西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）陕 7102 行初958号 原告辛庚余，男，公民身份号码610121195810036632，汉族，住西安市长安区引镇光辉村西村232号。委托代理人辛青山，男，公民身份号码610121199006096632，汉族，住西安市长安区引镇光辉村西村335号。系原告辛庚余之子。委托代理人王咸刚，北京冠领律师事务所律师。被告西安市长安区大兆街道办事处。住所地陕西省西安市长安区大兆街道北街12号。法定代表人赵力，主任。委托代理人宋炬，陕西泽诚律师事务所律师。委托代理人张金鑫，陕西泽诚律师事务所实习律师。 原告辛庚余因认为被告西安市长安区大兆街道办事处（以下简称大兆街办）行政强制违法，向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月9日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。原告辛庚余及其委托代理人辛青山，被告大兆街办主任赵力及其委托代理人宋炬、张金鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告辛庚余诉称，原告在西安市长安区大兆街办中兆村承包中兆水库，并在承包的水库内进行渔业养殖，在周边的承包土地上种植了大量树木、修建了养殖场等相关配套设施和建筑物，依法办理了养殖水面使用证、动物防疫合格证、水域滩涂养殖使用证等。原告承包的水库及承包土地因被划入征收范围而面临征收，由于补偿标准过低，原被告未达成一致的征收补偿协议。为了尽快推进征地进程，2019年11月29日，被告在没有进行任何通知，没有达成补偿协议的情况下，组织大量人员使用重型机械对原告种植的树木、养牛场厂房进行了强制清除、拆除。2020年4月25日，被告再次组织人员对原告位于中兆水库南侧的建筑物实施了强拆，屋内大量物品损坏，现金丢失。原告认为被告实施的强拆行为严重违法，被告没有实施强拆的法定职权，拆除没有事实根据和法律依据，程序严重违法。现原告依法提起行政诉讼，请求法院依法判令：1.请求人民法院依法确认被告于2020年4月25日对原告位于西安市长安区大兆街道中兆水库的种植树木实施的强制清除、对养殖场房及地上房屋进行强制拆除的行为违法。2.诉讼费用由被告承担。原告提交以下证据：1.个体工商户营业执照、水域滩涂养殖使用证、养殖水面使用证、动物防疫合格证、水产品质量安全监督牌、水库承包协议复印件各一份。证明原告承包中兆水库及周边土地经营西安市长安区庚余种植养殖基地，进行树木种植、鱼类及畜禽养殖，依法办理了营业执照；2.西安市公安局长安分局大兆派出所出具的报警回执2份。证明2019年11月29日的报警回执内容显示，2019年11月29日强拆后，民警接到原告家属报警后到现场发现系大兆街办因饮水工程将其拆除，街办现与报警人自行协商赔偿工作，证明被告实施了2019年11月29日的强拆行为；3.西安市长安区人民政府不予受理行政复议决定书一份，证明长安区水务局作出的通知系过程性行为，并非对相对人权利义务产生实际影响的终局性行政决定；4.2019年11月29日强拆现场照片一组、两次强拆现场（强拆养殖棚、强推树木、强拆房屋）录制的视频光盘一张。证明2019年11月29日上午，被告副主任王健组织大量人员机械对原告的养牛房、养猪房、种植的树木实施了强拆、强推，照片中的人即王健副主任。2020年4月25日，被告强拆原告养殖附属设施建筑物的事实；5.关于西安市2016年度国务院批准城市建设用地第四十九批次实施方案的批复（陕政土批[2018]761号）。证明原告养殖基地被划入征收范围面临征收，被告行政目的不当，实质是以拆违代拆迁。被告大兆街办辩称：一、原告依法不具有本案诉讼主体资格，依法应驳回其起诉。依据原告提交的证据显示，中兆水库系具有营业执照，并具有法定主体资格，而原告无权以其个人名义提起本案诉讼。故，原告依法不是本案适格主体，依法应驳回其起诉。二、案涉建筑为违法建筑，被告依法具有实施拆除的法定职权。2019年10月16日，被告的工作人员经巡查发现中兆水库案涉违法建筑，经现场初步勘查并制作现场勘查平面图后，判定案涉建筑为违法建筑。2019年11月22日，西安市自然资源和规划局长安分局（西安市长安区违建别墅问题清查整治专项行动工作专班办公室）向被告下发通知，认定案涉建筑为违建，违法占地面积1亩。2020年3月17日，西安市自然资源和规划局长安分局（西安市长安区违建别墅问题清查整治专项行动工作专班办公室）向被告下发督办单，要求被告尽快对中兆水库违建项目依法进行拆除整治，复耕复绿，恢复土地原貌，并将整治情况报区违建别墅专班。