广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0502民初71号 原告：冯建全，男，汉族，1966年7月29日出生，户籍所在地四川省合江县，经常居住地广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：朱定龙，广西桂鸿凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙青，广西桂鸿凯律师事务所律师。 被告：广西恒冠建设集团有限公司，住所地：广西北海市北部湾东路102号东安小区第一幢二层。统一社会信用代码：91450500199305484R。 法定代表人：罗家辉。 委托诉讼代理人：李玉萍，广西天惠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。 被告：北海市东旭房地产开发有限公司，住所地：广西北海市金海岸大道168号蓝钻商都1201号房。统一社会信用代码：91450500718829635R。 法定代表人：冯首琳。 原告冯建全诉被告广西恒冠建设集团有限公司（以下简称“恒冠公司”）、北海市东旭房地产开发有限公司（以下简称“东旭公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯建全及其委托诉讼代理人朱定龙、孙青、被告恒冠公司的委托诉讼代理人李玉萍到庭参加诉讼。被告东旭公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告冯建全向本院提出诉讼请求：1、判令被告恒冠公司向原告支付工程款1261172元（仅是施工图纸范围内的工程款，不包括施工过程中增加工程量的工程款部分）及利息244614.81元（利息按1261172元为基数，按人民银行同期流动资金贷款利率，从2015年9月30日起暂计算至2019年10月30日止，以后部分计算至实际清偿债务之日止）；2、判令被告恒冠公司返还原告履约金50万元，并向原告支付违约金30万元；3、判令被告东旭公司对被告恒冠公司的上述债务承担连带清偿责任；4、判令原告对东旭公司开发的位于北海市工程折价或拍卖的价款范围内具有优先受偿权。事实与理由：被告恒冠公司（原名称为“北海市第三建筑工程公司”）为蓝色经典项目工程的施工方，被告东旭公司为该项目的开发商。恒冠公司在总承包该项目后，为实施建设，于2009年5月29日与原告签订了《工程承包施工协议》，约定原告承包蓝色经典项目Ｃ座工程的土建工程，承包方式为大三包包清工，包工，含周转材料，含施工机械（塔吊、施工电梯、混凝土输送泵及其他施工机械等），建筑面积20888平方米，建筑面积包干施工，按实际建筑面积253元／平方米计算。同年11月25日，原告冯建全与被告恒冠公司又签订了《工程承包施工协议》，协议约定原告承包范围含蓝色经典项目Ａ、Ｂ座工程的土建工程，承包方式为大三包包清工，包工，含周转材料，含施工机械（塔吊、施工电梯、混凝土输送泵及其他施工机械等），建筑面积60725.84平方米，253元／平方米；因Ａ、Ｂ座面积较大，双方协商一致确定以下三项价格①挖土方包干价22万元；②地下室至一层钢管满堂脚手架包干价45万元；③穿墙螺杆材料费18万元，合计85万元；Ｃ座按原签订的合同价每平方米增加8元计算，穿墙螺杆材料一次性补偿5万元。原告按协议完成施工后，双方于2015年9月30日结算总工程款为22821172元，恒冠公司已支付了进度款2156万元，尚欠1261172元未予支付。由于被告恒冠公司与被告东旭公司当时存在工程款诉讼纠纷，恒冠公司于2015年9月30日向原告承诺，如该工程款纠纷案自2015年9月30日起3年内未审结没有取得工程款，由恒冠公司支付欠款。现该3年到期后，虽然原告多次催促恒冠公司清偿欠款，但是恒冠公司仍然不予支付。东旭公司作为项目的开发商，为该项目的实际受益人，没有付清工程款，其应当对恒冠公司的债务承担连带清偿责任。基于上述事实，恒冠公司及东旭公司拖欠原告工程款的行为已经给原告及众多民工造成了巨大的生活困难，为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请法院依法支持原告的诉求。 被告恒冠公司辩称，1、原告诉请的工程款不符合事实，原告施工的工程质量有问题，原告未整改，恒冠公司为整改花费了150372元，该数额应按约定扣减，原告陈述的增加部分的工程量也不符合事实。2、恒冠公司未支付工程款的原因是因为东旭公司至今未将工程结算款足额支付给恒冠公司。