江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏08行终127号 上诉人（一审原告）淮安华美整形外科门诊部有限公司，住所地淮安市清江浦区淮海南路**。 法定代表人吴平，该公司执行董事。 委托代理人江艳，该公司行政总监。 委托代理人朱显峰，江苏圣火律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）淮安市淮阴区市场监督管理局，，住所地淮安市淮阴区淮海北路** 法定代表人刘兵，该局局长。 委托代理人陈刚，该局法制科科长。 委托代理人张培，该局工作人员。 上诉人淮安华美整形外科门诊部有限公司（以下简称华美整形公司）与被上诉人淮安市淮阴区市场监督管理局（以下简称淮阴区市监局）行政处罚一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初499号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭于2020年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人华美整形公司的委托代理人江艳、朱显峰，被上诉人淮阴区市监局行政机关负责人程伟成（副局长）及其委托代理人陈刚、张培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：原告华美整形公司成立于2015年5月4日，经营范围为外科：整形外科，医学检验科。2018年7月18日，淮安市行政审批局经过审查出具《医疗广告审查证明》，准许原告在电视、报纸、户外发布内容为“HBeauty华美整形淮安华美整形外科门诊部0517/8391×××8地址：淮安市淮海南路73号（院内）”的医疗广告，有效期自2018年7月18日起至2019年7月17日止。 2018年8月6日，原告与淮安市广播电视台电视广告中心签订《广告发布业务合同》，约定为原告宣传广告，发布媒介为“淮安市广播电视台新闻综合、淮安公共、影视娱乐频道以及户外大屏（中意服饰）、微信公众号《淮安民声》”，合同总价约定为壹拾伍万元整。 2018年8月28日，原告与淮安日报广告有限公司签订《宣传合作协议》，约定提供11个月清江商场电子大屏给原告使用，时间为2018年9月1日至2019年8月30日，合作费用12万元整。2019年2月12日，原告向淮安日报广告公司支付费用6万元。原告在清江商场电子大屏发布的广告主要内容为：“淮安首届整形节匠心全线5折预约再享折上折眼/鼻/胸全城免费招募形象代言人华美（国际）整形电话8391×××8中国•江苏淮安淮海南路73号”。 原告与淮安市长江广告有限公司（以下简称长江广告公司）签订《户外广告发布合同》，约定在公交站台、电梯框内为原告发布广告，时间为2019年1月5日至同年2月5日，费用支付方式为资源置换，原告提供整形项目为长江广告公司工作人员进行义务免费服务，长江广告公司将闲置的广告媒体资源提供给原告进行广告宣传。2019年3月1日，原告又与长江广告公司签订《户外广告发布合同》，约定在公交站台、电梯框架为原告发布广告，发布时间为2019年3月5日至2020年3月5日止，费用总金额计250000元整（其中制作发布费以长江广告公司来院消费抵扣20万，余下款项现金支付）。 原告在北京南路、淮海北路等沿线公交站台发布的广告主要内容为：“淮安首届整形节匠心全线5折起预约再享折上折眼/鼻/胸全城免费招募形象代言人华美整形来华美遇见更美的你电话8391×××8中国•江苏淮安淮海南路73号”。原告在绿地世纪城小区载人电梯共10处发布的广告主要内容为：“淮安首届整形节匠心全线5折起预约再享折上折眼/鼻/胸全城免费招募形象代言人9元万人脱毛节3.1丝滑启幕祛斑380元韩式纹眉399元国产瘦脸针699元爱芙莱玻尿酸1280元韩式全切双眼皮1980元内切眼袋1980元韩式小综合（全切+内眼角）3980元进口小综合隆鼻7800元水动力大腿环吸12800元美国曼托丰胸29800元最终解释权归淮安市华美整形华美（国际）整形HBEAUTY（INTERNATIONAL）PLASTIC0517-8391×××8中国•江苏淮安淮海南路73号”。 2019年3月1日，淮安市市场监督管理局向被告淮阴区市监局作出《案件交办通知书》，依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十四条第一款的规定，将原告华美整形公司涉嫌发布违法医疗广告案交由被告淮阴区市监局管辖。同年3月8日，被告对原告涉嫌发布虚假广告的行为进行立案调查，后采取了现场检查、调查询问等多种方式查明案件事实，并于4月24日进行案件会审，5月21日进行案件集体讨论。2019年5月7日，被告向原告作出《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容和陈述、申辩、听证的权利，后被告于5月30日举行听证并对原告提出的事实、理由进行了复核。2019年6月18日，被告作出淮阴市监案字[2019]0020号《行政处罚决定书》，对原告处以罚款合计300000元。原告对该行政处罚决定不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为：根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第六条规定：“……县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十四条第一款的规定，上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。