苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0509民初1033号原告：苏州汇诚防水涂装工程有限公司，住所地苏州吴中经济开发区城南街道东吴南路******。法定代表人：柯红兵，总经理。委托诉讼代理人：曹汉甫，江苏庖丁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鑫，江苏庖丁律师事务所实习律师。被告：江苏华泰建设工程有限公司，住所地泰，住所地泰州市高港区高港科技园v>法定代表人：程建国，执行董事。委托诉讼代理人：陈杨，江苏恒桥律师事务所律师。被告：吴志平，男，1963年10月15日出生，汉族，住苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：张伟峰，江苏拙正律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈书豪，江苏拙正律师事务所律师。原告苏州汇诚防水涂装工程有限公司（以下简称汇诚公司）与被告江苏华泰建设工程有限公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案受理后，依法适用简易程序于2020年3月18日公开开庭进行了审理。原告汇诚公司的法定代表人柯红兵及其委托诉讼代理人曹汉甫、被告华泰公司的委托诉讼代理人陈杨到庭参加诉讼。依原告汇诚公司申请，本院于2020年3月31日依法追加吴志平作为本案被告参加诉讼。后因本案案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员陈烨适用普通程序独任制于2020年5月14日公开开庭进行了审理。原告汇诚公司的法定代表人柯红兵及其委托诉讼代理人曹汉甫、被告华泰公司的委托诉讼代理人陈杨、被告吴志平的委托诉讼代理人张伟峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇诚公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告华泰公司因违约解除合同而应赔偿原告预期利益损失362835.32元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月19日，苏州友通置业有限公司（以下简称友通置业）与华泰公司就太湖新城吴江总部经济5号地块签订《建设工程施工合同》，友通置业将太湖新城吴江总部经济5号地块工程总承包给华泰公司施工，吴志平作为被告代理人签订了该合同。因太湖新城吴江总部经济5号地块防水工程属于专业分包工程，2016年8月15日，吴志平通过邮箱将太湖新城5号地块含变更的施工图纸发送给原告。原告根据施工图进行分析研究并制定施工组织设计方案。2016年8月17日，原告与被告就吴江太湖新城5号地块防水施工工程签订《建筑防水施工合同》一份，吴志平作为被告授权代理人在合同上签字盖章。合同签订后，原告按约认真做好进场开工准备。2016年9月5日正式进场施工，不想刚施工3个月时，即2016年12月底，被告要求原告停工并提出解除合同，要求原告尽快退场。原告于2017年1月被迫退场。2017年1月，经吴志平代表被告对原告已施工工程量进行核对结算，原告已完工工程款251606元。2017年1月22日，建设方友通置业向原告直接支付已完工部分的工程款220000元。之后，原告多次联系吴志平就原告的损失要求被告进行赔偿，吴志平代表被告口头承诺赔偿全部损失412835.32元，吴志平于2018年9月21日支付30000元，2018年11月22日支付10000元，2018年12月25日支付10000元。之后，原告多次追要，吴志平借口拖延，未再支付。为此，原告特诉至法院，请法院依法支持原告的诉讼请求。原告汇诚公司为支持其诉讼请求提交了以下证据：1.《建筑防水施工合同》，证明原、被告之间存在施工合同关系。2.