湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终508号上诉人（原审原告）：武汉昭润实业有限公司，住所地武汉市蔡甸区奓山街毛湾村武汉睿龙汽车部件系统有限公司厂区（研发楼）栋**。法定代表人：黄进，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：龙贤富，湖北平渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：康彪，公司员工。被上诉人（原审被告）：美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司，住，住所地上海市松江工业区江田东路**/div>法定代表人：陈博彦(BRIANB.Y.CHEN)，该公司董事长。委托诉讼代理人：马雪强，上海汪石如律师事务所律师。上诉人武汉昭润实业有限公司（以下简称武汉昭润公司）因与被上诉人美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司（以下简称美联钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。武汉昭润公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持武汉昭润公司的原审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由美联钢结构公司承担。事实与理由：1.一审判决的法律逻辑错误在于没有厘清武汉昭润公司请求法院解除合同是否属于行使合同解除权，法院对于武汉昭润公司解除合同的主张是否应予支持。最高人民法院在（2016）最高法民终203号、（2017）最高法民申492号案例中指出：解除权是一种形成权，除非法律、司法解释另有规定外，通常赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。违约方请求人民法院判决解除合同，属于行使诉权，而非实体法上的合同解除权，法院应根据合同是否能继续履行、当事人是否陷入僵局以及是否存在情势变更等情形，对合同解除作出裁判。人民法院判决解除合同的，属于变更判决，守约方可以主张违约方赔偿因此而遭受的损失。因此武汉昭润公司在本案中主张合同解除属于行使诉权。2.美联钢结构公司自始至终未按照《建筑法》以及双方合同约定，未执行《钢结构工程施工质量验收规范》、《建筑工程施工质量验收统一标准》。案涉项目自2019年3月18日起至今一直处于停工状态。美联钢结构公司无视前述标准规范中的强制性规定，涉嫌重大违法违规，武汉昭润公司必须将安全风险扼杀在萌芽状态，拒绝接收没有质量、安全保证的工程构件产品，双方合同无法继续履行。美联钢结构公司辩称，1.双方就暂停履行合同有补充协议，双方合同没法继续履行在于武汉昭润公司未按合同支付工程款。2.武汉昭润公司在二审中提出主张合同解除属于诉权，在一审中却是主张合同违约解除，这属于反言。到底是实行解除合同的诉权，基于合同僵局而主张解除，还是基于违约而解除，只能选择其一，武汉昭润公司应明确。武汉昭润公司向一审法院起诉请求：1.解除武汉昭润公司与美联钢结构公司于2018年8月28日签订的《工程承包合同》；2.判令美联钢结构公司退还武汉昭润公司已经支付的工程款人民币贰佰伍拾陆万元；退还武汉昭润公司开具给美联钢结构公司的人民币肆佰万元的转账支票；3.本案诉讼费由美联钢结构公司负担。一审法院查明事实：2018年8月28日，武汉昭润公司将位于武汉市蔡甸区武汉昭润实业有限公司A-2、A-1厂房钢结构项目交由美联钢结构公司承包施工。同日，武汉昭润公司作为甲方与美联钢结构公司作为乙方签订《工程承包合同》，主要约定：本工程采用固定总价承包方式，合同含税总价为人民币14998000元；合同签订后五日内，甲方支付合同总金额20%的预付款给乙方；在乙方第一批主结构材料发后五日内，甲方支付合同总金额的35%；因甲方未能按约定日期支付工程款，致使施工不能正常进行的，经甲方项目代表书面确认，工期相应顺延；工程质量标准为合格，双方对工程质量有异议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担；由甲方办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。