山东省济南市莱芜区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0116民初3357号 原告：山东华腾国际生态文博园有限公司,住所地:济南市莱芜区茶业口镇北腰关村。 法定代表人:文韬,职务:执行董事。 委托诉讼代理人：凌程明、方志伟，山东众英律师事务所律师。 被告：山东省羽田建设工程有限公司一公司，住所地:济南市槐荫区美里湖街道办事处南沙一幢二层207室。 法定代表人：鞠维清，职务：经理。 委托诉讼代理人：毕翠玉，山东崔鑫律师事务所律师。 被告：山东省羽田建设工程有限公司，住所地：济南市经二纬三路24号。 法定代表人：王富玲，职务：执行董事。 原告山东华腾国际生态文博园有限公司（以下简称文博园公司）与被告山东省羽田建设工程有限公司一公司（以下简称羽田建设一公司）、山东省羽田建设工程有限公司（以下简称羽田建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告文博园公司及被告羽田建设一公司的委托诉讼代理人，到庭参加诉讼，被告羽田建设公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 文博园公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与第一被告羽田建设一公司2013年5月21日签署的《建设工程施工合同》；2.判决两被告共同赔偿原告违约金165万元，并立即开具已经付款的发票；3.本案的诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2013年5月21日，原告与第一被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由第一被告承包原告的“山东华腾国际生态文博园有限公司会所工程”，位于莱芜市莱城区华腾国际生态文博园内，合同价款为550万元，工期为140天。合同第十五条第一款：3.7（3）约定承包人实际施工进度与协议书约定工期、节点工期或承包人提交并经工程师审核认可的进度计划相比，迟延10天以上，且承包人没有采取切实可行赶工措施的；3.7（7）承包人未经发包人同意擅自分包、转包的;3.7（9）承包人在合同的竞争和实施过程中有商业腐败和欺诈的发包人有权直接减少承包人的承包范围直至解除合同，对此，承包人无权向发包人提出补偿或赔偿要求。合同第十五条四款25.5约定：因3.7款中承包人之原因导致发包人解除合同的，承包人须按合同总价或暂定总价的30%向发包人支付违约金，如上述违约金不足以弥补发包人的损失，则发包人有权对不足部分予以追偿。上述合同签订后，发包人原告依约履行相关协议，但第一被告的工期严重迟延，至今尚未全部交工、验收，且在合同履行过程中第一被告未经原告同意擅自转包，欺诈原告，给发包人原告造成巨大损失，按照合同约定应当承担违约责任，且第二被告是第一被告的总公司，依法应当承担第一被告的责任。 羽田建设一公司辩称，一、双方2013年5月21日所签订的《建设工程施工合同》系无效合同，双方约定的违约条款无效，被告羽田建设一公司不应当承担违约责任。首先，任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工直到竣工验收的审批登记程序。涉案合同自签订至今，原告始终未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等建设工程施工所需要的任何一项许可。2014年原莱芜市国土资源局给被原告下达了莱国土罚字[2014]第235、236《土地行政处罚决定书》认定涉案合同所涉及的土地属非法占地行为，没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的建筑工程自然属于违法建筑，以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同，由于合同内容违法，合同当然也是违法的、无效的；其次，建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提，没有它就不可能合法取得土地使用权，没有土地使用权相应地也就丧失了建设工程施工合同得以合法履行的基础，无法实现合同的根本目的，没有取得建设用地规划许可证的施工合同应为无效合同；第三，没有取得建设用地规划许可证，意味着原告是在没有经过规划许可和取得土地使用权的土地上进行工程建设，这种行为无疑损害了社会公共利益，依照我国《合同法》第52条之规定，应认定双方签订的《建设工程施工合同》无效合同；第四、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二条，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，原、被告签订《建设工程施工合同》的违约条款也自始没有法律约束力，被告自然不应当据此承担违约责任。二、即使双方所签订的《建设工程施工合同》有效，在施工过程中，因土地行政部门多次去查处，致使被告方无法正常施工，才最终停止施工。