吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3418号上诉人（原审原告）张垚，男，1994年2月15日出生，满族，住吉林省伊通满族自治县。委托诉讼代理人张成彦，吉林张成彦律师事务所律师。上诉人（原审被告）长春市钊铭网络通信有限公司，住所地吉林省长春市南关区东康小区2-3栋6-115室。法定代表人毕德志，该公司总经理。上诉人张垚与上诉人长春市钊铭网络通信有限公司（以下简称钊铭公司）劳动争议一案，上诉人张垚与上诉人钊铭公司不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初167号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张垚向原审法院提出诉讼请求：1.判令张垚与钊铭公司解除劳动关系；2.判令钊铭公司支付张垚8级工伤伤残补偿金合计人民币170500元；3.判令钊铭公司支付张垚工伤二次手术费15000元；4.判令钊铭公司支付张垚误工费（停工留薪期）33000元、护理费9143.01元、营养费9000元、住院伙食补助费245元、交通费300元、鉴定费3200元；5.判令钊铭公司向张垚支付因没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资，即11个月的工资计60500元；6.判令钊铭公司支付给张垚经济补偿金24750元。事实及理由：2014年3月15日，张垚应聘到钊铭公司工作，工作岗位为光纤熔接技工，月基本工资为5500元。入职后至今钊铭公司也未与张垚签订书面劳动合同，更未给张垚办理五险一金。2018年9月26日，张垚在民丰大街与东民路交汇东南角攀登8米升降梯，剪断通讯杆上的钢线，通讯杆因长时间腐烂倒下，张垚从约3米处高处摔下。事故发生后钊铭公司把张垚送往吉林大学中日联谊医院住院治疗7天，诊断为腰2椎体压缩性骨折，寰区椎体半脱位。2019年1月17日，经长春市人力资源和社会保障局长人社南工认字【2019】001号鉴定为工伤。2019年9月25日，经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤伤残8级。2019年10月18日，经吉林瑞光司法鉴定中心吉瑞光司鉴中心【2019】临鉴字第425号鉴定意见“一、被鉴定人张垚本次外伤后二次手术费约人民币1.5万元；二、被鉴定人张垚外伤致腰2椎体压缩性骨折术后误工日180日，护理日90日，营养期90日为宜。”张垚依据相关法律依据认为钊铭公司应当承担相应的法律责任。钊铭公司原审时辩称，张垚与钊铭公司之间形成的不是劳动关系而是劳务关系，一是张垚从2014年至受伤之前不只在钊铭公司出卖劳务，张垚在钊铭公司处干活并不是按月开工资，而是按天计算，每天劳务费150元；二是张垚和钊铭公司从没有签订过劳动合同，只存在财产关系，不存在行政隶属关系，张垚在钊铭公司处干活全凭自愿，不受钊铭公司制约；三是张垚从来没有参加过钊铭公司任何会议，也不在钊铭公司享有奖金分配、社会保险等待遇；四是从南关区劳动争议人事仲裁委员会不予受理通知书看，如果存在劳动关系，仲裁委应受理。张垚按工伤标准且自行委托鉴定部门评定伤残不符合法定程序，其伤残等级钊铭公司不予认可。钊铭公司认为，双方本来是劳务关系，伤残评定应按照道交标准进行鉴定，不应按照工伤标准进行鉴定。且工伤鉴定是由张垚自行委托，未经钊铭公司认可，其鉴定结论存在严重失实，钊铭公司不予认可，申请重新鉴定；张垚干活时发生事故自身存在严重过错，其在民丰大街与东民路交汇处掐过道钢线时因张垚上伸缩梯未戴安全带，由于张垚放任安全事故的发生，导致本次安全事故，张垚应当按过错承担责任，损失不应由钊铭公司承担；张垚的诉讼请求没有事实和法律依据，张垚受伤后钊铭公司已全额支付了不应该支付的费用，医疗费、护理费、医疗器械费、伙食补助费、交通费、外购药费用，总价款14万余元已经由钊铭公司支付。张垚要求支付双倍11个月工资没有法律依据，双方形成的是劳务关系而不是劳动关系，如果是劳动关系，张垚应在60日内申请仲裁或提起诉讼，因劳动关系仲裁时效只有60日，即便是劳动关系张垚也无权主张。张垚按工伤保险条例计算赔偿数额十分错误，因双方形成的是劳务关系。原审法院经审理查明：张垚于2014年起即在钊铭公司工作，期间多次离职。2018年6月8日到钊铭公司继续工作，从事上高、熔接等工作。2018年9月26日，张垚在民丰大街与东民路交汇处攀登升降梯剪通讯杆钢线时，不慎从高处摔落，伤后被送往吉林大学中日联谊医院进行治疗，诊断为腰椎骨折、寰枢椎半脱位，共住院7天，医嘱定期换药、直至切口愈合；全休息三个月、加强营养；1个月后腰部支具固定后适当功能锻炼；定期复查，一月一次，不适随诊。