广东省梅州市梅江区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1402民初126号原告（执行案外人）：张文祥，男，汉族，1969年9月8日出生，公民身份号码441************116，现住蕉岭县**************。委托诉讼代理人：黎伟杰，广东义致律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄璐婷，广东义致律师事务所律师。被告（申请执行人）：张启鹏，男，汉族，1985年10月19日出生，公民身份号码441************315，现住梅州市梅江区****。委托诉讼代理人：张萍，广东客中梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑誉，广东客中梅律师事务所律师。第三人（被执行人）：蕉岭县鑫福房地产开发有限公司，统一社会信用代码914***********170G，住所蕉岭县*************。法定代表人：周佛桂，该公司总经理。第三人：梅州农村商业银行股份有限公司梅江支行，统一社会信用代码914***********3W2N,住所梅州市梅江区***********。负责人：朱博。委托诉讼代理人：林旭佳，该银行工作人员。委托诉讼代理人：彭海涛，该银行工作人员。第三人：黄嘉威，男，汉族，1994年4月12日出生，公民身份号码441************196，现住梅州市梅县************。委托诉讼代理人：余兆燊，广东客都律师事务所律师。原告张文祥与被告张启鹏、第三人蕉岭县鑫福房地产开发有限公司（下称鑫福公司）、梅州农村商业银行股份有限公司梅江支行（下称梅江农商行）、黄嘉威案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张文祥的委托诉讼代理人黎伟杰，被告张启鹏的委托诉讼代理人张萍、郑誉，第三人梅江农商行的委托诉讼代理人林旭佳、彭海涛，第三人黄嘉威的委托诉讼代理人余兆燊到庭参加诉讼,被告鑫福公司经本院合法传唤，无正当理由逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张文祥向本院提出诉讼请求：1.判令梅江区人民法院停止拍卖位于蕉岭县*******、****以北3号土地[土地证号：蕉府国用（2014）第0****号]；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：贵院于2019年12月23日作出(2019)粤1402执异33号执行裁定书，驳回案外人（原告）张文祥的异议请求，原告对此裁定不服，提出本执行异议之诉，具体事实与理由如下：张文祥、徐添雄与鑫福公司于2015年6月18号签订一份《鑫福房地产开发有限公司合作协议》，该协议约定的主要内容如下：1、合作项目有：土地证号分别为①蕉府国用(2008)第****6号，面积10360.05平方米；②蕉府国用(2014)第****7号，面积5065.15平方米；③蕉府国用(2014)第0****6号，面积5174.80平方米；④一期别墅前面（****旁）土地约2000平方米；⑤另购土地14492.9平方米（无证）。2、上述土地及附属设施总价4000万元，由张文祥与徐添雄向蕉岭县鑫福房地产开发有限公司支付。3、张文祥与徐添雄对合作项目自主投资建设、自主销售、独自享有一切由此产生的收益。4、蕉岭县鑫福房地产开发有限公司在签订合同当日交付上述地块给张文祥与徐添雄开发。合作协议签订后，张文祥与徐添雄将合作协议约定的土地、附属设备款项付清给鑫福公司，鑫福公司也将上述土地交付给张文祥与徐添雄。但因土地管理部门暂停对此类土地的权属变更登记，导致未能办理过户登记。徐添雄与张文祥于2016年7月25日签订一份《协议书》，约定徐添雄将香榭丽湾占有的权利转让给张文祥，此项目前后的一切经营行为及产生的债权债务及人员等由张文祥享受和承担。综上所述，原告认为《蕉岭县鑫福房地产开发有限公司合作协议》名为合作，实为土地使用权转让，是合法有效的，且是在法院查封之前签订，在法院查封之前原告已合法占有土地，原告已付清土地及附属设施总价4000万元，非因原告自身原因未办理过户登记，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于能够排除执行的规定，因此，为维护原告合法权益，特提起该诉讼，望判如所请。被告张启鹏辩称，原告张文祥的诉讼请求于法无据，其诉请依法应予以驳回，理由如下：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，未办理过户登记的买受人排除执行的成立必须同时具备该规定的四种情形，而就原告的举证及申请书中自认的事实来看，本案排除执行的理由显然不成立：一、原告与被执行人之间未就蕉岭县*******、香港花园以北3号土地的转让签订合法有效的转让合同。原告与被执行人之间虽然签订有《鑫福房地产开发有限公司合作协议》，但该协议约定的内容并非被执行人将土地使用权出让于原告，而是约定由原告取得相应土地上的房地产开发权益。退一步而言，就算该合作协议为土地使用权的转让，那么案涉蕉岭县*******、香港花园以北3号土地在原告与被执行人签订合作协议时已处于抵押登记状态，且目前仍处于抵押登记之中，可见原告并未依法行使涤除权以消灭抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”及《中华人民共和国担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，原告与被执行人之间的所谓转让土地的行为因没有取得抵押权人的同意而无效。