广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2136号上诉人（原审被告）：欧妹，女，汉族，1980年1月3日出生，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：龙锦明，广东海东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省湛江农垦畜牧有限公司，住所地湛江市开发区剑麻大厦。法定代表人：黄如渠。委托诉讼代理人：杜晓珊，广东朝胜律师事务所律师。原审第三人：广东省湛江农垦畜牧有限公司前进分公司，住所地遂溪县城月镇广前糖业发展有限公司岭东队（原广前畜牧公司猪场）。法定代表人：黄如渠。上诉人欧妹因与被上诉人广东省湛江农垦畜牧有限公司（以下简称农垦畜牧公司）、原审第三人广东省湛江农垦畜牧有限公司前进分公司（以下简称前进分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人欧妹及其委托诉讼代理人龙锦明，被上诉人农垦畜牧公司的委托诉讼代理人杜晓珊到庭参加诉讼。原审第三人前进分公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人欧妹上诉请求：1.撤销原判第二项和第四项判决；2.改判农垦畜牧公司向欧妹支付解除劳动合同经济补偿金33507.84元；3.改判农垦畜牧公司向欧妹支付2019年未休带薪年休假工资报酬2308.08元；4.上诉费由农垦畜牧公司承担。事实和理由：一、原判认定农垦畜牧公司把欧妹调整到陆丰市广垦畜牧有限公司是“用工自主权的合法使用，没有违反法律法规的规定”是错误的。1、农垦畜牧公司把欧妹调到陆丰市广垦畜牧有限公司不是生产经营的需要，是变相终止劳动合同，而不是用人单位内的岗位调整；是用人主体的变更，而不是用人单位内的岗位调整。二、原判认定“欧妹不上班又不请假累计达19天”是错误的。2019年7月25日农垦畜牧公司发出通知，限欧妹在2019年7月29日到陆丰市广垦畜牧有限公司报到，从2019年7月29日起欧妹在农垦畜牧公司处就没有了工作岗位，2019年7月31日拒绝欧妹再上班。正是因为欧妹不能在农垦畜牧公司处继续工作才于2019年8月19日提起劳动仲裁。三、农垦畜牧公司单方变更用人主体，改变劳动条件，欧妹解除劳动合同，应当获得经济补偿。四、农垦畜牧公司应向欧妹支付未休带薪年休假工资。农垦畜牧公司2018年、2019年均未安排欧妹年休假。欧妹最近12个月的平均工资为3110元，两年未休年休假16天，因此农垦畜牧公司应向欧妹支付年休假工资报酬6863.4元(3110÷21.75×16×300%)。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请二审法院依法改判，支持欧妹的请求。被上诉人农垦畜牧公司辩称：一、农垦畜牧公司从未单方变更合同，农垦畜牧公司是一直与欧妹协商并进行两次商谈，欧妹当时均未表示不同意，只是要求公司给时间考虑，农垦畜牧公司在欧妹未明确表示不同意调整岗位前一直向欧妹发放工资，缴纳社保，直至收到遂溪仲裁委的资料，农垦畜牧公司才得知欧妹不同意变更工作岗位后发通知给欧妹回原岗位上班，本案不存在农垦畜牧公司单方解除合同，改变劳动条件的情况，农垦畜牧公司不应支付经济补偿金。二、欧妹理解的用工自主权是错误的，根据《广东省劳动仲裁委员会若干问题座谈会纪要》第22条第2款规定，事实上，存在不同的员工岗位的调整，农垦畜牧公司调整欧妹至陆丰市广垦畜牧公司也是农垦畜牧公司的用工自主权的体现。三、调整工作岗位是因农垦畜牧公司经营困难，欧妹一审也承认，新的岗位无论从工资还是福利上均优于原岗位，因此农垦畜牧公司调整岗位不具有侮辱性或者是惩罚性。无论岗位的调整如何，均建立在农垦畜牧公司与欧妹协商的情况下，农垦畜牧公司从来没有单方决定调整岗位，也没有单方解除合同，请求二审法院驳回欧妹的上诉请求。农垦畜牧公司向一审法院起诉请求：1.判令农垦畜牧公司无需向欧妹支付解除劳动合同的经济补偿金；2.判令农垦畜牧公司无需向欧妹支付2018年及2019年的年休假工资；3.本案的诉讼费全部由欧妹承担。一审法院经审理查明：2008年1月21日，欧妹在农垦畜牧公司的下属分公司前进分公司的前进猪场开始参加工作，用工形式为临时工，有考勤制度。从2008年2月1日起，农垦畜牧公司为欧妹缴纳社保。2013年12月2日，农垦畜牧公司（甲方）与欧妹（乙方）签订一份无固定期限《劳动合同》，该《劳动合同》约定无固定期限从2013年12月2日起至法定终止条件出现时止（不得将法定解除条件约定为终止条件），欧妹的工作岗位（管理技术岗位或生产操作岗位）为前进分公司/湛江公司，工作任务或职责是防治员及其它。《劳动合同》第二条第（三）款约定：经双方协商，乙方同意甲方在合同期内根据生产经营需要等原因变更乙方的岗位（职位），工作内容和工作时间（符合国家规定的工作时间）。第（四）款约定：甲方在合同期内因生产经济需要或其他原因在企业（单位）内部调整乙方的工作岗位时，由甲方劳动（人事）管理部门书面通知到乙方具体所在部门（单位）和乙方，乙方应按通知要求到新的岗位工作。第十一条第（三）款第2项约定：若工作需要，欧妹服从广垦畜牧安排。再查明，因猪场生产发生重大变化，职工收入低，2019年7月25日，农垦畜牧公司向前进分公司的前进猪场发出《关于邓孟发等人工作的通知》，将欧妹从前进猪场调整到陆丰市广垦畜牧有限公司，于2019年7月29日前报到。欧妹收到该通知后在前进分公司的前进猪场上班至2019年7月30日。2019年9月4日，农垦畜牧公司向前进分公司的前进猪场发出湛垦牧综字【2019】90号《通知》，内容为：经与邓孟发、欧妹协商，其本人不同意到陆丰市广垦畜牧有限公司工作，现通知其回原单位岗位上班。