河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申2256号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳市岱博房地产开发有限公司。住所地：河南省洛阳市新安县北京路延伸段西侧。法定代表人：韩世超，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗文博，河南国基律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：乔武军，男，1967年1月22日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：郭亮，河南诚然律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：洛阳市昊祥劳务有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区定鼎南路洛浦路**华源河畔明居**。法定代表人：任会彬，该公司总经理。一审被告：段留传，男，1965年10月23日出生，汉族，住河南省洛阳市新安县。一审被告：洛阳鑫基置业有限公司。住所地：河。住所地：河南省洛阳市高新技术开发区三山路**>法定代表人：付晓，该公司总经理。一审被告：河南技改建设集团有限公司。住所地：河。住所地：河南省洛阳市洛龙区古城路与学府街交叉口南100米龙富小区商业楼5/**>法定代表人：谢雷，该公司总经理。再审申请人洛阳市岱博房地产开发有限公司（以下简称岱博公司）因与被申请人乔武军、洛阳市昊祥劳务有限公司（以下简称昊祥公司）及一审被告段留传、洛阳鑫基置业有限公司（以下简称鑫基公司）、河南技改建设集团有限公司（以下简称技改公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终2429号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。岱博公司申请再审称，一、岱博公司与乔武军对于以实际完成工程量进行结算的意思表示清楚明确、贯穿始终，在工程单价固定，工程量不固定的情况下，应当以乔武军的实际完成工程量为最终工程价款结算依据。但乔武军在原审中提交的作为结算资料的证据不足以证明其实际完成的工程量和所主张的工程价款，双方并未完成结算。在岱博公司对乔武军提交的所谓的“结算书”不认可的情况下，原审以判决代替结算，错误的认定双方协商确定总建筑面积35063平方米的行为是最终结算行为并以此要求岱博公司就乔武军未完成工程量承担举证责任，属于举证责任分配错误，加重了岱博公司的举证责任，无适用法律基础。二、原审判决对乔武军实际完成的工程量没有查清，对于应当扣减的工程量没有扣减，导致判决结果错误。1.案涉工程一、二层顶棚合同约定做法为“混合砂浆顶棚”、“水泥砂浆顶棚”，是需要内粉的，乔武军未做该项内粉工程，相应的工程款应当从总工程款中予以扣除。2.案涉工程原地下室储藏间部分改为商场，原施工图纸中储藏室砖砌体不再垒筑，相应的墙体粉刷也不复存在，此项变更导致乔武军工程量减少，该项未施工部分的工程款应从总工程款中予以扣除。3.外墙墙面粉刷工程价款为80万元已予以扣除，但全楼窗户、阳台外沿及空调板部分仍应当外粉，该部分工程交由吴世东施工，价款为602480元，也应当从乔武军的工程款中予以扣除。4.根据《工程施工劳务分包合同》的约定，乔武军的施工范围包括清理基槽（包括破桩头），因工程变更，案涉工程采用钢筋混凝土筏板基础，不再建设桩基，乔武军清理破桩头的工程量减少，相应的工程款应当从总工程款中予以扣除。三、乔武军未将60万元案涉保证金缴纳至技改公司指定对公账户，收据加盖的并非技改公司财务专用章，鑫基公司出具证明显示其也未收到该60万元。故乔武军提交的证据不能证明岱博公司与技改公司之间约定的债务承担的60万元真实存在，因此岱博公司对基于债务转让产生的60万元的债务无偿还义务，原审判决判令由岱博公司偿还60万元保证金缺乏基本事实和法律依据。四、乔武军作为实际施工人应当对所建工程承担质保责任，且质保金的计算与工程价款计算密不可分。在乔武军施工工程存在质量问题的情况下，原审判决判令岱博公司全额退还质保金并释明岱博公司就质保事项另行起诉明显错误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求对本案再审。乔武军、昊祥公司提交意见称，一、双方就结算依据、工程面积、工程量进行多次协商，已达成一致意见，并非岱博公司所称的未结算。二、外墙粉刷工程价款已经约定了扣减金额；施工过程中工程量的变更是由段留传口头通知的，有增加的工程，有减少的工程，没有书面变更单，但段留传已经和乔武军进行过结算，说明其对工程变更部分是认可的。