浙江省平湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0482民初230号 原告：陈玮雄，男，1977年4月3日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。 委托诉讼代理人：王悦、柴佳宁（实习），浙江红船律师事务所律师。 被告：钟星建设集团有限公司浙江嘉兴分公司。住所地：浙江省嘉兴市禾平街**永联大厦**。统一社会信用代码：913304017955899976。 代表人：殷希平，总经理。 被告：钟星建设集团有限公司。住所地。住所地：江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区三鸿路**数字大厦**会信用代码：91320117134795654K。 法定代表人：袁野，执行董事兼总经理。 上述二被告的共同委托诉讼代理人：张雨婷，浙江工品律师事务所律师。 第三人：陈根保，男，1978年12月7日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。 原告陈玮雄与被告钟星建设集团有限公司浙江嘉兴分公司（以下简称钟星嘉兴公司）、钟星建设集团有限公司（以下简称钟星集团公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序审判。2020年2月27日，本院依被告钟星嘉兴公司申请追加陈根保为本案第三人参加诉讼。2020年7月2日，本案公开开庭进行了审理，原告陈玮雄的委托诉讼代理人王悦、柴佳宁，二被告的委托诉讼代理人张雨婷，第三人陈根保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令二被告支付原告各项损失268594.49元（医疗费43349.49元、住院伙食补助费3200元、护理费13905元、交通费1000元、一次性伤残补助金65560元、一次性工伤医疗补助金41720元、一次性伤残就业补助金41720元、停工留薪期工资补足部分53640元、鉴定费4500元）；本案的诉讼费由二被告负担。事实和理由：2016年7月30日，原告在被告钟星嘉兴公司位于工程做工时从脚手架上摔下来受伤，被送至平湖市第二人民医院治疗，因病情严重当日即转至中国人民武装警察部队海警总队医院（以下简称海警医院）救治，被诊断为左右跟骨粉碎性骨折。之后原告一直在接受治疗。2019年7月29日，浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所出具鉴定意见书，认定原告因外伤致双足跟骨粉碎性骨折，遗留双足跟骨畸形愈合、双侧足弓结构部分破坏的后遗症，评定为人体损伤八级伤残，系本次外伤完全作用，误工期建议九个月，护理期建议三个月，营养期建议三个月。根据《浙江省工伤保险条例》第二十九条之规定，被告钟星嘉兴公司作为具备用工主体的承包单位，违反法律规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。被告钟星集团公司系被告钟星嘉兴公司的总公司，两被告应承担工伤保险责任。 二被告答辩称，一、原告与被告钟星嘉兴公司不存在事实劳动关系，原告系第三人陈根保雇佣人员，原告应依据提供劳务者受害责任纠纷起诉第三人，原告现直接起诉被告钟星嘉兴公司承担工伤保险责任不符合现行法律规定。二、根据我国工伤保险条例第十七条第二款规定，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条第一款规定，用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。由此可见，受害人近亲属申请工伤认定包括用工主体责任的认定应当向社会保险行政部门提出，不应当提起民事诉讼，现原告以此为由提起民事诉讼不当，应予驳回。原告未经社保行政部门进行工伤认定及进行劳动能力鉴定而直接提出依工伤进行赔偿不符合法定程序，也没有相应的依据。原告系第三人雇佣，而第三人另有工地，原告所举证据无法证明其是在被告钟星嘉兴公司承建的乍浦石油交易品市场工地发生事故，事故发生时，被告钟星嘉兴公司不知情，原告受伤后，由第三人陪同治疗，原告在未与被告钟星嘉兴公司协商的情况下，三年后才起诉，即使被告出于人道主义考虑愿意进行部分赔偿，也应与作为雇主的第三人共同赔偿。三、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，劳动争议应适用该法，同时依据该法第五条规定，双方之间的劳动争议无法达成调解意见的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，除另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。原告起诉的劳动争议应先由劳动争议仲裁委员会进行仲裁，原告未经仲裁前置直接起诉至法院违反法律规定。