四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终216号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都大鸿置业有限公司，住所地成都高新区天府大道中段********。 法定代表人：向志信，董事长。 委托诉讼代理人：曹骥，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪弘，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所，住所地沈阳市经济技术开发区**街**div> 法定代表人：康宝华，董事长。 委托诉讼代理人：邓钧文，四川公生明律师事务所律师。 上诉人成都大鸿置业有限公司（以下简称大鸿公司）因与被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人大鸿公司的委托诉讼代理人曹骥，被上诉人远大公司的委托诉讼代理邓钧文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大鸿公司上诉请求：1.改判原审判决第一项为：大鸿公司支付远大公司工程结算款11669548.03元；2.撤销原审判决第二项；3.改判原审判决第三项为远大公司于本判决生效之日起十日内支付大鸿公司逾期违约金1000万元。一审、二审诉讼费由远大公司承担。事实和理由：一、原审第一项判决内容事实认定不清、法律适用错误。大鸿公司应支付的工程结算款金额应当为11669548.03元。原因如下：双方确定一致的结算款为53245629.29元，大鸿公司已经支付的工程款为38483251元，应在结算款中扣除的款项为430548.8元。一审法院未认定的应扣除的款项酒店消费抵用券5万元；建渣清运费、垃圾费分摊及彩钢屋面损坏费用、抹灰费用、处罚、违约金共60600元；代市建四公司扣除的137948.8元。上述款项还应扣除质保金2662281.46元。一审判决第一项中对应的利息属于事实认定不清，不应当支付，双方与2017年12月底完成结算，但此时双方的诉讼正在进行过程中，双方仅对工程施工结算金额进行了一致确认，但双方对于已付款、是否应当支付工程款利息等争议未得到解决，需要等待判决确定，大鸿公司不存在过错，不存在逾期付款的违约行为，不应当向其支付工程款利息；根据双方2012年合同第23.3款约定，远大公司至今没有提供结算款发票，大鸿公司支付结算款的条件未成就，大鸿公司不承担利息。二、原审第二项判决内容事实认定不清、法律适用错误。首先，2013版合同并非双方真实意思表示，其内容对双方不具有约束力。一审后，大鸿公司内部经过严格核实，认为2013年合同大鸿公司的印章（包括公章和法人章极可能是假章），向志信字样的签字经其本人确认是他人冒签。落款日期为2013年5月30日的《成都市建设工程施工中标（交易成交）通知书》是一份虚假证据，其延伸出现的《建设工程施工合同》不能当然的被认为是双方的真实意思表示。根据2012年合同23.5款约定的质保金退还条件、31.3款保修期限的约定，质保金为结算总价的5%，双方在2017年12月底诉讼过程中才达成结算，此时才知道质保金的金额，一审判决要求从2016年7月11日开始起算逾期退还质保金的资金占用利息，存在错误。三、原审第三项判决内容事实认定不清、法律适用错误。首先，2013版合同并非双方真实意思表示，如双方目的只是改变工期，仅需要签订补充协议或者履行工期顺延的手续即可，不需要重新签订合同。大鸿公司认为该份合同就是其配合远大公司制作的。第二，关于工期逾期的问题，本工程在招标时已经具备图纸，具备可以开工的条件，在双方签订的2012年合同第4.1.2.1款、4.2.1款、及2012年7月5日远大公司向监理单位发出《工程开工报审表》、2012年7月6日监理公司盖章、总监理工程师的签字回复，已经充分说明工程在2012年7月5日就具备了开工条件，工程开工时间是2012年7月12日。