福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终2073号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陈亮高，男，汉族，1978年12月5日出生，住福建省福州市仓山区。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：李家铮，男，汉族，1976年11月8日出生，住福建省福州市晋安区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：张明芳、林惠华，福建汇德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：庄春阳，男，汉族，1966年1月20日出生，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：江兴兴，福建沃泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：庄惟凎，男，汉族，1964年3月22日出生，住福建省连江县。 原审第三人：福建三建工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖北二路**，统一社会信用代码91350200759364483K。 法定代表人：程俊祥，董事长。 委托诉讼代理人：郑东欣，公司员工。 原审第三人：王宜发，男，汉族，1948年2月20日出生，住福建省福清市。 原审第三人：王修疆，男，汉族，1972年6月16日出生，住福建省福清市。 上诉人陈亮高、李家铮因与被上诉人庄春阳、庄惟凎，原审第三人福建三建工程有限公司（以下简称三建公司）、王宜发、王修疆建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈亮高、李家铮上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人庄春阳的起诉，并驳回被上诉人庄惟凎的一审全部诉讼请求,或查清事实后依法改判。2、本案一、二审案件受理费全部由被上诉人负担。 事实和理由：一、庄春阳作为一审原告主体不适格。二审法院应当依法驳回庄春阳的起诉。《水电分项工程承包合同》系上诉人与庄惟凎签订，上诉人并未与庄春阳签订任何合同。一审法院已查明庄春阳提供的《水电分项工程承包合同》文本系庄春阳为诉讼而将原本空白的抬头处自行补写了甲方“李家铮、陈亮高”及乙方“庄春阳”。庄春阳是作为庄惟凎的“乙方代表”身份，在合同落款处署名，而“乙方”为庄惟凎。因此与上诉人发生合同关系的主体是庄惟凎，而非庄春阳。即使两被上诉人系合伙关系，此乃其内部关系，对上诉人无约束力。因此庄春阳无权向上诉人主张任何权利。 二、一审判决援引福州市财政投资评审中心《关于福州市盛景黄山A标（1#楼-4#楼）工程结算评审的报告》作为被上诉人应得工程款系错误的。《关于福州市盛景黄山A标（1#-4#楼）工程结算评审的报告》（以下简称“评审报告”）系业主方单方委托作出，未经三建公司最终确认，并不视为业主方与三建公司的结算价款，三建公司对该报告未予认可，上诉人亦未认可该报告。因此，该报告中的价款不能作为本案认定事实的依据。 三、一审判决援引评审报告数据存在错误，认定“附属工程审后金额为547549元”是错误的。根据评审报告中《盛景黄山1~4#楼安装工程审核汇总表》上列明序号5“1-4#楼室外总体安装工程”的审后金额为554971元。 四、一审判决在认定被上诉人应得工程款时未扣除应上缴三建公司净费用及其他税费合计10%的部分【按（7122900元-554971元）*10%计为656792.9元】是错误的。评审报告是业主对三建公司的造价评审数据，并未扣除被上诉人应承担的工程造价2%的三建公司净费用及其他税费合计10%的费用。根据三建公司与上诉人陈亮高签订的《内部经营管理责任合同》第三条第2款第（1）项的约定，上诉人一方上缴三建公司工程造价2%的净费用和代收代缴的费用后，剩余部分才作为上诉人一方的收入。而税费亦属于代收代缴费用的部分。根据上诉人与庄惟凎签订的诉争《水电分项工程承包合同》第四条第2款“工地上所需的费用等，水电资料员的工资由乙方承担”的约定，此处“工地所需的费用”包含了应上缴2%净费用和代收代缴的税费等费用，即被上诉人应承担净费用和代收代缴的税费等费用。一审法院在判决书第13页倒数第一行和第14页第1行认定“原、被告间并未约定由俩原告承担该部分费用，而且俩被告实际上缴的税费和管理费亦未明确”是错误的。