山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1503号 上诉人（原审被告）：单县鲁天太阳能科技开发有限公司，住所地单县经济开发区园艺路与樊楼路交汇处。注册号：×××99。 法定代表人：岳红，董事长。 委托诉讼代理人：李刚，山东彰理律师事务所律师。（特别授权） 被上诉人（原审原告）：郭来刚，男，1968年5月5日出生，汉族，住单县。 委托诉讼代理人：王雷，山东盛雅律师事务所律师。（特别授权） 上诉人单县鲁天太阳能科技开发有限公司因与被上诉人郭来刚民间借贷纠纷一案，不服山东省单县人民法院作出的（2019）鲁1722民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日对本案进行了公开审理。上诉人单县鲁天太阳能科技开发有限公司的委托诉讼代理人李刚，被上诉人郭来刚的委托诉讼代理人王雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人单县鲁天太阳能科技开发有限公司不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由： 一、原审法院认定事实错误，涉案款项与上诉人鲁天公司无关，系许彦清的个人行为。首先，涉案借条存在重大瑕疵。该借条的内容并非上诉人的法定代表人岳红书写，签名也非其本人所签，借条上上诉人的公司印章真实性存疑，被上诉人在原审中提供的借条涉嫌伪造。借条上的印章属于“黑压红”，即先盖章后写字，借条的形成有悖常规。借条内容为“今借现金贰佰万元正”，但涉案款项并非现金，而是被上诉人通过银行转账转入许彦清个人账户。即使该借条真实，该借条也与被上诉人转入许彦清个人账户的款项无关。其次，许彦清承认涉案款项是其个人行为，是许彦清与被上诉人之间的经济往来，和上诉人鲁天公司无关。再次，鲁天公司从未授权许彦清对外办理借款或代收借款，原审法院仅凭被上诉人提交的五份判决书认定许彦清为上诉人办理借款或代收借款的事实显然错误。1、五个案件中，四个案件均是通过法院公告送达，上诉人未参与诉讼，事实情况与法院判决不符。案例中虽然判决许彦清承担共同还款责任，但判决基础是借条上或欠条上有许彦清或徐涛的签字，与上诉人作为共同借款人，而未认定鲁天公司授权许彦清办理借款或代收借款的事实。2、五个案例中涉及的借条或欠条均有可能是伪造的，五份判决也与本案无关。3、暂不论五案例中借条或欠条上许彦清签字及鲁天公司印章的真假，五个案例中涉及的借条或欠条上或有许彦清签名或有徐涛签名，再加盖上诉人公司印章。本案中，借条上只有岳红的签字（可能伪造），加盖鲁天公司印章（可能伪造），借条上并没有许彦清的签字。最后，鲁天公司从未收到涉案款项。涉案款项是直接汇至许彦清账户，而不是汇至上诉人公司账户或岳红账户。证人候某也证实，许彦清是通过证人向被上诉人借钱，钱是打到许彦清个人账户，显然，涉案款项是许彦清与被上诉人之间的经济纠纷，与鲁天公司无关。 二、原审送达程序违法。本案中，原审法院依据原告提供的鲁天公司住所地向上诉人邮寄起诉材料，因上诉人原址无人接收邮件被退回，原审法院就进行了公告送达。公告送达是在受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的情况下采用的，但鲁天公司在（2019）鲁1722民初353号案件中由代理人赵凤利律师填写了送达地址确认书，并且在开庭时明确了鲁天公司的送达地址。原审法院并未依据上诉人在其他诉讼中填写的送达地址确认书联系上诉人或者邮寄进行送达，而是直接进行公告送达，违反最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第八条的规定。综上，原审判决认定事实错误，送达程序违法，请求撤销原判，依法改判或发回重审。 被上诉人郭来刚答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人没有证据证明借条确有瑕疵，所借现金为转账形式支付也符合借条内容。二、许彦清承认借款是其个人行为没有相关证据。许彦清是岳红的女婿，不排除上诉人向许彦清转嫁责任。三、一审中被上诉人提交的五份判决书足以证明许彦清作为上诉人的职员，为了公司利益多次向外借款，生效判决均判决由本案上诉人承担责任，许彦清收款是职务行为，其后果应当由上诉人承担。四、原审送达程序符合法律规定。 原审原告郭来刚向一审法院起诉请求：1、被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司偿还借款2000000元及诉后利息（自2011年4月6日至还清之日止按月利率0.5%计算）；2、本案诉讼费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求让被告支付诉前利息983000元。事实与理由：2011年4月6日，被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司向原告出具借条一份，借款金额2000000元，双方约定月利率0.5%。原告将上述借款扣除一个月的利息后通过中国农业银行单县支行转入被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司监事许彦清的银行账户现金1990000元，原告完成了上述借款的支付。因被告对上述借款一直未还，特诉至法院，请求依法支持原告的诉求。 一审法院经审理查明：被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司成立于2008年6月18日，岳红为该公司的法定代表人，亦是该公司的自然独资人，许彦清任该公司执行董事兼总经理。