广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3451号上诉人（原审被告）：广州境龙家用电器有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：肖煜党。委托诉讼代理人：杨彩莲，女，该公司经理。上诉人（原审被告）：中山市厨师傅电器有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：王新。委托诉讼代理人：梁强，广东谭红玲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：姚良松，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈震聪，广东朗乾律师事务所实习律师。上诉人广州境龙家用电器有限公司（以下简称境龙公司）、中山市厨师傅电器有限公司（以下简称厨师傅公司）因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。境龙公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回欧派公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由欧派公司承担。事实与理由：一、“欧派富+OUPAIFU”图标与“欧派”商标在字数、组合、字体、语音文字上均存在巨大差异。“欧派富+OUPAIFU”图标在“欧派”二字的基础上分别加设上了汉字“富”和英文“OUPAIFU”字样，汉字“富”位于“欧派”二字的右侧，“欧派富”三个字间隔相等，距离紧密，未单独凸显出“欧派”两个字。英文“OUPAIFU”字样位于“欧派富”三个字的顶部，中文和英文上下对等且相靠紧密，英文占据了整体相当大的比重。从整体来看，“欧派”两个字在“欧派富+OUPAUIFU”图标之中的占比比较小，且没有加重或凸显“欧派”两个字，所以附加的汉字及英文足以使得“欧派”字样在“欧派富+OUPAIFU”图标中不再显眼，一般消费者只会关注到“欧派富+OUPAIFU”图标整体，而非其中的“欧派”两个字，因此，“欧派富+OUPAIFU”图标与“欧派”商标已产生明显区别，不易混淆。“欧派富+OUPAIFU”图标中的文字字样采用特殊的艺术字体，与“欧派”商标存在字体的巨大差异，进一步使得“欧派富+OUPAIFU”图标有限的区别于“欧派”商标。既然欧派公司称其已是全国家喻户晓，众所周知，那么一般消费者就应对欧派公司的商标具有高于一般的识别能力，在这两个商标存在上述明显差异的情况下，不会给一般消费者造成混淆。二、本案没有证据证明佛山市顺徳区某电子商务有限公司（以下简称某公司）销售的涉案侵权产品系境龙公司授权的商标，仅凭涉案侵权产品的外包装和产品上的“欧派富”商标就认定境龙公司授权与事实不符。并且境龙公司与某公司没有商标授权书给予准许销售，更没有授权厨师傅公司生产制造涉案侵权产品，涉案侵权产品完全可能是某公司向境龙公司之外的其他第三方生产采购的假冒境龙公司名称的产品。而欧派公司据以主张权利的依据系来自某公司所销售的涉案侵权产品，除此之外无证据指向境龙公司，不能排除是欧派公司与某公司合谋恶意诉讼。三、欧派公司没有证据证明其受到的损失是多少。境龙公司在中山市，而欧派公司在广州市，两者不处于同一相关市场，而且欧派公司没有从事吸油烟机、燃气灶生产、销售活动。境龙公司登记的营业范围属于家用电器行业企业，主营产品为家用电器产品。欧派公司的经营范围集中在厨房用橱柜等家具产品制造及销售，属于家用家具行业企业，主营产品是橱柜、家装等家具产品，境龙公司与欧派公司并非属于同一行业，主营产品完全不同，且欧派公司与境龙公司不在同一行政区域范围，与欧派公司产品销售地域并不存在重合或交叉，不会对欧派公司造成影响。