安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖18民初3号 原告：邓庆平，男，1965年4月15日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：谭尚军，安徽凤行山律师事务所律师。 被告：安徽省金宁房屋开发有限公司，住所地安徽省宁国市北园西路6号（津园村）。 法定代表人：刘凡，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马建华，安徽西津律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛少勇，宁国市中兴法律服务所法律工作者。 被告：宁国市正和建设工程有限公司，住所地安徽省宁国市津河西路2号M-20。 法定代表人：王进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王**，该公司员工。 委托诉讼代理人：曹国宝，宁国市港口镇法律服务所法律工作者。 原告邓庆平与被告宁国市正和建设工程有限公司（以下简称正和公司）、安徽省金宁房屋开发有限公司（以下简称金宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邓庆平，被告正和公司的委托诉讼代理人曹国宝，被告金宁公司的委托诉讼代理人马建华、葛少勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓庆平向本院提出诉讼请求：判令1.两被告连带支付其工程款32311218.02元（56856735.81元×95%-21702681元）及逾期付款利息3994171.52元（从逾期支付工程款的次日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至2018年1月15日止，2018年1月15日后的利息按该标准计算）。2.两被告连带赔偿其损失4055529元。3.两被告连带退还其保证金200万元及逾期利息378502.09元（从逾期之日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至2018年1月15日止，2018年1月15日后的利息按该标准计算）。上述1至3项诉讼标的额合计为42739420.63元。4.其对金宁公司开发的“金宁景秀家园三期”项目2#、3#、27#、28#、地下室及别墅等工程折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。5.两被告承担本案的诉讼费用。 事实和理由：2014年12月31日，金宁公司与正和公司签订《金宁景秀家园三期施工合同》（以下简称《施工合同》）及《金宁景秀家园三期项目工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》），约定金宁公司将其开发的金宁景秀家园三期2#、3#、4#、26#、27#、28#楼、地下室及别墅工程发包给正和公司施工，施工承包范围为施工图设计所示范围内桩基以上的土建、装饰、水电安装工程。金宁公司指定分包工程向正和公司支付5%总包服务费。工程工期为2#楼280个工作日，其他单体工程均为380个工作日。付款方式为每栋基础至六层框架结构完成封顶支付该栋楼进度款40%（按暂定价1200元／㎡计算工程进度款，下同），框架结构封顶后三天内支付至该栋进度款70%、装饰竣工外架拆除支付该栋进度款15%、工程交付资料备案及工程决算审核后一个月内支付工程造价的95%，剩余5%作为质保金。逾期支付工程款造成停工的，赔偿损失。到期不付工程尾款的，每拖延一天按应付款每天0.1%进行补偿。保证金300万元，第一栋楼单体六层封顶退100万元，第一栋楼封顶退200万元。《施工合同》及《补充协议》还就其他事项进行了约定。此后，正和公司将合同项下的2#、3#、27#、28#楼、地下室及别墅等工程交给其具体施工，并得到金宁公司的同意。2015年1月5日、21日，其向金宁公司交纳了200万元的工程保证金。2015年2月4日，其为工地工人缴纳了10万元工伤保险费。2015年5月4日、5日，其向建设行政主管部门交纳了100万元的农民工工资保证金。在具体施工过程中，其分别与材料供应商、劳务公司及施工班组签订协议或合同，并支付材料款和劳务工资。 经其组织施工，2#、3#、27#、28#楼分别于2015年6月18日、7月7日、9月17日、8月7日达到六层框架结构封顶；2015年6月29日、10月27日、12月29日、12月11日达到单栋框架结构封顶；2015年12月6日、2016年5月8日、7月25日、3月6日具备单体装饰竣工外架拆除条件。金宁公司于2017年2月将上述房屋交付给购房户。正和公司对上述工程进行决算，工程造价为56856735.81元，并于2017年7月28日将上述工程的备案资料及工程决算交付给金宁公司。其按约定的期限完成工程量，金宁公司并没有按付款节点支付其工程进度款和工程结算款，截止起诉时仅支付其工程款21702681元，尚欠到期工程款32311218.02元（另有5%质保金未到期）。因金宁公司未按工程付款节点支付工程款，应承担逾期支付的利息，截止起诉日利息为3994171.52元。金宁公司未按工程付款节点支付工程进度款，各施工班组停工，造成停工损失4055529元。其中，脚手架租赁期限超时损失为455529元；塔吊租赁期限超时损失为36万元（按6个月计算，即15000元／月／台×4×6=36万元）；人货电梯租赁期限超时损失为36万元（按6个月计算，即1万元／月／台×6×6=36万元）；行管人员工资损失为18万元（含塔吊、人货电梯驾驶员工资，按10人、6个月时间、3000元／月／人）；窝工费损失为270万元（按300人、6个月、1500元／月／人计算）。金宁公司未按约定期限退还工程保证金200万元，应承担截止起诉日逾期利息378502.09元。 综上，其为涉案工程的实际施工人，金宁公司已实际使用上述工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，金宁公司应对欠付工程款及利息承担责任。金宁公司未及时支付工程进度款和退还保证金造成其停工构成侵权，对其损失承担赔偿责任。正和公司怠于向金宁公司主张权利，应与金宁公司共同承担连带责任。同时，其对案涉工程折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 诉讼中，案涉工程价款经鉴定为34244848.60元，邓庆平遂请求变更诉讼请求为：1.两被告连带支付其工程款1182.91676万元及逾期付款利息（从逾期支付工程款的次日开始按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮50%计算至2018年1月15日止，2018年1月15日后的利息按该标准计算）；2.