江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1360号上诉人（原审被告）：江苏乐科节能科技股份有限公司，统一社会信用代码913212005629405715，住所地靖江市开发区德裕路**。法定代表人：夏君君，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐红梅，该公司员工。委托诉讼代理人：倪玲燕，江苏天地杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏和源兴建设股份有限公司，统一社会信用代码913201186776113130，住所地南京市高淳经济开发区古檀大道**。法定代表人：张津源，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤玲玲，上海汉盛律师事务所律师。上诉人江苏乐科节能科技股份有限公司（以下简称乐科公司）因与被上诉人江苏和源兴建设股份有限公司（以下简称和源兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初7433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。乐科公司上诉请求：一审判决认定事实错误，请求撤销江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初7433号民事判决，将本案发回重审或依法直接改判。事实和理由：一、关于保温岩棉费用33663.9元的问题，一审判决未予以扣除错误。首先，和源兴公司在庭审中对于保温岩棉没有施工的事实予以确认，其称之所以没有施工是因为工艺问题在柱子上无法操作。既然没有施工，当然应该扣减该部分费用。其次，和源兴公司称关于保温岩棉在投标文件中有此项，属于要约，但双方在最终签订合同时变更了合同的计价方式，合同金额也比报价文件少很多。和源兴公司在一审中未作如实陈述。关于保温岩棉费用，是列在《分部分项汇总表》中“材料费”的第五项，价格为15元每平方米。《分部分项汇总表》是属于和源兴公司制作的《幕墙工程报价汇总表》的分项内容，并不属于要约，而是双方签订的《幕墙合同》的组成部分。幕墙合同总价520万元，具体的分项价格是体现在《幕墙工程报价汇总表》里面，除了汇总表之外，双方并无其他反映施工价格及施工项目的文件。而且《幕墙工程报价汇总表》中的价格520万元与《幕墙合同》的价格是完全一致的，并不存在合同金额少于汇总表价格的情况。和源兴公司称存在所谓的报价文件，但其一审中并未向法庭提交上述报价文件证明其观点。第三，双方签订合同中的固定单价，不影响分部分项的计算。合同中的固定单价是由各个分项组成的，如果按照和源兴公司的观点，无法明确施工范围和施工内容。乐科公司作为建设方，对于未施工的内容当然有权利提出异议。第四，根据乐科公司与和源兴公司于2017年3月14日签订的《协议书》第二条2项中明确乙方安装的工程中心GRC包梁柱、板不垂直，表面不平整且水泥补缝存在开裂和变形，影响牢固度及美观，作为扣款项。未施工的保温岩棉并未涉及，也没有扣减保温岩棉的费用。一审判决将双方协议中约定包梁柱质量问题扣减价款，与乐科公司主张的扣减保温岩棉费用问题进行混同，属于认定事实错误。包梁柱是施工后发现质量问题扣款，但是保温岩棉根本没有施工，二者不是同一个概念，扣减的也不是同一笔费用，不能混为一谈。一审判决中未扣减保温岩棉费用错误，依法应当予以纠正。二、关于脚手架费用及水电费的问题，一审判决未扣减也是错误的。在《幕墙工程报价汇总表》中，水电费是由和源兴公司负担，但实际施工中产生的水电费均是由乐科公司缴纳，和源兴公司使用的脚手架是其他施工队提供的，上述费用均应当予以扣减。三、关于一审判决认定的利息和律师费的问题。根据《幕墙合同》第五条：合同价款：5%为质量保证金，质量保修期为二年，竣工验收满二年后无息付清。和源兴公司所主张的金额属于质量保证金，竣工验收的期限是2017年4月5日，按照合同的约定应当在2019年4月5日后无息付清，一审判决对于利息的判决违背双方合同约定，应当予以纠正。