欧派公司主营业务全部集中在橱柜家具等厨房用品的领域，结合欧派公司的官方网站及淘宝官方旗舰店的相关宣传，可以看出欧派公司实际上没有进行吸油烟机、燃气灶的生产、销售，欧派公司也没有证据证明其从事过吸油烟机、燃气灶的生产、销售。因此，欧派公司并没有证据证明其受到的损失是多少。四、欧派公司没有从事吸油烟机、燃气灶的生产、销售活动，其也没有对因侵权行为受到的损失数额及获利情况进行举证，而且从一般消费者认知来看，“欧派”二字首先联想到的是欧派橱柜，不会联想到欧派吸油烟机、燃气灶，因此，欧派公司也没有证据可证明境龙公司会对欧派公司的经营造成实质上的不利影响。欧派公司针对吸油烟机、燃气灶已经多次对境龙公司进行索赔，索赔形式均与本案一致，截至本案提起上诉之日，欧派公司还在广州市南沙区人民法院对境龙公司提起诉讼，两案产品均为一样的燃气灶，当事人都是厨师傅公司、欧派公司和境龙公司，当事人相同；欧派公司在该案与本案的诉讼标的均包括停止侵害其产品以及应否就此对欧派公司作出赔偿，前后两诉的相应诉讼标的相同；欧派公司所主张的实体权利或法律关系也是相同的，两案的诉讼请求也是相同的，欧派公司在本案的诉求已违反“一事不再理”的原则，构成重复起诉。欧派公司辩称，被诉侵权产品使用的商标已被宣告无效，该商标完整包含了“欧派”文字，构成近似商标，因此构成商标侵权。被诉侵权产品标注了境龙公司的商标及企业名称，应当认定其为生产者。欧派公司的经营范围包括厨卫电器，欧派公司一审已提交生产欧派厨卫电器的证据。涉案热水器产品是类似商品。一审法院适用法定赔偿判决12万元适当，因为境龙公司是生产者，而热水器属于具有安全隐患的产品，应当适当加重赔偿责任。厨师傅公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回欧派公司全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由欧派公司承担。事实与理由：一、本案没有证据证明某公司销售的涉案侵权产品系厨师傅公司生产和销售，仅凭涉案侵权产品外包装上标注有厨师傅公司的名称就认定厨师傅公司系涉案侵权产品的生产与事实不符，并且厨师傅公司与某公司不存在产品贸易往来，厨师傅公司从未直接或间接向某公司出售过涉案侵权产品，更没有授权某公司销售涉案侵权产品，涉案侵权产品完全可能系某公司向厨师傅公司之外的其他第三方生产采购的假冒厨师傅公司名称的产品。而欧派公司据以主张权利的依据系来自某公司所销售的涉案侵权产品，除此之外无证据指向厨师傅公司，不能排除系欧派公司与某公司合谋恶意诉讼。二、欧派公司没有证据证明其受到的损失是多少。厨师傅公司在中山市，而欧派公司在广州市，两者不处于同一相关市场，而且欧派公司没有从事吸油烟机、燃气灶生产、销售活动。厨师傅公司登记的营业范围属于家用电器行业企业，主营产品为家用电器产品。欧派公司的经营范围集中在厨房用橱柜等家具产品制造及销售，属于家用家具行业企业，主营产品是橱柜、家装等家具产品，厨师傅公司与欧派公司并非属于同一行业，主营产品完全不同，且欧派公司与厨师傅公司不在同一行政区域范围，与欧派公司产品销售地域并不存在重合或交叉，不会对欧派公司造成影响。欧派公司主营业务全部集中在橱柜家具等厨房用品的领域，结合欧派公司的官方网站及淘宝官方旗舰店的相关宣传，可以看出欧派公司实际上没有进行吸油烟机、燃气灶的生产、销售，欧派公司也没有证据证明其从事过吸油烟机、燃气灶的生产、销售。因此，欧派公司并没有证据证明其受到的损失是多少。二审法庭调查中，厨师傅公司补充：1.被诉侵权产品是某公司销售的，厨师傅公司与某公司无业务往来，欧派公司没有证据证明厨师傅公司与某公司有关。网上的电子商务公司很多都不正规，假冒其他公司名义销售，欧派公司没有证据证明某公司销售的产品是厨师傅公司生产的。2.欧派公司要求某公司与厨师傅公司承担连带责任，但某公司已经赔偿5万多元，一审没有考虑到，要求厨师傅公司承担的赔偿金额过高。3.厨师傅公司与境龙公司没有业务往来，一审判决厨师傅公司与境龙公司共同赔偿没有事实和法律依据，应该分开判决，分开赔偿。