吉林省镇赉县人民法院民事裁定书（2019）吉0821民初1312号原告：于波，男，汉族，1963年10月8日生，个体，现住：吉林省白城市洮**。委托诉讼代理人：葛庆宽，北京大成（长春）律师事务所律师。被告：吉林省坤鹏置业有限公司。公司所在地：长春市南关区财富领域22层2200室。法定代表人：肖秋玲，公司董事长。委托诉讼代理人：柴庆，吉林柴庆律师事务所律师。被告：四川星星建设集团有限公司。公司所在地：四川省华蓥市渠水路28号。法定代表人：匡建华，公司董事长。委托诉讼代理人：肖宇，吉林厚合律师事务所律师。于波诉四川星星建设集团有限公司、吉林省坤鹏置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2013年4月24日向四川省华蓥市人民法院提起诉讼。2013年9月19日，吉林省坤鹏置业有限公司提出华蓥市人民法院无管辖权，该案应由吉林省白城市中级人民法院管辖。华蓥市人民法院裁定驳回吉林省坤鹏置业有限公司的管辖权异议，吉林省坤鹏置业有限公司提出上诉，四川省广安市中级人民法院裁定该案四川省华蓥市人民法院有管辖权。2015年8月14日华蓥市人民法院作出（2013）华蓥民初字第853号判决。吉林省坤鹏置业有限公司不服提出上诉。2016年6月17日四川省广安市中级人民法院作出（2016）川16民终390号民事裁定书，撤销（2013）华蓥民初字第853号判决，发回华蓥市人民法院重审。2017年6月5日，华蓥市人民法院作出（2016）川1681民初1926号民事判决书，吉林省坤鹏置业有限公司不服提出上诉。2018年7月26日，四川省广安市中级人民法院作出（2017）川16民终1431号民事裁定书，撤销（2016）川1681民初1926号民事判决，并裁定将本案移送吉林省白城市中级人民法院处理。2019年2月19日经白城市中级人民法院裁定指定此案由镇赉县人民法院审理。原告于波与被告吉林省坤鹏置业有限公司（以下简称：坤鹏公司）、四川星星建设集团有限公司（以下简称：星星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月19日公开开庭进行了审理。原告于波的委托诉讼代理人葛庆宽、被告坤鹏公司的委托诉讼代理人柴庆、被告星星公司的委托诉讼代理人肖宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。于波向本院提出诉讼请求：（一）请求确认与被告星星公司于2012年7月28日签订的《建设工程施工合同》无效；（二）撤回要求被告星星公司支付工程款的诉讼请求，请求判令被告坤鹏公司在欠付星星公司工程款范围内直接向原告支付工程款1720678.92元及利息（从2012年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款全额支付完毕之日止）；（三）请求追加镇赉县政府为被告，与坤鹏公司共同承担向原告支付1720678.92元工程款及利息（从2012年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款全额支付完毕之日止）的民事责任；（四）请求确认原告对其所建工程享有工程款优先权；（五）本案产生的诉讼费、保全费和鉴定费等费用由被告坤鹏公司承担。于波申请追加镇赉县人民政府做被告并承担民事责任，现镇赉县人民法院认为不符合追加的条件，裁定不予追加镇赉县人民政府作为本案被告参加诉讼，于波不在要求镇赉县人民政府承担民事责任。事实与理由：一、吉林省坤鹏置业有限公司（以下简称“坤鹏公司”。2012年10月11日公司名称经长春市工商行政管理局核准从“吉林省红玺园房地产开发有限公司”变更登记为“吉林省坤鹏置业有限公司”）将“红玺园南湖1号回迁工程”发包给四川星星建设集团有限公司（以下简称“星星公司”）建设，星星公司将全部工程分包给原告等十人。依据《合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”以及《建筑法》第二十四条“禁止将建筑工程肢解发包”“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”、第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，星星公司将红玺园南湖1号回迁工程第21号楼的建设工程转包给没有建筑资质的自然人于波，属于非法转包。依照《合同法》第五十二条规定，星星公司与申请人签订的《补充协议》与《建设工程施工合同》均属无效合同，请贵院予以确认。二、依据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，申请人与星星公司的合同虽然无效，但工程不存在质量问题，实际施工人有权向发包方主张工程款。星星公司欠付申请人工程款是坤鹏公司欠付星星公司工程款导致的，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，现原告撤销要求星星公司支付工程款的诉请，要求发包方坤鹏公司在欠付星星公司工程款范围内直接向原告支付工程款。原告于2013年起诉时尚无工程造价鉴定作依据。四川省华銮市法院根据原告的申请、委托了经原、被告双方共同认可的长春市金石建元工程咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，根据鉴定，原告完成的工程总造价为4293334元，扣除已支付的，未付工程款数额为1720678.92元。镇赉县政府于2012年9月9日下达撤场通知并派人清场，原告于9月13日向发包人交付工程，撤出施工现场。根据《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”坤鹏公司欠付工程款的利息应从交付工程之日即2012年9月14日起算，直至付清全部欠款之日止。