河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6828号上诉人（再审申请人、原审被告）：安书有，男，汉族，1961年10月30日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：张耕硕，河南廉贞律师事务所律师。被上诉人:（被申请人、原审原告）：王灵芝，女，汉族，1962年7月14日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：赵越超，男，汉族，1954年4月16日出生，住河南省栾川县。原审被告：郭东风，男，汉族，1962年4月16日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：王青霞，河南登法律师事务所律师。原审被告：郝平信，男，汉族，1963年7月14日出生，住河南省栾川县。上诉人安书有因与被上诉人王灵芝、原审被告郭东风、郝平信民间借贷纠纷一案，栾川县人民法院曾于2014年11月5日作出（2014）栾民初字第655号民事判决，安书有不服该判决向本院提起上诉，本院于2015年4月24日作出（2015）洛民终字第346号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。栾川县人民法院于2015年10月22日作出（2015）栾民重初字第13号民事判决书，安书有对该判决申请再审。2018年3月12日栾川县人民法院作出（2018）豫0324民申2号裁定书决定再审。2018年6月8日栾川县人民法院作出（2018）豫0324民再4号判决书，安书有仍不服该判决向本院提起上诉，本院于2018年10月16日作出（2018）豫03民终4507号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。2019年9月2日栾川向人民法院作出（2019）豫0324民初10号判决，上诉人安书有不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安书有及其委托诉讼代理人张耕硕，被上诉人王灵芝的诉讼代理人赵越超、原审被告郭东风及其委托诉讼代理人王青霞、郝平信到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人安书有上诉请求：1、撤销河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初10号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案所涉60万元借款上诉人与被上诉人之间存在借贷合意，但被上诉人并未实际交付此笔借款，借贷合同未生效，上诉人不应承担还款义务。一审法院在未查明60万元是否实际给付的情况下仅仅基于借条系当事人真实意思表示即判令借款关系成立于法无据，严重损害上诉人的利益。根据《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”自然人之间的借款合同为实践合同，其成立并生效的法律构成要件，一是双方存在借贷合意，二是款项实际交付。本案所涉60万元借款仅有借条，上诉人在签订借条后并未实际收到该笔60万元借款，故借款合同未生效，上诉人无还款义务。二、本案所涉借款60万元为一笔新的借款，独立于上诉人与被上诉人之前的借款关系，一审法院混淆两借款关系，在被上诉人未实际履行60万元借款的出借义务的情况下判令上诉人承担还款义务违背事实及相关法律规定，判决存在严重错误。三、孙某为安信担保公司的会计，与被上诉人存在利害关系，其证言证明效力有瑕疵，且与上诉人并未约定代为支付，被上诉人举证60万元借款已支付不成立。被上诉人称60万元借款中有273200元由其所在担保公司的会计孙某通过现金形式交付给上诉人，此种交付方式并不符合交易习惯，存在实体认定错误，因此，被上诉人不具有主张债权的权利。原审被告郝平信称60万元借款是上诉人与被上诉人借款利滚利累积的，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干问题意见》第七条规定，“出借人不得借将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超过银行同类贷款利息的四倍时（包含利率本数），超过部分的利息不予保护。”因此，该60万元借款系非法产生，并不能得到法律的保护。被上诉人至今无法提供合法有力的证据证明60万元借款已实际支付给上诉人，故借款合同未生效，借款关系不成，上诉人不应承担还款责任。被上诉人王灵芝辩称，被上诉人借给上诉人的款项已经经原审法院查明并确认，上诉人所述理由不能成立。多年来，上诉人多次上访，申诉，既无事实依据，也无法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，应驳回其上诉，维持原判。原审被告郭东风述称，一、被上诉人王灵芝主张60万元的借款中的326800元由原审被告郝平信转交，却没有向法庭出示郝平信转交给安书有的相关证据，且郝平信称该款项与安书有无关。60万元的借款中的273200元，王灵芝称由其会计孙某以现金的形式向安书有交付，该现金安书有没有认可，也没有安书有的收款收据。273200元的借款在没有借款人安书有书写的收条或凭证，仅凭与王灵芝有法律上的利害关系的证人证言，不能作为认定案件事实的依据。另，根据一般人的生活常识，作为财物人员的证人孙某，是不可能在安书有不向其出具任何收款凭证就将273200元现金向安书有交付。