广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民初1745号原告：深圳市盈旺德电子有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区燕罗街道洪桥头社区下围水工业区13栋301，统一社会信用代码：91440300576385548X。法定代表人：刘新福，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：顾红霞，广东国晖律师事务所律师。被告：深圳市思科数码科技有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区黄贝街道深南东路文华大厦东座21A，统一社会信用代码：914403003593953280。法定代表人：刘艳红，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：李松，公司员工。委托诉讼代理人：奉慕明，广东联睿律师事务所律师。原告深圳市盈旺德电子有限公司（以下简称“盈旺德公司”）诉深圳市思科数码科技有限公司（以下简称“思科数码公司”）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20163065××××.5）纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭审理本案。原告的委托诉讼代理人顾红霞，被告的委托诉讼代理人李松、奉慕明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止生产、销售、许诺销售侵害ＺＬ20163065××××.5专利权的蓝牙耳机，销毁库存蓝牙耳机及其专用模具；2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权而支付的合理支出共计人民币15万元（以下币种均为人民币）；3.被告负担诉讼费用。事实和理由：2016年12月29日，原告的法定代表人刘新福向国家知识产权局申请名称为“蓝牙耳机（圆形圆点蓝牙耳机-51807986）”的外观设计专利，于2017年8月15日获得授权，专利号为ＺＬ20163065××××.5。原告于2017年8月15日取得该专利的独占许可，该项专利至今处于有效的法律状态。被告与原告曾有业务往来，被告为了追求高额利润，擅自生产侵权产品，并通过电子商务平台“阿里巴巴”开设的网店大肆许诺销售、销售侵权产品。2019年8月，原告在被告阿里巴巴网店上购买侵权产品，进行公证保全。经比对，被诉侵权设计与授权外观设计整体视觉无差异，落入专利权的保护范围，构成侵权。综上，原告为维护自己的合法权益，根据专利法及相关法律的有关规定，特向贵院提起诉讼。被告辩称：一、被告销售的是法定代表人刘艳红申请专利的专利产品，不构成侵权。二、将二者进行对比，设计不同。三、被告使用的是现有设计。四、被告未实施制造行为。五、专利产品在其申请日前已经在国内外公开生产、销售，并由德国DS公司申请专利，丧失了新颖性和创造性。六、被告所销售涉案产品的金额是37442元，其中有三笔是自己刷单，刷单金额为24777元，真实的交易额仅有12665元。当事人围绕诉讼请求提交相关证据材料。本院依法组织当事人进行了证据交换和证据质证。对于当事人无异议的证据，本院予以采信。经审理查明：2016年12月29日，刘新福向国家知识产权局申请名称为“蓝牙耳机（圆形圆点蓝牙耳机-51807986）”的外观设计专利，2017年8月15日获得授权，专利号为ＺＬ20163065××××.5。最近一次年费缴纳日期为2019年1月28日。2017年8月15日，刘新福将涉案专利独占许可给原告，许可期限为2017年8月15日-2021年8月14日。2018年9月17日，国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。原告指控被告构成制造、许诺销售、销售侵权。（2019）深盐证字第6848号公证书记载：2019年8月12日，原告代理人到深圳市盐田公证处申请对在阿里巴巴网店“深圳市思科数码科技有限公司”的相关网上购买信息进行公证。在地址栏中输入“阿里巴巴1688.ｃｏｍ-全球领先的采购批发平台，批发网”，登录阿里巴巴账户，点击“已买到的货品”显示以下内容：订单号为551442796627854303，点击该订单号一栏中“深圳市思科数码科技…”链接进入，该网店主页显示有“移动电源、蓝牙耳机实力制造商”；点击网店页面中上部中间“供应产品”，显示有被诉侵权产品的照片，包括型号、价格、销售数量。