广州互联网法院民 事 判 决 书（2019）粤0192民初24349号原告：广州网易计算机系统有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：丁磊。委托诉讼代理人：庄晓苑，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孟洋，女，该公司员工。被告：广州市漫灵软件有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陆振均。委托诉讼代理人：王瑾，广东粤高律师事务所律师。被告：海南火兔网络科技有限公司，住所地海南省老城高新技术产业示范区。法定代表人：梁宇钧。委托诉讼代理人：王瑾，广东粤高律师事务所律师。原告广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）与被告广州市漫灵软件有限公司（以下简称漫灵公司）、海南火兔网络科技有限公司（以下简称火兔公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，本院于立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。网易公司的委托诉讼代理人庄晓苑、孟洋，被告漫灵公司及火兔公司的共同委托诉讼代理人王瑾在线参加诉讼。本案现已审理终结。原告网易公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带赔偿原告经济损失及合理支出共计150万元；2.判令两被告立即停止著作权侵权及不正当竞争行为，删除《修仙江湖》游戏宣传推广网页xx中的侵权内容；3.判令两被告分别在其平台官网首页醒目位置连续十日刊登声明，向原告赔礼道歉、消除影响；4.判令两被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告同意撤回其第2项诉讼请求。事实与理由：一、原告是《梦幻西游》游戏的开发运营主体，对游戏相关美术资源依法享有著作权，两被告在运营《修仙江湖》游戏过程中擅自使用和传播原告的美术作品，严重侵犯原告美术作品享有的复制权、信息网络传播权。二、原告运营的《梦幻西游》是一款知名游戏，两被告在《修仙江湖》的广告中进行虚假宣传，使玩家误认为其游戏与《梦幻西游》存在特定联系，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。两被告在《修仙江湖》游戏广告中大量使用原告《梦幻西游》游戏中的召唤兽、道具、技能、界面图标等元素，而《修仙江湖》游戏中并无上述游戏元素。被告通过此种虚假宣传方式造成玩家对其游戏内容产生误解，意在攀附《梦幻西游》游戏的知名度和影响力，是引人误解的虚假宣传行为，属于违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的不正当竞争侵权行为。同时，两被告在《修仙江湖》游戏广告中投放降“降魔除妖三界外，重回经典梦幻”的广告语，并在广告页面大量使用《梦幻西游》的美术素材，显然是想使相关公众误以为其《修仙江湖》与《梦幻西游》存在特定联系，从而利用《梦幻西游》的知名度来增加其广告的转化率。被告的行为足以使消费者对两游戏产生混淆，属于违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的不正当竞争侵权行为。三、被告的侵权行为给原告造成较大损失，应依法承担赔偿责任，并向原告赔礼道歉、消除影响。被告漫灵公司和火兔公司共同辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。主要理由：一、相关落地页为漫灵公司委托案外人设计，漫灵公司不清楚具体图片使用情况，被诉侵权图片并非占主要篇幅，案外人在完成网页设计交付后便挂至网站。因此漫灵公司没有侵权故意。二、被诉侵权网页与网站都非火兔公司经营，本案与火兔公司无关。三、漫灵公司在推广“修仙江湖”游戏时，网页大篇幅的图片均为被告的原画。涉案权利美术作品谈不上实际的美感，其为各种游戏技能图标，或仅为游戏中的小角色，设计简单、颜色单一，该种设计所谓惯用设计，早于原告已被多数游戏所采用，因此涉案权利美术作品不具有独创性与显著性；且被诉侵权图片在被诉侵权网页中不占主要篇幅或中间位置，多存于篇幅边缘地带，属于附属插入图片，容易被忽略。漫灵公司没有利用涉案权利美术素材谋利，亦无侵犯涉案权利美术作品复制权及信息网络传播权，更不可能造成原告较大损失以及对原告形成不正当竞争。四、被诉侵权网页上网时间短，浏览量低；漫灵公司在收到诉讼通知后即下架网页。涉案权利美术作品与“修仙江湖”游戏实质内容无关。原告要求的赔偿金额不合理。同时，原告也没有证据证明其存有制止漫灵公司侵权产生的合理支出。五.原告要求被告承担赔礼道歉没有法律依据。