贵州省正安县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0324民初2037号原告：贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司。统一社会信用代码：91520324MA6GQ4UB65。住所地：正安县凤仪镇桐都大道正安印象**。法定代表人：姚贤东，系该公司总经理。委托诉讼代理人：冯建学，系贵州钧衡律师事务所律师。被告：彭富德，男，1964年2月28日生，汉族，小学文化，贵州省正安县人，住正安县，住正安县。委托诉讼代理人：雷林。原告贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司与被告彭富德劳动争议一案，本院于2019年5月22日立案受理后，依法适用简易程序于2019年6月28日上午9时第一次公开开庭进行了审理。2019年7月8日，因原告不服被告的工伤认定提起行政诉讼，本案中止审理。本案恢复审理后，于2020年7月14日上午9时，在本院第一审判庭第二次对本案公开开庭进行了审理，原告贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司委托诉讼代理人冯建学，被告彭富德及其委托诉讼代理人雷林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告未建立劳动关系；2、判决被告的工伤赔偿请求的项目不应由原告承担；3、由被告承担本案诉讼费。事实及理由：原告与被告未建立劳动关系，原告将安装工程发包给杨某，被告是杨某雇佣的工人，不受原告的管理和支配，与原告没有人身依附关系，原告与被告不存在劳动关系。既然未建立劳动关系，就不存在解除劳动关系，被告主张的残疾补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期间的待遇等赔偿费用不应当由原告承担。残疾补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期间的待遇计算标准应当按照被告受伤前十二个月的平均工资计算，不应当按照2017年职工月平均5243.67元工资计算，故提起诉讼，请求支持原告的诉请。为证明自己的主张，原告向本院提供了如下证据：1、《正安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》【正劳人仲案字〔2019〕第41号】1份，证明原告不服仲裁提起诉讼的事实；2、正安县人力资源和社会保障局《送达回证》1份，证明原告收到工伤认定书是2019年1月10日，还在行政诉讼时效期内的事实；3、证人陈某、杨某的证言，证明被告受彭贵华雇佣，工资由彭贵华支付，被告所做的工作为吊运水泥、砂石等建筑材料，与原告未建立劳动关系的事实；4、彭贵华等3人出具的《证明》、彭贵华出具的白条记账凭证、计工表各1份，证明原告将瓷砖安装的劳务分包给杨某，杨某又将材料吊运分包给彭贵华，杨某与彭贵华系承揽合同关系，被告受彭贵华雇佣，只上班2.5天的事实。被告彭富德辩称：2018年10月10日，我在原告承建的正安四小综合大楼吊上下水泥时，因钢丝绳忽然下滑，砸伤右手指，经诊断为右环指、无名指末节指骨骨折，住院治疗，住院治疗期间了全部医疗费。2019年1月10日，原告所受的伤经遵义市人力资源和社会保障局依法认定为工伤。2019年3月8日，被告经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残10级。2019年5月7日，经正安县劳动人事争议仲裁委员会裁决原告赔偿我的各项工伤待遇。我被依法认定为工伤后，原告在收到工伤认定书后的60日内未申请行政复议或提起行政诉讼，是对工伤认定具体行政行为的认可。同时也未对正劳人仲案字（2019）第41号仲裁裁决书提出异议，故请求驳回原告的诉讼请求。为证明自己的抗辩主张，被告向本院提供了如下证据：1、《遵义市人力资源和社会保障局认定工伤决定书》【遵市人社工认字（2019）13-19号】1份，证明被告与原告存在劳动关系的事实；2、正安县人力资源和社会保障局《工伤认定举证通知》、送达回证各1份，证明工伤认定程序合法；3、《遵义市劳动能力鉴定结论书》1份，证明被告的伤情经鉴定为伤残十级的事实；4、《正安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》【正劳人仲案字〔2019〕第41号】1份，证明原、被告之间的工伤待遇纠纷经仲裁，双方存在劳动关系的事实；4、遵义市中级人民法院行政判决书【（2020）黔03行终132号】1份，证明被告的工伤认定合法，原、被告双方的事实劳动关系成立。本院经审理认定事实如下：原告贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司系正安四小综合大楼建设的工程承包人，因涉及瓷砖安装，原告将该项工程劳务分包给杨某，按28元／ｍ2单价支付工程价款。杨某分包后与朱光柄合伙，将建筑材料的吊运交给雇佣的彭贵华负责。被告受彭贵华所请，自2018年10月7日起，在工地上从事水泥、砂石、瓷砖等建筑材料的吊运，以瓷砖的安装面积按5元／ｍ2计付报酬，由彭贵华记工天和支付报酬。至10月9日，被告共计在原告处上班2.5天。2018年10月10日23时许，被告在正安四小综合大楼三层吊上下水泥时，因一根钢丝绳下滑，不慎砸伤右手指，经正安县佳运医院住院诊断为：右手无名指末节皮肤裂伤、开放性骨折。当日转入正安县人民医院住院治疗5天，于2018年10月16日出院，出院诊断为右环指外伤术后。被告住院期间，杨某全额垫付了医疗费，并在被告出院另行支付被告2800元，朱光柄支付400元。2019年1月10日，原告所受之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年3月8日，原告所受之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。嗣后，双方因赔偿事宜发生纷争，被告向正安县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2019年5月7日，正安县劳动人事争议仲裁委员会以正劳人仲案字〔2019〕第41号仲裁裁决书裁决：一、申请人彭富德与被申请人贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司从2019年4月16日解除劳动关系。