河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2374号 上诉人（原审原告）：李红收，男，1967年9月3日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：宋辛铭，河北正纲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南开宇建筑有限公司，住所地安阳市北官区中华路北段。 法定代表人：李慧杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：张志龙，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭永红，河南云铮律师事务所律师。 被上诉人：邯郸市态豪房地产开发有限公司，住所地：邯郸市丛台区人民东路98豪招贤大厦18层12号。 法定代表人：孟凡敏，该公司董事长。 上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）、李红收因与被上诉人邯郸市态豪房地产开发有限公司（以下简称态豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李红收上诉请求：1、撤销磁县人民法院（2019）冀0427民初2910号民事判决，改判支持上诉人变更后的全部诉讼请求：判令二被上诉人连带偿付拖欠上诉人的工程款，停工期损失，银行利息损失，刨除杨树军960000元借贷，共计3933955.75元（4893958.75元-借杨树军款960000元）；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实理由：一、一审程序违法，认定事实严重错误。1、一审认定2014年8月15日态豪公司支付给开宇公司3号楼工程款100万元，同日开宇公司公司将100万元支付给李红收这一事实的依据根本不存在。该所谓支付工程款100万元给上诉人的票据上根本没有李红收的签字，只是二被上诉人制作的一张白条式的收据。二被上诉人更未举出转账给李红收的凭据和证据。该一审判决听取二被上诉人的一面之词，在没有任何证据证明的情况下，违法主观臆断对本案事实予以认定；2、本案经过原一审，二审被上诉人一直没有提交、且无明确签订日期的上诉人李红收与杨树军、态豪公司的三方协议，内容为被上诉人态豪公司从上诉人李红收应得工程款中直接扣除120万元给杨树军，三方同意签字之日起上诉人与杨树军不在再有任何欠款。尤其是这次一审庭审调查、举证质证时，二被上诉人根本没有把这一协议当作证据向一审法院递交，更未表达出通过两种方式己向上诉人支付工程款220万元这一事实。该判决书单方为二被上诉人做主，直接认定二被上诉人支付上诉人李红收工程款120万元，合计已经支付上诉人工程款220万元这一连二被上诉人当庭也没有表述的所谓事实。上诉人认为一审判决如此认定事实十分荒唐、荒谬：其一，本案经过三次审理，所谓利害关系人杨树军始终没有露面，更没有以该所谓三方协议向上诉人主张权益、提起诉讼；其二，该所谓三方协议，实质是一个证明。实质上的法律关系和事实，杨树军是否履行了付款给上诉人120万元的义务，120万元债权债务的来源，以及月息高达四分是否应当得到法律的支持和保护，需要通过审理，由杨树军提交相关证据一子以证明；其三，该三方协议与本案审理的建设工程施工合同纠纷案件明显属于两种不同法律关系，尤其是该三方协议的实质债权人或权益所有人是杨树军，一审判决认定直接由被上诉人态豪公司主张该协议的权益，并想当然推定该被上诉人己经向杨树军付款120万元，显然属于主观臆断和审理程序严重违法的枉法裁判；3、该一审判决认定杨再兴钢筋组误工损失己经被司法鉴定作出评估，该损失鉴定书只对王文海木工组停工损失予以认定，同样因停工和误工造成的钢筋组损失，因为有劳动仲裁部门的仲裁裁决作出认定，故该鉴定书不予评估。该一审判决显然没有认真看取该鉴定的实际内容，没有任何依据的错误认定事实；4、利息损失起算日、计付基数明显错误。按照最高院关于审理建一设工程施工合同纠纷案的司法解释，有明确停工日的，计算利息损失的起算日应当自被迫停工日起算。具体到本案应自第二次停工2014年6月6日开始计算。计付基数也是2014年6月6日前被上诉人应付上诉人己完工工程造价2600114.71元。该一审判决完全出于对二被上诉人的偏袒，有法定明确利息损失起算日和讨一付基数的情况下：非法认定为上诉人的起诉日为起算日。同时，将没有任何证据证明、又属另一法律关系的民间借贷形成的债权债务认定成二被上诉人己付上诉人工程款220万元，非法降低计付基数为1044475.05元。