四川省眉山市东坡区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1402民初1290号 原告（反诉被告）：刘静，男，1973年8月12日出生，汉族，住重庆市铜梁区。 委托诉讼代理人：吴飞，重庆红岩律师事务所律师。 被告（反诉原告）：莫先政，男，1970年8月3日出生，汉族，住遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：王宗军，四川博鉴律师事务所律师。 原告刘静与被告莫先政建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后，被告莫先政于2018年4月24日提出反诉，本院依法审查后予以受理，并将本、反诉合并审理。本案依法适用简易程序进行审理后，裁定转为适用普通程序审理。原告（反诉被告）刘静及其委托诉讼代理人吴飞，被告（反诉原告）莫先政及其委托诉讼代理人王宗军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘静向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还多收原告工程款100万元；2、被告另行支付返还工程款30%的违约金；3.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年5月5日，双方签订《安装劳务合同》，原告把其施工的“眉山经开区新区尚义安置房工程的部分工作”交给被告施工。合同约定：本工程暂估价265万元；劳务承包范围为1#、2#、3#、4#楼及所在位置的车库（建筑面积约90000平方米）室内电气系统、防雷接地系统、给排水系统、以及原告书面指定的工作。原告供应所有材料，超出施工图或变更文件计算量超出定额的材料费全部由被告承担，超出定额的材料单价按市场价计算，该费用在结算中扣除。 被告于2014年9月份进场施工，工程于2016年6月28日竣工，于2017年5月17日竣工验收合格并投入使用。在施工过程中被告多次以施工没有资金为由，要求原告预支工程款，原告已支付工程款计4316853元。因被告未按约定的施工范围施工，只完成合同约定的工程的70%。因此双方于2017年1月25日双方对被告所施工的施工量进行了确认，确认后原告多次通知被告报送结算资料。2018年1月15日被告向原告报送结算书，但是该结算书并没有按照2017年1月25日双方确认的工程量及合同约定的价格进行结算。原告根据根据双方确认的工程量结算金额为240余万元，扣除相关费用后只有230余万元。原告多次与被告沟通共同委托有资质的第三方进行审计，但是被告都不配合。原告认为被告多收工程款100万元（最终依已支付的金额减去已完工程量的造价鉴定金额为准）没有任何事实及法律依据，应当返还。又因双方曾签订了《尚义集镇安置区一标水电安装结算处理协议》，约定如果结算工程款少于3785219.3元，则鉴定费由被告承担，并另外承担30%的违约金。双方协商无果，特依法向人民法院提起诉讼，以为维护自身合法权益。 被告莫先政辩称，1.原告主体资格不适格；2.原告刘静于2015年5月5日作为巨能公司项目部与被告莫先政签订了安装劳务合同，将巨能集团承建尚义案涉工程部分工作量安装部分分包给被告，在合同履行过程中，双方对合同内劳务费用进行了调整，调整为350万元，合同外针对消防、弱电等工程，是增加工程量，对于增加工程量双方约定是2008年重庆定额标准计算，被告按照合同约定的合同内的内容进行施工，于2016年6月竣工且经验收合格，工程已经投入使用。原告在诉状中陈述的其他事实均不属实，双方争议的是增加的工程量的结算，对于合同内的价款双方不存在争议，经过被告根据项目部提供的预算资料进行核算，尚欠被告劳务费527200元。不存在多支付了被告工程款100万元的事实，也有违交易惯例。请求依法驳回原告的诉讼请求。 