山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2210号上诉人（原审原告）：邹城市宏隆工贸有限公司，住所：邹城市设计院路**，统一社会信用代码：91370883740987787A。法定代表人：武洪山，经理。委托诉讼代理人：唐洪波，男，1979年8月26日出生，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：魏成良，男，1988年3月3日出生，，住邹城市原审第三人：中煤第六十八工程有限公司，住所地邹城市矿建东路**，统一社会信用代码：91370883166120360B。法定代表人：汤敬东，总经理。委托诉讼代理人：刘伟涛，男，1983年12月30日出生，汉族，该公司员工，，住邹城市委托诉讼代理人：张丽，女，1982年8月13日出生，汉族，该公司员工，，住邹城市上诉人邹城市宏隆工贸有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初4648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹城市宏隆工贸有限公司上诉请求：依法撤销(2019)鲁0883民初4648号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审没有按照法律规定确定举证责任的分配，被上诉人对于自己应得人工费应由被上诉人举证证明，否则，应自行承担不利后果原审过程中，上诉人已经举证证明涉案工程的人工费总额为336929.08元，同时，上诉人还证明了被上诉人未能全部完工即中途退场划线整改的事实，发包方即本案的第三人对上述事实亦予认可。上诉人按照发包方的结算数额认可被上诉人施工完成部分的人工费为295460.59元，完全符合实际、符合常理，上诉人已经尽到了力所能及的、合理的举证义务。《民诉法解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述法律规定，如被上诉人对于其应得人工费有异议，其应得承担举证责任。被上诉人退场后对涉案工程的整改不闻不问，原审开庭亦拒不到庭。对于经合法传唤拒不到庭的被上诉人，放弃了举证及质证的权力，对于上诉人的单方举证、陈述应作为认定案件事实的证据予以采纳。二、上诉人主张的解除合同的请求及被上诉人承担整改费用的请求应予支持。1、由于被上诉人施工能力不足且发生了无数起严重施工质量问题，被上诉人已经退场，上诉人与被上诉人签订“建设工程专业分包合同”事实上已经无需继续履行、亦无法继续履行。根据《合同法》第94条等规定，双方的合同应当判决予以解除。2、对于涉案工程需要整改及所需费用，第三人可以给出明确的数字且已实际发生，对于整改费用，应由被上诉人承担。综上，原审对于举证责任的分配及证据规则的运用、证据的采纳与否适用法律错误，在上诉人已经尽到举证义务的情况下，不当地免除了被上诉人的举证责任应予纠正。上诉人的原审举证符合高度可能性的证明标准，应作为定案依据支持上诉人的原审请求。请上级法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。魏成良二审未到庭，未发表答辩意见。中煤第六十八工程有限公司(以下简称中煤六十八公司)述称，根据合同相对性，我们与上诉人没有合同关系，请法院驳回上诉人对我公司的诉讼请求。邹城市宏隆工贸有限公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告双方于2018年8月20日签订的“建设工程专业分包合同”；2、判令被告立即返还原告超支的工程款94539.41元；3、涉案工程被告施工部分的维修、整改费用由被告承担（以第三人实际发生的数额为准，暂定：105170元）；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年8月8日，第三人中煤六十八公司与案外人邹城市龙山建筑装饰有限责任公司（以下简称龙山公司）订立《建设工程施工专业分包合同》，约定：一、分包工程名称：邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3#、4#、9#、10#、14#住宅楼工程水电暖通风安装工程。分包工程承包内容：邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3#、4#、9#、10#、14#住宅楼水暖电通风安装工程，包括生活给水系统、生活排水系统、污水排水系统（包括污水泵）、采暖系统（设计为地暖采暖）、通风系统（送排风机及风管）、照明配电系统（包括配电照明及建筑防雷接地）等除去消防及弱电以外的所有水暖电工程。