江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终462号上诉人（原审原告）：江西日升建筑工程有限公司，住所地：江西省上饶县旭日大道**，统一社会信用代码91361121723947900H。法定代表人：方希正。委托诉讼代理人：王坚，江西宏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞飞，江西宏正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西锦裕机械制造有限公司，住所，住所地：江西省上饶市经济技术开发区旭日片区社会信用代码91361100685988743R。法定代表人：徐裕。委托诉讼代理人：陈金标，江西贤和律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝燕飞，江西贤和律师事务所律师。上诉人江西日升建筑工程有限公司（下称日升公司）与上诉人江西锦裕机械制造有限公司（下称锦裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月8日对本案公开开庭进行了审理。上诉人日升公司的委托诉讼代理人王坚、俞飞，上诉人锦裕公司的委托诉讼代理人陈金标、祝燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日升公司的上诉请求为：1.变更一审判决书第一项，并在原判决基础上增加被上诉人锦裕公司应付工程款6124528.55元，同时将利息计算方式在原基础上增加2倍（从2016年2月7日起暂算至2019年10月12日上诉之日止，应增加利息总额暂计算4539493.40元，实际计算至还清全部款项之日止），即利息按银行同期贷款利率3倍计算；2.变更一审判决书第二项，并在原判决基础上利息计算方式在原基础上增加2倍（从2014年3月22日起暂算至2019年10月12日上诉之日止，应增加利息总额暂计算165783.33元，实际计算至还清全部款项之日止），即利息按银行同期贷款利率3倍计算；3.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院按照2012年签订的建设工程施工合同作为结算依据，无事实与法律依据。首先，2012年签订的建设工程施工合同的计价标准，是贯彻了工程土建、装饰、基本的给排水和电气工程及简易的消防等五个阶段，即几个阶段进度的综合平衡的整体报价原则，意味着该结算方式的前提条件是该合同需完全履行。第二，结合本案客观情况，上诉人已完成了地下室及1-10层的工程，其中地下室工程的工程难度较大，利润较低或亏本，而装饰、基本的给排水和电气工程及简易的消防风险较小，利润较高。上诉人将本案工程土建及土建的水电安装、消防预埋全部承揽，并按照2012年签订的建筑施工合同向被上诉人致函要求支付工程款的前提都是针对整个工程作出的。上诉人如果单独对地下室进行施工，报价自然明显要高于该整体报价。被上诉人作为违约、违法的一方，在拖延支付工程款，强制清场的情形下，如仍旧按照2012年签订合同约定单价对上诉人完成的地下室及1-10层工程进行结算，则对上诉人明显不利，这也不符合司法最基本的公平和正义。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《最高院施工合同司法解释二》）第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”，第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。本案也不应以备案合同之外的合同认定案件事实和作为依据。综上，2012年签订的施工合同因其未完全履行，当前的情况已经完全违背了双方当事人签订合同时的本意，损害了上诉人的利益，约定的计价、结算方式已无法适用，不能作为认定工程款的依据。二、本案不论哪份合同为实际履行合同，关于涉案工程价款的结算问题，均应按照定额标准据实结算，即被上诉人还需在原判决基础上增加支付6124528.55元工程款给上诉人。首先，根根据一审出具的《司法鉴定报告书》内容可以明确，按照2014年4月中标且备案的《建筑施工合同》最终计算出的上诉人已完工的工程总造价为23278028.03元，其计算依据为参照定额。定额标准属于政府颁布的政策性调整文件，不是必须适用，当事人的约定具有优先于法律的任意性规范的适用效力。