甘肃省徽县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1227民初767号 原告：马某，男，东乡族。 被告：某局，住所地：成县南滨河西路。 法定代表人：李小山，任该局局长。 委托诉讼代理人：王丕俊，甘肃成州律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：周小平，男，汉族。 被告：某学校，住所地：成县城关镇西大街**。 法定代表人：贾小伟，任该校校长。 委托诉讼代理人：牛旭，男，汉族。 委托诉讼代理人：马龙，男。 关于原告马某诉被告某局、某学校建设工程施工合同纠纷一案，成县人民法院审理后于2018年12月25日作出（2018）甘1221民初147号民事判决书。宣判后，原告不服，提起了上诉。2019年4月9日，陇南市中级人民法院作出（2019）甘12民终376号民事裁定书，以原审认定事实不清为由，裁定撤销原判并发回成县人民法院重审，该院报请市中院指定其他法院审理。2019年7月2日，市中院作出（2019）甘12民辖7号民事裁定书，指定本案由本院审理。本院于2019年8月7日受理后，依法组成合议庭,于2020年3月24日公开开庭进行了审理，原告马某、被告某局委托诉讼代理人王丕俊、周小平，被告某学校委托诉讼代理人牛旭、马龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告马某提起诉讼请求：1.请求判令二被告连带赔偿原告各项损失480000元（肆佰捌拾万元整）；2.本案诉讼费由二被告承担。庭审时，原告变更讼请求为：判令二被告连带赔偿原告各项经济损失1056万元。事实与理由：2011年8月份左右，原告借债和他人合伙按揭购买了一台价值126万元的“现代225LC-7”型挖掘机，并且组织施工队在成县开展楼房拆除等灾后重建工作。2011年9月份，被告某局和某学校找到原告，双方口头约定由原告组织人力和机械，负责拆除位于某学校院内已经成为危楼的一幢家属楼，拆除费用按照国家标准计算，危楼拆掉把废渣拉走后结账。协议达成后，原告于9月3日早上在某学校领导在场的情况下开始对该危楼进行拆除施工，但是由于二被告没有和该危楼上的部分原住户达成拆迁协议，当施工刚刚开始时，挖掘机及司机被众多住户围攻，导致施工无法继续。经原告和某局负责人协商，某局让原告和工程队待命，等和住户协商好后继续施工，但是在第37天的时候，某局通知原告称和住户协商无果，让原告将工程队撤掉。后来原告要求把自己的挖掘机从施工现场拖出来以便进行其他工程施工，但是由于住户极力阻挡，挖掘机始终无法从某学校院内拖出。事件发生后，原告多次找某局和某学校要求其及时协调住户，争取把原告的挖掘机拖出现场，以免给原告造成更大的经济损失，但是二被告对该问题一直没有解决。期间，原告也曾多次向成县人民政府反映过该事件，但截止目前，原告的问题仍然没有得到解决。现在原告的挖掘机已经被扣在某学校院内达7年之久，机器已经报废，而且由于该挖机不能投入生产，导致原告所欠余款无法偿还，被挖机出售公司诉至兰州市七里河区人民法院，判决由原告偿还所欠余款及利息。由于被告的违约行为，导致原告现在陷入经济及生活上的困境，以致基本生活都无法解决，而且由于当初买挖掘机时是向同村人借的款，现在债权人天天逼债，原告甚至连家也不敢回。原告和被告口头达成拆除工程承包协议后，被告本应该想尽一切办法履行自己的职责，为原告创造良好且可操作的施工环境，保证原告能够顺利履行合同，但是被告怠于履行自己的职责，不但工程无法继续，而且导致原告的挖掘机被扣押，从而给原告造成了巨大损失。被告的上述行为违反了《民法通则》及《中华人民共和国合同法》等法律法规相关规定，侵犯了原告合法权益。根据《民事诉讼法》相关规定，现提起诉讼，望人民法院维护法律的尊严，支持原告的诉讼请求。 被告某局辩称：一、某局不是本案建设合同纠纷的义务主体。1.某局非所谓建设合同的当事人或承揽合同的定作人。某学校教师住宅楼在“5.12”;地震中严重受损在灾后灾情普查过程中被鉴定为“危楼”，严重影响了该校广大师生与家属的人身财产安全。