三建公司在庭审中明确了净费用和代收代缴的税费等费用合计10%，且三建公司在实际向上诉人拨款中，每期均扣除净费用及其他税费合计10%的部分。三建公司于2020年5月14日出具的《证明》，证实了“福州市房地产经营总公司支付的工程款中（含土建、水电安装所有费用），均要扣除8%，用于工程代扣代缴税费和公司驻工地人员管理费用”。此外，三建公司提供给上诉人《重点工程项目地方税费代征代缴报告表》，也证实了业主支付给三建公司的工程款中均要扣除4.42%的税款。因此，上诉人支付给被上诉人的工程款中至少要扣除8%。一审法院未扣除该代扣代缴税费和公司驻工地人员管理费用，把水电安装部分的工程款全额判给庄春阳、庄惟凎是完全错误的。因为三建公司付给上诉人的工程款中，均扣除了8%代扣代缴税费和公司驻工地人员管理费用，而一审法院又把安装工程款全额判给被上诉人，上诉人就要自掏腰包垫上安装工程款8%的款项，即（7122900元-554971元）×8%﹦525434.32元。上诉人不但没有赚到一分钱，还得自己垫上安装工程款8%的款项，这在无论是于情于理于法均是不符的，而且也是不公平的。虽然一审法院在判决书第14页第1行告知“被告可待费用明确后另行主张”，但这无形中增加了当事人的诉讼成本，让费了司法资源，二审法院对此应当一并予处理。一审判决财政评审的全部工程款归被上诉人一方，却让上诉人一方承担此工程对应的应上缴和代收代缴的费用，显然与双方约定及生活常理相矛盾。 五、一审法院也将5%质保金也判给被上诉人，是极其错误的。一审法院已经在判决书第11页第2行认定：“施工过程中，因俩原告（俩被上诉人）资金断裂，后续部分工程系由俩被告（俩上诉人）出次购买材料继续由第三人王宜发、王修疆施工，直至工程完成”。这就充分说明了，被上诉人没有履行保修义务，该工程的保修工作由上诉人完成。且在被上诉人离场后，上诉人支付了代买材料、维修款643038.33元，在一审中也提交的购买材料的票据，而一审法院没有采用法官自由裁量权，非常机械的按被上诉人认可的50000元予以认定。如果代买材料、维修款643038.33元不予认定，那么5%的保修款，即328396.45元，也是不应该判归被上诉人。否则就会出现不守约、不诚信的人反而还获利的极不公平的乱象。这与九民会议纪要第32条第2款规定的“不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”是相背道而驰的。 六、一审判决在认定上诉人已支出的工程款（含代买材料等款项）时显然存在错误的。1、上诉人在原审一审向法庭提交了证据1、证据2以证明上诉人就诉争工程支付了5140591.1元，重审时向法庭提供证据6、7、8，以证明另支出款项621101.28元。剔除其中附属工程部分款项后，上诉人就诉争工程实付款及代买材料等支出合计为5673787.33元（另有庄春阳借支8万未计入）。2、一审判决仅认定上诉人支出工程款5024449元，显然是错误的。在原审一审时，被上诉人对上诉人证据1和证据2的质证意见认为具体数额需庭后核实（见2018年3月29日庭审笔录）。在原审一审第二次开庭（2018年6月6日）时，被上诉人在回答法庭关于“工程付款情况”问题时明确认可上诉人实际支付款项为5140591.1元，即认可上诉人一审证据1和证据2数据。即使根据被上诉人自认，一审法院亦应当认定上诉人支出至少为5140591.1元。在此基础上至少应再增加以下款项：（1）被上诉人已认可上诉人重审一审证据7中上诉人于2012年1月2日向庄惟凎支付的10万元；（2）一审法院已认可的证据8中上诉人向王修疆支付的2000元、3000元、3000元、5000元；（3）被上诉人已认可证据6中上诉人代付他人工程款66300元中的1万元。以上数据，显然可以证实一审判决关于上诉人支出工程款数额的认定是错误的。3、被上诉人一方并未完成诉争《水电分项工程承包合同》项下的施工任务，上诉人已对此提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被上诉人一方未提供任何证据证实其已完成施工任务，应承担举证不能的不利后果，视为被上诉人一方未履行完毕。事实上，被上诉人一方无故中途退场，剩余工程尾项系上诉人与王宜发、王修疆包工不包料施工完成，这部分工程量也被一审法院判决给被上诉人，法院虽支持将上诉人支付给王宜发、王修疆的劳务费从被上诉人工程款中扣除，但却未支持将全部的代买材料、维修费等费用扣除，显然是错误的。一审法院既已认定施工过程中，被上诉人资金断裂，后续部分工程由上诉人出资购买材料继续由第三人王宜发、王修疆施工直至工程完成，亦认定上诉人向第三人王宜发、王修疆支付479500元工程款，此部分工程款不可能只花费5万元材料费。