广东省惠州市惠城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1302刑初176号公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人周利钢，男，1983年1月12日出生，居民身份证号码：430××××××××××××319，汉族，小学文化，户籍所在地：湖南省株洲市株洲县××××××××××××。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月23日被惠州市公安局仲恺区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，于同年9月25日被惠州市公安局仲恺区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。委托辩护人丁应桥，广东大简律师事务所律师。惠州市惠城区人民检察院于2020年1月17日以惠城检公诉刑诉〔2020〕102号起诉书指控被告人周利钢犯诈骗罪,向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员李向前出庭支持公诉，被告人周利钢及委托辩护人丁应桥到庭参加诉讼。本案经报惠州市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。惠州市惠城区人民检察院指控,2014年9月份开始，同案犯张河燕（已判决）利用其为东莞市粤孚石油化工有限公司法人代表和老板的身份，与同案犯何绍勇（已判决）共谋，由何绍勇租用同案犯汪云（已判决）驾驶的油罐车向被害单位TCL环境科技有限公司运送和供应柴油，在送油过程中张河燕、何绍勇勾结TCL环境科技有限公司司炉工周利钢（被告人）、同案犯余春祥（已判决），由张河燕通过转账给周利钢、余春祥好处费，由何绍勇安排汪云在油罐车内加部分清水冒充油料送货到TCL环境科技有限公司，周利钢、余春祥则配合将冒充油料的清水卸货进储油罐，从而10余次成功骗取了TCL环境科技有限公司的购油款。2015年1月28日、2月6日，何绍勇勾结周利钢等人分别将10吨清水、15.75吨清水冒充油料卸入TCL公司油罐，因2月6日何绍勇等人的诈骗行为被发现，TCL环境科技有限公司未支付该两次购油款（诈骗未遂）。经鉴定，上述两次共以25.75吨清水冒充柴油，换算柴油总价人民币124278元。自2014年9月15日开始，东莞市粤孚石油化工有限公司每次运输柴油到TCL环境科技有限公司实施诈骗后的一至两天，张河燕都会将分赃款转至周利钢的妻子唐觉平的银行卡账户。经查，张河燕的银行账户于2014年9月16日、9月24日、10月8日、10月15日、10月24日、11月6日、11月14日、11月26日、12月6日、12月16日、12月31日共有11笔转账到唐觉平的账户，共计人民币188461元。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人周利钢以非法占有为目的，隐瞒真相，结伙作案，其两次诈骗作案未遂，涉案金额共计人民币124278元。十一次诈骗作案既遂，获取分赃款共计人民币188461元，诈骗数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人周利钢认罪，辩解其只参与了2月6日的诈骗行为，转账到唐觉平账号的188461元系其向张河燕的借款。辩护人辩称，辩护人对公诉机关起诉的罪名无异议。一、公诉机关指控被告人十一次诈骗作案既遂，获取分赃款共计188461元的事实不清、证据不足。（1）公诉机关认定以上事实的证据只有张河燕通过其工商银行卡622×××××××××××××237转账给周利钢妻子唐觉平的银行流水。首先公诉机关没有证据证明该款项的来源系周利钢伙同张河燕、何绍勇、汪云、余春祥诈骗被害人所得，没有实施相关诈骗的时间、人员、加水地点和数量、被告人损失情况的报案材料、价格认定书等必须的证据链材料。其次，张河燕在供述中多次表明该账户平时由其朋友吴某使用，且该供述被法院判决【（2015）惠城法刑二初字第808号】所确认和采纳，故不能排除该款项的转账是由张河燕的女朋友或其他人转账的可能性，没有充分的证据证明该金额为诈骗既遂所得。（2）公诉机关提供的证据4《价格认定书》中，仅就2015年2月6日被告人及同案犯诈骗所得的价格鉴定为141604.52元。并未提供2014年9月份、10月份、11月份的价格鉴定依据。（3）根据本同案犯余春祥、张河燕、何绍勇、汪云的生效判决书，均并未认定被告人同案犯在2014年9月份、10月份、11月份期间实施了诈骗的事实。在其他人均没有认定有诈骗事实的情况下，以本案被告人一人之力就能实施该巨额诈骗，明显不符合常理。二、公诉机关指控的本案被告人周利钢两次诈骗作案未遂，被告人属于从犯，地位较轻，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。