内蒙古自治区巴林左旗人民法院民事判决书（2019）内0422民初6212号原告：李艳军，男，1973年4月20日出生，蒙古族。委托诉讼代理人：田利民，男，内蒙古富河律师事务所律师。被告：陕西华萃路桥工程有限责任公司，住所地陕西省西安市未央浐灞大道西口。法定代表人：闫安柱，经理。委托诉讼代理人：李志强，男，1973年10月22日出生，汉族。被告：刘玉莺，男，1959年09月19日出生，汉族，户籍地福建省长乐市。委托诉讼代理人：马长翔，男，1971年1月21日出生，蒙古族，身份证号：15042219710121007X。被告：李志强，男，1973年10月22日出生，汉族。原告李艳军与被告陕西华萃路桥工程有限责任公司（以下简称华翠路桥公司）、刘玉莺、李志强建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李艳军及其委托诉讼代理人田利民、被告华翠路桥公司其诉讼代理人李志强、被告刘玉莺其委托诉讼代理人马长翔、被告李志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，1、判令被告立即给付施工劳务报酬人民币340000元，利息损失暂定163200元（自2015年12月22日计算至全部给付时止）合计503200元；2、诉讼费用和财产保全费等由被告承担；事实及理由：被告陕西华萃路桥有限责任公司（下称被告华萃路桥公司）是巴林左旗2015年街巷硬化水泥路工程中标单位，被告刘玉莺是被告陕西××路一阶段的具体施工人。2015年5月9日，原告和王某（合同签订后经被告同意退出）与被告签订《承包合同》，合同约定原告承包碧流台镇五香营子村一阶段施工路段全长3公里，按实际施工面积计算，承包方式为大包工，付款方式为现金结算，分期付款，原告施工结束后，被告向原告支付部分建筑施工款和劳务报酬后，尚欠建筑施工款和劳务报酬340000元。为此提起诉讼，敬请明查，判如所诉。庭审中原告要求增加诉讼请求，要求三被告给付原告垫付的建筑业统一发票代开施工费税款6万元。事实理由是：原告与刘玉英签订的合同承包的实际公里数为3公里，但被告刘玉莺只允许施工2公里，但在结算过程中，根据工程发包方碧流台镇政府要求，原告按刘玉莺的要求开具税票税款90万元标的。原告与被告刘玉莺没有要求开具税费由谁承担的问题，基于上述两点原告为被告陕西华翠和被告李志强中标建设的路段开具建筑业发票并且支付税款是没有法律依据及合同依据，原告要去被告返还。2、原告施工的路段，工程的发包方是碧流台镇人民政府，工程中标施工程方是陕西华翠及李志强，被告刘玉莺是陕西华翠路桥和李志强的具体施工人，被告华翠公司与李志强与碧流台镇政府签订的合同书中约定的质保金是5%，质量保证期间是从实际交付使用一年内，上述质保金的交付和主体是被告陕西华翠和李志强或刘玉莺，并且上述质保已经过。被告华翠路桥公司答辩意见，刘玉莺的工程款已经拨付，并且出具收据。被告刘玉莺答辩意见，原告起诉的数额与事实不符，工程款实际已经支付了80%，剩余20%是保证金。答辩人对20%的保证金未支取，如有证据证明该20%保证金被谁支取，可以像谁要。被告李志强答辩意见，刘玉莺的工程款已经拨付，并且出具收据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1、2015年4月17日合同协议书复制件一份；证明1、原告承揽施工项目是巴林左旗碧流台镇2015年行政村街巷硬化项目工程施工，巴林左旗碧流台镇人民政府是工程的发包方，被告陕西华翠公司是建设施工方，被告李志强是被告陕西华翠的代理人方。2、合同签订的时间是2015年4月17日。合同第15条约定：合同标的是5%质保金。为此证明原告起诉被告华翠路桥、刘玉莺、李志强承担给付工程款并给付原告工程款的要求是符合法律规定的。经当庭进行质证。被代华翠路桥公司认为：对证据无异议。被告刘玉莺认为：对合同真实性无异议，对证明点有异议，保证金是20%，在碧流台镇账户里有体现，保证金有专门的账户。