广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂03行终212号 上诉人（原审原告）黄昶东，男，1971年1月15日生，汉族，住广西桂林市秀峰区。 上诉人（原审原告）罗雁，女，1977年8月20日生，瑶族，住广西桂林市秀峰区。 二原告共同委托代理人周宇帆，广西桂宁律师事务所律师。 二原告共同委托代理人吴依蔓，广西桂宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）桂林市七星区人民政府城市管理局，住所地桂林市七星区骖鸾路**高新开发大厦普天**。 法定代表人卓志炳，该局局长。 委托代理人毛华，该局工作人员。 委托代理人刘训迪，广西中心律师事务所律师。 上诉人黄昶东、罗雁因行政强拆一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院作出的（2019）桂0305行初76号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人周宇帆，被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局（以下简称七星区城管局）委托代理人毛华、刘训迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2019年7月11日，被告七星区城管局接到漓江郡府物业公司投诉，称该小区银桂府3栋2单元1002室业主在其楼顶擅自搭建钢制简易房。随即，被告派执法人员赶往现场，经调查核实，被告认为涉案简易房未经城市市容和环境卫生行政主管部门批准搭建。由此，当日被告即作出《责令限期改正决定书》（编号：0003928），认定：2019年7月，当事人罗雁在漓江郡府3栋2单元1002房实施建设简易房的行为，违反《桂林市城市市容和环境卫生管理条例》第十一条之规定，依据《桂林市城市市容和环境卫生管理条例》第三十八条之规定，限罗雁于2019年7月12日前自行改正，逾期将进行强拆。被告当即将该决定书送达给现场施工人员并予以现场拍照。现场施工人员在接收前述决定书后，通过口头、拍照的方式告知了原告。2019年7月17日，被告再次到涉案现场复查，发现原告未改正，仍在施工，故而以发送短信的形式对原告进行催告，告知第二天将依法强制拆除。2019年7月18日，因发现原告聘请的施工人员仍在施工，被告于当日对涉案违法搭建的简易房采取强制措施实施拆除，并制作《强制拆除现场笔录》，内容为：2019年7月18日9时43分至10时59分，，地点漓江郡府3-2-1002当事人罗雁，现场情况：罗雁在漓江郡府3-2-1002建设简易房，主体钢架结构基本完成，屋顶及四周未封闭，房屋内放置有水泥、瓷砖。通知当事人情况：拆前已通知当事人，但当事人以在外地为由未露面。拆除方式：使用氧割整体拆除。拆除后情况：将拆除的钢质材料堆放在现场。另查明，二原告于2016年12月18日向桂林市兴进实业有限责任公司购买位于桂林市七星区。 一审法院认为，被告作为负责市容和环境卫生管理工作的行政机关，具有对市容进行管理的法定职权。因原告在桂林市七星区顶搭建的简易房未经城市市容和环境卫生行政主管部门批准，涉嫌违法搭建，被告据此作出《责令限期改正决定书》。原告获知相关决定书后，表示愿意配合拆除，但未在限定期限内拆除，至被告实施强制措施时止仍在建设，被告发现后，对原告进行了催告，通知原告其将于通知后的第二日实施强制拆除。2019年7月18日，被告对原告正在建设的简易房进行了拆除。由于涉案简易房属于固定的框架结构，故原告使用了氧割等设备进行拆除并制作了现场笔录。拆除后的物料，被告并未进行毁坏分拆，也未搬离。综上所述，原告涉嫌实施违法搭建行为，被告有权进行查处并根据查处的实际情况进行处理。原告在收到被告停止违法行为并进行整改的通知后，仅表示愿意拆除，但实际并未停止建设，被告发现后采取强制措施予以制止，符合法律的规定。就本案涉诉的强制执行，被告依法通知了原告，制作了现场笔录，程序合法。为拆除原告的违法搭建，被告使用了相关的设备，造成原告的建设投入的物料存在一定的损伤，此为必要之损害，加之被告并未分拆物料，也未搬离，故相关损失为执法所必须，不存在故意扩大损失的行为，后果应由原告自负，被告的执法行为合法，故本院对原告的诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告黄昶东、罗雁的诉讼请求。 上诉人黄昶东、罗雁上诉称，一、原审认定事实错误，被上诉人虽有权对市容进行管理，但无权作出强拆决定，且在进行强拆时未经七星区人民政府授权，主体违法。《根据城乡规划法》第六十六条以及《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条规定，城市规划主管部门或者市容卫生主管部门组织强制拆除应经县级以上人民政府批准，可见被上诉人自身是没有强拆的决定权的，而被上诉人亦不能提供其在进行强拆时进行过授权的证据，因此被上诉人进行强拆属于主体违法。二、原审认定事实错误，被上诉人的强拆行为系行政强制执行，强拆程序未经书面催告、未给予上诉人陈述申辩的权利、未制作书面强制执行决定送达上诉人，违反行政强制法等法律法规规定，严重程序违法。综上所述，一审判决及被诉行政行为应予以撤销，现依法提起上诉，请求：1.依法撤销（2019）桂0305行初76号行政判决，依法确认被诉强制拆除行政行为违法；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。 被上诉人七星区城管局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的根据。在二审期间，当事人没有提供新的证据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，责令限期改正决定是采取行政强制措施的前置行为，在审查强制拆除行为合法性的同时，应对责令限期改正决定一并审查。被上诉人不具有单独作出责令限期改正决定的主体资格。被诉行政强制拆除行为不具有合法的依据，应当确认违法。一审判决认定事实清楚，但驳回一审原告黄昶东、罗雁的诉讼请求错误，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。上诉人黄昶东、罗雁请求撤销一审判决，确认被诉强制拆除行为违法的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305行初76号行政判决； 二、确认被上诉人桂林市七星区的行政行为违法。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长 廖 军 审判员 庾安明 审判员 陶 明 二〇二〇年七月二十七日 书记员 张茗通 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。