山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终4001号上诉人（原审被告）：平邑县住房和城乡建设局，住所地：山东省平邑县板桥路北段。法定代表人：闫光成，局长。委托诉讼代理人：牛建国，男，1968年1月11日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：刘冰，山东至平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马传山，男，1969年1月17日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：武京伟，山东慎求律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东全鑫市政园林工程有限公司，住所地：山东省临沂市沂南县县城澳柯玛大道西首。法定代表人：刘本武，总经理。委托诉讼代理人：高本京，山东阳都律师事务所律师。上诉人平邑县住房和城乡建设局与被上诉人马传山、山东全鑫市政园林工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初277号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平邑县住房和城乡建设局上诉请求：1.驳回马传山对平邑县住房和城乡建设局的诉讼请求；2.二审诉讼费用由马传山负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.马传山与山东全鑫市政园林工程有限公司（以下简称“全鑫公司”）之间是内部承包关系，马传山不是平邑县住房和城乡建设局（以下简称“住建局”）和全鑫公司合同的相对人，不能向住建局主张权利，原审对此不予认定是错误的。由于马传山与全鑫公司是内部承包合同关系，马传山的法律地位就不再是一个绝对独立的实际施工人，其与全鑫公司是作为一个整体对外为民事法律行为的，马传山不能作为独立的实际施工人向平邑县住房和城乡建设局主张权利。2.一审判决自2013年9月1日起支付工程款利息没有事实和法律依据。本案合同中标价为5,926,134.55元，后又有部分变更和大量追加工程，追加工程量大于原招标工程量。住建局与全鑫公司的施工合同明确约定工程量及结算“最终结算值以甲、乙、财政部门三方共同认定的审计值为准”（合同第二条），由于全鑫公司怠于履行义务，直到2016年10月20日才制作出《竣工结算书》。《竣工结算书》作出后，全鑫公司又不配合财政部门进行审计，使得本案的工程量及工程造价至立案前都没有确定。工程量（含变更及追加）及工程造价直到人民法院委托评估机构评估之后，于2019年9月6日才得出结论。由于变更工程的工程款也是在诉讼之后才确定的，故即使付息也应自判决生效之日起支付。马传山辩称，一、上诉人称我方与全鑫公司是内部承包关系不能成立。二、根据合同约定，上诉人应于2013年9月1日付至合同价款的80%，也应付474万余元，但此时上诉人违背合同约定分文未付，足以证实上诉人逾期付款与全鑫公司怠于履行制作《竣工结算书》行为无关。涉案工程于2013年6月1日开工，于9月1日竣工前实际交付，利息应根据合同第六条拨款方式的有关付款时间更为合理。山东全鑫市政园林工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。马传山向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告立即支付工程款9155892.81元及利息。2、请求两被告立即返还投标保证金13万元及利息。3、本案诉讼费、鉴定费、律师费与本案有关的其他合理费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年5月7日平邑县住房和城乡建设局与山东全鑫市政园林工程有限公司签订《平邑县东城新区道路东一路道路管网工程施工合同》，山东全鑫市政园林工程有限公司承包平邑县城东一路道路工程，施工总长1808米，施工内容为雨水、污水、电力管网工程，中标合同总价为5926134.55元，工期30天，自2013年5月8日至2013年6月8日。拨款方式为开工后10日内拨付20%的工程备料款，工程度达60%拨付至合同价款的50%，竣工验收合格后付至合同价的80%，竣工验收合格一周年后复验合格30个工作日内付清剩余款项。2014年7月15日山东全鑫市政园林工程有限公司与马传山签订《工程内部承包合同》，将承包的工程全部转包给马传山，工程范围及工程价款均与山东全鑫市政园林工程有限公司和平邑县住房和城乡建设局签订的《平邑县东城新区道路东一路道路管网工程施工合同》一致，同时约定本工程山东全鑫市政园林工程有限公司收取管理费为工程结算价的2%，企业所得税2%，管理费、企业所得税在工程第一次拨款时一次性按合同价扣出，即237045元，超出合同价以外的管理费、企业所得税根据建设单位拨款逐期扣出。施工过程中，对合同内进行了部分变更增加。2014年9月3日山东倍德工程咨询有限公司出具《平邑东城新区东一路管网工程监理质量报告》，工程自2013年6月1日开工，于2013年9月1日完工，管网工程分部分项及单位工程质量符合设计要求，达到合格标准。2016年10月20日山东全鑫市政园林工程有限公司制作《平邑县城东新区银花路、明生路及东一路道路管网工程竣工结算书》，工程总造价为16630851.96元，结算报价为10957717.48元。庭审过程中，平邑县住房和城乡建设局对结算报价有异议，经马传山申请，本院委托立信国际工程咨询有限公司对合同外增加工程部分的工程造价进行了鉴定。2019年9月6日立信国际工程咨询有限公司出具立信（鲁）价鉴【2019】第156号鉴定意见书，鉴定结果为：1、原被告双方争议的现场签证单所涉及的工程造价为2990191.01元,。