广东省乳源瑶族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0232刑初34号公诉机关乳源瑶族自治县人民检察院。被告人冯香锦，男，汉族，1994年9月17日出生，初中文化，无业，广东省乳源瑶族自治县人，住乳源瑶族自治县。2020年2月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。指定辩护人罗平发，广东南水律师事务所律师，由乳源瑶族自治县法律援助处指派。乳源瑶族自治县人民检察院以乳检一部刑诉〔2020〕Z30号起诉书指控被告人冯香锦犯诈骗罪，于2020年6月19日向本院提起公诉，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。乳源瑶族自治县人民检察院指派检察员邓勇出庭支持公诉，被告人冯香锦及其指定辩护人罗平发到庭参加诉讼。现已审理终结。乳源瑶族自治县人民检察院指控：2020年1月底至2月，在新型冠状病毒爆发期间，口罩需求激增，被告人冯香锦利用他人急需购得口罩的心理，虚构自己有口罩或有口罩进货渠道，骗取多名被害人向其支付的货款共计人民币224020元（以下币种均为人民币）购买口罩，被告人冯香锦得款后将钱全部用于偿还个人债务及赌博。1、骗取被害人刘某口罩购买款的事实2020年1月30日至1月31日，被告人冯香锦在乳源微台播代理平台及微信朋友圈发布关于兜售口罩的广告。2020年2月1日，秦某某联系被告人冯香锦想购买口罩，当时被告人冯香锦已经没有口罩并且没有口罩货源，但因为自己欠债需要资金偿还债务，同时想赌博挣钱，就编造、虚构自己有口罩货源的信息，让秦某某信以为真，并许诺给秦某某一定的回扣。于是，2020年2月5日起，秦某某陆续帮被害人刘某通过微信转账的方式转款43820元给被告人冯香锦用于购买口罩，2020年2月8日，被害人刘某向冯香锦转款50000元用于向其购买口罩。至此，被害人刘某共计转款93820元给被告人冯香锦购买口罩，被告人冯香锦收到钱后均用于偿还自己的债务和网络赌博，没有口罩可以发货给被害人刘某。2、骗取被害人李某某口罩购买款的事实被告人冯香锦因赌博输钱，想通过假装销售口罩骗取货款去赌博赢回输掉的钱。2020年2月初，其通过发送微信朋友圈让被害人李某某以为其有口罩卖，并将口罩的牌子、价格、图片等发给被害人李某某，让被害人李某某信以为真，并许诺给予被害人李某某一定的回扣。于是，被害人李某某陆续通过微信转账17600元给被告人冯香锦用于购买口罩，被告人冯香锦将其中的1400元通过微信转账转回给被害人李某某，当做是给被害人李某某的回扣，剩下的钱，被告人冯香锦全部用于赌博，没有口罩发货给被害人李某某。3、骗取被害人高某某口罩购买款的事实经被害人李某某介绍，2020年2月初，被害人高某某主动添加了被告人冯香锦的微信，被害人高某某通过微信向冯香锦购买大批口罩，被告人冯香锦在没有口罩货源的情况下继续编造自己有口罩销售的虚假信息，并将自己和秦某某、被害人李某某的口罩交易记录等发给被害人高某某，被害人高某某信以为真，陆续通过微信、支付宝转账共计81500元给被告人冯香锦用于购买口罩，被告人冯香锦收到货款后用于赌博及偿还个人债务，没有口罩发货给被害人高某某。4、骗取被害人温某某口罩购买款的事实2020年2月14日，被告人冯香锦在乳源微台播发现被害人温某某发布想购买口罩的信息，被告人冯香锦因之前自己诈骗的的货款用完了，无法归还，就想通过骗取被害人温某某的钱去网上赌博，赢回输掉的钱。于是，被告人冯香锦通过微信主动添加被害人温某某并询问对方是否需要口罩，并通过将口罩相片、自己的身份证及地址发给被害人温某某，另外再许诺给予被害人温某某一定的提成的方式获取了被害人温某某的信任。被害人温某某陆续转款32500元给被告人冯香锦用于购买口罩，被告人冯香锦收到钱后用于网络赌博及偿还个人债务，没有口罩发货给被害人温某某。因被害人付款后陆续向被告人冯香锦催要口罩并说要报警，2020年2月21日，被告人冯香锦发觉自己已无法圆谎就到乳源瑶族自治县公安局投案自首。被告人冯香锦及其家属案发后陆续退还被害人全部或部分货款，签订分期退款协议，得到了被害人刘某、李某某、高某某、温某某的谅解。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录、现场勘验笔录、现场照片等证据。公诉机关认为，被告人冯香锦以非法占有为目的，在新冠肺炎疫情爆发后的疫情防控期间，虚构自己有口罩销售的事实，使被害人李某某、刘某、高某某、温某某陷入错误意识，陆续向其支付购买口罩的款项达22万余元。