广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终149号原公诉机关江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖慧，男，1984年12月13日出生于浙江省温岭市，公民身份号码331************011，汉族，文化程度初中，海砂开采，户籍所在地温岭市新河镇****。因本案于2019年3月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人李斌，广东法匠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）颜海江，男，1981年6月11日出生于浙江省温岭市，公民身份号码331************930，汉族，文化程度初中，海砂开采，户籍所在地温岭市新河镇****。因本案于2019年2月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人李友元，广东法守律师事务所律师。原审被告人张枝军，男，1982年10月17日出生于浙江省温岭市，公民身份号码331************430，汉族，文化程度初中，船员，户籍所在地温岭市石桥头镇****。因本案于2018年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。2019年12月23日被取保候审。原审被告人江冬友，男，1965年10月13日出生于浙江省温岭市，公民身份号码332************830，汉族，文化程度初中，船员，户籍所在地温岭市箬横镇****。因本案于2018年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。2019年12月23日被取保候审。原审被告人胡方国，男，1972年10月6日出生于浙江省宁波市，公民身份号码330************298，汉族，文化程度小学，船员，户籍所在地宁波市象山县*******。因本案于2018年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。2019年12月23日被取保候审。江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人肖慧、颜海江、张枝军、江冬友、胡方国犯非法采矿罪一案，于2019年12月19日作出（2019）粤0705刑初226号之一刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人肖慧、颜海江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月1日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员黄兵出庭，上诉人肖慧及其辩护人李斌、上诉人颜海江及其辩护人李友元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、被告人肖慧、颜海江于2018年9月至12月期间，违反矿产资源法的规定，在未取得海砂开采海域使用权证和采矿许可证的情况下，雇佣他人先后16次驾驶圣航001采砂船（曾用名皓达2）擅自进入海南省西南浅滩海域（20°11.07′N，110°34.31′E）附近非法盗采海砂。其中，2018年12月18日1时许运载盗采的海砂航行至江门市新会区银洲湖水域时被查获。经鉴定，船上载有海砂3045.6立方米，共价值487296元。除上述被缴获的海砂外，被告人将其他15次海砂，每次3000立方米，共45000立方米，共价值5850000元销售到位于江门市新会区******村民委员会的碧源公司。被告人张枝军因回家没有参与非法盗采海砂1次，即被告人张枝军参与非法盗采海砂15次。被告人江冬友2018年9月27日曾被行政拘留15天，期间没有参与非法盗采海砂3次，即被告人江冬友参与非法盗采海砂13次。二、被告人肖慧于2018年10月至11月期间，违反矿产资源法的规定，在未取得海砂开采海域使用权证和采矿许可证的情况下，雇佣他人先后2次驾驶海星1888采砂船，擅自进入上述西南浅滩海域附近盗采海砂2000立方米，共价值260000元，后将上述海砂卖掉。三、被告人肖慧违反矿产资源法的规定，在未取得海砂开采海域使用权证和采矿许可证的情况下，雇佣被告人胡方国等人，于2018年12月16日凌晨2时许驾驶海星1888采砂船擅自进入上述西南浅滩海域附近盗采海砂。2018年12月18日1时许，被告人胡方国驾驶海星1888采砂船运载海砂航行至江门市新会区银洲湖水域附近时被查获。经鉴定，海星1888船上载有海砂4021.1立方米，共价值522743元。计被告人肖慧参与盗采海砂19次，54066.7立方米，共价值7120039元；被告人颜海江参与盗取海砂16次，48045.6立方米，共价值6337296元；被告人张枝军盗采海砂15次，45045.6立方米，共价值5947296元；被告人江冬友盗采海砂13次，39045.6立方米，共价值5167296元；被告人胡方国盗采海砂1次，4021.1立方米，共价值522743元。四、被告人肖慧、颜海江、张枝军、江冬友、胡方国非法采砂地点海南省西南浅滩海域（20°11.07′N，110°34.31′E），并非在南海妈祖世界和平岛一期项目业主海南鼎顶旅游文化股份有限公司所拥有海砂用海区域范围内。