湖北省大冶市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0281民初2195号原告：柯海云，男，汉族，住湖北省大冶市。原告：杜水申，男，汉族，住湖北省大冶市。二原告委托诉讼代理人：熊和清，湖北维佳律师事务所律师。被告：王高喜，男，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：黄青忠、袁敦镇，湖北湛月律师事务所律师。第三人：大冶市保安建筑工程有限责任公司，住所地：大冶市保安镇保安大道**。法定代表人：王益，该公司经理。原告柯海云、杜水申与被告王高喜、第三人大冶市保安建筑工程有限责任公司（以下简称保安建筑公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告柯海云、杜水申及其委托诉讼代理人熊和清，被告王高喜及其委托诉讼代理人黄青忠、袁敦镇到庭参加了诉讼，第三人保安建筑公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柯海云、杜水申向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告合伙结余款498409元；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告柯海云、杜水申变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告合伙结余款1210350元；2、判令第三人支付原告工程结余款8826元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告王高喜口头约定各出资200000元合伙承建大冶市保安镇友谊村杨家地银湾花园三期12号楼。2014年9月21日，原告柯海云作为承包人代表与第三人保安建筑公司签订《建筑工程施工合同》，约定:承包工程名称为银湾花园三期12号楼;工程地点位于保安镇友谊村杨家地；承包内容按建筑设计施工图以及图纸会审和设计变更，从桩顶开始及以上土建工程、铝合金窗、水电进户、消防、防雷网、入户防盗门等全部工程;承包方式为包工包料，独立核算、自担风险、自负盈亏；双方还就项目目标、施工组织设计、资料管理等内容作出约定。合同签订后的具体实施过程中，原告柯海云担任会计、杜水申负责工程施工，被告王高喜担任材料员及出纳。案涉工程现己竣工并交付业主入住，经结算，工程总价款3861814元，第三人保安建筑公司己付工程款3848577元，第三人的代理人石文军在收款明细表上签字确认大冶市保安镇银湾花园三期12号楼工程款己结清，下欠工程款13239元。第三人已支付的工程款全部由被告王高喜经手掌控，案涉工程总支出为2475656元。现合伙事务己完成，案涉合伙工程结余747614元，因合伙是等额出资，原告多次要求被告对合伙结余进行平均分配，被告置之不理，其行为严重损害原告的合法权益，故提起诉讼，请求依法判决。被告王高喜辩称，原告所诉不属实。我与原告于2011年9月19日开始集资，合伙投资保安镇辖区内的房屋建设工程承包，我担任出纳和收款员，原告柯海云担任会计，杜水申担任施工管理。我已按要求向原告柯海云提供了入账收支凭证，原告均表示认可并已入账，截止至2018年10月，我与原告柯海云确认账面余款为382000元，此后我再无任何收入及支出。原告摒弃与我自2011年起三方合伙的事实，断章取义就三人合伙承包银湾12号楼的工程款进行合伙结算，且私自收取工程款，有悖民法的诚实信用原则。基于以上事实和理由，我与原告的合伙结算应从2011年9月19日开始计算，且双方合伙事务并未完成(工程款未收回)，恳请法院判决双方自2011年9月19日至今据实结算。第三人保安建筑公司述称，本案原告将我公司列为第三人属诉讼主体错误。原告诉讼的案由是合伙协议纠纷，我公司与原、被告之间不是合伙关系，与原告也无其他纠纷，原告所诉工程款结算下欠的13239元，实则是从应付工程款中预留的建设工程质量保证金，此款在约定质保期期满后会依法予以返还。综上所述，请求依法驳回原告对第三人的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：柯海云、杜水申与王高喜自2011年9月起合伙投资保安镇辖区内的房屋建设工程承包，双方口头约定共同按等额出资、按出资额共负盈亏，由柯海云担任会计，杜水申担任施工管理，王高喜担任出纳和收款员。