山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1148号 上诉人（原审被告）：孙钦锋。 被上诉人（原审原告）：万荣县解店二娃饭店宴会厅。 上诉人孙钦锋因与被上诉人万荣县解店二娃饭店宴会厅（以下简称二娃饭店）餐饮服务合同纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2019）晋0822民初262O号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙钦锋上诉请求：一、撤销一审判决，驳回二娃饭店的一审诉讼请求；二、由孙钦锋负担诉讼费。 事实与理由：一审认定事实错误。集中表现在：一、忽略交易习惯及书证的法律效力。不论单位或个人在饭店吃了饭，都要结账。交现钱，或者在单子上签字认可。不结账是不能离开的，也是离不开的，这是常识。原审违背常理、常识，采信黄某证人证言，证人证言靠不住。二、对证人证言的来源及内容严重失察。1.证人证言内容，是听黄某说的。孙某（孙钦锋之子）向黄某讨要15万元装修款，找马某说话，马某不是孙钦锋委托的说话人，一审判决认定错误。马某在说话时，是黄某提出要顶抵饭钱，马某不知此事，更不知道饭钱给了还是没给，就退场了。另一证人古某就是黄某的人，是伪证。2.黄某不实事求是，有据可查。正如孙某案子的判决书显示，为了少付工程款，黄某什么假话都能说；称工程没有干完，没有结算；又说付足工程款50万元，自相矛盾；又称不欠工程款，但50万元只有30万元收据；又以超时效抗辩；漏洞百出。3.证人与黄某有利害关系。古某是黄某的合伙人。马某是某村的老干部，黄某的饭店就是通过马某承包的。4.迟到的证人证言。两名证人所述调解“工程款顶抵饭费”的说法，发生在2018年11月10日之后，足以证明饭款已付。黄某在2019年3月21日、4月8日两次开庭，都因举证不能而撤诉。这次，突然冒出个证言，蹊跷。除了造假，没有别的。综上，黄某是个不守信用的人，拖欠工程款不想支付，饭费想重复收取。原判不以交易习惯及书证为根据，而采信黄某虚假陈述，及与黄某有明显利害关系证人的虚假证言，对案件事实作出错误认定，损害孙钦锋及孩子合法权益。请上级法院查明事实，予以改判。 二娃饭店辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观、公正，足以反映客观事实，应维持原判，驳回上诉。上诉事实不客观，不具有合理、合法的依据，属对黄某与证人的污蔑。1.对于案涉餐饮费是否支付完毕的问题。其实，在二娃饭店第一次诉讼时的2019年3月20日与2019年4月8日的两次庭审笔录中，可以看出是孙钦锋与代理人为了隐瞒客观事实，陈述前后矛盾。在2019年3月20日的庭审笔录中，代理人陈述：“饭款是孙钦锋以现金方式支付给了饭店女收银员，支付了21600元，没有收据。”；在2019年4月8日笔录中，孙钦锋本人陈述：“当天饭后，我将客人送走，直接将饭款付给饭店老板黄某本人”。同时，饭店服务员出庭证实，自己未收取饭款，黄某本人平时就不收饭费。根据民事诉讼法司法解释第90条，孙钦锋应承担举证不能的法律后果。2.在原审中，证人古某与马某所证明的内容，进一步印证孙钦锋在宴客当天，并没有支付饭款的事实。对于孙钦锋提出证人与黄某有利害关系、证明内容造价、黄某本人陈述不实等，应由孙钦锋提供证据支持自己所陈述的事实，不要用污蔑言辞予以攻击。综上，上诉请求缺乏证据支持，请驳回上诉请求，维持原判。 二娃饭店向一审法院起诉请求：一、判令孙钦锋向二娃饭店支付餐饮费21868元及迟延支付的合理利息2624元；二、由孙钦锋负担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年11月10日，孙钦锋安葬父亲后在二娃饭店请客，消费21868元。二娃饭店曾就本案餐饮费起诉，撤诉。之后，孙钦锋之子起诉二娃饭店的经营者黄某，要求给付装潢、装修款；在此案中，证人古某（黄某委托的说话人）、马某（孙钦锋委托的说话人）出庭作证，证明：在2018年11月10日后，黄某与孙钦锋就请客款发生争议后，曾调解以餐饮费与装修欠款相抵顶。因黄某不承认欠孙钦锋之子装修款，未能调解。 