2、原被告双方争议的《平邑县东城新区道路东一路道路管网工程施工合同》项目中的工程量清单中48515立方米回填土变更为回填砂，价差调整总额为3513941.45元。并说明，回填数量依据委托书载明数量，工程量非其核实结论，回填土的清单价为12.48元/方，回填砂的清单价为84.91元/方。马传山支付鉴定费200000元。平邑县住房和城乡建设局质证对回填砂单价、人工费单价及现场签证单8号的工程量提出异议，后经平邑县住房和城乡建设局技术人员核实，均与鉴定报告认证的相符。另查明，平邑县财政局就涉案工程于2013年9月12日向山东全鑫市政园林工程有限公司拨款1185000元，扣除应交税39460.50元，实际转账1138419.20元。2014年11月26日向山东全鑫市政园林工程有限公司拨款2373000元。山东全鑫市政园林工程有限公司于2014年1月27日向马传山付款60万元，2014年7月15日付款301374.20元，2014年11月27日付款237.30万元，共计付款3274374.20元。另外237045元作为约定管理费被山东全鑫市政园林工程有限公司自行扣除。马传山于2013年4月19日向山东全鑫市政园林工程有限公司支付13万元投标保证金，经查该保证金已退回给马传山，马传山已申请撤回了该部分的诉讼请求。马传山以山东全鑫市政园林工程有限公司的名义就涉案工程2013年10月24日缴纳税费39460.50元（计税金额1185000元），2014年11月20日缴纳税费79732.80元（计税金额2373000元）。一审法院认为，平邑县住房和城乡建设局与山东全鑫市政园林工程有限公司签订的《平邑县东城新区道路东一路道路管网工程施工合同》经公开招标，系当事人真实意思，不违反法律的强制性规定，为有效合同。合同签订后山东全鑫市政园林工程有限公司将承包的工程全部转包给马传山，涉案工程全部由马传山垫资并施工完成，山东全鑫市政园林工程有限公司无证据证实马传山系其公司职工，其主张与马传山之间系内部承包关系不能成立，马传山应为涉案工程的实际施工人。山东全鑫市政园林工程有限公司将承包工程全部转包给马传山，其与马传山签订转包合同的实质应为出借建筑资质，因出借资质签订的合同无效。平邑县住房和城乡建设局对涉案整体工程合同内价款5926134.55元，争议的现场签证单所涉及的工程造价2990191.01元，双方争议的《平邑县东城新区道路东一路道路管网工程施工合同》项目中的工程量清单中48515立方回填土变更为回填砂，价差调整总额为3513941.45元均无异议，涉案工程价款应为12430267.01元。平邑县住房和城乡建设局已支付工程款1185000元（含代扣税39460.50元）和2373000元，共计3558000元，尚欠工程款8872267.01元。山东全鑫市政园林工程有限公司收到3511419.20元，扣除管理费237045元后支付马传山3274374.20元，收到和支付数额相同。平邑县住房和城乡建设局作为涉案工程的发包方，应当履行支付工程价款义务，支付尚未支付的工程款。涉案工程于2014年9月3日由山东倍德工程咨询有限公司出具《平邑东城新区东一路管网工程监理质量报告》，于2013年9月1日完工，管网工程分部分项及单位工程质量符合设计要求，达到合格标准，并实际使用，平邑县住房和城乡建设局应从工程竣工之日起支付涉案工程款。未付工程价款给实际施工人造成了一定的经济损失，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付计息。山东全鑫市政园林工程有限公司作为建筑资质的出借人已将发包方支付的工程款全部支付给实际施工人，其不承担工程款的支付义务。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、平邑县住房和城乡建设局于本判决生效之日10日内支付马传山工程款8872267.01元及利息（以8872267.01元为基数，自2013年9月1日起至实际履行完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；二、平邑县住房和城乡建设局本判决生效之日10日内支付马传山鉴定费200000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76801元由平邑县住房和城乡建设局负担733382元，马传山负担3419元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，被上诉人山东全鑫市政园林工程有限公司二审期间主张其与被上诉人马传山系挂靠关系，马传山主张其与山东全鑫市政园林工程有限公司系转包关系，均不认可上诉人平邑县住房和城乡建设局所主张的被上诉人马传山与山东全鑫市政园林工程有限公司系内部承包关系，上诉人亦未提供证据证明马传山系山东全鑫市政园林工程有限公司职工，原审法院依据双方所签合同及实际施工情况，认定马传山为涉案工程的实际施工人正确。上诉人并未对原审法院确认的欠付工程款数额提出异议，亦未举证证明该款已拨付给山东全鑫市政园林工程有限公司，原审法院根据上述规定判令上诉人在欠付工程款范围内对实际施工人马传山承担责任并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。被上诉人马传山一审期间提交的加盖建设单位、施工单位、监理单位公章的《工程进度验收报告》载明涉案工程2013年6月1日开工建设至2013年9月1日竣工，原审法院据此认定所欠工程应支付利息的起算日期，符合上述规定。综上所述，上诉人平邑县住房和城乡建设局的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76801元，由上诉人平邑县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年七月二十五日书记员  张 薇