上海市闵行区人民法院行 政 判 决 书（2020）沪0112行初44号原告上海万德印务科技有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人顾永明。委托代理人马力。委托代理人沈隽倩，上海申浩律师事务所律师。被告上海市松江区九亭镇人民政府，住所地上海市松江区。法定代表人沈明。委托代理人陈强。委托代理人李海林，上海巨明律师事务所律师。原告上海万德印务科技有限公司(以下简称“万德印务公司”)不服被告上海市松江区九亭镇人民政府(以下简称“九亭镇政府”)作出的强制拆除违法建筑决定，向本院提起诉讼。本院于2020年1月7日受理后，依法组成合议庭，于同年4月22日公开开庭审理了本案。原告万德印务公司的委托代理人马力、沈隽倩，被告九亭镇政府的委托代理人陈强、李海林，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2018年12月10日，被告九亭镇政府对原告万德印务公司作出松(九)强拆决字[2018]第060018号《强制拆除违法建筑决定书》(以下简称“被诉强拆决定”)，认定原告在蒲汇路XXX号存在违法建(构)筑物(以下简称“涉案建筑物”)，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称“《城乡规划法》”)第四十一条第一款的规定，依据该法第六十五条的规定，决定于2018年12月11日组织实施强制拆除。原告万德印务公司诉称：第一，被诉强拆决定认定事实不清，在毫无证据的基础上错误认定事实。自1998年起，原告使用蒲汇路厂房及土地至今，每年足额缴纳城镇土地使用税、房产税。蒲汇路厂房系原告合法购得，并非违法建筑。第二，被诉强拆决定适用法律错误。1、《城乡规划法》并不适用于本案。九亭镇政府无详细的规划或者控制性规划，而必须控制纳入行政规划的区域才可适用该法，对此，九亭镇政府并未提交相关证据，故其不具有认定违法建筑的主体资格；另，该法第四十一条、六十五条系针对正在建设中的厂房，蒲汇路厂房于1998年前即已建成，当时并无《城乡规划法》等相关规定，法无明文规定即视为准许，故当时所建的蒲汇路厂房并非违法建筑。2、《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。《城乡规划法》、《上海市拆除违法建筑若干规定》(以下简称《拆违若干规定》)等法律规定均不能溯及既往，不应适用于本案。第三，被诉强拆决定程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第十八、三十五、三十七、三十八、四十三、四十四、五十三、五十四条等之规定,行政机关实施行政强制措施应事先催告当事人履行义务,依法给予当事人陈述权和申辩权;经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人,当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的,应当依照《民事诉讼法》的有关规定送达。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,行政机关可以自期限届满之日起三个月内申请人民法院强制执行。在本案中,被告没有按此程序实施,属程序违法。原告是在2019年6月中旬松江税务机关在向原告催收城镇土地使用税及房产税时获取了被诉强拆决定的照片。综上所述，被诉强拆决定认定事实有误，法律适用错误，程序违法，应当确认违法。故请求法院依法判令：1、确认被诉强拆决定违法；2、诉讼费由被告承担。被告九亭镇政府辩称：首先，被告于2018年12月10日向原告依法作出并送达了被诉强拆决定，内容中明确记载，若原告不服该决定的，可在收到决定书之日起的60日内申请行政复议或在6个月内提起行政诉讼。原告于2019年11月29日提起本案诉讼，己经超过了起诉期限。