辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终234号上诉人（原审被告）：沈阳萃华金银珠宝股份有限公司。住所地：沈阳市大**北顺城路翠华巷**。法定代表人：郭英杰，董事长。委托诉讼代理人：王璐，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：黄维伦，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司。。住所地：广州市越秀区太和岗路****法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。委托代理人：徐文平，山东海扬律师事务所律师。原审被告：白塔区鑫福萃华金店。住所地。住所地：辽宁省辽阳市白塔区西大街**iv>经营者：张翠华，业主。上诉人沈阳萃华金银珠宝股份有限公司（以下简称沈阳萃华公司）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称广州原创公司）、原审被告白塔区鑫福萃华金店（以下简称白塔萃华金店）著作权权属、侵权纠纷一案，不服丹东市中级人民法院（2019）辽06民初354号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月17日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈阳萃华公司上诉请求：1、依法撤销（2019)辽06民初354号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；3、依法判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人未实施任何侵权行为，不应承担法律责任。本案中，上诉人与涉案商铺的实际经营者白塔区萃华金店是两个完全独立的法律主体，白塔区萃华金店作为个休工商户，能够独立承担民事法律责任，其自身对外经营产生的问题应由其独立承担。涉案产品不是上诉人所生产，上诉人也并非实际经营者，对白塔区萃华金店销售该案涉产品的行为并不知情，上诉人从未实施过任何侵犯被上诉人著作权的行为，也从未为任何侵犯被上诉人著作权的行为故意提供便利条件，原审法院认定上诉人存在生产和销售行为属于认定事实不清，法律适用错误。二、根据辽宁省工商联金银珠宝业商会、深圳市黄金珠宝首饰行业协会出具的《关于萃华不能生产3D饰品的证明》，上诉人不具备3D硬金工艺产品的生产能力，不是案涉产品的生产者和销售者。三、被上诉人提供的公证书无法证明其主张。公证书记载的案涉产品为“黄金吊坠三个”，无任何“喜羊羊”字样，无法证明案涉产品确实侵犯被上诉人的美术作品著作权。四、案涉产品与被上诉人享有著作权的美术作品实质对比存在差异，不构成著作权侵权。从一般消费者的角度，该美术作品与案涉产品无法构成混淆。上诉人也从未有利用“喜羊羊”美术作品的影响力来生产销售案涉黄金产品的主观故意。五、被上诉人要求的赔偿数额畸高，被上诉人对所谓侵权行为给其造成的实际损失数额或侵权行为的违法所得数额均未提交相关证据，被上诉人所提出的赔偿数额缺乏事实依据。广州原创公司辩称，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，请求依法审理。白塔萃华金店未答辩。广州原创公司一审诉讼请求判令：1.沈阳萃华公司立即停止生产、销售涉案侵犯广州原创公司对美术作品《动画片主角造型之二喜羊羊》享有复制权、发行权的编号为0237434807号的黄金吊坠；2.鑫福萃华金店立即停止销售涉案侵犯广州原创公司对美术作品《动画片主角造型之二喜羊羊》享有发行权的编号为0237434807号的黄金吊坠；3.共同赔偿广州原创公司经济损失及合理支出人民币40万元；4.在《辽宁日报》登报消除影响，刊登面积不小于15CM*15CM；5.承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：1．关于原创动力公司是否享有“喜羊羊”美术作品著作权及该美术作品知名度的事实。2008年8月29日，广东省版权保护联合会对动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二“喜羊羊”卡通形象颁发了《作品著作权登记证书》，作品类型为美术作品，作者为罗应康，著作权人为原创动力公司，作品登记时间为2008年8月29日。2008年1月，原创动力公司的《喜羊羊与灰太狼》动漫作品，经华语动漫盛典组委会评选，被推选为“内地及港澳台年度最佳创意动画”。2008年，原创动力公司的《喜羊羊与灰太狼》获得第十四届上海电视节白玉兰奖“国产动画片银奖”。