福建省莆田市荔城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0304刑初94号 公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。 被告人李凤利，男，1977年7月27日出生于福建省大田县，汉族，小学文化，无职业，住所地福建省大田县。曾因赌博，于2013年4月26日被福建省大田县公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币3000元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月28日被抓获，同年6月2日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人李莎莎，福建建达律师事务所律师。 福建省莆田市荔城区人民检察院以荔检公刑诉[2020]25号起诉书、荔检公刑变诉[2020]5号变更起诉决定书指控被告人李凤利犯诈骗罪、盗窃罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省莆田市荔城区人民检察院检察员吴舟出庭支持公诉，被告人李凤利及其辩护人李莎莎到庭参加诉讼。全案现已审理终结。 福建省莆田市荔城区人民检察院指控： （一）诈骗 2018年4月，被告人李凤利通过“全民Ｋ歌”ＡＰＰ认识被害人李某1，双方于同年5月发展为情人关系。尔后，被告人李凤利向被害人李某1谎称自己是矿山股东、名下有诸多资产、年收入几十万至上百万元，并于2018年6月至9月间以经营矿山、投资生意、放高利贷急需资金周转而其钱款被妻子拿走为由，在莆田市荔城区××街酒店等地方向被害人李某1借用信用卡、储蓄卡刷卡套现。其间，被告人李凤利又以方便私下联系及了解资金周转情况为由让被害人李某1实名办理新手机号给其使用并让被害人李某1将银行卡关联的手机号更改为该号码，私自用被害人李某1的信用卡申领借款，并向被害人李某1借款。被告人李凤利将从被害人李某1处取得的钱款用于还债、赌博等致使无法还款。被害人李某1发现自己被骗后催促被告人李凤利还钱，被告人李凤利以各种理由推脱并谎称自己被拘留，之后将被害人李某1的微信拉黑。2018年9月26日，被害人李某1到被告人李凤利家中讨回借出的银行卡。 经查实，截止至2018年9月26日，被告人李凤利分别使用被害人李某1的建设银行信用卡套现人民币（以下币种同）30832.4元、交通银行信用卡套现73207.07元、中信银行信用卡套现32888元、浦发银行信用卡套现21035.09元、招商银行信用卡套现9888元、工商银行信用卡套现4588元，让被害人李某1帮其申领中信银行新快线贷款62000元，在被害人李某1不知情的情况下私自申领交通银行好享贷借款199993元、中信银行续金宝7000元、浦发银行万用金10000元、招商银行招联借款20300元，并骗取李某1借款62000元。 被告人李凤利于2018年9月30日至2019年1月7日返还被害人李某113000元，于2019年1月15日至2019年2月20日返还被害人李某17000元。 （二）盗窃 2018年8月21日，被告人李凤利偷偷使用被害人李某1手机在支付宝上申领蚂蚁商城小额贷款11500元，并将该钱款用于还债、赌博等致使无法还款。 2019年5月28日，被告人李凤利在三明市三元区泊捷酒店被福建省三明市公安局城关派出所民警抓获。 指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人李凤利的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条的规定，应以诈骗罪、盗窃罪追究其刑事责任。 