福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1937号 上诉人（原审被告）：翁荣森，男，1980年11月16日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：许光瑜，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘琼，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨明雅，女，1985年1月27日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：戴雪花，福建学行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪煌苗，福建学行律师事务所律师。 上诉人翁荣森因与被上诉人杨明雅民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初14371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 翁荣森上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回杨明雅原审诉讼请求或依法发回重审。2.本案全部诉讼费用由杨明雅负担。事实和理由：一、一审判决遗漏诉讼当事人，违反法定程序，应当撤销并发回重审。案涉款项并非借款，而是案外人洪荣建用于支付其隐名于上海三艾信息技术有限公司（以下简称三艾公司）名下的投资款。杨明雅与洪荣建系夫妻关系，因此洪荣建是否参加诉讼与查清本案事实具有重大关系，一审未予追加，程序违法。二、一审认定事实错误、适用法律错误。1.本案并非民间借贷关系，而是投资入股关系。案外人洪荣建于2016年至2017年间分三次向三艾公司投资合计700万元计14%股份，并约定由翁荣森代持股。后洪荣建因徐凯增值税专用发票被公安机关追查，杨明雅了解到上述出资情况后多次到三艾公司要求翁荣森退还款项，碍于情面翁荣森无奈出具案涉股权质押借款协议，但该协议是翁荣森对洪荣建向三艾公司隐名出资的事实予以承认，并非承认实际发生借款。而且协议中明确约定了五个月转E板未成功支付100万元，属于典型对赌协议，不应认定为借贷。2.本案借款并未实际发生。一审法院以杨阿坤、洪荣建、洪祖港三人出具的证明函来证明借款实际发生是错误。该三人的证明函虽经过公证，但并未公证其内容，而且洪荣建、洪祖港在此之前就有向翁荣森支付过股权投资款，一审法院不但未予审查证明函内容的真实性，还忽略此二人在此之前支付过股权投资款，在没有其他证据佐证的情况下，依据高度可能性径行认定借款实际发生的做法与客观事实不符。3.一审判决认定翁荣森需支付100万元违约金认定事实错误，适用法律错误。股权质押借款协议中关于100万元赔偿金的约定具有对赌性质，该约定于民间借贷关系的成立没有任何事实和法律关系，仅在投资入股关系中三艾公司未能成功转E板的情况下才需支付。即便认定违约金与本案民间借贷关系成立并存在联系，借款金额400万元，借款期限5个月，赔偿金100万元，借款年利率高达60%。综上，请求支持翁荣森的上诉请求。 杨明雅辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。关于违约金的约定在合同中已明确约定，该条款合法有效，原审判决正确。 杨明雅向一审法院起诉请求：1.判决翁荣森返还借款400万元并支付自2018年1月2日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息；2.翁荣森赔偿100万元。 一审法院认定事实：2017年8月2日，杨明雅与翁荣森签订股权质押借款协议，约定翁荣森向杨明雅借款400万元，借款期限5个月，借款用途限于三艾公司微查项目。杨明雅应于协议签订之日转账到翁荣森指定账户。若5个月转E板未成功，翁荣森承诺赔偿杨明雅100万元。2017年8月2日，杨阿坤向翁荣森汇款220万元。2017年8月4日，杨阿坤向翁荣森汇款80万元。2017年8月16日，洪荣建、洪祖港向翁荣森汇款95万元、5万元。 一审法院认为，一、关于借贷关系问题。杨明雅主张，双方是借贷关系。翁荣森主张，其是在杨明雅骚扰下签订股权质押借款协议，协议中约定对赌条款，双方不是借贷关系。法院认为，翁荣森主张其受杨明雅骚扰而签订股权质押借款协议，但未提供证据证明，法院不予认定。翁荣森作为完全民事行为能力人，应该清楚签订协议的法律后果。股权质押借款协议约定了借款的主体、金额、期限及用途，可以认定双方之间是借贷关系。双方关于赔偿金的约定未涉及股权转让，并非实质意义的对赌条款，不影响双方的借贷关系。二、关于借款交付问题。杨明雅主张，其于2017年8月2日至16日通过杨阿坤、洪荣建、洪祖港账户向翁荣森汇款共计400万元，借款已实际交付。