两被告连带赔偿其损失184.4193万元〔脚手架停工损失48.2437万元（计算到2016年12月31日止）和59.4108万元（2017年2月28日至2017年10月28日），塔吊费用6万元，管理人员工资59.406万元，项目部办公费用11.3588万元及交通等费用14.7535万元〕；3.其对金宁公司开发的“金宁景秀家园三期”项目2#、3#、27#、28#、地下室及别墅等工程折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。4.两被告承担本案的诉讼费用。 正和公司辩称，邓庆平不是案涉工程的实际施工人，不是本案适格主体，依法应驳回其起诉。《施工合同》系其公司签订，开工前的临时工棚等全部临时设施均是其公司施工并支付费用；施工人员及其公司委派的现场管理人员的工资均是由其公司支付；其公司委派人员采购工程材料并支付了费用，邓庆平在案涉项目中仅代理其公司从事管理工作，由其公司支付邓庆平工资。邓庆平在该项目中不仅没有投入、垫付资金，且在管理及代付农民工工资过程中截留部分工程款。 邓庆平变更诉讼请求后，正和公司补充答辩称，其公司与金宁公司于2018年4月15日经对账确认金宁公司已支付正和公司工程款36353942.14元，其后金宁公司又支付40万元质量保证金和8.5万元工程款，合计支付36838942.14元，而其公司实际支付工程款39933040.75元。其公司垫付的工程款、诉讼赔偿款及材料款合计3094098.61元。邓庆平在工程施工后期没有参与现场施工管理，也没有垫付任何工程款，所有工程款均由其公司垫付，请求驳回邓庆平对其公司全部诉讼请求。对超额支付的工程款3094098.61元，其公司将另案诉讼。至于邓庆平诉请其公司赔偿损失，2016年8月2日之后，案涉工程基本处于停工状态，邓庆平未再参与工程建设，案涉工程的管理、施工、垫付工程款均由其公司承担，即使损失客观存在，行使赔偿权利的主体应为其公司，而非邓庆平，邓庆平无权主张赔偿损失。 金宁公司辩称，一、邓庆平依据其单方结算的工程价款56856735.81元向其公司主张余欠工程款32311218.02元，系无效、错误的。1.正和公司在案涉工程尚未完成的情况下出具竣工结算报告属无效行为。2014年12月31日，其公司与正和公司签订《施工合同》及《补充协议》。随后，正和公司将承包工程的中2#、3#、27#、28#、地下室及别墅工程交由邓庆平负责施工。施工过程中，由于邓庆平与正和公司之间产生争议，案涉工程不断延期、停工，致使2#、3#楼逾期交房。2017年春节后，正和公司与邓庆平施工的27#、28#楼再次因施工方内部纠纷处于停工及半停工状态，使其公司再次逾期交房，并引发购房户的强烈不满，后经建设行政主管部门协调，2017年11月27日由其公司组织对案涉工程进行竣工验收并获得通过。综上，2017年7月28日前后案涉工程尚未完工，邓庆平称正和公司向其公司交付了备案资料并提出竣工验收报告，不符合合同约定及法律规定，故施工方自行决算行为无效。2.邓庆平提供的结算依据的建筑面积错误。其称实际施工的2#、3#、27#、28#楼的面积总计30331.25平方米，但经测绘，该四幢楼面积总计27779.26平方米。3.结算报告工程量计算错误。因案涉工程并没有实际完工，正和公司按应当完工的工程量结算，结论不符实际。4.邓庆平在诉状中称“于2017年7月28日将上述工程的备案资料及工程决算交付金宁公司”与事实不符。邓庆平及正和公司未将备案资料及工程决算交付其公司，其公司对此也不知情。 二、其公司已实际支付工程款35353942.14元，不存在欠付工程款，甚至超付工程款。1.案涉工程(含地下室、别墅)按照第三方测绘案涉工程面积合计32721.194平方米，如按照合同约定进度款按每平方米1200元计算，工程款总价为39265432.8元，扣除质保金1963271.64元（39265432.8元×5%），应付工程款为37302160.36元。迄今为止，正和公司尚有剩余工程量未完。2017年8月26日，经双方对账确认，金宁公司已经向邓庆平支付工程款33206688元，2017年8月28日、11月6日其公司再次支付20000元、2127254.14元，以上共计35353942.14元，此后又直接支付由他人代替施工的工程款689932.21元。金宁公司实际支付工程款达36043874.35元，与合同约定支付的工程款相当，基本完成付款义务，邓庆平向其主张35333942.14元工程款无事实依据。2.2017年11月27日，案涉工程经五大责任主体竣工验收通过后，其公司于2018年1月17日快递函告正和公司报送案涉工程的决算，但正和公司拒收。其公司遂依据邓庆平实际完成的工程量结算出的案涉工程总款为31920110.62元（含质保金），其公司已超付工程款3433831.59元。 三、邓庆平自行汇总的工程款付款节点时间并依据其计算工程款逾期利息3994171.52元无事实及法律依据。（一）《补充协议》从未明确约定工程进度款按节点时间支付。《补充协议》约定“五、付款方式1.每栋基础至六层框架结构完成顶付每栋完成建筑面积×1200元/㎡（含地下建筑面积）（暂定）×40%（不含商品砼等甲供材料价）；2.每栋框架结构封顶后，三天内按每栋总建筑面积暂定1200元/㎡付至70%（包含地下室，不含商品砼等甲供材料价）；3.每栋装饰竣工外架拆除支付每栋建筑面积×1200元/㎡（暂定）×15%（不含商品砼等甲供材料价）；4.交付甲方、资料备案、工程决算审核后一个月内付工程造价的95%，余5%作为保证金按合同约定支付。”根据上述约定，进度款支付需满足一定条件，邓庆平依据其自定的时间节点计算应支付工程进度款显然错误。（二）邓庆平所称的进度款付款节点时间与现场施工监理日志记载不符。即便邓庆平单方汇总的付款节点时间符合约定，也不能作为计算工程款逾期利息的时间起点。根据《施工合同》约定，发包人在确认计量结果后尚有14天的付款期。（三）邓庆平按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算工程款逾期利息无法律依据。（四）邓庆平不是《施工合同》及《补充协议》的一方当事人，不是权利和义务主体，无证据证明其与金宁公司之间就进度款支付的时间节点作出约定。邓庆平与正和公司就工程款支付如何约定，其公司不知情，故对邓庆平向其公司主张逾期利息，依法应予驳回。 四、其公司不存在拒退工程保证金200万元，邓庆平诉请其公司退还工程保证金及逾期利息无事实依据。依据合同约定，施工承包人应当向发包人缴纳工程保证金300万元，但邓庆平实际缴纳的保证金仅为200万元。在施工过程中，邓庆平因资金困难，在银光信用社贷款200万元，后该笔贷款到期，经与银行协商，邓庆平以新贷偿旧贷，但需提供担保，后其公司为邓庆平提供担保，邓庆平以保证金200万元作为反担保。2015年9月7日，邓庆平及正和公司承诺：如到期邓庆平仍无力偿还该笔贷款，则其公司有权直接在到期之日的任何一笔工程款中扣除支付银行贷款。