福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3401号 上诉人（原审原告）：朱某，男，1976年5月3日出生，汉族，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：林祥锋，福建融成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司,住所地福建省福州市台江区曙光路******部分****、物业管理1房屋，统一社会信用代码：91350100665081933M。 负责人：王银贤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江椿平，福建远见律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云俏，福建远见律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴周棋，男，1990年6月27日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人朱某、中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称平安财保福州公司）因与被上诉人吴周棋机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审独任审理程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱某上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判支持朱某的被扶养人生活补助费按照城镇标准计算以及误工费按照居民服务、修理和其他服务业计算；二、本案一、二审诉讼费由平安财保福州公司和吴周棋承担。事实和理由：一、被扶养人生活费应按照城镇标准计算，且一审法院关于被扶养人生活费的计算年限错误。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第8条的规定：“在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”，本案中，受害人按照城镇标准计算残疾赔偿金时，被扶养人生活费也应按照城镇标准计算，且一审法院关于被扶养人生活费的计算年限错误，被扶养人生活费应为40229.8元，具体为：父亲朱朝元17020.3元，母亲陈怀玉17020.3元，女儿朱金春6189.2元。二、误工费应按照居民服务、修理和其他服务业计算。朱某在一审中已提供个体户工商营业执照，能够证明其所从事行业为居民服务、修理和其他服务业（60174元／年），应按照该行业平均工资标准计算误工费。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 吴周棋辩称，其没有意见。 平安财保福州公司辩称，一、一审法院认定朱某构成十级伤残，系采信错误的鉴定意见，从而导致事实认定错误，朱某的伤情达不到十级伤残标准，不应判赔其残疾赔偿金以及被扶养人生活费。现答辩人已针对朱某伤残等级及被扶养人生活费等提起上诉。二、一审法院按当地政府公布的最低工资1720元／月判决上诉人的误工费合理。朱某主张按居民服务、修理和其他服务业业平均工资计算误工费，但并未提供银行流水、劳动合同等客观证据佐证其存在固定收入或从事该行业，应予驳回。综上所述，朱某的上诉请求无依据，请求二审法院予以驳回。 平安财保福州公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案查清事实后改判平安财保福州公司无需支付朱某残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金、鉴定费，后续治疗费应待朱某实际发生后再行主张（共计130562.9元）；二、本案一、二审诉讼费用由吴周棋负担。事实和理由：一、一审法院认定朱某构成十级伤残，系因采信错误的鉴定意见，导致事实认定错误，应查明事实后予以改判。1.朱某自行委托的司法鉴定机构鉴定报告记载“鉴定人朱某因交通事故致右锁骨中外段骨折……现遗留右肩关节活动度丧失31%，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11）条之规定，构成十级伤残”。