安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终298号 上诉人（原审原告）：绿地集团芜湖置业有限公司，住所地安徽省芜湖市黄山东路延伸段。 法定代表人：束永柱，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周余浩，安徽宇浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范国平，安徽协利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芜湖市镜湖建设投资有限公司，住所地安徽省芜湖市长江中路**。 法定代表人：刘萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈向华，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王少恒，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。 上诉人绿地集团芜湖置业有限公司（以下简称绿地置业公司）因与被上诉人芜湖市镜湖建设投资有限公司（以下简称镜湖建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，并于2020年5月12日公开开庭进行审理。上诉人绿地置业公司的委托诉讼代理人周余浩、范国平，被上诉人镜湖建投公司的委托诉讼代理人沈向华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿地置业公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判支持绿地置业公司一审诉讼请求，即：（1）确认镜湖世纪城安置房项目1、2、3、4、6、8号地块商业用房及配套用房所有权归绿地置业公司所有；（2）确认镜湖世纪城安置房项目1、2、3、4、6、8号地块商业用房及配套用房不属于合同约定的无偿移交范围；（3）判令镜湖建投公司配合绿地置业公司完成镜湖世纪城安置房项目1、2、3、4、6、8号地块商业用房及配套用房的产权登记手续；3、本案一、二审诉讼费用由镜湖建投公司负担。事实和理由：一、涉案镜湖世纪城安置房项目1、2、3、4、6、8号地块商业用房及配套用房，显然不属于无偿移交范围。1、绿地置业公司在涉案项目代建义务是“代建用于安置等用途的住宅房”，双方也是按此约定结算代建房款，其他无偿移交部分应由合同明确约定。涉案《镜湖新城代建房建设合同》第八条约定“乙方承诺将代建房地块内按市规划局芜规条2007字021号规划涉及条件通知书要求建设的下列建筑及设施无偿移交给甲方：（1）5处每个单体建筑面积不小于1500平方米的社区服务中心（包括代建房地块以外的其他住宅地块的社区服务中心）。（2）架空层非机动车车库、半地下室、、地下室车库（3）其他应移交的建筑、设施和小区配套。”该合同明确约定需要无偿移交的部分是社区服务中心和车库，均属于公共服务设施或者涉及公益的配套设施。关于第（3）条兜底性条款，应理解为“其他服务于全体业主的公共服务设施或者涉及公益的配套设施”，如小区绿地、配电室、水泵房等。2、涉案《国有土地使用权挂牌出让公告》【芜国土挂告字（2007）第10号】、《国有土地使用权出让合同》【合同编号：WHGT07G14】及其补充协议、《镜湖新城基础设施和公建配套建设合同》均以列举的方式将需要无偿移交的部分进行了明确，不存在兜底条款，足以反映出订立合同时双方的真实意思表示，也与镜湖建投公司主张的所有公建配套设施均需移交的观点相矛盾。综上，原判混淆了“芜规条2007字021号规划设计条件”与绿地置业公司需无偿移交的概念，仅因存在兜底条款，就认定涉案镜湖世纪城安置房项目的商业用房和配套用房都需要无偿移交，认定事实显属错误。二、涉案代建房项目的建造成本远远高于每平方米3000元，在代建项目巨额亏损的情况下，原判对涉案《镜湖新城代建房建设合同》第八条兜底条款的片面理解，既违反订立合同时的本意，也违背公平原则。请求二审法院支持绿地置业公司的上诉。 镜湖建投公司答辩称，涉案镜湖世纪城安置房项目1、2、3、4、6、8号地块公建配套商业用房和配套幼儿园属于代建合同明确约定的无偿代建、无偿移交范围，其所有权应归镜湖建投所有，原判认定事实正确，绿地置业公司上诉请求和理由不能成立，应予驳回。理由如下：一、本案双方基本法律关系是委托代建合同关系，不是建设工程施工合同关系。