云南省华宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0424民初346号原告：云南永云建设工程有限公司。住所地：玉溪市通海县。法定代表人：资玉明，总经理。委托诉讼代理人：汪兆红，男。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈家柱，男。代理权限：特别授权代理。被告：高昕，男，1968年10月2日生，汉族，居民，住华宁县。原告云南永云建设工程有限公司（以下简称永云建设工程公司）与被告高昕建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月22日立案受理后,依法适用简易程序，于2019年5月8日公开开庭进行了审理，原告永云建设工程公司的委托诉讼代理人汪兆红、陈家柱，被告高昕到庭参加诉讼。因本案案情复杂，2019年6月14日本案裁定转为普通程序审理。诉讼过程中，因原告永云建设工程公司对工程造价申请评估，故本案于2020年7月24日再次公开开庭进行了审理，原告永云建设工程公司的委托诉讼代理人汪兆红、陈家柱到庭参加诉讼。被告高昕经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告永云建设工程公司向本院提出诉讼请求：判决高昕返还永云建设工程公司预付工程款人民币22073.17元（预付款75000元-结算款52926.83元）及垫付钢筋款35437元、工人工资15800元（其中垫付李某工资15000元、垫付陈某工资800元），合计73310.17元。事实和理由：永云建设工程公司于2017年6月1日承包了华宁县华溪镇华溪社区居民委员会的《华溪镇华溪社区第七组老年活动场所建设项目》戏台建筑工程后，将该工程以单价1250元/平方米包工包料转包给高昕施工，协议约定，永云建设工程公司按照高昕的工程进度支付工程款，工期为60天。协议达成后，高昕按照施工设计图纸做了基础，永云建设工程公司支付了高昕工程款75000元，工程款已大于工程进度，高昕拿到工程款后，不是将款用于该工程，而是拉用其他使用，永云建设工程公司通过了解，得知高昕购买的钢筋35437元及工人工资15800元还未支付，就为高昕进行垫付。高昕基础基本完工后停止了施工，永云建设工程公司多次要求高昕组织施工，履行合同义务，但高昕一直找理由搪塞，迟迟不进行施工，导致工期一拖再拖，延误工期势必给永云建设工程公司今后造成影响。在高昕拒绝施工的情况下，永云建设工程公司不得已接管组织施工，并就高昕完成工程量结算为52926.83元。综上，高昕不履行合同义务已经构成违约，故诉至法院，要求判如所请。被告高昕辩称，其与永云建设工程公司签订的《建房施工协议书》并未对工期时间进行过约定，高昕不存在工期延误的情况。对永云建设工程公司向其聘请的工人陈某垫付工资800元予以认可，但向李某垫付工资15000元高昕不知情，故不予认可。高昕确实还欠华宁**钢材门市华溪门市35437元的钢筋款未付，但其离场时钢筋仍堆在工地上供永云建设工程公司使用，且双方商定该款由永云建设工程公司承担，故永云建设工程公司要求高昕返还垫付钢筋款35437元的主张不应得到支持。高昕在施工期间确已收到永云建设工程公司支付的工程预付款75000元，但该款尚不足以支付其已完成的工程量，故永云建设工程公司要求高昕返还预付工程款22073.17元的主张亦不应得到支持。原告永云建设工程公司针对其诉讼请求，举证如下：1、营业执照、法人身份证明书、居民身份证各一份，以证明永云建设工程公司的原告主体身份适格；2、照片一张，以证明高昕离场时完成工程情况；3、高昕出具的收据、华宁**钢材门市华溪门市（马某）出具的收据、马某出具的证明、李某出具的收据、陈某出具的收条、高昕出具的欠条、《建房施工协议书》各一份，以证明永云建设工程公司就华溪戏台工程向高昕支付过75000元的工程预付款，并在高昕停工后为其垫付钢筋款35437元、工人工资15800元；4、《建设工程施工合同》一份，以证明永云建设工程公司承包华溪戏台工程后，将主体工程即基础、梁柱、墙体三部分分包给高昕；5、华溪社区第七组老年活动场所建设项目工程结算清单一份，以证明高昕施工所完成的工程量；6、戏台建设施工图十九页，以证明华溪戏台工程是按照施工图纸进行施工，仅有地皮面积由130.66平方米缩小为108.4384平方米及墙边8棵圆柱更改为方柱。