山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3328号 上诉人（原审被告）：王玉东,男,1969年11月8日出生,汉族,住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李成耀，莒南石莲子法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：赵宾显,男,1990年8月10日出生,汉族,住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张自强，山东远拓律师事务所律师。 上诉人王玉东因与被上诉人赵宾显合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初15485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王玉东上诉请求：1.依法撤销原审判决，予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案纠纷是股权纠纷，不是买卖合同纠纷。原审判决认定本案属于股权纠纷认定事实及适用法律错误。被上诉人和其父赵贵府和先后于2019年1月28日、2月14日、3月22日签订了三份公司股东合作协议书，约定合作经营上诉人和被上诉人公司所有的“明日叶”，并对出资及股权的占比作了约定。被上诉人所诉的90万元是其为了和上诉人合作经营，而对公司的股权的出资。双方签订协议后，公司的经营权和控制权都掌握在被上诉人手中。根据双方签订的公司股东合作协议书，被上诉人占有23%的股权，有权分得后期公司的收益，并且后期的公司的收益，价值达到上千万（因为双方的明日叶的价值明年已经达到了最高）。在双方对公司没有进行清算，上诉人和被上诉人还是公司股东的情况下，原审判决支持了被上诉人的请求，属于认定事实和适用法律的错误。2.上诉人有新的证据来证实自己的主张。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 赵宾显向一审法院起诉请求：1.判令王玉东返还赵宾显现金人民币90万元；2.判令王玉东以90万元为基数向赵宾显支付利息（利息按照银行同期贷款利率，自2019年4月25日起至实际全额返还之日止）；3.案件受理费及申请费等诉讼费用由王玉东承担。 一审法院认定事实：临沂市仙草茶业有限公司于2018年12月19日成立，主要经营茶苗培育、种植、销售等业务，注册资本6000万元，王玉东认缴出资3600万元，持股比例60%，魏本新认缴出资1200万元，持股比例20%，孙成波认缴出资1200万元，持股比例20%，上述股份认缴出资期限均至2048年12月17日止，王玉东任该公司的法定代表人。2019年1月28日，赵宾显的父亲赵贵付（甲方）与王玉东（乙方）签订公司股东合作协议书一份，约定：第一条公司概况：7、该公司已注册并由乙方实际控制和经营，目前公司经营出现资金链断裂，已从甲方借款32万元，双方商定2019年2月30日之前将公司法人变更成甲方，持股比例甲方约占60%，由甲方控股，如在法人变更前出现变化不再合作，乙方需要将已借用的资金32万元双倍偿还。第三条利润分配和风险承担：公司每年按照年度分红，将利润的50%拿出分红，50%留作公司发展资金。协议还对其他事项作了约定。同年2月14日，双方又签订合作补充协议一份，约定：一、甲乙双方在2月15号之前到工商局把临沂仙草茶业有限公司法人和股东进行变更，暂时由甲乙两方持股，甲方持股比例为75%，乙方持股比例为25%。如果以后增资扩股或调整持股比例可再另行商定。二、甲方已投资33.1万元（以乙方借款方式），法人和股东变更完以后，甲方可持续往公司注资以满足种植和经营需要。乙方把现有沂水县许家湖镇种植的明日叶所有苗子约9万棵在2019年2月20号前全部移至费县薛庄镇已签定协议租用的大棚中种上，以及把已加工的约12万袋茶包、种植工具、肥料等一切相关物品打包作价350万元出售给公司（如果苗子和茶包不足上述数量，需另行作价）。甲方在公司法人和股东（2019年2月15日前）变更完之后先付给乙方10万元，2月20号前9万棵苗子全部移栽至甲方指定地点后再付给乙方40万元，3月20号前等移栽的苗子全部成活，薛庄大棚、新庄大棚育苗和种植正常运行后再付给乙方40万元。作价350万元减去乙方个人使用公司资金（约110万元）后剩余部分（约240万元）作为股金不再变现支付。三、甲方在前期已支付乙方33.1万元，如果甲乙双方不再合作，乙方需以双倍金额退还甲方，乙方需提供房产一套作为保证（房产地址：临沂市河东区××号楼××单元××室），如果不能正常偿还甲方资金，乙方须用房产抵偿甲方应得资金。