2016年9月，该笔贷款到期，邓庆平未能偿还贷款，双方再次协商，仍以邓庆平名义续贷，但贷款使用人转为其公司，由其公司承担还款付息的义务，对邓庆平的200万元保证金将不再退还。2016年10月份开始，其公司一直承担该笔贷款的付息义务至今。 五、邓庆平主张其公司赔偿违约损失4055529元无事实依据，相反邓庆平因擅自停工给其公司造成经济损失2160586元。1.邓庆平在案涉工程施工过程中存在延误及停工现象，其原因并非其公司未按付款节点支付工程进度款，而是正和公司在收到进度款后不能及时足额向邓庆平支付。邓庆平与正和公司之间存有多种争议和纠纷，案涉工程多次延期及停工，导致其公司不能如约交付房屋，应支付逾期交房违约金已达2160586元，邓庆平与正和公司应当对此承担赔偿责任。2.邓庆平无证据证明经济损失4055529元已实际发生。综上，邓庆平的诉讼请求没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。 邓庆平变更诉讼请求后，金宁公司补充答辩称，1.邓庆平不属于司法解释中规定应为实际施工人的情形，且其变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出，故应驳回邓庆平的起诉。2.2018年4月15日正和公司与其公司对账，确认其公司已支付案涉工程工程款36353942.14元，诉讼过程中其公司又陆续支付400余万元，累计支付4000余万元，而经鉴定机构鉴定的工程造价为3400余万元，其公司已超额支付工程款，故邓庆平诉请其公司支付工程款及逾期利息无事实依据。3.邓庆平诉请其公司承担相关损失的赔偿责任，无事实依据，且根据相关司法解释的规定，金宁公司作为发包方仅应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担付款责任，邓庆平向其公司主张违约责任无法律依据。4.根据司法解释规定，工程承包人才享有优先受偿权，邓庆平不享有优先受偿权，且其公司已超额支付工程款。 邓庆平为证明诉讼主张，向本院提举证据并说明证明目的如下： 1.身份证、企业基本信息复印件，证明原、被告诉讼主体资格。 2.《施工合同》及《补充协议》，证明合同主体及双方有关工程工期、逾期付款责任、工程保证金、总包服务费的约定。 3.工程结算资料，证明案涉工程造价为56856735.81元，截至2017年8月29日，金宁公司应支付其工程款54013899.02元（56856735.81元×95%）。 4.关于擅自交房后的责任说明、快件回执、业主调查报告、物业费收据，证明2#、3#、27#、28#楼为合格工程，金宁公司已实际使用，应按合同约定支付工程款。 5.混凝土抗压强度试验报告、主体结构工程验收记录，证明金宁公司应按付款节点支付70%的工程进度款，逾期支付工程进度款应承担逾期支付的利息。2015年6月29日，金宁公司应支付916.921656万元（2#楼单体封顶的70%即459.7992万元、地下室的70%即419.7312万元、别墅的70%即37.391256万元）；2015年11月1日，金宁公司应支付3#楼单体封顶的70%即701.7696万元；2015年12月15日，金宁公司应支付28#单体封顶的70%即524.4036万元；2015年12月29日，金宁公司应支付27#单体封顶的70%即861.8526万元；金宁公司应于2015年6月18、29日分别退还其100万元的工程保证金，并支付逾期利息。 6.脚手架施工明细单，证明2015年12月6日，金宁公司应支付196.483212万元（2#楼装饰落架15%的98.5284万元、地下室装饰落架15%的89.9424万元、别墅装饰落架15%的80124.12元）；2016年3月6日，金宁公司应支付28#楼装饰落架15%的112.3722万元；2016年5月8日，金宁公司应支付3#楼装饰落架15%的150.3792万元；2016年7月25日，金宁公司应支付27#楼装饰落架15%的184.6827万元；工程停工时间为6个月。 7.邓庆平实收工程款清单及附件（银行进账单、汇款单、流水明细及工资付款统计表），证明其为实际施工人，仅收到工程款2170.2681万元，金宁公司尚欠工程款为3231.121802万元（56856735.81元×95%-21702681元）。 8.塔机人货梯租赁合同，证明塔吊租赁期限超时损失为36万元；人货电梯租赁期限超时损失为36万元（超时6个月）。 9.工资发放标准、金宁三期邓庆平工程款付款明细，证明工地上行管人员及工人工资标准，因工程停工6个月，行管人员工资损失18万元，窝工费270万元。 10.工程保证金收据，证明金宁公司应退还200万元工程保证金、承担逾期利息371833.33元。 11.农民工工伤保险缴费通知单、刷卡存根、缴费收据、银行卡客户交易查询单及农民工工资支付保障确认书、网上银行业务客户回单、工程预决算服务合同、施工单位资料员岗位职责承诺、建设工程施工劳务分包合同、协议（劳务）、协议（砖工班）及补充协议、协议（木工班）、墙体保温工程协议、墙体油漆工程协议、防水工程承包合同、水电消防分包合同补充协议及施工安全协议书、防水工程供货协议、电渣压力焊承包协议、红砖销售合同。证明其为实际施工人；窝工人数为300人，朱有水、陈兴福系其聘请的工地施工员。 12.正和公司出具的欠条一份，证明其为正和公司垫付4#、26#楼的费用（正和公司占金宁公司发包工程的40%，其所缴纳的部分农民工工资保证金100万元中包含了正和公司应缴纳的40万元及按照施工工程份额正和公司应分担的工伤保险费4万元、临时设施费用11万元）；其是案涉工程的实际施工人，该笔款项与金宁公司无关联。 13.材料供应商提供的确认书9份，证明案涉工程的分包项目系其分包，材料款由其支付，正和公司的支付行为仅为代其支付，其为实际施工人；正和公司或王进支付工程款包含4#、26#楼工程款；因金宁公司拖欠工程款，导致材料款项尚未结清。 14.企业信用信息1份，证明宁国市国泰建材销售有限公司成立于2010年11月，法定代表人为邓庆平，结合证据交换中的证据8，证明塔机人货梯合同签订方为宁国市国泰建材销售有限公司，实际由其签订并履行。 15.商品房预售登记备案表1份、商品房买卖合同2份、销售不动产统一发票1份、情况说明5份，证明金宁公司在其起诉前向购房户交房，已实际使用了案涉工程，应视为案涉工程合格，其完成了施工合同中的义务，正和公司与金宁公司应履行支付工程款的义务。 正和公司为支持其辩解主张，向本院提举证据并说明证明目的如下： 1.《施工合同》及《补充协议》，证明案涉工程系正和公司合法中标、施工，工程施工范围包括土建、装饰、水电安装工程。邓庆平代表正和公司签订合同，并履行部分管理职责。 2.《轻钢组合板房制作安装合同》1份、网上转账汇款电子回单2份、收（领）条7份、记账单1份、发货单7份：证明案涉工程临时设施项目工程合同，系正和公司副总李富强与施工人黄青宝签订，正和公司支付了轻钢组合板房制作安装和土建工程款，轻钢组合板房非邓庆平投资制作安装，邓庆平不是实际施工人，正和公司不存在转包或分包案涉工程。 