安徽省岳西县人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖0828刑初11号公诉机关安徽省岳西县人民检察院。被告人汪祖强，男，1972年7月18日出生，汉族，安徽省岳西县人，初中文化，岳西县东升石材有限公司法定代表人、总经理，安徽华源石材有限公司实际控制人，家住岳西县。被告人汪祖强因涉嫌挪用公款罪于2019年11月20日被岳西县人民检察院决定刑事拘留，同日由岳西县公安局执行刑事拘留，于2019年11月29日经岳西县人民检察院决定逮捕，同日由岳西县公安局执行逮捕，2019年12月12日被岳西县人民检察院决定取保候审，同日由岳西县公安局执行，于2020年1月13日经本院决定取保候审，于2020年8月27日经本院决定逮捕，同日由岳西县公安局执行逮捕，但因身患疾病岳西县看守所不予关押，本院于同日决定取保候审。辩护人刘俊峰，安徽中辉律师事务所律师。岳西县人民检察院以岳检刑诉〔2020〕4号起诉书指控被告人汪祖强犯挪用公款罪于2020年1月13日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理，本院于2020年1月16日将本案转为普通程序并依法组成合议庭。岳西县人民检察院于2020年3月25日向本院建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理，于2020年4月24日恢复审理。本院于2020年5月27日和2020年6月23日公开开庭进行了审理。岳西县人民检察院指派检察员杨某出庭支持公诉，被告人汪祖强及辩护人刘俊峰到庭参加了诉讼。2020年7月22日经安庆市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。岳西县人民检察院指控：2015年11月，汪祖强与陶康**（岳西县中医院原院长，另案处理）共谋，参与策划挪用岳西县中医院公款合计7262187.5元供其实际控制的安徽华源石材有限公司（以下简称华源石材公司）用于营利活动。案发时该笔被挪用的公款有6463192.76元未退还，现已全部退还。2019年8月21日，岳西县监察委员会电话通知被告人汪祖强到安庆市党风廉政教育基地接受调查，汪祖强到案后如实供述了全部犯罪事实。在案件调查期间，汪祖强积极配合组织调查，对自己的违法行为有深刻的认识。公诉人当庭宣读并出示了立案决定书、户籍证明、前科劣迹查询、岳西县中医院出具的汇总表、转让协议、融资租赁合同、融资交易咨询服务合同、咨询顾问费付款通知书、咨询顾问协议、租金调整方式、租赁保证金协议、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、承诺函、至岳西县中医院的委托函、起租通知书、记账凭证、收款收据、租赁保证金付款通知书、岳西县中医院垫付华源石材公司银行凭证、借款合同、意向协议建议方案确认书、营业执照、到案经过、协议书、纪要；证人陈某、储某的证言，被告人汪祖强的供述和辩解，同案被告人范吉平、陶康**的供述等证据，认为被告人汪祖强与陶康**共谋，参与策划挪用岳西县中医院公款合计7262187.5元供被告人汪祖强实际控制的华源石材公司进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。其中汪祖强在共同犯罪中起主要作用，是主犯。依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三百八十四条之规定处罚。被告人汪祖强对起诉书指控的犯罪事实无异议，罪名请求法庭依法认定，并请求从轻处罚。