广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终667号上诉人（原审被告）：梁建文，男，1954年10月19日出生，汉族，公民身份号码：440************634，住湛江市麻章区**********。委托诉讼代理人：林小岩，广东正德律师事务所律师。委托诉讼代理人：林浩斌，广东正德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁保龙，男，1960年1月2日出生，汉族，公民身份号码：440************639，住湛江市麻章区**********。委托诉讼代理人：杨远辉，广东启用律师事务所律师。原审第三人：林武生，男，1962年6月23日出生，汉族，公民身份号码：440************613，住湛江市麻章区**********。上诉人梁建文与被上诉人梁保龙、原审第三人林武生合伙协议纠纷一案，广东省湛江市麻章区人民法院于2018年11月20日作出（2018）粤0811民初650号民事判决，梁保龙不服提起上诉，经本院审理后作出（2019）粤08民终326号民事裁定，认为原审判决认定基本事实不清，撤销广东省湛江市麻章区人民法院的上述民事判决，将本案发回该院重审。广东省湛江市麻章区人民法院重审后作出（2019）粤0811民初748号民事判决，梁建文不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人梁建文的委托诉讼代理人林小岩、林浩斌和被上诉人梁保龙及其委托诉讼代理人杨远辉、原审第三人林武生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。梁建文上诉请求：1、依法撤销原审判决书；2、依法改判驳回梁保龙的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由梁保龙负担。事实和理由：一、梁保龙主张与梁建文合伙经营“湛江市麻章区志满建文石场”，既不提供书面合伙协议（事实上梁保龙自始至终承认没有合伙协议），亦未能提供证据证实双方之间就合伙事项存在口头协议。原审判决以存在利害关系的第三人对“梁保龙出资3万元、梁建文出资5万元,林武生出资6万元，林武生对此没有异议。虽梁建文对此有异议，但梁建文确认建文石场有账薄，且结合梁日福陈述的事实，故梁建文应当持有建文石场的账薄。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立的规定，一审法院确认梁建文持有建文石场投资的证据，故确认梁保龙存在共同投资的事实。”这完全是缺乏事实的错误认定、强词夺理的认定！梁保龙诉称投资3万元，林武生主张投资6万元，二人是本案中的利益共同体，依法不能采信，其口头主张梁保龙投资3万元，林武生投资6万元，根本就没有证据证实。二人在诉讼中自始至终承认是没有证据证实，依法不应采信。梁保龙诉讼中提供的建文石场销售单据，参加培训照片，梁保龙个人非法偷采矿石被行政处罚，以及承办法官在众多账目记载的证据中抽取的借支记录、借条，《工资表》不足以证实涉案当事人之间共同投资设立建文石场的合伙关系。梁保龙提供的证人黄光平、郑华志是梁保龙的亲戚，这二人包括承办法官调查的梁日福（并非证人）并未参与、见证合伙协商过程，对合伙的具体内容、双方如何投资、如何经营、如何分配利润等具体内容均不知情。不能据此证明梁保龙与梁建文存在个人合伙关系。原审法院对是否存在合伙关系，分别作出截然相反二份判决，一份是（2018）民初650号民事判决及其重审（2019）粤0811民初748号民事判决，该重审判决以无关联的、无效的、无证明力的证据推翻和否定梁建文提供的建文石场承包石场合同，投资一百多万元机械设备、建文石场的工商登记《营业执照》、《纳税登记》等法定、公示的有效证据，是极其错误的，违背证据认定规则。二、原审判决将梁保龙非法采矿被湛江市自然资源局行政处罚，梁建文缴交3万元罚款取回作案的工具、梁保龙在建文石场借支，梁建文持有梁保龙缴交电话费单据、麻章区矿产资源管理委员会于2001年8月22日《收款收据》等“证据”是无关联、无证明力的证据。重审判决认定为涉案当事人的“口头合伙证据”，是典型的、颠倒黑白的判词！而对梁建文将建文石场的全部资料提交到法庭，这个审判法官对成捆成卷的全部记载有建文石场收支的证据不提取，单挑几份电话费单据、电费单、《工资表》、借支记录、借据就认定建文石场是梁建文与梁保龙、林武生的合伙证据。而对梁建文独资设立的工商税务登记资料，建文石场设立前签订的《承包石场合同书》、《承包土地转让协议》、《石场临时用地承包合同书》等光明正大、合法有效的证据，却被重审判决全盘否定。