依司法部司法鉴定管理局、最高人民法院司法行政装备管理局组织编写的《适用指南》第273页“对于因关节骨性损伤为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定时，应满足以下条件之一：①肢体大关节组成骨的骨折累及关节面，或者形成关节内骨折；②肢体大关节组成骨的骨折虽未直接累及关节面，但骨折线邻近该关节且骨折伤情严重（如系粉碎性骨折或骨折端明显移位）和／或伴随的软组织损伤累及、跨越该关节；③肢体大关节组成骨的骨折虽未直接累及关节面，但骨折伤情严重（如系粉碎性骨折或者骨折端明显移位）或者骨折愈合不良（如延迟愈合），临床因治疗所需须长期制动肢体，与该骨折相邻的大关节僵硬继而丧失部分活动功能。”而查朱某病历资料及鉴定意见分析，记载朱某仅是右锁骨中段骨折，并行对应手术治疗，现内固定在位，据其术后复查报告单所载：骨折端对位良好，内固定在位无松动。综上可知，朱某伤情骨折线位于锁骨中段，并未累及右肩关节面，且经治疗后其骨折端对位、恢复良好，不具备关节骨性损伤导致遗留肢体大关节功能障碍的病理基础，因此不会影响其右肩关节活动度，不可能造成肩关节功能丧失，故朱某提供鉴定报告结论与其伤情客观事实不符，朱某伤情不满足上述肩关节功能丧失评残的任一条件，其伤情达不到十级伤残，其自行委托鉴定结论依据不足，所得鉴定结论错误。2.根据民事诉讼法等就司法鉴定的相关规定，司法鉴定应由各方当事人共同委托有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，或共同委托人民法院指定的司法鉴定机构进行鉴定，本案朱某的伤残等级鉴定是由其个人委托鉴定的，上诉人对朱某不符合该伤情评残条件提出了确实充分的反驳意见，就应当判断该鉴定意见成立存疑而安排重新鉴定，而不能以业经鉴定无需再次鉴定为由，而直接采信错误的鉴定意见作为定案依据。因此，一审法院应予不认可其鉴定结论安排重新鉴定，一审法院未依上诉人申请委托重新鉴定，径行采信错误的鉴定意见，导致错误判决。二、一审法院对朱某主张部分劳动能力丧失的鉴定意见不予采信，却又判决上诉人支付被抚养人生活费缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”，一审法院已在判决书中认定朱某并无劳动能力部分丧失的事实，朱某也未提供其他相关证据佐证其因案涉交通事故导致部分劳动能力丧失的事实，一审法院径自判决上诉人支付被抚养人生活费缺乏事实和法律依据。三、后续治疗费系朱某尚未发生的费用，一审法院判决上诉人支付后续治疗费缺乏事实依据。后续治疗费系被上诉人尚未发生的费用，应待其实际发生时方可确定该项费用的具体金额，以确定上诉人应承担赔偿责任的金额。本案中朱某自行委托的鉴定意见的鉴定机构并非专业的医疗机构，其鉴定意见所参考的也是《法医临床司法鉴定行业指引（修订版）》的通知（粤鉴协【2018】31号）关于钢板取出的相关规定，与朱某医疗所在地的实际情况与客观需要并不相符，因此据此作出的后续治疗费的鉴定意见不能作为实际支付依据，一审法院据此认定上诉人支付后续治疗费10000元缺乏事实依据。四、鉴定费用不在保险责任范围之内，依法应由被保险人即吴周琪承担。鉴定费用不属于保险公司承担替代赔偿责任的保险责任范围之内，依法依约应当由被保险人即原审被告承担。但本案原审判决，作为侵权人的被保险人概不承担任何费用，相关费用悉数判由上诉人承担，一方面不符合机动车强制保险的相关规定，不符合保险合同相关约定，另一方面是将形成严重损害公共利益、公序良俗的价值导向，即所谓“车子保了保险，全部由保险公司赔”。机动车在道路交通中具有高速高危的特点，驾驶人应尽充分安全注意义务，一旦因未尽安全注意义务致人损害，除了转嫁赔偿责任于所投保险之外，适当承担赔偿责任也是应有之义，更有利于驾驶人充分谨慎履行注意义务。而按原审判决，作为侵权人的被保险人不承担一分钱的赔偿责任，必然给驾驶人相应心理判断，即撞了人也无所谓，反正不用自己赔一分钱。这种判决结果导致的价值和心理判断极易导致驾驶人更随意、道路更危险、交通参与人的人身、财产安全更易遭受危害，必然最终损害社会公共利益。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 朱某辩称，一审法院不予准许平安财保福州公司重新鉴定申请符合法律规定。一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（新修订于2020年5月1日才施行，因此本案不适用新修订的）第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案中平安财保福州公司未能举证证明福建正中司法鉴定所鉴定意见在鉴定程序、鉴定主体、鉴定事实等方面存在违法，一审法院不予准许重新鉴定申请符合法律规定。