被告人李凤利对起诉书指控其犯诈骗罪的事实（含金额）有异议，其与被害人在2017年年底就认识了，其中建设银行信用卡套现金额与实际不符，中信银行信用卡套现金额有3000元是被害人自己消费的，浦发信用卡套现金额与事实不符，且其有还款3300元，招商银行招联借款的金额是20000元，向被害人借款是60000元；同时，被告人李凤利对起诉书指控其犯盗窃罪有异议，认为其是在被害人李某1知情并允许的情况下才将“蚂蚁商场小额贷款”的钱套现出来的。 被告人李凤利的辩护人对起诉书指控的事实与罪名均有异议，认为被告人李凤利既不构成诈骗罪，也不构成盗窃罪，应当判处被告人李凤利无罪。1.起诉书指控内容多来源于被害人李某1的一面之词，且没有其他的证据可以佐证。被告人李凤利与被害人李某1认识的时间是2017年年底。被告人李凤利说自己是矿山股东，名下有诸多资产，以及年收入几十万元至上百万元是在发展为情人关系之前，因为在此之前他们已经认识了长达大半年的时间。2018年的6月至9月间，被告人李凤利向被害人借钱，实际上是以放高利贷急需资金为由，并没有以经营矿山投资生意等理由借钱。起诉书指控的内容中关于储蓄卡的刷卡套现不是事实，储蓄卡无法套现。起诉书指控被告人私自使用被害人李某1的信用卡申请借款，实际上所有的信用卡就是涉案的六张信用卡，均是绑定被害人李某1的手机号码，所以说每一笔借款被害人李某1都是知情的。被害人李某1将银行卡关联的手机号改为新号码，实际上这个更改的号码的银行卡是两张储蓄卡。关于诈骗部分的金额问题与被告人李凤利的观点一致。2.在案的证据也不足以证明被告人李凤利具有非法占有之目的。从言词证据的角度，被告人李凤利的供述和被害人李某1的供述是陈述存在诸多不一致，需要其他的证据加以佐证，但本案存在诸多非法的客观证据，具体如下：（1）微信聊天截图属于电子证据，该证据的收集和提取程序均不合法，而且聊天截图是碎片化的，聊天内容也不连续，聊天的时间无法确定，微信聊天记录系截取，也不能反映完整的聊天内容，其不具备完整客观的证据形式，单从聊天内容来看，也不能完全证明公诉机关的待证事实，故该证据不具备合法性、真实性和关联性，应当依法予以排除；（2）被害人李某1提供的录音属于视听资料，该录音证据的提取和收集保管程序均不合法。本案中的录音证据既没有制作过程的说明，也没有原件，存放处的文字说明无法得知录音证据的录音地点、制作过程、原件、存放地点情况，且该录音证据明显经过删减，不能排除被伪造和变造的可能，单从聊天内容来看，也不能完全证明公诉机关的待证事实。故该录音证据不具备真实性、合法性、关联性。本案没有任何证据证明被告人李凤利具有非法占有之目的，李凤利不具备诈骗罪的主观要件。根据被告人李凤利的当庭供述，被告人李凤利通过被害人李某1手机在支付宝上申请蚂蚁商城小额贷款11500元，是通过被害人刷脸认证贷款成功的，被害人李某1对该情况知情，起诉书指控的该项事实除了李某1的陈述，无其他的证据证明，故被告人李凤利不构成盗窃罪。3.被告人李凤利在认识被害人李某1之初有虚构包装身份的行为，以及2018年9月具有编造投资加油站的事实，以上虚构事实的行为能否构成诈骗罪中虚构事实的行为，需要综合考虑。首先，被告人李凤利对自己成功人士的包装行为不能评价为诈骗罪中的虚构事实和隐瞒真相，双方于2018年5月17日发展为情人关系，被告人李凤利在此之前虚构身份的行为和此后的借款行为是相互独立的，二者之间并无直接的因果联系，被告人李凤利为了获取异性的好感，将自己包装为成功人士，是男女恋人的套路，作为成年人应该有独立的判断和把握，被害人相信被告人李凤利的花言巧语本身存在一定的过错，被告人李凤利自始至终未隐瞒自己的真实姓名、家庭情况以及住址；其次，2018年9月起，被告人李凤利编造投资加油站的事实骗取被害人借款约9万元，虽有骗取借款的行为，但是被告人李凤利从未口头或者行为表示不归还该笔借款，且在微信聊天以及ＱＱ聊天记录中，也没有说过不归还这笔借款，之后还出具了借条，所以被告人李凤利不具备非法占有的目的，故不构成诈骗罪。4.