海南省第一中级人民法院   民事判决书   （2020）琼96民终1345号   海南省第一中级人民法院   民事判决书   （2020）琼96民终1345号   上诉人（原审被告）：文昌百合假日房地产开发有限公司，住所地海南省文昌市文城镇清澜新区白金路18号百合财富广场。   法定代表人：王某1，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王某2，海南凯志律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：文昌百合文化传媒有限公司，住所地海南省文昌市文城镇清澜新区白金路18号百合财富广场三楼。   法定代表人：王某1，该公司总经理。   委托诉讼代理人：罗某，海南凯志律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：李某，男，1979年6月29日出生，汉族，住海南省文昌市。   上诉人文昌百合假日房地产开发有限公司（以下简称百合假日）、文昌百合文化传媒有限公司（以下简称百合传媒）与被上诉李某房屋租赁合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初1599号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。   百合假日公司上诉请求:l.撤销一审判决第二项；2.判决驳回李某的诉讼请求。理由与理由：一审法院认定百合假日应向李某返还50000元定金并支付定金一倍的赔偿，严重错误。l.2018年1月29日，百合假日与李某签订《定金协议书》，约定李某承租涉案的文昌百合财富广场二层2011区域商铺。2018年5月8日，百合传媒在取得百合假日同意的情况下，与李某签订《商铺租赁合同》，约定百合传媒将涉案的商铺出租给李某，由李某向百合传媒支付租金、商管费等。2018年6月1日，百合假日与百合传媒签订《商铺租赁合同》，约定百合假日将百合财富广场一、二层租赁给百合传媒统一经营管理。在签订上述合同后，李某仅向百合假日支付定金5万元，未向百合传媒支付任何款项，百合假日已经将收取的5万元定金支付给百合传媒。李某于2018年7月开始进入商铺进行装修，后李某因自身原因停止装修。根据上述事实，虽然百合假日未直接与李某签订《商铺租赁合同》，但百合假日已经让直接经营管理商场的关联公司、即百合传媒与李某签订了《商铺租赁合同》，且已向李某交付了涉案商铺。李某在一审当中对该事实同样予以认可，并未提出任何异议。本案中，《定金协议书》与《商铺租赁合同》是前后关联的，若无百合假日的追认，那么百合传媒也无法将涉案商铺出租给李某使用。在整个合同履行过程中，李某已经取得商铺的使用权并且权益未受到任何损害。一审法院却僵硬的理解《定金协议书》，以百合假日未与李某签订《租赁合同》，也未交付涉案商铺为由认定百合假日应承担违约责任，明显存在错误。2.在百合传媒将涉案商铺交付给李某后，李某却未按照约定缴纳履约保证金、租金、商管运营费、物业费等，也并未按时装修铺面营业，李某属于违约在先。担保法第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。因此，是由于李某违约在先,不履行合同的主要义务，李某无权要求返还定金。法律规定返还双倍定金的立法本意是收受定金方存在根本性违约导致合同无法履行的情况下，才会惩罚性的赔付多一倍定金。在本案中，百合假日的主要义务是交付商铺给李某使用，而在签订正式合同后，百合假日已让百合传媒按照合同约定将商铺交付给李某使用，所在商场也已经全面营业，并不存在商铺不能使用或者不能正常营业的情形，而是李某未按时装修导致无法营业。因此，李某主张双倍返还定金无任何依据。恳请二审法院查清事实，支持百合假日的上诉请求。   百合传媒公司上诉请求:1.撤销一审判决书第三项、第五项；2.改判李某应向百合传媒支付租金及商管运营费53544.16元，违约金以实际拖欠金额为基数自2018年12月26日起按照每日千分之一起算至付清之日止。事实与理由：一审法院认定百合假日收取李某的5万元定金可以充抵租金和商管费，存在错误。1.2018年1月29日，百合假日与李某签订《定金协议书》，约定李某承租涉案的文昌百合财富广场二层2011区域商铺。2018年5月8日，百合传媒在取得百合假日同意的情况下，与李某签订《商铺租赁合同》，约定百合传媒将涉案的商铺出租给李某，由李某向百合传媒支付租金、商管费、履约保证金等，如因李某违约而提前终止合同的，百合传媒有权没收履约保证金。在签订上述合同后，李某仅向百合假日支付定金5万元，未向百合传媒支付任何款项，百合假日已经将收取的5万元定金支付给百合传媒。