重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0106民初13483号 原告：柏葱，男，1982年5月12日出生，汉族，住重庆市铜梁。 委托诉讼代理人：余明礼，重庆恩特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜波，重庆恩特律师事务所律师。 被告：重庆华英达商业管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道29号，统一社会信用代码91500106622014650H。 诉讼代表人：冯志，重庆华英达商业管理有限公司管理人。 委托诉讼代理人：张鹏，重庆学苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊港渝，重庆学苑律师事务所实习律师。 第三人：中国农业银行股份有限公司重庆江北支行，住所地重庆市江北区西环路2号附3、附4号，统一社会信用代码91500105902889769J。 诉讼代表人：陶新文，中国农业银行股份有限公司重庆江北支行行长。 委托诉讼代理人：田景杰，重庆佳程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩思宇，重庆佳程律师事务所律师。 第三人：重庆恒尚达商贸有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道惠工路196号第5、6层，统一社会信用代码91500108050365155W。 法定代表人：杨先碧，职务不详。 原告柏葱与被告重庆华英达商业管理有限公司（以下简称华英达公司）、第三人中国农业银行股份有限公司重庆江北支行（以下简称农行江北支行）、第三人重庆恒尚达商贸有限公司（以下简称恒尚达公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案受理后，依法适用简易程序并公开开庭进行了审理。原告柏葱及其委托诉讼代理人余明礼，被告华英达公司的委托诉讼代理人张鹏、熊港渝，第三人农行江北支行的委托诉讼代理人田景杰、韩思宇到庭参加诉讼。第三人恒尚达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告柏葱向本院提出诉讼请求：1.确认柏葱与华英达公司间签订的重庆市沙坪坝区《[金阳．牛津街]认购书》有效。2.确认华英达公司与农行江北支行于2018年5月16日在重庆市沙坪坝区房屋上设定的抵押权（抵押权人为农行江北支行）无效；农行江北支行协助华英达公司涤除该抵押登记。3.判令华英达公司与柏葱签订重庆市沙坪坝区房屋正式《商品房买卖合同》；并进行网签和完成商品房买卖合同备案登记。4.判令华英达公司将重庆市沙坪坝区房屋转移登记至柏葱名下，并为柏葱办理重庆市沙坪坝区房屋不动产权证书。5.本案案件受理费用由华英达公司负担。事实和理由：1.2017年8月18日，华英达公司（合同甲方）与柏葱（合同乙方）在华英达公司南坪售房部签订《[金阳．牛津街]认购书》。协议约定，乙方认购金阳牛津街项目物业，建筑面积：37.96平方米；成交价284700元。本《认购书》签订同时，乙方须支付定金30000元；该定金作为乙方认购本物业并签订《重庆市商品房买卖合同》的担保，在甲乙双方签订买卖合同时自动转入房款。剩余房款于2017年8月23日前补齐。甲方约定签订《重庆市商品房买卖合同》时间为签订认购书之日起90个工作日内，同时按《买卖合同》的约定缴纳房款及其它相关费用；乙方已明知所认购物业尚处于抵押状态，甲方已经抵押权人书面同意对外销售，不会对乙方按期接房及办理产权证产生不良影响。乙方应当于签订《买卖合同》时与甲方指定的物业管理公司签订《物管协议》。2.认购书签订后，柏葱于认购书签订当日支付定金30000元，于2017年8月23日支付房款254700元。2019年1月18日，华英达公司将涉案房屋交付柏葱，双方签订《收楼书》。同时，华英达公司将《重庆市新建商品房屋使用说明书》、《新建商品房屋质量保证书》交付柏葱，柏葱与其指定的物业公司签订《物管协议》；缴纳了物业费，办理了水卡、电卡、气卡等，并实际装修入住。3.其后，柏葱多次要求华英达公司签订《商品房买卖合同》并办理产权转移登记并办理不动产权证。但华英达公司均以种种理由久拖不办。2019年2月12日，柏葱见涉案房屋门上贴有农行江北支行盖章的《告知书》。