关于和源兴公司所主张的律师费，由于双方均存在违约行为，一审判决要求乐科公司承担和源兴公司的律师费，违背公平原则。和源兴公司辩称，乐科公司的上诉理由没有事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定应付工程款不予扣减保温岩棉费用、脚手架费用、电费，符合双方合同约定，具有事实和法律依据。1.案涉工程完工后，双方对于案涉工程最终的债权债务数额共签订3次付款协议，且3次确认数额都是一致的，足以证明该债权债务的确认金额是双方真实意思表示。2.乐科公司对付款协议确定的欠款金额从未提出异议，不仅多次确认金额，且实际履行了大部分付款义务。双方签订三份付款协议的时间是2017年3月14日、2017年7月6日、2018年1月2日，2019年4月回复律师函时仍然没有对应付工程款金额提出异议，其不仅多次确认了债权债务金额，还实际按还款协议履行了大部分义务，并且2019年8月27日和源兴公司正式起诉前还履行了10万元的付款义务，足以证明乐科公司对还款协议没有异议。3.乐科公司提及的3项费用均发生于签订付款协议之前，在签订付款协议时已经一并处理。从时间来看，案涉工程2016年初完工，签订第一份付款协议是在2017年3月14日，间隔一年多，如果有这三项费用，乐科公司在签订付款协议时不可能不提出，实际上付款协议是双方综合对账结算后妥协的结果。4.保温岩棉属于包梁柱的一部分，该问题已经处理。保温岩棉本应安装在包梁柱上，后因工艺问题无法操作，这是包梁柱问题的一部分，在2017年3月14日双方签订的《协议书》中已经明确就包梁柱质量问题达成协议，一次性扣减15万元。保温岩棉的问题本就是包梁柱质量问题的一部分，且2017年3月14日签订的协议书明确记载是乐科公司、总包、监理共同检验后才确定的，现又以质量问题再次要求扣减，系对已经处理问题的重复主张。5.本案施工合同系固定总价合同，并非乐科公司所称固定单价合同。乐科公司提及的《幕墙工程报价汇总表》并非合同组成部分，亦未改变双方合同计价方式。二、一审判决对利息及律师费的认定具有事实和法律依据，符合公平原则和诚实信用原则。双方对于质保金的给付期限和律师费的承担有明确约定。一审审理中双方对于案涉工程的竣工日期有异议，但是双方对于质保金的给付期限并无异议，且对律师费的承担有合同约定。双方在2018年1月2日约定的协议中明确约定质保金的给付期限是2018年10月1日前，而乐科公司并未如期履约，显然构成违约。且合同对于律师费明确约定由违约方承担。因此，一审法院判决利息和律师费由乐科公司承担合法有据。和源兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令乐科公司支付和源兴公司工程款227711.2元，并承担自2018年10月1日起至实际支付之日止按0.21‰/日计算的利息；2.判令乐科公司支付更换玻璃费用9249.80元；3.判令乐科公司承担律师费15000元。一审法院认定事实如下：2015年8月18日，和源兴公司与乐科公司签订《建筑幕墙工程施工合同》一份，由和源兴公司承包乐科公司中心幕墙工程。合同形式为总价包干合同，工程总价5200000元，竣工验收并结算完成后，乐科公司支付至结算总价的95%；余下为结算总价5%的质量保证金，质量保修期为二年，竣工验收满二年后无息付清。合同还约定发生争议的诉讼成本（包含一般代理律师费、风险代理律师费）由违约方承担。2015年11月16日，和源兴公司与乐科公司签订《建筑幕墙工程补充合同》，约定增加项目500000元。2015年12月22日，和源兴公司、乐科公司签订《建筑幕墙工程补充合同》，约定增加项目价格为84662.2元。2016年1月5日，和源兴公司、乐科公司签订《建筑幕墙工程补充合同》，约定增加项目73965元。2017年3月14日，和源兴公司、乐科公司签订《协议书》一份，约定由和源兴公司施工的江苏乐科节能科技股份有限公司工程中心及小试车间外幕墙工程已经完工，经甲方、总包、监理检验，就工程施工及后续问题的处理达成协议，协议约定和源兴公司安装的清水混凝土板存在较多的开裂，开裂比率达到72%，但不影响整体工程质量，后续由其它施工单位修补或更换。