湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终552号上诉人（原审被告）：民发现代建设工程集团有限公司。住所地：湖北省襄阳市樊城区大庆西路**。法定代表人：陈勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋晶，民发现代建设工程集团有限公司员工。委托诉讼代理人：杨自瑞，湖北三国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈绪斌，男，汉族，1967年6月17日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：徐恩福，湖北兴楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈婷婷，女，汉族，1973年6月1日出生，住湖北省十堰市茅箭区。被上诉人（原审被告）：邱明新，男，汉族，1971年9月26日出生，住湖北省孝感市孝**。上诉人民发现代建设工程集团有限公司（以下简称民发公司）因与被上诉人陈绪斌、被上诉人陈婷婷、被上诉人邱明新民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人民发公司委托诉讼代理人蒋晶、杨自瑞、被上诉人陈绪斌及其委托诉讼代理人徐恩福到庭参加诉讼。被上诉人陈婷婷、被上诉人邱明新经本院传票传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。民发公司上诉请求：1.依法撤销原判，将本案发回重审，或改判民发公司不承担偿还责任，或将本案移交公安机关处理；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。1.一审法院以陈婷婷、邱明新对民发公司享有工程款债权为由判决民发公司与陈婷婷、邱明新共同承担偿还责任，程序违法。如果陈婷婷、邱明新对民发公司享有到期债权应当通过执行程序解决。2.原判漏列诉讼主体。据陈绪斌诉称，陈绪斌是与民发公司青海分公司之间产生关系，没有与民发公司直接发生关系。民发公司青海分公司领取了营业执照，属于领取了营业执照的法人分支机构，可以作为民事诉讼当事人参加诉讼。原审判决未列民发公司青海分公司为诉讼当事人，显然漏列诉讼主体。二、一审认定事实错误。1.民发公司与陈绪斌无合同关系，不应承担还款责任，原审判决民发公司承担还款责任无法律依据。2.陈绪斌诉称的银行利息不成立。陈绪斌从事高利放贷，扰乱金融市场，不应支持利息。即使计算利息也应当自借款之日按年利率24%计算。三、陈绪斌涉嫌犯罪，应移送公安机关处理。1.陈绪斌的行为涉嫌非法放贷、非法经营。2.陈绪斌涉嫌偷税漏税。3.陈绪斌涉嫌虚假诉讼。陈绪斌辩称：一、一审认定事实正确，判决民发公司在涉案工程款范围内承担还款责任正确。1.邱明新、陈婷婷与陈绪斌的借款明确用于涉案工程，其中190400元直接转入民发公司青海分公司账户。一审判决民发公司在涉案工程款范围内承担还款责任是正确的。2、民发公司青海分公司不具有法人资格，一审列民发公司为诉讼当事人程序合法。二、陈绪斌主张的利息符合法律规定，依法应当支持。三、根据邱明新与民发公司青海分公司签订的内部承包协议，邱明新属于挂靠于民发公司青海分公司，一审判决民发公司在涉案工程款内承担还款责任是正确的。邱明新、陈婷婷在法定期间内没有提交答辩状。陈绪斌向一审法院起诉请求：1.邱明新、陈婷婷、民发公司共同偿还陈绪斌借款本金490万元及利息（以490万元为本金，自借款之日起至起诉至日止，按月息3%计算，自起诉之日起至付清本息之日止，按月息2%计算）；2、本案产生的诉讼费、保全费、担保费、律师费等全部费用由邱明新、陈婷婷、民发公司承担。一审法院认定事实：邱明新、陈婷婷因资金周转困难于2016年7月21日向原告借款100万元、2017年5月29日借款100万元、2017年8月7日借款250万元，均约定月息3%。陈绪斌实际向邱明新、陈婷婷出借本金400万元。陈绪斌以承兑汇票的方式出借款项，因承兑汇票变现产生贴息，其中承兑汇票100万元变现按2%贴息20000元，实际到账980000元；承兑汇票200万元变现产生的费用96000元，实际到账1904000元，该款项直接转入襄阳现代建筑有限责任公司青海分公司即民发公司青海分公司账户中。除本案两笔借款数额外，邱明新、陈婷婷另向陈绪斌借款260万元，邱明新、陈婷婷已向陈绪斌支付利息共计130万元，扣减支付的260万元借款利息20万元，本案中邱明新、陈婷婷共计支付利息为110万元，包括2016年12月22日民发公司青海分公司向陈绪斌支付的利息108000元，2018年5月23日民发公司青海分公司负责人田斐向陈绪斌支付的利息50万元。一审另查明，2016年3月16日邱明新、陈婷婷以民发公司的名义与西宁惠东公司签订《建设工程施工合同》，承包了西宁站改建相关搬迁安置小区（二期）七标段相关工程；2017年4月1日邱明新、陈婷婷与襄阳现代建筑有限责任公司青海分公司即民发公司青海分公司签订《关于内部承包协议的补充协议》，工程款必须先转到公司账户中，待扣除相应费用后再转到邱明新指定账户。2017年10月14日邱明新、陈婷婷与民发公司青海分公司签订《协议书》，对使用民发公司西宁场改造及相关拆迁安置小区二期技术资料专用章印章管理使用协议。2019年5月15日，邱明新以及民发公司青海分公司实际控制人田光道向陈绪斌出具《情况说明》，以民发公司名义承包的项目，西宁惠东公司尚欠工程款约2000万元未支付，邱明新系工程的实际施工人，邱明新因该工程项目需垫资建设而资金周转困难向陈绪斌借款并将款项全部投入到工程建设中。一审法院认为，债务应当清偿。陈绪斌诉称的借款，有原告提供的《借款协议》、《借款收据》、《借款补充协议》、转账凭证、承兑变现凭证、邱明新出具的《承诺书》为证，借款属实，双方债权债务关系成立，予以确认。