广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终7758号上诉人（原审被告）：惠州惠康医院，住所地：惠州市惠城区***********。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：肖日军，广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓敏，广东邦翰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李金平，女，汉族，1962年7月1日出生，住址：湖南省龙山县、。委托诉讼代理人：廖海忠，广东指针律师事务所律师。上诉人惠州惠康医院因与被上诉人李金平劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人肖日军、王晓敏，被上诉人李金平及其委托诉讼代理人廖海忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州惠康医院不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2019)粤1302民初9020号民事判决书，依法发回惠州市惠城区人民法院重新审理或依法改判确认上诉人无需向被上诉人支付加班费。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：被上诉人诉称2018年5月23日至2018年11月31日在医院供应室工作，平均每天加班7小时，被上诉人仅提供2018年7月、2018年l0月的排班表，无法证明其主张。上诉人安排被上诉人进入供应室工作前，都是正常上下班，不存在加班情况。被上诉人进入供应室工作后，上诉人安排被上诉人上夜班，也给被上诉人发放了相关的夜班费用，上诉人无需额外向被上诉人支付加班费。被上诉人李金平答辩称：被上诉人李金平（原审原告）作为乙方（劳动者）与上诉人惠州惠康医院（原审被告）作为甲方（用人单位）签订《广东省劳动合同》，载明：乙方劳动期限为无固定期限，从2011年1月1日起至法定终止条件出现止。乙方的工作部门为高压氧气治疗中心，岗位为护理，职务为主管护理师。乙方的工作地点为惠州惠康医院，标准工时工作制，即每日8小时（不超过8小时），每周工作5天（不超过5天），每周至少休息1天。乙方正常工作时间工资额为1136元。上诉人惠康医院提供的证据清单中第1页至第42页为排班表，上诉人称其提供的排班表可证明被上诉人不存在加班情况。根据其提供的排班表可见2015年1月至2016年5月（材料第1页至第15页）被上诉人被安排在放射科上白班（根据材料第7页注释可见白班、夜班、连班的具体时限），2016年6月与7月在门急诊科上班（材料第16页注释可见签到所标明的A所代表的时限），2016年8月在放射科上白班，2016年9月至11月在门急诊科上班，2016年12月与2017年1月在放射科上班，2017年2月至12月在门急诊科上班，2018年1月至4月在中医针灸科（中医理疗）上白班，至此为止，期间因效益减少（需要做高压氧治疗的病人人数减少或无病人）与高压氧舱设备老化需维修而关舱修整等原因，院方与被上诉人协商后安排其到上述科室（放射科、门急诊科、中医针灸科）上班尚属合理的岗位调配范围。此后，2018年5月23日至2018年11月31日被上诉人被安排至供应室工作（材料第37至第42页），首先需要指出的是，排班表上所登记的“主夜”一项虽无注释标明其具体上班时限，实际上是指24小时连续上班，这与劳动合同中所载明的每日8小时工作制相违背。（解释：供应室的工作内容与其余科室需求紧密相关，例如手术室需消毒器具，属于随需随到的工作模式）。从排班表中可见，从2018年6月开始，被上述人频繁连续上“主夜”班（这与劳动合同中所载明的每周工作5天，每周至少休息一天相违背），尤其是在7月与10月（惠康医院未提供8月与9月的排班表），如此超负荷的加班直接导致了被上诉人11月期间的重病住院。从证据清单第38页至第40页（即2018年6月、7月、10月供应室排班表）可见，被上诉人在2018年6月上“主夜”班次数14次、7月“主夜”班次数为24次、10月“主夜”班次数为22次。其中，2018年7月的4个周日（即表中所标示的7月1日、7月8日、7月15日、7月22日）被上诉人上“主夜”班未休息，其后也未安排补休；2018年10月的4个周日（10月7日、10月14日、10月21日、10月28日）被上诉人上“主夜”班未休息，也未休国庆节应休的3天假期。至于材料第41页（供应室2018年11月排班表）所显示的被上诉人从11月1日至22日的休息状况，是由于过劳导致重病住院而后回家卧床修养（有住院记录为证），理应算作病假而不是补休。之后，被上诉人又在2018年11月上3次“主夜”班。