广东省乐昌市人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）粤0281刑初96号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人广东省乐昌市人民检察院。被告人暨附带民事公益诉讼被告杨又想，男，汉族，1989年4月20日出生于湖南省耒阳市，初中文化，个体，户籍地湖南省耒阳市。2019年9月18日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，10月16日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。辩护人黄水英，广东行而知律师事务所律师，由乐昌市法律援助处指派。乐昌市人民检察院以乐检公诉刑诉〔2020〕80号起诉书指控被告人杨又想犯销售有毒、有害食品罪,于2020年4月23日向本院提起公诉。公益诉讼起诉人乐昌市人民检察院于同日向本院对杨又想提起附带民事公益诉讼。经查，乐昌市人民检察院于2020年2月14日公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐昌市人民检察院指派检察员张元仕、钟翔鹰出庭履行职务，被告人暨附带民事公益诉讼被告杨又想及其辩护人黄水英到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年4月至2016年11月期间，被告人杨又想通过不正规渠道进货润欣康牌迎和胶囊（“联邦一号”）、“美国骨黄金”、“海狗人参丸”、“虫草益肾丸”等产品。多次通过邮寄方式向谢某1销售“联邦一号”、“美国骨黄金”、“虫草益肾丸”，其中销售“联邦一号”2530盒共计42149.8元、“美国骨黄金”1562盒共计29146.92元、“虫草益肾丸”360盒共计6720元。经韶关市食品药品检验所检验，在“联邦一号”、“虫草益肾丸”、“海狗人参丸”内检测出西地那非成份。公诉机关就指控的犯罪事实当庭讯问了被告人，宣读并出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见，现场勘验检查记录等证据。公诉机关认为被告人杨又想销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品,其行为已构成销售有毒、有害食品罪。诉请本院依法判处。附带民事公益诉讼起诉人乐昌市人民检察院向本院提起诉讼请求：1.判决杨又想在韶关市级以上媒体上发表赔礼道歉声明。2.判决杨又想支付销售有毒有害保健食品金额十倍的赔偿金488698元。事实和理由：2016年4月至2016年11月期间，杨又想通过不正规渠道进货润欣康牌迎和胶囊（“联邦一号”）、“虫草益肾丸”等，并多次通过邮寄的方式向谢某1销售，涉案金额达48869.8元。经韶关市食品药品检验所检验，在“联邦一号”、“虫草益肾丸”内检测出西地那非成份，为不得检出成份，证实“联邦一号”、“虫草益肾丸”属于有毒、有害食品。杨又想销售有毒、有害保健食品，侵害了众多消费者的身体健康及合法权益，损害了社会公共利益，应当承担支付销售有毒、有害保健食品金额十倍的赔偿金，并对社会公众赔礼道歉的法律责任。鉴于检察机关公告期内无人提起诉讼，检察机关依法提起附带民事公益诉讼。被告人暨附带民事公益诉讼被告杨又想辩解称其不知道售卖的产品是有毒、有害的；表示愿意赔礼道歉，但无经济能力支付十倍的赔偿金。被告人的辩护人提出：1.被告人属初犯、偶犯。2.被告人到案后如实供述犯罪事实，积极配合公安机关的侦查，自愿认罪认罚。3.被告人家庭困难，其系家庭经济支柱。综上，建议对被告人从轻处罚。经审理查明：2016年4月左右，一个陌生手机微信账户添加了被告人杨又想的微信，将其拉入名为“医药群”的微信群，后有人在该微信群内向其推销“润欣康牌迎和胶囊”（“联邦一号”）、“美国骨黄金”等产品，并提供销售客户信息。同年4月至11月期间，杨又想通过上述途径购进“联邦一号”、“美国骨黄金”、“海狗人参丸”、“虫草益肾丸”等产品，并多次通过邮寄方式向在仁化县经营药店的谢某1销售上述产品，其中销售“联邦一号”2530盒共计42149.8元、“美国骨黄金”1562盒共计29146.92元、“虫草益肾丸”360盒共计6720元。