山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终4176号上诉人（原审原告）：临沂鼎峰瑞沂置业有限公司，住所地临沂市北城新区兰亭路东段北侧鼎峰英伦花园**。法定代表人：赵海龙，公司董事长。委托诉讼代理人：姜斌，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住，住所地北京市丰台区西四环南路**/div>法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：白树彬，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉军，国浩律师（上海）事务所律师。上诉人临沂鼎峰瑞沂置业有限公司（下称临沂鼎峰）、上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（下称中建一局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初15414号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂鼎峰上诉请求：1、请求二审撤销一审判决第二项、第三项，改判第二项为中国建筑一局（集团）有限公司于判决生效后十五日内返还给上诉人临沂鼎峰瑞沂置业有限公司工程款17,960,091.38元（相较一审判决金额增加8,403,085.59元）及利息（利息以17,960,091.38元为基数，自2018年8月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算，此后至实际给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、本案一审、二审诉讼费用、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在已认定案涉工程需要进行鉴定才能确定结算金额的前提下，对于被上诉人主张的“土建、安装变更及无指令单的变更项目”中鉴定机构未予鉴定的8,403,085.59元，仅仅以原告未能提交确凿证据推翻该数额，就将该8,403,085.59元全部认定为应付工程款，属于事实认定错误，违反了法律的规定。（一）、未能鉴定的8,403,085.59元能否计入工程造价举证责任在被上诉人，一审法院认定上诉人负举证责任属举证责任分配错误。鉴定机构未予鉴定的原因完全是因为被上诉人未提交能够鉴定的施工资料等证据，即被上诉人未完成应由其承担的举证责任，被上诉人依法应承担举证不能的法律责任。（二）、对于“土建、安装变更及无指令单的变更项目”中有关签证变更等资料上诉人无法提供相应资料核对，上诉人在一审庭审中已经向法院作出合理解释：因上诉人股东变更、工作人员存在巨大变动，大部分工程资料上诉人已经无法获得。对此上诉人本着实事求是原则，结合现场认可了“土建、安装变更及无指令单的变更项目”中部分项目资料的真实性。（三）一审法院第一判项判决被上诉人于判决生效后十五日内向上诉人报送其施工的临沂市英伦花园工程的全部竣工验收资料，并配合上诉人进行临沂市英伦花园竣工验收及备案。根据法律规定结合该判项可以看出，竣工验收资料（包括但不限于竣工图、变更资料等）的收集、整理存放的责任主体为被上诉人，且其有义务将上述全部资料交至政府建设主管部门进行验收备案，这也是其法定义务。而案涉工程进行鉴定所需的工程资料与被上诉人的应提交备案的竣工验收资料具有一致性，而未能鉴定的8,403,085.59元的工程资料包含在被上诉人应提报的竣工验收资料中，由此可以看出未能鉴定部分工程资料的举证责任只能是被上诉人。一审法院在判决被上诉人应报送竣工验收资料的情况下，又以被上诉人认可该部分金额为8,403,085.59元，上诉人未能提交确凿证据推翻该数额为由，认定对未作出的该部分工程造价，按被上诉人认可的8,403,085.59元予以认定互相矛盾，属于举证责任分配错误。二、退一步讲，即使上诉人对8,403,085.59元未予鉴定部分负有部分举证责任。但被上诉人主张的“土建、安装变更及无指令单的变更项目”及提交的资料全是变增，经鉴定机构现场勘验，存在未施工项目。对于资料看不清、指令单仅描述工作内容、无具体实施方案等项目不排除该部分系被上诉人虚报、未予施工或未能完全施工的可能性。一审将8,403,085.59元未予鉴定部分全部计入工程造价有违公平原则。三、一审法院未对案涉鉴定费的承担做出判定错误，违反法律规定。本案中，一审法院已同意对案涉工程全部工程量进行造价鉴定，上诉人预缴纳了鉴定费人民币65万元。一审对鉴定费的承担未给予明确的判定，明显不当。上诉人认为鉴定费应该全部由被上诉人承担。中建一局辩称，举证责任在对方，争议的840万元一审我方已经提交证据；竣工图与840万元间没有必要联系，对图纸的修改只有设计院有权利修改，如承包商认为需要修改图纸，应向设计院提出申请。人员的变更不是不提供资料的理由。一审判决认为提交竣工验收资料是法定义务，我方认为是不对的。中建一局上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、一审和二审的案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不应启动鉴定程序，即使启动鉴定程序，其鉴定范围、鉴定内容明显错误，将诸多已经由双方当事人确认的事项纳入鉴定范围，属于明显的“以鉴代审”，突破了合同约定和双方当事人达成的一致，损害了上诉人利益。