福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽02刑终128号 原公诉机关福建省厦门市海沧区人民检察院。 上诉人（原审被告人）田永甲，曾用名田海峰，男，1980年5月3日出生，土家族，高中文化，户籍地湖北省宣恩县，现暂住福建省厦门市集美区。2018年8月3日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人吴国阜、董海燕，福建秋生律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈静，女，1999年2月25日出生，汉族，中专文化，户籍地福建省厦门市海沧区，现暂住福建省厦门市海沧区。2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人李建龙，福建法正联盟律师事务所律师，厦门市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）高美杰，男，1996年7月5日出生，布依族，初中文化，户籍地贵州省贵定县，现暂住福建省厦门市海沧区。2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 福建省厦门市海沧区人民法院审理福建省厦门市海沧区人民检察院指控原审被告人田永甲、陈静、高美杰诈骗罪一案，于2019年11月21日做出（2019）闽0205刑初208号刑事判决。原审被告人田永甲、陈静、高美杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察员的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：2017年5月，被告人田永甲受让初壹（厦门）电子商务有限公司（以下简称初壹公司），后租赁厦门市海沧区××路××号××室为工作场所、兴港路××号××室作为仓库，由被告人陈静、高美杰及吴某、胡某1、朱某、唐某、雷某、曾某（均另案处理）等人，扮演未婚女性在“百合网”、“世纪佳缘”等交友网站吸引男性用户后互加微信进行聊天，在获取对方信任并确定男女朋友关系后，以高价出售公司所经营的内裤、手镯、情侣装、茶叶、化妆品等假冒伪劣及廉价商品。其中，被告人田永甲系公司老板；被告人陈静系公司主管，主要负责招人、培训、财务、进货、发货等工作并参与日常销售，直至2018年7月中旬转为仅从事销售工作；被告人高美杰系公司销售组长，主要从事销售工作并帮助组员实施诈骗等。具体情况如下: 1.2018年3月，被告人陈静化名认识被害人邢某后，通过昵称“可爱的名字”的微信号与被害人邢某聊天，确认男女朋友关系后，让被害人邢某购买一盒内裤，后诱骗被害人邢某联系其虚拟的闺蜜，即昵称“ａｒｅ”的微信，让被害人购买手镯，再以见面为由诱骗被害人邢某以1440元购买情侣装、化妆品等。 2.2018年4月，被告人高美杰化名“张佩”认识被害人劳某后，通过其昵称“柠檬味”的微信号与被害人劳某聊天，确认男女朋友关系后，以送礼物为由诱骗被害人劳某联系其虚拟的闺蜜，即昵称“烟雨平生”的微信，让被害人以1780元、3200元购买两个手镯，然后又以见面、见家长为由诱骗被害人劳某以12760元购买情侣装、茶叶、化妆品等。 3.2018年5月，被告人陈静化名“林依婷”认识被害人李某后，通过其微信与被害人李某聊天，确认男女朋友关系后，以开微店清货为由让被害人李某以200元购买一盒内裤，后又以送礼物为由诱骗被害人李某联系高美杰扮演的闺蜜，即昵称“柠檬味”的微信，被告人高美杰继续诱骗被害人李某支付定金400元购买一个手镯。被害人收到手镯后发现系假货，遂将手镯退回。 4.2018年6月，胡某1化名“曾婷婷”认识被害人胡某后，通过其昵称为“Ｆａｉｒｙ”的微信号与被害人胡某聊天，确认男女朋友关系后，以开微店清货为由让被害人胡某以193.66元购买一盒内裤，后又以送礼物为由诱骗被害人胡某联系高美杰扮演的闺蜜，即昵称“柠檬味”的微信，被告人高美杰继续诱骗被害人胡某以1310元购买香水。然后胡某1又以见面为由，诱骗胡某以1360元购买情侣装。 5.2018年6月，被告人陈静化名“婷婷”认识被害人施某后，通过其昵称“are”的微信号与被害人施某聊天，确认男女朋友关系后，先以开微店清货为由让被害人施某以200元购买一盒内裤，后又以送礼物为由诱骗被害人施某联系高美杰扮演的闺蜜，即昵称“柠檬味”的微信，被告人高美杰继续诱骗被害人施某以1880元购买一个手镯。然后被告人陈静又以见面、见家长为由诱骗被害人施某以1200元购买情侣装，2018年7月中下旬以6600元购买茶叶。 6.2018年6月，朱某化名认识被害人谢某后，通过昵称为“烟雨平生”的微信号与被害人谢某聊天，确认男女朋友关系后，以送礼物为由诱骗被害人谢某联系高美杰扮演的闺蜜，即昵称“可爱的名字”的微信，被告人高美杰继续诱骗被害人谢某支付1980元购买一个手镯。然后朱某又以见面为由诱骗被害人谢某以1000元购买情侣装。 7.2018年6月，唐某化名认识被害人周某后，通过昵称“秋雨人生”的微信号与被害人周某聊天，确认男女朋友关系后，以帮其网店刷单为由让被害人周某以140元购买一盒内裤。2018年7月下旬，唐某又以送礼物为由诱骗被害人周某联系虚拟闺蜜的微信，让被害人周某以1780元购买一个手镯。 