江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4341号上诉人（原审原告）：赵金奎，男，1963年7月18日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：金元杰，上海正源（昆山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜文忠，男，1957年1月8日出生，汉族，住江苏省昆山市。上诉人赵金奎因与被上诉人杜文忠买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2019）苏0583民初12105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。赵金奎上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其在原审的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院法官不了解混凝土作业的施工特点，只因杜文忠没有签字就不认定送货单，是教条式判决，认定事实错误。被上诉人杜文忠未做答辩。赵金奎向一审法院起诉请求：1.判决杜文忠支付混凝土货款139550元；2.诉讼费用由杜文忠承担。一审法院认定事实：2018年3月13日，赵金奎向昆山市人民法院起诉要求杜文忠支付赵金奎货款171680元及逾期付款利息（以171680元为基数，自起诉之日起按照银行同期同类贷款基准利率计算至实际之日止）；2.诉讼费用由杜文忠承担。昆山市人民法院认定截止2017年11月11日杜文忠共计结欠赵金奎货款110130元。扣除杜文忠已经支付的78000元，余款32130元法院予以支持。2018年11月6日，昆山市人民法院作出（2018）苏0583民初4384号民事判决书，判决杜文忠支付赵金奎货款32130元及逾期付款利息（以32130元为基数，自2018年3月13日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止）。该案件双方未上诉，案件已经生效。因该案件中关于2017年11月14日至2017年12月27日期间的混凝土货款举证不足，未支持赵金奎该期间的诉讼请求，故赵金奎补充证据后再次起诉。赵金奎向一审法院提供案外人昆山长顺商品混凝土有限公司的发货单十九份，载明2017年12月8日至2017年12月27日由案外人昆山长顺商品混凝土有限公司提供C30混凝土，其中有两份2017年12月20日的送货单为杜文忠签字，供应量共计为24立方米。昆山市张浦镇吴家村、金华村的数名村民出具证明，均载明建房由杜文忠安排，混凝土由赵金奎送来的长顺公司的混凝土。2018年11月13日，昆山市长顺商品混凝土有限公司出具证明：2017年度长顺砼合同供给赵金奎金华村小别墅的砼，在确保质量、优质服务、顺利完成施工的前提下，赵金奎的砼货款已全部付清，砼款按当月信息价结算。赵金奎提供的收据均为其自行制作，在没有其他证据佐证的情况下，均无法认定。一审法院通过查询2017年12月苏州市建设工程材料指导价，预拌混凝土(普通)C30的含税单价为468.04元/立方米。一审法院认为，根据赵金奎提交的材料，杜文忠在昆山市承揽房屋翻建，由赵金奎向案外人昆山长顺商品混凝土有限公司采购混凝土用于杜文忠所承揽的房屋翻建所用。赵金奎主张杜文忠向赵金奎支付货款应当提供证据，从各村民的证言中仅能证明由赵金奎负责送达混凝土，无法证明混凝土的数量。2017年12月8日至2017年12月27日期间，杜文忠签字确认的两份发货单予以确认，该两份采购单中所载明的24立方米的C30混凝土，由案外人昆山长顺商品混凝土有限公司确认已经由赵金奎支付，杜文忠应当将该笔货款支付给赵金奎。赵金奎认为每立方米砼增加10元的操作费，但是并无证据佐证，不予认定。结合所查询的2017年12月苏州市建设工程材料指导价，认定杜文忠确认签收的2017年12月20日送达的C30混凝土货款为11232.96元（24*468.04=11232.96元），杜文忠应当支付给赵金奎。赵金奎主张的其他货款，所提供的送货单均系赵金奎或者案外人签收，无杜文忠确认，赵金奎提供的其他证据难以证明其向案外人昆山长顺商品混凝土有限公司采购的混凝土均用于杜文忠所承揽的房屋翻建，赵金奎举证不足，难以认定。因此认定杜文忠应当向赵金奎支付混凝土货款11232.96元。