福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终397号 上诉人（原审被告）：福建省诚实工程管理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰盛假日城堡****。 法定代表人：卢伙聪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾在中，福建议正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾增，福建议正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：福建宏基混凝土有限公司，住，住所地福建省石狮市鸿山镇建新国际钟表城内/div> 法定代表人：李胜奖，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈清璜，福建仁耀律师事务所律师。 原审被告：福建省诚实工程管理有限公司石狮分公司，住，住所地福建省石狮市凤里街道兴进豪园****/div> 负责人：卢锋坚。 委托诉讼代理人：连东升，男，汉族，1990年2月17日出生，住福建省泉州市泉港区。 原审第三人：汪禹华，男，汉族，1968年2月22日出生，住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：解晓非，福建康泽律师事务所律师。 原审第三人：石狮市鸿山利群港口开发有限公司，住所地福，住所地福建省石狮市鸿山镇东埔一村v> 法定代表人：邱清辉，该公司总经理。 原审第三人：福建省中昌建设工程有限公司，住所地福，住所地福建省莆田市秀屿区埭头镇天云洞风景区管理委员会办公室**v> 法定代表人：陈秀云，该公司总经理。 上诉人福建省诚实工程管理有限公司（下称诚实公司）因与被上诉人福建宏基混凝土有限公司（下称宏基公司）、原审被告福建省诚实工程管理有限公司石狮分公司（下称诚实公司石狮分公司）、原审第三人汪禹华、石狮市鸿山利群港口开发有限公司（下称利群公司）、福建省中昌建设工程有限公司（下称中昌公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诚实公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏基公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定宏基公司与诚实公司石狮分公司签订《预拌混凝土购销合同》（下称本案合同）及《福建宏基混凝土有限公司对账单》（本案对账单）作为本案判决诚实公司偿还货款521039元及相应的利息的依据是错误5的。本案合同、对账单根本没有实际履行，不是实际发生真正混凝土买卖。是宏基公司与原审第三人汪禹华相互勾结伪造陷害诚实公司。1.宏基公司诉称“诚实公司石狮分公司参与承建石狮市鸿山镇东埔渔港东侧护岸抢险加固工程需要，向宏基公司购买商品混凝土”，该诉称明确一个事实，本案买卖发生于承建石狮市鸿山镇东埔渔港东侧护岸抢险加固工程（下称东埔渔港护岸加固工程）。混凝土买卖具有特殊性，混凝土必须要到工地现场去灌注，只要宏基公司一到工地，就知道东埔渔港护岸加固工程承建单位是中昌公司(客观与法律上明确规定在建设工地必须标明承建单位)，宏基公司作为专门生产混凝土的专业公司应该是专业、行业知识、具有风险意识的机构非常明确《中华人民共和国国家标准》、《福建省工程建设地方标准》、《福建省预拌商品混凝土质量管理办法》规定必须是由承建单位购买，况且宏基公司宏基公司是明知承建单位为中昌公司的，这从中昌提交的证据混凝土出场检验《砼试块强度检测报告》上体现的施工单位、见证单位都为中昌公司可以体现，出场检验是宏基公司委托检测的，证明宏基是明知承建单位是中昌公司。诚实公司没有承建本案合同、对账单上注明的东埔渔港护岸加固工程，根本不存在诚实公司及诚实公司分公司向宏基公司购买预拌混凝土的事实。2.本案是混凝土灌注按客观上都有签证与验收(签证与验收单一定会记载混凝土的数量、标号、灌注的时间等)，该签证单与验收单宏基公司持有一份，本案当事人争议较大，一审未要求宏基公司提供相应的凭证加以证明错误。3.本案最关键问题是东埔渔港护岸加固工程需要混凝土只有12万多元，总工程量才有90多万元，根本不可能混凝土需要量达到93.9378万元。诚实公司提供相应招标文件、预算书予以证明。根据规定招标无论如何增补均不能超过10%，如果超过应重新招标，可见不可能出现混凝土使用量增加了7倍。承建单位中昌提交的《工程造价文件》就是结算材料，没有提供原件核对，责任应由中昌公司承担。法院完全可责令中昌公司提供，或依职权直接向《工程造价文件》的编制单位调取。原审却不给予调取，明显是违反法定程序。对本案工程混凝土使用量发生较大争议，原审应依职权主动审查。4.