山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民初572号原告:象山倪氏堂医学科技有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道建设路**。法定代表人：倪涌济，总经理。委托诉讼代理人：王纪伟，山东嘉锐律师事务所律师。被告：彭吉祥，男，1991年11月21日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。原告象山倪氏堂医学科技有限公司与被告彭吉祥侵害商标权纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告象山倪氏堂医学科技有限公司委托诉讼代理人王纪伟到庭参加诉讼。被告彭吉祥经本院以公告方式送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告象山倪氏堂医学科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵害原告享有第18924623号、第9966392号注册商标专用权，即被告停止在其销售的膏药上使用涉案商标，停止销售含有涉案商标的膏药；2、判令被告立即停止对原告的不正当竞争行为，即立即停止销售与原告包装装潢相近似的产品；3、判令被告赔偿原告经济损失50万元以及为维权所支出的合理费用11595元，共计511595元。事实和理由：原告于2011年9月15日申请，并于2012年12月21日被核准注册了第9966392号“老倪”商标，核定使用在第5类“膏药、胶丸、片剂、人用药、生化药品、贴剂、针剂、止痛药、中药成药”商品上；于2016年1月19日申请，并于2017年2月21日被核准注册第18924623号“图形”商标，核定使用在第5类“人用药、止痛药、贴剂、膏剂、胶丸、医用营养品、针剂、片剂、中药成药、生化药品”商品上。被告在淘宝平台开设的店铺“u〔4036836344〕”上销售“骨疼贴”和“祖三贴”膏药，该膏药的外包装上擅自使用了原告的涉案商标，更是使用了注册商标标识“?”。原告的膏药的包装装潢具有一定的市场影响力，被告销售的膏药与原告的膏药的包装装潢相近似，还盗用了原告的网址、销售电话、评审文号等，易使相关公众产生混淆或误认。原告遂通过公证购买了上述产品，收货地为浙江省宁波市。被告未经原告授权，销售侵犯原告注册商标专用权的商品构成对原告注册商标权的侵害，假冒原告包装装潢的行为构成了不正当竞争。为维护原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。被告彭吉祥未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原告象山倪氏堂医学科技有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据：证据一、营业执照、法定代表人身份证明。证明原告主体资格。证据二、上海市新虹桥公证处出具的（2020）沪新虹桥证经字第1485号公证书。证明原告享有注册号为第9966392号商标的专用权。证据三、浙江省宁波市永欣公证处出具的（2018）浙甬永证民字第3548号公证书及封存的证据一份、原告真品药膏一盒。证明被告存在销售带有原告商标的产品，存在侵犯原告商标专用权的行为，其假冒的产品与原告生产的真品具有明显区别。根据公证书截图记载，被告已销售45元／件1200件，库存19616件，合计20816件，按50元／件买五赠四计算，销售数额为520400元＝50元／件×20816件，即造成损失数额为50余万元。证据四、浙江省宁波市永欣公证处出具的公证费金额为10000元的发票一张、浙江友创知识产权有限公司出具的调查费金额为6000元的发票一张、浙江素豪律师事务所出具的委托代理合同记载代理费为8000元。其中10000元发票为四次公证费用总和，6000元发票为调查六家淘宝的费用。原告从被告处购买假冒商品一件共计95元，以上因本次维权花费的费用为11595元。证据五、邮箱信息打印件一张。结合（2018）浙甬永证民字第3548号公证书附件一，证明淘宝网提供被告会员的具体身份信息及被告的主体资格。