广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终9748号 上诉人（原审被告）：深圳市微游互动网络科技有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码：91440300MA5D9WU563。 法定代表人：梁霄，总经理。 委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金宁，广东华商律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广州耀龙科技有限公司。住。住所地：广东省广州市海珠区南洲路罗马家园拜庭****一社会信用代码：91440101MA59J39H2P。 法定代表人：张淑琴。 委托诉讼代理人：钟璟，该公司职员。 委托诉讼代理人：冉茂林，该公司职员。 上诉人深圳市微游互动网络科技有限公司（以下简称微游公司）因与被上诉人广州耀龙科技有限公司（以下简称耀龙公司）合同纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初9748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人微游公司上诉请求:一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人耀龙公司的全部诉讼请求；二、判令耀龙公司承担一审、二审诉讼费用。其事实和理由为：一、原审法院未查明微游公司、耀龙公司与厦门精深联合科技股份有限公司（以下简称精某公司）共同签署的《关于H5游戏的三方协议》（以下简称《三方协议》）是微游公司、耀龙公司双方对5651736.63元的债务履行期限及结算方式达成的新的合意。一审法院在涉案债权债务未届清偿期的情况下，认定微游公司存在逾期支付分成款情形构成违约，进而判令微游公司向耀龙公司支付相应分成款及逾期付款违约金属于认定事实不清，适用法律错误。《三方协议》签订于2019年6月28日，第3.2、3.3款约定微信小游戏分成收入及微信广告收入均以深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）后台提供的对账单作为确认三方分成收入的依据；关于游戏分成，精某公司按原始收入的20%确定收入，微游公司按分成金额的50%确定收入，耀龙公司按分成金额扣除精某公司及微游公司分成后的余额确定收入。《三方协议》还约定分成款由精某公司统一收取，腾讯公司扣除相关费用后将游戏及广告的可分成金额支付给精某公司，精某公司按照约定扣除一定金额后支付给耀龙公司，耀龙公司最后将分成款按约定比例支付给微游公司。微游公司认为，《三方协议》对此前签署的《推广合作协议》（以下简称《合作协议》）所涉及的5651736.63元债务的履行期限、结算方式进行了变更，即双方对债权债务的履行达成了新的合意，通过签订新的合同对原合同确定的债权债务的清偿期限进行了变更，以保证前述债务的履行。根据《三方协议》约定分成款结算模式，耀龙公司有权直接对微游公司的可分成款进行扣除，用以抵扣此前微游公司所负债务，这也是《三方协议》签署的目的所在。综上，本案所涉债务并未届至清偿期限，且因耀龙公司申请财产保全，腾讯公司后台暂停了对案涉游戏分成款的对账和结算，使得《三方协议》无法正常履行，微游公司与耀龙公司所达成的分成与抵扣的合意无法落地，债权债务无法清偿。二、根据《合作协议》约定，微游公司应在耀龙公司提供发票后45个工作日内支付对应的游戏分成款项和广告分成款项。其中2019年4月和5月的游戏分成款项和广告分成款项，耀龙公司没有提供发票。一审法院也明确对耀龙公司要微游公司先支付款项再交付发票的要求不予支持，但一审法院在后续的判决内容中并未要求耀龙公司就2019年4月和5月的分成款项先提供发票。 被上诉人耀龙公司未提交书面答辩意见，其在本院二审调查时口头答辩称：一、微游公司在一审时承认了耀龙公司的诉讼请求，构成自认，系微游公司自行放弃抗辩权利的行为，应予认定。二、开具发票是耀龙公司的合同附随义务，而非主要义务。三、《三方协议》仅是对付款主体和付款顺序进行相应调整，并未提到《合作协议》的终止等内容，《三方协议》中同时确定了微游公司的应付款项只是一种确认行为，并不能说明是用于抵扣、冲抵的意思。四、微游公司所提到的2019年6月以后耀龙公司对微游公司的债务因双方并未对账，债权债务关系金额不确定，所以不符合与微游公司之前的债务进行冲抵的条件。