广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终13号上诉人（原审被告）：广州瀚嘉投资管理有限公司，住所地广东省广州市白云区********************第七层701-702室。法定代表人：杨天兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：李达标，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海台享餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区***************。法定代表人：梅某1。委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。原审被告：廊坊市广阳区****申炸鸡店，住所地河北省廊坊市广阳区************。经营者：申向松，男，1987年11月2日出生，汉族，住河北省廊坊市经济技术开发区********。上诉人广州瀚嘉投资管理有限公司（以下简称瀚嘉公司）因与被上诉人上海台享餐饮管理有限公司（以下简称台享公司）、原审被告廊坊市广阳区****申炸鸡店（以下简称小申炸鸡店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，于2020年6月9日依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。瀚嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判瀚嘉公司无需向台享公司承担任何赔偿责任，驳回台享公司对瀚嘉公司的全部诉讼请求；2.诉讼费用由台享公司承担。事实和理由：瀚嘉公司所使用的被诉标识与台享公司的注册商标不构成近似，瀚嘉公司的行为不构成侵权。瀚嘉公司已经对相关宣传资料进行删除，一审法院判决瀚嘉公司撤销官网及办公总部品牌展示区中被诉侵权标识缺乏事实依据，且客观上不存在履行的可能性。瀚嘉公司使用被诉侵权标识并未获得任何收益，且台享公司并未提供证据证明其经济损失，一审法院判决瀚嘉公司赔偿高额的经济损失显失公平。台享公司提交书面答辩意见：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。1.瀚嘉公司所使用的标识侵害了台享公司的商标专用权；2.瀚嘉公司所提交的证据并不能充分证明其已对被诉侵权标识进行了彻底充分的整改，也不能证明其侵权行为已经停止，一审法院判决停止侵权并无不当；3.一审判决不存在赔偿过高的问题。台享公司一审诉请判令：1.瀚嘉公司立即停止侵犯台享公司商标专用权的行为，撤除其官网及办公总部品牌展示区中与台享公司商标近似的标识，并停止在其特许经营服务中使用与台享公司商标相同或近似的标识；2.小申炸鸡店停止在其门店招牌、内饰装潢、点餐单和外售包装上使用与台享公司商标相同或近似的标识；3.瀚嘉公司立即对其发展的加盟商进行排查整改，停止在其快餐服务上侵犯台享公司商标专用权的行为；4.瀚嘉公司、小申炸鸡店赔偿台享公司经济损失50万元，小申炸鸡店在10万元内承担连带责任（含维权合理开支及律师费）；5.瀚嘉公司、小申炸鸡店承担一审诉讼费用。一审法院审理查明：第21074966号“”商标的注册人是台享公司，核定服务项目为第43类，包括自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆、酒吧服务、茶馆等，注册有效期限自2017年10月21日至2027年10月20日。第21075048号“”商标的注册人是台享公司，核定服务项目为第35类，包括广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、饭店商业管理、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息、市场营销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场等，注册有效期限自2017年10月21日至2027年10月20日。台享公司为成立于2013年11月13日的有限责任公司（国内合资），注册资本50万元，经营范围为：餐饮企业管理（不含食品生产经营），市场营销策划、商务信息咨询、酒店用品、日用百货的销售。