山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终3424号上诉人（原审原告）：临沂市兰盾建筑安装有限公司，住所地临沂市罗庄区办事处韦姜屯村。法定代表人：杨作林，董事长。委托诉讼代理人：刘涛、彭海，山东颐平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛一建集团有限公司，住所地青岛市市**杭州路**。法定代表人：马树军，董事长。委托诉讼代理人：隋晓，山东森嵘律师事务所律师。上诉人临沂市兰盾建筑安装有限公司（以下简称：兰盾公司）、上诉人青岛一建集团有限公司（以下简称：一建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兰盾公司的委托诉讼代理人刘涛、彭海、上诉人一建公司的委托诉讼代理人隋晓到庭参加诉讼。经上诉人兰盾公司申请，本院依法通知本案鉴定人员出庭，山东鸿诚建设项目管理有限公司的鉴定人员出庭接受双方当事人质询。本案现已审理终结。上诉人兰盾公司上诉请求：1、请求撤消沂市罗庄区人民法院2019年2月21日(2019)鲁1311民初1243号民事判决；2、依法对本案进行改判，即判令被上诉人支付上诉人工程款5975257.44元及利息，返还上诉人质量保修金2664021.42元及利息；3、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费、保全费、担保费、律师费。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，据此作出的判决是错误的。上诉人兰盾公司与被上诉人一建公司于2011年5月1日、2014年10月1日两次签订《建筑工程施工专业分包合同》，约定一建公司将其承建的青啤沂河水岸小区部分工程分包给兰盾公司。双方于2016年9月5日签订补充协议约定措施费及工期等内容。一、措施费计算方式错误导致工程结算价计算不正确。一审在认定上诉人工程结算价的时候扣减了甲方供材部分。上述合同明确规定了合同价款及结算依据，甲供材料与措施费是两个独立的费用，措施费是完成合格工程必须发生的费用。依据本合同的相关规定甲方供材应当先进入结算，计取完措施费，然后到支付时再依据确认的价格扣除。二、合同有明确约定利息，一审判决以约定不明未予支持。一审以涉案工程尚未取得经建设单位同意审核同意的结算报告，双方当事人对于施工范围及甲供材项目亦存在对账协商过程，付款时间系约定不明，故对于欠付工程款利息，支持自兰盾公司起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依据合同专用条款之补充条款38条及通用条款24条规定，被上诉人应当在收到分包工程竣工结算报告及结算资料后，在规定的时间里完成结算及支付，否则应当按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。上诉人一建公司辩称：1、兰盾公司请求将甲供材计入结算后再计取措施费，无事实及合同依据，应予驳回；2、对于一建公司是否存在工程款欠款这一问题，目前处于真伪不明的状态，正因双方对此各执己见，所以兰盾公司才选择进入诉讼途径寻求法院帮助。一建公司认为，利息计算基数只能以生效法律文书判决金额为准，在此基础上，利息起算点应当以终审法院判决生效的时间作为利息起算点。故本案生效法律文书出具前，一建公司无需支付利息；3、双方分包合同中明确约定剩余工程款的支付时间为甲乙双方在与建设单位协商确定后，甲乙双方再达成付款协议后，甲乙双方才能各自进退场施工。结合本案实际情况，以及按照该约定所确立的结算逻辑及方式，目前结算尚未完成，一建公司无需向兰盾公司支付利息；4、因为结算金额目前依然无法确定，所以质保金金额也无法确定，且根据合同约定，部分质保金尚未到期，判决支付利息于法无据。上诉人一建公司上诉请求：1、依法撤销临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初1243号民事判决书，依法改判上诉人承担70769.32元付款责任；2、本案一审、二审诉讼费、一审中鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定甲供材造价的事实错误，从而导致错误的判决。1、一审法院认定被上诉人自供材造价为3931159.92元证据不足，属认定事实错误。根据现有证据，涉案青啤·沂河水岸十区9#～20#、29#、30#、32#、34#楼（共计16座楼），上诉人提供甲供材造价为12557578.96元。判决书认定被上诉人自行供材造价3931159.92元缺乏证据支持。涉案啤·沂河水岸十区9#～20#、29#、30#、32#、34#楼（共计16座楼）由上诉人供材是不争的事实，理由如下：首先，施工前，上诉人和被上诉人于2011年9月6日签订的《建设工程施工专业分包合同》38条补充条款7材料、机械、设备供应及其相关约定（1）：本工程甲方（上诉人）供应材料为钢筋、商混、外墙保温材料，其他材料、机械、设备全部由甲方指定乙方（被上诉人）供应。其次，施工过程中，上诉人与被上诉人并未签订补充协议或协议变更上述供材条款。诉讼过程中，被上诉人亦未提供证据证明其有供材的事实。再次，工程竣工验收后，2019年1月11日即被上诉人提起诉讼前，上诉人与被上诉人签字认可的《分包施工范围确认单》第5条明确载明“10-9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、29#、30#、32#、34#楼商砼及钢筋材料为总包（上诉人）供给”。