2011年因“两基”迎国检工作，县委、政府要求某局督促某学校与相关住户协商尽快拆除该“危楼”。当时，由该住宅楼36户享有完全产权的住户选出六位住户代表组成住户拆建领导小组,具体自主负责住宅楼的拆建工作，某局负责协调、配合。从本案事实中可以看出,在此案中某学校教师住宅楼产权主体为36户住户，某局不是产权主体，无权也无必要与原告签订危房拆除承揽合同。2.根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定,建设合同应当采用书面形式。在本案中,原告并未提供与某局存在《中华人民共和国合同法》第十条规定及某局认可的口头形式的合同。某局原法定代表人对原告诉请的口头合同不予认可，也无相关证据证实。3.某局非扣留挖掘机侵权行为责任人。2011年9月，全县“两基”迎国检工作时间紧、任务重，县委、政府和某局多次督促住户拆建领导小组，希望住户尽快达成统一意见对某学校家属楼进行拆除。9月2日，某局办公室、主要领导及住户领导小组组长电话通知某学校校长贾小伟，要求学校配合让门卫于当晚将原告挖掘机放行进入校园,这是政府主管机关对所管辖单位的协调行为。2011年9月3日，原告被住户领导小组第三人联系驾驶挖掘机现场对“危楼”进行拆除，因住户内部对拆除事宜没有形成统一意见，拆除时刚在“危楼”东墙打下几个洞，就遭到东墙被打下3个洞的这家住户的阻拦，并强行扣留挖掘机，导致后续工作被迫终止，并一直拖延至今。在当时挖掘机被扣留过程中，实施扣留行为的是被拆除的住户，所以侵权责任应当由实施阻拦行为的住户承担，而非由某局承担。二、原告在挖掘机被扣留期间没有积极主动向扣留挖掘机的第三人进行索要，也没有向人民法院及时提起诉讼，进行财产保全和先予执行，任由损失扩大，其自身不作为对损失的造成负有极大的责任。在此期间,成县政府主要领导和某局也曾多次组织协调处理，但因双方分歧较大，一直未取得实质性进展。三、某局在某学校住宅楼拆建过程中所实施的协调、配合行为为政府单位职务行为，在原告挖掘机被第三人扣留期间，我局虽做了大量工作，但解决处理问题效果不佳，致原告挖掘机长期滞留在某学校校园内，拖延解决问题事实存在，但这不是某局的自身行为造成，而是36户被拆迁业主对拆迁重建问题没有达成一致意见，扣押原告挖掘机行为人不予放行所致。四、由于某局与原告之间并不存在法律承认的合同关系，所以对原告的诉讼请求不予认同，请法院予以驳回。五、原告在2017年底和2018年初先后多次到县委政府和某局上访、闹访，为了解决其实际生活困难，处理好信访维稳问题，经县上相关领导协调,并经成县人民法院两次裁定为其解决生活困难补助67万元，某局工作人员个人向其借款4万元，加上徽县法院裁定先予执行的35万元，原告在领款手续中承诺在赔付款中扣除。如本次审理中判决某局不承担赔偿责任，则已支付给原告的106万元构成不当得利，原告应全部返回。综上所述，原告的诉讼请求违背了本案事实真相，不符合相关法律规定，恳请法院在查明事实的基础上，判决原告返还某局已支付的106万元,以维护我局的合法权益。 被告某学校辩称：我校与原告之间不存在任何形式的合同关系和侵权纠纷，应由原告承担本案的全部费用。我校承担成县城区一半的初中生教学工作，挖机长期停放校园占用校园面积威胁全校师生人身安全，请原告及时移走挖机。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（原告提交的身份证、甘肃省机械设备仪表有限公司证明、公司租赁保证金、收款确认函、划款承诺书、“反映材料”、照片、兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初384号民事判决书；被告某局提交的“关于某学校家属楼灾后排危异地重建各项工作简要历程记录”、“关于家属楼建设住户会议”记录、《关于网络上一文反映某学校教师住宅楼建设有关情况的报告》、“某学校对督办通知的回复”、某局文件处理卡、成县安全委员会办公室《关于对某学校教师住宅楼安全隐患进行整改的督办通知》、成县人民政府县长办公会议第18次会议纪要、成县人民政府常务会议第13次会议纪要、现场照片、民事裁定书、领（借）条、汇款凭证、关于解决马某信访维稳问题的请款报告、关于请求拨付维稳经费的报告、“申请书”等；被告某学校提交的“调解意见”、“证明”），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析认定如下: 一、原告提交的证据： 1.