山西省忻州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）晋09民终727号上诉人（原审原告）：山东招金地质勘查有限公司，住所地山东省招远市盛泰路北埠后东路东。法定代表人：唐某，该公司总经理。委托诉讼代理人：丛某，该公司工作人员。委托诉讼代理人：苏某，山东浩源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西省地球物理化学勘查院，住所地山西省运城市安邑庙风东路18号。法定代表人：郭某，该院院长。委托诉讼代理人：秦某，该院工作人员。委托诉讼代理人：蒲某，山西庆新平律师事务所律师。上诉人山东招金地质勘查有限公司因与被上诉人山西省地球物理化学勘查院建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2019）晋0981民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东招金地质勘查有限公司的委托诉讼代理人丛某、苏某，被上诉人山西省地球物理化学勘查院的委托诉讼代理人秦某、蒲某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东招金地质勘查有限公司向本院上诉请求:1、判令被上诉人支付所欠上诉人的施工工程款341420元。2、本案一审案件受理费及二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清,适用法律错误,据以判决的理由错误。1、上诉人依据《钻探施工合同书》为被上诉人进行钻探施工,共14个孔项,完成了11个钻孔,另外的三个钻孔(ZK4102、ZK3903、ZK3503)系因地层原因无法继续施工,后经原、被告之间协商一致后做报废处理,而并非被告所称原告未施工完毕自行撤离。如果这三个钻孔是因为上诉人的原因至今未完工,那么在双方的往来对账单或其他材料中,被上诉人应该对此提出未完工的异议,直至工程完工3年7个月后,在庭审中被上诉才抗辩以上三个钻孔未完工,显然不符合常理和事实。2、涉案合同中第八条约定:钻孔竣工验收,被告在接到原告竣工通知后,及时组织有关人员进行验收,合格后签署验收证书。合同该条款并未明确约定双方要出具验收单或结算单之类的凭证。被告在庭审中也出具了我公司钻探施工的11个孔的《钻孔终孔通知书》,该通知书的内容确认了我方的施工进尺(工程量)并达到了地质目的、符合钻孔要求,且有被告验收人员签字确认。因此,《终孔通知书》的法律意义当然可以作为被告对我方施工工程验收认可的凭证。3、关于《询证函》的法律意义。询证函作为一种确认企业之间债权债务的审计文书被广泛用于司法实践中。通常情况下,企业收到要求确认债权债务的询证函,财务人员将对双方企业之间的往来账目进行确认,如果数额一致,则予以盖章确认,如果数额不一致,即进行说明并盖章。因此,往来账目询证函是对双方企业债权债务的法律确认。本案,被告向原告出具的《往来账项询证函》(有被告所盖公章),可以证实两个问题:1.被告承认并认可我方的工程量和工程质量。2.经过双方对账,被告认可拖欠我方工程款的具体数额。因此,一审法院认定该询证函属于企业内部用于账目核算和审计自用,不能作为工程结算的依据的的理由不能成立。4、关于工程余款。一审法院认为,依据合同约定,在被告尽量争取而矿方资金不能及时到位前提下,可推延支付,在矿方资金到位后支付。由此认定为上诉人要求被上诉人支付工程余款无事实、法律依据。上诉人认为,一审法院牵强附会曲解法律,滥用不安抗辩权。(不安抗辩权)是指在有先后履行顺序的双务合同中,应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时,在对方当事人未提供担保之前,有暂时中止履行合同的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益,防止借合同进行欺诈,促使对方履行义务。本案，并不能适用“不安抗辩权”。被上诉人与矿方之间的资金到位与否,拨款时间先后问题并不能影响被上诉人向上诉人支付工程余款。况且,被上诉人在庭审中只是口头阐述矿方资金未到位,根本也未提供任何有效证据加以证明其主张,一审法院就武断的予以认定,实属不当。二、一审法院据以判决适用的法律错误,不知所云。一审法院适用的法律是《合同法》第八条、第六十条。摘录如下:第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”敢问,一审法院依据这两个条款中的哪一款哪一句,就能认定被上诉人可以不予支付剩余的工程款?如果非要强行适用此条款,那也只能是被上诉人没有遵循诚实信用原则,强词无理狡辩,不按时履行付款义务。综合一审庭审中双方提交的证据和事实、理由,完全能证明被上诉人对上诉人施工的工程量和工程质量的认可。因此被告应按照合同约定和询证函的数额向原告支付拖欠的工程款341420元。请二审法院查清事实,依法改判,给上诉人一个公正的判决。