广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初20843号原告：广州正博通信工程有限公司，住所地广东省广州市天河区凌塘新庄**之一305。法定代表人：曾某1。委托诉讼代理人：严爽，广东益源律师事务所律师。被告：邦讯技术股份有限公司，住所地北京市海淀区*******益园文化创意产业基地A区4号楼一层。法定代表人：张某1。被告：中国移动通信集团广东有限公司，住所地广东省广州市天河区***********广东全球通大厦。法定代表人：魏某1。委托诉讼代理人：卢平平，系该公司律师。委托诉讼代理人：李妍，系该公司员工。被告：中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市顺德区***************。负责人：戴希璋。委托诉讼代理人：卢平平，系该公司律师。委托诉讼代理人：李妍，系该公司员工。原告广州正博通信工程有限公司（以下简称：正博通信公司）诉被告邦讯技术股份有限公司（以下简称：邦讯技术公司）、中国移动通信集团广东有限公司（以下简称：移动广东公司）、中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司（以下简称：移动佛山公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案受理后，依法适用简易程序于2020年4月20日公开开庭进行了审理。原告法定代表人曾某1及委托诉讼代理人严爽，被告移动广东公司、移动佛山公司共同委托诉讼代理人卢平平、李妍到庭参加诉讼，被告邦讯技术公司经送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正博通信公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告邦讯技术公司立即向原告支付拖欠的工程款404848.31元，并支付利息27571.86元（利息自2018年4月18日起至工程款实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂计算至2019年8月5日）；2、请求法院判令被告移动广东公司、被告移动佛山公司在欠付被告邦讯技术公司案涉工程的工程款范围内对原告承担清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年1月1日，原告与被告邦讯技术公司签订《工程劳务合同》。根据该合同约定，由被告邦讯技术公司自中国联合网络通信有限公司佛山分公司相关运营商或其委托的集成商（以下简称“局方”）处承接2013年网络工程室内覆盖及WLAN系统施工项目，被告邦讯技术公司承接该项目后，将2013年室内覆盖系统建设集成施工项目中的设备及辅助材料安装施工转包给原告。2014年被告邦讯技术公司亦按2013年的合同模式将佛山地区的部分网络安装工程项目转包给原告。2013年及2014年，原告施工的具体项目编号、站点名称见原告提交的证据，被告邦讯技术公司转包给原告的实际上均为被告移动广东公司、被告移动佛山公司在佛山地区的网络安装工程。按《工程劳务合同》约定，原告应得的施工费按被告邦讯技术公司与总发包人最终审计额36%计取（不含谈点协调费及另结算费用）。签订《工程劳务合同》后，原告遂组织工人按要求进行施工，且均已完工且通过最终验收。工程完工后，被告邦讯技术公司一直找各种理由拖延支付工程款。包含原告在内的多家公司多次前往被告北京总部、广东移动总部讨薪。依据2018年4月17日签订的《关于处理施工队上省移动讨薪约谈会备忘录》，原告施工款总额为968234.29元（其中已审计施工费616455.05元，未审计施工费351779.24元），已支付施工费为401567.98元。针对未审计的施工费351779.24元，被告邦讯技术公司强行要求按扣减12%审计费后的85%折扣结算，即未结算的审计费351779.24元，被告邦讯技术公司仅支付263130.8元。被告邦讯技术公司截至2018年4月17日未支付施工费金额本应该为566666.31元，而被告邦讯技术公司扣减审计费即打折后的未支付施工费金额为478017.94元。原告认为虽原告在该备忘录上盖章，但被告邦讯技术公司扣减审计费及打折计算工程款没有依据，侵犯了原告的合法权益，原告主张未支付的工程款应当按566666.31元计算。签订该备忘录后，被告邦讯技术公司向原告支付了施工费161818元，剩余仍拖欠404848.31元未支付。因原告未取得相应的施工资质，故原告与被告邦讯技术公司签订的《工程劳务合同》因违反法律、法规的强制性规定，依法应认定无效。被告邦讯技术公司并未实际参与施工，故《工程劳务合同》中“施工费按被告邦讯技术公司与总发包人最终审计额36%计取”的条款亦属无效。故发包方（即被告移动广东公司、被告移动佛山公司）支付给被告邦讯技术公司的施工费，被告邦讯技术公司仅有权获取适当比例的管理费（原告认为管理费最多为20%，具体比例由法院酌情认定），剩余的施工费被告邦讯技术公司均应当支付给原告。鉴于原告不清楚发包方（即被告移动广东公司、被告移动佛山公司）向被告邦讯技术公司支付施工费的具体金额，原告已依法向法院提出调查取证申请。原告认为被告邦讯技术公司应当向原告支付的工程款为：发包方（即被告移动广东公司、被告移动佛山公司）支付给被告邦讯技术公司的施工费-20%管理费-已付款金额。