西藏自治区高级人民院   民事判决书   （2020）藏民再2号   抗诉机关：西藏自治区人民检察院。   申诉人(一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：彭多，女，藏族，1960年12月25日出生，个体工商户，户籍地西藏林芝县，现住西藏林芝市，居民身份号码×××。   申诉人(一审被告、二审被上诉人、再审申请人):张卫东，男，汉族，1968年6月24日出生，户籍地重庆市綦江县，现住林芝市。   共同委托诉讼代理人：袁蓬鑫，西藏博炜律师事务所律师。   共同委托诉讼代理人：袁金文，西藏博炜律师事务所律师。   被申诉人(一审原告、二审上诉人、再审被申请人):嘎玛益西，男，藏族，1979年2月10日出生，户籍地昌都市察雅县，现住林芝市。   委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：旦增罗布，北京市大成（拉萨）律师事务所实习律师。   申诉人彭多、张卫东因与被申诉人嘎玛益西合伙协议纠纷一案，不服西藏自治区林芝市中级人民法院（以下简称林芝中院）作出的(2017)藏04民再3号民事判决，向检察机关申诉。西藏自治区人民检察院作出藏检民（行）监【2018】54000000003号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）藏民抗4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院指派检察员次仁央宗出庭。申诉人彭多、张卫东的委托诉讼代理人袁蓬鑫、袁金文，被申诉人嘎玛益西及其委托诉讼代理人央金、旦增罗布到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   西藏自治区人民检察院抗诉认为，林芝中院（2017）藏04民再3号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。   关于彭多、张卫东和嘎玛益西双方合伙关系是否存续的问题。经审查，首先，本案与另案（先诉）案件确实存在关联，且二审、再审法院认定嘎玛益西与彭多、张卫东合伙关系存续所依据的证据是先诉案件的三份裁判文书。而该三份裁判文书实际上未认定嘎玛益西退伙的同时也未确认嘎玛益西具有合伙人身份，即对双方合伙关系是否存续未作确认。因此，该三份裁判文书不能证明三方合伙关系存续。其次，二审判决以彭多、张卫东提交的嘎玛益西退伙的证据不能证明嘎玛益西退伙为由，认定嘎玛益西与彭多、张卫东之间的合伙关系仍旧存续属事实不清。彭多、张卫东提供的退伙协议和嘎玛益西出具的收条虽因退伙协议没有嘎玛益西签字，且嘎玛益西出具的收条上汉文部分“退股21万、为了公司手受伤补偿和红利”系彭多自行添加等情况，导致上述书证存在瑕疵。但彭多、张卫东同时提供了转账100万元给嘎玛益西的相关凭证。而根据人民法院判决认定2013年利润200万元的事实，2013年嘎玛益西按份应分利润只有42万元，剩余58万元中是否含彭多、张卫东所称退伙费，应当依法查明，法院在未查明该100万元包含具体明细的情况下，直接认定该100万元不包括嘎玛益西退伙金，属事实认定不清。最后，本案确定2013年的销售利润总额是认定嘎玛益西合伙人身份的关键事实。该利润总额的确定，可以判定彭多、张卫东转给嘎玛益西的100万元仅是利润分成还是含有退伙费用21万元。且嘎玛益西在先诉二审及再审时未对一审中其提出的第一项诉讼请求即“请求法院判决确认嘎玛益西为盛煌青岛啤酒林芝地区总经销的合伙人”这一诉请提出上诉和再审请求。   关于嘎玛益西2013年至2015年应分利润问题。本案二审、林芝中院再审认定彭多、张卫东在庭审中自认盛煌青岛啤酒林芝总经销2013、2014、2015年的净利润均为200万元左右的事实缺乏相关证据证明。