江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民终573号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路**，统一社会信用代码：913600006779630525。法定代表人：张良明，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔亮，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西冠今塑业有限公司，住，住所地：江西省丰城市资源循环利用基地**一社会信用代码：91360981069727136W。法定代表人：陈宗敏，该公司董事长。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津华今集团有限公司，住，住所地：宝坻区牛道口镇华今路**一社会信用代码：91120000752219611W。法定代表人：陈宗敏，该公司董事长。原审第三人：李家华，男，汉族，1965年12月23日生，住江西省抚州市。上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称为四建公司）因与被上诉人江西冠今塑业有限公司（以下简称为冠今公司）、天津华今集团有限公司（以下简称为华今公司）、第三人李家华建设工程施工合同纠纷一案，不服宜春市中级人民法院（2017）赣09民初70号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。四建公司上诉请求：1.撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行审理；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院依据最高人民法院《关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，驳回起诉系适用法律错误；一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，认为上诉人应将涉案工程修复合格后再主张涉案工程的工程款也是错误的。2.一审裁定认定案涉施工合同无效没有证据。3.一审裁定认定案涉建设工程存在工程质量缺陷的江西求实司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》程序违法，不应作为证据使用。4.上诉人在被上诉人通知解除合同后，将已完工程量及存放施工现场材料的决算书送给冠今公司，冠今公司签收后未提出异议，该决算书应当作为案涉工程结算依据。被上诉人冠今公司、华今公司，原审第三人李家华未提交书面答辩意见。上诉人四建公司向一审法院诉讼请求：1.依法解除四建公司与冠今公司2014年7月30日签订的三个《建设工程施工合同》；2.冠今公司与华今公司支付四建公司合同工程款4367313.35元、签证工程款2248327元、材料款4441082.59元、银行承兑贴息164774.44元、保证金450000元、违约金8200000元，合计19871797.47元；3.冠今公司与华今公司承担诉讼费。事实和理由：2014年7月15日，华今公司为招标人就冠今公司的办公楼等工程依法进行招标，四建公司中标后支付华今公司保证金50万元。华今公司没有依法与四建公司签订《建设工程施工合同》，指使冠今公司与四建公司签订上述《建设工程施工合同》，合同对开工日期、工期、施工范围、内容、工程量、质量、价款、付款办法、违约责任等等均做了明确规定，合同总价扣除分包项目预留金后为59334510.09元。2015年7月23日，华今公司与四建公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，对付款方式，按《招标人供材及暂定价目表》供材，单项工程开工时间等作了变更，明确规定了单项工程分包项目预留金，冠今公司、华今公司向四建公司支付银行承兑汇票方式贴息50万元等。四建公司依约组织施工，认真全面履行合同，但冠今公司、华今公司没有全面履行合同，逾期支付工程款，导致工程停工，针对这一问题，四建公司与冠今公司于2016年3月16日又签订《补充协议》，约定冠今公司、华今公司支付四建公司图纸签证款1600000元，延误工期补偿款1000000元；四建公司在2016年4月20日施工至《补充协议》第二条规定的工程节点；冠今公司、华今公司在四建公司完成任意节点后，拆掉模板3天内验收合格支付工程节点进度款，冠今公司、华今公司超过11天未能支付节点进度款，从第三天始一日罚款5000元，第六天及其以后每增加一天均按20000元日进行处罚。