山东省莱州市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0683民初4924号 原告：河南圣宇石化实业有限公司。住所地：河南省濮阳市中原东路物探院内，统一社会信用代码91410900706637185C。 法定代表人：张雨琦，董事长。 委托诉讼代理人：王桂玲，莱州正航法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：唐文利，男，1964年1月15日出生，汉族，居民，住河南省濮阳市。 被告：烟台市实华天然气有限公司。住所地：莱州市文峰路街道南十里堡村，统一社会信用代码91370683597824300K。 法定代表人：姜永收，经理。 委托诉讼代理人：傅志智，山东光州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋喜明，男，1967年5月31日出生，汉族，居民，住莱州市。 原告河南圣宇石化实业有限公司与被告烟台市实华天然气有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易程序，后裁定转为适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南圣宇石化实业有限公司的委托诉讼代理人王桂玲、唐文利以及被告烟台市实华天然气有限公司的委托诉讼代理人傅志智、宋喜明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告河南圣宇石化实业有限公司向本院提出诉讼请求，请求法院依法判令1、被告给付工程款1879999.07元，并给付按工程总造价2679999.07元的20%计算的违约金523281.89元，共计2403280.96元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年8月25日，原、被告签订了《胶莱改线工程施工合同》，由原告为被告进行胶莱改线工程的施工，第六条约定工程量经被告方验收合格后，被告于15个工作日内支付工程款的95%，剩余的5%作为质保金，在质保期满后给付原告；同时合同第十一条（1）约定若无正当理由单方违约、废止的，应按合同总造价的20%作为违约金赔偿对方。合同签订后，原告方按约定履行了合同，并于2015年11月26日向被告提交了工程款为937778.87元的《施工预（决）算书》。2016年8月，经双方协商沿用2015年签订的《胶莱改线工程施工合同》，由原告继续为被告进行管线施工，至2016年10月28日双方进行了竣工验收，经原告核算该工程价款为1438803.96元。之后，原告又为被告进行设备维修，施工完毕后，向被告提交了工程款为101826.64元的《施工预（决）算书》。在施工过程中，被告仅给付了施工费80万元，余款经原告催要，被告至今未付。为维护原告合法权益，故诉至贵院，望判如所请。 被告烟台市实华天然气有限公司辩称，1、2015年8月25日原、被告签订的《胶莱改线施工合同》，因原告没有提供竣工资料和实际工程量确认单，无法决算。2015年11月26日原告提交了竣工结算审批表，但没有提供合同约定的竣工资料和实际工程量确认单，致使不能进入工程造价审计程序，该责任应由原告承担。原告提交的竣工结算审批表中提出误工费155520元，但未提供误工原因及合同依据，依法不应得到支持。根据合同第五条第一款约定“第三方机构审核时，扣除甲乙双方商定的项目费用（夜间施工费、环境保护费、文明施工费、工程排污费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害费等），审核后的工程造价下浮3%作为工程的最终决算价格”，而原告提供的竣工结算审批表没有按该约定计算。被告2016年9月22日已向原告付款80万元，2016年12月28日付款10万元。2、原告称2016年8月协商沿用2015年签订的《胶莱改线工程施工合同》，不是事实，双方对胶莱末站、莱州门站工艺管道的安装工程至今未签订施工合同。2016年10月28日，原告报送的工程结算造价1438803.96元，因包含柞村线连头是没有完成的工作量及其他结算资料不全，无法审计结算。其中月季园柞村线管线连头安装和毛石护坡2016年没有施工，该工程由原告在2017年11月9日与被告签订的合同完成。