上诉人与被上诉人就上诉人供材的范围没有异议，仅对钢筋供材数量有异议，所以上诉人提出对钢筋用量及造价进行鉴定。山东鸿城建设项目管理有限公司出具的鲁鸿价鉴字（2019）第3311号《工程造价鉴定意见书》（以下简称“鉴定意见书”）也认定该部分工程钢筋用量及造价为12557578.96元。根据鉴定意见书，如依据被上诉人自认的上诉人的供材造价是不能建起涉案16座楼且经验收合格的。一审法院仅依据被上诉人的单方说辞，即推定涉案16楼座被上诉人自供材造价为3931159.92元，无视本案的证据和鉴定报告，认定事实严重错误。2、一审法院对涉案16楼座的措施费认定错误，涉案16楼座被上诉人应分摊的措施费为6507779.06元。依据鉴定意见书第五条第（二）款第2项，涉案工程青啤·沂河水岸十区9#～20#、29#、30#、32#、34#楼（共计16座楼），被上诉人应分摊的措施费为6507779.06元。而一审法院却无视该鉴定意见书，自行计算得出上述16座楼被上诉人应分担的措施费为7258258.32元，与鉴定报告不符，自行计算方式亦无依据，其认定被上诉人应分担的措施费为7258258.32元系错误，应予纠正。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人质保金2126173.79元及利息，违反分包合同约定，违背《建设工程质量管理条例》规定。涉案项目竣工工程质量验收报告载明19座楼均系2016年6月1日竣工验收。其中，关于16座楼工程质量保修金的支付，分包合同约定：“质量保修期从工程实际竣工之日算起（给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程为2年；装修装饰工程为2年；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年）质量保修合同期满，一个月内无息返还质量保修金，甲乙双方各自承担各自施工范围内已完成工程质量保修责任”。依据分包合同约定，截至一审判决之日16座楼质保期限尚未届满。因此，一审法院认定上诉人应支付被上诉人16座楼质保金1765046.24元无依据，更无权要求上诉人支付利息。依据鉴定意见书，16座楼被上诉人造价为24111566.58元加应分摊的措施费6507779.06元，工程总造价应为30619285.64元（含措施费），工程质量保修金按5%计算应为1530964.28元，因质保期限尚未届满，不符合返还条件不应返还。另外，关于3座楼工程质量保修金的支付，分包合同约定：“工程质量保修金无息返还。质量保修期从工程竣工验收合格之日起算，竣工验收满1年后（14天内），扣除保修期间发生的费用，返还质量保修金的50%；满2年后（14天内），扣除保修期间发生的费用，返还剩余保修金的30%；满5年后（14天内），扣除保修期间发生的费用，返还至质量保修金的100%。根据分包合同约定，截至一审判决之日3座楼质保期限2年期届满但未满5年，一审法院要求上诉人返还3座楼质保金361127.55元（451409.44元*80%）符合分包合同约定，但不应支付质保金的利息。三、一审法院认定上诉人以工程款4382571.64元为基数支付被上诉人利息，违反双方分包合同约定。一审法院认定上诉人以工程款4382571.64元为基数，支付自起诉之日起至实际支付之日止利息。关于工程款的支付时间节点双方分包合同有明确的约定：“剩余工程款的支付时间甲乙双方与建设单位协商确定后，甲乙双方再达成付款协议后，甲乙双方才能各自进退场施工”。截至本案起诉之日，双方与建设单位就剩余款项支付并未协商确定，因上诉人支付工程款的条件还未成就，所以不应支付被上诉人利息。综上，一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款4382571.64元及利息、返还质量保修金2126173.79元及利息证据不足，属认定事实错误。请求二审法院在查明事实的基础之上，依法撤销临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初1243号民事判决书，依法改判上诉人承担70769.32元付款责任。一建公司补充上诉意见：（一）一审判决第一项4382571.64元中，包含一审法院认定兰盾公司自供材3931159.92元，而该款项系认定事实、适用法律均出现错误，继而导致措施费、质保金出现错误认定。是否存在自供材问题也是本案的核心问题、焦点问题（当庭提供计算依据和计算方式）。无论从《分包合同》、《补充协议》，还是2019年1月11日经双方核对后签署的《分包施工范围确认单》显示内容来看，双方均确认2011年分包合同施工中的所有供材均系一建公司提供。尤其是一审整个庭审过程中，兰盾公司从未向法庭主张其存在自供行为。《分包施工范围确认单》中所记载事项，均为一建公司实际施工及供给建材的描述，除此之外才是兰盾公司实际施工范围。该《确认单》旨在明确双方施工范围，为下一步第三方审计提供依据。表述清晰并无任何歧义，且经双方代表签字认可，应当认定合法有效且内容符合客观事实。再者，在2019年6月14日第二次庭审过程中，兰盾公司也自认施工范围以《分包施工范围确认单》记载为准（见庭审笔录第9页第四段）。故对于该部分事实，无论诉讼前还是诉讼过程中，双方从未产生过任何分歧。另外提请法庭注意一点，兰盾公司起诉时间为2019年2月26日，该时间点距离《分包施工范围确认单》签订仅仅1个半月之隔，而这期间兰盾公司早已经撤离工地，已经不可能存在自供材行为。一审法院以“鉴定的钢筋价格“与”兰盾公司自认一建公司供材的价格“之间的差额作为兰盾公司自供材价格，该所谓“自认”与本案证据、事实及民诉法、证据法有关自认规定明显不符，但一审法院仍径行适用自认规则予以认定，还认为系一建公司举证不能，属于适用法律错误且显失公平，应当予以纠正。