又毫无法律依据和事实根据的对上诉人定金10万元及利息损失不子认定和不予支持；5、上诉人主张的因二被上诉人拖欠上诉人工程款而被迫向杨树军民间借贷100万元而用于支付工人工资，二被上诉人直到这次开庭才向一审法院递交的所谓100万元工程款和120万元代扣工程款三方协议，就是这100万元上诉人向杨树军的借款。上诉人也向一审法院递交了明确的偿付杨树军每月4万元高息的转账凭证。该所谓100万元借贷，即杨树军实际付款给上诉人96万元，付款当时己经扣除当月违法不受法律保护的四分高息4万元，之后二被上诉人截止到这次发还重审，分文未支付给上诉人工程款。三次审理，二被上诉人根本未向法院递交向上诉人转账，或由上诉人签字的支款或收到工程款的单据或凭据。那么由于其拖欠上诉人其应付工程款而导致上诉人被迫民间借贷100万元而支付工人工资，这一损失当然应由二被上诉人承担；二、该一审判决适用法律有极其明显的错误。1、没有任何合法有效证据证明的情况下，完全靠主观臆断和推测、推定，认定本案被上诉人己通过两种方式向上诉人支付工程款220万元这一事实，违反我国民诉法规定的举证责任；2、将另外一种法律关系即民间借贷形成的债权债务关系，混进本案施工合同纠纷，两种案由两种法律关系在本案一审法院一并审理，该债权债务关系未经审理查明基本事实，杨树军根本没有出庭或提起诉讼的情况下，在本案中直接子以判决，显系未经审理即作认定和判决的枉法裁判；3、将有明确法律规定的利息损失起算日即上诉人被上诉人通知被迫停工日，违法推定为上诉人提起本案诉讼日，为偏袒二被上诉人无故和非法减少上诉人应得利息损失；4、将有明确法律因果关系，根据《合同法》无效合同，规定的过错方承担赔偿无过错方损失的责任本应认定的由于二被上诉人过错导致的上诉人向杨树军民间借贷每月4万元的高息损失，保证金10万元的利息损失。尤其对于有生效劳动争议仲裁裁决书认定的上诉人赔偿给钢筋组杨再兴的26万元停工损失，违法不子认定。 河南开宇建筑有限公司上诉请求：1、维持一审判决第一项及第三项；2、依法撤销判决书第二项中关于“被告河南开宇建筑有限公司于判决书生效之日起十日内给付原告李红收工程款，··…合计1072475.05元及利息；态豪公司对上述款项在欠付被告河南开宇建筑有限公司的工程款范围内承担连带责任”的内容部分。改判态豪公司对上述款项直接承担给付责任，或驳回原告李红收的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间是借用资质挂靠法律关系，一审法院认定为违法分包、转包法律关系与客观事实不符。一审法院已查明，李红收与上诉人签订的《建筑工程施工合同》（实际是借用资质的桂靠合同）为2014年1月16日签订，时间在前，上诉人与态豪公司签订《建筑工程施工合同》时间为1月18日，时间在后，乙后李红收将2号楼转给张继福，1号楼转给尚运海后，又于2014年3月18日三人分别与上诉人签订挂靠合同《合作协议书》，在此基础上，2014年3月31日，上诉人与态豪公司签订备案的《河北省建设工程施工合同》，因此从签订合同的时间顺序来看，上诉人与被七诉人之间是借用资质的挂靠合同关系，而非转包分包合同关系。另外，从施工中的管理方式、发包方支付工程款的方式，也足以证明李红收与上诉人之间是借用资质挂靠合同关系。李红收（包括张继福、尚运海）并非上诉人公司职工，仅因涉案项目才与上诉人签订合同形成挂靠合同关系，按照双方《合作协议书》约定，涉案项目全部由李红收投资承建，上诉人只收取经营费和管理费，上诉人主要义务为配合李红收参与投标工作、政府备案及其它相关业务需要，向李红收提供营业执照、机构代码证、安全生产许可证、项目经理证、安全员证等及所需要的手续、证件、印章等，李红收系独立核算、自负盈亏，自主经营。所得的一切合法财产、利润归李红收所有，不受开宇公司任何干涉。实际施工中，双方也是按照《合作协议书》约定履行各自的合同义务。施工中，发包方态豪公司直接将工程款支付李红收，未通过开宇公司账户支付（只是由开宇公司更换了收据）。2014年8月15日态豪公司支付李红收100万元，期间三方协议（李红收、态豪公司、杨树军）态豪公司付李红收120万元用于偿还李红收向杨树军的借款，2015年7月24日态豪公司向李红收直接送达通知函等，上诉人均不知情，只是这次诉讼中态豪公司提交才知悉。以上事实足以证明，上诉人写被上诉人李红收之间是借用资质法律关系，一审法院认定为非法转包、分包法律关系与事实不符，应予以纠正；二、实际施工中，发包方态豪公司对于被上诉人借用上诉人资质承包工程明知，即实际上己与被上诉人形成事实上的施工合同关系，发包方态豪公司也己参与到借用资质的法律关系中，应对欠付李红收的工程款承担直接支付责任。