广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终455号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐彬，男，1977年10月17日出生，汉族，住四川省内江市东兴区***********。委托诉讼代理人：麦子健，广东君高律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市鸿泰物业管理有限公司，住所地广东省中山市************西中山市************旁，统一社会信用代码914********0715273。法定代表人：颜近，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘丽霞，广东凡是律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚晓婷，广东凡是律师事务所实习律师。上诉人徐彬因与上诉人中山市鸿泰物业管理有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初6639号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐彬上诉请求：一、撤销一审判决，改判鸿泰公司向徐彬支付工程款1501980.89元及滞纳金（按月2%计算，从2016年11月1日开始计算至付清之日止）；二、改判工程质量鉴定费186912元由鸿泰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定徐彬已收到鸿泰公司2018年2月2日以支票形式分别支付的200000元（出票日期2018年10月30日，票号63870961）、100000元（出票日期2018年8月30日，票号63870960），是认定事实不清。1.该两张支票是赵华向鸿泰公司签领，徐彬开始并不知情，后经了解才得知是赵华领取，赵华在一审法院第二次庭审后才将两张支票交给徐彬，因此徐彬在第三次庭审中才确认收到上述两张支票。2.徐彬至今仍未承兑上述两张支票的款项。一审第二次庭审中鸿泰公司也确认该两张支票尚未承兑。徐彬在第三次庭审中仅确认收到该两张支票，并没有确认已承兑相应款项。二、一审法院判决工程质量鉴定费由徐彬负担93456元是事实认定不清，违反法律规定。1.涉案工程不存在质量问题，涉案工程于2016年7月完工交付，鉴定机构于2019年3月11日作出鉴定结论时，鸿泰公司已使用涉案物业两年多，工程已过质保期，不应进行质量鉴定。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，鸿泰公司使用涉案物业两年多时间才提出质量鉴定，该主张依法不应支持，一审法院同意其鉴定申请违反法律规定。3.根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，鸿泰公司主张涉案工程存在质量问题，应承担举证责任，故鉴定费用应由其承担。4.一审期间徐彬向法院明确表示不同意对涉案工程质量进行鉴定，鉴定结论作出后徐彬对鉴定机构的资质、鉴定报告的鉴定分析说明等提出异议，一审法院也没有采纳鉴定机构的《工程质量鉴定报告》，故鸿泰公司申请鉴定的费用应由其自行承担，不应由徐彬承担。二审诉讼期间，徐彬称：上诉请求中“工程款1501980.89元”是笔误，实际应为1507780.89元；根据结算单所载总价3758605.89元减去徐彬确认鸿泰公司已付2250825元计算所得。鸿泰公司针对徐彬的上诉辩称：第一，根据一审第三次庭审查明的事实，徐彬当庭确认已收到以支票形式分别支付的100000元和200000元、共计300000元的支票，在一审判决中有所记载。第二，一审判决对滞纳金的问题认定清楚，徐彬的主张没有事实和法律依据，一审的该项判决符合事实与法律。第三，工程质量鉴定费应当全部由徐彬承担，本案工程质量存在问题，不管是由徐彬进行修复或者由其赔偿修复损失，问题是存在的，相关质量鉴定费应全部由其负担。最后，徐彬一方当庭对上诉金额的变更没有事实和理由。鸿泰公司上诉请求：撤销一审判决第三项并依法改判支持鸿泰公司的反诉请求。事实和理由：一、鸿泰公司多次通知徐彬质量不合格要进行整改，但徐彬均未进行整改，所以才导致涉案工程一直未进行验收及一直未付清工程款。从徐彬一方的逻辑可知，如果付款就代表工程质量没有问题，则鸿泰公司以不付款来抗辩徐彬质量不合格是合理的，也是符合事实的。徐彬自知质量有问题，主张工程款的难度较大，故煽动下面的工人以讨要工人工资为由向劳动局等部门投诉，为避免产生社会群体性事件，鸿泰公司被迫向工人支付款项。故鸿泰公司向徐彬的工人支付款项，是出于社会责任，而不是确认工程质量合格。相反，鸿泰公司一直未结清徐彬的款项，正是因为徐彬的施工质量未达到验收合格的要求且一直拒绝整改，鸿泰公司不予付清是无奈之举。二、在鸿泰公司提起反诉后至质量鉴定报告出来以后甚至到一审第三次庭审，徐彬一方一直否定有质量问题，更不用说进行修复。在此情况下，徐彬事实上已经拒绝提供任何修复。首先，本案的问题是工程质量自始达不到验收合格需整改修复的问题，而非徐彬不履行质保义务问题。质保服务需要以建设方的通知为前提，而使工程质量合格的义务则应当是施工方的积极、主动的义务。