广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终5922号上诉人（原审原告）：中央储备粮佛山直属库有限公司。住所地：广东省佛山市高明区荷城街道沿江路**。统一社会信用代码：9144060872476206XW。法定代表人：吴万锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王浩，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭平，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市鸿泰祥进出口有限公司。。住所地：广东省深圳市南山区蛇口街道东滨路中泰天成大楼15C统一社会信用代码：91440300788344772Q。法定代表人：黎炬廷，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕友臣，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡天豪，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人中央储备粮佛山直属库有限公司（以下简称中央储备粮佛山公司）因与被上诉人深圳市鸿泰祥进出口有限公司（以下简称鸿泰祥公司）进出口代理合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院(2018)粤0391民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。中央储备粮佛山公司上诉请求：1.判令撤销一审民事判决第二项，改判鸿泰祥公司赔偿中央储备粮佛山公司货款损失345000美元,赔偿中央储备粮佛山公司银行手续费损失人民币1150元,赔偿中央储备粮佛山公司利息损失（以人民币2189450.5元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年1月15日起，至付清之日止）；2.判令一、二审案件受理费由鸿泰祥公司承担。理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定鸿泰祥公司履行了按照中央储备粮佛山公司指示处理了委托事务是错误的。双方签订的《代理进口及运输协议》第一条明确约定的“如因进口货物质量数量或外商等原因而引起与外商发生业务纠纷,由鸿泰祥公司负责对外交涉或理赔”,既是鸿泰祥公司的合同义务,也是中央储备粮佛山公司的指示。但是鸿泰祥公司自始至终均未提交其向外商交涉或索赔的证据材料。鸿泰祥公司在中央储备粮佛山公司起诉后,在深圳市南山区人民法院（以下简称南山法院）开庭时和开庭后均告诉中央储备粮佛山公司其要去申请仲裁,中央储备粮佛山公司告诉其尽快申请仲裁,到时将仲裁委的缴费凭证交给中央储备粮佛山公司,中央储备粮佛山公司将依照合同约定处理。但是直到案件移交一审法院庭审结束,鸿泰祥公司均未申请仲裁。鸿泰祥公司严重违约,一审判决认定鸿泰祥公司履行了按照中央储备粮佛山公司指示处理了委托事务是错误的。（二）一审判决关于合同解除的原因事实认定错误。中央储备粮佛山公司是以鸿泰祥公司不履行向外商交涉、索赔义务,严重违反合同,导致中央储备粮佛山公司实现不了合同目的,从而根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第94条和97条规定提出解除合同并要求赔偿损失。鸿泰祥公司在南山法院庭审时先是主张合同早己解除,在一审法院庭审时改口同意解除合同,一审法院不顾鸿泰祥公司严重违约导致中央储备粮佛山公司不能实现合同目的这一事实而以当事人协商一致解除合同,一审判决认定错误。（三）一审判决“关于鸿泰祥公司是否应赔偿货款、利息及银行手续费损失的问题”之认定全部是错误的。1.《代理进口及运输协议》是双方签订的,对双方均有约束力,双方均应履行其合同义务。鸿泰祥公司不履行合同第一条约定的“如因进口货物质量数量或外商等原因而引起与外商发生业务纠纷,由鸿泰祥公司负责对外交涉或理赔”义务,当然存在过错。2.一审判决错误的将向外商交涉、理赔理解为单纯的仲裁或诉讼。向外商交涉或索赔包括两个方面：一方面是非诉讼、非仲裁方式的交涉或索赔。在此情形下,在外商不依约交付货物的情况下,鸿泰祥公司明知道其合同约定的义务是向外商进行交涉或索赔。但鸿泰祥公司根本没有任何证据证明其向外商进行了非诉讼方式的交涉或索赔。另一方面是,在非诉讼、非仲裁的交涉或索赔方式不能解决问题的情况下,通过诉讼或仲裁进行索赔。鸿泰祥公司在南山法院一审时告诉中央储备粮佛山公司其准备申请仲裁,让中央储备粮佛山公司配合,但是一年后前海法院一审庭审时,仍未见其去申请仲裁。