江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1312号上诉人（原审原告）：程玉明，男，1967年9月29日生，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：李晓霞，江苏厚高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周金忠，男，1972年9月23日生，住安徽省巢湖市庐江县。上诉人程玉明因与被上诉人周金忠建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2018）苏0682民初10012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程玉明上诉请求：撤销一审判决，改判支持程玉明一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定程玉明与周金忠之间就农业大棚中的6号、7号大棚的基础工程存在合同关系，该认定是错误的，两人不仅就6号和7号两个大棚的基础工程存在合同关系，双方应该是存在四个大棚基础工程的合同关系。虽然双方没有书面合同约定，但口头约定及实际完成工程量为四个大棚，在一审过程中，程玉明提供了七组证据，足以证明。一审认定周金忠从南通市东隼农业科技有限公司承接的钢结构大棚工程为2个也不是事实，周金忠承接的不仅仅是钢结构，还包括基础工程，周金忠实际承包的是四个完整大棚，并非两个钢结构或两个基础工程。2017年8月29日，周金忠与如皋市欣荣水稻专业合作社签订大棚招商转让协议中约定转让两个已经完工未交付的大棚是客观事实，但该两个大棚是全部完工的两个大棚，包括基础部分和钢结构部分，另两个由程玉明施工完成的仅是基础部分，上面的钢结构部分没有施工，该两个大棚土建基础在周某甲的刑事案件案发后已经被复垦，故周金忠与合作社的转让协议中没有体现。一审仅以证人没有认可程玉明实际完成的两个土建基础施工完成的大棚便认为上诉人依据不足，认定草率。综上，一审认定程玉明与周金忠之间仅存在两个土建基础施工的合同关系系认定错误，不能因为另外两个已经复垦便不予认定。周金忠未作答辩。程玉明向一审法院起诉请求：判决周金忠立即给付工程款26万元，支付自2017年1月起至实际给付之日止的利息，并承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年9月28日，周金忠与南通市东隼农业科技有限公司签订合同一份，约定南通市东隼农业科技有限公司将农业产业园钢架棚工程发包给周金忠施工。周金忠在（2017）苏0682民初10392号案件审理中陈述：我与施某签订的合同中是两幢样板房，包括大合同中签订的也是两幢样板房。审理中，程玉明陈述：2016年8月，周金忠将其承接的四个大棚的土建部分分包给程玉明施工。但双方未签订书面合同。2016年10月14日，周金忠与施某签订《工程承包协议书》，约定周金忠将其承建南通市东隼农业科技有限公司钢架大棚的钢架部分（包括预埋件）全部承包给乙方施工。后南通市东隼农业科技有限公司法定代表人周某甲涉嫌合同诈骗罪，2017年1月20日，周金忠出具承诺书一份，载明：如皋新港大棚一期路南6#、7#大棚政府善后处理农民工工资由施某、程玉明来结。2017年1月26日，程玉明与石晓军签订借款（抵押）协议并出具借条两份，程玉明从石晓军处借款4万元。两份借条载明的借款用途为用于支付本人承包南通市东隼农业科技有限公司（法定代表人周某甲）发包的位于高效农业设施大棚的农民工工资。2017年8月29日，周金忠（甲方）与如皋市欣荣水稻专业合作社（乙方）签订大棚招商转让协议一份，约定：甲方已完工未验收交付的设施农业大棚两个；甲方自愿委托乙方对甲方已完工未验收交付的设施农业大棚对外招商转让，招商转让期间至2017年12月31日止，从大棚招商转让收入中优先支付甲方已完工未验收交付的设施农业大棚合理工程费用。甲方自愿同意从其赢得设施农业大棚工程费用中，由乙方直接代甲方偿还其用于发放农民工农资的石晓军借款6万元及约定的逾期还款利息。若2017年12月31日前未落实招商转让，甲方同意由乙方按设施农业大棚工程费用价格购买，支付甲方大棚转让款28万元。该协议还约定其他事项。2017年9月11日，施某就其施工的钢架部分的工程款诉至一审法院。2017年12月4日，法院作出（2017）苏0682民初10392号民事判决书，判决周金忠于判决生效后给付施某工程款357200元。该判决现已生效。