辽宁省锦州市太和区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0791民初1176号原告：高军，男，1969年7月13日生，汉族，住廊坊市广阳区。委托诉讼代理人：张永超，河北君茂律师事务所律师。被告：辽河油田建设有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区渤海街。法定代表人：赵明波，该单位经理。委托诉讼代理人：郭秀岩、郑乔文，系辽宁泰来律师事务所律师。第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地廊坊市广阳区广阳道20号。法定代表人：邓池良，该单位经理。委托诉讼代理人：王廉，系北京市松涛律师事务所律师。原告高军诉被告辽河油田建设有限公司、第三人中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高军的委托诉讼代理人张永超、被告辽河油田建设有限公司的委托诉讼代理人郑乔文到庭参加诉讼。第三人中太建设集团股份有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付拖欠的工程款330万元（具体金额以造价鉴定为准）；2、请求判令被告自2013年11月23日起至被告实际支付上述工程款之日止，按照同期银行贷款利率标准支付原告逾期付款利息；3、判令被告承担本案诉讼费。庭审中原告将第1项诉讼请求变更为，要求被告给付工程款共计5202598.40元，计算依据为：被告与业主方案外人中国石油天然气股份有限公司管道分公司结算的数额9547114元，减去被告与案外人盘锦圣金建筑工程有限公司二期工程的3135164元，减去合同内已经支付的1209351.60元。事实和理由：2013年12月11日原告以第三人资质与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告发包的“铁锦站场工程锦州站场区地基处理”工程。合同签订后原告依约进场施工圆满完成了合同约定的施工任务，并将完工合格工程交付被告使用。但被告并未依据合同约定向原告支付工程款，截止到原告起诉之日仍拖欠工程款未对原告进行支付，故原告诉至法院。庭审中原告变更事实和理由，称原告与第三人之间为转包关系而非挂靠关系。被告辩称，请求法院驳回原告诉求。1、被告与原告高军没有书面合同、无施工合同关系，而且挂靠公司并非实际施工人，应驳回起诉；2、中太公司未完成工程，被告另外找公司合作完毕，中太公司完工部分被告已经足额付款完毕，剩余部分中太公司并未提请结算不符合结算条件。第三人书面述称，涉案工程由第三人中标后，分包给原告高军进行施工。原告高军系案涉工程的实际施工人。原告施工完毕后经被告方验收合格后，为了履行工程款支付手续，第三人与被告补签了涉案工程的施工合同，补签施工合同后第三人与原告也补签了建设工程施工承包协议。原告围绕诉讼请求提供了以下证据：1、建设工程施工合同、建设工程施工承包协议；2、开工报告、竣工报告、分包工程项目联合验收单、施工签账单、施工现场照片；3、限期结算通知书、涉案工程造价预算（建筑工程费率表、建筑工程费用预算表、新增项目造价汇总表）；4、合同履行（付款）审查审批表。被告为了证明其主张，提供了以下证据：建设工程施工合同、1、《建筑工程施工合同》；2、记账凭证、合同履行审查审批表复印件；3、分包工程工作量签证单2张（复印件）；4、施工合同、招投标文件、结算手续、竣工报告、开工报告、签证单；5、（2017）最高法民申3613号民事裁定书。第三人为了证明其主张提供了以下证据：案涉工程评标报告、建设工程施工合同。对原告提供的证据，被告对被告与第三人之间签订的建设工程施工合同的真实性无异议，对其他证据的真实性均有异议，被告对原告提供的证据证明的问题均有异议。对被告提供的证据，原告对证据3的真实性有异议，其他证据的真实性无异议，但对证明问题均有异议。对第三人提供证据的，原告无异议，被告对真实性均有异议。上述证据经本院庭审质证，对双方无异议的证据的真实性予以采信，有异议的证据综合认定证据效力。根据本院采信的证据及双方当事人的法庭陈述，本院查明如下法律事实：2013年12月11日辽河石油勘探局油田建设工程二公司作为甲方与第三人（作为乙方）中太建设集团股份有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由第三人承建被告发包的“铁锦站场工程锦州站场区地基处理”工程，承包方式为包工包料；工程范围：强夯及碾压整平暂估21804㎡、清除场地表面漂石、块石及有机杂质等暂估2055立方米、机械开挖方阵沟暂定1090立方米、人工开挖探沟暂定112立方米、软地基处理暂定8899立方米、废气渣土及建筑垃圾外运暂定35KM、平板载荷、动力触探、水密度检测等；施工工期：开工日期自合同签订之日起，竣工日期为2014年5月30日；合同价款及结算条款：本工程为招标工程，合同价款暂估价450万元，此价款为含税价，结算价款以甲方终审价蓝图内下浮10%，蓝图外下浮20%为准。