2014年9月21日，柯海云作为承包人代表与发包人保安建筑公司签订《建筑工程施工合同》，主要内容为:工程名称为银湾花园三期12号楼;工程地点位于保安镇友谊村杨家地；承包内容按建筑设计施工图以及图纸会审和设计变更，从桩顶开始及以上土建工程、铝合金窗、水电进户、消防、防雷网、入户防盗门等全部工程;承包方式为包工包料，独立核算、自担风险、自负盈亏；开工前，施工方按10元/㎡交纳安全质量保证金；按承包内容以平方米包干的形式一次性包干结算，建筑面积按760元/㎡，总面积以实际竣工面积为准（以上包干价格为含税费），±0以下土方工程按实扣款；双方还就项目目标、施工组织设计、资料管理、工程结算及支付、质量保修、双方责任等内容作出约定。为此，柯海云、杜水申与王高喜口头约定各出资200000元合伙承建上述工程。由柯海云担任会计、杜水申负责工程施工，王高喜担任材料员及出纳。上述合同签订后，柯海云等组织人员进行了施工，现工程己竣工并交付使用。2019年1月，柯海云、杜水申、王高喜对合伙期间的账目进行了清算，根据王高喜提供的现金流水账，合伙结余款为382000元，柯海云进行了签字确认。之后，柯海云、杜水申认为王高喜的账目中存在重复记账、不合理支付等问题，要求重新结算。因双方未能协商一致，故而成讼。诉讼中，柯海云、杜水申申请对与王高喜合伙期间的账目进行审计，具体事项为：1、对银湾花园三期12号楼三人各自出资200000元共计600000元是否返还进行会计鉴定；2、对2019年1月10日结算时不能入账部分数额（包括重复报账部分及其他不合理部分）进行会计鉴定。经本院委托，湖北荆山联合会计师事务所作出会计鉴定意见书，结论为：1、王高喜银湾花园三期12号楼工程集资款200000元已返还；杜水申银湾花园三期12号楼工程集资款200000元已返还；收入及应收款明细和费用明细中无柯海云集资款扣减记录，柯海云银湾花园三期12号楼工程集资款200000元未返还，但在鉴定材料中有标注“海云2000**元在罗鸣谷工程款扣”；2、2019年2月10日结算时重复记账207685元。以上事实，有《建筑工程施工合同》、施工支出凭证、收款明细账、现金流水账、《会计鉴定意见书》及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。本院认为，柯海云、杜水申与王高喜口头约定合伙投资工程承包，各方按等额出资、按出资额共负盈亏，均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，各方的合伙关系成立，各合伙人均有按合伙协议约定享有权利和承担义务。现合伙承包的工程已全部竣工，合伙人亦于2019年1月进行了结算，该结算结果各合伙人除对申请会计鉴定部分有争议外，其余均认可，应当作为结算依据。虽然合伙体对外尚有债权和未结算的债务以及合伙体内部结算时存在未确定的事项，但合伙体已实际终止，应当按照各合伙人实际掌管合伙体结余款项据实进行分配。同时，合伙体对外的债权亦由合伙人共同享有，对外的债务合伙人也应共同承担。对于各合伙人的投入和合伙期间累计的财产，各合伙人应当按照合伙关系成立时的约定，以共担风险、公平合理的原则按约定比例予以分配。根据当事人的陈述和会计鉴定结论，王高喜担任出纳期间除有结余款382000元外，还有柯海云合伙集资款200000元未返还，并存在重复记账款207685元，故王高喜担任出纳期间对上述合伙体结余款项应按照先返还投资款再进行收益分配的原则与柯海云、杜水申据实进行分配。经核算，王高喜应返还柯海云、杜水申合伙期间投资及收益款593123.33元。柯海云、杜水申主张保安建筑公司支付工程余款8826元，与本案不属同一法律关系，可以另案主张。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告王高喜于本判决生效之日起十五日内返还原告柯海云、杜水申合伙投资款及收益593123.33元；二、驳回原告柯海云、杜水申的其他诉讼请求。案件受理费15773元、鉴定费10000元，由原告柯海云、杜水申负担12709元，被告王高喜负担13064元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长  郭 刚人民陪审员  柯腊凤人民陪审员  张远发二○二○年二○二○年七月十日书记员余丽丽