甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终394号 上诉人（原审原告）：周世年，男，1964年4月28日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 上诉人（原审第三人）：阿拉善右旗雅布赖建材有限公司，住所地：内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善右旗雅布赖镇。 法定代表人：张臣强，该公司董事长。 委托诉讼代理人:钱旭明，甘肃维正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃省武威市第三建筑安装工程有限责任公司，住所地：武威市凉州区西关中路**。 法定代表人：周霆，系该公司经理。 委托诉讼代理人：寇锡德，甘肃森博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：严守，男，1962年2月28日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 上诉人周世年、阿右旗雅布赖建材有限责任公司（以下简称雅布赖建材公司）因与被上诉人武威市第三建筑安装工程有限责任公司（以下简称武威三建公司）、严守建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初5813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周世年及委托诉讼代理人杨斌、雅布赖建材公司的法定代表人张臣强及委托诉讼代理人钱旭明，被上诉人武威三建公司委托诉讼代理人寇锡德、严守到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周世年上诉请求：依法撤销（2017）甘0602民初5813号民事判决书，并改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：1、双方签订的建设工程施工合同及工程质量保证书明确约定原告仅负责粉煤灰制砖厂房及其他附属工程的土建。雅布赖公司出具整改通知书后，上诉人已对涉案工程进行了多次维修，已全部维修合格。被上诉人并未组织任何人进行过任何形式的维修，何来产生维修费用之说。2、天沟施工与静养室顶部施工非上诉人施工的土建工程范围，彩钢工程不属于上诉人的承包范围，该施工质量问题完全是严守自己的责任。3、原审判决程序违法。严宝作为双方合同的签字方，理应追加为共同被告。4、在被告一方未提起反诉的条件下，一审违法支持被告答辩要求并判决原告支付被告维修费5万多元，违反了不告不理的民事法律原则。 雅布赖建材公司上诉请求：1、撤销凉州区人民法院（2017）甘0602民初5813号民事判决第一项，依法予以改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人是与被上诉人武威三建公司就案涉工程签订建设施工合同，上诉人与周世年之间无任何合同关系。在没有查明上诉人应否支付武威三建公司保修金的情况下，判决由作为第三人的上诉人也承担责任没有事实依据和合同依据。2、因案涉工程存在多处质量问题，上诉人于2012年7月22日向武威三建公司发出两份整改令。武威三建公司组织人员对第一份整改令中要求的“生产车间屋顶天沟多处漏水、静养室与四周接缝处开裂”问题进行了整改；而对于第二份整改令中要求整改的“生产车间墙体裂缝、所有地坪工程凹凸不平、及内部含有残杂物、女儿墙内未抹灰”等问题未进行整改修复，由上诉人另行组织人员进行了维修。按照合同约定，上诉人有权向武威三建公司拒付质保金。3、武威三建公司在法定诉讼时效内不主张诉讼权利，周世年也在诉讼时效内未向上诉人主张，故本案诉讼时效已超过，应当驳同对上诉人的起诉和诉讼请求。4、一审超出原告诉讼请求判决第三人承担责任，属程序违法。 武威三建公司辩称，金昌市设计院的证明已经说明天沟属于主体结构部分，应当由周世年负责维修。而严守的维修行为不能代表天沟的施工就是严守干的。 严守辩称，我把工程转包给周世年，并如实向周世年进行了结算。金昌市设计院出具的证明上写明天沟属于主体结构部分，天沟漏水应当由周世年负责维修。周世年未按时维修导致对方不支付质保金，我也没办法支付。我维修的工程得到了雅布赖建材公司的认可。 周世年向一审法院起诉请求：1、判令被告退还保修金150000元，赔偿索款损失1000元及利息9750元，并自2014年1月23日起支付利息，至款付清完毕止。一审法院认定事实：2011年8月5日，武威三建公司与雅布赖建材公司签订粉煤灰制砖厂房及其他附属工程建设工程施工合同。合同约定工程地点：阿拉善右旗雅布赖镇。工程内容：土建、消防、避雷等全部工程，按设计图纸施工。合同工期：2011年8月5日至2011年9月25日。质量标准：分项工程合格率100％，优良率85％。合同价款：879000元。承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期限内承担质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，并且双方对工程质量签订了工程质量保修书，约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起，土建工程为一年。