广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0306刑初1844号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人黄鸿章，男，1994年3月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为福建省漳州市诏安县。辩护人黎剑锋，广东盟凯律师事务所律师。辩护人周昵，广东盟凯律师事务所律师。被告人张延昭，男，1985年3月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为福建省漳州市。辩护人刘新峰，江西法启律师事务所律师。辩护人姚鹏飞，江西法启律师事务所实习律师。上述二被告人，因涉嫌非法经营，于2019年12月24日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2020〕1796号起诉书指控被告人黄鸿章、张延昭犯非法经营罪，于2020年6月1日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员李新强出庭支持公诉，被告人黄鸿章及其辩护人周昵、被告人张延昭及其辩护人刘新峰、姚鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，从2019年10月开始，被告人黄鸿章在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从犯罪嫌疑人“溪”（身份不详，另案处理）处购进假冒伪劣卷烟，存放于其控制的汉兰达（车牌号粤Ｃ×××××），销售给被告人张延昭。张延昭系深圳市坪山区鑫顺源商行负责人，该商行取得了烟草专卖行政主管部门颁发的烟草专卖零售许可证。张延昭明知黄鸿章销售给其的是假冒伪劣卷烟，先联系好买家赖某，后采取交换车辆不卸货的方式进行交易，由张延昭直接驾驶黄鸿章的粤Ｃ×××××牌号汉兰达车到赖某位于深圳市龙岗区坪地街道富地岗富光巷某商行非法销售给赖某，得款后还车给黄鸿章并支付购烟款。2019年12月25日0时20分许，深圳市公安局光明分局民警联合光明烟草局专卖局工作人员根据线索，前往深圳市龙岗区新生街道新翠雅苑某居民房抓获涉嫌非法经营罪的被告人黄鸿章，随后在新翠雅苑地下停车场缴作案工具粤Ｃ×××××牌号汉兰达汽车一辆以及疑似假冒伪劣利某（硬新版）卷烟350条、假冒伪劣芙蓉王（硬）卷烟500条、假冒伪劣南京（炫赫门）卷烟320条、双喜（硬经典好日子）卷烟200条、假冒伪劣利某（蓝天）卷烟150条、假冒伪劣双喜（硬经典1906）卷烟25条。经鉴定，查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币275,450元。同日0时30分许，民警将被告人张延昭抓获归案，并在深圳市龙岗区坪地街道富地岗富光巷某商行缴获张延昭非法销售给赖树金的疑似假冒伪劣黄鹤楼（雅香金）卷烟20条、疑似假冒伪劣玉溪（软）卷烟70条、疑似假冒伪劣双喜（硬经典）卷烟150条、疑似假冒伪劣利群（硬新版）卷烟66条、疑似假冒伪劣双喜（硬经典1906）27条、疑似假冒伪劣白沙（精品二代）卷烟4条、疑似假冒伪劣红塔山（硬经典1956）卷烟63条、疑似假冒伪劣黄鹤楼（软蓝）卷烟36条、疑似假冒伪劣牡丹（软）卷烟24条、疑似假冒伪劣双喜（硬经典）卷烟31条、疑似假冒伪劣利某（蓝天）卷烟32条。经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币74,435元。为证实上述指控，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人张延昭、黄鸿章的行为构成非法经营罪。建议对被告人张延昭判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元；建议对被告人黄鸿章判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。诉请本院依法判处。被告人黄鸿章否认控罪，辩称自己并没有开门店，没有工商营业执照，没有烟草经营许可证，其应当构成假冒伪劣产品罪，而非非法经营罪。其有卖给张延昭两三次假烟，第一次为样品，第二次为50条1906假烟，第三次张延昭让其带的烟还没有给到张延昭。其辩护人对公诉机关指控罪名无异议，提出辩护意见如下：（1）对于涉案烟草专卖品的单价有异议，本案鉴定的涉案烟草专卖品的单价偏高，申请重新鉴定。（2）黄鸿章归案后认罪态度较好，主动做了详细的供述，可以看出其有真诚的悔罪表现。（3）黄鸿章系初犯、偶犯。综上，恳请法院对被告人从轻减轻处罚。被告人张延昭承认控罪，表示认罪认罚。其辩护人对公诉机关指控罪名无异议，提出辩护意见如下：（1）被告人张延昭是初犯、偶犯。（2）当庭认罪悔罪，归案后积极主动配合办案机关并已深刻认识到自己的错误。（3）张延昭具有坦白情节。（4）被告人张延昭是家中的经济支柱，且本案涉案金额小，其没有获利。综上，建议对其判处拘役。经审理查明：从2019年10月开始，被告人黄鸿章在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从犯罪嫌疑人“溪”（身份不详，另案处理）处购进假冒伪劣卷烟，存放于其控制的汉兰达（车牌号粤Ｃ×××××），销售给被告人张延昭。张延昭系深圳市坪山区鑫顺源商行负责人，该商行取得了烟草专卖行政主管部门颁发的烟草专卖零售许可证。张延昭明知黄鸿章销售给其的是假冒伪劣卷烟，仍先联系好买家赖某，后采取交换车辆不卸货的方式进行交易，由张延昭直接驾驶黄鸿章的粤Ｃ×××××牌号汉兰达车到赖某位于深圳市龙岗区坪地街道富地岗富光巷某商行非法销售给赖某，得款后还车给黄鸿章并支付购烟款。