李某于2018年7月开始进入商铺进行装修，后因自身原因停止装修。2.根据上述事实，百合传媒依约将涉案商铺交付给李某使用，但李某并未履行支付租金、商管运营费等义务，李某存在违约行为。根据合同约定，所支付的5万元履约保证金应不予退还。在一审中也查明，是李某自身原因不愿意继续经营涉案商铺，也未履行支付租金、商管运营费等义务，导致合同解除。因此，百合传媒有权没收李某支付的5万元履约保证金，李某还应额外向百合传媒支付自2018年12月26日至2019年8月31日的租金、商管运营费53544.16元。一审法院却认定李某支付的5万元履约保证金充抵租金、商管运营费，只需额外向百合传媒公司支付租金、商管运营费3544.16元，明显存在严重错误。二、一审法院认定李某应向百合传媒支付违约金的起始时间和违约金标准存在错误。1.如前所述，李某自始至终未向百合传媒支付租金及商管运营费，存在严重的违约行为，且因违约导致合同解除，所支付的履约保证金已被百合传媒没收，不能抵扣租金及商管运营费，因此，李某支付违约金的起始时间应从拖欠租金之日起算，即2018年12月26日起计算。一审认定李某支付的定金5万元已充抵7个月的租金，不产生违约金，违约金应于2019年6月21日起算，存在严重错误。2.一审判决适用合同法第一百一十三条，属于适用法律错误。百合传媒在一审中是依据《商铺租赁合同》第二十条第20.4款的约定主张违约金，并非主张损害赔偿。本案应当适用合同法第一百一十四条的规定，违约金应严格按照当事人约定的标准进行计算。据此，李某应当按每逾期一日，支付欠费金额千分之一的违约金。涉案商铺共计约267平方米，租金及商管运营费加起来每月仅6693.02元，百合传媒公司已经作出了最大的优惠政策，实际已经是亏本将涉案商铺出租给李某使用。一审法院主动将违约金以年利率6％的标准计算属于适用法律错误，也严重损害了百合传媒公司的权益。恳请二审法院查清事实，支持百合传媒的上诉请求。   李某辩称：一、百合假日、百合传媒的行为已构成根本违约，致使本人无法实现合同目的，已达到足以合法解约的条件。《定金协议书》第十三条约定“商场2018年10月1日不能按期开业，无息返还商户定金，并给予定金一倍赔偿。”协议签订后，本人于2018年1月29日支付了5万元定金并取得相应收据。涉案商场实际于2018年12月26日开业的客观事实，百合假日违反《定金协议书》的约定，构成违约，应当按照《定金协议书》的约定双倍返还本人定金10万元。二、根据消防法第十三条第（三）款、第十五条以及第五十八条的规定，公众聚集场所在投入使用、营业前应当进行消防安全检查，来经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。涉案商场未经过消防验收合格不符合进行装修的条件，百合传媒提供的格式《文昌百合财富广场商铺租赁合同》中，约定让本人在涉案商场未经消防验收的前提下即进行装修的条款违反法律规定，应为无效条款。本人在装修过程中需要一直配合涉案商场进行消防等各项验收工作进度施工，导致本人承租的商铺装修一直处于断断续续状态，极大影响了装修进度。商场二层局部验收主体工程直到2018年12月26日才通过消防验收，三层以上因开发商违法加建且各种手续不齐全等导致商场整体消防验收尚未通过，涉案商场无法在合同约定的2018年10月1日期限内开业，经营旺季也已过，本人被迫停止装修。   一审未能查清上述事实，应当依法改判。涉案商铺由百合传媒实际控制，合同目的无法实现，己实际履行不能，符合法定解除的条件。百合传媒庭审中承认已经在涉案商场开业前对涉案商铺围挡并加锁，涉案商铺已经由百合传媒实际控制，该行为表明百合传媒已经接收到本人解除合同的意思表示，并采取实际行动表明同意，该合同已经实际解除。法律规定行使合同解除权应当通知，但并未规定行使合同解除权只能通过明确发函一种方式，无需为没有明确发函给百合传媒而承担解除合同的违约责任。其次，百合传媒通过将涉案商铺转租的事实证明双方之间的合同早己解除。涉案商铺在本人行使解除权并撤场之后，百合传媒自行上锁，并未经本人同意即进行转租，可见百合传媒已实际接收到本人合同解除的意思表示，双方对合同解除的事实并无异议。   上诉人商城的开业率低于50%，不符合被上诉人开业的要求。《定金协议书》第十三条约定：“商场开业率低于50％，无息返还商户保证金，并赔付商户保证金”。商场一共四层，截至2019年12月5日，三层、四层仍然没有开业，商场整体开业率远远低于50％，大部分商铺尚处于装修状态，附属设施也未完工，导致商场客流量极少，经营惨淡，无法实现经营目的。   百合假日和百合传媒应共同承担赔偿责任。