山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申284号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京易舍企业营销策划有限公司。住所地北京市通州区环景路**院**楼**1207。法定代表人：王某，经理。委托诉讼代理人：任某，山西毅晟力合律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：朔州市万通源房地产开发有限公司。住。住所地山西省朔州市朔城区七里河畔花园小区/div>法定代表人：郭某，董事长。委托诉讼代理人：秦某，山西朔风律师事务所律师。第三人（一审第三人、二审第三人）：朔州万通源能源投资集团有限公司。住。住所地山西省朔州市朔城区开发北路**/div>法定代表人：李某，职务总经理。再审申请人北京易舍企业营销策划有限公司（以下简称北京易舍公司）因与被申请人朔州市万通源房地产开发有限公司（以下简称万通源房地产公司）及原审第三人朔州万通源能源投资集团有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山西省朔州市中级人民法院于2019年7月8日作出的（2019）晋06民终391号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。北京易舍公司向本院提出再审请求：1.撤销山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06民终391号民事判决；2.依法改判被申请人向再审申请人支付欠付的销售代理费共计人民币3220000元及逾期付款的利息，逾期付款的利息以3220000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的150％计算，自2015年1月3日起计算至实际支付之日止；3.诉讼费用由被申请人负担。事实与理由：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。本案一审、二审人民法院违反法定程序，对案件的关键证据《欠条》上“李万”的签字未经鉴定，直接排除了证据的适用。在庭审过程中，当事人双方均提出对《欠条》中“李万”的笔迹进行鉴定，人民法院无故不允许。2010年8月26日，再审申请人北京易舍公司同被申请人万通源房地产公司签订《朔州市万通源房地产开发有限公司平鲁安泰堡项目全程营销策划和独家销售代理服务合同书》一份。双方合同签订之后，申请人即开始履行合同义务，北京易舍公司于2010年10月至2013年12月31日止，共计分5期对项目进行销售，累计销售总金额为561.321.245元。2015年1月2日，北京易舍公司法定代表人王某与万通源房地产公司法定代表人李万在北京亦庄经济开发区附近进行了对账，经过王某与李万对账确认，李万在《欠条》中进行签字确认。该《欠条》是本案的关键证据之一，明确了截止2015年1月2日，万通源房地产公司拖欠北京易舍公司销售价款的情况。对于该份关键证据，一审、二审法院无视双方当事人均要求笔迹鉴定的申请，直接排除该证据的适用，属于程序违法。（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。本案的基本事实：2010年8月26日双方签订《万通源房地产公司平鲁安泰堡项目全程营销策划和独家销售代理服务合同书》一份。合同约定，北京易舍公司对万通源房地产公司开发建设的朔州平鲁安泰堡项目进行全程营销策划和独家销售代理服务工作，合作期限为2010年8月2日至销售结束。合同约定北京易舍公司收费标准为：全程营销策划费270000元万，销售代理费按销售额的1.48％提取。平鲁安太堡项目规划用地138.4亩，总建筑面积17.5万平方米，商业及住宅共计1334套房屋。易舍公司于2010年8月开始，就为楼盘的销售开始前期准备工作，包括对项目进行市场调研、定做楼盘模型、参与楼盘户型图制作、印刷楼盘宣传单、制作楼盘宣传光盘、制定楼盘现场销控表、印刷楼书等一系列的前期准备准备工作。为了完成工作任务，易舍公司从朔州当地陆续又雇佣了十几名销售人员负责楼盘的销售工作，销售人员的工资发放方式是底薪＋提成（销售金额的千分之一），均由北京易舍公司负责向销售人员进行支付。易舍公司实际支付销售人员工资及各项支出高达400余万元。2013年9月，平鲁安太堡项目房屋基本销售完毕。北京易舍公司销售情况为：共计销售商铺及住宅1300套，住宅的销售均价2836.96元每平方米，易舍公司累计销售总金额为561.321.245元。2010年12月5日起至2013年9月6日，北京易舍公司的法定代表人王某以策划费、销售策划代理费、佣金等名义从万通源房地产公司分33次领取共计473万元的销售代理费，时任万通源房地产公司总经理的苏清红在32个借款单上签署意见并予以签名确认。2015年1月2日，双方法定代表人进行对账确认拖欠款项共计3570000元。双方对账确认之后，万通源地产公司分四次向易舍公司指定账户支付销售代理费共计35万元，万通源房地产公司朔州万通源房地产公司至今尚欠易舍公司北京易舍公司销售代理费本金共计人民币322万元。