因被告邦讯技术公司拖欠工程款，包含原告在内的多家公司于2018年12月19日下午再次前往中国移动通信集团广东有限公司进行协调，并形成《关于邦讯施工费、辅材费清理的会议纪要》。依据该会议纪要，由被告邦讯技术公司授权广东移动，将回款的70%直接支付给各施工队，被告邦讯技术公司后续的请款继续授权给广东移动直接支付给各合作单位。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条之规定“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故原告有权要求被告移动广东公司、被告移动佛山公司在欠付被告邦讯技术公司案涉工程的工程款范围内对原告承担清偿责任。综上所述，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告移动广东公司、移动佛山公司辩称，被告移动广东公司、移动佛山公司与被告邦讯技术公司之间的工程项目基本已经结清费用，原告与被告邦讯技术公司之间的纠纷与被告移动广东公司、移动佛山公司无关，相应的诉讼费用也应当由被告邦讯技术公司支付。本院向被告邦讯技术公司送达起诉状副本和开庭传票；但被告邦讯技术公司没有到庭参加诉讼。被告邦讯技术公司在诉讼过程中没有答辩，也没有提供证据。经庭审质证，被告邦讯技术公司没有到庭参加诉讼，视为其自行放弃质证权和抗辩权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人所举证据均提交原件予以核对，证据来源合法，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2012年5月18日被告移动广东公司作为发包人、被告邦讯技术公司作为承包人签订《2012年室内覆盖和WLAN集成项目框架合同》，约定“终验款支付：承包人向发包人提供合同结算价5%的质保函后，发包人向承包人支付至合同结算价的100%（5%作为考核款）。请款资料应包含验收证明（包括验收确认函或验收会议纪要、以及签章的验收报告）、合同复印件、发票等”、“服务考核款将根据通信工程合作考核办法酌情支付……若考核分在60分以下，则服务考核款将全部扣除”。2013年1月1日原告与被告邦讯技术公司签订《工程劳务合同》，约定“甲方自相关运营商或其他委托的集成商处承接的2013年网络工程室内覆盖及WLAN系统施工项目”、“对每一单项工程，以《委托施工确认书》为依据”、“乙方施工的工程质量应当以甲方与局方签订的合同中约定的工程施工质量标准为准……在项目通过局方终验，并交付使用之日起开始起算项目质量保证期”、“施工费按甲方与总发包人最终审计额36%计取”，双方约定了施工费的支付条件和阶段性支付比例，且约定无论如何支付均可在结清款项前留存项目质保金，该质保金不得低于预算施工费的10%。2017年10月19日原告与被告邦讯技术公司签订《劳务费清理方案》，经确认被告邦讯技术公司尚有物资未清退，双方对已经达到支付节点的劳务费约定了支付期限等条款。2017年12月28日原被告双方在《广州正博退料清单》落款处进行签字及盖章，对于广州正博通信工程有限公司在承接邦讯技术股份有限公司佛山办12到13年移动项目工程中完工余料经双方核对协商确认后应退数量进行了确认。2018年4月8日被告邦讯技术公司提供原告施工的站点名称列表，共施工95个站点，列表包含站点名称、项目编号、施工队结算金额、回款合计、未回款金额、站点状态、回款比例、施工费应付、站点实际进度。2018年4月9日原告与被告邦讯技术公司及案外人佛山市博达通信有限公司对《2018/4/9施工劳务费汇总表》进行盖章确认，其中显示原告劳务费总额968234.29元，已付总金额401567.98元，未付总金额566666.31元，打折后478017.94元。2018年4月17日原告与被告邦讯技术公司及案外人佛山市博达通信有限公司签订《关于处理施工队上省移动讨薪约谈会备忘录》，双方协商达成以下协议：“未审计的金额扣除审计费12%后的余额同意85%折扣结算”、“未付施工费金额478017.94元”、“本备忘录签订之日起，邦讯技术股份有限公司仅需按照本备忘录支付工程款，除此之外上述施工单位不得在主张任何费用或款项”、“本备忘录具有合同的法律效力，各方均应严格执行。本备忘录于2018年4月17日签订，自签订之日起生效”。2018年7月2日原告收到被告邦讯技术公司给付的金额分别为161878元及316199.94元的商业承兑汇票，2018年12月7日金额为316199.94元的商业承兑汇票被银行退票，退票理由为付款账号被冻结，无法支付。诉讼中被告移动广东公司、移动佛山公司表示原告主张已完工的95个站点中第94站点目前没有请款且未给付相关书面材料未达到支付条件，其他站点已经付款到100%，但95、32站点是重合的，并称只要是其委托施工的部分，可共同按照合同约定承担合同责任。被告移动广东公司、移动佛山公司提交反映案涉相应站点支付情况的《佛山移动公司核实情况》，显示除第94号站点工程款4091.38元未支付外，其余站点支付比例均达到100%，被告邦讯技术公司在该《佛山移动公司核实情况》上盖章确认。本院认为，本案的争议焦点在于，一、案涉合同效力如何认定；二、应付工程款数额如何确定；三、发包人是否应承担付款责任。