广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终741号上诉人（原审原告）：青岛福库电子有限公司，住所地山东省青岛市城阳区青大工业园。法定代表人：具滋信，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫春德，北京市集佳律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：王嘉雨，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑俭红，男，1969年4月11日出生，汉族，身份证住址广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：谢湘辉，国浩律师（深圳）事务所律师。委托诉讼代理人：卢萍，国浩律师（深圳）事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市一品石电器有限公司，住所地广东省湛江市人民大道中**恒兴工业大厦**。法定代表人：郑俭红。委托诉讼代理人：谢湘辉，国浩律师（深圳）事务所律师。委托诉讼代理人：卢萍，国浩律师（深圳）事务所律师。上诉人青岛福库电子有限公司（以下简称青岛福库公司）因与被上诉人郑俭红、湛江市一品石电器有限公司（以下简称一品石公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛福库公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持青岛福库公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案“”作品系由青岛福库公司方早在2006年专门聘请专业的设计公司对其石锅内胆产品进行命名及logo设计，该三个字并非汉语固有词汇，而是包含特定含义的臆造词，且字体系经过特殊设计，在笔画的粗细及弧度、运笔的方向及特点、“石”字一撇的延长及整体的结构布局等方面均体现了极高的独创性和美感，构成美术作品。原审判决认为“”美术作品未区别于“秋史体”的书写特征，不具备独创性或独创性极为有限，属于认定事实和适用法律错误。二、被诉侵权标识在整体的笔画粗细及方向、运笔的特点、结构布局等方面与青岛福库公司涉案美术作品均一致，郑俭红、一品石公司所述细微的毛刺等差异普通人很难对其加以辨别，两者已构成著作权法意义上的实质性相似。即便郑俭红、一品石公司所使用的第6671221号商标的“品”字与青岛福库公司美术作品、第6175220号商标存在细微差异，三个字的整体结构仍沿袭前者，很难区分。原审判决认为本案被诉侵权标识与青岛福库公司涉案美术作品之间存在多处差异，不构成实质性近似，属于认定事实和适用法律错误。三、青岛福库公司已提交大量证据证明涉案美术作品在先公开发表的相关事实，具体包括：2006年4月青岛福库公司方制作发布的特卖店宣传册中展示了多个型号的“”内胆电饭煲产品；2006年7-10月，青岛福库公司方推出6人份、8人份、10人份等多种类型“一品石”电饭煲，韩国多家媒体进行了广泛的网络新闻报道；韩国设计振兴院网站显示青岛福库公司其中一款型号的“一品石”内胆电饭煲产品的最初销售日为2006年9月1日。此外，“”美术作品在中国也先于郑俭红涉案商标申请时间公开发表，2007年4月，韩国福库参加了在中国广州举办的第101届广交会，并展出了福库电饭煲“黄金锅”“一品石”等内胆系列产品。郑俭红与广交会的举办地广州同位于广东省，其通过参加广交会或广交会的相关媒体报道接触到“”可能性极高。郑俭红、一品石公司与青岛福库公司经营同类产品，其必定更加关注行业动态，具有更高的接触可能性。在广交会后的几个月内，郑俭红即申请设立以“一品石”为字号的公司、抢注“”商标的事实足以印证这一点。原审判决罔顾上述众多证据所形成的证据链及可以证明的相关事实，仅仅基于青岛福库公司产品进入中国的时间和作品登记时间晚于郑俭红涉案商标的申请时间，而认定青岛福库公司证据不足以证明郑俭红具有接触青岛福库公司作品的可能性，属于认定事实及适用法律错误。