浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0108民初249号 原告：浙江新南北资产管理有限公司，住所地杭州市祥园路******，统一社会信用代码：91330000080580024X。 法定代表人：章根林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姚杰、崔满兴，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州尊园房地产代理有限公司，住所，住所地杭州市滨江区西兴街道西陵路**社会信用代码：91330108067886504B。 法定代表人：高玉飞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王宁晓、熊传莉，浙江法君律师事务所律师。 原告浙江新南北资产管理有限公司（以下简称新南北公司）与被告杭州尊园房地产代理有限公司（以下简称尊园公司）合同纠纷一案，原告新南北公司于2020年1月17日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年4月14日公开开庭进行审理。原告新南北公司的委托诉讼代理人姚杰、被告尊园公司的委托诉讼代理人王宁晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新南北公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告承担违约责任计人民币2000万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年3月27日，原、被告签署了《委托销售合同书》,约定原告委托被告代理销售绿地华家池印项目4幢5-28层商品房。2018年7月20日，原、被告又签署了《补充协议书》（以下简称“补充协议”），就委托销售合同书部分内容予以变更。因委托销售过程中，原告发现被告存在违规多次收取购房人定金，并多次将《委托销售合同书》及补充协议约定的被告应履行的相关代理销售工作内容、责任及义务转嫁给其他公司或个人的违约行为，原告于2018年8月29日向被告发送了《委托销售合同终止通知》，决定解除委托销售合同。2018年10月15日，原、被告签署了《终止协议书》，约定：委托合同于原告发出终止合作协议通知之日（2018年9月30日）解除。其中终止协议第十五条约定：除本协议约定的相关事项及一期（指绿地华家池印项目4号楼5至10层）销售过程中由于被告违规违法操作造成的销售问题外，甲乙双方不存在其他争议或未了事项。终止协议签署后，原告与被告就终止协议明确未了结事项即被告销售过程中违规违法操作造成的问题及责任进行协商处理，但未能达成一致。 原告认为《委托销售合同书》、《补充协议书》及《终止协议书》均系原被告双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对原被告双方具有法律约束力。虽然，原被告双方签订《终止协议书》解除了上述委托合同，但是，根据相关法律规定，原委托合同关于违约责任的约定不因合同解除而失效。本案中，补充协议第二条第1款约定：购房者所有购房定金必须直接打入开发商指定账户或甲乙双方约定的原告账户，被告不得以任何形式及名义收取购房者的购房定金。然而，被告无视原被告双方的特别约定，违规收取购房人定金，累计已超过三次且累计涉及房源已超过5套，原告依约享有终止委托销售合同，并扣罚被告的保证金1000万元的合同权利。补充协议第二条第3款又约定：在合同有效期内，被告不得以任何理由私下向第三方全部或部分转嫁与原告的委托销售合同内容约定的相关工作内容、责任及义务。然而，原告发现委托销售过程中，被告多次将其委托销售工作转嫁给其他营销策划公司，严重违反协议约定，原告依约亦享有终止委托销售合同，并扣罚被告的保证金1000万元的合同权利。同时，原告认为，补充协议约定有权扣罚保证金即属合同法规定被告作为违约方承担违约责任的方式。鉴于被告未能与原告就此达成一致处理意见，为维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告尊园公司答辩称：第一，被告在合同履行过程中，没有违约收取购房者的定金。依据2018年7月20日签订的补充协议第二条新增条款第1款的约定，过程中购房者所有定金必须直接打入开发商指定账户或原被告双方约定的原告账户，被告不得以任何理由及名义收取购房者的购房定金，否则被告应当承担相应的违约责任。而2018年3月27日签订的《委托销售合同书》中并没有相关或类似约定，根据原告提交的证据5“价格确认单、收据及银行POS单”所载明的形成时间，均在2018年7月20日之前，而补充协议第二条第1款的约定为新增条款，不能以形成在后的新约定来认定约定前发生的行为是违约行为。