河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终911号上诉人（一审原告）：马宣堂，男，1964年12月22日生，汉族，住鄢陵县。委托诉讼代理人：孙淑敏，河南聚铭律师事务所律师。上诉人（一审被告）：鄢陵县固若砼业有限责任公司。住所地：鄢陵县马坊乡许庄村南段。法定代表人：张会杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：许垒，河南昌东律师事务所律师。一审被告：魏红升，男，1968年2月12日生，汉族，住河南省鄢陵县。一审被告：高海强，男，1990年5月25日生，汉族，住河南省民权县，现住鄢陵县。委托诉讼代理人：丁永建，河南名人律师事务所律师。上诉人马宣堂、鄢陵县固若砼业有限责任公司因与一审被告魏红升、高海强产品责任纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2020）豫1024民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人马宣堂的上诉请求：依法撤销(2020)豫1024民初136号民事判决，发回重审或查清事实后，依法改判支持上诉人一审主张损失中的296000元部分。事实与理由：一审判决对上诉人的损失认定有误。1.关于上诉人在本案中的损失，已经司法鉴定意见书所证实。一审法院拒不采纳该鉴定结果作为审判依据无事实及法律依据。故上诉人因为本案中应当以司法鉴定意见书鉴定的损失数额490892元为判决的依据；2.上诉人所花费的鉴定费为三万元，一审法院仅认定为两万元无依据；3.本案发生至今已经近两年，上诉人一直不得不在外租房居住，实际已发生的租房费用已经有两万元。而且判决生效后上诉人的房屋拆除重建也还需要一定时间。因此上诉人认为一审法院酌情考虑租房损失为5000元明显过低。被上诉人鄢陵县固若砼业有限责任公司辩称：鄢陵县固若砼业有限责任公司不是本案适格的被告不应当承担赔偿责任。一审原告出具的混凝土出库单是固和，而其公司名称是固若砼业，其两个公司名称完全不一样，因此从出库单来看与答辩人无关。魏红升不是答辩人的工作人员，不排除魏红升从别处拉商品混凝土的这种可能，一审原告所提供的证据不能够证明其购买的商品混凝土是答辩人生产的，因而起诉答辩人要求赔偿其损失没有事实和法律依据。一审被告高海强辩称：一审法院没有采纳鉴定意见，符合本案事实。鉴定费一审法院是根据上诉人诉讼请求的数额和法院支持数额的比例来确定的，没有任何问题。关于租赁费，上诉人把开始建房时的租赁时间算在双方争议发生后的租赁期间内，显然不妥。一审法院认定事实、适用法律正确，应予以维持。上诉人鄢陵县固若砼业有限责任公司的上诉请求：1.依法判决变更赔偿金额为120000元，134000元赔偿判决不当，应予调减；2。请求依法判决免除上诉人的赔偿责任，要求一审被告魏红升、高海强二人承担连带侵权责任；3.要求被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：上诉人不具备被告主体资格。一审判决上诉人赔偿254000元中的134000元，证据不足。一审判决一审被告魏红升、高海强不承担责任，侵权主体认定错误。被上诉人使用的水泥是通过其亲友贾杰联系高海强，高海强联系魏红升，把水泥运到了被上诉人那里。在这个过程中，魏红升负责购买混凝土，高海强负责更换混凝土出库单，伪造混凝土生产厂家，购买数量，再由魏红升运到被上诉人施工场地。魏红升和高海强的行为，共同构成了销售方。魏红升和高海强应共同承担侵权和赔偿责任。马宣堂答辩称：固若砼业所称的不具备主体资格问题和他的其他上诉理由和请求相互矛盾，在其他理由中其已自认了涉案的混凝土是其自己销售的，因此才会产生了赔偿责任。