河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终3477号上诉人（一审原告）：张雪艳，女，1982年6月25日生，汉族，住河南省偃师市。上诉人（一审被告）：杜治卫，男，1978年1月17日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：杨传朝，河南洛浦律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审被告）：河南金垒建设集团有限公司（曾用名：洛阳黑马建筑安装工程有限公司），住所地洛阳市老城区九都东路饮马街口付**。法定代表人：郭建国。上诉人张雪艳、杜治卫因与被上诉人河南金垒建设集团有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初831号民事判决，向本院提起上诉，本院依法适用独任制对本案进行了审理。上诉人张雪艳、上诉人杜治卫及其委托诉讼代理人杨传朝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张雪艳上诉请求：在人民法院(2020)豫0311民初831号民事案件中，被告提供给法院的证据中，被告让原告张雪艳写收条共计20000元整，但是被告后来并没有转账给原告张雪艳，而是转到原告的工人曹鹏和王坡微信账户，共计20000元，让曹鹏和王坡又写收据(原告提交的有证人证言)。工程款两项共计647898.75元，关于已付款项应是：原告张雪艳账户收到150000元，原告张雪艳的工人曹鹏和王坡微信转账收到共计20000元，赵延刚收到40000元，乔占涛收到30000元，2020年初乔占涛又收到20000元。原告及原告工人已收到款项共计260000元，与被告提供的已付工程款认定280000元不符。请求法院让被告提供给原告支付280000元的付款流水凭证。在一审中，被告让原告张雪艳写的收据共计20000元，法院已作为被告已支付原告20000元做出判决，但是被告之后没有给原告付款20000元，所以请求中院在维护原判决同时，判被告再支付原告20000元。上诉人杜治卫上诉请求：撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担支付责任，驳回被上诉人一审诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定的承包费数额有误。因为上诉人与被上诉人之间系装修装饰施工合同关系，不是劳务合同关系，相关费用应依据合同约定优先扣除。质保金32394.93元应在工程款数额中扣除。未完工的工程款8910（元）应在工程款数额中扣除。违约金应在工程款数额中扣除。被上诉人逾期施工导致损失应从工程款中扣除。垃圾清运费10000元应扣除。不应支付被上诉人工程款。原判程序违法，遗漏重要当事人。杜治卫与杜占卫不是同一个人，张雪艳所承包的内外涂料工程是与杜占卫签订的合同，应当由杜占卫支付工程款，原判把杜占卫和本案上诉人杜治卫认定为一个人，认定事实错误，且遗漏了当事人杜占卫。另外，案涉工程项目我方给了杜占卫5万元。上诉人张雪艳答辩：杜占卫签合同时是签的杜占卫，我也不知道对方的真实信息，后来律师帮我写诉状时查出来这个电话号码是杜占卫本人，并且与我在工地上所见为同一个人。工程我也已经完工，也已经验收，完工至今已有两年，也就是业主搬家入户已经两年，没有质保金。当时因为天气的原因无法施工，一审卷宗中有证人黄某过证明。对方可以做出2万元的证明，证明已经给我2万元了。对方当时说直接转给工人，结果没有转。后来从我这里扣除了2万元。原审原告张雪艳向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告工程款50万；2、诉讼费、保全费、律师费、保险费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月12日，甲方杜治卫与乙方张雪艳签订《外墙腻子及涂料装饰工程施工合同》一份，工程名称为伊滨区福民工程四号安置小区20#楼，工程地点位于伊滨区××村镇，工程范围为外墙腻子及涂料施工，合同单价为24元/平方米，工程采用包工包料方式，验收合格后按双方确认实际完成的工作量计算结算（按实际展开面积）。