福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终870号 上诉人（原审原告）：吴**清，男，1944年3月5日出生，汉族，住福建省南靖县，现住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：赖勇龙，福建南州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建全域旅游有限公司，住所地福建省漳州市芗城区丹霞路**悦景豪庭****。 法定代表人：方初松，执行董事兼总经理。 上诉人吴**清因与上诉人福建全域旅游有限公司（以下简称全域公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴**清上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吴**清一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由全域公司承担。事实和理由：1.一审判决以吴**清无法提供相机原始存储介质为由对涉案41张照片全部由吴**清拍摄的事实不予认定不当。涉案照片拍摄于2011年之前，吴**清拍摄后将数据从相机导入电脑进行后期制作，才形成已有图片，因为相机存储介质存储容量有限，所以数据导入电脑后，会将相机存储介质清空以进行下一次拍摄，这是正常操作，一审判决要求提交原始相机存储介质，违背客观实际。一审中，吴**清已经提交涉案41张照片的电子数据，以证明该41张照片系吴**清拍摄，全域公司未提交任何相反证据，根据优势证据规则，应作出有利于吴**清的认定。照片除了拍摄，后期电脑上的修改也是摄影作品生成的重要步骤，吴**清作为中国摄影家协会会员，其熟练掌握制图软件对图片进行加工美化是重要原因，也是当地摄影界熟知的事情。本案涉及照片均在电脑上进行了后期修改制作，一审已经查明，修改时间基本是2014年-2016年之间，该时间远在涉案宣传图册出版之前。吴**清提交的电脑拷贝数据显示了吴**清的修改工作，可以说明这些照片著作权属于吴**清。全域公司一审中未否认照片是吴**清拍摄，只主张不用赔偿，其在上诉状中也自认涉案41张图片是吴**清拍摄的。2.一审判决赔偿5000元过低。村、镇出版宣传图册可能是公益的，但全域公司的行为不是公益的。全域公司是公司，并向村里收费，是有偿商业行为。即使是公益，也不能随意使用他人作品。依法维权是法律赋予每个公民的神圣权利，在与全域公司协商无果的情况下，吴**清提起诉讼并无不当。全域公司法律意识淡薄，没有从法律角度考虑问题，电话里辱骂，在一审法庭上人身攻击，行为恶劣，应予惩戒。能获得中国摄影家协会会员称号的不多，需要水平且每张照片付出大量时间和精力，对于吴**清的作品应给予客观评价。 全域公司辩称，吴**清需提供报纸是否有公开发行和发行范围、全域公司利用吴**清照片获利、吴**清受损失等证据。吴**清主张其作品全域公司有进行编辑，吴**清就应支付全域公司编辑费和版权费。 全域公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴**清的全部诉讼请求。事实和理由：1.涉案图册是众人、众单位共同完成的公益宣传图册。众人、众单位均为各自独立，全域公司只承担测绘工作，没有涉及、印刷，不发生侵权之事。吴**清理应将众人、众单位一并列为被告。吴**清的女婿是本案的赖勇龙律师，该律师一审法庭上居然要殴打全域公司的法定代表人。众人、众单位如下：策划是全域公司，总编辑刘友发，总策划方初松，设计陈志艺，责任编辑陈玉燕，图片系由19个村委会提供，印刷系拥有印刷机器、师傅、工人的企业完成。除方初松系全域公司法定代表人外，其余有关人员和单位与全域公司不存在隶属、雇佣关系，但均是涉案图册共同创造者。2.本案无需审理，应直接驳回。吴**清无法提供涉案图册实际印刷数量，如果仅仅印刷数十张，根本就不构成侵权。吴**清无法提供涉案图册公开发行的证据，如果没有公开发行，仅仅用于村委会内部使用，也不构成侵权。涉案图册是公益宣传，非商业行为，不产生非法获利。3.吴**清不存在经济损失。涉案单位或个人，并没有要求、安排或命令吴**清为涉案图册付出任何劳动、支出，吴**清没有损失。吴**清的摄影作品，依然是吴**清的作品，本案涉及的单位或个人未非法占有。事实上，就本案而言，吴**清是最大受益者，其照片占用了涉案图册大量宣传版面，应支付相关设计、策划、版面等费用。4.吴**清现住南靖县政府宿舍，原来是中共南靖县委宣传部的一名底层干部，更应该为宣传南靖做贡献，其应对方初松的精明策划以及毫无意见采用其摄影作品表示衷心感谢才对。5.吴**清因本案支出律师费10000元的问题。吴**清是岳父，赖勇龙是女婿，女婿收取岳父诉讼代理费10000元违背中国国情、伦理。女婿只能为岳父免费提供诉讼服务，本案诉讼费最多3000元。6.一审案件受理费2300元，吴**清不接受承担1000元。一般摄影作品稿费30-50元，如果吴**清以协商方式，按照正常稿费支付，全域公司可以接受。吴**清索赔100000元没有依据。全域公司多次要求吴**清撤诉，让共同朋友居间协商，吴**清仗着自己女婿是律师，偏要诉讼，一审中一个月去法院五、六次，严重影响全域公司正常工作。吴**清喜欢诉讼，理应乐意承担诉讼费。 吴**清辩称，著作权是法律赋予公民的一项法定权利。这项权利是对世权，对这个社会上的所有人都是适用的。