被告人汪祖强的辩护人提出：一、陶康**以岳西县中医院资产为华源石材公司融资，该行为属于滥用职权，不构成挪用公款罪；二、即使陶康**构成挪用公款罪，汪祖强的行为属职务行为，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条，汪祖强不符合挪用公款罪的主体；三、即使汪祖强构成挪用公款罪的共犯，也应以案发时未实际归还数额作为挪用公款数额，且汪祖强在共同犯罪中属从犯、具有自首等从轻、减轻处罚情节，建议对被告人汪祖强减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2015年6月，长城金控融资租赁有限公司（以下简称长城金控公司）以岳西县中医院为平台，为岳西县城投公司融资，后因融资款未及时转走，产生137812.5元的融资利息，岳西县城投公司不愿意支付，岳西县中医院也不愿意承担。2015年下半年，华源石材公司实际控制人汪祖强因资金周转困难，向陶康**提出以岳西县中医院名义向长城金控公司进行融资，并将所得资金借给华源石材公司周转使用，华源石材公司愿意承担前述岳西县中医院为岳西县城投公司融资而产生的137812.5元的融资利息。陶康**未经集体研究，私自带着汪祖强找长城金控公司法定代表人范吉平共同商议，三人共谋后均同意按此方案操作。汪祖强与陶康**约定待资金到位后，先行归还汪祖强欠陶康**个人借款以及东升石材公司欠岳西县中医院的借款。后因长城金控公司账户上没有钱，范吉平找了上海聚信国际租赁股份有限公司（以下简称聚信国际公司）来给岳西县中医院融资。2015年10月29日，陶康**私自以岳西县中医院名义（承租人）与聚信国际公司（出租人）签订《融资租赁合同》及《转让协议》，约定岳西县中医院提供的租赁物件转让价款为840万元，岳西县中医院以每期（每期三个月）785153.05元的租金承租租赁物件，共计承租12期。2015年11月16日，陶康**私自以岳西县中医院名义与聚信国际公司签订咨询顾问协议及租赁保证金协议，约定岳西县中医院向聚信国际公司分别支付咨询顾问费50.4万元和租赁保证金84万元。2015年10月30日，陶康**私自以岳西县中医院名义与长城金控公司签订了《融资交易咨询服务合同》，约定本次融资总额为840万元，长城金控公司收取融资总额2%的服务费，计16.8万元，范吉平许诺前述岳西县中医院为岳西县城投公司融资产生的利息137812.5元可以在该款中予以扣除。陶康**与汪祖强口头协商，约定由华源石材公司按聚信国际公司要求，按时支付每期融资本息至岳西县中医院账户。2015年11月18日，岳西县中医院收到聚信国际公司融资借款840万元，陶康**对岳西县中医院财务科长陈某说这笔钱是中医院帮汪祖强融资的，陈某认为岳西县中医院给私营企业融资不合规，不同意将钱转给汪祖强。陶康**找到范吉平，让其出具《承诺函》和《委托函》，说明该笔融资系长城金控公司牵头，联合聚信国际公司，以岳西县中医院为平台给华源石材公司融的，承诺华源石材公司不能按时还本付息时，由长城金控公司为其垫付。范吉平按陶康**要求出具了《承诺函》和《委托函》给岳西县中医院，陈某收到《承诺函》和《委托函》后按陶康**安排支付咨询顾问费50.4万元和融资保证金84万元给聚信国际公司，支付融资服务费30187.5元给长城金控公司，扣除前述为岳西县城投公司融资产生的融资利息137812.5元后，将剩余融资款688.8万元分两笔转到华源石材公司账户。2015年11月19日，第一笔500万元转至华源石材公司账户后，汪祖强通过华源石材公司向陶康**实际控制并使用的刘慧高账户转款50万元，用于归还其个人欠陶康**的借款；2015年11月20日，第二笔188.8万元转至华源石材公司账户后，汪祖强通过华源石材公司向岳西县中医院转款100万元，用于归还东升石材公司欠岳西县中医院的借款。2016年2月，汪祖强以公司资金困难为由，向陶康**提出由岳西县中医院先行垫付融资本息，陶康**予以同意。2016年2月17日，陶康**安排陈某从岳西县中医院账户向聚信国际公司转款785153.05元，用于归还第一期融资借款本息。