广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5257号上诉人（原审被告）：李佳，男，1981年12月26日出生，汉族，身份证住址：湖南省长沙县*************。公民身份号码：430************531。上诉人（原审被告）：周军明，男，1970年3月26日出生，汉族，身份证住址：湖南省宁乡县************。公民身份号码：430************617。委托诉讼代理人：陈子文，广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘色高，男，1967年4月20日出生，汉族，身份证住址：广东省陆丰市*********。公民身份号码：441************318。委托诉讼代理人：罗青松，广东达伦（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小惠，广东达伦（仲恺）律师事务所实习律师。原审被告:田宁，女，1981年10月17日出生，汉族，身份证住址：湖南省长沙县*************。公民身份号码：430************321。委托诉讼代理人：李佳（田宁之夫），男，1981年12月26日出生，汉族，身份证住址：湖南省长沙县*************。公民身份号码：430************531。上诉人李佳、周军明因与被上诉人刘色高、原审被告田宁买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初17173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李佳、上诉人周军明的委托诉讼代理人陈子文、被上诉人刘色高的委托诉讼代理人罗青松、刘小惠、原审被告田宁的委托诉讼代理人李佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李佳上诉请求：一、撤销(2019)粤1302民初17173号判决第三判项，改判李佳和田宁不用承担连带责任。二、上诉费用由刘色高承担。事实和理由：一、一审法院没有将一审起诉状、证据材料及开庭传票合法送达给李佳，导致李佳缺席出庭，一审判决程序违法，本案应当发回重审。二、刘色高和周军明没有约定所拖欠的钢材款按月息2%计算，《债权债务确认书》关于利息部分约定不明确，视为不支付利息。《债权债务确认书》一式两份，由刘色高写好后找到李佳、周军明和田宁签名，由于周军明被其他发包方拖欠2000多万元工程款，导致资金断裂。签订《债权债务确认书》时双方只约定偿还本金，在周军明处留存的《债权债务确认书》利息约定处是空白的，刘色高则在起诉前在利息约定空白处填上2%。对于是否支付利息，双方各提出相反的证据，参照合同法第二百一十一条第一款自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息的规定，周军明不应支付利息给刘色高。三、李佳和田宁不应当承担债务的连带还款责任。刘色高当时找周军明确认拖欠钢材款，刘色高找李佳签名证明一下周军明是跟我们一起住，所以李佳和田宁在刘色高提供的纸上签名，由于刘色高与周军明说不会有事的，当时李佳也没看内容就签上名，并没有做担保的意思。田宁在《债权债务确认书》最后一页备注写明：其他一些纠纷与本人无关，田宁。“此房子作抵押”这句话是周军明事后写上去的，田宁并没有在保证人处签名，更加不是本案的担保人，且田宁名下房子未办理抵押登记，抵押合同未生效，因此，李佳和田宁不是周军明债务的保证人，不用承担连带还款责任。综上所述，本案送达程序违法，李佳和田宁不是周军明债务的担保人。刘色高辩称，一、刘色高与周军明、李佳和田宁协商一致签订《债权债务确认书》和《欠条》，周军明、李佳和田宁应当按照约定向刘色高偿还钢材款本金75万元及利息（以本金750,000元为基数，自2017年6月25日起按月利率2%计算利息）。首先，刘色高提交的《债权债务确认书》明确约定了周军明、李佳和田宁拖欠刘色高钢材款本金75万元，并以本金750,000元为基数，按月利率2%计算利息。在签署《债权债务确认书》当日即2019年5月27日，周军明对2019年5月27日前的欠款本息进行核算，核算结果金额为110万元，并向刘色高出具了等值的《欠条》。《欠条》中所确认的欠款总额能够与刘色高提交的《债权债务确认书》确认的钢材款本金及约定的利息之和相互印证的。以上证据说明，刘色高与周军明、李佳和田宁各方在签署《债权债务确认书》时，已确认按照月利率2%计算利息，故周军明、李佳和田宁应当按照约定向刘色高偿还钢材款本金75万元及利息（以本金750,000元为基数，自2017年6月25日起按月利率2%计算利息）。