虽然法律规定未经验收即擅自使用即视为工程质量合格，但鸿泰公司的使用不是擅自使用，而是为了避免损失扩大，有合理的前提；且上述规定中的“视为合格”并非“真正合格”，本案质量鉴定报告已证明本案工程是不合格、达不到验收标准的，鸿泰公司已用证据推翻了“视为合格”这一推论，在此情况下，只要鸿泰公司没有超出诉讼时效，即可向徐彬主张验收不合格的修复责任，直到验收合格后才开始质保责任。另外，确保工程质量验收合格应当是施工方主动的积极的义务，在获悉质量不合格后，施工方应主动的履行修复义务，该义务的履行不以建设方的通知为前提。故本案未履行修复义务的责任在于徐彬，而不能归结于鸿泰公司没有通知。其次，徐彬至今仍不承认有质量问题，更否认是其施工造成的质量问题，在事实上、行动上拒绝了提供任何修复。从鸿泰公司被迫于2016年11月18日实际使用物业，至鸿泰提起反诉，并未超过两年，且从鸿泰反诉至今，徐彬也从未表示过可以提供修复服务。三、从质量鉴定报告可知，徐彬施工的工程质量非常差，空鼓率达到了50%-80%，在此情况下，一审法院却认为工程应当由徐彬修复，徐彬拒绝修复的情况下才能要求赔偿损失，既不公平合理又在事实上会扩大鸿泰公司的损失。鸿泰公司多次电话通知徐彬修复，并以不付余款作为抗辩，即使真的一直未通知，也不能免除徐彬的法定义务。而因徐彬不修复，导致场地形象极差，价值减损，租赁所得收入尚不能覆盖租金支出，给鸿泰公司造成了极大的经济损失。另徐彬煽动工人闹事，以其他途径去非法讨要工程款，抹黑了鸿泰公司的形象，影响了鸿泰公司的声誉。加上徐彬没有施工资质，在前期施工质量如此差的情况下，鸿泰公司不可能还将后期修复交给徐彬完成，唯有通过鉴定修复造价方式，以期寻找有资质的第三人进行修复，方能避免损失的继续扩大。另外，造价鉴定结论虽然约502万元，但其中近108万元是拆除款，有近40万元税费，有约35万元的施工安全防护措施费等措施费，考虑现在材料、工人上涨的成本等因素，该造价鉴定的价格是合理的，应作为定案依据。四、赵华的代理权限问题。赵华是徐彬手下的施工班组长，其不仅是涉案工程的实际施工人，且赵华收取了工程款，徐彬在2018年6月5日提供的证据第3页的报价清单上，也是由赵华签名的。故赵华是徐彬认可的实际施工人、报价人、收款人，应当认定其是有权代表徐彬就涉案工程作出意思表示，其代表徐彬签订的《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》应当予以认定，故徐彬未按约定时间完工，应按责任书约定进行处罚，即每天罚款5000元。二审期间，鸿泰公司明确表示，其一审反诉请求第1项赔偿损失100万元没有具体的计算依据，包括如下两项：1.本来原定是2016年7月开业（具体日期未定），实际到11月8日才开业，因此鸿泰公司主张2016年7月到11月7日期间的租金损失，该项金额是鸿泰公司酌定的；2.由于涉案工程质量问题导致承租户要求鸿泰公司返修所产生的费用或者鸿泰公司因此减免承租户的租金，实际损失大概为20万元，但是鸿泰公司只能提交部分证据，包括鸿泰公司一审提交的证据4、5、6，即两份商铺租赁合同和收据、损失清单。徐彬针对鸿泰公司的上诉辩称：鸿泰公司的反诉没有任何事实及法律依据，请求二审法院驳回其反诉请求。一、鸿泰公司从未通知徐彬涉案工程质量不合格并需要整改，起诉前也从未向徐彬提出任何质量异议，且一直向徐彬支付工程款，鸿泰公司抗辩意见与其实际行为存在矛盾，显然抗辩理由不成立。二、鸿泰公司因资金周转问题未按期支付工程款，还拖欠业主租金未付，导致业主起诉。三、徐彬起诉前鸿泰公司从未提出工程需要维修的请求，因此不存在徐彬拒绝维修的情形，鸿泰公司称徐彬不承担质量问题，应视同拒绝维修，没有事实依据。且质量问题若经双方核实，应先由徐彬依法承担维修义务，而不应直接要求赔偿。四、《天宏国际水晶城装修工程质量鉴定报告》依法不能作为认定涉案工程质量的依据。1.涉案工程在2016年7月5日前已完成并交付使用，鸿泰公司已使用了两年多，已超出法定质保期，且使用也会发生导致工程质量无法核实的情形，这一不利后果应由擅自使用的鸿泰公司承担。一审期间徐彬也已向一审法院提出不同意鉴定的意见。2.徐彬一审质证时已提出，作出上述鉴定报告的鉴定机构没有进行涉案项目鉴定的相应资质；上述鉴定报告鉴定方法不具科学性，鉴定结论明显依据不足；因鉴定人未出庭作证，故该鉴定结论不得作为认定事实的依据。五、出具《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》是赵华的个人行为，与徐彬无关，赵华仅是徐彬下面的一个施工班组成员，徐彬没有授权赵华签订任何文件，其无权代表徐彬与鸿泰公司签订协议，且该责任书涉及对履行期限、违约责任等实质性合同内容的变更，应经徐彬确认，否则对徐彬不具约束力。六、鸿泰公司一审期间已确认分项结算单上的签字，且该结算单与《古镇天宏物流工地结算单》数据能相互印证，故一审法院对此认定正确。七、涉案两张支票总额为300000元，该支票是由赵华去鸿泰公司领取，徐彬事后才知道该支票，因此在一审第三次庭审中徐彬确认收到该支票，但仅是确认收到支票，并没有确认已经对支票的金额进行承兑，该支票的原件仍然在徐彬处，且鸿泰公司的账户已经被法院查封，该支票根本不可能兑现。徐彬于2018年6月5日向一审法院起诉请求：鸿泰公司向徐彬支付工程款1805605.89元及滞纳金（从2016年11月1日起至清偿之日止，按月利率2％计算）。出具《工程造价鉴定意见书》后，徐彬将上述诉讼请求金额变更为1863223.21元。一审期间，鸿泰公司向一审法院反诉请求：1.徐彬赔偿鸿泰公司损失100万元；2.徐彬赔偿鸿泰公司修复工程的修复费用200万元（最终费用按照鉴定后的金额为准）；3.