文书内容石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0240民初2405号原告：曾常兵，男，1975年7月12日出生，住四川省江油市。委托诉讼代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。被告：遵化市安泰建筑劳务有限公司，住所地河北省遵化市老辛庄村西，统一社会信用代码91130281561976679。法定代表人：赵春山，该公司执行董事。第三人：中铁十六局集团第二工程有限公司，住所地天津市河**万新村三村，统一社会信用代码91120102103203185T。法定代表人：缪为刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：纪京京，该公司员工。原告曾常兵与被告遵化市安泰建筑劳务有限公司（以下简称安泰公司）、第三人中铁十六局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十六局）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曾常兵及其委托诉讼代理人冉从林，第三人中铁十六局的委托诉讼代理人纪京京到庭参加诉讼，被告安泰公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。曾常兵向本院提出诉讼请求：依法判决被告与第三人连带支付原告停工留薪工资45449.38元、停工留薪期护理费3360.00元、住院伙食补助费224.00元、生活津贴11924.5元、一次性伤残补助金61326.00元、一次性伤残就业补助金67284.00元、一次性工伤医疗补助金29904.00元、医疗费3050.10元、鉴定费400.00元。事实与理由：原告受王明富的邀请，从2019年2月19日开始，到第三人承建、被告分包的石黔高速公路第二分部七曜山右线隧道从事隧道开挖打钻工作。2019年5月24日23时40分左右，原告在距隧道开挖断面100米左右位置，被重庆吉欣成爆破有限公司员工向某某驾驶的机动三轮车撞伤右小腿。伤后即由王明富等人用车连夜送往石柱县人民医院治疗，经诊断，此次伤害造成原告右腓骨多段骨折。2019年10月30日，石柱土家族自治县人力资源和社会保障局认定原告所受事故伤害为工伤，2020年1月13日，经石柱土家族自治县劳动鉴定委员会鉴定，原告工伤致残X级。以上事实，有认定工伤决定书、初次鉴定结论书、病例等相关证据可证。综上所述，原告因工受到事故伤害，依法应获得工伤保险待遇赔偿，现向你院提起诉讼，请求依法判决支持原告的诉讼请求。安泰公司未作答辩。中铁十六局述称，中铁十六局不应当承担连带责任，被告具有劳务分包资质，中铁十六局不存在选任上的过错。为原告垫付医疗费用是因为中铁十六局集团第二工程有限公司欠被告的劳务工程款，被告资金紧张，这些钱有可能是个人以项目名义借出来的，人受伤了肯定要以救人为主。原告主张的赔偿费用过高。本院经审理查明：原告系安泰公司承建的石黔高速公路SQTJ2合同段七曜山隧道（进口）工程项目开挖工人，第三人系总承包方。2019年5月24日晚23时左右，原告在工作结束后等待工友下班时，被爆破员驾驶的三轮车撞伤。伤后被送往石柱县人民医院治疗，经诊断，原告右侧多段腓骨骨折，共住院23天，住院费由第三人代为支付。出院后，第三人代付了原告食宿费2500.00元。事后，原告以第三人为用工主体申请工伤认定，被石柱土家族自治县人力资源和社会保障局驳回。原告再以被告为用工主体申请工伤认定，2019年10月30日，石柱土家族自治县人力资源和社会保障局认定原告所受事故伤害为工伤。2019年11月8日，原告申请劳动能力鉴定。2020年1月13日，经石柱土家族自治县劳动鉴定委员会鉴定，原告工伤致残X级，用人单位为被告，原告支付鉴定费400.00元。2020年5月10日，原告在江油市人民医院住院治疗，共住院4天，原告支付医药费3050.00元。2020年6月10日，原告以被告为被申请人向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请被告支付工伤保险待遇，该委作出不予受理通知书。另查明，安泰公司具有劳务分包资质。本院认为，被告作为原告曾常兵的用工单位，原告的工伤认定和劳动能力鉴定结论书已经生效，被告应承担工伤保险待遇赔偿责任，第三人中铁十六局作为总承包方，其选任的劳务分包单位具有相关资质，不存在选任过失，不应当对原告的受伤承担工伤待遇赔偿连带责任。原告主张第三人承担连带责任的请求权基础为《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，该《条例》于2004年2月1日起施行，属行政法规，而2017年10月1日起施行的《民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，《民法总则》属基本法，且施行时间在后，故本案不能适用《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，第三人不应对原告的工伤保险待遇承担连带赔偿责任，应由被告承担用工主体责任。原告的工伤保险待遇为：一、医疗费3050.10元，有发票为证予以支持。二、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……九级伤残为9个月的本人工资……”因原告未提供证据证明受伤前的工资待遇情况，故以受伤时本市上年度职工月平均工资为计发基数，该项为：6814.00元/月×9个月＝61326.00元，予以支持。三、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的……，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月……计发”的规定，因原、被告之间不存在劳动关系，但被告应当支付这两项费用，这两项费用以劳动能力鉴定结论作出之日即2020年1月13日的本市上年度职工月平均工资为基数计算即6814.00元，原告主张的7476.00元系2020年5月20日才发布的本市上年度职工月平均工资不适用本案，故一次性工伤医疗补助金为6814.00元/月×4个月＝27256.00元，一次性就业补助金6814.00元/月×9个月＝61326.00元。四、停工留薪期间工资，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该职工的停工留薪期。”和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，原告所受伤的最长期限为6个月，故停工留薪期为6个月，因原告未提供证据证明受伤前的工资待遇情况，以受伤时本市上年度职工月平均工资为计发基数，其停工留薪期间工资为6814.00元/月×6月＝40884.00元。原告主张第二次住院和休息的期间，因原告受伤的部位对应的最长期限为6个月，其中包含了第一次、第二次住院期间和休息期间，故对超出6个月的部分不予支持。五、生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”。因被告在原告病情稳定后没有安排其上班，故对原告主张的生活津贴（病假工资）本院予以支持，原告于2019年11月8日申请劳动能力鉴定，2020年1月13日石柱县劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论。原告的生活津贴为：6814.00元×70%×66/30天=10493.56元。六、被告住院治疗23+4天，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8.00元标准执行，由工伤保险基金支付”和《工伤保险条例》第三十条和第三十三条的规定，合理的护理费为120.00元/天×27天＝3240.00元，住院伙食补助费为8.00元/天×27天＝216.00元。七、鉴定费400.00元，有鉴定机构出具的发票为证，本院予以确认。以上合计208191.66元。第三人垫付的医疗费和食宿费2500.00元，虽然该费用应该由被告承担，但第三人因欠被告工程款而代付符合常理，该费用系代付的原告工伤保险待遇，原告不能重复主张支付，且为了减少当事人诉累，故第三人代付的费用应在本案中进行抵扣；因住院医疗费在本案中原告没有主张，仅需扣除食宿费2500.00元，现被告应支付原告的费用为：208191.66元-2500.00元=205691.66元。第三人代被告支付的费用，可直接在工程款中抵扣或另案向被告主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告遵化市安泰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告曾常兵工伤保险待遇：医疗费3050.10元、一次性伤残补助金61326.00元、一次性工伤医疗补助金为27256.00元、一次性就业补助金61326.00元、停工留薪期间工资40884.00元、生活津贴10493.56元、护理费3240.00元、住院伙食补助费216.00元、鉴定费400.00元等共计208191.66元，扣除已支付的2500.00元后，还应支付205691.66元；二、驳回原告曾常兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费减半收取5.00元，由被告遵化市安泰建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审判员 秦 琴二〇二〇年七月二十八日（院印）书记员 王秋婷