山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0602民初405号原告：陈诗波，男，1967年5月17日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：董慧君，山东鲁信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘强，山东鲁信律师事务所实习人员被告：于世波，男，1969年1月4日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王秀珍，山东烟泰光远律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗李达，山东烟泰光远律师事务所实习人员原告陈诗波与被告于世波建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈诗波及其委托诉讼代理人董慧君、刘强、被告的诉讼委托代理人王秀珍、苗李达到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告支付工程款607574元（1822722.71元÷3），并自2019年12月15日起至被告付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给原告。事实和理由：原告与被告均系烟台市芝罘区人民政府奇山街道办事处梁家居民委员会(下称梁家居委会)的居民。2013年，烟台竹林苑置业有限公司(下称竹林苑公司)在芝罘区奇山街道办事处梁家村开发建设梁家、福临夼旧村改造项目，梁家居委会协调烟台创新园林市政工程有限公司(下称创新公司)作为名义施工方与竹林苑公司签订施工合同。原告、被告及案外人陈仲璟共同承揽了“梁家项目全期土方回填及场地平整工程”及“梁家一期外购土回填及全期石方爆破工程”，共同实际履行了承包人义务，约定由被告作为代表办理相关手续、工程款平均分配。2017年10月，被告以发包方欠付工程款为由，将梁家居委会、创新公司、竹林苑公司诉至法院，要求支付工程款。2019年5月，经烟台市芝罘区人民法院作出的(2017)鲁0602民初10202号民事判决、烟台市中级人民法院作出的(2019)鲁06民终849号民事判决，判令梁家居委会支付本案被告工程款1822722.71元，创新公司承担连带责任。该案中，本案原告申请作为原告参加诉讼，法院未予准许，要求另案向本案被告于世波主张权利。现梁家居委会已将工程款1822722.71元交至法院，本案被告明确拒绝向本案原告支付原告应得的工程款。综上，为维护原告的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告于世波辩称：本案系原告与梁家居委会互相串通，为共同瓜分涉案工程款编造的。被告为施工涉案工程，专门请了有资质和专业施工队伍的烟台丰益机械工程有限公司（以下简称丰益公司）帮助施工，原告实际系丰益公司雇佣的挖掘机施工人员之一，只参与了场内土的施工，未参与外购土的施工。被告系涉案工程承包人，陈仲璟只是施工合同的保证人，未参与施工，原、被告没有任何关系，原、被告和陈仲璟之间没有任何关于共同承揽工程、平分工程款的约定，请求法院依法驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院确认如下：竹林苑公司在烟台市芝罘区奇山街道办事处梁家村开发建设梁家、福临夼旧村改造项目，该项目营销推广名称为万科御龙山项目。涉案工程是梁家项目土方工程回填及场地平整工程，是由梁家居委会协调创新公司作为名义上的施工方与竹林苑公司签订施工合同，再由梁家居委会组织本村村民借用被告创新公司的资质进行实际施工。2013年2月21日，梁家居委会作为发包方（甲方），被告于世波作为承包方（乙方）、案外人陈仲璟作为乙方的保证人（丙方），签订了《梁家项目土方工程回填及场地平整施工合同》，约定被告于世波按照梁家居委会及监理要求，结合现场实际施工需要，负责项目范围内的土地回填及场地平整。该合同由本案被告持有。2013年4月10日和2013年5月6日，创新公司、竹林苑公司共同对涉案工程东区和西区进行了验收，被告作为施工单位经办人在工程验收单上签名。后，竹林苑公司出具《万科御龙山外购土及爆破工程工程量确认单》，确认外购土西区工程量为74453.38立方米，被告在该确认单上签字。2014年7月21日，涉案工程竣工，竹林苑公司、创新公司双方以场内土15元/立方米、场外土25元/立方米的单价共同确定了工程总造价并办理了工程款结算。2017年10月16日，本案被告于世波将梁家居委会、创新公司、竹林苑公司诉至本院，要求三被告连带支付工程款1984376.10元。本院立（2017）鲁0602民初10202号案。2018年11月13日，本院判决梁家居委会向本案被告于世波支付工程款1822722.71元；创新公司对梁家居委会的上述债务承担连带责任；驳回于世波的其他诉讼请求。梁家居委会不服，上诉至烟台市中级人民法院。