重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0106民初3967号原告：扬州市盂城建筑安装工程有限公司，住所地在江苏省高邮市界首镇盂陵路**，统一社会信用代码913210847481932445。法定代表人：吴定松，扬州市盂城建筑安装工程有限公司董事长。委托诉讼代理人：唐亮，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾增平，上海市建纬（南京）律师事务所律师。被告：北京城建集团有限责任公司，住所地北京市海淀区北太平庄路**,统一社会信用代码91110000101909934T。法定代表人：陈代华，北京城建集团有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：马晓明，北京市康博律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆赫名，男，北京城建集团有限责任公司员工，住重庆市南岸区。原告扬州市盂城建筑安装工程有限公司（以下简称盂城建筑公司）与被告北京城建集团有限责任公司（以下简称北京城建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月12日受理后，依法由审判员谢凤鸣独任审判，适用简易程序并于2018年9月20日公开开庭进行了审理。原告盂城建筑公司的委托诉讼代理人唐亮，被告北京城建公司的委托诉讼代理人马晓明、荆赫名到庭参加诉讼。本案转为普通程序后，依法由审判员谢凤鸣担任审判长，与人民陪审员徐宏、郑元霞组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。原告盂城建筑公司的委托诉讼代理人唐亮，被告北京城建公司的委托诉讼代理人马晓明、荆赫名到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盂城建筑公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付欠付工程款本金4625491.47元（其中经双方结算确认欠款金额4092063.77元，尚存争议欠款金额533427.7元）；2、依法判令被告向原告支付工程款（含进度款）逾期付款利息，其中，以6808635.42元为基数，从2009年9月28日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至2009年11月3日止；以5908635.42元为基数，从2009年11月4日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至2009年11月9日止；以5308635.42元为基数，从2009年11月9日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至2009年12月3日止；以4308635.42元为基数，从2009年12月3日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至2010年1月27日止；以3488940.03元为基数，从2010年1月27日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至2010年2月5日止；以2488940.03元为基数，从2010年2月5日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至2010年10月27日止；以1788940.03元为基数，从2010年10月27日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至2010年11月3日止；以1388940.03元为基数，从2010年11月3日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至2010年12月24日止；以944955.31元为基数，从2010年12月24日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至2011年10月11日止；以4625491.47元为基数，从2013年11月21日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至付清止；3、依法判令被告向原告支付工程延期开工补偿款3300000元；4、依法判令被告向原告赔偿工程停工损失1904116.6元；5、依法判令被告赔偿原告工程停工期间履约保证金迟延退还利息损失119092元；6、依法判令被告承担本案的全部诉讼费。