广东省阳山县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1823民初1130号原告（反诉被告）：阳山县七拱镇和平村鲁屋经济合作社，地址：阳山县七拱镇和平村委会鲁屋村。法定代表人：鲁敬田,职务：社长。委托诉讼代理人：黄应贵，广东今久律师事务所律师。被告（反诉原告）：冯绍流，男，1958年4月10日出生，汉族，阳山县人，住广东省阳山县。委托诉讼代理人：毛福清，广东汇棋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凯丰，广东汇棋律师事务所律师。原告（反诉被告）阳山县七拱镇和平村鲁屋经济合作社（以下简称鲁屋经济合作社）与被告（反诉原告）冯绍流农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鲁屋经济合作社的法定代表人鲁敬田、委托诉讼代理人黄应贵，被告冯绍流及其委托诉讼代理人毛福清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲁屋经济合作社向本院提出诉讼请求：1.判决原告不用向被告支付工程余款38000元，用于原告重建鲁氏宗祠屋顶；2.判决被告再赔偿40000元给原告重建鲁氏宗祠屋顶，赔偿请律师费用损失10000元给原告；3.由被告承担诉讼费。事实与理由:被告在2018年农历五月初二与原告的鲁氏宗祠理事会签订了重建祠堂合同书，承包重建原告的鲁氏祠堂。在当日开工，农历九月祠堂大体完成。鲁氏宗祠主体重建完成在下雨检查时，原告发现被告建造的鲁氏宗祠顶部漏水，立即要求被告重修，被告一直不修，被告的行为已严重违约。鲁氏宗祠屋顶漏水、渗水，雨水会渗透木梁、腐蚀木梁、墙体，时间一久，整个宗祠屋顶（木质结构）会变质，漏水、渗水会导致宗祠屋顶倒塌。被告是承包人，有义务重建，直到工程质量合格。经原告要求，被告一直不肯返工，被告承建的鲁氏宗祠屋顶漏水、质量不合格，工程仍未完工，原告依约有权扣其质量保证金和尾款38000元。鲁氏宗祠屋顶漏水、渗水、原告须重新将鲁氏宗祠屋顶重建，需要买瓦、水泥、沙、石灰等材料，请工人建设，则需要费用78000元，被告违约造成原告重建，须向原告赔偿78000元。因此事，原告请律师代理打官司，损失律师费10000元，此损失被告应当赔偿。原告因被告的申请鉴定应法院要求购买了水管及配件137元、抽水机550元及支付相应人工300元，按照谁申请谁负责的原则应由被告承担，因我方不再增加诉讼请求，该费用应计入我方总额但不超过诉请总额进行判决。原告为维护自身合法权益，遂诉至本院。被告冯绍流辩称，答辩人与被答辩人签订合同约定了权利义务，答辩人按合同约定全面履行了合同义务，不存在违约行为，依法不承担违约责任。一、答辩人按被答辩人村民代表鲁国志、鲁建辉的指示、监督进行施工，造成鲁氏宗祠屋顶漏水、渗水的原因是被答辩人提供的屋顶三角形底角长度与高度不符合建筑行业标准的比例，该责任应当由被答辩人自行承担。合同签订后，答辩人于2018年6月22日（农历五月初九）进场施工，现场施工过程中是按被答辩人村民代表鲁国志、鲁建辉的指示、监督进行的。而且，该村民代表鲁国志、鲁建辉提供已设计的屋顶三角形，底角长度10.63米，高度1.8米。按建筑行业标准：底角长度10.63米，高度应当为2.45米(长度10.63米×行业标准常数0.23米）。答辩人就行业标准的高度向村民代表提出过异议，但该村民代表仍坚持自己的设计高度。答辩人无奈情况下,只能按村民代表的设计标准进行施工。本案工程于2018年10月10日(农历九月初二）完工竣工验收后交付给被答辩人使用，同年10月28日(农历九月二十）被答辩人村民集体举办入伙仪式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一)提供的设计有缺陷；（二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。”和第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，本案中，被答辩人提供的设计存在明显缺陷，且己实际使用鲁氏宗祠后，发现屋顶漏水、渗水的现象。