（1）本案中张河燕、何绍勇是犯意提起者，张河燕利用其公司与受害人签订石油供货合同，诈骗所得也由受害人付至其公司账户，由张河燕向被告人和同案犯进行分配。何绍勇是谈成被害人业务的业务员，汪云也是由何绍勇找来的运输油车的司机，由何绍勇单线联系。何绍勇主要负责伙同汪云给油罐车注水及运输给被害人，然后何绍勇和汪云先泄水，后联系被告人周利钢卸油（详见卷⑤，第18页何绍勇第二次供述、第45页汪云第14次供述）。（2）周利钢在本案中的犯罪行为主要是放油，该工作是其的正常履职行为。主观恶性及作用相对其他同案犯来说较轻，只起到辅助作用，应认定为从犯。（3）相较于已判决的同案犯，公诉机关对被告人周利钢的量刑建议过重，不能体现罪责刑相一致的原则。周利钢相较于张河燕、何绍勇的犯罪作用小、地位轻，应比照同案犯的量刑从轻或减轻。被告人周利钢是初犯、偶犯。周利钢是第一次犯罪，之前并未受过刑事处罚，应当认定为初犯、偶犯。被告人周利钢虽然认为自己不构成诈骗罪，但如实供述犯罪事实，构成坦白。本案中，被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，且四次供述均稳定一致（详见卷2第9页至第19页），虽然被告人辩解其不构成诈骗罪，但不影响其坦白的认定，可以从轻处罚。综上，公诉机关指控被告人周利钢十一次诈骗作案既遂，获取分赃款共计188461元的事实不清、证据不足。本案应以法院在同案犯已生效判决书查清和认定的事实为基础，即实施两次诈骗（未遂）的事实的基础上进行量刑。结合周利钢在本案几个同案犯中的地位和作用，以及被告人的其他量刑情节，辩护人认为对周利钢应在两年内量刑，并建议对被告人周利钢判处缓刑，请合议庭参考采纳！经审理查明，2014年9月份开始，同案犯张河燕（已判决）利用其为东莞市粤孚石油化工有限公司法人代表和老板的身份，与同案犯何绍勇（已判决）共谋，由何绍勇租用同案犯汪云（已判决）驾驶的油罐车向被害单位TCL环境科技有限公司运送和供应柴油，在送油过程中张河燕、何绍勇勾结TCL环境科技有限公司司炉工周利钢（被告人）、同案犯余春祥（已判决），由张河燕通过转账给周利钢、余春祥好处费，由何绍勇安排汪云在油罐车内加部分清水冒充油料送货到TCL环境科技有限公司，周利钢、余春祥则配合将冒充油料的清水卸货进储油罐，从而10余次成功骗取了TCL环境科技有限公司的购油款。2015年1月28日、2月6日，何绍勇勾结周利钢等人分别将10吨清水、15.75吨清水冒充油料卸入TCL公司油罐，因2月6日何绍勇等人的诈骗行为被发现，TCL环境科技有限公司未支付该两次购油款（诈骗未遂）。经鉴定，上述两次共以25.75吨清水冒充柴油，换算柴油总价人民币124278元。自2014年9月15日开始，东莞市粤孚石油化工有限公司每次运输柴油到TCL环境科技有限公司实施诈骗后的一至两天，张河燕都会将分赃款转至周利钢的妻子唐觉平的银行卡账户。经查，张河燕的银行账户于2014年9月16日、9月24日、10月8日、10月15日、10月24日、11月6日、11月14日、11月26日、12月6日、12月16日、12月31日共有11笔转账到唐觉平的账户，共计人民币188461元。以上事实，由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的程序合法、有效。2、户籍资料，证明被告人周利钢案发时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。3、到案经过，证明公安机关抓获被告人周利钢的经过及被告人周利钢不具有自首、立功的情节。4、提取笔录、检查笔录、扣押决定书及扣押清单：（1）侦查人员对TCL环境科技（惠州）有限公司储油库的柴油储罐A以及柴油储罐B进行提取，分别在TCL环境科技（惠州）有限公司储油库的柴油储罐A提取到一瓶褐色液体（约4.5L）以及在柴油储罐B提取到一瓶无色液体（约4.5L）；（2）公安机关扣押了同案犯汪云的大型油罐车一辆（车牌号：皖S×××××，品牌：东风天龙）；（3）侦查人员在东莞市塘夏镇振兴围兴民楼7号铺位进步磁材有限公司内查获一台张河燕持有的一台黑色联想牌笔记本电脑（品牌：联想，黑色，S/N码：WOQ3T9WO），随即将涉案物品予以扣押。5、银行流水，证明张河燕的银行账户622×××××××××××××237的开户资料及交易记录，其中：2014年9月16日转账9600元、2014年9月24日转账14500元、2014年10月8日转账19290元、2014年10月15日转账16000元、2014年10月24日转账14600元、2014年11月6日转账16000元、2014年11月14日转账22306元、2014年11月26日转账22208元、2014年12月6日转账22208元、2014年12月16日转账21550元、2014年12月31日转账10199元，合计188461元至唐觉平账户622×××××××××××××693。