徐彬向鸿泰公司支付逾期完工的违约金1075000元（自2016年6月15日起至2017年1月16日止，共215天，按每天5000元计算）。出具《装饰装修工程质量缺陷修复方案》及《工程造价鉴定意见书》后，鸿泰公司将第2项诉讼请求的修复费用金额200万元变更为5020067.89元。一审法院认定事实如下：2016年3月27日，发包方鸿泰公司与承包方徐彬签订一份《中山市鸿泰物业管理有限公司室内装饰承包合同》，约定：鸿泰公司将位于古镇镇中兴大道北138号天宏国际水晶玻璃灯配城的装饰工程发包给徐彬，工程造价按实计算，承包方式按施工图纸及现场施工要求包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工；工期为合同签订日起40天至50天内完成整个工程；承包单价厕所大便器安装及回填找平人费85元/个、卫生间安装门人工费60元/个、路缘石安装人工费（回填、倒混凝土另计）15元/米、贴地砖、贴瓷片53元/平方米，大便器、卫生间门材料费加收实进货价，以上报价不含税价；鸿泰公司于2016年9月付清工程总承包价及人工费，逾期支付的每月按工程总承包价及人工费的5%收取滞纳金作为利息及补偿。同日，鸿泰公司与徐彬还签订另一份《中山市鸿泰物业管理有限公司室内装饰承包合同》，约定：鸿泰公司将位于古镇镇中兴大道北138号天宏国际水晶玻璃灯配城的装饰工程发包给徐彬，工程造价按实计算，承包方式按施工图纸及现场施工要求包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工；承包单价约定硅酸板、龙骨、螺丝、小五金、包工包料、包人工费按56元/平方米计算，以上报价不含税价；鸿泰公司在本工程前期定于2016年4月至5月10000方为结算期，6月至7月内支付工程价70％为进度款20000余方；定于2016年8月至9月内支付徐彬所做本工程总承包价及人工费至95％；定于2016年10月付清工程总承包价及人工费，逾期支付的每月按工程总承包价及人工费的5%收滞纳金作为利息及补偿。上述两份合同均由鸿泰公司的负责人欧邦涛签名确认并加盖鸿泰公司的公章。上述合同签订后，徐彬开始进场施工，鸿泰公司也陆续支付了部分工程进度款。后双方因工程款结算、工程质量等问题发生争议。2018年6月5日，徐彬以鸿泰公司拖欠工程款为由向一审法院提起诉讼，主张前述诉求。立案后，2018年7月19日，鸿泰公司以工程存在逾期完工及质量问题为由提起反诉，主张前述反诉请求。一审诉讼中，徐彬确认其未取得涉案工程相应的施工资质，仅有劳务资质，其认为涉案工程是装修工程，法律没有明确规定装修工程需要具备相关的装修资质。徐彬主张涉案工程的工程款已经结算，其提交了一份《古镇天宏物流工地结算单》、一系列分项结算单（欧邦涛签名落款时间：2017年1月16日）、《手写协议》予以证明。《古镇天宏物流工地结算单》载明工程项目内容有：1.物流工地首层地板砖的总工程量20928.19㎡，工程总价1109194.07元；2.物流工地首层瓷片的总工程量1976075㎡，工程总价104767.75元；3.物流工地二层地面的总工程量14367.92㎡，工程总价761499.76元；4.楼梯步级的总工程量361.42㎡，工程总价23019.26元；5.物流工地瓷片（二、三层）的总工程量1237.75㎡，工程总价65600.75元；6.物流工地路沿石的总工程量3858㎡，工程总价57870元；7.卫生间砌砖、批沉池（一、二、三层）的总工程量620㎡，工程总价24600元；8.卫生间装大便器、回填（一、二、三层）的总工程量628㎡，工程总价94200元；9.物流工地装门、批门（一、二、三层）的总工程量496㎡，工程总价107110元；10.物流工地石粉加高（一、二层）的总工程量8819.73㎡，工程总价52918.38元；11.天宏工地夹板墙（一、二层）的总工程量21211.81㎡，工程总价1187861.36元；12.拆除夹墙和增加的总工程量924.26㎡，工程总价37411.56元；13.地脚线、天窗脚线的总工程量2661㎡，工程总价66525元；14.收缩缝夹板工程的总工程量436.6m×80/m，工程总价34928元；15.天宏工地零星时工的总工程量（65×300/m、7×100/m、杂工5100元）工程总价31100元；上述各项工程总价合计3758605.89元。徐彬主张上述《古镇天宏物流工地结算单》依据其提交的一系列分项结算单来汇总，并结合双方承包合同约定及《手写协议》约定的单价计算出工程总价合计3758605.89元。鸿泰公司则主张该结算单仅仅是确认了工程量，工程总价并未全部确认，有部分在分项结算单中由欧邦涛注明“看协议后再定”等，因存在工程质量问题，双方对有部分工程款并未结算。鸿泰公司确认上述结算单中的第1、2、3、4、5、6、10、13项工程项目的总工程量及工程总价（2241394.97元）；确认上述结算单中的第7、8、9、11、12、14、15项工程项目的总工程量，但对该部分工程项目的工程总价（1517210.92元）有异议。因双方对结算单中的第7、8、9、11、12、14、15项工程项目的工程总价存在争议。对此，徐彬向一审法院提出对结算单中的第7、8、9、11、12、14、15项工程项目进行工程造价鉴定的申请，鸿泰公司也表示同意鉴定。一审法院经审查予以准许，并按徐彬的申请依法启动鉴定程序。经摇珠选定，一审法院委托华联世纪工程咨询股份有限公司进行工程造价鉴定。徐彬向鉴定机构缴交了鉴定费20040元。