1、根据当事人确认的期中付款证书，已经能够认定本案中被上诉人不存在超付情形，应当驳回被上诉人的起诉，不应启动鉴定程序。2、一审鉴定意见与当事人之间确认的内容不一致，从而使本案事实不清。二、一审鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论，都存在多处错误，鉴定意见不应作为本案认定事实的依据。上诉人在一审中已经提出异议，但一审法院既未要求鉴定人出庭作证，又未作出合理说明，强行认定鉴定意见的结论，违反相关法律规定，损害上诉人权利。三、一审法院违反相关规定，拒绝向上诉人开具调查令，造成本案事实不清，损害上诉人权利。四、一审法院举证责任分配错误。本案为被上诉人起诉上诉人要求返还超付工程款，根据“谁主张谁举证”原则，应由被上诉人举证证明其超付原因，现被上诉人未尽到举证义务，应承担举证不能的责任。但一审在审理过程中，错误分配举证责任，要求上诉人举证证明“被上诉人没有超付”，举证责任分配错误，从而导致判决不符合事实。临沂鼎峰辩称，一、一审法院启动鉴定程序符合法律规定，一审确认的鉴定范围符合案件的实际情况及合同的约定，在双方对工程量、单价及变更无法达成一致的情况下，司法鉴定更有利于查清案件事实。对方认为期中付款证书为确认的数值，属于认识错误，且该认识明显违反合同约定及建筑工程款支付的行业惯例。期中付款证书本身，其作用是为了施工过程中为进度款支付作参考，不是结算文件，其数额是估值，不是最终确认值，不能作为事实确认、结算或鉴定的依据，最终结算更不能将各期期中付款证书金额相加得出。二、本案确认的鉴定范围正确，符合案件的基本事实，对方主张以鉴代审不能成立。三、鉴定机构的鉴定程序、鉴定依据及出具的鉴定结论符合法律规定，客观有效。四、一审法院未支持对方开具调查令申请，并无不当。五、我方已完成了法定的举证责任，反而是对方未能提供充分的证据证明其主张。临沂鼎峰向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即向原告报送被告施工的鼎峰英伦花园工程全部竣工验收资料，并配合进行鼎峰英伦花园竣工验收及备案；2.请求依法判令被告返还原告鼎峰英伦花园工程多付工程款3234638.65元及利息；3.诉讼费用由被告承担。后原告变更了诉讼请求，将其诉请的多付工程款数额变更为24803756.2元。一审法院认定事实：2011年4月份，临沂鼎峰瑞沂置业有限公司（发包人）与中国建筑一局（集团）有限公司（承包人）签订《合同协议书》，约定由被告承建原告开发的位于临沂市北城新区××花园住宅工程，相关内容如下：雇主将在本合同约定的各项期限内以本合同约定的方式向承包商支付人民币159413504元，其中暂列金额为43020000元，或本合同约定的承包商应得的其它款项，以作为承包商对本工程的实施、完成、测试、保修和修补缺陷的报酬。本合同为固定单价暂定数量合同。合同签订后，各清单项目的单价为合同单价，合同单价为固定单价（除暂定单价及暂列金额外），用于计算其中付款、最终付款及变更估价。除合同另有规定外，固定单价一概不再调整。本合同单价细目表内所列永久工程建筑物组成部分之项目的数量为暂定数量，将均按雇主确认的施工图纸重新进行计量。计划开工日期：2011年1月10日，计划竣工日期：2012年10月31日。该《合同协议书》还约定：本工程雇主有效签字授权人姓名为王晓东，所有文件均须雇主有效签字授权人签字后才被认可为有效文件......。协议签订后，被告即进行了施工，期间双方又多次对设计变更、用工情况等事项进行了洽商。后原、被告补办了招投标手续，并于2011年11月10日双方签订了（GF-1999-0201）格式《建设工程施工合同》一份，并在建设行政管理部门备案。合同约定的工程价款为95,127,127.35元，开工日期：2011年11月27日，竣工日期：2012年12月31日。发包人派驻的工程师姓名：王晓东，职务：业主代表，职权：负责办理设计变更、洽商、现场签证、工程结算等内部审批手续等发包人赋予业主代表行使的职权范围。项目经理姓名：张晓旭。承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收后一月内，提供竣工图及完整的竣工资料2份。补充条款：设计变更或洽商引起的工程量增减中，组成合同价的报价书有综合单价的或类似综合单价的依据原有的综合单价或类似综合单价进行换算/结算。当变更不属于上述条件的，承包商对该单价组价，经工程师审核后确认.......现涉案工程均已竣工并交付原告。庭审中，原告主张因对涉案工程结算金额未与被告达成一致，为此申请对工程项目的造价等事项进行审计鉴定。因案涉两份施工合同，原告同意按双方实际履行的《合同协议书》为鉴定依据。一审法院于2019年7月23日作出鉴定委托，山东博胜建设项目管理咨询有限公司于2020年1月12日作出山博建造审字（2020）122号工程造价鉴定意见书。鉴定结果为：山东省临沂市英伦花园总承包项目，工程范围包括联排别墅、双拼别墅和会所等I、II期项目，合同金额为159,413,504元。经我单位按照上述鉴定依据鉴定后，鉴定结果分为两部分，第一部分：合同范围内主体楼工程造价鉴定，金额为91,958,009.80元。