江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终943号上诉人（原审被告）：珠海横琴新区洪鹏建筑安装有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路****-15756（集中办公区），统一社会信用代码914404000810542965。法定代表人：潘申，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：海力控股集团有限公司，住，住所地江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路**一社会信用代码91360121794767675R。法定代表人：卜海国，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗强，江西瀚中春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩建华，男，汉族，1958年12月2日出生，上饶市信州区人，个体户，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：饶明海，江西时空律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑页铖，江西时空律师事务所律师。原审被告：上饶市第三人民医院，住所地江，住所地江西省上饶市信州区凤凰东大道高铁新区信用代码12360900492190516Q。法定代表人：齐伟，该院院长。委托诉讼代理人：王戍，江西衡旭律师事务所律师。上诉人珠海横琴新区洪鹏建筑安装有限公司、海力控股集团有限公司因与被上诉人韩建华及原审被告上饶市第三人民医院建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初5594号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人珠海横琴新区洪鹏建筑安装有限公司上诉请求：撤销原判决，驳回被上诉人韩建华对上诉人洪鹏公司的全部诉讼请求。一审、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉人认为：一、原审判决错误认定“被告洪鹏建安公司将其承揽的劳务合同，发包给无相应资质的原告施工”。韩建华系借用洪鹏公司资质直接和海力公司形成工程施工合同关系，洪鹏公司与海力公司的劳务承包合同是由韩建华实际履行的。洪鹏公司只是配合韩建华办理手续，没有参与工程施工。二、原审判决错误认定洪鹏公司和韩建华属于“违法转包”关系。双方之间只是违法借用工程资质关系，不存在“违法转包”关系。双方没有形成建设工程施工合同关系，洪鹏公司没有向韩建华支付工程款的义务。上诉人海力控股集团有限公司上诉请求：一、请求撤销江西省上饶市信州区人民法院赣11**民初5594号民事判决书，依法改判驳回被上诉人韩建华对上诉人的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人认为：一、原审判决上诉人海力公司与被上诉人合同关系的认定存在错误，本案上诉人并非案涉《工程劳务承包合同》相对方和适格被告。二、原审判决对被上诉人韩建华是所谓实际施工人身份的认定以及施工范围的认定均存在明显错误。一审判决对被上诉人韩建华施工范围的认定明显错误。被上诉人洪鹏建安公司将其取得的劳务工程当中的消防工程分包给案外人联城消防公司施工上饶市中级人民法院赣11民终2270号判决予以确认，将外墙干挂工程交由案外人朱国洪施工（上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初3160号判决予以确认），即使按照原审判决的逻辑，被上诉人实际的施工范围除核减消防工程之外，还应当核减外墙干挂工程。三、原审判决对本案工程款的金额及付款条件的认定明显错误，直接导致本案错误判决。四、原审判决适用法律错误，本案不适用建设工程司法解释二第二十五条的规定。五、原审判决上诉人海力公司与被上诉人洪鹏建安公司向被上诉人韩建华支付工程款、逾期付款利息，缺乏基本的法律依据和证据支持。六、原审判决程序不当，本案应当适用普通程序进行审理。