山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终1349号 上诉人（原审原告）：周海敏，男，1960年9月24日出生，汉族，现住浙江省宁波市象山县。 委托诉讼代理人：高凯，介休市西南法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地:如皋市吴窑镇鲁班路18号。 法定代表人：沈良兵，董事长。 被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司山西分公司，住所地:太原市小店区杨家堡小区拥平路1号。 负责人：沈忠国，总经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：阎小明，山西瀚泽律师事务所律师。 上诉人周海敏因与被上诉人江苏江中集团有限公司、江苏江中集团有限公司山西分公司居间合同纠纷一案，不服介休市人民法院（2019）晋0781民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周海敏上诉请求：一、请求依法撤销山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初1688号民事判决书，并依法改判或发还重审。二、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，刻意偏袒被上诉人;1、2009年间介休市紫光大厦综合服务有限公司与山西钲泰垄房地产开发有限公司合作开发介休市“紫光苑”项目，后双方进行招标选任承包人时，由于上诉人与开发商关系甚好，开发商欲将该工程交由上诉人承包，但因上诉人无建筑施工资质，随欲挂靠被上诉人江苏江中集团有限公司资质施工，却遭拒。但该公司（山西分公司）负责人沈忠国称“可以一起合作，愿意支付给上诉人总工程款3%作为居间费用”，上诉人表示同意，同年9月8日，上诉人与被上诉人以《工程转让合作协议书》形式订立合同，但合同内容实为居间行为（后被9月30日签订的居间合同吸收更改)。后在上诉人的促成下,同年9月25日，被上诉人与介休市紫光大厦综合服务有限公司及山西钲泰垄房地产开发有限公司达成《工程承包协议书》（其中载明:经甲乙双方协商，达成如下协议，并作为今后双方签订正式合同的参照依据)，所以后续签订的正式合同均以本协议形成的,因此上诉人与被上诉人订立的《工程转让合作协议书》、《工程居间协议书》中居间目的已经实现。故同年9月30日上诉人与被上诉人基于对原先的《工程转让合作协议书》中的结算方式、违约承担的方式及其中安装工程有重大变更和为明确居间服务费再次签订《工程居间协议书》一份，对居间内容及居间费用的结算方式再次予以确认。而且根据居间协议第四条第3项明确约定上诉人居间行为完成的标准是保障被上诉人中标“紫光苑”项目,一旦中标即视为居间成功。以上《工程居间协议书》作为日后与被上诉人结算的重要凭证。2、基于上述事实，被上诉人基于上诉人媒介行为及在促成双方达成协议做出了大量的努力工作，使得被上诉人顺利中标“紫光苑”项目,依据双方签订的《工程居间协议》采用意思自治的原则在第四条约定“一旦中标即是居间成功的标志”至于中间发生了挂名建设方的改变并不影响居间行为的履行,因上诉人的居间行为的目的是为促成“紫光苑”项目，而不是指挂名的建设方。原审法院引用《合同法》第427条规定未居间成功，不知是以什么判断上诉人居间成功与否的标准的?另外原审法院以不认识山西鸿锐置业有限公司为由而否定了居间协议第四条第2款的规定:“经上诉人完成建设方与被上诉人建立关系后，不管以后对方发生何种合作方式，都不能改变上诉人居间性质”。所以即便上诉人不认识挂名的山西鸿锐置业有限公司也不影响居间结果，也没有影响居间的目的。原审法院认为因不认识鸿锐置业而否认不具有居间行为，缺乏法律依据及事实依据，其举属于混淆居间的目的。3、另外,在原审中上诉人向法庭提供建设方演变及建设方210内部所有协议等相关证据及与被上诉人之间的通话录音资料,在判决书中尽然没有任何的辩证意见，无法让上诉人信服。