广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1344号上诉人（原审被告）：卢雪清，女，1968年12月1日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：江申生，广东粤鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯穗刚，广东粤鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周伟胜，男，1968年5月14日出生，汉族，住广东省惠东县。委托诉讼代理人：周宏羽，男，1998年7月30日生，汉族，系周伟胜之子。委托诉讼代理人：周伟清，广东耀新律师事务所律师。原审被告：陆广强，男，1966年10月11日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：江申生，广东粤鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯穗刚，广东粤鑫律师事务所律师。原审被告：岑钜飞，男，1966年11月20日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。上诉人卢雪清因与被上诉人周伟胜及原审被告陆广强、岑钜飞民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭审理本案。卢雪清的委托诉讼代理人江申生、冯穗刚，周伟胜及其委托诉讼代理人周宏羽、周伟清，陆广强及其委托诉讼代理人江申生、冯穗刚，到庭参加了二审法庭调查。岑钜飞经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。卢雪清上诉请求：撤销一审判决，依法对本案改判或将本案发回重审。事实与理由：一、陆广强实际只收到周伟胜100万元人民币借款。除100万元人民币有银行转账凭证外，周伟胜无法出具证据证明陆广强收到另外20万元人民币现金。卢雪清从未向周伟胜出具过保证书，涉案《保证书》的签名不是卢雪清所签，卢雪清对保证书的内容全然不知情。二、周伟胜隐瞒陆广强已向其支付高额利息85.54万元的事实。从2014年9月30日至2016年11月30日陆广强共向周伟胜支付本息合计105.54万元。其中从2014年9月30日至2015年3月30日陆广强向周伟胜支付利息16.54万元；2015年3月31日陆广强向周伟胜归还20万元本金后，从2015年4月1日至2016年11月30日又向周伟胜陆续支付利息69万元，包含陆广强于2016年11月14日通过周伟胜亲属李红兵女士借款20万元，全部用于支付周伟胜的借款利息。综上，周伟胜要求卢雪清返还借款130万元没有理据，借款利息畸高；一审判决认定事实有误，证据不足，请依法予以查明并支持卢雪清的上诉请求。周伟胜辩称，卢雪清的上诉请求没有事实和法律依据，请予驳回并加判岑钜飞承担连带责任。一、周伟胜出借120万元给陆广强、卢雪清的事实清楚，卢雪清不承认该事实毫无诚信。周伟胜二审补充提交的银行账户交易历史显示，周伟胜于2014年7月31日转账三笔款项共计120万元，收款账户均为陆广强的银行账户，结合一审证据《抵押借款合同》的内容，能够证明陆广强、卢雪清于2014年向周伟胜借款120万元，并于2015年9月30日前归还了20万元本金的事实。卢雪清虽然没有在《保证书》上签名，但从周伟胜提交的微信截图和双方通话录音可以证实，卢雪清同意由陆广强代表她在《保证书》上签名。二、本案借款合同的约定并不违反法律规定，依法有效。三、岑钜飞应对陆广强、卢雪清的还款责任承担连带责任，一审判决认为岑钜飞在《保证书》上的签名没有明确担保的意思表示，与事实不符。为了早日收回款项，周伟胜放弃了上诉的权利，但卢雪清却利用其香港居民的身份提起上诉，完全是拖延诉讼、逃避责任。陆广强述称，我方实际借款为100万元，周伟胜二审提交的证据不能证明其实际出借了120万元给我方。