福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申2304号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：谢宝树，男，1987年1月27日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：池哲斌，福建合立律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某，女，1981年6月20日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林明昭，福建亚嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许靖森，福建亚嘉律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：林某，男，2013年7月1日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 法定代理人：张某（系林某母亲）,即上列被申请人。 一审被告：张舒平，女，1987年8月31日出生，汉族，住福州市台江区。 再审申请人谢宝树因与被申请人张某、林某、一审被告张舒平民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终7849号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，本案现已审理终结。 谢宝树申请再审称：1、一、二审判决认定本案属于债权债务纠纷，明显定性错误。《最高人民法院民事案件案由规定》中没有债权债务纠纷一级案由。一审中，张某、林某系以民间借贷纠纷为案由提起诉讼，原一审法院在一审中既未依法行使释明权，张某、林某也没有变更诉讼请求，一审判决随意更改案件定性，显然“判非所诉”。一、二审法院均未对本案涉及的基础法律关系进行明确界定，仅以“林惠将股票账户、资金交由谢宝树掌控及双方签字确认书面结算材料”来认定本案系经结算形成的债权债务纠纷，明显缺乏事实依据。2、谢宝树与林惠之间是基于合伙炒股合意形成的合伙关系，本案应为合伙纠纷，而非一、二审法院认定的债权债务纠纷。（1）本案一、二审庭审均充分表明，谢宝树与林惠之间不存在民间借贷关系，双方事实上是通过林惠股票账户和谢宝树股票账户两个账户合伙投资股票。在双方合伙关系中，林惠主要负责提供合伙炒股资金，其共出资390万元（其中100万元汇入林惠自己股票账户，另290万元汇入谢宝树股票账户，原一、二审判决对林惠汇入其自己股票账户100万元认定为交由谢宝树系事实认定错误，进而进一步错误认定“林惠在2015年6月5日前已经将390万元全部汇给谢宝树”），谢宝树则负责进行具体操盘（其股票账户自己实际出资20万元）。双方同时口头约定按谢宝树30%、林惠70%的比例共享投资收益。林惠自己所有的股票账户根据我国证券法律法规规定，系实名制账户，资金银行存管应由本人负责办理，在双方合伙意向达成后，其仅是将股票交易密码交由谢宝树进行具体股票操作，其账户资金进出由林惠自行掌控，谢宝树对其账户资金没有支配权。林惠的股票账户存取资金均由其本人办理，谢宝树从未（实际上也是无权）在其股票账户进行过任何资金存取操作，林惠股票账户的资金存取均发生在2015年7月双方结算日前，双方结算后按约定其账户只能进行股票操作。林惠存入其股票账户的资金只有929992元，而非张某林某主张的100万元。在双方2015年7月对合伙协议关系进行清算前，谢宝树没有在双方合伙投资的两个股票账户中提现任何资金。相反，谢宝树在2015年7月20日前通过自己账户（含支付宝）陆续共向林惠支付74000元的合伙投资股票分红款，前述事实可进一步印证双方系合伙炒股关系。（2）林惠与谢宝树之间就合伙投资股票事项只进行过一次结算，该结算资料形成时间应为2015年7月，而非原审法院认定的“2017年1月前后”。一、二审庭审表明，一方面张某、林某主张双方系借贷关系未能承担举证责任，另一方面谢宝树也未能举证双方之间签订了书面合伙协议。结算资料是确定双方之间基础法律关系的关键证据。