招标文件中预算书明确记载所使用的混凝土标号只有三种：C40、C25、C20，本案合同记载的交易混凝土共九种：C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55。而本案对账单为C15、C25、C35、C35水下、C40、C40水下六种。诉争工程只是护岸抢险加固工程无须如此众多型号的混凝土。这一点又说明宏基公司提供本案合同根本没有实际履行。依调取涉案的东埔渔港护岸加固工程的中标价为93.4979万元；根据中昌提交的工程造价文件证明工程结算总造价为93.7182元；然而对账单上混凝土就高达93.9378万元。显而易见存在弄虚作假情况。根据中昌公司提交工程造价文件，工程结算混凝土标号也仅有三种为C40、C25、C20与投标预算书相符；三种混凝土合计金额121350元。而对账单记载C35占总额82.53%，与诉争工程所需不符。宏基公司提供的砼试块强度检测报告3份，部位分别为JC1底部基础7，8标段，JC1基础1.5×2米7，8标段，JC1基础1.8×2米11，12标段，体现的强度等级皆为C40，诉争工程预结算有C40标号，但对账单记载相应的部位混凝土的标号却皆为C35是自相矛盾。同一个混凝土砼试块强度检测报告C40与对账单体现C35根本不符，可以证明对账单混凝土并未使用于诉争工程。对账单第二页表格第三行写明基础垫层(鸿山镇围墙修缮改造工程)与涉案工程不符，本工程也根本没有对账单所写的拉梁、地梁、基础梁、地梁垫层、拉梁的项目。5.本案合同、对账单从文书的表象也可以看出是伪造的，合同没有签订时间，这也不符合实际。对账单记载销售日期是2016年7月6日至2017年1月1日，也就是说东埔渔港护岸加固工程混凝土浇灌需要6个月，而本案中标通知书明确记载诉争工程的工期只有60日历天，那么混凝土灌注根本无需60天，从这一点看所诉争混凝土买卖根本不是发生在东埔渔港护岸加固工程上。更进一步说明宏基公司与原审第三人汪禹华伪造本案合同、对账单。6.上述已经说明本案合同、对账单》是宏基公司与汪禹华伪造的，虽然加盖诚实石狮分公司印章，但是完全汪禹华利用其在该石狮分公司任职期间盗盖的，原审更应审查本案合同是否有真实履行，是否宏基公司与汪禹华相互勾结陷害诚实公司，不能只是看到书面证据。二、本案完全是虚假诉讼，诚实公司与宏基公司没有购买混凝土合同关系，按照法律规定应追究宏基公司虚假诉讼的法律责任。三、即使存在着诉争混凝土买卖行为，也是汪禹华与宏基公司之间发生的，与诚实公司没有关系。上述已说明东埔渔港护岸加固工程根本不需要本案这么多数量的混凝土，中昌公司提交的《工程造价文件》结合其工作人员与诚实公司法定代表人的对话录音，可以映证案涉工程的预拌混凝土量才12万，而汪禹华已付20万，已远远超过。宏基公司提供合同、对帐单完全是汪禹华与宏基公司关系，也根本不是用在东埔渔港护岸加固工程上。诚实公司提供汪禹华的录音材料上可以体现汪禹华也承认本案的买卖与诚实公司和诚实公司石狮分公司没有关系，从本案的证据材料看偿付货款也汪禹华个人帐户去支付，完全是汪禹华其个人行为。即使要承担偿还责任，也应判决汪禹华个人承担偿还责任，不应由诚实公司承担偿还责任。 宏基公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。诚实分公司与宏基公司有合法买卖合同关系，宏基公司已经履行合同义务，诚实公司拖延支付货款已构成违约，一审判决偿还尚欠货款并支付逾期付款利息是正确的。 诚实公司石狮分公司答辩称，同诚实公司的上诉意见一致。 汪禹华述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。诚实公司的上诉理由不符合事实，汪禹华作为诚实公司石狮分公司的负责人，履行职务行为签订本案合同，所产生的法律后果应由诚实公司承担。诚实公司石狮分公司与宏基公司签订本案合同，购买混凝土用于所承包的工程，是客观事实，不存在虚假诉讼及恶意串通。案涉工程款大概130几万元，其中一部分有其他公司承包再转包给诚实公司石狮分公司施工，所使用的水泥标号、数量均在合理范围内。 利群公司、中昌公司均未作陈述。 宏基公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告货款721039元；2.判令被告支付逾期还款利息44164元；3.判令被告承担全部诉讼费用。诉讼过程中，宏基公司变更诉讼请求为：1.判令诚实公司支付宏基公司货款521039元并支付自2017年5月17日起至2018年6月15日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息；2.判令被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：汪禹华自2015年8月20日起至2018年2月8日期间担任诚实公司石狮分公司负责人。2016年5月4日，诚实公司石狮分公司与宏基公司签订本案合同，约定诚实公司石狮分公司因承建东埔渔港护岸加固工程，需要宏基公司供应预拌混凝土，合同还对商品混凝土标号、单价、质量验收、数量计量、货款结算及支付、双方义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，宏基公司依约履行供货义务。