湖北省赤壁市人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂1281民初69号原告：何细明，男，1957年8月3日出生，汉族，住崇阳县。委托代理人：熊乾坤，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。被告：武汉市建安集团有限公司（以下简称建安公司），住所地：武汉市江夏区大桥新区办事处大桥村（文化路东）联投广场商业区**第******房。统一社会信用代码：91420115300218474N。法定代表人：祝斌，建安公司董事长。委托代理人：朱长征，湖北君博律师事务所律师。被告：湖北赤信房地产开发有限公司（以下简称赤信公司），住，住所地：赤壁市赤马港瑞通大道山水丽苑一社会信用代码：914212815914793905。法定代表人：张俊强，赤信公司董事长。委托代理人：李必波，赤信公司副经理。委托代理人：邹鄂军，湖北君泽律师事务所律师。原告何细明与被告建安公司、赤信公司第三人撤销之诉一案，本院于2020年1月8日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2020年6月8日、2020年6月24日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告何细明及其委托代理人熊乾坤，被告建安公司的委托代理人朱长征，赤信公司的委托代理人李必波、邹鄂军到庭参加诉讼。第二次开庭原告何细明及其委托代理人熊乾坤，被告赤信公司的委托代理人李必波到庭参加诉讼，建安公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何细明向本院提出诉讼请求：1、撤销湖北省赤壁市人民法院（2016）鄂1281民初2416号民事调解书。2、被告赤信公司支付原告工程款（以重新评估为准），被告建安公司承担连带责任。事实和理由：2014年，原告挂靠被告建安公司与被告赤信公司签订《“山水丽苑”项目工程建设施工承包合同》，工程的实际施工与结算均为原告，原告向建安公司交纳管理费。工程竣工后，赤信公司拒不与原告结算，2016年建安公司按原告要求出具诉讼所需资料公章等，原告作为建安公司的委托代理人，将赤信公司诉至赤壁市人民法院。法院审理过程中，委托湖北嘉信工程造价鉴定所对工程造价进行鉴定，该鉴定所作出嘉鉴字（2017）第002号工程造价鉴定意见书，其中列明7点双方还存在异议的问题。后建安公司在原告不知情的情况下，擅自撤回对原告及律师的委托，将委托人变更为建安公司赤壁分公司负责人祝国安，并与赤信公司达成调解协议，而该调解所确定的赤信公司应付款数额远低于实际应付款数额。因案涉工程的实际施工人为原告，工程的权利义务应由原告享有承担，建安公司与赤信公司明知这一事实，却故意避开原告擅自达成调解协议，该调解确定的内容严重损害了原告的权益。为此原告提起诉讼。被告建安公司辩称：1、原告不是本案适格主体，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，第三人撤销之诉的主体是因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人，而原告在建安公司与赤信公司建设工程施工合同纠纷案中，是作为建安公司的委托诉讼代理人参加了诉讼的。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，原告应自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向法院提起诉讼，而法院作出调解书的时间是2018年，本案起诉的时间是2020年，已超出六个月的期间。综上，法院应驳回原告的诉讼请求。被告赤信公司辩称：答辩意见与建安公司一致。补充一点，建安公司与赤信公司建设工程施工合同纠纷案中，原告以建安公司的委托诉讼代理人身份参加诉讼，在该案的庭审调查及鉴定过程中，原告从未告知说明其是实际施工人，赤信公司自始不知情。另外该案调解并未损害原告的权益，赤信公司在工程造价的鉴定金额基础上还增加了100000元。原告为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：1、《“山水丽苑”项目工程建设施工承包合同》、管理费收据、付款明细表、《补充协议》、《机械设备租赁合同》、《劳务承包合同》、《钢材购销合同》、《烟道安装合同》1份。拟证明赤信公司知晓原告是案涉工程的实际施工人，直接向原告支付工程款的事实。2、民事诉状、开庭笔录、变更委托函、调解笔录、民事调解书1组。拟证明建安公司故意撤回对原告的委托，擅自与赤信公司达成调解协议，该调解确定的内容损害了原告的权益。被告建安公司、赤信公司未向本院提交证据。根据双方当事人的陈述和证据，本院认定事实如下：2014年1月28日，原告以被告建安公司的名义与赤信公司签订《“山水丽苑”项目工程建设施工承包合同》，该工程实际由原告施工，原告向建安公司支付管理费（挂靠费）。工程竣工后，双方就工程价款发生争议，原告要求建安公司将赤信公司起诉至赤壁市人民法院，其作为建安公司的委托诉讼代理人参加诉讼。2016年11月8日，法院立案受理该案，双方申请对工程造价进行鉴定评估，选择鉴定机构为湖北嘉信工程造价司法鉴定所，该所作出嘉鉴字（2017）第002号工程造价鉴定意见书，鉴定工程总价款为31100639.92元，其中注明了7点双方还存在异议的问题，该所认为需根据案件的庭审调查、证据认定等情况进行后期补充鉴定。