广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)粤03民终27480号 上诉人（原审原告）：李伟才，男，汉族，1988年1月15日出生，身份证住址四川省简阳市。 委托诉讼代理人：夏学义，广东国晖律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派。 被上诉人（原审被告）：北京大学深圳医院，住所地深圳市福田区莲花路**。 法定代表人：陈芸。 委托诉讼代理人：王宗辰，男，系该医院员工。 委托诉讼代理人：杨辉俊，男，系该医院员工。 上诉人李伟才因与被上诉人北京大学深圳医院（以下简称北大医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初5847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李伟才上诉请求：撤销原审判决，查清事实后依法改判。事实与理由：原审程序违法，对部分鉴定申请未做出鉴定意见，未进行伤残鉴定，且在鉴定结果已经认定北大医院有过错的情况下，原审对李伟才实际产生的费用没有评估，对部分损害赔偿请求不予支持，处理不当。 北大医院辩称,原审法院已经最大程度支持李伟才的利益。李伟才所患肿瘤自身就具有复发和转移的特点，其疾病发展并非为北大医院的过错，李伟才的肿瘤复发是其自身疾病特点所致，是目前医学水平无法解决的难题，北大医院虽然对鉴定结论存在异议，考虑不浪费司法资源，北大医院接受原审判决结果。原审法院已判决北大医院承担不应该承担的责任，北大医院不应承担更高的赔偿责任。 李伟才向一审法院起诉请求：1、北大医院赔偿李伟才医疗费28万元、误工费84279元，精神损害抚慰金10万元，残疾赔偿金374400元，护理费34664元，残疾用具费2万元，交通、住宿、伙食补助等费1万元，合计903343元。北大医院应承担70%赔偿责任，即632340.1元；2、北大医院承担本案的诉讼费及鉴定费。 一审法院认定事实：李伟才因“上颚无痛性肿物逐渐增大3年”，于2016年12月12日前往北大医院处住院治疗，入院初步诊断为“颚部肿物（多形性腺瘤？）”。北大医院于同月20日对李伟才进行“鄂部肿物扩大切除+上颌骨次全切除+右血管化腓骨肌皮瓣制备术+上颌骨重建术+血管吻合术+气管切开术+右颌下腺切除术（以下简称第一次手术）”，根据北大医院病历，李伟才“手术顺利，病情平稳”。北大医院在手术后将李伟才“鄂部肿物”进行送检，并于同月27曰及2017年1月4日分别出具《病理检查报告单》，其中12月27日的报告单“病理诊断”载明“2、上切缘、中线前切缘、后切缘未见确切肿瘤。3、肿瘤细胞浸及牙周，待补充报告。”1月4日报告单“病理诊断”载明“局灶牙本质旁见肿瘤细胞，牙骨质区及部分上颌骨区域被肿瘤细胞取代，残存骨小梁间未见确切肿瘤细胞。”前述两份病理检查报告单载明的送检日期均为“2016-12-21”，北大医院主张两份病理报告均系对第一次手术中切除部分组织进行病理化验，其中12月27日之报告单系针对手术切缘组织是否有癌变细胞，2017年1月4日之报告单是对切除组织中的牙齿及牙周组织有无癌变细胞的化验，并主张该病理报告之化验样本位于切除组织中，并不属于切缘，但因其与其他切除组织不位于同一平面而单独进行病理化验。李伟才于北大医院处住院至2017年1月3日（以下简称第一次住院）。 2017年6月26日，李伟才因“上颌骨术后半年，鄂部肿物一个月”再次前往北大医院处住院治疗，次日，北大医院对李伟才进行了CT检查并出具了《CT诊断报告》，报告“诊断意见”一栏载明“鄂部仍见不规则肿块并邻近溶骨性骨质破坏，考虑肿瘤复发，建议复查……”后北大医院将李伟才“鄂部肿物”进行送检，并于次月5日出具《病理检查报告单》,该报告单“病理诊断”一栏载明“粘膜见溃疡形成，间质见多灶性的炎症细胞浸润，伴炎症肉芽组织形成。