福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0102民初1359号 原告：福州方极餐饮管理有限公司，住所地福州市鼓楼区水部街道六一中路**佳盛广场******。 法定代表人：江亮亮，经理。 委托诉讼代理人：张滢，福建国品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佳钦，福建国品律师事务所实习律师。 被告：北京创富天下网络技术有限公司，住所，住所地北京市海淀区闵庄路**玉泉慧谷园**楼**div> 法定代表人：程汉东，总经理。 委托诉讼代理人：杨琦琦，安徽北方之光（烈山）律师事务所律师。 原告福州方极餐饮管理有限公司（以下简称方极餐饮公司）与北京创富天下网络技术有限公司（以下简称创富公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告方极餐饮公司委托诉讼代理人张滢、王佳钦，被告创富公司委托诉讼代理人杨琦琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告方极餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告将该域名so.51s283.com项下“广芳园”商标非法设置关键词、标题的网络推广内容做下线处理，并断开网站链接；2.判令被告在《中国经营报》上对其涉案的恶意违法行为发布公开声明以消除影响，该内容须经法院审核；3.判令被告赔偿原告经济损失12万元；4.判令被告支付原告合理维权费用开支（包括但不限于律师费、交通费、公证费）等共计2.2万元；5.依法判令本案的诉讼费用由被告承担。 事实与理由：中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》（以下简称《意见》）于2018年2月27日起发布并施行。《意见》称知识产权保护是激励创新的基本手段，是创新原动力的基本保障，是国际竞争力的核心要素。人民法院应加大知识产权侵权违法行为惩治力度，降低维权成本。对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额，由败诉方承担维权成本，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。努力营造不敢侵权、不愿侵权的法律氛围，实现向知识产权严格保护的历史性转变。 近日，原告发现被告在北京奇虎科技有限公司所有的360搜索引擎上将原告享有所有权的“广芳园”注册商标设为搜索的关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“广芳园”，让公众误以为其就是原告招商的官方网站及渠道，但点击上述内容后出现的却为被告推广的与原告有直接竞争关系的其他同类品牌产品。经查，该网站自2013年5月设立，已长达7年之久，被告未经原告授权将涉案商标的设置为其付费推广中的标题或关键词，必将使公众产生混淆，使原告丧失潜在的交易机会，更是严重违法的侵权及不正当竞争行为，严重地损害了原告的合法权益。 原告在第29、30、32、43等类别上注册了“广芳园”的相关图形及文字商标，是该图形及文字商标的所有权人。原告自成立以来，始终致力于以丝袜奶茶为代表的港式茶饮文化的传播与推广，凭借传统老香港奶茶的制作手法及独特的门店风格深受广大茶饮爱好者的青睐与喜爱。目前“广芳园”全国连锁门店超过650家，覆盖全国20个身份及52座城市，并成功打入加拿大、美国等海外市场，先后获得了“福建省餐饮连锁100强”、“中国新锐餐饮连锁品牌TOP50强”、“第11届中国管理科学大会创新优秀企业品牌”、“盟享加中国特许加盟展20年最具成长力量品牌”、“首届海丝餐饮连锁加盟展优质品牌奖”、“香港优质商号”、“中国餐饮新媒体影响力排行榜百强品牌”、“第11届中国管理科学大会中国管理改革创新先进单位”、“2018年度福州饿了么星实力品牌榜TOP30”等荣誉，在行业内和消费者间具有一定的知名度和影响力。 被告创富公司辩称如下： 一、被告创富公司未实施侵害原告商标专用权的行为。首先，被告创富公司未设置“广芳园”为搜索关键词，原告并无证据证明被告创富公司设置“广芳园”为搜索关键词。至于原告搜索“广芳园”出现的信息是由于“360搜索”的关键词匹配机制导致。其次，据原告提交的证据，其享有14394841号、14394892号、19518851号、14394940号注册商标，商标国际分类分别为29、30、32、43，核定使用的商品或服务分别为“可可牛奶，牛奶酱，奶茶，酸奶，奶昔，果冻等”，“面包，冻酸奶，蛋糕，咖啡，布丁等”，“啤酒，饮料制作配料等”，“柜台出租，茶馆，餐厅，酒吧服务等”。在“360搜索”搜索“广芳园”出现的涉案“广芳园加盟费多少，精选小本投资！免费加盟+赠送设备”网站，无论是网站链接标题、网站描述，还是链接的网站，都没有出现与原告享有注册商标专用权的相同或近似商品或相同或近似服务的信息。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此涉案网站信息与原告商标不具有关联性及对应关系。