河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1655号 上诉人（原审被告）：曹鹏飞，男，1972年10月1日出生，汉族，住石家庄市新华区，居民。 委托诉讼代理人：段玉倩，河北询诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马艳良，男，1970年10月26日出生，汉族，住河北省保定市易县，村民。 委托诉讼代理人：邢立新，易县立新法律服务所法律工作者。 上诉人曹鹏飞因与被上诉人马艳良民间借贷纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2019）冀0633民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 曹鹏飞上诉请求：1.依法撤销河北省易县人民法院（2019）冀0633民初102号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决认定事实错误。原审判决认定:原告马艳良和程某经人介绍打算承揽曹鹏飞所包的上海老旧小区电表改装的活儿，马艳良派田某去上海工地带班，马艳良未去上海工地，曹鹏飞要求马艳良交部分质量保证金，马艳良通过银行转帐给田某，田某将5万元取出，要交给曹鹏飞，曹鹏飞未在现场，就交给了程某，程某将钱给的曹鹏飞，曹鹏飞要打质量保证金的条子，但程某考虑到还没有进场不能打质量保证金的条子，故程某让曹鹏飞打了一张借条。原审法院认为，被告曹鹏飞所收程某给付的现金5万元系原告马艳良的现金。上诉人认为原审法院以上对本案事实的认定是严重错误的。首先，上诉人从来就不认识被上诉人，两人之间不存在任何借贷关系，也没有签订过任何承揽工程合同。被上诉人向易县人民法院起诉要求上诉人清偿所谓借款，并向法庭出示了落款为2015年4月15日的借条一张。该借条己经明确了现金的出借人为程某，只字未提被上诉人。因此，被上诉人凭此张借条起诉上诉人，违反了合同相对性原则。另外，被上诉人在一审庭审期间也没有向法庭提交证据证明有符合法律规定的突破合同相对性的情形。因此，本案主体不适格，被上诉人的起诉没有法律依据。其次，原审法院认定事实所依据的证据不足且违法。（一）借条。被上诉人向法庭出示的借条并非上诉人所写，上诉人在借条落款时间（2015年4月15日）当天既没有收到被上诉人马艳良的现金也没有收到程某的现金。被上诉人没有向法庭出示能够证明上诉人当天实际收到程某或被上诉人马艳良现金的证据，如银行转账流水、微信、支付宝等转帐纪录。（二）咨询笔录。1.两份咨询笔录在内容上相互矛盾。2019年5月15日一审法院对田某的询问笔录中，田某称:给上诉人现金时其在场。而2019年5月21日对程某的询问笔录中，程某称:给上诉人现金时其他人都不在场。2.《民事诉讼法》和《民事诉讼证据规则》均规定:证人作证应当出庭接受质询，而田某、程某两人均未出庭，且两人均不符合《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形。一审法院庭下询问证人，程序上违法。综上，咨询笔录不能作为认定本案事实的证据。二、原审判决适用法律错误。由于上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，故原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，第二百零七条、第二百一十一条第一款之规定，判决上诉人偿还被上诉人借款50000元是错误的。故此，上诉人请求二审法院依法判如所请。 马艳良辩称，一、原审认定事实正确。理由是:1、2015年4月15日被答辩人亲笔书写的借条一张“今借到程某现金5万元整（50000）曹鹏飞2015年4月15日”，上面虽然是写的借到程某5万元，但程某已于2019年5月21日下午16时到易县人民法院第6审判庭做了询问笔录，该笔录中程某己将曹鹏飞所写借款经过，借款原因说的很清楚，证实该5万元钱是马艳良打给田某后由田某转交给曹鹏飞后由曹鹏飞亲笔书写的借条，实际出借人为马艳良。该事实与2019年5月15日田某在易县法院的询问笔录相互印证。如果不是马艳良是实际出借人，该借条程某也不会给答辩人。二人接受法院询问是因路途遥远和工作繁忙不能按时出庭而根据自己的时间安排到庭接受的询问，符合民诉法73条规定。2、被答辩人虽否认该借条不是其书写，但却不申请对借条笔迹进行鉴定又无其它相反证据予以证实，故依据证据规定第二条，结合程某和田某的证人证言，原审认定事实正确。 二、原审适用法律正确。上诉人的上诉理由及请求均不成立，应被驳回。 马艳良向一审法院起诉请求：-、依法判令被告清偿原告借款50000元,并支付资金占用期间的利息；二、本案诉讼费由被告承担。 