江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1501号上诉人（原审原告）：马鹏程，男，1963年7月15日生，汉族，上海市南汇区人，住上海市南汇区。委托诉讼代理人：严军，江西伦诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兴国县将军中学，所在地江西省赣州市兴国县将军大道**。法定代表人：陈远奎。委托诉讼代理人：熊健，江西南芳（兴国）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢林，江西南芳（兴国）律师事务所实习律师。上诉人马鹏程因与上诉人兴国县将军中学劳动争议一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初4147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人马鹏程及其委托诉讼代理人严军，上诉人兴国县将军中学的委托诉讼代理人熊健、谢林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马鹏程上诉请求：1、判决被上诉人立即支付拖欠上诉人的2018年3月至2018年8月31曰的工资17921元。2、判决被上诉人立即支付上诉人2018年9月1日至2019年7月10日的病假工资51279.2元。3、判决被上诉人立即支付上诉人加班工资36593.6元。4、判决被上诉人支付上诉人经济赔偿金14000元。5、判决被上诉人赔偿上诉人不能补缴的五险一金47600元。6、判决被上诉人支付上诉人医疗损失15051.53元。7、判决被上诉人赔偿上诉人拖欠工资80%即84635.04元的经济赔偿。8、本案诉讼费用、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人处执行董事陈文昌的微信聊天记录及被上诉人在万行教师招聘网发布的招聘启事均已经明确，上诉人的工资是7000元／月。2.上诉人认为，被上诉人2018年9月6日单方与上诉人解除劳动合同的行为是违法的，上诉人与被上诉人的劳动合同也没有实际解除，其劳动合同终止的时间应为2019年7月10日，被上诉人应当支付上诉人病假期间的工资。3.被上诉人无论是否合法的解除劳动合同，均需要向劳动者支付经济补偿金，更何况被上诉人解除劳动合同的程序明显违法，上诉人有权要求被上诉人支付经济赔偿金。4.被上诉人是高中教学点，高中学生的放假时间普遍为月休2天，其他时间均需要上诉人在学校为学生上课，周末、早晚自习加班实际存在，且上诉人提供的《教师课时、坐班工作量、计费和补课费安排表》可以证实上诉人加班的事实，从该安排表也可以看出，上诉人坐班的费用为10元／节课（一节课大约为1小时），该费用严重低于上诉人的小时工资，更达不到法律规定的加班工资的标准，且被上诉人安排上诉人每周一日学校食堂早晨、中午、下午、晚上在学生下课去食堂吃饭的时候值班，一个月即需要在学校食堂值日四天，这些都足以证明上诉人在被上诉人处工作存在加班的事实。5.上诉人因被上诉人没有购买医保而自行垫付了医疗费用，该损失是由被上诉人造成的，应由被上诉人承担。兴国县将军中学辩称，一、一审法院对被答辩人工资数额的事实认定清楚。被答辩人与答辩人签定了《聘任合同》，双方协商一致的工资报酬，应当以双方签订的聘任合同的约定为准。根据双方签订的《聘任合同》约定，被答辩人的工资报酬按答辩人处同等岗位的工资为准，该工资可根据被答辩人一审提供的工资报酬银行流水来确定。而被答辩人提出的聊天记录，只是双方在对工资报酬进行协商的过程，工资报酬的约定应当以《聘任合同》的约定为准。二、一审法院认定答辩人单方解除劳动合同属合法行为事实清楚，适用法律正确。被答辩人于2018年9月1日离开答辩人学校后，答辩人虽收到被答辩人寄来的请假条及病历，但答辩人多次通过电话、短信及微信形式与被答辩人联系，被答辩人均不予回复。被答辩人的行为严重违反了《聘任合同》第四条第六款的约定，答辩人依照《聘任合同》第六条第四款第二项的约定于2018年9月6日单方解除与被答辩人的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形属合法解除行为。