浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020)浙10刑终77号 原公诉机关浙江省三门县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱岳弟，男，1964年12月1日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，劳务人员，住临海市。2008年10月9日因销售伪劣产品罪被浙江省宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十二万元；2016年7月5日因非法经营罪被浙江省临海市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2016年12月6日刑满释放。2018年12月8日因本案被三门县公安局刑事拘留，2019年1月14日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨祥东,男,1969年3月4日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化,劳务人员，住临海市。2018年12月8日因本案被三门县公安局刑事拘留，2019年1月14日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人朱玛丽，浙江银祥律师事务所律师。 原审被告人林利君，女，1967年11月22日出生于浙江省临海市,汉族,小学肄业，劳务人员，住临海市。2018年12月8日因本案被三门县公安局刑事拘留，2019年1月14日经三门县人民检察院批准被逮捕，2020年1月8日经三门县人民法院决定被取保候审。 原审被告人郭长平,男,1967年8月3日出生于浙江省临海市,汉族，初中文化,劳务人员，住临海市。2008年12月4日因犯诈骗罪被浙江省台州市路桥区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，2012年4月6日刑满释放。2018年12月8日因本案被三门县公安局刑事拘留，2019年1月14日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。 原审被告人黄**花,女,1965年11月23日出生于浙江省临海市，汉族，文盲，劳务人员，住临海市。2014年6月27日、2015年10月16日、2017年10月25日因未在当地烟草专卖批发企业进货被临海市烟草专卖局罚款。2018年12月8日因本案被三门县公安局刑事拘留，2019年1月4日被取保候审。 原审被告人吴安富，男，1964年5月12日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，劳务人员，住临海市。2015年3月31日，因销售非法生产的卷烟被临海市烟草专卖局罚款；2016年11月30日、2018年1月4日因未在当地烟草专卖批发企业进货被临海市烟草专卖局罚款。2018年12月8日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年12月24日被取保候审。 原审被告人黄仙菊，女，1954年10月3日出生于浙江省临海市，汉族，文盲，劳务人员，住临海市。2018年12月8日因本案被三门县公安局刑事拘留，2019年1月4日被取保候审。 原审被告人吴用友，男，1953年10月19日出生于浙江省临海市，汉族，文盲，劳务人员，住临海市。2018年12月10日因本案被三门县公安局刑事拘留，2019年1月4日被取保候审。 原审被告人黄善利，男，1969年7月29日出生于浙江省临海市，汉族，小学肄业，劳务人员，住临海市。2013年4月23日因犯销售假冒注册商标的商品罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元，2015年7月25日缓刑考验期满。2019年1月31日因本案被三门县公安局监视居住，同年7月31日经三门县人民检察院决定被监视居住,2020年1月15日经三门县人民法院决定被逮捕。现取保候审。 原审被告人谢文保，男，1968年7月8日出生于浙江省台州市路桥区，汉族，文盲，劳务人员，住台州市路桥区。2018年11月15日因本案被永嘉县公安局刑事拘留，同年12月21日经永嘉县人民检察院批准被逮捕，2019年5月29日被三门县公安局刑事拘留，同年6月20日被取保候审。 浙江省三门县人民法院审理浙江省三门县人民检察院指控被告人朱岳弟、杨祥东、林利君、郭长平、黄仙菊、吴用友、谢文保犯非法经营罪，被告人黄**花、吴安富、黄善利犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年1月15日作出（2019）浙1022刑初271号刑事判决。被告人朱岳弟、杨祥东不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开视频开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨颖、代理检察员章玲娥出庭履行职务。上诉人（原审被告人）朱岳弟、杨祥东以视频方式参加诉讼，辩护人徐萍、朱玛丽到庭参加诉讼。