文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终1868号上诉人（原审被告）：沂水久力城市燃气有限公司，住所地沂水县庐山工业园。法定代表人：孟祥凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐德江，山东品众元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盂县庆丰耐火材料厂，住所地山西省阳泉市盂县南娄镇郭村。负责人：赵爱平，该厂厂长。委托诉讼代理人：王新杰，山东沂蒙山律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宏杰，山西钟振律师事务所律师。上诉人沂水久力城市燃气有限公司因与被上诉人盂县庆丰耐火材料厂买卖合同纠纷一案，不服沂水县人民法院（2017）鲁1323民初4628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沂水久力城市燃气有限公司的诉讼代理人徐德江，被上诉人盂县庆丰耐火材料厂的委托诉讼代理人王新杰、赵宏杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沂水久力城市燃气有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书，发回重审或依法改判上诉人不承担还款责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人有证据证实已经支付被上诉人货款804206元。2009年10月23日签订的购销合同时双方签订的第二期购销合同，合同签订后，上诉人于2019年10月25日按合同规定向被上诉人支付了首付款320000元，于2010年2月至2010年5月共支付货款共计484206元，其中上诉人付给对方运费184206元，原合同约定运输费由被上诉人承担，上诉人垫付运输费，应当予以扣除，一审判决中被上诉人认可的620000元，加上该184206元，上诉人已经支付804206元。二、上诉人有证据证实是被上诉人违约在先。2019年10月23日双方签订合同后，上诉人于2019年10月25日按合同约定向被上诉人支付预付款32万元，被上诉人在收到预付款后没有按照合同约定期限、数量供货，影响上诉人施工进度，造成上诉人整体工程施工停滞。为此上诉人多次催促被上诉人交付货物，但被上诉人仍不能交付，上诉人近亿元的投资工程施工停工。迫于无奈，为解决停工问题，上诉人另行寻找了其他途径进货，找到货源，增加了成本，上诉人因被上诉人违约损失巨大。对此，有通话录音可以证实是被上诉人违约在先。三、被上诉人提供的25张收料单存在瑕疵。被上诉人提供的25张收料单是随货联，票随货走，不是入账、报销单据，不能当作证据使用。综上，2009年购销合同的履行，本质上是被上诉人违约在先，恳请法院依法维护上诉人的合法权益。盂县庆丰耐火材料厂辩称：原判决认定事实清楚、采纳证据正确，判决正确，应予以维持，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。一、上诉人称有证据证实已支付答辩人货款804206元，上诉人还应提供证据证实是支付的第一份合同（2008年5月12日签订）及补充协议（2008年10月25日签订）所涉及的货款还是支付的第二份合同所涉及的货款。且，上诉人诉称有证据证实支付货款的情况与上诉人在一审的答辩、陈述、质证等意见相互矛盾。上诉人并未付清所诉货款，上诉人称给对方运费184206元，并称在合同约定应由对方承担运费，该陈述没有事实依据，该运费我方已经承担，对方所称支付的运费不属实，即便有证据证实属实，也是双方对合同的变更，应由上诉人承担。二、答辩人在履行两份合同及补充协议过程中，不存在违约行为，上诉人认为答辩人违约，但并未提供证据予以证实，实际上是上诉人因不能按约付款构成先违约。三、上诉人所称的第三个上诉理由不能成立，案涉单据，无论是随货联还是入账、报销单单据，由于上诉人放弃对单据中盖有上诉人入库章的鉴定，原审法院认定单据所涉货物已由上诉人收取并无不当。