广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25256号上诉人（原审原告）：张利明，男，1958年4月3日出生，汉族，身份证住址：四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：罗映辉，广东尚玖律师事务所律师。委托诉讼代理人：方世杰，广东尚玖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周锡武，男，1977年12月22日出生，汉族，身份证住址：广东省汕头市潮**。被上诉人（原审被告）：方利铭，男，1974年7月8日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市盐田区。周锡武、方利铭共同委托诉讼代理人：徐进初，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市一一一珠宝首饰有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区园山街道横坪公路**雅力嘉工业厂区A-2厂房101之一。法定代表人：周锡武，总经理。被上诉人（原审被告）：深圳市元亨利贞首饰有限公司，，住所地：广东省深圳市龙岗区园山街道保安社区横坪公路**雅力嘉工业厂区101法定代表人：王玉芳，总经理。深圳市一一一珠宝首饰有限公司、深圳市元亨利贞首饰有限公司共同委托诉讼代理人：林楚真，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人张利明因与被上诉人周锡武、方利铭、深圳市一一一珠宝首饰有限公司（以下简称一一一公司）、深圳市元亨利贞首饰有限公司（以下简称元亨利贞公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初6971号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张利明上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判周锡武向张利明支付合伙分红款70万元及其利息2283.75元（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2019年1月31日起至款项付清之日止，暂计至提交起诉至日为2283.75元）；二、判令方利铭、一一一公司、元亨利贞公司对上述债务承担连带责任；三、判令周锡武、方利铭、一一一公司、元亨利贞公司共同承担本案一审二审案件受理费。事实和理由：一、张利明与周锡武、方利铭、一一一公司之间的《合作入股协议》合法真实有效，周锡武、方利铭拒不向张利明提供财务报表、销售报表、分配合伙分红的行为构成严重违约。张利明与周锡武、方利铭、一一一公司之间的《合作入股协议》合法真实有效，且张利明已经履行了投资30公斤（国标AU9999）黄金的义务，周锡武、方利铭需每月向张利明履行提供财务报表销售明细且每年年底结算销售利润后需要向张利明履行按30%股权比例分红的义务。依据张利明与周锡武、方利铭于2019年1月31日签署的《终止合作入股协议》可知，张利明投资的利润回报并未取得。因此，张利明认为，本案的基本事实是张利明履行了合伙投资义务，周锡武、方利铭、一一一公司没有向张利明履行支付合伙分红的义务。周锡武、方利铭拒不向张利明提供财务报表、销售报表、分配合伙分红的行为构成严重违约。二、周锡武、方利铭把张利明投资的30公斤（国标AU9999）黄金，具体投入哪个公司，举证责任在于周锡武与方利铭。《合作入股协议》约定，周锡武、方利铭应当向张利明提供公司财务报表与结算利润，但是，周锡武、方利铭均不履行义务。故此，投资利润回报的具体数额，客观上张利明举证不能，是因为周锡武、方利铭不配合所导致。三、张利明有理由确定一一一公司利用张利明投资的黄金，一一一公司应当视为合伙人。周锡武系一一一公司的法定代表人和大股东，周锡武在与张利明签署《合作入股协议》时的身份，系代表自己还是代表一一一公司；或者，既代表了自己也代表了一一一公司，应当由周锡武说明。