浙江省龙泉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1181民初2381号 原告（反诉被告）：陶康，男，1975年2月3日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：赵宝珍，上海汉盛（北京）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陶建南，男，1956年1月8日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：张卫伟，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。 原告（反诉被告）陶康与被告（反诉原告）陶建南合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用简易程序于2019年12月24日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）陶康及其委托诉讼代理人赵宝珍、被告（反诉原告）陶建南及其委托诉讼代理人张卫伟均到庭参加诉讼。后本案于2020年2月10日转为普通程序，于2020年7月10日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）陶康的委托诉讼代理人赵宝珍、被告（反诉原告）陶建南的委托诉讼代理人张卫伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）陶康向本院提出如下诉讼请求：1.判令陶建南支付陶康项目权益转让款340万元及赔偿金（按年利率6%自2016年10月16日起计算至款项付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：陶康与陶建南合伙合股投资Ｇ322（原53省道）龙泉安仁至改建工程第二、第三标段项目，陶康占合伙份额三分之一，陶建南占合伙份额三分之二。项目中标后，陶建南希望陶康将项目合伙份额转让给陶建南并愿意支付一定的转让金。2016年8月14日，陶康与陶建南签订了《合作股权转让协议书》，双方同意陶康的合伙份额折价为1110万，扣除陶康应分摊的费用370万元后，陶建南需向陶康支付740万元。合同签订后，陶建南只支付了第一期款项400万元，第二期款项340万元经多次催收，陶建南均以资金紧张为由至今未付。 被告（反诉原告）陶建南辩称，陶康的诉讼理由不成立，请依法驳回陶康的诉讼请求。理由如下： 1.《合作股权转让协议书》违反了国家强制性法律规定，系无效合同。原被告均系自然人，没有资质。案涉项目系双方合作挂靠在浙江大舜公路建设有限公司（以下简称大舜公司）、浙江天一交通建设有限公司（以下简称天一公司）进行投标，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，系无效合同。 2.原被告之间并无合伙合股投资案涉项目的事实。原被告没有签订任何的合伙或合股的书面合同；大舜公司、天一公司投标也没有与原被告签订挂靠合同；陶康未出资。 3.原被告均不符合案涉项目投标人资格的要求。根据招标文件要求，投标人必须具备独立的法人资格，具备公路工程施工总承包一级及以上资质，且不接受联合体投标。 4.原被告未取得龙泉安仁至改建工程第二、第三标段总工程量的股权，陶康对龙泉安仁至改建工程第二、第三标段总工程量没有处分权。 被告（反诉原告）陶建南提出如下反诉请求：1.确认《合作股权转让协议书》为无效合同；2.判令陶康返还陶建南400万元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月15日起计算至款项付清之日止）。事实与理由：陶康与陶建南签订的《合作股权转让协议书》违反了国家强制性法律规定且以合法形式掩盖非法目的，系无效合同。且双方无合伙合股案涉项目之事实同时也未取得案涉项目工程量的股权，故陶康取得的受让款应予返还。 原告（反诉被告）陶康辩称，答辩人与被答辩人之间的合伙关系及双方签订的《合作股权转让协议书》，不违反法律强制性规定，应属合法有效。具体理由如下： 1.《合作股权转让协议书》中的“挂靠”并非指借用有资质的建筑施工企业的名义来承揽建设工程。被答辩人称双方签订的《合作股权转让协议书》中的“挂靠”是指答辩人和被答辩人合伙借用有资质的建筑施工企业天一公司、大舜公司的名义，来承揽Ｇ322（原53省道）龙泉安仁至改建工程，但被答辩人并未就此提供证据。