再次，经查案外人石狮婺水贸易有限公司享有“广芳园”25类注册商标专用权，且其商标名称为“广芳园”，商标标识为楷体书写的“广芳园”。而原告商标名称为“广芳园KWONGFONGYUEN”，商标标识为繁体“廣方園”，并带有英文“KWONGFONGYUEN”。另，经查，江苏广芳园餐饮管理有限公司系于江苏省宿迁市宿豫区市场监督管理局合法登记注册营业的企业，其企业名称中包含“广芳园”一词。因此，涉案网站标题内容中包含“广芳园”跟原告商标没有对应关系。 二、涉案网站链接标题包含“广芳园”字样，不构成对原告注册商标专用权的侵犯。1.涉案网站链接标题包含“广芳园”字样的情形，并不属于商标性使用行为。商标性使用是商标侵权的前提，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，“用于识别商品来源的行为”。在本案中，涉案网站链接标题包含“广芳园”字样，并没有标识任何具体的商品或服务，更不可能用于识别任何商品或服务的来源。2.涉案网站链接标题包含“广芳园”字样的情形，不具有侵犯原告商标专用的行为特征。商标法第五十七条所列举的侵犯注册商标专用权的几种行为当中，第（二）项规定了“容易导致混淆”、第（七）项规定了“造成其他损害”的情形。从涉案网站标题中“广芳园”的字样来看，无论是“混淆”还是“损害”，都无法作出肯定的判断。第一，从混淆的角度来看，如前所述，由于该网页标题并没有标识任何具体的商品和服务，因此也就不存在导致混淆的前提和基础。第二，从损害的角度来看，2019年度中国搜索引擎市场份额排名对外公布的数据显示，360搜索所占的市场份额为2.85%。网民特别是商户或者意向商户，通过360搜索“广芳园”的关键词，再从搜索结果当中历尽周折地翻到到原告提供的网页信息，并且因此将该网页信息混淆误认为是原告商标，可以说，这种混淆和误认并不具有现实可能性。当继续点击上述网页链接后，所显示的是相关推广的招商引资等信息，这种情况下，对于“广芳园”的搜索者来说，一般会认为前述网页应当是众多无效链接的其中之一而已，这也就进一步排除了混淆和误认的可能性，以及“造成其他损害”的可能性。综合以上情形可知，原告所称的“丧失潜在交易机会”、“严重损害原告的合法权益”的说法，只能是原告的臆测和夸大之辞。 三、对于中办、国办的发文《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》不能断章取义，应全面理解和适用。被告创富公司注意到，该《意见》在提出“加大知识产权侵权违法行为惩治力度，降低维权成本”意见时，针对的是“对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的”的情形。而且在此之前，该《意见》在强调赔偿的同时亦着重强调了，建立赔偿机制的目标和手段，是要“充分发挥社会组织、中介机构在知识产权价值评估中的作用，建立以尊重知识产权、鼓励创新运用为导向，以实现知识产权市场价值为指引，以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制”。本案当中，在原告的商标专用权没有受到任何实质损害的情况下，如果一味强调所谓的“惩罚”，则无疑会严重偏离“知识产权创造价值”、“知识产权保护是激励创新”的目标和初衷，也背离了该《意见》提出的“高点定位、问题导向、改革创新、开放发展”的四项基本原则。 综上，被告创富公司请求法庭在被告创富公司协调搜索引擎提供商对相关网页内容作下线处理并断开链接的情况下，判决驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院经审理查明如下事实： 一、原告方极餐饮公司的商标情况 2015年5月28日，原告方极餐饮公司经核准，取得了第14394940号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第43类，即柜台出租；茶馆；餐厅；酒吧服务；流动饮食供应；自助餐厅，餐馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）；假日野营住宿服务；咖啡馆等，专用权期限为为2015年5月28日至2025年5月27日。 2015年5月28日，原告方极餐饮公司经核准，取得了第14394841号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第29类，即可可牛奶（以奶为主）、牛奶酱、奶茶（以奶为主）等，专用权期限自2015年5月28日至2025年5月28日。 2015年8月7日，原告方极餐饮公司经核准，取得了第14394892号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第30类，即面包、冻酸奶（冰冻甜点）、蛋糕、咖啡、布丁等，专用权期限自2015年8月7日至2025年8月6日。 2018年1月14日，原告方极餐饮公司经核准，取得了第19518851号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第32类，即啤酒、饮料制作配料等，专用权期限自2018年1月14日至2028年1月14日。 