事实与理由:2007年2月，原告与被告协商一致，被告将重庆科强房地产开发有限公司（以下简称科强公司）开发建设的重庆科强“锦龙苑”二期工程交与原告承包施工，原告2007年2月8日向被告缴纳工程承包履约保证金300万元。2008年12月31日，被告与科强公司签订《建设工程施工合同》，工程得以开工。2009年6月24日，被告与原告补签了《科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程项目施工合作协议书》，协议书约定了工期、工程范围、工程款的付款方式等内容。工程开工后，原告严格按照合同约定履行施工义务，工程于2009年6月25日主体结构封顶，后因科强公司资金链断裂，工程自2009年10月起全面停工，直至2011年11月才正式复工。复工后，原告还继续施工了二次结构及初装修工程。2013年11月20日，原告向被告报送了已完工程的结算报告，被告却故意拖延审核，拒绝付款，直至2017年3月17日原被告双方就已完工程价款土建分包部分进行了结算，经双方确认的无争议欠款金额为4092063.77元，双方仍对二次结构及初装修、延期开工赔偿、停工损失赔偿、履约保证金迟延返还赔偿等事项存在争议，且即使是无争议欠款部分，被告至今仍然分文未付。因此，为维护原告的合法权益，现特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判令支持原告的诉讼请求。被告北京城建公司辩称，被告认为原告的诉讼请求均不能获得法庭的支持，原被告双方于2017年3月17日就涉案工程签订了分包结算单，该结算单说明其包括了本工程所有实体及非实体项目，实体项目指工程建设项目，非实体包括补偿在内的其他赔偿项目，该结算单确认了无争议工程款为4092063.77元，同时，根据财政部、建设部04369号建设工程价格结算暂行办法规定，结算内容包括合同价款、价款调整以及索赔等项，因此，被告认为原告在工程结算外所提的索赔项目超出了结算单规定的内容，不应获得支持。同时，根据原告要求赔偿的诉讼请求要求的时间范围，无论结算前后，原告均未主张过。从时效角度，也过了诉讼时效期间，也不应得到支持。对于无争议的款项，应根据双方合作协议，被告应在收到业主方支付的工程款后，三日内支付原告。同时，该协议书第十六条第一款又规定，被告未收到业主方支付的工程进度款时，原告不得向被告要求工程进度款。由此产生的停工、窝工、材料替换、工期延误等，被告均不负责。因科强公司在2009年下半年，资金链断裂，被告未收到业主方支付的工程款项。2015年8月6日，贵院也裁定科强公司进入破产清算。由此，被告更无法从业主方获得款项。因此，原告要求被告支付的工程款项未达到合作协议约定的付款条件，不应予以支持。请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2007年2月8日，原告盂城建筑公司向北京城建集团有限责任公司重庆分公司（以下简称北京城建重庆分公司）交纳工程履约保证金300万元。2008年9月10日，北京城建重庆分公司发出《关于组建“科强·锦龙苑二期”工程项目经理部的通知》，该通知载明：为保质、保量圆满完成“科强·锦龙苑二期”工程的施工任务，经公司办公会研究决定，派吴定松（项目经理）、戴越阳（技术经理）等11位同志组建成立“科强·锦龙苑二期”工程项目经理部，隶属于公司管理。附：科强·锦龙苑二期工程项目经理部人员名单。“科强·锦龙苑二期”工程项目经理部组成人员11人均系原告盂城建筑公司的员工。2008年12月31日，科强公司与被告北京城建公司签订《建设工程施工合同》，约定科强公司将位于重庆市沙坪坝区某某路*号的重庆科强“锦龙苑”二期工程（自由钛度）发包给被告施工，工程内容：土建、安装、装饰、通风及环境工程（水、电、气垄断部分除外）。工期：开工日期2008年11月5日，竣工日期2010年3月15日，合同价款6000万元（暂定价，以实际结算为准）。工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程按月支付已完工程量的85%，竣工初验合格后支付总价的95%。结算文件提交两个月后审查结束，支付总价的98%，留2%作为保修金，按有关规定返还。如两个月内不能审结结算完成，按报送审价支付。合同对欠付工程价款利息计算标准没有约定，但合同专用条款第35.1款约定：本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：除按应付款的1%支付违约金外，还应支付应付款项2倍的同期银行贷款利息；本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：除按应付款的1%支付违约金外，还应支付拖欠款项2倍的同期银行贷款利息。