四、青岛福库公司在原审庭审时以及庭审后补充提交第27-35证据，这些证据可以对青岛福库公司的涉案相关主张所依据的事实予以进一步补强，但原审法院对上述证据未予审查和考虑，存在认定事实不清、适用法律错漏，恳请二审法院对此依法予以查明和纠正。郑俭红、一品石公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院维持原判。青岛福库公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.郑俭红、一品石公司立即停止侵犯青岛福库公司美术作品著作权的行为；2.郑俭红、一品石公司连续一个月在新浪网（××）、网易网（××）等网站首页显著位置，以及《法制日报》、《广州日报》第一版显著位置刊登声明，消除影响；3.郑俭红、一品石公司连带赔偿青岛福库公司经济损失及合理支出共计人民币500万元。原审法院查明：一、青岛福库公司请求保护的涉案美术作品的相关情况青岛福库公司在本案中请求保护其主张的“”美术作品，并就该美术作品的权利状况主要提交了以下证据：第一组证据：用以证明青岛福库公司对“”美术作品依法享有著作权。证据1：2006年2月2日由福库好希土（甲方）与“IMNOPARK”（乙方）签订的《福库石锅命名及标识》（其上载明，乙方生产完成经过甲方确认的最终完成品—命名及商标设计，在甲方向乙方支付完所有费用后归甲方所有）、开发宣传付费资料公证认证件。证据2：2006年2月22日《福库品牌一品石内胆开发报告》的公证认证件。证据1、证据2的证明事项：福库好希士株式会社在2006年通过委托设计取得了“”美术作品著作权。证据3：“一品石”内胆电饭煲的韩文产品宣传册公证认证件。证据4：证据1至证据3的中文翻译件。证据5：“一品石”内胆电饭煲产品参加韩国设计振兴院举办的外观设计评比网页公证书及翻译件。（证据自编码第321页的图片显示电饭煲产品右上角有一品石美术作品，这个网站是韩国福库参加韩国设计振兴院举办的外观设计评比，显示该产品的信息，产品的最初销售日是2006年9月1日，原文在证据自编码第318页，对应的翻译是在证据自编码第331页。323页网页最底端显示kidp就是韩国设计振兴院的版权所有，网页打印件证明的是网页的主体。域名kidp.or.kr是韩国设计振兴院的域名）。证据6：“一品石”内胆电饭煲产品2006年参加韩国电子展相关新闻、产品推出的相关新闻报道公证书及翻译件。（包括343页中的图片显示一品石美术作品的页面，证据自编码344页、351页、355页、357页、367页等等，对应的翻译页是证据自编码372页、377页、381页、382页、383页、388页、389页、392页，这些新闻的发表日期均在2006年7月到9月，证明“一品石”美术作品的发表时间）。证据3-证据6的证明事项：福库电子株式会社、福库好希士株式会社早在2006年即研发推出并宣传“一品石”系列内胆电饭煲产品，附着于产品上的“”美术作品于2006年在韩国首次公开发表。证据7：全部著作权转让合同公证认证及翻译件。证明事项：2012年1月，福库好希士株式会社将“”等作品著作权转让给福库电子株式会社。证据8：福库电子株式会社（甲方）与青岛福库公司（乙方）签订的2012年6月1日著作权转让合同（其上载明，甲方将“”美术作品的全部著作权财产权转让给乙方，乙方受让后有权以自己名义在中国的版权登记服务机构办理著作权登记）。证据9：“一品石”作品登记证书。证据8、证据9证明事项：2012年6月，福库电子株式会社将“”作品著作权转让给青岛福库公司，并由青岛福库公司在中国进行著作权登记。第二组证据：青岛福库公司在中国销售宣传“福库”“CUCKOO”品牌电饭煲产品，附着于产品上的“”美术作品具有较高知名度。证据10：第3377572号“CUCKOO”商标注册证，第3267160号“福库”商标注册证、变更证明、续展证明。证明事项：福库电子株式会社在第11类“电饭煲”类商品上对“CUCKOO”、“福库”商标享有注册商标专用权。（417页放弃不提交）证据11：福库电饭煲类产品在中国大陆的销售合同、发票，商场柜台销售照片。