山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0902民初4609号原告：泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会，住所地泰安市灵山大街236号。法定代表人：王兆友，职务村主任。委托诉讼代理人：高兆山，山东岱青律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵美玲，山东岱青律师事务所律师。被告：卢连强，男，1960年出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：张丽，山东章合律师事务所律师。第三人：孙世岭，男，1974年出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：于家明，山东盈和盈律师事务所律师。原告泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会诉被告卢连强、第三人孙世岭占有物损害赔偿纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会的委托诉讼代理人赵美玲、被告卢连强及其委托诉讼代理人张丽、第三人孙世岭的委托诉讼代理人于家明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告交还五马市场701号营业房并赔偿损失291937.62元(暂按该数计算损失，最终以评估报告为准，损失计算至实际交付之日止)；2.诉讼费、评估费由被告承担。事实与理由：被告于1994年实际施工了由原告发包的新民商城4号楼及附属工程。上述工程于1996年全部竣工后，被告并未全部向原告交付上述工程，一直占用五马市场701号营业房(原所属工程名称：新民商城4号楼)，面积153.92m2(2015年创城之前建筑面积为130m2)，并以自己的名义对外租赁收取租金获益，严重侵害了原告的合法财产权益，为此，原告特提起诉讼，强烈要求被告立即交付其长期占用的营业房并赔偿其占用期间的损失。特诉至贵院，望判如所请!卢连强辩称，一、被答辩人陈述答辩人于1994年实际施工了由其发包的新民商城4号楼及附属工程属实。但是，被答辩人称该工程1996年全部竣工后，答辩人没有全部向其交付工程不属实，该工程竣工后，答辩人向其全部交付了该工程，经双方协商，被答辩人将涉案房产以每平方1000元的价格抵顶给答辩人以偿还其欠答辩人的工程款，该协商情况被答辩人计入本村会议纪要，之后答辩人一直使用该营业房至今。二、被答辩人违反以物抵债协议，致答辩人丧失房产取得的交易机会，1994年至今房产增值利益巨大，被答辩人的毁约行为给答辩人造成巨大经济损失，答辩人保留另行起诉被答辩人的权利。三、答辩人占有使用涉案房产有合法依据，答辩人是经被答辩人同意合法占有使用涉案房产，在涉案房产使用过程中答辩人不存在任何过错，没有任何违约行为，被答辩人起诉答辩人赔偿损失支付房屋占用费没有法律依据，请求法院予以驳回。四、即使存在房屋占用费，也应该按照原告村会计计算并认可的152700元计算该期间的房屋占用费。五、原告起诉要求支付房屋占用费超过诉讼时效，自被告起诉原告工程款诉讼之前，被告告知原告要起诉工程款之后，也就是2019年的6月份之前，原告从未要求被告支付过房屋占用费，根据法律规定，原告再要求房屋占用费已经超过诉讼时效，法院不应支持。孙世岭述称，第三人根据原告的诉状内容看出，原告是以侵占理由起诉被告卢连强的，侵占涉嫌刑事犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。第二款：将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。第三款：本条罪，告诉的才处理。侵占存在代管行为，本案中，第三人认为，本案被告卢连强的行为不构成侵占行为，五马村支部书记苏书记与被告卢连强1996年3月20日签订的竣工协议第六条内容显示，甲方同意乙方按每平米造价300元交付时，留楼房一套顶替剩余部分工程款，按每平方米1000元售价，根据实际面积结算多退少补的约定条款，可见涉案标的物系被告卢连强通过合同的合法约定占有涉案标的物，其占有标的物的行为并没有违反合同的约定和法律强制性禁止规定。同时第三人认为，第三人的行为是基于被告卢连强对涉案标的物的合法占有行为所发生的租赁行为，并且第三人已经按照约定支付了合理的房租和经被告同意对租赁房屋进行了家装和扩建，属于合法行为，期间第三人也向案外市场管理办公室缴纳了管理费和改建的相关费用。第三人自房屋交付以来，先后对房屋进行了装修，产生了大量的费用。