湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1579号上诉人（原审被告暨原告）：湖北中青正合人力资源服务有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区38街坊八大家花园**楼**。法定代表人：程进，该公司董事长。委托诉讼代理人：章美妮，湖北驰纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖琦，湖北驰纵律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告暨被告）：何婷，女，1985年7月18日出生，汉族，住湖北省罗田县。被上诉人（原审被告）：武汉市钢城第十二中学。住。住所地：湖北省武汉市青山区冶金105街特**/div>法定代表人：冯召政，该学校校长。上诉人湖北中青正合人力资源服务有限公司（以下简称中青正合公司）因与被上诉人何婷、武汉市钢城第十二中学（以下简称钢城十二中）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初3932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中青正合公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判中青正合公司不予支付2019年2月工资2,760.44元及经济赔偿金30,158元。事实与理由：一、中青正合公司未违法解除劳动关系，不应向何婷支付经济赔偿金30,158元。何婷因多次体罚学生违反了钢城十二中的规章制度，中青正合公司有权依照双方签订的《劳务派遣劳动合同书》第七条第三款解除劳动合同。且在本案中青正合公司与何婷是友好协商解除劳动关系，从离职证明可看出双方是协商一致才办理离职手续。因此，中青正合公司不存在违法解除劳动合同这一事实。二、中青正合公司不应向何婷支付2019年2月工资2,760.44元。双方于2019年1月28日达成一致解除劳动关系，何婷由于自身原因才于2019年2月21日拿到离职证明。三、如果法院支持了何婷的请求，可能会造成不良的社会影响。何婷辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中青正合公司违法解除劳动合同应支付经济赔偿金；何婷2月仍在学校工作，应支付2月工资。钢城十二中未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。何婷向一审法院起诉请求：1.中青正合公司支付何婷2019年2月份工资4,600元；2.钢城十二中支付何婷垫付的应由钢城十二中缴纳的社保缴纳费用28,956.4元；3.中青正合公司支付何婷赔偿金30,158元；4.中青正合公司承担案件的诉讼费用。中青正合公司向一审法院起诉请求：1.中青正合公司不支付何婷赔偿金19,097.4元；2.案件诉讼费用由何婷承担。一审法院认定事实：2015年9月28日何婷与钢城十二中签订了2015年9月1日-2016年9月1日的聘用合同，合同约定“1、按约定取得3,600元人民币/（2个班级英语的教学）的授课报酬（报酬中含购买养老保险、失业保险和基本医疗保险甲方出资部分，由乙方自行购买）。”2016年9月6日何婷与钢城十二中签订了2016年8月25日-2018年8月25日聘用合同，合同约定“1、按约定取得4,100元人民币/（2个班级英语的教学）的授课报酬（报酬中含购买养老保险、失业保险和基本医疗保险甲方出资部分，由乙方自行购买）。”2018年9月20日钢城十二中与中青正合公司签订了2018年9月1日-2020年8月31日劳务派遣协议，约定劳务派遣服务费标准为50元/人/月。2018年9月20日何婷与中青正合公司签订2018年10月1日-2020年9月30日劳务派遣劳动合同书。其中劳动报酬约定“1.乙方享有与实际用工单位相同或相近岗位劳动者同工同酬的权利，甲方不得克扣实际用工单位支付给乙方的劳动报酬；2.甲方与实际用工单位商定的乙方工资发放日为每月15日，基本工资的发放由甲方代为发放，乙方有权向实际用工单位核对工资发放明细；3.薪酬标准按用工单位相关规定执行，且不得低于武汉市最低工资标准。”劳动合同的履行、变更、解除和终止约定“乙方因出现《劳动合同法》第三十九条规定情形及违反实际用工单位依法制定的劳动规章被实际用工单位退回的，甲方有权依照法律规定与乙方解除劳动合同；乙方因实际用工单位出现《劳动合同法》第四十条、第四十一条有关情形被实际用工单位退回的，甲方应承担用人单位义务，按规定发放报酬，依法妥善安置。”2019年1月27日钢城十二中作出关于辞退何婷老师的情况通报并将何婷退回到中青正合公司。2019年1月28日-2月16日为钢城十二中教师寒假期间。2019年2月16日、2月18日中青正合公司员工通过短信通知何婷到该公司。2019年2月21日中青正合公司向何婷出具离职证明，载明“因校方解约申请离职，在职期间无不良表现，经协商一致，已办理离职手续”。