江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民再56号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张济伟，男，汉族，1963年12月29日生，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：李毅，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟云鹏，江西豫章律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审上诉人）：九江颐和华城房地产开发有限公司。住所地：江西省彭泽县渊明路世纪华城小区******。法定代表人：孙火泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭蓉，江西策源律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：于保华，男，汉族，1965年11月27日生，住江西省南昌市青云谱区。二审被上诉人（一审被告）：邓国平，男，汉族，1967年11月24日生，住江西省南昌市南昌县。二审被上诉人（一审第三人）：史跃平，男，汉族，1964年9月29日生，住江西省南昌市西湖区。二审被上诉人（一审第三人）：雷秀清，女，汉族，1938年1月24日生，住江西省南昌市青山湖区。二审被上诉人（一审第三人）：江西投资发展公司。住所。住所地：江西省南昌市西湖区银环路******div>法定代表人：岳向东，该公司总经理。再审申请人张济伟因与被申请人九江颐和华城房地产开发有限公司（以下简称颐和公司）及二审上诉人于保华、二审被上诉人邓国平、史跃平、雷秀清、江西投资发展公司民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1991号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月26日作出（2019）赣民申1216号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张济伟的委托诉讼代理人李毅、被申请人颐和公司的委托诉讼代理人彭蓉到庭参加诉讼。二审上诉人于保华、二审被上诉人邓国平、史跃平、雷秀清、江西投资发展公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。张济伟申请再审称：1.有新证据足以推翻原判决。颐和公司在2019年5月向江西省南昌市西湖区人民法院递交的（2019）赣0103民初5266号案件的《民事起诉状》中，自认张济伟两次借款给邓国平时，邓国平既非颐和公司股东亦非法定代表人或总经理。该证据足以认定本案不属于公司为公司股东或者实际控制人提供担保的情形，原判决适用《中华人民共和国公司法》第十六条关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定作出判决，存在错误。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。案涉《借款协议》载明担保方为颐和公司，协议中的担保内容和条款均指向颐和公司而非章鹤个人，协议约定三方签字之日生效，并未约定盖章。《借款协议》形成的同时，各方还签订了《借条》、《承诺书》，均可证明章鹤系作为颐和公司法定代表人身份代表颐和公司签署上述文件。颐和公司出具盖有颐和公司公章的营业执照、抵押物平面图，可印证颐和公司对其法定代表人签署《借款协议》的追认。颐和公司2016年5月2日出具的《证明》再次证明颐和公司同意邓国平将颐和公司名下的房产对外抵押贷款。3.原判决适用法律确有错误。《中华人民共和国公司法》第十六条的规定为管理规范而非效力性规范，颐和公司章程中并无对外担保需股东会决议的规定，张济伟在出具借款时无法通过工商登记信息查实邓国平是否为颐和公司股东或者实际控制人，故本案不应适用《中华人民共和国公司法》第十六条规定，而应优先适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的规定处理。颐和公司依据《借款协议》向张济伟出具了加盖公章的房屋平面图，应视为知晓并配合履行借款意味的行为，章鹤签署担保的行为应为职务行为，原判决适用《中华人民共和国合同法》第五十条规定，认定颐和公司担保行为无效，适用法律错误。综上，张济伟再审请求：1.