安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终323号之二 原公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗慧，女，1994年6月14日出生，汉族，湖南省南县人，大学文化，合肥市益天颐添商贸有限公司法定代表人，户籍地湖南省南县。2019年3月20日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年4月10日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。 指定辩护人计祥，安徽国恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张秋田，女，1976年10月12日出生，汉族，河南省上蔡县人，小学文化，无业，户籍地河南省上蔡县。2019年3月6日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年4月10日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。 辩护人王大宏，北京京师（合肥）律师事务所律师。 原审被告人何东亚，男，1994年11月20日出生，汉族，安徽省定远县人，初中文化，合肥庐阳区益天颐添食品经营部经营者，户籍地安徽省定远县。2019年1月19日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年2月22日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 原审被告人杨宇恒，男，1996年9月8日出生，汉族，安徽省怀远县人，大专文化，合肥庐阳区益天颐添食品经营部业务经理，户籍地安徽省怀远县。2019年1月19日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年2月22日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，2019年9月5日经合肥市庐阳区人民检察院决定取保候审，同年9月29日经合肥市庐阳区人民法院决定取保候审，2020年4月9日经本院决定取保候审。 辩护人毛均，安徽刘洪庆律师事务所律师。 原审被告人崔小虎，男，1994年2月6日出生，汉族，安徽省固镇县人，大专文化，合肥庐阳区益天颐添食品经营部业务经理，户籍地安徽省固镇县。2019年1月19日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年2月22日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，2019年9月5日经合肥市庐阳区人民检察院决定取保候审，同年9月29日经合肥市庐阳区人民法院决定取保候审，2020年4月9日经本院决定取保候审。 原审被告人张**，女，1983年6月21日出生，汉族，河南省邓州市人，初中文化，个体经营户，户籍地河南省邓州市。2019年4月12日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年5月16日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，2019年9月5日经合肥市庐阳区人民检察院决定取保候审，同年9月29日经合肥市庐阳区人民法院决定取保候审，2020年4月9日经本院决定取保候审。 安徽省合肥市庐阳区人民法院审理安徽省合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人罗慧、张秋田、何东亚、杨宇恒、崔小虎、张**犯诈骗罪一案，于2019年12月20日作出（2019）皖0103刑初638号刑事判决书。宣判后，原审被告人罗慧、张秋田不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年2月13日，被告人何东亚与被告人罗慧共同成立合肥益天颐添商贸有限公司，由罗慧担任法定代表人，办公地点为合肥市新站区铜陵北路与颖河路交口正鼎生态商务港****，聘用被告人杨宇恒、崔小虎为客户经理，采用免费让老年人体验红光治疗服务再推销保健品的方式进行经营。2018年9月29日，二人又以何东亚为经营者，在合肥市庐阳区成立合肥庐阳区益天颐添食品经营部，以向老年人提供免费的红光治疗服务、发放小礼品等方式吸引诸多老年人成为会员，并逐步取得老年人的信任。因经营亏损严重，自2018年10月始，被告人何东亚、罗慧预谋利用开年会的机会欺骗被害老人购买保健品赚钱，得手后再“甩掉”所有客户、关店撤离。为使老人们相信，被告人何东亚邀集被告人张秋田以“中国宋**基金会”总监的身份出席年会、担任讲师，并事先达成了分成协议，由被告人罗慧联系购买了江西国辉健康产业有限公司生产的具有辅助降血糖、降血脂功能的索正牌清合软胶囊（以下简称“一号预苗”，出厂价55元）作为年会上预推广保健品，并确定于2019年1月14日至17日在合肥市庐阳区银瑞林大酒店内举办年会。 2019年1月13日，被告人张秋田带领其助理被告人张**到达合肥。当晚，被告人何东亚、罗慧、张秋田、张**、杨宇恒、崔小虎等人召开了培训会，确定会程安排，对各自在会场工作予以分工，即年会由被告人罗慧主持,与被告人何东亚负责会场内外事务，被告人张秋田担任讲师，被告人杨宇恒、崔小虎、张**协助维持会场秩序、提供帮助，被告人张**同时按照被告人张秋田的指示将会议流程及催单话术发至该几人的微信群。