……在上述合同订立前的2018年8月6日，龙山公司（甲方）已与原告宏隆公司（乙方）订立《工程施工承包协议》，约定：邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3号、4号、9号住宅楼工程的水电暖通风委托给乙方施工。2018年8月20日，原告宏隆公司（承包人）与被告魏成良（分包人）订立《建设工程专业分包合同》，约定：一、工程名称：邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3#、4#、9#楼工程水电暖通风安装工程。三、工程内容：邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3#、4#、9#楼工程水电暖通风安装工程，包括生活给水系统、生活排水系统、污水排水系统（包括污水泵）、采暖系统（设计为地暖采暖）、通风系统（送排风机及风管）、照明配电系统（包括配电照明及建筑防雷接地）等除去消防及弱电以外的所有清单报价范围内的水暖电通风工程，设计建筑面积为27564.81m2。四、工程造价：101.99万元（建筑面积：37元/m2）最终结算以实际结算为准。五、承包方式：包清工。六、工期1、开工日期：2018年7月20日；2018年10月15日完成预留预埋工作（如土建工程未完成进度计划工期顺延）。完工日期：2019年5月30日：工期有效总日历天数：100天。作业总日历天数与前述开始、完工日期计算的天数不一致的，以承包人审核确认的总日历天数为准。……七、承包人的工作1、承包人项目经理姓名：唐洪波……。2019年，中煤六十八公司（甲方）与龙山公司（乙方）订立《工程分包合同终止协议书》，约定：甲乙双方于2018年8月8日签订了《邹城市太平镇冯楼村社区城镇棚户区改造3#、4#、9#、10#、14#住宅的水暖电通风工程分包合同》（分包合同编号18-57），包括本协议书前甲、乙双方针对本工程签订的所有合同、补充协议书等合法有效文件（以下统称为“原合同”），……达成以下协议：一、甲乙双方自愿同意解除“原分包合同中3#、4#、9#住宅楼分包的施工项目。……同时，中煤六十八公司与龙山公司又对《邹城市龙山建筑装饰有限责任公司冯楼棚户区改造项目3#、4#、9#划线部位》及《邹城市龙山建筑装饰有限责任公司已完工程量清单综合单价分析表》（以下简称工程量清单）进行了盖章确认。上述工程量清单载明：电气部分合计3#、4#、9#（3栋），人工费209655.68元……；给水部分合计3#4#楼（2栋），人工费77224.07元……；排水部分合计3#4#（2栋），人工费50049.33元……。2018年10月，魏成良在编号为NO.0045181的收款联上的收收款人处签名按手印，该收据载明的项目为冯楼水电暖工程款60000元。2019年2月2日，魏成良向原告出具收据，载明：今收到冯楼水电暖人工费壹拾捌万元正。2019年3月30日，魏成良向原告出具《收据》，载明：今收到太平冯楼3、4、9号楼水电暖人工费壹万元正（￥10000元）。2019年5月17日，魏成良向原告出具《收据》，载明：今收到太平镇冯楼新建设区水电暖（3、4、9#）人工费10000元正（壹万元正）。2019年6月1日，魏成良向原告出具《收据》，载明：今收到太平冯楼村回迁楼3、4、9#楼水电暖工程款伍万元正（￥50000元）。一审法院认为，被告魏成良经本院传票传唤无正当理由拒不到庭视为放弃答辩和质证的权利。魏成良作为没有建筑资质和劳务资质的自然人，其与原告宏隆公司订立的《建设工程专业分包合同》违背了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。鉴于龙山公司与中煤六十八公司之间的合同已经解除，则龙山公司与宏隆公司之间的合同，宏隆公司与魏成良之间的合同均已无法继续履行。而中煤六十八公司和龙山公司之间对已经完工的工程量进行了确认，工程量清单中载明的人工费总额为336929.08元（电气部分人工费209655.68元+给水部分人工费77224.07元+排水部分人工费50049.33元），而原告主张的魏成良总人工费（含机械费）共295460.59元的数额系在工程量清单表格之外用红色笔书写而形成，该数额并没有魏成良进行签字确认，故原告主张魏成良的总人工费为295460.59元依据不足。而原告主张魏成良已从其处支取人工费390000元亦不足以确认，除对于其中的人工费310000元（2018年10月的60000元+2019年2月2日180000元+2019年3月30日10000元+2019年5月17日10000元+2019年6月1日50000元，上述数额魏成良在收据中明确载明了所收款项为案涉人工费或工程款）足以确认外，其余的均不足以确认为被告已领取的案涉人工费用。