3.正和公司（2015）008号文件，证明案涉工程系正和公司中标、施工、管理，邓庆平系代表公司履行施工现场部分管理职责。 4.2016年、2017年农民工工资发放表及附件2份。证明邓庆平作为正和公司现场管理人员于2016年、2017年分别领取工资125448元、80000元。 5.案涉工程2＃、3＃、27＃、28＃楼对账明细2份。证明邓庆平没有在该项目工程中投入资金，邓庆平以代理人身份在对账明细上签字，且以正和公司名义领取的款项没有足额发放工程材料款及人工工资。 6.钢材、脚手架、木材等材料购销合同及相关材料（①《钢材采购合同》及对账单1份，收据9份；②建设工程劳务分包合同（脚手架）、结算单、起诉书、判决书各1份；③肖利诉正和公司仲裁调解书1份、网上电子回单2份；④陈利平、刘本堂诉正和公司民事诉状、供货合同、欠条、执行裁定书、民事调解书、传票各1份；⑤邓庆平授权委托书1份）。证明邓庆平以正和公司代理人签订项目工程材料采购合同，材料款系正和公司支付，项目材料供货方起诉了正和公司，邓庆平提供了委托书证明其行为属公司委托行为。案涉工程的脚手架工程合同亦由正和公司签订并支付相关费用，邓庆平不是实际施工人。 7.邓庆平收取保证金汇总表及签订的14份协议、宣城日报公告及正和公司公告声明各1份。证明邓庆平私刻公司项目部印章以正和公司名义签订材料采购合同及签订分项工程、班组施工协议，收取分项工程施工保证金290万元，用于支付金宁公司保证金和工资保证金。 以上1至7组证据综合证明：邓庆平不是实际施工人，在该项目也没有投入资金，邓庆平不是本案的适格主体，依法应驳回起诉。 8.001、002号建筑工程施工许可证。证明案涉2＃、3＃、27＃、28#楼及地下室工程于2015年4月8日得到施工许可，合同工期381日历天，26＃楼于2015年11月23日得到施工许可，合同工期609日历天，4＃楼至今未得到施工许可。 9.2016年8月16日关于金宁三期工程延期的申请、2017年8月14日工程进度申请表、2017年10月12日关于金宁三期工程违约责任的函、2017年11月7日宁正字（2017）021号文件、2017年11月7日函、2018年3月23日关于要求金宁景秀家园4＃楼复工的函、2018年3月29日关于金宁三期工程延期的申请。证明因金宁公司原因造成2＃、3＃、27＃、28楼及地下室工程延期，计划竣工时间改为2018年3月30日。而事实上2＃、3＃楼金宁公司已于2017年1月23日交付使用、27＃、28＃楼及地下室工程金宁公司于2017年9月交付使用。案涉工程未能办理验收备案责任系因金宁公司不能及时支付工程进度款和农民工工资等,正和公司在履行合同过程中无任何违约行为。 10.工程款支付明细及附件（①正和公司金宁三期2＃、3＃、27＃、28＃楼分类统计表；②正和公司金宁三期管理人员工资统计表、未付人员工资统计；③正和公司付邓庆平个人明细;④付金宁三期2＃、3＃、27＃、28＃楼工程款明细）。证明正和公司所领取的工程款全部用于工程建设，项目管理人员工资全部由正和公司发放，邓庆平挪用资金的事实。正和公司所领取的工程款为2＃、3＃、4＃、26＃、27＃、28＃楼及地下室工程的工程款。 11.26＃楼混凝土试压报告2份、脚手架施工明细单1份、对账单、业主调查报告6份。证明26＃楼2016年5月6层封顶，2018年2月8日金宁公司交付业主使用，金宁公司拖欠正和公司26＃楼工程款6073274元。 12.网上转账汇款电子回单3份、账户交易明细回单1份，证明其公司支付了材料款、工伤赔偿款，邓庆平不是本案实际施工人。 金宁公司为支持其辩解主张，向本院提举证据并说明证明目的如下： 第一组证据：1.营业执照，证明金宁公司主体资格。 第二组证据：2.《施工合同》及《补充协议》，证明案涉工程施工合同的主体为其公司与正和公司；双方对工程施工及付款等条款进行了约定。 第三组证据：3.2015年付款14789519元情况汇总表及银行进账单等附件共24页；4.2016年度付款11060722元情况汇总表及银行进账单等附件共21页；5.2017年度付款7386447元情况汇总表及银行进账单等附件共10页；6.对账明细一份；7.邓庆平实收工程款清单；8．《管理协议》1份；9.农商行《大额支付往账凭证》1份；10.证明1份。证据3-7份证明对账时其公司已支付案涉工程款33206688元，对账后支付20000元，实际支付33236688元；邓庆平代表正和公司对对账事实予以确认；邓庆平自认其公司已将用以抵付工程款的房屋落实到位，抵付实际完成。证据8-10证明工程施工时设立“建筑务工人工费”银行专户（即四方账户）；2017年11月6日金宁公司向四方账号支付2127254.14元工程款；上述款项实际汇入指定四方账户。 第四组证据：11.工程结算汇总表1份及附件、工程预决算书等；12.函、顺丰快递客户存根。证明邓庆平代表正和公司实际完成的工程量；经金宁公司结算的案涉工程总价为31920110.62元（含质保金）；金宁公司发出结算通知遭正和公司拒收、退回。 第五组证据：13.代付材料费355852.75元（发票、领条、点单等共计19页）；14.代付工时费44882.20元（发票、领条、点工单等共计6页）；15.代付电费等杂费和地下车库防霉涂料费计289197.26元（发票、收条共计11页）；16.邓庆平应扣工程量汇总1页；17.照片16张。证明金宁公司代支付案涉工程材料、人工、水电及其它费用计689932.21余元；案涉工程并未按约定完成，存在剩余工程量；经结算，未完成工程量为1311907.03元；邓庆平提供的付款节点时间错误。 第六组证据：18.商品房建筑面积汇总表，证明2#、3#、27#、28#楼经测绘公司测绘面积为27779.26平米，邓庆平自行结算的面积30331.25平米错误。 第七组证据：19.金宁公司支付（抵付）案涉工程款一览表，证明金宁公司支付工程款与邓庆平收到工程款时间、数额不一致，施工方内部关于款项支付存有争议，金宁公司并不清楚；邓庆平实收工程款数额并不准确。 第八组证据：20.金宁景秀家园三期工程第二次协调会会议纪要；21.文件通知；22.报案材料。证明会议纪要决定要对承包方存在挪用工程进度款400万元进行查实，要求邓庆平自筹资金归还银行贷款后，金宁公司归还保证金；双方对主体结构封顶付款节点存有争议；正和公司书面通知解除邓庆平职务，施工方内部存有纠纷，邓庆平非实际施工人。 第九组证据：23.监理日志8页;24.证明1份;25.逾期交房违约金支付登记表10页。证明邓庆平提供的工程款付款时间节点错误；邓庆平停工直接导致金宁公司开发的27#、28#楼逾期交房，金宁公司先后向业主承担逾期交房违约金2160586元。 第十组证据：26.承诺书1份；27.银行凭证16份；28.收条5份；29.金宁公司支付利息清单1份。证明200万元保证金没有退还系因金宁公司为邓庆平提供了贷款担保；2016年9月邓庆平贷款到期未还，贷款实际转为金宁公司使用并承担还本付息义务，保证金抵作贷款。 第十一组证据：30.