云南省昆明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云01民终5559号上诉人（原审原告）：昆明牙膏有限责任公司。住所：昆明市青年路节孝巷**。诉讼代表人：李利辉。委托诉讼代理人：田一闳，云南瑞祥律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘洁，女，1961年4月25日出生，汉族，，住云南省昆明市五华区上诉人昆明牙膏有限责任公司因与被上诉人刘洁损害公司利益责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初12914号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人昆明牙膏有限责任公司的委托诉讼代理人田一闳，被上诉人刘洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人昆明牙膏有限责任公司（以下简称：牙膏公司）上诉请求：一、依法撤销昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初12914号之二裁定书，发回五华区人民法院重新审理本案；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误并有意混淆本案起诉性质。本案的起诉的基本事实是：2009年3月至2013年12月被上诉人刘洁以欺骗手段担任上诉人公司董事长兼法定代表人后，因严重违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损公肥私，造成公司债台高筑，全面停产，职工和债权人大规模上访（经公司委托审计机构审计，被上诉人任职期间给公司造成的经营亏损1749527.04元）导致市工信委派出工作组进驻公司进行维稳，因被上诉人已经不能正常履职，公司召开了股东大会将公司法定代表人和董事长改选为罗宏芳（当时被上诉人明确表示，自己坚决不干了，请求另选他人组织资金救厂，否则公司就要上黑名单，自己也想尽快脱离巨额欠债的泥潭），组建了新一届领导班子，之后刘洁长期旷工被公司除名，公司在罗宏芳董事长为首的新一届领导班子的带领下，公司经过3年多来坚持不懈的努力，经营状况逐步好转，职工生活有了保障，即：2014年公司就扭亏为赢，上缴国家税收70多万，与上年度相比增加100%。2015年上缴税收突破100万，2016年上缴税收突破200万，2017年上缴税收突破250万，2017年度被昆明市税务局评为A级信用企业。然而，就在公司经营状况渐入佳境后，被上诉人眼看有利可图，又推翻自己先前的承诺，于2016年8月15日向五华区人民法院提起诉讼要求确认公司2013年12月14日形成的改选罗宏芳为法定代表人兼董事长，李崇云为公司总经理的《股东会决议》和《章程修正案》无效，后在这个案件审理中，案审法院以决议没有三份之二的股东在上面签字，撤销了2013年12月14日公司形成《股东会决议》和《章程修正案》，恢复适用公司于2009年3月12日形成的公司章程。根据该章程的第十三条规定：“董事会设董事长一人，由董事会选举产生。董事长任期三年，任期届满，可连选连任”。第十五条规定：“董事会决议的表决，实行一人一票。董事会会议应由三分之二以上董事出席，对所议事项作出决定应由占全体董事三分之二以上董事表决通过方为有效，并应作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。”第二十一条规定：“公司法定代表人由董事长担任。”公司按法定程序于2019年8月9日召开董事会会议形成再次形成了选举罗宏芳为公司董事会董事长兼法定代表人的决议。2019年8月15日因公司原监事会名存实亡（原监事李琼、赵世华长期旷工被公司除名，张玲与公司解除劳动合同），又依法召开了股东大会，根据会议决议，李利辉再次当选公司监事。以上事实有一审起诉状等证据材料，上诉人董事会会议通知、董事会会议决议，股东会议决议、询问笔录等证据为证。从上诉人起诉的基本事实可以清楚的看出，上诉人起诉的诉讼代表人是李利辉，而非是被诉对象刘洁（名义上的法定代表人），但一审裁定却擅自将上诉人的诉讼代表人更改为被诉对象刘洁。综上，一审法院在一审裁定中声称本院向原告代理人询问，其明确表示系因情况紧急，股东以其名义提起诉讼的事实认定严重背离案件事实；一审裁定擅自将上诉人的诉讼代表人更改为被诉对象刘洁实属有意混淆上诉人起诉性质。