两家系关联公司关系，两公司人员混同，涉案商场由百合假日投资开发，以百合传媒的名义对外招租，两公司股东、法人、高管均是一套人马，公司住所地都在同一地址办公。所以，两家公司应当对彼此的上述债务承担连带责任。   李某向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带双倍返还原告定金10万元；2.判令两被告连带赔偿因违约造成原告的损失6.5万元。   百合传媒向一审法院提出反诉请求：1.判令解除百合传媒与原告签订的《文昌百合财富广场商铺租赁合同》；2.判令李某支付自2018年10月15日起至其搬离商铺之日止的租金、物业服务费、商管运营费（暂计至2019年5月14日，上述费用为83296.64元，其中租金为28161.14元，物业管理费36445.5元，商管运营费18690元）；3.判令李某支付自2018年11月16日起至付清租金、物业服务费、商管运营费之日止的违约金(暂计至2019年5月15日，违约金为7496.67元）。   一审法院认定事实：百合财富广场位于文昌市××区，由百合假日投资开发建设，是集购物、娱乐、餐饮为一体的商业广场。2018年1月29日，原告李某（乙方）与被告百合假日（甲方）签订《定金协议书》，约定由李某承租文昌百合财富广场地上二层2011区域，区域商铺建筑面积约为267㎡，经营行业为餐饮，经营品牌为“鼎悦火锅”。协议第七条约定定金人民币5万元，于签署协议书时一次性交付给百合假日，在双方签订正式合同后转为租金；如甲方向乙方发出签署正式租赁合同通知后三天内，乙方未能前来办理签约事宜，甲方有权不予返还定金。第十二条约定，本协议书与《租赁合同》条款不一致时，最终将以签署的《租赁合同》为准。第十三条第五款约定，商场2018年10月1日不能按期开业，无息返还商户定金，并给予定金一倍赔偿。李某于《定金协议书》签订当天通过银行转账的方式向百合假日转账支付了5万元定金，百合假日向李某开具了收据。最终百合假日未与李某签署正式租赁合同，也未向李某交付铺面。   2018年5月8日，百合传媒（甲方）与李某（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定由百合传媒将位于文昌百合财富广场二层2011号商铺出租给李某经营餐饮业。合同序言约定开业日为乙方应在租赁场所开业经营之日，计租日为开业日；合同第一条第二款约定套内面积267㎡为计租面积；合同第二条约定租赁期限为60个月，自开业日即2018年10月15日起计算；合同第六条约定开业日暂定为2018年10月15日，乙方应当于该开业日开业经营；合同第八条第一款约定租金按计租面积计算，标准为每月每平方米25.83元，第二款规定第一年免五个月租金，相当于减少租约期各个月度租金；合同第八条约定本合同项下的租金支付方式为：首期租金为计租日起至第3个月最后一日期间的租金，其中计租日所在月按照当月计租天数乘以日租金标准的乘积计算，除首期租金外，其他交租期租金均按每个完整的自然月为一个交租期交纳。乙方应当在每个交租期最后一个月的20日前向甲方一次性足额支付下个交租期租金。本合同项下首期租金、物业服务费及商管运营费应于本合同签订当日支付，租赁期间为2018年10月15日至2019年1月14日。合同第九条第一款约定物业服务费收费标准为按房屋的计租面积乘于1.3计算，计租日起每月每平方米15元，第六款约定商业运营管理服务费按计租面积计算，计租日起每月每平方米10元；合同第二十条第四款约定乙方延迟缴纳本合同项下租金、物业管理服务费或其他应付费用的，则每延迟一日，乙方应当向甲方或物业服务公司支付相当于欠费金额千分之一的延迟履行违约金。《商铺租赁合同》还约定，物业服务费由物业服务公司收取。   合同签订后，李某于2018年7月份对商铺进行装修，因文昌百合财富广场未在2018年10月15日开业，李某认为经营旺季已过，遂停止装修。文昌百合财富广场二楼商铺于2018年12月26日通过消防验收并正式开业，原告的商铺未开业经营。百合传媒为了美观给原告的商铺加了围挡，但否认上锁。除百合假日将收取李某的5万元定金交给百合传媒外，李某未再向百合传媒支付过租金等费用。   庭审时，李某表示不愿意继续经营涉案商铺，百合传媒没有不让其开业，也不存在不具备让其开业的条件。百合传媒已于2019年8月31日将该商铺出租给他人。百合传媒明确要求李某支付自2018年10月15日起至2019年8月31日止的租金、物业服务费、商管运营费及违约金。   2018年6月1日，百合假日（甲方）与百合传媒公司（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定百合假日公司将文昌百合财富广场一层及二层租赁给百合传媒公司。