贵州省瓮安县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2725民初1167号原告:袁寿刚，男，汉族，1963年9月21日生，贵州遵义，住所地贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人:梁正霞，系贵州贵达律师事务所律师，执业证号15201201611316463，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人:王佐，系贵州贵达律师事务所实习律师，执业证号2301190621409，代理权限为特别授权。被告：瓮安县工业园区投资开发有限责任公司，住所地贵州省瓮安县银盏工业园区，统一社会信用代码915227255733010386。法定代表人：柏开全，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：饶承佳，系贵州恩邦律师事务所律师，执业证号15227201210885428，代理权限为特别授权。被告：贵州鑫一名居地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区头桥路**附**，统一社会信用代码915200005733005374。法定代表人：陈维方，系公司总经理。委托诉讼代理人：韩云，男，仡佬族，1987年12月12日生，贵州，住所，住所地贵州省道真仡佬族苗族自治县权限为特别授权。被告：遵义城建建筑工程有限责任公司，住所，住所地贵州省遵义市红花岗区解放路******社会信用代码91520302214795822W。法定代表人：任先飞，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何宽，男，汉族，1988年12月4日生，贵州，住所地贵州省，住所地贵州省习水县别授权。关于原告袁寿刚诉被告贵州鑫一名居地产开发有限公司（以下至判决主文前简称鑫一名居公司）、瓮安县工业园区投资开发有限责任公司（以下至判决主文前简称瓮安工投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案受理。诉讼中，经原告申请，本院依法追加遵义城建建筑工程有限责任公司（以下至判决主文前简称遵义城建公司）为本案被告。后依法适用简易程序于2020年6月22日公开开庭进行了审理，原告袁寿刚及其委托诉讼代理人梁正霞、王佐与被告瓮安工投公司的委托诉讼代理人饶承佳、遵义城建公司的委托诉讼代理人何宽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。当事人诉辩内容原告袁寿刚的诉讼请求：请求被告瓮安工投公司、鑫一名居公司、遵义城建公司支付原告尚欠工程款3,162,263.96元及资金占用费（以3,162,263.96元为基数，其中2017年5月9日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，为347,146.31元；2019年8月20日至工程款付清为止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费由三被告承担。事实和理由：2011年至2012年上旬，被告瓮安工投公司就“瓮安县工业园区安置区工程B区一期和二期安置房建设项目”进行两次招投标，均无单位投标，后经瓮安县建设工程招投标领导小组办公室会议同意，决定由被告鑫一名居公司代建涉案项目。原告从鑫一名居公司分包了部分工程，但被告遵义城建公司系名义施工人，实际施工人是原告，原告所建31#、33#、34#项目已于2017年5月8日全部竣工验收合格，但截止2017年1月25日鑫一名居公司仅向原告支付工程款11,359,652.25元。根据贵州恩方工程建设咨询有限公司审计，原告施工的工程款为14,521,916.21元，因此尚欠工程款3,162,263.96元。被告瓮安工投公司作为发包人，同时贵州瓮安经济开发区管理委员会于2014年5月21日形成会议纪要，明确瓮安工投公司直接将剩余工程款支付给原告等施工班组，故瓮安工投公司需承担本案欠付工程款及资金占用费的责任，为此原告诉至法院。诉讼中，原告放弃对被告遵义城建公司的诉讼请求。被告瓮安工投公司辩称，瓮安工投公司与鑫一名居公司所签合同是投资建设合同，由鑫一名居公司进行投资，双方并非成立建设工程合同关系，其次鑫一名居公司的投资款及回购款均已支付完毕，甚至超付。