上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初27601号原告：上海灵梦文化传媒有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：龚亦周，该公司执行董事。委托诉讼代理人：司晓海，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：上海美妆化妆品有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：陈康荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁文勇，上海市新华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓琳，上海市新华律师事务所律师。原告上海灵梦文化传媒有限公司诉被告上海美妆化妆品有限公司广告合同纠纷一案，由上海市金山区人民法院移送本院，本院于2019年6月6日受理后，依法适用简易程序审理，后经双方当事人自愿协商，合议延长简易程序适用期间三个月。其后，本案转为普通程序审理，于2019年6月25日公开开庭进行了审理，原告的法定代表人龚亦周及委托诉讼代理人司晓海与张超，被告的委托诉讼代理人袁文勇与吴晓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向上海市金山区人民法院起诉时提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付合同价款折合人民币3,000,000元的“朵薇璐”品牌产品或等值价款；2.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年，原、被告签订《节目冠名赞助植入及投放合作协议书》(以下简称合作协议书)，约定被告委托原告在由原告作为投资方、出品方、制作方的《Hi室友》网络综艺节目中对被告所拥有的“朵薇璐”自主品牌产品进行广告植入及展现，被告向原告支付折后价值人民币伍仟万元的“朵薇璐”品牌产品作为合同价款。协议签订后，原告按约在上述节目中对“朵薇璐”产品进行了广告植入、展现以及多种形式的宣传推广，履行了合同义务，但被告至今仍无故拖欠合同价款即折价人民币49,891,010元的“朵薇璐”品牌产品。原告多次催讨，被告仍未履行交货或付款义务，造成原告重大经济损失，原告催讨未果，遂诉至法院。本院受理案件后，原告以时隔一年，货物价值有波动无法准确判断为由，将合同约定50,000,000元的货物扣除被告已交付价值108,990元货物后的差额货物，自愿折价为35,000,000元，向本院提出变更诉讼请求：1.判令被告向原告支付合同价款35,000,000元；2.判令被告承担本案诉讼费。后，原告再次变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付广告服务费35,000,000元；2.判令被告承担本案诉讼费。被告辩称：不同意原告诉讼请求，缺乏事实依据和合同依据。1)原、被告双方是广告发布合同和销售代理合同关系，系争《合作协议书》中也明确提到了双方存在销售代理补充合同和资源包；若原告按约履行完毕合同义务，则被告按成本价向原告供货并结算货款，原告在自己的天猫店按市场价销售被告产品赚取利润；2)按《合作协议书》2.1款，原告需履行全部合同义务后，被告才供货；现案涉10期节目的后5期没有播放“朵薇璐”广告，另还播出了被告三个竞争品牌艾柏梵、宿系之源、花西子的广告，原告存在严重违约，故无权要求被告承担任何广告对价即要求被告供货，更无依据要求被告将货物折抵成现金支付。原告针对被告的辩称反驳称：1)原、被告没有签订过资源包，在此情况下，对节目的播出时段和播出频率双方没有达成一致，以监播报告为准，对广告展现权益及情节在播出前没有取得过被告书面确认，原告就根据原告证据2“朵唯(薇)璐灵梦传媒Hi室友(5)”五人微信聊天群自2018年6月27日12时10分至2018年8月12日16时10分止的聊天记录来履行；2)原、被告没有签订过销售代理补充合同，也没有就合同价格、数量达成过一致，按约被告应供货直接抵充广告费；现被告没有及时供货，导致原告未能及时卖货取得利润，无法弥补广告费用；系争《合作协议书》未约定被告以现金形式支付，但原告认为被告已无法交付货物，即便交付货物也可能已超过保质期卖不出去，故原告诉请被告以现金形式支付；若被告能按案涉《发货单》所载价格来确认产品并提供实物，原告也可以要实物；3)原、被告对如何展现广告相关细节没有约定，共10期节目已播放了前5期广告，后5期节目中也出现过“朵薇璐”字样的抱枕、包装礼盒和周边产品；节目中的广告呈现是有整体性的，即便后5期完全没有“朵薇璐”广告，也应认为原告已履行了全部合同义务；4)原告与案外人北京爱奇艺公司签订了《联合出品协议》，原告对案涉节目的广告投放没有决定权，爱奇艺公司作为播出平台，对案涉节目的广告投放享有天然决定权，“朵薇璐”品牌广告是爱奇艺决定停播，停播原因是被告拖欠广告费；5)案涉节目发布会上，节目广告商都在场，被告也派员参加，但被告从未提出存在竞争品牌的异议；6)之前原告出售被告化妆品时，有客户反映过有过敏现象。