广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终33880号上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市龙岗区保安服务公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道龙西社区学园路**。法定代表人：何文彬。上诉人（原审被告、互诉原告）：广东品胜电子股份有限公司，住所深圳市龙岗区横岗街道六约牛始埔村金塘工业区勤富一街**。法定代表人：赵武。被上诉人（原审原告、互诉被告）：杨代华，男，汉族，1965年10月5日出生，身份证住址四川省岳池县。委托诉讼代理人：杨志伟，广东德荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市中和盛世珠宝文化发展有限公司，住所地深圳市龙岗区横岗街道开明路******102。法定代表人：陈金香。委托诉讼代理人：卢迪吉。原审第三人深圳市鸿景生投资发展有限公司，住所深圳市龙岗区横岗街道189工业区广达路**201。法定代表人：吴齐华。上诉人深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称龙岗保安公司）、广东品胜电子股份有限公司（以下简称品胜公司）因与被上诉人杨代华、深圳市中和盛世珠宝文化发展有限公司（以下简称中和盛世公司）、原审第三人深圳市鸿景生投资发展有限公司（以下简称鸿景生公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初6714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龙岗保安公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.判令杨代华承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定经济补偿金事实错误，龙岗保安公司无需支付杨代华经济补偿金。2018年5月9日龙岗保安公司将杨代华派遣至品胜公司处工作，2018年11月5日品胜公司将其厂房转租给中和盛世公司，杨代华被品胜公司安排到中和盛世公司处工作。龙岗保安公司与杨代华于2018年5月8日签订《保安员劳动合同（C类）》中约定：“乙方（杨代华）的工作任务或职责是：根据甲方（龙岗保安公司）的派遣从事保安员岗位工作”，龙岗保安公司并没有安排杨代华去中和盛世公司处工作，龙岗保安公司也没有权利安排杨代华在中和盛世公司处工作，杨代华被品胜公司派到中和盛世公司处工作时也没有如实向龙岗保安公司报告，即杨代华已于2018年11月5日脱离了龙岗保安公司管理、约束、支配，与龙岗保安公司终止了身份隶属关系。2018年11月5日之前杨代华在品胜公司处工作的工资龙岗保安公司已按时发放（详见银行账单），基于上述原因，龙岗保安公司没有义务支付杨代华于2018年11月5日之后在中和盛世公司处工作的工资，即龙岗保安公司并没有拖欠杨代华劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，杨代华不符合申请经济补偿金的条件。二、一审法院认定的基本工资差额事实错误，龙岗保安公司只需对杨代华651.21元的基本工资差额承担连带责任。杨代华在2018年5月8日至2018年11月5日期间应发的基本工资合计为12926.21元，根据杨代华提交的证据“深圳农村商业银行活期对账单”表明发给杨代华2018年5月8日至2018年11月5日工资合计为12311元（包含代扣的社保及工会费用），因此龙岗保安公司只需对杨代华651.21元的基本工资差额承担连带责任。三、关于判决第四项高温津贴部分，龙岗保安公司无需支付杨代华高温津贴750元。龙岗保安公司已在杨代华的工作场所内采取安装空调（详见证据图片，可实地考察）等有效措施进行降温，夏季室温保持在26摄氏度左右。杨代华主张工作场所内没有降温措施，明显与事实相悖，其理应对自己提出的诉求所依据的事实提供证据予以证明，而实际上杨代华也并未提供任何关于工作场所内没有降温措施的证据。因此，在龙岗保安公司提供有效降温措施的情形下，根据《广东省高温天气劳动保护办法》之规定，杨代华不符合发放高温津贴的条件。品胜公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.判令杨代华承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，品胜公司无需承担杨代华2018年11月5日至2019年1月11日的工资差额2756.35元、解除劳动关系经济补偿金4869元及律师费5000元。本案中，杨代华作为被派遣劳动者，与其建立劳动合同关系的是保安公司。《劳动合同法》第58条第2款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；第65条规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第58条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。