中央储备粮佛山公司以其不向外商交涉或索赔为由要求解除合同赔偿损失而提起诉讼后,鸿泰祥公司不但没有向中央储备粮佛山公司递交仲裁委员会缴纳仲裁费的通知,却反而借口中央储备粮佛山公司未向其指示,其无从办理交涉或理赔。中央储备粮佛山公司的起诉完全可以看作是一种指示,是要求其通过仲裁去索赔,但是鸿泰祥公司根本不想履行合同义务。一审判决在没有查明交涉和索赔可以分为非诉讼、非仲裁和诉讼、仲裁两种方式的情况下采纳鸿泰祥公司错误观点明显是错误的。3.中央储备粮佛山公司受限于鸿泰祥公司和TTY公司签订的仲裁条款而无法直接向外商索赔,中央储备粮佛山公司的损失是鸿泰祥公司怠于向外商交涉、索赔导致的。鸿泰祥公司具有过错,应当赔偿中央储备粮佛山公司的全部损失。由于鸿泰祥公司和外商签订的是仲裁条款,导致中央储备粮佛山公司不能成为仲裁案件的当事人,无权以外商为被申请人提请仲裁,也不能依据《合同法》第402条、403条的直接起诉外商,只能由鸿泰祥公司根据仲裁条款提起仲裁向外商索赔后再将索赔成果交付中央储备粮佛山公司。如果鸿泰祥公司申请仲裁,将仲裁案件收费通知交给中央储备粮佛山公司,中央储备粮佛山公司将依法承担仲裁案件受理费。而且鸿泰祥公司完全可以在中央储备粮佛山公司起诉后以外商为被申请人申请仲裁,凭仲裁受理材料申请一审法院中止审理,等其仲裁结果。但鸿泰祥公司直至一审判决都未依照仲裁条款申请仲裁。即使中央储备粮佛山公司收到鸿泰祥公司的仲裁缴费通知后不愿意承担,鸿泰祥公司也完全可以撤回仲裁申请而向中央储备粮佛山公司主张其前期申请仲裁所产生的费用。向外商交涉、索赔是鸿泰祥公司的义务,鸿泰祥公司应当积极行使,不应一味的不作为,中央储备粮佛山公司在鸿泰祥公司向外商交涉、索赔的过程中,只是起到配合作用。因此,向外商交涉或索赔是鸿泰祥公司的积极作为义务,其关于未得到中央储备粮佛山公司的指示,无法向外商交涉和索赔,目的是为了掩盖其怠于向外商交涉或者索赔之真相,掩盖其违约之事实真相,意图不承担过错责任。中央储备粮佛山公司受限于鸿泰祥公司和TTY公司签订的仲裁条款而无法直接向外商索赔,中央储备粮佛山公司的损失是鸿泰祥公司怠于向外商交涉、索赔导致的。鸿泰祥公司存在严重过错。4.根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条,鸿泰祥公司因不向外商索赔而具有严重过错,应当赔偿中央储备粮佛山公司的全部损失。鸿泰祥公司怠于行使仲裁条款和《代理进口及运输协议》第一条约定只能由鸿泰祥公司向外商行使的索赔权,导致中央储备粮佛山公司无法向外商索赔,导致中央储备粮佛山公司发生损失,根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条“出租人有下列情形之一,导致承租人对出卖人索赔逾期或者索赔失败,承租人要求出租人承担相应责任的,人民法院应予支持：……（三）怠于行使融资租赁合同中约定的只能由出租人行使对出卖人的索赔权的；（四）怠于行使买卖合同中约定的只能由出租人行使对出卖人的索赔权的”之法理,鸿泰祥公司拒不依据仲裁条款向外商交涉或索赔导致中央储备粮佛山公司的损失当然应当由鸿泰祥公司赔偿。5.一审判决在没有证据的情况下,听信鸿泰祥公司一面之词,在鸿泰祥公司未提供外商TTY公司登记资料的前提下,在鸿泰祥公司没有以外商为被申请人提起仲裁且仲裁庭未作出认定的情形下,擅自认定TTY公司失联是错误的。（四）一审判决认定中央储备粮佛山公司已经超过诉讼时效是错误的。1.《合同法》第97条规定：“合同解除后,尚未履行的,终止履行；己经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”2.中央储备粮佛山公司是以鸿泰祥公司严重违约导致中央储备粮佛山公司合同目的不能实现为由,依据《合同法》第94条和97条规定提起解除合同赔偿损失之诉。3.《合同法》第97条规定赋予了中央储备粮佛山公司在解除合同时一并要求赔偿损失的权利。4.中央储备粮佛山公司解除合同赔偿损失的诉讼请求是基于合同解除后的返还财产及损失赔偿请求权,该请求权的诉讼时效的起算点应当自合同解除之日开始计算,即中央储备粮佛山公司本案的赔偿请求权的诉讼时效应当自一审判决合同解除之时起开始计算诉讼时效。一审判决不顾《合同法》第97条的法理基础,将合同解除前的违约责任承担诉讼时效与合同解除后的损失赔偿的诉讼时效混为一谈。一审判决认定中央储备粮佛山公司己经超过了诉讼时效是错误的。5.由于解除合同属于形成权,合同的撤销也属于形成权,参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第7条“合同被撤销,返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算”规定,中央储备粮佛山公司在解除合同时要求赔偿损失不但没有超过诉讼时效,反而是诉讼时效刚刚开始计算。