本案庭审笔录及起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，并未看到彭多、张卫东有自认的情形，不适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款。本案中双方均未举证证明盛煌青岛啤酒林芝总经销2013、2014年、2015年的净利润，人民法院应当依法查明事实的前提下，再确认嘎玛益西应分利润。   彭多、张卫东的申请再审请求：1.本案作为合伙纠纷，林芝中院先后作出的判决完全矛盾；2.原审判决认定与事实不相符合，违背公平原则；3.林芝中院再审本案时，仍然不顾西藏自治区高级人民法院的裁定，作出错误的判决。故原审判决认定本案基本事实缺乏证据予以证明，适用法律错误，请求撤销林芝中院(2016)藏26民终65号、(2017)藏04民再3号民事判决，依法予以再审改判。事实理由如下:   首先，二审判决认定嘎玛益西具有合伙人身份缺乏相应的证据证明，且该判决认定的事实与此前同一法院就同一事实所作出的判决互相矛盾。先案（2015年嘎玛益西起诉的案件）一审、二审、再审的判决和裁定结果可以确认:驳回了嘎玛益西确认其为盛煌青岛啤酒林芝总经销的合伙人的诉讼请求，即嘎玛益西并不是盛煌青岛啤酒林芝总经销的合伙人。 其次，二审判决认定嘎玛益西每年应分取的利润42万元缺乏证据予以证明，且与此前的生效判决仍然是矛盾的。先案判决已经认定嘎玛益西收到100万元的事实，其在庭审中也一直陈述收取的是红利。那么根据本案的判决，嘎玛益西2013年应分取的红利也应该是42万元，能够印证申请人此前的陈述。但林芝中院再审对于该事实未做查明，未予纠正。   嘎玛益西庭审答辩称，双方之间的合伙协议即本案合同书是处理本案的重要依据。该合同期限虽然为一年，但在2010年时，嘎玛益西和张卫东的股权同等为21%。从2009年开始一直处于盈利，客观上嘎玛益西没有理由要退伙。   首先，2010年至2013年四年合伙都是获利，张卫东和嘎玛益西的股份同等为21%的情况下，2013年嘎玛益西拿到100万元，张卫东账上打的是106万元，彭多自己分了多少利润，均无说明。其次，对方提交给法院的退伙协议，是他们自己写的，既然主张嘎玛益西从2010年开始一直到2013年参与合伙经营，四年均有利润，如果要嘎玛益西退伙，为何不让嘎玛益西签字？法院先诉裁判文书事实认定，实际上说的就是彭多、张卫东没有证据证明嘎玛益西退伙。再次，我们申请保全证据，法院去保全的时候彭多的办公室是空的，然后我们去拉萨销售总店调取证据时不让调，到青岛的时候给我们调的数字也不完整。后来法院保全的铁路发货单全部调到。根据发货单上的数据，我们计算出的利润包括批发价、销售价、每年的年度折扣奖励返点、一年的合伙经营成本等，但法院均没有采信。我们申请保全的证据、合伙收入、销售的账目对方全部销毁藏匿。最后，因为当时嘎玛益西就连律师费都掏不出来，如果鉴定的话要掏几十万元的鉴定费，之后，我们提供的进货统计证据法院仍然没有采信。在法院审理过程中对方的代理人对法庭询问的2013、2014、2015年的利润问题时，回答是“差不多就两百多万元”。因此，鉴于上述情况，法院只能按照对方认可的200多万元判决。综上，本案客观情况实际上并不是一、二审法院判决和抗诉机关的简单文字表述及一、两百万元利润的概念。合伙当初，为打开各县的销售市场、跑送货物，嘎玛益西出工出力，甚至到超市去追讨货款手被砍成了重伤，花了三十多万元的医疗费，对方都没有出钱。故，检察院的抗诉不符合客观事实，也不符合本案证据，更不符合本案真正的利益所在。请求驳回彭多、张卫东的再审请求。   2016年7月18日，嘎玛益西向林芝市巴宜区人民法院起诉请求：1.