2019年1月17日，长春市人力资源和社会保障局作出长人社南工认字[2019]001号工伤认定决定：经我局调查核实，张垚是钊铭公司员工，2018年6月8日到该单位工作，与该单位存在事实劳动关系。同时认定张垚受伤符合工伤认定范围，其受伤属于工伤。2019年9月25日，吉林省劳动能力鉴定委员会评定张垚为捌级伤残。2019年10月18日，吉林瑞光司法鉴定中心作出吉瑞光司鉴中心[2019]临鉴字第425号司法鉴定意见书，经鉴定：1.被鉴定人张垚本次外伤后二次手术费约需人民币1.5万元；2.被鉴定人张垚外伤致腰2椎体压缩性骨折术后误工期180日，护理期90日，营养期90日为宜。另查明，2017年3月1日钊铭公司为张垚出具个人经济收入证明，证明张垚系其公司正式在职员工，现担任客户经理，已连续在其公司工作1年，平均月收入为4500元。钊铭公司法定代理人毕德志在事故发生后为张垚垫付全部医疗费用并雇佣护理人员至2018年11月20日，共计护理56日，为其支付伤后工资16000元。再查明，2019年10月28日张垚向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会作出长南劳人仲不字[2019]第441号不予受理通知书。原审法院认为，应为其职工参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依法支付劳动者相应的工伤保险待遇。张垚受伤已经长春市人力资源和社会保障局认定为工伤，故对其损失钊铭公司应予以赔偿。关于钊铭公司抗辩双方存在的是劳务关系并非劳动关系一节，其在收到工伤认定书后并未在法定期限内提起行政复议或提起行政诉讼，应视为对工伤认定决定认定事实的默认，故原审法院对其抗辩不予支持。关于张垚主张与钊铭公司解除劳动关系一节。因张垚出院诊断为腰椎骨折、寰枢椎半脱位，参照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》S32.0及鉴定意见，张垚停工留薪期应为6个月。张垚于2018年9月26日发生工伤，于2019年3月26日停工留薪期满后未再到钊铭公司上班，故张垚与钊铭公司于2019年3月26日解除劳动关系。关于张垚主张钊铭公司支付其八级工伤伤残补偿金合计人民币170500元一节，张垚和钊铭公司均未提供张垚事故发生前12个月平均工资，根据钊铭公司出具的工资证明，可以认定2017年张垚月平均工资为4500元，结合庭审调查以及工伤认定书认定的事实，张垚虽称其2018年工资上调至5500元，但未提供证据证明，钊铭公司虽抗辩该工资证明系为张垚办理房屋贷款而出具，亦未提供证据证明张垚2018年实际发放工资的数额及标准，故原审法院认定张垚的月平均工资为4500元。依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《吉林省实施办法》第四十条、第五十条之规定，故张垚的一次性伤残补助金为11个月本人工资49500元（4500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金为11个月本人工资49500元（4500元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金为9个月本人工资40500元（4500元/月×9个月），共计139500元。关于张垚主张钊铭公司支付其工伤二次手术费15000元，根据《吉林省实施办法》第三十三条之规定，钊铭公司应负担张垚因工伤发生的医疗费用，结合鉴定意见，张垚因此次工伤导致二次手术费约需人民币1.5万元，故对其该项诉请原审法院予以认可。关于钊铭公司对鉴定意见有异议并要求重新鉴定，但并未在规定期间内提出重新鉴定申请，应视为其放弃举证的权利。关于张垚主张钊铭公司支付其停工留薪期误工费（停工留薪期工资）、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费一节。因张垚停工留薪期应为6个月，月平均工资为4500元，故停工留薪期工资为27000元（4500元/月×6个月），扣除钊铭公司已经支付的伤后工资16000元，钊铭公司还应支付张垚11000元。根据《吉林省实施办法》第三十四条：“……停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费……”之规定，结合张垚出院医嘱及鉴定意见，张垚护理期限为90一天，扣除钊铭公司已护理的天数56天，钊铭公司还应支付张垚护理费7124.92元（161.93元/日×44日）。