四川省金堂县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0121民初1894号 原告（反诉被告）：贵州吉祥天建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区珠江北路**兴隆珠江湾畔天鹅堡********。 法定代表人：杨胜华，总经理。 委托诉讼代理人：杨延风，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡馨梅，四川公生明律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川万欣建筑工程有限公司，住，住所地成都市武侯区科华中路新********/div> 法定代表人：宁望平，总经理。 委托诉讼代理人：李丽，女，1986年10月21日出生，汉族，住成都市高新区，系四川万欣建筑工程有限公司职员。 委托诉讼代理人：谢兵，金堂县隆盛法律服务所法律工作者。 原告（反诉被告）贵州吉祥天建筑劳务有限公司（以下简称吉祥天公司）与被告（反诉原告）四川万欣建筑工程有限公司（以下简称万欣公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用简易程序进行审理。吉祥天公司申请对未施工完毕的项目工程量及价款进行司法鉴定。经审查，吉祥天公司的申请符合法律规定，予以准许。吉祥天公司于2020年6月19日自愿申请撤回鉴定，其申请不违反法律规定，予以准许。本院于2020年6月3日、7月10日公开开庭对本反诉案件进行了合并审理。吉祥天公司的委托诉讼代理人杨延风及胡馨梅、万欣公司的委托诉讼代理人李丽及谢兵到庭参加诉讼。本反诉案件现已审理终结。 吉祥天公司向本院提出诉讼请求：1.确认吉祥天公司与万欣公司签订的《建设工程施工合同》无效；2.万欣公司给付吉祥天公司工程款合计5883286.34元（含工程款4801375元、刑事和解补偿款800000元、工程签证211912.39元）及利息（以工程进度款1935375元为基数，从2019年10月10日起暂计至2020年6月28日为56564元；以刑事和解补偿款300000元为基数，从2019年10月15日起暂计至2020年6月28日为8765元；剩余工程款及刑事和解补偿款3366000元为基数，从起诉之日起计至付清时止；工程签证从每笔签证之日起暂计至2020年4月8日为4669.95元；以上利息均计至付清时止，于2019年8月19日前形成的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.案件受理费由万欣公司承担。事实和理由：吉祥天公司与万欣公司于2017年10月20日就“成都市金堂县竹篙镇下正街2#地块2期”工程签订了《建设工程施工合同》，该工程已于2018年11月5日完工，万欣公司拖延或者拒付吉祥天公司工程款，至今未验收，但早已投入正常使用，吉祥天公司保留另行起诉的权利。2018年3月20日，万欣公司与吉祥天公司就成都市金堂县官仓镇中孚街金发•云庭工程签订了《建设工程施工合同》，约定承包方式价格以包干价395元/㎡，共计1022万元；在乙方承包项目前，甲方已经完成部分工程量达一万平方米左右，因此，经双方协商同意将以前甲方所完成工程全部移交给乙方，并按照以前甲方实际已支付费用1708625元，此部分已支付费用按照甲方付给乙方在合同包干价中进度款处理；在本合同签订生效时，由乙方向甲方出具此笔费用发票；主体全部封顶验收后支付本合同40％；外架拆完，内抹完成基本达到交付条件后支付合同30％；本合同彻底竣工验收交付后支付本合同20％。案涉工程于2019年10月10日完成到外架拆完，内抹完成基本达到交付条件的阶段时，根据《建设工程施工合同》的约定，万欣公司应向吉祥公司支付至工程款的70％即7154000元，但万欣公司至今仅支付5218625元，工程进度款仍有1935375元未支付。目前，案涉工程已进入扫尾阶段，仅有20余万元的工程量未完成，万欣公司对该部分工程量不予确认。