依法判令被告彭多、张卫东向其结算及支付2013、2014、2015年未结算及支付的利润共438.42万元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，嘎玛益西变更第一项诉讼请求为：2013年应分配利润102.6266万元、2014年应分配利润109.8948万元、2015年应分配利润205.6503万元，合计418.1717万元。林芝市巴宜区人民法院认定：1.关于原告嘎玛益西是否属于重复起诉的问题。嘎玛益西与彭多、张卫东间的先诉中嘎玛益西请求人民法院判决彭多、张卫东向其支付2013年度未分配利润6万元及2014年度应分配利润120万元，合计126万元。本案中，嘎玛益西请求法院依法判令两被告向原告结算及支付2013、2014、2015年未结算及支付的利润共438.42万元。其中2013年度应分配利润为208.6266万元，扣除已分配的利润100万元及已起诉过的6万元，此次起诉2013年度未分配利润为102.6266万元。2014年度应分配利润为229.8948万元，扣除已起诉过的120万元，此次起诉2014年度应分配利润为109.8948万元。2015年度应分配利润为205.6503万元。综上，嘎玛益西请求法院依法判令彭多、张卫东结算及支付2013、2014、2015年未结算及支付的利润共计438.42万元的诉讼请求不属于重复起诉。2.关于嘎玛益西是否退伙及其诉请的利润分配是否合理的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案三当事人于2009年12月22日签订《盛煌青岛啤酒林芝地区总代理股份制合同》，三方合伙经营林芝市及各县青岛啤酒的销售业务，合同约定期限为一年。首先，嘎玛益西提供的证据无法证实其与彭多、张卫东之间合伙关系仍旧存续；其次，关于嘎玛益西称其弟弟洛桑旦增一直在拉萨西站替其从事取货的合伙事务主张，经查明，洛桑旦增系林芝总经销处员工，其代为取货的行为系职务行为，而并非受嘎玛益西委托代为从事合伙事务；最后，嘎玛益西提供的证据亦无法证实林芝地区总经销2013年度至2015年度的实际盈利及分红情况。故，对嘎玛益西要求分配2013、2014、2015年利润的诉讼请求，该院未予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，嘎玛益西要求彭多、张卫东向其结算及支付2013、2014、2015年未结算及支付的利润共418.1717万元，其应当对盛煌青岛啤酒林芝地区总经销合伙人身份及2013、2014、2015年经销的实际盈利及分红情况等基本事实负举证责任，嘎玛益西提供的证据不能证明其系盛煌青岛啤酒林芝地区总经销合伙人的身份，亦不能证明其2013年度应分配利润208.6266万元，2014年度应分配利润229.8948万元， 2015年度应分配利润205.6503万元的事实，嘎玛益西对此应当承担举证不能的法律后果。据此判决驳回原告嘎玛益西的诉讼请求。   2016年12月2日，嘎玛益西不服巴宜区人民法院（2016）藏2621民初126号民事判决提出上诉，请求：1.撤销（2016）藏2621民初126号民事判决；2.依法判决被上诉人彭多、张卫东向上诉人嘎玛益西支付2013、2014、2015年未支付及结算利润418.1717万元；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。   林芝中院二审判决认定事实与一审判决认定事实基本一致。另查明，嘎玛益西在一审起诉状中称其2013年已分配利润100万元与（2015）林民一初字第23号案件中报销笺、转账凭条、收条所载的100万元系同一笔款，嘎玛益西已收到该款。彭多、张卫东在（2015）林民一初字第23号案件中提交退伙协议一份、报销笺一份、收条一份、转账凭条一份欲证明嘎玛益西退伙。   林芝中院二审认定事实：彭多、张卫东认为在2013年12月31日前合伙关系仍然存在，嘎玛益西在2013年12月31日退伙。