上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0104刑初1045号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人徐某，男，汉族，户籍地江苏省高邮市，暂住江苏省扬州市。辩护人蔡正华，北京盈科(上海)律师事务所律师。辩护人王纯，北京市盈科(扬州)律师事务所律师。被告人丁某某(曾用名丁磊)，男，汉族，户籍地江苏省扬州市，暂住江苏省扬州市。辩护人华管兴，上海云嬴律师事务所律师。辩护人顾鹤东，上海昌申律师事务所律师。被告人翟某某，男，汉族，户籍地江苏省，暂住江苏省扬州市。辩护人唐顺刚，上海嘉隆律师事务所律师。辩护人王成峰，上海双创律师事务所律师。被告人周某2，男，汉族，户籍地江苏省，暂住江苏省扬州市。辩护人王碧碧，上海市锦天城律师事务所律师。被告人王3，男，汉族，户籍地江苏省扬州市，暂住江苏省扬州市。辩护人胡永康，上海瀛东律师事务所律师。辩护人孙慧，上海瀛东律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检一部刑诉(2019)3044号起诉书指控被告人徐某、丁某某、翟某某、周某2、王3犯盗窃罪，于2019年10月21日向本院提起公诉。本院于次日立案。审理中，上海市徐汇区人民检察院以沪徐检一部刑变诉(2020)36号变更起诉决定书变更起诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。期间，本案延期审理，现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：2018年4月起，被告人徐某购买XXX(上海)有限公司(下称XXX公司)旗下品牌肯德基套餐兑换券后自助点单，对兑换券即时申请退款或取消订单，恶意造成兑换券使用和退款或退单同时实现，并将对应套餐产品通过“XXX”交易软件低价出售给他人，从中非法获利。徐某将上述犯罪方法当面或通过网络传授给被告人丁某某、翟某某、王3、孟某某(另案处理)等人。后丁某某又将上述犯罪方法制作成视频，并通过网络贩卖给钟某某(已判决)等人牟利。2018年4月至10月，被告人丁某某、翟某某、周某2、钟某某，被告人王3单独或伙同许某某、周1(均另案处理)，均通过上述方法非法牟利。经鉴定，被告人徐某造成XXX公司损失人民币(以下币种相同)58，656.22元；被告人丁某某造成XXX公司损失43,857元；被告人翟某某造成XXX公司损失47,967.1元；被告人周某2造成XXX公司损失15,267.5元；被告人王3造单独造成XXX公司损失9,985元，伙同许某某造成XXX公司损失2,882元、伙同周1造成XXX公司损失1,388元；孟某某造成XXX公司损失8,900元；钟某某造成XXX公司损失22，608.9元。被告人徐某于2019年4月26日经通知在明知民警在场的情况下在XXX大学自行投案，并供述上述盗窃事实及传授犯罪方法的主要事实。被告人丁某某于2019年4月25日经通知在明知民警在场的情况下在XXX大学自行投案，并供述上述盗窃事实，被逮捕后供述公安机关已掌握的传授犯罪方法事实。被告人翟某某于2019年4月25日经通知在明知民警在场的情况下在XXX大学自行投案，并供述上述盗窃事实。被告人周某2于2019年4月25日在XXX大学被民警抓获，并供述上述盗窃事实。被告人王3于2019年4月25日经通知在明知民警在场的情况下在XXX大学自行投案，并供述上述主要盗窃事实。被告人翟某某、周某2到案后揭发被告人王3的犯罪行为，后查证属实。被告人徐某、丁某某、翟某某、周某2、王3均已赔偿被害单位损失，并取得谅解。公诉机关认定被告人徐某、丁某某、翟某某、周某2、王3行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百六十四条、第二十五条第一款，应以盗窃罪分别追究其单独或共同犯罪的刑事责任。被告人徐某、丁某某行为还触犯《刑法》第二百九十五条，应以传授犯罪方法罪分别追究其刑事责任，并根据《刑法》第六十九条，予以数罪并罚。被告人徐某盗窃犯罪系自首，依法可以从轻或减轻处罚；徐某传授犯罪方法犯罪系自首，依法可以从轻处罚。被告人丁某某盗窃犯罪系自首，依法可以从轻或减轻处罚；丁某某传授犯罪方法犯罪系坦白，依法可以从轻处罚。被告人翟某某系自首，有立功表现，依法均可从轻或减轻处罚。被告人周某2系坦白，有立功表现，依法均可从轻处罚。被告人王3系自首，依法可以从轻处罚。被告人徐某、丁某某、翟某某、周某2、王3已赔偿被害单位损失并取得谅解，均可酌情从轻处罚。被告人丁某某、翟某某、周某2、王3认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关建议对被告人徐某以盗窃罪判处四年六个月以下有期徒刑并处罚金；以传授犯罪方法罪判处一年有期徒刑以下，予以数罪并罚。对被告人丁某某以盗窃罪判处四年以下有期徒刑并处罚金；以传授犯罪方法罪判处一年有期徒刑以下，予以数罪并罚。对被告人翟某某判处四年以下有期徒刑并处罚金。对被告人周某2判处一年六个月以下有期徒刑并处罚金。对被告人王3判处一年六个月以下有期徒刑并处罚金。提请依法审判。被告人徐某对起诉书指控的犯罪事实没有异议。辩护人提出：1.本案构成诈骗罪而非盗窃罪。本案的行为模式属于典型的三角诈骗。