河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终352号上诉人（原审原告）：豫兴建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市惠济区长兴路**。法定代表人：魏加生，该公司总经理。委托诉讼代理人：连毅敏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邵子龙，北京市晨野（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌恒达房地产集团有限公司，，住所地河南省许昌市魏都区八一路**法定代表人：李小冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘欢，河南卓通律师事务所律师。上诉人豫兴建筑工程有限公司（以下简称豫兴公司）因与被上诉人许昌恒达房地产集团有限公司（以下简称恒达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。豫兴公司的委托诉讼代理人连毅敏、邵子龙，恒达公司的委托诉讼代理人刘欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豫兴公司上诉请求：1.撤销（2019）豫10民初91号民事判决，将本案发回重审或依法改判恒达公司向豫兴公司支付工程款20380602.25元及工程款利息（以20380602.25元为基数，按照年利率6%计算，自2017年1月13日起计算至实际付款日止，暂计至2019年6月26日，为3036709.74元）。2.判令一审、二审诉讼费由恒达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程中标无效没有事实和法律依据。豫兴公司与恒达公司没有就工程投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，更没有实施上述行为影响中标结果，没有违反招投标法的有关规定。因此，一审法院认定案涉工程中标无效适用法律错误。二、一审法院事实认定错误，案涉工程的工程价款应为52200000元。一审法院认定双方实际履行的合同为合同价36856116元的合同，与事实不符。首先，双方签订的合同价为52200000元的合同，其工程内容、价款和建筑面积是具体明确的，与施工进程也相符。预算编制说明材料、工程预算书是恒达公司单方制作，形成时间不明确，预算价格与两份合同也不一致。因此，无法根据豫兴公司对工程预算书、编制说明材料是否认可来判断双方实际履行的是哪份合同。其次，合同价为36856116元的合同背离了中标合同实质性内容，变相降低工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，应当认定该合同无效。另外，从恒达公司自述的付款情况来看，合同价款如为36856116元，其已经超付近100万元工程款，但其并未要求豫兴公司返还超付工程款。侧面说明案涉合同价应为52200000元。三、一审法院认定恒达公司已向豫兴公司付款37730000元，事实认定错误。恒达公司已付工程款数额为31819397.75元，尚欠豫兴公司工程款20380602.25元。恒达公司辩称:一、一审判决认定双方于2014年6月20日签订之建设工程施工合同无效既有事实依据又符合法律规定。案涉工程在招投标程序前已经确定了豫兴公司为中标人，招投标程序只是双方为了办理施工许可手续而配合进行。豫兴公司在招投标之前进行的施工以及与恒达公司签订合同和编制说明的行为直接影响了招投标的中标结果。豫兴公司的中标依法应为无效。二、一审判决认定双方实际履行的合同为2014年10月份签订的建设施工合同，并认定案涉工程的工程款项为36856116元事实清楚，证据充分。本案中，双方就案涉工程一共签订了三份建设工程施工合同。从签订时间看，2014年10月份签订的建设施工合同是最后签订的；从合同内容看，该合同与双方在2013年11月份签订的施工合同和预算编制说明、2014年10月份双方确认的案涉工程预算相互印证，更能证明2014年10月份签订的建设施工合同系双方实际履行的合同。三、恒达公司已经按照合同约定足额支付工程款项，一审认定的已支付工程款项数额事实清楚。豫兴公司向一审法院起诉请求：1.判令恒达公司向豫兴公司支付工程款29200000元、工程款利息4350800元，共计33550800元（工程款利息以29200000元为基数，按照年利率6%计算，自2017年1月13日起计算至实际付款日止，暂计至2019年6月26日，为4350800元）。2.判令本案诉讼费、鉴定费、保全费等由恒达公司承担。一审法院认定事实：2013年11月12日，恒达公司出具《长城家园工程预算编制说明》，河南省豫兴建筑安装有限公司许昌分公司（以下简称豫兴公司许昌分公司）盖章确认，孙立国签字认可。