（2015）林中民一终字第57号民事判决书、（2016）藏民申66号民事裁定书，均未认定嘎玛益西在2013年12月31日退伙。《盛煌青岛啤酒林芝地区总代理股份制合同》中虽约定合伙经营期限为2009年12月22日至2010年12月22日，但事实上合伙关系在一年后并未解散，2013年仍在继续经营。（2015）林民一初字第23号案件中彭多、张卫东提交的退伙协议上仅有彭多、张卫东的签字，没有嘎玛益西的签字。彭多、张卫东诉称报销笺上的签字系嘎玛益西委托洛桑所签，但并未提交授权委托书予以证明委托关系的存在。嘎玛益西用藏文写的100万元收条一张，因汉文部分“退股21万、为了公司手受伤补偿和红利”系彭多自行添加。故其证据不能证实嘎玛益西退伙。一审法院对此认定错误，该院予以纠正。嘎玛益西提交的表格四张及收条二张证明由旦增曲旦提货的事实，该证据与本案无关联，故未予采纳。5份个体工商户情况说明显示的每件青岛啤酒的批发价格并不一致，且个体工商户的经营者均未出庭作证，故对此5份情况说明，未予采信。彭多、张卫东对嘎玛益西申请原审法院保全的《青岛啤酒西安汉斯集团有限公司2013、2014、2015年发往盛煌青岛啤酒林芝总经销的青岛啤酒销量及折扣》中2013、2014、2015年的啤酒销量予以认可，故，啤酒销量为2013年175999箱、2014年208563箱、2015年193296箱。西藏从众商贸有限公司的情况说明1份无法证明盛煌青岛啤酒林芝地区总代理2013、2014、2015年的销售数额及收入情况、成本情况。 林芝中院认为：嘎玛益西主张彭多、张卫东向其支付2013、2014、2015年未结算利润共计418.1717万元，但其提交的证据无法证明应分利润为418.1717万元的事实。庭审中，彭多、张卫东自认盛煌青岛啤酒林芝总经销2013年净利润为200万元，2014年、2015年的净利润均为200万元左右，对此，该院予以确认。因嘎玛益西提交的证据无法证明其2013、2014、2015年未结算的利润为418.1717万元，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，对彭多、张卫东的上述自认，嘎玛益西无须举证。嘎玛益西在盛煌青岛啤酒林芝总经销中所占股份为21%，其2014、2015年应分配利润参照2013年净利润为200万元计算，2014年应分配利润为42万元、2015年应分配利润为42万元。对于嘎玛益西要求分配2013年利润102.6266万元的诉讼请求，其在一审起诉状中称2013年已分配利润100万元，且其已收到100万元，但再无其他证据证实2013年仍有利润可分配，故对其要求分配2013年利润的诉讼请求未予支持。该院判决：1.撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2016）藏2621民初126号民事判决；2.彭多、张卫东向嘎玛益西支付2014年应分利润42万元、2015年应分利润42万元，共计84万元（于判决生效后十五日内付清）。   2017年7月27日，彭多、张卫东不服林芝中院上述判决，向本院申请再审称：1.二审法院判决认定基本事实缺乏相应的证据，且同一法院就同一事实分别作出完全矛盾的判决。嘎玛益西要求分取2013、2014、2015年利润的前置条件是其必须具备法定和约定的可以分取利润的资格，即嘎玛益西具有合伙人身份。而与本案有关联的另一诉讼，经一审、二审、再审审查，已经确认嘎玛益西不具备合伙人身份；2.二审法院认定嘎玛益西每年分取的利润42万元缺乏证据予以证明，且与此前的生效判决仍然矛盾。嘎玛益西起诉的金额为418.1717万元，在庭审中并未提供证据证明，庭审中其明确向法庭陈述该金额是估计的。二审法院却认定“庭审中”彭多、张卫东自认2014、2015年利润各为200万元，并据此判决向嘎玛益西支付2014、2015年两年分红利润84万元。