山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0112民初10974号 原告：济南农村商业银行股份有限公司历城支行，住所地济南市。 代表人：李辉，行长。 委托诉讼代理人：李辉、李哲，均系山东众成清泰（济南）律师事务所。 被告：济南兰亭餐饮有限公司，住所地济南市市中区。统一社会信用代码：370100200012133。 法定代表人：康菊香，总经理。 被告：康菊香，1965年10月4日出生，女，汉族，济南兰亭餐饮有限公司法定代表人，住济南市市中区。 被告：何淑卫，女，1984年3月10日出生，汉族，户籍地山东省平阴县。现住济南市市中区。 被告：龚兆平，女，1961年12月20日出生，汉族，住济南市市中区。现涉嫌骗取贷款罪被济南市公安局历城分局取保候审于其母亲住处。 被告：董广海，男，1961年11月22日出生，汉族，住济南市市中区。 被告：王建强，男，1962年12月9日出生，汉族，户籍地山东省济南市天桥区。现住济南市市中区。 被告：王雪，女，1988年1月1日出生，汉族，户籍地济南市历下区。现住济南市市中区。 被告王雪、王建强共同委托诉讼代理人：曹德金、张斌，均系北京市中盈律师事务所律师。 原告济南农村商业银行股份有限公司历城支行（以下简称“济南农商行历城支行”）与被告济南兰亭餐饮有限公司（以下简称“兰亭公司”）、康菊香、何淑卫、龚兆平、董广海、王建强、王雪金融借款合同纠纷一案，被告王建强、王雪不服本院（2016）鲁0112民初4820号民事判决，向山东省济南市中级人民法院申请再审。山东省济南市中级人民法院于2018年11月15日作出（2018）鲁01民再77号民事裁定：一、撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初4820号民事判决；二、本案发回济南市历城区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告济南农商行历城支行委托诉讼代理人李辉、李哲，被告王建强、王雪共同委托诉讼代理人曹德金到庭参加诉讼。被告兰亭公司、康菊香、何淑卫、龚兆平、董广海经本院传票传唤或公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 济南农商行历城支行向本院提出诉讼请求：1．判令兰亭公司返还其借款本金1600万元，利息、复息18772977.04元（利息含罚息，暂计算至2019年7月20日，嗣后罚息、复息以诉请本金为基数按《流动资金借款合同》约定计算至贷款本息还清之日止），共计人民币34772977.04元。2．判令康菊香、何淑卫、龚兆平、董广海、王建强、王雪、对上述借款本息承担连带清偿责任。3.判令各被告承担其支付的律师代理费114414元（剩余代理费待发生后另行主张）。4．判令原告对王雪抵押的位于历下区佛山街23号房产在抵押范围内享有优先受偿权。5.判令本案全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）由被告承担。事实理由：2011年9月7日，济南市历城区农村信用合作联社（以下简称“历城农信社”）与兰亭公司签订（历城联社营业部）流借字（2011）年第05-000017号《流动资金借款合同》，并与王雪签订了（历城联社营业部）抵字（2011）年第05-000017号《抵押合同》，同时与康菊香、何淑卫、龚兆平、董广海、王建强、王雪分别签订了（历城联社营业部）保字（2011）年第05-000017号《保证合同》。约定兰亭公司向历城农信社借款1600万元，王雪以其位于历下区佛山街23号房产提供抵押担保，康菊香、何淑卫、龚兆平、董广海、王建强、王雪提供连带保证责任。2011年9月9日，历城农信社向兰亭公司发放借款1600万元，到期日为2014年9月4日，月利率为8.86667‰。贷款到期后，兰亭公司未按合同约定支付利息。各保证人未按合同约定履行保证责任。请求法院查明事实，判如所请。 兰亭公司缺席，未作答辩。 康菊香缺席，未作答辩。 何淑卫缺席，未作答辩。 龚兆平缺席，未作答辩。 董广海缺席，未作答辩。 王建强、王雪共同辩称其二人不应为涉案贷款承担保证责任。