2019年1月14日，年会如期举行，被告人张秋田以“中国宋**基金会”总监张洋的身份与老人见面，鼓吹“一号预苗”可治百病，以交纳门票费及给老人送福利、免费送保健品但需购买爱心卡、缴纳5000元诚意金（免费领取两盒）等为由，欺骗被害老人到庐阳区门面店内交钱，诈骗被害人丁某30400元、彭家全5400元、郝忠美30800元、程月明15300元、林之梅5200元、张海银15200元、杨桂芝5200元、戴湘萍15000元、姚大翠5200元、傅洪骏15200元、李洪香5000元、陈美华5600元、陶应球5200元、李延枝5200元、孙正忠10400元、程克蔚15400元、孙香莲15500元、张仁海5200元、涂选祖15400元、潘解肥5300元、徐芹30400元、余玉兰5200元、姚从英30400元、庄玉美10200元、徐金霞5200元、王文英10200元、钱士英5200元、胡荷榴10200元、丁祥生5200元、凌爱玲5200元、王祥英4200元、许良珍5200元、鲍广英4600元、谢维平5300元、吴会珍10200元、袁光泰30200元、李延芹20200元、何文英15200元、王其业15200元、吴振芬5200元、徐龙华5400元、王仕旺5200元、孙吉英30400元、王云侠15200元、孙凤琴5200元、刘少凤15200元、徐贵英10200元、曹兴生5400元、王国珍5200元、孙际爱30400元、韩世政5400元、潘学桂55**元、朱昌芬5200元、陆再芬5200元、何月章5200元、魏来喜5700元，以上56名被害人共计被诈骗624000元。得手后，被告人何东亚分别支付被告人张秋田8万元、被告人张**2000元好处费。 2019年1月17日，被告人张秋田、何东亚、罗慧等人将缴纳过5000元的老人转至银瑞林大酒店5楼继续开会，以安抚老人以免退钱，期间，有老人的子女报警，合肥市公安局双岗派出所民警接警赶至现场，将被告人杨宇恒、崔小虎带走接受调查，被告人张秋田、张**、罗慧先后逃离合肥。年会期间及17日夜间，被告人何东亚、罗慧按计划安排杨宇恒、崔小虎等人将两店面物品陆续搬空。 2019年1月18日，合肥市公安局庐阳分局对该案立案侦查。当日，被告人何东亚、杨宇恒、崔小虎在该局双岗派出所配合调查、处理退钱事宜，后被传唤至该局刑警三队接受讯问。2019年3月20日，被告人罗慧在湖南省益阳市南县被抓获归案；2019年3月5日，被告人张秋田在河南省新郑市中国工商银行门口被抓获归案；2019年4月11日11时许，被告人张**在河南省禹州市高速卡口被民警抓获归案。上述被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。 案发后，被告人何东亚、杨宇恒、崔小虎、张秋田、张**亲属分别代其退赔50万元、3万元、3万元、8万元、2000元，共计642000元，如数退还上述被害人，另退回78名老人所交200元至500元不等的门票费、卡费，共计17300元。 在本案审理过程中，被告人杨宇恒、崔小虎、张**各预交罚金人民币6000元。 原判认定上述事实的证据有：立案决定书、受案登记表、抓获经过、归案经过、归案情况说明、会场协议书、企业基本注册信息查询单、北京世科同创生物科技有限公司情况说明、索正牌清合软胶囊产品资料、江西国辉健康产业有限公司产品销售出库单、扣押清单、公安机关出具的情况说明、退款情况说明、接受证据清单及爱心卡片、证人杜某、段某、何某的证言笔录、丁某、彭家全、郝忠美等56名被害人的陈述笔录、辨认笔录及照片、电子数据检查笔录、前科查询证明、户籍信息、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、认罪认罚具结书、量刑建议书、暂存款收据及被告人何东亚、罗慧、张秋田、杨宇恒、崔小虎、张**的供述等。 原审法院认为：被告人何东亚、罗慧伙同被告人张秋田、杨宇恒、崔小虎、张**以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人人民币624000元，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人何东亚、罗慧、张秋田起主要作用，均系主犯；被告人杨宇恒、崔小虎、张**起次要、辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。被告人何东亚、杨宇恒、崔小虎犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，均是自首，可从轻或者减轻处罚。被告人罗慧、张秋田、张**归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。被告人何东亚、杨宇恒、崔小虎、张**均自愿认罪认罚，被告人罗慧、张秋田当庭自愿认罪，均可从轻处罚。案发后各被告人均积极退赔被害人经济损失，均可酌情从轻处罚。被告人杨宇恒、崔小虎、张**积极预交罚金，具有悔罪表现，适用缓刑对所居住的社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人罗慧犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币60000元。二、被告人张秋田犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。三、被告人何东亚犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40000元。四、被告人杨宇恒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币6000元。五、被告人崔小虎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币6000元。