其次，本案属于买卖合同纠纷，周军明、李佳单一参照合同法第211条有关借款合同的规定认定利息是错误的，该约定应当属于没有按期支付货款的违约责任条款。二、田宁、李佳是周军明的连带责任保证人，应按照约定对周军明的上述全部债务承担连带保证责任。首先，周军明、李佳和田宁作为完全民事行为能力人，与刘色高共同签字捺印确认的《债权债务确认书》是各方真实意思表示，经各方签字后成立并生效，对各方具有约束力。该确认书明确约定田宁、李佳对周军明所欠债务承担连带保证责任，保证期限自2019年5月27日起两年。该保证期限内，刘色高有权随时请求李佳和田宁就周军明的债务承担连带保证责任。刘色高认为，田宁已在《债权债务确认书》上签字捺印，并备注写明“其他一切纠纷与本人无关”，这恰恰说明了田宁在签署《债权债务确认书》时，已清楚认识到其系为确认书所约定的有关债务提供抵押担保和连带保证责任，故备注表明除确认书所确认的权利义务外的其他纠纷与之无关。而周军明、李佳所陈述的“田宁没有在保证人处签名，不是保证人”的观点明显违背客观事实，应当不予采信。其次，该《债权债务确认书》明确约定，田宁同意将其名下位于惠州市惠城区************************为周军明上述债务提供抵押担保。同时，将可用于办理抵押登记的案涉房产的《商品房买卖合同》[合同编号：惠州（2013）10021207]以及附件的原件交由刘色高保管。刘色高认为，《债权债务确认书》中就案涉房产约定的抵押条款已成立生效，根据物权法之相关规定，未办理物权登记的，不影响合同效力。即便周军明、李佳和田宁未配合办理相关的抵押登记，也不影响《债权债务确认书》中就案涉房产约定的抵押条款的效力，刘色高有权保留追究周军明、李佳和田宁违反有关抵押条款约定的违约责任。但是，周军明、李佳以田宁名下房产未办理抵押登记为由，主张抵押合同未生效而田宁不是保证人的观点明显是错误的，其主张没有事实和法律依据。再次，李佳已在《债权债务确认书》保证人落款处签字捺印，既是其自身同意提供连带保证责任行为的意思表示，又是其对配偶田宁提供担保行为的追认的意思表示，李佳应当按照约定承担连带保证责任。以上说明，周军明主张田宁不是保证人，李佳主张其与田宁都不是保证人，都没有事实和法律依据，应当不予采信。田宁、李佳应按照约定对周军明的上述全部债务承担连带保证责任。另外，刘色高就案涉房产已向惠城区人民法院申请诉前保全，惠城区人民法院依法作出（2019）粤1302财保407号民事裁定书并已查封上述房产。综上所述，周军明、李佳和田宁主张的上诉请求均没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回周军明、李佳和田宁的上诉请求，以维护刘色高的合法权益。在庭审中，刘色高补充如下答辩意见：双方在签订《债权债务确认书》的同时，以欠条的方式确认了2%的月息。在签订《债权债务确认书》的当时，李佳和田宁也将商品房买卖合同原件交给刘色高保管，进一步证明了李佳和田宁愿意将房屋作为抵押担保。周军明述称，刘色高拟定好债权债务确认书，并交由周军明签名，当时双方的确认书利息处是空白的，并且双方约定是没有利息的，是由于刘色高一审起诉，才在债权债务确认书上填上月息2%。因此这个不是当时双方约定的真实意思表示，是刘色高单方的意思表示，依法不能由周军明承担责任，另外，如刚才李佳所陈述的事实，周军明这方也表示认可，当时一审开庭传票周军明、李佳和田宁的资料都是寄到周军明处，由周军明收取，他没有通知田宁和李佳，之后一审书记员找到周军明，让他在李佳和田宁两个被告处签名，就不用公告送达，我方认为程序上是违法的，一审判决作出后，周军明提出上诉，后来周军明由于刑事案件被拘留，李佳和周军明的儿子才找到我，我第一次见到李佳，告知他，他有个案件要承担连带责任，他才知道这个案件，所以当时我才建议他提起上诉，一审时李佳没有签名，都是周军明代签的。田宁在债权债务书中写了一句话其他一切纠纷与本人无关，所以田宁不是本案的担保人，此房子作为抵押担保物是周军明自己写上去的，并不是田宁自己的真实意思表示。至于对方如何取得商品房买卖合同只有李佳才清楚。当时也没有将李佳作为保证人，第一页没有李佳的名字，如李佳所说，是刘色高采取欺骗的性质要求李佳签名，当时李佳不清楚要承担保证责任的，因此我们认为李佳也不是本债务的担保人，请求法庭查明事实，依法改判。刘色高向一审法院起诉请求：一、请求判令周军明向刘色高支付货款750000元及相应利息（利息按月利率2%的标准，自2017年6月25日起计算，暂计至2019年9月30日为413500元，应计至货款还清之日为止）；二、请求判令田宁、李佳对上述全部债务承担连带保证责任；三、请求判令周军明、田宁、李佳承担刘色高因追索本债权已支付的律师费人民币20000元；四、请求判令周军明、田宁、李佳承担本案全部诉讼费用，包括但不限于案件受理费、保全费、担保费、公告费、评估费、律师费等。