点击“公司档案”，显示有“深圳市思科数码科技有限公司是一家专业从事智能手机周边配件研发、生产、销售和服务为一体的高科技民营企业…”点击“查看工商注册信息”，显示经营范围：计算机软件的研发销售、金属制品、网络设备、计算机软件及配件、仪器仪表、通用机械设备及零配件、电子产品、饰品的销售；从事货物及技术的进出口业务。点击订单号551442796627854303“新品时时尚运动无线蓝牙耳机帽5.0音乐针织帽可拆卸双耳真立体声”，显示有不同起批量的单价：2-4条78元；5-49条76元，大于等于50条72.5元。点击订单一栏中“查看物流”和“订单详情”，显示物流公司：中通快递，快递运单单号:73117785279252，卖家信息显示“供应商：深圳市思科数码科技有限公司，手机：137××××0640”；收货信息显示“订单号为：551442796627854303，收货人为顾红霞，收货地址：“广东省深圳市盐田区。产品单价为：78元，数量为5个，运费10元，付款共计228.66元。（2019）深盐证字第6847号公证书记载：2019年8月12日下午，原告代理人在公证员与公证处工作人员的现场监督下，在广东省深圳市盐田区店菜鸟驿站，签收快递包裹一个（中通快递，快递运单单号:73117785279252）。取得包裹后，打开包裹进行拍照，随后公证员对上述包裹进行封存。原告当庭出示的公证封存实物外包装封存完好。纸箱正面贴有韵达物流快递单，运单号为73117785279252，纸箱贴有深圳市盐田公证处封条。拆开包裹，里面有三盒独立包装、外表相同的被诉侵权产品。外包装上无生产厂家信息，三个被诉侵权产品设计完全相同。随机抽取一个被诉侵权产品，打开包装纸盒，里面有一个塑料袋包装的帽子。涉案专利设计包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图六幅视图。主视图：耳机由两个圆形耳麦和一根连接线组成。左耳麦中间有一个糖果形状的跑道，跑道里面有3个按钮图案，分别是电源键、后退/音量减等组合键、快进/音量加等组合键，糖果形状的跑道外面是一个圆圈以及多个圆点，圆点呈分布均匀的多条直线发射状；右耳麦有一个圆圈以及多个圆点，圆点呈分布均匀的多条直线发射状，与左耳麦相同，中间由圆点包围的糖果形状跑道内有文字图案“MusicWear”；后视图：左右耳麦底壳上有略小于圆形耳麦的圆形泡棉；两耳麦正面呈球面状，上壳与底壳组合后中间呈环形凹槽，其中左耳麦凹槽内有一个USB接口。本外观设计产品的设计要点：产品的整体造型；最能体现本外观设计设计要点的图片：主视图。将被诉侵权设计与专利授权设计进行比对，原告认为：相同点：1.两者都是蓝牙耳机，用途相同，属于相同种类的产品；2.两者整体都是由一根连接线和两个圆形耳麦组成；左耳麦中间的糖果形状的跑道以及跑道里面的按钮图案、形状与涉案外观设计专利完全相同；右耳麦中间糖果形状跑道内的文字图案“MusicWear”也与涉案外观设计专利一致；后视图相同，耳麦底壳上都有着略小于耳麦的圆形泡棉；耳麦正面都呈球面状；上壳与底壳组合后中间都呈环形凹槽，其中一耳麦凹槽内都有一个USB接口。区别点：主视图：被诉侵权设计边缘为发射状线条，授权设计为发射状圆点。比对结论：近似。被告认为：同意原告陈述的区别点，补充如下区别点：1.主视图：形状按键授权设计是平的；面板花纹被诉侵权设计是线条弧形环绕，授权设计是圆孔状。2.后视图：授权设计底座是平板没有任何形状，被诉侵权设计有圆点脚垫及散热孔。3.左、右视图：授权设计底座下方是圆柱状，中间有凸状圆环绕，被诉侵权设计底部设计有圆饼状底座，有利于产品放置的稳定性。4.俯、仰视图：授权设计有USB充电口，顶部形状按键被诉侵权设计是凸起，授权设计是平整弧线。比对结论：两者既不相同也不近似。原告提交公证费发票（数额2400元）、律师费发票（数额10000元）；原告主张支出被诉侵权产品购置费228.66元，维权合理开支合计12628.66元。被告对前述费用均无异议。被告为有限责任公司，注册资本为10万元。经营范围：计算机软件的研发销售、金属制品、网络设备、计算机软件及配件、仪器仪表、通用机械设备及零配件、电子产品、饰品的销售等。被告确认：www.1688.com上的“深圳市思科数码科技有限公司”网店系被告经营，网店使用“DIY耳机帽子”产品图片进行宣传，涉案产品系网点销售。2018年9月14日，刘艳红向国家知识产权局申请名称为“蓝牙耳机（圆形条纹）”的外观设计专利，2019年5月31日获得授权，专利号为ＺＬ20183051××××.4。被告辩称涉案产品系使用该设计。被告还提交ＤＳ公司专利图片作为现有设计抗辩。该专利主视图标注“Ｅ”及一个闪电标识组成，文字标注“ｅａｒｅｂｅｌ”。被告提交一组产品照片打印件，拟证明：涉案专利早已由原告自行公开。以上事实有外观设计专利证书、专利实施许可合同、专利年费收据、外观设计专利权评价报告；公证书、被诉侵权产品实物；公证费、律师费发票；庭审笔录等证据证实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。