四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川18民终449号 上诉人（原审被告）：张光林，男，汉族，生于1966年7月12日，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：张宏，四川三龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李康，男，汉族，生于1967年2月21日，住四川省天全县。 委托诉讼代理人：刘刚，四川同兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈都督，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王中强，男，汉族，生于1964年5月14日，住四川省雅安市天全县。 被上诉人（原审第三人）：刘贵凤，女，汉族，生于1980年1月6日，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：孙梦颖，四川天授律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡小敏，四川天授律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：肖蕃，男，汉族，生于1978年1月16日，住湖南省安乡县，现住贵州省安顺市关岭县。 上诉人张光林与被上诉人李康、王中强，原审第三人刘贵凤、肖蕃合伙合同纠纷一案合伙合，不服四川省天全县人民法院(2020)川1825民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 张光林上诉请求：1.一审错列刘贵凤、肖蕃为案件第三人，刘贵凤、肖蕃应为被告，请求二审法院予以纠正，撤销原判决，发回重审。2.原判决存在滥用审判职权“帮助”李康变更诉讼请求，裁判张光林担责的错误，请二审法院予以纠正，撤销原判决，发回重审。3.请二审法院重新采用证据，重新查明案件事实，撤销原判，发回重审或者改判驳回李康原审所提全部诉讼请求。4.原审诉讼、保全和二审诉讼费用由李康全部承担。事实和理由：一、张光林认为，案件涉及的张光林、李康、王中强、刘贵凤和肖蕃之间已经存在合伙的法律关系，原判决将合伙人之一的刘贵凤、肖蕃仅列为案件中的第三人明显错误，张光林请二审法院予以纠正，撤销原判决，发回重审。二、一审法院滥用审判权“帮助”李康变更诉讼请求，并裁判张光林担责，请二审法院对原审法院的滥用审判权行为，依法坚决予以纠正，撤销一审判决，发回重审。一审法院认为“李康以受到欺诈为由主张撤销《合伙协议》的诉讼请求不成立。但针对李康主张由张光林、王中强返还出资的诉讼请求，本院认为其本意就是要求退伙”的认定，没有李康原审中将原有“诉讼请求”变更为“要求退伙”诉讼请求的主观意思表示及客观行为的事实基础。剥夺我国民事诉讼法赋予张光林及案件其他当事人享有的答辩权利，举证权利和辩论权利。三、一审存在事实认定错误，请二审法院予以纠正，并重新查明案件事实，撤销原判决，发回重审。错误1.2020年9月14日当天庭审笔录中没有张光林代理人原判决另查明部分“张光林是否与刘贵凤签订书面协议，其陈述没有，询问张光林个人是否实际出资，其陈述不清楚，只知道李康、张光林、王中强三向刘贵凤的总投资额为170万元，张光林自己不清楚，无法提供人上出资依据。”所谓的文字记载。错误2.另查明“刘贵凤向其转款发生在本案原、被告合伙之前，大概是2013年11月份2014年1月20日之间，收据是后面补的”在2020年9月14日的庭审笔录中无记载，上列查明认定错误。错误3.“与李康、张光林、王中强没有合伙关系”的查明认定，2020年9月14日当天的法庭审理的笔录中没有另查明所谓的文字记载。错误4.“案涉项目2013年度2014年间就已经瘫痪、亏损……项目被取消”的查明认定，仅有肖蕃诉讼代理人的法庭口头陈述，没有提交证据主张“瘫痪、亏损、项目取消”成立的证据，认定依法不能成立。错误５．“是王中强自行决定转款还是接受张光林委托转款，张光林代理人陈述时间长了，张光林记不清楚。”的查明认定2020年9月14日无庭审记录，认定有错误。四、原判决漏查的案件事实，请二审重新查明原判决漏查事实，撤销原判决，发回重审。一审认定张光林、李康和王中强签订了合伙协议及协议的约定，但原判决漏确认事伙协议约定的360万元入股资金中的“包括前期所有开办费用在内。