甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2019）甘刑再1号原公诉机关：甘肃省人民检察院陇南分院。抗诉机关：甘肃省人民检察院。上诉人（原审被告人）：胡永平，男，汉族，1980年4月5日出生，甘肃省徽县人，初中文化，住徽县。2001年4月24日因涉嫌抢劫罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，2002年1月17日被徽县公安局取保候审。2008年5月25日涉嫌抢劫罪再次被逮捕，同年5月31日被取保候审。2011年10月10日因涉嫌赌博被取保候审，2012年5月12日被行政拘留15日，并处罚款3000元。2013年11月27日因涉嫌骗取贷款罪（另案处理）被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。2018年8月14日被陇南市中级人民法院取保候审，2019年8月29日本院变更强制措施为监视居住。2020年3月1日本院变更强制措施为取保候审。辩护人：赵耀，甘肃光明律师事务所律师。辩护人：米溢，甘肃同谷律师事务所律师。原审被告人：吴建林，男，汉族，1972年5月4日出生，甘肃省徽县人，初中文化，住徽县。2002年5月31日因涉嫌抢劫罪被逮捕。2004年7月27日被陇南市中级人民法院以抢劫罪判处有期徒刑十三年，并处罚金2000元。现已刑满释放。指派辩护人：张振宇，甘肃勇盛律师事务所律师。甘肃省陇南市中级人民法院审理甘肃省人民检察院陇南分院指控原审被告人胡永平、吴建林犯抢劫罪一案，于2018年12月28日作出（2018）甘12刑再2号刑事判决书。检察机关不服，向本院提出抗诉；原审被告人胡永平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察官夏纪红、唐佳琦出庭履行职务。上诉人胡永平及其辩护人赵耀、米溢，原审被告人吴建林及其辩护人张振宇到庭参加诉讼。现已审理终结。陇南市中级人民法院再审查明，2001年1月25日15时许，原审被告人胡永平、吴建林与张某、代明等人在严坪村村民严某1家饮酒，因代明未喝张某的敬酒，张某朝代明头上泼了一杯酒。18时许，代明之妻严某2、之兄代军先后去严某1家询问情况，代明随后也去了严某1家。胡永平、吴建林、张某闻讯后也持五连发猎枪去了严某1家。胡永平等人对出门准备去上厕所的代明进行殴打，并将代明打倒。期间胡永平、吴建林、张某三人中一人开了一枪打在了严某1家门上，代军听见枪声持一小背椅从屋内冲出，胡永平用枪管致代军嘴唇破裂，门牙缺失。21时许，代明之岳母高某在同村村民杨树家找到胡永平，论理时与其发生撕扯，将胡永平的脸挖破，后被他人劝离。同月28日晚，胡永平、吴建林等人在杨某1家喝酒，胡永平将脸被抓伤的事告诉吴建林，并给吴建林说要去代明家。21时许，胡永平、吴建林持五连发猎枪闯入代明家。胡永平以代明的母亲高某将其脸挖破为由，要求赔偿医药费10000元。胡永平让吴建林用枪对着代明之妻严某2的腹部逼其拿钱，胡永平称不给钱就要把严某2开枪打死。吴建林先后向代明家天空、房门、窗户开了四抢。严某2、严某2之母亲高某、严某2之父亲严某3、严某2之女代娇娇跪地求饶。迫于人身威胁，严某2凑了2800元钱，由同院居住的严某4数了一遍后交给了胡永平。胡永平嫌钱少，要求被害人继续找钱，被害人严某2便提出一起去孙家河借钱，出门后被严某5等人劝开。赃款被胡永平一人占有。经法医鉴定：代明、代军伤为轻微伤。另查明，原判附带民事诉讼已被（2015）陇刑再初字第2-1号刑事附带民事裁定准予撤诉结案，被害人对胡永平的行为予以谅解。认定上述事实的证据有：1、报案记录、公安机关情况说明、拘留、逮捕、取保候审法律文书，证明了本案的来源和对原审被告人采取强制措施的情况。2、户籍证明，证明了原审被告人胡永平、吴建林的身份及其犯罪时已达到完全刑事责任年龄。3、现场勘查笔录、照片、寻找枪支照片及情况说明，证明了案发现场所处的位置、全貌以及门、窗被枪击后的损毁状态，和涉案枪支经寻找未提取到案的情况。4、刑事科学技术鉴定书证明，代明、代军损伤属于轻微伤。5、证人代明、代军、严某1、张某、严某5、杨某2、胡某、杨某1、严某2、严某4、高某、严某3的证言，证明了案发的过程。6、原审被告人吴建林、胡永平的供述，供述的基本事实与证人证言吻合。7、（2015）陇刑再初字第2-1号刑事附带民事裁定书，证明原审附带民事诉讼原告人代明、严某2对胡永平谅解，一审法院已准许其撤回民事诉讼。以上证据经庭审质证，来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证，能够作为定案的依据，予以确认。