3、原告对被告输气设备及厂区围墙维修工程，也没有签订施工合同。2016年11月22日，原告报送的输气设备及厂区围墙维修工程结算造价101826.64元，因结算资料不全，也无法审计结算。4、2017年11月9日，原、被告签订了《云峰山庄天然气管道连头施工合同》，原告报送的工程结算造价88334.36元，其中包含柞村线天然气管道连头和场战阴极保护工程，场站阴极保护工程没有施工，结算书工程数据错误，导致无法审计。2017年11月16日，被告付给原告5万元。5、原告要求违约金523281.89元，没有合同依据，也没有法律根据。2015年8月25日，原、被告签订的《胶莱改线施工合同》第十一条第1款约定：“不得无正当理由单方违约、废止合同；若无正当理由单方违约、废止的，应按照合同总造价的20%作为违约金赔偿对方”，该约定仅适用2015年8月25日签订的《胶莱改线施工合同》，且在履行合同过程中，被告不存在违约、废止合同的行为，因而不应承担违约责任。综上，被告要求原告完善审计所需资料，但原告至今未能提供，这是造成被告未能付款的原因，如原告仍不能提供合同约定的资料，请求依法驳回原告的诉讼请求。 原告河南圣宇石化实业有限公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据： 1、2015年8月25日签订的《胶莱改线工程施工合同》1份。主张该合同约定任何一方违约应当按照合同总造价的20%赔偿对方，工程款的付款方式是原告完成的工程量经被告审核、第三方评估确认，工程量经被告验收合格后15日内支付决算价的95%，剩余5%作为质保金，在无质量问题及无违约的情况下，质保期满后给付原告。 2、2017年11月9日签订的《云峰山庄天然气管道连头施工合同》1份。主张为被告施工云峰山庄天然气管道连头的工程，付款方式在原告完成所有工程量焊口经检验合格、回填完毕后支付工程款的50%即5万元，余款在5个工作日内确定工程量后支付至工程款的95%，剩余的5%在质保期满后给付原告，如违约按合同总造价的20%给付违约金。 3、《购销合同》1份。主张约定被告从原告处购买钢管，总价值为83395.26元。 4、施工图复印件2张。主张施工的范围。 5、《管道施工占地补偿协议书》1份、李洪涛的身份证复印件1份、《关于南于家动火连头处李洪涛所有费用具体说明》1张，李洪涛出具的收条2张（其中一张在补偿协议书背面）。主张因涉及占地问题李洪涛要求补偿，经被告研究决定该款项由原告垫付，在工程款结算时一并处理，原告共垫付了补偿款38000元。 6、《胶莱线枢纽站工艺管道安装工程交工技术文件》1本。主张涉案工程已按期竣工，被告方安排人员进行了验收。 7、2015年11月26日《施工图预（决）算书》（复印件）一份。主张莱州末站联头管线安装工程的造价为937778.87元。 8、2016年10月28日《施工图预（决）算书》（复印件）一份。主张胶莱线末站、莱州门站工艺管道安装工程的造价为1438803.96元。 9、2016年11月22日《施工图预（决）算书》（复印件）一份。主张为被告输气设备的维修工程造价为101826.64元。 经质证，被告发表如下质证意见： 对证据1、2的真实性没有异议。 对证据3的的真实性庭后核实，且原告没有提供合同履行的证据。 对证据4的真实性庭后核实。 对证据5的真实性庭后核实，且根据《胶莱改线工程施工合同》第二条的约定：原告负责临时占地、协调、赔偿等工作，相关费用暂列9.5万元，工程结束后双方签字确认金额，列入工程总造价。 对证据6，称缺少监理单位的盖章，致该工程无法进入审计程序。 对证据7、8、9不予认可。 被告对自己辩称、主张提供如下证据： 1、2017年9月16日原告编制的《柞村线天然气管道连头、站场阴极保护工程预（结）算书》复印件1份。称上面载明工程造价88334.36元，但原告仅完成了天然气管道连头，站场阴极没有施工，天然气管道连头工程就是原告提供的胶莱末站莱州门站工艺管道安装工程中的月季园柞村管线连头。 2、付款情况复印件3张。主张被告共付款9次，合计95万元。 经质证，原告对上述证据的真实性没有异议，后又称没有收到2016年9月30日的10万元。对此原告未提供证据，称以后另行主张。 根据原、被告的陈述及举证、质证情况，本院认定证据如下：对原、被告质证均无异议的证据，本院依法认定其证明效力，并对本案事实具有证明力。