安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终519号 上诉人（一审被告、反诉原告）：黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道**（天都国际饭店****），统一社会信用代码91341000610487768C。 法定代表人：章德辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江建辉，安徽哲启律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：黄山市建工集团股份有限公司，住所地，住所地安徽省黄山市屯溪区滨江中路**会信用代码913410001514951197。 法定代表人:项端阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯晟，该公司职工。 委托诉讼代理人：余勇行，安徽昌法律师事务所律师。 上诉人黄山旅游发展股份有限公司（以下简称旅游发展公司）与被上诉人黄山市建工集团股份有限公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2018）皖10民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2020年6月17日公开开庭进行了审理，旅游发展公司的委托诉讼代理人唐春飞、江建辉，建工集团的委托诉讼代理人冯晟、余勇行到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 旅游发展公司上诉请求：1、请求依法撤销安徽省黄山市中级人民法院(2018)皖10民初187号民事判决第一项、第三项,改判旅游发展公司支付被上诉人工程款4043151.95元；2、请求依法支持旅游发展公司一审反诉请求,判令被上诉人支付延误工期违约金损失16923208.64元；3、一审诉讼费、二审上诉费均由建工集团承担。事实与理由：一、安徽众望工程技术有限责任公司出具的工程造价鉴定报告中,列入争议价款3706722.33元不应当予以认定。该部分价款鉴定机构并没有出具结论性意见,而是将其列入争议项由法院根据案件具体情况进行认定。一审庭审中，旅游发展公司就争议项的四个方面详细陈述了不应调增的理由,但一审判决并未就该争议价款应当调增的理由进行详细分析和说明,鉴定机构也未出具任何结论性意见，因此,该部分价款不应予以计算。具体包括：1、赛柏斯掺合剂538070元不应计取,无设计变更通知书、无施工专项方案,更无审批。2、出炮渣(107号、175号和181号签证)2579861.63元不应调增。3、石方人工抬运码放(24号签证)314281.88元不应计取。4、炮渣拢堆清理费274508.82元不应计取。二、一审判令旅游发展公司自2018年1月14日承担未付工程款的利息损失没有依据。《建设工程施工合同》第26.1条约定:工程进度款支付至已完工程量的80%,余款待工程竣工决算审计后一个月内支付至审计定案价款的95%,另5%作为工程保修金,待保修期满后一个月内无息退还。实际履行情况是:建工集团于2017年12月16日才根据要求提交相关结算资料,此后双方一直就工程量及价款结算进行核对,并在核对中补充提交了相关资料,审计机构前后四易其稿,于2019年8月6日出具价鉴(2019)021号《工程造价鉴定意见书》,结论为42776275.08元,而旅游发展公司已实付工程款44183000元,至审计价款确认时止,旅游发展公司已超付工程款。由此可以看出:第一，双方具备工程款结算的时间为2019年8月6日之日起30日内,根据审计报告,旅游发展公司不欠建工集团工程款;第二，工程审计期间内旅游发展公司始终积极配合审计,没有怠于履行义务故意拖延时间的过错行为;第三，审计期限的延长系建工集团怠于主张权利造成的。如建工集团对审计意见有异议,应及早诉讼主张权利,而不是无限期的拖延审计时间。三、旅游发展公司的反诉请求应当依法予以支持。第一,双方签订的《建设工程施工合同》和西海饭店补充合同约定工程总工期295天,分别为2010年7月26日至2011年2月10日和2011年3月16日至2011年6月29日。实际竣工时间为2013年11月1日,延误工期864天。考虑到饭店于2013年1月25日开业,扣减工期280天,仍延误工期584天。据此，旅游发展公司按合同约定的日千分之一主张违约金有足够的事实依据,应当依法予以支持。第二，一审判决驳回旅游发展公司工期延误违约金请求,理由不能成立。