江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1262号上诉人(原审被告、反诉原告)：江苏恒信诺金科技股份有限公司，住所地淮安市淮阴工业园区承德北路东侧、纬三路北侧。法定代表人：朱延文，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩少丹，江苏知缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪，江苏知缘律师事务所实习律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：淮安诺金热泵有限公司，住所地淮安市淮阴工业园区承德北路东侧、纬三路北侧。法定代表人：朱昭恒，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢伯和，江苏预原律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：淮安市大成建筑有限公司，住所地淮安经济技术开发区苏州路**。法定代表人：陈丰盛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐爱军，江苏典筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘为友，江苏典筑律师事务所律师。上诉人江苏恒信诺金科技股份有限公司（以下除判决主文外简称江苏恒信公司）、淮安诺金热泵有限公司（以下除判决主文外简称淮安诺金公司）因与被上诉人淮安市大成建筑有限公司（以下除判决主文外简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏恒信公司、淮安诺金公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人主张违约金时已超出合同约定的合理期限且不符合索赔程序，依约已丧失逾期竣工违约金损失索赔权利错误。1、一审法院认定合同包括通用条款19.3中的28天期限的约定，因该约定缩短了法定诉讼时效，违反民诉法关于诉讼时效的规定，应属无效约定；2、合同通用条款19.3是关于索赔期限的约定，而上诉人一审主张的是违约责任，违约责任的诉讼时效与索赔期限的约定是有区别的，故本案不应适用通用条款19.3关于索赔期限的约定，而应适用民诉法关于诉讼时效的规定；3、一审法院认定的索赔程序并非法律强制前置程序，上诉人依法通过诉讼的方式主张权利，程序合法，在法定诉讼时效期限内通过诉讼的方式维护自身合法权利，于法有据，一审判决对上述事实的认定错误。综上，请求二审依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。大成公司辩称：一审认定事实清楚，程序合法，证据确实充分，请求二审驳回上诉，维持原判。大成公司一审起诉请求：1、判决两原审被告向原审原告支付工程款6657455元，并支付逾期付款违约金100000元；2、原审原告在两原审被告所欠工程款范围内就恒信水务总部大厦工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、原审被告承担本案诉讼费用。江苏恒信公司、淮安诺金公司一审反诉请求：1、判决反诉被告向反诉原告支付逾期竣工违约金339.9万元；2、本案反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年4月29日，大成公司与江苏恒信公司（原称淮安恒信水务科技有限公司）签订建设工程施工合同一份，工程名称为恒信水务总部大厦，工程内容为土建、装饰与安装，计划开工日期为2016年5月5日，计划竣工日期为2017年3月17日，工期316天，合同签约价为1350万元。合同专用条款第1.6.1条约定发包人在开工日期前14天向承包人提供四份建筑施工图；第7.5.2条约定因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金计算方法为：每天收取未完工工程合同价的千分之三，但不低于1000元/天；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：未完工工程合同价；第12.4.1条约定付款周期；达到付款节点一周内予以支付，其中开工即付合同价的5%；基础及地下室完成，项目整体超出正负零7%；二层完成付7%；四层完成付7%；封顶完成付7%；安装工程完成付7%；初验完成付10%；竣工验收合格后付10%；竣工验收合格所有资料、发票提交后3个月内付35%；余款5%作质量保证金；第12.4.4条约定发包人逾期支付进度款的违约金每日按应付金额的千分之一计算；第16.1.2条第（2）项约定因发包人原因未能按合同约定造成暂停施工的由发包人承担损失费用且工期予以顺延。合同通用条款19.3条第二款规定发包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理向承包人正式递交索赔报告。