海南省万宁市人民法院   行政判决书   （2020）琼9006行初20号   原告黄东雄，男，1980年8月6日出生，汉族，万宁市村民。   委托代理人叶红梅，北京市中闻律师事务所律师。   被告万宁市后安镇人民政府，住所地：万宁市后安镇后安墟新安街**。   法定代表人吴岳和，该镇镇长。   委托代理人孟令韬，万宁市后安镇司法所科员。   原告黄东雄因要求确认被告万宁市后安镇人民政府（以下简称后安镇政府）于2019年5月25日强制拆除其在万宁市后安镇××村委会××村建造的养猪棚及附属建筑的行政行为违法，于2020年1月19日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，依法向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭审理了本案。原告黄东雄及其委托代理人叶红梅、被告后安镇政府的委托代理人孟令韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告黄东雄于2005年8月在万宁市后安镇××村委会××村建设养猪场，养猪场内建造养猪棚及两间小屋。2019年，被告后安镇政府在整治违法用地和违法建筑工作中，认为原告占用国家IV级保护林地和园地建造的养猪棚及附属建筑不符合土地利用总体规划建设，属于“两违”建筑，于2019年5月25日将涉案养猪棚及附属建筑予以强制拆除。   原告黄东雄诉称，2019年5月25日，被告在未事前公告或通知原告的情况下，强行拆除原告位于万宁市后安镇××村委会××村的养猪场及附属建筑。原告不服而提起信访，被告作出答复意见书，认定被拆除物属于“两违图斑”，镇政府依法对“两违图斑”进行拆除，不给予补偿。被告的答复既未明确事实证据，又未明确具体相关法律、法规或政策、文件依据。原告的养猪场(原告持有合法营业执照)及附属建筑建于2005-2008年，且该土地使用权系祖父黄某1留给原告，故该建筑及用地均不违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。而被告未履行公告程序即行强拆，显属违法，从而造成了原告的财产损失。因此，原告依据《信访条例》第三十四条之规定，向万宁市人民政府提起复查申请，要求撤销该信访答复意见书，认为被告对原告的建筑物强行拆除行为属违法，并对申请人予以赔偿。但万宁市人民政府作出不予受理告知书，认为该事项应当通过诉讼等法定途径解决。综上，被告违法强拆的行为侵犯了原告的合法权益，原告依法特向法院提起诉讼，请求判决确认被告拆除原告的养猪棚及附属建筑属违法强制执行行为。   原告为证明其诉讼主张，向本院提供证据如下：证据1、原告身份证，证明原告的身份信息。证据2、《信访事项答复意见书》，证明后安镇政府对原告信访事宜作出的处理意见为镇政府依法对“两违图斑”进行拆除，不给予补偿。证据3、《复查申请书》，证明原告不服信访答复意见，以后安镇政府未履行法定公告程序即行强拆显属违法为由提起复查申请。证据4、《证明书》，证明原告的养猪场及附属建筑建于2008年，且该土地使用权系祖父留予原告，该建筑及用地均不违法。证据5、营业执照，证明原告系合法经营养猪场。证据6、《不予受理告知书》，证明万宁市人民政府对原告的复核申请作出不予受理告知书，认为该事项应当通过诉讼等法定途径解决。   被告后安镇政府辩称，一、拆除猪棚前，答辩人已委托××村委会告知原告。后安镇规划所林某某同志将拆除通知传达给原告所在的××村委会村干部吴某某，并多次联系××村委会村主任李某某，要求二人将该通知送达给原告，不存在未告知原告就直接强行拆除的情况。二、原告的建筑属于“两违图斑”无误。该块土地总面积438平方米，建筑面积120平方米，建筑结构为简易砖木，顶棚为铁皮，建筑年代为2005年。因养猪场及附属建筑不符合土地利用总体规划建设，总面积百分之百的占用了Ⅳ级保护林地及园地，在2017年8月1日省生态保护红线区专项督查开展之后，被归类为2018年第01期“两违图斑”。原告罔顾该块土地是保护地的事实，在其中建设私人的、以盈利为目的的建筑，被依法拆除后寻求赔偿，这是没有法律依据的。