广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1892号上诉人（原审被告）：珠海市爱婴岛商贸连锁有限公司，住所地：珠海市*******国贸海天城购物广场二楼，统一社会信用代码：914***********547E。法定代表人：叶丞峰，总裁。委托诉讼代理人：廖小红，女，系公司人事经理。被上诉人（原审原告）：谭芬，女，1989年3月11日出生，汉族，住湖南省洞口县***********，公民身份号码：************。上诉人珠海市爱婴岛商贸连锁有限公司（以下简称爱婴岛公司）因与被上诉人谭芬劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。爱婴岛公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回谭芬的全部诉讼请求。上诉理由：一审认定事实不清，适用法律错误。谭芬长期不遵守公司的规章制度，仅2019年3月就迟到7次，时间长达107分钟，后公司于2019年4月对其迟到情况进行面谈和通报、提醒，但谭芬未予改正，仍然多次迟到。为此，公司于2019年11月11日向谭芬发出解除劳动合同通知书。谭芬多次违反公司的规章制度，公司解除劳动合同不应支付经济补偿金和代通知金，而且根据仲裁裁决书，公司已经向谭芬支付了经济补偿金5150元。补充理由：公司的考勤管理制度在制定后在公司内OA上已经予以公告，谭芬已查阅并非常清楚公司的考勤管理制度，但仍然每月多次迟到，严重违反了作为劳动者基本劳动纪律要求。仲裁裁决书裁决双方均存在过错，按照公平合理原则，公司已向其支付经济补偿金5150元，请求二审法院支持爱婴岛公司的上诉请求。谭芬答辩称：公司的规章制度写明了迟到的后果，其也接受了公司的处罚即扣款，严重的时候还写了悔过书，而且制度里也没有说明迟到可以对员工直接予以辞退，公司辞退其的方式是不对的。公司规定每月可以有两次迟到的机会，但其从7月份开始就没有违反考勤制度了。谭芬一审诉讼请求：请求爱婴岛公司支付：1.经济赔偿10300元（5150元/月×2）；2.2019年11月12日、13日工资468.1元（5150元÷22天×2）；3.3小时加班费差额96.98元；4.奖金级别基数奖金每月差额合计2409.45元（以每月实收工资条为准计算，如固定工资3750元+奖金基数奖金1400元，10月工资条上固定工资3750元+奖金绩别基数奖金1041元，差额359元）。一审法院查明，2019年1月7日，谭芬入职爱婴岛公司处任线下视觉设计，职位申请表载明：转正后为计分销售类（偏后台），工资为5150元（固定工资3750元+绩效级别奖金1400元），爱婴岛公司认为该奖金应根据公司当月业绩进行计算，并不是固定金额。同日，谭芬、爱婴岛公司签订《劳动合同书》一份，约定：期限从2019年1月7日至2022年1月6日，采取标准工时制，即每日工作七小时，每周工作5天。合同第八条第㈣款规定：乙方（谭芬）有下列情况之一的，甲方（爱婴岛公司）可以解除劳动合同，且无需支付乙方解除劳动合同的经济补偿金：……2.严重违反甲方依法制定并经公示或告知乙方的规章制度的；……。2019年11月11日，爱婴岛公司向谭芬发出《解除劳动合同通知书》：“你（谭芬）于2019年1月7日入职公司，自入职公司以来，不遵守公司考勤管理制度，上班期间经常迟到，仅3月份就迟到7次并且迟到时间长达102分钟，为此公司于2019年4月对于你迟到情况进行了面谈后并根据考勤管理制度予以处罚，但根据4月-9月的考勤情况表明你仍存在多次迟到的违规情况，严重违反公司考勤管理制度。根据《劳动合同法》第三十九条第㈡项之规定，本公司现正式通知你自2019年11月11日起解除双方的劳动合同，……。”谭芬提交考勤机打卡记录显示谭芬在2019年11月12日分别于8：52、12：02、13：00和17：34打卡。爱婴岛公司认为公司已于11日通知解除与谭芬的劳动合同，双方之间的劳动合同已经解除，爱婴岛公司也不可能再安排谭芬工作任务。谭芬又主张爱婴岛公司至2019年11月22日才通过微信发送上述通知书，并提交相关微信聊天截图为证。另查明：谭芬的工资构成为：固定工资3750元+级别基数奖金+业绩奖金+加班工资+补发非当月。谭芬2019年1月至11月的级别基数奖金、应发工资具体如下：1月933元和4058元，1120元和4870元，1347元和5097元，1400元和5602元，1400元和5150元，856元和5117元，1011元和5352元，947元和4969元，1102元和5234元，1041元和5339元，319元和1730元。谭芬主张其每月级别基数奖金应均为1400元，爱婴岛公司应补足差额。又查明：爱婴岛公司2019年8月1日实施的《考勤管理制度》第㈥条迟到、早退和旷工规定：1.