广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2366号上诉人（原审原告、另原审被告）:鹤山市南珠车用部件有限公司，住所地：广东省鹤山市。法定代表人：黄嘉柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：何紫妍，广东金硕律师事务所律师。上诉人（原审被告、另原审原告）：陆建安，男，1962年3月31日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：李磊泉，广东执正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑皓天，广东执正律师事务所实习律师。上诉人鹤山市南珠车用部件有限公司（以下简称南珠公司）因与上诉人陆建安劳动争议一案，均不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初3833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。南珠公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回陆建安的全部诉讼请求；2.判令陆建安承担本案诉讼费用。事实与理由：一、南珠公司与陆建安不存在事实劳动关系，一审法院认定事实错误，导致判决有误。首先，虽然南珠公司股东董婉婷存在向陆建安转账的情况，但由于董婉婷系于2019年4月30日变更成为南珠公司股东，转账的情况发生于2019年1月至4月中旬，南珠公司对此不清楚，故不应以南珠公司股东在成为南珠公司股东前对陆建安转账，认定南珠公司、陆建安之间存在事实劳动关系，依据明显不足。其次，董婉婷与陆建安之间存在转账不属于南珠公司需说明的法定范围，对此不负举证责任。基于南珠公司与陆建安之间不存在事实劳动关系，也就不存在签订劳动合同的必要，也无需为此支付未签劳动合同的一倍工资及经济补偿金。陆建安针对南珠公司的上诉辩称，南珠公司上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定南珠公司、陆建安之间存在劳动关系证据充分，事实清楚。南珠公司认为双方不存在劳动关系没有事实和法律依据。南珠公司认为董婉婷转账不负举证责任，没有事实和法律依据。陆建安一审提交的证据证实黄嘉柱、黄嘉璋、董婉婷三者存在紧密关系，都是南珠公司、创泰公司的实际控制人和管理人员，董婉婷就是代表南珠公司支付陆建安工资。陆建安提交的微信聊天记录也证实了这一点，黄嘉柱、黄嘉璋、董婉婷都直接向陆建安发布工作指示。鹤山市法院（2019）粤0784民初3851号案中南珠公司承认黄嘉柱、董婉婷是夫妻关系。陆建安上诉请求：1.撤销一审判决第四项判决，改判南珠公司向陆建安支付违法解除劳动合同关系的赔偿金17842.74元；2.撤销一审判决第五项判决，改判南珠公司立即向陆建安支付2019年1月至4月期间拖欠的年薪余额17887.68元；3.本案一审、二审诉讼费用由南珠公司承担。事实与理由：一、南珠公司违法解除劳动关系的事实清楚，应当向陆建安支付经济赔偿金。（一）2014年陆建安进入鹤山市创泰科技发展有限公司（以下简称创泰公司）工作。在此后期间，创泰公司的法定代表人/实际控制人黄嘉柱又新设立南珠公司，黄嘉柱也是南珠公司的实际控制人，同时指派陆建安到南珠公司以车用部件的业务负责人的身份对内对外开展工作，因此才有在2018年底黄嘉柱提出让陆建安在与创泰公司劳动合同期限届满后继续为南珠公司工作时，陆建安基于此种情形继续为南珠公司提供服务，但是在仅仅4个月之后，陆建安就被南珠公司单方面违法解除了劳动合同关系。一审法院认为，“陆建安主张南珠公司单方解除劳动合同，其提供的证据不能证实其主张”。事实上，陆建安是被南珠公司口头告知即时解除劳动关系，作为劳动关系中相对弱势的劳动者，陆建安在劳动仲裁及一审诉讼过程中，已经依法提交了与创泰公司的劳动合同、与黄嘉柱的微信聊天记录、与黄嘉柱、董婉婷（黄嘉柱的配偶）、姚奕荔（公司员工）的聊天录音、董婉婷为其发放每月基本工资的银行流水记录以及从五羊-本田摩托（广州）有限公司(以下简称五羊本田公司)调取陆建安作为南珠公司授权代表签订的《KD/CKD品质加强提升赢得客户信赖宣告书》等大量充分、确凿的材料作为证据，已充分证明了陆建安与南珠公司之间存在着劳动合同关系。