该部分包括开办项目费8,844,000元、单体楼土建部分71,376,216.17元、单体楼安装部分10,949,566.41元、照管费788,227.22元。第二部分、土建、安装变更及无指令单的变更项目，金额为20,890,384.61元；现将其鉴定情况说明如下：1、我单位未给予鉴定；2、被告方认定造价为土建变更为12,300,626.49元，安装变更为2,872,202.51元，无指令单变更为5,717,555.61元，共计20,890,384.61元；未给予鉴定原因：（1）该部分变更资料全部为复印件（无原件），原告方对此的合法、有效性不予认可。（2）经我单位查阅，变更资料存在签证资料不完整（如变更内容有指令单，但无配套的工程量确认单）造成我方无法确认变更是否发生；部分变更资料表述不准确，无法准确确定变更内容；部分变更资料看不清，无法鉴定；部分无指令单但仅有“结算审核明细”的资料，我单位无法准确判断变更事由。（3）在核对过程中，原、被告方未提供任何能够补充、完善变更的相关资料，对于存在的疑问未能给予明确答复。（4）原、被告双方就变更资料是否有效事宜，双方未达成任何一致。对该鉴定意见书，原、被告均提出了相关异议，原告申请对未鉴定部分进行补充鉴定，被告亦申请“对相关造价进行认定”。一审法院根据原、被告的申请及要求，对涉案的土建、安装变更及无指令单的变更项目又委托进行补充鉴定。为此，山东博胜建设项目管理咨询有限公司于2020年3月29日出具了山博建造审字[2020]213号工程造价补充鉴定意见书。鉴定结果为：鉴定结果分为以下两部分：第一部分：无法鉴定的变更项目。无法鉴定的变更项目：土建变更部分4,489,382.41元、安装变更部分701,165.07元，无指令单变更部分3,212,538.11元，共8,403,085.59元。（被告方认定的造价）。说明：该部分存在资料看不清，指令单仅描述工作内容，无具体实施方案且现场已无法核实等多种情况，造成我方无法鉴定。（详细说明见附件1）。第二部分：可以鉴定的变更项目。可以鉴定的变更项目：土建变更部分7,811,244.08元、安装变更部分2,170,136.45元，无指令单变更部分2,505,017.50元，共计12,486,398.03元；（被告方认定的造价）。经我方鉴定，土建变更部分2,892,998.31元（另外有2,165,665.02元已包含在“山博建造审字[2020]122号鉴定意见书”中第一部分第2.1条中鉴定），安装变更部分1,437,172.81元，无指令单2,505,017.50元，共计6,835,188.62元；（详细说明见附件2）。对该补充鉴定意见书，原、被告均提出了相关异议。另查明，原告主张被告未按协议约定向原告报送工程竣工验收资料，并不配合验收和备案，被告辩称未实施的原因是：涉案工程1期已于2013年完成竣工备案，2期于2015年底完成竣工验收，小业主已于同期办理入住。后因原告拒绝履行合同约定的付款义务并恶意拖延结算，我方未配合其办理备案手续。因本工程原告至今未进行结算确认并欠付大量工程款，根据工程竣工备案相关要求，本工程目前也无法办理竣工备案。另，对涉案工程已支付的工程款，原告主张已向被告支付116,761,766元，被告主张已支付116,753,289.8元。一审法院认为，被告承建了原告开发的临沂市英伦花园住宅项目总承包工程，现涉案工程已全部竣工并交付，对此原、被告均无异议，一审法院予以认定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。根据《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》，明确规定了应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目。原、被告双方于2011年11月10日签订的《建设工程施工合同》，虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但履行招投标程序确定被告为施工单位之前，违反相关法律的强制性规定，原告即将涉案工程委托被告施工；双方还曾于2011年4月签订一份《合同协议书》，且其内容与经过备案中标合同实质性内容不一致，故原、被告于2011年4月签订的《合同协议书》、2011年11月10日签订的《建设工程施工合同》均应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。被告认为，涉案工程一期完工后，其方与原告委托的估算师柏建建筑工程咨询（深圳）有限公司北京分公司就一期最终结算进行核对，确认了一期工程无争议的结算数额为55,728,980元，即便原告申请鉴定，也不应包含该无争议结算部分，但原告主张该结算文件未有其方签字盖章，结算文件出具单位也没有相关造价咨询工程师签字盖章，该文件不能作为认定工程造价的结算文件，原告申请对涉案全部工程进行造价鉴定，一审法院认为并无不当。虽原、被告于2011年4月签订的《合同协议书》为无效合同，但原告认可该协议书为实际履行合同，并申请按此份协议书为审计鉴定依据，对此，一审法院予以准许。