经韶关市食品药品检验所检验，在“联邦一号”、“虫草益肾丸”、“海狗人参丸”内检测出西地那非成份。另查明，依据现行《中华人民共和国药品管理法》及相关程序的规定，无法再对涉案的“美国骨黄金胶囊”进行是否属假药的认定。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：（一）物证、书证1.户籍证明、抓获经过，证实被告人杨又想的基本身份情况，被告人属被动归案。2.违法犯罪记录查询情况说明，证实杨又想无违法犯罪记录。3.仁化县人民法院（2017）粤0224刑初87号刑事判决书，证实谢某1于2017年8月31日被仁化县人民法院以销售假药罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九万元。4.乐昌市食品药品监督管理局案件调查终结报告、涉嫌犯罪案件移送书、现场检查笔录、先行登记保存物品清单、先行登记保存物品通知书、扣押决定书、扣押物品清单等，证实（1）2016年9月2日乐昌市食品药品监督管理局的工作人员在杨又想租住的乐昌市XXX路XXX号出租屋，查获“美国骨黄金胶囊”478盒、“润欣康牌迎合胶囊”（“联邦一号”）156盒、“虫草益肾丸”504盒、“海狗人参丸”89盒等，该局对上述物品先行登记保存；同年11月7日，该局对上述物品依法予以扣押，后移送公安机关。（2）该局收到检验报告后，于2016年10月26日去杨又想的住址未找到本人，多次电话联系并要求杨又想前去接受调查，其拒不配合并搬离住址。因杨又想的行为已涉嫌犯罪，该局依法移送公安机关。5.韶关市食品药品监督管理局关于核查美国骨黄金胶囊产品信息的函、关于核查美国骨黄金胶囊真伪的复函、郑州市食品药品监督管理局关于核查美国骨黄金胶囊真伪的函的调查情况、国家食品药品监督管理总局网站核查信息截图，证实在杨又想住所查获的“美国骨黄金胶囊”在国家食品药品监督管理总局网站数据库未查询到相关信息；经郑州市食品药品监督管理局稽查支队核查，郑州市依法批准的药品、保健食品生产企业中没有上述查获的“美国骨黄金胶囊”所记载的企业名称、批准文号、地址等。6.保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批），证实国家食品药品监督管理总局于2012年12月14日发布上述名单，确定西地那非属于禁止添加在保健食品中的物质。7.保健食品批准证书、登报声明、营业执照、食品卫生许可证、食品生产许可证等，证实润欣康牌迎和胶囊是陕西润欣康**物科技有限责任公司2009年底申请注册的产品，该公司于2012年8月2日登报声明，自申请注册时就停止该产品的生产和销售至今。8.机主资料、手机通话记录、短信资料，证实2016年4月至12月期间，杨又想、冯某1（杨又想妻子）与谢某1有多次通话及短信联系，杨又想向谢某1销售“联邦一号”2530盒、“美国骨黄金胶囊”1562盒、“虫草益肾丸”360盒。9.银行账号、交易明细清单，证实案发时间段内，谢某1的银行账号与冯某1的银行账号有频繁的转账记录。10.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押谢某1经营的健康大药房电脑主机1台及其苹果手机1部。11.假药认定意见书、情况说明，证实2016年11月17日韶关市食品药品监督管理局依据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条、第四十八条规定，认定“美国骨黄金胶囊”为未经批准生产的药品，依法按假药论处；因《中华人民共和国药品管理法》于2019年进行修订，并于同年12月1日起实施，2020年3月31日韶关市市场监督管理局出具情况说明，依据现行《中华人民共和国药品管理法》及相关程序的规定，无法再对涉案的“美国骨黄金胶囊”进行重新认定。12.公告复印件证实，2020年2月14日，乐昌市人民检察院拟提起公益诉讼前发出公告。（二）证人证言1.同案人谢某1证实，我于2016年4月份开始在我经营的健康大药房销售“联邦1号”（25元一盒）和“美国骨黄金”（28元一盒），这两种药进货价格分别为22.4元、20元每盒。货主是谁我不认识，进货和结账都是通过电话或短信方式进行，对方手机号码是13XXXX37。我向货主购买药品是买100盒送20盒，买50盒送10盒，我手机短信记载的“联邦一号”240盒，总款4000元，“美国骨黄金”60盒，总款1120元。