山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2165号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：济宁市汇源建安有限公司第三分公司，住所地济宁市环城北路北、环城西路西汇源办公楼**，注册号370811300004829。负责人：王全祥，经理。委托诉讼代理人：郭宏图，山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：周元，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：白新国，男，1966年3月25日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：侯涛，山东开正律师事务所律师。上诉人济宁市汇源建安有限公司第三分公司（以下简称汇源第三公司）与白新国因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初5182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇源第三公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0811民初5182号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、(2019)鲁0811民初5182号民事判决(以下简称一审判决)认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间明确约定每平方米280元劳务费单价，事实清楚，证据充分。一审判决(第7页)认定双方并未对价格进行约定，而是约定最终以鉴定评估进行结算没有事实依据系错误。上诉人在庭审中举证被上诉人签字认可的《工程款支付申请表》两份，工程款均按280元/平方米计算，在完成“二层施工”的《工程款支付申请表》中，扣除预付款10万元，记载本期应付款为46万元，另由原告工作人员张宁注明：“罚款陆仟元，从拨款中扣除，应拨付454000元。”在完成“综合楼5层封顶”的《工程款支付申请表》中，扣除本期罚款3600元后，记载本期应付款为59万元。庭审查明对应的支付情况：2018年5月7日，济宁市汇源建安有限公司第三分公司给付白新国工程款454000元。2018年6月11日至17日，又三次给付白新国工程款59万元。以上可以证实，申请表中的金额与实际支付的金额完全对应(454000元与59万元完全对应)。双方完全按照每平方米280元履行的结算。对此被上诉人在当时结算时均没有提出任何的异议。根本不存在双方未对价格进行约定的事实。2、未有证据证明上诉人与被上诉人约定按照鉴定价格进行结算的事实。工程竣工后，由于被上诉人组织他人去清欠工作组上访，上诉人在其后为了配合政府工作所作出的妥协意见，并不能证明在施工时双方之间未约定结算价格。并且庭审查明的事实均不能证明双方之间约定按鉴定价格进行结算。二、(2019)鲁0811民初5182号民事判决适用法律错误。1、本案启动鉴定程序不符合法律规定。在庭审中上诉人始终坚持认为本案启动鉴定没有事实和法律依据。并且从选定鉴定机构和鉴定程序中上诉人均未参与。依据上诉状第一部分的论述，双方之间存在工程劳务款明确的约定。一审准许被上诉人单方鉴定申请启动鉴定程序明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定。2、一审判决认为“对涉案工程的综合劳务费价格进行司法鉴定，以检验280元/平左米的价格是否公允，现价格评估结果为380元/平方米，超过280元/平方米的35.7%，证明被告的主张成立，鲁广正价鉴评字【2019】第SF00839号价格鉴证(评估)结论书的评估结果应予以采用。”明显没有法律依据。本案是建设工程施工合同中的劳务分包合同纠纷。合同双方均为商事主体，在约定劳务单价每平方米280元的价格时，双方均可以预见合同可得利益的风险。并且通过双方以每平方米280元的价格实际履行结算事实情况来看，被上诉人也已经接受合同可得利益的风险。因此并不存在以鉴定价格去检验约定价格是否公允的法律理由和市场惯例。即便检验的理由成立，直接依据鉴定价格每平方米380元认定所谓公允的劳务费价格，无事实理由，更无法律依据。3、一审法院未从工程款中扣除被上诉人不予认可上诉人向案外人工人白治伟代付的8万元工资，而认为应由上诉人向案外人自行追偿适用法律错误。