福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3741号 上诉人（原审被告）：钟能光，男，1976年11月9日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：陈启宗，福建拓中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘飘，福建拓中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:范永红，男，1987年9月20日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。 委托诉讼代理人：林愷，福建士恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛翠铃，福建士恒律师事务所律师。 原审被告：长乐市佳联纺织印染有限公司，住所地福建省福州市长乐区金峰镇凤洋工业小区。 法定代表人：周存彬，董事长。 委托诉讼代理人：郑秀珠，福建宇开律师事务所律师。 原审被告：福建龙湖环保科技有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区工业西路**（福建龙州工业园核心区2-23地块）。 法定代表人：陈有训，总经理。 委托诉讼代理人：翁训顺。 上诉人钟能光因与被上诉人范永红、原审被告长乐市佳联纺织印染有限公司（以下简称“佳联公司”）、福建龙湖环保科技有限公司（以下简称“龙湖公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院(2019）闽0182民初2523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 钟能光上诉请求：撤销一审判决，改判驳回范永红对钟能光的全部诉讼请求，或裁定将本案发回重审。事实和理由：一、本案超过人身损害一年诉讼时效，一审法院亦认定本案超过诉讼时效，但仍判决钟能光向范永红赔付护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失，是错误的。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起实施，本案事发于2016年9月21日，范永红第一次提起诉讼的时间为2018年8月6日，后撤诉，第二次起诉的时间是2019年7月29日即本案诉讼，不论是第一次起诉还是第二次起诉，均超过一年诉讼时效。二、一审判决认定事实错误。1.钟能光与范永红之间不存在雇佣关系，钟能光不是本案适格主体。钟能光从未自认安装队是由其负责，也从未雇请范永红到佳联公司工地从事安装工作，钟能光、范永红均与龙湖公司形成事实上的劳动关系，是其员工，钟能光、范永红等组成合伙体与龙湖公司形成内部承包关系，不是钟能光雇佣范永红，范永红在工作中出现意外，承担责任的主体不应当是钟能光。2.龙湖公司在一审庭审中明确确认其不具有机电安装三级以上企业资质，一审判决遗漏该事实。3.一审判决遗漏查明佳联公司与龙湖公司签订的《商务合同》中约定由龙湖公司安装该台12**万大卡导热油炉锅炉静电除尘器之重要事实。安装除尘器设备属于建设工程，应适用建筑法相关规定，佳联公司作为发包单位，有审查龙湖公司是否具有机电安装三级以上企业资质的义务，但佳联公司未尽审查义务，其与龙湖公司签订的合同是无效合同，双方均有过错，佳联公司应当承担相应责任。4.2016年10月31日的诊断证明书没有加盖南京军区福州总医院的诊断证明章，且没有对应的出院小结予以证实，不具有真实性、合法性，不能证明“在院21天”，不能作为本案的定案根据。三、福建晟蓝司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》程序违法，适用标准错误，不能作为本案定案根据，一审判决直接以该司法鉴定意见书认定范永红系二级伤残，护理人数1人，护理期二十年，是错误的。1.范永红于2016年9月21日受伤，2016年10月10日出院，在2019年10月29日才申请进行伤残鉴定，中间隔了3年之久，鉴定结果明显不合理、不准确。2.福建晟蓝司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》自受理之日至出具报告之日长达142天，违反了《司法鉴定程序通则》第二十八条关于“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定”的规定。