新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵0402民初33号 原告：周良芝，女，汉族，1968年10月7日出生，个体工商户，住第四师六十八团。 被告：新疆鑫鹏房地产开发有限责任公司，住所地新疆可克达拉市六十八团鑫鹏佳苑**楼**。 法定代表人：郑世明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘润霞，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。 被告：姚金山，男，汉族，1962年2月26日出生，务工人员，住河南省商水县。 原告周良芝与被告新疆鑫鹏房地产开发有限责任公司（以下简称鑫鹏房地产公司）、姚金山买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，依法公开开庭进行审理。原告周良芝，被告鑫鹏房地产公司的委托诉讼代理人刘润霞，被告姚金山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周良芝提出如下诉讼请求：1.依法判令鑫鹏房地产公司、姚金山支付水泥款及违约金110000元；2.依法判令鑫鹏房地产公司、姚金山承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年4月11日，周良芝与鑫鹏房地产公司68团鑫鹏佳苑项目部经理姚金山签订68团鑫鹏佳苑工程供应水泥合同，2016年10月7日完工。鑫鹏房地产公司项目经理姚金山承诺工程验收完毕后付清，但至今未付，周良芝遂诉至法院。诉讼过程中，周良芝将诉讼请求确定为要求鑫鹏房地产公司、姚金山支付水泥款15000元及违约金20000元，合计35000元。违约金的计算方法为：2016年4月11日起至2016年10月31日止，以90000元为基数，按月5%计算。 被告鑫鹏房地产公司辩称：鑫鹏房地产公司未与周良芝签订合同，姚金山不是鑫鹏房地产公司的项目经理，其是施工单位农四师宏生建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏生公司）的项目负责人，周良芝应当向宏生公司及姚金山主张权利。 被告姚金山辩称，姚金山受鑫鹏房地产公司的法定代表人郑世明的委托管理工地，周良芝与鑫鹏房地产公司存在合同关系，鑫鹏房地产公司应当向周良芝支付水泥款。但水泥款和违约金没有周良芝主张的那么多，刘兆山支付的60000元、鑫鹏房地产公司售楼部支付的15000元应予以扣除。 原告周良芝围绕其诉讼请求提供如下证据： 合同1份、收到水泥的收条15份、欠条1份，证明周良芝与鑫鹏房地产公司68团鑫鹏佳苑项目部姚金山于2016年4月11日签订合同一份，约定周良芝向鑫鹏房地产公司鑫鹏佳苑项目部出售水泥，每吨295元，每300吨结算一次，如有违约，赔偿周良芝货款5%的违约金。2016年10月31日，经结算，尚欠周良芝110000元水泥款（含违约金20000元）未付，赵纪逢向周良芝出具欠条1份。 经质证，鑫鹏房地产公司对周良芝提交的证据的证明目的不予认可，认为收条上签字的姚立明、欠条上签字的赵纪逢均与鑫鹏房地产公司无关。且违约金应当按照欠款15000元计算。 经质证，姚金山对周良芝提交的证据真实性无异议，但欠条上载明欠款数额有误，认为应当扣除出具欠条之后已经支付的款项。 经审核，本院对周良芝提交的证据的真实性予以认定。 被告鑫鹏房地产公司围绕诉讼请求提供如下证据： 1.建设工程施工合同、建设工程施工许可证、商品房预售许可证，证明鑫鹏房地产公司是建设工程施工合同的发包方，主要业务是销售房屋，从没有成立过项目部。 2.鑫鹏3、5、6号商住楼付款说明及相应付款凭证（复印件），代付款项清单及相应付款凭证（复印件），实测报告等，证明按照建设工程施工合同，鑫鹏房地产公司应支付工程款9289093.3元，现已经支付10172081元，实际超付882988.4元，不存在欠付工程款的事实。 3.