福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终321号 上诉人（原审被告）：福建金松五金产业园开发有限公司，住所地：福建省南平市荣华山产业组团“浙江工业园”一期22、24、25号地块（浦城仙阳镇）。 法定代表人：高青青，总经理。 委托诉讼代理人：杨继春，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张金忠，男，1970年9月14日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：包利军，男，浦城县富岭法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：程立荣，男，1980年12月12日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：包利军，浦城县富岭法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘书寿，男，1960年3月17日出生，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审被告）：吴建斌，男，1975年11月1日出生，住福建省浦城县。 委托诉讼代理人：温杨金，浦城县南浦法律服务所法律工作者。 原审被告:浙江丽水东盛园艺建设有限公司,住所地：浙江丽水市双黄乡（乡政府办公楼内）。 上诉人福建金松五金产业园开发有限公司（以下简称金松公司）因与被上诉人张金忠、程立荣、刘书寿、吴建斌、原审被告浙江丽水东盛园艺建设有限公司(以下简称东盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省浦城县人民法院（2019）闽0722民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，因没有新的事实证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金松公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回张金忠、程立荣的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审对金松公司申请对程立荣、张金忠实际完成的工程量进行鉴定不予准许，没有事实和法律依据。1.讼争《水电班组劳务承包协议》系无效合同，且刘书寿、吴建斌在施工过程中擅自停工，导致案涉工程未竣工验收，双方也未进行决算。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，张金忠、程立荣无权要求支付工程款。2.本案审理中，刘书寿从未出庭，故程立荣、张金忠提交的《水电班组结算依据》的真实性无法确认。且涉案工程的另一位承包人吴建斌并未对程立荣、张金忠的工程量进行签字确认。3.金松公司工程部系公司内设机构，其无权对外签订合同并确认工程价款，本案工程款的支付依《水电班组劳务承包协议》的约定，应在工程竣工验收合格后，经各方决算再支付。二、一审以吴建斌未在《水电班组劳务承包协议》及《水电班组结算依据》上签字为由，认定吴建斌并未涉案工程的承包人，未判决吴建斌承担责任，明显错误。 程立荣、张金忠辩称，一、金松公司出具的《福建浦城金族磨具五金城B1、B3、B5、B6、B8楼水电班组结算清单》（以下简称《五金城水电班组结算清单》）虽仅加盖金松公司工程部公章，但一审时，金松公司是认可该结算清单，视为其对金松公司工程部的结算行为予以追认，该责任应当由金松公司承担。二、根据金松公司出具的前述结算清单约定：“由水电班组长根据施工协议和完成的工程量，提供结算。（如后有争议以施工负责人和水电班组长协商为准。）……支付方式：按原班组协议执行或2017年1月1日前完成支付”。从该约定可证实，金松公司同意与程立荣、张金忠直接进行结算。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。 吴建斌辩称，吴建斌与程立荣、张金忠之间并无合同关系，吴建斌不应承担支付工程款的责任。1.从吴建斌与刘书寿2015年9月25日签订的《协议书》可证实，吴建斌只是帮助刘书寿协调与原承包人康继兵之间的关系并收取协调费，具体的施工由刘书寿负责，工程款也是由刘书寿与程立荣、张金忠进行结算。2.案涉《水电班组劳务承包协议》的合同主体是刘书寿与程立荣、张金忠。且刘书寿先后出具给程立荣、张金忠的结算单亦是以刘书寿个人名义出具的，与吴建斌无关。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果公正，请二审依法维持原判。 刘书寿未作答辩。 东盛公司未陈述意见。 程立荣、张金忠向一审法院起诉请求：1.金松公司、东盛公司、吴建斌、刘书寿立即偿还程立荣、张金忠工程款555000元及保证金10万元，合计人民币655000元；2.本案诉讼费由金松公司、东盛公司、吴建斌、刘书寿共同负担。 