上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0110刑初177号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人陈家永，女，1973年11月18日出生，汉族，户籍在安徽省。辩护人孙继承，上海英泽律师事务所律师。被告人黄秋菊，女，1986年3月7日出生，汉族，户籍在安徽省阜阳市。辩护人白新春，上海四维乐马律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检三部刑诉〔2020〕247号起诉书指控被告人陈家永、黄秋菊犯诈骗罪，于2020年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员胡迪出庭支持公诉，被告人陈家永、黄秋菊，辩护人孙继承及杨浦区法律援助中心指派的辩护人白新春到庭参加诉讼。审理期间，经公诉机关建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2012年12月间，周某在被告人陈家永处借款后，分别写下金额为人民币(下同)40万和100万的借条，并将其名下位于本市杨浦区政熙路XXX弄XXX号XXX室的房屋予以抵押。被告人陈家永为周某还清40万的债务，另汇款共计30余万元至周某账户。2013年8月间，周某签订房地产买卖合同，将上述房屋过户给被告人黄秋菊，黄秋菊转账50万元至周某账户，周某取现后交还被告人陈家永等。2014年4月，黄秋菊起诉周某等要求搬离系争房屋并交付，周某反诉黄秋菊未付清房款，要求解除合同。2015年12月，上海市第二中级人民法院对周某、被告人黄秋菊就涉案标的房屋纠纷一案作出终审判决，对于被告人黄秋菊提出的购房款中应包含其转账给周某的50万元予以认可。2019年9月20日，被告人黄秋菊在本市杨浦区杨树浦路XXX弄XXX号被民警抓获；同年11月8日，被告人陈家永主动至公安机关投案。公诉人发表公诉意见认为，被告人陈家永、黄秋菊的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人陈家永在共同犯罪中起主要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，系主犯。被告人黄秋菊在共同犯罪中起次要、辅助作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条，系从犯，应当减轻处罚。被告人黄秋菊能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。被告人黄秋菊承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以从宽处理。被告人陈家永在假释考验期限内，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，补充适用《中华人民共和国刑法》第八十六条第二款，第七十条，第六十九条第一、三款规定，数罪并罚。被告人陈家永供认其制造了50万元银行流水，但辩解该50万元其未非法占有，而是为先前帮被害人周某偿还50万元赌债留下的凭证，其行为不构成犯罪。被告人陈家永的辩护人辩称，目前无任何有效证据证实被告人陈家永非法占有了该50万元，庭审中陈家永对于为何走50万元银行流水已作出合理解释，而被害人周某好赌、劣迹斑斑，前后陈述矛盾，其言辞不可信。故不能仅凭被害人的一面之词作为定罪依据，根据疑罪从无的原则，应认定被告人陈家永的行为不构成犯罪。被告人黄秋菊及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均不表异议。辩护人同时指出被告人黄秋菊系从犯，到案后如实供述了基本犯罪事实，自愿认罪认罚，愿意赔偿被害人损失但因资金筹措困难尚未退赔，请求对其减轻处罚。公诉人答辩称，被告人陈家永关于50万元走账是何钱款的供述前后矛盾，其辩解帮被害人周某偿还赌债没有其他证据予以佐证，且在周某不知去向、不知情的情况下帮周偿还赌债不符合人之常情。经审理查明，2012年12月，周某向被告人陈家永借款40万元，并于2012年12月16日出具金额40万元的借据一份。后被告人陈家永代周某向抵押权人孙某某和付某某偿还债务40万元。2012年12月17日，周某以其名下房产作抵向被告人陈家永借款，并出具借款金额为100万元、出借人为高1的借据一份。2012年12月17日至2013年1月21日，周某名下的中国建设银行、中国银行账号收到被告人陈家永和高1银行账号共计转入48.9万元。