二、2013年4月3日，王灵芝、安书有达成协议，约定三个月安书有将自己90平方米、126平方米两套房屋出卖偿还借款，根据《担保法》第28条规定，王灵芝主张的债权同时有安书有房产物的担保，作为保证人的郭东风仅对物的担保以外的债权承担保证责任。根据《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同无效，以及《担保法司法解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。根据上述法律规定，本案中王灵芝主张的60万元借款，没有任何证据予以证明。因此，作为担保人的郭东风依法不应对不存在的债务承担保证责任。原审被告郝平信述称，不存在借款60万余的事实。存在30万元和3万元的借款。但借款本金及利息都偿还清了。王灵芝原审诉讼请求：1、判令被告安书有偿还借款600000元；2、判令被告安书有按照银行贷款利率的四倍支付上述借款自2014年6月13日起至本金付清之日利息；3、判令被告安书有按照借款总额的3%按月支付违约金；4、判令被告安书有支付原告损失20500元；5、被告郭东风、郝平信对上述款项承担连带清偿责任；6、诉讼费用及其他费用由三被告承担。一审法院原审认定事实：2013年4月3日，王灵芝与安书有签订归还借款协议一份，载明王灵芝借给安书有肆拾叁万元整，因特殊原因不能如期偿还，约定3个月内归还。2013年7月10日安书有还款200000元。2014年6月12日，安书有由郝平信、郭东风担保给王灵芝出具借据一份，载明2012年4月12日安书有借王灵芝600000元，约定2014年6月13日还清，借款期间利息按照银行贷款利息的四倍支付，逾期还款以借款总额的1%按日支付违约金。如未能按时还款安书有自愿承担借款本息、诉讼费、代理费等费用。安书有称借到王灵芝330000元，对600000元借款安书有先否认，后认可2012年4月13日收到郝平信代王灵芝转款326800元。一审法院原审认为：合法的债权应当受到法律保护。本案中双方对借款数额说法不一，安书有作为完全民事行为能力人，在已还200000元之后又向原告出具600000元借款凭证，被告郝平信、郭东风作为担保人签名，应认定双方存在债权债务关系。原告请求安书有清偿借款本息、担保人郝平信和郭东风承担连带清偿责任，应予支持。被告关于借款本金330000元加息共计600000元的辩解，无证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告安书有于本判决生效之日起十五日内偿还原告王灵芝借款本金600000元及利息（自2014年6月12日开始按照银行同期贷款利率的四倍计息，计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告郝平信、郭东风对上述款项承担连带清偿责任。一审法院再审时对有争议的证据和事实认定：王灵芝称向安书有出借600000元，2012年4月12日分两笔转入郝平信银行卡326800元，由郝平信转交安书有，剩余273200元系现金由会计孙某交付安书有。借条书写如下：“今从王灵芝处借款600000元，借期26个月，自2012年4月13日至2014年6月13日，借款人承诺上述借款于2014年6月13日前一次付清，借款期间利息按照银行贷款利率的四倍支付，如逾期，除支付利息外按借款总额的1%按日支付违约金。落款日期为2014年6月12日。”被告安书有原一审称收到王灵芝借款330000元，再审又称分文未收。关于王灵芝主张银行转账交付的326800元，王灵芝向法庭提供转入郝平信账户的转账凭单两张计326800元，称由郝平信交付安书有，但未向法庭出具郝平信转付安书有相关证据。郝平信称该转款凭证与安书有借款无关，其经手安书有借款300000元，直接按月利率7分扣除3个月利息，实际交付安书有237000元，后又该付息时，安书有再次借款30000元，按月利率7分直接扣除前期借款300000元的利息后交付安书有只有几千元钱，但也未向法庭提交有效证据。王灵芝对326800元如何交付安书有，没有形成证据链条，无证据证明该326800元如何交付安书有。关于现金交付的273200元，王灵芝称其让公司会计孙某将273200元现金交付安书有，安书有予以否认，本次庭审孙某未出庭作证，大额借款以现金形式直接交付不符合交易习惯，对王灵芝主张的273200元以现金交付安书有，不予采信。王灵芝无证据证明600000元借款如何交付安书有，根据欠条内容及安书有第一次庭审中的陈述、借款经办人郝平信陈述，借条中600000元由多次借款本息积累所致具有高度的盖然性。对王灵芝主张的该600000元借款系单独一笔借款的说法，不予采信。借条中600000元如何形成，安书有数次诉讼说法不一。在本次诉讼中称600000元借条签名属实但未收到分文借款，但在2014年9月12日第一次庭审中自认2012年3月6日以郭东风名义借王灵芝30000元，2012年4月12日以自己名义借王灵芝300000元，但称王灵芝给付借款时预扣三个月利息29700元，实付本金300300元，由于没有及时偿还，2013年4月3日两笔借款本息相加为430000元，双方签订了还款协议，2013年7月10日归还272000元，2014年6月12日对上述借款又高息加复利计算为600000元，形成了600000元借条。安书有一审向法庭提交证据有：1、2013年4月3日，原告王灵芝与被告安书有签订的430000元还款协议一份；2、2012年3月6日，王灵芝与借款人郭东风、担保人安书有的30000元借条一份；3、王灵芝书写的安书有借款清单一份；证明2014年6月12日安书有签名的600000元借条系2012年4月12日和2012年3月6日借款330000元本息总和，并非王灵芝直接出借本金600000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。