福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1226号 上诉人（一审被告）：龙口市汇隆祥海运有限公司，住所地：山东省烟台市龙口市龙口经济开发区河南路北。 法定代表人：孙天龙。 被上诉人（一审原告）：余福，男，1984年1月13日出生，汉族，住福建省福清市。 原审被告：孙天龙，男，1962年6月17日出生，汉族，住山东省龙口市。 第三人：陈福渠，男，1981年4月6日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人龙口市汇隆祥海运有限公司（下称汇隆祥公司）因与被上诉人余福、原审被告孙天龙、第三人陈福渠船舶买卖合同纠纷一案，不服厦门海事法院（2019）闽72民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 余福一审诉讼请求为：1、判令汇隆祥公司、孙天龙双倍返还余福定金80万元、购船款5万元及利息（以返还定金的40万元及购船款5万元为基数，自2019年2月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；2.判令汇隆祥公司、孙天龙赔偿余福支出的律师费损失42500元。 一审法院查明：2019年1月，余福与陈福渠协商购买船舶进行营运，与卖方的购买事宜由陈福渠通过微信与孙天龙具体磋商。1月28日，陈福渠通过微信向余福发送《船舶买卖合同》，并询问“条款补充什么你加上了吗”，“余总，合同改好了吗”，余福回答“还没”，后余福发送了三张具有手写修改痕迹的合同文本截图；2019年2月1日，陈福渠再次向余福发送《船舶买卖合同已改》，余福回复“在谈事情，发信息说”，陈福渠回复“明天早上你要有时间，我去找你把事情面谈就可以签了”。 2019年2月2日，陈福渠再次向余福发送《船舶买卖合同》，并向余福发送其银行账号，称卖方要求春节之前付款。2月9日，余福与陈福渠协商前往山东省烟台市龙口市与卖方沟通事宜，余福称“可以，我正常初八，初九上去”，并确认“后天下午飞”。2月13日，陈福渠向余福发送龙口市××酒店定位，余福称“飞机晚点1个半小时”，后陈福渠又发送餐厅定位。2月16日，陈福渠催促余福付款，余福称会向朋友筹借，陈福渠向余福发送银行卡截图，并告知孙天龙具体账号和开户行，余福称：“不催，借钱我说了不算，一到就安排”。同日，余福向陈福渠发送《船舶买卖合同》（下称《2.16船舶买卖合同》），称“合同做好了，你给孙总看看”，陈福渠向余福发送了若干船舶营运视频。2月18日，余福向陈福渠发送《船舶买卖合同》（下称《2.18船舶买卖合同》）；2月26日，余福询问陈福渠“什么情况”，“钱先退出来”，又称“今天一定把事情谈下来”，“明天9点55分到青岛”，并询问“我到龙口哪里”，陈福渠回答“中韵花园”，并发送定位。余福确认上述《2.16船舶买卖合同》与《2.18船舶买卖合同》均为同一份合同。 2019年1月9日，孙天龙在微信中询问陈福渠“陈总船考 虑怎么样了？”，陈福渠回答“明天中午去看货，这两天带他过去”。2019年1月28日，孙天龙通过微信向陈福渠发送《船舶买卖合同》，陈福渠回答“收到”，“明天回福清把细节和股东谈一下”，2月1日，陈福渠将上述余福手写修改的合同截图发送给孙天龙。2月2日，陈福渠又将《船舶买卖合同已改》发送给孙天龙，孙天龙将《船舶买卖合同》（下称“《2.2孙发船舶买卖合同》”）及营业执照发送给陈福渠。2019年2月15日，孙天龙向陈福渠发送信息“款没收到”，陈福渠回复“电话通过了，今天下午会给你转的”，孙天龙发送一张银行卡截图。2019年2月16日，陈福渠两次向孙天龙发送《船舶买卖合同》，并询问“看看有什么地方修改的吗”，孙天龙均未回复。 上述陈福渠与余福、陈福渠与孙天龙微信聊天记录中的多 个合同文本，均未有船舶买卖双方签章，但所有文本均记载甲 方（卖方）为汇隆祥公司，仅有《2.16船舶买卖合同》与《2.18 船舶买卖合同》在落款处显示乙方（买方）为“程洁”，其余文本中乙方处均空白。