理由：一、案涉《流动资金借款合同》是兰亭公司实际控制人龚兆平以非法占有为目的通过虚构事实、提供虚假财务报表、虚构经济合同等手段与历城支行签订的，此行为已涉嫌骗取贷款罪被济南市公安局历城分局依法立案追究，并移送历城区检察院审查起诉。根据合同法第五十二条规定，涉案《流动资金借款合同》应依法归于无效。因主合同无效，作为从合同的《抵押合同》及《保证合同》也应归于无效，；二、本笔贷款的信贷经办人陆某某和白某已涉嫌违法发放贷款罪被司法机关立案追究。虽然公诉机关认为证据不足暂时存疑不诉，但犯罪事实已经发生且客观存在，待侦查机关对相关证据补强后可再次进行追究。经办人的行为系代表历城支行的职务行为，《流动资金借款合同》应认定为无效合同；三、历城支行在本笔贷款中存在以下明显过错：1.未对借款人的房产权属情况等有无固定资产实物等进行现场实地调查和落实；未对保证人的资信情况和偿还能力进行实质审查；未审查兰亭公司贷款时上年度的纳税证明予以核对验证，即杜撰其企业经营业绩；未严格审查兰亭公司提供的装修合同；未按照山东省农村信用社企业流动资金贷款调查、审查、审批书中的规定，要求兰亭公司提供贷款时上年度纳税鉴定及上年度所得税汇算清缴资料等；未对借款用途用于装修的房屋产权到底属于谁进行严格审查和界定；未对贷款用于装修的房屋是否现实存在及交付等进行严格审查；未在贷款发放后履行贷后15天及时跟踪检查及必要追踪监控之责，疏于监管贷款用途的实际使用情况。2.历城支行未严格按照涉案借款合同约定在借款人出现停止付息及明知实际用款人（或称实际控制人）龚兆平于2013年初即已失联跑路的情况下，及时宣布全部借款提前到期并立即收回贷款本息，或依法及时提起诉讼追回贷款防止损失的扩大，假若法院认定流动资金借款合同有效，那么自2013年1月之后所产生的贷款利息等一切不利后果均应由历城支行和实际用款人承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审理认定事实如下： 2011年8月14日，兰亭公司向历城农信社递交企业借款申请书，申请借款1600万元，借期3年，借款用途为购买装修材料及设备。康菊香作为兰亭公司法定代表人在该借款申请书申请人签字处签名捺印。 2011年9月7日，兰亭公司（借款人）与历城农信社（贷款人）签订（历城联社营业部）流借字（2011）年第05-000017号《流动资金借款合同》，合同约定：借款金额为1600万元；用途购买装修材料及设备；借款期限自2011年9月7日始至2014年9月4日止，实际借款期限以贷转存凭证（借款借据）为准；年利率为基准利率上浮60%，自实际提款日起按日计息，按月结息。借款到期，利随本清；担保方式为抵押＋担保，保证人康菊香、龚兆平、董广海、何淑卫、王雪、王建强与贷款人签订合同编号为历城联社营业部保字2011年第05-000017号的《保证合同》，抵押人王雪与贷款人签订合同编号为历城联社营业部抵字2011年第05-000017号的《抵押合同》；关于提款，借款人在贷款人处开设一般存款账户；还款方式为2014年9月4日借款期限届满之日一次性还本，按实际借款期限和约定执行利率计收利息；关于违约责任，自逾期之日起按合同约定的利率加收50%作为罚息利率计收逾期利息，借期内不能按期支付利息按合同约定借款利率计收复利，借款逾期仍未支付利息按前述罚息利率计收复利，未按合同约定用途使用借款自本息违约之日按约定利率加收100%作为罚息利率计收罚息和复利，借款发生逾期或未按合同约定用途使用按日计收逾期利息、罚息和复利，因借款人违约致使贷款人采取诉讼或其他保全方式实现债权支付的诉讼费、保全费、执行费、公告费、评估费、鉴定费、律师费及其他实现债权费用由借款人承担。兰亭公司在该合同借款人处盖章确认，康菊香作为兰亭公司法定代表人在借款人处签字捺印，历城农信社在贷款人处签章确认。 