湖北省大冶市人民法院刑 事 判 决 书（2019)鄂0281刑初328号公诉机关湖北省大冶市人民检察院。被告人陈洪安，男，1964年10月19日出生，汉族，初中文化，无职业，出生地湖北省阳新县，户籍所在地阳新县，住大冶市。因涉嫌倒卖文物罪于2017年8月26日被大冶市公安局刑事拘留，同年9月30日被大冶市人民检察院批准逮捕，次日由大冶市公安局执行。2017年11月2日被大冶市公安局取保候审，2018年11月2日被大冶市公安局监视居住，2019年4月3日被大冶市人民检察院取保候审，2020年7月13日被本院逮捕。现羁押于大冶市看守所。辩护人汪帮华，湖北远帆律师事务所律师。被告人向恢志，男，1965年6月12日出生，汉族，高中文化，无职业，出生地湖北省阳新县，住阳新县。因涉嫌倒卖文物罪于2017年8月30日被大冶市公安局刑事拘留，同年9月30日被大冶市人民检察院批准逮捕，次日由大冶市公安局执行。2017年11月2日被大冶市公安局取保候审，2018年11月2日被大冶市公安局监视居住，2019年4月3日被大冶市人民检察院取保候审，2020年7月13日被本院逮捕。现羁押于大冶市看守所。辩护人司启福，湖北文光律师事务所律师。大冶市人民检察院以鄂冶检刑诉［2019］321号起诉书指控被告人陈洪安、向恢志犯倒卖文物罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大冶市人民检察院指派检察员邓其林出庭支持公诉，被告人陈洪安及辩护人汪帮华，被告人向恢志及辩护人司启福均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大冶市人民检察院指控：2012年12月一天，被告人陈洪安、向恢志经曹某（另案处理）介绍，到大冶市的一个废品收购站内，以1.9万元的价格收购一个石制供案，并存放在被告人陈洪安位于阳新县私房中。2013年2月，被告人向恢志联系到湖南省永州市唐某来购买石制供案，后唐某来到被告人陈洪安家查看，双方以32万元达成协议，唐某当即支付定金20万元。数日后，被告人陈洪安、向恢志将石制供案运至湖南省永州市交给唐某，并收到唐某支付现金12万元。被告人陈洪安、向恢志共计获利32万元，两人各分得15万元。2015年9月，大冶市刘仁八镇邹贵卿湾村民邹某1等人在湖南省永州市唐某私人收藏馆参观时发现该馆展览的石制供案可能是该村祠堂于2012年11月被盗的石制供案，遂向该村村支部书记邹某2报告，后邹某2组织人员赴湖南省永州市查看后向大冶市公安局报案。2019年6月18日，经湖北省博物馆鉴定，本案被倒卖的石制供案属二级文物。同年12月25日，大冶市公安局将该石制供案追回并返还给大冶市刘仁八镇三策村邹贵卿湾。公诉机关认为，被告人陈洪安、向恢志的行为已构成倒卖文物罪，提请本院依法判处，并提供相关证据证实。被告人陈洪安对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，且当庭自愿认罪。辩护人汪帮华提出，起诉书指控被告人陈洪安倒卖文物罪不持异议。对起诉书指控的部分事实及法律适用有异议：1、本案不应适用2015年12月30日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理妨碍文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，而应该适用1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律如干问题的解释》的规定，在三年以下有期徒刑幅度内予以量刑；2、二被告人对交易金额和获利金额的前后供述不一致，且被告人向恢志供述为唐某代购石花台花去8.5万元，该款应在交易金额中扣减，故本案实际交易金额为21.5万元；3、鉴定结论中称本案被盗石制供案为道光年代，属三级文物，但由于被列为省级文物保护单位，可提升为二级文物，该鉴定结论将涉案石制供案提升为二级文物不符合法律规定，应定为三级文物；4、被告人陈洪安系初犯、偶犯，主动到案并如实供述自己犯罪事实，应认定为自首，应从轻或减轻处罚；5、被告人陈洪安到案后能积极退赃，当庭认罪认罚，协助公安机关追回石制供案并返还失主。综上，建议判处被告人陈洪安三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人向恢志对起诉书指控的事实及罪名均无异议，且当庭认罪。辩护人司启福提出，起诉书指控被告人向恢志犯倒卖文物罪不持异议，但被告人向恢志系民间文物收藏爱好者，其在购买涉案石制供案时多次询问来源，并不知情该文物为保护文物。案发后，对涉案石制供案进行鉴定后认定为三级文物，但被列入省级保护文物，将级别上升为二级文物，该鉴定无法律依据。被告人向恢志、陈洪安与唐某约定，涉案石制供案和花台合计32万元，涉案文物不应认定为32万元，而应认定为20万元。