依法撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1991号民事判决第二项；2.维持江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初190号民事判决第四项，颐和公司对判决第一项100万元借款本息及第二项律师代理费中的2万元承担连带清偿责任；3.一、二审案件的诉讼费用由颐和公司承担。颐和公司辩称，2015年5月20日的借款协议所涉借款已全部清偿。章鹤的签字不属于职务行为，担保无效。邓国平无权处分2016年2月25日《承诺书》所涉房产，张济伟并非善意相对人。张济伟要求颐和公司承担担保责任，缺乏事实和法律依据，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。史跃平庭后提交意见述称：认可张济伟的再审理由。张济伟向一审法院起诉请求：1、判令邓国平向张济伟支付借款本金及利息人民币450万元整（其中借款本金400万元，截止2016年2月借款利息人民币45万元），并支付借款利息（其中300万元借款从2016年3月1日起，按月息2.5分计算至还清借款时止；其中100万元借款从2016年6月1日起，按月息2.5分计算至还清借款时止）；2、判令于保华对上述借款本金和利息承担连带清偿责任；3、判令邓国平、于保华承担张济伟律师代理费人民币10万元；4、判令颐和公司对2015年5月20日的《借款协议》中借款人邓国平的100万元借款本息及违约金和因追偿该欠款所发生的全部费用承担连带清偿责任，协助办理登记在其名下的本案所涉抵押房产（位于彭泽县渊明路世纪华城的**5-123、5-121、5-120；5-119、5-118；10栋5-111、5-110、5-109、5-108；9栋5-124、6#3区3-102、3-103、3-104、3-105）作为清偿本案所涉债务的相关手续；5、本案诉讼费由邓国平、于保华承担。一审法院认定事实：2011年9月1日，邓国平以资金周转为由，向投资公司借款200万元，并于当日与投资公司签订《借款协议书》一份，约定：1、借款金额为200万元；2、期限为2011年9月1日至2012年8月31日；3、利息按每月千分之二十五计算，即每月支付利息5万元。4、因追偿借款所发生的诉讼费用、律师代理费等由邓国平承担。此外，协议还对抵押物及逾期还款的违约责任作了约定。投资公司于当日按约向邓国平指定的账户转款195万元。邓国平并于同日出具借条一份，载明：今借到江西投资发展公司200万元整，其中转入南昌县莲塘志翔建材批发部（开户行南昌银行南昌县支行账号：79×××88）壹佰玖拾伍万元整，现金伍万元整。江西省投资发展公司称其法定代表人岳向东与张济伟系亲属关系，已将该笔债权转让给张济伟，邓国平亦认可该笔借款出借人为张济伟。张济伟称该笔借款邓国平已归还。2011年11月7日，邓国平、案外人施茶香（系邓国平妻子）与张济伟、史跃平签订《借款协议》一份，约定：1、借款金额为200万元；2、期限为2011年11月7日至2012年9月6日；3、逾期未还本金，每天罚款1600元；4、史跃平为以上借款提供担保，与借款人负连带责任（包括返还借款本金、赔付罚款、赔偿张济伟因追偿借款所发生的诉讼费用、律师代理费等费用）。张济伟于当日按约向邓国平账户转款195万元。邓国平并于同日出具借条一份，载明：今借到张济伟人民币贰佰万元整（2000000），其中转入邓国平建行卡（卡号：62×××45）上壹佰柒拾伍万元正。转入南昌商业银行卡（卡号：62×××53）上贰拾万元整，现金伍万元整。当日，邓国平、施茶香出具承诺书一份，承诺：邓国平、施茶香于2011年11月7日借张济伟200万元，确保在2012年9月6日前还清，在借款期间按月千分之二十五支付利息，即每月支付利息5万元给张济伟，其他条款按2011年11月7日签订的借款协议条款执行。史跃平在借条及承诺书上签名。该笔借款张济伟称邓国平已归还。2012年3月28日，史跃平、雷秀清与张济伟签订《借款协议》一份，约定：1、借款金额为100万元；2、期限为2012年3月28日至2012年6月27日；3、逾期未还本金，每天罚款1000元；4、如未按期还款，借款人应赔偿原告因追偿借款发生的诉讼费用、律师代理费等一切费用。张济伟于当日按约向史跃平的账户汇款975000元。史跃平、雷秀清并于同日出具借条一份，载明：今借到张济伟壹佰万元整（￥1000000），其中转入史跃平建行卡玖拾柒万伍仟元整，现金贰万伍仟元整。