“甘肃省建设工程预算和清单2合一定额2012版”1份：欲证明涉案挖掘机台班费每天2400元。经质证，二被告认为该证据是从百度下载的，不予认可。本院认为，该资料系从网络上所下载，真实性无法确定，故不予采信。 2.“损失明细表”2份：欲证明其经济损失情况。经质证，二被告认为是原告诉讼材料附件，不属于证据，不发表意见。本院认为，该组证据系原告单方面材料，且无其他证据印证，真实性无法认定，故不予采信。 3.“证明”2份：欲证明其经济损失情况。经质证，二被告认为是原告自己证明的，说明不了问题，不予认可。本院认为，该组证据系原告单方面材料，且无其他证据印证，真实性无法认定，故不予采信。 4.借条复印件1份：欲证明其向他人借款的情况。经质证，二被告认为反映的是另一层借贷关系，与本案没有关系，不予认可。本院认为，该证据与本案不具有关联性，故不予采信。 5.村委会证明复印件2份：欲证明其现家庭生活困难的情况。经质证，二被告认为该组证据不符合公函证据的要求，不予认可。本院认为，该组证据系复印件，且无负责人和证明制作人的签名，真实性无法认定，故不予采信。 6.工资表4份：欲证明其民工的出勤情况。经质证，被告某局认为工资表是一个人的笔体，没有领款人的签字和印章，不予认可；被告某学校认为与其没有关系，不发表质证意见。本院认为，该证据系原告单方面材料，且无其他证据印证，真实性无法认定，故不予采信。 7.证明1份、说明1份：欲证明其工人误工工资的情况。经质证，被告某局认为证人作证应该到法庭当庭作证，原告的证据来源不合法，说明材料是原告本人签字，应该有证人的签字，证明的内容有一定客观性，但证据来源不合法，不予认可；被告某学校认为与其没有关系，不发表质证意见。本院认为，证明不符合书面证人证言的形式要件，说明系原告单方面材料，真实性均无法认定，故不予采信。 8.证人马世莲的证言：欲证明其承揽某学校家属楼拆迁工程后，雇佣36位民工施工。经质证，被告某局认为证人证言没有相关证据印证；被告某学校无异议。本院认为，证人马世莲的证言系孤证，且无其他证据印证，对其效力应结合其他证据综合予以认定。 二、被告某局提交的证据 1.《现代牌225LC-7液压挖掘机机械剩余价值及应用台班价值评估报告》1份、关于《甘肃省徽县人民法院（2020）甘1227民初767号鉴定事项询问函》回函1份：欲证明经评估，原告现代牌225LC-7液压挖掘机剩余价值为324423.6元，台班天数2970天，机械台班费3125286.45元。经质证，原告认为评估时没有计算破碎机和破碎锤的经济损失，鉴定机构的评估人员看挖机时他在现场，挖掘机的损失评估的低了；被告某学校无异议。本院认为，该证据证明了经司法鉴定机构鉴定、评估，案涉挖掘机的残值为324423.6元，台班天数2970天，所产生的机械台班费共3125286.45元的事实，与本案具有关联性，应予采信。 2.评估费票据1份:欲证明其向评估机构支付鉴定费4万元。经质证，原告认为与其没有关系;被告某学校无异议。本院认为，该证据证明了在委托评估机构对案涉挖掘机的残值和台班费用进行评估的过程中,被告某局预付评估费4万元的事实，与本案具有关联性，应予采信。 3.成县人民法院对原告的接待笔录2份、询问2份；对证人雷云的询问笔录1份；座谈笔录1份：欲证明原告第一次起诉时的标的是410.26万元，其与原告未签订房屋拆除协议，某学校危楼系由建房领导小组自行负责拆除，景小鸿、景小骊二人阻挡后，经成县人民法院组织协商，其向原告支付30万元，用以解决原告的生活困难、信访维稳问题及原告以损失无人承担而不拖走挖掘机的情况。经质证，原告认为调解时说的是给480万元，再给几百万的工程，挖掘机没拖走是因住户阻拦根本拖不走，只要能拖走马上就会拖走，当时报了几次警也没有解决；被告某学校无异议。