上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初10680号原告：浙江巨马游艺机有限公司上海分公司，注册地上海市闵行区宜山路******，主要营业地上海市闵行区宜山路******。法定代表人：马千，执行总监。委托诉讼代理人：凌志宏，男，浙江巨马游艺机有限公司员工。委托诉讼代理人：王婷婷，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：朱灵芝，女，1980年11月18日出生，汉族，户籍地湖南省常宁市培元街道办事处两江路**。委托诉讼代理人：温明，上海市汇盛律师事务所律师。原告浙江巨马游艺机有限公司上海分公司与被告朱灵芝劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告浙江巨马游艺机有限公司上海分公司的委托诉讼代理人凌志宏、王婷婷，被告朱灵芝及其委托诉讼代理人温明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江巨马游艺机有限公司上海分公司向本院提出诉讼请求：1、原告与被告无需于2019年10月30日起恢复劳动关系，不再继续履行原劳动合同；2、原告无需支付被告2019年10月1日至2019年10月29日期间的工资9,103.45元，原告同意支付被告上述期间工资7,484.20元；3、原告无需支付被告2019年10月30日及2019年12月5日至2020年2月21日期间的工资28,701.16元；4、原告同意支付被告2019年9月21日的休息日加班工资809.20元；5、原告同意返还被告扣除的工资1,540元。事实与理由：被告于2019年7月22日进入原告处任外贸经理。在3个月的试用期内被告多次迟到，严重违纪，且经公司指出仍拒不改正，原告按照公司规章制度于同年10月30日解除了与被告的劳动合同，属合法解除。被告于2019年10月28日即已办理完成工作交接。然后被告就系争事项申请劳动仲裁并获支持，现原告不服仲裁裁决而提起本案诉讼，请求判如所请。朱灵芝辩称，其在职期间虽偶有迟到，但并未达到严重违纪程度，原告所称的多次迟到及旷工中包含了被告请假、地铁故障、出外勤及外出、地铁故障，原告从未就包括考勤制度在内的公司规章制度向被告进行过告知，其不知道原告所称的严重违纪是什么标准。被告已过试用期并被正式留用，足以说明原告对被告工作态度及能力是认可的。其不同意原告诉请,要求按照仲裁裁决履行。本院经审理认定事实如下：被告于2019年7月22日任外贸经理之职，双方签订有期限自当日起至2022年7月21日止的劳动合同，约定其中2019年7月22日至同年10月21日为试用期，被告试用期内工资为8,800元/月(含基础工资、岗位工资、保密工资)，试用期满后月工资为11,000元(含基础工资、岗位工资、绩效工资、保密工资)等内容，另该合同第八条约定“甲方(原告)对乙方(被告)实行的休假制度有见公司相关制度”。原告每月30日通过银行转账方式发放被告上月全月工资。被告做五休二，上、下班时间为8时30分及17时30分，中午用餐休息时间为1.5小时。原告通过钉钉系统对被告进行考勤。2019年10月30日，原告向被告送达解除劳动合同通知书，内载，“朱灵芝女士：我公司与你于2019年7月22日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，公司发现你2019年9月份迟到7次，2019年10月份截止10月30日迟到了5次，严重违反了劳动纪律及公司《考勤与休假管理规定》，并且由于你的不良行为，还给公司造成了一定经济损失，本公司决定与你解除劳动合同，终止与你的劳动关系……”另查明，案外人上海网讯新材料科技有限公司为被告缴纳了2019年7月的社会保险费，原告为被告缴纳了同年8月至10月期间的社会保险费；原告在被告2019年7月工资中扣除了社保费及公积金个人承担部分1,540元。原告发放被告工资至2019年9月30日。2019年12月5日，被告就本案系争事项等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年2月21日,该会作出闵劳人仲(2019)办字第7615号仲裁裁决书，裁决原、被告之间的劳动关系于2019年10月30日起恢复，继续履行原劳动合同，原告支付被告2019年10月1日至同年10月29日期间的工资9,103.45元、2019年10月30日及2019年12月5日至2020年2月21日期间的工资28,701.16元、2019年9月21日的休息日加班工资809.20元，并返还被告2019年7月扣除社保、公积金个人部分1,540元，对被告的其余仲裁请求不予支持(不包括不予处理部分)。原告不服该裁决而提起本案诉讼。