三、答辩人的拆除行为有法可依，不存在违法行为。按照海南省规划委员会、海南省国土资源厅、海南省住房和城乡建设厅联合印发的琼规综（2018）1013号文件、万府办（2018）138号《万宁市人民政府办公室关于印发万宁市违法用地和违法建筑分类处置实施办法（试行）的通知》、万联指办（2018）69号万宁市生态环境六大专项整治联合指挥部文件。三个文件明确规定了“两违图斑”的处置办法及截止日期，答辩人所执行的完全是文件内规定的内容，不存在“乱作为”、“违法强制拆除”的情况。四、原告持有的营业执照并不能证明该猪棚的存在是合法的。第一，该营业执照无法反映原告的生产地就是被拆除的猪棚；第二，该营业执照的注册日期为2018年6月20日，是在该地块被定性为“两违图斑”之后，且该猪棚已荒废弃置多年，对于该执照的合理合法性以及真实性，答辩人均不认同。五、答辩人依法进行拆除时，并未损害原告的其他财物。原告的猪棚在答辩人拆除时已荒废弃置多年，其中并无养殖物，除猪棚外，地，地表上也没有其他附着物此，答辩人只是在正常履行自己的职责，不存在粗暴执法造成其他经济损失等情况。综上，答辩人拆除原告的猪棚是完全合法的，符合省、市各级政府及机关单位的相关要求。为了更好的推进城乡规划建设，全面实现“违建零增量”、“存量全处置”的整体目标，请求法院支持答辩人，维持答辩人作出的后信访复（10）号《信访事项答复意见书》的处理意见。   被告后安镇政府向本院提交以下证据、依据：证据1、信用代码证书、法人身份证复印件、委托书、代理人身份证，证明被告的身份信息、代理人身份信息。证据2、海南省“两违”调查摸底和分类处置信息系统的截图，证明原告的建筑物确属“两违图斑”。证据3、进行拆除工作的现场照片，证明执法过程及建筑物的位置和大致面积。证据4、琼规综（2018）1013号文件，证据5、万府办（2018）138号文件，证据6、万联指办（2018）69号文件，证据4-6共同证明被告执法的合法性。   经庭审质证，被告后安镇政府对原告黄东雄提交的证据质证如下：对证据1-3的三性没有异议。对证据4的真实性没有异议，对其关联性、合法性、证明内容有异议，因为该证明书不属于土地证，只是村委会出具的证明，不能够说明该块土地的使用权归原告所有。对证据5的真实性和关联性有异议，营业执照的颁发日期是在涉案养猪场被定性为“两违图斑”之后，且该证据无法反映是涉案养猪场的营业执照。对证据6的三性没有异议。   原告黄东雄对被告后安镇政府提交的证据、依据质证如下：对证据1无异议。对证据2的真实性予以确认，该证据载明违建当事人“黄某1”系原告的胞兄，但事实上该违建当事人是原告黄东雄；该截图上还载明涉案建筑开工时间是在2005年8月，属一户一宅；对其关联性有异议，2017年土地利用现状为占用其他园地100%，2018年土地利用现状为占用园地96.74%、Ⅳ级保护林地3.26%，而认定涉案建筑“不符合土地利用总体规划建设”属违建，不具有合理性。因为该建筑建于2005年8月，而《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行《，海南省城乡规划条例》于2009年10月1日起施行；根据实体法不具有溯及力的法理原则，村民在之前尚未有乡村规划制度的历史背景下，村集体组织分配给其家庭使用的土地上建设用于生产、生活的建筑物，不应被认定为违法建筑。对证据3拆除工作的现场照片的真实性有异议，该照片没有完整体现出被拆除的全部建筑物，即养猪场右侧的两间住宅仅拍到一间。对证据4的关联性有异议，其一，被告并未指明该文件具体是哪一点哪句话证明被告执法的合法性。其二，被告执法值得质疑之处：该文件第一大点里提到要尊重历史，综合考虑历年来国家及我省涉及土地管理、城乡规划、村镇建设等方面相关法律法规的施行时间等因素；考虑到本市县“两违”形成的历史状况及实际特点。第四大点里提到要坚持公开、公平、公正原则，确保执法过程和结果公开透明，依法应当公开的信息，要及时主动向社会公开。附件第四大点第2小点提到本集体经济组织成员擅自建造（包括新建、改建、扩建、加层）的农村住宅，符合农村村民建房条件的“两违”，在依法查处到位后，或者违法因素消除后，可予以补办土地、规划、建设审批手续。