上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初4372号原告：陆杰，女，1983年10月29日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：姜东华，上海佳通律师事务所律师。被告：镭莫工程咨询(上海)有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：NeeranuchRaksakaew。原告陆杰与被告镭莫工程咨询(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年2月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陆杰及其委托诉讼代理人姜东华到庭参加诉讼，被告镭莫工程咨询(上海)有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。陆杰向本院提出诉讼请求：1、恢复原告与被告自2019年8月19日起的劳动关系；2、被告支付原告2019年4月19日至2019年10月24日期间未签订劳动合同的双倍工资差额91,633.15元；3、被告支付原告2019年3月19日至2019年10月24日期间的工资差额55,780.55元；4、被告支付原告2019年5月18日的休息日加班工资1,362.57元；5、被告支付原告2019年5月23日、5月31日及6月12日的提成3,811.52元；6、被告支付原告2019年3月19日至2019年8月24日期间的未休年休假工资5,450.30元。事实和理由：原告于2019年3月19日入职被告处工作，被告未与原告签订劳动合同。双方约定原告每月工资由税前9,818元和现金5,000元组成，另有佣金10%的提成。其中，税前9,818元对应的实得工资为8,000元，于每月5日左右由被告银行转账支付，该部分工资支付至2019年6月；现金5,000元由被告处的员工彭琳芳支付，该部分工资支付至2019年5月。2019年8月12日，被告原法定代表人ARFEUILLEREBENOIT口头告知原告工作至该日，之后不用继续工作，但原告当场拒绝，并继续在被告处工作至2019年8月19日。该日，被告原法定代表人再次提出让原告不要再继续工作，双方劳动关系解除，对原告额外5天的假期予以同意，同时让原告填写辞职申请书，原告不同意写辞职申请，被告遂口头告知原告解除通知会寄给原告，但原告之后未收到解除通知，而是收到了辞职申请书，原告未予填写。被告于2020年5月22日为原告办理了日期为2019年8月19日的退工手续，故原告认为双方劳动关系于该日解除。在职期间，原告曾于2019年5月18日与被告原法定代表人一起出差工作，但被告未支付原告该日加班工资。原告在职期间有三笔应得提成，被告也未支付。因此，原告为维护自身权益，就恢复劳动关系、未签订劳动合同双倍工资差额、工资差额、休息日加班工资、提成、未休年休假工资事宜申请仲裁。现原告不服仲裁裁决，并诉至法院。镭莫工程咨询(上海)有限公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：2019年3月12日，被告原法定代表人ARFEUILLEREBENOIT向原告发送微信，该微信经微信自带软件翻译为：“……关于你的薪水，让我们做8,000元净价+5,000元现金加10佣金(按我们收到的家具/建筑/采购佣金)……”。2019年3月20日中午，被告原法定代表人向被告处员工彭琳芳发送微信，该微信经微信自带软件翻译为：“……今天Isa准备好要开始了，请与她分享所有的信息……”。被告为原告办理了起始日期为2019年3月21日起的招工备案登记手续。原告每周做五休二，不实行考勤。被告于2019年4月30日以代发工资名义分两笔向原告账户转账2,942.50元、217元；于2019年5月6日、同年6月6日、同年7月30日以代发工资名义分别向原告账户转账8,000元。彭琳芳于2019年4月30日分两笔微信转账原告5,000元、1,609.20元，户名为原告的对公账户于2019年6月6日向原告转账5,000元。2019年4月10日，彭琳芳向原告发送劳动合同模版电子版，并要求原告把合同打印出来，填好后交给被告。原告向彭琳芳发送微信：“我没有打印机也没扫描机，这通常是公司做的……”；彭琳芳回复：“你现在做的事情正是我以前为公司做的事情，你是公司里唯一的员工，没人能帮你的啊……”。同日，原告向被告原法定代表人发送微信，该微信经微信自带软件翻译为：“关于合同，我的角色不是人力资源，对不起，我不能为自己准备合同。当我收到完整的合同内容并由公司盖章后，我将填写我的个人信息的开始部分，并签字。”2019年8月19日，原告与被告原法定代表人的微信聊天记录经微信自带软件翻译为：“原告：……2019/6：5,000元、2019/7：13,000元(8,000元+5,000元)、2019/8：5,450元，未付工资共计23,450元。你在8月12日解雇了我，让我停止所有的工作。从8月13日至8月19日，我有时会处理一些工作上的事情。今晚什么都可以做。如你所说，你从8月1日到8月12日付款，一共8个工作日。计算方法：月薪/21.75天*工作日，你说你不付八月的社会保险。