贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2301民初3213号原告：高维仁，男，1961年8月23日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。被告：贵州荣盛（集团）建材有限公司，住所地贵州省兴义市郑屯镇绒泥村。法定代表人：贺碧清，董事长。被告：贵州荣盛金辉建材有限公司，住所地贵州省兴义市桔山办桔山路**。法定代表人：贺碧清，董事长。二被告共同委托代理人：邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。特别授权代理。二被告共同委托代理人：杨青乐，贵州权衡律师事务所律师。特别授权代理。原告高维仁与被告贵州荣盛（集团）建材有限公司（以下简称荣盛建材公司）劳动争议一案，本院2020年4月13日立案后，本院依法追加贵州荣盛金辉建材有限公司（以下简称金辉建材公司）作为被告参加本案诉讼，并依法适用简易程序，于2020年7月6日公开开庭进行了审理，原告高维仁，被告荣盛建材公司、金辉建材公司的共同委托代理人杨青乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高维仁向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令被告支付原告：1、自2017年11月18日—2019年10月12日期间违法解除劳动关系赔偿金9,730元；2、在职期间延长工时的加班工资差额56,853元，在职期间法定节假日上班的工资7,646元；3、未签订书面劳动合同二倍工资差额23,770.9元；4、未签订无固定期限动合同二倍工资差额25,785元；5、2019年10月份，被克扣的工资293元；6、2019年1月1日-10月12日期间的年终奖977.7元；以上合计人民币124,908.6元；二、请求法院判令被告出示原告在职期间的原始考勤和工资清单；三、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告自2017年11月18日入职被告公司，从事保安岗位，被告未与原告签订书面劳动合同，也未为原告交社保，双方口头协商确定：月工资2,000元，上班27天，一天上班12小时，法定节日同样上班。试用期后，原告上下班打考勤。2019年10月12日，原告妻子出交通事故，向被告请假回家照看妻子，被告不批假，原告也就回家了。原告回家后，被告未通知原告回来上班，就于2019年11月11日，通知原告3日内到公司办理离职手续。原告办完离职手续，结算2019年10月份的工资，但被告克扣原告293元工资，被告未支付原告工龄工资，未办理离职证明手续给原告。被告的上述行为，损害了原告的合法权益。原告离职前12个月工资是29,190元，月平均工资为2,432.50元。一、原告回家未上班期间，未给被告造成重大损失，达不到被解除劳动关系，被告以原告未写任何假条、旷工、违反公司规章制度与原告解除劳动关系，但原告已写过假条，被告未准假，被告便以原告未写假条，又旷工为由单方辞退原告的行为违反法律规定。且被告以原告违反公司规章制度，但被告并未将规章制度进行公示或告知原告，即在原告不知晓相关规章制度的情况下以原告违反公司规章制度辞退原告，既不公平又不合法不合理；再者，被告的规章制度没有经过民主程序制定，也是违法的。被告在未和原告协商，就以未向原告告知的违法的规章制度单方辞退原告属于违法解除，被告违反了《劳动合同法》第三十六条，第四十条的规定，应当依照第八十七条的规定向原告支付赔偿金9,730元（2,432.5元/月×2年×2倍）。二、被告未执行国家规定的劳动定额标准，安排原告每月上27天班，每天上12个小时，法定节日也照常上班，又不足额支付延长工时的工资，严重侵害了原告的合法权益，影响原告的身体健康，致原告身体健康受损并住院治疗。原告住院时向被告请假，但被告仍不批假。原告延长工时上班，被告应当按国家相关规定支付原告延长工时的工资差额：按照国家规定的上班时间及兴义市的基本工资是1,680元/月，每小时的工资为9.65元（1,680元/月÷21.75天/月÷8小时/天），原告离职前12个月的平均工资是2,432.5元/月，2,432.5元-1,680元=752.5元。周一到周五加班工资为1,259.3元（21.75天×4小时/天×9.65元/时×150%）；周末加班工资为1,215.9元（27天/月-21.75/天）×12小时/天×9.65元/时×200%），综上，月加班工资为1,722.7元（1,259.3元+1,215.9元-752.5元），在职期间加班工资38,760.5元（22.5个月×1,722.7元/月）。三、原告自2017年11月18日入职被告公司，到2018年11月18日满一年，双方未签订书面劳动合同，按照《劳动合同法》第十条、第八十二条的法律责任，支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额。