广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9476号上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳平南铁路有限公司，住所地：深圳市南山区内环中路南山村兴**，统一社会信用代码：91440300618832482M。法定代表人：简炼。委托诉讼代理人：舒卫东，华商林李黎（前海）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏，华商林李黎（前海）联营律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：中铁二局集团有限公司，住所地：成都市金牛区通锦路**，统一社会信用代码：91510100MA61RKR7X3。法定代表人：邓元发，董事长。委托诉讼代理人：蓝远辉，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：许安广，系该公司员工。上诉人深圳平南铁路有限公司（以下简称平南铁路公司）因与被上诉人中铁二局集团有限公司（以下简称中铁二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初16809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平南铁路公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判以《深圳市政府投资项目工程结算审核报告》［广金厦（2018）003号］（以下简称《审核报告》）审计结果作为平南铁路公司与中铁二局结算依据，驳回中铁二局的全部诉讼请求；3.改判中铁二局返还平南铁路公司涉案工程超付的工程款10590105.19元，并支付自2018年7月31日起至实际返还之日止的利息（具体以10590105.19元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2018年7月31日起暂计至2019年9月9日为559534元）；4.本案一、二审诉讼费用由中铁二局承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清，证据审查不足。（一）一审法院遗漏涉案工程已通过签订补充协议形式复工的重大事实，《关于研究南坪快速路（二期）工程建设有关问题的会议纪要》（429号文）、《深圳市建设工程施工合同》（编号：四院承2015-分院2-分01）可以证明涉案工程已经通过签订补充协议形式复工，涉案工程系工期顺延、合同并未解除。（二）一审法院错误认定征地拆迁责任主体为平南铁路公司。涉案工程为市政项目，征地拆迁主体为房屋征收部门，平南铁路公司作为代建单位不具备征地拆迁资格，亦不对拆迁承担责任。（三）《审核报告》合法有效，根据法规及合同规定，涉案工程应以审计作为结算依据，《审核报告》充分考虑涉案工程复工情况及合同约定，对相关送审数据进行核减，合法有效。即使《审核报告》存在错漏，中铁二局也只能通过申请鉴定纠正该报告。（五）一审法院错误认定索赔申请书、三方签证记录单等报送材料具备结算法律性质。1.一审法院一方面认可审计作为结算依据，一方面错误将不具备结算法律性质的索赔申请书、三方签证记录单等作为结算依据。2.一审法院对中铁二局提交的损失证明材料存在虚假不真实的情况未进行查证。中铁二局采用快餐店转账凭证不能证明波形钢腹板损失实际发生。中铁二局对停工损失未及时止损，导致损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿，平南铁路公司不应承担停工期间的工资和水电费。二、一审法院适用法律有误。本案应适用《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》第四十九条约定，一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第二百八十四条。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，不符合公平公正的原则，《审核报告》审计结果真实有效，平南铁路公司超付工程款的事实客观存在，中铁二局依法应当返还平南铁路公司超付的工程款及利息，特此上诉，请求二审法院依法查明事实并改判，维护平南铁路公司的合法权益。中铁二局辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，平南铁路公司上诉主张一审法院认定事实不清、适用法律错误缺乏依据。一、关于平南铁路公司一审补充提交的《关于研究南坪快速（二期）工程建设有关问题的会议纪要》（429号文）和《深圳市建设工程施工合同》（编号：四院承2015-分院2-分01）两份证据的问题。（一）该两份证据没有原件，无法辨别真伪，且与本案不存在关联性。从形式上看，《关于研究南坪快速（二期）工程建设有关问题的会议纪要》（429号文）和《深圳市建设工程施工合同》（编号：四院承2015-分院2-分01）是复印件，无法核对真伪；复印件载明的合同主体与本案涉案工程施工合同的主体完全不同，前者发包人是中铁第四勘察设计集团有限公司，后者发包人是平南铁路公司，合同主体不同，且没有任何“补充协议”的字眼，是两个完全不同的合同。