陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民初58号 原告：重庆德同领航创业投资中心（有限合伙），住所地重庆市长寿区。执行事务合伙人：重庆德同投资管理有限公司。委托诉讼代理人：李树侠，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：董泽，陕西永嘉信律师事务所实习律师。被告：新余昊祥投资管理有限公司。住所地江西省新余市仙女湖区。法定代表人：许建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁增斌，男，住陕西省XX堡县，该公司员工。被告：西安华新新能源股份有限公司。住所地陕西省西安市临潼区。法定代表人：汪冀华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓峰，男，住陕西省宝鸡市金台区，该公司员工。原告重庆德同领航创业投资中心（有限合伙）（以下简称：重庆德同）与被告新余昊祥投资管理有限公司（以下简称：新余昊祥）、西安华新新能源股份有限公司（以下简称：华新新能源）合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告重庆德同的委托诉讼代理人李树侠、董泽，被告新余昊祥的委托诉讼代理人丁增斌、被告华新新能源的委托诉讼代理人王晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆德同向本院提出诉讼请求：一、判决被告新余昊祥回购原告持有的华新新能源股份，支付2100万元回购价款；二、判决被告新余昊祥自2019年10月29日起，以回购价款2100万元为基数，按照每日万分之五向原告支付滞纳金，直至新余昊祥完成第一项请求回购价款的支付；三、判决被告新余昊祥向原告支付华新新能源2016年年度业绩补偿款11431290.9元。四、判决被告华新新能源对被告新余昊祥上述第三项的支付义务承担连带责任。五、判决两被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年12月25日，原告与新余昊祥、华新新能源、上海德睦投资中心（有限合伙）（以下简称：上海德睦）、成都德同银科锦程创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称：成都德同）等签订《西安华新新能源股份有限公司增资协议》，约定原告以1500万元对目标公司华新新能源进行增资。同日，原告与新余昊祥、华新新能源、上海德睦、成都德同共同签订《西安华新新能源股份有限公司增资协议之补充协议》，约定如华新新能源未能在2017年12月31日在A股借壳上市，原告有权要求实际控制人新余昊祥回购原告增资后持有的华新新能源的股权。新余昊祥须在收到原告要求回购通知函后三十个工作日内，向原告支付回购价款，逾期支付的，则需另行每日支付回购价款万分之五的滞纳金。2016年7月，原告与新余昊祥、华新新能源、上海德睦、成都德同在陕西省西安市签订了《西安华新新能源股份有限公司增资协议之补充协议二》，《补充协议二》第三条约定，新余昊祥向原告承诺华新新能源2016年净利润同比2015年增长25%以上，若未达到承诺净利润，新余昊祥及实际控制人给予投资方现金补偿。补偿方式为：Y=(2015年度实际净利润×(1+25%)-2016年度实际净利润)×10×Z。其中，Y为当期补偿金额，Z为投资方提出补偿时持有华新新能源股权比例。股权补偿款需在审计报告出具并公告30天内支付。第四条约定，本补充协议涉及华新新能源、新余昊祥的义务，华新新能源、新余昊祥均承担共同的连带责任。原告已按合同约定向目标公司华新新能源支付1500万元的增资款。