原告陈述，被告于2019年8月至2019年10月期间共计迟到16次，属严重违纪。同年10月26日时主管已口头告知被告解除劳动关系，同年10月28号被告办理交接，同年10月29日其向被告正式送达了解除通知。另2019年10月23日及24日原告在浦东办展会，但被告在离展会地点8公里的地方即已打卡，故被告该两天均为虚假打卡。另，因受此次新冠疫情影响，原告公司的外贸部门已于2020年2月13日正式撤销，公司在原办公场所租赁期满后搬迁，经营面积明显缩小，无多余的办公场所提供给被告，客观上也无其他工位可提供给被告，双方之间的劳动关系无恢复的可能性。为证明其主张，原告提交如下证据：1、2019年7月至10月期间的员工考勤记录，以证明被告在职期间多次迟到。上述考勤记录显示被告上班考勤情况包括：2019年9月2日9时08分打卡、当月6日8时35分打卡、当月10日8时31分打卡、当月16日8时31分打卡、当月24日8时46分打卡、当月25日8时39分打卡、当月29日8时34分打卡，2019年10月10日8时48分打卡、当月18日9时03分打卡、当月21日8时34分打卡、当月25日9时15分打卡；2、录音整理材料，原告称此系被告于仲裁期间作为证据提交的，而其内容可体现被告对于公司考勤制度是知晓的，且被告同意解除双方劳动合同。上述录音书面整理材料内载，2019年10月29日14时许，被告与浙江巨马游艺机有限公司人力资源部主任陈伟金的电话交谈内容包括“……陈(伟金，下同)：‘你好，我是巨马总部的人力资源部的陈伟金。’……陈：‘……那第一呢，目前说到的那可能是工作态度不太端正，然后说9月份迟到有7次，那我也觉得这个数据就是有点吃惊，但是我也去确实，后来我来了之后我到我们综合办去查了一下，她说倒确实有7次，说迟到，然后还有呢，就是陆陆续续地可能8月啊，那个包括那个也都有，但是没有那么多，这个月呢是比较突出有7次，然后第二嘛，她说那个说到说是工作节奏可能相对比较慢，就是跟之前的这些可能来入职过的这些岗位的人相比可能工作节奏不是很快，第三呢就是好像这次展会上表现也不是很好，可能领导感觉吧，还有一个呢，第四可能也是我们公司自身的一个原因就是我们上海分公司呢要拓展业务啊，那咱们作为销售人员这个工作量肯定会逐步地增加，包括出差啊应酬的频率都会相对比较高，就是说啊，那么就是领导也是讨论嘛，说上个月呢就是迟到次数也比较多，可能呢就是你家里也是有小孩要照顾的啊，所以感觉呢可能就是不太适合我们这个岗位，所以希望你也能够理解，就是这么一个情况……’朱(原告，下同)：‘……就是中国的劳动法你们是哪里一条你觉得我不符合？你可以告诉我吗具体的明确一下？’陈：‘哦，主要呢就是我们也觉得吧就是说你严重违反公司的这个规章制度吧，因为我们这个迟到这个呢确实是有一个明确的规定的啊，可能在我们上海分公司那边我不知道他怎么有执行，但是我们这边的话呢是每位员工就是可以允许迟到一次但是其它都是不太允许的，因为我们这边可能跟你们上海不一样，因为早上上班也比较早，我们7点半就要上班了，那可能地区的一些差异吧，那这次呢，确实可能也正巧吧，因为我们也这里出了劳动就是一个员工的劳动纪律一个规章制度出来之后呢，可能就是说各方面就是领导比较注重这一块吧……还有嘛可能就是领导也是考虑到可能您家庭方面可能相对而言吧放的心思比较多吧……’原：‘……那我现在在这里要申明一点的是，我从入职到止没有任何人跟我有口头的也好或者书面的也好跟我讲过有关于巨马公司的任何规章制度，这是第一条，第二个，我也没有签署任何文件说我已经知晓并且全部熟悉了我们公司的规章制度，所以到目前为止我都是不知情的，那么刚刚陈主任您跟我讲是公司目前比较重视起来了，所以我觉得在这一块我应该是不认可的。’陈：‘嗯嗯，因为，嗯，我也能够理解，对，是在这一方面可能做得不是很到位，但是，我觉得我跟你来聊呢目前就是这样，我觉得既然咱们就是说有这种意向如果说您有什么就是咱们可能尽量能够谈的。’……朱：‘……那么我现在还想补充说一点的不是关于那个规章制度这一块，我其实我曾经去泰国展会之前马总特意让我去总部去培训，我当时以为我是作为新人培训过去的，不光是为了展会，同时我想我作为新人可能对公司大体有一个了解或者各项规章制度，那么结果让我感到非常吃惊的是没有任何这块的培训，包括回来之后我也问了我们可能是问你吧还是谁。’陈：‘……刚好呢不是那天第二天我们就停电之后我说今天我们就不上班嘛，各种原因就没有了。’朱：‘因为我所有知道的公司关于我们现有同事我是各个去问的，然后我才大概地陆陆续续地有了解到，对。’陈：‘不好意思哦，确实是，我的工作也没有到位，说实话，今年这边的事情确实也比较多，因为我不仅管人力的这一块……’朱：‘那么怎么说呢，我不希望额外地浪费我们巨马公司的时间，那么同时我也希望你近期很快能招到合适的人，那么呢，我也不想给你们增添额外的负担，那我们只要按照合同法的来就ok没有问题……’……”；3、《浙江巨马游艺机有限公司考勤与休假管理规定》，内载，“……2.5缺勤处理：……2.5.1.2员工于上班时间后30分钟内打卡出勤者，视为迟到，第二次迟到开始扣款10元/次；30分钟后2小时内打卡出勤者扣款30元/次……员工月累计迟到5次以上，属于严重违反公司劳动纪律。”