海南省自然资源和规划厅也没有在被告人非法采砂地点设置任何海砂开采海域使用权。五、公诉机关提起刑事附带民事公益诉讼向各被告人主张生态环境损害赔偿费用8380338.5元、要求各被告人支付专家咨询费用60000元及在全国公开发行的报纸上公开赔礼道歉。双方已达成初步的和解协议，被告人已向本院账户缴纳了部分赔偿款940000元及全部专家咨询费用60000元，共1000000元（其中，被告人肖慧140000元、被告人颜海江800000元、被告人张枝军20000元、被告人江冬友20000元、被告人胡方国20000元）。因双方约定赔偿金额及连带责任的范围以刑事生效判决认定的事实为依据最终确定，所以本院需等待刑事生效判决的最终结果确定后，再另行制作调解书。原审法院认定上述事实有抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、调查报告、分析报告、鉴定意见、电子数据、证人王某友、李某、王某、江某富、王某帮、杨某海、路某胜、陈某通、庄某兵、苏某森、肖某、林某、戴某和、曾某、胡某林、张某波、李某坤、林某亮、王某君、马某强、程某加、陈某钢、程某春、张某宗、林某青、王某土等人的证言、被告人肖慧、颜海江、张枝军、江冬友、胡方国的供述、辨认笔录及其他相关的书证等证据证实。原审法院认为，被告人肖慧、颜海江、张枝军、江冬友、胡方国违反矿产资源法的规定，未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证采挖海砂，其中，被告人肖慧、颜海江、张枝军、江冬友属情节特别严重，被告人胡方国属情节严重。被告人肖慧、颜海江、张枝军、江冬友、胡方国的行为均已构成非法采矿罪。被告人肖慧、颜海江在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张枝军、江冬友、胡方国在共同犯罪中起次要作用，是从犯。对被告人张枝军、江冬友应当减轻处罚，对被告人胡方国从轻处罚。被告人肖慧、颜海江在法庭上自愿认罪，被告人张枝军、江冬友、胡方国属坦白，对各被告人从轻处罚。各被告人与附带民事公益诉讼起诉人自行达成和解协议，并已支付了部分赔偿款以及全部支付了专家咨询费用，对各被告人从轻处罚。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二、三、五、十一、十二、十三条之规定，判决如下：一、被告人肖慧犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金120000元。二、被告人颜海江犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金100000元。三、被告人张枝军犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金20000元。四、被告人江冬友犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元。五、被告人胡方国犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金5000元。六、没收已扣押的用于非法采矿的专门工具采砂船二艘、对讲机十三台、对讲机充电器三套、卫星电话二部、HUAWEI手机一部、二船海砂，上缴国库。七、因已判决没收已扣押的二船海砂，刑事附带民事公益诉讼起诉人主张的生态环境损害赔偿费用8380338.5元应扣除上述二船海砂的价值（按新价认[2019]3号及4号价格认定结论书认定的价值扣除）。上诉人肖慧及其辩护人提出上诉、辩护意见：1.肖慧主动投案，积极配合公安机关调查，并如实供述自己的罪行，应认定为自首。2.肖慧与原公诉机关达成和解，主动赔偿民事公益诉讼，认罪悔罪态度好，应对肖慧从轻处罚。3.“圣航001”船、“海星1888”船是肖慧只是租赁船舶的使用权人，上述两船应依法返还给所有权人应子焕、张益卫。综上，请求二审法院考虑对其从轻处罚，改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人颜海江及其辩护人提出上诉、辩护意见：1.颜海江只是按肖慧的指挥参与圣航001船的工作，不是非法采矿的股东，没有取得非法采矿的分红，不是实际管理人，不应被认定为主犯。2.颜海江与原公诉机关达成调解协议，积极主动赔偿生态环境损失共80万元，应对颜海江从轻处罚。3.在案证据不足以认定颜海江于2018年9月至12月期间共参与非法采矿16次及前15次每次采砂的数量是3000立方米，因此，一审认定颜海江非法采砂的数量、次数均事实不清、证据不足，应只追究颜海江当天被缴获查实的非法采砂的犯罪事实。4.价格鉴定书认定的价格明显过高，应优先按销赃数额80元/吨来认定非法采砂的金额，且认定砂价格的鉴定结论书没有鉴定人并注明鉴定人职称，形式上存在瑕疵，鉴定意见书不符合真实性和合法性，不能作为定案的依据。5.案发当日缴获的非法采矿的海砂3045.6立方米，均已被追缴，没有流入社会，实际上挽回了损失，应酌情对颜海江从轻处罚。6.“圣航001”船、“海星1888”船非肖慧所有，应依法返还给所有权人应子焕、张益卫。综上，请求二审法院查清事实，对颜海江从轻减轻处罚，建议改判颜海江二年以下有期徒刑，并适用缓刑。广东省江门市人民检察院认为：1.