欧派公司辩称，涉案侵权热水器和燃气灶是厨师傅公司生产，外包装上生产企业名称、固定电话、传真号码等信息与厨师傅公司的信息一致，根据二审提交的证据，涉案燃气灶的型号在中国能效标识网查询到是厨师傅公司生产，厨师傅公司的生产许可证也由厨师傅公司申请。厨师傅公司与欧派公司在家用电器产品范围上是相同的，欧派公司也生产厨卫电器产品，包括抽油烟机、燃气灶，没有包含热水器，因此热水器属于类似商品，燃气灶属于相同产品。一审法院适用法定赔偿判决12万元适当，因为厨师傅公司是生产者，而热水器属于具有安全隐患的产品，应当适当加重赔偿责任。欧派公司向一审法院起诉请求判令：一、境龙公司、厨师傅公司立即停止侵害欧派公司第4378572号“”注册商标专用权，包括停止生产、销售标注“”的燃气灶、热水器产品；二、境龙公司、厨师傅公司连带赔偿欧派公司经济损失及维权合理费用人民币30万元。一审法院认定事实：一、欧派公司及其主张商标的情况欧派公司成立于1994年7月1日，经营范围为家具制造业，主营整体厨房（包括厨房炉灶、厨房电器）、橱柜衣柜、整体卫浴（包括热水器等沐浴设备）。经营过程中，欧派公司曾先后以“广州市康洁厨房设备有限公司”“广州市欧派橱柜设备有限公司”“广州欧派厨柜企业有限公司”“广东欧派集团有限公司”“广东欧派家居集团有限公司”作为企业名称，后以现名“欧派家居集团股份有限公司”经营至今。欧派公司在天猫平台开设有“某厨电旗舰店”经营销售“”“OPPEIN”商标的燃气灶、抽油烟机、消毒柜等厨房电器产品。2007年6月7日，广州欧派橱柜企业有限公司经核准注册了第4378572号“”商标，核定使用商品为第11类，包括燃气炉、浴室装置、沐浴用设备、厨房用抽油烟机等，续展注册有效期至2027年6月6日。上述注册商标于2014年3月24日变更注册人名义为欧派公司。2005年3月至2011年2月，广州欧派厨柜企业有限公司的“”商标在餐具柜等商品上被认定为广东省著名商标。2007年9月至2010年9月，广州欧派厨柜企业有限公司生产的欧派牌家用橱柜被国家质量监督检验检疫总局认定为中国名牌产品。2008年10月至2011年9月，广州欧派厨柜企业有限公司生产的欧派牌橱柜被广东省质量技术监督局认定为广东省名牌产品。2009年4月，国家工商行政管理总局商标局认定广州欧派橱柜企业有限公司注册并使用在第20类餐具柜商品上的“欧派”商标为驰名商标。2012年12月，广东欧派家居集团有限公司被评为“2012年中国厨卫百强整体厨房领军企业10强”。2016年5月，“欧派”（欧派家居集团股份有限公司）入选第六届中国橱柜行业标志性品牌、第十届中国品牌价值500强。二、被控侵权事实2018年7月10日，欧派公司向联合信任时间戳服务中心申请对其浏览淘宝网店铺“某厨电旗舰店”（掌柜名：lelfeng，经营者：佛山市顺德区某电子商务有限公司）页面进行录像取得的“kk2018-07-1015-27-08”mp4文件进行时间戳认证，生成了对应的时间戳认证证书和时间戳验证文件（tsa格式）。上述文件显示，该淘宝店铺内显示有多款商品链接名称含“欧派富”字样的燃气灶、吸油烟机等厨卫电器产品，上述产品的详情信息显示的产品能效标识、生产许可证信息为“中山市某电器有限公司”。2018年11月14日，欧派公司在该淘宝店铺购买了“欧派富抽油烟机燃气灶套餐侧吸式油烟机灶具双电机烟灶消套装特价”一套（烟灶消热（定时灶）四件套；液化气），实付款（含运费）2514.4元；该订单通过物流发货，于2018年11月14日发货，收货信息为珠海“侯鸥”收，该订单交易状态为交易成功。庭审中，欧派公司提交了外包装箱有包装带包装、封箱胶带粘贴的、标有“嵌入式燃气灶具”“热水器”字样的产品实物各一台（下称被控侵权产品）。上述被控侵权产品的外包装箱上均贴有物流单，物流单上标注的寄方信息为中山东凤“黄穗缨”，收件信息为珠海“侯鸥”，备注信息均为“360升级烟灶消（黑）热（定时灶）四件套液化气送刀具”，标注的商家订单号均为2438XXXXXXXXX10387。