本院认为，成县人民法院对原告的接待笔录和询问笔录、座谈笔录证明了原告第一次向该院提起民事诉讼后，该院主持双方当事人进行协商，同时为做好原告的信访维稳工作，给原告先行支付部分资金，用以解决原告生活困难的事实，与本案具有关联性，应予采信。证人雷云因系被告某局原局长，与该局具有利害关系，故对其证言应结合其他证据综合予以认定。 5.证人乔维宏的证言：经质证，原告认为挖机是他的，周老板不认识，某局配合把挖机拖走，但住户阻拦根本拖不走，挖掘机是姓景的不让拖是事实;被告某局对证言无意见，认为从证词可以看出某局和重建领导小组没有隶属关系;被告某学校无异议。本院认为，证人乔维宏的证言与其他证据相互印证，证明了因住宅楼安置问题未解决，该楼住户一直拒绝拆除楼房，后在某局的主持下，住户选举成立了住宅楼重建领导小组，由乔维宏任组长并牵头重建等工作，涉及拆迁安置方面的重大问题，乔维宏均向某局汇报请示；2011年8月份左右，被告某局通知乔维宏“两基”工作即将迎国检，要及时拆除该楼房，乔维宏等领导小组成员协商后同意在将重建土地确权的情况下拆除楼房；2011年9月2日,乔维宏与原告协商并汇报某局领导同意后，由原告承揽了该楼房的拆除工程，并于当晚将挖掘机械运至施工现场，次日施工时被部分住户以拆迁安置问题未解决为由阻挡，并将挖掘机强行扣留至今的事实，与本案具有关联性，应予采信。 6.经本院指令，被告某局提交的证据有县长办公会议纪要2份、关于成立某学校宿舍楼拆迁建设安置工作领导小组的通知1份、关于开展某学校宿舍楼拆迁建设安置工作领导小组人员名单1份、“会议记录”11份、成县信访局会议纪要1份、成县信访局工作联席会议纪要1份：经质证，原告认为与本案无关联，被告某学校无异议。本院认为，该组证据证明了成县人民政府对住宅楼的拆除工作极其重视，确定由某局牵头成立专门工作组负责该楼拆迁安置工作的事实；2011年8月份某局主持住宅楼住户召开“关于家属楼建设住户会议”，选举成立了筹建小组（临时群众组织），并选举乔维宏为组长牵头拆迁安置工作；住宅楼拆除被迫中止，原告马某挖掘机被扣留后，某局多次召开会议研究并成立领导小组协调解决；原告因挖掘机被扣问题未能得到解决到相关部门上访及某局与原告协商赔偿事宜未果的情况下引导其提起诉讼的事实，与本案具有关联性，应予采信。 三、经本院指令，被告某局提交的证据 通知1份、移交清单1份、县长办公会议纪要2份、关于成立某学校宿舍楼拆迁建设安置工作领导小组的通知1份、关于开展某学校宿舍楼拆迁建设安置工作领导小组人员名单1份：经质证，原告认为与本案无关联，被告某局无异议。本院认为，该组证据证明了住宅楼在5.12地震中受损严重，经鉴定系危楼需要拆除，但由于住户的安置问题未落实故未及时拆除。成县人民政府对住宅楼的拆除工作极其重视，确定由某局牵头成立专门工作组负责该楼拆迁安置工作；2010年4月份，原某学校住宅楼领导小组主持召开住户会议，选举成立了住宅楼重建领导小组负责住宅楼重建相关工作的事实，与本案具有关联性，应予采信。 四、本院调取的证据 1.证人雷云的调查笔录1份：经质证，原告认为证人说的不真实，挖机是证人让晚上11点半拖进的去，晚上贾校长开的门，第二天早上挖机工作时住户阻拦施工挡住了；被告某局、某学校无异议。本院认为，证人雷云因系被告某局原局长，与该案具有利害关系，故对其证言应结合其他证据综合予以认定。 2.证人张丹峰的调查笔录1份：经质证，原告认为其不认识张丹峰，也没有见过这个人，对证言不予认可；被告某局对证言整体没有意见，但对张丹峰说的某局从法律角度没有责任，从事实上有责任有异议；某学校无异议。本院认为，证人原系被告某局法律工作者，曾担任某学校教师住宅楼拆建领导小组成员，在该楼拆除施工作业被住户阻挡及原告挖掘机被扣留后也多次参与协调工作，其证言与其他证据相互印证，证明了被告某局对本案纠纷负有责任的事实，与本案具有关联性，应予采信。 3.证人朱景荣的调查笔录1份：经质证，原告不认可，认为当时是由某局局长雷云和他当面达成的口头协议，没有经过第三人介绍；被告某局认为朱景荣的证言与乔维宏、雷云的证言有矛盾，对证言所述原告和乔维宏商量按每平方米70元由某学校支付，后面又说是由某学校还是某局付钱记不清了，由原告起诉某局这部分不予认可，对门窗在挖机进场前就已经拆除及原告工地的民工只有两人这部分证言认可。