证据12：福库电饭煲类产品在中国大陆的广告发布合同、发票。证据13：福库电饭煲等产品在中国大陆参加东北亚博览会照片。证据14：福库及“CUCKOO”、“福库”品牌在中国大陆及韩国的获奖情况、荣誉证书、资质等。证据11-证据14证明事项：福库“CUCKOO”、“福库”商标在“电饭煲”类产品上知名度和美誉度高，影响力大，附着于产品上的“”美术作品在中国产生了较高知名度。郑俭红、一品石公司对青岛福库公司提交的第一组证据的内容真实性均不予确认。经查，青岛福库公司第一组证据的证据1-3的公证相关的使领馆认证时间为2016年12月，证据5的公证时间为2016年10月，证据6的公证时间为2016年11月，证据7、证据8公证相关的使领馆认证时间为2017年4月。青岛福库公司第一组证据的证据9，亦即青岛福库公司请求保护的涉案作品的《作品登记证书》上载明，作品名称为一品石，作品类别为美术作品，作者、著作权人为青岛福库公司，创作完成时间为2006年4月20日，首次发表时间为2006年10月30日，登记日期为2016年4月14日。青岛福库公司第一组证据的证据11，相关证据的发生时间为2012年至2014年，主要系对青岛福库公司的福库商标品牌的宣传，未见与“一品石”美术作品直接相关之内容。郑俭红、一品石公司主张青岛福库公司请求保护的涉案美术作品不具有独创性，并就此提供了证据1《秋史精魂》作品的节选，认为青岛福库公司的“一品石”是属于秋史体的书法表现形式，青岛福库公司并没有进行任何的创作。在该证据的第7页，从右边数的第三列“口”，第8页从右边数的第四列的第三个字“一”，在证据的第20页的“石”，证据的第9页、第10页、第11页、第12页、第13页、第16页、第19页、第20页都能看出来青岛福库公司的“一品石”三个字属于秋史体，足以说明青岛福库公司主张的“一品石”美术作品与早已经进入公有领域的秋史体的书法体是没有差别的，因此不具有独创性，不能构成美术作品。青岛福库公司对郑俭红、一品石公司该项抗辩证据的真实性没有异议，确认其在本案中请求保护的“一品石”美术作品系借鉴早已进入公有领域的“秋史体”创作完成，认为该美术作品在笔画的粗细及弧度、运笔的方向及特点、“石”字一撇的延长及整体的结构布局上具备独创性。青岛福库公司在庭审中还就此述称，“”作品由设计公司独立创作完成，借鉴朝鲜王朝著名书法家金正喜独创的书法字体“秋史体”，采用汉字及古代书法相结合的设计，笔画端稳庄重，舒展雅致，风格俊爽，强劲与超时空的独特构造，系在秋史体的基础上进行了一些笔划的细微设计，青岛福库公司第一组的证据2中有整个过程，有十几期稿，可以看出演变过程，最终定稿的就是这款。经查，青岛福库公司所着重强调的“石”字一撇的延长这一特点，与郑俭红、一品石公司作为抗辩证据《秋史精魂》中多个“石”的书写特征并无区别，至于青岛福库公司陈述的其他的字体书写特征，亦与《秋史精魂》中的对应字体书写特征没有显著差异。青岛福库公司亦未能明确说明其在本案中请求保护的“一品石”美术作品与早已进入公有领域的“秋史体”字体相比，其具备独创性的具体体现。二、青岛福库公司指控郑俭红、一品石公司侵权的相关情况青岛福库公司指控郑俭红、一品石公司在其生产、销售的电饭煲、电子饭盒产品及包装、宣传广告上使用了青岛福库公司的“”美术作品，侵害了涉案作品的署名权、复制权、发行权，并就该项指控主要提交了以下证据：第三组证据：青岛福库公司“”美术作品最早于2007年在中国公开发表，郑俭红、一品石公司具有接触青岛福库公司美术作品的可能性，并恶意抢注商标。证据15：2007年4月15日广交会新闻报道的国图文献复制证明。证据16：广交会参展证明。（证据16，606页，证明展位号是21.2c05-k，对应的照片上可以看到展位的号码和这个展位号是一样的）。证据17：福库“一品石”内胆电饭煲等产品参加广交会照片及照片生成时间截屏打印件。（展位号在607页右上角有显示展位号，照片的右上角的墙上挂有照片显示一品石美术作品）。（当庭演示的青岛福库公司照片生成时间显示照片的生成时间均在2007年4月15日）。