这完全是在颠倒是非黑白、无中生有的判词和判决。重审判决将借支建文石场几十万元、借款几十万元的债务人认定是合伙人，将债权债务关系、工作关系曲解和认定是“合伙关系”，这是极其错误的认定。三、原审判决引用个人合伙的相关法律和司法解释，引用了《民事诉讼法》的相关证据认定规定，但在适用本案时完全不按上述法律规定进行查证阅明。明显地不按法律规定作出判决。1、个人合伙的基本法律特征是“共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏”以上特征和条件缺一不可。本案中，没有任何事实依据证明涉案当事人之间存在共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的“口头合伙协议关系”。2、没有证据证实在2004年设立“建文石场”时，梁保龙、林武生与梁建文存在“口头合伙协议关系”的事实。认定“口头合伙协议关系”，应依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，来确定是否存在“口头合伙关系”。该法条的适用的前提条件是：当事人之间没有书面合伙协议，该企业未经工商行政管理部门核准登记的。在前提条件满足后，还应具备个人合伙的实质要件，包括共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险这一合伙法律特征的合伙证据。同时还应有两个以上无利害关系人证明有符合合伙法律特征的口头合伙协议。建文石场是梁建文个人独资企业，具体表现在：（一）涉案的湛江市麻章区志满建文石场已经工商行政管理部门核准登记为“梁建文个人独资企业”。2004年3月15日，梁建文向湛江市工商局申请设立登记涉案的湛江市麻章区志满建文石场。2004年3月16日，湛江市工商行政管理局麻章分局已对建文石场进行核准登记，企业性质为梁建文个人独资企业。（二）本案不具备合伙的实质要件。（1）建文石场的筹建、承包土地合同签订、机械投资和日常的所有支出均是由梁建文个人承担，梁保龙与林武生从未承担建文石场的筹建、承包合同的签订、资金投入、合伙账册、盈亏分担和分红的约定等合伙特征的基础事实证据。建文石场明显不具备个人合伙中“各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的法律事实证据。（2）自建文石场设立至今已将近十五年，三人从未对建文石场的盈亏进行分配。（3）《行政处罚告知暨听证告知书》中的处罚主体是梁保龙本人，并非是涉案建文石场。梁保龙称因其是建文石场的老板，所以湛江市国土资源局直接对其进行处罚。如按其所述，该行政处罚的主体应当是建文石场，并非是其个人。该证据与合伙关系没有关联性，不能据此认定梁建文、梁保龙是合伙事实和合伙关系。处罚机关已经对行政处罚的事实查明，并作出生效的行政处罚决定。该证据显然不能作为梁保龙主张的“合伙事实”的证据。（4）梁保龙所提交的2000年销售记录，是属其之前所经营的谭高石场，并非是涉案建文石场。梁建文是2004年设立涉案建文石场后，在经营一段时间后才聘请梁保龙与林武生对石场进行管理。“管理者”是不能简单地推定梁保龙与林武生就是涉案石场的“合伙人”。（5）梁保龙在重审开庭后，没有任何证实其向建文石场出资、分红、结算盈余和分配的符合个人合伙特征的证据。原审判决错误地认为：“认定个人合伙不应以工商、税务登记资料为依据，不能因此排除或否认建文石场存在个人合伙的可能”、“关于梁保龙是否是建文石场的合伙人的问题。虽建文石场于2004年办理工商登记，但根据梁建文持有林武生、梁保龙的电话费缴费单据和湛江市麻章区矿产资源管理委员会2001年8月22日出具的《收款收据》、广东省国营湖光农场签订的《承包石地合同书》，建文石场的实际经营时间早于登记之日。”可见，原审判决虽然引用该五十条司法解释，但公然违反该法条的适用。综上所述，重审判决认定事实明显错误，违反法律规定作出错误认定、导致错误判决。请二审法院依法支持梁建文的诉讼请求。梁保龙辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审驳回上诉，维持原判。一、原审判决认定“梁保龙为湛江市志满建文石场的实际合伙人”是基于多次庭审、多处调查、多份证据相互印证、多种客观事实的基础上才作出的认定，符合客观事实，适用法律正确，所作出的判决正确，保护了梁保龙的合法权益不被梁建文的“背信弃义的行为”所损害！