然而在2012年签订的建筑施工合同及补充协议不能作为结算依据的情形下，参照定额计算本项目工程款符合客观事实，同时也符合司法实践。其次，大量公示的司法案例也印证了参照定额标准计算工程款是符合客观法律的。最高人民法院（2017）最高法民申1340民事裁定书明确写明：“通常约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据应当是工程全部完工。本案《建设施工合同补充协议》中约定案涉工程以固定单价方式进行结算，倘若工程正常竣工全部完成，毫无疑问当以双方约定的固定价款方式作出结算，但在本案工程没有完工的情况下，以合同约定的单价结算既不客观也不合理。对此，《工程造价鉴定意见书（定稿）》以2010“定额”套价确定工程价款符合本案工程施工的实际情况”。最高人民法院（2016）最高法民申892号民事裁定书也同样明确写明：“成达公司作为发包方，不按约履行支付工程进度款的合同义务，致使天强公司无法继续施工，天强公司遂依据约定解除合同。由于合同约定的固定单价结算是以合同完全履行为前提，而本案所涉合同未完全履行，且合同解除的过错方为成达公司，故成达公司要求按照固定单价折算已完工程造价，不符合合同约定。在案涉工程没有完工的情况下，应当按照实际完成的工程量据实结算。鉴定报告系按照内蒙古自治区2009工程定额的计价标准，对实际完成工程量作出的造价鉴定，二审法院采信此鉴定报告，并依此认定已完工程的造价为12130170元，并无不当”。三、仅按中国人民银行发布的同期贷款利率支付欠付的工程款及保证金利息有违客观和公平。首先，上诉人曾多次致函要求被上诉人支付工程款，锦裕公司均不以理会，甚至罔顾客观事实，且强行清场，构成根本违约，致使上诉人遭受巨大损失。一审法院判令被上诉人仅需按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付欠付的工程利息及违约金，无异于鼓励合同双方当事人积极违约，不利于正确传播诚实信用原则。退一万步讲，按照一审法院的逻辑，以2012年签订的建设工程施工合同作为实际履行合同并参照结算，也应参照2012年签订的建设工程施工合同第十三条违约和争议约定，判决被上诉人承担3倍银行同期同类贷款利息，仅判决银行同期同类利息有违客观和公平。针对上诉人日升公司的上诉，锦裕公司答辩意见为：一、一审法院未按照2014年中标备案的《建设施工合同》作为双方结算的依据，是正确的。2014年答辩人日升公司就涉案工程进行招投标程序，但在进行招投标前已于2012年与被答辩人锦裕公司就合同价款、支付方式等实质性内容签署《建设施工合同》及补充协议，实质上先行确定了被答辩人为工程承包人。该行为违反了《招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格，投标方案等实质性内容进行谈判”之规定，该规定属于强制性规定中效力性规定，故该2014年中标合同无效。因此，根据《最高院施工合同司法解释二》第十一条，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，2014年中标备案的《建设施工合同》即不属于实际履行的协议，也不属于最后签订的协议，不能作为双方结算建设工程价款的依据，上诉人上诉请求增加6124528.55元没有事实和法律依据。锦裕公司上诉状中引用《最高院施工合同司法解释二》第九条适用中标后签订背离中标合同的实质性内容协议的情形，而本案中，《建设工程施工合同》在中标前签署的且中标无效，被答辩人引用的该条法律规定不适用本案。二、涉案工程应参照最后一份协议的约定计算工程价款。一审庭审过程中，锦裕公司要求参照合同的约定计算合同价款，只是锦裕公司请求参照2014年中标合同的计价方式。一审法院对多份合同进行审查，认定数份合同均无效，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《最高院施工合同司法解释一》）第二条和第十条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”之规定，参照实际履行的合同约定计算工程价款，是正确的。锦裕公司引用的案件非指导性案例，不具有参考价值。但是，答辩人认为，双方实际履行的协议应当是最后一份2016年7月6日签订的协议，合同价款应参照该份协议。因为，2016年7月6日签订的补充协议是对2012年协议的补充和变更，是双方真实意思表示，实际施工人周元平将工程剩余部分转给苏友丰不影响该补充协议条款成立和实际履行，并且周元平转给苏友丰的价格也是2016年7月6日的合同价格，即1050元/㎡。