文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终3967号上诉人（原审被告）：李遵鹏，男，1987年5月14日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人（原审被告）：程祥梅，女，1990年6月27日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：卢飞，山东矩量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李汶锦，女，1990年1月9日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人李遵鹏、程祥梅因与被上诉人李汶锦装饰装修合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初4651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李遵鹏、程祥梅上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1302民初4651号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案系装饰装修合同纠纷，合同履行过程中被上诉人自行中止合同，导致上诉人无法继续履行合同义务，被上诉人属于违约方。一、一审法院数额计算错误，重复累加砖费用17,385元。一审法院在计算装饰装修报价表中，将其中的砖费用17385重复累加一次，全部报价应为174,650元，并非判决书中体现的192,035元。二、合同履行过程中，被上诉人中止合同，导致上诉人为被上诉人定作的厨房无法安装，厨房费用应由被上诉人承担。三、一审判决书对于工程的认定以及上诉人与被上诉人的约定，被上诉人并未按照合同约定履行完毕自身义务，尚欠上诉人14,000元。李遵鹏与被上诉人约定涉案房屋装饰装修总价为160,000元，首期工程款8万元，在2019年1月5日左右（合同履行期限内），上诉人已经完成项目价款合计112,876元（不包括已定作完毕而被上诉人不同意装饰的厨房12,000元），证明工期进度过半，但被上诉人尚有14,000元装修款未向上诉人支付。四、在合同履行期限内，被上诉人中止合同，导致上诉人无法继续履行合同，一审过程中上诉人向法庭提交了程祥梅与被上诉人的通话录音，但一审法庭以该份证据的提交时间（系笔误，庭审中上诉人已纠正）与涉案双方没有发生任何业务而不予认可。一审判决中作为认定依据的被上诉人与李遵鹏的通话录音，庭审中被上诉人亦未形成书面材料或刻录成光盘，亦未经被上诉人质证。五、本案一审判决书中明确被上诉人在合同履行完毕、工程竣工之前即中止合同，被上诉人违约，应当承担违约责任，由上诉人承担违约金违反法律规定。被上诉人辩称，服从一审判决。李汶锦向一审法院起诉请求：1.请求法院解除双方所签订的《家庭居室装饰装修施工合同》；2.请求人民法院责令被告返还装修款13万元并承担违约金；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：李遵鹏与程祥梅系夫妻关系。2018年6月，李汶锦所有的位于阜丰大成郡小区21号楼1单元301室有装修需求，原告经过李遵鹏装修报价并与李遵鹏协商，双方确定由李遵鹏对原告所有房屋进行装修。李汶锦（甲方）与李遵鹏（乙方）签订《家庭居室装饰装修施工合同》，双方约定委托方式为全包方式（包工包料），工程开工日期为2018年7月，竣工日期为2019年1月15日，工程价款为160,000元。合同约定：“第五条付款方式1.合同一经签订，甲方即应支付100%工程材料款和施工工费的50%；当工期进度过半（年月日），甲方即第二次付施工工费的40%，剩余10%尾款待甲方对工程竣工验收后结算。（注：施工工费包括人工费）。甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。2.工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人。增减项目的价款，当场结清。3.甲方未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给乙方。第六条：工程工期1.如果因乙方原因而延迟完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方元。2.由甲方自行挑选的材料、设备，因质量不合格而影响工程质量和工期，其返工费由甲方承担，由于乙方施工原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。3.在施工中，因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调、处理，尽快解决纠纷，以继续施工。第十一条：合同的变更和终止1.合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议。2.施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议后，可视为本合同解除。补充协议：附加：厨房推拉门、入户鞋柜、角几一个。阴历二零一八年十二月十日不能按时完成工期无条件全额退款十三万元整”，李汶锦与李遵鹏分别在甲方、乙方处签字捺印。装修合同后附有一份装饰报价明细表，项目报价分为基础类和主材类报价。其中主材类分为客餐厅报价小计23,233元、主卧室报价小计19,483元、次卧室一报价小计8308元、次卧室二报价小计10,695元、次卧室三报价小计6726元，其他小计10,800元，基础合计79,244元，折扣后为75,000元。