贵州省三穗县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2624民初184号 原告(反诉被告)：贵州高速投资集团有限公司（下称“贵州高速投资公司”），住所地贵州省贵阳市云岩区北京路**，统一社会信用代码915200005519484477。 法定代表人：陈虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：毕力斌，贵州济仁律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江西建工第四建筑有限责任公司（下称“江西四建”），住，住所地江西省南昌市青云谱区建设路**一社会信用代码913600006779630525。 法定代表人：徐恰皮，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：牟洪亮，贵州贵达律师事务所律师。 原告贵州高速投资公司与被告江西四建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案；反诉原告江西四建与反诉被告贵州高速投资公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，本院依法组成合议庭，适用普通程序，对本诉和反诉公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）贵州高速投资公司的委托诉讼代理人毕力斌、被告（反诉原告）江西四建的委托诉讼代理人牟洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告（反诉被告）贵州高速投资公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告江西四建返还超付工程款3387249.3元；2、请求判令被告支付违约金3000000元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告（反诉被告）贵州高速投资公司作为发包人，经招标投标程序后，依法选定江西四建作为涉案项目贵州省三穗等十对服务区改造项目的施工承包人。双方于2014年12月22日签订《贵州省三穗等十对服务区改造工程合同文件（第ＦＷＱＳＧ-1合同段）》，合同主要内容包括：1、改造服务区分别是三穗、上堡、新寨等三个服务区；2、合同价格为27214860元；3、工期为91日历天；4、双方因合同履行发生争议的，由人民法院诉讼解决。合同签订后，江西四建进场施工，但是进度一直缓慢，导致涉案项目无法如期交付给原告使用。原告不得已提前实际使用了涉案项目工程。经原告核对，工程施工期间，已向江西四建拨付了30602109.3元工程款，超出了双方约定的合同价格，超付金额为3387249.3元。经原告核查，江西四建在履约过程中，存在以下违约情形：1、已实施的工程项目中，存在未按图施工、不符合质量要求，势必造成原告产生整改费用；2、未完成合同约定的全部工程内容，致使原告需继续委托第三方完成剩余工程，产生经济损失；3、违约计取“附属义务”款项8731666.79元，该金额不应计量计价。 被告（反诉原告）江西四建本诉辩称，贵州高速投资公司未将工程款支付完毕，却诉讼主张江西四建返还超付工程款和承担违约金，与建设工程施工的事实不符。1、贵州高速投资公司认为江西四建未按图施工、实施工程质量不符合要求，势必产生整改费用的理由不成立。因招标图与现场施工情况差异较大，贵州高速投资公司根据改造项目现场情况对施工的内容进行了大量的变更，并增加相关项目或内容，江西四建均是按贵州高速投资公司提供的毛图纸进行施工；2、贵州高速投资公司认为江西四建未完成合同约定的全部工程内容，导致其产生经济损失不成立。贵州高速投资公司取消了三穗服务区玉屏及凯里方向室外标示标线项目，取消了新寨服务区原室外道路广场及标示标线项目中广场排水沟、标线施工项目，新寨服务区改造现场现状为交警及高速路政监测站，无法进行施工，诉称江西四建未完成合同约定的全部工程内容无事实依据；3、贵州高速投资公司认为江西四建违约计取“附属义务”款项，与涉案工程的实际情况不符。施工过程中，贵州高速投资公司大幅变更了施工内容，并且增加了招标时工程量固化清单中没有的施工内容，与工程量清单中的相关工程项目及其工程量不能一一对应，不属于“附属义务”，应计量计价支付给江西四建。