另我方支付给周伟胜的还款和利息均有银行流水证明，应予认定。周伟胜向一审法院起诉请求：1.判令陆广强、卢雪清返还借款130万元及自2017年1月至还清款项时止的利息(按借款本金100万元，年利率24％计算，暂时计算至2017年9月共计利息16万元)；2.岑钜飞对陆广强、卢雪清的借款及利息承担连带清偿责任；3．案件受理费和保全费由陆广强、卢雪清、岑钜飞承担。一审法院认定事实：陆广强和卢雪清是夫妻关系，均为居住在广东省肇庆市的香港特别行政区居民。2014年7月31日，陆广强与卢雪清共同向周伟胜借款120万元，用以归还银行贷款后再向银行续贷。陆广强、卢雪清还以自己经营的肇庆市端州区骏强包装材料厂、如意宾馆的营业收入及物业产权作为借款抵押，双方据此签订了《抵押借款合同》。至2015年9月，陆广强、卢雪清归还了20万元本金，双方又于9月31日（本院注：此为合同笔误，下同）签订新的《抵押借款合同》，但陆广强、卢雪清并未按约定足额支付利息，并从2016年8月起未再向周伟胜支付任何利息。2017年1月18日，陆广强、卢雪清向周伟胜出具《保证书》，内容为：本人陆广强、卢雪清向周伟胜保证，本人要求周伟胜同意并拿出本人已作担保物向周伟胜借款的房产办理银行抵押，由同学岑钜飞帮忙向“肇庆市鼎湖农商行”贷款150万，这笔贷款将由银行转入“肇庆市端州区宅美装饰设计有限公司”的账户后，在扣除“肇庆市端州区宅美装饰设计有限公司”和岑钜飞给予银行员工回扣及他本人的活动费合计20万元后，剩余130万元立即转入周伟胜账户，否则我们夫妻愿意与岑钜飞共同承担欺诈周伟胜事实的后果。同日，岑钜飞亦向周伟胜出具《保证书》，内容为：本人向周伟胜保证，本人要求周伟胜同意陆广强用已作担保物向周伟胜借款的房产证办理银行抵押，向“肇庆市鼎湖农商行”贷款150万是真实的且由本人帮忙办理。本人保证这笔贷款由银行转入“肇庆市端州区宅美装饰设计有限公司”的账户后，在扣除“肇庆市端州区宅美装饰设计有限公司”和本人活动费合计20万元后，其余130万元立即转入周伟胜账户，否则，本人愿意与陆广强共同承担欺诈周伟胜事实的后果。周伟胜称陆广强、卢雪清、岑钜飞收到银行贷款后，却没按约定偿还其借款，遂提起本案诉讼。一审法院认为，陆广强、卢雪清为香港特别行政区居民，本案属涉港纠纷。由于本案借贷行为发生在中华人民共和国内地，故一审法院对本案具有管辖权。鉴于合同双方当事人未约定解决争议适用的法律，而本案主要合同行为发生在我国内地，根据最密切联系原则，本案应适用我国内地法律。本案《抵押借款合同》是当事人真实意思表示，且未违反我国法律强制性规定，应当认定为合法有效。双方约定借款金额为人民币100万元，借款期限自2015年9月31日至2015年10月30日止，借款期限届满后陆广强、卢雪清未偿还借款，而陆广强、卢雪清于2017年1月18日向原告周伟胜出具《保证书》，承诺用抵押担保物向银行抵押借款，偿还周伟胜本息合计130万元，但并未按照《保证书》履行还款义务，周伟胜请求陆广强、卢雪清偿还借款本息合理合法，一审法院予以支持。本案借款从2015年10月30日至2017年1月期间的利息双方约定为30万元，符合法律规定，一审法院予以认定。2017年1月之后，周伟胜请求以100万元为本金，年利率24%计算利息符合法律规定，一审法院亦予以支持。至于岑钜飞在2017年1月18日出具的《保证书》中所承诺的“否则，本人愿意与陆广强共同承担欺诈周伟胜事实的后果”，不能认定为是为本案债务承担连带保证责任，周伟胜请求其承担连带清偿责任的主张缺乏依据，一审法院不予支持。由于双方在《抵押借款合同》中约定周伟胜有权追偿欠款所产生的一切费用，因此周伟胜请求陆广强、卢雪清承担本案案件受理费、保全费一审法院予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，判决：一、陆广强、卢雪清应当在判决生效之日起五日内向周伟胜返还欠款130万元并计付利息（利息以100万元为本金，按照年利率24%，从2017年2月1日起计至实际还款之日止）。二、驳回周伟胜其它诉讼请求。