三、被答辩人上诉请求按中国人民银行同期同类贷款利率3倍计算，没有法律依据。一审法院认定答辩人与被答辩人签署了三份建设工程施工合同及补充协议均无效，故上述合同中逾期未付款违约金等均视为未约定。据此，一审法院依据《最高院施工合同司法解释一》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，按中国人民银行同期同类贷款利率计息适用法律正确。被答辩人主张按合同约定的违约责任条款，即中国人民银行同期同类贷款利率3倍计算，没有法律依据。但是，一审法院认定工程款利息的起算时间是错误的。因为：第一，被答辩人在起诉状的诉讼请求中载明“违约利息自起诉之日起计算至实际履行之日止”，审理过程中被答辩人并未变更诉讼请求，故一审法院的裁判超出了被答辩人的诉请范围。第二，被答辩人未完成施工工程，工程价款未进行结算。并且，一审法院认定数份合同无效，对于付款时间应视为未约定，因此根据《最高院施工合同司法解释一》第十八条第一款第（三）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日”之规定，付款时间为当事人起诉之日，利息自当事人起诉之日起计算。因此，一审法院认定工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算是正确的，但利息起算时间按2016年2月7日是错误的。被答辩人就利息部分的上诉请求及事实与理由不能成立。锦裕公司的上诉请求为：1.撤销一审判决第一项至第三项；2.改判上诉人锦裕公司向被上诉人日公司支付工程价款2482330元，上诉人不承担利息；3.本案的案件受理费、上诉费、鉴定费均由被上诉人日升公司承担。事实及理由如下：一、一审法院对案件主要事实，认定不清。1.一审法院对被上诉人未完工工程的质量未审查。被上诉人未完工工程的质量，是工程款的结算及优先受偿权的享有的前提，但一审法院未予以审查。2.一审法院对上诉人已经支付的工程款未查清。一审庭审过程中，上诉人已经向法院提交的充分的证据证明已向被上诉人支付15456755元，但一审法院就该部分未查清，未将上诉人支付的工程款项在应付的工程总价款中扣除。3.被上诉人缴纳的保证金，上诉人已经全额返还，一审法院就该部分事实认定错误。被上诉人当庭认可其缴纳的保证金上诉人已经全额返还。上诉人也向一审法院提供了相应的证据予以证明。一审法院裁决上诉人返还保证金并支付利息没有事实依据。二、以“本案所涉工程尚未竣工验收，作为发包人在本案审理过程中，对承包人支付工程款的请求，没有表示反对”为由，适用《最高院施工合同司法解除一》第二条，认定上诉人应支付工程款，是错误的。一审法院已经查明，被上诉人未完成涉案的整体工程，仅就地下室内工程及1-10层的工程进行施工，双方即解除合同，并且被上诉人未完工工程的质量未经验收。因此，根据一审法院查明的上述事实，本案是不适用《最高院施工合同司法解除一》第二条之规定，一审法院适用法律错误的。根据《最高院施工合同司法解除一》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定，只有合格的工程才涉及支付工程款的问题；工程质量不合格的，应当整改达至合格后支付工程款。而，本案中，一审法院未对未完工工程的质量进行审查，未以工程质量作为支付工程款的依据，而以上诉人是否反对作为支付工程款的依据，明显错误。三、一审法院以“2016年7月6日签订的补充协议签订四天后，周元平就将工程剩余部分全部转包给案外人苏友丰施工”为由，认定2012年10月18日签订的合同及补充协议作为结算依据错误。上诉人与被上诉人之间就涉案工程先后签署三次协议：一、2012年10月18日签订的合同及补充协议；二、上述协议签订后，又经招投标程序于2014年签订了一份大量内容空白的合同；三、2016年7月6日签订的补充协议。一审法院已经认定上述三份因借用资质均是无效之协议。并且，庭审过程中，双方均认可2012年10月18日签订的合同及补充协议以及2016年7月6日签订的补充协议是双方实际履行的协议。至于2016年7月6日补充协议签订后，被上诉人作为承包人转包或分包是不影响该补充协议条款的实际履行。因此，根据《最高院施工合同司法解释二》第十一条“当事人就同一建设工程订立的建设工程施工合同均无效，但是建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予以支付。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予以支持”之规定，被上诉人未完工工程质量合格，应当参照最后签订的2016年7月6日补充协议结算建设工程价款。