2013年11月18日，恒达公司与豫兴公司许昌分公司签订建设工程施工合同，该合同工程承包范围显示“施工图中除（按预算编制说明中不计部分）以外的所有内容，详见预算编制说明”。关于工程内容、合同总价款、建筑面积、工期等均未写明。许昌分公司盖章，法定代表人处豫兴公司许昌分公司负责人李建章签字，孙立国手写批注“认可合同条件”。2013年12月1日，施工单位项目经理李建章向河南省城市规划设计研究总院有限公司（监理单位）出具《工程开工报审表》，并附开工报告和施工现场质量管理检查记录各一份。监理单位意见为同意施工。2014年1月10日，《地基验槽记录》由各相关单位负责人签字，施工单位为“河南省豫兴建筑安装有限公司”。2014年1月17日和5月12日，《河南金诺混凝土有限公司预拌（商品）混凝土开盘鉴定》，施工单位项目经理李建章签字。2014年4月1日，施工单位项目经理李建章向河南省城市规划设计研究总院有限公司（监理单位）出具《报验申请表》，并附开工报告和施工现场质量管理检查记录。监理单位予以盖章。2014年5月12日，许昌豫兴公司分公司收到恒达公司工程款120万元。2014年6月20日，恒达公司与豫兴公司双方签订建设工程施工合同，该合同工程名称：长城家园项目2号、3号楼及地下车库，并添加“1号、11号楼住宅小区二标段”。合同价款5220万元。系中标价。2014年10月22日，恒达公司《工程预算书》显示，工程名称：长城家园2、3号楼相连地下人防车库工程（土建、安装）。建筑面积：5094平方米。工程总造价：10784111.8元。河南省豫兴建筑安装有限公司盖章，孙立国签字，王少炳签字。工程预算书确认后，恒达公司与河南省豫兴建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同主要约定如下：工程内容：2号楼、3号楼及相应地下车库。工程总造价：36856116元。建筑面积29012.22平方米（含税金、外墙真石漆）。竣工日期：3号楼为2015年5月31日，2号楼为2015年8月20日。按照合同中工程进度节点完成时间“九层结顶时间：2014年10月21日前”，可以确定该建设工程施工合同签订时间应该是2014年10月份。2017年1月13日，《竣工验收备案证书》显示，工程名称：长城家园3号楼。结构类型（层数）：地上：地上**，地下**面积：7953.73平方米，地下车，地下车库8.5平方米。实际开竣工日期：2013.8.10-2017.1.13.备案意见为该工程的竣工验收备案文件已于2017年8月10日收讫，文件齐全，准予备案。各相关单位盖章并有负责人签字。2017年8月31日，《竣工验收备案证书》显示，工程名称：长城家园2号楼。结构类型（层数）：地上1：地上**，地下**价：1851万元。建筑面积：15664.84平方米，地下车库，地下车库2656平方米工日期：2014年4月28日-2017年8月10日。各相关单位盖章及负责人签字。涉案工程建设实际履行过程中，恒达公司就预算编制说明中明确摘项（不含后期变化部分），分别与相关单位签订合同并予以实施。恒达公司以银行转账、现金支票等方式向豫兴公司许昌分公司共支付3773万元。另查明，2019年1月14日，河南省豫兴建筑安装有限公司企业名称变更为豫兴公司。一审法院认为：一、关于双方签订的建设工程合同是否有效问题。2014年6月20日恒达公司与豫兴公司签订建设工程施工合同，该合同确属双方签订。招标投标法明确规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；依法必须进行招标的项目，招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。本案中，在2014年6月20日建设工程施工合同签订之前，双方已经进行了具体施工行为，足以说明招标人与投标人就本案招标项目的投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，招标前的施工行为直接影响中标结果，本案招标项目中标无效，故该份建设施工合同亦无效。鉴于此，本案存在的另外两份《建设工程施工合同》，即恒达公司与豫兴公司许昌分公司签订《建设工程施工合同》和恒达公司与豫兴公司签订《建设工程施工合同》（36856116元），该两份合同亦属无效。二、关于本案的工程价款如何确定的问题。（1）工程合同总造价的确定：2014年6月20日签订的建设工程施工合同，工程名称内容除2号楼、3号楼及地下车库外，另行添加有“1号、11号楼住宅小区二标段”。合同价款虽然为5220万元，但是并无相应的“1号、11号楼住宅小区二标段”工程预算书等相关造价和施工材料。2014年10月，恒达公司与豫兴公司签订的《建设工程施工合同》（36856116元），该合同工程内容，工程价款和建筑面积具体明确，与实际施工进程相符合。