安徽省淮南市田家庵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0403民初1215号 原告：田家庵区梦诗建材经营部，住所地安徽省淮南市田家庵区湖滨路永安建材市场木业区，统一社会信用代码92340403MA2NTCJ545。 经营者：陆克付，男，1978年5月23日出生，汉族，安徽省安庆市人，住安徽省安庆市枞阳县。 委托诉讼代理人：朱明，安徽八公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪二庆，安徽八公律师事务所律师。 被告：蚌埠创世纪装饰工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区涂山路**院内综合楼****，统一社会信用代码91340300MA2MT0W29K。 法定代表人：马乐乐，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王连，男，1989年4月12日出生，汉族，安徽省淮南市潘集区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：马晓昀，安徽径桥律师事务所律师。 原告田家庵区梦诗建材经营部（以下简称梦诗建材部）与被告蚌埠创世纪装饰工程有限公司（以下简称创世纪装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案，依法适用普通程序，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告梦诗建材部的经营者陆克付及其委托诉讼代理人朱明、倪二庆、被告创世纪装饰公司的委托诉讼代理人王连、马晓昀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告梦诗建材部向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的防水工程款35669元、诉讼财产保全责任保险费600元;2、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告承包了淮南万泰电子股份有限公司位于淮南市山南新区的办公楼建设，后将防水工程转包给原告，并与原告签订了《防水工程施工合同协议条款》。双方在合同中约定了承包形式、工程价格等内容。原告依据协议完成了防水工程，工程量并经被告现场负责人白云签字确认。原告多次向被告索要工程款无果，为了维护自己的合法权益，提起诉讼，请求人民法院依法公正裁决。 被告创世纪装饰公司辩称，一、原告并无进行防水工程装修的资质。依据原告提供的营业执照复印件，原告仅是经营范围为“建材、批发、零售”的个体工商户，并无进行防水施工的资质，其超越资质和经营范围签订的装修合同无效。二、白云无权将淮南万泰电子股份有限公司（下称万泰公司）餐厅及办公楼防水项目对外分包，白云将万泰公司餐厅项目分包给原告的行为不构成表见代理。被告承包万泰公司装修项目后，安排白云在施工场地帮工，主要负责确定工地施工进度、根据报价核定施工项目数量、在施工范围内与万泰公司确定项目变更签证，被告将合同专用章交付给白云仅是为了变更签证使用，从未在事前授权、事后认可过白云将万泰公司装修项目的任何部分以任何形式分包给任何主体。根据被告与万泰公司订立的《淮南万泰电子山南工业园行政办公楼硬装施工合同》（下称《办公楼施工合同》）及《万泰集团山南工业园区行政办公楼包清工、包铺材施工明细》的约定，万泰公司办公楼防水的装修标准仅为“洗手间地面卓高防水涂刷2遍施工”，按照防水施工的面积103平方米，施工价格仅为5150元。而白云与原告订立的《防水工程施工合同协议条款》（下称《防水协议》）中约定使用材料为卷材防水、墙面涂刷防水，价格为卷材35元/㎡、墙面30元/㎡，原告出具的《万泰电子综合办公楼防水》中办公楼防水施工面积为368平方米，施工价格为22240元，远远超出《办公楼施工合同》约定的价格4倍之多。同时，这种高标准的防水装修也是不符合办公楼防水装修的行业标准的。原告却以远远超过装修标准和市场价格的标准和价格装修办公楼防水，主观上有明显的恶意，并不符合表见代理对善意第三人的要求，故白云的分包行为不构成表见代理，法律后果不应由被告承担。