河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5895号上诉人（原审原告）：牛国增，男，1949年1月17日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：王峰，河南天基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川路航建设工程有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区武科东四路**慧谷**楼**。法定代表人：许世辉，董事长。委托诉讼代理人：鲁小省，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘剑涛，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南高速公路发展有限责任公司，住所地河南省郑州市淮河东路**。法定代表人：房益林，董事长。委托诉讼代理人：李晓伟，该公司员工。上诉人牛国增、四川路航建设工程有限责任公司（以下简称四川路航公司）与被上诉人河南高速公路发展有限责任公司（以下简称高速公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。牛国增上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人牛国增的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定将案外人雷德泉从被上诉人四川路航公司工地支取人民币325万元冲抵上诉人应得工程款并从四川路航公司应付工程款中扣除没有任何事实和法律依据。1、案外人雷德泉无权领取或占用工程款。2、四川路航公司与案外人雷德泉串通侵占工程款，因此四川路航公司支付给雷德泉的款项与上诉人牛国增无关，雷德泉支取款项不能冲抵四川路航公司应付上诉人的工程款。一审法院依据上诉人代理人牛学礼与雷德泉的银行转账和上诉人在信访登记信息来认定被上诉人四川路航公司已经支付工程款的数额没有事实和法律依据。二、一审认定上诉人主张保通费478040元、奖金36万元没有证据错误，上述两项费用是对于案涉工程进行使用和奖励的，上诉人应当取得上述费用。四川路航公司答辩称：一、一审将四川路航公司支付给雷德泉的325万元款项作为已付工程款予以扣除的认定，事实清楚，适用法律正确。牛国增上诉称四川路航公司与雷德泉串通侵占工程款，雷德泉收到的款项不能冲抵本案涉诉工程款，没有任何事实及法律依据。牛国增上诉称不认识雷德泉，并称对四川路航公司支付给雷德泉工程款项一事不知情，属于隐瞒事实，以此达到额外向四川路航公司要求工程款项的目的或者借此诉讼达到解决其与雷德泉之间合伙纠纷的目的。二、一审对于“保通费及奖金”认定，事实清楚，适用法律正确。综上，四川路航公司认为，一审判决对于工程款项的支付情况以及“保通费及奖金”事实的认定，事实清楚，适用法律正确。高速公路公司答辩称：雷德泉本人不具备向高速公路公司申请资金的资格。申请资金只能有四川路航公司六标项目部，六标项目部向高速公路公司申请的资金理由是雷德泉进行施工的四环沟赵加孔桥，施工材料款付给雷德泉。高速公路公司财务审核后加盖了财务章，因为没有高速公路公司的财务章，超过20万是支付不出去的。四川路航公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判。本案一、二审诉讼费用由牛国增承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。牛国增诉讼主体不适格，其无权就该施工项目向上诉人四川路航公司主张工程款。二、上诉人四川路航公司代缴税费部分应从工程款中扣除，牛国增之子牛学礼也自认应扣税金“3.14%”。三、本案诉讼时效期间届满，上诉人牛国增丧失胜诉权，上诉人四川路航公司支付义务应当免于履行。综上，原判决事实认定错误，请求二审法院查明事实，依法改判。牛国增辩称：一审认定牛国增为案涉项目的实际施工人具备原告主体身份，事实清楚，证据充分。一审认定牛国增不承担税金事实清楚。一审认定牛国增诉请没有超过诉讼时效事实清楚。