北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初13802号原告：北京市昌平区阳光之城养老院，住所地北京市昌平区阳坊镇东贯市村**。法定代表人：张泽兴，董事长。委托诉讼代理人：马树祥（该单位后勤主管），男，1978年10月25日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市东山区。被告：北京大顺园林工程有限公司，住，住所地北京市大兴区宏业路**院**楼**814/div>法定代表人：刘冬降，总经理。委托诉讼代理人：张俊甲，河北英汇律师事务所律师。原告北京市昌平区阳光之城养老院（以下简称阳光之城养老院）与被告北京大顺园林工程有限公司（以下简称大顺园林公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告阳光之城养老院之委托诉讼代理人马树祥、被告大顺园林公司之委托诉讼代理人张俊甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。阳光之城养老院向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失8.5万元；2.判令被告赔偿原告因被告违约造成原告损失12万元；3.判令被告赔偿原告间接损失1万元；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年4月2日，原告与被告签订了北京市昌平区阳光之城养老院绿化施工合同。根据合同约定，合同总金额为23万元（其中修建长廊11万、院内绿化12万），双方约定按照合同施工，并保证院内苗木成活率95%。2018年4月7日开始，原告按照合同约定向被告支付了全部工程款23万元。但被告未按照合同约定完成施工，还损坏原有种植树木，给原告的养老院造成严重经济损失。一、被告擅自移动原有种植树木，造成原有树木全部死亡，直接经济损失8.5万元。2016年3月，原告与娄宗福签订《绿化种植合同》，相继种植了葡萄、柳树、梧桐、银杏、桃树、苹果树、玉兰、月季等，被告施工过程中擅自移动原有树木，导致树木死亡；二、被告未按照合同约定完成施工，赔偿损失12万元。1、廊架东侧至园路、廊架南侧面积没有进行任何绿化施工，还保持原有状态。2、合同中标注的2棵9000元大树、10棵凌霄紫藤、2000棵草花、草籽种植、6棵西府海棠、500棵月季等项目根本没有种植。3、已种植的女贞、山楂树、苹果树、黄杨球、丁香等所用苗木以次充好且数量不够，造成绿化工程不达标。主要问题：女贞只有20厘米高、0.3厘米粗细，只能称作女贞苗，不能形成路边围挡和景观；山楂树2公分、不足4公分，且数量不足15棵，少9棵；苹果树3公分、不足6公分，且数量不足3棵，少1棵；丁香不足6棵，少4棵，现2棵也死亡；黄杨球只有0.4米，不足1米，且数量不足24棵，少14棵；亚当海棠只有3公分，不足5公分；木槿3公分，不足5公分，数量不足12棵，少5棵；白蜡20棵，死15棵；种植丹麦草时，没有整地，地，地面凹凸不平头满地，且种植过于稀少，很多地方大面积露土，种的地方里面杂草丛生，效果不达标；园路铺装没有做垫层，出现路面下沉、断裂；长廊施工多处偷工减料、铁钉外露、材料变形等现象；假山四处漏水。三、未按照合同约定，实现养老院绿化效果，造成间接损失1万元。因被告没有按照合同约定进行施工，导致养老院的整体环境没有改观，在招收老人方面没有任何改变，给原告带来无法估量的经济损失。原告发现上诉问题后，多次以电话、发催告函等形式，要求被告进行解决，被告均不予解决和理睬，特提起诉讼，望判如所请。被告大顺园林公司辩称：一、被告已经将合同约定的绿化工程全部施工完毕。被告已经按照约定施工完成了包括廊架、长廊、园路铺装、假山、绿化、草木栽种等所有合同内容，通过提供的证据完全可以证实。二、被告的施工质量取得原告认可。被告经过精细施工，于2018年5月18日施工完毕，并交付原告检查，原告于2018年9月25日检查完毕，没有任何施工问题。原告在2018年9月25日支付被告工程款尾款2万元。即使有质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第13条规定，原告也因实际使用而丧失主张相应权利。三、原告起诉损失及违约金没有事实依据和法律依据。原告称现在院内载重的绿植死了，假山漏水、铺路没有垫层等问题，完全是原告主观臆断，没有事实基础。