湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5207号上诉人（原审被告）：申忠红，男，1969年11月9日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：袁琴，北京市（长沙）律师事务所。被上诉人（原审原告）：佘辉，男，1968年1月9日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：谢松柏，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：段思羽，湖南湘军麓和律师事务所律师。原审第三人：李学良，男，1966年1月24日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：谢松柏，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：段思羽，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人申忠红因与被上诉人佘辉、原审第三人李学良合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初12364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申忠红上诉请求：一、撤销一审判决，驳回佘辉的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由佘辉承担。事实与理由：一、一审已经超过三个月审理期限，应由简易程序转为普通程序，审判组织应由一个审判员转为合议庭。其程序严重违反法定程序，应发回重审。二、一审判决认定事实错误。1.佘辉在李学良提起的仲裁案中，主动向长沙仲裁委员会出具《情况说明》，认可已经收到917协议中的200万元，该情况说明落款时间为2017年11月8日，由李学良提交给长沙仲裁委员会的时间为2017年11月9日。在2017年9月8日李学良提起仲裁后，佘辉出具《情况说明》前，申忠红并未向佘辉或者李学良进行过917协议与928协议系同一协议的意思表示，直到仲裁开庭时才进行过类似的意思表示。所以，一审判决认为“佘辉在仲裁案件中的陈述系基于申忠红关于917协议与928协议系同一协议的认识”，是违背客观事实的。一审判决据此认定佘辉的《情况说明》不作为在本案中的自认，也是错误的。2.佘辉起诉称申忠红并未给他给付任何款项，因此诉讼请求为300万元，他在庭审过程中一方面主张领条上的200万元与917协议无关，又自相矛盾主张其在领条上签字系收到100万元。其庭审陈述自行矛盾，且起诉所作的陈述与庭审的陈述也自相矛盾。一审判决判决申忠红还需给付100万元，逻辑不通。3.本案领条不是李学良出具的，而是李学良和佘辉共同出具的，本案领条上的领款人系李学良和佘辉二人。4.928协议上申忠红应付款明显已经覆盖917协议上的应付款项，据以执行的生效裁判文书上的债权人只有佘辉，没有李学良。如果没有覆盖，则无法理解928协议第二条规定“……作为佘辉、李学良借给汪尤香未收回款损失”，无法理解李学良在917协议中签字，无法解释李学良和佘辉共同出具领条。928协议约定所谓案外人借款、违约责任、约定仲裁等事项，不影响928协议上的申忠红应付款项已经覆盖917协议上的应付款项。按一审判决，申忠红只得到岳麓区法院执行回来的300万元，却在收到天心区法院执行回来的1000万元后，要补偿李学良和佘辉各200万元，共计400万元，显失公平，违背日常生活经验。5.一审判决将严格的证明责任分配给申忠红，系举证责任分配错误。三、本案事实与法律问题。1.佘辉提起诉讼请求所依据的是917协议，申忠红提交了有佘辉签名的领条和《情况说明》，证明佘辉已经收到200万元。根据“禁止反言”原则，佘辉依据该协议所提出的诉讼请求应予驳回。2.申忠红在收到天心区法院1000万元执行款后，只需支付一笔200万元，且已经支付完毕。根据李学良不是茶陵县人民煤矿和汪尤香债权人的事实，以及928协议第二条的约定，可以认定李学良是汪尤香的隐名债权人，申忠红在岳麓区法院只领取了300万元，佘辉、李学良借给汪尤香未收回款的损失也就是300万元，申忠红在天心区法院收到第一笔执行款后既要按20%补偿给佘辉，又要按20%补偿给李学良，不符合情理，也与928协议第二条冲突。且李学良在917协议中签字，未注明是见证人，也与928协议第二条约定矛盾。