《2.2孙发船舶买卖合同》与《2.16船舶买卖合同》、《2.18船舶买卖合同》相比，相同之处为：第一条、船舶概况；第二条、转让价格：船舶转让价格为人民币叁佰肆拾万元整；第四条、船舶交接：1.交船地点：龙口港；第3-6点关于过户手续办理、现状交船、燃料折合现金、甲方提供公司营业执照等证件的内容；第五条、违约责任：1.若乙方未能按时支付货款甲方有权解除合同并没收乙方所付定金并乙方承担甲方因此遭受的全部损失；2.若甲方未能按本合同规定的方式和期限完成船舶的法定移交手续，或未能办理船舶注销手续，乙方有权解除本合同。甲方收到乙方解除合同通知后，应退还货款及定金并承担乙方因此遭受的全部损失；第六条、争议解决：败诉方承担诉讼费用，还应承担胜方支付的律师费；第七条、附则。不同之处为：《2.2孙发船舶买卖合同》“第三条支付方式”为：“本合同签订后3日内乙方付给甲方购船定金人民币肆拾万元整（¥400000元）后将安排船舶停航和靠泊并安排人员维修，其费用由乙方支付。甲方在收到乙方贰佰万（¥2000000元）后配合乙方进行产权变更及船舶交接及办理交船手续及注销手续后乙方将剩余款壹百万元（¥1000000元）一次性付给甲方。乙方所付船舶所有款项应打入甲方指定的银行账户。”第四条“船舶交接”载明“2.乙方必须在年月日之前与甲方办理船舶交接，如乙方过期不办理则甲方有权对船舶启动营运。”该合同落款前载明汇隆祥公司账号，落款处乙方为空白，时间为空白；《2.16船舶买卖合同》与《2.18船舶买卖合同》“第三条支付方式”载明“本合同签订后3日内乙方付给甲方购船定金人民币肆拾万元整（¥400000元）后将安排船舶停航和靠泊并安排人员维修，其费用由乙方支付。甲方在收到乙方贰佰万（¥2000000元）后同意乙方就该船舶开始运营。船舶的产权暂时不做变更，待乙方全额支付完购船款后于2019年9月开始办理变更。剩余购船款140万元乙方分两次，分别于2019年3月份之前支付甲方70万元，2019年4月15日之前付清尾款。乙方所付船舶所有款项应打入甲方指定的银行账户”。该条并载明了汇隆祥公司账户。“第四条船舶交接”第2点载明“2.交船时间：甲方必须在收到乙方200万元购船款后，3日内与乙方办理船舶交接运营，如甲方过期不办理则甲方有权对船舶启动营运。”2019年2月16日，陈福渠向孙天龙汇款5万元，2月18日，余福向孙天龙汇款40万元，陈福渠对上述5万元系其代余福向孙天龙、汇隆祥公司支付予以确认，汇隆祥公司对收到上述45万元船舶买卖款项无异议。孙天龙系汇隆祥公司法定代表人。“汇隆祥6”航海日志记载该轮于龙口港“1月31日春节停航2月25日出航”。陈福渠在《调查笔录》中陈述，该船确因春节停航，但后因双方仍在协商购船事宜，该船继续停泊了一段时间。 余福、陈福渠曾于2019年2月13日前往山东烟台市龙口 市与孙天龙就案涉船舶买卖事宜进行磋商。2019年3月初，余福、陈福渠再次前往龙口市就案涉船舶买卖进行协商，余福称系前往与孙天龙、汇隆祥公司协商或者履行合同，或者解除合同，但最终未能与孙天龙见面。 余福就案涉诉讼支出律师费42500元。根据《福州律师收费标准》，代理涉及财产关系的民事诉讼案件，财产标的额超过10万元的，10万元以内的部分，收取基础律师服务费5000～30000元，10万—100万元（不含100万元）部分按5%～10%计算。余福陈述42500元律师费的具体计算标准为：基础律师费5000元+75万元×5%=42500元。 一审法院认为，本案属船舶买卖合同纠纷。本案的争议焦点在于：1.案涉船舶买卖合同的主体；2.双方履行的船舶买卖合同究竟为哪一份合同；3.案涉合同是否解除、解除原因及解除后果？ 一、关于案涉船舶买卖合同主体的问题 余福认为，其与程洁为船舶买方，孙天龙、汇龙祥为船舶卖方，陈福渠为居间人。汇隆祥公司认为，陈福渠为船舶买方，该司为船舶卖方。 一审法院认为：1.关于合同买方。余福认为陈福渠系居间人，但未能说明双方约定的居间报酬，陈福渠在第一次庭审时接受法庭调查时亦称其并非居间人，而系与余福共同购买船舶，且从陈福渠与孙天龙的微信记录看，陈福渠在与孙天龙协商具体买船事宜时，从未谈及其系居间人，其仅向孙天龙披露船舶还有其他股东，并约定将会带股东一起看船，余福亦与陈福渠共同前往龙口市与孙天龙面谈磋商，因此，从合同订约及履行过程来看，相对于船舶卖方来说，系余福与陈福渠共同购买船舶。