其他：1.本协议为之前签订的《公司股东合作协议书》的补充协议，两者具有同等的法律效力。2、如本协议与之前签订的《公司股东合作协议书》有冲突，则一切皆应遵循本协议之规定。3.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有相同的法律效力。双方均在补充协议上签字捺印予以确认。同年3月33日，临沂市仙草茶业有限公司的三名股东王玉东（乙方）、魏本新（丙方）、孙成波（丁方）与赵宾显（甲方）又签订该公司股东变更协议一份，约定：鉴于：临沂仙草茶业有限公司（下简称：仙草公司）于年月日注册成立，注册资本为6000万元，并且在注册地费县××镇××村承包大棚共计个，共计亩土地用于种植明日叶。后来甲方介入自愿出资合作，合作于2019年月日，甲方出资12.1万元（大写：壹拾贰万壹仟元整）缴付款项。2019年2月14日签定的公司股东合作补充协议内容约定，2019年2月15日前将临沂仙草茶业有限公司的75%股权无偿转让给甲方，公司法人由甲方担任，但甲方考虑：1仙草公司注册资金6000万元数额过大，转让股权的手续费用过高。2公司注册后存在对外担保、抵押、承诺、合同等有形和无形的风险太大，要求乙方将仙草公司注销，重新成立公司进行运营。商定后乙方同意把仙草茶业公司注销，然后成立临沂秦草农业科技有限公司（下简称：秦草公司），并将沂水许家湖镇种植的明日叶苗株约9万棵（实际数量12.3万棵）以上全部移至费县××镇××村已签定租用协议的大棚中种植。把已加工好的约12万袋以上的茶包、种植工具、剩余肥料、两间铁皮屋等一切相关物品打包作价350万元，用于临沂秦草农业科技有限公司（如果苗株和茶包不足上述数量，需另行作价，少给现金和降低股份）作为股金，占公司28%的股份（其中代持孙成波3%，高戴明2%的技术股），甲方分三次付给乙方现金90万元（兑付时扣除已借甲方现金），剩余作价金额作为乙方股金不再变现支付。双方协商后一致同意，临沂秦草农业科技有限公司成立后，甲方要求将临沂仙草茶业有限公司注销，将费县新庄镇赵家茧坡村的大棚业务转入临沂秦草农业科技有限公司。但由于扶贫资金是以临沂仙草茶业有限公司名义向政府申请和扶贫资金即将划拨下来所以没法注销仙草公司，甲方给乙方兑付现金没有到账，为了使秦草公司能够健康、稳定的运行和发展，经甲乙双方慎重考虑，友好协商，界定责任和义务，规避风险，促进公司快速发展，特商定如下协议，此协议也作为完善版，双方需共同遵守：受让人赵宾显系临沂秦草农业科技有限公司法人、股东。出让人王玉东系临沂仙草茶业有限公司的法人、股东，占公司总注册股本的60%，实际出资额为零。持股人魏本新系临沂仙草茶业有限公司的第二股东，占公司总注册股本的20%，实际出资额为零元。持股人孙成波系临沂仙草茶业有限公司的第三股东，占公司总注册股本的20%，实际出资额为零元。1、出让人同意将临沂仙草茶业有限公司51%的股份无偿转让给受让人，公司法人也转让给受让人担任。2、出让人保证：临沂仙草茶业有限公司无任何抵押、担保、对外承诺、责任协议等有形和无形的任何风险及责任。如有出现任何风险及责任，全部由出让人承担。如出现损失和责任由出让人双倍赔偿给受让人。3出让人剩余所持仙草公司9%的股权在公司存续期间不得以任何方式将股权作担保、抵押、承诺或转让变现。如有出现任何风险及责任，全部由出让人承担。如出现损失和责任由出让人双倍赔偿给受让人。4、临沂仙草茶业有限公司运营存续期间包括法人持股和所有持股人不得以任何方式将股权用作担保抵押承诺或者转让。任何一方违规均有公司收回所有股份用于其他持股人按比例持有。如果出现停止运营、亏损破产或注销公司等情况，公司将由所有持股人按比例清产核资。在资产和风险评估后，有利益按持股比例共享，有风险和亏损按持股比例共担。5.政府给仙草公司的扶贫款只能用于公司基础建设和种植经营上，任何人不得挪作他用或支取现金。二1、临沂秦草农业科技有限公司重新把明日叶苗株按照10万棵以上的数量给出让方（王玉东）作价，平均大小按35元一颗（35元／棵100000棵＝350万元），茶包不作价，退回乙方。2.应付出让人金额计算方式为：作价总额350万元减去实际持有临沂秦草科技有限公司的23%（230万元）的股权（由王玉尚代持），再减去所借用秦草公司的现金约40万元，剩余80万元。受让人补加10万元，共计90万元，一次性支付给出让人（王玉东）。出让人在以苗株、物品抵股金方面不再有任何条件和要求。协议签定后双方到费县工商局现场过法人、股权，完成变更后，甲方现场一次性支付90万元给乙方。