湖南省慈利县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0821民初120号 原告：蒋文阶，男，1935年9月9日出生，汉族，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：蒋新明，男，1965年2月17日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。系原告蒋文阶之子。 委托诉讼代理人：余春华，湖南慈姑律师事务所律师。 被告：于向东，男，1963年10月3日出生，汉族，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：谭爱民，张家界市慈利县零阳法律服务所法律工作者。 原告蒋文阶与被告于向东合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋文阶及其委托诉讼代理人蒋新明、余春华、被告于向东及其委托诉讼代理人谭爱民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋文阶向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还未完成工程量的工程款238448元，赔偿逾期交房损失67500元，退场撤除费用2100元，共计308048元；2.被告承担本案全部诉讼费用；3.被告承担鉴定费用10419元。事实与理由：2018年9月10日，原告将其住宅主体总面积约500平方米的建房工程以包工包料的方式承包给被告承建，约定工期为5个月，2019年3月9日前竣工。因被告未按期交房，原告曾具状起诉被告，经多方做工作，被告又表示继续承建。同年5月16日，原、被告双方签订建房施工补充合同，又约定延长工程工期3个月，定于2019年5月18日开工，2019年8月18日前竣工；并约定因被告原因停工所造成的损失，被告应按500元/天给甲方予以赔偿。2019年11月19日，鉴于被告施工进度缓慢，仍然没有按期交房，且不采取补救措施，还施以各种威胁手段无故停工，原告给被告送达解除施工合同、补充合同及按500元/天赔偿损失的律师函，被告当日予以签收、认可解除施工合同，仅表示“不认可每天500元”赔偿。2019年12月4日，原、被告经协商，同意终止原告私房的承建合同，并就被告已完成工程量、未完成工程量请中间人陈中平予以测量见证。后原告发布未完工程续建公示，有承建人杨东初和于正银二位各出具了继续承建未完工程测算表。综上，被告未按约履行合同，已领工程款项已超出已完成工程量工程款，应予返还；被告未按约履行合同，给原告确实造成了较大的经济损失，依约应予赔偿。故原告诉至法院。在第一次庭审过程中，原告申请对被告已完成的工程量进行司法鉴定，花费鉴定费用10419元。 被告于向东辩称：1.还未得到工程款；2.不同意由1000元一平方降至800元一平方。延期建设房屋是因为双方多次产生纠纷才导致的延期。被告第二次开庭时的补充 答辩意见：第一，本案原、被告于2019年5月16日签订的《居民建房施工合同》是无效合同，理由：本案的承包人即被告于向东没有取得建筑施工企业资质，根据《建筑法》和《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原、被告所签订的合同应认定为无效合同。第二，本案原告方主张要求被告按照合同约定每天赔偿500元，没有法律依据。因原、被告所签订的合同是无效的，所以对于违约也是无效约定。第三，本案原告蒋文阶才是本案适格的诉讼主体，案外人蒋新明主张上海的往返费用及家庭损失、隐形损失要求本案的被告承担没有法律依据，也没有证据证实，人民法院对于原告方的该诉请应当不予支持。第四，根据最高院的司法解释的规定，原、被告约定了固定价款结算工程款，本案的原告方请求进行工程造价鉴定，人民法院应当不予支持。即使本案的被告方同意鉴定，鉴定程序也不符合法律规定，况且在鉴定过程中对于鉴定的材料没有组织被告进行质证，导致本案鉴定做出的工程量与本案被告实际完成的工程量严重不符，对于鉴定所作出的工程量，本案的被告提出了异议，该鉴定结论不能作为本案的定案依据。人民法院对鉴定应当不予采信。综上，被告认为本案原告的主张没有事实和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。 原告蒋文阶为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料： 证据一：2018年9月10日签订的《居民建房施工合同》复印件1份，拟证明：原、被告双方施工、结算、交付等有合同为依据，还证明被告未按约施工及按期交房。 证据二：2019年5月16日签订的《居民建房施工合同》（补充合同）复印件1份，拟证明：原、被告约定延期，但被告仍未按约履行，被告应该从2019年8月9日开始至2019年12月31日止（共计135天）按照每天500元的标准给原告赔偿损失。 