另2015年1月29日，转账13313元至至唐觉平账户622×××××××××××××693；唐觉平的邮政储蓄银行账户622×××××××××××××693的交易记录。6、开户资料、通话记录，证明东莞市粤孚石油化工有限公司客户电话号码189×××××096的开户资料及通话记录。7、书证：（1）惠州市TCL环境科技有限公司向公安机关提交了中国工商银行业务回单三张、核算项目明细表一张，证明惠州TCL环境科技有限公司的银行款项来往记录（入账日期：2014年11月4日、12月10日、2015年1月12日）。（2）汪某鑫向公安机关提交了：对账单四张，证明惠州TCL环境科技有限公司向东莞粤孚石油化工有限公司订购柴油的日期、数量、单价、数量；分析送样申请单一张，证明TCL环境科技有限公司对柴油样品进行检测。柴油采购合同一份，证明惠州市惠州TCL环境科技有限公司与东莞市粤孚石油化工有限公司签订关于采购柴油供应签订的相关条款。送货单二张、电子称重单一张，证明2015年2月6日东莞粤孚石油化工有限公司送柴油到惠州TCL环境科技有限公司的柴油经称重后的总重量、空重、净重。（3）检验报告，证明经国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）广东省惠州市石油产品质量监督检验中心检验，2015年2月6日由何绍勇、汪云运输的以自来水冒充柴油注入油库的液体含水量为96.968%。（4）锅炉设备招标文件及生产数据，证明TCL环境科技有限公司12月份锅炉运营的相关数据。（5）送货单，证明2014年9月至2015年2月东莞粤孚石油化工有限公司送柴油到惠州TCL环境科技有限公司的柴油规格、数量、价格。8、价格鉴定结论书及价格认定明细表，证明2015年1月28日柴油10吨鉴定单价4826.33元，鉴定总价48263.3元；2015年2月6日柴油15.75吨柴油鉴定单价4826.33元，鉴定总价76014.7元。2015年3月5日，惠州市×××××××××对涉案标的（29.34吨0#柴油（国2）标准密度:0.835Kg/L）进行价格认定，鉴定意见：价格为人民币141604.52元。9、惠州市公安局惠新派出所出具的情况说明称：（1）关于TCL环境科技有限公司被诈骗案估价说明：因柴油和水已经输入到TCL环境科技有限公司油库内，无法准确测算欢与柴油比例。现我所根据东莞粤孚石油化工有限公司送油车(皖S×××××)2015年2月6日的过磅净重（柴油+水）29.34吨总数估价，然后根据同案犯汪云、何绍勇的口供（将近15吨水冒充柴油过磅）核算出当日损失。所侦查人员已于2015年3月2日根据汪云、何绍勇指认加水地点进行拍照取证，因停车场给油罐车加水属于个人行为，停车场工人放假，无法确定加水数量；（2）侦查人员于2015年3月6B前往东莞市××××××丰硕广场2007室，对东莞市粤孚石油化工有限公司进行调查。该公司大门紧锁，公司内无人办公，未能找到相关负责人进行调查取证；（3）侦查人员于2015年4月15日再次前往东莞市××××××丰硕广场2007室，对东莞市粤孚石油化工有限公司进行调查。但该公司大门紧锁，公司内无人办公，到丰硕广场物业管理处调查，管理处人员称该公司已有几个月没人办公（具体时间管理处人员也无法确定），所以侦查人员未能找到相关负责人进行调查取证；（4）2015年3月11日上午侦查人员根据同案犯何绍勇、汪云的讯问情况前往东莞市名加油库（广州孚佳纯能源科技有限公司名加油库）调取2015年2月6日上午汪云驾驶的皖S×××××油罐车加油记录，名家油库负责人在核实过油库加油记录后称当天上午确实有一部油罐车号牌尾数61767在油库内加柴油，与我侦查人员提供的车牌(9****)有误，因过磅小票没有保管，只能提供公司电脑内保存的财物流水记录。根据侦查人员要求，一家油库工作人员在电脑内打印2015年2月6日当天加油车辆号牌与重量的单据，其中显示2015年2月6日9时24分车牌61767毛重（加油前重量）36750公斤，皮重（加后重量）46790公斤，净重10040公斤，特此说明；（5）2015年3月11日上午侦查人员根据同案犯何绍勇、汪云的讯问情况前往东莞市鸿程油库调取2015年2月6日上午汪云驾驶的皖S×××××油罐车加油记录，经核实皖67确实在鸿程油库有加油，登记加油单位是中恒汇能燃料有限公司，侦查人员在中恒汇能燃料有限公司的进销存帐的记录里面查到登记有汪云、车牌号为9****数量3.55、金额15797元的记录。经了解，进销存帐记录中3.55是柴油的净重量(3.55吨)，特此说明；（6）侦查人员与2015年7月2日前往东莞市中恒汇能燃料有限公司以及广州孚佳能源科技有限公司名加油库调取同案犯汪云于2015年1月28日的加油记录以及交易流水清单，因东莞市中恒汇能燃料有限公司1月份的对账单据已销毁，无法提供相关单据，东莞市中恒汇能燃料有限公司与东莞市粤孚佳能源科技有限公司名加油库业务对账系统已更换，无法提供2015年1月份的业务对账，广州孚佳能源燃料科技有限公司名加油库与东莞市粤孚化工有限公司交易方式为现金交易，无法提供现金交易流水清单；（7）2015年8月14日20时许，侦查人员在东莞市塘厦镇振兴围兴民楼7号铺位进步磁材有限公司内抓获涉嫌诈骗的同案犯张河燕，同时在现场的沙发上发现一台黑色联想牌笔记本电脑(S)N:WOQ3T9WO)，该电脑内有粤孚石油化工有限公司的电子账目，随即侦查人员询问在场的当事人张河燕和王某华该电脑为谁所有，但张河燕和王某华均表示不知道是谁的。