四建公司签订《补充协议》后继续精心施工，完成了《补充协议》第二条规定的工程节点，冠今公司、华今公司仍违约不支付工程款，致四建公司完成三、四号楼基础开挖、回填后无资金完成混凝土浇筑。截至2016年4月25日，四建公司完成了合同书工程节点总价16991726.11元，签订工程价款4848627.09元，合计21870353.20元，冠今公司、华今公司仅支付工程款合计7079060元，严重违约，致使四建公司无法施工，不能继续履行合同，因此，四建公司于2016年7月3日向冠今公司、华今公司递送了停工报告。冠今公司、华今公司于2016年7月6日通知四建公司解除合同。四建公司根据冠今公司、华今公司的解除合同通知，于2016年10月24日将已完工程量及存放施工现场材料的决算书送给了冠今公司、华今公司，决算书确定四建公司完成合同工程节点总价16991726.11元、签订工程价4848627.09元、存放施工现场材料总价4441082.59元、未付银行承兑贴息164774.44元、保证金450000元，合计26896210.23元，冠今公司、华今公司至今未提出异议。华今公司是招标人，根据《中华人民共和国招投标法》第九条、第四十五条、第四十六条、第五十九条规定，应当承担支付工程款的责任。四建公司于2017年11月24日庭审中当庭提出增加诉讼请求，1.要求工程款的优先受偿权；2.将违约金增加4000000元，总标的额为23817797.47元；3.原诉状所称的冠今公司、华今公司已经支付7079060元，四建公司未收到。四建公司于2019年4月15日提交书面变更诉讼请求申请书，变更诉讼请求：1.依法解除四建公司与冠今公司2014年7月30日签订的三个《建设工程施工合同》；2.四建公司对所承建工程优先受偿；3.冠今公司、华今公司支付四建公司完成合同工程款16991726.11元、签证工程款4848627.09元、材料总价4441082.56元、银行承兑贴息164774.44元、保证金450000元、违约金8200000元，合计35096310.23元；4.冠今公司、华今公司支付违约金按2016年3月16日的《补充协议》第四条规定到冠今公司、华今公司实际支付工程款之日止。事实和理由：四建公司经核实，四建公司诉状中诉称的“被告仅支付工程款合计7079060元”的描述系错误，冠今公司、华今公司并未按照建设工程施工合同的约定向四建公司账户支付工程款，该款项实际由冠今公司、华今公司直接支付至李家华账户。针对四建公司的起诉，被告冠今公司、华今公司辩称：1.四建公司未严格遵守合同约定履行自己的义务，四建公司出借资质给不具备施工资质的个人，违法转包分包搞挂靠，未实际投入资金承建该建设工程，而是由挂靠人员出资承建。四建公司在施工过程中经常到冠今公司、华今公司工程建设现场项目部及办公区闹事，严重影响了冠今公司、华今公司的生产秩序。四建公司在没有任何理由的前提下，擅自停工，并要求解除《建设工程施工合同》，四建公司不执行合同约定的行为给冠今公司、华今公司造成了巨大的损失和不利影响。2.四建公司承建的房屋工程存在严重质量问题。3.冠今公司、华今公司依约履行支付工程进度款的义务，不存在违约行为，四建公司违约，根据双方于2015年7月23日和2016年3月16日签订的《建设工程施工合同补充协议》约定，四建公司应当承担违约责任。由于四建公司存在违约违法行为，且其挂靠人员承建的工程质量不合格，根据法律相关规定，冠今公司、华今公司可不予结算支付工程款给四建公司。被上诉人冠今公司、华今公司向一审法院提出反诉请求：1.判令四建公司赔偿违约金13000000元给冠今公司、华今公司；2.判令四建公司按照约定履行双方签订的《建设工程施工合同》约定的全部施工义务；3.判令四建公司承担因工程质量不合格导致的房屋返修、维护等费用（具体金额以设计院或相关具有专业资质机构出具整改返修方案，司法鉴定确定的数据为准）；4.本案反诉费用全部由四建公司承担。事实与理由：冠今公司、华今公司属于控股关联公司，四建公司与冠今公司、华今公司签订《建设工程施工合同》后，未严格遵守合同约定履行自己的义务，同时，四建公司出借资质给不具备施工资质的个人，违法转包分包搞挂靠，未实际投入资金承建冠今公司、华今公司的建设工程，而是由挂靠人员出资承建。由于挂靠人员没有资金实力，导致在施工过程中为民工工资支付问题经常到冠今公司、华今公司的工程建设现场项目部及办公区找碴闹事，更为严重的是在2016年6月6日和2016年6月7日发生民工在现场项目部用办公区抢、夺、砸的非法行为，严重影响冠今公司、华今公司的生产工作秩序。因四建公司不支付工程施工人员工资，冠今公司、华今公司无奈几次在工程未具备验收条件或验收未通过的情况下为四建公司垫付民工工资。