《建设工程施工合同》、授权委托书、华泰公司营业执照、施工资质证、安全生产许可证，证明被告吴志平有权代表被告华泰公司签订《建筑防水施工合同》。3.邮箱往来记录，证明被告吴志平将工程的施工图发送给原告的事实。4.已完成的防水工程量清单及汇款凭证，证明原告已完成的工程量及已获得的工程款。5.原告法定代表人柯红兵与被告吴志平的短信聊天记录，证明被告吴志平代表被告华泰公司承诺向原告进行赔偿，并支付了50000元的赔偿金。6.原告自制的防水项目预算表，原告将合同约定的工程量进行组价，计算出了利润和管理费，即原告的预期利益损失。被告华泰公司对《建筑防水施工合同》不予认可，其没有承接该工程，从合同内容来看，该合同是原告与被告吴志平之间签订的，只是吴志平加盖的所谓的华泰公司太湖新城5号地块项目部印章，但并不能就此认定为被告华泰公司签订的合同；对授权委托书、《建设工程施工合同》不予认可，授权委托书并非其向友通置业出具的，《建设工程施工合同》也非其与友通置业签订的，这两份证据中被告印章均系他人伪造的，与其一直使用的印章存在明显差异；对营业执照、施工资质证、安全生产许可证真实性予以认可，但营业执照发证日期为2015年8月17日，而在2016年4月份，其一个月内公司信息进行了三次变更，并换领了新的营业执照，因此在《建设工程施工合同》和《建筑防水施工合同》载明的签订时间点，该营业执照属于过期的营业执照，同样施工资质证载明的核准日期截止到2014年9月30日，在案涉合同载明的时间节点也是属于过期的资质证书，使用过期的营业执照和施工资质证书，是无法参与招投标及签订施工合同的，因此该组证据也不能达到原告的证明目的，同时从侧面也可以证明被告没有参与该项目，被告吴志平使用伪造的印章承接了案涉工程；对邮件真实性无法确认，被告并未参与原告所说的项目。对于工程量清单及汇款凭证真实性无法确认，该证据能够证明原告的工程款是直接与友通置业直接进行结算的，与其没有关系；对短信记录及吴志平转账凭证真实性无法确认；对预算表不予认可，该表是原告自行制作的，无法达到原告的证明目的。被告吴志平对《建筑防水施工合同》、《建设工程施工合同》、授权委托书、华泰公司营业执照、安全生产许可证真实性没有异议，确实是其代表被告华泰公司与原告协商合同签订事宜；对防水工程量清单真实性不予认可，该份清单是原告自行制作的，对其证明内容也不予认可，对汇款凭证无异议；对短信的真实性没有异议，但是原告方提供的短信内容不全面，其把全面的双方之间的短信聊天记录提供给法院了，对证明内容也有异议，该款项的性质不是吴志平或者华泰公司向原告支付的赔偿款或者违约金，而是吴志平帮原告向居间人讨回部分居间费，因为当时原告和被告签订《建筑防水施工合同》后，向相关的居间方支付了70000元的居间费，在合同双方协商一致解除后，原告的法定代表人提出要向居间方讨回50000元的居间费，从其提供的完整的短信聊天记录的内容也可以看到，都是被告吴志平在帮原告的法定代表人催要钱，付款的主体并不是被告吴志平或者是被告华泰公司，且短信最后也明确讲“帮你全解决了”，即已经全部帮原告的法定代表人要到了；对预算表真实性也有异议，是原告方自行制作的，对其内容不予认可。被告华泰公司辩称，1.其并未承接案涉工程，原告举证的证据中涉及华泰公司的印章均为他人伪造；2.原告的工程款是与苏州友通置业有限公司直接进行结算的，该工程实际与其无关，而原告与吴志平之间的往来，其更不可能清楚；3.原告主张的预期利益回报率高达26%，明显过高。被告华泰公司为支持其答辩意见提交了以下证据：1.公司准予变更登记通知书3份，证明被告华泰公司在2016年4月22日、25日、29日，就公司法定代表人、业务类型以及股东进行了变更，并按规定领取了新的营业执照，原告提交的证据中华泰公司的营业执照为过期的营业执照。2.工商档案一组，证明被告华泰公司自2015年至2019年12月份所使用的公司印章与原告提交的证据中被告华泰公司的印章明显不一致。原告汇诚公司对上述证据的三性无异议。被告吴志平对上述证据的真实性没有异议，但是原告的证据材料中的授权委托书和总包合同，华泰公司的章确实是华泰公司盖的，虽然与其提供的工商档案中的公章不一致，但是并不能就此否认授权委托书及总包合同中的公章并不是华泰公司使用的，因为建筑公司公章管理有很复杂的情况。