从被告人李凤利的借款和还款的过程来看，其与被害人李某1之间的民间借贷关系依法成立并生效。理由如下：2018年6月被害人李某1将信用卡借给被告人李凤利，是基于双方的感情和信任，且被告人李凤利向被害人李某1借款已经告知其用于资金周转，被害人李某1对此也是知情的，并取得了分红。至于被告人李凤利将借款拿去还债还是赌博系借款后的行为，不能推定被告人李凤利在借款之前初就具有非法占有的目的；2018年10月被告人李凤利主动写借条给被害人李某1，借款金额由54万元变更为60万元，并承诺不能一次性归还借款，但可以每年分笔还清，并按月利率两分计算利息；从被害人李某1的个人征信记录可以看出，直至9月份被告人李凤利借款均按时归还，被害人李某1的征信是在9月底之前都是正常的，在2018年9月至2019年2月期间，被告人李凤利归还了2万元，且二人一直保持联系，被告人李凤利并无逃债的行为；被害人李某1借信用卡给被告人李凤利并告知其密码的行为系被害人自愿处分其名下信用卡，被告人李凤利对六张信用卡进行使用，包括提额、申请贷款都属于被害人的授权范围。被害人李某1名下的六张信用卡均绑定其自己的手机号码，而2018年8月只有两张储蓄卡的手机号码更改为新号码，因此被害人李某1对信用卡套现提额贷款不可能不知情；被告人李凤利具有还款能力，被告人李凤利和哥哥李某2在三明老家合建了一栋三层半的楼房，被告人李凤利有自己的承包地，且有十几万元的外债未收回，从被告人李凤利的个人征信报告来看，其征信状况良好，以前的贷款均结清，再加上被告人李凤利在2018年9月至2019年2月期间偿还李某12万元，可以证明被告人李凤利具有还款能力，被告人李凤利当庭表示愿意归还被害人李某1借款。虽然被告人李凤利声称在2018年9月之后的借款系向李某1骗取，但是被告人李凤利从主观上并未想过非法占有该笔款项不归还，因此不符合诈骗罪之非法占有为目的的构成要件。 经审理查明： （一）2018年4月，被告人李凤利通过“全民Ｋ歌”ＡＰＰ认识被害人李某1，双方于同年5月发展为情人关系。尔后，被告人李凤利向被害人李某1谎称自己是矿山股东、名下有诸多资产、年收入几十万元至上百万元，并于2018年6月至9月间以经营矿山、投资生意、放高利贷急需资金周转而其钱款被妻子拿走为由，在莆田市荔城区××街酒店等地方向被害人李某1借用信用卡、储蓄卡用以刷卡套现。其间，被告人李凤利又以方便私下联系及了解资金周转情况为由让被害人李某1实名办理新手机号给其使用并让被害人李某1将银行卡关联的手机号更改为该号码，私自用被害人李某1的信用卡申领借款，并向被害人李某1借款。被告人李凤利将从被害人李某1处取得的钱款用于还债、赌博等致使无法还款。被害人李某1发现自己被骗后催促被告人李凤利还钱，被告人李凤利以各种理由推脱并谎称自己被拘留，之后将被害人李某1的微信拉黑。2018年9月26日，被害人李某1到被告人李凤利家中讨回借出的银行卡。 截止至2018年9月26日，被告人李凤利分别使用被害人李某1的建设银行信用卡套现人民币（以下币种同）30832.4元、交通银行信用卡套现73207.07元、中信银行信用卡套现32888元、浦发银行信用卡套现21035.09元、招商银行信用卡套现9888元、工商银行信用卡套现4588元，让被害人李某1帮其申领中信银行新快线贷款62000元，在被害人李某1不知情的情况下私自申领交通银行好享贷借款199993元、中信银行续金宝7000元、浦发银行万用金10000元、招商银行招联借款20300元，并骗取李某1借款62000元。 被告人李凤利于2018年9月30日至2019年1月7日返还被害人李某113000元，于2019年1月15日至2019年2月20日返还被害人李某17000元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.书证 （1）个人信用报告，证实被害人李某1名下银行卡的交易信息情况等；被告人李凤利的个人信用情况。 （2）银行卡调额申请记录，证实被害人李某1尾号为6127的交通银行信用卡于2018年6月28日获得20万元好享贷额度，8月25日账单应还款111749.52元，剩余应还款44849.52元。。 （3）银行交易记录、对账单、业务凭证、信用卡交易明细，证实被告人李凤利持有被害人李某1银行卡至2018年9月26日期间的交易情况，具体如下：①建行信用卡至2018年9月24日仍应还款数额为30832.4元。②交行信用卡至9月25日间扣除已还款项后，仍应还款数额为73207.07元，好享贷总额为199993元。③中信信用卡自5月22日至9月11日间刷卡后转圆梦金分期总额为57888元，已还款25000元，至2018年9月20日仍应还数额为32888元。申领新快线现金分期总额62000元，申领续金宝现金分期总额7000元。④浦发信用卡至9月26日仍应还款数额为21035.09元；2018年9月12日自浦发银行贷出万用金1万元，至9月21日间经支存后可用余额为76.6元。⑤招行信用卡至9月24日应还款数额为9888元；2018年8月24日自招商银行贷出招联借款20300元，至9月24日间经支存后可用余额为13.82元。⑥工行信用卡于2018年8月25日刷卡4588元。 （4）支付宝转账记录，证实被害人李某1分别于2018年8月17日、8月20日向吴某账户（被告人李凤利使用）转账6000元、6000元，共计12000元。 （5）自述书、微信／支付宝转账记录，证实朱简芳分别于2018年9月4日、5日借款1000元、500元给被害人李某1；潘碧娥于2018年9月6日通过支付宝转账借款20000元给被害人李某1，被害人李某1于同日支付宝转账20000元给吴某账户。 （6）百度满易贷借款截图，证实被害人李某1于2018年9月4日通过满易贷申领10000元借款。 （7）宜信贷款材料、支付宝转账记录，证实被害人李某1于2018年8月29日向宜信惠民投资管理有限公司借款28292.54元至其尾号为2797的工商银行卡内，后其于同日将工商银行卡内的2万元转账至吴某（李凤利使用）的账户。 （8）ＱＱ、微信、短信聊天记录，证实被告人李凤利与被害人李某1的聊天情况，其中，被告人李凤利于8月称中秋节过后所有的钱都会到位，加油站那笔生意的老板不会拖；被害人李某1自9月16日起陆续催李凤利还款，被告人李凤利一直拖着，并于12月1日称其次日要被拘留十五日。 （9）微信／支付宝转账记录，证实被告人李凤利自2018年9月30日至2019年2月20日间共向被害人李某1转账2万元。 （10）借条，证实吴某向公安机关提交李祥光向李某2、李春旺向被害人李某1的借款借条二张，其中李洋广的联系电话系空号，李春旺的联系电话系错号。 2.视听资料 （1）被告人李凤利与被害人李某1的通话录音，证实被害人李某1与被告人李凤利的对话录音并转文字。 （2）被害人李某1与交行客服的通话录音，证实被害人李某1提供与交行客服的通话录音并转文字，交行客服表示交行信用卡提额只需输入买单吧的密码即可提额，好享贷也可以输入登录密码通过买单吧申请。 3.电子数据 （1）微信交易记录，证实微信账号×××88自2018年1月1日至2019年5月1日间的微信交易记录进行提取。 （2）支付宝交易明细，证实吴某的支付宝信息及交易明细。 （3）ＱＱ、微信、短信记录，证实被害人李某1手机数据中的ＱＱ、微信、短信记录。 4.证人证言 （1）证人柳某的证言，证实被害人李某1系其丈夫李凤利的情人，被告人李凤利五六年前有在大田县做煤矿，但是亏本了之后就没做了，平时在家务农，偶尔出去打工，无固定工作，经济状况很差，只有老家一处三层半的房子，没有车子，没有做矿山、加油站或宾馆。 （2）证人李某2的证言，证实被告人李凤利经济状况很不好，没有工作也没有什么钱，只有老家和其一起建了一栋三层半的民房，不清楚他有无从事矿山、加油站或开宾馆。