1、合伙的基本事实，早在1999年开始，梁保龙、梁建文、林武生共同出资，合伙经营石场，承包经营广东省国营湖光农场石场业务，石场名称曾被称为“青年队石场”、“潭河石场”、“建文石场”（全称“湛江市麻章区志满建文石场”)。后在2004年3月，为了方便石场的经营和税收减免优惠（若注册为合伙公司企业，需要缴交企业所得税，注册为个人独资企业不需要交纳企业所得税，只需缴纳个人所得税）。三合伙人经协商一致，同意以梁建文个人名义到工商局注册营业执照，但“建文石场”实际属于三人合伙经营。主要体现在几个方面：（1）三人共同出资。梁保龙为共同合伙经营“建文石场”出资3万元，另外买了其它三个石场用来开采，花费7万元，梁保龙当时担保付款并实际支付了款，实际该7万元也属于梁保龙的出资。梁建文出资5万元，林武生出资6万元；（2）三人共同劳动、共同经营。除了梁建文承认梁保龙参与石场的经营、管理之外（只是梁建文认为梁保龙是其聘请的管理人员，但对梁保龙参与管理“建文石场”的事实认可），梁保龙在“建文石场”的经营过程中，实施了诸多行为例如：代表“建文石场”参与石场的安全生产管理、代表“建文石场”参与石场的安全培训、会议、代表“建文石场”非法采石而受到行政处罚、代表“建文石场”支付部分的经营费用、代表“建文石场”取收客户的货款、办理经营石场的相关证件（不是“老板”是不能参与办证的）、取经营石场的所需的“炸药”……等等，都是梁保龙参与“建文石场”经营、共同劳力的客观事实；（3）共同分红。建文石场虽然没有挂名以分红的名义分配经营所得的利润。但实际梁保龙和林武生都参与了“石场”的经营分配。这种分配是以“借支”的形式体现。据已查明的事实，梁保龙在2007年借支40多万元，单笔金额高达30万元。林武生在2008年借支近50万元，单笔金额高达48万元。在借支尚未结算、偿还情况下，还陆续有借支行为。梁保龙除了部分用于支付“建文石场”的经营费用以外，其余用于个人生活消费等。这种以“借支”形式收益收取经营所得，实际上是石场的经营分红。从梁建文提交的证据显示，石场的普通雇工，借支只限于几百元，最多上仟元（上仟元的都少），雇工是不可能一次性借支几十万元巨款，巨额的借支尚未结算、不偿还还陆续借，显然与梁建文所称梁保龙只是其“聘请人员”的说法不符客观常理；（4）合伙条件。梁保龙、梁建文、林武生虽然没有书面合伙协议，但三人完全具备合伙条件，实际也是“建文石场”的合伙人。梁保龙具有“初级安全主任资格证书”，是经营石场安全生产的必备资格。梁保龙在合伙经营“建文石场”期间，代表石场（潭河石场）参加“非矿场主要负责人培训班”、“初级安全主任培训班”等培训，梁保龙与梁建文又是同村人，石场经营期间关系较好。林武生更是梁建文的妹夫。当时基于同村兄弟、亲戚关系，大家相互信任，就没有签订书面合伙协议。当时三人不但具备合伙条件，也是“建文石场”的合伙人。这一事实有多名无利害关系、知情人已出庭作证及其他大量的证据足以证明。2、梁保龙为主张双方的合伙关系，已提供的证据主要有（1）梁保龙安全主任资格证书，证明经营石场的必备资格，合伙经营的条件；（2）2012年3月18日的“石场临时用地承包书”，合同书所签署的梁建文仅是承包的代表人，不是独自承包人；（3）合伙经营“建文石场”支出的很多的费用是梁保龙缴交，梁保龙参与了石场的经营、劳动；（4）湛江市国土资源局的湛国土（执法）告字【2016】第164号“行政处罚告知暨听证告知书”、湛国土资（执法）决字【2016】第173号“行政处罚决定书”，证明因“建文石场”违法采石进行处罚。因湛江市国土资源局认定梁保龙是该石场的老板，因此以梁保龙作为处罚对象罚款3万元处理；（5）湛江市国土资源局麻章分局管理石场的工作人员杨本证言，证明梁保龙曾多次代表石场参加会议、接受检查；（6）税务部门缴税的信息通知，麻章区税务局一直都是以梁保龙为“建文石场”的老板，通知梁保龙办理建文石场的涉税业务；（7）与梁保龙、梁建文同村村民梁南进证言，证明其在购买“青年队石场”（即建文石场）的石仔后，一部分石款转给梁建文，一部分石款转账给梁保龙，梁保龙与梁建文均是“建文石场”的老板、合伙人；（8）证人黄光平、郑华志出庭作证的证言，证明梁保龙是“建文石场”的合伙人；（9）证人陈光武、陈优强、杨国明出庭作证的证人证言，证明梁保龙是“建文石场”的合伙人；（10）农业银行湛江麻章支行的银行存折的转账记录，证明通过银行转账交税，林武生也是“建文石场”的合伙人；（11）照片2张及通讯录名单，证明当时梁保龙代表石场（潭河石场、建文石场）参加石场负责人、安全主任培训，只有老板才有资格参加的培训；（12）原二审阶段，湛江市中级人民法院民一庭依据梁保龙的申请，到相关部门调查证据后，认为（2018）粤0811民初650号民事判决“认定基本事实不清”，裁定撤销该判决，发回重审；（13）重审一审法院依梁保龙的申请及调查的证据：A、在湛江市自然局调取的证据;B、在梁保龙、梁建文的住所麻章镇调塾村，调查村会主任梁日福、党支部书记梁明辉的笔录；C、重审一审时梁建文提交的“建文石场”经营账簿、凭证，证明了梁保龙参与了“建文石场”的经营管理；（14）石场的销售记录多达1057页，证明梁保龙管理石场的部分销售记录，记录本中有梁保龙多次代表石场收款等行为，是建文石场的合伙人。