会议纪要；31.竣工验收通知单、现场照片等。证明会议决定案涉保证金由金宁公司归还银行；案涉工程因停工导致逾期交房引发社会关注，经协调验收交房。 第十二组证据：32.正和公司（2015）002号文件一份，证明邓庆平系正和公司任命的金宁三期2#、3#、27#、28#楼项目负责人，邓庆平系代表正和公司履行职务行为，相应法律后果应当由正和公司承担；33.2018年4月15日确认的工程款支付清单1份，证明正和公司与金宁公司经对账确认，截止2018年4月15日，金宁公司共向正和公司支付工程款3635.3942万元，同时也证实了正和公司与金宁公司至今未对案涉工程款进行结算，该份结算清单与正和公司提供的2017年8月26日邓庆平签字确认的对账清单相一致，2017年8月26日后金宁公司又支付了三笔款项。 为查明邓庆平是否为案涉工程的实际施工人，本院经询问案涉工程的施工管理人员陈兴福、朱如水，邓庆平提举的工程预决算服务合同书的签订人方新宇，宁国市住建委建管处工作人员向继斌，调取了金宁公司与正和公司在宁国市住建委协调案涉工程付款事宜的会议记录。陈兴福、朱如水及方新宇均称邓庆平为案涉工程的实际施工人，向继斌称不清楚邓庆平是否为实际施工人，开协调会系因施工方称开发商拖欠工程款，开发商称施工方挪用工程款，为避免停工召开协调会。金宁公司时任法定代表人刘甫军在会议中提到“老邓交项目部的保证金前期不断推，不断违约，只交200万，对老邓的事情，甲乙双方是否履行合同，主管部门要加强监管，如果老邓干不下去，可以退场，不用再参与工程建设”。正和公司王进称“希望请老邓过来”。 经本院向邓庆平释明，邓庆平申请对案涉工程造价进行鉴定，本院于2018年11月20日委托安徽建兴工程咨询有限责任公司进行鉴定，2019年8月21日，安徽建兴工程咨询有限责任公司作出建兴鉴定（2019）003号工程造价鉴定意见书，鉴定造价为33896889.89元，因邓庆平及正和公司对该鉴定结论持有异议，后经补充鉴定，安徽建兴工程咨询有限责任公司于2019年11月12日出具建兴鉴定补（2019）001号工程造价补充鉴定意见书，确定案涉工程补充鉴定的造价为347958.71元，工程鉴定造价为34244848.60元。 对上述证据本院组织各方当事人进行了质证。对邓庆平提举的证据，认定如下：证据1、2、14，各方对证据的真实性无异议，本院予以认定。证据３，所涉工程结算资料为邓庆平单方自行决算结论，相对方不予认可，且金宁公司与正和公司在2018年4月15日的对账清单中注明双方对工程合同价尚未进行决算，故不予认定。证据４、15，因金宁公司认可案涉工程已验收合格，对按合同支付工程款无异议，金宁公司认为已超付工程款，故对该组证据无需认定。证据5、6系证明付款时间节点及金额，不予认定，理由在本院认为中予以阐述。证据７为邓庆平自认收取的工程款数额，予以认定，至于双方工程款的收付具体数额以本院认定为准。证据８，不能证明邓庆平已实际支付，对其证明目的不予认定。证据９系邓庆平单方制作，且不能证明实际发放工资数额，不予认定。证据10，可以证明邓庆平支付工程保证金的事实，予以认定，鉴于其变更诉请后放弃返还保证金的主张，故对其证明目的不予采信。证据11、13，结合本院向陈兴福、朱有水等人的核实情况及调取的协调会资料，对邓庆平证明其为案涉工程的实际施工人，陈兴福、朱有水为其聘请的施工员的证明目的予以采信。证据12，正和公司对其真实性、合法性无异议，予以认定。 对正和公司提举的证据，认定如下：正和公司提举的证据１与邓庆平提举的证据2一致，予以认定。对1—7、12组证据证明邓庆平不是实际施工人的证明目的不予认定，对证据中其他能够反应案件客观事实的内容综合予以认定。证据８、11与本案双方争议无关联性，不予认定。证据9，2016年8月16日“关于金宁三期工程延期的申请”系报请金宁公司工程延期，2017年10月12日关于金宁三期工程违约责任的函、2017年11月7日宁正字（2017）021号文件与2017年11月7日金宁公司发给正和公司的函，关于工程款支付的内容存在矛盾，因正和公司的函及文件为其单方形成，金宁公司不予认可，上述证据不能证明金宁公司存在违约的事实，故不予认定。2017年8月14日工程进度申请表、2018年3月23日关于要求金宁景秀家园4＃楼复工的函、2018年3月29日关于金宁三期工程延期的申请，涉及26#、4#楼，与案涉工程无关联性，亦不予认定。证据10为正和公司款项支付情况，双方工程款的收付具体数额以本院认定为准。 对金宁公司提举的证据，认定如下：第一、二组证据，各方对证据的真实性无异议，予以认定。第三组证据的3-7份证据及第七组、第十二组证据系证明案涉工程款的支付情况，双方工程款的收付具体数额以本院认定为准。第三组证据8-10符合证据三性，予以认定。第四组证据，所涉工程结算资料为金宁公司单方自行决算结论，相对方不予认可，且金宁公司与正和公司在2018年4月15日的对账清单中注明双方对工程合同价尚未进行决算，故对该组证据不予认定。第五组、第六组证据涉及案涉工程的工程量计算，因工程造价的鉴定资料已单独质证确认，故对该两组证据不再作出认定。第八组证据中的证据20予以认定，对证据21、22证明邓庆平不是实际施工人的证明目的不予采信。对第九组证据对付款时间节点问题在本院认为部分阐述，对其主张邓庆平导致逾期交房，金宁公司向业主承担违约金的证明目的，因金宁公司在本案中未提出反诉，故不予认定。第十证据、第十一组证据中证据30涉及工程保证金的返还事宜，因邓庆平在变更诉请后，未再主张，故不予认定，第十一组证据中证据31，涉及逾期交房，同第九组证据，不予认定。 安徽建兴工程咨询有限责任公司作出的建兴鉴定（2019）003号工程造价鉴定意见书及建兴鉴定补（2019）001号工程造价补充鉴定意见书，符合证据“三性”，予以认定。 本案在审理过程中，本院组织邓庆平、正和公司、金宁公司对案涉工程款的支付情况进行了核对，邓庆平、正和公司在对账过程中提交了账单结算依据等材料，经核对有异议的结算材料，本院对部分账款的领取人进行了询问。对账情况如下： 1.金宁公司主张已支付工程款40365540.07元（包含代邓庆平归还保证金贷款本息2671293.93元），经核对，金宁公司同意代付的工伤保险费8万元，不在本案中结算，已支付总额为40285540.07元。 2.正和公司对于2018年4月15日与金宁公司对账确认的36353942.14元工程款予以认可，经双方确认为案涉工程的工程款，对2019年1月29日金宁公司向建委交纳的房屋保修金40万元及2019年1月29日支付的宣城永信防水材料款8.5万元、谢浩工资2万元予以认可，以上正和公司确认收到金宁公司给付款项合计36858942.14元。第一次对账过程中，正和公司主张已支付邓庆平工程款38177037.99元，对账之后，正和公司主张此后又支付钢材款及工伤赔偿款12万元，合计向邓庆平给付工程款38297037.99元。 3.邓庆平称对正和公司2018年4月15日与金宁公司对账确认的36353942.14元，其不清楚。