江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民初42号原告（申请执行人）：厦门国际港务股份有限公司，住所地：福建省厦门市海沧区港南路**，统一社会信用代码：91350200260123285L。法定代表人：蔡立群，该公司董事长。原告（申请执行人）：厦门港口开发建设有限公司，住，住所地：福建省厦门市海沧区海沧街道沧虹路**海沧娱乐城**一社会信用代码：91350205155056367J。法定代表人：黄丽红，该公司执行董事。两原告的共同委托诉讼代理人：陈有限，福建联合信实律师事务所律师。两原告的共同委托诉讼代理人：谢冬冬，福建联合信实律师事务所律师。被告（第三人）：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地，住所地：江西省南昌高新技术产业开发区紫阳大道****会信用代码：91360000693709046K。法定代表人：张小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮子龙，江西皆诚律师事务所律师。原告厦门国际港务股份有限公司（以下简称厦门港务公司）、厦门港口开发建设有限公司（以下简称厦门建设公司）与被告江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西建工三建公司）执行异议之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告厦门港务公司及厦门建设公司的共同委托诉讼代理人陈有限、谢冬冬，被告江西建工三建公司的委托诉讼代理人阮子龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告厦门港务公司、厦门建设公司向本院提出诉讼请求：1．依法撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01执异97号执行裁定第三项；2．依法将被告追加为（2019）赣01执183号案件的被执行人；3．被告承担本案一审的全部诉讼费用。事实和理由：（2019）赣01执异97号执行裁定认定的事实明显错误，应当追加江西建工三建公司为（2019）赣01执183号案件的被执行人。（一）江西建工三建公司系江西三建公司分立后新设的法人，依法应当将其追加为本案被执行人，并对生效法律文书确定的债务承担连带责任。江西建工三建公司的工商档案即《验资报告》已经明确载明“贵公司是根据省委、省政府有关文件精神由原江西省第三建筑有限责任公司改制分立出来的国有控股有限责任公司”，《江西省第三建筑有限责任公司拟改制项目评估报告书摘要》亦载明该报告书系对“江西省建工集团拟出资进入江西省第三建筑有限责任公司改制后新设企业的资产、负债进行了评估”。江西省第三建筑有限责任公司（以下简称江西三建公司）的工商档案即《2009年度会计报表附注》也明确载明“2009年9月4日经江西省国有资产监督管理委员会《关于同意划转江西省第三建筑有限责任公司部分国有资产的批复》赣国资产权字【2009】297号文批准：同意将江西省第三建筑有限责任公司部分国有资产45210881.94元无偿划转给江西省建工集团，经江西省国有资产监督管理委员会备案将该划转净资产45210881.94元投入到分立的新企业江西建工第三建筑有限责任公司，评估净值为4739.77万”。依照上述规定，江西建工三建公司系由江西三建公司分立后新设的法人之客观事实毫无争议可言，且在江西三建的工削当集中得到多次确认。根据《公司法》第一百七十六条及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十二条的规定，江西三建公司在分立前从未与作为债权人的申请人就债务清偿达成任何书面协议，依法应当将江西建工三建公司追加为本案的被执行人，对生效法律文书确定的债务承担连带责任。