原判决漏确认李康对“中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地项目”前期张光林、王中强入股资金的确认。五、原判决存在事实认定错误，请二审法院撤销原判决，改判李康原审所提全部诉讼请求。一审认为撤销的诉讼请求不成立，但针对第二个返还出资的诉讼请求又认定成立，以上认定是由于原审法院滥用审判权“帮助”李康变更“诉讼请求”，且滥用审判权行为已经严重损害张光林享有的民事诉讼权利，其认定依法不能成立，请求二审法院撤销原判决，依法改判驳回李康原审所提诉讼请求，维持诉讼程序的公正，公平，维持张光林的合法权益不被滥权行为侵犯。 李康辩称，张光林关于一审错列诉讼主体的上诉理由不能成立，本案虽系同一合伙事务，但基于不同合伙份额建立了三个独立的合伙关系，李康与刘贵凤、肖蕃未就合伙达成一致意见，肖蕃、刘贵凤在本案中列为第三人是正确的。关于张光林提到的一审法院帮助李康变更诉讼请求的理由也不能成立，李康在2020年4月9日起诉的诉讼请求为解除合伙协议，进行合伙清算，在庭审中，肖蕃的代理人陈述案涉合伙项目在李康、张光林、王中强合伙前就已取消，合伙就已终止。张光林、王中强在合伙终止后隐瞒事实，骗取李康签订合伙协议，交纳出资，且二人未交出资款用于合伙项目，而是自行占有，经法庭向李康释明应当主张撤销，故要康这才撤诉后重新提起撤销诉讼，因此，李康的本意就是解除合伙协议，退还合伙投资款，不存在一审法院帮助李康变更诉讼请求的问题。关于张光林提出一审另查明部分笔录无记录的上诉理由也不能成立，另查明部分事实有两次庭审笔录为据，均属客观事实。张光林提到的漏判合伙协议包含前期开办费用的上诉理由不能成立，合伙协议中约定包含前期开办费用，其前提是合伙事务能顺利进行，李康能通过合伙结算收回投资并获得收益，而不是对已经终结的合伙亏损，从李康处弥补损失。张光林收到了李康转给王中强的100万元，未用于合伙事务，应当退还。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁决结果公平公正，依法应予维持。 刘贵凤辩称，刘贵凤的答辩意见与李康的答辩意见基本一致，刘贵凤、肖蕃与本案争议的合伙关系没有任何关系，请求二审法院依法维持一审判决。 肖蕃、王中强未到庭答辩。 李康向一审法院起诉请求：1、撤销李康与张光林、王中强于2014年2月9日签订的《合作协议》；2、判令张光林、王中强连带返还李康投资款120万元；并支付资金利息：其中100万元按中国人民银行公布的基准利率（从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算从2014年2月11日起至款清时止；20万元按中国人民银行公布的基准利率（从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算从2014年3月7日起至款清时止，以上利息暂计算至2020年7月8日起诉时为443650元;以上合计1643650元。3、案件受理费、保全费由张光林、王中强承担。 一审查明事实：2014年2月9日，李康（乙方）、与张光林（甲方）、王中强（丙方）三方经协商，签订《合伙协议》，该协议载明：“三方合作项目为给中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地项目供应砂石料场、拌合站、砖厂材料（见指挥部承包协议）；合作期限为4年，以合作项目完工为合作期限；三方投资共360万元，各方120万元,包括前期所有开办费在内；三方所投入资金，风险共担，利润共享；三方投入360万元，占所得利润的15%，三方各占5%，按投资比例参与分配。甲方负责整个的生产经营管理，乙方、丙方协助并参与生产经营管理，做到公开、公平、公正、合理、合法的管理透明工作。协议签订后，同日，王中强、张光林向李康出具《收条》一张，载明：“今收到李康合伙投资资金大写壹佰贰拾万元整，投资名称为中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地项目，具体见合同。收款人王中强、张光林”。之后，李康于2014年2月10日向王中强转款100万元，2014年3月6日向王中强转款20万元。