2019年12月24日，深圳市公安局光明分局民警联合光明烟草局专卖局工作人员根据线索，前往深圳市龙岗区新生街道新翠雅苑某居民房抓获涉嫌非法经营罪的被告人黄鸿章，随后在新翠雅苑地下停车场缴作案工具粤Ｃ×××××牌号汉兰达汽车一辆以及疑似假冒伪劣利某（硬新版）卷烟350条、假冒伪劣芙蓉王（硬）卷烟500条、假冒伪劣南京（炫赫门）卷烟320条、双喜（硬经典好日子）卷烟200条、假冒伪劣利某（蓝天）卷烟150条、假冒伪劣双喜（硬经典1906）卷烟25条，以及手机五部。经鉴定，查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币275,450元。同日，民警将被告人张延昭抓获归案，扣押作案用手机一部；并在深圳市龙岗区坪地街道富地岗富光巷某商行缴获张延昭非法销售给赖树金的疑似假冒伪劣黄鹤楼（雅香金）卷烟20条、疑似假冒伪劣玉溪（软）卷烟70条、疑似假冒伪劣双喜（硬经典）卷烟150条、疑似假冒伪劣利群（硬新版）卷烟66条、疑似假冒伪劣双喜（硬经典1906）27条、疑似假冒伪劣白沙（精品二代）卷烟4条、疑似假冒伪劣红塔山（硬经典1956）卷烟63条、疑似假冒伪劣黄鹤楼（软蓝）卷烟36条、疑似假冒伪劣牡丹（软）卷烟24条、疑似假冒伪劣双喜（硬经典）卷烟31条、疑似假冒伪劣利某（蓝天）卷烟32条。经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币74,435元。本案张延昭涉案金额为人民币70,455元。认定上述事实的证据如下：1.物证：涉案假烟，手机6部，小汽车一辆。2.书证：抓获经过，被告人身份证明，案件移送函，扣押清单，手机通话清单，烟草专卖零售许可证，情况说明、张延昭的营业执照等。3.证人证言证人赖某：证实在店内缴获的假烟，有些是货拉拉送过来的，送来的是玉溪40条、双喜5条、利某30条，自己支付了3,980元现金，现金是给货拉拉司机的。其他是“小管”送来的，我给“小管”的钱款金额具体不记得了。在辨认笔录中，辨认出张延昭就是给自己送假烟的“小管”。4.被告人供述和辩解：（1）被告人黄鸿章：“溪”叫我去广州拿一些茶叶到家楼下，我去卸货，之后打电话问我要不要拉茶叶，就这么认识的。“溪”告诉我烟是走私烟，不属于犯法的，没过多久就联系我，并拿了样板给我，我就联系了张延昭，把烟卖给他。我一共卖了三次烟给张延昭，有好日子、红利群、蓝某等，具体不清楚了，都是现金交易的。我记得两三次是开车去张延昭指定的地方，到了地点我把车直接给他，卖给下家后再把车还给我。我跟他换回车的时候他直接把钱给我。（2）被告人张延昭：黄鸿章跟我说他那里有便宜的烟，可以从他那里拿货，然后我们互相留了电话。黄鸿章打电话问要不要，我就说先拿一个试试。他拿烟给我，我给了2,600元的现金，拿了一箱红双喜，我跟他大概拿了四五次，头头尾尾进货价有十多万。我从黄鸿章拿的假烟大概七八成都卖给赖某了。我和黄鸿章交易都是他有货打电话给我，我有需要的话他会叫我到他指定的地方，我开车到他指定的地方，我们各自到达后互换车辆，我就开黄鸿章的车去赖某的烟草店卖给赖某，都是现金交易，之后黄鸿章会到我店里把车换回来。5.鉴定意见：卷烟鉴定，17个样品2068条，共计人民币349,885元。6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录，现场勘查笔录及照片。7.视听资料、电子数据：监控录像，张延昭辨认出自己开车到赖某店里交易的视频监控。以上证据来源合法，内容真实，且能相互印证，足以认定。本院认为，被告人黄鸿章无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人张延昭无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对被告人黄鸿章某成销售伪劣产品罪的辩解意见，本院认为，被告人黄鸿章无烟草销售许可证，销售伪劣卷烟的行为，同时构成了销售伪劣产品罪和非法经营罪，本院择一重罪判处，认定被告人黄鸿章某成非法经营罪。对于被告人黄鸿章非法经营的金额，辩护人辩称其鉴定价格远远高于其实际价格，但根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案中，虽然被告人黄鸿章曾供述其买来与卖出的价格，但其无法提供相应证据予以佐证，且其供述与张延昭关于其从黄鸿章处买来价格的证言无法印证，故在无法查清其销售或购买价格的情况下，本院采纳烟草专卖局价格证明，认定其车内缴获的烟草价格为27.5450万元。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。被告人黄鸿章归案后能如实供述自己主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人张延昭归案后能如实供述自己主要犯罪事实，且认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，本院依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人黄鸿章犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月24日起至2024年12月23日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人张延昭犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月24日起至2020年7月23日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。三、从被告人黄鸿章处扣押的金立手机一部、华为手机一部、从被告人张延昭处扣押的蓝色诺基亚手机一部，依法予以没收；扣押在案的其他物品，依法发还其所有权人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 宋  巧  仙人民陪审员 叶  魁  文人民陪审员 王  玲  玲二〇二〇年七月九日书 记 员 黄诗婷（兼）书 记 员 林  斯  瑜附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。