河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终586号上诉人（原审原告）：赵军节，男，汉族，1959年8月1日生，住河南省开封市顺河回族区。上诉人（原审被告）：中国化学工程第十一建设有限公司住所地：开封市汴京路53号统一社会信用代码：91410200170644116B。法定代表人：李石聚，董事长。委托诉讼代理人：张献彬，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。上诉人赵军节因与上诉人中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称十一化建公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省开封市顺河回族区人民法院（2019）豫0203民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵军节上诉的请求和理由：一、法院在审理中查明上诉人未享受2015年至2018年带薪年休假60天，判决被告支付上述人4年的未休年休假工资是正确的，但是支付金额15448.28元是计算错误的。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资按照职工本人的月工资除以月计薪天数21.75天进行折算,前款所称月工资是指职工在用人单位支付未休年休假工资报酬前12个月，剔除加班工资后的月平均工资。上述人提供的证据14、1页-4页，清楚证明了上述人未休年休假前12个月的平均工资是3548元/月。计算结果是:3548元/月÷21.75天×15天×200%×4年=19575.17元，法庭应判令被上述人支付19575.17元。二、上述人提供的证据3第1页—7页、证据9、2018年工资单，证明了2015年—2018年工资发放事实，已形成了证据链，完全证明被上述人没有足额支付上述人3倍的法节假日加班日工资。共克扣上述人元旦节、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节加班日工资88个，合计9768元。法庭以证据不足为由，判决不予支持，是错误的。请上级法院明查。为了确保举证责任公平，对于特定事项法律规定了“举证责任倒置”，所谓举证责任倒置，是指根据法律规定，提出主张的当事人就某种事由不负举证责任。而由对方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任。如果该方当事人不能就此举证证明，则推定事实主张一方的事实主张成立的一种举证责任分配制度。“举证责任倒置”在劳动法领域广泛存在。如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一）第13条明确规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定:“工资支付凭证、社保记录、考勤记录由用人单位负举主责任”。本案中，难道最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第13条和《劳动争议调解仲裁法》第6条规定的，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应承撮不利后果。本案中，被上述人未提供任何证明证明已足额支付上述人法定节假日加班日工资。难道最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第13条规定和劳争议调解仲裁法》第6条规定不适用本案吗?上述人请求被上述人支付25%的补偿金2442元，是不符合《违反和解除劳动合同经济补偿办法》的规定吗?三、上述人请求被上述人支付补偿金141920元是不符合《劳动合同法》第38条规定吗?难道最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一）第十五条，用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。1、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的。2、未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。3、克扣或者无故拖欠劳动者工资的。4、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的。5、低于当地最低工资标准支会劳动者工资的。本案中被上述人克扣上述人88个加班日工资，克扣上述人4年的未休年休假工资60天，未按照劳动合同的约定提供劳动条件，难道被上述人的违法行为，不该承担法律责任吗?中国化学工程第十一建设有限公司辩称，一、赵军节在上诉状中称上诉人未享受2015-2018年的带薪年假60天，我方认为这个理由不成立。答辩人认为实行不定时工作制，根据劳动法第一章第四章的相关规定，采取的方式是集中休息，集中工作，轮流调休弹性工作时间等适当的方式，本案中上诉人赵军节由原来实行的综合工时制，变更为现在的不定时工作制，每天工作6个小时，每周不超过40个小时，不适用劳动法第41条和第44条之规定，因此上诉人每个月的工作时间不能按照21.75天来计算，但是一审判决在计算上诉人带薪休假工时时仍然按照21.75天计算，这一点与客观事实不符。