根据专题会议纪要，后期工程款需待前期工程清理完毕后由鑫一名居公司委托瓮安工投公司支付给施工班组，然而鑫一名居公司于2014年7月24日出具的委托支付工程款承诺书中，明确了支付金额以瓮安工投公司项目部、监理单位、审计组的审核数据为准，本案原告施工工程的竣工验收合格日期为2017年5月8日，出具审计报告的时间是2017年12月19日，在2017年12月19日之后瓮安工投公司未向鑫一名居公司支付过任何款项，综上，原告要求瓮安工投公司承担连带责任无事实及法律依据，请求驳回。被告鑫一名居公司辩称，鑫一名居公司系与遵义城建公司签订施工合同，未与原告签订施工合同，原告起诉鑫一名居公司无事实依据。庭审调查过程中，鑫一名居公司同意原告的诉讼请求。被告遵义城建公司辩称，原告之前是遵义城建公司员工，涉案工程原告是实际施工人，如果确实有欠付工程款，应由鑫一名居公司先支付给遵义城建公司，遵义城建公司再支付给原告。原告为证明其主张，向本院举证如下：1、单位工程质量验收会议结论（31#、33#、34#）、瓮安县工业园区安置B区付款明细表（31#、33#、34#）、《瓮安县工业园区安置区工程B区（二期）跟踪审计—安置房工程结算审计报告》（31#、33#、34#）及其附件，用以证明原告从鑫一名居公司分包的31#、33#、34#项目全部竣工验收合格，原告施工工程款为14,521,916.21元，尚欠工程款3,162,263.96元；2、贵州瓮安经济开发区管理委员会专题会议纪要，用以证明鑫一名居公司委托瓮安工投公司将剩余工程款支付给原告等施工班组，因此瓮安工投公司承担本案责任；3、委托支付工程款承诺书，用以证明鑫一名居公司于2014年6月24日委托瓮安工投公司将工程款支付给施工班组；4、《关于贵州鑫一名居地产开发有限公司审计情况及款项支付情况说明》，用以证明瓮安工投公司还有507万余元未支付鑫一名居公司。被告瓮安工投公司的质证意见：对1号证据中的付款明细表不知情，其余证据真实性无异议，2016年的验收会议结论载明需要整改，不能达到验收合格的证明目的，是2017年5月之后才完成验收；2号证据真实性无异议，但委托支付的条件是审计完毕，出具审计报告的时间是2018年5月23日，在此之后鑫一名居公司未委托瓮安工投公司代为支付工程款，瓮安工投公司也没有向鑫一名居公司支付过工程款，因此不能达到原告的证明目的；3号证据真实性无异议，恰证明了委托支付的金额除了需经过鑫一名居公司审核数据外，还需要瓮安工投公司进行审核，以及按照BT合同及补充条款来执行，不能达到原告的证明目的；4号证据真实性不认可，无具体的出具时间，内容上也不符合逻辑。被告鑫一名居公司的质证意见：对1号、2号、3号证据均无异议；4号证据中的C7道路的数据是初步审计金额，对该金额不认可，当时审计结果还没有出来，审计公司是受瓮安工投公司委托参与审计的，因对该情况说明不认可，所以鑫一名公司未在情况说明中签字。被告遵义城建公司的质证意见：对原告所举示证据均无异议。被告瓮安工投公司为反驳对方主张，向本院举证如下：1、《瓮安工业园区安置区工程B区（二期）BT模式投资建设合同》一份及两份补充协议，用以证明鑫一名居公司对瓮安工投公司进行投资，建设安置B区项目，合同约定工程验收合格移交后第一年付总价的30%，第二年付总价的40%；2、瓮安县审计局文件（关于瓮安县工程结算审核结果的函），用以证明审计报告的出具时间是2018年5月23日；3、瓮安工投公司支付鑫一名居公司工程款统计表，用以证明鑫一名居公司承包的5个项目的工程款已经支付完毕，且超付2219.408万元。原告吴寿刚的质证意见：1号证据真实性无异议，但从合同内容来看，并非投资性质的合同，本质属于建设工程施工合同；2号证据真实性无异议，审计报告的出具时间应以审计报告载明的时间为准；3号证据中涉及到B区的已付工程款为135,406,780元，与原告提交的4号证据中的数据137,767,695.04元较少，间接证明了原告提交的4号证据的真实性，也恰证明了工投公司对B区项目还欠付工程款。被告鑫一名居公司对工投公司所举示证据除3号证据的证明目的不认可外，其余均无异议，鑫一名居公司认为瓮安工投公司还差欠其503万余元工程款。遵义城建公司对工投公司所举示证据均无异议。被告鑫一名居公司和遵义城建公司未提交证据。本院对以上证据认证如下：除对原告提交的《关于贵州鑫一名居地产开发有限公司审计情况及款项支付情况说明》真实性不予认可外，原告及被告瓮安工投公司举示的其余证据均来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，本院予以认定，作为定案依据。审理查明的事实被告瓮安工投公司系瓮安县工业园区安置区B区（二期）安置房项目的建设单位，经瓮安县建设工程招投标领导小组办公室同意，由瓮安工投公司自行决定施工单位。