山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3816号 上诉人（原审被告）：杜庆传，男，1951年7月13日出生，汉族，住枣庄市峄城区。 上诉人（原审被告）：许庆祥，男，1969年7月11日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：肖建华，山东品众元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴兰州，山东品众元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：临沂市阳都水泥有限公司，住所地沂南县铜井镇驻地。 法定代表人：刘元明，经理。 被上诉人（原审原告）：李公增，男，1966年1月8日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：孙喜波，临沂兰山正翰法律服务所法律工作者。 原审被告：刘学瑞，男，1968年10月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。 原审被告：刘华，男，1985年6月14日出生，汉族，住兰陵县。 共同委托诉讼代理人：袁堂宗，山东启蒙律师事务所律师。 上诉人杜庆传、许庆祥、临沂市阳都水泥有限公司（以下简称阳都水泥公司）因与被上诉人李公增及原审被告刘学瑞、刘华买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳都水泥公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.改判被上诉人李公增的债权由刘学瑞、杜庆传、许庆祥和案外人于俊波、苗德福、公丕杰共同清偿；3.判令被上诉人李公增承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：一、原审认定基本事实错误，即认定阳都水泥公司与李公增之间存有买卖合同，系买卖合同的相对人，并判决阳都水泥公司清偿被上诉人的债权等，都是错误的。2014年9月29日，阳都水泥公司将水泥厂租赁给刘学瑞、杜庆传、许庆祥和案外人于俊波、苗德福、公丕杰6等人经营。李公增知晓上述租赁情况，并开始与上述合伙人发生买卖关系。他们之间是否存有未了结的债权债务，阳都水泥公司并不知晓。2018年7月19日，李公增以刘学瑞、杜庆传、许庆祥和案外人刘华为被告，认为上述四人拖欠其货款提起诉讼。李公增认可其是与上述四人之间存有买卖合同关系，上述四人拖欠了其货款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，李公增在上述起诉状中承认的事实，法院应当予以认定，即认定李公增与上述四人之间存有买卖合同关系，该买卖合同与阳都水泥公司无关。2018年7月19日，李公增予以撤诉。2019年1月23日，李公增以相同的案件事实、理由、诉求金额等再次起诉，属于重复起诉，违反了一事不再理的原则，一审法院受理违反了法律的相关规定。李公增这次起诉与上次仅增加了阳都水泥公司为被告。这一增加是没有事实和法律依据的。刘学瑞等人在租赁期间使用了阳都水泥公司名义进行经营，但李公增是知晓的，在实际结算与处理质量等问题时，都是与刘学瑞等进行的，并没有与阳都水泥公司联系，故本案不存在表见代理。二、一审判决适用法律错误。即李公增的债权应当由刘学瑞、杜庆传、许庆祥和案外人于俊波、苗德福、公丕杰共同清偿，只判决前三人清偿，未判决后三人清偿是错误的。一审已经查清刘学瑞、杜庆传、许庆祥和案外人于俊波、苗德福、公丕杰合伙租赁水泥厂，合伙关系尚未清算。根据《合伙企业法》第二条第二款的规定，合伙债务应当由合伙人共同清偿。一审只判决刘学瑞、杜庆传、许庆祥清偿债务，属于适用法律错误，应当予以纠正。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 杜庆传未做答辩。 许庆祥辩称，一、阳都水泥公司所述与事实不符，许庆祥、杜庆传实际是以租赁之名行合作之事。此事实在双方签订的名为租赁合同中相关条款中已明确体现。