被告应当支付原告11个月的二倍工资差为26,757元（2,432.5元/月×11月）。四、2018年11月19日到2019年10月12日期间，根据《劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同被告与原告双方未签订无固定期限劳动合同”的规定，应视为原告与被告已签订无固定期限的劳动合同，但超过一年仍未签书面劳动合同，与《劳动合同法》的立法宗旨相冲突，即使视为双方之间存在无固定期限的劳动合同关系，双方也应当签订书面劳动合同，否则应当继续支付二倍工资，即被告应当支付原告自2018年12月1日到2019年10月12日，共10个月零12天未签定无固定期限劳动合同二倍工资差25,541元（2,432.5元/月×10.5月）。五、原告的岗位工资是2,200元/月，有交易日期是20190131的《银行个人账户明细查询》作证据，原告2019年10月份工条上的工资结构、计算金额，克扣实发工资和克扣岗位工资293元，被告应当支付原告被克扣的工资合计293元。六、被告安排原告法定节日上班共计22天，有原告的考勤记录（在被告处掌握）可证明原告上班的实际天数和工资，且被告人从未支付原告，被告应当支付原告法定节日加班工资5,097.8元（22天×77.24元/天（1,680元/月÷21.75天/月）×300%）。七、被告每年都按个人岗位工资发放年终奖，被告应当支付原告已经工作的时间部分，自2019年1月-2019年10月的年终奖977.7元（2,200元/月÷27天/月×12天）。综上，被告已经违反《劳动合同法》第四条、第十条、第十四条、第三十一条、第三十六条、第四十七条、第四十八条、第八十条、第八十五条、第八十九条的法律规定，应承担支付原告上述各项费用的责任。被告荣盛建材公司辩称：2017年11月，原告由于高龄无收入，经人介绍想到被告公司工作。为响应政府解决农民就业问题，被告作为本地企业，针对该类高龄且无收入的人群能有合适的岗位安排其就业被告义不容辞。鉴于原告近达到国家规定的退休年龄的人员，故未与其签订劳动合同，原告亦要求不缴纳社会保险，其后被告便安排其在公司负责保卫工作，主要负责前门与后门轮流值岗，每月休息三天，按月发放工资。2019年10月12日，原告无故旷工，亦未向被告请假。根据公司的规章制度规定，原告旷工已达到自动离职的条件，故于2019年11月11日，被告向原告发送短信，通知其在三天之内办理离职手续。而原告拒不配合，并请求原告支付各种费用。原告要求被告支付其各项金额的诉讼请求于法无据，依法不应当得到支持，理由如下：首先，鉴于保卫工作系特殊的行业，工作性质为轮流值岗，工作时间也比较特殊，所以被告对于保卫处的工资发放采取基本岗位工资+日常加班工资+周末加班工资+节假日加班工资+补贴的模式，且该工资不低于当地最低工资标准。被告每月发放工资均会要求财务制作公司清册。因此，每个月发放给原告的工资里已含有加班工资，故原告请求的加班工资不应得到支持。其次，原告系无故旷工且未向被告请假，已违反被告的规章制度，视为自动离职，且被告已经依法通知被答辩人办理离职手续，不存在因违法解除劳动关系需支付赔偿金情形，既然已视为自动离职，也就不存在年终奖金。原告在仲裁庭审中对其自行离开工作岗位之日至被告通知其办理离职手续时未返回被告处上班的事实是认可的，在原告向贵院提起诉讼的起诉状中，再次对这一事实进行了自认。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，原告旷工整整一个月即属于严重违反用人单位规章制度的行为，被告可依法解除劳动合同。原告在诉状中称其旷工期间并未给被告造成重大损失，达不到解除劳动关系程度，对此说法，被告认为，被告作为一个企业，有自己的规章制度和企业文化，招聘员工的目的是为了发展企业，为社会创造经济价值的同时帮助国家解决社会人员就业问题，没有义务在原告旷工整整一个月的情况下还要收容对方并向其发放工资。因此，被告并不存在违法解除劳动关系的行为，原告的请求无法无据，且于常理相悖。再次，抛开法律层面，被告基于人道主义，考虑到原告年龄偏大，找份工作不容易，故安排一份较轻松的工作给予原告，整天就坐在岗亭里，即便值夜班也是在岗位上休息，仅仅只需要有车来时登记一下，每天的伙食费亦按最便宜的收取。被告就想着，本企业的发展离不开群众的支持，故尽最大努力回馈社会。但原告确违背诚实信用，原告的请求不应得予支持，否则，将有损公平正义。综上，被告招聘原告到被告公司工作，虽未与原告签订劳动合同，亦仅视为原告与被告之间系无固定期限劳动关系。但被告已经依法按月向原告发放工资，因原告违反公司规章制度，依法按程序与被告解除聘用关系，均符合法律规定。而原告的请求于法无据，更有悖于社会常理。请求人民法院查清事实，依法公正判决为谢。