惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1391民初2075号原告：惠州大亚湾中联房地产开发有限公司，住所地：惠州大亚湾**龙海二路**。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：曾保育，广东宝晟（大亚湾）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李健，广东宝晟（大亚湾）律师事务所律师。被告：李秋菊，女，1985年7月7日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区****************，身份证号码：441************523。原告惠州大亚湾中联房地产开发有限公司与被告李秋菊劳动争议一案，本院于2020年5月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告惠州大亚湾中联房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李健、被告李秋菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决原告无需向被告支付经济补偿金人民币33978元；2.判决被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告认为劳动仲裁院以“原告构成拖欠工资事实”为由，裁决原告向被原告支付解除劳动合同经济补偿金属于事实认定不清，适用法律错误，理由如下：一、双方对于佣金发放的时间亦没有约定发放时间，且原告并无拖欠被告工资的情形，原告系因客观疫情影响已及时支付佣金，故原告并不属于“未及时足额支付劳动报酬的”情形。2014年7月1日，被告入职原告，工作岗位是销售部的置业顾问，约定工资为2000元/月，双方约定工资的支付周期及方式为按月采用银行转账方式支付，双方并未对工资以外的其他劳动报酬的支付周期和支付方式作出明确约定。2020年1月份以来，受新型冠状病毒肺炎疫情的影响，原告迟迟未能按时复工，直至2020年4月6日，原告才接到大亚湾住建部门的通知允许复工，但因为原告的公司主管佣金的审批、复核人员及财务人员均为惠州籍以外人员，根据当时的规定，需自行隔离十四天且无新型冠状病毒肺炎症状的才允许复工，客观上确有因不可抗力，事实上原告已经及时支付被告的佣金，对于被告的工资，原告每月均有及时足额支付。2020年3月18日，被告在劳动关系存续期间，向劳动仲裁院提起仲裁，要求原告支付未发放的佣金19763元及春节过节费1000元，原告于2020年3月底接到劳动仲裁院的通知后，在财务人员未复工的情形下，经过查核确认有迟延支付上述劳动报酬的情形后，特事特办，立即于2020年3月30日支付完毕上述劳动报酬费用。二、被告在劳动关系存续期间又向劳动仲裁院提请劳动仲裁，要求原告支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据，依法应予驳回。根据《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》第12条的规定，用人单位因受疫情影响迟延发放工资未超过30天，劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的，不予支持。首先，原告与被告就佣金的发放时间并未作明确的约定；其次，原告在接到被告的仲裁申请后，立即及时支付，被告在原告支付完毕后，在劳动合同关系存续期间要求原告支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。再者，参照《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第八十四条“对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，劳动者再以用人单位拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付拖欠工资25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿的，不予支持。”的规定，本案原告在被告离职前已经发放完毕其佣金，被告以原告拖欠工资为由提出辞职，并要求原告支付解除劳动合同经济补偿金，与实际情况不符，劳动仲裁院未考虑客观不能履行的实际情况，径直裁决原告支付被告经济补偿金系事实认定和适用法律错误。综上所述，原告在被告离职前已经及时足额支付全部佣金，被告于劳动关系存续期间向原告送达的解除劳动合同通知书系被告提前通知解除劳动合同的行为，且被告并不具有单方解除劳动合同的权利，因此，原告无须支付被告解除劳动合同经济补偿金，请求贵院依法判如所请。原告提交证据如下：1.入职声明书、新员工入职须知确认表，证明被告2014年6月入职时，明确确认其社会保险入职后自行在其他单位缴纳；2.劳动合同，证明被告的工资为2000元/月，劳动合同期限为2014年7月1日至2020年6月30日；3.员工调动通知单及复函，证明被告对于调动后的办公地点无异议，被告此次调动并非调岗，同时证明截止至2020年3月27日，原被告劳动合同关系依然存续；4.大亚湾区在建工程复工备案表，证明被告因新型冠状病毒肺炎疫情的影响直至2020年4月6日才接到主管部门的通知允许复工；5.银行转账回单，证明原告已通过银行转账方式付清被告的佣金等费用；6.工资明细，证明被告2019年5月至2020年4月期间的工资收入情况；7.