山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2829号 上诉人（原审原告）：马玉新，男，1956年3月3日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：刘冰，山东金星伟业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伟，山东金星伟业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金正大生态工程集团股份有限公司，住所地临沭县兴大西街19号。 法定代表人：万连步，董事长。 委托诉讼代理人：张艳萍，女，1989年9月4日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河东区，系该公司职工。 委托诉讼代理人：程文平，女，1982年5月29日出生，汉族，居民，住山东省临沭县，系该公司职工。 上诉人马玉新因与被上诉人金正大生态工程集团股份有限公司（下称金正大公司）劳动争议一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初6430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马玉新及其委托诉讼代理人刘冰、李伟、被上诉人金正大公司的委托诉讼代理人张艳萍、程文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马玉新上诉请求：1.请求依法撤销原判；2.支持马玉新的一审诉讼请求；3.诉讼费由金正大公司承担。事实和理由：1.金正大公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，存在过错，马玉新有权随时解除劳动合同；2.马玉新自2007年8月10日起入职金正大公司工作，金正大公司直到2014年2月起为马玉新缴纳社保并非依法缴纳，根据省高院、省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条规定，金正大公司应支付经济补偿金35284.6元；3.金正大公司未依法缴纳社保，马玉新主张养老保险待遇属于法院受理范围；4.金正大公司不能为马玉新补缴2007年8月份至2014年1月份的社保，应当赔偿马玉新的退休养老金损失1261.45元/月（随国家养老金调整）；5.法律明确规定住房公积金是劳动者应当享有的待遇，马玉新要求金正大公司支付住房公积金的请求应当支持。 金正大公司辩称，1.金正大公司自2013年为马玉新缴纳社会保险，不存在支付经济补偿金的情形，同时马玉新以2013年之前未交社保追索经济补偿金的仲裁时效已过；2.最高院司法解释一和三明确规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续的，劳动者以此要求赔偿损失发生的争议属于法院受理范围，但金正大公司已为马玉新办理社保保险手续，已缴纳社会保险，因此养老金损失不属于法院受案范围；3.住房公积金不属于法院受理范围。一审判决正确。请求二审法院驳回马玉新的上诉请求。 马玉新向一审法院起诉请求：1.判决确认自2007年8月10日起至今马玉新和金正大公司之间存在劳动合同关系；2.判决确认马玉新已经达到法定退休年龄；3.判决解除劳动关系，金正大公司按马玉新工作每满一年支付一个月的经济补偿金35284.6元；4.判决金正大公司向马玉新赔偿退休养老金损失1261.45元/月（随国家养老金调整）；5.判决金正大公司向马玉新赔偿住房公积金损失12062.52元；6.判决金正大公司向马玉新支付应休未休年休假工资2595.6元。 一审法院认定事实：马玉新于2007年8月10日到金正大公司车间工作，自2013年3月开始，金正大公司为马玉新缴纳社会保险。2016年2月3日，马玉新达到法定退休年龄后，双方签订了书面劳务协议，约定双方的劳动关系终止，双方之间形成劳务关系。现马玉新仍在金正大公司继续工作，并接受金正大公司的劳动管理，金正大公司继续为马玉新缴纳社会保险。工作期间，马玉新未享受过带薪年休假，金正大公司亦未向马玉新支付应休未休年休假期间的工资报酬。 2019年10月22日，马玉新向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日，该委作出沭劳人仲案字【2019】第653-3号不予受理通知书，以马玉新已超过法定退休年龄，主体不适格为由，决定不予受理。马玉新不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。 马玉新起诉前12个月的平均工资为2822.72元。金正大公司在本案庭审后，于2019年11月18日向一审法院提交书面补充意见，同意解除与马玉新的劳动关系。 一审法院认为，马玉新自2007年8月10日起到金正大公司工作，接受金正大公司的劳动管理，金正大公司为马玉新发放工资，双方之间形成劳动关系。马玉新虽于2016年2月3日达至法定退休年龄，但最高人民法院民一庭在《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》中答复：“……对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”，马玉新至今未享受养老保险待遇，故马玉新与金正大公司之间的劳动关系并不因双方签订的书面劳务协议而终止。金正大公司关于马玉新退休后双方不再存在劳动关系的辩解意见不能成立，不予采信。马玉新提出解除劳动关系，金正大公司于2019年11月18日提交书面意见表示同意解除，故原审法院确定双方劳动关系于2019年11月18日解除，金正大公司应为马玉新出具解除劳动合同的证明。 关于金正大公司应否向马玉新支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”；第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”；第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案中，金正大公司已为马玉新缴纳了社会保险，故不符合劳动合同法第四十六条第一项规定的情形；双方劳动关系的解除系由马玉新首先提出，金正大公司同意后解除，亦不符合劳动合同法第四十六条第二项规定的情形。因此，马玉新要求金正大公司支付经济补偿金于法无据，不予支持。 关于金正大公司应否向马玉新支付应休未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》规定：职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。马玉新在金正大公司工作已满10年，金正大公司未安排马玉新休年休假，故马玉新要求金正大公司支付10天应休未休年休假工资的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因金正大公司已正常支付了马玉新未休年休假期间的工资，故金正大公司应向马玉新支付未休年休假工资差额2822.77元÷21.75天×10天×200%=2595.6元。 马玉新的第2项确认其达到法定退休年龄的诉讼请求，并非因双方的劳动关系所产生的争议；第5项要求金正大公司赔偿住房公积金的损失，不属于劳动争议案件的受理范围，均不予处理。因金正大公司在2013年3月份即为马玉新办理了社会保险手续，并按规定为马玉新缴纳社会保险，故马玉新第4项要求金正大公司赔偿退休养老金损失的诉讼请求，无事实依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定，判决：一、马玉新与金正大公司自2007年8月10日起至2019年11月18日存在劳动关系，并于2019年11月18日解除；二、金正大公司于本判决生效后十日内支付马玉新应休未休年休假工资差额2595.6元；三、驳回马玉新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由金正大公司负担。 二审中，当事人均未向法庭提交新证据。本院查明事实与一审相一致。 本院认为，马玉新自2007年8月到金正大公司工作，2016年2月3日，马玉新达到法定退休年龄后，与金正大公司双方签订了书面劳务协议。依据该劳务协议，自马玉新达到法定退休年龄后，马玉新与金正大公司双方存在劳务合同关系。《劳动合同法实施条例》第21条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。即劳动者达到法定退休年龄时，不论是否依法享受基本养老保险待遇的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，如果用人单位和劳动者均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的劳动关系继续存在。本案中，马玉新和金正大公司在马玉新达到法定退休年龄后，协商终止劳动关系并签订劳务合同，不违反相关法律规定，故本院认定马玉新与金正大公司2007年8月至2016年2月3日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2016年2月3日终止。马玉新主张双方劳动关系存续至2019年不能成立，本院不予采信。因本案劳动合同已于2016年2月3日终止，马玉新以金正大公司未依法为其缴纳社会保险费用为由于2019年10月提出解除劳动合同并要求金正大公司支付解除劳动合同的经济补偿金的上诉请求不成立，本院不予采信。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，金正大公司已于2013年为马玉新办理了社会保险手续，故其要求养老金损失不属于人民法院受理范围。住房公积金亦不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，一审法院不予处理并无不当。 综上所述，马玉新的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初6430号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分； 二、变更山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初6430号民事判决第一项为：马玉新与金正大生态工程集团股份有限公司自2007年8月10日至2016年2月3日存在劳动关系。 二审案件受理费10元，由马玉新负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年七月十七日 书记员 张洪亮