北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初5380号原告北京陌陌科技有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街**院**楼**222002。法定代表人唐岩，董事长。委托代理人陈容，北京市汉坤律师事务所律师。委托代理人王军，北京市汉坤律师事务所上海分所律师。被告国家知识产权局，，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人申长雨，局长。委托代理人姚晓东，国家知识产权局审查员。委托代理人张娜娜，国家知识产权局审查员。原告北京陌陌科技有限公司（简称陌陌公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服国家知识产权局于2020年3月10日作出的商评字[2020]第0000040883号关于第31547862号“MOMO”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院依法受理本案后，组成合议庭，于2020年7月10日公开开庭进行了审理。原告陌陌公司的委托代理人陈容、王军，被告国家知识产权局的委托代理人姚晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对陌陌公司的商标驳回复审申请而作出，该决定认定：第7567666号“momo及图”（简称引证商标一）在撤销复审程序中已被撤销，不再构成第31547862号“MOMO”商标（简称申请商标）的在先权利障碍。第27157926号“momo时光”商标（简称引证商标五）和第26779515号“MOMQ”商标（简称引证商标六）经复审予以驳回，不构成申请商标的在先商标权利障碍。而第31409026号“MOMO及图”商标（简称引证商标二）、第12638796号“momo及图”商标（简称引证商标三）、第14444518号“MOMO”商标（简称引证商标四）、第30170444号“MOMOLIMITED”商标（简称引证商标七）、第23203113号“MM及图”商标（简称引证商标八）、第13071800号“某某烘焙坊MOMOBAKERY及图”商标（简称引证商标九）均为合法有效的在先申请或在先注册商标，申请商标与引证商标二、三、四、七、八、九在呼叫、构成、外观等方面相近，使用在同一种或类似服务上，消费者易对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。陌陌公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。综上，国家知识产权局依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，对申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告陌陌公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、引证商标二与同日提交申请的另一件商标申请将采用抽签方式决定谁的申请有效。而引证商标二的申请人已于2019年2月15日被注销。引证商标二可能因申请人不能参加抽签而丧失商标申请权。即便引证商标二被抽签决定为有效商标，鉴于其申请人已被注销，引证商标二极有可能未进入市场进行实际使用，故申请商标与引证商标二共存不会造成消费者混淆。二、陌陌公司对引证商标三已经提起了三年撤销不使用复审申请，一旦引证商标三被撤销，其将不再成为申请商标的注册障碍。故陌陌公司请求法院暂缓审理，等待引证商标三状态确定。三、引证商标四正处于无效宣告行政诉讼二审阶段。一旦二审判决生效，其将不再成为申请商标的申请障碍。故陌陌公司请求法院暂缓审理，等待引证商标四状态确定。四、申请商标与引证商标九在整体外观和商标构成上存在明显差异，不构成近似商标。五、陌陌公司自愿放弃与引证商标七、八相冲突的服务项目，即3506群组的服务项目。因此，引证商标七、八不再是申请商标在第35类上其他服务项目上注册的障碍。六、申请商标在广告、替他人推销等服务上，经原告使用已经具有一定知名度，形成对应关系。当消费者识别申请商标时，一定会联想到陌陌公司而非其他引证商标所有人。故申请商标与各引证商标共存不易导致消费者混淆。申请商标应被核准在除3506群组以外的复审服务项目上的注册申请。综上所述，原告认为被诉决定认定事实不清，适用法律错误。被告国家知识产权局辩称：其坚持被诉决定中的认定意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法维持被诉决定，并判令原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：申请商标系第31547862号“MOMO”商标，于2018年6月12日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第35类“广告；网站流量优化；定向市场营销；计算机网络上的在线广告；表演艺术家经纪；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；商业信息；计算机数据库信息系统化；市场营销；软件出版框架下的市场营销”服务上，商标申请人为陌陌公司。引证商标二系第31409026号“MOMO及图”商标，于2018年6月5日向商标局提出注册申请，核定使用在第35类“人员招收；商业企业迁移；商业信息代理；商业审计；在网站上为商品和服务提供广告空间；广告宣传；替他人推销；计算机文档管理；计算机网络上的在线广告；通过计算机通信网络进行的在线广告”服务上，商标申请人为北京舒雅涵商贸有限公司（简称舒雅涵公司）。引证商标三系第12638796号“momo及图”商标，于2013年5月23日向商标局提出注册申请，核定使用在第35类“为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；外购服务（商业辅助）；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；演员的商业管理；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；药品零售或批发服务；兽药零售或批发服务”服务上，商标申请人为富邦媒体科技股份有限公司，商标专用权期限至2025年1月13日止。