特别是对于在本院认为部分认为“中标单位是江中集团而非江中集团山西分公司的表述”更是偏袒被上诉人，上诉人与被上诉人订立的《工程居间协议》合同相对方正是江中集团，并且加盖印章亦是江中集团，中标人也是江中集团，而上诉人仅仅和江中集团山西分公司的总经理进行的谈判过程，原审法院基于此种谈判就认为上诉人是为江中集团山西分公司居间而非对江中集团的居间，此种理论严重违法，毫无任何法律依据能够支持。并且上诉人与被上诉人负责人沈忠国多达16次的通话录音证据,每次都体现“紫光苑”项目的居间费的索要过程，而山西分公司负责人、江中集团沈忠国始终未否认居间行为的发生,即未否认居间目的的实现。而是称“紫光苑”项目开发商暂时没有给钱，等给了钱就支付,以此可见,作为被上诉人的负责人在履行职务过程中所表述的任何行为均是代表公司或受委托所实施的,但原审法院却曲解为是为沈忠国个人进行的服务，不知此结论是基于何种理论?在本“紫光苑”项目实施过程中，曾三次变更建设方，但三次变更均属于挂靠名义性质开发的,实际建设方一直都是介休市紫光大厦综合服务有限公司，最后一次变更建设方为“山西泰俐房地产开发有限公司”该公司法定代表人和股东均是沈忠国，而沈忠国至此有四个身份，即江苏江中集团有限公司股东、委托代理人、江苏江中集团有限公司山西分公司负责人、山西泰俐房地产开发有限公司法定代表及股东。那么以此可以看出“紫光苑”项目的合作都离不开上诉人的居间关系，二被上诉人承建该“紫光苑”是在上诉人联系和努力下才促成了各方达成协议，这些在第一份《工程承包协议书》中已经明确订立合同目的是“今后双方签订正式合同的依据”，如果没有上诉人促成各方建立关系就不会出现各方签订的其他后续协议的机会。故上诉人居间行为已经全部履行，被上诉人理应支付上诉人居间费及承担违约金。二、对于合同效力问题，本案所争议的焦点为“居间行为是否完成或居间目的是否实现的问题”而该合同并没有违反任何法律强制性及效力性规定,双方所签订的《居间合同》完全属于效力自治，被上诉人应当予以依法履行合同。综上,原审法院认定事实不清，混淆各方之间的法律关系,加大上诉人在居间活动中的义务,明显偏袒被上诉人，现为维护上诉人合法权益，特依据《民事诉讼法》之相关规定提起上诉,呈请二审法院依法改判，或发还重审。 被上诉人江苏江中集团有限公司、江苏江中集团有限公司山西分公司共同辩称，一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。根本不存在上诉人所谓的认定事实不清，适用法律错误，刻意偏袒答辩人的情形。1、答辩人承建介休紫光苑商住综合楼项目确实与上诉人无关，上诉人无权向答辩人主张居间费。答辩人承建介休紫光苑商住综合楼项目与上诉人没有关系。答辩人与钲泰垄公司签订《工程承包意向协议书》、与钲泰垄公司和紫光大厦公司签订《工程承包协议书》均在《工程居间协议书》签订之前。后来，由于钲泰垄公司非法吸收公众存款被追究刑事责任以及其本身没有任何开发房地产项目的资质及经济实力等问题，紫光大厦公司与其解除了合作开发房地产协议。在此情况下，答辩人向钲泰垄公司和紫光大厦公司的《工程承包协议书》。答辩人与钲泰垄公司和紫光大厦公司签订的上述协议并未实际履行。后在2009年12月26日，鸿锐公司作为介休紫光苑商住综合楼项目的招标人对该项目进行公开招标，答辩人经自身努力，通过招投标程序成为紫光苑项目的中标单位，于2010年2月13日收到鸿锐公司的中标通知书，并非是钲泰垄公司或者紫光大厦公司的中标通知书，答辩人取得的该《中标通知书》并非是上诉人居间的结果，该中行的施工，但并不是依据上诉人的所谓的居间行为而进行的工程标通知书的取得与上诉人毫无关系。2011年1月12日，鸿锐公司因自身业务原因，退出紫光苑项目，由于泰俐公司全面接管紫光苑项目的开发，后答辩人与泰俐公司签订了关于紫光苑项目的《建设工程施工合同》，并按照该建设工程施工合同进行了工程施工。因此，虽然介休紫光苑商住综合楼项目是答辩人进施工，上诉人无权向答辩人主张工程居间费。2、答辩人承建紫光苑项目并非以答辩人与钲泰垄公司签订的《工程承包意向协议书》以及与钲泰垄公司和紫光大厦公司签订的《工程承包协议书》为依据承建的，答辩人承建紫光苑项目所签订的《建设工程施工合同》也与上述协议书无关。