杜文忠经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理，由杜文忠承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：杜文忠于本判决生效之日起十日内支付赵金奎货款11232.96元。案件受理费3092元，公告费690元，两项合计3782元，由赵金奎承担3012元，由杜文忠承担770元。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，赵金奎申请证人方某出庭作证。方某陈述：杜文忠在张浦金华村承包建房，方某提供人工，杜文忠目前还欠方某人工费。赵金奎为杜文忠提供了五套房子的混凝土。打混凝土的时候杜文忠通常不在施工现场，由其他人代为签单，方某本人曾经替杜文忠签单。方某知道杜文忠欠赵金奎混凝土款，但具体金额不清楚。方某、赵金奎还有其他债权人曾一起找杜文忠讨债。赵金奎还提交如下证据：1、赵金奎与杜文忠的短信沟通记录，以证明赵金奎向杜文忠短信催款，杜文忠欠赵金奎十几万元；2、赵金奎与杜文忠的电话录音整理，以证明赵金奎要求对账，杜文忠口头承诺对账。赵金奎提供了短信通讯的原始手机，且电话录音予以播放。本院对赵金奎提供的证人证言、试听资料的真实性予以认定。二审期间，经核对赵金奎提供的案外人昆山长顺商品混凝土有限公司混凝土发货单，从2017年11月14日至12月27日发货单显示混凝土共10批次。其中2017年11月14日至11月28日5批次共121立方米，赵金奎主张单价为400元/立方米；其中2017年12月8日2批次共69立方米，赵金奎主张450元/立方米；其中2017年12月20日至12月27日3批次共113立方米，赵金奎主张470元/立方米。经查询，2017年11月苏州市建设工程材料指导价，预拌混凝土(普通)C30的含税单价为418.04元/立方米。二审期间，赵金奎认可对于每立方米10元的加工费予以放弃。本院认为，被上诉人杜文忠在昆山市承揽建造房屋，上诉人赵金奎从案外人昆山长顺商品混凝土有限公司采购混凝土，提供给杜文忠建房所用。一审期间赵金奎提供的证据能够证明其为杜文忠提供混凝土，但无法证明具体数量，所以一审法院仅支持了有杜文忠签字的两张发货单。二审期间，为杜文忠在金华村建房提供劳务的方某证实，杜文忠通常不在施工现场，打混凝土时由他人代签发货单，方某本人就曾代签发货单。该证人证言说明了赵金奎提供的发货单多数并非杜文忠本人签字的合理性。另，赵金奎提供的与杜文忠的短信记录、通话录音均显示杜文忠欠赵金奎十几万元，只是双方在通话中并未准确讲明具体金额。结合赵金奎提供的昆山长顺商品混凝土有限公司的发货单、昆山长顺商品混凝土有限公司混凝土配比通知单、证人证言、短信记录、通话录音等证据能够证明杜文忠欠赵金奎混凝土货款十余万元。杜文忠无正当理由拒不到庭，应当承担举证不能的法律责任。上诉人赵金奎主张的2017年11月14日至12月27日发货单显示混凝土共10批次。其中2017年11月14日至11月28日5批次共121立方米，赵金奎主张单价为400元/立方米，该主张尚未超过2017年11月苏州市建设工程材料指导价预拌混凝土(普通)C30的含税单价468.04元/立方米，本院予以照准。2017年12月8日2批次共69立方米，赵金奎主张450元/立方米。鉴于该主张尚未超过2017年12月苏州市建设工程材料指导价预拌混凝土(普通)C30的含税单价468.04元/立方米，本院予以照准。其中2017年12月20日至12月27日3批次共113立方米，上诉人主张470元/立方米，本院按照2017年12月苏州市建设工程材料指导价468.04元/立方米予以支持。即121*400＋69*450＋113*468.04=132338.52元。综上，二审期间上诉人提供的证据能够证实其主张，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初12105号民事判决。二、杜文忠于本判决生效后十日内支付赵金奎人民币132338.52元。三、驳回赵金奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3092元，赵金奎负担155元，杜文忠负担2937元，公告费690元，由杜文忠负担。二审案件受理费3092元，由赵金奎负担155元，杜文忠负担2937元。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  李 玲二〇二〇年七月二十一日书记员  闻 艺法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。