安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终1520号 上诉人（原审被告）：浙江海纳建设有限公司，住所地浙江省东阳市歌山路**,统一社会信用代码913307837045826003。 法定代表人：胡敏杰，董事长。 委托诉讼代理人：王云龙，安徽华汉众赢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：米振东，男，1966年12月17日出生，汉族，住安徽省界首市。 被上诉人（原审原告）：李奇，男，1966年8月4日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：王鹏翔，安徽卫东律师事务所律师。 上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：王孟婕，安徽卫东律师事务所律师。 上诉人浙江海纳建设有限公司（以下简称浙江海纳公司）因与被上诉人米振东、李奇建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2018）皖1282民初3208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江海纳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回米振东、李奇的诉讼请求或将本案发回重审；一审、二审诉讼费用由米振东、李奇承担。事实与理由：一审判决不应采用安徽宏泰房地产土地资产评估有限公司出具的《界首市大唐国际城1#、2#、4#楼外墙保温项目施工面积鉴定意见书》，而应采用安徽阜阳永诚工程造价咨询公司出具的《界首市大唐国际城（东区）1-4#及地下室工程造价鉴定意见书》，一审判决认定4#楼的东群房屋面保温工程款21040元错误，本案不具备付款条件；一审程序违法；其公司已经实际支付1271776元，而非1265000元，另6776元应由米振东、李奇承担。 米振东、李奇辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，浙江海纳公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 米振东、李奇一审诉讼请求：1.依法判令浙江海纳公司支付工程款986277元及利息100000元；2.诉讼费由浙江海纳公司承担。 一审法院审理查明：2013年5月10日，界首市嘉得莱置业有限公司将“界首市大唐国际城1-4#楼工程”发包给浙江海纳公司进行施工。米振东、李奇于2014年11月30日就承包界首大唐国际城外墙保温工程签订合作协议，约定共同完成承包工程。米振东、李奇（乙方）与浙江海纳公司（界首大唐国际城项目部、甲方）签订《外墙保温内部承包合同》（以下简称合同一），工程名称：界首大唐国际城，工程地点：人民西路、朝阳高中旁，工程承包范围：2#楼外墙粉刷、保温。挂网、刮抗裂砂浆、凿除工作等。1.承包方式及单价：包工包料包验收合格、包工具（包括所有工具，含吊篮架）、资料的收集及整理、包检测（含门、窗拐角粉刷，线条、空调板等所有外墙粉刷，梁、柱、墙连接处用的钢板网片等。材料用玻化徽珠，外墙保温厚度3cm，2#楼69元/平方米）除基层粉刷水泥和沙子由甲方提供外，所用一切材料及工具均由甲方自行购买和管理；此价格包括凿除工作、1号楼的凿除工作。2.计算方式：按实际展开面积计算（门窗洞口要扣除，不计算在范围内）。3.付款方式：2#楼单体工程结束后，经有关部门验收合格后，甲方支付已完单体工程款的50%，保温工程竣工验收合格两个月及上交完整的竣工资料后付至80%，工程竣工验收合格后付至总款的95%，余款百分之五作为质保金，待保修期满后付清。浙江海纳公司工作人员吴巧良作为甲方代表签字。2014年11月30日，李奇（乙方）与浙江海纳公司（界首大唐国际城项目部、甲方）签订《外墙保温内部承包合同》（以下简称合同二），工程名称：界首大唐国际城，工程地点：人民西路、朝阳高中旁，工程承包范围：1#楼、4#楼外墙粉刷、保温。挂网、刮抗裂砂浆。1.承包方式及单价：包工包料包验收合格、包工具（包括所有工具，含吊篮架）、资料的收集及整理、包检测（含门、窗拐角粉刷，线条、空调板等所有外墙粉刷，梁、柱、墙连接处用的钢板网片等。材料用玻化徽珠，外墙保温厚度3cm，4#楼67.5元/平方米、1#楼64元/平方米）除基层粉刷水泥和沙子由甲方提供外，所用一切材料及工具均由甲方自行购买和管理。2.计算方式：按实际展开面积计算（门窗洞口要扣除，不计算在范围内）。3.付款方式：每栋楼单体工程结束后，经有关部门验收合格后，甲方支付已完成单体工程款的50%，保温工程竣工验收合格后付至总款的95%，余款百分之五作为质保金，待保修期满后付清。