6.合同解除后,将形成不当得利返还问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第8条“返还不当得利请求权的诉讼时效期间,从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算”之规定,解除合同后的不当得利返还请求权应当自合同解除之时起计算诉讼时效的起算点,解除合同后的赔偿损失的诉讼时效也应当是自合同解除之时起开始计算。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决未适用《合同法》第94条是错误的。如上所述,鸿泰祥公司不履行仲裁条款,不向外商交涉、索赔,导致中央储备粮佛山公司发生200多万元损失,导致中央储备粮佛山公司不能实现合同目的。本案不应认定为双方协商解除合同,应当认定为由于鸿泰祥公司严重违约而解除。一审判决适用《合同法》第93条而不适用《合同法》第94条判决解除合同是由于一审法院认定错误导致的,是错误的。2.一审法院未适用《合同法》第97条判决赔偿损失是错误的。鸿泰祥公司答辩称：一、本案已过诉讼时效，中央储备粮佛山公司未在合法期限内行使自己的权利，依法丧失胜诉权，应依法驳回中央储备粮佛山公司的全部诉讼请求。二、根据《中华人民共和国民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据中央储备粮佛山公司提交的《关于进口大米预付货款的询证函》记载，最迟于2013年9月17日中央储备粮佛山公司已经知道权利被侵害，但直至2017年8月14日向法院起诉前，均未向鸿泰祥公司以任何形式主张权利，即使认定鸿泰祥公司需要承担责任，中央储备粮佛山公司已经超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。鸿泰祥公司不存在任何过错，未能向TTY公司追偿是由于中央储备粮佛山公司的过错导致，产生的责任应由中央储备粮佛山公司承担。TTY公司失联之后，鸿泰祥公司通过多种方式将该事实告知中央储备粮佛山公司，并按照中央储备粮佛山公司委托书记载的TTY公司的电话、邮箱等联系方式积极与TTY公司进行交涉，交涉无果后，要求中央储备粮佛山公司积极协助鸿泰祥公司寻找TTY公司，提供TTY公司的联络人及联系方式。中央储备粮佛山公司怠于履行自己的义务，未对鸿泰祥公司的请求予以任何回应，也未向鸿泰祥公司提供任何的交涉或理赔指示，未向鸿泰祥公司预付任何费用，鸿泰祥公司无法向TTY公司进行交涉，也没有义务和权利向TTY公司进行理赔。具体而言：（一）本案中央储备粮佛山公司、鸿泰祥公司、TTY公司三者之间的交易模式是，中央储备粮佛山公司与TTY公司事先就具体购买的货物、品名、数量等条款协商好之后，中央储备粮佛山公司委托鸿泰祥公司与TTY公司按照前述条款签订购货合同，购货贸易的实际主体是中央储备粮佛山公司与TTY公司，因为卖家TTY公司失联原因致使购货合同无法实现。本案形成的根本原因在于中央储备粮佛山公司失职未进行外商资信的审查，致使商业伙伴TTY公司携款跑路，遭受商业诈骗，中央储备粮佛山公司企图将责任归咎于鸿泰祥公司，显然是有悖事实与法理，根据《代理进口及运输协议》第一条约定，由此产生的损失应当由中央储备粮佛山公司承担，因商业资信产生的问题应当由中央储备粮佛山公司承担。（二）中央储备粮佛山公司怠于向鸿泰祥公司发出向TTY公司进行交涉或理赔的指示。中央储备粮佛山公司在双方委托合同存续期间，均未向鸿泰祥公司做出任何关于向TTY公司进行交涉或理赔的指示。经鸿泰祥公司连续两次邮件请示，要求中央储备粮佛山公司明确鸿泰祥公司如何处理TTY公司失联事宜时，中央储备粮佛山公司均未回应，消极对待TTY公司失联事宜，主动放弃对TTY追偿的权利，由此产生的责任应由中央储备粮佛山公司自行承担。根据《合同法》第399条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，鸿泰祥公司无权超越委托权限向TTY公司进行交涉或理赔。（三）中央储备粮佛山公司怠于向鸿泰祥公司预付向TTY公司进行交涉或理赔的相关费用。在中央储备粮佛山公司主动放弃向TTY公司追偿的情形下，也未向鸿泰祥公司发出理赔指示，又未向鸿泰祥公司支付任何的交涉或理赔费用的前提下，根据《合同法》398条规定，鸿泰祥公司没有义务向TTY公司进行交涉或理赔。此外，在中央储备粮佛山公司均未履行《代理进口及运输协议》向鸿泰祥公司支付代理费用，鸿泰祥公司也有权拒绝其指示，即使其向鸿泰祥公司发出指示，鸿泰祥公司也有权不履行中央储备粮佛山公司的指示。