庭审时，百合假日同意百合传媒将涉案商铺转租给李某。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、百合假日、百合传媒是否应当双倍返还李某定金10万元及赔偿原告损失6.5万元；二、李某是否应向百合传媒支付自2018年10月15日起至2019年8月31日止的租金、物业服务费、商管运营费及违约金。   百合传媒与李某签订的《文昌百合财富广场商铺租赁合同》是否应予解除。合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人确认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”虽然百合传媒与李某签订合同时对涉案商铺尚无处分权，但庭审时百合假日同意百合传媒将涉案商铺转租给李某，是对百合传媒出租涉案商铺的追认，百合传媒公司与李某签订的《商铺租赁合同》合法有效，双方应当按照合同约定全面履行义务。合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”百合传媒主张解除其与李某签订的《文昌百合财富广场商铺租赁合同》，李某当庭表示不愿意继续经营涉案商铺，百合传媒也于2019年8月31日将商铺租赁于他人，双方的《商铺租赁合同》已经于2019年8月31日实际解除。   百合假日是否应当双倍返还李某定金10万元及赔偿原告损失6.5万元。李某与百合假日签订的《定金协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议签订后，李某依约向百合假日转账支付5万元定金，百合假日应与李某签订《租赁合同》而未签订，应向李某交付铺面而未交付，而将铺面租赁给百合传媒，百合假日违反了定金协议书约定，百合假日公司应按协议约定向李某返还定金5万元并支付定金一倍的赔偿。鉴于百合假日已将收取李某的5万元定金交给百合传媒，可以抵顶李某租金，百合假日无需返还李某定金5万元，百合假日还需支付李某定金一倍的赔偿5万元。李某以二被告系关联公司为由要求二被告承担连带责任，但立法上对关联公司的界定及法律责任尚不明确，李某的请求没有法律依据，不予支持。李某请求二被告赔偿6.5万元损失系其装修费用，在《定金协议书》《商铺租赁合同》里没有对装修费用损失进行约定，商场推迟开业，百合传媒存在违约行为，但不构成根本违约，李某自主决定终止装修应自行承担装修损失，李某该项诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。   李某是否应向百合传媒支付自2018年10月15日起的租金、物业服务费、商管运营费及违约金。百合传媒已于2019年7月份将涉案商铺交付李某装修使用，李某应按照合同约定自应当开业之日起支付租金及商管运营费。根据《商铺租赁合同》约定，物业管理费应向物业服务公司交纳，百合传媒无权向李某主张物业服务费。文昌百合财富广场实际开业时间为2018年12月26日，双方应当以实际开业时间即2018年12月26日作为计租日。庭审中李某表示已经不愿意对涉案商铺继续经营，百合传媒也于2019年8月31日将商铺租赁于他人，双方的《商铺租赁合同》已经于2019年8月31日实际解除，李某应支付自2018年12月26日起至2019年8月31日止共计八个月的租金及商管运营费。每月应收租金为4023.02元（25.83元/月/㎡×267㎡×7÷12），每月应收商管运营费2670元（10元/月/㎡×267㎡），上述二项费用合计每月6693.02元，李某应向百合传媒公司支付租金及商管运营费53544.16元（6693.02元/月×8个月）。百合假日公司已将收取李某的5万元定金交给百合传媒，可以抵顶租金，李某还应向百合传媒支付租金及商管运营费3544.16元。   双方当事人在《商铺租赁合同》中约定了延迟履行违约金，现李某逾期交费已构成违约，应当承担违约责任。合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”百合传媒未举证逾期付款给其造成的损失，应认定百合传媒的损失为利息损失百合传媒诉请按每日千分之一的标准计算迟延履行违约金过高，不予支持。迟延履行违约金以年利率6％标准计算为宜。原李某交纳的定金5万元足够抵顶开业后7个月租金，不产生违约金；根据《商铺租赁合同》中“乙方应当在每个交租期最后一个月的20日前向甲方一次性足额支付下个交租期租金”之约定，李某应于2019年6月20日付清2019年8月份租金及商管运营费，李某拖欠2019年8月份租金及商管运营费3544.16元，迟延履行违约金应以3544.16元为基数自2019年6月21日起按照年利率6％计算至付清之日止。   