被告李志强认为：对证据无异议。2、2015年5月9日刘玉莺与李艳军、王某签订承包合同原件一份、2015年6月9日李艳军与王某签订的合同原件一份；证明2015年5月9日被告华翠路桥代理人刘玉莺与原告及王某签订书面承包合同，2015年6月9日经华翠路桥公司和刘玉莺同意原告与王某签订合同，王某退出5月9日承包合同履行的事实。2、2015年5月9日的承包合同转包方刘玉莺是代表华翠公司与原告签订，工程施工地点、施工的路段与华翠公司、李志强与碧流台镇政府签订承包合同相同，原告承包方式是大包工。3、合同第七条约定：原告作为承包的乙方不承担任何税费。合同第八条约定：现金结算分期付款，约定被告给付原告施工款是2016年1月1日，给付全部施工费的95%后剩余的5%作为质保金，并且约定一年后返还的内容。4、合同第九条，被告拖欠施工款按2%计息，同时约定按工程总造价10%的违约金计算违约等内容。经当庭进行质证。被代华翠路桥公司认为：对证据有异议，原告与刘玉英签订的这份合同我们不清楚，没有找我们公司签订。被告刘玉莺认为：因刘玉莺未出庭无法进行质证。被告李志强认为：对证据有异议，原告与刘玉英签订的这份合同我们不清楚，没有找我们公司签订。3、2020年6月16日五香营子村出具的证明原件一份；证明涉案工程由村南至村北共16段，是由原告具体施工的。经当庭进行质证。被代华翠路桥公司认为：对证据无异议。被告刘玉莺认为对证据无异议。被告李志强认为：对证据无异议。4、2015年12月23日公路工程交工验收证书复制件一份、2015年12月22日建筑业统一代开发票复制件一份；证明1、涉案工程验收交付时间是2016年12月23日。2、被告华翠公司、李志强施工的碧流台段涉案工程3公里施工的工程费税票是原告代开并支付税款的，实际交付税款9万元。经当庭进行质证。被代华翠路桥公司认为：对证据无异议。被告刘玉莺认为对证据无异议，对证明点2无法质证。被告李志强认为：对证据无异议。被告华翠路桥公司向本院提交如下证据：1、巴林左旗碧流台镇2015年行政村街巷硬化项目工程施工合同协议书复制件一份、2、2015年4月20日本公司与李志强签订的内部承包协议书复制件一份；证明涉案工程中标单位是陕西华翠路桥公司，实际分包人为李志强，涉案工程款3公里的数额为94.5万元。经当庭进行质证。原告李艳军认为：对证据真实性无异议，对证明点有异议，被告李志强与陕西华翠是内部承包合同关系。被告刘玉莺认为：对证据无法质证。被告李志强认为：对证据无异议。被告李志强向本院提交如下证据：3、2020年7月6日证明原件3份、2016.11.01至2017.5.1年份账户名为卜立国交易清单复制件一份；证明事实内容。经当庭进行质证。原告李艳军认为：对证据有异议，1、上述证据内容应当为被告陕西华萃和被告刘玉莺对案件事实的陈述，由于陕西华萃公司和刘玉莺对涉案工程是否存在挂靠，原告所举的证据是陕西华萃路桥建筑是工程的中标方，所以刘玉莺与陕西华萃之间的真实关系在上述证据中不能真实体现，上述证据应作为二被告抗辩意见，而不能认定为二被告互相作证。2、陕西华萃公司和刘玉莺与王玉梅和林桂英结算关系，上述结算关系与原告主张的建设行为和结算行为无关，为此不能证明二被告已履行了支付义务。被告刘玉莺表示：该证据是给陕西华萃路桥公司出具的。被告李志强认为：对证据无异议。1、2016年2月5日收据复制件一枚，金额541500元、2016年8月24日收据复制件一枚，金额214500元、2018年7月16日收据复制件一枚，金额9000元；证明支付给刘玉莺的工程款总计金额为756000元加上转给林桂英（身份证号×××）9000元没有收条。经当庭进行质证。原告李艳军认为：对证据有异议，1、刘玉莺与陕西华翠及李志强之间的账目流转属于公司内部流转，这种流转与原告主张的款项没有关系，原告在刘玉莺处支付了施工款合计数额为26万元，刘玉莺手里有条。2、针对涉案施工路段，实际施工人不只是原告一个人，还有另一个人林桂英。被告刘玉莺认为：因刘玉莺没有授权质证，无法对该证据进行质证。