本案中，经淮安市市场监督管理局交办，被告淮阴区市监局作为县级市场监督管理部门，对本案具有监督管理并依法查处的法定职责。 一、关于本案认定事实是否清楚、证据是否确凿的问题。 本案中被告认定原告存在以下两种违法行为：第一、发布含有虚假内容和引人误解的医疗广告的行为。第二、发布未经审查的医疗广告的行为。 关于行为一。《中华人民共和国广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获容易等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”根据上述法律规定，构成虚假广告，应当是广告中含有虚假的内容或者是含有引人误解的内容，且该内容达到了欺骗、误导一般消费者的程度。1、关于“9元万人脱毛节”广告内容。经查，“9元脱毛”仅限于单次、单部位脱毛体验，该表述确会引起一般消费者的扩大理解。2、关于“华美（国际）整形”广告内容。本案原告营业执照和医疗机构执业许可证载明的机构名称均为“淮安华美整形外科门诊部有限公司”，并没有“国际”字样，而原告擅自在名称中增加“国际”属于含有虚假的内容。并且，从一般消费者的注意力来看，“国际”字样在一定程度上代表着企业的实力、知名度、服务的质量，对消费者的购买行为具有一定的误导和实质性影响。3、关于“全线5折预约再享折上折”广告内容。根据《江苏省广告条例》第九条第二款规定：“涉及优惠措施的广告，应当明示优惠的范围、期限和内容。”经查，上述优惠措施仅限于在活动期间有效，但原告并未在广告中明示具体的活动期限，存在着误导消费者的情形，而将此行为定性为“发布广告未明示有关内容”并适用《江苏省广告条例》第五十四条的规定进行处罚更为准确，一审法院对此予以指正。综上，被告认定原告发布含有虚假和引人误解内容的医疗广告的行为，事实清楚，证据确凿。 关于行为二。《中华人民共和国广告法》第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”《医疗广告管理办法》第十七条规定：“医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告。医疗广告内容需要改动或者医疗机构的执业情况发生变化，与经审查的医疗广告成品样件内容不符的，医疗机构应当重新提出审查申请。”可见，医疗广告实行的是严格审批制度，发布前应当由广告审查机关对广告内容进行审查，当事人发布的广告内容应与广告审查机关审查批准的内容相一致。本案中，原告经过审查获准发布的医疗广告内容为：“HBeauty华美整形淮安华美整形外科门诊部0517/8391×××8地址：淮安市淮海南路73号（院内）”，但原告在公交站台、清江商场大屏、电梯框内发布的广告内容均有大幅增加，与经过审查的广告样件内容不相符合，且原告也未将改动后的医疗广告内容重新提出审查申请，属于发布未经审查的医疗广告的行为。被告认定原告构成发布未经审查的医疗广告的违法行为，事实清楚，证据确凿。 二、关于本案适用法律是否正确，量罚是否适当问题。 《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”第五十八条第一款第十四项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万罚款下的处罚，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。” 关于原告发布的广告是否属于“广告费用无法计算”问题。经查，原告先与长江广告公司约定发布为期一个月的户外广告，广告费用及支付方式为资源置换，对于发布广告的数量及价格没有明确约定。而后原告又与长江广告公司签订了为期1年的《户外广告发布合同》，约定合作费用25万元，其中20万元以长江广告公司职工来原告处消费抵扣。但在具体操作过程中，长江广告公司陆续将闲置资源为原告发布户外广告，对发布的广告数量没有明确的统计，双方也未建立账册。被告经过查询原告与长江广告公司账户明细，发现往来账款中即包含广告费又包含借贷资金，亦无法准确计算出原告支付广告费的具体数额。被告在查明上述事实的基础上，认定原告支付的广告费用无法计算，并综合考量原告的违法事实及情节，对原告发布虚假医疗广告的行为罚款20万元，发布未经审查医疗广告的行为罚款10万元，适用法律正确、量罚适当。 关于原告提出被告作出的处罚决定违反“一事不再罚”原则的诉讼观点。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”本案中，原告在清江商场电子大屏、多个公交车站台、绿地世纪城小区载人电梯内发布数个且内容不一的医疗广告，其中部分广告的内容含虚假和引人误解的内容构成发布虚假医疗广告的行为，发布的所有广告均未经过审查构成发布未经审查的医疗广告的行为，被告分别对不同的违法行为给予行政处罚，不违反“一事不再罚”的原则。 三、关于本案处罚程序是否合法问题。 本案中，被告于2019年2月26日在监督检查过程中，发现原告在淮阴公交站台发布的广告涉嫌违法，随即登记案件来源。同年3月1日，淮安市市场监督管理局将原告涉嫌发布违法医疗广告案交由被告管辖，被告于3月8日予以立案。被告在作出处罚决定前依法向原告送达处罚前告知书，并举行听证，对原告提出的意见进行了复核，保障了原告的陈述、申辩权。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定：“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处罚决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。”