安徽省东至县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1721刑初78号 公诉机关安徽省东至县人民检察院。 被告人张杰，男，1986年1月17日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江苏省无锡市宜兴市，住江苏省无锡市宜兴市。曾因偷越国（边）境行为于2019年5月16日被珠海市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯偷越国（边）境罪于2019年12月24日被珠海市公安局刑事拘留，同年12月27日被珠海市公安局取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月31日被东至县公安局刑事拘留。2020年1月20日被东至县人民检察院批准逮捕。 指定辩护人梅庆国，东至县法律援助中心律师。 东至县人民检察院以东检刑诉［2020］81号起诉书指控被告人张杰犯诈骗罪、偷越国（边）境罪一案，于2020年4月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理。东至县人民检察院指派检察员孙弟胜出庭支持公诉，被告人张杰及其辩护人梅庆国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明： 一、诈骗罪 被告人张杰曾在东至舜盛新材料科技有限公司从事挖机等工作，期间曾联系张某等人购买石子事宜，并于2019年4月离职。后被告人张杰利用该工作形成的便利，骗取他人财物共计34.85万元，并将骗取的财物用于赌博输掉。具体事实如下： 1、2019年8月，被告人张杰联系上东至县安南预制构件厂法定代表人张某，并称能帮其买到石子。之后张杰通过微信多次联系张某。张某同意购买石子，张杰遂让张某预付石子定金。张某分别于2019年8月19日和9月2日先后转账6000元和2500元给张杰。随后张杰将8500元全部用于在手机上赌博输掉。 2、2019年8月中旬，东至县东流镇桥东回民村唐某因工程建设需要石子，经张某介绍联系上被告人张杰。被告人张杰利用其在舜盛公司工作过的身份，称能帮其买到石子，之后张杰让唐某先预付货款。2019年8月30日，唐某通过其侄子鲍健超的手机银行向张杰转账10000元。随后张杰将10000元全部用于在手机上赌博输掉。 3、2019年10月，池州市贵池区从事建材和石子生意的毕某经他人介绍联系上被告人张杰。张杰利用其在舜盛公司上过班的身份，称可以介绍毕某到舜盛公司购买石子，并谎称其在外出差（其已偷渡到澳门赌博），让毕某去公司找吴某看货。之后毕某到舜盛公司找到吴某看货后定下购买5600吨石子。2019年10月28日，毕某应张杰要求将10万元定金转给张杰，张杰再转给舜盛公司。2019年10月30日，毕某应张杰再次要求，将尾款33万元转账给张杰，张杰收到毕某转来33万元后即在澳门赌场用于赌博全部输掉。 2019年12月30日，东至县公安局侦查人员在珠海市将被告人张杰抓获归案。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、被告人张杰、被害人的户籍信息、珠海市第一看守所出具的出所登记表及东至县公安局大渡口责任区刑警队出具的抓获经过、被告人张杰的东至县农村商业银行大渡口支行账户的交易明细等书证；证人吴某、邵某的证言；被害人张某、唐某、毕某的陈述；被告人张杰的供述与辩解；被害人张某提交的手机微信聊天记录等证据证实，足以认定。 二、偷越国（边）境罪 2019年5月14日，被告人张杰通过“蛇头”安排从珠海市情侣中路附近海边乘船偷渡到澳门赌博时即被澳门警方查获，并于2019年5月16日被澳门警方遣返回珠海。同日珠海市公安局对张杰偷越国（边）境行为处以行政拘留五日。2019年10月10日凌晨，被告人张杰再次通过“蛇头”安排从珠海市横琴附近海边乘船偷渡到澳门赌博。后张杰向澳门警方自首，并于2019年12月24日被澳门警方遣返回珠海。 上述事实，被告人张杰在开庭审理过程中无异议，且有珠海市公安局移送案件通知书，珠海市公安局立案决定书、澳门特别行政区治安警察局遣返名单、澳门特别行政区检察院移交人士凭单，珠海市公安局行政处罚决定书等书证；被告人张杰的供述与辩解；珠海市公安局提取笔录及提取张杰手机微信通讯录名片及朋友圈状态照片4张等证据证实，足以认定。 被告人张杰对起诉书指控的基本事实无异议，但辩称被害人不是被告人主动联系的，在此之前有很多人在被告人这里买石子，然后被害人经他们介绍找到被告人。