乙方进场施工后甲方负责落实工地现场具备下列条件：1道路、水、电已接通至工地；2、向乙方提供足够的钢结构拼装场地，场地必须平整、压实，满足使用要求；3、已平整的场地和道路满足材料运输和吊装荷载条件要求；4、钢结构材料安装开始前应完成的土建施工已全部完工，养护期已满，已通过监理中间验收；5、提供必要的办公、仓库等临时设施。工程验收：按审定的施工图纸及说明书、图纸会审纪录、设计变更通知书、以及国家颁发的《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）进行验收；工程完工，甲方应在接到乙方《申请验收书面通知单》后14天内组织验收，并在验收后五日内给予认可或提出整改意见，乙方按要求整改，并承担由自身原因造成修改的费用；如项目整体竣工验收的结果与上述钢结构单项验收的结果相冲突，以项目整体竣工验收的结果为准；验收之前半成品、成品保护由乙方负责。工程验收后须及时移交竣工资料，包括开工报告、合同、图纸、变更及综合文件、安装质量纪录、测试报告等装订成册，统一编码；材料质量问题按《中华人民共和国产品质量法》处理；工程保修期按国家有关规定执行，未明确规定的按一年计算；自钢结构工程竣工验收合格之日起计算；若合同双方对本安装工程质量发生争议，则共同约请当地质量监督站或其他权威机构进行鉴定。如果鉴定结论乙方质量不合格，则鉴定费用由乙方承担，否则由甲方承担；任何一方终止或解除合同，按合同总价8%承担违约责任。合同签订后，武汉昭润公司分别于2018年10月24日、2018年12月20日向美联钢结构公司支付150万元、100万元。2019年3月18日，武汉昭润公司作为甲方与美联钢结构公司作为乙方签订《补充协议》，该协议中载明“甲乙双方就武汉昭润实业有限公司A-2、A-1厂房钢结构项目于2018年8月28日签订了《工程承包合同》（以下简称“原合同”），合同签约至今，甲方仅支付乙方RMB:250万元（大写：贰佰伍拾万元整），但乙方本着双方友好合作的态度一直在执行合同，推进项目，至今，A-2单体已有80%的主构材料、90%的檩条材料发运至现场，屋墙面板也完成材料采购，因甲方不能履行付款义务，造成工期严重延误，已造成乙方外协厂货物积压，且财务费用大幅度增加，现经甲方提议，双方约定，协议如下：一、取消双方于2018年8月30日签订的《武汉昭润实业有限公司A-2、A-1厂房钢结构项目合同》补充协议。如果A-1单体工期继续延误超过2个月，乙方有权选择按当时材料市场情况重新议价。二、本协议签订后五日内甲方支付RMB:6万元（大写：陆万元整），乙方收到款后发运A-1单体地脚锚栓；三、甲方于2019年4月15日前支付至今为止的全部应付款，乙方收到款后重新启动项目，但工期需重新协商；四、本协议是原合同的补充，与原合同具有同等法律效力，是原合同不可分割的一部分；除本协议中另行约定的条款外，原合同其他相关条款继续有效。如果本协议与原合同的约定出现不一致或冲突，以本协议的约定为准。本合同一式肆份，双方各持贰份，经各方签字并盖章后生效。武汉昭润公司与美联钢结构公司在该《补充协议》上盖章确认。武汉昭润公司于2019年3月13日向美联钢结构公司支付60000元，美联钢结构公司亦向武汉昭润公司发运A-1单体地脚锚栓并完成安装。武汉昭润公司、美联钢结构公司均认可《补充协议》第二项内容已履行完毕。案涉项目自2019年3月18日起至今一直处于停工状态。武汉昭润公司认为美联钢结构公司实际发运到现场的主构材料及檩条的数量与《补充协议》载明不符。一审另查明，2019年6月14日，武汉昭润公司向美联钢结构公司出具9张招商银行转账支票，并载明出票日期为2019年8月15日，用途工程款，金额共计400万元。2019年8月15日，上海银行松江支行向美联钢结构公司出具上述转账支票的《代出票行出具的退票理由书》，均载明：您于2019年8月15日提示付款的支票，被出票银行拒绝付款。退票理由：账户余额不足。一审法院认为，武汉昭润公司与美联钢结构公司分别于2018年8月28日、2019年3月18日签订的《工程承包合同》、《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。根据武汉昭润公司、美联钢结构公司诉辩意见，归纳本案的争议焦点为武汉昭润公司是否享有合同解除权。合同解除包括约定解除和法定解除。武汉昭润公司与美联钢结构公司签订的《工程承包合同》及《补充协议》对合同解除条件未作出约定，故武汉昭润公司系欲行使合同的法定解除权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”的规定，武汉昭润公司行使合同的法定解除权须符合上述情形。