由于万欣公司长期拖欠工程款，导致吉祥天公司无力垫付材料款、民工工资等款项，实际施工人无法面对材料商、民工，采取极端行为发生刑事案件。在金堂县政府协调下，由政府直接向18个劳务班组支付劳动报酬合计3125214.88元，万欣公司已另案起诉，该款项应为万欣公司支付的工程款，法院已对该款项作出了判决。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”万欣公司拖欠吉祥天公司工程款的违约行为，导致政府向劳务班组垫付劳务报酬，其受让该债权的行为与拖欠吉祥天公司工程款具有紧密的因果关系，该受让的劳务报酬应计入案涉工程款。且根据2020年1月15日万欣公司向吉祥天公司发出的《紧急支付民工工资催告函》载明：“本司迄今已支付价款877万元”，该877万元包含了上述受让劳务报酬，表明万欣公司自认该劳务报酬为案涉工程款。因此，扣除万欣公司已支付工程款及垫付的劳务报酬，万欣公司尚欠工程款1676160.12元。因万欣公司拖欠工程款，吉祥天公司员工李祥森向万欣公司法定代表人宁望平索要时,遭到宁望平故意伤害，现已刑事立案，双方签订了《刑事和解书》，约定作为项目补偿款，杨宇（宁望平的妹夫）为案涉工程支付800000元，此款分两次支付，该项目外架拆除完毕、内部抹灰完成后5日内支付300000元，余款500000元在散水以内的全部工作内容完成,并经甲乙验收后30日内付清。同时在案涉工程施工中产生了211912.39元的签证费用，万欣公司拒绝在吉祥天公司提供的签证单中签名，但在2020年1月8日政府组织的官仓金发云庭、竹篙金发福邸项目遗留问题处置协调会中，万欣公司对该笔签证进行了确认。综上，吉祥天公司有权要求万欣公司支付剩余工程款5883286.34元及利息，万欣公司屡次违约行为，不仅给政府和金堂的形象造成严重不良影响，也给吉祥天公司及民工造成极大的伤害，为维护吉祥天公司的合法权利，请求支持吉祥天公司的诉请。 万欣公司辩称，万欣公司按约支付了工程款，没有任何违约行为，截止2019年12月10日，万欣公司共支付工程款约768万元，按约多支付53万元。按约支付剩余工程款要待工程竣工验收合格后才能支付，该工程至今处于停工状态。由于吉祥天公司未按约完工交付涉案工程，应承担违约责任及赔偿损失，驳回吉祥天公司的诉请。 万欣公司向本院提出反诉请求：1.吉祥天公司给付万欣公司违约金60万元（暂计至起诉日，按1000元/天计至合同解除日止）；2.吉祥天公司给付万欣公司支付的全部过渡费损失（计至反诉时止）140万元；3.反诉案件受理费由吉祥天公司承担。事实及理由：万欣公司与吉祥天公司于2018年3月20日订立一份《建设工程施工合同》，约定由吉祥天公司分包万欣公司承建的金堂县官仓镇中孚街金发云庭工程劳务，乙方必须在甲方书面通知开工日期起180天内全部竣工并交付本工程给甲方。合同签订后，吉祥天公司接到通知于2018年4月1日开工，依照约定吉祥天公司最迟应于2018年9月27日交付工程，但迄今为止，吉祥天公司未交付工程。根据《建设工程施工合同》的约定，吉祥天公司逾期交付工程，应每天补偿1000元给万欣公司。又因万欣公司与业主约定，如不能按期交付工程，则万欣公司应承担业主向拆迁户支付的过渡费。因此，万欣公司所必然承担的过渡费系吉祥天公司违约造成的直接损失，应由吉祥天公司承担。综上，吉祥天公司的行为已构成根本性违约，实际给万欣公司造成了巨大损失。为维护万欣公司的合法权益，请求依法支持万欣公司的反诉请求。 吉祥天公司辩称，一、吉祥天公司与万欣公司于2018年3月20日签订的《建设工程施工合同》为无效合同，约定的违约责任自始没有法律约束力。