广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1564号上诉人（原审原告）：冯丽意，女，1955年1月23日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区丛桂坊**，公民身份号码440************923。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局（原广州市荔湾区综合行政执法局）。住所地：广州市荔湾区************。法定代表人：肖长安，局长。上诉人冯丽意因诉被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局违法建设行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5237号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：涉案建筑位于广州市荔湾区********，业主为原告。2006年12月28日，原广州市城市规划局对原告作出穗规决〔2006〕1922号《违法建设行政处罚决定书》，查实原告未按穗规建证〔2006〕2574号《建设工程规划许可证》要求施工，擅自在第三层加建房屋，增加建筑面积5.2338平方米，故处以该工程造价一倍罚款即1570元的处罚，并同意违建建筑部分临时保留作住宅使用，使用期止于2008年12月30日。2007年1月12日，原广州市城市规划局核发涉案建筑的穗规验证〔2007〕26号《广州市建设工程规划验收合格证》，建设规模为355.24平方米。2007年2月28日，原广州市国土资源和房屋管理局核发涉案建筑的粤房地证字第C51895**《房地产权证》，权属人为原告，所有权来源为“新建”，房屋用途为“居和非居”，证载建基面积106.93平方米，建筑面积350.0157平方米。2008年7月17日，广州市房地产测绘所出具涉案建筑的《房屋面积测量成果报告书》，记载：1.该宅曾于2007年2月7日登记核发房产证，现申请测绘加建部分。2.该宅原证为钢筋混凝土结构4层，现实测该宅为钢筋混凝土结构5层，层高均在2.8米以上。与原证附图比较三至五层都有加建，三层加建北面部分20.2220平方米，四层加建中部A3及北面部分34.0684平方米，五层加建53.9670平方米。3.该宅首层层高为3.6米，二层层高为3.02米，三层层高为2.98米，四层层高为3.48米，五层层高为2.91米。4.现按实测尺寸绘图、计积，仅供参考。该宅用地和建基面积均为106.9348平方米，总建筑面积为463.5069平方米，等等。2008年10月8日，原广州市城市规划局对原告作出穗规决〔2008〕936号《违法建设行政处罚决定书》，记载：原告前经穗规建证〔2008〕2574号《建设工程规划许可证》批准，同意对涉案建筑2-2/3层建筑面积为350.0157平方米房屋进行原状维修工程，但原告在验收后于2007年期间未经批准擅自在第三层加建房屋，增加建筑面积20.222平方米，加建第四层房屋，增加建筑面积34.0684平方米，加建第五层房屋，增加建筑面积53.967平方米，共增加建筑面积108.2574平方米，对加建的部分共计108.2574平方米处以工程造价10%的罚款，共计11691元，处罚后加建部分同意临时保留作住宅使用，使用期止于2010年9月30日，等等。2018年7月17日，被告到涉案建筑现场调查并拍摄现场照片，内容包括涉案建筑的夹层、三层、四层、五层、五楼南侧简易棚架、天面简易棚架。被告并测绘了涉案建筑各楼层示意图并标识相应部分的面积。同日，被告向原告发出《询问通知书》，通知原告接受询问。2018年8月，被告向原告发出《责令限期改正通知书》，责令原告自行拆除违章建筑，该通知书上记载原告拒签，并有广州市荔湾区华林街福安社区*民委员会盖章见证。2018年9月26日，被告再次到涉案建筑检查并制作检查笔录，记载涉案建筑并未拆除违建部分，由于大门紧锁未能进入现场，并有广州市荔湾区华林街福安社区*民委员会盖章见证。2018年10月16日，被告询问李巧屏，《调查笔录》中李巧屏陈述其于2013年11月购买和平中路104号之一，购买时涉案建筑已建好。2018年11月22日，被告向原广州市荔湾区国土资源和规划局发出荔综执法函〔2018〕1669号《荔湾区综合行政执法局关于协助核查和平中路104号建筑物有关情况的函》，请求核实涉案建筑经处罚后同意临时保留使用的建筑物是否办理延期使用手续。2018年12月4日，原广州市荔湾区国土资源和规划局向被告发出荔国规〔2018〕1563号《广州市荔湾区国土资源和规划局关于协助核查和平中路104号建筑物有关情况的复函》，记载：经核查，截至目前，该临时保留使用的违法建筑物在临时使用期满后，未向该局申请办理延期使用手续。2019年2月11日，被告向原广州市荔湾区国土资源和规划局发出荔综执法函〔2019〕244号《荔湾区综合行政执法局关于商请协助核查和平中路104号有关情况的函》，记载因穗规决〔2008〕936号《违法建设行政处罚决定书》主文记载的加建部分与附图显示不一致，故函请明确涉案建筑处罚的准确违建部位，并协助核查涉案建筑第五层南侧及房屋天面搭建建（构）筑物的规划报建和验收情况等。