江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0102民初4561号原告：北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司，住所地北京市东城区金宝街临建**。法定代表人：李昕辉，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡文霞，江苏友利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧，江苏友利律师事务所实习律师。被告：南京市玄武区亨福记面馆，，住所地南京市玄武区经营者：叶新钢，男，1975年12月15日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：丁浩，江苏天哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙嫣然，江苏天哲律师事务所律师。原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司（以下简称鲜鲜唯煮公司）与被告南京市玄武区亨福记面馆（以下简称亨福记面馆）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鲜鲜唯煮公司委托诉讼代理人蔡文霞、张慧,被告亨福记面馆委托诉讼代理人丁浩、孙嫣然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲜鲜唯煮公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即停止使用侵犯第6338578号“”注册商标专用权的行为，包括但不限于拆除带有“鲜入唯煮”等相同或相近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；2、判决被告赔偿原告经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币15万元。事实和理由：原告依法享有第6338578号“”商标专用权，注册有效期限为2010年3月28日至2020年3月27日，核定服务项目为第43类：住所（旅馆/供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐店；酒吧；茶馆。上述商标目前合法有效，并已形成巨大的品牌价值和商业利益，享有较高知名度。原告于2007年在北京注册成立，在发展壮大的12年里，始终为客户提供好的产品和健全的服务，其创立的商标品牌“鲜入唯煮”为广大消费者熟知，在行业里影响较大，经营的美食深受消费者喜欢。经调查，被告未经原告合法授权，在其经营的餐厅店招上使用“”，与原告商标的差别在于“唯”换成“圍”，虽然图像部分稍有差别，但呼叫功能相同，消费者对于呼叫的名称更加注意，图形只有在看到了才能识别，消费者互相之间传播的是商标的呼叫部分，由此可见，被告搭乘原告商标的主观故意明显，容易造成消费者混淆，尤其对于潜在的新的消费者造成混淆，并以此获得了高额的收益，造成了原告巨大的损失。原告代理人进店进行了公证消费，进入店内了解、查看、拍照，发现被告的店招及店内均突出使用了“”等相关标志，侵权行为非常明显。被告的行为违反了诚实守信原则和公认的商业道德，以不正当的手段谋取高额利润。被告亨福记面馆辩称：1、原告诉请的商标“”并没有进行实际使用。原告目前实际使用的标识是2018年8月27日申请的第33124727号“鲜入唯煮”商标，于2019年5月25日被商标局驳回，不享有商标专用权，故被告不构成商标侵权；2、原告诉请的标识与被告使用的标识两者不相同也不相似。两者比较其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构均不相似，二者在视觉上有很大的差别，并不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的商品有特定的联系；3、消费者对两个标识不会构成混淆。从两个标识的设计上看，两者无论是在图形设计还是颜色的选择、字体的设计、排列组合上都不相同，也不相似。原告目前在北京20**年11月18日开始经营，且未使用注册商标“”，也并未造成所谓的知名度和影响力。原、被告两家餐厅的设计风格也完全不相同；4、原、被告不属于同一地理区域，相距甚远，不存在消费者混淆的情况；5、原告的诉争商标“”，由汉字“鲜入唯煮”构成，与成语“先入为主”读音相同，属于对成语“先入为主”的不规范使用，易误导中小学生对成语的认知，属于商标法第十条第一款第（八）项规定的禁止作为商标使用的标志。且该商标存在连续三年停止使用的情况，应当予以撤销。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第6338578号“”商标注册人为鲜鲜唯煮公司，注册有效期为2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用商品/服务项目为43类，包括：住所（旅馆/供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐店；酒吧；茶馆。