（二）依照法定程序进行分立系江西三建公司的法定义务，但该等法定义务是否履行，完全不影响江西建工三建公司系江西三建分立后新设法人之客观事实的成立，执行裁定相关认定倒果为因，明显存在严重错误。《公司法》第一百七十五条规定，公司分立的，应当履行财产分割、编制资产负债表及财产清单、通知债权人、公告等法定义务，以避免公司利用分立逃避其应当承担的债务，但该等法定义务是否履行，完全不影响江西建工三建公司系江西三建公司分立后新设法人之客观事实的成立。进一步而言，公司分立时未依法履行该等法定义务的，已经明显损害债权人的利益，如果还因此否认债权人因公司分立而依法享有的向分立后的公司主张承担连带责任的权利，必将造成公司以及分立后的公司反而可以从其违法行为中获利之结果，必将完全违背上述规定的立法本意以及“不得从违法行为中获利”的基本法理。因此，执行裁定作出的有关“厦门港口开发建设有限公司、厦门国际港务股份有限公司提交的材料，不能证明江西建工第三建筑有限责任公司是江西省第三建筑有限责任公司履行了法律规定的分立程序而设立”的认定，明显倒果为因，违反上述规定以及基本的法理。同时，原告提供的上述证据不仅即来自具有权威性的工商档案，且有关分立的决定系“根据省委、省政府有关文件精神”，或者系由江西省国有资产监督管理委员会作出，其作出机关系更高一级的国家机关，其载明的内容具体明确，毫无任何歧义可言，完全足以对江西建工三建公司系江西三建公司分立后新设法人之学观事实进行充分的证明。退一步而言，左江西三建公司分立时未能依法履行法定程序的情况下，执行裁定所述的江西建工三建的工商登记信息显示“其是由江西省建工集团有限责任公司及40位自然人股东共同出资发起设立”之内容，与江西建工三建公司是否系江西三建公司分立后的新设法人毫无关系。（三）生效法律文书确认的江西三建公司债务发生时间在其分立之前，原告依法有权就江西三建公司分立之前的债务提出权利主张。原告据以申请执行的生效法律文书即厦仲裁字20130449号裁决书即系根据原告与江西三建公司签订的《建设工程施工合同》中约定的仲裁条款及原告与江西三建公司提交的《仲裁申请书》而作出，其第18页载明“仲裁庭查明如下涉案事实：……2006年7月24日，港务股份公司作为业主单位、港口开发公司作为代建单位、被申请人作为承包人，三方就厦门海沧港区4、5#泊位进港闸口综合办公楼工程建设施工事宜签订一份《建设工程施工合同》”。据此，因签订、履行该等《建设工程施工合同》而负有的债务发生时间，在江西三建公司分立之前。进一步而言，上述裁决书确认的构成原告申请执行标的的超付工程款、逾期完工违约金、鉴定费、仲裁费等费用之债务，均应当属于上述《建设工程施工合同》项下的债务范围，原告亦系基于江西三建公司在分立之前的债务履行能力而与其签订该等合同。如果认定江西建工三建公司无须在该等合同履行期间对江西三建在分立前的债务承担连带责任的，必将严重损害债权人因合理信赖而依法享有的债权请求权，且完全无异于鼓励债务人通过公司分立的方式逃避其应承担的债务。因此，因江西三建公司在其分立前即已经签订、履行上述《建设工程施工合同》，因该等合同发生的债务依法应当认定为其分立前的债务，并应当依法追加其分立后的江西建工三建公司为本案的被执行人。江西建工三建公司辩称，（2019）赣01执异97号执行裁定认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持，原告的诉讼请求无事实和法律依据应当予以驳回。（一）江西建工三建公司不是江西三建公司分立后新设的法人单位，与江西三建公司为不同的企业。《国家企业信用信息公示系统》上江西三建公司的股东为江西省建工集团公司，为唯一股东，而江西建工三建公司的股东为江西省建工集团有限责任公司及40位自然人股东，江西建工三建公司的注册资本金来源于主管部门及自然人股东，不是从江西三建公司获取，不是其分立后的新法人。江西三建公司也并未分立，显然，江西建工三建公司与江西三建公司为两个不同的企业，因此，江西三建公司的债务不应该由江西建工三建公司来承担。（二）裁决书所确认的债务在江西建工三建公司成立之后，江西三建公司的资产划转与原告申请执行的债务无关联。