福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2677号 上诉人(原审被告)：福建琪丰月胜信息技术有限公司，住所地福建省晋江市内坑镇黎山古莲路东200米。 法定代表人：陈萍月，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈金焰，男，1985年1月9日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：钟文，福建赞美律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：泉州海丝传媒有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀街道刺桐路江景大厦442。 法定代表人：赖敏球，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴跃华，福建宏飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建才，福建宏飞律师事务所律师。 上诉人福建琪丰月胜信息技术有限公司(以下简称为琪丰公司)因与被上诉人泉州海丝传媒有限公司(以下简称为海丝公司)广告合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2020)闽0582民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 琪丰公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回海丝公司的全部诉讼请求；2.判令海丝公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、海丝公司无履行合同的诚意。依双方约定，《加油站广告发布合同》先由琪丰公司签章后寄给海丝公司，待海丝公司签字盖章后回寄原件给琪丰公司。然而经过琪丰公司多次催促，海丝公司至今未将合同原件寄回，可见海丝公司毫无履行合同的诚意。二、海丝公司原审提交的证据无法证明其已履行了《加油站广告发布合同》，事实上合同也未履行。根据该《合同》第五条5.2项约定，海丝公司应在广告安装完成后通知琪丰公司验收，琪丰公司验收合格后应在验收单上签字确认。可见双方合同履行的成就条件在于琪丰公司现场验收确认。事实上，双方合同签订后，琪丰公司始终未接到海丝公司的广告安装验收通知，也不清楚该广告的具体刊播地址，甚至无法确认该广告是否已经真实刊播。海丝公司于2019年5月2日通过微信向琪丰公司发送了13组无法明确拍摄时间和拍摄地址的照片(按照合同应为15个刊播地点)，琪丰公司表示同意先查看照片，但并不等于查看照片即为验收。之后，琪丰公司仍然未收到验收通知。2019年8月(合同约定的履行期结束后)，海丝公司方才向琪丰公司邮寄了一份《下刊报告》，告知了所有广告画面的具体刊播地址。另一方面，海丝公司无法提供其与加油站之间的授权使用合同，也无法提供对应发票等其他证据证明其确已合法在各加油站刊播了琪丰公司的广告。原审法庭仅凭海丝公司提交的不完整份数的照片即推定海丝公司已履行了刊播广告的义务，属于认定事实不清。该照片无法证明其实际的拍摄时间和拍摄地点，也无法证明任意两个拍摄时间点之间的广告画面存续状态，且含有报纸日期的照片与广告画面的照片关联性难以验证。故，刊播广告的实际履行时间应以现场验收为准；否则，琪丰公司无法确认案涉广告是否确己刊播并基于合同享有监督维护该广告画面的权利。因此，双方签订的合同事实上未履行，琪丰公司不负有支付对应广告费的义务。三、合同履行的情势变更，继续刊播原广告画面无法实现合同目的，且海丝公司无故拒绝变更广告画面。根据《合同法》第108条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。海丝公司的行为构成默示毁约，琪丰公司基于友好合作的态度，未追究海丝公司的违约责任；但这并不能改变违约责任的承担方在于海丝公司的事实。原审判决判令由琪丰公司支付违约金属于适用法律错误。2019年5月3日，琪丰公司因平台被黑客入侵，继续刊播之前的广告画面无法达到合同目的，遂要求海丝公司暂停广告刊播，并就变更广告画面的事情积极与海丝公司进行协商。琪丰公司同时向其他有合作刊播广告的电视台和收音机的广告公司协商暂停刊播、变更广告画面，且均与电视台、收音机的广告公司达成一致，变更画面。唯有海丝公司借口各种理由拖延，拒不变更广告画面。需要说明的是，即使是从双方约定的始播实际应从2019年4月29日至2019年5月3日这段时间来看，海丝公司亦未在相应场所刊播上诉人的广告，双方仅停留在协商刊播内容的阶段。根据该《合同》第五条5.3项规定，琪丰公司可以要求更换画布。另外，琪丰公司自身平台被黑客入侵属于琪丰公司不可预见、不能克服的异常变化。根据《中华人民共和国合同法》第117条规定，琪丰公司可以部分或全部免除责任。且海丝公司无故不履行合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第108条规定，海丝公司以自己的行为表明不履行合同义务的，应承担违约责任。双方协商过程中，海丝公司不曾通知琪丰公司验收，也未告知广告刊播具体地址和刊播情况，客观上该广告画面也处于未刊播状态。