广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民初567号原告：深圳京山民间科技开发（集团）股份有限公司，住所地深圳市南山区南油大道新能源大厦**，组织机构代码192262258。诉讼代表人：深圳京山民间科技开发（集团）股份有限公司管理人。负责人：张斌。委托诉讼代理人：边疆。委托诉讼代理人：黄子曦。被告：STRENGTH(HOLDINGS)LIMITED思创（集团）有限公司，住所地香港，住所地香港特别行政区渣华道**嘉华国际中心**456747。法定代表人：王平。委托诉讼代理人：杨泽旸，男，1983年6月12日出生，系公司职员。被告：深圳市思创电气有限公司，住所地深圳市罗湖区东，住所地深圳市罗湖区东门北路******44030027941164XL。法定代表人：郑汉高。第三人：深圳思创信息技术有限公司，住所地深圳市南山区高新技术产业，住所地深圳市南山区高新技术产业园区**高新南一路思创科技大厦**0618912300L。法定代表人：郑少伟，董事长。委托诉讼代理人：杨泽旸，男，1983年6月12日出生，系公司职员。原告深圳京山民间科技开发（集团）股份有限公司（下称“京山公司”）诉被告思创（集团）有限公司（下称“思创公司”）、被告深圳市思创电气有限公司（下称“思创电气公司”）及第三人深圳思创信息技术有限公司（下称“思创信息公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年9月16日公开开庭审理，原告京山公司委托诉讼代理人边疆、黄子曦，被告思创公司与第三人思创信息公司共同委托诉讼代理人杨泽旸到庭参加了诉讼，被告思创电气公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告京山公司向本院提起诉讼，请求判令：1、二被告向原告支付土地使用费人民币144,356元及违约金人民币7,217.8元；2、二被告承担本案诉讼费用；3、二被告赔偿原告实际损失，实际损失以二被告应付未付的土地使用费人民币144,356元为基数，自第三人取得涉案土地房地产证之日次日起即2001年5月16日起，按中国人民银行同期贷款利率计至二被告完全支付之日止，暂计至起诉之日2018年11月20日为人民币135,644.92元。其所依据的事实与理由：原告与被告思创公司、被告思创电气公司于1995年合资设立第三人（原名为深圳思创太阳能技术有限公司,现已变更名称为深圳思创信息技术有限公司）,在1995年12月26日就有关建设思创科技大厦项目的具体事宜签订《补充合同书》。根据《补充合同书》约定,原告按照人民币700元/㎡（以下如无特指，均为人民币）的价格向被告思创公司、被告思创电气公司提供项目的土地使用权,土地成本价包括向规划国土局交付的地价和市政配套费、向当地村民支付的所有征地补偿费、向京山集团支付的工业小区配套费等,相应费用由被告思创公司、被告思创电气公司向原告分期支付。根据深圳市规划国土局南山分局与第三人于1997年8月12日签订的《〈深圳市土地使用权出让合同书〉补充协议》记载,出让的土地面积为6,897.7平方米,即二被告应向原告支付共计4,828,390元土地成本价。鉴于二被告已向原告支付了1,300,000元土地使用费及由第三人代原告向规划国土局缴交了土地使用权出让费用共计3,384,034元,现二被告还应向原告支付144,356元土地使用费,并按照《补充合同书》约定向原告支付违约金7,217.8元。目前原告已进入破产清算程序,法院指定广东卓建律师事务所为破产管理人,代表破产企业参与诉讼,维护破产企业及债权人的合法权益。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1、《补充合同书》，证明二被告应向原告支付土地成本价700元／平方米。证据2、深地协字（1997）-3-007号《补充协议》，证明：原告出让的土地面积为6897.7平方米，二被告应向原告支付土地成本价合计人民币4828390元；第三人向国土部门共需缴交地价款3741852元，扣除原告已交的357818元，即第三人实际缴交地价款3384034元。证据3、华南国仲深裁［2015］453号《裁决书》，证明二被告向原告支付了130万元及缴交了3384034元地价款，还有144356元未支付。证据4、商事登记簿查询（商事主体登记及备案信息查询）变更信息，证明第三人原名为“深圳思创太阳能技术有限公司”，现已变更名称为“深圳思创信息技术有限公司”。证据5、（2014）深中法破字第36号《民事裁定书》，证明原告已进入破产清算程序。