涉案工程总造价约为1.49亿元，东旭公司仅支付1.14亿元，差额三千多万元未支付，仅达到工程造价75%，恒冠公司无相应的款项支付给原告。3、原告诉请的50万元履约保证金，恒冠公司已经退还给原告，原告有书写收据确认。4、原告要求恒冠公司支付逾期付款利息和违约金30万元没有依据。恒冠公司没有违约行为，不同意支付利息和违约金，即使存在违约，原告主张的违约金也明显过高，违约金和逾期付款利息属于重复计算。综上，原告的诉求不应全部得到支持。 被告东旭公司未作书面陈述，没有证据提供，也未出庭参加诉讼。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告东旭公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩及举证、质证的权利。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合当事人的举证、质证及庭审情况，本院认证如下：对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有异议的证据，因其与本案争议的事由具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 综合全案证据及庭审笔录，本院确认如下法律事实： 2009年5月29日，发包人（甲方）恒冠公司（原名称为“北海市第三建筑工程公司”）蓝色经典住宅小区项目部与承包人（乙方）冯建全、张中明签订《工程承包施工协议》，约定乙方承包甲方蓝色经典项目C座工程的土建工程（含土方开挖工程、基坑支护、基坑底、顶降排水的集水坑及排水沟砌筑、抽水及护理等），屋面工程，内外墙抹灰、清理等。除打桩基础工程、门窗、防水、外墙漆、扶栏、水电、消防、暖通部分；承包方式为：大三包包清工，包工、含周转材料，包所有施工机械（塔吊、施工电梯、混凝土输送泵及其他施工机械等），基础内脚手架、扣件式钢管满堂脚手架、周边栏护、机械安全防护棚、剪力墙、柱加固等，应符合相关规范及国家现行有关强制标准的规定；建筑面积约为20888平方米，建筑面积包干施工（含设计图纸变更，不增减工资）按实际建筑面积每平方米238元计算（不含税金）。工程预算价约为4971344元，工程竣工验收合格后按实际建筑面积结算；本工程为合格工程，质量要求执行现行国家施工规范施工，验收规范验收。如甲方发现乙方工程质量达不到标准的，甲方有权责令乙方返工，直到达到合格；其返工费用由乙方承担，并将返工所损失的材料赔偿给甲方；甲、乙双方签订本协议时，三天内向甲方支付50万元的合同履约保证金。以上50万元履约保证金，分两次无息返还，乙方完成一层后甲方返还乙方25万元，完成至三层后甲方返还乙方25万元；工程款支付：工程竣工验收合格后30天内乙方向甲方提交竣工结算资料，发包人在收到结算资料壹个月内审核完毕。工程结算价审定后30天内累计支付至结算总价的98%，余下2%作为工程质量保证金。工程竣工验收合格满一年，发包人返还土建部分预留工程质量保修金（竣工日期以质检部门签发的建设工程竣工验收合格证明书及甲乙双方工程使用交接证明书的时间为准），保修金不计利息；本协议经双方签章生效后均不得违约。如乙方违约，履约金自然作为违约赔偿甲方，如甲方违约，一日内将履约金退还给乙方，并赔偿乙方30万元作为补偿。协议还约定了工程质量、合同工期等其他内容。 2009年11月25日，发包人（甲方）恒冠公司（原名称为“北海市第三建筑工程公司”）蓝色经典住宅小区项目部与承包人（乙方）冯建全又签订一份《工程承包施工协议》，约定乙方承包甲方蓝色经典项目A、B座工程的土建工程，建筑面积为60725.84平方米（含地下室面积），建筑面积包干施工（含设计图纸变更，不增减工资），按实际建筑面积每平方米253元计算（不含税金）；因A、B座地下室面积较大，经甲乙双方协商一致，确定以下三项价格，（1）挖土方包干价22万元；（2）地下室至一层钢管满堂脚手架包干价45万元；（3）穿墙螺杆材料费18万元，三项合计85万元，至乙方施工主体框架完成十层一次支付给乙方；C座按原签订的合同价每平方米增加8元计算给乙方，穿墙螺杆材料一次性补偿乙方5万元。承包范围、承包方式、工程款支付、违约责任等与2009年5月29日签订的《工程承包施工协议》一致。 上述两份协议签订后，原告冯建全于2009年6月1日向恒冠公司支付合同履约保证金50万元，被告恒冠公司出具《收据》一份，确认收到上述款项。原告组织工人进场实际施工，涉案蓝色经典项目A、B、C座工程的土建工程已经被告恒冠公司竣工验收。