山西省临县人民法院民事判决书（2020）晋1124民初554号原告：刘×，天津市宝坻区人。法定代理人：张×1，汉族，河北省唐山市人,系原告之妻。委托诉讼代理人：严×，天津×律师事务所律师（特别授权）。被告：河北×有限公司。法定代表人：李×1，职务董事长。地址：河北省统一社会信用代码：9113×委托诉讼代理人：孙×，男，1979年10月20日生，河北省人，身份证号：×××，该公司员工。委托诉讼代理人：张×2，男，1991年4月12日生，汉族，甘肃省人，身份证号：×××，该公司员工。被告：中国×局×分公司。法定代表人：胡×。地址：河南省统一社会信用代码：914×委托诉讼代理人：凌×，河南×律师事务所律师。原告刘×与被告河北×有限公司（以下简称河北建设）、中国×局×分公司（以下简称管道三公司）建设工程合同纠纷一案，本院曾于2019年8月9日作出民事裁定，裁定驳回原告刘×的起诉。原告刘×不服提出上诉，山西省吕梁市中级人民法院于2019年12月10日作出民事裁定，裁定：一、撤销号民事裁定；二、指令山西省临县人民法院立案受理。本院于2020年5月11日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘×的法定代理人张×1、委托诉讼代理人严×，被告河北建设的委托诉讼代理人孙×、张×2，被告管道三公司的委托诉讼代理人凌×，证人郑×、何×、董×等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决第一被告向原告支付工程款人民币4111140元；2、依法判决第一被告向原告支付工程价款自2012年8月2日至实际支付之日的利息（暂计至2019年5月4日，利息共计1337662.12元）；3、依法判决第二被告在未支付工程款的范围内承担连带责任；4、依法判决本案诉讼费、保全费、保全担保费用由被告承担。事实与理由：被告河北建设与被告管道三公司于2011年9月30日签订《×天然气（煤气层）一期管道工程土石方及路线安装施工分包合同》，结算价款5113231元，河北建设为合同约定的施工方。该工程的实际施工人系原告刘×，上述工程系原告实际施工并享有权益。原告完成上述工程施工并实际交付使用，但第一被告仅向原告支付了1002091元的工程款，管道三公司作为发包人应当对未结款部分承担连带责任，原告对此向两被告催要，均无果。综上所述，原告为维护自身合法权益，根据法律规定，特提起诉讼望判如所请。河北建设辩称，一、被答辩人不是实际施工人，亦不是本案的适格原告。答辩人于2011年9月30日与本案被告二管道三公司签订了《×天然气（煤气层）一期管道工程土石方及线路安装施工分包合同》，并于同年将案涉工程分包给唐山市×有限公司（简称东油公司）及唐山瀚腾×有限公司（简称瀚腾公司）进行施工。在施工过程中，被答辩人仅代表东油公司处理具体施工相关事务，不存在被答辩人所称的其为实际施工人的说法，故被答辩人与本案无法律上的利害关系，不是本案的适格原告，请依法驳回被答辩人的起诉。二、被答辩人无权请求答辩人向其支付工程款。案涉工程系东油公司与瀚腾公司共同完成施工，答辩人也认可，答辩人应举证证明东油公司的施工范围及结算价款，原告自提起诉讼从未向法庭提交在案涉工程中的投入及相关管理材料，包括材料采购、人员工资发放、技术管理材料等实际施工人应该持有并保管的资料，不能证明东油公司施工范围。如果原告为实际施工人，其应十分关注结算及相关收款，原告在施工完成后从未向河北建设主张结算及工程款支付，反而瀚腾公司在2016年向河北建设主张过工程款，由此可以推断原告不是案涉工程的实际施工人，或者即使认定其为实际施工人，河北建设也不欠付其工程款，现原告提起诉讼仅是为了逃避和转移另案中林晓海对其的债权。原告提供的管道安装施工记录为复印件，上面体现的工程起点为436，而河北建设与管道三公司之间的结算单所体现的工程起点为437，故该施工记录不具有真实性。另外，按照施工常识，管道安装施工记录只是施工状态的记录性文件，不能据此认定东油公司的施工范围，在东油公司施工范围不明确且没有与河北建设存在结算的情况下，原告也就没有请求河北建设向其支付案涉工程全部工程款的依据。