合同签订后，根据大成公司提交的开工报告、建设工程质量验收告知书及江苏恒信公司、淮安诺金公司提交的单位工程质量竣工验收记录，可以确认案涉工程实际开工日期为2016年6月17日。实际竣工日期，大成公司主张为2019年1月4日（一审庭审中变更为2018年12月20日），江苏恒信公司、淮安诺金公司抗辩为2019年1月8日，根据江苏恒信公司、淮安诺金公司在庭后限期内向原审法院提交的竣工验收备案表、单位（子单位）工程竣工验收通知书、工程竣工报告、工程勘查质量检查报告、工程监理质量评估报告、工程设计质量检查报告、房屋建筑工程质量保修书、竣工验收备案无拖欠工程款和农民工工资证明等证据结合两原审被告庭审中提交的单位工程质量竣工验收记录，可以确认案涉工程实际竣工日期为2019年1月8日。案涉工程经双方一致确认已付工程款数额为827.4228万元，其中包括在合同履行期间，大成公司向淮安诺金公司的借款本金合计80万元（三笔借款）用于抵扣工程款相应部分。诉讼过程中，两原审被告对原审原告提交的恒信水务大厦项目收款明细不表异议，大成公司对两原审被告提交的借款协议两份（分别为50万元、20万元）、付款凭证不表异议。但双方对该两份借条所涉借款利息计算及抵扣问题无法协商一致。两原审被告主张利息为82739.73元本案一审诉讼前，大成公司已向淮安诺金公司开具465.5万元的增值税发票，但除质量保证金之外工程款发票未向原审被告开具。后经法院限期后，大成公司于2019年11月18日开具了余款817万元的增值税发票，并通过原审法院于2019年11月20日向淮安诺金公司交付。上述增值税发票据载明购买方均为淮安诺金公司。2019年1月21日、1月26日，大成公司分别向原审被告移送交接了案涉工程竣工资料包括桩基资料。案涉工程于2016年4月28日取得建设工程规划许可证，2016年9月6日取得建设工程施工许可证。大成公司系具有建筑工程施工承包资质的法人。江苏恒信公司原为淮安恒信水务科技有限公司，后变更为江苏恒信公司。淮安诺金公司法定代表人朱昭恒系江苏恒信案涉工程项目负责人，自2018年4月10日起，淮安诺金公司以其为付款人多次向大成公司支付案涉工程工程款。2018年11月27日，大成公司作为施工单位，江苏恒信公司作为原建设单位、淮安诺金公司作为现建设单位向住建部门申请就案涉工程建设单位由江苏恒信公司变更为淮安诺金公司，并申请淮安诺金公司为建设单位办理竣工验收手续。后淮安诺金公司作为建设单位在案涉工程竣工验收证明书、验收报告等手续中盖章确认。本案一审的争议焦点为：1、案涉合同尚未支付的工程款具体数额、付款条件是否成就及是否应向大成公司支付逾期付款违约金；2、大成公司所主张索赔损失应否支持；3、两原审被告反诉逾期竣工违约金是否有事实和法律依据；4、两原审被告是否为案涉工程付款承担连带责任；5、大成公司主张两原审被告所欠工程款范围内就恒信水务总部大厦工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权能否支持。一审法院认为：大成公司与江苏恒信公司之间签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效。关于争议焦点1，经双方确认案涉工程已付工程款合计为827.4228万元，但双方对以借款抵扣工程款的借款利息计算截止点产生争议。大成公司主张其中落款日期为2017年6月27日的借款协议（数额50万元），实际借款时间为2017年6月29日，借款利息应计算至2017年8月1日，借款时间为33日，应付利息为50万元×33日÷365日/年×6.25%＝2825元；落款日期为2017年11月28日的借款协议（数额为20万元），借款利息应计算至2018年4月27日，借款时间为120日，应付利息为20万元×120日÷365日/年×6.25%＝4110元。利息应合计为6935元（2825元+4110元）。两原审被告主张落款日期为2017年6月27日的借款协议，借款利息应计算至2019年7月1日，借款时间为734日，应付利息为50万元×734日÷365日/年×6.25%＝62842.47元。落款日期为2017年11月28日的借款协议（数额为20万元），借款利息应计算至2019年7月1日，借款时间为581日，应付利息为20万元×581日÷365日/年×6.25%＝19897.26元，共计82739.73元。原审法院认为，根据所涉两份借款协议约定了如大成公司不能偿还到期借款，其同意从淮安诺金公司合作方江苏恒信公司向大成公司下次工程付款（工程建筑正负零付款）中扣除。该约定应视为大成公司对江苏恒信所享有债权进行转让的意思表示，现根据查明事实，大成公司并未能按约偿还借款，淮安诺金公司并未向大成公司主张还本付息并认可抵扣事实，协议约定的债权转让的条件成就，而江苏恒信作为所涉工程款债务人对大成公司上述债权转让的意思表示也未提出异议，并在诉讼过程中予以追认，加之淮安诺金公司法定代表人朱昭恒亦是江苏恒信案涉工程项目负责人，应认定江苏恒信公司对借款协议约定的债权转让知情并实际履行。借款协议约定的债权、债务转让对原审原、被告产生法律约束力，故两笔借款利息应计算至案涉工程下次付款之时，至于两原审被告之间是否实际抵扣，并不影响利息的结算。因根据两原审被告认可的恒信水务大厦项目收款明细下一次实际支付工程款的时间分别为2017年8月1日、2018年4月27日，故利息计算截止于上述两时间。