2019年5月6日，华联世纪工程咨询股份有限公司作出华联[2019]建鉴字第16号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见：（一）鉴于司法评估委托书上日期和案件有关资料上的日期，此案的计税模式采用营业税模式；（二）工程鉴定评估总造价为1712783.55元；（三）对于非直接工程费（如税金、安全文明施工费等）是否需要计取，由法院判定；（四）对于工程质量问题是否扣减，由法院判定。出具《工程造价鉴定意见书》后，一审法院组织双方当事人进行质证，徐彬对《工程造价鉴定意见书》予以确认，并将诉讼请求金额由1805605.89元变更为1863223.21元，计算依据为按照徐彬提供的《古镇天宏物流工地结算单》中，鸿泰公司没有异议的部分加上鉴定机构对异议部分作出的鉴定结论进行计算，总价为3816223.21元，扣减鸿泰公司已经支付的1953000元，得出1863223.21元。鸿泰公司对《工程造价鉴定意见书》有异议，其主张本案是基于确认的工程数量进行鉴定，但鉴定报告所列的工程数量与双方确认的工程量不一致，计价方式也与确认的工程量所应作的计价方式不同。鸿泰公司一审庭审中同意按《古镇天宏物流工地结算单》计算的单价计算出工程造价3758605.89元。关于工程款的支付情况。鸿泰公司主张其已支付工程款2550825元，具体付款情况如下：2016年7月29日，鸿泰公司向徐彬转账30万元，备注：徐彬地板砖工程款；鸿泰公司称当天还在佛山市欧阁装饰材料有限公司往来款上抵扣工程款20万元，合计支付工程款50万元；2016年9月5日，鸿泰公司向徐彬的施工人员赵华转账168000元，备注：徐彬地板砖工程款；2016年9月8日，鸿泰公司向徐彬的施工人员赵华现金支付12825元，赵华出具收款收据载明“今收到天宏工地河边商铺卫生间砌砖抹灰工程包工包料12825元”；2016年9月25日，鸿泰公司向徐彬的施工人员赵华支付350000元，赵华出具收据载明“今收到天宏工地地砖装修款350000元”；2016年10月13日，鸿泰公司向徐彬支付20000元；2016年10月21日，鸿泰公司向徐彬的施工人员赵华现金支付5000元，赵华出具收据载明“今收到天宏物流工地装修款5000元”；2016年11月30日，鸿泰公司向徐彬支付20000元；2016年12月1日，鸿泰公司向徐彬支付280000元；2017年1月3日，鸿泰公司以支票形式（票号63858305）向徐彬的施工人员付圭云支付80000元，支票存根显示收款人处有付圭云签名；2017年1月15日，鸿泰公司向徐彬的施工人员赵华支付400000元；2017年1月18日，鸿泰公司向徐彬的施工人员赵华支付400000元；2017年12月18日，鸿泰公司向徐彬支付15000元；2018年2月2日，鸿泰公司以支票形式向徐彬分别支付200000元（出票日期2018年10月30日，票号63870961）、100000元（出票日期2018年8月30日，票号63870960）；支票存根收款人处均有徐彬签名，附加信息显示地板砖工程。徐彬对以上付款情况质证称，对佛山市欧阁装饰材料有限公司往来款上抵扣工程款20万元不予确认，鸿泰公司并没有提供证据证明；对2016年9月8日的付款12825元及2016年10月21日的付款5000元三性均不确认，徐彬没有收到该两笔款项，也没有委托赵华收款，鸿泰公司应提供转账凭证；对出票日期2016年12月30日，金额80000元的支票（NO:63858305）三性不确认，徐彬没有收到该笔款项，也未授权付圭云收取该款项，但其承认付圭云系其施工班组人员；确认已收到2018年2月2日以支票形式分别支付的200000元、100000元，但其主张该款不是支付工程款，而是用于购买涉案工程的材料款项，对其主张的该事实，徐彬未能提供证据证明。徐彬对其他的付款合计1953000元予以确认，其在一审第一次庭审时确认鸿泰公司已付工程款2250825元，在第二次庭审时却主张仅收到工程款1953000元。鸿泰公司在反诉中主张徐彬施工的工程存在偷工减料的现象，贴地砖竟然没有用到水泥固定，地砖下面都是泥沙，因而出现空鼓，导致现在很多瓷砖都有裂缝，大部分的路沿石都出现了严重的沉降。而洗手间的工程，存在未做防水等严重的质量问题，根本不能使用。对此，鸿泰公司向一审法院申请对涉案工程存在质量问题进行鉴定。经摇珠选定，一审法院委托深圳中交路桥工程检测有限公司进行工程质量鉴定。之后，鸿泰公司预交了工程质量鉴定费186912元。2019年3月11日，深圳中交路桥工程检测有限公司作出编号2019SZJLQ6237《工程质量鉴定报告》，载明鉴定意见：涉案的地砖及墙砖普遍存在空鼓现象，造成空鼓的主要原因是粘贴的水泥膏不饱满。地砖、墙砖空鼓不符合GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》中8.3.5条“满粘法施工的饰面砖工程应无空鼓、裂缝”的规定。鉴定机构做出了《工程质量鉴定报告》后，鸿泰公司要求一审法院委托鉴定机构对上述存在的质量问题进行修复的修复费用进行鉴定评估。一审法院委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司进行鉴定评估。鸿泰公司预交了鉴定费83900元。2019年7月18日，广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司作出《装饰装修工程质量缺陷修复方案》及《工程造价鉴定意见书》。