但是，华新新能源未能在2017年12月31日前在A股借壳上市，且根据华新新能源2016年年度报告，2019年7月29日中国证券监督管理委员会陕西监管局《行政处罚决定书》(2019)1号及2019年8月6日华新新能源《关于公司及相关人员收到中国证券监督委员会陕西监管局行政处罚决定书的公告》，华新新能源2016年净利润同比2015年增长低于新余昊祥承诺的25%。2019年9月9日，原告向两被告发出通知函，要求两被告对原告持有的华新新能源的股权进行回购，支付回购价款；并按照《补充协议二》的约定向原告进行2016年度的业绩补偿，但两被告均未履行。新余昊祥答辩称：1、原告所提交的三份增资协议无具体时间，付款凭证时间先于增资协议之前，原告提供的证据不能证明该支付款项为增资协议约定的款项，因此原告无权按增资协议及补充协议提出回购股权，即使款项真实，也应以借款进行解决；2、根据增资协议第4条的约定，付款先决条件原告未提供证据，更不能证明该支付款项为增资协议下的款项。应依法驳回原告的诉讼请求。华新新能源答辩称：其同意新余昊祥的答辩意见，另补充：按照公司法第十六条规定，公司向股东作担保的，必须要进行股东会确认，但是华新新能源未就承担连带责任事项经过股东会同意，并未进行确认，其不应该承担连带责任，请求法院依法驳回原告针对我方的该项诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：2015年12月25日，原告与新余昊祥、华新新能源、上海德睦、成都德同等签订《西安华新新能源股份有限公司增资协议》，约定原告以1500万元对目标公司华新新能源(下称目标公司)进行增资。其中24.265万元计入目标公司注册资本，1475.735万元计入目标公司资本公积。该协议由原、被告签字盖章，并由目标公司的全体股东签字盖章。同日，原告与新余昊祥、华新新能源、上海德睦、成都德同共同签订《西安华新新能源股份有限公司增资协议之补充协议》，其中3.2.1约定如华新新能源未能在2017年12月31日在A股借壳上市，原告有权要求实际控制人新余昊祥回购原告增资后持有的华新新能源的股权。第3.2.2条约定：2回购股权价款的计算，按照以下两者价高者执行：(1)按10%的年投资回报收益率，以上海德睦、重庆德同、成都德同的认购价款，为基数进行计算；或(2)按上海德睦、重庆德同、成都德同提出回购申请之日，其所持有华新新能源股份对应的所有者权益总额计算（该时点华新新能源所有者权益＊投资方持股比例）。第3.2.3条：新余昊祥自收到上海德睦、重庆德同、成都德同要求新余昊祥回购上海德睦、重庆德同、成都德同持有的华新新能源的股份的通知函后三十(30)个工作日内，按照本协议的约定向上海德睦、重庆德同、成都德同支付回购价款。如新余昊祥未按时向上海德睦、重庆德同、成都德同支付股权回购价款，则需另行每日支付回购价款万分之五的滞纳金。第3.5条业绩承诺：华新新能源2015年度经具证券从业资格的会计师事务所审计后的主营业务税后净利润不低于（合并口径，扣除非经常性损益前后孰低）人民币34000万元（以下简称“当期承诺净利润”），如未实现，则新余昊祥应当对上海德睦、重庆德同、成都德同进行现金补偿，并约定了具体补偿方式。2015年11月12日，原告通过银行向华新新能源转账1500万元。在银行付款回单摘要中注明：“增资款-华新新能源。”2016年7月，原告与新余昊祥、华新新能源、上海德睦、成都德同签订了《西安华新新能源股份有限公司增资协议之补充协议二》，约定：鉴于：控股股东及目标公司向投资方承诺目标公司2015年净利润3.4亿元。根据立信会计师事务所（特殊合伙）出具的信会师报字[2016]第114018号审计报告及华新新能源在中小企业股份转让系统披露的2015每年报，目标公司2015年净利润为206701704.5元。控股股东需向投资方进行业绩补偿。一、关于本次业绩未达预期的股份补偿1、经协商一致，新余昊祥以股份补偿形式完成对投资方的业绩补偿（股份调整），具体补偿数额见附件一，即新余昊祥根据本补充协议约定在华新新能源除权后向投资方上海德睦、重庆德同、成都德同分别补偿938845股、704134股、704134股华新新能源股份。