该材料第一行文字内容虽然有“欠”字，但结合该结算资料具体内容来看，应认定其系双方合伙投资股票的清算文件，而非欠款单或原审法院认定的双方债权债务的“确认书”，因双方之间根本不存在因借贷关系而产生的债权债务，一、二审法院的前述认定明显属于认定事实错误。从该结算资料体现的结算数据看，双方对因股灾导致的合伙投资股票亏损的承担比例，与双方建立合伙关系时口头约定的承担比例基本一致。其中结算资料约定林惠自己账户投入资金100万元，谢宝树应确保2017年1月31日前该账户股票余额不低于60万元，谢宝树股票账户林惠投资290万元，谢宝树应保证退还林惠投资款200万元，林惠总共在合伙关系中投资390万元，谢宝树应确保林惠拿回包括自己账户余额在内的投资款260万元，加上林惠此前自行在其股票账户的提现20万元，最终林惠自愿承担合伙炒股损失的比例为28%。结算资料形成时间应为2015年7月份，而非原审法院认定的“2017年1月前后”。一、二审法院认定讼争结算资料形成时间的重要依据是张某、林某一审举证的《通话录音光盘》（附文字稿，录音时间为2017年10月19日），该证据不仅无法证明本案讼争的结算资料形成于2017年1月前后，其相关通话内容反而可以证实结算资料的形成时间系2015年，且双方之间系合伙炒股关系。林：小宝啊，你不要讲这个你一旦一旦啊，这已经很多年了，15年的事情了。你现在还跟我说一旦，这个都是虚的东西，你能不能讲一点实在的东西啊。谢：你知道这是15年的事情，15年的时候我做的这些东西，我现在卖了一套房子，到现在为止我妈妈的气都没有喘过来。以上对话中，双方均明确表示结算是“15年的事情”，其中林惠还表示“这已经很多年了”（如果结算资料形成于一、二审认定的2017年1月，鉴于录音通话系同一年10月份产生，前后相距时间仅有九个月，何来很多年之说？）谢宝树在回复林惠前述这句话时两次强调了15年这个时间点，并且有关于“15年的时候我做的这些东西”表述（讼争结算资料系谢宝树手写，谢林双方签名，符合该句话的文义），还有谢宝树于2015年9月用一套房子作抵押向朋友张敏举债100万元付给林惠的事实与该段话的意思表示也是吻合的，且林惠在该录音通话中对谢宝树的表述内容未提出异议。通话录音文字稿体现林：你以前还觉得说我在骗你，你16年那笔钱我银行贷款出来，这几年都是我自己出的利息，每个月出的利息，在招商银行。一审庭审表明，林惠汇入自己股票账户929992元的时间段为2014年10月至2015年4月，林惠将290万元汇入谢宝树股票账户的时间段为2015年2月至2015年6月，2015年7月起林惠再没有任何汇款行为，可见该段话中的“16”年实际应为“15年”。此外，林惠的该段话表明其汇入谢宝树股票账户的资金系向银行借贷的，有利息成本。如果如其所言系借贷关系，考虑到双方没有约定利息，林惠的行为无异于“负利率借贷”，显然不符合正常的逻辑，只有在牛市高风险高收益的预期下，林惠向银行贷款筹措资金与谢宝树合作炒股才说得通。从资金流向规律分析，双方结算前因尚处于合作期间，资金流向通常是双向的，即谢宝树与林惠的股票账户资金有进有出，双方结算后因合作关系已终止，其后的资金流向则通常是单向流动，即付款义务人资金只出不进，收款权利人资金只进不出。本案中，原审庭审查明的事实充分表明，2015年7月后，谢宝树资金只有出没有进，林惠的资金只有进没有出。从双方合作基础方面分析，众所周知，我国内地股市自2014年下半年起进入一轮波澜壮阔的大牛市，这轮牛市一直持续到2015年6月中旬发生股灾后终结。本案中，不难发现双方合作开始时间为2014年10月，合作结束时间为2015年7月，符合合作“始于牛市，终于股灾”的逻辑。事实上，自2015年6月中旬起至2016年上半年，内地股市总共发生了三轮股灾，且股灾程度一次比一次严重，林惠作为老股民怎么可能拖到2017年1月才与谢宝树结算，其不可能不知道结算时间越迟损失越大。从一、二审法院对谢宝树付款数据的认定方面分析：本案中，谢宝树一审提供证据表明自2015年8月至2016年1月总共支付林惠款项为1476000元，其中74000元系分红，实际支付1402000元（支付笔数8笔，支付时间自2015年8月5日至2016年1月16日），而一审法院为了迎合张某、林某主张的390万元数额，仅认定谢宝树支付林惠130万元（即2015年8月5日的30万元和2015年9月10日的100万元），而对申请人实际已支付给林惠的另176000元款项仅表述“期间，谢宝树陆续零星支付林惠74000元”，对另102000元款项不予认定，显然缺乏依据。