庭审中，原、被告均同意对涉案工程的工程量、造价、材料费以司法鉴定确定的造价为准。 根据上述证据及庭审调查，本院认定事实如下： 原、被告签订《胶莱改线工程施工合同》，载明内容“一、工程概况1、工程名称：胶莱改线工程。二、工程范围及内容工程量：胶莱改线相关管线（约350米）、阀门（DN450阀门4个）安装及胶莱线开口接气等。工程要求：⑶、乙方（原告）负责工程范围内的临时占地、协调、赔偿等工作，相关费用暂列9.5万元（工程结束后以双方签认金额准）进入工程总造价。三、合同工期本工程自2015年8月25日开工，工期为25个自然日。四、质量标准与检验1、工程质量标准：合格。2、工序质量由工程监理复检，实行工序交验制度。隐蔽工程必须经监理签字后，方可进行下道工序施工，监理有权对不符合设计要求的工程提出返工。因施工质量问题造成的返修、返工损失由承包人自理，工期不予顺延。3、对隐蔽工程和中间验收，承包人自检合格后，提前书面通知监理和发包人，发包人接到通知后及时组织验收，验收合格后，发包人代表及监理人员在验收记录上签字后方可进行隐蔽或继续施工。五、合同价款按实际发生的工程量结算，并按下列约定执行：1、工程预算价：715000元（工程结束后按实结算）。4、工程量核算确认方式说明：完成合格工作量上报甲方（被告）审核报批，取得甲方的确认后方可。六、付款方式乙方完成甲方要求的所有工程量并经甲方审核，第三方专业造价机构审核确认后形成最终的实际工程量清单及决算价，同时实际工程量经甲方验收合格后，15个工作日内甲方支付最终决算价的95%，剩余的5%作为质量保证金，若无质量问题及其他违约情形，质保期满后支付给乙方。七、材料、设备供应乙方负责采购和供应的材料、设备，保证为全新、未使用过的，应符合国家质量检测标准和有关要求，产品质量达到优良，并提供产品合格证书。八、质量及验收1、工程质量必须符合国家相关规范、标准，并按现行国家验收规范执行，质量保证期1年（自竣工验收合格之日算起）。5、工程未经验收或竣工验收未通过的，乙方不得交工。乙方向甲方递交竣工结算报告及结算资料，未能按时向甲方递交竣工结算报告及资料，造成工程竣工结算不能正常进行或不能支付竣工结算款，甲方要求交付工程的，乙方应当交付，没有要求交付的，乙方应当承担保管费用。十一、违约责任1、本合同经甲、乙双方盖章、签字后生效。不得无正当理由单方违约、废止合同；若无正当理由单方违约、废止的，应按合同总造价的20%作为违约金赔偿对方。” 2017年11月9日，原、被告双方签订《云峰山庄天然气管道连头施工合同》，载明：合同名称云峰山庄天然气管道连头；工程量云峰山庄DN200管道连头工程，包含120米管道连头及管沟开挖回填等，焊接工艺为下向焊，甲方提供主材，其他管件乙方自行准备；工程预算价10万元。其他合同内容基本同《胶莱改线工程施工合同》的内容。 原、被告还签订《购销合同》，由被告向原告购买Φ457×10弯管、L360Φ457×8无缝钢管、84米无缝钢管的3PE防腐层，加上运费、增值税合计83395.26元。 原告主张为被告施工的涉案工程：胶莱改线工程、云峰山庄天然气管道连头、莱州末站联头管线安装、胶莱线末站莱州门站工艺管道安装、输气设备维修等。 被告认可相关工程均由原告施工，但不认可其主张的工程量及材料费，涉案工程现已交付给被告使用至今。庭审中，原、被告均同意对涉案工程的工程量、造价、材料费以司法鉴定的造价为准。 经本院委托山东冠达工程咨询有限公司，并进行了勘察涉案工程现场，2020年6月2日该咨询公司出具冠达鉴（2020）005号工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：四、鉴定意见1、本次鉴定以现场标的物为主结合行业常规，在详细了解本案件的相关事由后，根据司法鉴定的相关规定，合法、独立、客观、公正的出具本鉴定意见书。2、由于本次鉴定项目标的物隐蔽或已经拆除，且无项目竣工验收图纸，部分项目原告、被告陈述不一致，或者被告不清楚，原告也无证据证明，我方无法做出确定造价，遂做出不确定鉴定造价。五、鉴定结论胶莱改线工程、云峰山庄天然气管道连头工程、胶莱线末站、莱州门站工艺管道安装工程、输气设备维修工程结算造价鉴定分三部分：（一）确定鉴定造价为1348542.01元；（二）不确定鉴定造价为687355.97元；（三）胶莱改线工程中图4、图5的相关工作有争议部分，根据原告主张的鉴定造价为73736.21元，根据被告主张的鉴定造价为2092.21元；并对不确定造价进行了说明。 