（四）鸿泰祥公司已经通过电话、邮件等方式主动向TTY公司进行交涉，并将交涉结果多次通过邮件等方式反馈给中央储备粮佛山公司，中央储备粮佛山公司均未回应鸿泰祥公司的反馈情况，主动放弃自己的权利，未寻找TTY公司，也未向鸿泰祥公司做出任何向TTY公司进行追偿的指示，中央储备粮佛山公司怠于履行自身权利和义务，促使本案的形成，由此产生的责任应当由中央储备粮佛山公司承担。（五）本案不适用《代理进口及运输协议》第一条约定的商业纠纷解决条款，鸿泰祥公司没有义务向TTY公司交涉或理赔。中央储备粮佛山公司与TTY公司之间属于典型的刑事诈骗案件，中央储备粮佛山公司有权通过刑事途径向TTY公司追偿，中央储备粮佛山公司怠于行使向公安机关报案的权利，致使其遭受损失。中央储备粮佛山公司企图通过本案将因自身原因造成的损失转嫁给无辜的鸿泰祥公司，鸿泰祥公司在整个交易中均是受害者，没有收到任何代理费情况下，还要遭受这种无妄之灾，中央储备粮佛山公司的行为十分卑劣。中央储备粮佛山公司在签订、履行合同过程中严重不负责任，未对TTY公司进行资信审查，而被TTY公司诈骗，遭受诈骗之后九年，中央储备粮佛山公司均失职不察，未向公安机关报案追究TTY公司的责任，而是有意通过将其造成的损失转嫁给鸿泰祥公司。三、鸿泰祥公司不存在任何违约行为，中央储备粮佛山公司无论从程序上或实体上均不享有《合同法》94条的法定解除权。鸿泰祥公司在履约过程中均按照中央储备粮佛山公司的指示行使，不存在任何违约行为，无需承担违约责任。中央储备粮佛山公司不享有《合同法》94条的法定解除权，具体而言：（一）实体上，鸿泰祥公司不存在违约行为，更不存在《合同法》94条第四款规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形。本合同目的实现不了的根本原因在于，中央储备粮佛山公司由于未对TTY公司进行资信审查，签订合同时极不负责的态度、失职被骗后消极应对行为，致使中央储备粮佛山公司被TTY公司诈骗，携款潜逃。（二）程序上，即使鸿泰祥公司存在《合同法》94条法定的解除情形，由于中央储备粮佛山公司怠于行使解除权，未向鸿泰祥公司发出解除通知，也未在合理期间（最长为1年）行使解除权，解除权消灭。根据《合同法》96条规定，当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。然而中央储备粮佛山公司并未履行通知的义务。根据《合同法》95条的规定，中央储备粮佛山公司解除权应当在解除事由发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。根据前文所述，如果解除事由存在，解除事由最迟产生于2013年9月17日，该日中央储备粮佛山公司向鸿泰祥公司发出《关于进口大米预付货款的询证函》，2014年9月16日中央储备粮佛山公司的解除权便已经消灭。四、本案适用《合同法》405条、410条任意解除权，鸿泰祥公司依法守约，中央储备粮佛山公司恶意解约，应向鸿泰祥公司支付委托费用并承担赔偿责任。鸿泰祥公司与中央储备粮佛山公司签订合同后，根据中央储备粮佛山公司的《大米代理进口委托书》与指定第三方TTY公司签订《大米采购合同》，并按时向TTY公司支付345000美元的合同预付款，由于TTY公司未发货原因，致使本合同无法继续履行，鸿泰祥公司不存在任何违约情形。鸿泰祥公司为履行本合同，投入大量人力、物力，聘请第三方对外付汇、预先租用运输船只、车辆，联系报关、货运、港建、码头等机构，至今仍未收到中央储备粮佛山公司的任何委托费用，根据《合同法》405条及410条规定，中央储备粮佛山公司应向鸿泰祥公司支付相关委托及赔偿费用。五、中央储备粮佛山公司在庭审和上诉状中故意引用失效法规、混淆法律关系、曲解事实，有意误导法庭。（一）《关于对外贸易代理制度的暂行规定》于2008年1月已经失效，中央储备粮佛山公司庭审中仍然按照合法有效的法规予以引用，企图误导法庭，实为不当；（二）上诉状中引用《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实为不当，是调整《合同法》第十四章融资租赁合同法律关系，本案适用的是《合同法》第二十一章委托合同法律关系，两种法律关系调整的社会关系及适用的前提有巨大差异，适用不同情形，融资租赁法律关系不能适用委托合同法律关系。此外，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条适用的前提是向外方进行索赔，并且经裁判机构裁定索赔失败，满足前述条件才可适用，而本案中央储备粮佛山公司至今均未向TTY公司进行过任何形式的索赔，显然不符合参照适用条件。（三）《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第7条，中央储备粮佛山公司在上诉状中进行引用实为不当，该条仅适用于合同撤销情形，并不适用于合同解除情形，两者存在巨大的差别。