平南铁路公司将《深圳市建设工程施工合同》（编号：四院承2015-分院2-分01）视为本案涉案工程施工合同的补充协议，没有任何依据，与本案不存在关联性。（二）该两份证据所述的工程与本案涉案工程并非同一个工程，两者工程名称、施工线路、、地点图纸、工程量均完全不同，且两份合同的权利义务主体也不同，并非同一个法律关系，因此，不存在平南铁路公司所称的本案涉案工程复工的情形。（三）涉案工程已进行了审计结算，进一步说明涉案工程施工合同不存在补充协议，涉案工程也不存在复工的情形。平南铁路公司已委托深圳高速工程顾问有限公司对涉案工程竣工结算进行了审核，并于2017年9月出具了《竣工结算审核报告书》，审核金额为40009578.89元；2018年7月，平南铁路公司再次要求审计部门委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对涉案工程进行了工程结算审核并出具了《审核报告》。综上，平南铁路公司主张合同并未解除应当适用工期顺延缺乏依据。二、本案涉案工程拆迁责任主体的问题。（一）平南铁路公司为发包人，全权负责项目建设的组织管理、招投标、征地拆迁和工程款支付义务，是涉案工程的责任主体。平南铁路公司负责涉案工程的项目建设的组织管理、招投标（见中铁二局一审提交的证据一的第13页《中标通知书》）、征地拆迁和工程款支付义务（虽然未由平南铁路公司的账户直接支付，但政府财政部门为了防止平南铁路公司克扣工程款，涉案工程的工程款通过平南铁路公司向政府财政部门申请，这并不影响平南铁路公司作为涉案工程发包人的角色）。根据《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）第12点的规定：“对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持”的规定，平南铁路公司虽然是代建单位，但应认定为本案涉案工程的发包人，作为本案涉案施工合同的责任主体。（二）平南铁路公司未能完成拆迁相关工作，致使本案涉案工程改线、停工，无法继续履行合同，应承担因此造成的损失和实际费用。平南铁路公司一审提交的证据一《深圳市南坪快速路二期主线平南铁路切分段工程委托代建管理合同》、《关于研究南坪快速路二期征地拆迁有关问题的会议纪要》，以及中铁二局一审提交的证据一《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合（2010）157号）通用条款第17.10条“发包人未能按期办妥土地征用和拆迁手续，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，发包人应赔偿承包人损失，顺延延误的工期。”均约定平南铁路公司代建本案涉案工程的内容是包括负责涉案工程征地拆迁工作的。因此，平南铁路公司未能完成拆迁相关工作，致使本案涉案工程改线、停工，无法继续履行合同，中铁二局有权依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定向平南铁路公司主张因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。（三）中铁二局与平南铁路公司签订了合同，根据合同的相对性原则，中铁二局有权要求平南铁路公司承担因此造成的损失和实际费用。根据合同的相对性原则，平南铁路公司不能以其与市交委签订的代建合同的约定来对抗中铁二局，中铁二局与平南铁路公司的权利义务仅受双方签订的《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合（2010）157号）的约束，而平南铁路公司作为发包人本身就有义务为中铁二局提供具备施工条件的场地。中山园小区拆迁受阻，平南铁路公司未能继续向中铁二局提供具备施工条件的场地，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，中铁二局有权要求平南铁路公司承担因此造成的损失和实际费用。退一步说，平南铁路公司未提交证据证明中山小区是否属于红线外的任何证据，中山小区拆迁受阻导致工程改线、合同无法继续履行是无争议的事实，中铁二局与平南铁路公司签订的合同中明确约定，平南铁路公司负有拆迁的责任，且平南铁路公司与第三方签订的合同不能对中铁二局的权利义务进行约定，即使约定也为无效约定。三、关于《审核报告》的问题。（一）涉案工程因平南铁路公司违约，无法继续履行，合同已解除，顺延工期已成为不可能。虽然《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合（2010）157号）专用条款36.1条约定“通用条款19.4款所指发包人暂停工程施工持续63天以上发包人违约责任约定：因发包人原因造成工程暂停施工持续63天以上的，发包人承担违约责任，承包人只能得到工期顺延的补偿，发包人不另补充费用”，但涉案工程因平南铁路公司无法完成拆迁工作而停建，合同已无法继续履行，中铁二局已通知解除，且平南铁路公司不再继续作为代建单位，因此，实际上不存在平南铁路公司还能给中铁二局顺延工期补偿的情形。所以，中铁二局主张的损失赔偿，不能适用该条款。而《审核报告》错误的依据该条款，核减中铁二局主张的损失赔偿，是不客观的、存在缺陷的，不能作为双方的结算依据，应当增加因工程改线、无法履行合同而造成中铁二局的损失和实际费用。（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。