被上诉人在2018年6月至11月上“主夜”班次数共计63次（14+24+22+3=63），累计加班时间为1008小时（63次乘以16小时/天）。2018年6月至11月这6个月期间的正常上班天数为153天（总天数183天，扣除26个周日以及4天端午、国庆假期）。由于2018年8月与9月的排班记录缺失导致加班时间无法统计，仅针对目前可证实的资料来计算，被上诉人在2018年6月、7月、10月、11月的平均加班时间为10小时/天（正常上班天数为101天，总天数122天扣除17个周日与4天端午、国庆假），即便用现有可核实的加班时间平均到6个月，平均加班时间已经达到6.58小时/天（1008小时除以153天）。这与被上诉人在第一审中所称的“2018年5月23日至2018年11月31日在医院供应室工作，平均每天加班7小时”主张相符合。其次，上诉人惠康医院所提供的证据第43页至50页为《惠康医院员工各项补助汇总审签表》，即2018年5月至12月的补助签审表，上有被上诉人的签名，称其可证明惠康医院已向被上诉人发放相关夜班补助，因此无需额外支付加班费用。这里有两点需要厘清；1、在院方出示的审签表上留下签名的“领款人”实际是指各科室派去医院财务室领取本科室本月总体补助金的代表人，而不是领款人即当月补助金获得者。领款人在财务室的审签表上登记后，各科室会根据当月实际排班情况（即上“主夜”班的次数乘以40元/次）发放补助给个人并予以登记。（至于2018年5月至12月被上诉人在供应室工作期间，供应室内部有夜班补助发放登记表，供应室工作人员陈映珠、袁娴、李金平、马云英、马丽丽、刘振浓分别按照当月实际上班情况领取补助并签名登记，被上诉人至惠康医院请求查阅被拒后已于2019年12月23日申请法院调查取证）其实，结合材料第37页与第43页来看，即2018年5月供应室的排班表（被上诉人月底刚到供应室上班且都是白班）与5月的审签表（被上诉人为领款人一项的签名人），也可证实上述说法属实。2、夜班补助（“主夜”，即连续上班24小时补助40元）并不等于加班工资，不等于休息日（周日上班未补休）和法定节假日（国庆节）的加班工资报酬，更不等于连续数日24小时上班至过劳重病住院的工伤补贴。（国家有相关法律规定，《中华人民共和国劳动法》第四十四条）再次，上诉人在上诉状中称“上诉人安排被上诉人进入供应室工作前，都是正常上下班，不存在加班情况”。如前所述，由于种种原因，在2018年高压氧舱完全关闭之前被上诉人已经服从院方安排于2015年开始在放射科、门急诊科两处“兼职”上班（出示2015年至2017年高压氧舱开仓记录）。这里也有两点需要厘清；1、在被上诉人的工作部门高压氧气治疗中心尚未因故关闭的2015年、2016年、2017年，上诉人所出示的被上诉人在放射科、门急诊科的排班表是否表明被上诉人一人同时身兼两职，但只获得了本职工作的基本工资报酬。2、被上诉人可搜集到的少部分2013年至2017年非正常工作时间在高压氧舱加班抢救治疗一氧化碳中毒病人的加班记录如附件所示，惠康医院并未支付任何加班报酬。综上所述，上诉人惠康医院所提交的证据并不能证明其主张，既不能证明被上诉人在进入供应室工作前不存在加班情况，也不能证明被上诉人进入供应室工作后院方发放的相关夜班补助就是加班薪酬。为了维护被上诉人的合法权益，请求维持惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初9020号民事判决书原判，判决惠康医院如实支付被上诉人加班费用。原审原告李金平向一审法院起诉请求：1.请求支付2008年10月6日至2019年3月31日辞退补偿金33396元（2018.4月-2019.3月平均工资3063元×11年=33396元）。2.请求支付2008年10月6日至2019年3月31日因违法解除劳动合同赔偿金33396元。3.请求支付一个月的代通知金3063元（2018年4月至于2019年3月月平均工资）。4.请求支付2018年5月23日至2018年11月30日的加班工资共计1.69万元。（按每天平均加班7小时计算，1550/21.75天小时×7小时×1.5倍×30天×6个月=16890元。)5.请求支付年休假工资7745元（2018年休假为10天，2017年休假为10天，2009年至2016年年休假共计35天，合计55天，3063元/27.75天×55天=7745元）。6.请求支付2011年11月至2017年2月高压氧一氧化碳中毒加班工资共计8019元。（每年平均加班100小时计算，1550/21.75天/8小时×100小时×1.5倍×6年=8019元。）以上各项请求合计：102509元。原审法院认定事实：原告李金平作为乙方（劳动者）与被告惠州惠康医院作为甲方（用人单位）签订《广东省劳动合同》，载明：乙方劳动期限为无固定期限，从2011年1月1日起至法定终止条件出现时止。乙方的工作部门为高压氧气治疗中心，岗位为护理，职务为主管护理师。乙方的工作地点为惠州惠康医院，标准工时工作制，即每日8小时（不超过8小时），每周工作5天（不超过5天），每周至少休息一天。