该告知书记载：涉案房屋已于2018年5月16日抵押给农行江北支行并办理了抵押登记。4.经查，涉案房屋于2017年5月10日和2017年5月15日分别设定了抵押，抵押权人为农行江北支行，抵押人为华英达公司和重庆金阳房地产有限公司。但2018年5月4日和2018年5月9日注销以上两个抵押。2018年5月16日，华英达公司又将涉案房屋抵押给了农行江北支行，抵押人仅为华英达公司，且系为恒尚达公司在农行江北支行处借款作的抵押担保。综上所述，柏葱认为，华英达公司经农行江北支行同意出售涉案房屋，柏葱与华英达公司签订的《认购书》合法有效，柏葱依约缴纳全部房款，华英达公司有涤除抵押义务，华英达公司应该如约于2018年6月30日与柏葱签订《重庆市商品房买卖合同》。同时华英达公司已将涉案房屋交付柏葱，柏葱已实际占有使用涉案房屋，柏葱已取得涉案房屋实际所有权和使用权。华英达公司无权再将涉案房屋用于抵押。华英达公司在涉案房屋已经解押能够办理转移登记的情况下，仍不给柏葱办理转移登记，而是又在涉案房屋上新设定抵押权，已构成严重违约，应支付柏葱违约金。农行江北支行同意华英达公司对外销售涉案房屋后，在明知可能存在涉案房屋已销售情况下，违反《中华人民共和国商业银行法》以及《中国农业银行贷款操作规程（试行）》相关规定未对抵押物现状到现场进行实地踏勘，与华英达公司相互串通（至少农行江北支行非善意第三人），在产权以及使用权有争议的涉案房屋上设定抵押权，违反《中华人民共和国担保法》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条规定，华英达公司于2018年5月16日在涉案房屋上设定的抵押登记（抵押权人为农行江北支行）无效。柏葱、华英达公司经多次协商无果，故特提起本诉，望如请所判。 被告华英达公司辩称：1.2017年8月18日，华英达公司（合同甲方）与柏葱（合同乙方）在华英达公司南坪售房部签订《[金阳．牛津街]认购书》是事实。乙方认购金阳牛津街项目物业，建筑面积：37.96平方米；成交价284700元。合同签订后柏葱向我方支付了房价款284700元，但双方未签订正式的《重庆市商品房买卖合同》。2.2020年3月12日，重庆市南岸区人民法院受理了华英达公司申请的破产重整案件，并于2020年4月7日指定重庆学苑律师事务所为华英达公司管理人。3.柏葱要求过户的诉讼请求是对华英达公司名下财产的个别处置，违反企业破产法第16条的规定，应驳回柏葱的诉讼请求。 第三人农行江北支行述称：1.农行江北支行从未出具过同意销售涉案抵押房屋的文件。2.柏葱与华英达公司之间签订的认购书无效。根据物权法规定，抵押期间，抵押人不得转让抵押物。3.柏葱与华英达公司之间签订的认购书非商品房买卖合同，其双方之前并未形成合法有效的商品房买卖合同关系，且柏葱与华英达公司已认可双方未签订商品房买卖合同，应尊重双方的意思自治。根据认购书的约定和柏葱的诉讼请求可以看出双方未签订买卖合同。4.柏葱并未依法获得涉案抵押房屋的所有权，柏葱并非涉案房屋的权利登记人。柏葱依据认购书所享有的是债权，并非直接对涉案房屋享有物权期待权，更不享有所有权。5.农行江北支行对涉案房屋享有合法有效的抵押权，且抵押合同约定和房屋部门登记的抵押方式均是整体抵押，农行江北支行对全部抵押物享有不可随意分割的抵押权。6.案涉房屋上的抵押权并不满足注销登记的条件，柏葱要求农行江北支行涤除抵押权无事实和法律依据。7.柏葱明知涉案房屋设定抵押，轻信华英达公司可以单方作出办理产权证的承诺，属于有过错的一方，应自行承担相应法律风险。8.农行江北支行办理现行有效的抵押权前，案涉抵押物存在无抵押的状态，双方有条件办理房屋过户手续。在此期间，柏葱并未办理过户登记，其本人存在过错。不同意柏葱的诉讼请求。 第三人恒尚达公司未作陈述。 本院经审理查明事实如下：2017年5月11日、2017年5月24日，位于沙坪坝区房屋在不动产登记部门办理了土地房屋最高额抵押权登记。抵押人为华英达公司、重庆金阳房地产开发有限公司，抵押权人为农行江北支行。 2017年8月18日，华英达公司（甲方）与柏葱（乙方）签订了《[金阳.牛津街]认购书》。认购书约定，1.1乙方认购金阳.牛津街项目物业，建筑面积37.96平方米，公布销售总价284700元。1.2甲、乙双方一致同意，乙方认购本物业时，按以下付款方式享有相应的折扣：一次性享受一口价折扣，折后成交价284700元。1.3特别说明：以上价格为清水房价格。2.1本《认购书》签订同时，乙方须支付定金30000元。