根据涉案《国有土地使用权出让合同》及《补充协议》、《镜湖新城代建房建设合同》等协议，绿地置业公司负有在该地块内为芜湖市政府代建用于安置等用途的住宅房义务，镜湖建投公司作为政府授权代建房委托人与绿地公司签订了《镜湖新城代建房建设合同》。因此，镜湖建投系代建房建设的委托方，绿地置业公司系受托方，双方缔约的真实意思就是委托代建，代建房由镜湖建投全部回购后，相关公建配套及附属设施也应一并移交，与绿地置业公司无关。二、相关合同明确了公建配套商业用房和幼儿园是绿地置业公司无偿建设、无偿移交范围。1、根据该地块国有土地使用权出让条件、出让合同约定，绿地置业公司应建设代建房（代建房包干价3000元/平方米）不少于76.5万平方米；住宅商品房应设置相应的公建商业配套。2、根据涉案《镜湖新城代建房建设合同》第四条规定：所有代建房每平方米的代建价款为人民币3000元（（地块内代建房的公建配套设施不再另行计价，乙方不得以任何理由（包括但不限于要求支付公建配套价款）向甲方或最终取得代建房的权利人收取任何其他费用。上述约定证明公建配套设施是无偿建设、无偿移交的。3、根据涉案《镜湖新城代建房建设合同》第八条规定：“绿地公司承诺将代建房地块内按芜湖市规划局芜规条2007字021号规划设计条件通知书要求建设的下列建筑及设施无偿移交给镜湖建投公司：（1）5处每个单体建筑面积不小于1500平方米的社区服务中心；（2）架空层非机动车车库、半地下室、、地下室车库（3）其他应移交的建筑、设施和小区配套”。4、根据芜湖市规划局批准的芜规条2007字021号《规划设计条件通知书》第7条和《城市居住区规划设计规范》GB50180-93第6.0.1条的规定，代建房地块内配套商业用房和配套幼儿园都属于小区配套公建项目，均属于绿地置业公司无偿移交的范围。三、绿地置业公司陈述代建房损失15亿元，明显夸大损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 绿地置业公司一审诉讼请求：1、确认镜湖世纪城安置房项目1、2、3、4、6、8号地块商业用房及配套用房（详见附表）所有权归绿地置业公司所有；2、确认镜湖世纪城安置房项目1、2、3、4、6、8号地块商业用房及配套用房（详见附表）不属于合同约定的无偿移交范围；3、判令镜湖建投公司配合绿地置业公司完成镜湖世纪城安置房项目1、2、3、4、6、8号地块商业用房及配套用房（详见附表）的产权登记手续。 一审法院认定事实,2007年8月26日，芜湖市国土资源局发布国有土地使用权挂牌出让公告，决定以挂牌方式出让镜湖新城项目地块（0714号宗地）的国有土地使用权，竞买人的建设内容包括：代建房（包干价3000元/平方米）；住宅商品房应设置相应的公建商业配套和5个布局合理单体建筑面积不少于1500平方米的社区服务中心；城市配套综合商业设施等。2007年10月15日，上海绿地集团芜湖置业有限公司与芜湖市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，受让了上述0714号宗地的国有土地使用权。 此后，镜湖建投公司（甲方）与上海绿地集团芜湖置业有限公司（乙方）签订《镜湖新城代建房建设合同》，约定：乙方竞价合法取得镜湖新城项目地块（0714号宗地）国有土地使用权，根据该地块出让条件，乙方负有在该地块内为芜湖市政府代建用于安置等用途的住宅房（以下简称代建房）的义务，甲方经芜湖市政府授权作为代建房的委托人。代建房总建筑面积不少于76.5万平方米（不含地块内半地下室、、地下室道路、绿化带、社区服务中心、公建商业配套面积）。乙方承诺限价代建，确定所有代建房每平方米的代建价款为人民币3000元（（地块内代建房的公建配套设施不再另行计价，上述价款包括代建房的土地使用权价值及代建房从规划设计、施工至竣工验收合格后交给甲方或甲方指定的权利人，过程中的一切费用和风险。双方均不得以代建实际成本高于或低于3000元/平方米，要求提高或降低代建价款。乙方承诺将代建房地块内按市规划局芜规条2007字021号规划设计条件通知书要求建设的下列建筑及设施无偿移交给甲方：（1）5处每个单体建筑面积不小于1500平方米的社区服务中心；（2）架空层非机动车车库、半地下室、、地下室车库（3）其他应移交的建筑、设施和小区配套。代建房的基础设施、公共配套应达到以下标准：1、市规划局芜规条2007字021号规划设计条件通知书中的各项要求；2、镜湖新城基础设施、公建配套建设合同约定的标准。 