依据《行政强制法》第十三条第一款规定：“行政强制执行由法律设定。”依据《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。”依据《最高法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》之规定：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”三、被告对案涉违建依照法定程序实施拆除，并无不当，依法应驳回其起诉。2019年10月16日，被告的工作人员经巡查发现中兆水库案涉违建，经现场初步勘查并制作现场勘查平面图后，判定案涉建筑为违法建筑。2019年10月17日，被告对案涉中兆水库违建项目，依法作出公告，并告知中兆水库自公告之日起5日内自行拆除水库内的违建设施，并复耕复绿。逾期被告将依法对案涉违建设施予以强制拆除。同时告知中兆水库依法享有复议和诉讼等相应权利。2019年11月19日，被告向中兆水库下发《责令改正土地违法行为通知书》，再次告知其履行方式和期限。“现责令你单位自收到本通知书之日起5日内予以自行拆除。逾期不改正的，将依法追究法律责任。”2019年11月28日，长安区水务局向中兆水库下发《通知》，限2019年11月30日前自行拆除，恢复原貌；未自行拆除的，将依法拆除。2020年3月3日，被告向中兆水库下发《自行搬离通知》的行政强制执行决定，再一次要求中兆水库限期自行搬离，并向其告知将限期强制拆除案涉违建。2020年4月19日，被告向中兆水库下发《违法建设自行拆除通知书》，要求其自行拆除案涉违建，但中兆水库拒不履行行政决定。2020年4月20日，被告向中兆水库下发《催告单》，催告其自行拆除案涉违建。但中兆水库仍未理睬，拒不履行被告和长安水务局的行政决定。2020年4月25日，被告依法对中兆水库案涉违法建筑设施予以强制执行拆除。根据《行政强制法》第三十四条之规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条之规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条之规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款之规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第二款之规定：“强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第四十四条之规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”综上案件事实及法律规定，被告依法对中兆水库违法建筑予以强制执行拆除，程序合法，并无不当，请法院依法驳回其起诉。除2020年4月25日被告实施中兆水库南侧的违法建筑物拆除这一件工作之外，原告其余诉称均无事实和法律依据。首先，原告诉称：“……水库因被划入征收范围而面临被征收……，2019年11月29日，……对种植的树木、养牛场厂房进行了强制清除、拆迁。”并无事实和法律依据。且其本案诉请系要求法院确认2020年4月25日被告实施的行为违法，依法前述所谓“事实”，并非本案处理的范围。其次，对于原告诉称：“2020年4月25日……房屋内的大量物品被毁、现金丢失。”并无事实和法律依据。2020年4月25日被告对中兆水库强制执行拆除时，被告的工作人员帮助其将物品搬出违建后，并将案涉违建腾空，被告才开始进行拆除作业。因此，不存在原告所称：“对原告位于西安市长安区大兆街道中兆水库的种植树木实施的强制清除”及“房屋内大量物品被毁、现金丢失。”的事实。综上，为维护法律的公平正义，请法院在查明案件事实的基础上，依法驳回原告的起诉。被告大兆街办提交以下证据：第一组证据：西安市长安区违建别墅问题清查整治专项行动工作专班办公室《通知》、西安市长安区违建别墅问题清查整治专项行动工作专班办公室《督办单》。证明目的：1.证明中兆水库未经批准占用耕地1亩建设房屋的行为违反了土地管理法律法规，案涉项目依法应为违建的事实；2.证明被告强制拆除案涉违建的行为，实体及程序合法的事实。第二组证据：《土地案件现场勘查平面图》；《关于依法拆除中兆水库违法建筑的公告》；《责令改正土地违法行为通知书》及送达照片；《通知》；《自行搬离通知》及送达照片；《违法建设自行拆除通知》及送达回证；《催告单》及送达照片。证明目的：1.