安徽省阜南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1225民初2286号 原告：刘峰，男，1983年10月1日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：韩应征，安徽谈锋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩夏，安徽谈锋律师事务所律师。 被告：刘洪彪，男，1973年7月10日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：郎茂文，安徽裕德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董佳庆，安徽裕德律师事务所律师。 被告：河南省通德公路工程有限公司，住所地河南省周口市川汇区庆丰路东段**。统一社会信用代码91411600068929887Y。 法定代表人：王智松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金光，安徽文瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙登峰，安徽文瑞律师事务所律师。 被告：阜南县县乡公路管理所，，住所地安徽省阜南县鹿城镇地城北路**统一社会信用代码12341225MB0L16159X。 法定代表人：符杰，该所所长。 原告刘峰与被告刘洪彪、河南省通德公路工程有限公司（以下简称通德公司）、阜南县县乡公路管理所（以下简称县乡管理所）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告刘峰委托诉讼代理人韩应征，被告刘洪彪及其委托诉讼代理人郎茂文、通德公司委托代理人金光、县乡管理所法定代表人符杰均到庭参加诉讼。后于2020年5月27日再次公开开庭进行了审理，原告刘峰及其委托诉讼代理人韩应征，被告刘洪彪及其委托诉讼代理人郎茂文，被告通德公司委托代理人金光、孙登峰，到庭参加诉讼，被告县乡管理所经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘峰向本院提出诉讼请求：依法判令被告支付工程款2089088.58元(该工程审定造价2729088.58元-已付工程款640000元)。 事实与理由：2016年10月，被告通德公司承包被告县乡管理所发包的阜南县2016年省补养护工程项目施工02标（村室-程大台）工程,被告通德公司将该工程转包给被告刘洪彪施工,被告刘洪彪又将该工程转包给原告施工。2016年12月30日，被告刘洪彪与原告签订2016年阜南县农村公路养护工程增补项目（村室-程大台）施工合同,该工程由原告进行施工，现该工程已经竣工验收,工程审定造价2729088.58元，被告仅付工程款640000元。为此我特提起诉讼,请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告刘洪彪辩称，被告刘洪彪与原告并不是工程转包关系，其与原告及案外人马良（即是马龙良）三人系合伙关系，因涉案工程亏钱，一直没有进行合伙结算。涉案工程实际上是马良所联系，以被告通德公司名义中标，招标代理费30000元是原告所支付，原告负担违反常理。涉案工程项目章在原告处，其没有实际进入过涉案工地施工过，是马良和原告带工人在现场具体施工、负责，施工的材料亦是原告和马良负责。原告支付与被告刘洪彪150000元系原告所交的工程履约保证金，双方之间的施工合同是被告刘洪彪所签，但合同内容手写部分均不是其所写，签合同时均是空白，签订原因是贷款用。原告出具的水泥款欠条原件在卖水泥处，原告自认该款被告刘洪彪已支付，收到。被告通德公司部分工程款并没有支付给被告刘洪彪，该公司所支付的水泥及材料款其不知道，是否用在涉案施工工地不知道。被告通德公司先后9次通过转账方式转与被告刘洪彪款共1764587元（其中296000元为退还被告刘洪彪向被告通德公司所交的履约保证金，250000元被告刘洪彪已支付与原告工人袁家封），下余为1468587元。被告通德公司出具的税票款306032.27元，是整个工程所含的税，已由该公司在总的工程款中扣除，但具体是谁所开，由谁负担，均不知情。马良是其岳父的姑表兄弟，被告刘洪彪于2017年8月7日卡取480000元付与赵胜源（即是毛蛋），先后卡取支付给马良421000元（其中24000元是马良安排付给何某的借款利息），并转账与马良90000元，另有103000元为从何某处提取和请吃饭（其中100000元为马良妻子从何某处借款，3000元是马良及其妻子请吃饭）；共支付二人1094000元。 