乙方正常工作时间工资额为1136元。原、被告在庭审期间均称原告于2008年入职，2019年4月1日正式与被告解除劳动关系。原告提供了一份《工资条》，以证明原告与被告于2018年10月建立劳动关系。被告惠州惠康医院于2019年3月13日向原告李金平出具《员工辞退通知书》，载明：根据劳动法及国家现行关于法定退休年龄的有关规定。鉴于您已达到法定退休年龄。出现了法定终止劳动合同的条件，现通知您于2019年3月31日前到院办人事处办理相关手续。劳动合同终止后，本院决定不再雇佣您。原、被告在庭审期间均称：原告月平均工资为3063元。原告提供了一份《排班表》，用以证明原告加班的事实。另查，本案原告于1962年7月1日出生，2017年7月1日原告满55周岁。以上事实，有《广东省劳动合同》、《员工辞退通知书》、等证据及本院庭审笔录在卷为据。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。本案争议的焦点为：1.被告是否需要向原告支付经济补偿金、赔偿金和代通知金；2.被告是否需要向原告支付加班费。关于第一个焦点的问题，原告主张对于法定退休年龄的劳动者，应以劳动者是否享受基本养老保险待遇或者领取退休金作为劳动者与用人单位之间劳动合同终止的标准,被告在没有与原告协商的情况下以及原告没有享受基本养老保险待遇且通知未满一个月的情况下辞退原告，是违法解除劳动合同，被告应支付原告经济补偿金、赔偿金和代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条作出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。在本案中，原告已于2017年7月1日到达法定退休年龄，劳动合同自然终止，并不存在违法解除和终止劳动合同的情况，也不符合法律上规定的需要支付劳动者赔偿金、经济补偿金和代通知金的情形。原告主张以是否享受基本养老保险待遇或者领取退休金作为劳动合同终止的标准，并且以此主张被告向原告支付赔偿金、经济补偿金和代通知金，于法无据，故本院不予支持。关于第二个焦点问题，虽然原告与被告在被告到达退休年龄时形成劳务关系，但被告仍按照原来的待遇和义务付出了劳动。且根据公平性原则，如果劳动者在正常的劳动时间外付出了额外的劳动，用人单位作为获益的相对方，理应支付相应的劳动报酬。原告称其2011年11月至2017年2月到高压氧舱一氧化碳中毒抢救，平均一年加班有一百个小时；2018年5月23日至2018年11月31日被安排到供应室，平均每天加班7小时，但被告都没有支付加班费。对此原告有工资条、《排班表》予以证实，对于原告所称2018年5月23日至2018年11月31日在医院的供应室工作的事实，被告亦予以认可；对于原告所称加班的事实，被告称没有考勤且不予认可。被告惠州惠康医院作为用人单位，其在与劳动者的关系中处于相对优势的一方，对员工的上下班应负有考勤义务，理应对员工的考勤信息有所了解和掌握。原告称存在加班的事实并提供了相应的证据予以证实，被告主张没有加班的事实，却又不提供证明证实其主张，应当承担举证不能的后果。参照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：有下列情形之一的，用人单位按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分止二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告主张以惠州市2018年-2019年最低工资标准1550元/月的百分之一百五十来计算加班工资，不违反法律规定，本院予以支持。因此被告应当支付从2011年11月起至2017年2月止高压氧一氧化碳中毒加班工资共计8019元。（每年平均加班100小时计算，1550元/21.75天/8小时×100小时×1.5×6年=8019元。）支付从2018年5月23日起至2018年11月30日止的加班工资共计16890元。（按每天平均加班7小时计算，1550元/21.75/8小时×7小时×1.5倍×30天×6个月＝16890元。)上述款项合计24919元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下:一、被告惠州惠康医院应于本判决生效之日起十日内向原告李金平支付加班费人民币24919元。二、驳回原告李金平的其他诉讼请求。二审中，上诉人向本院提交的新证据如下：一、排班表，证明被上诉人不存在加班的情况，上诉人无须向被上诉人支付加班费用。二、惠康医院员工各项补助汇总签字审签表，证明上诉人已向被上诉人发放相关的夜班补助，无须额外向被上诉人支付加班费用。被上诉人发表的质证意见如下：一、在院方出示的审签表上，留下签名的领款人，实际是指各科室派去医院财务室领取本科室本月总体补助金的代表人，而不是真正的领款人--即当月补助金获得者。