反诉原告莫先政向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告支付反诉人劳务费及利息计527200元；2.本诉和反诉的诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2015年5月5日，双方签订了《眉山经开区尚义安置房工程安装劳务合同》，反诉被告将自己承包的眉山经开区尚义安置房水电安装工程工作的劳务交由反诉原告施工。合同约定：劳务承包范围为1#、2#、3#、4#楼及所在位置的车库（建筑面积约90000平方米）室内电气系统、防雷接地系统、给排水系统、以及反诉被告书面指定的工作。总工程价款（人工费、辅料费、机械费）为350万元。合同外消防应急、消防管、弱电等增加外工程人工费、辅料费、机械费另行结算。反诉原告于2014年9月进场施工，2016年6月28日竣工，2017年5月17日竣工验收合格并投入使用。反诉原告应收劳务费（人工费、辅料费、机械费）4340826元，但反诉被告仅支付了3885000元，尚欠455826元，反诉被告于2017年1月25日书面承诺在2017年12月31日前结清所有款项，但到期未结清，反诉原告要求反诉被告结清所有款项，但反诉被告不予理睬，反而无理先诉，损害了反诉原告的合法权益。故依法提起反诉。 反诉被告刘静辩称，1.我方已经支付4250309元；2.我方认为合同相对性原则确定原、被告双方；3.本合同不是包干价格而是暂定价格，该工程的最后价格应该以双方的结算为准，被告（反诉原告）在履行中并未按合同约定全部履行完毕，因此才在2017年1月25日双方对工程量进行了确认，根据工程量来进行结算才是本案争议的实际价款。 双方当事人围绕其诉讼请求，向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。 原告刘静提交了如下证据： 1、《安装劳务合同》，证明：合同价款暂定价是265万元；2、《莫先政班组在尚义安置区所做工程量》，证明：1.对莫先政已做的工程量予以确认：2.莫先政未全部履行合同完成所有工程量。3、《尚义一标水电班点工》，证明：增加点工事实。4、《处理方案》（针对电线、表箱被盗等），证明：莫先政应承担5000元。5、《工程施工量及工程预算表》共计84页（刘静单方制作），证明：原告单方对全部工程量进行结算的工程造价。6、《出库单》、《领料单》及莫先政领用给排水材料清单（汇总），证明：根据合同约定，莫先政多领材料的事实。7、《支付凭证》63页及支付统计表，证明：莫先政已经领取工程款4250309元。8、《处理漏水费用表》，证明刘方通知莫方前来处理漏水问题，要求莫来进行整改，莫先政没来，我方找人处理的费用20余万元。9、《尚义集镇安置区一标水电安装结算处理协议》证明该工程款结算若不足3785219.3元，鉴定费用由莫先政承担。10、《手机短信》，证明：处理协议签订后，刘静多次要求莫先政配合委托第三方进行鉴定，但是直至起诉莫仍然没有配合，证据11和证据9证明我方没有恶意诉讼。11、《莫先政劳务费结算汇总》，证明：莫先政认可总工程价款为3362588.02元。12、《施工劳务分包协议》、《安装分包合同》、《BT融资招商合同书》。 反诉原告莫先政提交了如下证据： 1、《眉山市尚义安置房莫先政劳务费结算汇总表》（莫先政单方制作），证明：项目部应付劳务费计4412201.77元；2、《莫先政劳务费结算汇总》，证明：合同内劳务费350万元，合同外工程内容已完成；对合同外项目结算金额不完全认可；少列了合同外工程项目；对表内应扣项目及金额不完全认可。3、弱电分部工程结算表、应急照明系统结算表、报警系统结算表、地下车库总配电箱分布结算表、地下车库分配电箱分布结算表、消防水灭火主管预埋结算表（莫先政单方制作），证明：莫先政完成合同外工程项目的工程量和价款。4、给水管辅材表，证明：莫先政购买和使用给水管辅材及价款。5、借支核实说明，已针对刘静证据7进行质证和核实确认。