河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8874号上诉人（原审被告、反诉原告）：曹梦如，女，1983年8月3日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：曹福磊，郑州市管城区紫荆山南路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘志，男，1972年11月7日出生，汉族，住河南省淮阳县。原审被告：豆品敬，男，1971年12月5日出生，汉族，住河南省周口地区淮阳县。上诉人曹梦如与被上诉人刘志、原审被告豆品敬承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹梦如上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人不是本案的适格被告，本案被告应当是郑州市聚辉装饰工程有限公司（以下简称聚辉公司）。1、从河南豫发置业有限公司（以下简称豫发公司）与聚辉公司签订的合同及一审判决，足以证明上诉人系聚辉公司的代理人，其代表聚辉公司在合同上的签字行为系职务行为。2、上诉人与被上诉人之间并无承揽合同关系，定做人并非是上诉人，本案承揽合同的当事人是聚辉公司与刘志。3、上诉人与聚辉公司的《承诺书》系上诉人与聚辉公司的内部约定，不足以产生对外效力，一审法院应严格遵守合同相对性原则。二、一审法院认定事实错误。上诉人提交的航南新城项目部出具的《证明》虽无项目部盖章，仅有杨平安代表航南新城工程部签字，但也足以证明被上诉人严重影响航南新城整体项目的移交、给上诉人带来严重损失的事实。三、一审判决适用法律错误，内容前后矛盾，存在重大笔误，对利息多判一天。刘志答辩称，一审判决确认上诉人是聚辉公司有权代理人，刘志对此是有异议的。上诉人称其与刘志之间并无承揽合同关系，刘志对此有异议，钱都是上诉人用其个人银行卡转的。被上诉人施工的时候是找的上诉人，结算工程款等事项也是找的上诉人，应当由上诉人承担。关于上诉人所说的存在质量问题，工程验收时，双方都在场，一起进行的决算，上诉人说后来维修等理由，刘志并未接到通知。请求驳回上诉，维持原判。豆品敬未到庭答辩刘志向一审法院起诉请求：1．判令曹梦如支付工程款113557元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年12月18日计算至起诉之日）；2．判令豆品敬对上述债务承担连带付款责任；3．本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年7月16日，河南豫发置业有限公司（以下简称豫发公司）与聚辉公司就位于郑州航空港区××＃地××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃楼住宅部分塑钢门、窗制作安装工程签订合同，工程内容为上述各楼住宅部分塑钢门、窗制作、安装、验收，承包方式为包工包料，综合单价包死，按实际完工工程量框外围面积据实计算，工期自合同签订之日起50个日历天，合同总价款暂定184万元，曹梦如代表聚辉公司在合同上签字并盖章。后曹梦如将22#、23#门窗安装工程交由刘志施工。2014年6月4日，曹梦如、豆品敬共同出具《承诺书》，载明“郑州市聚辉装饰工程有限公司与河南豫发置业有限公司所得签订的合同，工程合同合同乙方工程代表人‘曹梦如’，本公司签订的资质协议乙方代表人‘豆品敬’，资质协议与工程合同代表人不是同一个人，曹梦如、豆品敬双方认可本公司与河南豫发置业有限公司所签订的所有工程合同有效，本公司与河南豫发置业有限公司所签订的所有工程合同如与郑州市聚辉装饰工程有限公司有任何经济、法律纠纷，由曹梦如、豆品敬承担全部责任”。2014年12月18日，孙珍珍向刘志出具《证明》，载明：“航南11号地块22#、23#楼塑钢门窗款截止2014年12月18日付款140000元，原总工程款274850元，扣除税费、管理费后剩余工程款241483.19元（包含扣除5％质保金，1年后无质量问题甲方返还），甲方回款七个工作日之内按比例分配工程款，工程款打到负责人卡上，负责人：刘志，特此证明”，另备注“总工程款中不包含配合费，工程款逾期不到账按银行同期贷款利息支付”，豆品敬、曹梦如、刘志分别在该《证明》上签字。2015年3月2日，唐中波向曹梦如出具38000元的《收据》，载明“维修整改航南新城项目11号地22号、23号楼门窗工程工人人工费”。庭审中，曹梦如认可孙珍珍系其临时雇佣的会计，豆品敬与曹梦如系合伙关系；曹梦如以原告诉状上事实与理由部分所写的是“2014年2月18日结算”为由，称在2014年2月18日之后，曹梦如分别于2014年12月9日向刘志转款18000元、于2015年2月15日向刘志转款30000元，豆品敬于2014年4月11日向刘志转款20000元，并提交银行流水予以证明；刘志称诉状事实与理由部分“2014年2月18日结算”系笔误，实际结算日期为2014年12月18日，在此之前支付的款项已经结算，至于2015年2月15日曹梦如转款的30000元需庭后核实；庭后经刘志核实及我院向银行调查，确认曹梦如于2015年2月15日向刘志转款30000元。另查明，2018年12月17日，刘志以建设工程合同纠纷为由，将曹梦如起诉至郑州市管城回族区人民法院，管城区人民法院于2019年3月26日作出（2019）豫0104民初2189号民事裁定书，裁定驳回原告刘志的起诉；刘志上诉后，郑州市中级人民法院于2019年5月15日作出（2019）豫01民终8842号民事裁定书，撤销郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初2189号民事裁定，并指令郑州市管城回族区人民法院审理；刘志申请追加聚辉公司、豫发公司为被告后，豫发公司提出管辖权异议，郑州市管城回族区人民法院于2019年8月1日作出（2019）豫0104民初8091号民事裁定书，裁定将该案移送该院处理；该院于2019年10月15日立案后，刘志于2019年10月30日提出撤诉申请，该院于2019年11月5日作出（2019）豫0192民初4506号民事裁定书，裁定准许刘志撤诉；后刘志再次向该院提起诉讼。