答辩人是在紫光苑项目已经更换建设主体后，通过招投标程序，取得鸿锐公司的中标通知书后成为紫光苑项目的施工单位的。在一审庭审中，上诉人也当庭承认，其不认识山西鸿锐置业有限公司相关人员。一审法院认定周海敏的证据无法证明其在江中集团取得紫光苑项目中标及承建过程中存在居间行为是完全正确的。3、虽然《工程居间协议书》第四条协定“完成甲方与建设方从认识到建立关系后，乙方无权参与商谈事宜，但不管以后发生何种合作方式，都不能改变乙方居间性质”以及“一旦甲方收到介休紫光苑项目中标通知书，视为乙方居间成功”，但需要注意的是协议第九条约定：“本协议中简称建设方为：山西钲泰垄房地产开发有限公司与介休市紫光大厦综合服务有限公司”。本案中建设方主体发生变化并非是合作方式的变化，建设方主体的变化也导致甲方取得中标通知书与上诉人无关。二、关于上诉人在上诉状中提及的合同效力问题。答辩人与上诉人之间签订的《工程转让合作切议书》以及所谓的《工程居间协双书》确实是无效的。一、依据《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共国国境内进行下列工程产件项目包括项目的勘察、设计、施工、监理洲及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等系社会公共利益、公众安全的项目；前款所列项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订报国务院批准。”以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括（五）商品住宅包括经济适用住房”第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的必须进行招标（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；”的规定介休紫光苑商住综合楼项目属于必须进行招投标的建设工程。而《最高人民法院关于审理建设召程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工得施工合同具有下列情形之一的”应当根据《合同法》第五十二条第；（五）项的规定认定无效（三）建设工程必须进行招标而未招标严者中标无效的。从《工程居间协议书》中的内容看上诉人是负责联系建设方和甲方（即答辩人）商谈工程相关内容、并在工程项目进行招投标之前就负责签订工程意向协议和工程承包协议书”其内容本身就违反了《中国人民共和国招投标法》关于对依法必须招标项目的强制性规定。第二，《工程转让合作协议书》是主合同《工程居间协议书》是从合同，主合同因存在非法转让工程的约定是无效的主合回无效从合同也是无效的。本案的实际情况是，在未进行招投标的情况下，答辩人就与建设方山西钲泰垄房地产开发有限公司（以下简称钲泰垄公司）签订了《工程承包意向协议书》与建设方征泰垄分司和介休市紫光大厦综合服务有根公司（以下简称“紫光大厦公司）签订《工程承包协议书》属于未招先定的情形。综上两点，答辩人认为上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法应当予以驳回。 周海敏向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令二原审被告共同承担支付周海敏工程居间费2706543元（扣除已经支付的35000元)，及相应违约金;自2016年1月1日起至起诉之日止按每日0.5%。计算1887853元，合计4594396元。2、本案诉讼费由原审被告承担。 一审法院认定事实，2009年9月8日，周海敏与江中集团签订《工程转让合作协议书》，双方约定将紫光苑商住综合楼项目转让给江中集团施工，转让费为工程造价的3%结算（除水、电、暖、通风安装分包给乙方施工造价外)。协议中建设方为山西钲泰房地产开发有限公司与介休市紫光大厦综合服务有限公司。2009年9月30日，原审原、被告签订《工程居间协议书》一份，将双方工程转让更改为由原审被告进行居间中介。