双方当事人对以下事实均无异议，本院予以确认：刘新福依法享有名称为“蓝牙耳机（圆形圆点蓝牙耳机-51807986）”、专利号为ＺＬ20163065××××.5的外观设计专利权，按时缴纳年费，该专利稳定有效，应当依法予以保护。刘新福将涉案专利通过独占许可的方式授权给盈旺德公司，盈旺德公司有权以自己的名义提起诉讼，原告主体资格适格。ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ上的“深圳市思科数码科技有限公司”网店系被告经营，网店使用“ＤＩＹ耳机帽子”产品图片进行宣传，涉案产品“ＤＩＹ耳机帽子”系该网店销售，即被告实施了许诺销售、销售涉案产品的行为。根据原告的诉讼请求，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入原告专利权的保护范围；二、被告是否实施制造涉案产品的行为；三、被告的抗辩是否成立；四、如被告构成侵权，民事责任应如何承担。关于被诉侵权设计是否落入原告专利权的保护范围。法律规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。首先，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具备下述知识水平和认知能力：其对外观设计专利产品同类或者相近种类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。其次，判断被诉设计与授权设计是否相同或近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，亦即一般消费者应当从整体而非仅依据局部的设计变化，来判断被诉设计与授权设计的视觉效果是否具有明显区别。在判断时，一般消费者对于被诉设计与授权设计的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。具体到本案，被诉产品与专利产品同为耳机，属于相同种类产品，可以进行外观设计的比对。将被诉设计与授权设计进行比对，两者的相同点在于：两者整体都是由一根连接线和两个圆形耳麦组成；左耳麦中间的糖果形状的跑道以及跑道里面的按钮图案、形状相同；右耳麦中间糖果形状跑道内的文字图案“MusicWear”相同；耳麦底壳上都有着略小于耳麦的圆形泡棉；耳麦正面都呈球面状；上壳与底壳组合后中间都呈环形凹槽，其中一耳麦凹槽内都有一个USB接口。两者的不同点在于：1.主视图：形状按键授权设计是平的；面板花纹被诉侵权设计是线条弧形环绕，授权设计是圆孔状。2.后视图：授权设计底座是平板没有任何形状，被诉侵权设计有圆点脚垫及散热孔。3.左、右视图：授权设计底座下方是圆柱状，中间有凸状圆环绕，被诉侵权设计底部设计有圆饼状底座，有利于产品放置的稳定性。4.俯、仰视图：授权设计有USB充电口，顶部形状按键被诉侵权设计是凸起，授权设计是平整弧线。一方面，虽然被诉设计与授权设计存在前述区别点，因设计要点在于产品的整体造型，主视图最能体现设计要点，故整体造型对产品整体视觉效果而言更具影响。被诉设计与授权设计的上述相同点为整体形状，在正常使用状态下更容易为一般消费者所关注，即“一根连接线和两个圆形耳麦组成；左耳麦按键设计、右耳麦MusicWear”等设计特征，对于产品整体视觉效果的影响更为显著。恰恰在这些容易引起普通消费者关注的设计要部，被诉设计完全再现与授权设计相同的设计特征。另一方面，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定，“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”而被诉设计与授权设计的区别点均属于细微不易观察到的设计差异，故依照上述司法解释的规定，这些设计区别点不易为一般消费者所关注。综上，根据整体观察、综合判断的外观设计判定规则，本院认定被诉设计与授权设计不存在实质性差异，二者构成近似。即被诉设计落入专利权的保护范围，被诉产品属于侵害涉案专利权的侵权产品。关于被告是否实施制造侵权产品的行为。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售外观设计专利产品。制造侵权属于专利法中性质最为严重的侵权类型。人民法院在专利侵权纠纷审理过程中，对于制造侵权的认定应当秉持稳妥、审慎的态度。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第一百零五条、第一百零八条第一款的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”；“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”；“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。