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知书之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。工程质量保修金为施工合同价款的10%即87900元。同日，严守作为武威三建公司的项目负责人又将该工程的土建部分转包给周世年，并签订了建设工程施工合同，约定了工程施工地点、范围、工期、质量标准、总价款、质量保修金数额及返还的条件，条件为“发包人在质量保修期满后无质量问题，将剩余保修金从粉煤灰制砖厂要回后返还承包人。后周世年完成了工程并交付，双方经过结算总工程价款变更为1264000元，严守于2012年1月6日向周世年支付工程款的时候扣了150000元的质量保修金，其余工程款全部付清，并且出具了结算清单一份。2012年7月22日，雅布赖建材公司出具了整改通知书，要求对工程进行维修，周世年先后两次派员对地坪等进行了维修，但在维修过程中，对天沟和静养室的维修由谁负责发生争执，后严守对上述两个项目派员进行了维修，共计花费50125元。2015年8月14日，金昌市规划建筑设计院出具证明，证明天沟属于土建工程的一部分。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案所涉的工程虽然是由武威三建公司与雅布赖建材公司签订，但工程承包后即被武威三建公司的项目负责人严守转包给了周世年。故严守与周世年签订的建设工程施工合同无效。周世年在完成工程并交付雅布赖建材公司使用的过程中，雅布赖建材公司发出了整改通知书后，周世年、严守分别派员进行了维修，在庭审中雅布赖建材公司缺席，未再次明确提出质量问题，视为放弃自己的诉讼权利，故本案推定为虽有质量问题，但本案的当事人周世年、严守已经完成了维修义务，且涉案标的已超过了保质期间，故雅布赖建材公司应足额退还质量保修金。关于严守辩称工程存在质量问题，是自己维修的，经查天沟和静养室确实系武威三建公司项目负责人严守派员维修，故周世年应在取得的保证金中支付武威三建公司该部分维修费用。关于武威三建公司辩称周世年应该直接向雅布赖建材公司主张返还保修金一节，因周世年和雅布赖建材公司并未签订任何的工程施工合同，武威三建公司与雅布赖建材公司签订的合同不能约束周世年的行为，且胡有吉的证言中明确表示质量保证金只返还给武威三建公司，武威三建公司怠于主张权利，影响了周世年退还保修金的权利，故武威三建公司应与雅布赖建材公司共同承担退还质量保修金150000元的义务。因武威三建公司项目负责人严守代替周世年履行了维修天沟和静养室的义务，故周世年应该支付该笔维修费用。周世年主张1000元的索款损失，因周世年未提供相应的证据，故一审依法不予支持。周世年主张要求严守、武威三建公司支付利息的请求，因该工程一直存在质量问题，经过严守和周世年维修，在2014年9月1日，雅布赖建材公司出具该工程的维修已经全部完成的证明，故武威三建公司应该支付维修完毕后的利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十二条第五项，《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，判决：一、武威市第三建筑安装工程有限责任公司、阿拉善右旗雅布赖建材有限公司共同退还周世年质量保修金150000及利息。利息从2014年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算。限于判决书生效后30日内付清。二、周世年支付武威市第三建筑安装工程有限责任公司维修费50125元。三、驳回周世年的其他诉讼请求。案件受理费3520元，由阿拉善右旗雅布赖建材有限公司负担2520元，周世年负担1000元。 本院二审中，针对一审判决认定的事实，上诉人周世年提出对天沟和静养室的维修花费50125元数额不属实，认为金昌市规划设计院的证明不全面。上诉人雅布赖建材公司提出三建公司和严守只维修了部分有问题的工程，还有部分至今未完成维修。 本案二审的争议焦点：1、涉案的天沟和静养室是否是周世年来施工；2、本案中的维修费50125元是否真实，由谁来承担；3、雅布赖建材公司应否承担支付质保金的责任。 针对第一个焦点问题，上诉人周世年提交两张照片和施工图纸一份，以证明天沟和静养室不是由自己施工。被上诉人严守、武威三建公司、雅布赖建材公司均对两份证据提出异议，认为漏水的是天沟，与彩钢结构没有关系。被上诉人严守提供金昌市规划设计院证明一份，以证明天沟属于土建工程的一部分，所以漏水的问题应有周世年维修。上诉人周世年对该份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为是天沟上的彩钢结构做的不合格导致漏水，但彩钢结构是严守找人制作，与自己无关。本院认为，虽然周世年主张彩钢结构是严守找人制作完成，是彩钢结构制作不合格漏水，其不应承担责任，但其并未提供有效证据证明。并且金昌市规划设计院证明中明确记载天沟属于主体结构部分，而雅布赖建材公司明确提出是天沟漏水，故严守的证明目的成立，上诉人周世年证明目的不能成立。