另外，施工图深化设计是乙方义务，深化图纸已经被考虑进入工期。2012年12月《图纸会审记录》实际上只是各方对工程节点局部细节的一次过程中的会商，不能作为此时才具备开工条件的依据。此外，一审法院认定工期逾期天数错误，大鸿公司认为应按照2012年版合同的约定计算工期逾期天数。第三，工期违约金的计算标准问题应当按照2012版合同约定。综上，一审判决存在错误，依法应当撤销部分判决内容予以改判。 远大公司辩称，一、大鸿公司主张的工程结算款应当扣除5万元消费抵用券、建渣清运等60600元以及代建费137948.8元缺乏事实依据、无相关证据予以佐证，一审判决未支持认定是正确的。二、大鸿公司主张远大公司提供虚假证据并虚构建设工程施工合同缺乏事实依据，不应得到支持。三、大鸿公司认为返还质量保证金条件未成就系对合同条款的错误理解。四、大鸿公司关于一审法院认定逾期天数错误的主张缺乏事实依据，系上诉人对合同各方职责的错误理解。 远大公司向一审法院起诉请求：1.依法判令大鸿公司向远大公司立即支付拖欠的工程款18569775.49元及利息588042元（从2016年9月28日起至2017年5月28日止，以人民银行同期贷款年利率4.75%为准），以及从2017年5月29日起至付清期间的利息；2.依法判令大鸿公司向远大公司返还质量保修金3002790.87元及利息142632.57元（从2016年5月11日起至2017年5月11日止，以人民银行同期贷款年利率4.75%为准），以及从2017年5月12日起至付清期间的利息；3.本案诉讼费用由大鸿公司负担。审理过程中，远大公司变更诉讼请求为：1.判令大鸿公司向远大公司立即支付拖欠的工程款12100096.83元及利息1844979.8元【其中工程进度款4113252.43元，即工程结算金额53245629.29元×80%-已付款38483251元=4113252.43元，及资金利息811681.81元（从2014年4月26日起至2017年5月26日止，以人民银行同期贷款年利率6.4%为准，以及从2017年5月27日起至付清期间的利息）；剩余的工程款7986844.40元，即工程结算金额53245629.29元-已付款38483251元-进度款4113252.43元-质保金2662281.46元=7986844.4元，及资金利息1033297.99元（从2015年2月1日起至2017年5月1日止，以人民银行同期贷款年利率5.75%为准，以及从2017年5月2日起至付清期间的利息）】；2、依法判令大鸿公司向远大公司返还质量保修金2662281.46元及利息126458.37元（从2016年5月4日起至2017年5月4日止，以人民银行同期贷款年利率4.75%为准），以及从2017年5月5日起至付清期间的利息；3、本案诉讼费用由大鸿公司负担。 大鸿公司向一审法院反诉请求：1.依法判令远大公司向大鸿公司支付逾期完工的违约金1000万元；2.反诉诉讼费由远大公司负担。 一审法院认定事实：大鸿公司是成都首座二期幕墙工程的建设单位，经招、投标程序，2012年6月13日大鸿公司向远大公司发出《中标结果通知书》，确认远大公司为中标单位。2012年7月14日，大鸿公司（甲方，发包方）与远大公司（乙方，承包方）签订《首座二期幕墙工程施工合同》（以下称2012年合同），合同约定：……承包范围：4.1.2.1根据甲方提供的首座二期幕墙工程图纸（不含大型商业幕墙部分）以及经乙方深化、优化并经甲方相关部门审核确认的玻璃幕墙系统、铝合金凹窗系统、室外栏杆栏板、裙楼框架玻璃幕墙、条窗框架幕墙系统、斜纹铝板幕墙系统、点式玻璃幕墙系统、金属格栅、玻璃门窗、铝合金门窗（不含防火门）和设计图纸中包括的其他室外外墙系统（不包含外墙涂料）、变形缝处理、收边收口等工作的采购、制作及安装，以及所有涉及到的预留洞口、穿管等的配合工作。