湖北省汉江中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鄂96刑终103号 原公诉机关湖北省天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋志兵，男，1987年8月16日出生于四川省资阳市乐至县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地四川省资阳市乐至县，住四川省资阳市乐至县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月11日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，2019年4月3日被取保候审，同年7月17日被逮捕。现羁押于湖北省天门市看守所。 辩护人杨厚宏，湖北鹰之歌律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚永，男，1988年5月6日出生于四川省资阳市乐至县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地四川省资阳市乐至县，住四川省资阳市乐至县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月11日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，2019年4月3日被取保候审，同年7月17日被逮捕。现羁押于湖北省天门市看守所。 辩护人徐建波，湖北文学泉律师事务所律师。 湖北省天门市人民法院审理湖北省天门市人民检察院指控原审被告人宋志兵、姚永犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）鄂9006刑初267号刑事判决。原审被告人宋志兵、姚永不服，提出上诉。本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年9月，被告人宋志兵通过网络应聘成为“星辰互动”（后更名为“金龟渔乐”）手机网络赌博平台的代理，负责为该赌博平台进行广告推广，招募会员并接受投注，参与该网络赌博平台的利润分成。同年12月27日，宋志兵邀请被告人姚永加入，之后姚永便帮助宋志兵在该赌博平台从事代理工作，负责为平台用户招募会员并接受投注，二人按约定分成。经江西公信联合会计师事务所审计，自2017年9月1日至2018年3月10日，宋志兵在该赌博平台担任代理时，参与赌博的赌资数额累计为人民币3715904.77元；自姚永帮助宋志兵从事代理工作起至2018年3月10日，该赌博平台参与赌博的赌资数额累计为人民币2094501.7元。 另查明，2018年4月2日，被告人宋志兵向天门市公安局退缴违法所得人民币13万元。 上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审举证、质证的作案工具手机、银行卡，发破案经过、抓获经过，扣押物品清单，宋志兵、姚永、张某等人的银行卡交易流水，证人张某、唐某、蔡某等人的证言，搜查笔录，宋志兵、姚永等人微信交易记录、支付宝交易记录，江西公信联合会计师事务所报告书，宋志兵、姚永的供述与辩解等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人宋志兵、姚永为赌博网站担任代理、接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，宋志兵、姚永为赌博网站担任代理并接受投注，且赌资数额累计30万元以上，属于开设赌场，情节严重，应在三年以上十年以下有期徒刑判处刑罚。根据江西公信联合会计师事务所报告书审计，姚永自2017年12月27日至案发时收款总计人民币2094501.7元，宋志兵、姚永二人2017年9月1日至案发时收款总计人民币3715904.77元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。对上述被鉴定的用于接收、流转赌资账户内资金，二被告人均不能说明合法来源，综上，自2017年9月1日起，该赌博平台参与赌博的赌资数额累计为人民币3715904.77元，2017年12月27日起在该赌博平台参与赌博的赌资数额累计为人民币2094501.7元。宋志兵在共同犯罪中起主要作用，是主犯。姚永在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。宋志兵、姚永归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。宋志兵能主动退缴违法所得人民币13万元，在量刑时予以考虑。原审法院依据相关法律规定，判决：一、被告人宋志兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二、被告人姚永犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。三、扣押在案的违法所得人民币十三万元，供犯罪所用的宋志兵、姚永本人财物银行卡9张、手机3部，予以没收，上缴国库。 上诉人宋志兵上诉提出：1.其不是主犯，是从犯，应从轻、减轻或者免除处罚；2.原审认定其在犯罪中其主要作用无事实依据；3.主动退缴违法所得13万元；4.其社会危害性不大，可以适用缓刑。综上，请求二审撤销原判，减轻处罚或适用缓刑。 上诉人宋志兵的辩护人提出的辩护意见同上。 上诉人姚永上诉提出：1.在侦查阶段其主动将网络赌博平台10万余元赌资转账给公安机关，并主动退缴违法所得7万元；2.其系从犯，应从轻、减轻处罚；3.其积极退赃、认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会。综上，请求二审撤销原判，改判适用缓刑。 上诉人姚永的辩护人提出的辩护意见同上。 经二审审理查明，原判所列举的认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审审查核实，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人宋志兵及其辩护人、上诉人姚永及其辩护人均未提交新的证据。 经二审核实，2018年4月2日，上诉人宋志兵、姚永分别向天门市公安局退缴违法所得人民币13万元、7万元。 关于上诉人姚永及其辩护人提出，姚永在侦查阶段主动将网络赌博平台10万余元赌资转账给公安机关，并主动退缴违法所得7万元的上诉意见和辩护意见。经查，2018年4月2日，上诉人姚永向侦查机关退缴违法所得人民币7万元，该事实已经二审核实，本院予以确认，但在卷证据并未显示姚永主动将网络赌博平台的赌资转账给公安机关。对上诉人姚永及其辩护人所提退缴违法所得的上诉意见和辩护意见，本院予以采纳，其他意见不予采纳。 本院认为，上诉人宋志兵、姚永为赌博网站担任代理，接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应处三年以上十年以下有期徒刑。本案系共同犯罪。宋志兵邀约姚永参加犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；姚永被邀约犯罪，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。宋志兵及其辩护人所提相关上诉意见和辩护意见不能成立，本院不予采纳。宋志兵、姚永具有坦白情节，依法予以从轻处罚。宋志兵、姚永均主动退缴违法所得13万元、7万元，酌情从轻处罚，原判没有认定姚永退缴违法所得情节不当，本院予以纠正。原判结合宋志兵的犯罪事实、性质和量刑情节，对其判处相应刑罚，并无不当。故宋志兵及其辩护人提出宋志兵犯罪的社会危害性不大，可以适用缓刑的上诉意见和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，唯对姚永的量刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，第三项之规定，判决如下： 一、维持湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006刑初267号刑事判决第一项、第三项，即： 上诉人宋志兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起，扣减先前羁押的24天，至2022年6月22日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳）； 扣押在案的违法所得人民币十三万元，供犯罪所用的宋志兵、姚永本人财物银行卡9张、手机3部，予以没收，上缴国库。 二、撤销湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006刑初267号刑事判决第二项； 三、上诉人姚永犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起，扣减先前羁押的24天，至2022年1月23日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳）。 四、上诉人姚永违法所得人民币七万元予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  王秀斌 审判员  肖志祥 审判员  陈国梁 二〇二〇年七月二十四日 法官助理陈庆芳 书记员颜曼