二、梁建文在同一庭审的前后陈述、不同阶段的庭审，对同一问题，多次作出截然不同、互相矛盾的回答，违反了民法活动应遵循“诚实信用”的原则。梁建文为掩盖事实真相，不断做出各种各样虚假的陈述：（1）梁建文认为：“梁保龙和林武生是其聘请的雇工，工资从1千到三千多，因这两人借的钱多，没有发工资”；梁建文的代理人认为：按每月3000元向梁保龙及林武生支付工资，因其借支多，后期没有再发工资。梁建文与其代理人对梁保龙是否发工资？工资数额这本来就应很清楚、明确的事实的陈述都互相矛盾，虚假陈述且难以自圆其说！几百块的雇工有工资表、签名，反而几千块的工资没工资表、没签名？更谈不上有纳税凭证。雇工的说法纯属梁建文捏造的谎言！（2）“建文石场”先期也曾被称为“潭河石场”，梁建文的代理人在一审时认为这是梁保龙的“胡扯”，其认为“潭河石场是原告(梁保龙）个人经营的，梁保龙代表潭河石场参加培训是自己设立的。梁建文则认可建文石场命名前，曾购买了潭河、青年队、三板洋石场来经营，后再命名为建文石场。其当事人与其代理人陈述又不一致，不符合事实。事实是，其代理人认为梁保龙个人经营的潭何石场，实际叫潭高石场，与本案无关。（3）梁保龙因“建文石场”违规采石行为受到湛江市国土资源局处罚，梁建文的代理人认为是梁保龙自己的石场违法经营行为而受到处罚，与建文石场无关。这种说法显然不符合事实、不成立。梁保龙不可能在建文石场打工，又同时经营自己的个人的石场，后来梁建文又称因国土局扣了建文石场的两台挖机，才支付3万元罚款，承认是建文石场交的罚款。梁建文的代理人与梁建文的回答又互相矛盾！（在最初的一审，梁建文述说是梁保龙私自到其它岩石开采岩石而受到的行政处罚，与本案无关，多次出尔反尔）。（4）据重审一审法院调查的事实及梁建文的自认，梁保龙在石场工作期间，多次向石场借支款，其中在2007年借支40万元，单笔30万元，梁建文更说梁保龙已借支90万元。林武生在2008年借支近50万元，单笔为48万元。试想：若只是普通雇工，每月1千至三千元，多少年才能还清借支？雇工会陆续不断得到巨额、不结算、不偿还的借支？这根本是不可能的事！这完全就是合伙人、合伙经营的行为的体现！梁建文也从没有向梁保龙、林武生追偿、结算，梁建文在最初的一审说为此事已报警没有事实证据。在借支尚未结算、还清梁建文还继续聘请梁保龙、林武生为雇工？显然有悖于客观常理，另外，梁建文认为梁保龙在2008年才到建文石场打工也是谎言。据重审一审法院调查的证据，早在2001年，梁保龙就石场的经营，交纳了一部分费用，如：石场使用费、电费、梁建文使用的手机话费、石场的电话费等。（5）在之前的庭审活动中，梁建文多次以心脏病、高血压病为由，对法庭上一些关键发问拒绝回答，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十条之规定，梁建文对其应负有举证责任的待证事实部分承担举证不能的不利法律后果。民事活动中应遵循“公平、诚实信用原则”，不应只对已方有利的事实欢呼雀跃，到对己方不利的事实就百般回避、异议甚至作出不顾事实的狡辩。对同一问题，在同一庭审前后、不同的庭审陈述又互相、自相矛盾，都是不符合法律规定的行为。三、关于法律适用。1、依据法律规定，个体营业执照不一定就证明是个人独资的企业，也可以是个人合伙企业。梁建文以工商营业执照作为界定“建文石场”就是建文个人独资出资、个人经营于法无据，也与客观事实证据不符。根据当今司法裁判规则，司法判决也有权重新认定和改变工商登记性质，在个人独资企业中能确认存在合伙投资关系，工商登记只有公示作用并无确权或设定权利的功能，司法判决高于工商登记。2、梁建文认为“口头合伙适用的前置条件是未经工商登记，本案已经工商登记，因此不适用口头合伙协议。”这只是梁建文对“民法通则”意见第50条的单方理解。其理解不当。企业究竟是个人还是合伙，工商登记并无确权作用，司法裁判依据的是存在的合伙事实和证据。一旦行政登记与事实不符，司法裁判完全可以重新认定。至于口头协议的认定，应依照多个证据相互佐证予以认定。3、关于证人资格。在原一审、二审、重审一审，两级法院已依法审查证人资格、条件、能力、并结合本案其它证据来认定证人证言并无不当，适用法律正确。湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初748号民事判决书是基于原一、二审已查明事实的基础上，再通过该阶段的法庭审理、对外调查取证，依据客观事实的基础上作出的判决，该判决依据事实清楚，适用法律正确，判决完全正确，初步保护了梁保龙的合法权益（后期维权、涉及的经营分配还任重道远！），梁建文的上诉理由与事实和法律不符，上诉请求依法不予成立，恳请审法院依法驳回梁建文的诉讼请求，维持原审判决！林武生述称同意梁保龙的意见。梁保龙向一审法院起诉请求：1、确认湛江市麻章区志满建文石场（先后称“青年队石场”、“潭河石场”、“三板洋石场”）属于梁保龙和梁建文合伙经营；2、本案诉讼费用由梁建文负担。一审法院经审理查明：2002年9月16日，梁建文与广东省国营湖光农场签订一份《承包石地合同书》，由梁建文承包广东省国营湖光农场的五里路北旧石窟开发、经营采石，承包期限为三年，自2002年9月16日起至2005年9月16日止；2003年5月23日，梁建文与广东省国营湖光农场五队护林组又签订一份《承包土地转让协议》，约定承包林地用作涉案石场的加工场所；2004年3月16日，梁建文在湛江市麻章区工商行政管理局申请注册湛江市麻章区志满建文石场（以下简称建文石场)，该石场类型为个人独资企业，投资人为梁建文。2005年6月1日，建文石场领取《税务登记证》，经营期限自2004年3月16日至2049年12月31日。2012年3月18日，梁建文与广东省国营湖光农场签订《石场临时用地承包合同书》，约定广东省国营湖光农场将其五里队的土地6002平方米发包给梁建文作堆放石料场地，该用地承包合同书实行一年一签。梁保龙称自1999年至2016年3月期间，其与梁建文、林武生合伙经营涉案石场，梁保龙出资3万元、梁建文出资5万元、林武生出资6万元；梁保龙主要负责石场的安全工作、处理对外事务和管理部分账目，梁建文负责石场的财务管理，林武生负责石场的销售和驾驶铲车。但梁保龙对上述内容不能提供相应证据予以佐证，梁建文也予以否认。梁建文称自2002年经营建文石场以来，聘请梁保龙和林武生为石场管理人员，从2002年9月份至2016年3月份都在建文石场从事管理工作，月薪为3000元。但梁建文对其向梁保龙和林武生发放工资报酬的事实不能提供相应证据予以佐证，梁保龙、林武生对此也予以否认。在诉讼期间，梁保龙申请证人黄光平、郑华志出庭作证，证人黄光平、郑华志在庭审上均证明在涉案石场工作期间受梁保龙、梁建文、林武生等三位老板指挥，石场由三位老板管理，其工资是梁建文发放。但证人黄光平、郑华志与梁保龙是亲戚关系，是梁保龙安排黄光平、郑华志到建文石场工作。根据梁保龙的申请，一审法院向湛江市自然资源局（原称湛江市国土资源局）调取的证据查明，2016年3月份，梁保龙未经批准，擅自在位于湖光农场五里路西北侧开采玄武岩，实际开采面积50平方米，开采高度2.5米，被湛江市国土资源局行政处罚：（一）责令停止（玄武岩）非法开采；（二）对非法开采（玄武岩）处以30000元的罚款。经对梁保龙和梁建文询问和庭审查明，梁保龙、林武生和梁建文均确认梁保龙在2016年3月份非法开采玄武岩位于建文石场内；梁建文确认梁保龙用于非法采石的“卡特320”和“SK200”两台挖掘机是建文石场的设备，建文石场所有的挖掘机只有该两台；对梁保龙非法开采被湛江市国土资源局罚款3万元，梁建文提交了该3万元罚款的缴交票据，梁建文主张因两台挖掘机被扣押，故其缴交了3万元罚款。对于梁建文是否知悉梁保龙使用建文石场两台挖掘机进行非法采石的问题，梁建文拒绝回答。在2019年12月3日的庭审中，林武生称其三当事人曾经在湛江市麻章区******委会调解过，当时有村委会主任梁日福、党支部书记梁明辉和一审法院干警梁林桂在场，但经调解未果。为查明本案事实，一审法院于2019年12月12日到湛江市麻章区**********委会主任梁日福和党支部书记梁明辉进行调查。经查，梁日福述称建文石场是三当事人在90年代开始合伙经营，在经营期间的2003年，其村委会为建设本村环村路，梁日福与广东省湖光农场时任副场长陈振南、梁保龙三方进行洽谈，村委会所购买的碎石1200方米由建文石场提供，广东省湖光农场减免建文石场相应的土地租金。在今年前几个月，梁保龙曾要求其协助通知梁建文交出账本进行结算，其相邀梁建文持账本到村委会与梁保龙、林武生进行结算，起初梁建文同意交出账本，但后来不同意；梁明辉亦确认建文石场一直是梁保龙、梁建文、林武生合伙经营，但其内部的股份多少不清楚，且其私人与公家均曾向建文石场购买过碎石。