北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0106民初33255号原告：中吉金投资产管理有限公司，住所地北京市丰台区东管头****楼**。法定代表人：郭士刚，董事长。委托诉讼代理人：孙铭阳，吉林荣锦律师事务所律师。被告：吉林观岚温泉度假酒店有限公司，住所，住所地抚松工业集中区抚松苏州中上企业创业园div>法定代表人：刘文龙，董事长。委托诉讼代理人：蒋永彬，吉林连星律师事务所律师。被告：白山市永盛房地产开发有限公司，住所，住所地白山市浑江区新华路**合兴商务中心**div>法定代表人：刘文鹏，总经理。委托诉讼代理人：宋薇，吉林连星律师事务所律师。原告中吉金投资产管理有限公司（以下简称中吉公司）与被告吉林观岚温泉度假酒店有限公司（以下简称观岚公司）、白山市永盛房地产开发有限公司（以下简称永盛公司）借款合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中吉公司委托诉讼代理人孙铭阳、被告观岚公司委托诉讼代理人蒋永彬、被告永盛公司委托诉讼代理人宋薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中吉公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还借款本金1150万元及利息（利息自2018年12月20日起，按年利率11.5%计算至实际给付之日，截至起诉之日，被告欠息694312.5元）；2.判令被告支付逾期支付回购价款的违约金（自2019年3月20日起，按回购价款的日万分之五计算至实际给付之日）；3.判令诉讼费、律师费、保全费等由被告承担。事实与理由：2018年3月19日，原告与被告观岚公司签订名为《经营收益权转让及回购协议》的借款合同。合同约定原告为被告观岚公司提供借款1150万元。利息按日计算，日利率为11.5%÷360，利息按自然季支付，如不能到期支付利息、偿还本金，按日万分之五支付违约金。同时合同还约定违约方承担诉讼费、律师费、差旅费等。被告永盛公司为该笔债务提供了不可撤销的连带责任保证，并以江北天池花园二期的在建工程为观岚公司提供了抵押担保。担保范围为本金、利息、违约金和原告实现债权的费用。原告如约履行了合同义务，但被告支付了3个自然季的利息后，再未偿还利息，也未按合同约定支付回购价款。被告的违约行为严重侵害了原告的合法权益，根据《回购协议》第十八条的约定，如果协商不成引起诉讼的，由原告住所地人民法院管辖，现特提起诉讼，望判如所请。观岚公司辩称：不同意中吉公司的诉讼请求。一、中吉公司违法国家规定，未经监管部门批准，超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重已涉嫌非法经营罪。二、双方签订的《经营收益权转让及回购协议》违反法律行政法规的强制性规定，应认定无效，中吉公司主张利息、违约金及诉讼费、律师费、保全费由我方承担的请求应予驳回。原告涉嫌违法犯罪，本案应移交公安机关侦查。永盛公司辩称：同意观岚公司的观点，补充一点，中吉公司与观岚公司签订的经营收益权转让及回购协议在主合同无效的情况下，保证合同、抵押合同也应认定为无效，我公司不应该承担保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2018年3月19日，中吉公司（甲方）与观岚公司（乙方）签订《经营收益权转让及回购协议》（合同编号：ZJJT-2018-0002-转让），合同约定，鉴于：1、乙方持有观岚公司经营权（以下简称标的项目）；2、甲方与投资人签署了编号为ZJJT-2018-0002-基金《中吉金投-吉祥23号私募投资基金基金合同（以下简称基金合同）》，设立了“中吉金投-吉祥23号私募投资基金（以下简称私募基金）”，按照投资人指令，受让乙方持有的标的项目所对应的收益权（以下简称标的经营收益权），以此种方式为乙方融资。由乙方按照约定的时间及价格回购上述标的经营收益权。现根据《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，双方本着诚实信用和平等自愿的原则，就标的经营收益权转让及回购相关事宜，经充分协商达成一致，签订本合同，以资遵照执行。第一条转让标的。观岚公司经营收益权。本合同所述标的经营收益权包括但不限于以下收益：（1）标的项目在任何情形下的经营收入；（2）标的项目在任何情形下的卖出收入；（3）基于标的项目而产生的其他所有收入。第二条转让价款。1、甲、乙双方协商一致，标的经营收益权转让价款总额预计为人民币壹仟壹佰伍拾万元整，实际转让价款以划入乙方指定账户的金额为准。