被告人冯香锦收到被害人的口罩购买款后用于偿还个人债务及赌博，挥霍一空，其行为属于在疫情防控期间，假借销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，犯罪事实清楚，证据确实、充分，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人冯香锦的刑事责任。被告人冯香锦主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人冯香锦案发后主动退赃，取得了4名被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。2020年7月28日，被告人冯香锦在指定辩护人罗平发的见证下，重新签署了认罪认罚具结书，公诉机关建议对被告人冯香锦判处有期徒刑五年，并处罚金40000元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，向本院提起公诉，请求依法判处。被告人冯香锦对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议，且签字具结，请求法庭对其从轻处罚。其指定辩护人罗平发的主要辩护意见为：1.对公诉机关指控被告人冯香锦犯诈骗罪的事实和罪名无异议；2.被告人冯香锦有自首情节且自愿认罪认罚，积极赔偿被害人的损失并取得谅解。请求对被告人冯香锦从轻或减轻处罚。经审理查明，2020年1月底至2月，在新型冠状病毒爆发期间，口罩需求激增，被告人冯香锦利用他人急需购得口罩的心理，虚构自己有口罩或有口罩进货渠道，骗取被害人刘某、李某某、高某某、温某某用于购买口罩的货款，被告人冯香锦得款后将钱全部用于偿还个人债务及赌博。具体犯罪事实如下：1、骗取被害人刘某口罩购买款的事实2020年1月30日至1月31日，被告人冯香锦在乳源微台播代理平台及微信朋友圈发布关于兜售口罩的广告。2020年2月1日，秦某某联系被告人冯香锦想购买口罩，当时被告人冯香锦已经没有口罩并且没有口罩货源，但因为自己欠债需要资金偿还债务，同时想赌博挣钱，就编造、虚构自己有口罩货源的信息，让秦某某信以为真，并许诺给秦某某一定的回扣。于是，2020年2月5日起，秦某某陆续帮被害人刘某通过微信转账的方式转款43820元给被告人冯香锦用于购买口罩，2020年2月8日，被害人刘某向冯香锦转款50000元用于向其购买口罩。至此，被害人刘某共计转款93820元给被告人冯香锦购买口罩，被告人冯香锦收到钱后均用于偿还自己的债务和网络赌博，没有口罩可以发货给被害人刘某。2020年2月11日11时41分、12时10分，被告人冯香锦转账共计43820元给秦某某，归还了被害人刘某43820元。2020年2月11日14时58分，被害人刘某向深圳市公安局上塘派出所报案。2020年2月14日、2月15日、2月18日、2月20日，被告人冯香锦赔偿了被害人刘某合计37000元；2020年2月24日，被告人冯香锦赔偿了被害人刘某13500元；2020年3月3日，被害人刘某出具了谅解书，对被告人冯香锦的行为表示谅解。2、骗取被害人李某某口罩购买款的事实被告人冯香锦因赌博输钱，想通过假装销售口罩骗取货款去赌博赢回输掉的钱。2020年2月初，被告人冯香锦通过发布微信朋友圈让被害人李某某以为其有口罩卖，并将口罩的牌子、价格、图片等发给被害人李某某，让被害人李某某信以为真，并许诺给予被害人李某某一定的回扣。于是，被害人李某某陆续通过微信转账17600元给被告人冯香锦用于购买口罩，被告人冯香锦将其中的1400元通过微信转账转回给被害人李某某，当做是给被害人李某某的回扣，剩下的钱，被告人冯香锦全部用于赌博，没有口罩发货给被害人李某某。2020年2月18日，被告人冯香锦赔偿了被害人李某某10000元。2020年2月27日，被告人冯香锦赔偿了被害人李某某6200元；2020年3月3日，被害人李某某出具了谅解书，对被告人冯香锦的行为表示谅解。3、骗取被害人高某某口罩购买款的事实经被害人李某某介绍，2020年2月初，被害人高某某主动添加了被告人冯香锦的微信，被害人高某某通过微信向冯香锦购买大批口罩，被告人冯香锦在没有口罩货源的情况下继续编造自己有口罩销售的虚假信息，并将自己和秦某某、被害人李某某的口罩交易记录等发给被害人高某某，被害人高某某信以为真，陆续通过微信、支付宝转账共计81500元给被告人冯香锦用于购买口罩，被告人冯香锦收到货款后用于赌博及偿还个人债务，没有口罩发货给被害人高某某。2020年2月27日，被告人冯香锦赔偿了被害人高某某23000元；2020年3月26日，被告人冯香锦的家属赔偿了被害人高某某58500元，被害人高某某出具了谅解书，对被告人冯香锦的行为表示谅解。