引证商标四系第14444518号“MOMO”商标，于2014年4月23日向商标局提出注册申请，核定使用在第35类“电视广告；广告策划；广告代理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业询价；组织商业或广告展览；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”服务上，商标申请人为富邦媒体科技股份有限公司，商标专用权期限至2026年9月27日止。引证商标九系第13071800号“某某烘焙坊MOMOBAKERY及图”商标，于2013年8月13日向商标局提出注册申请，核定使用在第35类“商业管理辅助；商业组织咨询；特许经营的商业管理；人事管理咨询；开发票；会计”服务上，商标申请人为黄晓东，商标专用权期限至2025年7月13日止。2019年6月23日，商标局决定对申请商标的注册申请予以驳回。陌陌公司不服上述决定，向国家知识产权局提出复审申请。2020年3月10日，国家知识产权局作出被诉决定。在本案审理过程中，陌陌公司提交了引证商标一的撤销复审决定书，其主张引证商标一和引证商标三系同一主体，故引证商标三一定也会因三年不使用而被撤销。陌陌公司在诉讼中提交了引证商标四的无效裁定书和一审判决书，用以证明引证商标四在之前的程序中均被认定无效，只待二审判决生效。在本案诉讼中，陌陌公司对于申请商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。陌陌公司在诉讼中主动放弃了申请商标在第3506群组上的服务的注册申请。引证商标七、八核定使用的服务均在3506群组中。另查一，根据天眼查的《基础版企业信用报告》显示，舒雅涵公司于2019年2月15日注销。另查二，根据中央机构改革部署，商标局、国家知识产权局的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有申请商标及引证商标二、三、四、九的商标档案、商标局驳回通知书、被诉决定书、陌陌公司向国家知识产权局和本院提交的相关证据、《基础版企业信用报告》及本院庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。首先，本案中，申请商标指定使用的广告、网站流量优化等服务与引证商标二指定使用的商业信息代理，引证商标三核定使用的组织商业或广告交易会，引证商标四核定使用的广告代理，引证商标九核定使用的商业管理辅助等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或具有较大的关联性，属于同一种或者类似服务，且原告陌陌公司对此亦不持异议，故本院对此予以确认。其次，商标的基本功能是通过使用发挥其识别和区分商品和服务来源的功能。商标法意义上的商标使用应具有识别性，只有使用商标的商品或服务进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。如果商标注册人已不存在，则该商标无法进入流通领域，该商标区分商品和服务来源的功能亦随之丧失。因此，对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，其因无法在市场上流通，则相关公众通常不会将该商标与其他商标相混淆。本案中，虽然在商标档案中显示引证商标二的注册申请尚未被驳回，但根据天眼查的《基础版企业信用报告》显示的信息，引证商标二的申请人舒雅涵公司于2019年2月15日注销，且在案无证据显示引证商标二已由其他权利人继受，对于即便申请注册也无权利人使用的引证商标二而言，通常情况下不会与本案的申请商标造成混淆误认，故引证商标二不构成申请商标申请注册的权利障碍。鉴于陌陌公司在诉讼中主动放弃了申请商标在第3506群组上的服务的注册申请，故核定使用在第3506群组服务上的引证商标七、八亦不构成申请商标申请注册的权利障碍。由于引证商标二申请人注销的事实系陌陌公司在诉讼中提出，对申请商标在第3506群组上的服务放弃注册申请亦是陌陌公司在诉讼中提出，故上述情形均系在诉讼过程中发生新的情况变化，并非国家知识产权局在被诉决定中认定事实及适用法律错误。再次，申请商标标识由字母“MOMO”构成，引证商标三由图形及字母“MOMO”组成，其中的字母“MOMO”是其显著识别部分；引证商标四由字母“MOMO”构成；引证商标九由图形、汉字“某某烘焙坊”、英文“MOMOBAKERY”构成，英文“BAKERY”意为“面包房”，故引证商标九英文部分系中文部分的翻译，其中英文部分为该商标显著识别部分。引证商标三、四、九的显著识别部分或与申请商标相同，或完整包含了申请商标，上述商标若共存于相关市场，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，已经构成商标法第三十条规定的近似商标。因此，国家知识产权局认定的结论正确，本院予以支持。陌陌公司的诉讼理由没有事实及法律依据，本院不予支持。最后，原告陌陌公司提供的证据不足以证明申请商标经使用已具有较高的知名度，足以让相关公众将申请商标与引证商标三、四、九相区分。因此，陌陌公司的该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。另外，引证商标三、四、九在本院审理期间仍为有效商标，可用于评价申请商标是否构成商标法第三十条所规定的情形。陌陌公司要求本院暂缓审理的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，被诉决定事实认定清楚，适用法律正确，审查程序合法。原告陌陌公司的诉讼请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告北京陌陌科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京陌陌科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵英波人民陪审员  王青华人民陪审员  杨 青二〇二〇年七月二十日法官 助理  张天浩法官 助理  贺景峰书 记 员  杜静暘