韩建华向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告海力公司支付原告工程款4160194.22元（已扣减之前支付的工程款78万元）、逾期付款利息543598.71元（以4160194.22元为基数，按银行贷款年利率4.9%暂从2017年1月23日起计算至2019年9月22日止共32个月，后算至付清之日）合计人民币4703792.93元，被告上饶三院在未付工程款范围内承担付款责任，被告洪鹏建安公司与被告海力公司、上饶三院共同承担支付工程款及逾期付款利息义务；2、请求法院判决被告海力公司向原告支付司法鉴定费2万元【上饶市信州区人民法院赣11**民初1620号民事判决中漏列的司法鉴定费】；3、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2013年3月22日，被告上饶三院与海力公司就上饶市精神卫生服务中心大楼工程签订《总承包合同》一份，合同约定被告海力公司承包的范围包括土建、水电、装饰、机电、消防、地下人防、地下人防程，中标价款43089454.21元，合同对付款方式、付款时间及其他相关事宜进行了约定，被告上饶三院按合同约定支付了相应工程款。2013年5月28日，被告海力公司与案外人涂仁发签订《海力建设集团有限公司内部经济责任承包合同书》一份，案外人涂仁发作为承包人（乙方）与被告海力建设集团有限公司（甲方）签订了海力建设集团有限公司内部经济责任承包合同书，合同约定：“1、工程名称：上饶市精神卫生服务中心大楼工程，总建筑面积22834平方米，合同价为43089454.21元；2、乙方必须上缴公司项目承包管理费，管理费为施工承包范围内的工程竣工结算总造价的1%；……”。之后，海力建设集团有限公司上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部成立，案外人涂仁发作为项目部负责人。2014年4月8日，被告洪鹏建安公司向该项目部出具《委托书》一份，授权原告以其工作人员的名义，与项目部就上饶市精神卫生服务中心大楼相关工程进行业务洽谈、订立合同、组织施工。2014年12月19日，案外人涂仁发以被告海力公司该项目部的形式与原告签订《工程劳务承包合同》，约定原告承包上述工程中的排水、强电、消防、外墙干挂项目，总工程款按上饶市精神卫生服务中心大楼工程审计结算后下浮16个百分点为最终结算款；工程质保金为总工程款的3%；该合同还约定海力公司在工程竣工验收后两个月之内支付双方结算清单的工程款，支付方式按业主支付含有被告洪鹏建安公司施工工程款的比例支付；工程审计计算后两个月内付清除质保金以外的全部剩余工程款。但双方至今未就案涉工程结算过。2014年12月23日，被告洪鹏建筑公司与案外人联城消防工程有限公司江西分公司（以下简称联城消防公司）签订《消防工程专业分包协议书》一份，约定联城消防公司承接上饶市精神卫生服务大楼的消防工程。2016年1月16日，被告洪鹏建安公司与被告海力公司上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部就韩建华班组工程量一事进行确认，并出具了确认书一份，上书：“1、住院部无钢骨架竣工图，工作量已完成90%。2、门诊楼无钢骨架竣工图，工程量已完成90%。3、门诊楼给排水工程量已完成室内排水的90%，给水未做。4、住院部给排水工程量已完成室内排水的90%。给水未做。5、门诊强电只安装桥架，已完成工作量的40%。6、住院部强电只安装桥架，已完成工作量的40%。控股集团上饶市精神卫生服务中心工程大楼项目部”，该确认书上有被告洪鹏建安公司技术人员付木水和被告海力公司工程师肖波签名确认属实。2017年1月23日，被告上饶三院已实际入住上饶市精神卫生服务中心大楼，但案涉项目至今未审计结算。2017年6月16日，原告与被告洪鹏建安公司签订《上饶市精神病医院工程协议》一份，明确被告洪鹏建安公司与海力公司签订的施工合同由原告无偿使用洪鹏建安公司的名义，由原告独立经营管理并组织施工；所需资金由原告全垫资，并由原告向总包方自行收取工程款；原告承诺不转包不肢解分包该工程。2016年，被告洪鹏建安公司以其施工的工程量已超过合同约定的工程量，达到了合同约定退回工程保证金的条件为由，诉至本院，要求判令被告海力公司退回工程保证金并承担逾期退款违约利息。本院在审理该案期间，因该案的原、被告双方就工程量是否达到合同约定的工程量以及什么时间工程量达到合同约定的条件无法确认，被告洪鹏建安公司申请对涉案工程工程量进行鉴定。经依法委托，上饶和信司法鉴定中心于2017年作出了上饶和信司法鉴定中心（2017）工程造价鉴字第003号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为让利后三项已完工工程造价（上饶市精神卫生服务中心大楼工程住院楼外墙干挂骨架、上饶市精神卫生服务中心大楼工程门诊楼外墙干挂骨架、上饶市精神卫生服务中心大楼工程住院楼水电预埋）为2,336,061.70元，且涂仁发在该案第三次庭审中明确该鉴定结论上所涉的工程已全部完工。本院于2017年11月15日对该案作出一审判决，采信了该鉴定结论，并据此作出判决，支持了被告洪鹏建安公司要求被告海力公司退回工程保证金的诉请。被告洪鹏建安公司、海力公司对该判决均提起上诉，其中被告海力公司在上诉中，对该鉴定结论提出了异议。上饶市中级人民法院于2018年5月23日作出（2018）赣11民终885号民事判决，对该鉴定结论予以采信，并判决维持了一审判决。