海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终826号   上诉人（原审被告）：江西省降龙水利水电建设工程有限公司，住所地:江西省上饶市广丰区芦洲大道72号。   法定代表人:饶全木，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘剑川，海南琼亚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：东方市农业综合建设服务中心（原东方市农业综合开发办公室），住所地:东方市八所镇东海路。   法定代表人:陈祥彪，系该中心主任。   委托诉讼代理人：苏汝秀，海南鳞洲律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：谢自吉，男，1938年8月17日出生，汉族，住海口市美兰区。   上诉人江西省降龙水利水电建设工程有限公司（以下简称江西水电建设公司）因与被上诉人东方市农业综合建设服务中心即原东方市农业综合开发办公室（以下简称东方农业服务中心）、谢自吉建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2019）琼9007民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   江西水电建设公司上诉请求：撤销（2019)琼9007民初1801号民事判决书，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定“被告对该审核书有异议，但其不同意重新鉴定，也无证据证明该《工程现状审核书》不合法，故应视为其认可该审核书”的结论错误。《工程现状审核书》系东方市农业综合开发办公室单方作出，并未得到上诉人及监理单位的共同确认。该审核书无法反应咨询单位是否具有造价咨询资质，也没有编制人员的资质证书。尤其是该审核书审核的依据,仅仅只有施工图、施工合同以及现场测量、核查核对所取得的资料。其中，施工图是否是谢自吉实际施工并经住建局备案的图纸无法确认，现场测量、核查核对的资料更无法核实。该《工程现状审核书》不能作为本案的证据。上诉人之所以不同意鉴定，一是因为谢自吉为本案的实际施工人，是否鉴定应由谢自吉与东方市农业综合开发办公室沟通，而且所有的施工结算材料均由谢自吉掌握；二是因为未达到结算审核条件，按照《施工合同》约定应在工程完工后由施工单位编制结算书并经审计部门审计后确定。二、一审程序违法。一审开庭结束后，审判长于2019年11月7日16点以座机向上诉人代理律师刘剑川告知，法院将对本案工程量进行司法鉴定。但没过过久，上诉人就收到了法院邮寄的落款日期为2019年11月11日的判决书。从电话告知到判决书的形成，仅间隔4天，一审法院不知为何取消鉴定。既然以电话形式通知鉴定，意味着已经启动鉴定程序，在没有告知上诉人为何取消的情况下，又单方作出判决书，故，一审程序违法。三、一审认定“假设被告将工程转包给谢自吉属实，……被告应当承担连带责任……”的事实属于适用法律错误。一审法院认为如果转包属实应当承担连带责任，但其最终判决结果并未体现连带责任。四、一审判决上诉人支付工期延误违约金30万元错误。据了解，本案在实际履行过程中，谢自吉均按图纸施工，且在合同约定工期内按时完成图纸全部施工内容。后因东方市农业综合开发办公室多次要求变更设计图纸，但没有将变更后的设计图纸交予上诉人，造成谢自吉一直停工。且在图纸变更期间，材料、人工等单价上涨，谢自吉一直与东方市农业综合开发办公室协调提高合同单价。但未能达成一致，故工期拖延至今。因此，造成本案工期延误的责任在于东方市农业综合开发办公室与谢自吉，与上诉人无关。因本案工程资料均在谢自吉处，包括东方市农业综合开发办公室要求变更图纸的函件，请二审法院强制其出庭参加诉讼，以维护上诉人合法权益。综上所述，一审程序违法，证据认定失衡、事实认定和适用法律错误。恳请二审法院予以纠正。   东方农业服务中心辩称：1.《工程现状审核书》合法有效，能作为认定事实的依据和判决依据。该工程审核书能真实反映工程量和结算数额，上诉人既不申请鉴定也没有提供证据推翻该审核书。2.谢自吉是否为实际施工人与东方农业服务中心无关。涉案的《工程施工合同协议书》是东方农业服务中心和上诉人签订的，与谢自吉无关。3.一审法院已明确征求上诉人是否对涉案工程申请鉴定的意见，不存在程序违法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。   谢自吉二审时未作答辩。   东方农业服务中心向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令解除原东方市农业综合开发办公室与江西水电建设公司于2016年1月26日签订的《工程施工合同协议书》;2.