吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1475号上诉人（原审被告）：李根，女，1985年10月15日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人：付尧，吉林全策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春市门氏商贸有限公司，住所地吉林省长春市长江路经济开发区9号厂房。法定代表人：项君，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈明，吉林常春律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明刚，吉林常春律师事务所律师。上诉人李根因与被上诉人长春市门氏商贸有限公司（以下简称门氏公司）劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李根上诉请求：依法撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初4418号民事判决，发回重审或改判被上诉人门氏公司对上诉人李根支付工资6900元，并支付违法解除劳动关系赔偿金74577.75元，并承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人李根与案外人长春市鸿志食品有限公司没有任何劳动关系。一审法院认定：“李根虽在门氏公司工作，但是李根入职是在长春市鸿志食品有限公司办理手续，门氏公司未作出对李根的除名决定，除名决定是长春市鸿志食品有限公司作出的。”李根不是长春市鸿志食品有限公司的员工，无权对李根作出除名决定。李根从入职到现在，一直是被上诉人门氏公司员工，并在被上诉人门氏公司工作至今。有2017年的门氏员工简历表和2019年的打卡记录能够证明，项君作为被上诉人门氏公司的法定代表人一直代表被上诉人门氏公司一直为上诉人李根支付工资。2019年4月29日，长春市鸿志食品有限公司作出［鸿志字2019第11号］《关于对销售三部督导李根的处理决定》和2019年5月17日，长春市鸿志食品有限公司作出［鸿志字2019第13号］《关于督导李根开出处理的通知》对于上诉人李根没有任何法律效力。一审法院认定上诉人李根入职是在长春市鸿志食品有限公司办理手续没有任何事实和法律依据，应当依法予以纠正门氏公司存在违约行为，应当支付对上诉人李根支付工资6900元，并支付违法解除劳动关系赔偿金74577.75元。事实上，上诉人于2013年3月18日入职门氏公司，担任销售督导一职，双方未签订书面劳动合同。上诉人的月工资分为基本工资3500元加绩效工资，通过银行转账的方式发放，每月20日和30日左右分别发放上一个月的基本工资和绩效工资，最后一次发放基本工资和绩效工资的日期为2019年4月20日和2019年5月1日，门氏公司无论在实体处理方面还是在劳动关系解除程序方面，都存在违法解除同上诉人李根的劳动关系的法律事实，应当承担法律责任。上诉人在劳动关系解除前十二个月的平均工资为5736.75元，应当向上诉人李根支付工资6900元，并支付违法解除劳动关系赔偿金74577.75元。综上所述，李根与门氏公司的劳动关系应当给予确认，请求二审法院依法撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初4418号民事判决，改判被上诉人门氏公司对上诉人李根支付工资6900元，并支付违法解除劳动关系赔偿金74577.75元，并承担本案一、二审的诉讼费用。门氏公司辩称，原审法院事实认定清楚，判决正确，李根入职时与长春市鸿志食品有限公司办理的入职手续，该公司是用人单位，李根入职后被该公司人力资源部门安排到销售三部负责督导一职，销售三部包括十几家店面，这些店是独立的个体工商户，是其直接的用工主体，而各便利店负责人有的是门述志，有的是项君，且他二人是夫妻关系，项君是被上诉人的法定代表人，但他也是各便利店的负责人，不能用项君银行卡转账的行为就是法人的行为，在无法人授权或以法人名义做出的行为，法定代表人的行为不能认定为法人的行为，李根以项君个人名义为其开工资就认为李根与被上诉人之间存在劳动关系，无法律依据，因此原审法院事实认定清楚，判决正确，被上诉人无权对上诉人做出除名决定，不应由被上诉人承担相应法律责任。双方不存在劳动关系，李根要求被上诉人支付工资和违法解除劳动关系无任何法律依据。是长春市鸿志食品有限公司因上诉人的违法行为侵占公司财物违法行为在先，也应承担相应法律责任。门氏公司向一审法院起诉请求：1.判令门氏公司无需向李根支付工资6900元；2.判令门氏公司无需向李根支付解除劳动关系赔偿金；3.案件受理费由李根承担。一审法院认定事实：2019年4月1日，长春市鸿志食品有限公司作出鸿志字2019第5号文件《关于公司严厉整顿的通知》第三条第3项规定“员工对公司财产直接或间接有侵占。公司态度为：对以上现象，公司采取“零”容忍，一经发现，公司将解除劳动合同，作自动离职处理，工资绩效按自动放弃处理，给公司带来损失的，视情节严重情况，公司追究其经济责任的权利。”2019年4月29日，长春市鸿志食品有限公司作出鸿志字2019第11号《关于对销售三部督导李根的处理决定》。2019年5月17日，长春市鸿志食品有限公司作出鸿志字2019第13号《关于督导李根开除处理的通知》，内容为：经公司研究决定，对员工李根进行开除处理，立即解除劳动关系。李根自2019年5月13日开始未再上班。又查，李根向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月14日作出长南劳人仲案字［2019］第25号仲裁裁决书，裁决：1.门氏公司自裁决书生效之日起十五日内向李根支付工资6900元（3500元＋2000元＋3500元÷30×12）；2.门氏公司自裁决书生效之日起十五日内向李根支付违法解除劳动关系赔偿金74577.75元（5736.75元×6.5×2）；3.