上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初7906号原告：景尚信息技术有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：王长生，总经理。委托诉讼代理人：张迎，女。委托诉讼代理人：陈同军，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：王彬彬，男，1992年3月25日出生，汉族，住安徽省。原告景尚信息技术有限公司与被告王彬彬劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告景尚信息技术有限公司的委托诉讼代理人张迎、陈同军及被告王彬彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告景尚信息技术有限公司不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.不支付被告违法解除劳动合同赔偿金70,000元；2.不支付被告2019年10月1日至2019年11月12日工资差额2275.88元；3.不支付被告2019年5天未休年休假工资3779.3元；4.不支付被告2019年9月2日至2019年11月30日广告销售提成1200元。事实和理由：被告连续旷工，原告予以辞退，不违法。原告亦不存少发工资的事实，相反仍就旷工当月发放了最低工资，故无工资差额、年休假工资一说，提成亦已实际发放。被告王彬彬辩称，不同意原告诉请。被告不存旷工事实，始终在岗正常上班，原告解除违法。原告还应支付少发的工资，及未发的年休假工资。本院经审理确认如下事实：1.被告等劳动者于2019年12月16日向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、年休假工资、加班工资、提成等，该会于2020年2月26日分别出具裁决书，裁决支持被告等劳动者关于违法解除的主张及其他部分请求，原告不服具状来院。本院同期在审相关案共4件。2.原、被告签有《劳动合同书》、《补充协议》，被告并签收《员工手册》，合同条款或规章制度均有言明，严重违反劳动纪律或规章制度的可解除、无故不上班且未请假的视为旷工、无故连续旷工5天的予以开除等内容。原、被告确认劳动合同因原告辞退被告而解除、原告的解除理由是旷工，但就解除时间、认定的旷工期间各执一辞，本案并出现两份解除通知。原告主张应以2019年12月13日解除通知为准，即解除时间是2019年11月29日、认定的旷工期间是2019年11月14日起连续12天。被告主张应以2019年11月12日解除通知为准，即解除时间是2019年11月12日、原告认定的旷工期间是2019年11月6日起连续5天。相关事实及经过如下：被告入职先后担任工程专员、经纪人，日常工作不坐班，在自己负责的区域内推广原告发布的广告，以合适的理发店为目标，以小屏幕为载体，或开发或为配置的屏幕做维护。被告的主管是王敬文(城市经理)，于2019年10月8日在微信工作群中发布工作要求。要求是：(1)每天10点前在钉钉系统内打卡上班，第一张签到地点须为自己管辖区域的扫码店家，并上传店家门头照、店内照及syn+5照片。每天18点后在钉钉系统内打卡下班，并上传店家门头照、店内照。如未按要求执行的，按迟到、早退、旷工处理，二次再犯的，每天9：30进公司打卡签到。(2)每天在微信工作群内发工作日报，内容包括月初经营数(家)、今日运营数(家)、本季度已回款(元)、今日总巡店(家)、巡店扫码(家)、开发巡店(家)、装拆屏(家)、其他事项、认证成功(家)等。另有两点双方陈述亦无不一，一是日常开发或维护有屏幕扫码要求，虽无每台屏幕每天扫码的规定，但每台屏幕每月有扫码次数要求(先是一次后是两次)，二是自2019年11月4日起被告主要工作变更为“补发京东广告”。审理中应本院要求，原告提供钉钉系统、扫码系统、微信工作群中被告离职前3个月(即2019年8月至11月)的信息记录，被告对记录真实不持异议。钉钉系统可见：(1)直至2019年11月12日，每天第一条记录在10点前、最后一条记录在18点后，较为规律，地点显示在不同区域。(2)自2019年11月6日起每天只有上、下午各一条记录，此前每天另有其他多条记录，时间、地点、条数均无规律。扫码记录可见：巡店记录截至2019年10月31日，此前记录亦系不定期，同一天同一家门店时有多条记录。微信工作群可见：(1)自2018年10月9日起每天发送工作日报。