山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1978号上诉人（原审原告）：嘉祥县兴元农业机械厂，住所地嘉祥经济开发区呈祥街北（柏山村对过路东）。法定代表人：王保玉，系该厂厂长。诉讼代表人：嘉祥县兴元农业机械厂破产管理人山东民桥律师事务所。委托诉讼代理人：曹泽阳，山东民桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨清良，山东民桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳鑫伟森机床有限公司，住所地沈阳市铁**北四中路**1门。法定代表人：尚晓东，系该公司经理。委托诉讼代理人：高莹，公司会计。委托诉讼代理人：赵善田，山东众翊轩律师事务所律师。上诉人嘉祥县兴元农业机械厂与上诉人沈阳鑫伟森机床有限公司凭样品买卖合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院(2019)鲁0829民初4898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉祥县兴元农业机械厂上诉请求：撤销嘉祥县人民法院(2019)鲁0829民初4898号民事判决书第二项，依法改判被上诉人于判决生效后十日内支付上诉人货款660000元，并自2013年1月1日起至付清之日按照同期银行贷款利率标准计付利息。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人签订的对账协议是严格按照时间段进行的对账，均应单独存在，不具有包含关系。且均是经过双方确认的供货量和具体货款金额。上诉人一审时，提交的2009年12月1日、2012年3月15日两份对账协议均是严格按照时间段进行的对账，其中，2009年12月1日对账协议的依据是自2007年4月至2009年12月1日的供货及付款，而2012年3月15日形成的对账协议的依据是自2009年12月10日至2010年12月21日双方的供货及付款数据，两者不具有包含关系，且2012年3月15日对账协议中明确陈述此时段内销售给被上诉人产品共计316.118万元，根据形成协议的一般习惯及日常交易习惯，此316.118万元应为该时间段的实际供货金额，不应包含2009年12月1日已对账协议完毕的数额。2.2009年12月1日对账协议中的66万元，上诉人并未向被上诉人开具发票，双方对账时口头协商，此尚欠的66万元是扣除税点后的金额，不再另行开具发票，被上诉人提供的7张发票(合计金额659000元)明显为2012年3月15日对账协议时间段的正常交易发票，被上诉人主张该7张发票即为实际支付2009年12月1日对账协议的66万元的主张明显不能成立。该7张发票金额总计659000元与尚欠66万元数额并不一致，且发票是分两次开的，具体为2009年12月11日，开具300000元，2010年1月4日开具359000元，开票时间跨度较大，加之每张发票上均有明确的供应货物的数量、型号，单价等，且在2009年12月11日开具的其中一张发票备注栏中有“带CW61100B为题变数箱体”字样，综合以上票面信息，结合对账协议反映的数据信息，应当认为该7张发票即为2012年3月15日对账协议时间段的正常交易发票，而不应是被上诉人主张的补开的2009年12月1日对账协议66万元的发票，被上诉人主张明显与事实不符。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》，以上诉人负有举证责任，因举证不能应承担举证不能的法律后果的认定，显属法律适用错误。本案中，被上诉人对上诉人提交的所有证据材料的真实性均予以认可，对双方发生交易的真实性也没有异议。此种情况下，从举证责任分配而言，上诉人已经完成了举证责任，不应再负有提供调拨单、出库单或收货条的举证责任。被上诉人辩称2012年3月15日对账协议中包含了2009年12月1日对账协议中的66万元，且认为2009年12月11日，2010年1月4日两次开具发票合计659000元即为支付的2009年12月1日对账协议中的66万元，其应当承担相应的举证责任，被上诉人提交的所有证据均无法确切证实2012年3月15日对账协议中包含了2009年12月1日对账协议中的66万元，更无法证实2009年12月11日，2010年1月4日两次开具发票合计659000元即为支付的2009年12月1日对账协议中的66万元，其辩称因未有确实证据进行证实，故不应认定其完成了举证责任，更不应把举证责任推给上诉人，被上诉人辩称不能成立，其应承担举证不能的法律后果，一审法院适用法律显属错误。沈阳鑫伟森机床有限公司答辩称，1、一审中沈阳鑫伟森机床有限公司提交的发票记载数额以及与嘉祥县兴元农业机械厂账目往来明细载明的数额与事实一致，与嘉祥县兴元农业机械厂主张的对账数额吻合。