被告针对原告的反驳辩称：1)原告曾在前述五人微信群中向被告发送案涉资源包的电子版文字稿，即《朵薇璐独家冠名资源排期及需求》word文档，被告认可该文档内容，虽然双方最终没有形成书面文件并盖章，但能表明原告有自愿受前述资源包条款约束的意思表示；2)原告没有为被告播放后5期节目的广告，没有按约提供监播报告；原告在审理中才提供了案外人上海爱奇艺文化传媒有限公司(以下简称上海爱奇艺公司)出具的监播报告，未按合同及时向被告提供；该监播报告真实性被告不予认可，即便真实，也恰恰证明被告只播放了2018年9月26日至2018年10月24日前5期节目的广告展示量；3)被告和北京爱奇艺公司没有签订合同，原告才是北京爱奇艺公司的合同相对方，也只可能是原告拖欠爱奇艺广告费，才导致被告广告停播；4)合同履行期间，为配合原告需要看到产品样品，被告曾于2018年10月25日交付原告一批按发货折扣单价(非零售单价)计算总价值为108,990元的货物，后经被告多次催讨，原告至今仍未支付货款；5)原告仅凭1张客户以过敏为由申请退货的手机截屏，主张被告产品有质量问题，没有依据；6)被告当时定制了一批带有节目LOGO的货物，目前货物还有三五百万，若原告当初能按约履行，被告愿意以案涉《发货单》所载折后金额即被告的成本价供货，但原告需要结算货款；现原告未能按约履行，后五期也没有做广告，属于严重违约，故被告也不同意再按前述成本价供货了。审理中，原告确认：1)2018年7月6日，原、被告签订系争合同在前；2018年8月20日，原告与案外人北京爱奇艺科技有限公司签订《网络综艺-联合出品协议》在后；原告与爱奇艺公司对案涉节目的广告植入均有决定权，两方任一方主导招商的广告收益，对方都享有分成；2)原告无法提供系争节目后五期的监播报告；3)原、被告双方关于供货期限没有具体约定，应是原告节目制作完成后，被告再向原告供货；4)原告关于被告供货条件已经成就的举证业已穷尽。审理中，原、被告双方均确认：1)“朵薇璐(towakle)”中英文商标系被告所有，“朵薇璐”天猫旗舰店为被告所有和经营；原告经营的“Hi室友官方”淘宝店，曾出售“朵薇璐”品牌产品；原告曾在案涉节目官方微博中对被告产品进行宣传；被告所有的“朵薇璐”微信公众号、网站、微博曾结合案涉节目对产品进行宣传；2)系争节目曾经播放过“朵薇璐、花西子、艾柏梵、宿系之源”品牌的广告；原告曾在其“Hi室友”官方微博推广“花西子”品牌的蜜粉、“艾柏梵”品牌的面膜；4)对被告已发货的价值108,990元的货物，双方没有结算过。审理中，案外人上海爱奇艺公司向原告出具一份《说明函》，载明：“……我司享有对《Hi室友》节目进行广告招商的权利，贵司在我司平台《Hi室友》节目中所投放的‘朵薇璐’品牌广告资源，由于客户未能及时全部支付相应的广告发布费，因此我司决定在第五期节目后暂停了‘朵薇璐’品牌在《Hi室友》节目中‘独家冠名’相关广告的发布。”综合分析原告提供的证据及庭审陈述意见，本院查明以下法律事实：2018年7、8月左右，原告(作为乙方)与被告(作为甲方)签订一份《节目冠名赞助植入及投放合作协议书》，约定：“……甲方：上海美妆化妆品有限公司地址：上海市静安区万航渡路XXX号(金融街—静安中心)t2栋6层……现甲乙两方经友好协商一致，就甲方委托乙方之《Hi室友》网络综艺节目内容植入及投放事宜，特签订本协议，并共同遵守如下：第一条品牌合作内容及基本信息1.1甲方客户的冠名赞助合作品牌：朵薇璐。甲方上海美妆化妆品有限公司是中华知名品牌蜂花缔造者、民族工业荣誉制作商——上海华银日用品有限公司联手日本株式会社鳯语堂于2015年成立的……本协议中所涉及的化妆品类产品特指基于甲方所有的自主品牌面向所有渠道客户推出的‘朵薇璐’品牌产品……。1.2节目赞助身份及赞助权益：朵薇璐&《Hi室友》冠名合作1.3《Hi室友》综艺节目(以下简称‘节目’)系由乙方所制作并在全国播出。甲方代表甲方客户，于2018年10月至2018年12月(共10期节目)期间冠名赞助乙方《Hi室友》网络综艺节目，甲方客户享有的赞助权益详见本协议附件：冠名合作广告资源包。1.4乙方为该综艺节目的投资方、出品方、制作方，完成甲方客户在该节目中的植入展现。1.5综艺节目《Hi室友》基本信息：节目名称：《Hi室友》播出平台：爱奇艺。《Hi室友》综艺节目播出时段及播出频率等细节见本协议资源包。播出时间：2018年10月期数：10期……第二条甲方责任与义务2.1在乙方按约履行其全部合同义务的前提下，甲方应根据本合同规定按时付货予乙方；具体交付货品方式细节参见甲乙双方签订的销售代理补充合同；2.2双方确认乙方将甲方品牌及产品在符合节目内容及风格前提下巧妙植入该剧，且不损害该剧艺术性、形象、声誉的同时，达到本合同规定的广告植入想过。具体植入方式需经甲方确认，拍摄手法由导演决定，甲方有权对涉及甲方产品、历史典故或植入方式的镜头提出合理建议。具体展现权益及情节见本合同附件资源包，该附件与本合同正文具有同等法律效力。本合同签订后至该节目录制前乙方需在植入内容基础上向甲方提交最终植入定稿并需经甲乙两方书面确认后执行……第三条乙方的责任及义务3.1乙方须严格按照甲方要求制作和体现该所需的企业LOGO、名称、商标、产品服务理念等品牌要素，必须符合甲方提供的矢量格式文件制作要求。3.2乙方应负责确保其所制作并播出的节目符合本协议附件资源包的规定，且节目中涉及甲方客户或甲方客户产品的部分符合甲方要求，该要求可由甲方不定时地以书面方式提供；3.3对于乙方遵循甲方及甲方客户确认拍摄的内容，甲方及甲方客户可以就拍摄的某些节目细节提出修改意见，乙方应尽量满足需要，但乙方拥有最终编辑权；3.4乙方应保证其对该节目具有合法经营权，且此种权利在本协议存续期间不会受到任何第三方的影响而被取消、受到限制或被无效(不可抗力之原因除外)，如该节目因为上述权利下次而被取消或受阻，甲方有权要求乙方按照本协议之规定承担相应违约责任；3.5乙方承诺其节目在合作期内于所述的相关媒体播出，乙方在乙方节目播出平台及播出时间有变化前需及时书面通知甲方并取得甲方确认。