福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再199号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中能（厦门）建设有限公司（原厦门中能建设有限公司），住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层03单元A之十。 法定代表人：林剑文，总经理。 委托诉讼代理人：王子清，福建理则达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈跃通，福建理则达律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：林永泼，男，1975年7月15日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈耿阳，福建明鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江鹏，福建明鼎律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：汪国防，男，1954年9月1日出生，汉族，住厦门市湖里区。 再审申请人厦门中能建设有限公司（以下简称中能公司）因与被申请人林永泼、一审被告汪国防建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民终5563号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月29日作出（2019）闽民申3687号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人中能公司的委托诉讼代理人王子清、林跃通，被申请人林永泼及其委托诉讼代理人陈耿阳、江鹏到庭参加诉讼。一审被告汪国防经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 中能公司再审请求：撤销（2018）闽02民终5563号民事判决，改判驳回林永泼的上诉，维持厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初17785号民事判决。事实与理由：（一）二审认为“虽然无效合同并未明确约定人工调差费，但该笔费用经过双方共同确认，林永泼有权请求中能公司及汪国防按鉴定意见书认定的金额，支付人工调差费1689746.32元”，该认定缺乏证据证明。首先，讼争合同第十一条已明确约定，合同价款采用固定造价和固定优惠率的承包方式，合同价款不因任何因素及政策性价格的调整而作任何调整。因此，二审“合同未明确约定人工调差费”的说法违背事实；其次，鉴定意见书所依据的政策性文件本身已明确规定“以前已签订施工合同的工程，按合同约定执行”，即新政策的实施并不影响和改变原合同约定的履行，原合同价款不因此而调整；再次，对于“工程造价”性质的人工费价差依讼争合同约定不应调整这一事实，林永泼在一审庭审时已当庭表示认同，并在二审上诉时确认“合同约定的期限内人工费上涨，上诉人无权主张人工费补差”，林永泼诉求的“人工调差费1689746.32元”，依约属于不应调整的工程造价范围。林永泼虽然又改称人工费补差是“停窝工损失赔偿”，但并未就此提出诉求，更未提供相应证据或申请鉴定，讼争工程并不存在总包单位延误工期的事实，林永泼也无证据证明其在施工过程中有按照施工合同约定的停窝工损失索赔程序提出索赔，依约应视为不存在索赔事项或放弃索赔权利。最后，二审有关“人工调差费经过双方共同确认”的认定更是与实相悖。2014年9月5日禾丰新景人工补差（安装部分）表，汪国防、中能公司在签字、盖章时已清楚地注明“同意送审”，这表明该表并非本案当事人之间的结算文件，而是中能公司拟报建设单位结算的文件。事实上，林永泼本人在一审庭审时也已承认“这是拟报建设单位结算的文件”，且根据与林永泼关系甚密的建设单位出具给法院的《禾丰新景项目说明函》，建设单位也确认林永泼曾以中能公司名义向其报送过人工补差工程款清单，并确认实际上至今未补差给中能公司。不仅如此，人工调差费1689746.32元中还含有税金56273.15元及连林永泼都认为不该补差的合同期内的人工费差价，但二审判决却全然未予考虑。（二）对于变更签证1310225元。林永泼自已所举的《汇总表》已体现尚未降幅16.44％，各方当事人也共认建设单位尚未核准竣工结算，而且根据讼争合同第十三条的约定，即便建设单位核准了该价款，也需扣减建安税。故二审以“中能公司未能提交充分证据证明”为由将该价款悉数判予林永泼缺乏证据。请求依法改判。 