台享公司提交了部分加盟店的照片，拟证实其使用涉案“”商标的情况。另，台享公司提交了加盟店线上点评记录、全国各门店名单、沪、皖、苏三地门店30天线上销售情况统计，拟证实台享公司的快餐服务在全国范围内具有一定影响力。根据工业和信息化部ICP/IP地址／域名信息备案管理系统查询显示，网站域名www.yuanshijidi.com的主办单位为瀚嘉公司，网站名称为原始基地。瀚嘉公司对此予以确认。国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心（以下简称联合信任时间戳服务中心）接受台享公司的申请，对相关电子证据进行可信时间戳认证并签发了时间戳认证证书，证明文件（或电子数据）自申请时间戳起已经存在且内容保持完整、未被篡改。证书对应电子证据由取证人通过《联合信任电子证据固化保全系统》获取、该系统用于对互联网数据进行取证和固化，证明所获取电子证据的客观存在性和内容完整性。打开证书对应的相关文件，显示内容如下：1.取证时间2017年11月9日，电子证据来源为http://360-jlgj.guozhg.com/hj-j1gj/，附件载有“炸鸡大革命财富不打烊、瀚嘉公司版权所有、地址白云区白云湖街石沙路**商业办公综合楼”等内容及“”图形；2.取证时间2018年3月9日，电子证据来源为http://www.yuanshijidi.com/news142.html、http://www.yuanshijidi.com/news193.html，载有“叫了个鸡、叫了一只鸡加盟费怎么样，贵吗？一家专门做炸鸡的店、脆皮鸡排加盟一般多少钱”等内容及“”图形；3.取证时间2018年3月9日，电子证据来源为http://www.yuanshijidi.com/pinpaijieshao/、http://www.yuanshijidi.com/jingdianmeishi/，载有“品牌介绍叫了个鸡——源自母公司瀚嘉集团旗下品牌、为了能打造标准化的街边美食，叫了个鸡目前在一线城市以直营结合托管加盟为主，二、三线城市以区域合作、代理无店管理为主……火爆招商、投资与回报”等内容及“”图形；4.取证时间2018年3月9日，电子证据来源为http://www.yuanshijidi.com/lianxiwomen/，载有“瀚嘉公司、电话、加盟热线、、地址”等内容及“”图形5.取证时间2017年12月30日，电子证据来源为http://mp.weixin.qq.com/s/……，载有“叫了个鸡/品牌介绍、微信扫一扫关注公众号、瀚嘉餐饮投资管理有限公司”等内容及“”“”图形。瀚嘉公司确认原始基地网站为其网站，但认为上述内容仅能体现在2018年3月9日存在涉案行为，网站上的小鸡图标没有突出显示；瀚嘉公司当庭打开上述微信公众号进行验证，显示2018年9月27日完成实名登记认证，账号主体为瀚嘉公司，故瀚嘉公司仅确认2018年9月27日之后的文章为瀚嘉公司发布。联合信任时间戳服务中心于2018年3月12日接受赵健杰的申请，对相关文件进行可信时间戳认证并签发了时间戳认证证书，证明文件（或电子数据）自申请时间戳起已经存在且内容保持完整、未被篡改。通过时间戳证书验证的证据文件是由“权利卫士”客户端产生，“权利卫士”使用自带的拍照、录像、录音功能对客观事实进行取证并实时进行可信时间戳电子证据固化保全。打开证书对应的相关文件，显示内容如下：该证据文件的图片中载有位于石井国际集团1号楼、名称为瀚嘉集团、瀚嘉集团品牌展示区的现场图片，图片内有招牌名称为“叫了个鸡馋锦记一家专做炸鸡的店”及“”图形的店铺展示区，展示区内墙面装饰使用了“”图形，包装袋上有小鸡及鸡头图形。瀚嘉公司认为其办公场所中使用的小鸡图形与台享公司的商标存在差异，不构成相同或近似。联合信任时间戳服务中心于2018年6月27日接受陶勇刚的申请，对相关文件进行可信时间戳认证并签发了时间戳认证证书，证明文件（或电子数据）自申请时间戳起已经存在且内容保持完整、未被篡改。通过时间戳证书验证的证据文件是由“权利卫士”客户端产生，“权利卫士”使用自带的拍照、录像、录音功能对客观事实进行取证并实时进行可信时间戳电子证据固化保全。打开证书对应的相关文件，显示内容如下：该电子证据的图片中载有一家招牌为“叫了个鸡馋锦记一家专门做炸鸡的店”及“”图形的店铺，店铺内装潢、点餐单上使用了“”图形、外售包装袋上使用了“”图形。