三、乔武军向刘松云支付了60万元的保证金，刘松云向乔武军出具了收据，该收据上加盖有技改公司宜阳县鑫基·摩天壹品工程项目部专用章，段留传对该保证金一事认可。四、乔武军起诉时案涉工程已经过了质保期，岱博公司应当按照约定退还质保金。岱博公司的申请理由不能成立，请求驳回岱博公司的再审申请。段留传提交意见称，2016年6月13日、2016年8月9日、2016年12月6日与乔武军签订的案涉工程结算协议和建筑面积核定是段留传的真实意思表示，但都只是对建筑面积的确认，因乔武军一直未提交竣工资料，双方并未最终结算。本院经审查认为，2013年鑫基公司将案涉工程发包给技改公司，乔武军借用昊祥公司的资质，与技改公司签订《工程施工劳务分包合同》对案涉工程以大清包的方式进行施工，之后由于技改公司没有履行能力，段留传代表鑫基公司与刘松云代表的技改公司及乔武军代表的昊祥公司签订协议，由鑫基公司代表技改公司履行与乔武军代表的昊祥公司签订的劳务分包合同。2014年10月25日，鑫基公司将案涉工程的权利义务转由岱博公司继续履行，岱博公司认可案涉工程已于2016年9月份左右交付使用。乔武军、昊祥公司索要剩余劳务款与岱博公司引发本案纠纷。关于工程量扣减的问题。1.一、二层顶棚内粉未做，地下储藏室，地下储藏室墙体粉刷部分因工程变更未做张没有施工的部分应从工程款中扣除。乔武军称是收到段留传口头通知不再施工，虽有减少的工程量，但也有增加的工程量，增加与减少部分均没有再计取工程款。本院认为，案涉工程施工期间确实存在设计变更的情形，但双方均未提交由监理单位、设计单位共同确认的变更及未施工的工程量清单，双方在诉讼中也未就前述两部分争议内容达成一致意见，原审判决以双方提交的证据不足为由对双方的主张均不予支持并无不当。2.岱博公司申请称外墙未粉刷应扣减乔武军工程款1402480元。在工程施工过程中，2014年6月10日，段留传（甲方）与乔武军（乙方）签订《摩天一品劳务分包合同补充协议》，主要约定：甲方在乙方总工程款中扣减80万元，乙方不再做外墙粉刷。合同落款处甲方段留传签名并加盖鑫基公司宜阳项目部公章，乙方处乔武军签名。岱博公司认为不需要做保温层的窗户外沿及空调板仍应外粉，原来扣减80万元并没有包含该部分内容，本院认为，双方签订的协议中约定乔武军不再做外墙粉刷，从字面意思理解，外墙粉刷应该包含前述两项内容，即双方以协议形式对双方的权利义务做了安排，现岱博公司主张按1402480元予以扣减与双方约定相悖。3.关于清理基槽工程量减少的问题，岱博公司在一、二审诉讼过程中均未提出该项抗辩并主张扣款，本院对此依法不予审查。关于60万元保证金的问题。乔武军向刘松云支付60万元保证金后，2013年3月26日，刘松云向乔武军出具了收据，载明：“今收到乔武军交来宜阳鑫基摩天壹品工程保证金60万元”。该收据上加盖有技改公司宜阳县鑫基·摩天壹品工程项目部专用章。2014年4月12日，段留传作为鑫基公司的委托人与技改公司的项目负责人刘松云及乔武军签订《工程施工劳务分包补充合同》，约定乔武军方原缴纳的保证金60万元由鑫基公司负责退还。岱博公司承接鑫基公司的权利义务，该补充合同对岱博公司具有约束力。且2017年10月12日段留传代表岱博公司出具“洛阳市岱博房地产开发有限公司与洛阳市昊祥劳务有限公司就宜阳摩天一品项目工程施工劳务结算的相关问题”，在欠余款的表述中，对该60万元的保证金也是认可的。故原审判决判令岱博公司向乔武军退还60万元保证金正确。关于质保金的问题。岱博公司认为乔武军承建案涉工程存在质量问题，质保金不应退还。本院认为，双方约定待工程竣工通过发包人的验收合格后三个月内一次性付清至97％的劳务报酬，剩余3％为质保金，一年后无息支付给乔武军。岱博公司认可案涉工程已于2016年9月份左右交付使用，至乔武军起诉时已过一年的质保期。且岱博公司提交的证据不能证明质保期内已通知乔武军维修而乔武军未维修，且不能证明所发生的维修事项均系乔武军的施工所致，故原审判决判令岱博公司退还质保金、就维修费用另行主张亦无不当。综上，案涉工程竣工验收后，岱博公司的原法定代表人段留传与乔武军就实际施工面积进行了核算，段留传认可2016年6月13日、2016年8月9日与乔武军签订的案涉工程结算协议和建筑面积核定是段留传的真实意思表示。2016年12月6日双方再次协商确定摩天一品大清包实际结算面积为35063㎡，应视为双方对结算面积的认可，原审判决以此为基数，扣减了双方均已认可的扣款项目并作出判决，对双方未形成一致意见的部分释明证据充分后另行主张并无不当，岱博公司的再审申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回洛阳市岱博房地产开发有限公司的再审申请。审判长  李慧娟审判员  金 悦审判员  张 琳二〇二〇年七月二十七日法官助理程保华书记员帖海青