领条内容均由李学良书写，且由李学良和佘辉同时在“领款人”处签名，如果既要按20%补偿给佘辉又要按20%补偿李学良，那么李学良和佘辉不会作为领款人同时签字。3.一审庭审中，申忠红的代理人寻味李学良是否借款给汪尤香，李学良回答他将钱给佘辉，由佘辉借给汪尤香（后李学良擅自修改），更证明了李学良是汪尤香的隐名债权人，他和佘辉在岳麓区法院因申忠红分配执行款未收回的款项是同一笔。本案佘辉代理人与李学良在仲裁案中代理人相同，该代理人在仲裁的开庭笔录中也承认可能存在李学良是隐名债权人的情况。4.917协议签订后，李学良找到申忠红，说他了解到湖南省高管局应付给茶陵县人民煤矿的不止1000万元，917协议签订只份300万元分配款太少了，要求去掉只分300万元的限制，申忠红同意了他的要求，签订了928协议，并在第二条作了上述约定。因此，928协议的应付款项覆盖了917协议的应付款项，申忠红在天心区法院执行回第一笔执行款时，只需要按照928协议付出一笔20%的款项给佘辉和李学良。在一年半后的2016年3月1日付款时，佘辉和李学良也是作为领款人共同签字的。即使不能覆盖，也应该认得928协议上应付款项与917协议上的应付款项只能取其一。佘辉辩称：一、一审法院适用简易程序审理本案，符合法律规定。二、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.一审法院已查明，917协议与928协议是独立的两份协议，申忠红认为917协议已被928协议所变更，依法不能成立。从合同签署双方、约定内容、签订时间来看，可知该两份协议是完全不同的。917协议系双方就岳麓区法院660万元执行案款的分配事宜所签，该协议明确载明佘辉对申忠红享有300万元债权的事实；而928协议系就李学良为申忠红提供相关依据文件、李学良支付报酬所签，两份协议的签订主体、权利义务完全不同，不存在917协议被928协议覆盖的情形，何况签订时间在后的928协议亦未就案涉协议的解除或终止作任何约定说明。2.根据一审法院查明事实，李学良出具的领条，其所涉200万元的性质为天心区法院（2013）天执字第229号案件的执行款，申忠红付贺海雄100万元，用于偿还李学良于2016年2月6日借的100万元，另100万元由申忠红直接付给佘辉以冲抵李学良与佘辉的往来款。该领条已充分证实，申忠红已分别履行了917协议及928协议各自的部分合同义务，结合917协议的约定，申忠红尚欠佘辉100万元到期债权，申忠红依法依约应及时履行。3.本案证据确实充分，不存在适用“高度盖然性”证明标准，申忠红以所谓“日常生活经验”，毫无证据证实的主观臆测，认为928协议已变更917协议，却又当庭拒绝对领条所涉200万元的清偿对象或清偿顺序作出选择，实属前后矛盾，不尊重客观事实。李学良述称：李学良另案执行了600万元，申忠红看不惯就提起执行异议，在执行前，李学良与申忠红是有协议的，李学良想办法帮申忠红执行一点钱，申忠红给李学良一点回报，后面这个300万元本来要分200万元给佘辉，但是申忠红认定这个200万元里李学良又分到100万元。佘辉向一审法院起诉请求：一、申忠红支付《协议书》项下的款项300万元，支付自2016年1月8日起至实际清偿之日止的资金占用费（以300万元为基数按年利率6%的四倍标准支付违约金）；二、申忠红承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月17日，佘辉（甲方）与申忠红（乙方）签订《协议书》（以下简称917协议）。约定双方就天心区法院（2013）天执字第229-1号和岳麓区法院（2013）岳民初字第01775号执行两案达成如下协议内容：双方同意在岳麓区法院按（2013）岳民初字第01775号执行茶陵县人民煤矿及汪尤香660万元执行款中，佘辉分配360万元，申忠红分配300万元（或者佘辉和申忠红按360:300的比例分配执行款）；天心区法院按（2013）天执字第229-1号执行茶陵县人民煤矿及汪尤香的执行款项中，佘辉分配300万元，其余款项归申忠红所有。并且，第一笔执行款到位时佘辉与申忠红按2:8比例分配。第二笔执行款到位时，不论执行款项数额大小，优先支付给佘辉，确保本案佘辉分配300万元，不足部分由申忠红补足，佘辉分配到300万元后不再参与本案以后执行款项的分配。李学良在该协议非甲方、非乙方处的空白处签名。申忠红主张李学良是该协议的当事人，而佘辉、李学良均否认李学良是该协议的当事人。2014年8月29日，申忠红，案外人申思远、夏永晖分别向佘辉出具《担保书》，均自愿以其名下的房产作为佘辉与被执行人汪尤香、茶陵县人民煤矿民间借贷纠纷执行一案中领取案款的担保，若未按要求退还案款，共同在300万元案款及孳息等范围内承担相应的赔偿责任。