福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2466号 上诉人（原审被告）:曾建兴，男，1977年8月8日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：刘国田、刘柳，福建熹龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张后继，男，1976年9月28日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：陈刚天、方贵华（实习），北京市盈科（福州）律师事务所律师。 上诉人曾建兴与被上诉人张后继建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初5683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人曾建兴上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张后继的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由张后继承担。事实和理由：1、张后继未按约定完成全部工程量，且工程存在严重的质量问题，其既未承担继续施工、补强修复的义务，亦未按合同约定赔偿相应的继续施工或补强修复费用，存在违约，并给曾建兴造成了严重的经济损失。且张后继未完成全部工程就擅自撤场，后经通知又拒不到场继续施工，使得曾建兴不得不另行聘请班组对案涉工程继续施工。依合同约定，另行支出的费用本应由张后继承担，但其并未向曾建兴支付该笔费用。另外，曾建兴已向张后继支付90%的工程款，已完全甚至超额支付了张后继实际施工所需的工程价款。前述事实关系到剩余工程款的支付与否，但一审法院对此并未查明。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，张后继要求曾建兴支付全的工程款，应当提供足够的证据证明其完成了合同约定的全部工程量，并且工程竣工验收合格。而一审法院却以曾建兴未能提供足够证据证明张后继未完成全部工程量为由，支持了张后继的诉讼请求，属举证责任分配错误，严重损害了曾建兴的诉讼权益。 张后继辩称：一、曾建兴应就其主张承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。（一）张后继已依约完成全部施工内容，张后继主张曾建兴未完成全部工程量，无事实依据。根据张后继一审所提交的案涉围护桩工程施工图纸及围护桩进度表，可证实张后继已于2017年1月2日完成案涉围护桩工程施工图纸约定的251根围护桩。在张后继围绕诉请完成举证责任的情况下，曾建兴主张张后继未完工便撤场，致使曾建兴另行聘请班组继续施工，但其至今未能提交证据证明张后继未依约完成全部的工程量，也未提交证据证明其另行聘请班组就案涉工程继续施工。（二）案涉围护桩工程已实际交付使用，不存在质量问题，故应认定张后继已按质按量完成该工程的全部施工内容。案涉围护桩工程作为地基基础工程的防护性、临时性工程，系基坑开挖时，为了保护基坑及保护周围的建构筑物、其他设施不受施工影响所采取的措施。如围护桩存在质量问题，后续的地下室主体工程及地面工程机电大厦皆无法进行施工。但根据福建省人民政府国有资产监督管理委员会官网查询可知，地面工程机电大厦已于2018年7月10日举行封顶仪式，可进一步证实案涉围护桩工程质量合格。曾建兴提供的证据不足以证明案涉围护桩工程质量有问题。且案涉围护桩至交付使用至今，曾建兴均未主张过案涉质量问题。若曾建兴认为案涉围护桩工程存在严重的质量问题，应当对案涉围护桩工程的质量问题向张后继主张权利或者履行告知义务予以举证，否则认定张后继所交付的工程质量合格。二、曾建兴主张案涉围护桩工程未经验收且张后继擅自撤场，与事实不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及第十四条第三款的规定，工程付款条件已成就，且保修期已届满，曾建兴主张案涉围护桩工程未经竣工验收且质量不合格，缺乏法律依据。三、2017年1月2日，张后继依约完工并交付使用后，曾建兴应办理结算付清工程尾款及质保金，但截至2018年2月12日，曾建兴仅向张后继支付工程款1506529.14元。2019年8月17日，张后继向曾建兴报送了《机电大厦基坑支护围护桩工程总决算》，载明案涉围护桩工程总决算为1696382.41元。曾建兴收到该结算材料后至今未提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条及《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，应视为曾建兴已认可案涉围护桩工程总决算为1696382.41元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题若干问题的规定》第二十九条规定及案涉围护桩总决算，曾建兴尚欠工程款189853.27元至今未付，张后继有权要求曾建兴按照年利率6%支付逾期付款资金占用利息，即以189853.27元为基数，自案涉围护桩工程实际交付之日（即2017年1月2日）计至实际还清之日止。 张后继向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还拖欠原告的工程款189853.27元并支付逾期付款利息（以189853.27元为基数，按年利率6%自2018年2月12日计至实际付清之日止）；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年5月28日，张后继、曾建兴签订一份《围护桩工程施工劳务分包合同》（合同编号（班）002），约定：工程承包人（甲方）曾建兴，劳务分包人（乙方）张后继。