2018年10月22日，程玉明诉至一审法院，要求判如所请。审理中，程玉明陈述：总共做了4个大棚，渠南路西2个，6号、7号是土建钢结构都做好的。6号、7号棚南边的两个是土建完工的。土建完工后，周金忠始终霸着，不让周某甲转给他人，后来东隼公司刑事案件发生后，2017年我与周金忠一直电话联系，他承认我回来谈结账，2017年以后周金忠不再接我电话。当时说签不签合同无所谓，样板棚做完后就结账。8万元/棚，是口头约定的，所有的大棚都是统一价。2016年9月20日进场，12月7日全部停工。由政府强制停工。另外2个只做了土建的大棚是政府与周金忠另外有协议，即复垦协议。周金忠给了2万元，从政府以借款的方式拿了4万元。为证明本案相关事实，程玉明申请唐某、钱某、施某、周某到庭作证。周某陈述：我与程玉明以前一起在张家港一家的公司是同事。2016年程玉明说他接了周金忠的活，程玉明让我帮他现场负责。程玉明告诉我，一幢大棚是8万元，我们做了4幢大棚。没有签合同，做完就给钱。我是2016年9月23日进工地的。他在我之前就进场了。我做到12月7日。程玉明是做大棚基础的。工地上有二十几个工人。12月7日4个大棚基础全部做好了。大棚的位置在新港村，中新路路西，东西渠南边。先做的两个棚是靠东西渠，后做的两个在南边，隔了一条路。工程完工后，程玉明与周金忠没有结账。我也没有拿到钱。一个大棚基础8万元是程玉明告诉我的。施某也告诉我的。施某是做钢结构的。周金忠平时也在现场，除了他回老家几天，过来之后每天都在工地上。我也问过他的，他说过8万元的单价。所有的大棚基础价格都是8万元/幢。程玉明总共承包了十几个大棚。还有沈某、李某、朱某等人的。这些大棚都是我负责的，我负责管理员工的。唐某陈述：我是做的程玉明的活儿，程玉明是做的周金忠的活儿，周金忠没有给钱给程玉明，我问程玉明要钱。我是钢筋活，我带了五六个人给做的。2016年9月份进场的，11月底、12月份结束。我做了周金忠的4个，沈某4个、朱某2个、李某2个棚的人工。这几个老板我都见过的。是程玉明具体告诉我哪个大棚是谁的。大棚的位置靠在南北方向水泥路路西。路东是排水沟。周金忠的四个大棚靠在一起。都在路西边。一开始不知道，后来听总的总包方的施工员小马说的。所有的价格都一样，8万元一个大棚。认识周某，老钱（钱某），老钱是土建的，砌墙、粉刷、木工。他什么都干。老周是帮程玉明管理的。基础之外的钢结构是老施做的。也是外面的证人之一。四四个大棚土建都做完了，钢结构做了两个，还有两个没有做。什么原因没有做不知道。土建没有做好，钢结构不可以做。钱某陈述：我和程玉明是邻居，周金忠是安徽的。当时程玉明把我找过去做点工。刚开始做大棚的时候，大概9月份。我是打混凝土、砌墙、立模。我是带班的，带了二十个人做的。9月份到11月份。总共做了周金忠的4个，其他几个我不知道。具体的是谁的我不清楚。周金忠的大棚在大渠南边。路西。就是我们大队的田。大棚基础8万元/幢，程玉明告诉我的。我去做的时候都告诉我了。搞大棚的十几个老板，都是统一的价格。钢结构做了两个。还有两个只做了基础。施某陈述：我是帮周金忠做钢结构的。程玉明是做的土建。一边做土建，一边做钢结构。土建一边验收，我们钢结构就一边做。这几个大棚的土建与钢结构现场有监理公司的监理验收。2幢做完了。另外2幢只做了预埋，上面没有砌起来。4幢都是程玉明做的基础，4幢大棚在路西南边，具体的标志记不清了。十字渠西第4个、第5个。南边在顶头还有两个做好的。双包是统一的价格8万元。净做人工是32000元。审理中，程玉明为证明案涉工程大棚土建价格为8万元/幢，提交案外人于某与马某的协议一份予以佐证，该协议约定现有南通博远钢结构有限公司承建的南通市东隼农业科技有限公司的钢结构大棚工程，此项目基础全套由马某双包承建，每幢基础双包造价为捌万元整。马某到庭陈述：一开始周金忠把大棚给我做，我因为忙，就把周金忠的活介绍给了程玉明。周金忠一开始和我谈的是两幢，后来又弄了两幢，一共四幢都是由程玉明包工包料承建的土建。当时我和周金忠谈的是8万一幢，包工包料。周金忠和程玉明之间的价格也是8万每幢。我是无条件转给程玉明的。大棚规格都是一样的，工程量一样，施工方法也是一样的。另查，程玉明不具备钢结构工程施工承包资质。周金忠从南通市东隼农业科技有限公司承包时亦无施工资质。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.程玉明与周金忠是否存在合同关系？2.如存在合同关系，案涉工程的工程款数额应当如何认定？对于争议焦点1，一审法院认为，程玉明主张周金忠将其承接的南通市东隼农业科技有限公司的钢结构大棚的基础部分分包给程玉明施工，但双方未签订书面施工合同。