2012年6月27日，被告瓮安工投公司（甲方）与鑫一名居公司（乙方）签订《瓮安工业园区安置区工程B区（二期）BT模式投资建设合同》，约定：双方按照“BT”模式合作建设瓮安县工业园区安置区B区（二期）的安置房建设工程，工程项目为安置区B区(二期)3#、4#等14栋安置房，甲方负责地质勘察、房屋建筑及道路施工设计等，费用由乙方负责，乙方按照施工图纸进行施工，乙方负责施工的组织和管理，并自行承担风险，在乙方将工程竣工移交甲方后，乙方按回购价款收回投资，工程价款执行贵州省04定额标准，工程竣工后由乙方编制工程结算报甲方，甲方委托中介机构进行工程造价结算审核，并送瓮安县审计部门审计，最终以瓮安县审计部门审核的工程竣工结算数据为准，工程回购款在各单项工程开工令发出后一个月起开始计算，工程回购期3年，甲方分3年偿还乙方，先后3年各自按30%、30%、40%的比例进行支付。2012年10月18日，瓮安工投公司与鑫一名居公司针对前述合同达成补充协议，双方签订《瓮安县工业园区安置区B区（二期）工程BT模式投资建设合同补充协议》，将工程回购款及回购期的约定变更为：工程进度款在竣工前每季度按鑫一名居公司完成工程量的30%支付，剩余70%工程回购款资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率的50%计算利息，竣工验收合格移交后第一年支付该工程总价款的30%，第二年支付该工程总价款40%的尾款。2013年6月30日，双方再次达成补充协议，签订《瓮安县工业园区安置区B区（二期）工程BT模式投资建设合同补充协议（二）》，约定增加安置区B区（二期）31#、32#、33#、34#共4栋安置房建设工程，该工程需在2014年4月30日完成建设并交付使用。为此，被告鑫一名居公司成为涉案工程的代建单位。签订前述合同后，鑫一名居公司将安置区B区（二期）31#、33#、34#共3栋安置房建设项目发包给被告遵义城建公司修建，遵义城建公司成为涉案工程施工单位，但是遵义城建公司未组织人力、财力、物力参与施工。原告袁寿刚系遵义城建公司员工，实际由原告吴寿刚以遵义城建公司名义负责施工。施工过程中，因鑫一名居公司未及时支付施工班组工程款，导致工程进度缓慢，贵州瓮安经济开发区管理委员会于2014年5月16日组织瓮安工投公司、鑫一名居公司、遵义城建公司等单位召开专题会议，形成会议纪要，明确后期工程款待前期工程款清理完毕后，鑫一名居公司以委托支付方式，由工投公司从支付鑫一名居公司的工程款中直接支付给施工班组。2014年6月24日，鑫一名居公司向瓮安工投公司出具《委托支付工程款承诺书》，载明为了使其代建的项目能顺利竣工移交，配合回迁安置又兼顾支付民工工资及拖欠的各种材料款，委托瓮安工投公司代为支付施工班组工程款，支付金额以鑫一名居公司、项目部、监理单位、审计组、瓮安工投公司审核的数据为准。次日，瓮安工投公司在该承诺书中盖章同意执行此方案。原告吴寿刚作为31、33、34号楼安置房项目的实际施工人，涉案工程施工完毕后，31号楼于2016年11月17日通过竣工合格验收，33、33号楼于2017年5月8日通过工程合格验收，瓮安工投公司于2017年9月15日申请对31号楼、33号楼、34号楼进行结算审计，受瓮安县审计局委托，贵州恩方工程建设咨询有限公司于2017年12月15日出具结算审计报告三份，审定31号楼的结算金额为4,382,960.67元，33号楼的结算金额为4,658,187.24元，34号楼的结算金额为5,480,768.3元，共计14,521,916.21元。瓮安工投公司、鑫一名居公司、遵义城建公司均在《工程结算审计定案表》中加盖公章认可了前述审计定案金额。2018年5月23日，瓮安县审计局对前述三份结算审计报告进行复核后，同意了审核结果。截止2017年1月25日，鑫一名居公司共向原告支付涉案工程款11,359,652.25元，尚有工程款3,162,263.96元至今未付，为此原告诉至本院，提起前述诉讼请求。另查明，鑫一名居公司所承建工程尚未全部审计完毕，施工过程中，因进度缓慢，瓮安工投公司曾向鑫一名居公司出借借款，同时也向鑫一名居公司支付过工程进度款，部分进度款由鑫一名居公司委托向包含原告在内的施工班组进行支付，前述鑫一名居公司向原告支付的工程款11,359,652.25元中，有部分系通过瓮安工投公司委托支付。瓮安工投公司向鑫一名居公司支付工程款（回购款）时，未明确属于安置区哪个建设项目的款项。判决理由和结果本院认为，被告鑫一名居公司对原告方诉讼请求无异议，本案争议在于：一是原告诉请鑫一名居公司承担责任是否有法律依据；二是被告瓮安工投公司与鑫一名居公司签订的《瓮安工业园区安置区工程B区（二期）BT模式投资建设合同》及补充协议是何性质，瓮安工投公司应否承担民事责任的问题。一、关于鑫一名居公司承担责任的法律依据的问题。