三、即使被告认可原告举示的《防水协议》中落款签章处被告合同专用章的真实性，按照合同签订的先后顺序，该份《防水协议》也仅是白云对万泰公司餐厅防水的分包，不包括被告尚未承包的办公楼的防水。四、在白云未与原告串通、企图侵害原告利益的情况下，被告作为经营性质的主体，按照常理不可能将防水以更高的标准和价格再行分包，而自己承担该部分装修亏损的责任。这也可以佐证原告提供的《防水协议》中白云擅自分包的部分仅为万泰公司餐厅的防水工程。五、因案涉工程未进行结算。原告举示的《万泰电子综合办公楼防水》、《万泰电子防水》并非结算协议，其中并无对账的明确意思表示，该材料是否具有结算协议的性质或是否存在对账的行为不能确定，白云仅有的签名行为不能确定是签收该材料的目的，或是确认的目的，不符合建设工程对账的一般规则，不能仅凭推定即认定该材料的对账性质。退一步说，即便认定该材料的对账性质，被告也未在该材料上盖章，亦未授权白云进行对账活动，该对账单的效力不及于被告，不能认为是原、被告之间的对账，原告据此提起本次诉讼，主张相应工程款缺乏依据。六、原告举示的2019年3月10日粘莎宝、砂浆胶合计1200元销货清单，与本案并无关联性。该销货清单形成时间在《防水协议》订立前，仅有白云签字不能证明与本案的关联性，且《防水协议》约定分包方式为包工包料，不存在再行购置材料的情况，该1200元不应从被告已支付的餐厅防水工程款7980元中予以扣除。七、即便原告实际施工了万泰公司办公楼的防水项目，依据被告与万泰公司订立的《办公楼施工合同》的装修标准和价格，被告由于原告的施工行为并未实际获益，原告未经被告许可擅自、过度施工的法律后果不应由被告承担。综上所述，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的营业执照、经营者身份证复印件、法人身份证明、法定代表人身份证复印件，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下: 一、原告梦诗建材部提交的证据： 1、《防水工程施工合同书》原件；证明：2019年3月25日，原、被告双方签订的防水工程施工合同，原告承建了被告承包的淮南万泰项目防水工程施工。白云是被告公司的委托代表人。被告创世纪装饰公司质证意见：三性均有异议；是白云擅自将万泰餐厅的防水项目分包给原告，订立合同时被告不知情，根据协议订立的时间和约定的工程价格不可能包括万泰办公楼的防水工程，达不到原告的证明目的，也无法证明原告在施工万泰工程中对于白云的委托权限和委托范围。本院认证意见：庭审中,被告承认该证据中合同专用章的真实性，并陈述“白云到涉案工地监工、负责监管工人现场施工、负责整体工地的工程进度、白云在现场使用公章是对后期作为增加项的签证使用”，故原告有理由相信白云有代理被告签订该合同的权利，本院对该证据依法予以确认。 2、对账单一组及销货清单一份（均为原件）；证明：原、被告双方就涉案工程量进行了对账。被告从原告处购买1200元的物品，该款已从被告支付的6000元中扣除。被告创世纪装饰公司质证意见：三性均有异议，在白云未到庭情况下无法核实其签字的真实性以及签字的真实意思表示，因为该证据不能够直接体现存在对账的目的；退一步说是白云所签，由于被告未授权其对外分包工程，被告对原告的施工行为不认可。更是从未授权过白云对餐厅和办公楼防水工程进行工程量的结算，其擅自结算的法律后果应当自行承担。本院认证意见：对账单系原件，且均有白云签字，本院对该证据的“三性”予以确认。销货清单记载的销售货物是在涉案合同签订前，与本案无关联性，本院对该证据不予确认。 3、被告与淮南万泰电子股份公司签订的合同、工程竣工单及相关收据；证明：涉案工程完成经验收合格，万泰公司已经向被告支付工程款，白云是被告公司工作人员。被告创世纪装饰公司质证意见：对于被告与万泰公司的合同三性无异议，对该组证据的真实性无异议。本案被告与万泰公司就施工万泰公司行政楼及餐厅未进行工程量及工程款的结算，且该组证据无法证明白云系被告公司员工，达不到原告的证明目的。本院认证意见：被告对该组证据的三性无异议，该组证据载明白云系被告方的保修联系人,本院对该组证据的真实性依法予以确认。 