安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终1879号 上诉人（原审被告）：凡子海，男，1966年5月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 诉讼委托代理人:陈保华，安徽乐皖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李应德，男，1966年12月6日出生，汉族，住安徽省临泉县。 诉讼委托代理人：季鸿，安徽意扬律师事务所律师。 诉讼委托代理人：张辉，男，1983年5月2日出生，汉族，住安徽省临泉县，（系李应德女婿）。 上诉人凡子海与被上诉人李应德建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2018）皖1221民初7954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凡子海上诉请求：撤销一审判决，改判重新正确计算工程款并驳回李应德的诉讼请求。事实与理由：其系阜阳市汇洋房地产投资有限责任公司的法人，涉案工程系阜阳市汇洋房地产投资有限责任公司发包，李应德仅起诉凡子海个人错误；涉案的3号楼并非总体发包给李应德，涉案的工程的一、二、六号楼的及三号楼的阳台、空调板应减半收取，涉案部分工程未实际施工，部分工程需要修补和整改，一审判决认定事实错误，程序违法，应驳回李应德的诉讼请求。 李应德辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应维持原判。 李应德一审诉讼请求：1.判决凡子海继续履行合同并支付劳务费1856500元；2.凡子海支付评估鉴定费120000元；3.本案诉讼费用由凡子海承担。 一审法院审理查明：李应德在当地组建了一个农民工建筑工程队。凡子海在临泉县上搞老集镇汇洋商贸城开发。李应德为凡子海开发的老集镇汇洋商贸城提供瓦工、木工劳务。2013年初，李应德、凡子海双方口头约定李应德负责该工程的泥工及木工工程，施工每平方米190元，工程的技术及质量由凡子海聘请的技术员指导并监督。每栋楼1、3、5层封顶后凡子海支付李应德完成工程量劳务费的80%，余款在每栋楼竣工后支付。2013年8月，李应德开始为凡子海施工，在地基施工中李应德发现工程量较大，要求凡子海每平方再加5元，凡子海表示同意。后李应德陆续完成1号楼Ａ栋、2号楼、6号楼楼房工程及1号楼Ｂ区、3号楼部分工程，后因付款问题双方发生纠纷，李应德提起诉讼。诉讼中，一审法院依法委托江苏万元工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定：1.对已完成楼栋1号楼Ａ栋、2号楼、6号楼楼房工程，按照李应德询问笔录陈述的计算方法单间按照195元／㎡，工程造价合计2127124.35元，按照李应德询问笔录陈述的计算方法单间按照195元／㎡，工程造价合计1996443.15元；2.对于现场施工未完全施工楼栋1号楼Ｂ栋、3号楼工程，按照李应德陈述、举证及提供清单，工程造价合计1072574.19元，其中李应德所做部分工程价款按照凡子海陈述及举证，工程造价1号楼Ｂ栋为344049.43元、3号楼为653063.68元，合计造价为997113.11元；3.在李应德陈述及举证中，每封一层顶，凡子海奖励李应德2000元，李应德所有楼栋共封顶34次合计造价68000元；4.在凡子海举证材料中，凡子海提出举证在1号楼Ａ栋、2号楼、6号楼已完成过程中有李应德未施工项目，按照李应德提出的施工范围计算应扣除35678.03元，按照凡子海陈述的施工范围应扣除207177.29元；5.对于现场施工的零星工程，按照李应德陈述及主张造价为166680.85元，按照凡子海陈述及主张造价为138438.77元，另后期补充厕所贴砖、塔吊基础、室外检查井、零星围墙等未经质证的工程，按照李应德陈述论证造价为10650.28元，按照凡子海陈述及主张造价为8844.18元；6.后期凡子海补充资料（未经质证）提出李应德所使用的钢管为凡子海提供，根据凡子海提供资料计算，钢管租赁费合计价格为187150.74元。综上所述，如果按照李应德主张施工内容扣除未施工部分后鉴定造价3844292.07元，如果按照凡子海主张施工内容扣除未施工部分后鉴定造价2924847.74元。后期由李应德补充的未经质证的资料，按照李应德主张，经计算造价合计10650.28元。如果按照凡子海主张，经计算造价为8844.18元。李应德李应德垫付鉴定费120000元。2017年凡子海凡子海给李应德李应德房屋2套，分别作价200000元、460000元，后又支付李应德现金，总共支付2531200元。 一审法院认为，李应德承建凡子海位于老集镇的汇洋商贸城瓦工、木工劳务工程，虽然有部分工程未完工，但完成部分工程已经完工并交付给凡子海，按照权利义务对等的原则，对于李应德已完成工程量，凡子海应按照约定支付工程款。因李应德庭审中提供证据证明该工程的施工范围，凡子海对部分工程予以否认但没有提供充分证据推翻李应德的证据，故本院认定李应德已完成的该工程造价为3844292.07元。关于已支付工程款问题，凡子海提供的2151200元工程款收条及转账凭证，李应德称凡子海书写的115000元的账单，包括在2017年4月28日的收据里面305000元，但其未提供充分证据予以证明，本院不予认可。