2、满足下列所有条件后甲方在3个工作日内通过银行转账方式将标的经营收益权转让价款划至乙方指定的如下账户：……3、甲方按照本条金额支付转让价款后，甲方在本协议项下的义务即全部履行完毕，乙方将其持有的标的经营收益权转让给甲方。第三条转让期限。本合同项下标的经营收益权转让期限为12个月，自甲方将标的经营收益权转让价款划至乙方指定账户之日起计算，转让期限届满，由乙方按本合同约定价格回购标的经营收益权。回购价款全部划至甲方指定基金财产专户之日为回购日。第五条回购价款、回购时间及其支付方式。1、乙方按照本款约定的价格回购本合同项下标的经营收益权，回购价款的计算公式如下：回购价款计算=转让价款+转让价款×11.5%×自乙方收到转让价款之日起至转让期限届满之日止的实际天数÷360；2、回购价款的支付方式：乙方按自然季度向甲方支付部分回购价款，于每自然季度末月20日前2个工作日存入甲方指定账户，计算公式如下：当期应付回购价款=转让价款×11.5%×当期实际转让天数÷360；乙方于本合同期限届满时未能支付全部回购价款的，迟延期间除仍按此公式计算回购价款外，还应按本合同约定承担违约责任。第六条担保条款。本合同项下乙方应支付的标的经营收益权回购价款及甲方实现债权的包括但不限于诉讼费、评估费、违约金、损害赔偿金及律师费在内的全部费用，由保证人按照以下方式提供担保：永盛公司提供连带责任保证担保。永盛公司以其持有的房产提供抵押担保。第十一条违约责任。1、乙方未按本合同第四条约定用途使用转让价款，即构成违约。甲方有权要求乙方提前履行全部回购义务，并要求乙方自违约之日起按回购价款的日万分之五向甲方支付违约金。2、乙方未按本合同第五条约定支付回购价款，即构成违约。甲方有权要求乙方提前履行全部回购义务，并要求乙方自违约之日起按回购价款的日万分之五向甲方支付违约金。3、任何一方违反本合同约定的其他义务及陈述和保证等，包括但不限于乙方不按照本合同约定办理抵质押登记等，均构成违约。如乙方违约，甲方有权要求乙方提前履行全部回购义务，并要求乙方自违约之日起按回购价款的日万分之五向甲方支付违约金。4、本合同中违约金的支付不以给对方造成的实际损失为支付条件，如果由于违约给对方造成的损失超过违约金的，违约方应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。5、非违约方为实现本合同权利支付的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等，由违约方承担。双方还就标的经营收益权转让价款的用途、相关费用及其承担、甲乙双方的陈述与保证、特别约定事项、通知、保密、不可抗力、合同的生效、合同的变更和补充、合同的解除、争议解决等进行了约定。2018年3月19日，中吉公司（甲方、债权人）与观岚公司（乙方、债务人）、永盛公司（丙方、保证人）签订《保证合同》（合同编号：ZJJT-2018-0002-保证），约定：为保障甲方债权的实现，丙方同意作为乙方履行债务的保证人，为甲方债权的实现提供不可撤销的连带责任保证担保。第一条丙方保证责任范围。1、为依据编号为ZJJT-2018-0002-转让《经营收益权转让及回购协议》的债务人应向甲方支付的全部回购价款、违约金、赔偿金和甲方为实现债权及担保权利的全部费用及主合同无效后就债权人的全部经济损失与债务人承担连带赔偿责任。2、前款所称“甲方为实现债权及担保权利的全部费用”是指甲方依据主合同、本合同或其他担保合同行使任何权益、权利而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、执行费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、公告费、电讯费、差旅费等。第二条丙方的保证方式为不可撤销的连带责任保证。……第三条丙方的保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起两年。丙方同意债权展期的，保证期间为展期协议重新约定的债务履行期限届满之日起两年。若甲方根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，保证期间为该债务提前到期之日起两年。若甲方根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，保证期间为该债务提前到期之日起两年。第十四条违约责任乙方不按主合同的约定支付回购价款的，包括回购价款违约金、主合同无效后甲方的全部经济损失赔偿金及费用等，甲方有权按本合同约定直接要求丙方清偿。