“挂靠”并非法律概念，而是一个宽泛的通俗用语。答辩人与被答辩人合伙投资案涉工程的方式包括但不限于通过以被答辩人名下有资质的企业直接中标的方式来参与案涉工程，通过与其他有实力的投标单位进行财务合作、工程器械租赁等方式来参与案涉工程，通过以被答辩人名下有资质的企业与中标单位进行工程分包等方式来参与案涉工程。具体参与案涉工程的方式都是由被答辩人负责运作的。只是在被答辩人收购答辩人合伙份额、答辩人退伙时，被答辩人告知答辩人是用“挂靠”的方式来参与案涉工程，所以才在《合作股权转让协议书》中使用了“挂靠”二字。 2.本案为合伙协议纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，不适用建设工程司法解释。被答辩人援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，认为答辩人与被答辩人之间的合伙关系及双方签订的《合作股权转让协议书》当属无效。但该条规定的是建设施工合同无效的情形，而非合伙协议无效的情形。因此，本案系合伙协议纠纷，应当适用民法通则、民通意见中关于个人合伙的规定，而不适用上述规定。 3.合伙对外从事交易行为的效力不影响合伙内部协议的效力。内部合伙协议与合伙对外从事的交易行为属于两个法律关系，应有区别，不能混同。本案中，即便答辩人与被答辩人真的借用有资质的建筑施工企业天一公司、大舜公司的名义，来承揽案涉工程，与发包人签订案涉工程的施工合同，该行为也属于合伙对外实施的交易行为，该交易行为不属于本案的审查范围，其效力并不影响合伙人内部合伙协议的效力。因为合伙协议是对合伙人内部权利义务的约定，法律也从未规定成为合伙人需要具备怎样的资质。 4.签订书面合伙协议并非个人合伙关系成立的必要条件。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”可见，个人合伙关系的成立不以合伙人签订书面合伙协议为必要条件。本案中，答辩人与被答辩人在事前虽然没有签订书面合伙协议，但在事中被答辩人收购答辩人合伙份额、答辩人退伙时，双方签订《合作股权转让协议书》再次确认了双方之间的合伙关系。因此，被答辩人以双方之间未签订书面合伙协议为由，否认双方之间的合伙关系无事实和法律依据。 5.出资并非个人合伙关系成立的必要条件。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”可见，出资并不是合伙关系成立的必要条件，只要约定参与分配即可。本案中，双方在《合作股权转让协议书》中再次确认答辩人占合伙份额三分之一，被答辩人占合伙份额三分之二，并且双方按此比例分担了前期合伙费用1110万元。因此，被答辩人以答辩人未实际出资为由，否认双方之间合伙关系，无事实和法律依据。 综上，被答辩人的反诉请求缺乏事实和法律依据，恳请驳回其全部反诉请求。 本院经审理查明，陶建南为浙江路建交通工程有限公司（以下简称路建公司）大股东，占股63.5%。2016年，陶康经人介绍与陶建南认识，两人协商合伙做工程项目。2016年7、8月份，大舜公司与天一公司分别中标Ｇ322龙泉至改建工程第二（3亿）、三标段（2.8亿元）。之后，路建公司分包了第二标段、第三标段的路基、桥梁下部与涵洞工程，合计分包金额为2.88亿元。2016年8月14日，陶康与陶建南签订了《合作股权转让协议书》，约定陶康的合伙份额折价为1110万，扣除陶康应分摊的费用370万元后，陶建南需向陶康支付740万元。次日，陶建南支付400万元费用至陶康账户。陶康于2019年9月20日向陶建南发出律师函催告，但无果，遂涉讼。 上述事实，有原告（反诉被告）陶康提供的《合作股权转让协议书》、400万元银行转账凭证、催款律师函及快递投递记录，被告（反诉原告）陶建南提交的《合同协议书》《浙江省公路水运工程分包合同》《浙江省公路水运工程分包合同备案表》及双方当事人的当庭陈述为证。 本院认为，陶康主张双方存在合作关系，陶建南对于合作行为不予认可，并在庭审中主张该协议系在某种“不得已”情况下签订，为虚伪的意思表示。首先，案涉转让协议内容清楚明确，陶建南为长期从事从路建行业的企业实际控制人（大股东），具有专业素养和辨识能力，并且在协议签订后支付了400万元，足以证明其对于协议内容予以认可；其次，陶建南主张存在某种“不得已”的原因需签订该份转让合同，该抗辩已经超出民事法律关系的评析范畴，本院建议其向监察委反映并在第一次开庭审理后给予了充分的时间，但其至今仍未反映，故对其描述的内容本院不予认可，对该抗辩理由不予采信；最后，协议内容详尽，对于项目金额，利润计算，合伙比例均有约定，可见系在充分沟通协商后确定，不具有随意性。