而在另案诉讼中，已认定嘎玛益西收到100万元红利的事实，则根据本案的判决，嘎玛益西2013年应分取的红利也应该是42万元。   2017年9月26日，本院经审查认为，另案（先诉）的三份发生法律效力的判决、裁定对双方合伙关系是否存续未做确认。而本案中嘎玛益西是否退伙，直接影响到其应否分取利润的问题，在此情形下，本案二审法院确认嘎玛益西与彭多、张卫东双方合伙关系存续的认定系事实不清。在与本案有关联的另案（先诉）中，在嘎玛益西合伙人身份未确认的情形下，二审法院认定分取利润存在不妥。据此指令林芝中院再审本案。   林芝中院再审认为，与本案有关联的先诉案件三份发生法律效力的裁判文书，对双方合伙关系是否存续未做最终确认。彭多、张卫东提交的2013年12月31日退伙协议上仅有彭多、张卫东的签字，没有嘎玛益西的签字。嘎玛益西出具的100万元收条，藏文部分系嘎玛益西本人书写，而汉文部分“退股21万、为了公司手受伤补偿和红利”系彭多自行添加，故其证据不能证实嘎玛益西退伙。而《盛煌青岛啤酒林芝地区总代理股份制合同》可证明彭多、张卫东、嘎玛益西合伙关系，虽然合同中约定合伙经营期限为一年，但事实上合伙关系在一年后并未结束，2011年至2013年嘎玛益西仍然还在参与经营活动并分取利润，即彭多、张卫东、嘎玛益西合伙关系存续。在合伙关系存续时彭多、张卫东又不能证明嘎玛益西于2013年12月31日退伙，从而二审判决认定嘎玛益西与彭多、张卫东之间合伙关系仍旧存续，并无不当，且与本案有关联的先诉案件三份发生法律效力的裁判结果也不存在矛盾。   二审庭审中，彭多、张卫东自认盛煌青岛啤酒林芝总经销2013年净利润为200万元，2014、2015年的净利润均为200万元左右。因此，嘎玛益西对此无需举证证明，从而二审法院认定2014、2015年应分配利润参照盛煌青岛啤酒林芝总经销2013年净利润为200万元计算，并根据嘎玛益西所占股份21%， 2014、2015年嘎玛益西应分配利润认定为84万元，并无不当。   彭多、张卫东为证明其主张的诉求，提供的退伙协议，因没有合伙人嘎玛益西的签字，不符合证据形式要件。彭多、张卫东提供的嘎玛益西出具的收条，因汉文部分“退股21万、为了公司手受伤补偿和红利”系彭多自行添加，该书证存在瑕疵，在无其他证据予以印证的情况下，无法证实嘎玛益西退伙。相反《盛煌青岛啤酒林芝地区总代理股份制合同》、2011年至2013年嘎玛益西仍然还在参与经营活动并分取利润的情况，可证明事实上合伙期限满一年后并未结束合伙关系。彭多、张卫东在庭审中自认盛煌青岛啤酒林芝总经销2013年净利润为200万元，2014、2015年的净利润均为200万元左右。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，对此，嘎玛益西无需举证。2014、2015年盛煌青岛啤酒林芝总经销净利润为200万元计算，根据嘎玛益西所占股份为21%，其应分配利润为84万元。嘎玛益西自认2013年已分配利润100万元，且其已收到。除彭多、张卫东自认部分，嘎玛益西提交的证据无法证明其主张的其他诉求，应承担举证不能的法律后果。   综上，林芝中院认为，（2016）藏26民终65号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。   本院围绕检察机关的抗诉意见及当事人的再审请求，对有争议的证据和事实认定如下：   一、关于本案合伙关系是否存续问题   彭多、张卫东为证明嘎玛益西于2013年12月31日已退伙，在本案及先诉案件中提供以下证据：   1.《盛煌青岛啤酒林芝地区总代理股份制合同》，该合同于2009年12月22日，彭多、张卫东、嘎玛益西、魏建明4人签订，可以证明：本案合伙经营股份由彭多占合伙股份的58%、张卫东占合伙股份的20%、嘎玛益西占合伙股份的17%、魏建明占合伙股份的5%，（后魏建明退伙并将其所占份额分别出售给嘎玛益西、张卫东，所占股份调整为张卫东21%，嘎玛益西21%），合伙经营项目为批发销售盛煌青岛啤酒，合伙经营期限为2009年12月22日至2010年12月22日止，管理决策者为彭多。