四、一审法院裁判上诉人自2016年2月7日之日起承担未付工程款利息，是错误的。《最高院施工合同司法解释一》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。一审法院对“应付工程价款之日”的认定，前后不一致。其中，在阐述工程款利息时，一审法院认定应付款之日是“从上诉人支付最后一笔款项次日起（即2016年2月7日起）”；而在阐述优先受偿权时，一审法院又认定应付款时间为“当事人起诉之日”。上诉人认为，被上诉人未完成施工工程，工程价款未进行结算，即提前解除合同。虽然合同对结算和付款有约定，但合同无效，且合同约定的工程价款结算条件尚未成就。另，合同就提前解除合同情况下应付工程款时间也未约定。因此，一审法院裁判上诉人自2016年2月7日之日起承担未付工程款利息，明显错误。五、一审法院认定被上诉人享有优先受偿权，适用法律错误。被上诉人未完工工程的质量不确定，根据《最高院施工合同司法解释二》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，不享有优先受偿权。并且，按照一审法院对“应付工程价款之日”的认定，即“从上诉人支付最后一笔款项次日起（即2016年2月7日起）”，被上诉人优先受偿权的请求已过六个月的法定期限。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。针对上诉人锦裕公司的上诉，日升公司答辩意见为：一、关于锦裕公司提到的质量问题。本案在一审中，锦裕公司已经自认已使用案涉工程，且未提供证据证明工程存在质量个问题；二、关于工程结算依据。2012年的合同不能作为结算依据，因为根据2014年双方进行招投标程序，不论是该份合同是备案合同高于一般合同的观点，还是该份合同在后进行了合同变更的观点，均应按照2014年的备案合同作为结算依据。2016年签订的补充协议也不能作为结算依据。因为2016年签订的补充协议，系变更了备案合同实质性条款，其不能优先于备案合同而适用，而且在2016年签订补充协议之后，锦裕公司当即将日升公司清场，该2016年的补充协议也没有实际履行，所以本案认定结算依据的合同应该是2014年的合同，而且根据本案工程施工情况，不论是2012年的合同还是2016年的补充协议，其适用的前提均应该是本案案涉的施工合同全部履行，因为该两份合同其计价的规则全是单价包干，其报价的标准也是整个工程全部完工、合同全部履行。三、关于利息起算标准的问题。一审时日升公司已经变更了诉请，一审判决认定锦裕公司至2016年2月份开始承担付款利息是正确的。因为案涉工程之所以停工，之所以合同解除，在与锦裕公司一直迟延支付工程款项，而虽然其迟延支付工程款项，但是他一直在断断续续的，不是足额的，也有付款行为，所以一审判决以其最后一次付款的事实时间节点作为起算节点是正确的。四、关于优先受偿权的问题。本案是一个合同解除，是一个停工工程，其优先受偿权应该自合同解除之日起。锦裕公司在本案诉讼之前于2017年在上饶县法院起诉日升公司要求解除合同，后日升公司在本案中起诉锦裕公司要求解除合同，那么两次诉讼视为双方已经达成了合意解除，那么其解除的时间节点应该是在日升公司本案提出解除的诉讼请求之日，也就是本案的起诉之日起认定本案合同解除。所以一审判决认为本案优先受偿权的时间起算节点为本案起诉之日没有错误。五、关于保证金的问题。对此进行一个说明，在一审时日升公司一直是认可。本案200万元保证金锦裕公司已经支付给日升公司，但是锦裕公司一审在庭审中当庭其自认其仅仅是退还了170万元保证金，所以一审判决判还有30万元保证金应予返还，是正确的。日升公司向一审法院起诉并请求：1.判令解除日升公司与锦裕公司签订的全部《建设工程施工合同》；2.判令锦裕公司支付工程款和返还各项费用合计人民币20071065.1元及逾期利息、违约金，自起诉之日起算至实际履行之日止；3.判令日升公司对本案所涉及的锦裕国际商务中心项目享有优先受偿权；4.本案全部的诉讼费用、鉴定费用由锦裕公司承担。一审法院经审理查明：2012年10月18日，锦裕公司将位于上饶经济技术开发区的锦裕国际商务中心发包给日升公司承建，双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，案外人周元平在授权代理人处签名。2012年11月14日，周元平向锦裕公司交纳了保证金200万元后，项目开始施工。