《中华人民共和国合同法》第五十三条规定，“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。平南铁路公司作为涉案工程发包人，完成工程拆迁，提供施工场地是发包人应尽的义务，发包人却利用强势地位将因发包人过错应承担的责任约定成“不另补充费用，只顺延工期”，该约定因违反《合同法》第五十三条规定第二款而无效，不能成为双方结算和审核的依据。（三）因平南铁路公司违约，涉案工程改线建设，原合同因无法履行已解除，不应再适用顺延工期的约定，应适用由过错方平南铁路公司向中铁二局承担违约责任的约定。《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合（2010）157号）的建设工程因平南铁路公司不能完成拆迁工作而改线建设，无法继续履行合同，中铁二局已向平南铁路公司发函解除合同，解除施工合同后的损失赔偿，平南铁路公司应当根据施工合同通用条款44.5条的约定：“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人装备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，因未及时退货造成的损失由责任方承担。不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担，但是不可抗力造成合同解除的由发包人承担。除此之外，由过错的一方赔偿因合同解除给对方造成的损失”的约定，由过错一方平南铁路公司向中铁二局承担违约责任。（四）中铁二局一审主张的损失已由平南铁路公司、监理单位签证盖章确认，无需再行鉴定，一审法院有权对《审核报告》的缺陷直接予以纠正。依据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第四十九条“依法有效的建设工程施工合同,双方当事人均应依约履行。除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的,应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形,人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的,应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”的规定，中铁二局一审主张的损失已由中铁二局、平南铁路公司、监理单位进行三方签证盖章确认，因此，一审法院有权依据三方签证盖章确认的证据对《审核报告》的缺陷直接予以纠正，无需再行鉴定。平南铁路公司上诉主张认为应当进行再次鉴定没有法律依据。四、关于中铁二局一审主张的损失确认问题。（一）中铁二局一审主张的损失已通过三方签证确认。中铁二局一审主张的各项损失已由中铁二局、平南铁路公司、平南铁路公司委托的监理单位三方通过《索赔审核书》、《索赔申请书》、《三方签证记录单》及相关附件中进行签字盖章确认，且平南铁路公司也实际支付了各项损失中的大部分费用，在本案起诉之前，平南铁路公司从来没有向中铁二局要求返还，这足以证明其对中铁二局损失的确认。（二）中铁二局的损失是实际发生、客观存在的。平南铁路公司委托深圳高速工程顾问有限公司对涉案工程竣工结算进行了审核，并于2017年9月出具了《竣工结算审核报告书》，审核金额为40009578.89元，该份《审核报告》对中铁二局的损失进行了确认，说明中铁二局的损失是实际发生、客观存在的。2018年7月，平南铁路公司再次要求审计部门委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对涉案工程进行了工程结算审核并出具了《审核报告》，此举也从侧面证明了中铁二局的损失是实际发生的。（三）中铁二局定购的材料，平南铁路公司均参与了考察，损失发生后，平南铁路公司也到现场进行了确认，平南铁路公司仅以中铁二局委托他人付款来否定损失发生的事实缺乏依据。中铁二局一审提交的第291-296页的证据《索赔审核书》、《索赔申请书》、《三方签证记录单》等材料已由平南铁路公司、监理单位签字盖章，已经证明了波形钢腹板损失是经平南铁路公司、监理单位、中铁二局多次召开会议协商，并进行经济性、可行性比选确定的最终赔偿事宜，且经第三方深圳高速工程顾问有限公司审核确认的。平南铁路公司上诉主张损失证明材料存在虚假不真实的情况缺乏依据。（四）中铁二局按照平南铁路公司的要求开展工作，维护铁路运输安全，不存在扩大损失的情形。中铁二局是根据平南铁路公司、平南铁路公司委托的监理单位的指令开展工作，在停工期间，就涉案高度危险的跨铁路工程施工现场进行维护、管理、消除安全隐患，维护铁路运输安全等，基本工作要求和其他临时工作要求均按工程现场指令进行（见中铁二局一审提交的证据会议纪要），且中铁二局也要随时待命等待复工。另外，中铁二局提供的每月的人员工资清单、水费清单、电费清单也经平南铁路公司、平南铁路公司委托的监理单位盖章确认，足以证明中铁二局发生的上述费用是合理的，不存在扩大损失的情形。因此，平南铁路公司上诉主张中铁二局扩大损失缺乏依据。五、平南铁路公司要求返还“所谓的超付工程款”利息缺乏依据。平南铁路公司在最后一次财政审计完成前也认为应该支付实际发生的损失（第一次审计也进行了确认），并且也支付了大部分相关费用，只是在最后一次审计错误审减后才形成“所谓的超付工程款”，而中铁二局认为实际发生的损失不应该审减，平南铁路公司应该完全支付，并且为此提起了诉讼，平南铁路公司为此提起了反诉。