广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终7295号上诉人（原审被告、反诉原告）：赖顺法，男，1970年4月19日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：杭德彬，广东广和（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付代广，广东广和（龙岗）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李江波，男，汉族，1975年11月11日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：江涛，湖北大晟律师事务所律师。原审第三人：深圳市乐有家房产交易有限公司。住所地：广东省深圳市福田区园岭街道华林社区八卦四路**安吉尔大厦1603-1612。统一社会信用代码：914403006837904509。法定代表人：杜艳花。委托诉讼代理人：张翔宇。委托诉讼代理人：赖烁爽。上诉人赖顺法因与被上诉人李江波、原审第三人深圳市乐有家房产交易有限公司（以下简称乐有家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。赖顺法上诉请求：1.撤销一审民事判决书中第二项判决，改判赖顺法无须向李江波支付违约金；2.撤销一审民事判决书中第三项判决，改判李江波向赖顺法返还购房定金20万元；3.本案的一、二审诉讼费用全部由李江波承担。事实与理由：一、一审法院未对赖顺法是否具备深圳购房资格的事实进行认定，遗漏案件重要事实。赖顺法与李江波于2016年9月26日签订了《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，在合同签订之前赖顺法曾多次告知乐有家公司，其在内地已经购买了一套住宅，并且名下有按揭贷款未偿还。赖顺法向乐有家公司的销售人员询问能否在深圳再次购买第二套住宅，销售人员明确回复可以正常申请按揭贷款，并办理房屋过户，在此情况下，赖顺法方才与李江波、乐有家公司签订了《深圳市二手房及居间服务合同》，并且三方在签署合同时，赖顺法已将上述事实告知了李江波，李江波对此是知情的。根据《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》建房〔2010〕186号政策第一条的规定，外籍人士（包括香港、澳门）在内地只能购买一套住宅。乐有家公司在明知李江波不具备购房资质的条件下，依旧促成买卖双方签署涉案的房屋买卖合同，导致合同事实上不能履行，存在重大过错。而李江波对此明知的情况下，与赖顺法签署房屋买卖合同，同样存在过错。一审法院并未就上述事实进行认定，遗漏了重要案件事实。二、一审法院判定赖顺法支付李江波合同成交价20％的违约金即826000元，属于分配责任严重不公。首先，赖顺法本身不具备购房资格，属于购房合同事实上不能履行的情形，赖顺法主观上不存在恶意违约的行为。其次，李江波、乐有家公司在明知赖顺法不具备购房资格的情形下与赖顺法签署了《深圳市二手房及居间服务合同》，其本身就具有过错。依照过失相抵的原则，李江波以及乐有家公司应当对本次的交易承担相应的法律责任，而不应当将法律责任全部归责于李江波一方。第三，本次房屋买卖仅进行到资金监管阶段，属于合同履行前期。依照二手房交易的惯例，买卖双方在签署正式合同之后，需要做资金监管、申请银行按揭、过户、办理抵押、银行放款、交楼、水电过户等一些列程序。本案的交易还在资金监管阶段，属于合同履行的最前期，李江波并未就履行合同付出过多的交易成本，合同不能履行，并未给李江波造成实际的经济损失。第四，赖顺法在各大中介网站（如中原地产、链家网等）。查询得知，涉案交易物业的小区的每平米成交均价已经达到4万左右。相比此次交易的价格，已经上涨了百分之十点多，对李江波而言并无损失，反而有获利。基于上述，根据合同法关于违约责任的相关规定，违约责任的认定应当以补偿为主、惩罚为辅。本案中，赖顺法不存在恶意违约行为，虽然赖顺法不具备购房资格属于自身原因，但该事实在三方签约时已明确告知了李江波与乐有家公司，赖顺法最终因不具备购房资格而导致合同无法继续履行，各方均不应当承担法律责任，李江波应当将赖顺法已缴纳的定金退回。退一万步讲，如果法院认定赖顺法存在违约行为，但李江波与乐有家公司在赖顺法明知赖顺法无购房资格的情况下签署合同，且该合同履行尚处于前期阶段，在李江波无实质经济损失的情况下，一审法院判令赖顺法承担20%的最高额违约金，明显过重，应当予以纠正。因此，赖顺法请求二审法院根据本案的案件事实，依法支持赖顺法的上诉请求，或酌情降低违约金承担比例。李江波答辩称：一、我方认为双方签订的合同是合法有效的，赖顺法未依法履行合同，其行为构成违约，赖顺法应承担法律责任。一审法院的判决查明事实清楚，适用法律正确，我方请求依法驳回赖顺法的上诉请求。乐有家公司未陈述意见。李江波向一审法院起诉请求判令：1.解除李江波与赖顺法签订的二手房买卖合同，并由赖顺法向李江波赔偿违约金626000元；2.由赖顺法承担本案的全部诉讼费用。赖顺法向一审法院反诉请求判令：1.判决李江波、乐有家公司连带返还定金200000元；2.