2016年至2017年4次的转账记录申请人易舍公司一审向人民法院提交，人民法院对转账的真实性予以确认。二审审理过程中，北京易舍公司提供了2010年至2013年的银行转账记录，证明了双方在《欠条》签订以前，万通源房地产公司向北京易舍公司支付佣金的情况，二审人民法院未予以采信。（三）原判决、裁定适用法律确有错误。人民法院将举证责任全部分配给申请人，进而让申请人承担举证不能的法律后果，完全违背了举证责任分配应遵循的公平原则、便利原则和平衡原则。其一，举证责任分配重在公平，举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公。公平分配举证责任的总的原则，即为我国民事诉讼法第六十四条规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，简而言之，即“谁主张，谁举证”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。在本案中，申请人一审共计举证二十份证据、二审新举证十三份证据，申请人举证的内容包括双方签订销售合同、易舍公司履行合同的具体情况、朔州平鲁安泰堡项目购买房屋业主全部资料、万通源房地产公司支付佣金的证据、欠条、欠款确认之后万通源公司继续支付佣金的银行转账记录。申请人提交的证据形成了完整的证据链条，充分证明了申请人的主张。被申请人万通源房地产公司一共提交了六份证据，均为股权转让证据，仅证明万通源房地产公司的股权转让过程。对万通源房地产公司如何履行合同未提供任何证据证明。在开庭审理过程中，万通源房地产公司代理人口头陈述代理费已经全部给清，但未提供任何证据予以证明，被申请人依法应当承担举证不能的法律后果，然而人民法院并未按照《民诉法解释》第九十一条的规定来分配举证证明责任，而是直接将举证证明责任分配给申请人，在否定申请人提交的基本事实证据后，以申请人举证不能来认定由申请人承担举证不能的法律后果。其二，根据当事人举证的一般便利情况，分配当事人的举证责任，即所谓的“便利原则”。当事人对自己所主张的事实，只要不存在阻却其举证的一般不便利的情况，应予免除举证责任的，则必须对该事实负举证责任。被申请人在一审中明确其款项己还清，其有提供欠款已还清的事实证据的便利，而被申请人并未提交，被申请人应承担举证不能的法律责任。其三，举证责任的分配，要充分考虑当事人双方的举证地位和举证处境，均衡的分配举证责任。分配举证责任时，应将举证责任分配给占绝对优势或主张待证事实盖然性低极低的当事人，而对占绝对劣势或主张待证事实盖然性极高的当事人，应免除其举证责任，从而有利于对案件举证责任效果作出正确的判断，并据此对案件作出公正处理。人民法院在本案的审理过程中，举证责任分配完全违背了举证责任分配应遵循的公平原则、便利原则和平衡原则，导致了本案的裁决不公，严重的损害了申请人的合法权益。本案一审、二审人民法院认定了双方签订的《服务合同书》真实有效，但是对合同的具体履行问题，一概回避，不予查清，对北京易舍公司的销售行为没有查清，对万通源公司支付代理费的行为不予认定，对万通源公司法定代表人李万签字确认的《欠条》不予确认。《欠条》与北京易舍公司提供的证据相互印证，并不是孤证，一审法院明确以李万已经死亡不能核实证据的真实性为由排除了该证据的适用，但又驳回万通源房地产公司的鉴定申请，二审人民法院更是直接无视易舍公司鉴定申请，属于程序严重违法。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）（四）（六）项规定，请求人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。被申请人万通源房地产开发有限公司答辩称：（一）申请人起诉答辩人要求付款322万元，其主张的基本事实是营销策划和销售代理合同拖欠服务费，并不是简单的欠款关系，因此本案的实质关系是合同关系，主张合同成立并履行的一方必须要证明合同履行情况。本案申请人虽然提供了服务合同书，列举了策划、营销、销售、办理客户交房手续、支付销售人员工资400多万等，但这些合同履行的证据都只是其单方制作的电子文件，没有经过万通源房地产公司任何形式的确认，其证据内容的真实性不能确认，不能证明合同履行情况。（二）申请人提供的付款证明不能证明合同履行事实。申请人提交的借条和借款单32支，用以证明部分已付款事实，但该借据是王某、王丹彤给万通源防地之产公司打下的借据，问题是：第一，借条应该在出借人处，不应该在借款人处，证据来源不合法。第二，既然借据已抽回到借款人手重，说明帐目已结清，不可能再有欠款。第三，该证据是借款，不能证明是本案履行合同的付款事实，不能证明合同履行事实。对后期付款问题，申请人提交了李荣胜、李万、常锦彦、武世茂给王云祥帐户打款共45万元的银行回单，但王云祥不是本案合同主体，申请人也没有提供有效的申请人委托收款证据，上述四个人行为，也不能说明是答辩人公司所为，因此，申请人提供的后期付款证据也不能证明本案合同履行事实。（三）欠条已经作废，不能作为有效证据使用。