陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终715号 上诉人(原审被告)：陕西秦万**建筑工程有限公司（以下简称“秦万**公司”），住所地：西安市雁塔区。法定代表人：闫龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：寇佳，女，该公司会计。被上诉人(原审原告)：何启明，男，汉族，1962年11月19日出生。委托诉讼代理人：朱晓飞，陕西辅衡律师事务所律师。原审被告：延安市新区投资开发建设有限公司(以下简称“新区投资公司”)，住所地：陕西省延安市宝塔区新区。委托诉讼代理人：亢文斌、薛安，北京市炜衡(延安)律师事务所律师。上诉人秦万**公司因与被上诉人何启明、原审被告新区投资公司建设工程合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初5673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。秦万**公司向本院提出上诉请求：1、撤销宝塔区人民法院 (2019)陕0602民初5673号民事判决书，发回重审或依法改判上诉人不应当向被上诉人支付工程款6720869.7元以及利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对于部分事实未予查明，属于基本事实认定不清。上诉人与被上诉人达成口头协议，由被上诉人完成上诉人承建的延安新区（北区）一期场地平整工程东侧土方二次平衡项目一标段工程的部分土方填筑工程，上诉人根据该项目发包人延安市新区投资开发建设有限公司的付款进度向被上诉人支付相应的款项。在本案的庭审中，上诉人向法院递交了上诉人与延安市新区投资开发建设有限公司签订的《建设工程施工合同》，向法院证明涉案的项目包括合同内项目以及合同外新增项目，而延安市新区投资开发建设有限公司仅仅向上诉人支付了合同内金额27070000元，尚欠工程款2800余万元。延安市新区投资开发建设有限公司在庭审过程中认可了其与上诉人签订的《建设工程施工合同》在履行过程中包括内项目以及合同外新增项目的事实。合同履行过程中包括了合同项目以及合同外新增项目的事实。同时，根据《建设工程施工合同》中合同专用条款第六条第13款明确约定“增加的工程量以建设、监理、施工、测绘、设计现场共同确认签订，并经审计核实的工程量为准”，上诉人已向延安市新区投资开发建设有限公司递交了涉案工程的全部竣工资料，但是延安市新区投资开发建设有限公司以未进行审计为由，拒绝向上诉人支付合同外新增的合同金额，延安市新区投资开发建设有限公司对此予以确认。综上，因延安市新区投资开发建设有限公司尚未向上诉人支付剩余工程款，故上诉人未向被上诉人支付剩余工程款。其次，上诉人在庭审过程中向法院提交了被上诉人带领多名工人至上诉人办公场所扰乱办公的情况下才出具的《还款计划》，其并非上诉人真实意思的表示。故，一审法院在认定上诉人并未提供证据不足以证明延安市新区投资开发建设有限公司未付款的事实，属于部分事实认定不清。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付利息，属于适用法律错误。如上文所述，上诉人因延安市新区投资开发建设有限公司未向其支付剩余工程款，故其与被上诉人约定的付款期限未届满，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决上诉人十五日内向被上诉人支付工程款并支付利息，属于适用法律错误。何启明辩称：被上诉人为上诉人施工的工程已经竣工并验收合格，上诉人拖欠工程款数额经双方结算已经明确，上诉人向被上诉人出具了付款计划。但拒不按付款计划履行，故被上诉人请求上诉人支付拖欠工程款并支付利息的诉讼请求合法有据，应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。新区投资公司述称：新区投资开发公司与秦万**公司签订的《工程施工合同》，开发公司已将工程款支付至合同约定节点，不存在欠付工程款。何启明向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告秦万**公司向原告支付拖欠的工程款6720869.7元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2017年1月1日起至实际支付工程款之日止期间的利息。2、由被告延安市新区投资开发建设有限公司在欠付工程款的范围内对原告的欠款承担连带偿还责任。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月15日，二被告签订《建设工程施工合同(延安新区（北区)一期场地平整工程东侧土方二次平衡项目一标段）》，约定由被告承包延安新区（北区）一期场地平整东侧土方二次平衡项目一标段，包括清表、外运、挖、填、铺、压、夯实、湿陷性黄土处理、接坡强夯、盲沟及地下基础工程等全部施工内容。