且（2016）鲁1302民初5498号案件与本案属于同一法律关系同一事实，贵院作出的（2019）鲁13民终7725号终审判决也认定应当承担债务的主体系阳都水泥公司。二、退一步讲，即使许庆祥与阳都水泥公司存在合作或者租赁关系，这均能代表内部行为，而不能作为承担法律责任的主体外部行为。 杜庆传、许庆祥上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.由被上诉人李公增承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、杜庆传、许庆祥与被上诉人李公增之间不存在买卖水泥合同关系。杜庆传、许庆祥人与被上诉人之间不存在事实上买卖水泥的业务，水泥的销售、运输及货款的结算都是由被上诉人李公增与阳都水泥公司进行。买卖合同的相对方并非杜庆传、许庆祥，这一点在被上诉人持有的预付款凭证中所加盖的阳都水泥公司财务专用章能够充分确定。二、一审法院认定杜庆传、许庆祥对该债务承担连带清偿责任是错误的。杜庆传、许庆祥与阳都水泥公司之间是否存在合作经营关系还是租赁关系，与本案买卖合同无任何关联，应系阳都水泥公司的内部行为。而本案买卖合同的销售方显然系阳都水泥公司，从其对外加盖财务专用章的行为上即能确定。其应当对外独立承担清偿责任，杜庆传、许庆祥不应当承担连带清偿责任。三、本案一审诉讼中存在漏列诉讼主体的行为。一审中既然已经查明杜庆传、许庆祥等六人系共同合伙租赁后进行的生产经营，那么其他合伙人亦应当对该债务承担连带清偿责任。而只对杜庆传、许庆祥提起清偿请求显失法律公平、公正性。被上诉人的一审诉讼显然系漏列必要诉讼主体的行为。综上，请求二审法院查明事实，依法裁判。 被上诉人李公增辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 原审被告刘学瑞辩称：一、刘学瑞认可阳都水泥公司的上诉请求，即被上诉人李公增诉讼请求应当由包括刘学瑞在内的承租人来承担；对于许庆祥上诉主张的案涉货款应当由全部承租人来承担，而不是其中的三人承担的观点也认可。二、被上诉人李公增2018年7月19日因买卖合同纠纷对许庆祥、刘学瑞、杜庆传提起诉讼，审案号为（2018）鲁1302民初12938号，该案说明合同的买卖相对方是李公增与刘学瑞等承租人之间发生，刘学瑞愿意与其他承租人一起清偿所欠李公增款项。 原审被告刘华辩称，刘华系刘学瑞、杜庆传等人聘用的财务人员，刘华不是适格的主体。一审驳回了李公增对刘华的诉讼请求是正确的，这一点请求二审法院予以维持。 李公增向一审法院起诉请求：1.请求依法调解或判令被告偿还原告货款96,043元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：2014年9月29日，杜庆传、刘学瑞作为乙方与作为甲方的阳都水泥公司签订《租赁合同》，约定：“甲方将坐落在沂南县铜井镇花山前村厂区院墙内的厂房、机器设备等资产租赁给乙方经营管理，租赁期限三年，自2014年10月1日至2017年10月1日。双方签订合同后，乙方及时恢复正常生产经营，为保证乙方的正常经营管理，甲方同意乙方继续使用甲方原企业相关的生产经营手续。合同签订生效前甲方经营期间的债权、债务、经济纠纷由甲方承担。合同签订生效后乙方经营期间所发生的一切税费及债权、债务、经济纠纷全部由乙方承担。如果乙方因经营需要，甲方可以向乙方提供相关证件、公章等，甲方可设立一名专职管理人员管理证件和印章，乙方使用时要登记和备案留样，如果因乙方给甲方造成的损失，乙方按照损失额1.5倍进行赔偿。合同还对其他事项进行了约定。”合同签订后，刘学瑞、杜庆传、许庆祥及案外人于俊波、苗德福、公丕杰六人合伙经营阳都水泥公司。刘学瑞、杜庆传、许庆祥负责公司日常管理，刘华系上述六人合伙经营阳都水泥公司期间聘用的工作人员。2015年8月起，李公增多次向阳都水泥公司购买水泥。同年8月27日、8月29日、11月20日，李公增分四次向被告付款170,000元、50,000元、30,000元、30,000元，共计280,000元，刘华向李公增出具加盖“临沂市阳都水泥有限公司财务专用章”的收款凭证。李公增主张被告仅向其供应了部分水泥，尚有价值80,523元的水泥未供货。 