安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终1394号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘辉，男，1968年1月11日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：郑鸿雁，安徽金睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西中鑫路桥集团有限公司，住所地江西省南昌市东湖区南京西路**（第**），统一社会信用代码91360100789736110Q。 法定代表人：谢伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘红卫，江西事事律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：颍上县县乡公路管理所，住，住所地安徽省颍上县人民东路**/div> 法定代表人：周国都，该所副所长。 委托诉讼代理人：朱彦强，安徽彦强律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：郑崇保，男，1979年4月9日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。 上诉人刘辉因与被上诉人江西中鑫路桥集团有限公司（以下简称中鑫公司）、颍上县县乡公路管理所（以下简称颍上公路管理所）、郑崇保建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初6495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审认定刘辉的工程总量数额为2446273.75元，与事实不符，按照审计工程量及刘辉实际施工的公里数，结合刘辉的诉讼请求，刘辉的施工的工程总量应为2590531元；一审判决认定的中鑫公司为刘辉垫付1884402元，没有事实根据，其仅认可中鑫公司支付的769900元和工人工资200000元，对中鑫公司所称垫付的李厚甲的材料款100000元、材料费20000元、李先庆商混款500000元、陈强化材料款156942元、朱士宏资料费35000元及绳国强、春雨公司、李先庆材料款等不予认可；一审判决认定的刘辉的实际支出与事实不符。 中鑫公司辩称：中鑫公司为刘辉垫付的款项远远超出一审认定的1884402元，一审判决所认定的款项均属实，另还有部分垫付款一审判决未予认定；根据刘辉所举的成本支出，基本能够反映产生2554149.75元工程款的成本收支情况，一审判决符合客观事实。 颍上公路管理所的答辩意见同一审意见。 郑崇保的答辩意见同一审意见。 刘辉一审诉讼请求：1.判决中鑫公司支付工程款1820631元及利息21847元（暂计算至2019年8月1日，按照中国人民银行同期贷款基准利率从2017年8月1日起计算至工程款付清之日止）；2.判决颍上公路管理所在欠付中鑫公司工程款范围内承担连带付款责任；3.诉讼费用由中鑫公司、颍上公路管理所负担。 一审法院审理查明：2016年5月4日，经招投标，颍上公路管理所（发包人）与中鑫公司（承包人）签订《颍上县2016年农村道路畅通工程（贫困村内较大自然村道路硬化工程）施工19标段合同文件》，约定：发包人为实施颍上县2016年农村道路畅通工程（贫困村内较大自然村道路硬化工程），已接受承包人对该项目19标段施工的投标，道路长约12.467KM（具体本标段各路段详见标段划分一览表，汪堂村、陶徐村、洪庄湖村、双洋村），公路等级为4，设计时速为20KM/H，水泥混凝土路面；签约合同价5140124.47元；承包人项目经理刘强，承包人项目总工叶培春，工程质量符合合格标准；本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖单位章后生效，全部工程完工后经竣并工验收合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后生效……。2016年6月27日，中鑫公司（甲方）与刘辉（乙方）签订《建设工程劳务合同》，约定：甲方将颍上县2016年农村道路畅通工程19标段委托乙方负责主合同范围内部分工程的施工；承包范围为主合同范围内的工程，工程必须达到业主要求的竣工验收标准；本工程价款暂定5140124.47元；合同工期执行主合同的施工工期；甲方根据工程进度及业主的批复，协助乙方办理中间验工计价，拨付工程款，在工程竣工验收后办理结算；如在本项目实施过程中，接收到因拖欠民工工资、材料款等原因的法院传票，每收到一份传票罚款500000元，同时要承担由此产生的全部费用；甲乙双方以“一本帐”的方法与发包方结算，即由乙方做出结算交由甲方复核，再由甲方交发包方审核，并向发包方结算；质量监督和定额管理费及由于工程项目发生的营业税、个人所得税及配套税金和行业主管部