根据上诉人在庭审中提交的证据和被上诉人的自认。可以证实由于被上诉人收到工程款后拒不支付工人工资，形成上访事件。对于欠付工人工资上诉人具有法律清偿责任，上诉人配合政府部门已经结清被上诉人拖欠的工人工资。被上诉人具有明显的过错，对于是否存在超付工资的事实，被上诉人应付举证责任。如发生超付工资的事实，也应由过错方被上诉人承担不利后果，向案外人工人另案追偿。三、鲁广证价鉴评字(2019)第SF00839号司法鉴证价格评估报告(以下简称评估报告)不能作为本案认定事实的依据。1、如前所述，鉴证价格评估报告鉴定程序不合法。双方存在书面明确的劳务费价格，不符合启动鉴定程序的情形，该鉴定程序不符合法律程序。2、作出该鉴定报告结果的依据不充分。该报告中适用的价格评估方法为市场法，对于该测算方法，该报告中未附任何有效依据和证据。评估方法的适用也没有任何的依据。综上，请贵院依法支持上诉人的上诉请求。白新国辩称，一审法院认定事实清楚，适应法律准确，济宁市汇源建安有限公司第三分公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定事实清楚：1、2017年1月23日，济宁市汇源建安有限公司与济宁市任城区安居第一中学签订了《安居一中建设项目建设工程施工合同书》，并由上诉人济宁市汇源建安有限公司第三分公司承建。2017年9月，上诉人将施工项目中的劳务分包给被上诉人，双方口头约定工程竣工后，按鉴定价格结算。2、被上诉人仅在《工程款支付申请表》中的申请人处签字，且签字时其他地方都是空白的，劳务款价格系上诉人自行书写，被上诉人并不知情，在一审庭审过程中上诉人对这一事实也已认可。众所周知，在工程施工过程中上诉人处于绝对主导地位，何时付款及付款数额均是由上诉人决定的，故申请表中的金额与实际支付法人金额对应是完全正常的。3、工程竣工后，由于上诉人未按约定结算劳务款，被上诉人被迫去清欠办寻求救济，上诉人遂主动提出按每平方米306元结算劳务款，这足以说明被上诉人施工时双方并未对劳务款价格进行约定。4、由于上诉人未按时支付劳务款，导致被上诉人拖欠劳务工人工资，而上诉人在未通知被上诉人且未向被上诉人核实所欠工人工资具体数额的前提下私自向工人发放，导致上诉人向案外人白治伟多代付8万元，上诉人应当自行承担追偿责任。二、一审法院适用法律正确：1、一审法院技术室通知上诉人和被上诉人双方共同选取鉴定机构，上诉人无故不参加，自行放弃权利，被上诉人遂以抽签的方式选定了山东广发永正价格评估咨询服务有限公司作为鉴定机构。2、山东广发永正价格评估咨询服务有限公司系经一审法院委托，且具有相应鉴定资质的鉴定机构，其作出的鲁广正价鉴评字【2019】第SF00839号价格鉴证结论书合法有效，依法可以作为本案认定事实的依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适应法律准确，请求二审法院依法驳回被答辩人济宁市汇源建安有限公司第三分公司上诉请求，维持原判，以维护当事人的合法权益。汇源第三公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告返还多支付的劳务承包款77060元；2.本案诉讼费、保全费等由被告承担。白新国一审反诉请求：1.请求依法判令反诉被告支付反诉原告剩余劳务工程款1105500元；2.本案被反诉人承担全部诉讼费用。一审法院认定事实，2017年1月23日，济宁市汇源建安有限公司与济宁市任城区安居第一中学签订了《安居一中建设项目建设工程施工合同书》，建设项目由济宁市汇源建安有限公司第三分公司具体承建。2017年9月，济宁市汇源建安有限公司第三分公司将施工项目中的劳务分包给白新国，但双方没有签订书面合同。对于合同价格，双方各执一词。2018年2月14日，白新国以借款形式取得工程预付款10万元。2018年5月4日，白新国曾向济宁市汇源建安有限公司第三分公司提交了《工程款支付申请表》两份。在该两份表中，工程款均按280元/平方米计算。在完成“二层施工”的《工程款支付申请表》中，扣除预付款10万元，记载本期应付款为46万元，另由原告工作人员张宁注明：“罚款陆仟元，从拨款中扣除，应拨付454000元。”在完成“综合楼5层封顶”的《工程款支付申请表》中，扣除本期罚款3600元后，记载本期应付款为59万元。2018年5月7日，济宁市汇源建安有限公司第三分公司给付白新国工程款454000元。2018年6月11日至17日，又三次给付白新国工程款59万元。从2018年9月4日至2018年11月5日，白新国又收到工程款78万元。