广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终32581号上诉人（原审原告）：深圳市敦敏远志少儿健康咨询管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：陈梅治，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志飞，广东鼎方律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪晓燕，广东鼎方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：由云，女，汉族，1973年5月14日出生，住黑龙江省汤原县。上诉人深圳市敦敏远志少儿健康咨询管理有限公司（以下简称敦敏公司）因与被上诉人由云劳动争议一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初4257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人敦敏公司上诉请求：一、撤销原判；二、依法确认上诉人和被上诉人于2018年12月1日至2019年4月15日之间不存在劳动关系。三、依法改判上诉人无需支付被上诉人2019年1月1日至2019年4月15日期间的未签订劳动合同二倍工资差额人民币20148.6元。四、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定上诉人应承担举证不能的不利后果,上诉人不予认可。上诉人与被上诉人于2018年12月1日至2019年4月15日之间不存在劳动关系,自然也不存在任何的招用记录、工资支付凭证记录、缴纳社保记录、考勤记录等记录,但原审法院却要求上诉人根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第二条的规定,承担工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录的举证责任。因此,原审法院认定上诉人应承担举证不能的不利后果,上诉人不予认可。二、原审法院判决上诉人与被上诉人于2018年12月1日至2019年4月15日之间存在劳动关系的证据不足。首先,被上诉人未提供工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、招聘登记表、报名表、考勤记录、其他劳动者的证人证言等证据来证实双方存在劳动关系。其次,被上诉人提供的银行转账记录中,转账人显示的是案外人吴**,并非上诉人。最后,被上诉人与黄燕云的聊天内容没有涉及到上诉人聘用被上诉人的信息。综上所述,被上诉人提供的证据不足以证明其与上诉人存在劳动关系,法院应当依法确认上诉人与被上诉人于2018年12月1日至2019年4月15日之间不存在劳动关系。三、被上诉人实际上是吴**的员工,其与吴**之间的劳动争议纠纷与上诉人无关联。2018年3月2日,黄燕云以个人名义与吴**签订《加盟合作协议书》,黄燕云为甲方,吴**为乙方,协议约定乙方加盟甲方的少儿健康品牌。甲方提供品牌,技术支持,乙方自己的名义开展经营活动。鉴于乙方尚未完成个体工商户登记注册,在此期间,乙方授权甲方以甲方罗湖店的名义招聘员工。后黄燕云根据吴**的授权帮助其招聘员工。被上诉人通过黄燕云的招聘后一直在吴××××深圳市罗湖区爱可儿小儿推拿店工作。被上诉人的工资也是由吴**进行发放。综上所述,被上诉人实际上是吴**的员工,其与吴**之间的劳动争议纠纷与上诉人不存在任何关联。综上，原审法院认定事实错误,适用法律错误,请求二审法院查明案件事实,依法改判,维护上诉人的合法权益。被上诉人由云答辩称：一、上诉人所出示的加盟协议书，以此证明吴**所经营的“深圳市罗湖区翠竹街道爱可儿健康咨询中心”（以下简称爱可儿店）是吴**的店，是加盟店。事实是被上诉人从入职开始一直到离职，这期间无论入职前与黄燕云谈薪资报酬、职务、职位、工作地点等，对方均未提及加盟店的事情，一直以分店称呼。二、吴**与许炳灿之间的借条，上诉人以此证明是吴**在给被上诉人发工资。欠条只有日期并不能证明是不是他们双方事后开具，所以我主张不采信，他们任何东西被上诉人在应聘时都不知情，这些只能证明他们内容关系。三、上诉人提供吴**申请设立“深圳市罗湖区翠竹街道爱可儿健康咨询中心”的相关截图。被上诉人在职期间这个申请并没有被批准。综上，上诉人所出具的证据并不能证明被上诉人与上诉人不存在劳动关系。被上诉人所提供的证据，包括入职前关于薪酬、职位、工作地点、寝室安排、工作安排、离职等微信截图证据，充分且清楚表明，被上诉人与上诉人存在劳动关系。希望法庭查明真相，依法维护本人的合法权益。原告敦敏公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告2018年12月1日至2019年4月15日不存在劳动关系；2、判令原告无需支付被告2019年1月1日至2019年4月15日期间的未签订劳动合同二倍工资差额人民币20148.6元；3、判令被告承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：一、由云于2018年12月1日入职敦敏公司下属分店，双方之间未签订书面劳动合同。黄燕云（甲方）与吴**（乙方）于2018年3月2日签订的《加盟协议书》中约定：“鉴于乙方尚未完成个体工商户登记注册，在此期间，乙方授权甲方以甲方名义（罗湖店）招聘员工，待乙方正式注册为个体工商户后，乙方自行完成人员招聘”。原审庭审中，由云称，工资发放人许炳灿是敦敏公司法定代表人许诗佳的父亲；敦敏公司称，因吴**拿不到营业执照又要使用品牌，所以就和敦敏公司代表黄燕云签订了《加盟协议书》，由云是吴**的员工，吴**与由云之间的劳动争议纠纷，与敦敏公司不存在任何关系。