而南珠公司从劳动仲裁阶段一直到一审审理阶段，一直否认双方存在劳动合同关系，既然一直否认，何来协商解除。南珠公司以其自己的行为证实了其单方面违法解除劳动合同的事实。一审判决对此没有作正确的认定。（二）陆建安提交了其与黄嘉柱、董婉婷、姚奕荔的聊天录音这份证据，内容中很清楚证实是黄嘉柱单方面突然解除与陆建安的劳动合同关系，南珠公司对这份证据除了口头不认可真实性之外，没有任何相关事实和证据反驳，也没有提出鉴定申请，不利的后果应当由南珠公司承担，一审判决对该证据没有正确认定和采纳，从而导致认定双方均无证据证实离职原因，该认定显属错误。二、南珠公司与创泰公司是关联公司，黄嘉柱以在创泰公司时的同样薪酬待遇聘请陆建安建立劳动合同关系，南珠公司应当按约定向陆建安支付年薪余额。（一）一审判决在“本院认为”中，认为南珠公司和创泰公司均有独立法人人格，认定不准确，创泰公司与南珠公司地址一致，股东、高层管理人员高度相同，财务混同，陆建安一直被安排作为两公司的业务负责人同时对外开展业务，上述事实均有力证明南珠公司与创泰公司是关联公司。（二）也正是因为两公司高度混同，当黄嘉柱向陆建安承诺其在南珠公司的薪酬待遇与其在创泰公司时一致时，陆建安才答应继续为南珠公司工作。南珠公司的业务相对方——五羊本田广州公司已出具材料证明其与南珠公司2019年1月至4月的摩托车零部件销售含税金额为410.38万元，故南珠公司应向陆建安支付的年薪余额=4103800×（1-16%）×4%-120000=17887.68元。南珠公司针对陆建安的上诉辩称，坚持上诉理由，南珠公司并非创泰公司关联公司，股东重合但是两公司均具有独立法人人格。南珠公司向一审法院起诉请求：1.判令南珠公司与陆建安之间不存在事实劳动关系，南珠公司无需向陆建安支付未签订劳动合同的另一倍工资90000元；2.本案诉讼费由陆建安承担。陆建安向一审法院起诉请求：1.判令陆建安与南珠公司自2019年1月1日至4月30日期间存在劳动关系；2.判令南珠公司向陆建安支付2019年2月1日至4月30日未签订劳动合同的另一倍工资90000元；3.判令南珠公司向陆建安支付2019年1月至4月期间拖欠的年薪余额共计17887.68元[项目年销售收入（不含税）x4%-120000]；4.判令南珠公司向陆建安支付违法解除劳动合同赔偿金30000元；5.本案诉讼费用由南珠公司承担。一审法院判决：一、驳回鹤山市南珠车用部件有限公司的全部诉讼请求；二、陆建安与鹤山市南珠车用部件有限公司自2019年1月1日至2019年4月30日期间存在事实劳动关系；三、鹤山市南珠车用部件有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向陆建安支付2019年2月1日至2019年4月30日期间未签订书面劳动合同的另一倍工资90000元；四、鹤山市南珠车用部件有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向陆建安支付解除劳动关系的经济补偿8921.37元；五、驳回陆建安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为10元，由南珠公司负担。二审中，陆建安提交了如下新证据：1、《更名/业务转移变更函》，2、《关于鹤山市创泰科技发展有限公司更改名称的通知》，以上两份证据拟证明南珠公司承接创泰公司与五羊本田公司的业务，两公司之间存在关联关系；3、《创泰公司与南珠公司的股东/实际控制人图谱》，拟证明两公司的实际控制人和最终受益人为黄嘉柱和黄嘉璋，佐证两家公司的关联关系。南珠公司没有提交新证据。对陆建安二审提交的证据，南珠公司质证认为，《更名/业务转移变更函》《关于鹤山市创泰科技发展有限公司更改名称的通知》并非新证据，陆建安逾期举证，南珠公司没有更名过，只是业务合作的变更说明；《创泰公司与南珠公司的股东/实际控制人图谱》是“企查查”自己生成，无公正性。经审查，陆建安二审提交的证据不属于新证据且无法证明本案待证事实，本院不予以采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对南珠公司、陆建安的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.陆建安与南珠公司之间是否存在劳动关系；2.南珠公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金给陆建安；3.