陕西省渭南市中级人民法院民  事  判  决  书(2020)陕05民终1006号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西川江明瑞实业有限公司。住所地：西安市高新区沣惠南路36号橡树街区。法定代表人：李才安，该公司总经理。委托诉讼代理人：李灵刚，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妮，陕西众致律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安兴尔保温材料有限公司。住所地：西安市高新区房。法定代表人：张桃桃，该公司董事长。上诉人陕西川江明瑞实业有限公司（以下简称川江明瑞公司）因与被上诉人西安兴尔保温材料有限公司（以下简称兴尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人川江明瑞公司的委托诉讼代理人李灵刚、张妮，被上诉人兴尔公司的法定代表人张桃桃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人川江明瑞公司上诉请求：1、依法撤销渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初1638号民事判决，改判支持上诉人的全部反诉请求，驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审及反诉案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《外墙分项承包合同书》中明确约定，工程款支付至95%的条件是案涉工程主体验收后3个月内，上诉人认为案涉工程主体还未进行验收，付款条件未成就；被上诉人虽提供了竣工验收报告证明案涉工程已验收，但该证据系复印件，真实性存疑，即使一审法院在庭审后调取了该证据材料，但其未告知上诉人，上诉人对此不予认可。案涉工程中由被上诉人承包的外墙保温及涂料工程部分存在质量问题，工程的总承包方陕西益和印务有限责任公司在多次通知被上诉人处理相关质量问题无果后，另找他人进行处理，共产生费用82400元，该笔费用应由被上诉人承担。2、一审法院适用法律错误。被上诉人作为案涉外墙保温分项工程的承包人具有法定的维修义务，如若未履行义务，应当支付维修费用，而一审法院在事实认定不清的基础上，错误地适用法律，驳回了上诉人的全部反诉请求，损害了上诉人的合法权益。3、一审法院审理程序严重违法。本案中，一审法院在渭南市高新区建设工程质量安全监督站调取的“颐和文轩小区1＃楼的工程竣工验收报告”，从未告知过上诉人，也未向上诉人出示，更未听取上诉人的意见，仅依据“与兴尔公司提供的复印件内容一致”，就对该证据的真实性及证明目的予以认定，程序明显违法，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人兴尔公司辩称，案涉工程已于2018年4月1日验收合格，被上诉人在一审时己提供验收报告，报告载明工程质量合格；2、按双方合同约定，工程主体验收合格后应付95%的工程款，所以对下余10%的工程款上诉人应该支付；3、渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初1638号民事判决书已证明案涉工程已经使用且质量合格。兴尔公司向一审法院起诉请求：1、要求川江明瑞公司清付双方合同中的余款10%即43843元；2、要求川江明瑞公司清付合同中5%的保修金即21921元；3、本案诉讼费由川江明瑞公司承担。 川江明瑞公司向一审法院反诉请求：1、判令兴尔公司向川江明瑞公司支付因涉案工程质量问题造成的损失82400元；2、本案反诉诉讼费由兴尔公司承担。兴尔公司辩称，川江明瑞公司没有证据证明案涉工程存在质量问题及损失大小，不应支持其反诉请求。一审法院认定事实：2016年3月8日，陕西明瑞建筑劳务有限公司（以下简称明瑞公司）（甲方）与兴尔公司（乙方）签订《外墙分项承包合同》（以下简称合同），合同约定乙方承包甲方位于渭南东风大街的颐和文轩1#楼外墙保温分项工程。合同第七条约定付款方式为：1、当月已完成的工作量，在次月五日前办理结算手续，10日至20日付结算工程款的70%；工程全部完成，经甲方、监理验收合格后付到85%；余款部分主体验收后3个月内付至95%，其余5%作为保修金，三年内付清。合同签订后，兴尔公司进行施工。