《建设工程施工合同》约定，承包范围为施工图纸散水以内除水电、主要材料供应（钢材、水泥等）、门窗、防水、扶手楼梯、施工用电总箱以前的电力设施、外墙保温的全部钢材；具体包括但不限于以下工作：施工场地的平整、临设搭建（甲方只承担水泥等）、总箱后面临电的搭接（含材料、人工、机具等）、施工组织及施工放线、工地红线内及周边安全防护措施用料及机具人工等全部费用、基础钢筋的制作安装及混泥土的浇注、基础架空层砖体的砌筑和混泥土的浇注、图纸要求的内外墙装饰、排水沟及散水以内含散水土方的回填夯实、按甲方提供的图纸（除水电、门窗、楼梯扶手、防水、外墙保温）外的所有人工费、机具、架料、模板、低值易耗品材料费（含铁丝、电缆、电线、拉片、焊条、总锤、电表后的所有施工用水电材料等）、公共部分地砖及踢脚线的安装、配套设施、雨污水通过主体部分的所有管道窖井修建安装的人工机具架料费、外墙楼梯间凸窗板按图纸要求需要做的腻子及乳胶漆的人工机具架料等费用；承包方式以1.8条规定的价格实行合同包干价，由乙方承担甲方商住楼《官仓金发云庭》所有的人工、机具、架料、模板、安全、质量、低值易耗品材料费，除1.3条中甲方负责承担的水电、主要材料供应（钢筋等）、门窗、防水、楼梯扶手、外墙保温外的所有官仓《金发云庭》的竣工全部工作；如施工过程中乙方自愿使用车泵，费用由乙方承担。双方签订的《建设工程施工合同》承包范围及方式明显超出劳务分包的范围。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案《建设工程施工合同》无效，约定的违约责任自始没有法律约束力。二、若《建设工程施工合同》有效，双方于2019年5月16日签订《关于项目劳务分包争议的约定》（以下称《争议约定》）重新协商了工期，不再适用《建设工程施工合同》约定的期限。双方签订的《争议约定》内容载明：“1.乙方承诺，本协议在签订后2日内全面复工，本协议签订后140日内全部完成《建设工程施工合同》约定全部内容。2.甲方承诺，在本协议签订后2日内，向法院递交解除保全申请及（2019）川0121民初2046号，（2019）川0121民初1290号案件延期审理申请书。甲方申请延期至2019年6月，乙方在签订本约定至2019年6月期间，乙方按复工要求进行施工，则甲方撤回起诉，并不再主张乙方承担在本协议签订前逾期的违约责任。”《建设工程施工合同》中约定的工期条款不再适用。三、若《建设工程施工合同》有效，吉祥天公司无法按时交付工程是因万欣公司屡次逾期支付工程款，逾期提供材料或提供的材料存在质量问题等，吉祥天公司不应承担违约责任。（一）在2019年5月16日前的工程延迟交付是因万欣公司履约能力明显不足，且逾期支付工程进度款。双方于2017年10月20日就“成都市金堂县竹篙镇下正街2#地块2期”工程（以下称“竹篙工程”）签订《建设工程施工合同》，该工程已于2018年11月5日完工，万欣公司为拖延或者拒付工程款，至今未验收，早已投入正常使用。在竹篙工程完工之前，万欣公司法定代表人宁望平就屡次口头向吉祥天公司项目负责人李祥森称公司没钱，不予支付工程款。李祥森为追回竹篙工程的工程款时，被宁望平用轿车拖行数百米，造成了严重伤害，被追究刑事责任。在此情况下，万欣公司履约能力明显不足，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”案涉工程屡次因万欣公司和其他各种不可归责于吉祥天公司的原因而暂停施工，仍然于2019年3月完成了主体全部封顶并通知万欣公司验收，万欣公司仍然拒绝验收并不予足额支付40%工程进度款，再次导致案涉工程施工停工。因万欣公司逾期支付工程款导致案涉工程无法正常组织民工施工，反而万欣公司先行向法院起诉吉祥天公司逾期交付工程，对用于支付农民工工资的银行账户予以冻结。吉祥天公司为保障其他项目农民工工资能够正常发放，出于无奈与万欣公司签订《争议约定》要求万欣公司撤诉并解除保全。（二）2019年5月16日后，因万欣公司仍逾期支付工程进度款等事由，导致吉祥天公司无法顺利施工。双方签订的《争议约定》仅对案涉工程完工交付时间进行重新约定，其他条款应继续适用《建设工程施工合同》。万欣公司应根据《建设工程施工合同》约定，本合同生效后，甲方须按下表约定支付工程款，该工程款必须拨到本合同乙方书面确定的账号内或现金支付到乙方手里面，附表：主体全部封顶验收后（支付）本合同40%；外架拆完，内抹完成基本达到交付条件后（支付）本合同30%；本合同彻底竣工验收交付后（支付）本合同20%。吉祥天公司在2019年3月完成主体全部封顶后通知万欣公司进行验收，万欣公司迟迟不予验收又不足额支付进度款，吉祥天公司仍然坚持施工，到2019年10月10日，案涉工程完成了外架拆完，内抹完成基本达到交付条件，此时万欣公司应当支付至合同价的70%，至今万欣公司仍欠工程进度款1935375元。