门所收取的各项规费均由乙方自行负责，并由甲方代扣代缴，本条款所涉税金若由业主代扣代缴，应提供甲方符合财务准则的相关证明文件；甲方为乙方做好相关服务工作，收按合同价3%的服务费，在业主拨付第一笔工程款中扣除；甲方支付给乙方的工程款，以发包方每月批复的验工计价为依据，暂扣工程款的5%作为农民工保证金，工程验收审计结束后再支付给乙方；当工程办理期中计量支付时，乙方应向甲方提供期中计量支付申请表（有监理、业主签字）、审核款项65%的材料发票、审核款项30%的人工工资花名册，审核款项5%的办公费用发票，若乙方没有及时提供，甲方有权按工程造价7%暂扣，由甲方自行购买发票；在工程施工过程中，甲方有权随时派人对施工进行监督，产生的差旅费及人工工资由乙方负责；本项目设立项目部独立账户，由乙方聘请财务建立项目部账务，并定期接受甲方财务审核。若乙方不建立项目账务，需向甲方缴纳本项目财务管理费0.2%（按工程总造价计算）。合同签订后，刘辉自行组织人员、机械设备入场施工。在施工过程中，颍上县公共资源交易监督管理局于2017年8月28日作出《关于对中鑫公司严重违约行为的处理决定》（颍公管（2017）87号文件），作出如下处理：中鑫公司中标承建的涉案工程，目前合同已经超期，施工进度严重滞后，经多次检查发现，未按合同备案人员派驻项目管理班子，存在非法转包、挂靠现象，多次约谈公司法人代表仍没有改观，严重违反了招标公告第8.4条和第8.5条规定，颍上公路管理所已作出颍路（2017）24号文件处理结果的情况下（1.终止合同，给予清场处理；2.履约保证金不予退还；3.三年内限制在颍上县范围内投标），决定中鑫公司三年内不准参与颍上县建设工程招投标活动，依法公告；履约保证金不予退还。随后，刘辉被颍上公路管理所清理出场。经双方确认，刘辉在审计前完成的工程价款为第19合同段第1号、2号、3号支付月报（工程量计算截止日期为2017年7月22日）所记载的完成金额，即2554149.75元（陶徐村、洪庄湖村等项目）。施工期间，中鑫公司向刘辉支付工程款及代付工人工资、材料款合计1489602元。 经协商，颍上公路管理所同意中鑫公司另行组织人员将未完成的工程施工完毕。2017年12月，涉案工程经竣工验收合格。 2018年1月11日，韩红军以刘辉、朱士宏为买卖合同纠纷的被告起诉至法院。经主持调解，韩红军与刘辉、朱士宏达成调解协议：1.刘辉、朱士宏共欠韩红军债款270000元（分期支付）；2.其他无争议。（2018）皖1226民初288号民事调解书予以确认。2018年1月11日，高泽付以刘辉、中鑫公司、颍上公路管理所为买卖合同纠纷的被告起诉至法院，中鑫公司为参加诉讼支出律师费12000元。诉讼期间，经准许，高泽付撤回对中鑫公司、颍上公路管理所的起诉。并经主持调解，高泽付与刘辉达成调解协议：1.刘辉于2018年10月31日前付清高泽付砂石款430000元（若刘辉在2018年10月31日前从中鑫公司、颍上公路管理所拿到工程款，应于拿到工程款之日付清高泽付的欠款430000元；2.高泽付放弃其他诉讼请求。（2018）皖1226民初289号民事调解书予以确认。 2019年11月27日，颍上县审计局作出颍审投报（2019）377号审计报告，审计结果为：颍上县2016年贫困村内较大自然村道路硬化工程19标段合同价款为5140124.47元，施工单位决算报价5662331元，审计核实工程价款4923028.52元，核减决算工程价款739302.48元，审减率13.06%。颍上公路管理所已经支付中鑫公司工程款4078400元，尚欠844628.44元未付。 一审另查明，刘辉未取得建筑施工企业资质。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：1.中鑫公司与刘辉之间系挂靠还是转包关系；2.案涉建设工程施工合同的效力如何确认；3.关于涉案工程价款是否应当核减13.06%；4.中鑫公司已付工程款数额如何认定；5.刘辉的诉讼请求能否得到支持；6.中鑫公司的反诉请求能否得到支持；7.颍上公路管理所是否在欠付工程款范围内承担连带责任。 关于争议焦点一，中鑫公司与刘辉之间系挂靠还是转包关系的问题。住房和城乡建设部原《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》及2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中，对于转包和挂靠行为进行了界定。转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。鉴于无论转包还是挂靠，施工单位均未实际实施工程，而现实中实际施工人往往均不具有施工资质，因此，在外在表现形式上，转包与挂靠存在一定的相似性，但本质上，在转包关系中，施工单位是承包合同的相对人，实际施工人是转包合同的相对人，在挂靠关系中，施工单位与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。