林永泼辩称，一、关于人工补差的问题，讼争的工程逾期长达两年之久，未按照合同约定提供场地和技术资料，导致林永泼承包的水电安装工程中途不得不停建、缓建，在这个前提下产生人工费调整问题。也就是说中能公司如果能够按照合同约定提供场地和资料，即使人工费上涨林永泼也确实无权主张，但本案超出了合同约定的风险，属于调整的范围，而且双方包括汪国防都对人工费补差进行确认。二、关于增补款是否扣除降幅系数的问题。一审中林永泼提交证据证明工程款的金额已经计算降幅，实际上建设单位已经多付给中能公司款项，比如关于增补工程款184358.12元，林永泼为此提供了安装签证汇总表、付款申请单，其中汇总表记载了“送审造价”、“审后造价”、“审后下浮造价”三类造价，最后是按“审后造价”进行计算。此外，建设单位是按照审核及付款申请单上的内容即80%的标准支付款项，林永泼已经领取并提交了相应的发票，还要再降幅16.44%显然错误。 汪国防未提交意见。 林永泼向一审法院起诉请求：1.汪国防、中能公司共同向林永泼支付工程款5229906.41元及利息损失（以5229906.41元为基数，自2014年9月2日起计至实际支付之日止，按年利率6%计算）；2.汪国防、中能公司共同向林永泼支付鉴定费162000元。 一审法院认定事实：2010年3月29日，林永泼与汪国防签订《安装工程分包合同》（即讼争合同），该合同以“重庆华虎建筑工程有限公司禾丰新景项目部”为发包人，“林永泼水电施工班组”为承包人，落款处分别由汪国防、林永泼在发包人、承包人的委托人处签字，未加盖“重庆华虎建筑工程有限公司禾丰新景项目部”印章或其他印章。该合同约定：工程名称为禾丰新景花园，工程地点为龙山路及龙山中路交接口西南角，建筑面积94655平方米；施工范围按建设单位提供的施工图纸及设计变更图纸内的所有水电安装项目（包括给排水、通风、弱电埋管等及安装相关工程），包括设计图纸虽未明确但按有关规范或预算定额中已包含的水电安装工程内容；承包方式为包人工、包材料（双方约定的材料除外）、包工期、包质量、包安全、包施工全部风险费、包承包人自用的设备费、机械费、措施费、场地内材料转运费、文明施工费、不可预见费、检测费、保险费等一切费用；工程质量达到优良工程质量标准；合同价款：本工程合同预估总价款1410万元，本工程采用固定单价149元/平方米的承包方式，工程决算时以发包人和承包人共同确认的工程量计算，有关劳务管理费由承包人负责，劳务费按1%扣除；合同价款采用固定总价、固定造价方式和固定优惠率的承包方式，合同价款不因任何因素及政策性价格的调整而作任何调整；承包人的施工组织设计应考虑各种工程风险并在合同价款中考虑，除作为有经验的承包商仍不可预见的情况可以经发包人同意采取其他措施并计算实际发生费用外，发包人不对施工中承包人应完成的工作做合同外的工程签证；本工程按月结算工程进度款，承包人必须在每月28日前向发包人报送当月实际完成的各部位已完工程量报告，项目部应于承包人递交已完工程量报告后7日内进行计量和确认，若逾期未确认视为默认；进度款按业主拨付的工程进度款及发包人确认的完成工程量的70%支付，工程完工后进度款支付至90%，工程总体竣工、验收合格，承包人提交厦门市档案管理部门认可的完整业内资料，双方办理工程竣工结算后支付至合同总造价的97%，余款3%作为保修金，自工程总体验收合格之日起满24月后30天内无息支付；拨付工程进度款或结算时承包人必须开具建安发票（30%不提供发票，但应扣1%税费，70%应提供正式发票）；变更签证工程量按实际增加或减少计量，单价按工程结算的造价原则进行，发包人应按建设单位增减多少全额与承包人计算，发包人可扣代缴的建安税；如发包人原因需工程变更或现场签证，其结算按本合同约定的合同单价原则进行结算；发包人和监理单位应在收到结算资料后按国家规定的时间审核完毕，全部工程结算审核结束若无质量问题，按决算价款扣减工程保修金后的工程款在工程竣工验收交付使用后1个月内付清。讼争合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定讼争工程的质量保修期为两年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2010年4月28日，禾丰公司与重庆华虎建筑工程有限公司（以下简称华虎公司，后更名为厦门中能建设有限公司）签订《建设工程施工合同》，禾丰公司将禾丰新景项目工程发包给华虎公司。 2014年9月2日，厦门市建设工程质量安全监督站向禾丰公司发出厦建质监（2014）162号质量竣工验收监督告知书，载明禾丰新景工程已于2014年8月29日组织了竣工质量验收。 审理中，各方当事人确认：林永泼未取得建筑施工企业资质；讼争工程已经竣工验收合格并已投入使用；林永泼已收到工程款共计14504338元（其中396000元为中能公司代林永泼垫付的工人工资）。 