2019年2月25日，原广州市荔湾区国土资源和规划局向被告发出荔规划资源〔2019〕84号《广州市规划和自然资源局荔湾区分局关于核查和平中路104号有关情况的复函》，记载：……经查询档案资料，对比相关附图、《房屋面积测量成果报告书》等，有关违法建设位置表述与附图示意位置并不矛盾，以《处罚决定书》为准，附图仅是在原验收图纸上示意大致位置，为与房产证保持一致，夹层应看作第二层，相应层数往后类推，等等；经核，该局无涉案建筑第五层南侧及房屋天面搭建建（构）筑物的规划许可和规划验收记录。2019年4月3日，被告向原告作出并送达荔综违建告字〔2019〕47号《违法建设行政处理告知书》，告知拟对涉案建筑190.67平方米部分作出限期拆除的处理决定，并告知原告有提出陈述、申辩的权利。2019年4月12日，被告向原告作出并送达荔综违建处字〔2019〕47号《违法建设行政处理决定书》，记载：涉案建筑产权证载房屋建基面积106.93平方米，建筑面积350.0157平方米，房地产平面附图显示部分4层、部分3层、部分2层，原告未经规划部门许可，在该址房屋进行如下建设：一、于2006年在第四层中部偏北侧加建面积5.2338平方米，同年经广州市城市规划局穗规决〔2006〕1922号《违法建设行政处理决定书》处罚后同意临时保留作住宅使用（该决定书描述为第三层加建5.2338平方米），使用期止于2008年12月30日；二、于2007年在第三层北侧加建面积20.222平方米、在第四层中部、北侧加建面积34.0684平方米、在第五层北侧加建面积53.967平方米，于2008年经广州市城市规划局穗规决〔2008〕936号《违法建设行政处罚决定书》处罚后同意临时保留作住宅使用，使用期止于2010年9月30日；三、于2008年后在第五层南侧加建简易结构棚面积25.38平方米；加建第六层简易结构棚面积51.8平方米，上述逾期临时建筑面积合计113.49平方米，加建的简易结构棚面积合计77.18平方米，总面积190.67平方米，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，上述简易结构棚已构成违法建设，依据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项、《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项的规定，上述简易结构棚属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，根据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（三）项的规定，上述逾期临时建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四、六十六条的规定，作出如下行政处理决定：原告自接到该决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述建（构）筑物，面积190.67平方米，整饰现场。逾期不履行，将依法强制执行。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”因此，被告负有对其辖区范围内违法建设的查处职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：……（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；……”本案中，原广州市城市规划局于2006年12月28日对原告作出穗规决〔2006〕1922号《违法建设行政处罚决定书》，对原告在第三层加建面积5.2338平方米处以该工程造价一倍罚款的处罚，使用期止于2008年12月30日；原广州市城市规划局于2008年10月8日对原告作出穗规决〔2008〕936号《违法建设行政处罚决定书》，对原告于2007年期间未经批准擅自在涉案建筑的第三层、第四层、第五层加建部分共计108.2574平方米处以工程造价10%的罚款，共计11691元，处罚后加建部分同意临时保留作住宅使用，使用期止于2010年9月30日。现上述临时建设已超过批准的使用期，根据原广州市荔湾区国土资源和规划局作出的荔国规〔2018〕1563号《广州市荔湾区国土资源和规划局关于协助核查和平中路104号建筑物有关情况的复函》记载上述加建部分未向该局申请办理延期使用手续。因此，被告根据上述规定，认为上述加建部分属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并责令原告限期拆除，符合规定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅**院内以及配建的停车场地进行建设的；……”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”本案中，原告在原广州市城市规划局于2008年10月8日对原告作出穗规决〔2008〕936号《违法建设行政处罚决定书》后，又在第五层南侧和第六层加建简易结构棚，根据原广州市荔湾区国土资源和规划局的荔规划资源〔2019〕84号《广州市规划和自然资源局荔湾区分局关于核查和平中路104号有关情况的复函》显示，上述棚架未经规划许可和规划验收。