(2)日报中每种数据有时有数字，有时具0，0家、0元散见于日报中。(3)自2019年11月6日起未再发送工作日报。自2019年11月5日起王敬文认为被告未按规定要求上班，遂于2019年11月7日凌晨00：19分向被告发送微信称“从今天开始你归李总管，由李总来安排工作”。李明(王敬文主管、大区总经理)亦同时向被告发送微信称“明天9点半公司报到，由我直接管理，我来重新安排工作”。被告收到上述微信，但称事后看见且因原告拖欠工资故有消极情绪，未至李明处，仍在原岗上班。期间，李明或王敬文均未联系或催促被告。2019年11月11日11：30分许，王敬文将被告移出数个微信工作群。2019年11月11日11：55分，王敬文向被告发送《到岗通知》邮件，同时抄送李明、周某某及陆某(该两位是人事)。通知内容：被告不能胜任原岗工作，自2019年10月1日起调至经纪人岗位并培训上班，自2019年11月6日起失联3个工作日，钉钉签到显示记录与工作无关故已无故脱岗4个工作日，限期1个工作日到岗，至安浦路办公处给予明确解释答复，否则视同旷工、被告单方违法解除劳动关系、被追责。王敬文、陆某还分别采用微信方式再向被告发送上述通知。被告收到通知，于2019年11月11日14时许至原告位于安浦路的办公处。当日周某某、陆某与被告谈了话，但就谈话时间及内容，原、被告现陈述不一。在本院组织的第一次证据交换中，受新冠防疫要求，原告证人到达法院门口但未能到达法庭，原告代理人就相应事实回复称自己不清楚、须回去核实，本院告知，此系双方自仲裁开始持有争议的事实，作为全权委托代理人就应当知道的事实回复不知道的后果自行承担。在第二次证据交换中，被告就此节事实具体陈述称，11日16点左右谈话，周某某认为被告自6日起未上班并询问原因，被告答复始终在岗上班，周某某当场言称“要么自动离职要么开除”，且从未通知次日起至安浦路打卡。仲裁审理笔录记录原告就当日谈话时间言明的是16点左右，于本案审理中却称不认可该记录，称11日是下班后18点左右谈话，周某某告知的是工资缓发一事，告知被告须与李明交接工作，不清楚谈话时陆某是否在场，不清楚周某某是否说过“要么自动离职要么开除”，不清楚当时有无通知次日起至安浦路打卡上班。在本院组织第三次证据交换时，原告列举证人周某某、陆某到庭。周某某述，11日临近下班时与被告谈话，问被告为何不按公司要求上班，被告回复“就这样了”“要么你开除我”，自己未言及其他内容。陆某述，11日下班时分陪同周某某与被告谈话，因被告此前未正常上班故就此询问，被告表示“就这样了”，周某某没有说过“要么自动离职要么开除”，不记得有无言及欠付工资一事。2019年11月12日，陆某通过微信、王敬文通过邮箱向被告发送《解除劳动关系通知函》。通知内容：被告自2019年11月6日至今已无故旷工5个工作日，虽曾来到安浦路打卡签到但无任何实质性工作且沟通态度消极，未就旷工作出正当理由或提供依据，对公司经营项目造成巨大损失，在明确答复请假不予批准的前提下，今日仍未按要求至安浦路上班，去向不明，已严重违反规章制度，原岗绩效考核不胜任，经培训调岗仍无法胜任，故于2019年11月12日解除劳动关系。另，审理中双方一致述称，2019年10月被告转岗经纪人系正常转岗，并无原岗不胜任、培训转岗一事。2019年11月13日中午，原告自钉钉系统中移除被告。原告现称次日即恢复，称只要被告点击即可入群，对此被告不予认可，称13日发现被移出后即不再点击，直至25日系统提示后才发现自己又能入群。审理中原告提供2019年11月13日王敬文出具的《检讨》，及原告出具的《处罚通报》，称事后发现王敬文擅自出具上述到岗通知及解除通知，遂与其谈话并作处理。《处罚通报》内容：王敬文违反公司印章使用规定、擅自以个人名义向被告发送解除通知、擅自以个人名义与被告办理离职手续，故以严重违反规章制度为由解除王敬文的劳动合同。2019年11月15日，被告至原告处向陆某交付门禁卡、工作服、屏幕，原告收讫。审理中原告称此系被告自行上交，陆某系被动收下，且被告未就相关店家具体情况进行交接，故被告的行为仅系交付，并非真正的离职交接。2019年11月25日，被告收到原告发送的《到岗通知书》。通知内容：王敬文私人签发的解除通知不代表公司意思表示，被告自2019年11月14日至今未上班、考勤、签到，构成旷工，请于2天后到公司上班，否则视情处理。在原告称发现王敬文擅自行为时即2019年11月13日，至向被告发出到岗通知时即2019年11月25日，期间原告未与被告有过联系。对此原告称，知道事实、与王敬文谈话、向上报告均需时间，李明当时亦在出差，需待其回沪后处理，故未联系。