一审法院认定事实：一、刘色高称其与周军明之间存在买卖关系，为对此证明向一审法院提交了提货单、《债权债务确认书》。其中《债权债务确认书》中载明：“债权人刘色高，债务人周军明，保证人田宁，各方确认：自2017年6月25日起，债务人周军明共欠债权人刘色高钢材款750000元尚未支付，双方约定自2017年6月25日起，对上述所欠钢材款，周军明每月应按2%的利率向债权人刘色高支付利息，直至上述钢材款全部付清之日止……周军明承诺2019年8月30日之前还未能偿还对债权人刘色高所欠的上述债务本金及利息，则愿意承担债权人刘色高实现本确认项下对其享有全部债权（包括本金和利息）的各项费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、担保费。”在该债权债务确认书中还载明保证人田宁以其位于惠州市惠城区************************提供抵押担保，但刘色高称上述房屋并未办理抵押登记。《债权债务确认书》保证人签字确认处有“李佳”字样的签名，刘色高称该名字为李佳所签。二、周军明抗辩称刘色高提交的《债权债务确认书》中的利息每月2%是刘色高后补上去的，为此向一审法院提交了一份《债权债务确认书》。周军明提交的《债权债务确认书》除每月利息利率处空白外，其余内容与刘色高提交的《债权债务确认书》一致。刘色高为证明其与周军明约定每月2%利息的真实性，向一审法院提交了一份《欠条》。该欠条系周军明于2019年5月27日出具的，内容显示为周军明欠刘色高的钢材款为1100000元，刘色高称该1100000元中其中的350000元系利息，该利息系以750000元本金自2017年6月25日至2019年5月27日期间按月利率2%得来的。对于该《欠条》的真实性周军明予以认可。三、刘色高为证明其支出了律师费、保全费，向一审法院提交了《委托代理合同》、增值税发票以及收款收据，其中律师费20000元，担保费2500元。四、刘色高于2019年9月6日向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院受理后，作出了（2019）粤1302财保407号，裁定查封田宁名下惠州市惠城区***********************[产权证书号：粤房地预登惠州字第1100104344号，建筑面积：212.43㎡]的房产，查封价值以1168000元为限，查封期限为三年。一审法院认为，本案属于买卖合同纠纷，刘色高提交的《债权债务确认书》显示周军明共欠刘色高货款750000元，对此，周军明亦予以认可，因此，刘色高要求周军明支付货款750000元，于法有据，一审法院予以支持。关于刘色高主张的利息，刘色高与周军明在《债权债务确认书》约定自2017年6月25日起，对上述所欠钢材款，周军明每月按2%的利率向刘色高支付利息，周军明虽抗辩称确认书中约定的利息系刘色高后补上去的，但从刘色高提交的《欠条》中所确定的欠款总额能与刘色高提交的《债权债务确认书》确认的钢材款本金及约定的利息之和能相互印证，故，刘色高要求周军明自2017年6月25日开始按照月2%的利率支付利息，一审法院亦予以支持。《债权债务确认书》还约定，周军明未在2019年8月30日偿还以上本息，应当承担律师费、保全费和担保费，刘色高为证明其已经实际支付了律师费、保全费、担保费，向一审法院提交了《委托代理合同》、增值税发票以及收款收据，故，刘色高请求的律师费20000元，保全费5000元，一审法院予以支持；但刘色高请求的担保费2500元并未是实现本次债权所必须的费用，一审法院不予支持。《债权债务确认书》载明田宁同意将其位于惠州市惠城区************************提供抵押担保，李佳在保证人处签字确认，田宁备注：“己房子作抵押，其他一切纠纷与本人无关，身份证号：430************321，田宁6**”。可见，田宁、李佳自愿对上述债务承担保证责任，因此，刘色高要求田宁、李佳对上述债务承担连带责任，一审法院予以支持。田宁、李佳经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利，不影响本案审理，依法可缺席判决。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告周军明应于本判决生效之日起十日内向原告刘色高支付货款750000元及其利息（利息以750000元为本金，按照月利率2%从2017年6月25日计算至实际清偿之日止）；二、被告周军明应于本判决生效之日起生效之日起十日内向原告刘色高支付律师费20000元；三、被告田宁、李佳对上述第一、二债务承担连带责任；四、驳回原告刘色高其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7726元，保全费5000元，合计12726元，由被告周军明、田宁、李佳负担。