江西省南昌县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0121民初1017号原告：江西某某开发集团，地址：江西省九江市都昌县都昌镇，企业集团登记证编号：。委托负责人：张某某，集团副总经理。委托代理人：涂支劲，江西京九律师事务所律师，执业证号：13601201310402391，代理权限：特别代理。被告：罗某，男，1990年8月18日出生，汉族，南昌县人，咨询公司董事，住江西省南昌市南昌县。委托代理人：钱程，江西博怀律师事务所律师，执业证号：13601201510549044，代理权限：特别代理。第三人：曹某某，男，1963年12月29日出生，汉族。江西省都昌县人，养殖公司总经理，户籍地址：江西省九江市浔阳区，现住江西省九江市都昌县。原告江西某某开发集团与被告罗某定金合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案受理，在本案审理期间，依被告申请，本院依法通知第三人曹某某参加诉讼，依法由审判员易河明独任审判，公开开庭进行了审理。原告江西某某开发集团委托代理人涂支劲、被告罗某委托代理人钱程、第三人曹某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西某某开发集团（以下简称某某集团）诉称：2018年11月12日，原告与江西京九律师事务所（以下简称京九所）、曹某某以及江西某某生态科学养殖发展有限公司签订《协议书》，约定原告委托京九所快速收购一家具有房建二级、市政三级资质的建筑工程有限公司，同年11月14日原告通过其下属公司都昌县城市建设投资开发有限公司汇款20万元给委托人曹某某用于收购操作，2018年11月16日，原告代理人曹某某与被告就收购江西某某建筑工程有限公司（以下简称目标公司）达成协议。原告代理人曹某某依约分4次共转账支付定金20万元给被告。之后，原告方依约通过对拟收购目标公司进行调查，发现目标公司被法院列为失信被执行人，同时还存在其他收购风险，不符合收购要求而终止收购。据此，原告依约要求被告退还收取的定金，但被告以各种理由拒不退还。现向法院起诉，要求被告退还因收购目标公司所交付的定金20万元，并自2020年2月11日起按中国银行同期贷款利率向原告支付利息至实际退还定金之日止，本案诉讼费用由被告承担。原告为支持自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：一、原告某某集团企业集团登记证、被告罗某人口信息简项详细各1份。证明原、被告的主体资格。二、原告、京九所、曹某某、江西某某生态科学养殖发展有限公司共同签署的协议书一份。证明原告委托第三人收购一家符合合同约定要求的建筑工程公司。三、第三人支付给被告收购定金4张转账凭证，转账金额合计20万元整；拟收购目标公司营业执照以及南昌市洪城公证处出具的目标公司四股东公证书；2018年11月16日被告出具的收条及承诺书；原告法律顾问出具的法律意见及律师事务所出具的尽职调查报告第五页；原告关于终止收购目标公司的通知。证明第三人作为原告代理人与被告达成收购目标公司意向并向其支付收购定金20万元，被告承诺能成功收购目标公司，但目标公司因不符合原告要求而终止收购，被告违背承诺应当退回原告20万元收购定金的事实。被告罗某答辩称：1、被告与第三人签订定金协议，没有与原告接触，不清楚被告与第三人之间是否委托关系，如果无委托关系，则原告主体不适格；2、被告与第三人签订定金协议时，已如实披露目标公司有且只有一笔金额约为80万元的诉讼债务，且已经进入执行阶段，案件处于终止本次执行状态，显然在签订定金协议时，目标公司已被列为失信被执行人，第三人作为律师不可能不知道其中的法律风险，并且2020年1月22日第三人发送给被告的京九所尽职调查报告也明确表示目标公司被列为失信被执行人的风险是可以被解决，因此原告以目标公司是失信被执行人为由要求解除合同属于原告违约；3、双方签订定金协议时口头约定收购股权期限为一个星期，但被告足足等待四个月，前后四次向第三人催告，才于2019年2月28日通知第三人在期限内仍不作出答复，视为放弃收购；4、被告从事建筑公司股权收购居间，花巨资收购目标公司，承担巨大垫资压力，第三人长达半年时间不作出任何答复，造成被告巨大经济损失，在第三人没有正当理由拒绝收购的情况下，没收定金合情合理。被告罗某在规定的举证期限内，向本院提供如下证据：1、被告身份证。证明被告主体资格。2、被告与第三人签订的定金协议一份。证明目标公司收购人是第三人而非原告；协议中被告已经披露目标公司涉及一笔金额为80万元的诉讼案件且承诺被告愿意承担还款责任；第三人承诺收购过程中如果与原告披露情况相符则必须按收购程序完成股权收购。