海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1273号 上诉人（原审被告）：中电建建筑集团有限公司，住所地北京市西城区六铺炕南小街**。 法定代表人：常满祥，董事长。 委托诉讼代理人：程亚丽，海南瑞来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许冬月，海南瑞来律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陶康，男，1984年9月24日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。 委托诉讼代理人：赵亮，海南京园律师事务所律师。 上诉人中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建公司）因与被上诉人陶康租赁合同纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院（2019）琼9022民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中电建公司上诉请求：1.撤销海南省屯昌县人民法院(2019)琼9022民初624号民事判决书，裁定发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案件基本情况。上诉人中电建公司是“红岭灌区西干渠土建工程”（以下简称涉案工程）总承包人。2016年2月，中电建公司与深圳岭南建筑工程有限公司（以下简称岭南公司）签订《工程施工专业分包合同》，约定将临建、土石方专业工程分包给岭南公司承包施工。涉案工程施工中所有的土石方开挖、运输、回填等均由岭南公司组织投入，施工所需人、材、机等均由岭南公司负责采购，并承担相应费用。中电建公司明显没有租赁挖掘机的必要。涉案工程至今尚未完工，施工过程伴随的土石方开挖、运输、回填等专项工程仍由岭南公司施工。中电建公司在举证期内，书面向原审法院申请追加岭南公司作为本案第三人参加诉讼，以便查清楚被上诉人陶康是否为涉案工程提供挖掘机，若提供了，则应付租赁费是多少，原审法院以陶康没有与岭南公司签订合同为由，不同意追加岭南公司参加诉讼。二、原审判决以“中电建公司是涉案工程总承包方，施工组织机构图照片显示李建增是项目经理、李学良为综合主管”为由，认定中电建公司是租赁关系相对方，属于主观臆断、基本事实认定错误。（一）上诉人中电建公司虽是涉案工程总承包人，对涉案工程施工负有管理职责，但不能据此推定涉案工程施工所需的全部人工费、材料款、机械租赁费由总承包人承担。我国建筑法明确规定，除建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位完成以外，其他的专业工程、非主体工程总承包单位可以另行分包。岭南公司具有土石方工程专业施工三级资质，中电建公司将涉案工程施工中涉及的全部土石方工程的开挖、运输、回填等分项工程分包给岭南公司于法有据，中电建与岭南公司签订的专业工程分包合同合法有效。中电建公司提交部分《工程进度款结算单》表明该专业分包合同已实际履行。显然，中电建公司与岭南公司之间、岭南公司与各个机械材料供应商之间，各自形成了不同的法律关系，各方当事人应按照各自合同约定履行相应的合同义务关系；中电建公司负有按照分包施工合同约定向岭南公司支付工程款义务，岭南公司则负有向其机械材料供应商支付材料款或机械租赁费的义务。原审判决以中电建公司是总包单位为由突破合同相对性，推定总包方中电建公司对涉案工程施工所需全部人、事、物变动负责，认定中电建施工是涉案租赁关系相对人，没有任何事实和法律依据。（二）原审判决仅凭“中电建公司施工组织机构图的照片”认定李学良为中电建公司人员，继而认定上诉人是租赁关系相对方，无事实和法律依据。涉案工程的基本情况、项目经理任职情况、项目施工组织基本情况系公开信息，公布在项目部围墙上，任何去过项目部人员均可自由拍摄。被上诉人提供该照片既没有拍摄时间，也无拍摄地点，且从照片看中电建公司施工组织机构图中只有部门构成，并没有具体的负责人员，照片中显示的“李建增、李学良”的名字是拿白纸粘贴的，显然，该照片不是原始证据，且不能排除利用软件修改图片的可能。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。因此，仅凭该照片不能认定李学良是中电建公司的人员。李学良的行为不具备表见代理的特征。认定表见代理能否成立，不仅要求无权代理人的行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人有理由相信行为人有代理权，即相对人在主观上善意无过失。从现有证据看：李学良既非中电建公司人员，又从未获得中电建公司的授权；事后中电建公司也没有对李学良的行为进行追认，显然，李学良的行为不具备表见代理的特征。原审判决认定李学良的行为表见代理中电建公司，是认定事实和适用法律错误。三、原审法院以“陶康没有和岭南公司签订书面合同，中电建公司和岭南公司的结算行为发生在2017年前”为由拒绝岭南公司参与本案诉讼，违反法定程序，导致本案基本事实无法查明。涉案挖掘机租赁事实是否真实存在？如存在租赁事实则租赁关系的相对方是谁？租赁费是多少？上诉人中电建公司虽是涉案工程总承包人，但不是涉案挖掘机的租赁方。上诉人在举证期限内向法院披露了涉案挖掘机的租赁方系岭南公司，并提交了《工程专业分包施工合同》（临建、土石方）及部分《工程进度款结算单》来证明自己的主张，且在举证期限内书面申请追加岭南公司作为第三人参加诉讼。原审法院明知真实承租人不参加本案诉讼，无法查清上述案件基本事实，且至今涉案工程尚未完工情况下，有意将中电建公司提交的“工程进度款结算单”曲解为“工程竣工结算单”，并以此为由拒绝追加岭南公司参与本案诉讼，导致本案基本事实无法查清，导致出现错误判决。