锦裕公司分别在2013年9月22日、2013年10月24日、2014年1月27日、2014年1月28日、2014年3月21日退还给周元平保证金170万元。2014年，双方以招、投标的方式又订立了一份大量内容空白的建设工程施工合同，周元平作为委托代理人在合同上签名，该合同的签订时间不详。在日升公司施工期间，由于锦裕公司未按约定的时间节点足额支付工程款，导致多次停工。2016年7月6日，为解决停工问题，双方再次订立《建设工程施工合同补充协议》。2016年7月10日，周元平将工程转包给案外人苏友丰施工，双方签订《建设施工合同》，约定由苏友丰将涉案工程从十一层起施工至完工。因双方对案涉工程价款无法达成一致意见，日升公司向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，日升公司申请对其承建的锦裕国际商务中心项目地下室工程及1-10层的工程造价进行鉴定。上饶荣信造价事务所有限公司接受我院委托，于2019年3月12日出具了上饶荣信造价[2018]工程造价司法鉴字第015号鉴定报告书，对案涉工程依据不同的合同得出三个不同的造价金额，即按2012年10月18日签订的合同及补充协议得出造价为17153491.48元、按2014年招投标订立的合同得出造价为23278020.03元、按2016年7月6日签订的补充协议得出的造价为15939085元。日升公司主张应当按中标备案合同计算工程款，锦裕公司主张应当按2016年7月6日签订的合同计算价款。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据已查明的事实，将本案的争议焦点归纳为以下五项：1、本案所涉三份建设工程施工合同的效力、2、是否应支付工程款及支付的金额、3、锦裕公司还需支付的工程款金额、4、锦裕公司是否应当向日升公司承担违约责任和支付利息、5、日升公司是否享有优先受偿权。一、关于本案所涉三份建设工程施工合同效力的问题。本案讼争工程项目名义上由日升公司总承包锦裕公司的锦裕国际商务中心土建及土建的水电安装、消防预埋，实为案外人周元平借用日升公司资质承包施工，周元平是案涉工程的实际施工人，这在合同的签订、保证金的支付与返还、工程款的给付等方面均有体现。故案涉工程所订立的三份建设工程施工合同因违反法律法规，均为无效合同。二、关于是否应支付工程款及支付金额的问题。《最高院施工合同司法解释一》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从该条规定可知，建设工程经验收合格，发包人应当按照约定向承包人支付工程价款，这是发包人的义务，也是在合同无效时折价返还的基本原则。而在建设工程未经验收的情况下，是否支付工程价款实际上成为发包人的一种权利，发包人可以依法处分自己的民事权利，同意支付工程价款并无不可。本案所涉工程尚未竣工验收，作为发包人锦裕公司在本案的审理过程中，对于承包人日升公司支付工程价款的请求，没有表示反对，而是在首次证据交换中，主张按照2012年10月18日签订的合同及补充协议结算价款，鉴定机构做出鉴定结果后又主张按照金额更低的2016年7月6日签订的合同支付价款。本案所涉三份建设工程施工合同均因借用资质而无效，2014年招投标订立的合同中大量内容空白，没有订立日期；2016年7月6日签订的补充协议签订四天后，周元平就将工程剩余部分全部转包给案外人苏友丰施工；而2012年10月18日签订的合同及补充协议是双方实际履行的。故双方应当按实际履行的合同结算价款，根据本案查明的事实，结合鉴定机构的鉴定意见，确认江西日升建筑工程有限公司可主张锦公司支付的工程款金额为人民币17153491.48元。三、关于锦裕公司还需支付工程款金额的问题。锦裕公司主张已向日升公司及实际施工人周元平支付了工程款15456755元。但其提交的证据显示2013年9月22日、2013年10月24日、2014年1月27日、2014年1月28日、2014年3月21日支付的170万元系退回的保证金并非支付的工程款。（2014）饶中民一初字第133号民事调解书和（2015）饶民二初字第146号民事调解书确认锦裕公司代支付的钢筋款和水泥款，分别是335万元和164.9794万元，并非是其主张的347.447万元和222.5394万元。锦裕公司主张向上饶市鑫明建材有限公司支付了钢材款474176元，日升公司提供中国民生银行的回单显示，上饶市信州区人民法院执行扣划的金额为470200元。日升公司提供的银行账户信息显示在2015年2月16日、2015年7月10日、2015年9月18日收到的款项分别为142万元、19万元、4.5万元，而不是锦裕公司主张的150万元、20万元、5万元。