本案诉讼费用由李江波和乐有家公司连带承担。一审法院经审理查明，2016年9月26日，李江波（卖方）与赖顺法（买方）及乐有家公司签订了《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，合同约定：赖顺法向李江波购买位于深圳市龙岗区房产，转让成交价为4130000元。定金为200000元。买方同意在本合同签订时向卖方支付定金150000元；本合同签订后2个工作日内再向卖方支付定金50000元。付款方式采取按揭付款，买方须于2016年11月15日之前支付首期款（不含定金）（以银行信贷为准）。在买方按约定将房款一次性打入买卖双方指定的银行监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件之日起三个工作日内，买卖双方需签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续。卖方应于收到全部房款（除交房保证金外）后5个工作日内将该房产及钥匙交付买方。如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过十个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如买方逾期履行超过十个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金。备注条款记载：1.卖方实收，各项费用由买方支付；2.买方首期款为总房价的三成或以上，具体以银行贷款为准。同日，李江波、赖顺法及乐有家公司签订一份信息告知书，内容为：卖方信息确认交易房屋无抵押、个人产权；买方信息确认买方境外人士（包括港澳台），在深三年以上劳动就业合同或华侨证，且不允许购买商业类用房，但可以提供有购房资质的购买人赖顺法，卖方同意变更购房人并签署相关文件。签订合同当日，赖顺法妻子李×姿向李江波转账支付定金150000元。2016年9月26日，赖顺法向李江波转账支付定金50000元。之后，涉案合同未能继续履行，李江波遂具状一审法院并提出上列诉讼请求。庭审中，赖顺法及乐有家公司均表示同意解除涉案合同。赖顺法主张因其为香港居民且在内地有一套住房并存在房贷，不具备在深购房资格，故无法完成贷款申请。李江波主张其于2016年11月28日委托乐有家公司向赖顺法发出《催告函》，催告赖顺法于2016年12月2日前履行办理首期款或一次性所付楼款监管手续。赖顺法不认可收到上述函件。一审法院认为，李江波、赖顺法签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应全面履行合同约定的义务。本案中，赖顺法支付定金后，未能依约办理首期款资金监管及申请银行按揭手续，且逾期超过十日，其行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，李江波可解除合同并要求赖顺法支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任。因此，李江波诉请解除涉案合同并要求赖顺法支付违约金826000元，合理合法，一审法院予以支持。一审法院确认起诉状副本送达赖顺法之日2017年4月25为合同解除之日，因李江波已收取赖顺法支付的定金200000元，李江波主张该定金抵扣违约金，符合法律规定，一审法院予以准许，故赖顺法还应向李江波支付违约金626000元。因上述定金已予以抵扣违约金，故赖顺法反诉请求李江波及乐有家公司返还定金，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认李江波与赖顺法及乐有家公司于2016年9月26日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》于2017年4月25解除；二、赖顺法于判决生效之日起十日内向李江波支付违约金626000元；三、驳回赖顺法李江波的全部反诉请求。一审本诉受理费10060元，由赖顺法承担，保全费3150元，由赖顺法承担；反诉费2150元，由赖顺法承担。本院认定事实：各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，赖顺法提交了以下证据：1.《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》建房〔2010〕186号（打印件），证明：按照住房和城乡建设部及国家外汇管理局在2010年11月4日发布的通知第一条规定，赖顺法为香港人，属于境外个人只能在境内购房一套用于自住的住房的情形。2.2016年10月4日深圳市人民政府办公厅发布的《关于进一步促成我市房地产市场平稳健康发展的若干举措》（打印件），证明按照该通知第四条的规定，对境外机构和个人购房，严格按照有关政策执行，也就是赖顺法只能在境内购买一套住房。3.链家网、中原地产网查询案涉物业所在小区的房屋价格（打印件），证明案涉房产所在小区的房屋价格为4万多一平米，已远远超过赖顺法与李江波当时的成交价格，对于李江波而言并无损失。4.