一审法院认为，关于本案诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”，本案中，刘志与曹梦如在2014年12月18日的结算《证明》中对付款时间约定为“5％质保金，1年后无质量问题甲方返还”、“甲方回款七个工作日之内按比例分配工程款”，按照该约定，工程款应在甲方回款七个工作日内予以支付，5％质保金应于2015年12月18日返还，因曹梦如未提供证据证明甲方的回款时间，原审法院以质保金的最后支付时间作为案涉工程款及质保金诉讼时效的起算时间，结合原审法院查明刘志于2018年12月17日就案涉工程款诉至管城区法院时，三年诉讼时效期间尚未届满的事实，此时诉讼时效期间因刘志的起诉行为发生中断，应重新起算，故对曹梦如辩称刘志诉请已过诉讼时效的辩解意见，原审法院不予采信。关于曹梦如、豆品敬是否应当支付刘志工程款的问题。因曹梦如在庭审中自认其与豆品敬系合伙关系，结合庭审查明豆品敬在孙珍珍出具的拖欠刘志工程款的《证明》上签字确认的事实，以及曹梦如、豆品敬共同向聚辉公司出具的承诺书内容，原审法院认定曹梦如、豆品敬应为合伙关系，应当对原告主张的工程款承担共同还款责任，对于曹梦如辩称其系职务行为不应承担付款责任的辩解意见，原审法院不予采信。关于曹梦如、豆品敬应支付刘志的工程款数额。本案中，双方虽未签订书面合同，但在2014年12月18日进行结算并在《证明》上签字确认，根据该《证明》内容，刘志负责的22#、23#楼门窗安装扣除税费、管理费后剩余工程款241483.19元（包含扣除5％质保金，1年后无质量问题甲方返还），已付款140000元，剩余101483.19元未支付，另结合原审法院查明曹梦如于2015年2月15日向刘志转款30000元的事实，曹梦如、豆品敬还应支付刘志71483.19（101483.19-30000）元；曹梦如、豆品敬未按时付款构成违约，应承担赔偿损失的违约责任，因双方未约定违约金数额及计算方式，原审法院酌定曹梦如、豆品敬支付刘志以71483.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2015年12月18日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日计算至起诉之日（2020年1月7日）的利息损失；曹梦如辩称应扣除4％配合费，但其未提供证据证明与刘志约定的有配合费，在2014年12月18日的《证明》中也备注“总工程款中不包含配合费”，故对曹梦如该辩解意见，原审法院不予采信。关于刘志是否应支付曹梦如垫付的工程维修及其他费用的问题。根据法律规定，案涉22#、23#楼门窗安装工程在保修期内若出现质量问题，刘志未及时维修的，曹梦如、豆品敬可委托其他单位维修，所发生的费用从质保金中扣除，根据原审法院查明事实，刘志完成门窗安装后，曹梦如另委托唐中波对刘志施工部分进行维修，唐中波于2015年3月2日出具的《收据》载明维修22#、23#楼门窗工程人工费用38000元，故刘志应支付曹梦如维修费38000元，对曹梦如反诉请求超出部分，原审法院不予支持。综上所述，曹梦如、豆品敬应支付刘志工程款71483.19元及利息（利息以71483.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2015年12月18日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日计算至2020年1月7日）；刘志应支付曹梦如维修费38000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）曹梦如、豆品敬于判决生效之日起30日内支付原告（反诉被告）刘志工程款71483.19元及利息（利息以71483.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2015年12月18日计算至2019年8月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月21日计算至2020年1月7日）；二、原告（反诉被告）刘志于判决生效之日起30日内支付被告（反诉原告）曹梦如维修费38000元；三、驳回原告（反诉被告）刘志的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）曹梦如的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2571元，由原告刘志负担953元，由被告曹梦如、豆品敬1618元负担；反诉案件受理费2837元，由反诉原告曹梦如负担2467元，由反诉被告刘志负担370元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，本案中，上诉人与被上诉人之间没有签订书面的承揽合同，但被上诉人刘志作为实际施工人，已经按照双方约定完成了施工项目，双方亦进行了工程款的结算。该事实有被上诉人提交的上诉人雇佣的工作人员孙珍珍出具的《证明》为证，本案各方均在该证明上签字，故该证明应视为双方的结算证明。双方均应按照证明所载内容履行。根据本案证据显示，上诉人曹梦如没有按照结算证明付清款项，故被上诉人要求上诉人支付剩余工程款，符合规定，应予支持。本案中，上诉人并没有以聚辉公司的名义与被上诉人签订合同，工程款的结算及支付亦是被上诉人与上诉人个人之间进行。并无证据证明上诉人在被上诉人施工前即告知其代表的是聚辉公司，且上诉人在一审庭审中亦认可其与豆品敬是合伙关系，故一审法院对上诉人辩称的在本案中其行使的是职务行为的理由不予采信，并无不当。对于上诉人在一审中的反诉请求，其提交的证据不足以证明该损失的存在，亦不足以证明该损失与被上诉人施工之间的因果关系，一审法院对该请求不予支持，并无不当，应予维持。对于其主张的配合费，双方没有约定，且孙珍珍出具的证明中亦备注“总工程款中不包含配合费”，故一审法院对该项请求不予支持，并无不当，应予维持。综上所述，曹梦如的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5408元，由曹梦如负担。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  邵晓斐审判员  董忠智二〇二〇年七月二十七日书记员  王子姣