2009年10月29日，原创动力公司的《喜羊羊与灰太狼》电视动画片荣获中共广东省委宣传部颁发的“广东省第七届精神文明建设‘五个一工程’优秀作品奖”。2．沈阳萃华公司、鑫福萃华金店侵犯原创动力公司著作权的事实。申请人山东海扬律师事务所受原创动力公司的委托，委托张鲁宁向山东省平阴县公证处申请办理保全证据公证。2016年5月7日，山东省平阴县公证处的公证员孙某证人员王某东海扬律师事务所的委托代理人张鲁宁来到位于辽阳市白塔区的“沈阳萃华金店”，张鲁宁以普通消费者的身份购买了黄金吊坠三个，并从该处取得信誉凭证三张、POS单三张、发票三张。张鲁宁对相关场景、所购物品进行拍照。公证人员将上述取得的物品进行了封存，并制作了《工作记录》。2016年5月12日，山东省平阴县公证处出具（2016）平阴证经字第399号公证书，证明与公证书相粘连的凭证三张、POS单三张、发票三张的复印件与张鲁宁现场所取得的原件一致；公证书所附八张照片为张鲁宁拍摄所得，上述过程中购买的物品经平阴县公证处公证人员装袋并加贴封签后连同公证书交申请人保管。其中涉案黄金吊坠的辽宁增值税普通发票发票联上加盖有“白塔区鑫福萃华金店发票专用章”，名头印刷为沈阳萃华金店辽阳分店的信誉凭证上标明的地址为“白塔区西大街208-7号”，POS签购单显示商户名称为“白塔区大府萃华百货商行”。2017年3月6日，原创动力公司委托山东海扬律师事务所向山东省平阴县公证处申请电子证据保全公证。公证员丁某公证人员王某东海扬律师事务所的委托代理人徐文平在山东省平阴县公证处公证员室，由徐文平在山东省平阴县公证处办公用电脑上打开计算机桌面上的“屏幕录像专家V2015”对其进行的以下步骤进行同步录像：在“桌面”新建一个文件夹，重命名为“沈阳萃华金银珠宝股份有限公司”，在桌面打开Word文档，命名为“沈阳萃华金银珠宝股份有限公司”，另存到上述文件夹内，双击打开该Word文档。双击桌面“360安全浏览器”图标，进入网址为Http://hao.360,cn页面，点击打开菜单“工具栏”中“internet选项”，点击“删除文件”，选择“删除所有脱机内容”，点击“确定”。点击“360搜索”，进入页面，显示“360搜索”页面，在360搜索栏中输入“沈阳萃华金银珠宝股份有限公司”，点击搜索结果第十一条“萃华金店官网，萃华珠宝，股票代码002731”，点击进入页面顶部的“百年萃华”项下的“公司简介”，在当前页面顶部搜索点击“客户服务”项下的“产品查询”，在“请输入条形码号”的搜索栏中输入“0237434807”后点击“点击查询”。查询结果为：条码：0237434807，商品名称：足金挂坠，成色：金含量999.0‰，金重：1.23。徐文平将每一步骤页面显示的相关内容予以截图二幅，粘贴于“沈阳萃华金银珠宝股份有限公司”Word文档中，然后关闭所有页面，返回“桌面”，关闭“屏幕录像专家V2015”。上述操作过程结束，共截图三十二张。上述行为结束后，徐文平将上述Word文档内的图片打印一式二份，并在公证处将上述录像文件刻录成光盘一式二份，公证人员密封后并加盖山东省平阴县公证处印章。同日，山东省平阴县公证处出具了（2017）平阴证经字第87号公证书证明上述操作过程属实。庭审中，在各方当事人确认公证封存物密封完好的情况下，本院对公证保全的产品实物当庭拆封。（2016）平阴证经字第399号公证书封存实物为黄金吊坠一个、首饰盒一个、手提包装袋一个。吊坠的质量为1.23克，条形码为0237434807，形象为立体卡通动物。吊坠悬挂的吊牌上标注有企业名称“萃华金银珠宝股份有限公司”及其商标、地址（深圳、沈阳）与电话号码，首饰盒与手提包装袋上均印有萃华金店的图形文字组合商标。3．沈阳萃华公司、鑫福萃华金店业务经营范围的事实。萃华金银珠宝股份有限公司是由创建于公元1895年的萃华金店发展而来的，原店址设于沈阳城内中街的出颖胡同，是国家商务部首批认定的“中华老字号”企业。沈阳萃华公司成立于1985年1月5日，其经营范围涵盖于金银制品、金银饰品、珠宝、铂首饰、钯首饰、工艺品等生产、加工、批发、零售等业务，拥有沈阳、深圳两大专业首饰生产基地。白塔区鑫福萃华金店注册成立于2016年3月2日，其经营范围包括金银珠宝批发兼零售；工艺品、手表、玉器、工艺挂件零售；旧首饰回收、改制、以旧换新服务。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。本案中，2008年8月29日，原创动力公司向广东省版权保护联合会进行了著作权登记，在没有相反证据的情况下，可以认定原创动力公司是动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二“喜羊羊”美术作品的著作权人。