和源兴公司安装的工程中心GRC包梁柱、板不垂直，表面不平整且水泥补缝存在开裂和变形，影响牢固度及美观，但不影响整体工程质量，后续由其他施工单位修补或更换。由于以上两项工作内容，后续乐科公司交由其它施工单位修补或更换，因此乐科公司对和源兴公司这部分存在质量问题的工程款项作一次性扣款150000元，且后续这两部分的质量及保修和和源兴公司无关。本工程执行包死价，乐科公司保证在2017年6月30日前支付合同约定的工程款的95%（扣除上述150000元），即795695.8元支付给和源兴公司。另5%的质保金按照合同约定时间另行支付。2017年7月6日，和源兴公司、乐科公司签订《还款协议》，约定截止到2017年7月6日，江苏乐科应付江苏和源兴货款合计795695.8万元，经双方协商，江苏乐科于7月30日前付款100000元，8月15日付款250000元，9月15日前付款250000元，10月15日前付195695.8元。2018年1月2日，和源兴公司、乐科公司签订《协议》一份，约定截止到2018年1月2日今付壹拾万元整后剩余款项到2018年7月1日起分三月付清（包含质保金）。2019年2月28日，和源兴公司向乐科公司发送律师函，要求乐科公司就尚余工程款327711.2元在接到律师函之日起5个工作日内支付全部剩余工程款。2019年3月5日，乐科公司向和源兴公司发函，载明乐科公司幕墙玻璃有6块破损，其中有3块在屋顶天窗部位，存在严重安全隐患，要求和源兴公司派人处理。2019年3月14日，和源兴公司再次向乐科公司发送律师函，载明经沟通，和源兴公司考虑双方此前的友好合作关系，原则上同意给贵司予以维修更换，以示友好。和源兴公司就乐科公司来函所附图片中的玻璃予以免费维修更换；乐科公司自和源兴公司完成维修更换之日起十个工作日内支付327711.2元工程款。若乐科公司延迟支付，则本次维修更换不免费，据实结算相关费用。若乐科公司同意以上方案，请在收到本函之日起三个工作日内回函。2019年4月3日，乐科公司回函称，来函已收到，请按发函内容完成。另外和源兴公司仅凭图片就能看出玻璃系外力所致的表述有推卸责任之意，请查实。后乐科公司未按约付款，和源兴公司与上海汉盛律师事务所签订法律服务协议，就和源兴公司与乐科公司纠纷诉至法院。一审法院认为，根据和源兴公司、乐科公司陈述和举证，可以确认乐科公司尚欠和源兴公司工程款227711.2元未付的事实成立。乐科公司辩称，尚欠余款中应当扣除保温岩棉费用、脚手架费用、电费，和源兴公司不予认可，对此一审法院认为，案涉合同系固定总价合同，乐科公司在双方三次通过协议的形式就工程款予以结算后，再次提出扣减上述费用，显属不妥。至于乐科公司称保温岩棉系包梁柱隐蔽工程，前期并未发现，然双方在2017年3月14日签订协议书时，已经明确案涉工程经乐科公司、总包、监理检验，并就包梁柱质量问题扣减了价款，且明确就该部分的质量和保修与和源兴公司无关，故对乐科公司要求扣除用于包梁柱的保温岩棉费用、脚手架费用、电费的抗辩主张，一审法院不予支持。至于逾期利息，因双方于2018年1月2日签订的协议就余款支付明确约定了付款时间，现乐科公司未按约支付，应当承担逾期付款的利息。对于更换玻璃的费用，双方签订的施工合同约定的质量保修期为二年，质保金在竣工验收满二年后无息付清，现双方对竣工验收时间持不同意见，和源兴公司所举证据尚不足以证明乐科公司实际使用案涉工程的时间，但根据2017年3月14日双方签订的协议书约定可以确定直至该协议时，案涉工程尚未组织办理竣工验收，故乐科公司要求和源兴公司维修或更换玻璃并未超过质保期，且和源兴公司亦无证据证明玻璃损坏系非质量原因所致，故在质保期内，和源兴公司不能以附条件为由排除其对玻璃进行免费维修更换的义务，故对于和源兴公司要求乐科公司支付更换玻璃费用的诉讼请求，一审法院不予支持。至于乐科公司所述的工期延期问题，因和源兴公司否认，且乐科公司在本案中未提起反诉，故在本案中对此不作处理，乐科公司可通过合法途径向和源兴公司另行主张。对于律师费，因双方签订的施工合同就该费用的承担进行了约定，乐科公司未按约付款构成违约，应当负担和源兴公司因诉讼产生的律师费。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百八十六条规定。