浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民初340号 原告：龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹城新丰路165号，实际经营地上海市静安区寿阳路99弄龙元集团大楼。 法定代表人：赖振元，董事长。 委托诉讼代理人：蒋成，浙江海贸律师事务所律师。 被告：安防城控股有限公司，住所地绍兴市袍江（世纪街）管委会大楼519室。 法定代表人：周庆德，总经理。 委托诉讼代理人：蔡乐平，浙江大公律师事务所律师。 第三人：浙越资产管理有限公司，住所地绍兴市越城区金滩大厦1703室。 法定代表人：金晔民。 委托诉讼代理人：丁丁汀，浙江近远律师事务所律师。 原告龙元建设集团股份有限公司诉被告安防城控股有限公司及第三人浙越资产管理有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案经依法延长和扣减了9个月审限。原告龙元建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人蒋成、被告安防城控股有限公司的委托诉讼代理人蔡乐平、第三人浙越资产管理有限公司的委托诉讼代理人丁丁汀到庭参加诉讼。第三人浙越资产管理有限公司系申请参加本案诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款100500198元（后调整为80825180元），并赔偿利息损失［其中部分利息以1700万元为基数自2015年2月12日起按照月利率2%计算至款项清偿之日止，其余利息以83500198元为基数（后调整为63825180元）自2016年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率以年6%计算至款项清偿之日止］；2.依法确认原告就被告坐落于绍兴市的“中国安防城”项目拍卖或折价款在工程款100500198元（后调整为80825180元）范围内享有优先受偿权。事实和理由：被告原名为绍兴美德丰安防安保市场投资有限公司，2014年3月19日变更为安防城控股有限公司。2011年，被告以直接发包的形式将其投资开发的坐落于绍兴市的“中国安防城”项目发包给原告，确定由原告以总承包的方式承建“24幢商铺、2幢综合楼以及地下车库等土建、安装”工程，并签署《中国安防城施工总承包合同》，明确了各自的合同权利义务。在履约过程中，尽管被告频繁违约致项目多次停工窝工等，但原告一直恪守约定，完全履行了总承包合同所确定的施工任务，涉案项目业已交付被告使用，原告也向被告移交了工程结算资料。2015年2月6日，原、被告签订协议书明确约定被告于2015年2月12日前向原告支付2000万元工程款。然而，被告却仅支付了300万元。2015年11月25日，双方再次签订协议书明确被告应当于2015年12月底前出具工程造价审计报告、被告应按照原约定的月利率3%在2016年2月2日前清偿1700万元工程款。被告未履行义务。2018年6月，原告就被告拖欠工程款等事宜提起诉讼，后被告自愿与原告进行庭外和解。原告遂申请撤回起诉。2018年12月18日，被告向原告出具工程结算审定单，确定工程造价为210000198元。但截至目前，被告合计仅支付了109500000元，剩余工程款仍未支付。综上，请求支持原告的诉讼请求。 被告辩称，1.本案双方建设工程施工合同关系属实。2.本案所涉工程分三期，前两期已经竣工验收，第三期工程没有完工。3.关于工程价款，原、被告双方至今未曾就工程价款的结算达成过一致意见，相反双方于2018年12月18日通过协议方式明确本案最终的审定价格以双方认可的审计价格为准，而遗憾的是到目前为止，双方还没有共同认可的审计价格。所以，原告要主张工程价款，必须申请相关的鉴定程序来明确双方争议的价格。4.关于已付工程款1.095亿元没有异议。5.原告也存在违约的情形，表现在根据合同约定工程款要优先支付劳工工资，而原告方并没有这样做，导致原告的劳工到被告处闹事，给被告造成重大损失，被告认为原告在这方面存在违约情形，应该承担违约责任。 第三人诉称，对原告关于施工方面的事实没有意见。对于原告主张的工程款，实际数字第三人不清楚，具体由法院根据原、被告提交的证据确定。第三人对于原告诉讼请求中第二项有异议，认为原告对涉案工程项目拍卖或享有优先受偿权有异议，原告于2015年出具《建设工程支付情况承诺函》《同意抵押证明》，承诺中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行对抵押物的债权优先于原告的建设工程优先受偿权。请求法院确认第三人对安防城控股有限公司房屋及土地项下的抵押物债权优先于原告工程款的支付。 