被告人一直没说过自己在舜盛公司上班，只是说可以帮他们拿到货。对公诉机关指控的诈骗罪有异议，认为其只是挪用他人财产。对偷越国（边）境罪没有异议，并自愿认罪。 被告人张杰的辩护人提出的辩护意见为：对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。一、被告人犯罪主观恶性较低。从被告人犯罪过程看，其诱主要是之前因在手机上参与网络赌博，继而输掉了40余万元。被告人为了扳本才偷渡去澳门，并利用原工作单位的便利，将他人汇来的石子款作为本钱参与赌博。二、被告人也是受过一定教育的青年，本是人生创业的时机，误入网络赌博歧途，其也是网络赌博的受害者，其遭遇也让人觉得惋惜。三、被告人有自首情节，可以从轻处罚。 针对被告人提出的辩护意见，本院评判如下： 一、诈骗罪的犯罪构成为：一是被告人采取了欺骗的手段，使被害人处分财产，并遭受损失，二是被告人具有非法占有为目的。本案中，被告人辩称其没有主动告诉被害人其在舜盛公司工作，都是被害人与被告人联系的。首先在张某被诈骗一节事实中，根据张某的陈述及其提供的微信聊天记录表明张杰在2019年7月之后多次主动联系张某，推销石子，称“我们厂里生产了你知道不，都是水洗料子，比原来更干净；对外价，走我户头能便宜一块；我给的价格都是最低的，不能对外说”。因此，在该节事实中，被告人是主动以公司员工身份向张南安推销石子，并许诺以最低价出售。其次，诈骗行为不仅表现为作为，也表现为以不作为的方式隐瞒真相，使他人陷入错误的认识。唐某、毕某虽均系他人介绍并与张杰联系，但介绍人张某、俞毛海均曾与张杰有过石子交易的往来。唐某在其笔录中称其因建设工程需要买石子，张某遂介绍张杰，称他认识舜盛石子厂的一个人，他那里石子便宜。毕某在其笔录中称他朋友俞毛海与张杰多次发生交易，所以张杰介绍给他买石子，当时知道张杰是舜盛公司做销售的；张杰说在公司上班，毕某准备去公司看货，张杰称自己在外出差（实际张杰在澳门赌博），遂介绍吴某看货。因此，被告人利用了其曾在舜盛公司工作形成便利条件，并获取了他人的信任，继而使被害人陷入错误的认识，处分了自己的财物。综上，被告人张杰客观上采取了欺骗的手段。 二、被告人辩称其不具有非法占有为目的。本院认为，被告人张杰在骗取他人财物后，并没有联系购买石子，而是直接将钱款用于赌博输掉，从事违法犯罪活动，应认定其具有非法占有为目的。 综上，本院认为，被告人张杰以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取他人财物34.85万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；其又违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重，其行为已构成偷越国（边）境罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张杰一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张杰犯诈骗罪归案后，如实供述了其犯罪事实，依法可从轻处罚；犯偷越国（边）境罪后，主动投案，并如实供述其偷越国（边）境的行为，属自首，并自愿认罪，依法可对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百二十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条一、三款、第六十九条之规定，判决如下： 一、被告人张杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；犯偷越国（边）境罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月31日起计算至2026年12月26日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、责令被告人张杰继续退赔被害人损失三十四万八千五百元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  周革盛 审判员  陈智剑 审判员  高 昇 二〇二〇年七月七日 书记员  金 玲 附件：本判决所引用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。