同日，华源石材公司向岳西县中医院转款70万元，用于归还岳西县中医院垫付的第一期部分融资本息。2016年5月19日，陶康**根据汪祖强的要求，再次安排陈某利用岳西县中医院资金为华源石材公司垫付第二期融资本息785153.05元。2016年5月20日，汪祖强通过华源石材公司向岳西县中医院转款44万元，用于归还岳西县中医院垫付的第二期部分融资本息。2016年5月21日，汪祖强以华源石材公司名义向岳西县中医院出具一张金额为430306.10元的借条。2016年8月20日，陶康**个人决定由岳西县中医院借款785153.05元给东升石材公司，用于归还汪祖强控制的华源石材公司对岳西县中医院第三期融资本息。2016年11月18日至2018年2月20日，汪祖强均以公司资金紧张为由，向陶康**提出由岳西县中医院先行垫付融资本息。陶康**未经集体研究，私自同意为华源石材公司垫付第四期至第九期的融资本息，金额合计4710918.3元，汪祖强均以华源石材公司名义向岳西县中医院出具借条。2018年5月20日至2018年12月10日，汪祖强均以华源石材公司资金困难无法支付融资本息为由，向陶康**提出由岳西县中医院先行垫付融资本息。陶康**未经集体研究，私自决定利用岳西县中医院为华源石材公司垫付第十至第十二期的融资本息合计2355459.15元以及逾期还款罚息21356.16元，并由汪祖强出具相应借条。2018年4月30日，为归还岳西县中医院为华源石材公司垫付的融资本息，陶康**与汪祖强私下商议，决定以岳西县中医院的名义与长城金控公司签订500万元借款协议，约定借款期限一年，利息由汪祖强承担。2018年5月2日，长城金控公司将500万元转至岳西县中医院账户。2019年5月初，陶康**与长城金控公司协商，决定将500万元借款期限延长至2020年5月2日，并以汪祖强女儿汪慧在湖北景轩石材公司的股份予以担保。2018年12月10日，岳西县中医院收到聚信国际公司返还的融资保证金84万元，并冲抵华源石材公司对岳西县中医院的部分欠款。2018年4月28日，为归还岳西县中医院为华源石材公司垫付的融资本息，陶康**与汪祖强二人共同借款100万元，以华源石材公司职工储焰民的名义归还至岳西县中医院。2019年9月3日，华源石材公司转账5万元至岳西县中医院账户。2019年12月24日，长城金控公司承诺不要求岳西县中医院偿还2018年4月30日所借的500万元本金及利息，并不追究岳西县中医院任何法律责任。案发后，陶康**向岳西县纪监委主动退出50万元，用于返还华源石材公司使用岳西县中医院挪用款，该款现已转入岳西县中医院账户。汪祖强于2020年2月24日通过汪慧分四次向岳西县中医院账户总计退还20元，于2020年4月1日通过陈爱霞向岳西县中医院账户退还74万元。综上，被告人汪祖强与陶康**、范吉平共谋，参与策划挪用岳西县中医院公款合计7262187.5元供其实际控制的华源石材公司用于营利活动，该款现已全部退还。2019年8月21日，岳西县监察委员会因办理陶康**涉嫌受贿、挪用公款一案的需要，电话通知汪祖强到安庆市党风廉政教育基地接受询问，在询问期间，汪祖强主动交代了与陶康**挪用公款供其使用的事实。2019年10月11日，经岳西县监察委员会会议研究决定对汪祖强以涉嫌挪用公款罪立案调查。汪祖强在2019年10月16日的第一次讯问中，主动交待了自己挪用公款的犯罪事实。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：一、书证1.立案决定书证实：2019年10月11日岳西县监察委员会对汪祖强涉嫌违法犯罪问题予以立案调查。2.户籍证明、前科劣迹查询证实：汪祖强个人身份信息情况及无犯罪记录。3.岳西县中医院出具的汇总表证实：岳西县中医院为华源石材公司垫付融资款情况。4.