具体内容详附件《首座二期外装界线划分图》……4.2工程造价：4.2.1工程价格：本工程以施工图纸及招标要求内容，按工程量清单综合单价形式包干，各工程量清单综合单价详见附件《首座二期幕墙工程量清单计价表》，工程总造价暂定人民币：4750万元（含税，大写：肆仟柒佰伍拾万元整），其中产品价款34519312.14元，劳务价款12980687.86元……4.3工期：4.3.1开工时间：具备施工条件，以甲方书面通知为准……4.3.3施工工期：酒店主楼幕墙的施工内容在下达开工令后5个月内完成（完成时间最迟不晚于2012年12月30日，非乙方原因除外）合同约定的工作内容（不包含配合其他单位预留的施工部位），其余部位幕墙的施工内容在2013年5月31日前完成合同约定的工作内容（不包含配合其他单位预留的施工部位），整个幕墙工程在本项目竣工初验收一个月前必须全部完成……第九条甲方工作甲方按该工程合同约定的内容，一次或者分阶段完成以下工作：9.1开工前为乙方提供施工场次和施工条件，协调红线范围内施工所需的水、电连接点（所发生的费用均由乙方承担），提供水准点与坐标控制点，组织乙方进行图纸会审……第二十三条工程量的核实确认……23.2工程款进度款支付：进度款按月支付，乙方每月30日前报送，报送内容包括为经甲方及监理审核的现场实际月完成形象进度、月完成进度报表。甲方在7个工作日内审核完成月进度报表，甲方在次月20日前按经审核的上月实际完成工程量的80%支付工程进度款（乙方原因导致延误除外），乙方应在甲方付款前提供相应工程发票，否则甲方有权拒绝支付且不承担违约责任。23.3本工程全部内容施工完毕后，经监理及甲方验收合格并签字认可，乙方交齐壹式肆份竣工资料及壹式贰份结算资料办理结算，结算完成后10个工作日内支付至结算总造价的95%（因乙方原因除外），乙方应在甲方付款前提供完结算金额工程发票，否则甲方有权拒绝支付且不承担违约责任。23.5结算总价的5%作为质保金待贰年质保期满后，经甲方检查无质量问题，在一周内无息退还乙方……第二十七条甲方设计变更：甲方变更设计，应在该项工程施工前5天书面通知乙方。乙方己经制作、施工的工程，甲方应及时通知乙方，乙方在接到通知后立即停止施工，按照甲方变更后的设计要求进行施工，同时与甲方确认工程量，费用计取按本合同第4.2.4条执行。若为关键工序的关键节点上的变更造成工程暂停，工期顺延。第二十九条竣工验收：工程具备分项工程竣工验收条件时，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方代表提供完整分项工程竣工资料和竣工验收报告原件。在工程竣工10天内向甲方提交竣工图肆套。甲方代表收到分项工程竣工验收报告后，在5天内组织相关单位和部门进行验收，并在验收后5天内给予批准或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担修改的费用及损失……第三十条竣工结算30.1竣工报告批准后，乙方应按国家有关规定在竣工验收后1个工作日内向甲方代表提出结算报告并提供2套结算资料及工程结算书，按甲方流程办理竣工结算。甲方在收到并审核最后一份结算资料后60个工作日内办理完工程结算（因乙方的原因除外）。30.2甲方审计完毕若乙方有异议时应在5日内书面提出，甲方应在收到乙方书面意见5日内予以回复；若乙方无异议时，则甲方应在审计报告双方签字后30天内按结算价款约定比率付清乙方扣除质保金以及应由乙方承担的费用、违约金等以外的全部工程款。30.3结算方式：30.3.1在工程施工过程中发生变更的材料价格如果合同中有，按照合同报价中相应综合单价执行，如果合同报价中没有，由乙方报送认价单，甲方确认质量及价格后，按合同综合单价替换相应变更的材料单价。30.3.2工程结算总价=∑（综合单价×实际完成工程量），工程量按照四川省2009清单定额工程量清单计算规则计算。