双方在实际履行建设工程施工合同关系过程中，豫兴公司对工程预算书、编制说明等材料认可，故认定恒达公司与豫兴公司签订的《建设工程施工合同》（36856116元）为实际履行的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院予以支持”。综上，豫兴公司诉称按2014年6月20日签订的合同，即工程合同价款为5220万元计算本案工程价款的理由，不予支持。恒达公司辩称应按双方实际履行的合同，即工程合同总造价为36856116元的合同计算本案工程价款的理由，予以采纳。（2）恒达公司已支付工程款数额：恒达公司支付本案工程款，支付方式绝大部分是银行转账、承兑汇票、现金支票等，收款银行账号均为豫兴公司许昌分公司，对于恒达公司支付的工程款项，豫兴公司许昌分公司出具了收款收据，截止到2018年8月22日，豫兴公司许昌分公司共计向恒达公司出具了3773万元的收款收据，恒达公司已向豫兴公司支付3773万元的工程款项。承兑汇票和现金支票签收人为孙立国、杜海峰、黄云等，根据豫兴公司与恒达公司签订的建设工程施工合同专用条款第二条第五项约定，孙立国系豫兴公司本项目的项目经理；根据豫兴公司许昌分公司向恒达公司出具的收款收据，杜海峰系豫兴公司本项目中的财务负责人员和具体经办人员；黄云系孙立国派驻到施工现场的负责人员。孙立国、杜海峰、黄云系豫兴公司工作人员，三人签收的支票或汇票应视为豫兴公司已收到了相应的工程款项。更重要的是，上述三人签收的支票或汇票，豫兴公司许昌分公司均出具了收款收据予以确认。故豫兴公司辩称部分资金未到豫兴公司账户，豫兴公司不予认可的理由不能成立，不予支持。一审法院判决：驳回豫兴公司的诉讼请求。案件受理费209554元和保全费5000元，共计214554元，由豫兴公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于豫兴公司提交的证据，因均为复印件无法核实其真实性，且不能证明其主张的证明目的，本院不予采信。对于恒达公司提供的现金支票等付款凭证，本院将结合本案情况在下文进行审核认定。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据豫兴公司的上诉理由和恒达公司的答辩意见，本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、案涉建设工程施工合同的效力问题；二、案涉工程价款结算的合同依据问题；三、恒达公司已付工程款数额问题。一、关于案涉建设工程施工合同的效力问题。本案中，当事双方虽于2014年6月20日通过招投标订立《建设工程施工合同》并进行备案，但是，恒达公司与豫兴公司许昌分公司先行于2013年11月12日达成《长城家园工程预算编制说明》，对案涉工程造价预算编制依据、计费标准、具体施工项目计价方法、分包工程项目、履约保证金及合同按预算总价优惠13%等进行约定，并在2013年11月18日签订《建设工程施工合同》，属于双方在招投标前对案涉工程的价格等实质性内容进行谈判磋商。并且，在当事双方于2014年6月20日订立《建设工程施工合同》前，豫兴公司许昌分公司已经实际进场施工，招投标时已经基本完成了地基基槽部分工程，属于先定后招，实质性影响中标结果。因此，恒达公司与豫兴公司于2014年6月20日订立的《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，属于无效合同。对于恒达公司与豫兴公司许昌分公司于2013年11月18日签订《建设工程施工合同》，以及双方另行订立的未签署日期的《建设工程施工合同》，因其属于未依法通过招投标订立的合同，亦违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，属于无效合同。二、关于案涉工程价款结算的合同依据问题。如上所述，在当事双方订立的施工合同均无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，应参照双方实际履行的合同作为案涉工程价款结算依据。一方面，本案中，豫兴公司主张以2014年6月20日《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。但是，该合同约定的施工范围中的“1号、11号楼住宅小区二标段”工程项目，不属于豫兴公司许昌分公司实际施工的工程范围。比较而言，该合同约定的5220万元的工程价款数额当然高于豫兴公司许昌分公司实际施工的案涉工程价款数额。故，豫兴公司主张以2014年6月20日《建设工程施工合同》为依据结算工程价款的理由，不能成立。另一方面，从施工范围来看，双方另行订立的未签署日期的《建设工程施工合同》约定的施工范围与豫兴公司许昌分公司实际施工的案涉工程范围相一致。从工程价款及工程面积来看，双方另行订立的未签署日期的《建设工程施工合同》约定的工程价款及施工面积，与根据《长城家园工程预算编制说明》编制形成的案涉工程预算书载明的工程造价及建筑面积相一致，而《长城家园工程预算编制说明》及案涉工程预算书均有豫兴公司或其分公司签章确认。