苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0591民初8365号原告：陈大左，女，1940年9月12日出生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：孔冉冉，上海小城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雯婷，上海小城（苏州）律师事务所律师。被告：席光华，男，1967年2月11日出生，汉族，住苏州市吴中区。被告：苏州江通供应链有限公司，住所地苏州工业园区胜浦兴浦路**。法定代表人：席光华，董事长。委托诉讼代理人：汪彧杲，江苏简文律师事务所律师，代理上述两被告。委托诉讼代理人：王沁雨，江苏简文律师事务所律师，代理上述两被告。第三人：苏州市江通货运有限责任公司，住，住所地苏州工业园区胜浦兴浦路**/div>法定代表人：席光华。委托诉讼代理人：赵怡，女，汉族，系该公司员工。原告陈大左与被告席光华、苏州江通供应链有限公司(以下简称江通供应链公司)及第三人苏州市江通货运有限责任公司（以下简称江通货运公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年7月10日受理后依法适用简易程序进行审理。后本案转为普通程序，组成合议庭于2019年12月31日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人孔冉冉、陈雯婷、被告的委托诉讼代理人汪彧杲、第三人的委托诉讼代理人赵怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈大左向本院提出诉讼请求：1、判决被告江通供应链公司向第三人返还侵占的财产200万元。2、判决被告支付利息损失暂计至起诉之日暂计l00000元。3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告陈大左为第三人公司股东，持有第三人公司股权40%。被告席光华为第三人股东，持有第三人公司股权50%，同时为第三人公司法定代表人、执行董事兼总经理。2006年，被告席光华利用自己在第三人公司法定代表人身份，与被告江通供应链公司共同侵占第三人公司财产共计40702990.1元，并将上述财产转移至被告江通供应链公司公司。两被告上述行为严重侵犯了原告合法权益。故原告向贵院提起诉讼，请求法院判如所请，故诉法院。后原告变更诉请为：1.要求被告江通供应链公司向第三人返还2000万元。2.诉讼费用由两被告承担。被告席光华、江通供应链公司共同辩称，一、原告诉权存在瑕疵。本案原告系第三人股东，法律已经明确规定了股东代表诉讼的前置程序。第三人没有设立监事会，只有方乾民一人为监事。本案中，原告未书面请求第三人的监事提起诉讼，迳行向法院提起股东代表诉讼，其代表第三人起诉的条件尚未成就，应予驳回。二、原告诉讼请求的依据不成立。原告混淆事实，将不存在的出资款当做借款，要求被告席光华归还。原告提交的2007年园区工商局就第三人江通货运公司虚假出资进行调查的笔录，该笔录在苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506民初1295号案件的审理中已进行质证，并且在该案件审理中，王秋森已对该笔录进行了解释，所谓的其他应收款的背景是：江通货运公司在2006年的增资中，增加的注册资本金额为5500万元，由于所有股东均无出资能力，故所有股东的出资均为虚假出资。由于上述出资是虚假出资，故注入江通货运公司的资本在2006年2月9日验资结束后，即归还垫资方，由于资金数额巨大，故在财务上计入“其他应收款”，而事实上，该其他应收款并不存在。而工商局在调查中，由于涉及金额巨大，可能被罚款的金额甚至涉嫌构成刑事犯罪，故对于虚假出资事项作出了与实际事实不同的陈述。因此，实际被告江通供应链公司并无原告所称的对江通货运公司的借款。原告对被告席光华提起的诉讼基础不成立。原告诉称的侵害公司利益的行为发生在2006年2月后，但2006年至2009年，陈大左不仅是江通货运公司股东，同时还是江通供应链公司股东，股权占比达到80%。故应依法驳回起诉。第三人意见同被告席光华、江通供应链公司的意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人江通货运公司于2000年4月24日经工商登记核准设立。公司设立登记申请书载明，江通货运公司注册资本50万元，法定代表人席光华。股东、出资额及占股比分别为：苏州市观前地区经济发展总公司出资额1万元，占比2%，席光华出资额30万元，占比60%，席金萍出资额19万元，占比38%。席光华任公司经理，执行董事，席金萍任监事，公司营业期限自2000年3月1日至2010年2月28日。2000年3月1日江通货运公司形成第一次股东会决议，全体股东一致通过公司章程，推选席光华为执行董事，席金萍为监事。江通货运公司章程载明，公司注册资本50万元，股东席光华、席金萍、苏州市观前地区经济发展总公司，出资额分别为30万元、19万元、1万元。