被告某学校对证人所述由其付钱不予认可，现场商量时有贾小伟不属实，在家属楼开始拆除前贾校长没有参与这个事情，也不认识马某、朱景荣，也没有和马某、乔维宏等任何人商量过这个事情，拆楼当天校长贾小伟和部分学校领导在场是为了维护学生安全。本院认为，该证人证言与其他证据相互印证，证明了2011年9月2日经证人朱景荣介绍，在某学校校长贾小伟在场的情况下进行了协商，原告与被告某局达成了口头协议，约定由原告组织拆除住宅楼，工程款由某局支付,次日施工时因住户阻挡被迫停工，某局多次组织协调解决未果，在原告找某局索赔时，某局引导原告向法院起诉等事实，与本案具有关联性，应予采信。 结合以上证据的分析和认定，本院查明的案件基本事实如下： 某学校教师住宅楼（以下简称住宅楼）位于被告某学校校园内，2008年“5·12”;地震时受损严重后经鉴定被确定为“危楼”，存在安全隐患,需要及时拆除,但因该楼住户拆迁安置问题未能达成一致意见,故未能及时拆除，影响着某学校全体师生的生命财产安全。成县县委、政府高度重视，按照陇南市灾后恢复重建实施方案精神，决定重新选址异地安置，即在政府征收的位于城关镇西关村某学校校门南侧的土地上，按住宅楼原有占地面积予以置换，由住户在规划许可范围内自主开发建设，并确定由某局牵头成立工作组负责落实住宅楼的拆迁重建工作。2010年4月份，原某学校住宅楼领导小组主持召开住户会议，选举成立了住宅楼重建领导小组（乔维宏任组长）负责住宅楼重建的前期工作。2011年8月份,被告某局主持在某学校召开了由某学校、住宅楼全体住户参加的“家属楼建设住户会议”，对住宅楼重建方面存在的相关问题进行了讨论，并选举成立了筹建小组，选举乔维宏（住宅楼住户，时任某局督导室主任）等6人为筹建小组成员，并选举乔维宏为组长，牵头负责住宅楼的拆迁安置及灾后重建工作，涉及住宅楼拆迁安置方面的重大问题，乔维宏均向某局领导汇报、请示。因住宅楼重建土地等方面的问题未能及时予以落实，该楼住户一直拒绝拆除旧楼。2011年8月份，在全县“两基”工作即将迎国检的背景下，被告某局通知乔维宏要及时拆除旧楼，乔维宏与其他筹建小组成员协商后同意在将重建土地确权的情况下拆除旧楼。2011年9月2日，中间人朱景荣将原告介绍给了乔维宏，在某学校校长贾小伟在场的情况下进行了协商,随后乔维宏向某局主要领导汇报了相关情况，某局领导同意,遂与原告达成了口头协议,约定由原告组织拆除住宅楼，工程结束后某局结算工程款，同时约定于次日签订书面合同。同日,被告某局主要领导、办公室及乔维宏分别电话通知某学校校长贾小伟第二天要拆除旧楼，要求该校当晚打开大门配合原告的挖掘机械进入施工现场，某学校接到通知后积极予以配合，打开校门，原告的挖掘机顺利进入作业现场。2011年9月3日早，在被告某局、某学校工作人员在场的情况下，原告便开始施工拆除旧楼，但仅仅在墙上打了两个洞即遭到该楼部分住户的强行阻拦，施工作业被迫中止。某局遂通知原告暂停施工，待与住户协商好以后再进行拆除。后某局多次组织该楼住户进行协商均未果，遂在停工30余天时口头通知原告将挖掘机撤离现场。原告接通知后欲将挖掘机撤离施工现场时，遭到该楼部分住户的阻挡，挖掘机被强行扣留，原告报警也未能解决问题，后经被告某局等相关部门多次协调均未果。多年来，原告多次找二被告要求解决问题，并多次到成县县委、政府等部门上访，但问题至今未得到有效的解决，原告的挖掘机至今仍停放在某学校院内施工现场。此期间内，为了彻底解决问题，被告某局多次与原告协商民事赔偿问题，均因双方意见分歧较大未果，某局遂引导原告提起了民事诉讼。 另查明，案涉现代牌225LC-7型液压挖掘机系原告2010年3月份以融资租赁的方式从甘肃省机械设备仪表成套有限公司购买，总价值911758.44元。因该机械被扣后原告未能按照合同约定支付按揭款，甘肃省机械设备仪表成套有限公司于2016年6月6日向兰州市七里河区人民法院提起了民事诉讼，该院于2016年12月1日作出（2016）甘0103民初384号民事判决，判令由原告向该公司支付剩余货款597758.44元，支付违约金15万元，并承担案件受理费13364元、保全费5000元。