本院经审查认为，上述证据来源明确，对其真实性、合法性及关联性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告象山倪氏堂医学科技有限公司成立于2011年6月23日，类型为有限责任公司，注册资本：伍万元整，经营范围：医学研究；中西医药、食品土产技术研究、开发；保健用品批发、零售；健康信息咨询服务(不含理疗、心理咨询)；保健按摩服务；第一类医疗器械批发、零售；足浴服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2012年12月21日，原告在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册了第9966392号“老倪”注册商标，有效期至2022年12月20日，核定使用商品第5类：人用药、止痛药、针剂、片剂、膏剂、中药成药、生化药品、胶丸、贴剂（截止）。2018年7月23日，原告象山倪氏堂医学科技有限公司委托代理人张瑶琳来到浙江省宁波市永欣公证处申请办理保全证据公证。2018年7月23日下午，该公证处公证员赵某、公证员助理马某在公证处，赵某运行公证处计算机，现场监督张瑶琳使用该计算机进行操作。登录账号后，在淘宝主页面搜索栏点击“店铺”，在“店铺”一栏下的搜索栏中输入“4036836344”后，点击“搜索”进入搜索结果页面，浏览搜索结果页面。点击搜索结果页面中的“ｕ〔4036836344〕”链接进入该店铺主页面，浏览该店铺页面。点击该店铺内“官网专柜正品老骨疼贴老倪祖三贴颈椎膏贴藏古拉雍贴买二送一”宝贝链接，进入该宝贝详情页面，浏览该页面。购买上述“官网专柜正品老骨疼贴老倪祖三贴颈椎膏贴藏古拉雍贴买二送一”宝贝，支付成功后，完成购买行为，浏览交易详情单页面。对上述操作过程中所浏览相关页面均进行实时打印。2018年7月25日，公证处收到快递货物一盒。2018年7月27日，张瑶琳来到公证处查看该快递货物，并当场拆开验货，内装有膏药贴。公证人员对货物包装、拆封情况、物品内容进行拍照。后公证人员对货物进行密封，并对密封情况进行拍照。2018年7月27日，公证人员登录申通快递网站，根据快递货物上粘贴的运单编号查询上述货物物流情况，并打印查询结果。上述证据保全结束后，公证人员将屏幕录像内容刻录光盘一式二张。该光盘由公证处密封后，一张存放公证处，一张交原告保管。经公证处密封的货物也交原告保管。2018年8月6日，浙江省宁波市永欣公证处制作并出具（2018）浙甬永证民字第3548号公证书，对上述保全过程予以公证。公证封存物品封存完好，经当庭拆封，封存物品为标注“老倪”字样的“祖三贴”膏剂一盒，内含“祖三贴”膏剂10贴；标注“老倪”字样的“骨疼贴”膏剂二盒，每盒内含“骨疼贴”膏剂10贴。上述“祖三贴”和“骨疼贴”膏剂，在外包装盒正面正中位置、背面上部中间位置及两侧面皆以较大字体突出标注“老倪”字样，在内含“祖三贴”和“骨疼贴”膏剂正面正中位置、背面上部位置亦皆以较大字体突出标注“老倪”字样。上述“老倪”字样右上角皆标注“?”注册商标标志。该“祖三贴”膏剂外包装盒与原告象山倪氏堂医学科技有限公司当庭提供的真品老倪牌“祖三贴”膏剂相比，包装盒厚度较薄，防伪标志颜色组合顺序明显不同。该“骨疼贴”膏剂外包装盒背面注明生产日期为2018年6月29日，而原告骨疼贴膏剂已于2016年5月停产。公证书所附网络截图打印件显示，上述公证封存的标注“老倪”字样的“祖三贴”膏剂一盒、标注“老倪”字样的“骨疼贴”膏剂二盒，皆系从淘宝网名称为“ｕ〔4036836344〕”的店铺中购买，该店铺卖家昵称：ｔｂ7066××××，真实改名：彭吉祥。而原告象山倪氏堂医学科技有限公司提供的ＱＱ邮箱信息打印件载明：对方ＩＤ：ｔｂ7066××××，真实改名：彭吉祥，身份证：37131119********，地，地址：山东省临沂市罗庄区××村××号/div>原告象山倪氏堂医学科技有限公司为本案维权支付公证费2500元、购买费95元、调查费1000元、律师费8000元，共计11595元。本院认为，原告象山倪氏堂医学科技有限公司提供的上海市新虹桥公证处出具的（2020）沪新虹桥证经字第1485号公证书，及公证的第9966392号“老倪”商标注册证，足以证实经国家工商行政管理总局商标局核准注册，其依法取得第9966392号“老倪”注册商标专用权，该商标现处于有效期内。