江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1963号上诉人（原审被告）：许英（曾用名：许娟），女，1976年12月16日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：陈海东，江西海青律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘振华，男，1970年2月10日生，汉族，住赣州市章贡区。上诉人（原审被告）：吉发平，男，1972年3月3日生，汉族，住江西省上犹县。上诉人刘振华、吉发平共同委托诉讼代理人：曾新明，江西大榕树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖正鑫，男，1971年7月23日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：熊扬发，江西客家人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭，江西客家人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟洪林，男，1976年6月28日生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人（原审被告）：罗九林，男，1977年11月2日生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人（原审被告）：江灵燕，女，1973年3月20日生，汉族，住赣州市章贡区。上诉人许英、刘振华、吉发平因与被上诉人赖正鑫、钟洪林、罗九林、江灵燕定金合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院作出（2019）赣0702民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许英及委托诉讼代理人陈海东、上诉人刘振华、吉发平的委托诉讼代理人曾新明及被上诉人赖正鑫的委托诉讼代理人李旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许英上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人赖正鑫的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人赖正鑫之间的债务，经被上诉人赖正鑫同意已签订多方债务转让协议，债务已转移给徐清水、徐涛、郑敏华承担，一审认定赖正鑫与徐清水、徐涛、郑敏华在事后签订的《协议书》不影响许英、刘振华、吉发平、钟洪林、罗九林、江灵燕承担返还被上诉人赖正鑫款项的主体责任，属于认定事实错误及适用法律错误；2.即使上诉人与被上诉人赖正鑫存在债务关系，本案债务也是按份之债，一审判决上诉人和其他被上诉人共同返还被上诉人赖正鑫10万元并承担违约责任，属于认定事实错误及适用法律错误；3.即使上诉人与被上诉人赖正鑫存在债务关系，上诉人已按照自己应当承担的份额向被上诉人赖正鑫支付了款项，一审再判决上诉人承担返还及违约责任是错误的；4.一审判决上诉人按月利率2%承担逾期付款违约金，并认定被上诉人赖正鑫向上诉人及其他被上诉人支付了定金100万元，无事实依据;5.本案存在刑民交叉，即徐清水经济犯罪行为，应当在刑事案件中处理赖正鑫的损失问题；6.一审遗漏了必须参加的诉讼当事人徐清水、徐涛（徐清水之子）、郑敏华，在认定事实与适用法律方面有误。上诉人刘振华、吉发平辩称，对上诉人许英的上诉请求没有异议。刘振华、吉发平上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人于2018年3月1日与上诉人许英、案外人徐涛、郑敏华签订了《协议书》，该《协议书》为四方真实意思表示，则上诉人刘振华、吉发平与被上诉人赖正鑫之间的债务转移给案外人徐涛、郑敏华承担，且案外人徐涛、郑敏华已按照《协议书》的约定履行了绝大部分，故被上诉人赖正鑫只能根据该协议书的约定起诉相对方支付剩余10万元，一审法院认定该《协议书》不影响许英、刘振华、吉发平、钟洪林、罗九林、江灵燕承担返还被上诉人赖正鑫款项的主体责任，显属事实认定错误，恳请二审法院查明事实，依法改判。上诉人许英对刘振华、吉发平的上诉请求未发表答辩意见。被上诉人赖正鑫针对三上诉人的上诉请求辩称，1.上诉人所主张《协议书》并不存在债务转让的意思表示，更不产生债务转让的法律效力，一审法院据此认定《协议书》不影响许英、刘振华、吉发平、钟洪林、罗九林、江灵燕承担返还答辩人赖正鑫款项的主体责任具有事实和法律依据，并无不当；2.一审认定逾期还款的违约金利息按月利率2%计算，事实清楚，合法合理；3.经过一审法院查明徐清水诈骗案与本案无关联，而且答辩人赖正鑫支付100万元定金给许英等人时，自始至终不知道徐清水这个人的存在，因此，本案是普通的合同纠纷，不存在刑民交叉的问题；4.