一审法院在2019年12月3日庭审中责令梁建文庭后5日内提交梁保龙、林武生及其他工人的借支凭据和其本人须于2019年12月6日上午到达一审法院接受询问。2019年12月6日，梁建文以其身体不适为由申请延期，一审法院再次通知梁建文于2019年12月13日上午到达一审法院接受询问。梁建文的委托诉讼代理人林浩斌于2019年12月9日提交了相关的借支凭据。2019年12月13日上午，一审法院对梁建文进行了询问。梁建文确认建文石场有账薄，故一审法院责令梁建文于当日下午3时提交建文石场的财务账薄、凭证。梁建文当日下午仅提交了记录借支款项的笔记本及一些票据等资料，没有提交账薄。对此，梁建文辩解称其他资料已被雨水淋湿，没有保存。梁建文还确认其与梁保龙、林武生及梁何生（梁建文之叔）四人每人出资8万元合伙经营潭高石场，在本案诉讼前，三当事人曾到其村委会进行调解，当时有梁日福（村委会主任)、梁明辉（村党支部书记）和梁林桂（同村兄弟，一审法院干警）参加。梁保龙也确认四人合伙经营潭高石场的事实，并在2006年转让他人经营。一审法院对梁建文提交的笔记本和票据等资料进行了即时查阅，提取了梁保龙、林武生的几张电话费缴费票据、湛江市麻章区矿产资源管理委员会2001年8月22日出具收取采矿权使用费500元的《收款收据》、广东省国营湖光农场8月份电费单和2002、2003年的工资表。结合梁建文提交的借支凭据及一审法院提取的票据等资料查明，梁保龙和林武生多次借支，单笔借支金额高达数万元至几十万元，总借支数额巨大。其中梁保龙在2007年借支40多万元，单笔金额为30万元；林武生在2008年借支近50万元，单笔为48万多元。其后继续借支，梁保龙和林武生的借支资金一直没有结算，也没有注明为工资。而其他工人的借支一般为100元到几百元，借支金额较小，个别单笔借支上1000元至4000元，几仟元的借支较少，且借支后进行工资结算。在2019年12月13日对梁建文的询问中，梁建文坚持聘请梁保龙和林武生为管理人员的抗辩，每人每月工资一仟多元到三仟元。梁建文对梁保龙和林武生的借支情况辩解认为，梁保龙和林武生借款后不同意与其进行结算，已经超支，但梁保龙是其同村兄弟，林武生是其亲戚（妹夫)，他们家庭经济困难，小孩读书，故继续让他们借款。在2002、2003年《民工工资表》中除其他工人每月工资记录外，没有梁保龙和林武生的工资记录。梁建文持有梁保龙2004年缴交电话费单据和林武生2001年、2004年、2006年缴交电话费单据，梁建文现使用手机号码138*****766就是梁保龙在2004年缴交电话费单据中的手机号码。还有湛江市麻章区矿产资源管理委员会2001年8月22日出具的《收款收据》，该收据显示收到麻章梁保龙石场采矿权使用费500元；广东省国营湖光农场8月份电费单显示“保龙石场民工”支付2001年8月16日的电费100元。在重审期间，梁保龙提交了2004年湛江市第二期初级注册安全主任培训班留影相片和通信录，欲证实其作为涉案石场的负责人参加培训。通信录标明的石场名称是麻章区志满潭河石场。在2019年12月13日对梁建文的询问中，梁建文确认建文石场原有三个石窟，分别是三板洋、潭河和青年队石窟，原由刘炳坤、廖华全、马友等人经营，后来其购买了该三个石窟，成立了建文石场。可见，建文石场包含了麻章区志满潭河石场。林武生提交了银行储蓄本，欲证实其作为合伙人代建文石场缴交税费的事实。梁建文也提交了缴交电费和购买炸药、雷管、电线等单据，欲证实其作为建文石场的投资者支付费用的事实。另，梁保龙提交的八本销售收入凭据中，梁保龙多次收取销售收入后转交梁建文。还有梁建文书写收据收到梁明辉在2002年2月28日购买碎石的碎石款2万元的收据，证实梁明辉曾于2002年向建文石场购买碎石的事实属实。一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。本案的主要焦点是建文石场是否属梁建文、梁保龙合伙经营。围绕本案的焦点，一审法院综合当事人的陈述、当事人提交的证据、证人证言和调查情况及责令梁建文提交的证据进行认定如下：一、建文石场的工商登记、税务登记不是认定实际经营者的法定标准，不能作为排除或否认个人合伙的依据。个人合伙组织是公民在进行经济活动中比较常见、灵活的经营、合作模式。尽管建文石场经工商登记为个人独资企业，显示投资人为梁建文，税务登记纳税人为建文石场，但依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，认定个人合伙关系不应以工商、税务登记资料为依据，不能因此排除或否认建文石场存在个人合伙的可能。因此，梁建文据此主张建文石场系其个人所有，不予采信。二、关于梁保龙是否为梁建文聘请的管理人员的问题。