被告吴志平辩称，1.本案合同主体是汇诚公司和华泰公司，吴志平仅是该项目的负责人，不应承担法律责任;2.原告的防水施工质量出现严重问题,经原告与华泰公司双方协商一致解除合同，并就款项结算达成共识，一次性支付220000元全部了结；3.原告诉请的可得利益损失没有事实和法律依据。综上，恳请驳回原告的全部诉讼请求。被告吴志平为支持其答辩意见提交了以下证据：1.涉案项目前期遗留问题答复纪要1份，证明原告施工的防水工程存在严重质量问题，各方一致要求予以铲除重做。2.照片1张，证明将原告施工的防水工程铲除的一个过程，照片中可以看到积坑上面有一些防水的卷材都被铲除。3.工程质量报验表、验收记录、现场检查原始记录复印件9张，证明原告与被告华泰公司协商一致解除《建筑防水施工合同》后，该工程的防水由江苏和元建设工程有限公司施工，并验收合格。4.吴志平和原告法定代表人短信截图打印件7张，从该聊天记录的内容可以看到明显是吴志平在帮原告法定代表人向其他人催要钱款，付款主体并不是吴志平或者是华泰公司，从上面的内容可以看到款项的性质并非是基于防水施工合同而产生的工程款、赔偿款或违约金，而是吴志平帮原告去催要居间费。原告汇诚公司对会议纪要真实性不认可，会议纪要没有载明时间，没有加盖公章，相关签字的人员身份不清晰，无法证明被告所说的防水施工存在严重质量问题，会议纪要载明“基槽防水长期受水浸泡并暴露室外长达半年时间，且未按规范要求施工，卷材大面积空铺，导致承台底部多出卷材空鼓气泡”，即认为以上两个原因是造成防水层有铲除的原因，针对第一个原因是长期停工造成的，防水产品没有及时保护，第二个，根据GB50108-2008地下工程防水规范，其中第4.3.16条第二款明确地下结构地板垫层是可以空铺施工的，所以其并未违背规范施工，所以会议纪要中的描述是错误的；对照片真实性无法确认，照片不清楚，无法判断是现场；对工程质量报验表、验收记录、现场检查原始记录真实性无法确认，该组证据是2017年3月份后期防水施工出的公示验收的流程，是否是在原防水层铲除以后重新加做的防水以及施工的真实性，无法确认；对手机短信真实性予以认可，但短信内容只是部分，不能说明问题，短信中吴志平表示帮原告法定代表人把钱全部追回了，但是原告法定代表人的回复是“收到1万，谢谢”，原告法定代表人从未表示双方之间没帐了。被告华泰公司对四份证据的真实性无法确认，会议纪要以及验收记录中，施工单位均为江苏和元建设工程有限公司，根据原告陈述原告是2017年1月份退场，而验收是2017年3月，对于如此大的工程，在短期内能够验收真实性存疑，而且该组证据无法证明被告华泰公司为案涉工程的总包。对于吴志平身份的问题，原告提交的授权委托书载明吴志平代表的是华泰公司，而在被告吴志平提交的该组证据吴志平又代表另外一家公司，所以对该四份证据的真实性无法确认，也可以说是不予认可。本院经审理认定事实如下：2016年8月17日，江苏华泰建设工程有限公司太湖新城5号地块项目部作为甲方、汇诚公司作为乙方签订了《建筑防水施工合同》，约定乙方承建吴江太湖总部经济5号地块专项防水施工工程，合同为固定单价，以施工工程量按实结算，工程总价暂计1588490元，最后结算以图纸结合实际施工为准。吴志平在该合同甲方落款处签名，甲方落款处加盖了江苏华泰建设工程有限公司太湖新城5号地块项目部章。合同签订后，汇诚公司进场施工。2017年1月20日，友通置业的法定代表人王才兴通过银行转账的方式向汇诚公司支付工程款220000元。另查明，汇诚公司向本院提交了友通置业作为发包人、华泰公司作为承包人于2016年7月19日签订的《建设工程施工合同》，合同约定友通置业将苏州太湖新城吴江总部经济5号地块工程发包给华泰公司，工程承包范围为土建、二次专修施工、幕墙（设计施工一体化）、消防工程、智能化工程（设计施工一体化）、机电设备安装、景观绿化等施工图纸范围内的工程（交钥匙工程），合同工期为720天，开工日期为2016年7月30日，合同承包人落款处加盖了华泰公司公章（公章上不带编号）以及吴志平的个人章。