湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终606号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺****。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：崔志峰、吕鹏，该酒吧员工。被上诉人（原审被告）：杨三，男，1991年5月3日出生，汉族，住湖北省云梦县，上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与陈旺明合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理期限应依法扣除防疫期间。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1、依法撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2302号民事判决第二项，改判杨三向品鉴酒吧返还诚意金5000元及支付利息（从杨三收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，按月利率2%标准，计算至清偿之日止）；2、改判杨三向品鉴酒吧赔偿经济损失50000元；3、改判杨三向品鉴酒吧支付律师代理费8000元；4、本案一、二审诉讼费由杨三承担。审理中，品鉴酒吧明确表示撤销其第2、3项上诉请求。事实和理由：一、一审判决前后矛盾，并加重品鉴酒吧的举证责任，属于认定事实错误。原审既然已认定品鉴酒吧于2017年4月正式营业，并于2018年10月因漏水停业整修后，以品鉴酒吧未能证明2017年4月至2018年10月间未正常营业为由，认定杨三系正常解约，不构成违约的内容前后矛盾。且杨三未出庭应诉，也未提出酒吧经营期间存在导致其无法正常工作的主张。因品鉴酒吧与杨三系合作关系，没有杨三的出勤记录，在品鉴酒吧已向原审法院告知杨三离开的大致时间后，杨三以其行为表明不履行协议，故而可证实杨三违约的事实。然原审要求品鉴酒吧证明杨三离开酒吧的原因及具体时间，不合情理，也有失公允。另外，依《娱乐场所销售团队合作协议》约定，在杨三放弃提成的前提下，品鉴酒吧才有义务向其支付每月2000元的生活费。因杨三履约期间，其业绩提成正常发放，故，品鉴酒吧无需向杨三支付生活费。且其离开酒吧后，未产生业务提成，更无需支付生活费。原审法院未审查协议内容，认定事实错误。二、杨三已构成违约，应承担违约责任并按合同约定承担律师费。三、诚意金是为鼓励营销人员与品鉴酒吧合作而诚信履约的保证。营销人员完成业绩，合同履行完毕，诚意金不应退还，但未履行合同就应当退还诚意金。虽然合同中未约定诚意金本金的归还，其原因是将诚意金纳入到了损失赔偿中。故，在营销人员不履行合同义务之下，其应当退还诚意金。杨三未答辩。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：1、解除品鉴酒吧与杨三签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；2、判令杨三返还品鉴酒吧诚意金5000元及支付利息1986.67元；3、判令杨三赔偿品鉴酒吧经济损失50000元；4、判令杨三向品鉴酒吧支付律师费8000元；5、本案诉讼费用由杨三承担。事实与理由：2017年5月15日，杨三与品鉴酒吧签订《娱乐场所销售团队合作协议》，约定品鉴酒吧一次性支付给杨三诚意金5000元，杨三保证与品鉴酒吧独家合作，不挂业绩在其他娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩50万元。如果杨三提前离开品鉴酒吧，自愿赔偿5万元，作为其提前离开品鉴酒吧的经济损失及名誉损失。若杨三违约，品鉴酒吧依法起诉，则杨三收到的品鉴酒吧诚意金自收到之日起应支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费。合同签订后，品鉴酒吧依约向杨三支付诚意金5000元，但杨三从未按约定履行合同约定的义务。一审法院认定事实：品鉴酒吧（甲方）提交了其与杨三（乙方）签订的《娱乐场所销售团队合作协议》，记载由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修品鉴酒吧娱乐场所，双方达成如下协议：甲方支付合作诚意金给乙方5000元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分壹笔在2017年5月15日前付清；乙方保证2017年6月1日至2020年5月30日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩50万元；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2000元的生活费，乙方放弃第一年的待遇是对甲方投资场所的回报和补偿，目的是为了更好的打造一个合作平台；如果协议期未满，即2020年5月30日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%即50000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失；甲方若提前即2020年5月30日前终止本协议，甲方自愿赔偿50000元给乙方；若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费。一审另查明，品鉴酒吧于2017年1月11日注册成立，系个体经营户，经营者刘明。2016年年底，品鉴酒吧开始筹备开业，并于2017年4月正式开业。此后，品鉴酒吧以装修为由，从2018年10月一直停业至今。一审再查明，品鉴酒吧财务人员李琼于2017年5月15日向杨三的银行账户转账5000元。一审法院认为：品鉴酒吧与杨三签订《娱乐场所销售团队合作协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规强制性规定，合法有效。现品鉴酒吧长期处于停业状态，并要求解除涉案合作协议，杨三也已事实上不在该酒吧工作，故涉案合作协议应当予以解除。从本案查明的事实看出，品鉴酒吧与杨三之间实际上是服务合同关系，品鉴酒吧以杨三违约为由，要求杨三返还诚意金并赔偿损失，但其提交的证据，仅能证明其与杨三签订合作协议并支付了诚意金，不能证明杨三离开的具体时间及原因。根据双方合作协议，品鉴酒吧应保证酒吧在合作期间保持正常经营状态，并在第一年期间每月支付2000元生活费，但品鉴酒吧未提交证据证明其按协议约定按期支付了每月生活费，也未提交证据证明其自2017年4月开业至2018年10月停业期间处于连续正常经营状态。综上，虽然杨三已离开品鉴酒吧，但现有证据不能证明系杨三违约造成双方协议终止，故品鉴酒吧要求杨三返还诚意金及赔偿损失的诉请，一审法院不予支持。对于律师费，因品鉴酒吧未提交证据证明律师费已实际发生，故对该项诉请亦不支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除品鉴酒吧与杨三签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、驳回品鉴酒吧的其他诉讼请求。一审案件受理费1425元、公告费260元，共计1685元由品鉴酒吧负担。二审中，当事各方均未提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审主要针对品鉴酒吧的上诉请求和理由进行审理，故二审争议焦点是杨三应否向品鉴酒吧返还诚意金并支付利息。案涉合作协议既未就诚意金的法律性质进行界定，亦未就合作协议终止时诚意金的归属作出约定，而仅约定“乙方（即杨三）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。故，在退还诚意金非法定或双方约定的违约责任承担方式之下，品鉴酒吧认为其支付的诚意金系履约保证金而要求退还的上诉请求，因缺乏合同依据，本院不予支持。依案涉合作协议约定，品鉴酒吧负有支付诚意金并提供销售场所的义务，杨三负有与品鉴酒吧独家合作并在约定时间内完成销售业绩的义务，若杨三违约则应向品鉴酒吧支付诚意金的利息。现品鉴酒吧以杨三未按约履行合同义务而提前离职为由，要求杨三承担支付诚意金利息的违约责任。因杨三完成业绩、获取提成款均高度依赖营业场所即品鉴酒吧的正常存续，故，基于酒吧娱乐业态的特殊性，就违约事实的认定，不能仅以杨三在合作期限内离职作为唯一判断依据，还应综合考察合同履行内容是否违反法律规定、是否有悖公序良俗以及是否具有适当的履约条件等因素。品鉴酒吧应就合作内容不存在违法悖俗事由及向杨三提供了适当的完成业绩条件等事实承担举证责任。因而，在品鉴酒吧未举证证明其向杨三提供了正常销售场所之情形下，其理当承担举证不能的不利的法律后果。据此，虽然杨三离开品鉴酒吧的时间早于协议约定的时间，但并不当然构成其对合同义务的违反，品鉴酒吧无权请求杨三承担违约赔偿责任。综上，品鉴酒吧的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 王日升审判员 陈 敏二〇二〇年七月二日法官助理徐向云书记员褚敬