广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终886号 上诉人（原审原告）：桂林市顺泰运输有限责任公司。住所：广西壮族自治区桂林市象山区翠竹路****。统一社会信用代码：9145030079132887XA。 法定代表人：曹顺保，该公司总经理 被上诉人（原审被告）：舒刚文，男，1966年11月4日出生，汉族，住广，住广西壮族自治区桂林市叠彩区div> 原审第三人：韩建忠，男，1954年6月5日出生，汉族，住广，住广西壮族自治区桂林市秀峰区div> 上诉人桂林市顺泰运输有限责任公司（以下简称顺泰运输公司）因与被上诉人舒刚文及原审第三人韩建忠劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺泰运输公司上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1691号民事判决。事实和理由：上诉人是一家从事汽车运输的企业，2012年8月27日与原审第三人签订了挂靠合同书。在挂靠合同中特别约定：挂靠人从业人员的聘用，由挂靠人自行负责，系挂靠人的个人行为。被上诉人何时被原审第三人聘请、如何聘请、如何安排工作，上诉人不知道，也不干涉。至于被上诉人的工资多少，工作是临时还是长期，完全由原审第三人处置、安排。上诉人只在该车挂靠期间收取原审第三人每月400元的挂靠费以及代为年检的年检费，代收保险费等。因此，一审判决认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系是错误的。 舒刚文辩称，自己与上诉人有劳动关系，与原审第三人没有关系，自己开车不是原审第三人叫去的，而是2015年直接到上诉人处入职，工作至今已有3年。 韩建忠述称，其是挂靠车主，自己的车挂靠在顺泰运输公司名下，车是有固定司机的，名字叫秦斌，自己把车交给秦斌，秦斌通过技术入股，如果秦斌有事就需找人临时顶班，然后经人介绍就认识了被上诉人。当时规定是得通过固定司机加油才予以认可，被上诉人是自己请来的临时司机。 顺泰运输公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不需支付被告违法解除劳动合同赔偿金17500元；2、判决原告不需支付被告失业赔偿金20790元；3、判决原告不需按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为被告缴纳2015年1月6日至2018年5月24日的养老保险费；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年8月27日，原告顺泰运输公司与第三人韩建忠签订《挂靠合同书》，合同约定：“由乙方（第三人韩建忠）出资购置车牌号为桂Ｃ×××××车辆，以甲方（顺泰运输公司）名义开车购车发票和办理该车的入户以及经营手续，并挂靠甲方经营旅游客运业务，办理车辆有关经营手续所产生的一切费用由乙方全额支付。该车的所有权、使用权归属乙方，经营权属甲方，甲方负责对该车的各自管理工作，该车如需转让应经甲方同意后可转让。挂靠经营时间为2012年8月27日至2022年8月21日止……10、乙方从业人员的聘用，由乙方自行负责，系乙方的个人行为，甲方可推荐，但其人员的一切活动和行为与甲方一概无关，其产生的一切违法、违规责任由乙方负责……”。2015年1月6日，被告舒刚文受聘为车牌号为桂Ｃ×××××车辆的司机，从事运送旅客业务，原告、被告及第三人均未能提供书面劳动合同，2018年5月23日，被告舒刚文与原告运泰公司法定代表人曹顺保因车辆维修问题发生争执，曹顺保表示让被告到原告处结账并交回车辆，让被告不要开车了，次日，被告将该车辆钥匙等交出。另查明，原告未为被告缴纳社会保险费。被告认为原告违法解除劳动合同侵害了其权益，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月28日作出桂林市劳人仲字〔2018〕651号仲裁裁决书，裁决如下：“一、自本裁决生效之日起15日内，被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金17500元；二、自本裁决生效之日起15日内，被申请人支付申请人失业赔偿金20790元；三、自本裁决生效之日起15日内，被申请人按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为申请人缴纳2015年1月6日至2018年5月24日的养老保险费，其中，该项社会保险的个人缴费本金部分由申请人承担；四、申请人的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持”。原告不服该裁决，诉至一审法院。。 一审法院认为，本案争论的焦点问题一、原告与被告是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告与第三人签订的《挂靠合同书》中“乙方从业人员”处空白，亦没有证据表明被告由第三人聘用。根据被告提供的包车协议、运营部门开具的省际包车牌及原告签发的《广西壮族自治区公路客运统一行车路单》显示，被告系原告公司的驾驶员，负责驾驶桂Ｃ×××××车辆运送旅客业务。根据被告提供的在原告微信工作群中的语音对话显示，被告舒刚文与原告法定代表人曹顺保因被告驾驶的桂Ｃ×××××车辆零件更换问题发生了争执，对话中未有第三人韩建忠参与，也未提及韩建忠，在对话中也是被告与曹顺保发生争执后，曹顺保表示让被告到原告处结账并交回车辆，让被告不要开车了。原告表示第三人将车辆挂靠其公司运营，原告仅仅收取管理费，并未聘用被告，第三人韩建忠陈述是临时雇佣被告舒刚文为其开车的，但以上证据显示，在形式上显示被告为原告驾驶车辆运送旅客并获取报酬，事实上被告与原告法定代表人在车辆维修等方面有直接的沟通和联系，解除被告劳动关系的亦是原告法定代表人，故原告顺泰运输公司与被告舒刚文之间存在劳动关系。 本案争论的焦点问题二、原告与被告解除劳动关系是否属于违法解除劳动合同及赔偿金问题。被告因车辆零件更换问题与原告发生争执，原告因此理由不让被告继续上班，不符合法律规定合同解除双方劳动合同的情形，该情形系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款及第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证”。