合同工期从2014年9月15日至2015年5月13日，去除冬歇期2014年11月16日-2015年3月15日，共计120天，合同总价（暂按）27070000元。合同第三部分合同专用条款第十一条24.2约定，承包人不得将承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。24.3约定，承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。后被告秦万**公司与原告口头达成协议，由原告承包施工延安新区（北区）一期场地平整工程东侧土方二次平衡项目一标段工程。2016年12月29日，就土方填筑工程进行结算，扣除代缴电费27423.06元，代缴税费502870.31元，代付油料款1884396.96元，剩余工程款为7868956.12元。2019年5月24日，就道路绿化土培、公安局拉土、后山冲沟回填、排水沟工程进行结算，扣除代缴税费89149.94元，扣除代缴电费1750.18元，剩余工程款为1732207.06元。被告秦万**公司向原告支付了部分工程款。2019年2月26日被告秦万**公司向原告出具《付款计划》，载明：陕西秦万**建筑工程有限公司现就延安新区一期二次平整何启明工程款698万元做如下计划：1、2019年3月28日支付100万元。2、2019年4月28日支付100万元。3、2019年5月28日支付100万元。4、2019年6月28日支付100万元。5、2019年7月28日支付100万元。6、2019年8月28日支付198万元。一审法院认为，被告秦万**公司将其承包的延安新区（北区）一期场地平整工程东侧土方二次平衡项目一标段工程分包给不具备建筑施工企业资质的原告进行施工，故双方之间的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。本案中，原告施工的该部分工程二被告均认可竣工验收合格，故被告秦万**公司应向原告支付剩余工程款6720869.7元。被告秦万**公司辩称其向原告出具的《付款计划》系在原告带领多名工人至其办公场所导致其无法正常工作的情形下出具的，剩余工程款根据双方约定依据新区投资公司向被告的付款进度付款，现尚未到付款期限，但被告提供的证据不足以证明该主张，故对被告的该项辩解理由不予支持。原告诉请被告秦万**公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2017年1月1日起至实际付款之日的利息，因双方对付款时间约定不明，故应从涉案全部工程竣工结算之日起开始计算。原告诉请被告新区投资公司在欠付工程款的范围内对原告的欠款承担连带偿还责任，因工程尚未结算，无法查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额故对原告的该项诉请依法不予支持。被告秦万**公司超出答辩期向本院提出管辖异议，本院依法不予审查。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第十七条，第十八条之规定，判决如下：一、被告陕西秦万**建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告何启明支付工程款6720869.7元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2019年5月24日起至实际支付之日止的利息；二、驳回原告何启明的其他诉讼请求。案件受理费67456元，原告已预交，实际由被告陕西秦万**建筑工程有限公司负担67456元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，秦万**公司主张其与何启明达成口头协议根据该项目发包人新区投资公司的付款进度向何启明支付相应的款项，现因新区投资公司未向其支付合同外工程款故其不应支付何启明剩余款项，但其提供的证据并不能证明其与何启明就款项支付方式达成上述协议，该主张亦与其向何启明出具的《付款计划》相悖，秦万**公司同时提出该《付款计划》并非其真实意思，但其也未提供证据加以证明，故应由其承担举证不能的不利后果。至于欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，本案双方当事人于2016年12月29日达成结算，且秦万**公司也自认该工程已交付使用并验收合格，故原审判决从2017年1月1日起计算利息，并无不当。综上所述，秦万**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67456元，由上诉人陕西秦万**建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决  审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉 二〇二〇年七月二十日 法官助理   但   勇书 记 员     南 慧 玲 1