4、根据合同文件1.1约定的解释顺序，出现清单漏项、错项以及示意不明确时，已排除《工程量清单说明》第18条的适用，经鉴定“附属义务”金额为8731666.79元，但这些造价金额指的是清单漏项工程造价金额。贵州高速投资公司不结合《合同文件》的其他文件内容理解，孤立地适用《工程量清单说明》第18条规定，不应得到支持。5、贵州高速投资公司认为江西四建施工缓慢导致工程无法如期交付不成立，事实上，江西四建施工时遇到春运、“百佳创建”、“外电增容”项目共顺延340天，取得了监理单位同意并报贵州高速投资公司备案。江西四建将涉案工程施工完毕，贵州高速投资公司已实际使用了该工程，请求驳回贵州高速投资公司的诉讼请求。 被告（反诉原告）江西四建提出反诉请求：1、依法判决反诉被告（本诉原告）贵州高速投资公司立即向反诉原告（本诉被告）支付工程尾款16600000元；2、依法判决反诉被告（本诉原告）立即向反诉原告（本诉被告）支付逾期付款违约金（以实际欠付工程款为基数，按照中国人民银行公布同期贷款年基准利率4.75%，从项目工程2016年1月29日预验收次日起算至反诉被告（本诉原告）实际支付完毕工程尾款止（计算至2019年3月1日1125天，违约金为2430308元）；3、本诉、反诉的诉讼费用和鉴定费全部由反诉被告（本诉原告）承担。事实与理由：2014年，反诉原告（本诉被告）积极响应反诉被告（本诉原告）作为发包人的贵州省三穗等十对服务区改造工程施工招标，并中标前述改造工程的第一合同段（FWQSG-1）。根据双方签订的《贵州省三穗等十对服务区改造工程合同文件（第FWQSG-1合同段）》，专用合同条款1.6明确在施工过程中涉及图纸需要修改和补充的，承包人应按照修改后的图纸施工。15.4款明确涉及工程项目变更的估计原则。合同文件8.1《工程量清单说明》明确工程量清单中所列工程数量是以本合同工程的设计图为依据的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据，任何投标人在投标清单中不得变动工程数量。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按照技术规范的计量方法，以监理工程师认可的工程量计量，按照工程量清单中的单价乘以实际工程量计算支付金额，或者根据具体情况，按照合同条款的第15.4条相关规定，由监理工程师确定的单价或者总额价计算支付额。工程量清单项目所包含的工程内容是按照《建设工程工程量计算规范》（GB50500-2008）、《贵州省建设工程计价定额》（2004）等规范制定。合同文件还对合同文件的构成、工程进度付款申请、竣工文件等事项进行了约定。 2014年11月24日，贵州建工监理咨询有限公司签发《工程开工令》，反诉原告（本诉被告）严格按照反诉被告（本诉原告）提供的施工图纸进行施工。施工过程中，存在如下主要问题：1、由于反诉被告（本诉原告）在前述项目招标过程中提供的招标图与实际施工情况差异较大，设计深度不足，存在设计和招标清单漏项、错项。2、施工图增加施工项目和变更招标图设计内容。3、上堡、新寨参与创建百佳示范服务区，导致变更、增加工程内容并进行外电扩容等。4、施工取消了招标图中的部分项目，按照合同文件规定，反诉原告应按照施工图及其反诉被告的要求进行施工。2015年3月底，反诉原告将三穗、上堡、新寨三对服务区所涉及改造工程合同内施工内容完工。2015年10月，反诉原告将百佳服务区创建相关内容施工完毕。2016年1月，反诉原告将外电扩容等变更新增内容施工完毕，并与同月对三穗、上堡、新寨三对服务区进行排查后，在监理单位和反诉被告的共同参与下开展了预验收工作。按照合同文件约定的计价方法，反诉原告实施的前述三个服务区的工程价款在50000000元以上。 反诉被告单方面委托昆明华坤工程造价咨询有限公司以施工图编制0#台账，作为支付工程款的重要依据。为了控制工程进度款支付，对图纸未明确的施工项目将工程量计为0，对图纸数量与实际数量不符的内容，采用数量较小的计入0#台账（修编）。反诉被告以0#台账（修编）的总金额38669153为依据，向反诉原告支付了9650000元的工程款。该款加上此前支付的工程款，反诉被告仅向反诉原告支付了30602109.3元。此后，反诉原告继续催促反诉被告办理工程结算事宜，反诉被告以其要求实施的大部分变更新增项目为附属工程，不另行计量等理由拒不办理最终结算和支付工程尾款，拖延至今。 