湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂06刑终77号原公诉机关湖北省保康县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯生辉，男，1985年9月10日出生于湖北省保康县，汉族，大学文化，无固定职业，户籍地保康县，住保康县。因赌博，2016年9月27日被保康县公安局罚款300元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年2月21日被保康县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于保康县看守所。辩护人汪小波，湖北隆中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）庄辉华，女，1971年9月8日出生于湖北省保康县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地保康县，住保康县。曾因犯开设赌场罪，于2017年2月23日被抓获，同年4月14日被取保候审，同年9月14日被保康县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；因赌博，2018年6月10日被保康县公安局行政拘留十五日，并处罚款3000元。又因涉嫌犯开设赌场罪，2019年5月15日被保康县公安局取保候审，2019年11月12日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。辩护人王飞，湖北亘恒律师事务所律师。湖北省保康县人民法院审理湖北省保康县人民检察院指控原审被告人冯生辉、庄辉华犯开设赌场罪一案，于2019年11月15日作出（2019）鄂0626刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人冯生辉、庄辉华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。受新冠肺炎疫情影响，本案在较长时间内无法继续审理，本院依法裁定对本案中止审理，后恢复审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年12月以来，被告人冯生辉在保康县关龙兴园小区其家中开设赌场，先后召集郝某、汪某、王某1、李某等20余人，以100元“定漂”100元的赌码进行“卡五星”赌博。约定3个小时一局，冯生辉按每人每局200元的标准收取茶费。2019年2月21日20时许，冯生辉再次召集郝某、汪某、王某1、李某等人赌博时，被公安机关现场查获，查扣赌资22500元及自动麻将机一台。冯生辉非法渔利8万余元。同时查明，被告人庄辉华明知冯生辉在家中开设赌场，仍为冯提供参赌人员信息、为该赌场介绍参赌人员,从中获利1万余元。另查明，被告人庄辉华因犯开设赌场罪，经保康县人民法院审判，于2017年9月14日作出（2017）鄂0626刑初83号刑事判决，判处庄辉华有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。缓刑考验期自2017年9月27日起至2020年3月26日止。原审认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实:1.麻将机等物品照片，证明冯生辉用于赌博的工具情况。2.接处警工作登记表、归案经过、户籍信息，证明本案案发及被告人归案等情况。3.扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单、检查笔录、现场勘验笔录及示意图、照片，证明2019年2月21日，保康县公安局对冯生辉家中进行检查，现场查获参赌人员4名、扣押自动麻将机一台，扣押王某1、汪某等人赌资22500元，并对麻将机及赌资予以收缴。4.微信聊天记录截图及手机电子数据，证明冯生辉、庄辉华开设赌场的每日收入，庄辉华为冯生辉赌场介绍参赌人员及冯生辉安排人员到庄辉华家赌博3次，其中冯生辉共抽头渔利8万余元，分给庄辉华1万余元。5.通话清单，证明2019年1月1日至2月21日，庄辉华打电话、发短信联系参赌人员的情况。6.刑事判决书、行政处罚决定书、罚没收入票据，证明冯生辉曾因赌博被行政处罚；庄辉华因犯开设赌场罪，2017年9月14日被保康县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币2万元。7.证人王某1的证言，证明其绰号叫“鸨母鸡”“鸡姐”。2019年2月21日19时左右，其带了五千多元，来到龙兴园小区冯生辉家中，与郝医生、两个妇女打100元“定漂”100元的“卡五星”，“小和”300元，“明四归”400元，“清一色”“七对”600元，“满贯”1000元，3小时一局，参赌人员每局每人向冯生辉交茶费200元，20时30分左右被民警查获。其听李某讲，她在接受调查时听见办案民警接电话说派出所的警车被拦，有人举报冯生辉的赌场是和“老庄”（庄辉华）两人合伙开的。去年，其听赌博的人说这个场子是冯生辉和“老庄”合伙开的，但一次也没见过“老庄”，应该是“老庄”帮冯生辉喊人，然后两人合作。8.证人郝某的证言，证明2019年2月21日，其与王某1等人在冯生辉家中，参与100元“定漂”100元的“卡五星”赌博。2018年10月初开始到冯生辉家赌博，一起赌博的人有王某1、周某、齐某等17人。9.证人李某的证言，证明2019年2月21日，其与郝某、王某1等人在冯生辉家中，参与100元“定漂”100元的“卡五星”赌博，半个小时后被警察查获，输了1800元。