安徽省灵璧县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1323刑初313号公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。被告人张大敏，男，1984年10月11日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化程度，务农，户籍所在地福建省漳州市诏安县，住广东省佛山市南海区。曾因犯非法经营罪于2010年被河南省临颍县人民法院判处拘役六个月。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月20日被佛山市公安局南海分局狮山派出所刑警中队民警抓获，同年11月23日被灵璧县公安局刑事拘留，同年12月28日经灵璧县人民检察院批准逮捕，次日由灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。辩护人李帅，安徽山石律师事务所律师。辩护人朱春，安徽杜文律师事务所律师。被告人韦成龙，男，1991年10月5日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化程度，无职业，户籍地安徽省临泉县，住辽宁省营口市老边区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月31日被营口市公安局老边区公安分局路南镇派出所民警抓获，并羁押于营口市看守所至同年9月3日，同年9月4日被灵璧县公安局刑事拘留，同年9月29日经灵璧县人民检察院批准逮捕，次日由灵璧县公安局执行逮捕。2019年7月11日因病被本院决定取保候审。2020年7月9日被本院决定逮捕，当日被灵璧县公安局执行逮捕，现羁押于灵璧县看守所。辩护人马洪申，安徽安友律师事务所律师。被告人袁婷婷，女，1991年12月19日出生于辽宁省鞍山市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地辽宁省鞍山市铁**，住辽宁省海城市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月17日被海城市公安局新立公安派出所民警抓获，并羁押于海城市看守所，同年10月19日被灵璧县公安局刑事拘留，同年11月11日经灵璧县人民检察院批准逮捕，同月13日由灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。辩护人张文龙，安徽大泽律师事务所律师。被告人余笑，男，1992年10月26日出生于安徽省灵璧县，汉族，小学文化程度，务农，住灵璧县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月14日被灵璧县公安局刑事拘留，同年9月17日经灵璧县人民检察院批准逮捕，次日由灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。辩护人闫瑞龙，安徽坦途律师事务所律师。辩护人周艳芳，安徽坦途律师事务所律师。灵璧县人民检察院以灵检刑诉〔2018〕648号起诉书指控被告人张大敏、韦成龙、袁婷婷、余笑犯非法经营罪，于2019年5月13日向本院提起公诉，同年5月23日以灵检刑追诉〔2019〕4号追加起诉决定书向本院追加被告人张大敏非法经营事实。本院依法组成合议庭，于同年6月26日公开开庭审理了本案。经宿州市中级人民法院批准、灵璧县人民检察院建议，本案延期审理。灵璧县人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人张大敏及其辩护人李帅、被告人韦成龙及其辩护人马洪申、被告人袁婷婷及其辩护人张文龙、被告人余笑及其辩护人闫瑞龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灵璧县人民检察院指控：2017年11月至2018年8月，被告人张大敏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信与被告人韦成龙联系，将从他人处购买的假烟卖给韦成龙，韦成龙通过微信向张大敏转账人民币463035元。2017年11月至2018年11月，被告人韦成龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信与被告人袁婷婷、余笑联系，将从被告人张大敏及他人处购买的假烟卖给袁婷婷、余笑，袁婷婷通过微信和支付宝向韦成龙转账共计人民币246469元，余笑通过微信和支付宝向韦成龙转账共计人民币174781元。