3.范永红受伤时间为2016年9月21日，而《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，对范永红进行损伤伤残程度鉴定不能适用该规定，应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行评定，福建晟蓝司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》适用《人体损伤致残程度分级》评定范永红为人体二级伤残是错误的。四、范永红不具有焊工证特种作业操作证，无证进行安装作业，且由于自身操作失误造成钢板倒下砸伤自己，其自身应至少承担50%以上的主要责任，龙湖公司作为范永红的雇主承担相应责任，佳联公司未尽审查义务也应承担相应责任，钟能光对范永红的伤害不存在过错，不应承担责任，一审判决认定钟能光承担70%赔偿责任，偏袒范永红，滥用自由裁量权。五、经济损失应为实际已发生的损失，范永红的经济损失仅有护理费、误工费、鉴定费三项，伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金三项均不属于范永红的经济损失，一审判决认定范永红护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失共计995112.8元错误。1.范永红出院后就回到了河南老家，出院后的护理费应以2016年河南省护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，因范永红诉求经济损失，即应当为实际已经发生的损失，出院后护理费仅能计算至起诉之日，即2019年7月29日，共1022天，出院后的护理费应为1022天×83.14元/天×90%×80%=61177.74元。2.范永红委托安阳彰德法医临床司法鉴定所进行鉴定，在一审中范永红未将该司法鉴定所出具的鉴定意见作为本案证据，也未经质证，该鉴定意见不能作为本案的定案根据，一审判决直接依据该鉴定意见计算误工费51766元，是错误的。误工费计算的时间最多不超过住院期间19天、出院后3个月即90天申请鉴定、45天内司法鉴定机构完成鉴定，即19+90+45=154天，《2016年福建省人身损害赔偿数据》显示居民服务、修理和其他服务业平均工资39512元/年，故误工费计算最多不应超过39512元/年÷366×154天=16670.8元。3.范永红是河南省农村户口，且没有提供证据证明其主要收入来源地在城镇，其伤残赔偿金只能按照农村户口居民标准计算，一审判决以城镇标准计算是错误的。4.伤残赔偿金包含了被扶养人生活费及精神抚慰金，一审判决重复计算。 范永红辩称，一、范永红的主张未超过诉讼时效。1.本案事发时间为2016年9月21日，2016年10月31日范永红因未能缴纳医疗费而被迫出院，2017年8月1日范永红单方面作出伤残评估意见书，于2018年4月向长乐区人民法院申请司法救助，并于2018年8月6日正式立案，又于2018年12月21日撤诉，之后开始本案诉讼，范永红是在伤残确定后的一年提起诉讼，未超过诉讼时效。2.范永红伤残等级为二级，系脱位半截瘫，属半身不遂，行动不便，属于法律规定的可以延长诉讼时效的特殊情况。3.伤残赔偿金、伤残后护理费、被抚养人生活费、鉴定费等项目在伤残等级确认后才能确定。二、结合《除尘器安装合同》中约定的“乙方自行雇佣员工”以及钟能光支付医疗费的情况，本案中钟能光与范永红之间的雇佣关系证据充分。三、关于佳联公司是否应承担责任，由法院依法认定。四、2016年10月31日的诊断证明书虽然未加盖公章，但确实出自于福州总院，对于住院天数，除诊断证明书外，住院收费票据亦可印证该事实，2016年10月31日的诊断证明书可以作为定案依据。五、福建晟蓝司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》程序合法，适用标准正确。1.法律并无明文规定伤残鉴定应在何时作出，况且在伤情稳定后作出更能体现伤残等级的情况。2.以《人体损伤致残程序分级》作为依据，符合法律规定，《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日施行后，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。3.