1、工程量增加的工期已经在合同中分别作了约定,补充协议系关于新增工程量的约定,在补充协议中明确约定,新增工程量的工期为2011年3月16日至2011年6月29日,延长106天。2、2010年7月26日已具备基础开工条件,建工集团自行提供的签证单中完全可以看出,其早在开工令之前就已进场施工,现场完全具备基础开挖的施工条件。综上,请求依法支持旅游发展公司全部上诉请求。 建工集团答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，旅游发展公司的上诉没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、安徽众望工程技术有限责任公司依法出具的《工程造价鉴定意见书》（价鉴【2019】021号）合法、有效，鉴定结论明确，一审法院依法采纳并无不当。旅游发展公司声称上述鉴定报告部分价款没有出具结论性意见，而是将其列入争议项由法院根据案件具体情况进行认定。这种说法毫无事实依据，《工程造价鉴定意见书》第8页鉴定结论明确载明：“根据原、被告双方所提供证据，按合同相关条款约定、现场勘察情况等，经计算黄山西海饭店改造工程鉴定造价为￥42776275.08元”，并不是旅游发展公司所说的部分没有结论性意见。一审法院认定的争议数额就是上述鉴定结论的数额。旅游发展公司所称的四个争议项是在司法鉴定过程中双方的争议，鉴定机构根据双方提供的证据、补充证据，多次进行听证、听取双方的意见并多次实地勘察，最终得出了上述鉴定结论，在鉴定结论中已经没有任何争议项目了，鉴定机构依据专业技术知识和相关法律规定、合同约定已得出具体明确的结论性意见，就是黄山西海饭店改造工程鉴定造价为￥42776275.08元（不含案涉安装工程和钢结构防火涂料施工工程）。二、一审判令旅游发展公司承担未付工程款的利息有事实和法律依据。2010年7月6日双方签订的《建设工程施工合同》第六条26.1约定：“双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：按照工程形象进度支付工程款，每月支付当月已完成工程量价款的80%，监理单位签发的支付凭证不得少于100万元，余款待工程竣工决算审计后一个月内支付至审计定案书价款的95%，另5%作为工程保险金，待保修期满后一个月内无息退还”。上述约定工程款的95%在工程竣工决算审计后一个月内支付，但是由于旅游发展公司的原因直接导致审计迟迟不能定案，旅游发展公司委托工程造价机构安徽天启工程造价咨询有限公司出具的审计结论（征求意见稿）工程造价仅为16859785.08元，仅工期延误罚款就高达2500多万元，完全与事实不符，直接导致案涉工程不能实际审计定案，对于迟迟不能审计定案的原因在于旅游发展公司，其怠于履行审计义务，导致长期拖延工程款未能支付，案涉工程早在2012年5月就完工并交给旅游发展公司，旅游发展公司也在2012年12月底试营业。同时根据双方的《建设工程施工合同》通用条款第33.1款、第33.2款、第33.3款的专用条款第九条、第35.1款的约定，旅游发展公司均要承担利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，案涉工程在2012年12月份就已经试营业，也就是说案涉工程早在2013年前就已经交付旅游发展公司，依据上述司法解释的规定旅游发展公司仍要支付利息，且支付利息的时间要从2013年1月1日起算。三、一审法院驳回旅游发展公司的反诉请求事实清楚、证据充分、适用法律正确。旅游发展公司所称的延误工期584天，要求支付延误工期违约金损失16923208.64元无任何事实和法律依据。1、合同内的工期。案涉工程双方多达4份合同或补充协议。其中第一份2010年7月6日签订的《建设施工施工合同》虽然约定的工期为2010年7月26日至2011年2月10日，但由于基础没有做好，即土石方工程开挖没有完成，后旅游发展公司将原来石方开挖的两家施工单位清理出场，然后又与建工集团签订了《西海饭店改造工程补充合同》，合同约定的工期为95天，95天之后整个涉案工地才达到“三通一平”的土建施工的要求，这时候才能实际上履行第一份合同，合同约定的工期为200天，起算时间应为土石方工程结束时间即2011年6月20日，2012年1月10日完工；还有《西海饭店改造工程防火涂料施工补充协议》，该份协议约定的工期是210天，另外第四份合同《西海饭店配套工程（连廊）补充合同》约定的工期为18天，上述合同内的工期就多达523天。2、合同外的工期。