上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0116民初131号原告：覃兆华。委托诉讼代理人：陈晓曼，北京市京师(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈庆广，北京市京师(上海)律师事务所律师。被告：上海快刻石膏技术有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：熊友东，董事长。委托诉讼代理人：濮家良，上海金亭律师事务所律师。原告覃兆华诉被告上海快刻石膏技术有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序。因疫情防控之原因，本案自2020年1月20日起中止审理，恢复审理后，于同年5月11日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈晓曼及被告委托诉讼代理人濮家良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令被告支付：1、2019年4月1日至2019年5月31日工资差额27,272.50元；2、解除劳动合同经济补偿金105,180元(按照2018年度上海市职工月平均工资8765元的三倍计算，共4个月)；3、2015年12月1日至2019年5月31日期间超时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资共计500,500元；4、2019年3月至5月期间出差报销费用28,448元(3月7,355.50元，4月11,293.50元，5月9799元)；5、2015年12月1日至2019年5月31日出差补贴工资64,800元(按照每天60元计算)；6、2017年销售提成150,000元、2018年12月至2019年5月期间销售提成500,000元(按照每吨10元计算)。事实和理由：原告自2015年12月1日起至被告处担任副总经理，负责整个公司的销售事宜，每月工资20,000元(税后)，出差补助每天60元，提成按照每吨10元计算。2019年4月21日，被告法定代表人向原告提出协商解除劳动合同，后双方约定2019年5月31日是最后一天工作日期，双方仅就劳动关系解除取得了协商一致，但未能就提成等方面取得协商一致。现原告对上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲(2019)办字第1226号裁决书不服，故原告起诉至本院。被告辩称，同意原告的第1项诉讼请求；对于第2项诉讼请求，认为双方系协商一致解除劳动关系，故被告同意支付原告经济补偿金，但不认可原告的计算方式，认为应当按照原告月工资20,000元作为计算基数，再结合原告的工作年限，应当计算3.5个月而不是4个月；不同意原告的第3项诉讼请求，认为原告并无证据证明其存在加班的事实，实际上原告亦不存在加班的事实；对于原告的第4项诉讼请求，同意支付2019年3月至5月的报销费用，但要扣除车辆保养费、烟及茶叶等不属于报销费范围的费用；不同意原告的第5项诉讼请求，认为原告属于长期外派人员，并无出差补贴的约定或规定；对于原告的第6项诉讼请求，不同意支付2017年销售提成，认为该年度并无相关提成的约定，双方自2018年2月起才存在提成的约定，故同意支付2018年12月至2019年2月期间的提成，按照每吨10元计算原告的提成，2019年3月至5月期间，原告不再担任销售总监，而只是公司的一般管理人员，故该期间并无提成。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、原告身份证及被告工商登记资料各一份，以此证明双方的主体资格；2、金劳人仲(2019)办字第1226号裁决书一份，以此证明双方的劳动争议已经经过仲裁程序，并对仲裁查明的事实无异议；3、2017年1月1日至2019年6月4日期间的工商银行账户明细及农业银行账户明细各一份(均为复印件)，以此证明原告的工资包括基本工资、提成及报销款；4、2018年1-6月销量表格、市场部2018年7月-10月销量表格及群消息截图一组(通过录屏的方式展示)，以此证明2018年1-6月及7-10月的销售数据；5、被告法定代表人与原告之间的微信聊天记录(截图打印件)一份，以此证明双方于2018年2月就提成进行过约定；6、2019年5月21日的通话录音文字稿一份，以此证明双方协商解除劳动关系的过程及约定的交接日期是月底；7、被告2017年3月14日至2019年3月14日销售明细及2019年供货明细各一份(通过录屏的方式展示)，以此证明被告的销售情况；8、2017年11月30日原告与被告法定代表人之间的微信聊天记录(截图打印件)及费用管理办法(复印件)各一份，以此证明出差补助的标准；9、2016年8月3日原告与被告法定代表人之间及2018年5月8日至9日原告与被告股东之一严凤燕(即被告法定代表人之妻)之间的微信聊天记录(截图打印件)各一份，以此证明原告并非普通销售人员，而是公司的销售总监，负责整个公司的销售事宜；10、2017年2月-2019年4月报销汇总统计(复印件)及原告与被告法定代表人之间的微信聊天记录(截图打印件)各一份，以此证明报销范围及2019年3月至4月的报销金额；11、2019年5月11日原告与被告法定代表人之间的微信聊天记录(截图打印件)一份，以此证明原告一直在负责销售事宜。