梁建文主张其聘请梁保龙管理建文石场，应由梁建文对其主张聘请事实负举证责任。建文石场以借支的形式发放工人工资符合公民进行民事活动的日常习惯。但从梁保龙与林武生的资金借支情况来看，梁保龙的借支金额巨大，借支后没有进行工资结算。梁保龙和林武生的借支金额显然与梁建文所称每人每月工资一仟多元到三仟元的工资相差甚大，与作为一般工人或管理人员应得待遇存在巨大悬殊。甚至，在梁保龙和林武生发生巨额借款未结后，梁建文继续让梁保龙和林武生借支资金。显然，梁保龙作为一般管理人员，不符合客观常理。因此，梁建文主张聘请梁保龙、林武生为管理人员没有事实依据，抗辩理由不成立，不予采信。三、关于梁保龙是否是建文石场的合伙人的问题。虽建文石场于2004年办理工商登记，但根据梁建文持有林武生、梁保龙的电话费缴费单据和湛江市麻章区矿产资源管理委员会2001年8月22日出具的《收款收据》、广东省国营湖光农场8月份电费单，以及2002年9月16日梁建文与广东省国营湖光农场签订的《承包石地合同书》，建文石场的实际经营时间早于登记之日。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，故个人合伙的法律特殊是两个公民以上共同投资、共同经营、共同劳动。（一）对于梁保龙是否共同出资的问题。梁保龙称其出资3万元、梁建文出资5万元、林武生出资6万元，林武生对此没有异议。虽梁建文对此有异议，但梁建文确认建文石场有账簿，且结合梁日福陈述的事实，故梁建文应当持有建文石场的账簿。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”的规定，本院确认梁建文持有建文石场投资的证据，故确认梁保龙存在共同投资的事实。（二）对于梁保龙是否参与共同经营的问题。梁建文制作的2002年、2003年工资表，显然没有将梁保龙、林武生作为一般工人发放工资；梁保龙使用建文石场所有的挖掘机进行非法采石，开采面积达50平方米，梁建文对此不可能不知晓，且梁保龙非法采石被罚，梁建文持有缴付罚款的票据，三当事人均确认梁保龙非法采石位于建文石场内，故梁保龙非法采石实属建文石场的经营行为。梁日福、梁明辉与梁保龙、梁建文无利害关系，梁日福确认其与梁保龙、广东省湖光农场曾经洽谈为其村委会购买碎石的事实，梁保龙在建文石场具有代表性；梁日福和梁明辉作为梁保龙、梁建文的同村人和村集体干部，且均曾经向建文石场购买碎石，故梁日福和梁明辉知晓建文石场的经营情况具有客观真实性；梁日福和梁明辉均表示知晓从90年代起梁保龙、梁建文和林武生一直存在合伙经营建文石场的事实，与证人黄光平、郑华志的证言基本吻合；梁保龙在2004年期间缴交138*****766电话费的单据由梁建文持有，且该手机号码现梁建文在使用；湛江市麻章区矿产资源管理委员会收取采矿权使用费500元和广东省国营湖光农场收取8月份电费100元的事实，均以梁保龙的名义交纳；梁保龙持有建文石场八本相关销售资料，且在该资料中显示梁保龙有权收取销售款项等。这些证据相互印证，足以证实梁保龙参与建文石场共同经营的事实，故予以确认。（三）对于梁保龙是否参与共同劳动的问题。梁保龙在建文石场内非法采石，在建文石场经营期间不断借支资金，多次收取销售收入，都可以证实梁保龙实际参与共同劳动。并且，梁建文提出聘请梁保龙作为建文石场管理人员的抗辩，也可确认梁保龙参与共同劳动。因此，本院确认梁保龙实际参与了建文石场的共同劳动。综上，梁保龙主张其为建文石场的合伙人，有事实和法律依据，予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：确认梁保龙为湛江市麻章区志满建文石场的实际合伙人。案件受理费100元，由梁建文负担。梁保龙预付了受理费18300元，一审法院退还梁保龙18200元。梁建文负担的受理费100元，由梁建文在判决发生法律效后十日内迳付梁保龙。二审期间，梁建文提交《调查问话笔录》，拟证明：经代理人向调塾村委主任梁日福调查了解，梁日福表示对涉案建文石场的投资、经营、分配利润等事情不清楚，也不知道建文石场是否是梁建文、梁保龙、林武生合伙开设。梁保龙质证称：这份证据调查程序是不合法的，首先本案的调查人林钊然我不认识，林钊然不是本案的代理人，身份不明确，不合法。整个笔录应以一审的麻章区法院的调查笔录为准，毕竟是司法裁判机关所作出的笔录，该份是梁建文的代理人单方的调查笔录。梁日福在该份笔录也没有说到具体明确的东西，比较模糊笼统，对于第一次出具的麻章区法院的没有大的冲突。梁日福的媳妇和梁建文的媳妇是两姐妹，是亲戚关系。该份笔录失实。林武生表示同意梁保龙的意见。