其中，被控侵权燃气灶产品的外包装箱顶部、正面背面、左右两个侧面显著位置均标有“”商标标识，左右两个侧面还标有“广州境龙家用电器有限公司监制生产基地：中山市厨师傅电器有限公司生产地址：广东省中山市东凤镇安乐工业路18号第一栋厂房电话：0760-28XX****传真：0760-28XXXX98”字样及产品信息标签，产品信息标签上标注了“产品型号：JZY-CSF999，货号：定时灶，燃气种类：液化气（20Y），生产许可证：XK21-007-01513，广东境龙家用电器有限公司（监制），全国统一服务热线：4XXXXXXX70”等信息。当庭拆封被控侵权燃气灶产品的包装箱，内有燃气灶一台、燃气灶具使用说明书、产品防伪保修卡、贵宾服务卡、防伪合格证各一份。被控侵权燃气灶产品面板左下角标有“”商标标识，面板右上角贴有能效标贴，能效标贴上标注了“生产者名称：中山市厨师傅电器有限公司，规格型号：JZY-CSF999”等信息，产品侧面贴有生产许可标签及产品信息标签，生产许可标签标注了“证书编号：XK21-007-01513”，产品信息标签上标注有产品参数信息及“中山市厨师傅电器有限公司”字样，标注的产品参数信息与外包装箱上的产品信息标签标注的产品参数信息一致；使用说明书正面、背面均标有“”商标标识及“广州境龙家用电器有限公司（监制）”字样，背面还标有“全国统一服务热线：400-8128-676”，防伪合格证背面生产日期处写有“2018.11.16”字样。被控侵权热水器产品的外包装箱顶部、正面背面、左右两个侧面显著位置均标有“”商标标识，左右两个侧面还标有“广州境龙家用电器有限公司监制生产基地：中山市厨师傅电器有限公司生产地址：广东省中山市东凤镇安乐工业路18号第一栋厂房电话：0760-28XX****传真：0760-28XXXX98”字样及产品信息标签，产品信息标签上标注了“产品型号：JSQ24-CSF，排气方式：强制排气式，货号:JSQ24K-Y数码恒温，燃气种类：液化气（20Y），生产许可证：XK21-005-00469，生产日期：2018年1月28日，广州境龙家用电器有限公司（监制），全国统一服务热线：40XXXXXXX76”等信息。当庭拆封被控侵权热水器产品的包装箱，内有燃气热水器一台、燃气热水器使用说明书、产品防伪保修卡、贵宾服务卡、防伪合格证各一份。被控侵权热水器产品面板上方标有“”商标标识，面板左上角贴有能效标贴，能效标贴上标注了“生产者名称：中山市厨师傅电器有限公司，规格型号：JSQ24-CSF”等信息，产品侧面贴有“特别忠告”标签，该标签上标注有产品参数信息及“中山市厨师傅电器有限公司”字样，标注的产品参数信息与外包装箱上的产品信息标签标注的产品参数信息一致；使用说明书正面、背面均标有“”商标标识及“广州境龙家用电器有限公司（监制）”字样，背面还标有“全国统一服务热线：400-8128-676”，防伪合格证背面生产日期处写有“2018.1.28”字样。欧派公司认为，上述地方使用的“”商标，与欧派公司第4378572号“”商标近似，侵犯其注册商标专用权。境龙公司、厨师傅公司则认为两者不相同也近似。三、其他查明的事实（一）境龙公司成立于2011年6月14日，系有限责任公司，经营范围为家用空气调节器制造、家用清洁卫生电器具制造、家用厨房电器具制造、家用通风电器具制造、家用制冷电器具制造、厨房设备及厨房用品批发、厨房用具及日用杂品零售。境龙公司注册有第13045974号“”商标，该商标注册日期为2015年4月14日，核定使用商品为第11类包括电热水器、燃气炉、风扇（空气调节）、厨房用抽油烟机、消毒设备等。2017年2月13日，欧派公司对该注册商标提出无效宣告请求。后被告境龙公司进行了答辩及提交证据。