对于第三人的诉求与理由，原告辩称，第三人诉讼主体资格由法庭审查，原告从未放弃优先受偿权，原告系为帮助被告解决资金困难而将优先权让渡给工商银行袍江支行，根据建设工程施工合同的司法解释规定，放弃或者限制工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益的，该约定不应被支持。涉案项目尚有近一亿元未支付，严重损害了建筑工人利益。原告系因工商银行袍江支行利用自己的有利地位而逼迫放弃优先权。工商银行袍江支行并未完全兑现发放贷款的承诺，原告的放弃系为附条件的放弃。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对原告提供的被告有异议的证据，本院认定如下：1.2018年12月18日工程结算审定单，被告认为不能以此作为结算依据，因双方同时约定按照双方认可的审计价格为准。本院对该审定单的真实性予以确认。2.2015年2月6日的协议书、2015年11月25日的协议书，被告对其真实性有异议，认为其中的1300万元借款未履行，原告未实质向被告出借款项，被告也未曾从原告处收到过上述借款。被告虽对2015年2月6日协议书的真实性有异议，但未提供相反证据，本院对该两份协议予以确认。3.竣工验收会议纪要、竣工验收整改回复、竣工验收签到单及单位（子单位）工程质量竣工验收记录等，被告认为涉案第三期工程即1、2号综合楼及15-18幢楼及地下室均未完工，原告作为总包单位虽完成了其单独承建的土建主体部分的施工，但水电安装均未达到施工图所明确的施工内容，原告未完全完成合同约定的工作及义务。本院对该组证据予以确认。4.浙江尊德基建审价有限公司资质证书、《建设工程造价咨询合同》《中国安防城工程造价咨询报告书》（初稿2020年1月5日）等，原告欲证明该审价公司具备涉案项目造价咨询（鉴定）资质、被告在诉前已委托该审价公司对涉案工程造价出具咨询意见、该审价公司出具的造价意见具有法定证据效力；被告对原告持有其与审价公司之间的咨询合同的合法性有异议，对咨询报告书的三性不予认可，庭审后被告就咨询报告书提出若干意见，该审价公司也一一予以回复；本院对该组证据的真实性予以确认。 对被告提供的原告有异议的证据，本院认定如下：1.原、被告于2018年12月18日签订的协议一份，证明对涉案工程的审定价格以双方认可的审计价格为准，但至今尚未达成一致意见；原告对被告的证明目的不予认可，双方于同日签订的审定单是明确金额，2.1亿元是双方真实意思表示；本院对该份证据的真实性予以确认。2.浙江尊德基建审价有限公司于2018年8月20日出具的证明一份，证明涉案工程的造价因双方未能就相关的结算口径及价格达成一致意见，故最终决算结果没有出来；原告认为该证明形成在后，被告就审计已严重违约，对该证明上的价款不予认可；本院对该证据的真实性予以确认。 对原告提供的第三人有异议的证据，本院认定如下：《绍兴中国安防城建设项目人民币资金银团贷款合同》，欲证明第三人所提供的《承诺函》《同意抵押证明》所涉及的贷款银行并未履行完毕；第三人认为该合同并不能达到原告关于承诺无效的证明目的；本院对该份证据予以确认。 对第三人提供的原告有异议的证据，本院认定如下：《承诺函》《同意抵押证明》证明原告同意工商银行袍江支行的抵押权优先于其优先受偿权；原告对其关联性有异议，认为不能达到第三人的证明目的；本院对该两份证据的真实性予以确认。 本院经审理查明：2012年3月，原、被告签订《中国安防城施工总承包合同》一份，该合同约定原告承包被告位于浙江省绍兴市袍江新区中国安防城工程，建筑面积162700平方米（其中地上约149700平方米，地下面积约13000平方米），工程承包范围及内容为除消防工程、桩基工程、弱电工程外的所有土建、安装、地下室及场外全部工程（钢结构工程、外墙幕墙工程、门窗工程、场外工程另行签订补充合同，费用另定），总工期为699天（计划开工日期为2011年11月30日，计划竣工日期为2013年10月30日），质量标准为一次性通过验收合格，合同总价款暂定为人民币28000万元；合同价款的支付以完成的工程量和审定的预算为依据，竣工验收后15个工作日内支付至已完工程量的85%（按照投资监理及甲方审定的工程量报表值为准），承包人配合业主完成竣工验收资料的备案完成后15个工作日内支付至已完工程价款的90%，工程审价完成后60日内，支付至结算总价的95%，5%作为工程保修金扣留，保修金不计息。对于保修金的返还，合同约定竣工合格后满2年时，按本工程竣工结算价款的4%并扣除清算完由于承包人的原因引起的各项赔偿费用后予以支付；竣工合格后满5年时，按本工程竣工结算价款的1%并扣除清算完由于承包人的原因引起的各项赔偿费用后予以支付。原告所建工程于2016年1月23日经五方竣工验收合格。 被告已支付109500000元工程款。就工程余款的支付，原、被告之间多次进行协商。