仲裁裁决书，证明原告经惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院裁决，支付被告解除劳动合同经济补偿金33978元。被告辩称，一、被答辩人诉称因受疫情客观原因影响复工以致未及时支付答辩人佣金。事实是被答辩人已于2020年1月16日通过中国工商银行发放除答辩人外的其他销售人员2019年剩余的销售佣金。故被答辩人的行为已构成“未及时足额支付劳动报酬的”事实。首先，2019年12月24日被答辩人已对2019年4月份至2019年9月份销售部所有置业顾问的销售佣金资料审核完毕，并提交至福建总部审批。销售部管理人员于2020年1月15日下午再次与销售部各置业顾问核对需补资料情况，经核查答辩人当时提交的资料没有问题。此批佣金被答辩人已于2020年1月16日通过曾焕农的中国工商银行账户（账号621*************852）发放给除答辩人外的销售部其他销售人员，均于2020年1月16日下午全部到帐。答辩人曾询问过部门经理及副总，部门经理回复：不知道情况，与她无任何关系；副总回复：不服从调岗，就不发放佣金。此时并没有发生新冠肺炎事件。春节前被答辩人同样通过曾焕农的中国工商银行账户(账号621*************852)，对除答辩人外所有其他员工发放每人1000元的过节费。所以，被答辩人系故意克扣、不发放答辩人的销售佣金。被答辩人因客户丁学政向有关部门投诉搭建阳台一事，答辩人未按照被答辩人的指示，如实向大亚湾质监局反映真实情况，导致被答辩人对答辩人进行一系列报复性行为，包括对答辩人进行单方惩罚性的调岗安排且不提供劳动条件。2019年11月19日答辩人从大亚湾经济技术开发区质量技术监督局返岗后，被答辩人便质问答辩人为何不按指示个人承担搭建阳台的责任，且告知答辩人上班不允许接待客户。从12月份开始，销售部排班删除了答辩人名字，不对答辩人安排任何工作。12月份被答辩人口头告知答辩人安排调岗至福建总部上班，因答辩人有婴幼儿需要照顾，故拒绝此次调岗，后被答辩人再次以口头形式告知调岗至综合部门上班，由于调岗后工作内容及薪资协调不一致，调岗未执行。2020年3月26日答辩人收到被答辩人书面《调岗通知书》，答辩人作为一名需要供养家庭的劳动者，缺乏法律知识，又害怕失去工作，故迫于无奈才同意调岗。但是当答辩人到新岗位工作后，发现并非跟被答辩人所述工作薪资、工作岗位、工作内容与调岗前一致。答辩人到新岗位后，被答辩人并未给答辩人安排任何工作，答辩人每天并无实际的工作内容。答辩人与被答辩人签订劳动合同中明确的是销售部的置业顾问，即俗称的销售员，工资2000元。众所周知，房地产销售员的工作就是接待客户卖房，薪资主要是卖房所得的提成，底薪只是薪资的一小部分。现被答辩人将答辩人调岗后，虽名是销售员，但不安排工作内容，不给接待客户，这与答辩人原本的工作岗位根本不符。并且答辩人于2019年底薪加提成每月工资约5663元，现被答辩人对答辩人调岗后答辩人每月只能拿到2300元的底薪，完全与原岗位的工资水平不符。并且调岗之后工作内容与原岗位的不一致，由此可见，被答辩人对答辩人的调岗并不是被答辩人生产经营需要，而是具有惩罚性的，证明被答辩人系因答辩人未按其指示在相关部门承担搭建阳台一事，而对答辩人进行惩罚性报复。二、被答辩人未按照劳动合同约定提供劳动条件且未及时足额支付劳动报酬，导致答辩人被迫提出解除劳动合同申请，被答辩人应依法支付答辩人6个月经济补偿金33978元。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》22条规定：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(3)不具有侮辱性和惩罚性；(4)无其他违反法律法规的情形。被答辩人对答辩人的调岗完全不符合上述规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，被答辩人应当向答辩人支付经济补偿。再者，被答辩人无故拖欠答辩人2019年销售所得佣金20655元未及时支付。虽然其在答辩人提请了劳动争议后补发大部份所得佣金，但被答辩人的行为已违反了《劳动合同法》第三十八条规定。答辩人已于2020年3月28日向被答辩人发送《劳动合同解除通知书》，答辩人于2014年7月入职被答辩人销售部，至2020年4月工作时间共计5年10个月，答辩人提出解除合同前12个月即2019年4月至2020年3月的平均工资为5663元，依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《劳动合同法》第四十六条、第四十七条及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》22条、《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》被答辩人应支付答辩人6个月经济补偿共计33978元。三、被答辩人应依法一次性补交答辩人2014年7月至2016年3月的社保费。理由有：答辩人于2014年7月入职被答辩人销售部工作，被答辩人于2016年4月才开始为答辩人缴纳社保。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。第六十条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。综上所述，被答辩人虽然在答辩人申请仲裁后，补发了答辩人2019年的销售佣金及过节费。但被答辩人对答辩人进行单方惩罚性的调岗安排，且不提供劳动条件的行为已违反了相关劳动法规。答辩人迫于无奈才依法提前一个月向被答辩人提出解除劳动合同通知。