一审案件受理费17,940元由陆广强、卢雪清负担，周伟胜预交的诉讼费17,940元予以退还。卢雪清二审提交了陆广强出具给案外人李红兵的借条复印件、其自行制作的还款明细表及从中国银行股份有限公司肇庆分行打印的陆广强账号为6********-0000-0005-387的银行账户在2014年9月25日至2016年11月10日期间的流水原件。经质证，周伟胜对借条的真实性不予认可，对银行流水的真实性无异议，但认为该银行流水反映陆广强在2017年1月前偿还了50笔款项合计80.82万元，其中利息60.82万元，本金20万元，截止2017年1月陆广强、卢雪清共欠本息194.8万元，扣除前述还款后仍欠133.98万元，后经双方商定由陆广强、卢雪清出具《保证书》，由陆广强、卢雪清偿还130万元给周伟胜。另外，从流水还看出陆广强、卢雪清、岑钜飞之间有大量资金往来，说明三人为利益共同体，应当对本案借款承担连带清偿责任。周伟胜二审提交了其分别与陆广强、岑钜飞的微信聊天记录、与卢雪清的通话录音及书面说明、周伟胜于2014年7月31日在广发银行惠州惠东支行转账9.2万元《个人业务申请书》、广发银行会计档案影像化系统查询记录，后两份证据有原件予以核实。卢雪清、陆广强经质证认为，1.电话录音中卢雪清的通话是真实的，但是陆广强要求卢雪清这样讲的；2.微信聊天记录也是真实的，但从该记录中看出岑钜飞答应先给周伟胜40万元当本金，周伟胜不同意，要陆广强先支付利息，所以利息越滚越多，另从岑钜飞在微信聊天中称“可以保证你可以收到130万”来看，也说明陆广强已偿还周伟胜130万元了；3.广发银行会计档案影像化系统查询记录没有显示陆广强为收款人，与本案没有关系，不能证明周伟胜将9.2万元交付给陆广强。从该资料显示“柜员”编号为“0124”，“交易流水”为“1088010”推断，该笔款项即是周伟胜一审提交的《账户交易历史》中交易流水为“10881001031”那一笔，但该笔交易在《账户交易历史》中的“对手账号”和“对手户名”栏均为空白，不能证明该笔款项与陆广强、卢雪清的关系。4.《个人结算业务申请书》上没有与《账户交易历史》上对应的“交易柜员”名称和“交易流水”编号，不能证实与交易流水为“10881001031”存在关联，也就不能证明该笔9.2万元转账由陆广强收取。根据当事人的质证意见，结合本案一审查明的事实，本院查明以下事实：陆广强、卢雪清作为甲方和周伟胜作为乙方于2015年9月31日签订的《抵押借款合同》约定，借款期限自2015年9月31日起至2015年10月30日止，乙方借款给甲方为友情借款，在合同期限内不计付利息，若甲方违约则按第9条违约责任执行。第9条违约责任约定，甲方如果违约，乙方有权处理抵押物并收取甲方违约金人民币叁拾万元，同时甲方还要从借款之日起每月计付给乙方借款利息叁万元等。第11条约定，乙方在2014年7月31日前已经通过付现金和银行转账共1,200,000元给甲方。周伟胜一审提交的《账户交易历史》显示其于2014年7月31日向陆广强转账两笔款项，一笔为9.2万元，一笔为90.8万元，共计100万元，该两笔转账的交易柜员均为“B003”。《账户交易历史》还显示同一天周伟胜转账了另一笔9.2万元没有收款账号及收款人，该笔转账的交易流水为“108801001031”，交易柜员为“0124”。周伟胜二审提交的《个人结算业务申请书》显示周伟胜于2014年7月31日向陆广强转账9.2万元，经办人为“张妙艳”，而周伟胜二审提交的广发银行会计档案影像化系统查询记录显示“张妙艳”的柜员号为“0124”，与前述《账户交易历史》未显示收款人的9.2万元转账的柜员号相同。另外，周伟胜二审称其转账后两天又到肇庆将余下的10.8万元当面交给陆广强。陆广强二审则称其实际收到100万元，提前扣除了20万元利息和手续费，前三个月利息为四分半。2017年1月16日，卢雪清在与周伟胜通电话中说到：“这次贷款是老公叫岑钜飞帮忙向鼎湖农商行贷款150万全部还给你的，我已经回去签过名的了，我不会跟你说半句假话的。”还说：“你如果有什么问题就直接找我老公吧，他是完全可以代表我的......”