广东省深圳市龙华区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0309刑初615号公诉机关深圳市龙华区人民检察院。被告人卢志成，男，1990年10月24日出生，汉族，专科文化，户籍住址深圳市龙岗区，因涉嫌非法经营，于2019年10月11日投案，同日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人赖俊，广东星辰（贵安新区）律师事务所律师。被告人吴某特，男，1988年10月22日出生，汉族，小学文化，户籍住址广东省陆丰市，因涉嫌非法经营，于2019年9月10日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人冯洁、林丽婉，广东星辰律师事务所律师。深圳市龙华区人民检察院以深龙华检刑诉[2020]562号起诉书指控被告人卢志成、吴某特犯非法经营罪，于2020年4月1日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙华区人民检察院指派检察员姚睿敏出庭支持公诉，被告人卢志成及其辩护人赖俊、被告人吴某特及其辩护人林丽婉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人卢志成、吴某特与吴某（已判决）系姻亲关系，三人合伙经营走私烟生意。被告人吴某特先后租下本市龙华区某工业区93号仓库，分别用作搬运工宿舍及存储走私烟的仓库。2018年11月2日22时许，吴某接到卢志成指示来到某酒店旁的空地，将停在此处装有卷烟的粤Ｂ×××**白色宝骏牌汽车开至某工业区93号仓库，后折返回某酒店将装有卷烟的粤Ｂ×××**黑色宝骏牌汽车开至仓库交由工人搬运。次日凌晨1时许，深圳市公安局福民派出所联合深圳市龙华区烟草专卖局在某工业区93号仓库查获该走私烟窝点，现场控制参与搬运卷烟的证人陈某和张某。深圳市龙华区烟草专卖局在现场查获中南海品牌卷烟7362条、Esse品牌卷烟7450条。经鉴定，上述涉案卷烟均为真品，在基准日的总价值为人民币1483316元。经查，被告人卢志成、吴某特及吴某均未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证。2019年9月10日，公安民警在广东省陆丰市将被告人吴某特抓获。2019年10月11日，被告人卢志成电话联系公安民警表明投案意愿。同日，公安民警前往惠州市将卢志成带回调查。公诉机关认为，被告人卢志成、吴某特违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。被告人卢志成当庭表示认罪，对起诉书指控的犯罪事实没有意见。被告人卢志成的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，具体提出以下辩护意见：1.被告人具有自首情节；2.本案中，各位被告人均未来得及获利就被抓获，且经公安机关查证，其无相关资金收益的流水，因此被告人是没有取得非法经营收入；3.被告人主观恶性小，且无前科，为初犯、偶犯，有从轻处罚的前提条件；4.被告人爱护家庭，背负较大的家庭负担。被告人吴某特当庭表示认罪，对起诉书指控的犯罪事实没有意见。被告人吴某特的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，具体提出以下辩护意见：1.被告人吴某特系从犯，本案中仅仅起到辅助作用；2.被告人吴某特主观恶性并不大，无犯罪前科，系初犯，且有明显悔过表现；3.本案没有造成严重的社会影响，被告人没有因此而获得任何非法利益；4.被告人离异并育有两女一男，分别为3岁、5岁、7岁，其母亲也患有高血压、糖尿病，其家庭没有任何经济来源，家中条件特别困难。恳请合议庭能够依法对其酌情从轻处罚。经审理查明，被告人卢志成、吴某特与吴某（已判决）系姻亲关系，三人合伙经营走私烟生意。被告人吴某特先后租下本市龙华区某工业区93号仓库，分别用作搬运工宿舍及存储走私烟的仓库。2018年11月2日22时许，吴某接到卢志成指示来到某酒店旁的空地，将停在此处装有卷烟的粤Ｂ×××**白色宝骏牌汽车开至某工业区93号仓库，后折返回某酒店将装有卷烟的粤Ｂ×××**黑色宝骏牌汽车开至仓库交由工人搬运。次日凌晨1时许，深圳市公安局福民派出所联合深圳市龙华区烟草专卖局在某工业区93号仓库查获该走私烟窝点，现场控制参与搬运卷烟的证人陈某和张某。深圳市龙华区烟草专卖局在现场查获中南海品牌卷烟7362条、Esse品牌卷烟7450条。经鉴定，上述涉案卷烟均为真品，在基准日的总价值为人民币1483316元。经查，被告人卢志成、吴某特及吴某均未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证。2019年9月10日，公安民警在广东省陆丰市将被告人吴某特抓获。2019年10月11日，被告人卢志成电话联系公安民警表明投案意愿。同日，公安民警前往惠州市将卢志成带回调查。认定上述事实的证据有：1.物证：现场缴获的中南海品牌卷烟7362条、Esse品牌卷烟7450条、作案工具宝骏牌汽车2台、车牌10副、对讲机2部、信号器2部、手机1部；2.书证：物品移送清单、情况说明、证据先行登记保存通知书、现场执法照片、微信聊天记录截图、银行流水清单、监控视频截图、搜查证、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、手写单据、机动车档案、出入境记录、手机号开户资料、通话清单，被告人身份信息、违法犯罪前科查询情况说明、到案经过，接受证据材料清单、发还清单；3.证人证言：证人吴某、张某、陈某、谢某、苏某、王某1、王某2的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人卢志成、吴某特的供述与辩解；5.鉴定意见：卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明、鉴定意见书；6.勘验、检查、辨认笔录：现场勘验笔录、现场图和现场照片，证人对被告人的辨认；7.视听资料、电子数据：案发现场监控视频（电子数据检验鉴定附带移动硬盘）、手机微信聊天记录（电子数据检验鉴定附带光盘）。本院认为，被告人卢志成、吴某特违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人卢志成起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚。被告人吴某特起辅助作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。被告人卢志成犯罪以后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以对其减轻处罚。被告人卢志成、吴某特自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。鉴于被告人吴某特在本案中仅负责帮助租赁仓库和搬运工的宿舍，没有参与涉案烟草的购销环节，其行为在本案非法经营犯罪活动中起辅助作用，不具有不可替代性，其犯罪情节较轻，其在庭审中认罪认罚、向本院缴纳财产刑保证金有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。本院根据被告人卢志成、吴某特犯罪的事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、被告人卢志成犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月11日起至2024年4月10日止）；二、被告人吴某特犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王    迪人民陪审员 于  国  军人民陪审员 孙  丽  丹二〇二〇年七月七日书 记 员 王春茵（兼）书 记 员 余    翔附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。