依法判令江西水电建设公司向原东方市农业综合开发办公室返还多付的工程款人民币610488.27元;3.依法判令江西水电建设公司向原东方市农业综合开发办公室支付逾期竣工违约金人民300000元;4.依法判令江西水电建设公司向原东方市农业综合开发办公室赔偿因延误工期造成未完成工程量市场物价上涨的差价损失；5.本案的诉讼费用由江西水电建设公司承担。   一审法院认定事实：2016年1月，通过招投标程序，江西水电建设公司中标东方市2015年国家农业综合开发存量资金土地治理大田镇地块高标准农田建设项目（四标段）工程，与东方农业服务中心于2016年1月26日签定东农发工程2016-04《工程施工合同协议书》。合同标的为2221185.54元，合同约定总工期为75天。并对工程质量、工期延误、违约责任、逾期竣工违约金的计算方式等做了约定。东方农业服务中心分两笔共向江西水电建设公司支付涉案工程的工程款1040000元。2016年江西水电建设公司进场施工，进度缓慢，至起诉时涉案工程尚未竣工。受东方农业服务中心委托，北京中兴恒工程咨询有限公司于2018年9月13日对东方市2015年国家农业综合开发存量资金土地治理大田镇地块高标准农田建设项目（四标段）工程作出《工程现状审核书》，审核金额为429511.73元。   一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。东方农业服务中心与江西水电建设公司双方通过招投标程序签订的东农发工程2016-04《工程施工合同协议书》，系双方真实意思表示，合法有效。江西水电建设公司应按照合同约定施工并按期完工交东方农业服务中心使用，但江西水电建设公司施工部分工程后停工，导致工程长时间处于停滞状态，已构成违约，应按约定承担违约责任。专用合同条款11.5约定：“逾期竣工违约金的计算方法：承包工程总造价×0.2%/天，限额为300000元。”如果按照逾期竣工的天数计算违约金，已经远远超过限额300000元，故东方农业服务中心主张江西水电建设公司支付逾期竣工违约金300000元的诉请，应予支持。鉴于江西水电建设公司停工时间较长，双方继续履行合同的可能性较小，不解除合同可能给东方农业服务中心造成更大损失。故东方农业服务中心请求解除合同的请求，于法有据，亦应予支持。受东方农业服务中心委托，北京中兴恒工程咨询有限公司于2018年9月13日对东方市2015年国家农业综合开发存量资金土地治理大田镇地块高标准农田建设项目（四标段）工程作出《工程现状审核书》，审核金额为429511.73元。江西水电建设公司虽对该审核书有异议，但其不同意重新鉴定，也无证据证明该《工程现状审核书》不合法，故应视为其认可该《工程现状审核书》。东方农业服务中心已经向江西水电建设公司支付涉案工程的工程款1040000元，故江西水电建设公司应返还东方农业服务中心多付的部分，即610488.27元（1040000元-429511.73元）。关于东方农业服务中心请求被告江西水电建设公司向其赔偿因延误工期造成未完成工程量市场物价的差价损失（损失额以最后的鉴定为准）问题，首先，因该损失尚未产生，在庭审中，东方农业服务中心表示如果需要申请该涉案工程量市场物价的差价损失，会在一周内提交申请书，截止目前，已经超过一周，未收到东方农业服务中心提交的申请书。其次，东方农业服务中心发现江西水电建设公司停工而没有继续履行合同后，没有及时采取措施，导致损失继续扩大。故对于东方农业服务中心的该主张，不予支持。江西水电建设公司辩解涉案工程已由其转包给谢自吉施工，并提供《企业工程施工管理合同》予以证实，但该合同的第一页没有写清楚将涉案工程承包给予谁施工，最后一页负责人签名处是艺术签名，无法确认是否是谢自吉所署名，且没有注明公民身份证号码及签署时间。因此，一审法院对江西水电建设公司的辩解意见，不予采信。假设江西水电建设公司将涉案工程转包给谢自吉施工属实，那么江西水电建设公司系涉案工程的违法转包人，江西水电建设公司亦应对东方农业服务中心的主张承担连带责任，现东方农业服务中心以谢自吉并非是合同当事人为由，拒绝要求谢自吉承担民事责任，直接向江西水电建设公司主张权利，并无不妥。谢自吉经一审法院合法传唤后仍未到庭参加诉讼活动，依法缺席判决。   综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除东方农业服务中心与江西水电建设公司2016年1月26日签定的东农发工程2016-04《工程施工合同协议书》；二、江西水电建设公司于判决发生法律效力之日起10日内支付东方农业服务中心违约金人民币300000元；三、江西水电建设公司于判决发生法律效力之日起10日内返还东方农业服务中心多付的工程款人民币610488.27元；四、驳回东方农业服务中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13204元（东方农业服务中心已预交），由江西水电建设公司负担。   