山东省青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0212民初238号 原告：唐中雷，男，汉族。 原告：任琳，女，汉族。 原告：曲成龙，男，汉族。 共同委托代理人：王仁磊，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 被告：李强，男，汉族。 委托代理人：逄金生，山东润禹律师事务所律师。 委托代理人：王努，山东润禹律师事务所律师。 被告：颜宁，女，汉族。 委托代理人：周国栋，山东汇融律师事务所律师。 委托代理人：曹晓华，山东汇融律师事务所律师。 原告唐中雷、任琳、曲成龙诉被告李强、颜宁公司设立纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告唐中雷、任琳、曲成龙的共同委托代理人王仁磊，被告李强的委托代理人逄金生，被告颜宁的委托代理人周国栋、曹晓华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告唐中雷、任琳、曲成龙向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告退还原告投资款20万元;2、请求依法判令二被告违约给原告造成的利息损失(以20万元为基数,自2017年3月23日至实际还款之日,按年利率6%计算);3、请求依法判令本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2017年3月,被告李强与颜宁签订《托管班合作协议书》,约定双方各出资30万元设立博字托管教育中心,被告李强与颜宁按出资额享有托管班经营收益及亏损;2017年3月21日,原告唐中雷、任琳、曲成龙与被告李强签订《关于与博宇托管教育学校合作的补充协议》,约定前期出资的30万元由被告李强、原告唐中雷、任琳、曲成龙各出资7.5万元,出资日期按与博字合作协议执行,实际履行过程中,原告唐中雷、任琳各出资7.5万元,由原告任琳于2017年3月9日将150000元现金以银行卡现金存款(无卡)方式在中国农业银行股份有限公司青岛辽阳西路储蓄所直接存入被告颜宁卡內(账号:),原告曲成龙实际出资50000元于2017年3月22日在ATM机上现金直接存入被告李强卡內(卡号:);原告三人共计出资200000元。原告出资后,二被告一直急于进行博宇托管教育中心成立事宜,迟延履行合同义务,该托管班至今尚未成立,合同目的已无法实现,而被告颜宁亦将投资款项未经原告同意挪作他用。原告多次与被告颜宁、被告李强沟通退还投资款项,被告颜宁已允诺退款但告知需与被告李强商量;被告李强则告知无法联系到被告颜宁,拒绝配合原告追回投资款项,被告二人相互推诿,导致原告三人投资款项至今未退回。据此,为维护原告的合法权益,根据相关法律规定,特向贵院提起诉讼,请依法支持原告的诉讼请求。 被告李强答辩称，1、三原告与被告李强及颜宁系合伙关系，2017年3月原被告五人共同投资成立了博宇托管教育中心，当时因为是在小区内租的房子，所以博宇托管教育中心没办下营业执照，但是已经实际运营。从开业开始一直处于亏损状态，2018年3月停业后直到2019年10月12日进行了清算。博宇托管教育中心运营期间，颜宁投入了30万元；三原告与被告李强等四个人共投入了30万元；经营期间招生收入约270000元左右（每月大约招生收入30000左右，扣除寒暑假3个月，招生时间共计9个月），合计收入870000元。