二审法院虽然确认谢宝树支付林惠款项总额为1402000元，但对张某、林某主张的390万元总额与二审法院认定的4002000元款额（已付1402000＋结算资料体现的260万元）之间的矛盾却也无法自圆其说。（3）一、二审法院关于“结算资料形成时间至少在2017年1月前后”的认定明显属于主观臆断。其一，本案原一审法院制作于2018年4月11日的《民事询问笔录》和《谈话笔录》中，张某、林某均陈述结算资料形成时间系2017年1月，其起诉状中陈述的时间则为2016年底，这表明其对结算时间点的前后陈述明显不一致。相反，谢宝树一审中对结算资料形成时间的多次表述均是一致的，即“2015年6、7月”。其二，本案讼争结算资料形成于2015年7月，双方约定第一次还款时间为2017年1月底并不违背常理，更谈不上与逻辑相悖。譬如银行借款合同亦有各种期限。绝大部分合同关系都是先立约、后履行的，总是一方履行合同义务在前、一方在后。何况当时内地股市股灾刚发生不久，双方股票账户均损失惨重，也需要合理的时间等待股票反弹减少双方损失。其三，至于谢宝树为何提前付款给林惠的原因非常简单，因为双方2015年7月结算后，林惠即以治病急需用钱为由多次要求提前付款，谢宝树无奈只好四处举债筹措140万元左右（包括以房产抵押向朋友张敏借款100万元）先付给林惠应急。林惠当时身患重病确实是事实，需要钱治病应该也是事实，因为本案一审诉讼还没结束，林惠即于2018年6月4日病逝。3、谢宝树与林惠合伙投资经过双方结算，明确申请人总共应退还林惠投资款260万元（含林惠个人股票账户的余额），结算后至今，谢宝树已陆续通过自己账户和朋友张敏账户共计向林惠退还投资款1402000元，尚应退还给林惠的投资尾款为510896.01元。（1）双方形成的结算资料中，注明谢宝树应付林惠款项总额260万元，且谢宝树应于2017年1月31日前停止操作林惠的股票，并保证其股票账户里的资金余额不低于60万元，这是双方特殊约定，因合伙炒股碰到股灾，双方意见不一致，最后协商达成一致，鉴于谢宝树不建议马上卖股票（损失太大），谢宝树承诺林惠于2017年1月31日前停止操作其股票账户，且保证到时其账户内股票市值不低于60万元，如数额不符则按多还少补原则处理，林惠同意该方案并签字确认。（2）根据谢宝树一审提供的银行资金明细、支付宝明细及资金提现统计表表明，谢宝树在结算前后通过其个人银行转账、支付宝转账等方式，已陆续支付给林惠账户476000元，委托案外人张敏代向林惠支付1000000元，以上合计付款1476000元（其中结算后付款1402000元）。需要特别说明的是，本来按照双方结算资料约定，谢宝树退还林惠投资款的起始时间应为2017年1月份，但双方于2015年7月结算后，因林惠多次以身体不好需要治疗费用为由，多次请求提前退还部分投资结算款，谢宝树无奈只得东拼西凑，甚至以父母房子抵押向朋友举债方式陆续退还林惠投资款1402000元。（3）谢宝树于2017年1月25日停止操作林惠股票账户，并将其设定的林惠账户交易密码告知林惠，其时林惠股票账户余额为687103.99元，按双方结算资料约定，多出的87103.99元应从260万元总额中扣除。综上，一、二审法院对双方关系认定错误，谢宝树已实际退还林惠投资款2089103.99元，尚未退还的投资尾款为510896.01元。据此，请求撤销一、二审判决第一项，改判谢宝树返还张某、林某合伙炒股结算尾款510896.01元。 张某、林某答辩称：1、本案中谢宝树共向林惠借款390万元，事实清楚、证据充分。（1）谢宝树在2014年10月因炒股需要向林惠提出借款要求，林惠因担忧谢宝树过多亏损而无力偿还，经双方协商后，林惠便将自己的股票账户交给谢宝树使用，并陆续往股票账户中转款共计100万元，该事实有林惠在一审期间提交《兴业证券股份有限公司福州湖东路证券营业部对账单》为证，谢宝树在再审诉称，林惠仅仅存入929992元，其主张的金额有遗漏，统计明显有误。谢宝树也实际使用了该股票账户中的资金进行炒股，该事实一、二审法院均已查实。