本次送检组织，未见明确肿瘤。”李伟才于2017年6月30日出院，合计住院5天。（以下简称第二次住院）北大医院《出院小结》“出院诊断”一栏载明“右上颌骨炎性增生”，“出院医嘱”载明“1、保持口腔环境卫生；2、每3个月来院复诊，行CT检查;3、不适随诊。”2017年9月6日，李伟才因“右上颌无痛性渐大肿物2月佘”第三次前往北大医院处住院治疗，“初步诊断”为“右上颌多形性腺癌术后复发”，同月18曰北大医院对李伟才进行“上颌骨肿物扩大切除术+右颈部淋巴结清扫术+左股前外皮瓣制备术+血管吻合术+备气管切开术”；于同月19日对李伟才进行“右上颌皮瓣血管危象探查术”（上述两次手术简称第二次手术），根据北大医院病程记录，李伟才“术程顺利”。李伟才于2017年10月10日出院，合计住院34天（以下简称第三次住院），北大医院《出院小结》“出院诊断”一栏载明“右上颌骨粘液表皮样癌”，“出院医嘱”载明“2、术后定期复查，不适随诊；3、术后一月内建议放疗，术后建议全休2个月，完成后续治疗。”李伟才还多次前往深圳市第二人民医院、香港大学深圳医院等医院住院治疗或门诊治疗。 庭审中，李伟才陈述其2018年12月再次癌症复发，于香港大学深圳医院进行治疗。 本案审理过程中，李伟才主张北大医院对其的医疗行为存在过错且存在过度诊疗，并申请医疗过错鉴定，原审法院依法委托广东中一司法鉴定所对“北大医院对李伟才的诊疗行为有无医疗过错，若存在过错，北大医院的医疗过错行为与李伟才损害后果之间因果关系的参与度”与“北大医院是否存在过度诊疗行为”进行鉴定，该所于2019年4月19日出具粤中一鉴[2018]临鉴字第4315号《司法鉴定意见书》，该鉴定所认为，李伟才第一次手术病理诊断多形性低级别腺癌与第三次病理诊断粘液表皮样癌存在差异，经阅送鉴病理切片，本案病理诊断与第三次病理诊断相符，为高级别粘液表皮样癌。李伟才第二次入院时鼻咽部平扫+增强显示“鄂部仍见一较大不规则肿块形，边缘不清，范围约35.7mmx伙4mmx29.2mm内部密度不均句，病灶向上突破颚骨，侵犯鼻中隔及双侧下鼻甲”，主任查房考虑肿瘤复发，建议鄂部肿物活检。2017年6月29日行鄂部肿物活检术，活检病理为炎症，与鄂部鼻咽部平扫+增强结果不同，医方未予继续排查。综上所述，北大医院在对李伟才的诊疗过程中，存在第二次住院期间未积极排查肿瘤复发可能的过错，一定程度上影响疾病的早期诊断及治疗，给李伟才带来一定的损害，鉴于患者自身疾病复发率高，其治疗结果与其自身疾病的发生发展存在主要相关性，北大医院的过错与李伟才的临床损害存在轻微因果关系，责任参与度为1 该鉴定意见书作出后，李伟才于2019年5月28日向原审法院提交《补充鉴定申请书》，其认为其于2017年1月3日出院时，北大医院主治医师明确告知手术顺利，肿瘤已被切除干净且无需进行其他治疗，定期复查即可。但术后送检的牙周组织经病理检验于日期为2017年1月4日出具的病理报告显示：肿瘤细胞浸及牙周，待补充报告。待李伟才出院后补充报告才出来，且一直未通知李伟才。报告显示：局灶牙本质旁见肿瘤细胞，牙骨质区及部分上颌骨区域被肿瘤细胞取代，李伟才依此主张肿瘤切缘还有肿瘤细胞，第一次手术未实现术前病理科会诊明确的完整切除肿瘤的治疗方案。并主张李伟才此后癌症复发后所施行的扩大根治术亦证明此肿瘤是能够被完整切除的，故北大医院对李伟才的治疗存在过错，对李伟才造成了严重损害，并申请鉴定机构对北大医院医疗行为进行补充鉴定，李伟才还向原审法院申请对其的伤残等级进行鉴定。 