3.6乙方承诺在本协议所规定的期间内，不以任何形式在节目中播出甲方客户竞争品牌的广告或接受甲方客户竞争品牌的任何形式的赞助。否则乙方应向甲方支付等额于本协议第六条所规定的甲方应付乙方的费用总额作为违约金，且甲方有权立即解除本协议。3.7乙方应及时以电子邮件形式向甲方提交甲方品牌植入工作进展汇报和相关资料。乙方拥有所拍摄及编辑的网络节目的所有版权。3.8在该剧剪辑及后期制作中，乙方应当保证该节目送审时涉及甲方权益的内容与甲方确认的品牌展现内容视频内容一致，保证甲方确定的品牌合作内容在最终合同约定平台播出时全部按要求展现，并保证之后的发行传播对于该内容不做删减变动……第四条合同价款及支付方式4.1就本协议项下的节目对甲方客户赞助权益的制作及播出，甲方应向乙方支付朵薇璐品牌产品，总计折后人民币伍仟万元整的商品(RMB50,000,000)。4.2甲方对乙方的上述付款均系基于乙方按约履行乙方之协议义务的前提下而支付，若出现乙方未能按约播出且未能按照甲乙双方同意时限内采取补救措施(当且仅当根据乙方违约行为的性质可采取补救措施时，且甲方有权单独决定是否给予乙方采取补救措施的机会)的情形，则甲方有权单方拒绝付货而无须承担任何责任；(1)乙方应在要求甲方付款前向甲方提供合法广告业在增值税专用发票及本协议所规定监播报告作为要求甲方付货的支持文件，否则甲方有权单方拒绝付货而无须承担任何责任。(2)除非本协议另有规定，本协议各方同意按本协议的规定各自承担由于其各自履行本协议规定的义务和责任而发生的所有费用，包括但不限于中国法律规定的有关税费和政府规费；4.3乙方有义务在自身职责范围内配合甲方沟通，在该节目中完成甲方的植入诉求。就本合作项目回收的款项，乙方履行本合同项下义务后，甲方若对植入效果有异议，乙方有义务与甲方沟通协调合理解决方案……第六条违约责任6.1本协议任何一方违反其在本协议下所承担的责任和义务或所作陈述和保证不真实或不正确时，给守约方造成经济损失的，守约方有权追究违约方的违约责任……第十一条一般条款：……11.3任何一方没有行使或有延迟行使本协议项下的任何权利、权力或者补救时，不应视为该方放弃权利、权力或者补救……11.4因本协议的订立、效力、解释和履行所发生的任何争议，任何一方均有权向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼……。”其后，原、被告签订《品牌代言合同》，约定被告邀请原告签约艺人单良对被告产品进行代言、推广等相关活动，广告代言有效期自2018年9月1日至2019年8月31日止；被告作为原告出品的网络综艺节目《Hi室友》的赞助商，经甲乙双方协商，除支付必要相关广告拍摄成本费用外，甲方无须另行支付乙方广告代言服务费及其他附加费用。2018年10月25日，原、被告双方形成一张当日发货并签收的《发货单》，载明：收货单位上海市灵梦文化传媒有限公司，联系人朱剑平，发货产业为朵薇璐活氧沁水霜1,000瓶/100g(零售单价128元、发货折扣单价18.50元)，朵薇璐净颜舒缓卸妆露1,000瓶/500ml(零售单价228元、发货折扣单价27.50元)，朵薇璐水磁场粉凝礼盒(含水磁场系列粉凝洁面乳100g、粉凝水100g、粉凝乳80g、安瓶液2ml*14)375盒(零售单价468元、发货折扣单价76元)，朵薇璐亮皙雪颜套盒(含亮皙系列洁面霜120g、雪颜水120ml、雪颜乳100g、雪颜精华40ml)500盒(零售单价358元、发货折扣单价50元)，朵薇璐聚能劲爽醒肤礼盒(含劲爽系列醒肤洁面霜100g、醒肤水100g、醒肤沐浴露180ml、蓄能男士香氛50ml)130盒(零售单价438元、发货折扣单价73元)；批次总价108,990元；发货单位上海美妆化妆品有限公司，联系人张高渊，联系电话XXXXX****XX。另查明，被告曾向原告出具一份《授权书》，载明：“兹授权上海灵梦文化传媒有限公司为朵薇璐品牌销售特约代理商，负责该品牌产品的销售及服务。有效期一年，授权有效期：2018年11月23日至2019年11月22日”。再查明，2019年8月13日，上海市静安公证处出具的(2019)沪静证经字第1643号公证书，载明公证处对申请人上海美妆化妆品有限公司的委托代理人王速军使用其自行携带的“iPhone”手机进行操作，手机显示信息内容如下：微信昵称oldwang(微信号wxid_pOymrndb3yat22，手机号XXXXXXXXXXX)；2018年5月29日原告员工夏炜问被告员工王速军何时详谈，被告员工王速军说现发个东西让原告看一下“夏总您好，关于合作上的一些具体细节问题想和您再沟通确认以下，1、五千万的总额可否还有降低的可能；2、五千万的货是按一年内根据您这边销量，每月从我司采购？3、为了避免货品短缺，根据产品生产周期，您需要提前30天下订单到我司。4、我司将默认您以零售价的3.5到4折的活动价格出货(线上)。5、按之前协商您将有二折的收益，按您最低处货架3.5-2＝1.5折，所以您每批进货应给予我司产品零售价的1.5折的生产成本，以现金和我司结算。6、如一年内您未收获五千万的收益，是否还将此协议继续？同日13时32分，原告员工夏炜回复我内部讨论一下先，多谢王总。