因此，被答辩人请求“判决原告不用向被告支付工程余款3.8万元。”以及“判决被告再赔偿4万元给原告重建鲁氏宗祠屋顶，赔偿请律师费损失1万元给原告”明显缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。二、被答辩人尚拖答辩人的劳务报酬应当予以支付。本案总工程劳务费：143105元。计算方式：1.祠堂总平方为262.2米，扣除天井5.5平方米，实际计算工程劳务费面积256.7平方米。该项目工程劳务费：138105元（256.7平方米×538元）；2.拆旧材料转运费：4000元；3.抬杉木劳务费：500元；4.挂铜线劳务费：500元。总工程劳务费：143105元（138105元+4000元+500元+500元），扣减被答辩人已经支付105000元，被答辩人实际尚欠答辩人劳务费:38105元（143105元-105000元）。本案工程于2018年10月10日竣工,至今己经超过6个月,但至2018年10月27日止只支付了劳务费10.5万元，且超过工程保质期限，故被答辩人应向答辩人支付尚拖欠的劳务费。三、被答辩人要求我方赔偿40000元没有事实和法律依据，祠堂的漏水是原告提供的设计有问题，而我方提出异议，但对方要继续坚持他们的设计要求，过错方在原告方，不在我方，要求我方承担赔偿责任没有道理。律师费的问题，首先没有法定依据必须要我方赔偿原告的律师费，合同也没有约定违约方要赔偿另一方的律师费。四、原告补充的事实理由即水管及配件137元、抽水机550元及支付相应人工300元由我方承担缺乏事实和法律依据，我方收到法院通知申请鉴定，并非主动申请鉴定，被答辩人不应将责任推给我方承担。综上所述，双方签订合同未违反法律强制性规定，属于有效合同。造成鲁氏宗祠屋顶漏水、渗水的原因是被答辩人提供的屋顶三角形底角长度与高度不符合筑行业标准的比例。该责任应当由被答辩人自行承担。为此，特请求法院判决驳回被答辩人的诉讼请求。反诉原告冯绍流向本院提出反诉请求：1.判决反诉被告支付工程劳务费38105元予反诉原告，并支付从起诉之日起至支付完毕工程劳务费之日止以工程劳务费38105元为基数按银行同期贷款利率计算利息约2000元，二项合40105元；2.前期的司法鉴定费用2000元由反诉被告负担；3.本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2018年6月15日(农历五月初二)反诉原告与反诉被告签订《重建祠堂合同书》。合同第一条:工程概况:第3项：甲方负责提供材料，乙方责任施工。合同第三条:工程质量与要求：第8项“铺砌琉璃瓦要平直、封缝光滑，要擦干净。”该条款“不能有漏水现象”因双方一致同意删除而删除。合同第四条：工程施工价格：第1项：主体建筑，人工价格（按投影面积计算，天井面积扣除）538元每平方米（大写：伍佰叁拾捌元正）。第2项：墙面贴6×24CM仿古条砖，人工价包含主体价钱在内。第3项：墙面贴30×60CM瓷片，人工价50元每平方米（伍拾元正）。第4项：地面地板砖，人工价50元每平方米(伍拾元正)。第5项：拆除原地面青砖及运走，补材料转运费共肆仟元正。第6项：大门口砌砖步级，铺石板材，人工价包含主体价钱在内）。合同第五条：工程期限：2018年五月初二日至2018年九月初十。合同第六条：付款办法：第1项：工程进度款：乙方上报工程进度申请，经理事会协商审核后才能同意支付，结算方式按投影面积结算。第2项：完工后压10%的质量保证金，六个月后没有质量问题付款付清。合同签订后，反诉原告于同年6月22日（农历五月初九）进场施工，现场施工过程中是按反诉被告村民代表鲁国志、鲁建辉的指示、监督进行的。而且，该村民代表鲁国志、鲁建辉提供已设计的屋顶三角形，底角长度10.63米，高度1.8米。按建筑行业标准：底角长度10.63米，高度应当为2.45米(长度10.63米×行业标准常数0.23米)。反诉原告就行业标准的高度向村民代表提出过异议,但该村民代表仍坚持自己的设计高度。反诉原告无奈情况下，只能按村民代表的设计标准进行施工。