根据两笔借款的借款期限、利率约定及支付工程款的时间，结合大成公司的意见，确认两笔借款利息为2997元（50万元×35日÷365日/年×6.25%）、4110元（20万元×120日÷365日/年×6.25%），合计7107元，应在原审被告支付案涉工程款扣除。对于两原审被告主张的代缴水电费72658.56元应予以扣除问题，其向原审法院提交了大成公司出具的承诺书，该承诺书载明：我公司承建的贵公司办公楼工程，在施工期间的用电费用，请求贵公司向供电公司直接缴纳，以后从我公司的工程结算款中扣除所缴纳的相关电费，同时向原审法院提交了水电费代缴纳发票。大成公司质证认可承诺书由其出具，但认为原审被告公司正常生产经营也要产生电费，原审被告所举发票不能证明票据所载明费用系大成公司出具承诺书后所产生施工用电，不应在工程款中扣除。原审法院认为，大成公司出具的承诺书仅是对其案涉工程施工用电款项结算抵扣的意思表示，并不包括水费，对于原审被告所主张的水费抵扣，不予支持。对于原审被告所举的电费票据载明费用合计66197.64元，费用均发生于案涉工程施工期间，对于因案涉工程施工产生的电费理应予以抵扣，因原审被告所举票据并不能明确均为大成公司施工用电，不能排除施工用电与原审被告公司用电混同情况的存在，故在考虑用电性质及当地企业正常用电水平后后，加之减少当事人诉累，酌定大成公司施工用电费用为6万元，应予以抵扣工程款。对于两原审被告主张的经大成公司同意代为施工的工程量价款92039.75元抵扣问题，其向原审法院提交了工程联系单和分部分项工程和单价措施清单及计价表。大成公司质证对工程联系单的真实性不表异议，大成公司同意栏杆工程交原审被告施工并按比例下浮扣除，原审被告提供证据中共三项价款共计28752元（4368元+22156.8元+2227.2），根据工程联系单扣除款项应为25509元（1350万元/1521.6万元×28752元）。原审法院认为，根据工程联系单，双方仅就案涉工程栏杆部分交由原审被告施工，对于该部分的工程量价款根据工程联系单位约定按合同价与投标总价同比例下浮予以扣除，现根据原审被告提交的分部分项工程和单价措施清单及计价表第11页序号99至101为工程名称，可以确认该三项为栏杆工程，故应依约扣除。对于原审被告主张的其他工程量价款扣除，因双方没有约定，亦无证据证明为原审被告所做，且本案为固定总价合同，故不予支持。大成公司抗辩理由成立，应予以采纳。现大成公司已按案涉合同约定在竣工验收合格所有资料、发票提交给了原审被告，故原审被告应当向原审原告支付除保留固定总价5%的质量保证金外的工程款，综合原审被告已支付工程款、以上应当扣除的相关款项及保留固定总价5%的质量保证金，案涉合同仍应支付的工程款具体数额为445.8156万元（1350万元－827.4228万元－7107元－6万元－2.5509万元－67.5万元）。由于根据双方合同约定的付款进度，至竣工验收合格应当支付的固定总价60%的工程款即810万元，根据大成公司提供的明细表，原审被告已在该进度前超额支付。对于竣工验收合格所有资料、发票提交后3个月内应付的35%，因大成公司于2019年11月19日方才向原审法院提交，并由原审法院于2019年11月20日转交给原审被告，故该固定总价的35%付款尚未期满，原审被告可在合同约定的合理期限内向大成公司支付工程款445.8156万元。对于大成公司主张逾期付款违约金，要求自2019年5月4日按月利率2%，计算至实际支付之日，因原审被告并未逾期付款，故对其该诉讼请求，不予支持。关于争议焦点二，大成公司以江苏恒信公司施工手续延误、工程技术资料移交不齐全、图纸会审回复延误等原因，要求原审被告赔偿损失210.668305万元。原审被告抗辩原审原告未在案涉合同通用条款19.1承包人索赔条款中规定的知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理单位递交索赔通知，原审原告索赔事实不能成立，且原审原告于2017年2月21日出具的案涉工程工期事宜报告中已明确放弃停工损失及工程工期延误等责任的追究。原审法院认为，首先根据双方所举证据显示，原审原告于2017年8月15日向监理单位申请索赔，监理单位于2017年8月21日出具意见，江苏恒信公司于2017年9月11日作出不予认可的回复，原审原告于2017年9月12日收到后，并于2017年9月19日关于索赔报告的回复意见书的回复。可以确认原审被告已在合同约定的28日回复期内就索赔问题进行了回复，原审原告主张原审被告一直未予回复，应视为认可原审原告索赔要求的意见，不能成立，不予支持；其次，根据合同通用条款第19.1规定，原审原告应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理单位递交索赔通知，而原审原告所主张的索赔损失均发生于合同履行**，不迟于2017年2月21日，其于2017年8月15日方才向监理单位申请索赔，显然超出合同约定的合理期限，依合同约定其已丧失上述损失索赔权利；最后，原审原告于2017年2月21日出具的关于江苏恒信诺金科技股份有限公司恒信水务总部大厦工程工期事宜报告中，已明确表示前期工程停工损失及工期延误双方互不追究，该意思表示，原审被告一审庭审中予以追认，故双方已达成互不追究的合意，原审原告再行主张索赔权利，应不予支持。