反诉被告（原告）贵州高速投资公司辩称，1、“附属义务”是双方的合同约定，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效约定，不应当计量计价，贵州高速投资公司不应当承担支付工程款的义务。①招标过程中，贵州高速投资公司在招标时已将涉案工程项目的招标图纸、工程量清单、工程量清单说明等重要信息通过公众平台向社会公布，其中的工程量清单说明第18条中对“不予另行计量计价的工程内容和范围”已加以明确说明——“招标图纸中任何分项工程或其细目（包括图纸、标注、文字备注、批注等工作内容）未在工程量清单中出现，则应被认为是工程量清单中相关工程项目的附属义务，不另行计量”。②江西四建作为具备丰富施工经验的施工承包人，如果认为“不予另行计量计价的工程内容和范围”的招标信息不够明确、存在疑义、有权要求招标人进行答疑和解释，如果不认可工程量清单说明的第18条的内容，应当在投标时进行澄清和说明，但是江西四建并没有要求答疑和澄清。③工程量清单说明是施工合同的组成部分，江西四建在投标过程中，同样将工程量清单说明附于投标文件中，说明江西四建对“不予另行计量计价的工程内容和范围”是明确知晓。④贵州高速投资公司对涉案工程项目的招标内容，并不违反《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）规定。对“附属义务”对应金额为8731666.79元。2、江西四建未按图施工，将招标图纸项目1067056.03元费用扩大至1801866.52元，属于其违约情形，贵州高速投资公司不应承担增加费用。3、竣工结算一直存在争议，双方一直没有合法有效的结算依据，造成双方无法完成结算，鉴定作出结论后，付款义务现在才明确，因此不存在逾期付款的情形，故而不应当承担逾期支付的利息。 本院经审理查明，2014年8月5日，贵州高速投资公司对贵州省三穗等十对服务区改造工程施工工程进行公开招标。江西四建于2014年9月5日向贵州高速投资公司发出《投标函》，2014年9月23日，贵州高速投资公司向江西四建发出《中标通知书》，确定江西四建中标贵州省三穗等十对服务区改造工程第1合同段三穗、上堡、新寨服务区共三个服务区改造工程项目。2014年11月24日，贵州高速投资公司向江西四建发出开工令。2014年12月22日，贵州高速投资公司与江西四建签订《贵州省三穗等十对服务区改造工程施工合同文件》（第FWQSG-1标段），合同第1.1《合同协议书》第5条约定：根据工程所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价27214860元。合同4专用条款15.4变更的股价原则：（1）所有新增子目单价不得超过招标时发包人公布的相同子目的单价上限。（2）直接套用清单子目已有单价。新增子目与原合同工程量清单中已有子目的工作内容、项目特征、质量要求完全相同，可以直接套用工程量清单中该子目的已有单价。（3）已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价。（4）已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。（5）已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，并报发包人确认后调整。合同4专用条款16．价格调整：在合同实施期间（包括工期拖延期间），由于人工、材料和设备价格的上涨而引起的工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整。17.3.3约定发包人不按期支付的，按项目专用合同条款数据表中约定的利率向承包人支付逾期付款违约金。违约金计算基数为发包人的全部未付款额，时间从应付而未付款额之日起算。17.3.3中逾期付款违约金的利率，按同期中国人民银行公布的六个月短期贷款利率（即年利率4.35%）计算。17.5约定交工结算事宜。22.1约定承包人的违约情形。 合同8标价的工程量清单8.1《工程量清单说明》中部分约定：2、工程量清单中所列工程数量是以本合同工程的设计图为依据的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据，任何投标人在投标清单中不得变动工程数量。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的工程量计量，按工程量清单的单价乘以实际工程量计算支付金额。