首先，根据沈阳鑫伟森机床有限公司提交的双方交易产生的26张发票、调拨单、入库单、收条等证据，可以计算得出2009年12月10日至2010年12月21日期间，嘉祥县兴元农业机械厂向沈阳鑫伟森机床有限公司供货总计价值2502180元。如果加上2009年12月11日、2010年1月4日开具的7张发票，则总供货量刚好为316.118万元，与2012年3月15日对账协议中记载的供货量刚好一致。沈阳鑫伟森机床有限公司提交的发票以及与嘉祥县兴元农业机械厂账目往来明细中的2009年12月11日、2010年1月4日开票时间栏中记载的发票开具时间，结合供货数量以及备注等可以相互印证，足以证明2012年3月15日对账协议包含了2009年12月1日双方对账协议中的66万元。其次，根据一审中沈阳鑫伟森机床有限公司提交的发票及调拨单、出库单、收条等可以证实，在双方长期交易的过程中，开具发票时间晚于供货时间的现象普遍存在。而该66万元涉及的七张发票在嘉祥县兴元农业机械厂提交的会计凭证中均没有附调拨单、出库单，可见该66万元支付时并没有实际交付货物，因此可以证实沈阳鑫伟森机床有限公司支付的该66万系对过往未结款项（即2009年对账协议）的支付。同时，涉案的66万元货款的发票系为2009年12月10日、2010年1月4日开具，恰好在2012年3月15日对账协议记载的2009.12.10-2010.12.21区间之内。双方根据交易习惯，按照发票开具时间，将该段时间开具发票的货款记录在该段时间的对账协议中，符合双方交易习惯及日常生活经验。2.一审法院适用法律正确，嘉祥县兴元农业机械厂应当承担对其主张举证不能的法律后果。一审中，沈阳鑫伟森机床有限公司提交了相关发票、账目明细等证据相互印证，足以证实2009年对账中的66万元包含在2012年3月15日的对账中，并已支付完毕的事实，沈阳鑫伟森机床有限公司已经完成了法定的举证责任。而嘉祥县兴元农业机械厂主张沈阳鑫伟森机床有限公司提交的其开具的七张发票不是用于支付2009年对账中的66万元，但却没有提供足够的证据予以反驳。同时，嘉祥县兴元农业机械厂主张沈阳鑫伟森机床有限公司提交的七张发票系支付的2009.12.10-2010.12.21期间的供货货款，并且该部分对账款项内不2009年的66万元，但是却没有提供证据证明实际应当是哪一笔买卖活动的支付款项，结合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，嘉祥县兴元农业机械厂负有提供调拨单、出库单、收条等证据证明其主张的2009.12.10-2010.12.21期间的该笔交易存在的责任，否则应当承担举证不能的法律后果。另外，嘉祥县兴元农业机械厂一审时提交的会计凭证反映出同时期其与其他单位的交易均附有调拨单、出库单，而对于与沈阳鑫伟森机床有限公司之间的该七张发票却均无调拨单、出库单、收条等凭证。无论是根据公平原则和诚信原则，还是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”的规定，嘉祥县兴元农业机械厂都应当对其主张涉案的七张发票开具时存在实际交易承担举证责任，否则应当承担不利后果。沈阳鑫伟森机床有限公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0829民初4898号民事判决书，发回重审或改判上诉人向被上诉人支付货款50022.54元，并自起诉之日起计算逾期付款违约金。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人向被上诉人返厂的残次品退货金额共计416252.46元未予折抵扣除。一审法院审理查明，上诉人分别于2011年1月15日、2015年5月30日、2012年2月4日向被上诉人三次返厂废品，价值共计382437.9元。但法院在计算最终应当支付的货款金额时，却未将该退货款项折抵扣除。同时，经过上诉人重新核对计算，一审中有关返厂废品的数额存在计算错误，实际退货金额应当为546717.90元。一审法院在计算最终的货款金额时应当将上述款项予以扣除，故上诉人实际应当支付的货款金额为50022.54元，而非一审判决的466275元。二、一审判决适用法律错误，逾期付款违约金应当自起诉之日计算。上诉人与被上诉人未就买卖合同的货款支付期限及逾期付款违约金作出约定，双方于2012年形成的对账单中也未约定货款的支付期限及逾期付款违约金。根据双方的交易历史及对账单可以看出，双方的交易习惯为：被上诉人供货或上诉人退货，双方阶段性对账核算，且对于对账货款的支付事宜并没有约定或作出时间限制，并且对账单中并没有体现催要货款的意思表示。因此，在被上诉人起诉主张权利之前不应认定上诉人存在逾期付款情形，对于涉案货款的逾期付款违约金应当自被上诉人向人民法院提起诉讼主张权利之日起计算，而非一审判决中的自2013年1月1日。