山西省地球物理化学勘查院辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。山东招金地质勘查有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付所欠原告的钻探工程款341420元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告公司常年从事地质钻探施工作业。2015年10月30日，被告与原告签订《钻探施工合同书》，由原告为被告进行地质钻探施工，并约定了双方的权利、义务及付款方式，合同总造价为1241420元。2017年12月31日，被告向原告出具往来账项询证函，确认欠款441420元，2018年8月3日，被告又支付原告100000元，被告共支付900000元工程款，尚欠原告工程款341420元。为维护原告的合法财产权益，特诉至法院。一审中山西省地球物理化学勘查院辩称，2015年，被告与原告签订《钻探施工合同书》，合同约定被告委托原告在山西原平砾瑶铁矿进行矿区的钻探任务，工程量为设计进尺约5000米(具体按实际孔数和进尺数为准)，完工日期为2O15年12月30日。原告在打孔中使用的动力用油，被告将按照40元/米标准进行核算，超出部分由被告从原告钻探费用中扣除，被告在接到原告竣工通知后，组织人员进行验收，合格后签署验收证书，不合格钻孔由原告在议定时间内补钻或者重新施工，费用由原告全部承担。合同第九条约定如遇被告尽量争取而矿方资金不能及时到位前提下，可推延支付，在矿方资金到位后支付。开工以后，原告共计打孔14个，原告向被告进行报告，且使用发包人油料进行打孔。但其中3个钻孔因原告原因并未完工，无法通过发包人(矿方)验收结算，该钻孔需要返工，合同约定的付款条件尚未成就。被告已按合同约定支付原告部分工程款。原告所完工的11个钻孔中有ZK2501钻孔，开工日期为2016年1月5日开孔，封孔日期为2016年1月14日（根据油料统计表和开孔、封孔通知单），已超过合同约定的完工日期14天，根据合同第十条第2款约定（违约金条款），应当扣除每日总工程款5‰的违约金，故违约金共计86899.4元。按照合同第九条工程款结算及发包人证明可知，该工程因原告私自放弃最后3孔的开采，导致矿方不与被告结算工程款，故按约定支付原告工程款为前11孔的应付金额的80%，即993136元，扣除原告超出合同范围所用的油料款70237.6元，再扣除违约金后，被告应支付原告工程款为835999元，而被告已支付原告工程款90万元，超额支付原告工程费用，是为了让原告完成未完的工程。根据被告提供的原告在矿方领取油料的登记表可知，原告剩余3孔未打完，未经验收便私自撤离现场，被告基于双方合同的不安抗辩权，无法再支付原告款项。原告的违约行为致被告损失巨大，未从矿方结算款项为495万元，包括该款项长达数年的利息，根据合同第十条第2款约定，每日总工程款金额千分之五的违约金，至今已达数千万元，被告保留再起诉追诉的权利。被告作为事业单位，审计部门每年进行财务核实，往来账项询证函仅是工程挂账款项，并不是该工程的结算款项，该询证函不能代替工程结算手续，案涉工程未经竣工验收也没有进行工程结算。综上所述，原告的诉请应当予以驳回。一审法院查明的事实：2015年10月30日，被告（作为甲方）与原告（作为乙方）签订《钻探施工合同书》，内容为：“为了完成山西砾瑶铁矿选矿有限公司地质钻探施工任务，山西省地球物理化学勘查院（以下简称甲方）委托山东招金地质勘查有限公司（以下简称乙方）承担矿区的钻探任务。为明确甲乙双方责任，保护双方利益，搞好相互协作配合，经充分协商，达成下列各项条款，以共同遵照执行。第一条：工程名称、地点、造价及工作量。1、工程名称：山西砾瑶铁矿选矿有限公司资源储量核实。2、工程地点：山西原平砾瑶铁矿。3、工程量：设计进尺约5000米（具体按实际孔数和进尺数为准）。4、工程造价：本次工作设计钻孔为直孔和82°斜孔，单价相同，单价为0-400米260元/米，401-700米280元/米，700米以上300元/米，水文钻孔单价为上述单价的二倍；以上单价包括：钻探开工准备、设备搬迁、钻机安装、拆卸；钻进、取芯、测量进尺、清理钻具、钻机移至新点；挖水池、搬运设备材料、起拨套管、封孔，供水等、税费。本次地质勘查中乙方如使用动力用油不计入成本，本着合理节约、杜绝浪费等生产原则，甲方将按照40元/米标准进行核算，超出部分由甲方从乙方钻探费用中扣除。5、施工工期：2015年10月30日-2015年12月30日。……第八条：钻孔竣工验收，甲方在接到乙方竣工通知后，及时组织有关人员进行验收，合格后签署验收证书；不合格钻孔由乙方在议定时间内补钻或重新施工，费用由乙方全部承担。需测井的钻孔竣工前一个星期，乙方通知甲方，准备测井工作并积极配合好该项工作。第九条：工程结算和付款支付。1、施工期间甲方不垫资，工程按月进度分批验收，工程费用结算亦随之进行；付款分两段支付，即按照首付80%；余下工程款等确认已取全、取准全部资料、检查无误，验收签字，项目决算后一次全部付清，如遇甲方尽量争取而矿方资金不能及时到位前提下，可推延支付，在矿方资金到位后支付。