4、发票一张；证明：原告为进行诉讼保全花费了600元保费。被告创世纪装饰公司质证意见：三性均有异议，未提供保函、保险合同等，仅凭该发票无法证明与本案具有关联性。本院认证意见：该发票系原件，上面记载有保单号，原告在申请财产保全时已向本院提交诉讼财产保全责任保险单原件，能够确定该发票与本案具有关联性。故本院对该证据的“三性”依法予以确认。 5、2019年10月8日微信聊天记录（原告陆克付与王连微信聊天记录）一组；证明：原、被告双方就涉案工程签订防水工程合同，被告公司知晓该合同。被告创世纪装饰公司质证意见：真实性无异议，但是该聊天记录形成时间是2019年10月8日是在涉案工程施工完毕后发生，证明在工程施工前被告对于该份合同并不知情。当时原告向我要钱我才知道这件事。本院认证意见：因被告对该证据的真实性无异议,本院对该组证据的真实性依法予以确认。 二、被告创世纪装饰公司提交的证据： 1、淮南万泰电子山南工业园行政办公楼硬装施工合同及山南工业园餐厅施工合同、行政办公楼包清工、包辅料施工明细；证明：被告与万泰集团订立餐厅施工工程的时间是2019年3月3日，订立办公楼装修时间是2019年4月1日，依据原告提交的防水工程合同订立时间是2019年3月25日，该合同订立时被告并未与万泰集团订立办公楼装修合同，客观上不可能也无权将办公楼的防水工程分包给原告，且依据办公楼装修合同约定，办公楼防水施工内容是卓高防水，涂刷两遍施工，是办公楼防水的行业标准，且只包括地面防水，被告作为以营利目的的经营主体不可能按照更高的装修标准与更高的装修价款将办公楼的防水分包给原告施工。原告梦诗建材部质证意见：两份施工合同无异议。在合同第二页，被告认可白云是其工作人员。对于明细真实性有异议，关于原告举证内容，在签订关于行政楼防水合同之前，我们在2019年3月底已经签订了，被告承包万泰工程是整体承包的，是一体化分包给被告的，在原、被告签订的合同中没有明确表示是餐厅还是行政楼的防水。对合同真实性无异议，但达不到被告的证明观点，对明细有异议。本院认证意见：万泰集团山南工业园区行政办公楼包清工、包辅料施工明细中有万泰集团山南工业园项目部的盖章，原、被告对两份施工合同无异议，本院对该明细以及两份施工合同的真实性依法予以确认。 2、三份微信转账截图；证明：被告向白云支付防水工程款后，由白云向本案原告实际支付7980元。原告梦诗建材部质证意见：两个3000元原告收到了，但是1980元原告没有收到，而且在这6000元中有被告购买原告的1200元货款，原告已经扣除了。本院认证意见：原告否认收到1980元，被告无其他证据证明已将该款交付原告，本院对原告收到6000元工程款依法予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 梦诗建材部的经营范围为建材、批发、零售。原、被告双方于2019年3月25日签订《防水工程施工合同书》,其中，甲方为创世纪装饰公司，乙方为梦诗建材部。在该合同的封面、首页及落款处的“甲方：”均加盖“蚌埠创世纪装饰工程有限公司合同专用章”，在落款处的甲方“委托代表人：”处是白云签名，“电话：”是“183××××6565”。该合同约定：工程地点及工程名称为万泰电子集团室内装饰；承包形式为包工包料；甲方驻地代表为白云，乙方驻地代表为陆克付；价格为卷材35元／㎡，墙面30元／㎡。2019年8月，梦诗建材部与白云进行结算。其中，丙纶防水单价为35元／㎡，共694.6㎡；柔韧性防水单价为30元／㎡，共538.6㎡。梦诗建材部支付诉讼财产保全责任保险费600元。梦诗建材部收到白云的微信转账6000元。庭审中，本院一再向被告释明，要求被告通知白云到庭予以说明，逾期不到庭，被告将承担不利的法律后果，白云未到庭。现原告以被告未支付工程款35669元为由诉至法院，要求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的防水工程款35669元［丙纶24311元（35元／㎡×694.6㎡）＋柔韧性防水16158元（30元／㎡×538.6㎡）＋粘莎宝600元＋砂浆胶600元-已付6000元］、诉讼财产保全责任保险费600元;2、诉讼费、保全费由被告承担。