但在该案审理过程中，因洪鹏建安公司未在一审审理过程中，提交其向上饶和信司法鉴定中心就鉴定缴交的2万元鉴定费的票据，故该案一、二审判决均未对该2万元鉴定费的承担作出处理，且本案审理过程中，被告洪鹏建安公司认可该2万元鉴定费系原告垫付。一审法院认为：一、原告的诉讼主体资格问题。结合原告及被告海力公司提交的在案证据（原告提交的上饶市中级人民法院两份民事判决书、被告海力公司提交的《韩建华班组完成工程量确认》单据），原告在被告洪鹏建安公司与被告海力公司上饶市精神卫生服务中心大楼项目部签订的《工程劳务承包合同》中就上饶市精神卫生服务中心大楼工程住院楼外墙干挂骨架、门诊楼外墙干挂骨架、住院楼水电预埋等工程实际施工过程中，系实际施工人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”原告诉讼主体适格；但原告向本院举证的证据尚无法证明其在被告洪鹏建安公司与被告海力公司上饶市精神卫生服务中心大楼项目部签订的《工程劳务承包合同》中就大楼消防工程实际施工过程中，系实际施工人，其向本院提交的与被告洪鹏建安公司于2017年6月16日签订的《上饶市精神病医院工程协议》中，虽约定被告洪鹏建安公司与被告海力公司上饶市精神卫生服务中心大楼项目部签订的《工程劳务承包合同》均由其实际施工，但与该合同中消防工程已由生效判决（上饶市中级人民法院2270号民事判决书）确认的、被告洪鹏建安公司已于2014年12月23日将该消防工程转包给联城消防公司施工这一事实相矛盾，故本院对原告在本案中以实际施工人的身份主张消防工程价款的请求不予支持。二、原告主张的实际施工工程的竣工验收时间的认定问题。案涉工程至今虽尚未办理竣工验收手续，但被告上饶三院已于2017年1月23日实际入住使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）…；（二）…；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”应按被告上饶三院入住时间即2017年1月23日，视为竣工日期。三、被告洪鹏建安公司在本案中应承担的责任问题。被告洪鹏建安公司将其承揽的劳务合同，发包给无相应资质的原告实际施工，故其与原告签订的《上饶市精神病医院工程协议》违反法律规定，应为无效，其因违法转包，应依法承担向原告及时付款的义务。被告洪鹏建安公司未及时履行付款义务，故原告要求其承担逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持，但依据原告与被告海力公司签订的合同约定，应从被告上饶三院实际接收入住时间（即2017年1月23日）两个月后，即2017年3月23日起计。四、上饶三院是否应当对案涉工程款承担相应责任问题。已发生法律效力的上饶市中级人民法院（2018）2270号民事判决确认了被告上饶三院作为发包人已按协议约定向被告海力公司超额支付了案涉工程款，且本案当事人并未向本院提交相反证据，故原告主张被告上饶三院作为发包方，应当在未付工程款范围向原告承担付款责任，无事实依据，本院不予支持。五、被告海力公司是否应当对案涉工程款承担相应责任问题。被告海力公司将其承包的建设工程的劳务项目向具备相应资质的被告洪鹏建安公司分包，并不违反法律规定，且该分包合同的内容亦无违反法律规定的情形，故合法有效。但被告海力公司未按合同约定，及时向被告洪鹏建安公司支付相应工程款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”本案中，被告洪鹏建安公司为转包人，被告海力公司与被告洪鹏建安公司存在发包和承包关系，被告海力公司应当依法承担按约支付相应工程价款的责任，其在本案中，未举证证明其已按与被告洪鹏建安公司合同约定，及时履行了应付相应工程款的义务，故对原告基于被告洪鹏建安公司怠于向被告海力公司主张支付相应工程价款，要求被告海力公司承担支付相应工程款的诉讼请求，本院予以支持，但应扣减原告自认的已付款项，即2336061.70元-780000元=1556061.70元。六、关于原告提出的2万元鉴定费的承担问题。被告海力公司在本院审理的被告洪鹏建安公司起诉其退回工程保证金一案中败诉，相应的鉴定费依法应由其承担向被告洪鹏建安公司偿付责任，但该款系原告垫付，被告洪鹏建安公司应向原告偿付，为避免诉累，可在本案中一并处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十二条第四项、第七十三条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，判决如下：一、被告海力控股集团有限公司、珠海横琴新区洪鹏建筑安装有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告韩建华欠付工程款1556061.70元及逾期付款利息（从2017年3月23日起，按同期银行贷款利率计至2019年10月31日，其后应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、被告海力控股集团有限公司、珠海横琴新区洪鹏建筑安装有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告韩建华支付鉴定费2万元；三、驳回原告韩建华其他诉讼请求。