锦裕公司主张工程款未开票金额76万余元，因该笔费用尚未实际支出，可在开具发票后另行主张抵扣。锦裕公司主张水费、电费共计642993元，但无法证明均系日升公司施工期间产生，故按日升公司自认的10万元计算。锦裕公司还主张支付了砖块款16.45万元、钢筋款25.9万元、向大拇指公司支付了36.3867万元、向天利混凝土公司支付了53.1256万元，但均未提供支付款项的凭证，故该院无法将这些金额认定为其已支付的工程款及与日升公司存在关联。综上，可确定锦裕公司已支付的工程款金额为10469166元，仍需向日升支付工程款6684325.48元并返还保证金300000元。四、关于锦裕公司是否应当向日升公司承担违约责任和支付利息的问题。案涉施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的违约金条款均应无效，故日升公司要求锦裕公司支付违约金的请求于法无据，不应予以支持。《最高院施工合同司法解释一》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息丛应付工程价款之日计付。”日升公司与锦裕公司在2012年10月18日签订的合同中约定了支付工程款的时间节点，根据已查明事实，锦裕公司迟延支付工程款事实清楚，但由于双方约定的付款节点是以工程进度来确定，日升公司没有提供证据证明完成对应工程进度的准确时间，故该院从锦裕公司支付最后一笔款项的次日起（即2016年2月7日），按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息。而锦裕公司未返还得保证金30万元，在其占用期间产生法定孳息，应与剩余保证金一并返还给日升公司。该部分利息从锦裕公司支付的最后一笔保证金次日起（即2014年3月22日），按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。五、关于日升公司是否享有优先受偿权的问题。《最高院施工合同司法解释二》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高院施工合同司法解释一》第十八条规定：“下列时间视为应付款时间（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”本案所涉工程至今未通过竣工验收，双方也没有就工程价款结算达成一致意见，日升公司在2018年3月29日向一审法院提起诉讼时主张了建设工程价款的优先受偿权，故日升公司行使此项权利在法律规定的六个月内，应当予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二项）、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条（第一项）、第十一条第一款、第十七条、第二十条、二十一条、第二十二条规定，判决：一、锦裕公司于本判决生效之日起十日内向日升公司支付工程价款人民币6684325.48元及利息(利息以未付工程价款人民币6684325.48元为基数，从2016年2月7日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止)；二、锦裕公司于本判决生效之日起十日内向日升公司返还保证金人民币300000元及利息(利息以未返还保证金人民币300000元为基数，从2014年3月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至保证金还清之日止)；三、日升公司就其承建工程部分折价或者拍卖的价款有优先受偿权，金额以工程款人民币6684325.48元为限；四、驳回日升公司其他诉讼请求。一审案件受理费人民币142155元，鉴定费人民币200000元，合计人民币342155元，由日升公司负担192688元，由锦裕公司负担149467元。锦裕公司二审提交了五组证据：第一组：民事起诉状及《买卖合同》；证明：2015年1月30日，锦裕公司支付工程款222.5394万元，而不是164.979404万元。第二组:日升公司盖章的《领条》一份；证明：2015年2月16日，上诉人支付工程款150万元，而不是142万元。第三组：锦裕物业出具的说明；证明：锦裕公司代为垫付水电费64.2993万元。第四、五组：彭建签署的《关于锦裕国际商务中心的施工情况说明》一份，廖才建《证明》一份；证明：混凝土款53.125657万元，大拇指公司钢管租赁费36.3861万元，钢材款25.9万元，应在工程款中扣除。