3、除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成该合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、安全维护、临时工程设施、管理、税费、利润等应包括的各项费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。6、工程量清单中本合同工程的每一个细目，都需填入单价或总额价；有些细目数量虽未标出而要求填入总额价者，投标人亦应按要求将总额价填入。对于投标时没有填入单价或总额价细目，其费用应视为已包括在工程量清单的其他单价或总额价中，承包人必须按监理工程师指令完成工程量清单中未填入单价或总额价的工程细目，但不能得到结算与支付。7、符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列各细目之中，未列细目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在本合同工程的有关细目的单价或总额价之中。11、承包人对用于本合同工程的各类装备提供运输、维护、拆卸、拼装等支付的费用，已包括在工程量清单的单价与总额价之中。16、工程量清单项目所包含的工程内容是按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《贵州省建设工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、交通运输部《公路工程标准施工招标文件》（交公路发［2009］221号）等编制的。承包人在进行报价分析之前，首先必须认真阅读《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《贵州省建设工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）。17、工程量清单中有关章节的详细说明如下，如与技术规范相应章节的有关条款说明有出入时，以本说明为准。（1）土石方挖方的工程量是按设计图示尺寸以体积计算。包括土石方的挖土石、装运至指定的弃土场、卸除等全部工作。……（16）本项目不以工程量的变化而产生单价的变化。18、招标图纸中任何分项工程或其细目（包括图纸、标注、文字备注、批注等工作内容）未在工程量清单中出现，则应被认为是工程量清单中相关工程项目的附属义务，不另行计量。合同附有工程量清单。合同还对其他事项进行了约定。 合同签订后，江西四建积极按合同及施工图和贵州高速投资公司要求组织施工。 在施工过程中，2014年12月8日，作为涉案项目监理单位的贵州建工监理咨询有限公司贵州省三穗等十对服务区改造工程项目监理部（以下简称贵州建工监理部）《关于三穗服务区公共卫生间方案专题会议纪要》记载：根据贵州省人民政府相关文件以及省交通运输厅组织考察并现场调整，形成会议纪要，明确了“卫生间后置”工程内容，工程量建增问题，由江西四建施工，江苏省交通科学研究院股份有限公司出具变更图纸，建设项目费用列贵州省三穗等十对服务区改造工程变更，工程量以实际收方签证为准。 2015年8月17日，贵州建工监理部《关于上堡服务区百佳创建专题会议纪要》明确该服务区“百佳创建”工程内容。以上由江西四建施工，江苏省交通科学研究股份有限公司出具变更图纸，建设项目费用列入贵州省三穗等十对服务区改造工程变更，工程量以现场实际收方签证为准。 2015年8月24日，贵州建工监理部《关于新寨服务区百佳创建专题会议纪要》明确该服务区“百佳创建”工程内容，由江西四建施工，江苏省交通科学研究股份有限公司出具变更图纸，建设项目费用列入贵州省三穗等十对服务区改造工程变更，工程量以现场实际收方签证为准。 2015年11月10日，贵州建工监理部《关于上堡、三穗、新寨三对服务区外电增容专题会议纪要》明确“外电增容”工程内容，由江西四建施工，建设项目费用列入贵州省三穗等十对服务区改造工程变更，工程量以现场实际收方签证为准。 2016年1月27日，贵州建工监理部《关于三穗服务区标段取消施工专题会议纪要》记载，应业主要求，第1合同段业主单位、设计单位、监理单位及施工单位共同讨论，形成会议纪要：三穗服务区玉屏及凯里方向室外-标示标线项目，由于涉及“百佳创建”相关要求，标线方案尚未确定，为避免重复施工，将其中标线施工取消。 