该合同6.3.3.4条款约定：上述定额不足部分可参照套用本工程定额执行辽宁省2008建筑定额及相关文件规定。取费执行辽宁省建设工程计价依据辽建发【2007】87号文件专业承包壹类，人工单价不调整，利润不计取。该合同还约定了2013年12月12日，第三人（作为甲方）与原告（作为乙方）签订《建设工程施工承包协议》，合同约定由原告承建被告发包给第三人的“铁锦站场工程锦州站场区地基处理”工程，合同工程总造价暂估价450万元。工程款支付和结算条款为乙方按工程款结算价款的1.2%上交甲方管理费。合同付款和结算方式按照甲方与发包人所签订的承包合同相关条款执行，甲方有权按照工程款拨付情况，出具外管证情况及实际完成产值收取管理费。在庭审中，原告提供了案涉工程的开工报告与竣工报告和分包工程项目联合验收单，开工报告的施工工期为2013年9月24日至2013年11月22日。竣工报告载明的开工日期为2013年9月24日，竣工日期为2013年11月22日。上述三份表中均有被告单位相关负责人员签字确认。原告庭审中提供了5份分包工程工作量签认（证）单，签证单主要记载了施工过程中清除表面漂石、块石、有机杂质、场地整平、强夯施工、开山碎石土回填碾压、检测试验报告的情况，该表中有被告单位项目生产负责人白贺伟签字确认。2014年4月，被告给付第三人案涉工程款1209351.60元。2019年7月25日，被告公司曾向第三人出具了一份限期结算通知书，主要载明以下内容：“贵公司于2013年12月11日与我公司签订的锦铁站场区地基处理合同，且该合同已通过验收，但贵公司至今未及时办理结算手续，严重妨碍了我公司各项管理。现通知贵公司于2019年8月15日前，来我公司办理结算。否则，视同贵公司放弃权利，我公司不再承担结算付款义务”。至起诉前，原告、第三人均未与被告对案涉工程款进行过结算。辽河石油勘探局油田建设工程二公司曾与盘锦圣金建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，工程名称为铁锦站场工程锦州港站场平工程，工程内容为二次强夯及场平。工程范围：强夯及碾压整平（二期）暂估21804㎡，软地基处理暂定13511立方米。废弃渣土及建筑垃圾外运暂定35KM。开工日期自合同签订之日起，竣工日期2014年5月30日。被告称该合同现已结算完毕。另查明，案涉工程的业主方为案外人中国石油天然气股份有限公司管道分公司，承包方为辽河石油勘探局油田建设工程二公司。庭审中原告提供了中国石油天然气股份有限公司管道分公司加盖印章的建筑工程费率表、建筑工程费用预算表、新增项目造价汇总表，原告认为上述表格中确认的土建1造价9547114元即为案涉工程被告与中国石油天然气股份有限公司管道分公司的结算价格，原告要求按照该总造价为依据计算原告完成的工程款价款。另查，2015年9月14日，被告辽河油田建设工程公司吸收合并辽河石油勘探局油田建设工程二公司，辽河石油勘探局油田建设工程二公司取消法人资格。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，根据高军提供的其与第三人签订的建设工程施工合同及签证单、开工及竣工报告等证据，可以认定原告为案涉工程的实际施工人，根据上述规定，高军可作为原告向被告主张工程款。《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，第三人将案涉工程违法转包给没有建设资质的自然人高军，违反了建筑法相关规定，应为无效合同，但案涉建设工程经竣工验收合格，原告可以请求参照合同约定支付工程价款。原告与第三人签订的合同价款并非固定价款，原告诉讼请求中主张的工程款数额远远超过的合同的暂定价款，在原告或第三人均没有与被告结算的情况下，原告主张给付工程款的依据应当为原告与第三人之间签订的建设工程施工合同及相关辽宁省建设工程计价依据，原告和第三人在合同中约定“合同付款和结算方式按照甲方与发包人所签订的承包合同相关条款执行约定”，被告与第三人约定“结算价款以甲方终审价蓝图内下浮10%，蓝图外下浮20%为准”，该约定中的“甲方”，应为被告方，而非案外人中国石油天然气股份有限公司管道分公司，在与被告未结算且被告不认可原告完成的工程量及工程价款的情况下，原告应通过选择专门机构鉴定的方式确定具体的工程款数额，但原告在庭审中明确表示不申请对其完成的工程量及价款进行鉴定，却主张按照被告与业主方即案外人中国石油天然气股份有限公司管道分公司与被告之间的结算依据作为其计价依据，违反了合同的相对性原则，故本案中应认定原告提供的证据不充分，对原告的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告高军的诉讼请求。案件受理费33200元，由原告高军负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  耿 丹审 判 员  张雪冬人民陪审员  张久生二〇二〇年七月六日书 记 员  李 瑶