四川路航公司首先否认牛国增是本案的适格原告，同时又认可应付给牛国增的工程款扣除税金后的金额为10269.09元，由此可见四川路航公司对牛国增的主体身份是认可的。四川路航公司一边将牛学礼向河南省交通厅信访登记表的内容认为是牛国增的自认，同时又否认牛学礼的信访视为牛国增对四川路航公司的主张。四川路航公司上诉状逻辑错误、前后矛盾。高速公路公司对四川路航公司的上诉内容不发表答辩意见。牛国增向一审法院起诉请求：1、被告四川路航建设工程有限责任公司支付原告的工程款3955635元、奖金360000元，以及利息(以4315635元为基数，按银行同期同类贷款利率，自2008年12月6日起计算至实际履行完毕之日止)；2、被告河南高速公路发展有限责任公司在被告四川路航建设工程有限责任公司欠付工程款范围内向原告承担责任。一审法院认定事实：2005年9月15日，被告四川路航公司作为承包人，被告高速公路公司作为业主，签订《连霍国道主干线刘江至西南绕城高速公路改建工程土建工程施工合同协议书》（NO.6合同段），约定：第6合同段由K107+450至K113+900，长约6.45公里，技术标准为八车道高速公路。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为116651589元。该合同协议书附件部分并约定：100章中的150万元施工保通费用属专款专用，使用时应经业主同意。业主按合同文件要求对承包人的最终报价进行了算术性修正，修正后的合同价格为116651589元，此价格得到了承包人的确认，双方均同意以此价作为合同总价。本工程禁止转包或分包。本工程缺陷责任期为24个月，保修期为60个月。原告申请出庭的证人杨俊国作证称：“连霍国道主干线刘江至西南绕城高速公路建设工程，监理单位是湖南金路工程咨询管理有限公司，我是驻地工程师，现场管理人员是史殿松，四川路航公司为项目土建六标承包商。郑州市西四环下穿高速公路分离立交（沟赵互通）加孔桥位于六标境内，由六标负责组织，现场由牛国增施工队负责工程施工”。庭审中原告称涉案工程已于2008年12月完工，被告四川路航公司认可该工程已于2008年年底完工，但并不认可原告的诉讼主体身份。2008年7月17日，原告向被告四川路航公司出具借据一份，确认借到200000元，借款用途为材料费。2008年7月18日，被告四川路航公司向郑州众鑫路桥工程有限公司转款200000元，备注为材料费。2008年7月21日，原告向被告四川路航公司出具借据一份，确认借到200000元。2008年7月21日，被告四川路航公司向郑州众鑫路桥工程有限公司转款200000元，备注为材料费。2008年8月11日，原告及牛学礼（即原告儿子）共同向被告四川路航公司出具借据一份，确认借到300000元，借款用途为四环桥加宽材料费。2008年8月12日、8月13日，被告四川路航公司向郑州众鑫路桥工程有限公司转款共计300000元，备注为工程款。2008年9月10日，原告向被告四川路航公司出具借据一份，确认借到200000元，借款用途为四环加宽桥。2008年9月10日，被告四川路航公司向郑州众鑫路桥工程有限公司转款200000元，备注为工程款。郑州腾飞预拌商品混凝土有限公司曾于2010年向该院提起诉讼，请求四川路航公司向其支付混凝土款532095元、违约金188930元及利息。该公司后其于2011年1月20日向该院申请撤诉，该院于同日作出（2010）开民初字第2788号民事裁定书，对此予以准许。牛学礼于2010年12月2日向被告四川路航公司出具借据一份，确认借到382000元，借款用途为郑州腾飞商砼款（郑州段六标段）。该借据并手写记载有“另加律师费一万元”、“+壹万=392000”。被告四川路航公司提交的2011年7月31日的记账凭证显示摘要为代郑州段6标付牛国增商砼款，借方金额及贷方金额均为392000元。以上付款数额共计为1292000元。原告在起诉状中称“该公司向原告支付1292000元款项外，至今不予支付剩余款项”，但其在庭审中对2010年12月2日借据中的10000元部分不认可，并称已付款数额为1282000元。2008年7月17日，雷德泉向被告四川路航公司出具借据一份，确认借到300000元，借款用途为四环桥加宽材料费。