广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民申582号再审申请人（原审被告）：白鑫茹，女，1968年1月20日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：沈涛，广东博商律师事务所律师。被申请人（原审原告）：深圳市嘉民生物科技有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区东门街道人民北路**洪湖大厦1829，统一社会信用代码91440300550348140U。法定代表人：章汉龙，该公司董事。委托诉讼代理人：刘永红，广东铭派律师事务所律师。再审申请人白鑫茹因与被申请人深圳市嘉民生物科技有限公司（以下简称嘉民公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初2475号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。白鑫茹申请再审称：一、原审法院送达程序违法，导致白鑫茹未能参加诉讼，剥夺了白鑫茹的应诉权和上诉权。1.白鑫茹从未收到人民法院任何关于讼诉的通知及材料。白鑫茹系香港特别行政区居民，常年往返大陆与香港两地，所使用的归属地为深圳的手机号码常年全球漫游正常使用，未欠费亦未变更。但从未收到人民法院送达的任何白鑫茹与嘉民公司存在买卖合同纠纷相关的通知或诉讼材料。2019年7月24日，白鑫茹因无法出境入港才发现（2016）粤0391民初2475号案件的存在。经白鑫茹向一审法院申请阅卷后发现，嘉民公司在向原审法院提起诉讼时，提供的送达地址系白鑫茹2014年底临时存放涉案产品地址（深圳市南山区常兴路常兴广场东座）。但2015年白鑫茹已经搬离至深圳市龙岗区，对此嘉民公司完全知情，且最后一次双方退货退款时系在该处结算。嘉民公司提供曾临时使用的地址作为送达地址明显系故意造成无法送达的假象；2.原审法院在未穷尽公告方式以外送达方式，且无证据表明白鑫茹下落不明的情况下，直接采用兜底方式公告送达程序违法。根据《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第三至九条之规定，可以明确针对涉港民事案件人民法院可以直接送达、留置送达、邮寄送达、转交送达、委托送达、传真、电子邮件等能够确认知悉的其他适当方式向受送达人送达；只有在依据该规定的上述方式无法送的情形下，才可以采用公告送达。二、原判决认定白鑫茹未履行退货义务的基本事实缺乏证据证明，且部分事实认定错误。1.原审法院认定白鑫茹与嘉民公司之间《合作经营协议》项下产品的内部采购单价错误。本案所涉《产品退货结算协议》系因双方《合作经营协议书》的履行而引发，双方之间才会形成退货合同关系。嘉民公司应退款金额的多少，需查明《合作经营协议书》中双方约定配送价格及配送数量才能确定。但一审中嘉民公司并未提交《合作经营协议书》，原审法院亦未查明，直接认定产品的内部采购单价为：秘果汁人民币388元／盒（以下均为人民币）、牡蛎混合粉（秘禅精）300元／瓶、菊花固体饮料（雪菊禅ＩＩ）1280元／盒明显缺乏证据证明，认定错误。退一步讲，即使嘉民公司未提交《合作经营协议书》，根据嘉民公司在一审中提交的《证据二深圳市嘉民生物科技公司内部等价以及各项奖励政策》的内容，也可以确定上述产品的采购价格应为：秘果汁100元／盒、牡蛎混合粉（秘禅精）60元／瓶、菊花固体饮料（雪菊禅ＩＩ）218元／盒。由此可见，原审法院草率轻信嘉民公司的主张，缺席判决极易严重损害白鑫茹的合法权益。2.因嘉民公司交付的产品存在问题，双方才达成《产品退货结算协议》，并明确约定退货和退款时间及方式。白鑫茹在嘉民公司交付《合作经营协议书》项下产品后，经向相关部门了解，发现该批产的生产许可号（ＱＳ认证）存在套用其他产品的问题。同时，白鑫茹还向嘉民公司的其他“合作经营伙伴”了解到其存在欺诈的行为。遂对双方的合作经营产生质疑，后经双方数次交涉，才达成本案《产品退货结算协议》，双方各自退还产品和货款，终止原《合作经营协议书》。故双方在《产品退货结算协议》中明确约定：第一，2015年7月12日起至7月30日，嘉民公司在白鑫茹退还10万元产品同时向白鑫茹支付10万元；第二，嘉民公司准备16万元资金后，先通知白鑫茹，双方再按前述结算和发货条款在2015年9月12日前结清完毕；第三，剩余产品白鑫茹一次性退还给嘉民公司，结算时间由嘉民公司确定。由此可见，双方退货退款的的方式是分数次由嘉民公司先准备款项后，再在白鑫茹退货同时退款，即一手交钱一手交货。3.原审法院认定嘉民公司退还货款的时间存在部分错误。原审证据中由中国农业银行补制的转账回单（原审诉讼卷第33、34页，嘉民公司证据目录中显示银行流水仅2页，无此证据）显示，该两回单系分别补制2015年12月22日转账2万元、2015年11月6日转账5万元的回单，补制时间均为2016年11月30日。原审法院认定嘉民公司于2016年11月30日向白鑫茹退款7万元明显错误，而退款时间会对白鑫茹已经完成退货事实的判断产生实质影响。4.嘉民公司隐瞒了足以影响案件公正判决的证据，原审法院认定微信转账款项系嘉民公司退还货款缺乏证据的证明。嘉民公司提交的案外人冯娟通过微信转账给白鑫茹的款项，仅是微信转账的单张截图，并未显示该款项是否系案外人冯娟代嘉民公司支付的退款。按照一般生活习惯，案外人代他人转账必定在转账前会有转账原因的聊天内容。实际上，该笔微信转账发生前，白鑫茹已经完成大部分退货义务，若嘉民公司提交此前的聊天内容或法院查明案外人转账的原因，则必定能查明白鑫茹已履行退货义务的事实。5.