在2019年4月22日前，如果薛庄大棚中实际成活苗株不足10万棵以上，那么秦草公司将进行第二次作价，计算方式按实际成活的苗株数量乘以35元／棵计算，合计总数得出的二次作价金额。若作价总值达不到350万元，秦草公司将差额相应减少出让人所持公司股权比例，把相应减少的股权无偿转让给受让人，或退回受让人超出支付的现金。3.出让人所持有临沂秦草农业科技有限公司原28%股权（由王玉尚代持）减去孙成波3%，再减去高戴明2%技术股，剩余23%的股权在临沂秦草农业科技有限公司存续期间不得将所持股权私自转让、抵押、担保和对外承诺。如果出现上述现象，公司有权按原价20%的价格折价收回股权并实行强制退出机制，责令其强制无条件退出公司。三、临沂仙草茶业有限公司持股人孙成波、魏本新，各持20%的比例，本次股权变更将保持其原持股比例，但需遵守以下条款1.在临沂仙草茶业有限公司存续期间，不能以任何方式将股权变为现金（因未实际出资），也不能将股权作抵押、担保、对外承诺或者转让。如有以上现象，仙草公司将无偿收回股权（因未实际出资），并责令无条件强行退出公司。2.因为明日叶种植特性比较特殊，地理位置迎合政府部门规定，所以两个公司分开运营，独立核算，但必须统一管理、布局定位，生产销售一体化。仙草茶业公司两年内不得注销和停止运营，资金由持股数量51%的法人出资。3.政府部门划拨给仙草公司的扶贫款只能用于公司基础建设和种植经营上，不得挪作他用或支取现金。四、出让人（王玉东）任临沂秦草农业科技有限公司和仙草茶业有限公司总经理。孙成波任临沂秦草农业科技有限公司和仙草茶业有限公司监事，负责两个公司财务监管和内部管理岗位。五1、出让人保证与青岛任忠波签定的明日叶苗株抵押合同以及欠款纠纷与临沂秦草农业科技有限公司和临沂仙草茶业有限公司没有任何关系。2.出让人以任何名义和方式与他人签定的纠纷合同、购销协议与秦草公司和仙草公司没有任何关系，（经变更后的法人签字同意除外）如果有此问题发生，给公司带来的影响和责任由出让人全部承担，造成的经济损失及各项损失由出让人3-5倍承担赔偿给公司。六、出让人不得与公司以外的任何人以任何方式从事种植、生产、加工、经营、合作等与公司相同的业务。如出现上述情况，出让人需按实际产生价值的十倍赔偿给公司。合同签订后，赵宾显于2019年3月23日将90万元现金汇入王玉东账户内。同年4月25日，赵宾显申请临沂市兰山公证处工作人员至临沂市费县××镇××村临沂××区，对37个大棚内“明日叶”棵数进行清点，以确定具体数量。清点中，由刘志兴负责清点数量，林青友负责记录。清点完毕后，在公证员庞某公证员助理张某，林青友、刘志兴对1至37号棚的清点记录进行汇总，并制作《清单汇总表》一份，载明1-37号棚，总行数为3047行，总棵数为35715棵，按协议约定的每株35元计算，总价值为1250025元。临沂市兰山公证处为此出具的（2019）鲁临沂兰山证民字第1059号公证书。2019年10月8日，赵宾显诉至一审法院，主张王玉东处分的“明日叶”苗株严重低于协议签订时暂定的价值，根本不足以折抵其向秦草公司的出资及借款，更不存在协议约定的剩余价值转让给赵宾显的可能，要求王玉东退还其先前支付的90万元，并承担占用期间的利息损失。庭审中，王玉东对上述公证书持有异议，其主张公证的日期是2019年4月25日，离实际上双方签订合同的时间过了一个多月，即使苗株有死亡的过错也不在于王玉东，因为双方签订协议在3月22日以后，这片土地的控制权和经营权已经在赵宾显和赵宾显的父亲手中，苗株死亡原因系赵宾显没有及时浇水，后续各方面投没有跟上，清点苗株时小苗株未清点上，所以公证书上的苗株数量不准确，不能证实赵宾显的举证目的。经一审法院释明，王玉东不再要求对苗株的成活棵数进行清点。另，一审法院根据启信宝网络查询，临沂秦草农业科技有限公司已于2019年3月11日成立，注册资本1000万元，赵宾显认缴出资720万元，持股占比72%，王玉东认缴出资280万元（王玉尚代持），持股占比28%。 一审法院认为，协议各方于2019年3月22日签订的股东变更协议，是其真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效协议，各方均应遵约履行。该协议约定，双方同意王玉东将持有的10万棵“明日叶”，平均大小按每棵35元作价，总价值为350万元，其中230万元作为临沂秦草科技有限公司23%的股权（由王玉尚代持），另外40万元折抵所借秦草公司40万元借款，剩余80万元，待双方办理完法人、股权变更登记后，由赵宾显补加10万元，一次性支付给王玉东，并同时约定在2019年4月22日前，如果大棚实际成活苗株不足10棵以上，将进行第二次作价，作价总额按实际成活的苗株数量乘以35元计算，若作价总值达不到350万元，将相应减少出让人所持公司股权比例，或退回受让人超出支付的现金。