3、第三人与被告微信语音内容2页，聊天记录32张。证明：1.从2018年11月16日至2019年4月26日长达半年的时间内，第三人未提出因目标公司涉失信黑名单而拒绝收购；2.2019年1月22日第三人向被告出具《尽职调查报告》，报告明确披露目标公司因涉诉进入失信黑名单的情况，第三人向被告就该情况进行说明，并明确表示这个情况很好解决。3．被告在终止《定金协议》前，于2018年12月、2018年12月29日、2019年1月4日、2019年1月24日、2019年2月18日5次向第三人催问，但第三人始终以政府商谈为由无限期推迟，被告已经给了第三人足够的答复时间；4．被告在2019年2月18日明确向第三人告知，如果2019年2月23日前不能给出准确答复则终止《定金协议》，第三人明确表示认可；5．被告在2019年2月28日向第三人明确表示如果今天不回复视为放弃收购，定金不予退还，第三人并未作出放弃收购的意思表示；6．第三人2019年4月26日才已被告仅告知目标公司涉及80万元的诉讼而未告知目标公司已被纳入失信黑名单为由要求终止收购，并以政府责令公安机关会以诈骗罪立案为由要求被告退还定金。4、第三人于2019年1月22日向被告出具的《某某建筑法律尽职调查报告》。证明：1．第三人早在2019年1月22日之前就获悉目标公司有失信黑名单情况但并没有作出拒绝收购的意思表示；2．该尽职调查报告的重大事项和建议明确表明失信黑名单的风险可以在签署正式收购协议后，在收到第一笔收购定金后偿还债务消除黑名单，该风险是可以解决的。5、《律师函》一份。证明应第三人要求，被告于2019年1月2日向第三人出具《律师函》一份，要求第三人于收到律师函10日内与被告联系股权收购事宜。6、（2015）湖罗民初字第28号民事判决书，企查查查询目标公司失信情况截图一份。证明目标公司在原、被告签署定金协议时只有一个涉诉法律案件，该案于2017年1月5日一审作出判决，2017年4月28日立案执行，2017年10月29日终止本次执行，在签订定金协议时目标公司已经是失信被执行人，被告不存在任何隐瞒。第三人曹某某陈述：我是京九所工作人员，但我不是律师。2018年11月我与原告、京九所、江西某某生态科学养殖发展有限公司共同签订协议，协议约定我受原告的委托，帮助原告收购一家具有房建二级、市政三级资质的建筑工程有限公司。签订协议后，我接受原告委托寻找目标公司，于2018年11月16日与目标公司实际控制人的被告见面，查看目标公司相关资质材料，了解目标公司基本情况，并签订承诺书，被告承诺目标公司具有房建二级和装修二级资格；无债权债务、在建工程；无任何不良信誉记录；目标公司涉及一件担保诉讼纠纷，诉讼金额为八十万元，被告承诺该诉讼纠纷法律责任由公司原股东承担；该公司其他股东授权被告处理股权；同时被告承诺如果在收购过程中发现实际情况与事实不符，愿意退回所收定金。被告未告知我方目标公司已经被列入失信执行人名单，未告知我方目标公司存在2118万元的股东借款情况。我则作为收购人代表承诺如果收购情况与上述情况相符，则必须按照收购程序完成本次收购项目。当日我向被告转款5万元作为定金，被告给我出具了收条，同时收条注明我要在收条出具之日四天内付清全部20万元定金，如果没有按时支付剩余15万元定金，则被告将没收已付的定金。2018年11月17日、2018年11月18日、2018年11月20日，我分三次将剩余15万元定金转汇被告。此后，京九所对目标公司开展尽职调查时发现目标公司因所涉诉讼案件于2017年9月4日被法院列为失信被执行人。对此情况我与被告进行沟通，被告表示只要完成收购就可将该公司从失信名单中退出，随后我将京九所2019年1月21日出具的尽职调查报告提交原告，原告按照程序向国资委报批。期间，被告确实多次向我催问批复进展，我亦多次与原告沟通，直至2019年6月6日，原告才向京九所出具终止收购的函。此外未能及时答复被告是否终止收购，是因为原告为国有资产公司，相关事项需政府审批，审批时间过长，并非我方主观故意拖延，故我认为原告应将收取20万元定金退给被告。上述原告提供的证据一，各方均无异议；被告提供的证据1、2，各方均无异议，本院均予以确认。对原告提供的证据二，被告对真实性合法性无异议，关联性有异议，认为该协议书明确约定原告委托收购目标公司的受托方是案外人京九所而并非本案第三人，第三人在该协议书中的权利和地位只是名义出资人，在收购完成后以第三人的名义来出资和持股。对原告提供的证据三，被告对银行流水的真实性合法性无异议，对关联性有异议，认为被告所收定金均为第三人直接支付，第三人和都昌县城市建设投资开发有限公司之间的交易流水与本案无关，且不能证明都昌县城市建设投资开发有限公司与本案原告之间关系。