被告方没有按照合同约定的期限完工，系因原告建设手续不合法所致，而非被告原因，被告也不应当承担违约责任。三、原告未按照合同约定的时间及时支付工程款，被告没有足够的资金垫付材料费、人工费等工程款项，也是被告未如期完工的原因，是因原告首先违约才导致了被告的违约。综上，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。 羽田建设公司未作答辩。 根据原告、第一被告诉辩意见，归纳本案争议焦点：1.案涉《建设工程施工合同》是否合法有效，原告请求解除依法应否支持；2.案涉合同约定的违约条款是否合法有效，原告请求第一被告赔付违约金165万元、诉请第二被告对第一被告承担责任，有无事实及法律依据，应否予以支持。原、被告对归纳上述争议焦点，无异议，无补充。 围绕争议焦点，本院组织庭审，原被告进行了陈述、举证、辩论与反驳。 本院经审理认定事实如下：2013年5月21日，原告与第一被告签订《建设工程施工合同》一份，由第一被告承包原告的“山东华腾国际生态文博园有限公司会所工程”，工程的总价款为550万元，工期为140天……，双方还就其他事项进行了约定。合同第十五条第一款之3.7（3）以及合同第十五条四款之25.5约定：承包人实际施工进度与协议书约定工期、节点工期或承包人提交并经工程师审核认可的进度计划相比，迟延10天以上，且承包人没有采取切实可行赶工措施的，导致发包人解除合同的，承包人须按合同总价或暂定总价的30%向发包人支付违约金。合同签订后的履行过程中，因原莱芜市国土资源局对案涉工程，下达限期拆除违法非法占用土地的建筑物罚款及恢复原状等土地行政处罚决定书（莱国土资2014第235、236号），案涉工程施工不能及时、顺利进行，同时又因不能及时支付具体施工人员的工资农民工上访，导致工程自2015年下半年逐渐停工，直至现在形成了烂尾工程。2020年6月，原告以被告一没有如期完成工程施工、工期严重迟延为由诉来本院，追究被告一的违约责任，并要求解除施工合同。 另查明认定：1.案涉的山东华腾国际生态文博园有限公司会所工程，至本案庭审时，仍未取得建设工程规划许可证、施工许可证等相关合法有效施工手续。2.案涉工程原告已向被告一支付工程款共计440万元，被告一已向原告开具金额为315万的发票，尚有125万元工程款发票未开具给原告。3.被告一是被告二的分公司，被告一使用被告二的资质招标了案涉工程。 本院认为，案涉工程的原告作为建设方、发包方，在未取得工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等有效证件情况下，就招投标与被告羽田建设一公司签订施工合同并进行施工，严重违反了建筑工程相关效力性强制规范，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条也明确规定当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。因此，被告一辩称案涉合同无效、自始无效，本院予以采纳支持，本院依法确认原被告于2013年5月21日签订的《建设工程施工合同》无效。建设工程施工合同无效后，合同中关于追究违约责任的条款自然也无效，因为违约金是以合同有效为前提的，合同没有法律效力，要求支付违约金就缺乏合同依据、法律依据，因而原告依据无效的工期合同条款诉讼主张延误工期违约金，也就于法无据，对原告的165万元违约金主张，本院不予支持。 案涉合同无效，但根据相关法律规定，对合同中的独立存在的争议条款、由无效合同取得的财产返还、有过错一方赔偿给对方造成的损失、以及工程的质量、工程款的结算等等，是依法应予以处理的。本案被告一尚有125万元工程款发票未开具给原告，根据根据我国发票管理办法第十九条、第二十条以及合同法第六十条、第一百三十六条的规定，开具发票既是税务法律法规的要求，也是收款一方的民事法律义务，更是民事活动中的交易习惯，是隐匿在合同中的一方的法律规定的一种权利，对原告的该项诉请，本院予以支持。 关于原告诉讼请求解除案涉合同问题，原告是基于合同有效的认识前提下提出的该项诉讼请求，根据合同法第56条的规定，案涉合同是自始无效，对当事人没有约束力，也就是在当事人之间未产生、形成权利义务法律关系，既然没有权利义务关系，也就不存在解除问题，最高人民法院的相关裁判文书中司法观点很明确：无需解除。因而，对原告的该项解除合同诉讼请求，不予支持。 关于原告诉请本案第二被告对第一被告的责任承担责任问题，根据上述分析认为，原告的该项诉讼请求不予支持。 综上，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告山东省羽田建设工程有限公司一公司于本判决生效之日起五日内将125万元的工程款发票开具给原告山东华腾国际生态文博园有限公司； 二、驳回原告山东华腾国际生态文博园有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取9825元,由原告山东华腾国际生态文博园有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  亓珉 二〇二〇年七月二十九日 书记员  王琳