2016年1月27日，贵州建工监理部《关于新寨服务区标线、广场排水沟项目取消施工专题会议纪要》记载，应业主要求，第1合同段业主单位、设计单位、监理单位及施工单位共同讨论，形成会议纪要：由于新寨服务区室外广场现状仍为交警及高速路政检测站，无法进行施工，原室外-道路广场及标示标线项目中广场排水沟、标线施工取消。 2016年1月28日，江西四建贵州省三穗等十对服务区改造工程第FWQSG-1合同段项目经理部《预验收申请报告》载明：我江西建工第四建筑有限责任公司三穗等十对服务区改造工程第FWQSG-1合同段项目经理部承建的三穗、上堡、新寨三对服务区改造工程现已全部完工，施工内容于2015年3月底完工，“百佳、优秀服务区创建”相关工程于2015年10月中旬完工，外电扩容于2016年1月25日完工。2016年1月26日，我方对三对服务区进行自我排查，共排查发现13条缺陷，我项目部于2016年1月28日已整改完成，现申请业主对第FWQSG-1合同段工程进行预验收，请审批。 2016年1月29日，贵州建工监理部《贵州省三穗等十对服务区改造工程第FWQSG-1合同段预验收会议纪要》记载，施工单位对已施工内容现场自查、整改合格后，监理单位组织建设单位、设计单位、施工单位、区域中心五方共同对该标段进行预验收，同意该合同段通过预验收。其中上堡服务区广西方向、上堡服务区都匀方向、新寨服务区：所有新建结构物全部封顶、内外装修完成、外电接通，附属工程完成；三穗服务区凯里方向、三穗服务区玉屏方向：所有新建结构物全部封顶，内外装修完成，室外排水沟完成，外电跨高速路段未施工完成，标志标牌完成，标线取消施工，附属工程已完成。预验收结束后，江西四建撤离涉案工程项目。江西四建未通知涉案工程交付至贵州高速投资公司使用，后贵州高速投资公司陆续占有并使用涉案工程项目并投入使用，但双方未能确定实际交付占有时间。 在施工过程中，贵州高速投资公司已分三次支付江西四建工程进度款共计30602109.3元。 贵州高速投资公司与江西四建未开展竣工验收及工程款结算，未有证据证明本案双方向对方发出竣工验收通知或申请。 2019年1月29日，贵州高速投资公司认为其超付工程款，并认为江西四建不按施工图纸施工、未完全施工构成违约为由，起诉江西四建，要求返还超付工程款及违约金300万元（该违约金无计算标准，贵州高速投资公司仅陈述以未实施工程造价作为基数计算，无起止时间和利率）；2019年3月19日，江西四建认为涉案合同存在设计和清单上的错漏，其根据监理公司、贵州高速投资公司的要求新增和取消工程，经计算尚欠其工程尾款，遂反诉贵州高速投资公司要求支付工程尾款及违约金（违约金以欠付工程尾款为基数，从2016年1月29日起，以4.75%年利率计算至工程款付清止）。 本案立案后，由于双方当事人对涉案工程量产生异议，贵州高速投资公司认为已超付工程款；江西四建认为贵州高速投资公司还尚欠其工程尾款（包括附属工程、因合同错漏及工程变更导致增加的工程等工程款），双方申请对涉案工程造价进行鉴定，通过双方当事人选择，本院委托贵州正业工程技术投资有限公司进行鉴定，贵州正业工程技术投资有限公司出具“正业工程技术投资有限公司司鉴［2020］工程造价鉴字第15号”《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：对贵州高速投资集团有限公司申请鉴定金额认定如下：（1）对贵州省三穗县等十对服务区改造工程项目的全部工程造价鉴定为41139999.42元，其中含按照《工程量清单说明》第十八条约定的标准涉案工程项目清单内“附属义务”的造价8731666.79元和涉案工程项目清单内“未按图实施部分”的造价1801866.52元。涉案“未按图实施部分”工程项目进行整改需要的费用1801866.52元为江西四建实际已施工造价，列1067056.03元作为该项费用的原合同造价金额。（2）涉案工程项目清单内“未实施部分”工程项目若需要继续完成的费用为3194140.97元（其中室外部分为1963162.02元，该室外部分系三对服务区道路广场、室外-标示示线“未实施部分”工程项目若需要继续完成的费用）。 