合同专用条款第7条约定，项目经理：穆安成，职务：北京城建重庆分公司经理；吴定松，职务：执行经理。合同专用条款第47款约定：工程合同中约定承包范围的土建、安装、装饰、通风等分部分项工程承包方（原文为发包方）不得另行肢解发包或肢解不做；结算资料应在提交后二个月内审查完毕（双方有争议部分不在此列），否则按送审价结算。原告举示的《建设工程施工合同》没有合同通用条款文本。被告北京城建公司与科强公司签订《建设工程施工合同》后，原告以科强·锦龙苑二期工程项目经理部的名义组织人员进场施工。2009年6月24日，原告盂城建筑公司（乙方）与北京城建重庆分公司（甲方）补签《重庆科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程项目施工合作协议书》，约定甲方将科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程的施工任务发包给乙方。第一条、工程名称：科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程；工程内容：施工图纸所包含的基础、土建、安装、装饰、通风及环境工程（水、电、气垄断部分除外）；工程地点：重庆市沙坪坝区某某路*号；建筑面积：40000平方米（约）；建设单位：重庆科强房地产开发有限公司。第二条，本协议组成部分：下列文件应视为并构成本协议的组成部分：1、本协议；2、中标通知书、3、甲方与业主投标文件（投标承诺书）及投标文件附录；4、甲方同业主签订的补充合同、承诺等；5、甲方与业主签订的《建筑施工总承包合同》。第三条，工程承包范围：施工图所包含的基础、主体土建、装饰（含公共部分）、通风（详见工程内容）。第四条，工期：开工日期2008年11月5日，竣工日期2010年3月15日。第五条，合同价款约4000万元（实际金额以结算为准）。第七条，甲方驻工地代表：刘建明，职务项目经理。第八条，乙方驻工地代表：吴定松，职务执行经理。第十一条，付款方式;本工程为垫资工程。甲方垫资修建至结构封顶，业主支付已完工程量的85%，垫资修建至装修工程完工，业主支付至总工程量的95%，竣工验收合格后，业主支付至已完工程量的98%，剩余2%，作为工程保修金，待保修期满后另行支付。甲方在收到业主支付工程款到账后三个工作日内支付乙方。第十二条，甲方的权利和义务：（一）负责办理完善各种开工前的手续和资料，相关费用乙方负责。如因手续问题所造成的损失，是甲方责任的，则由甲方负责；同业主签订施工总承包合同及工程保修合同；（二）负责协调与建设单位的关系，协调交涉施工过程中的重大问题；（三）协助乙方协调处理现场发生的质量、安全事故；（四）审定施工方案，组织工程验收及已完工程的移交，组织办理结算，支付工程款；（五）对工程质量、工期控制，安全文明工地实施全过程监督管理；（六）甲方不承担任何经济责任和风险损失；(七)甲方按国家规定和当地政府规定，代扣代缴该项目的所有税、费；（八）对乙方不按要求施工的行为，有权勒令停工整顿、无条件清退出场、经济处罚；(九)按规定支付工程款，收取管理费15%（结算价），从支付工程款中直接扣回（不含税）；（十）公司和项目部的公章，仅用于甲方与监理公文往来和技术资料，不得签定一切经济合同。第十三条，乙方的权利和义务：（一）按《建筑工程施工合同》及本协议要求全面履约，确保该项目工程的质量、工期、安全文明施工现场三大指标的实现；（二）服从甲方的统一管理，制定出切实可行的质量、工期、安全文明施工现场、材料供应、降低成本等方面的保障措施及应急预案。精心组织施工，承担全部风险（业主单位因素和不可抗力因素除外），独立进行成本核算，自负盈亏，承担施工现场上的一切突发事件费用；（三）未按施工规范和操作规程施工，造成的一切安全、质量、文明现场事故和经济损失，均由乙方承担。（四）编制施工组织设计、方案和交底竣工图及其技术资料，按规定时间向业主方、监理方、甲方报送各种资料和报表，负责整理各种技术资料，工程日志，向业主及监理及时提供变更洽商所需的相关资料，竣工后，除业主合同要求的竣工资料以外，另交甲方竣工资料一套；（五）协助甲方办理施工所需的各种手续，并承担费用。以业主同甲方签订的合同为准，无条件地承担保修期内的一切责任；（六）乙方应建立健全各种财务制度，配备相应的各部门管理人员，乙方不得直接对业主收取工程款，出现乙方直接从业主收取工程款时，按收取款项的20%扣罚工程款。乙方所承担施工部分的工程款，必须通过甲方收取，该款项不得随意挪用，必须用于该工程。同时，甲方有权监督资金的使用情况。