岳西县中医院与聚信国际公司租赁合同及融资840万元的资料（转让协议、融资租赁合同、融资交易咨询服务合同、咨询顾问费付款通知书、咨询顾问协议、租金调整方式、租赁保证金协议、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、承诺函、至岳西县中医院的委托函、起租通知书、记账凭证、收款收据、租赁保证金付款通知书）证实：2015年10月29日，岳西县中医院（转让人、承租人）与聚信国际公司（受让人、出租人）签订转让协议，约定租赁物件原始发票价格为10087534.5元，承租人同意将租赁物件按现状转让给出租人，出租人与承租人双方确认租赁物件协议转让价款为840万元。2015年10月29日，岳西县中医院作为承租人与聚信国际公司作为出租人签订融资租赁合同，约定转让价款金额为840万元，租赁期限自起租日起至2018年11月6日止，实际租赁期限以《租金支付通知书》为准，计划分十二期偿还租金，每期租金为785153.05元。2015年11月16日，聚信国际公司（甲方）与岳西县中医院（乙方）签订咨询顾问协议，约定甲方接受乙方委托，为乙方提供咨询顾问服务，甲方向乙方收取咨询顾问费50.4万元。2015年11月16日，聚信国际公司（出租人）与岳西县中医院（承租人）签订租赁保证金协议，约定经双方友好协商，一致同意由承租人向出租人支付租赁保证金84万元。2015年10月30日，岳西县中医院（甲方）与长城金控公司（乙方）签订融资交易咨询服务合同，约定本次融资总额为840万元，乙方收取融资总额2%的服务费，计168000元。长城金控公司于2015年11月18日向岳西县中医院出具委托函，长城金控公司牵头，联合聚信国际公司利用岳西县中医院为平台，给华源石材公司融资840万元，所有法律责任均由华源石材公司全部承担，岳西县中医院不承担责任。长城金控公司于2015年11月18日向岳西县中医院出具承诺函，承诺岳西县中医院作为平台向长城金控公司融资840万元，经长城金控公司委托将此款转至华源石材公司账户，该笔款项如华源石材公司不能按时还本付息，将由长城金控公司垫付。5.岳西县中医院垫付华源石材公司银行凭证证实：岳西县中医院为华源石材公司垫付资金情况。6.岳西县中医院向长城金控公司借款500万元资料（借款合同、意向协议建议方案确认书、营业执照）证实：长城金控公司信息情况。2018年4月30日，长城金控公司（出借人）与岳西县中医院（借款人）签订借款合同，约定出借人向借款人提供借款500万元，借款期限为2018年5月2日至2020年5月2日，借款年利率24%，汪祖强、汪慧作为担保人在借款合同上签字并以湖北景轩石材公司股份担保。7.到案经过、到案经过补充说明证实：2019年8月21日，岳西县监察委员会因办理陶康**涉嫌受贿、挪用公款一案的需要，电话通知汪祖强到安庆市党风廉政教育基地接受询问，在询问期间，汪祖强主动交代了与陶康**挪用公款供其使用的事实。2019年10月11日，经岳西县监察委员会会议研究决定对汪祖强以涉嫌挪用公款罪立案调查。汪祖强在2019年10月16日的第一次讯问中，主动交待了自己挪用公款的犯罪事实。8.协议书、纪要证实：长城金控公司承诺不要求岳西县中医院偿还2018年4月30日所借的500万元本金及利息，并不追究岳西县中医院任何法律责任。案发后，陶康**向岳西县纪监委主动退出50万元，用于返还华源石材公司使用岳西县中医院挪用款，该款现已转入岳西县中医院账户。汪祖强于2020年2月24日通过汪慧分四次向岳西县中医院账户总计退还20元，于2020年4月1日通过陈爱霞向岳西县中医院账户退还74万元。二、证人证言1储某生的证言储某生系岳西县中医院原财务科长，办公室主任。2011年至2013期间，按照陶康**的要求，在未经开会讨论的情况下，岳西县中医院向东升石材公司总计出借1000多万元。2陈某云的证言陈某云自2013年10月始任岳西县中医院财务科长。2015年6月，岳西县中医院为县城投公司在长城金控公司融资1500万元，后因该款未能及时转出而产生13万多元利息。