本院经审理认定事实如下：1994年，被告借用泰安市民安建筑公司的资质承接了原告发包的五马村新民商城4号楼及附属工程、新民商品4号楼水电工程、五马精品城配套楼工程。被告承接工程后，对涉案工程进行了施工，于1996年竣工。2000年10月20日，原、被告对涉案的新民商城4号楼及附属工程、新民商城4号水电工程的工程造价进行了结算。原告尚有部分工程款未向被告支付。原告称工程竣工后被告未将施工的全部工程交付给原告。被告称，工程竣工后其将承建的全部工程交付给了原告，工程交付后因原告无资金支付工程款，当时原告的书记马传志召集被告与另7户实际施工人开会，当时同意每人可以从施工的工程中挑选一套房子来抵顶工程款，于是被告占有使用了701营业房，双方并没有签订书面的用房屋抵顶工程款的合同，被告占用701室营业房是经过被告同意的，并非是非法占有。为证实上述主张，被告提交张某出具的证明一份，内容为：“1994年，卢连强承包了岱庙办事处五马社区居委会发包的新民商业城4#楼及附属工程，当时我任村委副主任，分管基建工程，系村委驻工地代表，由于村里经济困难，经研究，同意用五马市场701号营业房，以每平方米1000元价格抵顶欠卢连强的工程款，结算时多退少补。但后来因种种原因，未办理房产过户手续”。被告卢连强申请证人张某出庭作证，张某庭审时的陈述与上述证明内容一致。原告对上述证人证言不予认可，认为证人的证言不足以证实原告和被告达成了以房抵顶工程款的事实，但可以证实被告一直占用原告房屋的事实是存在的。2019年7月22日，卢连强以建设工程施工合同纠纷为由将泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会诉至本院[案号为：（2019）鲁0902民初3976号]，要求判令泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员支付卢连强工程款198941元及延期付款期间的利息。该案判决如下：一、被告泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告卢连强工程款198941元；二、被告泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告卢连强工程款利息（以本金198941元为基数，自1997年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会提起上诉，泰安市中级人民法院作出（2020）鲁09民终2439号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。关于被告占用涉案房屋的时间，原告称被告在（2019）鲁0902民初3976号案件庭审中自认其从1996年开始占用，且被告在该案中主张自1997年1月1日起计算工程款利息，故原告主张占用费自1997年1月1日起计算至2020年12月底即第三人交付租金的截止时间。（2019）鲁0902民初3976号案件庭审笔录载明：“审：原被告701营业房现在由谁使用。原告：从1996年一直到现在是由我使用。我租给了一个卖粮油的。被代：属实。”被告对此称当时庭审时陈述错误，实际是1997年10月份才正式用房屋抵顶工程款，被告才开始使用；原告要求以被告主张工程款利息的时间为依据主张占用费没有依据，工程款利息以工程竣工交付之日起计算，适用建设工程合同的相关法律规定。2005年，被告将涉案房屋出租给第三人使用至今，第三人交付租金至2020年12月底。第三人在使用房屋期间，增建了部分房屋，房屋面积由130m2扩大至153.92m2。诉讼中，经原告申请，本院委托山东众信价格评估拍卖有限公司对诉争房屋租金价格进行评估。评估报告显示：泰安市泰山区五马市场701号营业房，2015年之前建筑面积为130m2，2015年7月1日至今实际占用面积为153.92m2。评估结论为：1、估价对象1996年01月01日至2005年02月28日期间(共计110个月)的公开市场，按营业房有效面积130m2及各项配套设施平均租赁价格为5元/月/m2，则估价对象自1996年01月01日至2005年02月28日期间(共计110个月)租赁价值的评估价格为：5元/月/m2×110月×130m2=71500.00元。2、估价对象2005年03月01日至2011年06月30日期间(共计76月)的公开市场，按营业房有效面积130m2及各项配套设施的平均租赁价格为7元/月/m2，则估价对象自2005年03月01日至2011年06月30日期间(共计76月)租赁价值的评估价格为：7元/月/m2×76月×130m2=69160.00元。3、估价对象2011年07月01日至2014年03月31日期间(共计33月)的公开市场，按营业房有效建筑面积130m2及各项配套设施的平均租赁价格为10元/月/m2，则估价对象自2011年07月01日至2014年03月31日期间(共计33月)租赁价值的评估价格为：10元/月/m2×33月×130m2=42900.00元。