2020年5月7日原告向本院提交财产保全申请书，2020年5月11日，本院作出（2020）皖0403民初1215号裁定，依法查封了被告创世纪装饰公司在淮南万泰电子股份有限公司的工程款35669元。 另查明，创世纪装饰公司与淮南万泰电子股份有限公司于2019年3月3日签订的《万泰集团山南工业园餐厅施工合同》、于2019年4月1日签订的《淮南万泰电子山南工业园行政办公楼硬装施工合同》中均列白云为保修联系人，保修联系电话为183××××6565。 根据诉辩双方的意见以及举证、质证、认证意见，结合本案案情，原、被告双方争议焦点为：1、原、被告之间是否存在合法的防水工程施工合同关系；2、原告要求被告支付工程款35669元以及要求被告承担保全保险费600元是否有事实和法律依据。 一、关于原、被告之间是否存在合法有效的防水工程施工合同关系的问题。 防水工程属于建设工程。被告自认《防水工程施工合同书》中其合同专用章是真实的,白云系涉案工地监工、负责监管工人现场施工、负责整体工地的工程进度,白云在现场使用公章是对后期作为增加项的签证使用；被告与淮南万泰电子股份有限公司签订的《万泰集团山南工业园餐厅施工合同》、《淮南万泰电子山南工业园行政办公楼硬装施工合同》中均列白云为保修联系人，且联系电话与《防水工程施工合同书》中白云的联系电话一致。白云在《防水工程施工合同书》的封面、首页及落款处均加盖被告公司的合同专用章，并在落款处的甲方“委托代表人：”处签名。原告有理由相信白云是被告的员工，有保管、使用被告公章的权利,有代理被告签订《防水工程施工合同书》的权利。被告辩称，从未在事前授权、事后认可过白云将万泰公司装修项目的任何部分，以任何形式分包给任何主体。结合全案，白云作为涉案工地负责人，以公司的名义对外签订合同，并且在合同书上盖有公司合同专用章，承担责任的主体应为公司。本案中,原告的经营范围为“建材、批发、零售”，无进行防水施工的资质。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。故原、被告双方签订的《防水工程施工合同书》虽系双方真实意思表示，但违反法律规定，应属无效合同。 二、关于原告要求被告支付工程款35669元以及要求被告承担保全保险费600元是否有事实和法律依据的问题。 本院认为，原、被告双方签订的《防水工程施工合同书》虽属无效合同，但原告已实际进行施工，对工程量与白云进行了对账，被告亦已支付防水工程款7980元，白云将其中的6000元支付给原告。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据双方的对账单，丙纶24311元、柔韧性防水16158元、粘莎宝600元、砂浆胶600元被告尚未支付。因粘莎宝600元、砂浆胶600元系原告销售货物的货款，发生在双方签订合同之前，与本案包工包料的防水工程无关联，对于原告要求被告支付该两笔货款的诉请,本院依法不予支持。关于原告要求被告支付因申请财产保全支付的保费600元，由于原、被告双方在合同中没有约定，对该项诉请,本院依法不予支持。故被告应支付原告工程款34469元（24311元+16158元-6000元）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下： 一、被告蚌埠创世纪装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付给原告田家庵区梦诗建材经营部防水工程款34469元； 二、驳回原告田家庵区梦诗建材经营部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费707元，财产保全申请费377元，合计1084元；由原告田家庵区梦诗建材经营部负担54元，被告蚌埠创世纪装饰工程有限公司负担1030元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  卢 红 人民陪审员  马莉莉 人民陪审员  王祥跃 二〇二〇年七月十五日 书 记 员  李梦奇 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院民事诉讼法司法解释》 第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。