河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4213号上诉人（原审被告）：付县委，男，汉族，1987年7月16日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：马峥，河南思宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹英杰，男，汉族，1976年6月14日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：王磊，河南仕起律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付艳伟，男，汉族，1982年11月6日出生，住河南省永城市。上诉人付县委因与被上诉人曹英杰、付艳伟民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初4735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年8月20日对本案进行了询问，上诉人付县委及其委托诉讼代理人马峥，被上诉人曹英杰的委托诉讼代理人王磊、被上诉人付艳伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。付县委上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，发回重审或查明事实依法改判。事实与理由：一、付县委与曹英杰在2014年至2015年期间，存在多次借款、还款事实，大部分系银行转账往来，也有少部分现金往来，双方都是凭信用共事，互相不出具书面手续。至2015年6月16日，双方结算后，付县委仍欠曹英杰75000元，遂出具欠条一张，约定2015年9月16日还清。事后付县委分两次通过银行转账给其还款共30000元，尚欠其45000元，随后曹英杰提起诉讼，称还欠275000元。二、重审认定事实错误。1、判决书对曹英杰提供的录音证据的认定有误。曹英杰提供了录音证据，付县委不予认可，根据证据规则，证据不具备排他性的，应按照谁主张谁举证的原则，由曹英杰证明该录音确实是付县委的声音，而不应由付县委申请鉴定该录音不是付县委的声音，而重审中却以付县委不申请鉴定为由，将不具备排他性的录音作为定案的依据，显然是错误的。2、曹英杰在付艳伟的烟酒行刷卡的205000元认定为付县委欠款有误。付艳伟作为本案被告参加诉讼，即便认定刷卡成立也是曹英杰与付艳伟之间的债务。3、关于出具欠条后付县委两次还款30000元的认定有误。双方对该30000元交付无争议，曹英杰辩称该款系另外的债务，但却没有提供相应的证据，应认定付县委还款的事实。三、本案系民间借贷纠纷，根据付县委的住址，西工区人民法院没有管辖权。付县委提供的条子就是双方对账的结果，望二审法院查明事实，依法裁判。曹英杰辩称，一、曹英杰与付县委的债权由两部分组成，一部分是2014年11月9日的20万元，一部分是2015年6月16日的7.5万元，二者合计27.5万元。目前付县委均未偿还，付县委阐述的已经偿还3万元，该笔款项与本案无关。付县委应提供《收条》或变更欠条数额等形式的证据予以证明，但付县委至今未提供，故其主张不能成立。曹英杰在一审中提交的录音证据能直接证明付县委仍有7.5万元未还款。对于20万元的债权，付县委想以债权转让的形式让曹英杰直接去找其他人索要被曹英杰拒绝。所以付县委仍具有还款义务。二、曹英杰在一审时提交的录音证据的说话主体是曹英杰与付县委本人，根据谁主张谁举证的原则，付县委如果对该录音的真实性有异议，应在一审申请鉴定，但一审时付县委拒绝鉴定，故应对自己举证不利承担责任。三、付县委在一审提交证据证明曹英杰在付艳伟的烟酒店刷卡20余万元用于烟酒消费，曹英杰认为该证据属于虚假证据。曹英杰从2015年3月12日至2015年4月2日在不到一个月的时间，也不是逢年过节，就分三次从烟酒行购买了114瓶飞天茅台、66条软中华和其他香烟不符合常理。而付县委未提交购物发票，也未提交曹英杰签字认可的刷卡小票或购物小票证明其真实性。曹英杰刷POS机套现的主张是事实，刷卡时间、金额与付县委向曹英杰转账的时间吻合。四、本案管辖权问题已经在诉讼程序中被洛阳市中级人民法院驳回。五、曹英杰认为在本案虽然存在借贷双方多笔经济往来的现象，但根据曹英杰提交的录音证据完全能证明曹英杰的主张。综上，一审判决正确，请求驳回付县委的上诉请求。