后被告人袁婷婷、余笑在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将购买的假烟卖给他人。被告人余笑于2018年8月14日被抓获，当场查获中华等品牌卷烟199条；被告人韦成龙于2018年8月31日被抓获，当场查获中华等品牌卷烟988.6条；被告人袁婷婷于2018年10月17日被抓获，当场查获中华牌卷烟4条及部分其他卷烟；被告人张大敏于2018年11月20日被抓获。经安徽省烟草质量监督检测站认定，从韦成龙、余笑处扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经灵璧县烟草专卖局认定，从韦成龙处扣押的卷烟价值人民币429477.18元，从余笑处扣押的卷烟价值人民币54200元。（追加部分）2017年11月至2018年11月，被告人张大敏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信与邓继辉、纪某联系，将从他人处购买的假烟卖给邓继辉、纪某，纪某通过微信向张大敏分别转账人民币238120元、131896元。针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关书证，现场勘查笔录、现场图、刑事照片，鉴定意见，电子数据，证人证言，被告人供述和辩解等证据。认为被告人张大敏、韦成龙、袁婷婷、余笑违反国家规定，未经许可经营法律规定的专卖物品，被告人张大敏非法经营额人民币809450元，被告人张大敏、韦成龙情节特别严重，被告人袁婷婷、余笑情节严重，四被告人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人张大敏当庭辩解2017年11月至2018年8月，韦成龙给其转账463035元不事实；追加起诉的部分不是事实，对于罪名其不懂。不认可起诉书指控的事实。否认通过微信、支付宝和被告人韦成龙联系、转账，没有卖过假烟给韦成龙、邓继辉等人。其辩护人一提出的辩护意见是：从本案的庭审过程中，被告人张大敏与在侦查阶段的供述不一致，建议法庭在有利于被告人的基础上，结合法庭庭审情况，作出公正判决。其辩护人二提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人张大敏犯非法经营罪有异议，具体理由如下：（一）公诉机关对被告人张大敏涉嫌非法经营罪的涉案价值（经营数额）和所涉及的烟草的数量、品种等的认定属于事实不清、证据不足。（二）纵观本案可知，公诉机关最终认定被告人张大敏的涉案价值都是依据被告人之间的微信转账记录。公诉机关认为微信名为“×××T”（微信号为×××9”）和微信名为“×××T”（微信号为“方园物×××9999”）都是被告人张大敏犯罪时所使用的微信，对此只有被告人韦成龙和被告纪某旭的供述与辩解及聊天记录。首先，仅仅依据被告人韦成龙的供述，没有其他相关证据佐证，是无法证明被告人张大敏微信名为“×××T”（微信号为×××9”）的人，更无法证明使用微信“×××T”和使用微信名×××T”是同一个人。其次，通纪某旭的聊天记录可知，无法证明微信号为“方园物×××9999”和×××9”是同一个人，更无法证明微信号为“方园物×××9999”和×××9”是被告人张大敏所使用的。因为该证据太单一，无法形成完整的证据链，更无法排除合理怀疑。综上，公诉机关认定被告人张大敏犯非法经营罪属于事实不清，证据不足，且各证据之间无法形成完整的证据链，更无法排除合理怀疑，得不出唯一结论。被告人韦成龙对公诉机关指控的罪名没有意见，辩解指控的金额不符，其中有些卖的不全是烟，还有别的东西，其中转账的钱款里面有卖礼盒、电子烟、衣服的钱，这些钱其认为应当不算在内，公安机关在搜查的时候，查获过礼盒；转账记录里低于50元的金额都不是售烟的，而且余笑转给其的钱款，因没有货，就退给他了，认为不应该计算在犯罪数额内。其辩护人提出的辩护意见是：一、被告人韦成龙符合自首情节，归案后，也能如实供述，只是在数额认定上面，由于公诉机关没有排除合理怀疑将数额予以扣除，比如重复计算等部分，再加之袁婷婷、余笑等未发生实际交易，即未发货的情况，该数额应当予以扣除，故辩护人认为非法经营所指控的数额应当小于起诉书指控的事实；二、法律方面，四被告人均能印证未发生的数额，按照法律规定应当根据查明的事实和钱款数额来认定；三、量刑情节，被告人符合自首的认定；愿意赔偿国家的损失。综上，建议法庭对其从轻判处。被告人袁婷婷对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。