在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间是不计入鉴定时限的。六、一审判决认定范永红承担30%责任已是过高，钟能光主张范永红承担50%责任，既无法律依据，又显失公平。佳联公司与龙湖公司所签订的《商务合同》中约定由佳联公司负责安装的基础材料，范永红因倒下的钢板砸伤，这个钢板属于佳联公司，故范永红的受伤并非其自身原因所致，其并无操作不当，不存在明显过错。七、一审判决认定的伤残后护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金符合法律规定。综上，请求判决钟能光赔偿范永红经济损失，龙湖公司对上述赔偿款负连带赔偿责任，其它依法判决。 佳联公司辩称，一审判决认定佳联公司不存在选任过错，事实清楚，适用法律准确，请求驳回钟能光的上诉请求，维持原判。一、本案并不适用《建筑法》的规定。《建筑法》所规定的建筑活动是指房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案是锅炉静电除尘器安装工程，锅炉既不属于房屋的附属品，也不是房屋必须配套的设备，故对于静电除尘器设备的安装不适用《建筑法》的规定。二、本案锅炉静电除尘器安装并不需要三级以上企业资质。根据钟能光陈述机电设备安装工程专业承包三级企业资质可承担投资额800万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，非标准钢构件的制作、安装。本案佳联公司与龙湖公司签订的《安装合同》价格仅为92.5万元，1200万大卡导热油炉中的1200万并不是指锅炉销售价格，而仅仅只是指锅炉的额定发热量，故钟能光认为本案需要三级以上企业资质完全没有依据。三、佳联公司不存在选任过错，对范永红的受伤无需承担赔偿责任。1.根据龙湖公司与佳联公司所签订的《商务合同》，可以明确佳联公司是向龙湖公司购买锅炉静电除尘器，合同中明确约定由龙湖公司负责安装调试，佳联公司作为设备的购买方只接收安装合格后的设备，安装事宜与佳联公司无关。2.在一审庭审过程中，龙湖公司已明确承认安装事宜是由其自身负责完成的，而且龙湖公司的代理人还陈述龙湖公司已经营除尘器买卖十几年，所有客户向其购买设备时均是由龙湖公司负责安装。龙湖公司的经营范围显示其具备销售除尘器的资格，佳联公司选择一家有经营销售资质的公司购买设备并无不当，龙湖公司作为销售方本身就应当保证其所销售的设备能够正常运营，故安装事宜也应当由龙湖公司负责，因此本案与龙湖公司的经营范围是否包含安装无关。3.龙湖公司所提供的与钟能光的《安装合同》，同样能佐证安装事宜是由龙湖公司负责的，龙湖公司选择没有资质的个人钟能光来承揽安装事宜，这是龙湖公司的选任过失。 龙湖公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、钟能光不是龙湖公司的员工，双方未签订过劳动合同。龙湖公司也未雇佣范永红，在范永红受伤前，龙湖公司与其并不认识，也没有见过此人，没有支付过劳动报酬。二、2016年8月21日钟能光与龙湖公司签订的《除尘器安装合同》中约定的“承揽方：安装队（下称乙方）”是钟能光，及钟能光在安装除尘器期间借支预付款9笔共计90792元，全部汇入钟能光银行账户，可以证明安装队是由钟能光负责。三、佳联公司与龙湖公司签订的商务合同中明确指明安装的设备名称是静电除尘器，并非12000大卡的导热油炉锅炉，无需三级以上企业资质，佳联公司将除尘工程发包给龙湖公司并无过错。四、钟能光长期从事安装机械设备工程，但没有取得合法经营的资格，在本案事故中，理应由钟能光与范永红共同承担责任。五、在静电除尘器安装工程中，龙湖公司向钟能光、范永红支付235392元，而双方合同中约定的安装费是129650元，多支付给钟能光105748元，应当返还给龙湖公司，若执意不还，龙湖公司将保留诉权、另案主张。 范永红向一审法院起诉请求：判决佳联公司、龙湖公司、钟能光支付范永红经济损失16151元。经司法鉴定后，范永红增加诉讼请求为：判决佳联公司、龙湖公司、钟能光赔偿范永红经济损失1868850元。 一审法院认定事实：2016年8月16日，佳联公司与龙湖公司签订《商务合同》购买一台12**万大卡导热油炉锅炉静电除尘器，同年8月21日，龙湖公司与钟能光签订《除尘器安装合同》，约定由钟能光负责该台除尘器安装工程。同年9月，钟能光雇请范永红等工人到佳联公司工地从事安装工作。