付艳伟辩称，付艳伟开的有烟酒店，曹英杰确实在付艳伟处刷卡消费，不存在套现问题。曹英杰向一审法院起诉请求：1、判令付县委支付借款275000元及利息（从曹英杰起诉之日至法院判决确认付县委还款之日期间的利息）；2、该案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：曹英杰与付县委是比较好的朋友关系，在交往过程中，付县委因其朋友需要资金周转多次向曹英杰借款，并承诺到期由其负责偿还。付县委向曹英杰的借款主要分为两部分，一部分借款以转账方式转入付县委银行卡上，付县委没有向曹英杰出具借条，均是以转账凭证作为还款依据，截至曹英杰起诉时，经核实转账信息，付县委仍欠曹英杰20万元未还。另一部分欠款曹英杰以现金方式借给付县委，经曹英杰与付县委对账后，付县委在2015年6月16日向曹英杰出具欠条一张，载明欠款75000元现金。以上两部分欠款合计275000元，曹英杰多次催要但付县委一直推脱不还，曹英杰遂起诉来院。一审法院认定事实：曹英杰、付县委系朋友关系，双方曾有过资金上频繁的往来，但该往来款的名目双方说法不一，曹英杰称“一般都是别人借付县委钱，付县委再从我这儿借。”付县委称“曹英杰、付县委共同拿出一部分钱用来放息。”根据双方提供的银行流水显示，在2014年11月至2015年8月10日期间有大量资金往来。经双方提供的银行转账记录统计，曹英杰向付县委转款445000元，在付艳伟的新美城烟酒行处于2014年12月4日刷卡50000元、2015年3月12日刷卡50050元、2015年3月31日刷卡50000元、2015年4月2日刷卡50050元及4950元，以上共计205000元（曹英杰称其中200050元系通过付艳伟新美城烟酒行的POS机套现，4950元系消费），以上除去4950元的消费，共计645500元，付县委向曹英杰共计转款463500元（曹英杰称其中2014年12月23日的50000元，2015年4月3日的三笔3000元、49000元、48000元，2015年4月5日的50000元系冲抵之前在付艳伟处套现的款项）。另外，曹英杰、付县委双方在庭审中均认可除上述银行流水之外，还有其他现金往来。曹英杰的诉讼请求中本金275000元分为两部分，第一部分200000元系2014年11月9日曹英杰通过银行转账的方式向付县委支付的，而付县委则称该200000元是经其手出借给他人的。第二部分75000元系2015年6月16日付县委向曹英杰出具《欠条》一张，该张欠条载明：“今欠曹英杰现金柒万伍仟元整（75000元），于2015年9月16日还。欠款人付县委，2015.6.16。”对于该笔借款，付县委认为其在打欠条后分别于2015年6月19日和8月10日给曹英杰转过20000元和10000元，共计30000元，至今尚欠45000元；曹英杰认为在其提供的录音中，付县委认可该75000元借款并未偿还，付县委给其转的30000元系中途又借的钱，然后又还的。曹英杰、付县委双方就上述款项是否归还，尚欠多少存在争议，协商无果后，曹英杰起诉来院。曹英杰向该院提交的三份录音时间分别为2015年9月18日、9月23日、10月22日。通过该三份录音的内容显示：1、付县委认可收到曹英杰转账的200000元，其中150000元转借给了传旺（音），50000元转借给了王**（音）。传旺的150000元付县委认住了，王**的50000元让曹英杰向王**要。2、2015年10月22日的录音显示，曹英杰称2015年6月16日付县委打欠条的75000元系巴贝拉的钱，付县委尚未归还，付县委对此并不否认。一审法院认为，曹英杰与付县委在2014年11月至2015年8月10日发生的频繁资金往来（往来方式包括银行转账以及现金等方式），付县委在认可双方存在借款关系的同时又辩称该发生往来款的原因是曹英杰、付县委共同拿出一部分钱用来放息，对于共同放息的情况其并未提交相应证据予以证明，故付县委的辩解理由不充分，该院不予采信。同时又由于曹英杰、付县委双方均认可双方的资金往来除了向该院提交的银行流水上载明的款项外，还有现金往来的情况，但是现金往来的具体数额以及名目根据现有证据无法查实，鉴于此情况，如将双方银行流水进出总数相减后，就不能得出准确的欠款数额。至于曹英杰所诉的本金75000元部分和200000元部分，根据其向该院提交的时间分别为2015年9月18日、9月23日、10月22日的三段录音内容来看，付县委对于上述款项截至2015年10月22日还未归还的情况予以认可。