上诉人肖慧、颜海江及原审被告人张枝军、江冬友、胡方国在没有办理采矿许可证及海砂开采海域使用权证的情况下，在海南海域非法采挖海砂，其行为均已构成非法采矿罪。2.公用手机微信记录及证人李军等人的证言、行政处罚决定书等证实，一审认定圣航001船、海星1888船的采砂次数、数量准确。3.一审法院采用鉴定机构认定的价格，依法有据。4.肖慧虽有主动投案情节，但归案后未如实供述，肖慧不构成自首。5.区分主从犯，不能仅以劳务报酬为认定标准，颜海江负责招聘船员、支付工资、指示采砂时间、地点及联系销赃等工作，在非法采矿的犯罪活动中起管理、组织、联系、指挥的作用，作用明显高于一般参与者，应认定为主犯。6.圣航001船、海星1888船均属三无船只，无法年检，无法从事合法的正常运营作业，应认定为非法采矿犯罪的专门工具，依法予以没收。综上，一审法院认定的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑合理，应驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定上诉人肖慧、颜海江及原审被告人、张枝军、江冬友、胡方国犯非法采矿罪一案的事实清楚、证据确实、充分，本院对其证明力均予以确认。对江门市人民检察院的出庭意见、上诉人肖慧、颜海江及各辩护人所提的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.关于颜海江参与非法采矿的犯罪数量。原审被告人张枝军的供述、证人戴祥和、李军、路明胜、王万友、庄其友等人的证言与微信聊天记录、现场勘验笔录、扣押等证据相互印证，足以证实颜海江所管理的圣航001船从2018年9月至12月期间，在海南省西南浅滩海域无证盗采海砂16次，除最后一次采砂3045.6立方米外，其余15次从有利于被告人原则出发，计算采砂最小值3000立方米，从而认定颜海江参与非法采矿16次共48045.6立方米。2.关于肖慧的行为是否构成自首的问题。虽肖慧于2019年3月3日主动到台州市公安局椒江分局葭沚派出所投案，但其归案后的并未如实供述伙同他人非法采矿的犯罪事实，因此肖慧的行为不应认定为自首。3.关于颜海江是否应认定为主犯的问题。圣航001船上船员即原审被告人张枝军、江冬友的供述与证人陈再通、李军、路明胜、杨继海、王万友、江春富、庄其友、苏明森等人的证言、微信转账记录等证实相互印证，证实上诉人颜海江是他们的直接老板，除负责圣航001船员工招聘、工资发放、船上日常事务、机器维修等的联系外，还负责发送采砂点的定位、指示船员到采砂点采砂、到指定地点卸砂及采砂、卸砂工作的联系，更多次在卸砂现场出现指挥卸砂，在非法采矿的共同犯罪活动中作用明显高于其他船员，起主要、积极的作用，应认定为主犯。4.关于盗取海砂的价格鉴定问题。江门市新会区价格认证中心具备价格鉴定资质的机构及人员，该中心按照法律规定进行鉴定，鉴别、评估的价格明确，与本案待证事实具有关联性，所作出的结论依法有据，可作为定案依据。5.关于涉案船舶“圣航001”船、“海星1888”船的处置问题。虽在案证据不足以确实、充分地认定涉案船舶圣航001船、海星1888船属肖慧或颜海江所有，但在案证据足以证实上述二船为专让用于采矿的专门犯罪工具，依法应予没收。⑴上述二船均为无船名船号、无船籍港、无船舶证书的“三无船只”，无法年检、配备船员不具有合格证书、只能套牌使用，不具备正常的、合法的营运资格。⑵上述二船均为自卸砂船，却均违反了《海上自卸运砂船检验暂行规定》及《内河新建自卸砂船检验补充要求的通知》的规定，加装了吸砂泵的设备，违反了自卸砂船的安装规定，而上诉人肖慧在庭审中亦表示其在租赁圣航001船、海星1888船时，船上已装有吸砂泵的设备，由此可知无论船主为何人，船主是已对上述二船为采砂作业进行了非法改装，以便于非法采砂作业的进行。且原审被告人张枝军的供述、证人李军、路明胜、王万友、杨继海、王德帮等人的证言相互印证，证实圣航001船多次变更船号，从2017年起就长期、专门用于非法采砂作业。⑶采砂机具吸砂泵发挥采砂功能少不了船体的支撑，离开船体，采砂机具即不具备采砂功能，从事非法采砂作业的采砂机具与采砂船舶都是违法犯罪的专门工具。6.原审法院已考虑上诉人肖慧、颜海江在本案中的犯罪情节及公益诉讼的赔偿情况，已对上诉人肖慧、颜海江作出从轻处罚，现再请求从轻处罚的意见，依法不足，不予采纳。本院认为，上诉人肖慧、颜海江及原审被告人张枝军、江冬友、胡方国违反矿产资源法的规定，未取得海砂开采海域使用权证、采矿许可证，非法采挖海砂，其行为均已构成非法采矿罪。当中，上诉人肖慧、颜海江及原审被告人张枝军、江冬友非法采矿，情节特别严重；原审被告人胡方国非法采矿，情节严重。在非法采矿的共同犯罪中，上诉人肖慧、颜海江起主要作用，是主犯；原审被告人张枝军、江冬友、胡方国起次要作用，是从犯，依法可从轻或减轻处罚。各被告人与附带民事公益诉讼起诉人自行达成和解协议，并已支付了部分赔偿款以及全部支付了专家咨询费用，对各被告人从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人肖慧、颜海江及其辩护人所提的上诉、辩护意见依据充足的，予以采纳；依据不足的，不予采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔进文审判员  陈有就审判员  黄凤珍二〇二〇年七月二十一日书记员  梁绮婷附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。