广东省河源市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤16刑终99号原公诉机关广东省连平县人民检察院。上诉人（原审被告人）李栋，男，1989年10月19日出生，居民身份证号码：441××××××××××××，汉族，初中文化，广东省河源市连平县人，住连平县×××××××××××。2019年8月7日被抓获归案，次日因本案被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。辩护人袁燕莹，广东唯品律师事务所律师，由河源市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）谢伟龙，男，1976年9月24日出生，居民身份证号码：441××××××××××××，汉族，初中文化，广东省河源市连平县人，住连平县××××××××××。2019年8月7日被抓获归案，次日因本案被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。辩护人翁培雄、张水德，广东守和律师事务所律师，由河源市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）黄伟，曾用名黄某5，男，1988年1月27日出生，居民身份证号码：441××××××××××××315，汉族，中专文化，广东省河源市连平县人，住连平县××××××××××。2019年8月7日被抓获归案，次日因本案被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。辩护人邓晓峰、黄玉连，广东世纪华人（河源）律师事务所律师，由河源市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）吴永光，男，1979年6月20日出生，居民身份证号码：441××××××××××××，汉族，初中文化，广东省河源市连平县人，住连平县××××××××××××。2019年8月7日被抓获归案，次日因本案被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。辩护人李媛、苏贵珠，广东英物律师事务所律师，由河源市法律援助处指派。原审被告人黄文恩，曾用名黄某2，男，1988年9月22日出生，居民身份证号码：441××××××××××××，汉族，初中文化，广东省河源市连平县人，住连平县×××××××××××。2019年8月7日被抓获归案，次日因本案被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。原审被告人陈伟青，曾用名陈某1,男，1978年5月9日出生，居民身份证号码：441××××××××××××，汉族，中专文化，广东省河源市连平县人，系连平县瓮潭电站职工，住连平县××××××××××××××。2019年8月7日被抓获归案，次日因本案被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。原审被告人邬锡兰，女，1968年6月5日出生，居民身份证号码：441××××××××××××，汉族，初中文化，广东省河源市连平县人，系连平县高莞中学退休职工，住连平县高莞镇镇府大院。2019年8月7日被抓获归案，次日因本案被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现被取保候审。广东省连平县人民法院审理广东省连平县人民检察院指控原审被告人黄文恩、李栋、谢伟龙、黄伟、陈伟青、吴永光、邬锡兰犯开设赌场罪一案，于2020年2月10日作出（2019）粤1623刑初212号刑事判决。宣判后，原审被告人李栋、谢伟龙、黄伟、吴永光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，依法讯问了上诉人李栋、谢伟龙、黄伟、吴永光、原审被告人黄文恩、陈伟青、邬锡兰，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案经广东省高级人民法院批准延长审限两个月，现已审理终结。原判认定，（1）2019年5月份，被告人黄文恩、李栋、谢伟龙为了非法牟利，组合股份购赌博网站“鸿某1”，利用香港“六合彩”赌博方式，设定赔率，以层级发展代理、会员模式，发展黄伟、陈伟青、吴永光、邬锡兰等人为网站代理，接受线下会员的赌博投注。被告人黄文恩占整个赌博网站赢输的6.75成，被告人李栋占3成，被告人谢伟龙占0.25成。2019年5月至2019年8月7日，被告人黄文恩、李栋、谢伟龙利用“鸿某1”赌博网站共接受线下会员“六合彩”赌博投注金额13743941元。此外，被告人谢伟龙，2019年5月至案发，拥有“鸿某1”赌博网站代理账号，接受下线会员赖某1等人“六合彩”赌博投注，从中赚取佣金，其代理账号共接受“六合彩”投注金额174989元。（2）2019年5月至案发，被告人黄伟在“鸿某1”赌博网站拥有代理权限后，发展下线会员账号20个，并在自己的代理线上赢输占3成，在“鸿某1”赌博网站代理账号接受下线会员余某1等人“六合彩”投注金额3662044元。2019年7月，被告人黄伟还在“中兴”赌博网站担任代理，共接受下线会员投注金额375652元，从中非法获利。（3）2019年5月开始，被告人陈伟青在“鸿某1”赌博网站拥有代理权限后，发展下线会员账号9个，接受下线会员投注“六合彩”到“鸿某1”赌博网站，从中赚取佣金。至案发，共接受下线会员吴某1等人“六合彩”赌博投注金额1596196元。（4）2019年5月开始，被告人吴永光担任“鸿某1”赌博网站代理后，发展下线会员账号9个，接受下线会员投注“六合彩”到“鸿某1”赌博网站，从中赚取佣金。至案发，共接受下线会员吴某2等人“六合彩”赌博投注金额1119203元。（5）2019年5月开始，被告人邬锡兰担任“鸿某1”赌博网站代理后，发展下线会员账号4个，接受下线会员巫某1等人投注“六合彩”到“鸿某1”赌博网站，从中赚取佣金。至案发，共接受下线会员“六合彩”赌博投注金额136128元。以上事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据证实：证人吴某3、赖某1、吴某2、周某1、吴某4、巫某2、韦某1、吴某1、巫某3、巫某1、何某1、余某1、黄某3、韦某2、黄某4的证言；被告人黄文恩、李栋、谢伟龙、黄伟、陈伟青、吴永光、邬锡兰的供述与辩解；勘验、检查、辨认等笔录；视听资料、电子数据等。