三、一审法院判决驳回答辩人支付经济赔偿金的请求适用法律正确，事实清楚。答辩人解除与被答辩人的劳动关系属合法行为，被答辩人请求支付经济补偿金并无事实和法律依据。四、一审法院判决驳回答辩人支付加班工资的请求适用法律正确，事实清楚。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被答辩人提供的排班表等证据没有加盖答辩人的印章，来源不明，无法证实被答辩人在答辩人处工作期间答辩人有安排被答辩人加班且被答辩人实际进行了加班的事实，被答辩人应当承担举证不能的不利后果。而答辩人已按规定支付了被答辩人轮流早自习、晚读作伴、周六周日补课的相关费用。五、被答辩人请求答辩人支付医疗损失并无任何事实基础及证据，一审法院判决驳回其诉讼请求符合法律规定。被答辩人认为答辩人为给被答辩人缴纳医疗保险，导致其就医时不能享受医疗保险待遇，造成损失。但被答辩人并没有举证证明其损失的客观存在及该损失系因答辩人未给被答辩人缴纳医疗保险而导致，被答辩人应承担举证不能的不利后果。兴国县将军中学上诉请求：1.请你院依法撤销(2019)赣0732民初4147号民事判决第一、二项，改判被上诉人仅支付被上诉人2018年7月份工资3600元；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：(2019)赣0732民初4147号民事判决上诉人向被上诉人支付支付2018年8月份工资及经济赔偿金系适用法律不正确。1.被上诉人马鹏程2018年8月份工资事宜时效已经过，且未经劳动争议仲裁程序，一审法院不应受理。2.被上诉人要求上诉人支付经济赔偿金，必须满足一个前提，即上诉人曾就被上诉人拖欠其劳动报酬事宜向劳动保障监察部门投诉过，且劳动保障监察部门责令上诉人限期支付但上诉人仍未支付的情况下，才存在加付赔偿金的可能性。被上诉人未经过该前提程序，其直接要求上诉人加付赔偿金的诉请不应予支持。马鹏程辩称，一审判决加倍支付经济赔偿金是符合法律规定的，上诉人马鹏程通过仲裁和一审都确认了支付经济补偿的事实，上诉人兴国县将军中学逾期未支付，不符合法律规定。马鹏程向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付拖欠原告的2018年3月至2018年8月31日的工资17921元；2、判决被告立即支付原告2018年9月1日至2019年7月10日的病假工资51279.2元；3、判决被告立即支付原告的2018加班工资36593.6元；4、判决被告支付原告经济赔偿金14000元；5、判决被告赔偿原告不能补缴的五险一金47600元；6、判决被告支付原告医疗损失15051.53元；7、判决被告赔偿原告拖欠工资80%即84635.04元的经济赔偿；8、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2018年1月,原告马鹏程看到被告兴国县将军中学发出的高薪诚聘高中政治优秀教师的公告后，与被告处执行董事陈文昌取得联系，获悉该岗位正常情况下月工资七千元左右等相关信息；同年3月6日，被告兴国县将军中学作为甲方与作为乙方的原告马鹏程签订了《聘任合同》；《聘任合同》载明：“…第一条聘任岗位及职责要求（一）工作岗位：高中政治；（二）岗位职责：由甲方确定乙方的岗位职责要求，具体内容如下：1、遵守学校规章制度，依法执教，为人师表。2、认真履行教师的职责和义务，坚持教书育人，言传身教。3、认真完成学校分配的教育教学工作和其他工作任务。（三）乙方服从甲方的工作安排，按照岗位职责认真完成教育教学工作。第二条聘任期限1、本合同同年聘任期限为/年，自2018年3月2日起至2019年7月10日止。2、乙方启薪时间从甲方通知乙方正式上班起算。第三条甲方的权利和义务1、甲方根据工作需要和乙方所学的专业知识、工作能力，负责安排乙方具体工作岗位和明确岗位职责，可以调整乙方的工作岗位。…3、甲方必须按时足额发放乙方工资。…4、乙方如违反规章制度和岗位纪律，甲方有权进行批评教育，按照有关规定给予相应的处理。第四条乙方的权利和义务…6、乙方严格遵守甲方的规章制度，认真执行教学常规和工作常规，忠实履行岗位职责，接受甲方考评，遵守甲方的办学宗旨。