平安财保福州公司申请重新鉴定的理由也不成立。朱某具有伤残的病理基础，根据闽侯县医院的疾病证明书与出院小结均记载朱某的伤情是右锁骨粉碎性骨折，而且进行内固定手术。至少也符合平安财保福州公司上诉状所提到的《适用指南》第273页③肢体大关节组成骨的骨折虽未直接累及关节面，但骨折伤情严重（如系粉碎性骨折…），临床因治疗所需长期制动肢体…丧失部分活动功能。因此朱某具备关节骨性损伤导致遗留肢体大关节功能障碍的病理基础。另外朱某不是锁骨中段骨折，而是右锁骨中外段骨折。锁骨骨折系人身损害案件中常见伤情，相关案例中锁骨骨折均被鉴定为十级伤残。二、根据司法部发布的《法医学司法鉴定执业分类规定》第十六条第二款之规定，法医临床鉴定包括劳动能力鉴定，因此一审法院不认可福建正中司法鉴定所所作的丧失劳动能力的鉴定是错误，该鉴定应当作为认定朱某丧失劳动能力的依据，但是一审法院按照伤残程度计算朱某被扶养人生活费，结果是一样。因此一审法院支持朱某被扶养人生活费是正确的。三、根据《最高人民法院关于适用人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，必然发生的后续治疗费用可以与医疗费一并赔偿。在闽侯县医院的疾病证明书与出院小结的医嘱中，明确朱某一年后视骨折愈合情况，取出内固定，费用约需8000-10000元，福建正中司法鉴定所进一步明确后续治疗费用为10000元。四，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，为查明损失程度所支出费用，由保险公司承担。 吴周棋发表意见称，第一，关于鉴定费。保险合同属于格式条款，保险人并未明确告知投保人鉴定费不属于理赔范围。第二，鉴定是查明保险事故损失程度的有效方式，应由保险人承担保险合同中约定的鉴定费。保险人不赔，结果是免除了保险人依法应承担的义务，也加重了投保人的责任，故保险合同中的关于不赔鉴定费的条款无效，平安财保福州公司应赔偿鉴定费。第三，平安财保福州公司为了规避责任，对守法公民进行恶意的人格评判，恳请二审法院依法审理。 朱某向一审法院起诉请求：一、判令吴周棋赔偿朱某人身损害各项损失合计232322.28元；二、判令平安财保福州公司在保险责任范围内（包含交强险与商业第三者责任险）对朱某的损失承担先行赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）；三、判令吴周棋承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年8月8日9时30分，吴周棋驾驶闽Ａ×××××的小型客车沿县道洪下线行驶至县路段时右转弯驶入康棒企业公司时，碰撞由朱某驾骑的电动自行车，造成朱某受伤、两车局部损坏的交通事故。事故发生后，朱某被送闽侯县医院治疗，经诊断为：右锁骨粉碎性骨折，右顶部皮下血肿，多处软组织擦伤。2019年11月25日福建正中司法鉴定所鉴定确认：（1）朱某的损伤构成十级伤残；（2）朱某的误工期120日、护理期60日、营养期为90日；（3）朱某的后续治疗费为10000元；（4）朱某为部分丧失劳动能力。经闽侯县公安局交通警察大队作出事故认定，吴周棋负本事故全部责任。平安财保福州公司在事故发生后向朱某垫付10000元款项。 一审法院认为，平安财保福州公司对朱某提供的福建正中司法鉴定所的鉴定意见有异议申请朱某的伤情重新鉴定，因平安财保福州公司未能举证证明该鉴定意见在鉴定程序、鉴定主体、鉴定事实等方面存在违法性，故对平安财保福州公司的重新鉴定申请不予准许。对朱某提供的福建正中司法鉴定所的鉴定意见，予以采信。对朱某的各项损失，结合双方质证意见，认定如下：1.医疗费19744.68元。朱某医药费19744.68元，平安财保福州公司对其中的门诊费用1632.33元，认为只有票据，没有门诊病历和用药清单相佐证，无法证明该费用是用于治疗案涉交通事故受伤，本院朱某能够提供用药清单证明，予以认定。至于平安财保福州公司主张的非医保用药问题，属于其与吴周棋保险合同的规定范围应另行处理。2.住院伙食补助费400元。朱某住院8天，其主张住院伙食补助费400元（8天×50元／天＝400元），符合法律规定，予以支持。3.营养费800元。朱某主张1974.5元（医疗费的10%），平安财保福州公司同意支付800元，一审法院认为800元较为合理。4.残疾赔偿金91240元。朱某主张91240元（城镇居民人均可支配收入45620元／年×20年×10%），双方有争议。一审法院认为朱某能够提供居住证和个体户工商营业执照，证明其长期居住在城镇，故朱某的该项主张，予以支持。