广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤12行终107号上诉人（原审被告）肇庆市自然资源局（原肇庆市国土资源局），住所地:广东省肇庆市。法定代表人黄勇，该局局长。委托代理人夏国毅，该局工作人员。委托代理人张少英，广东勤思进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周岐仙，男，汉族，1971年11月25日出生，住河南省柘城县委托代理人张文明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人方诚，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。上诉人肇庆市自然资源局因与被上诉人周岐仙行政处罚纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203行初395号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2018年6月8日，伍啟志（甲方）与周岐仙（乙方）签订合同，主要约定甲方将其原承包的位于高要区白诸镇罗乐村委会土名“下坑”、“大地”（即原砖厂）的147.47亩土地转包给乙方承包经营，该土地四至范围：东至乐源围村委会鱼塘边，南至竹山脚排洪渠，西至铁路桩界，北至排水渠边。同日，肇庆市垚磊鑫环保科技有限公司（以下简称垚磊鑫公司）经原高要市工商行政管理局核准登记成立为有限责任公司，企业登记住所：肇庆市高要区************口东侧800米（土名：大地）伍啟志厂房，法定代表人覃志明（2019年9月16日变更为张世通），股东周岐仙、张世通、周奕驰，经营范围：研发、生产、销售：环保设备；生产、加工、销售：新型墙体材料；仓储服务；环保技术开发；环境污染防治服务；再生资源利用项目及环境保护项目的投资；环保工程；土石方工程；房屋拆卸工程；再生资源回收、加工；石材废料及废渣、非生产性废旧设备的再生综合利用处置、提供渣土消纳、泥浆消纳服务；道路清扫与保洁；河道保洁；园林绿化维护及管理。经垚磊鑫公司申请，肇庆市高要区白诸镇规划建设办公室于2018年6月20日对垚磊鑫公司作出《建设项目用地规划意见》，认为垚磊鑫公司在高要区白诸镇罗乐村委会罗乐村口东侧地块建设生产非烧结仿古青砖和环保砖的建设项目用地面积约60亩，项目用地不在白诸镇城镇总体规划区范围内，且不影响白诸镇城镇总体规划的执行和实施；规划意见如下：一、原则上同意你单位在该项目用地上建设新型墙体材料厂，请按照肇庆市高要区《关于印发肇庆市高要区新型墙体材料厂办证流程的通知》（高建[2015]1号）的要求完善相关手续；二、切实做好水土保持方案，防止水土流失；三、根据《中华人民共和国土地管理法》，不得在采矿区外取土破坏耕地；四、切实做好环境环保措施，防止生产过程中污染排放。2018年6月21日，垚磊鑫公司（甲方）以周岐仙为项目联系人，与广西正泽环保科技有限公司（乙方）签订《环境影响报告表合同》，约定甲方委托乙方承担垚磊鑫公司年产5000万块非烧结仿古砖、2000万块环保砖建设项目环境影响报告表的编制工作。垚磊鑫公司并将《肇庆市垚磊鑫环保科技有限公司年产5000万块非烧结仿古砖、2000万块环保砖建设项目环境影响报告表》及有关材料向肇庆市高要区环境保护局提交，2018年8月10日，肇庆市高要区环境保护局对垚磊鑫公司作出《关于的批复》，主要认为项目选址于高要区白诸镇罗乐村委会罗乐村口东侧（土名：大地）伍啟志厂房，占地面积39996平方米，总建筑面积约为5500平方米，建设年产5000万块非烧结仿古砖、2000万块环保砖项目的上述环境影响报告表评价结果科学，内容较全面，垚磊鑫公司应按照《报告表》内容组织实施。2018年8月10日，肇庆市国土资源局高要分局工作人员在日常巡查中发现周岐仙在白诸镇罗乐村委会“下坑”“大地”（土名）的一般农地区平土、建基础、硬底化，即现场进行了勘测和制作了现场勘验笔录，确定当事人周岐仙在白诸镇罗乐村委会“下坑”“大地”（土名）的坑塘水面、水田、采矿用地约18亩平土、建基础、硬底化；并对周岐仙进行了询问和制作了询问笔录，周岐仙确认伍啟志在2013年与该地块的权属单位签订承包合同承租该地块经营砖厂，2018年6月经该地块的权属单位同意，伍啟志将该地块转租给其使用，其成立垚磊鑫公司在该地块生产环保砖，2018年7月开始平土搞厂房建设；当日，肇庆市国土资源局向周岐仙作出并送达肇国土资高执法字[2018]第108068号《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》，认为周岐仙存在未经国土资源管理部门批准，在白诸镇罗乐村委会“下坑”“大地”（土名）平土面积约10亩，建基础面积约8亩，硬底化面积约100平方米的行为违法，责令立即停止上述违法行为，听候处理，又责令其自收到通知书之日起15日内予以改正，恢复原状。