经对梁建文提交的证据进行审查，本院认定如下：梁日福在一审法院向其调查时的是种说法，在梁建文代理人向其调查时又是一种说法，且梁日福、梁建文、林武生是亲戚关系，存在一定的利害关系，故对证人调塾村委主任梁日福的证言不予采信。另查明，湛江市国土资源局麻章分局于2016年5月19日至5月31日期间对梁保龙、招华才、王华兴、黄永明等人就梁保龙非法开采玄武岩的调查证实，梁保龙开采玄武岩的位置位于王华兴承包广东省国营湖光农场五里路西北侧土地内，距离建文石场约一公里。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对梁建文上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本案二审争议焦点问题是：建文石场是否属梁建文与梁保龙合伙经营。首先，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2002年9月16日，梁建文与广东省国营湖光农场签订《承包石场合同书》，由梁建文承包广东省国营湖光农场的五里路北旧石穴开发经营采石。2004年3月16日，梁建文经营的石场经工商部门注册登记为建文石场，为个人独资企业。梁保龙主张其是建文石场的合伙人，应举证其有提供资金、实物或技术等合伙经营的证据。本案中，梁建文、梁保龙和林武生没有签订合伙经营石场的协议书，梁保龙为了证明其与梁建文存在合伙经营石场关系，虽然提供了涉案石场支出电费、油费、保险费、加气费等费用单据、石场部分经营（销售）收入记录（共八册)等证据。但这些证据的内容、来源只能反映梁保龙在涉案石场从事管理工作，并不能证明梁保龙对涉案石场有提供资金、实物、技术等事实行为。其次，原一审时，梁保龙申请的证人黄光平、郑华志出庭作证，证明梁保龙与梁建文、林武生合伙经营涉案石场的事实，但依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；…。”的规定，经庭审查明，证人黄光平、郑华志与梁保龙系亲戚关系，故与梁保龙具有利害关系。重审时，一审法院向调塾村委会党支部书记梁明辉和村委会主任梁日福的调查，梁明辉、梁日福反映建文石场是梁建文、梁保龙和林武生在90年代开始合伙经营，2003年村委会建设道路时购买了建文石场的石材。显然，梁明辉、梁日福所说的90年代，建文石场尚未成立。因此，本院认定证人黄光平、郑华志的证言不能单独作为认定本案事实的依据，重审时一审法院的调查内容也无法证明梁建文与梁保龙存在合伙经营建文石场的事实。梁保龙主张其提供合伙资金3万元，由于不能举证，不予采信。最后，根据湛江市国土资源局麻章分局于2016年5月19日至5月31日期间对梁保龙、招华才、王华兴、黄永明等人就梁保龙非法开采玄武岩的事件进行调查，证实梁保龙开采玄武岩的位置位于王华兴承包广东省国营湖光农场五里路西北侧的土地内，距离建文石场约一公里。当事人也确认建文石场于2016年3月因国家政策的原因而停产，因此梁保龙提供的《行政处罚告知暨听证告知书》和《行政处罚决定书》，从内容上看，无法证明梁保龙系涉案石场的合伙人，也无法证明受行政处罚主体与涉案石场有牵连；反而证明是梁保龙个人未经批准，擅自开采玄武岩，受到湛江市国土资源局作出的行政处罚。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行)》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，梁保龙未能举证证明其和林武生存在具备合伙经营涉案石场的其他条件；又没有两个以上无利害关系的证人证明梁保龙、梁建文及林武生存在有口头合伙协议。且梁建文也否认与梁保龙、林武生有合伙经营涉案石场的事实。因此，梁保龙主张其与梁建文及林武生存在合伙经营涉案石场关系，由于提供的证据无法形成一个完整的证据链，证明梁保龙的主张成立，故对梁保龙的请求予以驳回。综上所述，上诉人梁建文的上诉理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初748号民事判决；二、驳回梁保龙的诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，均由梁保龙负担。梁保龙已预交一审案件受理费18300元，梁建文已预交二审案件受理费100元。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  杜友裕二〇二〇年七月十四日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。