被告通德公司辩称，涉案工程于2016年经招投标程序，由公司中标承建，工程竣工验收合格后，经审计单位审定，结算价款为2729088.58元，该价格为含税价格。公司已向业主单位开具增值税发票，为此已缴纳税款306032.27元。涉案工程交由被告刘洪彪施工，被告刘洪彪出具承诺书，承诺全额承担涉及本工程的全部款项，并承担给公司造成的一切经济损失，公司已累计支付被告刘洪彪工程款1466787元（转款），所付的水泥款、材料款941600元为已付被告刘洪彪工程款，税款306032.27元，合计2714419.27元。原告及被告刘洪彪所举证据能证明双方系合伙关系，且仅凭施工合同不能证明原告对涉案工程进行了具体施工，原告亦未能举证证明涉案工程全部由其投入资金、材料、劳动力完成。原告与公司没有直接的关系，本案法律关系已经发生变化，合伙纠纷中，公司已不是适格当事人，也不应承担清偿责任。原告与公司工作人员的微信记录证明原告对公司支付水泥及材料款知情认可，被告刘洪彪也认可公司已支付了绝大部分工程款，现原告不认可公司已支付的水泥及材料款941600元以及被告刘洪彪已经支付的部分工程款，具有非法占有的目的，其行为已涉嫌犯罪，应驳回原告诉请。 被告县乡管理所辩称，管理所与被告通德公司是合同关系，管理所已按双方合同约定在扣除质保金后支付被告通德公司工程款2592000元，不存在拖欠工程款问题；管理所对审计报告知情并认可；管理所与原告没有任何关系，不应承担给付原告工程款责任。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明的法律事实如下： 2016年9月28日，经公开招标，被告通德公路公司中标阜南县2016年养护、安防工程项目（1标段）施工。中标金额2965234.87元、工期120天。 同年10月24日，被告县乡管理所（发包人）与被告通德公司（承包人）签订《阜南县2016年省补养护工程施工合同》，双方约定的主要内容为：工程内容：2016年省补养护工程项目（02标），包括：2016年省补养护工程曹集镇程郢路（村室至程大台）长3.76公里。工程地点：安徽省阜南县境内。具体工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：2965234.87元。工期为120天。缺陷质量责任期自交工之日起计算为2年，整体工程竣工验收合格并审计完成后，付至工程款的95%，其余5%作为质量保证金，自工程交工验收合格之日起至缺陷责任期满，无质量问题，一次性付清，不计利息。 后，被告通德公司与被告刘洪彪签订《施工项目管理目标责任书》，双方约定的主要内容为：公司因生产需要，同意被告刘洪彪承担公司的施工任务。项目实际独立核算，全额成本承包，包工包料。工程名称：阜南县2016年养护、安防工程项目1标段。工程地点：安徽省阜南县境内。合同工期：按业主合同工期执行。工程质量：确保工程质量等级合格。工程价款：中标价2965234.87元（大写：贰佰玖拾陆万伍仟贰佰叁拾肆元捌角柒分，以和业主最终结算为准），被告通德公司提取被告刘洪彪工程结算经费1.5%作为公司管理费，工程所需开支的一切税费由被告刘洪彪承担。工程施工内容：完全执行业主同公司签订的施工承包合同（见合同书及投标文件）。工程款支付：工程款必须先拨到被告通德公司账户后，被告通德公司再按合同规定拨付给被告刘洪彪。质保金：按合同协议书规定执行（业主已扣除的不再扣除）。被告通德公司指定被告刘洪彪为工地现场负责人。 2016年10月12日，原告通过中国农业银行向被告刘洪彪转账150000元作为履约保证金。 2016年12月30日，被告刘洪彪与原告签订《2016阜南县农村公路养护工程增补项目（村室-程大台）施工合同》，双方约定的主要内容为：工程名称：2016阜南农村道路养护工程。工程地点：阜南县-程大台。工程数量：水泥稳定碎石15630平米，混凝土路面13955平米。工程内容：水泥稳定碎石＋混凝土路面。工期：开工时间2017年1月1日，竣工时间2018年3月30日。阶段性工作目标：以被告刘洪彪阶段性施工计划为准。承包方式与工程价款：本工程按照实际完成工程量计算包工包料承包方式。工程单价：水泥稳定碎石造价每平米85元，混凝土路面工程造价每平米105元；工程款支付方式：......经被告刘洪彪与相关部门验收合格后支付剩余的工程款。合同由双方签章之日生效，全部工程验收合格；工程结算费用支付完毕后合同终止。 合同签订后，原告组织工人进行了具体施工，现工程已施工完毕并已经竣工验收交付使用。 