2015年2月6日，原、被告约定“被告在2015年2月12日前先行支付原告工程款2000万元，其中700万元由被告于2012年2月12日前现金支付给原告，1300万元采取向原告借款的方式支付给原告（另行办理借款手续），其余工程款的支付仍按原告合同的约定执行”。2015年11月25日，原、被告约定“被告同意确保原告报送的工程决算报告于2015年12月底由审计单位审计终结并出具审计报告，否则被告同意按原告送审的决算价为最终价并同意在2016年2月2日前先行支付2000万元，其余工程款按合同规定支付；2015年2月6日约定的应付而未付的工程款400万元，连同2015年2月12日借款1300万元，仍按月息3分计息至2016年2月2日之前支付”。 还查明，针对涉案工程，被告与绍兴尊德基建审价有限公司于2011年6月20日签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定由绍兴尊德基建审价有限公司为被告提供招标代理、预算编制、结算审计、工程造价咨询。该公司于2018年8月20日出具的《证明》载明“其2015年12月前完成了审计初稿，送审价为241291901元，初审结果为171619862元，原告有异议。后经原、被告双方多次对账交涉，初步审定价格为190325180元，该结果仍未得到原告的认可”。2018年12月18日，原、被告双方签章的《工程结算审定单》载明涉案工程送审价为241291921元，审定价为210000198元。同日，原、被告双方又对审定价210000198元作出说明，认为“该审定价为暂定价，最终审定价以双方认可的审计价格为准”。2020年1月5日，浙江尊德基建审价有限公司就涉案工程出具《工程造价咨询报告书（初稿）》，该报告书载明审核初稿结果为“送审额241291901元，初审额199644592元”。被告对该咨询报告书提出若干异议，浙江尊德基建审价有限公司应本院要求对被告的异议一一作了解释说明。被告在本案庭审过程中明确表示对浙江尊德基建审价有限公司之前就涉案工程出具的190325180元审定价格意见（2016年12月29日审计初稿）予以认可，对199644592元审定价格意见不予认可。 另查明，2013年6月，中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行承诺贷款2.38亿元给被告，该行实际发放贷款1.8亿元，余款未发放。2015年11月27日，原告向中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行出具《建设工程款支付情况承诺函》一份，该函载明“截至2015年11月25日，工程款已支付人民币1.1亿元整，原告同意中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行对该抵押物债权的实现优于原告工程款的支付”；同日，原告向绍兴袍江工业区房地产管理所、中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行出具《同意抵押证明》一份，该证明载明“截至2015年11月25日，在建工程主体部分已完成，外部幕墙装饰等后续工作暂未开工。现因被告项目贷款需要，拟以该在建工程作为贷款抵押物，原告同意中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行对该抵押物债权的实现优于原告工程款的支付”。中国工商银行股份有限公司绍兴分行对被告享有的债权及担保权利于2016年6月27日转让给中国华融资产管理股份有限公司，后者于2016年9月9日将上述债权及担保权利转让给华融汇通资产管理有限公司，华融汇通资产管理有限公司于2018年6月15日将上述债权及担保权利转让给杨元定，杨元定于2019年11月4日将上述债权及担保权利转让给浙越资产管理有限公司。浙越资产管理有限公司于本案审理过程中以第三人的身份申请参加诉讼，要求确认其对涉案工程的抵押权优先于原告的优先受偿权。 再查明，本院（2017）浙06民初237号生效民事判决认定：中国工商银行袍江支行于2013年6月6日发放贷款1.8亿元给被告；2015年12月18日，中国工商银行袍江支行与被告约定涉案在建工程及土地使用权抵押给前者并依法办理了抵押登记。 又查明，被告安防城控股有限公司原名为绍兴美德丰安防安保市场投资有限公司。浙江尊德基建审价有限公司原名为绍兴尊德基建审价有限公司。 本院认为，原、被告之间签订的《中国安防城施工总承包合同》的效力，双方均未提出异议。本院认为该合同系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，为合法有效。本案的主要争议焦点为：1.原告所主张的工程款、利息及其优先受偿权能否予以支持；2.第三人就涉案工程所主张的其抵押权优先于原告的优先受偿权能否获得支持。 