经营期间各方出资为共同财产，合伙组织在年底进行财务结算，按出资份额分取利润分担亏损。另外，对合伙经营解散的情形、经营终止清算事项等三方均作了明确约定。   2.《退伙协议》，彭多认可系其找人所写，该协议书上只有彭多本人和张卫东两人的签字，没有“退伙人”嘎玛益西的签字，且嘎玛益西不予认可，故彭多、张卫东在无其他证据印证此退伙协议系三合伙人真实合意的情况下，此退伙协议不能证明嘎玛益西当时认可其退伙的事实。   3.嘎玛益西于2013年12月31日出具的《收条》，首先，该收条上所写汉文部分“说明：退股21万、为了公司手受伤补偿和红利”彭多认可系其本人所书写。该书证上嘎玛益西所写藏文内容为“从盛煌公司嘎玛益西拿到壹佰万元”，与彭多所写汉文内容不一致，且嘎玛益西在原审及本院庭审中称其出具该“收条”时并无彭多书写的上述汉文内容，而是与以往分红一样，拿到钱就出收据。本院在庭审中，进一步向彭多一方委托诉讼代理人确认嘎玛益西出具该收条时的客观情况是：书写收条时只有嘎玛益西和彭多两人，无其他证据能够证明彭多书写汉文内容的客观情况。本院经询问彭多，其称：当时彭多和嘎玛益西两人在林芝市巴宜区玉膳府酒楼一包间内，商量100万元的相关事宜并形成了收条，无第三人在场。故，该收条无法证实彭多、张卫东提出的嘎玛益西于收条出具之日即2013年12月31日退伙的事实，亦无法证实100万元中包含嘎玛益西“退股、手受伤补偿、红利”的事实。   4.彭多、张卫东提供的报销笺，“用途”一栏虽然填写内容为“红利及退股”，但“报销人”一栏签字为“洛桑”，彭多、张卫东辩称该签字系嘎玛益西委托洛桑所签，但并未提交授权委托书予以证明委托关系的存在。故，该报销笺不足以证明嘎玛益西退伙的事实。   5.彭多、张卫东在先诉案件中提供的林芝各县青岛啤酒代理员的调查笔录，内容系彭多打电话告知代理人：嘎玛益西已退伙，此后青岛啤酒林芝总代理事务嘎玛益西无权涉处，各县代理人不得理会嘎玛益西基于青岛啤酒代理事务主张的所有事项。因该证据系彭多以管理者身份下达的一种口头通知，其所反映的是彭多在本案中的主张，不能实现彭多、张卫东关于嘎玛益西已退伙的证明目的。   6.先诉案件三份裁判与本案的关联问题，2015年5月15日，先诉案件(2015)林民一初字第23号判决驳回原告彭多、张卫东的诉讼请求；驳回被告、反诉原告嘎玛益西的反诉诉讼请求。彭多、张卫东与嘎玛益西不服提出上诉。林芝中院经审理，于2016年2月2日作出(2015)林中民一终字第57号判决认为：彭多、张卫东提供的证据无法证实嘎玛益西退伙的事实，亦无法证实嘎玛益西应赔偿对彭多、张卫东造成的损失168 543元的事实。嘎玛益西提交的证据不能证明其上诉提出的2013年的红利106万元、2014年的红利120万元的主张，判决驳回双方的上诉，维持原判。经查，嘎玛益西对己方在一审中提出的“确认嘎玛益西为盛煌青岛啤酒林芝总经销合伙人及股份”的反诉请求部分未提出上诉。彭多、张卫东、嘎玛益西均不服林芝中院上述判决，向本院申请再审。本院经审查认为，双方的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的事由，作出（2016）藏民申66号民事裁定，依法驳回彭多、张卫东、嘎玛益西的再审申请。据此，从以上先诉案件三级法院的裁判结果可以看出：首先，双方诉争的主要焦点为嘎玛益西是否退伙的问题，因彭多、张卫东在一、二审及再审审查中提供的证据不能够证明嘎玛益西于2013年12月31日退伙的事实，故，彭多与张卫东的该项诉请均被驳回。