二审期间，双方当事人没有提交新证据。   本院对一审法院查明的事实以予确认。另查明，1.2019年2月21日，《东方市机构改革实施方案》将东方市农业综合开发办公室更名为东方市农业综合建设服务中心。2.2016年1月29日，监理机构海南晟通工程管理有限公司向江西水电建设公司签发涉案工程的开工令。   本院认为，本案二审的争议焦点为：1.江西水电建设公司是否应向东方农业服务中心支付逾期竣工的违约金和退还多收取的工程款；2.谢自吉是否系本案的实际施工人，是否应对上述金额承担责任。3.一审程序是否存在违法的问题。   一、关于江西水电建设公司是否应向东方农业服务中心支付逾期竣工的违约金和退还多收取的工程款问题。（一）江西水电建设公司是否应当承担违约责任。东方农业服务中心与江西水电建设公司通过招投标程序签订的东农发工程2016-04《工程施工合同协议书》系双方真实意思表示，合法有效。合同签约价为2221185.54元，合同约定总工期为75日历天，涉案工程实际开工日期为2016年1月29日，至今尚未完工，已构成逾期交付。江西水电建设公司上诉称涉案工程一直停工的原因是东方农业服务中心多次要求变更设计图纸且一直没有最终确定施工图纸，工期延误的责任在于东方农业服务中心及谢自吉，但其没有提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。故，江西水电建设公司应承担逾期交付工程的违约责任。根据双方合同专用条款11.5约定：“逾期竣工违约金的计算方法：承包工程总造价×0.2%/天，限额为300000元”，一审法院判决江西水电建设公司向东方农业服务中心支付违约金30万元并无不当，本院予以维持。（二）江西水电建设公司是否应当退还多收取的工程款。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”根据该规定可知，并非当事人一方自行委托有关部门作出的鉴定意见均不能作为定案依据。本案中，东方农业服务中心委托北京中兴恒工程咨询有限公司对东方市2015年国家农业综合开发存量资金土地治理大田镇地块高标准农田建设项目（四标段）工程作出《工程现状审核书》，审核金额为429511.73元。江西水电建设公司对该审核书有异议，但其并未提供确实的证据予以反驳，也未申请重新鉴定。一审法院将该审核书作为定案依据并无不当。东方农业服务中心已向江西水电建设公司支付涉案工程款1040000元。据此，江西水电建设公司多收取工程款610488.27元，构成不当得利，应予以退还。   二、关于谢自吉是否系本案的实际施工人，是否应对上述金额承担责任的问题。首先，涉案合同的相对方是东方农业服务中心和江西水电建设公司，涉案工程的《进场通知》》《合同项目开工令》等均是由东方农业服务中心委托的监理机构向江西水电建设公司签发，在案的证据无法证明谢自吉是实际施工人。其次，东方农业服务中心和江西水电建设公司签订的合同中明确约定涉案项目不允许转包或者分包，若江西水电建设公司将涉案工程转包给谢自吉，则违反了双方的约定，由此造成的后果，江西水电建设公司并不能免责。再次，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，即使谢自吉是实际施工人，因谢自吉的原因造成的违约，江西水电建设公司也应当向东方农业服务中心承担违约责任。至于江西水电建设公司与谢自吉之间的纠纷，其可按照法律规定或者双方约定另行解决。   三、关于一审程序是否违法的问题。江西水电建设公司上诉称一审法院电话通知其启动鉴定后在没有告知原因的情况下又擅自取消鉴定，程序违法。但江西水电建设公司对此上诉意见并没有提供任何证据证明。而且申请鉴定是当事人履行自己举证责任的内容。当事人需要鉴定意见来证明自己的主张时，应当申请鉴定；当事人未申请鉴定的，应当承担就该主张举证不能的法律后果，这是当事人对自己诉讼权利的处分，人民法院无须干涉，更不能强制要求当事人进行鉴定。故，本院对于江西水电建设公司的该上诉意见不予采信。   综上所述，江西省降龙水利水电建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13204元，由江西省降龙水利水电建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 钟鸣亮   审判员 蒙 良   审判员 杨 舟      二○二○年七月二十日   法官助理 张生廷   书记员 霍永康   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。