原告以此证明解除依据。4、钉钉系统中的考勤规则，其中关于迟到与早退的内容包括“迟到30分钟及以上视为严重迟到”，原告以此证明被告明确知晓关于严重迟到的规定；5、原告总经理与被告的微信聊天记录，证明被告于2019年10月28日已将客户资料交还给原告，次日交还钥匙，被告已经与公司完成交接；6、浙江巨马【2020】03号《关于公司组织机构调整的通知》、股东会决议、会议签到表、公示照片、关于组织机构调整的通知、房屋租赁合同等一组证据，以证明疫情发生后其公司经营受到影响，故将包括原告外贸部在内的一些部门予以撤销，位于本市宜山路**的原办公地点于2020年4月3日租赁期满后更换了面积更小的办公用房，经营面积明显缩小；7、钉钉记录，证明被告于2019年10月23日及24日在离参展展会工作地点还有8公里时已经打卡，属虚假打卡。被告对上述证据3真实性不予认可，称自己未收到亦不知晓该规定；对证据6中的房屋租赁合同真实性无法核实，且认为原告现仍存续且持续经营，不认可其证明目的；被告对其余证据真实性不持异议，但不认可原告举证目的，称其于2019年9月2日晚到是向原告请过假的，同年10月18日迟到系由于地铁故障，10月23日至25日为外勤，展会开门时间为9时，原告公司负责人明确告知被告到场时间为9时，且原告发出的解除通知中所列事由并不包括所谓的虚假打卡；其在职期间虽偶有迟到，但存在多次加班，工作表现得到原告认可才通过了试用期。原告与诸多国家存在战略合作，占有市场比例大，不可能撤销外贸部门，且原告直至2020年3月仍在招聘外贸工作人员。为证明其主张，被告提交如下证据：1、被告与“巨马马千总”的微信截图、与洪某及卢某的微信聊天记录、钉钉考勤记录、博览会照片及参展表格，以证明2019年9月2日早上其向原告法定代表人马千请假1小时、同年10月18日因地铁故障晚到、同年10月25日因在外参加展会外勤而事后补卡，上述事实马千均知晓且同意、参加展会期间9时到达展点系原告相关人员告知的、2019年9月被告存在多次加班；2、浙江巨马游艺机公司的官网介绍，以证明该公司占有国际摩天轮制作市场份额较大，国际业务特别多，不可能撤销外贸部门；3、boss直聘招聘网站截图，欲证明原告2020年2月15日还在发布招聘外贸经理的信息，同年3月在发布外贸专员招聘信息。其中外贸专员招聘信息截图显示，于2020年2月15日更新时信息存在，同年3月19日更新时状态为“职位已关闭”；4、2019年8月的谷歌推广业务合同，欲证明原告的国外业务不可能取消；5、光盘及书面整理材料，欲证明原告总经理是认可被告工作能力的。原告对被告提交的证据1、2、4及5的真实性不持异议，但不认可原告举证目的；对证据3的真实性不予认可。另被告于2020年4月27日的庭审中对boss直聘招聘网站中原告发布外贸经理及外贸专员信息的情况进行了当庭演示。原告对演示过程无异议，但认为演示过程显示，原告发布的外贸专员岗位招聘信息最后更新时间为2020年4月21日，显示为“职位已关闭”；外贸经理职位已无显示，以上事实正证明了原告处已不再招聘相应岗位人员。庭审中，原告陈述，被告在职期间其公司外贸部门只有两人，即被告及黄凯。此次疫情致原告外贸业务受到严重影响，故其于2020年2月13日决定撤销外贸部门，黄凯亦已离职。原告补充提交2020年3月2日其与黄凯签订的解除劳动合同协议、养老保险个人账户转出核定表、其支付黄凯解除劳动合同经济补偿的银行转账凭证等一组证据。被告对上述证据真实性不持异议，但称，其在职期间原告处不设外贸部门，只设一名直接向总经理汇报工作的外贸经理即被告，原告要求其自行招聘外贸专员；前任外贸专员离职后，由黄凯担任外贸专员，现黄凯确已离职，但原因是原告拖欠工资而非岗位被撤销，黄还为工资及社保等纠纷申请过劳动调解。原告提交落款签名为“黄凯”的离职申请书、劳动争议调解申请书复印件以证明其主张。原告对离职申请书真实性不予认可；对劳动争议调解申请书真实性不清楚，称其曾听园区老师说黄凯向劳动部门申请调解了，但其从未收到过相关材料，不认可被告举证目的。庭审中，原、被告一致确认被告于2019年10月实际出勤18天，另同年10月1日至3日的法定节假日期间应当计薪。以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、微信聊天记录等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提交证据予以证明。