四建公司在没有任何理由的前提下，竟然于2016年6月24日单方擅自决定停工，撤离工地施工人员，并要求解除《建设工程施工合同》。四建公司不执行合同约定的行为给冠今公司、华今公司造成了巨大的损失和不利影响。四建公司的挂靠人员组织的工程施工队伍不具备专业技能，承建的房屋工程（公司宿舍、高管楼、食堂、办公楼、球馆）存在严重的质量问题（经司法鉴定机构鉴定质量不合格），由于四建公司的各种违约、违法行为，造成冠今公司、华今公司巨额的经济损失（因不能近期交房延误冠今公司、华今公司企业生产，打乱了冠今公司、华今公司的各项产品生产计划安排等）。冠今公司、华今公司依约履行支付工程进度款的义务，不存在违约行为，相反，四建公司违约，根据双方于2015年7月23日和2016年3月16日签订的《建设工程施工合同补充协议》约定，四建公司应当承担违约责任，支付违约金13000000元给冠今公司、华今公司。针对冠今公司、华今公司提起的反诉，四建公司辩称：1.四建公司认真完全履行了合同，工程质量和进度达到了合同规定要求，冠今公司、华今公司没有依据合同规定支付工程款，严重违约，以自己的行为不履行主要债务，其第一、三项反诉请求没有事实依据，依法应当驳回。四建公司施工进度达到了合同规定要求，使用的材料均达到规范标准，是合格材料，施工质量均在冠今公司、华今公司及其监理公司监测合格后再进行下一道工序，质量均符合规范，达到合格标准。冠今公司、华今公司委托律师于2016年7月6日通知四建公司解除涉案工程施工合同。2.冠今公司、华今公司要求四建公司承担因工程质量不合格导致的房屋返修、维护等费用无事实根据，应当驳回。3.反诉费应当由冠今公司、华今公司承担。原审法院认为，江西求实司法鉴定中心出具的《建筑工程鉴定意见书》认定涉案工程施工过程中施工质量控制不到位，存在质量缺陷，四建公司与李家华对该鉴定意见提出异议，但未提交证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法等情形，且四建公司提交的证据不足以推翻该鉴定结论，因此，四建公司、李家华的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。江西求实司法鉴定中心出具的《建筑工程鉴定意见书》应作为认定本案事实的依据。四建公司在庭审中明确拒绝对涉案工程质量进行整改，虽然涉案工程尚未进行竣工验收，但经有资质的鉴定机构鉴定涉案工程存在质量问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，冠今公司、华今公司有权拒绝支付欠付的工程款，四建公司应将涉案工程修复合格后再主张涉案工程的工程价款。原、被告的违约情况不宜在本案中处理，待四建公司将涉案工程修复合格后再一并处理。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：一、驳回原告（反诉被告）江西建工第四建筑有限责任公司的起诉；二、驳回被告（反诉原告）江西冠今塑业有限公司、天津华今集团有限公司的反诉。案件受理费141030元、申请财产保全费5000元，合计146030元，退回原告（反诉被告）江西建工第四建筑有限责任公司。反诉费99800元，退回被告（反诉原告）江西冠今塑业有限公司、天津华今集团有限公司。本院认为，1.2014年，四建公司因承建冠今公司办公楼等工程，与冠今公司签订《建设工程施工合同》，2015年7月23日，华今公司与四建公司又签订了《建设工程施工合同补充协议》，双方在建筑施工过程中发生争议，四建公司向宜春市中级人民法院起诉被上诉人，冠今公司、华今公司反诉上诉人，双方本诉、反诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十三条第一、二款的规定，宜春市中级人民法院应当对本案进行实体审理。2.原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，以四建公司未将涉案工程修复合格为由，驳回上诉人起诉，不符合最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条的规定，适用法律错误。综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江西省宜春市中级人民法院（2017）赣09民初70号民事裁定；二、本案指令江西省宜春市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 张 宏审判员 吴志华审判员 高 治二〇二〇年七月二十四日法官助理黄巍卿书记员熊超