代表人在财务室的审签表上登记后，各科室费根据当月实际的排班情况，记上夜班的次数，乘以每次40元，发放补助给个人并予以登记。至于2018年5月至12月，被上诉人在供应室工作期间，供应室内部有夜班补发发放登记表，供应室工作人员有李金平等人，分别按照当月实际上班情况领取补助，并签名登记。被上诉人自惠康医院请求查阅被拒后，已于2019年12月23日申请法院调查取证。2018年5月供应室的排班表（被上诉人月底23号刚到供应室上班，并且都是白班）与5月的审签表（被上诉人为领款项一项的签名人），也可以证实上述说法属实。二，夜班补助作业，即连续上班24小时补助40元，并不等于加班工资，不等于周末和法定节假日的加班工资报酬，更不等于连续数日24小时上班，致过劳重病住院的工伤补贴，这个国家是有相关法律规定的。《中华人民共和国劳动法》第44条。被上诉人向本院提交的新证据如下：一、2013年到2016年高压氧舱晚上做高压氧病人的名单，即证明加班。二、我11月份住院的住院病历。三、惠州市职工养老保险一次性待遇申领表。四、压力蒸汽无菌器工艺化学监测登记表。上诉人发表的质证意见如下：一、对被上诉人提交的高压氧舱操作记录的真实性有异议，该份证据是由被上诉人单方制作的，上诉人不予认可。对其关联性有异议。该份证据与被上诉人主张的加班费不存在有任何的关联性。二、对被上诉人提交的惠州惠康医院入院记录真实性没有异议，对其关联性有异议。该份证据是只能证明被上诉人因病入院，并不能证明其实是因何事导致的住院，被与上诉人无关。三、惠州市职工养老保险一次性待遇申领表，对该真实性没有异议，对关联性有异议，该份证据是被上诉人向收费养老保险机构去主张申请的一次性待遇，与上诉人无关，与本案也无关。四、对被上诉人提交的压力蒸汽无菌器工艺化学监测登记表的三性均有异议。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人应否支付被上诉人加班费24919元。虽然双方当事人在被上诉人到达退休年龄时形成劳务关系，但被上诉人仍按照原来的待遇和义务付出了劳动。原审根据公平性原则，如果劳动者在正常的劳动时间外付出了额外的劳动，认定用人单位作为获益的相对方，理应支付相应的劳动报酬，处理正确，本院予以维持。被上诉人于原审起诉称其2011年11月至2017年2月到高压氧舱一氧化碳中毒抢救，平均一年加班有一百个小时；2018年5月23日至2018年11月31日被安排到供应室，平均每天加班7小时，但上诉人都没有支付加班费，并提供工资条、《排班表》予以证实。上诉人认可被上诉人于2011年11月至2017年2月到高压氧舱工作及2018年5月23日至2018年11月31日到供应室工作，但仅认可被上诉人到供应室工作存在加班的事实，并且上诉人亦发放了相应的补助。二审庭审时，本院询问上诉人单位是否有实行考勤制度，上诉人的代理人未作明确答复。因上诉人作为用人单位，其在与劳动者的关系中处于相对优势的一方，对员工的上下班应负有考勤义务，理应对员工的考勤信息有所了解和掌握。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额、代扣、代缴、扣除项目和数额、实发工资数额、银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”和第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，现被上诉人称存在加班且未支付加班费的事实并提供了相应的证据予以证实，上诉人虽不予完全认可，但提供的《惠康医院员工各项补助汇总审签表》、《晚夜班费用领取签名表》内容中的夜晚班补助费用并未明确是加班费用；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人需承担举证不能的不利后果。原审依照上诉人以惠州市2018年-2019年最低工资标准1550元/月的百分之一百五十来计算加班工资的主张，参照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分止二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，计算得被上诉人应当支付从2011年11月起至2017年2月止的加班工资共计8019元。（每年平均加班100小时计算，1550元/21.75天/8小时×100小时×1.5×6年=8019元。）支付从2018年5月23日起至2018年11月30日止的加班工资共计16890元。（按每天平均加班7小时计算，1550元/21.75/8小时×7小时×1.5倍×30天×6个月＝16890元。)处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇二〇年七月二十三日法官助理  陈佳汝书 记 员  张婉婷