本案工程于2018年10月10日(农历九月初二)完工竣工验收后交付给反诉被告使用，同年10月28日(农历九月二十）反诉被告村民集体举办入伙仪式。本案总工程劳务费：143105元。计算方式：1祠堂总平方为262.2米，扣除天井5.5平方米，实际计算工程劳务费面积256.7平方米。该项目工程劳务费：138105元（256.7平方米538元）；2.拆旧材料转运费：4000元；3.抬杉木劳务费：500元；4.挂铜线劳务费：500元。总工程劳务费：143105元（138105元十4000元十500元+5130元）。扣减反诉被告已经支付105000元，反诉被告实际尚欠反诉原告劳务费38105元（143105元一105000元）。本案工程于2018年10月10日竣工，至今己经超过6个月,但至2018年10月27日止，反诉被告只支付了工程劳务费10.5万元,尚拖欠反诉原告工程劳务费38105元。反诉原告按合同约定全面履行了合同义务，且超过工程保质期限，故反诉被告应向反诉原告支付尚拖欠的工程劳务费。综上所述，双方签订合同未违反法律强制性规定，属于有效合同。反诉被告拒绝支付拖欠工程劳务费的行为已经构成违约，故应支付相应的利息。对于前期的司法鉴定费用2000元，司法鉴定办公司通知我方后，我方认为我方作为包工，并不是包工包料的，设计之类的不是我方的责任，房子也不是我方的房子，不应该由我方承担。为此，反诉原告提出反诉。反诉被告鲁屋经济合作社辩称，反诉人在民事答辩状中有明确确认鲁氏宗祠屋顶漏水渗水的事实，工程质量严重不合格，反诉人没有权要求支付余下的工程款38105元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告鲁屋经济合作社（反诉被告）提供的证据有：1.重建祠堂合同书，拟证明被告冯绍流为原告鲁氏宗祠进行建筑建设，工程明确约定，为仿古建筑施工执行，即按原来的祠堂的原状原貌进行重建，并且工程的第三点明确要求包质量，即所承包工程不漏水不渗水，并且合同约定完工后10%的质量保质金，6个月后没有质量问题方可付清；2.照片7张，拟证明被告施工的屋顶崎岖不平，瓦头瓦尾和瓦的平整度用肉眼看是不平整的，是造成屋顶造成漏水渗水的关键原因，地面的痕迹是下雨之后拍摄的，证明被告所施工的宗祠屋顶严重漏水，不符合合同的约定，亦违反了建筑饭60条所规定，施工工程不能有渗水漏水的规定；3.收款收据（3张），拟证明有购买琉璃瓦、沙等，证明重修重建鲁氏宗祠屋顶需要购买的材料款；4.送货清单（1张）、收据（5张），拟证明支付重建的工程款，证明重修鲁氏祠堂屋顶工资的费用；5.关于鲁氏祠堂漏雨质量问题的最后通知书、调解民事，拟证明2019年3月原告最后通知要求被告承建方进行翻工直至没有漏水为止，翻工完工后再进行质量验收合格，再将余款结清给被告，但被告违约拒绝重修；6.发票，拟证明因本案争议而打官司造成损失的律师费用；7.2019年10月19日拍摄的照片一张，拟证明宗祠屋顶跨度、高度、斜度与周围房屋是一致的；8.现场照片23张（申请法院现场勘查调取，注：2019年10月28日上午拍摄），拟证明屋顶都是崎岖不平的，每一块之间的接口是有空隙的，底部的瓦也有空隙出现，可以证明屋顶的建筑是严重不合格，质量有问题的，瓦的接口是漏水的原因，每一块瓦不均匀有向下跳，每一行瓦有回水灌瓦的现状，明确可以证明屋顶质量不合格，造成下雨漏水。部分照片是祠堂内拍摄屋顶内部的照片，瓦和木有发霉，木发霉是渗水漏水形成证据，瓦所锯的相隔度不均匀，亦证明工程不合格漏水的事实。发现墙的颜色有变化、地面有滴水漏水形成的痕迹、门口现场图看屋顶不平整不均匀，都证明了工程不合格。最后两张照片可以看出鲁屋祠堂是传统的祠堂，建设的形状亦相同，证明祠堂屋顶的高度、跨度与旁边屋的一致。9.购买抽水机、水管及配件的发票，支付当日的人工费300元的收据，拟证明被告已认识到漏水事实撤回鉴定，原告因被告申请鉴定，法院通知准备鉴定的材料而造成的损失。被告冯绍流（反诉原告）的质证意见为：证据1三性无异议，但材料是由原告方提供，被告只负责施工，原告负责提供设计方案以及现场监理督促，而被告方是严格按照原告的要求施工不得偷工减料和更改设计标准，不能有漏水现象是双方有删走的。