认罪认罚 山东省胶州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0281刑初184号 公诉机关山东省胶州市人民检察院。 被告人纪谦朋，男，1982年4月7日生，汉族，初中文化,务工，户籍地山东省青岛市黄岛区，现住山东省青岛市黄岛区。2019年12月20日因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。 辩护人马晓亮，山东晨鸿律师事务所律师。 山东省胶州市人民检察院以胶检一部刑诉（2020）96号起诉书指控被告人纪谦朋犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2020年4月22日向本院提起公诉。本院适用认罪认罚普通程序，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。胶州市人民检察院指派检察员王学庆出庭支持公诉，被告人纪谦朋及其辩护人马晓亮到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省胶州市人民检察院指控： 2017年以来，被告人纪谦朋在网上发布贩卖“兔子”、“哇嘎”等淫秽色情APP软件广告，利用微信向微信号为小宝（×××）等15人进行贩卖，获利人民币432元。经鉴定，“兔子”淫秽色情APP中有淫秽色情视频331部、“哇嘎”淫秽色情APP中有淫秽色情视频232部。 公诉机关针对其指控提供了受案登记表、抓获经过、发破案经过、户籍信息、扣押决定书及扣押清单、远程勘验笔录、提取笔录、电子数据、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人纪谦朋以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定惩处。公诉机关建议对被告人纪谦朋判处有期徒刑二年至三年，并处罚金。 被告人纪谦朋对公诉机关的指控及量刑建议没有异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人系初犯，无违法犯罪记录；2、被告人案发前有工作，并非以贩卖淫秽物品为生，也不是淫秽视频软件的开发者和维护者，其主观恶性较小；3、被告人贩卖的淫秽物品具有传播范围窄、传播速度慢、影响力较小等特点，被告人贩卖淫秽物品实际获利较少；4、被告人到案后如实供述其犯罪事实，真诚悔罪。综上，要求对被告人纪谦朋从轻处罚，适用缓刑。 经审理查明： 2017年以来，被告人纪谦朋担任“兔子”、“哇嘎”等淫秽色情APP软件的代理，通过QQ、微信发布淫秽色情APP软件广告。2019年10月-12月间，被告人纪谦朋利用微信向微信号×××（微信名“小宝”）等十余人贩卖“兔子”、“哇嘎”淫秽色情APP软件卡密，获利人民币432元。经鉴定，“兔子”淫秽色情APP中有淫秽色情视频331部，“哇嘎”淫秽色情APP中有淫秽色情视频232部。 上述事实，被告人在庭审中没有异议，并有检察机关提交并经法庭质证、确认的受案登记表、案件来源、抓获经过、发破案经过、扣押决定书及扣押清单、远程勘验笔录、提取笔录及照片、手机勘验交易明细、微信聊天记录、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实，足以认定。 本院认为，公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，其指控成立。被告人纪谦朋以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。本案涉案淫秽网站内淫秽视频的数量虽已达到“情节特别严重”的标准，但综合被告人的情节，根据相关规定对被告人的行为可以不认定为“情节特别严重”。被告人归案后坦白供述，认罪认罚，可以从轻处罚。辩护人关于以上方面的辩护意见本院予以采纳。对于辩护人所提被告人犯罪情节轻微、社会危害性小、建议适用缓刑的辩护意见，经查，被告人担任淫秽视频APP的代理，向十余人贩卖淫秽视频APP卡密，涉案淫秽视频数量大，其社会危害性较大，情节严重，不符合缓刑的适用条件，该辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑建议不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条、的规定，判决如下： 被告人纪谦朋犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月20日起至2023年12月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  傅增光 审 判 员  于玲娟 人民陪审员  宋宝欣 二〇二〇年七月二十一日 书 记 员  付 艳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的； （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的； （八）造成严重后果的。 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》 二、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。