案发后，被告人向恢志主动退赃，且涉案文物已归还失主，没有造成任何损害。综上，建议对被告人向恢志从轻、减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2012年12月一天，被告人陈洪安邀约被告人向恢志来到大冶市看古董石板、瓷器花瓶，因没有看中就离开了。后经曹某（另案处理）介绍，来到大冶市的一个废品收购站内，以人民币1.9万元的价格收购一个石制供案，该款由被告人向恢志垫付，并将该石制供案存放在被告人陈洪安位于阳新县私房中。2013年2月，被告人向恢志联系到湖南省永州市唐某来购买石制供案，后唐某来到被告人陈洪安家查看，最后双方以人民币32万元价格达成协议，唐某当即支付定金20万元。数日后，被告人陈洪安、向恢志将石制供案运至湖南省永州市交给唐某，并收到唐某支付现金12万元。被告人陈洪安、向恢志共计获利32万元，扣除被告人向恢志垫付费用外，两被告人各分得15万元。2015年9月，大冶市刘仁八镇三策村邹贵卿湾村民邹某1等人在湖南省永州市唐某私人收藏馆参观时发现该馆展览的石制供案可能是该村祠堂于2012年11月被盗的石制供案，遂将此事告知该村村支部书记邹某2，后邹某2组织人员赴湖南省永州市查看该石制供案，发现该石制供案特征与该湾祖堂被盗的石制供案相似后，遂向公安机关报案。后公安机关聘请湖北省文化厅对该石制供案进行比对、鉴定。2015年11月17日，湖北省文物出境组派专家赴湖南省永州市唐某开设的“潇湘古石雕”艺术展现场对该石制供案进行鉴定。经鉴定，该石制供案与湖北省大冶市刘仁八镇三策村邹贵卿湾祖堂被盗的石制供案为同一文物。2015年12月24日，公安机关依法对该石制供案予以扣押，于同月25日将该石制供案返还给大冶市刘仁八镇三策村邹贵卿湾。2019年6月18日，经湖北省博物馆鉴定，本案被倒卖的石制供案属三级文物，因邹贵卿湾祖堂于1992年12月26日被湖北省人民政府授予“湖北省文物保护单位”，可提升为二级文物。另查明：2017年8月25日和8月29日，被告人陈洪安、向恢志被公安机关民警抓获。归案后，二被告人如实供述自己犯罪事实。2017年11月1日，被告人陈洪安、向恢志各退缴非法所得15万元。庭审中，被告人陈洪安、向恢志当庭认罪。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、户籍证明，证实陈洪安、向恢志基本情况。2、受案登记表、到案经过，证实：2012年11月26日，公安机关接到报警称，大冶市刘仁八镇三策村邹贵卿湾祖某石制供案被盗，后公安机关予以受理。2017年8月25日和8月29日，被告人陈洪安、向恢志被公安机关民警抓获。3、被盗石制供案照片，湖北省文物出境鉴定组文物鉴定书、扣押发还清单、证实：案发后，公安机关对依法委托鉴定机构对被倒卖石制供案进行鉴定，认定该石制供案与湖北省大冶市刘仁八镇三策村邹贵卿湾祖某原有石制供案为同一件文物，后公安机关依法予以扣押并返还给被害人。4、缴款书，证实：2017年11月1日，被告人陈洪安、向恢志缴纳非法所得合计人民币30万元。5、证人唐某的证言，证实：我得知向恢志等人有石制供案需对外出卖后，遂以人民币30万元左右的价格从陈洪安、向恢志处购买石制供案的事实。6、证人邹某1的证言，证实：2015年9月，我与同湾村民邹某5等人到湖南省永州市做泥工。期间，我与邹某5一起到永州市私人收藏馆去玩时，看到该馆内一个香案与我湾被盗香案非常相似，后我将该香案用手机进行拍照。回来后，我将此事及相片给我村支书邹某2看，他认为该香案与我湾被盗香案很相似，遂向公安机关报警。7、证人邹某2的证言，证实：2015年9月20日，我湾村民邹某1从湖南永州打工回来讲，他在永州打工期间，在一私人收藏馆内发现一个香案与我湾前几年被盗香案很相似。事后，我与同湾村民商议，共同前往湖南永州市查看。经过对该香案的结构、形状进行比对，大家一致认为该香案就是我湾前几年被盗的香案，于是我们将该香案图片提交给公安机关。8、证人邹某3的证言，证实：2012年11月26日，我得知我湾的祖堂侧门开着后，就进入到祖堂里面，发现祖某的石制供案、两个石制花瓶、石制香炉均被盗，我就喊同湾村民查看，村委会的人员也来到现场，我村委会支书邹某2就报警了。这些被盗物品是祖上传下来的，有很多年历史，1992年12月被湖北省列为省级文物保护单位。9、湖北省博物馆鉴定书，证实：被盗石制供案从造型、材质、纹饰题材、雕刻工艺、风化程度等来看，属于清代道光时期或更早，定为三级文物。因考虑到该石制供案属于湖北省文物保护单位—邹氏宗祠的重要组成部份，可提升为二级文物。10、被告人陈洪安的供述，证实：2012年12月的一天，一名姓曹的男子来到我租住房，让我跟他一起去看雕花石板。后我叫向恢志一起过来看一下。后我们一起乘车来到大冶市斗粮路边与该男子见面。