内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0723民初1413号原告：呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司。法定代表人：田永生，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯秋开，呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司鄂伦春旗分公司负责人。委托诉讼代理人：李宏伟，黑龙江宏雄律师事务所律师。被告：鄂伦春自治旗大杨树镇人民政府。法定代表人：王兴扬。委托诉讼代理人：王艳红，内蒙古宣汉律师事务所律师。原告呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司（以下简称广运公司）与被告鄂伦春自治旗大杨树镇人民政府（以下简称大杨树镇政府）房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2019年1月11日作出（2019）内0723民初1843号民事判决。原告广运公司不服该判决，向内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院提起上诉。内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院于2019年6月15日作出（2019）内07民终362号民事裁定，发回重审，本院依法另行组成合议庭于2019年9月30日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人侯秋开、李宏伟，被告的委托诉讼代理人王艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广运公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还招商优惠政策基础设施建设费12002217.60元；2.请求判令被告赔偿违约给原告造成的损失，即自2016年8月30日起至给付完毕之日止按月息2分计算约1000000元；3.本案的一切费用由被告承担。事实和理由：2013年8月23日，被告大杨树镇人民政府通过招商引资，引进黑河市天工房地产开发有限公司投资建设鄂伦春自治旗大杨树镇盛世佳苑小区项目。2014年底，由于资金短缺，该项目被迫停工，致使业主不能正常安置回迁，造成业主和农民工多次集体上访，黑河天工房地产集团公司自愿退出该项目建设。在此形势下，大杨树镇人民政府多次与原告协商，于2014年12月26日双方签订《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》，协议书中明确约定，原告享受黑河天工房地产集团鄂伦春自治旗分公司的优惠政策。协议签订后，原告陆续交纳土地出让金合计15002772元。根据2013年6月28日中共大杨树镇委员会、大杨树镇人民政府杨政纪字（2013）8号《关于研究天工集团开发建设盛世佳苑项目的会议纪要》和（2014）12号《鄂伦春旗人民政府会议纪要》被告应返还原告12002217.60元，用于“七通一平”基础设施建设。现该项目的基础设施建设已由原告垫资完成，并已竣工使用。原告多次请求被告返还该费用无果，由此给原告造成巨大的经济损失，故提起上述请求。大杨树镇政府辩称，1.原告的各项诉讼请求不能成立，应驳回原告的诉讼请求。原告依据2014年12月26日双方签订的《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》第五条第一款的约定，因违反我国《节约集约利用土地规定》第22条和《国有土地使用权出让收支管理办法》第10条和相关政策规定，属于先征后返变相减免土地出让价款的行为，属无效条款，不应当执行；2.招商引资协议系行政机关与投资企业签订的协议，该协议的宗旨是为了引进企业投资，发展地方经济，所以该协议具有行政协议的性质，不应作为民事案件起诉；3.假设2014年12月26日其与原告方签订的《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》第5条第1款约定内容有效的话，那么根据2013年6月28日《关于研究天工集团开发建设盛世佳苑项目的会议纪要》的内容，只涉及到大杨树镇甘奎路北侧盛世佳苑项目所产生的“七通一平”基础设施费用，可按该区域所缴纳的土地出让金70%比例返还，而该区域的土地出让金额并不是原告所要求的其所缴纳的全部土地出让金15002772元，不应按原告所有开发项目所缴纳的土地出让金数额计算，按照《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》第3条、第5条约定，只有大杨树镇甘奎路北侧盛世佳苑小区项目享受黑河市天工集团按土地出让金70%返还，用于“七通一平”基础设施建设，其它开发项目并不享受该政策，同时原告也没有证据证实在该区域其投入到“七通一平”基础设施建设费用的具体数额，所以原告诉求不成立，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：广运公司围绕诉讼请求提供证据如下：1.