当日，史跃平、雷秀清出具承诺书一份，承诺：史跃平、雷秀清于2012年3月28日借张济伟100万元，确保在2012年6月27日前全部还清，借款期间借款人按月千分之二十五即每月25000元支付利息给张济伟，到期未还按2012年3月28日签订的借款协议执行。2012年5月8日，史跃平与张济伟签订《借款协议》一份，约定：1、借款金额为100万元；2、期限为2012年5月8日至2012年8月7日；3、逾期未还本金，每天罚款2500元；4、南昌县八一乡南邓村民委员会为以上借款提供担保，与借款人负连带责任（包括返还借款本金、赔付罚款、赔偿张济伟因追偿借款所发生诉讼费用、律师代理费等费用）。南昌县八一乡南邓村委会作为担保人在借款协议上盖章。史跃平于同日出具借条一份，载明：今借到张济伟壹佰万元整（￥1000000），请将此款全部转入邓国平建行卡上（账号：43×××91）。张济伟于当日按约向邓国平账户转款100万元。当日，史跃平出具承诺书一份，承诺：本人借张济伟壹佰万元整（￥1000000），确保在2012年8月7日前全部归还，借款期间按月息千分之二十五支付利息，到期未还按2012年5月8日签订的借款协议执行。以上两笔借款张济伟、邓国平均认可系邓国平以史跃平名义向张济伟借款，张济伟称2012年3月28日借款邓国平已归还。2012年7月3日，邓国平与张济伟、史跃平签订《借款协议》一份，约定：1、借款金额为100万元，用于彭泽县人民医院整体搬迁工程住院大楼项目；2、期限为2012年7月3日至2012年10月2日；3、届期未能返还本金，每逾期一天，罚款8000元。4、史跃平为以上借款提供担保，如不能按时还款，史跃平负连带责任（包括借款本金、赔付罚款、张济伟因追偿借款所发生的诉讼费、律师费等）。邓国平于2012年7月4日出具借条一份，约定：今借到张济伟壹佰万元整（￥1000000），其中转入邓国平建行卡上捌拾柒万伍仟元整（￥875000），现金壹拾贰万伍仟元整（￥125000）。张济伟于当日向邓国平的账户汇款875000元，同日，邓国平出具承诺书一份，承诺：于2012年7月3日借张济伟壹佰万元整，确保在2012年10月2日前全部还清，借款期间按月息千分之二十五支付利息，到期未还清款项，按2012年7月3日签订的借款协议条款执行。史跃平在承诺书上签名。2015年5月20日，邓国平再次向张济伟借款100万元，并于当日与张济伟、颐和公司签订《借款协议》一份，约定：1、借款金额为100万元；2、期限为2015年5月20日至2015年6月19日；3、到期未能返还本金，每逾期一天罚款3000元，另加付违约金20万元；4、为了确保资金安全，担保方自愿将本公司开发的九江市彭泽县颐和世纪华城6＃3区四间店面即3-102（68.96㎡）、3-103（63.88㎡）、3-104（63.88㎡）、3-105（68.96㎡），合计265.68㎡商铺按6000元／㎡抵押给原告；5、如邓国平不能按期归还，张济伟可任意处理抵押物且由担保方承担连带责任（包括未归还借款、违约金及因追偿借款所发生的诉讼费、律师费、财产保全费、执行费及房屋过户等一切费用），期限自主债务履行期限届满后二年。颐和公司法定代表人章鹤在担保方一栏签字。四套商铺的平面图上加盖了颐和公司公章。该抵押物未办理抵押登记。邓国平于当日出具借条一份，载明：今借到张济伟人民币壹佰万元整，该借款转入本人工行卡上（账号：62×××30）。张济伟于当日按约向邓国平的账户转款100万元，同时邓国平出具承诺书一份，承诺：本人于2015年5月20日借张济伟壹佰万元整，借款期间按月息千分之二十五计息（即每月付25000元利息给张济伟），该借款确保在2015年6月19日前全部归还，到期未还按2015年5月20日签订的借款协议执行。章鹤在借条及承诺书下方签字。2016年2月25日，邓国平向张济伟出具《承诺书》一份，承诺：邓国平借张济伟800万元（2011年9月1日、2011年11月7日、2012年3月28日、2012年5月8日、2012年7月3日、2015年5月20日借款合同、借条），其中以史跃平名义借款200万元、借江西投资发展公司200万元，现已还款500万元，尚有300万元借款本金及45万元利息未付，邓国平承诺在2016年3月30日前将上述欠款及利息全部还清。到期未还清本人愿将九江颐和华城房地产开发有限公司开发的彭泽县颐和世纪华城所得店面按5000元／ｍ2抵押给张济伟，且上述时间借款的借款合同规定的条款及承诺书继续有效。2016年5月12日，邓国平与张济伟、于保华签订借款协议一份，约定：1、借款金额为100万元；2、期限为2016年5月12日至2016年5月31日；3、邓国平确保在2016年5月31日到期日还清该借款，2016年6月15日前将原欠借款本息全部还清。