一审法院另查明，案外人李公彪曾系李公增的员工。因被告向李公增所供水泥存在质量问题，刘学瑞、杜庆传、许庆祥于2015年12月28日共同向李公彪出具证明，内容为：“证明今有阳都水泥厂供义堂李公彪水泥，因质量出现两处质量问题，特赔偿如下：1、地面问题：2520.00元2、地面问题：13000.00元合计15520.00元大写壹万伍仟伍佰贰拾元整经办人：李公彪见证人：邸某”。本案一审庭审时，李公增未提供录音证据的原始载体，被告对涉案录音证据未进行质证。2020年1月8日，一审法院工作人员通知李公增提交涉案录音证据的原始载体，并通过语留痕系统通知阳都水泥公司法定代表人刘元明，刘学瑞、刘华的委托诉讼代理人袁堂宗，杜庆传、许庆祥的委托诉讼代理人肖建华到庭进行质证，各被告均表示不再到庭对录音进行质证，由法庭核对录音内容的真实性。经一审法院工作人员播放核对，李公增整理的录音文字内容与录音原始载体上的内容一致，一审法院核对后将录音原始载体退回李公增。 一审法院认为，2014年9月29日，阳都水泥公司与杜庆传、刘学瑞签订了租赁合同，后由刘学瑞、杜庆传、许庆祥及案外人于俊波、苗德福、公丕杰合伙经营阳都水泥公司。刘华系上述六人合伙经营阳都水泥公司期间雇佣的工作人员。在上述六人合伙经营阳都水泥公司期间，曾与李公增多次发生买卖水泥业务，以上事实有沂南县公安局调取的由沂南县人力资源和社会保障局出具的调查报告、沂南县公安局对各被告及阳都水泥公司职工所作的讯问笔录、李公增提交的收款凭证、刘学瑞、许庆祥、杜庆传出具的证明及庭审中的陈述予以证实，一审法院对此予以确认。 刘学瑞、杜庆传、许庆祥等人在租赁阳都水泥公司期间，对外的经营活动均是以阳都水泥公司名义进行，阳都水泥公司与刘学瑞、杜庆传签订的《租赁合同》虽约定租赁期间的债权债务由刘学瑞、杜庆传、许庆祥等人承担，但是内部约定并不能对抗外部第三人，故阳都水泥公司系本案水泥买卖合同的相对人。其应当就涉案债务向李公增承担清偿责任。刘学瑞、杜庆传、许庆祥及案外人于俊波、苗德福、公丕杰六人作为合伙人，在涉案水泥买卖业务发生时实际经营阳都水泥公司，合伙关系尚未清算，对于涉案债务应当承担连带清偿责任。 被告未按约定向李公增供应全部水泥，剩余水泥款应当返还原告。关于被告应当返还原告水泥款的具体数额。李公增主张被告尚有80,523元水泥款未返还，并就其主张向一审法院提交了其与刘学瑞的通话录音。在双方通话录音中，刘学瑞并未否认李公增陈述的欠款数额。结合庭审中查明的事实，刘学瑞、杜庆传、许庆祥等合伙人经营阳都水泥公司期间的账目均由被告方掌握，在被告未提供相应证据证实其已全部向原告履行了交货义务的情况下，一审法院确定被告尚欠李公增水泥款80,523元。 关于原告主张的水泥赔偿款15,520元。被告虽辩称该款项与本案并非同一法律关系，但该款项系因涉案买卖合同而产生，且该赔偿款已经由刘学瑞、杜庆传、许庆祥确认，为减少当事人诉累，一审法院将该赔偿款在本案中一并处理。被告未能及时履行支付赔偿款的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，李公增要求被告支付赔偿款15,520元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。 关于李公增主张的利息。一审法院工作人员通过语音留痕系统向李公增委托诉讼代理人孙喜波调查，其主张自本案诉讼之日，即2019年1月29日起按年利率6%计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。 刘华系刘学瑞、杜庆传、许庆祥等人合伙经营阳都水泥公司时雇佣的财务人员，其在收款凭证中签字的行为属于履行职务行为，因此而产生的法律责任，应当由其雇主承担。故李公增要求刘华承担还款责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条的规定。