根据产品质量法等的规定产品质量应该检验合格，生产者和销售者如果售出的产品不符合其包装上注明的产品标准或者不合格商品时其应当对消费者进行损失的赔偿，当消费者同意时可以以质论价，但是本案中马宣堂认为固若砼业的行为已经让原告丧失了使用产品的目的，因此要求固若砼业赔偿损失是马宣堂的权利。这和涉案房屋是否是危房没有任何关系。出库单是固和不是固若，原因在一审中的庭审笔录中已经查明也有显示。对于其上诉理由第三条请人民法院依法查明事实予以判决。其他同上诉状意见。高海堂答辩称：上诉人鄢陵县固若砼业有限责任公司是本案适格的被告。一审审理时，答辩人不但向法庭陈述了从上诉人处购买混凝土的经过，而且也向法庭提交了通过一审被告魏红升向上诉人的工作人员张文静支付货款的转账凭证，虽然魏红升辩称是偿还张文静的借款，但并没有提供双方存在借贷关系的证据，一审法院根据上诉人和马宣堂多次协商赔偿损失的事实，认定上诉人承担本案的赔偿责任，认定事实完全正确，上诉人是本案适格的被告。答辩人不应承担本案的连带侵权责任。答辩人不是本案中的销售者。虽然答辩人为了赚取介绍费，伪造了出库单，但并不能改变答辩人是介绍人的事实。上诉人马宣堂向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告各项损失共计55万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告高海强提供的转账凭证，证明马宣堂将混凝土款转给了高海强，高海强又转给了魏红升，魏红升将款转给了鄢陵县固若砼业有限责任公司的张文静，混凝土是鄢陵县固若砼业有限责任公司的。被告鄢陵县固若砼业有限责任公司认为，张文静与魏红升是亲戚关系，款没有转给我公司，不能证明是货款，被告魏红升认为，自己欠张文静钱转是偿还我个人借款。结合庭审中被告高海强的陈述，魏红升拉的货是鄢陵县固若砼业有限责任公司开的票，本人为了收取中介费又重新随便开了名称为固和的票，实际上供货人为鄢陵县固若砼业有限责任公司，该款又通过魏红升转给了鄢陵县固若砼业有限责任公司的工作人员张文静，再结合被告鄢陵县固若砼业有限责任公司的调解意见，本院认为，被告鄢陵县固若砼业有限责任公司及魏红升的异议不能成立，本院不予采纳。马宣堂通过高海强介绍，由魏红升运输将鄢陵县固若砼业有限责任公司的混凝土提供给马宣堂的事实予以认定。原告马宣堂提交的2019年7月16日作出的中兴豫建设管理有限《房屋工程（马宣堂）司法鉴定意见书》，被告鄢陵县固若砼业有限责任公司、高海强均认为该鉴定意见书认定拆除再建数额过高，不符合农村自建房的实际情况，不能适用城市建房标准。本院认为，马宣堂自建房屋采用包工不包料（建材材料）方式，房主提供建筑材料，建筑队提供建房设备，收取建筑工钱，符合当前农村自建房的实际情况。本案中，认定的拆除再建损失与实际产生的费用不符，原告马宣堂涉案房屋的拆除再建损失应以实际产生的费用为依据，二被告的异议成立，本院予以采纳，原告提供的该《鉴定意见》本院不予采信，该《鉴定意见》所认定的涉案房屋拆除，再建费用损失数额的事实，本院不予认定。本院依法调取由原告马宣堂提供现有《损失（再建）名细账》，被告鄢陵县固若砼业有限责任公司魏红升认为，烟、饭、水电30000元，误工、误时3万元，壳子板（模板）3万元，不予认可，被告高海强认为，工钱应按原告庭审中所述4万元计算。本院认为，该名《细账》中，烟、饭、水电2万元原告没有相关证据予以佐证，结合农村实际，本院酌定为2000元，误工、误时3万元，没有依据本院不予认定，工钱应以庭审中马宣堂陈述的40000元计算，模板应以原告马宣堂2020年3月16日陈述的7000元计算。关于租房损失，如不出现建房质量问题，原告马宣堂自建房屋期间也要租房使用，原告提供2018年5月1日至2019年5月1日的租房款5000元不予认定，租房费用酌定为5000元。《明细》中的其它损失被告均无异议，应予认定，原告马宣堂涉案房再建数额应认定为：钢筋35000元；壳子板（模板）7000元；预制板20000元；砖40000元；工钱40000元，烟、饭、水电2000元；混凝土25000元；水泥5000元；沙子5000元；租房5000元；拆除费50000元。