岑钜飞在2017年1月14日的微信聊天记录中提到其已保证周伟胜可收130万元的事实。卢雪清二审提交的银行流水显示陆广强通过其在中国银行肇庆分行的账户6********-0000-0005-387向周伟胜的账户6********-2800-0049-666转账50笔款项，分别为：2014年9月30日四笔共计15,300元;2014年10月8日25,100元;2014年12月30日42,000元；2015年1月30日42,000元；2015年3月31日五笔共计20.01万元；2015年4月1日34,900元；2015年4月30日35,000元；2015年5月30日25,000元；2015年6月1日10,000元；2015年6月30日10,000元；2015年7月2日25,000元；2015年7月31日22,000元；2015年8月4日13,000元；2015年8月31日两笔共计35,000元；2015年9月30日35,000元；2015年10月31日20,000元；2015年12月1日10,000元；2015年12月2日两笔共计20,000元；2015年12月6日5000元；2015年12月31日两笔共计30,000元；2016年1月11日5000元；2016年1月31日20,000元；2016年2月14日10,000元；2016年2月17日5000元；2016年3月5日18,000元；2016年3月15日两笔共计17,000元；2016年4月12日两笔共计15,000元；2016年5月6日2500元；2016年5月11日10,000元；2016年5月26日两笔共计22,500元；2016年7月8日5000元；2016年7月18日8000元；2016年7月22日2000元；2016年7月26日5000元；2016年8月27日5000元；2016年9月6日1800元；2016年11月6日3000元。此外，一审查明的其他事实有相关证据证实，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，陆广强、卢雪清均为香港特别行政区居民，本案具有涉港因素。双方当事人对本案适用中华人民共和国内地法律并无异议，本院予以确认。围绕双方的诉辩意见，结合本案查明的事实，二审的争议焦点为：周伟胜实际出借的金额和陆广强、卢雪清应当偿还的金额分别是多少。关于周伟胜实际出借的金额。陆广强、卢雪清仅确认于2014年7月31日收到周伟胜转账支付的100万元，至于周伟胜于该日支付的另一笔9.2万元，周伟胜一审提交的《账户交易历史》上虽然没有显示收款账号和收款人，但该笔交易的柜号却与周伟胜二审提交的广发银行会计档案影像化系统查询记录上载明的“张妙艳”的柜员号相同，结合周伟胜二审提交的《个人结算业务申请书》，足以证实周伟胜于2014年7月31日通过经办人“张妙艳”办理向陆广强转账9.2万元的业务，就是前述《账户交易历史》未显示收款人的9.2万元。可见，上述证据能够形成证据链，共同证明周伟胜于2014年7月31日向陆广强、卢雪清支付了另外一笔9.2万元，加上已支付的100万元，周伟胜共向陆广强、卢雪清转账支付了109.2万元。至于剩余的10.8万元，周伟胜称以现金方式支付，该主张有《抵押借款合同》和《保证书》予以印证，特别是《抵押借款合同》第11条明确约定周伟胜在2014年7月31日已通过现金和银行转账共支付120万元给陆广强、卢雪清，故陆广强、卢雪清虽对该10.8万元不予确认，但考虑到其对前述9.2万元同样不予确认，且其关于剩余20万元均为利息的陈述明显缺乏事实依据，故本院对周伟胜的主张予以采信，认定周伟胜已共计向陆广强出借120万元。另外，卢雪清并未否认其与陆广强共同借款的事实，且周伟胜二审提交的电话录音亦证实其对本案借款知情，故其上诉否认《保证书》为其所签名、其对《保证书》的内容全然不知情的主张不能成立，本院不予采信。关于陆广强、卢雪清应当偿还的金额。