但提出其转账三笔计14000多元，但没给其发货，也没有退款。其在公安机关已退赃（3万元）。其辩护人对于公诉机关指控被告人袁婷婷犯非法经营罪罪名不持异议，对于数额希望法庭予以扣除不应重复计算的部分；且被告人有如下从轻减轻处罚情节：被告人系坦白，如实供述犯罪事实；系初犯、偶犯；当庭自愿认罪、悔罪，认罪态度较好；积极退赃，退赔3万元，有悔罪表现。建议法庭对被告人从轻处罚。被告人余笑当庭辩解：其是在微信上面销售的，没有实体店，认为应该定其销售假冒伪劣产品罪；其是2018年8月13日被抓获的，而且涉案金额里有其购买的其他物品的金额，在韦成龙被抓的前几天，其有几次转账给韦成龙但没给其发货，认为不应该计算在数额当中，具体每笔款项之间还有运费钱，还有几次其给韦成龙转账，没有货，款退给其了，后来又告诉其有货，其又给转了，这就是二次转账，而且还有转给韦成龙，他没有及时收取，其又给他转一次，并且有几次是转错的。在其家搜去的199条香烟已经在其总的涉案金额计算了。其辩护人提出的辩护意见：一、对被告人余笑非法经营的数额不应认定为174781元，相关的数额应当从中扣除。（一）余笑向韦成龙购买的包括礼品盒52650元在内的其他物品所支付的款项应扣除；（二）余笑支付的运费。（三）打的货款没货退款的。（四）余笑在案发前几天转账的款项没有发货，该部分款项应扣除。（五）转账后韦成龙没有收，又重新转的款项及算错账打错钱韦成龙退回又重新打的钱应扣除。（六）被执法机关扣押的烟款54200元应予扣除。二、余笑存在自首情节，依法应予以从轻、减轻处罚。三、被告人一贯表现良好，无违法犯罪前科，本次系初犯、偶犯。四、被告人主动退赃，依法应对其从轻处罚。五、被告人当庭认罪、悔罪，可对其从宽处罚。综上，请求法庭对被告人余笑从轻、减轻处罚，对其判处非监禁刑。经审理查明：2017年11月至2018年8月间，被告人张大敏为牟取利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信与被告人韦成龙联系后，将从他人处购买的卷烟卖给被告人韦成龙，被告人韦成龙通过微信转账的方式，多次向被告人张大敏转款，于2017年11月12日至2018年8月20日期间，被告人张大敏销售给韦成龙的卷烟金额共计人民币463035元。2017年11月至2018年11月间，被告人张大敏为牟取利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信与邓继辉纪某旭（均另案处理）联系后，将从他人处购买的卷烟卖给邓继辉纪某旭，邓继辉纪某旭通过微信转账的方式，多次向被告人张大敏转款，于2017年11月4日至2018年1月28日期间，被告人张大敏销售给邓继辉卷烟金额共计人民币182290元，于2018年11月销售纪某旭卷烟金额共计131896元。2017年11月至2018年11月，被告人韦成龙为牟取利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信与被告人袁婷婷、余笑联系后，将从被告人张大敏及他人处购买的卷烟卖给被告人袁婷婷、余笑。被告人袁婷婷通过微信转账和支付宝转账的方式，多次向被告人韦成龙转款，于2017年11月1日至2018年8月31日间，被告人袁婷婷通过微信支付给被告人韦成龙卷烟款共计人民币（151747-360）151387元；于2018年5月24日至2018年8月30日间通过支付宝支付给被告人韦成龙卷烟款共计人民币94722元。总合计人民币246109元。被告人余笑通过微信和支付宝方式，多次向被告人韦成龙转款，于2017年12月19日至2018年5月26日间，被告人余笑通过支付宝支付给被告人韦成龙卷烟款共计人民币58500元；于2017年11月11日至2018年8月11日间，通过支付宝支付给被告人韦成龙卷烟款共计人民币49510元；于2017年11月9日至2018年8月10日间，通过微信支付给被告人韦成龙卷烟款共计人民币（66771-180）66591元。总合计人民币174601元。之后，被告人袁婷婷、余笑在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将购买的卷烟又分别卖给他人。经合计，被告人张大敏涉案金额（463035+182290+131896）人民币777221元，被告人韦成龙分别销售给被告人袁婷婷卷烟款人民币246109元，销售给被告人余笑卷烟款人民币174601元。