二、一审裁定适用法律错误。我国公司法第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限隻任公司的监事代表公司进行诉讼。”在本案中，诉讼代表人李利辉是受广大股东和职工之托，追究被上诉人损失赔偿责任的，对此上诉人有昆明牙膏有限责任公司广大股东和职工请愿书、代理人或代表人授权委托书等证据为证。根据法律的规定李利辉完全有权代表公司对刘洁进行诉讼。然而一审法院居然认定对刘洁这个名义法定代表人（刘洁长期旷工早已被公司除名）损害公司利益的起诉要经刘洁同意才能起诉，这就等于违法之人要对追究其责任，必须是违法之人自己同意起诉自己才行，如本人不同意自己起诉自己就不能追究其违法责任一样的逻辑，这种逻辑显然与我国法律规定和的立法精神是背道而驰的。综上所述，在本案中，由于被上诉人严重损害上诉人的合法权益，上诉人为了保护自己的合法权益不受侵犯，由公司监事并且是股东的李利辉代表公司提起诉讼，是受法律保护的，一审法院却罔顾事实任意剥夺上诉人依法享有的起诉权利，其后果将直接导致被上诉人损害公司利益的行为得不到追究，严重损害了企业的利益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘洁辩称：1、根据昆明中院2019年8月6日的终审判决，判定恢复刘洁为牙膏公司的法定代表人以及公司董事长；2、2019年9月16日市工商局的变更登记也显示刘洁才是牙膏公司的法定代表人，所以我认为上诉人代理人以及李利辉他们都不能代表牙膏公司，是有法律根据的。一审判定的牙膏公司的代理人的授权委托取得不合法，以及代理人无权代理本案诉讼，并以牙膏公司的名义提起的诉讼，不能认定是牙膏公司的意思表示是正确的；3、我作为牙膏公司的法定代表人，从未授权或者是代表公司向贵院提起过本案诉讼，罗宏芳非法担任牙膏公司法定代表人期间，私自委托云南瑞祥律师事务所田一闳、阚瑞娟律师代理公司提起的本案诉讼，我作为现任法定代表人不予认可，并保留追究无权代理人未经授权造成牙膏公司损失的权利；4、牙膏公司过半的股东均均不知晓、不认可提起本案的诉讼，一审裁定查明事实清楚，适用法律正确；5、本案诉讼请求为答辩人损害了牙膏公司利益的，但是该诉求已经由人民法院作出裁决，本案属于重复诉讼；6、牙膏公司目前被罗宏芳非法霸占，并且我作为代表牙膏公司的法定代表，已经提起民事返还诉讼以及非法侵占的刑事报案，要求追回我公司的印章，未经答辩人签字确认单独加盖公章的行为，均不得视为牙膏公司的意义表示。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。牙膏公司向一审法院起诉请求：1、判令被告刘洁向原告支付由于其履职期间违反公司章程和董事会决议给公司造成的经营亏损损失费用290421.49元（其履职期间给公司造成亏损总数为1749527.04元，按刘洁持股比例要求其承担16.6%）；2、判令被告刘洁承担本案的诉讼费、律师代理费等相关费用。一审法院认为：根据我国公司法及公司法司法解释的规定，公司高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，有限责任公司的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；而只有在监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事在收到前述股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。在上述两种情形下，提起诉讼的主体、程序、条件、当事人地位均不相同。本案中，经向原告代理人询问，其明确表示系因情况紧急，股东以其名义提起诉讼。而根据法律及司法解释的规定，在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，但此种情形下应当列股东为原告，公司为第三人，而本案却以公司名义提起诉讼，与其陈述不符。此外，原告的起诉状虽加盖有昆明牙膏有限责任公司的印章，但原告并无证据证实该起诉行为已经过公司法定代表人同意，或经过股东会讨论通过，且原告也无证据证实公司股东曾经书面请求监事会起诉被告，故本案起诉状上的公章和授权委托书上的公章皆非昆明牙膏有限责任公司的法定代表人或股东会同意加盖，不能认定为是昆明牙膏有限责任公司的意思表示。