对于原告主张的本院不予确认的三笔款项作以下分析：1、关于原告主张的2019年3月12日借张德勇20000元为被告领取的案涉人工费的问题，张德勇出庭作证其是原告员工，魏成良借其20000元用于发工资，且借款协议由证人保存。本院认为，证人出庭作证并出示了借款协议的原件同时向法庭提交了借款协议的复印件，该借款协议载明了借款人系案外人孟德芹，贷款人系证人，魏成良系担保人，依据借款协议本院不足以确认该20000元系魏成良从原告处支取的人工费。2、关于原告主张的2019年5月18日魏成良未打条的10000元为被告领取的人工费的问题，原告亦申请张德勇出庭作证，张德勇陈述其是原告员工，10000元系原告的项目负责人孟德芹将钱给了魏成良，证人在现场，不知道什么原因没有打条。本院认为，证人系原告员工，和原告有利害关系，其证言不足以认定魏成良从原告处领取人工费10000元。3、关于原告主张2019年6月3日魏成良领取人工费50000元的问题，原告提交了一份借条，该借条载明的内容是“借条今借孟德芹现金50000元（伍万元正），借款人：魏成良还款日期6月7日，2019年6月3日。”上述借条内容没有载明与案涉人工费有关的表述，故本院依原告提交的该份借条不足以确认该笔款项系原告宏隆公司向被告魏成良支付的人工费。综上，鉴于原、被告之间订立的《建设工程专业分包合同》为无效合同，原告请求解除没有法律依据，对其请求不予支持；而原告宏隆公司主张被告魏成良的人工费为295460.59元系单方书写在第三人中煤六十八公司与案外人龙山公司盖章确认的工程量清单的表格之外且无被告的签字故本院不足认定该数额为被告的人工费；而原告主张的已向被告支付人工费390000元的问题，依原告的证据仅确认为310000元，对于其中的80000元不足以确认为被告已领取的案涉人工费，故原告主张被告向其其返还94539.41元依据不足，本院依法不予支持。关于原告主张案涉工程被告施工部分的维修、整改费用由被告承担（以第三人实际发生数额为准，暂定105170元）的问题，庭审中原告亦认可其没有向案外人支付维修、整改费用，具体费用需要第三人核实；在结算时，第三人没有扣除原告的维修费用，当时说今后可能扣。本院认为，原告的该主张系不确定的且尚未发生的数额，对于该项请求本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告邹城市宏隆工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费396元由原告邹城市宏隆工贸有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉工程人工费总额，中煤六十八公司和邹城市龙山建筑装饰有限责任公司之间对已经完工的工程量进行了确认，工程量清单中载明的人工费总额为336929.08元（电气部分人工费209655.68元+给水部分人工费77224.07元+排水部分人工费50049.33元）。邹城市宏隆工贸有限公司主张魏成良总人工费（含机械费）为295460.59元，其系在工程量清单表格之外用红色笔书写而形成，该数额并没有魏成良进行签字确认，故邹城市宏隆工贸有限公司主张魏成良的总人工费为295460.59元依据不足；关于魏成良已支取人工费的数额问题，邹城市宏隆工贸有限公司主张的1、2019年3月12日借张德勇20000元，该借款协议载明了借款人系案外人孟德芹，魏成良系担保人，该借款协议不足以确认该款系魏成良支取的人工费；2、2019年5月18日魏成良未打条的10000元，邹城市宏隆工贸有限公司仅提供了证人证言，因证人与公司有利害关系，仅有该证人证言不足以认定该10000元系魏成良支取的人工费；3、2019年6月3日魏成良领取人工费50000元，邹城市宏隆工贸有限公司仅提供了一份借条，但借条内容没有载明与案涉人工费有关的表述，亦不能认定系魏成良支取的人工费。即邹城市宏隆工贸有限公司提供的证据能够证明魏成良支取的人工费数额为310000元。对比案涉工程人工费总额和魏成良支取的人工费数额，一审判决认定邹城市宏隆工贸有限公司主张已超支工程款并要求魏成良予以返还94539.41元依据不足，理由成立；关于案涉工程的维修、整改费用问题，因邹城市宏隆工贸有限公司主张的该费用数额不确定且尚未发生，故一审判决对于邹城市宏隆工贸有限公司的该项请求不作处理，并无不当。综上所述，上诉人邹城市宏隆工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费792元，由上诉人邹城市宏隆工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年七月二十二日书记员  李梦琦