原告与鑫一名居公司之间并未建立直接的合同关系，在遵义城建公司与鑫一名居公司签订建设工程施工合同后，遵义城建公司并未实际参与施工，而是由其公司员工即原告以遵义城建公司名义施工，从施工过程中遵义城建公司在结算资料中加盖公章来看，遵义城建公司对原告以公司名义施工的行为明示认可并提供帮助，遵义城建与原告之间本质是内部挂靠关系，原告作为自然人并不具备建筑资质，属于借用有资质的企业施工的行为，鑫一名居公司对此亦明知，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，遵义城建公司与鑫一名居公司之间的建设工程施工合同应属无效合同。原告已施工完毕并全部工程在2017年5月8日经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案欠付工程款3,162,263.96元事实清楚，被告鑫一名居公司应承担给付义务，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”之规定，被告鑫一名居公司应支付2017年5月9日至2019年8月19日期间的利息347,146.31元（按年利率4.75%计算），并自2019年8月20日起至工程款付清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算后期利息。二、关于瓮安工投公司与鑫一名居公司是何关系，瓮安工投公司应否承担连带责任的问题。对于被告瓮安工投公司与鑫一名居公司签订的《瓮安工业园区安置区工程B区（二期）BT模式投资建设合同》及补充协议的性质，从合同约定来看，瓮安工投公司并不对鑫一名居公司进行直接投资双方共享收益，也不承担合作期间的风险，而是先由鑫一名居公司带资修建，再由瓮安工投公司进行回购，虽名为投资合同但实为建设工程施工合同，瓮安工投公司系发包方，鑫一名居公司系承包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，瓮安工投公司应在欠付工程款范围内承担责任。瓮安工投公司应否负连带责任，关键在于认定瓮安工投公司对涉案工程是否还差欠鑫一名居公司工程款。本案中，原告并未举证证明瓮安工投公司欠付鑫一名居公司工程款，瓮安工投公司与鑫一名居公司之间对欠付工程款争议较大，鑫一名居公司认为尚有503万余元未付，而瓮安工投公司认为已经超付了2000多万元，瓮安工投公司与鑫一名居公司均未举证证实，本案中难以查清双方是否存在欠付工程款、欠付工程款的数额；并且，鑫一名居公司不但承建了本案31号楼、33号楼、34号楼安置房建设工程，还承建了其他工程项目，并有部分工程尚未通过审计结算，因此鑫一名居公司所承建的全部工程款无法明确，导致无法明确是否还存在欠付工程款的情况，其他项目的工程款欠付情况在本案中也不宜一并审查；另外，在瓮安工投公司已付鑫一名居公司工程款中，并未区分所付款项具体是哪一个项目的工程款，就本案而言，瓮安工投公司仅对原告施工的31号楼、33号楼、34号楼安置房的欠付工程款承担责任，其他项目即使存在欠付工程款，也与原告无关，因此，原告诉请瓮安工投公司承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十八条第二项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告贵州鑫一名居地产开发有限公司在本判决生效后二十日内给付原告袁寿刚欠付工程款人民币三百一十六万二千二百六十三元九角六分（3,162,263.96元）及2017年5月9日至2019年8月19日期间的利息三十四万七千一百四十六元三角一分（347,146.31元），并自2019年8月20日起至工程款付清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、驳回原告袁寿刚的其余诉讼请求。案件受理费减半收取人民币17,437元，原告袁寿刚已预交，由被告贵州鑫一名居地产开发有限公司负担，连同上述款项一并给付原告。权利义务告知如义务人未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人给付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院预交上诉费（按不服判决金额计算），上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如义务人未按本判决指定的期限履行给付义务，权利人可在履行期限届满后两年内向法院申请执行。审判员  王莹二〇二〇年七月十四日法官助理秦康书记员何晶