同日，上海市静安公证处出具的(2019)沪静证经字第1644号公证书，载明公证处对申请人上海美妆化妆品有限公司的委托代理人张高渊使用其自行携带的“iPhone”手机进行操作，手机显示信息内容如下：微信昵称老张(微信号rayadele手机号XXXXXXXXXXX)；2018年6月27日14时14分，原告员工夏炜在“朵唯(薇)璐灵梦传媒Hi室内”5人微信群内发言，表示接下来双方需要执行4件事,1.Logo设计、2.节目中的礼盒设计；3.明星单品的确认；4.合同(节目冠名赞助合同和产品代理销售合同)，后原告员工夏炜表示要在群内发送首冠商务合作案、首冠合同及广告资源包，后发送一个xlsx格式附件、一份pdf格式文件。之后被告员工张高渊、李高子询问权益表是否最终体现在合同内、冠名权益包含哪几项等问题。2018年7月2日12时24分，原告员工夏炜在群内询问被告员工李高子，节目合同看的怎么样，这周赞助合同敲完，他才能去视频网站锁定资源。被告员工李高子表示，让被告先看一下产品销售合同，之后双方碰一下细节，原告员工夏炜表示好的。隔天，原告员工夏炜在此催促尽快走完首冠身份的合同流程，并发送了一份《合作协议书》《节目冠名赞助植入及投放合作协议书》电子版，同时又说补充合同大方向上今天和张总沟通了也没有问题，就是第一批货的量和之后结算方式的讨论，我们可以下周确定。2018年7月5日12时03分，原告员工夏炜在此催促原告员工张高渊、李高子签主合同事宜。2018年8月28日14时19分被告员工张高渊向原告员工索要公司抬头草拟销售合同；同日16时41分被告员工张高渊向原告员工RexHi室友发送电子文档“2018年8月订货合同(灵梦)”，该文档显示乙方为被告，付款方式为甲方在甲方收到货后60天内全额付款至乙方账户，乙方在收到甲方货款后5日内开具16%增值税发票，如甲方到期不付货款，将支付乙方每天3‰的违约金；后被告员工张高渊催促原告“销售合同快一点，你这种后付货款的我要给老顾看的”；8月29日23时14分被告员工张高渊催促原告销售合同情况，原告员工RexHi室友回复明天回去看完给你；8月31日12时06分，原告员工RexHi室友截屏了前述电子文档中包含商品品名、规格、市场价、结算价、订单数量的表格截图，并对被告员工张高渊说“这些价格我需要和你聊下，合同本身没太大问题”；9月26日12时47分，被告员工张高渊对原告员工RexHi室友说“爱奇艺说你们代理预付款流程没走完”；同日12时53分原告员工RexHi室友说“不可能，他们在上”；被告员工张高渊说“爱奇艺说你们前没付”，随后双方进行了1分17秒的语音通话。同日，上海市静安公证处出具的(2019)沪静证经字第1645号公证书，载明公证处对申请人上海美妆化妆品有限公司的委托代理人李高子使用其自行携带的“iPhone”手机进行操作，手机显示信息内容如下：微信昵称Jena(微信号jenaszbd，手机号XXXXXXXXXXX)；2019年4月10日17时40分，被告员工李高子对原告员工RexHi室友说“我们美妆的账什么时候结？我已经顶不住了，董事会要发律师函了。你不能这么坑老张啊，他这么帮你”。原告员工RexHi室友回复“我没坑他啊”。被告员工李高子说“货给你们发了，账也不结，这都一年了，对账单上都是老张的名字，发货也是他安排的，财务催的，话已经很难听了”；2019年4月12日14时59分，原告员工RexHi室友回复称“老张和我说了，我不清楚啊，我在外面开会，公司也不是我在负责了，也知道，我让他先发给我看是什么东西”。本院认为：原、被告之间的《合作协议书》系双方当事人基于自愿合意签订，合法有效，双方均应恪守。系争协议书约定，原告收取合同对价的前提条件，是原告按约履行期全部合同义务并提供监播报告作为支持文件，若原告未按约履行，则被告有权拒绝付货且无需承担任何责任，除非被告行使其可单独决定是否给予原告采取补救措施机会的权利且原在双方同意时限内采取了相应措施。案涉10期节目，前5期节目植入了被告“朵薇璐”品牌广告，后5期节目原告已无法提供合同约定的监播报告，原告所举《说明函》也表明爱奇艺平台暂停了“朵薇璐”品牌后5期节目中独家冠名相关广告的发布。故原告收取合同对价的前提条件未能成就，原告诉请被告支付合同对价缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。退一步说，即便上述付款条件成就，原告诉请被告将合同约定的供货义务所涉货物直接折现为现金，也与案涉《合作协议书》及双方往来中明确的原告取得合同对价方式，即原告通过自行销售“朵薇璐”产品方式获利不相符合。而从合同目的来看，前述原告以销售产品获取差价利润的盈利模式，也恰恰是能保障原、被告双方能在短期内达成合作，既鼓励原告积极对被告品牌进行广告植入和商品推广，也限制被告不干涉节目制作内容，且有利节目快速完成广告招商、拍摄、制作、播放的一种合作模式。故即便合同付款条件成就，对原告要求以现金行使收取合同对价的诉讼请求，本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下：驳回原告上海灵梦文化传媒有限公司所有诉讼请求。案件受理费216,800元(原告已预缴)，由原告上海灵梦文化传媒有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第二中级人民法院。原告：上海灵梦文化传媒有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：龚亦周，该公司执行董事。