4、骗取被害人温某某口罩购买款的事实2020年2月14日，被告人冯香锦在乳源微台播发现被害人温某某发布想购买口罩的信息，被告人冯香锦因之前自己诈骗的货款用完了，无法归还，就想通过骗取被害人温某某的钱再去网上赌博，赢回输掉的钱。于是，被告人冯香锦通过微信主动添加温某某并询问对方是否需要口罩，后通过将口罩相片、自己的身份证及地址发给被害人温某某，另外再许诺给予被害人温某某一定提成的方式获取了被害人温某某的信任，被害人温某某陆续转款32500元给被告人冯香锦用于购买口罩，被告人冯香锦收到货款后用于网络赌博及偿还个人债务，没有口罩发货给被害人温某某。2020年2月27日，被告人冯香锦赔偿了被害人温某某20000元；2020年3月2日，被告人冯香锦的家属与被害人温某某签订了还款协议书，分期赔偿14500元，被害人温某某出具了谅解书，对被告人冯香锦的行为表示谅解。另查明，2020年2月21日，被告人冯香锦主动到乳源瑶族自治县公安局桂头派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，有经庭审质证、确认的受理报警登记表、常住人口个人信息表、到案经过、违法犯罪记录查询情况说明、微信账号、朋友圈、聊天记录及转账记录截图、支付宝转账截图、微信支付交易明细证明、支付宝交易记录明细、一本通/绿卡通交易明细（司法）、扣押笔录、决定书及清单、情况说明、谅解书、还款协议书，证人邓某某的证言，被害人刘某、李某某、高某某、温某某的陈述，被告人冯香锦的供述与辩解，辨认笔录、指认笔录、提取笔录、现场勘验笔录、图及照片、指认照片等证据予以证实。关于被告人冯香锦的诈骗数额问题。经查实，2020年2月11日11时41分、12时10分，被告人冯香锦转账共计43820元给秦某某，归还了被害人刘某43820元。2020年2月11日14时58分，被害人刘某向深圳市公安局上塘派出所报案。因此，被告人冯香锦在案发之前归还给被害人刘某的43820元应予以扣除，即被告人冯香锦诈骗被害人刘某的数额为50000元（93820元-43820元）。故被害人冯香锦诈骗4名被害人的数额合计为180200元（50000元+16200元+81500元+32500元）。本院认为，被告人冯香锦以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额达180200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人冯香锦犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但指控的犯罪数额有误，应当以本院确定的数额为准。被告人冯香锦在疫情防控期间，假借销售用于疫情防控的物品的名义进行诈骗，依法应从严惩处；被告人冯香锦利用互联网发布虚假信息骗取他人财物，对不特定多数人实施诈骗，酌情从严惩处；被告人冯香锦有自首情节且自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚；被告人冯香锦赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，酌情对被告人冯香锦从轻处罚。指定辩护人提出被告人冯香锦有自首情节且自愿认罪认罚，赔偿了被害人的损失并取得谅解，请求对被告人冯香锦从轻处罚的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上所述，根据被告人冯香锦的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人冯香锦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月28日起至2025年2月27日止。罚金限被告人冯香锦在本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）二、扣押在案未随案移送的供被告人冯香锦犯罪所用的黑色OPPOA5手机一台、银行卡（卡号：621*************776）一张，予以没收，上缴国库，由扣押机关乳源瑶族自治县公安局负责上缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王平生审 判 员 罗斌衡审 判 员 林 玲二〇二〇年七月二十九日法官助理 钟日好书 记 员 叶 璐附本案适用的相关法律条文和司法解释《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。