二、根据企业职工带薪休假实施办法第11条第三款的规定，实行带薪年休假的职工只包括计件工资制提成工资制的职工，不包括本案实行不定时工作制的上诉人赵军节的情况，一审法院适用法律明显不当。三、上诉人赵军节的诉讼请求超过了法定的仲裁时效，上诉人的仲裁请求是2005年元月至2008年期间，那么从2006年就该知道自己权利受到侵害，直到2018年12月6日才提起仲裁，明显超过了仲裁时效，正因为如此，仲裁裁决仅支持上诉人2018年的带薪休假费用，我们认为对此是正确的。综上所述上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，我方认为应当依法驳回。中国化学工程第十一建设有限公司上诉请求的理由：一、实行不定时工作制的劳动者不能按综合工作制主张计算加班费和带薪年休假，一审判决适用法律明显不当。1、实行不定时工作制，对于加班和休假的计算，根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并听取职工意见的基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当工作方式,确保职工的休息休假权利和生产工作任务的完成。本案中，被上诉人由原来执行的“综合工时”制，变更为现在的“不定时”工作制,每天工作6个小时，每周不超过40个小时，不适用《劳动法》41条和44条之规定,并且单位还对其采取轮休调休弹性工作时间,因此,被上诉人每个月工作时间不能按照21.75天计算,但是一审判决在计算被上诉人带薪年休假工资时,仍按照21.75天计算，明显与客观事实不符，认定事实错误，不能成立。2、《企业职工带薪年休假实施办法》第11条第3款明确规定:“职工在带薪年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”。由此可以看出，实行带薪年休假的职工，只包括计件工资制，提成工资制的职工,不包括本案实行不定时工作制的被上诉人的这种情况,不适用带薪年休假这种情况，一审判决适用的法律明显不当。3、劳动部《工资支付暂行规定》第13条对不同工作时间制度加班费的计算进行了规定,经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。其最后一条规定:“执行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”4、根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第八条:“实行不定时工作制的工资如何计发?其休息休假如何确定?”劳动部回复:“对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准,以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。二、被上诉人赵军节的请求超过了法律规定的仲裁时效。被上诉人在其仲裁申请中请求从2015年元月——2018年国庆期间的加班费、年薪休假工资，那么从2016年元月他就应当知道单位未给他支付带薪年假工资，此时他就应当知道自己的权益受到侵害,但被上诉人在2018年12月6日才提起仲裁,明显超过了法律规定的1年仲裁时效，一审判决应当依法驳回诉讼请求。退一步讲，即使应当支付该项费用，也只能计算一年的费用，正因为如此,仲裁裁决仅仅支付2018年的带薪年休假费用。综上所述,被上诉人与十一化建签订的“劳动合同变更协议书”是他真实意思表示合法有效,应得到法律的保护,对双方均有约束力，且被上诉人调入保卫部后一直对其工资、加班、年休从未提出过任何异议，现在违反双方所签劳动合同变更协议,提出所谓的加班,年休补助要求,明显没有事实和法律依据，一审判决上诉人支付赵军节带薪年休假费用明显于客观事实不符，适用法律不当,恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回赵军节的诉讼请求。赵军节辩称，驳斥一，被告上诉称赵军节请求仲裁超过法律规定的仲裁时效。原告请求被告足额支付法定节日加班工资和未休年休假工资并支付经济补偿金是超过仲裁时效吗?《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，仲裁期间时效为一年。又特别规定,劳动关系存续期间,因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效的限制。2018年是原告与被告劳动合同履行时期,双方劳动关系存续期间，原告的仲裁请求是符合法律规定的。驳斥二，被告上诉称，执行不定时工时制不能主张加班工资和带薪年休假。2007年11月被告与原告签订了无固定期限劳动合同2012年6月双方变更了劳动合同的部分内容,具体变更内容如下1工作岗位由钳工岗位，变更为保卫部巡逻岗位2工作时间，由执行综合计算工时制度，变更为执行不定时工时制度。3如乙方对前款有异议，本协议终止甲方安排乙方待岗。协议中没有被告所称，原告每天工作6小时,每周不超过40个小时的协议内容。并且被告说，单位还对其采取了轮休调休，弹性工作时间。请被告提供轮休调休的证据,变更协议书中明确约定,本协议书，是作为劳动合同的附件，具备同等法律效力。