上诉人已提交全部的材料票据原件供法庭和对方核查，此部分票据形成时间久，不可能是为了诉讼伪造的，法院应当对有原件的票据均予以认可。 七、综合进行上述款项的扣减后，被上诉人剩余工程款（含质保金）为157348.77元。具体计算式为：审核后总金额7122900元-附属安装工程款554971元-10%暂扣款656792.9元-已付款5673787.33元-借支80000元=157348.77元。 八、一审判决认定双方对付款时间没有约定或约定不明系错误的。诉争《水电分项工程承包合同》明确约定了付款方式及付款条件”1.被上诉人在起诉状上写道：“双方签订了《水电分项工程承包合同》，对工程期限、工程造价、工程结算、工程款支付均作了相应的约定，但没有约定违约金及违约金计算方法”。2.一审法院也在判决书第10页倒数第2段认定“2008年3月，原告庄春阳、庄惟凎与被告陈亮高、李家铮签订《水电分项工程承包合同》，约定李家铮、陈亮高将盛景黄山A标1#-4#楼水电分项工程发包给原告施工；工程造价按建设单位提供清单、设计变更、财政审核为准，工地所需费用等，水电资料员的工资由原告承担，付款方式按公司与业主合同付款等”。3.业主福州市房地产经营总公司（发包方）与福建三建工程有限公司（承包方）《建设工程施工合同》（第三部分：专用条款）第26条第1项约定“……工程经发包方审核后，工程款付至已审核造价的80%；工程结算经福州市财政投资评审中心审后，工程款付至已审核造价的95%，留5%作为工程保修金，保修金不计利息，待保修期满后结清”。然而，一审法院居然在判决书第13页倒数第8行认定“原、被告双方并未就付款时间作出具体约定”。这种当事人已经自认的事实，而人民法院却不予认定，是错误的。 九、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定以确定利息起算点属适用法律错误。1、诉争《水电分项工程承包合同》约定了付款方式和付款条件，但一审判决按法定期限确定付款时间属适用法律错误。2.“根据业主福州市房地产经营总公司（发包方）与三建公司（承包方）《建设工程施工合同》（第三部分：专用条款）第26条第1项约定，工程结算经福州市财政投资评审中心审前工程款付至审核造价的80%；工程结算经福州市财政投资评审中心审后工程款付至审核造价的95%”。在财审报告作出前，就按一审法院认定的付款金额，上诉人已支付给被上诉人工程款达到84.8%（即5124449元÷〈7122900元-554971元〉×〈1-8%〉＝84.8%）。因此，在财审报告作出前，上诉人没有应付被上诉人的工程款。3、一审判决援引评审报告数据作为被上诉人剩余工程款的计算依据，该评审报告的印发日期体现为2015年4月3日，但一审法院却以2009年1月9日作为工程款利息起算点，显然也与常理矛盾。4、一审判决未区分工程款及质保金部分，统一确定利息起算点是错误的。 十、上诉人与被上诉人签订的《水电分项工程承包合同》无效，双方都存在过错，因无效合同所造成的损失，应当由双方当事人共同承担。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。该规定为合同无效或被撤销的法律后果。上诉人与被上诉人签订的《水电分项工程承包合同》无效，双方都存在过错，对于被上诉人主张的利息是属于损失的范畴，该损失应当由双方共同承担，而不能由上诉人一方承担。 十一、一审法院将三建公司列为第三人是错误的，三建公司应当为本案的共同被告，共同与上诉人承担责任。1.上诉人不是三建公司的职员，没有与三建公司建立劳动关系，三建公司没有给上诉人发工资，也没有给上诉人交给社会劳动保险。2.上诉人与三建公司只是挂靠与被挂靠关系。3.庄惟凎在一审提供的《水电分项工程承包合同》的甲方处还盖有“福建三建‘盛景黄山’1#-4#工程项目经理部资料专用章”。4.民事诉讼法解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。上诉人与三建公司存在挂靠与被挂靠关系，应当作为共同诉讼人，即本案的共同被告。5.福州中院（2015）榕民终字第2573号、福建省高院（2016）闽民申1082号吴志善、徐灵华与福建省第五建筑工程公司、方淼建设工程施工合同纠纷一案，与本案的性质一样，都是挂靠与被挂靠关系，他们的《水电安装分项工程承包合同》的版本还是上诉人提供的，这是两个性质完全相同的案件，该案判决福建省第五建筑工程公司作为共同被告承担连带责任偿还责任。