2019年12月13日，被告收到原告发送的《解除劳动关系函》。函件内容：被告于2019年11月14日至29日连续12天未到公司打卡上班，已连续旷工超过5天，属严重违反规章制度，故劳动关系于2019年11月29日解除。3.审理中原告并称，如被告关于2019年11月12日解除的辩称意见成立的，2019年11月6日至12日被告亦系连续旷工5天。原告认为，自2019年11月6日起被告只有上、下班签到记录，没有同时上传店家照片，没有每到店家的签到记录，没有如此前正常的扫码记录，没有工作日报，补发京东广告没有每完成一家即上传照片的记录，故系旷工。对此被告认为，上、下班签到的同时上传了店家照片，从无每到店家须签到的规定，自2019年11月4日补发京东广告时起即无需屏幕扫码，且因补发广告工作涉及范围广、原告有拖欠工资行为，故被告没有能力亦因消极情绪，致未能做到每完成一家门店的补发广告即上传照片，亦自6日起未再发工作日报。4.原、被告就被告于原告处连续工作年限存有争议，原告称被告入职于2017年6月1日，被告称应自2016年4月8日起算。相关事实查明如下：原告原名镜尚传媒有限公司，2019年12月19日获准更名景尚信息技术有限公司。原、被告于2017年6月1日签订劳动合同。但被告称，此前曾与上海镜尚文化传媒有限公司(以下简称镜尚文化公司)签订劳动合同，现虽无法提供合同文本，但其一，原告于仲裁审理期间自行提供的工资明细表上具明被告入职时间是2016年4月8日，其二，原告与镜尚文化公司是同处办公，变更签订合同之前之后自己的工作场所、内容均无变化，镜尚文化公司亦从未支付经济补偿金。经对比，与仲裁审理期间提供的工资明细表不同，原告于本案审理期间提供的工资明细表上并无入职时间一栏，对此原告称，此前系因人事失误写错了。在第一次证据交换中原告并称，原告与镜尚文化公司是独立运营的两家公司，该公司停止经营后原告接手其员工，但在第二次证据交换中原告改口称，不存在接手员工这节事实，镜尚文化公司公示资料可以证明原告与其没有关联，该公司目前状态存续，不清楚该公司办公地址、不清楚该公司有无支付过被告经济补偿金。就法院向其询问被告等员工是如何招聘入职原告的设问，原告回复称“不知道”。5.就月工资计数，原告主张以应发工资平均数10,088.98元计，被告主张以实发工资平均数9057.49元计。6.原告实发被告2019年10月工资9364.38元、11月工资2480元。被告认为未足额发放，遂以上述实发工资平均数为准申请仲裁，要求补发该两个月工资差额，仲裁裁决部分支持。仲裁支持的部分实系月工资组成中的司龄工资2000元，2019年10月之后原告确未发放，对此原告称，作为福利待遇因公司效益不好故已取消。7.原告确认被告2019年未休年休假天数是5天，但认为2019年11月被告旷工本不存应发工资，但考虑到具体情况原告仍发放最低工资2480元，故应发的未休年休假工资应予抵扣，如须计算相应年休假工资的，月工资应以基本工资7200元计。被告认为每月除基本工资7200元之外，另有提成和补贴，亦应算入，故月工资应以实发工资平均数9057.49元计。8.审理中被告表示，上述赔偿金、工资差额、年休假工资数额愿遵从仲裁裁决。被告并确认仲裁裁决的广告销售提成1200元，原告实际已发。本院认为,劳动合同解除争议是本案首要争议焦点，对此有几点须阐明。其一，解除节点的确定。是以2019年12月13日通知2019年11月29日解除为准，还是以2019年11月12日通知当日解除为准。王敬文是被告主管，负责被告的考勤管理与工作管理，故王敬文向被告发送到岗通知、解除通知是职务行为。被告日常工作实际联结人就是王敬文，遵从王敬文下达的任务与要求，故相对于被告，系有理由相信王敬文发送的通知代表原告意愿。并且，不仅是王敬文发送了上述通知，人事员工陆某亦同时作出相同行为，原告还于嗣后即2019年11月15日收讫被告交付的门禁卡、工作服、屏幕等，此系离职交接。综上，原告解除通知自2019年11月12日到达被告时生效，原、被告劳动关系于当日解除。就此争议原告的主张不成立，所称王敬文系私人行为仅系一方之辞，对被告不生效力，收讫门禁未提异议，嗣后认为仅系交付不是交接，没有说服力。须赘言，如原告确在事后发现王敬文擅自而为的，应立即告知被告通知无效、恢复上班，然按其自述，2019年11月13日发现问题直至25日发出到岗通知期间从未联系被告，那么，被告获知被辞退不再有打卡、扫码等行为属正常，而原告一面称王敬文行为不能代表原告，一面又认定14日起被告旷工，自相矛盾不说，以此为由解除亦当系没有依据。