从履行情况来看，案涉工程由豫兴公司许昌分公司实际施工，其现场施工负责人为李建章和孙立国，与双方另行订立的未签署日期的《建设工程施工合同》约定的项目经理相符，也与案涉工程实际施工情况相一致。故，一审认定双方另行订立的未签署日期的《建设工程施工合同》为双方实际履行的施工合同，并按照该合同约定计算案涉工程价款，并无不当。另需指明的是，豫兴公司一审诉请主张按照合同约定的固定总价进行结算，双方一审均未提交工程变更的签证文件，亦未主张工程变更部分的工程价款。二审中，经本院询问，双方认可案涉工程存在工程变更，但根据豫兴公司一审的诉请主张及事实理由，其一审诉请主张的工程款项并不包含案涉工程变更部分的工程价款，恒达公司亦未就此提出反诉，故本案对案涉工程变更部分的事实及价款结算不予处理。同时，二审中，豫兴公司以案涉工程预算书载明的工程造价数额与双方于2014年6月20日签订的《建设工程施工合同》约定的工程造价数额相差较大，显失公平为由申请对案涉工程进行造价鉴定，但在双方对案涉工程造价数额已有明确约定的情况下，该造价鉴定申请既无必要，亦无事实和法律依据，本院不予准许。三、关于恒达公司已付工程款数额的问题。恒达公司主张其已支付工程款3773万元，并提交了相应的付款凭证。豫兴公司上诉认为，恒达公司实际支付31819397.75元。对于恒达公司向豫兴公司许昌分公司转账支付的款项，豫兴公司并无异议，本院予以确认。对于豫兴公司上诉提出异议部分的款项，本院认定如下：（一）2014年9月1日恒达公司垫付的农民工工资保障金35万元。该笔款项由恒达公司直接汇入许昌市东城区建筑领域农民工工资保障金账户，并有豫兴公司许昌分公司出具有相应数额的工程款收据，能够证实该笔费用已实际发生，且恒达公司二审提交了许昌市东城区建筑领域农民工工资保障金收取机构开具的收款收据复印件，载明为收取豫兴公司农民工保障金，应予认定。（二）2014年12月19日恒达公司通过承兑汇票（5笔）支付的工程款100万元。该承兑汇票为黄云领取。豫兴公司虽主张黄云非其员工，不予认可，但黄云为孙立国派驻现场的工作人员，且款项有豫兴公司许昌分公司出具的相应数额的工程款收据予以确认，故应为恒达公司已付工程款。2015年6月9日恒达公司通过承兑汇票（2笔）支付的工程款30万元。豫兴公司虽主张承兑汇票的出票人与收款人与其无关，不予认可，但该承兑汇票为豫兴公司许昌分公司会计杜海峰领取，且承兑汇票可以背书转让，该款项又有豫兴公司许昌分公司出具的相应数额的工程款收据予以确认，故应为恒达公司已付工程款。（三）2015年4月30日（两笔共100万元）、2017年8月3日（一笔70万元）恒达公司通过转账支票支付的工程款170万元。该转账支票的收款人均为豫兴公司许昌分公司，后背书转让给河南金诺混凝土有限公司，并有豫兴公司许昌分公司出具的相应数额的工程款收据予以确认，故应为恒达公司已付工程款。（四）2014年10月24日、2016年10月12日恒达公司向孙立国转账支付两笔款项共计32万元，2015年6月9日、2016年4月28日孙立国领取现金支票两笔共计35万元，以及2016年12月22日代辛峰领取的现金10万元，豫兴公司虽主张其未授权孙立国代收工程款，未委托代辛峰收取工程款，但孙立国为豫兴公司派驻的项目负责人，且上述几笔款项均有豫兴公司许昌分公司出具的相应数额的工程款收据予以确认，故应为恒达公司已付工程款。（五）2017年8月28日至2018年6月9日通过现金支票（共13笔）代付的工程劳务费及材料款等共计2396607.25元。豫兴公司对此款项仅认可代付款项1025202元，对其他部分代付款项不予认可。但恒达公司提交了代付款项的明细及收款人收据，能够证明该款项实际发生并用于案涉工程项目，且豫兴公司许昌分公司对该13笔代付款项出具有2380607.25元的工程款收据，应视为对豫兴公司代付2380607.25元款项的确认，故应为恒达公司已付工程款。（六）2017年8月22日代辛峰领取的现金支票164000元。豫兴公司认为没有收到该笔款项，没有相应票据，不予认可。经审查，该现金支票为恒达公司的代辛峰领取，恒达公司主张为代付人防门设备款，但该款项的代付并无豫兴公司委托或确认，不应视为向豫兴公司付款。综上，除2017年8月22日的恒达公司开具的现金支票164000元不应认定为已付工程款外，豫兴公司上诉提出异议的其他款项均应认定为恒达公司已付工程款。一审判决认定恒达公司已付案涉工程款数额不当，本院调整确认为37566000元。综上所述，恒达公司已付案涉工程款37566000元，已经超出双方约定的案涉工程合同价款36856116元，豫兴公司的诉讼请求不能成立。一审判决认定恒达公司已付工程款数额虽有不当，但裁判结果正确，故对豫兴公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费158886元，由豫兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  范书伟二〇二〇年七月三十日法官助理张露书记员边辑