徐某并非采取不为人知的手段获得退券及取餐码，而是利用肯德基自助点餐的系统漏洞无偿取得套餐取餐码，让买家至肯德基餐厅领取套餐，徐某向买家及肯德基餐厅隐瞒无偿获得取餐码的真相，餐厅基于错误认识自愿交付套餐给买家，被害单位因此遭受现实损失，此时犯罪既遂，符合诈骗罪的行为特征；2.本案司法会计鉴定程序不合法，且以退券金额认定涉案金额，未排除退券成功但订单未提交成功情形；3.徐某两罪自首，系在校大学生、初犯，庭审中认罪悔罪，积极退赃并获谅解，建议减轻处罚并适用缓刑。被告人丁某某对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议。辩护人提出：本案应定性为诈骗罪；丁某某系在校大学生、初犯，两罪分别具有自首、坦白情节，已退缴赃款并获谅解，建议减轻处罚并适用缓刑。被告人翟某某对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议。辩护人提出：本案应定性为诈骗罪；翟某某具有自首、立功情节，认罪认罚，系在校大学生、初犯，积极退赃并获谅解，建议减轻处罚并适用缓刑。被告人周某2及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议。辩护人提出：周某2具有坦白、立功情节，系在校大学生、初犯，积极退赃并获谅解，建议从轻处罚。被告人王3及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实、罪名均无异议。辩护人提出：王3系自首、初犯，且系在校大学生，积极赔偿并获谅解，建议从轻处罚。经审理查明：2018年4月起，被告人徐某购买XXX公司旗下品牌肯德基套餐兑换券后，通过使用多个客户端同时登陆相同账号，在自助点餐待支付的状态下，使用另一客户端对该兑换券进行退款，同时，取消原订单返券或确认订单获得取餐码，恶意造成取消订单返券又退款，或兑换券使用又退款的同时实现，并将取餐码通过“XXX”交易软件低价出售给他人，从中非法获利。徐某将上述犯罪方法当面或通过网络传授给被告人丁某某、翟某某、王3、孟某某等人。后丁某某又将上述犯罪方法制作成视频，并通过网络贩卖给钟某某(已判决)等人牟利。2018年4月至10月，被告人丁某某、翟某某、周某2、钟某某，被告人王3单独或伙同许某某、周1，均通过上述方法非法牟利。经鉴定，被告人徐某造成百胜公司损失58,000余元；被告人丁某某造成百胜公司损失43,000余元；被告人翟某某造成XXX公司损失47,000余元；被告人周某2造成百胜公司损失15,000余元；被告人王3单独造成百胜公司损失9,000余元，伙同许某某造成百胜公司损失2,000余元、伙同周1造成百胜公司损失1,000余元；孟某某造成百胜公司损失8,000余元；钟某某造成百胜公司损失22,000余元。被告人徐某于2019年4月26日经通知在明知民警在场的情况下在XXX大学自行投案，并供述上述诈骗事实及传授犯罪方法的主要事实。被告人丁某某于2019年4月25日经通知在明知民警在场的情况下在扬州大学自行投案，并供述上述诈骗事实，被逮捕后供述公安机关已掌握的传授犯罪方法事实。被告人翟某某于2019年4月25日经通知在明知民警在场的情况下在XXX大学自行投案，并供述上述诈骗事实。被告人周某2于2019年4月25日在扬州大学被民警抓获，并供述上述诈骗事实。被告人王3于2019年4月25日经通知在明知民警在场的情况下在XXX大学自行投案，并供述上述主要诈骗事实。上述事实，有证人王某1、谷某某、许某某、周1、钟某某、孟某某、王2的证言，扣押笔录，扣押清单、调取证据清单、租赁合同、支付宝交易记录、微信聊天记录截图、技术协助工作记录，司法会计鉴定意见书及补正书，刑事判决书，案件接报回执单、受案登记表、工作情况，电话记录，收条、谅解书及被告人徐某、丁某某、翟某某、周某2、王3的供述等证据证实，本院予以确认。针对本案中公诉机关指控被告人构成盗窃罪，辩护人提出构成诈骗罪的争议问题，本院评述如下：刑法理论一般认为，在客观行为表现方面，盗窃罪的财产变动是以行为人采取平和手段将他人占有的财物转移为自己占有为内容，诈骗罪中的财产变动则是以被害人的财产交付为内容，即行为人设法使他人在认识上产生错觉，以致“自愿地”将自己所有或占有的财物交付给行为人。因此，盗窃罪与诈骗罪的关键差异在于是否存在被害人的财产交付，或者说是否存在被害人认识错误下的占有转移。但有些盗窃活动中可能有欺诈行为，有些诈骗活动中也有窃取行为，判定其构成诈骗罪还是盗窃罪，在于行为人非法占有财物时起关键作用的手段，如果起关键作用的是采取平和手段窃取的就应认定为盗窃罪；若起关键作用的是实施诈术让被害人陷入错误认识但系“自愿”地处分其财物的就应认定为诈骗罪。XXX公司研发的肯德基订餐系统，是为针对在有大量的重复性交易时，满足交易双方所要求的便利、省时而制定的。这种交易秩序应予保护，能够体现“人”的真实意思。因此认为，在符合系统规范的操作内，行为具备百胜公司的真实意思。犯罪行为实施的对象是“人”即XXX公司。本案中的各被告人利用XXX公司旗下品牌肯德基APP客户端和肯德基微信客户端之间的数据不同步，采取先在其中一个客户端用套餐兑换券下单待支付，在另一个客户端操作对兑换券退款，再将之前客户端的订单取消并重新获取兑换券；或者采取先在其中一个客户端用套餐兑换券下单待支付，在另一个客户端操作对兑换券退款，再将之前客户端的订单确认提交后获得取餐码。无论哪种方法，被告人是利用系统的数据不同步来实施犯罪，并非系统本身发生的机械故障或者缺陷。