4、估价对象2014年04月01日至2017年03月31日期间(共计36月)的公开市场，按营业房有效建筑面积130m2及153.92m2(2015年7月1日扩建后实际经营面积)各项配套设施的平均租赁价格为15元/月/m2，则估价对象自2014年04月01日至2015年06月30日期间(共计15月)租赁价值的评估价格为：15元/月/m2×15×130m2=29250.00元；估价对象自2015年07月01日至2017年03月31日期间(共计21月)租赁价值的评估价格为：15元/月/m2×21月×153.92m2=48484.00元(取整)。5、估价对象2017年04月01日至2019年12月31日期间(共计33月)的公开市场，按营业房有效建筑面积153.92m2及各项配套设施的平均租赁价格为18元/月/m2，则估价对象自2017年04月01日至2019年12月31日期间(共计33月)租赁价值的评估价格为：18元/月/m2×33月×153.92m2=91428.00元(取整)。以上所述，则1996年01月01日至2019年12月31日期间(共计288月)租赁价值的评估价格为：71500.00元+69160.00元+42900.00元+29250.00元+48484.00元+91428.00元=352722元。原告为此花费评估费10580元。2020年6月10日，原告与第三人达成协议，原告同意第三人继续使用诉争房屋。原告不再要求被告腾退诉争房屋。本院认为，被告借用有资质的建筑施工企业名义与原告签订建设工程施工合同，承接了原告发包的五马村新民商城4号楼及附属工程、新民商品4号楼水电工程、五马精品城配套楼工程。根据张某的证人证言可证实1996年工程竣工后被告将全部工程交付给原告，并曾协商用营业房抵顶工程款的事实；在建设工程价款结算中，因建设资金不足，发包方与承包方协商以建筑工程抵顶工程款的情况较为普遍，且被告已占用701室营业房长达二十余年，庭审中原告亦未举证证实在此期间曾向被告主张过要求其返还701室营业房。因此，结合证人张某的证言及被告多年占用房屋的事实，可以认定原被告曾协商过用营业房抵顶工程款的事实。但是，原被告并未就以房顶款签订书面协议，亦未对剩余工程款进行过结算，而被告又于2019年7月22日起诉原告支付涉案工程的工程款，故在被告未提交其他证据的情况下，并不能确认双方最终达成了顶账协议且实际履行。鉴于被告已向原告主张了剩余工程款，现原告要求被告腾退房屋并支付占用费，本院予以支持。鉴于原告与第三人就涉案房屋达成继续使用协议，可不再腾退房屋。关于占用费的计算方式，被告在（2019）鲁0902民初3976号案件庭审中自认其于1996年起占用涉案房屋，现其又主张于1997年10月起占用，本院不予采信，应认定被告于1996年起占用涉案房屋。现原告主张自1997年1月1日起计算占用费，本院予以支持；根据原告与第三人达成继续使用涉案房屋协议的时间，占用费应计算至2020年6月10日止。鉴于第三人于2015年7月1日将涉案房屋的使用面积加盖至153.92m2，在此之后原告仅有权就房屋面积130m2主张占用费。根据评估报告，自1997年1月1日至2005年2月28日的占用费为5元/月/m2×98月×130m2=63700元，自2005年3月1日至2015年6月30日的占用费为69160元+42900元+29250元=141310元，自2015年7月1日至2019年12月31日的占用费为（48484元+91428元）÷153.92m2×130m2=118168.92元。自2020年1月1日起至2020年6月10日止的占用费可按18元/月/m2的标准，面积130m2计算，为18元/月/m2×130m2×（5月+1/3月）=12480元。以上共计335658.92元。自2020年6月11日起原告与第三人的租金、第三人与被告的租金，各方可另行处理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，判决如下：被告卢连强于本判决生效之日起十日内支付原告泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会泰安市泰山区五马市场701号营业房自1997年1月1日至2020年6月10日的占用费335658.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2839.53元，评估费10580元，由被告卢连强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  穆军二〇二〇年七月六日法官助理高文科书记员冯娟