从收取张利明投资黄金收据看，黄金系一一一公司收取，从“权利的外观来看”，张利明有理由认定一一一公司利用了张利明的投资黄金，应当视为合伙人。当然，最终的举证责任也归属于周锡武、方利铭。四、一审法院无故不予准许证人出庭作证的行为，程序违法，致使关键事实不清，严重损害了张利明的合法权益。从张利明在一审中提交证据可知，一一一公司与元亨利贞公司实际经营地址系同一个地点，生产、加工、销售的产品系同类产品。根据张利明委派出工作人员反馈，周锡武、方利铭实际控制管理一一一公司与元亨利贞公司。一审中，张利明申请证人段某出庭作证陈述张利明与周锡武、方利铭合伙的关系及一一一公司与元亨利贞公司的关联关系、销售情况等。但是，一审法院无故未准予证人出庭作证。证人是张利明与周锡武、方利铭共同委派到公司（具体是一一一公司、还是元亨利贞公司不明确）的监督人员，证人对案件的事实及其实情出具的证人证言具有很强的证明力。一审法院不准许证人出庭作证，进一步陈述事实，属于程序违法且致使关键事实不清。同时，张利明根据证人的所见所闻有理由认定，一一一公司与元亨利贞公司共同用了张利明投入的黄金，但是只是用元亨利贞公司“走账”。也就是以一一一公司合伙收黄金加工，以元亨利贞公司卖出。这样做一一一公司永远都是亏损，这就是欺骗张利明。此事是合作以后才发现的，所以张利明才提出终止合作。五、周锡武与元亨利贞公司的法定代表人是夫妻关系，张利明有理由怀疑二人合谋恶意侵害张利明的合法权益。周锡武是一一一公司的法定代表人，周锡武与元亨利贞公司的法定代表人是夫妻关系，一一一公司与元亨利贞公司生产、加工、销售的是同类产品且在一个地址经营；周锡武与张利明签署《合作入股协议》，取得张利明投资的黄金后，拒不向张利明报告黄金投资的公司，这样既可规避分配利益给张利明，又可以扩大自己的产业。证人完全可以证明这些事实，因此，从表面上看，一一一公司没有财务报表，也没有直接的显示盈利。但是从张利明取得的元亨利贞公司的财务报表来看，元亨利贞公司在取得张利明投入的黄金后，销售业绩明显上升。应属事实，涉及影响到张利明合法正当的权益，请法院予以核查。在本院二审调查时，张利明补充上诉的事实和理由：一、一审法院没有对《合作入股协议》的法律性质作出认定，这是合伙合同的法律关系，合伙合同是指两个以上的合伙人为了共同的事业目的，订立共享利益共担风险的协议。张利明与周锡武、方利铭达成协议组成一个合伙体，合伙体的共同目的是通过张利明投放30公斤黄金到一一一公司，间接取得合伙人周锡武占一一一公司30%的股权，在一一一公司年终结算分红给周锡武时，由周锡武按其占一一一公司股权受益的30%分配给张利明。二、一审法院未要求周锡武提供2018年9月至2019年1月的销售报表以及2018年年终结算资料，周锡武有能力提供，在涉案的合同中也有义务提交，但是其并未提交。因此，张利明请求法院责令周锡武提交上述资料以查明本案的事实。三、《终止合作入股协议》倒数第一、二行称，于2019年1月31日终止利润未分配，说明三个合伙人在合伙期间是有利润产生的，而且利润也应当分配给张利明。周锡武辩称，一、张利明在补充意见提到一审未能查明协议的性质，然而结合张利明的起诉状、上诉状及陈述，张利明对协议的性质表述意思模糊不清，在起诉状中其描述是请求判令周锡武向张利明支付股权分红款，在上诉状又表述为要求周锡武向张利明支付合伙分红款。在庭审中陈述张利明间接取得一一一公司30%股权。周锡武认为《合作入股协议》无论是将其解读于对公司的投资入股协议，还是张利明、周锡武与方利铭的个人合伙协议均不成立。1、各方之间并未达成有效的对一一一公司的投资入股协议，该份协议的签署方是周锡武、张利明、方利铭，然而方利铭并不是一一一公司的股东，也不是高管，而且协议的签署方并没有一一一公司的另一股东杨少珍的参与，一一一公司也并没有对张利明的参与作出任何股东会决议，也没有获得其他股东的追认，因此，各方并未达成对一一一公司投资入股协议，即使约定了相应的股权比例也是无效的。2、该协议也不是合伙协议。首先，协议各方合伙没有合法有效的合伙标的，从协议约定看如果各方成立合伙，合伙的标的应当是一一一公司，但是一一一公司系独立的法人，其经营利益由股东享有，协议各方无权将一一一公司作为合伙标的，更无权处分该公司的利润。