关于程洁是否合同主体的问题，因一审法院已在（2019）闽72民初192号之二民事裁定书中认定程洁未能证明其系案涉船舶买卖合同主体及其与本案具有其他直接利害关系，并据此依法驳回了程洁起诉，而该裁定书已生效，关于程洁并非案涉合同主体的问题在此不作赘述。综上，案涉合同买方应为余福与陈福渠。因陈福渠已明确表示案涉款项均由余福支付，其不以共同原告身份参与诉讼，放弃实体权利，本案仅审理余福的诉讼请求；2.关于合同卖方。尽管与陈福渠通过微信协商的系孙天龙，与余福、陈福渠见面磋商的系孙天龙，但在双方往来的多份内容不一的合同中，卖方始终明确载明为汇隆祥公司，足见在合同订立及履约过程中，双方均认可汇隆祥公司系案涉船舶卖方。孙天龙作为汇隆祥公司的法定代表人，在无其他证据证明其系以个人身份出售船舶时，其行为应视为职务行为。且余福亦认可案涉船舶所有权人系汇隆祥公司。因此，余福主张孙天龙同为案涉合同主体，举证不足，一审法院不予支持。 二、关于双方履行的船舶买卖合同究竟为哪一份合同的问题 余福认为，陈福渠2月16日通过微信向孙天龙发送的《2.16船舶买卖合同》《2.18船舶买卖合同》，孙天龙并未提出异议，应以上述合同作为确定双方权利义务的依据。 汇隆祥公司认为，孙天龙2月2日通过微信向陈福渠发送《2.2孙发船舶买卖合同》后，陈福渠与余福支付了部分购船款45万元，已开始实际履行合同，应以该份合同作为确定双方权利义务的依据。 一审法院认为：首先，陈福渠与余福支付部分购船款，并不能视为实际履行《2.2孙发船舶买卖合同》。根据已查明的事实，《2.2孙发船舶买卖合同》《2.16船舶买卖合同》《2.18船舶买卖合同》并非内容完全迥异的合同，在首期支付购船款40万元、船舶概况、转让价格、违约责任等内容上均有相同约定，而陈福渠、余福支付45万元首期购船款分别在2月16日、2月18日即上述三份合同出现之后，因此，无法据此推知买方支付部分购船款系在履行《2.2孙发船舶买卖合同》，且从各方微信记录可知，买方在签订书面合同之前支付部分款项的行为，与卖方多次催促有关；其次，孙天龙未对《2.16船舶买卖合同》《2.18船舶买卖合同》有异议，亦不能视为其同意履行上述合同。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十三、三十条之规定，合同订立，采取要约和承诺的方式，且承诺的内容必须与要约的内容一致。若承诺对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。根据已查明的事实，《2.16船舶买卖合同》《2.18船舶买卖合同》与《2.2孙发船舶买卖合同》相比，在支付船款期限、交船地点方面等实质性内容上均发生了变更，应视为买方发出的新要约，又根据合同法第二十一、二十二条之规定，承诺是对要约同意的意思表示且应以通知的方式作出，本案中，余福未能举证船舶卖方汇隆祥公司向买方作出了同意上述合同的意思表示且以通知方式作出，加之余福在庭审中亦陈述卖方要求剩余船款需一次性支付，足见上述《2.16船舶买卖合同》《2.18船舶买卖合同》并未在双方之间达成合意，不能成为确定双方权利义务的依据；再次，根据合同法第三十七条之规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。而本案中，船舶转让价格为340万元，船舶买方虽已支付45万元款项，但仅占船价总额13%，船舶卖方亦仅将船舶停航，尚未开始交船，足见双方均未履行主要义务，不能适用上述规定而认定任何一份书面合同成立；最后，尽管双方往来的任何一份书面合同因未达成合意而未成立，但买方已支付了部分购船款，卖方亦将船舶停航了一段时间，且双方讼争的《2.16船舶买卖合同》《2.18船舶买卖合同》《2.2孙发船舶买卖合同》有许多相同的约定，双方亦均未在庭审中否认彼此之间成立合同关系，因此，根据合同法第十条第一款之规定，双方实际系以行为等其他形式订立了船舶买卖合同，应以合同法及上述书面合同中相同的约定作为确定双方权利义务的依据。 