江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终420号上诉人（原审被告）：天际（吉安）光电信息有限公司，住所地：江西省吉安市井冈山经济技术开发区。法定代表人：傅冬梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：淦述敏，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何鹏跃，男，1959年3月11日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：黄平，江西向群律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江西中博建设工程有限公司，住所地：江西省南昌县莲塘镇维也纳广场北路**附**。法定代表人：樊鑫，该公司董事长兼总经理。上诉人天际（吉安）光电信息有限公司（以下简称天际公司）因与被上诉人何鹏跃、江西中博建设工程有限公司（以下简称中博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天际公司的委托诉讼代理人淦述敏，何鹏跃及其委托诉讼代理人黄平，中博公司法定代表人樊鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天际公司上诉请求:撤销原判第一项，驳回何鹏跃的诉讼请求。事实和理由：天际公司于2014年4月11日向中博公司转账支付井冈山经济技术开发区孵化中心大楼工程（以下简案涉工程）工程款1000万元，一审法院认为该款与本案关联性无法确认，不予采信，属事实认定错误。2014年4月11日天际公司根据中博公司的申请，通过银行向中博公司电汇了1000万元款项，在汇票信息及用途栏中标注为工程款。中博公司收到该1000万元工程款后，于2014年5月7日向天际公司出具了建筑业统一税务发票（发票代码：236001320002、10478858），发票信息记载工程项目为孵化中心大楼。天际公司与中博公司之间除本案案涉工程外，无其他经济往来。中博公司表示天际公司向其支付1000万元的当日，即将该款项转给了天际公司实际控制的另外三家公司，即江西省蓝华实业有限公司（以下简称蓝华公司）352.87万元，南昌市西湖区辰辉电脑经营部（以下简称晨辉经营部）370万元，江西赣辉金属材料有限公司（以下简称赣辉公司）277.13万元。中博公司向该三家公司支付款项，与天际公司无关，中博公司的陈述，不能否定天际公司向其支付了1000万元工程款的事实。各方当事人在《工程结算单》上盖章签字确认的结算金额，与天际公司实际支付的工程款金额，并不矛盾。天际公司认可工程款对账的金额，其中支付案涉工程工程款2948.64205万元，支付玻璃幕墙工程款470万元，并在事后的《声明》中确认，天际公司支付案涉工程款为2848.64205万元，支付玻璃幕墙工程款为570万元。各方当事人对《声明》中确认的金额均予认可。但在《工程结算单》及《声明》的付款金额中，并未包含天际公司2014年4月11日向中博公司支付的1000万元款项。之所以如此，是应中博公司的要求，暂不将该1000万元计入对账总额中，以便于中博公司资金周转，该做法也是建筑行业的惯例。由于该款项已实际支付，应作为天际公司支付的工程款。一审法院认定天际公司欠孵化中心大楼工程款741.920075万元及利息，并负担一审全部诉讼费用，属认定事实不清。天际公司实际仅欠案涉工程工程款及利息37.680723万元[3884.802237万元-（2848.64205万元＋1000万元）+1.520536万元（以所欠工程款36.160187万元为基数，自2018年11月20日竣工结算至一审开庭审理前的利息）]。按支付工程进度款95%计算，天际公司实际超付了案涉工程工程款158.079925万元（3884.802237万元×95%－3848.64205万元），天际公司并不欠孵化中心大楼工程款。