鉴定意见对江西建工第四建筑有限责任公司申请鉴定金额认定如下:（1）对贵州省三穗县等十对服务区改造工程项目的全部工程造价鉴定为41139999.42元（含“合同工程量清单漏项、错项以及实际施工过程中因工程变更”、“卫生间后置”造价、“百佳创建”、“外电增容”、黔南“旅游集散中心”造价）；（2）因合同工程量清单漏项、错项以及实际施工过程中因工程变更，导致增加的工程数量及其产生的费用为19664043.96元（其中清单漏项造价为8731666.79元，清单错项造价为2270596.51元，实际施工过程中因工程变更，导致增加工程量及其产生的造价8661780.66元；江西四建实施“卫生间后置”项目工程产生费用469521.11元，实施上堡、新寨服务区“百佳创建”工程产生费用1224049.62元，实施“外电增容”工程产生费用985746.16元，实施黔南“旅游集散中心”工程产生费用1705749.18元）。 在庭审过程中，鉴定人接受双方当事人及本案合议庭人员的咨询，鉴定人陈述鉴定意见中涉案工程项目总造价41139999.42元由土建、室外、安装三部分组成，总造价41139999.42元又可分为清单内造价和清单外造价，清单外造价包括清单漏项错项造价、实际施工过程中因工程变更导致增加的工程量及其产生的造价、“卫生间后置”造价、“百佳创建”造价、“外电增容”、“旅游集散中心”的造价，其余的均为清单内造价；鉴定意见中总造价金额不包含“未实施部分”造价金额。 鉴定人认为，招标人以工程量清单进行招标，投标人不能对工程量清单等特征进行更改，只能按照工程量清单进行投标；有经验的投标人有可能预料到工程量清单中有错漏项，但不能更改工程量清单，投标人只限于工程量清单进行报价；投标人发现错漏项，可以在规定期限内提出，招标人应进行答疑，招标人没有明示清楚，由招标人对清单不准确、不完整产生的后果承担责任；在施工过程中对工程设计和图纸增加或变更是招标人的权利，该种情形应以实际完成的工程量进行计量计价。 经庭审质证，贵州高速投资公司认可鉴定意见的总造价金额，认可“合同工程量清单错项以及实际施工过程中因工程变更”造价、“卫生间后置”造价、“百佳创建”造价、“外电增容”、“旅游集散中心”的造价金额并认可应按实际施工工程量计价，认可“附属义务”工程为实际发生的实体性工程，并非辅助施工措施或管理措施，但其认为鉴定意见中“附属义务”的造价8731666.79元不是合同漏项故不应支付，认为江西四建不按合同约定施工“未按图实施部分”的造价应按原合同造价1067056.03元结算，认为“未实施部分”造价印证江西四建违约事实；江西四建认可鉴定意见的总造价金额，认为鉴定意见中“附属义务”的造价8731666.79元属于合同漏项贵州高速投资公司应当支付，认为错项金额是因合同及招标图纸，与施工图及实际不符，清单错项与会议纪要明确的工程虽不在招标工程，仍应支付，其按照贵州高速投资公司指令增加和取消部分工程是遵守合同约定。 本案双方在鉴定过程中已各自向鉴定机构交纳鉴定费270000元，鉴定费合计540000元。 上述事实，有贵州高速投资公司提供的营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件、江西四建工商信息、招标文件、投标文件（含《招标图纸》和《工程量清单说明》）、中标通知书、《贵州省三穗等十对服务区改造工程合同文件》（第FWSG-1合同段）、30602109.3元进度款付款凭证；有江西四建提供的《公路工程标准施工招标文件2009版通用条款》、《建设工程工程量计价规范》（GB50500-2008）、《工程开工令》、贵州省三穗等十对服务区改造工程施工图五册、《会议纪要》及《会议签到表》、（零星）第1合同段工程签证单、《工程联系单》、《预验收申请报告》、《贵州省三穗等十对服务区改造工程第FWQSG-1合同段预验收前自查及整改的报告》、贵州高速投资公司《关于三穗等十对服务区改造工程新增单价、变更等相关事宜的通知》、《工程造价司法鉴定意见书》和当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。 在庭审过程中，江西四建出示的证据“贵州省三穗等十对服务区改造工程施工图五册”，用以证明江西四建按照施工图对三穗、上堡、新寨服务区施工，计算工程数量及结算的依据，贵州高速投资公司对该证据的质证意见为无异议，结合贵州高速投资公司在庭审中陈述“施工图是招标图的细化，不一致时要按招标图来实施”并综合全案证据及双方陈述，本院确认江西四建施工依据的“施工图”已获得贵州高速投资公司、监理单位的确认，本院予以采信。 本院认为，2014年12月22日，贵州高速投资公司与江西四建双方当事人签订的《贵州省三穗等十对服务区改造工程施工合同文件》（第FWQSG-1标段），系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均具有约束力，双方均应按合同的约定享有权利和履行义务。