盂县庆丰耐火材料厂向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决或调解被告立即支付货款804096.70元及逾期利息；2.本案诉讼费用等由被告承担。一审法院认定事实：2008年5月12日，原告盂县庆丰耐火材料厂与临沂市久力化工有限公司签订《1*72孔4355D型焦炉耐火材料购销合同书》一份，双方就产品规格及造价、质量要求技术标准及其它事项分别作出约定；合同双方签字代表又于2008年10月25日签订《补充协议》，双方就补偿款及产品价格作出调整的约定。2009年10月23日，原告盂县庆丰耐火材料厂与被告沂水久力城市燃气有限公司签订《1*72孔4355D型焦化炉耐火材料购销合同书》一份，双方就耐火材料报价表、质量要求技术标准及其它事项分别作出约定。原告盂县庆丰耐火材料厂依照合同约定自2010年1月26日至2010年4月2日分25批次向被告沂水久力城市燃气有限公司供货（硅砖）共计961.38吨（依被告沂水久力城市燃气有限公司收料单24张、原告盂县庆丰耐火材料厂发运单1张载明的硅砖吨数计算，该25张单据均盖有被告沂水久力城市燃气有限公司仓库专用章，有相关负责人或制单人或收货人的签字）。被告沂水久力城市燃气有限公司已于《1*72孔4355D型焦化炉耐火材料购销合同书》签订后向原告盂县庆丰耐火材料厂支付货款620000元。2013年5月27日，原告盂县庆丰耐火材料厂以被告沂水久力城市燃气有限公司拖欠货款及质保金804096.70元为由诉至法院，2016年8月9日，一审法院以原告方未按时到庭参加诉讼为由作出（2013）沂民初字第1792号民事裁定书裁定该案按撤诉处理。2017年11月3日，原告盂县庆丰耐火材料厂又以被告沂水久力城市燃气有限公司购买《1*72孔4355D型焦化炉耐火材料购销合同书》约定的货物拖欠货款614096.70元及《1*72孔4355D型焦炉耐火材料购销合同书》合同履行后的拖欠质保金190000元为由诉至一审法院。为此，形成诉讼。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定，依法行使自己的权利，全面履行合同约定的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告盂县庆丰耐火材料厂与被告沂水久力城市燃气有限公司于2009年10月23日签订《1*72孔4355D型焦化炉耐火材料购销合同书》，合同约定被告向原告购买硅砖及硅火泥，应认定双方之间形成买卖合同关系，原告依照合同约定履行向被告供货义务后，被告应依照合同约定履行向原告支付相应的货款的义务。本案的争议焦点是：（1）被告沂水久力城市燃气有限公司与临沂市久力化工有限公司是何种法律关系，原告盂县庆丰耐火材料厂是否有权向被告沂水久力城市燃气有限公司主张其与临沂市久力化工有限公司签订的《1*72孔4355D型焦炉耐火材料购销合同书》及《补充协议》履行过程中产生的质保金190000元的问题；（2）原告盂县庆丰耐火材料厂根据《1*72孔4355D型焦化炉耐火材料购销合同书》约定，向被告沂水久力城市燃气有限公司实际供货数量，被告沂水久力城市燃气有限公司实际接收盂县庆丰耐火材料厂货物数量以及拖欠货款金额的问题；（3）原告盂县庆丰耐火材料厂主张的逾期利息的计算基数、计算标准及起始时间的问题。关于被告沂水久力城市燃气有限公司与临沂市久力化工有限公司是何种法律关系，原告盂县庆丰耐火材料厂是否有权向被告沂水久力城市燃气有限公司主张其与临沂市久力化工有限公司签订的《1*72孔4355D型焦炉耐火材料购销合同书》及《补充协议》履行过程中产生的质保金190000元的问题。经查，临沂市久力化工有限公司成立于2003年9月18日，被告沂水久力城市燃气有限公司成立于2008年8月11日，该两公司均为有限责任公司，均为独立法人，原告盂县庆丰耐火材料厂依其与临沂市久力化工有限公司签订的《1*72孔4355D型焦炉耐火材料购销合同书》及《补充协议》向被告沂水久力城市燃气有限公司主张质保金190000元，但原告盂县庆丰耐火材料厂未提交证据证明沂水久力城市燃气有限公司与临沂市久力化工有限公司的法律关系，故本院对原告盂县庆丰耐火材料厂向被告沂水久力城市燃气有限公司主张质保金190000元及逾期利息的主张不予支持，原告盂县庆丰耐火材料厂可待证据充足后向相关合同相对人另行主张，本案对此不予涉及。