一审法院认为，孙钦锋对在二娃饭店请客及餐饮费总金额无异议，双方之间形成餐饮服务合同法律关系。二人现争执的是餐饮费是否结清。从点菜单记录分析，该证据缺乏法定形式要件，没有债务人签字来说明餐饮费未结清，不能仅凭此证据确定双方债权债务关系成立。从案涉消费日期之后的民间调解、法院诉讼情况分析，说明双方在餐饮费是否给付、甚至以前的装修费是否结清上，存在争议。从孙钦锋之子起诉黄某欠装修款案的证人出庭证词分析，如果孙钦锋所述款已当场付清，则不存在后续调解抵顶之说；孙钦锋怀疑证人证词的真实性，虽提出时隔几个月后冒出的证据值得深思的意见，但该证人中也有自己委托的说话人，两名证人证明内容一样，孙钦锋未举出否定证词，对证人证词予以采信。综合分析案情及证据，认定孙钦锋对餐饮费未即时结清，孙钦锋应承担给付责任。二娃饭店所举他人点菜单及收据，经审查，不能说明与本案有必然关联，不予采信。二娃饭店请求的利息损失，没有明确法律依据，不予支持。 一审判决：一、孙钦锋在本判决生效后十日内归还二娃饭店餐饮费21868元；二、驳回二娃饭店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费207元，由孙钦锋负担。 在二审庭审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：2018年11月10日，孙钦锋安葬父亲后在二娃饭店请客，消费21868元。 根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点为：本案讼争的餐费是否清结？ 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 针对争议焦点。孙钦锋上诉主张，两名证人与黄某有利害关系，证言不属实；餐饮费已经结清。二娃饭店反驳主张，孙钦锋在二娃饭店请客消费21868元，至今未付。 孙钦锋在二审中提供了马某的身份证复印件一份及落款签名为马某的书面《证明》材料一份；内容：我叫马某，去年孙某（孙钦锋之子）让我和古某调解黄某欠工程款一事，没提到孙钦锋欠黄某饭款一事，这事我不清楚，调解工程款是孙钦锋叫我们的，孙钦锋当时不在现场；落款签名：证明人：马某，落款时间：2020年5月28日；拟证明，马某不清楚本案当事人之间的饭费纠纷，没有就餐饮费进行过调解。二娃饭店质证意见：对证据的真实性不予认可，因为证人没有出庭，该份证明材料的内容和2019年6月4日马某在装修工程款纠纷一案中出庭所作证的内容相互矛盾，2019年6月4日，马某在法庭上作证的内容和今天该份证明材料相互矛盾，当时就是调解工程款和餐饮费问题。孙钦锋补充：证人陈述是前后矛盾，应以本次证言为准。 查明：马某在装修工程款纠纷一案2019年6月4日出开庭时出庭作证称：调解过一次，一个是吃饭，一个是装修；调解是孙钦锋让我调解的，孙钦锋说二娃欠他装潢款，我去见二娃，二娃说他不欠，我就走了。 二娃饭店在二审中提供了以下证据材料： 1、申请证人古某出庭作证。证人证明：黄某欠饭款的问题，我和孙钦峰认识，是朋友关系，和黄某是邻村，朋友关系；黄某开饭店时，我帮忙处理外部事情，月工资2000元，2017年2月开始干，2019年4月停止不干；当时，黄某在饭店给我说，孙钦峰欠饭钱时间长了，叫我调解一下；我不清楚孙钦锋是否欠黄某饭款；2019年1月6-7日，受黄某的委托进行调解；我、马某、张某、陈某、孙某五人在场；说饭款时，孙钦峰儿子孙某在场，孙某说，黄某还欠他工程款；当时说拿工程款来顶这个钱；我说一码归一码，两个事分开算；工程款，我们不清楚；欠饭费的是，我没有和孙钦锋沟通过，跟孙某沟通过；这个事情调解了4-5次，最后没有调解下来。 2、署名为古某、马某、陈某、张某，落款时间为2019年1月6日的书面《证明》材料一份；内容：我叫古某，孙某与黄某工程欠款问题，通过我和陈某、张某、马某多次说和调解，工程款共计50万整，孙某说，老黄付43万元，三轮车作价4万元，孙某要用欠款顶替他父亲葬爷爷的饭款21600元，黄某提出异议。孙钦锋质证意见：证人证词虚假，证人和黄某系雇员与雇主关系；孙钦锋从没有参加过调解，从没有向证人承认欠饭费，证人证言不能证明孙钦锋尚欠饭费。二娃饭店补充意见：证明内容是古某所写，签名是四个人签字；如果孙钦锋认为不是本人签名，可以申请鉴定；对证人证词没有意见；可以证明孙某认可欠饭费。 