其次，若法院经审查认定原告提起本案诉讼并未超过法定起诉期限，被告也认为被诉强拆决定书认定事实清楚、适用法律正确，合法有效，理由如下：1、原告曾就被告针对涉案建筑物的《责令限期拆除违法建筑决定书》(以下简称《限拆决定书》)提起了行政诉讼，法院认定涉案房屋属违法建筑，被告有作出该《限拆决定书》的法定职权；且根据《城乡规划法》《拆违若干规定》等相关规定，被告具有向原告就涉案建筑作出被诉强拆决定的法定职权。2、被告向原告作出被诉强拆决定书的程序合法：(1)被告依法向原告作出了《责今限期拆除违法建筑事先告知书》(以下简称《告知书》)《限拆决定书》，要求原告自行拆除涉案违法建筑。(2)因原告未在指定期限内自行拆除，被告根据《行政强制法》的相关规定依法向原告作出了《限期拆除违法建筑催告书》(以下简称《催告书》)和被诉强拆决定。综上，被告作出被诉强拆决定认定事实清楚、法律适用正确、程序合法，请求驳回原告的诉讼请求庭审中，为证明被诉强拆决定合法，被告提供了以下证据：1、《城乡规划法》第六十五条、第四十一条第一款。2、《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条第一款、第二款。上述证据1-2证明被告有权作出被诉强拆决定，以及该决定适用法律正确，执法程序合法。3、《图示》、《现场检查笔录》，证明涉案建筑所在的位置，且没有取得相应审批手续，属于违法建筑，以及其占用的土地是农村集体土地，在九亭镇乡村庄规划区范围内。4、《告知书》及邮寄凭证、《限拆决定书》及邮寄凭证、《催告书》及《送达回证》、被诉强拆决定及《送达回证》、执法队员执法证件2张、《情况说明》，证明被诉强拆决定程序合法。经质证，原告对证据1有异议，认为该法第六十五条不适用本案厂房，原告的厂房是1997年前建造的，而该法是2008年实施的，且该条文没有授予被告拆除的权利；该法第四十一条也不适用本案，原告在涉案地址合法经营20余年，没有政府部门确认涉案建筑物为非法，且该条文适用于城市、镇、村庄因发展需要必须实行规划控制的区域，但原告未看到该区域的规划。对证据2本身没有异议，但被告没有按照该法律条文履行。对证据3的真实性不予认可，其中《图示》与原告持调查令至规土局调查的事实不符；《现场检查笔录》是虚构的，2017年6月1日是工作日，没有政府机关工作人员至涉案建筑物，且见证人王新龙虽然是兴联居委会副书记，但他也是接受被告委派，至兴畅实业公司担任法定代表人。对证据4中的《告知书》确实通过邮寄收到，但原告6月12日才收到，6月13日前要陈述申辩，原告提出延期要求，被告未采纳；对《限拆决定书》的真实性没有异议，但不认可；对《催告书》和被诉强拆决定的真实性、合法性有异议，原告未收到过该文书，送达回证载明是留置送达，但留置送达只有在当事人拒绝接受和无法直接送达时才能适用。被告没有联系过原告，不存在原告拒绝的情形，即使原告拒收也要在送达回证上记载拒收的事项，并将文书留在涉案地址，但被告没有留置文书。在2018年12月，《限拆决定书》还未生效，上诉案件仍在继续，被告可以联系原告却未联系；对执法证件和《情况说明》不予认可。被告质辨认为，对证据4中的《告知书》有无给原告合理申辩期的问题，在(2018)沪0117行初157号以及(2019)沪01行终63号案件的判决书中均可以看出已经给予了原告陈述申辩期，且上述文书认定涉案建筑物是违法建筑。庭审中，原告提供了以下证据：1、原告财务人员与松江税务相关人员的微信聊天记录1页，证明松江税务工作人员向原告催讨本案涉案建筑物的城镇土地使用税及房产税，原告财务人员告知厂房已拆除，松江税务工作人员在核实后向原告财务人员出示了被诉强拆决定，而该文书是原告第一次看到，故被告未依法送达该文书，行政行为程序违法。2、涉案建筑物拆除前的照片2张、拆除后的照片2张、视频3段，证明涉案建筑物在原告不知情的情况下由被告全部拆除，厂房内所有的设备设施、财务资料、物品文件等均已不知去向，被告行政行为违法。3、原告与上海市松江区九亭镇依法用地检查办公室副主任张越峰对话录音及文字转换材料，证明涉案建筑物由被告拆除，厂房内的所有设备设施、财务资料、物品文件均已被被告搬空，现去向不明。