福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终726号 上诉人（原审原告）：龙岩市金致广告有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道民园路黄竹坑村村委北侧,统一社会信用代码91350800583104628X。 法定代表人:肖双华,总经理。 委托诉讼代理人:池昌斌：福建津都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门金腾装饰集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋钟路****，统一社会信用代码91350200612332778E。 法定代表人：方胜兴，执行董事。 委托诉讼代理人：卢初恒，福建至信律师事务所律师。 原审被告：范锦云，男，1981年11月23日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市永定区。 上诉人龙岩市金致广告有限公司（以下简称金致广告公司）因与被上诉人厦门金腾装饰集团有限公司（以下简称金腾公司）及原审被告范锦云装饰装修合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金致广告公司的委托诉讼代理人池昌斌、被上诉人金腾公司的委托诉讼代理人卢初恒到庭参加诉讼。原审被告范锦云经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金致广告公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持金致广告公司的诉讼请求，即判令金腾公司、范锦云共同向金致广告公司支付尚欠工程款288200元，并支付该款自2018年2月8日起至款清之日止，按月利率2%计算的逾期付款违约金。事实和理由：一审法院判决金腾公司不承担付款责任是完全错误的，这是因原审被告范锦云的角色以及由此产生的法律责任，决定了金腾公司必须承担支付金致广告公司工程款的责任。1.无论是金致广告公司所举的证据（一审证据6、7即授权委托书、项目施工人员分配表、承诺函等，该证据是经过招标代理机构、业主认可具有完全法律效力），还是金腾公司所举的证据，均可充分证据范锦云在紫金矿业的装修施工合同中是项目的总负责，按建设施工领域的规范范锦云在该项目过程中角色是全方位的，是职务行为，金腾公司对范锦云在该项目过程中行为应承担完全责任。范锦云对金致广告公司在该工程领域的结算，是完全有效的，金腾公司应承担付款责任。2.范锦云是不是金腾公司员工以及承担经济责任，是金腾公司内部管理事情，不能约束任何第三方。在本案中，是不是挂靠由此导致合同效力问题均不是本案的核心，金腾公司对外出具有法律约束力的文书明确说明范锦云是该项目的总负责，金腾公司对此就应当承担法律责任。如果出现问题就推卸责任，那么金腾公司构成欺骗，由此也对外应承担法律责任。综上所述，一审判决错误，请求贵院支持金致广告公司的全部诉讼请求。 金腾公司辩称，金致广告公司的上诉理由不成立，没有事实依据也没有合法理由，应当依法驳回。理由如下：1.在本案纠纷当中，范锦云与金腾公司之间是挂靠关系，因此范锦云的行为不是职务行为，是挂靠人的个人行为。依照合同的相对性原则，本案范锦云对金致广告公司出具的欠条应当由范锦云个人承担责任，不应由金腾公司承担责任。本案是否挂靠导致合同效力问题，才是本案的核心。本案核心问题是本案范锦云与金腾公司是否是挂靠，以此确定本案合同的效力，才能确认金腾公司是否要负责任。由于范锦云与金腾公司之间是挂靠关系，范锦云对外签署的出具的欠条应当是范锦云个人行为，由范锦云个人承担责任。3.金致广告公司以金腾公司对业主出具的文书作为理由，认为范锦云是金腾公司的总负责，是站不住脚的，这些文书是向业主特定对象出具的，只对业主和金腾公司之间具有约束力。金致广告公司不能据此向金腾公司主张任何权利。这些文件只是招投标需要出具的文件，故金致广告公司的上诉理由没有事实依据和法律理由，应驳回金致广告公司的全部上诉请求，维持原判。 