甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2020）甘10民终579号上诉人（原审被告）：庆阳恒美置业有限公司。法定代表人：李某，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈某，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘某，甘肃泰丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：二十一冶建设集团有限公司。法定代表人：鲍某，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢某，二十一冶公司庆阳分公司经理。委托诉讼代理人：王某，甘肃隆庆律师事务所律师。上诉人庆阳恒美置业有限公司（以下简称恒美公司）因与被上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）确认解除合同效力纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初5588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒美公司的委托诉讼代理人陈某、刘某，被上诉人二十一冶公司的委托诉讼代理人邢某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二十一冶公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认恒美公司2019年7月5日向二十一冶公司发送的《解除合同通知书》无效；2、案件受理费由恒美公司承担。一审法院判决：恒美公司向二十一冶公司发出的《解除合同通知书》无效，双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议继续履行。案件受理费100元，由恒美公司负担。恒美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认恒美公司向二十一冶公司发出的《解除合同通知书》有效，双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议已经解除；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、经恒美公司多次催告，二十一冶公司长期不复工，上诉人行使合同解除权应当得到法院支持。涉案工程最初停工原因确有上诉人资金紧张不能按时支付工程款的因素存在，但之后通过支付现金、楼房顶账等方式支付了合同约定的阶段性工程款，且还出现超付情况。此时二十一冶公司应当复工继续完成剩余的工程施工项目，但是在上诉人多次以电话、信函等形式催促时，被上诉人寻找各种理由拒绝复工。后经了解，原因是二十一冶公司管理层更迭，公司亏损严重，施工队伍难以满足施工需求，另外对挂靠施工人没有制约措施，出现施工队负责人找不见、无人履约复工的情况。2019年6月份，庆阳市委市政府决定在整治庆阳市区房地产领域突出问题工作中，将恒美公司开发项目中1号楼停工问题列为整治对象，专项领导小组亲自联系要求被上诉人协商复工，但被上诉人一直不派员协商谈判。为此，庆阳市住房和城乡建设局向甘肃省住房和城乡建设厅书面报告，以被上诉人为省属国有企业，地方政府无法进行监管为由，请求省住房和城乡建设厅督促被上诉人派人来庆阳市协商解决问题。后于2019年6月26日协调会中，被上诉人的实际施工人邢勇杰并未参会，导致被上诉人应当在会议上落实的事项无人承诺，最后会议召集人责令二十一冶公司必须于7月1日复工。被上诉人会后仍未与上诉人联系复工事宜，会议要求的开工备案手续无法完成。在此情况下，上诉人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、三、四项规定，于2019年7月2日草拟了《解除合同通知书》，以快递形式发给了被上诉人。上诉人认为，被上诉人多次拒绝履行复工义务，也不派员协商处理，在上诉人合理催告后仍不复工，其行为表明不愿继续履行合同主要义务，上诉人行使合同解除权合法，且符合《建设工程施工合同》的约定。二、会议纪要并非新的复工协议，而是政府行政机关责令被上诉人限期复工的证明文件。该会议纪要载明：“为了尽快解决项目长期停工的问题，切实维护广大群众合法权益，责令庆阳恒美置业有限公司、二十一冶建设集团有限公司、庆阳市恒力工程监理有限公司必须于2019年7月1日复工，10月1日竣工。”说明复工事项并非上诉人与被上诉人达成的协议，而是工作组代表政府有关行政管理机关发布的行政命令，也是要求被上诉人履行合同的明确催告，不具有协议的性质。另外，从二十一冶公司参会的人员及会后的表现来看，其已表达出对政府责令复工要求的拒绝，具有不履行合同的意思表示。上诉人认为建设工程施工合同约定的解除合同解除条件和法定解除合同的条件均已成就，上诉人有权行使合同解除权，一审判决认为《解除合同通知书》无效的理由根本不成立。