河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫16刑终201号抗诉机关河南省商水县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭卫星，男，1970年4月6日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省周口市沈丘县，住河南省沈丘县。因犯故意杀人罪，1996年8月30日被周口地区中级人民法院判处死刑缓期二年执行，2013年6月19日刑满释放；因犯危险驾驶罪，2018年4月24日被周口市川汇区人民法院判处拘役五个月；因涉嫌犯诈骗罪，2019年10月28日被商水县公安局刑事拘留，2019年12月3日经商水县人民检察院批准逮捕，次日被商水县公安局执行逮捕。指定辩护人严保才、殷艳，河南百暖律师事务所律师。河南省商水县人民法院审理商水县人民检察院指控原审被告人犯郭卫星诈骗罪一案，于2020年5月15日作出（2020）豫1623刑初84号刑事判决。宣判后，在法定期限内，公诉机关提出抗诉，被告人郭卫星不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭审理了本案。周口市人民检察院检察员高兵、袁慧超出庭履行职务，被告人郭卫星及其指定辩护人严保才到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1．2019年，做服装生意的被害人张某1与时任周口华硕服装厂的业务经理即被告人郭卫星相识，后被告人郭卫星以给张某1投资机器设备为由，于2019年8月1日骗取被害人张某1人民币5000元。2019年8月8日，被告人郭卫星又以父亲住院急需用钱为由骗取被害人张某1人民币2000元，总计人民币7000元。2．2018年10月份，被害人邵某与同在周口华硕服装厂工作的被告人郭卫星认识，2018年12月4日、12月19日被告人郭卫星以做二手车抵押生意等为由，先后骗取被害人邵某人民币共计18000元，郭卫星向邵某出具20000元借条一份，后被害人邵某多次找郭卫星要钱一直未给，后郭卫星离开服装厂，至今未给钱。3．2019年3月份，被害人张某2经过周口华硕服装厂老板王某认识被告人郭卫星，2019年4月6日，被告人郭卫星以厂里会计不在，急需支付运费为由骗取被害人张某2向其转款人民币8000元，后联系不到被告人郭卫星。认定上述事实的证据有：被告人郭卫星的供述与辩解；被害人张某1、邵某、张某2等人的陈述；证人王某、郭某等人的证言；户籍证明、开封市刑事裁定书、微信转帐记录等书证予以证实。根据以上事实和证据，商水县人民法院判决：被告人郭卫星犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币5000元；被告人郭卫星违法所得人民币33000元，责令退赔被害人张某17000元、退赔被害人邵某人民币18000元，退赔被害人张某2人民币8000元。抗诉机关抗诉认为：被告人郭卫星曾因犯故意杀人罪，1996年8月30日被原周口地区人民法院判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，附带民事赔偿2000元。在服刑期间，被告人郭卫星经过多次减刑，最终于2013年5月31日被开封市中级人民法院裁定减为有期徒刑十二年零四个月，剥夺政治权利七年，2013年6月19日刑满释放。被告人郭卫星主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定数罪并罚。前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照《中华人民共和国刑法》第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日起继续计算。商水县法院对被告人郭卫星犯诈骗罪的判决中，未将所犯新罪与前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利数罪并罚，判决确有错误。出庭检察员发表出庭意见：除同意原抗诉机关的抗诉理由外，另认为本案不属于简易程序的适用范围，系程序违法，建议二审法院发回重审。上诉人郭卫星上诉认为：1.一审判决上诉人以做二手车生意为由诈骗邵某18000元与事实不符，上诉人与邵某之间是正常的借贷关系，有借条；2.向张某2借款8000元是事实，但是将款随即汇至公司的彭经理，并未汇至我爱人交房租。因此，本起犯罪事实也是正常的借贷；3.上诉人符合认罪认罚的条件，应当从宽从轻处理；4.对一审法院出示的项城市公安局花园派出所出警经过证实本人被抓获经过有异议，上诉人不知情，没有发生过被项城市公安局抓获一事。辩护人的辩护意见是：一审法院认定上诉人第一起诈骗罪没有异议，但认定第2、3起诈骗事实事实不清、证据不足，原审量刑重。经本院二审查明的事实与证据和一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审另查明，上诉人郭卫星因犯故意杀人罪，1996年8月30日被周口地区中级人民法院判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。后经七次减刑，2013年5月31日，开封市中级人民法院以（2013）汴刑执字第99号刑事裁定书裁定对罪犯郭卫星减去有期徒刑一年八个月，剥夺政治权利七年不变，刑期自2013年6月19日。后被告人于2013年6月19日刑满释放。