2011年4月6日，被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司向原告郭来刚借款2000000元，被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司法定代表人岳红向原告出具2000000借条一份并加盖公司印章及签名。同日，原告通过银行转账的方式向被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司执行董事兼总经理许彦清名下银行账号6227××××5153汇款1990000元。原告陈述预扣了1个月利息10000元，实际支付被告借款1990000元。涉案借款双方口头约定借款期限为6个月，被告至今未偿还。 一审法院审理认为：本案焦点为：原告郭来刚请求被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司偿还借款本金2000000元、诉前利息983000元及诉后利息（以借款本金2000000元为基数，自起诉之日起至还清之日止按月利率0.5%计算是否合法有据。一审法院认为:合法的民间借贷受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据上述法律规定，并结合本案查明的事实，许彦清系被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司执行董事兼总经理，被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司法定代表人岳红向原告出具借条后，原告汇入该公司执行董事兼总经理许彦清个人账户现金1990000元，与证人侯某当庭证实，许彦清通过证人联系向原告借款2000000元，在该公司法人岳红向原告出具借条后，原告预扣一个月利息10000元后，将涉案借款1990000元转入许彦清的账户，证人侯某证实的事实与原告提交的证据证明的事实相吻合。综上，依法确认原被告之间民间借贷法律关系依法成立并生效，应受法律保护。 合同法第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”根据上述法律规定，虽然被告向原告出具的借条载明借款金额为2000000元，但原告向被告交付借款时预扣一个月利息，实际向该公司执行董事兼总经理许彦清个人账户汇款1990000元。综上，故对原告要求被告偿还借款本金2000000元，与法相悖，依法不予支持。被告应依法偿还原告借款本金1990000元。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”根据上述法律规定，被告向原告出具的借条中虽然没有约定利息，一审法院结合原告陈述的事实，双方口头约定月利率0.5%并在支付被告借款时预扣一个月利息10000元，实际支付被告借款1990000元与证人侯某当庭证言，原告支付被告借款时预扣一个月利息10000元，实际支付被告借款借款1990000元。综上，原告陈述预扣利息10000元的事实与证人侯某当庭证实原告在交付被告借款时预扣利息10000元事实相吻合，故对原被告口头约定涉案借款月利率0.5%的事实予以确认，且双方口头约定的借款月利率0.5%不违反上述规定，受法律保护。 合同法第二百零六条:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”根据上述法律规定，被告向原告出具的借条中未约定借款期限，被告至今未履行还款义务，其行为已构成违约，故被告依法应当承担清偿债务的民事责任。综上，根据上述法律规定，被告应依法偿还原告借款本金1990000元及诉前、诉后利息（利息以借款本金1990000元为基数，自2011年4月6日起至实际给付之日止，按月利率0.5%计算）。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司未履行法定举证义务，亦未提供证据证明原告诉讼主张不成立或者提供偿还原告借款方面的证据，故被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司应承担举证不能的法律后果。 被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，放弃了答辩、举证、质证的权利，不影响一审法院依据现有证据，依法作出裁判。 综上所述，原告起诉理由部分成立，对其合法诉求一审法院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司于判决生效后十日内偿还原告郭来刚借款本金1990000元及诉前、诉后利息（利息以借款本金1990000元为基数，自2011年4月6日起至实际给付之日止，按月利率0.5%计算）；二、驳回原告郭来刚对被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30669元，保全费5000元，由原告郭来刚负担案件受理费103元，被告单县鲁天太阳能科技开发有限公司负担案件受理费、保全费合计款30566元（原告已垫付，待被告履行判决确定的还款义务时一并支付原告）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交：证据一、（2019）鲁1722民初353号赵凤利律师代鲁天公司、岳红填写的送达地址确认书一份，确认时间为2019年4月26日。