台享公司提交了小申炸鸡店的营业执照及美团店铺网页截图证实小申炸鸡店为上述店铺的经营者。小申炸鸡店对上述店铺的真实性予以认可，但认为其店铺中使用的小鸡与台享公司的商标存在明显差异，不会造成消费者混淆误认。另小申炸鸡店对时间戳的取证方式不予认可。联合信任时间戳服务中心于2018年7月23日接受陶勇刚的申请，对相关文件进行可信时间戳认证并签发了时间戳认证证书打开证书对应的相关文件，显示内容如下：证书附件有多家“叫了个鸡”店铺图片，使用了“”图形，产品包装袋上标注“鼎瀚餐饮集团、华南运营中心广州、地址广州市白云区**************”等内容。上述证据拟证实瀚嘉公司对外加盟店使用了侵害台享公司商标的标识。瀚嘉公司、小申炸鸡店对上述加盟店均不予确认，认为无法证明与瀚嘉公司、小申炸鸡店存在关联。台享公司为证明其主张，另提供了以下证据：1.宣传手册，该手册载明“瀚嘉餐饮投资管理有限公司、加盟流程、投资与回报、品牌优势”等内容及鸡头图形；2.通话记录，拟证实瀚嘉公司规模巨大，侵权行为影响范围广，获利较多；3.民事判决书，拟证实类似侵权行为已为生效裁判认定；4.爱辉区卡滋奇炸鸡店及南昌青云谱醉爱炸鸡店营业执照；5.台享公司及瀚嘉公司关于“黑陨石炸鸡”的宣传截图；6.南京瀚江投资管理有限公司注册的“叫了个鸡”文字加图形商标及“琉璃鲸”商标的商标查询截图；7.瀚嘉集团宣传片的截图及CD；8.台享公司方的加盟合同及发票；9.受托方为南京瀚江投资管理有限公司的服务合同书及设备、材料清单；10.微信公众号“叫了个鸡加盟中心”的账号主体信息。经质证，瀚嘉公司对证据1不予确认；对证据2真实性、合法性及关联性均不予认可；对证据3认为与案件不存在关联性；对证据4认为与瀚嘉公司无关；对证据5认为与案件无关；对证据6认为与瀚嘉公司无关；对证据7真实性、合法性及关联性均不予认可，无法证明瀚嘉公司存在任何分公司或关联公司，瀚嘉公司也不需要为其他联合宣传的公司承担任何民事责任；对证据8真实性、合法性及关联性均不予确认；对证据9认为合同签约主体并非瀚嘉公司，与瀚嘉公司无关；对证据10认为该公众号在2018年9月27日完成认证为瀚嘉公司，这个时间以前完全有可能有其他公司在使用该公众号。小申炸鸡店对证据1-5、7、10均认为与小申炸鸡店无关；对证据6真实性予以认可，但小申炸鸡店没有从事第35类上的服务项目；对证据8认为该证据由台享公司单方制作，无法确认真实性；对证据9真实性无法核实，与小申炸鸡店无关。瀚嘉公司为证明其微信公众号中不存在台享公司所说的侵权网站链接及官方网站中显示的商标与台享公司商标不相符，提供了网页截图予以证实。台享公司认为上述证据仅能显示瀚嘉公司在接到起诉材料后删除了相关链接及侵权信息，瀚嘉公司使用了四种小鸡图形，其中两种均构成侵权。一审庭审中，一、台享公司主张其为一审诉讼支出合理费用包括律师费2万元、差旅费7000元及时间戳取证费用，并提交律师费发票、住宿费发票、航空运输电子客票行程单、机票截图、高铁票截图予以证实。二、小申炸鸡店陈述其并不存在加盟的情况，其店铺中使用的涉案小鸡图形均是从网上下载图案后从淘宝购买所得。另查，瀚嘉公司成立于2015年3月19日，类型为有限责任公司，注册资本100万元，经营范围：商品批发贸易、商品零售贸易、投资咨询服务、投资管理服务、服装批发等。小申炸鸡店为2018年4月2日注册成立的个体工商户，经营者为申向松，经营范围为熟食制售、冷热饮制售。上述事实，有商标注册证、授权证明书、商标转让证明、商标查询截图、照片、门店名单、销售统计、域名信息备案登记、时间戳取证证书、取证照片、光盘、宣传手册、网页截图、通话记录、民事判决书、营业执照、微信公众号截图、发票、加盟合同及发票、微信公众号主体信息截图、网页截图以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：台享公司为第21074966号“”、第21075048号“”注册商标的权利人，上述两个注册商标均处于有效保护期内，台享公司的商标专用权依法应当受法律保护。一、关于瀚嘉公司是否侵犯台享公司商标专用权的问题可信时间戳认证证书是由我国法定时间机构国家授时中心负责授时和守时，并由我国唯一专业、权威的第三方时间戳服务机构颁发，符合《中华人民共和国电子签名法》的相关规定，能确定“什么人在什么时候拥有什么样的电子数据”的客观事实。