即使被告需要承担工伤保险责任，原告的赔偿依据也存在错误：1、医疗费应扣除第三人支付部分；2、住院伙食补助费应按照原告受伤前上一年度的当地最低工资标准的35%计算，为每日15元，住院32天，住院伙食补助费为480元；3、护理费，原告未提供已安排护理的相关证据，不能按照人伤鉴定的护理期计算，每日赔偿基数也应按受伤前上一年度省私营单位就业人员平均工资41272元计算，原告实际住院32天，即使法院经审理认为需要支付护理费，也只能计算32天，合计3616元；4、交通费，原告未提供任何交通费收据，不应支持；5、关于三个一次性支付的计算基数，原告受伤是在2016年7月30日，应按照受伤前上一年度全社会在岗职工平均工资计算，2015年为每月4310元，因此，一次性伤残补助金为34480元，一次性工伤医疗补助金为30170元，一次性伤残就业补助金为30170元；6、停工留薪期，原告未提供建议休息证明，无法证明停工留薪时间，原告也未提供受伤前的收入水平，应按受伤前上一年度私营企业平均工资41272元计算，根据工伤保险条例规定，停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，原告在2016年受伤，双方之间即使存在劳动关系，也应按受伤前一年度私营企业平均工资计算，举重以明轻，原告之间不存在劳动关系，更不应溯及至按起诉前一年的标准计算。综上，二被告请求驳回原告的诉讼请求，判令由第三人承担。 第三人答辩称，原告是第三人介绍去乍浦石油交易品市场工地工作的，是被告钟星嘉兴公司委托第三人去叫的人，原告的损失不应当由第三人承担。在乍浦石油交易品市场工地，第三人承包的工程在2015年7、8月份已经完工，此后第三人没有去过工地。原告第一天上班就受伤了，刚到医院时，原告帮助垫付了几千元医疗费，后住院期间又垫付了2万余元医疗费，合计30000元。被告钟星嘉兴公司的殷希平转给第三人20000元，这20000元是第三人垫付款项30000元中的一部分，第三人自己垫付10000元。后来被告钟星嘉兴公司就不承认该事实了。 在庭审中，原告为证明其主张，提供如下证据： 1、陈某1出具的证明2份、身份证1份，证明原告在被告钟星嘉兴公司承建的工程工地从脚手架上摔下受伤的事实； 2、海警医院门诊病历1份、住院病案1份（19页）、住院费用清单2份（9页）、浙江千麦司法鉴定中心嘉兴新联所司法鉴定意见书1份，证明原告被诊断为左右跟骨骨折，鉴定误工期9个月、营养期3个月、护理期3个月的事实； 3、医疗费发票16份，证明原告支出医疗费43349.49元； 4、更名证明1份，证明原告就医医院更名的情况； 5、鉴定费发票1份，证明原告为鉴定伤残等级支付鉴定费2600元； 6、绍兴文理学院司法鉴定意见书、鉴定费发票各1份，证明原告因本次事故被评定为八级伤残，属于部分劳动能力丧失，原告支出鉴定费1900元。 二被告质证认为，证据1，真实性、合法性、关联性均不认可，原告无法证实陈某1的身份。证据2，真实性无异议，对关联性有异议，现有证据不能证明原告是在被告钟星嘉兴公司承建的工地上受伤。证据3，真实性无异议，关联性有异议，医疗费金额以原告提供的原件为准。证据4、证据5，无异议。证据6，真实性无异议。 第三人质证认为，证据1，有异议。证据2，无异议，原告是在二被告承建的工地上受伤，当时被告钟星嘉兴公司的施工员陈某2也在场，原告的工作是陈某2安排的，第三人当时不在场，原告受伤后才知道。第三人承包的工程已经完工，是被告钟星嘉兴公司负责人殷希平打电话叫第三人叫几个工人到工地干活，然后第三人就把包括原告在内的3个人介绍过去了。证据3、证据4、证据5、证据6，无异议。 二被告为证明其抗辩主张，提供证据如下： 1、劳务内部承包合同1份，证明原告受伤时地点是地下车库，被告钟星嘉兴公司已经将地下车库工程承包给了第三人； 2、（2019）浙0482民初2222号民事判决书1份，证明案涉工程竣工时间为2016年12月6日，原告受伤时，第三人的施工尚未结束。 原告质证认为，证据1，真实性无异议，承包合同名为内部承包实为转包，被告钟星嘉兴公司将工程转包给了不具备用工资格的自然人。证据2，真实性无异议。 第三人质证认为，证据1，无异议，原告受伤与该合同无关，合同范围内的工程在2015年7、8月份已经完成，原告的工作与合同范围内的工程无关。被告钟星嘉兴公司将消防工程安排3个班组施工，第三人是其中之一，第三人的班组第一个完成施工，完成后就撤场了，第三人撤场时，另外两个班组还在施工，第三人不清楚原告是跟着哪个班组在工作。证据2，真实性无异议，工程竣工验收时间不等于第三人所做的工程的竣工验收时间。 经原告申请，证人陈某1出庭作证如下：证人与原告是同事关系，相互熟悉的，刚认识的时候是在嘉兴油车港工地，没多久原告去卫星石化工地工作了，证人和原告都是替第三人陈根保干活，证人每月工资一万元，原告要少点，工资都是第三人发的。原告出事那天，是陈根保让证人带两个人去乍浦工地干活，到乍浦工地后会有施工员吩咐干什么活的，那天上午8点，证人就带了原告和另外一个人一起从嘉兴出发到乍浦石油交易品市场工地，到工地后，施工员陈某2安排去把地下室的管子移动一下，要增加一个阀门，施工现场已搭设好了脚手架，原告上到脚手架上去干活，证人在旁边整理施工工具，大概十分钟左右，证人听到掉下来的声音，就跑过去，看到原告痛的要命，躺在地上不能动弹，脚不能动了。当时施工员也在场，证人上去打120电话，陈某2也上来了，过了十分钟左右，救护车赶到，证人就和陈某2、总包方的二个人把原告抬到救护车上，证人也一同随车去了乍浦医院，施工员去挂了号，但谁付的医疗费不清楚。原告后来转到嘉兴医院去治疗，证人就没有同去。到了乍浦医院后，证人打了第三人的电话，第三人就从嘉兴赶了过来。证人和原告干的活是消防工程上的，这部分消防工程是第三人陈根保承包的。 对证人的上述陈述，原告质证认为：无异议。 被告钟星嘉兴公司、钟星集团公司质证认为：无异议。 第三人质证认为：无异议，油车港工地上，原告和证人的工资是第三人发的，乍浦工地上，工资不是第三人发的。原告去乍浦工地那天是被告钟星嘉兴公司让第三人派两个人过去，具体干什么活，第三人不知道。 