（四）关于上诉状提及“鸿泰祥公司在中央储备粮佛山公司起诉后，在南山区法院开庭时和开庭后均告诉中央储备粮佛山公司其要去申请仲裁，中央储备粮佛山公司告诉其尽快申请仲裁，到时将仲裁委的凭证交给中央储备粮佛山公司，中央储备粮佛山公司将依照合同约定处理。但是直到案件移交前海法院庭审结束，鸿泰祥公司均未申请仲裁”，该表述恶意曲解鸿泰祥公司的原意，蒙骗法庭。1.鸿泰祥公司要求中央储备粮佛山公司在合同存续期间，支付仲裁费用后，鸿泰祥公司可以配合中央储备粮佛山公司去向TTY公司追偿。中央储备粮佛山公司要求鸿泰祥公司自行支付费用向TTY公司追偿，显然违反案涉合同约定及《合同法》的要求。2.中央储备粮佛山公司的代理人仅有本案的授权，无权代表中央储备粮佛山公司要求鸿泰祥公司对外追偿，中央储备粮佛山公司如真有意委托鸿泰祥公司对外向TTY公司追偿，应向鸿泰祥公司出具书面委托书并预先支付相关费用，显然中央储备粮佛山公司并无此意。（五）关于上诉状中提及“中央储备粮佛山公司是以鸿泰祥公司不履行向外商交涉、索赔义务，严重违反合同，导致中央储备粮佛山公司实现不了合同目的”，该表述显然断章取义，因果关系错置。1.中央储备粮佛山公司实现不了合同目的，原因在于中央储备粮佛山公司失职被其指定的供应商TTY公司诈骗，致使TTY公司未发货，而不是鸿泰祥公司的原因。2.鸿泰祥公司在TTY公司失联后，通过电话、邮件多次向TTY公司联络，并将相关情况通过邮件告知中央储备粮佛山公司，中央储备粮佛山公司怠于对TTY公司进行索赔，未向中央储备粮佛山公司进行任何形式的回复。（六）关于上诉状中提及“中央储备粮佛山公司受限于鸿泰祥公司和TTY公司签订的仲裁条款而无法直接向外商索赔”，中央储备粮佛山公司该表述显然是对法律的误解，目的是为中央储备粮佛山公司怠于向TTY公司索赔寻找借口。1.《合同法》402条并不排除仲裁条款，TTY公司在签订合同时已经知道中央储备粮佛山公司与鸿泰祥公司之间是代理关系，鸿泰祥公司与TTY公司签订的合同直接约束中央储备粮佛山公司与TTY公司，仲裁条款属于该合同重点的一部分，当然直接约束中央储备粮佛山公司与TTY公司。2.中央储备粮佛山公司遭受TTY公司诈骗之后，长达9年时间，从未向TTY公司追偿，也未指示鸿泰祥公司向TTY公司追偿；3.中央储备粮佛山公司因失职遭受TTY公司诈骗，却瞒而不报，未向公安机关报案，唯恐遭受签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪的刑事处罚。（七）关于上诉状中提及“即使中央储备粮佛山公司收到鸿泰祥公司的仲裁缴费通知后不愿意承担，鸿泰祥公司也完全可以撤回仲裁申请而向中央储备粮佛山公司主张其前期申请仲裁所产生的费用。”，该表述是中央储备粮佛山公司缺乏诚信的真实写照。中央储备粮佛山公司自己都承认很有可能不想向鸿泰祥公司支付仲裁费用，在中央储备粮佛山公司仍欠鸿泰祥公司委托费用的前提下，未收到中央储备粮佛山公司支付的费用前，鸿泰祥公司没有义务对外理赔。（八）关于上诉状中提及“一审判决在没有证据的情况下，擅自认定TTY公司失联是错误的”，该表述有悖事实。1.TTY公司是中央储备粮佛山公司寻找、洽谈的，联系方式是中央储备粮佛山公司提供的，鸿泰祥公司按照中央储备粮佛山公司提供的联系方式联络，了无音信，发邮件要求中央储备粮佛山公司提供TTY公司其他联络方式，中央储备粮佛山公司均未回应；2.如果中央储备粮佛山公司知道TTY公司未失联，存有TTY公司的联络方式，而故意不告知鸿泰祥公司，显然有意让TTY公司诈骗中央储备粮佛山公司。（九）关于上诉状中提及“鸿泰祥公司在一审南山区法院庭审时先是主张合同早已解除，在一审前海法院庭审时改口同意解除合同”，该表述意欲曲解鸿泰祥公司原意。综上，本案是典型的国有企业失职签订合同被骗情形，企图将被骗的损失转嫁给民营企业，民营企业在未收到代理费的情形下，还需承担此无妄之灾，没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回中央储备粮佛山公司的全部上诉请求。中央储备粮佛山公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2011年12月23日签订的《代理进口及运输协议》；2.判令鸿泰祥公司赔偿货款损失345000美元；3.判令鸿泰祥公司赔偿利息损失（以人民币2189450.50元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年1月15日起，至付清之日止，暂计至2017年8月14日为人民币639800元；4.判令鸿泰祥公司赔偿银行手续费损失人民币1150元;5.判令鸿泰祥公司承担诉讼费用。一审法院查明和认定如下事实：中央储备粮佛山公司原名为中央储备粮佛山直属库，于2001年9月6日成立，经营范围为中央储备粮油的收购、储存、运输、加工、销售及相关业务和粮油及其制品贸易，系中国储备粮管理集团有限公司控股的国有独资公司。