因此被告在案涉合同履行过程中，没有违约收取购房者的定金。 第二，被告在价格确认单、收据上所写“定金”非原告所认为的“定金”。依据《委托销售合同书》第1.11条的约定，被告的收益来源于溢价（销售价格高于底均价的部分为溢价）及向客户收取的相关服务费用，溢价及相关服务费用归被告所有。被告在与购房者签订的价格确认单上的“定金”并非是向开发商绿地房产缴纳的“定金”，而是被告作为独家代理销售机构在销售过程中为锁定意向客户而收取的“意向金”，这在业内一般也被称为“定金”。事实上，上述所谓“定金”，如购房者后续不再购房，均全额退还给购房者，其法律属性并不具备“定金”的性质，只是一种锁定客户的销售方式；如购房者最后确定购房，则上述“定金”（意向金）转化为被告向客户收取的相关服务费的构成部分，按照合同约定，上述费用归属被告所有，并非违约收取购房者定金。 第三，被告在案涉合同履行过程中，不存在“私下向第三方全部或部分转嫁与原告合同约定的相关工作内容、责任及义务”的违约行为。首先，依据上述《委托销售合同》第9.1条之约定，在被告代理期间，所有分销机构上客及自访客户均被认为被告客户，所产生的销售额均为被告的销售业绩；但在销售过程中因原告单方面原因引起的退房，应计入销售业绩和销售额，第9.4条约定，为导客产生的中介带看费用由被告承担。另依据2018年10月15日签订的《终止协议书》第十条约定，被告代理期间发生的所有费用（结清或未结清）、渠道分销佣金、案场人员工资等等与原告无关。由上述约定可知，被告当然享有为实现项目销售之目的而启动、使用、委托第三方中介、分销渠道，包括公司或自然人中介、分销商带客看房，促进销售的权利。其次，虽然《补充协议》第二条第3款约定被告不得以任何理由私下向第三方全部或部分转嫁与原告的委托销售合同内容约定的相关工作内容、责任及义务。但如第一点答辩意见中所述，该协议对被告发生在补充协议签订之前的行为不具有拘束力，更何况被告依据主合同当然的享有启动、使用、委托第三方中介、分销渠道促进销售的权利。 第四，被告认为原告构成重复起诉，应当依法裁定驳回起诉。杭州市滨江区人民法院已在案号为（2019）浙0108民初2467号案件（以下简称2467号案）中就本案所涉被告与原告之间基于上述所有合同的纠纷审理完毕并作出判决，后原告虽提起上诉，但因未交纳上诉费被杭州中院裁定按撤回上诉处理，故该案件一审判决已生效。该判决书及原告提供的证据材料均包括本案所涉的《委托销售合同书》《补充协议书》《终止协议书》及“价格确认单、收据及银行POS单”，另原告在上诉状中所提第二项诉讼请求为依法改判并判令“上诉人”退还“被上诉人”款项20217880元，结合一审及上诉状内容分析该请求是原告基于上述证据材料认为被告在合同履行中存在私下收取购房者定金的违约行为，其有权依据《补充协议书》要求被告承担违约责任，支付违约金20217880元。所以，结合2467号案件的审理情况、生效判决书及上诉状的内容，被告认为本案与已生效的2467号案件相比，构成重复起诉，故应当依法裁定驳回原告的起诉。 第五，被告认为，本案不适用于《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定。结合本案事实，答辩人既非违约方，案涉合同也非买卖合同，且指导意见不是司法解释，更不是法律，不具有法律效力，不能作为裁判依据。更何况指导意见于2009年7月7日颁布，是在十多年前的“当前形势下”，距今甚远，被告认为已无参考意义。 综上，被告不存在违约行为，原告的诉请无事实和法律依据，且原告构成重复起诉，请法庭查明案件事实，依法裁判。 经审理查明：2018年3月27日，原告新南北公司（甲方）与被告尊园公司（乙方）签订《委托销售合同书》一份，约定：甲方授权乙方独家代理销售绿地华家池印4幢酒店式公寓；代理期限从该协议生效之日至2019年10月31日；乙方向甲方缴纳保证金3000万元。此外，该合同还就代理底均价、考核方式、销售指标、收益、结算、保证金退还、甲乙双方的其他权利义务、费用承担、违约责任及争议解决等内容进行了约定。 2018年7月20日，原告新南北公司与被告尊园公司签订《补充协议书》，对上述《委托销售合同书》中关于定价方式、乙方收益、结算、考核、保证金退还等部分约定进行变更，并新增部分内容，新增部分包括：1、商品房交易过程中购房定金的管理，甲乙双方约定，过程中购房者所有购房定金必须直接打入开发商指定账户或甲乙双方约定的甲方账户，乙方不得以任何形式及名义收取购房者的购房定金。如乙方违反本条款，乙方须赔偿甲方每套50万元的违约金，违约累计超过三次或累计涉及房源超过5套的，甲方有权终止委托销售合同，并扣罚乙方的保证金1000万元。