其中《工程造价鉴定意见书》鉴定出工程造价为5020067.89元（包含增值税销项税额414501.02元）。徐彬对《装饰装修工程质量缺陷修复方案》及《工程造价鉴定意见书》质证称，鉴定的项目只有部分是由徐彬进行施工，工程量应以双方在《古镇天宏物流工地结算单》中确认的为准；上述鉴定项目的综合单价不符合涉案工程的实际情况，涉案工程所有项目双方均约定单价，所有原料的选购，鸿泰公司均是按价选材，鉴定单价对徐彬明显不公平。该鉴定的修复工程的修复价格不合理，结算价才3758605.89元，而修复价格需要4605566.87元，修复价格比徐彬实际施工结算价还高，明显不符合市场的客观规律，也违反了公平、诚信原则。鸿泰公司则对《装饰装修工程质量缺陷修复方案》及《工程造价鉴定意见书》没有异议，并将其反诉第二项诉讼请求中的修复费用金额200万元变更为5020067.89元。鸿泰公司在反诉中还主张徐彬施工工程存在逾期完工的违约行为，应当按《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》约定支付违约金。其提交了《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》予以证明。该责任书载明：一、所有隔墙20天完成；二、填土3天完成；三、铺地砖10天完成；四、垃圾24、25两天内清理完毕，若有不清，由鸿泰公司请人清理，费用由应清理垃圾方承担；五、以上完成时间全部自2016年5月25日起计算；六、若因其他工程耽误以上工期，以上工期完成时间将顺延（耽误时间需由鸿泰方签字确认）；七、若完不成，每延迟一天，鸿泰方罚款5000元。在该责任书下方鸿泰物业代表（签字）处空白，施工方（签字）处有赵华签名，落款日期2016年5月24日。徐彬对上述责任书关联性不确认，徐彬没有与鸿泰公司签订该协议，赵华也无权代表徐彬签订该协议，并且从证据上看仅反映赵华班组对其施工部分隔墙、填土、铺地砖与鸿泰公司约定完工时间，不代表其他班组的意思，该约定对其他包干工程及增加工程没有约束力，因此，该证据不能证明徐彬逾期完工。对于涉案工程的完工时间，徐彬主张所有工程在2016年7月已经完工，其向鸿泰公司提交了验收资料，但鸿泰公司没有答复；从徐彬提取的公证资料可看出鸿泰公司于2016年7月5日前已对外招商引资，项目商铺在2016年7月5日前已有商家开业经营，证明徐彬在2016年7月5日前已完成涉案工程并交付鸿泰公司使用。鸿泰公司则称没有收到验收资料，双方没有办理任何竣工验收手续；直至2016年11月8日也没有完工，有很多质量问题也没有进行整改；鸿泰公司为了减少损失才对外招租，并于2016年11月8日开业后将部分商铺交给承租人使用。一审法院认为，本案为建设工程合同中的装饰装修合同纠纷，徐彬与鸿泰公司签订的两份《中山市鸿泰物业管理有限公司室内装饰承包合同》，涉及工程项目的建筑面积经双方确认的工程量属于超过2万平方米的大型商业室内装修装饰工程，应具备相应的装饰装修资质，现查明徐彬无相应装饰装修施工资质，依法不具有实施本案装饰装修之民事行为能力，双方由之形成的装饰装修合同关系应属无效。鸿泰公司主张该两份合同无效，于法有据，一审法院予以采纳。但上述涉案合同无效并不影响双方参照合同约定结算工程款。本诉的争议焦点在于鸿泰公司欠付的工程款数额是多少。对此，一审法院分析如下：徐彬主张按其提交的双方已经结算的《古镇天宏物流工地结算单》，载明的工程总价为3758605.89元。但鸿泰公司对部分工程项目存在争议。双方共同确认的工程项目的工程总价为2241394.97元，存在争议的工程项目的工程总价为1517210.92元。徐彬对存在争议的工程项目按双方确认的工程量向一审法院申请工程造价鉴定，鉴定结论意见为：（一）鉴于司法评估委托书上日期和案件有关资料上的日期，此案的计税模式采用营业税模式；（二）工程鉴定评估总造价为1712783.55元；（三）对于非直接工程费（如税金、安全文明施工费等）是否需要计取，由法院判定；（四）对于工程质量问题是否扣减，由法院判定。从该鉴定结论意见来看，工程总价比《古镇天宏物流工地结算单》中争议的工程项目的工程总价1517210.92元还要高。出具鉴定意见书后，鸿泰公司同意按《古镇天宏物流工地结算单》载明的工程总价为3758605.89元进行结算工程款。而徐彬则按鉴定意见书进行调高诉求工程款至总价为3816223.21元。一审法院认为，司法鉴定的意义和目的在于双方当事人对案件事实存在争议的情形下由双方当事人共同指定或法院选定有资质的鉴定机构对鉴定内容进行鉴定，以查明案件争议事实。现徐彬在本案中主张双方已经结算工程款，并提交了一份《古镇天宏物流工地结算单》、一系列分项结算单、《手写协议》予以证明本案的工程总造价为3758605.89元。此主张系其真实意思表示，亦系其主张的约定客观事实，只是在被对方鸿泰公司否认的情况下才作出工程造价鉴定的申请，现鉴定意见书证实徐彬主张的约定工程总价并未超出鉴定结论意见。因此，在鸿泰公司同意按《古镇天宏物流工地结算单》载明的工程总价为3758605.89元进行结算工程款的情况下，已经符合徐彬在提起本案诉讼时的预期利益，亦符合其所主张的客观实际及约定事实，故一审法院不再依据鉴定意见书查明案件争议事实，仅依据双方共同确认的事实即可，故一审法院认定本案的工程总价为3758605.89元。在认定本案的工程总价后，需要查明鸿泰公司已付工程款的数额。鸿泰公司主张已付工程款2550825元。而徐彬在关于收到多少工程款的问题上，作出的陈述前后不一致。其在起诉状中的内容及第一次庭审时均自认已经收到工程款为2250825元。