被告四川路航公司于2008年7月18日向雷德泉转款300000元。2008年8月12日，雷德泉向被告四川路航公司出具借据一份，确认借到600000元，借款用途为四环桥加宽工程材料款。被告四川路航公司于2008年8月12日、8月13日、8月15日向雷德泉转款共计600000元。2008年9月9日，雷德泉向被告四川路航公司出具借据一份，确认借到500000元，借款用途为西四环沟赵桥加宽材料费。被告四川路航公司于2008年9月12日、9月22日向雷德泉转款共计500000元。2008年9月22日，雷德泉向被告四川路航公司出具借据一份，确认借到400000元，借款用途为西四环沟赵桥加宽材料费。被告四川路航公司于2008年9月23日、9月24日向雷德泉转款共计400000元。2008年10月14日，雷德泉向被告四川路航公司出具借据一份，确认借到500000元，借款用途为西四环沟赵桥加宽材料费。被告四川路航公司于2008年10月16日、10月17日向雷德泉转款共计500000元。2008年10月27日，被告四川路航公司向雷德泉转款100000元。2008年11月3日，雷德泉向被告四川路航公司出具收据二份，确认借到800000元，借款用途为沟赵西四环桥加宽材料费。被告四川路航公司于2008年11月4日、11月5日分三笔向雷德泉转款共计850000元。以上转款数额共计为3250000元。庭审中被告四川路航公司称雷德泉系本案项目的施工人，其支付的上述费用均为本案工程款。原告称雷德泉与本案无关。2013年9月20日，河南瑞祥工程造价咨询有限公司出具豫瑞咨字（2013）第20号《连霍国道主干线刘江至广武公路改扩建工程No.6合同段结算审核报告》，该审核报告中的《基本建设工程结算审核定案表》显示送审金额为123137541元，审定金额为123057541元，审减金额为80000元。被告四川路航公司在该定案表施工单位处加盖公章，被告高速公路公司在建设单位处加盖公章。该审核报告中的《工程数量、价款清算审核汇总表》部分显示沟赵加孔桥审核工程量为4699838元。2019年4月28日，牛学礼向河南省交通运输厅登记信访，其填写的信访人登记表载明“2008年8月我经人介绍到连霍高速郑州段改建项目六标段沟赵桥干活。2008年11月整个桥干完通车，至今以变更为由、未审计为由不给我结算”。该信访登记表后附的情况说明费用详表部分记载有“已支付370000元，已支付奖金90000元”。牛学礼于2019年6月23日向被告四川路航公司项目部弓杰发短信称：“弓经理你好！在现有的基础上咱们把账算一下吧！雷德全拿走那一部分我再通过公安等其他渠道找他，你们那有他的身份证复印件没有”。被告四川路航公司提交的银行流水记录显示雷德泉于2008年10月17日向牛学礼转款200000元、于2008年10月20日向牛学礼转款200000元、于2008年10月28日向牛学礼转款90000元、于2008年11月5日向牛学礼转款200000元、于2008年11月6日向牛学礼转款200000元，于2008年11月14日向牛学礼转款200000元，以上共计1090000元。另查明，郑州众鑫路桥工程有限公司于2005年10月31日成立，股东为本案原告牛国增（持股比例80%）、牛学礼（持股比例20%），该公司目前的经营状态为吊销企业营业执照。一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告四川路航公司与被告高速公路公司签订有工程施工合同协议书，承包有包含涉案项目在内的六标段工程，庭审中原告及被告四川路航公司均认可双方就本案施工项目未签订过书面合同。原告称其系本案项目的实际施工人，被告四川路航公司称原告主体不适格。在本案项目施工过程中，原告曾多次向被告四川路航公司出具借据，向其借支施工材料费，被告四川路航公司亦向原告作为法定代表人的公司转款支付该材料费用，作为该项目驻地工程师的杨俊国亦作证称“现场由牛国增施工队负责工程施工”。故在本案项目不存在书面合同的情况下，根据上述查明事实，该院认为原告有权就该施工向被告四川路航公司主张工程款。被告四川路航公司提交的《连霍国道主干线刘江至广武公路改扩建工程No.6合同段结算审核报告》显示六标段项目的送审金额为123137541元，审定金额为123057541元；该审核报告中的《工程数量、价款清算审核汇总表》显示沟赵加孔桥审核工程量为4699838元。