综上，判决如下：一、被告临沂市阳都水泥有限公司于判决发生法律效力后十日内返还原告李公增水泥款80,523元及利息（以80,523元为基数，自2019年1月29日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、被告临沂市阳都水泥有限公司于判决生效后十日内支付原告李公增赔偿款15,520元及利息（以15,520元为基数，自2019年1月29日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；三、被告刘学瑞、杜庆传、许庆祥对临沂市阳都水泥有限公司的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费1101元（已减半），由被告临沂市阳都水泥有限公司、刘学瑞、杜庆传、许庆祥负担。 二审期间，上诉人许庆祥围绕上诉请求提交临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初5498号民事判决书以及本院（2019）鲁13民终7725号民事判决书各一份，拟证实：对外承担付款责任的主体应当是阳都水泥公司。 本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。 被上诉人李公增对该证据无异议。 上诉人阳都水泥公司的质证意见是：对判决书的真实性、合法性无异议。对证明目的有异议。我方认为租给他们了，就得他们承担责任。 原审被告刘学瑞、刘华的质证意见是：对于两份判决书的真实性无异议，但对证明的问题有异议。我国不实行判例法，况且该案提起诉讼的被告始终是阳都水泥公司，而本案李公增先是以承租人为被告，后又增加了阳都水泥公司，所以说该判例与本案没有关系。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：对许庆祥二审提交的两份判决书的真实性、合法性本院予以确认，但该案中承租人并未直接与买受人联系，亦未向买受人就买卖合同履行事宜出具承诺，该两份判决书与本案并非同一事实。对该判决书与本案的关联性本院不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、案涉买卖合同的主体如何确定；二、上诉人杜庆传、许庆祥是否应对案涉买卖合同向被上诉人李公增承担付款及赔偿责任；三、一审程序是否合法，是否存在漏列当事人的情形。 关于争议焦点一，即案涉买卖合同的出卖人如何确定的问题。本案中，被上诉人李公增系向上诉人阳都水泥公司购买水泥，并多次向阳都水泥公司交付货款，由阳都水泥公司为被上诉人出具加盖该公司财务专用章的收款凭证，并实际向被上诉人交付部分水泥。阳都水泥公司虽与刘学瑞、杜庆传、许庆祥等人在此期间存在租赁关系，但期间对外经营均是以阳都水泥公司进行，故李公增作为合同相对人，有理由相信与其发生业务的系阳都水泥公司，故该买卖合同的出卖人应为阳都水泥公司。对上诉人阳都水泥公司以其不是买卖合同相对人为由要求不承担付款责任的上诉理由本院不予支持。 关于争议焦点二，即上诉人杜庆传、许庆祥是否应承担责任的问题。本案中，杜庆传、许庆祥与刘学瑞等人合伙租赁阳都水泥公司场地进行经营，合伙人刘学瑞在与李公增的通话录音中，认可未履行供货义务；杜庆传、许庆祥、刘学瑞亦实际为李公增出具证明，同意赔偿因水泥质量问题给李公增造成的损失，其行为表明其同意就买卖合同履行期间的合同义务向李公增承担付款责任。故一审法院认定杜庆传、许庆祥、刘学瑞对阳都水泥公司的案涉债务承担连带责任并无不当。 关于争议焦点三，即一审程序是否合法的问题。本案中，李公增以阳都水泥公司、杜庆传、许庆祥、刘学瑞为被告提起诉讼，并未要求其他合伙经营人承担连带责任，其请求属于对自己权利的行使，符合《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条的规定。杜庆传、许庆祥、刘学瑞合伙经营期间的债权债务尚未清算，杜庆传、许庆祥、刘学瑞承担责任后，可依据合伙协议与其他合伙人另行结算。对上诉人该项上诉理由不予支持。 综上，上诉人杜庆传、许庆祥，上诉人阳都水泥公司的上诉理由均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2202元，由上诉人杜庆传、许庆祥与上诉人阳都水泥公司平均负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年七月十六日 书记员  王 雨