2015年11月，陶康**在未经开会讨论的情况下告陈某云，岳西县中医院为华源石材公司在聚信国际公司融资840万元已到岳西县中医院账户陈某云向陶康**说岳西县中医院为私营企业融资借款不合规，但在陶康**的要求下陈某云在扣除保证金84万元、服务费（含前述产生的13万多元的利息）、顾问费等费用后，将剩余688.8万元融资款分两次转到华源石材公司账户。后因华源石材公司未将融资本息转入岳西县中医院账户，而融资款的借款方是岳西县中医院，陶康**无奈多次安陈某云从岳西县中医院账户垫付融资款。三、被告人的供述和辩解1.汪祖强的供述和辩解汪祖强系东升石材公司法定代表人、华源石材公司实际控制人。2010年的时候，经李曙光介绍，汪祖强认识了陶康**。2015年因华源石材公司资金链断裂，汪祖强找到陶康**，想以岳西县中医院为平台给华源石材公司融资，陶康**同意操作。陶康**带汪祖强到合肥去找范吉平。后三人协商，以岳西县中医院名义融资借款，再由中医院借给华源石材公司使用。2015年11月，通过长城金控公司操作，陶康**以岳西县中医院名义与聚信国际公司签订融资租赁协议，借款840万元。汪祖强向陶康**承诺会按岳西县中医院与聚信国际公司的协议分期将840万元的融资本息按时转入岳西县中医院账户。2015年11月底，聚信国际公司将840万元融资款转给中医院，中医院在扣除融资服务费（含前述融资利息13万多元）、咨询顾问费、融资保证金84万元，将剩余的688.8万元融资款分两笔转到华源石材公司账户。第一笔融资款500万元于2015年11月19日转到华源石材公司账户后，同日汪祖强通过华源石材公司账户向刘惠高账户转50万元，用于返还欠陶康**的个人借款；第二笔融资款188.8万元于2015年11月20日转入华源石材公司账户，同日华源石材公司向岳西县中医院转100万元，用于返还东升石材公司欠岳西县中医院借款。剩余融资款汪祖强返还了东升石材公司欠银行贷款本息，但后来银行未按承诺给汪祖强续贷，用于支付聚信国际公司的融资本息也无法正常返还。汪祖强找到陶康**，希望岳西县中医院先行垫付融资款本息，因融资款是由岳西县中医院所借，陶康**在无奈下就同意由岳西县中医院先期垫付融资本息。2018年4月，陶康**找到汪祖强说纪委查出了岳西县中医院给华源石材公司融资以及垫付融资本息的事，让汪祖强把钱给还掉。后陶康**和汪祖强一起到合肥找范吉平，三方经协商，陶康**以岳西县中医院名义与长城金控公司签订500万元的借款协议，期限一年，每月利息10万元。2019年5月借款到期后，陶康**、汪祖强与范吉平商量前述500万元借款续期事宜，经协商，各方重新签订了借款合同，将借款期限延长至2020年5月，并以汪慧在湖北景轩石材公司的股份做担保。2.同案犯范吉平的供述范吉平系长城金控公司法定代表人。2015年6月，岳西县中医院以融资平台名义向长城金控公司融资1500万元，后听陶康**说该融资款因未能及时转走而产生融资利息13万多元。2015年9月的一天，陶康**带汪祖强来合肥找范吉平，想通过长城金控公司融资，并说汪祖强愿意承担前述产生的13万多元的利息。范吉平说长城金控公司不向私营企业融资，要是岳西县中医院需要融资可以，并说融资服务费长城金控公司可以不收。后因长城金控公司账户没有钱，范吉平找了聚信国际公司来给岳西县中医院融资，后岳西县中医院与聚信国际公司签订了840万元融资租赁协议，约定岳西县中医院按季度归还融资本息；岳西县中医院与长城金控公司签订一份融资交易咨询服务合同，约定长城金控公司收取16.8万元的服务费，在扣除前述产生利息137812.5元后，岳西县中医院实际支付长城金控公司服务费为30187.5元。2018年4月30日，陶康**与汪祖强找到范吉平，各方经协商由岳西县中医院向长城金控公司借款500元，借款期限一年，利息每月10万元，汪祖强在担保方上签字。