双方的结算处于争议之中，只有当判决生效之日，双方的权利义务才能确定，不履行义务一方才应承担支付利息的责任，平南铁路公司对不确定的权利义务提出要求，要求返还“所谓的超付工程款”利息缺乏依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，平南铁路公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判，维护中铁二局的合法权益。中铁二局向一审法院起诉请求：1.确认中铁二局与平南铁路公司之间的《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合（2010)157号）已经解除；2.平南铁路公司向中铁二局支付损失2453735.65元及计算至付清之日的利息（具体以2453735.65元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月31日起暂计至2019年9月30日为138244.15元）；3.由平南铁路公司承担本案受理费、保全费、公告费等所有的诉讼费用(暂计至2019年5月31日）。平南铁路公司向一审法院提起反诉，请求：1.中铁二局向平南铁路公司返还深圳市南坪快速二期主线平南铁路切分段工程一标段工程超付的工程款10590105.19元；2.中铁二局向平南铁路公司按中国人民银行公布的同期贷款利率支付逾期返还第一项工程款自2018年7月31日起至实际返还之日止的利息（具体以10590105.19元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2018年7月31日起暂计至2019年9月9日为559534元）。3.由中铁二局承担反诉的受理费、保全费等全部诉讼费用。一审法院查明的事实：中铁二局原名中铁二局工程有限公司，于2018年9月28日变更为现名。2010年11月10日，中铁二局股份有限公司（承包人）与平南铁路公司（发包人）签订《深圳市建设工程施工合同》［合同编号：平铁合（2010）157号］，约定：发包人将位于深圳市的建设工程发包给承包人，工程名称为深圳市南坪快速路二期主线平南铁路切分段工程1标段，工程内容：包括上述范围内主体工程和地面道路地面系统、机电交通安全设施、绿化、排水等附属设施；主体工程包括跨平南铁路单跨最大跨径为130米波形钢腹板预应力混凝土箱梁大桥工程，建设内容最终以经审查的施工图范围为准；合同价款118646859元，其中，施工现场安全文明措施费为1425480.91元；项目单价以承包人书面发出的投标文件中的工程量清单单价为准；本工程为政府财政资金投资工程，最终合同结算价以深圳市审计局政府投资审计专业局审定的专业价为准；及其他内容。该合同通用条款36.1条约定，发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期，当发生发包人暂停工程施工持续63天以上等情形的，发包人应根据专用条款的约定承担违约责任。通用条款44.5条约定：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人装备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款；已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，因为及时退货造成的损失由责任方承担；不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担，但是不可抗力造成合同解除的由发包人承担；除此之外，由过错的一方赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同专用条款约定：因发包人原因工程暂停施工持续63天以上的，发包人承担违约责任，承包人只能得到工期顺延的补偿，发包人不另补偿费用。2010年12月22日至2012年11月18日期间，中铁二局共计收到工程款39255882.58元。为证明涉案工程自2012年1月起暂停施工至2014年5月，期间中铁二局按平南铁路公司要求对涉案工程现场进行维护、管理、消除安全隐患等众多工作，最终中山园段改线建设，平南铁路公司不再代建涉案工程，中铁二局提交了2012年2月23日的《深圳市南坪快速路二期工程平南铁路切分合同段工地例会会议纪要》（［2012］53号）、2012年3月1日至2014年2月27日期间的会议纪要、2013年12月14日的《市政府办公会议纪要》、2014年5月22日《深圳市交通运输委员会工作会议纪要》予以证明。平南铁路公司对前述证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，并表示无法证明造成延期停工的责任由谁承担。平南铁路公司另提交《深圳市交通运输委员会便笺（2012.1.18）》、《关于南坪快速路二期主线平南铁路切分段5-1、5-2标段复工会议纪要》等，以证明涉案工程项目停工、改线是由于中山园段相关征地拆迁工作受阻，2012年1月18日市交通委通知项目管理处暂停相关建设工作；2015年6月18日，深圳市南坪快速路(二期)A段工程中山园段沿平南铁路高架工程及平南铁路电气化改造工程2的标段签订施工合同补充协议书，启动复工。