日升公司质证认为，第一组证据的真实性无异议，对于证明目的有异议。锦裕公司在本案中一直拒不提供转款凭证，实际付款金额并非与其说的一致，锦裕公司举证责任并未完成，应承担相应的举证不能的责任。对于第二组证据，在一审对方已经提交过，对于该组证据的意见，实际到账金额是142万元，锦裕公司每次转款时都要求先开领条，在转款时要求先扣除相关费用，导致实际到账与领条金额不一致。证据三的说明，三性均有异议，大量的水电费是锦裕公司自己的项目部或者物业公司自己所产生的。对于证据四的三性也有异议，不能证明与我们正负零以上十层及地下室工程存在关联性。对于证据五，三性均有异议。未提供相关证据其与本案工程有关联性。锦裕公司提供的表格，我方说明一下，序号5，先打收据再付款，实际到账金额与锦裕公司主张的金额不一致。序号8、11、12都是同样的情况，说明锦裕公司一直在虚构事实，试图抵扣工程款。关于序号29，税金的问题，一审已经确定了未开票的金额，开票明确后可以另行主张。日升公司二审未提交新的证据。对上诉人锦裕公司二审提交的证据，本院认证如下：证据一真实性予以确认，起诉状中当事人陈述的事实并无其他证据佐证，故不能达到其证明目的；证据二不是新证据，一审就此双方已发表质证意见，一审法院认定2015年2月16日实际到账142万元、并非锦裕公司主张的150万元是正确的；证据三真实性日升公司提出异议，锦裕物业出具的说明不足以证明该64.2993万元水电费与日升公司有直接的关联性；证据四系锦裕公司自身的说明，并无其他证据证实；证据五证人证言日升公司对真实性提出异议，证人未到庭，故不予采信。一审查明认定的事实属实，本院予以确认。2020年6月28日，上饶荣信造价事务所有限公司接受我院委托，出具了《司法鉴定报告书补充》，案涉工程以地下室部分按定额计价、地面、地面**按2012年合同单价计价工程造价20202476.21元。日升公司对该补充结论予以认可，锦裕公司则认为补充结论程序违法、依据不合法，不能采信。本院认为，工程造价完全按中标合同或按2012年合同计价，均有不妥之处。采取折中取费方式是根据一审司法鉴定报告中对于定额计价取费的原始数据、固定单价实地测量的面积数据的基础上，将原始数据转换一种组合方式，没有突破一审司法鉴定意见，故补充结论程序合法，依据充足，应予采信。本案二审争议的问题是：一、案涉合同工程价款应当如何确定；二、已支付工程款数额是多少；三、锦裕公司是否应支付工程款利息，利息的起算点及利率多少；四、保证金200万是否全部返回；五、日升公司对案涉工程享有优先受偿权。关于案涉合同工程价款应当如何确定的问题。鉴定机构依据双方签订的三份合同对工程造价给出了三个鉴定结论。日升公司主张应按2014年的中标合同为依据，锦裕公司则认为应以最后一份2016年合同（单价1050元）为准。日升公司认为地下室施工难度及成本均高于地上，且2012年合同价格是在完成全部工程（包括利润高的装饰、消防）才能确认的价格（单价1130元），该上诉理由有一定合理性；但另一方面，锦裕公司认为完全按定额计算工程价款明显过高、且现实中建设施工合同不可能按定额作为计价依据，该抗辩理由同样也具有合理性。综合考虑本案实际情形，本院认为，案涉2012年的合同是双方实际履行的合同，合同约定工程价款是以一次性包死的承包单价1130元/平方米乘以建筑面积作为固定合同价。作为承包人的日升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的报价原则。倘若工程正常竣工全部完成，毫无疑问当以双方约定的固定价款方式作出结算，但在本案工程没有完工的情况下，且主要原因是发包方锦裕公司未按时支付工程款所致，导致工程延期并解除，如果仍然以合同约定的单价结算既不客观也不公平合理。因为当前建筑市场行业普遍存在地下部分和结构施工薄利或者亏损的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度都较大，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。故案涉已完工程造价应采取利益均衡的折中考虑，对于较高成本的地下室部分采取定额计价结算，对于地上1-10层按照双方约定单价1130元结算。鉴定机构根据上述折中计算原则得出的工程造价结论为20202476.21元。故锦裕公司尚应支付的工程款为20202476.21元-10469166元=9733310.21元。关于锦裕公司上诉提出应扣减部分款项的问题。