《阜南县2016年省补养护工程施工合同》、《施工项目管理目标责任书》，《2016阜南县农村公路养护工程增补项目（村室-程大台）施工合同》及审计报告记载的内容反映，三份合同的具体施工内容是一致的，原告具体施工的涉案工程即为被告通德公司中标的阜南县2016年养护、安防工程项目（1标段）；原、被告均予以认可。 2019年1月14日，阜南县审计局对2016年阜南县农村公路养护工程增补项目（村室-程大台）造价进行审计（书号：南审投报（2019）82号），主要意见为：阜南县县乡公路管理所对提供的工程项目资料及其他相关资料的真实性和完整性负责。一、项目基本情况：1、参加单位该工程建设单位为阜南县县乡公路管理所，施工单位为河南省通德公路工程有限公司，监理单位为河南大同路桥技术咨询有限公司，设计单位为山东省公路设计咨询有限公司。2、合同情况：该工程于2016年9月28日在阜南县公共资源交易中心公开招标，2016年10月10日下发中标通知书，并于2016年10月24日签订施工合同。该工程合同约定：2016年省补养护工程曹集镇程郢路（村室至程大台）长3.76公里，位于境内，主要包涵道路、涵道、交安设施等；合同工期120日历天，质量标准为符合合格标准，争创优良，合同价2965234.87元。3、工程资金来源：县财政配套资金和上级补助资金。4、项目完成情况：该工程于2018年10月24日进行完工初验，实际工期有所滞后，工程质量等级为合格，报审金额为2838334.01元。二、审计评价意见：1、审计结果表明，该项目工程施工单位报审价为2838334.00元（其中：合同内2838334.00元，变更增加工程0元），经审计，该工程审定造价为2729088.58元，净审减109245.42元。2、本工程合同工期约定为120日历天，实际工期滞后，业主单位已对工期滞后按合同进行罚款，因此本次审计未对工期进行处罚。 被告县乡管理所提供的支付月报记载：涉案工程款被告县乡管理所已按与被告通德公司合同约定，按审计报告确定的工程款金额，扣除质保金外已全部支付完毕。原、被告均予以认可。 原告提供的证人李某出庭作证。证明：其在阜南县中岗镇从事水泥批发零售；2016年11月份，原告在，原告及赵胜源与李某联系购买其经销的淮南盘龙水泥厂生产的水泥，价格不固定，给原告供货期间，大概400元左右一吨；后李某多次送货到工地，水泥款付有一半，下余是俩人所出具的欠条，现仍未付；原告修上述路所用水泥99%用的都是李某经销并送货的；因原告欠其水泥款未付，未给原告开过税票。 被告刘洪彪提供的证人范某出庭作证。证明：范某在被告刘洪彪家楼下卖家电，与其是朋友关系；2017年将近一年内经常见到原告、被告刘洪彪、还有一个小名叫毛蛋（即是赵胜源）的在一块讨论修路工程上的事，在一起干活，工程具体在什么地方不知道；当年，被告刘洪彪因修路需要用钱，找范某借钱，后范某给赵胜源账户转借款80000元，赵胜源出具有条据，后经催要，因毛蛋、原告、被告刘洪彪合伙帐没有算，故一直未还；赵胜源父亲是马良，没有见过三方合伙的书面协议。 被告刘洪彪提供的证人何某出庭作证。证明：何某是被告刘洪彪的妻子，马良（即马龙良）是其父亲的姑表兄弟，毛蛋是赵胜源小名，是马良之子；两三年前马良找到被告刘洪彪说有个乡下修路工程，具体在哪何某不清楚，让被告刘洪彪参与，何某没有否认；后来都是马良和原告负责施工，工程款下来二人经常来何某家向被告刘洪彪要钱；工程被告刘洪彪前期将投资款给了马良。 被告通德公司先后9次通过转账方式转与被告刘洪彪工程款共1764587元，其中296000元为退还被告刘洪彪向被告通德公司所交的履约保证金，被告通德公司自认已付被告刘洪彪工程款1466787元。被告通德公司提供的转款记录记载2017年12月13日，工程款过账阜南县鑫诚实业有限公司400000元；2017年12月14、18日被告通德公司两次转款与阜南县鑫诚实业有限公司款共计400000元（国内支付业务电子回单1张，涉案工程材料款）。被告通德公司于2019年3月10日与淮南市盘龙水泥有限公司签订水泥购销合同，并于2019年7月18日转款与该公司款341550元（国内支付业务电子回单1张，涉案工程水泥款），2017年8月29日转款与南京谷力广告有限公司款200000元（国内支付业务电子回单1张，涉案工程款）。 被告通德公司出具的税票款306032.27元，被告刘洪彪认可是整个工程所含的税，已由该公司在总的工程款中扣除，但具体是谁所开，由谁负担，均不知情；原告对该税款无异议。 被告刘洪彪于2019年2月22日向被告通德公司作出承诺书：本人刘洪彪收到河南省通德公路工程有限公司阜南县2016年养护、安防工程项目（2标段）工程款，保证全额支付农民工工资、供应商材料等涉及本工程的所有款项，对提供的发票和工资表等资料真实性负法律责任，并按本工程项目施工承包合同条款全部履行后续工作。