证据6、（2014）深中法破字第36号《指定管理人决定书》，证明法院指定广东卓建律师事务所为破产管理人，管理人依法履行接管破产企业职责，代表原告参加诉讼。证据7为土地红线图（宗地号：Ｔ205-××4），证明：根据深圳市规划国土局绘制的红线图，原告出让的土地（宗地号：Ｔ205-××4）用地面积为6897.7平方米，原告提交的证据（1997）-3-007号《补充协议》中的土地面积6897.7平方米系根据红线图确定，红线图中“土地使用者”、“用地单位”均为第三人深圳思创信息技术有限公司（曾用名：深圳思创太阳能技术有限公司），证明原告已依约出让土地使用权，已完全履行合同义务。被告思创公司当庭辩称：一、被告思创公司对于原告提出的请求判令被告向原告支付土地使用费144,356元及违约金7,217.8元的计算基数有异议，根据原告提交的证据2，其欲证明的事实为原告出让的土地面积为6,897.7平方米及二被告应向原告支付土地成本价合计人民币4,828,390元，被告思创公司认为涉案土地并非由原告出让给被告，而是各方通过协议约定，被告履行了相应的义务，最终将涉案土地登记在第三人名下。二、涉案土地面积为6,897.7平方米是原告根据其证据2第1条深圳市规划国土局同意深圳京山民间科技开发（集团）股份有限公司以原合同宗地T205-001深地合字（1995）023号内的6，897.7平方米土地入股，与思创（集团）有限公司成立深圳思创太阳能技术有限公司。根据该《补充协议》的表述，并不能充分直接地证明涉案土地的面积为合同所述面积。三、另外，依据原告提交的证据1《补充合同书》第7条付款方式第一项第4项括号中的表述“所交款项以实际红线图为准，结算时多退少补”，再根据原告提交的证据1《补充合同书》第2条最后一句“占地约6,600平方米，详见附图”。根据以上三处表述，原告认为涉案土地的面积应以最终登记在第三人名下的土地红线图面积为准，因此原告证明的涉案土地面积为6,897.7平方米缺乏依据，故其计算的土地成本价金额亦不准确。四、请求法院按照双方合同的约定确定涉案土地的面积计算土地成本价，以此确认被告还应支付土地使用费金额及相关违约金数额。二被告及第三人均未向本院提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。根据本案证据及当事人当庭陈述，本院查明以下事实：1995年12月20日，原告与二被告签订《合资合同》，约定共同成立深圳思创太阳能技术有限公司（于2016年8月1日变更名称为深圳思创信息技术有限公司，即本案第三人）。1995年12月26日，原告（甲方）与被告思创公司（乙方）、被告思创电气公司（丙方）签订《补充合同书》，约定三方根据深圳市规划国土局对京山民间科技工业村用地用途的规定，在京山村××＃××一半（北面部分）的范围内合作建设“思创科技大厦”，占地约6600平方米。关于合作的具体方式，该合同第三条约定：“甲方（本案原告）负责提供该项目的土地使用权，并按土地成本价向被告思创公司、被告思创电气公司提供，成本价为700元／ｍ2。土地成本价包括向规划国土局交付的地价和市政配套费……、向当地村民支付的所有征地补偿费、向京山集团支付的工业小区配套费等。同时，思创科技大厦工程建设所需用的市政工程管、线、路及电力线、通讯线等均由甲方负责铺设到该大厦红线边缘。……”该合同第四条约定，乙、丙方负责提供思创科技大厦全部建设资金，该大厦以合资公司名义向政府有关部门申请报建，大厦房产权证归合资公司所用，其物业产权全部归乙、丙方所有。第五条约定，合资公司的合作合同和章程中原告所持有的10%股份只作为注册成立合资公司所用，不作为原告的实际股份。乙、丙方同意每年将合资公司开发、生产、经营的科技项目所产生的纯利润的5%，作为甲方的实际收益。甲方不参与合资公司的日常生产经营管理。该合同第六条规定，乙、丙方在每一个财政年度结束后，向甲方提供合资公司本年度的生产经营盈利状况，并按合同规定向甲方支付分红利润。关于合作款项的支付方式，该合同第七条约定：按每平方米700元人民币的成本价计。6600m2共计为462万元分期支付，三方同意乙、丙方向甲方分期付款：支付方式为：1）签订合同后10天内，支付总成本价30%的款项，约计1,386,000元；2）于1996年3月31日前，支付总成本价30%的款项，约计1,386,000元；3）于1996年6月31日前，支付总成本价30%的款项，约计1,386,000元；4）于1996年9月31日前，支付总成本价10%的款项，约计462,000元（所交款项以实际红线图为准，结算时多退少补）。