北大医院就鉴定意见书质证，认为：1、因上颌骨结构复杂，相邻窦腔较多，腓骨修复术后局部结构改变原因，术后影像学改变较大，影像学结论仅仅作为一个参考，不能作为明确诊断的依据；2、活检时一般取局部病灶比较典型的部位，李伟才鄂部局部有溃烂，临床怀疑复发，该部位病变比较典型，所以选择在该部位取活检,但活检病理显示炎症，病理诊断作为临床确诊的金标准，所以行活检术后，对于影像学描述可能复发暂时给予排除，另外在李伟才出院时交待患者要定期复查，复诊时间不宜间隔较长，如有不适，及时随诊，并非鉴定中心认为的没有继续排查；3、李伟才自身疾病复发率高，因行腓骨肌皮瓣修复重建，导致肿物复发不易早期发现，而且李伟才肿物复发后肿块生长方向向内侧，不是凸向外侧，更导致了肿物复发不易发现。鉴于以上原因，北大医院认为在对李伟才的诊疗过程中不存在过错，未对李伟才造成临床损害，不应承担过错赔偿责任。庭审中，原审法院组织双方对李伟才申请补充鉴定的北大医院进行初次肿瘤摘除术时是否充分摘除肿瘤区域发表意见后，原审法院认为判断该次手术是否充分摘除癌变组织应以术后对手术摘除组织的切缘部分的化验结果作为依据，2016年12月27日之病理报告已载明切缘部分无癌变细胞，该事实清楚，无需再行鉴定。至于李伟才主张2017年1月4日之病理报告显示牙齿及牙周有癌变细胞，鉴于报告送检时间可知系与前一报告同一日送检，依据常理属对同次手术摘除组织不同部分的病理化验，该报告针对的并非切缘部分，对判断肿瘤区域是否摘除彻底不具有参考性。故原审法院对李伟才的补充鉴定申请依法不予准许。至于李伟才提出的伤残等级鉴定，因李伟才的自有疾病客观上需要对李伟才的身体组织进行切除,因而其伤残的原因系其自有疾病，结合现有证据其未能证明北大医院存在医疗过错对其伤残结果的发生有因果关系，故亦依法对该鉴定申请不予准许并当庭告知李伟才。 北大医院确认李伟才第二次住院期间，北大医院对李伟才疑似肿瘤病发部位取活体样本时，仅于一处取样，对于为何未进行二次取样，或多部位取样，北大医院主张李伟才入院时其疑似肿瘤复发部位系外凸于口腔内部的溃烂面，肉眼明显可见，此类病症依据经验于最疑似病发部位取样即可，主张其手术完全按照此类手术的规程进行，并无过错。李伟才则主张其2018年病症复发于香港大学深圳医院就诊，该院进行了两次取样手术及两次病理检查。对此，北大医院主张两次病症复发没有可比性，后者的肿瘤部位不可见，故而依规程应进行多次取样。 另查，李伟才于北大医院处合计住院61天，其提交医疗费票据若干，主张其自北大医院处住院起至2019年7月8日合计自付医疗费金额63666.27元，其中于北大医院处第二次住院医疗费合计34010.95元， 李伟才自负599.51元，于北大医院处第三次住院医疗费合计96%9.65元，李伟才自负14511.76元；李伟才还提交其名下工资银行流水，上载明李伟才于北大医院处第二次住院前月平均工资约为4485.12元，李伟才主张了误工损失；李伟才另主张其住院期间由其妻子陪护，造成了护理费损失，但其未提交证据证明其住院期间需要护理，北大医院于庭审中确认第三次手术后6日需要陪护；李伟才还主张其因本案造成了交通费损失500元及住宿费、残疾辅助器具费等损失。 一审法院认为：患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据本案鉴定意见书,北大医院于2017年6月29日对李伟才行鄂部肿物活检术后病理报告为炎症后，北大医院未予继续积极排查，一定程度上会对李伟才疾病复发后的早期诊断及治疗造成影响，构成过错，该过错与李伟才的损害后果之间存在轻微因果关系，参与度为1%-20%,结合李伟才本身所患疾病为癌症，且属高复发性癌症之情况，无法当然推断李伟才第二次入院时确已癌症复发，北大医院延误了其治疗时机，结合上述情况，本院酌定北大医院的过错责任比例为10%。 