三、如认定答辩人仍欠付东油公司工程款，则被告管道三公司应在欠付答辩人工程款的范围内承担连带责任。答辩人与管道三公司于2018年4月9日完成工程结算，结算价款为5113231元，截止目前，管道三公司已支付答辩人工程款5053760.85元，剩余59470.15元未支付，故其应在欠付答辩人工程款的范围内承担连带责任。综上，被答辩人不是本案的适格原告，且即便认定其为实际施工人，答辩人也不欠付其工程款，请求贵院在查明事实的基础上依法驳回被答辩人的起诉或驳回其诉讼请求。管道三公司辩称，一、被答辩人作为不能辨认自身行为的精神病人，应依法驳回其起诉。根据证据显示，被答辩人目前为精神残疾人，系不能辨认或不能完全辨认自身行为的精神病人，依法应为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。本案中，没有证据显示被答辩人已经特别程序宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，也没有证据显示其已具有合法的法定代理人。因此，本案中刘×单独作为原告起诉不符合有关规定，其起诉依法应予驳回。二、答辩人与被答辩人不存在施工合同关系，被答辩人无权突破合同相对性，直接向答辩人主张建设工程合同权利，答辩人不是本案的适格被告。根据《×天然气（煤层气）一期管道工程土石方及线路安装施工分包合同》（下称“施工合同”）约定，答辩人将案涉工程合法分包给河北建设负责施工，河北建设不得将其承包工程全部或部分再分包给他人。被答辩人并非施工合同的签订主体，答辩人与被答辩人不存在施工合同关系，不产生合同上的对价给付。因此，答辩人不应承担付款责任。三、现有证据不能证明被答辩人为案涉工程实际施工人，不能适用《建设工程司法解释》的有关规定，要求管道三公司在欠付工程款范围内承担责任。首先，被答辩人未就案涉工程签订任何合同，其与答辩人亦不存在合同关系。其次，在案涉工程结算过程中，没有任何证据显示被答辩人曾参与结算，相关单据也没有被答辩人签字。第三，答辩人未向被答辩人支付过任何款项。第四，本案中，被答辩人提交的证据不能证明其为案涉工程实施投入过人工劳力、资金、机械设备、材料物资等，不符合“实际施工人”的行为表现。被答辩人从未与河北建设就其施工范围、工程款结算等作过约定，案涉工程的结算工作是由答辩人与河北建设进行的，被答辩人从未参与，也未提供任何证据证明最终结算所依据的工程量和签证变更与其有关。被答辩人直接依据其从未参与的结算价款主张工程款，既不合常理，也不符合转包工程及实际施工人的正常表现。因此，现有证据不能证明被答辩人为案涉工程实际施工人，其无权主张管道三公司在欠付工程款范围内承担责任。四、案涉工程已结算完毕，答辩人已按约定支付全部结算款，不存在欠付情形，依法不应再承担案涉工程任何付款责任。答辩人已向被告河北建设支付工程款5113231元（包含代缴税款311538.5元及部分材料款），已经按合同约定履行案涉合同项下全部付款义务，依法不应再承担案涉工程任何付款责任。答辩人实际代扣代缴税款共311538.5元，被告河北建设所称代缴税款应按298868.35元计入已付款与事实不符。首先，根据施工合同约定，案涉工程的税金由答辩人代扣代缴。2012年8月答辩人已按照约定向被告河北建设开具了案涉工程款的全部发票，并实际代缴税款311538.5元，发票开具后答辩人也已向被告河北建设交付了该发票及完税凭证。河北建设在发票出具至今期间，对于税金从未提出任何异议，表明其已放弃对差额部分税款主张权利，不能再以此为由主张返还或不予认可。其次，答辩人自2011年底即开始支付工程款，工程款发票在2012年开具，是为了遵守有关税务管理制度，同时也是为满足被告河北建设从答辩人处获得工程款的需要。案涉工程在2018年4月被告河北建设向答辩人报送结算资料后才完成结算，并确定最终结算价款，结算价与先期开具发票上的工程款金额不一致完全合情合理。即使被告河北建设对此有异议，也不属于本案审理范围，与案涉争议无关。