山西省高级人民法院行政判决书（2020）晋行再10号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：秦某，男，1968年9月1日出生，汉族，山西省汾西矿业集团两渡煤矿职工，现住山西省灵石县。委托代理人景某，山西艾伦律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西省工伤保险管理服务中心，住所地：山西省太原市晋源区长风商务区谐园路**社保大楼**。法定代表人杨某，该中心主任。委托代理人马某，该中心待遇科科长。委托代理人朱某，该中心待遇科副科长。再审申请人秦某因诉山西省工伤保险管理服务中心工伤待遇核定一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋行终651号行政判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2019）最高法行申3296号行政裁定，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。再审申请人秦某及委托代理人景某、被申请人山西省工伤保险管理服务中心委托代理人马某、朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原一审查明，原告秦某系山西汾西矿业集团两渡煤矿职工。2014年11月16日被诊断为煤工尘肺一期职业病。2015年4月2日被认定为工伤。2016年1月27日鉴定为七级伤残。2016年7月，被告省煤炭社保中心核定一次性伤残补助金108810元。2016年10月18日经再次诊断为煤工尘肺二期职业病。2017年8月25日经鉴定为四级伤残。2018年1月，被告省煤炭社保中心以原告秦某劳动能力复查鉴定结论时间为2017年8月25日，核定其四级伤残津贴的基数为复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资（2016年8月至2017年7月，平均缴费工资5774元），核定伤残津贴4330.5元，从2017年9月起执行。原告秦某不服，诉至本院。原一审认为，《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%。《山西省实施办法》第二十二条规定，工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化的，以复查鉴定结论为依据，享受相应的工伤保险待遇，但不包括一次性伤残补助金。经复查鉴定，符合领取伤残津贴、生活护理费的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。从上述立法精神看，伤残津贴按月支付，具体支付金额在不同的时间由于工伤职工伤残等级和工资标准的变化而不同。本案中，原告秦某于2016年1月27日被鉴定为因工伤残七级，2017年8月25日复查鉴定为因工伤残四级，应按照复查鉴定结论享受工伤保险待遇。被告省煤炭社保中心以原告秦某复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为其核定工伤保险待遇并无不妥。原告秦某要求以首次患职业病之前12个月的本人工资为基数为其核定工伤保险待遇没有法律依据。原告的第3项诉讼请求，与本案无关。对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告秦某的诉讼请求。原二审查明的事实与原一审查明的事实一致。原二审认为，从一审双方所提交的证据，庭审认定事实来看，本案的争议焦点是上诉人的伤残津贴应该如何核定？关键是一个法律适用的问题。具体来说，是以首次认定工伤前的基本工资进行伤残津贴核定，还是以第二次伤残等级复查鉴定前的基本工资为标准进行伤残津贴核定。因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%。《山西省实施办法》第二十二条规定，工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化的，以复查鉴定结论为依据，享受相应的工伤保险待遇，但不包括一次性伤残补助。经复查鉴定，符合领取伤残津贴、生活护理费的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。本案中，上诉人于2016年1月27日被鉴定为因工伤残七级。2017年8月25日复查鉴定为因工伤残四级，应按照复查鉴定结论享受保险待遇。在此期间，上诉人已从井下调整到井上工作。根据上述立法精神，伤残津贴按月支付，具体支付金额在不同的时间由于工伤职工伤残等级和工资标准的变化而有所不同。被上诉人以上诉人复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为其核定工伤保险待遇并无不妥。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判决。秦某再审申请称，一、原判决适用法律、法规错误。1、本案应适用《工伤保险条例》规定。根据《行政诉讼法》第63条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。《工伤保险条例》系2003年4月27日国务院令第375号公布的行政法规，于2004年1月1日起施行，后根据2010年12月20日《国务院关于修改山西省工伤保险管理服务中心答辩称，1、伤残待遇核定基数符合《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》规定。《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》（山西省人民政府令第250号）第二十二条对此问题明确规定“工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化的，以复查鉴定结论为依据，享受相应的工伤保险待遇，但不包括一次性伤残补助金。经复查鉴定，符合领取伤残津贴、生活护理费的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定，......”。