针对第二个焦点问题，被上诉人严守提供了时间为2012年8月9日、8月13日的工单三张，以证明因维修共计花费材料和人工费50125元应有周世年承担。周世年对该三张证据真实性有异议，认为与常理不符。同时，严守申请证人张成年出庭作证，证人证明其参与了维修工程。本院认为，严守提供的工单及证人证言与雅布赖建材公司原厂长胡有吉的证言相互印证，能够证明其维修天沟和静养室的事实，而周世年无相反的证据推翻其主张，故严守的证明目的成立。针对第三个焦点问题，上诉人雅布赖建材公司提交了2014年9月1日、9月2日的证明两份，以证明原告与武威三建公司只完成了天沟、静养室的维修，对第二份整改通知的内容没有进行维修。由其自行维修，并因此拒付质保金。另提交时间为2013年5月10日至2013年8月8日的领料单，以证明武威三建公司严守拉走其公司砖448690块，价值161528.4元未付款，且砖款价值大于质保金，在相互抵顶后，其不应再支付质保金。上诉人周世年的质证意见为两份证明不真实，认为凉州区法院于2014年5月27日对胡有吉的询问笔录中记录的很清楚，认为雅布赖建材公司下发的整改通知中提出的内容都进行了整改。对雅布赖建材公司提交的砖款（领料单）认为与本案没有关系；被上诉人严守认为对第一份整改通知其组织人员进行了整改，第二份整改通知的内容其未进行整改。应该扣除雅布赖建材公司自行维修的花费后支付给三建公司。对雅布赖建材公司提交的砖款（领料单）其不予以认可；被上诉人武威三建公司对两份证据的证明目的有异议，认为胡有吉的笔录证明维修已完成，维修花费应从15万质保金中扣除后支付，而不是全部扣除。对雅布赖建材公司提交的砖款（领料单）认为与本案没有关联性。本院认为，虽然上诉人雅布赖建材公司2014年9月2日出具的证明中载明武威三建公司对生产车间和附属工程出现的质量问题未进行整改，由其自行整改，并有权拒付质保金。但其证明的内容与胡有吉在询问笔录中的内容相矛盾，且胡有吉是雅布赖建材公司前任厂长，其证言更有说服力。故雅布赖建材公司的证明目的不成立。对雅布赖建材公司主张的武威三建公司严守拉走其公司砖款与本案属不同法律关系，故在本案中不予处理。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。严守作为三建公司项目部负责人与无资质的周世年签订的建设工程施工合同无效。另根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因合同约定的工程已完工，故周世年应当获得工程款，即剩余质保金。根据对胡有吉的询问，工程交付后经过了2012年5月、2012年7月、2012年9月数次维修整改，雅布赖建材公司于2012年4月陆续投入使用。根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故上诉人雅布赖建材公司主张工程维修未完工，不应支付质保金的主张不予支持。由于被上诉人严守主张其参与维修，并花费材料及人工费50125元，且有工条及证人出庭作证，对此周世年不能提供相反的证据加以反驳，故对严守因此花费的维修费用应从质保金中扣除，即应支付周世年质保金为99875元。上诉人雅布赖建材公司主张其与周世年无直接合同关系，周世年也未将其列为被告起诉要求承担责任，而判决其支付质保金属程序错误的主张。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案中作为工程发包方，其对工程竣工、验收、维修及工程款的支付负有权利和义务，一审法院追加其为第三人参加诉讼并承担责任符合法律规定。本案中周世年在2014年1月23日提起诉讼，主张其权利，其并未超过诉讼时效，故雅布赖建材公司超过诉讼时效的主张亦不成立。关于周世年所持的“严宝作为双方合同的签字方，理应追加为共同被告，一审未追加严宝为被告进行审理，本案程序违法”之上诉理由，经查，严宝虽然在周世年与严守之间合同上签字，但其身份在合同中明确表明是“发包人派驻的工程师”，且在合同的履行过程中，严宝也未按合同主体行使合同权利、履行合同义务。据此，本院认定严宝并非合同当事人，一审法院未追加严宝为共同被告，并无不当，周世年的该上诉理由不能成立。 综上所述，周世年的部分上诉请求成立，雅布赖建材公司的上诉请求不成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初5813号民事判决； 二、武威市第三建筑安装工程有限责任公司、阿拉善右旗雅布赖建材有限公司共同于本判决书生效后30日内退还周世年质量保修金99875元及利息（自2014年9月2日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回周世年的其他诉讼请求。 上述给付款项，限本判决生效后三十日内一次性履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3520元，由周世年负担1000元，由武威市第三建筑安装工程有限责任公司负担1260、阿拉善右旗雅布赖建材有限公司负担1260元；二审案件受理费4302元，由周世年负担1200元，由武威市第三建筑安装工程有限责任公司负担1551元、阿拉善右旗雅布赖建材有限公司负担1551元。 本判决为终审判决。 审判长  任富强 审判员  罗立斌 审判员  赵世苍 二〇二〇年七月二十八日 书记员  孙丽莉