广东省佛山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤06执复171号 复议申请人（申请执行人）：何玉琼，女，汉族，1954年3月23日出生，住广东省广州市海珠区。 委托代理人：蒙雪，广东智洋律师事务所律师。 被执行人（异议人）：岑婉棣，女，汉族，1989年5月24日出生，住广东省佛山市顺德区。 复议申请人何玉琼不服广东省佛山市顺德区人民法院（以下简称执行法院）（2020）粤0606执异175号执行裁定（以下简称175号裁定书），向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 被执行人岑婉棣向执行法院提出异议，请求：终止（2017）粤0606执12083号案件的执行。 执行法院查明，关于兴业银行股份有限公司佛山顺德乐从支行（以下简称乐从兴业银行）与岑婉棣、何志明、邓胜垣、谭翠媚、佛山市顺德区铸成贸易有限公司（以下简称铸成公司）金融借款合同纠纷一案，该院经审理，依法作出（2016）粤0606民初7369号民事判决书，判决：一、岑婉棣、何志明应于本判决发生法律效力之日起十日内向乐从兴业银行归还借款本金6614999.16元，利息417559.96元，逾期罚息85300.24元（逾期利息以本金6614999.16元从2016年11月9日起按年利率9.26%计算至实际还款之日止，如遇基准利率调整相应进行调整）；二、邓胜垣、谭翠媚、铸成公司对上述债承担连带清偿责任；三、乐从兴业银行对何志明自有的位于广州市荔湾区恩宁路逢庆中约**号（权属证号：粤房地权证穗字第××号）、广州市荔湾区恩宁路逢庆中约**号之一（权属证号：粤务房地权证穗字第××号）、广州市荔湾区恩宁路逢庆中约**号之二（权属证号：粤房地权证穗字第××号）的房屋享有优先受偿权。该判决发生法律效力后，因义务人未履行该法律文书所确定的义务，乐从兴业银行于2017年11月2日向该院申请对岑婉棣、邓胜垣、谭翠媚、铸成公司合共四人强制执行，该院立案案号为（2017）粤0606执12083号。后何玉琼以其已于2017年5月4日与乐从兴业银行签订《债权转让协议》受让涉案债权为由，向该院申请变更其为该案申请执行人。该院经审查，于2019年5月27日作出（2019）粤0606执异208号执行裁定书，裁定变更何玉琼为（2017）粤0606执12083号案件申请执行人。该案原申请执行人乐从兴业银行及现申请执行人何玉琼至今均无向人民法院申请对何志明进行强制执行。 另查明，涉案借款合同载明“债务人”为岑婉棣、何志明共二人，其中岑婉棣为“主债务人”，何志明为“共同债务人”。在本案听证过程中，何玉琼表示无关于“放弃对其中一债务人的执行，仍可就未实现的债权全额向另一债务人主张”的约定，但其无放弃对何志明的债权，而是通过私力救济的方式向何志明追收涉案款项，其中2018年追收到位13万多元、2019年也有执行到位，目前总计约20多万元。另岑婉棣并提供了声明人为何志明、岑婉棣，并由该二人签字的《声明书》一份，载明“因岑婉棣、何志明联名向佛山市顺德区乐从镇兴业银行借到贷款捌佰壹拾万元整（￥8，100，000），该笔借款是何志明使用个人房产物业作抵押保证所借得，因此岑婉棣同意该笔借款由何志明单独行使处分权，产生的收益百分百属何志明个人独有，该笔借款发生的任何损失与岑婉棣无关。”另，该院在本案审查过程中向原申请执行人的上级机构发出调查函，该单位复函涉案借款合同内无关于“放弃对其中一债务人的执行，仍可就未实现的债权全额向另一债务人主张”的约定及关于“债权实现顺序”的约定。 再查明，在另案即（2020）粤0606执异144号邓胜垣、谭翠媚、铸成公司执行异议一案的听证过程中，何玉琼自认其与何志明为胞姐弟关系，已配合何志明办理了涉案抵押物的抵押登记涂销手续，涉案债权至今执行到位0元。申请执行人并表示无证据证明存在关于“物的担保和人的担保的实现顺序”的约定，也无证据证明其他担保人承诺在其放弃抵押权的情况下仍然提供担保。后该院作出（2020）粤0606执异144号执行裁定书，裁定终结（2017）粤0606执12083号案件对邓胜垣、谭翠媚、铸成公司的执行。 以上事实有（2016）粤0606民初7369号民事判决书、（2019）粤0606执异208号执行裁定书、声明书、（2020）粤0606执异144号执行裁定书、调查取证函情况说明、听证笔录等证据材料佐证。 