何鹏跃辩称，天际公司2014年4月11日支付给中博公司的1000万元，与本案没有关联，是天际公司通过中博公司的过账款，中博公司在收到该款当日，即按天际公司的要求分别转给了与其同属“天腾系”的三家公司，“天腾系”公司由肖珣实际控制，该三家公司的法定代表人或者负责人均为“天腾系”公司的员工（吕敏丰是肖珣的司机）。天际公司提供的1000万元税务发票，是其自行在税务机构代为开具的。由于工程项目还包括中博公司施工建设的光电产业园厂房，且该工程截止开票时间，天际公司已支付了1161.20945万元工程款，故不排除该发票是为该厂房工程开具的工程款发票，天际公司用该发票印证1000万元是案涉工程的工程款，与天际公司和中博公司双方盖章确认的付款对账单、天际公司的《声明》及本案三方当事人签字盖章确认的《工程结算单》相矛盾。天际公司盖章确认的该三份文件的证明效力，应当高于其当庭的辩解。根据付款对账单中的记载，天际公司对10万元以下的付款均有记录，却对1000万元的付款不作对账记录，与常理不合。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中博公司辩称，天际公司2014年4月11日转给中博公司的1000万元款项是过账款，中博公司当日即将该款项转给了三家公司。另吕敏丰当时是肖珣的司机。何鹏跃向一审法院起诉请求：判令天际公司支付拖欠的工程款1648.253427万元，其中土建工程款1036.160187万元，玻璃幕墙工程款612.09324万元，逾期付款利息按每月5‰的标准从2017年8月3日起计算至实际付清之日止。一审法院查明，2012年4月18日天际公司与中博公司签订《建设工程施工合同》，约定：天际公司将案涉工程（框架23层，，地下3000平方米建筑面积约25000平方米）发包给中博公司承建，开工日期2012年6月8日（以监理签发的开工令为准）、竣工日期2013年8月8日，合同工期总日历天数420日，暂定金额为4600万元；承包方未按合同约定的工期竣工，每延误一天罚款0.3万元；发包人于承包人垫资施工至主体框架总工程量的50%、主体封顶、砌完墙体并主体验收合格三个节点时，分别支付承包人当期已完工程70%的工程款，竣工验收合格后，支付承包人全部已完工程造价80%的工程款，工程竣工结算审定后14日内，付至工程结算审计总造价95%的工程款，余下5%的工程款作为工程质量保修金；屋面防水工程、有防水要求的卫生间防渗漏保修期为5年，装饰工程为2年，电气管线、上下水管线安装工程为2年；保修期满1年返还保修金60%，保修期满2年返还保修金30%，剩余保修金待保修期满5年后返还；发包人收到验收资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向国家四大银行同期贷款利率×2的系数，支付拖欠工程价款的利息，并承担相应责任；及其他相关内容。2012年10月15日中博公司与何鹏跃就孵化中心大楼工程签订《内部经济责任承包合同》，约定：何鹏跃按工程造价的1%向中博公司上交项目承包管理费，各种税费由中博公司按国家规定代扣代缴，及其他相关内容。天际公司、中博公司、监理单位南昌鑫洪工程监理有限公司、设计单位北京中元工程设计顾问有限公司、勘察单位江西省勘察设计研究院吉安分院，在《基础结构工程质量竣工验收记录表》上共同盖章签字确认，工程开工日期为2013年1月1日，验收日期为2013年12月5日。《主体结构工程质量竣工验收记录表》上载明的开工日期为2013年1月1日，建设单位的验收时间为2014年9月16日。2017年6月16日江西美华工程管理咨询有限公司接受天际公司委托，对案涉工程项目进行审核，核定工程造价为3884.802237万元，中博公司及天际公司在该审核单位出嫁从的《建设工程造价审核定案表》上盖章签名。2014年12月18日天际公司与何鹏跃签订了《天际（吉安）光电孵化中心1号楼玻璃幕墙工程承包合同》，约定：何鹏跃以包工包料的方式在合同签订生效后7个工作日，安排施工人员和材料进场施工，开工日期为2014年11月26日，交付日期为2015年4月26日，工程面积约15000平方米，工程固定单价930元/平方米，总价约1395万元（不含税金），按实际面积结算，进场后天际公司应付工程总价款的45%，待玻璃安装完成后，天际公司应再付工程总价款的35%，整体工程验收合格后，何鹏跃提交工程竣工资料，天际公司付清总工程款的95%，剩余5%作为保证金，一年内付清，及其他相关内容。