山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终3861号上诉人（原审被告）：徐工集团工程机械股份有限公司，住所地：江苏省徐州市徐州经济开发区桃山路**。法定代表人：王民，公司董事长。委托诉讼代理人：姚凯奇，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛立阳，江苏智临律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：颜廷光，男，1976年1月6日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：韩龙，山东仁熙悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市德正达物流有限公司，，住所地：山东省临沂市河**九曲街道办事处朱斜坊村法定代表人：谷新明，执行董事。委托诉讼代理人：丰丙钰，临沂河东东兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：临沂坤泰混凝土有限公司，，住所地：山东省临沂市罗庄区罗庄街道朱张桥沟东村法定代表人：王跃忠，董事长。被上诉人（原审被告）：王跃忠，男，1965年8月6日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：贾西锐，山东华罗律师事务所律师。上诉人颜廷光、徐工集团工程机械股份有限公司因与被上诉人王跃忠、临沂市德正达物流有限公司、临沂坤泰混凝土有限公司侵权责任纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜廷光上诉请求：撤销原审判决第二、三、四项，发回重审或者改判被上诉人临沂坤泰混凝土有限公司、王跃忠赔偿上诉人颜廷光自2015年7月1日至2015年12月4日期间的损失（按每日2400元计算）；临沂坤泰混凝土有限公司、王跃忠、临沂市德正达物流有限公司、徐工集团工程机械股份有限公司赔偿上诉人颜廷光鉴定费2000元。事实与理由：一、颜廷光系涉案车辆的所有权人，其对该车辆享有占有、使用、收益及处分的权利。二、王跃忠及坤泰公司以给颜廷光提供按揭还款为由使用涉案车辆，但其未履行还款承诺，在与其协商还款未果的情况下颜廷光曾报警索要车辆，王跃忠及坤泰公司拒不返还，应承担损失赔偿责任。三、自2015年12月5日至实际返还车辆期间的损失及鉴定费损失2000元，坤泰公司、王跃忠、德正达公司、徐工集团工程机械股份有限公司应承担赔偿责任。四、对2019年4月1日以后至徐工集团工程机械股份有限公司实际返还涉案车辆期间的损失，上诉人仍享有赔偿请求权。徐工集团工程机械股份有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回颜廷光要求我公司返还车辆及赔偿损失、鉴定费的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定徐工集团收回涉案车辆的行为系对颜廷光构成侵权行为的事实认定错误。颜廷光在起诉及开庭时均陈述其在2015年6月将涉案工程作业车交给王跃忠开至坤泰公司使用，王跃忠及坤泰公司有权使用涉案车辆。后王跃忠及坤泰公司将涉案车辆交付给德正达公司使用，因颜廷光拖欠徐工集团银行垫付款一百多万元，徐工集团为了维护自己合法权益，经车辆占有使用人德正达公司同意，徐工集团从德正达公司处收回涉案车辆以确保我司对颜廷光的巨额债权可以实现，这是一种合理合法的私力救济措施。并且上诉人并未强行拖走涉案车辆，而是从车辆使用人即德正达公司处依法收回涉案车辆，上诉人收回车辆后即对颜廷光进行债务催要并提起诉讼，这均是依法维护自己的权利，并未侵犯颜廷光的权利。徐工集团收回涉案车辆后，因为颜廷光拖欠徐工集团巨额债务，所以其从未向徐工集团要求返还车辆，直至徐工集团起诉颜廷光追偿权纠纷一案审理一年后提起本案诉讼要求返还车辆，实质是以此对抗其对徐工集团的债务清偿义务。徐工集团在关联案件即起诉颜廷光追偿权纠纷一案中详细叙述了收回车辆的经过，也愿意以收回车辆的价值抵销颜廷光相应的债务，原审判决认定徐工集团合法维护自己权益的救济行为是侵权行为事实认定错误。原审判决也未能查清涉案车辆的使用权转移情况，基于涉案车辆使用关系的相对性，徐工集团有权收回车辆。颜廷光是将涉案车辆交付给王跃忠、坤泰公司使用（有报警记录证实），王跃忠及坤泰公司又将车辆交给德正达公司使用，经德正达公司同意，徐工集团才从使用人德正达公司处收回涉案车辆，徐工集团收回车辆的行为是合法占有行为，不构成侵权行为。二、颜廷光在诉讼前单方委托评估公司作出的评估意见在原审被告均不认可的情况不应作为裁判依据，原审判决上诉人向颜廷光赔偿损失没有事实及法律依据。颜廷光在起诉前单方委托临沂精诚二手车鉴定评估有限公司对涉案车辆停工损失进行了评估并出具评估意见，因该评估意见系颜廷光在起诉前单方委托评估公司出具，评估公司没有损失鉴定司法资质，且原审所有被告均不认可该鉴定意见，所以该份鉴定意见不应当被采纳作为证据使用，更不能单独作为确定涉案车辆停运损失的依据，原审判决以此认定停运损失错误。根据《民事诉讼法》及《侵权责任法》之有关规定，颜廷光应当对其所遭受的损失负有举证责任，原审法院错误的将是否申请重新鉴定的举证责任分配给上诉人及其他原审被告，违背了民事诉讼举证规则，原审判决举证责任分配错误。三、颜廷光主张的损失实际是预期利益损失，不应该予以支持。原审判决错误地将理论最大可预期利益损失全部认定为实际损失的认定错误，在计算侵权责任损失时应当以实际损失作为依据，而不是将预期利益作为实际损失。