李应德称未收到凡子海2016年2月7日支付的50000元现金，且凡子海未提供其他证据予以证明，本院不予认可，故本院认定凡子海给付李应德工程款共计2531200元。在李应德陈述及举证中，每封一层顶，凡子海奖励李应德2000元，李应德所有楼栋共封顶34次合计造价68000元，因庭审时凡子海表明该部分价款已在工程造价单价每平方米提高5元的形式结算，故68000元奖励金应予以扣除；李应德所使用的钢管为凡子海提供，李应德诉称双方约定由李应德无偿使用，但未提供充分证据，根据交易习惯，应为有偿性，钢管租赁费合计价格为187150.74元，应予以扣除；鉴定费120000元，由李应德负担60000元，凡子海负担60000元。综上所诉，凡子海应支付李应德工程款1057941.33元（3844292.07－68000－187150.74－2531200）；综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决： 一、凡子海于本判决生效之日起十日内支付李应德工程款1057941.33元；二、凡子海支付李应德鉴定费60000元；三、驳回李应德其他诉讼请求。上述判决第一、二项确定的内容于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22588元，由凡子海负担11593元，由李应德负担10995元。 二审中，凡子海向本案提供如下证据： 证据一、临泉县老集镇人民政府文件，证明被上诉人一审举证的信访处理意见书已被老集镇人民政府撤销，撤销原因是文件因调查材料不全面。 证据二、反映材料一份，证明涉案房产的建设主体是阜阳市汇洋房地产投资有限责任公司，有老集镇人民政府出具的证明和情况说明，证明该项目是以汇洋公司名义招商进来的，用地手续是以汇洋公司名义申报的。 证据三、房屋买卖合同两份，其中一份是李应德的购房合同。证明出售房屋的主体是汇洋公司，说明被上诉人所谓不知道涉案工程是汇洋公司开发的项目是不成立的。 证据四、关于涉案3号楼的施工合同一份，证明对外发包合同的主体也是汇洋公司，不是上诉人个人，3号楼的清包工是包给王永的。 证据五、结算单两份，证明上诉人所称的3号楼并未整体发包给被上诉人，部分杂工项目已经单独结算，不应重新核算，有李应德亲笔签名所做结算单，并不像原判认定的3号楼整体发包给李应德。 证据六、汇洋公司登记信息，显示汇洋公司有三个股东，是一个有限责任公司。 李应德的质证意见：对证据一，真实性无异议，李应德至今未收到该文件，即便原2018第410号文件被撤销，也不影响凡子海与李应德口头约定施工合同的基本事实；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，因是上诉人单方书写，虽加盖汇洋公司印章，且出具时间是2019年6月，不能证明与本案纠纷具有关联性，对文件和情况说明真实性有异议，其次镇政府的报告及省政府关于用地的批复等证据，均不能证明与汇洋公司具有关联性，至今汇洋公司未取得该用地的规划使用建设权、开发资质及销售许可；证据三因系复印件无法核对其真实性，且不能证明汇洋公司具有出售房屋的许可资质；对证据四有异议，该合同无法核对王永签名真实性，也无法证明该合同已经实际履行；对证据五真实性有异议，不能达到证明目的；对证据六无异议。 本院认证意见：证据一真实合法，本院予以认定；证据二、三、四的内容并不能反映涉案工程是由阜阳市汇洋房地产投资有限公司发包给李应德的，不能达到证明目的；证据五不能证明涉案3号楼的工程承包情况，不能达到证明目的；证据六真实合法，本院予以认定。 双方当事人所举其他证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明事实予以认定。 综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：凡子海是否是适格的被告；一审判决确认的工程款数额是否正确。 本院认为：关于凡子海是否为适格的被告。李应德主张凡子海开发老集镇汇洋商贸城，口头将该工程的瓦工、木工部分交给其施工，为此李应德举证工程清单、照片及证人证言等证据，能够证明其主张。凡子海在一审中对其本人的诉讼主体资格未提出异议，二审中凡子海主张涉案工程系阜阳市汇洋房地产投资有限公司开发的，但其未提供充分、有效的证据予以证明，也没有举证阜阳市汇洋房地产投资有限公司与李应德签订了建设工程施工合同等，不能证明涉案工程是阜阳市汇洋房地产投资有限公司投资发包，故凡子海上诉称其不是适格的被告，李应德仅起诉其个人不正确的理由不能成立，本院不予支持。 关于一审判决认定的工程款数额问题。一审中，一审法院就涉案工程的工程量及工程价款依法委托江苏万源工程咨询有限公司进行鉴定，根据鉴定结论，结合双方的举证质证及庭审查明情况，一审判决认定涉案工程价款为3844292.07元，扣除已经支付的工程款、钢管租赁费以及不应计算的奖励，一审判决确认凡子海应付工程款为1057941.33元正确，凡子海上诉称李应德部分工程未施工以及部分工程面积计算错误的上诉理由缺乏证据支持，凡子海另称部分工程需要修补和整改亦未提供相应的证据予以证明，故凡子海的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14321.47元，由凡子海负担。 本判决为终审判决。 审判长 许   汝   佺 审判员 罗亚敏审判员姚莉 二〇二〇年七月十七日 书记员 李   情   情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。