…第五条工资报酬和福利待遇1、甲方根据国家和甲方同等岗位的工资标准在每月十五日至二十日间支付乙方上月工资，寒、暑假按基本工资支付给乙方。2、乙方根据甲方制度享受校内岗位补贴、加班费及其他福利待遇。3、甲方在乙方试用期满后，甲、乙双方均需根据国家、省及本地区的有关规定参加养老、医疗、工伤、生育等社会保险，按规定应由乙方个人缴纳的社会保险费用，甲方从乙方的工资中代为扣缴。4、乙方享受国家规定的法定节假日、寒暑假、婚丧假、探亲假、产假等假期。第六条合同的变更、终止和解除…4、乙方有下列情形之一者，经校长办公会确认，甲方可以单方解除本合同：…（2）严重违反工作纪律或学校规章制度；…（7）撤离岗位、玩忽职守，情节严重的；…”等等，但未约定月工资具体金额。合同签订后，原告即在被告学校正式工作，直至2018年8月31日；期间，被告安排原告同在职教师一样授课课时，轮流早自习、晚读坐班，周六、周日补课的工作，被告向原告支付了工资、坐班费、补课费等计人民币24079元，余2018年7月、8月工资合计7200元未支付；同年9月1日，原告未得到被告明确准假答复的情况下离校到广东省广州市番禺区中医院门诊检查，诊断为：头晕查因；高血压；腹痛查因；医院建议注意休息等。自此，原告未在被告学校工作，先后在上海奉爱医院、上海市第六人民医院等地门诊、住、住院治疗至现在。二、原告在被告学校工作期间，被告未为原告向有关部门缴交“五险一金”；原告于2018年9月1日离开被告学校后，邮寄一份请假条和病历给被告陈子明副校长，陈子明副校长收到并反映学校后，被告将解除原告合同的理由通知工会后，于2018年9月6日以“马鹏程老师没有当面或电话与相关领导说明原因，没有得到学校是否准假的前提下，擅自离开学校，并与学校失去联系，严重影响学校工作，并根据《聘任合同》中的第六条第4款第（2）、（7）项为由作出了自9月6日起解除马鹏程老师《聘任合同》的兴将学字[2018]13号将军中学关于解除马鹏程老师聘任合同的决定；2018年10月6日，被告学校办公室工作人员王淑云通过短信将上述决定发给了原告。三、原告得知上述被告决定后，向兴国县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、立即支付拖欠原告的2018年3月至2018年7月31日的工资17921元；2、立即支付原告2018年9月1日至2019年7月10日的工资51279.2元；3、立即支付原告的2018年加班工资36593.6元；4、支付原告经济赔偿金14000元；5、赔偿原告不能补缴的五险一金47600元；6、支付原告医疗损失15051.53元；7、赔偿原告被拖欠工资80%即84635.04元的经济赔偿；兴国县劳动人事争议仲裁委员会审理后于2019年10月18日作出了被告支付原告2018年7月份工资3600元、经济补偿金2006.55元和驳回原告其它仲裁请求的兴劳人仲字[2019]第43号终局裁决书。对此，原告不服，诉至本院。四、被告教职工考勤（请假）制度为：有病有事需要请假，必须履行书面请假手续，没有特殊情况的应先请假，准假后方可离岗，有特殊情况要先口头或电话请假，事后补假，请假一天以内由处室审批，二天或二天以内由分管副校长审批，三天或三天以上由校长审批。一审法院认为，原告在被告学校工作期间，于2018年9月1日未按被告先请假、准假后方可离岗的规定离校至今，已严重违反被告规章制度，被告依据《聘任合同》第六条第4款第（2）项的约定，有权单方解除合同，其于2018年9月6日作出的解除马鹏程老师《聘任合同》的兴将学字[2018]13号将军中学关于解除马鹏程老师聘任合同的决定，与《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定并不相悖，应为有效。原、被告间的劳动合同自此已经终止。原告诉求被告支付劳动合同终止后（2018年9月1日至2019年7月10日）的工资及经济赔偿，依法不予支持，予以驳回。被告未按月支付原告工资，已违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定和原、被告《聘任合同》第五条的约定，其除应支付拖欠原告的工资7200元外，还应根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，按应付金额7200元百分之五十以上百分之一百以下的标准向原告加付赔偿金，本院确定按百分之七十的标准加付，计算所得为5040元（7200元×70%）。