对证据5的关联性有异议，其一，被告并未指明该文件具体是哪一点哪句话证明被告执法的合法性。其二，被告执法值得质疑之处：该文件第三条规定，坚持“尊重历史、正视现实、依法依规、分类处置”的原则，细化分类处置计划，对“两违”分类施策。第五条第四项第2点规定，本集体经济组织成员擅自建造（包括新建、改建、扩建、加层）的农村住宅，符合农村村民建房条件且符合“一户一宅”的“两违”，在依法查处到位后，可予以补办土地、规划、建设审批手续；第5点规定，在一般农用地、林地上的养殖活动，符合办理设施农用地的，可以向有关部门申请办理相关手续。第六条第一项第3点规定，市综合行政执法局或镇人民政府（兴隆区管委会）确定违法建筑的处置方式后，应及时对所要依法处置的违法建筑在其显著位置和辖区内的村委会（连队）里进行公告，公告时间不少于5个工作日，并及时告知违建相关责任人。对证据6的关联性有异议，其一，被告并未指明该文件具体是哪一点哪句话证明被告执法的合法性；其二，被告执法值得质疑之处：该文件第五大点第四项提到依法行政，严明规范。一是对“两违”图斑处置工作要确保公平、公正、公开，一把尺子量到底；二是加强执法工作人员的培训，树立法治思维，掌握法律知识，强化服务意识，提高执法能力和水平；三是严格执行行政处罚和行政强制的各项法定程序，既要大胆工作、严格执法，又要防止简单、粗暴、野蛮执法。   本院对原、被告提交的上述证据综合认证：（一）对原告黄东雄提交的证据认证如下：对证据1的真实性以予以确认。对证据2、3、6的真实性、关联性、合法性予以确认，可以作为本案认定相关事实的依据。证据4是万宁市后安镇××村委会出具的证明书，属于证人证言，证人应当出庭作证，接受质证，但证明书上的证人李某某未出庭作证，××村委会亦未派员出庭作证，且该证据也不能证明原告对涉案土地享有合法使用权，故该证据本院不予采纳。对证据5的真实性予以确认，该证据仅能证明原告取得养猪场的营业执照，但不能证明原告占用涉案土地建造养猪场属于合法用地，且涉案建筑符合土地利用总体规划建设，属合法建筑的事实。（二）对被告后安镇政府提交的证据认证如下：对证据1的真实性予以认可。对证据2的真实性、关联性、合法性予以确认，该证据可以作为本案认定涉案土地规划为IV级保护林地和园地，原告占用涉案土地建造养猪棚及附属建筑不符合土地利用总体规划建设的事实。对证据3的真实性和关联性予以确认，该证据证实了后安镇政府对原告的养猪棚及附属建筑予以拆除，同时证明了涉案养猪场被强拆时原告已因非洲猪瘟的缘故弃置不用，原告在庭审中也予以证实了这一事实。证据4-6属于规范性文件，是被告对原告涉案养猪棚及附属建筑实施强制拆除的依据。   经审理查明，2005年8月，原告黄东雄未经办理用地审批手续及依法取得《乡村建设规划许可证》，在万宁市后安镇××村委会××村内占用IV级保护林地和园地建设养猪场，养猪场内建有养猪棚及两间小屋，总占地面积438.228平方米。2019年，被告后安镇政府在推进违法用地和违法建筑的整治工作中，发现原告建造的上述养猪棚及附属建筑不符合土地利用总体规划建设，属于“两违”建筑，应当拆除。2019年5月25日，被告后安镇政府在未依照《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》等相关法律法规中关于拆除非法占用土地、林地或违反规划报建手续的建筑物的程序规定，依法履行行政处罚作出之前和强制执行实施之前的相关程序的情况下，对原告涉案养猪场实施强制拆除。原告的妻子闻声赶往现场，对后安镇政府拆除其养猪场提出异议，后安镇政府告知其涉案养猪场属于“两违”建筑，应当拆除。原告对后安镇政府强制拆除其养猪场不服，向万宁市信访局提出信访，要求后安镇政府对其损失予以赔偿。2019年8月21日，后安镇政府针对原告提出的信访事项作出答复意见书，意见书认定涉案涉案养猪棚及附属建筑属于“两违图斑”，镇政府根据上级工作要求，依法对“两违图斑”进行拆除，不给予补偿。原告不服，向万宁市人民政府申请复查，2019年11月18日，万宁市人民政府信访事项复查复核委员会认为原告申请复查的事项不属于信访事项复查复核受理范围，不予受理原告的申请，建议通过法定途径解决其诉求问题。