二十一冶公司辩称，一、恒美公司解除合同无事实依据，解除程序违反合同约定，应认定为无效。当事人双方相互指责对方违约，但究竟何方当事人应对此承担举证证明责任，这是本案需要解决的前提。首先，恒美公司对解除合同的行为具有证明利益，其距离证据最近，又控制证据源，从公平合理角度讲，恒美公司应当对其解除合同的基本事实承担举证证明责任。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”该基本事实不仅包括恒美公司须举证证明解除通知到达二十一冶公司的事实，还需要对法律关系构成要件的事实承担举证证明责任。就本案而言，恒美公司认为二十一冶公司长期停工，但二十一冶公司认为停工是恒美公司不按约定支付工程进度款、公司法定代表人等高层人事变动、数次重大结构设计变更、屡屡改变施工方案等原因造成的，按合同约定有权停工而不构成违约，恒美公司应当对二十一冶公司的工程量和工程价款支付进度提供证据证明。但恒美公司在解除合同前没有有效证据证明，其解除合同明显无事实依据。从解除程序看，案涉施工合同第44.5条明确约定，发送解除通知前，解除方须在7日前告知合同相对方，方能行使解除权。但在原审中恒美公司未提交任何证据证明其履行了事前告知程序，解除程序违反合同约定，应认定为违法无效。恒美公司在无证据证明其为守约方的情况下，滥用解除权，违反了诚实信用原则，违反了《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的规定，应属违法无效。二、恒美公司的上诉请求及理由，无事实与法律依据，应驳回上诉，维持原判。恒美公司有重大违约行为在先，其作为违约方无权单方解除合同。案涉的建设工程施工合同具有依法招投标的法律性质，决定着该类合同的解除受到严格的法律制约，恒美公司作为违约方解除合同无合法依据，其发出的解除合同通知违法无效，上诉理由于法于理均无依据，应予依法驳回。据上，恒美公司解除施工合同不符合约定条件，其单方解除合同无任何事实和法律依据，属于权利滥用；现有证据表明其在履行合同中存在重大违约行为，其作为违约方不享有解除合同的权利，望二审法院依法驳回上诉，维持原判。另外，2019年6月26日的协调会议要求，恒美公司和二十一冶公司应于2019年7月1日前复工，10月1日完工，尽快对工程量进行确认，这属于新的民事法律行为。上诉人提交的2019年7月16日关于7月份的复工计划表明其接受了二十一冶公司对复工的要求，属于对新产生的民事法律行为的履行，其以行为否定了解除合同的效力，应视为其撤回和否定解除通知的效力。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。恒美公司提交了恒美巴塞罗那奥园1号楼业主代表出具的情况说明，证明二十一冶公司迟延履行合同的事实。二十一冶公司对该份情况说明的真实性、合法性不予认可，认为证人未出庭，且签字的业主只有十几人，没有普遍代表性。经审查，恒美公司提交的情况说明中的签字人员未出庭作证，且未附身份证件，亦不能实现其证明目的，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。按照全国法院民商事审判工作会议纪要精神，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，故本案应当重点审查发出解除通知的恒美公司是否享有约定或者法定的解除权来确定合同应否解除。双方当事人在《建设工程施工合同》中赋予恒美公司单方解除合同的情形有：一是因不可抗力致使合同无法履行；二是因一方违约致使合同无法履行。双方约定的解除合同情形涵盖在《中华人民共和国合同法》第九十四条关于法定解除的规定情形以内。因本案不存在不可抗力情形，故恒美公司只能依据二十一冶公司存在违约情形发出解除合同的通知。从本案已查明的事实看，二十一冶公司已经将案涉楼房主体建设完毕，履行了合同的主要义务，下剩工程履行中，双方对应付工程款结算金额存在争议。故双方争议的实质问题是工程款结算问题。诉讼中，双方均指责对方违约，但均不能提出有力证据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的“谁主张，谁举证”的证明责任，恒美公司作为发出解除合同通知书的一方，其应对二十一冶公司存在违约行为致使合同不能履行承担证明义务。恒美公司称最初存在未按期支付工程款致使工程停工的情形，但之后其已通过支付现金、以房顶账等方式支付了进度款，但该陈述并无任何证据支持。现恒美公司提交的证据不能证明合同约定的解除条件成就，也不能证明本案存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，故一审判决认为其发出的解除合同通知无效并无不当，应予维持；恒美公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人庆阳恒美置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 常雪峰审判员 杨立锋二○二○年七月十四日书记员 张 婷