广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)粤03民终1606号上诉人（原审原告）：彭復新。委托诉讼代理人：张玉。委托诉讼代理人：王诗娜。被上诉人（原审被告）：吴秀银。委托诉讼代理人：阮万广。上诉人彭復新因与吴秀银返还原物纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初10191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。彭復新上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令吴秀银腾退×花园D×，C××房屋给彭復新；3.判令吴秀银支付彭復新×花园D×，C××房屋占有使用费人民币10000元（按每套房占用费1000元/月，自2017年10月1日起至腾退房屋给彭復新，暂计5个月）；4.本案诉讼费由吴秀银承担。事实和理由：一、一审法院对案件主要事实认定错误。（一）一审认定“2009年，吴秀银向彭復新、刘某、叶某、万某签订了两份《共同出资建房合同》，约定吴秀银出资300000元购买×花园××栋×号的使用权以及出资400000元购买×花园×栋×号的使用权”的事实错误。关于涉案D×、C××房事实情况是：这两套房系彭復新与案外人×公司（以下简称×公司）合建分得。彭復新把分得涉案C××、D×房及分得的其它三十多套房一并交由×花园小区的物业管理处代为出租收租；涉案D×、C××房并未出售，吴秀银没有出资参与合作建房，也没有出资购买涉案D×、C××房。关于涉案D×、C××房屋的《共同出资建房合同》，是吴秀银利用经手×花园房屋销售及代办手续之便利伪造形成，其从未支付涉案D×、C××房的购置款。（二）一审认定“2011年1月28日，吴秀银与案外人潘某签订《房屋转让协议》，约定吴秀银将×花园C××房转让给潘某；转让价款986200元。同日，吴秀银与案外人葛某签订《房屋转让协议》，约定吴秀银将×花园×栋×房转让给葛某；转让价款1400000”的事实错误。关于涉案C××、D×房事实情况是：涉案C××、D×房系彭復新与案外人×公司合建分得，分得后彭復新未转让，也未赠与涉案房产给他人。彭復新把分得涉案C××、D×房产及分得的其它三十多套房一并交由×花园小区的物业管理处代为出租收租；交给×花园小区管理处后，管理处对每一套房（包含涉案C××，D×房）的每月租金、每期合同起止时间、空置期等情况均做了细致的原始记录；管理处与彭復新核对了每一套房租金转付给彭復新的情况，彭復新核对了租金并亲笔签收（注：该原始记录原件被吴秀银私自偷走，在其另诉彭復新一案【案号：（2018）粤0306民初×号】中，已提交该证据至法院，并出示原件）。涉案C××、D×房一直在彭復新的占有与控制中，从未脱离过彭復新的控制。一审认定C××房的购买人是潘某，D×房的购买人是郭某，购买时间均为2011年1月28日，其时间也不可能是真实。涉案C××，D×房的《房屋转让协议》是吴秀银分别与潘某、郭某恶意串通，虚构产生的，是吴秀银制造已转让房屋假象，逃避彭復新起诉追究其占用房屋的法律责任。）一审认定“彭復新出具《赠与承诺书》称。承诺如下：将×花园Ｄ1305房、Ｄ栋×房和Ｃ栋1304房卖得房款作为赠与奖金，全额奖励给吴秀银”事实错误。事实情况是：《赠与承诺书》是吴秀银伪造的，不是彭復新的意思表示，彭復新也没有将上述三套房赠与吴秀银的行为；《赠与承诺书》所列本案外的Ｄ×房也一直由彭復新交由×花园小区的管理处管理，由于是毛坯房无法出租，长期空置，在2015年7月1日至2016年12月期间，才租给本小区燃气施工队用于放置工具材料和工人午休。在一审庭审时，彭復新提出对赠与承诺书的彭復新的签名真伪进行司法鉴定，一审法院拒绝鉴定。一审法院认定事实错误。（（四）一审法院认定：“2017年12月31日，案外人葛某与案外人陈某签订了一份《房屋租赁合同》，约定葛某将×花园D×房出租给陈某，租赁期间为2018年1月10日至2019年1月10日”的事实错误。事实情况是：本状前面已阐明，涉案D×房系彭復新与案外人×公司合建分得，彭復新把分得涉案D×房产及分得的其它三十多套房一并交由×花园小区的物业管理处代为出租收租。其中涉案D×房的承租人是陈某，其长期租用该房办公，原本一直正常向小区管理处交租。之后，2017年12月31日，吴秀银采取欺骗手段，向陈某谎称葛某购买了该房，并谎称葛某让其代办该房出租事宜；陈某信以为真，遂签一份《房屋租赁合同》，其实葛某并未在租赁合同签字，而是吴秀银以葛某的名义代签。吴秀银及葛某均无权签署该份租赁合同，故不能认定“案外人葛某与案外人陈某签订了一份《房屋租赁合同》……”是真实的。（五）一审法院认定“彭复新确认吴秀银已将两套涉案房产转售他人”事实错误。事实情况是：彭復新不认可吴秀银已出售涉案C××、D×房产的事实。本状前面已阐明，系吴秀银与所谓的购房人恶意串通，虚构交易，目的是让彭復新增加追索房产难度，逃避法律责任。二、一审法院适用法律不当，应当纠正。一审法院已查明，彭復新与×公司合建涉案房屋所在的小区，并共同申报通过了历史遗留建筑登记，其中，彭復新占28%份额、×公司占72%份额。基于涉案房屋产权已明，结合本案查明的涉案房产×花园C××和D×均被吴秀银非法占有的事实，依照法律相关规定，应当判决支持彭復新的全部请求。吴秀银答辩称：一、本案涉及的所有权返还纠纷根据相关法律规定，应该由人民政府处理，而不是由法院处理。二、涉案的房产原来是彭復新赠与吴秀银的，由第三人购买。