该结算审核报告上加盖有施工单位及建设单位印章，应视为双方对相关施工费用经结算达成一致。故在原告与被告四川路航公司之间并无相关书面结算资料的情况下，被告四川路航公司与被告高速公路公司之间的结算数额可以作为认定本案项目工程款数额的依据。故对本案项目的工程款数额共计为4699838元该院予以确认。在本案项目施工过程中，被告四川路航公司向原告陆续付款（直接转款至其作为法人的郑州众鑫路桥工程有限公司）共计1292000元，庭审中原告称该付款数额为1282000元，并对2010年12月2日收据中记载的10000元不予认可。因原告在起诉状中所称的“该公司向原告支付1292000元”属于其自认内容，现其并未提交证据推翻该自认，被告四川路航公司对此亦不认可，故该院对被告四川路航公司直接向原告付款数额为1292000元予以确认。被告四川路航公司提交的借据及转款记录显示自2008年7月17日至2008年11月5日期间，雷德泉多次向其出具借据，其并向雷德泉转款共计3250000元。本案中，雷德泉所出具的借据均记载有借款用途为“西四环沟赵桥价款材料费”，该付款期间与本案项目施工期间及向原告直接付款期间均一致，原告儿子牛学礼所发短信记载有“雷德全拿走那一部分我再通过公安等其他渠道找他”，牛学礼银行流水记录显示2008年10月17日至11月14日期间雷德泉多次向其转款，牛学礼填写的信访登记材料中所记载的已付款数额亦与原告在本次诉讼中所述的已付款数额不一致。庭审中经本庭询问，原告称雷德泉向牛学礼转款系该二人之间的事，与本案无关，但其对该转款的成因并未提交证据予以说明，且牛学礼曾实际参与本案施工项目（出具借据、填写信访登记表），故原告该主张并不具有相应依据。原告称其在信访时所述的已付款数额是根据被告四川路航公司财务提供的数据所制作，并称经查账发现向雷德泉支付有巨额费用后，其才向项目部弓经理发送该短信。因原告对其该主张并未提交证据予以证明，故其该主张并不具有相应依据，对此该院不予采纳。故根据雷德泉出具借据所记载的借支用途及相应转款时间、雷德泉向牛学礼转款时间、牛学礼所发送短信内容、以及牛学礼信访期间所述已付款数额与本次诉讼中所述已付款数额有较大差异的实际情况，该院认为被告四川路航公司直接向雷德泉付款部分应计入本案已付工程款当中。扣除该部分款项以及被告四川路航公司直接向原告支付的款项后，剩余部分为157838元（4699838-1292000-3250000），就该部分费用应由被告四川路航公司支付给原告。被告四川路航公司至今未向原告支付该部分费用，已构成逾期，给原告造成有逾期利息损失。原告请求被告四川路航公司自2008年12月6日起支付利息，庭审中被告四川路航公司亦认可该项目于2008年年底完工，故对原告该利息请求该院予以支持。原告请求被告四川路航公司向其支付保通费478040元、奖金360000元，但其对该主张并未提交有效证据予以证明。本案中，被告四川路航公司与原告之间并未通过书面形式对该部分费用作出约定，庭审中被告四川路航公司对原告所主张的该部分费用不予认可并称未收到该费用，且原告在本案中所主张的合同关系本身即属无效，故对原告的该部分诉讼请求该院不予支持。原告请求被告高速公路公司在下欠工程款范围内承担责任，但其对该主张并未提交证据予以证明，故对其该请求该院不予支持。被告四川路航公司辩称其代缴税费部分应从工程款中予以扣除，但双方并未就此作出约定，原告亦不认可，故对被告四川路航公司该辩称该院不予采纳。被告四川路航公司辩称原告起诉已超出诉讼时效。根据原告提交的信访登记表所记载内容，可知其曾主张过权利，故对被告四川路航公司该辩称该院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告四川路航建设工程有限责任公司于本判决生效后10日内，支付原告牛国增157838元及利息（2008年12月6日至2019年8月19日期间按人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告牛国增的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取28966元，由原告负担26369元，由被告四川路航建设工程有限责任公司负担2597元。