委托诉讼代理人：司晓海，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：上海美妆化妆品有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：陈康荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁文勇，上海市新华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓琳，上海市新华律师事务所律师。原告上海灵梦文化传媒有限公司诉被告上海美妆化妆品有限公司广告合同纠纷一案，由上海市金山区人民法院移送本院，本院于2019年6月6日受理后，依法适用简易程序审理，后经双方当事人自愿协商，合议延长简易程序适用期间三个月。其后，本案转为普通程序审理，并在数次证据交换后，于2019年6月25日公开开庭进行了审理，原告的法定代表人龚亦周及委托诉讼代理人司晓海与张超、被告的委托诉讼代理人袁文勇与吴晓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向上海市金山区人民法院起诉时提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付合同价款折合3,000,000元的“朵薇璐”品牌产品或等值价款；2.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告于2018年签订《节目冠名赞助植入及投放合作协议书》(以下简称《合作协议书》)，约定被告委托原告在由原告作为投资方、出品方、制作方的《Hi室友》网络综艺节目中对被告所拥有的“朵薇璐”自主品牌产品进行广告植入及展现，被告向原告支付折后价值伍仟万元的“朵薇璐”品牌产品作为合同价款。协议签订后，原告按约在上述节目中对“朵薇璐”产品进行了广告植入、展现以及多种形式的宣传推广，履行了合同义务，但被告至今仍无故拖欠合同价款即折价49,891,010元的“朵薇璐”品牌产品。原告多次催讨，被告仍未履行交货或付款义务，造成原告重大经济损失，原告遂诉至法院。该案移送本院后，原告以时隔一年货物价值发生波动无法准确判断为由，在合同约定50,000,000元货物的基础上扣除被告已交付的价值108,990元货物，自愿将货物差额价值调整为35,000,000元，为此变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付合同价款35,000,000元；2.判令被告承担本案诉讼费。审理中，原告再次变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付广告服务费35,000,000元；2.判令被告承担本案诉讼费。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1.原、被告之间同时存在广告发布合同关系和销售代理合同关系，系争《合作协议书》中也明确提到了双方存在销售代理补充合同和资源包，若原告按约履行完毕合同义务，则被告按成本价向原告供货并结算货款，原告可在自己天猫店按市场价销售被告产品以赚取利润；2.按《合作协议书》约定，原告需履行完毕全部合同义务后，被告才予供货，现案涉10期节目中的后5期未播放“朵薇璐”广告，相反还播出了被告的三个竞争品牌的广告，因此原告严重违约在先，无权要求被告承担供货的广告对价，更无依据要求被告将货物折抵成现金支付。原告针对被告的抗辩意见反驳称：1.双方未签订过资源包，对节目的播出时段和播出频率未达成一致，应以监播报告为准，原告系根据证据2“朵唯(薇)璐灵梦传媒Hi室友(5)”微信聊天群2018年6月27日12时10分至8月12日16时10分期间的聊天记录来履行义务，在播出前未就广告展现权益及情节取得过被告书面确认。2.双方未签订过销售代理补充合同，也未就价格、数量达成过一致，被告按约应供货直接抵充广告费，现被告未及时供货导致原告未能及时出售取得利润，无法弥补广告费用；虽然系争《合作协议书》未约定被告支付现金，但被告现已无法交付货物，即使交付货物也可能已超过保质期卖不出去，故原告诉请要求被告支付现金。3.原、被告对广告展现细节并未约定，前5期节目中的广告已全部播放完成，后5期节目中也出现过“朵薇璐”字样的抱枕、包装礼盒和周边产品，因为节目中的广告呈现具有整体性，即便后5期节目中完全没有“朵薇璐”广告，也可认为原告已履行了全部合同义务。4.原告与案外人北京爱奇艺公司签订了《联合出品协议》，原告对案涉节目的广告投放没有决定权，北京爱奇艺公司作为播出平台对案涉节目的广告投放享有天然决定权，“朵薇璐”品牌广告是因被告拖欠广告费而遭北京爱奇艺公司停播。5.案涉节目发布会上，节目广告商都在场，被告也派员参加了但从未提出存在竞争品牌的异议。6.此前原告出售被告化妆品时，曾有客户反映出现过敏现象。被告针对原告的反驳意见进一步辩称：1.原告曾在前述五人微信群中向被告发送案涉资源包的电子版文字稿，即《朵薇璐独家冠名资源排期及需求》word文档，被告认可该文档内容，虽然双方最终没有形成书面文件并盖章，但能表明原告有自愿受前述资源包条款约束的意思表示；2.