原告提供的被告教师课时、坐班工作量、计费和补课费安排表，不足以证明该工作量超出原告正常的工作量，况且被告已按其规定支付原告轮流早自习、晚读坐班，周六、周日补课的相关费用，故原告诉求被告支付加班工资，依法不予支持。原告诉求被告支付赔偿金14000元，没有事实和法律依据，依法予以驳回。原告诉求被告支付医疗损失15051.53元，其没有提供医保经办机构核定损失的相关证据，对此，原告应承担举证不能的法律后果。原告诉求被告赔偿的五险一金，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条的规定，不属劳动争议，本案不作处理。本案原、被告《聘任合同》的解除，系用人单位被告兴国县将军中学作出的，并非作为劳动者的原告所为，故原告诉请被告支付经济补偿金，与法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第五十条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告兴国县将军中学支付原告马鹏程工资计人民币7200元；二、被告兴国县将军中学支付原告马鹏程拖欠工资的赔偿金计人民币5040元；三、驳回原告马鹏程要被告兴国县将军中学支付2018年9月1日至2019年7月10日病假工资51279.2元的诉讼请求；四、驳回原告马鹏程要被告兴国县将军中学支付经济补偿金的诉讼请求；五、驳回原告马鹏程的其他诉讼请求；六、本案所涉履行内容，限判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5元，原告马鹏程已预交，由被告兴国县将军中学负担。二审期间，上诉人马鹏程提交以下证据：1、2018年10月4日的邮寄收据一份，拟证明上诉人马鹏程于2018年10月4日向上诉人兴国县将军中学邮寄了病例及请假条；2、上诉人马鹏程于2018年7月30日在云南省昆明市呈贡区人民医院医疗费发票一份，拟证明上诉人马鹏程的医疗损失。上诉人兴国县将军中学质证认为，对以上证据的三性均有异议，上述证据均形成于本案诉讼之前，不属于新证据范畴。对于证据1，上诉人马鹏程于仲裁阶段以及提交过一份2018年10月4日寄出的快递单，但上诉人兴国县将军中学没有收到过，无法核实真伪；对证据2，仅凭收费票据不能反映与本案有任何关联。本院认为，上诉人马鹏程提交的两组证据真实、合法，但无法达到上诉人马鹏程的证明目的。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人兴国县将军中学解除劳动合同的问题。上诉人马鹏程与上诉人兴国县将军中学签订的《聘任合同》第六条第4点第（2）项规定，严重违反工作纪律或学校规章制度的，经校长办公会确认，校方可以单方面解除聘任合同。《将军中学教职工考勤制度》第二点请假制度规定：“有病有事需要请假，必须履行书面请假手续，没有特殊情况的应先请假，准假后方可离岗，有特殊情况要先口头或电话请假，事后补假，请假一天以内由处室审批，二天或二天以内由分管副校长审批，三天或三天以上由校长审批。”上诉人马鹏程于2018年9月1日未按上诉人兴国县将军中学的请假制度履行请假手续即离岗离校。上诉人兴国县将军中学于2018年9月6日作出《关于解除马鹏程老师聘任合同的决定》，同日，将军中学工会作出《关于取消马鹏程老师工会待遇的决定》。上诉人兴国县将军中学依据学校的管理制度及《聘任合同》的约定，单方面解除劳动合同不违反法律、法规的强制性规定，双方的劳动合同至此解除。上诉人马鹏程没有按规定办理请假手续，仅在旷课当天邮寄请假条及病例，并一直没有与上诉人兴国县将军中学联系，可以视为上诉人马鹏程以实际行动解除了劳动合同。上诉人马鹏程主张兴国县将军中学的规章制度形成于2018年10月，没有对劳动者进行宣讲，上诉人马鹏程不知情，上诉人兴国县将军中学据此解除劳动合同违法。据上诉人兴国县将军中学提交的证据《制度汇编》，汇编的落款时间为2018年8月，然而类目中的各项规章制度在落款的时间以前业已存在，劳动者应当知晓，故对于上诉人马鹏程的该主张，本院不予采纳。