如届期未能返还欠款，张济伟可任意处理抵押物；4、邓国平自愿将九江市彭泽县颐和华城11栋5-123室、11栋5-121室、11栋5-120室、10栋5-111室、10栋5-110室店面抵押给张济伟；5、于保华自愿将九江市彭泽县颐和华城9栋5-124室、11栋5-119室、11栋5-118室、10栋5-108室、10栋5-109室店面抵押给张济伟；6、如不能按期归还借款，则担保方于保华承担连带责任（包括借款本金、赔付罚款、律师代理费等）。邓国平于当日出具借条一份，约定：今借到张济伟100万元整，该借款转入邓国平的银行卡（账号：43×××91）。张济伟于同日按约向邓国平的账户汇款100万元。上述担保房产均未办理抵押登记手续。当日，邓国平出具承诺书一份，承诺：本人于2016年5月12日与张济伟签订的借款协议，确保按协议规定时间还款，如未能按规定时间还款，本人同意按2016年2月25日本人写的承诺书执行。于保华在担保人处签名。另查明，根据企业工商信息显示，颐和公司成立于2013年1月22日，股东为熊全根、刘云霞、于保华、邓国平，法定代表人为邓国平。2014年3月6日，颐和公司通过股东会决议，内容为：“邓国平、于保华因个人原因，将股权转让给章鹤、刘良芬，但该股权转让不具有法律效力。公司的实际股东仍为邓国平、于保华、熊全根、刘云霞，股权结构不变。章鹤、刘良芬仅是在工商注册方面的股东，章鹤、刘良芬不享有公司股东权利。”后公司登记股东由熊全根、刘云霞、于保华、邓国平变更为熊全根、刘云霞、章鹤、刘良芬，刘良芬为公司法定代表人。2015年3月11日，公司法定代表人由刘良芬变更为章鹤。2015年10月19日，颐和公司股东会决议：免除章鹤公司法人、执行董事兼总经理，任命熊全根为公司法人、执行董事兼总经理。2015年10月27日，公司法定代表人由章鹤变更为熊全根。2018年2月9日，颐和公司召开股东会，决议通过刘良芬、章鹤将所持的公司股权转让给熊全根，股东变更为刘云霞、熊全根并办理了相应的工商变更登记。2016年3月15日，颐和公司召开股东会议，股东会议纪要记载：“为解决民工工资问题，公司向民间借款760万元，股东熊全根、刘云霞、邓国平、于保华在2016年4月20日前须每人融资200万元到公司。为了股东顺利融资，公司将现有部分商铺分配给各位股东，邓国平分得1＃5-120、5-121、5-110、5-111、5-123、2-104；于保华分得2＃5-118、5-119、5-108、5-109、5-124、2-103。各股东对所分得商铺享有所有权（处分权），包括不限于直接过户到股东或股东指定的个人和单位名下，以所分得的商铺对外担保等，公司应无条件配合。没有按期融资的股东丧失商铺的所有（分配）权，由按期融资到位的其他股东享有所有（分配）权。”2016年5月2日，颐和公司出具证明，内容为：九江市彭泽县渊明路世纪华城11栋5-123、5-121、5-120、5-119、5-118；10栋5-111、5-110、5-109、5-108；9栋5-124、6＃3区3-102、3-103、3-104、3-105室房产均登记于颐和公司名下，公司将上述门店所有权证书交给邓国平、于保华，邓国平、于保华有权自主处置（包括但不限于将门店过户到邓国平、于保华或其指定的个人和单位名下，或者对外抵押、质押贷款等用途）。至一审开庭时，九江市彭泽县渊明路世纪华城9栋5-124、10栋5-108、5-109、5-110、5-111；11栋5-118、5-119、5-120、5-121、5-123；6＃3区3-102、3-103、3-104、3-105室房屋产权均登记于颐和公司名下。再查明，张济伟因此案向江西策源律师事务所支付律师代理费10万元。一审过程中，一审法院依法追加史跃平、雷秀清、江西投资发展公司为第三人。一审法院认为：邓国平分别于2011年9月1日、2011年11月7日、2012年3月28日、2012年5月8日、2012年7月3日、2015年5月20日向张济伟借款并签订借款协议，借款协议系双方当事人真实意思表示，符合相关法律法规规定，应为合法有效。邓国平对以上六笔借款出具借条或以第三人名义出具借条，并有转款凭证、承诺书等相互印证，双方已成立民间借贷关系。邓国平于2016年2月25日承诺书中确认尚欠张济伟借款本金300万元，张济伟对此亦无异议。其后，邓国平于2016年5月12日再次向张济伟借款100万元，有出具的借条、承诺书及张济伟转款凭证为据，对该笔借款的真实性，予以认定。综合以上证据，对邓国平仍欠张济伟借款本金400万元的事实予以确认。