2011年12月23日，鸿泰祥公司（甲方）与中央储备粮佛山公司（乙方）签订了一份《代理进口及运输协议》，约定：乙方委托甲方代理进口柬埔寨产金边米王牌香米1150吨，货值115万美元，并负责运输到乙方指定仓库。甲方根据乙方提供的资料负责对外签订合同，并向海关申报办理进口手续，乙方负责进口商品的质量、数量、外商资信，如因进口货物质量数量或外商等原因而引起与外商发生业务纠纷，由甲方负责对外交涉或理赔，由此而产生的费用和损失均由乙方负担。有关商品进口关税、增值税、海运费、保险费、文件费、国内运费等均由乙方负责，甲方代为办理。货款由乙方支付，乙方应按时把货款汇给甲方以便甲方及时向外商汇款，甲方收到货款后须保证资金安全，按当天银行购汇牌价汇往外商，付汇手续费由乙方承担。进口货物通关后，乙方需按相关标准支付给甲方进口手续费、换单费、港建费、代理报关报检费等费用。货物在国内公路运输过程中，如遇司机带货逃跑或货物短缺或交通意外造成的损失，皆由甲方负责，并按价赔偿给乙方。中央储备粮佛山公司的签约代表为刘哲。同日，中央储备粮佛山公司向鸿泰祥公司出具了一份《大米代理进口委托书》。该委托书的内容为：中央储备粮佛山公司委托鸿泰祥公司代理进口金边米王柬埔寨茉莉香米，破碎率鸿泰祥公司与ＴＴＹＣＯＲＰ.ＬＴＤ签订了一份《大米采购合同》，约定：鸿泰祥公司向ＴＴＹＣＯＲＰ.ＬＴＤ采购金边米王牌柬埔寨香米，破碎率最高5%、湿度最高14%，2011年新米。交货方式：ＦＯＢ金边港离岸价，交货价1000美元／公吨；总金额：1150000美元；分四次付款：第一笔合同价款的30%即345000美元在合同签订后预付（2012年1月15日前装船）；第二笔合同价款的30%即345000美元在第一批230吨大米清关验收合格后支付；第三笔合同价款的30%即345000美元在第二批920吨拿到提货单（Ｂ／Ｌ）后支付；第四笔合同价款的10%即115000美元在第二批920吨大米清关验收合格后支付。卖方同意将货物交给中华人民共和国广东中储粮收储经销有限公司（以下简称广东中储粮经销公司），如广东中储粮经销公司不付款或晚付款，买方不承担对外付款及由此产生的任何连带责任。货款汇到ＴＴＹＣｏｒｐｏｒａｔｉｏｎＣｏ.,Ｌｔｄ.在中国工商银行金边分行的账户，账号60×××91。与合同有关的任何争议，按照双方签订的《大米贸易合作框架协议》中争议解决的有关规定选择仲裁机构解决。2011年12月26日，鸿泰祥公司向中央储备粮佛山公司传真《结算表》，通知中央储备粮佛山公司将预付款345000美元（按照6.3429折算人民币2188301元）、银行手续费人民币1150元，共计人民币2189450.50元汇到鸿泰祥公司银行账户。同日，经刘哲审批同意，中央储备粮佛山公司将人民币2189450.50元电汇入鸿泰祥公司指定的收款账户。2011年12月28日，ＤＲＡＧＯＮＯＣＥＡＮＩＮＴＬＬＯＧＩＳＴＩＣＧＲＯＵＰＣＯＬＴＤ受鸿泰祥公司委托通过中国农业银行香港分行向账号为60×××91、户名为ＴＴＹＣｏｒｐｏｒａｔｉｏｎＣｏ.,Ｌｔｄ.的账户汇款345000美元。TTY公司后没有交付合同项下的金边米王牌柬埔寨香米。中央储备粮佛山公司向鸿泰祥公司发送了一份《关于进口大米预付货款的征询函》，内容为：2011年12月23日，我库与贵公司签订《代理进口及运输协议》。协议约定我库委托贵公司代理进口柬埔寨产金边米王牌香米1150吨，价值115万美金。2011年12月27日，我库按协议约定支付贵公司预付货款人民币2189450.50元，但截止今日，贵公司一直未向我库支付协议约定的柬埔寨金边米王牌香米。现在中储粮总公司正在组织资产清查，我库该笔预付款帐龄已达20个月，属于重点清查对象，且因时日过久，我库现职人员都没有参与该项业务，对具体情况很不了解。为了做好后续工作，特致函贵公司对以上预付货款进行询证，并恳请贵公司将该业务开展的具体情况及时函复为盼。联系人：李××（财务科长）。该函落款时间为2013年9月17日。2013年12月11日，鸿泰祥公司向ＧＤＦ×××＠163.ｃｏｍ发送了一封电子邮件，内容为：财务科李科长：您好！自今天早上接到贵司发来的函件后，我司即拨打供应商ＴＴＹＣＯＲＰ.ＬＴＤ合同上的联系电话855-232××××3和855-232××××2，该两个电话一直无法接通，语音回复是电话已失效，另外一个是黎××先生的中国手机135××××****（2011年联系过的手机）也是处于未能接通状态，不知是否还是原机主。12月12日，鸿泰祥公司又向上述电子邮箱发送了一封电子邮件，内容为：财务科李科长：您好！我司长总再次联系到贵库前任主人刘×，能否协助找到供应商ＴＴＹＣＯＲＰ.ＬＴＤ，问刘主任这个供应商是谁找的，刘主任回复说是您老板找的供应商，昨天我们按照采购合同上贵司提供的联系方式再次多次联系外商，仍然无法联系上，至今也没有收到外商的任何回应，所以也请贵司找回当时认识外商的当事人，确认最新的联系方式后告知我司，以便我司协助继续处理该合同的有关事宜。