2017年12月13日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第13045974号“欧派富OUPAIFU”商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2017]第0000159839号），认为该注册商标与欧派公司在先注册的第1137521号、第4378572号“欧派”商标已构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，裁定第13045974号“”注册商标予以无效宣告。2018年1月7日，该裁定书发文寄出。2018年5月27日，国家工商行政管理总局商标局对该注册商标宣告无效予以公告。（二）厨师傅公司成立于2013年5月20日，系有限责任公司，原企业名称为“中山市某电器有限公司”，于2017年6月6日变更为现企业名称，经营范围为生产、加工、销售：消毒柜、电热水器、电压力锅、电饭锅、抽油烟机、灶具、电磁炉、豆浆机、电水壶、燃气热水器（与许可证同时使用）。厨师傅公司网站www.csfcfdq.com上标注的联系方式为“电话：0760-28XX****传真：0760-28XXXX98”。（三）某公司成立于2017年9月29日，法定代表人为黄穗缨，经营范围为网上销售家用电器等。一审法院依欧派公司申请向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了掌柜名为“leXXeng”的淘宝店铺“某厨电旗舰店”的注册信息及交易记录，注册信息显示该淘宝店铺的账户主体为“佛山市顺德区某电子商务有限公司”，交易记录显示从2017年10月至2019年4月期间，该淘宝店铺中商品名称包含“欧派富”字样的厨电商品交易成功的销售金额达600余万元。另查明，2019年4月28日，欧派公司以某公司销售燃气灶、热水器产品，以境龙公司、厨师傅公司生产、销售燃气灶、热水器产品，均侵害欧派公司商标权为由，向一审法院提起诉讼，一审法院于当日立案受理即本案。后欧派公司于2019年6月18日以其与某公司已达成和解为由，申请撤回对某公司的起诉，一审法院于当日裁定予以准许。（四）诉讼中，欧派公司称其主张30万元的经济损失及合理开支是考虑到欧派公司品牌在厨卫电器行业的知名度，境龙公司、厨师傅公司合作生产的产品销量大，以及欧派公司为本案支出的合理费用包括律师费10000元（未实际支付）、购买本案被控侵权产品费用约1000元等因素，请求法院酌定。欧派公司提交的证据反映，淘宝网上有多个店铺展示有商品链接名称含“欧派富”字样的燃气灶、吸油烟机产品等厨卫电器，上述产品的详情信息显示的产品能效标识、生产许可证信息为“中山市某电器有限公司”。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，争议问题分析如下：关于被控侵权产品是否为被告生产的问题。本案中，欧派公司提交的掌柜名为“leXXeng”的淘宝店铺“某厨电旗舰店”的录像视频、网页截图、时间戳验证文件及认证证书，以及欧派公司在该网店购买产品的订单信息、物流信息截图、时间戳验证文件及认证证书，及当庭提交的产品实物，其中光盘里的录像视频流畅，与该网店的网页截图一致，反映的网店经营者信息与支付宝（中国）网络技术有限公司出具的该网店注册信息一致，欧派公司在该网店购买产品的订单信息、物流信息截图与支付宝（中国）网络技术有限公司出具的该网店交易记录中交易号为2018XXX786的一单交易记录相对应；欧派公司当庭提交的产品实物外包装箱有包装带包装、封箱胶带粘贴，外包装箱底部与侧面连接处的胶带虽有破损，但未发现有拆封痕迹，而且，产品实物的商品名称、外包装箱上标注的物流单信息与欧派公司在网店购买产品的订单信息、物流信息相一致，产品实物外包装箱上标注的产品信息标签、字样标识等与包装箱内的产品上标注的产品信息、字样标识相一致，因此，上述证据相互印证，已形成完整证据链证实欧派公司当庭提交的被控侵权燃气灶、燃气热水器产品即为欧派公司在某公司开设的、掌柜名为“leXXeng”的淘宝店铺“某厨电旗舰店”处购买的燃气灶、燃气热水器产品，即被控侵权产品的来源真实。