股东之间可以相互转让其全部或部分出资，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构，行使决定公司的经营方针和投资计划、对公司增加或减少注册资本作出决议、对股东向股东以外的人转让出资作出决议、修改公司章程等职权。2000年3月28日，苏州天中会计师事务所出具验资报告，确认截至2000年3月28日，江通货运公司已收到其股东投入的资本50万元，其中实收资本50万元。资本明细表载明，投资者席光华，出资额30万元，验资额30万元，投资者席金萍，出资额19万元，验资额19万元，均为货币资金，均于2000年3月23日和3月27日缴存华夏银行苏州支行江通货运公司临时帐户。此后江通货运公司注册资本及股东发生数次变更。2006年2月8日，原告注册资本由500万元变更登记至6000万元，股东及股权比例由席光华占58%、陈大左占22%、方乾民占20%变更为席光华占28.466%、陈大左占10.798%、方乾民占9.816%、苏州工业园区南方轴承有限公司占50.92%。2006年2月9日，苏州工业园区瑞华会计师事务所有限公司出具瑞华会验字【2006】第1040号验资报告，载明：江通货运公司原注册资本为500万元，根据江通货运公司2006年2月8日股东会决议及修改后章程的规定，申请增加注册资本5500万元，由全体股东在2006年2月9日之前一次性缴足，变更后的注册资本为6000万元。经其审验，截至2006年2月9日止，江通货运公司已收到全体股东缴纳的新增注册资本5500万元，出资方式均为货币资金。审验结果为：苏州工业园区南方轴承有限公司于2006年2月9日缴存江苏东吴农村商业银行胜浦支行（现更名为苏州银行胜浦支行）江通货运公司结算账户7066100101120140001326账号投资款3055万元。席光华、陈大左和方乾民缴纳2445万元，分别于2006年2月9日缴存江苏东吴农村商业银行胜浦支行江通货运公司结算账户7066100101120140001326账号投资款1418.1万元、537.9万元和489万元。2009年9月12日，江通供应链公司将其持有的江通货运公司的1291.9万元（占注册资本21.54%）的股权转让给席光华，将其持有的江通货运公司的11万元（占公司注册资本的0.18%）的股权转让给方乾民，将其持有的江通货运公司的1752.1万元（占公司注册资本的29.2%）的股权转让给陈大左，变更后江通货运公司股东及股权比例变更为席光华占50%，陈大左占40%，方乾民占10%。2011年5月19日，江通货运公司经股东会决议将注册资本从6000万元减资至1000万元，减少后陈大左登记的出资额为400万元，出资日期为2006年2月9日，股权比例40%。2017年7月24日，案外人席金萍曾就其与陈大左、江通货运公司股权转让纠纷一案诉至我院，并提出诉讼请求：1、请求判令席金萍、陈大左于2003年10月20日所签署的《苏州市江通货运有限责任公司股权转让协议》无效，陈大左应返还席金萍所持有的江通货运公司14.44%的股权；2、判令江通货运公司依法向工商行政管理部门办理股权变更手续，将陈大左所持有的江通货运公司14.44%股权恢复登记至原告名下；3、陈大左、江通货运公司承担本案诉讼费用。我院于2018年7月31日作出（2017）苏0591民初6421号民事判决书，判决：一、依法确认2003年10月20日以席金萍、陈大左名义订立的《苏州市江通货运有限责任公司股份转让协议》不发生法律效力；二、陈大左于本判决生效之日起三十日内将其持有的苏州市江通货运有限责任公司2.88802%股权返还席金萍，苏州市江通货运有限责任公司应配合办理上述股权变更登记手续。三、驳回席金萍的其余诉讼请求。另，被告江通供应链公司原名苏州工业园区南方轴承有限公司，于2002年8月27日成立，原股东为史建伟，出资1470万元，占股49%，史娟华，出资1530万元，占股51%。2006年2月8日，股东变更为席光华，出资147万元，占股4.9%，陈大左，出资1176万元，占股39.2%，方乾民，出资147万元，占股4.9%，江通货运公司出资1530万元，占股51%。2009年9月12日，股东变更为席光华，出资2700万元，占股90%，方乾民，出资300万元，占股10%。备案的相关股东会决议显示，席光华应付陈大左1023万元、应付江通货运公司1530万元，方乾民应付陈大左153万元。现原告认为，两被告侵占公司资产40702990.1元，故诉至法院。其为此另提交如下证据：1、苏州工业园区工商行政管理局于2007年6月13日、2007年7月16日、2007年7月26日、2007年8月30日制作的询问笔录复印件4份、江通货运其他应收款明细（至2006年12月底）打印件3页、静压桩基工程合同复印件1份、上海长建基础工程有限公司基础工程施工合同书复印件1份、加工订货合同复印件1份、隔墙及轻钢龙骨吊平顶承揽合同复印件1份、收据复印件4份。原告据此认为，两被告侵占第三人公司资产。