否则，给公司造成一切负面影响和经济损失由本人承担全部经济和法律责任。 原告自认：原告、被告刘洪彪、马良三人之间不是合伙关系。涉案工程项目印章在施工中是被告通德公司工作人员张玉交付给原告，现在原告处。涉案工程实际施工所购买材料均是原告负责，原告实际收到被告刘洪彪工程款640000元，包括被告刘洪彪转给原告60000元，代付原告工人工资250000元（为原告施工的袁家封、程阳军、程泽银等人及一些小零工工人工资），原告出具的水泥款欠条245300元（欠购买阜南县中岗镇街上李某水泥，原件在李某处），被告刘洪彪2019年4月转与马良账户款90000元。被告通德公司提供的支付给淮南盘龙水泥有限公司水泥款341550元、南京谷力广告有限公司材料款200000元，同意该款从其工程款中扣除。赵胜源、马良是受雇于原告，因马良懂得施工技术，原告聘请其为监工。被告通德公司所出具的阜南鑫城实业有限公司材料款票据是代开税票，并非经其联系。原告没有授权、同意被告通德公司购买，也没有具体使用在涉案施工工地。原告与被告刘洪彪双方之间签合同时内容不是空白。原告与被告刘洪彪通话记录中其所讲的有关马良从公司拿四十多万是引用被告刘洪彪话、马良拿走三十多万经与马良核算是误解，有关八十三万是原告当时外欠材料款，要求被告刘洪彪支付。认可被告刘洪彪支付给马良（包括支付给赵胜源）款系支付原告工程款。 经本院向马龙良调查：其确认马良即是马龙良，是被告刘洪彪表叔（被告刘洪彪岳父是其姑表哥），与原告和被告刘洪彪三人不是合伙关系，之间没有任何协议；其没有出过资，是受雇于原告，为原告承包施工的曹集程郢至养护工程的聘用技术人员，并帮助原告要欠工程款；赵胜源是其儿子，也是受雇于原告给其帮忙的；施工的工人、施工需要的材料、设备都是原告安排的，后期原告外地有工程，扫尾的工程是其负责的；被告刘洪彪只是在其负责工地时向其转过90000元，用来支付工地设施用的标识标牌及验收的费用，其他未收到被告刘洪彪任何付其款。 经本院向赵胜源调查：其确认赵胜源小名是毛蛋，马良是其父亲，马良与原告和被告刘洪彪之间不是合伙关系；其是受雇于原告，给原告涉案工程施工工地负责收材料及帮助做有关手续，未收到也未见到被告通德公司提供的水泥及材料票据记录的任何水泥及材料，也未收到被告刘洪彪任何给付其款；与范某通话记录中讲到的三三三剩一是引用范某的话，原告与被告刘洪彪讲过赵胜源与马良在工地上帮忙不容易，回头算一份，赵胜源与马良未同意，后因工程亏损，并没有三三三剩一之事。 另查明：原、被告双方都认可涉案工程款结算是以审计定价2729088.58元（含税）为准；原告与被告刘洪彪均无有关建设施工资质。 本院认为，2016年9月28日，经公开招标，被告通德公司中标阜南县2016年养护、安防工程项目（1标段）施工，并与发包方被告县乡管理所双方签订《阜南县2016年省补养护工程施工合同》，是双方真实意思表示，为有效合同。被告通德公司作为施工单位承包涉案工程后,与被告刘洪彪签订《施工项目管理目标责任书》，将该工程以包工包料方式全部转给没有施工资质的自然人被告刘洪彪施工，承包人不参与工程的施工及管理，而由被告刘洪彪进行施工及管理,承包人收取管理费；被告刘洪彪取得工程后又与原告签订《2016阜南县农村公路养护工程增补项目（村室-程大台）施工合同》，将该工程全部转交给没有施工资质的自然人原告具体施工，其不参与工程的施工及管理,而由原告进行实际施工及管理。参照住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条“本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”的规定，被告通德公司与被告刘洪彪之间、被告刘洪彪与原告之间构成转包关系。被告通德公司、刘洪彪的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定,《施工项目管理目标责任书》、《阜南县2016年省补养护工程施工合同》的约定违反国家效力性强制性的规定,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，均为无效合同，故本院依法确认无效。 但原告组织人力和技术力量进行了具体的施工,其符合实际施工人的法律特征,故原告可以实际施工人的身份要求非法转包人或违法分包人支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。