2019年4月底，陶康**、汪祖强与范吉平商量前述500万元借款续期事宜，经协商，各方重新签订了借款合同，签署时间未变，将借款期限变为24个月，并由汪祖强、汪慧在担保人处签字。3.同案犯陶康**的供述岳西县中医院为岳西县财政差额补贴的国家事业单位，举办单位为岳西县卫生和计划生育委员会。岳西县人民政府于2006年11月下文任命陶康**为岳西县中医院院长。岳西县中医院日常事务管理机构是院务委员会，职责是讨论制定医院发展规划建设、规章制度业务建设、负责检查、指导协调医院各项工作，研究审查财务预决算和资金的分配使用、大型设备购置等其他重大事项等。2010年下半年，经李曙光介绍，陶康**与汪祖强相识。2015年下半年，经县领导同意，长城金控公司以岳西县中医院为平台，为岳西县城投公司融资，后因融资款未及时转走，产生13万多元的融资利息，岳西县城投公司不愿意支付，岳西县中医院也不愿意承担。陶康**将产生的融资利息情况向范吉平说明，这时汪祖强来到陶康**办公室，汪祖强提出其公司需要资金偿还银行贷款，想以岳西县中医院为平台给其公司融资，并说银行承诺把贷款本息还上就给续贷，续贷后就把岳西县中医院融资款还上，并且愿意承担岳西县中医院前期为县城投公司融资而产生的13万多元利息。陶康**同意操作，并带汪祖强到合肥去找范吉平。后三人协商，以岳西县中医院名义融资借款，再由岳西县中医院借给华源石材公司使用。2015年10月29日，通过长城金控公司操作，陶康**以岳西县中医院名义与聚信国际公司签订融资租赁协议，借款840万元。2015年11月，陶康**以岳西县中医院名义与长城金控公司签订融资交易咨询服务合同，约定支付长城金控公司服务费16.8万元。2015年11月底，聚信国际公司将840万元融资款转给中医院，中医院在扣除融资服务费（含前述融资款未及时转走而产生的利息13万多元）、咨询顾问费50.4万元、融资保证金84万元，将剩余的688.8万元融资款分两笔转到华源石材公司账户。第一笔融资款500万元于2015年11月19日转到华源石材公司账户后，陶康**联系汪祖强让其将欠岳西县中医院及陶康**个人欠款还了，同日汪祖强通过华源石材公司账户向刘惠高账户转50万元，用于返还欠陶康**的个人借款；第二笔融资款188.8万元于2015年11月20日转入华源石材公司账户，同日华源石材公司向岳西县中医院转100万元，用于返还东升石材公司欠岳西县中医院借款；剩余融资款汪祖强返还银行贷款及公司其他开支。后来银行未按承诺给汪祖强续贷，汪祖强联系陶康**说华源石材公司资金断了。因融资款是由岳西县中医院所借，陶康**在无奈下安陈某云由岳西县中医院先期垫付融资本息。截至2018年2月，岳西县中医院为华源石材公司垫付融资本息共计5141224.4元。2018年4月，陶康**找到汪祖强说纪委查出了岳西县中医院给华源石材公司融资以及垫付融资本息的事，让汪祖强把钱给还掉。后陶康**和汪祖强一起到合肥找范吉平，三方经协商，陶康**个人决定以岳西县中医院名义与长城金控公司签订500万元的借款协议，期限一年，每月利息10万元。2019年5月借款到期后，陶康**、汪祖强与范吉平商量前述500万元借款续期事宜，经协商，各方重新签订了借款合同，将借款期限延长至2020年5月，汪祖强、汪慧在担保人处签字，并注明以汪慧在湖北景轩石材公司的股份做担保。2018年5月至2018年11月，岳西县中医院继续垫付三期融资款本息及逾期还款罚息21356.16元。融资本息付清时，聚信国际公司将84万元保证金退还岳西县中医院账户。2019年9月3日，东升石材公司向岳西县中医院账户还5万元。针对公诉机关的公诉意见，被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于本案挪用公款数额的认定。经查，岳西县中医院作为融资租赁合同的承租人，在出租人聚信国际公司将转让价款840万元汇入岳西县中医院账户时，该转让价款即属岳西县中医院资金。