本案损害赔偿范围应系由北大医院过错行为所导致的损害后果，根据鉴定意见，本院确定该损害后果的发生期间应为李伟才第三次住院期间，李伟才于2016年12月12日第一次住院至其第三次住院前期间的各项费用系因其自身疾病发生，与北大医院之诊疗行为没有因果关系，根据双方提交之证据确定该期间的各项损失如下： 一、医疗费，如上所述，李伟才第三次住院期间所产生之医疗费属于侵权损失之范畴，现根据李伟才提交之医疗费票据，李伟才第三次住院自负医疗费14511.76元，即为该损失； 二、住院伙食补助费，同上，属原审法院侵权损失范围内的李伟才第三次住院期间即为34天，该损失依法为3400元（100元/天x34天）； 三、误工费，同上，属原审法院侵权损失范围内的李伟才误工期间应为李伟才第三次住院期间及第三次住院出院后2月全休期间，合计94天（34天+60天）。根据李伟才提交的其名下工资银行流水，李伟才于北大医院处第二次住院前月平均工资约为4485.12元，又因李伟才在第三次出院后全休期间有发放工资，2017年10月发放工资2517.47元，2017年11月发放工资1020.83元，应予以扣除，故该损失应为10515.08元（4485.12元/月(30天(94天-2517.47元-1020.83元）； 四、交通费，该损失系客观发生，李伟才主张该损失为500元合理，原审法院依法予以支持； 五、护理费，李伟才主张其住院期间需要陪护，但其未提交相关证据予以证明，北大医院主张李伟才第二次手术后6日内需要陪护，该主张合理，原审法院依法予以支持，因李伟才未提交充分证据证明其实际护理人员之收入，故原审法院参照本省2018年度人身损害赔偿有标准所列明之居民服务业之人均收入计算该损失，具体为1091.93元（66426元/年(365天(6天）。 对于李伟才主张的上述过高部分的费用，原审法院依法不予支持。至于李伟才所主张的残疾赔偿金，因李伟才的自有疾病客观上需要对李伟才的身体组织进行切除，因而其伤残的原因系其自有疾病，结合现有证据其未能证明北大医院存在医疗过错对其伤残结果的发生有因果关系，故对李伟才该主张，原审法院依法不予支持；同理，对于李伟才所主张的精神损害抚慰金，原审法院依法不予支持；李伟才所主张的残疾辅助器具费、住宿费等费用系因其自身疾病发生，与北大医院之诊疗行为没有因果关系，故原审法院依法不予支持。 综上所述，李伟才的损失共计30018.77元（14511.76元+3400元+10515.08元+500元+1091.93元），北大医院应赔偿李伟才全部损失之10%，即3001.88元（30018.77元(10%)。 本案审理过程中，为查明案情而发生医疗过错鉴定，鉴于双方诉讼系因北大医院过错行为而发生，且医疗过错鉴定系本案之必要程序，故该费用应由北大医院负担，因李伟才已申请深圳市法律援助处代其预交鉴定费，该单位向原审法院发函明确如原审法院判令此费用由北大医院负担，则应判令北大医院将该费用径付李伟才，李伟才再行向该机构退还。此函件属该机构于本案中将主张鉴定费损失之权利让予李伟才，该主张符合法律规定，原审法院依法予以确认。故北大医院应向李伟才赔偿鉴定费14980元，李伟才收到该款项后应退还深圳市法律援助处。 由上，北大医院应合计赔偿李伟才17981.88元（3001.88元+14980元）。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告北京大学深圳医院应于判决生效之日起十日内赔偿原告李伟才17981.88元，其中14980元鉴定费李伟才应于收到该款项后十日内退还深圳市法律援助处；二、驳回原告李伟才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3662元，由李伟才负担3558元（原审法院已准予李伟才免交），由北大医院负担104元。 