证据15、证据16的证明事项：福库电子株式会社参加2007年4月15日-19日举办的广交会，对“一品石”内胆电饭煲等产品进行宣传推广，郑俭红存在接触青岛福库公司“”美术作品的可能。证据18：一品石公司工商档案。证明事项：郑俭红于福库电子株式会社参加广交会后几个月内即申请设立以“一品石”为字号的企业，恶意侵犯福库的在先权利。证据19：6671221、6175220号商标档案。证明事项：郑俭红于福库电子株式会社参加广交会后几个月到约一年后的时间内先后申请注册两个“一品石”商标，且商标图样与青岛福库公司享有在先著作权的美术作品完全相同，其主观恶意明显。证据20：第7124894号商标档案。证据21：一品石公司产品推广手册、参加展会照片。证明事项：郑俭红曾申请注册与韩国现代公司相近似的商标“”，后该商标被无效，其经营过程中使用该标识以及“‘现代’生活电器”作为宣传语，此进一步佐证其具有接触青岛福库公司方美术作品的可能，以及其明显的主观恶意。第四组证据：郑俭红、一品石公司侵权行为。证据22：郑俭红、一品石公司产品及包装照片、宣传册、广告页。证明事项：郑俭红、一品石公司在其生产、销售的电饭煲、电子饭盒等产品及包装、宣传广告上使用青岛福库公司“”美术作品。证据23：郑俭红、一品石公司参加展会照片。证明事项：郑俭红、一品石公司在展会中使用宣传青岛福库公司“”美术作品。证据24：购销合同、出货单、交易记录。证明事项：郑俭红、一品石公司大量生产销售侵犯青岛福库公司“”美术作品著作权的侵权产品。证据25：1630号、1631号网页公证书。证明事项：郑俭红、一品石公司在官网及购物网站中使用青岛福库公司“”美术作品进行宣传。郑俭红、一品石公司对青岛福库公司上述证据的质证意见如下：对于证据15以及证据16的真实性予以认可，证据15青岛福库公司证据601页，这里面讲到一个新闻报道，只是提到了福库推出了一款叫“黄金锅”的产品，并没有提到所谓的“一品石”相应的产品，所以对其真实性我们予以认可，但不认可其与本案的关联性，不能实现青岛福库公司的证明目的，该组证据最多只能证明福库电子参加了该届广交会，不能证明青岛福库公司的“一品石”产品在该届广交会上出现。对证据17的真实性、关联性及合法性均不予以认可。青岛福库公司证据的第607页的照片与青岛福库公司证据第609页的照片两者明显不同:1.后者中，挂在墙上的“一品石”的产品画册照片左上角带有一个突出的大面积圆形图案，而前者明显不具有。2.607页照片中，“一品石”下方的两行文字具有明显的空隙，而609页照片中，“一品石”下方的两行字则不具有明显的行间距。如此说明证据17是青岛福库公司自行改动设计的，不具有真实性可言。既然照片是在同一天拍摄的，为什么两个照片的内容不一样，鉴于这组照片是青岛福库公司单方面提供的，我们有理由怀疑青岛福库公司对照片进行了PS或者是篡改。证据17并没有明确显示出来这是第101届广交会，也没有显示出来这是在2007年举办的广交会，仅凭青岛福库公司单方面提供的展位号，并不能说明青岛福库公司参加了2007年的广交会，因为在现实情况中确实存在青岛福库公司多次参加广交会，展位号相同的情况。对于青岛福库公司的证据18、19、21-25的真实性予以认可，但不能实现青岛福库公司的证明目的，反而恰恰说明郑俭红、一品石公司是遵纪守法的企业，早在2007年就使用“一品石”字号进行合法经营，该品牌由郑俭红、一品石公司运营了较长时间，享有了较高的知名度及影响力，积累了相当的商誉。对证据20的真实性予以认可，对于其关联性均不予以认可，因为商标与本案无关。经查，青岛福库公司的证据15，媒体报道显示青岛福库公司参加2007年举办的广交会，其参展产品为“黄金锅”，青岛福库公司的证据17，证据来源于青岛福库公司且系数码文件，亦不能与证据15相互印证，故原审法院不予采信。经查，青岛福库公司证据18-证据19、证据20-证据25的内容显示：郑俭红、一品石公司的企业名称于2007年8月14日获得工商部门的《公司名称预先核准通知书》。第6175220“一品石”注册商标，申请日期为2007年7月20日，申请人为郑俭红，专有权期限为2010年2月28日至2020年2月27日，核定商品在第11类，项目包括热水器、电炊具、烹调器具等。