合同第三部分第八点，合同是原告叫我做的，合同内容是原告规定的，我不敢保证不漏水，原告说我帮他改好就行了。工程是我承包的，但是我也提出屋顶会不会漏水。对于划走的原因，是双方都同意划走这句话的，我是负责倒水泥的，我不负责渗水问题。证据2瓦的平整度问题是由专业的机构来说，没有办法证实，渗水图片是否漏水造成由法院核实。证据3、4无异议。证据5我方是没有收到最后通知书，是原告自己出具的，并没有通知我方，调解民事与本案无关。证据6原告没有提供相应的代理合同，并不能证明该发票是与本案有关的律师费用，即使是真实发生的费用，也没有任何事实依据要求我方承担对方的律师费用。证据7真实性无异议，但与本案关联性不大，不能证明屋顶斜度与周围一致，我方认为是不一致的，与远处的屋顶斜度有区别的。证据8瓦片质量问题，由于瓦片是原告提供的，而被告也提过相应的意见，但原告坚持采用该瓦片。室内的图片发霉的问题，发霉并不是代表渗水造成，发霉主要是由湿气太多造成的，祠堂是开放式的建筑，有湿气进入不足为奇，而祠堂的地板是干的，看不到湿的迹象，室内的图片，阶梯明显完全湿了。斜度问题与证据7的质证意见一致，没有办法目测。证据9三性均不予认可，同时人工费300元的收据已超过举证期限，应当不予采信。被告冯绍流（反诉原告）提供的证据有：1.身份证，拟证明反诉原告身份的基本情况；2.《重建祠堂合同书》，拟证明双方签订合同约定权利义务的事实；3.现场照片，拟证明反诉原告按反诉被告村民代表鲁国志、鲁建辉的指示、监督进行施工，竣工后交付其实际使用的事实；4.被告绘制的行业标准简易图、反诉被告要求长度、高度标准的建议图版本，拟证明反诉被告村民代表鲁国志、鲁建辉提供的设计屋顶三角形不符合建筑行业标准，导致渗水、漏水的事实。原告鲁屋经济合作社（反诉被告）的质证意见为：证据1无异议。证据2是真实的，但合同书说明工程不合格必须押工程保证金，而且原告有权扣留。证据3是真实的，其施工的屋顶不平，瓦与瓦之间的接口有裂缝空隙，证明合同不合格，没有权要求支付余款。证据4不予确认。本院依职权调取的证据有：广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《受理鉴定回复函》。原告鲁屋经济合作社（反诉被告）的质证意见为：对该函的真实性无意见，但该函没有对本案相应事实作出鉴定，且该函的鉴定内容也不能证明被告施工造成漏水免责的证据，不能证明被告因此不承担漏水责任，该回复函对本案不能作为证据使用，因为没有相应的鉴定内容。被告冯绍流（反诉原告）的质证意见为：对该函真实性无意见，对鉴定前期的费用2000元，请求法院依法处理。司法鉴定办通知我方以后，我方认为我方作为包工，并不是包工包料的，设计之类的也不是我们的责任，房子也不是我的房子，该费用不应该由我方承担。经审理查明：原告鲁屋经济合作社为重建鲁氏宗祠推选鲁敬田等村民代表设立鲁氏宗祠理事会并与被告冯绍流协商重建宗祠事宜。2018年6月15日（农历五月初二），鲁氏宗祠理事会代表原告（甲方）与被告（乙方）签订《重建祠堂合同书》，主要内容为：一、工程概况：1.本工程位于七拱镇和平村委会树冲鲁屋村内。2.本工程为仿古建筑，按仿古建筑施工标准执行。3.甲方负责提供材料，乙方负责施工。二、工程包括项目如下：1.基础工程：……。2.砌筑24墙体及批荡。……。3.安装桁条、角仔、梁、挑手、门框。4.安装天面琉璃瓦及装饰物件。5…….。三、工程质量与要求：1.本工程乙方只包施工，包质量，包安全。……。2.工程质量要符合国家有关行业标准与设计要求。甲方不定时到施工现场检查、了解、督促。对各分项进行验收及履行签字手续。3.本工程由鲁氏宗祠筹建理事会负责全过程监理和按设计要求验收，并留置影像资料随时公示及网上发布。4.隐蔽工程要理事会验收后方可回填。5.乙方必须严格按甲方要求施工，按期动工，准时完工，不得偷工减料和更改设计标准，保质保量完成过工程任务。施工过程中遇到问题必须同甲方协商解决。6.砌砖不能出现齿口砖、重叠砖、吞砖情况，顶部到地面垂直度误差不能超过1cm。7.批荡必须挂垂直线、打灰栏，平整度不得超过0.3mm，（2m）。8.