另外，2019年5月3日以后继续履行刊播原广告画面不仅无法实现预期的合同目的，反而会因观众查看广告上的信息却无法登录琪丰公司的平台或者发现福利活动与宣传不符，而对琪丰公司的宣传广告产生误解，甚至不再相信琪丰公司的宣传广告，对琪丰公司造成不可估量的负面影响。因此，原审法庭判令琪丰公司支付相应广告费用并承担相应违约责任，对琪丰公司显失公平，损害了琪丰公司的合法权益。综上所述，原审法院判决认定事实不清，其判决缺乏法律依据，属适用法律错误。 海丝公司答辩称：一、海丝公司按合同约定发布了广告。琪丰公司未支付广告费。海丝公司要求琪丰公司支付广告费及逾期付款违约金，具有事实和法律依据。二、海丝公司一审提交的“车友超级市场”泉州中石油投放上、下刊报告（照片）、微信聊天记录、中石油泉州分公司加油站广告画面审批表、EMS寄送详情单及邮件查单证据，可以证明海丝公司按广告合同内容已经履行完毕。三、琪丰公司称其平台被黑客入侵，于2019年5月3日通过微信方式告知海丝公司下架已刊播的广告，但此后琪丰公司却未与海丝公司联系，并未就下架及后续事宜如何处理达成一致意见。且琪丰公司不具有单方解除权。在合同履行过程中，海丝公司始终按广告合同内容约定履行，不存在违约行为。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。琪丰公司的上诉理由不能成立，应驳回上述，维持原判。 海丝公司向一审法院提出诉讼请求：琪丰公司立即支付海丝公司广告费135000元及该款项自2019年7月26日起至实际付清之日止按日万分之五计算的逾期付款违约金。 一审法院查明：2019年4月10日，海丝公司、琪丰公司签订加油站广告发布合同一份，约定琪丰公司委托海丝公司在泉州加油站发布墙体广告，广告总费用为135000元，琪丰公司应于2019年4月27日付款54000元、于上刊完一个月内支付54000元、于刊播完毕后支付27000元；琪丰公司逾期付款则应按逾期金额的日万分之五支付违约金。后海丝公司依约发布广告，琪丰公司至今未能付款。海丝公司于2020年1月10日提起诉讼。 一审法院认为，海丝公司与琪丰公司之间的广告合同关系未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。琪丰公司拖欠海丝公司广告费135000元，事实清楚，证据充分，依法应承担清偿责任。海丝公司另请求琪丰公司支付讼争款项自付款期限届满之日即2019年7月26日起至实际付清之日止按日万分之五计算的逾期付款违约金，该诉求符合双方合同约定的标准，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故应对海丝公司的该诉求予以支持。琪丰公司虽主张其已于2019年5月3日发出广告下架的通知，但讼争合同并未约定琪丰公司享有合同单方解除权，该下架通知亦未产生解除讼争合同的法律效果，且琪丰公司亦未提供证据证明其就已刊播广告下架后如何处理与海丝公司进行协商而海丝公司拒不配合，故应对琪丰公司的该辩解不予采纳。琪丰公司虽主张其不应承担违约金，但该主张与双方合同约定的内容不符，故应对其该主张不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零五条规定，判决如下：琪丰公司应于判决生效之日起十日内支付海丝公司广告费135000元及该款项自2019年7月26日起至实际付清之日止按日万分之五计算的逾期付款违约金。案件受理费3000元，减半收取1500元，由琪丰公司负担。 本案二审中，琪丰公司提交如下证据：微信记录，证明：琪丰公司于2019年5月3日通知海丝公司暂停广告刊播。海丝公司质证称：该证据一审已经提交。 对琪丰公司二审提交的证据，本院经审查认为，琪丰公司一审已提交，一审法院业已进行认定，本院不重复认定。 对一审认定的事实，琪丰公司对认定海丝公司依约发布广告有异议。海丝公司无异议。 对当事人没有异议的事实，本院予以确认。有异议的事实，将结合争议焦点予以阐明。 本案二审当事人的争议焦点为：琪丰公司应否向海丝公司支付广告费及逾期付款违约金? 本院认为，海丝公司、琪丰公司之间签订《加油站广告发布合同》，形成合法、有效的广告合同关系，双方当事人均应信守合同，全面履行合同义务。案涉合同签订后，琪丰公司通过微信方式将广告画面发给琪丰公司确认。海丝公司一审提交的“车友超级市场”泉州中石油投放上、下刊报告（照片）、中石油泉州分公司加油站广告画面审批表等证据，可以证明海丝公司依约发布了广告。在广告发布期间，琪丰公司虽以其平台被黑为由，于2019年5月3日通过微信方式向海丝公司告知下架已刊播的广告。但是，双方当事人并未就下架及后续事宜如何处理达成一致协议。琪丰公司亦未能举证证明继续履行合同将导致其无法实现合同目的，并且，案涉合同亦未约定其相应的合同单方解除权。综上，琪丰公司关于海丝公司未依约履行合同以及无故拒绝变更广告画面等抗辩，没有事实依据，本院不予采纳。现海丝公司已经依约履行合同完毕，琪丰公司未依约付款，构成违约，应承担相应的违约责任。故海丝公司要求琪丰公司支付尚欠的广告费135000元及逾期付款违约金，于法有据，本院予以支持。 综上所述，琪丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1500元，由福建琪丰月胜信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年七月三十日 书记员  庄晓思 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。