2016年4月26日，明瑞公司下设第二项目部向兴尔公司出具工程价款结算单，载明实际结算金额为438427元。2017年4月，兴尔公司将明瑞公司起诉至渭南市临渭区人民法院，请求：1、判令明瑞公司支付兴尔公司工程款323427元；2、判令明瑞公司赔偿合同损失……3、诉讼费由明瑞公司承担。渭南市临渭区人民法院于2017年8月29日作出（2017）陕0502民初2605号民事判决书，判决：1、被告陕西明瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西安兴尔保温材料有限公司工程款257663元，并支付该款项自2016年4月27日起至款项清付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2、驳回原告西安兴尔保温材料有限公司的其他诉讼请求。后兴尔公司与明瑞公司均不服该判决，上诉至本院。本院于2017年12月15日作出（2017）陕05民终2573号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院另查明，明瑞公司已向兴尔公司支付结算工程款数额438427元的85%即372662.95元。2018年4月1日，颐和文轩小区1#楼经过竣工验收。2017年8月2日，陕西明瑞建筑劳务有限公司将其法定代表人由陶林变更为李才安，2017年11月28日将其公司名称变更为陕西川江明瑞实业有限公司。一审法院认为：关于兴尔公司主张的工程余款10%即43843元及保修金21921是否达到付款条件的问题。根据兴尔公司与川江明瑞公司签订的合同第七.1条付款方式：“……余款部分应在主体验收后3个月内付至95%,其余5%作为保修金，三年内付清”的约定，案涉工程所在的颐和文轩小区1#楼已经在2018年4月1日经建设、监理、勘察、设计及施工单位进行竣工验收，故兴尔公司主张支付至工程款95%的请求应予支持，川江明瑞公司已经向兴尔公司支付工程款的85%，故其应按照合同约定向兴尔公司支付工程款的10%即43842.7元。另外，双方约定的保修期三年不违反法律规定，工程竣工验收时间为2018年4月1日，故兴尔公司主张支付保修金尚未达到合同约定的支付条件，对该请求不予支持。关于川江明瑞公司主张的质量损失82400元应否予以支持的问题。川江明瑞公司仅提供陕西益和印务有限责任公司向其出具的照片和函件，不足以证明案涉外墙保温分项工程存在质量问题，也无法证明案涉工程因质量问题产生的损失大小，故对其反诉诉讼请求不予支持。遂判决：1、陕西川江明瑞实业有限公司于本判决生效之日起十日内向西安兴尔保温材料有限公司支付工程款43842.7元；2、驳回西安兴尔保温材料有限公司其余诉讼请求；3、驳回陕西川江明瑞实业有限公司反诉诉讼请求。本院二审期间，上诉人川江明瑞公司提供了如下新证据：1、加盖陕西益和印务有限责任公司公章的扣款证明书复印件1份；2、加盖陕西益和印务有限责任公司财务专用章和陕西川江明瑞实业有限公司财务专用章的应收账款明细账复印件1份。拟证明：1、因被上诉人所做外墙保温及涂料工程部分存在质量问题，上诉人为此支出82400元的维修费用；2、案涉工程仍处于质保期内，依双方合同约定，被上诉人应无偿保修并承担上诉人及客户的一切损失损害赔偿责任，故对于上述因质量问题产生的82400元的维修费用应由被上诉人承担。兴尔公司对该证据的质证意见为：工程质量问题应由权威的鉴定部门证实，不能由陕西益和印务有限责任公司单方证明，照片及扣款证明书不能证明工程存在质量问题；应收账款明细账写的是未完成的工程款项，并没有说明是质量问题。兴尔公司提供了如下证据：1、兴尔公司法定代表人张桃桃与陕西益和印务有限责任公司总经理王某某（秒）的微信聊天记录截屏复印件2页；2、颐和文轩小区1#楼工程竣工验收报告复印件1份。拟证明案涉工程是合格的，根据双方合同约定，川江明瑞公司现应向兴尔公司支付工程款的95%，而川江明瑞公司仅支付工程款的85%，对下余的10%应予支付。川江明瑞公司对该证据的质证意见为：1、该聊天记录没有原件与其核对，王某某的身份无法证明，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；2、竣工验收报告无原件核对，对真实性不认可，从内容中看不出外墙保温验收合格，验收报告不能证明工程无质量问题。