同年9月21日，范永红在安装灰斗设备过程中被钢板砸伤，后被送往中国人民解放军南京军区福州总医院住院治疗，期间钟能光已支付全部医疗费并交付现金3万元。后经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，范永红本次损伤评定为二级伤残。护理人数1人，护理期二十年。范永红因本次鉴定支出鉴定费3400元。范永红的父亲范连喜于1962年9月27日出生，母亲王凤花于1962年10月10日出生，婚生女范语格于2013年10月21日出生。范永红及其父母、子女户籍地为河南省安阳市龙安区。范连喜、王凤花共有范永红等三名成年子女。龙湖公司的经营范围包含环保设备及配件、电控设备、电器机械及器材、阻尼电阻、硅堆、可编程控制器的制造及销售等。另查明，河南省安阳市龙安区城乡区划代码为112（城镇）。2018年4月，范永红曾向一审法院申请司法救助。 一审法院认为，1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，钟能光雇请范永红从事除尘器设备安装工作，双方间成立雇佣关系。钟能光无从事除尘器安装工程的相应资质，且未为雇员提供必要安全生产条件，致范永红在从事雇佣活动时遭受人身损害，故应对范永红的损害承担赔偿责任；范永红无相关安装资质，亦应对其自身损害结果承担一定责任。综合全案情况，一审法院酌定钟能光对范永红的本案经济损失承担70%赔偿责任。龙湖公司作为发包人，未履行对承包人资质、安全生产条件的审查义务，依法应与雇主承担连带赔偿责任；龙湖的经营范围包含环保设备及配件的制造及销售，应负责所售设备的正常运转，佳联公司向具有销售资格的龙湖公司购买除尘器设备不存在过错，依法不承担赔偿责任。2.损害赔偿的诉讼时效为一年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案事发于2016年9月21日，住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等损失在范永红2016年10月出院时即可确定，范永红未在一年诉讼时效内主张赔偿上述损失，在佳联公司、龙湖公司、钟能光依法以诉讼时效抗辩的情况下，范永红主张佳联公司、龙湖公司、钟能光赔偿住院期间护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费主张已丧失胜诉权，故对其上述赔偿诉求不予支持。3.本案范永红主张的损失：关于护理费，护理人员工资参照河南省居民服务业和其他服务业人员年平均工资计算，护理人数根据鉴定意见以1人计，结合范永红主张的护理期暂以5年计，即45677元/年×5年=228385元。关于误工费，以福建省居民服务、修理和其他服务业上一年度职工的平均工资为标准，结合范永红自行委托伤残鉴定时间，即60174元/年÷365天×314天=51766元。关于残疾赔偿金，以福建省上一年度城镇居民人均可支配收入为标准结合伤残等级计算二十年，即42121元/年×20年×0.9=758178元。关于被扶养人生活费，以福建省上一年度城镇居民人均消费性支出为标准结合被扶养人年龄、人数计算，即范永红母亲王凤花的生活费为28145元/年×20年÷3人×0.9=168870元；范永红主张其婚生女范语格的生活费自定残时开始计算，一审法院予以照准，即范语格的生活费为28145元/年÷12月/年×（18年×12月/年-77月）÷2×0.9=146705元；范永红父亲范连喜未届满法定退休年龄，且范永红未提供证据证明范连喜丧失劳动能力，对范连喜的生活费不予支持；故被扶养人生活费为168870元+146705元=315575元。鉴定费3400元，已由在案证据佐证，予以确认。综上，钟能光应就以上损失向范永红支付赔偿金额1357304×0.7=950112.8元。本案损害后果对范永红今后生活影响较大，综合考虑本案侵权人过错程度、侵害手段、事发场合、行为方式、损害后果等具体情节，酌定精神损害抚慰金45000元，以上合计995112.8元。其已赔付3万元，仍需赔付965112.8元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、钟能光应于本判决生效之日起十日内赔偿范永红经济损失965112.8元；二、福建龙湖环保科技有限公司对上述赔偿款负连带赔偿责任；三、驳回范永红的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21619.65元，由范永红负担10454.82元，由钟能光、福建龙湖环保科技有限公司负担11164.83元。