被害人李某1在2018年10月份因找不到被告人李凤利有到其这边问时其才知道被告人李凤利有刷被害人李某1信用卡借钱。 （3）证人吴某的证言，证实被告人李凤利在2003年到2005年的时候有做一点矿山生意，后面就没做了。被告人李凤利名下没有财产，不知道他经济状况如何，平时他没有给其生活费，只有年底的时候给其300元，听儿媳说给小孩买自行车他都没钱出。其不知道支付宝是什么，没有用过，不知道自己是否有支付宝账户。 5.被害人李某1的陈述，证实其于2018年4月初通过“全民Ｋ歌”认识李凤利，之后双方确认为情人关系，对方告诉其是大田建设镇一矿山的股东，有开宾馆，有很多房子、车子、地皮等资产，每年可以赚几十万元至上百万元。尔后，被告人李凤利以矿山生意急需钱周转而其老婆带着钱离家出走为由向其借用信用卡，先是借用中信、交行二张信用卡去刷卡套现，后又骗其有做其他生意（矿山、抵押、宾馆）及放贷急需用钱为由让其再去办理了建行、浦发、工商、招商4张信用卡给他用，后又以投资加油站为由让其再去筹钱，并私自从其信用卡里借了中信银行续金宝、浦发银行万用金、招联金融。其中不知情的有交通银行好享贷款、中信银行的圆梦金和续金宝、浦发银行的万用金、招联金融，详细情况以提供的明细表为准。6、7月间，被告人李凤利以方便私下联系及了解资金周转情况为由让其实名办理一张手机卡给被告人李凤利使用，并将信用卡绑定的手机号都更改为该号码。9月23日被告人李凤利谎称被派出所叫走，之后三天都联系不上人。9月26日其找到被告人李凤利家时其出具了借条并将6张信用卡归还。9月底至11月底，其一直催被告人李凤利还钱，被告人李凤利以各种理由推脱，12月1日，被告人李凤利跟其说12月3日要进拘留所15天让其不要联系他，12月9日，其微信被拉黑。其发现自己被骗后陆续从被告人李凤利那儿讨回了2万元。 6.被告人李凤利的供述和辩解：供称其于2017年与被害人李某1通过“全民Ｋ歌”认识，于2018年4月发展为情人，其向被害人李某1谎称自己名下有车、县城有套房、老家有房和店面、还有一块地皮，从事矿山、放贷生意，一年可以赚二三十万元甚至上百万元。尔后，其以钱款被其妻子拿走、投资加油站和放贷需要资金周转为由，向被害人李某1借用信用卡用于借来周转，说赚钱会分红给她，实际上将钱款拿去还了20万元左右债，还有十几万元拿去放贷，还有十几万元拿去赌博，9月份的时候信用卡透支无法还款便骗被害人李某1说准备投资加油站和矿山还需要资金。被害人李某1找其讨债时，有一段时间躲其起来不理她，但是后面还有联系。信用卡透支后其一开始没还钱，后来被害人李某1找其讨钱时其有还2万元。其实际上没什么钱，还欠别人钱，没有车，只有老家一处房子，还被法院列入黑名单，所以其的银行卡和微信支付宝都不能用，被害人李某1汇给其的钱我都是用其母亲吴某的账户，其支付宝也是用母亲的账户，向被害人李某1借钱的时候没有考虑有无能力偿还。具体借用情况为：于6月份向李某1借钱周转，李某1给其交行（额度5万元）、中信（额度3万元）信用卡，其私自将交行和中信信用卡提额，后6月底被害人李某1用建行信用卡换走了中信信用卡，其有用这些卡刷到被害人李某1银行卡上，然后被害人李某1再用支付宝转给其，其刚开始都有按时还款，其于7月底让被害人李某1办了招商、浦发信用卡（额度均为2万元），于8月份又让被害人李某1办了一张工商信用卡（额度5000元元），均被其刷出来用于放贷和赌博，9月份的时候其偷偷申请了2万元的招联贷款，除了刷被害人李某1信用卡外，其于9月找被害人李某1借了3万。辩称其只谎称投资加油站诈骗被害人李某19万元，其他四十几万元都是经被害人李某1同意后拿去放贷。 （二）2018年8月21日，被告人李凤利偷偷使用被害人李某1手机在支付宝上申领蚂蚁商城小额贷款11500元，并将该钱款用于还债、赌博等致使无法还款。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.