邓国平、于保华抗辩借款本金计算错误，有35万元本金并未实际收到，而是预先扣除了利息或先行交付现金利息给张济伟，应当在借款本金中扣除。该意见证据不充分，因在每一笔借款承诺书中明确表示收到现金，且在2016年2月25日承诺书中再次确认借款本金为800万元，也未提交其他证据对其抗辩主张加以证明，故该抗辩意见不予采信。根据2016年2月25日被告邓国平出具的承诺书，被告已归还借款500万元，但2011年9月1日、2011年11月7日、2012年3月28日、2012年5月8日、2012年7月3日、2015年5月20日借款均已到期，偿还的500万元是偿还哪笔借款，影响到担保人承担担保责任的数额。张济伟认可偿还的是2011年9月1日、2011年11月7日、2012年3月28日三笔共500万元借款本金，被告认为只是笼统还款，没有明确归还的是哪一笔借款。对此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，在借款人对同一出借人存在多笔借款的情况下，借款人还款时没有明确归还的是哪一笔借款，且还款数额不足以清偿全部到期借款，需要认定归还的是哪一笔借款的，在双方没有约定时，应按照借款到期的时间顺序认定偿还先到期的借款。此时2011年9月1日、2011年11月7日、2012年3月28日三笔借款先于后面几笔借款到期，故应认定偿还的是该三笔借款。于保华为邓国平2016年5月12日的100万元借款向张济伟提供担保并在借款协议及承诺书上签字，约定以九江市彭泽县颐和华城9栋5-124、10栋5-108室、10栋5-109室、11栋5-118室、11栋5-119室店面作为抵押担保且负连带责任，是其真实意思表示。应视为于保华在以所涉5套房产为该笔借款设定抵押担保的同时，还个人为债务清偿提供保证。现邓国平未能如期还款，于保华应对该笔借款承担连带清偿责任。张济伟要求于保华对本案诉请的所有欠款均承担连带责任，但于保华并未在借款协议中明确为另外300万元借款提供担保，张济伟的诉请与事实及法律不符，不予支持，于保华仅对100万元借款本息承担连带清偿责任。对2015年5月20日张济伟与邓国平签订的借款协议中章鹤在担保方处签字的性质，颐和公司抗辩对外担保须经公司股东会研究决定，并以公司名义加盖印章才有效。章鹤签字仅是其个人行为，不代表公司，公司不应承担担保责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”章鹤在借款协议上签字时系第三人颐和华城公司的法定代表人，借款协议上虽未加盖第三人公司公章，但张济伟基于对章鹤法定代表人身份的信赖，且房屋平面图上加盖了第三人公章，有理由相信章鹤在借款协议上签字是代表公司履行职务的行为。张济伟已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。第三人公司章程中并无对外提供担保需股东会决议的规定，虽《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但该规定实质为约束公司内部股东或高级管理人员行为的管理性规范，并非效力性规范，如将此作为债权人的审查范围则过于严苛，不能因未经股东会决议而否认公司对外担保的效力。故颐和公司的抗辩意见，不予采信。邓国平、于保华、颐和公司以九江市彭泽县颐和世纪华城9栋5-124室、10栋5-108室、10栋5-109室、10栋5-110室、10栋5-111室、11栋5-118室、11栋5-119室、11栋5-120室、11栋5-121室、11栋5-123室及6#3区3-102、3-103、3-104、3-105室店面分别为两笔100万元借款提供抵押担保，抵押合同依法成立，但因均未办理抵押登记，抵押权未设立，张济伟不享有优先受偿权。张济伟诉请就以上房产行使抵押权，并要求颐和公司就所涉抵押房产协助办理清偿债务的相关手续，缺乏法律依据，一审法院不予支持。虽抵押权未设立，但借款协议中还约定颐和公司与邓国平承担连带保证责任，且张济伟主张权利时该保证仍在保证期间内，故颐和公司应对该笔100万元借款本息承担连带清偿责任。综上，确认邓国平尚欠张济伟借款本金400万元，其中300万元借款本金，双方在2016年2月25日《承诺书》中对2016年2月前所欠利息已结算为45万元，予以认可。双方约定的月息2.5%超出了法律规定年利率24%的上限，超过部分的利息约定无效。庭审时经张济伟明确，利息应自2016年3月31日起计算，故邓国平应当按照年利率24%向张济伟支付自该日起至款清时止的利息。2016年5月12日的借款100万元，因未在合同中明确约定利息，故依法应按年息6%计算自2016年6月1日起的逾期利息，张济伟主张按月息2.5%计算，不符合法律规定，一审法院不予支持。