8.2018年7月中旬，吴某化名认识被害人张某后，通过昵称“三苼”的微信号与被害人张某聊天，确认男女朋友关系后，以送礼物为由诱骗被害人张某联系昵称为“可爱的名字”的微信，让被害人张某以1580元购买一个手镯。 9.2018年7月中下旬，被告人高美杰化名认识被害人陈某后，通过其昵称为“可爱的名字”的微信号与被害人陈某聊天，确认男女朋友关系后，以送礼物为由诱骗被害人陈某联系其虚拟的闺蜜，即昵称“柠檬味”的微信，让被害人陈某支付2620元购买两个手镯，后又以见面、见父母为由诱骗被害人陈某以7360元购买情侣装、茶叶等。 被告人田永甲除上述诈骗款项外，还组织陈静、高美杰等人诈骗其他被害人共计291566.08元。被告人陈静除上述诈骗款项外，担任主管期间，该团伙还诈骗280536.08元，其作为销售员还诈骗1528元。被告人高美杰除上述诈骗款项外，还诈骗17318元。 2018年8月2日，被告人田永甲及华某、雷某在海沧区××道××号××室被公安机关抓获。同日，被告人陈静、高美杰及吴某、胡某1、朱某、曾某、唐某在海沧区××路××号××室被公安机关抓获，并在××路××号××室被查获电脑、手机等作案工具，在××路××号××室被查获情侣装、手镯等物品。扣押在案的台式电脑10台、手机29部、笔记本4本，账本3本、Ｕ盘1个、手镯69个、手表35块、化妆品12套、茶叶4箱、短裤10袋、内裤31盒、套装156袋、销售日报表1张、客户购买账单1张、建设银行卡1张、顺丰速运快递单154张随案移送。到案后，被告人田永甲拒不认罪，被告人陈静、高美杰如实供述上述主要犯罪事实。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人吴某、曾某、胡某1等人的证言，被害人陈某、邢某、胡某等人的陈述、电脑、手机、内裤、手镯、情侣装、茶叶、化妆品、扣押清单、营业执照、银行交易明细、笔记本、快递单、销售日报表、房屋租赁合同、立案决定书、到案经过、情况说明、被告人田永甲、陈静、高美杰的供述与辩解等证据证实。 原判认为，被告人田永甲伙同陈静、高美杰等人采用虚构身份、隐瞒真相的手段，利用电信网络多次诈骗他人，让被害人陷入错误认识高价购买手镯等伪劣、假冒、廉价产品，在被害人不愿继续支付钱款等情况下，采取失联、拉黑等措施，具有非法占有的目的性，其中，被告人田永甲诈骗数额合计340549.74元，被告人陈静诈骗数额合计317707.74元，被告人高美杰诈骗数额合计50608元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人田永甲、陈静在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其参与期间该犯罪团伙的全部诈骗行为承担责任。被告人高美杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人陈静、高美杰到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决：一、被告人田永甲犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；二、被告人陈静犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人高美杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；四、扣押在案的作案工具，依法予以没收；五、责令被告人田永甲、陈静于本判决生效之日起十日内共同退赔被害人邢某经济损失人民币1440元；被告人田永甲、陈静、高美杰于本判决生效之日起十日内共同退赔被害人劳某经济损失人民币17740元；被告人田永甲、陈静于本判决生效之日起十日内共同退赔被害人李某经济损失人民币600元，被告人高美杰应在人民币400元范围内与被告人田永甲、陈静承担共同退赔李某经济损失责任；被告人田永甲、陈静于本判决生效之日起十日内共同退赔被害人胡某经济损失人民币2863.66元，被告人高美杰应在人民币1310元范围内与被告人田永甲、陈静承担共同退赔胡某经济损失责任；被告人田永甲、陈静于本判决生效之日起十日内共同退赔被害人施某经济损失人民币9880元，被告人高美杰应在人民币1880元范围内与被告人田永甲、陈静承担共同退赔施某经济损失责任；被告人田永甲、陈静于本判决生效之日起十日内共同退赔被害人谢某经济损失人民币2980元，被告人高美杰应在人民币1980元范围内与被告人田永甲、陈静承担共同退赔谢某经济损失责任；被告人田永甲于本判决生效之日起十日内退赔被害人周某经济损失人民币1920元，被告人陈静应在人民币140元范围内与被告人田永甲承担共同退赔周某经济损失责任；被告人田永甲于本判决生效之日起十日内退赔被害人张某经济损失人民币1580元；被告人田永甲、高美杰于本判决生效之日起十日内共同退赔被害人陈某经济损失人民币9980元。 上诉人田永甲上诉称：上诉人田永甲并非初壹公司真正的经营者，其对陈静等人的电信网络诈骗行为不知情，不构成诈骗罪。请求二审改判其无罪。 上诉人田永甲的辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人田永甲并未真正参与初壹公司的经营管理，对陈静等人诈骗行为不知情；2.