2018年8月14日被告人余笑被公安机关抓获，当场查获中华等品牌卷烟199条；2018年8月31日被告人韦成龙被公安机关抓获，当场查获中华等品牌卷烟988.6条；2018年10月17日被告人袁婷婷被公安机关抓获，当场查获中华牌卷烟4条及部分其他卷烟；2018年11月20日被告人张大敏被公安机关抓获。经安徽省烟草质量监督检测站认定，对被告人韦成龙、余笑处扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经灵璧县烟草专卖局认定，从被告人韦成龙处扣押的卷烟价值人民币429477.18元，从余笑处扣押的卷烟价值人民币54200元。灵璧县公安局于2018年10月17日扣押袁婷婷OPPOR9手机一部、银行卡6张等物品；扣押被告人韦成龙电脑主机一台、打印机一部、汤封机一台、VIVO手机一部及账册2本、银行卡5张等物的情况。案发后，被告人袁婷婷、余笑向公安机关退缴违法所得人民币3万元、2万元。上述事实，有控辨双方提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：一、书证（一）《户籍证明》证明，被告人张大敏、韦成龙、袁婷婷、余笑的姓名、年龄、住址等自然状况。（二）《前科证明》证明，被告人张大敏于2010年因犯非法经营罪被河南省漯河市法院判处拘役；被告人韦成龙、袁婷婷、余笑无违法犯罪记录。（三）《无犯罪记录证明》证明，被告人袁婷婷于2018年10月17日因非法经营罪被羁押于海城市看守所，之前无违法犯罪记录。（四）《抓获经过》证明，被告人张大敏、韦成龙、袁婷婷、余笑归案时间、地点及经过等情况。（五）《羁押证明书》证明，被告人韦成龙于2018年8月31日临时羁押于营口市看守所至9月3日。（六）《涉案烟草专卖品核价表》证明，灵璧县烟草专卖局从被告人韦成龙处查获的香烟进行核价的情况。（九）灵璧县烟草专卖局、营口市老边区烟草专卖局、海城市烟草专卖局出具的《证明》《证明材料》证明，被告人余笑未办理烟草专卖许可证，被告人韦成龙、袁婷婷均未取得过烟草专卖零售许可证（集体和个体）。（十）关于认定余笑、韦成龙、张大敏交易金额的情况说明证明，对四被告人通过微信、支付宝转账数额等情况的说明。（十一）灵璧县公安局出具的《证明》《情况说明》证明，关于被告人张大敏于2010年被河南省临颍县人民法院判处拘役的判决书和烟草销售资质正在调取中。（十二）灵璧县公安局出具的《安徽省政府非税收入专用收据》证明，被告人余笑、袁婷婷退缴违法所得的情况。（十三）公安机关出具的《证明》《情况说明》证明，该案相关支付宝、微信支付转账的相关记录及涉案人员外出打工，没有找打，目前在核查中。（十四）灵璧县公安局《从韦成龙手机微信中提×××9的制作说明》及微×××T照片证明，公安机关从韦成龙被扣押的手机微信中查到有微友×××T，该微信号×××9，以及其×××9的聊天记录情况。（十五）《逮捕证》（复印件）证明，邓继辉纪某旭已涉嫌销售伪劣产品罪被大悟县公安局逮捕。（十六）微信×××9与韦成龙微信交易金额说明、转账明细证明，灵璧县公安局依法向财付通支付科技有限公司调取了微信号×××9用户的转账交易记录，经查询，筛选×××9接营口韦成龙持有的四个微信号×××0×××1×××2×××i）自2017年11月12日至2018年8月20日转账64笔，转账金额463035元。（韦成龙转给张大敏的）微信×××1向微信×××0×××1×××2这三个微信号自2017年11月9日至2018年8月10日转账84笔，合计66771元。（余笑转给韦成龙的）微信×××3向微信×××0×××1×××2这三个微信号自2017年11月1日至2018年8月31日转账449笔，合计151747元。（袁婷婷转给韦成龙的）（十七）余笑通过支付宝向刘翠英支付宝转账情况明细表证明，灵璧县公安局依法向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了支付宝账号********的转账交易记录，经查询，筛选20×××022向刘翠英持有的支付宝账20×××533自2017年12月19日至2018年5月26日转账26笔，转账金额117000元。（十八）余笑通过支付宝向韦成龙转账交易情况明细表证明，灵璧县公安局依法向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了支付宝账号********的转账交易记录，经查询，筛选20×××022向韦成龙持有的支付宝账20×××155自2017年1月11日至2018年8月11日转账28笔，转账金额99020元。