经质证，被告对证据1、2无异议，且对仲裁查明的事实无异议；被告对证据3无异议，认可农业银行发放的是报销款，工商银行2018年7月31日的101,962.5元及2018年12月12日的175,505.35元确实是给原告的提成，分别是2018年2月至7月的提成及2018年8月至11月的提成，工资确实是分两笔发放，认可原告整理的工资明细，但提成的时间与被告不一致，每月实发工资超出20,000元是因为双方约定五险一金由被告以现金形式直接支付给原告；被告对证据4的真实性无法确认，且原告请求的是2018年12月之后的提成，故与本案无关，该证据期间的提成被告已经付清；被告对证据5的真实性无异议，认为恰恰证明了提成的起始时间是2018年2月8日，原告提成按照每吨10元计算，应扣除个人所得税；被告对证据6的真实性无异议，且认为该录音能证明双方协商解除劳动合同的事实；被告对证据7，认为录屏并不清楚，且速度较快，并不能显示材料的真实性，故对未加盖公章的销售明细及供货明细均不认可；被告对证据8的真实性无异议，但根据管理办法的相关规定，因原告的报销费用中已经包含了餐费，故不再另外发放伙食补助；被告对证据9无异议，认可原告自入职至2019年2月期间担任销售总监；被告对证据10中聊天记录的真实性无异议，之前报销费用中包含烟、茶叶等费用是因为原告担任销售总监，需要一定的接待费用，2019年2月后原告成为一般管理人员，不再需要公关接待费用，故2019年3月至5月报销费用中不应包含烟、茶叶等接待费用；被告对证据11未在规定的期限内发表质证意见。被告未向本院提交证据。经审核，证据1-6、9，本院予以采信，双方当事人对仲裁查明的事实均无异议，故本院予以确认，至于提成的计算，本院将综合予以认定；证据7，因无法确认其真实性，故本院不予采信；证据8，本院予以采信，至于原告是否符合出差补助的规定，本院将综合予以认定；证据10，本院予以采信，至于2019年3月至5月期间的报销费用中是否包含烟、茶叶等接待费用，本院将综合予以认定；证据11，因被告未在规定的期限内发表质证意见，故应承担不利后果，本院对该证据的真实性予以采信，至于2019年3月至5月原告是否还享受提成，本院将综合予以认定。根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定：被告于2002年1月9日成立，法定代表人为熊友东，股东为熊友东(持股50.4%)、李泽鹏(持股28%)、颜凤艳(持股21.6%)。原告于2015年12月1日起至被告处工作，被告未对原告进行考勤。原告在职期间每月实发工资约20,000元，被告尚未支付原告2019年4月及5月工资。另，被告分别于2018年7月31日及12月12日支付原告提成101,962.5元及175,505.35元。2018年2月8日，被告法定代表人通过微信告知原告确保按照20元计提费用(扣除质量施工等问题项目的提成)。双方在庭审中均确认原告提成按照每吨10元计算。原告在仲裁阶段自述，2019年2月25日被告要求其交出销售部，其就妥协了。原告通过微信方式向被告法定代表人发送每月费用报销清单，其中2019年4月15日发送的2019年3月份费用清单中各项费用合计7,355.50元，5月11日发送的2019年4月份费用清单中各项费用合计11,293.50元。被告法定代表人未作出回复。被告于2019年4月底至5月期间向原告提出解除劳动关系，原告于同年5月21日同意解除，并承诺工作至月底，但未就提成及其他事宜协商一致。2019年7月17日，原告申请仲裁，上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于同月29日依法受理。原告要求被告支付：1、2019年4月1日至5月31日工资27,272.50元；2、违法解除劳动合同赔偿金154,548元；3、2015年12月1日至2019年5月31日期间超时、休息日及法定节假日加班工资共计500,500元；4、2019年3月至5月期间出差报销费用28,448元；5、2015年12月1日至2019年5月31日期间未签劳动合同双倍工资差额236,104元；6、2015年12月1日至2019年5月31日期间出差补贴64,800元；7、2017年销售提成15,000元、2018年12月至2019年5月期间销售提成500,000元(按照每吨10元计算)。该会于2019年9月19日作出裁决，要求被告支付：1、2019年4月至5月工资27,272元；2、2019年4月至5月出差报销费用18,563元；3、2018年12月至2019年2月期间提成84,241.90元；4、对原告本案其他仲裁请求不予支持。仲裁决定书下达后，原告对此不服，提起了民事诉讼。本院认为，鉴于被告同意支付原告2019年4月1日至2019年5月31日期间工资差额27,272.50元，故本院对于原告的该项诉讼请求予以支持。根据规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告对于其应当支付原告解除劳动合同经济补偿金并未持异议，争议焦点在于计算基数。根据规定，经济补偿基数中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。而工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。2019年3月之前，原告的工资收入中除了每月固定工资之外，另外还有销售提成，而销售提成亦是工资报酬的一部分。因而，原告的月平均工资确实高于本市上年度职工月平均工资三倍，原告主张以本市上年度职工月平均工资(8765元)的三倍作为经济补偿基数的意见，并无不当，本院予以采纳。关于原告的离职日期，根据双方协商的内容来看，原告承诺工作至2019年5月底，被告亦未持异议，被告并无证据证明双方实际早于该日解除劳动关系，故本院认定原告最后工作至2019年5月31日。结合原告的工作年限(2015年12月1日至2019年5月31日)，被告应当支付原告四个月工资标准的经济补偿金。故对原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金105,180元的诉讼请求，本院予以支持。