其次，嘎玛益西对“确认嘎玛益西为盛煌青岛啤酒林芝总经销合伙人及股份”的一审反诉请求未提出上诉、未申请再审，但因历次判决、裁定均驳回了彭多、张卫东主张嘎玛益西已退伙的诉请，故嘎玛益西未就确认其合伙人身份提起上诉、申请再审，并不能作为其已退伙的依据。因此，先诉三份裁判所确认的事实系基于在卷证据不能证明嘎玛益西退伙的事实而作出的认定。一审判决未支持彭多、张卫东主张嘎玛益西退伙的诉请，则嘎玛益西的抗辩得到支持，嘎玛益西不提出上诉，并不能由此推定其认可自己已退出合伙。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项“下列事实，当事人无须举证证明：…(五)已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实；前款第二项至四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，本案中彭多、张卫东提供的现有证据不足以推翻先诉三份裁判所确认的嘎玛益西未退伙的事实，故（2017）藏04民再3号判决与先诉三份裁判确认的事实并不冲突。反之，在各方均确认嘎玛益西在2013年年底前具有合伙人身份的情形下，由于彭多、张卫东无证据证明嘎玛益西于2013年12月退伙，则应认定嘎玛益西仍具有合伙人身份。因此，彭多、张卫东关于本案二审判决认定嘎玛益西具有合伙人身份缺乏相应证据证明，与先诉同一法院就同一事实所作出的判决互相矛盾的再审请求，于法无据，不能成立。   由上述事实及证据的分析，并结合原审法院及本院庭审中双方认可的事实可确认：2011年至2013年12月31日前，三合伙人仍发放工资、分取经营利润，2013年12月31日之后，嘎玛益西未参与合伙经营，至嘎玛益西提起本案诉讼， 双方对2009年12月22日签订的合同没有解除，对合伙关系亦未进行解散或清算。据此，依照《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十四条“合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还。...”之规定，彭多、张卫东在历次审理及本案中一直主张嘎玛益西于2013年12月31日退伙，但为此提供的上述证据均不能够证明其与“退伙人”嘎玛益西已按照2013年12月的合伙财产状况进行过结算、退还嘎玛益西的财产份额等退伙事宜。根据《最高人民法院关于适用的解释》九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任；”第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，彭多、张卫东提出的嘎玛益西于2013年12月31日退伙，双方间不存在合伙关系的再审请求，无证据证明，不能成立，应承担举证不利的后果。   二、关于2013、2014、2015年青岛啤酒总经销利润的问题   经查阅（2016）藏26民终65号卷宗，正卷第127页、庭审笔录第5页法庭调查记录：…2013、2014、2015年的利润、成本具体数据是多少？彭多、张卫东委托诉讼代理人：“2013年的利润为200万元，成本是多少不记得了，成本与账本上登记一致的。14、15年纯利润也分别是200万元左右，与2013年利润相差不多…”；在本案庭审中，经向彭多一方委托诉讼代理人询问，其辩称：“一直认可13年的利润为200万元，无异议。法院从青岛啤酒总公司（在西安）调取数据的进货量来计算，14年、15年的利润也基本上跟13年持平。原审中说的是一个大概的数字，跟明确的数字存在偏差。”，（2016）藏26民终65号案件庭审记录每页都有彭多、张卫东的委托诉讼代理人的签字。为查清该事实，经向作为合伙组织的账目管理者彭多进行询问，其称2017年之前的账本，均在上一年利润分配完之后即销毁。