翁荣森主张，借款未实际交付，杨阿坤、洪荣建、洪祖港的汇款400万元系洪荣建支付的投资款。法院认为，杨阿坤、洪荣建、洪祖港出具支付借款证明函证明各自所汇款项系代杨明雅支付的借款，翁荣森不予认可但未提供充分证据予以反驳，杨明雅主张上述汇款为本案借款的说法具有高度可能性，法院予以认定。三、关于赔偿金问题。杨明雅主张，三艾公司未成功转E板，翁荣森应按协议约定支付赔偿金100万元。翁荣森主张，杨明雅要求支付赔偿金100万元没有法律依据，赔偿金的数额远远超过违约数额。法院认为，双方为借贷关系，股权质押借款协议约定的赔偿金实际是违约金。三艾公司未成功转E板，杨明雅请求翁荣森支付违约金100万元，未超过年利率24%，符合双方约定及法律规定，应予支持。综上所述，杨明雅与翁荣森之间的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。翁荣森拖欠杨明雅借款400万元，事实清楚，证据充分，应予清偿。翁荣森未按约定期限还款，杨明雅请求支付自2018年1月2日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息，实际是主张资金占用期间利息，因借款于2017年8月16日最后实际交付，本院在自2018年1月16日起至实际还款之日止的范围内予以支持。杨明雅请求翁荣森支付赔偿金100万元，实际是主张违约金，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。杨明雅的其他诉讼请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、翁荣森应于判决生效之日起十日内返还杨明雅借款400万元并支付自2018年1月16日起至实际还款之日止按年利率6%计算的资金占用期间利息；二、翁荣森应于本判决生效之日起十日内支付杨明雅违约金100万元；三、驳回杨明雅的其他诉讼请求。案件受理费49670元，因适用简易程序减半收取24835元，由杨明雅负担42元，翁荣森负担24793元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 对于一审查明的事实，杨明雅不持异议；翁荣森对一审查明事实不持异议，但认为一审遗漏认定翁荣森与杨明雅及洪荣建签订代持股事实。对双方当事人不持异议的部分，本院依法予以确认。 二审期间，双方当事人的争议焦点为：1.双方之间是否存在民间借贷关系，案涉款项是否实际交付。2.100万元违约金是否明显过高。 双方对于争议焦点的意见，与其诉、辩意见一致。 对于二审双方当事人争议的事实，本院认定如下：。 本院认为，关于争议焦点一，杨明雅主张翁荣森向其借款400万元，有《股权质押借款协议》及银行转账凭证予以证明。翁荣森主张借款协议系受骚扰出具，案涉款项并未实际支付，杨明雅提供的银行转账凭证系洪荣建购买股权的款项。翁荣森对于《股权质押借款协议》上签名的真实性没有异议，其主张系受骚扰出具，但未能提供证据予以证明，对其主张本院不予采信。借款协议签订后，杨明雅通过洪荣建、杨阿坤、洪祖港支付相应的款项，洪荣建、杨阿坤、洪祖港等人亦以公证的方式确认相应款项系受杨明雅委托支付，故应认定杨明雅已依约履行出借义务，双方之间的民间借贷关系依法成立并生效。借款后，翁荣森未按期还款，已构成违约，现杨明雅要求翁荣森偿还借款本金400万元，有事实和法律依据，应予支持。至于翁荣森与洪荣建的股权转让纠纷，翁荣森可另行主张。关于争议焦点二，本案系民间借贷纠纷，《股权质押借款协议》约定的赔偿金实际是违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”虽然借款协议约定“5个月转E板未成功，乙方承诺赔偿甲方壹佰万元”，但该约定超过年利率24%，本院依法酌情调整40万元（400万元×2%×5个月）。 综上所述，翁荣森的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初14371号民事判决第一、三项； 二、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初14371号民事判决第二项； 三、翁荣森应于本判决生效之日起十日内支付杨明雅违约金40万元。 一审案件受理费49670元，减半收取24835元，由杨明雅负担4900元，由翁荣森负担19935元；二审案件受理费49670元，由杨明雅负担9800元，由翁荣森负担39870元。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏献平 审 判 员 张国琴 审 判 员 王一平 二〇二〇年七月三十日 法官助理 倪洁瑜 书 记 员 柳炯煌 附：本案适用的主要法条及申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。