证明被告及长安区水务局依法作出决定并依法公告，告知中兆水库陈述申辩权、及不服决定可依法提起复议和诉讼权，并经被告依法多次通知、多次催告，中兆水库拒不自行履行行政决定的事实；2.证明被告对案涉违建依照法定程序予以强制拆除的事实。第三组证据：现场照片。证明目的：1.证明2020年4月25日被告仅拆除中兆水库案涉违建这一件事，并无实施其他行政的事实；2.证明被告拆除案涉违建时，被告的工作人员帮其将全部物品搬出后，并将案涉违建腾空，被告才依法强制拆除案涉违建的事实。经庭审质证，原告对被告第一组证据的合法性和证明目的均不认可。认为落款单位与盖章单位不一致，法律并没有行政单位代章的规定；该通知属于行政机关内部文件，并不对外生效。对被告第二组证据中证据1、2、3的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。对证据4西安市长安区水务局《通知》的真实性认可，合法性、证明目的不认可。对证据5、 6、7的合法性、证明目的均不认可，送达回证没有提供原始拍摄载体，不能确定张贴时间、地点，不予认可。对被告第三组证据中现场照片的证明目的不认可。照片确为2020年4月25日的强拆现场照片，但该照片并不能证明2019年11月29日的强制行为不存在的事实；照片不能证明将全部物品搬出，且没有经过清点登记造册、公证。被告对原告证据1真实性认可，证明目的不认可，仅证明原告可以养殖、种植树木。水域滩涂养殖使用证、养殖水面使用证的真实性认可，但是与本案无关，且该证书已经过期。动物防疫合格证、水产品质量安全监督牌没有原件，不予认可。水库承包协议没有原件，不予认可。个体工商户营业执照真实性认可，证明目的不认可，根据司法解释，有字号的应以字号为当事人，原告辛庚余不适格。证据2和本案无关，合法性、关联性和证明目的均不认可，且报警回执备注无法律效力，没有公安机关核实，且报警人与本案无关，报警内容与本案诉请无关。证据3真实性认可，合法性、关联性和证明目的不认可，是不予受理的复议决定。证据4第一张照片和本案无关，合法性、关联性和证明目的不认可，其他照片真实性、合法性、关联性和证明目的不认可，是2019年12月2日的照片和12月4日的照片，与本案诉请无关。对视频真实性、合法性、关联性均不认可，证明目的不认可，认为与本案无关。证据5没有原件，真实性无法确定，来源不合法，和本案无关，证明目的不认可。认为中兆村的拆迁已经完成，中兆水库所在地不涉及拆迁。纳入不纳入征收范围，和本案无关。本院对上述证据认证如下: 被告大兆街办提交的第一组、第二组证据真实性予以确认，证明目的不予确认；第三组证据客观真实、来源合法，予以确认。原告证据1客观真实、来源合法，予以确认；证据2、3与本案无关，不予确认；证据4客观真实，对其证明被告大兆街办于2020年4月25日行政强制的证明目的，予以确认，但对其证明被告大兆街办于2019年11月29日拆除养殖厂房、清除树木的证明目的，因不属于本案审查范围，不予确认；证据5无其它证据佐证，不能确认涉案建筑是否在征收范围之内，故对其真实性予以确认，证明目的不予确认。经审理查明，1999年11月9日，原告辛庚余与中兆村委会签订中兆水库承包协议，承包期限为1999年1月1日至2024年1月1日。之后原告辛庚余办理了个体工商户营业执照、水域滩涂养殖使用证、养殖水面使用证等手续。2019年10月17日，被告大兆街办发出《关于依法拆除中兆水库违法建筑的公告》，主要内容为“中兆水库：……经查，中兆水库未经批准，在水库内建设建筑物，占地面积1亩，依法应属违法建筑设施。我办工作人员多次要求中兆水库依法整改，并复耕复绿。且告知享有陈述、申辩等权利。中兆水库均拒不自行履行我办决定。现，自即日起五日内自行拆除水库内违建设施，并复耕复绿，逾期我办将依法对违建设施进行强拆除。”同年11月19日，被告大兆街办作出《责令改正土地违法行为通知书》，主要内容为“中兆水库：你单位未经批准私自在中兆水库建房的行为，违反了《西安市城镇规划管理》的规定。根据《西安市城镇规划管理》的规定，现责令你单位在收到本通知书之日起5日内自行拆除。逾期不改正的，将依法追究法律责任。”该通知书张贴于中兆水库水产办公室。2019年11月22日，西安市长安区违建别墅问题清查整治专项行动工作专班办公室向被告大兆街办发出通知，要求其对“四园三区、一河两岸”重点区域清查排查出的违建项目进行逐一研判，逐宗拿出整治方案，并附违建项目名单。该名单中第7项为“辛庚余违建项目，占地面积1亩。”该通知加盖西安市自然资源和规划局长安分局印章。2019年11月28日，西安市长安区水务局向本案原告辛庚余发出通知，主要内容为“辛庚余：你未经批准，在水库保护范围内建设的建筑物违反了《水库大坝安全管理条例》、《小型水库安全管理办法》的相关规定，限你于2019年11月30日前自行拆除，恢复原貌，未自行拆除的，将依法拆除。”