同时，根据《中华人民共和国公司法》第三十八条“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……”之规定，原告与被执行人签订的合作协议是对公司有实质性重大影响的交易，明显改变了公司的经营方针和投资计划，但当时未召集股东会对该事项进行决议，因此无论该合作协议的性质是何种法律关系，均因没有履行股东会决议程序而无效。二、原告未提交证据证明在法院查封之前其已合法占有该不动产的相关证据，应承担举证不能的法律责任。三、假如认定原告与被执行人之间的法律关系为土地使用权转让，那么未办理过户登记也完全是由原告自身的过错造成的。原告与被执行人在合作协议中不但未约定办理过户手续的相关内容，反而约定了乙方（原告张文祥）以甲方（被执行人）的名义开发推广销售，使用被执行人鑫福公司名义开展经营活动等，该等约定的目的很明显是为了逃避税收及房地产开产资质审查的相关监管，以掩盖原告的非法目的，因此原告对于土地不用办理过户登记是其明知且自愿选择，对此带来的风险和法律后果也理应清楚明了，故对于土地未办理过户登记完全是原告自身的原因造成的。综上所述，本案原告主张排除执行不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七之规定，故原告的诉请依法应予以全部驳回。第三人梅江农商行称，借款人张启鹏在2014年4月26日向我行申请借款800万元，在2014年5月5日进行抵押登记，登记的长潭镇桃源西路、香港花园以北的3号地，抵押物的所有人是鑫福公司，2016年4月18日向我行申请展期，该笔贷款仍然提供上述3号地抵押。2017年5月8日，借款人张启鹏向我行申请还旧借新的贷款700万元，也仍然是提供上述3号土地作为抵押物，于2017年6月6日与蕉岭县国土资源局进行登记出具的，现在的贷款余额是630万元，涉案土地目前还是抵押状态。第三人黄嘉威称，2019年9月29日，梅州农商行梅江支行将涉案的债权转让给黄嘉威，黄嘉威继受了梅州农商行梅江支行的权利和义务。对该债权享有权利和义务，并且从梅州农商行梅江支行与被告张启鹏的借款来看，涉案的土地在原告与蕉岭县鑫福房地产开发有限公司签订合作协议之前，已经抵押给梅州农商行梅江支行。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：本院在执行张启鹏与鑫福公司借款合同纠纷【案号：(2018)粤1402民初1737号】一案中，作出(2019)粤1402执806号执行裁定书，裁定在网上拍卖登记于被执行人鑫福公司名下位于蕉岭县*******、香港花园以北3号地[土地证号：蕉府国用(2014)第*****6号]。原告提出执行异议，要求中止执行，本院于2019年12月23日作出(2019)粤1402执异33号执行裁定书，驳回了原告的执行异议申请。原告不服该裁定，于2020年1月7日向本院提起诉讼，提出如上诉请。查，位于蕉岭县*******、香港花园以北3号地[土地证号：蕉府国用(2014)第******6号]国有建设用地使用权利人登记为被执行人鑫福公司。被告张启鹏于2014年4月30日向第三人梅江农商行贷款，同时被执行人鑫福公司提供该土地作为贷款抵押担保，并办理了抵押登记，该贷款及抵押担保期限延至2019年6月5日。2015年6月18日徐添雄及原告张文祥（乙方）与被执行人鑫福公司（甲方）签订《鑫福房地产开发有限公司合作协议》，协议约定甲乙双方合作开发土地（包含涉案的土地在内），由乙方投资，并以甲方名义进行推广、策划销售。协议签订后原告支付了合同价款，鑫福公司交付了土地，据此原告以该协议实为土地使用权转让合同，其已支付地价并实际占有，且因抵押原因无法办理过户为由，主张执行异议，请求停止执行。2019年9月29日，第三人梅江农商行将涉案的债权转让给了黄嘉威。另，本院在审理原告张启鹏诉被告鑫福公司借款合同纠纷【案号：(2018)粤1402民初1737号】时，根据张启鹏的申请，于2018年8月29日依法查封了包括上述土地在内的鑫福公司名下的相关财产。第三人鑫福公司经本院合法传唤，无正当理由逾期未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本院认为,本案为案外人执行异议之诉，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，原告依据该规定的四种情形主张：1.其与鑫福公司签订的《鑫福房地产开发有限公司合作协议》实为土地使用权转让合同，并已支付价款，且实际交付了含涉案土地在内的土地，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，经审查该协议约定的是合作开发土地，并无转移土地使用权的意思表示，原告也未提供证据证明其在本院查封涉案土地时已实际占有该土地，因此原告的上述主张与上述合同法的规定不相符，于法无据，理由不成立，本院不予采纳。2.原告主张未能办理土地过户手续非因其自身原因，经查原告与第三人鑫福公司签订协议前涉案土地已被抵押，原告在明知的情形仍签订合作协议，故其主张非因其自身原因未能办理过户登记，与事实不符，理由不充分，本院不予支持。综上，原告的主张无事实和法律依据，不享有足以排除强制执行涉案土地的民事权益，依法应予驳回。第三人鑫福公司经本院合法传唤，无正当理由逾期未到庭参加诉讼，视为其放弃对本案证据及事实的抗辩，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回原告张文祥请求梅江区人民法院停止拍卖位于蕉岭县*******、****以北3号土地[土地证号：蕉府国用（2014）第*****06号]的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告张文祥负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审 判 长  卓慧萍审 判 员  肖俊峰人民陪审员  李月霞二〇二〇年七月二日书 记 员  廖紫娟