2013年7月15日，被告人陈家永代周某还工商银行个人贷款353,333.58元、利息1414.32元以及履行执行款152,412元。2013年8月，周某与被告人黄秋菊签订房地产买卖合同，将上述房屋过户给被告人黄秋菊。其间，被告人陈家永、黄秋菊于2013年8月7日制造了50万元虚假银行流水，由被告人黄秋菊将被告人陈家永让李某某转入其账户的50万元转账至周某的中国银行账户，随后周某取现50万元交还被告人陈家永等人。之后，被告人黄秋菊以上述房产作抵押，由被告人陈家永向银行及个人借款。2014年4月，被告人黄秋菊起诉周某等要求搬离系争房屋并交付，周某反诉被告人黄秋菊未付清房款，要求解除合同，后双方以庭外和解为由撤诉。2015年，周某起诉被告人黄秋菊要求解除房屋买卖合同，将涉案房屋登记在周名下。同年12月，上海市第二中级人民法院对周某、被告人黄秋菊就涉案标的房屋纠纷一案作出终审判决，对于被告人黄秋菊提出的购房款中应包含其转账给周某的50万元予以认可。2019年6月16日，周某向公安机关报案，公安机关于当日立案。2019年9月20日，被告人黄秋菊被抓获。同年11月8日，被告人陈家永主动至公安机关投案，但未如实供述上述犯罪事实。上述事实，有下列证据予以证实：1、被害人周某的陈述及辨认笔录证实，2012年12月，其向被告人陈家永借款40万元，并于2012年12月16日出具金额40万元的借据，然后陈家永帮其还清抵押权人孙某某和付某某的40万元债务，由孙某某解除在本市杨浦区政熙路XXX弄XXX号XXX室房产抵押上的名字。2012年12月17日，其又以上述房产作抵押向陈家永借款60万元，陈家永称40万元的借条已撕掉，让其写下金额为100万元、出借人为高1的借据。其将上述房屋以200万元抵押给高1，且在写完100万元欠条后就将中国银行的卡号交给陈家永，让高1把剩下的60万元打在中国银行卡上。后其和陈家永去了大连路上的一家公证处签了一份公证书，当时是高1委托陈家永替她出面。之后，其尾号为8862的中国银行账号分别于2012年12月17日、12月19日收到尾号为0047(高1)的中国银行账号转入20万元、2.5万元、2.5万元；其尾号为4954的中国银行账号分别于2012年12月20日、12月30日收到尾号为0047(高1)的中国银行账号转入2.5万元、2.5万元、1万元、3万元；其尾号为4884的中国建设银行卡于2013年1月21日收到尾号为4433(陈家永)的中国建设银行卡转入9.9万元。之后陈家永催其还利息，其当时只凑了5万元还给陈，后因陈未将尾款打给其，就和她一直拖到2013年7月。2013年7月，其同意将名下的房产以市场最低价260万元出售，因房产已经被保全，故由陈家永负责解除这件事。2013年8月，其和黄秋菊等人去杨浦区房地产交易中心，签订了房屋买卖合同并将上述房屋过户给被告人黄秋菊。其间，其和黄秋菊等人于2013年8月7日至延吉西路的一家中国银行，黄秋菊将50万元转账至其中国银行账户，随后提现50万元并交给一名男子拿走。2015年12月，在涉案房屋纠纷案的民事判决中，该笔50万元被计入其应当支付给黄秋菊的房款中。2、证人高1的证言证实，其于2007年结识被告人陈家永，两人关系好了后陈家永时不时向其借钱并允诺每月2分息，为了省去麻烦，陈家永向其借钱的时候，其将一张中国银行卡交给陈，并将陈需要的数目转入卡内，等陈准备还钱或其需要用钱了，陈就会将卡还给其。其曾借钱给一名叫周某的女子，有一次陈家永让其去杨浦区房地产交易中心并在一份材料上签字，接着一名女子来了，陈家永说这人是周某。其签字的时候才知道陈家永用其银行卡陆续转账给周某，陈家永还说让周某本金加利息算在一起写下了一张100万元的借据，具体借多少其不清楚。之后，陈家永以其名义多次通过法院起诉周某还款100万元，其只参加过一次法院庭审。3、证人李某某的证言证实，其与陈家永相识多年，是关系比较要好的朋友。其不认识黄秋菊，有一次陈家永向其借款几十万元，说买房子需要走银行流水，马上就还钱，并让其将钱转到黄秋菊银行卡上，后陈家永又约其在银行还钱。当天在银行门口，其看见陈家永等人，旁边还带着一名上海女子，陈家永将几十万元现金包好后交给其，其就带着钱走了。4、证人史某某的证言证实，2014年8月，与其有生意往来的高某2称他有个老乡陈家永向他借款250万元，高想以其名义出钱借给陈家永，陈家永会写借条并有一套房产可以抵押。后高某2带其至杨浦区房地产交易中心，陈家永和黄秋菊也一起过来了，当场把黄秋菊名下杨浦区政熙路XXX弄XXX号XXX室抵押给其，并写下一张250万元的欠条给高某2，借款人写的是黄秋菊。5、借据二张证实，2012年12月16日，被害人周某向被告人陈家永借款40万元，并出具借据一张“2013年6月16日之前归还借款，利息按银行同期贷款利率四倍计算”。