原判认为，被告人黄文恩、李栋、谢伟龙、黄伟、陈伟青、吴永光、邬锡兰以营利为目的，利用香港“六合彩”赌博方式，购买“鸿某1”赌博网站并为该赌博网站担任代理接受投注，其中被告人黄文恩、李栋、谢伟龙、黄伟、陈伟青、吴永光的行为属情节严重，其七人行为均已构成开设赌场罪。被告人黄伟、陈伟青、吴永光、邬锡兰四人担任代理，发展下线参赌人员投注，属于共同犯罪，起次要辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，七被告人均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄文恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币两万元；二、被告人李栋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币两万元；三、被告人谢伟龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币两万元；四、被告人黄伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币两万元；五、被告人陈伟青犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币两万元；六、被告人吴永光犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币两万元；七、被告人邬锡兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；八、随案移送的作案工具手机和电脑一批依法予以没收。上诉人李栋的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：上诉人李栋虽然是赌场股东，但是没有参与赌场管理，没有发展代理和下线会员，在共同犯罪中起次要作用属从犯，且归案后如实供述自身罪行，属坦白，原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人谢伟龙的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：上诉人谢伟龙虽然是赌场股东，但是占有股份较少，没有参与赌博网站的管理，在共同犯罪中起次要作用属从犯，且归案后如实供述自身罪行，属坦白，原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人黄伟的主要上诉理由：上诉人黄伟不是网站代理，没有接受投注，原判认定事实不清，证据不足，上诉人黄伟不构成开设赌场罪，请求二审法院依法改判。上诉人黄伟辩护人的主要辩护意见：上诉人黄伟在犯罪中起次要作用，属从犯，且归案后如实供述罪行，有坦白情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人吴永光的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：上诉人吴永光在开设赌场共同犯罪中作用较小，认罪态度较好，主观恶性较小，原判量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人李栋、谢伟龙、黄伟、吴永光，原审被告人黄文恩、陈伟青、邬锡兰以营利为目的，开设赌博网站或为该赌博网站担任代理接受投注，其中上诉人李栋、谢伟龙、黄伟、吴永光，原审被告人黄文恩、陈伟青的行为属情节严重，其七人行为均已构成开设赌场罪，应予刑罚处罚。上诉人黄伟、吴永光、原审被告人陈伟青、邬锡兰四人担任代理，发展下线参赌人员投注，属于共同犯罪，起次要辅助作用，是从犯，依法予以减轻或从轻处罚。案发后，各上诉人及原审被告人均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。对于各上诉人的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见，本院作如下综合评判：关于上诉人黄伟是否构成开设赌场罪问题。经查，根据上诉人黄伟供述（我2019年5月开始，在“鸿某1”赌博网站代理账号接受投注，2019年6月开始在“中兴”赌博网站担任代理接受投注）、证人证言、同案人供述等证据，证实上诉人黄伟在“鸿某1”和“中兴”赌博网站代理账号接受下线会员余某1等人“六合彩”投注金额3662044元的事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”的规定，上诉人黄伟的行为属开设赌场，且属情节严重，构成开设赌场罪。因此，上诉人黄伟认为其不构成开设赌场罪的上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人李栋、谢伟龙是否属从犯问题。经查，根据原审被告人黄文恩供述（我和三个李栋、谢伟龙无固定收入，所以想通过开设赌博网站赢点钱。谢伟龙是主动跟我要0.25股份的）、上诉人李栋、谢伟龙供述、证人证言等证据，证实上诉人李栋、谢伟龙是“鸿某1”赌博网站的股东，对赌博网站的输赢在其股份内承担责任的事实。上诉人李栋、谢伟龙在开设赌场共同犯罪中起积极的作用，不应当认定为从犯。因此，上诉人李栋、谢伟龙及其辩护人认为上诉人李栋、谢伟龙属从犯的上诉理由和辩护意见不充分，不予支持。关于原判量刑是否适当问题。经查，上诉人李栋、谢伟龙、黄伟、吴永光犯开设赌场罪，情节严重，根据法律规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考量了上诉人李栋、谢伟龙、黄伟、吴永光的犯罪事实、认罪态度，上诉人黄伟、吴永光属从犯等情节，在法律规定的幅度内量刑，并无不当。因此，各上诉人及其辩护人认为原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不成立，不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邹建忠审 判 员 雷志平审 判 员 黄 莉二〇二〇年七月七日法官助理 陈紫芳书 记 员 吴朝幼