第三十一条保修：……31.3保修期限：自工程整体竣工验收合格（即甲方取得竣工验收备案表时间）后开始计算，保修期限为2年。31.4保修费用：从工程结算款中截留。即：按结算价款计算，为结算价款的5%，若发生的累计保修费超过截留的保修款总额，超过部分仍由乙方支付。31.5保修期间，乙方应在接到甲方委托的物业管理公司或甲方委托的酒店管理公司发出的通知24小时内派人修理，否则甲方可委托其它单位或人员修理，其费用在保修费内双倍扣除，不足部分由乙方支付……第三十三条违约：……33.4因乙方的原因没按合同约定的时间完成本工程，每逾期一天，乙方向甲方支付1万元/天的违约金。若逾期超过30天后，则乙方向甲方支付10万元/天违约金且甲方随时有权终止合同……38.2成都市第二建筑工程公司与成都市第四建筑工程公司分别为本工程两个区域的总承包管理单位，乙方的施工工期、质量、安全均受总包单位的控制和制约，总包单位关于工程现场管理的一切制度为本合同附件，乙方已悉知并承诺遵守。合同还就其他权利义务进行了约定。 2012年7月5日，远大公司向监理单位四川省川建院工程项目管理有限公司发出《工程开工报审表》，监理单位审查意见为：“经检查验收，以上各项准备工作已基本就绪，具备施工条件，满足开工要求，同意开工。同时，决定于2012年7月12日为本工程正式开工日”。 2012年11月7日，由总监理工程师吴龙华主持，建设单位大鸿公司、设计单位四川省建筑设计院、施工单位远大公司和监理单位四川省川建院工程项目管理有限公司参加首座二期幕墙工程的图纸会审，图纸会审记录内容为：“1．会议首先由沈阳远大对本工程的主要亮点及难点做了介绍；2.折线部分每层350mm高的挡水墙和每层两端头隔墙位置，玻璃后内衬3mm铝塑板，颜色由业主确认，具体位置详见附图1；折线部分土建柱的装饰由二装处理；3．住宅南面折线幕墙位置分户隔墙，按节点D1102所示加铝合金矩管隔断。铝合金矩管颜色由业主确认；4．凹窗系统幕墙玻璃所对应的室内为土建柱、剪力墙的位置，需增加刷漆处理；后砌砖墙位置需做内衬板，内衬板材料为3mm铝塑板；施工图中原有3mm铝塑板做内衬板的不变，还按内衬板考虑；3mm铝塑板和漆颜色由业主确认，需增加刷漆和3mm铝塑板位置见附图2、3所示；5．屋顶花架梁收口方式按以下方式完成，从上到下第一排梁下口与铝单板之间及第二排梁上口与铝单板之间的位置，采用4mm铝塑板封口，以达到防水、防积尘的作用；6．零售商业裙楼幕墙形式按照远大更改图纸修改。将原图异形玻璃改为矩形玻璃形式，按2%的通风面积増加翻窗；7．酒店北立面1、2层更改图纸需做调整，16轴-14轴斜纹铝板窗的开启方式，需与业主进一步沟通调整；8．公寓裙楼部分现只设计北面及东面的1、2层，3层以上由美美完成；在北面，为了雨蓬拉杆不影响美美部分幕墙，现将下降雨篷高度，具体下降高度根据雨篷形式及构造要求确定，下降后需钢结构设计单位重新设计雨蓬及雨篷支撑部分的钢结构，此部分幕墙做法还按吊挂玻璃设计；东面部分1、2层按框架幕墙重新设计。”大鸿公司于2012年12月10日在图纸会审记录上签字盖章确认。 2013年6月，大鸿公司与远大公司又签订《建设工程施工合同》（以下称2013年合同），尾部加盖双方公司、法定代表人印章。2013年合同对于施工承包范围、合同价款的约定与2012年合同一致，对于工期的约定为：开工时间2013年6月20日（具体以大鸿公司或监理单位下发真实或书面通知为准），竣工时间2014年2月20日，合同工期总日历天数246日历天。合同通用条款约定：“……14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任……32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工时间为承包人修改后提请发包人验收的日期……33.3发包人在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。