同日，康菊香、龚兆平、董广海、何淑卫、王雪、王建强分别作为保证人与历城农信社（债权人）签订编号为历城联社营业部保字2011年第05-000017号的《保证合同》，约定：为确保兰亭公司（债务人）与债权人签订的历城联社营业部流借字（2011）年第05-000017号《流动资金借款合同》切实履行，上述保证人自愿为债权人依主合同与债务人形成的债权提供连带责任保证，被担保的主债权种类为流动资金借款，本金数额为人民币壹仟陆佰万元整；保证担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；保证人承诺其为具有完全民事行为能力的自然人，具备签订本合同的资格，已知悉所担保的主合同，如债务人未按主合同约定履行债务，自愿履行保证责任；主合同项下借款期限届满，债务人未受清偿，债权人有权要求保证人履行保证责任，保证人支付的款项不足以清偿所担保债权的，债权人可以选择该笔款项用于归还本金、利息、罚息、复利及费用等，且清偿顺序由债权人自主选择；本合同生效后，任何一方未履行其在本合同项下的任何义务，或违背本合同项下承诺的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。康菊香、龚兆平、董广海、何淑卫、王雪、王建强分别在保证人处签字捺印，历城农信社在债权人处盖章确认。 借款当日，王雪（抵押人）与历城农信社（抵押权人）签订编号为历城联社营业部抵字2011年第05-000017号的《抵押合同》，约定：为确保兰亭公司（债权人）与抵押权人签订的历城联社营业部流借字（2011）年第05-000017号《流动资金借款合同》的切实履行，抵押人自愿为抵押权人依主合同与债务人形成的债权提供抵押担保，被担保的主债权种类为流动资金借款，本金数额为人民币壹仟陆佰万元整；抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）；抵押财产详见编号为历城联社营业部抵字2011年第05-000017号的房地产抵押清单，该抵押清单作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力；上述抵押财产作价人民币贰仟贰佰捌拾陆万贰仟贰佰元整，但本作价约定不作为抵押权人处分该抵押财产时作的估价依据，不对抵押权人行使抵押权构成任何限制；抵押权人抵押权的效力及于抵押财产的从物、从权利、附属物、附添物、天然及法定孳息、抵押财产的代位物，以及因抵押财产损毁、灭失、拆迁、侵权或征收而获得的保险金、赔偿金、补偿金；抵押权人主债权到期，债务人未予清偿的，抵押权人有权实现抵押权；抵押人承诺其为具有完全民事行为能力的自然人，为本合同项下抵押财产的所有人或授权的经营管理者，并享有对抵押财产的完全处分权；抵押权人主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，抵押权人有权自主决定实现担保的顺序，抵押人承诺不因此提出抗辩；本合同生效后，任何一方不履行其在本合同项下的任何义务，或违背其在本合同项下所作的任何声明或承诺的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。房地产抵押清单载明：抵押人为王雪，抵押权人为历城农信社，编号：历城联社营业部2011-05-000017号，抵押财产为房产，房产所有权人为王雪，房产坐落济南市历下区XXX，房产证号为济建筑面积949.49平方米，建筑结构为钢混，用途为购原材料；房地产评估2386.21万元。王雪分别在上述抵押合同及房地产抵押清单的抵押人处签字捺印，历城农信社在抵押权人处盖章确认。 2011年9月8日，王雪与历城农信社就其名下位于历下区佛山街23号房产办理了抵押登记，他项权证号为济他房证历字第056996号。 2011年9月9日，济南农商行历城支行向兰亭公司出具山东省农村信用社贷转存凭证（借款借据），将借款本金1600万元支付到兰亭公司存款账户（账号：90101XXXX）中，到期日为2014年9月4日，利率为8.86667‰。兰亭公司及康菊香在贷转存凭证借款人处签字捺印并签章确认。 王建强代兰亭公司支付利息情况：2013年3月8日284201.83元；6月19日15万元；7月19日15万元；8月19日15万元；9月18日15万元；10月18日15万元；11月18日15万元；12月18日15万元；以上共计1034201.83元。 2014年1月16日，历城农信社与山东三鼎商贸有限公司（以下简称“三鼎公司”）签订《债权转让协议》，约定历城农信社对兰亭公司及涉案各担保人享有的债权（截止到2014年1月30日的利息565000元）依法转让给三鼎公司，保证担保权一并转让，债权转让通知于2014年1月20日在山东法制报刊登公告。