被告没有收取后期养护费用，只是负责绿化工程的前期（材料费、运输费及种植费），所以只要原告对被告施工质量认可，被告即履行完毕施工合同义务。原告目前所称的情况，完全是其单方面原因导致的，与被告无关。综上，被告已经完成合同义务，并且得到了原告无异议认可，被告没有后期养护义务。因此，原告起诉被告要求赔偿，无事实和法律基础。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月，阳光之城养老院（甲方）与大顺园林公司（乙方）签订《施工合同》，约定：一、甲方委托乙方对甲方位于北京市昌平区阳光之城养老院内廊架进行施工（此工程项目内容包含材料费、运输费及安装费）。二、合同总价为九万元。甲乙双方签订完合同三天内甲方支付乙方施工材料款一万元，材料进场甲方支付乙方四万元。项目完工三天内甲方支付剩余款项四万元。柱子15cm*15cm，主梁5cm*14cm，副梁5cm*11cm，工期15天。后双方又签订三份《补充协议》，第一份《补充协议》约定：根据甲方要求原来廊架3.5*19米廊架部分增加柁7根，柱子8根、檩21根，主梁12根、副梁84根、望板500根、防水布120平方米，沥青瓦120平方米，总计增加两万元，廊架施工总价变更为11万元。并约定签订完合同三天内甲方支付乙方施工材料款一万元，材料进场甲方支付乙方五万元。项目完工三天内甲方支付剩余款项五万元。柱子14cm*14cm，主梁5cm*14cm，副梁5cm*11cm，工期15天。第二份《补充协议》约定：甲方委托乙方对阳光之城养老院内廊架内面积及廊架东侧至园路、廊架南侧面积绿化进行施工（此工程项目内容包含材料费、运输费及种植费）。工程价款为6万元。甲乙双方签订完合同甲方支付乙方施工材料款3万元，项目完工甲方支付乙方剩余全部绿化材料款3万元（具体内容见报价清单）。乙方保证苗木成活率为95%。后附《报价清单》记载所种植物品种、规格、数量及单价。第三份《补充协议》约定：甲方委托乙方对养老院内廊架内面积部分种植丹麦草价格为10000元，廊架北侧围墙种植竹子价格为10000元，种植大树2棵，单价4500元，合计9000元。增加黄杨球6棵，单价260元，合计1560元。栽植凌霄紫藤10棵，单价500元，合计5000元。廊架内水池假山一座造价为35000元。总计70560元，优惠后总价为60000元（此工程项目内容包含材料费、运输费及种植费），甲方提供材料，乙方免费为甲方粉刷廊架北侧墙体。双方签订合同甲方支付乙方施工材料款4万元，项目完工甲方支付乙方剩余全部绿化材料2万元。签订合同后，被告进场施工，并于2018年6月初施工完毕。原告于2018年4月7日至2018年9月25日期间陆续支付给被告全部工程款共计23万元。庭审中，原告提交阳光之城养老院与案外人娄宗福签订的《绿化协议书》及向娄宗福转账的银行凭证，证明2016年原告已经找娄宗福进行了养老院内绿化施工，种植了价值8.5万元的苗木，被告进场施工时将原有的苗木移走、破坏，造成原告损失。被告对原告的证明目的不予认可，认为被告施工时经过原告同意将原告原有苗木已经死了的进行铲除，没有死的进行移栽，不存在破坏原告苗木的情况。原告提交照片及视频，证明被告施工不按照行业规范进行，导致廊架脱落、苗木枯死，且数量不符合双方约定。被告对其证明目的不予认可，认为双方合同约定的价格是不包括养护在内的价格，且双方口头约定完工后检验期为3个月，如果3个月内没有问题，合同即履行完毕，从银行转账凭证也可以看出原告是在施工完毕3个月后即2018年9月25日才将尾款2万元支付给被告，故原告已验收并实际使用，即便存在质量问题，原告也不能再行主张。原告对于被告所述检验期3个月不予认可。原告提交2019年3月1日向被告出具的《催告履行合同通知函》，证明原告发现问题后，一直与被告协商解决，而被告拒不解决。被告认可收到该函，亦认可确有部分树木枯萎，并称于2019年3月去现场与原告沟通，欲补栽有问题的苗木，但原告已经对原有状态进行改变，并对被告栽植的苗木不予认可，故双方未协商一致，未进行补栽。原告称其分别于2019年3月份、2020年3月份对涉案场院重新进行绿化、补栽苗木。案件审理过程中，本院至现场进行勘验。经勘验，廊架围栏大部分固定不牢固（手动即可拆卸、接触地面部分木材未固定）。廊架柱子规格为13cm*13cm。部分木材开裂。关于院中绿化情况：现场并未见到合同中约定种植的两棵大树。关于两颗大树的种植情况，被告现场陈述在园路两侧种植了两棵玉兰树，原告对此不予认可。关于种植的黄杨球，原告称没有达到双方约定的规格（直径一米），且数量不够。