工程完工后，江西四建虽未与贵州高速投资公司开展竣工验收结算，未直接将涉案工程交付贵州高速投资公司，但贵州高速投资公司已经实际占有并投入使用，江西四建有权主张涉案工程款。本案争议的焦点为：1、鉴定机构认定的“附属义务”工程是合同中的附属义务工程还是合同漏项工程，是否应计量计价进行支付；2、“未按图实施”部分工程造价应按实际已施工造价金额还是按原合同造价支付工程款；3、贵州高速投资公司、江西四建分别主张对方存在违约行为是否成立、是否应支付对方违约金或损失。 关于争议焦点一，经双方当事人申请，贵州正业工程技术投资有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，双方当事人对《工程造价司法鉴定意见书》的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。根据该《工程造价司法鉴定意见书》，贵州三穗等十对服务区改造工程第一合同段三穗、上堡、新寨三个服务区改造工程造价金额为41139999.42元，其中，“附属义务”和“清单漏项造价”事项金额均为8731666.79元。双方当事人对事项金额为8731666.79元系“附属义务”还是“清单漏项造价”及是否应计量计价产生争议，以及对“未按图实施部分”造价应适用原合同造价1067056.03元还是实际已施工造价1801866.52元计付工程款有争议，对其他30606466.11元的其他各单项工程款无异议，本院予以确认。本院认为“附属义务”事项金额为8731666.79元的工程款应列入“清单漏项造价”计入总工程款，理由如下： 一、贵州高速投资公司在《工程量清单说明》第18条中说明：“招标图纸中任何分项工程或其细目（包括图纸、标注、文字备注、批注等工作内容）未在工程量清单中出现，则应被认为是工程量清单中相关工程项目的附属义务，不另行计量。”但该说明未明确未在工程量清单中的具体项目，即不另行计量的范围不具体。参照《中华人民共和国合同法》第三十九“采用格式条款订立合同的，提供各式条款的一方面应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”之规定，贵州高速投资公司对要约中不另行计量未尽到说明的义务。 二、依照《建设工程工程量清单计价规范》一般规定部分：3.1.2规定：“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”江西四建作为投标人，如果认为“不予另行计量计价的工程内容和范围”的招标信息不够明确、存在疑义，未有要求招标人进行答疑，也未在投标时进行澄清和说明，均不能免除贵州高速投资公司对工程量清单的准确性、完整性的义务。如果实体工程产生未在工程量清单中出现的情况，属工程量清单的准确性和完整性存在瑕疵，责任在招标人而不在投标人。 三、依照工程量清单计价4.3.2规定“投标人应当按照招标人提供的工程量清单填报价格。填写的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标人提供的一致。”若江西四建在投标报价中不按招标人提供的工程量清单进行报价，则报价行为无效，故江西四建在投标时未有特别的澄清和说明，及将工程量清单附于投标文件中的行为，不能等同于江西四建对工程量清单说明中“不予另行计量计价的工程内容和范围”的认可。 四、工程量清单计价部分：4.1.3规定：“招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予以计量且实际完成的工程量确定。”；4.5.3规定：“工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。”工程价款调整部分：4.7.2款规定：“若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描写不符的，发、承包双方应当按新的项目特征确定相应工程量清单的综合单价”，以上合同条目等说明，竣工结算的工程量是以实际完成的工作量计算，贵州高速投资公司诉称未在工程量清单中出现工程不计量不计价，不具有确定性和可操作性。 五、依据双方签订的建设施工合同项目专用合同条款15.4以及《工程量清单说明》第2条，本案双方预见到了出现在工程量清单外的项目并约定了如何认定这些项目的单价，如何计算实际工程量，据实结算是可行的，符合当事人真实意思表示。