2.2该定金作为乙方认购本物业，并签订《重庆市商品房买卖合同》（以下简称：《买卖合同》）的担保，在甲、乙双方签订《买卖合同》时自动转入房款。剩余房款于2017年8月23日前补齐。3.1乙方须于本《认购书》签订之日起90个工作日内（或者在甲方另行指定的时间内）与甲方签订《买卖合同》及其附件，同时按《买卖合同》的约定缴纳房款及其他相关费用；乙方明已知晓所认购物业尚处于抵押状态，甲方已经抵押权人书面同意对外销售，不会对乙方按期接房及办理产权证产生任何不良影响。3.2乙方应当于签订《买卖合同》的同时与甲方指定的物业管理公司签订《前期物业管理服务协议》《临时管理规约》。5.2甲方违反本《认购书》约定或不与乙方签订《买卖合同》及附件，甲方指定的物业服务公司不与乙方签订《物管协议》，则甲方向乙方双倍返还定金。6.2乙方承诺：不对上述合同、协议或规约条款等提出协商要求，否则甲方有权解除本《认购书》，收取的定金不予退还，同时甲方可收回乙方认购的物业并另行销售，由此给甲方造成的损失以及法律责任，由乙方全部承担，概与甲方无关。 同日，柏葱通过POS机向华英达公司支付涉案房屋定金 30000元，华英达公司向柏葱出具收据一份。2017年8月23日，柏葱通过POS机向华英达公司支付涉案房屋价款254700元，华英达公司向柏葱出具收据一份。 2018年5月4日、2018年5月9日，位于沙坪坝区房屋在不动产登记部门办理了土地房屋最高额抵押权注销登记。 2018年5月14日，恒尚达公司与农行江北支行签订流动资金借款合同，合同约定农行江北支行向恒尚达公司发放贷款 3700000元，借款期限1年。2018年5月14日，华英达公司（抵押人）与农行江北支行（抵押权人）签订抵押合同，合同约定被担保的主债权种类为短期流动资金贷款，为3700000元，抵押人同意以房地产设定抵押，上述抵押物详见，房地产抵押清单，该抵押清单为合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。2018年5月17日，农行江北支行向恒尚达公司发放贷款3700000元。截止2019年6月10日，恒尚达公司尚欠农行江北支行3844813.20元。 2018年5月16日，涉案房屋在不动产登记部门办理了土地房屋抵押权登记。抵押人为华英达公司，抵押权人为农行江北支行。 2019年1月18日，柏葱与重庆华英达置业有限公司签订《收楼书》确认自2019年1月18日起，涉案房屋由重庆华英达置业有限公司交付给柏葱，柏葱确认收到重庆华英达置业有限公司发放的《新建商品房屋使用说明书》、《新建商品房屋质量保证书》。柏葱持有户名为华英达公司的水、电、气卡。 2019年2月12日，农行江北支行在涉案房屋门上张贴告知书，载明：“您好！现在您居住使用的房屋产权人为重庆华英达商业管理有限公司，该公司已于2018年5月16日将该房屋抵押给中国农业银行股份有限公司重庆江北支行用于贷款，并在重庆市沙坪坝区不动产登记中心办理了抵押登记……”。 审理中，华英达公司于2020年1月20日向重庆市第五中级人民法院申请破产重整。重庆市第五中级人民法院经审查后认为，华英达公司的破产重整申请由重庆市南岸区人民法院审查更为适宜。为此，重庆市第五中级人民法院经重庆市高级人民法院批准后，于2020年3月10日作出（2020）渝05破申46号民事裁定书，裁定将案件交由重庆市南岸区人民法院审查。2020年3月12日，重庆市南岸区人民法院作出（2020）渝0108破申2号民事裁定书，裁定：受理华英达公司的重整申请。2020年4月7日，重庆市南岸区人民法院作出（2020）渝0108破6号决定书，指定重庆学苑律师事务所担任华英达公司管理人。 审理中，恒尚达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法进行缺席审理。 上述事实，有当事人提交的《[金阳.牛津街]认购书》、收据、收楼书、告知书，（2020）渝0108破申2号民事裁定书，流动资金借款合同、抵押合同、不动产登记证明、借款凭证、贷款还贷汇总试算等书证以及双方当事人的陈述在案为凭。这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。 根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、《[金阳.牛津街]认购书》的性质是预约合同还是本约合同？2、农行江北支行于2018年5月16日在涉案房屋上设定的抵押权是否有效？农行江北支行有无义务协助华英达公司涤除该抵押登记？