倘若按照原审判决，则涉案车辆将一年365天不间断营运工作，连保养和加油的时间都不会有，判决结果远远超出涉案车辆的实际营运能力，这种判决显然错误。临沂市德正达物流有限公司辩称，一审事实认定不清，适用法律错误，涉案车辆我方未侵占和使用，不应承担责任，一审中已有充分证据证实车辆先由坤泰公司占有使用，后由徐工集团收回，不存在侵权，车辆也不应该计算租赁费，请求二审法院依法改判或发回重审。王跃忠、临沂坤泰混凝土有限公司辩称，本案与坤泰公司无任何关系，一审中无证据证明坤泰公司参与颜廷光购买车辆及按揭贷款担保等事宜，也无任何证据证明坤泰公司和王跃忠对颜廷光有任何侵权事实，故一审判决认定坤泰公司和王跃忠不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。颜廷光向一审法院起诉请求：1.请求依法判令徐工集团返还原告所有的重型专项作业车（车牌号为鲁ＱＣ××**）；2.判令被告赔偿自2015年7月1日起至2019年3月31日期间的损失2844000元、鉴定费2000元，共计2846000元；3.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告由王跃忠提供担保从上海浦东发展银行股份有限公司临沂分行借款266万元，从被告德正达公司处购买被告徐工集团生产的重型专项作业车一辆（车牌号为鲁ＱＣ××**）。被告徐工集团、德正达公司分别向上海浦东发展银行股份有限公司出具工程机械车辆按揭贷款申请暨不可撤销回购担保承诺函。2015年6月，原告与被告王跃忠协商将涉案车辆交由被告坤泰公司使用。后因借款逾期、担保、代偿等原因发生纠纷，被告德正达公司于2017年12月1日将该车交由被告徐工集团，被告徐工集团占有、使用至今。另查明原告委托临沂精诚二手车鉴定评估有限公司对涉案车辆（车牌号为鲁ＱＣ××**）停工损失进行了评估，2019年3月11日，临沂精诚二手车鉴定评估有限公司出具评估结论：根据价格评估依据和方法，考虑到本标的的实际状况及评估基准日市场行情，确定评估标的在评估基准日起的停工损失每日2400元。原告为此支付鉴定费2000元。被告坤泰公司、王跃忠、德正达公司、徐工集团均表示不申请重新鉴定。再查明，被告徐工集团因为原告颜廷光代偿银行借款引起的纠纷，已另案诉至本院。一审法院认为，原告对涉案车辆（车牌号为鲁ＱＣ××**）依法取得，并实际交付使用，且登记在原告名下，原告依法享有占有、使用、收益和处分的权利。2015年6月至2017年11月30日，被告坤泰公司使用该车辆系经原告与被告王跃忠协商，由原告交由被告坤泰公司，原告主张被告坤泰公司、王跃忠构成侵权，证据不足，本院不予支持。原告与被告坤泰公司、王跃忠因借款担保形成的纠纷，可持相关证据另行主张其权利。2017年12月1日，被告德正达公司、徐工集团未经原告许可，无权占有、使用原告所有的工程作业车。现原告请求返还车辆并赔偿占用期间的损失，事实清楚，证据充分，理由正当，本院予以支持。被告德正达公司、徐工集团为原告代偿银行借款，对原告享有的债权应依法行使，被告德正达公司、徐工集团关于占有原告车辆不构成侵权的辩称，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、第三十四条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十一条、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告徐工集团工程机械股份有限公司返还原告颜廷光重型专项作业车（车牌号为鲁ＱＣ××**）一辆；二、被告临沂市德正达物流有限公司、徐工集团工程机械股份有限公司赔偿原告颜廷光的损失，损失按每日2400元计算，自占用之日即2017年12月1日起计算至2019年3月31日止；三、被告临沂市德正达物流有限公司、徐工集团工程机械股份有限公司赔偿原告颜廷光鉴定费2000元；四、驳回原告颜廷光的其他诉讼请求。上述一、二、三项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35968元、保全费5000元，由原告颜廷光负担14387元，由被告临沂市德正达物流有限公司、徐工集团工程机械股份有限公司负担26581元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人颜廷光购买车牌号为鲁ＱＣ××**的重型专项作业车,取得该车辆的所有权,其要求徐工集团工程机械股份有限公司返还车辆,应予支持。上诉人颜廷光与被上诉人王跃忠经协商将涉案车辆交由被上诉人坤泰公司使用,原审法院以上诉人颜廷光主张坤泰公司、王跃忠构成侵权证据不足为由不予支持并向其释明双方因借款逾期、担保、代偿等原因发生纠纷可持相关证据另行主张权利正确。上诉人徐工集团工程机械股份有限公司对其代上诉人颜廷光偿还银行借款已另案提起诉讼,其占有涉案车辆无合同及法律依据,原审判决认定其构成侵权并判其赔偿因此给上诉人颜廷光造成的经济损失正确,其虽对原审法院认定的损失数额持有异议,但未提供证据予以抗辩,故对其上诉主张本院不予采信。综上所述，上诉人颜廷光、徐工集团工程机械股份有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35968元，由上诉人颜廷光、徐工集团工程机械股份有限公司各负担17984元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年七月二十九日书记员  张 薇