2018年9月16日，其开始到冯生辉家中赌博，基本上是冯生辉喊的。其听冯生辉说场子是他和庄辉华两个人合伙开的，在手机聊天时也说过，但其在冯家中没见过庄辉华。与其一起赌博的有王某1、郝某、赵某等12人。10.证人汪某的证言，证明2019年2月21日17时，李某邀约其到“辉辉”（冯生辉）家中，参与100元“定漂”100元的“卡五星”赌博，当时带了7600元。平时基本上是冯生辉喊的其，有时是经常在一起打牌的人相互喊。11.证人陈某的证言，证明2019年正月初六，其到冯生辉的麻将馆帮忙，一天100元的工资，主要是买烟、水和零食，有时帮忙取钱，附带收茶费，没事的时候在小区楼下看有没有警察。每天中午开始一直到晚上都有人在赌博，有时通宵都有人赌博，平均每天开四局，每次打100元“定漂”100元的“卡五星”，他每局每人收茶费200元，一天大概获利3200元，除去开销后一天能落2800元，其帮忙有12天，冯生辉一共获利3万元左右，给其发工资1200元。2月16日，冯生辉让其加“珍惜人生”的人为微信好友，备注为“老庄”，冯生辉说要是他睡觉了，就直接联系“老庄”安排赌博人员，冯生辉睡觉期间打牌的人基本上都是“老庄”联系的，但其从来没见过面，通过微信语音知道是个女人。2月17日晚上，打牌的人多了，冯生辉就安排部分人员到柳某1餐馆赌博，其到该赌场服务，分别打了两三局。其看见赌博的人有郝某、汪某等15人。“老庄”与冯生辉关系比较密切，她没进入赌场，但对赌场内的情况是非常清楚，喊了很多人来赌场赌博，不知道哪些人是她喊的，“老庄”也怕公安机关查。12.证人赵某的证言，证明2018年腊月以来，其多次在冯生辉家中参与100元“定漂”100元的“卡五星”赌博。第一次是“老庄”给其打电话让其到冯生辉家里打牌，后面几次是冯生辉发微信喊的。13.证人柳某1的证言，证明2018年12月至2019年正月十二，冯生辉喊其在他家中参与100元“定漂”100元的“卡五星”赌博近十次，一共输几千元。14.证人范某的证言，证明2018年腊月的一天晚上，其在冯生辉家中参与100元“定漂”100元的“卡五星”赌博，参赌人员有小李某、“鸨母鸡”、小汪，当时是冯生辉自己搞服务。15.证人李某的证言，证明冯生辉家中赌场是他一个人开的，没看到其他帮忙的人。2018年10月1日后，其和朋友尚菁桦在冯生辉麻将馆打100元“定漂”100元的“卡五星”三次。16.证人张某1的证言，证明冯生辉是其儿子，大概是从其孙子满月开始，冯生辉喊人到家中打牌，其有时帮忙做饭的情况。17.证人张某2的证言，证明其因吸毒被行政拘留，放风的时候，其听郝某、陈某、汪某、李某、王某1聊天说被抓的赌场是冯生辉和庄辉华一起合伙开的。18.证人王某2、孙某、柳某2、齐某等16人的证言，证明2018年以来，分别在冯生辉家利用一台麻将机参与100元“定漂”100元“卡五星”赌博等情况。19.被告人冯生辉的供述，证明2018年12月底开始，其喊人到家里利用一台自动麻将机赌博，赌码是100元“定漂”100元，3个小时一局，每局每人其收取茶费200元，到2019年2月21日晚上被民警查获，获利大概有七八万元。以前庄辉华开设赌场时，其经常去赌博，她借了其几万元，没有凭据。其开设赌场时考虑庄辉华认识参赌人员多，且很多赌博人员其就算喊了，他们也不会来，所以就请她帮忙联系这些人，约定将开场子挣的钱一半还她。有一两次，家里打牌人多了，其就将多余人员安排到庄辉华家里；另还将参赌人员安排在柳某1餐馆内打过几次，每局给她水电费、卫生费200元。其看微信截图后，确认从2019年1月16日到2月21日，总收入是83600元，实际收入62800元，且2019年1月19日，其与庄辉华对账16号、17号、18号三天，共收茶费8800元，减去所有开销，剩6000元，其按照实际收入的一半还给庄辉华。在其家中参与赌博的人有王某1、李某、郝某、柳某1、赵某等26人。20.被告人庄辉华的供述，证明其以前开设赌场期间，冯生辉经常参与赌博，欠其五六万元，另其给冯生辉担保在别处借了几万元，一共欠其十几万元，目前还没有还清。2018年年前，冯生辉说家里有一张麻将机，喊人在家打牌，挣钱了每次按一半还给其，让其将一些喜欢打牌人的电话告诉给他，还让其介绍哪些人不能在同一桌打牌，其没有直接联系过参赌人员。后因冯生辉还账不直爽，经常对其说输了，所以其经常打电话、发微信问赌场上的情况。部分人员非要来其家里打牌，其没有收取他们费用，为了防止冯生辉扯皮，找借口不还钱，其出700元给冯生辉，实际没有给他，抵了他从实际收入中还其700元的账。其只知道冯生辉小孩出生后的一段时间，他才在家里开设赌场，具体时间不清楚，他开设赌场期间，共还其一万余元。原审法院认为，被告人冯生辉以营利为目的，在家中开设赌场，先后召集多人参与赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人庄辉华明知冯生辉在家中开设赌场，仍为冯生辉提供参赌人员信息、为该赌场介绍参赌人员,从中获利，其与冯生辉已构成共同开设赌场罪。冯生辉在本案中起主要作用，系主犯。庄辉华在本案中起次要作用，且非法获利少，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人庄辉华在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，依照数罪并罚的规定处理。