即其附加政治剥夺政治权利七年的期限自2013年6月19日起算﹙扣除因危险驾驶被判处拘役的五个月期限﹚至2019年10月28日（郭卫星因犯诈骗罪被刑事拘留时间），附加剥夺政治权利的期限已执行五年十一个月零九天，尚余一年零二十一天未执行。该事实有刑满释放人员通知书、开封市中级人民法院（2013）汴刑执字第99号刑事裁定书等书证在卷为证。针对控辩双方的观点，综合评判如下：一、关于在执行附加剥夺政治权利期间又犯新罪，是否并罚的问题，参照最高人民法院相关批复，即对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照《中华人民共和国刑法》第七十一条规定数罪并罚。结合本案，上诉人郭卫星2013年5月31日被开封市中级人民法院裁定减为有期徒刑十二年零四个月，剥夺政治权利七年，2013年6月19日刑满释放。其主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯诈骗罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十一条规定数罪并罚。原审未数罪并罚确有错误，抗诉机关认为，商水县法院对被告人郭卫星犯诈骗罪的判决中，未将所犯新罪与前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利数罪并罚，判决确有错误的理由成立。二、出庭检察员当庭发表意见认为，原审被告人对部分犯罪事实不予供认，原审适用简易程序审理系程序违法，建议发回重审的理由不能成立。第一、该意见系出庭支持抗诉的检察员超出抗诉书范围提出的出庭意见，不应采纳；第二、由于上诉人上诉，本着全面审查的原则，认为原审适用简易程序审理并无不当。理由是，本案上诉人对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，其本人认为第2、3起系民事借款纠纷，并不构成诈骗罪，仅是上诉人对其行为性质的辩解，其对事实本身并无异议，且一审法院适用简易程序经其本人同意，因此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十四条之规定，原审适用简易程序程序合法。三、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，第一、关于原审认定的第2起诈骗事实，上诉人与被害人邵某虽打有借条，但其虚构了自己做二手车生意的事实，借条只是上诉人骗取被害人信任的手段而已。书证借条显示借款期限是一个月，即2019年1月19日到期，但直至2019年10月28日邵某报案，期间多次催要拒不返还，后离开公司。其辩解将钱款高息借于他人，但经侦查机关核实此人并不存在。可见，其主观故意和客观行为一致，即其主观上具有非法占有的故意，客观上采用了虚构事实的手段，且实施了逃避还款、数额较大的行为，因此，其行为构成诈骗罪。上诉人及其辩护人认为该起事实不清、证据不足，系民间借贷的理由和意见不能成立。第二、原审认定的第3起诈骗犯罪，系被害人报案，上诉人虚构了借款理由，将所骗款项用于个人消费（微信转帐给其妻子用于交房租），经被害人多次请求不返还，后失联，其非法占有故意明显。认定该起事实的证据不仅有被害人陈述，且有相关的微信转帐记录、情况说明等书证予以证实，证据充分。上诉人上诉理由与查明的事实不符，上诉人及其辩护人认为诈骗第3起系民事借贷的上诉理由和辩护意见不能成立。第三、上诉人对第2、3起公诉机关指控的事实不认罪，原审未适用认罪认罚制度并无不当，上诉人认为符合认罪认罚的条件，应当从宽从轻处理的理由不能成立。第四、项城市花园路派出所出警经过证实被害人张某2报案后，发现上诉人郭卫星已被商水县公安局抓获的情况，上诉人对该份证据系理解错误。另，原审量刑时已考虑案件事实、相关情节及对社会的危害性等因素，所判主刑在法定幅度内，量刑适当，故辩护人认为原审主刑量刑重的理由不能成立。本院认为，上诉人郭卫星以非法占有为目的，多次诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，但适用法律不当，数罪并罚量刑不当，二审依法予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持；检察员出庭意见及上诉人上诉理由、辩护人辩护意见的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十八条、第六十四条、第七十一条之规定，判决如下：一、维持商水县人民法院（2020）豫1623刑初84号刑事判决第一项对被告人郭卫星的定罪部分及第二项；二、撤销商水县人民法院（2020）豫1623刑初84号刑事判决第一项对被告人郭卫星的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）郭卫星犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币5000元。与前罪余刑剥夺政治权利数罪并罚，执行有期徒刑二年零二个月，罚金人民币5000元，剥夺政治权利一年零二十一天。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月28日起至2021年12月27日止。）本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 张福友审判员 倪善心二〇二〇年七月二十四日法官助理郭东景书记员何满