对于原告解除与被告劳动关系是否属违法解除：原告以被告于2019年9月份迟到7次、同年10月迟到5次，严重违反公司规章制度为由解除了双方的劳动合同，然，首先，被告提交且原告对真实性不持异议之微信聊天记录等可证明，其中部分晚到情况被告已向原告处负责人事先请假或明确告知系因地铁延误等因素导致，且原告负责人已明确表示认可，而原告发出的解除通知中并未包括其于本案中所称的被告于2019年10月23日及24日“虚假打卡”的事由，对此事后理由本院不作评判；其次，原告未能提交证据证明其已就引以为解除依据的《浙江巨马游艺机有限公司考勤与休假管理规定》向被告进行过送达或告知，被告与原告总部人事人员的通话录音内容亦印证了原告未对被告进行过公司规章制度培训之事实。故，原告未证明其解除与被告劳动合同的做法具有充分合法之理由，应认定属违法解除。至于双方之间是否存在恢复劳动关系、继续履行原劳动合同之可能性：原告陈述，因受疫情影响，经股东会决议讨论决定，撤销包括其外贸部门在内的部分机构，被告原所任外贸经理等岗位现均已不存在，原外贸部门的另一名员工黄凯亦已离职；且部门裁撤后，其已更换了面积更小的经营场所，不存在恢复劳动关系的可能。原告提交股东会决议、房屋租赁合同、与黄凯的离职协议等一组证据以证明其主张。被告则称，原告所属总公司外贸业务规模大、不可能撤掉外贸部门，并提交浙江巨马游艺机公司的官网介绍、原告曾发布外贸经理等岗位招聘信息的网页截图等以证明其主张。然，原告所属总公司的官网介绍等，并不能达到被告欲证的其原岗位仍然存在之证明目的；而，被告自述其在职期间外贸部门仅有其一名外贸经理及一名外贸专员黄凯，而被告对真实性不持异议之解除劳动合同协议书证实黄凯于2020年3月2日与原告协商解除劳动关系，然被告提交的岗位招聘信息显示，当月19日更新的原告外贸专员岗位信息状态为“职位已关闭”，即在仅有的一名外贸专员离职情况下该岗位已不再招聘人员，此与原告关于其外贸部门已关闭的陈述，可相互印证。综上，被告提交的证据不足以反驳原告证据之证明力，原告证据可证明被告原岗位已不存在，双方劳动合同客观上已无法恢复履行。且，原告坚持不同意与被告恢复劳动关系，可见双方之间已失去建立劳动关系所需的互信基础，若坚持恢复劳动关系，明显存在无法实际履行的风险，且可能引发新的劳动纠纷，不利于和谐劳动关系的建立。故对于原告要求无需恢复双方劳动关系且无需支付被告2019年12月5日至2020年2月21期间工资的诉请，可予支持。然，原告解除行为确属违法解除，按照相关规定，为避免当事人讼累，在双方劳动关系无法恢复的情况下，原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。关于被告2019年10月份工资一节，本院认为，按照原、被告一致确认的被告当月出勤情况及当月包含计薪日的情形，现被告要求按照仲裁裁决履行并无不当，本院对此予以确认。关于被告2019年9月21日的休息日加班工资、扣除的工资，原、被告一致同意按照仲裁裁决履行，于法无悖，本院对此予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十七条第一款及第三款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告浙江巨马游艺机有限公司上海分公司无需自2019年10月30日起恢复与被告朱灵芝之间的劳动关系，原劳动合同无需继续履行；二、原告浙江巨马游艺机有限公司上海分公司无需支付被告朱灵芝2019年12月5日至2020年2月21日期间的工资28,195.41元；三、原告浙江巨马游艺机有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱灵芝2019年10月工资9,609.20元；四、原告浙江巨马游艺机有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱灵芝2019年9月21日的休息日加班工资809.20元；五、原告浙江巨马游艺机有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱灵芝2019年7月工资差额1,540元；六、原告浙江巨马游艺机有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱灵芝违法解除劳动合同赔偿金8,800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告浙江巨马游艺机有限公司上海分公司自愿负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 王 纳二〇二〇年七月二十九日书记员 赵文卓附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。