广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终521号 原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘启友，男，1998年11月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住宾阳县。曾因犯诈骗罪于2017年被山西省太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑一年四个月，刑期到2018年6月12日止。现又因涉嫌诈骗罪，于2019年5月23日被贵州省兴义市公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年6月18日兴义市公安局将案件移送宾阳县公安局，宾阳县公安局于同年6月28日依法执行逮捕。现羁押于上林县看守所。 上诉人（原审被告人）覃建华，男，1998年2月20日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月23日被贵州省兴义市公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年6月18日兴义市公安局将案件移送宾阳县公安局，宾阳县公安局于同年6月28日依法执行逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人谭光星，广西安弘律师事务所律师。 原审被告人何接敬，男，1998年3月16日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住宾阳县。曾因犯诈骗罪于2017年被山西省太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑一年一个月，刑期到2018年4月28日止。现又因涉嫌诈骗罪，于2019年5月23日被贵州省兴义市公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年6月18日兴义市公安局将案件移送宾阳县公安局，宾阳县公安局于同年6月28日依法执行逮捕。现羁押于上林县看守所。 原审被告人林名越，男，2000年10月24日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月23日被贵州省兴义市公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年6月18日兴义市公安局将案件移送宾阳县公安局，宾阳县公安局于同年6月28日依法执行逮捕。现取保候审中。 宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人何接敬、林名越、刘启友、覃建华犯诈骗罪一案，于2020年6月2日作出（2019）桂0126刑初670号刑事判决。原审被告人刘启友、覃建华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，审阅了辩护人的书面辩护意见，核实全案证据，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 一、被告人何接敬、林名越准备电脑、手机等作案工具，在贵州省兴义市，以冒充领导需要给供应商送礼为由，骗取被害人钱款。其中，2019年4月26日诈骗被害人李某15000元。 二、被告人刘启友、覃建华准备手机、电脑、Ｕ盘等作案工具，在贵州省兴义市一房屋内，实施网络诈骗。诈骗事实具体如下： （一）2019年1月4日冒充被害人李某2好友曹鹏城，以帮忙购买回国机票为由要求李某2支付1万元到指定账号，致使李某2将1万元人民币分两次转入指定的户名黄光辉、账号62×××88的民生银行账户中。 （二）2019年1月14日冒充被害人敏永德好友张志萍，以帮忙购买回国机票为由，骗取敏永德支付2.9万元。敏永德将钱分两次转入指定的户名谭周瀚、账号62×××17的工商银行账户中。 （三）2019年2月25日，冒充被害人郭某亲友，以帮忙购买回国机票为由，诈骗郭某支付17500元到指定的户名谢海滔、卡号62×××43的工商银行账户中。 （四）2019年3月15日，冒充老法师（上海）财物咨询有限公司老总，以需要修改合同退还货款为由，骗取该公司财务刘悦悦将13万元转到户名李尧、账号62×××71的农业银行账户中。 （五）2019年4月19日，冒充杭州诺威通信技术有限公司领导，以需要修改合同退还货款为由，诈骗该公司财务朱科敏将17万元转到户名为孙国锋账号62×××70的中国农业银行账号中。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、银行流水，电子数据提取笔录，被害人敏永德等人陈述，何接敬、林名越、刘启友、覃建华供述等。 原审法院认为，被告人何接敬、林名越、刘启友、覃建华以虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，其中何接敬、林名越诈骗数额较大；刘启友、覃建华诈骗数额巨大，四被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人何接敬、刘启友是累犯，应从重处罚；两被告人自愿认罪，可以从轻处罚。此外，被告人何接敬、林名越在共同犯罪中作用相当，均是主犯，均应按他们所参与的全部犯罪处罚；两被告人主动退出赃款各2500元共计5000元，分别主动交纳罚金5000元和2500元，可以从轻处罚。被告人刘启友主动供认两起即诈骗13万及17万的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款和第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人何接敬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人林名越犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2500元；三、被告人刘启友犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十一个月，并处罚金人民币40万元；四、被告人覃建华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币36万元；五、被告人何接敬、林名越退出赃款5000元返还给被害人李某1；六、责令被告人刘启友、覃建华共同退出赃款356500元，分别返还给被害人李某21万元，返还给被害人敏永德2.9万元，返还给被害人郭某1.75万元，返还给老法师（上海）财物咨询有限公司13万元，返还给杭州诺威通信技术有限公司17万元；七、扣押在案物品由扣押的公安机关依法处理。 刘启友上诉称：1.一审判决事实不清，量刑过重，被扣押的4号检材U盘不是其的作案物品，依据该U盘认定的5.65万元的诈骗金额不应计入其的犯罪数额中，其实际的诈骗金额应为30万元。希望二审法院对其从轻处罚。2.一审判决其与覃建华共同返还老法师（上海）财物咨询有限公司13万元，因该公司财物人员将13万元转到涉案账户后发现被骗，立即通过网上操作将13万元冻结在涉案账户，其并未能取出，故该笔钱款不应由其返还。请求二审法院从轻处罚。 覃建华上诉称：1.其并未参与本案的诈骗，一审据以定案的U盘并非其所有，其并不知情，其是2019年5月20日随上诉人刘启友到兴义市实施诈骗活动的，只应对2019年5月20日后的行为承担相对较小的法律责任；2.一审判决事实不清，证据不足，结合全案的证据对一审认定的事实不能排除合理怀疑，根据疑罪从无的证据原则，其不构成诈骗罪。请求二审法院撤销原审判决，作出公正裁决。 覃建华的辩护人提出的辩护意见与上诉人覃建华的上诉理由基本一致。 南宁市人民检察院提交书面检察意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人刘启友、覃建华的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 原判认定的事实和经原审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审理，核实无误，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘启友、覃建华及原审被告人何接敬、林名越，以虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，刘启友、覃建华诈骗数额巨大，何接敬、林名越诈骗数额较大，四人的行为均已构成诈骗罪。公安机关从刘启友、覃建华扣押的电脑、手机、U盘等作案工具，扣押程序合法，依法提取的数据客观、真实，能够作为定罪处罚的证据，再结合在案的被害人报案材料、转账记录等证据，能够证实刘启友、覃建华参与了原判认定的犯罪事实。原判认定的刘启友、覃建华实施的第四起犯罪事实中，被害人已将涉案款项汇入上诉人控制账户，犯罪行为已然成立，刘启友、覃建华应对该笔款项承担赔偿责任，刘启友所提该收款账户已因被害人的操作而被冻结则其不应再承担赔偿责任的辩解不能成立，如对该笔数额的退赔方式存在异议，二上诉人可在执行阶段提供证据予以证实。对于本案的定性及刘启友、覃建华在本案中的作用和地位的问题，原判已作出充分且正确的评判，本院予以认可，不再赘述。原判根据二上诉人的犯罪性质、社会危害性、认罪态度等情节作出的判罚符合法律规定。上诉人刘启友、覃建华及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。南宁市人民检察院书面审查意见正确，本院予以采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  丘 毅 审 判 员  谢李章 审 判 员  蒋治清 二〇二〇年七月二十四日 法官助理  何 丹 书 记 员  陆俊涛