2017年1月11日，平南铁路公司（甲方）、中铁二局股份有限公司（乙方）、中铁二局（丙方）签订《深圳市南坪快速路二期主线平南铁路切分段工程1标段施工补充协议书（三方）》，约定：甲乙双方于2010年11月10日签订的《深圳市南坪快速路二期主线平南铁路切分段工程1标段施工合同》［合同编号：平铁合(2010)157号］尚在继续履行过程中，鉴于上述事由，三方就原合同乙方主体变更事项协商一致，特签订本补充协议；自本合同签订生效之日起，乙方在原合同项下的所有权利义务均由丙方享有和继承；自本协议签订之日起，乙方项下工程项目全部应收未收款均由甲方向丙方支付，相应款项发票由丙方向甲方开具；及其他内容。2019年5月6日，中铁二局向平南铁路公司邮寄《关于解除〈深圳市建设工程施工合同〉的通知》，中铁二局提交的快递详情单显示中铁二局向南山区内环中路南山村兴南楼和南山区月亮湾大道2159号两个地址邮寄，均显示签收。平南铁路公司表示其地址为月亮湾大道2161号，其并未收到上述通知。为证明因涉案工程改线建设使中铁二局遭受波形钢腹板违约损失5898750元、挂篮制作加工违约损失1835200元、因停工造成的损失（包括工资损失3144800元、电费损失574090.85元、水费损失81000元、机械设备租赁损失1510000元），中铁二局提交了以下证据：1.《深圳市南坪快速路二期主线平南铁路切分段工程1标段波形钢腹板供货与专项安装业务项目索赔资料》（以下简称波形钢腹板索赔资料），包括：河南大建桥梁钢构股份有限公司出具的索赔函、《波形钢腹板供货与专项安装项目业务合同》、《深圳平铁大桥项目钢板采购合同》、（2012）舞民初字第1198号民事判决书、执行和解协议、农业银行客户回单（显示深圳市罗湖区宏源快餐店向河南搭建钢构股份有限公司转账260万元，中铁二局表示该款项为中铁二局所支付的预付款）；2.《索赔审核书》，包括：深圳高速工程顾问有限公司出具的《索赔审核意见》（同意中铁二局索赔成立，赔偿金额5898750元）、索赔申请书（金额5898750元）、三方签证记录单（载明停工期间与波形钢腹板厂家造成合同产生的损失共计5898750元）、《波形钢腹板合同违约金》（载明与河南大建公司产生合同违约金5898750元）、广东嘉辉律师事务所出具的法律意见书，前述索赔申请书、三方签证记录单、《波形钢腹板合同违约金》中有中铁二局、监理单位及平南铁路公司深圳市高速快速平南铁路切分段工程项目管理处的盖章；3.河南大建桥梁钢构股份有限公司出具的索赔函，《挂篮制作安装合同》，《建设工程施工分包合同》，《深圳平铁大桥项目施工挂篮设计合同》，收据，《箱梁悬浇施工挂篮设计图》；4、索赔申请书（金额5309890.85元）、三方签证记录单（载明停工期间造成的损失包括保安守护人员工资、电费、水费、机械设备租赁费用）、工资清单及工资表、电费发票、水费清单、机械设备租赁费用清单，前述索赔申请书（金额5309890.85元）、三方签证记录单、水费清单、机械设备租赁费用清单中有中铁二局、监理单位及平南铁路公司深圳市高速快速平南铁路切分段工程项目管理处的盖章。平南铁路公司对前述有平南铁路公司盖章的索赔申请书、三方签证记录、工资清单、电费清单、水费清单、机械设备租赁费用清单的真实性予以认可，对其他证据不予认可，并表示前述证据无法证明中铁二局诉称的损失金额，且中铁二局与案外人河南大建桥梁钢构股份有限公司的合同是否已履行，履行到什么状况等并无相关记录确认。平南铁路公司提交其与深圳市交通局签订的《深圳市南坪快速路二期主线平南铁路切分段工程委托代建管理合同》、深圳市人民政府办公厅《关于研究南坪快速路二期征地拆迁有关问题的会议纪要》、《深圳市交通局简复函》，以证明涉案工程为深圳市政府投资建设项目，深圳市交通运输局与平南铁路公司签订委托代建管理合同，委托平南铁路公司对涉案工程提供代建服务。广东金厦工程管理造价咨询有限公司于2018年7月31日对南坪快速路二期工程A段工程项目平南铁路切分段工程1、2标段结算项目出具《审核报告》，内容为：南坪快速路二期工程A段工程项目建设主要内容包括平南铁路切分段工程1、2标段，本次审核内容为南铁路切分段工程1、2标段的建安工程；建设单位为深圳市交通运输委员会，代建单位为深圳市平南铁路有限公司，设计单位为深圳市市政设计研究院有限公司，施工单位为中铁二局股份有限公司（1标段），1标段于2010年6月3日公开招标，中标价为11846859元，中标价净下浮率为10.78%；1标段于2010年11月8日开工，因中山园小区拆迁受阻，经市政府批准，中山园段拟改线建设，按照建设单位与代建单位的要求，上述两个标段工程于2012年1月19日停工；2013年9月3日经市政府办公会议纪要（318号）议定，平南铁路公司不再代建南坪快速路二期中山园段改线工程，本次审核范围即为上述改线前由平南铁路公司代建部分；本次送审金额为110149783.99元，经审核审定金额为96952956.91元，其中1标段送审金额为40009578.89元，经审核，审定金额为28665777.39元，核减11343801.5元；1标段送审造价中包含索赔费用约962.74万元（含波形钢腹板违约索赔费用约589.88万元，停工期间工资、水电费约372.86万元），根据本工程合同专用条款36.1条约定，因发包人原因造成工程暂停施工持续63天以上的，发包人承担违约责任，承包人只能得到工期顺延的补偿，发包人不另补偿费用，本次审核已依据合同条款将该笔索赔费用予以核减。