根据《吉林省实施办法》第三十五条：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付……交通费按照统筹地区事业单位普通职工享受待遇标准由工伤保险基金支付”之规定，长春市2017年度统筹地区职工日平均工资为276.38元，故张垚伙食补助费应保护193.46元（276.38元/日×10%×7日）；张垚交通费主张300元符合法律规定，原审法院予以认可。关于张垚主张营养费及鉴定费于法无据，原审法院不予支持。关于张垚主张钊铭公司支付未签订书面劳动合同支付二倍工资一节，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张垚自2018年6月入职，钊铭公司一直未与其签订劳动合同，其自入职即知晓其权利被侵害，但一直未予主张，其该项诉请已超仲裁时效。关于张垚主张钊铭公司支付其经济补偿金24750元一节，依据工伤认定决定书可知张垚2018年6月8日入职，2019年3月26日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，钊铭公司应向按照一个月的工资标准向张垚支付经济补偿金即4500元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《吉林省实施办法》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、张垚与钊铭公司于2019年3月26日解除劳动关系；二、钊铭公司于判决生效后立即给付张垚一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计139500元；三、钊铭公司于判决生效后立即给付张垚二次手术费15000元、停工留薪期工资11000元、护理费7124.92元、住院伙食补助费193.46元、交通费300元，共计33618.38元；四、钊铭公司于判决生效后立即给付张垚经济补偿金4500元；五、驳回张垚其他诉讼请求。案件受理费10元，由钊铭公司负担。宣判后，上诉人张垚不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审判决第五项，并依法改判，保护张垚二倍工资49500元，鉴定费3200元、营养费9000元，上诉费用由钊铭公司承担。主要事实及理由是原审认定事实部分不清，且适用法律不当。原审判决认定张垚与钊铭公司存在劳动关系，并依法保护了张垚的合法权益，具体详见长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初167号民事判决书第1-4项，张垚对此非常认可及满意。但张垚根据上述判决及相关规定认为，原审法院未有全面依法保护张垚的全部诉求是极不应该的。主要体现为关于张垚与钊铭公司未签订书面劳动合同支付二倍工资及鉴定费、营养费问题。关于原审法院未保护张垚鉴定费、营养费问题，原审法院既然依法保护张垚的二次手术费、护理费，那么，理所当然的应该保护张垚的鉴定费、营养费。还有，根据张垚的病例：全休息三个月，加强营养。并且鉴定书已明确营养费为9000元，为此，张垚的营养费应予保护。针对上诉人张垚的上诉请求，钊铭公司二审辩称，不同意张垚的上诉请求，应驳回其上诉请求。宣判后，上诉人钊铭公司不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或者发回重审。上诉费用由张垚承担。主要事实及理由是钊铭公司与张垚之间形成的不是劳动关系而是劳务关系。其理由有以下四点：一是，张垚从2014年至受伤之前不只在钊铭公司单位出卖劳务。2014年6月至2015年春节前在钊铭公司处干活，2015年春节后在钊铭公司的同行业马孟岩工程队打工，马孟岩电话为186XXXXXXXX；2016年3月钊铭公司处有活，张垚又来到钊铭公司处，2017年10月离开钊铭公司处又到同行业的周国峰工程队干活；2018年2月第三次来到钊铭公司处干活，2018年5月又去同行业的李东工程队干活，李东电话为136XXXXXXXX；2018年6月钊铭公司处有活张垚第四次来到我处干活，直到2018年9月26日。张垚每次在我处干活并不是按月开工资，而是按天计算，每天劳务费150元。二是，钊铭公司与张垚之间从来没有签订过《劳动合同》，只存在财产关系，不存在行政隶属关系。张垚到我处干活全凭自愿，来去自由，想来就来，想走就走，不受钊铭公司制约。