我跟货主进货上述两种药共4万多元，销售获利共8000多元。货主发过一个冯某1工商银行的银行卡号6XXX21给我，我通过自己工商银行卡号6XXX16转账给货主。4月至8月期间我们通过短信的方式确定对方供货的数量以及我要转账的金额，10月至12月对方就通过13XXX20这个号码跟我联系并确定供货数量和我转账的金额。对方使用的两个手机号码是同一个人。2.证人冯某1证实，2015年下半年的时候，我老公通过他朋友花了2000多元，购买了两大箱“美国黄金”，大概500-600小盒。当时卖方发了账号过来，叫我们不要用卡转账，直接存现金到账号里，卖家还送了一些其他药品。当时到货后一个星期左右，就被乐昌市食品药品监督管理局查了，所有药品都扣押了。我老公当时用微信号加了一个保健品之类的群，有人在群里发一些药品的广告，我老公好奇就这样搭上了。3.证人谭某1证实，我在仁化县健康大药房做后台管理，老板是谢某1。我没有在药店电脑上登记过“联邦一号”和“美国骨黄金”这两种药的资料，但电脑上有这两种药的销售记录。这两种药电脑上只有资料，没有单据，所以查不到是什么时候进的，进了多少也没有记录。打印的电脑小票显示“美国骨黄金”销售价格是28元，“联邦一号”是25元。4.证人邓某1证实，我是健康大药房的店长，负责管理工作。药店除了医药公司审批的药品外，其他的保健品都由老板谢某1负责进货，“联邦一号”和“美国骨黄金”也是谢某1负责购货。5.证人许某1证实，我听我们村的妇女说在仁化县健康大药房有种药叫“美国骨黄金”，治风湿骨痛疗效挺好。我手关节疼痛，2016年8月底购买了该药，但吃了没有效果。6.证人赵某1证实，我是陕西润欣康**物科技有限责任公司的负责人，我单位原有产品润欣康牌迎和胶囊（国食健字G20090120号），自2009年底开始申请到再注册时，我公司停止生产和销售至今。目前市场上有以我公司名义生产和销售的“润欣康牌迎和胶囊”均不是我公司生产和销售。我公司于2012年8月2日在西安日报登报声明，表示登报声明之前和之后直到现在，我公司都未生产该产品。我公司所生产的所有产品未委托广东这边的企业或个人销售，也未将润欣康牌迎和胶囊有关资料给他人。7.证人陆某1证实，我是做地产中介的，我租给杨又想的房子在乐昌市XXX路XXX号XXX室，他们2015年8月9日入住，2016年11月1日退房。(三)鉴定意见韶关市食品药品检验所检验报告，证实对“陕西润欣康**物科技有限责任公司润欣康牌迎和胶囊（联邦1号）”、“陕西咸阳康源医药保健有限公司虫草易肾丸”、“海南正康药业有限公司海狗人参丸”均检验出不得检出的成分：西地那非；对“郑州福瑞康药业有限公司美国骨黄金胶囊”检验出不得检出的成分：双氯芬酸、醋酸泼尼松、吡罗昔康。（四）现场勘验检查记录现场勘验检查记录证实,案发现场位于乐昌市XXX路XXX号XXX室、仁化县健康大药房（仁化县原国税大楼首层商铺）。（五）电子数据电子证物检查工作记录，证实韶关市公安局网警支队对在仁化县健康大药房扣押的电脑主机、谢某1的苹果手机进行电子证物检查，提取了苹果手机中涉案部分短信及通话记录以及涉案电脑内“联邦一号”、“美国骨黄金”的报损、进货和销售报表。（六）被告人的供述和辩解被告人杨又想供述，2016年上半年至11月期间，我在乐昌市XXX路XXX号的出租屋销售过“联邦1号”和“美国骨黄金”这两种药。2016年上半年有一个陌生的微信加我为好友，之后将我拉入名为“医药群”的微信群，该微信群约有300人，都是做药品推销的，有人给我推荐“联邦1号”和“美国骨黄金”等产品，还有人给我发一些客户的信息，让我自己联系。我联系了在仁化开药店的谢老板，她确定要购买产品“联邦1号”和“美国骨黄金”后，我便先将货款通过现金存款方式存到厂家的银行账号上，我收到厂家的货后再以快递的方式发给谢老板，谢老板收到货后将钱转账到我老婆冯某1的工商银行卡上，我从中赚取一定的差价。当时我没有办理任何证件，只是厂家邮寄了一些“联邦1号”和“美国骨黄金”这两种药品的证书给我，具体我没看是什么证书。我没有通过正规途径去验证这些资质的正规、合法性，我以为这些东西都是真的。我当时是按箱进货，进货价每盒大概3元至3.5元，售卖的价格是拉我进群的那个女的告诉我的，她还发了教我如何向客户推销、定价的资料给我。当时我老婆冯某1的手机号和工商银行卡是我在使用，我和冯某1与谢老板除了在销售“联邦1号”和“美国骨黄金”有经济来往外，没有其他经济来往。