山西省曲沃县人民法院民事判决书（2020）晋1021民初244号原告：杜天华，男，1975年1月4日出生，汉族，住陕西省柞水县。委托诉讼代理人：王银囤，男，山西金贝律师事务所律师，执业证号：×××。委托诉讼代理人：张钰涵，女，山西金贝律师事务所律师，执业证号：040XXXXXXXX019。被告：曲沃县金冕铁矿有限公司。住所地：曲沃县里村镇石滩村张家湾西沟，统一社会信用代码：×××。法定代表人：靳跟锁，身份证号：×××，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨国良，男，山西晋都律师事务所律师，执业证号：×××。原告杜天华与被告曲沃县金冕铁矿有限公司劳动争议一案，本院于2020年4月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杜天华及委托诉讼代理人王银囤、被告曲沃县金冕铁矿有限公司（以下简称金冕公司）的委托代理人杨国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜天华向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告的劳动关系。2、判决被告赔偿原告二次手术费35000元。3、判决被告赔偿原告伤残补助金144000元。4、判决被告赔偿原告一次性工伤医疗补助金288000元。5、判决被告赔偿原告一次性伤残就业补助金144000元。6、判决被告赔偿原告住院期间的伙食补助费1300元。7、判决被告赔偿原告停工留薪期间的工资192000元。8、判决被告赔偿原告交通费、伙食费共计4760.7元。9、判决被告赔偿原告营养费6000元。10、判决被告赔偿原告护理费25720元。11、判决被告赔偿原告司法鉴定费2000元；合计842780.7元。事实与理由：原告系被告金冕公司职工，自2018年12月28日在被告处参加工作，2019年2月12日04时许，因为公司赶工期，原告和工友桂方金等人在被告生产车间铺设电缆（185铜电缆），原告不慎从脚手架（高约2米左右）上掉落到地面，早8时左右，工地负责人开车将原告送到襄汾县人民医院治疗，后转院到临汾市中心医院手术，被诊断为：左膝关节内侧副韧带损伤，右膝关节前后交叉韧带损伤，共计住院13天。后经曲沃县人力资源与社会保障局于2019年6月14日作出编号050的工伤认定书，认定：杜天华受到事故伤害，现予以认定为工伤。经临汾市劳动能力鉴定委员会2019年9月17日作出的初次鉴定结论书认定：杜天华为伤残玖级。因原告构成九级伤残，依法应享受一次性伤残补助金144000元（本人9个月工资，每月16000元），一次性工伤医疗补助金288000元（本人18个月工资），伙食补助费1300元（住院13天），护理费25720元，停工留薪期间的工资192000元（计算12个月，每月16000元），受伤期间因被告为原告所交工伤保险基数低于原告实际所发工资，原告无奈奔波于政府部门及医院之间，花去交通费、伙食费4760.7元。因为原告需要进行二次手术，在曲沃司法鉴定中心进行二次手术费鉴定，鉴定结论为：1、杜天华后续手术（韧带重建）费用约为30000元-35000元。2、杜天华两次手术（右膝关节内测副韧带损伤内固定术，前交叉韧带断裂重建术）共需护理期间为120-180日，营养期为60-120日，鉴定费2000元。现原告伤情实无力继续治疗下去，后经曲沃县劳动仲裁争议委员会仲裁，仲裁机构对原告的仲裁请求没有仲裁，故提起诉讼。被告金冕公司辩称：1、同意与原告解除劳动关系；2、对原告发生事故被认定为工伤无异议；3、原告的请求3、4、5项计算标准有误；4、原告第2、7、9、10、11项的请求无事实和法律依据不应得到支持；对于第6、8项交通费、伙食费确实因为住院治疗产生的费用，才能得到支付。如果因为其他的原因产生的费用，要求被告支付没有事实法律依据。5、对原告停工留薪期工资因原告没有对停工留薪期限进行鉴定，对这部分损失等鉴定之后，再予支付，且原告主张的计算标准有误；6、因为被告为原告购买了工伤保险，对原告的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助都应该由工伤保险基金予以支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：原告杜天华自2018年12月28日在被告曲沃县金冕铁矿有限公司处务工，工资待遇为按工作量计算，多劳多得，务工期间被告金冕公司按基数3500元为原告缴纳了工伤保险，原告工作一个月时间从组长桂方华手中领取工资16000元。2019年2月12日原告工作期间不慎从脚手架上掉落到地面受伤，第一次住院期间的医疗费被告金冕公司已经支付。2019年6月14日曲沃县人力资源与社会保障局作出编号050的工伤认定书认定原告为工伤；2019年9月17日山西省临汾市劳动能力鉴定委员会作出的临汾市劳鉴2019年0849号初次鉴定结论书认定：杜天华为九级伤残。2019年10月23日原告杜天华委托山西省曲沃县司法鉴定中心对后续手术费用及护理期、营养期进行咨询，该中心出具晋曲司鉴中心（2019）咨鉴字第106号鉴定咨询意见书：1、依据医疗常规，杜天华后续手术（韧带重建）费用约30000-35000元。2、杜天华两次手术共需护理期为120-180日、营养期为60日-120日。2019年11月8日原告杜天华第二次住院花费21964.61元。原告杜天华与被告金冕公司因工伤待遇发生纠纷向曲沃县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月17日，曲沃县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决为:”一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人一次性支付给申请人一次性伤残就业补助金47771.28元，住院期间的陪护费2300元。三、上述款项被申请人于本裁决生效之日起十日内支付给被申请人。四、驳回申请人其他仲裁请求”原告杜天华对仲裁裁决书不服，诉至本院。原告主张花费如下费用：1、二次手术费21964.61元；2、鉴定费2000元；3、交通费3192元（票据72张，其中一张214元系重复计算，已扣除）；4、住宿费票据8张，14天计1563元；饭费5张计499元；5、雇佣护理人员花费1200元。另查明，2020年5月19日、6月22日曲沃县工伤保险服务中心两次向被告金冕公司支付54069.56元（其中一次性伤残补助金31500元、门诊费892元、鉴定费400元、药品费2976.86元、检查治疗费18084.7元、伙食费216元）。