承包人、分包人双方就福建机电大厦桩基工程项目旋挖灌注桩工程施工事项经协调达成一致，分包工程名称：机电大厦基坑支护围护桩，分包工程地点：二环路与三八路交叉口，分包工程承包范围：①1300桩施工的旋挖桩机机械设备、配套、吊车、铲车、挖机和施工人员的组织，泥浆造浆（承担造浆费用），泥浆和泥浆池及泥浆沟开挖、护壁、旋挖成孔、清孔、钢筋笼（含焊条）制作安装、砼浇灌（含机械设备油耗）、现场钻头备用1个以上、提供现场完整的原始记录（签字盖章由甲方负责）等所有和旋挖桩有关的施工工序。本合同为固定不含税单价合同，此单价包含但不限于除甲方提供的材料以外的所有工人进退场费、工人劳保用品费等。本分包工程暂定于2016年6月9日开工，计划完工日期为2016年7月9日完工，合同工期总日历天数为30日历天，以甲方书面通知为准。合同价款的支付：工程进度款支付比例为按每月完成并经甲方确认的工程量的70%支付，支付时间为乙方每月30日（月底）上报当月完成工程量，甲方在乙方上报工程量后于次月1至8日内审核完毕，并在两周内完成支付。工程尾款的支付时间为：施工至+0.00付至80%，其后2个月内付至97%，3%余款作为质保金三个月内付清。合同后的附件一为分包单价构成表，附件二为共251根桩图纸。 2016年6月15日、6月18日，张后继、曾建兴分别签订《围护桩补充协议一》、《围护桩补充协议一》，约定款项支付的方式及账户情况等。 审理中，张后继、曾建兴共同确认：1.曾建兴已支付原告工程款共1506529.14元，最后一次支付工程款的时间为2018年2月12日；2.张后继于2017年1月2日撤场。 2019年10月18日，张后继诉至一审法院，提起本案诉讼。 一审法院认为：在劳务分包中，分包商仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总包负责，劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由总包单位负责。劳务分包是通过工日单价和工日的总数量进行费用结算，不发生材料、机械等费用。而工程分包是分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。本案中，讼争《围护桩工程施工劳务分包合同》约定，承包内容包括泥浆造浆（承担造浆费用），泥浆和泥浆池及泥浆沟开挖、护壁、旋挖成孔、清孔、钢筋笼（含焊条）制作安装、砼浇灌（含机械设备油耗）等，且单价包含但不限于甲方提供的材料以外的所有工人进退场费、工人劳保用品费等。前述约定已证实讼争《围护桩工程施工劳务分包合同》性质为建设工程分包合同而非劳务分包合同。张后继作为个人并不具备讼争工程施工的资质，故应认定讼争《围护桩工程施工劳务分包合同》无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，根据讼争《围护桩工程施工劳务分包合同》及补充合同的约定，案涉工程应按张后继完成的工程量据实计算，双方对相关项目单价也作了约定。讼争合同虽无效，但根据上述规定，可参照约定的单价计算工程款。曾建兴未能提供足够证据证明张后继施工的项目有质量问题及部分工程尚未完成，故其不应支付剩余工程款的抗辩，一审法院不予采纳。故张后继诉请曾建兴应支付工程款189853.27元，本院予以支持。曾建兴未能及时履行付款义务，已构成违约，应赔偿张后继逾期付款期间的利息损失。一审法院酌定利息损失自张后继主张权利即起诉之日起计算，利息损失的计算标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。张后继诉请超出上述认定部分，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、曾建兴应于本判决生效之日起十日内向张后继支付工程款189853.27元及逾期付款利息（以工程款189853.27元为基数，自2019年10月18日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张后继其他诉讼请求。一审案件受理费4435元，因适用简易程序减半收取计2217.5元；由张后继负担167.5元，由曾建兴负担2050元。 二审中，双方均没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。 二审期间，曾建兴确认福建机电大厦已完工封底，装修工作亦已完成，但还未使用。 本院认为：虽然张后继未能提交其施工过程中形成的签证等能够证明其已完成工程量的证据，但在张后继确有对案涉围护桩公司进行施工，且该工程所涉整体工程福建机电大厦已完工封底的情况下，可以初步认定张后继完成了合同约定的施工义务。曾建兴如认为张后继实际施工的工程量少于合同中列明的工程量，且其施工的围护桩工程存在质量问题，应承担相应的举证责任。从现有证据来看，曾建兴不仅未能提交能够有效反驳张后继相关主张之证据，且若依曾建兴所言，案涉围护桩工程存在质量问题及部分工程未完成的情况，并对其造成损失，则曾建兴理应要求张后继进行修补或至少向张后继提出异议，但曾建兴不仅无法提交其曾提出相应权利主张之证据，且本院还注意到，曾建兴在其所称质量及施工存在问题的情况下，仍陆续向张后继支付工程款，至2018年2月12日已付款达1506529.14元，此亦有违正常商事主体之理性。故关于曾建兴的相关上诉理由，本院难以采信。比较双方当事人证据的的证明力，张后继提交的证据证明力处于明显优势，故本院采信张后继关于其已完成案涉合同约定的施工义务的主张。 综上，曾建兴的上诉请求均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4435元，由曾建兴负担。一审案件受理费的负担，执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年七月十三日 法官助理 蔡思婷 书 记 员 陈 林