2007年9月5日，芜湖市城市规划局向芜湖市国有土地收储中心发送规划设计条件通知书（芜规条2007字021号），对该单位申报的镜湖新城1-9号地块建设工程同意按下列规划设计条件进行设计，其中第7条配套要求：住宅部分按国家有关规范和GB50180-93《城市居住区设计规范》要求进行配套设计，应配套相应的公建商业和5处单体建筑面积不小于1500平方米的社区服务中心。2002年版的《城市居住区设计规范》第6.0.1条规定：居住区公共服务设施（也称公建配套），应包括：教育、医疗卫生、文化体育、商业服务、金融邮电、社区服务、市政公用和行政管理及其它八类设施。 一审法院另认定,2012年2月22日，镜湖建投公司向上海绿地集团芜湖置业有限公司发出《关于移交镜湖新城六号地块公建商业配套用房的函》，要求该公司于收到函后十日内无偿移交代建房地块内的公建商业配套用房。2012年7月17日，上海绿地集团芜湖置业有限公司变更企业名称为绿地置业公司。 一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：涉案1、2、3、4、6、8号地块商业用房及幼儿园配套用房是否属于合同约定的无偿移交范围，能否确认上述房屋的所有权归绿地置业公司所有。 根据查明的事实，绿地置业公司负有在涉案镜湖新城项目地块内为芜湖市政府代建用于安置等用途的住宅房义务。涉案《镜湖新城代建房建设合同》约定，绿地置业公司应将按市规划局芜规条2007字021号规划设计条件通知书要求建设的建筑及设施无偿移交给镜湖建投公司，其中兜底式的约定了“其他应移交的建筑、设施和小区配套”。此外，该合同还约定了代建房每平方米代建价款为3000元，，地块内代建房的公建配套设施不再另行计价同时，芜规条2007字021号规划设计条件通知书第7条配套要求：住宅部分按国家有关规范和GB50180-93《城市居住区设计规范》要求进行配套设计，应配套相应的公建商业。《城市居住区设计规范》第6.0.1条也规定公建配套应包括教育、医疗卫生、文化体育、商业服务等八类设施。因此，镜湖建投公司主张涉案1、2、3、4、6、8号地块商业用房及幼儿园配套用房按约应属于无偿移交范围，有事实依据，应予确认。因涉案商业用房及幼儿园配套用房均属于无偿移交的范围，故绿地置业公司诉请确认上述房屋所有权归其所有及要求镜湖建投公司配合其办理产权登记手续，于法无据，应予驳回。 综上所述，绿地置业公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回绿地置业公司的诉讼请求。一审案件受理费617495元，由绿地置业公司负担。 二审庭审中，当事人双方的举证及质证意见同一审，除涉案1、2、3、4、6、8号地块商业用房外，本院认证意见与一审一致。 除涉案1、2、3、4、6、8号地块商业用房外，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院二审另认定,芜湖市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告（芜国土挂告字[2007]第10号）第七条第（三）项载明：竞买方无偿移交给政府包括：A、不少于2.5万平方米区域社区服务中心（室内游泳池、难篮球馆、羽毛球馆、少年宫、文化服务中心、藏书阅览等）；B、建筑面积3万平方米51个班的高级中学及建筑面积2.2万平方米48个班的九年一贯制学校；C、建筑面积0.95万平方米的两层菜场（按出让方提供的施工图纸建设）；D、占地1.55万平方米及建筑面积不少于2000平方米配套管理房的公交调度站；E、约33万平方米的九条道路及地下管网建设、约61万平方米的绿化工程、水系清淤整治、景观建设、区域内西洋湖公园改造等。 涉案《国有土地使用权出让合同》第十二条约定：受让人同意在本合同项下宗地范围内一并修建下列工程，并在建成后无偿移交给政府：（1）建筑面积不少于3万平方米51个班的高级中学及建筑面积不少于2.2万平方米48个班的九年一贯制学校（学校占地面积分别不少于46000平方米和32400平方米）；2（2）不少于2.5万平方米区域社区服务中心（长度不少于25米的恒温室内游泳池；可容纳2000人的标准室内篮球馆及羽毛球馆、壁球练习场、室内旱冰场；具有青少年、老年、残疾人活动场所及藏书阅览功能的文化服务中心等）；（3）建筑面积0.95万平方米的两层菜场（按出让方提供的施工图纸建设）；（4）黄山东路、神山东路延伸段，占地不少于1.55万平方米及建筑面积不少于0.2万平方米配套管理房的公交调度站；（5）居住配套的社区居委会用房配套标准按芜湖市政府办[2004]号文执行，配套5处单体建筑面积不少于1500㎡的社区服务中心；（6）约33万平方米的九条道路及地下管网建设、约61万平方米的绿化工程、水系清淤整治、景观建设、区域内西洋湖公园改造等。 