海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）琼96刑终431号 抗诉机关海南省澄迈县人民检察院。 原审被告人李永贞，男，1988年10月7日出生，汉族，初中文化程度，无业，出生地海南省澄迈县，户籍所在地及住所地均为该县。因本案，于2018年7月4日被刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕。现羁押于澄迈县看守所。 指定辩护人彭昌妹，海南威盾律师事务所律师。 原审被告人李亚光，男，1993年10月17日出生，汉族，初中文化程度，无业，出生地海南省澄迈县，户籍所在地及住所地均为该县。因本案，于2018年7月4日被刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕。现羁押于澄迈县看守所。 指定辩护人周文红，海南威盾律师事务所律师。 原审被告人李成业，男，1992年10月5日出生，汉族，初中文化程度，无业，出生地海南省澄迈县，户籍所在地及住所地均为该县。因本案，于2018年7月4日被刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕，于2019年8月1日被澄迈县人民法院取保候审。 指定辩护人张冠奇，海南威盾律师事务所律师。 原审被告人李飞，男，1992年2月15日出生，汉族，初中文化程度，无业，出生地海南省澄迈县，户籍所在地及住所地均为该县。因本案，于2018年7月4日被刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕，于2019年8月1日被澄迈县人民法院取保候审。 指定辩护人陈金水，海南威盾律师事务所律师。 澄迈县人民法院审理澄迈县人民检察指控原审被告人李永贞、李亚光、李成业、李飞犯开设赌场罪一案，于2019年7月24日作出（2019）琼9023刑初139号刑事判决。宣判后，原审被告人李永贞、李亚光、李成业、李飞服判未上诉；澄迈县人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院于2019年8月19日立案并通知海南省人民检察院第一分院查阅案卷。海南省人民检察院第一分院于2020年1月10日阅卷完毕并向本院移送支持抗诉意见书。本院依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第一分院指派检察官吴坤国出庭履行职务，原审被告人李永贞、李亚光、李成业、李飞及其各自辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 澄迈县人民法院判决认定： 2018年3月至2018年7月3日，被告人李永贞、李亚光、李成业、李飞、李永旦（在逃）商量共同出资通过开设微信群召集人进行赌博获取利润，经商量，李永贞、李亚光各出资2.5万元，各占股比例25%；李成业、李永旦各出资2万元，各占股比例20%；李飞出资1万元，占股比例10%。后利用微信昵称为“华南军区3”、“华南财务001”的微信号分别建立昵称为“华南军区交流群”、“华南军区交流群（分群）”的微信赌博群，以“北京快三”的开奖结果为依据，以押“大小”、“单双”的方式，赔率为1:1设置赌局招揽赌客，在群内进行赌博。 李永贞、李亚光、李成业三人利用OPPO手机操作微信昵称为“华南军区3”的微信号接受昵称为“华南军区交流群”内的赌客投注，在2018年3月至2018年7月3日期间，共接受赌客投注金额累计22290094.2元。李飞与雇佣人员李某1二人利用VIVO手机操作微信昵称为“华南财务001”的微信号接受昵称为“华南军区交流群（分群）”内的赌客投注，在2018年3月至2018年7月3日期间，共接受赌客投注金额累计7830055.3元。 李永贞、李亚光、李成业、李飞、李永旦共分红4次，每次分红比例按照每人的出资占股比例进行，由李飞负责从其浦发银行账号为×××的账户上将分红的数额转进其余4人提供的银行账号上，李永贞、李亚光各分红35万元，李成业、李永旦各分红28万元，李飞分红14万元。 2018年7月4日，李永贞、李亚光、李成业、李飞在澄迈县老城镇罗驿村李永贞家被民警抓获。民警从李永贞处扣押银行卡8张、现金960元、笔记本4本、手机5部（其中3部已发还）、笔记本电脑2台（已发还），从李亚光处扣押银行卡5张、现金2940元、手表1块（已发还）、钱包1个（已发还），从李成业处扣押现金465元、手机1部（已发还），从李飞处扣押银行卡2张、身份证1张（已发还）、手机1部（已发还）。 一审审理期间，被告人李成业的亲属退出赃款6万元，被告人李飞的亲属退出赃款5万元。 澄迈县人民法院认定上述事实的证据有：常住人口信息表、到案经过、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、微信账号信息、调取证据通知书、银行账户交易流水单、支付宝账户信息及交易记录、协助冻结财产通知书（回执）、协助查询存款通知书（回执）、账本复印件、办案说明、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片、辨认笔录、证人李某1、李某2、李某3、冯某的证言、被告人李永贞、李亚光、李成业、李飞的供述和辩解。 根据以上事实及证据，澄迈县人民法院认为：被告人李永贞、李亚光、李成业、李飞妨害社会管理秩序，以营利为目的，利用微信群开设赌场。其中李永贞、李亚光分别渔利35万元，李成业渔利28万元，李飞渔利14万元，情节严重，其四人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。四被告人的辩护人均提出本案应定性为赌博罪，经查，本案系四被告人创建并利用微信群召集人进行赌博活动，应视为开设赌场，故四辩护人的辩护意见不予采纳。被告人李亚光的辩护人提出李亚光在共同犯罪中起次要作用，是从犯，与审理查明事实不符，不予采纳。四被告人的辩护人均提出：四被告人是初犯，且如实供述自己的罪行，应从轻处罚，与审理查明事实相符，予以采纳。