5.误工费6192元。朱某主张的误工费22572元【209元／天×108天（定残前一日）】，平安财保福州公司认为应按当地政府公布的最低工资标准1720元／月计算，误工期计90日为合理。朱某无固定收入，平安财保福州公司主张按当地政府公布的最低工资标准1720元／月，误工期间按108天计算较为合理。6.护理费5479元。朱某主张住院期间护理费1318.4元【164.8元／天×8天（住院8天）】、出院期间护理费28345.6元【164.8元／天×172天（护理期172天）】；平安财保福州公司认为护理期计60天为合理，住院期间护理费按居民服务业平均工资60174元／年计算，出院后按80元／天计算，即护理费为5479元（60174元／年／365天×8天+80元／天×52天）。因朱某对住院期间的护理费计算无证据和法律依据，其伤情为十级伤残，出院后无需护理依据，但平安财保福州公司同意支付护理费，不违反法律规定，予以支持，即按平安财保福州公司的主张计算护理费。7.交通费500元。朱某主张1000元，因朱某未能提供实际发生交通费票据，酌定为500元。8.后续治疗费10000元。平安财保福州公司认为要按实际发生确定，因朱某能够提供福建正中司法鉴定所鉴定意见证明,予以确认。9.鉴定费3400元。有鉴定发票为证，予以确认。平安财保福州公司主张的不属于保险条款约定的保险赔偿范围，该主张应由其与吴周棋依保险合同约定另行处理。10.车辆维修费550元。朱某能够提供维修发票,予以认定。11.精神损害抚慰金5000元，朱某主张10000元，双方有争议。因朱某的损伤构成十级伤残,应按5000元计算。12.被抚养人生活补助费20922.9元。朱某主张41777.1元。对此，双方有争议。一审法院认为，对福建正中司法鉴定所作出的部分丧失劳动能力的鉴定意见，无依据，不予采信。但可按朱某的伤残程度计算被抚养人生活补助费。由于朱某父母属于农村户口，且无证据证明其生活在城镇，故应按农村人均生活消费支出16281元／年标准计算，鉴于朱某父母均于1950年出生，且有子女二人，故朱某父母的被抚养人生活补助费为16281元（16281元／年×10年×10%÷2×2）；朱某女儿朱金春的被抚养人生活补助费为4641.9元【30946元／年×3年（2005年出生）×10%÷2】。综上,朱某的各项损失为医疗费19744.68元、住院伙食补助费400元、营养费800元、残疾赔偿金91240元、误工费6192元、护理费5479元、交通费500元、后续治疗费10000元、鉴定费3400元、精神损害抚慰金5000元、车辆维修费550元、被抚养人生活补助费20922.9元，以上合计164228.58元。 一审法院认为,行为人因过错侵害他人民事权益的,应当承担民事责任。吴周棋驾驶闽Ａ×××××小型客车沿县道洪下线行驶至县路段时右转弯驶入康棒企业公司时，碰撞由朱某驾骑的电动自行车，造成朱某受伤、两车局部损坏的交通事故。本起交通事故经闽侯县公安局交通警察大队作出事故认定，吴周棋负本事故全部责任,朱某无责任,该认定可作为本案当事人承担民事赔偿责任的依据。因此,吴周棋应承担朱某损失的全部赔偿责任。鉴于吴周棋驾驶的闽Ａ×××××车辆在平安财保福州公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业保险，且事故发生在保险的有效期限内，故平安财保福州公司应在保险范围内承担相应的赔偿责任，不足部分由吴周棋予以赔偿。由于平安财保福州公司已垫付10000元,平安财保福州公司还应支付给朱某赔偿款154228.58元。据此，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司应自本判决生效之日七日内在保险范围内赔偿朱某医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、被抚养人生活补助费、后续治疗费等各项经济损失164228.58元，扣除中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司垫付的10000元外，中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司实际还应赔偿朱某上述各项经济损失合计154228.58元。不足部分由吴周棋予以赔偿；二、驳回朱某的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院认定的事实亦无异议。本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。