如前所述，施工中，发包方态豪公司无论支付工程款还是送达工程预算书等，均直接与李红收对接，完全把上诉人抛开，直至本案二审庭审时，关于支付工程款及送达通知函等事宜，上诉人才知悉，根本未考虑上诉人才是本案的合同签订人，也就是说，实质上，在各方签订的施工合同均因违法而无效的情况下，被上诉人与发包方态豪公司之间已形成事实上的建筑施工合同关系。故在本案态豪公司所欠付工程款未支付上诉人的情形下，该工程款应全部由态豪公司直接支付被上诉人李红收；三、即使上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》无效，该协议中关于被上诉人与上诉人之间工程款结算方式约定仍有效，对双方仍有约束力，双方之间关于工程款的结算仍应依据该条款约定来确定。一审法院判决书无视该条款的约定，在上诉人未收到态豪公司支付工程款的情况下，判决上诉人承担支付被上诉人工程款无事实依据。按照双方《合作协议书》第二条第1(2）项规定：甲方收到建设单位工程进度款后按4％比例扣除后，将余款在一个工作日内打入乙方指定的银行账户上，第二条第2(2）项也有相同约定。现庭审己查明，态豪公司已支付的工程款已全部直接支付李红收，其余未付的工程款态豪公司并未支付，更不存在上诉人收到工程款未支付的情形，上诉人不具备合同中约定的支付条件，一审法院判决上诉人承担支付被上诉人工程款错误。最高人民法院（2017）最高法民申3613号天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为部分：“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，根据合同相对性原则,各方的权利义务应当根据相关合同分别处理。”根据该判决所析分别处理原则，上诉人不存在支付被上诉人工程款的事实依据；四、一审判决适用《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不当。如前所述，上诉人与被上诉人之间是借用资质的挂靠关系，而非违法分包、转包法林关系，不适用于《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于违法分包、转包的法律规定。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一六条，也是指的违法分包、转包情形，最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书认为部分明确指出“第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形”。由于邯郸地区建设主管部门要求混凝土买卖合同必须由总包单位与混凝土供应商签定，在李红收承建的过程中拖欠的混凝土款，法院己经判决（生效）上述人承担给付责任，如果本案再判决上诉人承担给付李红收工程款，上诉人等于要支付双倍的混凝土款，这对上诉人是极为不公平的。也有损人民法院的公信力。综上所述，被上诉人向上诉人主张工程款无事实及法律依据。即使其以实际施工人身份，主张与态豪公司形成事实施工合同关系，也只能向态豪公司主张权利。一审法院判决上诉人承担给付工程款责任错误，请二审法院依法改判。 态豪公司答辩称，1、原判决认定事实部分基本正确，但适用法律错误首先，原判决认定的答辩人己经支付的220万工程款，是答辩人代替被答辩人河南开宇建筑有限公司支付的，答辩人支付该笔款项并不能作为答辩人与被答辩人河南开宇建筑有限公司承担连带责任的证据与理由，答辩人不清楚二被答辩人之间的债权债务关系，也没有参与他们之间合同的谈判，具体业务工作的处理，所以不论被答辩人河南开宇建筑有限公司夕对被答辩人李红收多少工程款均与答辩人无关，答辩人代偿的200万工程款，不能证明答辩人事前知晓二被答辩人之间关系，也不能作为对二被答辩人关系的认可。综上，原判决对部分事实认定清楚，但适用法律错误，答辩人不应当承担；2、己购材料款、停工损失、保证金、鉴定费及利息既非合同约定也非直接损失，不应得到支持答辩人并未与被答辩人李红收签署过任何合同，也未就此事项与二被答辩人有过任何的书面或口头约定，被答辩人李红收在原审中也未能提出任何证据证明三方之间有约定或证据证明其确有上述损失，更不能证明上述损失是因答辩人原因造成的，故上述损失根本上就不应得到支持，更不用说让答辩人承担连带责任；3、原审程序错误，剥夺答辩人的诉讼权利原审法院同意进行鉴定、选定鉴定机构、鉴定机构的坚定流程均有错误，均剥夺了答辩人的参与权，且其鉴定本身也是错误百出，应当予以纠正。 