山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5556号 上诉人（原审原告）：林闽伟，男，1979年1月20日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：王帆，山东海桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董平，山东海桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛百果山建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市李沧区。 法定代表人：毕仕松，职务总经理。 委托诉讼代理人：王建平，山东鲁青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曲岩，女，1972年11月14日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王建平，山东鲁青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毕仕松，男，1972年12月21日出生，汉族，住山东省青岛市。 委托诉讼代理人：王建平，山东鲁青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛九龙建设集团有限公司，住所地山东省胶州市。 法定代表人：穆光福，职务总经理。 委托诉讼代理人：石瑞清，山东银河星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董自乾，男，1973年7月28日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。 上诉人林闽伟因与被上诉人青岛百果山建筑劳务有限公司（以下称为“百果山公司”）、曲岩、毕仕松、青岛九龙建设集团有限公司（以下称为“九龙公司”）、董自乾买卖合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初2981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 林闽伟上诉请求：1、撤销（2019）鲁0213民初2981号民事判决书第二项，依法改判支持上诉人按年利率24%计算违约金的诉讼请求；2、撤销（2019）鲁0213民初2981号民事判决书第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，依法改判支持上诉人对青岛九龙建设集团有限公司、青岛百果山建筑劳务有限公司、曲岩、毕仕松的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院不予支持九龙公司、百果山公司、曲岩、毕仕松等被上诉人对上诉人承担法律责任，系认定事实及判决理由错误。1、被上诉人九龙公司作为合同相对方应向上诉人承担支付货款及违约金的义务。首先，根据林闽伟提交的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》第5页明确写明：担任驻工地履行本合同的项目经理为邴启华，该点一审法院也予以认定，即邴启华为被上诉人九龙公司案涉项目的项目经理。其次，涉案《采购合同》需方处载明有九龙公司绿城项目部，并且董自乾在庭审中陈述：“我只是给九龙公司邴启华收料、代管”、“由邴启华负责付款”、“当时邴启华叫我给他负责买材料，由他付款”，可以说明董自乾是受邴启华的委托向原告采购材料。另外，邴启华两次向林闽伟支付货款500000元的行为也可与董自乾的陈述互相印证，即董自乾是受九龙公司项目经理邴启华的委托与林闽伟签订的《采购合同》。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》【（建建［1995］第1号文1995年1月7日颁布施行）】第二条：“本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”由此可见项目经理是建筑施工企业的法定代表人委托对某工程项目进行全面负责、管理的人。其与施工企业的法定代表人之间系一种委托被委托关系，是在法定代表人授权许可的范围内代表法定代表人行使职权的人。项目（经理）部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。因此，九龙公司项目经理邴启华委托董自乾向原告购买案涉材料的行为系职务行为，九龙公司应作为合同相对方向林闽伟承担支付货款及违约金的责任，一审法院关于九龙公司非合同相对方的认定错误。