2018年8月28日、30日何鹏跃与李青（天际公司人员）分别在《工程竣工验收单》上签字，该验收单载明：玻璃幕墙工程的开工日期为2014年11月26日，竣工日期为2018年8月28日，建筑面积为12710.68平方米。2019年5月20日天际公司、中博公司和何鹏跃签订《工程结算单》，载明：2015年底完成孵化中心大楼土建工程，经双方结算价格为3884.802237万元，天际公司已付2948.64205万元。同日，何鹏跃和天际公司再次签订的《工程结算单》，载明：2016年底完成玻璃幕墙工程，经核算面积为12710.68平方米，总价款为1182.09324万元，天际公司已付470万元，请天际公司核对面积并支付剩余工程款。天际公司和中博公司盖章确认的付款对账单上载明了天际公司累计支付案涉工程土建工程款2948.64205万元，累计支付玻璃幕墙工程款470万元。2019年6月5日天际公司出具《声明》，表示在天际公司与何鹏跃签订的付款对账单中，案涉工程土建项目支付的2948.64205万元中，2015年11月5日支付的100万元是玻璃幕墙项目的工程款，天际公司支付的土建项目的工程款累计为2848.64202万元，支付玻璃幕墙项目的工程款累计为570万元。一审法院认为，关于天际公司是否为本案适格被告的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”何鹏跃作为涉案工程的实际承包人，以发包人天际公司为被告、分包人中博公司为第三人提起诉讼，符合上述规定，对天际公司辩称其非本案适格被告的主张，不予采纳。关于案涉工程欠付的工程款金额及利息的问题。案涉工程经建设、监理、施工、设计、勘察五单位共同盖章签字确认已经竣工验收，根据何鹏跃提交的有何鹏跃、天际公司及中博公司签字、盖章的《工程结算单》和付款对账单及结算审核报告等证据，足以证明何鹏跃与天际公司在诉前已对案涉工程的工程造价结算达成了一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，可以认定天际公司尚欠何鹏跃案涉工程工程款936.160187万元（3884.802237万元-2948.64205万元）。根据《建设工程施工合同》约定，案涉工程的质保金为194.240112万元（3884.802237万元×5%），须待保修期满后按合同约定返还，目前质量保修期尚未届满，何鹏跃对该质保金可待合同约定期满后另行主张。故天际公司应向何鹏跃支付尚欠工程款741.920075万元[（3884.802237万元×95%）-2948.64205万元]。案涉工程已于2017年6月16日经江西美华工程管理咨询有限公司审定造价为3884.802237万元，2017年8月3日天际公司已收到该结算审核报告，根据合同约定，应自2017年8月3日起14日内，即应于2017年8月17日起按审计总造价的95%支付工程款，何鹏跃主张从2017年8月3日起按月利率5‰计算拖欠工程款利息，不予支持，该欠付工程款的利息应从2017年8月18日起，按月利率5‰计算。关于何鹏跃要求天际公司支付玻璃幕墙工程尚欠工程款及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,何鹏跃系自然人，没有建筑施工资质,其与天际公司签订的《天际（吉安）光电孵化中心1号楼玻璃幕墙工程承包合同》无效。由于何鹏跃未提供有效证据证明案涉玻璃幕墙工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，何鹏跃要求天际公司支付玻璃幕墙工程款的诉请，缺乏法律依据，不予支持，何鹏跃可待该工程验收合格后另行主张。据此判决：一、天际公司应在本判决生效之日起十日内支付给何鹏跃工程款741.920075万元及逾期利息（从2017年8月18日起按月利率5‰计算至还清之日止）；二、驳回何鹏跃的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行本判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131936元，财产保全费5000元，合计136936元，由天际公司负担。