广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2072民初5194号原告：陕西达禹建设工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区×××××××××××××××××。法定代表人：王晓龙，董事长。委托诉讼代理人：刘雅琪，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈有福，广东励而德律师事务所实习律师。被告：中山市安固环保工程有限公司，住所地：广东省中山市小榄镇东区××××××××××。法定代表人：叶晓敏，总经理。委托诉讼代理人：李彦斌，广东丰邦律师事务所律师。被告：叶顺荣，男，1971年9月22日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××××××。原告陕西达禹建设工程有限公司（以下简称达禹公司）与被告中山市安固环保工程有限公司（以下简称安固公司）、叶顺荣建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月26日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月1日、7月24日公开开庭进行了审理。两次庭审，原告达禹公司的委托诉讼代理人刘雅琪、陈有福，被告安固公司的委托诉讼代理人李彦斌，被告叶顺荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。达禹公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除达禹公司与安固公司、叶顺荣签订的分包施工合同；2.判令安固公司、叶顺荣连带返还已付工程款123610元；3.判令安固公司、叶顺荣连带清偿达禹公司垫付的材料费56583元。事实和理由：达禹公司与两被告于2018年10月31日签订分包施工合同，工程地点在东凤镇五乡联围。叶顺荣借用安固公司资质。分包施工合同约定：将峨眉水闸的闸门及机电设备部分内容分给两被告施工，涉案工程采用全费用综合单价包干，包工包料，总价款为203800元。合同签订后，叶顺荣进场施工，但对承包项目中水闸闸门加工事宜一致拖延。在达禹公司的催促下，2019年6月13日，叶顺荣向达禹公司签署工程进度施工保证书，承诺接到达禹公司电话通知的24小时内到现场，工程施工严格按照施工图纸及实际情况。2019年11月29日，业主组织施工、设计等单位对本工程项目开展验收工作，发现存在闸门启闭机声音异常、闸门不垂直等问题，并要求安装公司对启闭机及闸门问题进行检查调校，但两被告一致拖延，至今未处理上述问题。另，两被告对原约定的水电工程也拒绝施工，为保证竣工，达禹公司自行购买材料及安排人员施工，垫付费用56583元。综上所述，两被告未按合同要求施工，已构成根本违约，按约定，达禹公司有权终止合同，并只支付所有完成量的5%的工程款。因达禹公司已支付133800元工程款，因此，两被告应返还工程款123610元以及垫付的费用56583元。叶顺荣不具备建筑行业施工资质，其借用安固公司的名义与达禹公司签订合同，出借方和借用方应对建设工程质量不合格给达禹公司造成的损失承担连带责任。据此，达禹公司提起本案诉讼。安固公司辩称，达禹公司未向安固公司支付工程款，涉案工程款都是案外人支付的。达禹公司将涉案工程违法分包给郭宏兴，本案合同的签订及履行都是郭宏兴签字确认，郭宏兴未支付进度款，才披露工程的总包方是达禹公司。按合同约定，安固公司进场后，郭宏兴先后支付进度款120000元，但按约定的70%计算，郭宏兴应支付142660元，因此，达禹公司违约。涉案工程处理更换水位计不是安固公司负责外，其他的工程包括整改工程都是由安固公司施工完毕，双方的合同已履行完毕，达禹公司要求返还工程款没有依据。安固公司未更换水位计是因为达禹公司未按约定支付进度款，安固公司同意按市场价格扣减水位计的款项。涉案工程已投入使用，业主没有反映工程不合格。叶顺荣辩称，叶顺荣是安固公司的员工，负责涉案工地。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月31日，郭宏兴作为甲方（发包人）与安固公司作为乙方（承包人）签订分包施工合同，约定：甲方委托人郭宏兴经理履行总包职责，确定将峨眉水闸的闸门及机电设备部分内容分给乙方施工。