“鉴定的钢筋量及价格“按照鉴定报告逻辑，系适用投标价格作为核量依据，而”兰盾公司自认一建公司供材的价格“为市场价格，两者之间计算依据不同，所以没有任何可比性，不能直接相减。综上，一审法院认定兰盾公司存在自供材行为并未遵从在案证据及客观事实，单凭主观臆断便认定兰盾公司存在自供材，于法无据，应予纠正。（二）关于一审判决第一、二项所涉及的“利息“问题。理由如下：1、对于一建公司是否存在工程款欠款这一问题，目前处于真伪不明的状态。正因为双方对此各抒己见，所以兰盾公司才选择进入诉讼途径寻求法院帮助。一建公司认为，利息计算基数只能以生效法律文书判决金额为准；在此基础上，利息起算点应当以终审法院判决生效的时间作为利息起算点。综上，本案生效法律文书出具前，一建公司无需支付利息，这样处理也符合公平、公正、诚实信用的法律原则。2、双方分包合同中明确约定：剩余工程款的支付时间甲乙双方在与建设单位协商确定后，甲乙双方再达成付款协议后，甲乙双方才能各自进退场施工。结合本案实际情况，以及按照该约定所确立的结算逻辑及方式，目前结算尚未完成，一建公司无需向兰盾公司支付利息。3、金额目前依然无法确定，所以质保金金额也无法确定，且根据合同约定，部分质保金尚未到期，一审法院判决支付利息于法无据。上诉人兰盾公司辩称：1、兰盾公司与一建公司于2011年5月1日签订了《建筑工程施工专业分包合同》专用条款38条补充条款之7(4)条约定：甲方供料的数量依据现场实际收料单为准。一审根据图纸及收料单确定数额并无不妥。2、涉案16座楼的措施费认定我方已提出代理意见，这里需要说明一点：鉴定单位关于措施费计取的分摊方法显然是受到了误导，错误的理解了合同的约定，合同仅约定的了甲方供料的扣款方式，即按照甲方实际采购价格扣除，并未约定甲方供料不计取措施费。3、涉案16座楼的分包合同专用条款38条补充条款之6(3)条约定了质量保修期，并规定：质量保修合同期满，一个月内无息退还质量保修金。本案双方并未另外签订质量保修合同，因此保修金的返还应当按《建设工程质量保证金管理暂行办法》中缺陷责任期的规定执行：缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月。按最长24个月计算，涉案工程也已经远远超过。解释一下缺陷责任期：保修金要在缺陷责任期满后退还。若是等到保修期结束后再退还的话，时间太长。比如说主体的最低保修期限为合理的设计年限(五十年或者七十年)，不可能等到其保修期结束后再进行退还。4、关于利息，涉案工程均已经完工并通过了验收，分包合同通用条款及专用条款均有明确约定。补充一点：按合同约定保修金只在有限的时间内是免息的。2011年5月1日签订的《建筑工程施工专业分包合同》专用条款38条补充条款之6(3)条规定：质量保修合同期满，一个月内无息退还质量保修金。也就是一个月内是免息，超过一个月应当按违约计息。2014年10月1日签订的《建筑工程施工专业分包合同》专用条款38条补充条款之6(3)条规定免息时间为14天。5、2014年10月1日签订的《建筑工程施工专业分包合同》专用条款38条补充条款之6(6)约定的违约付款责任：承包人交剩余工程款自发包人拨款到承包人帐户三日内(非工作日除外)拨付至兰盾公司帐户，每拖延一天，承包人应给予分包人1‰补偿。上诉人兰盾公司向一审法院起诉请求：1、依法调解或判决一建公司支付拖欠工程款900万元及利息；2、诉讼费、保全费、担保法、律师费等由一建公司承担。一审法院认定事实：2011年5月1日，一建公司作为承包人（甲方）与兰盾公司作为分包人签订《建设工程施工专业分包合同》（以下统称2011.5.1分包合同），一建公司将承包青啤·沂河水岸10区94#-20#、29#、30#、32#、34#楼别墅及24#、25#洋房地下车库基础工程分包给兰盾公司进行施工。该合同约定：分包工程承包范围土建与安装工程，具体以双方划分的施工范围内容为准；分包价款暂定贰仟万元，最终以双方最终结算为准；分包工程质量标准为合格。2011年9月6日双方签署合同第三部分专用条款-38、补充条款约定：1.工程量结算以实际完成工程量为准，承包人负责与发包人和监理工程师进行工程变更验收和签证，分包人予以配合，并提供有效、真实的工程变更数据；2.合同价款及结算依据（1）乙方施工范围：设计图纸范围内、投标清单中包含的所有内容，甲方单独施工或分包除外，具体以双方形象进度划分确认的施工范围为准；（2）甲方及建设范围指定分包有：土方工程、回填清水沙、门窗、太阳能、屋面聚氨酯发泡、屋面防水、外墙保温、涂料等；（3）本合同分包工作内容价款（总价）为暂定，按实际完成工程量据实结算；（4）本工程结算方法按照以下约定执行：……3）部分单项由甲方自行施工，根据双方的分项工程范围划分，乙方的措施费按建筑面积，单价400元/㎡（包含措施费相对应规费和税金等的完全综合单价）一次性包死，结算时按照建筑面积进行算；……6.工程款（进度款）支付的方式和时问：……（2）工程竣工或因承包人原因无法继续履行本合同，分包人可向承包人提交工程结算资料，承包人需在收到分包人提交的结算资料30日内予以结算，除预留5%的工程质量保修金和2%资料保证金（若双方进度划分确认后一月内交付资料，资料保证金不予扣留）外，其他剩余工程款支付时间甲乙双方与建设单位协商确定付款后，甲乙双方再达成付款协议后，甲乙双方才能各自进退场施工；（3）工程质量保修金的支付：质量保修期从工程实际竣工之日算起（给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程为二年；装饰装修工程为2年；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年）质量保修合同期满，一个月内无息返还质量保修金，甲乙双方各自承担各自施工范围内已完成工程质量保修责任；（4）工程结算值以审计值为准，工程审计保证金、保修金不计利息；（5）各项付款均以支票或银行转账的形式支付；（6）上述工程款付款甲方应在扣除3%劳务管理费、发生罚款及代付费用（包括检测费、垃圾处理费、工伤保险费用等，该部分费用按照双方产值比例进行分摊）后7日内付款。