一审中，台享公司对瀚嘉公司官网及办公场所等相关网页、现场进行证据保全，整个取证过程及取证内容均由联合信任时间戳服务中心予以认证，在没有证据足以推翻上述可信时间戳认证证书的情况下，一审法院对相关证据的真实性均予以确认。据台享公司提交的可信时间戳认证证书附件显示，瀚嘉公司在其官方网站“原始基地”及办公总部品牌展示区中使用了“”“”图形。另台享公司主张瀚嘉公司的微信公众号亦使用了上述图形，该微信公众号经瀚嘉公司当庭查验账号主体信息确为瀚嘉公司，一审法院对台享公司的主张予以采纳。将瀚嘉公司使用的上述“”“”图形与台享公司的注册商标进行比对，其中“”图形与台享公司享有商标专用权的商标视觉上基本无差别，构成相同。另将“”图形与台享公司的涉案注册商标进行比对，两者均为头部与身体比例为1:1的小鸡形象，由红色鸡冠、鸡头、红色领结、鸡身、黄色鸡脚构成，头部有眉毛、眼睛、黄色鸡嘴构成。其中不同之处在于，瀚嘉公司使用的图形鸡冠有四瓣、鸡冠底部是平的，鸡嘴部分为菱形鸡嘴、领结在鸡头下方、鸡脚是圆形。而台享公司的注册商标鸡冠为三瓣、呈倒三角形、鸡嘴部分为椭圆形、领结直接连接鸡嘴、鸡脚呈波浪形。以相关公众的一般注意力为标准，两者在整体小鸡构图、颜色组合近似，而小鸡鸡冠、鸡嘴、鸡脚等细节部分的细小差别并不足以将瀚嘉公司使用的图形与台享公司的注册商标进行区分，易使相关公众误认为瀚嘉公司的标识与台享公司注册商标有特定的联系。瀚嘉公司的经营范围包括投资咨询服务、投资管理服务等，现瀚嘉公司将涉案小鸡图形使用于其官网及办公场所进行广告招商的行为属于商标性使用，且使用的服务类别与第21075048号“”注册商标所核定的服务类别相同，侵犯了台享公司享有的第21075048号“”注册商标注册商标专用权。故台享公司主张瀚嘉公司撤除其官网及办公总部品牌展示区中与台享公司第21075048号“”注册商标近似的标识并赔偿经济损失的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。但台享公司提供的证据不足以证实瀚嘉公司存在特许经营服务，故台享公司主张瀚嘉公司停止在其特许经营服务中使用与台享公司上述注册商标相同或近似的标识，缺乏事实依据，一审法院不予支持。另第21074966号“”注册商标的核定服务项目为餐厅、饭店、快餐馆等，现无证据证实瀚嘉公司自己使用或授权他人使用“”图形开办餐馆、快餐馆等，故台享公司主张瀚嘉公司侵犯其第21074966号“”注册商标缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对台享公司主张瀚嘉公司对其发展的加盟商进行排查整改，停止在其快餐服务上侵犯台享公司商标专用权的行为的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。二、小申炸鸡店是否侵犯台享公司商标专用权的问题一审中，台享公司对小申炸鸡店门店进行现场的证据保全，整个取证过程及取证内容均由联合信任时间戳服务中心予以认证，在没有证据足以推翻上述可信时间戳认证证书的情况下，一审法院对相关证据的真实性予以确认。据台享公司提交的可信时间戳认证证书附件可见，小申炸鸡店为经营炸鸡快餐的店铺，小申炸鸡店在其门店招牌、内饰装潢、点餐单上使用了“”图形，在外包装袋上使用了“”图形。根据上述比对，小申炸鸡店在其门店内使用的“”图形与台享公司的涉案注册商标构成相同，“”图形构成近似，且小申炸鸡店的经营范围包括熟食制售、冷热饮制售，属于餐厅、快餐类使用，与第21074966号“”注册商标所核定的服务类别相同，侵犯了台享公司享有的第21074966号“”注册商标专用权。故台享公司主张小申炸鸡店停止在其门店招牌、内饰装潢、点餐单和外售包装上使用与台享公司“”商标相同或近似的标识并赔偿经济损失的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。三、瀚嘉公司、小申炸鸡店是否构成共同侵权的问题现台享公司提交的证据并不足以证明小申炸鸡店为瀚嘉公司的加盟商，瀚嘉公司、小申炸鸡店的侵权行为并不相同，各自侵犯台享公司的注册商标权的商品/服务项目亦不相同，瀚嘉公司应对其广告行为承担侵权责任，小申炸鸡店应对其餐厅、快餐馆服务承担侵权责任。