认定被告是否实施制造的侵权行为，可结合以下因素综合考虑：其一，原告提交的被告公司员工李松与原告法定代表人刘新福的邮件内容显示：原告向被告购买涉案产品，被告回复：“我司有方形的模具，圆形的都可以做。这款51806521没有库存外，其他OK”。其二，被告在产品详情中介绍可以加印LOGO。其三，被告在网上宣传“经营模式：生产厂家”，其是一家集生产、销售、服务为一体的企业。再结合被告未提交证据证明涉案产品的来源，故在无相反证据的情况下，原告主张被告实施制造行为，符合证据规则，本院予以采纳。被告在其经营的网店“深圳市思科数码科技有限公司”展示侵权产品“DIY耳机帽子”的图片进行广告宣传，原告从网店“深圳市思科数码科技有限公司”购得侵权产品，即被告还实施许诺销售、销售的侵权行为。综上，被告构成制造、许诺销售、销售侵权。关于被告的抗辩是否成立。法律规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。首先，ＺＬ20183051××××.4蓝牙耳机（圆形条纹）的申请日晚于涉案专利的授权公告日，不符合现有设计抗辩的法定时间构成要件。其次，被告提交现有设计抗辩的引证设计，即ＤＳ公司的专利，经当庭比对，引证设计的主视图突出标注“Ｅ”及一个闪电标识，文字标注“ｅａｒｅｂｅｌ”，与被诉侵权设计主视图的文字“ＭｕｓｉｃＷｅａｒ”不同，整体视觉效果不同。被告另抗辩原告已经在先公开授权设计，其提交一组照片打印件作为证据。其一，打印件记载的时间无法核实；其二，根据照片打印件显示的摄影内容，图片上没有显示授权设计主视图的“ＭｕｓｉｃＷｅａｒ”，故被告的该项证据不能证明原告在申请日之前已公开授权设计。综上所述，被告的抗辩均不成立。关于被告的责任承担。被告未经原告许可，以生产经营为目的，制造、许诺销售、销售侵权产品，侵害原告的专利权，应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。首先，关于停止侵害。如前所述，被告实施制造、许诺销售、销售涉案产品的侵权行为，原告请求法院判令“被告立即停止制造、许诺销售、销售等侵权行为”，具有事实依据，本院予以支持。关于销毁制造侵权产品的专用模具及库存侵权产品。因被告明确告知原告“我司只有方形的模具，这款51806521没有库存”，且原告未举证证明被告处存有模具及库存侵权产品，原告该项诉求缺乏事实依据，本院不予支持。其次，关于赔偿损失。鉴于原告没有证据证明，其因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权获得的利益，原告对被告自认的12665元的销售数额不予认可，本院综合考虑涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、侵权行为的性质、原告为制止侵权所支付维权合理开支、原告非系商业性维权等因素，适用法定赔偿，酌情确定被告赔偿原告经济损失3万元。关于维权合理开支。原告提交了公证费、律师费发票，购买记录记载证物购置费数额，被告对原告的前述支出均无异议，本院认定被告应支付原告维权合理开支12628.66元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告深圳市思科数码科技有限公司立即停止侵害“蓝牙耳机（圆形圆点蓝牙耳机-51807986）”、专利号为ＺＬ20163065××××.5的外观设计专利权的行为；二、被告深圳市思科数码科技有限公司应于本判决生效之日起十日向原告深圳市盈旺德电子有限公司赔偿经济损失3万元；三、被告深圳市思科数码科技有限公司应于本判决生效之日起十日向原告深圳市盈旺德电子有限公司支付维权合理开支12628.66元；四、驳回原告深圳市盈旺德电子有限公司的其他诉讼请求。本判决生效后，被告若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告深圳市思科数码科技有限公司负担。如不服本判决，原、被告可在本判决送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 黄 瑜 瑜审 判 员 刘   燕人民陪审员 陈 宏 辉二〇二〇年七月十日书 记 员 熊飞（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。附图：专利图片如下：主视图：后视图：左视图：右视图：俯视图：仰视图：被诉侵权产品图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图