如果侵犯著作权，不管是以什么方式，都应该依法承担相应责任。全域公司主张其是从镇政府或者村委会获得的涉案照片，其没有获利，不用承担责任。但一审中吴**清已经提交全域公司获取收益的证据，全域公司跟村里签订协议，证明这是一个有偿的商业行为。全域公司是一个公司，其目的是为了赚钱。从该协议可以看出，全域公司从一个村里就收取了4000元，包括编辑、策划、验收和出版，村里都是有支付费用的。一审法院要求全域公司提交其他村的相关协议，全域公司不提交应该承担举证不能的后果。全域公司有偿商业使用，在未经吴**清本人许可的情况下使用其照片，并且进行编辑，侵害了吴**清的著作权，理应承担相应的侵权责任。 吴**清向一审法院起诉请求：1.全域公司停止侵害，消除影响，并在《闽南日报》上公开向吴**清赔礼道歉；2.全域公司赔偿吴**清损失10万元；案件受理费由全域公司负担。 一审法院认定事实： 吴**清是中国摄影家协会会员。 《南靖乡村游》是全域公司策划设计的图册。《南靖乡村游》图册第4页上方“田螺坑土楼群”（为裁判表述方便，编号1）、第16页左上角“慈济行宫大门”（编号2）和右下角“花卉苗木种植园”（编号3）、第17页中间“龙德楼”（编号4）和“林坂古村落”（编号5）、第18页最上方“坑头村古村落”（编号6）和中间“风动石”（编号7），这7张照片为吴**清所拍摄的照片。其中，“坑头村古村落”以《雾中坑头村》为主题获得2013年11月南靖县文学艺术界联合会、福建八仙围棋山旅游开发预先公司、南靖县摄影工作者协会联合主办的“土楼故里.醉美仙山”专题摄影大赛一等奖，“风动石”以《八仙围棋风动石》入围该项赛事。全域公司使用前述摄影作品未向作者吴**清支付报酬，且将第17页中间“龙德楼”和“林坂古村落”摄影作品错误署名为吴元斌。 吴**清主张的41张权利作品均为数码相机拍摄的电子数据（数码照片），这些电子数据属性显示图片格式为JPEG格式、形成时间在2011年之前、修改时间在2014-2016年之间。吴**清未能提供该41张权利作品的电子数据原始存储介质。 另查明：（1）《南靖乡村游》总共20版面，由全域公司印刷。其中第6版面，由全域公司与南靖县书洋镇曲江村委会签订《乡村旅游宣传协议》，协议约定该村委会同意参与由全域公司组织的“福建全域旅游.跟着作家去南靖乡村游”采风宣传活动，并向全域公司支付采编费、稿费、设计费、印刷费、税费等活动经费共计4000元。（2）吴**清因本案诉讼支出律师费10000元。 一审法院认为，本案双方争议焦点为：1.讼争41张照片是否为吴**清所拍摄；2.全域公司使用讼争摄影作品的行为是否构成对权利人的侵权，若构成侵权，应如何承担法律责任。 1.讼争照片是否为吴**清所拍摄。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴**清主张讼争41张照片系其本人拍摄的权利作品，因该41张照片均为数码相机拍摄的数码照片，属于电子数据，而全域公司除承认其中7张为吴**清所拍摄外，其余均不予以认可，故吴**清应当提供存储其余电子数据的原始存储介质加以证明。因吴**清对此举证不能，应承担举证不能的不利后果，故吴**清主张另34张照片为其拍摄的作品、其享有该作品著作权，依据不足，不予采纳。 吴**清是《南靖乡村游》画册第4页上方“田螺坑土楼群”等7张摄影作品的作者，其对这7张摄影作品享有的著作权，依法应予保护。 2.全域公司使用讼争摄影作品的行为是否构成对权利人的侵权，若构成侵权，应如何承担法律责任。 《南靖乡村游》是全域公司策划、设计、印刷的图册。全域公司主张《南靖乡村游》图册使用的照片均有供图单位、供图单位对所提供的讼争摄影作品享有使用权，但未能提供证据加以证明，其应承担举证不能的不利后果。即使如全域公司《南靖乡村游》图册所载，讼争摄影作品确由有关单位提供，全域公司对摄影作品稿件来源、署名亦未尽合理注意义务。全域公司未经著作权人许可而使用其作品，未向作者支付报酬，且将部分作品错误署名为他人，其行为构成对吴**清著作权的侵犯，应根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等相应的民事责任。 《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，吴**清未充分举证证明其实际损失、全域公司的违法所得。从《南靖乡村游》画册的内容看，系属宣传资料，非以盈利为目的。考虑本案全域公司侵权行为的性质、情节、后果，全域公司向参与采风宣传活动单位收取采编费、稿费、设计费、印刷费、税费等活动经费4000元，以及权利人支付的维权费用等因素，酌情确定全域公司应赔偿吴**清的损失额为5000元。同时，全域公司应就其侵权行为向吴**清赔礼道歉，但无需登报道歉。 此外，吴**清主张全域公司应消除影响，但并未提供证据证明其声誉受到侵权行为的不良影响，故吴**清该诉请缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，全域公司的行为侵害了吴**清的7张摄影作品的著作权，其应当停止侵害，并承担相应的侵权责任；吴**清主张另34张照片为其拍摄，主张全域公司应登报道歉、消除影响，缺乏依据或充分的依据，不予采纳。