安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1158号 上诉人（原审原告）：安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司，住所地安徽省巢湖市万景国际**楼**。 法定代表人：童朝武，总经理。 委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张飞，男，1981年9月24日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：张玉和，男，1957年7月22日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，系张飞父亲。 被上诉人（原审被告）：张玉和，男，1957年7月22日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司（以下简称九洲公司)因与被上诉人张飞、张玉和建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九洲公司上诉请求：撤销（2019）皖0181民初1099号民事判决，改判支持九洲公司的一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、张飞、张玉和系案涉工程实际施工人，实际取得了全部工程款，无论是根据合同约定还是法律规定，张飞、张玉和均有义务提供相应的税务发票。对一审法院关于此节事实的认定，九洲公司表示认同。现有生效法律文书足以证明以下事实：1.张飞、张玉和先后挂靠合肥鑫丰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫丰公司）、无为县开城建筑公司（以下简称开城公司）承包施工案涉工程；2.挂靠鑫丰公司期间发生的30020014元工程款，鑫丰公司通过债权转让方式将工程款全部债权转让给张飞、张玉和；3.挂靠开城公司期间发生的14276025.87元工程款，生效判决认定案涉工程款属张飞、张玉和所有，判令九洲公司将工程款直接支付给张飞、张玉和。根据权利、义务一致原则，张飞、张玉和在取得工程款的同时，理应开具全部工程款税务发票或承担相应的税款。张飞、张玉和一审中抗辩其已开具了全部税务发票，对九洲公司诉称的代开部分税务发票的事实不予认可。但张飞、张玉和一审中提供的其自行开具部分税务发票的事实，足以证明其负有开具税务发票的义务。二、根据本案的事实，九洲公司一审中仅就代开发票的事实提供了证据，对除此之外由张飞、张玉和自行开具的发票，九洲公司并无异议，故也无需提供证据。九洲公司于一审中对于主张2016年5月30日、2019年1月24日代开税票的事实，提交了开城公司出具的开票说明、开城公司收款收据、银行汇款凭证及相应的税务发票等证据，前述证据已形成证据锁链，足以证明九洲公司代开税票的时间、金额以及由此而支付的税款。如张飞、张玉和认为该部分税务发票由其自行开具，应提供反驳证据，否则应承担举证不能责任。三、九洲公司为进一步印证自己的主张，按一审法院要求现已提供了案涉工程的全部税务发票（含张飞、张玉和自行开具以及九洲公司代开两部分），足以证明九洲公司代开税票的事实。 张飞、张玉和辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回九洲公司的上诉请求，维持原判。1.在（2018）皖01民终9253号建设工程施工合同纠纷一案中，从九洲公司提交的《已付工程款明细表》可以看出其已认可张飞、张玉和提供了43785842元发票（不含九洲公司后期在开城公司开具的1600万元税票），张飞、张玉和实际收到九洲公司工程款36206815.87元（30020014-8089224钢材款+14276025.87），已向九洲公司多交税款7579027元（43785842-36206815.87）。需要说明的是，张飞、张玉和之所以向九洲公司多交了7579027元税票，是因为九洲公司将张飞、张玉和提供的钢材款列入到建筑工程成本里了。但张飞、张玉和认为，九洲公司提供的钢材款不应计入到张飞、张玉和应提供的税票范围内。理由为：其一，张飞、张玉和没收到该款项，不应该纳税。其二，钢材是九洲公司提供的，钢材差价费（每吨约400元差价）、采保费、运输费等全部利润由九洲公司赚取，虽然支付给张飞、张玉和每吨10元的卸车费，但张飞、张玉和也是给吊车费和装卸工人的，并没有得到利益。其三，九洲公司已将提供的钢材款列入其成本支出账，钢材供应商有提供发票的法定义务，张飞、张玉和无提供钢材款发票的义务。 2.九洲公司诉称张飞、张玉和先后挂靠鑫丰公司和开城公司属实，但案涉工程同属九洲公司开发建设，从三方协议可以看出开城公司虽属乙方主体，但对案涉工程不承担任何责任，仅是挂名。