查明：二娃饭店在一审中提供了以下证据：1.《黄二娃酒店餐饮部点菜单》一份；记载：孙钦锋，2018年11月10日，合计金额：21868元；拟证明，孙钦锋欠饭钱21868元。二娃饭店称，《黄二娃酒店餐饮部点菜单》上没有孙钦锋签名的原因，是因为与孙钦锋是熟人关系。2.案外人的《黄二娃酒店餐饮部点菜单》及《收据》各五份；拟证明，二娃饭店的交易习惯是收款后出具收款收据。孙钦锋质证意见：案外人的《黄二娃酒店餐饮部点菜单》及《收据》不能说明本案的问题。3.《法庭审理笔录》三份：（1）2019年3月20日《法庭审理笔录》一份；原告二娃饭店与被告孙钦锋之间的餐饮服务合同纠纷案；记载：孙钦锋代理人：在饭店宴请属实，但已于当日将返款清偿完毕，不存在拖欠；当天吃完饭，就将饭款现金支付给饭店的女收银员，支付21600元，没有收据；（2）2019年4月8日《法庭审理笔录》（上列原告二娃饭店与被告孙钦锋之间的餐饮服务合同纠纷案的复庭笔录）一份；记载：孙钦锋：吃饭属实，尚欠268元，当天饭后，我将客人送走，直接将饭款付给二娃饭店老板黄某本人；在大厅外边的院子里；（3）2019年6月4日《法庭审理笔录》一份，记载：在原告孙某与被告黄某之间的装饰装修合同纠纷案中，证人古某、马某出庭作证；证人古某：调解是孙钦锋在黄某饭店葬父吃饭2万元，调解了三次；证人马某：调解过一次，一个是吃饭，一个是装修；调解是孙钦锋让我调解的，孙钦锋说二娃欠他装潢款，我去见二娃，二娃说他不欠，我就走了；拟证明，孙钦锋代理人孙钦锋在2019年3月20日《法庭审理笔录》中称，餐费支付给了女收银员，孙钦锋在2019年4月8日《法庭审理笔录》中称，餐费支付给了黄某本人，陈述矛盾；上列证人古某、马某证明，孙钦锋欠二娃饭店的饭钱未付。孙钦锋质证意见：二娃饭店上次起诉的案件，撤诉理由是证据不定；时隔几个月出现新证据，值得深思；证人是在我孩子孙某起诉黄某欠装修款钱的事情中调解过事，与本案无关。 本院对上列证据审核认为：（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。孙钦锋在二审中提供了署名马某的书面《证明》材料，但是该证人未出庭作证，证人未接受当事人的质询和审判人员的询问，法院无法核实证人证言的真伪；该书面证言因证据形式要件不合法，不具有证明力。证人马某在原告孙某诉被告黄某装饰装修合同纠纷案中，曾出庭作证称：调解过一次，一个是吃饭，一个是装修。（二）二娃饭店在二审中申请证人古某出庭作证，证人证明，在调解时，孙钦峰儿子孙某说，拿工程款来顶所欠饭款。证人古某在原告孙某诉被告黄某装饰装修合同纠纷案中出庭作证称：调解是孙钦锋在黄某饭店葬父吃饭2万元，调解三次。综合本案证人证言等证据情况，可以证明，证人曾对孙钦锋欠二娃饭店饭款进行过调解。 本院综合认定以下事实：2018年11月10日，孙钦锋在二娃饭店请客，消费21868元。本案在审理期间，经本院组织调解，当事人就本案纠纷未达成一致调解意见。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为餐饮服务合同纠纷。一、关于举证证明责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二娃饭店向孙钦锋提供餐饮服务属实，孙钦锋应提供支付餐费的相关证据，但是举证不充分。依据上述司法解释，孙钦锋因证据不足，承担不利后果。一审“综合分析案情及证据，认定：孙钦锋对餐饮费未即时结清”，符合上述司法解释的规定；一审判令孙钦锋支付餐饮费，判决正确。二、关于诉讼费负担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院决定案件受理费由孙钦锋负担，符合前述规定；依据该规定，二审案件受理费由上诉人孙钦锋负担。综上所述，孙钦锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费414元，由上诉人孙钦锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛松伟 审判员  张山平 审判员  淮 钢 二〇二〇年七月十四日 书记员  刘子煊