出示2014年12月26日甲方罗长林与乙方侯秋开签订的协议书一份、2018年9月28日内蒙古清圆建设监理有限责任公司大杨树项目部出具的证明一份、2014年12月26日甲方为大杨树镇人民政府与乙方广运公司签订的《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》一份，证明被告为推进城镇化建设，通过招商引资，引进黑河市天工房地产开发有限公司开发盛世佳苑小区项目建设，该小区2014年8月份多层住宅楼主体建设到三成，黑河市天工房地产开发公司因资金短缺，无法支付工程款及农民工工资，项目被迫停止，因农民工多次群体上访，为了解决该问题，被告找原告并承诺继续享受政府给予黑河天工集团招商引资优惠政策，在2014年12月26日，由被告组织协调监督下，黑河市天工房地产开发有限公司与原告签订了开发协议，并按协议约定办理了项目交接事宜。黑河天工集团鄂伦春自治旗分公司退出该项目的开发。同日，原告与被告签订《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》，合同约定被告提供鄂伦春自治旗房地产开发招商优惠政策，并享受原黑河天工集团鄂伦春自治旗分公司的优惠政策。经被告质证认为，对2014年12月26日甲方罗长林与乙方侯秋开签订的协议书有异议，该协议是复印件，另外与本案不具有关联性；对原告出示的2018年9月28日内蒙古清圆建设监理有限责任公司大杨树项目部出具的证明有异议，项目部不具有独立的法人主体，并且也没有负责人签字；对于原告出具的《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》，对该证据的真实性无异议，但该协议书第五条第一项的约定违反国家部门规章和国家的相关政策，因此该条款属于无效条款，被告不应当履行。并且协议签订以后出现了情势变更情形，因为国家政策调整，所以该条款不应当履行。本院对该组证据的认证意见，对于2014年12月26日甲方罗长林与乙方侯秋开签订的协议书，此协议虽为复印件，但经调查，见证人于有库可以证明黑河市天工房地产开发有限公司与原告办理了项目交接事宜，故本院对该证据的真实性予以采信；对于2018年9月28日内蒙古清圆建设监理有限责任公司大杨树项目部出具的证明，因此证明系复印件，故本院对该证据不予认证；对于2014年12月26日甲方为大杨树镇人民政府与乙方广运公司签订的《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》经被告质证对其真实性无异议，故本院对其真实性予以采信。至于该协议书第五条第一项约定是否有效及情势变更的问题本院在后叙中一并评述。2.出示中共大杨树镇委员会、大杨树镇人民政府杨政纪字（2013）8号《关于研究天工集团开发建设盛世佳苑项目的会议纪要》一份、鄂伦春自治旗人民政府2014第四次常务会议纪要一份、鄂伦春自治旗招商引资优惠政策一份，国发〔2015〕25号《国务院关于税收优惠政策相关事项的通知》一份，证明被告为原告提供招商优惠政策并享受原黑河天工集团公司的优惠政策，被告应当在原告交纳土地出让金后，按80%标准计算“七通一平”基础建设费用予以返还，优惠政策现继续有效。经被告质证认为，原告所举证据均为复印件，真实性不认可，因为国家出台了相关政策，不允许以招商引资的方式变相返还土地出让金，因此招商政策因违反了国家相关部门规章和后期出台的相关政策，假设是真实的话，出现了情势变更情况，政策不应当再继续履行，另外根据招商引资政策的规定，国定资产投资一个亿以上的，才享受返还“七通一平”的费用，根据原告举证情况，原告没有举出符合政策规定的内容，对国发〔2015〕25号《国务院关于税收优惠政策相关事项的通知》的真实性及合法性有异议，被告没有看到过这份文件，内蒙古自治区人民政府也没有转发过这个文件。本院对该组证据的认证意见，中共大杨树镇委员会、大杨树镇人民政府杨政纪字（2013）8号《关于研究天工集团开发建设盛世佳苑项目的会议纪要》一份、鄂伦春自治旗人民政府2014第四次常务会议纪要一份、鄂伦春自治旗招商引资优惠政策一份，虽然上述证据为复印件，但结合原告出示的证据《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》第五条第一项关于“被告提供鄂伦春自治旗房地产开发招商优惠政策，并享受原黑河天工集团鄂伦春自治旗分公司的优惠政策。”的内容，能够确认上述证据的真实性，故本院对该证据予以采信；对于国发〔2015〕25号《国务院关于税收优惠政策相关事项的通知》已在中华人民共和国中央人民政府网站发布，故本院予以采信。3.出示鄂伦春自治旗大杨树镇人民政府文件一份（杨政字（2016）90号）、内蒙古自治区非税收入一般缴款书6份，证明原告已缴纳土地出让金为15002772元，按鄂伦春自治旗招商优惠政策，被告应按土地出让金的80%返还原告用于“七通一平”基础设施建设。经被告质证认为，对鄂伦春自治旗大杨树镇人民政府文件（杨政字（2016）90号）有异议，因该证据只是一个内部请示，对外没有任何效力，这个不能作为证据使用；对内蒙古自治区非税收入一般缴款书真实性没有异议，但是原告所举土地出让金的发票是涉及到原告所有开发项目的土地出让金，根据会议纪要的精神，小区只有在就黑河天工集团开发的范围内，也就是大杨树镇甘奎路北侧的小区项目才能享受相关政策，另外根据原告所举盛世佳苑1、2、3号楼的建筑面积和投资金额不符合鄂伦春旗的招商引资的政策，因为没有达到一个亿。本院对该组证据的认证意见，鄂伦春自治旗大杨树镇人民政府文件（杨政字（2016）90号）能够证实原告已投资126000000元，符合享受相关优惠政策，故本院对该组证据予以采信。4.出示建设工程竣工验收备案表3份、盛世佳苑南、北区外网配套结算书2份，证明涉案工程于2018年竣工验收合格，于2016年已经交付使用，涉案工程的“七通一平”基础建设已经由原告施工完毕，原告实际支付的“七通一平”基础设施建设费用为13320000元。