对该工程造价鉴定意见书，经质证，原告对真实性没有异议，对于不确定鉴定造价的部分没有证据提供，未提供反驳证据。被告对真实性亦没有异议，认可涉案工程由原告施工，但不认可工程量，未提供反驳证据。 原告在施工过程中，因使用李洪涛吊车及由李洪涛负责回填管沟，由被告方协调李洪涛在不提供发票的情况下，支付给李洪涛18000元，该款由原告列入工程协调费。 被告已付工程款95万元。 本院认为，原告河南圣宇石化实业有限公司与被告烟台市实华天然气有限公司之间的建设施工合同关系成立。涉案工程虽未经竣工验收，但被告在原告施工完毕后即使用至今，根据相关法律规定，涉案工程应视为被告已竣工验收。至原告提起本案诉讼时，原告未能按合同约定向被告提供涉案工程的竣工资料、工程量确认单、结算报告，以致工程款未进行审计、结算。 原、被告对施工的工程量、造价、材料费陈述不一致，庭审中双方均同意以司法鉴定的工程造价为准，并对山东冠达工程咨询有限公司出具的冠达鉴（2020）005号工程造价鉴定意见书的真实性均无异议，且亦未提供任何反驳证据，故本院对该工程造价鉴定意见书的证据效力依法予以认定，并对本案事实具有证明力。 上述工程造价鉴定意见书中的“五鉴定结论（一）确定鉴定造价为1348542.01元”，本院依法予以认定。 对工程造价鉴定意见书中的“第（二）项不确定造价687355.97元、第（三）项胶莱改线工程图中图4、图5的相关工作有争议部分，根据原告主张的鉴定造价为73736.21元，根据被告主张的鉴定造价为2092.21元”，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证实，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案，原告在施工过程中未能按照合同约定的施工程序要求及时办理施工的工程量确认单，且也没有证据证实施工中曾要求被告就相关部分出具工程量确认单，在涉案工程竣工后亦未能向被告提交工程结算报告、结算资料以及有效的工程量确认单，致工程款不能审计、结算，涉案工程又均系由原告施工，被告未能对涉案工程根据进度及时进行验收、未能积极配合原告出具签证单以确认施工的工程量，特别是对隐蔽或拆除工程，现被告对涉案工程已使用至今，相关工程标的物已经隐蔽或拆除等，如开挖会损害天然气管道的使用价值或造成危险，根据原、被告提供的相关材料、证据以及庭审调查、勘察现场现均无法确定相关部分的工程量及造价，综合分析本案案情，该两项的工程造价应认定为上述鉴定意见书载明的造价的50%为宜，即687355.97元的50%计款343677.99元、73736.21元的50%计款36868.11元。 综上，上述涉案工程造价合计为1729088.11元。被告已付款95万元，现尚欠原告工程款779088.11元。 《胶莱改线工程施工合同》载明“原告负责工程范围内的临时占地、协调、赔偿等工作，相关费用暂列9.5万元（工程结束后以双方签认金额准）进入工程总造价”，即相关费用应由原、被告签字确认，故本院对《关于南于家动火连头处李洪涛所有费用具体说明》载明的支付给李洪涛款18000元的事实予以认定，该款项应计入工程总造价。原告主张还支付给李洪涛2万元，但未经被告方签字确认，故本院不予认定。 据上，原告要求被告承担工程总造价的20%的违约金523281.89元，证据不足，本院不予支持。 综上所述，被告应给付原告涉案工程款797088.11元。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告烟台市实华天然气有限公司给付原告河南圣宇石化实业有限公司涉案工程款797088.11元，限于本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26026.25元，由原告负担14226.25元，已交纳本院；由被告负担11800元，限于本判决生效后七日内交纳本院。司法鉴定费35600元，由原、被告各负担17800元，此款原告已交纳本院，限被告于本判决生效后十日内将应承担的司法鉴定费17800元直接给付原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  姜旭辉 人民陪审员  林桂敏 人民陪审员  杨文珍 二〇二〇年七月二日 书 记 员  张靖茹