本案中，保安公司作为法律上的用人单位，对杨代华有支付劳动报酬及承担劳动者律师代理费用的义务。杨代华是与保安公司订立的劳动合同关系，其主张解除的也只可能是与保安公司的劳动合同，因此解除劳动关系经济补偿金的支付主体是保安公司。品胜公司作为事实上的用工单位，与杨代华没有劳动合同关系，不属于法律上的用人单位，不应承担应由用人单位承担的法律义务。一审法院判令品胜公司支付工资差额、经济补偿金及律师费属事实认定不清，适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，品胜公司不应支付杨代华2018年5月8日至2019年1月11日的加班工资差额13388.12元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，杨代华在品胜公司工作期间为2018年5月8日至2018年11月4日，因此杨代华主张品胜公司支付加班工资差额，首先应对其在品胜公司处工作期间是否存在加班事实举证。庭审中，杨代华并未提交在品胜公司工作期间存在加班事实的任何书面证据，一审法院酌情认定杨代华存在加班事实欠缺事实依据，并据此判令品胜公司支付加班工资差额属于事实认定不清。2018年11月5日至2019年1月11日，杨代华在庭审中已明确其实际用工单位为中和盛世公司，这一点也得到了法庭的认可，因此对于这一期间的加班工资应由中和盛世公司承担。三、品胜公司不应支付杨代华高温津贴750元。杨代华在品胜公司工作期间，品胜公司在其上班的岗亭安装了空调，夏季温度保持在26摄氏度左右，不存在高温工作的情形。本案中，根据民法上“谁主张，谁举证”的原则，杨代华未提供证据证明其工作环境属于高温状态，因此对于其主张的高温津贴不应予以支持。一审法院判令品胜公司支付高温津贴属于事实认定不清。杨代华辩称,原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。中和盛世公司未陈述意见。杨代华向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付原告2018年11月5日至11月30日、2018年12月1日至12月31日和2019年1月1日至11日工作期间无故拖欠基本工资差额2756.35元；2、判令三被告支付2018年5月8日至2019年1月11日期间延长工作时间、双休日加班工资差额12932.82元；3、判令三被告支付法定节假日加班工资455.3元；4、判令三被告支付解除劳动关系经济补偿金4869元；5、判令三被告支付高温补贴750元；6、判令三被告支付律师费5000元。龙岗保安公司互诉请求：1、请求判令我公司无须对杨代华支付2018年11月15日至2019年1月11日期间正常工作时间工资4450.57元；2、请求判令我公司无须对广东品胜电子股份有限公司2018年12月1日至2019年1月1日加班工资1517.23元支付承担连带责任；3、请求判令我公司无需支付杨代华2018年6月至10月期间高温补贴750元；4、请求判令我公司无需支付杨代华解除劳动关系经济补偿金2200元；5、请求判令杨代华承担本案诉讼费。品胜公司互诉请求：1、判令我方不支付杨代华从2018年12月1日至2019年1月1日的加班工资1517.23元；2、判令中和盛世公司承担杨代华从2018年12月1日至2019年1月1日的加班工资；3、判令中和盛世公司、杨代华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、仲裁时间及申请请求。原告于2019年1月21日提起劳动仲裁申请，请求三被告及第三人支付原告:1、2018年11月5日至2019年1月11日期间正常工作时间工资5215元；2、2017年8月9日至2019年1月11日工作日延长工作时间工资差额9025元；3、2017年8月9日至2019年1月6日双休日加班工资差额15500元；4、2017年8月9日至2019年1月1日法定节假日加班工资2217.6元；5、2017年8月8日至2019年1月12日解除劳动关系经济补偿金7025元；6、2018年6月至10月期间高温津贴750元;7、律师费5000元。二、仲裁裁决结果。1、龙岗保安公司支付原告2018年11月5日至2019年1月11日期间正常工作时间工资4450.57元；2、品胜公司支付原告2018年12月1日至2019年1月1日加班工资1517.23元，龙岗保安公司对此承担连带责任；3、龙岗保安公司支付原告2018年6月至10月期间高温津贴750元（150元／月×5个月）；4、龙岗保安公司支付原告解除劳动关系经济补偿金2200元；5、驳回原告其他仲裁请求。三、当事人之间的关系。原告主张其于2017年8月8日入职龙岗保安公司，被派遣至鸿景生公司工作，鸿景生公司与品胜公司、中和盛世公司都没有关系。2018年5月8日原告重新入职龙岗保安公司处工作，龙岗保安公司将原告派遣至品胜公司处工作，2018年11月5日开始品胜公司将工厂转让给中和盛世公司，实际上从2018年11月5日开始实际的用工单位为中和盛世公司，原告一直工作至2019年1月11日。