广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1123号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某1，男，1989年8月7日出生，汉族，香港特别行政区居民，本科文化，暂住广东省深圳市福田区。因本案，于2018年8月7日被羁押，次日被刑事拘留，2018年9月7日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人王金辉，广东圳宝律师事务所律师。辩护人蔡广，广东圳宝律师事务所实习律师。原审被告人陈某某1，男，1961年1月11日出生，汉族，香港特别行政区居民，中专文化，住香港特别行政区。原审被告人温某某1，男，1985年8月23日出生，汉族，香港特别行政区居民，Ａ），高中文化，住香港特别行政区。上述二人因本案，于2018年8月7日被羁押，次日被刑事拘留，9月7日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人陈某某1、温某某1犯贩卖毒品罪、原审被告人李某某1犯非法持有毒品罪一案，于2020年4月27日作出（2019）粤0309刑初466号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2018年6月16日起，被告人李某某1租住于深圳市福田区。期间，李某某1多次通过被告人温某某1购买毒品可卡因进行吸食，每次购买都会给温某某1支付数额不等的毒资和小费。2018年8月6日，李某某1为了庆贺生日，联系温某某1购买毒品。两人约定，温某某1给李某某1带两包毒品（每个“橙”内约含25克可卡因），李某某1向温某某1支付20000元人民币。当日，温某某1电话联系陈某某1，约定以16000元人民币交易两包毒品可卡因。2018年8月6日19时许，陈某某1由香港通过深圳市罗湖区海关入境深圳。次日15时许，陈某某1在深圳市罗湖区将毒品交易给温某某1。温某某1携带毒品到李某某1租住的深圳市福田区，将毒品交给李某某1。李某某1和温某某1取出一部分毒品进行吸食时，被侦查机关当场抓获，侦查人员现场查获毒品两包（共净重44.16克），以及散装毒品两份。温某某1为争取立功，电话联系陈某某1再次购买毒品，两人约定仍然以16000元人民币的价格交易50克毒品可卡因。2018年8月7日22时许，陈某某1在深圳市龙华区兰庭酒店门口，将毒品交给给温某某1。侦查机关当场抓获陈某某1，并当场缴获毒品。经检测，侦查机关从温某某1处扣押的毒品净重47.32克。经鉴定，涉案毒品均检出可卡因成分。原审认定事实有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证实案件立案情况。2.李某某1、陈某某1、温某某1毒品尿检报告单、尿液毒品检测板照片、现场检测报告书，证实被告人李某某1、温某某1可卡因呈阳性。3.被告人李某某1、温某某1、陈某某1人员信息表，违法犯罪前科查询情况说明，证实三被告人身份信息。4.陈某某1出入境结果查询，证实陈某某1出入境情况。5.情况说明，证实由于装有毒品的包装袋较重，所以毒品毛重和净重差别较大。6.搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、深圳市公安局疑似毒品收条(毛重135.85克，以称量笔录为准)、称量、取样笔录，证实从温某某1处提取的可卡因47.32克；从李某某1住处提取的可卡因，净重分别为20.88克、23.28克、6.36克、0.36克以及相关扣押情况。7.2018年8月份入所检查表，证实温某某1未诉不适，身体状况较弱。8.深圳市公安局龙华分局现场检测报告书，证实李某某1、温某某1尿检可卡因呈阳性，陈某某1可卡因呈阴性。9.被告人陈某某1的供述：我自己没有贩卖毒品给温某某1，从2018年7月初开始，在老板温某某1的指使下，为温某某1从香港运输毒品到深圳，每次温某某1都会给我2000元左右的港币。2018年8月7日，我在温某某1的指使下，从香港给温某某1带了两次可卡因，重约40余克。后称我的老板叫“吕辉”，温某某1和吕辉联系好之后，自己在香港从吕辉的朋友处取得毒品，再带来深圳交给温某某1。10.被告人温某某1的供述：我没有贩卖毒品，我确有为李某某1购买毒品，并从中获取“辛苦费”。2018年8月7日，我以16000元人民币(未支付)为李某某1向陈某某1购买了“两个橙”(约50克可卡因)，然后将购买的毒品交给李某某1，李某某1承诺给我25000元，其中5000元系烟酒钱、4000元系“辛苦费”。后称25000元中5000元系烟酒钱是公安逼其说的，没有4000元“辛苦费”，只有购买毒品的钱16000元和烟酒钱9000元。后继续辩解称8月7日被侦查机关查获的毒品是自己从陈某某1处购买来“请”李某某1吸食，自己没有从李某某1处收取费用。11.被告人李某某1的供述：我吸食了毒品。毒品是温某某1送给我的，2018年7月初开始我向温某某1购买可卡因，最后一次购买是8月6日晚。后又称我持有的毒品都是向温某某1购买的；后再称以前温某某1给我的毒品都不算买，都是温某某1主动带给我的，8月7日的毒品也是温某某1带给我的。12.