据此判决：（一）撤销保康县人民法院（2017）鄂0626刑初83号刑事判决中对庄辉华宣告缓刑二年六个月的执行部分；（二）被告人冯生辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；三、被告人庄辉华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，加上庄辉华原犯开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，总和刑期三年六个月，并处罚金人民币25000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25000元；四、对被告人冯生辉、庄辉华分别违法所得7万元、1万元予以追缴，上缴国库。上诉人冯生辉及其辩护人提出：原审认定冯生辉非法渔利8万元的证据不足，犯罪情节严重的认定缺乏法律依据，冯生辉构成坦白，请求对冯生辉判处缓刑。上诉人庄辉华及其辩护人提出：没有充分证据证实庄辉华为冯生辉提供参赌人员信息、介绍参赌人员，参赌人员的证言没有证明力，庄辉华收到冯生辉的一万元系归还借款，不是赌场的分赃，请求宣告庄辉华无罪。本院审理查明的事实与原判一致。原判所列证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人冯生辉以营利为目的，开设赌场；上诉人庄辉华明知冯生辉开设赌场，仍为其提供帮助，二上诉人的行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中,上诉人冯生辉起主要作用,是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。上诉人庄辉华起辅助作用,是从犯,应当从轻或减轻处罚。庄辉华在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。关于二上诉人及各自辩护人所提本案认定非法渔利8万元证据不足，庄辉华没有为冯生辉开设赌场提供帮助，冯生辉转给庄辉华的1万元不是分赃，请求对二上诉人适用缓刑或宣告无罪的相关上诉理由、辩护意见。经查，案发前，二上诉人曾因赌博或开设赌场，先后受到行政处罚或刑事处罚。冯生辉在庄辉华之前开设的赌场赌博输钱，并欠下庄辉华数万元债务，在庄辉华多次催要后，萌生了开设赌场牟利归还先前债务的想法。冯生辉在开设赌场过程中，不仅向庄辉华请教开设赌场的相关事项，向庄辉华索要参赌人员的联系方式，请庄辉华帮忙联系参赌人员，还曾将自家赌场接纳不下的参赌人员安排到庄辉华家里赌博，并将非法收入8万余元中的1万元转给庄辉华；庄辉华为索要欠款，通过微信、电话等方式与冯生辉频繁联系，不仅多次向冯生辉推荐参赌人员，提供参赌人员信息，还为冯生辉开设赌场、逃避查禁等活动提供咨询意见，其在明知冯生辉的转款均系非法收入的情况下，仍然予以收受。庄辉华对冯生辉开设赌场的行为，主观上是明知的，客观上实施了直接帮助行为，依法应认定为冯生辉开设赌场犯罪的共犯。二上诉人的供述同在案书证、证人证言等证据之间能够相互印证，综合全案证据，认定二上诉人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。冯生辉如实供述自己的主要罪行后又翻供，依法不成立坦白，不具有悔罪表现。根据冯生辉的犯罪情节和悔罪表现，对其不宜适用缓刑。冯生辉、庄辉华及各自辩护人所提上述上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采信。原审认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法。但原审认定本案属于开设赌场“情节严重”缺乏法律依据，导致量刑过重，对冯生辉及其辩护人所提上诉理由、辩护意见中的合理部分，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626刑初115号刑事判决第一、四项，即撤销保康县人民法院（2017）鄂0626刑初83号刑事判决中对庄辉华宣告缓刑二年六个月的执行部分；对被告人冯生辉、庄辉华分别违法所得7万元、1万元予以追缴，上缴国库；二、撤销湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626刑初115号刑事判决第二、三项，即被告人冯生辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；被告人庄辉华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，加上庄辉华原犯开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，总和刑期三年六个月，并处罚金人民币25000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25000元（原已缴纳2万元）。三、上诉人冯生辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月21日起至2021年2月20日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）四、上诉人庄辉华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，与前罪开设赌场罪判处的刑罚有期徒刑一年六个月、并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万三千元（已缴纳二万元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因前罪开设赌场罪被羁押的51日已折抵刑期，即自2019年11月12日起至2021年12月22日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 林璟萱审判员 张银洁二〇二〇年七月二十日书记员 余金艳