嘉民公司主张的事实不具有合理性和逻辑性，原审法院据此认定白鑫茹未履行退货义务的事实缺乏证据证明。首先，如上第3点所述，以及结合嘉民公司提交的证据五、六可知，即使加上案外人冯娟的转账款项，原审法院认定的53万元支付明细也应该是（转账属实的情况下）：2015年6月10日转账3万元、2015年7月30日转账10万元、2015年11月6日转账两笔共6万元、2015年12月22日转账2万元、2016年1月21日转账5万元、2016年1月22日转账3万元、2016年4月28日转账1万元、2016年5月6日转账23万元。即2015年7月10日双方签订《产品结算协议》前转账3万元。若先退款后签结算协议明显不符常理，实际上该笔款项系退货前嘉民公司支付的仓储补偿费。2015年7月30日转账10万元，与《产品退货结算协议》第一条约定相符，白鑫茹退还价值10万元货物，嘉民公司收到货物同时支付人民币10万元。2015年11月至2016年1月22日转账共计16万元，与《产品退货结算协议》第二条约定第二次退回价值16万元货物同时退款16万元的约定相符。其次，根据嘉民公司的退款行为也可以看出，嘉民公司并不是一次性全部退款，而是分数十次分别转账，陆续持续转账近一年时间，若白鑫茹没有按照《产品退货结算协议》的约定，分次在嘉民公司退款的同时退货，嘉民公司不可能还会在白鑫茹一次都没有退货的情况下，还不停的分次退款。同时，2016年5月6日嘉民公司最后一次退款转账23万元，系在龙岗坂田××××村退还最后一批货物当日，白鑫茹与嘉民公司法定代表人章汉龙夫妇、案外人史文军四人共同前往退货现场旁五和地铁站附近的工商银行进行转账。最后，白鑫茹电话号码一直未变更，在完成退货前，双方时常就退货退款情况通话、微信聊天，但在双方完成退货退款后便未再联系。三、原判决适用法律错误。1.原审法院在未穷尽送达方式合法传唤白鑫茹的情况下，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定进行缺席判决，属于适用法律错误。2.即便白鑫茹应当承担违约责任，原审法院按年利率6%计算资金占用费（利息），也属于适用法律错误。“年利率6%的资金占用期间利息”系《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，而该规定仅适用于审理民间借贷纠纷案件。本案系买卖合同纠纷，非借贷案件的资金占用，生硬的参照借贷类案件的利息标准计算违约责任，忽略了行业属性和款项性质。四、白鑫茹有新证据足以推翻原判决。白鑫茹因嘉民公司交付的产品存在质量问题，要求退货退款时曾与嘉民公司数次发生争吵（其产品因质量问题出现过其他纠纷，且经报警处理）。同时，因嘉民公司尚未完全履行退款义务，白鑫茹将产品暂存于更为便宜的位于龙岗区仓库，当时的搬运工以及向嘉民公司退货时帮忙的搬运工均可证明。五、原审法院未经传票传唤，缺席判决不合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决是指一方当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭，人民法院根据另一方当事人提出的证据，依法作出判决的情形。它要求具备一定的“正当性基础”，只有在人民法院已经通过传票传唤的前提下才是正当的。而在本案中，原审法院系在未穷尽公告方式以外的送达方式情形下，直接采用兜底方式公告送达，违反了正当程序，导致白鑫茹并未收到任何参加诉讼的通知，实际属于并未送达，即白鑫茹未经传票传唤，原审法院缺席判决不合法。综上，白鑫茹请求：1.依法撤销（2016）粤0391民初2475号民事判决，并依法判决驳回嘉民公司的全部诉讼请求；2.原审案件、再审案件诉讼费由嘉民公司承担。嘉民公司答辩称：一、原审法院审判程序合法。1.白鑫茹常住地址为深圳市南山区，也就是买卖货物的收货地址。2.白鑫茹知道原审法院通知其应诉，但其故意逃避诉讼，不签收法院法律文书。3.原审法院依法进行了公告送达，在白鑫茹经合法传唤拒不到庭的情况下，依法缺席审理，符合法律规定。二、原审判决认定白鑫茹未履行退货义务应返还嘉民公司53万元的事实清楚，证据确实充分，判决正确，应予以维持。三、白鑫茹以有新证据足以推翻原判决的再审申请理由不成立。1.白鑫茹没有任何证据证明嘉民公司交付的产品存在质量问题。2.白鑫茹提供的证人证言只能证明嘉民公司有退部分货物，但退的是嘉民公司在2014年12月16日交付的货物，不是本案涉及的两批货。3.白鑫茹如有退货应提供退货收据。四、原审判决早已生效并进入执行期，且白鑫茹提起的再审申请已经超过法律规定的六个月期限，其提起的再审申请不符合法定条件，应依法驳回。本案审理期间，白鑫茹向本院提交了调查取证申请书，请求法院调取白鑫茹2019年1月至2019年9月的出入境记录，该记录与本案审查内容无关，不予准许。本院经审查认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。白鑫茹在中国内地没有住所地，被申请人知悉白鑫茹在坂田的经营地址但未将该经营地址提供给原审法院，导致白鑫茹未能到庭参加诉讼，符合上述第（十）项之规定。此外，白鑫茹还提供了新证据证人证言。综上，本院认为，白鑫茹申请再审有法律和事实依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  梁乐乐审判员  李 原审判员  许海锚二〇二〇年七月七日书记员  李静雅附法律条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。第二百零六条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。