本院二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审庭审结束后，一审法院在渭南市高新区建设工程质量安全监督站调取了颐和文轩小区1#楼工程竣工验收报告，该报告载明，2018年4月1日经建设、勘察、设计、监理及施工单位对该1#楼进行竣工验收，验收结论为工程质量合格。一审法院对庭审后调取的该竣工验收报告未组织双方当事人进行质证。本院二审期间组织双方当事人对一审法院庭审后调取的竣工验收报告进行了质证。川江明瑞公司对该竣工验收报告的质证意见为：竣工验收报告的真实性无法核实，一审没有让其进行质证，程序违法，该报告与本案外墙保温及涂料工程没有关系。兴尔公司的质证意见为：竣工验收报告系其公司和一审法院一起调取的，如果川江明瑞公司认为竣工验收报告不真实，可向渭南市高新区建设工程质量安全监督站调查核实，案涉颐和文轩1#楼保温工程己投入使用。本院对双方当事人二审中提供的证据，认定如下：案涉工程是否存在质量问题，应由有相关资质的部门或机构依法进行鉴定，而川江明瑞公司提供的扣款证明书和应收账款明细账不足以证明案涉外墙保温及涂料工程存在质量问题。兴尔公司提供的微信聊天记录复印件，没有提供该聊天记录的原始载体，真实性无法核实，且川江明瑞公司对聊天记录的真实性亦不予认可，故对该证据本院不予采信。兴尔公司提供的竣工验收报告虽无原件，但其与一审法院调取的竣工验收报告内容一致，对该证据本院予以采信。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1、兴尔公司向川江明瑞公司主张的工程余款10%的付款条件是否成就；2、兴尔公司施工的案涉外墙保温及涂料工程是否存在质量问题。关于兴尔公司向川江明瑞公司主张的工程余款10%的付款条件是否成就的问题：因案涉工程所在的颐和文轩小区1#楼已在2018年4月1日经建设、勘察、设计、监理及施工单位进行竣工验收，验收结论为工程质量合格，依据双方签订的合同第七条关于付款方法：“……工程全部完成，经甲方、监理验收合格后付到85%；余款部分主体验收后3个月内付至95%，……”的约定，川江明瑞公司现应向兴尔公司支付案涉工程款的95%，而川江明瑞公司现已向兴尔公司支付案涉工程款的85%，故其还应向兴尔公司支付案涉工程款的10%即43842.7元，即兴尔公司向川江明瑞公司主张的工程余款10%的付款条件已成就。一审判决川江明瑞公司向兴尔公司支付案涉工程款的10%即43842.7元，并无不妥。上诉人川江明瑞公司主张的案涉工程主体尚未进行验收，付款条件未成就的上诉理由，与本院查明的案件事实不符，其上诉理由不成立，不予支持。关于兴尔公司施工的案涉外墙保温及涂料工程是否存在质量问题：案涉工程所在的颐和文轩小区1#楼已于2018年4月1日经建设、勘察、设计、监理及施工单位进行竣工验收，验收结论为工程质量合格，而川江明瑞公司在一审中提供的陕西益和印务有限责任公司向其出具的照片、函件及二审中提供的加盖陕西益和印务有限责任公司公章的扣款证明书和加盖陕西益和印务有限责任公司财务专用章和陕西川江明瑞实业有限公司财务专用章的应收账款明细账，均不足以证明案涉外墙保温分项工程存在质量问题，一审判决驳回其反诉请求，并无不妥。故，川江明瑞公司主张的兴尔公司施工的案涉外墙保温及涂料工程存在质量问题，应由兴尔公司承担因此而支出的82400元的维修费用的上诉理由，不能成立，不予支持。一审法院对庭审后依职权调取的案涉颐和文轩小区1#楼工程竣工验收报告依法应组织双方当事人进行质证，其在未组织当事人进行质证的情况下将其作为认定案件事实的依据，程序违法，但不属于严重违反法定程序的情形，且不影响本案的裁判结果。上诉人川江明瑞公司关于一审法院未对调取的该竣工验收报告向其出示，亦未听取其质证意见，程序违法的上诉理由成立，但本院二审期间已组织双方当事人对该竣工验收报告进行了质证，上诉人川江明瑞公司已充分行使了其辩论权，且其亦未提供足以推翻该竣工验收报告的相关证据，故该竣工验收报告可以作为认定案涉工程质量合格的依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序有瑕疵，但裁判结果正确，故对川江明瑞公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2825元，由上诉人陕西川江明瑞实业有限公司负担。本判决为终审判决。    审 判 长    马开运审 判 员    雷晓宁审 判 员    连  玲 二0二0年七月二十日            法官助理    刘汉超书 记 员    孟丽君     1