原告据此向本院提起行政诉讼，请求判决确认被告拆除原告的养猪棚及附属建筑属违法强制执行行为。   本院认为，本案的争议焦点是后安镇政府于2019年5月25日将原告黄东雄建造的养猪棚及附属建筑实施强制拆除的行政行为是否合法。首先，关于涉案养猪棚及附属建筑是否为违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。本案中，原告黄东雄主张涉案土地系其祖父留下，其在涉案土地上建造养猪场并不违法，并提供由红联村委会出具的《证明书》予以证明涉案养猪场是原告所有。但原告并未提供经过万宁市人民政府审批的《集体土地使用证》及后安镇政府核发的《乡村建设规划许可证》，仅仅依据村委会出具的《证明书》，不足以证实涉案养猪场的养猪棚及附属建筑是合法的、经审批的建筑。由此可见，后安镇政府根据海南省“两违”调查摸底和分类处置信息系统显示的情况及相关文件规定，认定涉案养猪棚及附属建筑为违法建筑，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。其次，程序是否合法。程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第一款，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律规定，违法违章建筑的拆除，应当先由行政机关作出行政处罚决定书或者限期拆除决定书，在决定书中告知认定违法建筑和行政处罚适用的法律依据，责令行政相对人在限定的时间内履行行政决定的义务，告知行政相对人享有行政复议和行政诉讼的救济权利；行政相对人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定强制执行。本案中，被告后安镇政府在强制拆除原告的养猪棚及附属建筑前，既没有依法作出行政处罚决定书或者限期拆除决定书，也没有按照《中华人民共和国行政强制法》的规定作出强制执行决定和履行相关的程序，直接对原告建造的养猪棚及附属建筑实施强制拆除。被告在实施强制拆除行为中剥夺了原告依法享有的陈述、申辩权和申请行政复议、司法救济权，其强制拆除行为违反法定程序。   综上所述，后安镇政府强制拆除原告黄东雄的养猪棚及附属建筑的行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，但程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：   确认被告万宁市后安镇人民政府于2019年5月25日对原告黄东雄在万宁市后安镇××村委会××村建造的养猪棚及附属建筑实施强制拆除的行政行为违法。   案件受理费50元，由被告万宁市后安镇人民政府负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   审判长 翁雪花   人民陪审员 王娇虹   人民陪审员 温小霞      二〇二〇年七月一日   书记员 杨 爱   附：本判决适用的相关法律依据   《中华人民共和国行政诉讼法》   第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：   （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；   （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的；   行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：   （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；   （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；   （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。