根据程玉明所举证据，2017年1月20日，周金忠出具的承诺书一份，该承诺书明确如皋新港大棚一期路南6#、7#大棚政府善后处理农民工工资由施某、程玉明来结。结合程玉明从石晓军处借款用于支付案涉工地民工工资、周金忠与如皋欣荣水稻专业合作社签订的协议对程玉明所借农民工工资予以认可及出庭证人均反映程玉明承接周金忠的钢结构大棚的基础部分的施工工程，以上证据可以形成证据链锁，可以认定程玉明与周金忠就6#、7#大棚的基础部分施工工程存在合同关系。程玉明另主张其还为周金忠施工另外两个大棚基础，一审法院认为，现有证据可以证明周金忠从南通市东隼农业科技有限公司承接的钢结构大棚工程为2个，2017年1月20日，周金忠出具的承诺书表明的仅为6#、7#大棚，程玉明主张其承接周金忠的大棚基础为4个，仅有证人证言予以佐证，而无相应的书面证据予以佐证，对程玉明该主张，根据现有证据，法院难以采信。对于争议焦点2，一审法院认为，周金忠将钢结构大棚工程的基础部分分包给程玉明施工，因周金忠将钢结构工程基础部分转包给不具备施工资质的程玉明施工，违反了法律法规强制性规定，双方形成的合同无效。但根据证人施某的证言及（2017）苏0682民初10392号民事判决书认定的事实，施某承接的工程部分为钢结构（预埋件）安装部分，施某与程玉明所施工的大棚为相同的大棚，施某所施工部分已完工，大棚土建部分未完工，则大棚安装部分无法施工，可以认定程玉明所施工的两个大棚的土建工程已完工，周金忠应当向程玉明支付相应工程款。关于工程款数额，本案双方未签订书面合同，致合同价款无法直接认定。但从证人唐某、钱某、施某、周某、马某的证言，参照马某提交的合同看，程玉明主张8万元/幢的工程造价，盖然性较高，周金忠经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应由其承担不利的法律后果。故案涉工程款数额为16万元，扣减周金忠已支付的6万元，周金忠仍需给付程玉明10万元。对于程玉明主张的工程款利息，程玉明未提交证据证明双方约定付款节点、逾期付款利息计算等，故法院酌情确定自程玉明起诉之日起计算工程款利息。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十三条、第十六条之规定，一审法院判决：一、周金忠于判决生效后十日内给付程玉明工程欠款10万元及利息（自2018年10月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回程玉明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由程玉明承担3700元，由周金忠承担1950元；诉讼保全费2020元，由周金忠负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。二审审理过程中，本院要求程玉明限期补充证据，如购买原材料、机械台班租金支付凭证等，以证明两幢被政府拆除的大棚基础由其实际施工，程玉明未提供。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。程玉明上诉主张除6号、7号大棚外，其另外还从周金忠处承建了两幢大棚的土建基础部分，该两处大棚现已被政府复垦。但程玉明既未能提供与周金忠签订的书面合同或结算单等直接证据，又未能按照二审要求补充其对另外两幢大棚实际投入的相关证据。程玉明一审提供的证据中，周金忠与南通市东隼农业科技有限公司的合同、借款明细、承诺书等不能直接证明另外两处大棚是否存在、是否由程玉明施工，其余部分证人是程玉明的施工人员或下手施工人，与其存在利害关系，也不能据此确定程玉明还另外施工了两幢大棚。此外，根据程玉明的陈述，在政府处理周金忠拖欠工人工资时，另外两幢大棚的土建已施工完毕，按照常理，程玉明应与6号、7号大棚一并追索该两幢已完部分的欠付工人工资，但程玉明向石晓军出具的借款协议中并未写明已建成大棚的个数，周金忠出具的承诺书中亦明确“政府善后处理农民工工资由程玉明来结”针对的只是6号、7号大棚，并未涉及其他。故此，综合程玉明一、二审的举证，尚不足以证明其除6号、7号大棚外还另外施工了两幢大棚的土建部分，其主张该部分工程款依据尚不充分，本院难予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由上诉人程玉明负担。本判决为终审判决。审判长  卢丽审判员  杨谦审判员  吕敏二〇二〇年七月八日书记员  邱晴