山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2692号上诉人（原审原告）：太原辰宇房地产开发有限公司，住所太原市迎泽区都司街**。法定代表人：范建国，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：苏国斌，山西华祝律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦星，山西华祝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘延斌，男，1981年1月6日出生，土家族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：左睿，山西鼎信泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：李素芳，山西鼎信泽律师事务所律师。原审第三人：山西龙吉电力工程有限公司，住所地太原市小店区南内环街******。法定代表人：杨剑涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：介国鹏，山西君合君律师事务所律师。上诉人太原辰宇房地产开发有限公司（以下简称“辰宇房地产公司”）因与被上诉人刘延斌以及原审第三人山西龙吉电力工程有限公司（以下简称“龙吉电力公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初5132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人辰宇房地产公司的委托诉讼代理人苏国斌、秦星，被上诉人刘延斌的委托诉讼代理人左睿，原审第三人龙吉电力公司的委托诉讼代理人介国鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辰宇房地产公司上诉请求：1.撤销（2019）晋0106民初5132号民事判决，改判驳回刘延斌的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由刘延斌承担。事实与理由：一、一审判决认定《房屋顶账协议书》合法有效，系适用法律错误。2016年6月6日，辰宇房地产公司与龙吉电力公司签订《建设工程施工承包合同》，约定由龙吉电力公司承包辰宇房地产公司都市广场项目变电站电力工程，工期为90天。合同签订后，辰宇房地产公司与龙吉电力公司又于2016年7月5日签订《房屋顶账协议书》，约定以案涉房屋抵顶都市广场项目工程款，该协议书中虽未涉及抵押，但从协议书签订时间以及内容来看，当时龙吉电力公司承包的都市广场项目工程尚未竣工验收，工程款亦未进行结算，该协议的本质是双方为了担保工程价款的实现，而在工程款尚未进行结算，付款期限尚未届满前达成的以物抵债协议，违反了我国《担保法》第四十条以及《物权法》第一百八十六条禁止流押的规定，应为无效。二、一审判决认定龙吉电力公司将案涉房屋抵顶给刘延斌系债权的合法转让，判决辰宇房地产公司向龙吉电力公司交付房屋办理产权登记并支付违约金错误，龙吉电力公司对辰宇房地产公司不享有债权。辰宇房地产公司与龙吉电力公司签订《建设工程施工承包合同》后，龙吉电力公司并未按照约定履行施工义务，并将都市广场项目工程分包给案外人山西晋达能电力工程有限公司，涉案工程由山西晋达能电力工程有限公司实际完成，辰宇房地产公司也已将涉案工程款支付给案外人，不欠付龙吉电力公司工程款，龙吉电力公司对辰宇房地产公司不享有债权，该转让行为无效。龙吉电力公司并未取得案涉房屋所有权，无权转让案涉房屋，辰宇房地产公司与龙吉电力公司签订的《房屋顶账协议书》无效。三、辰宇房地产公司与刘延斌之间并非房屋买卖合同关系，一审判决辰宇房地产公司交付房屋办理产权登记并支付违约金错误。案涉《商品房买卖合同》是基于《房屋顶账协议书》签订，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，刘延斌也未按买卖合同约定履付款义务，且案涉房屋的所有权并未登记在刘延斌名下，未交付且实际控制或使用，故其未取得案涉房屋的所有权。在《房屋顶账协议书》无效，债权转让无效的情况下，辰宇房地产公司无需向刘延斌交付案涉房屋，支付违约金。四、龙吉电力公司违反合同约定将案涉工程擅自转包，龙吉电力公司此行为视为违约，辰宇房地产公司有权不办理结算或者付款。辰宇房地产公司与龙吉电力公司抵顶房屋的用途是支付工程款，龙吉电力公司擅自转让给债权人，改变了抵顶房屋的用途，违反了合同第12条第二款2.10项的约定。龙吉电力公司在案涉工程中存在消极罢工等行为，其应当承担违约责任，对辰宇公司造成的损失予以赔偿。