丙方保证在接到甲方书面索款通知后3个工作日内清偿上述款项。双方还就争议的解决方式、约定的其他事项进行约定。同日，中吉公司（甲方、抵押权人）、永盛公司（乙方、抵押人）、观岚公司（丙方、债务人）签订《抵押合同》（合同编号：ZJJT-2018-0002-抵押），约定第一条乙方抵押担保的范围包括：1、为依据编号为ZJJT-2018-0002-转让《经营收益权转让及回购协议》（以下简称“主合同”）债务人应向甲方支付的全部本金及利息（包括复利）回购价款、违约金、赔偿金和甲方为实现债权、抵押权的全部费用及主合同无效后就甲方的全部经济损失及债务人承担连带赔偿责任。2、前款所称“甲方为实现债权、抵押权的全部费用”是指甲方依据主合同、本合同或其他担保合同行使任何权益、权利而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、执行费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、公告费、电讯费、差旅费等。第二条乙方以其享有所有权或有完整处分权的财产作抵押，抵押财产由本合同项下的抵押财产清单载明，该清单为本合同的组成部分。三方还就乙方承诺、违约责任等内容进行了约定。附：抵押财产清单一套（一张），抵押人：永盛房地产，在建工程名称：江北天池花园二期，抵押物所在地：东起天池花园一期，西至社保，用地面积：35743，建筑面积：79713，四证编号：建设用地批准书（国土审批字第402号）；建设用地规划许可证（地字第20（地字第2013040规划许可证（建字第2013057）；建筑工程施工许可证（220602201111145601）。同日，中吉公司向观岚公司支付1150万元。庭审中，中吉公司、观岚公司及永盛公司均认可《经营收益权转让及回购协议》（合同编号：ZJJT-2018-0002-转让）实际上系借款合同，且年利率为11.5%。但观岚公司、永盛公司表示中吉公司系以合同方式掩盖非法目的，非法开展贷款业务，主合同、保证合同、抵押合同均应为无效，并提交企业信用信息公示报告、《经营收益权转让及回购协议》（合同编号：ZJJT-2016-0016-2-转让）及其补充协议、《咨询服务协议》（编号：ZJJT-2016-0016-2-咨询）、银行流水等予以佐证，拟证明中吉公司经依法批准的经营权限不得以转让经营权的方式发放贷款，中吉公司自2017年开始就已经开展非法贷款业务，当时发放贷款总额是2850万元，且观岚公司已经将相关费用支付中吉公司。上述企业信用信息公示报告载明中吉公司经营范围包括投资管理；资产管理；项目投资；投资咨询（1、未经有关部门批准，不得以公开方式募集资金；2、不得公开开展证券类产品和金融衍生品交易活动；3、不得发放贷款；4、不得对所投资企业以外的其他企业提供担保；5、不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益；企业依法自助选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部分批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。上述《经营收益权转让及回购协议》（合同编号：ZJJT-2016-0016-2-转让）、《咨询服务协议》（编号：ZJJT-2016-0016-2-咨询）系中吉公司与观岚公司于2017年4月10日签订。对此，中吉公司认可证据的真实性，不认可证明目的，表示双方之间形成的是民间借贷关系，并非中吉公司的经营行为，且中吉公司自始至终没有向社会其他主体以经营形式发放贷款，双方基于之前有过合作的信任基础，签署了现协议。观岚公司、永盛公司提交《资产管理服务协议》（编号：BJZJJT-2018-0003-资管-1）、《咨询服务协议》（编号：BJZJJT-2018-0003-咨询-2）拟证明中吉公司利用优势地位，要求观岚公司与其关联公司、案外人上海沃醪商务咨询有限公司（以下简称上海沃醪公司）签订咨询服务费用为172500元的咨询服务协议，要求永盛公司与其关联公司、案外人中吉金泰投资管理有限公司（以下简称中吉金泰公司）签订资产管理服务协议，并约定资产管理服务费用，但是上述二公司并未提供任何服务。中吉公司不认可证据的关联性，认为与本案不是同一法律关系。上述《资产管理服务协议》（编号：BJZJJT-2018-0003-资管-1）系永盛公司（甲方）与中吉金泰公司（乙方）签订，约定甲方聘请乙方协助甲方完成该基金交易结构设计以及资产管理工作。乙方与甲方紧密配合，恪守职责，资产管理服务费用计算公式如下：11500000×2%÷360×实际使用天数。