江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1979号上诉人（原审被告）：江西天集置业有限公司，住所地：江西省赣州市会昌县文武坝镇水东街改造商住房**。法定代表人：辛水兵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：文运球，江西柯睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹晓柯，江西柯睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石家庄建设集团有限公司，，住所地：河北省石家庄市新华区新合街**法定代表人：王呈肖，系该公司董事长。委托诉讼代理人：强英军，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。上诉人江西天集置业有限公司因与被上诉人石家庄建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服江西省赣州市会昌县人民法院作出的（2019）赣0733民初1873号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月26日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西天集置业有限公司上诉请求：1、请求二审法院判决在一审判决的基础上核减工程款82538元，并判决被上诉人向上诉人开具正式建筑发票；2、请求二审法院改判上诉人不承担工程款利息653687元；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已付工程款为16940344元，一审判决认定事实错误。在本案工程建设过程中，被上诉人存在拖欠工资、材料款，不能出具正式建筑发票的情形。为了使项目顺利完工，上诉人多次代被上诉人支付工程欠款。上诉人在2016年支付工程款合计8282766元，2017年支付工程款合计5435250元，2018年支付工程款合计2999328元，2019年支付工程款合计223000元，总计支付工程款16940344元。其中，2018年以前已支付的工程款16717344元。由此可见，双方签订的工程决算书记载的已付金额有误。一审判决认定事实错误，从而导致判决错误。上诉人尚欠工程款应为6259656元，一审判决支付工程款6342194元错误，多判决82538元。二、一审未判决被上诉人出具工程款正式发票有违合同约定和法律规定。1、按照施工合同第六条的约定“乙方（即原告）需提供正式、足额的、国家规定的发票作为付款凭证，否则将不予支付款项。”由此约定可知，开具发票是合同约定的被上诉人应当履行义务，一审仅判决上诉人支付工程款，却未判决被上诉人同时开具正式发票，违反当事人意义自治的基本原则。2、根据法律规定，凡从事建筑业应税劳务的单位和个人在收取工程（结算）款项时，必须开具税务机关统一印制的《建筑业统一发票》。开具建筑发票是被上诉人应当履行的法定义务。三、上诉人没有违约，不承担逾期支付工程款的利息。根据施工合同约定，被上诉人应当开具发票，否则上诉人有权拒绝支付工程款。上诉人已付工程款将近1700万元，而被上诉人至今未开具足额的发票，上诉人拒绝支付工程款符合合同约定，上诉人没有逾期支付工程款，不承担逾期支付的违约利息。石家庄建设集团有限公司口头答辩称，一、上诉人主张已付工程款金额为16940344元，进而认为一审多判工程款82538元，没有事实根据。本案中，涉案一期工程已于2016年12月1日竣工,并经竣工验收合格，上诉人应按一期工程的实际造价向被上诉人支付工程款。双方2018年12月6日签订的《会昌农产品交易中心一期建筑工程决算书》系双方对一期工程总造价及未付工程款数额的确认,决算书载明上诉人已支付的工程款为16707806元,未付工程款为6492194元。上诉人以其单方制作的付款明细账证明已付工程款为16940344元，但被上诉人未对此进行确认。所以，关于已付工程款的金额，应以双方在决算书中确认的金额为16707806元为准。二、被上诉人主张一审应当判决被上诉人向上诉人出具正式发票没有事实依据支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务、前者是合同的主要义务,后者并非合同主要义务,而属合同附随义务,二者不具有对等关系,不能因为附随义务未履行而拒绝履行主义务。而且，在双方签订的还款计划书中,双方已协商确定未付工程款的数额及付款方式,未约定将开具发票作为支付工程款的前提条件。因此、上诉人以被上诉人未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，上诉人也无权要求法院判决被上诉人为其开具发票，其也没有提出反诉。