案件重审期间，本院报请陇南市中级人民法院委托博弈中立保险公司（北京）有限公司进行评估，该公司于2019年12月30日作出《现代牌225LC-7液压挖掘机机械剩余价值及应用台班价值评估报告》，评估意见为：“评估标的现代牌225LC-7液压挖掘机机械剩余价值为324423.6元，停用台班费为3125286.45元”。 再查明，为解决原告的实际生活困难和信访维稳工作，被告某局已通过借款的方式向原告支付了24万元。另本案原审期间，经原告申请，成县人民法院于2017年10月13日裁定先予执行了30万元，于2018年5月16日裁定先予执行17万元。本案重审期间，经原告申请，本院于2019年9月25日作出（2019）甘1227民初767号民事裁定书，裁定由被告某局、某学校向原告现先予执行35万元。截止目前，被告某局已向原告支付赔偿款共106万元。在评估过程中，被告某局向评估机构支付评估费40000元。 本院认为，本案原、被告双方争议的焦点为：一、原告与谁口头达成了建设工程施工合同？二、原告要求由二被告连带赔偿其经济损失的诉讼请求有无法律依据，应否予以支持？三、对原告挖掘机被扣留后所造成的具体经济损失应如何认定？四、本案民事责任应如何承担？本院分别评述如下： 一、原告与谁口头达成了建设工程施工合同？ 《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但另一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立；但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第二条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，但法律另有规定的除外。 本案中，原告马某虽然未与被告某局签订书面建设工程施工合同，但按照当地拆除施工作业行业的一般交易习惯，拆除楼房属于重大事项,原告作为具有完全民事行为能力的成年人，在未经允许的情况下，是不可能私自组织机械拆除旧楼的；且某学校是一个独立的教学单位,有严格的管理制度,在未经相关单位同意的情况下,原告也无法将自己的施工机械开进某学校。被告某局作为教育行政主管部门，在该县“两基”建设即将迎国检的背景下，通知该楼筹建小组组长乔维宏要及时拆除危旧楼，且在原告的施工机械进入施工现场前，通知某学校予以配合，是对原告组织拆除楼房行为的认可和接受，同时在施工受阻后某局通知原告暂停施工,组织住户进行协商,在协商未果后又通知原告撤离设备,履行了为拆除旧楼的施工合同提供必要条件、协调外围关系、通知相关事项及解除口头合同的义务。结合本案原、被告各方的陈述及相关证据，应当认定原告与被告某局之间存在口头协议，双方之间成立了危楼拆除施工合同关系。主要理由如下：1.证人雷云、乔维宏的证言虽证明了原告先与筹建小组口头达成了施工合同，但一方面该筹建小组是在某局主导下由住户选举成立的临时性组织，无法人资格，不具有对外签订合同的民事行为能力，也无独立承担民事责任的能力，且筹建小组组长系被告某局职工，其证言证明了凡涉及住宅楼拆迁安置的重大事项，均向某局主要领导汇报，而乔维宏与原告协商后也及时向某局主要领导进行了汇报，征得了同意，且在拆迁过程中，某局派人到场参与，因此乔维宏的行为是职务行为，由此而产生的相关法律后果均应由某局承担；另一方面证人朱景荣证明其将原告介绍给乔维宏后，在二人协商时在场参与，此后也曾应邀参加某局主持的协调会议，对相关情况知情，其证言也证明了当时约定由被告某局向原告支付施工费的事实，因此，某局是本案施工合同的权利义务主体。2.某学校校长贾小伟于2011年9月2日接到被告某局主要领导、办公室以及乔维宏的电话通知后，方安排学校打开大门配合原告挖掘机进入施工现场的，各方当事人对此均无异议，由此可见，是被告某局主导住宅楼的拆除事宜，某学校是负责配合。3.证人张丹峰作为被告某局指派的工作组成员，充分了解本案相关情况，其证言证明了被告某局从事实上负有责任的客观事实。4.