铺砌琉璃瓦要平直、封缝光滑，要擦干净，不能有漏水现象。9.批荡挂线的铁钉、红线、烟头等杂物要清理干净，不能批上墙。要做到冯绍流老板家工程一样质量。（注：加粗字体为手写）。四、工程施工价格：1.主体建筑，人工价格（按投影面积计算，天井面积扣除）538元/㎡。……。五、工程期限：2018年五月初二日至2018年九月初十日，乙方必须按期完成，不得拖延。否则罚款处理。六、付款方法：1.工程进度款：乙方上报工程进度申请，经理事会协商审核后才能同意支付。结算方式按投影面积结算。2.完工后压10%的质量保证金，六个月后没有质量问题方可付清。……。原告的法定代表人在以上合同甲方代表处签名及加盖“阳山县七拱镇和平鲁氏宗祠理事专用章”，被告在合同乙方代表处签名。庭审中，原、被告确认合同第三条第八点“不能有漏水现象。”是双方协商后删除的，而第九点后面的“要做到冯绍流老板家工程一样质量”是双方同意后手写上去的。被告称不敢保证不漏水所以经双方同意后就删除了“不能有漏水现象”这项内容，但原告不予认可，认为建造的房屋不能漏水是最基本的要求，无论写否被告均应保证房屋不漏水，且要求做到与被告家房屋一样的质量。在双方签订合同前，原告已经将旧宗祠拆掉、平整好工地。签订上述合同后，被告按约定进场在旧宗祠原址上按原告提供的基础平面图、旧宗祠图片及现场监工代表的要求以原貌、原尺寸施工，工程所需的材料由原告提供。其中宗祠屋顶有262.2平方米（瓦面210多平方米、水泥面50多平方米），工钱538元/平方米，加上搬运材料等费用，工程款合计143105元，原告至今已支付工程款105000元。2018年10月份，被告完成施工后将鲁氏宗祠交付给原告使用。此后，因鲁氏宗祠屋顶出现渗漏水问题双方多次协商不成，根据和平村委会于2019年3月14日出具的《证明》，村委会干部就双方之间的争议也曾介入调解但未成功。原告起诉后，申请本院到鲁氏宗祠现场调查漏水情况。据现场查看，鲁氏宗祠屋顶存在多处渗漏水情况，部分瓦面凹凸不平，部分琉璃瓦盖得弯曲不平整，部分琉璃瓦之间宽窄不一。庭审中，原告称工程完工不足一个月就发现屋顶严重漏水，被告则称工程未完工就开始有漏水情况。对于渗漏水的原因，原告主张是被告施工不规范、质量不合格所造成，被告则主张是由于原告方提供的建设宗祠方案屋顶三角形底角长度与高度不符合行业标准的比例、原告要求屋顶瓦面分成15行及原告提供的瓦片存在质量问题造成的，且在发现漏水后，原告方为了如期入伙要求被告赶工。被告还称，对于上述存在的问题其施工过程中有向原告方反映过，但是原告坚持其设计和要求，当时分了15行，后来才知道原告买的琉璃瓦尺寸是22分的，就向原告方说要把瓦割小点才能安装，但原告方没有采信，被告于是只能照盖，到了最后2、3行实在盖不下去，原告方就让理事会的一个理事来割瓦，所以就造成瓦面变斜。因为设计的屋顶斜度不够、瓦片又较厚，瓦片的弯度不一且质量不合格，所以无论怎样盖瓦面都会出现高低不平的情况。至于分行出现弯曲，也是因为瓦太大，而且有少许弯曲的正常的，部分是施工师傅的手工问题，琉璃瓦之间宽窄不一也是因为是人工盖的，盖得不均匀也是会有的，但是不会造成漏水。对此，原告方承认最后2、3行是割瓦后才盖的，虽然原告方是有代表在场，但最终还是由作为施工方的被告决定的，分行是被告分的，割瓦、盖瓦也都是被告的工人做的。基于被告提出的屋顶渗漏水是原告提供的设计方案不符合标准、瓦片质量不合格的主张，本院发出书面通知向其释明应对上述主张承担举证责任。被告收到通知后，于2019年11月7日向本院提出司法鉴定申请，就以下事项申请本院委托鉴定机构进行鉴定：一、对鲁氏宗祠漏水、渗水与原告提供屋顶三角形底角长度、高度是否符合行业标准的比例，以及原告要求瓦面分成15行是否存在因果关系进行鉴定；二、对鲁氏宗祠漏水、渗水与原告提供瓦片的质量是否存在因果关系进行鉴定。同年11月27日，被告向本院提出撤回第二项鉴定的申请。对于被告提出的第一项申请，本院准许后依照有关鉴定程序规定委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒房屋鉴定公司）进行鉴定。