浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙10刑终124号 原公诉机关温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林鑫滔，男，1992年11月18日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，农民，住永嘉县。因本案于2019年3月22日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被逮捕，现羁押于温岭市看守所。 辩护人卢华富、朱虹颖，浙江天讼律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋润，女，1993年6月20日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，农民，住遂宁市安居区。因本案于2019年3月22日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人项兆会，浙江孚吉律师事务所律师。 原审被告人雷朝阳，男，1994年1月23日出生于四川省罗江县，汉族，中专文化，农民，住罗江县。因本案于2019年3月22日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人顾军，男，1990年3月17日出生于四川省资中县，汉族，高中文化，农民，住资中县。因本案于2019年3月22日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人马玲霞，女，1995年3月21日出生于四川省宣汉县，汉族，大专文化，农民，住宣汉县。因本案于2019年3月22日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人蒋德聪，湖南远达律师事务所律师。 原审被告人胡兴琼，女，1989年9月1日出生于四川省三台县，汉族，初中文化，农民，住三台县。因本案于2019年3月22日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人杨阳，男，1999年4月16日出生于湖南省道县，汉族，大专文化，农民，住道县。因本案于2019年3月23日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人黄飞，男，1994年5月5日出生于四川省珙县，汉族，初中文化，农民，住珙县。因本案于2019年3月23日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人文斌，曾用名文兵，男，1993年9月13日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，农民，住渠县。因本案于2019年3月23日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被温岭市公安局取保候审。 原审被告人李鑫，男，2000年10月25日出生于四川省万源市，汉族，高中文化，农民，住万源市。因本案于2019年3月23日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被温岭市公安局取保候审。 原审被告人陈祝，男，1996年2月28日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，农民，住叙永县。因本案于2019年3月23日被温岭市公安局刑事拘留，2019年4月28日被温岭市公安局取保候审。 温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔、马玲霞、胡兴琼、蒋润、黄飞、杨阳、文斌、李鑫、陈祝犯诈骗罪一案，于2020年3月17日作出（2019）浙1081刑初1729号刑事判决。原审被告人林鑫滔、蒋润不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。台州市人民检察院指派检察员毕畅、代理检察员陈阳出庭履行职务。上诉人林鑫滔及其辩护人卢华富、朱虹颖，上诉人蒋润及其辩护人项兆会，原审被告人马玲霞及其辩护人蒋德聪到庭参加诉讼。现已审理终结。 温岭市人民法院经审理查明，2018年12月至2019年3月，被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔与吴滔（另案处理）结伙成立公司，组织销售人员拨打电话联系客户，虚构可以申请贷款的事由，以交纳辛苦费、包装费等理由骗取被害人财物合计人民币2525848元。被告人马玲霞担任公司财务，包杨伍（另案处理）担任成都市温哥华广场组的销售主管，销售人员有被告人杨阳、李鑫和刘鹏、刘安平、黄瀚、杨云军、宋羽凡、陈琴（均另案处理）等人，被告人胡兴琼担任成都市中海大厦组的销售主管，被告人黄飞任销售小组组长。销售人员有被告人蒋润、陈祝、文斌和董文江、吴朝瑞、田梅、赵宇、许儒双、张静（均另案处理）等人。销售主管每月除固定工资外，从其主管的组员的提成中按比例提成；销售人员及销售小组组长每月除固定工资外从其个人业绩中按比例提成。具体事实如下： 1、被告人胡兴琼系中海大厦组销售主管，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，其个人获利30000元。 2、被告人马玲霞系财务人员，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，其个人获利10500元。 