一审对锦裕公司提出扣减的款项逐项进行了分析认定，根据锦裕公司一、二审提交的证据，并不足以认定该部分款项与日升公司有直接的关联性，本院在证据认证中亦已阐明，故对其上诉主张不予支持。一审对该部分款项性质的认定正确，应予维持。关于工程款利息的计算问题。一审根据法律规定及实际支付款项情况，在判决理由中对此作出了认定和阐述，并无不当，可以维持，本院二审不再赘述。因日升公司第二项诉请中关于利息起算点明确为起诉之日，故一审按锦裕公司最后一笔款项支付日起开始计算不当，上诉人锦裕公司对此提出的上诉主张成立，本院予以支持。上诉人日升公司提出利息计算应按银行同期贷款利率的3倍计息，因案涉合同无效，且日升公司对此具有一定过错，其要求按合同中违约条款追究责任缺乏法律依据，不能成立。关于保证金退还数额的问题。日升公司起诉时认为锦裕公司已经退还200万元保证金。但一审庭审中，锦裕公司确认仅仅是退还了170万元保证金，其他30万元系支付工程款项。对于该事实，一审法院经核查凭证，证实170万元备注是保证金，30万元备注是工程款项。故一审判决认定仅退还170万元保证金，剩余30万元则认定为已付工程款项，有事实依据，应予维持。关于日升公司对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权的问题。现已查明，日升公司退场后，他人接手工程，已基本完工但未办理全部工程的竣工手续，锦裕公司亦未与施工人进行结算。日升公司与锦裕公司的合同因工程款延期支付导致超出合同约定的竣工日期并最终解除，施工人行使优先受偿权的期限应确定为合同解除之日起计算。本案日升公司于2018年3月29日起诉要求解除合同并支付工程款，一审据此认定起诉时间为行使优先受偿权为起时日，符合相关法律规定，并无不当。故上诉人日升公司依法对案涉工程享有工程价款的优先受偿权。综上，日升公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。锦裕公司关于欠付工程款利息起算点的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初81号民事判决第二项，即维持：“江西锦裕机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内向江西日升建筑工程有限公司返还保证金人民币300000元及利息(利息以未返还保证金人民币300000元为基数，从2014年3月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至保证金还清之日止)”；二、撤销江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初81号民事判决第四项，即撤销“驳回江西日升建筑工程有限公司其他诉讼请求”；三、变更江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初81号民事判决第一项为“江西锦裕机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内向江西日升建筑工程有限公司支付工程价款人民币9733310.21元及利息(利息以未付工程价款人民币9733310.21元为基数，从2018年3月26日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止)”；四、变更江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初81号民事判决第三项为“江西日升建筑工程有限公司就其承建工程部分折价或者拍卖的价款有优先受偿权，金额以工程款人民币9733310.21元为限”；五、驳回江西日升建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142155元，鉴定费200000元，合计人民币342155元，由江西日升建筑工程有限公司负担192688元，由江西锦裕机械制造有限公司负担149467元。二审案件受理费人民币149506.45元，由江西日升建筑工程有限公司负担93290.45元，江西锦裕机械制造有限公司负担56216元。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  肖玉华审判员  赵建艳二〇二〇年七月七日法官助理黄佳伦书记员陈娟附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……