保全费5000元，由原告负担3182元，由被告四川路航建设工程有限责任公司负担1818元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。另查明，高速公路公司针对涉案的高速公路分离立交加孔桥工程项目专项拨付有保通费398899.55元，专项奖金31万元，高速公路公司向法庭提交了相应的拨付凭证及公司审批手续，付款时间累计自2008年10月10日至2011年1月29日。本院认为，关于案外人雷德全是否有权领取工程款的问题。结合本案证据，无法证明上诉人牛国增或雷德全与四川路航公司签订有书面合同的事实。上诉人牛国增称是其独自承包的工程，且与上诉人四川路航公司在该工程派驻的项目经理协商并签有合同，对此，四川路航公司不予认可，上诉人牛国增也没有提供相应的证据证明其陈述内容。上诉人牛国增提供的其他证据亦不足以证明系其个人独自承担的工程，故其该项辩称没有充分证据证实，不予采信。从牛国增提供的借据内容分析，借据上均有四川路航公司项目经理的审批签字，但雷德全的借据上也有项目经理的审批签字，用途说明及付款时间与本案涉案工程名称及施工时间吻合，且第一张借据申请时间上尚早于牛国增的申请时间，该事实亦与四川路航公司称雷德全先与该公司协商承包涉案工程的事实相印证。在施工过程中，上诉人牛国增儿子牛学礼亦在涉案工地负责施工，雷德全在领取工程款后，又向牛学礼转款109万元，牛国增对此无法做出合理解释。故综合分析本案证据，一审法院认定雷德全所领取的工程款应计入本案已付工程款中，并无不当。牛国增与雷德全的纠纷可另案解决。关于牛国增是否具备本案诉讼主体资格的问题，本案中，上诉人牛国增与上诉人四川路航公司并未签订书面的劳动合同，虽四川路航公司曾向牛国增为法定代表人的郑州众鑫路桥工程有限公司转款，并不足以认定四川路航公司与郑州众鑫路桥工程有限公司形成合同关系。一审法院结合上诉人牛国增出具的借据、该项目驻地工程师杨俊国的证言等证据，认定牛国增有权直接向四川路航公司主张工程款并无不当，应予维持。关于上诉人四川路航公司诉称的应扣除代缴税费的理由，本院认为，四川路航公司作为承包人，向发包人开具发票是其应尽的合同附随义务。牛国增做为四川路航公司所承包工程的施工队伍，并无法律规定需出具发票，且双方对牛国增是否承担税金亦无约定，故四川路航公司要求扣除代缴税金的理由不足，不予支持。关于上诉人四川路航公司诉称的诉讼时效问题，因本案双方始终没有进行最终结算，涉案工程的政府审计工作直至2019年9月才最终结束，上诉人牛国增提交的信访登记表也证明牛国增并未放弃主张权利，故上诉人四川路航公司辩称的时效已经超过的理由不足，不予支持。对于高速公路公司支付的涉案工程的保通费及奖金，因系针对涉案高速公路分离立交加孔桥工程项目专项拨付，且对四川路航公司施工的其它工程亦拨付有另外的保通费及奖金，故上诉人牛国增作为涉案工程的实际施工人，其请求四川路航公司支付该两项费用，理由成立，应予支持。综上所述，牛国增部分上诉请求成立，予以支持。上诉人四川路航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29020号民事判决第一项；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29020号民事判决第二项；三、上诉人四川路航建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人牛国增奖金310000元、保通费398899.55元，共计708899.55元及利息（以708899.55元为基数，自2011年1月30日至2019年8月19日期间按人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费减半收取28966元，保全费5000元，共计33966元，由牛国增负担27173元，由四川路航建设工程有限责任公司负担6793元；二审案件受理费57932元，由牛国增负担46346元、四川路航建设工程有限责任公司负担11586元。本判决为终审判决。审判员  李继军二〇二〇年七月十五日书记员  王子姣