由于该电脑可能有涉案证据，侦查人员将其带回派出；并送网监部门检查，但该电脑始终无人认领；（8）同案犯张河燕供述其名下所持有的卡号为622×××××××××××××237的工商银行卡有供其女朋友吴某使用，于经查询张河燕亦无法提供其女朋友吴某的去向以及具体住址，现仍无法找到张河燕所供述的吴某制作询问笔录；（9）经调查发现，该电子账目涉及“TCL周锅炉、唐觉平”的记录与张河燕的工商银行卡交易记录高度吻合，2014年9月16日、9月24日、10月8日、10月15日、10月24日、11月6日、11月26日、12月6日、12月16日共9笔银行卡交易记录与电子账目一致，而2014年12月31日，2015年1月29日的两笔交易记录与电子账目刚好相差一半，即2014年12月31日电子账目“唐觉平”的记录为20398，汇款记录为10199，2015年1月29日电子账目“唐觉平”的记录为“26626”，汇款记录为13313。随即侦查人员对罗某环的家庭背景、银行卡交易记录进行调查，发现罗某环的丈夫余某奎，是余春祥的亲弟弟。因此，侦查人员用办公手机多次与罗某环联系，并会同芦洲派出所民警前往余某奎家中调查，但罗某环一直拒绝配合，不与办案人员见面，至今无法对罗某环制作询问笔录。（10）关于向吴某彤、唐觉平核实有无使用张河燕的银行卡转账给唐觉平，侦查人员多次寻找吴某彤，至今未找到本人核实问题；多次联系唐觉平，侦查机关通过协查平台向当地派出所协查，至今未收到回复，侦查人员仍在督查中。10、广州孚佳能源科技有限公司名加油库出具的说明，证明因我司与东莞粤孚石油化工有限公司业务往来均是现金交易，无法提供交易流水清单。我司业务往来对账系统已更换，无法提供2015年1月份的业务往来对账流水。11、涉案财产价格鉴定结论书，证明2015年1月28日柴油10吨鉴定单价4826.33元，鉴定总价48263.3元；2015年2月6日柴油15.75吨柴油鉴定单价4826.33元，鉴定总价141604.52元。12、营业执照，证明东莞市粤孚石油化工有限公司依法成立，具有合法性，法定代表人张河燕。13、应聘人员登记表，证明被告人周利钢的基本情况、工作履历及入职被害单位的时间、工作范围。14、电子检查笔录，证明公安机关从查获的一台黑色联想电脑中进行检查，从中提取粤孚常用文件/收支表并刻录光盘。15、民政部婚姻状况信息，证明公安机关经公安网信息资料库查询，被告人周利钢与唐觉平是夫妻关系。16、刑事判决书，证明本院分别判处张河燕、何绍勇、汪云、余春祥有期徒刑二年八个月、二年六个月、二年六个月、一年九个月。17、被害单位工作人员王某琪的陈述，我是惠州TCL环境科技有限公司的生产部经理。2015年2月6日11时许，柴油供应商东莞市粤孚石油化工有限公司向我公司提供一车30吨柴油，并通过我公司的地磅进行称重，然后公司的专门人员对这一车柴油取样，按正常的操作流程的取样，检测人员会将取样器送入油罐车底部进行取样，并由我公司取样员将样品交给检测员对这车柴油的水分进行检测，本次取样检测结果没有发现问题，我公司就同意对这车柴油进行卸货。接着负责送柴油的业务人员、司机和一个男子操作柴油罐车连接公司进油口的阀门，公司的两名锅炉工负责进油口到A、B油罐阀门的切换。因为我公司在2015年1月份发现供应商东莞市粤孚石油化工有限公司在送油时有掺水的嫌疑，由于以前的油罐切换阀门在监控探头的盲点，2月2日左右我就把监控探头对着油罐的切换阀门，并且今天我就在公司的视频监控房查看卸油的具体情况。大约在14时左右，我通过监控视频发现公司的锅炉工在切换A、B油罐的阀门，按我们公司的正常操作是在一个油罐装满油后才会通过阀门切换到另一个油罐装油，但是我发现这两个锅炉工切换阀门的时间太早了，我就到油罐的现场查看，结果通过油罐的液位表发现先卸油的B罐并没有装满，这两锅炉工就切换阀门到A罐了。14时30分许，我要求供应商司机从油罐车到进油口的软管进行取样，并要求供应商业务员在样品上签字确认。我发现新取样品油里有水珠，我就当作没有发现油里有水珠这一问题，让他们继续卸油，把整车的柴油卸完，油罐车就到公司的地磅过空磅，过完地磅后我让保安暂时不给供应商的人员和油罐车放行，我对送油到我公司的业务员何绍勇说明，因新取了柴油的样品，要在新样品检测结果出来后才能离开，这名业务员也同意我这样的要求。15时过后我就和公司设备动力部的郭经理一同到油库对A、B油罐进行开盖检查，检查发现切换阀门后A罐里的油比较正常，没有明显水分，B油罐里有大量的水分。这时我就向公司里的领导汇报，汇报后我就找今天切换阀门的锅炉工，结果发现这两锅炉工（分别是周利钢、余春祥）没有在工厂里，我们通过电话联系周利钢、余春祥回到厂里，但这两名锅炉工一直都没有回来。