江西省吉安县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0821民初1170号原告：陈武德，男，1956年12月29日出生，汉族，江西省吉安县人，初中文化，住江西省吉安县。委托诉讼代理人：肖运平，江西庐陵律师事务所律师。被告：吉安市井开区财茂物业服务有限公司，住所地江西省吉安市井开区君山大道**，统一社会信用代码：9136080539940239A。委托诉讼代理人：文宗森、杨小玲，江西文冠律师事务所律师。原告陈武德与被告吉安市井开区财茂物业服务有限公司（以下除判决主文外均简称“财茂公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈武德及其委托诉讼代理人肖运平，被告财茂公司的委托诉讼代理人杨小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈武德向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告各项损失人民币49205.9元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年7月1日，原告被被告雇请担任保安，为其提供劳务，前两个月为试用期，工资为1700元，之后月工资为2000元，工作地点在井开区春晓小区。2019年9月20日上午约11时，原告在小区出口入口正常巡查时，突然空中坠落砖块将原告砸伤流血，头部发晕、耳鸣，原告受伤后被送入吉安县中医院抢救治疗25天，伤情稳定出院，但仍感头晕头痛，左耳失聪。经了解，空中坠物系与江南春晓小区物业服务门岗相邻的建筑施工企业施工所为所致，但原告无法确认具体的施工单位，被告作为雇主亦不配合原告主张权益。原告出院后，为确定损失，经被告委托吉安浩然法医司法鉴定所对原告损伤程度、伤残等级等进行了鉴定，后原告又对其左耳失聪进行医学检查，被诊断为左耳神经性耳聋。原告基于其与被告之间的工作关系向劳动部门申请工伤认定，劳动部门口头答复其已超过60岁，不予以受理工伤认定申请。因原告系在工作时间、工作场所，因工作原因受伤，应属工伤，被告作为用人单位或劳务的接受人，依法应当承担民事赔偿之责。被告财茂公司辩称：1、本案实际侵权人为泰和县华盛建筑有限公司和吉安县六星实业有限公司。根据《侵权责任法》第八十六条之规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的由建设单位与施工单位承担连带责任。故本案的实际侵权人及最终责任人为泰和县华盛建筑有限公司和吉安县六星实业有限公司；2、原告主张的各项损失应当依法据实核算。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：1、原告提交的第三组证据中的深圳龙华医疗费票据四份及吉安市中心人民医院医疗费票据两份，被告经质证认为原告系在本地受伤住院无医嘱证明要去深圳治疗，而吉安市中心人民医院的两张医疗费票据系后续治疗费，属于重复主张。结合吉安县中医院出具的出院记录，出院诊断为左顶部软组织挫裂伤并异物残留，出院医嘱为1个月后复查，不适随诊。故本院对该组证据的真实性，予以确认。2、原告提交的第四组证据司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，被告经质证认为原告不构成十级伤残，对鉴定费发票无异议。对该组证据中的鉴定费发票，本院予以确认，可以作为证据使用。对其中的司法鉴定意见书，系被告委托且经原告确认，故对该鉴定意见书的真实性，本院予以确认，但因本案系提供劳务者受害责任纠纷，鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）对原告的伤残进行定残，不符合法律规定，故对该鉴定意见书中对原告构成工伤十级伤残的认定，本院不予采信。3、原告提交的吉安市中心人民医院电子听力仪听力记录表、井冈山大学附属医院中耳分析检查报告单、听力诱发电位报告单各一份，对该组证据的真实性，本院予以确认。4、原告提交的第六组证据建设银行个人交易明细一份，被告对该证据的真实性无异议，但认为原告的工资应按其实际收入的平均工资计算。该组证据系在举证期限内提交，符合证据规则的规定，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2019年7月1日入职被告处，岗位为保安，月工资为2000元，试用期两个月，月工资为1700元。2019年9月20日上午11时许，原告在吉安市井冈山经济技术开发区春晓小区进行巡查，被与小区相邻的建筑施工企业施工人员遗落的砖块砸伤。事故发生后，原告被送往吉安县中医院抢救，住院治疗25天，产生的医疗费由第三人支付。由被告财茂公司委托，吉安浩然法医司法鉴定所于2019年10月16日作出吉浩司鉴[2019]临鉴字第932号鉴定意见书，认定原告陈武德损伤程度为轻伤一级、工伤十级伤残，受伤之日起误工期为120天、护理期60天、营养期60天、后续康复医疗费人民币叁仟元整。为此，原告支付鉴定费2000元。此后，原告分别到吉安市中心人民医院及深圳市龙华区中心医院进行复查，产生医疗费1395.9元。诉讼过程中，原告申请对其听力损伤构成伤残几级进行司法鉴定。江西吉安司法鉴定中心于2020年7月3日以原告申请终止鉴定且未缴纳鉴定费为由退还本案。原告陈武德的损失，本院依法据实核定如下：1、后续治疗费3000元；2、住院伙食补助费750元（30元/天×25天）；3、营养费900元（15元/天×60天）；4、护理费8340元（139元/天×60天）；5、误工费7200元（原告诉请）；6、交通费酌定300元；7、鉴定费2000元。以上共计22490元。本院认为，被告财茂公司作为用人单位雇佣年满60周岁的陈武德在公司从事保安工作，双方之间是接受劳务与提供劳务的关系。事发当日，原告在工作时间、工作场所内巡岗过程中被第三人施工过程中掉落的砖头砸伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，原告系在雇佣活动中因劳务受到的人身伤害，且无任何过错，被告财茂公司作为雇主应对原告的人身损害承担赔偿责任。本案中，原告虽系因第三人的侵权行为受伤，但其已通过提起提供劳务者受害责任纠纷做出了选择，被告如在承担赔偿责任后，可另案向第三人主张民事权利。关于原告各项损失的认定问题。原告诉请的后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等损失应予支持，但其计算错误或没有依据的部分不予支持。关于医疗费1395.9元。由于该项费用均系在吉浩司鉴[2019]临鉴字第932号鉴定意见书作出之后产生，应属于后续治疗费范畴，故对原告该项诉请，本院不予支持。关于原告医疗补助费、伤残补偿费和精神抚慰金的问题。因原告与被告之间不构成劳动关系，且原告未构成伤残，故原告诉请医疗补助费、伤残补偿费和精神抚慰金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于误工费计算标准。庭审查明，原告月工资标准为2000元/月，虽其试用期为1700元/月，但原告受伤时已按照正常月工资标准领取工资。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……。”原告的误工费应以2000元/月的标准计算。本案中，原告诉请误工费7200元，系其民事权利自行处分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条第三款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下：一、被告吉安市井开区财茂物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈武德各项损失共计20490元；二、驳回原告陈武德其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1030元，减半收取515元，鉴定费用2000元，共计2515元，由原告陈武德承担300元，被告吉安市井开区财茂物业服务有限公司承担2215元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审判员  郭艳芳二〇二〇年七月十五日书记员  江卓睿附本案适用的法律条文1、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。第二十条第三款受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。