2012年12月17日，周某向出借人高1借款100万元，以房产作抵并出具借据一张“2013年6月17日之前归还借款，利息按银行同期贷款利率四倍计算。”6、陈家永个人活期明细信息、周某、高1银行账户存款历史交易明细清单、周某的新线存款历史交易明细清单、中国银行结算业务申请书、国内汇款付款通知书、中国银行客户回单、中国工商银行个人还款凭证、(2013)杨民一(民)初字第137号民事判决书及本院的谈话笔录、代管款收据、(2013)杨执字第1604号执行裁定书、协助执行通知书等证实，被害人周某尾号为8862的中国银行账号于2012年12月17日、12月19日收到高1尾号为0047的中国银行账号转入20万元、2.5万元、2.5万元；周某尾号为4954的中国银行账号于2012年12月20日、12月21日、12月30日收到高1上述中国银行账号转入2.5万元、2.5万元、5万元、1万元、3万元。2013年1月21日，被告人陈家永尾号为4433的中国建设银行卡转入周某尾号为4884的中国建设银行卡9.9万元。上述共计48.9万元。2013年7月15日，陈家永替周某还工商银行个人贷款353,333.58元、利息1414.32元，以及替周某还法院执行款152,412元。同日，法院解除周某名下银行存款165,000元或相等价值的其他财产查封。7、委托书、公证书、收条二张证实，2012年12月18日，被害人周某出具委托书全权委托被告人陈家永为代理人，并于2012年12月29日在杨浦区昆明路XXX号XXX室上海市崇明公证处作了委托公证。2013年7月4日,周某出具收条二张，一张是收到被告人黄秋菊购房定金7万元，一张是收到购房款193万元。8、《上海房地产买卖合同》、《上海市不动产登记簿》、李某某、黄秋菊、周某的银行账户交易明细清单、银行卡取款凭条等证实，2013年8月，被害人周某与被告人黄秋菊签订房地产买卖合同，将其名下房产过户给被告人黄秋菊，其间，黄秋菊尾号为5811的中国银行账号于2013年8月7日收到李某某尾号为0110的银行账号转入的50万元，后于同日转入周某尾号为8862的中国银行账号，周某的上述银行账号随后取现50万元。9、上海农商银行抵押合同、个人助业借款合同、房地产抵押借款协议、上海市房地产登记申请书等证实，2014年3月至8月，被告人黄秋菊以上述房产作抵押，由被告人陈家永向上海农商银行虹口支行及史某某借款共计400万元。10、谈话笔录、民事判决书等证实，2014年4月，被告人黄秋菊起诉被害人周某及其父母要求搬离系争房屋并交付，周某以黄秋菊未付清房款为由，提出反诉，要求解除合同，后双方以庭外和解为由撤诉。2015年，周某起诉黄秋菊要求解除房屋买卖合同，将涉案房屋登记在周名下。同年7月9日，本院以(2015)杨民四(民)初字第1533号民事判决书，判决“一、原告周某与被告黄秋菊就上海市杨浦区政熙路XXX弄XXX号XXX室房屋签订的《上海市房地产买卖合同》于2015年5月6日解除；二、原告周某应于本判决生效之日起十日内返还被告黄秋菊房款人民币1,506,168.90元；三、被告黄秋菊应及时清洁上海市杨浦区政熙路XXX弄XXX号XXX室房屋上设置的抵押，被告黄秋菊应于该房屋上其他权利人的抵押清洁后三日内配合原告周某将上海市杨浦区政熙路XXX弄XXX号XXX室房屋产权恢复登记至原告周某名下……”判决后，黄秋菊不服上诉。2015年12月9日，上海市第二中级人民法院以(2015)沪二中民二(民)终字第2123号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。11、公安机关出具的《工作情况》证实，本案案发及被告人陈家永、黄秋菊的到案经过。12、被告人黄秋菊的供述证实，2013年6月，嫂子陈家永称她没有购房资格，想用其名义买房子，钱由她出，其出于帮忙的心态就同意了。后其在陈家永和中介的陪同下去了杨浦区房地产交易中心二至三次办理手续。据其所知是一名叫周某的女子欠陈家永钱，现没有钱还债就把房子卖给她用来抵债。有一次，陈家永安排人将其接到中国银行并让其当场了一张银行卡，办完卡后，陈家永电话联系他人将50万元转到这张银行卡上，又让其去银行柜台将这50万元转到周某的卡里。转好后，周某当场全部取现交还给其，在银行门口，其又将50万元现金交给陈家永。之后，陈家永以房子作抵押贷款，让其再去一次房地产交易中心签字，后来了一名陌生女子帮忙做抵押；还有一次，陈家永带其去了虹口区一家农商银行签字贷款，在场的除了其和陈家永，还有另一名陌生男子。再之后陈家永在法院打官司，让其签委托书、出庭，其参加过一次庭审。期间，因银行卡被冻结去法院了解情况才得知陈家永以房产作抵押贷款金额分别是150万元和250万元。