工期执行总承包单位签订的工期节点，除非遇到不可抗力的灾害或事故以外，工期不予顺延。中途不得私自停工，私自停工罢工则处于500元/天的经济处罚。付款方式以指挥部付款节点为准，甲方不向乙方提供预付款，乙方工程完工后，甲方支付乙方工程款95%，预留5%保修金。保修期为壹年，保修期满十五天内如无质量问题甲方无息返还乙方，合同由甲方杜占卫签字，乙方张雪艳签字予以确认。2017年5月3日，甲方杜治卫与乙方张雪艳签订《内墙批白及仿瓷涂料工程施工合同》，工程名称为伊滨区福民工程四号安置小区20#楼，工程地点位于伊滨区××村镇，工程范围为内墙批白及仿瓷涂料施工，工程合同单价为7.5元/平方米，合同采用包工包料方式，验收合格后按双方确认实际完成的工作量计算结算（按实际展开面积）。付款方式以指挥部付款节点为准，甲方不向乙方提供预付款，乙方工程完工后，甲方支付乙方工程款95%，预留5%保修金。保修期为贰年，保修期满十五天内如无质量问题甲方无息返还乙方，合同由甲方杜占卫签字，乙方张雪艳签字予以确认。工程完工后双方没有进行最终结算。另查明，原告庭审陈述中表明，原告所干工程面积为：外墙大概是一万五平方米，内墙大概是五万五平方米。被告认为原告所干工程面积为外墙是12658平方米，内墙是44984.9平方米，被告是按图纸计算的。2019年1月14日，张雪艳的工人赵延刚出具的工程面积清单上显示20号楼外墙施工面积为12938平方米，关于20号楼内墙涂料面积显示不完整。依据被告杜治卫的答辩，其认可该工程是杜治卫本人的项目，并且杜治卫也向原告支付过部分工程款。另查明，洛阳黑马建筑安装工程有限公司更名为河南金垒建设集团有限公司。以上事实由当事人出具的合同、当事人陈述等证据在卷资证。一审法院认为：债务应当清偿。合同系原告张雪艳与被告杜治卫双方自愿签订，不违反法律的强制性规定，合法有效，本院予以认定。原告基于合同要求履行了内外墙粉刷等工程施工的义务，被告也应当依照协议约定承担支付工程款的责任，原告要求支付工程款的诉讼请求应予支持。关于工程款金额如何确定的问题，法庭要求原被告双方限期进行面积测量并结算，截至目前双方未进行结算，因此本庭依据双方证据予以认定。关于外墙面积，本院采信张雪艳工人提供的工程面积清单上的面积12938平方米，外墙工程价款为12938平方米×24元/平方米=310512元；关于内墙面积，本院采信被告按照图纸计算的面积44984.9平方米，内墙工程价款为44984.9平方米×7.5元/平方米=337386.75元。工程款两项共计647898.75元。关于已付款的认定，原告认可收到了22万，另外有2万认可收到，但是认为是维修墙面外保温的钱，不是内外墙的工程款。被告提供的张雪艳的收据、张雪艳工人的收据等收款凭证显示该工程被告已付工程款26万，开庭后被告又向张雪艳工人乔占涛支付工人工资2万元，共计支付工程款28万元。本庭对已付工程款认定为28万元，则剩余工程款为367898.75元未付。原告要求被告金垒公司共同承担支付工程款的责任，因合同上没有金垒公司加盖公章，因此要求被告金垒公司承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。双方虽然没有对涉案工程进行竣工验收，但实际已交付使用，因此不再扣除质保金。被告要求扣除原告违约造成的违约金，证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杜治卫于本判决生效后十日内支付原告张雪艳工程款367898.75元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告张雪艳承担1400元，由被告杜治卫承担3000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张雪艳在二审中提交工人王坡和曹鹏电话录音一份供法庭参考。证明方向：我打条子的2万元没有转给我，直接转给了工人王坡和曹鹏，然后又让王坡和曹鹏打了收条，两个人条子加到一起是2万元。