证据三：2019年1月29日签订的备忘录复印件1份，拟证明：在2019年1月29日之前双方确认的原告的工程价款为340000元的事实。 证据四：收据原件4张，拟证明：被告于向东在签订补充合同后，即自2019年7月1日起至2019年10月20日止，继续承建期间收取了原告工程款项共计190000元的事实。 证据五：《关于于向东承建蒋文阶私房一栋存在工程量纠纷的分析报告》复印件1份、于正银招标报价表（蒋文阶房屋未完成测算报价）原件1份、杨东初《关于于向东承建蒋文阶私房一栋未完成工程测算表》原件1份、黄长清与蒋文阶《居民建房施工合同》复印件1份，拟证明：被告未完成的后续工程应该支付的工程款项。 证据六：协商记录复印件1份，说明：该协商记录为2019年12月31日，原、被告在慈利县观音桥派出所签订，拟证明：因被告修建房屋产生争议，双方到观音桥派出所进行了协商，并明确了双方的权利和义务。 证据七：被告于向东租赁的钢架、模板型号及数量票据原件1份（附拆除费用900元的说明）、拆除模板产生的费用1200元的证明原件1份，拟证明：被告租赁的用于工地的钢架与模板已由承租方拆除，拆除费用2100（900+1200）元由原告支付的事实。 证据八：律师函原件2份，拟证明：1.原、被告通过几次催告、协商，双方已经达成了终止合同协议；2.被告确实未按约竣工交付房屋，还对损失赔偿进行了约定。 证据九：收据复印件5份，拟证明：被告在第一次签订合同后至补充合同签订之前，已收取原告共计520000元工程款的事实。 证据十：张方正鉴字（2020）011号鉴定意见书原件1份、鉴定费发票原件1份，证明：被告于向东已完成的工程造价为521905.88元及花费鉴定费10419元（已预付10000元）。说明：原告对鉴定意见有异议，即第8处鉴定说明的第5点所提及的材料价格上涨的问题，对于其他意见予以认同。 原告蒋文阶当庭陈述：原告要求被告退出建房的时间是2019年8月18日，被告实际退出建房的时间是2019年12月31日。按照鉴定结论所计算的，被告应该返还原告工程款214251.07元。 被告于向东为了证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：被告于向东手写的为原告建房支出的费用清单原件1份、邢某的证明及收条原件各1份、证人邢某身份证复印件1份、邓某的证明及收条原件各1份、证人邓某身份证复印件1份，拟证明：1.被告建房已花796807.50元；2.被告应支付邢某正负零工程款262357.50元，已支付200000元，尚欠工程款62357.50元的事实；3.被告已花打桩工程款141750元，已全部支付给邓某。 被告于向东当庭陈述：被告总共收到原告交付的工程款710000元，包括建房和办相关手续的费用。被告延期交房的理由是因为合同第5条约定每层给40000元，但原告之后又口头约定每层给付30000元，但是实际上原告每层只肯支付15000元，导致被告连人工工资都无力支付，所以因此产生纠纷造成延期交房。被告方退出建房的时间为2019年12月31日，对于退场拆除物件中，有被告买的模板等材料，除了钢管被告拖走外，其他材料都未拖走。另外，被告还为办理红线图、房屋设计等支出3万余元，但没有票据。 上列证据原、被告的质证意见及本院的认证意见如下：对于原告提交的证据一、证据二、证据四、证据六，被告均无异议，故本院对原告提交的证据一、证据二、证据四、证据六予以采信。对于原告提交的证据三，被告不同意备忘录上的工程款数额，为了发放民工工资才在该备忘录上签字；本院认为，该证据无具体结算依据，不能达到原告的证明目的，故对该证据的证明目的的意见不予采纳。对于原告提交的证据五，被告对其关联性提出异议；本院认为该组证据证明力不足，不能达到原告的证明目的，故对该证据的证明目的的意见不予采纳。对于原告提交的证据七，被告对租赁钢架的数量有异议；本院认为该组证据被告未提出实质性异议，故予以采信。对于原告提交的证据八，被告对其真实性无异议，但不认可律师函中“赔偿金500元/天”内容；本院认为该组证据仅能够证明双方达成了终止合同协议，但因被告对赔偿金额不认可，故达不到双方对损失赔偿进行了约定的证明目的，故对该组证据的第2点证明目的不予采纳。对于原告提交的证据九，被告认为仅收到470000元工程款；本院认为该组收据为被告自己出具的收条，能够达到原告的证明目的，故对该组证据予以采信。对于原告提交的证据十，被告对鉴定的启动有异议，且认为鉴定过程中提交的鉴定材料没有经过本案被告的质证、鉴定报告中提到的正负零以下工程量与实际工程量严重不符、人工工资与本案被告支付的人工工资差额巨大，该鉴定意见不能作为本案的定案依据；本院认为该鉴定的启动经过原、被告双方同意，且鉴定材料是双方提供，该鉴定书本院予以采信。