上诉人平安财保福州公司关于鉴定意见的有关异议，经查，平安财保福州公司对福建正中司法鉴定所出具的鉴定意见有异议并申请重新鉴定，但未能举证证明该鉴定意见在鉴定程序、鉴定主体、鉴定事实等方面存在违法性，故一审法院对其要求重新鉴定的申请不予准许是正确的，予以维持。上诉人平安财保福州公司关于后续治疗费的有关异议，经查，《最高人民法院关于适用人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定......但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，朱某就诊的闽侯县医院的出院医嘱中载明，（朱某）一年后视骨折愈合情况，取出内固定，费用约需8000-10000元，福建正中司法鉴定所鉴定意见也确认朱某的后续治疗费用为10000元，故一审法院判决支持后续治疗费有事实和法律依据，予以维持。上诉人平安财保福州公司关于鉴定费的有关异议，经查，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费是为查明案件损失所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司承担，故平安财保福州公司的该项诉请，不予支持。上诉人朱某、平安财保福州公司关于被抚养人生活费的有关异议，经查，福建正中司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》载明朱某构成十级伤残，一审法院判决支持被抚养人生活费是正确的。因朱某提供的居住证和个体户工商营业执照可以证明其长期居住在城镇，收入来源于城镇，故应当按照城镇居民的标准计算被抚养人生活费，一审法院适用标准错误，本院予以调整。朱某父亲朱朝元出生于1950年8月、朱某母亲陈怀玉出生于1950年1月，二人育有子女两人，朱某女儿朱金春出生于2005年5月，事故发生后定残时，朱某父母亲年满69周岁，朱金春年满14周岁，故朱某父母的被抚养人生活费为34040.6元（30946元／年×11年×10%÷2×2），朱金春的被抚养人生活费为6189.2元（30946元／年×4年×10%÷2），被抚养人生活费总计40229.8元（34040.6元+6189.2元）。关于上诉人朱某对误工费的有关异议，经查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，朱某已举证证明其在事故发生前经营川菜馆，因其未能举证证明最近三年的平均收入，应参照居民服务服务业平均工资60174元／年的标准计算误工费，故朱某的误工费为17804.91元【（60174元／年÷365天×108天（定残前一天）】。综上，本次事故共造成朱某各项经济损失共计195148.39元（医疗费19744.68元、住院伙食补助费400元、营养费800元、残疾赔偿金91240元、误工费17804.91元、护理费5479元、交通费500元、后续治疗费10000元、鉴定费3400元、精神损害抚慰金5000元、车辆维修费550元、被抚养人生活费40229.8元），因吴周棋负事故全部责任，肇事车辆闽Ａ×××××小型客车在平安财保福州公司处投保交强险及商业第三者责任险（保额100万），故平安财保福州公司应在保险范围内赔偿朱某经济损失195148.39元，扣除平安财保福州公司已垫付的10000元，平安财保福州公司还应赔偿朱某经济损失185148.39元。 综上所述，朱某的上诉请求成立，应予支持；平安财保福州公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初433号民事判决第二项； 二、撤销福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初433号民事判决第一项； 三、中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿朱某经济损失185148.39元； 四、驳回中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费4623元，减半收取2311.5元，由吴周棋负担1941元，朱某负担370.5元。二审案件受理费2900元，由中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 刘茂元 二〇二〇年七月八日 法官助理 陈 露 书 记 员 马洁琳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。