经被告质证认为，对建设工程竣工验收备案表的真实性无异议，竣工验收备案表只有北区与本案有关联，二期南区和其他的区域是属于本案原告另行开发的项目，与本案不具有关联性，对于原告出示的盛世佳苑北区外网配套结算书真实性和合法性均有异议，因为结算书中没有相关部门或者审计部门加盖公章，并且没有负责人签字及相关转账凭证，详细的施工费用明细和施工合同予以佐证，证实不了原告陈述的基础设施建设投入费用。本院对该组证据的认证意见，竣工验收备案表经被告质证对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信，对于盛世佳苑南、北区外网配套结算书，因被告有异议，并且该证据显示序号项目为：热力管网、给水管道、消防管道、排水管道等项下内容所列规格过于简化并且单项金额并没有具体数额，故本院对盛世佳苑南、北区外网配套结算书不予认证。5.出示涉案工程建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、不动产登记证、商品房预销售许可证，证明原告已经按照约定完全履行了开发的义务。经被告质证认为，对该组证据的真实性没有异议，关联性有异议，这组证据中只有大杨树镇世纪佳苑二期北区2、3号楼是与黑龙江天工集团有关联性，其他项目是本案原告另行开发的项目与本案无关。本院对该组证据的认证意见，经被告质证对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。大杨树镇政府提供如下证据：2014年5月22日中华人民共和国国土资源部第61号令《节约集约利用土地规定》、2006年12月31日财政部国土资源部中国人民银行财综（2006）68号关于印发《国有土地使用权出让收支管理办法》的通知、《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》国发（2014）第62号、《内蒙古自治区人民政府转发的关于国务院清理规范税收等优惠政策的通知》内政发（2015）5号、《内蒙古自治区财政厅关于贯彻落实清理规范税收等优惠政策决策部署若干事项的通知》内财预（2015）43号、《呼伦贝尔市财政局关于转发自治区财政厅关于贯彻落实清理规范税收等优惠政策决策部署若干事项的通知》呼财预（2015）第52号，上述证据能够证明鄂伦春自治旗招商引资政策中对于土地出让金返还及减免土地出让金违反了《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》国发（2014）第62号等文件，不应执行，双方在2014年12月26日签订了《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》后，出现了情势变更情况，不应当继续执行。经原告质证认为，对该组证据的真实性没有异议，原始卷宗里都有，对要证明的问题有异议及关联性有异议，第一，原告应享受的优惠政策是向原告返还用于“七通一平”的基础设施建设费用，计算标准是按照交纳土地出让金的相应比例进行计算的；第二，被告所提供的证据均是部门规章或者是国务院的相关政策，不是法律和行政法规效力性强制规定，因此该组证据结合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，无法证实原、被告之间12月26日所签订的协议的效力，不影响该合同的效力，本案不存在形势变更的问题，因为根据原告提供的证据，国发〔2015〕25号《国务院关于税收优惠政策相关事项的通知》，能够证实国务院的政策是优惠政策合法有效，所以不存在情势变更的问题。本院对该组证据的真实性予以采信。本院依法调取的证据：2020年5月13日上午本院组织双方当事人到涉案小区（大杨树镇盛世佳苑）施工现场进行实地查看录像光盘一张。原告质证认可。被告质证认为，对真实性无意见，通过视频可以看出原告没按照合同约定完成“七通一平”基础设施建设，包括路面路基没有施工完毕、土地平整没有施工完毕，绿化、硬化、小区排污井等设施未完善。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月28日中共大杨树镇委员会、大杨树镇人民政府召开关于研究天工集团开发建设盛世家苑项目的会议，会议纪要记载：同意由黑龙江省黑河市天工集团第一分公司在大杨树镇开发建设盛世家苑项目，经请示旗政府同意，土地出让金由天工集团按要求缴纳后返还70%，用于“七通一平”基础设施建设。2014年5月26日，鄂伦春自治旗人民政府召开第四次常务会议，会议纪要第八项内容记载：黑龙江省黑河市天工房地产开发有限公司鄂伦春自治旗分公司等5家企业，原则同意享受自治旗招商引资优惠政策。2014年8月，黑河市天工房地产开发有限公司鄂伦春自治旗分公司，由于资金短缺，该项目被迫停工，造成业主和农民工多次集体上访，黑河市天工房地产公司自愿退出该项目建设。2014年12月26日原、被告双方签订《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》，协议约定，原告享受黑河市天工房地产集团鄂伦春自治旗分公司的优惠政策。协议签订后，原告于2015年3月23日至2016年6月14日期间分别缴纳土地出让金15002772元。该工程竣工验收备案时间为2018年2月8日。因被告认为原告没有按合同约定履行完毕，故本院于2020年5月13日组织双方当事人到盛世佳苑小区（包括南、北区）实地进行了查看，经查看，该涉案工程小区北区有的花坛中土地并没有平整完毕，花坛中的土呈现出山丘土堆状态，小区通行道路中水泥路面护路基石并没有铺设完毕，现处于堆放状态，该小区有的排污井并没有施工完毕，有的井口没有加固筑牢，有的排污井口没有井盖用木板遮挡，有的排污井口井盖处于虚掩状态等情况。