而本案一审法院将福建三建工程有限公司列为第三人，是主体错误；二审法院应当将其列为共同被告，共同承担偿还责任，否则出现同案不同判的现象，也是与《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》（法发〔2019〕23号）规定的精神相违背的。综上，请求判如所请。 庄春阳辩称，一、关于庄春阳主体资格是否合格的问题。首先，庄春阳自始至终都在进行施工，是实际施工人，后期虽然庄春阳因为工程款拖欠，没办法垫资，但工程由王修疆父子一直做到工程竣工，这对父子和庄春阳签了合同，父子的行为就是庄春阳的行为。第二，庄春阳和庄惟凎是姐夫的关系，庄惟凎自始至终也都在工地现场施工，双方一、二审也认可该事实。第三，该工程当时拿过来的时候，两个上诉人和庄惟凎熟悉，和庄春阳不熟悉。当时庄春阳拿回工程的时候支付了80万费用，钱是庄春阳出的。第四，工程后期欠款也都是庄春阳在支付，商家讨价也是向庄春阳讨债。第五，工程验收的相关手续都是认可庄春阳，他在里面也有签字，第六，关于分包合同，是格式合同，是由上诉人这里提交的，作为建设工程合同基本的格式，虽然庄春阳是在乙方代表处签字，但是庄惟凎也签字了，所以不能只看签字是怎么签，还要看工程到底是谁在做。工程实际施工人就是本案的两个被上诉人。 二、关于上诉人提出福州市财政投资评审中心的报告不能作为依据的问题，被上诉人不予认可。首先涉案工程属于拆迁安置房工程，是福州市人民政府的造福工程，与一般商品房不一样，这个工程是福州市财政投资建设，具有公益性特点，第二，上诉人和被上诉人签订的分包合同，第4.1条明确约定，工程造价的结算方法按照建设单位提供清单、实际设计变更、财政审核为准，也就是说双方都认可该工程最终造价以福州市财政评审中心的报告为依据，实际也按照这个执行了，所以双方认可的数字是7122900元。 三、上诉人的上诉状提到附属工程审核问题，该工程实际上两个被上诉人也有做，评审前后数额不一样，差7000多。这个数字被上诉人同意由法院来定。强调问题如下：既然上诉人认为福州市财政评审中心出具的报告不能作为依据，这个数字又是根据评审报告来的，是相互矛盾的。 四、关于税费问题。首先，根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人之间的分项合同没有约定税费负担。其次，前面讲的80万应该就是包括税费。第三，上诉人强调的分项合同4.2条作为税费承担的依据。工地所需的费用等，水电工资由乙方即被上诉人负担，从字眼上看，用的是“工地”，不是“工程”，只能认为是一个施工现场，不是整个工程，工地的费用很多，特别点到了水电资料员的工资，但没有点到税费由乙方出。所以这句话和税费承担没有关系。第四，这份合同涉及到非法分包的问题，被一审法院认定为无效。合同无效和税费承担有紧密关系。对于被上诉人，这个工程已经是三包了。税费让三包人承担既无合同约定，又无法律规定。 五、关于工程质量保证金的问题。首先合同没有约定，其次，工程是08年12月竣工，09年1月9日验收合格，工程竣工已经12年了。有约定质保也已经过期了，被上诉人也根本没有收到对水电工程质量的任何投诉。所以提质保金已经过时。 六、对于工程款的支付，作为被上诉人诉讼标的依据是还款记录和37份借支单以及相关发票。原件都在上诉人那里。当时在一审时，被上诉人已经要求对方提供原件，从借支单可以很清楚的看出，还款记录有庄惟凎、庄春阳以及王修疆父子签收的记录。还款记录和发票是本案的重点。第二个问题，上诉人在原一审和再审中有提供很多票据、售货清单、送货单、商品调货单。这些被上诉人已经发表意见，不能作为证据，也不能证明上诉人待证事实。第三个问题，上诉人承认还欠被上诉人15万多，但在原一审和再审中，上诉人多次强调这个钱已经多付给被上诉人，言外之意还要退回给上诉人，今天的诉讼请求和理由又前后矛盾。 七、关于工程结算和支付条件。无论上诉人与三建公司之间，或者三建公司与发包方之间的款项是否结清，均不影响实际施工人主张工程款。 八、关于利息结算点问题。工程虽然合同无效，但是工程验收合格，按照相关法律规定，工程款以合同约定为准。工程是在2008年12月30日就已经竣工并且已经实际交给上诉人，2009年1月9日也通过验收，所以被上诉人要求支付工程款及利息，且应当按照工程竣工点作为利息起算点，即2009年1月9日起算于法有据。被上诉人也同意按照银行同期贷款利率计算利息。 庄惟凎同意庄春阳的答辩意见。三建公司没有意见。王修疆表示上述内容均与其无关。王宜发未发表意见。 