本案纠纷产生后，被告某局多次组织协调并与原告协商赔偿事宜，已先行给原告支付了部分赔偿款，并在协商未果的情况下引导原告起诉，是其愿承担民事责任，彻底化解纠纷的意思表示。因此，在原告挖掘机进入某学校校园施工现场进行危旧楼房拆除作业时，被告某局积极予以协调、配合，是对原告组织拆除楼房行为的认可，也是接受原告履行拆除楼房的合同义务的意思表示，因此，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条的规定，应认定原告与被告某局之间口头达成了住宅楼拆除协议，双方之间存在建设工程施工合同关系。 二、原告要求由二被告连带赔偿其经济损失的诉讼请求有无法律依据，应否予以支持？ 《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 本案中，原告与被告某局之间口头达成的建设工程施工协议是双方当事人真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，已经依法成立，应受法律保护，双方当事人均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。一方面被告某局在住宅楼拆迁安置事宜未解决的情况下，即要求原告对该危楼实施拆除作业，导致施工被阻，并使原告的挖掘机被他人强行扣留至今，多年来未及时采取有效措施予以解决，使原告遭受了巨大的经济损失，具有过错。另一方面被告某局作为合同相对方,对原告履行合同负有积极协助义务,然其在原告设备被他人强行扣留无法撤离的情况下,没有及时采取有效措施协助原告撤离施工机械设备,导致设备被扣留长达数年之久,属于违约行为，应依法赔偿原告的经济损失。因此，原告要求由被告某局赔偿其经济损失的诉讼请求于法有据，本院应予支持。因原告与被告某学校之间不存在建设工程施工合同关系，故其要求由某学校承担连带赔偿责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。 三、对原告挖掘机被扣留后所造成的具体经济损失应如何认定？ 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 本案中，原告主张的经济损失有工人施工费、停工期间误工损失、挖掘机械被扣期间的停工损失及维权期间的生活费等，结合本案的实际情况，本院对原告的具体经济损失认定如下：1.停工期间的工资损失2万元。原告未能提交有效证据证明被告某局让其36名工人停工等待37天的事实，应承担举证不能的民事责任。鉴于施工被阻挡后，在被告组织协调期间，实际上也对原告造成了一定的停工损失，结合本案的实际情况酌情认定2万元为宜；2.挖掘机被扣期间的台班费3125286.45元；3.鉴定费（评估费）40000元，以上合计共3185286.45元。 原告主张的工人施工费，未提交相关证据证明，本院不予支持。1.原告诉称2011年9月份被告找到他，此时才口头达成了施工协议，而其庭审时提交了自行制作的“工资表”，从所载内容可见已于8月份组织30余名工人耗时一月时间拆除该楼门窗及管道，明显与常理不符。2.证人乔维宏证明了该楼部分门窗系住户自行拆除，证人朱景荣证明了经其介绍原告才与被告方达成了施工协议，当时原告仅雇佣了一名挖掘机司机，况原、被告各方对挖掘机械于2011年9月2日晚进入施工现场，次日早刚开始施工时因住户阻挡即停工的事实均无异议，因此，原告主张由被告按36人支付其此前一月的施工费无事实依据。3.按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，原告也未能提交有效证据证明其于2011年8月份组织36名工人拆除被拆楼房门窗及管道的事实，应承担举证不能的民事责任。关于原告主张的其与部分工人维权期间产生的生活费、误工工资等损失问题，因未能举证证明此类损失的必要性、合理性，也无法律依据，本院不予支持。 原告认为其挖掘机配备的破碎锤应另行计算台班费损失，而评估机构出具的评估意见中只计算了挖掘机的台班费，故提出了异议。本院认为，破碎锤不应另行计算台班费，理由是：1.