2018年9月18日，肇庆市国土资源局高要分局工作人员在日常巡查中发现周岐仙在白诸镇罗乐村委会“下坑”“大地”（土名）的坑塘水面、采矿用地、水田约50亩搭棚、硬底化、堆填石材粉，即现场进行了勘测和制作了现场勘验笔录，确定当事人周岐仙在白诸镇罗乐村委会“下坑”“大地”（土名）的坑塘水面、采矿用地、水田约50亩搭棚、硬底化、堆填石材粉；并对周岐仙进行了询问并制作了询问笔录；当日，肇庆市国土资源局向周岐仙作出并送达肇国土资高执法字[2018]第108079号《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》，认为周岐仙存在未经国土资源管理部门批准，擅自在白诸镇罗乐村委会“下坑”“大地”（土名）搭棚、硬底化、堆填石材粉、总面积约50亩的行为违法，责令其立即停止上述违法行为，听候处理，又责令其自收到通知书之日起15日内予以改正，恢复原状；同日，肇庆市国土资源局高要分局白诸国土资源所将上述情况向白诸镇人民政府进行汇报。在2019年1月22日、1月31日、2月27日、3月15日、4月29日、6月26日，肇庆市自然资源局对白诸镇罗乐砖厂现场进行拍照并制作现场照片。期间，肇庆市自然资源局在2019年2月1日对周岐仙进行了询问并制作了询问笔录，周岐仙确认白诸镇罗乐村委会“下坑”（土名）地块由伍啟志转租给其使用，其进行填土约33亩建砖厂，砖厂面积11.2亩；同日，肇庆市自然资源局向周岐仙作出并送达肇国土资高执法[2019]002号《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》，认为周岐仙未经土地行政主管部门批准，于2018年6月至今擅自占用位于肇庆市******委会“下坑”（土名）地块约60亩（以实际测量为准）土地动工建设砖厂和填土（石泥原材料）的行为违法，责令其立即停止上述违法行为，听候处理，又责令其自收到通知书之日起15日内完善用地手续。2019年2月26日，肇庆市自然资源局对伍啟志进行了询问并制作了询问笔录，伍啟志确认其在2014年4月通过公开招投标向白诸镇罗乐村委会10个生产队租用白诸镇罗乐村委会“罗乐砖厂”地块60亩，现由其转租给周岐仙使用，该地块的水塘是以前砖厂取土所形成，从2018年10月开始周岐仙在该水塘堆填生产砖的原材料，并在该地块搭棚、填土。2019年3月13日肇庆市自然资源局又对周岐仙进行了询问并制作了询问笔录，周岐仙确认其在白诸镇罗乐村委会“下坑”（土名）地块中的51.15亩水塘堆放大理石的原材料石浆，已堆放2亩地块；同日，肇庆市国土资源向周岐仙作出并送达肇国土资高执法[2019]005号《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》，认为周岐仙未经土地行政主管部门批准，于2018年6月至今擅自占用位于肇庆市******委会“下坑”（土名）地块西边水塘约2亩（以实际测量为准）堆放石泥原材料的行为违法，责令其立即停止上述违法行为，听候处理，又责令其自收到通知书之日起15日内恢复土地原貌。2019年3月25日，肇庆市自然资源局对周岐仙未经国土资源主管部门批准，于2018年7月至今擅自将位于肇庆市高要区******委会“罗乐砖厂”（土名）处土地填土、动工建设厂棚的行为进行立案查处。2019年5月8日，肇庆市自然资源局向肇庆市高要区******委会主任禤汉文进行了询问并制作了询问笔录，禤汉文确认伍啟志通过公开招投租赁其村委会及属下经济社的“罗乐砖厂”（土名）地块，该地块原用作于旧砖厂，后伍啟志转租给周岐仙，该地块现由周岐仙作于砖厂使用。2019年4月17日，肇庆市自然资源局向周岐仙作出肇国土资高执法[2019]8号《行政处罚告知书和听证告知书》并于同月23日依法送达给周岐仙，告知其未经批准，于2018年7月至今擅自占用位于肇庆市高要区******委会“罗乐砖厂”（土名）94835.8平方米土地填土、动工建设厂棚的违法事实、处罚依据，拟行政处罚：1.限期自行拆除违法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；2.退还非法占用土地给原权属单位；3.处以违法占地罚款2433462.6元的处罚内容及陈述、申辩、申请听证权利。到2019年5月15日，肇庆市自然资源局又向周岐仙作出与2019年4月17日作出的《行政处罚告知书和听证告知书》相同文号的肇国土资高执法[2019]8号《行政处罚告知书和听证告知书》并于同月28日依法送达给周岐仙，告知其未经批准，于2018年7月至今擅自占用位于肇庆市高要区******委会“罗乐砖厂”（土名）93553.9平方米土地填土、动工建设厂棚的违法事实、处罚依据，拟行政处罚：1.