刘延斌辩称，辰宇房地产公司与龙吉电力公司的建筑施工合同不应当对抗刘延斌。龙吉电力公司陈述，一审对于房屋顶账协议效力判定正确，辰宇房地产公司曾对涉案房屋的现状在另案中予以认可。刘延斌向一审法院起诉请求：1、判令辰宇房地产公司向刘延斌交付太原市都司街9号“都市广场”1幢1单元0401号房，并为刘延斌办理不动产权登记证；2、判令辰宇房地产公司承担逾期交房的违约责任，向刘延斌支付违约金63564.3175元（从2017年1月1日计算至2019年4月30日最终金额至交付之日止）；3、本案案件受理费、律师代理费等相关费用由辰宇房地产公司承担。一审法院认定事实：2016年6月6日，辰宇房地产公司（发包方、甲方）与龙吉电力公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工承包合同》，双方约定，工程名称为太原辰宇都市广场项目变电站电力工程，工程地点为山西省太原市迎泽区都司街9号。在第七项工程进度款支付中约定，本合同签订后三日内甲方支付乙方预付款人民币20万元整，付款的同时乙方应将供电工程的设计图纸移交甲方；合同签订后乙方选择两套甲方商品房作为工程款（此商品房价格参照市场现金购买价双方协商确定，面积为137.77平方米/套，4-5层）。2016年7月5日，龙吉电力公司（甲方）与辰宇房地产公司（乙方）签订《房屋顶账协议书》，双方约定，双方同意甲方以附表《抵顶工程款商品房明细表》所列都市广场项目商品房抵顶应付甲方都市广场项目电力施工工程款。双方还约定，房屋顶账协议书签订后，乙方给甲方开具房款的收据，同时甲方给乙方开具收到工程款的收据。甲方如要求办理网签合同时，须先行提供该部分工程款发票，乙方收到该部分工程款发票后5个工作日内，与甲方指定的单位或个人签署抵顶房屋的《商品房买卖合同》，办理该部分房屋的网签及备案手续，所需税、费由乙方和购房人依法承担，甲方不承担责任。在抵顶房屋明细表中，序号1对应的房间为1楼座1单元，房号0301，面积137.77平方米，总价1491636元；序号2对应的房间为1楼座1单元，房号为0401，面积为137.77平方米，总价1495631元，合计2987267元。2016年8月20日，刘延斌（甲方）、胡锡荣（甲方）与龙吉电力公司（乙方）签订《抵债协议书》，双方约定，鉴于乙方欠甲方投资款本金500万元及利息，暂无能力支付，现乙方拟将辰宇房地产公司抵顶乙方的房产转让给甲方，用以清偿所欠甲方的债务，乙方将辰宇房地产公司抵债给乙方的位于太原市都司街9号“都市广场”1幢1单元0301、0401号房屋抵顶给甲方用以清偿所欠甲方债务2755400元，甲方同意以该两套房屋抵顶债权2755400元。2016年6月6日，刘延斌与辰宇房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定将“都市广场”1幢1单元0401号房屋以1495631元卖于刘延斌。2016年9月29日，辰宇房地产公司向刘延斌出具收据，表明收到刘延斌购房款1495631元。另查明，2016年12月1日，辰宇房地产公司（发包方）与山西晋达能电力工程有限公司（承包方）签订《建设工程施工承包合同》，约定承包方承包太原辰宇都市广场项目3#楼及地下室低压配电出线部分安装工程。龙吉电力公司（甲方）亦与辰宇房地产公司（乙方）签订了两份《电力工程施工合同》，第一份合同约定乙方于2016年7月25日开工、2016年8月15日竣工，工程范围及内容为都市广场公建配电室及居民配电室土建工程，达到配电设备进场要求；第二份合同约定乙方于2016年8月25日开工，2016年10月25日竣工，工程范围及内容为都市广场公建配电室及居民配电室安装工程，线路工程、协调送电。（包含除高低压柜及变压器外的所有主材）。现刘延斌与辰宇房地产公司就房屋交付一事发生争议。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、《房屋顶账协议书》是否有效；二、刘延斌能否有权要求被告交付房屋。关于《房屋顶账协议书》的效力问题。该院认为，该以房抵债协议并非流质契约。流质契约是指担保人与担保设定权人事先约定，在债务清偿期限届满而担保权人未受清偿时，标的物的所有权转给担保权人所有。本案中，辰宇房地产公司与龙吉电力公司并未涉及抵押，故该以房抵债协议并非流质契约。根据合同自治和契约自由原则，辰宇房地产公司与龙吉电力公司签订的该协议不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，因此，该《房屋顶账协议书》合法有效，双方应按约定履行。关于刘延斌能否有权要求辰宇房地产公司交付房屋这一问题。本院认为，刘延斌与龙吉电力公司签订的《抵债协议书》合法有效，系双方意思自治的体现。