（十九）袁婷婷通过支付宝向韦成龙支付宝转账交易明细表证明，灵璧县公安局依法向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了支付宝账号********的转账交易记录，经查询，筛选20×××677向韦成龙持有的支付宝账号20×××15自2018年5月24日至2018年8月30日转账50笔，转账金额189444元。（二十）微信号×××与微信号×××之间的转账记录证明，自2017年3月29日至2018年1月28日，邓继辉通过微信给被告人张大敏238120元（起诉书指控自2017年11月至2018年11月，即扣除11月之间11笔182190元，实际数额为：182190元）。（二十一）方圆物流（×××999）与坦途（bsdzd198）之间的交易明细、微信聊天记录证明，纪某通过微信与微信号×××购买卷烟的聊天情况及转款总计131896元的情况。二、鉴定意见安徽省烟草质量监督检测站出具的《卷烟产品鉴别检验报告》证明，灵璧县公安局从余笑、韦成龙处扣押的利群、硬中华、玉溪等香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟的情况。灵璧县公安局从余笑处扣押的钻石、利群、云烟、冬虫夏草等共计199条香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；灵璧县烟草专卖局从韦成龙处扣押的软、硬中华、冬虫夏草、黄鹤楼等计943.6条香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。三、勘验、检查、辨认笔录（一）勘验、检查笔录证明，被告人余笑经营的具体方位等情况。（二）《扣押物品清单》《调取证据清单》《扣押决定书》及物证照片证明，灵璧县公安局扣押被告人余笑大中华、南京（雨花石）、玉溪（软）等牌香烟199条；扣押被告人袁婷婷硬中华香烟4条及阿里山烟7包、大华烟1包、OPPOR9手机一部、银行卡6张等物品；扣押被告人韦成龙中华、南京、玉溪等牌香烟988.6条、电脑主机一台、打印机一部、汤封机一台、VIVO手机一部及账册2本、银行卡5张等物的情况。（三）辨认笔录证明，经纪某辨认指认出7号照片（张大敏）就是微信号×××的实际使用者。（四）电子物证检查笔录、光盘证明，公安机关对提取韦成龙的手机进行检查等情况。四、电子数据灵公电检字[2018]9001号《电子物证检查报告》证明，被告人韦成龙、余笑所使用手机进行检查的情况。五、证人证言（一）尤守应证言证明，有一天他到余笑家干货店去买调料，余笑说其有走私过来的玉溪烟问他可要，当时他就拿两条，不是100元一条就是110元一条。后来他又从余笑那拿过几条也是玉溪烟，一共拿过不能超过十条都是玉溪烟。（二）郑伟证言证明，他单独加一个微信号是×××（昵称成龙）和×××（昵称不做了）、×××（昵称南山南）的微信，他在网上向其买烟抽。他和微信×××（昵称成龙）、×××（昵称不做了）、×××（昵称南山南）的上线交易记录：2017年4到2018年4月他向微信号×××转账1574元，向微信号×××转账14385元，向微信号×××转账1925元，向微信号×××转账460元，共计18344元，都是他买烟付的烟款。对方给他烟的价格基本是同品牌烟市场价的一半。他在网上购买的卷烟应该是假烟。（三）邓继辉证言证明，他有三个微信号，×××、you798321、a168168798321,2017年11月份，他拿黄远山的银行卡绑定了×××。大概在2017年初，微信号×××加他的微信，他们取得联系后，他从×××那买不少烟，主要是以微信订货，物流托运、微信结账的方式做卷烟交易，这些烟都被他卖了。他从×××那主要购买“黄鹤楼”（软蓝）（硬红），还有少量“黄鹤楼”（硬珍）等各种牌子的，交易金额以他的微信转账记录为准。对他的微信号×××向微信×××转账记录计2381200元属实，这些转账款项都是购烟款，他们没有其他交往，只是从其那买烟。（四）纪某证言证明，他微信号坦途bsdzd198，他与微信号×××的福建人见过面，这个人他是在微信群里取得联系的，有两年左右的时间了，其自己介绍说是福建漳州诏安县人，平常在广州佛山活动，这个人长得有点特点，脸就像马云的脸拉长，很好认，其卷烟生意做的很大，而且他们福建漳州人都是制售一条龙利润也大。他大概是2018年十月份去广西梧州给准备结婚的微信昵称“来得及小姐”女的送礼，他就从广州到佛山见了这人，其安排他吃饭还安排他在“维多利亚”酒店住宿，并借辆车给他开去广西梧州送礼的。他从照片能认出这个×××的人。他和这个人没做过卷烟生意，这个人善于挖墙脚，邓继辉本来是跟他做生意的，后来就被×××挖走了。微信号方圆物流（×××999）与微信号×××的使用者是一个人，他能肯定，因为他们联系较多。