四、因《建设工程施工合同》无效，万欣公司应折价补偿吉祥天公司，万欣公司存在严重过错，吉祥天公司不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，案涉工程现仅剩扫尾工作未完成，无法因合同无效而返还，万欣公司应按《建设工程施工合同》约定的工程款补偿给吉祥天公司，吉祥天公司有权要求万欣公司支付剩余工程款。因万欣公司逾期付款、逾期提供材料、提供材料存在质量问题等过错，导致无法顺利完工，吉祥天公司不应承担任何补偿责任。综上，案涉《建设工程施工合同》无效，万欣公司存在过错，吉祥天公司有权要求万欣公司折价补偿；即使《建设工程施工合同》有效，双方签订《争议约定》已重新约定工期，且因万欣公司的屡次违约，导致吉祥天公司无法按时交工，吉祥天公司不应承担违约责任，依法驳回万欣公司的反诉请求。 经审理查明，吉祥天公司向万欣公司出具了一份《授权委托书》，其内容为：根据本公司做出的决定，现授权李祥森作为本公司正式合法的代理人，该代理人的权限为：前往贵公司办理成都市金堂县官仓镇中孚街《金发•云庭》项目工程分包合同，凡本合同执行中的有关技术、人员配备、工程进度、现场管理、质量检测、结算与签订各类经济合同、工程内业资料等方面工作，由李祥森代表本单位全面负责。 2018年3月20日，吉祥天公司与万欣公司签订了一份《建设工程施工合同》，其主要内容为：发包方（甲方）为万欣公司，承包方（乙方）为吉祥天公司。第一条工程概况。工程名称：成都市金堂县官仓镇中孚街《金发•云庭》；承包范围：施工图纸散水以内除水电、主要材料供应、门窗、防水、楼梯扶手、施工用电总箱含总箱以前的电力设施、外墙保温的全部工作；具体包括但不限于以下工作：施工场地的平整、临设搭建、总箱后面临电的搭接、施工组织及施工放线、工地红线内及周边安全防护措施用料及机具人工等全部费用、基础钢筋的制作安装及混泥土的浇注、基础架空层砖体的砌筑和混泥土的浇注、图纸要求的内外墙装饰、排水沟及散水以内含散水土方的回填夯实、按甲方提供的图纸外的所有人工费、机具、架料、模板、低值易耗品材料费、公共部分地砖及踢脚线的安装、配套设施、雨污水通过主体部分的所有管道窨井修建安装人工机具架料等费用。承包方式：实行合同包干价（除设计面积与合同面积不相符外，不以任何理由及政策作调整），由乙方承担甲方商住楼《官仓金发云亭》所有的人工、机具、架料、模板、安全、质量、低值易耗品材料费。如施工过程中乙方自愿使用车泵，费用由乙方承担。工期：乙方必须在甲方书面通知开工日期起180日历天内全部竣工，并交付本工程给甲方。工程质量以政府相关部门验收合格为准。总建筑面积约25871.72㎡，此面积为1-7栋设计图纸基础垫层至6层屋面面积。合同价款：395元/㎡（含工人保险费、建安营业税及所得税、工人暂住证办理等全部费用）实行合同包干价，共计1022万元。因乙方在承包此项目时，甲方已经完成部分工程量达一万平方米左右。因此，经双方协商同意将以前甲方所完成工程全部移交给乙方并按照以前甲方实际已支付费用1708625元，应付款（包括但不限于所租赁钢管、扣件、塔吊、机械等）、具体方量及金额待乙方确认后再另议支付方式，双方协商无争议后全部移交给乙方，另外属于乙方承包范围的同时全部移交乙方承担。此部分已支付费用按照甲方付给乙方在合同包干价中进度款处理，在本合同签订生效时，由乙方向甲方出具此笔费用发票。在签订本合同当日内，乙方须先向甲方缴纳10万元保证金给甲方账户，以保证本合同的正常履行。第二条甲方的权利和义务。确认乙方的施工方案和施工进度计划；监督乙方在施工过程中的安全保障措施并按本协议的安全规定执行；在工程进行过程中根据合同按时保质保量供应各种由甲方供应的建筑材料、按合同规定按时支付工程款。第三条乙方的权利和义务。