因此，用税前工资计算，即14,818/21.75*8=5,450.30元(14,818=9,818+5,000；8,000税前是9,818)……；被告原法定代表人：你的最后一天是在8月12日，在那之后你没有参与任何关于你之前的活动的谈话，如果你没有，你不应该。所以我把截止日期定在8月12日。关于社会保险，我会和凌确认一下。对于额外的5天假期，我同意。现在我请求你签一封辞职信来结束我们的局面。这是我们顺利完成合同的最好办法。”2019年9月18日，原告就本案诉请事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年11月30日作出闵劳人仲(2019)办字第5926号裁决，由被告支付原告2019年3月21日至2019年8月19日期间的工资差额25,598.76元，对原告的其余仲裁请求不予支持。原告对此不服，遂诉至本院。另查明，2019年5月16日，被告原法定代表人向原告发送微信，该微信经微信自带软件翻译为：“请告诉我星期六你要和我一起去，非常重要的会议。”次日，原告向被告原法定代表人发送微信，该微信经微信自带软件翻译为：“您好，订票护照。”被告原法定代表人随即微信向原告发送护照照片。原告和被告原法定代表人购买了2019年5月18日8：00上海至南京及当天13：00南京至上海的火车票。还查明，仲裁庭审过程中，被告提供的原告与彭琳芳的微信聊天记录显示：“彭琳芳：3月份你是21号入职的，到月底一共工作7天是吗……；陆杰：是的……”。原告确认该微信聊天记录的真实性。庭审中，关于提成一节，原告陈述，被告原法定代表人于原告入职前明确告知被告佣金的10%作为原告的提成，原告在职期间，有三位客户向被告支付佣金共计38,115.20元，故被告应支付原告上述佣金10%的提成共计3,811.52元。原告为此提供了其与被告原法定代表人及其与客户的微信聊天记录，其中，原告与客户的微信聊天记录显示：一位客户向户名为原告的对公账户转账20,000元、通过微信向原告转账2,500元；一位客户向户名为原告的对公账户转账1,300元；一位客户向被告公司账户转账14,315.20元。原告与被告原法定代表人的微信聊天记录显示，原告向被告原法定代表人发送了户名为原告的对公账户内的进出账明细表，该明细表进账一列显示有前述两位客户转账的款项22,500元及1,300元。庭审后，原告陈述，被告解除劳动合同的意思表示于2019年8月19日以口头方式向原告作出，但未出具书面的解除通知。现经原告查询，被告为原告缴纳社会保险费至2019年10月，故认为双方劳动关系应于2019年10月解除。以上事实，由仲裁裁决书、微信聊天记录、银行交易明细等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于原告要求恢复其与被告自2019年8月19日起的劳动关系之请求，原告于庭审中称被告于2019年8月19日向其作出解除劳动合同的意思表示，双方劳动关系于该日解除。结合被告于仲裁审理过程中亦表示双方劳动关系于2019年8月19日解除之事实，可以确认双方劳动关系的解除日为2019年8月19日。就原告于庭审后以被告仅系口头通知解除，并未出具书面解除通知，且事后查询到被告为原告缴纳社会保险费至2019年10月为由欲推翻其之前的陈述，主张双方劳动关系于2019年10月解除，本院不予采纳。就双方解除劳动合同的原因，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案被告于仲裁审理过程中主张双方系协商一致解除劳动合同，但并未就此提供任何证据，且原告对此亦不予认可。而从原告与被告原法定代表人的微信聊天记录内容来看，原、被告双方仅是就解除劳动关系事宜进行了磋商，并未显示双方最终协商一致。综上，根据本案目前的举证情况，本院认定系被告违法解除与原告的劳动关系。根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以选择要求恢复劳动关系或者支付违法解除的赔偿金。本案中，本院因被告下落不明采取了公告送达方式，而原告亦无充分有效之证据证明被告目前仍在正常经营。在此情况下，本院认为原、被告之间客观上不具备恢复劳动关系的条件，故对原告要求恢复与被告之间的劳动关系之请求，本院不予支持。因被告解除原告劳动合同属违法解除，故本院迳行判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。关于原告的月工资标准，根据目前的举证情况，本院采信原告所述，确认原告的月工资标准为税前14,818元。据此，结合原告在被告处的工作年限，被告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金14,818元。关于原告要求被告支付其2019年3月19日至2019年10月24日期间的工资差额55,780.55元之请求，本院认为，原告主张其于2019年3月19日入职被告处，但被告系自2019年3月21日起支付其工资，且原告税前9,818元部分的工资被告仅支付至2019年6月，现金5,000元部分的工资仅支付至2019年5月，据此主张工资差额。本院认为，原告就其入职时间之主张提供微信聊天记录，但原告提供的微信聊天记录显示双方对于原告开始工作的时间存在数次不同日期的说法。