围绕上述争议焦点分析如下：一、案涉合同效力如何认定（1）《工程劳务合同》效力认定原告在起诉状及质证意见中自述其不具备相应施工资质，且从庭审双方陈述及举证可知，被告邦讯技术公司存在违法分包情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条的规定，施工人未取得建筑施工企业资质，承包人违法分包建设工程所签订建设工程施工合同的行为无效，故《工程劳务合同》因违反法律、法规的强制性规定而无效。（2）《关于处理施工队上省移动讨薪约谈会备忘录》效力认定首先，《关于处理施工队上省移动讨薪约谈会备忘录》性质为结算协议。从庭审原告举证的2018年4月8日、2018年4月9日的证据可显示，原告已经完工，双方确定了应付款项的计算方式及具体数额。2018年4月17日形成的《关于处理施工队上省移动讨薪约谈会备忘录》再次确认了上述材料中确认的应付款数额和支付时间、支付方式，双方确认“备忘录具有合同的法律效力”、“邦讯技术公司仅需按照本备忘录支付工程款”，故从内容上显示该备忘录的性质为双方签订的结算协议。其次，该备忘录（结算协议）独立于建设工程施工合同存在。从备忘录的订立背景看，是截至2018年4月17日，被告邦讯技术公司未按双方在2018年4月9日在《施工劳务费汇总表》上确定的应付金额向原告给付劳务费，原告到发包人处讨薪而签订的。其次，从该备忘录的订立目的和内容上看，是再次确认原告已完工程应付工程款的具体数额和支付方式，并在该备忘录中明确了被告邦讯科技公司除备忘录中确定的款项外无需再支付其他款项。本院认为，合同履行完毕后当事人达成的阶段协议具有独立性，施工合同是否有效并不必然导影响结算协议的效力。该备忘录在性质上属于原告和被告邦讯技术公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认该备忘录在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，本院认定《关于处理施工队上省移动讨薪约谈会备忘录》合法有效。二、应付工程款数额如何确定《关于处理施工队上省移动讨薪约谈会备忘录》中，原告与被告邦讯技术公司对应付工程款数额已经进行了明确约定，被告邦讯技术公司亦按约定内容进行了部分给付。原告认为被告邦讯技术公司不应在计算应付工程款数额时扣减审计费和折扣，且金额与发包人给付被告邦讯技术公司的款项相差巨大，该给付金额不具备法律依据。本院认为，对于审计费与折扣的扣减，在工程款结算时双方为了尽快收取款项，对给付金额进行适当的让渡属于对自身权利的处分，是民事合同意思自治原则的体现，具备合法性；另外，备忘录中应付金额与发包人向被告邦讯技术公司给付的金额相差较大，但原告并未提出在签订备忘录时存在意思表示瑕疵的情形，在该备忘录具备法律效力的前提下，亦未通过诉讼对该备忘录行使撤销权。原告与被告邦讯技术公司既然已经据建设工程施工中最重要的价款结算达成意思一致，形成协议，则应恪守承诺，不宜随意推翻结算协议重新进行结算。故结合被告邦讯技术公司已付款项，被告邦讯技术公司应向原告支付的工程款数额为316199.94元。另，欠付工程款的利息在法律性质上属于法定孳息，原告与被告邦讯技术公司并无约定迟延给付的利息计算标准，原告主张从2018年4月17日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，于法有据，本院予以支持。因从2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院对原告诉求中利息标准予以相应调整。三、发包人是否应承担付款责任根据庭审双方举证及陈述显示，被告移动广东公司、移动佛山公司作为发包人，仅第94号站点的款项并未支付，其余所有站点款项均已支付至100%。结合被告邦讯技术公司与发包人之间签订的《2012年室内覆盖和WLAN集成项目框架合同》内容显示，支付工程款需递交相应的书面材料及请款申请，被告邦讯技术公司并未履行该部分合同义务，发包人有权根据合同约定对该部分款项的给付行使抗辩权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，结合本案审理情况，被告移动广东公司、移动佛山公司并未存在对被告邦讯技术公司关于涉案工程的未付款项，故原告请求被告移动广东公司、移动佛山公司承担付款责任，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决如下：一、被告邦讯技术股份有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州正博通信工程有限公司给付工程款316199.94元及利息（利息计算方法：以316199.94元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年4月18日起计算至2019年8月19日；以实欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告广州正博通信工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3893.15元（已减半收取），财产保全费2682.1元，合共6575.25元，由被告邦讯技术股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。审判员 严 婧二〇二〇年六月十一日书记员 陈建豪