原告述称，案外人张中明于2009年12月25日与冯建全签订《退伙协议书》，约定张中明退出承包蓝色经典项目C座土建工程的合伙事宜。 2015年9月29日，被告恒冠公司向涉案工程实际班组出具《承诺书》，载明：鉴于蓝色经典住宅小区工程业主单位东旭公司故意不结算、长期拖欠大额工程款，造成了蓝色经典住宅小区工程项目部拖欠土建、铝合金、水电、涂料、栏杆等劳务班组的劳务工资等款项，具体款项数额由蓝色经典住宅小区工程项目部与各班组协商确定，现该工程的合同纠纷案件在北海市中级人民法院正在审理，为此，我公司与项目部向本工程的土建、铝合金、水电、涂料、栏杆等劳务班组承诺：蓝色经典住宅小区工程劳务工资欠款，在本工程的合同纠纷案审结后的工程款中优先付清，如本工程的合同纠纷案自2015年9月30日起3年内未审结没有取得工程款，由我公司支付欠款本工程的劳务工资等。承诺书落款处有恒冠公司公章及项目代表黄敏签字，班组代表签收处有冯建全签字。 2015年9月30日，原告冯建全与蓝色经典项目部的经手人黄伟、黄敏签订《蓝色经典住宅小区A、B、C座项目土建（冯建全三大包含机械及周转材料费）结算清单，载明：一、C栋22437.44㎡×246元/㎡＝5519610.24元；二、A、B栋地下室10213.34㎡，A栋30145.88㎡，B栋20714.15㎡，小计61073.37㎡×253元/㎡＝15451562.61元；三、A、B栋穿墙螺杆、地下室挖土、满堂架补90万元；四、A、B栋外墙保温、砌体、抹灰补95万元；五、共计款22821172元－已支付21560000元＝欠1261172元。庭审中，双方均确认恒冠公司已支付涉案工程款2156万元。 本案冯建全与恒冠公司双方争议较大的问题主要有两个：（一）恒冠公司认为原告交付的涉案土建工程A、B座地下室地板存在质量问题，其曾电话联系原告进行返工整改，但原告以未付工程款为由，不予整改。因此，恒冠公司于2013年5月13日向涉案项目监理方广西建业中天工程咨询有限公司提出蓝色经典住宅小区A、B座地下室地板工程处理措施，于2013年5月17日报请监理单位审查意见。其中，蓝色经典住宅小区A、B座地下室地板工程处理措施中载明，本工程为A、B座地下室地板工程项目，地面使用频繁，目前地面为新浇灌混凝土地面，部分地面起砂起尘等。经总监理工程师审查意见，同意按本方案进行处理。2013年9月30日，涉案工程监理单位在验收蓝色经典住宅小区A、B、C座工程中发现，地下室砼面层部分存在裂缝、地下室墙面2米以下腻子污染开裂、地下室楼梯栏杆部分损坏、C座一层地下室楼梯栏杆立杆局部间距过大及C座地下室底板滲水至电梯井底坑等。同时，恒冠公司提交了2013年7月29日、2013年9月20日、2013年11月5日、2013年11月25日、2014年1月24日、2014年3月10日共六份《收据》，拟证明其另请其他施工人员对A、B座地下室地板进行翻修，花费施工费150372元，请求法院扣除相应的施工费用。庭审中，原告辩称，地下室虽然属于《工程承包施工协议》的施工范围，但地下室混凝土浇筑及混凝土浇筑后上面的水泥砂浆不属于施工范围。恒冠公司提交的证据也证明了起砂起尘的部分是地下室平板这层砂浆，不是合同中约定的地下室混凝土起砂起尘。根据常识，水泥砂浆起砂起尘的原因多为混凝土本身材料的质量问题，水泥配比不够，硬度不够，并不是原告交付的土建工程A、B座地下室地板存在质量问题，不同意扣减该费用。（二）原告诉请恒冠公司返还履约保证金50万元，恒冠公司辩称合同履约保证金50万元已退还给原告，并提供了2009年9月8日、2009年9月27日两份《收据》及银行转账凭条一张予以证明。庭审中，冯建全确认两份收据上的签字均是其本人所签。 另查明，2019年12月22日，广西壮族自治区高级人民法院对恒冠公司诉东旭公司等人的建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）桂民终928号民事判决书，认定东旭公司拖欠恒冠公司蓝色经典住宅小区A、B、C座商品房住宅工程建设项目工程款35206628.55元，判决东旭公司应支付恒冠公司上述工程款及相应的利息。庭审中，恒冠公司辩称判决后至今未执行到东旭公司的执行款，因此没有相应款项支付给原告，双方以致涉诉。 本院认为，被告恒冠公司与原告冯建全签订的两份《工程承包施工协议》均是当事人真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定,合同合法有效，双方均应恪守履行。冯建全已经按照合同约定履行了义务，实际施工完毕交付涉案土建工程给恒冠公司，恒冠公司逾期支付涉案工程款构成违约，应承担相应的违约责任。 