在我找周利钢、余春祥的时候，同时打电话报警，在警察了解情况的时候司机的业务员坐在车上，司机发动车辆可能想离开，警察就将供应商业务员和司机控制住并带到派出所进一步调查，公司就委派我到派出所协助调查。送的该车柴油为0号柴油，总重29.34吨，每吨价值5100多元人民币，总价值大约价值15万元。我公司跟供应商东莞市粤孚石油化工有限公司是月结30天结算货款，2014年9月至2015年2月都是东莞市粤孚石油化工有限公司提供柴油，2015年1月初由广州达能石油化工有限公司提供过一次柴油给公司。早在2015年1月底时，广州达能石油化工有限公司告知我们，当初他们提供柴油给我公司的时候，有一名锅炉工给他们的业务员打过电话，那名锅炉工要那名业务员运输柴油的时候在里面掺水，他可以在厂里面伺机配合，通过这条信息，于2015年2月6日，东莞市粤孚石油化工有限公司提供30吨柴油，当天卸油现场就发现柴油内掺有大量清水，公司随即就报警了。18、证人证言：（1）证人黄某浩证言，2015年2月6日14、15时许，公司仓管员毛某福电话通知我，说东莞市粤孚石油化工有限公司有柴油过来，叫我抽样。我就和毛某福走过去公司北区，过去看到一辆油罐车（车牌号为皖S×××××）停放在甲类车间旁的过道上，司机和供应商业务员就站在槽车尾部。见到他们，我说要从槽车底部进行取样化验，供应商说槽车底部有压力，不能从底部抽样，叫我从上面进行取样化验，说完司机和供应商业务员就从槽罐车尾部的楼梯爬上去，我跟着爬上去，就看到槽罐车顶部中间位置的安全口已经打开，我就用取样工具（木棍前面绑着一个矿泉水瓶），抽取油罐车内上、中、下三个位置的油品，进行混合分装（两份样品），装在样品瓶内（250毫升），一瓶送公司检测，一瓶进行封装供样。装瓶后，瓶口用我公司的样品标签双方签名确认，再用透明胶密封包装。包装后，由我们取样员，将一瓶抽取的样品送到检测室，交给检测人员进行检测，另一瓶我们则放在供样室进行保存。证人黄某浩辨认出油罐车司机（即汪云）、供应商业务员（即何绍勇）；对抽取柴油样品的现场位置进行了指认。（3）证人王某华证言，我与张河燕是同学关系，名片上写的是东莞市粤孚石油化工有限公司销售总监，具体我不清楚，我没看过他们公司的营业执照，也不清楚他所在的石油化工有限公司从事什么业务。在我公司查获的一台笔记本电脑我不知道是谁的，我只看过张河燕在2015年8月初使用过。证人王某华对查获的笔记本电脑进行了指认。19、已判处被告人的供述与辨认材料：（1）余春祥的供述，我2014年7月开始在TCL环境科技有限公司上班，在公司里面做锅炉工，2014年9月底，送柴油到TCL环境科技有限公司的姓何的男子打电话给我，他在电话里说他在送到TCL环境科技有限公司的柴油里面带点水，让我在储存柴油的时候把水放掉，给我一点“喝茶钱”，我没有拒绝，他还说我的同事周师傅会跟我一起搞。过了几天，周师傅找我聊，他说送油那边要在油里面带点水，大家赚点“喝茶钱”，他还跟我说了一下怎样把水排出来的操作，我没有反对。（第一次）大概是2014年10月底11月的一天，周师傅跟我说今天送油的过来时候会带点水过来，晚上我们一起去把油库里面的水排出来，我答应了，那天下午三时许姓何的男子和一名司机送油到公司，他们把车停在油库外面，送油公司的司机把油管接好后，就开始把油从车的油罐抽到公司油库的油罐，我和周师傅负责在抽油过程中对油库A、B罐阀门的切换，因为事先姓何的男子跟我们已经说好是油先出来还是水先出来，还有就是大概抽多久就要切换阀门，大概抽了十分钟左右，我和周师傅就切换了阀门，大概又一抽了四、五分钟，车上油罐的油和水都抽完了，那名司机就把管收好，然后他们就开车离开了。当天晚上9点左右，我和周师傅就去油库，我们就用平时冲洗车间的水管接到油管上，然后用油罐带的抽油泵把水抽出来，并把水通过车间的下水道流出去。（第二次）大概是2014年11月的一天，周师傅跟我说姓何的那男子会带点水过来，操作上跟第一次相似，抽油过程大概抽了，三十分钟左右，我和周师傅就切换了阀门，抽水大概又抽了几分钟，当天晚上我和周师傅把水从油库的油罐里面排出来。（第三次）大概是2014年12月的一天，操作跟以前相似，这次抽油三十分钟，抽水抽了几分钟，到晚上我和周师傅把水从油库的油罐里面排出来。（第四次）是2015年2月5号还是2月6号，我听周师傅说快过过年了搞点钱而且1月份没搞(没搞的意思就没有在油里掺水，这次水会比较多，操作跟以前相似，这次抽油抽了三十分钟左右，但抽水的时间比较长有十几分钟，下午我们上班的时—候我看到公司安排人把油库的抽油管拆了，我和周师傅就意识到事情可能被公司发现了，我和周师傅就直接离开公司回家了，以后就再也没有回到公司上班了。TCL环境科技有限公司油库有两个罐，分别是A、B罐，外面进来的油是通过控制阀门来控制哪个罐的，事先姓何的男子会跟周师傅说要抽多长时间的油、多长时间的水，我们就通过控制阀门来让油和水分别储存在A、B罐。我大概有四次参与在柴油里掺水的事情，具体多少重量我不知道，因为我们没办法称量，我估算前三次应该两吨，第四次比较多应该有五吨以上。