五、即使认定原告为实际施工人，也不应滥用司法解释有关规定，随意突破合同相对性，由于答辩人与被答辩人未形成事实上的施工合同关系，答辩人依法不应在欠付工程款范围内承担连带责任。案涉工程合同主体为答辩人与被告河北建设，被答辩人提供的证据不能证明其与答辩人形成了事实上的施工合同关系。根据建设工程司法解释规定，只有当实际施工人事实上已取代其合同相对方与发包人形成了事实合同关系的情况下，才能适用建设工程司法解释二第二十四条之规定，由实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利。本案中，没有证据显示河北建设将案涉工程的施工义务全部转由被答辩人履行，也没有证据显示答辩人与被答辩人全面实际履行了施工合同并形成事实上的权利义务关系。因此，被答辩人依法不能适用《建设工程司法解释二》第二十四条之规定，主张答辩人在欠付工程款范围内承担责任，被答辩人对答辩人的诉请主张构成了对司法解释规定的滥用，属于对合同相对性的随意突破。综上所述，由于答辩人与被答辩人不存在施工合同关系、被答辩人不是案涉工程实际施工人，被答辩人的诉请违反有关法律及司法解释的规定，恳请法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。经审理查明，2011年9月30日管道三公司（甲方）与河北建设（乙方）签订《×天然气（煤气层）一期管道工程土石方及线路安装施工分包合同》，工程名称：×天然气（煤气层）一期管道工程。工程地点：山西省吕梁市。承包方式：包工部分包料，合同价款暂定620.8184万元。单价包干部分：二标段SA437-SA509，长度5.35km，线路土石方及管道安装施工价格为39.522万元/公里；二标段SA509-SA541，长度3.20km,线路土方及管道安装价格为38.1136万元/公里；二标段SA541-SA575，长度3.30km，线路土方及管道安装价格为39.5831万元/公里。工程完工验收合格后，按经甲方确认的乙方实际完成工程量乘以综合单价进行结算，本工程税金由甲方代扣、代缴。工程进度款支付：本工程无预付款，工程进度款以银行转账方式支付，乙方向甲方提供合法发票；工程进度款支付根据EPC总承包商、业主对甲方资金的拨付计划和乙方工程完成情况确定；工程进度款=综合单价×经甲方确认的乙方合格工程量×80%（≤80%）。工程结算：工程竣工验收合格后，依据工程竣工验收单和甲方确认的分包合同签证单、甲方项目部工程部门提供的竣工资料合格证明和本合同，办理结算；经项目部初审、公司市场部复审、公司审计部审计后确定最终结算价，结算初审后可付款至初审造价的80%，甲方审计部门审计后支付至95%，其余5%作为质保金，质保期满甲方收到EPC总承包商、业主质保金后支付给乙方。本工程施工的乙方项目经理林晓海，现场代表郑×。二被告签订合同后，河北建设将案涉工程分包给东油公司和翰腾公司，东油公司将案涉工程的水保工程又转包给李保云。分包后东油公司仍借用河北建设资质进行施工，河北建设收取3%的管理费。2018年4月9日二被告就案涉工程完成工程结算，终审金额5113231元。管道三公司就案涉工程向河北建设已支付工程款4680092.5元、向李保云支付水保工程款74800元、代缴税金311538.5元。河北建设就案涉工程向瀚腾公司支付工程款504300元；河北建设就案涉工程向东油公司共支付工程款3012116元；河北建设依（2016）晋11民终386号民事判决，于2016年8月11日向李缠栓支付人身损害赔偿款72300.38元；天津市宝坻区人民法院于2016年7月21日作出（2016）津0115民初1765号民事判决，该判决认定管道三公司给付被告河北建设的工程款中有300000元用于抵扣刘×支付给林晓海的利息，即河北建设代刘×向林晓海已支付300000元利息。另查明，2016年9月5日唐山市路北区残疾人联合会为原告刘×办理了残疾人证，残疾人证号：×，该证记载：刘×为精神残疾人，残疾等级三级，监护人张×1（系刘×妻子）。