2019年6月14日何婷向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2019年7月31日该仲裁委作出青劳人仲裁字[2019]155号仲裁裁决书，裁决“一、第一被申请人（即钢城十二中）自裁决生效之日起十日内向申请人（即何婷）返还2017年6月-2018年10月期间由申请人垫付的社会保险缴纳费用593.04元；二、第二被申请人（即中青正合公司）自裁决生效之日起十日内向申请人（即何婷）支付解除劳动合同经济赔偿金19,097.4元；三、驳回申请人（即何婷）的其他仲裁请求。”何婷与中青正合公司均不服仲裁裁决，诉至法院，要求判如所请。因各方当事人各持己见，经调解无效。2019年8月16日一审法院立案受理的中青正合公司与何婷、钢城十二中（2019）鄂0107民初3943号劳动争议一案，与（2019）鄂0107民初3932号互为原、被告，2019年9月2日一审法院裁定将该案并入（2019）鄂0107民初3932号案件审理。2018年5月17日武汉市人力资源和社会保障局青山社会保险管理处稽核科向钢城十二中送达养稽告字（2018）第01号养老保险稽核情况告知书，载明何婷未参加社会保险，要求钢城十二中在三日内到青山社保处办理何婷参保缴费手续。2018年5月27日钢城十二中收到何婷退还的社保金19,200元。2018年6月12日钢城十二中收到何婷的社保代缴费30,697元。2018年6月钢城十二中为何婷缴纳2017年6月-2018年6月生育保险费366.05元、2017年6月-2018年6月工伤保险费104.59元、2017年6月-2018年6月医疗保险费5,320.33元、2015年9月-2017年4月、2017年6月-2018年6月养老保险费43,582.74元、2017年6月-2018年6月失业保险费522.93元，合计49,896.64元，其中个人缴纳部分11,557.21元，单位缴纳部分38,339.43元。其后，钢城十二中为何婷缴纳了2018年7月-2018年10月的工伤保险费、生育保险费、失业保险费、基本医疗保险费、大额医疗保险费、基本养老保险费。中青正合公司为何婷缴纳了2018年11月-2019年2月工伤保险费、生育保险费、失业保险费、基本医疗保险费、大额医疗保险费、基本养老保险费。2018年2月-2019年1月何婷实发工资40,026.32元,应发工资为51,700元，何婷离职前12个月的实发月平均工资为3,335.53元（40,026.32元÷12个月），何婷离职前12个月应发月平均工资为4,308.33元（51,700元÷12个月）。一审法院认为，关于何婷要求中青正合公司支付2019年2月份工资4,600元的诉请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”中青正合公司主张2019年1月27日收到钢城十二中退回何婷的通知后在1月底通知何婷解除劳动关系，但并未提交证据予以证明。2019年2月16日、2月18日中青正合公司才向何婷发送短信，要求何婷到该公司，但并未载明办理什么事项。中青正合公司在2019年2月21日向何婷出具离职证明，双方劳动关系在2019年2月21日解除。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停用、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供给了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”2019年2月1日-2月16日属于钢城十二中教师寒假期间，钢城十二中虽然已将何婷退回到中青正合公司，但中青正合公司未及时通知何婷解除劳动关系，中青正合公司与何婷劳动关系存续，何婷应享受正常的寒假待遇，中青正合公司不能以何婷没有提供劳动拒绝向何婷支付工资。中青正合公司应当按照何婷的正常工资标准支付何婷2月1日-2月20日的工资2,760.44元（3,335.53元/月÷21.75天×18天），超出部分，不予支持。关于何婷要求钢城十二中支付何婷垫付的应由钢城十二中缴纳的社保缴纳费用28,956.4元的诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，共同缴纳社会保险费。”钢城十二中与何婷的劳动合同中授课薪酬中包含社会保险补贴的形式代替缴纳社会保险费的约定，违反了法律强制性规定，属于无效约定。该条款属于无效条款，自始不发生法律效力。何婷应向钢城十二中返还已经领取的社会保险补贴，钢城十二中应当履行用人单位缴纳社会保险费的义务。何婷主张每月的社会保险补贴金额为600元，并已在2018年5月27日向钢城十二中返还社保补贴19,200元。钢城十二中主张双方约定的社会保险补贴含养老保险、失业保险和基本医疗保险中用人单位缴纳部分。现双方对每月社会保险补贴数额发生争议。何婷在2018年5月27日按每月600元标准向钢城十二中退回社会保险补贴19,200元，钢城十二中对此并未提出异议。