案件受理费44590元，减半收取22295元，由原告韩建华负担13990元，被告海力控股集团有限公司负担100元，被告珠海横琴新区洪鹏建筑安装有限公司负担8205元。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，韩建华借用珠海横琴新区洪鹏建筑安装有限公司的资质与挂靠海力控股集团有限公司承接上饶市精神卫生服务中心大楼工程的案外人涂仁发签订了《工程劳务承包合同》。珠海横琴新区洪鹏建筑安装有限公司系被挂靠方，根据已提供的证据显示，其仅出借资质、未参与管理，从未在发包方处得到工程款，也没有向挂靠方支付过工程款，不属于转包人、违法分包人或发包人，一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条为法律依据判决珠海横琴新区洪鹏建筑安装有限公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。本案所涉工程包含在海力控股集团有限公司与上饶市第三人民医院所签订的上饶市精神卫生服务中心大楼工程《总承包合同》中，海力控股集团有限公司与案外人涂仁发签订《海力建设集团有限公司内部经济责任承包合同书》后，将该工程交由案外人涂仁发管理，之后涂仁发设立了海力建设集团有限公司上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部，并以该项目部与韩建华签订了《工程劳务承包合同》。韩建华及海力控股集团有限公司所提供的证据均显示，韩建华在挂靠珠海横琴新区洪鹏建筑安装有限公司期间，对上饶市精神卫生服务中心大楼工程住院楼外墙干挂骨架、门诊楼外墙干挂骨架、住院楼水电预埋等工程进行了施工，故海力控股集团有限公司主张自己不是本案适格被告及韩建华不是案涉工程实际施工人的主张不能成立。海力控股集团有限公司主张案涉合同的消防工程系案外人联城消防公司施工，案涉外墙干挂工程系朱国洪施工。一审判决已经将消防工程对应的工程款排除在本案审理范围内，而根据合同相对性原则，朱国洪系与珠海横琴新区洪鹏建筑安装有限公司存在直接的合同关系，其在上饶市信州区人民法院的起诉也因付款条件为成就而被驳回诉讼请求，故韩建华依据《工程劳务承包合同》向海力控股集团有限公司主张外墙干挂工程的工程款既不违反法律规定也不会造成海力控股集团有限公司重复支付款项。海力建设集团有限公司上饶市精神卫生服务中心大楼工程项目部与韩建华签订的《工程劳务承包合同》中，对付款时间作出明确约定，现案涉工程早已投入使用，相关生效判决也确认上饶市第三人民医院超额支付了工程款，但海力建设集团有限公司并未按约定完成向韩建华支付工程款的义务，现通过鉴定已经能确定海力建设集团有限公司应付上饶市精神卫生服务中心大楼工程住院楼外墙干挂骨架、上饶市精神卫生服务中心大楼工程门诊楼外墙干挂骨架、上饶市精神卫生服务中心大楼工程住院楼水电预埋工程款的金额，故原审法院据此作出给付对应工程款的判决并无不当。综上所述，上诉人珠海横琴新区洪鹏建筑安装有限公司的上诉请求成立，予以支持。上诉人海力控股集团有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初5594号民事判决第三项；二、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初5594号民事判决第一项、第二项；三、上诉人海力控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人韩建华支付工程款人民币1556061.70元及逾期付款利息（从2017年3月23日起，按同期银行贷款利率计至2019年10月31日，其后应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；四、上诉人海力控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人韩建华支付鉴定费人民币20000元。一审案件受理费人民币22295元，由被上诉人韩建华负担人民币13990元，上诉人海力控股集团有限公司负担人民币8305元。二审案件受理费人民币63575元,由被上诉人韩建华负担人民币18985元，由上诉人海力控股集团有限公司负担人民币44590元。本判决为终审判决。审判长  姜一珉审判员  周立峰审判员  夏旭莉二〇二〇年七月二十日书记员  项崟崟