通过看他的微信聊天内容，是他和×××进行卷烟交易的真实反映，他从×××处所购买卷烟的品牌、数量、金额，以微信聊天内容和银行记录为准。六、被告人供述（一）张大敏供述证明，他有两个微信号，一个是用13123333958号注册的，名字是“金蚨顺茶行”，另一个微信名字是“×××”的主要卖烟和茶叶，就是卖一些假烟，他没有烟草销售许可证件。他认识一个微信名字叫“成龙”的人，“成龙”是他的下线，其主要从他那购买假烟，都是通过微信付款，然后他给“成龙”发快递。他是从2017年开始和“成龙”从事假烟销售的，有中华系列、南京（细枝）系列、利群（细枝）和云烟等，他销售给“成龙”多少假烟、价值多少钱，记不清了。他所销售的假烟是从广州、佛山路边购买的。他一共销售给“成龙”多少假烟、微信转账多少的确记不清了，只能按微信名叫“成龙”的转账记录，只要是“成龙”给他的转账记录他都承认。他微信名叫“×××”的是在一个ipone6的手机上使用的。绑定他微信名“×××”的手机号码是132××××****。他没有烟草销售的许可证件。（二）韦成龙供述证明，他的手机号码是136××××****、150××××****，微信号×××，昵称老公。支付宝账号136********。他没有办理烟草销售许可证，他是从2017年初通过微信联系上的余笑，就开始通过微信平台卖给余笑假烟，大概卖有好几百条，多数是玉溪、小苏，也有中华、南京系列。余笑要量大的都是他从广州联系好由广州直接给余笑发的物流，由他给广州上线结账。他和余笑基本上都是通过支付宝支付结账的。广州上线的微信名叫“×××”，福建漳州上线的微信名叫过“小浪”。他和广州的、漳州的上线结账基本上都是微信转账。他有个上线1的微信名叫做“A×××”的，微信号是“×××”，他是在2017年下半年的时候上线1通过微信加他的好友，之后他就和上线1交易了。他们交易量大概有好几千条烟，不到一万条。从2017年9月份至2018年8月份，他共向上线1转账43笔，转账金额达361230元，全部用于购买假烟。他在微信以及支付宝账户上转账所用的银行卡账户是建设银行和中国银行，建设银行的卡是他的身份证开的户，中国银行卡是用他母亲刘翠英的身份证开的户。公安机关在他家中搜查到的假烟，全部都是向上线1购买的，买的假烟他都在微信上联系并销售到全国各地的。他销售过假烟给微信名叫做“成龙香烟批发”，微信号为×××这个人，这个人留的收件人名字叫余江，有一次留的叫余笑。余江（余笑）向他购买大量假烟的时候，他都是联系他的上线1给余江（余笑）发货，余江（余笑）把钱转给他，然后他再把钱转给他的上线1，由上线1直接发货给余江（余笑），他从中间赚取一部分差价。余江（余笑）通过微信和支付宝的方式向他转账，这些钱全部是用来购买假烟。他微信好友中微信名叫“超级玛丽娅”，微信号为“×××”的是他的下线，他们大多都是通过微信转账的方式交易，也用过支付宝转账。向他拿货多的时候，他都是通过他的上线1给其发货，“超级玛丽娅”这个人转账给他，他再转账给上线1，从中间赚取差价，由上线1给其发货。“超级玛丽娅”的收货人是陈联邦，从2017年9月至2018年9月，陈联邦通过微信转账296笔，转账金额112585元，支付宝转账25笔，转账金额94722元，共计321笔，转账金额207307，共321笔转账金额207307元。陈联邦通过微信以及支付宝转账给他都是用来购买假烟。他共购买、销售有二三十种假烟，其中主要是中华系列、玉溪、芙蓉王、苏烟比较多，也比较畅销，软硬中华都是一个价，有时80元一条拿货卖95元一条，95元拿货卖120-130元一条；玉溪是75元拿货卖85元一条；芙蓉王是75元拿货卖85元一条；苏烟（大苏、小苏）也是一个价，都是70-75元拿货卖80-85元一条。他的回头客户销量比较好的主要是余笑，他印象中有十几万，具体查流水，还有微信叫超级玛利亚。他使用的手机号为136××××****，使用的微信号有三个，分别是×××（昵称成龙）、×××（昵称不做了）、×××（昵称南山南），他都是使用这三个微信号卖烟的。从2017年至今他通过网上销售卷烟赚了大约六七万元钱。他的上线微信名叫×××的人，以及微信名叫A×××的，是同一个人，×××这个号是168999，转账也是这个号，他与×××的交易都是通过微信转账交易。从财付通总部调取的他与上线×××的转账记录，他从2017年11月1日至2018年8月他转账给上线×××共64笔，共计463035元。他与余笑之间的支付宝交易记录，自2017年11月11日至2018年8月11日余笑给其共计28笔转账，金额99020元，但这些转账不全是购买烟的，还有一些是其他转账，因他之前做微商，转账金额是多少记不清。