对张济伟因本案诉讼支付的10万元律师费，因在合同中约定由邓国平承担张济伟为实现债务而支出的律师费用，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。该项诉请有合同依据，应予支持，邓国平应承担10万元律师费的清偿责任。但依据合同约定，于保华、颐和公司各自仅对100万元债务及相应的律师费承担连带责任，故酌情认定于保华、颐和公司各自在2万元的范围内承担对律师费的连带清偿责任。据此，经一审法院审判委员会讨论判决如下：一、邓国平于判决生效之日起十日内归还张济伟借款本金400万元及利息（截止2016年2月为45万元，自2016年3月31日起至借款付清之日止，以借款本金300万元为基数，按年利率24%计付；自2016年6月1日起至借款付清之日止，以借款本金100万元为基数，按年利率6%计付）；二、邓国平于判决生效之日起十日内支付张济伟为实现债权支出的律师代理费10万元；三、于保华对判决第一项中的100万元借款本息及第二项律师代理费中的2万元承担连带清偿责任（利息以借款本金100万元为基数，自2016年6月1日起至借款付清之日止，按年利率6%计付）；四、颐和公司对判决第一项中100万元借款本息及第二项律师代理费中的2万元承担连带清偿责任（利息以借款本金100万元为基数，自2016年3月31日起至借款付清之日止，按年利率24%计付）；五、驳回张济伟的其他诉讼请求。本案由张济伟预交的案件受理费43600元、保全费5000元，合计48600元，由邓国平、于保华承担，限随上述款一并偿付。于保华不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判于保华不承担法律责任；2、本案一、二审诉讼费用由张济伟承担。颐和公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判颐和公司不应承担连带清偿责任（上诉标的为102万元）。2、判令张济伟、邓国平、于保华承担本案的一、二审全部诉讼费及律师费。二审法院认为，本案二审的争议焦点为：一、张济伟及投资公司在一审期间的委托诉讼代理人为同一人，是否存在程序违法的问题；二、邓国平于2016年5月12日向张济伟所借款项是否是100万元及于保华是否应对该笔借款承担连带清偿责任的问题；三、颐和公司是否应对邓国平2015年5月20日向张济伟所借100万元承担保证责任的问题。（一）张济伟及投资公司在一审期间的委托诉讼代理人为同一人，是否存在程序违法的问题。颐和公司该项上诉理由不成立，二审不予支持。（二）邓国平于2016年5月12日向张济伟所借款项是否是100万元及于保华是否应对该笔借款承担连带清偿责任的问题。于保华认为借款实际为95万元的上诉理由，证据不足，不予支持。从2016年5月12日《借款协议》及《承诺书》可以看出，于保华自愿向张济伟承担该笔借款的抵押担保责任和连带保证责任的意思表示明确，保证合同合法有效，虽然于保华以店面设定的抵押因并未办理抵押登记导致抵押权未设立，但这仅仅影响抵押权的实现，并不影响于保华基于保证条款的约定而应承担的保证责任，于保华承担保证责任后，有权向邓国平追偿。（三）颐和公司是否应对邓国平2015年5月20日向张济伟所借100万元承担保证责任的问题。经查，章鹤作为颐和公司的法定代表人，虽然其在涉案2015年5月20日《借款协议》、《承诺书》、《借条》中都有签名，但章鹤在借条中并不是以借款人身份在“今借人”处签名，在承诺书中也不是以承诺人身份在“承诺人”处签名，其在借条和承诺书的二处签名均系在空白处，故章鹤在《承诺书》和《借条》中签名并不能证明其保证人身份。而从《借款协议》来看，章鹤虽然系在《借款协议》中“担保方”处签名，但该协议并未加盖颐和公司公章，因《中华人民共和国公司法》第十六条将公司的对外担保程序以法律条文的形式作了明确规定，实际上已经剥夺了公司法定代表人未经公司内部决议程序对外签订担保合同的代表权，构成了对法定代表人的法定限制。因法律规定具有公示效力，作为合同相对人的张济伟应当知道颐和公司为邓国平的债务提供担保须经颐和公司股东会决议，但张济伟在向邓国平出借款项时并未要求邓国平出具颐和公司的股东会决议，张济伟并未履行其审查义务，显然负有过错，因而其不能被认定为善意第三人，故依照《中华人民共和国合同法》第五十条规定，章鹤作为公司法定代表人在《借款协议》中以保证人身份签名，该行为对颐和公司不发生效力，颐和公司无须承担担保责任。