考勤异常扣款处理：员工一个月内⑴迟到/早退累计达3次（含）以上者或累计时间达到20分钟（含）以上，将扣除50元奖金；⑵迟到/早退累计达5次（含）以上或累计时间达80分钟（含）以上予以黄牌警告一次并扣除100元奖金；⑶迟到/早退累计达8次（含）以上或累计时间达120分钟（含）以上予以红牌处罚一次并扣除150元奖金。2.员工连续两个月出现迟到/早退的考勤异常扣款，人力资源部将相应人员及其部门负责人进行面谈，并通报批评。对于当年考勤迟到、早退现象严重的，将会影响年度春节补贴发放，具体详见每年春节补贴发放标准。3.员工迟到/早退和旷工者不允许申请补卡，若经抽查发现异常数据申请，审批的部门负责人发红牌处罚，申请人和当事人发黄牌警告。4.当年考勤迟到、早退现象严重的，将会影响年度春节补贴发放，具体详见每年春节补贴发放标准……。黄牌的处罚结果为不奖不罚；红牌的处罚结果为扣除奖金，一级负责人200，二级负责人100，其它岗位50。谭芬2019年1月至7月的考勤明细表载明：谭芬在2019年1月迟到2次，2月迟到2次，3月迟到7次，4月迟到3次，5月迟到3次，6月迟到5次，7月迟到2次，8月迟到2次，9月迟到3次，10月迟到2次，11月迟到1次。2019年1至6月异常考勤处理结果表记载：谭芬2019年3月迟到合计102分钟，被扣款100元，4月迟到合计13分钟，被扣款50元；5月被扣款50元；6月被扣款100元。2019年10月28日，谭芬递交《考勤异常情况说明及改善建议》，就2019年4月至9月的迟到情况作出说明，并提出解决方案。又查明：关于谭芬申请爱婴岛公司劳动争议仲裁一案，2019年11月14日，谭芬向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称香洲劳仲委）申请仲裁，请求爱婴岛公司向谭芬支付：1.无故辞退经济补偿10300元；2.未提前通知辞退代通知金5150元；3.2019年11月1日至11月15日工资2575元；4.2019年加班费差额101元；5.2019年年底双薪5150元；6.2019年1月7日至2019年11月13日绩效奖金5000元。香洲劳仲委于2020年1月21日作出珠香劳人仲案字〔2019〕2689号仲裁裁决：一、爱婴岛公司在裁决书生效之日起三日内支付谭芬解除劳动合同关系的经济补偿5150元；二、爱婴岛公司在裁决书生效之日起三日内支付谭芬2019年加班费差额96.98元；三、驳回其他仲裁请求。裁决后，谭芬不服，故提起本案诉讼。爱婴岛公司未向珠海市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。再查明：爱婴岛公司收到香洲劳仲委前述仲裁裁决后，于2020年2月26日分别向谭芬支付裁决结果中载明的经济补偿5150元和加班费96.98元。庭审中，谭芬确认已收到上述款项。2020年3月2日，谭芬到广东省人民医院珠海医院珠海市****医院检查，该医院出具的疾病诊断证明书显示：谭芬“孕2产1宫内孕13周”及“末次月经2019.11.5，预产期2020.8.12”。谭芬表示直至该次检查才知道自己已经怀孕。一审法院认为，爱婴岛公司未就香洲劳仲委珠香劳人仲案字〔2019〕2689号仲裁裁决向珠海市中级人民法院申请撤销，且已按仲裁裁决结果向谭芬支付相应款项，应视为爱婴岛公司认同香洲劳仲委上述仲裁的裁决结果。谭芬主张并未收到爱婴岛公司的解除劳动合同通知，但又在起诉状中承认谭芬的领导已于2019年11月8日通知其解除劳动合同，“谭芬觉得很突然”，谭芬的表述存在矛盾之处。结合爱婴岛公司作出通知的日期，一审法院认定谭芬、爱婴岛公司之间的劳动关系于2019年11月11日解除。本案的争议焦点为爱婴岛公司解除与谭芬之间劳动合同关系是否构成违法解除。首先，就考勤管理制度而言，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。爱婴岛公司在制订考勤管理制度时未遵循上述规定进行，存在程序瑕疵。其次，即使该考勤管理制度为依法制定，制度中未对员工存在迟到情形作出解除劳动合同处罚的规定，仅是规定要扣除相应奖金数额。爱婴岛公司主张系根据该考勤管理制度作出解除劳动合同的决定，其实并无相应依据。再次，谭芬从入职后到离职时的确存在多次迟到现象，但爱婴岛公司已按照考勤管理制度在每月应发工资中扣除相应款项，并于2019年10月28日要求谭芬作出书面检查，爱婴岛公司对谭芬迟到的违纪情况已进行了处理，按照考勤管理制度的规定，最多也只是影响年度春节补贴发放的数额，并不会发生解除劳动合同的后果。综合以上所述，爱婴岛公司解除与谭芬之间的劳动合同，没有相应事实和法律、规章制度依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，爱婴岛公司应当向谭芬支付赔偿金。谭芬、爱婴岛公司均认可谭芬的工资标准为5150元/月，未超出谭芬实际应发工资水平，一审法院予以准许。