2016年8月1日东油公司股东刘景义、刘×（刘×与股东刘景义各享有50%股权）同意按照公司章程的要求清算公司，并办理注销登记。2018年1月23日东油公司完成清算，现东油公司已依法注销。审理中，2020年5月25日本院收到原告的续行冻结申请书，请求继续冻结被申请人河北建设集团股份有限公司基本账户中存款人民币5448802.12元。本院向中国建设银行股份有限公司保定竞秀支行发出协助执行通知书，2020年5月29日17时05分中国建设银行股份有限公司保定竞秀支行作出继续冻结处理。本院认为，本案争议的焦点是：一、原告刘×是否是本案适格主体；二、被告河北建设是否应给付原告工程款4111140元及利息；三、二被告工程款是否结算？被告管道三公司应否在欠付工程款范围内对原告承担责任。关于焦点一本案原、被告虽均未提供案涉工程分包的相关证据，但是原告及被告河北建设均自认案涉工程系东油公司与瀚腾公司实际进行了施工，且案涉工程已验收合格。现东油公司已注销，刘×作为股东以自己名义对外提起诉讼的行为，其实质上是股东代公司主张权利，追索债权，另一股东刘景义是否授权及追认不影响刘×对该债权的实现。被告管道三公司辩称刘×目前为精神残疾人，单独作为原告起诉不符合有关规定。本院认为，原告提供的残疾人证记载原告属于精神残疾人，原告的诉讼行为得到其监护人同意与支持，且本案原告起诉是为了实现债权，属于纯获利益的民事法律行为，符合《中华人民共和国民法总则》第二十二条“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”规定的情形。综上，东油公司作为案涉工程的实际施工人，原告刘×作为东油公司的股东，代替东油公司提起诉讼主张权利并无不当，故二被告辩称原告不是本案适格主体的意见，本院依法不予采纳。关于焦点二本院认为，对于案涉工程，原告主张其是实际施工人并要求被告支付全部的工程款。审理中原告仅提供施工记录不足以证明案涉工程由其全部完成，且原告及被告河北建设均自认瀚腾公司亦参与了案涉工程的实际施工，故对原告主张其是案涉全部工程的实际施工人并要求被告支付全部的工程款的诉求，本院不予支持；被告河北建设向瀚腾公司共支付工程款504300元，这与原告自认翰腾公司实际施工工程量约总工程量的十分之一左右基本相印证，且被告河北建设也未举证证明其于2015年12月23日向王虎（翰腾公司法定代表）支付工程款后，瀚腾公司再向其主张权利，说明瀚腾公司实际参与了案涉工程施工，并与河北建设就工程款已经结算完毕，故对被告河北建设支付瀚腾公司工程款504300元的辩称，本院予以采纳。河北建设向东油公司转账总计1440891元，收款人为刘×的五张收据总计1571225元。原告质证认为其中两笔银行转账系河北建设向东油公司支付的其它工程款，五张收据系河北建设伪造，但未提供相应的证据证明其的质证意见，故认定河北建设已向原告支付案涉工程款3012116元（1440891元+1571225元）；河北建设主张收款人为何×的收据系其向原告支付的工程款，原告对此不认可，该收据未加盖原告公司的公章，且何×作为证人出庭作证时被告河北建设未要求何×对该证据予以说明，对该证据不予采信，故对河北建设主张收款人为何×的收据系其向原告支付的工程款的意见不予采纳；（2016）津0115民初1765号民事判决书认定河北建设用案涉工程款代刘×向林晓海抵扣利息300000元，本院予以确认，故该300000元应在河北建设应付东油公司的工程款中予以扣减；被告河北建设依据（2016）晋11民终386号民事判决书支付李缠栓人身损害赔偿款72300.38元，该判决书认定李缠栓的人身损害系东油公司在案涉工程实际施工过程中形成的，而东油公司对其实际施工范围内发生的损害应当承担赔偿责任，故该赔偿款72300.38元亦应在被告河北建设应付给东油公司的工程款中予以扣减。据此，被告河北建设向东油公司已支付工程款为3384416.38元。被告河北建设辩称就案涉工程向李×2支付270000元工程款，支付工人工资728800元，并提供了李×2的证言、支票存根和工资表。