在本协议签订后即刻进行施工场地的平整清理、临时设施的搭建、施工用水电的准备，尽快向甲方交出施工方案和进度安排计划让甲方审定签字认可；根据甲方签字认可的施工方案和进度计划安排施工；在合同签字生效后立即组织进行施工人员、机具架料的进场；指派乙方的施工人员进场放线并请甲方进行确认，负责合同履行，按商住楼官仓《金发•云庭》设计图纸要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，解决协调工地上由乙方负责的各项事宜；由乙方全部承担所有的安全责任和建筑质量责任，并承担全部的法律责任及后果。第四条关于工期的约定和奖惩。如甲方要求本合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意并支付乙方因赶工采取的措施费用和对乙方进行一定的奖励；如因乙方未按合同约定完成工作而又不能提供有效证据的情况下影响工程竣工日期，工期不顺延并按合同约定的竣工时间算起每天补偿甲方1000元；因不可抗力的因素，停电一天以上，设计变更等导致停工24小时以上，工期相应顺延；如是甲方现场材料影响乙方的工程进度，超过三天后，每天按15000元赔偿乙方，但乙方必须在用料前5日提出书面用料计划。第五条关于工程质量及验收。本工程以商住楼官仓《金发•云庭》施工图纸，作法说明，设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范JG73-91》，《建筑安装工程质量检验评定统一标准GBJ300-88》等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准；工程竣工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方在接到通知5日内应组织验收并给以答复。第六条关于工程价款及结算。主体全部封顶验收后付本合同40％；外架拆完、内抹完成基本达到交付条件后付本合同30％；本工程彻底竣工验收交付后付本合同27％，扣除保证金3％外的所有工程款；本工程完工交付后，甲方将扣除本合同价款的3％维修保证金留在甲方处，在工程交付一年后如无质量问题再由甲方将此款项无息全部支付给乙方，如在此期间有质量问题甲方应及时通知乙方维修，乙方在接到通知一日内应安排人员维修。第七条关于材料供应。凡由甲方采购的材料、设备等应符合本工程设计要求，否则，造成的一切后果和责任概由甲方负责；凡由乙方采购的材料、设备等应符合本工程设计要求，否则，造成的一切后果和责任概由乙方负责。 吉祥天公司于2018年4月进场施工。万欣公司于2019年2月21日向吉祥天公司送达了一份《复工通知》，其内容为：截止2019年1月25日贵公司无故停工达三个月之久，给本司造成严重经济损失，本公司现正式发函通知贵公司请在2019年2月25日前全面复工，并按照合同要求完成施工内容。若贵公司逾期未按时复工，将承担全部经济损失及赔偿（包括但不限于超工期赔偿等款项）。 金堂县金恒发房地产开发有限公司于2019年4月26日出具了一份《关于金堂县官仓镇“金发云庭”过渡费有关的情况说明》（以下简称过渡费情况说明），其内容为：官仓镇“金发云庭”项目为旧城改造项目，共涉及安置户46户，由金堂县金恒发房地产开发有限公司实施建设。按照本公司与金堂县官仓镇人民政府签订的《金堂县官仓镇中孚街旧城改造安置房屋还建协议》，每半年需向安置户支付过渡费共计399934.08元。项目自2016年1月开工18个月后，逾期未交房，则由金堂县金恒发房地产开发有限公司承担，若因万欣公司施工未按期完成，造成本公司逾期交房，则由此产生的过渡费由万欣公司承担。 万欣公司与吉祥天公司于2019年5月10日签订了一份《争议约定》，其主要内容为：甲方为万欣公司，乙方为吉祥天公司。一、乙方承诺。本协议签订后2日内全面复工，本协议签订后140日内全部完成《建设工程施工合同》约定全部内容。二、甲方承诺。在本协议签订后2日内，向法院递交解除保全申请及（2019）川0121民初2046号、（2019）川0121民初1290号案件延期审理申请书，甲方申请延期至2019年6月，乙方在签订本约定至2019年6月此期间，乙方按照复工要求进行施工，则甲方撤回起诉，并不再主张乙方承担在本协议签订前逾期的违约责任。三、乙方违反本协议约定。1.