被告受聘驾驶桂Ｃ×××××车辆，被告陈述其工资由原告发放，工资构成为基本工资＋出车补助＋提成，月均总收入5000元左右，其中原告支付基本工资1000元／月＋出车补助50元／天，每月全勤的情况下为2500元。被告陈述原告支付的工资部分是通过原告法定代表人的妻子微信转账支付的，有时也会用现金支付，有时也从客户交来的包车费（现金）中抵扣，对此，第三人陈述被告工资是其按出车次数结账给被告，每次都已结清，但第三人及原告均未提供相关证据予以证实。关于被告工作年限问题，第三人及原告均未能提供证据否认仲裁决定书上认定的工作年限，即被告工作年限为2015年1月6日入职，2018年5月24日离职，工作年限为3年4个月。综上，仲裁决定书上关于原告违法解除劳动合同赔偿金的计算方式，即以被告所述原告支付其全勤工资2500元／月作为被告工资标准计算，2500元／月×3.5个月×2＝17500元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于失业赔偿金问题，被告系非因本人意愿中断就业，符合享受失业保险待遇的条件。被告2015年1月6日入职原告处工作至2018年5月24日，原告未为申请人缴纳失业保险费，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定:“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”及第十八条第一款第一项规定:“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定:（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金。”及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发（2017）80号）第一点第（一）项规定:“失业保险金发放标准:（一）累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放。”被申请人应支付申请人失业赔偿金24192元（1680元／月×80%×9个月×2）。被告要求原告支付失业赔偿金20790元的请求未超过上述金额，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”原告和被告建立劳动关系后，原告应当以符合法律规定的形式为被告缴纳社会保险费。因此，原告应当按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为被告缴纳2015年1月6日至2018年5月24日的养老保险费，其中，该项社会保险的个人缴费本金部分由被告承担。 综上所述，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》(桂人社发(2017)80号)第一点第一项、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第一项、第三十六条，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第七十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:一、自本判决书生效之日起十五日内，原告桂林市顺泰运输有限责任公司支付被告舒刚文违法解除劳动合同赔偿金17500元；二、自本判决书生效之日起十五日内，原告桂林市顺泰运输有限责任公司支付被告舒刚文失业赔偿金20790元；三、自本判决书生效之日起十五日内，原告桂林市顺泰运输有限责任公司按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为被告舒刚文缴纳2015年1月6日至2018年5月24日的养老保险费，其中，该项社会保险的个人缴费本金部分由被告舒刚文承担。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告自行承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1、关于办理客运包车牌证说明；2、加油站的证明及加油本；3、广西壮族自治区道路运输管理局文件（桂道运安[2013]94号）。拟证明被上诉人从2015年开始未对车辆加油，并非是正式司机，没有入职上诉人公司，与上诉人公司没有劳动关系。被上诉人对上述证据的质证意见为：1、自己每次去加油站加油都有摄像记录，原来的加油本中没有韩建忠的本子，且没有具体时间不能说明问题；2、自己从过年之后直到其被辞退都在驾驶该车辆；3、自己在入职时签订了合同，但对方在签完后没有将合同给自己。原审第三人对上述证据的质证意见为：认可上诉人二审期间提交的证据所证明的内容。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审期间提交的证据不足以证明其提出的与被上诉人之间不存在劳动关系的事实主张。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被上诉人提交的包车协议、运管部门开具的省际包车牌及上诉人签发的《广西壮族自治区公路客运统一行车路单》等证据可以证明被上诉人系上诉人的车辆桂Ｃ×××××客运车辆的驾驶员。从上诉人的微信工作群中被上诉人因车辆更换零件问题与上诉人的法定代表人曹顺保发生争执时的对话内容看，被上诉人在驾驶桂Ｃ×××××的过程中，应当是接受上诉人的管理的，被上诉人提供的劳动也是上诉人单位业务的组成部分，因此，本案被上诉人虽未能提供书面劳动合同，但综合本案事实及前述规定，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。上诉人认为其与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人桂林市顺泰运输有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桂林市顺泰运输有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年七月十三日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  廖鑫悦