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，证人李×2未出庭作证，故对该份证人证言不予采信；当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告河北建设没有提供李×2参与了案涉工程施工的证据，对收款人为李×2的两张转账支票存根，本院不予采信，故对被告河北建设主张就案涉工程向李×2支付270000元工程款的辩解亦不予采纳；被告河北建设提供的山西管道工程项目工人工资表（6月-9月共计728800元）与证人董×的证言“10月、11月左右去银行取款，用于发放工人工资”不一致，同时被告河北建设未提供其它证据予以佐证，该证据不予采信，故对被告河北建设主张就案涉工程支付工人工资728800元的辩解，本院不予采纳。关于原告主张支付工程价款自2012年8月2日至实际支付之日的利息（暂计至2019年5月4日，利息共计1337662.12元）的诉讼请求。被告河北建设将案涉工程分包给东油公司，双方就分包工程如何结算、如何支付工程款、违约责任等事项，均未提供证据予以证明。且分包后东油公司仍借用河北建设的资质进行施工，由此推定东油公司无建筑施工资质，属非法转包工程，故该分包行为无效，对此原告亦负有一定的责任，故原告的该项诉求不予支持。关于焦点三根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”管道三公司辩称已向河北建设支付全部工程款5113231元（包含代缴税款311538.5元及部分材料款46800元），河北建设认可管道三公司已支付工程款5053760.85元（代缴税款为298868.35元），剩余59470.15元未支付。本院认为，根据施工合同约定，案涉工程的税金由管道三公司代扣代缴，2012年8月28日管道三公司向河北建设开具了案涉工程款的发票，并实际代缴税款311538.5元，符合相关的税收管理规定，河北建设在发票出具后未对税金提出任何异议，表明其对税金予以认可，故对管道三公司代缴税款311538.5元的辩解，本院予以采纳。管道三公司仅提供的临县-临汾项目部记账凭证5页，拟证明就案涉工程河北建设向其领取了价值46800元的材料，但未提供记账凭证所附的依据，该证据不予采信，故被告管道三公司尚欠付工程款46800元，其应在欠付工程款范围内对原告承担责任。本院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。东油公司对案涉工程进行了实际施工，且案涉工程已竣工并验收合格，原告代东油公司以实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求有证据证实，符合法律规定部分应予支持。综上，东油公司的工程款为其应结算的工程款扣除3%的管理费，即【5113231元（总价款）-504300元（瀚腾公司的工程款）-311538元（税金）】-【5113231元（总价款）-504300元（瀚腾公司的工程款）-311538元（税金）】×3%=4168471.2元，扣除被告河北建设已支付东油公司的工程款3384416.38元，原告尚应得工程款为784054.82元，其中被告河北建设应支付737254.82元，被告管道三公司应支付46800元。本案经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河北×有限公司在判决生效之日起十日内支付原告刘×工程款737254.82元；二、被告中国×局×分公司在判决生效之日起十日内支付原告刘×工程款46800元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49942元，由刘×负担37800元，河北×有限公司负担11172元，中国×局×分公司负担970元；保全费5000元，由河北×有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。审判长 李俊芳审判员 闫翠平人民陪审员 郭瑞芳二〇二〇年七月十日书记员 郝凯丽