六、本案的诉讼费应由原告承担。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织进行了证据交换和质证。本院查明事实如下：一、涉案权利图片的权属情况原告在本案中主张57幅图案为美术作品，分别包括游戏内动画模型3幅（召唤兽-吸血鬼、召唤兽-超级泡泡），召唤兽原画2幅（召唤兽-进阶吸血鬼），UI界面1幅，技能图标51幅，均来源于《梦幻西游》游戏。原告提交了国家版权局于2004年5月25日颁发的软著登字第023122号《计算机软件著作权登记证书》，记载：软件名称：梦幻西游软件online[简称：梦幻]V1.5.19，著作权人：广州网易计算机系统有限公司，首次发表日期：2003年12月18日，登记号：2004SR04721。原告通过司法联盟链对上述作品在先发表网页进行电子证据取证。根据取证网页显示，涉案图案发表时间为2008年至2016年期间。原告网易公司还提交了上述图案的高清原图、底稿。另，原告还提交本院作出的（2019）粤0192民初2342、2367、2391、2396、2403号案民事判决书，拟证明对涉案美术图案享有著作权（具体详见附表）。两被告对《计算机软件著作权登记证书》的真实性、合法性认可，但认为与本案无关；对原告在先发表证明三性不认可，认为在先发布无法证明原告有相应的著作权，其中大部分图片原告都没有版权证明其有著作权。对原告美术作品的著作权登记证书认为仅有部分作品做了登记，多数作品没有著作权，因此原告在无法证明其有权利的情况下，无权起诉。因两被告对原告上述主张的事实未提供相反证据予以反驳，故本院对上述证据予以采信。本院另查明，本院作出的（2019）粤0192民初2377、2384、2385、2390号判决认为原告编号13高级幸运、编号28高级反击、编号55高级精神集中不构成作品。原告表示已经提出上诉，现正在二审，如收到二审作出裁决即向本院提交。至本案判决作出之日，原告未向本院提交该案二审判决。二、被诉侵权事实与比对情况原告在本案中主张被告侵犯了其作品的信息网络传播权和复制权，并认为被告的行为构成不正当竞争。2019年5月17日，原告委托代理人李烁向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。广东省广州市南方公证处于2019年6月5日出具了（2019）粤广南方第023880号《公证书》。据公证书截屏显示：在浏览器地址栏中输入xx,进入“修仙江湖”游戏介绍页面，浏览该页面信息等，点击“立即下载”，下载并安装“修仙江湖”安卓版游戏软件；在浏览器的地址栏中多次输入前缀域名为xx的不同网址（各网址最后的编号不同），重复进入“修仙江湖”游戏介绍页面，点击“立即下载”，页面弹出框提示“此任务已存在，重新下载会覆盖旧有文件”，点击“确定”，下载并安装该“修仙江湖”安卓版游戏软件；进入该游戏，浏览游戏内容，用支付宝进行充值并查看账单详情等相关操作。据公证视频和截图显示：在“修仙江湖”游戏推广页面使用了多个被诉侵权图案，页面上端有“下载游戏”的图标（详见下图）；在充值收费主体为被告火兔公司，另据ICP/IP信息备案管理系统显示，网站××（漫灵软件）是漫灵公司运营的网站。（详细对比图见附表，双方均确认以原告提交的比对表为作为比对依据）另外，本案中原告提交的比对表中明确为57张图片，但出现为同一权利图片，对多个不同侵权图片、同一名称显示不同权利图片与侵权图片，原告对此予以确认。两被告对上述事实予以确认，并xx为火兔公司的网站。两被告认为原告主张的前述图案存在在先图案，不属于作品，并提交了相应的比对图（详见附表）。经比对，涉案权利美术作品与“修仙江湖”游戏推广页面上展示的侵权作品在构图、色彩、形象等方面基本一致，构成实质性相似。另，被控侵权游戏《修仙江湖》并非西游题材游戏，但上述侵权网页存在“经典西游、再续梦幻情缘”、“降魔除妖三界外，重回经典梦幻”宣传语。三、两被告关于不侵权的抗辩被告漫灵公司提交了国家版权局出具的编号为软著登字第1509211号《计算机软件著作权登记证书》，其记载软件名称：修仙江湖游戏软件[简称：修仙江湖]V1.0，著作权人：广州市漫灵软件有限公司，开发完成日期：2016年5月10日，首次发表日期：2016年8月29日。漫灵公司为证明涉案宣传网页并非其制作设计，提供了与案外人广州市星图网络科技有限公司签订的《落地页委托设计制作合同》；为证明“修仙江湖”游戏场景、角色、图标与原告享有权利的游戏以及被诉侵权落地页相关标识完全不同，被告没有侵权或攀附原告游戏的恶意，落地页仅为案外人设计失误，提供了“修仙江湖”游戏原画光碟。原告对上述证据均不予确认，认为《落地页委托设计制作合同》与原、被告之间的侵权纠纷无关，另该合同第四条第1款约定，落地页素材系由漫灵公司提供；第十二条第1款约定，落地页作品及素材著作权归漫灵公司，且根据合同签订日显示，漫灵公司在2018年10月起就持续实施侵权行为，恶意明显。