一审法院认定事实：2015年9月25日，吴建斌与刘书寿、金松公司签订《协议书》一份，双方约定：针对福建金族模具金城Ｂ1、Ｂ3、Ｂ6、Ｂ8生产用房项目原承包责任人康纪斌班组，由于资金不到位项目不能继续开展，为了尽快推动本工程的早日启动，经吴建斌与原班组沟通协调，原班组同意由吴建斌组织新班组进场施工。现吴建斌与刘书寿决定合作共同完成五幢房屋剩余工作量，直至工程竣工验收，吴建斌负责与原班组进行协调，刘书寿在接到吴建斌通知后进场施工，吴建斌负责协调与原班组的关系，确保不会因原班组阻挠而造成工程停工。刘书寿负责组织施工班组和工程管理人员，并按比例支付资料员以及试验检测相关费用，派技术人员对现场剩余工程量进行核实各方签字认可，作为以后结算依据。刘书寿愿支付每平方100元（建筑面积）给吴建斌，作为吴建斌协调成功的分红。支付方式：在刘书寿签订合同当日交纳人民币20万元，刘书寿进场施工30天后，未发生原班组人员阻工现象，再支付吴建斌10万元人民币，余款刘书寿每次收取工程款按比例支付吴建斌，并同意由金松公司直接从刘书寿工程款中扣回支付吴建斌。2015年10月19日，刘书寿与程立荣、张金忠签订《水电班组劳务承包协议》，约定：程立荣、张金忠承包水电工班组，工程地址在浦城县，按包工包料，包验收通过，工程质量按国家施工规范及福建省安装规范及程立荣、张金忠提供的图纸施工。承包价格按建筑图纸平方面积计算，按福建省2003年定额执行，按二类取费，按南平市场材料信息价计算，按当月开工信息价让利按总价14%下浮，包括税收及管理费、人工费、2018年福建省调差，补充条款按南平市政策调整。（不包括消防在内）水电班组的义务，项目部办公宿舍，生活区工地现场，无条件的义务维护，临时水电安装随叫随到，保持工地现场施工，付款按与业主签订的合同来付款，3000平方为一个结点结一次帐，在做到结点有确认以后，在十个工作日以内付工程款，所做的结点按实际工程量付80%。工程完工按暂定每平方70元计算，最终以决算价格为依据。2016年6月22日，金松公司工程部在该份协议上盖章确认。2016年8月12日，张金忠确认福建浦城金族模具五金城Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3、Ｂ6、Ｂ8楼水电班组结算清单，其中已完成工程量625000元、班组履约保证金10万元、介绍业务费10万元，同日金松公司确认并表示：本结算由于施工班组负责人刘书寿、方荣华失联未经确认，现由水电班组长根据施工协议和完成的工程量，提供结算。（如后有争议以施工负责人和水电班组长协调为准），为维护各方利益，现由金松公司承诺：此款项从刘书寿、方荣华工程款中扣除直接支付水电班组，支付方式：按原班组协议执行或2017年1月1日前完成支付。以上第三款项中的介绍费由当事人自行处理。2016年1月30日，刘书寿出具了一份《结算单》，内容为：“37＃楼水电包工包料基础，一层楼面共计人民币35000元”。2016年8月16日，刘书寿出具一份《水电班组结算依据》，载明：水电班组在浦城县的水电安装工程，工程款580000元，收取水电班保证金100000元，扣除2015年第政府付的60000元，实际应付620000元。一审法院认为，因张金忠、程立荣并未取得建筑施工企业资质，故张金忠、程立荣与刘书寿签订的《水电班组劳务承包协议》为无效合同，经依法向当事人释明，张金忠、程立荣亦表示是按合同无效来主张权利。本案的争议焦点为谁是涉案工程款的付款义务人？付款义务人应支付多少工程款？本案中，张金忠、程立荣是涉案工程的实际施工人，金松公司是涉案工程的发包人，刘书寿是金松公司施工班组负责人，而张金忠、程立荣是与刘书寿建立水电班组劳务承包合同关系。基于张金忠、程立荣是与刘书寿签订《水电班组劳务承包协议》，且刘书寿也由于双方的合同关系，就涉案工程的工程款与张金忠、程立荣分别于2016年1月30日、2016年8月16日进行结算，两次结算共计欠款655000元，其中有10万元属于借款关系，但在刘书寿与程立荣、张金忠进行结算时，双方一致同意将该笔借款转为履约保证金一并结算，故根据合同相对性原则，张金忠、程立荣要求刘书寿支付工程款，有事实和法律依据，予以支持。2016年8月12日，金松公司就涉案工程款直接与张金忠、程立荣进行结算，并承诺此款项从刘书寿、方荣华工程款中扣除直接支付水电班组。2016年6月22日，金松公司对刘书寿与张金忠、程立荣签订的《水电班组劳务承包协议》盖印工程部公章予以认可，也即金松公司对张金忠、程立荣是涉案工程的实际施工人是知情的。金松公司在第一次庭审中对张金忠、程立荣陈述的事实及该份结算协议予以认可，但在第二次庭审中却予以否认，显然违反了“禁止反言”原则，故对金松公司在无法定情形下进行反言的行为，一审不予认可，因此，本案发包人和实际施工人直接结算是有效的，对双方均具有法律约束力。对于金松公司于2019年8月23日提交的委托鉴定申请书，要求对张金忠、程立荣实际完成的工程量进行鉴定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，金松公司已经与张金忠、程立荣就涉案工程的工程价款达成协议，并实际、已、向张金忠、程立荣支付了6万元工程款，故金松公司要求鉴定的申请，不予准许。