山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3536号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘某，男。委托诉讼代理人：张文涛，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告、反诉原告)：济宁市某甲天然气有限公司。法定代表人：王某，执行董事。委托诉讼代理人：张兴旺，山东圣泽律师事务所律师。原审被告：嘉祥县某燃气有限公司。法定代表人：胡立明，执行董事。委托诉讼代理人：苏远渠，山东民桥律师事务所律师。原审被告：济宁某昆仑能源有限公司，住所地济宁市高新区崇文大道**。法定代表人：孙纪富，职务：董事长。委托诉讼代理人：郝某，男，该公司法务人员。上诉人刘某因与被上诉人济宁市某甲天然气有限公司（以下简称某1公司）及原审被告嘉祥县某燃气有限公司（以下简称某公司）、济宁某昆仑能源有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2019)鲁0829民初5596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人刘某的委托诉讼代理人张文涛，被上诉人某1公司的委托诉讼代理人张兴旺、某公司的委托诉讼代理人苏远渠、某公司的委托诉讼代理人郝晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁0829民初5596号民事判决，改判某1公司支付刘某材料费、工程款及各项损失由一审的466200元变更为714879元(材料款466200元+工程款86500元+利息暂定62179元+损失10万元)增加248679元，或发回重审。2、一、二审诉讼费用由某1公司承担。事实与理由：1、一审法院认定某1公司与刘某签订的《安装工程合同》系无效合同是错误的，某1公司将其承包的天然气安装工程中的外管安装分包给刘某施工队，外管安装不属于建设工程的主体工程，不需要资质，刘某与某1公司签订的《安装工程合同》并非无效合同。2、一审法院认定某1公司返还刘某材料款466200元是正确的。但对于已施工的部分，某1公司依约应支付刘某施工费，根据双方签订的《安装工程合同》，涉案工程的施工应由某1公司提供原材料，刘某才能施工。而某1公司不按时提供材料。根据合同法及其司法解释的规定，双方签订的《安装工程合同》依法应予解除，某1公司应按照合同约定支付刘某施工费，结合刘某提供的宋宝福签字认可的付款申请的记载，刘某已施工390户第一阶段工程，合同约定的排房价格为每户1600元，材料费900元，扣除材料费后的施工费为每户700元。刘某主张的工程款为700元/户，刘某施工390户，按完成总工程量的50%计算，刘某应得工程款为136500元，减去已支付的52000元，剩余工程款为86500元，法院依法应予以支持。3、根据《安装工程合同》第九条第7项规定“如果甲方材料供应不及时，所产生的一切误工费用由甲方承担。”在刘某施工完某1公司提供材料的工程后，刘某多次催促某1公司提供材料，但某1公司均未提供，造成刘某及其工人误工损失多达几十万，该误工损失法院应予支持。4、因某1公司违约造成合同不能履行，刘某转账的材料款466200元某1公司应当返还，对于占用该款期间的利息，也属于刘某的损失，依法应予支持。综上所述：一审法院认定双方签订的《安装工程合同》系无效合同没有事实及法律依据，请二审法院依法支持某1公司赔偿刘某的各项损失，改判支持刘某的上诉请求或发回重审。某1公司辩称，双方签订的《安装工程合同》为无效合同。刘某施工的工程质量不合格，为减少损失才拆除的，请求维持一审判决。某公司陈述称，一审判决书针对某公司的判决认定事实清楚，适用法律正确。某公司陈述称，一审判决正确，某公司与刘某没有任何事实关系，同一审答辩意见一致。刘某向一审法院起诉请求：一、依法解除刘某和某1公司签订的《安装工程合同》，依法判决某1公司支付刘某施工费8.65万元、材料费46.62万元，共计55.27万元，并依法支付刘某违约金及利息。二、某公司、某公司对上述款项承担连带付款责任。三、某1公司赔偿刘某误工费60万元、房屋租赁费、水电费、油费损失计2万元，共计62万元。四、本案的诉讼费用由某1公司承担。一审法院认定事实：2017年8月5日，刘某与某1公司签订《安装工程合同》，该合同的主要内容是：一、甲方系某1公司，乙方系刘某。经甲乙双方协商，达成燃气管网安装施工合同。二、工程项目：甲方承接各小区整体管网铺设安装工程，甲方将该工程施工项目承包给乙方施工。乙方在甲方的协助下，完成整体小区通气点火工作。三、项目名称：济宁市嘉祥县村村通燃气工程。四、工程地点：甲方指定施工区域。五、工程总施工量及单户造价。第一阶段接续提供两万户施工管网铺设量。楼房价格为1300元/户，楼房材料价格为700元/户，此价格为完税价格。排房价格为1600元/户，排房材料费价格为900元/户，此价格为完税价格。甲方扣除材料款，剩余为乙方费用。工程按质按量顺利完成，乙方享有续签工程量的优先权。