限期自行拆除违法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；2.退还非法占用土地给原权属单位；3.对非法占用的土地处以罚款2408135.6元的处罚内容及陈述、申辩、申请听证权利。2019年5月29日，周岐仙向肇庆市自然资源局申请听证，2019年6月3日肇庆市自然资源局作出肇国土资高执法[2019]8号《行政处罚听证会通知书》和《行政处罚听证会公告》，于2019年6月11日组织举行了听证会并制作《土地行政处罚听证会记录》，周岐仙到场参加了听证会并进行陈述和申辩；听证会后，肇庆市自然资源局重新进行了调查，于2019年6月13日对周岐仙进行了询问并制作了询问笔录，周岐仙确认高要区白诸镇罗乐村委会“下坑、大地”（土名）地块由垚磊鑫公司使用，因为其是垚磊鑫公司的大股东，所以之前的询问笔录是说该地块由其使用，该地块已搭建两处厂棚（用于生产环保砖），分别为3250平方米和1200平方米，厂棚旁堆放泥浆原材料占地约30亩。受肇庆市自然资源局高要分局委托，广东省测绘工程公司对肇庆市高要区******委会“下坑”（土名）涉嫌违法乱堆放淤泥、私自占用土地建造厂房的地方进行面积测量计算，并于2019年7月2日出具《测量技术报告》（肇庆市高要区******委会“下坑”（土名）涉嫌违法用地测量），测绘成果：现场指界违法面积：60735平方米，合91.1亩。肇庆市自然资源局根据该测绘结果，认定周岐仙未经依法批准，擅自占用60735平方米（折合91.1亩）农用地动工建设砖厂作非农用途的违法行为。2019年7月11日，肇庆市自然资源局根据询问笔录、《肇庆市高要区白诸镇土地利用总体规划图（2010-2020）（局部）》《肇庆市高要区遥感卫星影响图（局部）》《肇庆市高要区土地利用现状图（局部）》《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》、现场照片、《肇庆市高要区******委会“下坑”（土名）涉嫌违法用地测量技术报告》、土地承包合同等证据，向周岐仙作出肇国土资高执法[2019]8号《行政处罚决定书》，查明周岐仙未经土地管理部门依法批准，于2018年7月至今擅自占用位于肇庆市高要区******委会“罗乐砖厂”（土名）60735平方米土地填土、动工建设砖厂，该行为已违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，根据该法第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定处罚如下：1.限期自行拆除违法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；2.退还非法占用土地给原权属单位；3.对非法占用的3300平方米（折合4.95亩）水田处以28元/m2的罚款，小计￥92400元；对非法占用的26433.3平方米（折合39.65亩）坑塘水面处以20元/m2的罚款，小计￥528666元；对非法占用的4400平方米（折合6.6亩）林地以11元/m2的罚款，小计￥48400元；对非法占用的26600平方米（折合39.90亩）采矿用地处以10元/m2的罚款，小计￥266000元；以上四项罚款合计￥935466元。并将该《行政处罚决定书》于同月12日送达给周岐仙。又查明，根据中共肇庆市委、肇庆市人民政府2019年1月6日印发的《肇庆市机构改革方案》，肇庆市人民政府组建了肇庆市自然资源局，不再保留肇庆市国土资源局，其职能全部转由肇庆市自然资源局负责。随后，肇庆市国土资源局高要分局更名为肇庆市自然资源局高要分局，为肇庆市自然资源局的派出机构。原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款:“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”的规定，肇庆市自然资源局有对辖区内违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查的职权，为本案的适格被告。本案属于行政处罚纠纷，争议焦点在于肇庆市自然资源局作出的案涉《行政处罚决定书》认定事实是否清楚，证据是否确实、充分，适用法律、法规是否准确，程序是否合法。