涉案工程存在重大的变更，由原来的5986平米变更为13690平方，合同外部分甚至远远超过合同内（标内）部分。由于设计变更增加了7704平方，工期自然要顺延，依据合同通用条款13.1.4（4）条约定：设计变更和工程量增加，工期相应顺延，同时《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第四条规定：“承包人未能提供顺延工期的签证等书文件，但能够证明工程存在延期开工、不具备施工条件、设计变更、工程量增加、发包人指定的分包工程迟延完工、不可抗力等不可归责于承包人的原因，影响施工进度的，可以允许承包人顺延工期”。本案中建工集团已经举证设计变更、工程量增加，旅游发展公司也认可面积由5986平方增加到12000平方，实际上是13690平方，工期依法应顺延。顺延工期为：200/5986×7704=257天，顺延的工期和合同内的工期一起工期长达780天，其实案涉工程早在2012年5月就全部完工并交付给旅游发展公司。从上述事实完全可知不但没有延误工期，反而缩短了工期。3、竣工验收备案表上的竣工时间不能作为案涉工程的实际竣工日期。西海饭店改造整个工程是综合验收，不仅包括土建部分，还含有装饰装修部分、消防部分、附属部分等全部工程在内，除土建及部分附属外其他工程均不是答辩人施工的，2013年11月1日的备案时间不是建工集团施工部分的实际完工时间，其实从旅游发展公司自认的的营业时间2013年1月，也能看出完工时间不可能是2013年11月。4、《工程造价鉴定意见书》在第7-8页工期问题的说明中，鉴定机构结合本案的证据材料以及相关约定，已经给出结论：工期罚款无法确认，亦即旅游发展公司无证据能够证明存在工期延误的事实。综上所述，旅游发展公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 建工集团一审诉讼请求：一、判令旅游发展公司支付建工集团工程款23322990.56元及利息7929816.79元，共计31252807.35元（利息以23322990.56元为基数，按照年利率6%计算，自2013年1月1日起算，暂算至2018年9月1日为7929816.79元，应算至款清之日止）；二、本案诉讼费由旅游发展公司承担。 旅游发展公司一审提出反诉，请求判令：一、建工集团支付旅游发展公司延误工期违约金16923208.64元；二、反诉费用由建工集团承担。 一审法院查明事实：2010年7月6日，联合体承包人的牵头人建工集团和联合体成员鸿路公司与旅游发展公司就西海饭店改造工程签订《建设工程施工合同》，合同约定，旅游发展公司将土建、安装、外装饰等工程内容发包给建工集团，将主体钢结构、层面钢承板等工程内容发包给鸿路公司施工；建工集团的承包范围为“工程量清单、图纸内的内容”，鸿路公司的承包范围为“原投标清单施工造价是（标内综合价1015.1万元，即含税金，人工调整，高山补助等一切费用）”；开工时间为2010年7月26日，竣工日期为2011年2月11日；联合体合同价款为39129097.98元。其中，通用条款部分包括如下约定：第13.1.（1）项和第13.1.（4）项约定，因发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件或设计变更和工程量增加等原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；第14.1款约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；第14.2款约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；第33.1款约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；第33.2款约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；第33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；第33.5款约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。专用条款部分包括如下约定：第8.1.