2019年9月5日，农垦畜牧公司职工黄浩君、袁华杰将该《通知》送达欧妹。又查明，农垦畜牧公司向欧妹发放工资至2019年8月，缴纳欧妹社保至2019年10月。欧妹2018年9月至2019年8月的工资分别是1935.02元、3396.02元、4206.02元、4663.97元、2422.02元、3437.02元、3007.02元、3177.02元、1642.02元、1782.02元、1714.04元、2085元，工资总额为33467.19元，月平均工资为2788.93元。欧妹未休2018年、2019年的年休假。2019年8月19日，欧妹向遂溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除欧妹与前进分公司之间的劳动合同；2.由前进分公司补足欧妹15年社会保险费；3.前进分公司一次性支付欧妹经济补偿49760元，农垦畜牧公司承担连带清偿责任；4.确认欧妹的工作年限为16年1个月，即确认欧妹与前进分公司自2003年6月至2019年7月间存在劳动关系；5.裁定前进分公司向欧妹支付带薪年休假工资6863.4元。2019年11月7日，遂溪县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：一、欧妹与农垦畜牧公司的劳动关系时间从2008年1月起至2019年8月止；二、农垦畜牧公司应自本裁决生效之日起十日内一次性向欧妹支付解除劳动合同经济补偿33507.84元；三、农垦畜牧公司应自本裁决生效之日起十日内一次性向欧妹给付2018年及2019年的年休假工资6162.36元；四、驳回欧妹的其他仲裁请求。农垦畜牧公司对该仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，遂于2019年11月28日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案属于劳动合同纠纷。农垦畜牧公司与欧妹签订《劳动合同》，农垦畜牧公司作为欧妹的用人单位按照合同约定为欧妹缴纳社保、发放工资，欧妹按照合同约定在农垦畜牧公司下属前进分公司的前进猪场工作，农垦畜牧公司、欧妹之间存在合法的劳动合同关系。关于欧妹与农垦畜牧公司劳动关系起止时间的问题。欧妹在农垦畜牧公司处参加工作时间为2008年1月21日，农垦畜牧公司自2008年2月起为欧妹缴纳社保，有《个人参保证明》予以佐证，一审法院予以采信。欧妹自2019年7月31日起不再回农垦畜牧公司下属前进分公司的前进猪场上班，于2019年8月19日提起劳动仲裁要求解除劳动合同，而农垦畜牧公司为欧妹发放工资至2019年8月。据此，一审法院认定农垦畜牧公司与欧妹之间的劳动关系自2008年1月21日至2019年8月。关于补缴社会保险费的问题。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第1条的规定，欧妹要求农垦畜牧公司补交社会保险费的，不作为劳动争议处理，欧妹应向社会保险行政部门或者社会保险费征收机构寻求解决。关于经济补偿的问题。2019年7月25日，农垦畜牧公司向前进分公司的前进猪场发出通知，调整欧妹在内的职工的工作岗位，要求于2019年7月29日前去陆丰市广垦畜牧有限公司报到,欧妹上班至2019年7月30日，于2019年8月19日提起劳动仲裁，要求解除与农垦畜牧公司之间的劳动合同。2019年9月4日，农垦畜牧公司向前进分公司的前进猪场发出通知，通知欧妹回原单位原岗位上班，前进分公司向欧妹送达了该通知。农垦畜牧公司与欧妹签订的《劳动合同》约定，因生产经营需要等原因变更欧妹岗位，欧妹服从农垦畜牧公司的安排，由农垦畜牧公司书面通知欧妹所在部门和欧妹，欧妹应按通知要求到新的岗位工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条的规定，农垦畜牧公司的行为是用工自主权的合法使用，没有违反法律法规的规定。综上，欧妹属单方提出解除劳动合同，其辩称农垦畜牧公司的行为系“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”而要求解除与农垦畜牧公司之间的《劳动合同》，并要求农垦畜牧公司支付经济补偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2018年、2019年未休年假工资的问题。欧妹自2008年1月21日至2019年7月30日一直在农垦畜牧公司下属前进分公司的前进猪场上班，根据《职工带薪休年假条例》第三条第一款及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，欧妹在2018年享有10天年休假，2019年享有6天（211天÷365天×10天）年休假。2018年，欧妹未向农垦畜牧公司申请休假，农垦畜牧公司也未安排欧妹休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条及《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条第一款（二）项的规定，农垦畜牧公司应向欧妹支付2018年未休年休假工资报酬3846.80元（2788.93元/月÷21.75天×10天×300%）。农垦畜牧公司关于欧妹未申请享受2018年休假应视为自动放弃该项权利，无需再支付2018年的年休假工资的辩解意见，于法无据，一审法院不予采纳。2019年1月至2019年7月30日，欧妹没有休年假。