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而金松公司就涉案工程款并未与刘书寿进行结算，亦未向刘书寿支付过涉案工程款，亦未举证已付款数额，故张金忠、程立荣要求金松公司对支付555000元工程款承担连带责任，有事实和法律依据，予以支持，张金忠、程立荣主张的10万元保证金系向刘书寿支付，且该10万元是刘书寿从张金忠处通过借贷的方式取得，并出具《借条》确认，故该10万元的性质并不属于工程款，因此，张金忠、程立荣要求金松公司对返还10万元保证金承担连带责任，不予支持。吴建斌虽与刘书寿曾签订一份《协议书》，但吴建斌是否有参与本案水电班组的工程承包，张金忠、程立荣并未提供证据予以证明，吴建斌亦不认可其与刘书寿合伙承包涉案工程，且在之后签订的《水电班组劳务承包协议》以及结算协议中均是以刘书寿个人名义进行，故张金忠、程立荣要求吴建斌承担支付工程款555000元及返还保证金100000元，无事实和法律依据，不予支持。对于张金忠、程立荣主张刘书寿与东盛公司属于挂靠关系，要求东盛公司承担连带责任的问题。虽《水电班组劳务承包协议》首部中盖有东盛公司分公司的印章，但是落款处以及之后的结算协议中，刘书寿均未以东盛公司的名义与张金忠、程立荣签订协议。东盛公司主张其既并不认识刘书寿，也从未承包过涉案工程，而金松公司亦只认可涉案工程的承包人系刘书寿和方荣华。故张金忠、程立荣要求东盛公司承担付款义务，缺乏事实和法律依据，不予支持。刘书寿经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上，依据依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘书寿应于判决生效之日起十日内支付张金忠、程立荣欠款合计655000元（其中工程款555000元，保证金10万元）；二、金松公司对上述第一项在工程款555000元范围内承担连带责任；三、驳回张金忠、程立荣的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。除金松公司在上诉状中提及的事实争议以外，一审法院认定的其他事实，双方当事人未提出异议，本院予以确认。 另查明，涉案福建浦城金族磨具五金城B1、B3、B5、B6、B8已竣工验收合格。 本院认为，本案张金忠、程立荣作为自然人，不具有建筑施工资质，其与刘书寿签订的《水泥班组劳务承包协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定而无效。一审对前述合同效力认定正确，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，讼争《水泥班组劳务承包协议》虽属无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故依照前述法律规定，程立荣、张金忠有权参照合同约定要求刘书寿支付工程价款。因刘书寿与程立荣、张金忠之间业已就涉案工程价款有过结算并出具结算单两份，故程立荣、张金忠依两份结算单要求刘书寿支付工程款并无不当。二审时，金松公司虽对前述两份结算单的真实性提出异议，但其在一审时对两份结算单的真实性、合法性、关联性并无异议，因此，在金松公司不能提供证据证明其主张的情况下，本院对金松公司的该异议，不予采纳。 关于金松公司是否应当对案涉555000元工程款承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，刘书寿将涉案工程水电项目分包给实际施工人张金忠、程立荣的事实不争。金松公司作为涉案工程的发包方，其认可与刘书寿之间存在直接的施工合同关系。也即金松公司是否应当对张金忠、程立荣承担责任取决于其是否欠付刘书寿工程价款。本案金松公司自认欠付刘书寿工程款，且与刘书寿从未有过结算。因此，依前述规定，金松公司应当在欠付工程价款的范围内承担连带责任，一审对此处理正确。至于金松公司提出的金松公司项目部无权对外进行结算的上诉理由。如前所述，本案认定金松公司承担责任系基于其欠付刘书寿工程价款而非项目部出具的结算单，故本案项目部是否有权代表金松公司对外结算与本案处理并无关联，故对于金松公司的该上诉理由，本院不予采纳。关于金松公司提出的吴建斌与刘书寿是涉案工程的共同承包人，应当对本案工程款共同承担还款责任的问题。因程立荣、张金忠对一审法院驳回其对吴建斌的诉讼请求的判决结果并未提起上诉，吴建斌与刘书寿之间的关系亦并不影响二审处理结果，故对金松公司提出的该上诉理由，本院亦不予采纳。 综上所述，金松公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10350元，由福建金松五金产业园开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 夏 雯 审 判 员 吴彦瑾 二〇二〇年七月十六日 法官助理 庄淑鸿 书 记 员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销裁定原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。