关于恒冠公司提出原告交付的涉案土建工程A、B座地下室地板存在质量问题，应当扣除相应施工费用的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案恒冠公司的主张缺乏充分的证据证实，本院不予采信，理由如下：其一，恒冠公司主张原告交付的涉案土建工程A、B座地下室地板存在质量问题，但是没有证据证实其曾以书面或其他形式向原告提出过异议，不符合常理；其二，恒冠公司提交的六份《收据》，均只有单据贴存单，没有支付凭证或银行流水，不能证明实际支出施工费的事实；最后，从恒冠公司提交的蓝色经典住宅小区A、B座地下室地板工程处理措施“A、B座地下室地板工程项目，地面使用频繁，目前地面为新浇灌混凝土地面，部分地面起砂起尘”的表述，不能排除地面起砂起尘是其他原因造成的，在恒冠公司没有证据证实原告交付的工程存在质量问题的情况下，本院无法采信恒冠公司的主张。因此，对恒冠公司提出的扣除相应施工费用的主张，本院不予支持。 关于恒冠公司应否返还原告合同履约保证金50万元的问题。本院认为，首先，恒冠公司提供的2009年9月8日、2009年9月27日两份《收据》及银行转账凭条内容显示已退还该笔保证金给原告，原告在庭审中也确认该两份收据是其本人所签；其次，合同履约保证金分两次无息返还，每次返还25万元与合同约定一致；最后，如果合同履约保证金未退还，原告在签订《蓝色经典住宅小区A、B、C座项目土建结算清单时没有提出异议，不符合常理。综上，本院采信恒冠公司提交的证据，原告请求被告恒冠公司返还合同履约保证金50万元，没有事实依据，本院不予支持。 根据双方签订的结算清单及恒冠公司出具的承诺书可以确定，恒冠公司尚欠冯建全工程款1261172元，故冯建全请求恒冠公司支付尚欠工程款1261172元及支付利息，有事实与法律依据，本院予以支持。关于利息，冯建全既要求恒冠公司支付利息损失，又要求其支付违约金30万元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，对原告而言，其损失为该工程款在逾期期间产生的直接损失即利息损失。合同虽然约定了违约金30万元，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，该约定过分高于造成的损失，因此，本院将违约金调整如下：以1261172元为基数，自2015年9月30日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，自2019年8月20日起至款项还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。原告再行请求恒冠公司支付违约金30万元，本院不予支持。 另案生效判决已确认东旭公司尚欠恒冠公司涉案工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，东旭公司应在欠付工程款范围内对冯建全承担连带给付责任。原告请求对东旭公司开发的位于北海市工程折价或拍卖的价款范围内具有优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告广西恒冠建设集团有限公司支付工程款1261172元并支付相应利息（以1261172元为基数，自2015年9月30日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，自2019年8月20日起至款项还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）给原告冯建全； 二、被告北海市东旭房地产开发有限公司在欠付广西恒冠建设集团有限公司工程款范围内对冯建全承担连带给付责任； 三、驳回原告冯建全的其他诉讼请求。 案件受理费25246元，公告费260元，合计25506元，由被告广西恒冠建设集团有限公司全部负担（该费用原告已预交，被告广西恒冠建设集团有限公司在履行上述义务时一并付还给原告）。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费25246元。（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，账号：45×××16，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  吴伟燕 人民陪审员  傅春燕 人民陪审员  张伟兰 二〇二〇年七月十七日 法官 助理  张彩玲 书 记 员  黄琳琳