关于争议焦点三，逾期竣工违约金问题，两原审被告反诉主张原审原告应赔偿逾期竣工违约金339.9万元，原审原告反诉抗辩不予认可。原审法院认为，案涉合同通用条款19.3条第二款规定发包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。根据该合同条款推定索赔的合理期限为损失发生后的28天。而案涉工程于2019年1月8日竣工验收，逾期竣工违约损失应发生于竣工验收前，原审被告主张索赔应不迟于2019年1月8日后的28日内。现原审被告在本案诉讼应诉后，方才向原审原告主张权利，且亦未通过监理单位提出权利，已超出合同约定的合理期限且不符合索赔程序，依合同约定其已丧失逾期竣工违约金损失索赔权利。关于争议焦点四，两原审被告是否为案涉工程付款承担连带责任，江苏恒信抗辩其主体不适格。原审法院认为，案涉工程系江苏恒信公司与大成公司签订，其后也履行了合同的主要义务。现其主张已将合同权利、义务一并转让给了淮安诺金公司，但并未经大成公司同意，转让行为并未生效，江苏恒信公司仍应就案涉合同履行付款义务。对于两原审被告所举申请报告，虽可证明原审原、被告三方向相关部门提出申请，但根据申请报告内容可知，变更建设单位系江苏恒信公司上市需要，且为不再办理新施工许可证，方便办理竣工验收手续之需要，而非因合同权利、义务概括转移而变更建设单位，事实上大成公司亦未明确免除江苏恒信公司支付工程款的合同义务，不能达到其证明目的。而两原审被告所举土地使用权及在建工程资产转让协议书及所附涉税事项调查报告、缴税凭证，仅是两原审被告之间转让资产及缴纳税费情况，其并不当然的对大成公司产生法律效力，并不能对抗大成公司主张权利，亦不能达到其证明目的，故原审法院认为，江苏恒信公司主体适格，在淮安诺金公司认可其债务加入后，应与淮安诺金公司承担连带付款责任。关于争议焦点五，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先优先受偿的，人民法院应予以支持。第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案案涉建设工程已经竣工验收合格，依合同约定除质保金以外尚未支付的工程款也已届付款期，故大成公司主张两原审被告在所欠工程款范围内就恒信水务总部大厦工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，予以支持。综上，江苏恒信公司与淮安诺金公司应自2019年11月20日起三个月内向大成公司连带支付工程款445.8156万元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第七十九条、第八十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、江苏恒信公司、淮安诺金公司应向大成公司支付工程款445.8156万元，该款项自2019年11月20日起三个月内支付，两原审被告就上述付款承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、如若上述付款履行期届满，两原审被告未能足额付款。大成公司就其承建的恒信水务总部大厦工程折价或者拍卖的价款在未受偿价款范围内享有优先受偿权，限额为445.8156万元；三、驳回大成公司其他诉讼请求；四、驳回江苏恒信公司、淮安诺金公司反诉请求。一审案件受理费61145元，保全费5000元，合计66145元，由大成公司负担22000元，江苏恒信公司、淮安诺金公司共同负担44145元。反诉案件受理费16996元，由江苏恒信公司、淮安诺金公司共同负担。双方当事人在二审均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：2016年4月29日，大成公司与江苏恒信公司签订建设工程施工合同，该合同由通用条款、专用条款及补充协议等组成，虽然该合同通用条款采用2013示范文本，但作为合同的组成部分，应对合同双方当事人具有约束力。上诉人主张该约定与《中华人民共和国民事诉讼法》关于诉讼时效的规定相悖，应为无效约定，因上诉人未提供违约责任的诉讼时效与索赔期限的约定相区别的法律依据，且合同当事人根据意思自治原则对权利的行使方式或期限进行约定，与法律规定的时效规定并不冲突，故上诉人该上诉理由于法无据，本院不予采信。一审法院根据案涉合同通用条款19.3条第二款规定，对合同双方当事人统一适用该条款并作出判决，并未剥夺上诉人依法享有的诉讼权利，上诉人索赔权利未得到法院的支持，是其未按照合同约定的期限和方式及时主张权利，与法律规定的诉讼时效制度无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16996元，由江苏恒信诺金科技股份有限公司和淮安诺金热泵有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 江 东 新审 判 员 张 兆 宇审 判 员 邹 艳 萍二〇二〇年七月十七日法官助理 周  丹书 记 员 呼延嫄嫄