因此，秦某诉求按初次职业病诊断本人缴费工资为基数核定伤残待遇于法无据。2、秦某不属于再次发生工伤，故不能重复享受一次性伤残补助金。首先，再次发生工伤是指发生第一次工伤后，发生第二次或者以上不同时间、不同部位、不同原因、造成不同伤情的工伤。《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。从本案看，秦某是患尘肺病，而尘肺病是不可治愈的，因此尘肺病不可能患两次，只有加重。秦某从2014年到2016年，尘肺病由壹期上升到贰期，属于原有伤情加重，不属于新发生工伤。故不能享受一次性伤残补助金。其次，省人社厅在《关于职工被诊断为尘肺等职业病工伤认定有关问题的复函》（晋人社办函【2015】282号）明确答复：“职工被诊断、鉴定为尘肺等职业病后，已经当地人力资源和社会保障行政部门认定为工伤，在依法享受工伤保险待遇期间，经职业病复查诊断其所患职业病发生变化的，用人单位、职工或者近亲属不需再向当地人力资源和社会保障行政部门申请工伤认定，人力资源和社会保障行政部门也不必要进行工伤认定。用人单位、职工或近亲属可向当地劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，并按照新的鉴定结论享受除一次性伤残补助金以外的其他工伤保险待遇”。3、同一工伤，其伤残等级发生变化后一次性伤残补助金不作调整。一次性伤残补助金是工伤保险待遇的一项，是对工伤致残的劳动者给予的一次性职业伤害补偿，不存在重复计发或补差问题。人社部《关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》（人社部发【2014】81号）第四条对此问题明确规定“按本通知第三条规定提出劳动能力复查鉴定及对复查鉴定结论不服提出再次鉴定申请，且鉴定级别发生变化的，工伤职工的伤残津贴和护理费自作出鉴定结论的次月起作相应调整，一次性伤残补助金不作调整。”省人社厅在《关于职工被诊断为尘肺等职业病工伤认定有关问题的复函》（晋人社办函【2015】282号）“用人单位、职工或近亲属可向当地劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，并按照新的鉴定结论享受除一次性伤残补助金以外的其他工伤保险待遇。”和《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》（山西省人民政府令第250号）第二十二条对此问题明确规定，工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化的，以复查鉴定结论为依据，享受相应的工伤保险待遇，但不包括一次性伤残补助金。秦某以伤残等级变化为由提出支付四级伤残的一次性伤残补助金不符合上述规定。4、扣缴养老保险金不属于我中心的经办职责范围，故我中心从未扣缴秦某的养老保险金。综上所述，山西省工伤保险管理服务中心按照《工伤保险条例》和《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》及相关政策规定核定李军的工伤保险待遇于法有据，适用法律正确，请求法院依法驳回再审申请人秦某的诉求。本院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审庭审中，再审申请人秦某明确其诉讼请求为：请求依据《工伤保险条例》规定，按2014年10月初次诊断职业病前12个月本人平均月缴费工资为基数核定，重新审核工伤待遇。本院再审认为，本案的争议焦点是秦某发生工伤后伤残等级发生变化，且符合享受伤残津贴待遇的，其伤残津贴计算标准是以初次诊断职业病前12个月本人平均月缴费工资为基数核定，还是以复查鉴定结论作出前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款规定，工伤职工的伤残津贴应以其遭受事故伤害或者患职业病前的12个月平均月缴费工资为基数核定。而《山西省实施办法》（山西省人民政府令第250号）第二十二条第二款规定，经复查鉴定符合领取伤残津贴条件的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。《山西省实施办法》的该规定与《工伤保险条例》的上述规定并不一致。如果职工初次诊断为职业病时距经复查鉴定后具备领取伤残津贴条件的时间间隔过久，此时职工工资已经明显上涨的，再机械的以初次诊断为职业病前12个月平均缴纳工资核定伤残津贴确实不利于对工伤职工合法权益的保护，也不符合《工伤保险条例》第四十条伤残津贴根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整的原则，因此可以在不改变立法原意的基础上对《工伤保险条例》的规定进行合理解释。但如果职工因患职业病导致工资水平降低，在伤残等级经复查鉴定发生变化时，仍按复查鉴定结论作出前12个月平均缴费工资作为伤残津贴计算标准，既不符合《工伤保险条例》的规定，也不利于对工伤职工合法权益的保护。本案中，秦某患职业病前从事井下工作，工资较高。在2014年秦某被初次诊断为职业病后被调离井下一线工作，工资随之明显降低。山西省工伤保险中心按复查鉴定结论作出前12个月平均缴费工资为秦某核定伤残津贴违反了《工伤保险条例》的立法本意，损害了秦某的合法权益。原判仅适用《山西省实施办法》的相关规定，未能考虑到上位法《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，适用法律不当。秦某要求按照初次诊断为职业病前12个月本人平均月缴费工资为基数核定其伤残津贴的诉讼请求能够成立。原判驳回该项诉讼请求错误，应予纠正。综上，原审判决结果错误，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销太原市中级人民法院（2018）晋01行初45号行政判决；二、撤销山西省高级人民法院（2018）晋行终651号行政判决；三、山西省工伤保险管理服务中心于本判决生效之日起六十日内重新为秦某核定伤残津贴。一、二审案件受理费共计100元，由山西省工伤保险管理服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 李振华审判员 樊文霞审判员 谢红雯 二○二○年七月二十三日书记员 张 蕾