7.材料、机械、设备供应及其相关约定：（1）本工程甲方供应材料为钢筋、商混、外墙保温材料，其他材料、机械、设备全部由甲方指定乙方供应；（2）甲方供应的材料，乙方用量如果超出定额用量，超出部分按双方确认的施工当期市场价从乙方工程款中扣除；（3）施工期间，施工用水、电费由乙方缴纳，甲方代缴该部分在工程款拨付时予以扣除；（4）甲方供料的扣款方式按照甲方实际采购价扣除，数量依据现场实际收料单为准。此外合同还对双方权利义务、违约责任等内容进行了约定。2014年10月1日，一建公司作为承包人（甲方）与兰盾公司作为分包人再次签订《建设工程施工专业分包合同》（以下统称2014.10.1分包合同），一建公司将承包青啤·沂河水岸10区21#、22#、23#别墅楼分包给兰盾公司进行施工。该合同约定：分包工程承包范围土建与安装工程，不含甲方外包工程（建筑面积约4200㎡，以工程量清单为准。工程施工技术资料由乙方负责编制整理）；分包价款暂定壹仟零陆拾万元，以最终结算为准；分包工程质量标准为合格。……合同38、补充条款约定：1.工程量结算以实际完成工程量为准，承包人负责与发包人和监理工程师进行工程变更验收和签证，分包人予以配合，并提供有效、真实的工程变更数据；2.合同价款及结算依据：（1）乙方施工范围：工程量清单包含的内容，不含甲方外包工程（基坑开挖、垫层等）；（2）本合同分包工作内容价款（总价）为暂定，按实际完成工程量调整；（3）本工程结算方法按照以下约定执行：……3）根据双方的分项工程范围划分，乙方的措施费按建筑面积，单价500元/㎡（包含措施费相对应规费和税金等的完全综合单价）一次性包死，结算时按照建筑面积进行续算；……6.工程款（进度款）支付的方式和时间：……（2）竣工结算确认后，甲方留5%的工程质量保修金，3%的审计保证金，2%资料保证金，其余款项一个月内付清。工程审计后一个月内付审计保证金，竣工资料完备后一个月内付资料保证金，保修期满后一个月内支付保修金余款；（3）工程质量保修金的支付：工程质量保修金为无息返还。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，竣工验收满1年后（14天内），扣除保修期间发生的费用，返还质量保修金的50%；满2年后（14天内），扣除保修期间发生的费用，返还剩余质量保修金的30%满5年后（14天内），扣除保修期间发生的费用，返还至质量保修金100%；（4）工程结算值以审计值为准，工程审计保证金、保修金不计利息；（5）工程款支付均以支票或银行转账的形式拨付至兰盾公司指定账户；（6）上述工程款付款甲方应扣除3%管理费、发生的罚款及代付费用，承包人将剩余工程款自发包人拨款至承包人账户三日内（非工作日除外）拨付至兰盾公司账户，每拖延一天，承包人应给予分包人1‰补偿。7.材料、机械、设备供应及其相关约定：（1）本合同工程甲方不供应任何材料和设备，全部指定由乙方自行采购，材料质量必须符合设计要求；（2）材料价差调整：可调整的范围：主要材料为钢筋、水泥、商品砼。主要材料价格发生波动时，其价差由分包人承担或受益。除上述材料及招标暂定材料外其他不调。调整方法为：以每个单体工程施工期间甲方批价认可的当月项目所在地市场平均价与招标控制价中的材料价格的差额进行调整。合同约定其他内容基本与前一分包合同一致。上述合同签订后，兰盾公司进场施工，施工完成后兰盾公司承建的青啤·沂河水岸10区9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、29#、30#、32#、34#以及21#、22#、23#楼合计19座楼均于2016年6月1日通过五大主体验收合格，一建公司代表兰盾公司作为施工单位负责人签字盖章。2016年9月5日，一建公司与兰盾公司签订《补充协议》，在签讨施工承包合同的基础上，签订青啤·沂河水岸10区9#-20#、29#、30#、32#、34#楼（共16栋），协议约定：1.非乙方施工范围内的工作内容甲方不收取管理费；2.施工总承包合同约定的措施费为500元/㎡一次性包死。措施费划分金额根据双方完成的工作内容，按不包括措施费结算造价后所占比例分摊，乙方措施费平方米单价=500*乙方结算值/总结算值+500*【门窗（不含防火门）、天窗、车库门、太阳能结算值】*50%/总结算值①甲方施工的内容：外墙保温（不含18#楼）、土石方、部分宝瓶柱、部分斜屋面防水。3.由乙方汇总并上报的结算值（含其他分包人工程量）在审计过程中各分包人超出规定的审减额由各分包人按规定支付审计费；4．合同工期以建设单位确定工期为准，若建设单位不追究工期问题，甲方亦不追究工期问题；5.如补充协议和2011年9月6日签订的合同有差异，以补充协议为准。2017年12月16日，工程监理公司青岛东方监理有限公司根据建设单位工图纸、现场签证及报价单等材料制作《青啤沂河水岸10-9#至10-34#楼工程结算》审核认定94#-34#楼（18座楼）结算金额77806891，07元，汇总表中详细列明了该18座楼的土建、装饰及安装工程结算情况。合同履行过程中，一建公司自2011年至2019年累计向兰盾公司支付工程款（进度款）33305826.2元。