庭审中，中铁二局表示《深圳市政府投资项目工程结算审核报告》不真实、不客观，遗漏了中铁二局的相关损失赔偿项目及费用共计13043840.85元，且索赔费用不应当予以核减，中铁二局要求平南铁路公司赔偿的金额的计算方式为：审计报告审定金额28665777.39元（审定金额）＋13043840.85元（停工期间的各项损失）-39255882.58元＝2453735.66元。平南铁路公司表示《审核报告》中将索赔费用予以核减可能是索赔项目不符合合同约定及财政审计的要求，可能是项目的标的、内容不符合要求，所以进行相应的核减。中铁二局平南铁路公司确认《审核报告》中涉案工程1标段送审金额40009578.89元包含了索赔费用9627400元，核减的11343801.5元中包含了9627400元。另查，平南铁路公司提交的《深圳市审计局审计档案》（广东金厦工程管理造价咨询有限公司关于南坪快速路二期工程A段工程项目平南铁路切分段工程1、2标段结算的审核）材料中，包括了本案中中铁二局提交的证明波形钢腹板违约损失5898750元的索赔申请书、三方签证记录单以及工资、机械设备费用、水电费等工程损失5309890.85元的索赔申请书、三方签证记录单等。中铁二局表示，当时中铁二局平南铁路公司对于损失赔偿金额达成一致，并签署相关的签证予以确认，为了保持友好关系，在向审计局提交审计资料送审时没有就挂篮制作加工违约损失1835200元进行申报；波形钢腹板违约损失、挂篮制作违约损失已经平南铁路公司确认，且因为平南铁路公司同意在中铁二局向第三方支付之前支付给中铁二局，所以中铁二局尚未向第三方支付损失。一审法院认为：中铁二局股份有限公司与平南铁路公司签订《深圳市建设工程施工合同》后，中铁二局、中铁二局股份有限公司及平南铁路公司又签订《深圳市南坪快速路二期主线平南铁路切分段工程1标段施工补充协议书（三方）》，由中铁二局股份有限公司将《深圳市建设工程施工合同》中的相关权利义务转让给中铁二局，故中铁二局与平南铁路公司之间继续履行《深圳市建设施工合同》的相关内容，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定严格履行各自的义务。案件的焦点问题为：中铁二局在停工期间的损失平南铁路公司是否应予赔偿？赔偿金额如何确定？对此一审法院分析如下：首先，涉案工程因中山园小区拆迁受阻而自2012年起停工，后经市政府批准改线建设，平南铁路公司不再代建南坪快速路二期中山园段改线工程，中铁二局平南铁路公司之间的施工合同不能继续履行，可见涉案工程停工的原因系因为发包人未完成拆迁工作、导致工程改线造成，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，因发包人原因致使工程停建的，发包人应赔偿承包人因此造成的损失和实际费用，故平南铁路公司作为涉案工程的发包方，应当赔偿中铁二局因停工造成的损失和实际费用。平南铁路公司虽抗辩根据其与深圳市交委签订的《委托代建管理合同》，平南铁路公司仅是受委托为涉案项目提供代建服务，不应承担责任，对此，一审法院认为，工程委托代建合同不同于一般的委托合同，国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，因此，代建单位应在代建工作范围内对外独立承担民事责任。因此，中铁二局与平南铁路公司之间存在建设工程合同关系，因涉案合同产生的相关合同责任，应由平南铁路公司承担。其次，根据涉案《深圳市建设工程施工合同》通用条款的约定，发包人暂停工程施工持续63天以上等情形的，发包人应根据专用条款的约定承担违约责任；而专用条款约定：因发包人原因造成工程暂停施工的，承包人只能得到工期顺延的补偿、发包人不另补偿费用。该专用条款虽约定因发包人原因造成的暂停施工须进行工期延误的补偿，但并未明确工期顺延补偿的范围和内容；而且，涉案工程停工后，平南铁路公司已继续作为涉案工程代建单位，实际上平南铁路公司并未给予中铁二局工期顺延的补偿，故即使有前述约定，本案情况亦不适用该约定，故对于中铁二局因工期延误造成的损失，平南铁路公司理应赔偿。最后，对于损失赔偿的金额。中铁二局主张损失共计13043840.85元，包括波形钢腹板违约损失5898750元、挂篮制作加工违约损失1835200元、因停工造成的损失（包括工资损失3144800元、电费损失574090.85元、水费损失81000元、机械设备租赁损失1510000元），中铁二局提交了相关索赔函、合同、民事判决书、执行和解协议、《索赔审核意见》、索赔申请书、三方签证记录单、工资清单及工资表、电费发票、水费清单、机械设备租赁费用清单等证据予以证明，前述证据中，平南铁路公司在索赔申请书、三方签证记录单、水费清单、机械设备租赁费用清单中予以盖章确认，表明平南铁路公司曾确认中铁二局的相关损失金额。但是，考虑到涉案工程系政府委托代建工程，且合同中约定工程款结算应以审计机关出具的审计意见为依据，因此，在双方进行工程款结算时，中铁二局应依照合同约定就平南铁路公司违约造成的损失向审计机构提交相关索赔资料，索赔事项及金额应在结算时一并核定处理。本案中，从审计局的审计资料以及广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的《审核报告》的内容来看，中铁二局已向审计部门提出索赔并提交了索赔资料，申请索赔的资料包括波形钢腹板违约损失5898750元、因停工造成的损失（包括工资损失3144800元、电费损失574090.85元、水费损失81000元、机械设备租赁损失1510000元），但并未提交挂篮制作加工违约损失的相关资料，即中铁二局并未申报挂篮制作加工违约损失；而且《审核报告》载明：“索赔费用约962.74万元（含波形钢腹板违约索赔费用约589.88万元，停工期间工资、水电费约372.86万元）”，可见《审核报告》并未认定中铁二局主张的机械设备租赁损失。