五、《三方协议》第5.1、5.2条明确了2019年6月之前的债权债务是通过本案处理，2019年6月之后的债权债务问题与本案无关，管辖亦在广州仲裁委员会。 耀龙公司向一审法院起诉，请求判令：一、微游公司支付分成款5196059.44元；二、微游公司支付违约金（以第一项诉讼请求为本金，自逾期之日起按逾期每日万分之一的标准支付违约金直至实际清偿之日止，暂计至2019年5月23日产生违约金10000元）；三、微游公司承担损失10000元；四、微游公司承担本案的诉讼费用。耀龙公司在一审开庭前提交了变更诉讼请求申请书，一审开庭时耀龙公司再次变更诉讼请求为：一、判令微游公司向耀龙公司支付分成款5651736.63元（即涉案游戏2018年9月至2019年5月游戏分成款5431466.21元与2018年8月至2019年4月游戏内广告收入220270.42元的合计金额）；二、判令微游公司向耀龙公司支付2019年5月游戏内广告收入分成4644.29元；三、判令微游公司向耀龙公司支付违约金，计算方式如下：1.以2018年9月至11月的游戏分成及2018年8月至11月的广告分成共计1887284.44元为本金，自2019年4月16日起按逾期每日万分之一的标准计付违约金；2.以2018年12月的游戏分成826264.6元为本金，自2019年6月6日起按逾期每日万分之一的标准计付违约金；3.以2018年12月的广告收入及2019年1月至2月的游戏加广告收入的总计为1504847.11元，从2019年6月14日，按逾期每日万分之一的标准计付违约金；4.以2019年3月的游戏分成及广告分成合计538788.39元为本金，从2019年7月19日起，按逾期每日万分之一的标准计付违约金；5.以2019年4月至5月的游戏分成及广告分成合计899196.38元为本金，从2019年6月28日起，按逾期每日万分之一的标准计付违约金；四、判令微游公司赔偿耀龙公司因诉讼产生的保全费5000元；五、判令微游公司承担本案的诉讼费。 一审法院查明并认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，微游公司可以承认耀龙公司的诉讼请求。本案中，微游公司微游公司仅对耀龙公司起诉的诉讼请求第3项第5点，即以2019年4月至5月的游戏分成及广告分成合计899196.38元为本金，从2019年6月28日起按每日万分之一的标准计付违约金，存在异议。对于耀龙公司起诉的其他诉讼请求，微游公司予以认可，一审法院仅就微游公司存在异议的上述请求予以审理。耀龙公司、微游公司双方签订的《推广合作协议》约定，耀龙公司对对账确认函核对无误后，应在7日内将相应发票提供给微游公司，微游公司应在收到发票之日起45个工作日内将应付之分成金额支付给耀龙公司。耀龙公司、微游公司与厦门精深联合科技股份有限公司之间签订的三方协议第3.9条只对应付款金额进行确认，未对上述款项结算方式作出变更。耀龙公司虽称因微游公司已确认其并无足够的支付能力，耀龙公司基于不安抗辩权的理由暂停开具发票，待耀龙公司收到相应的款项时再向微游公司开具相应的发票。但根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、六十九条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有相关情形的，可以中止履行，并应当及时通知对方；对方提供适当担保时，应当恢复履行；中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。因此，根据上述法律规定，耀龙公司即使行使不安抗辩权，只可以中止履行本方义务，即可以中止向对方交付发票，如微游公司在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，耀龙公司可以解除合同，但不能改变合同约定的履行顺序。本案中，耀龙公司并未行使合同解除权，其主张变更合同约定的履行顺序，即由微游公司先给付款项后，其再向其交付发票，缺乏法律依据，其以此要求微游公司给付逾期违约金，一审法院不予支持。微游公司对耀龙公司该项诉讼请求的抗辩成立，一审法院予以采纳。