三、本案应当支付逾期支付工程款的利息，《最商人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，关于利息,双方签订的《会昌农产品交易中心一建筑工程余款还款计划书》约定上诉人应于2018年12月31日前向原告支付200万元总工程款走账,如上诉人未按期转款,则按月息百分之三计算利息,现被上诉人主张该200万元按月息百分之二计算,以200万元为基数，自2019年1月1日起实际还清期间。其余的4342194元分段计算，以4342194元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按中国人民同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际还清期间，按照全国银行间同业拆借中心贷款基础利率计算。石家庄建设集团有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付拖欠的工程款6342194元及利息损失（以6342194元为基数，其中的2000000元按月息2分计算，其余的4342194元按中国人民同期贷款利率计算，期限自2019年1月1日至全部欠款还清之日止；二、本案保全费5000元及诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月20日，原告石家庄建设集团有限公司与被告江西天集置业有限公司签订了《会昌农产品交易中心项目施工总承包合同》，合同约定被告（甲方）将江西省会昌农产品交易中心项目建筑主体工程、建筑装饰装修工程、水电安装工程及附属项目工程发包给原告（乙方）施工，合同为固定单价合同，其中一期工程（1、9、10、11、12、13号楼）暂定总价25500000元，二期工程（2、3、4、5、6、7、8号楼）暂定总价36000000元，合同总价金额为61500000元。合同签订后，原告从2015年12月1日开始施工，一期工程于2016年12月1日竣工并经被告验收合格，未对二期工程进行施工。2018年12月6日，原告与被告签订了《会昌农产品交易中心一期建筑工程决算书》，双方确认一期工程总造价为23200000元，被告己付工程款16707806元，未付工程款6492194元。当天，双方还签订了《会昌农产品交易中心一期建筑工程余款还款计划书》，还款计划书约定被告分三次向原告支付工程款6492194元：2018年12月31日前支付2000000元用于总工程走账，如被告未按期转款，则按月利率30‰计算利息；其中的1045437元分两种形式支付，500000元当时支付，545437元以质保金形式按竣工验收报告日期时间为准支付给原告；其余欠款3446757元以该项目二期酒店式公寓第七层抵付。庭审中，原、被告双方认可一期工程的整体验收报告于2018年已交给被告方。还款计划书签订后，被告向原告支付了150000元，余款6342194元未支付，也未以房抵债。2019年9月3日，原告诉至一审法院，要求处理。另查明，原告石家庄建设集团有限公司于2019年7月30日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院经审查后，对被告位于会昌县西侧会昌县农产品交易中心16号楼的三十间商铺进行了查封，原告预交了保全费5000元。一审法院认为，原告石家庄建设集团有限公司与被告江西天集置业有限公司于2015年11月20日签订的《会昌农产品交易中心项目施工总承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。本案中，涉案一期工程已于2016年12月1日竣工，并经竣工验收合格，被告应按一期工程的实际造价向原告支付工程款。原、被告双方2018年12月6日签订的《会昌农产品交易中心一期建筑工程决算书》系双方对一期工程总造价及未付工程款数额的确认，决算书载明被告已支付的工程款为16707806元，未付工程款为6492194元。庭审中被告提出其已付工程款为16877344元，一审法院认为，被告提交的明细账系被告单方记录制作，未经原告核算确认，该份证据不足以证明其主张，对被告已付工程款16877344元的事实，一审法院不予认定。被告称原告未开具正式、足额的发票，被告可按合同约定拒绝支付工程款，一审法院认为，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同主要义务，而属合同附随义务，二者不具有对等关系，不能因为附随义务未履行而拒绝履行主义务。在双方签订的还款计划书中，双方已协商确定未付工程款的数额及付款方式，未约定将开具发票作为支付工程款的前提条件。因此，被告以原告未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。原告要求被告支付工程款6342194元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于质保金应否支付的问题，根据原、被告双方签订的《会昌农产品交易中心项目施工总承包合同》，质保金根据工程质量及质保金的实际使用情况按比例分三年支付。但双方于2018年12月6日签订的《会昌农产品交易中心一期建筑工程余款还款计划书》第四条对质保金作出了新的约定：“剩余保证金按竣工验收报告日期为准支付给原告”。