施工方负责安装每户的管道及入户管道，包括燃气表、接头和各种阀门等。调压阀以上进户管网管道铺设由乙方负责安装，调压阀以上进户管网管道至用户设备距离超出35米外每米成本造价按照实际价格双方另行商定。六、材料采购：施工合同签订后，乙方负责提供所承建工程材料费，甲方购买原材料（包括管材、管件、各种阀门、燃气表等全部材料）；为了保证质量要求，管材、燃气表等由甲方统一管理，甲方与厂家签订合同，资质备案，指定厂家购买，原材料出现质量问题乙方不承担任何法律责任；施工方确保工程质量一次性安装合格。七、施工程序。八、结款和验收：本工程拨款方式采取阶段性拨款，验收方式为阶段性验收。甲方按700户为一个结算单位，不足700户的按实际完成量计算。第一阶段为：户外管网与表箱及燃气表等安装完成，甲方验收完毕确认为一个结款阶段。在燃气管网与表箱燃气表安装完成，甲方验收七日内，甲方按实际完成户数总造价的45%拨付工程款。第二阶段为：700户的管网全部完工，试压结束，甲方验收合格签认七日内，按照实际完成户数总造价的50%拨款。居民通气七日内无疑义，甲方向乙方付清5%的余款。九、甲方责任：甲方收到乙方的验收申请后，三日内组织验收，验收合格后七日内拨款。如乙方向甲方申请验收七个工作日内甲方不进行工程验收，视为验收合格。拖延期限验收，所产生的所有工程误工费用由甲方承担。工程开工后，甲方必须及时提供乙方一切施工材料，如果甲方材料供应不及时，所产生的一切误工费用由甲方承担。若甲方不能按照本施工合同约定的时间节点向乙方付款，双方签认后每逾期一个工作日，甲方向乙方支付应付款总额的日千分之三的逾期违约金，因逾期付款造成乙方施工进度和误工费用等损失由甲方全部负责。十、乙方责任：因工程质量出现问题，给甲方造成的损失由乙方承担全部赔偿，因不可抗力外界因素除外。乙方必须保证施工人员的工资发放，每月不得出现拖欠工人工资情况。乙方与甲方签约，提供公司应有承揽燃气工程的资质，并确保真实有效。十一、工程验收及交接。阶段验收:阶段工程完工后，双方进行联合验收，验收后甲乙双方在验收报告上签字，乙方保证验收后即通气前一切设施完好无损。本合同双方签字，盖章之日起生效。合同签订后，刘某于2017年8月17日向某1公司垫付张马街村材料款46.62万元，后施工地点实际为东山头村。某1公司向刘某提供了外管网的原材料，刘某遂对东山头村户户通的390户管网进行了施工，后因某1公司未向刘某提供内管网及表、表箱等材料，该工程停工。期间，刘某向某1公司要求提供原材料以便继续施工，至今某1公司未向刘某提供材料，刘某也对该工程未再施工。某1公司在刘某申请给付工程款的情况下，于2018年1月29日通过王全升的账户给付刘某工程款5万元，于2019年3月20日给付刘某工程款现金2000元。后，涉案管网于2019年11月份许施工完毕，某1公司陈述刘某铺设的该工程质量不合格，其将拆除及重新安装工程承包给了其他公司。一审法院认为：某1公司将涉案安装工程转包给不具有资质的个人，刘某和某1公司签订的涉案安装工程合同系无效合同。对刘某施工的涉案管网工程是否合格，根据双方的合同约定，应在第一阶段结束后进行验收，但涉案安装工程表箱及燃气表未安装完成，第一阶段未结束，不符合双方约定的验收条件。刘某要求某1公司提供材料继续施工，但某1公司拒不提供材料且在停工两年多后强行对涉案工程施工完毕，按照某1公司的说法是涉案工程质量不合格，对涉案工程拆除后重新施工完毕。刘某和某1公司对刘某施工的部分工程质量是否合格存有争议，刘某坚持工程施工质量合格，某1公司坚持工程施工质量不合格。但由于某1公司强行对涉案工程施工，造成对刘某施工的部分工程无法验收是否合格，某1公司提出刘某施工的工程不合格，应由某1公司承担该举证责任，某1公司提交的证据对刘某施工的工程不合格不具有证明力，某1公司应承担举证不能的不利后果，应予认定刘某的涉案工程质量合格。因此，某1公司反诉称的对涉案工程拆除及重新安装造成的损失，某1公司应自行承担。某1公司诉求刘某赔偿返工损失、违约金30万元，缺乏事实依据，应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，刘某施工的涉案工程质量合格，某1公司不及时提供材料，对合同不能履行存有过错，刘某无过错。故，某1公司应予返还刘某提供的材料款，并应给付刘某工程款。刘某诉求某1公司返还刘某垫付的材料款46.62万元，应予支持。某1公司诉求刘某返还工程款5.2万元，应不予支持。刘某诉求的其他损失，因涉案合同系无效合同，该诉求于法无据，应不予支持。刘某诉求某公司、某公司承担连带责任，应承担举证不能的不利后果，其诉求缺乏事实依据，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘某与济宁市某甲天然气有限公司2017年8月5日签订的《安装工程合同》系无效合同。二、济宁市某甲天然气有限公司于本判决生效之日起10日内返还刘某垫付的材料款466200.00元。三、驳回刘某的其他诉讼请求。四、驳回济宁市某甲天然气有限公司的反诉请求。本诉案件受理费15354元，减半收取计7677元，由济宁市某甲天然气有限公司负担4147元，刘某负担3530元。