第6671221“一品石”注册商标，申请日期为2008年4月21日，申请人为郑俭红，专有权期限为2010年5月21日至2020年5月20日，核定商品在第11类，项目包括热水器、电炊具、烹调器具等。郑俭红、一品石公司在其制造、销售的电饭煲产品、电子饭盒产品的产品实物、外包装、产品宣传册上，在其参加的展会上，以及在郑俭红、一品石公司开设的阿里巴巴网络店铺和淘宝网络店铺中，使用了被诉侵权的“一品石”标识。郑俭红、一品石公司就青岛福库公司关于接触可能性的主张，提供了以下抗辩证据：证据2是郑俭红的户口本首页和常住人口登记卡，证明郑俭红只有初中文化，并不通晓韩语，并不具有接触青岛福库公司“一品石”的可能性。证据3是郑俭红的中国护照，郑俭红有两本中国护照，从这些护照的相关的出入境管理部门在上面的盖章可以看出，郑俭红在2012年之前从来没有去过韩国，不具有接触青岛福库公司“一品石”的可能性。青岛福库公司对郑俭红、一品石公司上述证据抗辩不予确认。又查，青岛福库公司在庭审中明确，其一品石电饭煲产品在国内正式上市的时间为2012年7、8月。另，在与本案存在关联的（2016）粤03民初1174号案件中已经查明：2016年10月17日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出商评字［2016］第86205号《关于第6175220号“一品石”商标无效宣告请求裁定书》，认为申请人的部分证据系自制证据，证明力较弱，部分参展证据系照片证据，未显示其形成时间或形成日期晚于争议商标申请日，部分媒体报道证据未显示其主张的“一品石”商标，部分广告宣传、获奖证据形成地为韩国而非中国大陆地区，故综合申请人提交的全部证据，尚不足以证明在争议商标申请之前，其主张的“一品石”商标在热水器、电炊具、消毒设备等商品上已经在中国大陆地区为相关公众所广为知晓;申请人提出无效宣告的时间为2015年12月30日，跟争议商标核准注册之日2010年2月28日已超过五年时限，裁定予以维持争议商标。该裁定书还载明，申请人青岛福库公司的申请理由主要为：申请人系韩国福库电子株式会社在青岛成立的全资外资子公司，“一品石”商标系申请人在先使用，并已具有极高知名度，应当被认定为驰名商标，争议商标系对申请人商标的摹仿和复制。争议商标系对申请人在先使用并具有一定知名度的商标的恶意抢注。三、比对相关情况青岛福库公司认为，将郑俭红、一品石公司的被诉侵权标识和青岛福库公司的美术作品进行直观比对，即用青岛福库公司证据第416页与郑俭红、一品石公司宣传册660页进行直观比对，不能找到任何差异，比对结论为完全一致，可以推定郑俭红、一品石公司接触过青岛福库公司美术作品。郑俭红、一品石公司则认为，经比对青岛福库公司主张的第416页、660页该两项载休，存在以下明显差异之处：1.两者的“一”字是不一样的，郑俭红、一品石公司的“一”字下笔左上角是很尖的，该“一”字比较平滑，右上角结尾处有斜端截面，青岛福库公司的“一”字毛刺比较多，下笔的力度、起点都是不一样的。青岛福库公司左端的横截面是有毛刺的，而郑俭红、一品石公司的比较平滑，这都体现了创作的特点、运笔习惯都是不一样的。2.对于“品”字，相差更多，青岛福库公司的“品”都有一个特点，是由三个口组成，每个口的上面一横和下面一横相差都比较大，落笔转折处角度都比较锐利，青岛福库公司的“品”字是类似于秋史体，而郑俭红、一品石公司的“品”字是类似于楷体，该“品”右下角的口字与青岛福库公司右下角的口字不一样，郑俭红、一品石公司的下面一横有相当的距离，而青岛福库公司的几乎没有下面的一横，说明作者下笔路径、特征都是不一样的。3.关于“石”字，横的截面是不一样的，郑俭红、一品石公司的横有尖锐的往右下方突出，青岛福库公司的没有。郑俭红、一品石公司的“石”截面也是比较平滑的，往右上方走，青岛福库公司的“石”落笔是往右下方走的。青岛福库公司的撇是先用力形成一个点，再往左下方撇，横截面不平整，有毛刺，郑俭红、一品石公司的截面比较平整。“石”字中的口也有差异，我方的口在转折处截面平整，是楷体的口字，但是青岛福库公司的口字就是秋史体，这是存在明显差异。