广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终569号 上诉人（一审原告）:劳达强，男，1959年3月21日出生，汉族，灵山县居民，住灵山县。 委托诉讼代理人：潘传业，广西立辉律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黄开奎，男，1964年5月12日出生，汉族，灵山县居民。 委托诉讼代理人：谢雍荣，广西中恒法律服务所法律工作者。 上诉人劳达强因与被上诉人黄开奎民间借贷纠纷一案，不服灵山县人民法院作出的（2020）桂0721民初2号民事判决，于2020年3月23日向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月13日召集各方当事人进行了听证活动。上诉人劳达强及其委托代理人潘传业，被上诉人黄开奎的委托代理人谢雍荣到庭参加听证活动。本案现已审理终结。 上诉人劳达强上诉请求：一、撤销灵山县人民法院（2020）桂0721民初2号《民事判决书》。二、依法改判将被上诉人借款275000元及利息给付申请人。三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审未认定直接证据的通话录音被上诉人的原始确认借款的事实，是认定事实及判决错误的。上诉人一审提供的上诉人与被上诉人通话的录音记录，清楚、确认被上诉人借款275000元的事实。并且，也确认了被上诉人多次、多笔向上诉人借款的事实。但一审未采信原始被上诉人亲口确认的事实，是证据采信不合法的。二、一审采信上诉人的代理人的庭审陈述不当，请二审依法纠正。综上，一审认定事实错误，导致作出错误的判决，请求二审法院依法支持上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人黄开奎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序正确，上诉人的上诉人没有任何事实与理由，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。 上诉人劳达强在一审的起诉请求：一、判决被告黄开奎归还借款173947元给原告；二、被告黄开奎支付借款173947元利息135710.57元给原告（利息计算：从2016年9月10日至2019年11月30日止，共39个月乘本金173947元乘月利率2％=135710.57元，以后利息以尚欠借款本金为基数，按2％月利率计至还清本金日止）；三、案件受理费由被告黄开奎负担。 一审判决认定，2017年1月20日，被告立写《借据》给原告收执，该借据注明：被告向原告借款275000元用于资金周转，利息按月利率3.5%计,借款期限29个月，于2019年6月30日归还本息；若逾期未归还，按上述借款金额的日千分之五支付违约金；以及其他事宜。2020年1月2日，原告以上述诉讼请求及事实、理由诉至本院。在庭审中，原告对现金支付借款的来源称其出卖在华山养鸡场饲养的5000羽鸡，后在审判员质疑按原告陈述计算，每羽鸡的价款为550元时，原告又称向其儿子借有款项和出卖水果得款。被告对此不予认可，并称被告的委托诉讼代理人是原告陈述所谓的华山养鸡场所在地灵山县檀圩镇六连塘附近的居民，并不知道原告在那里饲养鸡。 一审判决认为，合法的借贷关系受法律保护。被告黄开奎向原告劳达强立写《借据》的事实，有被告黄开奎立写的《借据》和被告黄开奎的陈述予以证实，原、被告双方的借贷关系成立。被告立写《借据》后，原告劳达强理应按约定将借款出借给被告黄开奎，但在本案中，被告否认收到原告的借款。原告的起诉事实先有“被告因投资石场资金紧缺，向原告多次借现金投入石场经营，至2019年11月20日，被告与原告核算，被告己向原告借款现金共275000元”，而在“当日2017年1月20日”立写《借据》，并约定“2019年6月30日”归还借款，这样陈述与常理不符；后原告又变更事实称“2017年1月20日，被告向原告借款275000元”,并称是现金支付给被告。在审判员询问资金来源时，原告称其出卖在华山养鸡场饲养的5000羽鸡得款；在审判员进一步质疑按原告陈述计算，每羽鸡的价款为550元时，原告又称向其儿子借有款项和出卖水果得款；就本地而言，普通商品鸡的每羽价款只有一、二百元左右，原告陈述的5000羽鸡得款275000元与实际不符；而原告提供的《谈话记录光盘》提及被告与原告经济来往中有275000元（原告分别向其亲属借款20万元、5万元、2.5万元），鉴于原、被告间存在其他民间借贷（经法院主持调解，双方达成了协议，借款额为500000元），也与原告在本案中陈述的资金来源不符；综上，对原告要求被告偿还借款并支付利息的诉讼请求，被告黄开奎承认立写《借据》交由原告劳达强收执，但被告否认原告现金支付借款的事实，而原告除了陈述外，没有向本院提供充足证据证实原告依《借据》的约定向被告出借款项的事实，且资金来源不明确，由此带来的不利后果，由原告自负，无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百一十条的规定，判决驳回原告劳达强的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人申请证人檀某出庭作证，证明檀某2017年1月23日从信用社取出15万元借给上诉人。 上诉人对证人证言的质证意见：证人所言所述为真，且因证人与上诉人为亲戚关系，他们之间产生的借款符合客观和实际情况。 被上诉人对证人证言的质证意见：证人所述不是事实，1、上诉人是证人的大舅，属于亲戚关系；2、2017年借款的问题，这是没有任何证据的。本案一审时上诉人说这些钱是卖鸡得来的，也没有提过是跟证人借的。综上所述，证人证言不能作为本案定案依据。 本院二审期间，上诉人向本院提交下列证据： 证据1、信用社活期存款打印，证明2017年1月23日，证人领取了一笔150000元现金，这15万元现金就是借给上诉人的。实际上本案的借条，因为是补写的，因此是大概的时间的，并不是准确的时间，借款的时间和立写借条的时间是有出入的；证据2、鱼塘清单，是上诉人与被上诉人另案钟的证据，且有生效判决，证明上诉人与被上诉人之间在有经济往来的情况下，存在一个信任关系，上诉人出了钱之后再进行结算，上诉人与被上诉人之间有这种特殊的关系存在。在本案中，上诉人借钱给被上诉人，后面再补写借条，是十分合理的。 被上诉人对上诉人提交证据的质证意见：对证据1，该明细表有流水有现金，但是不能确定是谁的账户。哪怕是证人领取的，也与本案无关；对证据2，被上诉人立借据给上诉人作为欠款，法院的判决否认了是借款。 本院对当事人提交证据认证如下： 对证人证言：本案上诉人与证人具有亲戚关系，且其证言并无其他有效证据进行佐证，故对其证言本院不予采信。 对上诉人提交的证据：证据1仅能证明檀某于信用社取出150000元，并不能证明上诉人借给被上诉人的借款来源中有部分借款来自檀某，与本案没有关联性，本院不予采信。对证据2，与本案没有关联性，本院不予采信。 经二审审理，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致,本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的陈述及诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人是否实际支付资金给被上诉人？ 本院认为，本案中，双方均承认上诉人立写《借据》给被上诉人收执这一事实，双方借贷关系成立，但被上诉人否认收到上诉人的借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”上诉人申请证人檀某出庭作证并不能证明其已实际给款给被上诉人，只能证明檀某于信用社取出150000元。上诉人在庭审中表示一审庭审时上诉人的代理人陈述的导致一审认定事实不清，但其在二审中亦未能提供足够证据证明其已实际支付借款给被上诉人以及借款款项的来源，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人应承担举证不能的法律后果，对于其主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人劳达强的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币8230元，由上诉人劳达强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 盛 审 判 员  韦乐熙 审 判 员  钟凌意 二〇二〇年七月十日 法官助理  叶嘉庚 书 记 员  郭杨兴