2020年4月19日，被告大兆街办作出《违法建设自行拆除通知书》，主要内容为“辛庚余：经查你于1990年_月_日占用中兆村­­__组土地违法的行为。涉嫌违反了土地管理法的规定。根据土地管理法的规定，现责令你在2020年4月21日之前自行拆除违法建筑，逾期将联合执法予以拆除。”该通知留置送达于原告住所。2020年4月20日，被告大兆街办作出《催告单》，主要内容为“辛庚余：你单位的用地违反了《中华人民共和国土地法》，街办已下发了拆除通知，但你仍未执行。现再次催告你，按通知要求拆除。否则后果自负。”该催告因原告拒签，未送达。2020年4月25日，被告大兆街办对涉案建筑实施了强制拆除。本院认为，首先，违法建筑是指违反《城乡规划法》等相关法律、法规，非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定，擅自建筑的建筑物、构筑物。对于违法建筑，各级政府应当协调土地、规划等相关部门依法予以查处。行政机关只有在有明文的法律规定的情形下，才能认定公民、法人或者其他组织的房屋属于违法建筑。本案中，并无证据证明涉案建筑已被土地、规划等相关部门按照法定程序认定为违法建筑。被告大兆街办在未经相关行政机关按照法定程序认定的情况下，径行将其作为违法建筑予以拆除，主要证据不足。其次，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定,行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定,行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第五十三条规定,当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。即行政机关实施行政强制，应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，向原告作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出强制执行决定书并送达给原告，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被告大兆街办不仅未按照《行政强制法》所规定的的程序实施行政强制，其发出的《关于依法拆除中兆水库违法建筑的公告》和《责令改正土地违法行为通知书》的相对人是“中兆水库”，《违法建设自行拆除通知书》和《催告单》的相对人又是“辛庚余”，其作出行政行为的行政相对人亦不明确，属违反法定程序且事实不清。再次，被告大兆街办作出的《责令改正土地违法行为通知书》、《违法建设自行拆除通知书》、《催告单》等文书未载明具体的法律条款。行政机关在实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，属适用法律、法规错误，亦构成违法。关于原告诉称被告于同日对其种植的树木实施了强制清除，对养殖厂房予以强制拆除，造成其屋内大量物品被毁、现金丢失的主张，因其诉讼请求仅指向2020年4月25日的行政强制，且本案证据仅能证实被告大兆街办于2020年4月25日，对原告位于西安市长安区大兆街道中兆水库的房屋实施了强制拆除行为。对于当日是否存在树木的强制清除和养殖厂房的拆除，并无有效证据予以证实，故依法不予认定。原告辛庚余对此，可另案主张。综上，被告大兆街办于2020年4月25日对原告位于西安市长安区大兆街道中兆水库的房屋实施的强制拆除行为，事实不清、违反法定程序且适用法律、法规错误，构成违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告西安市长安区大兆街道办事处于2020年4月25日对原告辛庚余位于西安市长安区大兆街道中兆水库建设的房屋实施强制拆除的行政行为违法。本案受理费50元，由被告西安市长安区大兆街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审  判  长   翟汉卿人民陪审员   梁秀兰人民陪审员   张  艳 二○二○年七月十七日 书  记  员   王亚文附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款  行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的； 1