其中余笑自2017年12月19日至2018年5月26日向他母亲刘翠英支付宝转账共26笔，金额117000元，但这些转账金额有90%是购买的礼盒（包装盒），不是烟。他与袁婷婷之间的支付宝交易记录，自2018年5月24日至2018年8月30日袁婷婷给其共计50笔转账，金额189444元，这些转账不全是购买烟的，还有一些其他转账，因他之前做微商，袁婷婷也通过支付宝向他购买过礼盒（包装盒），具体多少记不清。（三）余笑供述证明，他没有取得烟草销售许可证。他从2017年三四月份开始购买假烟并销售的。其中一个卖家微信号为“chenlongweixin112”，昵称为“老公”，他备注为“经理”，其支付宝昵称叫“成龙”，支付宝账号为243×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。其另外一个支付宝账号：150********，昵称：成龙（刘翠英）。他通过微信和支付宝转账两种手段购买卷烟的。他购进这些卷烟的价格是：玉溪是80元一条购买的、小苏是80元一条购买的、硬中华是150元一条购买的、南京煊赫门是80元一条购买的、苏烟蓝色妖姬是90元一条购买的、利群是80元一条购买的、内供烟是65元一条购买的、黑中华是85元一条购买的、芙蓉王是85元一条购买的、红南京是65元一条购买的、外烟是90元一条购买的，一般来说他都是加价20元一条对外出售。他邮寄这些销售的卷烟是用“余笑”的名字做为发件人，用“158××××****”这个电话做为发件电话。卖给的人他认识的一个叫尤守应。他与韦成龙都是通过微信及支付宝转账货款的。自2017年11月9日至2018年8月10日的转账记录，他向韦成龙的“chegnlongweixin110、×××、×××”这三个微信号共计转账84笔，合计66771元。自2017年11月11日至2018年8月11日他共向韦成龙、刘翠英的支付宝转账28笔，共计金额99020元。其中有一些钱他转账给韦成龙后没有货，然后又退还给他，而且他还从韦成龙那里买过其他东西，还有一些礼盒等物品，不全是购买烟草的，通过支付宝给韦成龙转账的，具体有多少钱记不清了。自2017年12月19日至2018年5月26日，他向刘翠英支付宝转账26笔，共计金额117000元，但不全是购买烟草的，还有一些礼盒等物品。（四）袁婷婷供述证明，她从2017年上半年开始做香烟生意，主要是通过微信和支付宝方式收取、支付货款。她有一个微信号×××，昵称“超级玛利亚”，给她提供香烟的主要有两个上线，一个名字叫韦成龙，她加其三个微信号×××、×××和×××，她和韦成龙的交易全是香烟。她主要做软中华、玉溪、芙蓉王、红盒云烟、南京炫赫门，软中华进货每条120-130元，销售每条160元；硬中华进货每条120-130元，销售每条160元；玉溪进货每条75元，销售每条90-100元；芙蓉王进货每条75元，销售每条90-100元；红盒云烟进货每条75元，销售每条90-100元；南京炫赫门进货每条65元，销售每条80元；她就是赚取中间的差价。她销售的这些香烟都是假烟，因为价格明显低于市场价，她从2016年底开始做假烟生意，到目前为止，大概销售数额有二十万左右，利润有5万元左右。她和韦成龙的交易都是微信转账或者支付宝，微信居多，她从韦成龙那里购买了多少香烟，交易额多少，以公安机关查证的为准，她记得她支付宝从今年5月份至8月份之间，一共给韦成龙转了94722元，都是购买香烟的钱，在这之前的一些转账的钱记不清了，因为如果有人找她买烟，说定价格并且给她转账后，她就直接把订单信息发给韦成龙，由韦成龙负责给别人发货（烟），她从中间赚差价。她和韦成龙所有的转账记录都是香烟交易的。从2017年11月1日至2018年8月31日她给韦成龙微信转账447笔，共计151747元，但也有是她给韦成龙转账后，没有货其又把钱给她转账回来的，后来有货了，她又给转账的，这447笔转账就没有这么多钱。她只给韦成龙支付宝转账25笔，转账94722元。2018年8月28日以后就联系不上他了，有三笔计14700元是没有购买成功的。关于被告人张大敏否认起诉指控的事实及其辩护人提出公诉机关认定被告人张大敏犯非法经营罪事实不清，证据不足，证据之间无法形成完整的证据链，无法排除合理怀疑，得不出唯一结论的意见。经查，被告人张大敏、韦成龙的供述及证人纪某证言均证实他们之间通过微信从事假烟销售及其使用的微信号、销售烟的品种等，同时有微信转账记录、查扣的假烟等予以证实，且经被告人张大敏、韦成龙及纪某对微信转账记录进行核实，证据之间能够形成完整的证据链，足以认定被告人张大敏非法经营数额为777221元。故被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于被告人余笑辩解其行为应构成销售伪劣产品罪的意见。