因该石板断成几截，我们没有看中，随后来到大冶市中医院旁的曹某家看花瓶，该花瓶也未看中就下楼来到街上。后来曹某说有一石桌要卖，于是就来到大冶市一个废品收购站，在该废品收购站内看到一个石制供案。我们就以1.9万元价格购买，该款是向恢志垫付的。事后，我们以32万元的价格将该石制香案卖给湖南永州的唐某，该款扣除费用后我分了15万元。辨认笔录，证实陈洪安辨认出曹某、向恢志。11、被告人向恢志的供述，证实：2012年12月中旬一天，陈洪安电话叫我到大冶来玩，顺便看下石雕、瓷器花瓶。后我来到大冶与陈洪安见面，来到大冶市斗粮和中医院看石雕、花瓶，都没有看中。陈洪安一个朋友（后来知道叫曹某）带我们来到大冶市一废品收购站，里面放着一个石制供案。我们看中该石制供案后就与该男子谈价，最后以1.9万元购买，该款由我垫付出来，等该石制供案卖出去后再还给我。事后，我们将该石制供案以人民币32万元价格卖给湖南永州唐某，所得款项扣除费用后我分得15万元。辨认笔录，证实向恢志辨认出唐某。本院认为，被告人陈洪安、向恢志以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的三级文物，交易数额达32万元，情节特别严重，其行为构成倒卖文物罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人陈洪安、向恢志相互邀约参与倒卖文物，对交易金额进行分配，符合共同犯罪构成要件，应认定为共同犯罪。辩护人汪帮华、司启福提出，该案交易金额32万元中应扣除为唐某购买花台花去的费用，实际交易金额为20万余元。经查，被告人向恢志在公安机关供述中称，其收到唐某购买涉案石制供案款后，用该款从他人处购买花台、围栏合计花费13.5万元，并将围栏以5万元的价格又私自卖给唐某，花台至今存放在被告人向恢志家中。从被告人向恢志的该项供述中得知，涉案石制供案交易金额不包括花台、围栏金额，对辩护人汪帮华、司启福该项意见，不予采信。辩护人汪帮华、司启福提出，湖北省博物馆鉴定结论认定涉案石制供案为三级文物，因邹某4湾祖堂被列为省级文物保护单位而提升为二级文物，无法律依据，涉案石制供案应认定为三级文物。经查，该石制供案属清代道光时期或更早，定为三级文物，但根据相关法律规定，因该石制供案所处位置即大冶市刘仁八镇三策村邹某4祖堂属省级文物保护单位，可提升为二级文物。公诉机关未提供相关法律依据，为了从有利于被告人的原则出发，本院依法认定该石制供案为三级文物，辩护人汪帮华、司启福该项辩护意见，予以采纳。辩护人汪帮华提出，该案应依照1987年11月27日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律如干问题的解释》在三年有期徒刑以下量刑。本院认为，2015年12月30日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理妨碍文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，自2016年1月1日起，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体法律应用若干问题的解释》废止，故辩护人汪帮华该项辩护意见，不予采纳。辩护人汪帮华提出，被告人陈洪安具有自首情节，应从轻或减轻处罚。经查，被告人陈洪安在接受公安机关讯问时供述，系被公安机关民警带至办案区进行讯问，且公安机关出具的到案经过证实被告人陈洪安并不是主动投案，不应认定为自首，辩护人汪帮华该项辩护意见，不予采纳。归案后，被告人陈洪安、向恢志如实供述自己犯罪事实，且当庭认罪，可依法从轻处罚；被告人陈洪安、向恢志在案发后主动退赃，被倒卖石制供案被追回并已返回给被害人，可酌情从轻处罚，辩护人汪帮华、司启福该项辩护意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨碍文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人陈洪安犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二〇年七月十三日起至二〇二五年五月四日止，先行羁押期限六十九日已扣减；罚金限判决生效后十日内缴纳)；二、被告人向恢志犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二〇年七月十三日起至二〇二五年五月八日止，先行羁押期限六十五日已扣减；罚金限判决生效后十日内缴纳)；三、被告人陈洪安、向恢志非法所得合计人民币三十万元（已缴纳）予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡国艳人民陪审员  曹 辉人民陪审员  李清静二〇二〇年七月二十一日书 记 员  余思佳