何姓男子使用手机号码189×××××096联系我，他和周师傅都跟我说过，以掺水的20%价格分成，我跟周师傅各20%，比如一车油有一吨，其中掺50%的水，我跟周师傅从这50%的水中的盈利分成20%的钱。我共分得两万多，具体数额现在记不清了，每次事成后都给一次钱，钱大概是在事成后一个星期内通过银行转账给我的，都是转到用我弟媳罗某环名字开的银行卡上的，是一张中国农商银行卡，卡是我在用的，卡号我不记得了，卡被我扔了，现在这些钱已经被我取出来用完了。余春祥对其与周利钢一起负责开启水阀门的A罐、B罐及其与周利钢一起负责卸油的油库、由何姓男子与司机经手接通卸油管道的现场位置进行了辨认。（2）张河燕的供述，我是东莞市粤孚石油化工有限公司（下简称“粤孚公司”）的法人代表，经营范围是石油化工（柴油、重油）的销售。公司一共有两名员工，两名员工都是业务员。一名员工叫何绍勇，负责公司的销售业务；另一名员工叫黄某华，但于2013年已离职。在惠州只有一个客户惠州TCL环境科技有限公司，是何绍勇谈下来的业务，从2014年9月至2015年2月，公司供应柴油给惠州TCL环境科技有限公司，有时候一个月会供应两到三次，有时候一个月都没有供货，公司供应给惠州TCL环境科技有限公司的柴油在哪个油库进货是不固定的，公司与油库有时候现金结账，有时候欠账，有时也会银行转账，结算的时间也不固定，结算时我没有对油库的收货单，业务员当天告诉我要送多少货，拿多少货，我自己记着就可以了，没有做账。油库货款是现金交接的，业务员会直接告诉我要给多少钱，我就把钱交给业务员，让业务员交给油库。粤孚公司与惠州TCL环境科技有限公司都是月结，一般每个月的月尾结账，结账方式是由惠州TCL环境科技有限公司的对公账户汇款到粤孚公司的对公账户。粤孚公司与惠州TCL环境科技有限公司没有签订过合同和协议，粤孚公司最后一次送货给惠州TCL环境科技有限公司是2015年1月底，从那时开始就没跟惠州TCL环境科技有限公司结款了，最后一次供应了20吨柴油给惠州TCL环境科技有限公司，由何绍勇安排油罐车运输柴油。我不认识唐觉平，（在王某华公司内查获的笔记本电脑里，发现粤孚公司电子账单内有多次汇款给唐觉平的记录），我不知道。我的工商银行卡（卡号622×××××××××××××237），我偶尔会使用，我女朋友吴某也使用过，这张卡作为公司的一些开支还有私人的开支。我没有使用这种卡汇款给唐觉平。我不记得这张卡何时给吴某用，她用了多少钱我不知道，吴某家里要用钱她会告诉我，其他的用途我不清楚。我没有以东莞市粤孚石油化工有限的名义开通189×××××096的电信手机号码，谁开通的我不知道。张河燕辨认出其公司业务员员工何绍勇。（3）何绍勇的供述，我在东莞粤孚石油化工有限公司（下简称“粤孚公司”）担任业务员，粤孚公司从2014年9月开始和惠州TCL环境科技有限公司合作，具体合作内容是柴油销售业务，由粤孚公司负责出售柴油给惠州TCL环境科技有限公司（以下简称“TCL公司”），这业务是我进行商谈的。TCL公司的锅炉工提出以水充当柴油对惠州TCL环境科技有限公司进行诈骗，我只认识周师傅和余师傅，全名不知道。2014年10月底，我因要给TCL公司送柴油，于是我就给锅炉工周师傅打电话，告诉他会送一车柴油去TCL公司，后来周师傅回电话给我，问我是不是给他们送公司柴油，我说是，接着周师傅就说临近过年，想要搞点钱，我就说TCL公司管理很严密，不好弄钱，周师傅说只要我想办法往车里注水，然后卸到TCL公司的油罐里，他就有办法将水处理掉，事后获利平分（获利后一半给锅炉工他自己解决，剩下的一半就是我们公司的）。我听了后就让周师傅等我电话，我就找公司业务总监张浩反映，张浩问怎么操作，张浩听后就让我和油罐车司机汪云联系。从2014年10月底开始，我和汪云一共给惠州TCL环境科技有限公司送过7、8次掺有水的油，第一次掺了3.5吨清水；第二次掺了4吨清水；第三次掺了3.3吨左右清水；第四次掺了4吨左右清水；第五次掺了4吨左右清水；第六次掺了5.5吨清水；第七次掺了10吨清水；第八次是2015年2月6日，掺了15吨清水。每次送掺水柴油的时间记不清了，最近两次是2015年1月28日、2月6日。一般都是十天左右送一次柴油，第一次到第六次在石美停车场进行注水，第七次和第八次是在李锋停车场注水。每吨清水价格20元。每次按照送柴油时注水的重量计算分配，比如今天注水10吨，以柴油5140元1吨乘以10吨，获利51400元，给锅炉工25000元。一般在送完柴油的第二天给锅炉工分钱，转账比较多，现金给过一次。在2015年1月28日14时许，我给汪云打电话通知他晚上出车去惠州TCL公司送柴油，汪云说在外面，于是我就让他办完事就往油罐车装清水，17时左右，汪云给我打电话说他在回来的路上，等下到李某停车场装清水，我挂断电话后马上打车去李某停车场。去到后，我看到汪云像往常一样给油罐车装水，装了10吨水，装好水后我就按照每吨水20元的水费，给了200元的水费给停车场老板，接着就和汪云回到公司去装柴油。