江西省湖口县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0429民初236号原告润发燃气集团有限公司，住所地江西省九江市湖口县铜九铁南侧（景湖路殷家岭），统一社会信用代码9136040055351524XW。法定代表人史学红，该公司总经理。委托诉讼代理人赵邦国，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人李佳，江西准星律师事务所律师。被告朱孝峰，男，1964年3月2日出生，汉族，江苏省铜山县人，住江苏省铜山县。委托诉讼代理人杨小忠，湖口县钟城法律服务所法律工作者。原告润发燃气集团有限公司诉被告朱孝峰劳动争议一案，本院于2020年2月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告润发燃气集团有限公司的委托诉讼代理人赵邦国、李佳及被告朱孝峰的委托诉讼代理人杨小忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告润发燃气集团有限公司（以下简称润发燃气集团）向本院提出诉讼请求：1、请求依法撤销湖劳人仲字[2019]第73号湖口县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书第一项裁决；2、依法驳回被告所有的请求；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：1、湖劳人仲字[2019]第73号仲裁裁决未将江西天然气都昌有限公司列为当事人，错误。2、湖劳人仲字[2019]第73号仲裁裁决书认定原告给付被告60084元经济补偿金，错误。原因如下：朱孝峰曾在入职后参加入职培训，其对所在公司制度知晓并认可。而其在原告处的职务为外派高管人员，并于2017年2月17日推荐到原告参股企业江西天然气都昌有限公司（以下简称都昌公司）担任总经理，并按公司章程担任法定代表人。其在职期间并未正确履行总经理职责，给都昌公司造成严重的损失，严重损害股东利益。主要表现在（1）其在江西赣徵古建工艺品制造有限公司未付款的情况下，违反公司规定先后为该公司充值共计185000元（后还款10000元）；（2）其在都昌公司任职期间，未尽到管理者的责任，致使该公司被列入严重违法失信企业黑名单，严重影响公司经营及社会信誉；（3）其在任职期间，不遵守原告《关于严格执行合同上报审批的通知》，造成公司管理上的漏洞，损害了原告及其他股东利益。鉴于其上述违规行为，都昌公司董事会依公司章程免去其总经理职务。之后，润发燃气集团在2018年11月26日至2018年12月7日多次要求被告来北京工作，被告未接受，也未履行请假手续，2018年12月12日东方燃气控股公司（润发燃气集团母公司）东燃气字（2018）025号作出开除朱孝峰的通知。此在润发燃气公司47号裁决及1410号判决中均有明确认定，这一认定对被告违反原告《考勤管理制度》的事实予以确认。根据相关规定“一年内旷工累计5天或连续旷工3天（含）以上者视为自动离职，并不支付任何经济补偿金”，原告有权开除朱孝峰并无需向其支付经济补偿金。综上所述，朱孝峰在知悉原告各项制度的情况下，先是在担任外派总经理的过程中未尽职责造成公司损失导致被都昌公司免职，又不服从原告的工作安排并连续旷工导致被公司开除，一切均是朱孝峰自身的过错造成的，无论是原告还是都昌公司均是依法依规对其进行处理，并无不当，朱孝峰无权要求支付经济补偿金。3、湖劳人仲字[2019]第73号仲裁裁决书认定48526.8元的补偿，无事实依据。原因如下：（1）依据相关规定，关于探亲假针对的对象是在国家机关、社会团体和国有企业、事业单位的固定员工，而被告不属于上述人员，故不适用探亲假的规定。原告之所以规定其高管人员享受“探亲假”，实际上就是年休假的规定。（2）被告朱孝峰已享受了带薪休假，湖劳人仲字[2019]第73号仲裁裁决书不应支持其所谓的“年休假”的请求。（3）仲裁裁决书认定被告朱孝峰工作已超二十年，认定事实有误。（4）仲裁委认定被告朱孝峰主张应休年休假的工资报酬未过诉讼时效错误，被告主张的2017年年休假报酬已过仲裁时效。综上，湖口县劳动人事争议仲裁委员会作出的湖劳人仲字[2019]第73号仲裁裁决错误，朱孝峰亦丧失要求一切经济补偿的权利，人民法院在查清事实后，依法作出支持原告全部诉请的判决。