赔偿金应计算为10300元（5150元/月×2），爱婴岛公司已在仲裁裁决之后向谭芬支付5150元，还应向谭芬支付5150元。关于2019年11月12日和13日工资。爱婴岛公司已于2019年11月11日作出解除与谭芬之间劳动合同的决定，势必不会向谭芬再行安排工作。而谭芬仅提交其打卡记录，证明其于12日在爱婴岛公司所设考勤设备上打卡，并不能证明谭芬在当天仍然向爱婴岛公司提供劳动，故对于谭芬主张爱婴岛公司向其支付上述两日工资的请求，一审法院不予支持。关于级别基数奖金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。谭芬、爱婴岛公司在谭芬入职时就已经约定谭芬劳动报酬的组成，即固定工资3750元+绩效级别奖金1400元。对于绩效级别奖金，爱婴岛公司解释为该奖金系根据企业当月业绩进行核算后发放的。关于奖金，用人单位可以根据企业经营效益，建立有利于企业经营发展又能调动劳动者积极性的激励机制，是用人单位经营自主权的体现。因此，对于爱婴岛公司的上述解释，一审法院予以采纳。故对于谭芬主张爱婴岛公司向其支付级别基数奖金差额的请求，一审法院不予支持。关于加班费差额。爱婴岛公司已实际向谭芬履行，应视为对谭芬诉讼请求的认可。鉴于谭芬该项请求已获满足，一审法院不再审处。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决如下：一、爱婴岛公司于判决发生法律效力之日起三日内向谭芬支付违法解除劳动合同赔偿差额5150元；二、驳回谭芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由爱婴岛公司负担。在二审调查过程中，爱婴岛公司向本院提交了证据：1.原考勤制度公告查阅制度，用于证明考勤制度已经公告，谭芬有查阅并清楚内容，但仍然每月多次迟到，严重违反了作为劳动者基本劳动纪律要求。根据《劳动合同书》第八条第（四）项的规定，公司做出辞退的决定是合法的。2.2019年考勤制度修订查阅记录，用于证明公司制度修订完后会在公告栏里公告，显示谭芬有查阅记录，说明谭芬是知情的。谭芬质证称：上述证据可能是有的，其可能点击了，但是没有看里面的内容。其确实是违反了公司的制度，但其已经接受了公司的处罚。谭芬向本院提交了证据一张微信聊天截图，用于证明招聘时与公司约定的工资待遇就是5150元，但是公司把工资分成了两部分，还少发了。爱婴岛公司质证称，谭芬的工资组成为固定工资3750元+级别奖金1400元，其中级别奖金部分要参与考核才能获得。谭芬没有对其工资待遇提出过异议，谭芬所有的工资也都发放完毕。本院认为，爱婴岛公司提交的证据谭芬未否认其真实性，本院予以采纳。谭芬提交的证据本院无法核实其真实性，不予采纳。在二审调查过程中，爱婴岛公司陈述，公司在制定考勤管理制度时有询问部门的意见，但是没有履行如经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案或意见，与工会或者职工代表平等协商等程序。由于谭芬多次违纪，根据双方签订的《劳动合同书》第八条第（四）项的规定：“乙方有下列情况这一的，甲方可以解除劳动合同，且无需支付乙方解除劳动合同经济补偿金：2.严重违反甲方依法制定并经公示或者告知乙方的规章制度的”，公司解除与谭芬的劳动合同无须支付经济补偿金。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案焦点在于爱婴岛公司解除与谭芬的劳动合同是否违法的问题，如一审法院所述，首先，根据爱婴岛公司的陈述，其制订考勤管理制度时只是询问了部门的意见，并没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的程序制订，存在程序瑕疵。其次，爱婴岛公司主张应按《劳动合同书》中的约定，但《劳动合同书》中的约定并不具体，公司的考勤管理制度却有详细规定，故应以考勤管理制度为判决依据。虽然谭芬从入职后到离职时的确存在多次迟到现象，但爱婴岛公司已按照考勤管理制度在每月应发工资中扣除相应款项，并于2019年10月28日要求谭芬作出书面检查，爱婴岛公司对谭芬迟到的违纪情况已进行了处理，按照考勤管理制度的规定，最多也只是影响年度春节补贴发放的数额，并不会发生解除劳动合同的后果。综上，爱婴岛公司解除与谭芬之间的劳动合同没有依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，爱婴岛公司应当向谭芬支付赔偿金。综上所述，爱婴岛公司的上诉意见不能成立，本院不予采纳。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市爱婴岛商贸连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年七月二十日书记员  陈思绮