庄春阳、庄惟凎向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈亮高、李家铮共同偿还工程款2566484元；2、判令陈亮高、李家铮共同支付从2009年1月9日起至2017年9月10日起诉时止的利息1666194元及2017年9月11日起至履行完毕时止的利息；3、受理费、保全费等诉讼费由陈亮高、李家铮负担。陈亮高、李家铮向一审法院提出反诉请求：1、判令庄惟凎、庄春阳共同向陈亮高、李家铮支付违约金985189元；2、本、反诉案件受理费等诉讼费用均由庄惟凎、庄春阳承担。 对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实与证据，一审法院认定如下：当事双方均有提交《水电分项工程承包合同》，两份合同不同之处在于陈亮高、李家铮提交的合同排头甲方、乙方内容为空白，庄春阳提交的合同排头甲方为“李家铮、陈亮高”、乙方为“庄春阳”，对此，庄春阳在庭审中确认排头内容系其为了诉讼自行填补的，故对陈亮高、李家铮提交的合同予以采信，对庄春阳提交的不予采信；陈亮高、李家铮提交的证据一、二、六、七、八，证明其已向庄春阳、庄惟凎支付工程款、支付王修疆水电工程款及材料款、1-4楼剩余工程及附属部分水电工程聘人施工费及材料费的金额，庭审中，双方均明确附属工程不属于本案庄春阳、庄惟凎施工范围，扣除附属部分的支出，陈亮高、李家铮主张已支付庄春阳、庄惟凎工程款4484949元、已付王修疆、王宜发工程款479500元、代付安装工程款66300元、代买材料、维修款643038.33元，合计5673787.33元。庄春阳、庄惟凎对已支付的工程款4484949元、支付王修疆、王宜发200000元、安装工程款10000元及材料、维修款50000元部分予以确认，合计4744949元。对于双方差距部分，认定如下：1、已付王修疆、王宜发工程款。根据陈亮高、李家铮提供的证据借支条及王修疆、王宜发的确认，可认定陈亮高、李家铮确已支付王修疆、王宜发工程款479500元，对该事实及相关证据，一审法院予以认可。庄春阳认为，根据庄春阳与王宜发签订的协议所约定的结算金额，其未付的结算款仅有200000元，故只认可200000元，但该工程款的产生系因庄春阳、庄惟凎未能向第三人支付施工费故而由陈亮高、李家铮向第三人迳付，庄春阳、庄惟凎与第三人间的约定并不能约束本案陈亮高、李家铮及第三人因工程实际施工而支付的款目。2、代付安装工程款66300元。庄春阳、庄惟凎对其中楼宇对讲费、维修费用共10000元予以确认，对剩余款项，仅凭借陈亮高、李家铮提供的转账凭证、销售单等，无法证明系本案工程支出，对剩余款项的主张及相关证据，不予认可。3、材料、维修款。陈亮高、李家铮提供的证据有转账记录、送货单、出货单、收款收据等，该些证据所载明的支付或购买时间基本产生于工程竣工结束后，另仅凭票据和转账凭证，无法证明都属于本案的材料款、维修费支出。而且陈亮高、李家铮主张已付庄春阳、庄惟凎的工程款4484949元，其中已包含庄惟凎确认的材料款，具体有2008年7月20日200000元、2008年8月18日100000元、2008年12月20日50000元、2009年1月14日670043.1元，考虑到陈亮高、李家铮在后续施工过程中确有可能产生除此之外的材料款，但陈亮高、李家铮举证材料并无法确认具体数额，现庄春阳、庄惟凎认可50000元，一审法院予以确认。综述，陈亮高、李家铮共计支出工程款5024449元；陈亮高、李家铮提交的证据三《“盛景黄山”项目1＃-4＃楼项目工程内部经营管理责任合同》，三建公司没有异议，一审法院予以确认；陈亮高、李家铮提交的证据五《福州市社会保障房“盛景黄山”附属工程施工合同》，该合同系对附属工程的约定，与本案没有关联性，不予认可；福州市财政投资评审中心对福州市社会保障房“盛景黄山××段××号××号楼工程结算评审的终审报告，程序合法，一审法院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2007年6月25日，福州市房地产经营总公司与第三人三建公司签订《建设工程施工合同》，约定福州市房地产经营总公司将福州市社会保障房“盛景黄山”项目1#-4#楼土建、水电安装等工程项目发包给三建公司施工。2007年11月28日，三建公司福州分公司与陈亮高、李家铮及魏孝笑签订《盛景黄山项目1#-4#楼项目工程内部经营管理责任合同》，约定三建公司福州分公司决定对“盛景黄山”项目1#-4#楼建筑安装工程实行项目部全面负责工程管理、经济责任人负责最终工程经济责任的内部经营管理模式，并对项目部人员的组成、经济责任内容、甲乙方责任及资金拨付等方面进行约定。