6、《尚义安装辅材处理方案》，证明：莫先政购买了辅材、辅材款不包含在每平方米单价28元内，应该由刘静另行支付。7、《项目部为莫先政班组点工人工表》，证明：项目部对莫先政班组点工的工时。8、《说明》，证明：双方对合同内的价格进行了协商，变更为包干价为350万元。9、《承诺书》，证明：双方对合同内价格约定为350万元，对合同外工程项目也进行了确认，刘静承诺了支付时间。10、《处理方案》，（针对电线、表箱被盗等），和原告方出具证据一致，所涉及问题经方案后的后续事宜和莫先政无关。11、收条（保证金），证明：刘静收到莫先政交的水电消防安装工程保证金20万元。12、《安装劳务合同》，证明：虽然双方在合同中约定了工程的价款，但是在履行过程中对价款进行了变更；合同中对消防工程的工程量、价款的计算是按2008重庆工程价款进行计算。13、项目部提供的预算资料，证明：莫先政对合同外增加的消防、弱电、照明等工程量及工程价款的计算依据。14、光盘（龙应良光盘，莫中杰光盘），龙应良证明30万元保证金其中的5万元是转给龙应良的。 莫先政对刘静的证据1、2、3、4、6、7、9、11、12的真实性无异议，刘静对莫先政的证据2、4、6、7、8、9、10、11、12的真实性无异议，本院对上列证据予以确认并在卷佐证。对其证明目的、合同效力等，在其后进行评析。 对双方当事人争议的主要证据分析如下： 1、针对刘静证据7《支付凭证》的异议，双方当事人当庭核实后，刘静主张共计付款4240129元；莫先政认可实际收到的是4180129元（含退20万元保证金），并说明相差6万元的原因：支付凭证7-35、7-36抢工期欠款4万元应该是项目部支付不应列为借支，该处多列借支4万元；统计支付表中第19项收条金额5万元，但实际支付金额3万元，第26项2万元有转账无收条，该2万元支付实际为19项的收条包含了，即19项收条的5万元是分2次转账的。刘静认可第26项的付款2万元属重复计算，应纳入第19项。对于尚争议的4万元，本院认为，莫先政对差异6万元的原因解释合理，另外2万元差异已得到刘静之认可，且《支付凭证》7-35、7-36上均有秦家亮记明“欠款由项目部支付”内容；而刘静先后提供的支付统计表上记载已付款金额分别为“4250309元”和“4194269元”，和莫先政当庭核对后主张为“4240129元”，其提供的证据不能充分证明其主张，且未能作出合理解释，说明其统计付款项及金额的准确度弱于莫先政的统计数据。故本院认定刘静已付款额为4180129元（含退20万元保证金）。 2、莫先政对刘静证据2《莫先政班组在尚义安置区所做工程量》真实性无异议，本院已确认，但互不认可对方的部分证明目的。双方就载明的工程项目归属合同内还是合同外进行区分时，又对部分项目属合同内项目还是合同外项目或者是合同内项目但包含合同外内容存在争议。本院认为，该份证据仅记载了莫先政已完成、未完成的项目内容，尤其是合同外项目，但没有工程量的记载；据其记载，无论是双方无争议的合同外项目，还是对争议项目根据合同确定了属合同内还是合同外，但依现有证据本院也无条件认定具体的工程量及相应价款。 3、刘静对莫先政证据8、《说明》、9、《承诺书》真实性无异议，本院已确认，但对其证明目的互有异议。本院认为，综合《说明》、《承诺书》，该两份证据表明：1、消防应急、消防管、弱电等及相应辅料属增加的合同外工程内容，须另行结算；2、合同内价款已由原合同中约定的暂定价265万元变更为350万元，该350万元涵盖合同内的所有工程内容并包括排水的辅料和以前（莫先政）所买的辅料在内，而不是原合同约定的所有材料由刘静供应，即合同内总工程价款为350万元（含人工费、辅料费、机械费），但仍需对该350万元进行结算；同时，《承诺书》是在双方签署《莫先政班组在尚义安置区所做工程量》的同日作出，带有结算性质。故本院认定，对合同内工程价款，若无扣减项（未完成项目）则按350万元计，对合同外项目工程价款需另行结算。 