后经续展，该注册商标有效期至2030年3月27日。第33720961号“港新记鮮入圍煮”商标注册人为南京奇葩星球餐饮管理有限公司，注册有效期为2020年2月21日至2030年2月20日，核定使用商品／服务项目为43类，包括：餐厅；饭店；拉面馆；外卖餐馆；流动餐馆服务；酒店住宿服务；茶馆；流动饮食供应；咖啡馆；酒吧服务。南京奇葩星球餐饮管理有限公司出具有商标使用授权书，授权南京市玄武区丹凤街10-7号餐饮店使用第33720961号“港新记鮮入圍煮”注册商标。2019年2月20日，鲜鲜唯煮公司委托江苏友利律师事务所向江苏省南京市石城公证处申请证据保全公证。2019年2月21日，该公证处公证人员陈某、周某对申请人的委托代理人柯家波、张树天的消费行为进行了保全证据公证，并制作了（2019）宁石证经内字第814号公证书。该公证书载明：位于南京市丹凤街**门头名称为“港新记鮮入圍煮”的店铺，店铺内挂有“南京市玄武区亨福记面馆”等字样的证照，柯家波使用该公证处提供的手机对该店铺内部情况、证照、菜单、二维码等进行拍照。张树天以普通消费者的身份进行消费，消费当场取得了持卡人存根一张、结账单一张，支付了消费款399元。消费结束后，柯家波使用该公证处提供的手机对该店铺外观、门头进行拍照。公证书所附照片显示，在该店铺门窗、桌上放置的二维码标牌、菜单、收银台和服务员服装上等处均张贴或印制有“鮮入圍煮”字样，所附结账单抬头也标明“鮮入圍煮丹凤街店”字样。该店铺门头的“港新记鮮入圍煮”中“港新记”三字为竖向排列，外加有方框，居于门头左侧，字号较小，“鮮入圍煮”四字为横向排列，字体较大，店铺内的收银台印制内容与门头相同，桌上放置的二维码标牌、门窗和服务员服装上张贴或印制的内容除与门头相同外，在“鮮入圍煮”四字下部还有“港式打边炉·生猛海鲜”的文字，字体较小，菜单上仅印制有“鮮入圍煮”文字。2019年3月27日，江苏友利律师事务所受鲜鲜唯煮公司委托，向亨福记面馆发出律师函，要求其立即停止侵权行为，并消除影响，协商解决纠纷。另查明，亨福记面馆系个体工商户，注册日期为2013年3月5日，经营场所为南京市玄武区丹凤街**，经营范围为餐饮服务（按许可证核定范围经营）。其在美团ＡＰＰ中注册店铺名称为“鮮入圍煮·海鲜打边炉（丹凤街店）”。原告鲜鲜唯煮公司为证明其诉讼主张，提供了以下证据：1、2019年2月28日，江苏省南京市石城公证处开具的公证费发票，购买方为正尚律和（北京）知识产权服务有限公司，金额为700元；2、2019年2月21日，江苏省南京市石城公证处证据保全公证中产生的消费款结账单399元；2、2019年5月16日，江苏友利律师事务所向正尚律和（北京）知识产权服务有限公司开具的律师费发票，金额为4000元。原告鲜鲜唯煮公司提供上述证据证明因本案维权产生合理费用5099元。被告亨福记面馆质证认为：对上述证据形式真实性无异议，但发票主体并非本案原告，律师费也没有实际支付凭证，不能证明已实际发生。被告亨福记面馆为证明其抗辩意见，提供了以下证据：1、（2019）宁钟证经内字第3844号公证书。公证内容为通过“大众点评”网站，选择“北京”，搜索“鲜入唯煮”，保存了“鲜入唯煮港式火锅”店铺“官方相册”中的“环境”内的部分照片及部分点评内容。证明原告没有实际使用诉请标识，其店内的装修设计与被告不同；2、2019年4月15日“鲜入唯煮港式火锅”店铺的大众点评APP截图。证明原告并没有很高的知名度；3、原告“鲜入唯煮港式火锅”店铺与被告“港新记鮮入圍煮·海鲜打边炉（丹凤街店）”店铺大众点评对比截图。证明两者在客单价、装修、菜单等方面完全不相同也不近似；4、申请人为高俊的《撤销连续三年不使用注册商标申请书》及《注册商标无效宣告申请书》。证明原告未使用案涉商标，且有不规范使用情况；5、2017年9月15日大众点评APP截图。证明原告只在北京有一家门店，在2017年该店曾使用“他山食鲜”，此后才开始使用“鲜入唯煮”，其知名度并不高，被告没有模仿的必要。原告鲜鲜唯煮公司质证认为：1、该公证书中的照片和点评内容只是选取了部分，不能反映原告在整个经营过程中的实际使用商标情形，原告存在规范使用的情况；2、该证据不足以证明原告没有很高知名度；3、该证据与本案商标侵权没有直接关联性；4、原告的案涉商标目前仍为有效状态，案外人提起的申请与本案无关；5、原告确实只有北京一家门店，该店铺在2012年前门头使用“鲜入唯煮”文字，顶上规范使用了注册商标，2012年-2017年9月，在门头上方规范使用了注册商标，门头使用“鲜入唯煮”文字，文字左侧规范使用了注册商标，2017年9月至11月拆除了此前使用的门头，更换为“他山食鲜”，2017年11月至今使用的是“鲜入唯煮”文字，因此被告不能证明原告存在连续三年未使用注册商标的情形。