本院二审期间，李佳提交了两份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一、居住证明，拟证明一审的诉讼材料其都没有收到过，都是周军明帮收的。证据二、（2018）粤1223民初663号民事判决书，拟证明刘色高与周军明之间的钢筋款就在该份判决书中，刘色高可以追究周军明的责任，不应追究李佳的责任。刘色高质证认为，对证据一，李佳自2019年8月1日至今在该处居住，无法证明其对一审案件不知情。并且，该证据的开具时间是2019年8月1日，但是居住的时间也是2019年8月1日起至今在该小区居住，因此，该证据的真实性存疑。对证据二，与本案无关，刘色高不是该案当事人，不知道该案件的真实情况。周军明质证认为，对证据一的三性予以认可。对证据二，李佳就是想证明周军明的钢材款是用于广宁维信德实业有限公司的工程项目。本院对该两份证据认定如下：对证据一“居住证明”，其载明“兹证明李佳先生/女士（身份证号码为：430************531），为我博罗华泓星岸城小区12栋1003房住户。2019年8月1号至今在我小区内居住。情况属实！特此证明”，落款日期为2019年8月1日。其开始居住日期与落款日期同为2019年8月1日，李佳对此的解释为，因为要证明是从2019年8月1日开始居住，所以落款为2019年8月1日，那么，该份证明在出具时即未依据真实情况，因此，本院对其真实性不予确认。对证据二（2018）粤1223民初663号民事判决书，其不能证明李佳是否应当对周军明的债务承担连带保证责任，因此，本院对其关联性不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：一、《债权债务确认书》第二条约定：“保证人田宁同意为债务人周军明欠债权人刘色高的上述全部债务承担连带保证责任，保证期限自本确认书签署之日起为两年，担保的范围为：债务人周军明欠债权人刘色高的上述钢材款本金、利息、债权人实现债权的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、担保费、鉴定费、公证费、评估费、公告费等）。”第五条约定：“债务人和保证人承诺本合同首部记载的地址、联系电话可作为本协议履行全过程各项通知及法律文书的送达地址，若债权人按上述地址向其送达的通知及法律文书，自邮寄出后第3日视为送达。任何一方变更通讯地址，应自变更之日起3日内，以书面形式通知债权人；否则，即便无法送达，按上述约定地址寄出3日后即视为成功送达，本条约定同样适用于审判阶段及执行阶段。”该《债权债务确认书》首部“通讯地址”均为空白。但第三条约定“保证人田宁同意将其所有的位于惠州市惠城区************************（建筑面积共计约212.43平方米）（以下简称“房屋”）为债务人周军明欠债权人刘色高的全部债务提供抵押担保……”，并在“惠州市惠城区************************”部分加有下划线。二、刘色高向一审法院提交的送达地址确认书中周军明、李佳和田宁的常驻地址均为“惠州市惠城区************************”，即案涉房屋地址。三、李佳在上诉状中称“被上诉人当时找周军明确认拖欠钢材款，被上诉人找上诉人签名证明一下周军明是跟我们一起住，所以上诉人与田宁在被上诉人提供的纸上签名，由于被上诉人与周军明说不会有事的，当时上诉人也没看内容就签上名……”，因此，李佳、田宁与周军明住在一起。四、据李佳所述，签署《债权债务确认书》时，刘色高父子、周军明、李佳、田宁及田宁之姐在场。五、据李佳所述，周军明系李佳之妻田宁的姐姐的男朋友。六、据李佳所述，案涉惠州市惠城区************************由李佳和田宁购买，在签订《债权债务确认书》时，李佳、田宁、周军明和田宁之姐在此居住，之后双方吵架后，李佳和田宁搬出该房，该房由周军明和田宁之姐居住。七、一审法院将诉状、证据材料和开庭传票等诉讼材料向李佳和田宁的送达过程如下：2019年10月25日，一审法院以邮寄方式将诉讼材料邮寄至惠州市惠城区************************，即案涉房屋地址，收件人为周军明、田宁、李佳，2019年10月26日由周军明签收。2019年11月30日，一审法院以邮寄方式将诉讼材料邮寄至湖南省长沙县******************，即李佳和田宁的身份证住址，因“无法联系上”于2019年12月5日退回。2019年12月24日，向田宁和李佳送达的诉讼材料由周军明在送达回证上签收。八、据李佳所述，其初中毕业。