2018年11月18日，原告还转账给被告4万元，但备注为货款。在原告的付款列项中也不包括该笔款。工程完工后，双方对结算价格产生重大争议，以致原告没有再向被告付款，被告也无法向其班组支付工资，形成工人上访事件。原告在未经被告确认的情况下，向被告招用的工人支付了工资。经核实，被告对下列代付金额无异议：1、张延光18480元；2、康玉银125000元；3、李树敏502980元；4、王坚强13万元。对于原告代付给白治伟的335000元，原告认为至少超付8万元，只认可255000元。即被告认可原告代付款中的1031460元可从欠付工程款中扣除。双方一致认可，被告完成的劳务工程量为10696平方米。被告申请对涉案工程的综合劳务费价格进行司法鉴定，本院予以准许。山东广发永正价格评估咨询服务有限公司于2019年10月16日作出鲁广正价鉴评字【2019】第SF00839号价格鉴证（评估）结论书，评估涉案工程于评估基准日期的综合劳务费价格评估结果为380元/平方米。原告对此评估结果有异议，被告没有异议。一审法院认为，在原、被告双方没有签订书面合同的情形下，虽然原告曾以280元/平方米的价格计算阶段工程进度款，但被告主张280元/平方米系临时计费价格，并非最终结算价格，有一定的可信性。考虑后期双方因价格问题曾产生重大争议，本院遂接受被告申请，对涉案工程的综合劳务费价格进行司法鉴定，以检验280元/平方米的价格是否公允。现价格评估结果为380元/平方米，超过280元/平方米的35.7%，证明被告的主张成立，鲁广正价鉴评字【2019】第SF00839号价格鉴证（评估）结论书的评估结果应予以采用，被告施工的劳务工程总价值应为4064480（380×10696）元，扣除预付款10万元和两次罚款9600元，剩余3954880元。之后，原告又支付给被告劳务工程款1824000元，还剩2130880元。原告代被告支付人工费，金额未经过被告确认，原告也没有提供付款金额的依据。被告认可原告代付工资1031460元可从欠付劳务工程款中扣除，本院从其自认。对于被告不认可的代付款，由原告自行追偿。综上，原告（反诉被告）尚欠被告（反诉原告）劳务工程款1099420元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决：一、驳回本诉原告济宁市汇源建安有限公司第三分公司的诉讼请求。二、反诉被告济宁市汇源建安有限公司第三分公司支付给反诉原告白新国剩余劳务工程款1099420元，于本判决生效之日起七日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取为863.25元，由本诉原告济宁市汇源建安有限公司第三分公司负担。反诉案件受理费减半收取为7375元，由反诉原告白新国负担41元，反诉被告济宁市汇源建安有限公司第三分公司负担7334元。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据一审2019年6月25日谈话笔录的记载，本案双方当事人对于本案工程的施工面积没有争议，共同认可本案工程的施工面积为10696平方米。本案争议的焦点问题是工程综合劳务费施工单价的问题。一审中，汇源第三公司提交了《工程款支付申请表（表一）》两份，用来证明工程综合劳务费施工单价。但是该份证据是对于二层施工、综合楼五层封顶部分施工工程综合劳务费的结算，对于综合劳务费施工单价并未明确约定。结合，汇源第三公司与白新国之间没有签订书面的劳务承包合同。属于汇源第三公司与白新国之间关于综合劳务费单价约定不明，且双方均未举证证实综合劳务费单价。为查清案件事实，一审法院根据白新国的申请，对外委托价格评估机构对于本案施工工程的综合劳务费价格予以评估，并无不当。根据山东广发永正价格评估咨询服务有限公司出具的《司法鉴证价格评估报告》，评估本案工程的综合劳务费价格为380元/平方米。一审法院根据评估的综合劳务费单价乘以工程施工面积，计算本案劳务费总计4064480元（10696平方米×380元/平方米）。扣除预付款10万元、两次罚款9600元、已经支付白新国劳务费1824000元、双方认可的代白新国支付劳务费1031460元，尚余1099420元劳务工程款未支付。综上所述，汇源第三公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15388元，由济宁市汇源建安有限公司第三分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年七月二十三日书记员  李梦琦