案外人徐清水、徐涛（徐清水之子）、郑敏华与本案无关联，该三人均不是本案的诉讼当事人。综上，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人钟洪林、罗九林、江灵燕均未发表答辩意见。赖正鑫向一审法院起诉请求：1.判令六被告归还原告欠款10万元；2.判令六被告向原告支付违约金30万元（自2017年8月26日算起，以100万元为基数按1%/日计算；3.本案诉讼费由六被告共同承担。一审法院认定事实：2017年6月3日，被告许英、罗九林、吉发平、钟洪林、江灵燕以介绍江西省公路桥梁工程有限公司崇义树木园至过埠镇公路改建工程项目给原告赖正鑫施工为由，与原告口头达成协议，即由上述五被告共同负责落实该项目，原告向五被告支付介绍费250万元。当日，原告通过杨员龙的银行账户向被告许英的账户转入了50万元，上述五被告共同向原告出具一张收条，载明：今收到杨员龙崇义工程分包项目定金人民币50万元，并注明：该项目如未交接成功原账户退回五十万元，不计息。同年7月1日，被告许英、刘振华向原告承诺其能落实该项目，要求原告再支付50万元定金。原告通过其配偶肖水秀的银行账户向被告许英的账户转入50万元，被告许英、刘振华向原告出具一张收条，载明：今收到赖正鑫江西省公路桥梁工程有限公司崇义树木园至过埠镇公路改建工程项目定金50万元，并注明：该项目工程价款约2.8亿，路桥公司含税含管理费收18个点，签完合同付4个点，居间费200万元，签完合同之前先付50万元定金，其他点数在收到工程进度后支付，签完合同后有5个点分期支付的预付款，工程进度款按月进度80%左右支付工程款，该项目如未交接成功，原账号退回定金，不计息。之后，经原告多次与被告沟通，原告最终未能获得上述工程项目的施工，原告遂要求被告许英等人退回定金。被告许英、罗九林、吉发平、钟洪林、江灵燕共同向原告出具一份《承诺书》，载明：2017年6月3日收到赖总崇义县过埠至树木园项目定金50万元，项目没落实，现承诺2017年8月25日前将50万元原账返回江灵燕账户，8月25日后每逾期一天支付1%违约金。被告许英、刘振华也向原告出具一份《承诺书》，载明：2017年7月1日收到赖总崇义县过埠至树木园项目定金50万元，项目没落实，现承诺2017年8月25日前将50万元原账返回，8月25日后每逾期一天支付1%违约金。为此，被告许英、刘振华、罗九林、钟洪林还分别向原告出具一张借条，其中借条载明：被告许英向原告赖正鑫借款35万元，于2017年10月30日前归还；被告刘振华向原告借款25万元，于2017年10月30日前归还；被告罗九林向原告赖正鑫借款10万元，于2017年10月30日前归还；被告钟洪林向原告借款10万元，于2017年11月2日前归还。2018年3月1日，原告赖正鑫（甲方）与被告许英（乙方）及案外人徐涛（丙方）、郑敏华（丁方）在赣州市份《协议书》，约定因丙方父亲徐清水以介绍工程名义索取乙方100万元（此款系甲方支付给乙方的），甲、乙方向公安机关报案，现徐清水被公安机关以诈骗涉嫌刑拘，经丙方请求，丁方同意，四方订立本协议：一、由丙方向甲方支付40万元，并由乙方向丙方出具收条。丁方在订立本协议五日内再提供资金10万元给丙方打给甲方；款项以银行转账凭证、乙方收条为准。丙、丁方在徐清水被取保候审后，保证徐清水在三个月内把剩下的50万元打给甲方，否则丙、丁方承担经济责任。在甲方收到这余下的50万元之后，丙丁二方无需负连带保证责任。……签订上述协议后，原告于2018年3月7日收回款项50万元，于2018年3月16日收回款项40万元，剩余10万元至今未能收回。为此，原告诉至一审法院，要求依法处理。一审法院认为，被告许英、刘振华、罗九林、吉发平、钟洪林、江灵燕以介绍工程项目为由，收取原告介绍费，双方之间形成居间合同关系。原告按约定向六被告支付定金100万元，六被告却未能按约定完成将案涉工程项目介绍给原告施工的居间服务事宜，其行为违约，应承担相应的违约责任。因原告已通过公安机关收回了其支付给六被告的款项90万元，故原告主张要求六被告归还剩余欠款10万元的诉请，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于被告许英、刘振华、吉发平辩称案涉100万元为工程项目定金，而非居间报酬，原告未向答辩人支付任何报酬，答辩人不具有返还工程项目保证金的法定及约定义务的意见，因本案系六被告的违约行为导致原告最终未取得案涉工程项目的施工，六被告为此收取原告的100万元，其性质无论是工程项目定金，还是中介费，都应返还给原告。故对三被告就此提出的抗辩，一审法院不予支持。关于被告许英、刘振华、吉发平辩称本案债务的承担主体应为案外人徐清水、徐涛、郑敏华，而非答辩人的意见，因案涉100万元定金，原告是支付给了被告许英，且六被告共同向原告出具了收条及承诺书，故六被告系居间合同关系的相对人，至于六被告收到案涉100万元后于当日转给了案外人徐清水，以及原告与被告许英及案外人徐涛、郑敏华四人事后签订的《协议书》，并不影响六被告应承担返还原告款项的主体责任。