浙江海纳公司工作人员吴巧良作为甲方代表签字。合同签订后，米振东、李奇进行施工。2015年1月27日，米振东从浙江海纳公司处领款50000元并签字。2015年2月17日，米振东从浙江海纳公司处领款550000元并签字。2015年4月23日，米振东从浙江海纳公司处领款50000元，并注明“截止15年4月23日，共领款650000元”。2015年6月1日，浙江海纳公司向米振东账户转款120000元。2015年6月10日，浙江海纳公司向米振东账户转款50000元。2015年7月7日，浙江海纳公司向米振东账户转款10000元。2015年7月23日，浙江海纳公司向米振东账户转款20000元。2015年8月27日，浙江海纳公司向米振东账户转款15000元。2015年7月6日，浙江海纳公司向米振东转款400000元。以上总计1265000元。2015年4月25日，经浙江海纳公司工作人员吴巧良签字确认，4号楼东群房屋面保温面积为263平方米，保温工程款为21040元（263平方米×80元=21040元）。 一审审理中，米振东、李奇提出鉴定申请，申请对米振东、李奇施工的界首大唐国际城1#、2#、4#楼外墙面积进行鉴定，一审法院组织双方对相关鉴定材料进行质证并选定鉴定机构。2019年2月2日，安徽宏泰房地产土地资产评估有限公司出具的《界首大唐国际城1#、2#、4#楼外墙保温项目施工面积鉴定意见书》，鉴定意见为：本次鉴定依据将施工图纸、合同协议与现场实际相结合的原则，经过仔细、认真的核对已完成的外墙外保量工程数量。最终鉴定界首大唐国际城1#、2#、4#商住楼外墙外保温工程实际已完成施工面积总计27252.13平方米，其中1#楼3449.21平方米、2#楼14278.31平方米、4#楼9524.61平方米。鉴定费用为55000元。 一审另查明，涉案工程已竣工验收合格，涉案工程双方尚未结算。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。浙江海纳公司将工程违法分包给没有施工资质的米振东、李奇，其双方签订的合同无效。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因涉案工程均已竣工验收合格，浙江海纳公司，应当按照合同约定支付工程价款。对于浙江海纳公司有关未授权吴巧良对外签署合同，根据合同相对性，应当由吴巧良自行承担后果的辩称，根据界首市人民法院（2014）界民一初字第01260号民事判决书及（2016）皖1282民初1100号民事判决书所确定的事实及浙江海纳公司向米振东后续付款以及后续领款单均由吴巧良签字的行为，足以证明吴巧良是浙江海纳公司的工作人员，其行使的是职务行为，所产生的法律责任应当由浙江海纳公司承担。浙江海纳公司辩称案涉工程量应当采用阜阳中级人民法院（2018）皖12民初346号一案中委托安徽阜阳永诚工程造价咨询公司出具的鉴定意见书中审计的面积，（2018）皖12民初346号建设工程合同纠纷一案中，其双方委托鉴定机构进行鉴定，并未通知本案米振东、李奇到场，本案中的鉴定机构是双方共同协商选择，鉴定材料经双方质证，现场鉴定双方均到场签字确认。应当以此次鉴定机构安徽宏泰房地产金土地资产评估有限公司作出的鉴定意见为准。根据安徽宏泰房地产土地资产评估有限公司出具的《界首大唐国际城1#、2#、4#楼外墙保温项目施工面积鉴定意见书》，界首大唐国际城1#、2#、4#商住楼外墙外保温工程实际已完成施工面积总计为27252.13平方米。其中1#楼3449.21平方米，2#楼14278.31平方米，4#楼9524.61平方米。根据双方合同约定计算如下：1#楼工程款为220749.44元（3449.21平方米×64元/平方米=220749.44元）；2#楼为985203.39元（14278.31平方米×69元/平方米=985203.39元）；4#楼为642911.18元（9524.61元×67.5元/平方米=642911.18元），总计1848864.01元。其中4号楼东群房屋面保温面积工程量：面积为263平方米，保温工程款为21040元（263平方米×80元=21040元），该部分双方虽未签订合同，但米振东、李奇已实际施工，该工程量及单价已经浙江海纳公司工作人员吴巧良签字确认，该部分工程款亦应由浙江海纳公司承担。以上共计1869904.01元（1848864.01元+21040元=1869904.01元）。浙江海纳公司辩称已支付1271776元，庭审中双方对于浙江海纳公司已支付的1215000元无异议，予以确认。米振东、李奇称2015年4月23日所领取的50000元系给浙江海纳公司送的水泥材料款，与涉案工程款不属于同一法律关系，但其未提供充分证据证明，对于该观点不予采纳。