一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、百合传媒与李某签订的《文昌百合财富广场商铺租赁合同》于2019年8月31日解除；二、百合假日应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿李某定金损失5万元；三、李某应于本判决生效之日起十日内向百合传媒支付租金及商管运营费3544.16元及违约金，违约金以3544.16元为基数，自2019年6月21日起按照年利率6％计算至付清之日止；四、驳回李某的其他诉讼请求；五、驳回百合传媒的其他反诉请求。本诉案件受理费3600元，由李某负担1418.18元，由百合假日负担2181.82元；反诉案件受理费1034.92元，由百合传媒负担1000元，李某负担34.92元   二审中，双方均无新证据提交。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据当事人二审提出的诉辩主张，本案二审需解决的争议问题为：一、一审判决百合假日向李某双倍返还定金是否有事实依据？二、一审判决李某向百合传媒支付逾期交付租金及商业运营管理费违约金及数额是否有事实依据？   关于争议问题一。百合假日与李某签订的《定金协议书》当中约定：如百合财富广场商城在2018年10月1日未能按期开业，百合假日应向商铺承租人李某双倍返还定金作为赔偿。根据查明的事实，案涉的百合财富广场商城实际直至2018年12月26日才正式开业，百合假日的行为应认定构成违约，一审判决百合假日向李某双倍返还定金作为赔偿，符合合同约定。百合假日对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳，其上诉请求应予驳回。   关于争议问题二。首先，根据查明的事实，百合传媒将案涉商铺已经交付给李某，根据租赁合同约定，承租人李某缴交租金的起算时间为自百合财富广场商城开业开始计付。该商城实际是2018年12月26日正式开业，因此，李某应自该时间点开始计算向出租方百合传媒缴交租金，一审判决认定李某自该时间点开始应缴交租金正确。但李某承租该商城的商铺后，正在装修阶段，尚未开始营业，实际并未产生运营管理费，一审判决认定李某应缴交运营管理费没有事实依据，但鉴于李某对一审判决并未提出上诉，应视为其认可一审判决对运营管理费的判决结果。   其次，李某承租的商铺自2018年12月26日开始计交租金后，虽未按照租赁合同约定每月向出租方百合传媒支付租金，但李某与百合假日签订的定金协议当中明确约定，在签订租赁合同后，李某缴交的定金转为租金。百合假日与李某签订的定金协议，实际已经转由百合传媒继受履行。因此，李某未每月缴交租金，不属违约行为，百合传媒对此提出的上诉理由，不能成立，不予采纳。   另外，对于案涉租赁合同的解除问题，根据合同法规定，合同当事人通知解除合同的，首先应享有合同解除权；其次，合同解除的条件成就；第三，应当以书面形式提出解除合同。本案中，不管是李某或者是百合假日、百合传媒，均未向对方发出解除案涉租赁合同的书面通知。百合传媒虽然于2019年8月31日单方将案涉商铺另行转租他人，但不能据此认定案涉租赁合同已经解除，一审判决认定案涉租赁合同于2019年8月31日已经解除，无事实和法律依据。但鉴于案涉合同当事人对一审判决第一项确认合同于2019年8月31日已经解除的判决结果均未提出异议，本院予以照准。在租赁合同并未解除的情况下，百合传媒擅自将已经出租给李某的案涉商铺转租他人，依法应当认定构成违约。因此，百合传媒请求李某支付违约金的请求不应支持。但鉴于李某对一审判决确认其应承担违约责任及承担的违约金数额未提出上诉，应视为其认可一审判决结果。   综上，百合假日、百合传媒的上诉理由及请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定案涉租赁合同已经解除虽不当，且判决李某承担违约责任亦适用法律错误，但鉴于李某并未提出上诉，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4634.92元，由上诉人文昌百合假日房地产开发有限公司负担3600元，由上诉人文昌百合文化传媒有限公司负担1034.92元。   本判决为终审判决。   审判长 王东史   审判员 吴罗南   审判员 周忠胜      二〇二〇年七月六日   （法官助理 梁 莹   书记员 陈小娜   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。