再加上我的条子2万元，等于他算了两回，也就是重复算成4万元。上诉人杜治卫质证：王坡和曹鹏的电话录音中未能证实张雪艳所陈述的内容，张雪艳打的收条我们把钱给了张雪艳，王坡、曹鹏打的收条，我们把钱给了王坡、曹鹏，不存在只打条子没有支付款的情况。王坡、曹鹏未到庭，张雪艳用录音的方式来展示证人证言，不符合证据规则的规定，证人应当到庭接受询问。故张雪艳提交的证据不符合法律规定，应为无效证据。上诉人杜治卫在二审中提交六组证据供法庭参考。证据一：杜占卫身份证复印件一份。证明方向：结合两份施工合同上签名的是杜占卫，用以证明杜占卫和杜治卫不是同一个人，与张雪艳产生合同关系的是杜占卫而非杜治卫；证据二：2020年1月23日的杜占卫的收条一份。证明方向：杜占卫收到杜治卫内外墙涂料款5万元；证据三：银行转账流水一份。证明方向：杜占卫收到杜治卫涂料款5万元系通过银行转账支付；证据四：杜占卫银行流水一份。证明方向：杜占卫通过银行转账方式向乔占涛支付20号楼内墙涂料款2万元，该两万元一审已经作出认定，结合乔占涛所打的收条，用以证明与张雪艳签订施工合同的当事人系杜占卫，款项支付人也是杜占卫；证据五：杜占卫银行流水一份。证明方向：内容显示杜占卫向乔占涛通过银行转账方式支付6.5万元，其中3.5万元是19号楼的涂料款，3万元是20号楼的涂料款，再次印证了杜占卫系合同当事人，也是合同项下工程款的支付人，且已实际支付了工程款；证据六：杜占卫的说明两份。证明方向：说明上述银行流水系支付20号楼涂料款的情况，印证杜占卫系合同当事人和案涉款项的支付义务人。上诉人张雪艳质证：经常叫我们上工的是杜占卫和杜治卫，我也见过杜占卫。杜治卫是杜占卫的弟弟，但是签合同是他的名字说的是她弟弟的名字。但是外保温的合同是杜治卫，外保温的活有2万元。杜占卫说是给她弟弟杜治卫打工的。对一审判决上的条子我无异议。其他的条子不予质证。对方所提清理垃圾，我方可以随时派清洁工到场作证。本院认为：本案争议焦点在于：一是程序问题，是否遗漏重要当事人杜占卫，即本案张雪艳所承包的内外涂料工程的发包人是杜治卫还是杜占卫，工程款应由谁负责支付。二是本案所涉工程款数额。关于本案诉讼主体问题，涉案《外墙腻子及涂料装饰工程施工合同》载明的甲方为洛阳黑马建筑安装工程有限公司（现更名河南金垒建设集团有限公司），而杜治卫当时挂靠在洛阳黑马建筑安装工程有限公司，且以洛阳黑马建筑安装工程有限公司名义承包了本案所涉伊滨区福民工程四号安置小区工程，而杜占卫只是代表其在合同上签字，合同的权利义务主体应视为杜治卫，故杜治卫作为与上诉人（一审原告）张雪艳签订的《外墙腻子及涂料装饰工程施工合同》的实际发包人应承担相应工程款给付义务，亦即本案一审并未遗漏当事人。关于工程款金额如何确定的问题，工程外墙面积根据张雪艳工人提供的工程面积清单上的面积12938平方米，外墙工程价款应为12938平方米×24元/平方米=310512元；内墙面积按照图纸计算的面积44984.9平方米，内墙工程价款应为44984.9平方米×7.5元/平方米=337386.75元，两项共计647898.75元。关于已付工程款，根据张雪艳的收据及张雪艳工人的收据等收款凭证计算，杜治卫方已付工程款26万，开庭后杜治卫又向张雪艳工人乔占涛支付工人工资2万元，共计支付工程款28万元，应予认定，据此，剩余工程款应为367898.75元未付。张雪艳上诉称其所写得四份共计20000元收条，杜治卫方并未将该款支付给张雪艳，而是转到其工人曹鹏和王坡微信账户，又让曹鹏和王坡出具收据，重复计算了20000元，应予从一审认定杜治卫已支付的工程款中扣减20000元，但张雪艳提交的其工人王坡和曹鹏电话录音证言，不足以否定其本人出具的收条，故本院不予采信。关于杜治卫上诉所主张张雪艳逾期施工导致违约损失等，因其在一审期间并未就此提起反诉，本案不作处理，可另案另诉。综上，上诉人张雪艳、杜治卫双方的上诉均理由不充分，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6818元，由上诉人张雪艳负担300元；杜治卫负担6518元。本判决为终审判决。审判员  胡豫勇二〇二〇年七月九日法官助理白璐书记员岳瑞莹