李红收向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告工程款2638565.91元（工程造价2600114.71元、已购材料款38451.2元）和利息损失949883.7元（以2638565.91元为基数，自停工之日2014年6月6日起按0.072年利率计算至2018年6月6日），剩余利息计算至还清之日止。返还定金10万元及利息损失36900元，以上合计3728049.61元；2、确认原告与被告开宇公司于2014年3月18日所签订的《合作协议书》和2014年1月16日签订的《建设工程施工合同》无效，确认原告对城建的马头商贸城3号楼享有工程款优先受偿权；3、判令二被告连带支付给原告停工损失505909.14元，停工期杨永兴钢筋组误工损失20万元，以上合计705909.14元；4、判令二被告连带支付给原告100万元民间借贷的利息损失46万元；5、本案的诉讼费、鉴定评估费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月16日，被告开宇公司与原告李红收签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定：由原告李红收以包工包料的方式承包了邯郸市马头镇马头商贸城1号-3号楼建设工程，合同签订后五日内，李红收须向开宇公司交纳保证金40万元，待主体工程竣工验收合格后，开宇公司一次性无息返还，被告开宇公司收取原告4％的管理费。2014年1月17日，原告李红收向被告开宇公司交纳保证金40万元。2014年1月18日，开宇公司与态豪公司签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定：由开宇公司承包态豪公司建设开发的马头商贸城l号-3号楼建设工程。2014年3月5日，张继福与李红收签订了《协议书》，该协议书约定，李红收将其承包开宇公司的马头商贸城2号楼的承建所有权全权交给张继福，由张继福与开宇公司签订承建合同，由张继福全权投资，安排组织各项施工、管理、结算、收款等相关事宜，自负盈亏，由张继福向开宇公司交纳4％管理费用，由张继福向李红收交纳保证金30万元，主体封顶后退还；中介费50万元，签合同时付15万元，封顶后付清，合同最后注明，2号楼与开宇公司签订施工协议后此协议作废。2014年3月6日，张继福向李红收交纳保证金30万元和中介费25万元。2014年3月18日，张继福、陈茂林，尚运海和原告李红收分别与开宇公司签订了《合作协议书》，协议书约定：被告开宇公司将其承包的《马头商贸城》1号楼承包给尚运海、将2号楼承包给张继福和陈茂林、将3号楼的工程建设承包给李红收承建，自主投资，自主经营，独立核算，自负盈亏，不受开宇公司任何干涉。开宇公司与张继福、陈茂林签订的合作协议书约定2014年3月6日张继福向李红收交纳的保证金300000元按主合同约定退还时由开宇公司退还张继福、陈茂林。2014年3月29日，被告开宇公司通过招投标的方式承揽了被告态豪公司开发的马头商贸城工程，2014年3月31日，被告开宇公司与被告态豪公司签订了备案的《河北省建设工程施工合同》。李红收进场施工后，2014年6月4日，马头生态工业城规划建设局作出质监（2014）改字第043号建设工程整改通知单，因项目未取得施工许可证、未交纳人防易地建设费及建设规费和农民工保证金，责令态豪公司、开宇公司停正施工；2014年6月6日，河北德润工程项目管理有限公司向马头商贸城项目部发出监理通知，责令停止施工。后该项目停工至今。本案在一审中原告李红收提出工程造价鉴定申请书，要求对马头商贸城工程项目中三号楼施工的工程造价进行鉴定（含因被告的原因造成的停工窝工损失、未使用的材料费用、临建、机械台班费等损失），一审法院委托河北盛华会计师事务所有限责任公司对原告承建的马头商贸城工程项目3号楼已经完工的工程量进行工程造价鉴定，2017年9月20日，河北盛华会计师事务所作出河北盛华基建审字【2017】第83号工程造价鉴定意见书，经鉴定，马头商贸城3号楼已完工程造价为2600114.71元、已购材料38451.2元、停工损失费（依据不足、无法确定）1316471元。李红收支付鉴定费用20000元。本案重审过程中，原告李红收又向法院提出鉴定申请书，请求重新对其承担的马头商贸城3号楼工程由于河南开宇建筑有限公司、态豪公司命令原告停工而造成的直接经济损失部分评估鉴定。一审法院委托邯郸市华永资产评估事务所对马头商贸城工程项目3号楼因工程停工而造成的各项经济损失进行评估。2019年7月23日，邯郸市华永资产评估事务所作出邯华永评报字（2019）第119号评估报告书，经鉴定，马头商贸城3号楼因工程停工而造成的各项经济损失合计为505909.14元。