同年4月25日，在兰山公证处人员的见证下，清点人员清点上述“明日叶”总棵数为35715棵，按双方协议约定的价格，总价值为1,250,025元，远低于王玉东在签订合同时承诺的10万棵，王玉东虽对此不予认可，但上述清点是在法定公证机关见证下清点的，且清点时间基本与协议约定的时间相吻合，清点合约合法，且王玉东未能举证证实当初签订协议时其有苗株10万棵以上，苗株减少是因赵宾显管理不善造成的，在一审法院释明的情况下，其又表示不再要求清点，因此上述清点的数目客观真实，一审法院予以认定。根据协议约定，在实际清点棵数少于协议约定的棵数时，赵宾显有权根据实际情况减少王玉东所持秦草公司的持股比例，或要求王玉东退回所接收的现金。在秦草公司已注册登记，变更股权登记需股东会决议，且苗株的作价尚不够出资金额的情况下，赵宾显选择先要求王玉东退回先前支付的现金，并支付占用期间的利息损失，符合合同约定，一审法院应予支持。王玉东辩解上述90万元系赵宾显股权出资，不应退还，与本案查明的事实不符，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：王玉东于本判决生效后十日内返还赵宾显现金90万元，并向赵宾显支付占用期间的利息损失（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2019年4月25日至返还之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,800元，减半收取6400元，由王玉东负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：2020年6月17日上诉人王玉东和孙成波语音通话记录一份（光盘与语音通话文字）。证明了涉诉案件不属于买卖合同，属于临沂秦草农业科技有限公司内部事情。被上诉人经质证认为：对该证据的真实性有异议。该录音证据并没有体现上诉人王玉东及孙成波的通话号码为本人使用。对其证明内容有异议，该通话录音并不能体现上诉人的证明目的，该录音内容并没有具体的意思表示，该证据与本案没有关联性。 对当事人二审争议的证据，本院认定如下：上诉人所提交的录音证据，因上诉人所主张的通话人孙成波未出庭作证，对该份录音证据的真实性无法予以确认，本院对该份证据的真实性与关联性均不予认定，不为本案有效证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：在上诉人移植到费县××镇××村的大棚中的“明日叶”苗株仅成活35715棵的情形下，被上诉人是否有权要求上诉人返还其额外支付的现金90万元。 根据被上诉人（甲方）与上诉人（乙方）、案外人魏本新（丙方）、孙成波（丁方）于2019年3月22日签订的《临沂仙草茶叶有限公司股东变更协议》二1、临沂秦草农业科技有限公司重新把明日叶苗株按照10万棵以上的数量给出让方（王玉东）作价，平均大小按35元一颗（35元/棵100000棵=350万元），茶包不作价，退回乙方。2.应付出让人金额计算方式为：作价总额350万元减去实际持有临沂秦草科技有限公司的23%（230万元）的股权（由王玉尚代持），再减去所借用秦草公司的现金约40万元，剩余80万元。受让人补加10万元，共计90万元，一次性支付给出让人（王玉东）。根据上述协议约定，上诉人以“明日叶”苗株（按10万棵作价）作价350万元转让给被上诉人用于获取以下权益：1.秦草公司28%的股份（其中代持孙成波3%，高戴明2%的技术股）；2.扣减借款40万元；3.现金90万元。目前，协议约定的相应比例的股权已登记至上诉人王玉东指定的代持人王玉尚名下。 同样，根据协议约定，在实际清点棵数少于协议约定的棵数时，赵宾显有权根据实际情况减少王玉东所持秦草公司的持股比例，或要求王玉东退回所接收的现金。根据一审查明事实，截至2019年4月25日，“明日叶”总棵数仅为35715棵，按双方协议约定的价格，总价值仅为1,250,025元。在上诉人已享有秦草公司28%的股份（含代持股份）的情形下，赵宾显要求王玉东退回先前支付的现金90万元，并支付占用期间的利息损失，符合合同约定。一审判决上诉人返还被上诉人现金90万元正确，本院予以维持。 综上所述，王玉东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由上诉人王玉东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 朱萱萱 二〇二〇年七月十六日 书 记 员 徐晓凤