这个事实通过谢宝树在《确认单》中，承诺在2017年1月31日前把林惠的股票账户资金还给林惠也可以得到印证与确认，一审期间，谢宝树的代理人在庭审中也认可谢宝树使用林惠的股票账户进行操作，股票账户金额为100万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时…”之规定，谢宝树使用林惠股票账户中的100万元，可视为林惠已将100万元出借款交付给谢宝树。（2）除了上述100万元款项之外，在2015年2月至2015年6月期间，林惠陆续直接向谢宝树本人账户汇入出借款项共计290万元，以上出借款项均有林惠的转款凭证为据，结合这两部分借款，谢宝树总共向林惠借款金额为390万元。2、2017年1月左右林惠与谢宝树进行结算，并由谢宝树执笔书写了本案的《确认书》，根据该《确认书》的内容可以显示，截止该《确认书》书写时，谢宝树首先尚欠林惠的款项为260万元，并就相关款项的偿还做了分期约定，该结算款项有客观证据予以印证，事实清楚。因谢宝树于2015年8月5日向林惠偿还30万元，又于2015年9月10日向林惠偿还100万元，因此《确认书》签署时，谢宝树共欠林惠款项260万元，这也正是《确认书》确认欠款260万元的由来。2017年1月，林惠因身体状况原因以及医院治疗需要用钱，为明确双方的权利义务关系，尽快取回出借款项，便找到谢宝树对上述借款进行结算，并由谢宝树亲自书写《确认书》。该《确认书》中，谢宝树首先确认欠林惠260万元整，之后就所欠款项的偿还作出了明确约定。该《确认书》是谢宝树与林惠之间唯一的一次结算，该结算欠款金额260万元与出借金额390万元，以及谢宝树上述130万元还款可以相互印证，其结算是准确的，也是客观的。3、谢宝树诉称本案结算形成的《确认书》形成于2015年7月份，而非2017年1月前后，明显与客观事实不符。（1）如按谢宝树所称本案《确认书》形成于2015年7月份，则双方根本无法结算出260万元的欠款。根据林惠的转款记录显示，2015年6月5日前，林惠已经将390万元全部出借给谢宝树，而2015年6月5日至谢宝树主张的2015年7月份期间谢宝树并没有大额的还款记录，如果《确认书》系形成于2015年7月份，那么双方根本无法将390万元的款项结算出260万元款项。（2）根据林惠提交的2017年10月19日的通话录音显示，谢宝树与林惠通话时，谢宝树对其出具的《确认单》并未提出任何异议，且通话过程中，其也确认已无力偿还本应在2018年1月31日前还款的50万元以及后续其他欠款的事实。在本案录音形成之日即2017年10月19日，包含第二笔50万元在内其他剩余款项，谢宝树均没有归还是不容争议的事实。谢宝树主张结算发生在2015年7月，且结算后还偿还了1402000元，明显是虚假的。如果谢宝树是在出具《确认书》之后，才归还的1402000元，为何在2017年10月19日的录音里还频繁提及第二笔即2018年1月31日50万元要分期偿还，以及后面款项都无力偿还的问题，甚至对林惠提出还有200万元左右的欠款都不提出任何异议，这显然不符合常理。一审过程中，谢宝树答辩称其未还金额仅有110896.01元，二审上诉称其尚未归还的金额是510896.01元，明显前后不一，自相矛盾。（3）谢宝树截取通话录音中的片段，断章取义，主张通话录音反映了《确认书》形成于2015年明显是在混淆视听、误导法庭。谢宝树通过录音中的“小宝啊，你不要讲这个你一旦一旦啊，这已经很多年了，15年的事情了，你现在还跟我说一旦，这个都是虚的东西，你能不能讲一点实在的东西啊”、“你知道这是15年的事情，15年的时候我做的这些东西，我现在卖了一套房子，到现在为止我妈妈的气都没有喘过来”等片段就认为双方在对话中确认了结算是“15年的事情”，这明显是荒谬的，从该对话前后文可以显示，双方提及的15年是借款时间而非结算时间。谢宝树通过这种偷换概念的方式企图混淆视听，显而易见其抗辩的无力与苍白，通过整段录音可以清晰地知道，《确认书》载明的第二笔50万元谢宝树都未归还，更不说后续的款项了。谢宝树诉称《确认书》形成于2015年7月份，只不过想把2015年8月5日还款的30万元及2015年9月10日还款的100万元从《确认书》所载的260万元欠款中再次扣除，但实际上该款在从390万元借款结算至260万元时就已经扣除，其企图将上述130万元款项做两次扣除，明显系为了逃避责任，依法是不能成立的。