本案冻结李永旦招商银行卡号为×××账号余额20.27元，根据证据证实李永旦系本案开设赌场的老板之一，故该余额应予没收，上缴国库，本案冻结冯某农村商业银行卡号×××账号余额4055.67元，经查，冯某是被告人李成业的老婆，且该银行卡曾用于赌博分红，故该银行卡余额应冲抵李成业违法所得，予以没收，上缴国库。被告人李成业、李飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。鉴于被告人李成业、李飞分别积极退出赃款6万元、5万元，且如实供述自己的罪行，有悔罪表现，可以适用缓刑。据此，澄迈县人民法院判决：一、被告人李永贞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元。二、被告人李亚光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人李成业犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币6000元。四、被告人李飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。五、被告人李永贞违法所得人民币35万元、被告人李亚光违法所得人民币35万元、被告人李成业违法所得人民币28万元、被告人李飞违法所得人民币14万元，应予继续追缴，予以没收，上缴国库。六、本案扣押的手机2部，赃款人民币9431.8元，予以没收，上缴国库；扣押被告人李永贞的人民币960元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；扣押被告人李亚光的人民币2940元冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；扣押被告人李成业的人民币465元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；冻结李永旦招商银行卡号为×××，余额：人民币20.27元，予以没收，上缴国库；冻结被告人李永贞浦发银行卡号为×××，余额：人民币31507.93元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；冻结被告人李亚光浦发银行卡号为×××，余额：人民币16324.67元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；冻结被告人李成业邮政银行卡号为×××，余额：人民币23.77元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；冻结冯某农村商业银行卡号为×××，余额：人民币4055.67元，冲抵被告人李成业的违法所得，予以没收，上缴国库；冻结被告人李飞邮政银行卡号为×××，余额：人民币144.73元、浦发银行卡号为×××，余额：人民币146.58元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；扣押的7张银行卡，由扣押机关依法处理。七、被告人李成业退出赃款人民币6万元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；被告人李飞退出赃款人民币5万元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库。 一审宣判后，澄迈县人民检察院的抗诉意见及海南省人民检察院第一分院支持抗诉意见均认为：1.本案量刑畸轻，适用缓刑不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题意见》规定抽头渔利数额累计达到人民币3万元以上的、赌资数额累计达到人民币30万元以上的，应当认定为开设赌场情节严重。本案中，4名被告人利用“华南军区交流群”、“华南军区交流群（分群）”两个微信群开设赌场，涉案赌资金额人民币3000余万元，系情节严重的一百倍，抽头渔利数额共计人民币140万，系情节严重的四十余倍。李永贞、李亚光作为本案的第一、第二被告人，判决均仅判处二人有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元。被告人李成业、被告人李飞虽系本案从犯、如实供述自己的罪行，但李成业分红人民币28万元、李飞分红人民币14万元，在法庭审理期间，李成业仅退回赃款人民币6万元、李飞仅退回赃款人民币5万元，判决仅判处被告人李成业有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币6000元；被告人李飞有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元，因此，本案量刑明显偏轻，达不到罚当其罪，且对被告人李成业、李飞没有考虑其认罪、悔罪态度，适用缓刑不当。2.本案量刑不均衡。被告人李永贞与被告人李亚光虽然出资数额、占股比例、分红数额相同，二人均具体实施开设赌场行为，但被告人李亚光供述稳定，在侦查、审查起诉并未如实供述，直至法庭调查阶段举证质证时对起诉书指控的犯罪事实才表示没有意见。二人认罪悔罪态度不一，判决判处二人的刑期、罚金却一致。3.本案四名被告人的违法所得共计人民币140万元，应整体进行继续追缴，并非对每名被告人仅继续追缴其具体违法所得的未缴部分。4.本案共扣押2部手机、现金人民币13796.8元、15张银行卡以及冻结8个银行账户，但判决仅对2部手机、现金人民币13796.8元、7张银行卡及冻结的7个银行账户进行处理，对本案已冻结开设赌场的另外一名在逃人员李永旦的农业银行卡号为×××的账户以及本案扣押到的其他银行卡并未作出处理。 原审被告人李永贞、李亚光、李成业、李飞均对一审判决认定的犯罪事实、罪名及量刑无异议，请求我院驳回抗诉、维持原判。 原审被告人李永贞的辩护人提出的辩护意见是：1.一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑刑罚相适应，应予维持。2.抗诉机关的抗诉依据和理由不足。