2018年度临汾市在岗职工社会平均月工资为5307.92元；采矿业月工资为6152.58元；原告杜天华未对停工留薪期进行确认。以上为本案事实。本院认为，本案的焦点为：一、原告的工资标准如何认定；二、被告金冕公司是否应当补足工伤保险待遇差额的问题。对焦点一、原告的工资标准如何认定。原告认为应当按照其月工资16000元标准计算，因为受伤前原告最低工资未低过10000元，被告以基数3500元为原告缴纳的工伤保险，远低于原告的平均工资，从而使原告不能享有相应的待遇；被告认为原告的工资是以班组为计算单位，并不针对原告个人按量计算，班组长如何给工人分配工资额，被告公司并不清楚。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十一条第三款：“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，而非职工实得工资，且原告亦不能提供前12月的工资数额，故原告主张应按其实际工资16000元计算的请求难以支持。依据《山西省实施办法》第九条第三款“难以按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑施工企业、小型服务企业、小型矿山企业等缴纳工伤保险费的办法，按照国家和省有关规定执行”。第二十七条第二款“难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数的规定”。综上本院认为，原告杜天华的月工资应依据2018年度山西省采矿业月工资6152.58元认定较妥。对焦点二、被告金冕公司是否应当补足工伤保险待遇差额的问题。依据《工伤保险条例》第三十七条及《山西省实施办法》第二十六条规定，原告杜天华在所受工伤达九级伤残的情况下，要求解除与被告曲沃县金冕铁矿有限公司劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。原告杜天华在工作期间所受伤害经认定为工伤，伤残等级达九级，应享受与其伤害程度相适应的工伤保险待遇，但被告为原告缴纳工伤保险时只以月工资3500元为基数缴纳保费，致使原告未能足额享受工伤保险待遇，故差额部分依法应由被告公司补足。对原告杜天华主张的①、二次手术费35000元、司法鉴定费2000元。因原告于2019年11月8日二次住院，并提供了医疗费票据证明二次手术花费21964.61元，故其请求按鉴定咨询意见35000元计的主张及就此产生的鉴定费2000元不应支持，应按实际花费21964.61元计算。②、依据《工伤保险条例》第三十七条:职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为九级伤残为9个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《山西省实施办法》第二十六条:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，按下列标准计发：（一）一次性工伤医疗补助金，九级伤残为18个月的本人工资；（二）一次性伤残就业补助金标准，九级伤残为9个月的本人工资。综上，原告杜天华的伤残补助金应为55373.22元（月工资6152.58元，九级伤残为九个月工资）、一次性工伤医疗补助金110746.44元（18个月工资）、一次性伤残就业补助金55373.22元（9个月工资）。③、住院期间伙食补助费1300元，交通费、伙食费4760.7元。根据《山西省实施办法》第十条“工伤保险基金应当存入社会保障基金财政专户，用于下列项目的支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用……”；《临汾市人民政府办公室关于工伤职工住院治疗工伤伙食补助费标准及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》临政办发（2011）57号文件第一条、伙食补助标准：工伤职工在统筹地区内医疗机构住院治疗的，每人每天补助18元。原告第一次住院13天，第二次住院12天，故原告住院期间的伙食补助费应为450元；交通费3192元、住宿费1563元及饭费499元属原告就医所必须花费的交通食宿费，虽饭费有白条现象，但亦符合日常交易习惯，应当予以支持。④、对原告主张的护理费25720元。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”；《山西省实施办法》第二十一条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费”。本案中原告杜天华主张的护理期虽有山西省曲沃县司法鉴定中心出具的鉴定咨询意见书，但该意见书并非劳动能力鉴定委员会所确认，对此咨询意见书本院不予采纳。在原告杜天华住院期间被告并未派人陪护，应按原告月工资6152.58元计算，两次住院25天，被告应承担5127元的护理费。对其余护理费用可经劳动能力鉴定委员会确认后另行主张。⑤、对原告主张的营养费6000元。因无医疗机构的意见，且《工伤保险条例》规定也无此项待遇，故本院不予支持。⑥、对原告停工留薪期间的工资192000元。依据《山西省实施办法》第十七条：设区的市劳动能力鉴定委员会负责对下列事项进行鉴定和确认（三）停工留薪期和延长停工留薪期的确认。本案中因原告未进行停工留薪期进行确认，应待停工留薪期确认后再行主张。综上，依据《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条、第六十一条、《山西省实施办法》第九条、第十条、第十七条、第二十一条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下:一、解除原告杜天华与被告曲沃县金冕铁矿有限公司的劳动关系。二、被告曲沃县金冕铁矿有限公司赔偿原告杜天华二次手术费21964.61元。三、被告曲沃县金冕铁矿有限公司赔偿原告杜天华伤残补助金55373.22元、一次性工伤医疗补助金110746.44元、一次性伤残就业补助金55373.22元。四、被告曲沃县金冕铁矿有限公司赔偿原告杜天华住院期间的伙食补助费450元、交通费3192元、食宿费2062元。五、被告曲沃县金冕铁矿有限公司赔偿原告杜天华住院期间护理费5127元。六、驳回原告杜天华的其他诉讼请求。以上二、三、四、五项共计254288.49元，于本判决生效后十日内支付。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告曲沃县金冕铁矿有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长 于小梅人民陪审员 杨彩云人民陪审员 王延宾 二○二О年七月二十六日书 记 员 佐佩雅