关于原告盂县庆丰耐火材料厂根据《1*72孔4355D型焦化炉耐火材料购销合同书》约定，向被告沂水久力城市燃气有限公司实际供货数量，被告沂水久力城市燃气有限公司实际接收盂县庆丰耐火材料厂货物数量以及拖欠货款金额的问题。被告沂水久力城市燃气有限公司对原告提交的证据2-1即《1*72孔4355D型焦化炉耐火材料购销合同书》无异议，双方之间形成买卖合同关系。对于原告提交的证据2-2发运单9张，系原告方单方制作，该9张发运单收货单位均记载为“临沂久力化工有限公司”，无被告沂水久力城市燃气有限公司签收证明或加盖公章，不能证明被告沂水久力城市燃气有限公司系证据2-2载明的货物实际接收人及货物数量；对于原告提交的证据4《证明材料》，该证据系传真复印件，不符合证据形式要件，且原告未申请《证明材料》的出具人张永红出庭作证，原告亦无其他证据证明原告已向被告供应证据2-2发运单9张载明的货物，故本院对原告于2010年3月至4月向被告供应证据2-2发运单9张载明的硅砖308.86吨的主张不予采信。对于原告提交的证据2-4《证明材料》，该证据系书面证人证言，证明人为原告的职工，且原告未申请《证明材料》的出具人吕东生出庭作证，该书面证人证言证明力较低，原告亦未提交相应的发运单、收料单等证据予以佐证，故本院对原告在2010年4月20日、21日向被告供应硅火泥55.3吨的主张不予采信。对于原告盂县庆丰耐火材料厂自2010年1月26日至2010年4月2日分25批次向被告沂水久力城市燃气有限公司供货（硅砖）共计961.38吨（依被告沂水久力城市燃气有限公司收料单24张、原告盂县庆丰耐火材料厂发运单1张载明的硅砖吨数计算，该25张单据均盖有被告沂水久力城市燃气有限公司仓库专用章，有相关负责人或制单人或收货人的签字）事实清楚，被告未提交证据予以反驳，故本院对此予以认定。根据原被告在《1*72孔4355D型焦化炉耐火材料购销合同书》约定的硅砖价格1100元每吨，原告向被告供应硅砖961.38吨价值为1057518元，扣除原被告认可的已支付的620000元，剩余结欠货款为437518元。关于原告盂县庆丰耐火材料厂主张的逾期利息的计算基数、计算标准及起始时间的问题。根据原告盂县庆丰耐火材料厂提交的现有证据认定被告沂水久力城市燃气有限公司截至2010年4月2日收到硅砖961.38吨[占合同约定总商品质量的961.38/（2733.60+300）=31.69%]结欠原告货款为437518元。因被告沂水久力城市燃气有限公司逾期拒不支付货款，对原告要求被告支付逾期利息的主张予以支持，利息计算基数为437518元。对原告要求按照中国人民银行同期贷款利率的诉讼请求，不违反相关法律规定，一审法院对计算标准酌情认定为按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。对逾期利息的起始时间，本案在庭审时法庭要求原告对此示明，但原告未予以明确，结合《1*72孔4355D型焦化炉耐火材料购销合同书》第二条第七款原被告约定，一审法院认定逾期利息计算开始时间为2010年4月3日。对于原告主张的其他诉讼请求，因原告未提交其他充足证据予以证实，故一审法院不予支持，依法予以驳回。一审法院判决：一、被告沂水久力城市燃气有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告盂县庆丰耐火材料厂硅砖货款437518元及逾期利息（以货款437518元为基数，自2010年4月3日起计付至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、驳回原告盂县庆丰耐火材料厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11840元，由原告负担3977元，由被告负担7863元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两组证据：证据1；和对方工作人员吕东升通话记录两份，证明对方违约在先，并非上诉人不支付货款；证据2、账目明细和付款凭证（其中包含一张供应商明细账、三张支款单、两张收据），证明上诉人支付的运费总额。