该补充协议（二）第三条约定，新余昊祥向原告承诺华新新能源2016年净利润同比2015年增长25%以上，若未达到承诺净利润，新余昊祥及实际控制人给予投资方现金补偿。补偿方式为：Y=(2015年度实际净利润×(1+25%)-2016年度实际净利润)×10×Z。其中，Y为当期补偿金额，Z为投资方提出补偿时持有华新新能源公司股权比例。股权补偿款需在审计报告出具并公告30天内支付。第四条约定，本补充协议涉及华新新能源、新余昊祥的义务，华新新能源、新余昊祥均承担共同的连带责任。该补充协议（二）未经华新新能源其他股东盖章确认。原告提交《关于投资人与西安华新新能源股份有限公司及其控股股东新余昊祥投资管理有限公司设计业绩对赌事宜的补偿方案》、陕西德同福方投资管理有限公司与武佳润《确认书》、股东代持协议，证明：因华新新能源2015年业绩未达预期，新余昊祥按照上述协议约定向原告进行补偿，共计向五家德同基金补偿750万股，全部由武佳润代持，按照五家基金比例分配，补偿后，重庆德同持有华新新能源1817668股，持股比例为0.5158%。华新新能源未能在2017年12月31日前在A股借壳上市。2019年9月10日，原告向被告新余昊祥、华新新能源发出通知函，要求被告收到后30个工作日内支付回购价款，并通过EMS快递送达被告。原告提交华新新能源2016年年度报告，2019年7月29日中国证券监督管理委员会陕西监管局《行政处罚决定书》(2019)1号及2019年8月6日华新新能源《关于公司及相关人员收到中国证券监督委员会陕西监管局行政处罚决定书的公告》，证明：华新新能源2016年净利润同比2015年增长低于新余昊祥承诺的25%。庭审中，原告向法庭表示，在被告新余昊祥支付股权回购款后，其愿意将持有的华新新能源的相应股权变更登记给新余昊祥；新余昊祥对此无异议；被告华新新能源表示其愿意按照法律规定配合办理相关股权变更。上述事实，有增资协议及补充协议、补充协议（二）、银行转账回单、代持股协议、华新新能源2016年年度报告《行政处罚决定书》及庭审笔录等在卷佐证。本院认为：本案争议焦点问题是：一、本案双方当事人签订的增资协议及补充协议、补充协议（二）是否有效；二、原告请求被告新余昊祥支付股权回购款、违约金及2016年业绩补偿款是否应当支持；三、华新新能源是否应对2016年业绩补偿款承担连带责任。对于本案争议焦点一，原、被告签订的增资协议和补充协议，既不违背我国法律法规的禁止性规定和社会公共利益，也不违反公司章程的有关约定，系双方当事人的真实意思表示。原、被告在补充协议中约定：约定如华新新能源未能在2017年12月31日在A股借壳上市，原告有权要求实际控制人新余昊祥回购原告增资后持有的华新新能源的股权。上述约定系由投资方与目标公司及目标公司的股东在引进投资者或引进资金情况下达成的约定，是根据目标公司未来的实际经营情况，对当前目标公司的估值及投资所进行的调整。合同标的为具有不确定性的未来的经营业绩或目标。如果协议中附有的回购条件出现，即目标公司在约定的时间上市的目标未能实现，则由投资方股东行使估值调整权利，以弥补高估企业自身价值的损失，融资方需按约定价格回购投资方的股份作为对投资方的补偿；如果约定的回购条件未出现，即目标公司在约定的时间完成上市的目标达成时，则由投资方继续持有股份。该承诺并不损害目标公司及公司债权人的利益，亦不违反法律法规的禁止性规定，为合法、有效，双方均应按约定履行。原告给新余昊祥转账支付1500万元的转账回单上，明确注明“增资款-华新新能源”，故被告新余昊祥称原告未实际支付款项，与事实不符；新余昊祥要求本案按借款处理，本院依法亦不予支持。对于本案争议焦点二，补充协议第3.2.2条约定：“回购股权价款的计算，按照以下两者价高者执行：(1)按10%的年投资回报收益率，以上海德睦、重庆德同、成都德同的认购价款，为基数进行计算”。原告依据该约定主张被告新余昊祥支付股权回购款2100万元，本院依法予以支持。