后李康、张光林、王中强因合伙事宜发生纠纷，李康遂于2020年4月9日起诉至一审法院，案号为（2020）川1825民初207号，诉讼请求为：要求张光林、王中强向李康连带分配合伙收益（返还合伙投资款）120万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从起诉之日至款清之日止的利息。该案于2020年5月20日开庭审理后，李康向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2020年7月13日作出（2020）川1825民初207号之二裁定，准许李康撤回起诉。当日，李康再次起诉至一审法院，提出上述诉讼请求。 一审另查明：1、庭审中法庭询问张光林的代理人，张光林是否与刘贵凤签订书面协议，其陈述没有，询问张光林个人是否实际出资，其陈述不清楚，只知道李康、张光林、王中强三人向刘贵凤的总投资额为170万元，张光林自己也不清楚，无法提供个人出资依据。2、肖蕃认可其仅与刘贵凤系合伙关系，确实收到刘贵凤350万元的投资款，刘贵凤向其转款发生在本案李康与张光林、王中强合伙之前，大概是2013年11月-2014年1月20日之间，收据是后面补的。二人签订有书面协议但未找到，与李康、张光林、王中强没有合伙关系，且案涉项目2013年到2014年间就已经瘫痪、亏损，投入采砂设备后，项目被取消，肖蕃和刘贵凤的合伙项目现在就剩200多万的债权，在本案李康与张光林、王中强签订协议和付款前，其与刘贵凤的合作已完成。3、张光林、王中强均表示对案涉项目基本情况不清楚，也未与刘贵凤结算。4、李康陈述其系在第一次起诉后，通过2020年5月20日的庭审中肖蕃的陈述，才知道案涉项目没有启动，故才主张撤销合伙协议。5、肖蕃于2014年3月8日出具收条载明收到刘贵凤投资款300万元，2014年4月20日出具收条载明收到刘贵凤投资款50万元。6、王中强陈述“收到李康的出资款120万元后，其于2014年2月11日向张光林转账100万元，2014年4月1日按照张光林的指示向刘贵凤转账20万元，自己并未占有李康的出资款。另于2013年11月1日向刘贵凤转账50万元，于2014年1月13日向刘贵凤转账60万元，该110万元系其向刘贵凤转的合伙投资款；于2015年7月16日向张光林转账120万元，该款项系其履行合伙出资义务”；其同时提交了上述5笔款项的转账凭证。经质证，李康提出以下意见：对2014年4月1日王中强向刘贵凤转账20万元的事实有异议，认为因间隔时间较长不能证明王中强转给刘贵凤的是原告的投资款；对于向刘贵凤110万元的转账认为应该是王中强的合伙出资；对于向张光林120万元的转账认为不能达到王中强的证明目的，与本案没有关联性，因刘贵凤、张光林、王中强三人在甘孜、阿坝均有项目，款项来往不能证明就是本案合伙款项的往来。经质证，张光林提出以下意见：对王中强的证据没有异议，王中强提交的证据与其提交的证据能相互印证，王中强向刘贵凤转账的20万元就是李康的出资，故不存在李康所说的欺诈问题，款项一直在进行，案涉项目也在进行，王中强的转款就是合伙投资的转款。一审法院询问王中强向刘贵凤转款20万元，是王中强自行决定转款还是接受张光林委托转款，张光林的代理人陈述时间长了，张光林记不清楚了。7、2014年2月21日，中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目发布施工总承包招标公告。 一审法院认为，李康与张光林、王中强于2014年2月9日签订的《合伙协议》系双方真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性规定，依法有效，因此该协议对李康与张光林、王中强双方均具有约束力，双方应按照协议约定的内容履行各自的义务。案涉《合伙协议》明确约定李康系与张光林、王中强三人形成个人合伙，每人出资120万元共360万元，虽然从协议中载明的“该出资占所得利润15%，三人各占5%”的内容可知，三人合伙的资金360万元并非案涉项目的全部投入，但合伙协议并未约定李康直接与其他人建立合伙关系。合伙关系的建立，除了资合性还应具备人合性，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条之规定，增加合伙人，如书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。因李康否认与刘贵凤、肖蕃之间构成合伙关系，肖蕃也仅认可其与刘贵凤之间构成合伙关系，而刘贵凤也未到庭，未陈述意见，因此本案现有证据不能证明李康与刘贵凤、肖蕃就共同合伙事宜达成一致意见，张光林主张其与李康、王中强、刘贵凤、肖蕃五人共同构成合伙关系证据不足，本案的合伙关系仍应确定为发生在李康、张光林、王中强三人之间。