本案原审被告人是利用微信拉好友的方式在群里依托“北京快三”的结果进行赌博，不属于赌博网站的范畴；赌博网站的建立者或者代理等可以操控赌博结果，对社会的危害性更大，所以该网络赌博意见不能直接适用于本案，更不能依据《最高人民法院、最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题意见》对本案的原审被告人量刑。3.原审被告人李永贞与李亚光出资数额、占股比例、分红数额相同，均如实供述自己的罪行，李永贞在一审法庭辩论前承认了所有犯罪事实，根据认罪认罚制度的有关规定，认罪认罚制度贯穿于侦查、审查起诉、审判阶段。且本案李永贞和李亚光的犯罪情节相同，均有坦白情节的情况下，对二者区别裁判属于同案不同判。一审法院已经充分考虑到了二者的量刑情节，作出了公平的裁判，请予以维持。 原审被告人李亚光的辩护人提出的辩护意见是：1.刑事抗诉书引用的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题意见》第一条第二款规定来认定原审被告人李亚光属开设赌场情节严重，法律适用明显错误。2.刑事抗诉书中提到的涉案赌资金额3000余万元，抽头渔利140万元事实不清、证据不足。3.根据当前法律规定，对利用微信开设赌场的情节严重未作出详细规定，应严格遵循罪刑法定原则，因此在本案中不应认定情节严重。4.虽然法律尚未对利用微信开设赌场行为的情节严重作出明确规定，但是按照司法惯例，大多数法官并未遵循两高一部的《意见》中情节严重的标准。 原审被告人李成业的辩护人提出的辩护意见是：1.根据本案事实和相关法律规定，本案不应认定为开设赌场罪，而应定性为赌博罪。本案事实没有被法律明确规定为开设赌场罪，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，本案不应被认定为开设赌场罪。2.即使本案被定性为开设赌场，原审被告人李成业具有减轻、从轻的量刑情节，应从轻、减轻处罚。因此，一审判决对李成业的量刑符合有关法律规定和司法审判实践做法，请求二审法院予以维持。3.一审判决对本案被告人个人违法所得未缴部分继续追缴符合刑法的规定，应予维持。 原审被告人李飞的辩护人提出的辩护意见是：1.李飞具有多个可以从轻、减轻处罚的量刑情节，原审法院对李飞的量刑适当、适用缓刑具有法律和事实依据，并无不当。2.原审法院对违法所得的追缴方式正确，应予维持。3.认定本案涉案金额为3000余万元，事实不清、证据不足。4.认定李飞犯开设赌场罪定性不准确，本案应为聚众赌博行为，应定性为赌博罪。 原审被告人李永贞、李亚光、李成业、李飞及其各自的辩护人在二审期间均未向本院提交新的证据。 二审审理查明的犯罪事实与一审认定的事实一致。 本案所有证据，均经一、二审庭审举证、质证，来源合法，客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 针对控辩双方的意见，根据本案查明的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于本案的定性问题。原审被告人李永贞、李亚光、李成业、李飞以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，设定以“北京快三”的开奖结果为依据的规则，以押大小、单双等方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，亦应当适用《最高人民法院、最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题意见》。原审被告人李永贞、李成业、李飞、李亚光开设和经营赌场，其中李永贞、李亚光分别渔利35万元、李成业渔利28万元、李飞渔利14万元，均属情节严重。综上，各辩护人针对本案定性问题提出的相关辩护意见，本院均不予采纳。 2.关于本案的量刑问题。四名原审被告人的行为均构成开设赌场罪且情节严重，检察机关提出主刑量刑畸轻、附加刑量刑畸轻的抗诉意见，本院予以采纳。原审被告人李永贞、李亚光均为本案主犯并在原审过程中当庭认罪悔罪，原审量刑并无不均衡之处，检察机关的相关抗诉意见，本院不予采纳。原审被告人李成业、李飞在本案中系从犯，当庭认罪悔罪，综合考量二人的犯罪情节、有无再犯危险等因素，对原审被告人李成业、李飞适用缓刑并无不当。 3.关于本案违法所得的追缴问题。经查，原审被告人李永贞、李亚光、李成业、李飞的个人获利均已在原审中查明。既已查明，对各原审被告人未缴纳的违法所得分别进行追缴并无不当，检察机关的相关抗诉意见，本院不予采纳。 4.关于本案扣押财物的处理问题。原审判决对本案扣押到的部分银行卡未作处理确属遗漏，应予纠正，检察机关的相关抗诉意见，本院予以支持。但是，因在逃人员李永旦未到案，其名下财产应由冻结机关依法处理。 本院认为,原审被告人李永贞、李亚光、李成业、李飞以营利为目的,通过邀请人员加入微信群并制定规则,在一段时间内持续组织赌博活动,其行为构成开设赌场罪,情节严重,依法应受刑罚处罚。虽然在共同犯罪中，李成业、李飞作用较小且在一审期间主动退缴部分赃款，依法可从轻处罚，但原审对于该二人量刑过轻，应予纠正。原审被告人李永贞、李亚光分别获利35万元、李成业获利28万元、李飞获利14万元，均属情节严重，原审判处四被告人罚金分别为8000元、8000元、6000元、5000元明显过低，不能达到惩罚和震慑犯罪的效果，应予纠正。综上,原判认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确,审判程序合法，但在量刑中存在畸轻、财产处理中存在遗漏等。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定,判决如下: 一、维持澄迈县人民法院（2019）琼9023刑初139号刑事判决第五项、第七项，即：五、被告人李永贞违法所得人民币35万元、被告人李亚光违法所得人民币35万元、被告人李成业违法所得人民币28万元、被告人李飞违法所得人民币14万元，应予继续追缴，予以没收，上缴国库。七、被告人李成业退出赃款人民币6万元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；被告人李飞退出赃款人民币5万元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库。 