对于耀龙公司的其他诉讼请求，因微游公司自愿认可，并不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，判决：一、微游公司于判决生效之日起十日内向耀龙公司给付2018年9月至2019年5月的游戏分成款5431466.21元、2018年8月至2019年4月的游戏内广告收入分成款220270.42元，合计5651736.63元；二、微游公司于判决生效之日起十日内向耀龙公司给付2019年5月的游戏内广告收入分成款4644.29元；三、微游公司于判决生效之日起十日内向耀龙公司给付违约金，违约金的计算方式如下：1.以2018年9月至11月的游戏分成款及2018年8月至11月的广告分成款合计1887284.44元为本金，自2019年4月16日起按照每日万分之一的标准计算至本金实际给付之日；2.以2018年12月的游戏分成款826264.6元为本金，自2019年6月6日起按照每日万分之一的标准计算至本金实际给付之日；3.以2018年12月的广告收入分成及2019年1月至2月的游戏分成款、广告收入分成款的合计金额1504847.11元为本金，从2019年6月14日起按照每日万分之一的标准计算至本金实际给付之日；4.以2019年3月的游戏分成款、广告分成款的合计金额538788.39元为本金，从2019年7月19日起按照每日万分之一的标准计算至本金实际给付之日；四、驳回耀龙公司的其他诉讼请求。如付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51395元、诉讼保全费5000元（耀龙公司均已预交），均由微游公司负担。 本院二审审理查明，耀龙公司起诉称：2018年5月10日耀龙公司与微游公司签订《合作协议》，即耀龙公司将涉案标的游戏授权微游公司在微信小程序进行运营推广。协议约定针对游戏本身产生的充值收入及游戏中广告植入收入，先由案外人腾讯公司扣除平台分成，后由耀龙公司、微游公司双方对半分成。微游公司在收到耀龙公司的发票后，支付游戏分成及广告分成至耀龙公司指定银行账户。实操中，微游公司以案外人腾讯公司提供的《腾讯公司结算对账单》所确认的收款主体的收入明细作为结算基准，按比例确定双方的分成金额，并由微游公司向耀龙公司支付，耀龙公司向微游公司提供盖章版本的发票回执。微游公司支付了2018年8月的部分游戏分成款400000元后，向耀龙公司出具《付款承诺函》，确认2018年8月至2019年1月拖欠耀龙公司分成款合计3729078.77元，同时确认微游公司付款困难，但承诺于2019年6月30日全部付清。微游公司后于2019年5月5日付款196837.02元，至此2018年8月游戏分成款全部结清，但仍有30050.43元的广告分成款未支付完毕，其他款项亦未支付。后双方邮件对账确认2019年2月、3月、4月的分成款分别为686154.4元、538788.39元、438874.9元，微游公司收到耀龙公司2019年2月、3月的发票，并向耀龙公司出具发票收悉的回执。2019年6月28日，耀龙公司、微游公司及研发商精某公司签订《三方协议》，明确对耀龙公司还有自2018年9月至2019年5月的游戏分成款5431466.21元及2018年8月至2019年4月的游戏内广告收入220270元未结应付款，合计5651736.63元。以上耀龙公司所述事实属实。 另查，一审法院受理本案后，耀龙公司（甲方）、微游公司（乙方）与案外人精某公司于2019年6月28日达成《三方协议》。《三方协议》有如下内容：“鉴于部分1.丙方为H5游戏《旺旺捕鱼》的研发商；2.甲方为丙方授权游戏的独家代理方，甲方有向丙方支付分成的义务；3.乙方为甲方授权游戏在微信小游戏发行推广的服务商，甲乙双于2018年5月10日签署了《合作协议》，根据《合作协议》乙方有向甲方支付分成的义务。缔约目的：现三方就游戏更名、游戏收款主体变更、款项支付、服务器成本的负担等相关事宜，经三方友好协商，达成一致意见如下：一、关于游戏更名1.1三方确认游戏名称自2019年7月1日由《旺旺捕鱼》更名为《街机全民捕鱼》……；二、关于收款主体的变更2.1三方确定自2019年6月1日起《旺旺捕鱼》/《街机全民捕鱼》所产生的相关收入（游戏运营收入及游戏内广告收入），统一由丙方进行向腾讯公司收取，再由丙方安排分成支付事宜……；三、3.1三方确认《旺旺捕鱼》/《街机全民捕鱼》的款项以腾讯公司后台提供的《腾讯公司结算对账单》（包括：微信小游戏的对账单及微信广告的对账单）作为确定三方分成收入的依据。3.2微信小游戏的分成收入以《腾讯公司结算对账单》所载明的数据作为确认三方分成收入的依据，其中：3.2.1丙方按原始收入的20%确定收入；3.2.2乙方按分成金额的50%确认收入；3.2.3甲方按分成金额扣除上述3.2.1及3.2.2即乙方及丙方收入后的余额确定收入。