案外人李彬也于2014年9月1日出具了一份《担保书》，承诺自愿以其名下的房产为上述担保事项提供担保。李学良称李彬系其儿子。2014年9月28日，李学良（甲方）与申忠红（乙方）签订《协议书》（以下简称928协议）。约定双方就天心区法院（2013）天执字第229-1号、（2013）天执字第355-1号执行裁定书达成如下协议内容：由甲方采集提供关于执行的法律依据，并配合天心法院在湖南高速公路系统执行到株洲茶陵县人民煤矿在垄茶高速公路压覆赔偿款；乙方承诺天心区法院根据上述判决裁定执行到天心区法院账号总额的20%给予甲方补偿，作为补偿佘辉、李学良借给汪尤香未收回款损失；乙方同意协调赵林峰先借给甲方100万元，甲方按1%月息计付利息，借款时间30天；甲方承诺乙方借给甲方的100万元，如依照甲方提供采集的执行依据，在天心区法院核发的执行裁定30天内，从湖南省高速公路系统执行到了款项，乙方同意在应付给甲方的补偿款中冲抵借款，借款不计利息；如按照甲方提供采集的依据，天心区法院未执行到款项，甲方应在天心区法院下达裁定书30天归还本息给赵林峰，如执行款到天心区法院账上，则由乙方从应付甲方的补偿款中扣还给赵林峰；如有违约，违约方则按10000元/日支付给守约方违约金，并由长沙市仲裁委仲裁。在该协议签订前，申忠红曾于2013年12月7日向李学良出具了一份承诺函，鉴于李学良提供茶陵县人民煤矿、汪尤香在湖南省高速公路管理局及其下属相关单位有债权这一重要信息，也鉴于李学良从中多次协调，申忠红承诺按从湖南省高速公路管理局及其下属相关单位执行到位的补偿的14%向李学良支付报酬。2016年3月1日，李学良向申忠红出具一份《领条》，载明：“今领到申忠红的天心区法院（2013）天执字第229-1号执行茶陵人民法院在湖南省高速公路局的执行款200万元（其中100万元请申忠红付给贺海雄用于偿还原李学良于2016年2月6日借的100万元，另100万元请申忠红直接支付给佘辉以冲抵原李学良与佘辉的往来款），如天心区法院对茶陵县人民煤矿的执行款有法律障碍需要退回天心法院，则由佘辉和李学良二人负责退还天心法院。”佘辉在该《领条》下方领款人处签名。领条上载明的200万元与（2013）天执字第229号执行案件相关，各方对此均无异议。申忠红主张928协议就是917协议的延续，上述《领条》中所述的200万元涉及对两份协议的清偿。一审法院在庭审中反复向申忠红释明，若法院认定两份协议是独立的协议，让其对清偿对象或清偿顺序作出说明，但申忠红表示不做任何选择。李学良、佘辉的共同意思是：917协议、928协议均是独立的协议，申忠红无论选择清偿哪一份协议的债务，李学良、佘辉均接受，然后李学良、佘辉再就往来款进行结算。另，佘辉主张其在该领条上签字，仅表示收到了100万元，并未收到协议约定的200万元案款。据申忠红提供的银行转账凭条显示，其于2016年3月1日向佘辉、贺海雄分别转账100万元。2017年8月，李学良向长沙仲裁委员会提出仲裁申请，要求申忠红支付928协议项下的款项1986000元，并支付违约金。该案在仲裁阶段，佘辉出具《情况说明》，在该说明内，佘辉认可申忠红从天心区法院收到执行回款1000万元后向其支付了第一笔执行款的200万元，其中100万元代李学良偿还申忠红担保在贺海峰及赵林峰处的借款100万元，其后李学良于2016年5月已返还给其本人该100万元本息，并表示意即《领条》中所涉的200万元实际上是申忠红为履行917《协议书》中的约定返还给他的执行款。佘辉在仲裁庭审过程中陈述基于申忠红关于917协议与928协议系同一份协议的认识才出具的情况说明。另，佘辉在庭审中陈述，2014年9月28日的《协议书》是申忠红与李学良签订，与他无关。第三人李学良也无权处置他的利益。之所以在仲裁阶段出具情况说明，是因为申忠红称那200万元已经给了佘辉。李学良在庭审中陈述，申忠红应该根据两份独立的协议向他支付一笔200万元的款项，并向佘辉支付一笔200万元的款项；其在2014年9月17日《协议书》上签字是作为见证人而不是当事人；提供担保是基于佘辉的请求；撤回仲裁申请，是因为申忠红认可领条上载明的200万元是清偿2014年9月28日《协议书》的债务；其与佘辉存在经济往来，2014年9月17日《协议书》上载明的借款，李学良提供了款项给佘辉。李学良、佘辉在庭审中认可双方在涉及（2013）天执字第229号执行案件中存在尚未结算的债权债务。申忠红认可该案已回款1000万元，并在庭审中陈述，一直以为佘辉是李学良的“马仔”，所以一直是跟李学良在协商；当时李学良和佘辉都找他要钱，所以约了李学良、佘辉、贺海龙到场，领条是在酒店大厅写的，由李学良和佘辉共同作为领款人签字。