3、华英达公司是否应与柏葱签订涉案房屋《商品房买卖合同》，进行网签和完成商品房买卖合同备案登记？是否应协助柏葱办理涉案房屋过户登记手续？4、华英达公司是否应支付柏葱违约金？违约金如何计算？ 针对上述争议焦点，本院分别评述如下： 一、关于《[金阳.牛津街]认购书》的性质问题 “预约”是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合意内容上是否全面，不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。若当事人存在明确的将来订立本约的意思，则即使预约的内容与本约已经非常接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，《[金阳.牛津街]认购书》明确约定，双方需签订《重庆市商品房买卖合同》并完成备案登记，因此，《认购书》不能被认定为本约。 《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案《认购书》虽约定双方需订立本约，但在本约订立之前，柏葱已按《认购书》的约定向华英达公司支付了购房款，华英达公司予以接受并交付了涉案房屋。因此，柏葱与华英达公司之间已达成了合意，形成了事实上的本约关系。该《认购书》系柏葱与华英达公司真实意思表示，协议内容未违反法律法规强制性规定，系有效合同。 二、关于农行江北支行抵押权是否有效？农行江北支行有无义务协助华英达公司涤除该抵押登记的问题 《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。也就是说，抵押权属于担保物权，具有对世性和排他性，在抵押权未消灭的情况下，房屋所有权不应发生变动。本案中，华英达公司在涉案房屋上为农行江北支行设立抵押登记，农行江北支行为抵押权人，其抵押权自登记时设立，涉案房屋为抵押财产。华英达公司未经抵押权人农行江北支行同意，不得将抵押财产转让给他人。抵押期间，华英达公司与柏葱签订《认购书》，将抵押财产转让给柏葱，并未取得农行江北支行同意。柏葱虽因该《认购书》取得对华英达公司的债权，但柏葱的债权不能对抗农行江北支行的抵押权。柏葱主张华英达公司经农行江北支行同意转让抵押财产，农行江北支行对此予以否认，则柏葱依法对其事实主张负有举证责任。审理中，柏葱未能举示证据证明其此一主张，因此，本院对柏葱的此一主张不予采信。华英达公司与柏葱签订《认购书》后，双方未签订网签合同，或者签订正式的商品房买卖合同并进行合同备案登记，则柏葱对涉案房屋的权利不产生对世性和排他性。此后，农行江北支行注销原有抵押登记，华英达公司为农行江北支行在涉案房屋上设立新的抵押登记。没有证据能够证明，在此过程中，农行江北支行与华英达公司存在恶意串通，损害柏葱合法权益的事实，或者存在未尽应有的审慎义务的情形。可以认定，农行江北支行系善意第三人。因此，柏葱主张农行江北支行抵押权无效，以及要求农行江北支行协助华英达公司涤除该抵押登记的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，对柏葱的此一诉讼请求依法不予支持。 因此，柏葱主张华英达公司与其签订涉案房屋《商品房买卖合同》，进行网签和完成商品房买卖合同备案登记，以及协助柏葱办理涉案房屋过户登记手续的诉讼请求，均因存在事实和法律上的障碍，不应予以支持。 审理中，恒尚达公司经本院传票，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法进行缺席判决。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十一条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下： 一、确认原告柏葱与被告重庆华英达商业管理有限公司于2017年8月18日签订的《[金阳．牛津街]认购书》系有效合同。 二、驳回原告柏葱的其他诉讼请求。 案件受理费5572元，减半交纳2786元（原告已预交），由原告柏葱负担40元，被告重庆华英达商业管理有限公司负担2746元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件诉讼费,递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。 审判员  龚陵川 二〇二〇年七月三十日 书记员  张 立