特殊专业人员必须持证上岗，接受甲方的监督管理；（七）向甲方缴纳管理服务费，按《建筑工程施工合同》以实际竣工结算造价的15%缴纳（不含税）。（八）按时向甲方缴纳各种税费，个人所得税以及各级税务部门征收的所有税费；（九）按时、足额、造表发放民工工资，不得以任何理由拖欠民工工资及材料供应商的材料。任何时间、任何地点不得因民工工资和材料供应问题引起经济纠纷，由此引起的一切后果由乙方负责。（十）必须同施工作业班组签订用工、质量、安全、文明施工合同或责任书，以及材料供应合同，报公司存档备案；（十一）开工前缴纳给甲方300万元质量、安全、文明施工、民工工资和材料供应商等风险抵押金。风险抵押金在工程竣工结算完成后，交齐竣工资料，无经济纠纷后无息退还给乙方。如有上述事件发生，甲方将没收或部分没收该抵押金。甲方不承担任何与该项目有关的一切经济责任和民事纠纷及风险责任。（十二）自行对外签定有关经济的劳务、材料以及分包合同，不得使用公司和项目部公章签定任何经济合同。第十四条，竣工验收、办理结算：工程具备竣工验收条件，乙方向甲方、业主、监理方代表提交竣工验收报告和所完成工作量范围内全部竣工资料（含影印图像资料）。验收工程质量不合格时，乙方在甲方规定时间内返修，整改，直至验收合格为止。重新验收不得超过两次。重新验收的工期不予顺延，并由乙方承担由此产生的一切费用。竣工验收合格后，乙方负责整理好完善的工程结算资料上报监理、业主审核，按规定编制4套工程结算书报业主。业主方审核完成支付工程款后给甲方后，30日内甲方按合同规定，扣除各种税费及管理费后，支付乙方。保修金执行保修合同。第十五条（一）项，甲方不能按规定履行自己的各种责任和义务，及时支付工程进度款，应承担违约责任，包括工期顺延及其违约给乙方造成的窝工等损失。第十六条，（一）乙方在甲方未收到业主方支付的工程进度款时，不得向甲方要求工程进度款，由此产生的停工、窝工、材料替换、工期延误等费用，甲方均不承担责任。（二）乙方必须以甲方的名义完成甲方在该工程施工中应尽的权利和义务，必须服从业主、监理和甲方的指挥和管理。（三）乙方必须按业主和监理、甲方的要求时间配齐管理人员、办公设备、机械设备，以及生活设施。（四）乙方的施工现场管理，必须符合《北京城建集团CLS规范手册》的规范管理模式，现场所有标志必须为北京城建集团的标志，不得出现乙方的任何标志，包括人员身份、会谈、公文、信函等。（六）乙方必须按业主的要求，按时上报形象进度及各类报表、资料。（七）施工现场发生重大质量、安全事故，乙方必须在两个小时内报告甲方，不得隐瞒、欺骗，发现一次处罚30000元。（八）发生终止合同或撤换队伍时，甲方不给乙方任何经济补偿，乙方因工程质量、进度、安全等因素，造成甲方损失或撤换队伍发生的一切费用按双倍计算赔偿。（九）乙方必须遵守和服从甲方的财务制度和管理要求。合同落款处载明“签订时间：二○○九年六月二十四日（补）”。原被告签订书面合同后，原告继续进行施工。2009年9月15日前，涉案工程已封顶。后因科强公司资金链断裂，该工程全面停工。2009年9月15日，科强公司、被告北京城建公司签署《建设项目投资结算定案表2》，确认科强锦龙苑（二期）基础、主体工程部分结算定案金额34339729.58元。2009年10月24日，北京城建重庆分公司向其上级领导提出《关于“科强二期住宅楼”诉讼保全的请示》，该请示载明：我分公司承建的重庆科强二期住宅楼项目，由重庆科强房地产开发有限公司开发，建筑面积41954平方米。该工程由我重庆分公司总承包，分包单位为江苏盂城建筑公司。因科强公司为私营开发商，不须公开招投标，经双方约定后我施工单位于2007年12月初进场临设搭建及施工放线。由于施工场地拆迁问题拖至2008年3月初正式开工，进行土石方作业。该工程中标通知书于2008年12月28日下达，双方正式施工合同于2008年12月31日签订。施工合同约定工程款支付方式为按月进度完成工作量的85%支付。在施工期间，业主方不能按进度支付我方工程款，为保证我施工单位工程垫付款安全，业主方向我单位出具了“售房款设立共管账户”的承诺书，约定了共管账户控制金额为8500万元，以保证整个工程的施工资金。由于售房不好及回款缓慢，造成共管账户无资金可控。我方于2009年6月25日已完成封顶，并已完成土石方及基础和主体结构等部位结算，双方已签字盖章。结算数据如下：1、基础及主体结构工程部位：3433.97万元；2、土石方及锚杆挡墙工程部位：557.81万元；3、业主延期开工补偿款330万元。合计应付我方垫付工程款4321.78万元，按85%约定,封顶后应支付的金额为3723.01万元〔（3433.97万元+557.81万元）×85%+330万元〕，上述欠款业主方认可，但无力支付，我分公司希望采取诉讼保全措施。