综上，中铁二局并未对挂篮制作加工违约损失向审计部门提交索赔资料，应视为中铁二局在与平南铁路公司结算时放弃了该损失的索赔，且该项损失除相关合同以外，中铁二局并未提交其他证据证明损失已实际发生；而机械设备租赁损失并未被审计机构认定为“索赔费用”，该损失亦仅有中铁二局平南铁路公司盖章确认的清单，并无相关租赁合同、支付凭证等予以佐证，故此，对于中铁二局主张的挂篮制作加工违约损失、机械设备租赁损失，一审法院不予支持。综上，对于中铁二局主张的波形钢腹板违约损失5898750元、工资损失3144800元、电费损失574090.85元、水费损失81000元，其中相关电费、水费系实际发生的费用，平南铁路公司已予以确认，而其他损失平南铁路公司在中铁二局出具的签证记录单中盖章确认，表明平南铁路公司对于中铁二局的损失已确认，且前述损失亦在审计报告中予以确认，审计报告认为不应赔偿的理由系因合同约定不属于赔偿范围，并未认定前述损失并未发生或经审定不符合审计的相关规定应予核减。故平南铁路公司应赔偿中铁二局前述损失及费用共计9698640.85元（波形钢腹板违约损失5898750元＋工资损失3144800元＋电费损失574090.85元＋水费损失81000元）。涉案工程审定造价为28665777.39元，平南铁路公司应赔偿中铁二局停工损失共计9698640.85元。本案中，中铁二局起诉要求平南铁路公司支付的工程款，系扣除了已收取的工程款39255882.58元后的余额，经计算，已支付的工程款减去审定造价及应赔偿中铁二局的停工损失后，中铁二局仍多收取了工程款891464.34元（39255882.58元－28665777.39元－9698640.85元），故对于中铁二局的要求平南铁路公司支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持，而中铁二局应向平南铁路公司返还超付的工程款891464.34元，故对于平南铁路公司要求中铁二局返还超付工程款的反诉请求，一审法院予以部分支持。对于平南铁路公司主张的逾期返还利息，应自平南铁路公司提起反诉之日即自2019年9月9日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于中铁二局要求确认涉案合同已解除的诉讼请求，鉴于庭审中平南铁路公司亦确认涉案合同已不能继续履行，且双方的合同实际已解除，故一审法院确认涉案合同已解除。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认中铁二局与平南铁路公司之间的《深圳市建设工程施工合同》已解除；二、中铁二局于判决生效之日起十日内向平南铁路公司支付超付的工程款891464.34元及利息（自2019年9月9日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回中铁二局的其他诉讼请求；四、驳回平南铁路公司的其他反诉请求。如当事人未按判决规定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费27536元，由中铁二局负担，中铁二局已预缴案件受理费102937.9元，多预缴的75401.9元，由一审法院向中铁二局清退；反诉案件受理费7573.38元，平南铁路公司已预交，由中铁二局负担6058.7元，由平南铁路公司负担1514.68元。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，平南铁路公司在二审期间提交了新证据：《深圳市财政局关于﹤关于深圳市南坪快速路二期主线平南铁路切分段工程诉讼案件请求提供相关事实说明的函﹥的复函》（深财投审函【2020】4号），拟证明：1.涉案工程已通过签订《深圳市建设施工合同》（编号：四院承2015-分院2-分01）形式复工，工期得到顺延，原合同并未解除。2.涉案《审核报告》已充分考虑了涉案工程复工情况、合同约定及中铁二局提交索赔材料，已对相关的审核数据进行核减。3.中铁二局送的结算材料中原始证据不完善，不合理，审批意见不明确。4.中铁二局签订的补充协议是原合同的延续，是建设单位在改线问题解决后，继续履行原合同义务，并采取对中铁二局的补偿措施。中铁二局对上述证据的真实性认可，对关联性不予认可，认为：1.平南铁路公司与中铁二局并没有签订补充协议。平南铁路公司在一审提交的《深圳市建设施工合同》（编号：四院承2015-分院2-分01），主体与本案的合同主体不一致，是中铁第四勘察设计院集团有限公司与中铁二局股份有限公司签订的，同时涉及的工程也不是涉案的工程。2.涉案的施工合同已经解除了，不存在工期得到顺延的情况。3.涉案《审核报告》错误核减中铁二局的损失，应当予以更正。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据平南铁路公司的上诉理由，二审争议的焦点在于：一、《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合（2010)157号）是否已经解除；二、中铁二局在停工期间的损失平南铁路公司是否应予赔偿；三、中铁二局应向平南铁路公司支付超付的工程款的金额。