2019年5月15日，该院作出（2019）鲁06民终849号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本案诉讼中，原告为证明其主张，提交以下证据：1、2013年9月27日《西区场内施工成本费用明细》一页（原告称自梁家居委会取得，不知是否是原件，不知被告签字是否是本人所签），载明：原告铲39928.125元，原告挖掘机98437.50元，陈仲璟铲50746.875元，陈仲璟挖掘机89606.25元，陈仲璟外雇挖掘机71700元，被告225挖掘机41468.88元，运费254658元，合计646725.63元。明细下方有“陈诗波”“陈仲璟”“于世波”签字字样。证明梁家项目土方工程回填及场地平整项目由三人共同施工。2、2013年9月27日《西区场内施工工程款分配方案》一页（原告称自梁家居委会取得，不知是否是原件，不知被告签字是否是本人所签），载明原告732393.155元，陈仲璟1060738.655元，被告635676.41元，合计2428808.22元。方案下方有“陈诗波”“陈仲璟”“于世波”签字字样。2018年7月9日加盖“烟台竹林苑置业有限公司御龙山项目经理部”印章的《关于御龙山A地块土方工程的情况说明》一页，载明土方合同施工过程中西区由原、被告和陈仲璟负责施工。证实部分工程款向原告发放，原告是涉案工程实际施工人之一，原、被告按照平等份额领取工程款，被告自法院领取工程款后应向原告支付其应得部分。3、李冠军（原告称系芝罘区人民政府奇山街道办事处党工委副书记）、任某（原告称系万科御龙山项目经理）的书面证言。证明原、被告和陈仲璟共同承揽了“梁家项目土方工程回填及场地平整”项目，共同施工，发放工程款时由三人协商一致在工程款分配单上签字后，进行工程款发放，剩余款项因三人达不成一致，故未能发放工程款；该三人为了施工中沟通与协调，推选了被告于世波为代表，于世波应向原告支付其应得工程款。被告质证称：《西区场内施工成本费用明细》和《西区场内施工工程款分配方案》系复印件，其上被告和陈仲璟的签名都不是本人所签；《关于御龙山A地块土方工程的情况说明》没有负责人的签名，内容与竹林苑公司在10202号案件中的答辩意见不同；关于书面证言，证人未出庭，被告不予质证。关于《西区场内施工成本费用明细》和《西区场内施工工程款分配方案》中被告签字的真实性，原告在本院限期内未申请司法鉴定。4、《梁家项目土方工程回填及场地平整工程款领取记录单》两张，分别显示2019年9月18日、9月20日原告领款700000元、32393元。5、2013年拍摄的《公告》照片打印件一份，证明涉案工程是以梁家居民组成施工队的方式进行施工，对于参与工程的居民要求自己或父母名下的房屋必须有一套已拆迁完毕；自有挖掘机、推土机或大型运输车并提供有效证明；拥有自有设备的居民自行组合成2-3支施工队伍，每支队伍必须有专业技术人员，结合《梁家项目土方工程回填及场地平整施工合同》中“任何参与施工的乙方，绝对不允许将未按本条第一款规定将房屋未拆迁的施工机械机主与个人以任何方式参与到施工中来，一经发现，则扣除工程款总额的10%”可以看出，涉案合同的要求乙方非一名自然人，而是由梁家村本村有自有机械的居民组成施工队的方式进行施工，同时，不允许其他非居民自有机械进场。6、《房屋搬迁安置补偿协议书》两份，证明原告及其父亲陈守河所有的房屋均于2013年1月搬迁完毕，符合项目施工人的要求。7、2020年4月26日加盖“烟台市芝罘区人民政府奇山街道办事处”印章的《证明》一份，证明原、被告均为涉案工程的施工人，在项目施工与收益分配中的责任、权利义务平等，不存在谁雇佣谁、谁对谁负责的关系。8、2013年2月20任书记召集梁家两委开会视频及整理稿一份，证明涉案工程初步选定原告、被告、梁家乐、于晓敏、陈仲璟、梁传柱六人作为涉案工程第一批工程施工人。9、2012年2月22日原、被告分别在土方项目施工现场的照片一张、照片打印件一张，证明原、被告均作为涉案项目施工人参与施工。10、篆山居委会为甲方、梁家乐为乙方、于少敏为丁方、梁传柱为丁方的《梁家项目土方工程回填及场地平整施工合同》复印件一份和于德波出具的《证明》一份，证实涉案工程东区、西区合同签订背景一致。被告质证称：对证据4，之前诉讼该证据中的原告签字系铅笔签字、日期为空白，与本案诉讼证据内容不一致，系原告补签。证据5真实性有异议，不能对抗被告与梁家居委会签订的施工合同。对证据6真实性不清楚，与本案无关。证据7无负责人及制作材料人员签字盖章，不具有法律效力，且奇山街道办事处与本案有利害关系，系梁家居委会主管部门。对证据8的视频，原告未提交原始载体，视频中没有日期，书面整理稿内容与视频内容不符，且被告并未参加该次会议，对被告无约束力，会议中也没有被告与原告合伙的内容。证据9系原告自项目开工典礼录像中截屏得来，原、被告在不同地点观看，不能证明原、被告存在合伙关系。证据10已超举证期限，且合同系复印件，不予质证。11、证人安某、杜某、任某出庭作证。证人安某称：我是奇山街道纪工委书记监察室主任，我证实原、被告在梁家项目土方工程施工中作为西区施工小组在小组里是平等关系。2013年2月18日梁家居民区两委在村里张贴公告，要求村民报名参加土方工程的条件必须具备自己或父母名下的房屋必须有一套已拆迁完毕；有挖掘机、推土机或大型运输车并提供有效证明；拥有自有设备的居民自行组合成2-3支施工队伍，每支队伍必须有专业技术人员。