本案原告主张被诉侵权宣传页相关标识侵权，而不是游戏原画，漫灵公司提供的“修仙江湖”游戏原画光碟与本案无关。退一步而言，如果“修仙江湖”游戏元素与被诉侵权宣传页相关标识完全不同，恰说明漫灵公司进行虚假宣传，恶意利用原告游戏的知名度，误导玩家。四、其他案件事实原告网易公司未提供证据证明其损失情况，但认为其所主张权利的美术元素制作成本高。为此，原告网易公司提交《美术作品成本核算表》、美术作品制作工时系统截图及外包邮件结算截图，以证明其涉案美术元素的制作成本高昂。两被告对该证据不予认可，认为《美术作品成本核算表》为原告自制表格，且未提供充分的证据予以佐证，对于被告的上述抗辩，本院予以确认。被告为证明被诉侵权宣传页浏览人数少，未造成不良后果，被告没有利用原告素材受益等，其提供了被诉侵权宣传页浏览数据统计表以及落地页浏览数据统计导出视频。经本院释明，原告明确表示不追加广州市星图网络科技有限公司作为本案被告。原告针对两被告运营在《修仙江湖》游戏中实施的类似被控侵权行为已在本院多次起诉。原告同意应由被告负担的案件受理费，可由被告向其迳付，本院不作清退。本院根据原告申请，作出了（2019）粤0192民初24349号民事裁定书，冻结了被告漫灵公司名下的银行存款80万元。本院认为：本案为著作权侵权纠纷及不正当竞争纠纷，争议焦点为：一、原告是否有权主张涉案权利美术作品的著作财产权；二、两被告是否侵害原告作品的信息网络传播权、复制权；三、两被告是否构成不正当竞争；四、若构成侵权，两被告应承担何种民事责任。一、原告是否有权主张涉案权利美术作品的著作财产权我国著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，保护的是具有独创性的表达。美术作品，是指绘画、雕塑、书法等以线条，色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，根据双方提交的相应证据，以及在先裁判，本院认为，原告主张权利的图片编号5横扫千军、编号13高级幸运、编号15高级法术波动、编号18幽冥鬼眼、编号24高级连击、编号28高级反击、编号42威慑、编号55高级精神集中，因独创性较低难以构成美术作品。至于其他图片，被告提交的图案与原告的图案存在明显差异，故对被告的抗辩不予采纳。因其余游戏元素图片均是以线条和色彩构成具有审美意义的平面或立体的造型艺术作品，属于著作权法意义上的美术作品。原告另提交了设计底稿、在先发表证据，以及生效判决证明其对涉案美术作品享有著作权。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在被告未提供相反证据的情况下，原告提交的上述初步证据足以证实其对涉案权利美术作品享有著作权，本院确认原告对涉案权利美术作品享有著作权，其有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。二、关于两被告是否侵害原告作品的信息网络传播权、复制权关于信息网络传播权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《信息网络传播权保护条例》第二条规定，权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。漫灵公司作为被诉侵权网站运营方以及“修仙江湖”游戏的计算机软件著作权人，未经原告的授权或许可，在其所运营网站对于被诉侵权游戏下载页面使用与原告享有著作权的美术作品实质性相似的美术形象进行宣传推广，使得相关公众可以在其选定的时间或地点浏览、获取涉案权利美术作品，其行为侵犯了原告对涉案权利美术作品依法享有的信息网络传播权。漫灵公司是被诉侵权网站的备案主体，理应对该网站中的侵权内容承担法律责任，且漫灵公司和第三方签订的《落地页委托设计制作合同》亦约定了漫灵公司对于委托设计的网页内容具有审查义务，故漫灵公司以被诉侵权网页是第三方设计制作为由，认为其不构成侵权，理由不成立，本院不予采纳。被告火兔公司作为“修仙江湖”游戏的收款方，属于直接获利主体，应认定为“修仙江湖”游戏的共同运营人，应与被告漫灵公司承担连带责任。关于复制权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。由于信息网络传播行为是将作品以数字格式存储在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品，因此信息网络传播行为实质上已经包含了复制行为，故在本院认定两被告侵害信息网络传播权的情况下，对于原告诉请两被告的行为侵犯其复制权的主张，本院不再支持。三、两被告是否构成不正当竞争关于混淆行为。