为补强证明内容，周海敏提供通话录音两份、证明书两份、情况说明一份、工程承包意向协议书一份、证明江中集团与山西钲泰房地产开发有限公司签订有相关协议，同时认可周海敏的居间行为。2010年2月13日，江中集团中标介休市紫光苑商住综合服务楼A/B/C/D/E段工程,而非江中集团山西分公司，建设单位为山西鸿锐置业有限公司、介休市紫光大厦综合服务有限公司。同时,周海敏提供《工程竣工结算审核签署表》一份,证明紫光苑住宅小区A/B座、地下车库、幼儿园工程审定总造价为91384787.62元。建设单位为山西泰俐房地产开发有限公司介休分公司、介休市紫光大厦综合服务有限公司。《晋中仲裁委员会裁决书》两份，证明山西泰俐房地产开发有限公司、介休市紫光大厦综合服务有限公司欠江中集团工程款28886703.62元、违约金20533907.5元。同时，周海敏提交的借款合同、补充协议均与本案无关，该院不予采信。为反驳周海敏的答辩意见，原审被告提交《关于解除紫光苑项目工程承包协议的意向书》、《中标通知书》、《建设工程施工合同书》、紫光大厦公司致晋中市住建局招标站申请、《开工报告》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《国有土地使用证》、《山西省商品房预售许可证》、验收记录两份、《房屋工程移交证明》一份，证明周海敏提供的居间行为系江中集团与山西钲泰房地产开发有限公司，但实际建设单位非山西钲泰房地产开发有限公司。另查得，周海敏自述其居间服务是提供给山西分公司沈忠国的，而本案中紫光苑综合商住楼项目中标单位为江中集团，以上为本案事实。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经法庭调查，周海敏仅认识山西钲泰房地产开发有限公司王总、康总，不认识山西鸿锐置业有限公司相关人员。其自述居间行为是为江中集团山西分公司沈忠国服务的，但中标单位是江中集团而非江中集团山西分公司，本案中江中集团取得中标通知时，建设方系山西鸿锐置业有限公司，后建设方更改为山西泰俐房地产开发有限公司。故周海敏提供的证据无法证明其在江中集团取得紫光苑项目中标及承建过程中存在居间行为，故对周海敏的诉求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:驳回原告周海敏的诉讼请求。案件受理费43555元，由原告周海敏负担。 二审中，上诉人提供两份新证据，贾建升通话录音和住建局的申请。被上诉人的质证意见为不予认可。其余查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为:上诉人周海敏主张居间费用有无事实及法律依据。针对此争议焦点，本院现评判如下：居间人为委托人提供居间服务的,居间事项必须合法。本案上诉人与被上诉人之间签订的《工程居间协议书》,在形式上符合居间合同的特征,因其内容涉及招标投标问题,故该合同的效力应当受到招标投标法律法规的调整。根据《工程居间协议书》内容，上诉人周海敏提供居间服务的目的是使得被上诉人顺利中标“紫光苑”项目，上诉人对其具体履行行为未能详细说明并提供相应的证据予以证明，且居间服务有无完成以案涉项目有无中标为依据,居间报酬的支付亦以中标时间及工程款支付为时点。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条和第三十八条第二款的规定,案涉工程属于必须进行招标的项目，上诉人与被上诉人在工程居间协议书中合同内容违反了招投标活动中应当遵循的公开、公平、公正和诚实信用的原则。综上，案涉居间合同违反法律强制性规定，依法应属无效，故上诉人周海敏请求被上诉人履行合同并支付居间服务费，缺乏法律依据。一审法院判决驳回周海敏的诉讼请求并无不当。 综上所述，周海敏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43555元，由周海敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  寇永俊 审判员  王 雪 审判员  侯建伟 二〇二〇年七月三十日 书记员  张 晶