被告对收条和承诺书三性无异议。被告对法律意见书三性均有异议，认为法律意见书中刘贤柏身份不明，法律意见书也没有加盖律师事务所公章，法律意见书只是律师的个人意见，没有法律效力。被告对尽职报告真实性合法性无异议，对关联性有异议，认为该报告第12/13页已经明确对失信的法律风险进行了分析：“关于这个问题，我所在同目标公司实际控制人进行沟通过程中，报告了这个问题，他们承诺一旦签署正式收购协议后，收到第一笔收购定金后即向上述原告支付货款和利息，并向法院申请取消失信人名单，因此该风险是可以解决的。”据此论述可以认定尽职报告中记载的被告承诺与被告在定金协议书中的承诺是一致的，京九所本也认为失信因素不构成收购风险，且尽职调查报告出具于2019年1月21日，而原告直到2019年6月才明确告诉被告因目标公司失信的原因终止收购，与逻辑不符。被告对终止收购通知，真实性合法性无异议，对关联性有异议，认为终止收购的理由与所依据的尽职调查报告内容是相矛盾，不构成原告终止收购的合理事由。被告对目标公司营业执照和股东公证书三性均无异议。对原告提供的证据二、三，第三人均无异议。对被告提供的证据3，原告对证据三性均有异议，认为被告断章取义，聊天内容与原告委托要求相背，超出了原告委托范围；第三人对其真实性合法性均无异议。对被告提供的证据4，原告、第三人对证据三性均无异议。第三人同时就调查报告进行了说明，调查报告内容是真实的，但是因为原告最后放弃收购未支付尽职调查费用，所以调查报告未能正式出具。对被告提供的证据5，原告对其真实性合法性无异议，对关联性有异议，认为其中提到的委托内容超出了原告的委托范围；第三人对其真实性合法性均无异议。对被告提供的证据6，原告对证据三性均无异议，但表示原告对目标公司在签订定金协议时已经是失信被执行人的情况并不知情；第三人对其真实性合法性均无异议。综合原告、被告、第三人的质证意见，本院认证如下：对各方无异议的证据，本院予以确认。原告提供的证据二、证据三中的定金转账凭证、目标公司执照及股东公证委托书、定金收条及收购承诺书、尽职调查报告、终止收购通知，与原件一致，且被告、第三人对真实性无异议，对证据真实性本院均予以确认。对被告提供的证据3、5，均为原件或与原件一致的复印件，且原告、第三人对真实性无异议，对证据真实性本院均予以确认。原告提供的证据三中的原告法律顾问出具的法律意见，无法律效力，本院不予确认。根据上述认定的证据，综合当事人的陈述，本院认定以下事实：原告为都昌县某某国有资产运营有限公司下属企业集团，第三人为京九所一般工作人员（非律师），被告受江西某某建筑工程有限公司全体股东委托代为处理公司股权转让事宜。2018年11月12日，原告与第三人、京九所、江西某某生态科学养殖发展有限公司签订《协议书》，约定原告委托京九所收购一家具有房建二级、市政三级资质的建筑工程有限公司，第三人作为名义出资人和持股人。经第三人寻找，选定江西某某建筑工程有限公司作为目标收购公司。2018年11月16日，第三人与被告签订收购承诺书，承诺书约定收购定金20万元，被告承诺目标公司具有房建二级和装修二级资质，公司全体股东委托被告代为处置公司股份，公司无债权债务，无在建工程，有一起因担保而涉及的诉讼，金额为80万元，法律责任由公司原股东承担，公司无任何不良信誉记录，如果实际情况与上述不符，被告愿意退回所收定金；第三人承诺，若实际情况与上述情况相符，则必须按照收购程序完成本次收购。随后，第三人于2018年11月16日、17日、18日、20日向被告共汇转定金20万元。定金汇转后，京九所对目标公司开展尽职调查，《尽职调查报告》于2019年1月21日形成电子版。报告确认，目标公司取得建筑工程施工总承包二级资质，建筑装修装饰工程专业承包二级资质。法律风险方面，目标公司债权债务问题：目标公司注册资本金5119万元，实收资本2119万元，其他应收款2118.28万元，实际为股东从公司提取资金，目标公司基本无资产，在采取措施及股东作出承诺和保证之前，此项法律风险为A级（非常大）；目标公司重大诉讼、仲裁与行政处罚问题：目标公司因未全部履行民事判决书义务，违反财产报告制度，于2017年9月4日被南昌市青山湖区人民法院列为失信人，此项法律风险为A级（非常大）。《尽职调查报告》认为：目标公司债权债务问题的风险可以控制，收购后，收购方将注册资本重新注入，老股东出具相关证明文件，该项应收账款即可注销；目标公司被列入失信被执行人名单问题，被告承诺在正式收购协议签订后，收到第一笔收购定金，即向法院履行义务，并申请取消失信人名单，该风险可以解决；目标公司存在僵尸公司、空壳公司可能，如收购方收购及时规范、充实和完善发展，该风险亦可控。