被告华翠路桥公司认为：对证据无异议。经审查，本院认为，上述证据形式合法、内容真实、且与待证的事实具有关联性，能够相互印证，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2015年4月17日，被告华萃路桥公司与巴林左旗碧流台镇人民政府签订了《施工合同协议书》，被告华萃路桥公司是巴林左旗2015年行政村街巷硬化项目工程施工中标单位，被告李志强代表华萃路桥公司在合同书上签字，2015年4月20日，被告李志强（合同上称乙方）与被告华萃路桥公司（合同上称甲方）签订了《内部承包协议书》，将涉案工程转包给被告李志强，合同约定工程名称：碧流台镇2015年五香营子段街巷3公里硬化工程，合同价款：94.5万元，工程承包方式，乙方负责本工程项目的施工、验收工作、并负责该工程所发发生的一切债权、债务；以及安全、质量等管理方面的义务；合同同时约定税金全部由乙方承担，按照国家规定计取。被告李志强签订完合同后，将涉案工程又转包给被告刘玉莺，但没有签订书面合同，被告刘玉莺（合同上称甲方）又将涉案工程转包给原告李艳军和案外人王某（合同上称乙方），并于2015年5月9日签订了书面《承包合同》，此合同约定，原告李艳军和案外人王某是具体施工人，工程名称：巴林左旗2015年街巷硬化水泥路工程碧流台镇五香营子村一阶段施工项目。承包方式为：大包工，乙方不承担任何税费，付款方式，现金结算，分期付款，乙方设备进场甲方付施工费10万元，2016年1月1日前甲方给付全部施工费的95%，剩余5%的施工费作为乙方的质量保证金，押金一年后返还给乙方。合同同时约定甲方保证按时支付施工费，如果甲方不能按时支付施工费，所拖欠的施工费按月息2分计息，同时由甲方承担工程总造价10%的违约金。2015年5月9日，原告李艳军和案外人王某在合同签订后经被告刘玉莺同意退出；但此合同并未约定具体的施工费用。合同签订后，原告李艳军积极组织进行施工，施工总里数为2公里，施工结束后，经验收于2015年12月23日出具公路工程交工验收证书；存在的问题为砼路面局部存在断板现象；被告刘玉莺向原告李艳军支付260000元施工款后，尚欠建筑施工款一直未付。原告李艳军完工后，按照标的900000元缴纳税款53370元（900000元X5.93%）。另经查明，被告华翠路桥公司向被告刘玉莺已经拨付工程款，分别于2016年2月5日支付金额541500元，2016年8月24日支付金额214500元（转入王玉梅账户），2017年1月25日替被告刘玉莺转给王玉梅款89047元，2018年7月16日替被告刘玉莺转给林桂英款26400元（转入林桂英其子高志超账户），2018年7月16日替被告刘玉莺转给林桂英款9000元、扣除支付管理费18000元、扣除支付招投标文件款2000元、总计支付给被告刘玉莺款900447元。上述事实有双方当事人当庭陈述及所提交的各种书证在卷为证。本院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。根据法律规定，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同而产生的权利义务纠纷。结合本案，原告李艳军与被告刘玉莺就碧流台镇2015年五香营子段街巷3公里硬化工程签订施工合同，本案由认定建筑施工合同纠纷比较适宜；根据法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。原告李艳军虽然没有建筑施工企业资质，与被告刘玉莺就碧流台镇2015年五香营子段街巷3公里硬化工程的施工合同应为无效合同，但是双方就此施工合同完工时，被告刘玉莺就原告李艳军所承建的各项工程并没有提出关于质量的异议，并且在发包人巴林左旗碧流台镇人民政府对原告李艳军所施公路工程已经进行交工验收，并就原告李艳军施工基础上已经投入使用，应视为工程质量合格；因此本院对原告要求给付尾欠的工程款之诉讼请求，应该予以支持。