本案涉及的《建设工程施工合同》虽然签订于2006年，但是履行终结却不是2006年。2009年江西三建公司资产划转给江西省建工集团公司，江西建工三建公司2009年成立。但是，该合同项下大量的工程在2009年之后施工，2011年，原告与江西三建公司仍在签订C段的补充合同，之后仍在继续支付工程款，直至2013年解除合同。所谓的超付，只能是前面已经付足了工程款，后面的工程款不该继续支付，而后续的工程款形成于时间（如C段）显然在2009年之后，最终确认超付在2019年，因此，超付行为与2009年的资产划转没有任何关联。认为债务发生时间在所谓的江西三建公司所谓的分立之前显然无事实依据。原告厦门港务公司、厦门建设公司围绕其诉讼请求，向本院提交了如下证据：第一组证据《验资报告》（赣华验字［2009］第63号），证明1.2018年9月，被执行人江西省第三建筑有限责任公司向厦门仲裁委员会提交《人工、材料调差说明》时，该说明及其所附证据材料即《投标总价》上均加盖被告“江西建工第三建筑有限责任公司”的公章。因厦门仲裁委员会认为该公章名称与被执行人的名称不符，被执行人又提交加盖被执行人。第二组证据《江西省第三建筑有限责任公司拟改制项目评估报告书摘要》，证明《江西省第三建筑有限责任公司拟改制项目评估报告书摘要》亦载明该报告书系对“江西省建工集团拟出资进入江西省第三建筑有限责任公司改制后新设企业的资产、负债进行了评估”。第三组证据《2009年度会计报表附注》，证明江西三建的工商档案即《2009年度会计报表附注》载明“2009年9月4日经江西省国有资产监督管理委员会《关于同意划转江西省第三建筑有限责任公司部分国有资产的批复》赣国资产权字【2009】297号文批准：同意将江西省第三建筑有限责任公司部分国有资产45,210,881.94元无偿划转给江西省建工集团，经江西省国有资产监督管理委员会备案将该划转净资产45,210,881.94元投入到分立的新企业江西建工第三建筑有限责任公司，评估净值为4739.77万元，转让价格为4739.77万元”。第四组证据《裁决书》，证明原告据以申请执行的生效法律文书即厦仲裁字20130449号裁决书即系根据原告与江西三建签订的《建设工程施工合同》中约定的仲裁条款及原告与江西三建提交的《仲裁申请书》而作出，其第18页载明“仲裁庭查明如下涉案事实：……。2006年7月24日，港务股份公司作为业主单位、港口开发公司作为代建单位、被申请人作为承包人，三方就厦门海沧港区4、5#泊位进港闸口综合办公楼工程建设施工事宜签订一份《建设工程施工合同》”。第五组证据《人工、材料调差说明》，证明2018年9月，被执行人江西省第三建筑有限责任公司向厦门仲裁委员会提交《人工、材料调差说明》时，该说明及其所附证据材料即《投标总价》上均加盖被告“江西建工第三建筑有限责任公司”的公章。因厦门仲裁委员会认为该公章名称与被执行人的名称不符，被执行人又提交加盖被执行人“江西省第三建筑有限责任公司”之公章的证据材料即《投标总价》以及新的《人工、材料调差说明》。第六组证据《投标总价》，证明被告江西建工第三建筑有限责任公司以自己的行为表明，其应当对被执行人江西省第三建筑有限责任公司分立前的债务即与申请执行人签订的《建设工程施工合同》项下的债务承担责任。第七组证据《被告公司章程（2009年7月30日）》，证明被告提交的《企业信息》即载明其成立日期为2009年8月19日，其成立时的公司章程，绝非其提交的载明日期为2009年12月25日的公司章程。被告成立时的公司章程应当是其设立之前载明日期为2009年7月30日的公司章程。载明日期为2009年7月30日的被告公司章程第五条载明，股东江西建工集团公司出资额计4739.77万元，出资方式为净资产，第一期出资额计550万元，第一期出资时间为2009年7月23日。