工程名称：东凤镇西干堤峨眉水闸重建工程。承包方式为乙方包工包料。承包项目、机电设备总价格203800元：水闸、机电设备，闸门金属结构及安装，而动力配电箱，闸门控制箱，室外按钮箱，行程装备，荷重测控仪配套开关箱，荷重传感器及信号电缆等的一切设备，不锈钢水尺，浮1式水位计，含测控仪配显示仪表1套，23及各项金属预埋安装在内，所有各项闸门、闸室、机电设备设施电器金属结构预埋以及安调试验收合格，保收在内，本项目设备细项没单独列明，按设计图纸要求施工的一切在内。付款方式：按进度支付，每次支付至双方确认的实际完成预埋安装的工程量的70%，总工程完工并初验后支付至80%，工程竣工验收并结算后支付至双方确认结算价的95%，剩余5%作为保修金，保修期到后30天内一次性付清。乙方若对本合同条款违约，致使甲方停工或公司扣分等不良行为，甲方有权终止本合同，且只支付乙方已完成工程量的5%的工程款。甲方处由郭宏兴签名，乙方处由安固公司盖章、叶顺荣签名。2019年1月4日，达禹公司向叶顺荣发出联系函，提出以下要求：1.组织业主及监理单位前往闸门加工厂进行现场查看，时间定于2019年1月11日前。2.在闸门加工时报备业主及监理单位实时工艺及进度详情。3.必须于2019年4月5日前由业主组织第三方检测单位至你工厂进行检测，检测合格后将水闸搬至工地现场等待安装。4.由于工期紧张，以防加工过程中出现质量不合格情况造成返工而对工程进度造成影响的，将由你全部承担。叶顺荣在联系函上签名。2019年6月13日，叶顺荣出具工程进度施工保证书，承诺：按甲方电话通知24小时内到场施工。所有工程按图纸要求施工。一切施工收尾工程要按施工要求提前完工。如本人在甲方通知后24小时不到位施工，接受甲方罚款处理，每次500元，有三次未到，就按每次1000元罚款。郭宏兴、叶顺荣分别在甲方、乙方处签名。2019年10月19日，监理单位向达禹公司发出整改通知单，通知达禹公司在闸门安装后未对左右进行调整，导致闸门起落时不平衡，闸门起落保护装置未起到作用，闸门起落过程声音大，轴承运作不顺畅，事后要求班组整改单一直未落实。叶顺荣称启闭机震动异常是因为倒水泥的模具爆开造成水闸运行间距不够，增加启闭机负重过大。2019年11月29日，中山市东凤镇水利所组织召开东凤镇西干堤峨眉水闸重建工程完工验收会议，会议纪要记载：东凤镇西干堤峨眉水闸重建工程项目已全部完工，2019年11月29日上午10时中山市东凤镇水利所组织施工单位（达禹公司）、设计单位、监理单位进行完工验收，经现场验收发现存在以下问题：路面局部开裂、坡段路面防滑纹不符合要求、堤段侧绿化未见生长、闸门启闭机声音异常、闸门不垂直等。会议签到表上没有安固公司到场签名。安固公司确认该会议纪要的真实性，但安固公司是事后才知道部分工程和安固公司有关，但路面局部开裂、坡段路面防滑纹不符合要求、堤段侧绿化未见生长与安固公司无关，闸门启闭机声音异常、闸门不垂直和安固公司有关，这两个问题是调校问题，安固公司已处理。2020年7月9日，中山市东凤镇水利所向达禹公司发出关于加快处理东凤镇西干堤峨眉水闸重建工程缺陷问题的通知，该通知记载：贵司承接的东凤镇西干堤峨眉水闸重建工程，于2019年11月29日，在中山市税务局的见证下，办理完工验收。为不影响工程正常运作，现责成你司对遗留问题进行整改，具体如下：1.尽快安装水闸行程开关；2.尽快安装水闸开度荷重测控仪；3.闸门启闭机刹车系统振动异常；4.闸门安装不平行，闸门向下游方向偏位，摩擦闸门槽；5.闸门锁定装置不平行；6.闸门滑轮装置安装不到位，止水胶直接摩擦门槽；7.大堤路面下沉开裂维修。两被告称以上问题属于安固公司施工范围的是3、4、5、6项，引起该部分的原因是达禹公司负责的闸槽水泥墙变形，闸门行程位置过小，不符合图纸要求，并非安固公司造成的；水闸行程开关、水闸开度荷重测控仪都已经安装，只是达禹公司不懂得使用。2020年4月26日，郭宏兴出具情况说明称其是达禹公司员工，在任职期间负责东凤镇西干堤峨眉水闸重建工程，2018年10月31日，郭宏兴代表达禹公司与叶顺荣、安固公司签订分包施工合同。达禹公司另提供工资表、银行付款记录拟证实郭宏兴是达禹公司员工。两被告确认叶顺荣是安固公司员工。