（1）项约定，发包人应在开工前完成施工场地具备施工条件；第13.1款约定，三方有关工期顺延的情况执行通用条款相关约定；第24.1款约定，“发包人向联合体牵头人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后的30日内或开工前的七日内，发包人向联合牵头人支付合同价（不含暂列金500万元和材料上山肩运费900万元）的30%的预付款，同时联合体牵头人向发包人提供10%（不含暂列金500万元和材料上山肩运费900万元）的现金履约担保作为合同履约金”；第24.3款约定，“扣回工程款的时间、比例：联合体牵头人从第三个月起扣，分三次均等扣回预付备料款”；第26.1款约定，“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程形象进度支付工程款，每月支付当月已完成工程量价款的80%，监理单位签发的支付凭证不得少于100万元，余款待工程竣工决算审计后一个月内支付至审计定案书价款的95%，另5%作为工程保修金，待保修期满后一个月内无息退还”；第26.2款约定，“联合体牵头人单方执行条款：工程竣工验收后5日内退还50%的履约保证金，另50%的履约保证金在审计初稿出来后的5日内全部无息退还”；第32.6款条约定，“中间交工工程的范围和竣工时间：合理组织施工，必要时按照发包方的要求施工，不得影响后续工种的施工”；第35.1款约定，“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款相关规定”；第35.2款约定，“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每延误一天，向发包人支付违约金的按合同价款的千分之一计取，发包人有权从履约保证金中扣除”。 2011年3月15日，旅游发展公司与建工集团签订《西海饭店改造工程补充合同》，合同约定的工程内容为原主体施工合同工作范围外增加的工作内容，开工和竣工日期分别为2011年3月16日、2011年6月20日，总工期95天，合同暂定价款为1400万元。该合同工程款结算方式为，按工程进度支付工程款，每月依据监理审定的工程量支付当月已完工程价款的80%，余款待工程决算审计后土石方开挖、土石方外运项目支付至决算价的100%，其余支付至审计定案书价款的95%，5%质保金待质保期满后无息退回。 2011年3月21日，西海饭店履行工程项目办召开西海饭店改造工程土建补充合同洽谈会议，会议对补充合同相关事宜进行了研定，并以会议纪要形式予以确认。该会议达成了以下意见：“一、工程所处位置地形复杂、地质条件、地质条件特殊难以符合现场情况，因此进行了必要的变更，由此带来的工程量的增加须签订补充合同。二、由于本工程的施工环境与定额（清单）制定的环境不同，需对部分工序的材料进行认质定价……三、经研究决定补充合同的合同暂定价为1400万元。” 2011年10月15日，旅游发展公司与建工集团签订《西海饭店改造工程防火涂料施工补充协议》，该补充协议约定：工程内容为黄山风景区西海饭店改造工程钢结构防火涂料施工（详见西海饭店改造工程钢结构施工图纸）；开工和竣工日期分别为2011年5月1日、2011年11月30日，并注明配合土建、钢构总进度；合同暂定总价款为160万元，全费用单价69.22元/平方米包干，单价组成执行2011年9月8日会议纪要，具体工程量以决算审计为准；工程承包方式为“该工程土建与钢结构施工为联合体招标，黄山市建工集团有限公司与安徽鸿路钢结构有限公司为联合体中标单位，其中钢结构防火涂料施工为安徽鸿路钢结构有限公司合同范围内容。现经三方协商一致同意：安徽鸿路钢结构有限公司自愿放弃合同范围内的防火涂料工程施工，由黄山市建工集团有限公司承包并负责钢结构防火涂料施工的日常组织、管理、验收、决算及工程款结算”；工程款结算方式为“合同签订后，工程按每月完成工程量的80%支付工程款，工程量全部完成并消防验收合格后，付至合同价款的90%；尾款待工程决算审计价扣除5%质量保证金后一次性付清（5%质量保证金满一年无质量问题无息退还）”。 2011年11月7日，旅游发展公司与建工集团就西海饭店改造工程安装项目签订《西海饭店改造工程安装工程施工协议》，协议约定如下：第一条约定“工程范围：根据2011年5月黄山市设计研究院交付的西海饭店改造工程安装新图纸，并参照投标确定的内容，重新进行了清单审核报价（因图纸变动太大），报价的安装项目范围如下：（1）电气供配电及照明系统；增加客房电气配电箱（基础接地及防雷系统未计入）；（2）消防报警系统;（3）给排水及消防管道系统；（4）空调及排烟排风系统的安装。