拟证明在该案中，上诉人的代理律师签署了明确的送达地址确认书，原审法院直接适用公告送达违反最高人民法院关于进一步加强关于民事送达若干意见的通知。证据二、许彦清出具的书面证明一份，拟证明涉案199万元是许彦清与郭来刚之间的个人经济纠纷，与上诉人无关。 被上诉人质证认为：对证据一，对证明目的有异议，该送达地址是律师的地址，并不是公司住所地，在（2019）鲁1722民初**案件中该律师可能具有授权收取法律文书，但在其他案件中，并不当然具有授权来收取法律文书。对证据二真实性、合法性及关联性均有异议，该证明不确定确系许彦清所写，许彦清和岳红是亲属关系，不排除两人之间串通的可能。 被上诉人提交：（2013）单民初字第2558号民事判决书一份，该证据与原审提交的（2013）单民初字第2561号民事判决书都可以证明许彦清作为上诉人公司的职员，多次为公司筹款，并且两份判决书都是许彦清收款，判决均是由上诉人承担责任，认定许彦清的收款行为为职务行为。 上诉人对该证据质证认为：该证据不是判决书原件，而是复印件，其真实性不确定。即使该判决书是真的，也达不到被上诉人的证明目的，许彦清作为自然人同样有借款需求，许彦清多次为公司借款不能直接认定汇入许彦清账户的本次款项就是上诉人的公司借款。上诉人没有收到案涉199万元借款，借条中也没有载明债权人，同时借条上写的是现金，不是转账，借条是2011年4月6日形成的，距2019年已有8年多的时间，被上诉人郭来刚从未向上诉人主张过借款，上诉人也从未向郭来刚偿还过借款或利息。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的证据一，经被上诉人质证对真实性无异议仅对其证明目的有异议，因该证据上加盖有“单县人民法院档案室”印章，本院对该证据在本案中的证据效力予以确认。上诉人提交的证据二许彦清书面证言一份，因许彦清未到庭作证，该书面证言的真实性无法确认，本院对该书面证言的证据效力不予确认。被上诉人提交的（2013）单民初字第2558号民事判决书为网络打印件，未提交原件与该打印件进行比对，且该判决书的判决主文部分不完整，本院对该判决书打印件的真实性无法确认，对其在本案中的证据效力不予确认。 本院二审审理查明：上诉人提交鉴定申请书一份，申请对案涉借条中的签名“岳红”两个字不是岳红本人所签进行鉴定。上诉人对借条上公章的真实性有异议，但经本院释明表示不申请鉴定。经询问被上诉人，不同意上诉人提出的鉴定申请。被上诉人主张，上诉人在一审中没有申请鉴定，二审申请鉴定不应准许，鉴定书上也没有岳红本人的签名。上诉人鲁天公司在（2019）鲁1722民初353号案件中，其一审代理人赵凤利律师曾于2019年4月26日填写送达地址确认书，其所填写的送达地址为：“济南市历下区××路××号××号楼××楼××，手机号码为代理人电话139××××8818。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本案的争议焦点是：1、一审公告送达程序是否合法；2、案涉借条是否确由上诉人出具；3、许彦清账户收到的199万元能否认定为上诉人已收到案涉借款。 关于焦点一。上诉人以其律师赵凤利在（2019）鲁1722民初353号案件中留有送达地址为由，主张一审公告送达程序不合法。经查，上诉人在本案中举证的另案送达地址并非当事人所提供的公司地址或公司法定代表人的地址，而是该案中代理律师赵凤利所留的律师地址。律师代当事人收取法律文书的权利仅限于在该案中获得的当事人授权，其填写的送达地址的效力未经授权不能当然及于其他案件。上诉人的该项上诉理由不符合最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条的规定，其主张缺乏法律依据，本院不予采信。一审中，一，一审法院向上诉人公司住所地邮寄送达开庭传票被退回后法适用公告方式送达并无不当。 关于焦点二。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人在起诉时，已经提供了加盖有上诉人公章的借据，能够证明上诉人和被上诉人之间借贷法律关系的存在。上诉人否认案涉借条的真实性，应由上诉人举证反驳被上诉人提交的证据。上诉人否认案涉借条中其法定代表人“岳红”签名的真实性，但在一审中未申请对案涉借条进行鉴定，二审中申请鉴定被上诉人不同意，本院对上诉人提出的鉴定申请不予准许。上诉人对案涉借条上加盖的上诉人公章的真实性不予认可但不申请鉴定，应视为上诉人认可案涉借条上其公司公章的真实性。被上诉人持有的借据上加盖有上诉人的公章，上诉人否认与被上诉人之间存在借贷关系但未能提交证据证明，该上诉主张因缺乏证据证实，本院不予采信。 关于焦点三。上诉人上诉主张被上诉人汇入许彦清账户内的199万元非公司借款，而是许彦清个人借款，但许彦清未到庭作证。许彦清在借款时系上诉人公司工作人员，也是上诉人法定代表人岳红的女婿，一审法院其他生效判决认定的事实部分显示，许彦清多次代上诉人对外借款并收取借款，结合被上诉人持有的加盖有上诉人公章的借条，本院认为，一审判决认定许彦清账户内收到的199万元系被上诉人向上诉人支付的案涉借款并无不当。上诉人主张案涉借款是许彦清个人借款缺乏证据支持，本院不予采信。 综上所述，上诉人单县鲁天太阳能科技开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30669元，由上诉人单县鲁天太阳能科技开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年七月二十七日 书记员  李嘉宁