湛江经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0891刑初195号公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。被告人唐海穆，女，1982年4月3日出生，汉族，初中，出生于广东省湛江市市辖区，户籍所在地广东省湛江市市辖区****************，居住地广东省湛江市霞山区*****期12栋402房，个体经营户。因本案于2020年2月26日被公安机关取保候审，同年5月25被检察机关取保候审，同年7月3日被本院取保候审。指定辩护人梁迎春，广东国邦（广州）律师事务所律师。湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉〔2020〕Z21号起诉书指控被告人唐海穆犯非法经营罪，于2020年6月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派副检察长徐波出庭支持公诉，被告人唐海穆及其指定辩护人梁迎春到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年12月8日，唐海穆向一名兜售无证卷烟的陌生男子（暂无法查实该男子真实姓名）支付现金人民币62000元进购了一批十个品种的卷烟，存放于其叔叔唐忠明位于湛江东海岛经济开发区东山中南村233号家中一楼的一间房间内，准备在春节期间放在其个人经营的个体户门店“湛江东海岛经济技术开发区海穆日杂经销部”进行销售获利。2020年12月11日，湛江市烟草局到现场查获该批香烟，经现场清点共有十种卷烟，合计804条。经广东省烟草质量监督检测站检验，其中云烟（硬紫JY）、牡丹（硬新白细支专供出口）、白沙（硬精品二代）、南京（硬红）、芙蓉王（硬）、利群（硬新版）六种为假冒注册商标且伪劣卷烟；另恭贺新禧（硬）、红双喜（硬南洋）、好日子（硬吉祥HK授权版）、红双喜（听装南洋13mg国际版）四种是真品卷烟，但均未经合法途径进口，未缴纳关税，属于走私卷烟，不能在国内市场上销售。广东省湛江市烟草专卖局根据《广东省烟草专卖局关于发布2019年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》（粤烟计[2019]2号）有关规定核价，唐海穆收购准备销售的这批非法卷烟合计价格人民币113711.28元。2020年2月26日唐海穆主动到公安机关投案自首并提交悔过书，愿意认罪认罚。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了扣押的烟草、烟草专卖零售许可证照片、移交案件通知书、案件移交函、受案登记表、立案决定书、烟草部门出具说明、取保候审材料、被告人基本情况、犯罪前科证明、归案情况说明、悔过书、认罪认罚材料、证人唐忠发的证言、被告人唐海穆的供述和辩解、广东省湛江市烟草专卖局抽样取证物品清单、广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别建议报告、检查（勘验）笔录、辨认笔录、照片指认等证据证实。公诉机关认为被告人唐海穆为非法谋利，违反国家规定，故意收购、销售来源不当的专营、专卖物品卷烟，涉案金额达人民币113711.28元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人唐海穆主动投案自首，自愿认罪认罚，且上述卷烟均未销售，属于犯罪未遂，依法可以从轻处罚。建议对被告人唐海穆判处拘役五个月，缓刑执行，并处罚金。被告人唐海穆对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其指定辩护人梁迎春对公诉机关指控的犯罪事实和确认的罪名及量刑建议均无异议，认为被告人具有自首情节，已自愿认罪认罚，系初犯、无犯罪前科，主观恶性较小，应对其从轻处罚。被告人并未销售涉案卷烟，没有违法所得，属于犯罪未遂，其罚金应予以从轻处罚。经审理查明，2019年12月8日，唐海穆向一名兜售无证卷烟的陌生男子支付现金人民币62000元进购了一批十个品种的卷烟，存放于其叔叔唐忠明位于湛江东海岛经济开发区东山中南村233号家中一楼的一间房间内，准备在春节期间放在其个人经营的个体户门店“湛江东海岛经济技术开发区海穆日杂经销部”进行销售获利。2020年12月11日，湛江市烟草局到现场查获该批香烟，经现场清点共有十种卷烟，合计804条。经广东省烟草质量监督检测站检验，其中云烟（硬紫JY）、牡丹（硬新白细支专供出口）、白沙（硬精品二代）、南京（硬红）、芙蓉王（硬）、利群（硬新版）六种为假冒注册商标且伪劣卷烟；另恭贺新禧（硬）、红双喜（硬南洋）、好日子（硬吉祥HK授权版）、红双喜（听装南洋13mg国际版）四种是真品卷烟，但均未经合法途径进口，未缴纳关税，属于走私卷烟，不能在国内市场上销售。广东省湛江市烟草专卖局根据《广东省烟草专卖局关于发布2019年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》（粤烟计[2019]2号）有关规定核价，唐海穆收购准备销售的这批非法卷烟合计价格人民币113711.28元。2020年2月26日唐海穆主动到公安机关投案，愿意认罪认罚。上述事实有经庭审质证、确认的扣押的烟草、烟草专卖零售许可证照片、移交案件通知书、案件移交函、受案登记表、立案决定书、烟草部门出具说明、取保候审材料、被告人基本情况、犯罪前科证明、归案情况说明、悔过书、认罪认罚材料、证人唐忠发的证言、被告人唐海穆的供述和辩解、广东省湛江市烟草专卖局抽样取证物品清单、广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别建议报告、检查（勘验）笔录、辨认笔录、照片指认等证据证实，足以认定。本院认为，被告人唐海穆违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自收购、销售来源不明的卷烟，价值人民币113711.28元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人唐海穆尚未实际销售上述烟草，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，愿意接受处罚，对其可以从轻或减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。指定辩护人的辩护意见合理，本院予以采纳。扣押被告人持有的804条卷烟，系违禁品，应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第三条第一款、第四条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人唐海穆犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。二、扣押被告人唐海穆持有的804条卷烟，予以没收（由扣押机关依法处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵君鸿人民陪审员  姚 震人民陪审员  翁永湛二〇二〇年七月二十七日书 记 员  吕 翔附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。