涉案工程总造价金额为41139999.42元，“附属义务”工程造价金额就达8731666.79元，所占比例为21%，如此之高比例的工程不另行计价计量，显然不符合正常的施工人订立合同时希望达到的合同目的。 综上，本院认为贵州高速投资公司所主张的“附属义务”系与江西四建有合同约定，不应计量计价事实、理由不充分，应属于工程量清单中的漏项而予以据实结算并支付工程款。 关于争议焦点二，“未按图实施”工程造价应按实际已施工造价还是按原合同造价支付工程款问题。该部分工程系江西四建依照贵州高速投资公司出具的“施工图”进行施工，按前述合同条文约定，该工程造价应以实际完成工作量造价1801866.52元结算，贵州高速投资公司认为应按原合同造价结算不符合双方合同约定，本院不予采纳。 综上，本院认定涉案工程项目造价金额为41139999.42元，扣除贵州高速投资公司已付30602109.3元，贵州高速投资公司尚欠江西四建工程款10537890.12元。 关于争议焦点三，贵州高速投资公司、江西四建分别主张对方存在违约行为是否成立、是否应支付对方违约金或损失问题。关于涉案工程清单内“未实施部分”工程项目若需要继续完成的费用3194140.97元，贵州高速投资公司主张该费用的意义在于证明江西四建违约未完成施工的事实，而在2016年1月27日本案监理公司出具的会议纪要记载，经业主单位、设计单位、监理单位及施工单位共同讨论，取消部分室外-标示标线及广场排水沟施工项目，且存在新寨服务区改造现场现状为交警及高速路政监测站导致无法施工的问题。贵州高速投资公司主张江西四建存在“未实施部分”工程项目，要求其支付违约金3000000元，事实、理由不充分，本院不予支持。 对江西四建主张贵州高速投资公司应支付逾期付款违约金2430308元的问题，本院认为，该请求具有惩罚性和补偿利息损失的性质，该“违约金”应确定为利息更为贴切。因双方均未提供充分证据证明应付工程款数额，亦未组织工程价款结算，致工程款难以确定，同时，双方均未提供证据证明逾期交付时间和占有时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，贵州高速投资公司对差欠工程款支付利息的时间，应当从江西四建反诉之日（2019年3月19日）起计息，并以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算，直至工程款付清之日止。江西四建请求从2016年1月29日起计算违约金的诉请，理由不充分，本院不予支持。 关于本案鉴定费的承担问题。本案双方未开展竣工验收及工程款结算是导致双方申请造价鉴定的主要原因，双方对未涉案工程未能竣工结算均存在一定责任，故鉴定费540000元应由双方各自承担270000元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第一百一十三条、第一百二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、反诉被告（原告）贵州高速投资集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向反诉原告（本诉被告）江西建工第四建筑有限责任公司支付工程款10537890.12元，并从2019年3月19日起按中国人民银行同期同类贷款年利率支付该工程款的利息，直至工程款付清之日止； 二、驳回原告（反诉被告）贵州高速投资集团有限公司本诉全部诉讼请求； 三、驳回反诉原告（被告）江西建工第四建筑有限责任公司的其余反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费56510元，由贵州高速投资集团有限公司承担。反诉案件受理费67991元，由贵州高速投资集团有限公司承担43161元，由江西四建第四建筑有限责任公司承担24830元。鉴定费540000元，由贵州高速投资集团有限公司承担270000元，由江西四建第四建筑有限责任公司承担270000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  万德武 审 判 员  欧胜杰 人民陪审员  杨承江 二〇二〇年七月二十八日           法官助理  张承乾           书 记 员  吴胜文