博宇托管教育中心运营期间，老师工资支出225000元（25000元*9个月）；厨房工作人员工资支出61200元（6800元*9个月）；开业时买了50套桌、50套椅、40套上下床、书柜书桌、厨房用具(蒸箱、烤箱、消毒柜2台、冰柜2台、定制燃气大灶、排油烟机2台、保温箱餐台、榨汁机,炒锅、电饭锅、保温桶、五十套餐盒、厨房的锅碗瓢盆、电视机2台、防滑地面440m、消防器材、逃生通道改装等花费70万元左右；孩子的生活费支出63000元（7000元*9个月）；水电费支出6750元（750元*9个月），物业费支出9600元（800*12个月）；冬季供暖费支出9200元（胶州市绿城丽元10号楼201和202户房子的供暖费）；房租费20万元（胶州市绿城丽元10号楼201和202户的房租费，房租已付10万元,尚欠10万元）；监控安装支出4万元；合计支出费用为1314750元。一共亏损了444750元（1314750-870000）。2、三原告主张的200000元系合伙投资款，三原告应当与两被告共担风险，在博宇托管教育中心亏损的情况下三原告不但无权要求返还投资款，而且应当与两被告共同分担亏损。综上，被告李强认为三原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求人民法院驳回三原告对被告李强的诉讼请求。 被告颜宁答辩称，原告的诉讼请求及理由不能成立，请求驳回诉讼请求。理由如下:1、原告和被告未签订任何合同，也不存在合伙关系，原告与李强存在合伙关系，被告颜宁所收的款项是李强的入伙款，根据合同相对性原则，原告与被告无合同关系，原告起诉被告颜宁系主体错误，请求驳回对被告的颜宁的起诉。2、原告在诉状中所述不属实，被告颜宁与李强合伙成立博宇托管教育中心，建管委办理营业执照，但是在2017年3月开始就实际成立并实际经营，直到2018年2月份亏损关闭，并不是原告所主张的没有成立没有实际经营。3、托管经营期间，经被告颜宁和李强结算，处于亏损状态，亏损额为44万余元，按照法律规定，合伙期间造成亏损的应当共同承担亏损，原告自认与李强合伙共同投资博宇托管教育中心，原告和李强之间也是合伙关系，现因托管中心亏损，原告应当和李强共同承担合伙期间的亏损，其无权要求返还投资款，请求法庭驳回原告的诉讼请求。4、原告主张的利息无事实和法律依据，法庭不应支持。 原告为证明自己的诉讼主张，提交证据如下： 证据一：《托管班合作协议书》。证明事项：2017年3月，被告李强与颜宁签订协议，约定双方各出资30万元设立博宇博宇托管教育中心，颜宁占股60%，李强占股40%，原告均按合同约定履行了出资义务，但托管班至今未成立，已严重违约。 证据二：《关于与博宇托管教育学校合作的补充协议》。证明事项：2017年3月21日，被告李强与三原告签订协议，约定《托管班合作协议书》中前期出资的30万元由李强、唐中雷、任琳、曲成龙各出资7.5万元，出资日期按与博宇合作协议执行。 证据三：中国农业银行存款回执。证明事项：原告唐中雷与任琳各将出资7.5万元共计15万元由任琳于2017年3月9日在银行柜台将现金存入颜宁账户（），因投资学校未开设，被告理应将二人投资款退还。 证据四：李强银行账户交易明细。证明事项：证明原告曲成龙出资的5万元于2017年3月22日在中国农业银行青岛辽阳西路储蓄所ATM机上现金直接存入李强账户内（），被告理应将其投资款退还。 证据五：任琳与颜宁通话录音记录。证明事项：原告一直不清楚胶州博宇学校的设立情况及是否盈利，被告亦不告知，但原告了解学校未设立表达退钱意思时，被告颜宁明确表示没有问题，从未表示其出资已经花费。只是推辞说与原告之间没有合同，需要跟被告李强沟通后退还。 证据六：唐中雷与李强通话录音记录。证明事项：被告李强明确告知因未租到房屋导致投资的学校至今未开立，投资款亦未经过原告允许挪作他用，被告行为已严重违约，合同目的已无法实现。进而说明因未租赁房屋，原告前期投资办托管班开支并未产生，二被告理应全部退还原告投资款，且被告李强声称颜宁将其拉黑无法联系，而颜宁却表示需先于李强联系，二人相互推诿，拒不退还投资款项，明显系恶意串通。 被告李强质证意见如下： 1、对证据一托管班合作协议的内容没有异议，但是对落款时间有异议。颜宁与李强签订该合同时间为空白，实际签订时间为2017年2月份。原告提交的合作协议书中的落款时间为3月22日，而且很明显是后来添加的。 