二、关于2018年8月工资的问题。在劳动仲裁时，上诉人马鹏程仅请求上诉人兴国县将军中学支付2018年3月至2018年7月31日的工资，而起诉时，要求其支付2018年3月至2018年8月31日的工资。因劳动争议仲裁前置的规定，2018年8月份的工资在劳动仲裁时没有涉及，且已经超过仲裁时效，法院不予处理。一审法院判决上诉人兴国县将军中学支付2018年7、8月两个月的工资不妥，应仅支付7月份的工资3600元。三、关于2018年9月至2019年7月的工资是否应予支付的问题。虽然上诉人兴国县将军中学与上诉人马鹏程签订的《聘任合同》的期限为2018年3月2日至2019年7月10日止，但自2018年9月6日双方的劳动合同已经解除，其后上诉人马鹏程也没有在兴国县将军中学继续任教，合同未实际履行，因此，上诉人马鹏程要求支付在此期间的工资没有事实与法律依据，不应支持，一审法院判决驳回上诉人马鹏程的该项诉请并无不妥。四、上诉人马鹏程主张的加班工资的问题。根据现有证据显示，上诉人马鹏程的工资中已经包含了基本工资及轮流早自习、晚读坐班，周六、日补课的相关费用，且上诉人马鹏程没有证据证明其除此之外确实存在加班的事实，因此，上诉人马鹏程要求支付加班工资没有事实与法律依据，不应支持，一审法院判决驳回其该项诉请并无不妥。五、关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定。上诉人马鹏程在上诉人兴国县将军中学工作期间，上诉人兴国县将军中学虽未为其缴纳社会保险费，但本案的劳动合同并非上诉人马鹏程因为用人单位未为其缴纳社会保险而要求解除，因此，上诉人马鹏程要求上诉人兴国县将军中学支付经济补偿，没有事实与法律依据，依法不应支持。六、关于上诉人马鹏程主张的赔偿不能补缴的“五险一金”的问题。补缴五险一金不属于人民法院受案范围，故一审法院判决驳回上诉人马鹏程的诉请并无不妥。七、关于医疗损失的问题。根据谁主张谁举证的举证规则，上诉人马鹏程应提供医保经办机构核定损失的相关证据，否则，应承担举证不能的法律后果。因上诉人马鹏程未向法院提交相关证据证明其未购买医保造成的具体医疗损失，一审法院判决驳回上诉人马鹏程的该项诉请并无不妥。八、关于拖欠工资赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付，并可以责令支付赔偿金。”《劳动保障监察条例》第二十六条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的，由劳动保障监察部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。”上诉人马鹏程提出了支付拖欠工资赔偿金的请求，必须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动保障监察部门投诉，在劳动保障监察部门责令用人单位限期支付但用人单位仍未支付的情况下，才存在支付赔偿金的可能。本案中，上诉人马鹏程没有就用人单位拖欠劳动报酬事项向劳动保障监察部门投诉和处理，故其要求支付拖欠工资报酬赔偿金的诉请，本院不予支持。一审法院认定上诉人兴国县将军中学应该加付赔偿金不妥，应予纠正。综上所述，上诉人马鹏程、上诉人兴国县将军中学的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，但处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初4147号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初4147号民事判决第一项、第二项；三、上诉人兴国县将军中学应支付原告马鹏程2018年7月份的工资3600元。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，由上诉人马鹏程负担10元，由上诉人兴国县将军中学负担15元。本判决为终审判决。审 判 长  姜昊昂审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年七月十六日法官助理丁路华代理书记员  张警之