故对台享公司主张瀚嘉公司、小申炸鸡店共同侵权的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于侵权赔偿数额的问题关于合理费用。台享公司主张的律师费及差旅费有相应的发票、票据予以证实，且台享公司确实委托了律师出庭应诉。因此，该费用的合理部分一审法院予以支持。对于时间戳取证的费用，台享公司并未提供相应的证据予以证实，但鉴于台享公司确实进行了时间戳认证取证，故对于合理部分一审法院予以酌情支持。对于经济损失，因举证期限内，双方当事人均未提供足以采信的证据证明台享公司因侵权行为遭受的经济损失或瀚嘉公司、小申炸鸡店因侵权行为的获利数额，一审法院综合考虑侵权者侵权的性质、时间、侵权的主观故意、经营方式及规模、涉案商标的知名度、台享公司为制止上述侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定瀚嘉公司的赔偿数额为80000元（含合理费用），小申炸鸡店的赔偿数额为20000元（含合理费用）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、瀚嘉公司于判决生效之日起，立即停止侵犯台享公司享有的第21075048号“”注册商标专用权的行为，撤除其官网及办公总部品牌展示区中侵犯台享公司第21075048号“”注册商标的标识；二、小申炸鸡店于判决生效之日起，立即停止侵犯台享公司享有的第21074966号“”注册商标专用权的行为，停止在其门店招牌、内饰装潢、点餐单和外售包装上使用侵犯台享公司第21074966号“”注册商标的标识；三、瀚嘉公司于判决生效之日起十日内，赔偿台享公司经济损失80000元（含合理费用）；四、小申炸鸡店于判决生效之日起十日内，赔偿台享公司经济损失20000元（含合理费用）；五、驳回台享公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由台享公司负担7040元，瀚嘉公司负担1408元，小申炸鸡店负担352元。经审查，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人的上诉意见和案件事实，本案二审争议的焦点为：一、瀚嘉公司是否侵害台享公司第21075048号“”注册商标专用权；二、赔偿数额是否合理。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定，下列行为均属侵犯注册商标专用权的行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十二条第一项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，瀚嘉公司在其官方网站“原始基地”、微信公众号及办公总部品牌展示区中使用了“”“”图形，依法构成商标性使用，且其使用的服务类别与第21075048号“”注册商标核定服务类别相同。与涉案第21075048号“”注册商标相比，瀚嘉公司使用的“”图形与该商标构成相同，“”图形与该商标构成近似，易使相关公众产生混淆与误认。因此，瀚嘉公司的上述行为已经构成商标侵权，应当就此承担民事责任。原审法院对此认定正确，论述充分，本院予以确认。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。…权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于侵权获利及台享公司所受到的损失均没有足够的证据证实，亦没有相应的许可使用费用可以参照，原审法院综合考虑侵权行为的性质、时间、侵权的主观故意、经营方式及规模、涉案商标的知名度、台享公司为制止上述侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定的赔偿数额，符合法律规定，且并不畸高，本院予以维持。另，瀚嘉公司主张其已停止侵权行为，并未提交充分证据证实，本院对该上诉意见不予支持。综上所述，瀚嘉公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由广州瀚嘉投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  官 健审 判 员  邓永军审 判 员  黄彩丽二〇二〇年七月七日法官助理  陈建辉书 记 员  梁伊玲