2019年1月11日，经甲方施工员王驰宇、乙方项目经理朱东东共同签署了《分包施工范围确认单》，分别确认了兰盾公司承建19座楼中总包施工范围以及除此之外为兰盾公司施工范围，其中第5条约定“10-9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、19#、20#、29#、30#、32#、34#商砼及钢筋材料为总包供给”。关于24#、25#洋房地下车库基础工程经双方当事人确认由一建公司供钢筋、商品砼，另由兰盾公司与其他公司结算工程款。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于兰盾公司承建涉案19座楼的工程总造价及欠付工程款数额。兰盾公司提供了《青啤沂河水岸10-9#至10-34#楼工程结算》及产值划分汇总表，证明经青岛东方监理有限公司及一建公司盖章确认工程总造价77806891.07元，扣除一建公司施工工程造价22376148.31元，兰盾公司关于18座楼工程造价55430742.76元，再加上21#楼工程款3732655.41元，合计工程款为59163398.2元，扣除一建公司供材款13491721.39元及已付款33305826.2元，一建公司尚欠12365850.61元，截至起诉之日质保金应付到80%。一建公司质证认为该结算书系兰盾公司提报监理公司审核后，再交建设单位委托第三方审计的过程性材料，并非最终审计值无法确认双方工程款及措施费等，不能作为最终结算依据，且甲方供材合同中明确约定以一建公司的采购价扣除此采购价为1451.55万元（钢筋、混凝土），而不是兰盾公司主张的甲供材价值；对于21#楼的计算系兰盾公司单方出具系预估费用不予认可。一建公司提供工程制算单及兰盾公司工程款汇总表，证明兰盾公司累计完成总产值34252097元，未付款为423.92738万元。兰盾公司质证系一建公司单方计算不予认可。针对涉案工程造价争议，兰盾公司提出对青啤·沂河水岸十区21#楼施工工程款、十区9#-23#、29#、30#、32#、34#楼太阳能、铝合金门窗、防盗门、车库门、天窗、采光井天窗工程归属于兰盾公司的措施费进行鉴定；一建公司提出对十区9#-20#、29#、30#、32#、34#共计16个楼及24#、25#洋房地下车库基础工程施工完成工程造价、措施费及按照图纸所用钢筋数量进行鉴定。经法院委托，山东鸿诚建设项目管理有限公司于2020年1月10日作出鲁鸿价鉴字（2019）第3311号工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下（以下未列举的审计数据详见鉴定报告，共四册）：（一）青啤·沂河水岸十区21#楼工程造价为2154900.3元（不含措施费）；其中一建公司施工的项目工程造价为135441.21元，兰盾公司施工的项目工程造价为2019459.14元；（二）1、青啤·沂河水岸十区9#-20#、2#2、23#、29#、30#、32#、34#楼（共计18座楼）涉案工程完成的工程造价为51731287.51元（不含措施费）；其中一建公司施工的项目结算造价为22792936.25元（含甲供材钢筋、商品砼），兰盾公司施工项目的结算造价为28938351.26元（未含甲供材钢筋、商品砼）；2、青啤·沂河水岸十区9#-20#、22#、23#、29#、30#、32#、34#楼（共计18座楼）依据双方签订的补充协议，兰盾公司施工项目的结算造价应分摊措施费为8090374.06元；一建公司施工项目的结算造价应分摊措施费为4992455.94元；（三）青啤·沂河水岸十区9#-20#、29#、30#、32#、34#楼（共计16座楼）按照图纸计算钢筋用量为1321.478吨，24#、25#洋房地下车库基础工程按照图纸计算钢筋用量为553.509吨，合计用量为1874.987吨。其他说明：1、关于措施费分摊计算问题。我们鉴定依据的系双方签订的补充协议条款的规定。兰盾公司对此有异议，提出计算措施费时应包含甲供材的造价内容，青啤·沂河水岸十区9#-20#、22#、23#、29#、30#、32#、34#楼（共计18座楼）该部分涉及工程造价为11596915.05元。与鉴定所采用造价相差3506540.99元。2、关于甲供材的扣减问题。根据原被告双方签订的施工合同第38项补充条款中第7条第4款约定：“甲方供料的扣款方式按照甲方实际采购价扣除，数量依据现场实际收料单为准”。鉴定过程中，双方对该部分内容资料的完整性及真实性均存在争议。（1）经鉴定青啤·沂河水岸十区9#-20#、29#、30#、32#、34#楼（共计16座楼）按照图纸计算钢筋甲供用量为1321.478吨，24#、25#洋房地下车库基础按照图纸计算钢筋甲供用量为553.509吨，合计用量为1874.987吨。根据兰盾公司提供的青啤·沂河水岸十区9#-20#、29#、30#、32#、34#楼及24#、25#洋房地下车库基础工程签收单计算甲供钢筋总量为1322.514吨，与鉴定数量相差552.473吨。一建公司认为，兰盾公司提供的该部分材料不完整，与实际供料情况存在较大差异。（2）因鉴定资料中无双方确认的甲供材（钢筋、商砼）实际采购价，因此我们在鉴定过程中系采用投标合同价格。经鉴定青啤·沂河水岸十区9#-20#、29#、30#、32#、34#楼（共计16座楼）甲供材（钢筋、商砼）总造价为12557578.96元。依据一建公司提供的钢筋采购合同，经计算应扣除兰盾公司甲供材（钢筋、商砼）造价为13282003.39元，与鉴定采用的甲供材造价相差724424.43元。兰盾公司认为一建公司提供的该资料不真实，系其单方提供的资料未经过双方签章确认与当时市场采购价格存在差距。3、本次鉴定在扣除甲供材时采用的图纸计算用量，对此一建公司认为应按照定额用量进行扣除，不仅包含图纸用量，还应包含其中的施工及加工损耗。