2017年4月18日，诚实公司石狮分公司与宏基公司签订对账单，诚实公司石狮分公司在对账单上确认截止到2017年3月31日结欠宏基公司货款721039元。后汪禹华累计向宏基公司支付货款20万元，诚实公司石狮分公司尚欠宏基公司货款521039元。宏基公司催讨未果后，于2018年6月15日提起本案诉讼。 一审法院认为，宏基公司与诚实公司石狮分公司之间的买卖合同关系，当事人主体适格、意思表示真实，内容未违反法律强制性规定，合法有效。因合法的买卖合同关系，诚实公司石狮分公司尚欠宏基公司货款521039元，依法应予清偿。因双方没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，宏基公司有权要求诚实公司石狮分公司支付自2017年5月17日起至2018年6月15日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，诚实公司石狮分公司的上述民事责任应由诚实公司承担，因此宏基公司有权要求诚实公司支付货款521039元并支付自2017年5月17日起至2018年6月15日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。诉讼过程中，宏基公司提出变更诉讼请求申请，但该申请超出规定期限，因此对于宏基公司的上述申请，不予准许。综上，宏基公司的诉讼主张可以成立，依法予以支持。中昌公司、利群公司经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条规定，判决：福建省诚实工程管理有限公司应在判决发生法律效力后十日内偿付福建宏基混凝土有限公司货款521039元，并支付自2017年5月17日起至2018年6月15日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9306元，由福建省诚实工程管理有限公司负担。鉴定费3750元，由福建省诚实工程管理有限公司负担。 二审经审理查明，除本案合同、对账单内容的真实性，诚实公司、诚实公司石狮分公司有异议外，对一审判决查明的其他事实，各方当事人均不持异议，本院对当事人没有争议的事实予以确认。 本院另查明，1.东埔渔港护岸加固工程招标人为利群公司，招标代理机构福建省恒建工程管理有限公司。2016年5月4日中昌公司中标，中标价为93.4979万元，中标总工期60日。工程招标文件记载工程使用混凝土标号C40、C25、C20。2.一审期间，诚实公司申请对本案合同、对账单加盖诚实公司石狮分公司印章的真实性进行司法鉴定，福建历思司法鉴定所泉州分所接受一审法院委托做出闽历思司鉴所泉州分所【2019】文鉴字第120号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：《预拌混凝土购销合同》及《对账单》中待检的“福建省诚实工程管理有限公司石狮分公司”印文与所提供的样本中的“福建省诚实工程管理有限公司石狮分公司”印文是同一枚印章所盖印。诚实公司对鉴定意见有异议，一审法院依诚实公司的申请，通知鉴定人出庭作证。3.案涉对账单总货款为93.9378万元，2016年9月、10月份别三次还款共计21.8339万元。 二审期间，诚实公司为了反驳宏基公司的诉讼请求，提供其以本案一审判决书认定东埔渔港护岸加固工程使用诚实公司向宏基公司购买的混凝土921039元的事实为据，提起（2019）闽0581民初6362号案诉讼，请求判令中昌公司、利群公司共同向诚实公司支付货款921039元的相关材料： A1.民事答辩状，以此证明中昌公司辩称其没有使用诚实公司混凝土及诉争工程使用混凝土标号C20、C25、C40，价值合计127812元。 A2.证据清单、建设工程施工合同、工程造价文件，以此证明中昌公司在该案中以该三份书证为据辩称诉争工程系中昌公司向利群公司承包及诉争工程的混凝土造价。 A3.(2019)闽0581民初6362号民事裁定书，裁定驳回诚实公司的起诉，以此证明石狮市人民法院认定诚实公司与诉争工程没有利害关系。 A4.诚实公司向本院申请调取（2019）闽0581民初6362号案庭审笔录，以证明中昌公司、利群公司在该案中主张没有使用宏基公司提供的混凝土，也没有使用诚实公司提供的混凝土。 诚实公司石狮分公司对诚实公司二审提供的证据的真实性、合法性及与本案关联性均无异议。 宏基公司对诚实公司二审期间提供的证据发表质证意见称，中昌公司答辩状中称没有使用宏基公司混凝土，与事实不符，诉争工程确实用了本案混凝土，对证据二、证据三的真实性由法院审查。 汪禹华对诚实公司二审期间提供的证据发表质证意见称，答辩状的真实性无异议，但对合法性、关联性不予认可，由法院审查。A2、3的真实性也没有异议，但无法证明诚实公司主张的事实。 