昆明牙膏有限责任公司的“代理人”的授权委托取得不合法，昆明牙膏有限责任公司的“代理人”无权代理本案诉讼，其以昆明牙膏有限责任公司名义提起的诉讼不能认定是昆明牙膏有限责任公司的意思表示，因此，本案的起诉既不符合《民事诉讼法》第四十八条第二款的规定，也不符合《公司法》第一百五十一条的规定，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告昆明牙膏有限责任公司的起诉。本院认为：从本案原告提出的诉讼请求来看，其要求原告目前工商登记在册的法定代表人刘洁承担损害原告公司利益的相关责任，原告在本案中亦明确本案诉讼系由原告的监事兼股东李利辉代表原告公司提起，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十四条、第二十五条之规定，公司权益受损时股东可通过法定程序提起派生诉讼即股东代表诉讼维护公司的合法权益，股东代表诉讼应当由该股东作为原告提起并列公司为第三人，诉讼利益归属于公司，但本案中原告作为牙膏公司的股东认为其代表公司并直接以公司的名义提起诉讼并不符合股东代表诉讼的起诉条件，且针对该问题一审法院已经向原告进行过释明，原告仍然坚持以目前的诉讼结构进行诉讼，故本案并不属于股东代表诉讼，李利辉作为牙膏公司股东认为要代表公司以本案诉讼形式主张权利不符合股东代表诉讼的起诉条件。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条第一款规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼”，故在监事代表诉讼的情况下，监事会主席或者不设监事会的公司监事可以以公司作为原告并由监事或监事会主席代表公司进行诉讼。本案中，原告列明的诉讼代表人李利辉认为其在牙膏公司具有双重身份，即除了是牙膏公司的股东外其还系公司的监事及监事会主席，并在二审中提交了一份牙膏公司于2019年8月15日作出的《股东会决议》《监事会决议》以证明其监事身份及监事会主席身份，但作为牙膏公司工商登记在册的法定代表人兼股东的被告刘洁对该《股东会决议》《监事会决议》的合法性及有效性并不认可，认为李利辉的监事身份及监事会主席身份系公司部分股东通过非法的股东会决议、董事会决议解除了牙膏公司大股东沈洋、刘洁的股东资格以及免除刘洁的董事长职务后恶意作出，根据目前牙膏公司的公司章程，监事系由股东会选举产生，沈洋、刘洁在被非法的股东会决议、监事会决议解除了股东身份及董事长身份的情况，非法选举李利辉为监事的行为无效，李利辉无权代表公司提起诉讼，且沈洋、刘洁在知悉上述非法决议后已向五华法院提起诉讼要求确认《股东会决议》《监事会决议》无效。对此本院认为，根据本案查明事实以及双方当事人的陈述，目前牙膏公司工商登记在册的监事为李琼、张玲、赵世华，并非代表牙膏公司提起本案诉讼的李利辉，根据牙膏公司的公司章程，监事系由股东会依照公司章程规定选举产生，在刘洁主张其与大股东沈洋在股东身份被非法解除的基础上形成的选举李利辉为监事无效的情况下，实际上在公司内部治理层面对李利辉是否系依照公司章程合法选举产生的监事及监事会主席存在争议，故在李利辉既非工商登记在册的且公司内部均无异议的监事，且目前公司内部治理层面对2019年8月15日作出的《股东会决议》《监事会决议》也存在争议且引发了相关诉讼的情况下，李利辉监事身份存在明显争议，其目前以监事会主席身份代表牙膏公司提起本案诉讼无事实及法律依据。另，原告二审中向本院提交《中止审理申请》认为，原告已依据2019年8月15日作出的《股东会决议》《监事会决议》向昆明市市场监督管理局申请办理变更登记手续，昆明市市场监督管理局不予办理，原告已向西山区人民法院提起（2020）云0112行初17号行政诉讼案件，故申请中止本案诉讼。对此本院认为，原告主张的行政诉讼案件仅系行政机关是否应当依照法律规定按照公司内部治理依法形成的相关信息进行公示性登记行为，但在公司内部李利辉监事及监事会主席身份是否能基于《股东会决议》《监事会决议》取得尚存在争议的情况下，李利辉是在行政管理部门是否登记为监事的结论并不当然导致其在公司内部管理层面就系依照法律规定或公司章程产生的监事，故原告提出的《中止审理申请》不符合法定中止审理的条件，本院不予支持。综上所述，上诉人昆明牙膏有限责任公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张彬审判员  吴娴审判员  保红二〇二〇年七月十五日书记员  张辽