合同专用条款约定：“……13.1双方约定工期顺延的其他情况：如果由于下列原因造成竣工日期推迟和延误，经发包人确认后，承包人有理由延期完成工程或者部分工程，发包人与承包人商议后决定竣工时间延长且工期相应顺延。承包人需自工期延误开始之日起7日内向发包人提交书面延期申请。予以核实确认；自工期延误结束之日起7日内向发包人提交书面延期说明，予以核实确认。未在上述时间内提交的，发包人均不以认可，工期不予顺延：（1）额外的或附加的工程数量；（2）合同条款规定引起的延误；（3）不可抗力；（4）可能出现的非承包人过失或违约的其他特殊情况；（5）非承包人原因造成的延误、障碍、阻止……26．工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人收到承包人进度报表七日内，经发包人审核后，向承包人支付已确认工程量的80%。支付进度款，累计支付至工程总价款的80%时停付。待工程竣工验收完毕，工程决算完成后，依据决算支付至决算价的95%，留5%作为工程款保修金，按《工程质量保修书》执行……35.2本合同通用条款中约定承包人违约承担的违约责任：执行通用条款14.2条执行，因承包人原因造成工期延误，每延误一天罚款2000元，最大限额不超过合同价的3%。非因承包人原因引起的，承包人不承担此项罚款……”合同附件3《工程质量保修书》载明：“……质量保修期如下：1.土建工程为无年，屋面防水工程为承包外立面幕墙范围内的屋面防水（如果有）为伍年……5.其他约定：承包外立面幕墙范围内的内容为贰年……双方约定的其他工程质量保修事项：本工程双方约定发包人向承包人支付工程质量保修金额（人民币）：工程竣工结算价款的5%，质量保修金银行利率为零。质量保修金的返还为发包人在质量保修期满后14个工作日内将剩余保修金返还承包人”。 2014年4月26日，大鸿公司、远大公司、设计单位、监理单和总包交接单位成都市第二建筑工程公司共同签署《子分部工程质量验收报告》。2014年6月20日远大公司又在《子分部工程质量验收报告》（一标段）上盖章，报告载明验收日期2014年7月10日，总包单位、设计单位、建设单位、监理单位负责人均签署验收意见但未加盖印章，建设单位签署日期为2014年7月6日。另有一份《子分部工程质量验收报告》（二标段），载明验收时间同样为2014年7月10日，远大公司盖章，总包单位、设计单位、建设单位、监理单位负责人均签署验收意见但未加盖印章，五方均未签署日期。2015年1月8日，首座二期一标段、二标段分别竣工验收备案，其中一标段施工单位为成都市第四建筑工程公司，二标段施工单位为成都市第二建筑工程公司，建筑幕墙施工施工单位均为远大公司，载明的竣工验收日期为2014年8月。 2014年12月2日，远大公司出具《首座二期幕墙工程结算书》，载明结算总价60055817.36元。2016年4月22日大鸿公司向远大公司发出《工作联系函》，载明首座二期幕墙工程存在质量问题，并保留追究远大公司工期违约责任的权利，远大公司工作人员陈江签收。审理中，双方于2017年12月完成结算，结算金额为53245629.29元。 另查明，审理过程中远大公司提交日期从2013年1月7日到2014年6月17日之间的46项技术核定单，大鸿公司以远大公司提交的46项工程资料载明的内容不能影响工期为由申请司法鉴定，一审法院委托四川蜀威工程项目管理咨询有限公司对上述证据载明的内容是否影响工期进行鉴定。鉴定结论为：46组工程资料是造成工期延误的原因之一，导致的延误工期为37天。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉两份施工合同的效力问题；二、案涉工程的实际竣工时间如何确定，大鸿公司主张的工期违约金是否成立；三、大鸿公司应当支付远大公司工程款的金额如何确定，质保金返还条件是否成就；四、远大公司主张的工程款利息是否成立。 