原告鲜鲜唯煮公司为证明其质证意见，还提供了以下证据：1、2017年9月的大众点评网截图，证明原告在提供给顾客使用的的餐巾纸上是规范使用注册商标的；2、2016年12月24日大众点评网照片截图和百度搜索截图，证明原告在2016年12月时店铺门头显示是规范使用注册商标的；3、原告门店内使用的酒水单、客户纸袋、牙签外包装、打火机、供货合同书、收银小票的照片打印件。证明原告实际规范使用注册商标的情况；4、国家知识产权局关于第6338578号第43类“鲜入唯煮”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定的影印件。证明原告不存在连续三年未使用注册商标的情况，相关撤销申请均已被驳回。5、2020年4月22日，国家知识产权局对申请人高俊作出的关于第6338578号“鲜入唯煮及图”商标无效宣告请求裁定书。证明被告提交的申请人高俊针对案涉商标的无效宣告请求不成立，原告所有的案涉商标予以维持。被告亨福记面馆质证认为：对证据1-2不予认可，原告如系其所称的知名火锅店，不应存在不规范使用注册商标的情形；对证据3-4真实性无法确认，国家知识产权局的决定也并非终审结果，也不能当然适用；对高俊的申请被驳回予以认可。原告鲜鲜唯煮公司所有的第6338578号“”注册商标系文字、图形组合商标，底色为橘黄色，“鲜”字为红色并延伸笔画形成方框，框内为“入唯煮”三字，其中“煮”下部四点拟化为火焰图案。第33720961号“港新记鮮入圍煮”商标为文字商标，其中“鲜”、“围”两字为繁体字。本院认为，原告系第6338578号“”注册商标的商标权人，依法享有注册商标专用权。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。商标的近似，是指被告侵权的商标与原告注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义相似。本案中，根据（2019）宁石证经内字第814号公证书显示，被告在其经营的店铺的门头、店铺门窗、桌上放置的二维码标牌、菜单、收银台、服务员服装、结账单等处均突出使用了“鮮入圍煮”四个字，构成商标性使用。原告的“”注册商标虽系图文组合商标，但其文字部分“鲜入唯煮”系其区分与其他经营者同类商标的主要部分，与被告经营中突出使用的“鮮入圍煮”四个字相比对，虽然“鲜”字存在简、繁字体的区别，“唯”与“圍”字不同，且字体、排列亦不相同，但二者的读音相同，根据受众呼叫习惯，其呼叫功能基本一致，被告的“鮮入圍煮”标识与原告的“”注册商标在文字表述上相近、文字读音上完全相同，构成近似。原、被告均使用在相同服务上，以相关公众的一般注意力难以区分，容易使相关公众对服务来源产生混淆与误认，或者认为服务来源与原告注册商标的服务有特定联系，被告的行为侵犯了原告注册商标专用权，应承担停止侵权行为并赔偿损失的民事责任。关于被告应承担的赔偿责任，原告未能提供其因被告侵权行为所遭受的损失依据，也未能举证证明被告因侵权的获利。故对于损失数额，本院将结合原告商标的知名度及影响力、被告的经营时间、经营规模、经营范围、侵害商标权行为的性质、被告的主观过错以及原告为制止侵权行为支出的律师费、公证费及取证费用等综合考量。原告在审理中未就其商标的知名度及影响力等提供相应的证据，且原告仅在北京有一家经营的门店，而被告经营地点并非最繁华的商业区，其经营时间较长但经营规模有限，被告的侵权行为存在主观过错，原告提供的律师费、公证费等发票虽然在证据关联性上存在瑕疵，但原告申请了证据保全公证并委托律师代理本案诉讼的事实存在，故应在判决中予以考虑。综合以上因素，本院酌定损失金额为24000元。综上所述，对原告相应的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（二）项、第六十三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告南京市玄武区亨福记面馆立即停止使用侵犯第6338578号“”注册商标专用权的行为；拆除带有与“鲜入唯煮”相同或近似标志的店招、门头，并停止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；二、被告南京市玄武区亨福记面馆应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司经济损失及维权合理开支费用共计24000元；三、驳回原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司负担2100元，被告南京市玄武区亨福记面馆负担1200元。原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司预交案件受理费中的剩余部分1200元由本院退回，被告南京市玄武区亨福记面馆应负担案件受理费部分在本判决生效之日起十日内向本院交纳。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  刘立柱人民陪审员  李开扬人民陪审员  唐晓妹二〇二〇年七月二十九日法官 助理  谭雨欣书 记 员  张晶晶