其二，解除理由的固定。2019年11月12日解除通知言明，被告自2019年11月6日起连续旷工5天，除此以外，解除通知行文还见“原岗绩效考核不胜任经培训调岗仍无法胜任”的内容，故应认定原告解除被告的理由并非仅旷工违规一项，还有不胜岗经培训调岗仍不胜任一项。其三，解除合法与否的认定。先予言明，审理中双方确认事实上并不存在不胜岗、培训转岗一说，故2019年11月12日解除通知上所述该项理由不成立。关于旷工，按解除通知所述是认定2019年11月6、7、8、11、12日连续5天，对此本院不认同。虽然对每天在外推广广告的业务人员施以电子签到、扫码屏幕、工作日报等考勤及管理方式，无可厚非，虽然自6日起被告确未按要求上传店家打卡、屏幕扫码及日报记录，亦无补发广告完成店家的上传照片，但是，在6、7、8日每天都有不同地点上、下班打卡记录的情况下，原告只作询问不作进一步调查、进一步举证即径行以旷工论，尚有不妥，11日下午被告系按通知要求至安浦路办公地，遵从安排并接受人事谈话，原告却以当日谈话于下班后、谈话并非劳动为由认定该日旷工，不符事实，在没有证据证明11日系明确告知此后须在安浦路签到上班的情况下，以12日被告未至为由认定当日旷工，显有不当。综上，原告认定的连续5天旷工不成立，以此为由解除系违法。须赘言，原告改口11日谈话时间，却无反驳证据推翻仲裁所述的，本院不采信改口陈述，原告虽有列举证人到庭，但一方面多次回避法庭提问，一方面其当庭所述的谈话内容与证人所言显有不一，故原告关于11日谈话过程的陈述，本院不采信。双方继而就赔偿金的计算产生争议。关于月工资计数，被告自认的数额低于原告的主张，对此本院照准被告主张。关于连续工作年限，原、被告缔约虽自2017年6月1日，但结合查明的事实，包括原告自述接手原属镜尚文化公司的被告等员工，后改口否认却无佐证证据、原告于仲裁审理期间自行提供的工资单具明被告入职于2016年4月8日，后以失误写错为由予以否定、被告称变更合同前后其工作地点工作内容管理人员均无变化，且镜尚文化公司未付经济补偿，而原告就此回复不清楚，更未提供反证反驳，即就此争议，原告所述一无证据二不可信，故本院采纳被告意见，连续工作年限自2016年4月8日起算。审理中，被告明确赔偿金数额愿从仲裁裁决，且裁决合规正确，本院故予确认。关于2019年10月1日至2019年11月12日工资差额的争议。就此被告愿从仲裁裁决，仲裁支持部分来自于司龄工资每月2000元，对此原告称效益不好、取消福利。然一般情况下，工资性收入作为劳动合同重大事项，非经双方协商一致，任何一方不得擅自变更。即非经程序、非经协商，原告单方以效益不好为由取消发放，不符法规。关于2019年5天未休年休假工资的争议。原告确认未休、应付，但以2019年11月旷工本不应支付工资却仍有支付最低工资为由主张抵扣，然旷工一节如上已述不成立，11月工资原告已系少付，故未休年休假工资应予补足。并且，被告关于此处的月工资计数应在基本工资基础上另加提成与补贴，尚有法律依据。经核，仲裁就此裁决合规正确，被告不持异议，本院照准。关于广告销售提成1200元，被告确认原告已发，对此本院予以确定。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条之规定，判决如下：一、原告景尚信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告王彬彬违法解除劳动合同赔偿金70,000元；二、原告景尚信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告王彬彬2019年10月1日至2019年11月12日工资差额2275.88元；三、原告景尚信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告王彬彬2019年5天未休年休假工资3779.3元；四、确认原告景尚信息技术有限公司已支付被告王彬彬2019年9月2日至2019年11月30日广告销售提成1200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告景尚信息技术有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 王芩菲二〇二〇年七月二十八日法官助理 吴佩雯书 记 员 沈奕奕附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。