一、关于案涉两份施工合同的效力问题。案涉工程不属于必须招投标的工程范围，但进行了招标投标活动，依法适用《中华人民共和国招标投标法》的规定，远大公司经过合法招投标程序与大鸿公司签订2012年合同，不具有法律和行政法规规定的无效情形，合同应为有效。双方又于2013年6月14日就案涉项目签订了2013年合同，远大公司主张2013年合同是对2012年合同的补充和变更，均具有法律效力，大鸿公司不否认2013合同的真实性，但认为该合同是另行签订的背离中标合同实质性内容的其他协议。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”，而依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条的规定“发包人将依法不属于必须招投标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了招投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”，原则上发包人、承包人不得另行签订背离中标合同实质性内容的协议，但是建设工程是一项具有高度复杂性、长期协调性的工作，合同履行过程中不可避免地要对工程建设的方案、细节进行调整，如果客观情况发生了招投标时难以预见的变化，不能按照原中标合同履行，当事人可以根据变化的情况另行订立合同，重新确定双方的权利义务。具体到本案，依据2012年合同第9.1条的约定“开工前为乙方提供施工场次和施工条件，协调红线范围内施工所需的水、电连接点（所发生的费用均由乙方承担），提供水准点与座标控制点，组织乙方进行图纸会审……”，显然图纸会审完成是施工的必要前提，而根据本案查明的事实，2012年11月7日建设单位大鸿公司、设计单位四川省建筑设计院、施工单位远大公司和监理单位四川省川建院工程项目管理有限公司参加案涉工程的图纸会审，对工程进行部分重新设计、对图纸进行更改，大鸿公司于2012年12月10日签章确认，此时距2012年合同约定的酒店幕墙工程完工时间2012年12月30日仅有20天，应当认为客观情况发生了招投标时难以预见的变化，且该变化对工期有着重大影响。而双方于2013年6月14日另行签订的2013年合同与2012年合同对于施工范围、工程价款、工程质量的约定没有变化，在合同实质性内容上的区别恰恰在于工期的变更，大鸿公司认为2013年合同不是实际履行的合同，但不能对另行签订施工合同的行为作出合理解释，且截止2012年合同约定的工期届满之日都没有证据显示其曾就工程逾期问题向远大公司提出异议或主张权利，故应当认为2013年合同是双方真实意思的表示，是当事人根据情况变化经协商一致对2012年合同进行的变更，合法有效。 二、关于工程实际竣工时间。远大公司主张实际竣工时间是2014年4月26日，依据是远大公司提交的五方主体签字盖章的《子分部工程质量验收报告》。大鸿公司主张案涉工程的竣工时间为2014年7月10日，并提供了《子分部工程质量验收报告》（一标段）和《子分部工程质量验收报告》（二标段）以及《竣工验收备案表》为证。对此，一审法院认为，依据双方合同和《竣工验收备案表》，案涉幕墙工程所对应的总包单位分别是成都市第四建筑工程公司和成都市第二建筑工程公司，而远大公司提交的《子分部工程质量验收报告》仅有成都市第二建筑工程公司在总包单位处盖章确认，不能证明全部的幕墙工程已经竣工验收，且远大公司提交的46项工程资料中最晚有2014年6月17日的工程变更核定单，即此时远大公司仍在进行施工，与远大公司的主张相互矛盾。虽然大鸿公司提交的两份《子分部工程质量验收报告》没有总包单位、设计单位、监理单位、建设单位盖章，但考虑到远大公司均加盖了公章，其他单位负责人亦签字确认，案涉工程的实际竣工时间应当确认为2014年7月10日。 