被告辩称：1、原告在本案中将都昌公司列为共同当事人无事实依据，与法不符，应不予支持。2、被告没有违反劳动纪律，也从未损害公司利益。原告违法解除其与被告的劳动关系，应支付经济赔偿金60084元。原因如下：（1）被告在工作期间兢兢业业，但在2018年11月22日，原告召集股东会，突然决定免除被告的总经理职务，并停发工资。2018年12月12日，原告的总公司东方燃气控股有限公司（以下简称东方公司）以被告在任职期间违反公司相关规章制定，严重损害公司的声誉和利益，给公司造成不良影响为由开除原告，这样解除劳动合同既不符合法定主体资格，也不符合法定程序。因为解除劳动关系的主体应为原告，另外用人单位的规章制度没有经过民主程序，不能作为解除劳动合同的依据。（2）原告以被告在免除总经理职务后未到北京述职为由认定被告连续旷工错误。因为被告于2018年11月22日被免职，之后需要一定的时间进行工作交接，未于2018年12月前去北京述职是因交接工作所致。且原告免除被告职务后要求被告去北京述职却未明确工作岗位，亦未同被告协商一致，这属于单方面变更劳动合同的行为，不符合《劳动合同法》的相关规定，被告可以拒绝。另外，被告工资只发到2018年11月，其集团工作邮箱随之也被公司关闭，说明原告蓄谋开除被告，称被告旷工只不过是借口而已。（3）原告以其持股单位都昌公司与江西赣徵古建工艺品制造有限公司（下称赣徵公司）产生了经济纠纷为由认为被告损害了公司及股东利益系歪曲事实，混淆视听。都昌公司与赣徵公司之间的经济纠纷是双方的业务往来，企业在经营期间与外界发生债权债务的行为属于正常现象。且本案系劳动争议法律关系，即使被告损害公司利益的行为客观存在，因原告单方认为被告损害公司利益的行为系民商事法律关系，故与本案无关。（4）都昌公司被列入严重违法失信企业黑名单，是其自行决策的后果，与被告无关，且被告在都昌公司任职期间，公司并没有被列入严重违法失信企业黑名单。（5）被告没有不遵守《关于严格执行合同上报审批的通知》，首先都昌公司所有部门需要上报的文件都应由分管副总、财务总监签完字后，被告才签字，签完字后再由发起人自己上报，不是由总经理负责上报；其次，被告从未在没有分管副总、财务总监签字及不同意的情况下安排任何工作，另外，该通知下达前公司订立合同的行为不受通知的约束，原告在该通知下达前没有按通知要求处理涉及合同的相关事务属正常履职行为。（6）被告在工作期间，原告未给被告依法缴纳社会保险，违反《社会保险法》的规定，应承担相应的后果。3、原告应支付被告带薪年休假工资48526.8元。被告在任职期间从未休年薪假，被告在原告处入职时，其工作经历被答辩人审查，明确其自1984年9月至解除劳动关系时工作年限已达34年之久，根据规定，其年薪假应为15天。被告根据《润发燃气集团下属分公司高管人员管理制度》享受了探亲假，原告认为被告休了探亲假就不能休年薪假显然错误，另因被告休假均由原告批准和安排，这说明与年薪假争议事项有关的证据属于原告掌握管理，根据相关规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”故该举证责任归于原告。经审理查明：2017年1月15日，原告润发燃气集团有限公司与被告朱孝峰签订劳动合同，约定劳动合同期限为2017年1月5日至2020年1月4日，试用期为2017年1月5日至2017年4月4日。同时，合同中还约定原告聘请被告从事外派总经理岗位工作。2017年2月17日，原告向江西天然气都昌有限公司出具《推荐函》（润燃函[2017]002号）推荐被告为江西天然气都昌有限公司总经理。2018年11月22日都昌公司召开董事会会议，董事会决定免去被告朱孝峰都昌公司总经理职务，根据公司章程同时免去朱孝峰都昌公司法定代表人。2018年11月26日，东方燃气控股有限公司（以下简称东方公司）发出东燃字[2018]022号人事任免通知，通知中免去朱孝峰江西天然气都昌有限公司总经理职务。之后，东方公司王蕾分别于2018年11月26日、12月5日以发送邮件方式通知被告到北京集团总部办理后续工作安排事宜，朱孝峰未依通知去北京办理相关工作，亦未履行相关请假手续。2018年12月12日，东方燃气控股有限公司作出《关于开除朱孝峰的通知》，通知内容为“原都昌公司总经理朱孝峰，在公司任职期间，违反公司相关规章制度，严重损害公司的声誉和利益，给公司造成不良影响。根据我国相关法律、法规并结合公司相关规章制度规定，决定对其予以开除处理。