上述《咨询服务协议》（编号：BJZJJT-2018-0003-咨询-2）系观岚公司（甲方）与上海沃醪公司（乙方）签订，约定甲方聘请乙方协助甲方完成该基金交易结构设计以及投融资管理咨询工作，咨询费为172500元。案件审理过程中，观岚公司表示其不存在违约行为，即便认定违约，中吉公司的损失也就是利息损失，不能再要求违约金了。另查，2018年6月20日，刘丽苹通过个人账户向中吉公司转账341645.83元，2018年9月19日，永盛公司向中吉公司转账337972.22元，2018年12月18日，白山市鹏程建筑工程有限公司（以下简称鹏程公司）向中吉公司转账334298.61元。中吉公司认可收到上述三笔转账，表示系观岚公司支付的利息。另，2017年8月31日，北京中吉金投资产管理有限公司企业名称变更为中吉金投资产管理有限公司。本院认为：中吉公司与观岚公司签订的《经营收益权转让及回购协议》（合同编号：ZJJT-2018-0002-转让），虽名为经营收益权转让及回购协议，但双方均表示系以借款为目的而签订的，故本院以双方真实意思表示认定该协议实为借款合同，该协议中有关转让价款、转让期限及回购价款等约定对应为借款合同中的本金、借款期限及利息的约定。关于观岚公司、永盛公司辩称中吉公司非法发放贷款，合同应为无效一节，依据不足，不予采纳。关于观岚公司、永盛公司辩称其与案外人上海沃醪公司、中吉金泰公司签订的《资产管理服务协议》（编号：BJZJJT-2018-0003-资管-1）、《咨询服务协议》（编号：BJZJJT-2018-0003-咨询-2）系中吉公司利用其优势地位，要求其签订的，实际上二公司并未提供服务一节，本院认为上述两份合同系观岚公司、永盛公司与案外人上海沃醪公司、中吉金泰公司之间签订的合同，如有争议，可另案解决。2018年3月19日，中吉公司依约支付观岚公司1150万元。根据合同约定，借款期限（经营收益权转让期限）为12个月，自中吉公司将本金（转让价款）划至观岚公司指定账户之日起计算，借款期限届满。中吉公司、观岚公司均认可年利率为11.5%，本院对此不持异议。现观岚公司已通过刘丽苹、永盛公司、鹏程公司向中吉公司支付2018年3月19日至2018年12月20日期间的利息共计1013916.66元，本金未支付。观岚公司应向中吉公司支付本金1150万元及利息，利息自2018年12月21日起，按年利率11.5%计算至实际给付之日止。观岚公司逾期未支付本金，即构成违约，按合同约定，自违约之日起按本金的日万分之五向中吉公司支付违约金，因观岚公司主张中吉公司的损失仅有利息损失，本院结合合同履行情况、中吉公司的实际损失、当事人的过错程度，酌定违约金自违约之日起按本金的日万分之三计算。根据中吉公司、观岚公司、永盛公司签订的《保证合同》（合同编号：ZJJT-2018-0002-保证），永盛公司与观岚公司承担连带赔偿责任，保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起两年，故永盛公司应与观岚公司就上述本金、利息及违约金的支付承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、吉林观岚温泉度假酒店有限公司、白山市永盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付中吉金投资产管理有限公司本金11500000元及利息（利息以11500000元为基数，自2018年12月21日起，按年利率11.5%计算至实际给付之日止）；二、吉林观岚温泉度假酒店有限公司、白山市永盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付中吉金投资产管理有限公司违约金，自2019年3月20日起，按11500000元的日万分之三计算至实际给付之日止；三、驳回中吉金投资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94966元，由吉林观岚温泉度假酒店有限公司、白山市永盛房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。保全费5000元，由吉林观岚温泉度假酒店有限公司、白山市永盛房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内给付中吉金投资产管理有限公司）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  周生辉人民陪审员  魏世玲人民陪审员  吕娅歆二〇二〇年七月三十日法官 助理  刘 畅书 记 员  霍 然