13、被告人陈家永的供述及辩解称，2012年12月，周某称她欠了两名男子40万元，现手头很紧，问其能否借钱给她，其答应了。几天后周某就约了其和两名男子在黄兴路的一家中国工商银行见面，其通过转账和现金的方式给了那两名男子40万元，并陪同周某和那两名男子一起去杨浦区房地产交易中心消除在周某名下杨浦区政熙路XXX弄XXX号XXX室设置的抵押权。平账的当天周某出具了40万元的借条一张。2012年12月17日，周某又以她名下的房产作抵押向其借款100万元，并出具100万元借条，当日及之后的十几天其转账给周某共40多万元、现金给周某共50多万元。之后又代周某还了中国工商银行房贷30多万元以及陈桂生的房子债权抵押15万元左右共计50多万元。后其和周某谈妥把她房子作价260万元，其再给她50万元就算付完全款，让她把房子过户。2013年8月，其先让黄秋菊办了一张中国银行卡，再打电话让李某某向黄秋菊账户转账50万元，再让黄秋菊转账50万元给周某。至此，其已向周某支付全款260万元。之后其用上述房产向上海农商银行和史某某(史某某只是挂名，实际出借人是高某2)共计借款400万元。其中，150万元被其用于饭店装修，250万元用于个人还债和其他一些用途。关于50万元，被告人陈家永在公安阶段虽供认让周某当场取现并交还，但辩解称几天后在将房产过户到黄秋菊名下时，其又将现金50万元交给了周某；庭审中又辩解称是用来抵销其之前代周某还的50万元赌债。上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人陈家永、黄秋菊以非法占有为目的，虚构事实，共同骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应对陈家永、黄秋菊予以惩处。根据现有证据证实，被告人陈家永与被害人周某签订房屋买卖合同，指使被告人黄秋菊制造50万元虚假银行流水，刻意造成已向被害人周某支付购房款的假象，将被害人周某名下的房产转移至被告人黄秋菊名下，后法院民事判决被害人周某向被告人黄秋菊返还的购房款中包括该笔50万元，故应认定被告人陈家永诈骗了被害人周某50万元，而被告人陈家永及其辩护人的辩解、相关辩护意见无证据证实，本院不予采信。被告人陈家永是主犯。被告人黄秋菊是从犯，到案后如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，依法应当减轻处罚。被告人陈家永在假释考验期限内，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，数罪并罚。被告人陈家永、黄秋菊的犯罪事实、情节、对社会的危害程度、认罪悔罪态度等均在量刑中综合予以考虑。为严肃国法，保护公民财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第八十六条第二款，第七十条，第六十九条第一、三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人陈家永犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币二十万元，撤销假释，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，罚金人民币二十万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起，扣除先行羁押的三年四个月十五日，至2029年6月22日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)二、被告人黄秋菊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2024年9月19日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)三、责令被告人陈家永、黄秋菊退出违法所得人民币50万元并发还被害人周某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  刘惠珠人民陪审员  卢晓亮人民陪审员  陆金芳二〇二〇年七月三十日法官 助理  蒋 丽书 记 员  江彦鸿附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第八十六条……在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。……第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。