京九所分别向原、被告发送《尽职调查报告》电子版征询意见，正式报告至今未出具。另查明，第三人向原告交付定金后，于2018年11月26日，应原告要求，邀请被告参加目标公司收购会议。此后，第三人与被告一直就公司收购事宜进行协商。2019年1月2日，被告向第三人发出《律师函》，要求第三人在收到函十日内协商股权收购事宜，第三人则向被告表示，已向上级机关报告，但由于政府审批原因，无法确定收购具体时间。2019年6月6日，原告向京九所发出终止收购通知，终止收购理由为：目标公司已列入法院失信人名单，存在抽逃资金可能性，存在僵尸公司、空壳公司可能。第三人遂通知被告终止收购，并要求被告返还已收取定金20万元。被告认为系第三人违约，定金不予退还，原告遂向本院起诉。本院认为：原告与第三人、京九所以及江西某某生态科学养殖发展有限公司收购目标公司签订《协议书》，系各方真实意思表示，且协议内容不违反法律、法规强制性规定，协议合法有效。原告与京九所之间成立委托关系，第三人作为京九所工作人员，代表京九所从事目标公司收购具体事宜。第三人就收购目标公司与被告签订承诺书，亦系双方意思表示，双方之间成立合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，被告提交的聊天记录显示，第三人在收购开始时便向被告披露其受托人身份，且被告经第三人通知曾参加原告目标公司收购会议，庭审中各方对此事实均无异议，故对被告关于原告主体不适格的主张，本院不予采纳。被告在向第三人出具收条时承诺：目标公司具有房建二级和装修二级资质；公司全体股东委托被告代为处置公司股份；公司无债权债务，无在建工程；公司有一起因担保而涉及的诉讼，金额为80万元，法律责任由公司原股东承担；……公司无任何不良信誉记录。如果在实际收购过程中，发现了解的情况与上述不符，愿意退回所收定金。京九所《尽职调查报告》确认，目标公司存在其他应收款债权2118.5万元（为股东从公司提取资金）。《尽职调查报告》还确认，被告虽然披露目标公司有涉诉案件，但未披露目标公司因该案已被法院于2017年9月4日列为失信被执行人，此日期早于第三人与被告签订收购承诺书的2018年11月16日，被告在收购承诺书中未如实向原告及第三人全面披露目标公司涉诉记录，直接导致被告关于目标公司无任何不良信誉记录的承诺失信构成违约，应当承担违约责任。原告据此决定终止收购，并要求被告返还已付定金，理由正当，本院予以支持。京九所《尽职调查报告》于2019年1月21日形成电子版，并通过第三人发送原、被告。而原告直至2019年6月6日才向京九所发出终止收购通知。在此期间，第三人与被告仍然就收购事宜进行协商，被告亦多次催促第三人与原告沟通确认是否继续收购。《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”，由于原告怠于行使其终止收购权，没有及时止损，客观上增加被告为收购目标公司进行前期准备的成本，原告应当就扩大部分的损失承担相应的责任。庭审中，被告提出其为收购公司注入巨额资金，承担巨大垫资压力，但未提供证据予以证实。考虑被告前期准备的客观事实，在收购目标公司过程中双方过错程度，并兼顾公平原则，本院酌定原告承担被告扩大损失部分金额为人民币50000元。被告提出由于第三人在长达半年时间内不作出任何答复，导致其巨大经济损失，在第三人无正当理由拒绝收购的情况下，没收定金合情合理，但导致原告决定终止收购的事实为目标公司被法院列为失信被执行人，产生不良信誉记录，而信誉是企业经营发展的基石，何况被告明确承诺目标公司无不良信誉记录，故被告关于第三人（原告）无正当理由拒绝收购目标公司，没收定金的主张，于理不合，于法无据，本院不予支持。由于原告在收购过程中，存在收购意向模糊，拖延审查，把关不严的情形，本身存在过错，故对其要求被告承担利息损失的主张，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条、第一百一十九条、第三百九十六条、第四百零二条的规定，判决如下：被告罗某于本判决生效之日起七日内返还原告江西某某开发集团定金人民币150000元整。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元（原告江西某某开发集团已预交），减半收取人民币2150元，由原告江西某某开发集团承担人民币537.5元，被告罗某承担人民币1612.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判员  易河明二〇二〇年七月十日法官助理许晨鹏书记员杨吉育