期间，经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，一、被告人朱岳弟、林利君、郭长平、谢文保非法经营的事实 2018年，被告人朱岳弟、林利君（二人系夫妻关系）为获取非法利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下共同经营香烟生意，两人分工负责，被告人朱岳弟负责采购香烟、联系业务、指挥小工接送香烟，被告人林利君负责香烟资金进出、微信联系香烟业务、催讨部分香烟货款，二人雇佣被告人郭长平、谢文保为接送香烟的小工。为逃避公安机关打击，被告人朱岳弟在由被告人林利君出面租赁的出租房内联系香烟业务，并在临海市××镇××村××村××村××租赁三处仓库用于存放香烟。被告人郭长平帮被告人朱岳弟找到半坑村蚕种场存放香烟，并提供自己家车库给被告人朱岳弟存放香烟，听从被告人朱岳弟的安排，或自己接送香烟或安排被告人谢文保接送香烟。被告人朱岳弟、林利君将香烟销往江苏、重庆等全国各地，其中销售给被告人杨祥东有几千条，均由被告人郭长平、谢文保运送至临海市白水洋镇半坑村小路上给杨祥东。 被告人朱岳弟从福建上家“方勇”（另案处理）处购买中华、利群等香烟，并在临海××村庄进行交易。2018年10月至11月，被告人谢文保多次前往该处接福建运来的香烟，共将4000余条香烟运至半坑村蚕种场仓库。同年11月14日，被告人谢文保再次去接香烟时，被公安机关抓获。 被告人朱岳弟、林利君共非法获利人民币三四万元，被告人郭长平从被告人朱岳弟处非法获利人民币六千元。 案发后，有关部门从临海市白水洋镇半坑村蚕种场、白水洋镇后郭村郭长平家车库、白水洋镇新串村46号、临海市大洋街道湖城尚畔8号楼3单元902室、大洋街道春雨新苑15幢604室等五处分别查获香烟3055.3条、6639.5条、244条、4.9条、1.6条，共计9945.3条。经鉴定，上述查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。 二、被告人杨祥东非法经营的事实 2016年至2018年，被告人杨祥东为获取非法利益，在没有取得烟草专卖许可证的情况下经营香烟生意。被告人杨祥东从白水洋上线购买香烟用于出售，至2018年9月，开始从被告人朱岳弟处购买香烟，并予以出售。被告人杨祥东以邮寄或开车送货上门的方式将香烟销往温州、临海、三门等地，其中售卖给黄**凤、黄**花、黄仙菊、黄**女、许某、王某1等人香烟共计6000余条，非法获利三四万元。 案发后，公安机关从被告人杨祥东的临海市灵江小区2-5幢二单元201室查获香烟147条，从黄**凤的三门县浦坝港镇念寺塘村九念15号查获香烟57条。经鉴定，上述查获的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 三、被告人黄仙菊、吴用友非法经营的事实 被告人吴用友、黄仙菊（二人系夫妻关系）为了获取非法利益，在没有取得烟草专卖许可证的情况下经营香烟生意。2016年开始，被告人吴用友从杨祥东那里以每条60元-80元不等的价格购进中华、利群等香烟，后被告人黄仙菊将香烟拿去温岭、路桥等地以每条70元-150元不等的价格售卖给客户，至案发共销售了几千条香烟，销售额几十万,非法获利50000元。 四、被告人黄**花、吴安富销售假冒注册商标的商品的事实 被告人吴安富、黄**花（二人系夫妻关系）在临海市××镇××街××号共同经营香烟店，2016年8月，杨祥东上门推销香烟，被告人吴安富、黄**花明知是假烟，为了获取非法利益从杨祥东处购买香烟并放在店里出售，以每条70元-150元不等的价格将中华、利群等香烟售卖给顾客。该香烟店在经营过程中，主要由被告人黄**花负责，被告人吴安富在黄**花不在店里时，负责香烟的进货和售卖，至案发共销售了从杨祥东处购进的香烟4000余条，销售额35万余元，非法获利至少100000元。 五、被告人黄善利销售假冒注册商标的商品的事实 2018年，黄**女（已死亡被不起诉）在临海市杜桥镇摆摊卖香烟，杨祥东来到摊头推销香烟，黄**女明知是假烟还从杨祥东处购买并出售，以每条65元-150元不等的价格将中华、利群等香烟售卖给顾客。被告人黄善利（与黄**女系夫妻关系）明知黄**女在售卖假烟，每次开车送黄**女到杜桥摆摊，并帮助黄**女望风以防被市场管理人员发现。至案发，黄**女共销售香烟一千多条，销售额十几万，非法获利40000余元。 案发后，公安机关从被告人黄**花的临海市××镇××街××号香烟店查获香烟9.8条。经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 另查明，三门县公安局分别扣押被告人朱岳弟、林利君、郭长平人民币127100元、102400元、10000元。被告人吴安富、吴用友、黄善利（由妻子黄**女退出）分别向三门县公安局退出违法所得人民币108000元、50000元、40000元。 原判依据上述事实与相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条第一款和第二款、第六十七条第一款和第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人朱岳弟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。