2、被上诉人百果山公司同样作为合同相对方亦应向上诉人承担支付货款及违约金的义务。首先，一审法院认为董自乾手持《青岛市建设工程施工劳务分包合同》与上诉人签订合同，该分包合同明确载明“未经项目经理签字和公司盖章的文件及经济往来都是劳务工长自己的个人行为与公司无关”，由此认定上诉人对于董自乾的代理权限范围明知，不足以相信董自乾系代理百果山公司购买货物。上诉人认为，董自乾向上诉人出示该合同的目的是为了证明其百果山公司劳务工长的身份以及系代表百果山公司采购材料。但是该分包合同一共有18页，内容繁多，上述条款内容只是众多条款中的一条普通条款，上诉人不可能详细翻看分包合同的每一页，因此上诉人主要查看了该分包合同的签订主体、工程名称及最后一页落款董自乾在百果山劳务工长处的签字。上诉人已经尽了合理的审慎义务，而一审法院认为上诉人应对上述条款明知实在是过于苛刻的要求。并且，该条款系九龙公司和百果山之间的内部约定，百果山公司可以以此条款来对抗九龙公司，但并不能以此来对抗作为该分包合同之外的上诉人。其次，一审法院在关于九龙公司与百果山公司的劳务分包合同等有无约定木方、木胶板由哪一方购买的问题，董自乾陈述：合同没有约定。这一认定及董自乾的陈述是与事实严重不相符的。劳务分包合同第33.5条明确约定：本工程使用的小型器具，周转材料（木方、模板、钢管）由劳务方负责。即由百果山公司负责。因此一审法院对董自乾以上陈述的认定是明显与证据及事实不符的。由此可知，百果山公司是需要为案涉项目购买木方等建筑材料的。案涉采购材料均是送至案涉项目工地的施工现场，接收人员为百果山劳务工长董自乾，所购材料也实际用在案涉工地上。因此百果山公司劳务工长董自乾的行为让上诉人有足够的理由相信董自乾可代表百果山公司签订、履行案涉《采购合同》。也正是因为上诉人认为与其签订合同的是百果山公司，所以在《采购合同》开头与落款处均明确写明了需方是百果山公司。即使董自乾并不构成职务行为，但依据其提供的劳务分包合同，基于其劳务工长的身份，上诉人有理由相信其代表百果山公司为案涉项目采购材料，是具有充分的代理权的。董自乾构成对百果山公司的表见代理。即使董自乾并无代表百果山公司与林闽伟签订案涉合同的权利，但百果山公司对案涉建筑材料的使用说明了其对董自乾购买行为的认可，视为其对董自乾与上诉人签订的《采购合同》的追认。无论何种情况，百果山公司作为被代理人均应对上诉人承担相应责任。3、被上诉人曲岩、毕仕松作为百果山公司抽逃出资的股东，应对百果山公司所负债务承担补充赔偿责任。 一审中上诉人提交了百果山公司验资事项说明及银行交易明细，证明了曲岩在2012年4月16日将新增出资额300万元存入百果山公司青岛农商银行账户，而在2012年5月10日该账户又将200万元以劳务费的名义转入曲岩的个人账户，曲岩系抽逃出资。对该证据的真实性一审法院予以认可。而曲岩提交了现场发放工人现金照片以反驳曲岩系抽逃出资的主张，但该证据一审法院没有采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因曲岩、毕仕松未能提供有效证据证明或合理说明其将出资转出的行为不构成抽逃出资，一审法院应认定其系抽逃出资，其应在抽逃出资本息范围内对公司债务向上诉人承担补充赔偿责任。二、一审法院对违约金的计算方式过低且其主动调整无法律依据。《合同法》第141条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。案涉《采购合同》第四条约定违约责任：如未按合同付款，每天按总金额的1%为违约合同补偿。上诉人已经主动予以调减为按年利率24%计算违约金，而一审法院按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍及全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算违约金，计算方式过低，并且被上诉人也没有提出违约金过高而予以减少的请求，一审法院主动调整违约金，违反法律规定，适用法律错误。因此上诉人认为应按年利率24%计算违约金。 被上诉人百果山公司辩称，一、没有任何明确的法律授权。上诉人明知董自乾无权进行采购，没有明确授权也没有得到公司的事后认可且没有将涉案物品用于相关公司的施工。据此，百果山公司不应当承担责任。二、上诉人林闽伟自认在进行该买卖合同前，明确知道并取得了涉案《青岛市建设工程施工劳务分包合同》，其辩解是因为林闽伟只看到了33条补充条款中的33.5，而没有注意33.8中明确的董自乾职务和职责条款，既不符合逻辑，也不符合法律关于表见代理的法定条件。三、涉案木料并非百果山公司购买。