关于违约责任问题，该合同第五章约定，由于合作一方不履行合同规定的责任及义务，或严重违反本合同的规定，造成该项目不能如期完成的，视作违约方片面终止合同，守约方有权向违约方索赔。守约方除向对方索赔实际造成的损失外，还将追究损失总额的5%的违约金。由于合作一方不履行合同规定的责任及义务，由于一方的过失，造成本合同不能完全履行时，由过失方承担违约责任，如属双方过失的，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。合同签订后，被告思创电气分别于1996年1月15日、1996年3月14日、1996年4月17日分三笔向原告支付了人民币130万元。1997年8月12日，深圳市规划国土局与深圳思创太阳能技术有限公司（即本案第三人）签订编号为深地协字（1997）-3-007号《补充协议》，同意原告以原合同宗地Ｔ205-001［深地合字（1995）023号］内的6897.9平方米土地入股与被告思创公司合资成立“深圳思创太阳能技术有限公司”，该宗地号为Ｔ205-××4，并由本案第三人以分期付款的形式向市规划国土局南山分局缴交地价，其中，第三人已经在签订该合同前交纳首期地价款中的357818元，余款741852元应于1998年2月22日前付清。2001年5月15日，深圳市国土部门颁发《房地产证》，将思创科技大厦产权登记在第三人名下。另，根据深圳市规划国土局绘制的土地红线图显示，土地使用者为深圳思创太阳能有限公司（于2016年8月1日变更名称为深圳思创信息技术有限公司，即本案第三人），宗地号为Ｔ205-××4，用地面积为6897.7平方米，测图日期为1993年6月1日，制图日期为1996年12月。2013年11月6日，被告思创公司、被告思创电气公司以本案原告作为被申请人向华南国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认（本案原告）京山公司作为名义股东所持有的第三人10%的股权（按公司注册资本计算价值为4,480,000元）为实际出资人（本案被告）思创公司所有。本案原告京山公司提出反请求，要求由（本案被告）思创公司向（本案原告）京山公司支付第三人1996年起至2015年期间每年度科技项目纯利润5%的收益及逾期利息。2015年8月28日，华南国际经济贸易仲裁委员会作出华南国仲深裁〔2015〕453号《裁决书》，裁令：（一）确定京山公司持有的深圳思创光电信息技术有限公司10%的股权为思创公司所有；（二）由思创公司向京山公司支付深圳思创光电信息技术有限公司1996-2015年科技项目纯利润5%的收益及逾期利息，每年度利息自次财政年度开始按照中国人民银行同期贷款利率计算，直至申请人实际支付为止。暂计至2015年7月31日，思创公司应向京山公司支付的金额共计320,659.16元；……该《裁决书》同时查明：深圳思创光电信息技术有限公司共向国土部门缴纳土地使用权出让费用共计3,384,034元。2014年9月1日，本院作出（2014）深中法破字第36号《民事裁定书》，裁定受理原告破产清算程序，并指定广东卓建律师事务所为管理人。本院认为，因本案被告思创公司系在香港地区登记成立的企业，本案为涉外民事合同纠纷。鉴于各方当事人未约定解决该纠纷应适用的准据法，而各方争议所涉及的土地使用权、合同签订地及履行地均系在中国内地，中国内地系本案的最密切联系地。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款及当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第一款之规定，本案适用中华人民共和国内地法律作为准据法。本案的争议焦点为：一、原告主张的土地使用费是否应当支付及支付金额；二、原告主张的违约金及损害赔偿金是否应当支付以及相应的支付标准。对于第一项争议焦点，根据原告、被告思创公司及被告思创电气公司签订的《补充合同书》，原告向被告思创公司、被告思创电气公司提供面积约6,600平方米的土地使用权，土地成本价为700元每平方米。所交款项以实际红线图为准，结算时多退少补。根据案涉土地红线图，土地使用面积为6,897.7平方米，故被告思创公司、被告思创电气公司实际应付土地使用款项为4,828,390元。鉴于被告思创公司及被告思创电气公司已支付原告1,300,000元，且代为缴交土地使用权出让涉及的费用3,384,034元，剩余应付金额为144,356元。对于第二项争议焦点，根据原告、被告思创公司及被告思创电气公司签订的《补充合同书》，“由于合作一方不履行本合同规定的责任及义务，或严重违反本合同的规定，造成该项目不能如期完成的，视作违约方片面终止合同，守约方有权向违约方索赔。