贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0115民初1558号原告：赵天旭，男，汉族，1994年8月21日生，住所地贵州省遵义县。委托诉讼代理人：黎敏，贵州圣伦达律师事务所律师。被告：陈健，男，汉族，1972年9月15日生，住所地贵州省遵义市汇川区。被告：贵阳中益能建工科技有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇工业园区，统一社会信用代码91520123MA6GQ1KY2G。法定代表人：李丽。职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张旭林，男，土家族，1987年4月16日生，住所地贵州省贵阳市南明区，特别授权代理。原告赵天旭与被告陈健、贵阳中益能建工科技有限公司（以下简称中益能公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年04月02日立案后，依法由审判员适用简易程序独任审判，于同年5月21日公开开庭进行了审理，原告赵天旭及其委托诉讼代理人黎敏，被告陈健与中益能公司委托诉讼代理人张旭林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵天旭向本院提出如下诉讼请求：1．请求人民法院依法判决被告赔偿原告110,478元；2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年10月19日，以“智能建筑装配、驱动空间未来”为主题的贵阳国际绿色建筑建材博览会在贵阳国际会展中心开幕。被告中益能公司因此次展会需求，要做轻钢结构展品，并将该工程项目发包给被告陈健，由被告陈健召集施工队来现场施工，原告则是施工队其中一员。2019年10月18日，原告在现场搭建轻钢结构时，从高处坠落受伤。2020年1月11日，原告经遵义市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，因施工过程中摔伤导致左腕功能障碍，已达到十级伤残。原告认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”故在此工程事故中二被告因承担连带赔偿责任，在原告多次向二被告协商赔偿未果的情况下，为维护原告的合法权益，特提出前述诉讼请求。被告陈健辩称，被告陈健认为其只是介绍人员去做工，具体的施工都是公司在管理和指挥。被告陈健称事发当天曾找中益能公司转3,000元给原告，之后再找到中益能公司，公司就不认账；被告陈健称自己也曾和现场做工的人员一起凑了3,000元给原告。被告中益能公司辩称，不认可原告的诉讼请求。被告陈健和被告中益能公司是发包关系，原告确实在公司的施工现场搭建区受伤，但不能确定是因劳务还是娱乐受伤。此外，被告中益能公司还表示对营养费、误工费、精神抚慰金、交通费有异议，认为营养费没有实际产生不应支持，误工费应按贵阳市最低生活标准计算，不认可精神抚慰金和交通费。庭审中，原告变更了营养费的主张，提出营养费按当地居民平均生活费标准930元/月计算，即每天51元。经审理查明：2019年10月19日，贵阳国际绿色建筑建材博览会在贵阳国际会展中心开幕。被告中益能公司因展会需求，要做轻钢结构展品。之后因公司人手不够，由公司职员武某某联系被告陈健，安排人手参与施工，材料及图纸均由被告中益能公司提供；在电话中武某某与陈健口头约定（未形成书面协议）：展会前安装两天，结束后再拆一天，约定按300元/人/天进行结算。在施工现场，有中益能公司职员武某某在场，现场部分施工人员未佩戴安全帽。2019年10月18日，原告在现场搭建轻钢结构时，从高处坠落受伤，受伤后在贵阳市第二人民医院（贵阳市金阳医院）住院治疗，住院7天。经原告方委托遵义市第一人民医院法医司法鉴定所进行法医临床学鉴定，鉴定人于2020年1月31日作出赵天旭于2019年10月18日所受损伤致左侧尺桡骨远端骨折遗留左腕关节功能障碍，评定为十级伤残，所受损伤误工期120日、护理期60日、营养期60日。另查明：后原告赵天旭曾与被告陈健达成了《生活费协议》，约定“在未得到政府部门协调前，同意付于伤者每月3,000元生活费（三个月限期），每月5日前付款。后续伤者做伤残鉴定，由相关仲裁单位协商具体赔付金额。由带队陈健先垫付生活费，后续由仲裁裁定”。此外，原告称被告陈健曾向其表明工资不低于280元（最后定价将根据公司方面意见确定），且伙食及交通费方面的开支由被告陈健负担。被告中益能公司还陈述自己有施工队，在人手不够时才联系陈健，将部分工程分包给陈健。本院认为，要认定被告陈健是否承担责任，在于被告陈健与被告中益能公司形成劳务分包事实。本案中，被告中益能公司与被告陈健达成按300元/人/天进行结算的约定，被告陈健与原告赵天旭联系时，表明日工资不低于280元。本案中，原告称被告陈健还需负担交通和伙食的费用，其难以获得被召集的其他施工人员的劳动报酬利润，因此结合被告陈健的陈述可以认为其与其他施工人员共同提供劳务且同工同酬。对于中益能公司陈述在自己施工队人手不够时才联系陈健，将部分工程“分包”给陈健的行为认定，本院认为不宜认定为实施劳务分包，其应是召集人陈健受雇用人委托，代为召集雇佣工人从事临时性劳务的行为。故本院认定雇佣施工人员由企业直接雇佣。对于原告是否存在过错的问题，本院认为，被告中益能公司作为雇主应履行必要的安全防范义务，对于安全施工在管理上存在过失，当然在施工过程中，原告作为从事建筑业的相关从业人员，理应知晓相应的风险，其也应有过错。故酌情由被告中益能公司承担60%的责任。被告中益能公司对残疾赔偿金63,184元、治疗费200元、鉴定费1,500元、住院伙食费700元等损害赔偿的计算标准无异议，故对前述费用、金额予以认定。对误工费、护理费、营养费、交通费持有的异议，本院认定如下：1．误工费，本院认为轻钢结构主要用于建筑领域，按2018年建筑业从业人员平均工资62,684元计算具有合理性，故对原告的该项主张应支持的金额为20,608.44元（62684÷365×120=20,608.44元）；2．营养费，其应为超过日常饮食的营养摄入，原告并未就此进行说明或证明，考虑鉴定意见中亦有营养期及伤残情况，酌情认定50元/天，故营养费计3,000元；3．交通费，原告未提供产生区间、人数等必要信息，本院认为交通费本系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，原告应提交必要的证据予以证明或进行必要的说明，原告应承担举证不能的责任，故不予支持；4．护理费，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算服务行业的标准（即贵州省2018年居民服务、修理和其他服务业43,654元）按1人计算符合法律规定，故对原告主张按100元/天计算60日的主张予以支持，应为6,000元。根据前述损害赔偿金额的认定残疾赔偿金63,184元、治疗费200元、鉴定费1,500元、住院伙食费700元、误工费20,608.44元、营养费3,000元、护理费6,000元，结合过错程度确定被告中益能公司应赔偿原告赵天旭57,115.46元。此外，被告亦不同意原告的精神抚慰金主张，本院认为精神抚慰金系因侵权行为严重地造成被侵害人心理和肉体上无形痛苦的赔偿，结合本案原告受到的损害程度，本院酌情认定被告中益能公司赔偿原告2,000元精神损害抚慰金。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告贵阳中益能建工科技有限公司于本判决生效后的十日内赔偿原告赵天旭残疾赔偿金、治疗费、鉴定费、住院伙食费、误工费、营养费、护理费共计57,115.46元；二、被告贵阳中益能建工科技有限公司于本判决生效后的十日内赔偿原告赵天旭精神损害抚慰金2,000元；三、驳回原告赵天旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1,254元（已减半收取），由原告赵天旭负担583元，由被告贵阳中益能建工科技有限公司负担671元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 张 勇二〇二〇年七月三日书记员 安芋螓