龙吉电力公司将辰宇房地产公司抵顶于其的房屋转让给刘延斌及案外人胡锡荣，系债权的合法转让。刘延斌与辰宇房地产公司签订的《商品房买卖合同》，在第八项交付期限中双方约定，出卖人（辰宇房地产公司）应当在2016年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用。辰宇房地产公司已向刘延斌出具了收据表明其收到刘延斌房款1495631元。因此，根据合同的相对性，辰宇房地产公司应当向刘延斌履行交付房屋的义务。另，关于刘延斌请求的违约金问题。在其与辰宇房地产公司签订的《商品房买卖合同》中，第九条规定了出卖人逾期交房的违约责任，根据约定，出卖人逾期交付房屋超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自上述合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金。即每日违约金为1495631元*0.00005=74.78元。因此，该院认为，辰宇房地产公司应按日违约金74.78元，从2017年1月1日起交付至付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：“一、被告太原辰宇房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告刘延斌交付太原市都司街9号“都市广场”1幢1单元0401号房，并为原告办理不动产权登记证。二、被告太原辰宇房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告刘延斌支付违约金，每日违约金为1495631元*0.00005=74.78元，从2017年1月1日至付清之日止。三、驳回原告刘延斌的其他诉讼请求”。二审中，辰宇房地产公司提交的证据为：（2020）晋0106民初211、213号起诉状。证明辰宇房地产公司与龙吉电力公司之间合同及第三人与另案刘延斌施工合同中，均明确约定涉案房屋是用于涉案项目，因此诉争标的与案涉工程款相关，且两案之间诉争标的均为涉案房屋，望两案合并审理。刘延斌质证认为，起诉状内容不完整，且是复印件，对其真实性不认可。对第一份民事起诉状，其事实与理由部分并未明确表明其与龙吉电力公司签订合同的时间，对于第二份起诉状与本案无关，不予质证。龙吉电力公司质证认为，上诉人提交的两份民事起诉状，对第一份起诉状真实性、证明目的不认可，是针对401房屋，此案件在迎泽法院已经中止，且此起诉状不完整。第二份起诉状和涉案标的无关，不予质证。龙吉电力公司提交的证据为，20万案件中辰宇房地产公司提供的证据目录。证明结算价款在260万以上，辰宇房地产公司提供了商品房买卖合同，抵顶房屋是其自认的事实，龙吉电力公司将401房屋抵顶给刘延斌双方之间的合同合法有效，实际价款也完全支付，一审判决无误。辰宇房地产公司质证认为，另案尚在审理，未作出判决，不能认为是辰宇房地产公司的自认。刘延斌质证认为，对于真实性认可，该证据目录中辰宇房地产公司自认工程价款远超本案诉争房屋价款，因此刘延斌要求辰宇房地产公司交付本案诉争房屋是有诉争依据的，辰宇房地产公司将本案所涉的房屋已经用于抵顶工程款，故其对于开具购房款的收据，辰宇公司是认可的。其他查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，溥涵商贸认可其与富东南公司之间签订过《居间协议》，且对该协议约定的内容未提出异议，本院对《居间协议》的真实性予以确认。该协议约定，在溥涵商贸向富东南公司支付居间部分报酬5000元之日起，20个工作日内，富东南公司没有促成溥涵商贸于某公司签订融资协议，视为富东南公司居间不成功，富东南公司应将居间报酬5000元退还溥涵商贸。溥涵商贸以向富东南公司支付2000元的时间节点计算20个工作日，与合同约定不符，同时，溥涵商贸也未发出解除或终止履行《居间协议》的通知，其主张取得融资并非富东南公司居间服务促成，证据不足，本院不予支持。关于溥涵商贸上诉提出一审法院对本案无管辖权，经本院二审期间核实，其表示未在法定期限内向一审法院提出书面管辖异议申请，现其上诉提出管辖异议，缺乏法律依据，本院二审不予审查。溥涵商贸二审申请证人张某出庭作证提供的证人证言，与本案《居间合同》的履行无关联性，本院不予采信。综上，一审法院依据居间协议的履行情况、履行程度酌情认定溥涵商贸支付50%的居间费并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3212元由溥涵商贸负担。本判决为终审判决。审 判 长 段雪丽审 判 员 任 峥审 判 员 赵耀功 二Ｏ二Ｏ年七月十日法官助理 王 艳书 记 员 李 钰