三、《合同法》第二百八十六条规定，发包人逾期不支付工程价款的，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中于波作为承包人之一理应对其所建工程享有工程款优先权。被告星星公司辩称：原告与坤鹏公司履行的施工合同，星星公司并没有投资，也没有收益，不应承担任何责任，但是因为坤鹏公司欠付原告工程款，导致原告欠付人工及材料等费用，被材料商及工人起诉，或者请求仲裁，法院及仲裁机构做出的判决裁定即劳动争议中仲裁裁决书确定原告承担付款责任，星星公司承担连带责任。星星公司现在已经替原告履行了生效的法律文书确定的付款义务，星星公司在这里保留向原告追索的权利，另行实施法律救济途径。被告坤鹏公司辩称：第一，原告与坤鹏公司不具有合同关系。对于原告要求给付工程款及利息等各项诉求，坤鹏公司无给付义务和责任。第二，如果星星公司欠原告的工程款，原告应向星星公司主张与坤鹏公司无关。第三，原告对诉讼请求进行了变更，变更后撤回要求星星公司支付原告工程款的诉讼请求。根据建筑工程司法解释第26条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任，本案第一被告是星星公司而坤鹏公司是连带责任，既然原告已放弃要求星星公司承担责任，坤鹏公司就不应成为本案被告，也不应承担任何责任。原告起诉坤鹏公司在欠付星星公司工程款范围内承担给付责任无事实依据，坤鹏公司已给付星星公司工程款64936161元，已多付4431054元，并要求星星公司返还，根据建筑工程司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任，坤鹏公司不欠星星集团工程款，在本案中不承担任何给付责任。原告不享有工程款优先权，四川华蓥法院委托的长春市金石建元工程咨询有限公司，对工程造价进行了鉴定，是违反法律程序的。无权委托进行鉴定，所以该鉴定结论不能作为本案件审理的依据，坤鹏公司在本案中，不承担本案产生的任何费用，综上，原告起诉坤鹏公司无法律依据和事实依据，请依法驳回原告所有的诉讼请求。本院经审查认为，本案的发包方坤鹏公司将涉案工程发包给承包方星星公司，星星公司又将工程拆分后转包给予波等十位自然人，该行为属于违法转包的无效行为。于波与星星公司签订《工程施工合同》由于波施工建设镇赉县红玺园回迁工程项目中21号楼工程，实际从事工程建设的主体施工，据此应认定于波为实际施工人，于波未与承包人坤鹏公司签订任何建设施工合同。现于波要求坤鹏公司在欠付工程款范围内给付工程款及利息，不要求星星公司承担涉案工程工程款及利息的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该解释条款的立法目的是为了维护实际施工人即广大农民工切身利益制定的，做出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。但该条款并不是无条件适用于任何实际施工人向发包方索要工程款情形，是有条件限制的，不能任意扩大它的适用范围。首先，基于合同相对性的基本原则，无效合同的一方当事人仍有权起诉合同相对方，即实际施工人与转包人或违法分包人之间的合同虽然无效，但实际施工人仍有权起诉转包人、违法分包人，人民法院也应当予以受理。对此，无论是理论还是实践中都是不存在争议的，此内容作为第一款出现，其目的主要是对坚持合同相对性原则的宣示，倡导实际施工人应当把起诉转包人、违法分包人作为主张权利的主渠道。纵观第二十六条所采取的逻辑结构，可以明显看出，对于实际施工人起诉索要工程款的，首先应当坚持依据合同相对性原则，实际施工人应首先向与其有合同关系的相对方主张权利，而不是径行向与其没有合同关系的发包人主张权利。其次，转包人或违法分包人未向实际施工人给付工程款，允许实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利是有一定条件限制的。第一，实际施工人必须对转包人或违法分包人享有工程款请求权，且该请求权的数额必须具体、明确；第二，发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款；第三，实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。所以并非所有案件都适用该解释第二十六条的规定。具体到本案，于波与星星公司之间工程款的欠付问题必须清楚、明确，也即双方之间工程款已经作出双方认可的结算报告抑或星星公司已为于波出具工程款结算欠据。于波与星星公司不但没有此种工程款结算情况，反而星星公司称自己并不欠于波工程款，并对自己替于波偿还欠付材料商等人的各种款项也不提出抗辩，要另行实施法律救济途径解决。据此情况来看，于波与星星公司之间是否欠付工程款，欠付多少，并不明确。现于波放弃对星星公司索要工程款的诉求，直接向坤鹏公司主张工程款，明显对坤鹏公司不公允，在本院向其释明的情况下仍坚持不向星星公司主张工程款，其行为背离法律的立法目的，应承担不利的法律后果。综上所述，于波作为实际施工人在未获取工程款的情况下，必须贯彻执行合同相对性原则，应先向与其有合同关系的相对方星星公司主张权利，明确双方之间的债权债务关系，即明确星星公司所欠于波工程款数额。本案中，因为于波并未对星星公司提出任何诉讼请求，于波与星星公司之间关于本案所涉工程的欠、付款的问题无法明确，于波主张适用《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定向坤鹏公司主张直接付款的前提不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回于波的起诉。案件受理费20286.11元，本院实际预收案件受理费21450元予以退回。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。审判长 陆首才审判员 靳立志人民陪审员 刘春晖二〇二〇年七月三十日书记员 徐 冰