本案中，中鑫公司未能提供证据证明刘辉自始便以中鑫公司委托代理人的名义参与涉案《颍上县2016年农村道路畅通工程（贫困村内较大自然村道路硬化工程）施工19标段合同文件》的磋商与签订，施工过程中刘辉也未以施工人身份直接与颍上公路管理所就涉案工程价款进行结算，颍上公路管理所也未直接向刘辉支付工程款。从前述分析可知，刘辉没有参与涉案《颍上县2016年农村道路畅通工程（贫困村内较大自然村道路硬化工程）施工19标段合同文件》的签订，也未以施工人身份行使合同权利。中鑫公司承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给刘辉施工，其与刘辉之间形成转包关系，即中鑫公司是承包合同的相对人，实际施工人刘辉是转包合同的相对人。中鑫公司辩称其与刘辉系挂靠关系的理由不能成立，不予采信。 关于争议焦点之二，涉案建设工程施工合同的效力如何确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述司法解释规定，中鑫公司非法转包建设工程与不具有施工资质的刘辉签订建设工程施工合同的行为无效。因此，中鑫公司与刘辉签订的《建设工程劳务合同》亦属无效。 关于争议焦点三，涉案工程价款是否应当核减13.06%的问题。涉案《建设工程分包合同》约定：甲方根据工程进度及业主的批复，协助乙方办理中间验工计价，拨付工程款，在工程竣工验收后办理结算；甲乙双方以“一本帐”的方法与发包方结算，即由乙方做出结算交由甲方复核，再由甲方交发包方审核，并向发包方结算。在双方已明确约定以发包方审核结果即审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的情况下，中鑫公司主张参照审计结果计算涉案工程价款应予支持。涉案合同价款为5140124.47元，施工单位决算报价5662331元，审计核实工程价款4923028.52元，核减决算工程价款739302.48元，审减率13.06%。由于刘辉只施工部分工程并中途退场，其涉案工程价款未超出合同约定价款，中鑫公司也未能提供证据证明决算报价超出合同价款的522206.53元与刘辉施工是否有关，其主张按施工单位决算报价审减率13.06%核减涉案工程价款理由不足，结合本案实际情况，应当以合同价款内的核减率核减涉案工程价款，即核减107876元【（5140124.47元-4923028.52元）÷5140124.47元×2554149.75元】。核减后，涉案工程价款为2446273.75元（2554149.75元-107876元）。 关于争议焦点四，中鑫公司已付工程数额如何认定问题。经查，根据当事人陈述，朱士宏系刘辉聘用的涉案工地管理人员，其在对涉案工程管理中实施的民事法律行为，未超出代理权限。因此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，刘辉对于朱士宏的代理行为，承担民事责任。朱士宏陈述在刘辉退场后受中鑫公司委托管理涉案工地，未能提供证据证明，且中鑫公司予以否认，对该项陈述，不予采信。中鑫公司将工程转包给刘辉后，由刘辉自行组织人员进行施工，这期间中鑫公司没有参与工程施工。根据第1号、2号、3号支付月报反映，刘辉施工的工程量计算至2017年7月22日。在建设工程利润率普遍较低的情况下，刘辉仅提供了约700000元的成本支出证据，而涉案工程价款核减后为2446273.75元，成本与收入明显不符，且在刘辉施工期间中鑫公司未参与施工，但有关款项均有中鑫公司进行支付。因此，中鑫公司在此期间支出的各种材料款应视为刘辉代付款项。除中鑫公司支付刘辉的工程款及工人工资外，根据材料所用区域、支付时间节点、朱士宏签字确认的材料单及相关证据证明，由中鑫公司在刘辉施工期间代付的各种材料款也应从应付工程款中予以扣除，即合计扣除1884402元。对于中鑫公司2017年7月22日之后支付的款项，中鑫公司未能提出合理解释，不予认定。刘辉辩称中鑫公司代付的材料款系公司自身施工所致，但未能提供充分证据证明，对该项辩称不予采信。 关于争议焦点五，刘辉的诉讼请求能否得到支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经竣工验收交付使用，刘辉请求参照合同约定支付工程款，应予支持。在扣除已付工程款1884402元后，中鑫公司尚欠561871.75元（2446273.75元-1884402元）未付给刘辉。因此，中鑫公司还应支付刘辉工程款561871.75元。 涉案工程于2017年12月经竣工验收合格，故2017年12月1日为应付价款之日。由于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据法律规定，中鑫公司对下欠工程款利息应以561871.75元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。刘辉请求支付工程款及利息的理由成立，对其合理部分予以支持。中鑫公司辩称不应支付工程款及郑崇保系权利人的意见，与事实不符，不予采信。 