根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告并无证据证明其存在加班的事实，且被告并未对原告进行考勤，故对原告要求被告支付2015年12月1日至2019年5月31日期间超时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资共计500,500元的诉讼请求，本院不予支持。双方当事人对于原告存在出差报销的事实均未持异议，争议的焦点在于2019年3月之后报销费用中是否包含烟、茶叶等接待费用。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从原告在职期间已经报销的费用中看出，烟、茶叶等均属于报销范围，而被告并未举证证明其已经明确告知自2019年3月起不再报销该部分费用，且在原告向被告法定代表人发送报销费用清单后，被告法定代表人并未指出哪些费用不属于报销范围，故对被告辩解应当扣除该部分费用的意见，本院不予采纳。对原告要求被告支付2019年3月至5月期间出差报销费用28,448元(3月7,355.50元、4月11,293.50元、5月9799元)的诉讼请求，本院予以支持。关于双方是否存在每天60元出差补贴的规定或约定的问题，原告在与被告法定代表人协商于2019年5月21日的谈话过程说“……然后出差都有补助我什么也没有，五险一金别人有我也没有，从这些情况来看的话其实我早就知道这些情况，我为什么不跟你计较……”仲裁庭审理过程中，原告陈述“法人当时跟我说有补贴的，全公司的人都有，我公司是股东，但他说我是公司股东，公司比较困难，就别要补贴了……”可见，被告已经告知原告其不享受出差补贴，且原告对此亦明确知晓，故本院无法认定原告享有每天60元的出差补贴，对原告要求被告支付2015年12月1日至2019年5月31日出差补贴工资64,800元的诉讼请求，本院不予支持。关于销售提成的问题，双方确实于2018年2月对此作出了约定，原告并无证据证明2017年双方就销售提成达成过约定或者被告存在相应的规定，故对原告要求被告支付2017年销售提成150,000元的诉讼请求，本院不予支持。原告在仲裁时自述被告于2019年2月25日要求其交出销售部，且其妥协，在原告不再负责销售部的情况下，要求被告支付销售提成，其依据不足，故对原告要求被告支付2019年3月至5月期间销售提成的诉讼请求，本院不予支持。关于2018年12月至2019年2月期间销售提成，原告在本院庭审之日提出要求法院向税务部门调取被告的开票情况，但原告的申请已经超过举证期限，故本院未予准许。本院认为，被告对该期间的销售量应当负有举证责任，而被告并未提供充分证据证明该期间的销售量，仅在庭后提交书面意见及单方制作的清单，认可该期间总销售额为8,109.61吨，开票总额为9,341.59吨(包含2018年12月之前未开票的吨位)，原告对此未予认可。如果按照被告承担举证不利的法律后果来计算，本院依照被告已经支付的提成计算出原告每月平均提成为27,746.785元(被告共计已支付原告提成277,467.85元，总计10个月)，以此推断出被告应当支付原告2018年12月至2019年2月期间销售提成共计83,240.36元。如果按照被告的自认来计算，其自认的销售额低于其自认的开票销售总额，虽然被告认为该开票金额中包含了2018年12月之前的销售额，但其未提供证据予以证实，导致无法区分是否包含之前已支付过提成的销售额，故本院对此意见难以采纳。现按照被告自认的开票销售总额计算，被告应当支付原告提成93,415.90元。由于根据被告自认计算的提成金额高于本院依据其举证不利的法律后果计算的提成金额，故本院认定被告应当支付原告2018年12月至2019年2月期间销售提成93,415.90元。关于被告主张在提成中扣除原告应缴纳的个人所得税，因涉及税收问题，不宜在本案中直接处理，故本案中不予扣除，当事人可依法予以缴纳。另，被告主张原告向公司借款100,000元用于购置自己的车辆，该款应当返还被告，要求在本案中予以抵扣，因借款与本案系不同的法律关系，且原告亦未予以认可并同意在本案中予以抵扣，故在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告上海快刻石膏技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告覃兆华2019年4月1日至2019年5月31日期间工资差额27,272.50元；二、被告上海快刻石膏技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告覃兆华解除劳动合同经济补偿金105,180元；三、被告上海快刻石膏技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告覃兆华2019年3月至5月期间出差报销费用28,448元；四、被告上海快刻石膏技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告覃兆华2018年12月至2019年2月期间销售提成93,415.90元；五、驳回原告覃兆华的其他诉讼请求。如果被告上海快刻石膏技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由被告上海快刻石膏技术有限公司负担，于本判决生效之日起七日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  唐军花二〇二〇年七月十七日书记员  李夏艳附：相关法律条文一、《劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。