3、被告人黄飞系中海大厦组销售小组组长，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，个人业绩为17.6万余元，个人获利40000元。 4、被告人蒋润系中海大厦组销售小组普通销售人员，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，个人业绩为26.5万余元，个人获利50000元。 5、被告人杨阳系温哥华组销售小组普通销售人员，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，个人业绩为32万余元，个人获利80000元。 6、被告人李鑫系温哥华组销售小组普通销售人员，参与时间为2019年2月20日至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为625466元，个人业绩为2万余元，个人获利4900元。 7、被告人文斌系中海大厦组销售小组普通销售人员，参与时间为2019年2月13日至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为806085元，个人业绩为1.1万余元，个人获利3200元。 8、被告人陈祝系中海大厦组销售小组普通销售人员，参与时间为2019年2月22日至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为529457元，个人业绩为1万元，个人获利2000元。 被告人林鑫滔于2019年3月21日晚上在重庆市江北区观音桥红鼎国际瓦舍美宿33楼电梯口被温岭市××镇派出所民警抓获，并提供被告人顾军、雷朝阳、马玲霞的线索，协助公安机关抓获上述人员。被告人顾军于2019年3月22日上午在四川省成都市区××镇××栋××单元××室被温岭市公安局温峤镇派出所民警抓获。被告人雷朝阳和马玲霞于2019年3月22日下午在四川省成都市蜀汉路349号附近肯德基店里被温岭市××镇派出所民警抓获。被告人胡兴琼于2019年3月22日下午在四川省成都市郫都区××镇××栋××单元××室被温岭市公安局温峤镇派出所民警抓获。被告人蒋润于2019年3月22日下午在四川省成都市郫都区××镇××栋××单元××室被温岭市公安局温峤镇派出所民警抓获。被告人胡兴琼和包杨伍通过发微信召集同案犯的方式协助公安机关于2019年3月23日上午在成都市××楼惠尧信息咨询有限公司抓获被告人陈祝、文斌、杨阳、黄瀚、刘安平、李鑫、黄飞、刘鹏、吴朝瑞、董文江、田梅。被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔、马玲霞、胡兴琼、蒋润、黄飞、杨阳、文斌、李鑫、陈祝归案后均能如实供述其主要涉案事实。 原判认定上述事实的证据有，被告人雷朝阳、胡兴琼、蒋润、黄飞、文斌、李鑫、陈祝在开庭审理过程中基本无异议的供述以及原先在侦查阶段的供述与辩解；同案犯吴滔、包杨伍、董文江、黄瀚、刘鹏、吴朝瑞、田梅、刘安平等人的供述；被害人胡某、师某、唐某、熊某、毕某、暴某等人的陈述；中海大厦组业绩情况的微信截图，业绩报表，被告人签字确认的个人业绩截图，微信聊天记录截图，银行流水账单，辨认笔录，扣押笔录，电子物证检验记录，银行取款视频，被告人的常住人口基本信息及侦查人员出具的抓获经过证明，情况说明等。 原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人雷朝阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十七万元。二、被告人顾军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十七万元。三、被告人林鑫滔犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元。四、被告人胡兴琼犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。五、被告人黄飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。六、被告人蒋润犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。七、被告人杨阳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。八、被告人马玲霞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。九、被告人文斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。十、被告人李鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。十一、被告人陈祝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。十二、扣押在案的作案工具工作手机、手机卡、电脑、平板电脑等，由扣押机关温岭市公安局依法予以没收。十三、追缴被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔等人共同违法所得人民币2525848元（其中被告人马玲霞10500元，被告人胡兴琼300**元，被告人蒋润50000元，被告人杨阳80000元，被告人黄飞40000元，被告人文斌3200元，被告人李鑫4900元、被告人陈祝2000元）退赔给各被害人违法所得（已经查明的各被害人名单及退赔数额详见附件1）。余款由公安机关继续查找被害人后予以退赔。如有不足部分，由被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔等人与（2019）浙1081刑初第1730号案件共同继续退赔。 