二、被告人杨祥东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人林利君犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。四、被告人郭长平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。五、被告人黄**花犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）。六、被告人吴安富犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。七、被告人黄仙菊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。八、被告人吴用友犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。九、被告人谢文保犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。十、被告人黄善利犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四万元。十一、被告人朱岳弟、林利君的违法所得人民币三万元，被告人黄**花、吴安富的违法所得人民币十万元，被告人黄仙菊、吴用友的违法所得人民币五万元，被告人黄善利的违法所得人民币四万元，被告人郭长平的违法所得人民币六千元均予以没收，由三门县公安局上缴国库。十二、被告人杨祥东的违法所得人民币三万元予以没收，上缴国库，限判决生效后一个月内缴纳。十三、扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人（原审被告人）朱岳弟上诉及其辩护人发表辩护意见称，上诉人朱岳弟检举他人犯罪的线索有价值，希望予以进一步查证。上诉人朱岳弟已缴清罚金。综上，请求二审法庭从轻处罚。 上诉人（原审被告人）杨祥东上诉及其辩护人发表辩护意见称，上诉人杨祥东销售假烟2300条，原判认定上诉人杨祥东销售假烟6000余条证据不足，请求二审法庭依法改判。 出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。审理期间，检察员还提供了公安机关的情况说明，该情况说明称被告人朱岳弟检举揭发他人犯罪的线索公安机关已事先掌握。 经审理查明，原判认定被告人朱岳弟、林利君、杨祥东、郭长平、谢文保、黄仙菊、吴用友犯非法经营罪，被告人黄**花、吴安富、黄善利犯销售假冒注册商标的商品罪有被告人杨祥东、朱岳弟、黄**花、吴安富、黄仙菊、吴用友、黄善利、林利君、郭长平、谢文保的供述，同案人黄**女的证言，证人蒋某、陈某1、冯某、张某、郭某1、郭某2、陈某2、陈某3、陈某4、林某、许某、王某1、王某2、吴某、陈某5、李某、黄某等的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、发还清单，辨认笔录，检查笔录，车辆档案、照片、行车轨迹，情况说明，烟草局移送材料，委托书、清单、浙江省烟草质量监督检查站卷烟鉴别检验报告，通话记录、信息记录、聊天记录，转账记录、银行交易明细等证据证明。原判认定本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1、被告人朱岳弟检举揭发他人犯罪的线索，公安机关已答复事先掌握该线索，故无法认定其具有立功情节。2、被告人杨祥东对其每一份供述笔录均签字确认，第一份、第二份笔录中均供述了其销售假香烟的条数大概五六千条，并且两份笔录中在该供述的下文均有文字修改，被告人杨祥东亦在修改处捺印。且其所供与同案犯黄**花、黄**女、黄仙菊、吴安富、黄善利、吴用友的供述、证人许某、王某1、王某2等人的证言能相互印证，应予采信，足以认定其销售假烟6000余条的事实。被告人杨祥东翻供称只销售了2300条假烟与事实及证据不符，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）朱岳弟、杨祥东、原审被告人林利君、郭长平、谢文保、黄仙菊、吴用友违反国家规定，销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人朱岳弟、林利君、郭长平、杨祥东情节特别严重，被告人谢文保、黄仙菊、吴用友情节严重，七被告人的行为均构成非法经营罪；原审被告人黄**花、吴安富、黄善利销售明知是假冒注册商标的商品，其中被告人吴安富、黄**花销售金额数额巨大，被告人黄善利销售金额数额较大，三被告人的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人朱岳弟系累犯，依法予以从重处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，依法不予采纳。出庭检察员要求驳回上诉、维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张虎林 审 判 员 朱康华 审 判 员 郑婷婷 二〇二〇年七月二十七日 代书记员 卢丽萍 10- 11-