执行法院认为，本案的争议焦点为应否终结（2017）粤0606执12083号案件对岑婉棣的执行。该院分析如下： 首先，岑婉棣与何志明是否为涉案债务的共同债务人。在案证据显示，涉案债权的“债务人”为岑婉棣、何志明共二人，其中岑婉棣为“主债务人”，何志明为“共同债务人”，生效判决也确定该二人应向权利人归还涉案借款本息。而且，何玉琼无提供证据证明存在关于“债权人放弃对其中一名共同债务人的执行，仍可就未实现的债权全额向其他共同债务人主张”的约定以及关于“债权实现顺序”的约定。可见，岑婉棣、何志明为涉案债务的共同债务人，应连带、一体地清偿涉案债务。何玉琼认为岑婉棣系本案主债务人，何志明仅系连带责任人，该院不予采信。 其次，何玉琼是否对何志明放弃抵押权益、怠于行使权利的问题。何玉琼表示，其并无放弃对何志明的债权，而是通过私力救济的方式向何志明追收，目前已追收到位20多万元。对此，该院认为，何玉琼曾在（2020）粤0606执异144号案件表示涉案债权执行到位0元，在本案则陈述执行到位20多万元，其陈述前后不一致，该院不予采信。而且，何玉琼自称为何志明的胞姐，其无申请执行何志明、配合何志明办理涉案抵押物的抵押登记涂销手续、就债务“全额”申请执行另一共同债务人岑婉棣，该系列行为即表明何玉琼放弃抵押登记权益并怠于申请执行何志明。 最后，本案应否终结对岑婉棣的执行。经前述分析，岑婉棣、何志明为涉案债务的共同债务人，应连带、共同地清偿涉案债务。本案中，何志明提供了可供执行的抵押物，何玉琼却放弃对何志明的抵押权益并怠于申请执行，故岑婉棣应当承担的债务清偿义务也应相应地减少。在减少的责任范围未经确定的情况下，何玉琼径行就涉案债权“全额”选择性地申请执行岑婉棣一人，实质上由岑婉棣一人承担其与何志明的共同债务，加重了岑婉棣的责任，有违民法公平原则和诚信原则，应当终结对岑婉棣的执行，待条件成就时恢复执行。 至于岑婉棣主张假如何志明委托何玉琼购买涉案债权包，即债权人及债务人均是何志明，债权债务归于同一人，故该债权债务归于消灭，该院认为，该主张仅为岑婉棣的“假设”且其无提供相关证据予以佐证，该院不予采信。岑婉棣请求终止案件的执行，该院不予支持。 综上，（2017）粤0606执12083号案件应当终结对岑婉棣的执行，待执行条件成就时恢复执行。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百二十五条、第二百五十七条之规定，裁定终结（2017）粤0606执12083号案件对岑婉棣的执行。 复议申请人何玉琼申请复议称，请求：撤销执行法院作出的175号裁定书。 事实与理由：一、穷尽法律规则，方得适用法律原则。在《中华人民共和国民法通则》第八十七条有明确规定的情况下，175号裁定书不适用法律规则，而适用法律原则，以有违民法平原则和诚信原则终结对岑婉棣的执行，是适用法律错误。 二、岑婉棣和何志明是共同债务人，彼此负有连带义务。按照《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，何玉琼有权选择一个债务人强制执行，也可以选择全部的债务人执行。岑婉棣可以在清偿债务之后，依法要求何志明偿付他应当承担的份额。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。岑婉棣以向其亲生父亲岑伟佳购买物业为由，向乐从兴业银行借款，何志明为其提供抵押物担保。在借款同中，岑婉棣是主债务人，何志明是债务人，也就是他们是共同债务人，不分份额。（2016）粤0606民初7369号民事判决书主要判决:岑婉棣、何志明应于本判决发生法律效力之日起十日内向乐从兴业银行归还借款本金6614999.16元，利息417599.96元，逾期罚息85300.24元。 三、没有法律、法律解释或司法解释规定债权人放弃抵押权后，其他债务人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除债务。因此，何玉琼虽然放弃了抵押权，还可以要求岑婉棣清偿债务。设置抵押权是为了保证债权人的债权得以实现，抵押权是债权人的权利，权利是可以放弃的。《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定:“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”在这个法条中并未规定债权人放弃抵押权后，其他债务人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除债务。