安书有在第一次诉讼中自认2012年4月12日借王灵芝300000元、2012年3月6日借王灵芝30000元，在本次诉讼中，安书有否认以上说法，但未向法庭提交相反证据或330000元借款偿还完毕的有关证据。安书有称借款330000元扣除利息后实际收到借款300300元，未向法庭提交证据，法院采信安书有借王灵芝借款本金330000元。一审法院再审查明事实：原被告之间书写多次借贷凭据：2012年3月6日，借款人郭东风、担保人安书有、郝平信与出借人王灵芝书写30000元借条一份。2013年4月3日，王灵芝、安书有达成协议，约定王灵芝借给安书有的430000元，因安书有未能按期偿还，三个月内安书有如不能将自己90平方米、126平方米两套房屋出卖偿还借款，该两套房屋作价330000元顶给王灵芝。430000元借款中的330000元从协商之日按照月利率3%计息，以前安书有欠王灵芝利息仍有安书有偿还。2014年6月12日，安书有向王灵芝出具600000元借条并签名捺印，借条载明：“今从王灵芝处借款600000元，借期26个月，自2012年4月13日至2014年6月13日，借款人承诺上述借款于2014年6月13日前一次付清，借款期间利息按照银行贷款利率的四倍支付，如逾期，除支付利息外按借款总额的1%按日支付违约金。”连带责任保证人郝平信、郭东风签名捺印。2013年7月10日安书有偿还王灵芝200000元。一审法院再审认为，合法的债权受法律保护，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原被告双方应按照实际出借金额认定本金计算利息，王灵芝向安书有实际出借本金330000元，原被告双方对2013年7月10日安书有偿还王灵芝200000元均无异议，法院予以采信。安书有称另偿还72000元利息未向法庭提交证据，法院不予采信。双方于2013年4月3日约定年利率36%，按照年利率36%从借条显示借款日期2012年4月12日计算利息，安书有2013年7月10日偿还王灵芝的200000元，其中利息148170元、本金51830元。安书有应向王灵芝偿还剩余本金278170元，剩余本金按照年利率24%从2013年7月11日计算利息。被告郭东风、郝平信对上述借款承担连带清偿责任。对王灵芝请求支付损失20500元的诉求，证据不足，法院不予支持。关于安书有认为没有通知其本人到庭参加诉讼程序不合法的再审理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院可以邮寄送达诉讼文书，受送达人是公民的，本人不在的，交他的同住成年家属签收。安书有在一审中向法院提交了其本人送达地址及联系方式，案件发回重审之后，根据安书有提供的送达地址和联系方式，对安书有进行邮寄送达开庭传票，安书有同住成年家属签收该信件，重审送达程序符合法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、第二十六条、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第七条第二款之规定，判决：一、变更我院（2015）栾民重初字第13号民事判决书第一项为：安书有于本判决生效之日起十五日内偿还王灵芝借款本金278170元，并从2013年7月11日按照年利率24%给付利息至实际清偿之日止。二、维持我院（2015）栾民重初字第13号民事判决书第二项。三、驳回王灵芝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元，由王灵芝负担5300元，由安书有、郝平信、郭东风负担4500元。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明,在本院2018年8月22日的庭审中,合议庭让上诉人王灵芝明确60万元借款是新借款还是以前债务的清算,王灵芝明确为多次清算累计的债务。本院认为，上诉人安书有曾在2014年9月12日的一审庭审中自认2012年3月6日以郭东风名义借王灵芝30000元，2012年4月12日以自己名义借王灵芝300000元，但称王灵芝给付借款时预扣三个月利息29700元，实付本金300300元，由于没有及时偿还，2013年4月3日两笔借款本息相加为430000元，双方签订了还款协议，2013年7月10日归还272000元，2014年6月12日对上述借款又高息加复利计算为600000元，形成了600000元借条。被上诉人王灵芝曾在本院2018年8月22日的庭审中，合议庭让其明确60万元借款是新借款还是以前债务的清算，王灵芝明确为多次清算累计的债务。根据法律规定，在诉讼过程中，一方当事人在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于已不利的事实的，另一方当事人无需举证证明。虽上诉人安书有、被上诉人王灵芝在对借款形成多次陈述不一，但根据上述法律规定，结合庭审查明的事实，一审法院对涉案借款，还款金额认定，以及对本案的处理正确，本院予以维持。上诉人安书有上诉请求，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5473元，由上诉人安书有负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇二〇年七月三日书记员  王 音