2008年3月，庄春阳、庄惟凎与陈亮高、李家铮签订《水电分项工程承包合同》，约定李家铮、陈亮高将盛景黄山A标1#-4#楼水电分项工程发包给庄春阳、庄惟凎施工；工程造价按建设单位提供清单、设计院变更、财政核为准，工地所需费用等，水电资料员的工资由庄春阳、庄惟凎承担；付款方式按公司与业主合同付款等。庄惟凎在合同尾部乙方处签字，庄春阳在乙方代表处签字。2008年4月1日，庄春阳与案外人王宜发签订《协议书》，约定盛景黄山水电工程由王宜发班组施工，双方约定工程以单包工形式，工资按全国统一安装工程预算定额，福建省综合单价表2002年版人工费93%计取，其中按预算书1#楼2#楼为575028元，3#楼190406元，4#楼41121元，，地下室37308元增减按竣工工程量为准。在《协议书》签订之前，第三人王宜发与王修疆已按庄春阳、庄惟凎要求进场施工，施工范围为盛景黄山项目1#-4#水电工程。施工过程中，因庄春阳、庄惟凎资金断裂，后续部分工程系由陈亮高、李家铮出资购买材料继续由第三人王宜发、王修疆施工，直至工程完成。2017年1月26日，庄春阳出具一份《承诺书》，承诺“盛景黄山安装工程款暂按余款70万元结算，李家铮占30%股份暂付21万元，分三次付完，待结算后多还少补，其他70%股份由本人向其他股东结算，与李家铮无关”。同日，庄春阳出具一张《借条》，《借条》载明“本人兹向李家铮借盛景黄山安装工程款人民币捌万元整，待结算完毕后冲抵”。经核算，陈亮高、李家铮已支出工程款5024449元，另于2017年1月26日向庄春阳付款80000元，合计5124449元。2009年1月9日，盛景黄山项目1#-4#楼土建、水电安装工程全部竣工，并经验收合格。2015年4月3日，福州市财政投资评审中心作出榕财投评[2015]492号《关于福州市盛景黄山A标（1#-4#楼）工程结算评审的报告》，载明该项目安装工程审后金额为7122900元，附属工程审后金额为547549元。 一审法院认为，关于庄春阳主体是否适格的问题。《水电分项工程承包合同》尾部乙方签字为庄惟凎，乙方代表签字为庄春阳，庄惟凎确认其与庄春阳为合伙关系，事实上庄春阳亦实际参与承包本案工程，现两人同意一同作为共同原告提起本案诉讼，并无不妥，本案庄春阳主体适格。福州市房地产经营总公司将“盛景黄山”项目1#-4#楼土建、水电安装等工程发包给第三人三建公司，后三建公司福州分公司又将该工程全部转包陈亮高、李家铮，陈亮高、李家铮再将其中的水电工程分包给庄春阳、庄惟凎，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件。”、第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”之规定，本案庄春阳、庄惟凎与陈亮高、李家铮均不具有承包建筑工程的资质，故陈亮高、李家铮向三建公司承包“盛景黄山”项目、再将其中水电工程分包给庄春阳、庄惟凎的行为，违反了前述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，一审法院确认庄春阳、庄惟凎与陈亮高、李家铮间签订的《水电分项工程承包合同》无效。根据《最高人民法院的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，尽管本案《水电分项工程承包合同》被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算并支付工程款。《水电分项工程承包合同》有约定工程造价的结算以建设单位提供清单、设计院变更、财政审核为准，现庄春阳、庄惟凎请求按财政评审价格确定本案工程款，应予支持。根据财政评审报告，可确认“盛景黄山”1-4#安装工程为7122900元，应扣除不属于本案庄春阳、庄惟凎施工范围的附属工程547549元，扣减陈亮高、李家铮已支出的工程款5124449元，陈亮高、李家铮应付的工程款为1450902元。对超出该部分的诉请，一审法院不予支持。根据《最高人民法院的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，庄春阳、庄惟凎与陈亮高、李家铮双方并未就付款时间作出具体约定，则付款时间应视为工程竣工验收时间，即2009年1月9日。因陈亮高、李家铮曾于2017年1月26日付款80000元，则本案欠付工程款利息计算方式为：以1530902元为基数，自2009年1月9日起计至2017年1月25日；以1450902元为基数，自2017年1月26日起计至款项付请之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。