2、对证据二补充协议的真实性无异议，但是博宇教育中心实际经营时产生亏损。 3、对证据三存款回执真实性无异议，但不能证明是三原告将款转入颜宁账户。 4、对证据四真实性无异议，但不能证明原告主张的5万元于2017年3月22日存入被告李强的账户。 5、对证据五颜宁与任琳的录音不清楚，不予质证。 6、对证据六因为是当庭播放的代理人庭后核实7日内提供意见。 被告颜宁质证意见如下： 1、对证据一托管班合作协议，内容没有异议，但是对落款时间有异议，颜宁与李强签订该合同的时间当时为空白，实际签订时间为2017年2月份，而原告提交的合作协议书中的落款时间为3月22日，而且很明显是后来添加的。该协议书可以证实是李强和颜宁之间是合伙关系，原告和颜宁之间没有合伙关系，原告无权向颜宁主张权利。 2、证据二是李强与三原告签订的协议，被告颜宁并未参与，对协议真实性不清楚，但是原告在诉状中自认与李强合伙出资投资的博宇托管教育中心。 3、对证据三真实性无异议，颜宁收到的款项系李强的投资款，对原告主张的投资学校未开设、被告应将投资款退还我们不认可。 4、对证据四真实性无异议，该交易明细系李强的交易明细，从交易明细中看出李强于2017年3月22日支付给颜宁15万元，并不是原告支付的被告，颜宁收到的也是李强的投资款。 5、对证据五颜宁本人通话须本人核实。录音即使是真实的，从录音中可以看出，颜宁一直强调托管班一直在营业，由一个小姑娘在管理。对于原告任琳主张的要把本拿回去，颜宁回答的是需要跟李强碰面商量，然后让任琳与李强签个东西，然后颜宁再把合伙协议更改，但是这些工作都没有实际做，因此对原告的主张我们不认可。 6、对证据六录音真实性没有参与，无法确认，即使是真实的，在录音当中李强认可颜宁在小区二楼开了博宇托管，并且还有学生与老师，让原告唐中雷在放学时去找颜宁。对于该录音中李强陈述内容不认可，我们有李强签字的证据可以证实托管中心已经开办开始经营。对原告证实的内容不认可。 被告李强无证据提交。 被告颜宁提交证据如下： 证据一：2017年3月-2018年1月博宇托管教育中心支出和收入的收据、收条等9套。证明事项：以上证据特别是支出的费用单据均由李强、颜宁的签字，充分说明博宇托管教育中心尽管未办理营业执照，但自2017年3月-2018年2月一直处于实际经营状态，经营期间一直处于亏损状态。 证据二：手机截图29张（微信朋友圈，出示原始载体）。证明事项：该29张截图系博宇托管教育中心2017年3月-2018年2月运营期间对教学状况、伙食等情况的宣传，进一步证实博宇托管教育中心一直处于实际运转经营状态。 证据三:房屋租赁合同二份、收到条四份。证明事项：2017年3月1日，被告颜宁、李强承租了辛桂香、颜廷凤所有的位于胶州市绿城丽园10号楼201、202户的房屋经营博宇教育托管中心，房屋已经付至2018年2月，尚欠2018年3月至2019年3月的房租，进一步证实博宇托管教育中心有实际的经营场所，处于实际经营状态。 证据四：照片11张。证明事项：2017年3月至2018年1月博宇托管教育中心教学用的桌椅、生活用品等现实还存在，进一步说明博宇托管教育中心是实际经营的。 证据五：博宇托管教育中心清单一份、声明一份。证明事项,该证据系李强和颜宁共同签字确认的，博宇托管教育中心自2017年3月运营至2018年2月停业期间的收入、支出、亏损情况，进一步说明博宇托管教育中心自经营开始至清算，亏损约44万余元，因原告自认投资款到了博宇教育托管教育中心，因博宇托管教育中心亏损，按照相关法律规定，原告无权要求被告返还投资款。 原告对被告颜宁提交证据质证意见如下： 1、对证据一真实性不认可，该证据明显系被告单方制作，且单从2017年4月份收据中并没有其后续举证2017年4月30日支出的租房付款4万元的记录更说明，其所提供的证据系单方制作且与事实不相符。 2、对证据二真实性不予认可，即使是真实的该朋友圈与被告举证实际开设的合伙学校并没有关联。 