4、一、二审法院认定本案系经结算双方自愿重新形成债权债务，并适用民间借贷相关法律进行处理是正确的，谢宝树主张本案是合伙炒股形成的合伙关系而非是借贷关系，但并未提供任何证据，其主张依法不应采信。（1）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”《确认书》明确记载谢宝树欠林惠260万元款项，其性质等同于欠条，张某依据欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼的，如谢宝树主张系其他法律关系，应当由谢宝树承担举证责任。本案中，林惠与谢宝树双方并不存在生意上的往来或合作关系，谢宝树主张双方系合作炒股的关系并非事实，且不能提供任何的证据予以证实，根据上述法律的规定，应当承担举证不能的责任，原审法院按照民间借贷债权债务法律关系进行处理符合相关法律的规定。（2）如果谢宝树与林惠双方存在合作炒股关系，必然会有相关的协议对盈亏如何分配、承担进行约定。但本案从始至终，谢宝树均无法对其主张的合作炒股事项提供任何证据，特别是通话录音长达十几分钟也完全没有提到任何双方曾经进行合作炒股的事情。因此谢宝树主张双方系合作炒股，是没有任何事实依据的，其主张不能成立。综上，请求依法驳回谢宝树再审申请。 本院经审查认为，张某、林某依据谢宝树、林惠共同签署的《确认书》提起诉讼要求谢宝树返还相应的款项，该《确认书》明确载明“现谢宝树欠林惠260万元款整”，谢宝树主张其与林惠是合伙炒股关系，但未提供充分证据证明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，谢宝树应当承担举证不能的责任，一、二审法院按照债权债务法律关系进行处理符合相关法律和司法解释的规定。讼争《确认书》未载明落款时间，各方当事人对此存有争议，涉及到谢宝树在2015年8月-9月期间谢宝树陆续偿还林惠的1374000元应否从《确认书》载明欠款金额中予以扣减的问题。讼争《确认书》对欠款金额及还款期间作了安排，即“谢宝树于2017年1月31日前把股票账户（林惠）里的所有资金（不低于60万元）转交给林惠；于2018年1月31日前还款50万元整；于2019年1月31日前还款30万元整”。首先，就股票账户移交而言，众所周知，我国股市自2015年6月发生股灾后进入熊市，股市风险加剧且存在极大不确定性，倘如谢宝树所主张《确认书》形成于2015年7月，双方约定在1年多时间后移交股票账户显然有违常理。其次，就债务履行期限而言，《确认书》约定分期履行的时间和金额分别是2018年1月31日还50万、2019年1月31日还30万，谢宝树在资金极为紧张的情况下，超额提前履行债务亦有悖常理。谢宝树主张其在2015年7月签署《确认书》后，林惠即以治病急需用钱为由多次要求提前付款，但其并未提供证据证明林惠在2015年7月已经确诊患病并要求提前履行。再次，就通话录音内容而言，张某、林某提供了林惠与谢宝树于2017年10月19日的通话录音，谢宝树对通话内容没有异议。虽然林惠在录音中提到“小宝啊，你不要讲这个你一旦一旦啊，这已经很多年了，15年的事情了，你现在还跟我说一旦，这个都是虚的东西，你能不能讲一点实在的东西啊”，该内容仅能证明双方款项往来发生在2015年，并不能证明谢宝树关于《确认书》形成时间为2015年7月的主张。相反，林惠在通话中多次要求谢宝树履行2018年1月31日50万元还款义务，如林惠提出“我们就按那个条子，我也没有说要你全部把钱还上，现在18年1月31号就50万，你的打算是什么，不要讲那么远”，谢宝树对此不持异议，并提出50万元分期履行的请求，故一、二审法院认定《确认书》形成时间非在谢宝树所称的2015年6-7月间、而是至少在2017年1月前后并无不当。谢宝树要求将其于2015年8-9月偿还的款项从《确认书》中载明的金额相应予以扣减的主张不能成立。综上，谢宝树的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回谢宝树的再审申请。 审判长  詹强华 审判员  吴莲玉 审判员  郑 唯 二〇二〇年七月二十三日 书记员  赵宇宏