支付宝蚂蚁商城借款截图，证实被害人李某1支付宝账号于2018年8月21日向重庆市蚂蚁商城小额贷款有限公司申请消费贷款11500元。 2.借条照片，证实被告人李凤利于2018年9月11日向被害人李某1出具60万元（各笔数额总和598900元）的借条，其中包括蚂蚁借呗1.15万元。 3.被害人李某1的陈述，证实被告人李凤利除了信用卡和信用卡贷款外，还有在网络上贷款，其中一笔蚂蚁借呗是其二人在一起的时候，被告人李凤利偷偷用其的手机贷款的，一共是11500元，这些钱其是都不知道的，后来才发现的。 4.被告人李凤利的供述：供称蚂蚁借呗上的钱是其在被害人李某1不知情的情况下，私自借出来用的。 2019年5月28日，被告人李凤利在三明市三元区泊捷酒店被福建省三明市公安局城关派出所民警抓获。 认定全案事实，还有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.抓获经过，证实：被告人李凤利于2019年5月28日在三明市三元区泊捷酒店被福建省三明市公安局城关派出所民警抓获，后于2019年6月2日移送至莆田市公安局荔城分局。 2.户籍证明、人员基本信息、违法犯罪经历查询情况表、行政处罚决定书、刑事判决书，证实被告人李凤利的身份，具有完全刑事责任能力，以及前科情况；被害人李某1及证人的身份，均具作证能力。 3.辨认笔录，证实被害人李某1辨认出被告人李凤利。 4.刑事照片，证实被害人李某1提交的被告人李凤利称其所投资的加油站、宾馆及地皮、居住房子的照片；被告人李凤利于2018年9月11日向被害人李某1出具的借条。 关于被告人李凤利提出起诉书指控的诈骗金额与事实不符的辩解，经查，结合被告人李凤利的供述、被害人李某1的陈述，可以证实被告人李凤利自2018年6月起开始借用被害人李某1信用卡进行刷卡套现，至2018年9月26日被告人李凤利将其所持有的被害人李某1的信用卡归还，而在案的银行交易记录、对账单、业务凭证、信用卡交易明细、借条（李凤利拍照截图），可以证实建行信用卡至2018年9月24日未还数额为30832.4元、交通行信用卡至2018年9月25日未还数额为73207.07元、中信信用卡至2018年9月20日未还数额为32888元、浦发信用卡至2018年9月26日未还数额为21035.09元、招商银行信用卡至2018年9月24日未还数额为9888元、工商银行信用卡于2018年8月25日刷卡4588元未还；中信银行新快线贷款于2018年7月1日办理分期贷款62000元，续金宝贷款于2018年9月14日办理分期贷款7000元；交通银行好享贷于2018年6月29日贷出41000元、44335元，于2018年7月3日贷出44558元，于2018年7月10日贷出35000元，于2018年7月14日贷出35100元，总贷款额为199993元；浦发银行万用金于2018年9月12日贷出10000元；招商银行招联借款于2018年8月24日贷出20300元；另在案的百度满易贷借款截图可以证实被害人李某1于2018年9月4日贷出10000元，支付宝转账记录可以证实被害人李某1通过支付宝转账给吴某账户共计52000元，结合被告人李凤利“支付宝都是用其母亲吴某”的供述和借条截图，足以证实被告人李凤利向被害人李某1借款现金数额为62000元，综上所述，被告人李凤利关于对诈骗数额的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。 关于被告人李凤利及其辩护人提出的蚂蚁商城小额贷款11500元系被害人知情且同意，并不构成盗窃的辩护意见，经查，被害人李某1的陈述与被告人李凤利在侦查阶段的供述均提到该笔贷款系在被害人李某1不知情的情况下贷出的，被害人李某1系事后才知情的，故被告人李凤利的行为属于采取秘密手段窃取被害人财物，被告人李凤利及其辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出的被告人李凤利不构成诈骗罪的辩护意见，经查，（1）被告人李凤利的真实身份、财产方面。