郑俭红、一品石公司认为美术作品最基本的元素就是线条和颜色，对于颜色没有主张，对于线条来说，就是汉字的线条，没有过多创作空间，即使青岛福库公司涉案作品有独创性，其独创性也比较低，在两者存在以上诸多差异的情形，既不相同，也不构成实质性近似。经查，青岛福库公司主张的其比对结论所涉之两个载体不存在任何差异，与事实不符。郑俭红、一品石公司所指的两者差异之处则为属实。四、郑俭红、一品石公司的抗辩相关情况郑俭红、一品石公司除了主张青岛福库公司请求保护的涉案作品不具备独创性，青岛福库公司声称的接触可能性不成立之外，还主要提交了以下抗辩证据：涉案注册商标LOGO的设计稿（其上加盖了“广州市先知广告有限公司”的公章，载明设计人为李平，时间为2007年3月13日，类别为LOGO，文件交付日期为2007年3月19日，客户为郑俭红）及2007年3月21日收款收据（编号为6511586，其上加盖了“广州市先知广告有限公司”的公章，经手人为叶娟，载明收到郑俭红先生一品石LOGO设计费人民币2000元），用以证明涉案注册商标中的LOGO系自行设计，并未抄袭青岛福库公司“一品石”美术作品。青岛福库公司对郑俭红、一品石公司该项抗辩证据不予确认。五、青岛福库公司的索赔依据以及维权合理费用相关情况青岛福库公司请求郑俭红、一品石公司赔偿经济损失及合理支出合计人民币500万元关于经济损失的计算依据，青岛福库公司请求法院综合考虑涉案美术作品独创性程度和商业价值、郑俭红和一品石公司的主观恶意以及被诉侵权行为持续的时间和影响范围、侵权后果等因素予以酌定。关于合理开支，青岛福库公司主要提交了证据26即律师费、公证费、差旅费发票，证明青岛福库公司为制止郑俭红、一品石公司的侵权行为所支出的律师费人民币200000元、公证费人民币2960元、差旅费人民币6020元，合计人民币208980元。原审法院认为,本案为著作权侵权纠纷。首先，处理本案纠纷必须判断青岛福库公司请求保护的涉案“一品石”标识是否具有独创性，能否构成美术作品？就此，原审法院认为，依照《著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。依照《著作权法实施条例》第四条的规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。由此可见，青岛福库公司主张其享有涉案美术作品著作权，依法应对其请求保护的美术作品具备独创性负有举证责任。经查，青岛福库公司在本案中明确表明，涉案“一品石”美术作品系借鉴早已进入公有领域的“秋史体”创作完成。从现有证据来看，青岛福库公司所称的对公有领域的“秋史体”进行二次创作形成的“一品石”美术作品，其“一”字、“品”字、“石”字的线条与结构，与郑俭红、一品石公司抗辩证据《秋史精魂》中的“一”字、“品”字、“石”字的对应书写特征没有明显差异。青岛福库公司亦未能明确说明其“一品石”美术作品区别于“秋史体”字体的书写特征的具体体现内容以明确其具体的独创性之所在，应对此承担相应的不利法律后果。即使承认其通过所谓的二次创作形成了一定程度上的独创性，显然其独创性也是极为有限的。其次，经比对，青岛福库公司请求保护的“一品石”美术作品与其诉诸本案的郑俭红、一品石公司“一品石”标识之间存在多处较为明显的差异。青岛福库公司主张两者构成相同，显系罔顾事实之谈。再进一步言之，在假定青岛福库公司涉案“一品石”美术作品具备极为有限的独创性的前提下，两者之间存在的多处差异，亦不足以判定两者构成实质性近似。此外，青岛福库公司提起本案著作权侵权之诉，还应对郑俭红、一品石公司在完成涉案被诉“一品石”标识之前存在接触青岛福库公司“一品石”美术作品的可能性予以举证证实。但是，青岛福库公司提交的现有证据之中，2007年的广交会报道中出现的是“黄金锅”而非“一品石”，青岛福库公司其余证据，或系其单方制作的数码文件，或系其在韩国境内形成的互联网宣传报道，难以确证该项待证事实。郑俭红、一品石公司就此亦提交了其委托第三方完成创作涉案“一品石”标识的证据。另，从时间轴上来看，可以确证的是，青岛福库公司采用一品石内胆的电饭煲产品系于2012年进入国内市场，其在本案中请求保护的作品登记时间为2016年，均远晚于郑俭红、一品石公司涉案“一品石”标识的两个商标注册申请时间2007年以及2010年。