2020年4月18日仲恒房屋鉴定公司作出（2019）仲恒房鉴字第803-1号《受理鉴定回复函》，主要内容有：我司已于2020年4月17日派员到涉案房屋现场进行了初步勘察，现就相关事项复函如下：一、鉴定内容（受理与不受理）1.我司仅可受理“对涉案鲁氏祠堂漏水、渗水与原告阳山县七拱镇和平村鲁屋经济合作社提供屋顶三角形底角长度（即为屋面坡度）与高度（即为檐口与檐口之间的直线与屋脊垂直的高度）是否符合行业标准的比例进行鉴定”的委托；二、我司无法受理“对原告阳山县七拱镇和平村鲁屋经济合作社要求屋顶瓦面分成15行是否存在因果关系进行鉴定”的委托。二、……。1.检测鉴定费用为￥12000元（大写：壹万贰仟元整）。…。2.因我司已收取前期勘察费用￥2000元，请求贵院通知当事人补交鉴定费用￥10000元（大写：壹万元整），……。5.请贵院协调当事人提供准备及配合以下事项：①三条4分软管，每条大约30米（供水做屋面淋水实验用）；②一把梯子，高大约3米；③屋面瓦片要开凿2-3块，我司不负责修复及还原。此后，原告花费687元购买了水管和抽水机以用于上述淋水实验，原告还主张安装水管支出人工费300元。2020年5月18日，被告向本院提出撤回上述鉴定的申请。经征求原告意见，原告表示：一、对于鲁氏宗祠大面积漏水的情况，因被告已经确认漏水事实，且法院到现场也查到有漏水事实，故对鲁氏宗祠大面积漏水的原因无必要申请鉴定，原告不申请鉴定。二、因被告向法院申请对漏水原因鉴定，现被告撤回申请，原告为鉴定购买的水管、抽水机及安装人工按谁申请谁负责原则应由被告承担。三、重建鲁氏宗祠顶部的费用不用鉴定，理由：1.原告提供的购买材料单据、人工支出费用是当时重建鲁氏宗祠的真实支出，足以证明原告建造所需材料、人工，就算鉴定也比不上真实支出的单据反映；2.鲁氏宗祠重建是2018年，现在的材料、人工已经上涨，原告所请求的78000元是不够的。庭审中，对于如何处理鲁氏宗祠的渗漏水问题，被告称可以采用补水泥或瓷片胶补救等方式临时补救防止漏水，但不是长久之计，而按照该宗祠屋顶现在的斜度即使把琉璃瓦拆了重盖依然会漏水，要长期不漏水除非加大屋顶斜度，或者盖厚度较薄的琉璃瓦或加大琉璃瓦的密度,因为漏水原因不是被告造成，故不同意返工。对此，原告称鲁氏宗祠是仿古建筑，与旁边的旧屋的斜度、高度是一致的，该旧屋也没有出现漏水现象，所以宗祠的斜度与高度符合自然规律。本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告对鲁氏宗祠的渗漏水问题是否应承担责任；二、原告应否支付工程余款及修复费用如何确定、相关的鉴定费用应如何承担；三、原告主张律师费应否支持。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”根据查明的事实，被告承建的鲁氏宗祠确实存在多处渗漏水的问题。在此情况下，被告不认可鲁氏宗祠的渗漏水问题是其施工造成并主张是原告提出的设计不符合行业标准、分行不合理及瓦片存在质量问题造成，经本院释明后被告提出了司法鉴定申请，但之后又申请撤回鉴定且没有提供其他证据证实其主张，由此产生的不利后果应由被告承担。此外，《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”原告虽然同意在合同中删去“不能有漏水现象”，但被告作为施工人保证对其所承建的鲁氏宗祠不能出现多处渗漏水应是基本的质量要求，且双方也在合同中约定“要做到冯绍流老板家工程一样质量”，表明原告仍有要求被告施工不能出现渗漏水的问题。而被告在庭审中也承认瓦面盖得不均匀、分行弯曲等部分是工人师傅手工所致，实际上就是因施工不规范造成。综上所述，被告没有证据证实作为发包人的原告存在过错，所以，被告作为承包人应对鲁氏宗祠的渗漏水问题承担相应的民事责任。关于争议焦点二。1.《建设工程质量保证金管理办法》第九条第一款规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。”原、被告确认涉案工程款共143105元，原告至今已支付工程款105000元。