（不含泵房管网设施、空调机房管网设施、空调末端设备等主材，详见清单编制说明）；（5）中央吸尘系统”；第二条约定承包形式为包工包料；第三条约定工程造价以设计图纸为依据，清单报价暂定价6118402元，“工程决算：工程结束经验收合格后，以实际施工发生量、业主及设计变更单、工程签证单等为依据进行决算编制，主合同有特别约定的，执行主合同，与招标文件、答疑、投标文件有类似或相同子目的参照原招标文件中的子目编制决算”；第九条约定，“工程款支付：工程进场施工开始一星期以内，建设方应支付施工方备料款30%；此后每月按工程进度的75%支付；工程安装结束，该项目工程款付至80%；竣工经验收合格后，余款在工程决算审计后付至95%，另5%待保修期满后付清”。 2013年6月13日，旅游发展公司（甲方）与建工集团（乙方）就西海饭店配套工程（连廊）签订《西海饭店配套工程（连廊）补充合同》，约定如下：“一、补充合同工程造价暂定110万元。二、计价取费：乙方同意按20015年安徽省建设工程清单计价费用定额土建工程三类费用下限计取。计价依据：2005年安徽省建设工程清单计价规范、2005年安徽省建设工程消耗量定额及费用定额中相应定额，材料价格采用《黄山工程造价与定额》2012年11期，未尽材料参照主合同中相关材料单价。三、资金及进度款：按月付款，每月按实际完成的工程量计算出造价，经业主、监理审核后按80%支付给乙方，在乙方提交竣工结算书，审核完毕后将工程款付至总价的95%，余款5%作为质量保修金，保修期满两年后（屋面工程伍年）一次性付清。……五、工期：2013年6月30日前完工……” 上述系列施工合同签订后，建工集团入场施工，工程目前已全部竣工并验收合格，且除《西海饭店配套工程（连廊）补充合同》约定的工程外，改造后的西海饭店于2013年1月25日正式对外营业。上述工程完工后，建工集团向旅游发展公司报送了决算书，送审总价为67505990.56元。截至2013年9月18日，旅游发展公司陆续向建工集团支付工程款4418.3万元。除双方确认对安装工程的审定价为7745573.55元和钢结构防火涂料施工工程的审定价1411025.62元的事实无异议外，就其他已完工程价款结算双方不能达成一致意见，建工集团申请本院依法委托鉴定机构予以鉴定。经本院依法委托，安徽众望工程技术咨询有限责任公司对上述争议工程造价进行了鉴定，并于2019年8月6日出具价鉴（2019）021号《工程造价鉴定意见书》，结论为42776275.08元。 一审另查明：价鉴（2019）021号《工程造价鉴定意见书》中对工期问题说明部分载明：“1、施工合同黄山西海饭店改造工程与黄山市建工集团股份有限公司共签订《建设工程施工合同》开竣工日期2010年7月26日-2011年2月10日（招标工程建筑面积约6000平方），《西海饭店改造工程补充合同》（补充主要是土石方开挖）开竣工日期2011年3月16日-2011年6月20日，《西海饭店改造工程防火涂料施工补充协议》开竣工日期2011年5月1日-2011年11月30日，《西海饭店配套工程（连廓）补充合同》开竣工日期2013年6月13日-2013年6月30日，《竣工验收备案表》开工日期2010年8月，竣工日期2013年11月1日（该工程实际施工建筑面积13690平方，新增加毛石挡墙工程量大及室外附属等）。2、《竣工验收备案表》开、竣工日期不能作为黄山市建工集团股份有限公司的施工工期，涉案标的物合同只是其中的一部分。《竣工验收备案表》开、竣工日期涵盖了涉案标的物外的钢结构工程、强弱电、给排水、消防、智能化等安装工程、室内装饰、设备调试及附属工程等，且均与涉案标的有交叉作业，工程总造价约1.5亿元，质证资料图片已显示2012年12月30日已营业。3、黄山市建工集团股份有限公司承包范围为土建、外装饰，合同签定开工日期2010年8月，现场不具备开工条件上，现场已有两家施工单位正在开近似土石方工程，具备开工条件日期不详，质证资料中只有主体结构验收会议签到表为2012年5月9日，被告方不认可是原告方竣工日期。（西海饭店后续施工方进场时间（包括分包安装、精装修）实际进场日期，证据资料中没有反映，）4、黄山市建工集团股份有限公司施工的西海饭店改造工程（土建、外装饰），原设计清单有多处较大变更及工程量增加，不含增加附属工程。按建设工程施工合同通用条款13.1.（4）设计变更和工程量增加；工期相应顺延，工程量增加工期应相应顺延，未见工期顺延等相关资料等。综上，a)、该工程招标建筑面积与实际施工建筑面积（包括毛石挡墙增加工程量大）差距很大、风景区实际施工影响因素等对工期影响时间，鉴定机构无法推断；b）、各种影响工期因素，原被告没有在招标文件或施工过程中形成合理完整记录，并达成有效的工期计算、约定。针对以上情况延误工期罚款无法确认”。 一审还查明：《黄山风景区西海饭店改造（土建、安装）工程招标文件》确定的建设规模为建筑面积约6000平方米。