李康在本案中以张光林、王中强隐瞒事实，虚构项目，存在欺诈为由，主张撤销《合伙协议》，一审法院认为案涉中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地项目于2014年2月21日公开发布施工总承包招标公告，并非虚构项目，而李康与张光林、王中强的合伙事务为向该项目供应施工所用原材料，因此合伙事务的进行有赖于该合伙体与施工方达成供应原材料的合意，而李康与张光林、王中强签订《合伙协议》的时间在案涉项目施工总承包招标公告发布前，故合伙事务是否能顺利进行本就具有商业风险，李康作为完全民事行为能力人，在缔约时自身应负有谨慎义务，对项目情况进行全面了解，而其未尽到足够的注意，贸然签订合伙协议，客观上也容易导致合伙风险的发生。综上，本案现有证据不足以证明张光林、王中强故意欺诈诱导李康签订《合伙协议》，因此李康以受到欺诈为由主张撤销《合伙协议》的诉讼请求不成立。但针对李康主张由张光林、王中强返还出资的诉讼请求，一审法院认为其本意就是要求退伙，现合伙协议约定的合伙期限已届满，根据本案当事人陈述，案涉项目已处于瘫痪状态，该情况下李康与张光林、王中强三人的合伙目的已无法实现，因双方的书面合伙协议对退伙事项并未约定，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的规定，李康主张退伙符合法律规定。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，本案合伙事务未实际进行，故李康与张光林、王中强因合伙事务并无相应支出、收益、损失及负债，双方无需就该合伙进行清算。对于李康的出资120万元，并未用于合伙事务的执行，因此在李康退伙时，其有权主张退还。李康主张应由张光林、王中强共同返还其出资，但综合本案证据，该120万元虽然由张光林及王中强共同出具收条，但实际均转给王中强，其中100万元王中强于收到的次日即转给张光林管理，因此该100万元的实际占有人为张光林，对该100万元应由张光林负责返还。剩余20万元由王中强占有，其负有管理义务，虽然王中强提供了将该20万元转账给刘贵凤的证据，但因与李康转账时间间隔较长，不能证明该转账行为经过李康同意，王中强系无权处分，虽然其辩称转账给刘贵凤的行为系受张光林指派，但张光林并未认可，王中强也未提供相应证据证明受张光林指派，故该20万元应由王中强负责返还。一审法院认为合伙事务未能进行，并非基于各合伙人的过错，而李康作为合伙人本就对合伙事务负有审慎义务，其在合伙期限已经届满，合伙事务未能进行的情况下却怠于行使自己的相应权利，考虑此实情，对李康主张的资金占用利息不予支持。至于张光林、王中强、刘贵凤与肖蕃之间的债权债务关系，其可自行进行结算。庭审中，因双方分歧较大，致调解无法达成一致，据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条、第52条、第54条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由张光林于判决生效之日起十日内返还李康投资款100万元；二、由王中强于判决生效之日起十日内返还李康投资款20万元；三、驳回李康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19592元，由李康承担3992元，由张光林承担13000元，由王中强承担2600元；保全费5000元，由张光林承担4167元，由王中强承担833元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 对一审查明的事实，张光林认为在本案的一审庭审中有五大异议，即上诉状中列明的五大错误，分别为：错误1.2020年9月14日当天庭审笔录中没有张光林代理人原判决另查明部分“张光林是否与刘贵凤签订书面协议，其陈述没有，询问张光林个人是否实际出资，其陈述不清楚，只知道李康、张光林、王中强向刘贵凤的总投资额为170万元，张光林自己不清楚，无法提供出资依据。”所谓的文字记载。错误2.另查明“刘贵凤向其转款发生在本案原、被告合伙之前，大概是2013年11月份2014年1月20日之间，收据是后面补的”在2020年9月14日的庭审笔录中无记载，上列查明认定错误。错误3.