天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0116民初64569号原告：天津众翔建筑安装工程有限公司，住所地天津滨海民营经济成长示范基地创意中心A-1766，统一社会信用代码91120112553410368U。法定代表人：赵长海，总经理。委托诉讼代理人：薛从刚，天津双阅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金安，男，该公司员工。被告：天津津港水务有限公司，住所地天津市滨海新区大港经济开发区万象路（****212），统一社会信用代码91120116598712992M。法定代表人：徐延涛，董事长。委托诉讼代理人：李润叶，北京嘉润（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙红妍，北京嘉润（天津）律师事务所律师。原告天津众翔建筑安装工程有限公司与被告天津津港水务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天津众翔建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人薛从刚、王金安，被告天津津港水务有限公司的委托诉讼代理人李润叶、孙红妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天津众翔建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告给付原告工程款459523.4元、违约金44850元，合计504373.4元；2．本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年4月20日，原告与被告签订天津市建设工程施工合同协议书，合同约定：原告承揽被告的海宁园室外给水、中水工程，合同价款采用固定总价方式确定，总费用为3130781元，被告在本工程竣工后，拨付全部工程款的70%。原告按照合同约定按期保质保量地完成施工，并经监理单位确认后原告向被告主张拨付全部工程款的70%即2191546.7元，被告向原告只支付了1732023.3元，原告不断向被告催要，被告总以种种理由推脱，成讼，望判如所请。被告天津津港水务有限公司辩称，第一、被告并没有以种种理由推脱支付工程款，被告未支付工程款的理由是原告不配合被告与第三方审计机构对涉案工程量进行鉴定，被告作为国企向上级财政部门申请工程款拨付必须以审计报告工程量作为依据。第二、原告实际施工的工程量未达到双方签订的建设工程施工合同的要求，也就是原告未按约定履行合同，双方于2018年4月签订涉案协议书，协议书中约定组成合同的文件包括工程量清单等，可见原告在本工程文件中提交工程量清单是本案合同的一部分，原告应根据上述合同的约定建设完毕全部的工程量，但经被告和第三方审计机构经过现场查勘，发现审计后的工程量不符合合同约定，原告实际施工的工程量远远少于合同及招投标文件的约定，原告未按照合同约定履行合同，该第三方审计机构出具了工程量结算审核对比表，原告对于该对比表有异议迟迟不予确认，因此该第三方无法出具正式的报告。第三、本案的建设工程合同不是通常意义上的固定总价合同，虽然合同约定了固定总价，但是该总价的得出是基于工程量清单计算得来，被告向原告支付该固定总价的前提是原告按照工程量清单的约定履行合同，现原告未完成合同约定的工程量，原告违约在先，因此如果要求被告依然按照固定价格履行义务是不公平的，违反了民法通则的公平原则。第四、被告申请法院对涉案工程进行现场查勘或者委托第三方机构对本案的工程的工程量进行鉴定，鉴于原告对于被告委托的第三方机构的审计的结果不认可，并且原被告双方对于实际的工程量存在争议，为查明事实现申请法院为涉案工程进行现场查勘或者经法定程序指定第三方的鉴定机构对工程量进行鉴定。第五、被告使用案涉工程是基于民生的考虑不代表认可工程量及质量符合合同的约定，被告虽然实际使用了案涉工程，但是是出于海宁园居民必须用水的考虑，被告作为公益性的国有企业不得不使用该工程，是为了保证居民的生活，不代表原告减少工程量不影响供水，事实上今年以来海宁园工程多次出现事故，影响居民用水，被告多次联系原告，要求原告整改，但原告均予以拒绝，因此被告只能自行维修，给被告造成了损失。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月，被告就海宁园室外给水、中水工程发布招标文件，工程计价方式为工程量清单计价（执行建筑【2012】1142号文）。2018年4月8日，原告向被告投标，投标价为3130781元，并附工程量清单，其中工程量清单中载明项目名称、工程量、金额，阀门井中包括52个DN150、10个DN100、21个DN80、17个DN70。2018年4月20日，原告与天津市自来水集团大港水务有限公司（现已经变更为天津津港水务有限公司）签订《天津市建设工程施工合同协议书》，约定：原告承包被告负责的海宁园室外给水、中水工程，工程范围为包工包料，开工日期为2018年4月23日，竣工日期为2018年7月22日，合同价款为3130781元。