二、被申请人贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司于本裁决生效之日起15日内支付申请人彭富德一次性伤残补助金36705.69元、一次性工伤医疗补助金15731.01元、一次性伤残就业补助金15731.01元、停工留薪期待遇26218.35元、住院护理费400元、住院伙食补助费110元、劳动能力鉴定费320元、复查费224元，共计95440.06元。三、减除被申请人支付给申请人的3200元费用，被申请人应支付申请人以上裁决共计92240.06元。因不服该仲裁，2019年5月22日，原告向本院提起诉讼，请求确认原、被告未建立劳动关系，判决被告的工伤赔偿请求项目不应由原告承担，并由被告承担本案诉讼费。另查明，原告受伤后彭贵华按每人每天415元分摊工资，已支付被告已做2.5天的劳务费。同时查明，《关于公布2017年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》【黔人社发（2018）10号】载明：贵州省2017年度城镇单位从业人员年平均工资62924元，即月平均工资5243.67元。本院认为：《劳动和社会保障部》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，同时劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，双方的劳动关系成立。从本院查明的事实看，原告将涉案的瓷砖安装工程劳务违约转包给不具备用工主体的自然人杨某，被告通过彭贵华受杨某雇佣，由彭贵华计算工天和支付报酬，既未与原告签订书面劳动合同，亦未直接受原告的聘请、管理和获取报酬，不符合《劳动和社会保障部》第一、第二条所规定的建立劳动关系的事实特征和构成要件。因此，双方之间事实劳动关系不成立，故原告请求确认双方未形成劳动关系的诉讼主张，因事实及理由充分，符合法律规定，本院予以支持。原告作为具有用工主体资格的承包单位，应对被告所受工伤承担用工主体责任。但承担用工主体责任不等同于劳动关系的确认，只是法律后果的承担，而非劳动关系的界定。涉案的一、二审行政诉讼判决书，也仅是明确原告承担用工主体责任，并未判定双方已建立劳动关系。故被告以原告承担用工主体责任，推定双方已成立劳动关系的抗辩理由，因事实及理由不充分，于法无据，本院不予采纳。对于原告提出的双方劳动关系未建立，被告的工伤赔偿请求项目不应由原告承担问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项明确规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，因此，本案中，原、被告双方虽未形成劳动关系，但被告因工受伤，即应承担工伤保险责任。而原告未依法为被告缴纳工伤保险，按《工伤保险条例》六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，除一次性伤残就业补助金外，原告应按其他工伤保险待遇项目和标准支付被告各项费用。对于一次性伤残就业补助金问题，因一次性伤残就业补助金系用人单位在依法终止与工伤职工的劳动合同时所支付，而原、被告并无劳动关系，鉴此，对被告的该项赔偿项目，本院不予支持。故除此外，原告的该项其他诉讼主张，因缺乏事实及法律依据，理由不充分，本院不予采纳。对工伤赔偿计算标准问题，原告主张按被告受伤前十二个月的平均工资计算，但未向本院提供证据，况被告仅上班2.5天，对照《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，从公平角度，应参照贵州省2017年社平工资5243.67元标准，计算被告工伤待遇赔偿金为宜。被告所受的伤害经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，其参照《工伤保险条例》的有关规定享有待遇如下：（1）一次性伤残补助金为7个月本人工资，即为5243.67元／月×7个月＝36705.69元；（2）一次性工伤医疗补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残按3个月计算，为5243.67元／月×3个月＝15731.01元；（3）停工留薪期待遇，按停工留薪期一般不超过12个月的规定，结合被告从2018年10月10日受伤至2019年3月8日劳动能力鉴定，期间为5个月，按此计算，停工留薪期间待遇为5243.67元／天×5个月＝26218.35元；（4）护理费80元／天×5天＝400元；（5）住院期间）住院期间的伙食补助费22元×5天＝110元动能力鉴定费320元。综上，被告的各项赔偿项目合计为79485.05元。减除杨某支付的2800元、朱光柄支付的400元，还应由原告支付被告各项工伤待遇赔偿金76285.05元，超出部分，本院不予支持。据此，依照《劳动和社会保障部》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2018]34号）第四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《关于煤矿和非煤矿山企业及其从业人员执行新修订的工伤保险条例有关问题的通知》（遵安监发[2011]199号）之规定，判决如下：一、原告贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司与被告彭富德的劳动关系不成立；二、由原告贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司赔偿被告彭富德工伤保险待遇共计76285.05元。限于本判决生效后十日内履行；如义务人未在本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，由原告贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时在七日内缴纳上诉案件受理费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务，一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算。审判员  焦苑二〇二〇年七月三十一日法官助理黄远喻书记员雷涛