米振东、李奇对于浙江海纳公司于2015年7月6日的776元付款单、2015年7月12日6000元的付款单不予认可，浙江海纳公司辩称该两笔款项系涉案工程验收所需费用，应当由米振东、李奇负担，但其提供的凭证米振东、李奇均未签字确认，对于该款项不予认定。综上，浙江海纳公司应支付米振东、李奇工程款1869904.01元，扣除已支付米振东、李奇工程款1265000元，尚欠604904.01元（1869904.01元-1265000元=604904.01元）。对于米振东、李奇有关浙江海纳公司应当自2016年2月6日最后一笔保温工程款支付时间开始计算向米振东、李奇支付工程款利息的诉讼请求。浙江海纳公司辩称，所欠工程款利息应从起诉之日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、第十七条、第十八条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，庭审中，根据双方当事人的陈述及举证，涉案工程已竣工验收合格，但具体交付时间米振东、李奇未提供证据证明，因涉案工程亦未结算，本案工程款利息应从2018年10月15日起即米振东、李奇起诉之日计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江海纳建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付米振东、李奇工程款604904.01元及利息（自2018年10月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。二、驳回米振东、李奇其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14576元，减半收取7288元，由米振东、李奇承担3230元，由浙江海纳建设有限公司承担4058元。鉴定费用55000元，由米振东、李奇承担24373元，由浙江海纳建设有限公司承担30627元。 双方当事人所举证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明事实予以认定。 综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：涉案《界首市大唐国际城1#、2#、4#楼外墙保温项目施工面积鉴定意见书》是否应当采信；一审判决对4#的东群房屋面白问款的认定是否正确；浙江海纳公司主张的2015年7月6日及7月12日的付款合计6776元应予扣除是否成立；一审程序是否违法。 本院认为：一审法院根据当事人的鉴定申请依法委托鉴定机构安徽宏泰房地产土地资产评估有限公司并组织双方对相关鉴定材料进行质证，安徽宏泰房地产土地资产评估有限公司于2019年12月2日出具《界首大唐国际城1#、2#、4#楼外墙保温项目施工面积鉴定意见书》，一审庭审中，浙江海纳公司对鉴定意见书的真实性无异议，亦未对鉴定意见提出其他异议，一审判决以此鉴定结论作为定案依据并无不当。浙江海纳公司上诉称该鉴定结论不应采信，应以本院（2018）皖12民初346号一案中委托安徽阜阳永诚工程造价咨询公司出具的《界首市大唐国际城（东区）1-4#及地下室工程造价鉴定意见书》中审计的面积作为定案依据，因（2018）皖12民初346号一案中的鉴定机构并非本案双方当事人共同协商选择的，浙江海纳公司要求以此鉴定结论作为定案依据的理由不能成立，本院不予支持。涉案工程已经竣工验收合格，浙江海纳公司应按照合同约定向米振东、李奇支付工程款。对于4#楼的东群房屋面保温工程款21040元，根据（2014）界民一初字第01260号民事判决书及（2016）皖1282民初1100号民事判决书所确定的事实及吴巧良在浙江海纳公司向米振东付款中的签字的行为，能够证明吴巧良是浙江海纳公司的工作人员，上述款项已经吴巧良签字确认，一审对该款项予以认定并无不当，浙江海纳公司的该项上诉理由不能成立。浙江海纳公司上诉主张的2015年7月6日及7月12日的付款合计6776元，没有米振东、李奇的签字，二人也不予认可，故浙江海纳公司上诉称该款应予扣除的理由亦不能成立，一审判决认定浙江海纳公司实际支付工程款1265000元正确。浙江海纳公司另上诉称一审审理程序违法理由不足，不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计9849.04元，由浙江海纳建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年七月六日 书记员  李情情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。