根据我和谢老板的短信记录，“联邦1号”240盒为4000元，可以计算出其销售单价为每盒16.66元，“美国骨黄金”60盒总款1120元，其销售单价为每盒18.66元。我销售这些药品的总金额约三万元，具体获利记不清了，应该没赚到钱，因为还让食品药品监督管理局收缴了一箱货。我之前一直不清楚“联邦一号”等产品掺了有毒有害物质，看了检验报告后我才清楚。针对诉讼双方提出的意见，综合评判如下：关于被告人杨又想提出的辩解意见。经查，被告人无从事保健食品或药品的相关资质，其购进涉案产品的渠道不正规、进货价格低廉，也未尽相应的查验义务，来源不明的“美国骨黄金”、“联邦一号”等产品于2016年9月2日被乐昌市食品药品监督管理局扣押后，被告人仍继续购进并向他人销售上述产品。被告人所提其不知道售卖的系有毒、有害产品的意见不成立，不予采纳。关于被告人杨又想的辩护人提出的辩护意见。经查，1.辩护人所提被告人属初犯的意见成立，予以采纳；但被告人长达半年的时间多次向他人销售有毒、有害的保健食品，辩护人所提被告人属偶犯的意见不成立，不予采纳。2.被告人到案后并未如实供述全部犯罪事实，关于购进及销售的涉案产品数量、价格、获利等情况，其多次供述内容前后矛盾，且一直辩称不知道销售的是有毒、有害食品，辩护人所提被告人到案后如实供述犯罪事实、积极配合公安机关侦查、自愿认罪认罚的意见与事实不符，不予采纳。3.辩护人所提被告人家庭情况困难的意见并不影响对被告人犯罪构成的认定，也并非是法定或酌定从轻量刑情节，故以此为由请求对被告人从轻处罚的意见理据不足，不予采纳。关于附带民事公益诉讼赔偿数额问题。经查，被告人销售有毒、有害保健食品，侵害了不特定消费者的身体健康及合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，其应当承担支付销售有毒、有害保健食品金额十倍的赔偿金488698元，并对社会公众赔礼道歉的法律责任。本院认为，被告人杨又想违反国家规定，销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。杨又想的犯罪行为侵害了众多不特定消费者的身体健康及合法权益，损害了社会公共利益，除应承担刑事责任外，还应承担相应的侵权责任，附带民事公益诉讼起诉人提起的诉讼请求，符合相关法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第二十条第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第四条，第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条，第二十条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，第十七条的规定，判决如下：一、被告人杨又想犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币90000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月18日起至2020年12月17日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）二、刑事附带民事公益诉讼被告杨又想于判决生效后十日内向本院支付侵害消费公共利益的损害赔偿款488698元，由本院上缴国库。三、刑事附带民事公益诉讼被告杨又想于判决生效之起十日内在韶关市级以上媒体发表赔礼道歉声明。四、扣押在案未随案移送的有毒、有害食品由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  彭淑贞人民陪审员  李秀琴人民陪审员  朱后文二〇二〇年七月二十日法官 助理  孙学姣书 记 员  张宗亮附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。公告期满，法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。第十七条消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。消费者协会依法提起公益诉讼的，参照适用本规定。