原告称凌霄紫藤不够合同约定的10棵、山楂树数量和规格不符合合同约定，现有的苹果树和月季均是其后期种植，被告种植的白蜡死亡后原告已经换成法桐，海棠、木槿数量不够。女贞种植不符合规范，没有形成景观围挡。原告称院内现有的植物，除了山楂树，其余均不是被告施工种植。经测量，山楂树的干径约为4cm。被告称所有的苗木均按照合同约定种植。关于双方《补充协议》约定的施工范围：廊架东侧至园路、廊架南侧具体指向的范围和面积，双方陈述不一，原告认为系东侧廊架至院内东墙及南侧廊架至院内南墙的范围，被告认为系东侧廊架至院内中间位置的水泥园路及北侧廊架至南侧廊架内的面积。经勘验，东侧廊架至院内东墙及南侧廊架至院内南墙，均已进行绿化，原告称系其后期施工。现场勘验时，原告工人对廊架内西侧部分土地进行刨除，土层下有坚硬之物。庭审中，被告提交照片两张，证明合同约定的两棵大树即在园路一侧种植的玉兰树和假山处种植一棵石榴树。原告认为即使种植了大树，但树已死亡，应当退还部分费用。被告称合同约定的施工范围，其均进行了绿化，没有种植树木的地方亦播种了草籽。本院认为，阳光之城养老院与大顺园林公司签订的《施工合同》及《补充协议》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照合同约定履行各自的合同义务。关于阳光之城养老院主张大顺园林公司赔偿移植原有树木导致经济损失8.5万元一节，大顺园林公司表示进场施工前院内确实有一些树木，经阳光之城养老院同意后其将已经死了的树木铲除，有用的树木移栽，并未破坏其原有树木。本院认为，大顺园林公司施工前对涉案场院进行整体规划、布局，移栽已有的树木也属正常，在大顺园林公司施工整个过程中，阳光之城养老院对移栽苗木并未提出异议，应视为其同意，且阳光之城养老院未能举证证明被告移栽苗木的数量、规格及价值，亦未能证明该移栽部分已经死亡，故原告该项诉讼请求，依据不足，本院不予支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于原告主张被告存在违约行为，要求被告赔偿损失12万元一节，因双方签订的合同条款较为笼统，未明确约定工程工期、施工规范、工程质量标准、违约责任等，结合双方签订施工合同的实际情况、工程的性质及规模，原告主张工程质量应符合园林绿化工程建设施工的相关规范，有失公平，本院不予采信。但根据现场勘验情况，廊架所用柱子规格与合同约定不符，本院酌情确定由被告赔偿原告部分损失。关于原告提出部分苗木的数量及施工范围不符合合同约定一节，被告完成施工后双方进行交接，原告在工程完工三个月后支付工程尾款时，并未对工程量（包括各种苗木的数量及施工面积）提出异议，应视为其对工程量的认可。且原告于2019年3月、2020年3月对涉案场院绿化重新进行施工，已改变原有状况，原告未能提供充分的证据证明被告绿化不符合合同约定的内容，故原告主张被告种植苗木数量及施工范围不符合合同约定，缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告主张被告施工不按规范操作，养护期内，大部分苗木死亡，未达到成活率95%，且种植部分植物规格不符合合同约定一节，因双方合同并未约定养护期，被告陈述双方口头约定养护期为三个月，原告对此不予认可。本院结合绿化施工行业的一般规范及涉案项目种植植物的品种，酌情确定养护期为一年，被告亦认可确有部分苗木死亡，但双方均未提供证据证明养护期内存在问题的苗木的数量、品种，且原告已另行进行绿化，虽被告认为原告已经改变施工原状，对原告的陈述不予认可，但结合双方陈述、现场勘验及原告提交的视频，被告施工时未将地面下的硬化物清除，未尽到合理注意义务，一定程度上影响苗木生长，故本院综合上述情形，酌情认定原告的损失金额。关于原告要求被告赔偿间接损失1万元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北京大顺园林工程有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿北京市昌平区阳光之城养老院经济损失2万元；二、驳回北京市昌平区阳光之城养老院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4525元，由北京市昌平区阳光之城养老院负担4225元，已交纳；由北京大顺园林工程有限公司负担300元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  田 倩人民陪审员  王俊辉人民陪审员  张金华二〇二〇年七月二十八日书 记 员  崔 琪