兰盾公司认为定额用量为社会平均消耗用量，不应做为依据。本次鉴定暂按图纸用量计算，甲供材扣减时未考虑施工及加工损耗，该部分涉及造价为225372.68元。对上述鉴定意见，一审法院认为，双方在质证中对鉴定机构作出的审计金额不持异议，主要对审计造价及措施费计算方式提出意见，所提意见可以作为裁判参考进行调整，不影响鉴定报告的采信。兰盾公司提出补充或重新鉴定意见已经在鉴定意见中予以说明，一审法院不再组织鉴定。一审法院认为，本案争议焦点为兰盾公司承建涉案19座楼工程造价的如何计算及一建公司欠付工程款数额。在此之前，首先要明确一建公司与兰盾公司签订的两份《建设工程施工专业分包合同》的效力问题。从合同内容及履行情况来看，一建公司作为总承包单位，将所承包临沂市青啤地产有限公司开发的青啤·沂河水岸项目涉案19座楼及24#、25#洋房地下车库基础工程分包给兰盾公司施工，未经建设单位认可而将建筑工程主体结构分包，违反了建筑法的禁止性和强制性规定，应认定为无效合同。但因兰盾公司承建涉案19座楼工程均经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上述两份合同可以作为兰盾公司与一建公司结算工程款的依据。一、根据2014.10.1分包合同第38项补充条款第2条、第6条约定，一审法院确定兰盾公司承建21#-23#楼工程造价为审计工程造价+措施费（单价500元/㎡，按照建筑面积进行结算），双方对此无争议。计算21#楼造价为2618749.14元、22#楼造价为3005519.27元、23#楼造价为3403920.41元，以上3座楼合计造9028188.82元，工程质量保修金按5%计算为451409.44元。二、关于兰盾公司承建9#-20#、29#、30#、32#、34#楼共计16座楼的工程总造价，双方争议问题在于甲供材的造价以及措施费如何计算。首先来看甲供材，2011年9月6日双方在签署2011.5.1分包合同第三部分《专用条款》的第38项第7条第1款约定：“本工程甲方供应材料为钢筋、商混、外墙保温材料，其他材料、机械、设备全部由甲方指定乙方供应”第4款约定：“甲方供料的扣款方式按照甲方实际采购价扣除，数量依据现场实际收料单为准。”在诉讼过程中，兰盾公司陈述在承建上述16座楼以及24#、25#洋房地下车库基础工程时，一建公司未足额提供甲供材，工程所部分钢筋、商品系兰盾公司自供。在质证环节，兰盾公司自认涉案16座楼及24#、25#地下车库部分的甲供材造价为13050679.16元（其中钢筋造价6570466.86元、商品砼造价6480212.3元），钢筋、商品砼在价格计算均以供材过程中甲方采购价确定。一建公司亦提供了兰盾公司签字确认的商品砼对账单，认可了其供应商品砼的造价为6480212.3元，但无法提供供应钢材的收料单或经双方确认的对账单，仅在鉴定过程中提供单方钢筋采购合同用以证明其足额向兰盾公司供应了钢材，对此兰盾公司不予认可。鉴于此，一建公司在申请对涉案工程造价进行审计时要求按照图纸计算所用钢材数量，系在举证不能情况下自由处分自身权利，应自行承担审计不利的法律后果。相反对于兰盾公司而言，在一建公司不能举证甲供材的情况下，一审法院对兰盾公司自认的甲供材造价13050679.16元子以确认。根据双方补充质证意见及代理意见，双方能够确认24#、25#楼地下车库工程钢筋及商品砼造价合计为4424260.12元，那么可以得出涉案16座楼的甲供材造价为8626419.04元，根据涉案16座楼的甲供材审计造价12557578.96元，计算出兰盾公司自供材造价为3931159.92元。其次，关于措施费的计算方式，2016年9月5日，一建公司与兰盾公司签订《补充协议》，补充约定了2011.5.1分包合同的争议结算方法，对双方均具有法律效力，其中对于原合同中措施费的计取作出了明确变更。补充协议第2条约定：“施工总承包合同约定的措施费为500元/㎡一次性包死。措施费划分金额根据双方完成的工作内容，按不包括措施费结算造价后所占比例分摊，乙方措施费平方米单价=500*乙方结算值/总结算值+500*【门窗（不含防火门）、天窗、车库门、太阳能结算值】*50%/总结算值。”根据鉴定报告的审计金额，确定涉案16座楼的工程造价为46566009.52元（不含措施费），兰盾公司涉案16座楼的结算造价为审计造价24111506.8元+自供材造价3931159.92元为28042666.5元。另涉案16座楼的门窗（不含防火门）、天窗、车库门、太阳能结算值为2694797元，据此计算兰盾公司措施费单价为315.57元/㎡，按兰盾公司施工的建筑面积23000.47㎡计算应分推措施费为7258258.32元。综上，兰盾公司承建涉案16座楼工程造价（含措施费）为35300924.82元，工程质量保修金按5%计算为1765046.24元。三、涉案19座楼的工程造价除质量保修金以外工程款部分为42112657.96元，一建公司已付款33305826.2元，扣除24#、25#楼地下车库甲供材造价4424260.12元，尚欠4382571.64元，对此一建公司应当承担付款责任。关于欠付工程款的利息，根据分包合同约定，“工程价款调整需由乙方上报经甲方审核，报建设单位、监理单位审核同意后作为结算依据”，“工程竣工或因承包人原因无法继续履行本合同，分包人可向承包人提交工程结算资料，承包人需在收到分包人提交的结算资料30日内予以结算……其他剩余工程款支付时间甲乙双方与建设单位协商确定后，甲乙双方再达成付款协议后，甲乙双方才能各自进退场施工”以及“竣工结算确认后，甲方留5%的工程质量保修金，3%的审计保证金，2%资料保证金，其余款项一个月内付清”，截至兰盾公司起诉之日，涉案工程项目尚未取得经建设单位审核同意的结算报告，双方当事人对于施工范围及甲供材项目亦存在对账协商过程，付款时间系约定不明，故对于欠付工程款利息，一审法院支持自兰盾公司起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于合同项下的质量保修金的返还问题。