《欠条》落款处签字是“李万”，第一，因李万已去世，不能确定是李万本人书写；第二，欠条涂改严重，涂改处没有李万及公司确认，说明欠条已经作废；第三，欠条未经公司盖章确认，不是公司行为；第四，欠条上所说的合同是《平鲁安太堡南山壹号楼盘服务合同书》，不是申请人提交的《万通源房地产公司平鲁安太堡项目全程营销策划和独家销售代理服务合同书》，欠条和本案诉讼合同关系不是一回事；第五，欠条并没有写明是写给谁的、欠谁的。第六，欠款的基础是合同已履行，诉讼中申请人始终不能证明其合同履行情况，欠款基础事实无法确认，欠款事实就无法认定。第六，根据《司法鉴定技术规范》中《笔迹鉴定规范》4.1准备阶段规定：“在选取检材和样本字迹之前，应对检材和样本字迹进行初步的检验，以确定需要选取的检材和样本字迹。”显然笔迹鉴定需要提供检材，当时的原被告均没有能力提供检材，再说，该《欠条》已经涂改作废，即使“李万”二字是李万本人书写，也不能作为有效证据使用，鉴定毫无疑义，原审过程中不支持鉴定请求是完全正确的。第七、举证责任应由申请人承担。《民事诉讼法》六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《民诉法解释》90条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案根本不涉及92条规定的法律关系是否存在即变更和消灭事实。在原审诉讼中，申请人的证据不能证明其履行合同事实，不能证明其诉讼请求所依据的事实，原审法院据此判决驳回其诉讼清是完成正确的。综上，申请人再审请求没有事实与法律依据，原审判决正确，请求再审人民法院依法裁判驳回其再审请求。经查阅原审案卷材料，综合申请人的再审理由和开庭听证查明的事实，本院认为，本案的案由为商品房委托代理销售合同纠纷，双方当事人争议的焦点是申请人北京易舍公司请求被申请人万通源房地产公司支付其销售代理费3220000元及逾期付款的利息是否有事实和法律依据。本院审查认为，本案中，北京易舍公司与万通源房地产公司签订《朔州市万通源房地产开发有限公司平鲁安泰堡项目全程营销策划和独家销售代理服务合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，各方均应按照合同约定全面履行各自的权利义务。合同实际履行过程中，就销售代理费支付问题双方未按合同约定“每个自然月为一个结算期，当月最后一天核定代理费总额并于次月5号之内付清当月应付款项”履行。现北京易舍公司提供服务合同书、借款单、李万生前写的欠条和其策划、营销、销售、办理客户交房手续、支付销售人员工资400多万等电子文件及银行转账记录，欲证明其按照合同约定履行了自己的义务，要求朔州市万通源房地产开发有限公司支付欠其销售代理费3220000元及逾期付款利息。朔州市万通源房地产开发有限公司认为，北京易舍公司提供的电子文件证据都是其单方制作的电子文件，没有经过朔州市万通源房地产开发有限公司任何形式的确认，其证据内容的真实性不能确认，不能证明合同履行情况；借款单是王某、王丹彤给朔州市万通源房地产开发有限公司出具的借据，借据已回到王某、王丹彤手中，说明帐目已结清，不可能再有欠款，同时借款也不能证明是履行案涉合同的付款事实；欠条上所说的合同是《平鲁安太堡南山壹号楼盘服务合同书》，不是北京易舍公司提交的《万通源房地产公司平鲁安太堡项目全程营销策划和独家销售代理服务合同书》，李万己于2017年9月份去世，欠条不能确定是李万本人书写，而且涂改严重，涂改处没有李万确认，欠条更未经公司盖章确认，说明欠条和本案案涉合同关系不是一回事；银行转账记录的王云祥不是本案合同主体，北京易舍公司也没有提供有效的证据证明是其委托王云祥收款，亦不能证明款项系朔州市万通源房地产开发有限公司支付。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”具体到本案中，北京易舍公司与朔州市万通源房地产开发有限公司签订的《万通源房地产公司平鲁安泰堡项目全程营销策划和独家销售代理服务合同书》属双务合同，该合同约定了两个公司的权利义务，该合同第六条乙方（北京易舍公司）责任中第（二）项约定，乙方每阶段工作内容须经甲方（万通源房地产公司）审核，并按甲方审核意见进行修改，最终以甲方签字认可为准。再审申请人北京易舍公司在原审中提供证据欲证明被申请人万通源房地产公司欠付其销售代理费，而作为委托人的万通源房地产公司认为北京易舍公司并没有实际履行合同，对此不予认可。且北京易舍公司提供的结算凭据存在瑕疵，银行转账记录不能证明款项系被申请人万通源房地产公司支付，亦不能证明系对方支付的销售代理费，其未能提供足够、充分的证据佐证其主张，亦未形成完整的证据链，应承担举证不力的不利后果，故原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。申请人的再审理由不成立，本院不予支持。综上，再审申请人北京易舍企业营销策划有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回北京易舍企业营销策划有限公司的再审申请。审判长 刘 英审判员 张建军审判员 仲俊光 二〇二〇年七月二十三日书记员 段梦萦