本案中，武汉昭润公司虽主张美联钢结构公司将案涉工程非法转包，但美联钢结构公司不予认可，而武汉昭润公司未能提交证据予以佐证，故对武汉昭润公司基于该理由主张行使法定解除权的意见，不予支持；同时，武汉昭润公司以美联钢结构公司未提供钢构件出厂合格证，未按照《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）要求进行抽样复验、见证取样，导致施工节点严重逾期，造成合同目的无法实现的意见，根据武汉昭润公司、美联钢结构公司于2018年8月28日签订的《工程承包合同》约定，武汉昭润公司应于合同签订后五日内，支付合同总金额20%的预付款即2999600元，但武汉昭润公司未按约定时间节点向美联钢结构公司支付预付款，且截止到2019年3月13日武汉昭润公司实际仅支付工程款2560000元，故武汉昭润公司未按照《工程承包合同》约定履行支付预付款义务；武汉昭润公司、美联钢结构公司双方于2019年3月18日达成《补充协议》，其中明确因武汉昭润公司不能履行付款义务，造成工期严重延误，该《补充协议》第三条约定“甲方于2019年4月15日前支付至今为止的全部应付款，乙方收到款后重新启动项目，但工期需重新协商”，但武汉昭润公司亦未按照《补充协议》约定支付应付款，项目未能重新启动，故工期延误的原因并非美联钢结构公司所致。此外，虽然《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）对原材料进场抽样复验、见证取样等流程进行规定，但是依据《工程承包合同》约定，武汉昭润公司给付预付款义务在先，美联钢结构公司在武汉昭润公司未完全履行在先付款义务情形下，根据双方达成《工程承包合同》、《补充协议》约定将案涉工程A-2厂房的部分主构材料、檩条材料发运至现场，但是武汉昭润公司仍未按照《补充协议》的约定履行付款义务，按照《工程承包合同》及《补充协议》中履行义务的顺序，武汉昭润公司要求美联钢结构公司对运至现场的原材料进行抽样复验、见证取样等义务属于在后的合同义务，现武汉昭润公司未履行在先付款义务，美联钢结构公司有权行使抗辩权。综上，武汉昭润公司主张解除合同理由不能成立，无事实和法律依据，不予支持。武汉昭润公司基于合同解除主张美联钢结构公司返还已支付工程款256万元及退还开具的400万元的转账支票的诉请，亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，一审判决：驳回武汉昭润实业有限公司全部诉讼请求。案件受理费111788元，减半收取计55894元，由武汉昭润实业有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，本院就武汉昭润公司以合同陷入僵局不能履行要求解除合同，其可能承担违约责任，向武汉昭润公司进行了释明。本院要求武汉昭润公司明确其是基于合同陷入僵局不能履行而主张解除，还是基于认为对方违约而主张解除，武汉昭润公司答复称其坚持一审中的诉请基础，认为美联钢结构公司存在违约，武汉昭润公司基于对方违约而主张解除。本院认为，根据武汉昭润公司的上诉请求及其二审中进一步明确的请求权基础，本案的争议焦点为美联钢结构公司是否存在违约行为及武汉昭润公司是否可据此要求解除合同。武汉昭润公司主张美联钢结构公司存在违法分包行为，但并未提交证据证明其主张，故对其该项主张，一审不予支持并无不当；武汉昭润公司主张美联钢结构公司未提供钢构件出厂合格证，未按照《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）要求进行抽样复验、见证取样，但武汉昭润公司未按约履行支付预付款的义务，而该义务的履行较美联钢结构公司的义务在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，美联钢结构公司有权行使先履行抗辩权，故对其该项主张，一审不予支持亦并无不当。综上，武汉昭润公司主张解除合同的理由，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持是正确的。综上所述，武汉昭润公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111788元，由武汉昭润实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  胡丹丹审判员  叶 欣二〇二〇年七月二日书记员  阮小琴