2月19日梁家召开两委会审核报名的居民是否符合条件，经审核原告、被告、陈仲璟为一组，负责西区的施工，另三人为一组，20日召开两委会确定了合同，21日我通过村里分管的委员通知六人来签订合同，当时法律顾问告知合同上不能有两个以上的乙方，且根据竹林苑公司的要求，一组推出一名代表在乙方处签字，另外两人在丙、丁处签字，西区推选被告作为代表在乙方处签字，陈仲璟在丙方处签字，原告在丁方处签字。关于工程款的分配，在2月20日梁家两委会上议定一个队内有三家，结算时由他们自行商量好再付款。在原告、被告、陈仲璟波就工程款分配起了争执时，街道党工委副书记李冠军召集西区各方商议工程款分配问题，9月27日陈仲璟的父亲、原告、被告到会，确定了场内土应发工程款2428808.23元作如下分配，原告分得732393.155元，陈仲璟分得1060738.655元，被告分得635676.41元，国庆节前发款。9月30日我去创新公司领了场内土剩余款项，原告实际分得32393元，陈仲璟实际分得296415元。证人杜某称：2009年4月我回村任劳动保障协管员，2013年5月任村报账员，2015年1月担任村副主任、党支部委员。2013年2月份居民区两委发布公告，要求具备三个条件可以参加土方施工。西区由原告、被告和陈仲璟组成施工队，被告作为施工代表。2月21日由当时的村委会主任陈受波召集施工队开会，和居委会签订了施工合同，实际应该是由三个人共同承包、施工。后，西区三名施工人员对账款分配达不成一致，在办事处李冠军书记的推动下，截止到2013年9月底达不成一致的话，该工程款账款就平均分配，当时每人已经实际分了700000元，后来三人就工程款分配达成一致，原告732393.155元，陈仲璟1060738.65元，被告635676.61元，被告实际分得工程款比应得的多了64324元，当时陈仲璟与被告关系比较好，在征得陈仲璟同意后，在陈仲璟的工程款里扣减64324元，陈仲璟后来分得296415元，原告发了32393元。后，陈仲璟的父亲找李冠军书记，告知被告没有将多发的钱转给陈仲璟，为了不产生必要的麻烦，又给陈仲璟发了128646元，原告发了64324元，相当于每人多发了64324元。涉案工程是给三人施工的，而不是哪一个人。证人任某出庭作证。证人称：我是烟台万科企业有限公司项目经理，我证明当时原、被告是平等关系。原告陈诗波应该是有大型运输车辆，村里公示的条件需要有挖掘机，涉案工程施工方需要工程技术人员。我不熟悉陈仲璟，时间较长记不清了。2013年2月21日被告与梁家居委会签订合同时我不在场。2018年8月1日的书面证言是梁家居委会代表原告要求我出具的。原告对证人证言无异议，补充提交2013年9月被告和陈仲璟分别签字领款700000元的《梁家项目土方工程回填及场地平整工程款领取记录单》一张，称即证人杜某提到的原、被告已各自领取700000元工程款。被告表示：证人均与本案有利害关系，证言前后矛盾，且与原告陈述、之前诉讼证据不符，不能证实证人欲证明的内容。另，本案原告陈诗波作为申请人于2019年12月20日向本院申请诉前财产保全，请求冻结被申请人于世波在（2019）鲁0602执3509号案件中的案款621008元或者查封相应价值财产。本院于2019年12月20日出具(2019)鲁0602财保121号民事裁定书，裁定冻结被申请人于世波在（2019）鲁0602执3509号案件中的案款621008元，冻结期限为3年；或查封被申请人于世波相应价值的财产。查封动产的期限为2年，查封不动产的期限为3年。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张其与被告、陈仲璟共同承包了涉案工程、应平分工程款，但原、被告间未签订共同承包涉案工程的协议，涉案工程施工合同上原告未作为承包人签字，被告亦明确对原告主张及其提供的证据不予认可。原告为证实其主张，提交了《西区场内施工成本费用明细》《西区场内施工工程款分配方案》，但原告表示不知是否是原件、亦不知“于世波”签字是否是被告本人所签，且未对签字真实性申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，本院认定上述签字非被告本人所签，不是被告的真实意思表示；原告提交的视频资料中被告不在场，不能认定被告对视频中的内容予以认可；原告提交的李冠军的书面证言，李冠军未出庭作证，本院对此不予采信；原告提交的篆山居委会与他人签订的施工合同，与本案缺乏关联性；原告提交的领款单、《公告》照片、《房屋搬迁安置补偿协议书》、现场照片不能直接证实原告与被告间系共同承包涉案工程的关系；原告提交的加盖“烟台竹林苑置业有限公司御龙山项目经理部”印章的《关于御龙山A地块土方工程的情况说明》、加盖“烟台市芝罘区人民政府奇山街道办事处”印章的《证明》、证人安某、杜某、任某所作证言、于德波出具的《证明》等证据，均系案外人所作陈述，不足以证实原告主张，综上，原告应自行承担举证不能的法律后果，本院对原告关于与被告共同承包了涉案工程的主张，不予采信，对原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈诗波的诉讼请求。案件受理费9876元减半收取4938元、保全费3625元，由原告陈诗波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员 徐 小 明二〇二〇年七月十四日书记员 宋妍（代）