中央储备粮佛山公司认为，TTY公司没有交付香米，鸿泰祥公司没有追回货款，应赔偿货款损失，遂诉至一审法院。一审法院认为：一、关于本案准据法的问题中央储备粮佛山公司委托鸿泰祥公司从柬埔寨进口大米，本案系涉外进出口代理合同纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因双方未对适用的法律进行约定，而中央储备粮佛山公司、鸿泰祥公司双方均在中华人民共和国境内，根据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律。二、关于本案民事法律关系的问题根据《合同法》第二十一章关于“委托合同”的规定，结合双方签订的《代理进口及运输协议》和中央储备粮佛山公司向鸿泰祥公司出具的《大米代理进口委托书》，中央储备粮佛山公司与鸿泰祥公司之间是委托合同关系，中央储备粮佛山公司是委托人，鸿泰祥公司是受托人。中央储备粮佛山公司负有预付向TTY公司购买大米的货款的义务。鸿泰祥公司负有按照中央储备粮佛山公司的指示向TTY公司购买大米，并将TTY公司交付的大米转交给中央储备粮佛山公司的义务。三、关于鸿泰祥公司是否已经按照中央储备粮佛山公司指示处理了委托事务的问题一审法院认为，鸿泰祥公司履行了按照中央储备粮佛山公司的指示处理委托事务的问题。理由如下：1.《大米采购合同》有关外商的名称，大米的品种、等级、产季和产区，交货方式和付款方式均与《大米代理进口委托书》相同。一审法院对《大米采购合同》的真实性予以采信，即鸿泰祥公司已经与中央储备粮佛山公司指定的大米供应商TTY公司签订了大米采购合同。2.除域外主体资料和委托授权手续必须经过公证认证之外，其他域外证据并不必须经过公证认证，其真实性、合法性和关联性可以在案件审理中认定。本案中，鸿泰祥公司提交的汇款申请书、汇款凭证和对账单虽未公证认证，但已经形成证据锁链，相互印证，一审法院对其真实性予以采信，即鸿泰祥公司已经将中央储备粮佛山公司预付的货款支付给了中央储备粮佛山公司指定的大米供应商TTY公司。四、关于《代理进口及运输协议》是否应予以解除的问题《合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。本案中，中央储备粮佛山公司作为委托人具有委托合同的任意解除权，且鸿泰祥公司同意解除。中央储备粮佛山公司诉请解除《代理进口及运输协议》，于法有据，一审法院予以支持。五、关于鸿泰祥公司是否应赔偿货款、利息及银行手续费损失的问题一审法院认为，中央储备粮佛山公司诉请鸿泰祥公司赔偿货款、利息及银行转账手续费损失，没有事实和法律依据，不予支持。理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。首先，本案中所涉货物的供应商系中央储备粮佛山公司指定，并非鸿泰祥公司选定；其次，中央储备粮佛山公司向鸿泰祥公司支付了345000美元的合同预付款后，鸿泰祥公司亦如约向货物出卖方TTY公司支付了该笔款项，不存在违约行为；再次，中央储备粮佛山公司未收到拟购买的金边米王牌柬埔寨香米系TTY公司未发货所致，鸿泰祥公司不存在过错。中央储备粮佛山公司主张的违约损害赔偿构成要件不具备，中央储备粮佛山公司上述诉讼请求，没有事实与法律依据。中央储备粮佛山公司以《代理进口及运输协议》第一条关于“如因进口货物质量数量或外商等原因而引起与外商发生业务纠纷，由甲方负责对外交涉或理赔”为由，请求鸿泰祥公司赔偿货款损失，不能成立，一审法院不予采纳。从双方提供的证据来看，鸿泰祥公司受托支付合同预付款后，TTY公司应向广东中储粮经销公司交付第一批大米，但此后该公司失联，未如约交付大米。该事实表明鸿泰祥公司与TTY公司就合同如何履行的问题并未产生一个争执的过程，而是TTY公司根本不交付大米且失联。在未得到中央储备粮佛山公司进一步指示的情况下，鸿泰祥公司无从交涉或理赔。中央储备粮佛山公司主张，鸿泰祥公司未交涉或理赔，对其货款损失存在过错，一审法院不予采纳。中央储备粮佛山公司以《关于对外贸易代理制度的暂行规定》第20条、第23条第2款和第24条为由，请求鸿泰祥公司赔偿货款损失，不能成立，一审法院不予采纳。《关于对外贸易代理制度的暂行规定》已于2008年1月失效，中央储备粮佛山公司不能援引其主张权利。即使可以援引，在TTY公司收款未交付大米后，中央储备粮佛山公司未指示鸿泰祥公司向TTY公司交涉或理赔，也未向鸿泰祥公司预付交涉或理赔的费用。未能对TTY公司索赔是中央储备粮佛山公司的过错造成的，其损失应由中央储备粮佛山公司承担。六、关于中央储备粮佛山公司诉讼请求是否超过诉讼时效的问题《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满情形下不再适用民法总则关于三年诉讼时效期间。