上述证据中苏州工业园区工商行政管理局于2007年7月16日向王秋森询问笔录载明，调查人员要求王秋森详细说明公司的其他应收款明细。王秋森陈述，公司其他应收款主要是垫付了南方轴承公司工程款项和陈大左归还个人借款的挂账，这些款项一时收不回来，所以只好记在其他应收款的这个科目里。具体的有2006年垫付南方轴承的零星工程款28532990.16元，另外还有垫付南方轴承的桩基工程款160万元，地基处，地基处理款250万元预付款387万元，订购货架款420万元，再加上陈大左的个人借款537.9万元，一共就是46081990.16元。该笔录后附江通货运其他应收款明细（至2006年12月底）。针对调查人员询问，为什么南方轴承的工程款项要你们江通公司来垫付，王秋森回复，南方轴承公司这次施工的工程是和我们江通公司合作的仓库二期工程。但是这个仓库是造在南方轴承的土地上，名义上全部是南方轴承的厂房工程。南方轴承公司注册资本较少，又作为我公司股东向我公司投资3050万元，所以资金周转困难，所以这次二期工程基本上都是我公司出资，由于这个关系没有理顺，所以只好挂账记在我公司的其他应收款内。原告对此解释称，根据苏州市江通货运有限责任公司情况，2006年2月被告席光华为苏州市江通货运有限责任公司法定代表人、总经理、执行董事，第三人公司财务均在被告席光华控制之下。根据公司章程股东会有权决定公司的财务的决算、预算方案，但上述垫付南方轴承款项事宜被告席光华并未通知到原告，也未获得原告的同意。原告在2017年才知晓垫付南方轴承款项的事宜，被告席光华在未征得原告同意的情况下擅自利用自己的高管职务将苏州市江通货运有限责任公司财产转至苏州江通供应链有限公司，严重损害苏州市江通货运有限责任公司利益。2、（2019）苏0506民初1295号判决书1份，该判决书载明，原告为江通货运公司，被告为陈大左，第三人为江通供应链公司。诉讼请求为：1、判令陈大左履行补足出资义务，补足出资金额为290万元；2、本案诉讼费用由陈大左承担。陈大左辩称，其已实际履行出资义务，出资款转出事宜其不知情也未参与，应由实际转出方承担虚假出资和补足出资款之义务，苏州工业园区工商局于2007年10月18日对其出资情况作出的处罚决定书无事实依据，不应采纳。江通货运公司主张超过合理期间，属于怠于行使权利。综上，应驳回江通货运公司诉请。对于其出资情况，陈大左在该案中称，根据江通货运公司的工商登记材料及验资报告、银行凭证，其已经实际履行出资义务，案涉增资的出资款537.9万元系由其个人账户转账存入，款项来源于自有资金，系其经营所得及向亲属的借款，但因时间较远，对于缴纳方式及款项来源记不清楚。后又称出资款中300万元左右为自有资金，200万元为向朋友借款，朋友名称不记得了。所有款项系其以现金方式多次直接交付给席光华。在该案的审理中，陈大左亦提交了苏州工业园区工商行政管理局于2007年6月13日、2007年7月16日、2007年7月26日、2007年8月30日制作的询问笔录复印件4份、江通货运公司其他应收款明细及相关协议，并认为根据王秋森陈述，该款系用于江通供应链公司的工程基建款。如股东未出资，则江通货运公司并无能力垫付上述工程款，但对于王秋森所持有的有陈大左签名的授权委托书不予认可，认为并非其所签。该院另查明，2006年2月9日，苏州工业园区纵横国际商务有限公司向江通供应链公司转账1000万元，江苏聚融担保有限公司向江通供应链公司转账2055万元。同日，江通供应链公司向江通货运公司苏州银行账户转账3055万元，同日江通货运公司该账户缴入现金2945万元。次日，江通货运公司通过该账户向苏州工业园区娄葑镇飞宏水暖五金店转账支出42698925元，向苏州工业园区纵横国际商务有限公司转账支出1000万元，向苏州市宝利强电器设备成套厂转账支出100万元，向苏州工业园区跨塘镇宏盛建材经营部转账支出6301075元。其中向苏州工业园区娄葑镇飞宏水暖五金店、苏州工业园区纵横国际商务有限公司转账的款项备注为还款，另两笔备注为0。针对该日江通货运公司该账户缴入的现金2945万元，该院至苏州银行胜浦支行调取2006年2月9日江通货运公司现金2945万元的款项来源，该行提供了同日取款人为沈良、取款金额745万元，取款人为洪明、取款金额为2200万元的两份储蓄取款凭条，取款人签名处均为何夏。该行在调查时表示，提供2006年2月9日取款凭证两笔，分别为2200万与745万（现金取款），该取款金额与下一笔存款金额相同，但不能说明有必然联系。3、苏州市江通货运有限责任公司2009年度审计报告1份复印件，原告称，上述审计报告可见，第三人为被告支付建设款项共计2794672元。4、苏州市江通货运有限责任公司2016年度审计报告复印件1份，该审计报告中载明，关联企业：江通供应链公司应收款期初数为41441458.57元，期末数为29156523.52元。原告认为，被告席光华利用其在苏州市江通货运有限责任公司的高管职务多次将苏州市江通货运有限责任公司的财产转移至苏州江通供应链有限公司。严重损害苏州市江通货运有限责任公司利益。