海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终1210号   上诉人（原审被告）：海南省中国国际旅行社有限公司（原名海南省中国国际旅行社），住所地海口市人民大道**中元楼**。统一社会信用代码：9146000020125404XT。   法定代表人：黄庄。   委托诉讼代理人：朱建军，海南威盾律师事务所律师。   委托诉讼代理人：任云，海南威盾律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨伟民，男，1958年4月5日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：XXX。   上诉人海南省中国国际旅行社有限公司（以下简称海南国旅）因与被上诉人杨伟民劳动争议一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初7532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   海南国旅的上诉请求：1.请求依法撤销海口市美兰区人民法院作出的（2019）琼0108民初7532号民事判决第二项，保留第一项和第三项；2.请求依法判决杨伟民承担本案诉讼费用。   事实与理由：一、一审法院适用法律错误，本案不属于人民法院应予受理的案件范围。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，认定杨伟民要求海南国旅赔偿欠缴医疗保险造成的损失缺乏事实和法律依据不予支持，认定杨伟民诉请的赔偿养老保险损失属于人民法院受案范围。针对赔偿欠缴医疗保险不属于法院受案范围的判定，海南国旅无异议，但对认定赔偿养老保险损失属于受案范围的认定，海南国旅有如下异议。首先，依据最高院指导案例第71辑（劳动者起诉请求用人单位补缴社会保险金不属于人民法院受案范围）以及结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，可以总结出最高院指导案例的两个倾向性观点。第一，用人单位已经办理了社会保险手续，但是因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数等发生的争议，不属于人民法院受案范围，应当由社会保险管理部门解决。第二，用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，属于人民法院受案范围。本案中，杨伟民的诉请属于对缴费年限、缴费基数等发生的争议，不应属于人民法院受案范围，应当由社保部门解决。其次，本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形。海南国旅在杨伟民劳动关系存续期间，已为其办理了社保手续并缴纳了一定年限的社保。在一审查明事实中，已确认杨伟民在职期间，海南国旅为其缴纳了1991年1月至3月、1992年1月至8月期间的基本养老保险。海口市社会保险事业局海社保函【2019】108号回函中，并未表明养老保险不可以补办，且依据社保局回函内容，医疗保险待遇可以补缴。据此推定养老保险也应可补缴，实际上也可以补缴，虽然1986年至1992年期间海南国旅并无强制义务为杨伟民缴纳社保。二、杨伟民在海南国旅工作期间，国家社保制度尚未完全建立，海南国旅无法定强制义务为杨伟民缴纳养老保险。自建国以来，我国社会保险制度几经变革，经历了初建（1951-1965）--严重破坏（1966-1976）--恢复调整（1977-1992）几个时期。1991年6月26日，国务院颁布《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》，正式开始实行基本养老制度，并允许各地根据实际情况制定相应政策、逐步调整当地社保政策。同时，海南省的社会养老保险制度亦经过诸多变革，大致分为三个时期：改革探索时期（1988-1998）、制度确立时期（1999-2011）、制度完善时期（2012年以后）。杨伟民在海南国旅工作初期，海南省甚至尚未建省成立，海南省城镇职工养老保险制度体系亦尚未建立。实际上，海南省政府直至1991年才出台了《海南省职工养老保险暂行规定》，1999年海南省调整城镇职工养老保险制度，其内容和框架与国发【1997】26号文基本保持一致，至此，海南省才和全国同步正式确立职工养老保险制度。据此，海南国旅至早也只应从1991年起为杨伟民缴纳养老保险。1991年之前，由于海南省甚至全国层面上的养老保险制度均未建立，海南国旅并无强制义务为杨伟民缴纳养老保险。综上，杨伟民诉请的海南国旅向社保部门补缴的1986年1月至1991年12月期间共计69个月工伤、劳动保险无事实及法律依据，应予以驳回。三、一审法院认定事实和裁判逻辑错误，不能依据“如果从1986年起缴纳社保养老金数额”推据认定由海南国旅承担杨伟民的养老保险差额损失。一审法院认为“杨伟民自退休后享受养老待遇是以1991年1月1日作为参加工作时间。根据海口市社会保险事业局给本院的复函，明确杨伟民自2018年4月27日退休后的初始养老金为2058.66月/月，如从1986年1月起参加社会保险其初始养老金为2854.51元/月，差额785.85元/月”并认定由于海南国旅违反养老保险缴费规定，导致杨伟民退休后未能享受到应享受的基本养老保险待遇，海南国旅应承担相应的补偿责任。