三、涉案房产现在也不在彭復新的控制下，彭復新已经无权对涉案房产有任何处分权，吴秀银卖给了第三人，彭復新无权向吴秀银主张权利。一审法院经审理查明，2007年2月14日，彭復新与案外人×公司签订《合作兴建商住楼合同书》，约定彭復新与×公司合作开发位于×镇××村“×花园”商住楼项目，项目完成后，物业由彭復新管理，彭復新所得总建筑面积28%的物业。2009年4月30日，吴秀银与彭復新、刘某、叶某、万某签订了两份《共同出资建房合同》，约定吴秀银出资300000元购买×花园××栋×号的使用权以及出资400000元购买×花园×栋×号的使用权。2011年1月10日，彭復新与案外人×公司签订了分成协议书，约定彭復新分得股份面积共4687.33平方米，楼层为2层、5层、13层、15层，彭復新分的商铺面积352.1平方米，从大东南开始所得是×、×及×号商铺的部分面积，彭復新分的复式楼从东南面开始是×、××和×部分；双方对建筑成本进行了结算。2011年1月28日，吴秀银与案外人潘某签订《房屋转让协议》，约定吴秀银将×花园××栋×号房转让给潘某；转让价为人民币986200元。同日，吴秀银与案外人葛某签订《房屋转让协议》，约定吴秀银将×花园×栋×号房转让给葛某；转让价为人民币1400000元。2012年9月15日，彭復新出具《赠与承诺书》称，本人彭復新回内地×时间相对较少，根据内地公司工作需要，在2010年5月12日吴秀银加入内地×街道×社区×花园小区物业公司和负责本人房产买卖工作，创业工作过程中都获得很大的财富价值，因此本人承诺如下：将位于深圳市宝安区×街道×社区×花园×栋×房、D栋×房和××栋×房（本人占100%份额房产权）卖得房款作为赠与奖金，全额奖励给吴银秀。2017年12月31日，案外人葛某与案外人陈某签订了一份《房屋租赁合同》，约定葛某将×花园D×号房出租给陈某，租赁期间为2018年1月10日至2019年1月10日。2018年1月23日，彭復新与案外人陈某签订了一份《房屋租赁合同》，约定彭復新将×花园D×号房出租给陈某，租赁期间为2017年12月1日至2018年11月30日。2018年1月2日，彭復新出具《收房委托书》称，×花园××栋×、×栋×、D栋×房是本人彭復新名下房产，本人未出售也未委托他人出售上述房产，更没有将上述房产赠与他人，关于其他人主张上述房产所有权权益，并提供所谓的证据全是伪造，与本人无关，现全权委托管理处协助本人收房，因收房产生的损失与法律后果与管理处无关，由本人承担一切责任，委托期限一年，自2018年1月2日-2019年1月1日。另查，2010年3月2日，彭復新与案外人×公司作为共同当事人就×花园完成了深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报，其中彭復新占28%份额、×公司占72%份额。一审法院认为，涉案房产并非商品房，未经国土部门登记，合法性和所有权存疑。故彭復新依据所有权请求被告返还涉案房产，缺乏事实和法律依据。另一方面，彭復新确认被告已将两套涉案房产转售他人，D×号房已由承租人陈某占有使用，且彭復新与陈某还签订了一份《房屋租赁合同》，故被告并没有实际占有、使用涉案房产，彭復新请求被告返还涉案房产缺乏事实依据。故对彭復新请求被告返还涉案房产并支付房屋占有使用费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回彭復新的全部诉讼请求。一审案件受理费4450元，由彭復新承担。上述费用彭復新已预交。本院审理查明：在（2018）粤0306民初×号案件中，一审法院向宝安区×街道农村城市化历史遗留违法建筑信息普查工作办公室调取了该办于2010年1月18日出具的《深圳市农村石化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》，载明：收到×公司、彭復新交来位于宝安区××街道××屋社区×大道××号的农村城市化历史遗留违法建筑（编号：X、XX）普查申报材料。该办备注：申报建筑物存在多个申报人权属暂不明确，本回执仅作申报人申报材料清单使用，不具权属证明效力。本院认为：本案属于涉港返还原物纠纷，因涉案房产位于深圳市，应适用内地法律审理。彭復新诉请吴秀银返还的涉案房产已于2010年3月2日作为深圳市农村城市化历史遗留违法建筑进行了申报，属于深圳市历史遗留违法建筑，彭復新的主张是否得到支持，涉及涉案房产的合法性问题。根据《深圳市人民代表常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的规定，行政主管部门对于违法建筑将区分情况而分别采用确认产权、依法拆除或者没收、准许临时使用等方式进行处理，故房产的合法性问题应当由行政主管部门先行确定，本案不属于人民法院民事诉讼受理范围。综上，本案应驳回彭復新的起诉。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初10191号民事判决；二、驳回上诉人彭復新的起诉。一审案件受理费人民币4450元，退还上诉人彭復新；上诉人彭復新预交的二审案件受理费人民币4450元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 胡  曲  云审判员 石    磊审判员 林  建  益二〇二〇年七月六日书记员 陈永雪（兼）附：法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。