成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0112民初2897号 原告：万波，男，汉族，1984年6月10日出生，四川省成都市青羊区。 原告：谢鹏，男，汉族，1973年4月23日出生，四川省仪陇县。 原告：谢会珍，女，1959年11月8日出生，四川省仪陇县。 原告共同委托诉讼代理人：李俊娴，四川康悦律师事务所律师。 被告：成都市东盛房屋开发有限责任公司，住所地成都市成华区新鸿路**。 法定代表人：姚明华，总经理。 委托诉讼代理人：钟伟，四川名声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈庆，四川名声律师事务所律师。 第三人：成都盛邦展景资产管理有限责任公司，住，住所地成都高新区天府大道南段********/div> 法定代表人：王力平，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：秦一超，四川名声律师事务所律师。 原告万波、谢鹏、谢会珍诉被告成都市东盛房屋开发有限责任公司（以下简称“东盛公司”），商品房预售合同纠纷重审一案，本院于2019年4月18日立案受理后，依法通知第三人成都盛邦展景资产管理有限责任公司（以下简称“盛邦公司”）参加诉讼。案件适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李俊娴，被告东盛公司的委托诉讼代理人钟伟、陈庆，第三人盛邦公司的委托诉讼代理人秦一超到庭参加诉讼，本案现已依法审理终结。 万波、谢鹏、谢会珍向本院提出诉讼请求：1.判令东盛公司自2016年1月1日起按已交房价款每日万分之零点一向万波、谢鹏、谢会珍支付违约金；2.每年按已交房价款的8%向万波、谢鹏、谢会珍支付损失赔偿。诉讼中万波、谢鹏、谢会珍变更诉讼请求为：1.确认万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司之间的《商品房买卖合同》及附件已于2016年8月1日解除；2.东盛公司立即向万波、谢鹏、谢会珍返还全部购房款638952元；3.东盛公司承担违约责任及损害赔偿金（含按全部购房款2%计付的违约金及自2014年7月11日起至还清全部房价款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付的资金占用利息）；4.东盛公司承担诉讼费用。事实与理由：2014年6月28日，万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司签订了《商品房买卖合同》及附件（以下简称预售合同），约定万波、谢鹏、谢会珍购买东盛公司开发的位于洛带镇“××”××商品房，用途为商业，合同约定东盛公司应于2015年12月31日前交付房屋，若逾期交房超过90日的，万波、谢鹏、谢会珍有权退房，东盛公司应按万波、谢鹏、谢会珍全部已付购房款的2%向万波、谢鹏、谢会珍支付违约金。预售合同签订后，万波、谢鹏、谢会珍按约支付全部购房款，东盛公司迟延交房至今。万波、谢鹏、谢会珍于2016年8月1日向东盛公司送达书面解除预售合同的函件，但东盛公司至今未退还相应购房款，也未承担违约责任。为维护合法权益，故提起诉讼。 东盛公司辩称，签订预售合同是事实，目前没有交房，违约无异议。万波、谢鹏、谢会珍虽提出了解除合同，但双方在签订预售合同的同时，万波、谢鹏、谢会珍与盛邦公司签订《委托经营协议》，并据此享受了购房价款优惠，其现在主张解除合同损害第三人的权利。另外，万波、谢鹏、谢会珍在一审中仅主张迟延交房违约金，在本次诉讼中要求解除合同，违反禁反言原则。 盛邦公司述称，1.盛邦公司应作为有独立请求权的第三人参加诉讼。2.根据盛邦公司与东盛公司签订的委托经营协议，以及盛邦公司与万波、谢鹏、谢会珍签订的委托经营协议，万波、谢鹏、谢会珍需将一定期限的商铺经营权交给第三人行使。3.万波、谢鹏、谢会珍签订的预售合同是带租约的预售合同，万波、谢鹏、谢会珍获得购房优惠的条件是与盛邦公司签订委托经营协议，委托经营协议和预售合同具有法律上的利害关系。4.现因万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司之间的纠纷及房屋交付情况，盛邦公司认为合同履行已无实现可能性。故现主张解除盛邦公司与万波、谢鹏、谢会珍，及东盛公司签订的两份委托经营协议，并同时要求万波、谢鹏、谢会珍按约向盛邦公司给付违约金（购房款的30%）。如该请求未在本案中一并处理，盛邦公司保留另行起诉的权利。 本院经过审理认定以下事实：2014年6月8日，东盛公司与盛邦公司签订《委托经营协议》，约定东盛公司将其开发并拟对外销售的中国艺库“醉街”项目商铺（第9、11、13、14、17栋共187间商铺，建筑面积15948平方米）委托给盛邦公司独家经营管理。东盛公司在销售该批商铺时，以给予购房业主房价折扣的方式，说服购房业主同意将所购商铺无偿交由盛邦公司独家经营管理一段时间（按业主实际享受购房折扣除以年收益率8%，以确定无偿经营管理的年限），具体时间由盛邦公司与购房业主签订《委托经营协议》约定。盛邦公司接收商铺后，按年度将相关房价折扣支付给东盛公司。东盛公司在盛邦公司对商铺装修验收后五日内按每平方米1000元的标准给予盛邦公司补贴。 2014年6月21日，万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司签订《中国艺库商品房定购协议》，约定万波、谢鹏、谢会珍定购东盛公司开发的位于龙泉驿区房屋，协议中对于其他优惠注明为：优惠24%，买受人自愿放弃三年使用权与收益权。 