上诉人所称实际购买的木料，百果山公司经理毕仕松、项目经理毕仕平均不知晓，也未实际支付款项。 被上诉人曲岩、毕仕松辩称，曲岩、毕仕松没有抽逃资金的行为，并且涉案公司也不应当承担买卖合同的还款责任，因此曲岩、毕仕松没有法律上的任何责任。 被上诉人九龙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予以维持。 被上诉人董自乾辩称，九龙集团的负责人邴启华没有签合同，董自乾是代九龙项目负责人签的，付款也不是董自乾付的，租赁和人工费都是邴启华付的。支付给百果山的款项也不清楚，没有见过单据。 林闽伟向一审法院提出诉讼请求：1、判令青岛百果山建筑劳务有限公司、曲岩、毕仕松、青岛九龙建设集团有限公司、董自乾支付货款601904.9元及付清之日止的违约金；2、诉讼费、保全费、保全担保费等由百果山公司、曲岩、毕仕松、青岛九龙建设集团有限公司、董自乾承担。 一审法院认定事实：1、2016年5月26日，总包单位（甲方）为九龙公司，劳务分包单位（乙方）百果山公司签订《青岛市建设工程施工劳务分包合同》一份，载明工程名称为青岛理想之城D-2-16颐乐学院工程，工程分包范围为：木工作业、砌筑作业、抹灰作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业。工作期限自2016年6月1日至2016年12月31日，共计180天。合同价款506万元。工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为邴启华，劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的劳务项目经理毕仕平，劳务工长为董自乾。补充条款33.8处约定：“劳务工长负责施工现场管理（质量、安全：劳务工长是本项目质量、安全的第一责任人）。未经项目经理签字和公司盖章的文件及经济往来都是劳务工长自己的个人行为与公司无关。”该合同落款处工程承包人加盖九龙公司印章及委托代理人邴启华签字，劳务分包人处加盖百果山公司印章及毕仕松的印章。劳务工长处由董自乾签字。2、林闽伟持有2016年6月13日《采购合同》一份，该合同载明供方：林闽伟，需方：百果山公司、九龙公司绿城项目。产品名称分别为木方（单价1670元/㎡）、木胶板68元/张，最终数量以供方送货单为准。运输方法由需方负担。结算方式及期限为：供货日起90天内付总金额的80%，余款供货日120天内付清所有的货款。违约责任：如未按合同付款，每天按总金额的1%作为违约合同补偿。合同一式两份，供、需双方各一份，合同自签订之日起生效。合同尾部供方处由林闽伟签字捺印。需方处手写：百果山公司、董自乾（有捺印）。董自乾陈述：该需方处的字迹手印均是其本人书写并捺印。关于在合同需方处写上百果山公司的原因，董自乾陈述:系因为九龙公司与百果山公司有劳务合作关系，九龙公司将部分劳务分包给百果山公司。写上九龙公司的原因是，因董自乾系百果山公司的人，所以由其签字给九龙公司供货，合同的需方应为九龙公司，九龙公司需要木方和木胶板，因九龙公司系建设方。 关于董自乾是否认为林闽伟清楚签订合同时的购买方的问题，其陈述：林闽伟清楚材料的使用方，因邴启华打款给林闽伟所以林闽伟应该清楚购买方。关于九龙公司与百果山公司的劳务分包合同等有无约定木方、木胶板由哪一方购买的问题，董自乾陈述：合同没有约定，邴启华让其出面购买。关于董自乾与百果山公司的关系问题，董自乾陈述：从2015年至今为公司员工、劳务工长，百果山公司给其缴纳社保不发放工资，根据个人承包的工程独立核算，属于是公司内的分包也就是九龙公司分包给百果山的劳务由其具体全部负责，合同上第2条注明。对此，百果山公司陈述：董自乾系其公司员工，并且曾经发放工资后其提出内部承包管理，进行计件工资，董自乾只是负责人员的工作安排并不具体负责工程的其他事项。3、林闽伟持有送货单27份，显示自2016年7月27日至2016年11月6日期间，林闽伟陆续送货，上述送货情况均由董自乾在送货单上签字确认。经累计，共计送货金额为1101904.9元。 4、2016年11月2日、2017年2月26日，林闽伟收到来自邴启华的转账分别为30万元、20万元，林闽伟陈述系支付的本案货款。 一审法院认为，本案争议焦点为如何确定承担买卖合同付款责任的主体，即如何确定本案的买受人。本案买卖合同从形式上看系董自乾与林闽伟签订，林闽伟陈述董自乾手持《青岛市建设工程施工劳务分包合同》，与其签订合同，该合同明确载明“未经项目经理签字和公司盖章的文件及经济往来都是劳务工长自己的个人行为与公司无关”。因此，可以认为林闽伟对于董自乾的代理权限范围系明知，且该合同并未加盖百果山公司或九龙公司的公章，不足以使林闽伟相信董自乾系代理百果山公司或九龙公司向其购买货物。