故对三被告就此提出的抗辩，一审法院不予支持。关于本案违约金的问题。六被告出具的《承诺书》对逾期还款应承担违约金作出了约定，即每逾期一天支付1%的违约金，该约定明显过高，一审法院认为违约金应调整为按月利率2%计算较为合理。因原告有90万元的款项已被收回，故已收回款项的违约金计算应截止至款项收回之日止，剩余10万元则计算至清偿之日止。被告钟洪林、罗九林、江灵燕经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法可以缺席判决。据此，一审法院判决：一、由被告许英、刘振华、罗九林、吉发平、钟洪林、江灵燕于判决生效之日起七日内返还原告赖正鑫10万元；二、由被告许英、刘振华、罗九林、吉发平、钟洪林、江灵燕于判决生效之日起七日内支付逾期付款的违约金（其中，以50万元为基数，自2017年8月25日起至2018年3月7日止；以40万元为基数，自2017年8月25日起至2018年3月16日止；以10万元为基数，自2017年8月25日起至清偿之日止，按月利率2%计算）；三、驳回原告赖正鑫的其他诉讼请求。案件受理费7300元，保全费2520元，合计9820元，由被告许英、刘振华、罗九林、吉发平、钟洪林、江灵燕承担7520元，原告赖正鑫承担2300元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的其他事实，二审予以确认。本院认为，关于案涉债务是否转移给案外人徐清水、徐涛、郑敏华的问题。《合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，三上诉人与原审被告罗九林、钟洪林、江灵燕共同向被上诉人赖正鑫出具了两张承诺书，承诺共同归还被上诉人赖正鑫共计100万元定金，该承诺书确认被上诉人赖正鑫对三上诉人及原审被告罗九林、钟洪林、江灵燕享有100万元债权。现被上诉人赖正鑫、上诉人许英及案外人徐涛、郑敏华虽于2018年3月1日签订了《协议书》，但该《协议书》主要是约定了被上诉人赖正鑫及上诉人许英向案外人徐清水出具刑事谅解书的条件；且该《协议书》明确约定被上诉人赖正鑫收款后，由上诉人许英向案外人徐涛出具收条，结合被上诉人赖正鑫案涉两次转款都是转给上诉人许英，三上诉人及原审被告罗九林、钟洪林、江灵燕共同向被上诉人赖正鑫出具两张收条和承诺书的事实，可以认定被上诉人赖正鑫并未与案外人徐清水、徐涛、郑敏华发生债权债务关系，被上诉人赖正鑫也未同意案涉债务转移给案外人徐清水、徐涛、郑敏华承担，故三上诉人主张案涉债务已转移给案外人徐清水、徐涛、郑敏华不符合实际，上诉人许英主张徐清水、徐涛、郑敏华应为本案必要共同当事人、本案存在刑民交叉情形无事实依据和法律依据，本院不予采信。一审法院认定案涉债务由三上诉人及原审被告罗九林、钟洪林、江灵燕共同归还符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人许英是否应承担案涉债务的还款责任之问题。上诉人许英虽出具了借条给被上诉人赖正鑫，但该借条并未实际履行，且在2018年3月1日上诉人许英与被上诉人赖正鑫及案外人徐涛、郑敏华签订的《协议书》中也未约定上诉人许英仅按其出具的借条所约定的数额承担还款责任，故上诉人许英主张案涉债务为按份之债、其已履行完毕还款责任不符合实际，本院不予支持。关于本案是否需要支付逾期付款违约金的问题。三上诉人及原审被告罗九林、钟洪林、江灵燕向被上诉人赖正鑫出具的两份《承诺书》均约定2017年8月25日后每逾期一天支付1%违约金，而上诉人许英向被上诉人赖正鑫出具的借条并未实际履行，故上诉人许英主张被上诉人赖正鑫放弃了逾期违约金的权利不符合实际，本院不予采信。一审法院按月利率2%计算逾期违约金并无不当，本院予以维持。关于被上诉人赖正鑫是否于2017年6月3日向上诉人许英支付了定金50万元的问题。上诉人许英在2017年6月3日出具的收条中虽注明是收到案外人杨员龙的定金50万元，但被上诉人赖正鑫辩称是其委托案外人杨员龙代为支付定金50万元，且被上诉人赖正鑫在一审提交了银行流水证明其在2017年6月8日即将50万元转回给案外人杨员龙的事实，而上诉人许英在此后出具的一张《承诺书》中也确认在2017年6月3日收到被上诉人赖正鑫项目定金50万元，故上诉人许英主张被上诉人赖正鑫未在2017年6月3日支付定金50万元不符合实际，本院不予采信。综上所述，上诉人许英、刘振华、吉发平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9312元，由上诉人许英承担4656元、上诉人刘振华、吉发平共同承担4656元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 军审 判 员  彭伟明审 判 员  肖水长二〇二〇年七月二十七日法官助理温琪代理书记员  欧阳群