旅游发展公司在庭审中陈述实际竣工面积12000平方米。2015年，建工集团向旅游发展公司移送了工程竣工结算资料，此后，旅游发展公司在审计中因竣工结算资料不全曾致函建工集团补充移送相关资料，建工集团于2017年12月15日和2017年12月16日还分别移送了相关的工程结算补充资料。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程造价应当如何认定；二、建工集团主张的利息是否应予支持；三、建工集团是否应当支付黄山旅游公司延误工期的违约金16923208.64元。 关于争议焦点一。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方就案涉工程先后签订了《建设工程施工合同》、《西海饭店改造工程补充合同》、《西海饭店改造工程防火涂料施工补充协议》、《西海饭店配套工程（连廊）补充合同》，现建工集团已对合同所涉工程施工完毕后交付旅游发展公司，旅游发展公司应当支付相应的工程款。关于案涉工程款的数额，其中双方对案涉安装工程和钢结构防火涂料施工工程的工程价款分别为7745573.55元、1411025.62元达成了一致的结算意见，予以确认。其他涉案工程，经依法委托司法鉴定，鉴定结论为工程价款42776275.08。旅游发展公司对鉴定意见中部分项目的计算存在异议，但经核实，在鉴定意见作出前，鉴定机构在鉴定过程中已充分征求双方意见，且对当事人提出的相关异议作出合理解释，故对该鉴定意见应依法予以采纳。以上合计总工程款为51932874.25元，扣除已支付款44183000元，旅游发展公司尚欠建工集团案涉工程款7749874.25元。 关于争议焦点二。建工集团报送决算书后，旅游发展公司按照约定委托第三方审计，在审计过程中双方多次进行沟通，且因相关资料不全，旅游发展公司曾发函要求建工集团补充，建工集团最后一次补充竣工结算资料的时间为2017年12月16日，根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.1款、第33.2款、第33.3款和专用条款第九条、第35.1款的约定，建工集团在提交完整的结算资料后，旅游发展公司应当在28天内核实给予确认或提出修改意见，但双方在此期间未就建设工程结算价款达成一致，该院酌定自建工集团最后一次补充竣工结算资料日顺延28天即2018年1月14日起以未付款为基数计算利息，具体标准为：以7749874.25元为基数，自2018年1月14日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点三。黄山旅游公司反诉主张建工集团支付延误工期的违约金16923208.64元的请求不能成立，具体理由为：一、案涉《建设工程施工合同》约定的建筑面积为约6000平方米，工程实际施工过程中存在多次签订补充合同（协议）和大量的变更签证，且涉案实际施工面积至少12000平方米，合同约定的工期难以完成；二、案涉《建设工程施工合同》虽然约定于2010年7月26日开工，但当时并不符合该合同约定工程的开工基础条件，《西海饭店改造工程补充合同》约定后续土石方工程由建工集团施工的事实亦能印证；三、案涉《建设工程施工合同》通用条款部分第13.1.（1）项和第13.1.（4）项约定，因发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件或设计变更和工程量增加等原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，而旅游发展公司对因前述原因必然产生的工期顺延问题并未提供充足的证据证明需延期的具体期间，导致无法判断建工集团是否存在工期违约或工期违约的具体期间。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、黄山旅游发展股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付黄山市建工集团股份有限公司案涉工程款7749874.25元及利息（以7749874.25元为基数，自2018年1月14日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回黄山市建工集团股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回黄山旅游发展股份有限公司的诉讼请求。