本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。关于李伟才申请补充鉴定的问题，李伟才系针对北大医院进行初次肿瘤摘除术时是否充分摘除肿瘤区域申请补充鉴定，其主要依据为2017年1月4日的病理报告显示牙齿及牙周有癌变细胞，但判断北大医院初次手术是否充分摘除癌变组织应以术后对手术摘除组织的切缘部分的化验结果作为依据，2016年12月27日的病理报告已载明切缘部分无癌变细胞，该事实清楚，无需再行鉴定。2017年1月4日的病理报告与2016年12月27日的病理报告系同一日送检，属对同次手术摘除组织不同部分的病理化验，2017年1月4日的病理报告针对的并非切缘部分，对判断肿瘤区域是否摘除彻底不具有参考性。故原审法院对李伟才的补充鉴定申请不予准许，并无不当，本院予以维持。关于李伟才申请伤残等级鉴定的问题，因李伟才的自有疾病客观上需要对其身体组织进行切除,因而其伤残的原因系其自有疾病，结合现有证据其未能证明北大医院存在医疗过错对其伤残结果的发生有因果关系，故原审法院对李伟才该鉴定申请不予准许，并无不当，本院予以维持。李伟才以原审法院对其部分鉴定申请未予准许为由，主张原审法院程序违法，依据不足，不能成立。 医疗机构的过错参与度是指医疗机构在对患者进行诊疗过程中存在的过错与患者的损害后果之间的因果关系，因医学是实践性、探索性科学，医疗技术本身具有局限性，并非所有的患者经治疗后均可完全恢复至患病前的状态，患者自身疾病的发展等因素均可能导致其损害后果的存在，只有医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构才应当承担赔偿责任。广东中一司法鉴定所系经原审法院依法委托、具有鉴定资质的鉴定机构，其鉴定程序合法，鉴定依据充分，且该鉴定结论经过质证符合证据的证明效力，因此，该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。广东中一司法鉴定所经鉴定认为，北大医院在对李伟才的诊疗过程中，存在第二次住院期间未积极排查肿瘤复发可能的过错，一定程度上影响疾病的早期诊断及治疗，给李伟才带来一定的损害，鉴于患者自身疾病复发率高，其治疗结果与其自身疾病的发生发展存在主要相关性，北大医院的过错与李伟才的临床损害存在轻微因果关系，责任参与度为1％-20%。原审法院据此酌定北大医院应按10%过错责任比例承担相应的赔偿责任，处理恰当，李伟才主张北大医院应承担70%赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。 原审根据北大医院过错行为所导致的损害后果确定本案的损害赔偿范围，对李伟才所提与北大医院的医疗过错无因果关系的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、住宿费等赔偿请求不予支持，并无不当。原审根据李伟才的实际损失计得的北大医院应赔偿数额正确，本院予以维持。 综上所述,李伟才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费3662元,由李伟才负担，本院已准许李伟才免交。 本判决为终审判决。 审判长 梁 媛 审判员 刘向军 审判员 陈**峰 二〇二〇年七月二十七日 书记员 赖启彤 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。