本单位将保留追究其相关法律责任的权利。”同日，润发燃气集团张亚丽向朱孝峰发送邮件《关于开除朱孝峰的通知》。之后，被告朱孝峰认为原告的行为违反《劳动合同法》的相关规定，严重侵犯其合法权益，向湖口县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称湖口县劳动仲裁委）申请仲裁，要求依法裁决：1、原告支付其赔偿金10万元；2、原告支付其绩效工资14.6万元；3、原告支付其年薪假工资10.3448万元；4、原告支付其加班工资36.5517万元；5、原告补缴其社会保险费4.6万元。2019年12月25日，湖口县劳动人事争议仲裁委员会作出湖劳人仲字[2019]第73号仲裁裁决书，裁决1、原告应支付被告经济赔偿金60084元以及未休带薪年休假工资48526.8元，合计人民币108610.8元，限原告于该裁决生效之日起十五日内一次性支付给被告；2、驳回被告其他仲裁请求。原告对此裁决书不服，向本院提起诉讼。另查，被告朱孝峰2017年3月-12月的月平均工资为14812.48元，2017年度绩效工资为84000元，2018年1月-10月的月平均工资为15590.18元。本院认为，原告润发燃气集团与被告朱孝峰于2017年1月15日签订劳动合同，合同中约定双方的劳动合同期限为2017年1月5日至2020年1月4日，另合同中对被告的工作内容、职务等予以约定，被告依照合同约定到原告指派单位任职，双方的劳动关系自2017年1月5日依法成立。2018年11月22日，都昌公司召开董事会，会议决定免去朱孝峰江西天然气都昌有限公司总经理职务，根据章程同时免去江西天然气都昌有限公司法定代表人。2018年11月26日至12月5日，原告的母公司东方公司的王蕾多次向被告朱孝峰发送邮件，通知其到北京集团总部办理后续工作安排事宜，被告朱孝峰均予以拒绝。2018年12月12日，东方燃气控股有限公司作出《关于开除朱孝峰的通知》，同日，润发燃气集团张亚丽向朱孝峰发送邮件《关于开除朱孝峰的通知》，双方的劳动关系自此解除。关于原告与被告解除劳动关系是否违法的问题，本院认为，首先，被告在被免去总经理职务后，原告多次告知其需到总公司办理后续工作安排事宜，被告均予以拒绝，且未向原告履行请假手续，原告因此认定被告属于旷工行为并无不当，原告据此依照其内部的《考勤管理制度》，认为其严重违反原告的规章制度，并召开职工代表大会，经民主表决程序，最终决定解除与被告之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，本院予以认可。其次，在解除劳动关系的程序上，湖口县劳动仲裁委认为，2018年11月26日至2018年12月7日期间，原告多次要求被告到北京述职，被告未接受，之后东方公司发文《关于开除朱孝峰的通知》，以“被告在公司任职期间，违反公司相关规章制度，严重损害公司的声誉和利益，给公司造成不良影响”为由开除被告，而根据《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……”东方公司虽为原告的全资母公司，作出开除被告的决定也体现原告的真实意愿，但根据规定，作出解除劳动合同的主体应为用人单位即本案原告，而非原告的母公司东方公司，东方公司作出开除被告的决定不符合法定主体资格。本院认为，虽然解除与被告朱孝峰之间的劳动合同的通知系原告的全资母公司东方公司所作出的，但该通知的内容体现了原告润发燃气集团的真实意愿，且该通知作出后，原告公司的张亚丽即以邮件形式将该通知发送给了被告，因此，原告润发燃气集团向被告朱孝峰解除劳动关系在主体上并不违法，故对于湖口县劳动仲裁委以此认为原告系违法与被告解除劳动关系本院不予认可。另湖口县劳动仲裁委以原告在开除被告事先未通知工会为由认定原告解除劳动关系违法，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的前提是该单位已成立工会，但据悉原告单位在解除与被告的劳动关系之时并未成立工会，在原告单位未成立工会的情况下，原告无法将解除劳动关系的理由通知工会。另建立工会组织是企业职工的自愿行为，用人单位不应对未建工会的后果负责，故对于湖口县劳动仲裁委以原告未将解除劳动关系的理由通知工会为由认为原告解除劳动关系违法本院亦不予认可。据此，本院认为，原告润发燃气集团与被告之间解除劳动关系在程序上并不违法。