3、对证据三真实性不予认可，该证据明显系二被告为逃避责任后期补写的租房合同，并没有实际付款凭证，且在被告举证的账户中亦未显示该笔支出，且根据李强与唐中雷的通话录音现实，李强已明确表示过合伙学校的房屋并未租到，更加说明李强在该租房合同中的签字系为逃避责任伪造的证据。 4、对证据四照片真实性无法确认，即使是真实的，该证据与合伙的学校无任何关联，甚至没有显示博宇学校二字的名称，从另一方面说如果一个教育中心未办理任何营业执照即开业招生明显是违法的。 5、对证据五真实性不予认可，该证据所有的支出没有任何依据，明显系二被告伪造。 被告李强对被告颜宁提交证据无异议。 原、被告围绕诉讼请求提交了上述证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人无异议的证据本院依法予以认定并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，本院认定如下：1、关于原告出资问题。两被告对原告提交的银行流水及转账凭证的真实性均无异议。对于2017年3月22日转给颜宁的15万元，李强庭后称系任琳持李强银行卡办理，任琳认可该笔15万元系《关于与博宇托管教育学校合作的补充协议》包含原告曲成龙出资的5万元。该笔15万元和2017年3月15日汇给颜宁的15元，共计30万元，既可以和原告与、李强约定的四人出资共计30万元相印证，也可以和李强、颜宁签订《托管班合作协议书》约定的出资30万元相印证，因此本院认定原告与李强已经向颜宁投资30万元的事实。2、关于颜宁提交证据认定问题。庭后，李强代理人向法院提交书面说明，认可了李强录音的真实性。对于李强录音包含如下几个方面的内容：1、《托管班合作协议书》及《关于与博宇托管教育学校合作的补充协议》项下的托管班没有开设成立。2、颜宁将30万元投入其以前开办的托管班。3、曲成龙曾经想要撤资的事实。4、颜宁对于合作事宜采取回避的态度，李强告知唐中雷去颜宁开办的托管班找颜宁协商撤资问题。李强既然认可该录音的真实性，对其内容本院予以认定。依据李强的录音内容，可以认定合作协议中约定的托班管没有成立，因此颜宁提交的证据与本案不具有关联性，本院不予认定。对于颜宁庭后提交的证据及其调取证据申请，因均与本案不具有关联性，本院不予认定。依据本院认定的证据和庭审陈述，本院查明如下事实： 2017年年初,被告颜宁与李强签订了《托管班协议》，约定双方共同投资在胶州市香港路书香街周边开办托管班。协议约定：一、托管班名称、地址、经营项目及性质：1、托管班名称:博宇托管教育中心(以下简称“托管班”)；2、经营项目:中小学生托管及辅导班；3、性质:甲、乙双方共同出资组建成立,甲、乙双方按出资额享有托管班经营收益,并承担相应经济及法律责任。二、股东及其出资入股约定：1、托管班由甲、乙双方共同出资设立。总共出资金额为_60万元人民币。其中:甲方出资30万元人民币,占总投资金的60%。乙方出资30万元人民币,占总投资金的40%。2、甲、乙双方均应于本协议签订之日起3日內将各应支付出资额交给甲方,用于托管班前期办开支,包括租赁、装修、购买办学设备等。3、托管班每年房租14万元人民币。三、托管班股东构成及决策原则。1、每季度召开不少于一次的股东会,对托管班阶段经营情況进行总结,并对下阶段的运营进行计划。2、乙方只参与资金投入,不参与任何托管班管理事务。托管班管理以及经营全权交由甲方管理经营。四、资金、财务管理：托管班资金由指定甲方统一收支,并由甲、乙双方共同监管和使用。五、盈亏分配：1、利润和亏损,甲、乙双方按照实缴的出资比例分享和承担。2、托管班利润除去人员工资、房租等成本后,方可进行股东分红。每月对账一次。分红的时间:每季度结算分红。六、违约责任：按国家相关法律法规,由股东商议处理。 