2014年6月28日，万波、谢鹏、谢会珍（买受人）与东盛公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》及附件，约定东盛公司将在龙泉驿区房屋出售给万波、谢鹏、谢会珍，总价款为638952元，注明商品房的用途为商业，东盛公司在2015年12月31日前向买受人交付商品房。合同约定的房屋交付条件为：已取得规划验收合格证，有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测报告书，该商品房经设计单位、地、地勘单位理单位、施工单位和建设单位验收合格。对于逾期交房，双方约定逾期超过90天的，买受人有权退房；买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起90日内退还全部房款，并按买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。 在签订预售合同的同时，万波、谢鹏、谢会珍另与盛邦公司签订《委托经营协议》，约定万波、谢鹏、谢会珍将商铺交由盛邦公司全权经营，经营期限为三年，盛邦公司在三年期间内不支付任何费用。《委托经营协议》中约定经营期限自万波、谢鹏、谢会珍和开发商签订的预售合同约定的交房之日（如开发商延期交房，则按商铺实际交房之日）起算。 上述合同签订后，万波、谢鹏、谢会珍于2014年7月11日向东盛公司支付了购房款共计638952元。2015年12月31日，双方约定的交房时间届满后，因东盛公司未能完成项目的开发建设，致无法按期向万波、谢鹏、谢会珍交付所购房屋。2016年8月1日，万波、谢鹏、谢会珍以东盛公司未按约交付房屋为由，向东盛公司送达了解除预售合同的函件。 2018年12月18日，东盛公司在案涉房屋建成并获得规划许可、竣工验收报告、房屋建筑面积测绘成果报告的情况下，向万波、谢鹏、谢会珍邮寄发出《交付通知书》，要求万波、谢鹏、谢会珍于2018年12月21日前办理交房手续，并同时在华西都市报登报通知上述事项。但至今万波、谢鹏、谢会珍仍未与东盛公司办理收房手续。 上述事实，有当事人的陈述，当事人提交的预售合同、委托经营协议、订购协议、邮寄单、视听资料等证据在案佐证，足以认定。 本院认为，一、本案属二审发回重审案件，适用的仍为一审程序，万波、谢鹏、谢会珍在本案一审法庭辩论终结前均有权变更、增加诉讼请求。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条均有明文规定，东盛公司提出万波、谢鹏、谢会珍变更诉请违法，不能成立。二、万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司签订的预售合同不违反法律强制规定，属有效合同，当事人应按合同约定全面履行义务。东盛公司逾期交房构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方合同约定，逾期交房超过90日的，作为买受人的万波、谢鹏、谢会珍有权解除合同。万波、谢鹏、谢会珍于2016年8月1日在该双方合同约定的解除条件已成就的情况下，依法行使解除权，向东盛公司送达了解除通知，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”的规定，双方签订的《商品房买卖合同》于通知到达东盛公司之时已解除。故万波、谢鹏、谢会珍请求确认双方签订的预售合同已解除，并由东盛公司返还购房款的诉请，合法有据，本院予以支持。三、万波、谢鹏、谢会珍在主张违约金的同时又主张利息损失，属重复主张。鉴于双方合同约定购房款2%的违约金低于已付购房款实际的利息损失，万波、谢鹏、谢会珍同时主张应认定其有要求调增违约金为按实际利息确定之意，故本院对万波、谢鹏、谢会珍要求支付以购房款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请，予以支持。四、盛邦公司对万波、谢鹏、谢会珍与东盛公司的诉讼标的，并没有独立的请求权，盛邦公司主张其系本案有独立请求权的第三人不能成立。盛邦公司与万波、谢鹏、谢会珍关于《委托经营协议》的纠纷，双方应另行解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条的规定，判决如下： 一、确认原告万波、谢鹏、谢会珍与被告成都市东盛房屋开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》及附件已于2016年8月1日解除； 二、被告成都市东盛房屋开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告万波、谢鹏、谢会珍返还购房款638952元； 三、被告成都市东盛房屋开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告万波、谢鹏、谢会珍支付以购房款638952元为基数，从2014年7月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算至购房款返还之日止的违约金； 四、驳回原告万波、谢鹏、谢会珍的其余诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行行期间的债务利息。 案件受理费10317元，由被告成都市东盛房屋开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  乐曦 人民陪审员  江凤 人民陪审员  张亮 二〇二〇年七月六日 书 记 员  杨帆