原告组织施工的工程已经竣工验收并交付使用,故原告请求被告刘洪彪、通德公司支付所欠工程款的主张应予支持。 由于本案当事人均同意以审计工程造价2729088.58元（含税）为准结算涉案工程款，同时根据原告自认及已查明的事实，原告已收到被告刘洪彪付工程款640000元；被告通德公司购买水泥等款541550元，原告同意从其工程款中扣除；涉案工程审计工程造价含税，被告通德公司已付工程税款306032.27元，原告及被告刘洪彪认可，应从原告工程款中扣除；原告已向被告刘洪彪支付的150000元履约保证金，为质保金，不再另行扣除；被告刘洪彪应给付尚欠原告工程款1241506.31元（2729088.58元-640000元-541550元-306032.27元）；原告要求给付工程款2089088.58元，本院仅支持合理部分。 由于被告通德公司承包涉案工程后，对所承包的工程不能转包与无施工资质的个人被告刘洪彪而转包是应知明知的，其从发包方处已领取全部工程款，但其有相当部分工程款未向被告刘洪彪支付，应在欠付被告刘洪彪工程款数额范围内承担给付原告工程款责任。被告通德公司已付被告刘洪彪工程款1466787元，支付工程税款306032.27元、购买水泥等款541550元，尚欠414719.31元（2729088.58元-1466787元-306032.27元-541550元），即应在欠付被告刘洪彪956269.31元工程款范围内承担给付原告工程款责任；被告通德公司辩称不应承担给付责任，本院不予支持。 原告要求被告县乡管理所承担给付责任，因被告县乡管理所作为发包方已将工程款全部支付与具有建设施工资质的工程承包人被告通德公司，原、被告均予认可，其不应承担给付责任，应驳回。 被告刘洪彪、通德公司辩称涉案工程其与原告及案外人马龙良三人系合伙关系，因合伙无书面协议、无出资额及记录，亦无合伙账目，经本院向马龙良调查其对此不予认可，原告亦不予认可；同时，被告刘洪彪与原告签订《2016阜南县农村公路养护工程增补项目（村室-程大台）施工合同》、收取原告履约保证金、由原告组织工人进行实际施工、其没有进行过具体施工、施工的材料由原告自行负责、向原告支付部分工程款均是事实；被告刘洪彪提供的几次与原告通话记录及范某与赵胜源通话记录，并无明确三人系合伙关系内容记录，被告刘洪彪在本院指定期限内也未提供证据证明，本院亦无法确认，不予支持，。 被告刘洪彪辩称与原告合同签订时内容手写部分是空白的，签订是为了施工贷款用，本院不予支持，因在本院指定期限内未提供证据证明，其认可合同上的刘洪彪三字是其本人所签，同时收取了原告履约保证金，合同的内容原告亦实际进行了履行，无证据证明合同内容不是被告刘洪彪真实意思表示。 被告刘洪彪辩称于2017年8月7日卡取480000元付与赵胜源，先后又卡取支付给马良421000元（包括付利息），并转账与马良90000元，另有103000元为从何洪玲处提取和请吃饭，共支付赵胜源、马良款1094000元，虽原告认可被告刘洪彪付马良（包括赵胜源）款系支付原告工程款，但被告刘洪彪在本院指定期内未提供证据证明除转账与马良90000元外赵胜源、马良收到其任何款，且经本院向赵胜源、马龙良（马良）调查二人均不予认可，本院亦无法确认，仅对其付马良90000元（即付原告）予以支持。 被告通德公司辩称支付被告刘洪彪有水泥及材料款941600元，因其公司提供的转款凭证仅941550元，且转与阜南县鑫诚实业有限公司400000元，转款记录上记载为过账，无证据证明该款实际购买了材料并得到被告刘洪彪或原告授权、同意由其公司购买并实际使用在涉案工地；同时其公司与被告刘洪彪之间合同约定的是被告刘洪彪包工包料，且原告及被告刘洪彪均不认可，本院亦无法确认，仅对已付被告刘洪彪541550元，予以支持。至于被告通德公司与被告刘洪彪之间的工程款结算,不是本案审理的内容,当事人可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决如下: 一、被告刘洪彪于本判决生效之日起十日内向原告刘峰给付尚欠工程款1241506.31元； 二、被告河南省通德公路工程有限公司在欠付被告刘洪彪工程款414719.31元范围内，对判决第一项所涉工程款承担连带给付责任； 三、驳回原告刘峰对被告阜南县县乡公路管理所的诉讼请求和其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计11756元（原告预交），由原告刘峰负担3769元，被告刘洪彪负担7987元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判员 侯 涛 二〇二〇年七月七日 书记员 王**光