范锦云未作陈述。 金致广告公司向一审法院起诉请求：一、判令金腾公司、范锦云共同向金致广告公司支付尚欠工程款288200元，并支付该款自2018年2月8日起至款清之日止,按月利率2%计算的逾期付款违约金；二、判令金腾公司、范锦云承担本案全部诉讼费用及保全费用。 一审法院认定事实：2017年5月31日，金腾公司出具一份授权委托书委托范锦云办理总部大楼企业文化展厅装修及新增公园文化石工程的投标工作等相关事宜。2017年6月6日，金腾公司出具一份授权委托书委托范锦云为金腾公司的授权委托代理人，参加紫金矿业公司（建设单位）的总部大楼企业文化展厅装修及新增公园文化石工程的招投标活动，代理人在本工程开标、评标期间所签署一切文件和处理与之有关的一切事务，金腾公司均承认。范锦云向紫金矿业公司出具一份紫金矿业集团总部企业文化展厅装修及新增文化石工程报价单，报价为440万元。期间投标保证金由范锦云向紫金矿业公司缴纳。2017年6月9日，紫金矿业公司与金腾公司签订《建设工程施工合同》，约定由金腾公司承包福建省上杭县紫金大道1号紫金矿业集团总部二楼企业文化展厅装修、安装、展厅布展及公园文化石安装等。约定合同价款440万元，工程款进度款按月支付，按照完成工程量形象进度70%核算进度款，紫金矿业公司在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后7个工作日内完成审核，经发包人审批同意后签认进度付款支付证书及按进度款全额开据发票办理支付手续。工程验收合格后支付至工程累计完成项目（不包括甲供项目或增补项目内容）造价的85%，承包人应在一个月内完成结算资料，结算审核完成后支付凭全额开据发票支付至结算总价的95%，剩余5%将在验收合格日起一年质保期满后一周内支付（不计利息）。同日，金腾公司与范锦云签订《工程项目管理责任书》，约定金腾公司授权范锦云全面负责总部企业文化展厅装修及新增公园文化石工程的施工管理工作。项目实行独立核算，范锦云自筹资金，自负盈亏，并承担因该工程施工而产生的全部法律责任和经济责任。范锦云必须严格按照金腾公司规章制度（《工程质量安全管理制度》及相关制度）实施本项目，组织和管理项目施工，自行负责采购材料、雇佣项目管理人员和施工工人。范锦云应当遵守金腾公司财务制度，其应上缴金腾公司的净目标利润为工程结算价的百分之叁（管理费），在建设单位或总包支付工程进度款时收取。合同签订后，范锦云自行组织人员进场施工。之后，范锦云将紫金矿业公司文化展厅装修工程工地的精工立体字供货、设计、加工以及安装等装饰装修事宜交给金致广告公司施工。2018年1月23日，该工程竣工，2019年1月4日该工程经验收合格并交付使用。2018年4月26日，范锦云向金致广告公司的法定代表人肖双华出具一份欠条，欠条载明：“今欠肖双华，身份证3526241978××××××××，紫金矿业总部大楼二楼文化展厅工程款￥288200，大写贰拾捌万捌仟贰佰元整人民币，紫金矿业二楼展厅工程款到账厦门金腾装饰集团公司后一周内支付结清。（此款为结算工程款），逾期一天增加￥1000元违约金。大写：壹仟元整。此款转入账户可由肖双华指定账户由厦门金腾装饰集团公司直接转入。欠款人：范锦云。身份证：3526231981××××××××.时间：2018.4.26”。出具欠条后，范锦云未支付金致广告公司任何款项。另查明，涉案紫金矿业公司总部企业文化展厅装修及新增公园文化石工程于2019年8月29日结算，结算金额为3979450.89元。结算前，业主紫金矿业公司共向金腾公司支付374万元，结算后，紫金矿业公司于2019年12月5日向金腾公司支付40478.35元，剩余工程造价5%的质保金198972.54元，因质保期未届满紫金矿业公司尚未支付。 一审法院认为，一、本案的付款条件是否成就，金致广告公司主张的逾期付款违约金应从何时开始计算，按何种标准计算。根据一审法院向紫金矿业公司调取的证据，涉案工程于2019年8月29日已进行结算，且结算后紫金矿业公司于2019年12月5日向金腾公司支付了除质保金外的其余工程款，截至目前，结算后支付工程款的时间已届满一周，故欠条载明“紫金矿业二楼展厅工程款到账厦门金腾装饰集团公司后一周内支付结清”的付款条件已成就，金致广告公司有权要求被告付款。