一审法院审理中，汪国防、中能公司对林永泼主张的增补工程造价及相应证据均不予确认，并申请对讼争工程造价及人工费补差进行鉴定。经鉴定，禾丰新景花园水电安装工程的工程造价为18044408.09元，无法确定部分工程造价为291186.24元，人工调差费用为1689746.32元，其中税金为56273.15元。林永泼为此支付鉴定费162000元。 一审法院认为，本案各方当事人的争议焦点为：一、汪国防与中能公司的关系以及讼争合同的主体；二、增补工程造价；三、人工补差费；四、未施工工程造价。 一、汪国防与中能公司的关系以及讼争合同的主体 讼争《安装工程分包合同》首部虽以“重庆华虎建筑工程有限公司禾丰新景项目部”为发包人，但尾部落款处由汪国防在发包人的委托人处签字，没有华虎公司的盖章确认。林永泼、中能公司均主张汪国防与中能公司之间系内部承包关系，汪国防亦承认其承包经营中能公司的房建部，故一审法院确认汪国防系向中能公司承包讼争工程后再分包给林永泼，讼争合同的主体应为林永泼和汪国防。虽然汪国防系中能公司的副总和房建部负责人，但中能公司与汪国防没有签订劳动合同，中能公司也没有向汪国防发放工资，在林永泼、汪国防明知汪国防与中能公司之间存在承包关系的情况下，林永泼、汪国防主张汪国防与林永泼签订讼争合同系履行职务行为，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 二、增补工程造价 林永泼、汪国防、中能公司均确认讼争工程确有增补部分工程，并对增补工程的造价为1310225元、优惠降幅系数为16.44%均无异议，只是对增补工程的造价1310225元是否是已进行优惠降幅后的造价有争议。结合林永泼提供的工程变更增补审核表、预算总价、付款申请单、工程款发票、禾丰新景安装签证汇总表、付款申请单、工程联系单、工程签证单等证据，尤其是禾丰新景安装签证汇总表，可以看出上述增补工程造价尚未扣除优惠降幅部分，故一审法院确认林永泼应得的增补工程造价为1094824元[1310225元×（100%－16.44%）]。 三、人工补差费 讼争合同约定，合同价款采用固定总价、固定造价方式和固定优惠率的承包方式，合同价款不因任何因素及政策性价格的调整而作任何调整。虽然汪国防、中能公司在禾丰新景人工补差（安装部分）上签字、盖章，但同时注明“同意送审”，现并无证据证明人工补差费2717955元已通过禾丰公司审核且已支付给汪国防或中能公司。故，林永泼请求汪国防、中能公司支付人工补差费2717955元，证据不足，不予支持。 四、未施工工程造价 林永泼、汪国防、中能公司均确认林永泼未施工的工程造价包括水表更改移位、空调立管32的造价116473.03元，予以确认。虽然各方对电梯备用电缆及排水管管材的造价317582.04元有争议，但因林永泼在起诉状和原一审过程中均自认有造价为317582元的工程未施工，故一审法院对该部分未施工工程造价亦予以确认。 综上所述，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。因林永泼作为承包人未取得建筑施工企业资质，故林永泼与汪国防签订的《安装工程分包合同》无效。讼争工程已于2014年竣工验收合格并已投入使用，至今已超过两年，即便存在保修期也已经届满，林永泼有权请求汪国防支付全部工程款。根据讼争合同约定以及增补工程、未施工工程情况，汪国防应向林永泼支付工程款14716487元[（1410万元＋1094824元－317582.04元－116473.03元）×70%＋（1410万元＋1094824元－317582.04元－116473.03元）×30%×99%（扣除1%税费）]，林永泼已收到工程款14504338元（其中396000元为中能公司代林永泼垫付的工人工资），汪国防还应向林永泼支付工程款212149元。 汪国防、林永泼作为自然人均未取得建筑施工企业资质，汪国防向中能公司承包讼争工程后再分包给林永泼，林永泼请求中能公司与汪国防共同支付前述工程款212149元，于法有据，予以支持。 禾丰新景项目已于2014年竣工验收合格并交付使用，林永泼与汪国防因讼争工程发生争议而未进行结算，鉴于讼争《安装工程分包合同》经一审法院认定无效，故上述欠付工程款的利息损失应自林永泼起诉之日即2016年5月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止。 由于汪国防、中能公司在原一审过程中对林永泼主张的增补工程造价及相应证据均不予确认，故林永泼在原一审过程中向一审法院申请对讼争工程造价进行鉴定，可以佐证增补工程施工情况，据此，鉴定费可以参照增补工程造价占鉴定总造价的比例确定承担主体，即林永泼承担鉴定费153143元，汪国防、中能公司承担鉴定费8857元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决： 一、汪国防、厦门中能建设有限公司于判决生效之日起十日内支付林永泼工程款212149元及利息损失（以212149元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年5月16日起计至实际付款之日止）； 二、驳回林永泼的其他诉讼请求。 