而被控侵权燃气灶、燃气热水器产品的外包装箱、使用说明书上均标注了“广州境龙家用电器有限公司监制”字样，两产品的外包装箱上还标注了“生产基地：中山市厨师傅电器有限公司”及生产地址、电话、传真的信息，燃气灶产品上的能效标贴及产品信息标签、燃气热水器上的能效标贴及“特别忠告”标签上均标注了“中山市厨师傅电器有限公司”字样，上述信息分别与境龙公司的企业名称、经营范围以及厨师傅公司的企业名称、经营场所、经营范围及其使用的固定电话、传真号码等信息一致。因此，在境龙公司、厨师傅公司未提交相反证据的情况下，一审法院认定被控侵权燃气灶、燃气热水器产品是由境龙公司、厨师傅公司生产。境龙公司、厨师傅公司辩称被控侵权产品来源不明，不是其生产，但未提供相反证据予以反驳，亦未举证证明存在他人冒用其企业名称等情况，故其抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。关于被控侵权产品是否侵犯欧派公司商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”。本案中，欧派公司经注册依法取得第4378572号“”商标专用权，上述商标现处于有效期内，核定使用商品均为第11类包括燃气炉、消毒碗柜、沐浴用设备、厨房用抽油烟机等。被控侵权燃气灶、燃气热水器产品及其外包装箱、产品说明书上均标注了“”商标标识，结合我国使用汉字的习惯，“”商标标识的呼叫及主要识别部分为“欧派富”文字，已完整包含了欧派公司第4378572号“”注册商标的文字，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与欧派公司注册商标的商品有特定的联系，构成商标近似，且被控侵权燃气灶产品与欧派公司该注册商标核定使用的燃气炉为同一种商品，被控侵权燃气热水器产品与欧派公司该注册商标核定使用的沐浴用设备为类似商品。因此，境龙公司、厨师傅公司未经欧派公司许可，在燃气灶、燃气热水器产品上使用与欧派公司注册商标近似的商标，已侵害了欧派公司第4378572号“”注册商标专用权。对于境龙公司、厨师傅公司提出的在第13045974号“”注册商标宣告无效前使用该商标的行为不构成商标侵权的抗辩。一审法院认为，首先，本案被控侵权燃气灶产品的防伪合格证标注的生产日期为“2018.11.16”，但被控侵权燃气灶产品是在2018年11月14日由卖家发货，故上述标注的生产日期与实际情况不符，可以确认被控侵权燃气灶产品是在2018年11月14日前生产。而且，本案未有证据证明被控侵权燃气灶是在“”注册商标公告无效即2018年5月27日之前生产，故结合现有证据及生活常理，一审法院认定被控侵权燃气灶产品是在“”注册商标公告无效即2018年5月27日之后、2018年11月14日前生产。故境龙公司、厨师傅公司生产标注“”商标的被控侵权燃气灶产品的行为已侵害了欧派公司注册商标专用权。其次，本案被控侵权燃气热水器产品的产品信息标签、防伪合格证标注的生产日期均为“2018.1.28”，是在第13045974号“”注册商标公告无效前生产。但是，该注册商标的核定使用商品包括电热水器、燃气炉等，并不包括燃气热水器，故境龙公司、厨师傅公司生产标注“”商标的被控侵权燃气热水器，已超出其注册商标的核定使用商品范围，是在与欧派公司注册商标核定使用商品类似的商品上使用近似商标的行为，同样侵害了欧派公司注册商标专用权。最后，退一步来说，假设境龙公司、厨师傅公司在被控侵权燃气热水器上使用“”商标未超出核定使用商品范围。《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款、第二款规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”第13045974号“”注册商标已于2018年5月27日予以宣告无效公告，故该注册商标专用权视为自始即不存在。虽然注册商标无效即视为自始不存在，但不等于商标被宣告无效前的使用行为一律构成商标侵权，应当对该使用行为是否存在主观过错并结合实际使用情况进行审查认定。