广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1206号 上诉人（原审被告）：谢德斌，男，1971年3月18日生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：梁启昭，广西皓辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳州市市政工程集团有限公司，住所地：柳州市荣军路**，统一社会信用代码91450200198584282E。 法定代表人：华盛斌，董事长。 委托诉讼代理人：张芳兰，广西云观律师事务所律师。 上诉人谢德斌因与被上诉人柳州市市政工程集团有限公司合同纠纷一案,不服南丹县人民法院（2019桂12**民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢德斌上诉请求：1、撤销广西壮族自治区南丹县人民法院（2019)桂1221民初1379号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实错误、适用法律错误。原判认定双方是挂靠关系，理由是“未提供证据证实被告谢德斌与原告存在劳动合同关系”、“被告谢德斌并非原告职工，双方签订的承包协议并不符合内部承包合同的法律特征”。其错误在于：1、不理解协议的内容和性质。其实，双方签订的承包协议本身就是一个劳动合同，是一个以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是以项目承包方式完成承包任务的劳动合同。从协议的内容及实际履行上，被上诉人从人、财、物全方位进行管理，规定奖罚制度等，完全符合劳动合同特征。2、错把是否“原告职工”作为认定合同性质的唯一标准。没有哪一法律规定“是否原告职工”是“内部承包合同”唯一特征。事实是，被上诉人对上诉人实施了劳动合同管理，特别是财务管理，上诉人没有自己的财务，上诉人拿到的钱款都是被上诉人下拨的，上诉人不可能多拿到钱也不存在不支付下面施工队钱款的情况。原判决不认可双方己经清算结账的事实，但又判决上诉人承担支付第三方工程款。正常的逻辑是先结算之后才明确责任，才懂得该由哪一方出钱。现在既然未结算清楚，就要求支付，明显缺乏依据。综上所述，原判决认定事实错误、适用法律错误，法律逻辑混乱、明显缺乏事实依据，应予撤销。被上诉人未经清算结账，请求“赔偿”缺乏依据，应予驳回。 柳州市市政工程集团有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 柳州市市政工程集团有限公司向原审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告谢德斌的挂靠关系；2、判令被告赔偿原告因被告挂靠时拖欠他人合同款10,000.00元；3、本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2010年9月30日，以南丹县卫生局、南丹县城乡建设投资有限责任公司为发包人与承包人柳州市市政工程集团有限公司与签订《合同协议书》，约定南丹县迎宾路新建工程交由柳州市市政工程集团有限公司承建施工。合同签订后，原告柳州市市政工程集团有限公司（甲方）与被告谢德斌（乙方）签订了《南丹县迎宾路新建工程项目施工承包协议》的挂靠协议，该协议约定：南丹县迎宾路新建工程项目由被告谢德斌自行施工；工程造价：24,219,554.74元人民币；承包范围及内容：与业主签订的工程施工合同内容，业主提供的施工图纸及工程量清单中包括的全部工作内容，以及施工过程中业主以书面委托形式要求增加的工程内容；工期：270日历天；工程数量：详见与业主签订合同中的工程量清单；承包方式：包工包料；承包价格：按甲方与业主最终审定结算为基数，甲方收取基数的1%为管理费（不含税金）．．．．．．。双方还约定了各自的权利义务。挂靠协议签订后，被告谢德斌即以原告柳州市市政工程集团有限公司的名义成立柳州市市政工程集团有限公司南丹县迎宾路新建工程项目经理部，并进场进行施工。2010年11月30日，被告谢德斌以项目经理部的名义与案外人黄吉荣签订《桥梁工程施工承包合同》，将南丹县迎宾路新建工程中的迎宾东路KO+706桩号桥梁工程发包给黄吉荣施工。工程完工且验收合格后，因被告拖欠黄吉荣工程款，黄吉荣将原告柳州市市政工程集团有限公司诉至原审法院。经二审，河池市中级人民法院终审作出了广西壮族自治区河池市中级人民法院（2016）桂12民终字233号民事判决，由柳州市市政工程集团有限公司向黄吉荣支付合同款453,898.39元，并承担案件受理费16,302元。