二审中，天际公司围绕本案争议焦点提供以下证据：证据一、2014年5月7日案涉工程及光电产业园厂房1000万元工程款的《建筑业统一发票》（代开）；证明天际公司向中博公司支付的1000万元，是天际公司支付的案涉工程的工程款。证据二、中博公司、蓝华公司、辰辉经营部及江西滨峰实业有限公司（原赣辉公司，以下统称赣辉公司）的企业信息资料；证明中博公司与蓝华公司、辰辉经营部及赣辉公司系关联公司，其公司间的资金往来与天际公司无关。何鹏跃质证认为：对证据一的真实性无异议，该发票中标明是代开发票，是天际公司自行在税务机关开具的，该发票不足以证明天际公司转账给中博公司的1000万元系孵化中心大楼的工程款；截止该发票开具时，天际公司支付给了中博公司1100余万元工程款，根据付款对账单的记载，不排除该发票用于支付光电产业园厂房工程款的发票，该厂房工程造价有3000余万元，对该证据的关联性有异议。对证据二中中博公司的企业信息不发表意见；另三家公司均属于“天腾系”的公司，“天腾系”所有公司的实际控制人是肖珣，该三家公司的法定代表人或负责人陈斐、张钦亮、叶文生均是“天腾系”公司的员工，该证据不能达到天际公司的证明目的。中博公司质证认为：对证据一的真实性无异议，案涉1000万元款项只是在中博公司过账，当天就转给了“天腾系”的该三家公司，发票是天际公司开具的，对该证据的关联性有异议。对证据二的真实性无异议，三家公司是“天腾系”的公司，吕敏丰虽是中博公司股东，但其也是肖珣的司机，对该证据的关联性有异议。本院认为：何鹏跃、中博公司对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。证据一是1000万元工程款的税务发票，因该发票中的内容并非唯一指向案涉工程，故对该发票是否与案涉工程工程款有关联，本院将结合本案其他证据进行认定。证据二中虽有吕敏丰在中博公司有投资，在蓝华公司、辰辉经营部及赣辉公司担任职务事实，但是否可以认定中博公司与蓝华公司、辰辉经营部及赣辉公司是关联公司，本院将结合本案其他证据进行认定。何鹏跃围绕本案争议焦点提供以下证据：证据一、吉安市中级人民法院（2019）赣08民终2293号民事判决书，南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191刑初128号刑事判决书，陈斐、叶文生、张钦亮的五份QQ邮件；证明天际公司系“天腾系”旗下的公司，肖山、肖珣为“天腾系”公司的实际控制人，张钦亮、陈斐、叶文生均是“天腾系”旗下公司的管理人员，其中张钦亮在辰辉经营部任负责人，陈斐在蓝华公司任法定代表人，叶文生在赣辉公司任法定代表人。证据二、张钦亮的证人证言；证明蓝华公司、晨辉经营部、赣辉公司及天际公司均是“天腾系”公司，均由肖珣实际控制，中博公司是根据肖珣的指示将天际公司支付的1000万元款项汇给其实际控制的该三家公司。天际公司质证认为：对证据一中的两份判决书的真实性和合法性不作评判，该判决书虽对相关人员有相关的叙述，但与本案1000万元转款没有关系；对QQ邮件的真实性、关联性、合法性均有异议，张钦亮2019年因涉嫌职务侵占罪被公安机关拘留审查，目前系取保候审。对证据二证人证言的真实性、合法性有异议，张钦亮是犯罪嫌疑人，其在天际公司工作期间，长期伙同他人侵吞公司资产，因其离开了天际公司，且被公安机关刑事拘留，其证言不排除是对天际公司不满而作出的陈述，不应作为本案事实认定的依据。中博公司质证表示：对上述证据不发表质证意见。二审查明，蓝华公司、晨辉经营部、赣辉公司及天际公司均系“天腾系”公司，蓝华公司法定代表人陈斐、辰辉经营部负责人张钦亮、赣辉公司法定代表人叶文生及天际公司法定代表人傅冬梅，均系“天腾系”公司高管。吕敏丰系中博公司股东，同时其也是蓝华公司、晨辉经营部、赣辉公司高管。