综上，本院认为双方签订的《合作股权转让协议书》足以证明存在合伙关系。 陶建南主张即便存在合伙关系，因原告与被告均为自然人，没有施工资质，双方约定借用有施工资质的建筑企业施工，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，属于无效合同。本院认为，该主张适用法律有误，建工司法解释判断的是实际施工人挂靠建筑企业与业主签订建设工程施工合同的效力问题，主体上，仅限于实际施工人、挂靠企业、业主之间；内容上，仅限于建设工程施工合同。本案双方当事人之间属于合伙关系，签订的合同系内部协议，不属于建工司法解释的调整范围，应当适用合同法及民法通则的相关规定，不属于无效合同。 《合作股权转让协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，但内容描述与实际存在差异，应当根据已经查明的事实予以调整。 首先，协议虽然约定的是合作“挂靠”大舜公司、天一公司中标Ｇ322龙泉至改建工程第二、三标段，实际操作中是路建公司与大舜公司、天一公司分别签订了分包合同，虽然取得施工项目的途径不同，但双方的合伙目的已经实现，具备利益分配的基础，故对陶建南主张的其并未挂靠取得工程，故不具备分配前提的抗辩理由不予采信。 其次，转让合同约定第二、三标段的总金额为5.6亿元，陶康主张该金额为路建公司实际施工的总工程量，陶建南主张5.6亿元为陶康自行书写，缺乏事实依据，不予认可。根据分包合同约定，第二标段合同总价为15608万元，第三标段合同总价为13274万元，总计28882万元。至于大舜公司、天一公司经招投标取得的整体工程量，与本案不具有关联性，鉴于合同约定与实际分包工程量不一致，本院以实际工程量28882万元为准。 合同第二条约定，“投标期间乙方承担的投标费用370万元”，陶建南主张该协议内容全为陶康杜撰，不存在此费用，陶康主张该金额是陶建南为了降低转让费用随意确定，故双方均否认存在该费用的支出。本院认为，费用支出应当有事实依据，双方约定的投标费用达到1121万之巨，且无任何证据证明实际支出，根据相关招标程序，也无合理理由存在如此巨额支出，故本院不予认定。 合同第二条约定，“股权转让金”1110万元，结合合同约定的5.6亿元总工程量，双方确定的利润比例为5.94%，符合陶康陈述的6个点的利润率约定。故按照实际分包合同的金额计算，预计利润应当为28882万元×6%=1732.9万元，双方约定合伙份额为陶康三分之一，陶建南三分之二，故陶康预计获得利润577.6万元，陶建南已经支付400万元，还需支付177.6万元。还应自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算资金占用期间的利息。 关于陶康在合伙过程中所起的作用以及是否有获利基础。陶建南主张陶康无实际投入，陶康主张自己对于获取项目施工起到积极作用，并且前期无需资金投入，双方均无出资。本院认为，在现代市场体系中，获取信息、搭建渠道、项目决策等均是生产要素的组成部分，不能简单将合伙投入局限于资金的投入，本案中Ｇ322龙泉至改建工程第二、三标段施工项目系基于分包合同获得，并非通过浙江省公共资源交易中心公开招投标获得，故取得项目施工资格的渠道更为灵活，商业运作的性质更强，结合后续双方签订的《合作股权转让协议书》，可以确定陶康对于取得合伙项目起到积极作用并且具备分配利益的基础。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、陶建南于本判决生效之日起十日内支付陶康款项1776000元及利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自2019年11月11日起计算至款项还清之日止）； 二、驳回陶康其他的诉讼请求； 三、驳回陶建南的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34000元，由陶康负担16240元，由陶建南负担17760元；反诉受理费38800元，由陶建南负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于丽水市中级人民法院。 审 判 长  吴孝森 人民陪审员  季志贵 人民陪审员  李海玲 二〇二〇年七月十日 代书 记员  刘 娟 -10- -9-