由此产生鉴定费8000元。2016年11月10日，李红收提出诉讼主张。另查明，原告与杨树军、态豪公司签订三方协议，主要内容：李红收借杨树军壹佰贰拾万元整一事，要求担保人态豪公司马头项目负责人孟凡民负责从公司支出本人李红收建筑款1200000元代还杨树军，在三方同意签字之日起李红收与杨树军不在有任何欠款。李红收、杨树军的签名、态豪公司盖章。2014年8月巧日，态豪公司支付给开宇公司3号楼工程款100万元，同日，开宇公司将100万元支付给李红收。被告态豪公司通过上述两种方式支付原告李红收工程款共计220万元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”本案中，开宇公司将其承包的马头商贸城1-3号楼工程全部转包给没有资质的李红收，后开宇公司又将1号楼承包给尚运海、将2号楼承包给张继福和陈茂林、3号楼承包给李红收。该行为违反了法律的强制性规定。故开宇公司与李红收签订的《建筑工程施工合同》、《合作协议》无效。合同和协议虽被确定无效，但李红收已对3号楼进行了实际施工，并进行了前期准备工作，虽然工程因项目未取得施工许可证、未交纳人防易地建设费及建设规费和农民工保证金停工而至今未完工，但该停工原因非李红收造成的，故开宇公司对李红收已经施工工程的工程款、已购材料费、停工损失应当据实结算和赔付。被告态豪公司称2015年7月24日对3号楼前期工程量结算书出具了通知函，原告李红收对工程量计算书不认可，根据鉴定结论，李红收已完工程造价为2600114.71元、已购材料经鉴定为38451.2元、停工损失为505909.14元，共计3144475.05元，减去态豪公司和开宇公司支付的2200000元，剩余944475.05元，被告开宇公司应予支付和赔付。对原告要求开宇公司返还保证金10万元的诉讼请求，依法有据，予以支持；关于原告要求被告开宇公司支付工程造价、已购材料、停工损失和保证金利息损失的诉讼请求。由于双方对逾期付款利息没有约定，可参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者给违约金计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故对原告该主张支持为被告开宇公司应当自原告向法院提出主张之日即2016年11月10日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息；关于原告要求被告赔偿停工期杨永兴钢筋组误工损失20万元，未提交充足证据，且邯华永评报字（2019）第119号评估报告书评估马头商贸城3号楼因工程停工而造成的各项经济损失中也包含了杨永兴钢筋组被迫停工误工损失，故对原告该项请求，不予支持；关于原告要求被告支付100万元民问借贷利息损失的请求，于法无据，不予支持。被告态豪公司作为发包方，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。被告态豪公司称其未参加鉴定，对河北盛华会计师事务所作出河北盛华基建审字（2017）第83号工程造价鉴定意见书有异议，该鉴定结论虽鉴定时被告态豪公司未参加，但该鉴定系原告申请经摇号选择鉴定机构对外委托的，鉴定机构具有相应的资质，且被告态豪公司未就该鉴定提出重新鉴定的申请或有证据证明该鉴定符合重新鉴定的情形，故对该鉴定意见书予以采信。原告李红收要求确认对在建工程享有工程款优先受偿权，因其工程并未全部竣工验收，且未在合同约定的竣工日期内六个月提出申请，对其该主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、原告李红收与被告河南开宇建筑有限公司于2014年1月16日签订的《建筑工程施工合同》和2014年3月18日签订的《合作协议书》无效；二、被告河南开宇建筑有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李红收工程款2600114.71元、已购材料款38451.2元、停工损失505909.14元、保证金100000元、鉴定费28000元，扣除已支付的2200000元，合计1072475.05元及利息（以1044475.05元为基数，自2016年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕时止）；被告邯郸市态豪房地产开发有限公司对上述款项在欠付被告河南开宇建筑有限公司工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告李红收的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41640元，由原告李红收负担27188元，由被告河南开宇建筑有限公司负担14452元，被告邯郸市态豪房地产开发有限公司对14452元负连带责任。