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项载明，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。原创动力公司登记的动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二“喜羊羊”卡通形象类型为美术作品，依法受到保护。本案中，著作权登记证书上的“喜羊羊”为平面动物卡通造型，整体姿势为双腿直立，双手自然下垂，头大身小，头上特征为有对称羊角，头发弯曲且浓密垂到下颌，刘海儿朝右侧卷曲，细细的眉毛，双眼圆睁，小圆鼻子，张开的大大的嘴巴内上排是整齐的牙齿，下部是舌头，头部特征尤为显著。涉案吊坠为立体动物卡通造型，主要体现为卡通羊的头部，有对称的羊角，头发弯曲至下颌，刘海儿朝右侧卷曲，眉毛较细，眼睛较大。通过比对，原创动力公司美术作品与涉案黄金吊坠只是在平面与立体、整体与头部、嘴巴等细节方面存在细微的差异，从显著的头部、毛发以及弯曲方向与长度、眼睛等多数设计细节构成实质近似，容易造成相关公众将该吊坠联想为原创动力公司享有著作权的“喜羊羊”造型。在仅改变卡通形象身体部分的情况下，并不具有作品的独创性，即未构成新的作品。故未经著作权人许可，复制该作品，属于对原创动力公司著作权的侵犯，案涉作品和真实羊的相似性以及衍生的拟人化的性格特征均是通过原创动力公司动画作品中所塑造的，案涉吊坠正是因为相关动画的知名，其实质的类似即便不足以达到完全相同的程度，即便没有使用“喜羊羊”文字，依旧能够使相关公众形成联想，造成混淆。故涉案被控侵权产品侵犯了原创动力公司享有“喜羊羊”造型的著作权。原创动力公司对其美术作品依法享有复制权、发行权。鑫福萃华金店未经许可销售涉案吊坠的行为侵害了原创动力公司的美术作品著作权，应当承担停止侵害并赔偿损失的民事责任。鑫福萃华金店提供两张照片据此抗辩原创动力公司公证购买涉案吊坠的店铺与鑫福萃华金店工商注册地及店铺所在地实际不一致，其没有销售涉案吊坠不构成侵权。通过（2016）平阴证经字第399号公证书的照片及文字记载，涉案吊坠的信誉凭证载明地址为鑫福萃华金店的注册地址，且增值税发票上加盖有“白塔区鑫福萃华金店发票专用章”，两者已清晰标识了涉案吊坠的来源，作为一般公众，并不会在购买商品时核实购买地址是否与信誉凭证上所标注的地址一致，而仅能够通过信誉凭证和发票盖章记载的商家来认定销售者。故原创动力公司依据发票和信誉凭证向鑫福萃华金店主张销售者的侵权责任，有事实和法律依据，鑫福萃华金店作为涉案吊坠的销售者应当承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。涉案吊坠吊牌上标注有“萃华金店”“萃华金银珠宝股份有限公司地址：深圳市罗湖区翠竹北路石化工业区一栋1-3楼地址：沈阳市大东区北顺城路翠华巷72号”，沈阳萃华公司的注册地即为沈阳市大东区北顺城路翠华巷72号，与涉案吊坠吊牌上标注的萃华金店的地址之一一致，故认定涉案吊坠吊牌上标注的“萃华金银珠宝有限公司”即为本案沈阳萃华公司，即涉案吊坠系由沈阳萃华公司生产。沈阳萃华公司辩称涉案吊坠系深圳工厂制作，未提供相应证据，不予支持。同时无论是具体哪一厂家生产，消费者均会通过涉案吊坠上“萃华金店”字样认为吊坠系沈阳萃华公司生产。基于原创动力公司未举证证明其因沈阳萃华公司、鑫福萃华金店侵权造成其实际损失数额，亦未提供鑫福萃华金店、沈阳萃华公司违法所得的证据，结合作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等情节，酌定鑫福萃华金店赔偿原创动力公司人民币2万元，沈阳萃华公司赔偿原创动力公司人民币5万元。由于沈阳萃华公司、鑫福萃华金店的行为并未侵犯原创动力公司著作权中的人身权利，亦未对原创动力公司商誉造成较大影响，故对于原创动力公司要求刊登致歉声明的请求，不予支持。综上所述，原创动力公司的部分诉讼请求成立，予以支持。一审法院依照2010年修正的《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第九条、第十条第一款第五项、第六项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百三十四条第一款的规定，判决：一、被告沈阳萃华金银珠宝股份有限公司、被告白塔区鑫福萃华金店立即停止生产、销售涉案足金吊坠（产品编号0237434807）；二、被告白塔区鑫福萃华金店于本判决生效后十日内向原告广东原创动力文化传播有限公司赔偿经济损失和制止侵权行为的合理费用共计人民币2万元；三、被告沈阳萃华金银珠宝股份有限公司于本判决生效后十日内向原告广东原创动力文化传播有限公司赔偿经济损失和制止侵权行为的合理费用共计人民币5万元；四、驳回原告广东原创动力文化传播有限公司的其他诉讼请求。