二审审理过程中，经双方协商一致，镜湖建投公司同意绿地置业公司将诉讼请求和上诉请求变更为：1、依法判决镜湖建投公司于判决生效后10日内支付绿地置业公司涉案1、2、3、4、6、8号地块商业用房回购款17153790元（5717.93平方米×3000元/平方米）；2、依法确认涉案1、2、3、4、6、8号地块配套用房（即1-4#地块小燕子幼儿园、6#地块启明星幼儿园、8#地块幼儿园）不属于合同约定的无偿移交范围，并判决镜湖建投公司配合绿地置业公司办理产权登记手续。镜湖建投公司则要求绿地置业公司无偿移交涉案地块幼儿园配套用房。2020年6月24日，双方盖章确认涉案1、2、3、4、6、8号地块商业用房（不包括1-4#地块小燕子幼儿园、6#地块启明星幼儿园、8#地块幼儿园）总面积为5717.93平方米。 本院认为，涉案《国有土地使用权出让合同》是芜湖市国土资源局和绿地置业公司经过招投标程序签订的，合法有效。该合同约定无条件移交的代建工程项目和芜湖市政府发布的招标文件基本一致，也是双方全面履行合同的主要依据。根据本院查明的事实，该合同没有约定将涉案地块的商业用房和幼儿园配套用房无条件移交给政府，也没有约定该部分用房所有权归绿地置业公司所有，双方因此产生纠纷。镜湖建投公司主张按照涉案《镜湖新城代建房建设合同》第四条和第八条第（3）项约定，所有代建房代建价为3000元/平方米，，地块内代建房的公建房的公建配套设施不再另行计价其他应移交的建筑、设施和小区配套，均属于无偿移交范围。绿地置业公司则主张涉案《国有土地使用权出让合同》明确了具体的工程移交范围，没有约定的工程项目，所有权应归绿地置业公司所有。本院认为，涉案工程代建项目经过了招投标程序，芜湖市国土资源局和绿地置业公司依据招投标文件签订了《国有土地使用权出让合同》，该合同详细列明了代建房代建价款和涉案地块配套工程应无偿移交的范围。涉案《镜湖新城代建房建设合同》也载明系依据合同法、城市房地产管理法及（0714）号地块出让条件，双方经平等自愿协商一致达成的协议。但是，涉案《镜湖新城代建房建设合同》用兜底条款的方式，将所有配套工程项目均纳入应无偿移交范围，并约定涉案地块内代建房的公建设施不再另行计价。上述约定违背了涉案工程招投标文件的规定和涉案《国有土地使用权出让合同》的约定，应属无效。鉴于涉案《国有土地使用权出让合同》对无条件移交工程项目以外的商业用房和幼儿园配套用房的归属未做约定，现绿地置业公司变更诉讼请求和上诉请求，要求镜湖建投公司参照该合同约定，支付涉案地块商业用房的回购款，其他坚持一审诉讼请求。镜湖建投公司同意绿地置业公司变更诉讼请求和上诉请求，但要求绿地置业公司无偿移交涉案地块幼儿园配套用房。本案绿地置业公司的合同义务系代建工程，镜湖建投公司的合同义务系支付代建费用，因此，绿地置业公司诉讼请求和上诉请求的变更具有一定的合理性，有助于解决双方矛盾，本院予以支持。现双方已确认涉案地块商业用房面积为5717.97平方米，参照合同约定的3000元/平方米计算回购款，镜湖建投公司应支付绿地置业公司涉案地块商业用房回购款为17153790元（5717.97平方米×3000元/平方米），本院予以确定。关于涉案地块幼儿园配套用房，属于公益配套设施，参照我国建筑市场代建工程通用做法，一般属于无偿移交范围，绿地置业公司应予无偿移交，本院予以确认。因此，绿地置业公司要求确认涉案地块幼儿园配套用房不属于无偿移交范围，并要求镜湖建投公司协助其办理产权登记手续，实际属于要求确认涉案地块幼儿园配套用房产权归其所有。由于该诉请既无合同依据，亦无法律依据，因此，本院不予支持。 综上，原判认定事实部分有误，处置不当,本院予以纠正。绿地置业公司上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民初69号民事判决； 二、芜湖市镜湖建设投资有限公司于本判决生效之日起30日内支付绿地集团芜湖置业有限公司涉案1、2、3、4、6、8号地块商业用房回购款17153790元； 三、驳回绿地集团芜湖置业有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费617495元，由绿地集团芜湖置业有限公司负担417495元，芜湖市镜湖建设投资有限公司负担20万元。二审案件受理费617495元，由绿地集团芜湖置业有限公司负担417495元，芜湖市镜湖建设投资有限公司负担20万元。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年七月二十七日 法官助理李周洋 书记员张丽娟