首先，根据证据证实，垚磊鑫公司于2018年6月8日成立，住所地为案涉土地，建设项目的申请有相关部门的批复，公司并已进行运作，周岐仙是垚磊鑫公司的股东，对于本案涉案的行为是周岐仙个人行为还是代表垚磊鑫公司的行为，肇庆市自然资源局仅凭对周岐仙的询问笔录认为周岐仙已确认属其行为就认定周岐仙为违法主体，且在周岐仙提出申辩后仍不向与案涉土地有关的垚磊鑫公司调查核实，即案涉《行政处罚决定书》对违法主体并未调查清楚，属于事实不清。又根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”的规定，肇庆市自然资源局在作出处罚前虽然履行了事先告知的义务，但却在不同的时间出具两份相同文号的《行政处罚告知书和听证告知书》，该两份告知书认定的违法事实和处罚内容不一致，并且又与《行政处罚决定书》认定的违法事实和处罚内容不一致，属于未提前告知行政相对人行政处罚的事实，剥夺了周岐仙对实际处罚事项的知情权，故肇庆市自然资源局作出的行政处罚违反了法定程序。综上所述，肇庆市自然资源局作出的肇国土资高执法[2019]8号《行政处罚决定书》主要证据不足，违反法定程序，应当予以撤销。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决撤销肇庆市自然资源局作出的肇国土资高执法[2019]8号《行政处罚决定书》。上诉人肇庆市自然资源局不服原审判决，向本院上诉称,一、原审认定本案违法主体事实不清认定错误。2018年8月10日我局所辖的白诸国土资源所工作人员巡查发现在肇庆市高要区******委会“下坑”“大地”(土名)地段存在疑似违法平土、建设基础及土地硬底化行为，向违法行为嫌疑人周岐仙发出《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》，责令违法行为当事人停止和改正违法行为。当天，我局的执法人员向被上诉人展开调查并制作了《询问笔录》。案涉宗地“下坑”“大地”(土名)约147.47亩，其中60亩是被上诉人于2018年6月5日从原土地承包人伍啟志转包使用，并于同年6月8日，被上诉人又与伍啟志签订协议，将转包土地扩大至约147.47亩。在我局对本宗违法用地案件的调查处理过程中，被上诉人及委托代理律师参加了听证会，并提出违法用地的主体不是被上诉人，而是被上诉人成立的肇庆市垚磊鑫环保科技有限公司，但未能提供相关证据证明。经多次询问被上诉人，其均承认违法用地的事实，且我局有被上诉人与伍啟志签订的土地转包合同及询问笔录，证明被上诉人在转包案涉农用地后，在地上填土、硬底化土地和建设厂房用于兴办垚磊鑫环保科技有限公司。因此，我局收集到的证据表明违法用地的主体就是被上诉人。我局认定被上诉人为土地违法建设主体是根据土地承包协议、违法建设行为以及被上诉人询问笔录等已经形成证据链的证据以确认，证据充分，事实清楚。原审法院认定我局仅凭询问笔录(被上诉人承认)就认定被上诉人为违法行为人属于查明事实错误。二、原审认定本案程序违法认定错误，我局发现被上诉人未办理用地手续，在农用和采矿用地上进行建设，向其发出《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》，责令违法行为当事人停止和改正违法行为。经过调查、勘测证实确有违法用地行为后，于2019年4月24日向被上诉人送达《行政处罚告知书和听证告知书》，告知其对我局认定的违法事实、处罚依据、处罚内容享有陈述、申辩和申请听证的权利。被上诉人对该告知书认定的非法占地面积提出了申辩，经我局派员到实地勘察，向村委会干部调查核实，被上诉人的申辩意见成立，在同年5月28日我局重新向被上诉人发出《行政处罚告知书和听证告知书》，剔除了被上诉人提出异议部份面积。其后，被上诉人申请了听证。在听证过程中，被上诉人提出其非法占用土地范围内，用于存放原材料的鱼塘已经按整改要求进行了清理，不应将其计算在内。听证会后，经我局到现场核实，鱼塘确已基本整改，因此在对其作出行政处罚决定时，《行政处罚决定书》再次减少了认定非法占地的实际面积。上述过程，作为被处罚对象是清楚的，正是由于我局在处理土地违法案件过程中，重视被上诉人的陈述和申辩，实事求是才出现了本案两次发出《行政处罚告知书和听证告知书》，《行政处罚决定书》的内容与上述两份告知书内容不一致的情形。本案两次发出告知书，文号相同，内容与最终作出行政处罚决定的内容不一致，属于我局在办理案件中出现的瑕疵，但不构成行政处罚决定前未告知当事人的违法事实和处理依据的行政处罚程序违法。而且本案两次告知书对主要违法事实认定和适用的法律依据与《行政处罚决定书》(肇国土资高执法[2019]8号)相一致的，仅是在对违法面积的认定上以听证会后最终作出处罚决定的时间节点为准，减少认定被上诉人非法占地面积数量(减除了其原堆填原材料在作出行政处罚时基本整改完毕的鱼塘面积)，符合行政执法所要遵循的基本原则。原审法院认定两份法律文书不一致，属于违反法定程序情形的事实存在错误。