其行为存在欺骗性，欺骗XXX公司，隐瞒已下单或者取消订单的事实，从而退款；亦或对XXX公司隐瞒已退款的事实，又取消订单返券或者确认获得取餐码。因此，本案中各被告人通过发起虚假交易获取退券退款的行为，体现的是肯德基APP客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统这一“机器”背后的“人”基于数据不同步而发生错误认识，并在错误认识的基础上“自愿”进行财产处分，进而造成被害单位的财产损失，故各被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。综上，各被告人明知XXX公司旗下品牌肯德基APP客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统存在数据不同步的漏洞，仍以非法占有为目的，进行虚假交易，进而非法获取财物的行为应认定为诈骗罪而非盗窃罪。此外，对于辩护人提出司法会计鉴定程序不合法，且以退券金额认定涉案金额，未排除退券成功但订单未提交成功情形的意见，经查，被害单位的损失计算是根据相关电子数据和微信、支付宝账户发生的交易订单，通过交易号与购买上述兑换券的交易订单进行比对，购买上述兑换券的订单均已退款成功的情形，且鉴定程序合法有据。本院认为，被告人徐某以非法占有为目的，诈骗单位财物，数额巨大，并传授他人犯罪方法，其行为分别构成诈骗罪、传授犯罪方法罪。被告人丁某某以非法占有为目的，诈骗单位财物，数额较大，并传授他人犯罪方法，其行为分别构成诈骗罪、传授犯罪方法罪。被告人翟某某以非法占有为目的，诈骗单位财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人周某2以非法占有为目的，诈骗单位财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人王3以非法占有为目的，单独或共同诈骗单位财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。均应予处罚。公诉机关指控罪名有误，应予纠正。被告人徐某自动投案，如实供述诈骗和传授犯罪方法罪行，均系自首，依法分别予以减轻、从轻处罚。徐某在判决宣告前一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人丁某某自动投案，如实供述诈骗罪行，系自首；丁某某到案后如实供述传授犯罪方法罪行，依法分别予以从轻处罚；丁某某在判决宣告前一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人翟某某自动投案，如实供述诈骗罪行，系自首；翟某某揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法分别予以从轻处罚。被告人周某2到案后如实供述诈骗罪行，并揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法分别予以从轻处罚。被告人王3自动投案，如实供述主要诈骗罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人丁某某、翟某某、周某2、王3认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人徐某、丁某某、翟某某、周某2、王3积极赔偿被害单位损失并获谅解，酌情予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二百九十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月26日起至2021年10月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人丁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2021年4月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人翟某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2021年2月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)四、被告人周某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年7月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)五、被告人王3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年7月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  彭 涛人民陪审员  朱蓉基人民陪审员  陈 琦二〇二〇年七月二十四日法官 助理  陈 涛书 记 员  吴锦天附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二百九十五条传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。