钢城十二中在2018年6月12日出具收条上载明收到何婷的社保代缴费30,697元，而非社会保险补贴。故一审法院认定每月社会保险补贴数额为600元。何婷应自行承担2015年9月-2018年6月社会保险费中劳动者个人应缴部分11,557.21元。钢城十二中应承担2015年9月-2018年6月社会保险费中用人单位部分38,339.43元，扣减去19,200元社会保险补贴，钢城十二中还应返还何婷19,139.43元（38,339.43元-19,200元），超出部分，不予支持。关于何婷要求中青正合公司支付赔偿金30,158元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”钢城十二中认为何婷违反师风师德及违反本单位的规章制度将何婷在2019年1月27日退回，但其并未举证曾就此事向何婷进行沟通，中青正合公司收到钢城十二中的退回通知后，中青正合公司作为用人单位既没有向何婷核实该情况，也没有与何婷就此事进行沟通。直到2019年2月16日中青正合公司工作人员才短信通知何婷到该公司，2月21日下发离职证明，也未载明离职系何婷严重违反用工单位依法制定的规章制度，该公司解除与何婷之间的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于违法解除，应该支付何婷经济赔偿金。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”2018年9月何婷的用人单位由钢城十二中变更为中青正合公司，中青正合公司将何婷派遣至钢城十二中工作，其工作岗位、工作地点、工作内容均未发生变化，在计算经济赔偿金时何婷在钢城十二中的工作年限应该连续计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”在计算经济赔偿金时，中青正合公司应按照何婷的离职前12个月应发工资标准支付何婷经济赔偿金30,158.31元（4,308.33元/月×3.5年×2），何婷在该项诉请中仅要求30,158元，予以照准。关于中青正合公司要求不支付何婷经济赔偿金的诉讼请求，因中青正合公司系违法解除与何婷之间的劳动关系，该诉请不予支持。关于钢城十二中辩称单位应缴的社会保险费的部分已包含在每月向何婷支付的工资中的意见，该约定因违反了法律强制性规定，属于无效约定，不予采信。综上，何婷的诉请，超过部分不予支持，中青正合公司的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、中青正合公司自判决生效之日起十日内支付何婷2019年2月工资2,760.44元；二、中青正合公司自判决生效之日起十日内支付何婷经济赔偿金30,158元；三、钢城十二中自判决生效之日起十日内返还何婷2015年9月-2018年6月社会保险费19,139.43元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。何婷与中青正合公司、钢城十二中案件受理费10元，减半收取计5元，由何婷负担，予以免交；中青正合公司与何婷、钢城十二中案件受理费10元，减半收取计5元，由中青正合公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为中青正合公司是否应向何婷支付2019年2月工资2,760.44元及经济赔偿金30,158元。关于中青正合公司是否应支付何婷2019年2月工资2,760.44元的问题。中青正合公司上诉称双方于2019年1月28日达成一致解除劳动关系，但并未提交证据予以证明。2019年2月16日、2月18日中青正合公司才向何婷发送短信，要求何婷到该公司，但并未载明办理什么事项。2019年2月21日中青正合公司向何婷出具离职证明。中青正合公司并未提交证据证明双方劳动关系此前已解除，据此一审法院判令中青正合公司支付何婷2月工资2,760.44元，并无不当。关于中青正合公司是否应向何婷支付经济赔偿金30,158元的问题。中青正合公司上诉称，因何婷违反钢城十二中的规章制度，中青正合公司有权依照《劳务派遣合同书》解除双方劳动合同。但是，中青正合公司收到钢城十二中退回何婷的通知后，并未与何婷就此事进行沟通核实，中青正合公司2月21日向何婷出具的离职证明中载明“在职期间无不良表现”。对于中青正合公司关于双方系协商一致解除劳动关系的主张，未提交充分证据予以证明。一审法院认定中青正合公司解除与何婷之间的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于违法解除，应该支付何婷经济赔偿金，并不无当。综上所述，中青正合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北中青正合人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年七月二日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