因此，各方协议缺乏合法有效的合伙标的，并未成立合伙关系。协议各方合作形式不符合合伙共同经营共负盈亏的原则，从合伙约定的合作形式看，协议各方并未约定共同出资以及各方应分担的权利与义务，虽然约定了张利明要投入金料，但这种投入并非真正意义上的合伙出资。根据《民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条之规定，合伙人的出资属于全体合伙人的共同财产，各合伙人需要对合伙经营的债务承担连带责任。在本案中张利明投入的金料可以获得固定收益，且合同期满后需要时可以随时取回投入的全部金料，对合伙的亏损并未约定承担责任，可见该等金料投入不符合合伙出资的基本特征。因此，张利明主张协议各方构成合伙关系，缺乏事实及法律依据。3、《合作入股协议》约定应向张利明支付分红款的义务主体是公司，而非周锡武、方利铭，该合同也没有规定周锡武、方利铭负有股权分红款和合伙分红款的义务，况且该协议约定的分红条款如上所述应当属于无效条款。因此，张利明请求周锡武承担分红款支付义务，缺乏合同依据和法律依据。二、张利明在上诉状中主张关于涉案黄金投入哪个公司的举证责任归咎于周锡武、方利铭，是错误利用举证责任。本案中涉案的黄金使用情况是清楚的，证据显示本案收取黄金的是一一一公司，归还黄金也是一一一公司，且一一一公司支付了相应的利息，不存在事实不清举证责任需要倒置的问题。方利铭辩称，答辩意见与周锡武一致，并补充如下：《合作入股协议》、《终止合作入股协议》均没有约定方利铭应承担连带责任，更何况该等入股协议是无效条款。另，张利明在其上诉状中称方利铭实际控制一一一公司，元亨利贞公司，没有任何法律依据。方利铭既非两公司的股东亦非高管，如何控制两公司。因此，张利明要求方利铭承担连带责任，没有合同依据和法律依据。一一一公司辩称，一、从张利明的诉讼请求、上诉请求来看，张利明是要求周锡武支付合伙分红款，要求一一一公司对此承担连带责任，该项诉讼请求，既无合同依据也无法律依据。1、一一一公司并非《合作入股协议》的签署方，无论该协议内容是否约定一一一公司的权利或义务，对一一一公司不具有法律约束力。况且该协议中没有关于一一一公司应对周锡武的支付义务承担连带责任的条款，故张利明的诉讼请求不具有合同依据。2、即便该协议各签署方认为《合作入股协议》中的公司指代的是一一一公司，但在协议中关于要入股一一一公司持股比例以及分红等约定均属于无效条款，因为该协议是一一一公司的一个股东周锡武与其他第三方达成的协议，既没有经过公司股东会决议，也没有获得公司其他股东的同意或追认，故该协议属于无权处分一一一公司的财产，违反了法律强制性规定，应归属于无效。二、张利明在上诉状中以一一一公司利用了涉案黄金就应该被视为是合伙人，该陈述显然是错误认识了事实和法律关系。1、首先，张利明与一一一公司是平等的法律主体，两者之间并不存在合伙关系，而且正如张利明在其补充意见中所述，张利明认为本案与其成立合伙关系的是周锡武和方利铭，与公司无关。2、张利明也不可能成为一一一公司的合伙人，因为对于有限责任公司而言，又不存在合伙人这样的概念。3、不能说一一一公司使用了张利明的黄金，就推定张利明是公司的股东，或双方建立了合伙，该推定无任何法律依据。而且事实上一一一公司使用案涉黄金是出于借料，且已经支付了借料的利息，而不是基于投资或出资。元亨利贞公司辩称，一、从张利明的上诉请求及诉讼请求来看，张利明是要求周锡武支付合伙分红款，要求元亨利贞公司承担连带责任，该请求既无合同依据也无法律依据。1、首先，根据合同相对性原则，本案是基于《合作入股协议》发生的纠纷，但元亨利贞公司并非协议的签署方，也非协议义务内容涉及的相关方，元亨利贞公司并非本案的适格被告。2、元亨利贞公司是独立的法人，与周锡武属于两个独体的主体，张利明要求元亨利贞公司对周锡武的债务承担连带清偿责任毫无依据。3、从法律规定看，张利明要求支付的是合伙分红款或股权分红款，但张利明并非是元亨利贞公司的股东，双方也不存在合伙关系，其无权向元亨利贞公司主张分红款。