被告质证认为，对证据一的关联性有异议，该验资报告不能证明江西建工第三建筑有限责任公司是从江西省第三建筑有限责任公司分立出来的；验资报告说根据省委、省政府有关文件精神是表达错误，其没有明确说明是省委、省政府哪一个文件有此规定江西建工第三建筑有限责任公司由江西省第三建筑有限责任公司分立出了，这只是会计事务所的一面之词；不能证明江西建工第三建筑有限责任接受了江西省第三建筑有限责任公司的注资。对证据二的关联性有异议，江西省建工集团公司对江西省第三建筑有限责任公司进行资产评估是其行使国有资产监督管理权的体现，但是，江西建工第三建筑有限责任公司是一家经主管部门批准新成立的独立法人企业，不是江西省第三建筑有限责任公司改制后的企业，江西省第三建筑有限责任公司至今仍存在二者都是江西省建工集团公司下面的子公司。对证据三的关联性有异议，该报表载明江西建工第三建筑有限责任公司是江西省第三建筑有限责任公司的母公司的子公司，二者是并列关系，不是分立关系，分立的表述错误；国资委并没有将江西省第三建筑有限责任公司的资产划入江西建工第三建筑有限责任公司，江西建工第三建筑有限责任公司的资产是由江西省建工集团公司注入的资金以及个人股东注入的资金，不是江西省第三建筑有限责任公司的资金。对证据四的关联性有异议，《建设工程施工合同》虽然签订在2006年，但是并不能证明本裁决书的债务形成于2006年；在2009年江西建工第三建筑有限责任公司成立之后的2011年还签了施工的《补充协议》，还在施工，还在支付工程款，直至2013年原告与江西省第三建筑有限责任公司还在协商终止合同的事宜。因此，证明了原告多付的工程款没有进入了2009年江西省第三建筑有限责任公司划转给江西省建工集团公司的资产；裁决书形成于2019年1月，此时，江西省第三建筑有限责任公司的债务与其2009年的资产划转没有任何关系。对第五、六组证据的三性均有异议，被告没有参与仲裁案的仲裁，也没有向任何相关部门提交上诉材料，因此这些材料怎么到仲裁委的被告不清楚。2、加盖在投标总价上面为江西建工第三建筑公司的这一页纸，原告提交的是复印件，另外该江西省第三建筑有限公司的时间是2018年9月10日，2006年1月27日建工三建尚未成立，应该没有成立的公司怎么能证明之前发生的事情。加盖建工三建投标总价的材料未被仲裁委予以认可，不具有法律效力，不能作为证据来使用。不能就此证明建工三建参与了该项目。如果最后是建工三建履行的原告可以举证出解除合同最后是谁解除的。建工三建自始至终没有参与该项目。对第七组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议：该证据不仅不能达到原告所谓的江西三建的资产转移到江西建工三建的证明目的，反而证明了江西建工三建于2009年8月19日，是一家新设立的股份公司，与江西三建无关联；股权结构是国有控股加上自然人股东；原始投资的国有资本金来源于江西建工集团公司的投入，并不含有江西三建公司的资产。江西建工三建公司提交了以下证据：1．江西建工第三建筑有限责任公司企业信息及变更信息，证明：江西建工第三建筑有限责任公司是于2009年8月19日新设立的一家股份有限责任公司，与江西省第三建筑有限责任公司无关联；股权结构是国有控股加上自然人股东的股份制有限责任公司；原始投资的国有资本金来源于江西省建工集团公司的投入，并不含有江西省第三建筑有限责任公司的资产。2．注册资本与实收资本对照表，证明江西建工第三建筑有限责任公司的注册资本金来源于江西省建工集团公司和其他自然人股东，并不含有江西省第三建筑有限责任公司的资产。3．江西省第三建筑有限责任公司企业信息，证明江西省第三建筑有限责任公司依然存续；江西省第三建筑有限责任公司的注册资本金在江西建工第三建筑有限责任公司注册成立之前到现在并没有发生任何变化，没有资产变更登记，说明其资产并没有转移，原告认为其资金转移到了江西建工第三建筑有限责任公司的诉求不能成立。原告质证认为，对以上证据的表面真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，被告提交的公司章程并非其设立时的章程，《企业变更信息》以及《中国建设银行联网业务入账通知书》、《注册资本及实收资本（股本）变更前后对照表》之证据，进一步印证原告有关“原告提交的《验资报告》、《江西省第三建筑有限责任公司拟改制项目评估报告书摘要》等证据，足以证明被告的注册资本即包含江西三建的净资产”的主张事实。