2017年3月21日，原告唐中雷、任琳、曲成龙和被告李强签订了《关于与博宇托管教育学校合作的补充协议》，内容：为拓展公司教育培训业务,落实“03.08”公司一届一次股东会议精神,决定与胶州博宇托管教育学校合作,公司筹资30万元投资办学,现补充协议如下:出资人:前期出资30万元由李强、唐中雷、曲成龙、任琳每人分别出资7.5万元,出资情况按约定支付,多退少补。出资日期按与博宇合作协议执行。二、利润分配:扣除博宇公司颜宁占利润的60%,其余的40%(总利润)按集团公司要求将10%注入龙宇集团,剩余90%由李强、唐中雷、曲成龙、任琳4人平均分配,分配时间按与博字合作协议规定的利润分配时间执行。三、几点补充规定:(一)、此项协议规定所有收益,不经龙宇集团公司支配和扣留,直接由项目负责人分配到个人帐户。(二)、按照"03-08"公司一届一次股东会议审议通过《龙宇集团股东权利和义务协议》(下称《股东协议》)的规定,本协议未尽事宜以《股东协议》所规定的条款执行。(三)本协议内容仅适应于该单项教育培训项目的开展,其他教育和培训业务参照《股东协议》执行,不在本协议规定范围。四、本协议项目负责人:总经理李强。五、本协议一式六份,每人各执一份,总公司留存两份,均具有同等法律效力。 2017年3月9日，唐中雷和任琳将出资款15万元汇入被告颜宁的账户。2017年3月22日，曲成龙以现金存款的方式存入李强账户5万元，李强于同日将投资款15万元汇入了被告颜宁的账户。 被告李强和颜宁未实际设立公司，也未在《托管班合作协议书》约定的“香港路书香街”开办托管班。原告唐中雷提交的其于被告李强的通话录音中，李强承认未实际设立公司，颜宁将钱投入到其原开办的托管班里。 本院认为,原告唐中雷、任琳、曲成龙和被告李强签订的《关于与博宇托管教育学校合作的补充协议》意在设立有限责任公司，是当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。李强代表四人与被告颜宁签订合作协议，欲成立公司投资中小学生托管和教辅业务。颜宁知晓唐中雷、任琳和曲成龙和李强均是实际出资人。在唐中雷等人按照约定将出资款30万元投入颜宁账户后，被告颜宁和李强未按协议约定进行公司设立登记，构成根本违约，导致公司未能成功设立，合资协议的合同目的已经不能实现。因此，对于原告要求返还出资款的诉讼请求，本院予以支持。在公司未依法成立的情况下，被告颜宁和李强即应当及时返还原告出资款，逾期不归还应承担由此造成原告资金沉淀的损失。原告任琳和唐中雷共出资15万元，曲成龙认可其实际出资5万元，三原告共计出资20万元。本院酌定为以20万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年3月23日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际付清之日止。两被告辩称其与原告系合伙关系，对此原告不予认可，又与协议内容不符，因此本院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院若干问题的规定》第四条之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告颜宁、李强于本判决生效之日起十日内向原告唐中雷、任琳和曲成龙返还出资款200000元并支付逾期付款利息（以20万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年3月23日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际付清之日止）。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，由被告李强、颜宁负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  贾瑞红 人民陪审员  姜 云 人民陪审员  于雅洁    二〇二〇年七月三日 法官 助理  王羽荟 书 记 员  于 鑫