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，且严重违反程序，恳请二审法院发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人陶康辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。上诉人一再强调项目已经分包给岭南公司，但上诉人除了出具合同外，无任何证据证明其曾将涉案项目分包且对外进行公示，该项目只是上诉人与岭南公司之间的关系，其他人并不知悉。施工组织机构图的照片是在项目部办公室里拍摄的，在照片中显示有空调机，可以证明这张照片是在室内拍摄的。照片中其中有上诉人委派的李建增、刘广强和李学良，充分证明了刘广强和李学良是涉案项目的工作人员，且施工组织机构图一直在施工办公场所中悬挂，因此上诉人的上诉理由是不能成立的。 陶康向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付租金32000元及利息（按日万分之一点七五，自2019年2月1日开始计算至实际还款日）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月，被告因建设位于海南省屯昌县的红岭灌区工程西干渠项目的需要，其项目部经理李学良找到原告租用原告的挖掘机。经双方口头协商达成一致意见后，原告的挖掘机（带司机）于2018年5月6日开始进入被告施工的红岭灌区西干渠工地用于帮助被告施工。2018年7月5日，原告与被告工地项目部进行了结算，经被告结算，被告需向原告支付32000元。原、被告结算后，被告却一直以各种理由拖欠租金不予支付。在原告的多次要求下，被告项目部负责人李学良于2018年10月12日给原告出具付款计划，承诺2019年1月底前分次付完。但被告至今没有按承诺履行义务，原告遂向一审法院提起诉讼，请求：1.判令被告立即向原告支付租金32000元及利息（按日万分之一点七五自2019年2月1日开始计算至实际还款日）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、被告中电建公司主体是否适格；二、原告要求被告支付租金是否可支持。关于与原告陶康发生租赁关系的相对人的确定。首先，被告中电建公司承建了红岭灌区西干渠项目，项目建设过程的一切人、事、物的变动，均在其支配管理下运行。中电建公司施工组织机构图显示：李建增为项目部经理，李学良为综合部主管等，原告相信李学良为中电建公司的人员。所以，李学良与原告口头租赁协议，应认定为中电建的行为。李学良与原告结算及还款计划，也是代表中电建公司的行为。中电建公司抗辩称，已分包给岭南公司，应由岭南公司负责，依据中电建公司提供与岭南公司的结算表可认定，中电建公司与岭南公司结算的是2017年前的行为。李学良代表中电建公司与陶康发生租赁关系是2018年的行为。因此，中电建公司的抗辩理由不成立。所以中电建公司为本案的被告主体是适格的。原告陶康与岭南公司没有签订合同，也未发生任何租赁关系。中电建公司要求追加岭南公司为第三人的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第四款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，一审法院判决：限被告中电建建筑集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告陶康租金32000元以及逾期利息（以32000元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2019年5月14日计算至还清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费307.14元，由被告中电建建筑集团有限公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。二审询问时，中电建公司自述其是红岭灌区西干渠道土建工程总承包人。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：中电建公司应否向陶康支付租金及逾期利息。首先，中电建公司是红岭灌区西干渠道土建工程总承包人，该项目施工项目经理部办公室中悬挂有“中电建建筑集团有限公司施工组织机构图”，陶康与项目部经理李学良在项目部进行了结算，因此，应认定陶康尽到合理审查注意义务，其有理由相信李学良租用挖掘机及结算的行为系代表中电建公司，故应认定李学良上述行为构成表见代理。第二，陶康提供的挖掘机进入涉案项目完成施工。因此，一审判决中电建公司向陶康支付租金及逾期利息，有事实根据和法律依据，本院予以维持。中电建公司主张其已将涉案工程中的临建和土石方工程分包给岭南公司，工程所用挖掘机全部由岭南公司租赁，应由岭南公司承担付款责任。本院认为，中电建公司未能举证证明陶康知道中电建公司与岭南公司的分包关系以及李学良的行为代表岭南公司，因此对其主张应不予支持。 综上所述，中电建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费307.14元，由上诉人中电建建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋 杰 审 判 员  李凌燕 审 判 员  吴罗南 二〇二〇年七月二十九日 法官助理  苏琳婧 书 记 员  杨 宇 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。