关于第一个争议焦点，《深圳市建设施工合同》（编号：四院承2015-分院2-分01）中的《合同澄清会议纪要》中记载了如下内容：“本合同澄清会议纪要由原代建单位（招标人）平南铁路公司与乙方洽谈澄清的，在本合同及项目实施过程中继续有效，特此说明！”。2013年12月14日的《市政府办公会议纪要》中记载了如下内容：“原则同意改线工程继续由原5-1和5-2标施工单位负责施工，由代建单位分别与原施工单位签订补充协议。”本院认为，虽然中铁二局否认《深圳市建设施工合同》（编号：四院承2015-分院2-分01）的真实性，但其在庭审中并未否认与中铁第四勘察设计集团有限公司签订了《深圳市建设施工合同》，亦未否认与中铁第四勘察设计集团有限公司签订的《深圳市建设施工合同》中约定的施工线路、、地点等建设工程的要素与《深圳市建设施工合同》编号：四院承2015-分院2-分01）一致，故本院采信《深圳市建设施工合同》（编号：四院承2015-分院2-分01）的真实性，认定中铁二局与中铁第四勘察设计集团有限公司签订的《深圳市建设施工合同》即为《深圳市建设施工合同》（编号：四院承2015-分院2-分01）。《深圳市建设施工合同》（编号：四院承2015-分院2-分01）的内容足以证明《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合（2010)157号）已通过《深圳市建设施工合同》（编号：四院承2015-分院2-分01）进行了变更，结合平南铁路公司未收到中铁二局《关于解除〈深圳市建设工程施工合同〉的通知》的事实，本院认定《深圳市建设工程施工合同》（编号：平铁合（2010)157号）并未解除，而是进行了变更。一审法院对此事项的认定有误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，涉案工程因中山园小区拆迁受阻而自2012年起停工，后经市政府批准改线建设，平南铁路公司不再代建南坪快速路二期中山园段改线工程，平南铁路公司、中铁二局之间的施工合同不能按原合同约定履行。可见涉案工程停工的原因系因为发包人未完成拆迁工作、导致工程改线造成，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，因发包人原因致使工程停建的，发包人应赔偿承包人因此造成的损失和实际费用，故平南铁路公司作为涉案工程的发包方，应当赔偿中铁二局因停工造成的损失和实际费用。本案中，虽然原合同因进行了变更并未解除，但根据上述规定，平南铁路公司应当赔偿中铁二局的损失和实际费用。平南铁路公司主张根据涉案《深圳市建设工程施工合同》通用条款的约定，发包人暂停工程施工持续63天以上等情形的，发包人应根据专用条款的约定承担违约责任；而专用条款约定：因发包人原因造成工程暂停施工的，承包人只能得到工期顺延的补偿、发包人不另补偿费用。对此，本院认为，该专用条款虽约定因发包人原因造成的暂停施工须进行工期延误的补偿，但平南铁路公司提交的证据不足以证明其实际上已经给予中铁二局工期顺延的补偿，故即使有前述约定，本案情况亦不适用该约定，对于中铁二局因工期延误造成的损失，平南铁路公司应当赔偿。关于损失赔偿的金额，中铁二局主张波形钢腹板违约损失5898750元、工资损失3144800元、电费损失574090.85元、水费损失81000元，其中相关电费、水费系实际发生的费用，平南铁路公司已予以确认，而其他损失平南铁路公司在中铁二局出具的签证记录单中盖章确认，表明平南铁路公司对于中铁二局的损失已确认，且前述损失亦在审计报告中予以确认，审计报告认为不应赔偿的理由系因合同约定不属于赔偿范围，并未认定前述损失并未发生或经审定不符合审计的相关规定应予核减。故平南铁路公司应赔偿中铁二局前述损失及费用共计9698640.85元（波形钢腹板违约损失5898750元＋工资损失3144800元＋电费损失574090.85元＋水费损失81000元）。关于第三个争议焦点，经核算，平南铁路公司已支付的工程款减去审定造价及应赔偿中铁二局的停工损失后，中铁二局仍多收取了工程款891464.34元（39255882.58元－28665777.39元－9698640.85元），故中铁二局应向平南铁路公司返还超付的工程款891464.34元，对于平南铁路公司相关上诉请求中超出此金额的部分，本院不予支持。综上所述，平南铁路公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初16809号民事判决第二、四项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初16809号民事判决第一、三项；三、驳回中铁二局集团有限公司的其他诉讼请求。一审本诉受理费27536元，由中铁二局集团有限公司负担，中铁二局集团有限公司已预缴案件受理费102937.9元，多预缴的75401.9元，由一审法院向中铁二局集团有限公司清退；反诉案件受理费7573.38元，深圳平南铁路有限公司已预交，由中铁二局集团有限公司负担6058.7元，由深圳平南铁路有限公司负担1514.68元。二审案件受理费88697.83元，由深圳平南铁路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 毅审判员 刘灵玲审判员 蔡妍婷二〇二〇年七月二十一日书记员 方玉娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。