本案的鉴定评估是严格按照甘肃省高级人民法院下发的《甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、拍卖管理规定》要求，报送陇南市中级级人民法院，由该院司法技术处统一对外委托评估机构进行评估，且评估机构人员到某学校院内现场勘查案涉挖掘机时，原、被告均在现场参与，各方当事人也充分发表了意见和观点，本案的评估程序公开、透明，评估结果合法、公正。2.破碎锤是挖掘机的一个附属配件，不能脱离挖掘机主机单独进行房屋拆除作业，其使用价值也要依靠挖掘机才能实现，而挖掘机在配备破碎锤后，才能更有效的进行房屋拆除作业，因此，二者之间是整体与部分的关系，不能分别计算台班费。 众所周知，挖掘机械本身是生产工具，一般都有一定的使用寿命，其自身价值亦会产生自然损耗。案涉挖掘机系原告于2010年3月份以融资租赁的方式所购得，原始价值911758.44元，在挖掘机被扣留时已经使用了约一年半时间，现经评估剩余价值为324423.64元。经评估，该挖掘机停用期间的台班费为3125286.45元，已是机械贬值部分的近5倍，因此在赔付台班费的情况下，不应再计算机械自身的贬值损失。此外，案涉挖掘机系原告个人合法财产，对此依法享有物权，应由原告及时拖离某学校校园，被告某局、某学校应积极予以配合。 三、本案民事责任应如何承担？ 《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，原告的经济损失主要是由于被告某局未积极履行合同的协助义务与案外他人（危楼业主）强行扣留挖掘机的侵权行为的二者竞合所造成，被告某局作为合同相对方，在未妥善解决被拆除楼房原业主拆迁安置事宜的情况下，即与原告达成口头合同，要求原告进入某学校拆除危楼，未对原告的拆除工作提供便利且可操作的施工环境，未履行主要的协助义务，致使原告不能顺利进行拆除作业，在原告的挖掘机被扣留后，虽然多次协调，但未采取行之有效的措施化解与危楼业主的纠纷，防止矛盾扩大，损失增加，具有过错，原告选择合同相对方主张权利，于法有据，应予支持。原告多年来虽然多次向某局及县政府反映问题，但一直未采取积极有效的措施维权，主观上有放任经济损失扩大的情形，亦具有一定程度的过错，应自行承担部分经济损失。结合本案的实际情况综合考虑，原告的各项经济损失共3145286.45元，应由被告某局向原告赔偿80%即2516229.31,减除已经赔付的106万元后，应再向原告赔偿1456229.31元,剩余20%即629057.14元由原告自行承担。 综上所述，被告某局应向原告赔偿各项经济损失的80%,即2516229.31元,剩余20%即629057.14元由原告自行承担。被告某局向原告赔偿后，可向实际侵权人追偿。被告某学校与原告之间不存在合同关系，不承担民事赔偿责任，但在原告掘机械运离校园时，应积极予以协助、配合。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款，第三十六条、第四十二条、第四十四条、第一百零七条，第一百一十三条、第一百二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条及相关司法解释之规定并经本院审判委员会研究决定，判决如下: 一、由被告某局在本判决生效后十日内向原告马某赔偿停工期间的工资损失2万元、挖掘机被扣期间的台班费3125286.45元，合计共3145286.45元的80%即2516229.31元,减除已经赔付的106万元后，应再向原告赔偿1456229.31元; 二、由原告在本判决生效后十日内拖离停放在某学校校园内的一台现代225LC-7型挖掘机，被告某局、某学校应积极予以协助、配合； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费85160元，由原告负担64890元，被告某局负担20270元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审 判 长 杨克强 审 判 员 白江峰 审 判 员 杨波林 二〇二〇年七月一日 法官助理 田亚亚 书 记 员 高 雯