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”但175号裁定书没有引用法律、法律解释或者司法解释说明作出裁定的依据，法无禁止即自由，因此，何玉琼虽然放弃了抵押权，还可以要求岑婉棣清偿债务。 四、强制执行只是债权人实现债权的方式之一，在我国鼓励执行和解的政策大背景下，债权人不申请强制执行并不是怠于追索。债权人有权在债务人积极配合清偿债务的情况下，不申请强制执行，允许债务人分期偿还债务。何玉琼在（2020）粤0606执异114号案件中陈述目前执行到0元，指的是通过法院强制执行的部分是0元。而她自己去找何志明索要，何志明偿还了20多万。采用非强制执行的方式解决纠纷是我国目前提倡的，很多法院甚至设置了执行和解中心。何玉琼有权对于积极主动还债的何志明不申请强制执行。 五、175号裁定书中“在减少的责任范围未经确定的情况下，申请执行人径行就涉案债权“全额”选择性地申请执行岑婉棣一人、实质上由岑婉棣一人承担其与何志明的共同债务，加重了岑婉棣的责任，有违民法公平原则和诚信原则。”的结论是毫无依据的，是为了掩饰自身执行不力，因为从2017年申请执行以来，执行法院未执行回来一分钱。而岑婉棣在法庭上陈述在这期间，其一直在工作，有工资收入。在没有执行回一分钱的情况下，谈要岑婉棣承担涉案债权“全额”不公平，不诚信，岂不是笑话?而且法律已经明文规定“履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，也就是岑婉棣可以在清偿债务之后，依法要求何志明偿付其应当承担的份额。法律已经设计了相应的制度，不存在不公平，不诚信。 综上，请求复议法院支持何玉琼的复议请求。 被执行人岑婉棣辩称，一、175号裁定书并没有免除岑婉棣的还款责任，倒数第四段明确“待执行条件成就时恢复执行”。 二、何玉琼不承认已经收到银行转给其的保证人支付的13万多元款项，有失诚信，其陈述不可信。 三、何玉琼放弃对何志明的执行，实际上是放弃一半债权。 综上所述，请求复议法院驳回何玉琼的复议请求。 双方当事人在复议期间未向本院提交新证据。 经审查，本院对执行法院查明的事实予以确认。 本院另查明，2017年11月14日，执行法院作出（2017）粤0606执12083号执行通知书，通知责令岑婉棣、邓胜垣、谭翠媚、铸成公司立即履行法律文书所确定的义务并依法律规定加倍支付迟延履行期间的债务利息（或者迟延履行金）。 本院认为，本案的争议焦点为应否终结（2017）粤0606执12083号案对岑婉棣的执行。 根据（2017）粤0606执12083号案的执行依据（2016）粤0606民初7369号民事判决书第一、三判项，岑婉棣与何志明在该案中的民事责任是对判决书项下的债权承担共同清偿责任，且何志明以其名下房产承担抵押担保责任。在执行阶段，何玉琼并未向执行法院申请执行何志明，且双方就抵押物办理了涂销登记手续，在无证据证明该抵押物已用于清偿本案债务的情形下，应视为何玉琼放弃该抵押权。债权人放弃抵押权的法律后果必然导致该抵押人的责任财产减少，进而损害其他债务人的利益。因此，在何玉琼与原债权人乐从兴业银行未与岑婉棣、何志明约定放弃对何志明提供抵押担保的抵押物的执行，仍可就未实现的债权全额向岑婉棣主张的前提下，何玉琼向岑婉棣主张全部债权，实则加重了岑婉棣的清偿责任，对其显失公平，应在何玉琼丧失优先受偿权益的范围内免除岑婉棣的清偿责任。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条规定了终结执行的情形，债权人放弃抵押权并不属于终结对其他债务人执行的法定情形，故执行法院应在重新确定岑婉棣清偿责任的范围内继续对其采取执行措施。执行法院以岑婉棣主张的上述事由认定应当终结对其执行，待条件成就时恢复执行缺乏事实和法律依据，应予纠正。 综上，执行法院175号裁定书查明事实清楚，但处理结果错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606执异175号执行裁定； 二、驳回异议人岑婉棣的异议请求。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 慧 审判员 李蔚婕 审判员 尹小娜 二〇二〇年七月二十三日 法官助理伍倩桃 书记员赵芊