被告人林鑫滔上诉称，上诉人在共同犯罪中并未起主要作用；有立功表现，要求减轻处罚。 其辩护人辩称，林鑫滔在共同犯罪中属于从犯，前期参与合同的目的并非为了诈骗，平台运营的核心环节均是雷朝阳、顾军和吴滔在负责，并非实际参加管理，林鑫滔在温哥华团队仅负责公司电脑维修等辅助性工作，团队另有实际负责人，公司股东认定为从犯也有先例；林鑫滔协助公安机关抓获多名同案犯，其中包括两名主犯，构成立功，归案后如实供述犯罪事实，依法可减轻处罚。 被告人蒋润上诉称，中海销售组和温哥华销售组不构成共同犯罪，诈骗数额不应合并计算；根据上诉人业绩和个人获利，与同案的其他人员和温岭市人民法院相类似案件相比量刑畸重；上诉人系初犯、从犯，自愿认罪原判在量刑上没有体现，要求减轻处罚。 其辩护人辩称，中海场地和温哥华场地是独立分开的，上诉人蒋润作为一名基层销售人员，对温哥华场地的部分不应当承担责任；蒋润相比同案犯情节较轻，量刑没有体现；上诉人通过58同城寻找工作，进入诈骗公司也不是其所愿意，实际上也是受害者，原判量刑过重。 原审被告人马玲霞的辩护人辩称，马玲霞担任财务，根据首要分子的指令收取赃款和发放工资，个人所得少，只有底薪，没有提成，在从犯中作用相对较小；有自首情节，警方没有将马玲霞列为犯罪嫌疑人，马玲霞主动选择和警察去派出所，当时并未对其立案，故应当认定其自动投案，结合其如实供述，可以认定为自首。二审期间愿意退出非法获利并缴纳罚金，请求对马玲霞适用缓刑。 出庭检察员认为。本案事实清楚，原判定罪准确，上诉人上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和证据与一审相同。在案各类证据的取得符合法律规定的程序，来源合法，诸证据之间相互印证，能够形成完整的证据锁链，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，1、林鑫滔是否可以认定为从犯。林鑫滔作为专门为诈骗成立的公司股份人员，并实际参与诈骗活动，在共同犯罪中所起的作用并非较小，不宜认定为从犯；归案后虽有立功表现，但系一般立功，尚不足以减轻处罚，其上诉理由和辩护人辩护意见不成立。2、蒋润犯罪数额的计算依据。蒋润系普通业务员，个人参与的诈骗犯罪数额26万余元，获利5万余元，其个人参与诈骗数额应当作为量刑依据，属于数额巨大，原判认定其诈骗数额特别巨大不当，予以纠正，量刑亦相应变更。3、马玲霞是否构成自首。根据归案情况说明和讯问笔录，被告人马玲霞并不存在自动投案的意思表示，而且案发时侦查机关已经作为重大作案嫌疑，马玲霞是被侦查机关控制之后带到派出所的，也没有反映出主动投案，故不符合自首的构成要件。马玲霞系公司财务，对公司所有的诈骗赃款进行管理和分配，所起作用并非较小，犯罪数额应当按照公司诈骗数额认定，其实施犯罪行为是在他人指使下进行，故可以认定为从犯。原判根据其犯罪事实和情节所作出的量刑适当，辩护人的辩护意见不成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）林鑫滔、蒋润，原审被告人雷朝阳、顾军、马玲霞、胡兴琼、黄飞、杨阳、文斌、李鑫、陈祝与人结伙，虚构事实，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中林鑫滔、雷朝阳、顾军、马玲霞、胡兴琼诈骗数额特别巨大，蒋润、黄飞、杨阳诈骗数额巨大，文斌、李鑫、陈祝诈骗数额较大。被告人雷朝阳、顾军、林鑫滔在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人马玲霞、胡兴琼、蒋润、黄飞、杨阳、文斌、李鑫、陈祝受雇参加共同犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。各被告人归案后均如实供述犯罪事实，被告人林鑫滔、胡兴琼归案后有立功表现，依法均可以从轻处罚。原判事实清楚，定罪准确，审判程序合法。对被告人林鑫滔、雷朝阳、顾军、马玲霞、胡兴琼的量刑适当，应当维持，唯对被告人蒋润、黄飞、杨阳、文斌、李鑫、陈祝诈骗数额认定有误，依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、驳回上诉人林鑫滔的上诉。 二、撤销原判主文第五、六、七、九、十、十一项对原审被告人黄飞、蒋润、杨阳、文斌、李鑫、陈祝的量刑部分，维持其余部分。 三、被告人黄飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月23日起至2023年3月22日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 四、被告人杨阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月23日起至2022年9月22日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 五、被告人蒋润犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月22日起至2022年3月21日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 六、被告人文斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 七、被告人李鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 八、被告人陈祝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  高 芳 审 判 员  沈建宇 审 判 员  张虎林 二〇二〇年七月八日 代书记员  卢丽萍