该案庭审中原告对鉴定意见提出了多项异议，赤信公司主张采信鉴定意见，双方意见不一。2018年1月5日，建安公司向法院出具了《关于变更委托的函》，主要内容为撤回对原告的授权委托，变更委托诉讼代理人为建安公司赤壁分公司负责人祝国安。2018年4月24日，建安公司与赤信公司在法院的主持调解下达成协议，主要内容为双方同意鉴定的工程价款31100639.92元，双方对异议的部分在此基础上增补100000元，合计31200639.92元，赤信公司已付工程款29024247元，还欠建安公司2176392.92元，赤信公司于2018年6月30日前付清。赤信公司放弃要求扣留建安公司质保金的请求，建安公司向赤信公司开具相应税务发票，赤信公司凭税务发票支付下剩工程款。法院根据上述内容作出了（2016）鄂1281民初2416号民事调解书。原告知晓该调解书后，以其作为工程实际施工人未参与调解，该调解内容损害了其权益为由，提起诉讼。本院认为，本案为第三人撤销之诉，结合原告的起诉及被告的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原告是否是提起第三人撤销之诉的适格主体？二、原告提起撤销之诉是否超过了起诉期间？三、（2016）鄂1281民初2416号民事调解书是否损害原告权益？该调解书是否应当撤销？四、原告请求赤信公司支付工程款，建安公司负连带责任，应如何处理？一、关于原告是否是提起第三人撤销之诉的适格主体的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”基于上述规定，建安公司与赤信公司认为原告在原案中作为建安公司委托诉讼代理人参加了诉讼，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的第三人，故原告不是提起第三人撤销之诉的适格主体。对此，本院认为，原告作为挂靠建安公司承建赤信公司工程的实际施工人，其对赤信公司享有工程款债权请求权，因对相关法律规定的无知和误解，以建安公司名义起诉赤信公司，自己作为建安公司的委托诉讼代理人参加诉讼（这种情况在既往诉讼活动中也大量存在），目的是通过该途径获取工程款。虽然原告作为代理人参加了诉讼，但在案涉工程款鉴定结果出来后双方对鉴定结论有较大分歧时，建安公司却在未通知原告的情况下，擅自与赤信公司达成调解协议，原告并未参加调解过程。鉴于此，原告虽然参加了诉讼，但因不能归责于本人的事由未参加调解而最终“被调解”，应当认定原告属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的第三人情形，是提起第三人撤销之诉的适格主体。二、关于原告提起撤销之诉是否超过了起诉期间的问题。法律规定第三人撤销之诉，自第三人知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提起诉讼。本案中，（2016）鄂1281民初2416号民事调解书于2018年4月24日作出，原告大约在此后一个月知晓该调解书，随后提起诉讼，法院立案受理时间为2018年10月18日（因该案的审限问题法院作了技术处理，二次要求原告撤诉，第三次即本案的立案受理时间为2020年1月8日），显然未超过法定六个月的起诉期间，故建安公司与赤信公司的该项抗辩理由不成立。三、关于（2016）鄂1281民初2416号民事调解书是否损害原告权益，该调解书是否应当撤销的问题。原告作为挂靠建安公司承建赤信公司工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告对赤信公司享有工程款债权请求权，而建安公司作为被挂靠人，无权基于被挂靠行为取得工程款，也无权就工程款数额与赤信公司达成调解协议。现建安公司“撇开”原告与赤信公司调解，而调解确定的工程款数额与原告主张的数额相差甚远，显然损害了原告的权益。故（2016）鄂1281民初2416号民事调解书应当撤销。四、关于原告请求赤信公司支付工程款，建安公司负连带责任，应如何处理的问题。本院认为，撤销之诉作出撤销判决后，原案当事人以及撤销之诉原告是否需要重新提起民事诉讼，视情况而定。人民法院不宜在撤销之诉中重新对原案当事人争议事项作出裁判。故应当在本案撤销之诉中驳回原告要求赤信公司支付工程款，建安公司负连带责任的诉讼请求。原告可以提起新的诉讼解决争议。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、撤销湖北省赤壁市人民法院（2016）鄂1281民初2416号民事调解书。二、驳回原告何细明的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告建安公司、赤信公司各负担40元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行为：农行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未足额预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  童仁义人民陪审员  王明清人民陪审员  廖方蓉二〇二〇年七月一日书 记 员  邓子炼附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。