根据双方签订的《重建祠堂合同书》第六条第2点“完工后压10%的质量保证金，六个月后没有质量问题方可付清”的约定，即质量保证金为14310.5元，在没有质量问题的前提下原告应在工程完工后六个月内付清该保证金给被告。根据双方在庭审中的陈述及和平村委会于2019年3月14日出具的《证明》，均能认定工程完工后六个月内鲁氏宗祠已出现多处渗漏水问题，被告理应承担修复责任，但被告至今仍拒绝对上述渗漏水问题进行修复，所以，原告有权扣除该质量保证金14310.5元。2.根据双方确认的工程款，扣除原告已支付的部分及质量保证金14310.5元后，原告尚欠工程款为23794.5元。被告于2018年10月份完成施工后将鲁氏宗祠交付给原告使用，所以应视为原告已进行了竣工验收，故原告尚应支付23794.5元给被告。3.根据《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条的规定，本案中，虽然涉案的鲁氏宗祠已交付给原告使用，但按照双方的约定被告在工程完工后六个月内负有质量保修义务，期间鲁氏宗祠已多处出现渗漏水问题，经双方协商被告至今仍未进行修复已经违反了合同的约定，理应承担违约责任。4.如前所引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款的规定，鲁氏宗祠屋顶存在多处渗漏水问题，在被告拒绝修复的情况下，原告可以就修复方案及费用申请司法鉴定，但原告明确不申请对屋顶的修复进行司法鉴定，原告也没有提供证据证实整个鲁氏宗祠屋顶需返工重建，同样地由此产生的不利后果应由原告承担。所以，综合考虑被告的违约程度、原告的举证情况及鲁氏宗祠屋顶存在多处渗漏水问题的事实，扣除的质量保证金14310.5元不足以完成对屋顶渗漏水问题的修复，本院酌情确定鲁氏宗祠屋顶的修复费用为37118元，该修复费用理应由被告承担。5.被告申请进行司法鉴定后，按鉴定机构要求预交了2000元鉴定费用，鉴定机构已到场进行了初步勘察，并提出需做淋水实验，原告为配合完成该实验购买了水管、抽水机并安装用去费用共987元，上述费用均是因鉴定事宜产生的费用，被告此后提出了撤回鉴定申请，导致司法鉴定程序终止，由此产生的不利后果应由被告承担。所以，原告因鉴定事宜支出的987元费用应由被告承担，被告已支付给鉴定机构的2000元费用应由被告自身承担。由于原告未付工程款（含扣压的质量保证金）为38105元，与被告需承担上述的屋顶修复费用37118元、需支付给原告的鉴定费用987元对比抵销，所以原告无需再支付该工程余款38105元给被告。原告主张被告应赔偿的总损失实际是78000元，故本院确定原告无需再支付工程余款38105元并未超出其请求范围。被告反诉要求原告支付该38105元工程款及从起诉之日计算利息，本院不予支持。关于争议焦点三。根据原、被告签订的《重建祠堂合同书》，双方并没有约定被告需承担该项费用，该费用也不是因工程质量产生的直接损失，因此原告主张被告支付律师费10000元的请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条第一款，《建设工程质量保证金管理办法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告阳山县七拱镇和平村鲁屋经济合作社无需支付工程余款38105元给被告冯绍流；二、驳回原告阳山县七拱镇和平村鲁屋经济合作社的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告冯绍流的反诉请求。本案受理费2000元，由原告阳山县七拱镇和平村鲁屋经济合作社负担1134元，被告冯绍流负担866元。反诉费402元由反诉原告冯绍流负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  黄文坚人民陪审员  黄薇薇人民陪审员  冯振浩二〇二〇年七月八日法官助理黄小凤书记员练炜媚附相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第六十二条建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。……。