汇诚公司向本院提交的华泰公司的营业执照载明法定代表人为鞠建中；建筑业企业资质证书载明华泰公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级，资质证书有效期至2014年9月30日；安全生产许可证有效期至2016年11月20日；授权委托书载明委托人为华泰公司，法定代表人为唐毅，委托人委托吴志平为其代理人负责苏州友通置业有限公司太湖新城吴江总部经济5号地块项目的洽谈、合同签订、施工管理、项目结算等工作。又查明，2015年7月15日至2019年12月12日，华泰公司在工商档案中使用的公章均为带编号的公章。再查明，吴志平向本院提交的《太湖新城吴江总部经济5#地块项目前期遗留问题答复意见》中问题概述载明“基槽防水长期受水浸泡并暴露室外长达半年时间，且未按规范要求施工，卷材大面积空铺，导致承台底部多处卷材空鼓气泡。根据设计院相关设计人员现场查看后，认为防水卷材未按规范规定施工，要求重新施工，请相关单位予以确认”，答复意见载明“1.设计院明需要更换；2.甲方李总按照设计院要求返工，工程量当场签证；3.由现和元施工方全部清除重做；4.清理和铲除现场签证，重新摊铺防水层按设计图纸重新施工”，江苏和元建设工程有限公司、苏州民用、建设单位以及监理方苏州市天和工程管理咨询有限公司均在会签栏处签字。后，江苏和元建设工程有限公司进行了防水工程的施工，并进行了分项验收。庭后，吴志平向本院明确友通置业与华泰公司于2016年8月17日解除了总包合同。以上事实，有原告提供的《建筑防水施工合同》、《建设工程施工合同》、授权委托书、华泰公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、汇款凭证，被告华泰公司提供的工商档案信息，被告吴志平提供的《太湖新城吴江总部经济5#地块项目前期遗留问题答复意见》、验收材料、书面答复意见，以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。本院认为：被告吴志平陈述2016年8月17日被告华泰公司已经与友通置业解除了总包合同，即其代理权相应终止，但其在当天仍以江苏华泰建设工程有限公司太湖新城5号地块项目部的名义与原告汇诚公司签订《建筑防水施工合同》，被告吴志平的行为属于无权代理行为。关于被告吴志平的行为对被告华泰公司是否构成表见代理的问题。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。本案中，在签订《建筑防水施工合同》时，被告吴志平向原告提供了总包合同、华泰公司营业执照、授权委托书、建筑业企业资质证书、安全生产许可证，虽然提供的建筑业企业资质证书显示已过期，但原告依据被告吴志平提供的总包合同、授权委托书等材料有理由相信其有代理权，故被告吴志平的行为构成表见代理，其以华泰公司项目部的名义与原告签订的合同对被告华泰公司有约束力。现原告汇诚公司主张被告华泰公司违约解除合同，要求被告华泰公司赔偿预期利益损失，但根据现有证据尚不足以证明合同系因发包人原因解除的，且在合同履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，如工程质量等，预期利润的产生不具有必然性，故对于原告主张预期利益损失，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告苏州汇诚防水涂装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6742元，由原告苏州汇诚防水涂装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。审判员 陈 烨二〇二〇年七月一日书记员 金 婕书记员 李睿莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。