因金腾公司于2019年12月5日收到业主紫金矿业公司支付的结算工程款，根据欠条的付款条件及一周的履行期限，金致广告公司有权要求被告支付自2019年12月13日起的逾期付款违约金，超过部分，依法不予支持。范锦云出具的欠条约定逾期支付工程款按逾期一天增加1000元违约金，现金致广告公司主动调整至按月利率2%计付逾期付款违约金，一审法院认为，金致广告公司在遵守契约的基础上主动调整至符合法律规定范围内，合理合法，予以支持。二、金腾公司与范锦云间系转包关系还是挂靠关系还是内部承包关系。金致广告公司主张金腾公司与范锦云是内部承包关系或转包关系，范锦云的行为代表金腾公司的行为。金腾公司主张其与范锦云系转包关系，该工程系由其承包后再转包给范锦云。经查，本案中范锦云以金腾公司的名义从事包括参与投标、订立合同、办理施工手续、从事施工活动，金腾公司与紫金矿业公司间的建设工程施工合同签订后由范锦云自筹资金、自负盈亏、自行组织员工进行施工，金腾公司按约收取一定的管理费，符合挂靠关系的构成要件，故范锦云与金腾公司构成挂靠关系。金致广告公司主张金腾公司与范锦云间为内部承包关系，但未提供证据证明范锦云系金腾公司的员工，不符合内部承包合同的构成要件，不予采信。金致广告公司和金腾公司主张金腾公司与范锦云间为转包关系，转包合同是指在建筑施工企业与发包人缔结施工合同后，将工程全部转移给他人施工，而本案中范锦云在紫金矿业公司与金腾公司签订建设工程施工合同之前，范锦云即以金腾公司的名义参与项目的投标工作，并缴纳投标保证金，不符合转包合同的构成要件，故一审法院对转包关系的主张不予采信。三、范锦云出具欠条的行为能否代表金腾公司，金腾公司是否应承担本案的付款责任。一审法院经审查认为，根据金腾公司与范锦云签订的《工程项目管理责任书》，范锦云自行负责采购材料、雇佣项目管理人员和施工工人，且金致广告公司未提供证据证明范锦云以金腾公司的名义将讼争工程交给金致广告公司施工，出具的欠条仅有范锦云个人的签名，无金腾公司的任何印章，与金致广告公司建立装饰装修合同关系的合同主体系范锦云，根据合同相对性原理，范锦云的行为应认定为个人行为，其出具欠条的行为不能代表金腾公司的行为，故金致广告公司要求范锦云承担付款责任，予以支持，要求金腾公司承担付款责任，不予支持。综上，范锦云无承建本案工程的资质，借用金腾公司的资质与发包人紫金矿业公司签订《建设工程施工合同》，违反了法律的禁止性规定，属无效合同。由于金致广告公司已按约完成了工程施工并已交付使用，金致广告公司请求依据约定要求支付工程价款，于法有据，予以支持。范锦云出具欠条后未按约支付，现金致广告公司要求范锦云支付工程价款288200元及该款自2019年12月13日起至款清之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金，有事实和法律依据，予以支持，超出部分，依法不予支持，其要求金腾公司支付工程款，于法无据，不予支持。范锦云经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、范锦云应在本判决生效后十五日内支付龙岩市金致广告有限公司工程款288200元及该款自2019年12月15日起至本判决确定履行之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金；二、驳回龙岩市金致广告有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6254元，减半收取计3127元，由范锦云负担2729元，由龙岩市金致广告有限公司负担398元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 金致广告公司二审提交证据一：（2019）闽0823民初1530号民事调解书；证据二：（2019）闽0206民初7611号民事判决书；证据三：中国裁判文书网截图共3页；证据四：上杭县人民法院的（2019）闽0823民初1530号、（2019）闽0823民初1527号、（2019）闽0823民初1529号、（2019）闽0823民初1531号、（2019）闽0823民初1568号庭审笔录及调解书，证明：范锦云系金腾公司的项目经理，其代表金腾公司而不是挂靠金腾公司的。