但当鸿泰公司提交付款情况作为证据时，其反悔陈述仅收到工程款1953000元。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，徐彬起诉的时间是2018年6月5日，而此时鸿泰公司于2018年2月2日以支票形式向徐彬分别支付200000元（出票日期2018年10月30日，票号63870961）、100000元（出票日期2018年8月30日，票号63870960），该两张支票尚未到支付时间。如徐彬在起诉时尚未计算该两张支票在内，金额恰好为2250825元，存在一定的合理性，也与其在诉状中及庭审中自认的事实相互印证。但当鸿泰公司提交付款情况时，徐彬发现鸿泰公司有一笔在佛山市欧阁装饰材料有限公司往来款上抵扣工程款20万元的款项没有支付凭证就否认该20万元的存在；同时对其下属工人赵华签署的收据（2016年9月8日的付款12825元及2016年10月21日的付款5000元）及下属工人付圭云签署的支票（金额80000元）不予确认；还有对上述两张支票合计30万元的款项也予以否认，在第三次庭审时才确认收到款项，但其认为该款系用于购买涉案工程的材料款项，并非工程款，对此并未能提供证据证明；徐彬进而作出反悔的陈述。徐彬此行为有违背诚实信用原则，鸿泰公司提供的证据恰好印证了徐彬自认的事实，徐彬对其反悔的事实并没有相反证据足以推翻。故一审法院对徐彬承认的对己方不利的事实予以确认，加上之后到期进账的支票合计30万元，已付工程款为2550825元，与鸿泰公司的主张相互吻合，故一审法院对鸿泰公司的主张予以采信。综上，鸿泰公司已付工程款的数额为2550825元。扣减已付的工程款，鸿泰公司仍拖欠工程款数额为1207780.89元（3758605.89元－2550825元）。徐彬主张工程款超出该部分的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于滞纳金的请求，徐彬主张合同约定每月按5％收取滞纳金作为利息及补偿，其调整为按每月2％计算。一审法院认为，上述已认定涉案合同无效，关于滞纳金的约定也无效。徐彬主张滞纳金按每月2％计算，缺乏依据，一审法院不予支持。但鸿泰公司逾期付款确实给徐彬造成资金的利息损失，一审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月1日起计算至清偿之日止。关于鸿泰公司的反诉诉讼请求。其一，关于鸿泰公司主张徐彬向其支付逾期完工的违约金1075000元及赔偿损失的请求。鸿泰公司主张逾期完工的违约金及损失的事实依据是赵华出具的《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》。一审法院认为，《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》由赵华以其名义出具，虽然鸿泰公司主张赵华系徐彬施工工程的班组人员，徐彬也不予否认。但该责任书内容属于有关履行期限、违约责任等实质性合同内容，该内容要作出实质性变更及约定的，应经双方当事人确认，除非有明确的授权行为。现鸿泰公司未提交徐彬的授权委托书或存在代理的行为的证据，徐彬对鸿泰公司主张赵华在责任书中的代理行为亦不认可，故赵华单方出具的《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》对徐彬依法不产生法律效力。另外，涉案工程存在增项，也存在除《天宏灯配城隔墙和地砖工期完成时间责任书》约定的工程项目之外的其他工程项目，亦可能会对工期造成影响，而鸿泰公司亦未依据合同约定的期限支付工程款。综上，鸿泰公司要求徐彬赔偿逾期完工的违约金及赔偿损失，依据不足，一审法院不予支持。其二，关于鸿泰公司主张徐彬向其赔偿损失及赔偿修复工程的修复费用的请求。该项请求的事实依据是鸿泰公司主张涉案工程出现质量问题。鸿泰公司对涉案工程的质量问题向一审法院提出了工程质量鉴定，并依工程质量鉴定结果向一审法院提出了修复费用的评估。一审法院依鸿泰公司申请分别作出了《工程质量鉴定报告》、《装饰装修工程质量缺陷修复方案》、《工程造价鉴定意见书》。但徐彬对上述鉴定评估不予认可，其主张涉案工程从交付使用至提起本案诉讼前，鸿泰公司从未向其主张过修复问题，在起诉前，也仍然支付工程款；若涉案工程存在质量问题，为何鸿泰公司不向徐彬主张，反而还一直向徐彬支付工程款。对上述双方争议的焦点，一审法院分析如下：从徐彬提取的公证资料证据内容看，鸿泰公司的微信公众号发布信息显示涉案工程相关商铺于2016年11月8日开业，表明涉案工程已投入使用。因双方均无证据证明涉案工程已办理竣工验收手续，如未经竣工验收，投入使用后发生工程存在质量问题按工程质量保修的相关规定处理，即应承担工程质量瑕疵担保责任。从庭审查明事实来看，鸿泰公司并没有证据证明其在实际使用后向徐彬对质量问题提出过异议并尽到通知徐彬返修的义务。根据我国《合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，以及该法第一百一十二条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，从合同严守原则及合同目的解释看，最大限度促进合同全面履行是合同之诉裁判的基本规则（诚如合同一方违约，相对守约方只有在对方的违约行为构成根本违约时，才可诉请判令解除合同）。