本案中，境龙公司在无效宣告程序启动后，必然知道其对第13045974号“”商标的使用已经产生了因不当注册而引起的争议，在该争议未解决期间，境龙公司对该商标应负有审慎使用的义务，减小因其商标权利因不当注册所产生的不确定性可能给欧派公司造成的损失。但是，欧派公司提交的证据反映，境龙公司于2018年1月28日仍在其与厨师傅公司生产的燃气热水器产品上使用被控侵权标识，其时国家工商行政管理总局商标评审委员会已作出了《关于第13045974号“欧派富OUPAIFU”商标无效宣告请求裁定书》（2017年12月13日作出），且已进行了送达（2018年1月7日发文寄出）。因此，境龙公司在第13045974号“”注册商标的无效宣告程序已有处理结果，明知该商标存在权利瑕疵，且亦未就该处理结果进一步提起诉讼的情况下，仍然与厨师傅公司继续使用“”商标生产产品，主观上难谓善意，存在一定过错，已侵犯了欧派公司的注册商标专用权。综上所述，境龙公司、厨师傅公司认为其不构成商标侵权的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。关于境龙公司、厨师傅公司的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。欧派公司据此要求境龙公司、厨师傅公司停止侵权并赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。赔偿损失数额方面，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因当事人对欧派公司因商标侵权所受到的实际损失、境龙公司、厨师傅公司因商标侵权所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑境龙公司、厨师傅公司侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果（境龙公司、厨师傅公司在同一种商品、类似商品上使用与欧派公司“”注册商标近似的商标，侵权产品涉及燃气灶、燃气热水器两种产品，侵权期间无法确定，欧派公司提交的证据虽反映淘宝网上有多个店铺展示含“欧派富”字样的燃气灶等厨卫电器，产品详情中亦宣传生产者为“中山市某电器有限公司”，但无产品实物等充分证据证实均是境龙公司、厨师傅公司生产）的情节，欧派公司“欧派”商标知名度较高，以及欧派公司为本案制止侵权行为支出的合理费用（考虑欧派公司采用时间戳方式取证，支出购买被控侵权产品费用分摊到本案约1000元，其主张的律师费未举证证实）等因素，一审法院酌定境龙公司、厨师傅公司赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支共计120000元。欧派公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、境龙公司、厨师傅公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵害欧派公司第4378572号“”注册商标专用权，即停止生产、销售标注“”商标的燃气灶、燃气热水器产品；二、境龙公司、厨师傅公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支合共120000元；三、驳回欧派公司的其他诉讼请求。如境龙公司、厨师傅公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给欧派公司。案件受理费6550元，财产保全费2270元，合共8820元，由欧派公司负担3820元，境龙公司、厨师傅公司负担5000元。二审期间，境龙公司、欧派公司向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经认证，境龙公司提交的商标租用合同与本案无关，本院不予采信；欧派公司提交的涉案燃气灶产品型号查询结果、涉案热水器产品型号查询结果、厨师傅公司生产许可证截图均来源于公示网站，本院对其真实性予以确认。