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人应当支付的货款金额并非一审判决认定的466275元，逾期付款违约金起算时间也不应该是2013年1月1日。因此，应当依法撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不再向被上诉人支付货款，因为经过我们计算，实际退货数与所欠货款进行交底，被上诉人应当支付给我们62552元。嘉祥县兴元农业机械厂答辩称，一、被答辩人未提供有效证据证明存在返厂残次品，其主张折抵扣除的上诉请求不能成立。本案一审中，被答辩人虽主张存在残次品，但其只是提供了没有答辩人方人员签字且系单方制作的出库单，答辩人对被答辩人的该出库单未予认可，一审法院对该份证据也没有采信。因此，一审法院未对被答辩人主张的残次品价值作相应扣减，并无不当，被答辩人上诉主张扣减残次品价值无事实与法律依据，依法应予以驳回。二、被答辩人上诉主张逾期付款违约金应自起诉之日计算，无法律依据。本案中，供货双方未签订书面买卖合同，亦未对货款支付期限作出明确约定，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第61条、第161条之规定，确认被答辩人应于收到答辩人交付货物的同时负有支付货款的义务，并无不当，上诉人该项上诉请求无法律依据，应予驳回。嘉祥县兴元农业机械厂向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款1560401元，并自2013年1月1日起至付清之日按同期银行贷款利率标准计付利息；后原告申请撤回货款300000元的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：自2007年4月份始，原被告建立货物买卖合同关系，被告持续从原告处购买相关机械配件，但双方未签订书面合同。2009年12月1日，原被告对此前发生的业务进行了对账，形成了对账说明一份。该对账说明载明：我单位自2007年4月与沈阳鑫伟森机床有限公司合作以来，双方已形成了良好的合作关系，三年来我单位共向沈阳鑫伟森机床有限公司供货6554590.16元，沈阳鑫伟森机床有限公司共向我单位付款5894590.16元，经我单位业务人员、财务人员、仓库保管员及相关人员共同对账核实，并与沈阳鑫伟森机床有限公司财务人员及相关人员对账核实，截止2009年12月1日，沈阳鑫伟森机床有限公司尚欠我单位货款陆拾陆万元整，特此说明。双方均在该对账说明中加盖了印章。2009年12月12日，原告针对上述对账说明书写了“嘉祥-沈阳对账单”，对双方间的上述对账情况进行了详细说明，并将该对账单以传真的形式发送给了被告。2010年10月5日，原告向被告供应了部分配件，被告向原告出具收条一份。2012年3月15日，双方签订对账协议一份。该协议载明：经双方核对往来账目达成如下协议：1、2009.12.10自（至）2010.12.21兴元农业机械厂销售给沈阳鑫伟森机床有限公司产品供计316.118万元；2、2009.12.09自（至）2010.11沈阳鑫伟森机床有限公司付给兴元农业机械厂货款共计296.104万元。截止2010.11.1沈阳鑫伟森机床有限公司应付兴元农机厂货款共计20.014万元，双方签字确认生效。2012年12月底，双方又签订对账协议一份，该协议载明：经双方协商，2012.2.29-2012.12.31期间兴元农业机械厂与沈阳鑫伟森机床有限公司就账目往来达成如下协议：1、2012.2.29至2012.12.31兴元农业机械厂销售给沈阳鑫伟森机床有限公司产品共计811658元（不含税金额999216×0.95÷1.17=811658）。2、2012.2.29至2012.12.31沈阳鑫伟森机床有限公司付给兴元农业机械厂货款共计963050元。3、承包期间兴元农业机械厂代开发票货款102300元。至此沈阳鑫伟森机床有限公司累计付款金额为1065350元，多付253692元，此款冲减承包期间欠款，截止2012.12.31承包期间欠款金额为78906元。2014年7月28日，原告的工作人员刘军从被告处领取货款5万元并向被告出具了三联收据。2015年6月4日，原告的工作人员王金栋从被告领取货款6万元并向被告出具了收据。2018年7月6日，原告向该院申请破产清算。该院于2018年7月16日裁定受理原告的破产清算申请，并于2018年8月9日指定山东民桥律师所事务所担任原告的破产管理人。2018年11月24日，被告向原告出具情况说明一份，该说明载明以下内容：截止到2018年11月24日，沈阳鑫伟森机床有限公司累计应付嘉祥县兴元农业机械厂597401.12元，该款项中未扣除2011年1月15日返厂废品一批，价值236176.4元；2015年5月30日返厂废品一批，价值130916元；2012年2月4日返厂废品一批，价值15345.5元。