本案涉案纠纷为2018年5月8日之后的劳动关系，与鸿景生公司无关。因龙岗保安公司一直拖欠原告2018年11月5日至2019年1月11日期间的工资和加班费，原告被迫解除劳动关系且未足额发放原告加班费，原告每月工作28天，休息两天，每天工作12小时，法定节假日无休。龙岗保安公司辩称，我方与品胜公司是劳务派遣关系，我方与中和盛世公司、鸿景生公司没有关系。对于其他当事人之间的关系不清楚。原告作为我公司保安员派遣到品胜公司工作至2018年11月5日，原告见品胜公司把公司卖给中和盛世公司，自己到中和盛世公司上班，我方不知情，我方与中和盛世公司没有派遣关系。我方认为原告2018年11月5日就自动离职，后面与我方无关，2018年12月发的是11月的工资。品胜公司辩称，品胜公司与龙岗保安公司是劳务派遣关系，品胜公司在2018年11月5日将厂房转租给中和盛世公司，要求原告回龙岗保安公司处报到，但原告未回龙岗保安公司报道，原告后续行为与品胜公司无关。中和盛世公司辩称，中和盛世公司与龙岗保安公司无关，中和盛世公司接受品胜公司厂房，双方负责人口头约定原告在中和盛世公司上班两个月，2018年11月5日到11月30日每天上班8小时，每周6天，12月1日至12月31日每天12小时，每周6天。2019年1月1日至1月4日每天上班8小时，原告工资由中和盛世公司支付给品胜公司。对此，品胜公司辩称中和盛世公司是否支付工资给中和盛世公司，不清楚，中和盛世公司不负责发放原告工资。一直是龙岗保安公司发的。原审法院认为，原告入职龙岗保安公司，被龙岗保安公司派遣至品胜公司工作，上述情况各方当事人均无异议，原审法院予以确认。关于原告到中和盛世公司上班的原因及工资发放情况，原审法院认为品胜公司作为用工单位，中和盛世公司作为实际用工单位，应就劳动关系情况及工资支付情况承担举证责任。由于龙岗保安公司、品胜公司未提交证据证明其与杨代华的劳动关系已在厂房转让之时解除，中和盛世公司亦未提交证据证明杨代华的薪酬支付情况，原审法院认定品胜公司仍为杨代华的用工单位，其相关薪酬待遇应由品胜公司承担，龙岗保安公司承担连带责任。至于品胜公司与中和盛世公司之间的相关款项支付问题，可另循法律途径解决。四、关于原告的工资结构、出勤情况及工资发放情况。原告主张其工资结构为基本工资+加班费，龙岗保安公司提交薪资列表，主张已全额发放杨代华2018年5月至2018年12月的工资。根据杨代华与龙岗保安公司签订的《保安员劳动合同》约定，杨代华工资收入由基本工资（底薪）+固定加班费两部分构成，其中基本工资为深圳市最低工资标准，固定加班费是龙岗保安公司在基本工资之外向杨代华按月支付金额相对固定的加班费收入，如存在加班，固定加班费用于支付加班费报酬，如不存在加班，则可作为未能执行的年休假工资。经查，根据龙岗保安公司提供的薪资列表，该公司在2018年5月至2018年12月期间，于2018年8月支付20元加班费，2018年9月支付70元加班费，2018年10月支付20元加班费，2018年12月支付1814元加班费，此外均按当时的深圳市最低工资标准向杨代华支付薪酬，列表中亦无固定加班费项目。实际发放的工资金额自2018年5月至2018年12月分别为1478元、2062元、2061元、2131元、2181元、2131元、267元、4000元，当事人均无异议，原审法院予以认定。关于出勤情况，杨代华主张每月工作28天，休息2天，每天工作12小时，最后工作日为2019年1月11日。中和盛世公司主张杨代华自2018年11月5日到11月30日每天上班8小时，每周6天，自12月1日至12月31日每天12小时，每周6天。2019年1月1日至1月4日每天上班8小时。原审法院认为，劳动者的出勤情况应由用人单位承担举证责任，中和盛世公司未举证证明其主张，原审法院不予采信。由于原告亦未举证证明其出勤时间，原审法院参考原告的陈述，酌情确定原告出勤时间为每周6天，每天工作12小时，最后工作日为2019年1月11日。五、关于2018年11月5日至2019年1月11日期间基本工资差额。杨代华2018年11月发放工资286元，2018年12月2200元，2019年1月未发放工资。因此，品胜公司应向杨代华支付2018年11月5日至2019年1月11日期间的基本工资3009.2元（2200元-286元+2200元÷21.75天×8天），原告请求金额2756.35元，未超出本院认定金额，原审法院对原告请求金额予以确认。六、关于2018年5月8日至2019年1月11日期间加班工资差额（延长工作时间、法定休息日、法定节假日）。龙岗保安公司与杨代华签订的劳动合同中约定有固定金额的加班费，但龙岗保安公司并未举证证明已发放上述加班费，根据原审法院认定的出勤情况，经核算，品胜公司应支付杨代华2018年5月8日至2019年1月11日期间加班工资21411.34元【（2130元÷21.75天÷8小时）×4小时×61天×150%+（2130元÷21.75天）×12天×200%+（2130元÷21.75天）×1天×300%+（2200元÷21.75天÷8小时）×4小时×107天×150%＋（2200元÷21.75天）×23天×200%+（2200元÷21.75天）×5天×300%】，减去龙岗保安公司已发放的加班工资1924元，差额19487.34元。