关于第一个争议焦点。 1.关于工程造价。浙江尊德基建审价有限公司系受被告委托出具涉案工程造价咨询报告书。在本案2020年4月13日的庭审过程中，被告明确表示对浙江尊德基建审价有限公司之前（2016年12月29日）出具的审计初稿审定的工程造价190325180元予以认可，对该公司于2020年1月5日出具的审计初稿审定的工程造价199644592元不予认可。庭审结束后，被告向本院提出“对190325180元决算价格我公司也还是认为有异议的”，被告于庭审中明确认可的造价，庭审之后再持异议，有违民事诉讼禁止反言原则，何况其庭审中认可的造价，之前早已由浙江尊德基建审价公司出具，被告向本院提交的由浙江尊德基建审价有限公司出具的《证明》只述及原告不认可190325180元的初步审定价，被告之前对此并不持异议。故对被告庭审之后就此提出的异议本院不予采纳。原告对浙江尊德基建审价有限公司于2020年1月5日出具的审计初稿审定的工程造价199644592元予以认可，之前对该公司于2016年12月29日出具的审计初稿审定的工程造价190325180元不予认可。现原告对该公司于2016年12月29日出具的审计初稿审定的工程造价190325180元亦予以认可，并以此为依据向被告主张工程款。因此，扣减被告已支付的109500000元工程款，被告尚有80825180元工程款未支付。根据原、被告双方的合同约定，工程价款的5%作为保修金扣留，竣工合格后满2年时，按本工程竣工结算价格的4%扣除因原告原因引起的各项赔偿费用后予以支付，竣工合格后满5年时，按本工程竣工结算价款的1%扣除因原告原因引起的各项赔偿费用后予以支付。原告所建工程自2016年1月23日经竣工验收合格后至今已满2年尚不满5年，故被告目前需要支付的工程款为78921928.2元（80825180-190××××80×1%）。若原、被告双方认为除了浙江尊德基建审价有限公司于2016年12月29日出具的190325180元工程造价意见之外，涉案工程尚有其他纠纷的，可另案解决。 2.关于工程款的利息。①关于双方特别约定的1700万元利息。2015年2月6日，原、被告约定被告于2015年2月12日之前支付应付而未付的2000万元工程款，其中的1300万元采取由被告向原告借款的方式支付给原告。就2015年2月6日约定的应付未付款中400万元及由被告向原告借款的1300万元（共计1700万元），原、被告于2015年11月25日约定该1700万元的利息按照月息3分计算，并约定2016年2月2日之前支付。对其中的1300万元借款，被告辩称该借款从未真实发生。关于该1300万元及其利息，本院评析如下：在被告已支付给原告1.095亿元工程款中并不包括该1300万元，结合被告关于借款未实际发生的抗辩，说明原、被告双方均不认为该款系借款，该1300万元实为工程欠款；双方于2015年11月25日约定该1300万元及400万元共计1700万元工程欠款按照月息3分计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，原、被告之间就该1700万元工程欠款有利息约定的，应从其约定。现原告主张以月息2分计息至款付清之日，本院予以支持。②关于其余61921928.20元（78921928.20-17000000）工程款的利息。原告所建工程于2016年1月23日经竣工验收合格，原、被告之间的合同有“竣工验收后15个工作日内支付至已完工程量的85%”等约定，但被告并未按约履行，综合本案案情，本院认为该部分工程款（除部分保修金）的利息应从原告所建工程竣工验收后15个工作日的次日（即2016年2月13日）起计算为宜。不过，双方特别约定“保修金不计息”，该约定应理解为在保修期内保修金不计利息。目前需要支付的保修金为工程造价的4%即7613007.20元（190××××80×4%），该部分款项在2016年1月13日至2018年1月22日期间不需支付利息（2018年1月23日起开始计息）。除此之外的工程款54308921元（61921928.20-7613007.20）未约定计息方法，根据最高人民法院于2019年11月8日下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》之规定，54308921元工程款2019年8月19日之前的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，54308921元工程款2019年8月19日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；同理，对于4%的保修金7613007.20元，2019年8月19日之前的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月19日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 3.