2011.5.1分包合同约定9#-20#，29#、30#、32#、34#楼共计16座楼的质量保修期已经届满，2014.10.1分包合同约定21#-23#楼的质量保修期已满2年，对于两份分包合同项下质量保修金1765046.24元、361127.55元（按质量保修金的80%计算），一建公司应当承担返还义务，并自兰盾公司起诉之日起按上述利息计算标准支付逾期利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十六条、第五十七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、被告青岛一建集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沂市兰盾建筑安装有限公司工程款4382571.64元及利息；二、被告青岛一建集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告临沂市兰盾建筑安装有限公司质量保修金2126173.79元并支付利息（上述第一、二项判决利息分别以4382571.64元、2126173.79元为计算基数，自2019年2月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告临沂市兰盾建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元、保全申请费5000元，由原告临沂市兰盾建筑安装有限公司负担20705元，由被告青岛一建集团有限公司负担59095元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人兰盾公司提交山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的发票一张，欲证明兰盾公司共支出鉴定费6万元。上诉人一建公司质证称：一建公司亦支出鉴定费38万元，鉴定费应以二审生效判决确认的一建公司支付给兰盾公司的金额除以兰盾公司起诉金额比例乘以总鉴定费来计算。上诉人兰盾公司同意按照胜诉比例分担鉴定费用。上诉人一建公司向法庭提交证据山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的发票四张，欲证明一建公司共支出鉴定费38万元，该费用应由兰盾公司承担。上诉人兰盾公司质证称：对真实性无异议，对支出有异议，该项支出不是本案必要性支出，鉴定对解决双方争议未产生实质影响。兰盾公司不认可该费用，且一建公司一审没有主张该费用，兰盾公司也支出了六万元鉴定费。经兰盾公司申请，山东鸿诚建设项目管理有限公司相关鉴定人员朱光永出庭就措施费计算方式问题接受双方当事人质询，其当庭陈述，措施费包括冬季雨季施工、夜间施工、已完工程保护、垂直运输、脚手架、模板、降水等施工过程中必须发生的非工程实体内容，本案中措施费系依据双方签订的补充协议中明确约定的条款计算，其中乙方（也即兰盾公司）结算值是不含甲供材的数额，应扣除甲供材计算措施费，在2016年双方签订补充协议期间，临沂当地措施费政府定额大约每平300元左右。对上述鉴定人员出庭所做补充说明，兰盾公司对结算值答复有异议，认为结算值不等于实际付款数额。一建公司认为合同约定的措施费500元已经高于临沂市政府定额标准，双方签订合同时已充分考虑了甲供材的加工、二次搬运、夜间施工等事项，在此基础上双方约定以不含措施费的工程结算值比例分摊措施费体现了公平原则。本院查明的其他事实和证据与一审一致。本院认为，本案当事人争议焦点是：1、兰盾公司是否存在供材，数量多少；2、一审判决认定的措施费数额是否适当；3、一建公司是否应该返还质保金，是否应承担利息；4、一建公司欠款数额多少，利息应自什么时间起算。关于焦点1兰盾公司是否存在供材，数量多少。2019年1月11日兰盾公司项目经理朱东东、一建公司施工员王驰宇签署的《分包施工范围确认单》载明“除以下部分为总包施工外，剩余其他全部为兰盾公司施工：……5、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、29#、30#、32#、34#楼商砼及钢筋材料为总包供给……”，双方当事人对上述施工范围均无异议，且兰盾公司在一审中将该《分包施工范围确认单》作为证据提交，应认定兰盾公司认可其中记载的全部内容，故应认定上述16座楼商砼及钢筋材料均为一建公司供给。兰盾公司主张其亦为上述16座楼供给钢筋，但并未提交证据证明，本院不予支持。双方当事人对鉴定意见中上述16座楼的钢筋金额均无异议，且无相反证据推翻上述鉴定意见，故一建公司供应的上述16座楼钢筋金额以鉴定意见为准，为7401799.81元。一审法院认定兰盾公司存在自供材的证据不足，本院予以纠正。关于焦点2一审判决认定的措施费数额是否适当。2016年9月5日双方当事人签订的《补充协议》载明，措施费由双方当事人按不含措施费结算造价后所占比例分摊，兰盾公司措施费平方米单价=500×乙方结算值/总结算值+500×【门窗（不含防火门）、天窗、车库门、太阳能结算值】×50%/总结算值。根据鉴定机构负责人出庭接受质询时所做的说明，该公式中的乙方结算值不包括甲供材。兰盾公司主张甲供材应先计入乙方结算值并计取措施费，与合同约定不符，且无事实和法律依据，本院不予支持。双方当事人对鉴定机构作出的审计金额不持异议，且无相反证据推翻上述鉴定意见，故兰盾公司承建19座楼措施费金额以鉴定意见为准，为8689664.06元。