二、原告方极餐饮公司商标知名度情况 原告方极餐饮公司先后获得“福建省餐饮连锁100强”、“中国新锐餐饮连锁品牌TOP50强”、“第11届中国管理科学大会创新优秀企业品牌”、“盟享加中国特许加盟展20年最具成长力量品牌”、“首届海丝餐饮连锁加盟展优质品牌奖”、“香港优质商号”、“中国餐饮新媒体影响力排行榜百强品牌”、“第11届中国管理科学大会中国管理改革创新先进单位”、“2018年度福州饿了么星实力品牌榜TOP30”等荣誉，并在全国各地设有多家连锁门店。 三、被告创富公司企业登记情况 被告创富公司成立于2011年3月1日,属于有限责任公司(法人独资),注册资金为500万元,经营范围:技术开发、技术转让、软件开发；代理、发布广告；会议服务；承办展览展示活动；销售软件；互联网信息服务等。 四、原告方极餐饮公司主张的侵权事实及取证情况 原告方极餐饮公司的委托代理人梁泓燕于2019年10月9日在福建省厦门市鹭江公证处“公证云”注册了用户名为“gzy17750209232”的账号。2019年11月27日,梁泓燕通过福建省厦门市鹭江公证处“公证云”平台的“见证实录”功能，对其桌面操作的全过程进行保全，并将取得的保全结果提供公证处保管，为诉讼所需，申请出具公证书（申办号：191128151450178）。在对账号注册信息与梁泓燕的身份信息进行核实后，福建省厦门市鹭江公证处于2019年11月28日受理了上述公证申请。公证处公证员与工作人员于当日登录“公证云”后台，调取了梁泓燕申请出具公证书的证据文件及相关数据文件，查明如下事实：“gzy17750209232”账号于2019年11月27日使用公证处桌面综合保全系统，登录到公证处取证服务器上，在公证处的计算机（虚拟机）上进行取证操作，公证处桌面综合保全系统对当日当时梁泓燕的桌面操作通过录像、截图等方式进行实时保全。保全取得的文件（含证据文件）经“公证云”平台进行同步校验、加密后提交公证处保管，公证处为该电子数据出具了相应的《电子数据保管函》。对应的《电子数据保管函》编号：20191127103654445138206，证据文件24个。公证员对证据文件进行察看，“gzy17750209232”账号的主要操作有：登录公证处取证服务器，打开见证实录浏览器，使用360搜索引擎搜索“广芳园”的相关网页，点击名称为“广芳园加盟费多少，精选小本投资！免费加盟+赠送设备”的网页链接并对跳转后的相关网页进行浏览；使用百度搜索引擎搜索“网站所有者查询”，并进入名称为“域名Whois查询-站长之家”的网页，复制上述“广芳园”的相关网页，点击名称为“广芳园加盟费多少，精选小本投资！免费加盟+赠送设备”的网页的网址链接，返回“域名Whois查询-站长之家”的网页对该网址链接进行查询；使用百度搜索引擎搜索“ICP工信部备案查询”的相关网页，点击名称为“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”的网页链接，复制上述“广芳园加盟费多少，精选小本投资！免费加盟+赠送设备”的网页的网址链接，返回“备案信息查询”并对该网址链接进行查询；在上述过程中，用户“gzy17750209232”使用见证实录浏览器“截取屏幕”功能截取相关页面。福建省厦门市鹭江公证处于2019年12月6日对上述过程作出了（2019）厦鹭证内字第103195号公证书,原告方极餐饮公司为此支付了公证费750元。 本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据原、被告双方的诉辩主张、结合举证质证及庭审调查情况,本院认为,本案的争议焦点为:1.被告是否具有将“广芳园”设置为搜索关键词的行为；2.被告使用“广芳园”等作为搜索关键词的行为是否构成对原告“广芳园”注册商标专用权的侵犯；3.若构成侵权，被告应承担的民事责任。 关于争议焦点一，被告认为搜索“广芳园”关键词出现相关信息是由于“360搜索”的关键词匹配机制导致的，本院认为,根据（2019）厦鹭证内字第103195号公证书的记载,在“360搜索”搜索栏中输入“广芳园”,搜索结果中出现了“广芳园加盟费多少，精选小本投资！免费加盟+赠送设备”等词汇，经查实，涉案关键词推广后所进入的网站为被告创富公司的网站，故本院认定被告创富公司系涉案关键词的推广主体，涉案关键词系由被告设置发布。 关于争议焦点二，关于被告的上述行为是否构成商标侵权,本院认为,原告作为“广芳园”注册商标的被许可使用人,其合法权益依法应受保护。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。要判断被告对被诉侵权标识的使用是否系商标的使用,须符合以下条件:1.该标识系用于商标法第四十八条规定的“商业活动”中;2.该标识系用以区别来源。本案中,被告将“广芳园”设置为相关网站的搜索关键词,从而使其网站出现在搜索结果中,进而提高其网站的访问量,以达到吸引他人加盟的目的,故被告的上述行为属于将“广芳园”商标用于商业活动的行为。