关于工程款的优先受偿权。原、被告之间的合同约定“工程审价完成后60日内，支付至结算总价的95%”，后双方就工程造价即应付款进行多次磋商，并约定“最终审定价格以双方认可的审计价格为准”。在本案审理过程中，双方才就浙江尊德基建审价有限公司于2016年12月29日出具的审计初稿审定的工程造价190325180元达成一致意见。因此，在原、被告双方就结算尚有纠纷的情况下，原告于本案起诉时主张工程款优先受偿，依法应予支持。 关于第二个争议焦点。第三人就原告所建工程所享有的权利源自中国工商银行绍兴分行的转让，故第三人依法享有本案诉权,可以作为本案当事人参与诉讼。就原告所建工程，第三人享有抵押权，原告享有优先受偿权。现第三人主张其抵押权优先于原告的优先受偿权，对第三人的该项主张本院不予支持，理由如下：1.原告出具承诺函的背景。原告出具承诺函时，涉案工程尚未全部完工，外部幕墙装饰等后续工程暂未开工，“因被告贷款的需要，拟以该在建工程作为贷款抵押物”，原告同意中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行对原告所建工程的抵押权优先于其工程款的优先受偿权。2.贷款发放情况。中国工商银行股份有限公司袍江支行承诺贷款23800万元，实际只于2013年发放1.8亿元贷款，于原告出具承诺函后并未再发放贷款。综合以上情况，原告同意银行的抵押权在其优先受偿权之前，系基于对银行之后的贷款期待，而非基于银行之前已放贷1.8亿元之考量。也就是说，原告承诺银行的抵押权优先于其优先受偿权附有一定条件，即银行应兑现其发放贷款的承诺,之后银行并未兑现其承诺，现该条件并未成就。原告对其所建工程的优先受偿权是其法定权利，其之所以同意银行的抵押权优先于其优先受偿权是为了更好地取得工程款项，但银行未兑现其承诺，这从一定程度上也影响了原告权益的实现。现原告对第三人诉求的抗辩理由，本院认为具有合理性，予以采纳。 综上，原告所建工程经竣工验收合格后，被告应支付相应工程款项。原告以浙江尊德基建审价有限公司于2016年12月29日出具的审计初稿审定的工程造价190325180元等为依据向被告主张工程款、利息及优先受偿权，除了利息部分、保修金等本院有所调整外，其他诉讼请求本院予以支持；第三人的确认主张，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，判决如下： 一、被告安防城控股有限公司支付给原告龙元建设集团股份有限公司工程款78921928.20元及其相应利息，其中17000000元的利息自2015年2月12日起以月息2分（年利率24%）计算至款付清之日；54308921元的利息自2016年2月13日至2019年8月19日期间按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付及2019年8月20日至款付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；7613007.20元保修金的利息自2018年1月23日至2018年8月19日期间按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付及2019年8月20日至款付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。上述款项被告安防城控股有限公司应于本判决生效之日起15日内付清。 二、确认原告龙元建设集团股份有限公司对被告安防城控股有限公司坐落于绍兴市由其所建的“中国安防城”项目的拍卖或折价款在应付工程款78921928.20元内享有优先受偿权。 三、驳回原告龙元建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回第三人浙越资产管理有限公司关于确认其就原告龙元建设集团股份有限公司所建涉案工程享有的抵押权优先于原告龙元建设集团股份有限公司享有的优先受偿权的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费446006元，财产保全申请费5000元，合计451006元，由原告龙元建设集团股份有限公司负担10618.30元，由被告安防城控股有限公司负担440307.70元，由第三人浙越资产管理有限公司负担80元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  梅云 审判员  王瑜 审判员  韦玮 二〇二〇年七月三日 书记员  叶婷 附:相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。