双方签订的主件《劳动合同书》中明确约定，甲方安排乙方执行不定时工时制的，在保证完成甲方任务情况下，乙方自行安排工作和休息时间。甲方按照国家规定安排乙方带薪年休假和在法定节日休假。原告享受带薪年休假和在法定节日休假，是劳动合同中规定的权利和义务，是被告真实意思的表示，合法有效，应得到法律的保护。对双方均有约束力。我国工时制度分为标准工时制和综合计算工时制与不定时工时制。《职工带薪年休假条例》以及相关法规中，均未有关于不定时职工不享受带薪年休假的规定。《职工带薪年休假条例》第2条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。这说明只要是职工在工作连续满1年以后，享受带薪年休假的权利。而不管他执行的是何种工时制度。(案例67)124页。执行不定时工时制的用人单位无需支付日常延时和双休日加班工资，但是，法定节日安排工作的，应当支付劳动者300%的加班日工资。(劳动合同法指南)84页。赵军节向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告2015年元旦节至2018年国庆节期间，每年11个法定休假日的加班工资差额9768元，并支付25％补偿金2442元；2、判令被告支付原告2015年至2018年共60天未休年休假工资19980元；3、依照《劳动合同法》第38条之规定，判决解除双方劳动合同，并判决被告支付原告补偿金141920元。一审法院经审理查明，赵军节1979年2月经招工到十一化建公司工作，任巡逻员。双方签订了无固定期限劳动动合同，月工资2800元，由银行代发。双方劳动合同中约定为不定时工时制（已由开封市人力资源和社会保障局备案审批），十一化建公司已发放赵军节的加班费，也办理缴纳了工作期间的各项社会保险费。赵军节未享受2015年至2018年带薪年休假。赵军节申请劳动仲裁，2019年1月25日，开封市劳动人事争议仲裁委员会作出汴劳人仲案字（2018）第0601号仲裁裁决书，裁决十一化建公司支付赵军节带薪年休假工资2800元÷21.75天×15天×200％，计3862.06元。赵军节不服该仲裁裁决，起诉到法院。一审法院认为，十一化建公司应依法安排赵军节享受职工带薪年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。故十一化建公司应支付赵军节2015年-2018年带薪年休假工资2800元÷21.75天×15天×200％×4=15448.28元。赵军节关于要求十一化建公司支付法定节假日加班工资、25％的补偿金的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。赵军节关于要求解除劳动合同、支付经济补偿金的诉讼请求，理由不成立，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国化学工程第十一建设有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告赵军节2015年-2018年带薪年休假工资15448.28元。二、驳回原告赵军节的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人赵军节并未提供充分的证据证明其在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为3548元，其该主张因证据不足本院不予支持。双方签订的劳动合同中约定执行不定时工时制度，开封市人力资源和社会保障局已对上诉人十一化建公司对部分岗位申请实行不定时工作制作出准予实行不定时工作制的行政许可，一审法院以十一化建公司已发放赵军节的加班费，并以证据不足为由不予支持赵军节请求节假日加班费和其请求的25%补偿金并无不当。一审法院综合案情判决不支持赵军节要求解除劳动合同，同时因不解除劳动合同而不支持其经济补偿金正确，赵军节要求支付经济补偿金的主张，本院不予支持。一审法院计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数21.75天进行折算正确，上诉人十一化建公司称实行不定时工作制的劳动者不能主张带薪年休假工资及按照月计薪天数21.75天进行计算错误的主张不能成立。法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，带薪年休假工资对劳动者具有一定的补偿性质，不同于一般意义上的工资，对超过1年仲裁时效的带薪年休假工资不应予以支持，一审法院支持赵军节4年带薪年休假工资不当，应予纠正，应支持赵军节1年的带薪年休假工资即3862.06元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省开封市顺河区人民法院（2019）豫0203民初第347号民事判决第一项为：中国化学工程第十一建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付赵军节2018年带薪年休假工资3862.06元。二、驳回赵军节的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中国化学工程第十一建设有限公司负担；二审案件受理费10元，由赵军节负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年七月十三日法官助理徐得海书记员杨旭冉书记员张帅朋