无论主体工程或装饰工程，所有工程款都是九洲公司实际支付，张飞、张玉和没收开城公司一分钱工程款。根据三方协议第3.2.5款以及2013年1月10日补充协议第二条第4款明确约定：甲方每次支付工程款前，乙方必须出具足额巢湖地税局正式发票给甲方，否则甲方有权拒付工程款。由此已确定张飞、张玉和在每次收到工程款前已提交了发票，否则是拿不到工程款的。 3.案涉工程项目隶属于巢湖市管辖。根据税务部门规定，该项目纳税必须在项目所在地巢湖税务局纳税。根据一审法院从巢湖税务局和无为税务局调查结果看出，截止到2014年7月10日（因巢湖税务局系统更换问题后期无法查明）开城公司已在巢湖税务局纳税15480843元，鑫丰公司在巢湖税务局纳税76857628.09元，不含2014年7月11日以后纳税情况，足以证明开成公司已在项目所在地巢湖税务局纳税。而九洲公司在芜湖市无为税务局跨区开票另有所图，完全是为了增加成本、虚开税票、偷逃税款，属违法犯罪行为，不应得到法院支持。 4.九洲公司仅凭开城公司提供的一张《开票说明》诉张飞、张玉和赔偿其经济损失985954.44元，纯属子虚乌有，理由不能成立。其一，开城公司装饰工程款总额17873810元没有事实依据。其二，没有证据能够证明税率是5.51%，从纳税凭据来看也只能体现3%的税率，九洲公司仅以开城公司提供的一张《电子交款凭证》，不能证明税率为5.51%，该电子缴费凭证与本案无关。其三，张飞、张玉和每次在支取工程款时都必须向九洲公司足额提供发票。 5.九洲公司开发建设的万锦国际花园项目一期装饰工程挂靠开城公司施工，装饰总造价为约4500万元。从一审法院调查结果看，开成公司截至2014年7月10日在巢湖税务局纳税15480843元（后期纳税不明），2016年5月30日至2019年元月24日先后跨地区在芜湖市无为税务局又开了5920万税票，纳税总款额7468万元（1548+5920），减去实际装饰工程款4500万元，超出工程款多纳税2968万元，如何解释。另一方面，国家税收政策从2016年5月1日实行营改增政策，明确规定了2016年5月1日前在建项目按原政策不变，2016年5月1日以后新建项目按营改增执行。案涉工程于2015年9月25日已竣工验收合格，而九洲公司于2016年5月30日后至2019年1月24日跨地区在芜湖市无为税务局纳增值税，又如何解释。 九洲公司向一审法院起诉请求：判令张飞、张玉和赔偿九洲公司代开税票产生的税费985954.44元及利息（自2019年2月1日开始按同期银行贷款利率计算至款清之日）。 一审法院认定事实：张玉和、张飞系父子。2011年6月28日，鑫丰公司与九洲公司签订《建设工程施工合同》，约定九洲公司开发的巢湖市万锦国际花园小区施工图纸范围内的建筑安装工程[不含室外供水、室外供电（含电表计量箱前工程内容）、消防、供气、电梯、外墙保温、智能化系统、弱电、绿化、进户门等工程，由甲方指定分包的工程，乙方按分包工程总金额的3%收取总包配合费（设备金额除外），行业主管部门承包的工程项目不计总包服务费]，总工程款约7000万元。2013年1月10日，九洲公司（甲方）与鑫丰公司（乙方）签订《补充协议》，约定在双方签订的施工合同基础上，就实际施工过程中的工程承包范围、工程款（进度款）支付、工程进度等问题达成修改条款。张飞、张玉和实际施工巢湖市万锦国际花园工程中的5号楼、9号楼、10号楼及2号地下车库、2号配电房工程。 2014年2月25日，九洲公司（甲方）与鑫丰公司（乙方）签订《解除协议书》，约定：一、双方一致确定，自2014年2月25日解除双方于2011年6月28日签订的《建设工程合同》，不再履行，剩余工程由甲方另行发包给其他单位施工，与乙方无关。二、双方已安排相关工作人员于2014年2月24日对于乙方已施工的项目工程内容进行划线，现已划线结束。三、乙方按照划线的已完工程内容，完善相应的工程资料，将已完工程完整工程资料经监理单位、建设单位审核同意并签字齐全后于2014年2月28日前上报甲方相关部门。四、根据划线情况对于乙方已完工工程量，经甲方双方确认，已完工程量的结算价款为98178758.42元（包括钢材款）。乙方已完工工程甲方视为合格，但乙方须无条件配合该工程日后验收工作，工程的质保期按原《建设工程施工合同》约定执行。五、经确认，已完工程量的结算价款为98178758.42元（包括钢材款），截止2014年2月25日甲方已经支付乙方工程进度款82178394.36元（包括钢材款），扣除巢湖市人民法院协助执行款819510元后，甲方欠乙方工程款15180854.06元，甲方于本协议签订后三年内支付给乙方，乙方收到甲方工程款前必须向甲方提供发票，否则甲方可以拒绝付款并追究乙方的违约赔偿责任；合同解除后，双方互不追究违约责任；乙方必须按照《建设工程施工合同》及本协议履行配合验收、工程资料整理和移交，以及工程质保和维修义务，否则乙方须承担违约金50万元并承担因此给甲方造成的实际损失赔偿责任。