被告金辉建材公司辩称：金辉建材公司系荣盛建材公司旗下子公司，公司管理人员组成均一致，金辉建材公司发放工资系自行造册后由荣盛建材公司统一审批后发放，原告工作地点是在金辉建材公司内，实际上是金辉建材公司用工。其余答辩意见与荣盛建材公司一致。经审理查明，金辉建材公司系荣盛建材公司旗下子公司，金辉建材公司登记住所为贵州省兴义市桔山办桔山路**，荣盛建材公司的登记住所为兴义市郑屯镇绒泥村，但二公司的管理人员组成均一致。2017年11月18日，原告高维仁到金辉建材公司上班，岗位为门卫保安。工作地为兴义市桔山办，原告称为金辉搅拌站。主要负责金辉建材公司前门和后门轮流值班，每月休息三日，每日上班12小时。金辉建材公司未与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳社会保险。2019年10月12日，原告称其妻子发生交通事故，需回家照看妻子为由向公司请假，但未被准假，便于当日下午离开工作地，自行回家。2019年11月11日，被告金辉建材公司短信通知原告2019年11月14日前办理离职手续。原告于11月14日到被告金辉建材公司办理离职手续，并填写《员工离职审批表》。从原告离开工作岗位至办理离职手续期间，原告未返岗上班。2020年1月6日，原告以被告荣盛建材公司为被申请人，并以包含本案诉讼请求但金额不同在内的请求向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年3月30日作出兴劳人仲案裁字［2020］8号仲裁裁决书，裁决由被告荣盛建材公司支付原告高维仁未签订书面劳动合同二倍工资差额23,209.5元，驳回原告其余仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，原告工资是由金辉建材公司进行考勤造册并制作《工资发放清册》后，由被告荣盛建材公司审批后并以其名义发放，被告荣盛建材公司次月发放本月工资，原告2017年12月至2018年10月份的工资总额为23,311.5元。上述法律事实，有原告及二被告当庭所举并相互质证认可的证据在卷，并有双方当庭陈述记录，足以认定。本院认为，本案的焦点在于二被告中谁是本案责任主体，作为责任主体的被告是否存在违法解除劳动关系的情形，以及原告的诉讼请求能不能到支持。关于本案责任主体问题。根据金辉建材公司、荣盛建材公司各自的登记住所和原告工作地来看，结合金辉建材公司保卫科科长梁代贵的《证明》，本案的实际用工主体为金辉建材公司；另根据原告的考勤表抬头为“荣盛集团考勤表”和“员工工作出勤记录表”，并不能单独证明考勤表为金辉建材公司或荣盛建材公司，但根据《工资发放清册》加盖的是金辉建材公司的公章，以及庭审中双方均认可原告工资是由金辉建材公司进行考勤造册后由荣盛建材公司统一审批发放的事实可知，行使用人单位对劳动者管理职权的为金辉建材公司，荣盛建材公司是对考勤表审批后发放工资。综上，金辉建材公司是本案的实际用工单位，为本案责任主体。关于被告金辉建材公司是否违法解除劳动关系。本案中，原告在《员工离职审批表》离职原因中记载：公司因素为“公司未与本人签订书面劳动合同，未与本人交社保……等等，被迫离职”，个人因素为“家属出事故请假，公司不能批”。首先，结合本案查明事实，被告金辉建材公司解除与原告劳动关系的起因为：原告向被告金辉建材公司请假未获批准，便自行离开公司，连续旷工至2019年11月11日，被告金辉建材公司便通知原告办理离职手续，而非原告以被告金辉建材公司未为其交纳社保等为由，主动提出解除劳动关系。其次，原告请假未获批准，即表明了被告金辉建材公司未允许原告以此为由离开工作岗位，在此情况下，原告想当然地认为其只要请假，无论被告金辉建材公司批不批假都可以自行回家，其行为严重破坏了用人单位与劳动者之间管理与被管理的关系；且原告连续旷工近一个月，属于长期旷工行为，结合诚实信用原则，遵守公司纪律和社会一般职业道德而言，显然属于严重违反规章制度，被告金辉建材公司通知其办理离职手续并无不当；即使不认为原告为自动离职，但被告金辉建材公司解除与原告劳动关系的实质条件已成就，而工会在用人单位解除劳动者中起到的是监督作用，避免用人单位违法解除劳动者，从而损害劳动者的合法权益，在本案中，原告连续旷工一个月的行为在已严重违反被告规章制度的情况下，不能仅以用人单位未履行向工会报告的程序瑕疵，认定被告存在违法解除情形。最后，劳动法律法规虽对劳动者进行了倾斜性保护，但也对劳动者离职方式进行了规定，包括要预先告知、即时告知解除、协商解除等，其目的在于使用人单位能够及时进行人员安排，避免因人员变动而导致经营管理过程中的损失，也即劳动法律法规亦同时对劳动者有诸如诚实信用、遵纪守法、爱岗敬业等社会公众可明显感知的一般价值的要求，在平衡劳资关系之余，同时维护用人单位的合法权益。本案原告不辞而别、长期旷工的行为，并不符合《劳动合同法》关于劳动者离职的方式，原告称其回家未上班期间，没有给被告造成重大损失，达不到被解除劳动关系的主张，本院不予采信。