后陶康**安排支付咨询顾问费50.4万元、融资保证金84万元给聚信国际公司，支付融资服务费30187.5元给长城金控公司，扣除前期融资款未及时转走而产生的利息137812.5元，将剩余的688.8万元融资款分两笔转到华源石材公司账户。华源石材公司在收到融资款后随即向岳西县中医院转款100万元，用于偿还东升石材公司欠岳西县中医院借款。公诉机关指控汪祖强挪用公款已扣除前期融资款未及时转走产生的利息137812.5元及偿还岳西县中医院借款100万元，故本院以公诉机关指控的挪用公款数额7262187.5元认定为犯罪数额。2.对辩护人提出汪祖强的行为属职务行为，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，汪祖强不符合挪用公款罪的主体条件的意见，经查，汪祖强与陶康**、范吉平共谋，参与策划挪用公款，即使汪祖强的行为符合职务行为，也不影响其个人可以成为挪用公款共同犯罪的主体，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定在于界定使用人只有“与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款”，才能成为挪用公款的共犯。因此，对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。3.对辩护人提出陶康**不构成挪用公款罪的意见，经查，岳西县中医院作为融资租赁合同的承租人，在出租人聚信国际公司将融资款汇入岳西县中医院账户时，该融资款即属岳西县中医院资金，陶康**个人决定将该资金挪给华源石材公司进行营利活动，谋取个人利益，依法陶康**即构成挪用公款罪；汪祖强与陶康**、范吉平共谋，参与策划挪用公款用于其控制的华源石材公司用于营利活动，依法构成挪用公款罪。故对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。4.对辩护人提出汪祖强在共同犯罪中属从犯的意见，经查，汪祖强系共同犯罪犯意提起者，参与共谋、策划挪用公款，且系挪用款使用公司的实际控制人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故对辩护人该辩护意见不予采纳。5.对辩护人提出汪祖强具有自首情节的意见，经查汪祖强虽系办案机关办案需要，电话通知其接受询问，在询问期间，汪祖强主动交代了与陶康**挪用公款供其使用的事实，且在立案调查后的第一次讯问中主动交待了自己挪用公款的犯罪事实，但因办案机关未明确电话通知汪祖强接受询问时是否已掌握了犯罪事实及程度，且询问笔录显示办案机关已掌握相当的证据材料，故不宜认定汪祖强成立自首，但其到案后如实供述犯罪事实，依法可成立坦白。本院认为：被告人汪祖强与陶康**、范吉平共谋，参与策划挪用公款7262187.5元归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人汪祖强具有坦白情节，且在庭审前已将挪用款全部退还，依法可从轻处罚，故对辩护人提出对被告人从轻处罚的意见予以采纳，但对适用缓刑的意见不予采纳。综合上述情节，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人汪祖强犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 亮审 判 员  林储焰人民陪审员  叶祖北二〇二〇年七月二十八日代书 记员  王佩玲附相关法律法规《中华人民共和国刑法》第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、救济款物归个人使用的，从重处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。