宏基公司为证实本案合同实际履行提供混凝土送货单288张，以此证明宏基公司按照买方诚实公司石狮分公司的要求向其指定的承建单位的施工项目提供混凝土的事实。送货单当天累计数量M3与对账单当日供应量M3相对应，两者基本相符。 诚实公司、诚实石狮分公司的质证意见称宏基公司提供的送货单系汪禹华与宏基公司共同伪造的，真实性不予认可。 汪禹华对宏基公司提供的送货单的真实性不持异议。 汪禹华为了证实其主张即案涉工程存在增加工程量，由案外人福建省榕禹建设工程有限公司中标承包，然后再转包给汪禹华担任负责人的诚实分公司，提供如下证据： B1.经营责任协议书，以此证明2015年8月1日诚实公司委托汪禹华设立诚实公司石狮分公司，并就双方的权利义务及承包经营期限等进行约定。 B2.2018年4月11日签订的建设工程施工合同、工程造价文件及水利工程结算书，以此证明利群公司将东埔渔港护岸加固二期工程发包给案外人福建省榕禹建设工程有限公司，工程审定结算价390747元，其中混凝土部分造价293907元。 诚实公司、诚实公司石狮分公司对汪禹华提供的上述证据质证称，B1经营责任协议书的真实性没有异议，但与本案没有关联性，按协议书第二条第四项约定汪禹华只限于石狮地区，从事诚实公司授权项目工程和项目管理工作等。从该约定可见诚实公司没有授权汪禹华签订本案合同。本案工程承建方为中昌公司，不是诚实公司，汪禹华没有提供其与中昌建设公司承建本案工程存在何种关系。 宏基公司对汪禹华提供的上述证据质证称，B1经营责任协议书的真实性、合法性及与本案关联性无异议，证明诚实公司有施工资质及能力，收取了管理费，与汪禹华之间存在承包关系；施工合同的合同价无异议，但对工期（2018年4月11日至2018年6月9日）、竣工日期、合同签订时间的真实性不认可；对造价文件、工程结算书的合法性、关联性无异议，但对水泥用量的真实性不认可。 利群公司、中昌公司对二审期间诚实公司、宏基公司和汪禹华提供的书证均未提供书面质证意见。 本院认为，利群公司、中昌公司二审期间未到庭参加诉讼，也未提交书面的质证意见，应视为利群公司、中昌公司放弃质证权利。诚实公司申请本院调取（2019）闽0581民初6362号案庭审笔录，不符合法律规定，本院不予准许。诚实公司提供的答辩状、民事裁定书系基于（2019）闽0581民初6362号案而产生，本院不予审查认定。中昌公司在该案提供的证据清单、建设工程施工合同及工程造价文件，系中昌公司中标本案工程，而与工程招标人利群公司产生权利义务的书面凭证，其真实性、合法性及与本案待证事实的关联性，本院予以确认。宏基公司提供的送货单系本案对账单形成的依据，其真实性待本案争议焦点一并分析认定。汪禹华提供的经营责任协议书的真实性，诚实公司、诚实公司石狮分公司对真实性均不持异议，可以证实汪禹华在2015年至2018年间曾经承包经营诚实公司石狮分公司。汪禹华提供的建设工程施工合同、工程造价文件涉及工程建设发生于本案诉争混凝土买卖时间之后，与本案待证事实不具有关联性，故本院对该书证的证明力，不予审查认定。 二审中，当事人争议的焦点：宏基公司诉请诚实公司偿还混凝土货款521039元，应否予以支持？ 本院认为，根据本案合同、对账单记载，案涉混凝土系用于东埔渔港护岸加固工程，其中混凝土标号：C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55；销售日期自2016年7月6日至2017年1月1日；总货款93.9378万元。而东埔渔港护岸加固工程招标文件和中标通知书记载，总工期60日、使用混凝土标号为C40、C25、C20、工程中标价为93.4979万元，混凝土标号、浇筑部位、日期不能形成一一对应关系；且即便是工程中标后，中昌公司将工程全部转包给汪禹华施工，混凝土的使用量也与中昌公司与招标方利群公司结算核定工程总价款121250元，严重不符，明显违背常理。至于汪禹华、宏基公司均主张本案合同履行期间，东埔渔港护岸加固工程增加工程量，但均未提供有效的证据予以证实，应 担举证不能的责任。上述分析可见，本案主要事实存疑，故宏基公司以汪禹华在本案合同、对账单加盖诚实公司石狮分公司公章为由，要求诚实公司承担偿还本案货款责任，事实依据不足，本院不予支持。 综上，诚实公司的上诉理由成立，其诉求改判，本院予以采纳。一审判决认定诚实公司石狮分公司与宏基公司存在本案合同买卖关系有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初3910号民事判决； 二、驳回福建宏基混凝土有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各9306元，均由福建宏基混凝土有限公司负担。本案鉴定费3750元，出庭费500元，由福建省诚实工程管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年七月三十日 书记员  赖俊杰 附：主要法律条文和执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。