本院认为，本案争议焦点为被告是否应返还原告“七通一平”基础设施建设费12002217.60元及利息1000000元。关于《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》第五条第一款的约定是否有效的问题，双方当事人当时签订《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》时是真实的意思表示，并且时至今日该合同并没有履行完毕，根据国发〔2015〕25号《国务院关于税收优惠政策相关事项的通知》第三项关于“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”的规定，原、被告双方签订的《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》合法有效；关于《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》是否属于民事诉讼受理范围的问题，协议是经过谈判、协商而制定的共同承认，共同遵守的文件，利用协议来约定权利义务是各种社会主体普遍采用的手段，平等的民事主体间签订的协议，属于民事协议；引发的纠纷，按照民事救济程序解决。随着行政管理方式的多样化，行政机关在法律规定的职权范围内通过协商一致的方式约定其与行政管理相对人之间的权利义务关系，此种协议统称为行政协议；本案鄂伦春自治旗政府为了进一步扩大对外开发，优化投资环境，鼓励和吸引国内外投资者在鄂伦春自治旗投资兴业，制定了《鄂伦春自治旗招商引资优惠政策》，被告大杨树镇政府属于行政主体，代表国家对其辖区内的国有土地负有经营和管理职责，被告大杨树镇人民政府为加快推进城镇化建设步伐，改善居民居住环境，与原告广运公司签订的《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》，此协议书约定内容具有行政协议的性质兼具有民事协议性质，原告通过提起民事诉讼解决本案纠纷，亦无不可，法院应尊重当事人的选择权；关于是否属于情势变更的问题，情势变更，指合同有效成立后，履行完毕前，合同赖以订立的客观情势发生了当事人订立合同时不可预见的异常变动，导致合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同原有的效力有悖于诚实信用，将导致显失公平的后果，则应允许变更合同内容或者解除合同的制度。《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》国发（2014）第62号，于2014年12月9日发布，而《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》是原、被告双方当事人在2014年12月26日签订，即是《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》下发后签订的，情势变更适用条件主要有以下六个：一、须有不属于不可抗力或者商业风险的情势异常变动的事实；二、情势变更须发生在合同成立后履行完毕前；三、情势变更的发生不可归责于当事人；四、情势变更是当事人缔约时所不可预见；五、情势变更使继续履行原合同将显失公平；六、适用情势变更判决的案件，应当经高级人民法院审核；必要时应报最高人民法院审核。而本案中《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》是原、被告双方当事人在《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》下发后签订的，大杨树镇政府签订的《大杨树镇大杨豪苑商住楼开发协议书》的宗旨为，加快推进城镇化建设步伐，改善居民居住环境，合同的履行符合双方当事人订立合同时的目的并不显失公平，国发〔2015〕25号《国务院关于税收优惠政策相关事项的通知》第三项明确规定，关于“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”情势变更是以变更合同内容或者解除合同的制度，而本案中被告没有提出变更合同内容或者解除合同，并且也不符合情势变更的适用条件第2、4、5条，故本案中大杨树镇政府认为属于情势变更，因条件不成就故本院不予支持；原告在起诉状中自述“七通一平”基础设施建设项目已由原告垫资完成，并已竣工使用，但经现场实地查看，原告陈述与事实不符，涉案工程小区北区有的花坛中土地并没有平整完毕，花坛中的土呈现出山丘土堆状态，小区通行道路中水泥路面护路基石并没有铺设完毕，现处于堆放状态，该小区有的排污井并没有施工完毕，有的排污井口没有加固筑牢，有的排污井口没有井盖用木板遮挡，有的排污井口井盖处于虚掩状态，因原告对涉案小区的“七通一平”基础设施项目并没有全部施工完毕，原告所举证据不足以证明其主张，故本院对于原告请求判令被告返还招商优惠政策基础设施建设费12002217.60元的诉讼请求不予支持，原告可在涉案工程全部施工完毕后，另行主张权利。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费99816元，由原告呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  马群骥审 判 员  包 健人民陪审员  赵桂玲二〇二〇年七月三十日书记员何国庆附：本案判决依据的相关法律条款一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”