2010年2月8日，被告退还原告保证金60万元；2011年1月23日，被告退还原告保证金30万元；2012年2月15日，被告退还原告保证金210万元。2011年9月7日，重庆市人民政府办公厅印发2011-165号市政府专题会议纪要，即《关于沙坪坝区科强锦龙苑二期项目复工有关事宜的会议纪要》，该会议纪要载明，2011年7月19日，市政府2位副秘书长主持沙坪坝区政府及有关部门召开专题会议，会议议定鉴于科强公司及锦龙苑二期项目资不抵债、无力为继的现状，该项目后续建设及销售实行封闭运行，由沙坪坝区政府监管，北京城建公司负责对该项目实行控盘代管，加快组织复工建设。为筹集后续建设资金，项目停车位数量在满足配置标准的前提下，可将负一、负二层车库调整为商业用房，负三至负六楼维持原设计车库不变。沙坪坝区政府责成该区房管部门，将锦龙苑一、二期的未售住宅、门面、商场、车库以预售名义全部过户登记到北京城建公司名下，由北京城建公司代为销售，销售价格须经沙坪坝区政府认可，销售资金全部进入沙坪坝区政府监管的北京城建账户，优先保证后续施工工程款。房屋建成交房后，剩余资金优先偿付北京城建公司工程款。2011年11月，原告恢复施工，继续进行了二次结构及初装修工程的施工。2012年春节后，科强公司要求更换北京城建公司科强·锦龙苑二期工程项目部。随即，以原告盂城建筑公司员工组建的北京城建公司科强·锦龙苑二期工程项目部退出施工现场。2012年3月14日，北京城建公司科强·锦龙苑二期工程项目部向沙坪坝区建委提出《关于请求解决科强“锦龙苑”二期工程结算问题的报告》，要求：一、交接转让项目部现场所有为工程准备的材料，临时设施、办公家具等。二、结算项目部已完成的工程量及工程款。三、结算因科强公司工程停工造成的各项经济损失及违约损失。2012年11月26日，由科强公司的刘晓东、周吉容，重庆海发建设监理有限公司的吴光国，北京城建公司重庆分公司闫小东、徐京伟，（吴定松项目部代表）：郭德干、胡华群参加的会议形成《会议纪要》1份，该《会议纪要》载明：关于吴定松项目部2011年9月复工前与复工后工程的形象部位进行划分，经几方商讨最终确定如下：1、复工前工作内容（2009年7月-2009年9月）：负六层至十一层砌体、负六层至八层构造柱、负六层至负一层过梁、内墙面抹灰，负六层地面垫层及排水沟；2、复工后工作内容（2011年10月-2012年1月）：十二层至屋顶层砌体、九层至二十五层构造柱、一层暂屋顶层过梁、内墙面抹灰、保温屋面、成品烟道安装、现场签证单。2013年11月20日，原告将其编制的建设单位为科强公司、施工单位为北京城建公司重庆分公司的科强·锦龙苑二期工程阶段结算书报送给被告。2017年3月17日，原告与被告签署《科强锦龙苑二期工程土建分包结算单》，该结算单载明：工程实体部分：复工前，主体工程（业主结算）金额：34339729.58元，被告收缴总包管理费5150959.44元（费税率15%）、代扣工程税金1153814.91元（费税率3.36%）、代扣个税343397.30元（费税率1%）后，应支付34168645.93元；复工后，二次结构及初装修结算金额：6477088元。其他部分：土方、堡坎补管理费100000元，退场时移交现场建筑材料90904.59元，移交电缆、临时设施等73251.95元，停工期间看护人员工资补偿20000元。合计分包结算金额34452802.47元。备注：1、此结算依据双方2009年6月24日签订的科强锦龙苑二期工程合作协议。2、付款情况：复工前主体工程已支付23264650.70元，复工后二次结构及初装修已支付6477088元，累计已付29741738.70元，其他扣款619000元；按分包结算金额，未付款为4092063.77元。3、乙方垫付提升机停滞费110000元，乙方提供甲方认可的原件后，甲方再给予认可。被告在落款甲方处加盖了北京城建集团有限责任公司合同专用章，原告在乙方签字盖章。另查明，2009年10月30日，北京城建公司起诉科强公司，要求科强公司支付科强·锦龙苑二期土石方、锚杆挡墙工程的工程款、科强·锦龙苑二期基础、主体结构工程进度款及迟延付款违约金、延期开工补偿金等。重庆市第一中级人民法院审理查明科强公司与北京城建公司约定科强公司支付延期开工补偿金3300000元，已支付延期开工补偿金1650000元等案件情况后作出（2009）渝一中法民初字第410号民事判决书，判决科强公司于判决生效后15日内支付北京城建公司土石方、锚杆挡墙工程的工程款5478154.92元、基础、主体结构工程进度款29188770.14元及迟延付款违约金291887.70元、延期开工补偿金1650000元，北京城建公司就科强·锦龙苑二期工程折价或者拍卖的价款在34666925.06元范围内优先受偿，驳回北京城建公司的其他诉讼请求。