原审判决未查清陈静接手初壹公司之前经营情况，该事实影响对上诉人田永甲的定罪。请求二审撤销原判，发回重审。 上诉人陈静上诉称：1.原审判决认定上诉人陈静的诈骗数额有误，其在2018年4月不再参与公司管理，不应对其单独实施诈骗之外的部分承担责任；2.上诉人陈静在仅是公司职员，与田永甲在共同犯罪中所起作用不同。请求二审从轻改判。 上诉人陈静的辩护人提出以下辩护意见：1.原审认定本案诈骗金额有误，应扣减护华某微信转账及银行卡转账给陈静的49406.24元；2.陈静的诈骗数额应以2017年12月份至2018年3月份之间的团伙犯罪数额以及2018年3月之后的陈静本人实施的诈骗数额的总额计算。 上诉人高美杰上诉称：原审判决对其量刑过重，请求二审从轻改判。二审审理中，上诉人高美杰撤回上诉。 厦门市人民检察院检察员经审查提出如下意见：上诉人田永甲、陈静、高美杰构成诈骗罪，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人田永甲、陈静、高美杰犯诈骗罪的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人田永甲及其辩护人提出的田永甲对本案诈骗行为不知情的上诉意见及辩护意见。经查，证人雷某、唐某、华某、曾某、朱某、吴某、胡某1的证人证言、陈静、高美杰的供述和辩解、田永甲手机提取的短信截图等证据能相互印证证明，上诉人田永甲出资成立初壹公司，化名“老林”多次到公司与员工谈心或对其鼓励，与陈静一起进货实施诈骗所用的货物，决定员工的薪资水平，对公司财务人员的人事变动具有决定权，并在招聘员工时被抓获。其与公司的员工有密切的接触，参与了公司的日常经营管理，对于公司从事诈骗的行为是明知的。综上，该节上诉及辩护意见与查明的事实不符，不符合常理，于法无据，不予采纳。 关于上诉人田永甲辩护人提出的对陈静接手初壹公司之前经营情况需进行侦查的辩护意见。初壹公司在陈静接手之前是否由“陈小妹”管理以及“陈小妹”管理运营公司的方式与本案并无关联，不影响本案的定罪量刑。综上，该节辩护意见于法无据，不予采纳。 关于上诉人陈静及其辩护人提出的对其所涉诈骗数额的上诉意见及辩护意见。经查，证人华某的证言、银行交易明细、聊天记录、陈静及高美杰的供述等证据能相互印证证明，2018年3月陈静将财务和发货工作移交给华某后仍然继续经手诈骗款收集、工资发放等工作，直至2018年7月14日之后才转为单独实施诈骗。因此原审判决以2018年7月份作为其管理公司和单独实施诈骗的区分时间点并无不妥，由此认定上诉人陈静的诈骗数额也是正确的。此外，华某通过微信转账或银行卡转账给陈静的款项，并无证据证明与陈静转账给华某的诈骗款重复计算。综上，该节上诉及辩护意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。 关于上诉人陈静及其辩护人提出的其他共同犯罪中所起作用与田永甲不同的上诉意见及辩护意见。经查，田永甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对全部诈骗行为承担责任。陈静在初壹公司中统一收集诈骗款项、参与部分货物的进货、收取快递单、填写薪资表、发放工资、介绍员工进公司工作、带员工观看培训及学习资料等，参与了公司的全部运营过程，系公司的管理者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其与田永甲在共同犯罪中不宜区分主从犯。故该节上诉及辩护意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。 本院认为，上诉人田永甲伙同上诉人陈静、高美杰等人采用虚构身份、隐瞒真相的手段，利用电信网络多次诈骗他人，让被害人陷入错误认识高价购买手镯等伪劣、假冒、廉价产品，在被害人不愿继续支付钱款等情况下，采取失联、拉黑等措施，非法占有被害人财物，其中，上诉人田永甲诈骗数额合计340549.74元，上诉人陈静诈骗数额合计317707.74元，上诉人高美杰诈骗数额合计50608元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人田永甲及其辩护人主张上诉人田永甲无罪缺乏依据，不予采纳。本案系共同犯罪，原判已综合考虑上诉人田永甲、陈静、高美杰的犯罪情节、共同犯罪中所起作用、如实供述等量刑情节，所作出的量刑并无不当。上诉人陈静及其辩护人请求再从轻处罚依据不足，不予采纳。上诉人高美杰申请撤回上诉符合法律规定，予以准许。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察员的意见有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定裁定如下： 一、准予上诉人高美杰撤回上诉。 二、驳回上诉人田永甲、陈静上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 （陈穆峰） 审 判 员 （张 海） 审 判 员 （彭亚奴） 二〇二〇年七月十七日 法官助理 （冯元元） 书记员（ 杨家 伟） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。