关于争议焦点六，中鑫公司的反诉请求能否得到支持。其中： 1.管理费。涉案《建设工程劳务合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定中鑫公司转包后可向实际施工人刘辉收取管理费的条款亦无效，而且中鑫公司也未提供证据证明其在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，确实对建设工程有相应的投入，故刘辉不应当向中鑫公司支付相应的管理费。中鑫公司请求支付管理费147690.86元的理由不能成立，不予支持。 2.材料费发票损失、账户管理费及违约金。无效的合同自始没有法律约束力，由于涉案《建设工程劳务合同》无效，其双方约定的违约金条款亦属无效。故中鑫公司请求材料费发票损失344612元、账户管理费9846.05元及违约金200000元的理由不能成立，不予支持。 3.律师费损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，中鑫公司所举证据能够证明律师费的支出是由于刘辉欠付材料款的过错导致，而该过错行为与律师费损失之间存在因果关系，故刘辉应当承担相应赔偿责任。但由于涉案工程系非法转包，中鑫公司也具有一定过错。结合双方当事人过错大小及本案实际情况，并参照合同约定，酌定由刘辉赔偿中鑫公司律师费损失6000元（12000元×50%）。刘辉辩称不承担赔偿责任的理由不能成立，不予采信。 关于争议焦点七，颍上公路管理所是否在欠付工程款范围内承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经审查，颍上公路管理所为工程发包人，中鑫公司为承包人，刘辉为涉案工程实际施工人。经查，颍上公路管理所尚欠844628.44元未付，且涉案工程自竣工验收合格至今满两年，缺陷责任期已届满。故刘辉以该条规定要求颍上公路管理所在欠付工程款范围内承担连带责任的理由成立，予以支持。 综上所述，对刘辉诉讼请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。对中鑫公司反诉请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、江西中鑫路桥集团有限公司支付刘辉工程款561871.75元及利息（利息以工程款561871.75元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、颍上县县乡公路管理所在欠付工程款844628.44元范围内对上述债务承担连带付款责任；三、刘辉赔偿江西中鑫路桥集团有限公司律师费损失6000元；四、驳回刘辉其他诉讼请求；五、驳回江西中鑫路桥集团有限公司其他反诉请求。以上一、二、三项于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23113元，由刘辉负担16180元，江西中鑫路桥集团有限公司负担6933元；反诉案件受理费5471元，由江西中鑫路桥集团有限公司负担5300元，刘辉负担171元。 双方当事人所举证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明事实予以认定。 综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一审判决认定的工程总量数额及中鑫公司为刘辉垫付的款项数额是否正确。 本院认为：关于工程总量，根据刘辉举证的第1号、2号、3号支付月报记载的金额即2554149.75元，结合合同约定价款及审计核实工程价款，核减后，一审判决确定涉案工程总量价款为2446273.75元正确，刘辉上诉称一审判决确认的工程总量数额与事实不符的理由不能成立。关于中鑫公司为刘辉的垫付款，其中，中鑫公司代付李厚甲的材料款100000元、20000元均发生在刘辉施工期间，刘辉上诉称其实际施工在2017年5月底已完成，但未提供充分的证据证明该事实；陈强化的材料款156942元均有刘辉聘用的管理人员朱士宏的签字确认；李先庆的商混款500000元的购销合同显示施工地点为陶徐村，系刘辉所施工的工程；朱士宏为刘辉聘请的人员，朱士宏的35000元材料款应为代付涉案工程款项；绳国强的材料款发生在刘辉施工期间，且备注为刘辉；春雨公司的材料款及李先庆的材料款由朱士宏证明为陶徐村所用，故一审判决认定上述款项系中鑫公司为刘辉代付款项并无不当，确定总垫付款项为1884402元事实清楚，刘辉的该项上诉理由亦不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12945.02元，由刘辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年七月六日 书记员  李情情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。