被上诉人质证称，对证据1的三性均有异议，上诉人所称通话录音的对象为“吕东升”和“席庆伟”，但两位通话人均不是涉案当事人的法定代表人，其通话录音应为证人证言，证人应当出庭作证，而不应以录音的形式提交法庭，该证据不符合证据形式要件。上诉人主张被上诉人违约，但未就此提起反诉，也未提供证据，对该请求法院应不予审理。从通话录音看，其录音不清，且没有通话时间，也没有具体的哪些合同的履行情况，无法达到上诉人的证明目的；对证据2，供应商明细系上诉人单方制作，我方未签字认可，该证据不具有证据效力。对于三张支款单，虽表明系运费，但我方并未收到单据所载明的运费款项，在单据中既未签字也未盖章，不能达到上诉人的证明目的。对于收据两张，该收据并非是上诉人所称的运费，所载明的款项是我方收取的上诉人支付的涉案货款，而该款项已包含在被上诉人原审认可的的已支付货款62万元中，故上诉人提供的该证据无论是证实支付货款还是证实支付运费均不能予以扣减。上诉人应提供我方收取其所称的80余万元的收据，这些收据上应有我方的财务专用章方能够达到证明目的，但上诉人仅提供两张收据，不能达到证明目的。对于上诉人提交的该两组证据，本院认为，对于证据一的两段录音，上诉人所称通话录音的对象为“吕东升”和“席庆伟”，但两位通话人并未出庭作证，无法证实该录音真伪，且该录音没有通话日期，录音中亦未明确履行什么合同违约，故本院不予采纳；对于证据二的认定，将在本院认为部分一并予以论述。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案二审争议的焦点为：上诉人应向被上诉人支付的货款金额问题。被上诉人一审提交收料单24张、发运单1张，该25张单据均盖有沂水久力城市燃气有限公司仓库专用章，有相关负责人或制单人或收货人的签字，原判决据此认定被上诉人自2010年1月26日至2010年4月2日分25批次向上诉人供货（硅砖）共计961.38吨，货款价值为1057518元并无不当，本院对此予以确认。上诉人二审提交盖有“盂县庆丰耐火材料厂财务专用章”的收据两张，其中一张显示入账日期为2010年1月29日、金额为5万元，另外一张显示入账日期为2010.2.3日、金额为10万元；上诉人当庭出示两张中国邮政储蓄银行的转账支票存根原件（庭后已提交复印件），该两张转账支票存根一张载明“日期：2010.1.29；汇款人：吕冬生；金额：50000；用途：（二期）硅砖运费”、另一张载明“日期：2010.2.3；汇款人：吕冬生；金额：100000；用途：（二期）硅砖运费”，该两张收据与转账支票存根相互印证，能够证明上诉人向被上诉人支付运费15万元，该15万元应从总货款中予以扣除，加之被上诉人认可上诉人已支付货款62万元，故上诉人尚拖欠货款287518元；对于上诉人二审提交的供应商明细账系上诉人单方制作，被上诉未签字认可，对该明细本院不予采信；对于上诉人二审提交的三张支款单，被上诉人主张并未收到该三张支款单所载明的运费款项，且上诉人不能证明该三张支款单上的支款人与被上诉人存在何种关联，故对该三张支款单确定的款项，本院不予采信。上诉人主张被上诉人违约在先，但并未提供证据予以证实，亦未提出反诉，对该主张，本院不予采信。综上所述，沂水久力城市燃气有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沂水县人民法院（2017）鲁1323民初4628号民事判决第二项；二、变更沂水县人民法院（2017）鲁1323民初4628号民事判决第一项为：上诉人沂水久力城市燃气有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人盂县庆丰耐火材料厂硅砖货款287518元及逾期利息（以货款287518元为基数，自2010年4月3日起计付至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。以上款项，于接到本判决十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11840元，由上诉人沂水久力城市燃气有限公司负担7863元，被上诉人盂县庆丰耐火材料厂负担3977元。本判决为终审判决。审判长  朱孔波审判员  殷方昭审判员  孙兴欣二〇二〇年七月九日书记员  张永芳