4、《厂房租赁协议书》、《房屋转让协议》、《协议书》，证明涉案建筑物系原告受被告招商引资，让原告租赁、购买，并称可以帮忙办理产证等，出于对政府的信任，原告购买了涉案房屋，而非违法建筑。5、《松江县人民政府关于同意建立“上海九亭经济开发区”的批复》、2019年5月13日松江区九亭镇政府的《告知书》、2019年5月22日松江区规划和自然资源局的《告知书》、松江区人民政府的《行政复议决定书》、上海市政府的《行政复议决定书》，证明涉案建筑物不是违建，不适用城乡规划法，被告证据不足，适用法律错误。6、原告注册成立时的《关于同意设立合资经营“上海圆融卡片有限公司”的批复》、营业执照、《企业名称变更核准通知书》3份，营业执照，证明被告同意原告将涉案建筑物作为经营地址，不是违法建筑。7、松江供电局就《电灯用电申请书暨答复单》1页、《接电工作单》2页、《大量用户装表工作单》1页，证明本案厂房于1997年前已存在，并非违建。8、被告作出的《关于上海万德印务有限公司翻建原兴联村生产用房的请示》，证明被告确认涉案建筑物用于原告生产经营，并同意原告翻建，厂房系经被告批准，并非违建。9、松江县地名委员会出具的《关于沪亭南路等九条路的命名批复》1页、上海市公安局出具的《编订(变更)门弄(楼)号牌通知》，证明蒲汇路XXX号系经地名办、公安局赋予的路名、门牌号，厂房系原告合法所有，并非违建。10、原告涉案建筑物的税收完税证明4份，证明原告为涉讼厂房向松江区税务局缴纳土地使用税、房产税至今，涉案建筑物并非违建。11、上海市人民政府的《关于同意〈上海市松江区SJT00105单元(九亭镇功能区)控制性详细规划〉的批复》及附图2页，证明在2012年前九亭镇无任何规划，除了2012年此份文件外亦无其他规划文件，且2012年规划文件仅为指导性意见。而九亭镇无深化控制性详细规划，也并无文件显示九亭镇已纳入控制性详细规划，且规划部门也不能明确指出涉案建筑物所在位置。12、2017年7月4日《答复意见书》，证明被告确认了原告购买厂房及2014年涉案建筑物纳入动迁范围的事实，但该文件陈述2007年12月15日本案厂房所在地块被松江区人民政府规划为“上海九亭生产性服务业功能区”与前述证据5自相矛盾，故该地区是没有规划，不适用《城乡规划法》。13、2014年、2017年《房地产估价报告》各1份，证明2014年涉案建筑物纳入动迁范围，原告要求以合理的市场评估价格为基础作溢价，动迁补偿应至少满足申请人能在原址附近重置与原厂区同等地段、同等面积、同等装修的厂房及土地。动迁办对厂房作了评估，原告对评估价未予确认，且动迁办在出具2份评估报告时均未提及本案厂房为违建。14、被告的《现场检査笔录》1页、《兴联居民区党支部公开栏》信息2页、上海兴畅实业公司《企业信用信息公示报告》1页、兴联居委会的《情况说明》、被告《关于高春霞等同志任职的通知》，证明被告认定违法建筑的唯一证据为现场检查笔录，但该证据是伪造的虚假证据，当日没有人员至涉案建筑物现场调查，也没有当事人签字，见证人王新龙为兴联居民委会员副书记，同时由被告委派至兴畅实业公司任法定代表人，与被告具有利害关系。15、2017年7月5日原告工作人员与上海市松江区人民政府法制办夏科长谈话录音的光盘及文字转换材料，2017年4月20日、2017年6月8日原告工作人员与被告陆镇长的谈话录音的光盘及文字转换材料，2017年7月25日被告工作人员张越峰的录音光盘及文字转换材料，证明在原告先前向松江区政府申请行政复议时，松江区政府法制办夏科长称被告确实有问题，并称会让被告撤销当时的拆违决定书，但前提要求原告先行撤诉；对涉案建筑物的处理一直处于拆迁谈判过程中，但陆镇长提出如不接受拆迁方案，政府就要采取以拆违的方式强行拆除；张越峰带队对涉案建筑物采取了断电措施，致使原告停业至今营业损失惨重。16、上海兴畅实业公司的《申请报告》，证明上海兴畅实业公司于2017年7月7日向供电局申请断电，7月12日断电。