湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1202民初1537号原告：蔡禹华，男，1977年7月12日出生，汉族，住咸宁市咸安区。委托代理人：杨祥胜，咸宁市咸安区马桥法律服务所法律工作者，特别授权。被告：陈小柳，男，1982年5月15日出生，汉族，住河南省新乡市原阳县。被告：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越公司）。住所地：咸宁市咸安区长安大道**。负责人：夏文，腾越公司总经理。委托代理人：陈瑶、陈少杰，广东腾越建筑工程有限公司职员，特别授权。原告蔡禹华与被告陈小柳、腾越公司买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蔡禹华委托代理人杨祥胜、被告腾越公司委托代理人陈瑶、陈少杰到庭参加诉讼，被告陈小柳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡禹华向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告连带给付拖欠的原告工程款355600元，并按拖欠的款项金额为基数承担每日0.1%的滞纳金直至履行完毕之日止；2、本案的诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2013年被告陈小柳与原告签订了关于碧桂园梓山湖工程17-3地块模板木方工程协议书，协议约定原告提供合同所指的被告陈小柳承接工程的全部木板，并就结算、付款方式、违约责任作了相关约定。工程完工结算后，被告陈小柳仅付部分款项，还下欠355600元未支付，2014年4月28日被告陈小柳出具欠条予以确认。经查明，碧桂园梓山湖工程系被告腾越公司承建，腾越公司将该工程中的模板木方工程分包给陈小柳承建。为此，原告诉至本院，要求依法处理。被告陈小柳既未答辩，也未提交任何证据，本院推定被告陈小柳放弃举证、质证权利。腾越公司辩称：1、原告与被告腾越公司不存在买卖合同关系，腾越公司不是适格被告。2、被告腾越公司不欠付陈小柳工程款，不应当承担连带责任。3、对于陈小柳欠付原告款项的具体数额，无法核实。4、原告所提交的欠条，在右侧写有与腾越公司无关的字样，在下方也写有不找腾越公司的字样，原告自身提交的证据与自身提出的主张相互矛盾。5、原告主张的滞纳金没有事实依据和法律依据。本院经审理认定事实如下：2013年9月3日，被告陈小柳与原告签订了一份《碧桂园梓山湖工程17-3地块模板木方协议书》。协议约定：为便于碧桂园梓山湖项目的顺利开展，碧桂园梓山湖17-3地块合同期后所有模板木方由原告全线提供，模板木方必须送到现场由腾越公司各相关施工队指定收料人员质量检验、开收货单，并以此收货单作为双方结算的凭证，价格模板每块48元，木方每条8元。结算及付款方式：每月25号双方核对、汇总至甲方外架拆除完成一次性支付全款，逾期未付则每天承担当月总货款的日0.1%的罚款。合同同时注明签约地点：梓山湖办公室。合同签订后，原告从2013年9月至2014年4月向案涉的碧桂园梓山湖工程提供模板7200块，木方5000根，合计价款385600元。2014年4月28日，被告陈小柳向原告出具了一张欠条，并注明下欠材料费355600元。2015年5月15日，被告陈小柳与原告蔡禹华签订了一份承诺。1、17-3陈小柳施工队结算完成后余款优先支付蔡禹华材料款，如结算完成陈小柳施工队没余款，债务人为陈小柳。2、从本承诺签定之日起腾越公司不得以任何方式支付陈小柳任何费用至本次材料款支付完成。3、腾越公司对此债权债务，不负责，不承诺，只有结算款尾款，出款时：陈小柳有余款蔡禹华有优先受偿权，如无余款，蔡禹华直接找债务人陈小柳本人讨要，一切与腾越无关。4、从今天开始公司财务不对陈小柳施工队支付任何款项，后期所有债权人直接找陈小柳本人。被告腾越公司梓山湖项目部经理李国庆以见证人名义在承诺上签名，并注明：在结算之前不找腾越公司。但被告至今未支付原告材料款，经原告多次催讨无果。为此，原告诉至本院，要求依法处理。本院认为，被告腾越公司为依法成立的建筑工程施工企业，应依法在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。被告腾越公司承包碧桂园项目工程后将案涉工程分包给不具备建筑资质的被告陈小柳施工。违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，被告腾越公司与陈小柳的建筑工程施工合同关系无效。参照《中华人民共和国住房和城乡建设部》认定（以下简称《办法》）。认定《办法》第十一条规定，本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。因此，施工承包单位不得规避风险，逃避责任，将工程分包给个人完成，也不得将建筑材料的采购和主要机械设备的租赁通过订立分包合同的形式交由个人完成，而应当由施工承包单位自行完成或者委托他人完成，其法律后果由施工承包单位承担。本案中，被告腾越公司将案涉工程分包给被告陈小柳后，模板、木方均由被告陈小柳向原告采购。被告陈小柳与原告合同明确约定模板木方必须送到现场由被告腾越公司各相关施工队指定收料员收货。双方签约地点也在梓山湖项目工程办公室。原告所供模板、木方也均用于被告腾越公司承包工程。故原告有理由相信被告陈小柳的行为得到被告腾越公司授权，客观上形成具有代理权的表象，构成表见代理。被告陈小柳作为个人，不具备专业分包资质。被告陈小柳履行建筑工程施工合同的过程即为将建筑物材料和劳务物化成建筑产品的过程，而该工程施工和采购建筑材料的过程均应由被告腾越公司实施。被告腾越公司除将劳务作业分包给被告陈小柳，还将应由其自行采购建筑材料的义务违法分包给被告陈小柳，故被告陈小柳对外采购建筑材料的行为应视为代表被告腾越公司，其行为后果应由被告腾越公司承担。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。第六十七条：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。被告陈小柳与原告虽签订承诺，但承诺的主要内容为案涉材料款支付问题。由于被告腾越公司与被告陈小柳之间的建筑工程施工合同无效。被告腾越公司违法分包并由被告陈小柳代理购买案涉材料并与出卖人签订的旨在推卸违法分包责任的承诺亦应无效。被告腾越公司项目经理以见证人名义在承诺上签名，并载明在结算之前不找腾越公司。故被告腾越公司应知晓原告对案涉工程享有债权，被告腾越公司应依法与被告陈小柳共同承担支付案涉工程材料款义务。由于被告未按约履行付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告认为不应承担责任的理由于法不符，本院不予采纳。原告诉请被告支付货款并承担滞纳金的请求于法有据，本院予以支持。但原告主张被告按日0.1%承担滞纳金超过了违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本院酙定予以调整。为了维护市场经济秩序，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十七条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：被告陈小柳、广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司于本判决生效后十日内支付原告蔡禹华货款355600元，并从2014年4月29日起按中国人民同期贷款利率承担利息至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3317元，由陈小柳、广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审判员  阮文胜二〇二〇年七月二十四日书记员  姚仁鹏