本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条规定，“任何单位或个人不得销售非法生产的烟草制品”，被告人余笑为了获取非法利益，购入伪劣卷烟后予以销售，其行为显然已经违反国家烟草专卖方面的有关法律规定；根据《最高人民法院、最高人民检察院》第五条的规定，被告人余笑无烟草专卖零售许可证，销售伪劣卷烟数额达人民币174601元，其行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，应从一重罪处罚。故被告人余笑的行为应当按照非法经营罪予以处罚。故对此辩解意见，本院不予采纳。关于被告人韦成龙、余笑的辩护人提出两被告人具有自首的意见，经查，根据公安机关出具的《抓获经过》证明，两被告人均系抓获归案，不具有投案主动性，不符合自首条件。故两辩护人该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人韦成龙、袁婷婷、余笑及其辩护人提出其转账中有重复转账、转错账及存在运费等，该数额予以扣除的辩解、辩护意见，经查，根据各被告人供述、微信转账记录等证据，不能证明该种现象存在，且公安机关在对余笑、袁婷婷通过支付宝转款给韦成龙交易明显里重叠部分款已予扣除，本院从有利于被告人原则，对50元以下的转款均予以扣除。故上述辩解、辩护意见，本院不应采纳。本院认为：被告人张大敏、韦成龙、袁婷婷、余笑违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，被告人张大敏、韦成龙均属情节特别严重；被告人袁婷婷、余笑均属情节严重，四被告人行为均已构成非法经营罪，均应依法惩处。公诉机关指控四被告人犯非法经营罪事实基本存在，罪名成立，数额不当，予以更正。被告人张大敏归案后拒不认罪，且有前科，依法予以从重处罚；被告人韦成龙、袁婷婷、余笑归案后均能如实供述犯罪事实，当庭认罪悔罪，均依法予以从轻处罚；被告人袁婷婷、余笑能退出部分违法所得，均酌情予以从轻处罚。各被告人及辩护人提出的合理辩解、辩护意见，本院予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人张大敏、韦成龙依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第四条，第五条之规定，对被告人袁婷婷、余笑依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款，第三条第一款第（一）项，第四条，第五条之规定，判决如下：一、被告人张大敏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月20日起至2025年5月19日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳）。二、被告人韦成龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月9日起至2024年8月26日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳）。三、被告人袁婷婷犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2021年10月16日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳）。四、被告人余笑犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月14日起至2020年12月13日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳）。五、被告人张大敏、韦成龙、余笑、袁婷婷违法所得，依法予以追缴（袁婷婷、余笑已分别退缴灵璧县公安局3万元、2万元）。六、扣押在公安机关的涉案工具及假烟，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  马 岩审 判 员  马自卫人民陪审员  陈 亚二〇二〇年七月十六日书 记 员  毛 运附：本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列办法计算非法经营数额。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。