案件受理费198064元，由黄山市建工集团股份有限公司负担126564元，由黄山旅游发展股份有限公司负担71500元；反诉案件受理费61669.63元，由黄山旅游发展股份有限公司负担。鉴定费60万元，由黄山市建工集团股份有限公司负担42万元，由黄山旅游发展股份有限公司负担18万元。 双方当事人二审中均没有提交新证据，对一审证据的举证和相互质证意见没有变化和补充。本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审法院认定的案涉工程造价是否准确；2、旅游发展公司欠付工程款利息应从何时开始计算；3、建工集团应否支付旅游发展公司延误工期违约金。 关于争议焦点一。旅游发展公司认为安徽众望工程技术有限责任公司出具的工程造价鉴定报告中四项内容共涉及争议价款3706722.33元不应当计入工程造价。对此，本院结合双方当事人的诉辩意见及案涉鉴定报告分析如下：关于赛柏斯掺合剂538070元应否计取。案涉工程施工中，监理单位发出10#联系单，可视为是旅游发展公司同意使用赛柏斯掺合剂，并且在一审诉讼中，旅游发展公司对赛柏斯掺合剂的使用没有异议，有异议的是赛柏斯掺合剂的价格。建工集团认为赛柏斯每吨的价格是10万元，而旅游发展公司认为价格应为8.5万元—9万元。鉴定单位依据建工集团提供的赛柏斯产品价格表，将赛柏斯每吨的价格定为10万元，本院认为并无明显不当。旅游发展公司二审认为赛柏斯每吨的价格为5万元或6.5万元，但没有提供相应证据证明，本院不予支持。关于出炮渣2579861.63元、石方人工抬运码放314281.88元、炮渣拢堆清理费274508.82元应否计取。相关施工事实均有工程签证单为依据，旅游发展公司仅对运输距离、计费单价等提出异议，但没有提供具体证据予以证明，故鉴定单位综合全案事实将上述款项计入总造价无明显不当。 关于争议焦点二。旅游发展公司欠付工程款利息应从何时开始计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方当事人在案涉《建设工程施工合同》中约定:工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。目前，案涉工程已竣工并验收合格，且除《西海饭店配套工程（连廊）补充合同》约定的工程外，改造后的西海饭店于2013年1月25日正式对外营业，建工集团亦向旅游发展公司报送了决算书。2015年，建工集团向旅游发展公司移送了工程竣工结算资料，此后，旅游发展公司在审计中因竣工结算资料不全曾致函建工集团补充移送相关资料，建工集团于2017年12月15日和2017年12月16日还分别移送了相关的工程结算补充资料。根据上述司法解释及案件事实，一审法院酌定自建工集团最后一次补充竣工结算资料日顺延28天即2018年1月14日起以未付款为基数计算利息，本院认为对旅游发展公司并无不利。旅游发展公司认为具备工程款结算的时间为2019年8月6日之日起30日内，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三。建工集团应否支付旅游发展公司延误工期违约金。旅游发展公司认为依据《建设工程施工合同》和西海饭店补充合同约定，工程总工期295天,分别为2010年7月26日至2011年2月10日和2011年3月16日至2011年6月20日，但实际竣工时间为2013年11月1日,延误工期864天。考虑到饭店于2013年1月25日开业,扣减工期280天,仍延误工期584天，故根据双方约定建工集团应支付旅游发展公司延误工期违约金。根据一审查明事实，2011年3月21日，西海饭店履行工程项目办召开西海饭店改造工程土建补充合同洽谈会议，会议对补充合同相关事宜进行了商讨，并以会议纪要形式予以确认。该会议达成了以下意见：“一、工程所处位置地形复杂、地质条件、地质条件特殊难以符合现场情况，因此进行了必要的变更，由此带来的工程量的增加须签订补充合同。二、由于本工程的施工环境与定额（清单）制定的环境不同，需对部分工序的材料进行认质定价……三、经研究决定补充合同的合同暂定价为1400万元。”由此可见，案涉工程存在设计变更、工程量增加等情况，工期延长难以避免，延误工期违约金无法确认，一审法院不予支持并无不当。 综上，旅游发展公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费144950元，由黄山旅游发展股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年七月二十七日 法官助理赵晓利 书记员江亚芸