二、张利明在上诉状中陈述周锡武与元亨利贞公司合谋侵害其合法权利，并称元亨利贞公司共用了张利明的黄金，毫无事实根据。1、根据张利明提交的证据，实际使用案涉黄金的是一一一公司，本案各项事实均与元亨利贞公司无关联。2、退一步讲，即使元亨利贞公司与一一一公司或周锡武等人存在业务关系，这也属于独立民事主体之间的交易，不能以各方之间存在交易就得出元亨利贞公司应对周锡武的义务承担连带责任的结论。张利明向一审法院起诉请求：一、判决周锡武向张利明支付分红款70万元及利息(按照中国人民银行同期贷款利率，从2019年1月31日起计至付清之日止）；二、判决周锡武承担本案的诉讼费;三、判决方利铭、一一一公司及元亨利贞公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2018年8月24日，张利明（作为乙方）与周锡武（作为甲方）、方利铭（作为丙方）签订《合作入股协议》，约定：乙方分批给公司投入黄金30公斤；公司负责经营、销售、生产，乙方配合并监督公司的经营、销售、生产；合同期限为三年，自2018年9月1日至2021年8月31日；乙方愿向公司投入30公斤作为股金交公司保管，占公司股权的30%；公司每月向乙方公布工厂的销售明细及利润；公司向乙方按月支付投金利息1%，每年年底结算销售利润，按股权比例分红；公司向乙方按月发放利息，按年支付股份分红；合同期满后，公司一次性向乙方返还全部投入的黄金；乙方在合同期内，如遇特殊情况需要资金，可提前2个月通知甲丙方，甲丙方无条件退还乙方黄金（乙方不享受退还期间的利息及分红）等。上述协议签订后，张利明分批于2018年11月28日前将30公斤交付给了一一一公司，一一一公司向张利明出具《收款收据》。2019年1月31日，张利明（作为乙方）与周锡武（作为甲方）、方利铭（作为丙方）又签订《终止合作入股协议》，约定：乙方按合作入股协议要求分三批将30公斤黄金交付给了甲方、丙方；由于甲方、丙方未能按合同执行（没有提供每月财务报表销售明细），所以乙方要求于2019年1月31日终止合作入股协议，利润未分配；2018年还没进行年终结算。上述终止协议签订后，一一一公司将涉案30公斤黄金退还给张利明，并向张利明支付利息296146元。庭审中，张利明主张周锡武、方利铭实际控制一一一公司及元亨利贞公司，且一一一公司与元亨利贞公司存在混同，并根据元亨利贞公司2018年9月-2019年1月期间的销售报表，可以推定其与周锡武、方利铭合伙期间存在大量盈利收入。另查，一一一公司成立于2018年3月30日，法定代表人为周锡武，股东为周锡武（出资比例65%）、杨少珍（出资比例35%）。元亨利贞公司成立于2014年6月3日，法定代表人为王玉芳，该公司于2019年3月18日将住所地由深圳市罗湖区江晓街道翠山路富基大厦701变更为深圳市龙岗区园山街道保安社区横坪公路**雅力嘉工业厂区101。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张利明主张周锡武、方利铭实际控制一一一公司及元亨利贞公司，且一一一公司与元亨利贞公司存在混同，根据元亨利贞公司的销售报表可以推定合伙期间存在大量盈利收入。但张利明提交的证据不足以证明其上述主张，张利明作为负有举证责任的当事人应承担不利后果。故张利明主张四被告连带向其支付分红款70万元的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张利明的全部诉讼请求。案件受理费10823元，由张利明负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明：《合作入股协议》、《终止合作入股协议》乙方处，除有张利明签名外，还有张秋杰签名。二审中，张秋杰述称，张秋杰系张利明的儿子，对于张利明在本案中主张权利，张秋杰无异议，也不申请参加诉讼。二审中，张利明述称，《合作入股协议》的主体是张利明、周锡武、方利铭，张利明与周锡武、方利铭合伙投资于一一一公司；周锡武是一一一公司的法定代表人及实际控制人，一一一公司实际使用了张利明投资的黄金，有销售利润，那么，一一一公司应将合伙投资产生的利润按照《合作入股协议》支付给张利明；黄金实际用于一一一公司还是元亨利贞公司，张利明并不清楚，证人表述是两公司均有使用，因此，一一一公司、元亨利贞公司应共同承担责任。