对于被告提交的证据，原告认为支出清单为被告自行手写的与客观事实不符、证人证言证人未到庭，不能达到被告的证明目的；本院认为被告提交的费用清单无相关票据佐证，达不到其证明建房房费796807.5元的证明目的，故对被告的第1点证明目的不予采纳；对于被告提交的其他证据予以采信。 根据采信的证据，本院确定如下案件事实： 2018年9月10日，原告蒋文阶与被告于向东签订《居民建房施工合同》，合同约定：将原告住宅主体总面积约500平方米的建房工程以包工包料的方式承包给被告承建，约定工期为5个月，应于2019年3月9日前竣工。后因被告未按期交房，双方发生争议，经过协商，原告允许被告继续承建。同年5月16日，原、被告双方签订《居民建房施工合同》（即补充合同），约定延长工程工期3个月，定于2019年5月18日开工，2019年8月18日前竣工；并约定因被告原因停工所造成的损失，被告应按500元/天给甲方予以赔偿。之后，被告组织施工。同年11月19日，鉴于被告施工进度缓慢，仍然没有按期交房，原告给被告送达律师函1份，要求解除施工合同、补充合同并按500元/天赔偿损失，被告当日予以签收、认可解除施工合同，但其在该律师函上注明“不认可每天500元”。同年12月4日，经原、被告协商，同意终止原告私房的承建合同，并就被告已完成工程量、未完成工程量请中间人陈中平予以测量见证。同月6日，原告再次向被告送达律师函1份，要求被告退场并拆除钢管、模板等材料，否则，原告可自行拆除并就地（异地）封存，可能造成的损失与原告无关，被告在该律师函上签收并签字。后被告未按原告要求的时间退场，原告自费拆除了模板和钢架，花费了2100元。同月31日，被告于向东从原告的建房工程中退场，对于退场拆除物件中，有被告买的模板等材料，被告仅拖走钢管，其他材料均未拖走。原告认为被告未按约履行建房合同，已领工程款项超出已完成工程量应得工程款，应予返还；被告未按约履行合同，给原告确实造成了较大的经济损失，依约应予赔偿。故原告诉至本院。 另查明：在被告履行第一份建房合同期间，原告于2018年11月30日给付被告100000元，于同年12月27日给付被告20000元，于2019年1月3日给付被告100000元，于同月23日给付被告20000元，于同年2月28日给付被告280000元，以上共计520000元。在被告履行第二份建房合同期间，原告自2019年7月1日起至2019年10月20日止，共给付被告工程款项190000元（2019年7月11日40000元，7月24日40000元，7月26日2000元，9月14日5000元，9月19日5000元，9月20日28000元，10月20日40000元，9月23日2000元，9月25日3000元，9月28日10000元，9月30日15000元）。综上，被告总共收到原告交付的工程款710000元，包括建房和办理相关手续的费用。 原、被告在第一次庭审中申请对被告已完成的工程造价进行司法鉴定，本院予以准许。张方正鉴字（2020）011号鉴定意见书载明：原告的自建住宅位于慈利县，地上**（其中**为夹层），地下**，建筑面积共616.49平方米（其中地下部分93.88平方米、地上部分522.61平方米），为桩基础、钢筋混凝土框架结构。至鉴定时止，于向东已完成地下室与地上主体框架，一层、夹层外围砖墙（一层临街和夹层一开间外墙未砌）和卫生间、楼梯间砖墙，其他未做。该鉴定意见书第十项其他说明中载明：该鉴定是以合格工程为基础进行鉴定的，其工程质量、工期和其他与本次造价鉴定无关的情况，不属该鉴定机构的鉴定范围；该鉴定意见书是根据提供的现有证据材料和现场勘测到的情况做出的。最终鉴定结论为：于向东已完成的工程造价为521905.88元。鉴定费用为10419元，原告已预付10000元。 本院认为，本案的焦点问题为：原、被告之间的合同的效力问题？被告是否应当返还未完成工程量的工程款？被告是否应当赔偿原告逾期交房的损失？被告是否应当承担退场撤除费用？鉴定费用由谁承担？ 一、原、被告之间的合同的效力问题？原、被告签订的两份居民建房施工合同，被告抗辩称双方的合同因被告不具有建筑施工企业资质而无效。但本案原告为自建低层建筑，农村个体建筑一般技术含量相对较低，执业风险相对较小，民间个体工匠即可参与民间建筑，且民间建筑的承包方和发包方多为个体或个体组织，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层建筑不适用建筑法的规定。所以，农村建房以清包（包工包料）的形式发包给包工头承建，应当适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，原告与被告之间形成的合同关系应为一般承揽合同关系。故对被告关于合同无效的抗辩意见不予采纳。原、被告签订的两份居民建房施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，故两份《居民建房施工合同》合同合法、有效。 