证人柳某、李某2、吴某的证言以及被告人李凤利的供述均可证实被告人李凤利没有固定工作，经济状况不好，并未经营矿山、加油站或宾馆，名下财产只有与其兄弟合建的一栋房子；（2）被告人李凤利向被害人虚构的身份、财产情况。被告人李凤利的供述、被害人李某1的陈述可以证实被告人李凤利在认识被害人李某1时谎称自己名下有车、县城有套房、老家有房和店面、还有一块地皮，从事矿山、放贷、宾馆等生意，一年可以赚二三十万元甚至上百万元，直至案发前均未向被害人坦白过自己的真实身份和财产情况；（3）被告人李凤利向被害人李某1借款（含信用卡套现、申领贷款）的理由方面。结合被告人李凤利的供述、被害人李某1的陈述以及、微信聊天记录、通话录音，可以证实被告人李凤利以钱款被其妻子拿走、投资加油站和放贷需要资金周转为由，向被害人李某1借用信用卡用于资金周转，并承诺会分红给她，2018年9月份以准备投资加油站和矿山还需要资金为由向被害人借款；（4）被告人李凤利在取得被害人的款项后的实际用途。被告人李凤利在侦查阶段和庭审中供述其将从被害人处骗得的款项用于偿还个人债务、赌博以及放贷，其中大部分用于偿还债务和赌博，放贷大概十几万元，主要是将钱借给他人用于赌博，可以证实被告人李凤利除偿还债务外，其余骗得钱款系用于非法用途；（5）被告人李凤利出具借条后的偿还情况。在案的借条截图可以证实被告人李凤利于2018年9月26日向被害人书写借条，借条主要内容为“借款合计60万元，因本人无力一次性偿还，只能分几笔还清，月利率以2%计算”，而结合2018年9月26日之后的微信聊天记录、短信记录、通话录音，可以证实被告人李凤利不仅未向被害人坦白其实际经济情况，同时具有编造自己被拘留、将被害人微信拉黑等推脱还款的行为，至案发仅向被害人偿还款项2万元。综上列举、分析，足以证实被告人李凤利在虚构身份、财力让被害人产生错误认识的前提下，通过编造理由隐瞒真实借款用途的手段骗取被害人钱财，并在取得被害人款项后虚假允诺还款、推脱还款，主观上具有非法占有之目的，故被告人李凤利的行为符合诈骗罪的构成要件，辩护人提出的关于被告人李凤利不构成诈骗罪的辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人李凤利以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，共计人民币520731.56元，数额特别巨大；又以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，计人民币11500元，数额较大，其行为分别构成诈骗罪、盗窃罪。福建省莆田市荔城区人民检察院指控被告人李凤利犯诈骗罪、盗窃罪成立。被告人李凤利犯数罪，依法应予以数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人李凤利犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万四千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年五月二十八日起至二○二九年十一月二十七日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。） 二、责令被告人李凤利退出赃款人民币532231.56元，返还被害人李某1。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑家楠 审 判 员  曾荣汉 人民陪审员  何志祥 二〇二〇年七月二十七日 书 记 员  蔡欢欢 郑宇鹰 附：本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。