故，两相比较之下，青岛福库公司的证据既无法达到盖然性的证据标准，亦不能形成证据优势，无法证实郑俭红、一品石公司存在接触可能性，亦应对此承担相应的举证责任。综上所述，青岛福库公司在本案为提起侵权之诉，无论是在其请求保护的作品具备独创性的待证事实，还是郑俭红、一品石公司存在接触可能性的待证事实，以及被诉侵权标识与青岛福库公司请求保护的作品构成相同或实质性近似的待证事实，均未能完成其应尽之举证责任，自应承担相应的不利法律后果。因此，青岛福库公司在本案所提之全部诉讼请求，证据不足、理由不充分，原审法院依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回青岛福库公司全部诉讼请求。一审案件受理费人民币46800元，由青岛福库公司负担。二审期间，青岛福库公司围绕上诉请求提供了以下证据：证据1为（2019）京中信内经证字60844号公证书及翻译件，证明2007年4月21日的新闻报道显示，福库电子株式会社参加第101届广交会，展出“黄金铜”电饭煲，并通过展台海报等形式展示“”独特设计，与青岛福库公司原审证据十七相对应，相互印证原审证据十七展会照片的真实性。证据2为（2019）京中信内经证字60845号公证书，证明2007年4月18日的新闻报道显示，广州市原市长张广宁参观第101届广交会进口展区，与福库电子株式会社展台工作人员合影，与青岛福库公司原审证据十七相对应，相互印证原审证据十七展会照片的真实性。证据3为原审证据第416页青岛福库公司“”美术作品图样，证据4为原审证据第30页福库电子株式会社主张自行委托创作的“”作品图样，证据5为郑俭红第6175220号商标注册证、商标档案，证据6为郑俭红第6675221号商标注册证、商标档案，以上证据共同证明郑俭红所谓的2007年3月在先创作的“”设计与其2007年7月20日申请注册的第6175220号商标标样不一致，反而与其2008年4月21日申请的第6675221号商标标样一致，而第6175220号商标标样恰恰与青岛福库公司在先“”美术作品完全一致。上述事实可以进一步佐证：1.郑俭红委托创作证据存在重大造假嫌疑，极有可能系涉诉后补造，不应予以采纳；2.郑俭红在申请注册其商标前，已实际接触或具有接触青岛福库公司涉案美术作品的可能性。证据7为广州市先知广告有限公司内档盖章页，证明该公司内档显示的公章和郑俭红、一品石公司原审证据第31页该公司收据上的印章不一致，进一步佐证郑俭红委托创作证据存在重大造假嫌疑。证据8为一品石公司第7491346号商标档案、初审及注册公告，证明其恶意注册韩文商标，攀附韩国福库品牌，与其自称不懂韩文的辩称存在矛盾之处。同时，进一步佐证其在申请注册其权利商标前已接触或具有接触福库“”美术作品的可能性。证据9为郑俭红第7124893号“”商标档案、初审及注册公告，证明郑俭红恶意注册与福库在先设计近似的商标，进一步佐证其在申请注册其权利商标前已接触或具有接触福库美术作品的可能性。证据10为《抽检称一品石电器一款电饭煲不合格》网页新闻打印件，证明一品石公司生产不合格“一品石”电饭煲产品，给青岛福库公司声誉造成不良影响。二审期间，郑俭红、一品石公司提供以下证据：证据1为来源于中国知网的文章《“火烹时代”探索》，证据2为来源于广东省人民政府网站的文章《饮食文化概述》，该两份证据证明：1.我国唐代、明代均有关于以石器制作炊具的记载；2.唐代岭南（今广东地区）人保留了以石烙肉的传统，并且有名菜一品锅；3.郑俭红、一品石公司的一品石商标是自己构思而来，有历史渊源和文化背景。证据3为《商标国际注册证书通知函》，证据4为《商标国际注册证》，该两份证据证明一品石公司的产品销往朝鲜，因此在中国和朝鲜同时注册了中文、英文、韩文的“一品石”商标。证据5为青岛福库公司产品3C证书查询《公证书》，证明：1.青岛福库公司于2012年3月19日才取得了涉案产品的3C认证证书；2.青岛福库公司的“一品石”锅不可能在2012年3月19日之前进行过宣传。