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕当事人的上诉，本案的争议焦点如下，一是各方当事人之间的法律关系问题；二是责任划分问题；三是范永红的起诉是否超过诉讼时效问题；四是福建晟蓝司法鉴定所作出的鉴定意见能否采信问题；五是部分赔偿项目。 焦点一。根据查明的事实，佳联公司从龙湖公司处购买除尘器后，龙湖公司与钟能光签订《除尘器安装合同》，约定由钟能光负责该台除尘器安装工程，后钟能光雇请范永红等工人从事安装工作，故一审法院认定龙湖公司与钟能光之间存在承包关系，钟能光与范永红间成立雇佣关系正确，本院予以维持。 钟能光上诉主张其与范永红间不存在雇佣关系，经查，钟能光与龙湖公司签订的《除尘器安装合同》中约定，乙方为钟能光，承揽除尘器安装工程，第5.3条约定，乙方自行雇用员工，钟能光与范永红间成立雇佣关系事实清楚，可予认定。钟能光关于其“与范永红组成共同合伙体与龙湖公司形成内部承包关系”的主张，缺乏事实依据，不予采信。 焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案，钟能光作为范永红的雇主，有义务为雇员提供必要的安全工作条件，并应加强对雇员的安全教育和监督管理，以尽到照顾保护雇员的职责，然其未尽到上述安全保障义务，导致范永红在提供劳务的过程中受伤，其应对范永红的损失承担赔偿责任。范永红无相关安装资质，在提供劳务的过程中未尽到注意自身安全的义务，存在过错，也应承担一定的责任。龙湖公司作为发包人，未履行对承包人资质、安全生产条件的审查义务，亦应承担一定的责任。龙湖的经营范围包含环保设备及配件的制造及销售，佳联公司向具有销售资格的龙湖公司购买除尘器设备不存在过错，依法不承担赔偿责任。一审法院综合各方过错程度，酌定各方赔偿责任，已臻合理。 焦点三。本案事故发生时间为2016年9月21日，2017年7月26日，范永红委托安阳彰德法医临床司法鉴定所对范永红的伤残程度作出评定，安阳彰德法医临床司法鉴定所于2017年8月1日作出伤残评估意见书，后范永红于2018年4月17日向一审法院申请司法救助，并于2018年8月6日立案起诉，又于2018年12月21日撤诉，2019年7月29日本案立案，故范永红在伤残确定后的一年内主张权利，并未超过诉讼时效。一审法院对范永红住院期间护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等未予认定不当，鉴于范永红未就此提起上诉，本院不予处理。 焦点四。福建晟蓝司法鉴定所作为有专业鉴定资质的鉴定机构，对送审材料进行分析说明后依据《人体损伤致残程度分级》作出鉴定意见，鉴定过程程序合法，一审法院采信该鉴定意见书作为审判依据并据此确定范永红损伤评定为二级伤残符合规定。钟能光对该鉴定意见有异议，但未提供足以反驳的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应承担举证不能的法律后果。 焦点五。护理费，护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。经鉴定，范永红因本案事故造成二级伤残，需大部分护理依赖，护理期二十年，一审法院参照河南省居民服务业和其他服务业人员年平均工资作为护理费计算标准，结合范永红主张的护理期暂以5年计认定护理费228385元并无不当。误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院以福建省居民服务、修理和其他服务业上一年度职工的平均工资为标准，结合范永红自行委托伤残鉴定时间计算误工费，于法有据，本院予以维持。残疾赔偿金，根据国家统计局统一制定的城乡划分标准和公布的对应城乡分类代码，范永红的户籍住址即河南省安阳市龙安区城乡分类代码112，属城镇区域，故一审法院认定范永红为城镇居民，并按城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。被扶养人生活费与精神损害抚慰金，一审法院已充分进行阐明，本院予以认可，不再赘述。 综上，钟能光的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21619.65元，由上诉人钟能光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年七月三日 法官助理 龚 蓉 书 记 员 林冠君