本院认为，因《梦幻西游》是一款知名度很高的游戏，其游戏中的美术元素与游戏存在较高的指向性，两被告擅自使用原告游戏界面、并大量使用《梦幻西游》的美术素材，投放与《梦幻西游》相关的如“经典西游、再续梦幻情缘”、“降魔除妖三界外，重回经典梦幻”等宣传语，其行为从整体上看，足以使消费者对两款不同游戏产生混淆，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定，构成不正当竞争。关于虚假宣传行为。原告认为两被告的游戏《修仙江湖》并非西游类游戏，但通过涉案侵权游戏素材及相关宣传语推广游戏《修仙江湖》，属于欺骗消费者的行为，构成虚假宣传。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。因此，经营者实施虚假宣传行为的目的主要是通过抬高自己产品或服务的质量引人误解欺骗消费者，而非引起混淆。在本院已认定两被告上述使用“角色素材”“宣传语”的行为构成混淆的情况下，可不再认定类似行为属于虚假宣传。四、关于两被告应承担何种民事责任。关于赔礼道歉、消除影响的民事责任。两被告的混淆行为对原告的商誉及竞争优势造成了一定的不良影响，故应当承担赔礼道歉消除影响的民事责任。因此，原告要求两被告在其侵权网站首页连续十日刊登声明的主张本院予以支持。关于赔偿损失。就本案而言，虽然两被告实施侵犯著作权与不正当竞争的行为并不重合，前者损害了原告网易公司的专有权利，后者损害了竞争秩序和原告的竞争利益，但是仍应当就两部分损失赔偿予以整体考量，理由如下：第一，原告既是涉案美术作品的权利人，亦是游戏《梦幻西游》游戏的运营商，整体考量具有诉讼上的便利性，不会损害原告利益；第二，两被告侵犯著作权的行为与不正当竞争行为不可分割看待，如两被告仅仅只是单纯传播美术作品而不宣传游戏《修仙江湖》造成混淆，则著作权侵权的获利后果较轻。相反，如果仅宣传游戏《修仙江湖》而没有使用涉案美术作品，则造成混淆的可能性及损害后果亦会降低。据此，因原告未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失，也未能举证证明两被告的违法所得，故本院将参考以下因素酌定两被告应承担的赔偿损失的金额：（一）涉案美术作品的数量及知名度。两被告侵权使用了共计47幅美术作品，均来自于“梦幻西游”端游，基于“梦幻西游”是一款具有较高知名的游戏，故涉案美术作品在游戏用户群体中均具有较高的知名度。（二）涉案权利美术作品的独创性。结合原告提供的作品独创性说明，涉案美术作品均通过线条、构图、轮廓、色彩搭配的运用，给受众以较强的观赏性以及美感，具有一定的独创性。需要特别说明的是，涉案动画模型和召唤兽原画相对于图标，独创性明显更高，故应给予更高的价值认定。（三）两被告的侵权主观恶意。两被告在“修仙江湖”游戏下载宣传页面使用涉案权利美术作品作为该游戏特色介绍配图，其利用原告及其所运营的游戏的知名度吸引玩家下载游戏意图明显，主观上存在过错。（四）两被告实施侵权行为的方式。两被告在宣传网页链接中使用侵权素材进行投放，手段较为隐蔽、持续时间较长，权利人的维权难度较大，对权利人造成的不良影响也较大。同时需要注意的是，对于多幅道具美术作品，在两被告的侵权网页中占比较小，所造成的损害后果相对较轻。（五）原告针对两被告运营在《修仙江湖》游戏中实施的类似被控侵权行为已在本院多案起诉，虽每案侵权链接不同，侵权行为亦有所不同，但对两被告的获利情况应当综合考量。综合以上因素，本院酌定两被告因侵犯原告对涉案美术作品享有的信息网络传播权所需承担的赔偿损失的金额（含合理开支）为250000元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，判决如下：一、被告广州市漫灵软件有限公司、海南火兔网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内分别在网站xx首页上连续十日刊登致歉声明，向原告广州网易计算机系统有限公司赔礼道歉消除影响（内容需经法院审核）；二、被告广州市漫灵软件有限公司、海南火兔网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州网易计算机系统有限公司支付侵权损害赔偿金250000元；三、驳回原告广州网易计算机系统有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，财产保全费5000元，由原告广州网易计算机系统有限公司负担7767元，被告广州市漫灵软件有限公司、海南火兔网络科技有限公司共同负担15533元。（该受理费已由原告广州网易计算机系统有限公司预交，现由被告广州市漫灵软件有限公司、海南火兔网络科技有限公司在上述履行期内直接支付给原告广州网易计算机系统有限公司，本院不另作收取和清退）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  李俊松人民陪审员  张雨冬人民陪审员  黎斐斐二〇二〇年七月二十八日法官助理张恺茵书记员黄丽雅