综上，请求：1.依法改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人周岐仙答辩称，我方认为上诉人的上诉完全不成立，没有法律依据。一审判决认定事实清楚，证据确凿。关于主体问题，一审判决认为我方不是适格主体，有充分的事实依据。本案从接受告知以及处罚，仅仅是上诉人工作人员找我方做了份询问笔录，在工作人员的主导下，形成笔录，认为我方是本案的被处罚对象。而许多客观的证据都证明了垚磊鑫公司才是适格的处罚对象。关于实体问题，尽管一审判决对实体问题没有进行涉及但是本案中上诉人对周岐仙的处罚，也是没有事实和法律依据的。历史形成的水塘已经多年了，集体经济当时的砖厂也已经变更了土地使用性质。所以上诉人在案涉《行政处罚决定书》认为的对我方进行的处罚，缺乏法律和事实依据。关于程序上的问题，上诉人在上诉状中已经坦然承认，案涉两份《行政处罚告知书和听证告知书》以及《行政处罚决定书》，这三份决定书的内容都不一致，属于上诉人在办理案件中出现的瑕疵这个说法就显得牵强了。事实认定的不一致，甚至面积认定上也有较大的差异，处罚的金额也有较大的差异，这说明上诉人在事实认定方面存在问题，而且程序上没有严格按照行政处罚的程序来处理。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人肇庆市自然资源局有对辖区内违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查的职责，是本案的适格主体。被上诉人周岐仙于2018年6月8日与伍啟志签订合同，约定伍啟志将其原承包土地转包给被上诉人周岐仙承包经营。同日，肇庆市垚磊鑫环保科技有限公司注册成立为有限责任公司，企业登记住所：肇庆市高要区************口东侧800米（土名：大地）伍啟志厂房，被上诉人周岐仙为该公司股东之一。2019年7月11日，上诉人肇庆市自然资源局向被上诉人周岐仙作出肇国土资高执法[2019]8号《行政处罚决定书》。本案中，上诉人肇庆市自然资源局仅根据对被上诉人周岐仙的询问笔录即确认被上诉人周岐仙为案涉违法主体，没有查清案涉违法使用土地的行为是被上诉人周岐仙的个人行为还是代表肇庆市垚磊鑫环保科技有限公司实施的行为，而且在被上诉人周岐仙提出被处罚主体有异议的申辩之后仍没有向与案涉土地有关的肇庆市垚磊鑫环保科技有限公司进行调查核实，属于查明事实不清，证据不足。根据《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十九条:“证据应当在听证会上出示、宣读和辨认，并经质证，凡未经质证的证据不能作为定案的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，由听证会验证，不得在公开听证时出示。”的规定，上诉人肇庆市自然资源局于2019年6月11日组织举行听证会时，应当将案涉全部证据材料在听证会上出示、宣读和辨认，并经质证，但是案涉《测量技术报告》是在2019年7月2日作出的，即在听证之后才取得的证据，上诉人肇庆市自然资源局没有向被上诉人周岐仙送达该报告，并听取其意见，直接作为处罚的依据，属于程序违法。另外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”的规定，上诉人肇庆市自然资源局在不同的时间出具两份认定违法事实和处罚内容均不一致但文号相同的《行政处罚告知书和听证告知书》，该过程属于程序上的瑕疵。综上所述，上诉人肇庆市自然资源局作出肇国土资高执法[2019]8号《行政处罚决定书》，认定事实不清，证据不足，程序违法。对案涉违法行为进行处罚是上诉人肇庆市自然资源局的法定职责，撤销案涉《行政处罚决定书》后，应责令上诉人肇庆市自然资源局重新作出行政行为，原审法院判决撤销案涉《行政处罚决定书》，并没有责令重作，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条、八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203行初395号行政判决，即“撤销肇庆市自然资源局作出的肇国土资高执法[2019]8号《行政处罚决定书》”为“撤销肇庆市自然资源局作出的肇国土资高执法[2019]8号《行政处罚决定书》，责令肇庆市自然资源局在法定期限内重新作出行政行为”。本案一、二审案件受理费共100元，由上诉人肇庆市自然资源局负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭卓腾审 判 员 张国良审 判 员 赵晓云二〇二〇年七月二十九日法官助理 蔡叶坛书 记 员 冼碧玉