驳回李根的其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系。本案中，李根自入职后担任督导工作，负责对门氏公司坦克学校门店进行监督管理工作，一直工作至2019年5月13日，之后再未上班。李根在申请仲裁时，未提供证据证明其与门氏公司建立劳动关系的相关证据。其所提供的解除督导李根劳动关系的通知系长春市鸿志食品有限公司作出，从上述文件中亦体现李根所任职的督导三部系长春市鸿志食品有限公司的内设机构，并非门氏公司的内设机构。李根提起劳动仲裁后，门氏公司在仲裁庭自认与李根之间存在劳动关系，误导仲裁庭作出错误认定。庭审中，原审法院进行调查时门氏公司承认，仲裁时因李根提出与门氏公司存在劳动关系，且李根确实在门氏公司工作，故此事实予以承认。事实上，李根虽在门氏公司工作，但李根入职是在长春市鸿志食品有限公司办理的手续，门氏公司未作出对李根的除名决定，除名决定是长春市鸿志食品有限公司作出的。由此可见，李根提出仲裁申请，确认劳动关系的对象错误。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，原审判决：一、门氏公司不向李根支付工资6900元；二、门氏公司不向李根支付解除劳动关系赔偿金74577.75元；案件受理费10元，由李根负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：仲裁及一审时，门氏公司均自认李根自2013年3月18日起至2019年5月在该公司工作，职务是销售督导。门氏公司陈述，李根每月基本工资3500元加绩效，绩效每月不等，每月工资均由门氏公司法定代表人项君发放，仲裁时已经对李根的工资基数进行了核算，工资基数应为5736.75元，2019年4月的绩效2084元已经于2019年5月1日发放完毕。双方当事人均认可，工资、绩效压一个月发放，当月发放的是上月的工资、绩效。门氏公司原审提供的银行流水显示，门氏公司法定代表人项君以其个人银行账户每月为李根发放工资和绩效。二审时，门氏公司承认，该公司与长春市鸿志食品有限公司是同一个老板，都是门氏公司法定代表人项君丈夫案外人门述志的家族企业。从门氏公司原审时提供的微信聊天记录看，发布开除通知的微信群名称为“鸿志&门氏员工总群”。李根承认，送牛奶的送货员以低价向其送货后，李根以较高的价格输入系统，造成牛奶送货价与入库价不一致，形成2428元差价款，该送货员向李根承诺将该差价款直接支付给李根个人，直至仲裁开庭时该2428元仍在李根手中，李根仍未实际返还，李根在仲裁时也认可其知晓门氏公司的规章制度。《门氏便利店直营店日常管理制度》明确规定，员工严重违反公司各项规章制度，公司可视情况给予开除处理。同时规定，禁止员工接受供应商的回扣、礼品、招待等各种形式的馈赠。本院认为，关于李根的劳动关系归属问题，李根在门氏便利店担任销售督导，其每月工资、绩效由门氏公司的法定代表人项君直接发放，其受到开除处理，也是由于在为门氏公司工作的过程中作出不当行为导致，门氏公司在仲裁阶段及一审起诉时均认可李根系该公司职工，应当认定李根与门氏公司存在事实劳动关系，原审判决认定事实错误，依法应予纠正。李根作为门氏公司的销售督导，在明知公司规章制度的情况下，未将收到的货物按照实际送货价格入库，形成2428元差价款后未向门氏公司返还，属于公司规章制度所禁止的吃回扣行为，门氏公司有权依据规章制度与其解除劳动关系。开除通知发布在名为“鸿志&门氏员工总群”的微信群当中，李根承认，门氏公司的员工许楠当日向其转发了开除通知。李根已经实际收到了开除通知，解除程序亦属合法。门氏公司无需向李根支付违法解除的经济赔偿金。李根主张，门氏公司应支付其工资、绩效共计6948元，其中4月绩效2000元、4月基本工资3500元、5月共计12天的工资1448元。门氏公司抗辩称，李根违反公司管理制度，侵占公司财产，存在旷工，不同意支付。从门氏公司原审提供的《门氏便利店直营店日常管理制度》内容看，开除人员的工资是“缓发”而非扣发，并且李根提供了劳动，有权依法得到劳动报酬，门氏公司无权扣发。从银行流水的工资、绩效发放情况看，每月20日左右发放上月基本工资，每月月底或次月1日发放上月绩效。门氏公司提出，已经为李根发放了2019年4月的绩效2084元，但是从李根工资银行流水上看，缺少2019年3月的绩效发放记录。该2084元应为2019年3月的绩效费用，而非4月份绩效。门氏公司应向李根发放4月的基本工资、4月绩效以及5月的工资。其中，4月基本工资数额为3500元。5月工作12天应为1931.03元（3500元÷21.75天×12天=1931.03元），但李根在申请仲裁时主张5月工资为1448元，故5月工资数额应以不超过李根仲裁时所主张的数额为准。关于4月份的绩效数额，门氏公司称李根工资基数应为5736.75元，该数额减去基本工资3500元后，绩效应为2236.75元，但李根在申请仲裁时主张4月绩效金额为2000元，故4月绩效金额亦应当以李根仲裁时所主张的数额为限。门氏公司应当向李根发放4月基本工资3500元、4月绩效2000元、5月份工作12天的工资1448元，共计6948元，鉴于李根尚未返还差价款2428元，该款从6948元中予以扣除，门氏公司应向李根支付4520元工资。综上所述，原审判决认定事实部分有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初4418号民事判决；二、被上诉人长春市门氏商贸有限公司于本判决生效之日立即向上诉人李根支付2019年4月、5月的工资以及绩效共计4520元；三、驳回上诉人李根的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元均由被上诉人长春市门氏商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁欣华审判员姜晓健审判员杨洋二〇二〇年七月二十七日书记员王雪