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，李红收借用开宇公司资质承包态豪公司将邯郸市马头镇马头商贸城1号-3号楼建设工程，开宇公司收取李红收4%的管理费。李红收已完工程造价为2600114.71元、已购材料为38451.2元、停工产生的租赁等费用损失为505909.14元，保证金100000元、鉴定费28000元，上述共计3272475.05元。李红收施工期间借杨树军100万元，态豪公司为其担保，后三方同意态豪公司替李红收还杨树军1200000元，故态豪公司应向李红收支付工程款及损失等应为2072475.05元（3272475.05元-120万元）。 态豪公司称2014年8月15日支付100万元工程款，其仅提交了开宇公司出具的收到现金100万元收据，但开宇公司否认收到过工程款，李红收也不认可收到该款，而态豪公司对支付该100万元现金，并不能说请具体的支付过程，故一审认定态豪公司支付该100万元工程款，证据不足，李红收上诉主张未收到该工程款的上诉理由成立，本院予以支持。 态豪公司替李红收偿还其借杨树军100万元及利息20万元，态豪公司、李红收和杨树军三方均同意从李红收工程款中扣除120万元，故一审认定态豪公司已支付李红收120万元工程款并无不当，李红收上诉称只能扣减其实际借款96万元的理由不能成立。 李红收上诉主张钢筋组误工损失。因停工不等于待工，停工造成损失不等于待工造成的损失，李红收主张停工损失，一审不予支持，并无不当。关于李红收主张的利息起算日，因李红收未能提交证据证明其施工达到支付工程款节点的证据，故一审判决从其主张之日计付利息并无不当。 开宇公司上诉称李红收借用其公司资质，自己只是在收到工程款后，提取4%管理费，现自己未曾收到工程款，故不应承担支付李红收工程款的责任。本院认为，李红收与开宇公司签订的协议约定：开宇公司只是在收到的工程款中收取4%管理费，现李红收未能提交证据证明开宇公司收到工程款，故其主张开宇公司承担支付工程款责任，证据不足，不应支持。 综上所述，河南开宇建筑有限公司上诉请求成立、李红收的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、项规定，判决如下： 一、维持河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初2910号民事判决第一项即：“一、原告李红收与被告河南开宇建筑有限公司于2014年1月16日签订的《建筑工程施工合同》和2014年3月18日签订的《合作协议书》无效”； 二、撤销河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初2910号民事判决第二项和第三项即：“被告河南开宇建筑有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李红收工程款2600114.71元、已购材料款38451.2元、停工损失505909.14元、保证金100000元、鉴定费28000元，扣除已支付的2200000元，合计1072475.05元及利息（以1044475.05元为基数，自2016年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕时止）；被告邯郸市态豪房地产开发有限公司对上述款项在欠付被告河南开宇建筑有限公司工程款范围内承担连带责任”和“驳回原告李红收的其它诉讼请求”； 三、邯郸市态豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李红收工程款2072475.05元及利息（以2044475.05元为基数，自2016年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕时止）； 四、驳回原告李红收对河南开宇建筑有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费41640元，由李红收负担21640元；邯郸市态豪房地产开发有限公司负担20000元。 二审案件受理费29295元，由李红收负担24195元；由邯郸市态豪房地产开发有限公司负担5100元。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇二〇年七月三十一日 书记员  闫昭杰