一审法院的上述认定有误，理由如下。首先，海南省城镇职工养老保险制度直至1999年才正式确立，杨伟民在海南国旅工作期间，社保体系尚未全面建立，用人单位为职工缴纳社保的参保义务、缴费基数、年限等均有极大不稳定性和政策变革性。其次，杨伟民与海南国旅签订劳动合同的期限为87年10月1日至97年10月1日，即使计算社保差额也不应从86年1月计算。再次，一审法院适用法律错误。《海南省城镇从业人员基本养老保险条例实施细则》第13条中的“视同缴费年限”是指职工全部工作年限中，其实际缴费年限之前的按国家规定计算的连续工作时间。固定职工在实行企业和职工个人共同缴纳基本养老保险费制度之前，按国家规定计算为连续工龄的时间，都可以作为“视同缴费年限”，并且可以与实际“缴费年限”合并计发养老保险金。按照该条规定，如果杨伟民的情况符合按照国家规定计算的连续工龄或者工作年限，则其1991年12月31日前的连续工作年限应当“视同缴费年限”。换言之，只要杨伟民符合国家规定的连续计算工龄年限，其在91年之前的养老保险金额，并不会因海南国旅单方是否足额缴纳而受影响。实际上，海口市社保局在其回函中未指明杨伟民1991年前的养老保险应由海南国旅补足缴纳。杨伟民如对1991年之前的“视同缴费年限”存疑，应向社保部门申诉，由社保部门核实，并将视同缴费年限与实际缴费年限合并计发养老保险金，而不应当要求海南国旅就其养老保险的差额进行赔偿。综上，一审法院错误适用《海南省城镇从业人员基本养老保险条例实施细则》第13条规定。四、杨伟民在一审庭审中将其诉求由93825.70元变更为143253元不符合劳动法关于劳动争议案件应劳动仲裁前置的程序，属于程序性违法。杨伟民在庭审中直接变更诉求，其变更后的诉求并未经劳动仲裁审理，一审法院不应直接作出判决。综上，一审法院认定事实错误，适用法律存在偏差，请求二审法院依法予以纠正，支持海南国旅的上诉请求。   杨伟民辩称：一、关于养老金损失，第一次是由杨伟民来计算，按照400元一个月，但没有法律依据，一审法院庭审后，发文到社保局计算，由社保局计算出来的有法律依据。二、海南国旅认为一审法院适用法律错误，杨伟民认为法律适用合理。三、关于计算公式，杨伟民退休以后每月少领取785.85元是社保局计算出来的，不是杨伟民个人计算的。四、杨伟民比较重视养老保险，但杨伟民看不到档案，杨伟民1986年在海南国旅工作，1987年由海南省行政区劳动局下达劳动指标，1987年10月跟海南省行政区旅游局签订劳动合同，1986年1月到1990年12月海南国旅从没有给杨伟民买过保险。当时领导不重视，违反了劳动法和合同法，当时招工时的招用合同制工人审批表最后的说明第三项也明确试用期满转为正式工人时用人单位应告知社会劳动保险公司入册。1986年1月至1990年12月造成杨伟民每月少领取了785.85元退休金，影响了杨伟民退休生活。海南国旅称杨伟民知悉未为其缴纳养老保险，但杨伟民是退休后才发现退休证上是1992年参加工作。   杨伟民向一审法院起诉请求：1.请求依法判决确认杨伟民与海南国旅自1986年1月至1992年8月存在劳动关系；2.请求依法判令海南国旅补偿杨伟民69个月的医疗保险共计23614.56元（每月342.24元×69个月=23614.56元），及180个月的养老保险差额共计143253元（每月795.85元×180个月=143253元）；3.本案诉讼费全部由海南国旅负责。   一审法院查明：杨伟民自1986年1月开始与海南国旅建立劳动关系，于1992年9月调离，双方确认在1986年1月至1992年8月期间存在劳动关系。在职期间，海南国旅仅为杨伟民缴纳了1991年1月至3月、1992年1月至8月期间的基本养老保险。杨伟民于2018年4月27日退休。根据海口市社会保险事业局出具的《海南省退休人员一次性补缴基本医疗保险费凭证》、《基本养老保险待遇核定表》显示：杨伟民目前医疗保险视同缴费月数共45个月，实际缴费月数共224个月，补缴91个月即可交满30年，补缴金额为31422.30元；养老保险参加工作日期为1991年1月1日，自2018年5月起的养老待遇为2058.66元/月。一审法院于2019年11月16日向海口市社会保险事业局发出协助调查函，海口市社会保险事业局于2019年11月27日作出复函，回复：杨伟民目前医疗保险待遇享受比例为67.25%，差91个月满30年，按目前缴费标准（即上年度省社平工资6%），需补交91个月，31143.84元；杨伟民2018年4月在该局申领养老保险待遇，初始养老金为2058.66元/月，如从1986年1月起参加社会保险，其初始养老金为2854.51元/月。   因杨伟民认为海南国旅存在违反养老保险缴费规定的情况，向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁机构以杨伟民的仲裁请求已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁时效为由决定不予受理。   一审法院认为，一、关于劳动关系存续期间的认定问题。杨伟民、海南国旅对双方劳动关系存续期间均无异议，故杨伟民诉请确认杨伟民与海南国旅自1986年1月至1992年8月期间存在劳动关系，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。二、关于杨伟民诉请海南国旅补偿其未缴医疗保险、养老保险造成的损失是否有事实和法律依据的问题。