三、关于案涉合同是否解除、解除原因及解除后果的问题 余福认为，孙天龙、汇隆祥公司不签署书面合同也不继续履行合同义务，已构成违约，合同系因孙天龙、汇隆祥公司违约导致解除，孙天龙、汇隆祥公司应返还购船款5万元、双倍定金80万元，并支付上述85万元之利息及律师费。 汇隆祥公司认为，余福未支付购船余款，导致案涉船舶停航多日产生船期损失，余福在诉讼中提出解除合同，构成违约，违约方无权就合同解除产生的损失向被告索赔。 一审法院认为：首先，关于案涉合同解除的时间及原因。要判断买卖双方是否构成违约，需根据合同法及《2.16船舶买卖合同》《2.18船舶买卖合同》《2.2孙发船舶买卖合同》书面合同中相同的约定作为依据。根据前述查明的事实，双方在上述合同中均约定了“本合同签订后3日内乙方付给甲方购船定金人民币肆拾万元整（¥400000元）后将安排船舶停航和靠泊并安排人员维修，其费用由乙方支付”，但并未对剩余购船款的支付期限形成合意。一方面，买方已支付了上述购船定金，另一方面，船舶亦已停航，虽航海日志记载系因春节停航，但结合停航日期之久、买方支付款项时间、陈福渠对船舶停航的陈述等，卖方实际亦履行了安排船舶停航之义务，此后，因船舶购船款的支付方式和期限未达成一致，双方均未继续履行合同，买方未再进一步支付购船款，卖方亦已重新安排船舶开航，且任何一方均未作出明确的解除合同之意思表示。直至2019年9月3日第一次庭审中，余福明确作出解除合同的意思表示，孙天龙、汇隆祥公司亦未对解除合同这一后果表示异议，案涉合同于当日解除。据此，双方均无证据证明对方存在违约行为，余福关于孙天龙、汇隆祥公司不签署书面合同也不继续履行合同系违约的主张，一审法院不予支持；其次，关于合同解除的后果。1.已支付的款项。根据合同法第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。余福要求汇隆祥公司退回已支付的45万元款项，属上述法律规定中的恢复原状，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。2.双倍定金。虽双方在三份合同均明确原告支付的40万元为定金性质，但因余福无法证明合同解除系汇隆祥公司违约造成，且合同亦未对双倍返还定金作出约定，余福要求孙天龙、汇隆祥公司另行支付双倍定金及利息的诉讼请求，一审法院不予支持；3.律师费。双方在三份合同中均约定若发生争议，败诉方承担诉讼费用，还应承担胜方支付的律师费。如前所述，汇隆祥公司依法应返还余福已支付的45万元，余福为此支出的相应律师费依约应得到支持。根据一审法院查明的案涉律师费计算构成，45万元对应的律师费应为5000元+35万元×5%=22500元。4.利息。余福诉请孙天龙、汇隆祥公司还需支付已付购船款45万元自2019年2月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止，但其直至第一次庭审才向汇隆祥公司发出解除合同通知并为对方知悉，应从次日起才可请求汇隆祥公司退还已付款项。因汇隆祥公司未及时支付，确给余福带来资金占用损失，一审法院酌定汇隆祥公司应支付45万元购船款自2019年9月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、龙口市汇隆祥海运有限公司应于判决生效之日起十日内向余福退还购船款450000元，并支付该款自2019年9月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日的利息；二、龙口市汇隆祥海运有限公司应于判决生效之日起十日内向余福赔偿律师费22500元；三、驳回余福对龙口市汇隆祥海运有限公司的其他诉讼请求；四、驳回余福对被告孙天龙的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12725元，由龙口市汇隆祥海运有限公司负担8388元，余福负担4337元。 一审宣判后，汇隆祥公司不服，向本院提起上诉，请求发回重审或依法改判驳回余福的全部诉讼请求。理由如下：1、本案一审法院不具有管辖权。