补充协议第3.2.3条约定，被告新余昊祥公司应当在收到通知后30个工作日内支付回购价款，如新余昊祥未按时支付股权回购价款，则需另行每日支付回购价款万分之五的滞纳金。2019年9月9日，原告向被告新余昊祥、华新新能源发出通知函，故原告请求被告承担自2019年10月29日起每日万分之五的滞纳金，亦应予支持。双方在补充协议（二）第三条约定，新余昊祥向原告承诺华新新能源2016年净利润同比2015年增长25%以上，若未达到承诺净利润，新余昊祥及实际控制人给予投资方现金补偿。且约定了具体的补偿方式。原告据此提出的主张实际是预期利益，对于预期利益，具有未来性、可预期性、确定性。本案中，被告对于因目标公司业绩未达预期所造成的违约损失，应当支付的2016年利益补偿及计算方式约定的具体明确，被告在违反合同约定时，对于原告的预期利益是可以计算的，即为明知的且可以预见的，现根据原告提交的华新新能源2016年年度报告、2019年7月29日中国证券监督管理委员会陕西监管局《行政处罚决定书》及2019年8月6日华新新能源《关于公司及相关人员收到中国证券监督委员会陕西监管局行政处罚决定书的公告》，可以证明：华新新能源2016年净利润同比2015年增长低于新余昊祥承诺的25%。故原告要求被告新余昊祥支付2016年业绩补偿款11431290.9元，证据确实充分，（结合双方对2015年业绩补偿已经履行）本院予以支持。关于本案焦点三：补充协议（二）第四条约定被告华新新能源对新余昊祥的债务承担连带责任，被告华新新能源称未经其股东会同意不应承担连带责任，本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”双方在协议中约定的连带责任，直接由公司为其股东承担连带责任，损害公司其他股东的利益，但该补充协议（二）并未经公司股东会确认，故补充协议（二）规避了公司法第十六条的规定，应为无效条款。原告据此主张被告华新新能源承担连带责任，本院依法不予支持。鉴于华新新能源系股份有限公司，原告明确表示在被告支付股权回购款之后愿意将所持有的相应股权变更登记给新余昊祥，新余昊祥无异议，华新新能源也同意配合办理相关变更登记手续，故被告新余昊祥将相应的2100万元股份回购款支付原告后，原告应将相应的1817668股华新新能源股份转让给被告新余昊祥。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、《中华人民共和国公司法》第十六条、第一百三十七条之规定，判决如下：一、被告新余昊祥投资管理有限公司于本判决生效之日起30日内，向原告重庆德同领航创业投资中心（有限合伙）支付股权回购款2100万元；二、被告新余昊祥投资管理有限公司将2100万元股份回购款支付原告后，原告重庆德同领航创业投资中心（有限合伙）、被告西安华新新能源股份有限公司应配合新余昊祥投资管理有限公司办理股权变更登记，将原告持有的1817668股西安华新新能源股份有限公司股份变更登记至新余昊祥投资管理有限公司名下;三、被告新余昊祥投资管理有限公司于本判决生效之日起30日内，向原告重庆德同领航创业投资中心（有限合伙）支付违约金（以2100万元为基数，按每日万分之五，自2019年10月29日起计算至判决给付之日止）；四、被告新余昊祥投资管理有限公司于本判决生效之日起30日内，向原告重庆德同领航创业投资中心（有限合伙）支付西安华新新能源股份有限公司2016年年度业绩补偿款11431290.9元；五、驳回重庆德同领航创业投资中心（有限合伙）其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费203956元（原告预交）,由被告新余昊祥投资管理有限公司、西安华新新能源股份有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文人民陪审员  吉   兰 二○二○年七月二十二日 法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶 1