因此，莫先政举证仅项目负责人秦家亮单方签字的《莫先政劳务费结算汇总》，以证明刘静认可合同内金额结算金额为350万元，合同外工程内容已完成，及对合同外结算漏项、扣减项金额不正确，不能达到其全部证明目的；而刘静以认可莫先政的该证据，举证《莫先政劳务费结算汇总》，以证明莫先政已认可合同内、合同外价款及扣减项金额，应付款为3362588.02元，也达不到其证明目的。 根据当事人陈述和经审理查明确认的证据，本院认定事实如下： 2015年5月5日，双方签订了《眉山经开区尚义安置房工程安装劳务合同》，刘静将自己承包的眉山经开区尚义安置房水电安装工程工作的劳务交由莫先政施工。合同约定：本工程暂估价265万元；劳务承包范围为1#、2#、3#、4#楼及所在位置的车库（建筑面积约90000平方米）室内电气系统、防雷接地系统、给排水系统、以及原告书面指定的工作。刘静供应所有材料，超出施工图或变更文件计算量超出定额的材料费全部由莫先政承担，超出定额的材料单价按市场价计算，该费用在结算中扣除。2015年9月20日、2017年1月25日，刘静向莫先政分别出具《说明》、《承诺书》，对合同总价款变更为350万元（包括人工费、辅料费、机械费）；消防应急、消防管、弱电等增加的合同外工程的人工费、辅料另行结算。 莫先政于2014年9月份进场施工，其施工所涉工程已于2016年6月28日竣工，于2017年5月17日竣工验收合格并投入使用。2017年1月25日双方签署《莫先政班组在尚义安置区所做工程量》，对莫先政已完成工程内容予以确认，明确记载了莫先政已完成、未完成的工程项目内容，尤其是合同外项目已完成、未完成的工程内容。刘静已支付莫先政劳务费4180129元（含退20万元保证金）。 审理过程中，针对双方对已完成合同外项目工程量的争议，及部分属合同内还是合同外项目工程量的争议，刘静申请进行司法鉴定，莫先政同意进行鉴定。2018年7月19日，双方一致同意以案涉工程的审计结果确定的数据资料作为司法鉴定的基础数据资料，以确定争议的工程量，再确定价款。本院依法准许鉴定，拟启动鉴定程序，但因双方在较长时间内均不能提供审计结果，本院未能实际启动鉴定程序。 2019年6月3日，本院向刘静、莫先政发出书面通知，限于2019年6月15日前提供鉴定所需的相关资料，否则将承担举证不能的法律后果。2019年6月13日，莫先政向本院提出书面申请，称双方均能在年底前提供鉴定所需的相关资料，请求延期至2019年12月31日。为解决双方争议，本院准许延期，但至2019年12月31日止，双方均未能提供鉴定所需的相关资料。 本院认为，案涉《眉山经开区尚义安置房工程安装劳务合同》是双方真实意思表示，虽因刘静的主体身份问题致合同效力瑕疵，但不影响双方就案涉劳务费的结算及款项支付，因此就解决案涉争议而言，根据合同相对性原则，以合同相对方为原告（反诉被告）刘静、被告（反诉原告）莫先政适格。 本诉原告主张退还多付的工程劳务费，反诉原告主张给付尚欠的工程劳务费，双方均对自己的主张负举证责任。本案争议在于应付工程劳务费金额，但双方均未能提供充分、有效的证据证明自己的主张；就已完成工程量这一主要争议，双方一致同意以案涉工程的审计结果确定的数据资料作为司法鉴定的基础数据资料进行鉴定，以确定争议的工程量及价款，但双方在足够长的时限内，均不能提供鉴定所需资料。经本院限期举证，莫先政申请延期后，双方在举证期限内仍不能提供鉴定所需资料，属举证不能，依法应承担未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下: 一、驳回本诉原告刘静的诉讼请求。 二、驳回反诉原告莫先政的反诉请求。 本诉案件受理费13800元，由原告刘静负担；反诉案件受理费减半收取4069元，由反诉原告莫先政负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  徐智新 审 判 员  冯靖雅 人民陪审员  程 勋 二〇二〇年七月十五日 书 记 员  钱欣瑶