17、《上海市公路路政许可证》，证明涉案建筑物原路名为阿美德格路XXX号，原告合法所有该厂房，被告对此亦予确认，厂房并非违建。18、日本国驻上海总领事馆致上海市人民政府外事办公室的函，证明本案已被日本国驻上海总领事馆关注，并已要求上海市人民政府外事办公室妥善处理此事。19、上海市松江县人民政府《关于继续鼓励招商引资的若干规定》，证明原告当时正是在区府、镇府大力招商引资下才入驻九亭镇，并在九亭镇的安排下入驻涉案建筑物，厂房不是违建。20、《法律与生活》(2016年10月下，第572期)报道，证明在被告招商引资后，有相当数量的企业与原告一样均入驻九亭镇，取得厂房合法经营，但在近几年被告相继对相关企业采取粗暴拆违行为。21、2019年4月16日《上海公安局案件接报回执单》及空调被盗现场照片6张，证明2019年4月16日，原告致涉案建筑物发现厂房内物品遗失被盗遂报警，警察接警后让原告等待结果，但一直没有答复。2019年5月10日，原告至现场发现涉案建筑物被拆毁。22、2019年5月10日《上海公安局案件接报回执单》及仓库现场视频，证明2019年5月10日，原告发现涉案建筑物被强拆报警；被告称厂房内的设施设备、财务资料、物品文件等已迁至甘德路XXX号仓库，但原告发现该地址仅有数个柜子，且已毁损，该物品原告未拿回。23、上海市高级人民法院《行政申请再审案件受理通知书》，证明《限拆决定书》及行政复议决定案件，原告已申请再审，上海市高级人民法院已立案受理。经质证，被告认为，对证据1的合法性、关联性、真实性均不认可，无法看出相关人员的身份和所在单位，不能实现原告的证明目的。对证据2的合法性、关联性、真实性均不认可，从原告提供的图片上无法看出原告所述设施设备和文件资料，原告对当天拆除行为是清楚的，只是不认为涉案建筑物是违法建筑，不同意拆除和搬离；拆除前房屋里面确实有办公用品，印刷纸等东西，被告将其存放于石湖荡镇的区城管仓库内，原告去看过两次，只是没有领走。对证据3，是张越峰不知情的情况下偷录的，证明力较弱，即使真实，根据文字转换材料也可以看出其明确告知原告可以取走仓库内物品，但原告不同意取走。对证据4的合法性、关联性、真实性认可，但合法购买不等于合法建筑。对证据5-9、17的合法性、关联性、真实性认可，但不认可证明目的，这些证据无法证明涉案厂房是合法建筑。对证据10真实性由法院确认，但无法证明涉案厂房是合法建筑。对证据11-14的合法性、关联性、真实性认可，但不认可证明目的。对证据15，可以听出确实是他们几个人声音，但是具体什么时间不确定，故无法对全部录音内容予以认可，而且陆上达的录音中表示并非动迁不成才作为违法建筑拆除。对证据16真实性不认可。对证据18的真实性无法确认，即使真实也与本案无关。对证据19的真实性、合法性认可，但不认可关联性，该规范性文件不是针对原告个人作出的，无法作证原告证明目的。对证据20的合法性、关联性、真实性不予认可。对证据21-22，真实性、合法性认可，但不认可关联性。对证据23的合法性、关联性、真实性予以认可。对此，原告质辩称：对证据3，被告称原告清楚拆除行为与事实不符，原告拍摄的照片是涉案厂房拆除后拍摄的；关于被告搬离场内物资是否经过公证不明确，需要被告承担举证责任；原告不是不愿意领走物资，是张越峰在录音里讲判决没下来不可以领走。对证据16的真实性被告不认可，但在松江法院案件中可以有据可查。本院对上述证据认证如下：被告提供的法律法规在作出行政行为时均合法有效，本院予以确认。被告提供的其他有关认定事实，执法程序方面的证据，以及原告提供的证据4、证据6、证据23均符合真实性、合法性和关联性要求，本院予以确认。原告提供的证据1不符合证据合法性的要求，本院不予采纳；原告提供的证据2-3、5、7-22与本案讼争的行政行为合法性审查不具有关联性，本院均不予采纳。经审理查明：原告在1997年4月在涉案建筑物上注册公司用于生产经营，并于2001年9月21日与原九亭镇兴联村村委会签订《房屋转让合同》购买涉案建筑物。2017年6月1日，被告执法人员对涉案建筑进行调查。