现根据被告原法定代表人于2019年3月20日中午向彭琳芳发送的内容为“今天Isa准备好要开始了，请与她分享所有的信息”的微信，结合被告于仲裁审理过程中提供的彭琳芳询问原告3月份是否为21号入职，到月底一共工作7天，原告回复确认的微信聊天记录，以及被告为原告办理了起始日期为2019年3月21日起的招工备案登记手续之事实，本院确认原告与被告系于2019年3月21日起建立劳动关系。因此，原告主张2019年3月19日及3月20日两天的工资，本院不予支持。用人单位对于劳动关系存续期间的工资支付情况负有举证责任。本案中，被告并未提供其向原告支付工资的相关证据，故本院根据原告提供的证据，采信原告有关其税前9,818元部分的工资支付至2019年6月，现金5,000元部分的工资支付至2019年5月之陈述。结合本院确认双方劳动关系于2019年8月19日解除之事实，经计算，被告应支付原告2019年3月21日至2019年8月19日期间的工资差额28,674.74元(税前)。2019年8月20日至2019年10月24日期间双方已不存在劳动关系，故原告主张该期间的工资，本院不予支持。关于原告要求被告支付其2019年4月19日至2019年10月24日期间未签订劳动合同的双倍工资差额91,633.15元，本院认为，劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在未签订劳动合同的情况下是否需要支付二倍工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。本案中，原告确认彭琳芳于2019年4月10日向其发送了劳动合同模版电子版，并要求其打印出来填写好后交给被告。原告提供的微信聊天记录亦显示，在原告提出其没有打印设备，这是公司该做的事之后，彭琳芳亦明确告知原告是被告处唯一的员工，没有人能帮原告打印。以上事实，足以说明被告尽到了通知员工签订劳动合同的义务。原告认为被告要求其自行打印劳动合同并填写签字的做法不符合常理而未签署劳动合同，该未签订劳动合同的责任不能归咎于被告。因此，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付其2019年5月18日的休息日加班工资1,362.57元之请求，本院认为，根据原告提供的其与被告原法定代表人于2019年5月16日的微信聊天记录显示，被告原法定代表人要求原告周六与其一起去参加重要会议，原告回复可以，并于次日向被告原法定代表人发送微信要订票护照，被告原法定代表人随即向原告发送了护照照片。结合原告提供的其与被告原法定代表人日期为2019年5月18日的上海与南京的往返火车票，本院采信原告所述，确认原告该日存在加班之事实。据此，原告要求被告支付其休息日加班工资1,362.57元，与法不悖。综上，原告该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告支付其2019年5月23日、5月31日及6月12日的提成3,811.52元之请求，本院认为，原告提供的其与被告原法定代表人的微信聊天记录，可以证明被告原法定代表人在原告入职前承诺被告收到的佣金的10%作为原告的提成。现原告提供的其与客户之间的微信聊天记录和其与被告原法定代表人之间的微信聊天记录能够相互印证，足以证明三位客户向被告支付了佣金38,115.20元。用人单位就劳动关系存续期间向劳动者支付劳动报酬的情况负有举证责任，现被告未提供其向原告支付过提成的证据，理应对此承担不利后果。因此，对原告要求被告支付其上述佣金10%的提成3,811.52元之请求，本院予以支持。关于原告要求被告支付其2019年3月19日至2019年8月24日期间的未休年休假工资5,450.30元之请求，本院认为，根据规定，职工新进用人单位且连续工作满12个月以上的，可享受带薪年休假。本案中，根据原告自述，原告自2018年6月起至入职被告处前系自由职业者，即原告入职被告处工作时不存在连续工作之情形。现原告在被告处未连续工作满12个月，故不符合可以享受带薪年休假的法定条件。而根据原告为此提供的其与被告原法定代表人之间的微信聊天记录，并无法证明被告承诺支付原告5天未休年休假工资。因此，原告该项诉讼请求，无依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告镭莫工程咨询(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆杰违法解除劳动合同的赔偿金14,818元；二、被告镭莫工程咨询(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆杰工资差额28,674.74元；三、被告镭莫工程咨询(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆杰休息日加班工资1,362.57元；四、被告镭莫工程咨询(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆杰提成3,811.52元；五、驳回原告陆杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告镭莫工程咨询(上海)有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  徐海英二〇二〇年七月二十一日书记员  程 炜附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。