陇南市中级人民法院再审审理认为，原审被告人胡永平、吴建林以索要医药费为名敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。本案事实有原审被告人及多名证人证明，犯罪过程和事实清楚，现有证据已完全能满足敲诈勒索罪犯罪构成所需要的一切证据要求，认定敲诈勒索罪事实清楚，证据确实、充分。胡永平的当庭辩解意见与庭审查明的事实不符，不予支持，吴建林的书面意见于法无据，不予采纳。辩护人关于枪支未提取到案及原审被告人未指认现场的意见，不属于敲诈勒索罪犯罪构成必须的证据要件，并不影响本案的定罪量刑。本案的来源及勘查现场时间间隔，有被害人报案、办案说明及绑架案材料在卷证明，案件来源清楚，侦查程序并无不当。辩护人关于证据收集中无案件立案登记表和对个别证人询问只有侦查员一人的证据暇疵问题，其是以现行法律证据规定衡量十八年前的侦查行为，依法应当依照当时的证据要求认定。辩护人关于本案没有不准撤回起诉裁定、原审被告人未在现场勘查笔录上签字及胡永平构成其他犯罪超过追诉时效的意见于法无据，不予采纳。对辩护人辩称胡永平、吴建林不构成抢劫罪和原判适用法律错误的意见予以采纳，对各辩护人无罪辩护意见不予采纳。综上，胡永平、吴建林等人殴打代明、代军在先，并有开枪恐吓行为，之后胡永平、吴建林以向代明岳母索要医药费为名，持枪威胁，敲诈勒索高额医药费用，并连开四枪，迫使严某2一家人下跪，在敲诈到2800元现金后，仍然要求严某2去借钱，其行为构成敲诈勒索罪且达到情节特别严重。按照现行刑法应当在十年以上有期徒刑幅度内处刑，并处罚金。鉴于刑法《修正案八》之前，敲诈勒索罪无情节特别严重规定，且对情节严重的处刑也无并处罚金的规定，根据刑法从轻兼从旧原则，本案应适用1997年刑法，按情节严重对胡永平、吴建林在三年以上十年以下幅度内处刑。公诉机关指控的事实成立，证据确实、充分，但指控罪名不当。本案不符合抢劫罪的犯罪构成要件特征，原判认定构成抢劫罪定性不当，适用法律错误，再审中依法予以纠正。胡永平在敲诈勒索罪中起主导作用，吴建林积极实施了开枪威胁行为，二人均系主犯，应按照其各自在共同犯罪中的作用，予以惩处。鉴于胡永平对被害人作出了一定赔偿，并取得谅解，依法可酌情对胡永平从轻处罚。根据原审被告人胡永平、吴建林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百四十一条第一款（二）项、第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第十二条，1997年《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第六十一条，第六十二条的规定，判决：一、撤销（2003）陇刑一初字第41号刑事附带民事判决；二、原审被告人胡永平犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体起止日期根据其收监情况另行计算）；三、原审被告人吴建林犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年。甘肃省人民检察院抗诉认为，1.原判混淆了抢劫罪与敲诈勒索罪的犯罪构成要件，以敲诈勒索罪认定属定性错误。抢劫罪和敲诈勒索罪都是侵犯财产类犯罪，两者在主观上均以非法占有他人财物为目的。原判认定二被告人犯敲诈勒索罪，对二被告人具有非法占有目的不持异议，本案虽事出有因，但不能据此否定二被告人具有非法占有目的。2.本案暴力胁迫程度达到足以压制他人反抗的程度，即符合抢劫罪中规定的“暴力、威胁”。抢劫罪和敲诈勒索罪在犯罪客观方面都可以使用威胁方法，也都可以使用暴力方法。但是，两者在暴力、威胁内容实现的方式、程度上仍然有所区别。本案行为人对被害人生命的威胁是立即而显然的，判决书认定的事实也反映了二被告人实施暴力的当场性、攻击性，二被告人持枪行暴的行为已足以压制各被害人反抗，被害人完全失去了意志自由，符合抢劫罪的暴力威胁要件，而不是敲诈勒索罪中的轻微暴力或者言语威胁等方式的胁迫。原判将二被告人入户后可能先持敲诈勒索故意向被害人高某索要钱财10000元的行为与被害人拒绝交付后随即用枪暴力取财的行为混淆在一起，没有区分犯罪过程不同的发展阶段，也没有考虑重行为吸收轻行为，才会将当场使用持枪这一最严重暴力手段迫使四名被害人不敢反抗，当场又获取被害人钱财，符合“两个当场”的严重暴力犯罪就低认定为暴力色彩极淡的敲诈勒索罪，其虽有“以刑制罪”的考虑，但无疑是对刑法理论和司法实践的颠覆，也违背了罪刑法定原则之下的抢劫罪和敲诈勒索罪的界分。综上所述，陇南市中级人民法院（2018）甘12刑再2号刑事判决书适用法律错误，通过再审错误地更改了原审生效判决的正确部分，继而导致对原审被告人量刑不当。