山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1302民初8730号 原告：徐某某，男，1970年7月11日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张海升，山东良代律师事务所律师。 被告：尤某一，女，1987年2月25日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：朱一丹，山东兰亭律师事务所律师。 被告：尤某二，男，1962年8月25日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：朱一丹，山东兰亭律师事务所律师。 被告：武某某，男，1983年8月14日出生，汉族，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：庄许要，山东正之源律师事务所律师。 第三人：陈某某，男，1987年10月10日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：朱一丹，山东兰亭律师事务所律师。 原告徐某某与被告尤某一、尤某二、武某某、第三人陈某某委托理财合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐某某及其诉讼代理人张海升，被告武某某的委托诉讼代理人庄许要，被告尤某一及被告尤某一、尤某二、第三人陈某某的共同委托诉讼代理人朱一丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐某某向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令三被告连带返还原告垫付被告损失375473元；2.请求人民法院判决被告尤某二、尤某一支付原告违约金50000元；3.诉讼费用和保全费用由被告承担。事实和理由：2019年3月10日，原告徐某某与被告尤某二、武某某签订了《代客理财协议书》。由原告徐某某与被告武某某代理被告尤某一、尤某二在中信证券操作炒股业务。在2019年5月14日，原告徐某某与被告尤某一、武某某又签订了《合作补充协议》。协议约定:1.被告尤某一、尤某二将100万元存于自己的炒股账户，让原告徐某某和被告武某某代为操作炒股；2.当账户资金小于85万元时，由原告徐某某和被告武某某补足；3.被告尤某一承诺在2020年3月12日前不能转移资金；4.双方以诚信为本，不能单方终止协议，被告尤某一、尤某二不准干预原告徐某某的任何操作，以免干扰原告投资策略及交易计划:5.若有违约行为，违约方承担一切损失，未违约方有权提出经济赔偿，并向人民法院提起诉讼赔偿。原告徐某某依据《合作补充协议》约定在2019年5月-8月，将炒股的损失375473元分别打到了被告尤某一指定的被告尤某二账户（62×××81）33万元，第三人陈某某的账户（62×××77）45473元。被告武某某应当和原告徐某某共同承担损失的责任。但被告武某某以没有钱为由，拒绝承担本应该承担的损失。在2019年8月16日后，被告尤某一、尤某二在股票行情很好的情况下私自修改炒股账户密码自己操作，将炒股账户单方控制，不让原告徐某某参与炒股。期间原告多次找被告协商，并告知被告现在股票行情好，让原告操作账户来换回一些损失，但是被告置合作协议的违约条款于不顾，始终不让原告操作。被告尤某一、尤某二的这一行为严重违反了《合作补充协议》之约定，属于根本违约，导致合同不能履行。且被告尤某一在与原告徐某某的微信聊天记录中承诺:如果我违约我承担亏损，如果我违约，你亏损什么，我都补给你（指原告）。在被告尤某一、尤某二根本违约后，原告徐某某多次与被告尤某一、尤某二、武某某沟通，二被告以各种理由拖延，拒不承担返还原告损失和承担违约责任。原告在2019年11月7日向兰山区人民法院提起民事诉讼，兰山区人民法院（2019）鲁1302民初17477号民事裁定书以缺少必要共同诉讼人武某某为由，驳回了原告起诉。现原告再次依据《中华人民共和国合同法》等法律规定向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 尤某一辩称，我方并非系原告的合同签订的相对方，我方仅系作为尤某二的代理人，在合作补充协议代表尤某二签订协议，履行尤某二合同义务的代理人，本案争议与我方无关。 尤某二辩称，我方与原告虽然签订理财协议书，但基于承诺该理财稳赚不赔，但实际运营过程中，理财每月只有亏损没有收益。基于此，因原告的违约行为我方享有不安抗辩权，为了减少损失，我方并没有违约行为。本案损失应为原告自行负担。 武某某辩称，本案原告与被告尤某二签订委托理财合同，被告武某某作为见证人，并不参与原告与被告尤某二之间委托理财的事宜，原告所诉与被告无关。另外，据了解原告与合同相对方尤某二已就合同的权利义务按照实际情况达成一致意见，并处理完毕。综上，原告起诉被告没有任何事实及法律依据，请求法院驳回原告对被告武某某的诉讼请求。 陈某某述称，我方并不是合同的相对方，本案与我方没有关系。 本院经审理认定事实如下：尤某二系尤某一的父亲，尤某一与陈某某系夫妻关系，尤某一与武某某系朋友关系。武某某原在中信证券工作，后辞职。2019年3月10日，徐某某、武某某作为乙方，尤某二作为甲方，签订代客理财协议书一份，双方约定由尤某二在中信证券公司开设账户，存入资金1000000元，由徐某某、武某某在2019年3月12日至2019年6月12日间利用该账户买卖股票。协议具体内容如下： 一、交易约定：1、开户后甲方把账户的交易账号和交易密码告知乙方(不含资金调拨密码、即从卷商转银行和从银行转卷商的资金密码)，由乙方进行交易，乙方又权更改交易密码。2、本协议执行期间甲方原则上不得变动账户资金。若甲方确需变动账户资金(转人或转出资金)，必需提前与乙方协商，并签订资金变动补充协议(补充协议视作本协议的等效条文)。3.乙方操作甲方账户期间，甲方未经乙方同意不得变中账户操作密码，不得自行或委托其他销三方对账户内的资产进交易操作或进行其他实际处理。