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。超过诉讼时效期间的民事权利，丧失胜诉权。本案中，即使鸿泰祥公司应对中央储备粮佛山公司的货款损失承担赔偿责任，中央储备粮佛山公司最迟在2013年9月17日向鸿泰祥公司发出《关于进口大米预付货款的询证函》时就已知道权利被侵害，但直至2017年8月14日才向深圳市南山区人民法院提起诉讼，中央储备粮佛山公司也未提交诉讼时效连续中断的证据，已经超过了诉讼时效期间，丧失了胜诉权。综上，中央储备粮佛山公司请求解除《代理进口及运输协议》成立，其他诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第四百零六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除中央储备粮佛山司与鸿泰祥公司签订的《代理进口及运输协议》；二、驳回中央储备粮佛山公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17694.54元（已由中央储备粮佛山公司预交），由中央储备粮佛山公司负担。本院认定事实：双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人均同意本案的诉讼费用由败诉方迳付胜诉方。本院认为：本案为涉外进出口代理合同纠纷，各方当事人对一审法院以中国内地法律作为准据法均无异议，本院予以照准。双方当事人对解除《代理进口及运输协议》均无异议，本案二审争议焦点为鸿泰祥公司是否存在违约行为、是否应当赔偿中央储备粮佛山公司货款损失。对此，本院分析如下：鸿泰祥公司按照中央储备粮佛山公司的指示与该公司指定的供应商TTY公司签订大米采购合同，并将该公司交付的345000美元合同预付款支付给了TTY公司，不存在违约行为。中央储备粮佛山公司未能收到货物系TTY公司未发货所致，鸿泰祥公司不存在过错。中央储备粮佛山公司主张鸿泰祥公司未向TTY公司交涉理赔，违反了案涉《代理进口及运输协议》第一条的约定。该条约定：鸿泰祥公司根据中央储备粮佛山公司提供的资料负责对外签订合同，并向海关申报办理进口手续，中央储备粮佛山公司负责进口商品的质量、数量、外商资信，如因进口货物质量数量或外商等原因而引起与外商发生业务纠纷，由鸿泰祥公司负责对外交涉或理赔。本院认为，首先，该条约定由中央储备粮佛山公司负责外商资信，鸿泰祥公司按照中央储备粮佛山公司出具的《大米代理进口委托书》的要求与该公司指定的TTY公司签订《大米采购合同》，《大米采购合同》中约定TTY公司同意将货物交给广东中储粮收储经销有限公司，如该公司不付款或晚付款，鸿泰祥公司不承担对外付款及由此产生的任何连带责任。上述情况表明，TTY公司清楚鸿泰祥公司与中央储备粮佛山公司的委托代理关系，中央储备粮佛山公司主导涉案交易行为。根据《合同法》第三百九十九条的规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。故，虽然《代理进口及运输协议》第一条约定由鸿泰祥公司负责对外交涉或理赔，但中央储备粮佛山公司亦有义务就相关事宜对鸿泰祥公司作出指示。鸿泰祥公司提交的电子邮件表明该公司已按照中央储备粮佛山公司提供的TTY公司联系方式进行联络，但未能联系到TTY公司，无证据表明中央储备粮佛山公司在本案诉争前明确要求鸿泰祥公司对TTY公司申请仲裁或提起诉讼，中央储备粮佛山公司以鸿泰祥公司未向TTY公司索赔为由主张其违反《代理进口及运输协议》第一条的约定，依据不足。其次，中央储备粮佛山公司所主张的损失系因TTY公司违约造成，鸿泰祥公司对此并无过错，而基于中央储备粮佛山公司、鸿泰祥公司、TTY公司三方的关系，中央储备粮佛山公司亦可直接向TTY公司交涉、索赔，中央储备粮佛山公司要求鸿泰祥公司赔偿该项损失亦依据不足。再次，中央储备粮佛山公司最迟在2013年9月17日向鸿泰祥公司发出《关于进口大米预付货款的询证函》时就已知道权利被侵害，但直到2017年8月14日才向南山法院提起诉讼，已经超过了诉讼时效。故，中央储备粮佛山公司本案诉讼请求依法应不予支持。综上，中央储备粮佛山公司上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币17694.54元，由上诉人中央储备粮佛山直属库有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡  曲  云审判员 石    磊审判员 林  建  益二〇二〇年七月二十二日书记员 陈永雪（兼）附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。