2014年9月4日、10月10日、11月11日，历城农信社分别与陈庆德签订三份《债权转让协议》，将历城农信社对兰亭公司及各担保人依法享有的债权（截止到2014年8月20日利息15.1万元，截止到2014年7月20日利息15万元，截止到2014年8月20日利息15万元）共计451000元转让给陈庆德，保证担保权一并转让，转让通知于2014年11月24日、11月26日、12月27日在山东法制报刊登公告。 历城农信社于2015年1月26日自行终止，其相应的权利和义务由济南农商行历城支行享有和承担。 2018年1月25日，济南农商行历城支行（甲方）与山东众成清泰（济南）律师事务所（乙方）签订《委托代理协议》，约定：“一、代理事项：甲方因王建强、王雪申请再审案件委托乙方律师担任该案件的再审、再审后的发回重审、执行（包括执行异议之诉）等事项的代理人，授权乙方代理甲方参加与委托事务有关的法律事务……；二、代理权限：以授权委托书记载的授权权限为准；三、代理方式：适用普通代理与风险代理相结合的代理方式，即由甲方承担案件受理费、保全费、公告费等费用，乙方全程代理协议第一条约定的案件程序，甲方按照前期支付基本代理费用与按回收现金或非现金资产比例计付相结合的方式，向乙方支付代理费；四、代理费的支付：委托代理事项标的为27341213.99元（其中本金1600万元，利息暂计11341213.99元，截至2018年1月20日）。甲方同意向乙方支付律师代理费总计286031元，基本代理费114414元自立案之后一个月内支付……。济南农商行历城支行于2018年2月21日实际向山东众成清泰（济南）律师事务所支付律师代理费114414元。 2019年5月27日，济南市公安局历城分局以济南农商行历城支行职工白杰、陆洪友涉嫌违法发放贷款罪移送济南市历城区人民检察院审查起诉。历城检察院经审查并退回二审补充侦查后，认为现有证据不足以证实白洁、陆洪友实施了违反国家规定发放贷款的行为，历城分局认定白洁、陆洪友实施违法发放贷款行为犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。历城检察院于2019年11月20日作出济历城检公刑不诉〔2019〕117、118号不起诉决定书，决定对白洁、陆洪友不起诉。 另查明，济南市公安局历城分局于2020年3月6日出具起诉意见书将犯罪嫌疑人龚兆平涉嫌骗取贷款罪一案移送济南市历城区人民检察院审查起诉，该案件与本案涉及同一笔借款，目前该案件尚在进一步审查中。 以上事实，有济南农商行历城支行提交的企业借款申请书、《流动资金借款合同》、贷转存凭证（借款借据）、《保证合同》、《抵押合同》、房屋他项权证、（2014）济历农信债权字第03、10、14、20号《债权转让协议》、山东法制报公告、委托代理协议、律师代理费增值税发票、代理费客户回单及济历城检公刑不诉〔2019〕117、118号不起诉决定书、当事人陈述等证据予以证实。 本院认为，王建强、王雪虽主张案外人白洁、陆洪友被检察院决定存疑不诉，违法发放贷款犯罪事实客观存在，济南农商行历城支行发放涉案借款前后均存在明显过错。但济历城检公刑不诉〔2019〕117、118号不起诉决定书已明确白洁、陆洪友违法发放贷款的犯罪事实不清、证据不足，结合现有证据均不足以证实济南农商行历城支行在本案借款的发放及后续跟踪调查中存在明显过错。本案中，王雪以其名下房产为涉案借款提供了足额担保，并办理了抵押登记手续，抵押权的设立系双方真实意思表示，合法有效，本院予以认定。本案纠纷系济南农商行历城支行依据其与借款人兰亭公司签订的借款合同、与康菊香、董广海、龚兆平、何淑卫、王建强、王雪签订的担保合同、与王雪签订的抵押合同，主张借款人还款、担保人承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十条规定，只有主合同当事人即济南农商行历城支行与兰亭公司串通骗取王建强、王雪担保，或主合同债权人济南农商行历城支行采取欺诈、胁迫手段，使保证人王建强、王雪违背其真实意思提供担保的，方可免除担保人的责任。故龚兆平骗取银行贷款的事实是否成立，均不影响王建强、王雪在本案中的责任承担。