否则，视为甲方单方面违约。 二、利润分配：乙方以稳健操作，追求利润的最大化为投资原则、具体分成方式如下：1.结算周期为每月一结算，计算权益为每月最后一周的最后个交易日收市后。2.每月盈利按照3：7的比例分配，甲方为7%，乙方为30%，甲方可以将分配给自己的盈利全部取走。3.如月初100万元的初始资金，月底做到120万元，给乙方分配20万元的20%，即分配人6万元给乙方。下月计算的初始资金变为100万元，(如果甲方取走给甲方分配的万元，则初始资金还是100万元)。4.每月结算后甲方在下一个交易日将分成业绩报酬支付给乙方。 三、保底承诺:乙方承诺协议期内保证账户整体年化收益率10%，即账户资金100万元，操作3个月，客户总体收益小于100万×10%/365×90=24658元时，由乙方补足24658元。低于100万时由乙方补足。 四、协议的起始和终止:1.本协议在双方签字日起生效。2.本协议期满后自动终止。3.若出现甲方单方面提前停止委托或者甲方在协议期间单方面违约，则本协议自动终止。若本协议终止由甲方单方面引起，盈利部分按约定分配，若出现亏损，乙方不承担任何责任。4.若出现乙方单方面违约，则本协议须终止。在本协议终止后甲方有权不进行对当期利润的分配。若出现亏损，由乙方承担账户亏损。 五、双方配合:乙方依照合同承担对方的信托责任。乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不得干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略及交办计划。 上述协议签订后，尤某二按约定履行了开户并存入资金的义务，徐某某、武某某利用该账户进行买卖股票业务，但一直处于亏损状态。 2019年5月14日，尤某一以尤某二代理人身份，与作为乙方的徐某某、武某某签订合作补充协议一份，内容如下： 因市场和其他方面原因，在甲乙双方协商后达成以下补充协议（如有和前期协议发生冲突本协议为准）现甲乙双方于2019年5月14日星期二重新修订协议如下。双方约定:1、合作模式的改变:由原来的账户收益分成协议改为甲方收取本金固定利息，账户盈利甲方不再干涉，甲方只收取总本金一百万的年化10%的利息（即月利息金8333元）。2、结算时间约定每月12日为结算日（如节假日可以往后顺延），6月12日乙方需一次性给付3月至6月期间3个月的利息24600元。此后每月12日乙方向甲方给付8333元，同时甲方将账户盈利的资金，本金以外的资金（即100万以上的全部金额）转至乙方账户（徐某某浙江省台州市路桥区。3、账户安全保护：甲方股票账户由乙方操作，账户设置安全线，当账户总资产小于85万时，由乙方补足。补足后，甲方承诺在合作期间内（即2020年3月12号前）不能转移资金。甲方确保只在每月结算时在约定情形下将盈利资金转至乙方账户。本次账户原始本金一百万元（1000000.元）整，目前本金捌拾贰万伍仟叁佰伍拾陆元整（825356元）于达成协议后，由乙方次日内先补给甲方壹拾伍万元（150000元）到乙方账户后乙方转入目前甲方操作股票账户中，剩余贰万伍仟叁佰伍拾陆元（25356元）于六月十二号补齐。4、合作时间:双方约定合作期间至2020年3月12日。乙方每周五收盘后将账户情况截图给甲方。5、双方以诚信为本，严格遵守约定，不能单方面终止协议。乙方依照合同承担对甲方的信托责任。乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不得干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略及交易计划。6、合同解除:合同到期后自动解除，或双方达成一致也可以解除合同。合同到期日乙方保证甲方账户资产壹佰元整（￥1000000）。7、违约责任:如有违约，违约方承担一切责任，未违约方有权提出经济赔偿在临沂市通过法律诉讼的方式解决。 协议签订次日，徐某某向尤某二账户汇款150000元，同年6月13日，向尤某二汇款100000元，7月17日向尤某二汇款80000元，8月13日向尤某一汇款8333元，同月16日向陈某某汇款37473元。在上述汇款期间，徐某某、武某某依然未能盈利，所汇款项为填补亏损及支付的利息。 2019年8月16日，尤某一变更涉案账户的交易密码，双方由此产生纠纷。 本院认为，徐某某、武某某与尤某二、尤某一签订的代客理财协议及合作补充协议，均系双方人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，协议合法有效。双方均应按协议履行自己的义务。2019年5月14日，双方签订的补充协议，虽是针对第一份协议的补充，但该协议对双方权利义务的实体内容却做了实质的变更，根据“由原来的账户收益分成协议改为甲方收取本金固定利息，账户盈利甲方不再干涉，甲方只收取总本金一百万的年化10%的利息”的表述，双方的关系变更为民间借贷关系，原因是尤某二不参与经营，不承担风险，仅收取固定收益。徐某某给尤某二、陈某某的汇款，均是填补两份协议的亏损以及应当向尤某二支付的利息。除第一笔填补亏损款项外，其他汇款的时间均在双方约定的结息日之后，徐某某并未严格按合同履行自己的义务，其已构成违约。尤某二基于此变更交易密码，使原告不能再继续利用涉案账户进行交易，实际是解除了双方之间的合同，并不违反法律规定。因此，徐某某要求尤某二、尤某一、陈某某赔偿其损失并承担违约责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。因徐某某与武某某之间并非民间借贷关系，其要求武某某与尤某二、尤某一承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项条规定，判决如下： 驳回原告徐某某的诉讼请求。 案件受理费3841元(已减半)，由徐某某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  陈士祥 二〇二〇年七月二十一日 书记员  李 宁