案件受理费52070元，由原告林永泼负担49958元，被告汪国防、厦门中能建设有限公司负担2112元，该款项于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。鉴定费162000元，由林永泼负担153143元，汪国防、中能公司负担8857元，该款项已由林永泼支付，汪国防、中能公司于判决生效之日起七日内向林永泼支付8857元。 一审判决后，林永泼不服，向厦门中院提起上诉。请求：撤销一审判决，改判支持林永泼的全部诉讼请求。事实和理由：一、讼争工程的工程量无法界定，工程造价是需要通过司法鉴定来确认的，一审法院未考虑原一审的庭审情况，导致认定和适用法律错误。二、林永泼主张的人工补差系合同约定之外的风险及调整范围，汪国防、中能公司应当支付。三、即便本案无需鉴定工程造价，一审法院计算增补工程造价也是错误的。四、鉴定费用应由汪国防、中能公司承担。 汪国防答辩称，林永泼已经超额收取工程款，一审判决汪国防共同承担还款责任错误。 中能公司答辩称：一、本案不存在无法认定工程造价而需要启动司法鉴定程序的问题；二、一审判决适用法律也无错误，林永泼曲解司法解释，本案根据合同可以算出工程量，即便要鉴定，依法也应参照分包合同约定进行，所以才会以“基本事实不清”将案件发回重审；三、林永泼主张的人工费补差依法无据。林永泼主张人工费补差并非工程造价而系包单位工期延误造成的停窝工损失，但并无诉求，也未按合同约定的停窝工损失索赔程序提出索赔，不属于本案审理范围。四、一审判决从增补工程造价中扣除16.44%优惠降幅及1%劳务费依法有据，原一审不当鉴定的费用可由林永泼自行承担。 二审法院认为，一、讼争合同虽为无效合同，但依法可以作为双方支付工程价款的参照。虽然讼争工程存在增补工程量，但双方已经通过《工程变更增补审核表》的方式另行确认，因此合同范围内的讼争工程造价应当参照合同约定了固定单价149元/平方米和预估总价款1410万元结算。林永泼要求超出合同约定固定工程款，按鉴定意见书结算工程价款的依据不足，不能成立。同理，一审判决参照合同约定扣除1%劳务费亦无不当，应予以维持。 二、虽然无效合同并未明确约定人工调差费，但该笔费用经过各方当事人共同确认，林永泼有权请求汪国防、中能公司按鉴定意见书认定的金额，支付人工调差费1689746.32元。 三、双方当事人通过《工程变更增补审核表》的方式确认了工程变更增补项目及报价，中能公司也依约支付80%的价款。中能公司主张己方确认且支付的价款并未扣除优惠降幅系数，但未能提交充分证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。一审扣除优惠降幅系数的依据不足，应予以纠正。 四、林永泼主张依鉴定意见结算合同内容工程造价的理由不能成立，一审法院参照增补工程造价占鉴定总造价的比例，判令林永泼自行负担相应比例鉴定费用并无不当，应予以维持。 五、综上，汪国防、中能公司应向林永泼支付工程款16615918.5元[（14100000元+1310225元+1689746.32元-317582.04元-116473.03元）*70%+（14100000元+1310225元+1689746.32元-317582.04元-116473.03元）*30%*99%]，扣除林永泼已经收到工程款14504338元，汪国防、中能公司还应向林永泼支付2111580.5元，并从2016年5月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日止。 综上所述，林永泼部分的上诉请求不能成立，应予驳回；其余上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决： 一、撤销厦门市思明区（2017）闽0203民初17785号民事判决第二项。 二、变更厦门市思明区（2017）闽0203民初17785号民事判决第一项为“汪国防、厦门中能建设有限公司于本判决生效之日起十日内向林永泼支付工程款2111580.5元及利息损失（以2111580.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年5月16日起计至实际付款之日止）”； 三、汪国防、厦门中能建设有限公司于本判决生效之日起十日内向林永泼支付鉴定费8857元； 四、驳回林永泼的其他诉讼请求。 