判决：一、江苏乐科节能科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏和源兴建设股份有限公司工程款227711.2元及利息（自2018年10月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江苏乐科节能科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏和源兴建设股份有限公司律师费15000元；三、驳回江苏和源兴建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5394元，保全费1920元，合计7314元，由和源兴公司负担268元，由乐科公司负担7046元（和源兴公司预交的案件受理费、保全费中的剩余部分7046元由一审法院退还；乐科公司在本判决生效之日起十日内向一审法院交纳案件受理费、保全费合计7046元）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审另查明，和源兴公司与上海汉盛律师事务所签订《法律服务协议》约定，和源兴公司委托上海汉盛律师事务所律师在与乐科公司建设工程施工合同纠纷一案中作为委托代理人参与诉讼，包括一审诉讼、二审诉讼以及执行；协议签订后三日内支付一审律师费15000元，如有二审减半收取7500元，二审程序启动时支付；上海汉盛律师事务所指定汤玲玲律师经办上述协议下的事项。一审法院查明的其他事实已有当事人陈述以及相关证据予以证实，本院二审予以确认。本院认为，民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同对双方当事人产生拘束力，双方应当根据合同约定履行各自义务。和源兴公司与乐科公司就幕墙工程签订的建设施工合同以及一系列补充协议均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，依法应当予以保护。合同双方均应当诚信履行合同项下的义务。和源兴公司作为施工人，其已按约定施工并就工程款的结算与乐科公司达成了最终结算协议。截止2018年1月2日，乐科公司与和源兴公司约定今付10万元后剩余款项到2018年7月1日起分三月付清（包含质保金），故和源兴公司要求乐科公司支付剩余工程款符合双方约定，一审法院判决要求乐科公司支付剩余款项227711.2元以及从2018年10月1日起的利息损失，符合双方约定及法律规定。关于乐科公司上诉所称应当扣除保温岩棉费用、脚手架费用以及水电费的问题。本院对其上诉意见不予采纳，理由如下：第一，和源兴公司与乐科公司所签订的合同形式为总价包干合同，除非双方对合同之外的费用作出明确约定，否则，不应当在合同之外再行提出；第二，和源兴公司与乐科公司在案涉工程完工后，关于工程款项结算和支付多次协商，签订了多份协议，双方在上述协议中并未对欠款的金额内容提出异议，且乐科公司也支付了部分款项；第三，值得注意的是，和源兴公司与乐科公司于2017年3月14日签订的《协议书》，是经乐科公司、总包方、监理检验之后，就工程施工及后续的问题处理达成的协议，而该协议对工程中心GRC包梁柱的问题作出了处理，最终双方同意工程款项15万元，即双方就工程中所存在的问题在监理方的检验后，达成了最终的处理意见。综上，乐科公司在本案中再行提出扣减上述费用，与双方之间多次协商达成处理协议的客观事实不相符合，其上述理由缺乏充分事实依据。关于本案律师费的问题，和源兴公司与乐科公司在施工合同中就此费用的负担作出了明确约定，即由违约方承担。乐科公司未按约定支付工程款，其行为已然违约，故一审法院判决乐科公司支付和源兴公司的一审律师费，符合双方约定。乐科公司就此提出的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，乐科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5394元，由乐科公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 李志霞审判员 李 霖二〇二〇年七月二十七日书记员 朱 菁