如逾期复工达到3天，或复工后又无辜停工达到5天，视为乙方不再履行《建设工程施工合同》，甲方可单方解除合同，解除合同通知书到达乙方即生效。2.乙方应在合同解除后5天内撤离完毕，否则视乙方遗弃。甲方可自行清除乙方设备，并组织相关施工人员及施工班组机具进行施工，乙方不得以任何理由进行阻拦施工。3.如已完成工程量在合同解除后3天内不能协商确定，则应在合同解除的第5天内完成共同委托第三方鉴定，任何一方不配合鉴定（以书面或电话＋短信告知甲方委托代理人谢帆，以谢帆电话158××××3860为准。甲方以书面或电话＋短信告知乙方负责人李祥森，以李祥森电话136××××9068为准），则另一方可自行委托，不配合鉴定方放弃对相对方单独鉴定的抗辩。在对乙方已完成工程量的鉴定过程中，甲方可以并组织相关施工人员及施工班组机具进行施工，乙方不得以任何理由进行阻拦施工。四、甲方违反本协议约定。如甲方未递交解除保全申请和延期审理申请达到3天，视为甲方不再履行本协议。甲方必须严格按照《建筑施工合同》的相关时间节点对乙方进行相关验收及付款，乙方以书面或电话＋短信告知甲方委托代理人谢帆，以谢帆电话158××××3860为准进行相关验收申请，甲方收到申请5天内组织验收，如验收不合格则以书面送达或电话＋短信告知乙方负责人李祥森，以李祥森电话136××××9068为准要求乙方整改，整改合格后再进行上述步骤，乙方把散水以内的全部工作内容完成后，甲乙双方按上述步骤对本项目进行竣工验收，验收合格后甲方按《建筑施工合同》1个月内支付乙方工程总价的27%。五、其他。1.本协议仅为对目前争议的处理，并非对《建筑施工合同》的更改或补充；2.本协议盖章后生效，一式两份，各执一份。 李祥森（甲方）与杨宇（乙方，宁望平的妹弟）于2019年6月6日签订了一份《刑事和解协议书》，其主要内容为：一、乙方对宁望平的行为给甲方造成的伤害，深感歉意，并致以诚恳的道歉，请求甲方予以宽恕。二、乙方已按2019年5月16日达的的《刑事和解协议》的约定支付甲方一次性经济赔偿金10000元，该赔偿金包括但不限于甲方因本案产生的医疗费、误工费等。三、经双方协商乙方在本协议第二条约定金额外，另行支付甲方800000元，作为甲方承建金堂县官仓镇《金发.云庭》项目补偿款，此款分两次支付，该项目外架拆除完毕、内部抹灰完成后5日内支付300000元，余款500000元在散水以内的全部工作内容完成并经甲乙验收后30日内付清。四、甲方本着化解矛盾的态度，对宁望平的犯罪行为给予谅解，并同时另行出具谅解书，向成都市双流区人民检察院、成都市双流区人民法院请求对宁望平不再追究刑事责任，如果依法必须追究，则请求上述机关减轻对宁望平的处罚。同时甲方请求成都市双流区人民检察院对宁望平变更强制措施，以便金堂县官仓镇《金发•云庭》项目能尽快完工，工人能尽早拿到劳务报酬。五、根据办案机关的需要，甲方配合出具其他书面材料。六、如甲方违反本协议任何约定，或甲方撤回对宁望平的谅解，或本案其他受害人撤回对宁望平的谅解，本协议第三条约定的内容不再履行，同时乙方有权要求甲方返还乙方按本协议已支付的全部款项。 吉祥天公司项目负责人李祥森于2019年11月12日在向谢帆发送的手机短信中称：“在10月14日就已把官仓项目的外架拆除了，内抹灰在9月份就早已完成，贵公司应该支付劳务进度款。” 2019年11月23日，吉祥天公司项目负责人李祥森与万欣公司对官仓金发云庭项目前期代付款及未付款进行了确认，总金额合计为3672162.82元（含砖工、木工、塔机等），已付款2065046元，未付款1607116.82元。注：以上未付及已付金额全部由吉祥天公司承担，并出具发票，甲乙双方代表签字确认作为主合同的附件。 万欣公司于2018年5月至2019年12月期间合计向吉祥天公司支付工程款3510000元。庭审中，吉祥天公司与万欣公司共同确认未完工项目（含部分墙面腻子等）工程款为400000元。 2020年1月8日，万欣公司与吉祥天公司签订了《官仓金发云庭、竹篙金发福邸项目遗留问题处置协调会备忘录》（以下简称备忘录），其主要内容为：一、万欣公司暂以430万元（不包括金堂县人民政府于2020年1月8日垫付的90万元应急周转金），作为官仓金发云庭、竹篙金发福邸两个项目的工程量应付费用。