原、被告双方对于原告李艳军施工的工程量在《承包合同》中并没有约定，因被告刘玉莺并未出庭参加庭审，也未授权给其诉讼代理人予以确认，结合庭审过程，原告李艳军承认就其施工里数为2公里，施工的工程款系60万元，结合被告华萃路桥公司与巴林左旗碧流台镇人民政府签订了《施工合同协议书》上约定工程款为94.50万元，并且原告李艳军向本院提交的建筑业统一发票所完税的工程标的为90万元，本院依法予以确认涉案工程施工款为60万元。而被告刘玉莺庭审中主张已给付原告李艳军工程款80%，其余20%工程款作为质保金的主张，既没有合同的约定，也没有向本院提交证据支持其抗辩主张，本院对此主张不予认可。庭审中原告李艳军承认被告刘玉莺已经给付工程款26万元，实际尚欠工程款34万元，扣除合同约定5%的质保金3万元，实际尚欠31万元。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定，或者约定不明的，下列时间应为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日，（二）建设工程没有交付，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日，结合本案，庭审中原告李艳军、被告刘玉莺没有向本院提交证据证明被告刘玉莺最后一次支付工程款的时间，因此应该认定为当事人起诉之日，也即2019年12月13日为应付工程款之日开始计息比较妥当，而原告李艳军要求自2105年12月22日开始计息，没有法律依据，本院不予认可；原告李艳军与被告刘玉莺在《承包合同》中约定如果被告刘玉莺不能按时支付施工费，所拖欠的施工费按月息2分计息，同时由被告刘玉莺承担工程总造价10%的违约金，本院认为双方约定的利息和违约金过高，违反法律规定，应调整为月利率2%较为合理。而原告李艳军要求被告华翠路桥公司承担给付工程款义务，因被告华翠路桥公司虽然是碧流台镇2015年五香营子段街巷3公里硬化工程实际承包人，但并没有直接承包给给原告李艳军，也未向本院提交证据证明此《承包合同》系由被告华翠路桥公司承包给原告李艳军，并且被告华翠路桥公司向本院提交证据证明已将工程款全部支付给被告刘玉莺，庭审中，被告刘玉莺当庭承认收到全部工程款，因此本院对原告李艳军要求被告华翠路桥公司承担给付工程款义务的此项诉讼请求不予以支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，被告李志强系此涉案工程的转包人，被告刘玉莺系此涉案工程的违法分包人，依法应该对原告李艳军系实际施工人所欠付工程款负给负责任。原告李艳军在庭审中主张要求被告返还为其垫付的一公里工程款的税款17790元，自己自愿承担已施工二公里工程款的税款35580元，本院予以认可。故根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第二十六条、《中华人民共和国民事诉诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘玉莺于本判决书生效之日起立即给付原告李艳军工程款310000元，利息43400元（按月利率2%计算至2020年7月13日）本息合计353400元；并以310000元为基数自2020年7月14日开始按照月利率2%计算利息直至本息还清为止。被告刘玉莺于本判决书生效之日起立即返还给原告李艳军为其垫付的税款17790元。二、被告李志强对以上款项负连带给负责任。三、驳回原告李艳军对被告陕西华萃路桥工程有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费8832元，诉讼保全费3036元，由被告刘玉莺、李志强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长 王志平审判员 李树岭陪审员 旺其格 二○二〇年七月三十日书记员 张立楠