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，天际公司与中博公司订立的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中博公司与何鹏跃订立的《内部经济责任承包合同》，将其承建的案涉工程，转包给何鹏跃施工，因何鹏跃没有建设工程施工资质，该承包合同无效，但由于何鹏跃完成了案涉工程的施工，并通过竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，何鹏跃主张参照承包合同约定支付工程款的诉请，应予支持。本案中，三方当事人对案涉工程进行了结算，制作了《工程结算单》，对工程造价及已付款的金额进行了确认。现三方当事人对工程造价均无异议，但天际公司对其2014年4月11日向中博公司支付的1000万元款项，认为没有计算在《工程结算单》中已付款内，该款应作为其已付的工程款。何鹏跃、中博公司主张该1000万元款项，系天际公司通过中博公司的过账款，中博公司实际没有收到该款项，该款项不能作为天际公司已付的工程款。经查，中博公司在收到天际公司该1000万元款项当日，即向蓝华公司、辰辉经营部和赣辉公司分别支付了352.87万元、370万元和277.13万元，共计1000万元。案涉工程竣工后，天际公司委托江西美华工程管理咨询有限公司对案涉工程造价进行了审核，天际公司、中博公司及施工人何鹏跃对案涉工程造价3884.802237万元均予以确认。后三方当事人对案涉工程进行结算，并根据天际公司出具的付款对账单，确认天际公司对案涉工程已支付了2948.64205万元工程款。在上述对账单及《工程结算单》中，对天际公司之前向中博公司支付的1000万元款项未作为工程款列入其中，表明该款项并非是作为工程款支付的。根据当事人提供证据表明，蓝华公司、辰辉经营部和赣辉公司的法定代表人或负责人陈斐、张钦亮和叶文生，均为“天腾系”公司的高管，天际公司与蓝华公司、辰辉经营部和赣辉公司均系“天腾系”公司，系关联公司。故可以认定，天际公司将1000万元支付给中博公司，中博公司将该款项转付给天际公司的关联公司，中博公司实际并未收到该款项，该款项实际回到了天际公司，天际公司向中博公司支付该款项的行为，是其通过中博公司过账做大建安成本的行为，该事实可以通过三方当事人签订的《工程结算单》及天际公司提供的付款对账单中，没有将该1000万元款项作为已支付工程款的事实得到印证。天际公司认为三方结算时，之所以未将该1000万元款项列入已付工程款中，是为了便于中博公司资金周转，但其没有提供相关证据证明其主张，且由于支付该1000万元在先，工程结算在后，如该1000万元款项是作为工程款支付的，却在之后的结算中不将该款项计入已付款中，于常理不合。另天际公司主张吕敏丰既是中博公司的股东，又是蓝华公司、辰辉经营部和赣辉公司高管，中博公司与蓝华公司、辰辉经营部和赣辉公司是关联公司。吕敏丰虽是中博公司的股东，但其并非蓝华公司、辰辉经营部和赣辉公司的股东或法定代表人（负责人），由于法律并不禁止公司股东担任其他公司的高管，且天际公司没有提供相关证据证明中博公司与蓝华公司、辰辉经营部和赣辉公司存在关联的其他证据，天际公司仅以该证据证明中博公司与该三家公司系关联公司，证据不足，本院不予采纳。另何鹏跃本案的诉讼标的为1648.253427万元本息，一审法院仅支持了其741.920075万元本息的诉请，其胜诉率并未达到或接近100%，一审法院要求天际公司负担全部诉讼费用不当，应予纠正。根据何鹏跃的胜诉率及诉讼费分担原则，本院对一审诉讼费进行调整，由天际公司与何鹏跃各负担一半。综上所述，天际公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。一审案件受理费131936元，财产保全费5000元，合计136936元，由天际（吉安）光电信息有限公司负担68468元，何鹏跃负担68468元；二审案件受理费72015.71元，由天际（吉安）光电信息有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  郭卫斌审判员  肖童亮二〇二〇年七月十三日法官助理陈慧书记员张英附：本案适用的有关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。