综上，林闽伟证明董自乾在签订合同时系履行职务行为的证据不足，所签合同的形式也不足以使林闽伟相信董自乾具有代理签订合同的权限。该合同系董自乾签订，送货情况也由董自乾签字确认合同的履行情况，因此，董自乾系本案买受人，其与林闽伟签订的买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，该协议合法有效，双方应当履行合同义务。林闽伟共计送货金额1101904.9元，其认可已收到货款50万元，尚欠货款601904.9元未予支付，董自乾应当支付林闽伟货款601904.9元。林闽伟主张百果山公司作为买受人支付货款等的请求不能成立，一审法院不予支持。林闽伟主张曲岩、毕仕松承担连带支付货款等的义务亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。本案合同约定了货款支付期限及违约责任，董自乾未按合同约定支付货款，应当承担违约责任。董自乾否认自己应当支付货款，合同约定的违约金过高，林闽伟未举证证明其损失情况，根据本案案情，一审法院认为，合同约定货款最迟于供货日起120日内付清，因此林闽伟主张自2016年12月21日起算违约金于法有据，一审法院予以支持。董自乾应当支付林闽伟以601904.9元为基数，自2016年12月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的1.95倍和以601904.9元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算的违约金。九龙公司非合同相对方，林闽伟主张九龙公司支付货款等无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，林闽伟诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决一、董自乾于一审判决生效之日起十日内支付林闽伟木方、木胶板等货款共计601904.9元； 二、董自乾于本判决生效之日起十日内支付林闽伟违约金（以601904.9元为基数，自2016年12月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的1.95倍和以601904.9元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；三、驳回林闽伟对青岛百果山建筑劳务有限公司的诉讼请求；四、驳回林闽伟对曲岩的诉讼请求；五、驳回林闽伟对毕仕松的诉讼请求；六、驳回林闽伟对青岛九龙建设集团有限公司的诉讼请求；七、驳回林闽伟其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13114元，保全费5000元，共计18114元，由董自乾负担，于一审判决生效之日起十日内直接支付林闽伟。 二审中，各方均未提交新证据。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为,上诉人认可，董自乾在与其签订的《采购合同》时持有《劳务分包合同》，该《劳务分包合同》中明确载明“未经项目经理签字和公司盖章的文件及经济往来都是劳务工长自己的个人行为与公司无关”。虽然董自乾持《劳务分包合同》与上诉人签订《采购合同》，但董自乾并无百果山公司的明确授权；《采购合同》虽注明需方为“青岛百果山建筑劳务有限公司”，但并未加盖百果山公司公章。上诉人主张其已尽到合理的审慎义务，其有理由相信董自乾系代表白果山公司缺乏事实及法律依据，一审法院未予采信正确。即使邴启华作为九龙公司项目经理，曾向上诉人支付货款，也不足以据此认定九龙公司为采购合同的相对方。因此，一审法院认定董自乾系本案买受人并向上诉人支付货款并无不当。上诉人主张白果山公司的股东曲岩、毕仕松抽逃出资应承担相应责任亦缺乏事实及法律依据。 本案中上诉人并无证据证明被上诉人给其造成了欠款利息之外的损失，而上诉人主张的按年利率24%计算违约金显然，故一审判决将利息调整为按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款利率计算并无不当。 综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13114元，由上诉人林闽伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年七月三十日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