如被告沈阳萃华金银珠宝股份有限公司、被告白塔区鑫福萃华金店未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告广东原创动力文化传播有限公司负担6022元，被告沈阳萃华金银珠宝股份有限公司负担913元，被告白塔区鑫福萃华金店负担365元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，沈阳萃华公司提交两份协会的证明，拟证明沈阳萃华公司不具备3D硬金工艺产品的生产能力，不是案涉产品的生产者和销售者。广州原创公司对上述证据真实性及来源提出异议。因为两份证明内容和标点符号都完全一样，但两份证明的出具单位，却是一南一北两个没有任何关系的单位。2、这两份证明不符合民诉法关于证据的规定，单位对外出具证明，除了加盖公章以外，还应由负责人和经办人共同签字，但该两份证明都没有。3、经查询，两协会并不存在。即使存在，也不是市场监督管理机构，其并不具有开具证明的权限和职责。4、两份证明与上诉人营业执照载明的经营范围不一致，上诉人的经营范围包括金银饰品、珠宝的生产、加工、批发、零售等。所以证明并不能否认涉案黄金吊坠是其生产的事实。因证据形式不符合法律规定，本院对沈阳萃华公司提交的上述证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中，广州原创公司2008年8月29日登记的动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二“喜羊羊”卡通形象类型为美术作品，依法应受到保护。关于沈阳萃华公司主张但是吊坠与广州原创公司享有著作权的美术作品实质对比存在差异，不构成侵权的上诉理由。对于两者是否构成实质近似的比对应当从作品的独创性上进行考量，在本案中，独创性即该美术作品所描绘卡通形象的整体印象和相应设计细节，如在整体印象与细节均构成近似的情况下，即构成实质近似。虽然两者存在细微差异，但从整体造型和多数设计细节上来看构成实质近似，很容易造成相关公众将该吊坠联想为广州原创公司享有著作权的“喜羊羊”美术作品造型。上诉人关于案涉吊坠不构成侵权的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于沈阳萃华公司主张其未实施任何侵权行为，不具备3D硬金工艺产品的生产能力，不是案涉产品的生产者和销售者，不应承担法律责任的上诉理由。本院认为，沈阳萃华金银珠宝股份有限公司注册地为大东区北顺城路翠华巷72号，与案涉吊坠吊牌上载明的萃华金店地址之一一致，故案涉吊牌上载明的“萃华金银珠宝有限公司”即为本案沈阳萃华公司，应认定案涉吊坠由沈阳萃华公司生产。因沈阳萃华公司未能提交充分证据证明其上诉观点，故本院对上诉人的此点上诉理由不予支持。关于沈阳萃华公司主张公证书记载广州原创公司公证购买案涉吊坠的店铺和销售凭证上记载地址店不一致，无法证明广州原创公司购买的案涉吊坠是由白塔萃华金店销售的上诉理由，通过（2016）平阴证经字第399号公证书的照片及文字记载，案涉吊坠的信誉凭证载明地址为“白塔区西大街208-7号”，系白塔萃华金店注册地址，且增值税普通发票上盖有“白塔区鑫福萃华金店发票专用章”，两者已经清晰标识了涉案吊坠的来源，而作为一般公众，并不会在购买商品时核实购买地址是否与信誉凭证一致，而仅能够通过信誉凭证和发票盖章记载的商家认定销售者。公证文书客观记录购买过程，通过该过程以及购买案涉吊坠后商家开具了发票、信誉凭证看，虽然购买地址为辽阳市白塔区民主路55号，但系由白塔萃华金店提供了商品的信誉保证及购买凭证，即其认可自己为商品的销售者。故广州原创公司根据发票及信用凭证主张销售者侵权责任并无不当，本院对上诉人的此点上诉理由不予支持。关于一审确定的赔偿数额是否适当问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。一审法院结合作品的类型、侵权行为性质、后果、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等情节，酌定沈阳萃华公司赔偿广州原创公司人民币5万元并无不当。沈阳萃华公司关于一审确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，沈阳萃华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由沈阳萃华金银珠宝股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇二〇年七月二十三日法官助理杨守晶书记员王佳