2019年6月3日，经过部门负责人同意，被告将案件办理期限延长30日，并于同年6月18日作出案涉行政处罚决定书并直接送达原告，符合法定程序。 综上，经全面审查，被告淮阴区市监局作出的《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告华美整形公司的起诉，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告华美整形公司的诉讼请求。 上诉人华美整形公司上诉称：一、“9元万人脱毛节”并不是虚假广告，也没有消费者受此广告误导。二、“全线5折起、预约再享折上折”的广告是真实的，不存在虚假。三、上诉人与海外多家机构有沟通交流，“华美国际整形节”是实事求是宣传，并非虚假。四、一审法院对笔迹鉴定申请未处理。五、被上诉人处罚程序违法。综上，请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的行政处罚。 被上诉人淮阴区市监局辩称：一、被上诉人作出的行政处罚认定事实清楚、准确。二、被上诉人作出的行政处罚程序合法，无不当之处。三、被上诉人作出的行政处罚适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人在一审中提交的证据均已随卷移送本院。 本院经审查对一审认定的事实和采纳的证据均予以确认。 二审法院另查明：2019年5月21日，淮阴区市监局同意开展听证程序，同时对华美整形公司的违法行为研究了具体的处罚内容、幅度。2019年5月30日淮阴区市监局组织开展听证。2019年5月31日形成听证报告，该听证报告同时报告了其他事项，并请局集体审议决定。一审举证期间，淮阴区市监局提交了听证程序前的局集体讨论决定记录，未能提交材料证明该案听证后处罚决定经局集体讨论决定。 本案的争议焦点为：被上诉人淮阴区市监局对上诉人华美整形公司的行政处罚认定事实是否清楚、适用法律是否正确，行政处罚程序是否合法，处罚裁量是否适当。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。第四十三条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条规定：“市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：……”《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第二十九条规定：“听证结束后，听证主持人应当在五个工作日内撰写听证报告，由听证主持人、听证员签名，连同听证笔录送办案机构，由其连同其他案件材料一并上报市场监督管理部门负责人。”本案中，淮阴区市监局行政处罚程序明显违反上述法律、规章的规定，应予撤销。具体理由如下： 首先，本案行政处罚程序应按一般程序中的听证程序进行。被上诉人淮阴区市监局拟处罚的内容属于听证告知事项并告知了当事人具有申请听证的权利。上诉人华美整形公司收到听证告知书后申请要求听证，被上诉人淮阴区市监局集体研究同意组织开展听证。基于行政机关的同意以及当事人对行政程序利益的信赖，本案行政处罚的听证程序并非可有可无，其处罚相关程序均应按照行政处罚一般程序中的听证程序进行。 其次，被上诉人淮阴区市监局听证前集体讨论处罚内容不具有合法性。按照上述法律、规章的规定，本案的行政处罚系应经行政机关负责人集体讨论决定，但其集体讨论决定应当在听证程序结束后而非听证程序前。本案听证程序前，行政机关进行集体讨论决定的处罚内容，侵害了当事人对听证程序的信赖，损害了其预期的合法性权益，将造成行政处罚听证程序的形同虚设，不具有程序的合法性、正当性。 最后，被上诉人淮阴区市监局听证结束后未进行集体讨论，其处罚程序明显违法。按照上述法律、规章的规定，淮阴区市监局应对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，并集体讨论决定行政处罚的具体内容。本案听证结束后形成的听证报告虽载明案件需要提请局集体讨论，但被上诉人淮阴区市监局在一审举证期限内并未提交证据证明听证结束后履行了集体讨论决定程序，其行政处罚程序构成违法。 至于上诉人是否有违法事实以及行政处罚是否合理的问题。上诉人华美整形公司未经审查发布医疗广告，其广告内容含有虚假、引人误解的内容，其违法行为依法应受到惩罚。被上诉人淮阴区市监局应遵循行政处罚法确定的基本原则和制度，综合考虑当事人违法行为的性质、情节轻重以及社会危害程度，研究确定上诉人华美整形公司是否具有从轻、减轻等处罚情节，在保持对同类型案件、同种违法行为处罚裁量幅度相对一致的情况下，确定行政处罚的种类、处罚幅度，以实现行政处罚的过罚相当，具有合理性，体现行政处罚惩罚和教育相结合的原则，树立行政处罚的公信力。 综上，本案行政处罚应经集体讨论决定，其听证程序后未经集体讨论决定作出处罚，属于行政程序违法，应予撤销。上诉人华美整形公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决驳回上诉人的诉请不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初499号行政判决； 二、撤销被上诉人淮安市淮阴区市场监督管理局作出的淮阴市监案字[2019]0020号行政处罚决定。 一、二审案件受理费100元，由被上诉人淮安市淮阴区市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 文 审 判 员  徐冬然 审 判 员  马作彪 二〇二〇年七月十七日 法官助理  王伏刚 书 记 员  金 琦