主材类瓷砖报价小计17,385元、铺砖费报价小计27,650元、木地板报价小计13,500元、厨房报价12,000元、集成吊顶报价小计3740元、门类报价小计12,240元、卫生间报价小计14,020元护墙板报价小计16,500元。经计算，报价表合计总价款为192,035元。装修明细表后备注：“包含所有开关插座、灯具、各空间主灯。”，但未见价款约定。2018年6月28日，原告向程祥梅账户转账80,000元用于支付装修的首期工程款。2018年7月27日，李汶锦向李遵鹏支付装修工程款30,000元；2018年8月13日，李汶锦向李遵鹏支付装修工程款10,000元，2018年9月3日，李汶锦向李遵鹏支付10,000元。原告向法院提交谈话录音内容可以表明，2018年12月23日，原被告通过电话联系对装修事宜进行协商，被告李遵鹏认可原告付的装修款13万元中的部分让其挪作其他客户装饰所用，并且表示因资金回收不确定，无法向原告确定装修竣工日期。李汶锦在谈话录音中表示如不能确定施工竣工日期，即不能再继续施工。经原告申请，一审法院委托鉴定机构对涉案房屋内已经装修材料的价款进行评估。2019年7月30日，鉴定机构向一审法院出具退卷函载明：“因装修完工部分内部材质无法鉴别，致使评估鉴定工作无法进行。经我公司工作人员与申请人沟通后，申请人同意退回该委托。”经一审法院传唤，要求原被告均于2019年11月5日9：30分至装修房屋处进行装修施工进度及现状进行勘查，逾期不至原被告应当承担相应的法律后果，原告至装修房屋处参与实地勘查，被告经传唤无正当理由未参加实地调查。经现场勘查确认，依据报价表分项，被告完成的装修分项项目及价款为，一、基础类：1、客餐厅墙面基层处理3105元、乳胶漆处理1620元、入户造型顶1080元、客厅圆弧灯池吊顶2093元、走道吊平顶480元、封上梁1400元、背景墙基层1595元、电视背景墙造型2000元、电视背景墙硬包4940元，小计18,313元；2、主卧室原墙面基层处理1771元、乳胶漆处理924元、卧室直线灯池吊顶1500元、卧室阶梯造型顶330元、卧室衣帽间平顶180元、石膏板隔墙2070元、成品石膏线925元，小计7700元；3、次卧室一顶墙面基层处理1024元、顶墙面乳胶漆处理624元、吊边顶1860元，小计3508元；4、次卧室二顶墙面基层处理905元、顶墙面乳胶漆处理420元、封上梁600元、成品石膏压线250元，小计2175元；5、次卧室三顶墙面基层处理1035元、顶墙面乳胶漆处理540元、成品石膏压线375元，小计1950元；6、其他水电预收10,000元，基础类完成项目价款合计43,646元。二、主材类：砖17,385元、铺贴费10,265元、木地板13,500元均已完成，厨房未做，集成吊顶完成价款为3740元，门类（客厅阳台推拉门3300元、卫生间厨房钛镁合金门1960元、次卧窗套1860元、入户门套720元），卫生间的主材未做，混油护墙板16,500元完成，主材类完成项目价款合计69,230元。综合基础类和主材类，被告完成的分项价款合计112,876元。涉案合同存在增项，即约定在合同正文中的厨房推拉门、入户鞋柜、角几一个，但未见价款约定，被告亦未实现增项的施工及配置。一审法院认为，本案的争议焦点之一为李遵鹏是否为本案适格主体。原告对于自身主张提交了装饰装修施工合同、原被告双方谈话录音、转账支付明细等证据能够证实合同的履行主体为李遵鹏，而李遵鹏未能就自身职务行为的抗辩提交证据证实，且原告的装修工程款支付至二被告个人银行账户，故被告关于合同主体的抗辩亦不具备合理性，因此，一审法院认定装饰装修施工台同的签订主体为李汶锦与李遵鹏。涉案装饰装修施工合同经原被告双方签字捺印，视为其真实的意思表示，其内容并不违反强制性法律规定，因此，该合同为有效合同，原被告双方的履约行为应受装饰装修施工合同的约束。本案的争议焦点之二为涉案装饰装修合同能否解除。一审法院认为，原告在合同约定的施工工期2018年7月前已经按照合同约定支付装修首期工程款80,000元，亦在后续分三笔支付工程款50,000元，但被告抗辩称由于合同约定“当工期进度过半（年月日），甲方即第二次付施工工费的40%”，被告后续支付的50,000元并未达到施工工费的40%的要求，仍差价14,000元，故被告主张装修施工未能如期完成的原因在于原告存在逾期付款的情形。一审法院认为，（一）根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，该合同确实存在先后履行的顺序，但是被告未能提交证据证实合同约定的“工期过半”的时间节点，亦无法证实原告存在逾期付款的情形，因此，被告以原告逾期付款为由不再履行后续义务的抗辩无证据证实，一审法院不予采纳。（二）关于原告解除合同的诉讼请求，在原被告于2018年12月23日的谈话录音中，可以确定原告支付完毕130,000元的价款后，李遵鹏表示尚存在两万元未花费，被挪用做其他装饰工程，因此，在原告付款尚有余款的情况下，且工程未能证实已经进入工程款40%的付款节点时，李遵鹏此时为先履行义务一方。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条，被告作为履行装修义务的一方，将原告的装修资金挪作他用，并将原本双方口头约定的于2018年9月1日前完工的工期一再拖延，此时由于原告的逾期履行以及挪用工程款行为，致使原告失去了对被告履行能力的信任，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”原告有权行使不安抗辩权，要求被告中止履行，另根据第六十九条：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”在原告督促下，被告依然未能对竣工日期明确答复，被告未能提供使原告确信合同目的能够如约实现的保证，因此，李汶锦要求解除合同的诉求一审法院予以支持。