原告没有为被告播放后5期节目的广告，没有按约提供监播报告；原告在审理中才提供了案外人上海爱奇艺文化传媒有限公司(以下简称上海爱奇艺公司)出具的监播报告，未按合同及时向被告提供；该监播报告真实性被告不予认可，即便真实，也恰恰证明被告只播放了2018年9月26日至2018年10月24日前5期节目的广告展示量；3.被告和北京爱奇艺公司没有签订合同，原告才是北京爱奇艺公司的合同相对方，也只可能是原告拖欠爱奇艺广告费，才导致被告广告停播；4.合同履行期间，为配合原告需要看到产品样品，被告曾于2018年10月25日交付原告一批按发货折扣单价(非零售单价)计算总价值为108,990元的货物，后经被告多次催讨，原告至今仍未支付货款；5.原告仅凭1张客户以过敏为由申请退货的手机截屏，主张被告产品有质量问题，没有依据；6.被告当时定制了一批带有节目LOGO的货物，目前货物还有三五百万，若原告当初能按约履行，被告愿意以案涉《发货单》所载折后金额即被告的成本价供货，但原告需要结算货款；现原告未能按约履行，后五期也没有做广告，属于严重违约，故被告也不同意再按前述成本价供货了。审理中，原告确认：1.2018年7月6日，原、被告签订系争合同在前；2018年8月20日，原告与案外人北京爱奇艺科技有限公司签订《网络综艺-联合出品协议》在后；原告与爱奇艺公司对案涉节目的广告植入均有决定权，两方任一方主导招商的广告收益，对方都享有分成。2.原告无法提供系争节目后五期的监播报告。3.原、被告双方关于供货期限没有具体约定，应是原告节目制作完成后，被告再向原告供货。审理中，原、被告双方均确认：1.“朵薇璐(towakle)”中英文商标系被告所有，“朵薇璐”天猫旗舰店为被告所有和经营；原告经营的“Hi室友官方”淘宝店，曾出售“朵薇璐”品牌产品；原告曾在案涉节目官方微博中对被告产品进行宣传；被告所有的“朵薇璐”微信公众号、网站、微博曾结合案涉节目对产品进行宣传。2.系争节目曾经播放过“朵薇璐、花西子、艾柏梵、宿系之源”品牌的广告；原告曾在其“Hi室友”官方微博推广“花西子”品牌的蜜粉、“艾柏梵”品牌的面膜。3.对被告已发货的价值108,990元的货物，双方没有结算过。此外，案外人上海爱奇艺公司向原告出具一份《说明函》，载明：“……我司享有对《Hi室友》节目进行广告招商的权利，贵司在我司平台《Hi室友》节目中所投放的‘朵薇璐’品牌广告资源，由于客户未能及时全部支付相应的广告发布费，因此我司决定在第五期节目后暂停了‘朵薇璐’品牌在《Hi室友》节目中‘独家冠名’相关广告的发布。”综合分析原告提供的证据及庭审陈述意见，本院查明以下法律事实：2018年7、8月左右，原告(作为乙方)与被告(作为甲方)签订一份《节目冠名赞助植入及投放合作协议书》，约定：“……甲方：上海美妆化妆品有限公司地址：上海市静安区万航渡路XXX号(金融街—静安中心)t2栋6层……现甲乙两方经友好协商一致，就甲方委托乙方之《Hi室友》网络综艺节目内容植入及投放事宜，特签订本协议，并共同遵守如下：第一条品牌合作内容及基本信息1.1甲方客户的冠名赞助合作品牌：朵薇璐。甲方上海美妆化妆品有限公司是中华知名品牌蜂花缔造者、民族工业荣誉制作商——上海华银日用品有限公司联手日本株式会社鳯语堂于2015年成立的……本协议中所涉及的化妆品类产品特指基于甲方所有的自主品牌面向所有渠道客户推出的‘朵薇璐’品牌产品……。1.2节目赞助身份及赞助权益：朵薇璐&《Hi室友》冠名合作1.3《Hi室友》综艺节目(以下简称‘节目’)系由乙方所制作并在全国播出。甲方代表甲方客户，于2018年10月至2018年12月(共10期节目)期间冠名赞助乙方《Hi室友》网络综艺节目，甲方客户享有的赞助权益详见本协议附件：冠名合作广告资源包。1.4乙方为该综艺节目的投资方、出品方、制作方，完成甲方客户在该节目中的植入展现。1.5综艺节目《Hi室友》基本信息：节目名称：《Hi室友》播出平台：爱奇艺。《Hi室友》综艺节目播出时段及播出频率等细节见本协议资源包。播出时间：2018年10月期数：10期……第二条甲方责任与义务2.1在乙方按约履行其全部合同义务的前提下，甲方应根据本合同规定按时付货予乙方；具体交付货品方式细节参见甲乙双方签订的销售代理补充合同；2.2双方确认乙方将甲方品牌及产品在符合节目内容及风格前提下巧妙植入该剧，且不损害该剧艺术性、形象、声誉的同时，达到本合同规定的广告植入想过。具体植入方式需经甲方确认，拍摄手法由导演决定，甲方有权对涉及甲方产品、历史典故或植入方式的镜头提出合理建议。具体展现权益及情节见本合同附件资源包，该附件与本合同正文具有同等法律效力。本合同签订后至该节目录制前乙方需在植入内容基础上向甲方提交最终植入定稿并需经甲乙两方书面确认后执行……第三条乙方的责任及义务3.1乙方须严格按照甲方要求制作和体现该所需的企业LOGO、名称、商标、产品服务理念等品牌要素，必须符合甲方提供的矢量格式文件制作要求。3.2乙方应负责确保其所制作并播出的节目符合本协议附件资源包的规定，且节目中涉及甲方客户或甲方客户产品的部分符合甲方要求，该要求可由甲方不定时地以书面方式提供；3.3对于乙方遵循甲方及甲方客户确认拍摄的内容，甲方及甲方客户可以就拍摄的某些节目细节提出修改意见，乙方应尽量满足需要，但乙方拥有最终编辑权；3.4乙方应保证其对该节目具有合法经营权，且此种权利在本协议存续期间不会受到任何第三方的影响而被取消、受到限制或被无效(不可抗力之原因除外)，如该节目因为上述权利下次而被取消或受阻，甲方有权要求乙方按照本协议之规定承担相应违约责任；3.5乙方承诺其节目在合作期内于所述的相关媒体播出，乙方在乙方节目播出平台及播出时间有变化前需及时书面通知甲方并取得甲方确认。