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案的争议焦点是928协议、917协议与2016年3月1日的《领条》的法律关系，以及在仲裁期间形成的证据与本案中当事人陈述不一致的情形下如何认定事实。一、李学良是否系917协议的当事人。申忠红主张是，佘辉、李学良予以否认。相关证据分析如下：（1）李学良在917协议上非甲方、乙方处有签字，系928协议的一方当事人；（2）李学良的近亲属为917协议上涉及的债权，基于可能存在的执行回转风险提供了相应担保；（3）李学良、佘辉在领条上共同签字；（4）李学良申请仲裁期间，佘辉在仲裁阶段认可系争债务已经清偿。李学良主张：其在917协议上签字是作为见证人而不是当事人；提供担保是基于佘辉的请求；撤回仲裁申请，是因为申忠红认可领条上载明的200万元是清偿928协议的债务；其与佘辉存在经济往来，917协议上载明的借款，是由李学良提供给佘辉的。佘辉主张：之所以在仲裁阶段出具说明，是因为申忠红称那200万元已经给了佘辉。申忠红另外主张：其一直认为佘辉就是李学良的“马仔”。一审法院认为，合同具有相对性。申忠红认定佘辉系李学良的委托代理人，系基于自身经验判断，其经验本身不能作为本案的证据使用。根据上述证据，可以认定佘辉与李学良存在经济往来及其他未结清的债权债务关系，但尚不足以证明李学良是917协议的实际债权人，不排除李学良是佘辉的债权人、佘辉是被执行人的债权人这种可能性。生效裁判文书已载明佘辉为债权人、申请人，在李学良未作出口头或书面的委托代理协议的情形下，申忠红径直认定佘辉系李学良的委托代理人，申忠红既要承担相应的交易风险，又应承担本案中举证不能的法律后果。二、917协议是否已经变更为928协议。928协议涉及的案件为天心区法院（2013）天执字第229号和（2013）天执字第355号。917协议涉及的案件为天心区法院（2013）天执字第229号和岳麓区法院（2013）岳民初字第01775号案件。928协议另外还涉及到案外人赵林峰提供借款、违约责任的设定、约定仲裁事项等在917协议中未曾涉及的事项。在928协议中载明申忠红按天心区法院（2013）天执字第229号和（2013）天执字第355号案件执行回款金额20%给予李学良补偿，作为补偿佘辉、李学良借给汪尤香未收回款损失。一审法院认为，根据字面意思可以推出，李学良主张享有岳麓区法院（2013）岳民初字第01775号案件所载明债权的权利，但从客观上更能证明的是申忠红、李学良均认可佘辉在（2013）岳民初字第01775号案件中也享有债权，这与申忠红关于佘辉系委托代理人的主张是相矛盾的。现佘辉并不认可928协议对其的约束力，李学良也无证据证明其有权处分917协议中涉及佘辉的权利。因此，宜认定两份协议是独立的协议。928协议中涉及917协议中相同部分的内容，若佘辉不认可该内容，导致928协议不能履行，对方当事人可主张违约责任。三、领条的性质。2016年3月1日，李学良向申忠红出具领条，佘辉在领款人处签字。领条载明200万元的性质为天心区法院（2013）天执字第229号案件的执行款；执行款的处置为：申忠红付案外人贺海雄100万元，用于偿还原李学良于2016年2月6日借的100万元，另100万元由申忠红直接付给佘辉以冲抵李学良与佘辉的往来款，若需要退回则由佘辉和李学良二人负责退回天心区法院。后，申忠红按约定予以支付。申忠红主张928协议变更了917协议，这200万元构成对两份协议的清偿，庭审中经释明后，就清偿对象或清偿顺序，申忠红拒绝作出任何选择，即便是假设性的选择。李学良、佘辉的共同意思是：两份均是独立的协议，申忠红无论选择清偿哪一份协议的债务，李学良、佘辉均接受，然后李学良、佘辉再就往来款结算，所以在仲裁阶段中佘辉个人认可已收到917协议中的200万元，李学良则称申忠红称已清偿928协议中的200万元。佘辉主张其在领条上签字，仅表示其收到了100万元。一审法院认为，领条上载明的200万元与（2013）天执字第229号执行案件相关，各方均无异议。各方产生争议的原因是917协议和928协议中均涉及该案件。其中100万元用于清偿李学良对贺海雄的借款，可认定申忠红的清偿对象为李学良。另100万元用于冲抵李学良与佘辉的往来款，也可以认定与（2013）天执字第229号执行案件相关。如前所述，申忠红关于917协议变更为928协议的证据不充分，推定未变更。本案中，领条上并未完全体现三方的合意。