2018年6月28日，由于本案原告未自动履行判决书义务，黄吉荣向南丹县人民法院申请强制执行，原审法院于同年7月8日向原告发出强制执行通知书，要求履行生效判决书所确定的义务，并强制扣划原告银行账户10,000元给黄吉荣。为此，原告根据与被告谢德斌签订的挂靠协议约定，向被告主张赔偿该款损失，被告以双方协议已结算清楚，拒不支付，原告即向原审法院提起诉讼。 另查明，2015年10月13日，南丹县人民法院作出（2015）丹民初字第84号民事判决，同年11月5日，被告谢德斌向原告柳州市市政工程集团有限公司出具《确认书》，确认书内容为：本人于2015年11月5日在柳州市市政工程集团有限公司法务办公室收到黄吉荣诉柳州市政工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号2015丹民初字第84号）民事判决书。本人确认该判决书判决柳州市市政工程集团有限公司需向黄吉荣履行的工程款义务由本人承担，且该案的一审诉讼费、律师费、差旅费；二审上诉受理费、律师费、差旅费等与本案相关的一切费用均由本人承担。 根据诉、辩各方意见，归纳本案争议焦点为：1、原告与被告签订《南丹县迎宾路新建工程项目施工承包协议》的效力；2、原告要求被告赔偿10,000元损失是否有事实和法律依据。 关于原告与被告签订《南丹县迎宾路新建工程项目施工承包协议》的效力问题。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：．．．．．．（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，本案原告与被告签订的《南丹县迎宾路新建工程项目施工承包协议》名为承包协议，实为挂靠协议，根据上述法律规定，双方协议无效。被告辩称应属内部承包协议，未提供证据证实被告谢德斌与原告存在劳动合同关系。被告谢德斌并非原告职工，双方签订的承包协议并不符合内部承包的法律特征。因此，被告关于承包协议有效的主张不能成立，原审法院不予支持。同时，被告主张与原告就双方协议已结清，未向原审法院提供证据予以证实，原审法院不予采信。另，由于协议无效，原告要求解除双方挂靠协议，不予支持。 关于原告要求被告赔偿10,000元损失是否有事实和法律依据问题。 《中华人民共和国合同法》第五十七条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原、被告双方协议8.4条约定“乙方（谢德斌）在履行本合同过程中，所产生的一切债务均由乙方承担经济责任及法律责任，甲方不承担任何责任。若乙方因债务而使甲方遭受第三方的诉讼，乙方还应赔偿甲方名誉损失，数额为债务的10%并最低不少于人民币壹万元正。”由于案外人黄吉荣起诉原告要求支付拖欠工程款，在该案审理过程中，本案被告谢德斌向原告出具《确认书》，确认该案债务由其承担。后经终审法院判决，原告应支付工程款给案外人453,898.39元，由于原告未自动履行该判决，原审法院依法强制扣划原告银行账户款10,000元。因此，原告依双方协议约定，享有向被告谢德斌要求追偿该款的权利。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告谢德斌在本判决生效之日起十日内支付赔偿款10,000元给原告柳州市市政工程集团有限公司；二、驳回原告柳州市市政工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，诉讼保全费130元，合计180元，由被告谢德斌负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，建筑业挂靠经营是法律所禁止的违法行为。据审理查明的事实，本案双方当事人之间符合挂靠关系的法律特征，故双方当事人签订的协议无效，本院对于上诉人主张双方存在劳动关系的理由亦不予采信。另外，关于上诉人应否支付10000元的问题，审理查明，双方当事人已约定因案涉协议履行过程中所产生的一切债务由上诉人负担，后上诉人在履行协议时拖欠案外人工程款453898.39元，被上诉人代为支付10000元。现被上诉人要求上诉人支付该款项有事实和法律依据，故本院对于上诉人的上诉理由不予采纳。 综上所述，谢德斌的上诉请求不成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元，由上诉人谢德斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年七月六日 法官助理 毛小银 书 记 员 韦思帆