起诉时邓庆平确认实收工程款2170.2681万元(后经核对，明细中2017年5月12日8万元及12.5448万元与2017年5月9日159万元存在重合，正和公司亦认可，实收款项应为2149.7233万元)，除实收工程款明细单外另确认领取工程款项为835376元（2015年、2016年工程款），对金宁公司对账中提交的迈特商混代扣款66556元、谢浩工资2万元、徐重亮工资35000元、范友兰抵房653748元，合计775304元，金宁公司代还贷款本金及利息2467493.93元、203800元，予以认可。邓庆平认为2017年5月9日从四方账户支付给王进的243500元以及支付到正和公司账户上的农民工工资保证金60万元应当在实收工程款中予以扣除。以上邓庆平认可收到的工程款为2226.4413万元（不含金宁公司代还贷款本金及利息）。 4.2017年5月9日从四方账户支付给王进的243500元，经与邓庆平聘请的财务核实为钢材款10万元及税款143500元；邓庆平提出的支付到正和公司账户上的农民工工资保证金60万，其中40万元王进出具了借条，双方可另行结算，另20万元应在正和公司支付的工程款中扣除。 5.正和公司主张给付的数额与邓庆平认可收到的款项之间的差距为16032624.99元，因双方差距过大，本院要求正和公司提交双方差距部分给付款项依据材料，本院组织双方进行了核对。对账中正和公司提交了邓庆平持有异议的结算材料，包括人工工资、材料款、税费等，邓庆平除认可其中的83.5376万元外，对其他款项均不予认可。后，正和公司到本院申请对领款人所领取的款项是否为案涉工程款项进行核实，本院遂对部分账款的领取人陈效树、劳务工资制表员许文强等十八人及宁国市住建委建筑业管理处工作人员谢洪顺进行了询问，领款人均认可正和公司所列举的款项均为正和公司代邓庆平支付。邓庆平有异议的款项核对情况如下： ①邓庆平出具领条部分有745万元。 ②经与领款人核实为正和公司代邓庆平支付的款项合计948.3063万元，其中部分款项包含在745万元领条款项之中。 ③部分领款人未到庭接受核实，邓庆平就领款人收款部分已出具领条的款项为169万元（含邓庆平认可83.5376万元中的30万元）。 ①—③经领款人确认和邓庆平出具领条部分款项合计1170.8439万元（83.5376万元-30万元+948.3063万元+169万元）。 ④邓庆平不认可正和公司列举的税款及管理费258.5632万元，该款项按鉴定造价以此前支付的比例7.175%核算为245.7068万元，扣除支付到王进账户的14.35万元税款以及邓庆平自认款项中2016年8月10日150万元中的10.7625万元、2017年1月20日250万元中的17.9375万元、2017年11月30日注明270万元税款21.9万元，剩余部分为180.7568万元。 ⑤正和公司主张支付项目公司管理人员工资164.3149万元（113.3784万元+50.9365万元）。 ⑥谢洪顺陈述案涉工程设立了建筑务工人员工资专户，施工方上报工程进度，由发包方按照工程总价款的30%打入该账户，后施工单位组织各班组登记造册，由施工单位审核，再报主管部门审核发放。 ⑦邓庆平在其制作的实收工程款清单中将款项扣除了从其账户转入正和公司账户的48.148万元(2015年工程款)，该款项通过四方账户发放，其中的一笔21万元经与领款人核实，计入领款人领取的款项中，故27.148万元不应从总款项中扣除，应计入实收款项。另邓庆平第一次质证时对8万元的工伤保险赔偿款予以认可。 6.①—④、⑦款项及与金宁公司对账认可的77.5304万元合计1464.2791万元（77.5304万元+1170.8439万元+180.7568万元+27.148万元+8万元）。加上邓庆平异议部分之外自认收取2149.7233万元，扣除农民工工资保证金20万元，款项合计为3594.0024万元（1464.2791万元+2149.7233万元-20万元）。第⑤项包括了正和公司的管理人员工资，暂不计入。 7.邓庆平签字确认和对账中认可的款项：①2017年8月26日邓庆平在金宁公司制作的对账明细签字确认收到3320.6688万元；②2017年8月26日之后，邓庆平实收工程款清单中收到工程款208.9132万元；③诉讼中对账认可收到77.5304万元（不包含在①②项中）。①—③项合计3607.1124万元，扣除农民工工资保证金20万元后为3587.1142万元。 8.通过邓庆平确认收取款项与正和公司主张支付的款项分析，2015年两者相差近500万元，其中10万元邓庆平予以认可，390万元为正和公司通过四方账户给付农民工工资，邓庆平均出具了领条，另100万元钢材款亦经供货方确认为邓庆平施工工程的钢材款。2016年两者相差500余万元，邓庆平出具领条款项为355万元，对其中的大部分款项本院与领款人进行核实，领款人确认系邓庆平施工工程的工程款。对于2017年之后相差的部分，部分款项本院与领款人进行了核实确认为邓庆平施工工程的工程款，另有258万余元系税款及正和公司收取的管理费。 9.上述第6项计算的款项与第7项款项基本持平，关于邓庆平收取工程款数额的最终确认，根据双方所提交的相关材料结合本院调查的情况在查明事实及本院认为部分综合予以认定。 根据采信的证据，结合当事人陈述，本院查明本案事实如下： 2014年12月31日，金宁公司与正和公司签订《金宁景秀家园三期施工合同》,约定金宁公司将金宁景秀家园发包给正和公司建设。承包范围为施工图范围内的土建、水电安装、装饰工程。合同工期总日历天数380天，竣工、开工日期见补充协议。《施工合同》通用条款“26、工程款（进度款）支付”中第26.1条在确认计量结果后14天内发包人应向承包人支付工程款（进度款）。合同专用条款部分对工期延误、进度款的付款方式和时间、违约责任均见补充协议；对工程变更，约定当本工程需要变更时，按实际发生进行及时签证，变更费用按时计算。补充条款约定第一幢单幢六层封顶付款时，按已完成车库占楼幢比例的建筑面积，第一次按480元/㎡，第二次框架封顶按补充协议付款。合同附件《工程质量保修书》，注明质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程质量保修金为施工工程价款的5%。承包人向发包人支付工程质量保修金金额为总工程款的5%。同日，双方另签订《金宁景秀家园三期项目工程施工补充协议》，对合同履行的具体事宜进一步详细约定。具体主要内容为：一、发承包方式及范围……二、工程工期及进度控制:2.1本工程总工期以单体工程最早开始时间至单体最晚完成时间为准，遇不可抗力因素，工期顺延。2.1.1工程合同工期要求单体工程工期为380个工作日，其中2#楼公寓办公工期为280个工作日。2.1.2乙方须在每月的25日前报下月进度计划，需要付款时，乙方应提前一个月报资金计划。2.2工期延误……2.2.3开工令下达后，因甲方原因造成实际开工日期延误的，甲方配合乙方办理将工程顺延签证，作为计算乙方单体工程施工工期的起算时间依据。并且工期每延误一天按单体造价的万分之二违约金付给乙方。