根据现有证据，申忠红关于系争200万元是清偿两份协议的主张不能成立，李学良关于系清偿928协议的主张也不能成立（该协议约定仲裁管辖，至于之后在可能的仲裁案件中如何认定，在所不问），佘辉关于系争200万元与917协议无关的主张不能成立，各方均应承担举证不能的法律后果。佘辉在仲裁案件中的陈述，系基于申忠红关于917协议与928协议系同一份协议的认识，因此在本案中不作为自认的证据。鉴于李学良、佘辉认可二者在涉及（2013）天执字第229号执行案件中尚存未结算的债权债务，佘辉在领款人处签字并实际收到100万元，现推定佘辉收取的100万元对应917协议，另100万元对应928协议。系争917协议系经第三方协商之后达成的协议，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定。申忠红认可已回款1000万元，其应按约定将其中20%即200万元支付给佘辉。现佘辉已收取100万元，尚欠100万元，申忠红应即时支付。其余的执行回款尚未到位，相应的诉讼请求不予支持。领条上并无资金利息之规定，佘辉也未提交催收证据，因此资金占用期间的损失酌情从起诉之日即2019年2月28日开始按年利率6%计算。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十八条、第一百零七条，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、申忠红于本判决生效之日起十日内向佘辉支付100万元，并按年利率6%赔偿资金占用期间的损失（从2019年2月28日起开始计算）；二、驳回佘辉的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提供新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，佘辉与申忠红于2014年9月17日签订的917协议是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。根据该协议约定，佘辉在长沙市天心区人民法院按（2013）天执字第229-1号执行茶陵县人民煤矿及汪尤香的执行款项中，分配300万元，且第一笔执行款到位时，佘辉与申忠红按2:8比例分配。长沙市天心区人民法院执行到第一笔执行款1000万元，根据该协议约定，佘辉可分得200万元。对此双方并无争议。双方争议之处在于2016年3月1日李学良向申忠红出具的领条上载明的200万元，应认定为申忠红履行917协议或是申忠红与李学良所签的928协议。虽然917协议和928协议所涉及的合同主体不同，但从两份协议的性质来看，均是为补偿佘辉与茶陵县人民煤矿及汪尤香在长沙市岳麓区人民法院执行一案中未收回款的损失。申忠红支付的200万元，应当认定为是为解决该损失而付。至于该200万元是用于履行佘辉或是李学良的债务。李学良在2017年8月向长沙仲裁委员会申请仲裁其与申忠红合同纠纷一案中，认为申忠红应当依据928协议向其支付20%的执行款项，而李学良在本案一审庭审中又认可申忠红已经向其还款；佘辉在该仲裁案中出具的情况说明称申忠红向其支付了第一笔执行款的200万元，在本案中又主张申忠红未向其支付200万元，仅收到100万元；申忠红在该仲裁案中辩称其于2016年3月1日所付的200万元是用于履行928协议，而在本案中又认为该200万元是用于清偿佘辉的债务。从李学良、佘辉、申忠红三人分别在仲裁案与本案中的陈述来看，均是为了在诉讼、仲裁中获得于己有利的地位，均存在前后矛盾之处。根据一审判决查明的事实，李学良、佘辉认为917协议、928协议均是独立的协议，申忠红无论选择清偿哪一份协议的债务，李学良、佘辉均接受。且本案所涉领条下方的领款人一栏有佘辉和李学良二人共同签署。综合上述事实，李学良、佘辉对于申忠红支付的该200万元是用于清偿何者的债务，具有不确定性和随意性，因此，可以认为申忠红对此具有选择权。据此，对申忠红在本案中关于该200万元是用于清偿其欠佘辉的债务的主张，本院予以支持。综上，申忠红的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初12364号民事判决；二、驳回佘辉的全部诉讼请求。一审案件受理费17548元，二审案件受理费35096元，均由佘辉负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 浩二〇二〇年七月十四日书记员  彭伟康附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……