当晚23时许，到达惠州TCL公司，之后就由周师傅帮忙卸油。事后，通过公司转账25000元给了周师傅。在2015年2月6日早上6时左右，我打电话给汪云，叫他在东莞万江石美茶叶市场附近一个停车场内等我，并叫汪云先在停车场内把将近15吨的自来水加到油罐车里面，加好水后我们就前往东莞万江区滘联鸿程加油库加了不到4吨柴油、在高埗镇名加油库加了10吨柴油，油和水加起来大约有30吨，然后就驶往TCL公司。到达TCL公司后，油罐车在过磅前后的重量我没看到，但是我有签过一张加油的单据，上面的重量是29.43吨，刚好符合油罐车上柴油的水的总重量，其中包含了差不多15吨水，后TCL公司付款后，我们公司和周师傅平分，周师傅获利这部分的50%利润，我们公司按照TCL公司要求结账是月结，我们公司和周师傅按次数结，做一次给一次，有时给现金有时转账。何绍勇辨认出油罐车司机汪云、惠州TCL环境科技有限公司的锅炉工余姓男子（即被告人余春祥）、周姓男子（即周利钢）、其公司业务总监张浩（即张河燕）；对从惠州TCL环境科技有限公司储油库A、B罐提取到的柴油样品、从惠州TCL环境科技有限公司储油库A、B罐提取柴油样品的现场、输油管的现场位置、注水的停车场、2015年2月6日在惠州TCL环境科技有限公司检测员对其公司送达的柴油进行现场抽取的样品、汪云所驾驶的用来运输柴油的油罐车、惠州TCL环境科技有限公司油库均进行了指认。（4）汪云的供述，有一名男子叫“阿勇”（不知道全名叫什么，身材偏胖，是东莞粤孚公司的员工）以2600元价钱请我运输柴油。我和“阿勇”大约送了四、五次掺水的油给惠州市TCL环境科技有限公司，每次的操作方式差不多，最后两次是2015年2月6日和1月28日，前面的两、三次是什么时候我不记得了，每次掺水大约5吨。我驾驶一辆油罐车（车牌为皖S×××××，红色车头，白色车身，油罐里分成四个仓，挂靠安徽亳州运输有限公司）于2015年1月28日下午在东莞市万江李某停车场装了10吨自来水，并再装了大约16吨柴油，当天晚上，我和“阿勇”将这车掺有水的柴油送到惠州TCL环境科技有限公司（以下简称“TCL公司”）并卸完全部掺水的柴油。2015年2月4日早上，“阿勇”再次打电话给我，让我2月6日帮他们公司运送一批柴油到惠州TCL环境科技有限公司（以下简称“TCL公司”），我答应了。2月6日早上，我和“阿勇”来到停车场，往我的油罐车2、4号仓装自来水，大约装了13吨自来水，“阿勇”给了200多元给停车场的人。然后，我驾驶油罐车搭载“阿勇”开到东莞市万江镇鸿程化工油库基地装柴油到油罐车3号仓，大约装了5吨柴油。接着我们去到东莞市万江镇明加油库装柴油，往我的油罐车1号仓大约装了11吨柴油。装好柴油后我们去到TCL公司，先把车开去过磅，该公司的取样人员从油罐车的3号仓取油化验，化验结果柴油合格后我开到该公司的卸油点开始卸油。“阿勇”在现场负责指挥卸油，刚开始“阿勇”就叫我先卸油罐车2、4号仓的水，我就在油罐车的卸油操作箱打开2、4号仓的操作阀卸水。卸完水，“阿勇”就去跟该公司的锅炉工说，然后“阿勇”叫我先卸油罐车1号仓的柴油，在卸1号仓的柴油时，该公司的一名经理进行了一次柴油取样，卸完1号仓的柴油后再卸3号仓的柴油。全部卸完后，我将车开到该公司的地磅过空磅，然后我们把车开到该公司的门口要离开，一位负责人要我们先不要离开，并叫我们将车开到他们指定的停车场。后来有警察来就把我们带到派出所了。汪云辨认出“阿勇”（即何绍勇）；对卸掺水柴油的管道、往油罐车注入自来水的现场位置、其驾驶的油罐车、卸油口位置进行了指认。20、被告人周利钢的供述及辨认材料，第一次供述，2014年我在惠州市TCL环境科技有限公司当锅炉工，我们单位的锅炉要烧柴油，所以每隔一段时间，公司就会从外面购买柴油。到了2014年10月左右的时候，负责从外面送柴油来TCL环境科技有限公司的那家公司的业务员就找到我和TCL环境科技有限公司另外一个锅炉工余春祥说“大家合作下，赚点茶钱。”我问具体怎么做，业务员就说他会在运柴油的时候，把一些水加在油罐车的隔层里，然后把油罐车的油罐里加一些柴油，这样水比柴油重，过磅的时候，显示重量为12吨重的柴油，过磅后把柴油卸了，然后把水放掉，但是结算的时候按照12吨柴油来结算，这样就用水代替了部分柴油来卖，我们就可以分这笔钱了。我们说定后就这样操作了3次的样子，我总共分得了10000多元钱，我们以水换柴油的每次大约加1吨多的水，数量三次加起来约有4吨多快5吨的样子，具体加水的是送柴油的司机。业务员负责加水，我和姓余的锅炉工负责在烧锅炉的时候，把水和柴油分开，这样就不会被人发现柴油里面掺了水。第二次供述，我没有诈骗，我在2014年7、8月份至2014年12月份期间在惠州市TCL环境科技工作过，主要是锅炉操作工，负责锅炉运行。同公司同工种的同事“老余”打电话叫我跑路，说厂里发现在柴油加了水这件事给厂里发现了，我害怕所以就离开公司了。“老余”说我们厂里的有一个柴油库，油库里有两个仓库，一个是A仓，另一个是B仓，其中一个仓库里是放的是水这件事被公司的人发现了，这个行为我参与了，但是“老余”打电话给我的时候，我才知道我们操作更换的是水。