原告据此依法有权禁止他人未经其许可在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，有权禁止他人销售侵犯其注册商标专用权商品的行为，并有权要求赔偿损失，其合法权益受法律保护。原告象山倪氏堂医学科技有限公司提供的浙江省宁波市永欣公证处出具的（2018）浙甬永证民字第3548号公证书和所附网络截图、现场照片打印件，以及QQ邮箱信息打印件，能够证实公证封存的标注“老倪”字样的“祖三贴”膏剂一盒、标注“老倪”字样的“骨疼贴”膏剂二盒，系从被告彭吉祥在淘宝网开设的名称为“u〔4036836344〕”的店铺中购买。公证封存的标注“老倪”字样的“祖三贴”膏剂、标注“老倪”字样的“骨疼贴”膏剂，与原告第9966392号“老倪”注册商标核定使用的膏剂系同一种商品。该标注“老倪”字样的“祖三贴”膏剂、标注“老倪”字样的“骨疼贴”膏剂，在外包装盒正面正中位置、背面上部中间位置及两侧面，以及内含“祖三贴”膏剂、“骨疼贴”膏剂正面正中位置、背面上部位置，皆以较大字体突出标注“老倪”字样，并在“老倪”字样右上角标注“?”注册商标标志，起到识别商品来源的作用，系商标法意义上的商标使用。以相关公众的一般注意力为标准，将上述标注的“老倪”文字标识，与原告第9966392号“老倪”注册商标，进行整体和主要部分的隔离比对，二者在文字的字形、读音和含义等方面基本相同，在视觉上基本无差别，构成商标相同。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……；（三）销售侵犯注册商标专用权商品的；……。”被告彭吉祥销售的标注“老倪”字样的“祖三贴”膏剂、标注“老倪”字样的“骨疼贴”膏剂，在外包装盒及内含“祖三贴”膏剂上皆以较大字体突出标注“老倪”文字标识，系未经许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，为侵犯原告象山倪氏堂医学科技有限公司第9966392号“老倪”注册商标专用权的商品。彭吉祥销售该侵权商品的行为，构成对原告第9966392号“老倪”注册商标专用权的侵害。原告请求停止侵权并赔偿损失，事实清楚，证据充分，依法应予支持。关于原告象山倪氏堂医学科技有限公司请求的赔偿数额，鉴于原告没有提供证据证明被告彭吉祥销售涉案侵权商品的行为给其造成损失或者因此获得非法利益的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，综合本案事实和被告的销售规模及方式，考虑侵权行为的性质、期间和后果，原告商标的声誉，及制止侵权行为的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用和符合国家有关部门规定的律师费用，酌情确定彭吉祥赔偿原告经济损失及制止侵权行为合理开支共计65000元。对原告请求的超出部分的赔偿数额，本院不予支持。彭吉祥未到庭参加诉讼，对由此所造成的不利后果，应由其自行承担。被告彭吉祥非涉案侵权商品的生产者，故原告象山倪氏堂医学科技有限公司请求判令彭吉祥停止不正当竞争行为，依据不足，理由不充分。综上所述，原告象山倪氏堂医学科技有限公司的诉讼请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、被告彭吉祥立即停止销售侵犯原告象山倪氏堂医学科技有限公司第9966392号“老倪”注册商标专用权的标注“老倪”字样的“祖三贴”和“骨疼贴”膏剂的行为；二、被告彭吉祥于本判决生效之日起十日内赔偿原告象山倪氏堂医学科技有限公司经济损失及为调查、制止侵权支出的合理费用共计65000元；三、驳回原告象山倪氏堂医学科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8915.95元，由原告象山倪氏堂医学科技有限公司负担7782.95元，被告彭吉祥负担1133元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  王信峰人民陪审员  杨敬银人民陪审员  李增慧二〇二〇年七月二十七日书 记 员  李 楠