勘验检查笔录2018年8月10日深圳市公安局龙华分局刑警大队对深圳市龙华区民治大道兰庭酒店门口进行现场勘验形成的现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片。2018年8月7日深圳市公安局龙华分局民治派出所对深圳市福田区进行现场勘验形成的现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片。以上现场均未提取到相关痕迹物证。13.鉴定意见，证实经广东省深圳市公安司法鉴定中心鉴定，从检材中均检出可卡因成分。14.视听资料:侦查机关讯问被告人录音录像；陈某某1案发时段出入境的录像。原判认为，被告人陈某某1无视国家法律，贩卖毒品可卡因91.48克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人温某某1无视国家法律，贩卖毒品可卡因44.16克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人李某某1无视国家法律，非法持有毒品可卡因44.16克，其行为已构成非法持有毒品罪。温某某1归案后协助公安机关抓获陈某某1，有立功表现，予以减轻处罚。陈某某1自愿认罪，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人温某某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。三、被告人李某某1犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元。四、缴获的91.48克可卡因以及散装毒品两份，依法予以销毁；扣押的作案手机一部，依法予以没收，其余扣押的八部手机属被告人私人物品，依法发还相应所有人。宣判后，原审被告人李某某1上诉提出：1.案发当日其无主观故意占用或持有温某某1所带来的毒品，未让温某某1携带毒品前来。2.其未知悉亦未实际控制温某某1带来的毒品。3.其未向温某某1购买毒品，审讯期间办案民警存在诱供。4.办案单位未按照规定程序对毒品提取、扣押、称量，不排除毒品数量受到污染。辩护人辩称：1.一审在不能排除合理怀疑的基础上认定李某某1成立非法持有毒品罪既遂是不符合法律规定和社会一般认知观念，从本案客观行为和主观意思均不能充分证明李某某1对涉案毒品行使管理支配。温某某1承认将毒品贩卖给李某某1以换取好处费的笔录与被删减的讯问录像不一致，真实性存疑。李某某1在讯问录像中无向温某某1购买毒品或者接受毒品的意思表示。涉案毒品未提取到生物指纹证实李某某1有接触过毒品。毒品提取和称重不符合法律规定和事实。2.本案定罪量刑的证据无法排除合理怀疑，不宜认定李某某1成立非法持有毒品罪犯罪既遂，根据疑罪从轻法理请求法院予以犯罪未遂从宽处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，原审被告人陈某某1贩卖毒品可卡因91.48克，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人温某某1贩卖毒品可卡因44.16克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人李某某1非法持有毒品可卡因44.16克，其行为已构成非法持有毒品罪。温某某1归案后协助公安机关抓获陈某某1，有立功表现，予以减轻处罚。陈某某1自愿认罪，予以从轻处罚。关于上诉人李某某1的上诉意见及辩护人的辩护意见，经查，温某某1到案后前两次讯问笔录证实，温某某1否认贩卖毒品，仅帮李某某1购买毒品，从中赚取差价，其将毒品给付李某某1，两人在共同吸食毒品时被民警抓获。温某某1于2018年8月29日在看守所的讯问笔录中仍确认前述基本事实，并在笔录中签名确认。后温某某1虽然翻供，于2019年1月9日辩称其自行购买毒品后送给李某某1吸食，但该辩解明显违背常理。而李某某1到案后在前两次笔录中否认让温某某1购买毒品，否认有吸毒行为，确认温某某1将涉案“白色固体”孝敬给其后，其放在桌面。李某某1在第三、四次笔录中确认温某某1帮其购买毒品用于吸食，于2018年8月29日在看守所笔录中仍确认温某某1于8月7日送毒品给其，两人吸食不久即被抓获。可知，上诉人李某某1与原审被告人温某某1均稳定供述温某某1于案发当天将毒品给予李某某1。经尿检，李某某1与温某某1均可卡因呈显阳性，印证两人供述的案发当天一起吸食毒品的事实。虽然公安机关提供的同步讯问录音录像不完整，未完全体现讯问笔录记载的内容，但已足以排除存在刑讯逼供可能，两人在签名确认的讯问笔录中的有罪供述可作为定案依据。关于扣押、提取毒品的过程，有相关扣押、提取笔录，李某某1、温某某1等均有在笔录中签字确认，原判对存在数量差异部分已作对有利于李某某1、温某某1的认定。上诉人上诉称未实际控制涉案毒品及辩护人提出犯罪未遂的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 温  锦  资审判员 黄  丹  燕审判员 刘  付  斌二〇二〇年七月二十二日书记员 柯晓楠（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。