“与李康、张光林、王中强没有合伙关系”的查明认定，2020年9月14日当天的法庭审理的笔录中没有另查明所谓的文字记载。错误4.“案涉项目2013年度2014年间就已经瘫痪、亏损……项目被取消”的查明认定，仅有肖蕃诉讼代理人的法庭口头陈述，没有提交证据主张“瘫痪、亏损、项目取消”成立的证据，认定依法不能成立。错误５．“是王中强自行决定转款还是接受张光林委托转款，张光林代理人陈述时间长了，张光林记不清楚。”的查明认定2020年9月14日无庭审记录，认定有错误。针对以上异议，本院审查认为：因本案合伙事宜，李康于2020年4月9日以“要求二被告向原告连带分配合伙收益120万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从起诉之日至款清之日止的利息”为诉讼请求诉至一审法院，一审法院对该案开庭审理，形成2020年5月20日的法庭审理笔录，在该笔录中明确记载了本案的“另查明”事实部分，一审法院直接采用另一案的庭审查明事实存在瑕疵，但不能推翻各方当事人存在以上“另查明”部分的当庭陈述，本院对该部分事实予以确认。 其他当事人对一审查明的事实无异议，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款明确规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的《合伙协议》签订于2014年2月9日，李康于2020年7月13日向一审法院提起诉讼，故本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定进行审理和判决。 本案的争议焦点有二，一是本案的程序违法问题是否足以将本案发回重审。二是一审判决张光林向李康返还100万元是否有误的问题。 关于本案的程序问题。关于张光林提出的错列刘贵凤、肖蕃为本案第三人的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，在民事诉讼中，被告是指被诉称侵犯原告合法权益，或者与原告发生了民事权益纠纷，而依法被人民法律院传唤应诉的人。本案刘贵凤、肖蕃参加本案诉讼，是人民法院根据被告张光林的申请依法追加的，故一审法院将二人列为本案第三人，符合法律规定，不存在程序违法。关于张光林提出的变更诉讼请求问题导致本案程序违法问题。就李康的诉讼请求而言，一是撤销案涉《合伙协议》，二是返还投资款120万元，支付资金利息。张光林认为一审法院对返还投资款的认定存在变更诉讼请求问题，本院认为，一审法院的该认定虽存在瑕疵，但该瑕疵不符合“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的”情形，本案存在的程序问题不足以导致本案发回重审。 关于焦点二，本案李康二次向一审法院提起诉讼，其诉讼目的是请求退还交付给张光林、王中强的120万元出资款。根据查明的事实，张光林、王中强与李康签订案涉合伙协议后，张光林、王中强并未按照协议中的约定全额履行出资义务，只李康向王中强、张光林全额履行了出资义务，张光林主张李康的出资向刘贵凤进行了交付，但二审中张光林明确陈述向刘贵凤的转款是在收到李康的转款之前转的，并且当庭认可收到李康的100万元没有向刘贵凤转款而是因与王中强有经济往来，用作其他用途。可见，张光林、王中强收取了李康120万元后，未实际将该款用于约定的投资项目，该《合伙协议》实际未履行，张光林对收取李康的100万元的事实不持异议，一审法院为减少诉累，根据本案案情在未认定李康撤销《合伙协议》的诉讼请求成立的前提下，支持了李康返还出资的诉讼请求，虽然程序上存在瑕疵，但处理结果并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本院对上诉人张光林的上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人张光林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，虽然适用法律有误，但判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13000元，由上诉人张光林负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 周玉蓉 审判员 陶明钢 二〇二〇年七月五日 书记员 张晋瑜