陈亮高、李家铮认为，庄春阳、庄惟凎应承担其与三建公司约定的税费、管理费，暂合计工程款10%，但庄春阳、庄惟凎与陈亮高、李家铮间并未约定由庄春阳、庄惟凎承担该部分费用，而且陈亮高、李家铮实际上缴的税费和管理费亦未明确，陈亮高、李家铮可待费用明确后另行主张。陈亮高、李家铮认为，陈亮高、李家铮在本案中应承担按份责任，但《承诺书》为庄春阳一人出具，而且李家铮亦未按照承诺书所述向庄春阳付款，现陈亮高、李家铮主张按份责任，不予支持。至于陈亮高、李家铮提出的反诉请求，因《水电分项工程承包合同》为无效合同，陈亮高、李家铮反诉请求依据不足，而且庄春阳、庄惟凎未能继续出资施工亦因陈亮高、李家铮未支付工程款所致，双方均有过错，故对其反诉请求，不予支持。 一审法院判决：一、陈亮高、李家铮应于本判决生效之日起十日内向庄春阳、庄惟凎支付工程款1450902元及利息（以1530902元为基数，自2009年1月9日起计至2017年1月25日；以1450902元为基数，自2017年1月26日起计至款项付请之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；二、驳回庄春阳、庄惟凎的其他诉请请求；三、驳回陈亮高、李家铮的反诉请求。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审期间，陈亮高、李家铮向本院提供七份材料：1、三建公司出具的《证明》，拟证明三建公司支付给陈亮高等人的工程款中均扣除8%的税费和人员管理费，因此一审不应当把工程款全额判给庄春阳等人；2、《重点工程项目地方税费代征代缴报告表》，拟证明发包方支付给三建公司的工程款中，其中4.42%是应当作为缴纳的各种税费的事实；3、《建设工程施工合同》（第三部分：专用条款），拟证明根据合同约定，一审法院认定双方并未就付款时间作出具体约定是错误的，以及上诉人在财审报告尚未作出（2015年4月3日）前，已经支付给被上诉人约80%的工程款，一审法院判决从2009年1月9日（付款条件尚未成就、保修期尚未届满时）起计算利息的计息起算点也是错误的；4、（2015）榕民终字第2573号《民事判决书》；5、（2016）闽民申1082号《民事裁定书》。4-5拟证明三建公司列为第三人是错误的，应列为被告。6、《盛景黄山1-4#楼安装工程审核汇总表》，拟证明“盛景黄山”项目1-4#楼室外总体安装工程审核后工程款金额为554971元，而不是一审判决认定的547549元；7、《基本养老个人历年缴费明细表》，拟证明李家铮不是三建公司职员的事实。本院认为，上诉人提供的证据材料1、2、4、5不能达到其证明目的，不予采纳；证据6指向的工程为“1-4#楼室外总体安装工程”，而一审法院认定的是“附属工程”的金额为547549，故该证据不能证明一审援引数据不当；证据7与本案无关，不予采纳。上诉人提交的证据3符合法律规定，本院予以采纳。 根据本案现有证据及双方当事人陈述，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。 本院认为，案涉《水电分项工程承包合同》因违反法律强制性规定，系无效合同，但实际施工人有权就其实际完成的工程量向有关责任人主张工程款。本案存在以下争议焦点，现结合在案证据及各方陈述，分析如下： 一、庄春阳是否系本案适格原告 案涉《水电分项工程承包合同》尾部乙方签字为庄惟凎，乙方代表签字为庄春阳，从相关证据看，庄春阳亦实际参与承包本案工程，且庄惟凎对庄春阳作为原告提起本案诉讼并无异议，故庄春阳系本案适格原告。 二、福州市财政投资评审中心的评审报告能否作为认定案涉工程款的依据 案涉《水电分项工程承包合同》虽被认定无效，但实际施工人仍有权参照合同约定请求相关责任人支付工程价款。根据上述承包合同的约定，工程造价的结算以最终的财政审核为准。而福州市财政投资评审中心已经作出了榕财投评[2015]492号《关于福州市盛景黄山A标（1#-4#楼）工程结算评审的报告》，庄春阳、庄惟凎请求以该报告来确定本案工程款并无不当。陈亮高、李家铮主张该报告未经其与三建公司认可，不得作为支付工程款的依据。但陈亮高、李家铮的上述主张本身没有明确的合同依据，且其亦未能指出该报告存在明显不合理之处，故对陈亮高、李家铮的主张本院不予认可。 三、关于税费是否应从工程款中予以扣减的问题 案涉《水电分项工程承包合同》并未对税费、管理费的分担进行明确约定，且陈亮高、李家铮亦未提供证据证明其实际上缴的税费和管理费数额，故一审法院认定“陈亮高、李家铮可待费用明确后另行主张”并无不当。 四、关于工程保修金是否应从工程款中予以扣除的问题 案涉《水电分项工程承包合同》对工程保修金的约定是“按公司与业主合同”。