周伟胜起诉请求陆广强、卢雪清按照《保证书》约定的金额130万元偿还欠款，在二审中，周伟胜确认陆广强、卢雪清已偿还了50笔款项共计80.82万元，但认为所还款项中只有20万元为本金，其余60.82万元均为利息，且所还款项均已在陆广强、卢雪清出具《保证书》时作过结算并已扣除，130万元为扣除所还款项后陆广强、卢雪清还应偿还的前期借款本息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%的，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”，第二款规定：“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。由于双方在《抵押借款合同》中约定的利率高于24%，而周伟胜起诉请求按年利率24%计算利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的利率，本院予以支持。按年率24%计算，涉案120万元借款从2014年7月31日起至《保证书》出具之日2017年1月18日止共计29.6个月，利息应计算为120万元×24%÷12个月×29.6个月=71.04万元，则本案最初借款本金与以最初借款本金为基数按年利率24%计算的整个借款期间的利息之和为191.04万元（120万元+71.04万元），而如按《保证书》约定的130万元还款，陆广强、卢雪清共计要偿还210.82万元（130万元+80.82万元），已超出前述应还欠款金额。故周伟胜主张陆广强、卢雪清应当根据《保证书》约定的130万元偿还借款缺乏法律依据，一审法院予以支持不当，应予纠正。陆广强、卢雪清从2014年9月30日至2016年11月6日期间，先后偿还了50笔款项，双方均确认除2015年3月31日偿还的20万元为本金之外，其余还款均为利息。至于卢雪清主张通过向案外人李红兵借款用于偿还本案借款的事实，缺乏充分的证据证明，本院不予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，上述还款除2015年3月31日偿还的20万元应作本金扣除之外，其余还款均应按照先还利息后还本金的顺序予以认定处理。具体计算方法为，从借款之日2014年7月31日起以120万元为本金，按年利率24%计算至每笔还款当日止，并将每笔还款先扣除该还款当日的应付利息，超出部分的款项作为本金扣减，不足部分的利息累计至下期还款之日止的应付利息中，本金则不发生变化，直至还清款项之日止。至于岑钜飞的责任问题，周伟胜虽然在抗辩意见中对此提出异议，但其未在法定上诉期间对一审判决提出上诉，应视为认可一审判决的处理结果，故本院对周伟胜的上述异议不予支持。另外，考虑到一审判决结果不当与陆广强、卢雪清经一审法院合法传唤，无正当理由不参加一审诉讼以及未在一审法定期间内举证有关，故参照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款的规定，二审案件受理费应由其二人自行承担。综上，一审判决认定事实部分不清，处理结果部分不当，本院予以纠正。卢雪清的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民初128号民事判决；二、陆广强、卢雪清于本判决生效之日起十日内向周伟胜偿还本金人民币120万元并支付相应利息（利息以本金人民币120万元为基数，从2014年7月31日起以120万元为本金，按年利率24%计算至每笔还款当日止，除2015年3月31日还款20万元作本金扣除之外，其余每笔还款先抵充还款日前应付的利息，再抵充还款日前的本金，直至还清款项之日止，陆广强、卢雪清每笔还款情况详见二审事实查明部分）；三、驳回周伟胜的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币17,940元，二审案件受理费人民币17,940元，均由陆广强、卢雪清负担。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  辜恩臻审判员  张怡音二〇二〇年七月三日法官助理李雪书记员赖鸿李茵