双方合法有效的合同中明确约定由汇隆祥公司所在地海事法院管辖，但一、二审裁定却依据汇隆祥公司单方发出的未经确认的合同，而认定一审法院具有管辖权，损害了汇隆祥公司的权利。2、一审发送诉讼材料中，将汇隆祥公司的举证期限限定为7日，侵犯了举证权利，又试图以小额诉讼实现一审终审，后因汇隆祥公司异议后才得以纠正。3、一审法院排除了程洁的买方身份，又依据陈福渠的选择排除了其原告身份，主体上是错误的。4、本案争议双方存在一个合同，最多为一个合同的多个文本。一审将一方已经履行主要义务理解为履行了大部分义务，从而对合同的效力作出错误的判断。5、买方迟迟不安排维修，也不支付价款，汇隆祥公司为了避免无谓的损失不得不先安排船舶停航。一审中，余福明确表示不履行合同，后经法庭宣布解除合同，故应根据《担保法》第八十九条的规定，无权要求返还定金，而不应适用《合同法》第九十七条规定的“恢复原状”。 被上诉人余福、第三人陈福渠未作答辩。 经审理查明，二审中，各方均无新证据提交。原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本案系船舶买卖合同纠纷，属于海事法院专门管辖范围。本案二审争点主要在于：管辖权、举证期限和审理程序、诉讼主体资格及汇隆祥是否应返还案涉款项的支付。 关于本案管辖权的问题。本院认为，管辖权系人民法院对案件纠纷进行审理裁判的前提和基础，因此管辖权的确定先于实体权利。此前，厦门海事法院（2019）闽72民初192号和本院（2019）闽民辖终102号民事裁定，驳回其提出的管辖权异议，汇隆祥公司再次对一审法院的管辖权提出异议显属不当，本院不予支持。 关于本案举证期限和审理程序的问题。本院认为，一审法院于2019年3月19日作出《民事诉讼证据举证通知书》给予了各方七天举证期限，汇隆祥公司于2019年3月31日提出异议，认为本案不应适用简易程序，一审法院于2019年7月30日作出《重新指定举证期限通知书》，指定本案举证期限至2019年8月23日，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条的规定，并无不当。另查明，一审法院认为本案案情复杂，于2019年10月15日作出（2019）闽72民初192号之一民事裁定，将本案转为普通程序，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定，并无不当。 关于本案诉讼主体资格的问题。本院认为，本案程洁与余福系夫妻关系，从各方的微信聊天记录来看，仅在2019年2月16日余福发送给陈福渠的合同文本落款处出现打印字体“程洁”，卖方直至收到应诉材料才知道程洁的存在，合同中也是习惯将对方空白，现有证据无法证明程洁为本案主体，也无法证明其与本案有直接利害关系，故一审法院依法裁定驳回程洁的起诉，并无不当。从在案证据来看，陈福渠与余福系购买船舶的买方，陈福渠明确表示案涉款项均由余福支付，其不以共同原告身份参与诉讼，故一审法院将其列为第三人，并无不当。 关于汇隆祥是否应返还案涉款项的问题。本院认为，案涉合同的磋商之后，余福、汇隆祥公司均以行为订立了案涉船舶买卖合同，之后，因船舶购船款的支付方式和期限未达成一致，双方均未继续履行合同，案涉船舶买卖合同于一审第一次庭审当日解除，不属于《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的给付定金的一方不履行约定的债务的情形，故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决由汇隆祥公司退还余福已支付的款项，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8388元，由上诉人龙口市汇隆祥海运有限公司负担；一审案件受理费的负担按原审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 蔚 审 判 员  陈顺利 审 判 员  谢德森 二〇二〇年七月二十三日 法官助理  陈丽萍 书 记 员  周心烛 附：本案所适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。