科强公司对前述判决提出上诉后又撤回上诉，该判决已经发生法律效力。2012年11月21日，科强公司（乙方）与北京城建公司（甲方）签订《“科强·锦龙苑二期”工程欠款清偿协议书》，该清偿协议书载明：甲乙双方共同确认乙方欠甲方前期工程款总额48500000元，双方同意以“科强·锦龙苑”项目一、二期未售房屋（非住宅部分，详见清单）全部过户到甲方名下的方式，优先用于偿还乙方对甲方的全部工程欠款。2017年2月22日，北京城建重庆分公司依据《“科强·锦龙苑二期”工程欠款清偿协议书》要求科强公司为其办理位于重庆市沙坪坝区石小路66号附3号等房屋的过户手续。本院审理后作出（2018）渝0106民初4597号民事判决，支持北京城建重庆分公司的诉讼请求。科强公司不服该判决提出上诉，重庆市第一中级人民法院审理后判决驳回上诉，维持原判。再查明，2015年8月6日，本院作出（2015）沙法清（预）字第00005号民事裁定书，裁定受理陈炳科对科强公司的破产清算申请。现原告认为被告故意拖延审核结算报告，拒绝付款。2017年3月17日原被告双方就已完工程价款土建分包部分进行了结算后，被告仍然拒绝支付无争议欠款部分款项。因此，原告现特向法院提起诉讼，要求支持原告的诉讼请求。审理中，原告认为原告盂城建筑公司与北京城建重庆分公司签订的《重庆科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程项目施工合作协议书》为转包合同且原告基于无效合同提起诉讼。2020年4月15日，本院依法对原告进行释明：原告盂城建筑公司与被告北京城建公司之间并非建设工程转包合同关系，而是原告盂城建筑公司借用被告北京城建公司施工资质的挂靠关系。同时告知原告：经本院释明后，原告可以变更诉讼请求，包括变更请求权基础。如原告变更诉讼请求，原告须在7个工作日内向本院提交书面的变更诉讼请求申请书，逾期不提交，本院视为原告不变更诉讼请求，本院将依法处理。本院释明后，原告未在7个工作日内向本院提交书面的变更诉讼请求申请书。在2020年6月10日的法庭审理中，原告坚持认为原被告签订的《重庆科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程项目施工合作协议书》的性质为非法转包合同，被告则认为涉案施工合作协议书的性质为专业分包合同。据此，本院将原被告签订的《重庆科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程项目施工合作协议书》的性质是否是非法转包合同、专业分包合同、挂靠合同列为本案争议焦点。法庭辩论终结前，原告未变更诉讼请求。上述事实，有原告提交的收据、《重庆科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程项目施工合作协议书》、《关于组建“科强·锦龙苑二期”工程项目经理部的通知》、“科强·锦龙苑”二期工程管理人员名单、《建设工程施工合同》、《建设项目投资结算定案表2》、《关于“科强二期住宅楼”诉讼保全的请示》、《关于沙坪坝区科强锦龙苑二期项目复工有关事宜的会议纪要》、《关于请求解决科强“锦龙苑”二期工程结算问题的报告》、《报告》、《会议纪要》、《科强锦龙苑二期工程土建分包结算单》、《“科强·锦龙苑二期”工程欠款清偿协议书》、民事判决书、民事裁定书，被告提交的民事裁定书以及双方当事人的陈述在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定案件事实的根据。本院认为，关于原被告签订的《重庆科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程项目施工合作协议书》的性质问题。原告认为原被告签订的《重庆科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程项目施工合作协议书》的性质为非法转包合同，被告认为该施工合作协议书的性质为专业分包合同。本院查明：一、被告与科强公司于2008年12月31日签订《建设工程施工合同》约定科强公司将位于重庆市沙坪坝区某某路*号的重庆科强“锦龙苑”二期工程（自由钛度）发包给被告北京城建公司施工，工程内容为土建、安装、装饰、通风及环境工程（水、电、气垄断部分除外），被告的项目经理为穆安成（职务分公司经理）、吴定松（职务执行经理）。但是，被告签订上述合同前，原告已于2007年2月8日向北京城建重庆分公司交纳工程履约保证金300万元，且北京城建重庆分公司已于2008年9月10日以原告的11名员工组建“科强·锦龙苑二期”工程项目经理部，并指派原告的法定代表人吴定松担任担任被告设立的项目经理部项目经理。