本案的另一争议焦点为被告应当承担何种责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”李遵鹏已经部分履行合同义务，要求恢复原状有悖公平原则，李汶锦应当支付相应价款。经一审法院实地调查核实，原告实际施工完毕的的基础类及主材类项目价款合计112,876元，在报价表中被告的全部报价合计192,035元，经过原被告协商，双方最终在装饰装修合同中确定的包工包料总价为160,000元，因此，被告已经施工完毕项目的实际价格为（112,876元/192,035元）×160,000元=94,046元，李遵鹏已经收取原告工程款130,000元，因此，李遵鹏应当向原告返还工程款35,954元（130,000元-94,046元=35,954元）。关于合同分项中的卫浴、灯具等以及合同中约定的增项厨房推拉门、入户鞋柜、角几等未完成，亦未在合同中计价，一审法院不予处理。关于原告主张被告存在未经同意更换安装材料品牌的诉求，由于原告申请鉴定，但是鉴定机构未能作出鉴定结论，属原告举证不能，一审法院对此不予处理。关于原告的要求被告返还已经交付装修款130,000万元的诉求，其依据是根据合同约定“阴历贰零一八年十二月十日不能按时完成工期无条件全额退款十三万元整”，一审法院认为，该合同的实质约定的是被告方的违约责任，但是根据法律规定，该全部返还的违约金条款约定标准过高且有失公允，因此，一审法院认为对于原告的损失，在合同中另有约定“1.如果因7.方原因而延迟完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方元。”但是在合同竣工之前原告即中止合同，延迟完工日期无法确定，因此，执行此违约责任条款亦不具备可行性。由于原告未能举证具体损失，一审法院酌定按照民间借贷逾期利息标准予以支持原告的损失，即自原告起诉之日2019年1月8日至被告实际支付完毕之日止，以35,954元为基数，按照年利率6%为标准向原告支付利息以弥补原告损失。本案的第四个争议焦点为程祥梅是否应当承担责任的问题。一审法院认为，被告自认在原告装修工程中，其妻子即程祥梅曾经参与影视墙制作等工程环节，且原告的首期装修工程款打入程祥梅的个人银行账户中，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第43条：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”因此，一审法院认为应当由程祥梅共同承担基于装修合同形成的合同之债。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第六十九条、第九十七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第43条之规定，判决：一、解除原告李汶锦与被告李遵鹏签订的《家庭居室装饰装修施工合同》；二、被告李遵鹏和被告程祥梅于本判决生效之日起十日内共同向原告返还装修剩余款项35,954元及违约金（自原告起诉之日2019年1月8日至被告实际支付完毕之日止，以35,954元为基数，按照年利率6%为标准向原告支付）；三、驳回原告李汶锦的其他诉讼请求。案件受理费1450元，由原告李汶锦负担1227元，被告李遵鹏、程祥梅共同负担223元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李遵鹏、程祥梅提交证据：1.厨房定制结算单2份，第一份是颗粒板6773元，后因被上诉人不满意而换多层板，多层板的价值9071.7元，结算日期为2018年12月22日；2.收款收据1张，山东金森装饰工程有限公司出具的颗粒板厨房一套价值6773元，证明厨房我们给做了，后来被上诉人不让安装。李汶锦质证意见：不是我们不让干，是我们沟通好了，协商后上诉人同意拉走的。李汶锦提交证据：收款收据4张，销货清单1张，证明地板、厨房、墙面处理、衣柜等是后期又找他人做的。李遵鹏、程祥梅质证意见：该宗证据与上诉人无关，本案系上诉人与被上诉人之间因房屋装饰装修产生的纠纷，被上诉人提供的证据并不能证实上诉人因为装修所产生的相应价值，上诉人对于被上诉人的该行为不知情。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，双方当事人二审争议焦点为：一是一审认定的装修报价总额是否正确；二是李汶锦是否有权中止履行合同；三是厨房费用应否由李汶锦承担。（一）一审认定的装修报价总额是否正确。一审根据双方合同所附的报价明细表计算的报价总额正确，李遵鹏、程祥梅关于将砖费用17385元重复累加的主张与事实不符。（二）李汶锦是否有权中止履行合同。李汶锦一审时提供的谈话录音已经李遵鹏、程祥梅当庭质证，该录音可以证实李遵鹏无法确定竣工日期。李遵鹏、程祥梅在一审庭审时称其所提供的程祥梅与李汶锦的通话录音大体时间为2019年1月12日，该证据可以证实李汶锦要求中止履行合同。根据双方合同约定，竣工日期为2019年1月15日。李遵鹏、程祥梅在2019年1月仅完成合同总价192035元中的112876元工程量，事实上已经不可能按合同约定的日期竣工，李汶锦未支付进度款16000元并中止履行合同，符合法律规定，并不构成违约。（三）厨房费用应否由李汶锦承担。本案合同中止及解除系因李遵鹏、程祥梅未能按合同约定履行装修义务所致，李汶锦并不存在违约行为，厨房尚未完成安装，因此所产生的费用应由李遵鹏、程祥梅自行承担。综上所述，李遵鹏、程祥梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人李遵鹏、程祥梅负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年七月八日书记员  彭善浩