以上共计马宣堂涉案房屋拆除、再建损失为234000元。一审法院认为：原告马宣堂建房时，被告鄢陵县固若砼业有限责任公司未能提供符合原告要求的混凝土，导致涉案房屋出现质量问题，因此给原告马宣堂造成的损失，被告鄢陵县固若砼业有限责任公司依法应承担赔偿责任，原告马宣堂涉案房屋拆除重新的损失为234000元，鉴定费20000元，共计254000元。被告魏红升为混凝土的运输者，高海强为混凝土买卖双方的介绍者，他们二人即不是涉案混凝土的生产者，也不是销售者，依法不承担责任。涉案房屋是否应当拆除重建，原告马宣堂虽没有提供相应证据，因被告鄢陵县固若砼业有限责任公司在本案调解过程提出愿意出资为原告马宣堂拆除重建的意见表示，因此被告高海强关于涉案房屋是否应拆除重建的答辩意见，本院不予采纳。被告魏红升关于原告马宣堂向混凝私自加水的辩解意见，无证据支持，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第十五条第一款第（六）项之规定，判决如下：一、被告鄢陵县固若砼业有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马宣堂254000元；二、驳回原告马宣堂要求魏红升、高海强赔偿损失的诉讼请求；三、驳回原告马宣堂的其它诉讼请求。二审期间，当事人均没有提供新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案系因马宣堂建房所使用的混凝土质量存在问题引起的纠纷。关于鄢陵县固若砼业有限公司与马宣堂使用的混凝土是否从鄢陵县固若砼业有限公司购买的问题。经审查，马宣堂将购买混凝土的款项转账给高海强后，高海强扣下部分中介费后又联系魏红升，将款项转给魏红升，且高海强一审庭审中陈述称魏红升拉的混凝土是鄢陵县固若砼业有限公司开的出货单，因为高海强扣下了部分中介费，高海强又重新随便出具了名称为“固和”的出货单，且马宣堂、高海强均陈述称鄢陵县固若砼业有限公司派人多次与马宣堂商量赔偿事宜，综合以上证据，可以确认魏红升转给鄢陵县固若砼业有限公司员工张文静的款项即为马宣堂购买混凝土的货款，亦即鄢陵县固若砼业有限公司为混凝土的销售方。鄢陵县固若砼业有限公司关于未将混凝土销售与马宣堂的主张不能成立，本院不予支持。关于高海强、魏红升是否应当承担赔偿责任的问题。经审查，高海强系马宣堂与鄢陵县固若砼业有限公司进行混凝土买卖的介绍者，魏红升系混凝土的运输者，二人既非销售者亦非生产者，一审判决二人不承担赔偿责任，并无不当。鄢陵县固若砼业有限公司主张高海强、魏红升二人应当承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于马宣堂的损失认定问题。经审查，涉案的中兴豫建设管理有限公司出具的司法鉴定意见书，系将马宣堂在建的房屋拆除后重建的相关费用的鉴定意见，与马宣堂实际产生的费用不相符合，亦不符合农村自建房的实际情形，上诉人马宣堂关于损失的认定应当以该鉴定意见为依据的主张不能成立，本院不予支持。一审判决以马宣堂自认的费用损失及混凝土质量的鉴定费用为依据，酌定马宣堂各项损失为254000元，并无不当。综上所述，上诉人马宣堂、鄢陵县固若砼业有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人马宣堂交纳的二审诉讼费5650元由马宣堂负担，上诉人鄢陵县固若砼业有限公司交纳的二审诉讼费2980元由鄢陵县固若砼业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年七月六日书记员  王沛文执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口