被告签订上述《建设工程施工合同》后，原告以科强·锦龙苑二期工程项目经理部的名义组织人员进场施工。二、原告盂城建筑公司与北京城建重庆分公司于2009年6月24日补签《重庆科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程项目施工合作协议书》，约定北京城建重庆分公司将科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程的施工任务发包给原告，该合同约定的施工任务即工程内容与涉案《建设工程施工合同》约定的工程内容一致。该合同就原被告的权利义务约定：被告负责办理完善各种开工前的手续和资料，相关费用原告负责；被告负责同业主签订施工总承包合同及工程保修合同；被告负责协调与建设单位的关系，协调交涉施工过程中的重大问题，协助原告协调处理现场发生的质量、安全事故；被告负责审定施工方案，组织工程验收及已完工程的移交，组织办理结算，支付工程款；原告必须以被告的名义完成被告在该工程施工中应尽的权利和义务，必须服从业主、监理和被告的指挥和管理；原告的施工现场管理，必须符合《北京城建集团CLS规范手册》的规范管理模式，现场所有标志必须为北京城建集团的标志，不得出现原告的任何标志，包括人员身份、会谈、公文、信函等；原告必须遵守和服从被告的财务制度和管理要求；原告须按《建筑工程施工合同》以实际竣工结算造价的15%缴纳（不含税）向被告缴纳管理服务费，按时向被告缴纳各种税费、个人所得税以及各级税务部门征收的所有税费；原告必须按时、足额、造表发放民工工资，不得以任何理由拖欠民工工资及材料供应商的材料并在开工前向被告缴纳300万元质量、安全、文明施工、民工工资和材料供应商等风险抵押金；原告必须同施工作业班组签订用工、质量、安全、文明施工合同或责任书，以及材料供应合同，报公司存档备案；原告自行对外签定有关经济的劳务、材料以及分包合同，不得使用被告的公司公章和项目部公章签定任何经济合同，公司和项目部的公章，仅用于被告与监理公文往来和技术资料；原告承担全部风险，独立进行成本核算，自负盈亏，被告不承担任何经济责任和风险损失；被告在收到业主支付工程款到账后三个工作日内支付原告；原告在被告未收到业主方支付的工程进度款时，不得向被告要求工程进度款，由此产生的停工、窝工、材料替换、工期延误等费用，被告均不承担责任。根据以上查明的情况，本院认为，原被告签订的《重庆科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程项目施工合作协议书》的性质为原告借用被告建筑企业资质的挂靠合同。原告主张该合同为转包合同、被告主张该合同为分包合同，均与事实不符，本院不予支持。关于原告的诉讼请求问题。本院于2020年4月15日依法向原告进行释明，涉案《重庆科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程项目施工合作协议书》并非建设工程转包合同，而是原告借用被告施工资质的挂靠合同，同时告知原告可以变更诉讼请求，包括变更请求权基础，但原告未在指定期限内变更诉讼请求；本院在2020年6月10日的法庭审理中，依法将原被告签订的《重庆科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程项目施工合作协议书》的性质列为本案争议焦点，但原告在法庭辩论终结前仍未变更诉讼请求。本院已经认定原被告签订的《重庆科强·锦龙苑二期（自由钛度）工程项目施工合作协议书》的性质为原告借用被告建筑企业资质的挂靠合同，原被告之间并不存在转包合同关系，原告也不享有转包合同的相应权利，现原告基于转包合同向被告主张转包合同的相应权利，没有事实依据，缺乏请求权基础，本院对原告的全部诉讼请求不予支持。需要说明的是，原告可以基于挂靠关系另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告扬州市盂城建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费89334元（原告已预交），由原告扬州市盂城建筑安装工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件受理费,递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉，上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审 判 长  谢凤鸣人民陪审员  徐 宏人民陪审员  郑元霞二〇二〇年七月二十日法官 助理  冯 举书 记 员  郭 琴