综上所述，原告润发燃气集团与被告朱孝峰解除劳动关系并不违反法律规定，原告无需向被告支付违法解除劳动合同经济补偿金。关于原告是否需要向被告支付其在润发燃气集团工作期间应休而未休的年休假工资的问题，本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条的规定“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期”，故对于原告提出的被告已休探亲假实则就是法律规定上的年休假福利，被告无权再主张因未休年休假的工资的辩证观点，本院不予采信。本案中，被告朱孝峰于2017年度、2018年度在原告公司工作期间确实存在未休年休假的事实，其依法要求原告支付其应休未休年休假的工资报酬，诉请合理合法，本院予以支持。关于被告要求原告支付其在润发燃气集团的2017年度的年休假工资是否已过诉讼时效的问题，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁时效为一年，而根据都昌县劳动人事争议仲裁委员会出具的证明及都劳人仲字[2019]第47号仲裁裁决书可以看出都昌县劳动人事争议仲裁委员会已于2018年12月26日受理了被告的劳动争议仲裁申请，申请事项中已提出要求原告支付2017年度的年休假工资的主张，故其主张权利的诉讼时效自此发生中断，之后重新计算诉讼时效，之后，被告于2019年间向湖口县劳动仲裁委员会申请仲裁，主张该权利亦未超过一年，故被告提出2017年度年休假工资补偿的主张并未超过诉讼时效。关于被告工作年限的问题，本院结合被告的年龄、被告在润发集团的人事档案中的员工档案登记表、应聘人员登记表、员工入职审批表以及被告提供的其缴纳社保的凭证等多份证据，通过综合判断，认定被告的工作年限已达到20年以上。关于被告应休未休年休假天数的确定，根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天。故被告朱孝峰在润发燃气集团工作期间的带薪年休假应以全年15天的标准来计算。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数”。故被告2017年1月5日-2017年12月31日应享受年休假天数为14天【计算方式为（361÷365）×15】，被告2018年1月1日-2018年12月12日应享受年休假天数为14天【计算方式为（346÷365）×15】。另外，《职工带薪年休假条例》第五条的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。关于被告年休假工资的具体数额，因被告所提交的工资明细及银行流水仅显示2017年3月至2018年10月的工资收入，故本院根据其2017年10个月的平均工资以及其2017年的绩效工资84000元，综合得出其2017年度的月平均工资为21812.48元，日工资收入为1002.87元。另根据其2018年1月至10月的工资收入，本院得出其2018年度的月平均工资为15590.18元，日工资收入为716.79元。300%的带薪年休假工资收入包括100%的正常工资和200%的补偿，正常工资已随被告的月工资发放，故原告还需支付被告2017年1月5日-2017年12月31日的带薪年休假工资28080.36元（14天×1002.87元/天×200%），2018年1月1日-2018年12月12日的带薪年休假工资20070.12元（14天×716.79元/天×200%），上述带薪年休假工资总计48150.48元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下:一、撤销湖口县劳动人事争议仲裁委员会作出的湖劳人仲字[2019]第73号裁决书的第一项裁决。二、原告润发燃气集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向被告朱孝峰支付带薪年休假工资48150.48元。三、驳回润发燃气集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费减半收取人民币5元，由原告润发燃气集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  刘少波二〇二〇年七月十四日书记员  夏 莹