被告提交的江西三建《企业信息》、《章程（2016年1月28日）》（企业变更信息）与本案无关。被告对原告提交的第一至第四组证据、第七组证据的真实性、合法性无异议，本院予以采信；原告提交的第五、六组证据为复印件，且其真实性存疑，不予以采信。原告对被告提交的以上证据的真实性、合法性无异议，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年7月24日，厦门港务公司、厦门建设公司与江西三建公司就“厦门港海沧港4、5#泊位进港闸口综合办公楼工程”签订《建设工程施工合同》，后因工程款问题引发纠纷，厦门港务公司、厦门建设公司向厦门仲裁委员会提出仲裁申请，厦门仲裁委员会于2019年1月11日作出厦仲裁字第20130449号裁决，主要裁决内容为：（一）被申请人江西省第三建筑有限责任公司向申请人厦门港口开发建设有限公司、厦门国际港务股份有限公司移交其所施工项目办理竣工验收手续需由施工单位提供的全部资料；（二）被申请人江西省第三建筑有限责任公司向申请人厦门港口开发建设有限公司、厦门国际港务股份有限公司返还超付工程款4163499.77元；（三）被申请人江西省第三建筑有限责任公司向申请人厦门港口开发建设有限公司、厦门国际港务股份有限公司支付逾期完工违约金2458100.07元；（四）被申请人江西省第三建筑有限责任公司向申请人厦门港口开发建设有限公司、厦门国际港务股份有限公司支付律师服务费235485元；（五）申请人厦门港口开发建设有限公司、厦门国际港务股份有限公司向被申请人江西省第三建筑有限责任公司支付停工损失赔偿款1425757.32元；（六）被申请人江西省第三建筑有限责任公司向申请人厦门港口开发建设有限公司、厦门国际港务股份有限公司代垫的鉴定费151600元；（七）被申请人江西省第三建筑有限责任公司向申请人厦门港口开发建设有限公司、厦门国际港务股份有限公司支付代垫的仲裁费382155元。裁决生效后，因江西三建公司未主动履行义务，厦门港务公司、厦门建设公司向本院申请强制执行，本院于2019年3月26日立案执行，执行案号为（2019）赣01执183号。在执行过程中，厦门港务公司、厦门建设公司向本院提出执行异议，请求追加第三人江西建工三建公司和江西省建工集团公司为（2019）赣01执183号案件的被执行人，本院于2019年11月8日作出（2019）赣01执异97号执行裁定认为，原告提交的材料不能证明江西建工三建公司是江西三建公司履行了法律规定的分立程序而设立的；江西省建工集团公司作为江西三建公司的唯一股东，未向本院提交能够证明该公司财产独立于江西三建公司财产的证据材料，裁定：“一、追加第三人江西省建工集团公司为（2019）赣01执183号案件的被执行人；二、被执行人江西省建工集团公司在厦仲裁字第20130449号裁决书确定的债权范围内对厦门港口开发建设有限公司、厦门国际港务股份有限公司承担连带清偿责任；三、驳回厦门港口开发建设有限公司、厦门国际港务股份有限公司的其他异议请求。”厦门港务公司、厦门建设公司不服（2019）赣01执异97号执行裁定，向本院提起执行异议之诉。另查明，江西三建公司成立于1989年10月6日，注册资本为6182.55万元，股东为江西省建工集团公司，持股100%。江西建工三建公司成立日期2009年8月19日，其中江西省建工集团公司投资4739.77万元，占90.4576%股权，其他出资人为自然人股东。江西华信会计师事务所于2009年9月16日向江西建工三建公司出具的赣华验字［2009］第63号《验资报告》载明，“贵公司是根据省委、省政府有关文件精神由原江西省第三建筑有限责任公司改制分立出来的国有控股有限责任公司……贵公司系由江西省建工集团公司、毛德根等46个股东共同出资组建的有限责任公司……”江西中审资产评估有限公司于2009年6月15日出具的《江西省第三建筑有限责任公司拟改制项目评估报告书摘要》载明，“对江西省建工集团拟出资进入江西省第三建筑有限责任公司改制后新设企业的资产、负债进行了评估”。