2、不合格工程不计款，补钻或重钻不付钻探费用。3、按实际完成合格工程量计取工程费，增加或减少工程量应在甲方允许情况下方可进行计费。4、工程计算价格按第一条第4款工程造价进行。6、工程造价中包含施工人员劳动保险、医疗保险、人身保险等，由乙方向有关部门联系交纳。第十条：违约责任。1、甲方不能及时给出必要指令、确认、批准、不按合同约定履行自己的各项义务，不按合同支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任。2、乙方不能按合同要求工期竣工，延迟一天，按工程总费用的5‰扣除违约金。3、若因施工质量达不到上述要求，给甲方造成的经济损失，由乙方承担。4、因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除全部合同，应提前10天通知对方，经双方协商仍不能继续合作，方可终止或解除合同，损失由违约方承担。……”甲方代表签字并加盖公章，乙方代表签字并加盖合同专用章。合同签订后，原告完成工程量如下：砾瑶（西部）铁矿储量核实矿区ZK4101孔，2015年10月23日开钻，2015年11月20日封孔，设计孔深350米，终孔深度493.33米；ZK3902孔，2015年10月23日开钻，2015年11月20日封孔，设计孔深660米,终孔深度489.67米；ZK3701孔，2015年10月23日开钻，2015年10月29日终孔，设计孔深360米，终孔深度313.2米；ZK3702孔，2015年11月5日开钻，2015年12月12日封孔，设计孔深520米，终孔深度618.96米；ZK2901孔，2015年10月25日开钻，2015年11月12日封孔，设计孔深260米，终孔深度353.14米；ZK2902孔，2015年11月20日开钻，2015年12月13日封孔，设计孔深500米，终孔深度450.5米；ZK3301孔，2015年11月8日开钻，2015年12月4日封孔，设计孔深260米，终孔深度410.26米；ZK2703孔，2015年12月11日开钻，2015年12月31日封孔，设计孔深440米，终孔深度549.28米；ZK2501孔，2016年1月5日开钻，2016年1月13日封孔，设计孔深260米，终孔深度227.43米；ZK2101孔，2015年11月9日开钻，2015年11月18日封孔，设计孔深160米，终孔深度301.89米；ZK2302孔，2015年11月27日开钻，2015年12月10日封孔，设计孔深260米，终孔深度335.34米；已终孔合计4543米。另有ZK4102孔，2015年12月11日开孔，设计孔深700米；ZK3903孔，2015年12月21日开孔，设计孔深660米；ZK3503孔，2015年12月20日开孔，设计孔深630米，至今未完工。2016年6月8日，被告支付原告工程款300000元，2017年1月19日支付100000元，2017年11月24日支付400000元，2018年8月3日支付100000元，共计900000元。期间，被告向原告出具往来账项询证函显示，截止2017年12月31日，尚欠原告441420元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告签订的《钻探施工合同书》系双方真实意思表示，为有效合同，双方应按合同约定履行义务。原告以被告出具的往来账项询证函主张案涉工程已竣工验收并经过结算，被告应支付剩余工程款，被告抗辩该询证函是工程挂账款项，不是结算款项，原告打孔计14个，其中3个钻孔因原告违约至今尚未完工，导致发包方未与被告结算工程款，付款条件尚未成就。法院认为，往来账项询证函仅有被告盖章，不能作为工程结算的依据，原告未能提供有效证据证明案涉工程已竣工验收并经过最终结算，根据合同约定，工程按月进度分批验收，工程费用结算亦随之进行，付款分两段支付，即按照首付80%，余下工程款等确认已取全、取准全部资料、检查无误，验收签字，项目决算后一次全部付清，如遇被告尽量争取而矿方资金不能及时到位前提下，可推延支付，在矿方资金到位后支付，故原告主张被告支付剩余工程款，无事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，山西省原平市人民法院于2019年12月26日作出判决：驳回原告山东招金地质勘查有限公司的诉讼请求。案件受理费3211元，由原告山东招金地质勘查有限公司负担。本院认为，关于上诉人诉称的工程欠款应否予以支持的问题，主要是依照工程中实际完成的合格工程量为计算依据。但是一审法院认定设计施工是14个钻孔，实际完成11个钻孔，另有3个钻孔至今未完工的事实与双方签订的《钻探施工合同书》的约定工程量事实不清。故将本案发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：撤销山西省原平市人民法院（2019）晋0981民初2028号民事判决；发回原平市人民法院重审。上诉案件受理费6422元退还上诉人山东招金地质勘查有限公司。审判长  梁晓莉审判员  杨 剑审判员  梁晓峰二〇二〇年七月十日书记员  贾雨京