……三、质量、安全文明施工……四、工程结算方式……12、除甲方供材外，建设所使用材料均执行合同工期内《宣城地区建设工程材料市场价格信息》执行，钢材按信息价下浮3%，钢材使用以马钢钢材为主，其他钢材品牌使用需得到甲方签字认可，信息价之外钢材未经甲方认可不得使用，如乙方原因超出合同工期部分主材价格如高于合同工期内信息价不予认可。……五、付款方式：1、每栋基础至六层框架结构完成顶付每栋完成建筑面积×1200元/㎡(含地下建筑面积)(暂定)×40%(不含商品砼等甲供材料价)。2、每栋框架结构封顶后，三天内按每栋总建筑面积暂定1200元/㎡付至70%(包含地下室，不含商品砼等甲供材料价)。3、每栋装饰竣工外架拆除支付每栋建筑面积×1200元/㎡(暂定)×15%(不含商品砼等甲供材料价)。4、交付甲方、资料备案、工程决算审核后一个月内付工程造价的95%，余5%作为保证金按合同约定支付。乙方报审的工程决算，甲方须在三个月内审计完毕，否则仍应按乙方报审决算价款支付工程款至95%。七、甲供材料一览表……八、乙方在协议及补充协议签订后五日内将300万信誉保证金打入甲方指定账户，不计任何费用。九、保证金退还方式：8.1第一栋单体六层封顶退付乙方保证金100万元。第一栋封顶退200万元。十、工程保修期及保修金：10.1工程保修期执行国家及地方行业标准，保修计算时间自验收合格起两年，屋面防水5年。10.2乙方在工程保修期内，应积极响应和配合甲方及其委托的物管单位，出现质量问题必须保证在24小时内人员进场维修，否则，甲方可以另行安排人员维修，维修费用经物业管理和业主签字认可后，在乙方保证金内，以双倍的发生金额扣除。10.3工程保证金返还按合同约定执行。十一、违约责任：1.甲方:①不按进度付款:达到付款进度标准，甲方不能以任何借口拖延付款，否则，乙方支付不了，造成停工，甲方承担一切后果，并赔偿损失。②工程尾款，到期不付，每拖延一天，按应付款1‰每天补偿给乙方。……十二、其他事宜……11.3本补充协议是甲乙双方签订《建设工程施工合同》的基础，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力:本协议于施工合同内条款有抵触的，以本协议条款为准…… 协议签订后，正和公司与邓庆平口头约定将施工合同中的2#、3#、27#、28#楼、地下室及别墅工程转包给邓庆平施工。邓庆平向金宁公司交纳了工程保证金，并组织施工队伍进行施工，邓庆平及其工程管理人员以金宁景秀家园三期项目部名义分别与木工、砖工、钢筋、油漆等施工班组签订施工协议；与脚手架搭设公司及个人签订劳务分包合同，防水、消防承包合同；对工程所需材料进行了采购。案涉的2#、3#于2015年4月22日开工建设，27#、28#楼于2015年6月1日开工建设，该四幢楼均于2019年1月4日竣工验收。金宁公司自认，2017年1月20日将2#、3#交付使用，2017年12月1日将27#、28#楼交付使用。 工程施工期间，因邓庆平与正和公司、金宁公司之间产生矛盾。为推进工程建设，保证按期交房，避免拖欠务工人员工资，2016年8月2日，宁国市住建委组织建设方和施工方进行协调，各方达成一致决议：1.关于保证金问题：邓庆平自筹资金还掉银行贷款，解除金宁公司担保后，三天内金宁公司一次性退还邓庆平保证金200万元。2.关于主体结构封顶付款问题：经双方测算，到四幢楼全部封顶，完成内部填充墙、构造柱未完成，在未到合同支付节点，经建管处协调进度款约600万元先行支付。甲方决定自2016年8月起每月10日支付给乙方150万元工程款，计分4个月支付完毕。……4.工程款的监管支付：根据建设行政主管部门了解的情况，经甲乙双方同意，决定本项目工程款支付全部纳入重点监管。工程余款全部打入本项目四方账户内，在保证按进度充分支付务工人员工资后用于工程项目上。……6.另项目承包人，在建设方按合同支付工程款后，挪用工程进度款约400万元，待主管部门查实。7.邓庆平与乙方王进有关个人事宜属施工方内部事务，双方另行协调妥善处理。此后，案涉工程的施工由正和公司负责管理，邓庆平离开项目部，工程施工尚未完成。邓庆平未再参与施工管理，后期工程款的结算均由正和公司与金宁公司进行交涉。案涉工程完工后，正和公司未与金宁公司对工程进行决算，邓庆平单方委托工程结算，要求金宁公司按结算价款支付工程款，因双方对工程价款存有争议，邓庆平遂诉至本院，请求判如所请。 诉讼过程中，案涉工程经安徽建兴工程咨询有限责任公司鉴定，鉴定的工程造价为34244848.60元。 工程建设过程中，应宁国市住建委建管处的要求，设立四方账户，用于发放农民工工资。金宁公司通过银行转账、现金支付、房屋抵付方式支付工程款，部分款项打入四方账户，部分转账至正和公司及邓庆平个人账户。2017年8月26日，邓庆平在金宁公司制作的金宁三期2＃、3＃、27＃、28＃楼合计付款33206688元的对账明细上签署“以上账目属实，其中抵房之事务必落到实处。（如果未能落实房子，以上账目按实退款，各付其责）”2018年4月15日，金宁公司制作三期项目2＃、3＃、27＃、28＃楼工程款支付清单，与正和公司进行对账，确定截止2018年4月13日，金宁公司已支付的工程款数额为36353942.14元。清单上备注“该工程合同价双方未经最终结算，上述支付款项如核对无误，请签章确认。”金宁公司与正和公司均签章确认。在邓庆平提交的实收工程款清单中，2017年8月26日之后，邓庆平收到工程款208.9132万元。2019年4月10日，本院组织双方对账，邓庆平对上述已确认的部分外，另确认收到775304元（迈特商混代扣款66556元、谢浩工资2万元、徐重亮工资35000元、范友兰抵房653748元，该部分款项除谢浩工资2万元外正和公司不予认可），正和公司确认收到36858942.14元（包含质量保证金40万元）。金宁公司累计支付工程款37614246.14元（36858942.14元+775304元-已计算在正和公司确认谢浩收取的2万元），经邓庆平签字确认及庭审中认可收到的款项为3607.1124万元（3320.6688万元+208.9132万元+77.5304万元）。邓庆平认为支付到正和公司账户上的农民工工资保证金60万应予退还，其中40万元王进出具了借条。 邓庆平在法庭询问其与正和公司关于工程款如何进行支付及逾期支付的违约责任如何约定时，邓庆平称，因当时的承包合同及补充协议系其签订，其系以金宁公司与正和公司约定的付款方式及违约责任作为其诉讼主张的依据。金宁公司给付多少工程款，其就向正和公司主张多少。其离开项目部不再管理工程时，正和公司法定代表人王进承诺剩余工程款由正和公司帮其主张，不会拖欠其工程款。 综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案主要的争议焦点为：1.邓庆平是否为涉案工程的实际施工人，其诉讼主体资格是否适格？2.邓庆平要求正和公司、金宁公司连带支付工程款1182.91676万元及逾期付款利息有无事实及法律依据，其关于享有优先受偿权的诉讼主张能否成立？3.