二、被告是否应当返还未完成工程量的工程款？原、被告就已完成工程量的问题，经原告申请，本院依法委托鉴定机构进行相关工程量的鉴定，并由张家界方正建设项目管理有限公司作出张方正鉴字（2020）011号鉴定意见书。被告对鉴定意见书中用于鉴定的证据材料未经双方质证有异议，本院认为鉴定机构是依据现场勘查和双方提供的证据出具鉴定报告，程序合法有效，且鉴定意见书中对原、被告的异议均作出了回复，尤其是该鉴定意见书中作了特别说明：该鉴定是以合格工程为基础进行鉴定的，其工程质量、工期和其他与本次造价鉴定无关的情况，不属该鉴定机构的鉴定范围。故对被告的质证意见本院不予采纳，对于原告提出的相关涉及工程质量的问题，可以另行主张。根据本案查明的事实，原告已预先向被告支付了工程款710000元，被告应当完成相应的工程量，但被告未完成，经张方正鉴字（2020）011号鉴定意见书鉴定，被告已完成的工程造价为521905.88元，根据诚信原则，被告应当返还原告已预付、被告未完成的工程量的工程款188094.12元，故对于原告要求被告返还未完成工程量的工程款238448元的诉讼请求，本院予以支持188094.12元。 三、被告是否应当赔偿原告逾期交房的损失？原告主张根据双方于2019年5月16日签订的《居民建房施工合同》第四条约定，应于2019年8月18日前竣工；因被告原因停工所造成的损失，被告须赔偿甲方赔偿金500元/天，自2019年8月18日计算至2019年12月31日止共计67500元。被告抗辩称逾期未完成建房是因为对原告未按合同约定的按完成步骤分步支付工程款而产生异议。本院根据双方签定的两个合同得知，两份合同中约定的被告每完成一层建房原告应支付的工程款确实不一致，被告在建房工程过程中停工，不是被告单方面的原因，且经原、被告协商后，被告于2019年12月31日退场，原告自愿将被告未完成的工程另行交由他人完成。故对被告的抗辩意见予以采纳。对于原告要求被告支付按500元/天计算自2019年8月18日起至2019年12月31日止（共计135天）的赔偿金共计67500元的诉讼请求，本院不予支持。 四、被告是否应当承担退场撤除费用？对于退场撤除费用：原告将其住宅以包工包料的方式承包给被告，被告在建房过程中自行购买相关的建筑材料，后被告未按约完成建房，原告于2019年12月6日向被告发出律师函，要求被告拆除钢管脚手架及顶层模板，但被告并未按原告要求的时间退场撤除，原告便自费拆除了模板和钢架，花费了2100元，现要求被告承担该笔拆除费用，本院认为，被告在原告出具的律师函上签字并签收，双方形成了关于退场撤除的约定，被告应当承担退场撤除费用，故对原告要求被告承担退场撤除费用2100元的诉讼请求，本院予以支持。 五、鉴定费用由谁承担？本次鉴定是对被告于向东已完成的工程造价进行鉴定，且鉴定结论为被告已完成的工程造价为521905.88元，而被告已收取原告710000元的工程款，被告应当返还188094.12元，原告诉请的要求被告返还的工程款为237448元，本院根据原告诉请的标的与获得支持的标的的比例对鉴定费的承担作出认定，由被告于向东承担8218元的鉴定费，由原告蒋文阶承担2201元的鉴定费。因原告已向鉴定机构预付10000元的鉴定费，故被告将其应当承担的8218元鉴定费直接支付给原告蒋文阶，余下的鉴定费由原告支付给鉴定机构。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十三条、第二百五十一条、第二百六十八条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告于向东在本判决生效之日起十日内向原告蒋文阶返还未完成工程量的工程款188094.12元; 二、被告于向东在本判决生效之日起十日内向原告蒋文阶支付退场撤除费用2100元； 三、被告于向东在本判决生效之日起十日内向原告蒋文阶支付8218元的鉴定费； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5920.72元，由原告蒋文阶负担2107.22元，由被告于向东负担3813.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 长  沈宏杰 人民陪审员  丁柏均 人民陪审员  管 群 二〇二〇年七月二十一日 法官助理唐柳 书记员卓辉宇 援引法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 《中华人民共和国建筑法》 第八十三条省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。 依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。 抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。