根据陈绪斌提供的《建设工程施工合同》、《关于内部承包协议的补充协议》、《协议书》、《情况说明》显示，邱明新以民发公司的名义承包工程，邱明新系工程的实际施工人，并将借款全部投入到该工程建设中，且民发公司青海分公司及该分公司负责人田斐均向陈绪斌支付过利息，也证实借款用于了涉案工程，故民发公司应当在其与邱明新、陈婷婷对西宁惠东公司享有的工程款债权范围内与邱明新、陈婷婷共同向陈绪斌偿还借款本息。邱明新、陈婷婷辩称因承兑汇票变现产生的贴息应属于借款所产生的费用，且邱明新、陈婷婷借款时知晓陈绪斌以承兑汇票方式出借款项，邱明新、陈婷婷也未提出异议，故承兑汇票变现产生的费用应属于邱明新、陈婷婷应当承担的费用，其辩解理由不予支持。关于民发现公司称此案涉嫌经济犯罪没有事实与法律依据，系民发公司主观臆造，对其辩解理由不予支持。关于陈绪斌要求以490万元为本金，自借款之日起至起诉至日止，按月息3%计算，自起诉之日起至付清本息之日止，按月息2%计算的诉讼请求超过相关法律规定，超出部分不予支持。根据庭审调查，本案借款本金实际金额为400万元，90万元是应支付的利息，且庭审中双方共同确认邱明新、陈婷婷共计向陈绪斌支付利息110万元。根据相关法律规定，该利息系自愿支付，且没有损害国家、集体和第三人利益，该款项按双方约定的利息月息3%计算，应是自借款之日起分段计算，分述如下：1、2016年7月20日，邱明新、陈婷婷向陈绪斌借款本金100万元，因陈绪斌与邱明新、陈婷婷于2017年5月29日签订的《借款收据》约定，此借款本金未还，从2017年5月29日起续借，因此利息应自2016年7月20日起计算至2017年5月29日止，共计30.9万元；此利息应从已支付的利息110万元中予以扣减，扣减后剩余79.1万元。2、2017年5月29日，邱明新、陈婷婷向陈绪斌借款本金100万元，加上2016年7月20日借款本金100万元，截止2017年5月29日借款到期之日本金共计200万元未还，利息截止2017年8月7日止为13.8万元，此利息应从79.1万元中予以扣减，扣减后剩余65.3万元。3、2017年8月7日，陈婷婷、邱明新又向陈绪斌借款本金200万元，故截止2017年8月7日止，陈婷婷、邱明新共计向陈绪斌借款本金400万元。双方约定于2017年11月7日还款，但至今未予清偿。双方约定借期内利息为3%，如不按期还款，逾期部分按月利率3%计算，因此已支付的利息65.3万元，应为自2017年8月7日起至2018年1月20日止的利息。对于陈绪斌起诉后未支付的利息，应以本金400万元为基数，自2018年1月21日起至借款清偿之日止按月息2%计算。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十一条的规定，判决：一、邱明新、陈婷婷于本判决生效之日起十日内偿还陈绪斌借款本金400万元及利息（利息以本金400万元为基数，自2018年1月21日起至借款清偿之日止，按月息2%计算）。二、民发公司对上述债务在其与邱明新、陈婷婷对西宁惠东城市建设投资开发有限公司所享有的工程款债权范围内，与邱明新、陈婷婷承担共同偿还责任。三、驳回陈绪斌的其他诉讼请求。义务人未按判决指定期间履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费62821元，保全费5000元，共计67812元，由邱明新、陈婷婷、民发公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，民发公司青海分公司领有《营业执照》。民发公司青海分公司与邱明新、陈婷婷签订的《关于内部承包协议的补充协议》（以下简称补充协议）第一条约定“工程价款必须按照本工程的签订统一转至甲方（民发公司青海分公司）账户内，乙方（邱明新）必须无条件履行建设义务，不得以任何理由拖延工期及敷衍施工。”2017年8月7日，民发公司向西宁惠东城市建设投资开发有限公司出具《关于襄阳现代建筑有限责任公司青海分公司施工西宁站改建相关搬迁安置小区（二期）七标段管理人员变动的函》显示，田光道负责全面施工及管理。本院认为，根据邱明新作为民发公司委托代理人与西宁惠东城市建设投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》及民发公司青海分公司与邱明新、陈婷婷签订补充协议，约定邱明新“履行建设义务，不得以任何理由拖延工期及敷衍施工”的事实，可以认定邱明新以民发公司名义承揽工程，属于以挂靠形式从事民事活动。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。一审将民发公司与邱明新、陈婷婷列为共同诉讼人不违反该规定。民发公司青海分公司与邱明新签订的补充协议只是对邱明新履行建设施工合同行为进行监督和管理，并未设立新的权利义务关系。民发公司关于未列民发青海分公司为诉讼当事人程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然，法律规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同诉讼人，但并不是被挂靠人对挂靠人的所有民事行为都应承担责任。本案中，民发公司委派的负责全面施工及管理的人员出具证据证实邱明新、陈婷婷向陈绪斌所借款项用于了工程施工，且其中1904000元直接打入了民发公司青海分公司账户，邱明新、陈婷婷的借款可以认定为从事挂靠活动，民发公司应当对邱明新、陈婷婷的借款在工程款范围内承担连带偿还责任。民发公司关于本案涉嫌偷税漏税、非法经营、虚假诉讼的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，民发公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62821元，由民发现代建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹相云审判员  刘 煜审判员  汪冬冬二〇二〇年七月十日法官助理党龙泉书记员沈雯婷附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。