张济伟仅凭章鹤在借款协议中的签名，即向法院主张颐和公司承担保证责任，证据不足，颐和公司提出不承担保证责任的上诉理由成立，予以支持。二审法院判决：一、维持江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初190号民事判决第（一）、（二）项；二、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初190号民事判决第（四）、（五）项；三、变更江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初190号民事判决第（三）项为：于保华对判决第一项中的100万元借款本息及第二项律师代理费中的2万元承担连带清偿责任（利息以借款本金100万元为基数，自2016年6月1日起至借款付清之日止，按年利率6%计付）；于保华承担保证责任后，可以向邓国平追偿；四、驳回张济伟的其他诉讼请求。一审案件受理费43600元、保全费5000元，合计48600元，由邓国平、于保华承担；二审案件受理费27960元，由于保华负担13980元，由张济伟负担13980元。张济伟申请再审提交了一份新证据，即颐和公司在另案的起诉状，拟证明颐和公司自认邓国平并非公司股东或实际控制人，本案不适用《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。颐和公司对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院对《民事起诉状》的真实性予以确认，但该证据无法达到其证明目的，对于邓国平的身份及能否适用《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，应以公司股东登记及实际控股情况为准。2014年3月6日颐和公司通过股东会决议，内容为：“邓国平、于保华因个人原因，将股权转让给章鹤、刘良芬，但该股权转让不具有法律效力。公司的实际股东仍为邓国平、于保华、熊全根、刘云霞，股权结构不变。章鹤、刘良芬仅是在工商注册方面的股东，章鹤、刘良芬不享有公司股东权利”。根据上述内容，原审适用《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，并无不当。颐和公司再审提交了两份新证据，分别为：1、（2019）最高法民终451号民事判决，证明公司法人借款在没有经过公司股东会决议的情况下，应当认定无效。2、涉及张济伟的五份裁判文书，证明张济伟是职业放贷人。张济伟质证认为上述证据都不是新证据，第二份证据有重复材料，无法证明张济伟是职业放贷人。本院认为颐和公司提交的上述证据不足以证明其主张。原审审理查明的事实，本院予以确认。本院经审理认为，本案争议焦点为：颐和公司是否应对邓国平2015年5月20日向张济伟所借100万元的本息及2万元律师代理费承担连带清偿责任。1、关于2015年5月20日的100万元是否已偿还的问题。邓国平自2011年开始陆续向张济伟借款，邓国平期间陆续归还过部分款项，对于究竟归还的是哪笔借款，双方当事人存在分歧。一审认为根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，在借款人对同一出借人存在多笔借款的情况下，借款人还款时没有明确归还的是哪一笔借款，且还款数额不足以清偿全部到期借款，需要认定归还的是哪一笔借款的，在双方没有约定时，应按照借款到期的时间顺序认定偿还先到期的借款。2011年9月1日、2011年11月7日、2012年3月28日三笔借款先于后面几笔借款到期，故应认定偿还的是该三笔借款。一审对于该问题的认定符合法律规定，颐和公司辩称诉争的100万元已偿还的理由，不能成立。2、关于颐和公司是否要承担连带清偿责任的问题。（1）关于章鹤在借款协议上签名的效力问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条和第四十三条的规定，公司的法定代表人是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案诉争涉及的是公司对外担保，该项事务并非公司的日常经营业务，因此法定代表人在代表公司进行该项事务时，应是有所限制的。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。因此，法定代表人在没有经过董事会、股东会或者股东大会决议的情况下，其代表公司作出对外担保的意思表示，属于法定代表人超越代表权的越权行为。