同年6月20日，被告向原告作出《限拆决定书》，认定涉案建筑物系无证违法建筑，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，并依据该法第六十五条、《拆违若干规定》第二十四条的规定，责令原告于2017年6月27日前自行拆除违法建筑。逾期不拆除的，被告将依法强制拆除。届期，原告未自行拆除涉案建筑物。2018年12月5日，被告向原告作出《催告书》，催告原告自收到该催告书之日起五日内自行拆除涉案违法建筑，逾期不拆除的，将依法强制拆除，并告知原告在收到催告书之日起三日内有权进行陈述和申辩。2018年12月10日，被告向原告作出被诉强拆决定，并在原告无人在场的情况下留置送达了该文书。2019年4月被告强制拆除涉案建筑物。原告不服，向本院提起诉讼。本院认为：《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十七条第一款规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。”本案涉案建筑物位于被告行政管辖区域内的乡、村庄规划区内，原告在《限拆决定书》规定期限内不主动履行拆除义务，因此被告有权作出被诉强拆决定。本案涉案建筑物的建造，未依法取得建设规划许可，为此被告认定涉案建筑物系无证违法建筑，并依法作出《限拆决定书》，责令原告限期自行拆除，但原告届期并未履行拆除义务，因此，被告依据《城乡规划法》第六十五条规定作出被诉强拆决定，该决定认定事实主要证据充分，法律适用正确。原告诉称被诉强拆决定适用《城乡规划法》错误，本院认为，涉案建筑物的建造未取得相关建设规划许可，且该违法状态一直持续至被强制拆除，因此，被告适用《城乡规划法》予以查处并无不当，原告的上述主张，本院不予采信。《行政强制法》第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被告于2018年12月5日向原告送达了《催告书》，告知原告可收到《催告书》之日起5日内拆除涉案违法建筑，逾期不拆除的，将依法强制拆除。但被告却在2018年12月10日就作出了被诉强拆决定，故执法程序存在瑕疵。《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条的规定，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”因此，留置送达的前提是受送达人拒收。本案中，被告送达被诉强拆决定时，原告法定代表人或其他工作人员不在现场，故被诉强拆决定的送达不符合法律规定。原告认为其于2019年6月12日获取了被诉强拆决定，并于2019年11月28日向本院起诉，被告辩称原告的起诉超过了起诉期限，本院不予采信。综上，被告作出被诉强拆决定的行政行为执法程序存在瑕疵。鉴于本院已立案受理了原告对被诉强拆决定的起诉，给予了原告司法救济。同时，被诉强拆决定的实际执行时间在2019年的4月，即原告对被告作出的《限拆决定书》一二审诉讼结束之后。因此，被诉强拆决定在作出时间和送达方面存在的瑕疵，对原告的合法权益并未造成实际损害，未达到必须撤销的程度，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(二)项之规定，判决如下：确认被告上海市松江区九亭镇人民政府2018年12月10日作出松(九)强拆决字[2018]第060018号《强制拆除违法建筑决定书》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告上海市松江区九亭镇人民政府负担(于本判决生效后7日内交付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张春弟审 判 员  李 涛人民陪审员  袁桂玲二〇二〇年七月六日法官 助理  韦 亮书 记 员  韦 亮附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。……