一审中：原告围绕诉讼请求，依法递交了2015年4月15日借条一张；2019年5月15日易县人民法院对田某的询问笔录及2019年5月21日对程某的询问笔录，对上述证据的分析认定如下：被告不承认书写借条的事实，也不申请法院做笔迹鉴定，根据证据规定第二条被告无证据反驳原告的主张，证人程某系江苏省泰兴市黄桥镇印院村人，因路途遥远不能出庭，故一审法院认为为查明案件事实对其询问符合民诉法七十三条之规定，程序合法。程某的证言与田某证言不冲突，上述证据与马艳良陈述一致，能相互印证，故一审法院对上述证据予以认定，并在卷佐证。根据上述证据，查明以下事实：原告马艳良和程某经人介绍打算承揽曹鹏飞所包的上海老旧小区电表改装的活儿，马艳良派田某去上海工地带班，马艳良未去上海工地，曹鹏飞要求马艳良交部分质量保证金，马艳良通过银行转账给田某，田某将5万元取出，要交给曹鹏飞，曹鹏飞未在现场，就交给了程某，程某将钱交给的曹鹏飞，曹鹏飞要打质量保证金的条子，但程某考虑到还没进场不能打质量保证金的条子，故程某让曹鹏飞打了一张借条。 一审法院认为，被告曹鹏飞所收程某给付的现金5万元系原告马艳良的现金，且通过程某、田某证言能证实被告曹鹏飞要求原告马艳良给付保证金过程中转化为民间借贷的事实，被告曹鹏飞应将所借50000元偿还给原告马艳良，因借款时双方未约定利息，视为不支付利息，故原告要求被告给付利息的请求本院不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，第二百零七条、第二百一十一条第一款之规定，判决：一、被告曹鹏飞于本判决生效之日起五日内偿还原告马艳良借款50000元；二、驳回原告马艳良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告曹鹏飞负担. 二审中，当事人未提交新的证据。本院查明，田某在一审法院对其所做的询问笔录中陈述：“去上海跟马艳良做老旧小区的电改我带班。但活儿没干成。马艳良给我打电话说老曹向马艳良借10万无钱。马艳良把钱打给我让我再给曹鹏飞，马艳良给我往工商银行的卡上转了10万元，因我未向银行预约，一下不能取出10万元现金，当时姓曹的不在，姓程的说‘把钱给我吧，我们是一伙的’，这样我把5万元钱给了姓程的。然后我听马艳良说姓程的已经把钱给了姓曹的，姓曹的给姓程的打了5万元借条……” 本院所查明的其他案件事实同一审判决查明。 本院认为，上诉人曹鹏飞对被上诉人马艳良持有的、显示其给案外人程某出具的欠据虽不认可，但未申请进行笔迹签定，也未提交反证以证实其主张，一审法院认定此欠条由其出具并无不当。欠条中虽显示出借人为程某，但程某、田某均在法庭向其询问时证实案涉借款的真正出借人为被上诉人马艳良。且被上诉人马艳良亦提供了通过其兄马成国通过银行转账给田某10万元的转帐记录予以证实。以上足以证实被上诉人曹鹏飞为案涉款项的真正出借人，其有权向上诉人马艳良主张权利。退一步说，即便案涉借款的出借人为程某，但在程某将债权凭证交付被上诉人曹鹏飞并认可曹鹏飞以自己名义主张权利后，也可产生债权转让的法律效果。鉴于上诉人否认双方有工程承揽事宜，即排除了案涉款项为工程质保金的可能，一审法院依借条文义以民间借案纠纷认定本案法律关系并无不当。从证人陈述内容来看，证人田某与证人程某的证言并不存在矛盾，且证明的基本事实同一，一审法院对二证人证言予以认可并无不当。关于一审法院庭下询问证人，程序上是否违法问题，《民事诉讼法》第六十四条规定：“……当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”故一审法基于案件审理需要调取收集证据并经质证后予以采信并不违反法定程序。关于就案涉款项被上诉人未提交向上诉人直接支付款项的转帐记录能否被认定的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定：“……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，上诉人虽否认收到案涉款项，但是，第一，一个正常理性之人当会十分了解为他人出具借条的法律意义；第二，被上诉人及其证人对案涉借款的发生经过作出了合理的解释；第三，有被上诉人通过其兄向田某转款10万元的银行转帐记录予以印证。基于以上，被上诉人已完成了自己的举证责任，一审予以认可并无不当。 综上所述，曹鹏飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人曹鹏飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  常金星 审判员  庞 茜 审判员  张 力 二〇二〇年七月二十日 书记员  刘 金