二、最终应付费用以吉祥天公司项目负责人李祥森提供的关于上述两个项目合理合法的凭证及相关材料证据为准，否则不予认可。三、双方对上述内容经证明履行以后，确认并签字认可，自动解除官仓金发云庭、竹篙金发福邸两个项目的劳务合同。万欣公司最终应付费用的付款时间在吉祥天公司提供合理合法的依据后3日内据实支付。 金堂县城乡建设局于2019年2月28日代付官仓金发云庭项目民工工资500000元、于2020年1月8日代付竹篙金发福邸项目民工工资900000元. 万欣公司于2020年1月16日向吉祥天公司送达了一份《紧急支付民工工资催告函》，其内容为：因贵司金堂县官仓镇中孚街《金发•云庭》工程目前尚欠民工薪酬共计305万元（该金额由贵司项目负责人李祥森确认并由清欠办登记），相关民工近期聚集讨薪，已造成极其恶劣影响，相关职能部门责令立即清偿民工薪酬，故特此致函贵司。一、本司付款已超过约定。贵司与本司于2018年3月20日订立《建设工程施工合同》，由贵司分包本司承建的金堂县官仓镇中孚街《金发•云庭》工程的劳务。该合同1.5条约定，乙方必须在甲方书面通知开工日期起180天内全部竣工并交付本工程给甲方。合同签订后，贵司接到通知于2018年4月1日开工。依照约定贵司最迟应于2018年9月27日交付工程，但迄今为止，贵司未交付工程。该合同1.8.1条约定，合同包干总价为1022万元，第6.1条约定，达到基本交付条件后支付至总价款70％，本司迄今已支付价款877万元，超过了约定付款。二、欠付民工薪酬，贵司系责任主体。贵司系具有独立用工主体资格的单位，承揽了该工程劳务，使用了劳动者，应当独立承担用工责任。贵司在收到工程款后，拒不支付民工薪酬，行为已涉嫌拒不支付劳动报酬罪。三、本司有权请求贵司按约定赔偿损失。根据合同6.3条约定，乙方应首先解决支付民工工资后才能支付其他款项；否则，甲方有权扣发工程款并代乙方支付民工工资，乙方必须无条件认可并承担甲方造成的误工等其他补偿（补偿额度按当次发生金额的4倍计算）。综上，本司不存在欠付工程款事实，故贵司拖欠民工薪酬不可归责于本司，相关民事、行政或刑事责任应由贵司承担。现紧急通知贵司在接到本函后2日内立即清偿完毕民工薪酬，如贵与拒不承担支付义务，将承担不利法律后果。如行政监管部门要求本司代为先行垫付，则本司在服从监管要求后，将要求贵司按约定赔偿本司损失。 另查明，吉祥天公司具有模板脚手架专业承包建筑业企业资质证书。 以上事实，有《授权委托书》、《建设工程施工合同》、《复工通知》、《过渡费情况说明》、《争议约定》、《刑事和解协议书》、《手机短信》、《官仓金发云庭项目代付款及未付款明细确认单》、《备忘录》、《银行转款凭证》、《紧急支付民工工资催告函》、《公证书》、《建筑业企业资质证书》以及当事人一致的陈述等证据在案佐证，对上述证据的真实性，本院予以采信。对于吉祥天公司提供的《现场签证单》、《函件》等证据，用于证明发生了合同约定之外的款项等事实，万欣公司对该部分证据的真实性不予认可，吉祥天公司未提供其他证据佐证，本院无法确认其真实性；万欣公司提供《交官仓政府支付明细》等证据，用于证明逾期交付工程，万欣公司承担了支付过渡费等事实。吉祥天公司对其质证时认为该部分证据不具真实性、关联性，不予认可。本院认为，因该部分证据系复印件，无法证明万欣公司已实际支付过渡费，对其真实性、关联性不予采信。 本院认为，吉祥天公司与万欣公司在《建设工程施工合同》中约定：“承包范围为施工图纸散水以内除水电、主要材料供应、门窗、防水、楼梯扶手、施工用电总箱含总箱以前的电力设施、外墙保温的全部工作；具体包括但不限于以下工作：施工场地的平整、临设搭建、基础钢筋的制作安装及混泥土的浇注、基础架空层砖体的砌筑和混泥土的浇注、图纸要求的内外墙装饰、排水沟及散水以内含散水土方的回填夯实、按甲方提供的图纸外的所有人工费、机具、架料、模板等。承包方式：实行合同包干价，由乙方承担甲方商住楼《官仓金发云庭》所有的人工、机具、架料、模板、安全、质量等。”