综上，被告金辉建材公司要求原告回公司办理离职手续不属于违法解除劳动关系。关于原告的诉讼请求能否得到支持。第一，请求支付违法解除劳动关系赔偿金。前已述及，被告金辉建材公司不存在违法解除劳动关系的情形，原告诉请支付赔偿金无事实依据，不予支持。第二，延长工时加班工资、法定节假日上班工资。根据原告考勤记录，原告每月休息三日，每日工作12小时无异议。但原告岗位为保安，负责被告公司前门和后门轮流值岗，其岗位有工时要求的特殊性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，结合原告的申请，本院已要求被告提供相应证据，从被告提供的《工资发放清册》可知，原告每月的工资包括岗位工资，加班费（日常加班、周末加班、节假日加班）及相关补贴，即原告每月领到的工资已经包含了原告所诉请的各项加班工资，原告提供的两份《证明》以及证人证言能证明原告工作时间，与本案查明事实一致，原告也并未举证证明双方就此存在其他约定，故二被告的答辩意见本院予以采信，对原告的延长工时加班工资、法定节假日上班工资的主张不予支持。第三，未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系的，应当签订书面劳动合同，即用人单位与劳动者签订书面劳动合同是其法定义务，否则应依法承担相应责任，二被告称因原告近达国家规定的退休年龄，故其未与原告签订书面劳动合同的答辩意见于法无据，不予采信，被告金辉建材公司应按照《劳动合同法》第八十二条第一款规定承担责任，前已述及，原告2017年12月至2018年10月份工资总额为23,311.5元，即被告金辉建材公司应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额23,311.5元。第四，未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。结合本案事实，原、被告之间是建立劳动关系满一年后未签订书面劳动合同，应适用《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，即自2018年11月17日起，也就是用工之日满一年的当日，视为原、被告已经订立无固定期限劳动合同，而不是适用该条第二款的规定，即原、被告之间存在应订立无固定期限劳动合同而未订立的情形，本案中原、被告之间是通过法律拟制，视为已经订立了无固定期限劳动合同情形，不应适用《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，故原告该项诉请本院不予支持。第五，被告克扣工资293元。原告诉称交易日期为20190131的交易金额2,200元为其每月的岗位工资，但该项交易摘要记载为绩效，结合被告提供的《工资发放清册》，在不缺勤的情况下，原告的岗位工资为900元，并非2,200元，原告以2,200元为岗位工资所计算被克扣的岗位工资与实际岗位工资不符，且根据原告提供的2019年10月份的工资条并未得出被告克扣原告实发工资102元、岗位工资44.6元的事实，故原告该项诉请与事实不符，本院不予支持。第六，2019年1月1日-10月12日期间的年终奖。年终奖应是用人单位根据自己的经营业绩和劳动者工作实绩所给予劳动者的一种奖励，属于企业自主经营权行使的范畴，结合本案中被告已将原告的工资按月足额支付的情况下，并不是将原告部分工资作为年终奖在年底考核后发放，即原告主张的年终奖并不一定是属于原告应得的工资范畴，故原告主张被告支付年终奖，应至少提供证据证明双方对年终奖金发放的标准和数额进行相关约定，而原告仅主张年终奖金的具体数额，并未提供证据证明其应得年终奖以及应得年终奖数额的计算方式，故对原告主张被告发放年终奖金请求不予支持。最后，关于原告请求判令被告出示原告在职期间的原始考勤和工资清单问题，因在诉讼中原告向本院申请，本院也要求被告提供了相应的考勤和工资清单，故原告的该项诉讼请求实质为要求本院向被告调取相应证据的申请，不宜作为其实体请求处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告贵州荣盛金辉建材有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告高维仁因未签订书面劳动合同的二倍工资差额23,311.5元；二、驳回原告高维仁的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州荣盛金辉建材有限公司承担。若义务人未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力；义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  吴启剑二〇二〇年七月八日法官助理骆弟进书记员赵寿玲