3.3微信广告的分成收入以《腾讯公司结算对账单》所载明的数据作为确认三方分成收入的依据，其中：3.3.1丙方按结算金额的20%确定收入；3.3.2乙方按实际收入的50%确认收入；3.3.3甲方按实际收入除上述3.3.1及3.3.2即乙方及丙方收入后的余额确定收入。3.6针对2019年6月1日之后产生的收入，参照如上约定执行，由丙方统一收取费用，再由丙方向甲方支付，甲方收悉款项后再向乙方支付……。3.9乙方确认拖欠甲方应付款5651736.63（即2018年9月至2019年5月的游戏分成款5431466.21及2018年8月至2019年4月游戏内广告收入分成款220270.42之和）。 微游公司一审庭审中口头答辩称“1.针对原告当庭变更的第3项诉讼请求第5条，2019年4月-2019年5月的分成部分，根据合同的约定应当由原告提供发票后，被告安排在45个工作日内支付，故原告起诉的利息起算时间被告不予认可。2.对于原告的其他诉讼请求被告确认，但因原告已经向腾讯公司主张暂停支付游戏收入，故被告同意在2019年6月之后的利润分成中予以扣除应当支付的游戏收入及广告收入”。 本院认为，本案系合同纠纷。耀龙公司授权微游公司独家代理其《旺旺捕鱼》手机网页游戏在腾讯微信小程序平台的推广，双方签订《合作协议》，就推广产品在腾讯微信小程序平台产生的运营收入及广告收入进行分成。从上诉人微游公司一审的答辩意见中可以看出其对耀龙公司变更后的诉讼请求的第一项（判令微游公司支付涉案游戏2018年9月至2019年5月游戏分成款5431466.21元、2018年8月至2019年4月游戏内广告收入220270.42元）、第二项（判令微游公司支付涉案游戏2019年5月游戏内广告收入分成4644.29元）均是确认的。就耀龙公司诉讼请求第三项违约金，微游公司亦仅对耀龙公司诉讼请求第三项第5点提出异议，针对耀龙公司主张微游公司应自2019年6月28日起，以2019年4月至5月的游戏分成及广告分成合计金额899196.38元为基数承担逾期付款的违约金，微游公司认为依据《合作协议》其应在耀龙公司提供发票后的45个工作日内支付，在耀龙公司未提供发票时不存在逾期情形，一审法院采信了微游公司的该抗辩理由，驳回了耀龙公司第三项第5点的违约金的诉讼请求。微游公司上诉主张耀龙公司未开具增值税发票，故其支付2019年4月至5月的游戏分成及广告分成总计899196.38元款项的条件未成就。对此，根据双方的诉辩意见，一审法院支持的耀龙公司的诉讼请求金额均为微游公司所确认，微游公司已构成自认，其上诉再以耀龙公司未开具2019年4、5月游戏分成款项和广告分成款的发票为由请求不予支付，与其一审中的自认不一致，本院不予支持。鉴于开具增值税发票是耀龙公司的合同附随义务，如微游公司支付案涉款项后耀龙公司不按约定开具增值税发票，微游公司可另循法律途径向耀龙公司主张未开票损失。 微游公司上诉主张双方已经终止《合作协议》，根据《三方协议》，微游公司应向耀龙公司支付的案涉款项均未届清偿期限，微游公司的该部分债务依约应与耀龙公司后续收取的游戏运营收入中微游公司的应得分成款项相互抵扣。对此，本院认为，《三方协议》虽签订于一审诉讼过程中，其中第三条3.9确认了微游公司应付耀龙公司的款项总金额5651736.63元，该金额为2018年9月至2019年5月的游戏分成款及2018年8月至2019年4月游戏内广告收入分成款之和，即系耀龙公司本案诉讼请求的第一项，《三方协议》的大部分内容如第一条游戏更名、第二条收款主体变更及第三条款项分配均指向2019年6月1日后三方合作的内容，《三方协议》并没有约定微游公司截止2019年5月应向耀龙公司支付的分成应与后期新的游戏营收中微游公司应得的分成款进行冲抵，并且后期的游戏营收是否已由腾讯公司出具了结算对账单，原始收入及分成收入是多少均为不确定状态，微游公司代理人在一审庭审中称同意耀龙公司在2019年6月之后的利润分成中扣除微游公司应向耀龙公司支付案涉款项系其单方意思表示，耀龙公司并未表示接受。据此，微游公司关于不予支付相应款项及违约金的上诉理由依据不足，本院不予采纳。 综上所述，微游公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7953元，由上诉人微游公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 洪 涛 审判员 琚   虹 审判员 陈 朝 毅 二〇二〇年七月九日 书记员 黄纯（兼）