邓庆平主张正和公司、金宁公司连带赔偿其损失184.4193万元能否成立？ 本院认为，关于争议焦点一。（一）案涉的《施工合同》及《补充协议》属合同履行的重要依据，应由承包人留存保管，而邓庆平持有上述文本的原件。（二）参与工程建设的钢筋工、木工、砖工、水电等各施工班组的施工协议均为邓庆平及其聘请的工程管理人员签订，工程所需钢筋、防水等材料采购合同亦为邓庆平签订，且在之后与案涉工程相关的货款纠纷、工伤保险待遇纠纷案件中，正和公司亦以邓庆平为工程的承包人进行抗辩。（三）邓庆平交纳了工程保证金，在工程中领取了部分工程款，并在金宁公司的付款清单上对工程款的支付情况进行确认。（四）本院根据邓庆平所提交的证据，向陈兴福、朱有水及方新宇进行核实，其三人均认为邓庆平为实际施工人，结合本院在住建委调取的会议记录及金宁公司提交的会议纪要情况，金宁公司原法定代表人刘甫军在会议中陈述的“老邓交项目部的保证金前期不断推，不断违约”“如果老邓干不下，可以退场，不用再参与工程建设”。综合上述分析的理由，邓庆平应为案涉工程的实际施工人，正和公司有关邓庆平仅为工程管理人员的辩解主张不能成立，邓庆平作为本案原告的诉讼主体适格。 关于争议焦点二。邓庆平系无建筑施工资质的个人，正和公司在与金宁公司签订案涉工程的《施工合同》及《补充协议》后，口头约定将施工合同中的2#、3#、27#、28#楼、地下室及别墅工程转包给邓庆平施工，实质构成非法转包，故邓庆平与正和公司之间达成的工程施工协议违反法律强制性规定，属无效合同。 （一）《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案经审理查明，案涉工程造价为34244848.60元，正和公司确认收到36858942.14元（包含质量保证金40万元），邓庆平另确认收到75.5304万元，金宁公司累计支付工程款达37614246.14元，已超出鉴定意见确定的工程价款，因金宁公司作为发包人不存在欠付工程款，根据上述司法解释的规定，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，邓庆平向金宁公司主张欠付工程款及利息无事实及法律依据。至于金宁公司对账过程中提出的代邓庆平归还保证金贷款本息2671293.93元，因邓庆平在变更诉讼请求后未再主张金宁公司返还工程保证金，故该笔款项未计入金宁公司支付工程款的总款项之中。 （二）关于邓庆平实收工程款的确认。正和公司在收到工程款后向邓庆平个人支付、通过四方账户支付务工人员工资及支付部分材料款，正和公司主张其已支付3800余万元，邓庆平虽诉称其仅收到2226.4413万元，但通过对账情况来看，首先，双方差距的1600余万元款项，包含了通过四方账户给付农民工工资，且邓庆平出具了领条部分为745万元，其称不是其施工项目的工程款与事实不符。其次，2016年8月之后，邓庆平未再参与工程建设，款项的支付均由正和公司直接给付，结合邓庆平实收工程款清单中，2016年收取的工程款仅为450万元，注明“建委工资”部分仅为2016年6月、8月计290余万元，与工程施工进度及其余年度收款情况差距较大。再次，2017年8月26日，邓庆平在金宁公司制作的对账明细签字确认收到款项为3320.6688万元，邓庆平如仅收到2200余万元，在对账款项与实收款项差距如此之大的情况下，其仍签字确认，明显不符常理。最后，通过本院对双方对账的数据分析，本院根据正和公司提举的材料以及调查核实所计算的数额与邓庆平签字确认及自认的数额基本相当。综合上述情况，邓庆平自认收取的2170.2681万元工程款清单中，对正和公司支付的工程款应当未予计入，本院确定以下列款项作为邓庆平认可实收的工程款数额：1.2017年8月26日邓庆平在金宁公司制作的对账明细签字确认3320.6688万元；2.2017年8月26日之后，邓庆平实收工程款清单中收到工程款208.9132万元；3.诉讼中对账除上述两项之外认可收到77.5304万元。以上合计3607.1124万元，扣除农民工工资保证金20万元为3587.1142万元，能够确认为邓庆平认可的款项已超出工程鉴定造价，至于正和公司答辩中主张其超额支付的三百余万元款项，正和公司表示另行主张，其数额在本案中不作认定。综上，邓庆平认为正和公司欠付工程款无事实依据。案涉的《金宁景秀家园三期项目工程施工补充协议》合同双方当事人系金宁公司与正和公司，邓庆平与正和公司就转包事宜仅达成口头协议，双方就工程进度款的支付及其逾期付款责任如何约定，邓庆平无证据证明，故其请求正和公司按《金宁景秀家园三期项目工程施工补充协议》约定的按工程结点支付并支付逾期利息亦无事实依据。 （三）邓庆平主张正和公司、金宁公司给付工程款及逾期付款利息的诉讼请求不能成立，其有关优先受偿权的诉讼请求亦无事实及法律依据。 关于争议焦点三。首先，邓庆平主张的损失均为工程停工期间的损失，其认为因建设方拖欠工程款导致无法继续支付费用，但从2016年8月2日的协调会会议纪要内容来看，关于付款问题，在未到付款支付节点，经建管处协调进度款约600万元先行支付，并要求邓庆平与正和公司王进有关个人事宜属施工方内部事务，双方另行协调妥善处理，不得影响工程进度。从该内容来看，金宁公司并不存在拖欠支付工程款的问题。邓庆平也未举证证明正和公司在收到工程款后未用于工程支付，导致工程停工，故其主张停工损失的理由不能成立。其次，邓庆平主张的损失包括截止2016年12月31日脚手架停工损失48.2437万元，该费用脚手架公司亦向正和公司主张，判决由正和公司支付相关费用。邓庆平主张的2017年2月28日至2017年10月28日脚手架、塔吊停工损失、工地管理人员工资、办公、交通费用，因邓庆平自2016年8月起实际未参与工地管理，工地上的费用均由正和公司管理支出，邓庆平主张其存在客观损失的事实依据不足。再次，金宁公司作为发包方只应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，邓庆平主张金宁公司赔偿损失亦无法律依据。 综上所述，邓庆平的诉讼请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、第十七条、第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告邓庆平的诉讼请求。 案件受理费103840元、财产保全费5000元、鉴定费130000元，均由原告邓庆平负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长 司含江 审 判 员 王宏玖 审 判 员 童晓梅 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 严荣荣 书 记 员 殷宏燕 附：相关法律规定 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； …… 《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。