作为非金钱给付的合同义务，义务人一方存在瑕疵履行的违约行为，双方又未解除合同，且合同又可继续履行或可采取补救措施的情况下，其违约责任的承担应遵循递进顺位关系，此时作为合同全面履行外延范畴的继续履行、采取补救措施应为第一顺位的违约责任承担形式，赔偿损失应为第二顺位的违约责任承担形式，即在履行义务或者采取补救措施后，还有损失的，应当赔偿损失。只有在合同不可能继续履行和不可能采取补救措施的情况下，才可直接就瑕疵履行的整体主张赔偿损失。而且，鸿泰公司作为发包人在发现工程质量瑕疵问题后，亦应当先履行通知程序，根据双方承包合同中保修条款的约定或在法定的保修期限内要求徐彬承担保修责任，只有在徐彬拒绝修复或修复不能等的情况下，鸿泰公司才能主张损害赔偿。本案中，鸿泰公司没有举证证明其已履行了要求徐彬对相关工程质量瑕疵进行修复的通知义务，徐彬存在不能按约定履行维修义务或明确拒绝履行维修义务的情形，而且鸿泰公司也未举证证明有正当理由拒绝徐彬进行修复。因此，依违约责任的履行顺位，鸿泰公司不能直接根据鉴定得出的修复造价而主张徐彬予以直接赔偿修复费用。在本案诉讼中，鸿泰公司亦未主张徐彬承担保修责任而徐彬明确拒绝履行返修义务。综上所述，鸿泰公司径行直接依据鉴定得出的修复造价而要求徐彬予以赔偿修复费用及损失，理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决：一、鸿泰公司于一审判决生效之日起七日内向徐彬支付工程款1207780.89元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月1日起计算至清偿之日止）；二、驳回徐彬的其他诉讼请求；三、驳回鸿泰公司的所有反诉诉讼请求。如果鸿泰公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25440元，财产保全费5000元，合计30440元（徐彬已预交），由徐彬负担10790元，鸿泰公司负担19650元（该款徐彬已预交，由鸿泰公司于一审判决生效之日起七日内迳付徐彬）。反诉案件受理费38118元，由鸿泰公司负担（该款其已预交）；工程造价鉴定费20040元，由鸿泰公司负担（徐彬已垫付，由鸿泰公司于一审判决生效之日起七日内迳付徐彬）；工程质量鉴定费186912元，由徐彬负担93456元（该款鸿泰公司已垫付，由徐彬于一审判决生效之日起七日内迳付鸿泰公司），由鸿泰公司负担93456元；修复费用鉴定费83900元，由鸿泰公司负担。本院二审期间，徐彬提交如下证据：1.鸿泰公司出具的两张中国工商银行支票原件，编号分别为63870960、63870961，拟证实上述两张支票至今仍未承兑，一审法院认定徐彬已收取该款项有误；2.广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初4978号民事判决书打印件，拟证实鸿泰公司因资金周转问题未按期支付工程款。鸿泰公司对上述证据质证认为：1.确认支票的真实性，不确认关联性，支票出具之后徐彬一方应当按期进行承兑，若因为账户被查封或余额不足，银行会出具相应的退票理由，但本案中徐彬没有提交相应的退票理由书，且徐彬在一审第一、二次庭审中否认收到支票，第三次庭审中确认收到支票，徐彬应承担相应的后果；2.对判决书的真实性、合法性确认，关联性不予确认，该份判决与本案没有关联，并不能证实徐彬拟证明的内容。且已经超过了举证期限。鸿泰公司二审未向本院提交新证据。一审查明认定的基本事实清楚，本院予以确认。二审另查明：鸿泰公司二审确认目前两张支票已经过期无法承兑。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。鸿泰公司将建设工程面积超过2万平方米的涉案室内装饰工程发包给不具备相应施工资质的徐彬进行施工，双方于2016年3月27日签订的两份《中山市鸿泰物业管理有限公司室内装饰承包合同》应认定为无效合同。现围绕双方上诉，本院作如下分析：首先，徐彬上诉称其至今尚未收到鸿泰公司以支票形式分别支付的200000元（出票日期2018年10月30日，票号63870961）、100000元（出票日期2018年8月30日，票号63870960），理由系上述两张支票至今尚未有承兑，徐彬在诉讼中提交了上述支票原件予以证明。鸿泰公司一审、二审期间也均确认目前两张支票已经过期无法承兑。根据上述查证事实，足以证实鸿泰公司开具的相关支票至今仍没有兑付给徐彬，而徐彬一方实际上没有也无法再通过兑付支票收取到相应票款。由此，可以认定鸿泰公司以支票票款形式支付工程款的行为最终尚没有完成，其以此清偿及抵销工程款债务目的未能实现，故鸿泰公司仍需向徐彬支付上述两笔款项合计300000元。徐彬该项诉请合理有据，本院予以支持。即鸿泰公司尚欠徐彬工程款金额为1507780.89元（1207780.89元＋300000元）。至于逾期付款利息计算标准问题。一审综合考虑合同履行情况、本案实际案情等因素，酌情判决鸿泰公司按中国人民银行同期同类贷款利率标准向徐彬支付自2016年11月1日起的欠付工程款利息，本院认为并无不妥。但鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院将自2019年8月20日起计算欠付工程款利息的标准调整为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。其次，鸿泰公司上诉称涉案工程存在严重质量问题，且经其公司多次要求徐彬均拒绝进行整改，故要求徐彬支付修复费用，但鸿泰公司在本案中并未提交证据证实其公司在徐彬提起本案诉讼前曾就涉案工程质量问题向徐彬一方提出异议。