现王建强、王雪主张济南农商行历城支行在发放贷款前未做到审慎审查义务，且在发放贷款的过程中存在违反放贷操作规程的过错行为，无有效证据证明，济南农商行历城支行对此亦不予认可。故王建强、王雪的上述主张证据不足，本院不予采信。对于济南公安局历城分局认定龚兆平作为兰亭公司实际控制人以欺诈的方式骗取济南农商行历城支行贷款的行为，该行为客观上损害的是济南农商行历城支行的利益，在没有证据证实济南农商行历城支行员工参与欺诈行为的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条，涉案借款合同、保证合同及抵押合同均属于可撤销合同，济南农商行历城支行作为受骗方有权决定涉案主合同及从合同的效力。在本案中，济南农商行历城支行起诉兰亭公司还款，主张康菊香、董广海、龚兆平、何淑卫、王建强、王雪承担保证责任，系主张的借款合同、保证合同、抵押合同有效。因此，涉案借款合同、保证及抵押合同均应为有效合同。 因济南农商行历城支行与兰亭公司、康菊香、董广海、龚兆平、何淑卫、王建强、王雪签订的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《抵押合同》是当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。济南农商行历城支行已经依约支付了借款，但兰亭公司未能按照合同约定偿还借款本息构成违约，应承担相应的违约责任。康菊香、董广海、龚兆平、何淑卫、王建强、王雪承诺为兰亭公司借款1600万元承担连带保证责任，依约应当在其担保的范围内承担连带清偿责任。王雪自愿以其名下位于历下区佛山街23号房产（房产证号：济济南农商行历城支行有权对上述房产在抵押范围内享有优先受偿权。 关于律师费，涉案借款合同及担保、抵押合同均约定了济南农商行历城支行为实现债权而产生的律师费等由借款人兰亭公司承担，康菊香、董广海、龚兆平、何淑卫、王建强、王雪承担连带责任保证。济南农商行历城支行主张兰亭公司、康菊香、董广海、龚兆平、何淑卫、王建强、王雪支付其为实现债权实际支出的律师代理费114414元，于法有据，本院予以支持。执行回款尚未确定，后续律师费可待实际发生后另行主张。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条、第三十一条、第三十三条、第五十三条、第五十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第二项，第十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告济南兰亭餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告济南农村商业银行股份有限公司历城支行借款本金1600万元； 二、被告济南兰亭餐饮股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南农村商业银行股份有限公司历城支行至2019年7月20日止已实际发生的利息、复息18772977.04元（嗣后罚息、复息以1600万元为基数按《流动资金借款合同》约定计算至实际支付之日止）； 三、被告济南兰亭餐饮股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南农村商业银行股份有限公司历城支行律师代理费114414元； 四、被告康菊香、董广海、龚兆平、何淑卫、王建强、王雪对上述第一至三项判决内容承担连带清偿责任。各保证人承担保证责任后，可向被告济南兰亭餐饮有限公司追偿； 五、原告济南农村商业银行股份有限公司历城支行对被告王雪名下位于历下区佛山街23号（房产证号：济并就拍卖、变卖、折价所得价款在抵押范围内优先受偿。被告王雪在原告济南农村商业银行股份有限公司历城支行实现抵押权后，可向被告济南兰亭餐饮有限公司追偿。 案件受理费216237元，由被告济南兰亭餐饮有限公司、康菊香、董广海、龚兆平、何淑卫、王建强、王雪共同负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判长 李忠林人民陪审员赵绪友人民陪审员曹桂莲 二〇二〇年七月二十七日 书记员 王        文        倩