江西三建公司于2010年2月27日编制的《2009年度会计报表附注》载明，“2009年9月4日经江西省国有资产监督管理委员会《关于同意划转江西省第三建筑有限责任公司部分国有资产的批复》赣国资产权字【2009】297号文批准：同意将江西省第三建筑有限责任公司部分国有资产45210881.94元无偿划转给江西省建工集团，经江西省国有资产监督管理委员会备案将该划转净资产45210881.94元投入到分立的新企业江西建工第三建筑有限责任公司，评估净值为4739.77万，转让价格为4739.77万元”。本院认为，本案的争议焦点为应否追加江西建工三建公司为（2019）赣01执183号案件的被执行人。首先，江西建工三建公司是否为江西三建公司分立后的公司问题。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百七十六条规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”《公司法》所指的公司分立包括新设分立和派生分立两种，无论是新设分立还是派生分立，均是公司对其自身财产作出相应的分割，而没有外部的其他股东参与投资。本案是江西三建公司部分国有资产无偿划转给江西省建工集团公司投入到江西建工三建公司，与其他股东共同出资组建江西建工三建公司，即江西建工三建公司的设立有其他股东的共同出资，且江西省建工集团公司为股东，故本案不符合《公司法》公司分立的特征。虽然《2009年度会计报表附注》等文件中提到“分立的新企业江西建工第三建筑有限责任公司”、“贵公司是根据省委、省政府有关文件精神由原江西省第三建筑有限责任公司改制分立出来的国有控股有限责任公司”，但并非《公司法》所指的公司分立。故此，江西建工三建公司并非江西三建公司分立后的公司。其次，江西省三建公司部分国有资产无偿划转给江西省建工集团公司投入到江西建工三建公司的性质问题。公司的投资行为与公司的财产转让行为的法律属性和责任承担完全不同。公司的正常投资行为属合法出资行为，公司对外投资后，原公司的资产价值并不因此减少，资本金也不发生变化，只是公司部分财产改变了原有的形态，以原公司在新设公司中的股权形式表现出来，同为公司的责任财产，均可用于对外偿债。这符合法人财产制原则。所以，当原公司正常出资入股时，新设公司不应与原公司共同承担责任，如果原公司无力偿付债务，可通过执行原公司的股权的方式解决。而公司转让财产与他人组建新公司，因其对转让财产并不享有相应的股权，该转让行为并不是真实的投资行为，而是对公司财产的变相转移，则新设公司应在所接收财产范围内与原公司承担连带责任。本案江西省三建公司部分国有资产无偿划转给江西省建工集团公司投入到江西建工三建公司与其他股东组建江西建工三建公司，江西建工集团公司取得了相应的股权，属正常出资入股，而非财产转让，原告没有证据证明江西省三建公司转让财产与他人组建江西建工三建公司，故江西建工三建公司对江西三建公司所负原告债务不承担责任。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，理由不成立，不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告厦门国际港务股份有限公司、厦门港口开发建设有限公司的诉讼请求。案件受理费53957元，由原告厦门国际港务股份有限公司、厦门港口开发建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【户名：江西省高级人民法院；账号：31×××42-3；开户行：农行南昌市环湖支行，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  余行飞审判员  胡 伟审判员  陈 晶二〇二〇年七月二日法官助理魏日华书记员胡亚涛