因此，被告应按新的约定向原告支付质保金545437元。关于利息，本案中原、被告签订的《会昌农产品交易中心一期建筑工程余款还款计划书》约定被告应于2018年12月31日前向原告支付2000000元用于总工程走账，如被告未按期转款，则按月利率30‰计算利息，现原告主张该200万元按月利率20‰计算，其余的4342194元按中国人民同期贷款利率计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告的主张符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，判决：被告江西天集置业有限公司所欠原告石家庄建设集团有限公司工程款6342194元及利息（其中的2000000元按月利率20‰计算，其余的4342194元按中国人民同期贷款利率计算，起算时间从2019年1月1日起至该款还清之日止），限本判决生效后三日内付清（该款打入会昌县人民法院标的款账户，户名：会昌县人民法院；开户行：会昌农商银行营业部；账户：14×××02）；如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案财产保全费5000元，案件受理费58094元，合计63094元，由被告江西天集置业有限公司承担。二审中，上诉人向本院提交如下新证据：三组付款凭证，证明2019年1月15日分两笔付款共计15万元（经结算后被上诉人已认可并已扣减），2019年5月27日代付工人工资1万元，2019年10月支付的检测费6.3万元，因此，除一审判决之外还有7.3万元应予以扣减。被上诉人的质证意见为：对双方结算15万元没有异议，被上诉人在起诉时已扣减且一审法院已扣减；对2019年5月27日代付工人工资1万元的真实性、关联性有异议，该笔付款没有被上诉人印章，被上诉人没有认可，也没有万象新签字，且是双方结算后支付的，与我方无关；对上诉人支付的检测费6.3万元的关联性不予认可，该款项与工程款无关，且上诉人向案外人支付检测费不能抵扣工程款。被上诉人未向法庭提交新证据。本院对双方提交的证据评判如下：对上诉人提交的转账凭证中15万元，一审已经扣减，对于1万元的代付款和6.3万元的检测费的关联性本院不予认定。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审对已付款的认定是否正确？2、上诉人应否支付工程款利息？3、一审未判决被上诉人出具正式发票是否妥当？关于一审认定的已付款数额是否正确的问题。上诉人认为一审中双方签订的《会昌农产品交易中心一期建筑工程决算书》中双方已确认的已付款金额16707806元错误。对此，本院认为，上诉人提交的证据并不足以推翻决算单所确认的事实，本院对双方确认的已付款予以认定。二审中，上诉人提交的三组证据证明在双方签订《会昌农产品交易中心一期建筑工程决算书》后，上诉人又支付了3笔款项，对此，本院认为，对于第一笔15万元的款项，双方均已认可，一审法院也已经予以核减。对第2笔1万元的代付款，因该款项并未有被上诉人方的认可，故不足以在认定该代付事实的存在，本院不予认定。对于该笔6.3万元的代付检测费，本院认为，双方并未在合同中约定检测费全部应由被上诉人承担，双方也未另行达成检测费应由被上诉人承担的协议，且该检测费系双方在结算之后所支付的费用，上诉人主张该6.3万元检测费用由被上诉人承担的理据不充分，其该项上诉请求不成立。关于上诉人应否支付工程款利息的问题。双方在结算时签订了一份《会场农产品交易中心一期建筑工程余款还款计划书》，对欠付款款项归还及违约责任的事项进行了明确约定，根据该协议规定，上诉人未按约定支付剩余款项中200万元的违约金按照月息3%计算，被上诉人一审主张按照月利率2%计算符合双方约定，一审法院予以支持并无不当。其余剩余款项因双方未明确约定违约责任的计算方式，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率计算并无不当，应予以维持。上诉人认为被上诉人未出具发票存在违约行为，故其不应承担逾期支付剩余工程款的违约责任。对此，本院认为，出具发票和支付剩余工程款属于不对等的合同义务，且双方对逾期支付工程款的违约责任已经明确约定，在此情况下，不宜以不出具发票来冲抵逾期支付工程款的违约责任。关于一审未判决被上诉人出具正式发票是否妥当的问题。本院认为，出具发票与支付工程款相比，属于合同的附随义务，按照合同约定，被上诉人确实负有出具工程款发票的义务，但一审中，上诉人作为被告，并未提出该项反诉请求，故一审法院围绕被上诉人一审的诉讼请求审理，未判决被上诉人出具相应发票并无明显不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11162元，由上诉人江西天集置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  王阿婷审 判 员  赖国东二〇二〇年七月二十八日代理书记员  陈明轩代理书记员  雷 娜