湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初5082号原告：肖立新，男，1970年5月17日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：曹雷，湖南天扶律师事务所律师。被告：长沙市雨花区长荣烟道厂。住所地湖南省长沙市雨花区井塘村马家冲组。经营者：陈应国，男，1952年4月7日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人:王嫱，湖南越一律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈兵，男，1984年11月12日出生，汉族，住湖南省安化县。被告：中国建筑第二工程局有限公司。住所地在北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：石雨，总经理。委托诉讼代理人：任傲，男，1997年7月2日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原告肖立新(以下简称原告)诉被告长沙市雨花区长荣烟道厂（以下简称长荣烟道厂）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年7月10日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人曹雷，被告长荣烟道厂的委托诉讼代理人王嫱、陈兵及被告中建二局公司的委托诉讼代理人任傲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令两被告承担用工主体责任。事实和理由：2020年3月8日，原告通过朋友介绍到“建发央著二标段项目”从事安装员工作，该项目施工单位为被告中建二局公司，烟道管分包单位为被告长荣烟道厂。原告入职后，被告未和原告签订劳动合同，也没有给原告缴纳社会保险。2020年3月8日凌晨0时10分，原告与工友阮学军在该项目11栋2楼工地上作业时，被烟道管滑落砸伤。原告受伤后，由项目部送往湘雅博爱康复医院救治。原告住院期间所产生的医药费由被告长荣烟道厂支付，但被告未支付其他赔偿费用，也未向社保局申报工伤，损害了原告的合法权益。两被告分别作为烟道管分包单位及项目承建方，具备用工主体资格，应承担用工主体责任。被告长荣烟道厂辩称：其与原告不存在劳动关系，无需向原告承担任何责任。一、双方之间不是劳动关系。原告与被告长荣烟道厂未签过劳动合同，亦未形成事实劳动关系。双方之间没有管理与被管理的关系，且原告向被告长荣烟道厂交付的是工作成果，而非劳动。原告经人介绍承包烟道管安装业务，并按完成的工作成果从被告长荣烟道厂处领取价款。二、原告与被告长荣烟道厂之间系承揽关系。双方自由议定加工承揽合同，按原告完成工作成果的成品计价。有统一的价款标准，如原告认为价款过低，可协商适当提升价款标准，也可拒绝承包业务。原告领取的价款时断时续，说明双方之间有时存在加工承揽关系，有时不存在加工承揽关系，可由双方自由临时议定。原告领取的价款时多时少，悬殊很大。原告提交的记工表说明其领取价款的数额具有不确定性，可自由决定承包业务的多少。若双方之间存在劳动关系，则原告的“工资”应保持相对平衡。双方之间自由协商领取价款的时间，而劳动关系的工资则是固定日期发放的。被告长荣烟道厂可自主将业务承揽给任何的人员加工承揽，而不需要考虑每个业务承包人工作量的平衡。原告从被告长荣烟道厂处承包业务，按厂里的质量和期限要求自行安排时间完成，然后交付工作成果即烟道管的安装。三、双方之间无管理与被管理关系。被告长荣烟道厂未制定任何管理制度，原告也没有提供相应的证据，客观上也未对原告进行过管理。原告上班可以随意自由安排，自由决定是否承包业务。原告系在承揽被告长荣烟道厂的业务前具备完成工作成果的技术，厂里从未对原告进行培训。而且，如果原告不是带技术前来承包业务，被告长荣烟道厂一定会拒绝与其建立加工承揽合同。四、被告长荣烟道厂依法不承担任何责任。因双方系承揽关系，即使原告提出的受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被告长荣烟道厂不承担赔偿责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告中建二局公司辩称：其作为“建发央著二标段项目”总承包单位，将烟道项目合法分包给具有相应安装资质的被告长荣烟道厂，由该厂负责烟道的采购及安装。原告作为被告长荣烟道厂的员工，以该厂的名义向被告中建二局公司交付成果，应认定原告与被告长荣烟道厂具有劳动关系。退一步，其双方关系应在双方之间解决，与被告中建二局公司无关。安装分包事项需具有相应资质，不得再次分包，故原告与被告长荣烟道厂的关系应认定为劳动关系。即使如被告长荣烟道厂所述，双方建立了加工承揽合同，该合同也因违法而无效，双方关系应为事实劳动关系。本院经审理，认定事实如下：被告长荣烟道厂系个体工商户，成立于2009年11月30日，主要经营水泥制品、建筑装饰和水暖管道零件的制造、水泥和建材的销售、建筑钢结构和预制构件工程安装服务等业务。2017年2月19日，湖南省住房和城乡建设厅向被告长荣烟道厂颁发《安全生产许可证》，许可范围为建筑施工，有效期为2017年4月12日至2020年4月12日。被告长荣烟道厂的委托诉讼代理人陈兵陈述该厂现有员工四人，分别为经营者陈应国、陈兵及其爱人、另一位负责简易加工工作的人。原告陈述其自2016年起在被告长荣烟道厂做烟道安装工作，陈兵则陈述为2017年初。被告中建二局公司系建发央著二标段项目的总承包方，其将该项目的烟道管安装工程分包给被告长荣烟道厂。2020年3月7日，被告长荣烟道厂的工作人员联系原告，由原告前往涉案项目进行烟道管的安装。2020年3月8日0时10分许，原告与工友阮学军、伍某等人在涉案项目11栋2楼工地上安装烟道管时，不幸被滑落的烟道管砸伤。后原告被送往湘雅博爱康复医院住院治疗。2020年4月10日，原告出院，伤情经诊断主要为胸骨骨折。2020年5月，原告向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决两被告承担用工单位责任。2020年5月27日，该仲裁委作出湘劳仲不字（2020）第025号《不予受理案件通知书》，认为原告的仲裁请求超过仲裁时效，决定不予受理。原告不服，遂于2020年6月2日诉至本院，要求判如所请。庭审中，原告陈述其安装烟道管的工钱由陈兵代表被告长荣烟道厂支付，其住院期间的医药费亦由该厂支付。以上事实，有照片、证人伍某的书面证言、病历资料、不予受理案件通知书以及当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发〔2005〕12号]的有关规定，认定劳动关系，应符合劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格、用人单位对劳动者具有用工管理权、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等要素。本案中，被告长荣烟道厂具备安装烟道管的资质，根据该厂委托诉讼代理人陈兵的陈述，被告长荣烟道厂仅有员工四人，其承接的烟道管安装业务主要由原告等个人具体实施完成。因此，原告及其工友的烟道管安装工作系被告长荣烟道厂的业务组成部分。原告系受被告长荣烟道厂雇请，其工资由陈兵代表该厂发放，并接受相应的工作安排和管理。因此，原告主张被告长荣烟道厂承担用工主体责任，有事实和法律依据，本院予以支持。被告长荣烟道厂关于双方系加工承揽关系的辩论意见，本院不予采信。另外，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，被告中建二局公司将涉案项目的烟道管安装工程分包给具备相应资质的被告长荣烟道厂，并不违反法律规定，故原告主张被告中建二局公司承担用工主体责任，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决如下：一、被告长沙市雨花区长荣烟道厂对原告肖立新承担用工主体责任；二、驳回原告肖立新的其他诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由被告长沙市雨花区长荣烟道厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  朱晓云二〇二〇年七月二十三日书记员  廖薇薇附：《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。