质量保证金和承诺书一份，证明姚金山代表宏生公司负责涉案项目施工，质量保证金协议书的内容由姚金山履行，项目质量问题由姚金山负责，因姚金山无力支付质量保证金，鑫鹏房地产公司将商住楼东侧门面房抵押给宏生公司，作为拖欠农民工工资及其他债务的担保物。 经质证，周良芝认为证据1、2、3均是鑫鹏房地产公司与姚金山之间的证据，无法确认证据的真实性，鑫鹏房地产公司的法定代表人郑世明与姚金山是老乡，姚金山是项目经理。 经质证，姚金山对证据1的真实性无异议；对证据2、3，经本院合法传唤，未到庭发表质证意见。 经审核，本院对鑫鹏房地产公司提交的证据的真实性予以认定，对上述证据的证明力将结合其他证据综合认定。 被告姚金山围绕诉讼请求提供如下证据： 收条1张，证明出具欠条以后，又分两次向周良芝支付了水泥款60000元、15000元，应当从欠款总额中扣除。 经质证，原告周良芝对欠条的真实性无异议，认可应当从欠款总额中扣除75000元，余水泥款15000元及违约金20000元应当支付。 诉讼过程中，本院认为对宏生公司的调查涉及是否追加当事人的事项，遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第五项的规定，对农四师宏生建筑安装工程有限责任公司六十八团分公司的经理方进忠进行了询问，方进忠陈述，宏生公司未参与涉案工程施工，工程负责人是姚金山，是鑫鹏房地产公司自己在负责，与宏生公司没有关系。 经质证，周良芝对方进忠的证言表示认可。 经质证，鑫鹏房地产公司对方进忠的证言不认可，认为姚金山是代宏生公司履行义务，鑫鹏房地产公司将房屋抵押给宏生公司作为质量保证金，是作为姚金山的履约保证。 姚金山经本院合法传唤，未到庭对方进忠的证言发表质证意见。 经审核，本院对方进忠关于涉案工程是由鑫鹏房地产公司自己在组织施工，工程负责人是姚金山的陈述的真实性予以认定。 根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年11月22日，鑫鹏房地产公司与宏生公司签订建设工程施工合同，合同载明：工程名称为第四师鑫鹏佳苑新建商住楼，工程地点为第四师六十八团原粮站，工程内容为新建商住楼3、5、6号楼全套施工图，土建、水、电、暖、卫。承包人项目经理张超。2016年4月11日，姚金山以鑫鹏房地产公司68团鑫鹏佳苑项目部代表的名义与周良芝签订合同一份，约定：周良芝向鑫鹏房地产公司鑫鹏佳苑项目部出售水泥，每吨295元，每300吨结算一次，如有违约，赔偿周良芝货款5%的违约金。2016年4月12日，周良芝交付水泥30吨。2016年4月22日，周良芝交付水泥40吨。2016年4月28日，周良芝交付水泥30吨。2016年5月15日，周良芝交付水泥60吨。2016年6月2日，周良芝交付水泥12.15吨。2016年6月6日，周良芝交付水泥36吨。2016年6月12日，周良芝交付水泥36吨。2016年6月22日，周良芝交付水泥72吨。2016年7月13日，周良芝交付水泥20吨。2016年6月20日，周良芝交付水泥20吨。2016年8月4日，周良芝交付水泥2.5吨。2016年8月4日，周良芝交付水泥7.5吨。2016年8月12日，周良芝交付水泥8.5吨。2016年9月26日，周良芝交付水泥4吨。2016年10月7日，周良芝交付水泥3吨。2016年10月31日，经结算，赵纪逢向周良芝出具欠条1份，载明：尚欠周良芝90305元水泥款，应支付违约金20000元，总计110000元，2016年12月中旬付款。结算后，2017年1月16日，姚金山又通过刘兆山向周良芝支付了水泥款60000元。鑫鹏房地产公司售楼部又支付15000元。现尚余15000元水泥款未付。鑫鹏房地产公司认为：此款应当由宏生公司支付，姚金山是宏生公司的项目经理，且违约金应当以欠款数额15000元为基数计算。鑫鹏房地产公司已经超付工程款。姚金山认为其受鑫鹏房地产公司法定代表人的委托管理工地，此款应当由鑫鹏房地产公司支付。经本院调查核实，宏生公司的经理方进忠认为宏生公司没有参与施工，此案与宏生公司无关。