3.6乙方承诺在本协议所规定的期间内，不以任何形式在节目中播出甲方客户竞争品牌的广告或接受甲方客户竞争品牌的任何形式的赞助。否则乙方应向甲方支付等额于本协议第六条所规定的甲方应付乙方的费用总额作为违约金，且甲方有权立即解除本协议。3.7乙方应及时以电子邮件形式向甲方提交甲方品牌植入工作进展汇报和相关资料。乙方拥有所拍摄及编辑的网络节目的所有版权。3.8在该剧剪辑及后期制作中，乙方应当保证该节目送审时涉及甲方权益的内容与甲方确认的品牌展现内容视频内容一致，保证甲方确定的品牌合作内容在最终合同约定平台播出时全部按要求展现，并保证之后的发行传播对于该内容不做删减变动……第四条合同价款及支付方式4.1就本协议项下的节目对甲方客户赞助权益的制作及播出，甲方应向乙方支付朵薇璐品牌产品，总计折后人民币伍仟万元整的商品(RMB50,000,000)。4.2甲方对乙方的上述付款均系基于乙方按约履行乙方之协议义务的前提下而支付，若出现乙方未能按约播出且未能按照甲乙双方同意时限内采取补救措施(当且仅当根据乙方违约行为的性质可采取补救措施时，且甲方有权单独决定是否给予乙方采取补救措施的机会)的情形，则甲方有权单方拒绝付货而无须承担任何责任；(1)乙方应在要求甲方付款前向甲方提供合法广告业在增值税专用发票及本协议所规定监播报告作为要求甲方付货的支持文件，否则甲方有权单方拒绝付货而无须承担任何责任。(2)除非本协议另有规定，本协议各方同意按本协议的规定各自承担由于其各自履行本协议规定的义务和责任而发生的所有费用，包括但不限于中国法律规定的有关税费和政府规费；4.3乙方有义务在自身职责范围内配合甲方沟通，在该节目中完成甲方的植入诉求。就本合作项目回收的款项，乙方履行本合同项下义务后，甲方若对植入效果有异议，乙方有义务与甲方沟通协调合理解决方案……第六条违约责任6.1本协议任何一方违反其在本协议下所承担的责任和义务或所作陈述和保证不真实或不正确时，给守约方造成经济损失的，守约方有权追究违约方的违约责任……第十一条一般条款：……11.3任何一方没有行使或有延迟行使本协议项下的任何权利、权力或者补救时，不应视为该方放弃权利、权力或者补救……11.4因本协议的订立、效力、解释和履行所发生的任何争议，任何一方均有权向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼……。”其后，原、被告签订《品牌代言合同》，约定被告邀请原告签约艺人单良对被告产品进行代言、推广等相关活动，广告代言有效期自2018年9月1日至2019年8月31日止；被告作为原告出品的网络综艺节目《Hi室友》的赞助商，经甲乙双方协商，除支付必要相关广告拍摄成本费用外，甲方无须另行支付乙方广告代言服务费及其他附加费用。2018年10月25日，原、被告双方形成一张当日发货并签收的《发货单》，载明：收货单位上海市灵梦文化传媒有限公司，联系人朱剑平，发货产业为朵薇璐活氧沁水霜1,000瓶/100g(零售单价128元、发货折扣单价18.50元)，朵薇璐净颜舒缓卸妆露1,000瓶/500ml(零售单价228元、发货折扣单价27.50元)，朵薇璐水磁场粉凝礼盒(含水磁场系列粉凝洁面乳100g、粉凝水100g、粉凝乳80g、安瓶液2ml*14)375盒(零售单价468元、发货折扣单价76元)，朵薇璐亮皙雪颜套盒(含亮皙系列洁面霜120g、雪颜水120ml、雪颜乳100g、雪颜精华40ml)500盒(零售单价358元、发货折扣单价50元)，朵薇璐聚能劲爽醒肤礼盒(含劲爽系列醒肤洁面霜100g、醒肤水100g、醒肤沐浴露180ml、蓄能男士香氛50ml)130盒(零售单价438元、发货折扣单价73元)；批次总价108,990元；发货单位上海美妆化妆品有限公司，联系人张高渊，联系电话XXXXX****XX。另查明，被告曾向原告出具一份《授权书》，载明：“兹授权上海灵梦文化传媒有限公司为朵薇璐品牌销售特约代理商，负责该品牌产品的销售及服务。有效期一年，授权有效期：2018年11月23日至2019年11月22日”。再查明，2019年8月13日，上海市静安公证处出具的(2019)沪静证经字第1643号公证书，载明公证处对申请人上海美妆化妆品有限公司的委托代理人王速军使用其自行携带的“iPhone”手机进行操作，手机显示信息内容如下：微信昵称oldwang(微信号wxid_pOymrndb3yat22，手机号XXXXXXXXXXX)；2018年5月29日原告员工夏炜问被告员工王速军何时详谈，被告员工王速军说现发个东西让原告看一下“夏总您好，关于合作上的一些具体细节问题想和您再沟通确认以下，1、五千万的总额可否还有降低的可能；2、五千万的货是按一年内根据您这边销量，每月从我司采购？3、为了避免货品短缺，根据产品生产周期，您需要提前30天下订单到我司。4、我司将默认您以零售价的3.5到4折的活动价格出货(线上)。5、按之前协商您将有二折的收益，按您最低处货架3.5-2＝1.5折，所以您每批进货应给予我司产品零售价的1.5折的生产成本，以现金和我司结算。6、如一年内您未收获五千万的收益，是否还将此协议继续？同日13时32分，原告员工夏炜回复我内部讨论一下先，多谢王总。同日，上海市静安公证处出具的(2019)沪静证经字第1644号公证书，载明公证处对申请人上海美妆化妆品有限公司的委托代理人张高渊使用其自行携带的“iPhone”手机进行操作，手机显示信息内容如下：微信昵称老张(微信号rayadele手机号XXXXXXXXXXX)；2018年6月27日14时14分，原告员工夏炜在“朵唯(薇)璐灵梦传媒Hi室内”5人微信群内发言，表示接下来双方需要执行4件事,1.Logo设计、2.