六、被告人张**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币6000元。 原审被告人罗慧上诉提出：1、本案应认定为单位犯罪；2、其系从犯；3、本案系犯罪中止，所有金额并非既遂金额；4、案发后积极主动全部退赃，社会危害较小，原判量刑过重。 其辩护人辩称：1、本案应认定为单位犯罪；2、原判量刑过重。 原审被告人张秋田上诉提出：1、其主观上没有非法占有的目的，客观上实施的并不是欺诈行为，不构成诈骗罪；2、即使其构成诈骗罪，应认定为从犯；3、原判量刑过重。 其辩护人辩称：1、本案应认定为单位犯罪；2、张秋田应认定为从犯。 原审被告人杨宇恒的辩护人对原判对杨宇恒的定罪量刑没有异议。 原判认定原审被告人何东亚、罗慧、张秋田、杨宇恒、崔小虎、张**犯诈骗罪的事实，有经原判所列且经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的各项证据予以证实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的上述事实和证据予以确认。 针对原审被告人罗慧、张秋田及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下： 1、关于本案是否应认定为单位犯罪的问题。经查，何东亚、罗慧的在卷供述及证人何某的证言相互印证证实，本案犯罪所得赃款是由何东亚、罗慧收取、支配，并未归合肥市益天颐添商贸有限公司所有，故本案不是单位犯罪，上诉人罗慧及罗慧、张秋田辩护人提出本案应认定为单位犯罪的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、关于上诉人张秋田提出其不构成诈骗罪及其与其辩护人提出其应认定为从犯的上诉理由、辩护意见。经查，张秋田的在卷供述证实，其明知何东亚在年会后会将参会的老人“甩掉”，不再跟他们联系，仍以“中国宋**基金会”总监的身份出席年会并担任讲师，鼓吹所推广的保健品可治百病，交5000元的诚意金就可免费领取上述保健品，如果老人不满意还可以退款，其主观上明知何东亚等人有非法占有的目的，仍积极参与其中，虚构“中国宋**基金会”总监的身份及所推广的保健品可治百病的事实，隐瞒何东亚、罗慧在骗取被害人钱款后就不再与被害人联系的真相，其行为符合诈骗罪的犯罪构成；另上诉人张秋田是本案中欺诈方案的制定者和直接实施者，并非起次要和辅助作用，原判认定其系主犯并无不当，故上诉人张秋田及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3、关于上诉人罗慧提出其系从犯的上诉理由。经查，合肥市益天颐添商贸有限公司是上诉人罗慧与原审被告人何东亚共同经营，罗慧明知何东亚要实施本次犯罪，仍积极参与其中，联系厂家购买涉案的保健品，组建微信群以便于商量犯罪的具体细节，安排杨宇恒、崔小虎及时联系涉案被害人，提前找人制作会场横幅，担任会场主持并维持会场秩序，年会期间及17日夜间与杨宇恒按计划通知杨宇恒、崔小虎将两店面涉案物品全部移走，其行为贯穿事前筹划、会场布置、事后撤离全过程，与何东亚所起作用相当，均系主犯，故上诉人的该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 4、关于上诉人罗慧提出本案系犯罪中止的上诉理由。经查，被害人被骗取的钱款在公安机关到达案发现场前已处于何东亚、罗慧的实际控制之中，已是犯罪既遂。至于罗慧与张秋田提出其将于最后一天将不愿意的被害人钱款退还的辩解，该退还是其后续对违法所得处理的打算，并不影响诈骗罪既遂的认定，故上诉人罗慧的该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 5、关于上诉人罗慧、张秋田及罗慧辩护人提出原判量刑过重的上诉理由、辩护意见。经查，原判根据罗慧、张秋田、何东亚、杨宇恒、崔小虎、张**犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其判处刑罚，对上诉人张秋田、罗慧如实供述自己罪行并当庭自愿认罪的法定从轻处罚情节及积极退赔被害人经济损失的酌定从轻处罚情节已予充分考虑并体现，原判量刑并无不当，故上诉人罗慧、张秋田及罗慧辩护人提出的该节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人罗慧、张秋田伙同原审被告人何东亚、杨宇恒、崔小虎、张**以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币624000元，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人何东亚与上诉人罗慧、张秋田起主要作用，均系主犯；原审被告人杨宇恒、崔小虎、张**起次要、辅助作用，均系从犯，均应当依法减轻处罚。原审被告人何东亚、杨宇恒、崔小虎在犯罪以后自动投案，归案后均如实供述自己的罪行，均是自首，对何亚东依法减轻处罚，对杨宇恒、崔小虎均依法从轻处罚。上诉人罗慧、张秋田与原审被告人张**归案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。原审被告人何东亚、杨宇恒、崔小虎、张**均自愿认罪认罚，上诉人罗慧、张秋田当庭自愿认罪，均可从轻处罚。案发后上述六人均积极退赔被害人经济损失，均可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董雪美 审判员  高晓云 审判员  杨 静 二〇二〇年七月十四日 书记员  董星星 附：本裁定所引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；