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，被答辩人应依法支付解除劳动合同经济补偿金33978元，且补交答辩人2014年7月至2016年4月社保费用。请求法院依法判如所请。被告向本院提交证据如下：1.三远集团（中国）有限公司工作联系单；2.销售内容沟通群微信聊天记录，以上两证据拟证明三远大爱城房屋阳台搭建是原告的销售政策，不是被告的个人行为；3.关于丁学政提交投诉资料；4.原告致函大亚湾市场监督管理局的函，拟证明原告不发被告销售提成，对被告调岗，不安排工作是对被告不按照原告指示向相关部门说明情况的惩罚性措施；5.销售部2019条12月至2020年预约排班表，拟证明原告不准被告接待客户，不做工作安排；6.调岗通知书，拟证明原告对被告实行调岗的事实；7.三远大爱城2019年11月份内场佣金明细表；8.三远集团大爱城项目签约单及购房协议，拟证明被告的销售业绩，原告拖欠被告销售佣金提成20655元；9.银行流水，拟证明被告与原告解除合同前12个月的工作收入，核算平均工资标准5663元；10.保密协议，拟证明被告入职原告的时间为2014年7月；11.社保清单，拟证明原告未依法给被告缴纳2014年7月至2016年2月期间的社保；12.解除劳动合同通知书及EMS快递单，拟证明被告已提前一个月通知原告解除劳动合同的事实；13.佣金核对证据及佣金发放记录，拟证明被告提交佣金资料没有问题及佣金发放时间。本院经审理认定事实如下：2014年7月1日，被告入职原告公司任置业顾问一职。2017年7月1日，原告与被告续签《劳动合同》，合同期限为2017年7月1日起至2020年6月30日止，工资为2000元/月，按月通过银行转账方式支付工资。2020年3月18日，被告因原告拖欠佣金、过节费等向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求：1.被申请人支付2019年4月至11月期间已审批的佣金18449元；2.被申请人支付2019年9月至11月期间的佣金1314元、892元；3.被申请人补发2020年春节过节费1000元。仲裁期间，增加仲裁请求：1.被申请人支付解除劳动合同经济补偿金33978元；2.被申请人未交2014年7月至2016年3月期间的社会保险。仲裁案件审理期间，原告通过银行转账于2020年3月30日向被告支付了2020年春节费1000元、佣金18449元，于2020年4月23日向被告支付了佣金1314元。双方于仲裁庭审期间确认已结清2019年4月至11月期间的佣金及过节费。2020年3月26日，原告向被告发出《员工调动通知单》，通知被告其办公地点由公司营销中心的销售部变更至公司办公室的销售部，岗位均为置业顾问。2020年3月27日，被告向原告发出《员工调动回复函》，表示对调动后的办公地点及部门无异议，并要求原告明确调动后的工作内容、工作时间及工资报酬。同日，原告向被告发出《关于员工李秋菊调动回复函》，告知其办公地点所在位置，工作部门仍为销售部，工作时间、报酬、岗位、内容均与劳动合同一致，该调整并非调岗。2020年3月28日，被告向原告邮寄《解除劳动合同通知书》，以原告拖欠工资为由通知原告于2020年4月27日解除双方劳动合同，并要求原告支付解除劳动合同经济补偿金及补缴社保。2020年4月28日，被告离职，其离职前月平均工资为5663元。2020年5月13日，大亚湾区劳动人事争议仲裁院作出惠湾劳人仲案字【2020】038号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人在本裁决书发生法律效力之日起三天内支付申请人解除劳动合同经济补偿金33978元。二、驳回申请人其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，遂诉至本院。另查明，因受新冠肺炎疫情影响，原告于2020年4月6日接到相关部门的复工许可。本院认为，关于解除劳动合同的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定：“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。”被告系原告公司的销售人员，鉴于销售行业特殊的工作性质，被告的收入来源主要为销售房产所得的佣金，该佣金应当属于其工资的组成部分。关于佣金发放的时间，双方虽无明确的合同约定，但依据原告提交的“李秋菊近一年劳动报酬”可见，原告基本上每月均有向被告发放佣金，而被告2019年4月至11月的佣金，原告2020年4月才付清，已构成拖欠工资的事实。原告辩称被告提交的材料不齐导致未能在2020年1月16日发放佣金，但未能提供证据予以证实，本院对原告该辩解不予采纳。故原告应当向被告支付解除劳动合同的经济补偿金33978元（5663元×6个月）。关于补缴社保问题，劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，不属本院处理范围，被告可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决如下：一、原告惠州大亚湾中联房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告李秋菊支付经济补偿金33978元；二、驳回原告惠州大亚湾中联房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费经本院批准免交。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判员  邓赛花二〇二〇年七月一日书记员  曾晓诗