节目中的礼盒设计；3.明星单品的确认；4.合同(节目冠名赞助合同和产品代理销售合同)，后原告员工夏炜表示要在群内发送首冠商务合作案、首冠合同及广告资源包，后发送一个xlsx格式附件、一份pdf格式文件。之后被告员工张高渊、李高子询问权益表是否最终体现在合同内、冠名权益包含哪几项等问题。2018年7月2日12时24分，原告员工夏炜在群内询问被告员工李高子，节目合同看的怎么样，这周赞助合同敲完，他才能去视频网站锁定资源。被告员工李高子表示，让被告先看一下产品销售合同，之后双方碰一下细节，原告员工夏炜表示好的。隔天，原告员工夏炜在此催促尽快走完首冠身份的合同流程，并发送了一份《合作协议书》《节目冠名赞助植入及投放合作协议书》电子版，同时又说补充合同大方向上今天和张总沟通了也没有问题，就是第一批货的量和之后结算方式的讨论，我们可以下周确定。2018年7月5日12时03分，原告员工夏炜在此催促原告员工张高渊、李高子签主合同事宜。2018年8月28日14时19分被告员工张高渊向原告员工索要公司抬头草拟销售合同；同日16时41分被告员工张高渊向原告员工RexHi室友发送电子文档“2018年8月订货合同(灵梦)”，该文档显示乙方为被告，付款方式为甲方在甲方收到货后60天内全额付款至乙方账户，乙方在收到甲方货款后5日内开具16%增值税发票，如甲方到期不付货款，将支付乙方每天3‰的违约金；后被告员工张高渊催促原告“销售合同快一点，你这种后付货款的我要给老顾看的”；8月29日23时14分被告员工张高渊催促原告销售合同情况，原告员工RexHi室友回复明天回去看完给你；8月31日12时06分，原告员工RexHi室友截屏了前述电子文档中包含商品品名、规格、市场价、结算价、订单数量的表格截图，并对被告员工张高渊说“这些价格我需要和你聊下，合同本身没太大问题”；9月26日12时47分，被告员工张高渊对原告员工RexHi室友说“爱奇艺说你们代理预付款流程没走完”；同日12时53分原告员工RexHi室友说“不可能，他们在上”；被告员工张高渊说“爱奇艺说你们前没付”，随后双方进行了1分17秒的语音通话。同日，上海市静安公证处出具的(2019)沪静证经字第1645号公证书，载明公证处对申请人上海美妆化妆品有限公司的委托代理人李高子使用其自行携带的“iPhone”手机进行操作，手机显示信息内容如下：微信昵称Jena(微信号jenaszbd，手机号XXXXXXXXXXX)；2019年4月10日17时40分，被告员工李高子对原告员工RexHi室友说“我们美妆的账什么时候结？我已经顶不住了，董事会要发律师函了。你不能这么坑老张啊，他这么帮你”。原告员工RexHi室友回复“我没坑他啊”。被告员工李高子说“货给你们发了，账也不结，这都一年了，对账单上都是老张的名字，发货也是他安排的，财务催的，话已经很难听了”；2019年4月12日14时59分，原告员工RexHi室友回复称“老张和我说了，我不清楚啊，我在外面开会，公司也不是我在负责了，也知道，我让他先发给我看是什么东西”。本院认为：原、被告之间的《合作协议书》系双方当事人基于自愿合意签订，合法有效，双方均应恪守。系争协议书约定，原告收取合同对价的前提条件，是原告按约履行其全部合同义务并提供监播报告作为支持文件，若原告未按约履行，则被告有权拒绝付货且无需承担任何责任，除非被告行使其可单独决定是否给予原告采取补救措施机会的权利且原在双方同意时限内采取了相应措施。案涉节目共10期，前5期节目植入了被告“朵薇璐”品牌广告，后5期节目原告已无法提供合同约定的监播报告，原告所举《说明函》也表明爱奇艺平台暂停了“朵薇璐”品牌后5期节目中独家冠名相关广告的发布。故原告收取合同对价的前提条件未能成就，原告诉请被告支付合同对价缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。退一步说，即便上述付款条件成就，原告诉请被告将合同约定的供货义务所涉货物直接折现为现金，也与案涉《合作协议书》及双方往来中明确的原告取得合同对价方式，即原告通过自行销售“朵薇璐”产品方式获利不相符合。而从合同目的来看，前述原告以销售产品获取差价利润的盈利模式，也恰恰是能保障原、被告双方能在短期内达成合作，既鼓励原告积极对被告品牌进行广告植入和商品推广，也限制被告不干涉节目制作内容，且有利节目快速完成广告招商、拍摄、制作、播放的一种合作模式。故即便合同对价条件成就，原告要求以现金行使收取合同对价同样缺乏事实及法律依据。当然，本院也注意到，原告就案涉《合作协议书》确实履行了部分合同义务，必定产生履行成本，原告可就此节依法另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下：驳回原告上海灵梦文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费216,800元(原告已预缴)，由原告上海灵梦文化传媒有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陈慰苹人民陪审员  张庭建人民陪审员  戴德荣二〇二〇年七月三十一日法官 助理  姜玥莹书 记 员  李甜甜附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。