一审案件受理费49543元，由林永泼负担30060元，由汪国防、厦门中能建设有限公司负担19483元；二审案件受理费47996元，由林永泼负担30366元，由汪国防、厦门中能建设有限公司负担17630元。 本院审理中，本案的争议焦点有：（一）案涉工程造价是否应当进行人工费调差；（二）关于签证产生的1310225元工程价款是否已经计算固定优惠率。对此，本院予以分析、判断并作出认定： （一）案涉工程造价是否应当进行人工费调差 1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。人工费属于建筑安装工程费中“直接费”，是工程价款的一部分。本案案涉工程已经竣工验收合格，应参照合同关于工程价款的约定结算、计付人工费。 2.案涉合同第五条约定：“本工程合同预估总价款为1410万元。本工程采用固定单价：149元/平方米的承包方式，工程决算时以发包人和承包人共同确认的工程量计算；有关劳务管理费由承包人负责，劳务费按1%扣除。”第十一条第1款第（1）项规定：“合同价款采用：固定总价、固定造价方式和固定优惠率的承包方式；合同价款不因任何因素及政策性价格的调整而作任何调整。”本案合同约定采用固定总价方式，且明确约定合同价款不因任何因素或政策性价格的调整而调整。鉴定机构厦门中利达工程管理有限公司在《异议复函》中也明确，其根据行业主管部门发布的人工费定额，对施工期间的工程用工人工费进行调整，因此属于对工程价款的调整，不符合合同的约定。 虽然中能公司在2014年9月5日的“禾丰新景人工补差表”上盖章“同意送审”，但该材料系林永泼通过中能公司报送给建设单位禾丰公司请求对人工费进行补差调整，因此不能视为中能公司同意对原合同约定进行变更，同意对人工费补差予以调整。此外，一审法院根据林永泼的申请，已向建设单位禾丰公司调查案涉水电安装工程的人工补差费支付情况，确认禾丰公司与中能公司（华虎公司）约定以固定总价方式结算工程价款。虽然林永泼曾报送人工补差工程款清单，但没有证据表明禾丰公司同意予以补差，并将该项费用支付给中能公司。 3.林永泼再审期间主张人工调差费1689746.32元为“停窝工损失”，是补偿工期延误造成的人工费用上涨、增加。但林永泼与中能公司签订的《安装工程分包合同》第三条对工期并未进行具体约定，而是约定“按主体工程或装饰装修工程工期执行，同步完成”，虽然《安装工程分包合同》第十六条约定可以“参照发包人（中能公司）与建设单位（禾丰公司）签订的总合同条款”，但仅限于案涉合同“未尽事宜”，而工期问题已经在合同中进行了约定，因此，本案不存在工期延误的情形。此外，林永泼在一二审期间均未主张人工调差费为“停窝工损失”，鉴定机构在异议复函中也明确人工调差费1689746.32元并非因停窝工造成的损失，林永泼的主张没有依据。 （二）关于签证产生的1310225元工程价款是否已经计算固定优惠率 本案双方在一二审均认可工程价款存在约定优惠率16.44%，对签证共产生的1310225元工程款亦不持异议，争议在于林永泼报送的工程款金额是否已经按照优惠率进行降幅。林永泼报送的讼争1310225元工程款因签证产生，实为工程进度款，双方尚未结算，没有证据显示已经按照合同约定进行降幅，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”林永泼应当对报送的签证工程价款金额已经按照16.44%的优惠率进行降幅承担举证责任。此外，《禾丰新景安装签证汇总表》对部分签证工程造价进行计算，分为“送审造价”、“审后造价”和“审后下浮造价”，后建设单位按照“审后造价”据实结算，并未按照优惠率后的“审后下浮造价”进行结算，可以印证双方争议的1310225元工程价款并未按照优惠率进行降幅。林永泼虽然主张之前的增补工程款均按照80%领取并已经开具相应的发票，可以证实双方已经进行结算，但林永泼领取的增补工程款实为工程进度款，不足以证明已经变更了合同关于优惠率的约定，不影响双方在工程竣工后按照合同约定对工程价款进行结算。 综上，原判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销厦门市中级人民法院（2018）闽02民终5563号民事判决； 二、维持厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初17785号民事判决。 一审案件受理费52070元，由林永泼负担49958元，汪国防、厦门中能建设有限公司负担2112元；二审案件受理费47996元，由林永泼负担。鉴定费162000元，由林永泼负担153143元，汪国防、中能公司负担8857元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇二〇年七月二十七日 书 记 员  陈燕姗