我参与的是柴油公司的油罐车来我们公司卸油，公司就我和“老余”负责把油仓阀门打开，由他们把油罐车的柴油卸到我们的油库里，我不清楚谁负责TCL环境科技的柴油库采购，但公司油库柴油用完有时候由我和“老余”会向“陈工”反馈，有时候“陈工”自己会过来看。向我们提供柴油的我只知道对方是一家东莞的柴油公司，其他不清楚。对方石油公司是张总、何总及一个男司机负责和我们对接，给我们公司送柴油的是一辆红色油罐车，平均十天会送一次柴油。根据公安机关调查，张河燕于2014年9月至2015年1月期间多次转账到我老婆唐觉平的银行账户（622×××××××××××××693），我不知道是怎么回事。庭审中，被告人周利钢供述其第一次供述不属实。被告人周利钢辨认出“张总”（即张河燕）、“何总”（、何绍勇）、“老余”（即余春祥），未辨认出汪云。本院认为，被告人周利钢以非法占有为目的，隐瞒真相，结伙作案，其两次诈骗作案，涉案金额共计人民币124278元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，但因意志以外的原因犯罪未能得逞，属未遂。公诉机关指控被告人周利钢犯诈骗罪（未遂），事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人周利钢系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。被告人辩解其只参与了2015年1月28日的犯罪行为。经查，同案犯何绍勇的供述证实2015年1月28日其勾结被告人周利钢将10吨清水冒充油料卸入TCL公司油罐，且事后支付了报酬给周利钢。同案犯汪云的供述证实其与何绍勇实施了2015年1月28日的诈骗行为，同案犯余春祥的供述亦证实大概于2014年12月及2015年2月5、6日其与被告人周利钢实施了诈骗行为。上述人员的供述相互予以印证，可以证实被告人周利钢参与了2015年1月28日的诈骗行为。上述辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出“公诉机关指控张河燕的账号转账赃款188461元给唐觉平，系被告人周利钢诈骗既遂，事实不清、证据不足”的意见。关于上述款项是否为被告人周利钢与张河燕、何绍勇等人利用清水冒充油料诈骗被害单位，张河燕支付给被告人周利钢的赃款，分析如下：首先，自2014年9月15日起张河燕的账号确实转账188461元至被告人周利钢妻子唐觉平的账号，但张河燕未供述上述款项系其与周利钢等人利用清水冒充油料诈骗被害单位后支付给被告人周利钢的赃款，且张河燕供述上述银行卡有时由其女友吴某彤使用，而侦查机关未能向吴某彤核实该情况是否属实，而被告人周利钢辩解上述款项系张河燕支付给其的借款。关于上述款项的性质，被告人周利钢的供述与张河燕的供述无法相互印证，存在疑点。其次，公诉机关认定上述款项系赃款，但未能查明张河燕、何绍勇等人与被告人周利钢利用清水冒充油料诈骗被害单位的犯罪时间、参与人员、清水数量等具体犯罪事实，亦未查明实施上述诈骗所使用的清水吨数冒充油料的价值。最后，张河燕、何绍勇、汪云、余春祥的供述无法与公诉机关指控的上述诈骗事实相互予以印证。综上，在无法查明被告人周利钢是否与张河燕等人另外实施了上述利用清水冒充油料诈骗被害单位的犯罪事实的前提下，本院无法以上述款项认定系被告人周利钢诈骗被害单位后的犯罪金额。公诉机关指控被告人周利钢诈骗了被害单位188461元，指控有误，本院予以更正。上述辩护意见，有理有据，本院予以采纳。辩护人提出“被告人周利钢系从犯及被告人具有坦白情节”的意见。经查，被告人周利钢参与了诈骗预谋并配合卸货，积极参与了诈骗的过程，不能认定为从犯。被告人第一次供述其参与了三次诈骗行为，第二次供述其没有诈骗行为，庭审中供述其仅参与了一次诈骗行为，被告人未能如实供述其全部犯罪事实，不能认定为坦白。上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出“被告人周利钢认罪，系初犯、偶犯，可以从轻处罚”的意见，与查明的事实，本院予以采纳，其他意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决如下：被告人周利钢犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三千元（罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2021年12月22日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁金亮审 判 员  尹海霞人民陪审员  宋晓辉二〇二〇年七月六日法官 助理  曹 颖书 记 员  王 靖附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。