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，涉案工程未经竣工验收鸿泰公司已经擅自使用，应视为工程质量合格，即由鸿泰公司自行承担地基基础工程、主体结构以外的一般工程质量责任。而从深圳中交工程检测有限公司出具的《工程质量鉴定报告》以及华联世纪工程咨询股份有限公司公司出具的《工程造价鉴定意见书》内容来看，涉案部分工程虽经鉴定认为存在质量不合格问题，但因该鉴定结论不涉及地基基础工程和主体结构质量问题，而鸿泰公司请求徐彬赔偿工程质量不合格的修复费用以及工程质量问题所导致的租金损失、承租户要求其公司返修所产生的相关费用损失，其实质是主张徐彬承担工程施工中出现的或工程经验收不合格产生的质量缺陷责任。该主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，故一审法院不予支持并无不当，鸿泰公司该部分上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。另外，鸿泰公司未经竣工验收擅自使用涉案工程，只是推定工程质量合格，并据此认定鸿泰公司应依法自行承担相关质量缺陷责任的法律后果。但本案工程经深圳中交工程检测有限鉴定公司出具的《工程质量鉴定报告》结论反映，涉案部分工程存在质量不合格的客观事实，这也是导致双方产生纠纷的主要原因，故一审法院判决徐彬、鸿泰公司各负担工程质量鉴定费用的一半，该处理公平合理，并无不妥。徐彬不同意承担工程质量鉴定费用的上诉意见本院不予采纳。再次，鸿泰公司上诉又称，徐彬未按《天宏灯配隔墙和地砖工期完成时间责任书》中约定时间完工，徐彬应按该责任书约定标准5000元/天向鸿泰公司支付逾期完工违约金，以及赔偿逾期完工导致其公司延期开业所遭受的租金损失。但经查，上述责任书上仅有赵华一人签名，徐彬及鸿泰公司均未在该文件上签名或盖章予以确认。另外，虽然徐彬在诉讼中确认赵华为其下属班组人员，但从责任书的内容上分析，责任书中涉及合同义务履行期限、违约责任等合同重要约定的变更，在徐彬否认曾授权赵华出具该份责任书且鸿泰公司也未就此作进一步举证的情况下，一审法院认定上述责任书系由赵华单方出具、对徐彬不产生法律约束力，并无不妥，本院予以维持。故鸿泰公司依据上述责任书约定的标准5000元/天主张徐彬支付逾期完工违约金，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。另外，徐彬与鸿泰公司在涉案装饰承包合同中仅就贴地砖、贴瓷砖等水泥工程的工期进行约定，对于木工工程的工期双方未作约定；即使如上述责任书内容反映，涉案部分工程项目完成时间晚于双方合同约定，但结合双方本案中的举证及陈述可知，涉案工程施工过程中存在增加工程，且鸿泰公司也存在未按合同约定期限支付工程款的情形，鸿泰公司也未充分举证因徐彬逾期完工所导致的租金损失金额，故一审法院对其该项诉请不予支持亦并无不妥，本院也予以维持。综上所述，上诉人徐彬的上诉请求成立部分，本院予以采纳，不成立部分，本院不予支持；上诉人鸿泰公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初6639号民事判决第三项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初6639号民事判决第二项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初6639号民事判决第一项为：中山市鸿泰物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向徐彬支付工程款1507780.89元及利息（计算方法：以1507780.89元为基数，自2016年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；四、驳回徐彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25440元，财产保全费5000元，合计30440元（徐彬已向一审法院预交），由徐彬负担11172元，由中山市鸿泰物业管理有限公司负担19268元（中山市鸿泰物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付徐彬）；反诉案件受理费38118元（中山市鸿泰物业管理有限公司已向一审法院预交），由中山市鸿泰物业管理有限公司负担；工程造价鉴定费20040元（徐彬已预交），由中山市鸿泰物业管理有限公司负担（中山市鸿泰物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付徐彬）；工程质量鉴定费186912元（中山市鸿泰物业管理有限公司均已预交），由徐彬负担93456元（徐彬于本判决发生法律效力之日起七日内迳付中山市鸿泰物业管理有限公司），由中山市鸿泰物业管理有限公司负担93456元；修复费用鉴定费83900元（中山市鸿泰物业管理有限公司已预交），由中山市鸿泰物业管理有限公司负担。二审案件受理费45233元（徐彬已向本院预交7115元，中山市鸿泰物业管理有限公司已向本院预交38118元），由徐彬负担2633元，由中山市鸿泰物业管理有限公司负担42600元。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  吴合波二〇二〇年七月二十日书记员  易嘉璇