被告及第三人对上述证据的真实性均无异议，但被告另提出如下意见：截至2009年9月12日苏州市江通货运有限责任公司股东为席光华占股50%、陈大左占股40%、方乾民占股10%、从工商登记资料来看至今仍是该分配。原告依照公司法享有诉权，但根据证据表明公司监事为方乾民，原告所主张为其持股的目标公司主张权利，故应当依照公司法第151条的规定履行诉讼前置程序。对于原告提交的笔录，被告表示，系苏州市江通货运有限责任公司工作人员王秋森在接受园区工商管理局调查中所做的笔录，王秋森是作为原告的代理人向管理部门作出的陈述，但在（2019）苏0506民初1295号判决书中陈大左又否认其曾经授权王秋森向工商管理部门做相关的陈述，该判决书为此明确载明，陈大左不能选择性适用证据，一方面否认该证据真实性，一方面又引用该证据证明其诉讼目的。调查笔录实际为背景为：2006年，苏州市江通货运有限责任公司因招商部门的要求做增资，增资幅度从500万元增至6000万元，其中增加的5500万元均系第三方验资公司代垫付资金，验资日期2006年2月9日。2006年2月10日即将全部的增资的资金退回。因此，在2006年2月10日之后苏州市江通货运有限责任公司账面出现巨额的资金去向不明，从财务处理上将虚假出资的部分做在了对苏州江通供应链有限公司其他应收款上，但实际并无该应收款。原告提交的证据中未看到任何一份银行转账的付款记录，全部均为公司相互往来收据，其中原告未作为证据使用的转账支票存根是伪造的，该存根实际未发生相应的财务转账的事实，该笔借款原告本人不承认收到该借款。在1295号案件中也均作为证据提交。将该证据作比对，编号41717898，于2006年2月10日发生，该时间苏州市江通货运有限责任公司还有其他将他人垫付的其他资金退回，转账支票编号为40668879、40668877，与同一日发生的另一份转账支票差100多位。其原因系因工商管理部门调查时间为2007年7月，当时已经无法找到与之前编号相接近的支票进行混淆，故可证实该调查笔录及资料的真实性是不可信的。另外，原告提交的隔墙及轻钢龙骨吊平顶承揽合同约定的开工日期2007年4月1日，但苏州市江通货运有限责任公司其他明细中是截止至2006年12月。该组证据在1295号案件中，原告作为不是虚假出资的抗辩，原告认为其已经履行出资义务，但本案中原告又作为侵占财产的证据，被告认为证据的证明性是唯一的，对资金的用途是惟一的。审计报告中账面中的应收款与被告陈述的原因是一致的，2009年度审计报告出具时原告是苏州市江通货运有限责任公司股东、法定代表人。2009年9月12日，原告变更为苏州市江通货运有限责任公司法定代表人，直至2013年3月7日才解除。而本案原告代理人称于2017年才知晓财务出现的记录，被告方认为是不可信的。在本案中原告称两被告侵占第三人财产，如是侵占，在第三人财务中就不会显示该应收款，财务上显示有该应收款则应是往来。第三人同意被告上述陈述。本院认为，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、高级管理人员不得有挪用公司资金、未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务等行为，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。但当事人的主张亦应提交相应证据。经查，本案中被告江通供应链公司与江通货运公司为关联公司。2006年期间，江通货运公司、陈大左亦曾为江通供应链公司的股东，占股分别为51%、39.2%。现原告认为被告侵占公司资产40702990.1元的依据为2007年7月16日工商行政部门向王秋森询问该公司注册资本及财务往来期间，王秋森提交的江通货运其他应收款明细（截至2006年12月底），该材料在江通货运公司诉陈大左股东出资纠纷一案中亦已作为证据提交，陈大左认为其已出资，若未出资，则江通货运公司无能力支付上述垫付款。但该案审查后认为陈大左陈述存在矛盾，且该案中也未提交出资的来源的相关证据。而本案中，原告也未提交其所称的垫付款的银行流水。故被告称，上述明细中所列款项并未实际产生，仅系借资验资后为解决财务问题而制作的意见，本院予以采纳。原告的主张缺乏相应依据，本院碍难采纳。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告陈大左的诉讼请求。案件受理费141800元，财产保全费5000元，合计146800元，由原告陈大左负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：江苏省中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  柳蓓菁人民陪审员  蔡培建人民陪审员  姚于贵二〇二〇年七月九日书 记 员  帖思聪附本案适用的法律条文：《中华人民共和国公司法》第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第二百一十六条本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……