至于被诉标识是否起到区别商品来源的作用,则需结合被诉标识的使用方式、使用者的意图以及相关公众的消费习惯综合予以判断。具体到本案而言,相关公众在进行关键词搜索时,会出现多个搜索结果,此时搜索结果的内容会向相关公众传递相应的信息,并成为相关公众进行信息过滤、浏览筛选的重要依据。商标作为一种节约消费者搜寻成本的识别载体,承载了关于注册人、核定使用的商品以及使用过程中积累的商誉等多重信息,当商标标识、商品以及商品提供者的信息一并出现在搜索结果时,即构成对商标的完整描述,作为关键词的商标标识就与相关商品及商品提供者产生了特定联系,此时该标识就具备了商标的基本功能,客观上能实现区别来源的作用。根据公证书公证的内容，键入“广芳园”的搜索结果显示为“广芳园加盟费多少，精选小本投资！免费加盟+赠送设备”,相关公众在看到上述搜索结果时即可能以为被告系“广芳园”加盟中心或者系“广芳园”商标的权利人。被告的上述行为破坏了“广芳园”商标的指引功能,对“广芳园”商标与商标注册人的唯一对应关系造成干扰,对原告“广芳园”注册商标专用权造成了损害,应当就此承担侵权民事责任。 被告创富公司的行为侵犯了原告的商标专用权,依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任,故原告要求被告停止侵权、断开网络链接的诉讼请求,本院予以支持。关于原告要求“被告在《中国经营报》上发布声明以消除影响”的诉讼请求,本院认为,原告未提交证据证明被告的行为对原告的商誉造成了损害,故对于原告该项诉讼请求不予支持。 关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定;权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。原告提交其与案外人陈飞燕签订的《广芳园特许经营加盟合同》，证明商标许可使用费为70000元，本院认为，该加盟合同缺乏加盟方的身份证明,且未能提供加盟费的正式发票,即使该金额确为原告加盟费用的标准,根据该加盟合同约定，原告还须履行人员培训、开业支持等义务,故不宜完全按照加盟费标准计算本案侵权赔偿数额。现原告未能举证证明其因被告侵权行为所遭受的损失及被告因侵权所获得的利益,赔偿数额由本院根据本案具体情况，综合考虑包括原告为制止侵权行为而支出的合理费用等因素予以确定。关于合理费用,原告为维权支付的750元公证费本院予以认定。原告主张其为维权花费了20000元律师费，但原告仅提供委托代理合同,未能提供相应的律师费支出发票，本院不予认定,但考虑到原告确有委托律师的事实,本院对律师费用酌情予以认定。综合考虑原告“广芳园”注册商标的知名度、被告侵权行为的性质、时间、被告的主观故意以及原告为维权支付的合理费用,本院判定被告就其实施的侵害商标权的行为赔偿原告各项经济损失共计60000元。 综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项,《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第七项、第六十三条,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定,判决如下: 一、被告北京创富天下网络技术有限公司于本判决生效之日起立即停止使用“广芳园”作为网页关键词设置链接； 二、被告北京创富天下网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告福州方极餐饮管理有限公司经济损失60000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）； 三、驳回原告福州方极餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费3140元，由原告福州方极餐饮管理有限公司负担1570元，由被告北京创富天下网络技术有限公司负担1570元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  陈起强 人民陪审员  周庆平 人民陪审员  陈 武 二〇二〇年七月二日 书 记 员  李 越 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： …… （六）赔偿损失； …… 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国商标法》 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。 人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。 假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。 第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。 人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。