被告根据上述规定，认为原告加建的简易棚架属于采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并责令原告限期自行拆除，符合规定。综上，被告经现场调查取证，向国土规划部门发函询问意见，并先后向原告发出《询问通知书》《责令限期改正通知书》及《违法建设行政处理告知书》，告知原告拟作出的处理决定，并告知原告有陈述、申辩的权利，后于2019年4月12日向原告发出荔综违建处字〔2019〕47号《违法建设行政处理决定书》，责令原告自接到该决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述建（构）筑物，面积190.67平方米，整饰现场。该处理决定认定证据确凿、程序合法，适用法律法规正确。原告请求撤销上述决定书，于法无据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告冯丽意的诉讼请求。上诉人冯丽意上诉称：一、原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，认定和查处违法建设的是城乡规划行政主管部门。实际上现在所谓违法建设也是根据该法认定，那么，审理此类案件应当适用该法。一审判决适用的《广州市违法建设查处条例》明显与规划法有冲突，但规划法是全国性法律，《广州市违法建设查处条例》是地方性法规，效力等级不同，存在冲突时，应当适用效力等级更高的规划法。故此，被上诉人无权查处涉案房屋。二、上诉人在涉案房屋的第三层、第四层和第五层加建部分有现实需要。涉案房屋是上诉人的合法房产，是始建于解放前的老房子，由于多处发生危险，故上诉人于2006年对该房进行维修和改造，为保证房屋结构安全，上诉人在房屋的第三层、第四层和第五层加建部分建筑。2008年广州市规划局在查清事实的基础上作出对上述建筑保留使用的决定。涉案房屋是近百年的老房子，当年上诉人为了挽救该历史建筑，不让其倒塌或发生重大险情，为了避免危害上诉人一家和附近居民的生命财产安全，在充分听取了建筑工程师的建议后才采取当时的维修改建方案。当年的规划部门也是基于上述原因才会作出保留使用的决定。加建部分是为了保障房屋整体安全，不得不采取的措施。而时至今天，加建部分与房屋主体完全连接成一整体，一旦有所变动必然波及整栋房屋。现在涉案房屋仍然存在一定的损伤，涉案房屋有多处损坏，如拆除该部分必然发生重大险情。上诉人根本不敢对涉案房屋有任何大的动作，防止因震动导致房屋结构坍塌。被上诉人在未查清涉案房屋详细情况就作出拆除的行政决定，是极为轻率和不负责任的，与规划部门的工作态度完全不能相提并论。三、不能因涉案房屋保留使用期已过就否定规划部门决定。涉案房屋主体合法，三四五层加建部分已经由广州市规划局决定保留使用，具有合法使用权。当年所有违法建设处理方式都是如此，一次性对房屋定性和处理，使用期届满后，仍需广州市规划局对原决定作出处理。不能因涉案房屋保留使用期一过，被上诉人就可以处理了。综上所述，被上诉人作出的行政决定不当，一审法院查明事实不清，适用法律错误。请求撤销原审判决，诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局答辩称：一、答辩意见与一审答辩、庭审意见一致。此外，涉案房屋与荔湾区和平中路104号之一房屋存在相互投诉违法建设的情况，且后者违法建设已被拆除，若不拆除涉案违法建设，对后者也不公平。二、一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求判决驳回上诉。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》规定对违法建设进行查处的是“城乡规划行政主管部门”，但并未具体明确的部门名称及其职权范围，地方人民政府通过地方性法规确定由哪一个或几个部门具体行使法律规定的违法建设查处职权，并不与上位法相冲突。根据《广州市违法建设查处条例》的规定，被上诉人具有对案涉违法建设进行查处的行政职权。上诉人上诉所针对的案涉房屋第三、四、五层加建部分，原广州市规划局已于2006年、2008年分别作出违法建设行政处罚决定书，对上述加建部分认定为违法建设，经处罚后同意临时保留作住宅使用，但均限定了保留使用的期限，且至迟在2010年9月30日保留使用期限已经届满。在没有相应证据证明上述违法建设经批准延长保留使用期限的情况下，被上诉人认定上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，责令上诉人限期自行拆除，符合法律规定，并无不当。上诉人所提现实需要，既不能作为任意扩大范围加建的依据，也不能作为违法建设合法化或者无限期保留使用的依据。综上所述，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人冯丽意负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年七月三十一日法官助理  张丽敏书 记 员  苏瑛琪