三次返厂废品价值共计382437.9元。2018年11月24日我公司盘点库存，盘有嘉祥县兴元农业机械厂供货积压库存产品一批，价值919811元，该批库存产品货款已于2018年11月24日前结清。此次对账，双方对2009年签订往来款66万元有争议，我公司确认包含在2012年3月5日签订的协议中，清算组认为是独立存在的，有待双方进一步核实。2018年12月24日，原告破产管理人到被告处进行核实账目，被告的会计高莹出具了嘉祥县农业机械厂账目往来明细一份，该明细载明的供货时间、金额及已付款金额与双方2012年3月15日的对账协议一致。高莹在该明细尾部书写了以下说明内容：此往来账目明细表汇总表是我在2009年12月10日接到2009年12月1日双方签定的协议后，为了今后双方对账方便汇总的，特此说明。2014年1月28日，被告根据双方达成的支付货款20000元及由原告承担4.5%贴息的意见，实际支付原告工作人员薛建国货款19100元；2016年2月4日，被告根据双方达成的支付货款10000元及由原告承担3%贴息的意见，实际支付原告工作人员薛建国货款9700元。另查明，一、原告提交证据4中的发票七张总计金额为659000元，开具时间分别为2009年12月11日和2010年1月4日；其原始账目凭证中的该七张发票后均未附有调拨单、入库单、收条等手续。二、被告提交证据7发票七张与原告提交的证据4内容一致；其原始账目凭证中的该七张发票也未附有调拨单、入库单、收条等手续。被告提交证据8中原始账目凭证中的发票二十六张，开票时间为2010年2月3日至2010年10月21日期间，总计货款2502180元。上述发票后均附有调拨单、入库单、收条等手续，调拨单、入库单、收条均早于发票开具的一个月左右不等的时间；上述调拨单、入库单、收条最早开具时间为2010年1月10日。一审法院认为，双方对以下问题存有争议：1、被告是否尚欠原告货款、欠款金额多少；2、被告应否对原告承担违约责任。对于第一项争议问题。原告主张被告尚欠其2009年12月1日对账说明中的66万元、2010年10月5日供货收条中的327355元、2012年3月15日对账协议中的200140元以及2012年12月底的对账协议中的78906元。被告辩解虽然双方于2012年3月15日的对账协议中载明2009年12月10日至2010年12月21日期间原告销售总货值为316.118万元，2009年12月9日至2010年11月被告付款总值为296.104万元，但由于原告分别于2009年12月11日、2010年1月4日针对2009年12月1日对账说明中66万元欠款向被告开具了659000元的发票七张，被告根据发票开具时间将上述款项列入到了双方2012年3月15日的对账协议中并已经支付完毕。如果扣除该七张发票金额659000元，2012年3月15日的对账协议所载明的供货时间段内实际供货总值应为2502180元，并非3161180元；2010年10月5日供货收条中的款项已经纳入到双方2012年3月15日的对账协议中并以支付完毕。对于双方争议的66万元货款是否包含在2012年3月15日的对账协议中的问题。根据原告提交的证据4发票七张，被告提交的证据7发票七张、证据8中的发票二十六张，能够反映出上述发票载明的供货总金额为3161180元，结合原告提交的证据1中的2012年3月15日对账协议第一条关于供货总额的约定内容，说明双方2012年3月15日的对账协议及原告提交的证据3账目往来明细中的供货数据均是根据上述发票金额形成的。由于双方对原告提供的证据4、被告提供的证据7中的发票金额659000元属于哪个阶段发生的业务存有争议，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，原告应当负有提供调拨单、出库单、收条等证据证明其于发票载明的时间向被告交付标的物的举证责任。该院就该项事实进行审查时，原告未能提供相应证据；被告提供了证据7、8，其中证据7的原始账目凭证后未附有调拨单、出库单、收货条，证据8中的原始二十六张发票后均附有调拨单、出库单、收货条，且上述单据载明的发货时间均早于发票开具时间一个月至两个月不等的时间。根据被告提交的上述证据也能够反映出原告向被告开具发票的时间要晚于供货时间。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应当负有提供其于2009年12月11日、2010年1月4日向被告供应了货值659000元货物的调拨单、出库单、收货条等证据的举证责任。由于原告未能履行该项举证义务，应承担举证不能的不利后果，该院对被告的该项辩解予以确认。对于双方争议的被告是否已经支付2010年10月5日供货收条中的327355元的问题。原告提供了被告工作人员寻玉民于上述时间出具的收货条及2010年9、10月份的发票六张，据以证明被告尚欠其该部分货款327355元。