证据6、7为来源于商标评审委员会的《关于第6175220号“一品石”商标无效宣告请求裁定书》、《关于第6175221号“一品石”商标无效宣告请求裁定书》，证明：1.商标评审委员会在2016年10月及2017年5月的商标无效宣告程序中均认定青岛福库公司的部分证据系自制证据，证明力较弱；部分参展证据系照片证据，未显示形成时间或形成日期晚于争议商标申请日；部分谋体报道证据未显示其主张的“一品石”商标；部分广告宣传、获奖证据形成地为韩国而非中国大陆地区。故综合申请人提交的全部证据，尚不足以证明在争议商标申请之前，其主张的“一品石”商标在热水器、电炊具、消毒设备等商品上已经在中国大陆地区为相关公众所广为知晓；2.青岛福库公司在本案一审阶段提交的证明“一品石”设计完成及公开发表的证据在两次商标无效程序中已经经过了商标评审委员会审查，均不被采纳。本院组织了双方当事人对上述证据进行了质证。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2017年5月4日，商标评审委员会作出商评字[2017]第49750号《关于第6671221号“一品石”商标无效宣告请求裁定书》，认为申请人青岛福库公司提交的全部仅能证明，其“一品石”商标在电饭煲商品上已具有一定知名度，但尚不足以证明在争议商标申请之前，其主张是“一品石”商标在热水器、电炊具、消毒设备等商品上已经在中国大陆地区为相关公众所广为知晓，成为《中华人民共和国商标法》第十四条所指的驰名商标。同时，《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”。由我委审理查明的事实可知，申请人提出无效宣告的时间为2016年10月21日，跟争议商标核准注册之日2010年5月21日已超出五年时限，裁定予以维持争议商标。该裁定书还载明，申请人青岛福库公司的申请理由主要为：申请人系韩国福库电子株式会社在青岛成立的全资外资子公司，“一品石”商标系申请人在先创立并使用，已具有极高的知名度，是名副其实的驰名商标，争议商标的注册使用将会误导公众，淡化申请人在先商标的驰名度；争议商标系对申请人在先使用并具有一定知名度的商标的恶意抢注，同时亦损害了申请人的在先著作权，其注册违反了诚实信用原则，易产生不良社会影响。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。本案中，青岛福库公司指控郑俭红、一品石公司在其生产、销售的电饭煲、电子饭盒产品及包装、宣传广告上使用的“一品石”标识侵害了青岛福库公司享有在先权利的“”美术作品的著作权。对此本院认为，郑俭红分别于2010年2月28日、2010年5月21日获得国家工商行政管理总局商标局核准注册第6175220号、第6671221号“”商标，经比对，郑俭红、一品石公司使用的被诉侵权标识与该两个注册商标基本一致，即郑俭红、一品石公司系对其注册商标的规范使用。《中华人民共和国商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”经查，青岛福库公司系于2017年3月16日才向原审法院提起本案诉讼，因此即使按照青岛福库公司所主张的其对涉案“”美术作品享有在先著作权，但其提起本案诉讼时也已经超过了郑俭红、一品石公司上述两个商标核准注册之日起算的五年时限，因此，本院对青岛福库公司的诉讼请求不予支持。有鉴于此，对青岛福库公司主张的“”美术作品是否具有独创性，郑俭红、一品石公司被诉侵权标识与该美术作品是否构成实质性相似，郑俭红、一品石公司是否有接触青岛福库公司“”美术作品的机会等问题，本院认为已经没有必要再予以评论。综上所述，青岛福库公司上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决适用法律虽然有瑕疵，但判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币46800元，由青岛福库电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年七月九日法官助理李艳书记员陈颖