守约方除向对方索赔实际造成的损失外，还将追究损失总额的5%的违约金。”根据合同字面解释及整体解释，“造成该项目不能如期完成的”应指思创科技大厦建设项目，因该项目已建设完毕且本案第三人已于2001年5月15日取得房产证，合同约定的违约金条件未成就，故本院对原告该部分违约金的诉讼请求不予确认。对于原告主张的损害赔偿金，根据当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》第十八条之规定，“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。”第十九条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”鉴于本案双方并未约定逾期付款应承担的违约责任，原告主张按中国人民银行同期贷款利率自2001年5月16日计至二被告完全支付之日止，未超过其可以预见的损失，本院对该部分损失赔偿金的诉讼请求予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款，《中华人民共和国涉外经济合同法》（已失效）第五条第一款、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百五十二条、第一百五十三条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告思创公司思创（集团）有限公司、被告思创电气公司深圳市思创电气有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳京山民间科技开发（集团）股份有限公司支付144,356元；二、被告思创公司思创（集团）有限公司、被告思创电气公司深圳市思创电气有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳京山民间科技开发（集团）股份有限公司支付损失赔偿金（以144,356元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2001年5月16日计至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部款项清偿之日止）；三、驳回原告深圳京山民间科技开发（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费6344.37元，由原告深圳京山民间科技开发（集团）股份有限公司负担844.36元，由被告思创（集团）有限公司、被告深圳市思创电气有限公司共同负担5500.01元。二被告应在本判决生效之日起十日内迳付原告。如被告思创（集团）有限公司、被告深圳市思创电气有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，原告深圳京山民间科技开发（集团）股份有限公司、被告深圳市思创电气有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告思创（集团）有限公司可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 白  田  甜审判员 谢  继  宇审判员 王    芳二〇二〇年七月二十日书记员 叶浪花（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》（2017/6/26-至今）第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第二百六十九条在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。《中华人民共和国民法通则》（1986/12/31-至今）第一百四十五条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《中华人民共和国涉外经济合同法》（1985/6/30-1999/9/30）第五条合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。第十八条当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。第十九条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。