两被告确认涉案工程中使用的水位计是达禹公司购买安装，但在此之前，安固公司已经安装了水位计，只是达禹公司要求更换，由于达禹公司未足额支付进度款，安固公司才不愿意为达禹公司安装新的水位计。达禹公司提供2020年3月26日的收据拟证实其更换新的水位计共花费26500元，包括安装费、运输费；两被告称郭宏兴更换的水位计是徐州海河水位有限公司生产，型号A7SW，配套S2-2水位仪，安固公司提供其委托诉讼代理人与徐州海河水位有限公司员工的网上聊天记录拟证实涉案水位计含税价格是3600元。达禹公司承诺庭后回复现有的水位计的品牌及型号，但至今未回复本院。达禹公司另提供送货单、收款收据等证据拟证实其为涉案工程垫付了相关费用。本院认为，本案争议的焦点是：1.合同的签订主体；2.达禹公司能否要求解除合同；3.达禹公司能否要求返还工程款及垫付的材料费。焦点1，首先，分包施工合同乙方处有安固公司盖章认可，且安固公司、叶顺荣均确认叶顺荣是安固公司的员工，达禹公司没有证据证实叶顺荣借用安固公司的名义签订合同，因此，本院认定合同的乙方是安固公司。关于甲方的签订主体，虽然分包施工合同甲方处没有达禹公司盖章认可，但郭宏兴、达禹公司确认郭宏兴是达禹公司员工，达禹公司亦提交工资表、转账记录、情况说明等证据证实，虽然两被告不予认可，但未提供反驳证据，且分包施工合同记载“甲方委托人郭宏兴经理履行总包职责”，由此可见郭宏兴是作为甲方委托人在合同上签名，而不是签约主体，因此，本院认定分包施工合同的甲方是达禹公司。综上所述，本院认定涉案合同的签约主体是达禹公司和安固公司，达禹公司要求叶顺荣承担责任的请求没有依据，本院不予支持。焦点2，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表面不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”此条规定了一方当事人可以行使解除权以解除合同的情形，虽然规定了五种情形，但五种情形均具有一个共同点即合同目的无法实现，因此，只有在合同目的无法实现的情况下，一方当事人才可以申请解除合同。本案中，2019年11月29日的会议纪要、2020年7月9日的通知显示涉案工程于2019年11月29日进行了完工验收，即涉案工程已完工，合同目的已经基本实现，即使存在某些质量问题，亦不影响合同目的已实现的情况，在合同目的已实现的情况下，达禹公司要求解除涉案合同的请求不能成立，本院不予支持。焦点3，涉案工程已经完工，并进行了验收，达禹公司没有证据证实目前存在的质量问题是安固公司造成的，且没有证据证实造成涉案工程停工以及达禹公司被扣分的情形，达禹公司对此应承担举证不能的法律后果，其要求安固公司返还工程款的请求不能成立。关于水位计，两被告确认现有的水位计由达禹公司购买，安固公司应当将该费用返还给达禹公司；关于返还金额，由于双方没有约定水位计具体使用哪种品牌和型号，在安固公司已经安装水位计，在没有证据证明安固公司安装的水位计不符合图纸要求的情况下，达禹公司要求更换水位计，由此导致的安装费等费用由达禹公司自行承担，因此，安固公司只需返还水位计的款项给达禹公司即可，达禹公司没有对水位计的价格单独举证，达禹公司对此应承担举证不能的法律后果，而安固公司自愿确认水位计是3600元，因此，本院认定安固公司应向达禹公司返还水位计款3600元。关于其他费用，达禹公司提交的送货单、收款收据等证据不能证实其购买的材料用于涉案工程，因此，本院对达禹公司主张的其他费用不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中山市安固环保工程有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告陕西达禹建设工程有限公司返还材料款3600元；二、驳回原告陕西达禹建设工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1952元，由原告陕西达禹建设工程有限公司负担1927元，由被告中山市安固环保工程有限公司负担25元（该款已由原告垫付，被告负担部分应在本判决发生法律效力之日一并迳付给原告，本院不另行收退）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 郭 宁二〇二〇年七月二十七日书记员 吴文达