首先，关于医疗保险损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，根据杨伟民提供的《海南省退休人员一次性补缴基本医疗保险费凭证》以及海口市社会保险事业局给一审法院的复函，均能证明杨伟民现可补缴91个月的医疗保险，补缴后仍可享受相应的医疗保险待遇。故杨伟民要求海南国旅赔偿欠缴医疗保险造成的损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。其次，关于养老保险损失。杨伟民自退休后享受养老待遇是以1991年1月1日作为参加工作时间。根据海口市社会保险事业局给一审法院的复函，明确海南国旅自2018年4月27日退休后的初始养老金为2058.66元/月，如从1986年1月起参加社会保险其初始养老金为2854.51元/月，差额为785.85元/月。可见，因海南国旅违反养老保险缴费规定，导致杨伟民退休后未能享受到应享受的基本养老保险待遇，海南国旅应承担相应的补偿责任。根据《海南省城镇从业人员基本养老保险条例实施细则》第十四条的规定，海南国旅应当补偿杨伟民应当享受的月基本养老金标准与实际月基本养老金标准的差额一次性计算至75岁。那么，海南国旅应当补偿杨伟民自退休时至75岁共15年（180个月）的差额，共计143253元（785.85×180）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《海南省城镇从业人员基本养老保险条例实施细则》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认杨伟民与海南国旅自1986年1月起至1992年8月止存在劳动关系；二、海南国旅须于本判决发生法律效力之日起十日内，向杨伟民支付未按规定为杨伟民缴纳养老保险的差额补偿143253元；三、驳回杨伟民的其他诉讼请求。案件受理费10元（杨伟民已预付），由海南国旅负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   二审补充查明：杨伟民与海南国旅于1987年9月23日签订《合同制工人劳动合同书》，监证机关为海南行政区劳动服务公司。该合同期限自1987年10月1日至1997年10月1日，试用期3个月。杨伟民的劳动合同制工人呈批表中，载明：“经正式批准后，在合同期内，由用工单位保存并凭此表到社会劳动保险公司办理合同制工人的投保和领取合同制工人劳动手册。”1991年1月至3月，海南国旅为杨伟民缴纳工伤、劳动保险金。   本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案争议焦点：1.本案是否属于法院受案范围；2.海南国旅是否应向杨伟民补偿养老金损失。   一、关于本案是否属于法院受案范围的问题。根据查明的事实，海南国旅仅为杨伟民缴纳1991年1月至3月的工伤、劳动保险，杨伟民退休时社保局认定其参加工作时间为1991年1月1日，未将之前其在海南国旅的工作年限计入“视同缴费年限”，杨伟民认为造成其养老金损失故而申请仲裁继而提起诉讼。诉讼中，海南国旅未提供证据证明在录用杨伟民为合同制工人时已为其办理了参加工伤、劳动保险手续，也未提供证据证明可为杨伟民补缴工伤、劳动保险，因此，本案符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形，一审法院予以受理并无不当。   二、关于海南国旅应否向杨伟民补偿养老金损失的问题。从杨伟民提交的合同制工人劳动合同书等证据来看，其于1987年10月被招录为劳动合同制工人，海南国旅应至社会劳动保险公司为其办理投保手续并缴纳工伤、劳动保险金。这与海南省1992年1月1日起实行的用人单位负有法定缴纳义务的基本养老保险制度不是同一法律概念。在此之前，已经缴纳了工伤、劳动保险金的，也只是“视同缴费年限”。杨伟民被录用为海南国旅的劳动合同制工人时，尚不具有真正意义上的基本养老保险制度。按照“法不溯及既往”的原则，海南省于1992年建立基本养老保险制度后才颁布施行的法律、行政法规、地方、地方性法规对海南国旅之前的行为均没有约束力，杨伟民以海南国旅未为其缴纳工伤、劳动保险为由要求海南国旅补偿其养老金损失，于法无据，不应予以支持。一审法院支持其诉请，适用法律有误，应予以纠正。   综上，上诉人海南国旅的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初7532号民事判决第一项；   二、撤销海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初7532号民事判决第二项、第三项；   三、驳回杨伟民的其他诉讼请求。   二审案件受理费10元，由被上诉人杨伟民负担。   本判决为终审判决。   审判长 潘 娜   审判员 陈 璐   审判员 林 梅      二〇二〇年七月九日   法官助理 彭青霞   速录员 王 妍   附相关法律法规条文：   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》   第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。   第二条   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。