胡永平上诉理由，1.原审认定与本案事实极为不符，公诉机关指控的事实和证据之间至今没有形成完整的证据链。本案无报案材料，无立案登记表，涉案枪支未提取到案，枪击后的弹壳未提取到案，现场勘查不及时，且公安机关绘制的“2.19胡永平抢劫案现场图”与本案无关联性。2.上诉人的行为不符合敲诈勒索罪的构成要件。上诉人事发当晚去高某家的目的和动机十分明确，即索要赔偿的医疗费，主观上没有敲诈勒索的故意，即没有非法占有财物的目的。3.本案适用法律不当，办案程序严重违法。且原审法院以敲诈勒索罪进行判决，超过了法定的追诉时效。4.公安机关询问证人证言笔录仅有一人签字，现场勘查笔录没有邻居及胡永平、吴建林二人的签字，更没有胡永平、吴建林对现场辨认和指认的笔录，程序违法。综上，原审法院在缺乏足够证据的情况下，认定胡永平的行为构成敲诈勒索罪显然事实不清，证据不足，适用法律不当，且审理程序严重违法。请求：撤销甘肃省陇南市中级人民法院（2018）甘12刑再2号刑事判决；对上诉人胡永平依法宣告无罪。本院二审开庭审理中，上诉人胡永平对原审认定其与吴建林持枪闯入受害人严某2家，以向高某索要医药费为由，采取违法手段，得款2800元的基本事实未提异议，辩解其没有非法占有他人财物的故意，不构成犯罪；胡永平辩护人提出，本案事出有因，二被告人的行为不构成犯罪，即使构成敲诈勒索罪，也不构成情节特别严重，原审适用法律错误。原审被告人吴建林提出其跟随胡永平进入严某2家时未持枪。吴建林辩护人认为吴建林的行为不构成犯罪。控辩双方庭审中均无新证据出示。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致，认定案件事实的证据原审庭审中均已出示质证，证据来源合法，证明目的明确，本院予以确认。本院二审认为，上诉人胡永平与原审被告人吴建林酒后持枪闯入被害人严某2家居住院落，以向高某索要医药费为由，实施了言语威胁、避开人群开枪恐吓等行为，强行索取现金2800元的事实清楚，有证人证言、受害人陈述、被告人供述及现场勘查在卷证实。胡永平认为是索要合理债务，无事实和法律依据，其伤情无司法鉴定，后续治疗费缺乏依据，二被告人在与被害人无民事法律关系上债权债务关系的情况下，以索要医药费为借口，采取非法手段，勒索他人钱财的主观故意明显，构成敲诈勒索罪，原审定罪及处刑并无明显不当。故对检察机关抗诉所提应以抢劫罪对二被告人定罪处罚的意见不予采纳。胡永平脸被高某抠破的前因是代明、代军被殴打，高某不能正确处理邻里纠纷，把胡永平脸抠破又是引发本案的直接原因。胡永平事后饮酒过程中不能冷静处理邻里纠纷，持枪闯入被害人家院落所实施的行为，具有刑事违法性和应受处罚性。故胡永平及其辩护人所提案件事实不清，不构成犯罪的理由不能成立。根据我国刑事诉讼法的规定，被害人在追诉期内提出控告或侦查机关已立案、人民法院已受理的案件，不受追诉期限的限制。本案历经侦查、起诉，一审法院已于2003年8月13日立案审理，故胡永平上诉所提超过敲诈勒索罪追诉时效的上诉理由不能成立。胡永平辩护人所提二被告人不构成敲诈勒索情节特别严重的理由，经查，原审判决时依据的是1997年刑法第二百七十四条的规定，并未按照刑法修正案八规定的“情节特别严重”处刑，故对辩护人的该理由不予采纳。胡永平及其辩护人所提侦查程序违法、审理程序违法的理由，经查，该案侦查、审判过程中存在的瑕疵问题系20年前工作不细致造成，但本案事实清楚，二被告人对持枪闯入严某2家，索取到2800元现金的事实供认不讳，因此，存在的瑕疵问题，不影响本案的定性及处罚，故本院对该理由亦不予采纳。吴建林庭审所提未持枪的辩解，因与其侦查阶段的供述和原审第一次开庭审理时的供述不一致，且与证人证言相矛盾，故其辩解理由不能成立。吴建林的辩护人所提吴建林不构成犯罪的理由，与本案查明事实不符，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分。甘肃省人民检察院抗诉理由及上诉人胡永平上诉理由均不能成立。考虑本案因邻里纠纷引发，二被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以及事后取得被害人谅解及案发至今20年的具体情况，原审定罪及量刑并无明显不当。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第二百四十四条规定，裁定如下：一、驳回甘肃省人民检察院抗诉；二、驳回胡永平上诉；三、维持甘肃省陇南市中级人民法院（2018）甘12刑再2号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 孙国峰审判员 魏 漪审判员 魏晓梅二〇二〇年七月三日（法官助理 杨福临书记员 杨 瑞