上述原、被告提供及本院出示的证据，经审核，本院认证如下： 原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4，本院予以认定。 二被告提供的证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院作为认定本案事实的依据。 证人陈某1的证言，原、被告及第三人均无异议，对合理部分，本院作为认定本案事实的依据。 根据上述本院认定的证据，结合当事人的陈述，本院查明本案事实如下： 被告钟星嘉兴公司承建工程，其将地下车库、泵房站消防安装工程分包给陈根保施工，双方签订了《劳务内部承包合同》。合同约定的工程内容为：消防喷淋系统、消火栓系统、泵房系统、连接各大楼喷淋总管系统、消火栓总管系统。原告陈玮雄系第三人陈根保的雇员。2016年7月30日，第三人派陈某1带原告及另外一人到乍浦石油交易市场工地干活，上午9时左右，原告在工作过程中从脚手架上不慎摔落地面受伤，后被送至平湖市第二人民医院救治，因伤势较重，当日下午，原告又被转至海警医院住院治疗，2016年8月23日出院，住院24天，出院诊断为双跟骨粉碎性骨折。2018年1月28日，原告再入海警医院住院治疗，同年2月5日出院，住院8天，住院期间行“双跟骨骨折切复内固定术”。包括门诊及住院费用，原告的医疗费合计43348.69元，其中的30000元由第三人陈根保垫付。2019年6月4日，原告委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所进行伤残程度、误工、护理、营养期限的鉴定，该鉴定机构于2019年7月29日出具了司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人陈玮雄因外伤致双足跟骨粉碎性骨折，遗留双足跟骨畸形愈合、双侧足弓结构部分破坏的后遗症，评定为人体损伤八级伤残；建议误工期九个月（包括住院时间）、护理期三个月（包括住院时间）、营养期三个月。原告支付了鉴定费2600元。 经原告申请，原、被告及第三人选择，本院委托绍兴文理学院司法鉴定中心对原告受伤情况按劳动能力等级（工伤）标准及护理依赖等级进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年5月28日出具了司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人陈玮雄2016年7月30日因故致双跟骨粉碎性骨折，临床行双跟骨骨折切复内固定术，综合评定为职工工伤八级伤残，属于部分劳动能力丧失；被鉴定人陈玮雄无护理依赖。原告预付了鉴定费1900元。 本院认为，被告钟星嘉兴公司将自己承建的工程中的地下车库、泵房站消防安装工程分包给不具备用工主体资格的第三人陈根保施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定,属违法分包行为。原告受第三人陈根保招用，在施工过程中受伤，其要求被告钟星嘉兴公司参照工伤的规定承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。原告经司法鉴定构成职工工伤八级伤残，本院确定其工伤保险待遇为：医疗费，根据医疗费凭证，本院认定原告的医疗费用为43349.49元；住院伙食补助费632.80元（2016年度嘉兴市最低工资标准1660÷30×35%×24＋2018年度嘉兴市最低工资标准1800÷30×35%×8）；停工留薪期工资34825.08元（45005÷12×5＋48219÷12×4）；护理费11251.25元（45005÷12×3）；交通费，根据就医地点、时间等因素，酌情认定500元；一次性伤残补助金47410元（4310×11）；一次性医疗补助金30170元（4310×7）；一次性就业补助金30170元（4310×7）；鉴定费，参照工伤规定赔偿的鉴定费，本院认定为1900元。上述费用合计200208.62元，由被告钟星嘉兴公司赔偿。原告主张的超出上述本院认定的其余损失，本院不予支持。虽然被告钟星嘉兴公司系被告钟星集团公司的分公司，不具备法人资格，但其领取了营业执照，具有一定的组织机构和财产，在民事活动中可以承担相应的民事责任。在被告钟星嘉兴公司清偿债务能力不足的情况下，则由被告钟星集团公司承担补充清偿责任。因此，本院确定被告钟星集团公司对被告钟星嘉兴公司的上述债务承担补充清偿责任。 综上，本院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告钟星建设集团有限公司浙江嘉兴分公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈玮雄损失200208.62元； 二、被告钟星建设集团有限公司对被告钟星建设集团有限公司浙江嘉兴分公司履行第一项判决义务承担补充清偿责任； 三、驳回原告陈玮雄本案其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1743元，减半收取872元，由原告陈玮雄负担222元，被告钟星建设集团有限公司浙江嘉兴分公司、钟星建设集团有限公司负担650元。 如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审 判 员 丁喜林 二〇二〇年七月十日 法官助理 朱骏健 书 记 员 周 婧 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-13-?