金腾公司授权范锦云全权代表金腾公司处理涉案零星工程的实际施工人与金腾公司、范锦云之间的诉讼案件，金腾公司与范锦云共同承担支付各零星工程款项的事实。金腾公司对上述证据的真实性及合法性无异议，但认为所有调解书，前提是范锦云当时还有工程款，范锦云承诺会妥善处理，金腾公司给了范锦云错误授权。钱已经付清，金腾公司也蒙受了损失。范锦云滥用委托行为，所有的调解书都不能证明金致广告公司的主张，所有调解书都没有基础事实的确认。调解书与本案无关，不能证明金腾公司应对金致广告公司承担责任。证据二不能证明金致广告公司的主张。证据二（2019）闽0206民初7611号民事判决书对基础事实的确认与本案不同，与本案的区别是有加盖该项目的资料专用章。范锦云有加盖金腾公司工程资料专用章，厦门湖里法院认为是表见代理行为，其实也不属于表见代理行为。厦门湖里法院据此判决金腾公司承担责任。我们曾登报遗失这个印章，证据二没有上诉。而本案2018.4.26的欠条没有这个印章，完全是范锦云个人名义出具的。证据四庭审笔录部分范锦云陈述“我是代表厦门金腾装饰集团有限公司，我是厦门金腾集团有限公司的项目经理，不是挂靠厦门金腾装饰集团有限公司”的陈述及这些案件中原告与范锦云与此相类似的陈述有异议。不仅范锦云并非我公司员工，而且本案的投标保证等都是由范锦云自筹的，所以，案涉工程是范锦云挂靠我司施工，在本案中范锦云与本公司存在利益冲突，由于范锦云施工组织不力、管理不善，出现亏损，范锦云转嫁亏损风险，在他案中向法庭做虚假陈述，但范锦云没有任何证据可以证明案涉工程不是挂靠。本院审查认为，金致广告公司提交的上述证据具有真实性、合法性，能证实讼争工程中范锦云的身份情况，本院予以采信。 金腾公司二审提交证据一：遗失声明一份，证明：2019.10.12将工程资料专用章登报作废。（2019）闽0206民初7611号判决书与本案无关。金致广告公司对证据的真实性没有意见，但认为不具有关联性，证明不了金腾公司的主张。厦门市湖里区法院（2019）闽0206民初7611号判决书欠条出具时间是在2019.1.28，遗失是在十月份，与本案无关，本案不牵涉到公章的问题。金腾公司提交证据二：《厦门市地方税务局社会保险缴费情况证明（单位）》及《厦门市地方税务局社会保险参保缴费情况证明附表》从厦门市地方税务局官网打印的原件，证明：从2017年1月至2019年12月止，范锦云均不是金腾公司的员工，从未在金腾公司缴交社会养老保险。范锦云仅仅是挂靠金腾公司，承包本案案涉工程。金致广告公司对上述证据的真实性、合法性没有意见，关联性有异议，认为无法证明范锦云不是公司的员工，不能否定范锦云不是代表厦门金腾公司的事实。而且很多公司没有为员工缴纳社保医保，不能证明公司没有为范锦云缴纳社保医保就否定范锦云在本案项目中不是代表金腾公司，不是公司员工。本院审查认为，金腾公司二审提交证据一、证据二不能证实其主张，故本院不予采信。 金致广告公司对一审判决第9页倒数第5行至第10页第6行“同日，金腾公司与范锦云签订《工程项目管理责任书》。……合同签订后，范锦云自行组织人员进场施工”的事实有异议，认为金腾公司与范锦云签订的工程项目管理责任书内容真实性没办法核实，而且在该责任书中没有签订日期，不能排除为了应付本案的诉讼而签订的。范锦云不是自行进场进行施工，而是代表金腾公司进场施工，金腾公司还派项目经理郭立生配合范锦云进行施工。本院审查认为，金致广告公司异议成立，本院予以确认。对一审查明双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 二审查明：上杭县人民法院的（2019）闽0823民初1530号、（2019）闽0823民初1527号、（2019）闽0823民初1529号、（2019）闽0823民初1531号、（2019）闽0823民初1568号民事调解书载明范锦云在本案讼争工程中系厦门金腾装饰有限公司项目经理，金腾公司与范锦云共同承担支付上述调解书项下的工程款项，上述调解书均已生效。