依据该约定内容可知，吉祥天公司所承包的内容已超出其《建筑业企业资质证书》规定的作业范围，且合同包干价包含了周转材料款、施工机械设备费用，超出劳务分包作业计价范围，属于违法分包，双方签订的《建设工程施工合同》违反了法律法规禁止性规定，应为无效，吉祥天公司主张《建设工程施工合同》无效的理由成立，本院予以支持。从双方提供的现有证据来看，无证据反映吉祥天公司所施工项目存在不合格因素，仅有少部分收尾内容未施工完毕，双方对未施工内容的价款已达成一致意见，应视为合格，吉祥天公司主张参照《建设工程施工合同》约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同》约定工程价款为包干价1022万元，该款项包含吉祥天公司进场施工前的施工内容，双方对施工前的工程款确认为3672162.82元（含已付款2065046元、未付款1607116.82元），并约定该款项的权利义务由吉祥天公司享有和承担。吉祥天公司认为，金堂县城乡建设局于2019年2月28日代付官仓金发云庭项目民工工资500000元，不应计入万欣公司已付款中。本院认为，该理由与事实不符，其付款明确为代付官仓金发云庭项目民工工资，应当计入已付款中。双方对已付款351万元无异议，可以确认万欣公司已付款合计为401万元（不含前期代付款）。双方于2019年11月23日对前期已付款确认2065046元，也是对万欣公司代付款金额的确认，并作为《建设工程施工合同》的附件。吉祥天公司在庭审中认为已付款中含有吉祥天公司付款267880元。经审查，吉祥天公司支付的该部分款项的时间均在2019年11月23日前，与双方确认的代付款事实相矛盾，本院不予采纳。针对该付款问题，万欣公司提供了已付款2065046元的组成部分及相应凭证，与双方确认的金额一致，本院予以采纳。因此，吉祥天公司主张万欣公司支付工程款3744954元（10220000元-已付款4010000元-前期已付款2065046元-未施工部分款项400000元），有事实和法律依据，本院予以支持；由于导致涉案《建设工程施工合同》无效，双方均存在过错，应当各自承担相关损失的民事责任，吉祥天公司主张按约支付利息的诉请，无法律依据，不予支持；关于补偿800000元的问题，因该款项是在刑事案件过程中形成的，万欣公司又不同意在本案中解决，故本案中对该款项不予处理，相关当事人可待刑事案件结束后行使权利或在刑事案件中一并处理；关于工程签证价款211912.39元的问题，吉祥天公司提供的《现场签证单》中仅有吉祥天公司项目负责人李祥森的签名，无万欣公司或监理公司的签名，又无其他证据佐证，对其真实性无法确认，吉祥天公司要求支付该款项，证据不足，本院不予支持。因涉案《建设工程施工合同》无效，万欣公司反诉请求支付违约金60万元及因违约造成支付过渡费140万元，该反诉请求无法律依据，且万欣公司是否实际支付了过渡费140万元，也无证据证实，其反诉请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条之规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）贵州吉祥天建筑劳务有限公司与被告（反诉原告）四川万欣建筑工程有限公司于2018年3月20日签订的《建设工程施工合同》无效； 二、被告（反诉原告）四川万欣建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）贵州吉祥天建筑劳务有限公司工程款3744954元； 三、驳回原告（反诉被告）贵州吉祥天建筑劳务有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）四川万欣建筑工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费26492元、反诉案件受理费11400元，两项合计37892元。由原告（反诉被告）贵州吉祥天建筑劳务有限公司负担9629元、被告（反诉原告）四川万欣建筑工程有限公司负担28263元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  雷山权 二〇二〇年七月二十八日 书记员  薛 霜