反诉案件受理费6580元，减半收取计3290元，由济宁市某甲天然气有限公司负担。二审中当事人没有提交新证据。二审期间，本院认定事实如下：刘某依照《安装工程合同》约定，在某1公司指定施工地点东山头村进行安装施工，至2018年1月11日，刘某向某1公司提交《付款申请》载明“目前东山头村已完成户户通管网安装的外管安装工作（共计390户）”，某1公司的工作人员宋宝福在该付款申请中载明“我是证明刘某施工东山头村户户通390户”处签名捺印。某1公司于2019年10月10日向嘉祥县人民法院起诉刘某，要求刘某继续履行合同，案号为（2019）鲁0829民初4983号，2019年12月31日嘉祥县人民法院作出撤诉裁定。某1公司于2019年11月6日拆除刘某施工的涉案工程。二审法院查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点：1、涉案的《安装工程合同》的合同效力如何？2、某1公司是否应当支付工程款，支付的依据是什么，支付的数额是多少？关于焦点1，涉案《安装工程合同》的合同效力问题，因天然气管道安装涉及社会公共利益，天然气管道施工依照规定应当具备安装许可证。为维护社会公共利益，确保建设工程的质量，法律对承包人的主体资格实行严格的市场准入制度，要求安装单位具有法定资质，系法律的强制性规定。安装单位应当按照压力管道有关安全技术规范及相应的设计、安装以及竣工验收等标准进行施工。而本案承包人刘某不具备法定施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。因此某1公司与刘某签订的《安装工程合同》为无效合同。关于焦点2，某1公司是否应当支付工程款的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中依据查明的事实，涉案工程第一施工阶段尚未完成，亦未经过验收，但是无法竣工验收、核对工程量的原因是某1公司以工程质量不合格进行了强制拆除。某1公司认定涉案工程质量不合格的依据是监理单位2019年10月21日出具的《质量隐患通知书》，而《质量隐患通知书》中载明的施工地点与施工户数均与刘某施工队施工事实不符，不足以证实涉案工程存在质量问题，且即使存在质量问题亦可以通过通知维修等方式解决，而非强制拆除。故某1公司提交的证据不足以证实涉案工程质量不合格，应承担举证不能的不利法律后果。虽然刘某明确认可第一阶段尚有未完成的工程（燃气管网与表箱及燃气表未安装），但施工现场已被某1公司拆除，无法核对刘某施工完成的具体施工量。对于无法核实工程量的后果应当由某1公司承担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据现有证据，能够认定刘某已施工工程量及结算的依据即某1公司的工作人员宋宝福签字捺印的《付款申请》，该申请中载明，刘某施工完成390户。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照《安装工程合同》第五条约定，排房价格为1600元/户，排房材料费价格为900元/户。某1公司扣除材料款，剩余为刘某费用，即刘某的施工费用为（1600-900）×390户=273000元。故刘某主张按完成总工程量的50%计算工程款于法有据，本院予以支持。刘某应得工程款为273000×50%=136500元，减去已支付的52000元，下欠工程款为84500元。关于刘某主张的损失问题，因为涉案合同为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方作为涉案工程的合同主体，均知涉案工程施工涉及到社会公共利益，需要法定施工资质，在此情况下仍签订涉案合同进行施工，均存在一定的过错，因此应当各自承担相应的责任。合同履行中造成窝工误工损失，因拆除工程亦造成材料的相关损失，也应当各自承担。关于刘某主张垫付材料款主张利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故刘某对某1公司占用材料款期间的利息主张，本院不予支持。综上所述，刘某的部分上诉请求于法有据，本院予以支持，对其不合理主张依法予以驳回。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持嘉祥县人民法院（2019)鲁0829民初5596号民事判决第一项、第二项、第四项。二、撤销嘉祥县人民法院（2019)鲁0829民初5596号民事判决第三项。三、济宁市某甲天然气有限公司于本判决生效之日起十日内向刘某支付下欠工程款84500元。四、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7677元，由济宁市某甲天然气有限公司承担3614元，刘某承担4063元；一审反诉案件受理费3290元，由济宁市某甲天然气有限公司负担。二审案件受理费5030元，由济宁市某甲天然气有限公司承担1709元，刘某承担3321元。本判决为终审判决。审判长  王永红审判员  李连芳审判员  张 杰二〇二〇年七月二十七日法官助理谷满满书记员王**