南珠公司是否需要向陆建安支付2019年1月至4月的年薪余额17887.68元。一、关于陆建安与南珠公司是否存在劳动关系的问题。本案双方当事人未签订书面劳动合同，可参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定进行审查。首先，南珠公司与陆建安均分别符合劳动合同法规定的用人单位与劳动者的主体资格要件。其次，根据一审法院发出律师调查令从五羊本田公司调取的陆建安2019年1月25日代表南珠公司签署的《KD/CKD品质加速提升赢得客户信赖宣言书》，陆建安代表南珠公司履行职务，证明其与南珠公司存在人事管理关系。另外，陆建安主张董婉婷为南珠公司的财务人员，其2019年1月至4月从董婉婷处领取比较固定的金额，符合发放劳动报酬的特性。南珠公司主张董婉婷于2019年4月30日才变更成为公司股东，并不清楚董婉婷发放给陆建安相关款项的性质。结合董婉婷与南珠公司法定代表人黄嘉柱系夫妻关系以及南珠公司2019年4月30日增加股东董婉婷的情况，南珠公司在2019年4月30日前与董婉婷是否存在劳动关系以及发放给陆建安的款项性质的举证责任应由南珠公司承担，但南珠公司并未提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。再次，陆建安提供的劳动属于南珠公司的业务组成部分。从上述关于劳动关系的基本特征看，陆建安与南珠公司具有事实劳动关系的特征。综上，一审法院认定双方自2019年1月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。南珠公司上诉主张其与陆建安之间不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。二、关于南珠公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金给陆建安的问题。南珠公司主张双方不存在劳动关系，陆建安则主张南珠公司单方解除劳动合同，但陆建安提供的聊天录音记录无法审查其中对话人员身份的真实性，不足以证明其系被单方解除劳动合同，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，本案属于可视为协商解除劳动关系的情形，一审判决认定南珠公司应向陆建安支付经济补偿金，处理并无不妥，本院予以维持。陆建安关于南珠公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，理据不足，本院不予支持。三、关于南珠公司应否向陆建安支付陆建安2019年1月至4月的年薪余额17887.68元的问题。陆建安主张因南珠公司法定代表人黄嘉柱向其承诺南珠公司的薪酬待遇与其在创泰公司一致，陆建安才在与创泰公司劳动合同期满后，决定继续为南珠公司工作。首先，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，陆建安应当就黄嘉柱对其作出薪酬承诺的事实承担举证证明责任，因双方并未签订书面劳动合同，陆建安也并未提供任何证据证实双方就年薪余额事宜进行协商并达成约定，陆建安应当承担举证不能的不利后果。其次，创泰公司为其他有限责任公司，法定代表人为黄嘉璋，股东为黄嘉璋、黄嘉柱、广州利沃丰投资运营有限公司；南珠公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为黄嘉柱，股东为董婉婷、欧应兵、黄嘉柱。两家公司的股东虽然有重合，但两公司均具有独立的法人人格，陆建安提供的证据亦不足以证明两家公司存在人格混同的情况，故其与创泰公司约定的年薪事宜对南珠公司无约束力。一审法院认定南珠公司无需向陆建安支付年薪余额，并无不当，本院予以维持。陆建安的该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，南珠公司与陆建安的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合共20元，由鹤山市南珠车用部件有限公司负担10元，由陆建安负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  甄锦源审 判 员  陈雪娟二〇二〇年七月十七日法官助理  林 愈书 记 员  谭秀萍李金科