（2017）粤03民终9265号、（2017）粤03民终12258号民事判决书（打印件），证明在相似案例中，法院直接判决的违约金都是低于房屋成交价10%，有些直接判决定金数额的违约金。5.房地产评价报告（打印件），证明案涉房产在2016年12月31日的房屋市场价值为400.2298万元，双方当时在2019年9月26成交的价格为413万元，相差只有12万多。李江波质证意见为：证据1、2真实性没有异议，具体的内容应当以正式文件的内容为准，关联性和证明目的有异议。对证据3是复印件，对真实性无法发表意见，由法院依法审查认定，关联性和证明目的有异议。证据4是复印件，真实性无法判断，由法院审查认定，关联性和证明目的有异议，与本案无关。证据5评估报告真实性没有异议，合法性、证明目的有异议，是赖顺法单方评估，不具有合法性。李江波提交了以下证据：1.李江波在平安银行陆金所2017年1月18日到2018年2月14日结束的理财产品截图打印件，该理财产品年化收益率6.15%，证明：若是赖顺法依约履行了合同，那么计算到涉案房产另行出售期间，李江波可以产生预期收益359800元（413万元×理财年化收益率6.15%/12×17个月）。2.手机记录的交易详情，证明2018年4月3日吴梅芹转入329万元。3.《二手房买卖及居间服务合同》，证明2017年11月30日卖方李江波与买方王奇生、居间方中原地产代理（深圳）有限公司签订该合同，出售涉案房产，价格4038800元。4.《二手楼交易资金监管协议》，证明2017年12月6日吴梅芹（王奇生的妻子）为购买涉案房产与中国工商银行股份有限公司深圳盐田支行签订该协议，监管资金121万元。赖顺法质证意见为：对以上证据1的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据2的真实性、合法性予以认可；对证据3、4的真实性、合法性、关联性予以认可。李江波称赖顺法违约给其造成的损失为：房产出售差价9.12万元、中介费2000元、预期可得理财收益359800元、本案一、二审律师费60000元，占案涉合同价款12.5%以上。双方当事人均同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。本院认为：本案为涉港房屋买卖合同纠纷，各方当事人对一审法院适用内地法律审理均无异议，本院予以照准。本案二审争议焦点为：一、赖顺法是否构成违约。赖顺法应自行了解是否具备购房资格、能否取得银行贷款，其在2016年7月26日签署的《信息告知书》中确认了自己属于“境外人士（包括港澳台）：在深三年以上劳动就业合同或华侨证”的有购房资质的人员，其因自己实际不具备购房资格、无法申请银行贷款，不能履行案涉《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，构成违约，且无法定或约定的免责事由，应承担违约责任。二、合同约定的违约金是否过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”案涉合同于2016年9月26日签订后，因赖顺法违约导致合同解除，李江波未能以4130000元出售涉案房产，李江波另于2017年11月30日以4038800元出售了涉案房产。李江波主张其损失为原本可以取得的售房款在两次售房期间的正常理财收益、售房差价以及因本案诉讼支出的律师费，合理有据。参照李江波主张的损失金额，案涉合同约定的转让总价款20%即826000元的违约金过分高于违约造成的损失。综合考虑李江波的实际损失、案涉合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，本院酌情确定违约金总额为60万元。因赖顺法已支付20万元定金，其还应再向李江波支付违约金40万元。综上，赖顺法上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初949号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初949号民事判决第二项为：上诉人赖顺法于本判决生效之日起十日内向被上诉人李江波支付违约金人民币40万元；三、驳回被上诉人李江波其他诉讼请求。当事人如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费人民币10060元、保全费人民币3150元共计人民币13210元，由上诉人赖顺法负担人民币8441元，由被上诉人李江波负担人民币4769元；反诉费受理费人民币2150元，由上诉人赖顺法负担。二审受理费人民币10060元，由上诉人赖顺法负担人民币6428元，由被上诉人李江波负担人民币3632元。被上诉人李江波已预交一审本诉受理费及保全费人民币13210元，上诉人赖顺法已预交一审反诉受理费人民币2150元、二审受理费人民币10060元。上诉人赖顺法应于本判决生效之日起十日内将由其负担的费用与其预交费用之间的差额人民币4809元径付被上诉人李江波。本判决为终审判决。审判长 胡  曲  云审判员 石    磊审判员 林  建  益二〇二〇年七月二十二日书记员 陈永雪（兼）附：法律条文1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。