一审判决认定2011年5月1日合同项下16座楼的措施费数额为7258258.32元，计算方式正确，但因认定兰盾公司结算值有误，导致措施费数额有误，本院予以纠正。关于焦点3一建公司是否应该返还质保金，是否应承担利息。双方对2014年10月1日签订的《建设工程施工专业分包合同》项下质保金返还数额并无异议，仅对2011年5月1日《建设工程施工专业分包合同》项下质保金返还数额有异议。因一建公司未能举证证明该合同项下屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程具体工程量，应当承担举证不能的法律后果，一建公司主张上述合同质量保修期未届满，故不应返还质保金，本院不予支持。根据鉴定意见，2011年5月1日《建设工程施工专业分包合同》项下，也即16座楼兰盾公司承建部分工程款（含措施费、质保金）共计30619285.64元（16座楼不含措施费工程款24111506.58元+16座楼措施费6507779.06元），含质保金1530964.28元（16座楼工程款30619285.64元×5%），该部分质保金已到期；2014年10月1日签订的《建设工程施工专业分包合同》项下，也即3座楼兰盾公司承建部分工程款（含措施费、质保金）共计9028188.82元（3座楼不含措施费工程款6846303.82元+3座楼措施费2181885.00元），含质保金451409.44元（3座楼工程款9028188.82元×5%），其中已到期质保金为361127.55元（3座楼质保金451409.44元×80%），未到期质保金为90281.89元（3座楼质保金451409.44元×20%），故19座楼已到期质保金合计1892091.83元（16座楼已到期质保金1530964.28元+3座楼已到期质保金361127.55元）。一审判决认定2011年5月1日合同项下16座楼质保金1765046.24元已到期并无不当，但因认定兰盾公司结算值有误，导致质保金数额有误，本院予以纠正。关于焦点4一建公司欠款数额多少，利息应自什么时间起算。根据《分包施工范围确认单》及鉴定意见，案涉19座楼兰盾公司承建部分工程款（含措施费、质保金）共计39647474.46元（16座楼工程款30619285.64元+3座楼工程款9028188.82元），19座楼质保金共计1982373.72元（16座楼质保金1530964.28元+3座楼质保金451409.44元），一建公司已支付33305826.20元，故案涉19座楼除质保金外一建公司欠付款为4359274.54元（19座楼工程款39647474.46元-19座楼质保金1982373.72元-一建公司已付款33305826.20元）。根据双方一审补充质证意见、代理意见及鉴定意见，双方确认除案涉争议19座楼外，另有24#、25#楼地下车库工程钢筋、商品砼造价合计4424260.12元，系由一建公司供应，由兰盾公司与其他公司结算工程款，故一审判决对该部分予以扣除，本院亦予以扣除。因此除质保金外一建公司应支付兰盾公司的工程款为-64985.58元（19座楼除质保金外一建公司欠付款4359274.54元-24、25号楼地下车库工程甲供材4424260.12元）。故除质保金外，一建公司无需向兰盾公司支付工程款，同时另有64985.58元应从已到期质保金中扣除。故一建公司应返还的质保金为1827106.25元（19座楼已到期质保金1892091.83元-64985.58元）。一审法院认定一建公司应付款数额及应返还的保证金数额有误，本院予以纠正。因案涉工程款金额及应返还质保金金额至今才能确定，故本案质保金利息应自本判决生效之日起计算，一审法院认定利息起算点不当，本院予以纠正。本案鉴定系由兰盾公司、一建公司向一审法院提出申请，由一审法院委托山东鸿诚建设项目管理有限公司进行鉴定，故鉴定费由兰盾公司、一建公司按照本案生效判决认定的兰盾公司胜诉比例分担。综上，上诉人兰盾公司、一建公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初1243号民事判决第三项；二、撤销临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初1243号民事判决第一项；三、变更临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初1243号民事判决第二项为：上诉人青岛一建集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人临沂市兰盾建筑安装有限公司质量保修金1827106.25元及利息（利息以1827106.25元为基数，自本判决生效之日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）四、驳回临沂市兰盾建筑安装有限公司、青岛一建集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74800元、保全申请费5000元，由上诉人临沂市兰盾建筑安装有限公司负担58600元，由上诉人青岛一建集团有限公司负担21200元。一审鉴定费440000元，由上诉人临沂市兰盾建筑安装有限公司负担350680元，由上诉人青岛一建集团有限公司负担89320元。二审案件受理费74800元，由上诉人临沂市兰盾建筑安装有限公司负担59616元，由上诉人青岛一建集团有限公司负担15184元。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年七月二十四日书记员 郝连霞