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十七条第一、七、十一项、第四十八条第一项、第四十九条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、全域公司应于判决生效之日起立即停止侵害编号1-7号的吴**清拍摄的7张照片的著作权；二、全域公司应于判决生效之日起十日内赔偿吴**清经济损失（含合理支出）5000元；三、全域公司应于判决生效之日起十日内以书面方式向吴**清赔礼道歉（内容须经一审法院审查）；四、驳回吴**清的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2300元，由吴**清负担1300元，由全域公司负担1000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，本案一审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明，二审中，当事人没有提交新证据。 本案一审查明的事实基本属实，本院予以确认。 另查明，一审庭审中，全域公司自认涉案画册中有7张照片为吴**清拍摄；吴**清主张涉案照片是数码相机拍摄后转存到电脑进行后期制作后再拷贝到光盘上。经二审中当庭核对，吴**清提交的41张照片中有两张重复，涉案画册中40张图片与吴**清主张享有著作权的照片基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：根据本案查明的事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.涉案40张照片是否均为吴**清所拍摄并享有著作权；2.一审判决认定全域公司的涉案行为构成对吴**清涉案著作权的侵权是否恰当；3.一审判决认定全域公司承担的法律责任是否恰当。 关于争议焦点一，即涉案40张照片是否均为吴**清所拍摄并享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。该规定第十五条第二款规定，当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。本案中，吴**清提交的光盘虽然为复制件，但其做了较为合乎常理的合理说明。全域公司主张涉案照片由第三人提供但并未提供证据予以证明。鉴于此，本院认为，可以认定吴**清是涉案40张照片的著作权人。 关于争议焦点二，即一审判决认定全域公司的涉案行为构成对吴**清涉案著作权的侵权是否恰当。全域公司主张其使用的涉案照片系画册上显示的相关单位提供，但并未提供证据予以证明。根据全域公司与南靖县书洋镇曲江村委会签订《乡村旅游宣传协议》可知全域公司组织“福建全域旅游.跟着作家去南靖乡村游”采风宣传活动，村委会并向全域公司支付采编费、稿费、设计费、印刷费、税费等活动经费共计4000元。全域公司主张其只是对涉案图册进行策划等，与事实不符，不予支持。全域公司未经吴**清的许可，擅自在《南靖乡村游》图册上使用吴**清的摄影作品，侵害了吴**清的著作权，应当依法承担相应的民事责任。 关于争议焦点三，即一审判决认定全域公司承担的法律责任是否恰当。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，当事人未举证证明吴**清的实际损失、全域公司的违法所得，本案应当适用法定赔偿。综合考量《南靖乡村游》画册内容和性质、全域公司侵权行为的性质、情节、后果，全域公司向参与采风宣传活动单位收取采编费、稿费、设计费、印刷费、税费等的活动经费，以及权利人支付的维权费用等因素，一审判决全域公司赔偿吴**清的经济损失（含合理费用）为5000元过低，本院依法调整为11000元。至于赔礼道歉的问题。全域公司在部分照片上注明系吴**清拍摄；且吴**清并未举证证明全域公司的涉案侵权行为对其人格声誉等造成损失，对于吴**清提出的赔礼道歉的请求，不予支持。 至于全域公司提出吴**清应支付其编辑费和版权费的问题，鉴于全域公司在一审中并未提出反诉，其在二审中提出上述主张，不予审查，其可另案请求处理。 综上所述，吴**清和全域公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初360号民事判决第三项、第四项； 二、变更福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初360号民事判决第一项为“福建全域旅游有限公司应于本判决生效之日起立即停止侵害涉案40张照片的著作权”； 三、变更福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初360号民事判决第二项为“福建全域旅游有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿吴**清经济损失（含合理支出）11000元”； 四、驳回吴**清的其他上诉请求； 五、驳回福建全域旅游有限公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行部分的债务利息。 一审案件受理费2300元，由吴**清负担1000元，由福建全域旅游有限公司负担1300元；二审案件受理费2300元，由吴**清负担1000元，由福建全域旅游有限公司负担1300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 扬 审 判 员  林泽新 代理审判员  曹慧敏 二〇二〇年七月二十九日 书 记 员  王琦春 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。