2、乙方在合同有效期内，不得以任何理由私下向第三方全部或部分转嫁与甲方的委托销售合同内容约定的相关工作内容、责任及义务。如发现乙方违反本条款的，甲方有权终止委托销售合同，并扣罚乙方的保证金1000万元。补充协议书第四条约定：本补充协议仅针对4号楼11-28层房源，5-10层房源的相关商务结算条款仍按双方于2018年3月27日签订的《委托销售合同》为准。本补充协议的其他条款则对双方与本合同相关或因履行本合同发生的行为具有溯及力，即原合同生效后至本补充协议生效前，与本合同相关或因履行本合同发生的行为均可适用本补充协议。 2018年8月29日，原告向被告发出《委托销售合同终止通知》，告知被告存在《补充协议书》所约定的违约情形，要求被告协商合同终止事宜。2018年10月15日，原告与被告达成《终止协议书》一份，就《委托销售合同书》的解除及合同解除后相关费用的结算和支付进行了约定。 2019年4月11日，本院立案受理尊园公司诉新南北公司合同纠纷一案，该案中新南北公司答辩称尊园公司在房产销售过程中存在私下收取购房者的购房定金的违约行为，要求罚扣保证金。但新南北公司未提起反诉，故本院针对该案作出的（2019）浙0108民初2467号民事判决书对于新南北公司的上述答辩意见未作处理。 另查明，2018年4月至6月期间，尊园公司在代理销售过程中，存在向购买绿地华家池印4幢5-10层的部分购房者收取购房定金的行为。 以上事实有原告提交的《委托销售合同书》《补充协议书》、委托销售合同中止通知、《终止协议书》、价格确认单、收据、银联POS单、光盘，被告提交的（2019）浙0108民初2467号案件生效民事判决书及该案件中新南北公司提交的证据清单、上诉状等证据材料，双方庭审陈述予以佐证。 本院认为：第一，关于原告新南北公司是否构成重复起诉的问题。2467号案件系尊园公司主张根据《终止协议书》中有关结算的约定，要求新南北公司支付款项、保证金及违约金等，新南北公司虽答辩称尊园公司在房产销售过程中存在私下收取购房者的购房定金的违约行为，要求罚扣保证金。但因新南北公司未提起反诉，故2467号案未处理新南北公司答辩中提及的尊园公司的违约行为。本案则是新南北公司认为尊园公司在代理销售过程中存在违约行为提起的诉讼，虽然两案当事人相同，新南北公司所提交的证据部分相同，但两案诉讼标的和诉讼请求以及审理的事项均不相同，不构成重复起诉。被告辩称原告构成重复起诉的意见本院不予认可。 第二，关于本案应否适用补充协议书中扣罚保证金条款的问题。本院认为，首先，原告举证证明被告收取购房者购房定金、私下向第三方转嫁销售等行为均发生在2018年7月20日双方签订补充协议书之前，双方于2018年3月27日签订的《委托销售合同书》，并未明确禁止上述两种行为，更未对上述两种行为的违约责任进行约定。2018年7月20日，双方签订的补充协议书新增部分内容，明确约定：尊园公司不得以任何形式及名义收取购房者的购房定金、尊园公司不得以任何理由私下向第三方全部或部分转嫁与新南北公司的委托销售合同内容约定的相关工作内容、责任及义务，否则将扣罚保证金各1000万元。本院认为，双方于2018年7月20日签订的补充协议书只能约束2018年7月20日之后的行为，不能约束2018年7月20日之前的行为；被告在2018年7月20日之前的行为受双方于2018年3月27日签订的《委托销售合同书》的约束；其次，根据补充协议书第四条的内容，该补充协议仅针对4号楼11-28层房源，5-10层房源的相关商务结算条款仍按双方于2018年3月27日签订的《委托销售合同》为准。而原告举证证明被告存在的上述两种行为均针对的是4号楼5-10层房源，而非11-28层房源，故原告所称的被告上述两种行为不应当适用补充协议书的约定。退一步讲，即使按照补充协议书第四条第2款的约定，该补充协议的其他条款对双方与本合同相关或因履行本合同发生的行为具有溯及力，但该条款并未明确扣罚保证金的条款亦具有溯及力，而且扣罚保证金的条款是否属于相关商务结算条款双方亦未作明确约定。 综上，本院认为，原告对自身主张负有举证责任，在双方未作明确约定的情形下，对于双方在补充协议书签订之前的行为不应当受补充协议书的约束。原告主张按照补充协议书中关于扣罚保证金的约定去惩罚补充协议书签订之前的行为，缺乏法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告浙江新南北资产管理有限公司的诉讼请求。 案件受理费141800元，由原告浙江新南北资产管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  郭丙丽 人民陪审员  冯一枫 人民陪审员  施国英 二〇二〇年七月二十日 书 记 员  温柔柔 -11-