以上证据，经质证，高昕对第1组、第2组、第5组证据的真实性、合法性、关联性有异议；对第3组证据中华宁**门市华溪门市（马某）出具的收据及李某出具的收据的真实性、合法性、关联性有异议，对该组其余证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第4组证据表示其不清楚，不发表质证意见；对第6组证据的真实性、合法性、关联性无异议，认可实际变更的内容，但认为相应尺寸应以现场测量为准。被告高昕针对其答辩意见，举证如下：1、高昕制作的清单、施工结算清单各一份，以证明高昕在施工时的拉料及款项支付情况；2、照片四张，以证明高昕于2017年6月13日、同年6月24日、同年8月27日、同年9月8日的施工及完成工程量情况。以上证据，经质证，永云建设工程公司对第1组证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为结算清单系高昕单方制作，不清楚其金额是如何计算；对第2组证据的真实性、合法性、关联性无异议。本案审理过程中，为查明案件事实，本院依法于2019年８月９日到现场进行勘验，并制作勘验笔录一份、拍摄现场照片七张；依法向李某、尹某、张某分别进行调查并制作调查笔录各一份；依法向马某进行询问并制作询问笔录一份；云南**工程管理咨询有限公司出具的霖诚鉴字[2019]９号华溪镇华溪社区第七组老年活动场所建设项目戏台工程工程造价鉴定意见书、收款收据各一份。经质证，永云建设工程公司对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议；高昕对本院依法制作的勘验笔录、现场照片及李某、尹某、张某的调查笔录的真实性、合法性、关联性无异议，但说明李某是永云建设工程公司请来的工人，其工资未约定由谁支付，在高昕负责工程施工期间李某来过十天，故高昕仅愿意承担李某2000元的工资。被告高昕经本院传唤未到庭参加第二次庭审，也未向本院提交相关证据材料。本院经审查认为，高昕经本院合法传票传唤，拒不到庭参加第二次庭审，视为放弃质证权利。永云建设工程公司所举第2组、第5组证据，系永云建设工程公司单方制作，本院不予采信；第3组证据中李某出具的收据，与双方当事人陈述及其他证据相印证的部分，本院予以采信；其余证据，来源合法，内容客观，本院予以采信。高昕所举第1组证据，系高昕单方制作，本院不予采信；第2组证据，永云建设工程公司对真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信。本院依法制作的勘验笔录、拍摄的现场照片及依法制作的调查笔录，永云建设工程公司、高昕对真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信；本院依法向马某制作的询问笔录，与本案其他证据相印证的部分，本院予以采信；对云南**工程管理咨询有限公司出具的霖诚鉴字[2019]９号华溪镇华溪社区第七组老年活动场所建设项目戏台工程工程造价鉴定意见书，云南**工程管理咨询有限公司在正式出具鉴定意见前已征求原、被告意见，双方当事人均于2020年5月25日以书面形式表示认可，故本院予以采信，关于收款收据中永云建设工程公司因此次鉴定预交的鉴定人配合出庭费900元，因未实际发生，故本院不予采信，永云建设工程公司因本案工程造价评估支付的鉴定费7800元，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年6月1日，华宁县华溪镇华溪社区居民委员会与永云建设工程公司签订《建设工程施工合同》，约定将华宁县华溪镇华溪社区第七组老年活动场所建设项目承包给永云建设工程公司施工。同日，永云建设工程公司照宏分公司负责人汪兆红委托员工陈家柱（甲方）与高昕（乙方）签订《建房施工协议书》，将华宁县华溪镇华溪社区第七组老年活动场所建设项目中的戏台主体、梁柱、墙体工程分包给高昕施工，约定：“1、甲方以包工包料的形式将房屋建盖工程承包给乙方。2、施工单价：1250元/平方米。建筑面积按实际方量计算。……4、乙方负责聘请施工建筑工人及施工所用工具。……6、付款方式：根据工程进度支付工程款。……”。协议落款处有陈家柱、高昕的签名。协议签订后，高昕组织人员于2017年6月中旬进场施工。同年7月19日，永云建设工程公司向高昕支付工程预付款75000元。2017年10月29日，高昕未办理移交手续遂撤离施工现场，双方协商后，未能就高昕所完成的工程量及造价达成一致意见。高昕撤场后，永云建设工程公司接管并完成了戏台工程的后续施工，现该工程已竣工并已通过验收。