同日，鑫丰公司（甲方）与张玉和（乙方）签订《解除承包合同协议书》，约定双方一致同意自2014年2月25日解除双方签订的《合肥鑫丰建筑安装工程有限公司项目工程内部承包合同》，不再履行，双方互不追究对方违约责任，乙方所承包施工的工程质量、质保及维修仍按双方签订的《合肥鑫丰建筑安装工程有限公司项目工程内部承包合同》及甲方与九洲公司签订的《建设工程施工合同》约定执行，工程质保责任由乙方承担。双方一致确认，截止2014年2月25日乙方承包甲方发包的巢湖市万锦国际花园工程（5号楼、9号楼、10号楼、2号地下车库）项目的工程量价款共计30020014元（包括钢材款），乙方收到甲方支付工程款22626300元（甲方直接付款和委托业主付款），扣除乙方应当缴纳的管理费600400元后，共欠乙方工程款6793314元，本协议签订后六个月内甲方一次性付清乙方工程款6793314元。同日，张玉和、九洲公司、鑫丰公司签订《万锦国际5号楼、9号楼、10号楼、2号地下车库（部分）已完工程量结算审核定案表》，张玉和施工的工程至该日工程价款为30020014元。同日，张玉和（丙方）、九洲公司（甲方）、鑫丰公司（乙方）签订《债权转让协议及补充协议》，约定鉴于甲方欠乙方工程款15180854.06元，乙方欠丙方工程款6793314元，三方约定乙方将对甲方享有15180854.06元工程款债权中的6793314元转让给丙方享有，以抵偿乙方拖欠丙方工程款6793314元，乙方承诺该债权转让行为不可撤销，甲方和丙方同意和接受乙方的上述债权转让行为，由甲方向丙方偿还6793314元，协议签订之日起甲方欠丙方6793314元，甲方和丙方另行协商确定付款期限，协议签订后，视为甲方向乙方支付6793314元，双方相应金额的债权债务结清，乙方向丙方支付了6793314元，双方相应金额的债权债务结清。补充协议约定，根据债权转让协议约定，甲方欠丙方的6793314元原始来源系乙方承包甲方开发的巢湖市万锦国际项目工程后，乙方与丙方签订内部承包合同，以“五包一定”的方式将相应工程分包给丙方施工的工程结算款，甲方双方确定，甲方差欠丙方的上述款项付款期限仍按照甲乙双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议所约定的付款期限执行。甲方与丙方确定，甲方与乙方解除合同及补充合同后，剩余工程由甲方另行发包，丙方如继续分包施工的，上述欠款的付款期限与剩余部分工程的竣工结算期限一并执行。三方还对工程资料等事项进行约定。 2014年4月16日，九洲公司（甲方）、开城公司（乙方）、张飞（丙方）签订《关于巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工三方协议》，约定由张飞承包5号楼、9号楼、10号楼及2号地下车库的室内外装饰工程施工，甲方责任1、室内外装饰工程施工由开城建筑公司办理相关手续；2、遵守2011年6月28日签订的主合同、2012年7月5日签订的补充合同、2013年1月10日签订的补充协议，2014年3月26日签订的巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工协议及本协议；3、甲方以转帐形式以乙方单位指定帐户，否则乙方视未收到该工程款，甲方应负责监督乙方工程款如数转付给丙方，不作任何截留，时间不超过三天，如乙方不按规定支付，由甲方负全部责任（甲方另行支付）；该项目为续建装饰项目，故甲方应对工程项目负全部责任，包括安全、质量、进度、工伤事故、债权债务、税金等与工程相关的事件处理工作······9、在工程竣工交付后，其全部工程回访保修由甲、丙双方负全责，与乙方无关。乙方责任1、遵守2014年3月26日签订的巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工补充协议及本协议（2014年3月26日签订的补充协议与本协议有抵触以本补充协议为准）......3、由于本工程的特殊性，在甲方、丙方协商一致的情况下，以邀请方式将该工程发包给乙方进行工程施工管理，完善工程手续，故乙方不是本工程的实体承包人，所以乙方不承担该工程安全、质量、进度、工伤事故、债权债务、税金、工程竣工所有资料等与工程相关的经济事件处理工作，因此乙方不收取丙方的施工管理费；在丙方需要开出建安发票和税票时，丙方必须提供相同金额（劳务工资造表除外）的正规发票和税票，该发票和税票的原件留公司做账存档，供税务、审计部门审查。如丙方不能及时提供发票和税票时，乙方不予办理且责任由丙方自负······。丙方责任1、遵守2011年6月28日签订的主合同、2012年7月5日签订的补充合同、2013年1月10日签订的补充协议，2014年3月26日签订的巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工协议及本协议；2、在复工前丙方必须将所承建的工程施工现场不符合安全生产和文明施工要求的现象整改到位，经甲方、监理、有关部门安全检查人员检查书面认可后，交至乙方进行后期施工现场管理，否则乙方不予接受其责任自负；……13、该项目前期管理费已交付给鑫丰公司，后期不再收取。