原告请求延长工作时间、双休日加班工资差额12932.82元，法定节假日加班工资455.3元，均未超出本院核算金额，原审法院确认原告请求的金额。七、关于解除劳动关系经济补偿金。原告主张因被告未依法支付工资及加班工资被迫解除劳动合同，原审法院予以支持。根据原告邮寄《敦促函》及送达情况，原审法院认定双方劳动合同解除日期为2019年1月12日。原告工作已满半年未满一年，品胜公司应向杨代华支付一个月的工资，根据原审法院核算，原告离职前月平均工资为5543.93元，原告请求被告支付解除劳动关系经济补偿金4869元未超出核算范围，原审法院予以支持。八、关于高温津贴。原告主张其工作内容为巡逻厂房，上班地点在室内室外都有。中和盛世公司主张原告上班大部分时间在岗亭内，岗亭安装空调，中和盛世公司未提交证据证明原告工作环境，原审法院认定中和盛世公司未举证证明原告工作环境温度在33℃以下，应向杨代华支付2018年6月至10月期间高温津贴750元。九、关于律师费。原告提交律师费发票及书面说明，主张其以现金方式支付涉案律师费5000元，原审法院予以认定。一审法院认为：依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十三条之规定，判决：一、被告广东品胜电子股份有限公司应于判决生效之日起五日内向原告杨代华支付2018年11月5日至2019年1月11日期间工资差额2756.35元；二、被告广东品胜电子股份有限公司应于判决生效之日起五日内向原告杨代华支付2018年5月8日至2019年1月11日期间加班工资差额13388.12元；三、被告广东品胜电子股份有限公司应于判决生效之日起五日内向原告杨代华支付解除劳动关系经济补偿金4869元；四、被告广东品胜电子股份有限公司应于判决生效之日起五日内向原告杨代华支付高温津贴750元；五、被告广东品胜电子股份有限公司应于判决生效之日起五日内向原告杨代华支付律师费5000元；六、被告深圳市龙岗区保安服务公司就被告广东品胜电子股份有限公司以上支付义务承担连带责任；七、驳回原告杨代华其他诉讼请求；八、驳回被告深圳市龙岗区保安服务公司全部诉讼请求；九、驳回被告广东品胜电子股份有限公司全部诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广东品胜电子股份有限公司负担。被告广东品胜电子股份有限公司支付的受理费10元由其自行负担、深圳市龙岗区保安服务公司支付的受理费10元由其自行负担。本院认为，经审查一审庭审笔录以及上诉人上诉意见，双方当事人在原审已经就本案事实争点和焦点问题充分举证和辩论，事实已经基本查清，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。另查明：1、龙岗保安公司与杨代华于2018年5月8日签订的《保安员劳动合同》约定合同期限为2018年5月8日至2022年11月30日。2、杨代华在原审庭审中表示，其对品胜公司、中和盛世公司之间的转租关系不清楚，龙岗保安公司的保安队长安排杨代华继续在原工作地点上班。本院对本案进行书面审理。本院认为，本案为劳动合同纠纷。龙岗保安公司主张杨代华在2018年11月5日后自动离职到中和盛世公司上班，但双方签订的《保安员劳动合同》约定合同期限为2018年5月8日至2022年11月30日，杨代华在合同期内自动离职，龙岗保安公司却未作任何处理，显然不符合常理。龙岗保安公司、品胜公司、中和盛世公司三方关于杨代华2018年11月5日后到中和盛世公司工作的原因并未提交证据予以证明，各自陈述亦相互矛盾，相较而言，杨代华关于其系由龙岗保安公司的保安队长安排继续在原工作地点上班的陈述更为可信。原审综合考虑龙岗保安公司、品胜公司未提交证据证明其与杨代华的劳动关系已在厂房转让之时解除，中和盛世公司亦未提交证据证明杨代华的薪酬支付情况，认定品胜公司仍为杨代华的用工单位，其相关薪酬待遇等的支付义务由品胜公司承担，龙岗保安公司承担连带责任，处理恰当，本院予以维持。至于品胜公司与中和盛世公司之间的相关款项支付问题，可另循法律途径解决。劳动者的出勤情况应由用人单位举证，在品胜公司未能提交证据予以证明杨代华的出勤情况时，原审参考杨代华的主张酌定其加班时间并据此计算其加班工资差额，处理恰当，本院予以维持。龙岗保安公司关于其没有拖欠杨代华劳动报酬、无需支付解除劳动合同经济补偿金的主张，与查明事实不符，不能成立。品胜公司未能证明在杨代华工作期间其工作环境温度在33℃以下，原审认定其需向杨代华支付2018年6月至10月期间高温津贴750元，处理恰当，本院予以维持。综上所述，龙岗保安公司、品胜公司的上诉请求明显不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人深圳市龙岗区保安服务公司、广东品胜电子股份有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 陈**峰二〇二〇年七月二十七日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。