根据鑫鹏房地产公司提供的支付工程款的各类凭证，鑫鹏房地产公司从未向宏生公司支付过工程款，其支付工程款的主要方式是向姚金山支付或根据姚金山对外出具的结算单等直接向债权人支付。2016年5月17日，鑫鹏房地产公司与宏生公司签订《质量保证金协议》，约定：鑫鹏房地产公司自愿以鑫鹏佳苑商住楼门面房为抵押物，抵押给宏生公司作为工程质量保证金，工程经验收合格、无债务问题、无拖欠农民工工资事项后，宏生公司将抵押物归还鑫鹏公司。同日，姚金山出具承诺书，保证按照《质量保证金协议》的内容执行，因项目部原因造成的损失，由本人承担。 本院认为，本案的争议焦点是鑫鹏房地产公司、姚金山是否应当向周良芝支付水泥款15000元及违约金20000元。 本案中，姚金山系自然人，不具备承包工程的资质，鑫鹏房地产公司虽然多次向姚金山支付工程款，但姚金山并未与鑫鹏房地产公司或者宏生公司签订承包合同，现有证据无法认定涉案工程承包给了姚金山，无法认定姚金山是工程承包人或者分包人，而鑫鹏房地产公司提供的付款凭证表明其支付工程款的方式主要为向姚金山支付或根据姚金山对外出具的结算单等直接向债权人支付，故足以认定姚金山是鑫鹏房地产公司鑫鹏佳苑项目的工地负责人，姚金山以鑫鹏房地产公司项目部的名义与周良芝签订合同，约定鑫鹏房地产公司68团鑫鹏佳苑项目部向周良芝购买水泥，该协议系双方真实意思表示，姚金山作为鑫鹏房地产公司鑫鹏佳苑工程的工地负责人，其行为产生的法律后果应当由鑫鹏房地产公司承担，周良芝要求鑫鹏房地产公司支付15000元水泥款的诉讼请求成立，本院予以支持。按照双方签订的合同，姚金山是以鑫鹏房地产公司鑫鹏佳苑项目部的名义与周良芝签订的合同，周良芝要求姚金山承担给付 15000元水泥款的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金的数额，双方在合同中约定：每300吨结算一次，如有违约，赔偿周良芝货款5%的违约金。鑫鹏房地产公司未按约结算货款，应当按约支付4500元的违约金（欠付货款90000元×5%），周良芝要求支付20000元违约金，因其计算方法与约定不符，且赵纪逢认可违约金20000元的行为并未得到姚金山、鑫鹏房地产公司的认可，故对其主张部分予以支持。鑫鹏房地产公司辩称姚金山是宏生公司负责施工的项目部经理，此款应当由宏生公司承担。经查，在组织施工过程中，鑫鹏房地产公司并未向宏生公司支付过工程款。在施工完毕后，鑫鹏房地产公司自愿向宏生公司提供门面房作为工程质量、对外债务、农民工工资的保证金，宏生公司的经理方进忠亦表明该公司并未参与施工，上述证据足以认定宏生公司并没有参与施工，鑫鹏房地产公司是组织施工的管理方，故对其辩称此款应当由宏生公司及其项目经理姚金山承担的意见不予采纳。姚金山称鑫鹏佳苑项目部是鑫鹏房地产公司成立的项目部，其是工地负责人的意见与本案查明的事实相符，本院予以采纳。 综上，周良芝要求鑫鹏房地产公司支付15000元水泥款的诉讼请求成立，本院予以支持。周良芝要求鑫鹏房地产公司支付违约金20000元的诉讼请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。周良芝要求姚金山支付15000元水泥款及违约金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条规定，判决如下： 一、被告新疆鑫鹏房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告周良芝支付水泥款15000元、违约金4500元，合计19500元； 二、驳回原告周良芝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2500元，由原告周良芝负担2050元，被告新疆鑫鹏房地产开发有限责任公司负担450元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第四师中级人民法院。 审判长  尹素梅 审判员  孙 伟 审判员  薛 晟 二〇二〇年七月二十三日 书记员  王 聪 1