针对利润问题，原审中嘎玛益西提供的西藏从众商贸有限公司的情况说明1份，因无法证明盛煌青岛啤酒林芝地区总代理2013、2014、2015年的销售数额及收入情况、亦无法证实2013、2014、2015年其应分利润为418.1717万元的事实，原判决未予采信，同时，根据嘎玛益西的申请，一审法院调取的发货单所列数据虽与案涉销售总额不乏关联，但因该数据无法与其他证据相互印证，故无法证明其真实性，原审判决均未采信，并无不当。 因此，原判决鉴于彭多、张卫东针对2014、2015年青岛啤酒销售合伙利润数额没有提供任何有效证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，彭多、张卫东在林芝中院二审庭审中关于2014、2015年青岛啤酒销售合伙利润数额200万元左右的陈述构成自认，并无不妥，该认定数额低于嘎玛益西起诉主张的数额， 且不存在违反举证责任分配规定以及不符合构成自认条件的情形。结合案涉合伙经营方式，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，彭多作为案涉合伙经营决策者、账目的管理者，其以2017年之前合伙财务账目均已销毁为由，对原审法院根据其自认认定的2014、2015年的净利润200万元，未能提供相反证据予以推翻，故原判决就此作出的认定并无不当。抗诉机关有关“本案庭审笔录及起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，并未看到彭多、张卫东有自认的情形，不适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定”的抗诉意见与在卷证据反映的庭审事实不符，故抗诉机关就此提出的抗诉意见以及彭多、张卫东对此提出的再审请求不能成立。   三、关于100万元中是否包含嘎玛益西退股21万元、为公司手受伤补偿和红利的问题   彭多、张卫东提出 2013年12月31日嘎玛益西所出具收条载明的100万元中，实际包含嘎玛益西退股21万元及手受伤补偿和红利。对此，首先，彭多作为合伙事务的总管理者，就本案三合伙人2013年合伙利润的分配情况应承担举证责任。然而，纵观历次审理及本次审理，彭多、张卫东除了提供收条、报销笺、退伙协议等之外，均未提供其他能够证明100万元中包括嘎玛益西退股21万元及手受伤补偿和红利的证据；其次，彭多、张卫东认可2013年嘎玛益西应该分得利润，但未提供证据证明三合伙人2013年利润如何分配及实际分得情况，亦未提供张卫东作为与嘎玛益西持有相同股份数额的合伙人，其2013年所分得的利润数额。再次，2014年1月15日，张卫东的农行账号转存86万元，2014年3月11日转存20万元；彭多于2014年1月15日从农行账户转支86万元、2014年3月11日转支20万元。彭多、张卫东均主张该两笔款系彭多退还张卫东之前垫付的啤酒进货预付款，但两人作为本案原一审共同被告，再无其他证据印证的情形下，该辨称存疑，本院不予采信。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，原判决根据本案在卷证据，认定100万元为2013年嘎玛益西应分得利润并无不妥。抗诉机关就此提出的抗诉意见不能成立。彭多、张卫东对此提出的再审请求无证据支持，不能成立。   综上，本院认为，原判决认定事实清楚，证据充分、适用法律正确。抗诉机关的抗诉意见不予采纳。彭多、张卫东的再审请求，无事实和法律依据，本院不予支持。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   维持西藏自治区林芝市中级人民法院（2017）藏04民再3号民事判决。   本判决为终审判决。   审  判  长   边巴拉姆  审  判  员   达  曲  审  判  员   丹增罗布   二〇二〇年七月十七日   书  记  员   达  普