庭审中虽然付县委对于该三段录音的真实性表示有异议，但是在曹英杰明确询问其是否对录音申请鉴定后，并未向该院提出申请对上述三段录音的真伪进行鉴定，故该院对于上述三段录音的真实性予以采信，付县委对于该案所涉的借款应当承担还款义务。另外，关于曹英杰在付艳伟的新美城烟酒行处刷卡205000元的情况，由于曹英杰、付县委双方说法不一，且付县委辩称该205000元是消费买烟酒的理由不符合生活常理，有一笔小票和刷卡记录时间不吻合，同时付艳伟并未提交相关发票，不能证明其主张的观点。该院根据该四笔款项的刷卡时间及对应的三笔还款时间间隔均不超过一个月的现象，结合日常生活经验来看，曹英杰主张的系POS套现的说法较付县委的说法更为可靠，该院予以认可。付县委辩称其已经在2015年6月16日打欠条后分两笔向曹英杰还款30000元，但是曹英杰对此并不认可，表示该30000元系付县委中途又借的钱，然后又还的。对于该30000元是否偿还的问题，在2015年10月22日的录音中，付县委认可欠款75000元的事实，同时也没有提到已经还款30000元，故对付县委的此点辩解该院不予采信。关于200000元借款部分，有曹英杰提交的银行流水为证，同时付县委也认可收到该笔款项，但付县委辩称是替曹英杰对外出借，其未提交相关证据予以佐证，在录音中付县委也承认该200000元没有偿还，故该275000元的本金，付县委应当予以偿还。关于利息部分，由于75000元部分，付县委明确出具的有欠条，但并未约定利息，付县委应自2015年11月4日曹英杰起诉之日起至实际还款之日止按照中国人民银行同期贷款利率向曹英杰支付利息。200000元部分由于付县委并未出具书面字据，只有银行流水及录音证据，故该院对于曹英杰主张的该200000元的利息不予支持。综上，经该院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第十六条、第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条之规定，判决一、付县委于该判决生效后十日内向曹英杰偿还借款75000元及利息（自2015年11月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；二、付县委于该判决生效后十日内向曹英杰偿还借款200000元；三、驳回曹英杰其他的诉讼请求。如果付县委未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案诉讼费5430元，保全费1900元，合计7330元，由付县委负担。二审中，付县委申请对曹英杰原审提交的三段录音证据中声音同一性（录音中男性声音是否为付县委）进行鉴定。经我院技术部门指定西南政法大学司法鉴定中心鉴定，该中心采集了曹英杰、付县委的样本语音并出具了《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》（西政司法鉴定中心﹝2020﹞鉴字第0435号），该鉴定书第“三、鉴定过程及分析说明”部分载明：上述检验结果从整体上反映了检材语音1～3与样本语音声学特征的本质性同一，第“四、鉴定意见”部分载明：……“那就上楼…”、“你没开车”、“你在哪了”的男性语音与供检的付县委样本语音来自同一人。本院对《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》予以采信，对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于75000元欠款，付县委主张已偿还30000元，但除银行流水外并未提供其他有效证据予以证明。曹英杰提交的三段录音的形成时间均于该欠条出具及30000元银行流水之后，录音证据中付县委认可该笔欠款，并无部分偿还该笔欠款的意思表示，故该30000元不能认定为该笔欠款的部分清偿款。关于200000元欠款，曹英杰提交的有银行流水为证，付县委录音中亦认可收到该笔借款且未偿还，付县委辩称该笔款项替曹英杰对外出借，但并未提交其他相关证据予以证实，曹英杰亦不认可，故对付县委的此项上诉理由本院亦不予采信。付县委的其他上诉理由亦缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。综上所述，付县委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元、鉴定费9000元，由上诉人付县委承担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年七月二十三日书记员 赵 洁