三是，张垚从来没有参加过钊铭公司单位的任何会议，也不在钊铭公司单位享有奖金分配，社会保险等各种待遇。四是，从南关区劳动争议人事仲裁委员会不予受理通知书上看，如果存在劳动关系，仲裁委应予受理，因双方不存在劳动关系，仲裁委以本争议不属于仲裁委管辖为由不予受理。综上可以看出，我们之间只是劳务关系，不存在劳动关系。张垚对事故的发生存在严重过错，张垚因受伤所发生的费用不应当由钊铭公司全部承担。2018年9月26日上午11时，张垚在民丰大街与东民路交汇处掐过道钢线时因被上诉人上伸缩梯未戴安全带，导致从作业的伸缩梯上摔下受伤。依据行业操作规程，高空作业必须佩戴安全带，由于张垚放任安全事故的发生，因此导致本次安全事故。依据相关法律规定，张垚应当按过错承担责任。钊铭公司认为，本次安全事故发生，张垚至少应当承担百分之七十的责任。张垚的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效。双方形成的是劳务关系，而不是劳动关系。再退一万步讲，如果是劳动关系，张垚应当在60日内申请仲裁或提起诉讼，因为劳动关系的诉讼时效只有60日。2014年至今已达六年之久，即便是劳动关系张垚主张权利时已经超过法定的诉讼时效，其诉讼请求不应得到法律保护。针对钊铭公司的上诉请求，张垚二审时辩称，不同意钊铭公司的上诉请求，应驳回其上诉请求。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于钊铭公司主张双方系劳务关系而非劳动关系的问题，张垚经长春市人力资源和社会保障局认定为工伤，张垚与钊铭公司存在劳动关系系认定工伤的前提条件，即双方的劳动关系已经经人社部门认定，故本院对钊铭公司主张双方系劳务关系不予支持。关于钊铭公司主张张垚自身存在过错应减轻其赔偿责任的问题，张垚经人社部门认定为工伤，因钊铭公司未为其缴纳工伤保险，故钊铭公司应支付张垚的相关工伤保险待遇，该赔偿责任系因钊铭公司未履行缴纳保险义务而产生，不因劳动者在工伤事故中是否存在过错而减轻。关于二次手术费、交通费、护理费、鉴定费、营养费的问题。原审判决保护了二次手术费、交通费以及上诉人张垚主张的鉴定费、营养费，该几项费用系人身损害赔偿法律关系中的赔偿事项，在工伤法律关系中没有依据。张垚依据鉴定结论请求二次手术费在工伤法律关系中没有依据，如果工伤复发，可以另行提起告诉。故本院对原审判决二次手术费15000元、交通费300元，不予支持。原审判决对护理费一项认定护理期限90天，扣除钊铭公司已护理56天，剩余应为34天，原审判决计算为44天，系计算错误，本院将护理费调整为5505.62元（161.93元/日×34日）。关于张垚主张未签订劳动合同二倍工资的问题，张垚于2018年6月8日入职，用工满一月后即2018年7月8日起钊铭公司应当签订劳动合同，不考虑时效问题，张垚能主张未签订劳动合同二倍工资差额的时间段为2018年7月8日至2019年6月7日。张垚于2019年10月28日申请劳动仲裁，往前计算一年为2018年10月28日。二者交叉的时间即能主张二倍工资与不超过仲裁时效的时间为2018年10月28日至2019年6月7日，7个月零8天，8天中扣除3个双休日（2018年10月28日、2018年11月3日、2018年11月4日），张垚的月平均工资4500元，故二倍工资差额为32534元（4500元×7个月+4500元÷21.75天×5天）。原审法院认为张垚此项诉讼请求已过仲裁时效，系适用法律错误，本院予以调整。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初167号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初167号民事判决第五项；三、变更长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初167号民事判决第三项为“长春市钊铭网络通信有限公司于本判决生效后立即给付张垚停工留薪期工资11000元、护理费5505.62元、住院伙食补助费193.46元，共计16699.08元”；四、长春市钊铭网络通信有限公司于本判决生效后立即给付张垚未签订劳动合同二倍工资差额32534元。五、驳回张垚的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元由上诉人长春市钊铭网络通信有限公司负担20元、上诉人张垚负担10元。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年七月二十四日书记员 刘 越