经一审法院委托，山东博胜建设项目管理咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，涉案合同范围内主体楼工程造价金额为：91,958,009.80元，土建、安装变更及无指令单的变更项目，可以鉴定的变更项目金额为6,835,188.62元。本次评估程序合法，结论客观公正，对此一审法院予以认定。对部分工程项目，“因存在资料看不清、指令单仅描述工作内容，无具体实施方案且现场已无法核实等多种情况”，鉴定部门未作出鉴定，该部分项目被告认可的金额为8,403,085.59元。因原告未能提交确凿证据推翻该数额，故对未作出的该部分工程造价，应按被告认可的8,403,085.59元予以认定。故，涉案工程的全部工程造价为：91,958,009.80元+6,835,188.62元+8,403,085.59元，共计107,196,284.01元。原告主张其已向被告支付工程款116,761,766元，被告自认原告已向其支付工程款116,753,289.8元，因原告未提供相关证据证实其主张，故应以被告认可的116,753,289.8元计算已付工程款数额。据此，原告向被告多支付工程款的数额应为：116,753,289.8元-107,196,284.01元=9,557,005.79元。对原告主张的利息，应按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率支付，自原告向一审法院主张权利起计算。原告主张的应由被告报送涉案工程的全部竣工验收资料，并配合进行涉案工程竣工验收及备案的请求，一审法院认为，提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，其在特定情况下享有抗辩权并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务，且被告在庭审中也认可其方至今仍未配合原告办理备案手续，故对原告的该项主张，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，判决：一、被告中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效后十五日内向原告临沂鼎峰瑞沂置业有限公司报送其施工的临沂市英伦花园工程全部竣工验收资料，并配合原告进行临沂市英伦花园竣工验收及备案；二、被告中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效后十五日内返还给原告临沂鼎峰瑞沂置业有限公司工程款9,557,005.79元及利息（利息以9,557,005.79元为基数，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利息计算，自原告起诉之日即2018年8月21日起至实际给付之日止）；三、驳回原告临沂鼎峰瑞沂置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费165,819元，由原告负担87,120元，被告负担78,699元。本院二审期间，艾奕康造价咨询（深圳）有限公司北京分公司（原柏建建筑工程咨询有限公司北京分公司）向本院出具情况说明函，对其出具的期中付款证书作出如下说明：一、我公司仅提供造价咨询服务，为瑞沂公司造价控制提供参考。二、期中付款证书仅为工程款拨付的参考的估算值，可以调整更改，并不代表我公司对期中付款证书涉及相关事实的接受、批准、同意或满意。工程竣工后，我公司根据施工合同、图纸、变更签证等资料对最终造价进行审核后出具结算报告供瑞沂公司参考和确认。另查明，临沂鼎峰在一审中交纳鉴定费65万元。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，上诉人临沂鼎峰、上诉人中建一局双方签订《合同协议书》确定本案工程的发包事宜后，又经过招投标程序签订《建设工程施工合同》且备案，两合同实质性内容不一致，原审依法确认两合同均无效正确。原审法院依法委托鉴定机构对本案工程量进行鉴定，该机构作出的鉴定意见书和补充鉴定意见书，不违反法律规定，应作为确认工程款的依据。关于鉴定机构无法鉴定的中建一局申报的工程量8403085.59元，虽然存在资料看不清、无具体施工方案等问题，中建一局举证不够充分，但该工程量有临沂鼎峰有关人员签署的指令单等资料，因现场无法核实，又无法全部予以否定，原审法院按中建一局申报的数量确认，本院予以认可。关于期中付款证书是否应作为结算工程款的依据，因该证书明确仅是付款的估算值，柏建咨询公司出具的说明证明该数值可以更改，又因该公司出具的40期期中付款证书未经过临沂鼎峰的审核确认，故不应作为确认工程量和工程款的依据。综上所述，原审判令中建一局返还临沂鼎峰超付的工程款，判令中建一局交付竣工验收资料并配合验收备案正确，应予维持。临沂鼎峰、中建一局的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费165819元，由上诉人临沂鼎峰瑞沂置业有限公司负担82909.5元，上诉人中国建筑一局（集团）有限公司负担82909.5元。一审鉴定费650000元，由上诉人临沂鼎峰瑞沂置业有限公司负担325000元，上诉人中国建筑一局（集团）有限公司负担325000元。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年七月二十七日书记员 郝连霞