组成本合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书以及标准规范和有关技术文件，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。其中本合同专用条款中约定，本合同价款采用固定总价方式确定，合同价款中包括的风险范围为建筑【2011】265号以后的政策性调整文件（规费，税金以及人工除外），天津市建设工程造价信息服务中心在2014年2月以后公布的《天津市工程造价信息》，合同期内不再调整，风险费用的计算方法已经包含在合同造价内。风险范围以外合同价款调整方法：执行通用条款第31条，地，地下障碍物处理场签证以及重大设计变更由甲方代表提出，设计单位出变更图纸，经被告或者监理单位确认后，合同双方按照天津市【2008】年建筑工程预算基价及相应的取费标准计算，并随工程结算时按时调整。关于工程预付款，本工程竣工后，拨付全部工程款的70%，待施工单位已上交竣工图纸，并且以完成竣工图上图工作（给水管道工程需提交竣工资料交移情况反馈单），并已经完成竣工结算后，拨款到结算值的95%，余款待保修期满后拨付。如被告违反上述付款约定，应从第29天起每延期一天支付预付款，按照应付金额的万分之三向原告支付违约金。原告交付工程后，被告已经累计支付原告工程款1732023.3元。另查，建设单位即被告、设计单位（中国建筑技术集团有限公司）、监理单位（天津市华泰建设监理有限公司）、施工单位即原告在《工程竣工验收报告》盖章。该验收报告显示工程验收时间为2018年8月28日，综合验收结论为符合要求。还查，原告提交给被告的工程验收表载明：阀门井48个DN150、15个DN100、19个DN80、16个DN70，与原告提交的工程量清单中的数量不一致。依据被告申请，本院依法对原告施工进行现场查勘，经查勘阀门井的数量和规格与提交的工程量清单中的约定存在差距。庭审中，依被告申请本院依法委托鉴定机构天津泰达工程管理咨询有限公司对涉案的海宁园室外给水、中水工程造价进行鉴定。经鉴定，涉案工程造价为2673907元，被告向鉴定人预交鉴定费1200000元。原告对鉴定意见真实性无异议。本院认为，原告与被告签订的《天津市建设工程施工合同协议书》及项下相关文件，系双方当事人真实意思表示，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方应按照约定履行义务。本案中，双方虽约定涉案工程价款为固定总价，但合同履行过程中原告施工的阀门井数和规格等发生了重大变化，且双方无法对已经完成的工程量达成一致意见，被告申请对涉案工程的造价进行鉴定，符合法律规定。经鉴定人鉴定，涉案工程造价为2673907元，该鉴定意见有客观、真实性，被告虽对此有异议，但无充足的证据及理由予以反驳，本院对鉴定意见依法予以认定。依照《天津市建设工程施工合同协议书》约定，工程竣工后拨付全部工程款的70%，现工程已经竣工验收，被告应给付原告工程款的70%，即1871734.9元（2673907＊0.7=1871734.9）。因被告已经支付工程款1732023.3元，被告现应支付工程款139711.6元。被告应自工程竣工之日给付原告工程款，现被告逾期付款应依照合同约定承担违约责任。依据原告提交的竣工报告，竣工验收的时间为2018年8月28日，故被告应于2018年8月28日给付原告工程款。被告虽对竣工验收的时间有异议，但其仅提交内部用章文件，无法核实真实性，且系孤证，无法形成完整的证据链，故对该抗辩不予支持。被告应依照合同约定以尚欠工程款为基数，自2018年8月28日之后的第29天起即2018年9月26日至实际付清之日止，按照每日万分之三的标准向原告支付违约金。现原告仅主张2018年9月26日至2019年8月16日的违约金，系其真实意思表示，符合法律规定，经计算，被告应该给付原告2018年9月26日至2019年8月16日的违约金13621.88元（139711.6＊0.03%＊325=13621.88元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、天津津港水务有限公司应于本判决生效后十日内向天津众翔建筑安装工程有限公司支付工程款139711.6元以及违约金13621.88元（2018年9月26日至2019年8月16日）；二、驳回天津众翔建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4422元（天津众翔建筑安装工程有限公司已预交本院），由天津众翔建筑安装工程有限公司负担3078元，天津津港水务有限公司负担1344元；鉴定申请费120000元（天津津港水务有限公司已预交），由天津众翔建筑安装工程有限公司负担17512元，天津津港水务有限公司负担102488元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审判员  葛新新二〇二〇年七月二十一日书记员  李雨晴附：法律释明：1.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。