经审理，本院确认一审法院查明的事实。另查明，中国能效标识网上显示被诉侵权产品上能效标识备案的生产者是厨师傅公司。被诉侵权热水器上许可证编号为XK21-005-00469的获证企业为厨师傅公司。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，二审争议焦点为：1.被侵权标识“”与“”是否构成近似；2.被诉侵权产品是否由境龙公司、厨师傅公司生产；3.一审判决境龙公司、厨师傅公司连带赔偿欧派公司12万元是否正确。关于被侵权标识“”与“”是否构成近似的问题。国家工商行政管理总局商标评审委员会在《关于第13045974号“欧派富OUPAIFU”商标无效宣告请求裁定书》中，认定“”商标的显著识别文字完整包含了“欧派”的主要识别文字，且双方商标均无明显含义，已构成近似商标，裁定该商标予以无效宣告。境龙公司对该裁定书未在法定期限内提起行政诉讼，故其上诉主张“”与“”不构成商标近似理由不成立，本院不予支持。关于被诉侵权产品是否由境龙公司、厨师傅公司生产的问题。根据查明的事实，欧派公司向名称为“某厨电旗舰店”的淘宝店铺购买了被诉侵权产品，被诉侵权产品外包装及使用说明书上均印有被诉侵权标识以及境龙公司监制字样，产品外包装上还印有厨师傅公司企业名称、地址、电话号码及传真号码，前述信息与厨师傅公司的营业执照及其网站上显示的信息相符，其中，“某厨电旗舰店”网店上被诉侵权燃气灶显示的工业生产许可证XK21-007-01513、被诉侵权热水器外包装上显示的生产许可证XK21-005-00469的获证企业均为厨师傅公司。境龙公司、厨师傅公司未能举证证明前述信息由他人假冒印制，现亦无证据显示境龙公司、厨师傅公司曾向某公司主张过权利，结合境龙公司的经营范围包括家用厨房电器具制造等，厨师傅公司的经营范围包括生产、加工、销售电热水器、灶具等，被诉侵权产品由境龙公司、厨师傅公司共同生产具有高度盖然性。境龙公司、厨师傅公司上诉主张被诉侵权产品不是由其生产依据不足，本院不予支持。关于一审判决境龙公司、厨师傅公司连带赔偿欧派公司12万元是否正确的问题。欧派公司的天猫旗舰店上展示了吸油烟机、燃气灶产品，境龙公司、厨师傅公司上诉主张欧派公司没有生产、销售吸油烟机、燃气灶与事实不符。欧派公司一审举证证明了“”商标被认定为驰名商标并获得广东省名牌产品等荣誉，“”欧派商标具有较高知名度。被诉侵权产品外包装均上印有境龙公司、厨师傅公司的企业名称等信息，一审认定境龙公司、厨师傅公司生产了被诉侵权产品正确，厨师傅公司上诉主张应由境龙公司、厨师傅公司分别承担赔偿责任依据不足。欧派公司确认在广州市南沙区人民法院的案件已撤回起诉，境龙公司未举证证明该法院已就其相同的侵权行为作出了民事判决，其主张欧派公司在本案中的请求违反“一事不再理”原则没有事实依据。某公司对欧派公司作出的赔偿是基于双方就某公司的销售行为达成的调解协议，某公司就其销售行为作出的赔偿，不影响欧派公司对境龙公司、厨师傅公司主张权利。一审法院综合考量了“”商标的知名度，境龙公司、厨师傅公司侵权行为的性质、主观过错以及欧派公司未提供全部产品实物、未举证律师费支出等因素，酌定境龙公司、厨师傅公司赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支12万元并无不妥。综上所述，境龙公司、厨师傅公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5400元，由广州境龙家用电器有限公司负担2700元，由中山市厨师傅电器有限公司负担2700元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年七月十五日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