九、刘色高在庭审中认可，其提交的《债权债务确认书》上的每月2%的利息是刘色高自己填写的。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点是：一、一审向李佳和田宁送达起诉状、证据材料和开庭传票等诉讼材料的程序是否合法；二、李佳是否应当对涉案债务承担连带责任。本院分析如下：关于焦点一，一审向李佳和田宁送达起诉状、证据材料和开庭传票等诉讼材料的程序是否合法的问题。首先，有李佳和田宁签名的《债权债务确认书》载明惠州市惠城区************************系田宁所有，合同记载的地址是送达地址，尽管合同未把该房地址记载在合同首部，但是，李佳在上诉状中认可，在签署《债权债务确认书》时李佳、田宁和周军明住在上述房屋，刘色高将该地址提供给一审法院，可知签署《债权债务确认书》，李佳、田宁和刘色高均认可该地址为李佳和田宁的送达地址，亦即可以认定当事人对送达地址有明确约定。因此，一审法院向该地址送达诉讼材料符合最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第一款第一项“当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址”的规定。其次，《债权债务确认书》于2019年5月27日签署，签署时李佳、田宁和周军明均在此居住，一审人民法院于2019年10月25日向该地址送达，符合最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第一款第四项“以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址”的规定。再次，据李佳所述，周军明系与其同住之其妻姐之男友。因此，由周军明签收李佳和田宁的诉讼材料，亦符合同住成年家属可以代当事人签收的一般认知。综上，一审送达程序不违反法律规定。关于焦点二，李佳是否应当对涉案债务承担连带责任的问题。李佳作为完全民事行为能力人，且具有初中文化，其在《债权债务确认书》“保证人签字确认”处签名并捺指印，因此，其应按《债权债务确认书》的约定对涉案债务承担连带保证责任。至于田宁，其在《债权债务确认书》上手写的“其他一切纠纷与本人无关”所称的“其他纠纷”的指向不明确，但《债权债务确认书》当事人部分明确记载其为保证人，内容明确约定其为承担连带责任的保证人，其亦在《债权债务确认书》上签名，因此，其亦应按《债权债务确认书》的约定对涉案债务承担连带保证责任。至于案涉房屋未登记是否影响抵押担保的效力，以及“备注：此房子作抵押”的内容是谁写的，因刘色高一审未请求行使抵押权，一审判决结果亦未涉及抵押权，因此，本院对该问题不予审理。关于李佳和田宁承担连带保证责任的范围，因《债权债务确认书》上的每月2%利息是刘色高自己填写，刘色高未提交证据证明该内容已经得到了李佳和田宁的认可，因此，李佳和田宁对每月2%利息所形成的债务不承担连带保证责任。需说明的是，该认定不影响周军明承担支付利息的责任。本院审理过程中，查明周军明向一审法院提交了上诉状，但在收到一审法院预交上诉费的缴款通知书后，未缴纳上诉费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，按周军明自动撤回上诉处理。本院不另作按上诉人周军明自动撤回上诉处理的裁定。综上所述，李佳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初17173号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初17173号民事判决第四项；三、变更广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初17173号民事判决第三项为田宁、李佳对750000元本金和20000元律师费承担连带责任；四、驳回刘色高其他诉讼请求；五、驳回李佳其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决负担。二审案件受理费15452元，由李佳负担10052元，由刘色高负担5400元，李佳多预交的二审案件受理费5400元可向本院申请退回。刘色高应于收到本判决之日起七日内向本院缴交二审案件受理5400元，逾期不交，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  陈 密审 判 员  刘艳妹审 判 员  黄**锋二〇二〇年七月三十日法官助理  刘剑锋书 记 员  蒋 琳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。