合同签订后，张飞、张玉和继续对5号楼、9号楼、10号楼及部分2号地下车库装饰装修工程进行施工。2015年9月28日，5号楼、9号楼、10号楼及部分2号地下车库工程验收合格。2015年8月30日，张飞向九洲公司提交建设工程造价汇总表。 2018年12月12日，张飞、张玉和与九洲公司建设工程分包合同纠纷一案，合肥市中级人民法院作出（2018）皖01民终9253号民事判决，确认：截止2014年2月25日乙方承包甲方发包的巢湖市万锦国际花园工程（5号楼、9号楼、10号楼、2号地下车库）项目的工程量价款共计30020014元（包括钢材款）。后期张飞、张玉和施工的万锦国际花园5号楼、9号楼、10号楼及部分2号地下车库、2号配电房装饰装修工程价款为14276025.87元。九洲公司提供了巢湖市万锦国际一期2#、5#、9#、10#楼价值1600万元的税票以及建筑工程服务价值1893910元（备注为巢湖市万锦国际5#、9#、10#楼建筑装饰工程)的税票。 一审法院认为，张飞、张玉和作为不具有施工资质的自然人，其与开城公司、九洲公司签订的《关于巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工三方协议》虽属无效合同，但三方均按该合同履行了各自的权利义务，案涉工程亦已经竣工验收合格，张飞、张玉和已获得相应的工程款，应当按照约定提供相应的发票。案涉工程主体结构及装饰装修工程总价款合计为44296039.87元（30020014+14276025.87），但九洲公司仅提供了价值17893910元的税票，不能证明其已全额缴纳了案涉工程的税金。张飞、张玉和承包工程范围为5号楼、9号楼、10号楼、2号地下车库，但九洲公司提交的税票中包含了2#楼工程，无法核实九州公司提供的价值17893910元的税票是否系九州公司代张飞、张玉和所缴纳，故九洲公司诉请要求张飞、张玉和给付其代开税金，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回九洲公司的诉讼请求。案件受理费13660元减半收取为6830元，由九洲公司负担。 二审中，九洲公司提交证据：证据一，案涉巢湖市万景国际花园1-15号楼工程审核报告、合肥市中级人民法院民事判决书以及根据审核报告、合肥市中级人民法院民事判决书整理形成的统计表，证明目的：经结算及生效法律文书确认，案涉巢湖市万景国际花园1-15号楼工程款总金额为147798800.64元，统计表中包含了各实际施工人负责施工的工程款金额明细。证据二，案涉巢湖市万景国际花园1-15号楼工程款的开票记录以及根据开票记录整理形成的统计表，证明目的：案涉工程款已全部开具增值税发票，其中部分由九洲公司代为开具，统计表中包含了具体开票时间、开票金额以及九洲公司代开票的具体情况。张飞、张玉和质证认为，纳税必须在项目所在地，开城公司应该在巢湖开税票；九洲公司提供的开城公司税票不是张飞、张玉和的工程，属于偷税漏税；其他意见同答辩理由。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张飞、张玉和作为不具有施工资质的自然人，借用有资质的建筑施工企业即开城公司与发包人九洲公司签订三方协议，对案涉工程进行实际施工，违反法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项规定，应当认定为无效合同。九洲公司现基于该合同约定认为张飞、张玉和未按约向其提供税务发票，导致其向开城公司支付了代开税票所产生的费用，给其造成了损失。本院认为，因张飞、张玉和作为不具有施工资质的实际施工人，并不具有开具工程款发票的主体资格，且双方合同无效，九洲公司与张飞、张玉和对于合同无效均存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，九洲公司对于张飞、张玉和未能向其提供税务发票导致的后果，应当由九洲公司自身承担相应的责任。九洲公司将其支付给开城公司代开税票产生的费用作为损失向张飞、张玉和主张赔偿，无法律依据，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。 综上，九洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13660元，由安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年七月八日 书记员 罗 晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。