二、由云于2019年5月7日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求：1、确认2018年12月1日至2019年4月15日由云与敦敏公司存在劳动关系；2、要求敦敏公司支付由云20**年12月1日至2019年4月15日期间的未签订劳动合同二倍工资差额人民币20148.6元；3、要求敦敏公司承担本案诉讼费用。三、仲裁查明：1、劳动关系。由云主张，其于2018年12月1日至2019年4月15日与敦敏公司建立了劳动关系。敦敏公司辩称，双方之间不构成劳动关系，由云是由第三人吴**招聘，而吴**仅是敦敏公司的品牌加盟商。由云为证明其主张提交了《微信聊天记录》，该记录记载了由云与微信“黄燕云”的对话情况，与黄燕云的聊天内容主要涉及门店装修、提成及工资方案等。敦敏公司对微信名“黄燕云”的身份予以确认。敦敏公司为证明其主张提交了黄燕云与吴**签订的《加盟协议书》，该协议内容包括：吴**（乙方）加盟黄燕云（甲方）的少儿健康品牌，由黄燕云提供品牌技术支持，吴**以自己名义开展经营活动，吴**向黄燕云支付品牌加盟费50000元。由云对《加盟协议书》的真实性不予确认。许炳灿（2019年1月27日转入7500元）、吴**通过银行转账方式向由云支付了数笔款项，由云主张上述款项是工资。敦敏公司确认上述款项是工资，但认为不是敦敏公司支付的工资，而是吴**个人支付的工资，许炳灿的转账是吴**向许炳灿的借款，许炳灿代为支付工资。黄燕云是敦敏公司的股东兼总经理，许炳灿是黄燕云的配偶。2、2019年1月1日至2019年4月15日期间的应发工资。双方确认的银行交易明细显示，吴**转账支付由云20**年1月1日至2019年4月15日期间的工资为：5000元、2222.22元、5000元、2112.60元、5000元、3389.67元。四、仲裁裁决结果：1、确认由云与敦敏公司2018年12月1日至2019年4月15日存在劳动关系；2、敦敏公司支付由云20**年1月1日至2019年4月15日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币20148.6元；3、驳回由云的其他仲裁请求。原审法院认为：本案的争议焦点在于双方之间是否存在劳动关系。本案中，原、被告之间的劳动关系成立。黄燕云作为原告股东兼总经理代表原告与吴**之间签订《加盟协议书》是正常的经营行为，该行为效力对原告具有约束力。《加盟协议书》中约定，鉴于吴**尚未完成个体工商户登记注册，在此期间，吴**授权黄燕云以黄燕云罗湖店的名义招聘员工，待吴**正式注册为个体工商户后，自行完成人员招聘。这一授权行为应视为吴**在个体工商户注册成立之前所招聘的人员是与黄燕云之间成立劳动关系的，如果吴**完成了个体工商户的注册，应当另行与劳动者签订劳动合同。关于原告主张的举证责任的问题，原告是用人单位，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。故深圳市劳动人事争议仲裁委员会认定的原告应承担举证不能的不利后果，法院亦予以认可，故法院认定原、被告之间的劳动关系成立。被告于2018年12月1日至2019年4月5日入职原告下属分店，原、被告之间劳动关系成立，双方之间未订立书面劳动合同。法院认为，原、被告之间的劳动关系合法有效，当事人应当依法履行各自的义务。用人单位应当在劳动合同关系成立之后一个月内与劳动者签订书面劳动合同，但原告未与被告签订书面劳动合同，应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额20148.6元。依照《中华人民共和国合同法》第八十二条、《深圳特区经济和谐劳动关系促进条例》第二条之规定，判决：一、驳回深圳市敦敏远志少儿健康咨询管理有限公司的诉讼请求；二、确认被告由云与原告深圳市敦敏远志少儿健康咨询管理有限公司之间于2018年12月1日至2019年4月15日之间存在劳动关系；三、原告深圳市敦敏远志少儿健康咨询管理有限公司给付被告由云20**年1月1日至2019年4月15日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额20148.6元，于判决生效后三日内一次性支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由原告深圳市敦敏远志少儿健康咨询管理有限公司负担。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。本案的争议焦点是：双方是否存在劳动关系。本案中，被上诉人由云提供其与上诉人敦敏公司股东兼总经理黄燕云的《微信聊天记录》、工资发放的银行明细单，主张其与上诉人敦敏公司存在劳动关系。上诉人敦敏公司提供《加盟协议书》，主张被上诉人与案外人吴**存在劳动关系。虽然被上诉人的大部分工资是由吴**发放，但鉴于敦敏公司在原审中确认黄燕云是代表其与吴**签订《加盟协议书》，且《加盟协议书》中约定吴**尚未完成个体工商户登记注册时，吴**是以黄燕云（罗湖店）的名义招聘员工，上诉人亦未有证据证实其已告知被上诉人该《加盟协议书》的内容或以合理的方式向被上诉人告知吴**仅是公司的品牌加盟商，被上诉人对《加盟协议书》亦不予确认，故原审认定上诉人与被上诉人于2018年12月1日至2019年4月15日之间存在劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。鉴于上诉人未举证证明双方签订了书面的劳动合同，故原审认定上诉人依法应支付被上诉人2019年1月1日至2019年4月15日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额20148.6元，处理正确，本院予以确认。据此，上诉人上诉主张其与被上诉人不存在劳动关系，理由不成立，其该上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市敦敏远志少儿健康咨询管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年七月二十八日书记员 彭镘羽