二、撤销澄迈县人民法院（2019）琼9023刑初139号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，即：一、被告人李永贞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元。二、被告人李亚光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人李成业犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币6000元。四、被告人李飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。六、本案扣押的手机2部，赃款人民币9431.8元，予以没收，上缴国库；扣押被告人李永贞的人民币960元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；扣押被告人李亚光的人民币2940元冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；扣押被告人李成业的人民币465元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；冻结李永旦招商银行卡号为×××，余额：人民币20.27元，予以没收，上缴国库；冻结被告人李永贞浦发银行卡号为×××，余额：人民币31507.93元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；冻结被告人李亚光浦发银行卡号为×××，余额：人民币16324.67元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；冻结被告人李成业邮政银行卡号为×××，余额：人民币23.77元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；冻结冯某农村商业银行卡号为×××，余额：人民币4055.67元，冲抵被告人李成业的违法所得，予以没收，上缴国库；冻结被告人李飞邮政银行卡号为×××，余额：人民币144.73元、浦发银行卡号为×××，余额：人民币146.58元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；扣押的7张银行卡，由扣押机关依法处理。 三、原审被告人李永贞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2022年1月3日止。罚金限于判决生效后三十日内一次性缴纳。） 四、原审被告人李亚光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2022年1月3日止。罚金限于判决生效后三十日内一次性缴纳。） 五、原审被告人李成业犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15000元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后三十日内一次性缴纳。） 六、原审被告人李飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15000元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后三十日内一次性缴纳。） 七、本案扣押的手机2部，赃款人民币9431.8元，予以没收，上缴国库；扣押原审被告人李永贞的人民币960元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；扣押原审被告人李亚光的人民币2940元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；扣押原审被告人李成业的人民币465元，冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；冻结原审被告人李永贞浦发银行账户×××（余额：人民币31507.93元），冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；冻结原审被告人李亚光浦发银行账户×××（余额：16324.67元），冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；冻结原审被告人李成业邮政银行账户×××（余额：人民币23.77元），冲抵违法所得，予以没收，上缴国库；冻结原审被告人李成业持有的冯某农村商业银行账户×××（余额：人民币4055.67元），冲抵李成业违法所得，予以没收，上缴国库；冻结原审被告人李飞邮政银行账户×××（余额：人民币144.73元）、浦发银行账户×××（余额：人民币146.58元），冲抵违法所得，予以没收，上缴国库。 八、已扣押但未随案移送的15张银行卡（邮政银行银行卡：621799640003764190、6217996400024630073、6217996400022083473、×××，浦发银行银行卡：×××、×××、×××，农业银行银行卡：6228400150184389413、62284801580160444873，海南农村信用社银行卡：6214586480007112813、6214586485505388591，工商银行银行卡：6212262201032684948，招商银行银行卡：6214838983858731，建设银行银行卡：6227003525200403828，平安银行银行卡：6216260000016949399），由扣押机关依法处理。 九、未到案的李永旦名下的涉案招商银行账户×××（余额：142.45元）、农业银行账户×××（余额：19.86元），由冻结机关依法处理。 本判决为终审判决。 审 判 长 王定辉 审 判 员 符敬强 审 判 员 汪永清 二〇二〇年七月三十日 法官助理 秦 汉 书 记 员 宋丽平 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。