2019年7月31日至欧妹提起仲裁之日即2019年8月19日，欧妹没有向农垦畜牧公司请假也未按时上班，农垦畜牧公司仍然为其发放了8月份的工资。根据《职工带薪年休假条例》第四条第一款第（二）项“职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的”规定的情形，欧妹不上班又不请假累计达19天且农垦畜牧公司正常发放工资、缴纳社保，依据“举轻以明重”的法理，农垦畜牧公司主张欧妹不再享受2019年的年休假，于法有据，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条之规定，判决：一、广东省湛江农垦畜牧有限公司与欧妹的劳动关系时间从2008年1月21日起至2019年8月止；二、广东省湛江农垦畜牧有限公司无需向欧妹支付解除劳动合同的经济补偿金；三、限广东省湛江农垦畜牧有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向欧妹支付2018年未休年休假工资3846.80元；四、广东省湛江农垦畜牧有限公司无需向欧妹支付2019年未休年休假工资。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广东省湛江农垦畜牧有限公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据本院经审理查明：欧妹2019年7月工资为1754.78元，2018年9月至2019年8月的工资总额为33507.93元，月平均工资为2792.32元。原审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对欧妹上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据欧妹的上诉理由、农垦畜牧公司的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、农垦畜牧公司是否应支付欧妹经济补偿金；二、农垦畜牧公司是否应支付欧妹2019年未休年假工资。关于农垦畜牧公司是否应支付欧妹经济补偿金的问题。农垦畜牧公司与欧妹的《劳动合同》第三条、第四条约定，农垦畜牧公司可以根据生产经营需要变更欧妹的工作岗位，但约定的是“内部调整欧妹的工作岗位”。农垦畜牧公司与陆丰市广垦畜牧有限公司是不同的用工主休，农垦畜牧公司将欧妹调整至陆丰市广垦畜牧有限公司不属内部调整工作岗位，不符合劳动合同的约定。农垦畜牧公司将欧妹调整到陆丰市广垦畜牧有限公司后欧妹没有再到前进分公司上班，应视为农垦畜牧公司提出与欧妹解除劳动关系，欧妹表示同意，故农垦畜牧公司应支付欧妹经济补偿金。一审判决认为调整欧妹至陆丰市广垦畜牧有限公司是农垦畜牧公司的用工自主权、农垦畜牧公司不用支付欧妹经济补偿金不当，应予纠正。欧妹在前进分公司工作12年，近年的月平均工资2792.32元，故农垦畜牧公司应支付欧妹经济补偿金33507.84元（2792.32元/月×12个月）。关于农垦畜牧公司应否支付欧妹2019年未休年假工资的问题。农垦畜牧公司将欧妹调整至陆丰市广垦畜牧有限公司，并限欧妹2019年7月29日前报到，故欧妹2019年7月30日后离开农垦畜牧公司。虽然后来农垦畜牧公司又通知欧妹回单位上班，欧妹没有回来，是因调整岗位而引起的，并不是欧妹故意旷工，不属《职工带薪年休假条例》第四条第一款第（二）项“职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的”规定的情形，一审判决以该条不支持欧妹2019年的年休假工资不当，应予纠正。欧妹2019年有6天年休假，故2019年的未休年休假工资为2310.89元（2792.32元/月÷21.75天×6天×300%）。加上一审判决第三项2018年的未休年休假工资3846.80元（注：该数据以月平均工资2788.93元计有误，欧妹没有对此上诉，本院不作调整），农垦畜牧公司应支付欧妹2018年和2019年未休年休假工资6157.69元（2310.89元+3846.80元）。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理欠妥，应予纠正。欧妹的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初2325号民事判决第一项；二、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初2325号民事判决第二项、第四项；三、变更广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初2325号民事判决第三项为：限广东省湛江农垦畜牧有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向欧妹支付2018年及2019年的未休年休假工资6157.69元；四、限广东省湛江农垦畜牧有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向欧妹支付解除劳动合同经济补偿金33507.84元；五、驳回广东省湛江农垦畜牧有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元，均由广东省湛江农垦畜牧有限公司负担（欧妹已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年七月三十日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。