周锡武、方利铭述称，周锡武、方利铭系以个人名义签订《合作入股协议》；一一一公司2018年3月30日才成立，未建立完整规范的财务资料或账目资料，因此，周锡武、方利铭无法提供每月财务报表及销售明细。二审中，证人段某出庭作证称，2018年9月至2019年2月，段瑞杰受其舅舅张利明的委托到一一一公司工作，在收发部负责监督和监管销售以及工厂运营；经营过程中，有的客户是以一一一公司名义出货，有的客户是以元亨利贞公司名义出货；张利明在诉讼中提交的销售报表、出货明细等，是段某在收发部电脑上拍照后打印的。周锡武、方利铭称，张利明推荐段某到一一一公司工作。一一一公司称，张利明推荐、周锡武安排段某到一一一公司工作；段某只负责公司部分收料工作，不负责监管销售或运营管理工作，段某不能接触到公司每天销售明细。一审中，张利明提交了部分销售报表、出货明细等照片打印件，用以证明2018年9月至2019年1月一一一公司、元亨利贞公司的销售情况，据以核算经营利润。周锡武、方利铭、一一一公司、元亨利贞公司对该证据的真实性不予确认。本院认为，二审中，双方当事人争议的焦点问题，一是本案中的责任主体如何确定，二是张利明主张分红款金额70万元是否应予支持。对此，本院分别评判如下：一、关于责任主体如何确定的问题。与张利明签订《合作入股协议》、《终止合作入股协议》的是周锡武、方利铭，根据合同相对性原则，该两份协议仅对张利明、周锡武、方利铭具有约束力。根据该两份协议，张利明提供黄金与周锡武、方利铭合伙经营。至于黄金实际投入到哪一主体，不影响张利明、周锡武、方利铭之间根据该两份协议形成的权利义务关系，实际使用黄金的主体亦不受该两份协议的约束。因此，根据该两份协议，相对于张利明的责任主体应为周锡武、方利铭，张利明主张一一一公司、元亨利贞公司承担责任，没有依据。二、关于张利明主张分红款金额70万元是否应予支持的问题。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，合伙经营是否有利润、利润多少，本可通过司法鉴定予以确定。根据《终止合作入股协议》，系因周锡武、方利铭未按约定提供每月财务报表、销售明细导致双方终止合作，合作期间的利润尚未分配，意即利润仍需分配，周锡武、方利铭仍有义务提供财务报表、销售明细等用以核算利润。诉讼中，周锡武、方利铭明确表示不能提供相关材料，应承担举证不能的不利后果。其次，合伙经营期间，张利明按约定提供了30公斤黄金。考虑到30公斤黄金涉及的金额巨大，且实际用于合伙经营数月之久。在周锡武、方利铭未提供相反证据的情况下，张利明主张合伙利润为70万元，本院予以采信。张利明还主张周锡武、方利铭承担迟延支付利润的利息损失，本院予以支持，利息从张利明起诉之日起计至款项付清之日止。综上所述，张利明的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初6971号民事判决；二、被上诉人周锡武、方利铭应于本判决生效之日起十日内向上诉人张利明支付70万元及利息（利息以70万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年3月25日计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计至款项付清之日止）；三、驳回上诉人张利明的其他诉讼请求。如果周锡武、方利铭未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10823元（已由张利明预交），由周锡武、方利铭负担。二审案件受理费10823元（已由张利明预交），由周锡武、方利铭负担。本案诉讼费用，由败诉方迳付预交费用的胜诉方，法院无需另行退收。本判决为终审判决。审判长 王    伟审判员 李  小  丽审判员 黄  国  辉二〇二〇年七月二十三日书记员 冯建辉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。