而按照三建公司与业主单位福州市房地产经营总公司签订的《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，保修期按《建设工程质量管理条例》及有关规定执行。案涉工程已于2009年1月9日竣工并经验收合格，距今已达十一年之久，早已超过了《建设工程质量管理条例》规定的保修期限，故陈亮高、李家铮无权继续扣留工程保修金，其主张应从工程款中扣除5%作为保修金于法无据，不予支持。至于业主是否将保修金退还三建公司及三建公司是否将保修金退还陈亮高、李家铮与本案无关，陈亮高、李家铮对此有异议应另行向有关责任方主张。 五、关于陈亮高、李家铮已支付工程款的认定问题 根据一审法院于2019年10月28日所作的《质证笔录》，陈亮高、李家铮自认庄春阳、庄惟凎已支付工程款4484949元，对此庄春阳、庄惟凎予以确认。虽然陈亮高、李家铮主张庄春阳在原一审中曾自认收到工程款5140591元，但庄春阳已于2019年7月29日向一审法院作出合理说明，考虑到原一审与重审后案情发生了变化，即重审后双方明确“附属工程不属于本案庄春阳、庄惟凎施工范围”，故一审法院以双方最近一次确认的金额，即2019年10月28日确认的金额4484949元作为陈亮高、李家铮支付的工程款并无不当。除工程款外，陈亮高、李家铮在2019年10月28日还确认了包括支付王宜发父子人工费、代付安装工程款、材料维修款等费用，一审法院在陈亮高、李家铮所主张的范围内对相关款项进行认定于法有据，陈亮高、李家铮在上诉状中主张还需要增加款项缺乏依据，不予支持。至于陈亮高、李家铮主张另行支出的材料款等费用，因其提供的证据无法证明系本案工程支出，或得到过庄春阳、庄惟凎的确认，故一审法院未予认可并无不当。 六、关于工程款付款时间及欠付工程款的利息计算问题 因案涉工程的造价结算以最终的财政审核为准，故在财政审核后，工程款数额方才确定，相关付款义务亦随之确定。《关于福州市盛景黄山A标（1#-4#楼）工程结算评审的报告》落款时间为2015年4月3日，故应以该日期作为逾期支付工程款的利息起算时点。一审法院以工程竣工验收时点作为利息起算时点不当，本院予以纠正。 由于中国人民银行贷款基准利率这一利率标准于2019年8月20日被取消，对此之后的利息计收标准应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准，故本院对一审判决的利息计收标准予以调整。 另，案涉《水电分项工程承包合同》虽被认定无效，但庄春阳、庄惟凎主张欠付工程款利息于法有据，陈亮高、李家铮请求共同分担欠款利息不予支持。 七、关于三建公司是否应当作为被告与陈亮高、李家铮共同承担责任的问题 本案涉及多层转包的问题，先是由作为承包人的三建公司将全部工程转包给了陈亮高、李家铮，再由陈亮高、李家铮将其中的水电工程分包给庄惟凎、庄春阳。因此，庄惟凎、庄春阳与三建公司并不存在直接的合同关系，其作为实际施工人，具有选择向与其有直接合同关系的陈亮高、李家铮主张全部工程价款或向三建公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的权利。由于庄惟凎、庄春阳只选择了陈亮高、李家铮作为被告，故一审法院未将三建公司列为被告并无不当。 综上所述，陈亮高、李家铮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初1209号民事判决第三项； 二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初1209号民事判决第二项； 三、变更福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初1209号民事判决第一项内容为：陈亮高、李家铮应于本判决生效之日起十日内向庄春阳、庄惟凎支付工程款1450902元及利息（以1530902元为基数，自2015年4月3日起计至2017年1月25日，按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算；以1450902元为基数，自2017年1月26日起计起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回庄春阳、庄惟凎的其他诉讼请求。 二审案件受理费40662元，由陈亮高、李家铮负担38662元，由庄春阳、庄惟凎负担2000元。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  杨 以 审判员  田始凤 二〇二〇年七月二十九日 书记员  郑一帆