本案中，在没有证据证明章鹤代表颐和公司对邓国平与张济伟之间的100万元借款提供担保，取得了颐和公司股东会或者股东大会决议同意的情况下，章鹤在借款协议上代表颐和公司作出担保的意思表示，属于章鹤超越法定代表人职权的越权行为。（2）关于章鹤超越权限的代表行为对颐和公司是否发生法律效力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。可见公司法定代表人的越权行为并不必然对公司不产生法律效力，一般情况下仍然是有效的，除非相对人知道或应当知道其超越权限，即要注意审查相对人是否属于善意第三人，其是否有理由相信法定代表人的行为是代表着公司的意思表示。具体到本案中，首先，公司法对于公司对外担保规定了相关的决议程序，而法律一旦面向社会公布即具有公示效力，张济伟自2011年开始即与邓国平等多人存在借贷往来，应具备一定的借贷法律知识，作为出借人负有一定的审查义务。其次，借款协议上仅有章鹤的签名，并未加盖颐和公司印章，张济伟在庭后提交的说明中也称“在借款协议出具时曾提出要求担保方颐和公司加盖公章，后来也多次要求补盖公章”，说明其也意识到仅有章鹤签名的效力问题。第三，2015年5月20日诉争借款协议签订时和签订后有如下相关事实：一是诉争借款协议签订时，章鹤系颐和公司法定代表人；二是诉争借款协议签订时，向张济伟提供了盖有颐和公司公章的抵押商铺平面图；三是2016年3月15日颐和公司四名股东熊全根、刘云霞、邓国平、于保华召开股东会议并形成《股东会议纪要》，纪要记载“为解决民工工资问题，公司向民间借款760万元，股东熊全根、刘云霞、邓国平、于保华在2016年4月20日前须每人融资200万元到公司。为了股东顺利融资，公司将现有部分商铺分配给各位股东，邓国平分得1#5-120、5-121、5-110、5-111、5-123、2-104；于保华分得2#5-118、5-119、5-108、5-109、5-124、2-103。各股东对所分得商铺享有所有权（处分权），包括不限于直接过户到股东或股东指定的个人和单位名下，以所分得的商铺对外担保等，公司应无条件配合。没有按期融资的股东丧失商铺的所有（分配）权，由按期融资到位的其他股东享有所有（分配）权。”四是2016年5月2日，颐和公司出具证明，内容为：九江市彭泽县渊明路世纪华城11栋5-123、5-121、5-120、5-119、5-118；10栋5-111、5-110、5-109、5-108；9栋5-124、6#3区3-102、3-103、3-104、3-105室房产均登记于颐和公司名下，公司将上述门店所有权证书交给邓国平、于保华，邓国平、于保华有权自主处置（包括但不限于将门店过户到邓国平、于保华或其指定的个人和单位名下，或者对外抵押、质押贷款等用途）。五是2016年邓国平向张济伟提供了十本登记在颐和公司名下的房屋产权证原件，但并未包含诉争借款协议中约定的四间店面。根据上述事实，是否可以认定张济伟为善意第三人，有理由相信章鹤系代表颐和公司作出担保的意思表示。本院认为无法达到该证明目的，理由是：诉争借款协议中关于颐和公司的担保方式，既有物的担保又有人的担保，物的担保为公司将其开发的四间店面抵押给张济伟，如不能按期归还，张济伟可任意处理抵押物，人的担保为颐和公司承担连带责任。上述事实中不管是协议签订时加盖了颐和公司印章的房屋平面图，还是协议签订后公司召开股东会、出具证明或者向张济伟交付房屋产权证原件的行为，涉及的都是协议中物的担保部分，并没有颐和公司愿意以公司名义为借款提供担保，承担连带保证责任的意思表示。因此，协议出具时仅凭章鹤的签名和加盖了颐和公司印章的房屋平面图，不足以达到使相对人相信颐和公司愿意对借款承担连带保证责任的程度，而协议签订后颐和公司的相关行为也尚未达到对保证责任进行追认。综上所述，本院认为张济伟再审要求颐和公司对诉争的100万元借款本息承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。二审判决根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，认为张济伟在向邓国平出借款项时并未要求邓国平出具颐和公司的股东会决议，即认定其不属于善意第三人，章鹤的签名对公司不发生法律效力，在法律适用和理解上有些片面，还应结合其他事实，审查张济伟是否有理由相信章鹤在借款协议上签名系代表公司做出担保的意思表示，但最终处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1991号民事判决。本判决为终审判决。审判长 熊 伟审判员 黄声敏审判员 胡爱菊二〇二〇年七月二日书记员 胡 晨