（2019）闽0206民初7611号民事判决书查明：2017年6月11日范锦云向金腾公司出具印鉴为“厦门金腾装饰集团有限公司工程资料专用章”的《项目专用章使用承诺书》，金腾公司向紫金矿业集团股份公司（建设单位）发出《项目专用章使用函》，金腾公司指定范锦云管理该项目部专用章，并授权范锦云在许可使用范围和期限内使用。 本案争议焦点是：1.范锦云出具欠条是否能代表金腾公司；2.金腾公司是否承担本案的付款责任，如果要承担，从何时支付违约金。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。本案中，金腾公司与范锦云签订《工程项目管理责任书》等协议系内部协议，不能约束第三人。金腾公司对外出具项目施工人员分配表等明确范锦云是紫金矿业集团股份公司（建设单位）的总部大楼企业文化展厅装修及新增公园文化石工程的总负责。上杭县人民法院生效的民事调解书确认在讼争工程项目中范锦云系厦门金腾装饰有限公司项目经理，从上述调解书的内容也可以确定：金腾公司与范锦云共同承担支付讼争工程款项。（2019）闽0206民初7611号民事判决书查明的事实：金腾公司指定范锦云管理该项目部专用章，并授权范锦云在许可使用范围和期限内使用。由此，本案可以确定在本案讼争的工程中范锦云系厦门金腾装饰有限公司项目经理，是项目的总负责人，范锦云履行的是职务行为，金腾公司对范锦云在该项目过程中行为应承担完全责任。故范锦云出具欠条的行为应视为金腾公司的行为。范锦云在讼争欠条欠款人处签名，应视为范锦云作出与金腾公司共同还款的意思表示。因金腾公司于2019年12月5日收到业主紫金矿业公司支付的结算工程款，根据欠条的付款条件及一周的履行期限，金致广告公司有权要求支付自2019年12月13日起的逾期付款违约金，超过部分，本院不予支持。 综上所述，金致广告公司的上诉请求部分成立，予以支持；范锦云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法可以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项规定，判决如下： 一、维持福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初2588号事判决第二项，即驳回龙岩市金致广告有限公司的其余诉讼请求。 二、变更福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初2588号事判决第一项为：厦门金腾装饰集团有限公司、范锦云应在本判决生效后十五日内支付龙岩市金致广告有限公司工程款288200元及该款自2019年12月13日起至款清之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6254元，减半收取计3127元，由厦门金腾装饰集团有限公司、范锦云负担2729元，由龙岩市金致广告有限公司负担398元。二审案件受理费6254元，由厦门金腾装饰集团有限公司、范锦云负担5458元，由龙岩市金致广告有限公司负担796元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴英琼 审 判 员 郭胜华 审 判 员 童寿华 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 张宇凯 书 记 员 张文婧 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十三条下列事实，当事人无须举证证明： （一）自然规律以及定理、定律； （二）众所周知的事实； （三）根据法律规定推定的事实； （四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实； （五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实； （七）已为有效公证文书所证明的事实。 前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。