被告对此仅辩解该部分款项已经纳入到了2012年3月15日的对账协议中并已经支付完毕，未对原告的上述证据及货款金额提出异议，该院对原告于上述时间向被告供货327355元的事实予以确认。虽然双方2012年3月15日的对账协议载明的供货时间段包含着上述收货条载明的时间，但被告提交的证据8中的发票及所附的调拨单、出库单、收货条所载明的时间、货物数量、型号均与该收条内容不一致，不能证明该部分货物纳入到了该次对账协议中的事实，该院对被告的该项辩解不予采纳。综上，根据本案现有证据，该院认定被告尚欠原告2012年3月15日对账协议中的货款200140元、2012年10月5日收货条中的货款327355元、2012年底的对账协议中的78906元，以上共计606275元。冲减原告的工作人员刘军从被告处领款50000元、王金栋从被告处领款60000元、薛建国从被告处领款30000元后，被告尚欠原告货款466275元。对于被告辩解的其他退货应扣款项的问题，因其未能提供充分证据，该院不予支持。对于第二项争议问题。由于双方未签订书面买卖合同，且未能对货款支付期限、交易习惯作出一致陈述，导致该院未能查明双方是否对付款期限作出了明确约定以及双方间关于货款支付的交易习惯。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百六十一条的规定，被告应当于收到原告交付货物的同时负有向原告支付货款的义务。由于原告所主张货款的货物交付时间以及双方对账行为均发生于2012年底以前，且被告在双方对账以后未能及时支付所欠原告的货款，被告应当承担违约责任。现原告主张由被告自2013年1月1日起承担违约责任，不违反法律规定，该院予以支持。由于双方未对逾期付款违约金标准作出明确约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应由被告以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准承担违约责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳鑫伟森机床有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告嘉祥县兴元农业机械厂货款466275元；并自2013年1月1日起至实际付清之日止，以466275元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计付利息；二、驳回原告嘉祥县兴元农业机械厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半交纳9422元，由原告嘉祥县兴元农业机械厂负担6607元，被告沈阳鑫伟森机床有限公司负担2815元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审的焦点是，1、沈阳鑫伟森机床有限公司主张的残次品退货是否应抵扣。2、沈阳鑫伟森机床有限公司是否欠嘉祥县兴元农业机械厂货款，若欠，欠款数额是多少，支付逾期付款违约金的起始日期如何认定。关于焦点1，沈阳鑫伟森机床有限公司主张存在残次品退货，仅提供了其单方制作的出库单及明细，并未提交嘉祥县兴元农业机械厂签收残次品退货入库的相关证据，且嘉祥县兴元农业机械厂对该出库单及明细不予认可，一审法院未对沈阳鑫伟森机床有限公司主张的残次品退货予以扣减符合法律规定。关于焦点2，一审中沈阳鑫伟森机床有限公司提交的证据7中的发票金额659000元，嘉祥县兴元农业机械厂未提交该货值货物的调拨单、出库单、收货条等证据，结合沈阳鑫伟森机床有限公司提交的证据8中均附有调拨单、出库单、收货条，且上述单据载明的发货时间均早于发票时间一个月至两个月不等的时间，因此，一审法院以嘉祥县兴元农业机械厂未能履行举证义务，未支持其2009年12月1日对账说明中的66万元有事实及法律依据，本院对其该项主张亦不予支持。一审法院依据对账协议、收货条，扣减领款后，认定沈阳鑫伟森机床有限公司尚欠嘉祥县兴元农业机械厂货款466275元并无不当。沈阳鑫伟森机床有限公司收到货物后应支付货款，双方对账行为均发生在2012年底以前，且双方未约定逾期付款责任，一审法院依据嘉祥县兴元农业机械厂主张自2013年1月1日起，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准承担违约责任符合法律规定。综上所述，嘉祥县兴元农业机械厂、沈阳鑫伟森机床有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17944元，由嘉祥县兴元农业机械厂负担10400元，沈阳鑫伟森机床有限公司负担7544元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 李延存审判员 张 涵二〇二〇年七月十日书记员 闫 伟