另查明，高昕撤场时，尚欠华宁**钢材门市华溪门市的经营者马某钢筋款35437元及工人陈某工资800元未付，高昕承诺于2017年10月26日付清钢筋款，但期限届满后一直未付。为能完成后续施工，永云建设工程公司代高昕垫付了工人陈某工资800元，并于2017年10月29日代高昕向华宁**钢材门市华溪门市支付钢材欠款35437元。诉讼过程中，原、被告双方一致认可永云建设工程公司向李某支付的工资15000元中，高昕自愿承担2000元，剩余的13000元永云建设工程公司自愿承担。2019年8月9日，永云建设工程公司向本院递交《鉴定申请书》，申请对高昕承建的华宁县华溪镇华溪社区第七居民小组老年活动场所建设项目戏台工程已完成的工程量及其未完成的工程造价进行鉴定，双方一致认可高昕完成的图纸范围内容为：1、基底清理；2、混凝土垫层；3、混凝土条形基础，配筋按施工图；4、①轴、④轴、A轴线上的所有混凝土剪力墙，配筋按施工图；5、C轴及②轴、③轴的C-D轴间免烧砖砌砖基础；6、原土回填基础；7、外购砂石混合料（含不符杂土）回填地坪，运距10km；8、圆柱改方柱后的方柱尺寸为500×500mm；所有方柱和圆柱钢筋绑扎，配筋按施工图，所有高度为基础顶至标高5.8m处；所有柱混凝土未浇；8棵方柱模板安装完成，侧面模板未安装；9、标高5.8m处染底板安装完成，侧面模板未安装；10、满堂脚手架搭至标高5.8m处梁底（净高4.8m），无外脚手架；11、戏台后C15混凝土排水沟（实际为有坡度的混凝土垫层）平均宽度0.9m、长度13.16m、厚度0.15m。2020年5月26日，云南**工程管理咨询有限公司作出霖诚鉴字[2019]9号华溪镇华溪社区第七组老年活动场所建设项目戏台工程工程造价鉴定意见书，评定高昕所完成工作内容的工程造价为73155.26元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，永云建设工程公司照宏分公司负责人汪兆红委托员工陈家柱与高昕于2017年6月1日签订的《建房施工协议书》虽系双方真实意思表示，但高昕无建设施工企业资质，合同无效。高昕以包工包料的方式承建华宁县华溪镇华溪社区第七居民小组老年活动场所建设项目中的戏台工程后,未按双方约定完成施工,永云建设工程公司即支付了高昕工程款75000元，现该工程在高昕撤场后由永云建设工程公司继续完成施工并已通过验收，经评定高昕完成工作内容的工程造价为73155.26元，故永云建设工程公司要求高昕返还多支付的工程款的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持，但永云建设工程公司主张返还的工程款金额22073.17元与鉴定结果不符，本院仅支持合理部分即1844.74元（75000元-73155.26元）。永云建设工程公司要求高昕返还其垫付的工资15800元的主张，本院确认双方对垫付工人工资金额达成一致意见的部分，即对2800元予以支持。另高昕以包工包料的方式承建工程，工程所用钢筋款应由高昕支付，但高昕离场时尚欠的钢筋款35437元一直未付，后永云建设工程公司为继续工程施工代高昕支付了该笔钢筋款，现永云建设工程公司主张由高昕返还该笔钢筋款35437元的诉请，与本院查明的事实及法律规定相符，本院予以支持。高昕提出其离场时，向华宁**钢材门市华溪门市购买的钢筋款仍堆在工地上供永云建设工程公司使用，双方已商定欠华宁**钢材门市华溪门市的钢筋款由永云建设工程公司承担的意见，因高昕所举证据并不足以证实，且与本院调查的情况不符，故本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告高昕于本判决生效之日起十日内返还原告云南永云建设工程有限公司工程预付款1844.74元、垫付的钢筋款35437元及工人工资2800元，合计40081.74元；二、驳回原告云南永云建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1632元，由原告云南永云建设工程有限公司负担740元，由被告高昕负担892元。鉴定费7800元，由原告云南永云建设工程有限公司负担7600元，由被告高昕负担200元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。申请执行的期间为二年，自本案生效判决书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  龙杰峰审 判 员  王 芯人民陪审员  梅光俊二〇二〇年七月二十九日书 记 员  汤梦娇