稿，也能证明沸腾码头项目的打造经营方案是符合要求的。故双方合同中约定解除合同的条件没有成就，同泰公司要求解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定。如前所述，沸腾码头公司迟延支付综合服务费，构成违约，但其违约行为未达到根本性违约，故同泰公司也不享有合同的法定解除权。 综上，同泰公司不享有合同约定解除权和法定解除权，其要求解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，对其诉讼请求本院不予支持。沸腾码头公司迟延支付综合服务费，同泰公司要求给付违约金135200元，符合双方合同约定和法律规定，本院予以支持。沸腾码头公司主张调整违约金，本院认为双方在合同中约定按日千分之一承担违约金，该标准并不过高，故对其调整违约金的主张本院不予采纳。收取土地流转费系五龙社区的权利，同泰公司无权主张，对其要求给付土地流转费及土地占有费用，没有事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、成都沸腾码头餐饮管理有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向成都同泰房地产开发有限公司支付违约金135200元； 二、驳回成都同泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4386元（已因适用简易程序减半收取），由成都同泰房地产开发有限公司负担3129元，成都沸腾码头餐饮管理有限公司负担1257元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄文利 二〇二〇年七月二十七日 书记员  吴友秋