对于工期逾期违约金的问题。大鸿公司要求远大公司承担1000万元违约金。远大公司抗辩认为大鸿公司的请求已超过诉讼时效，对此一审法院认为逾期竣工违约金的诉讼时效应从工程实际竣工之日即2014年7月10日起算，2016年4月22日大鸿公司向远大公司发出《工作联系函》，其中明确载明保留按合同追究工期滞后的违约责任的权利，能够引起诉讼时效的中断，截止反诉之日2017年7月19日并未超过诉讼时效。对于逾期的天数，如前所述，2013年合同已经变更了2012年合同对于工期的约定，该合同约定的竣工时间为2014年2月20日，实际竣工时间为2014年7月10日，超过了140日。远大公司另提交46组工程变更资料，拟证明是工期延长的原因，大鸿公司否认会对工期产生影响，一审法院依据大鸿公司的申请委托四川蜀威工程项目管理咨询有限公司对上述工程变更资料载明的内容是否影响工期进行鉴定。鉴定结论为：该46组工程资料是造成工期延误的原因之一，导致的延误工期为37天。远大公司对鉴定结论不予认可，认为鉴定方法明显错误。经审查，该鉴定报告中说明由于当事人双方无法提供要求的施工组织设计、施工网络计划或者施工进度计划表，无法确定关键工序，投标书中分部分项工程中无人工、材料、机械的消耗量，无法折算出各分部分项工程的工日消耗量，故鉴定机构采用竣工结算审定价与合同价比例关系计算相应工期，即根据2012年合同确定工期为10个月，确认合理工期为10个月×53245629.29元/47500000元=11.2个月。一审法院认为，由于鉴定依据的施工资料不足，且其中部分工程变更发生在2013年合同签订之前，即在双方签订2013年合同时应当已经考虑到这部分工程变更对于工期的影响，故鉴定机构所采用的计算方法并不能客观反映工期变化的情况，一审法院不予采纳。远大公司的举证不足以证明工期合理延长的具体时间，且按照2013年合同中“承包人需自工期延误开始之日起7日内向发包人提交书面延期申请。予以核实确认；自工期延误结束之日起7日内向发包人提交书面延期说明，予以核实确认。未在上述时间内提交的，发包人均不以认可，工期不予顺延”的约定，远大公司也未就向大鸿公司提出延期申请举证，故逾期时间应确定为140日。根据2013年合同，因承包人原因造成工期延误，每延误一天罚款2000元，最大限额不超过合同价的3%，故远大公司应承担的工期逾期违约金为2000元/天×140天=28万元。 三、关于应付工程款的问题。双方在审理中一致确认案涉工程结算金额为53245629.29元，质保金为工程竣工结算价款的5%即2662281.46元。对于已付款金额，远大公司起诉时认为已付款为38483251元，大鸿公司提出8项异议，主张应计入已付款金额中：1．高空坠物赔偿3万元；2．空调冷凝器损坏扣款2万元；3．酒店客人赔偿款5000元；4．大鸿公司向金牛区兴明辉建材商贸部支付的47000元；5．代市建四公司扣除137948.8元；6．建渣清运费、垃圾费分摊及彩钢屋面损坏费用、抹灰费用、处罚、违约金共60600元；7.5万元酒店消费券抵扣；8．代付市建二公司门窗、门框修补款10万元。经过核对，双方一致认可第1、3、8项应计入已付款，第2项已在工程结算款中扣除。对于其他四项，分析如下：1．对于向金牛区兴明辉建材商贸部支付的47000元，大鸿公司提供了远大公司盖章的委托付款函和银行转账回单，应当计入已付款；2．对于代市建四公司扣除的137948.8元，大鸿公司未提交证据予以支持，且远大公司不予认可，一审法院无法支持；3．对于建渣清运费、垃圾费分摊及彩钢屋面损坏费用、抹灰费用、处罚、违约金共60600元，大鸿公司提供了工作联系函、处罚通报、发文簿等证据予以佐证，但工作联系函、处罚通报均没有远大公司或者监理单位签字盖章，远大公司工作人员在发文簿上签字的行为仅能表明收到发包方相关函件，在合同没有约定的情况下，不能认为双方对于相关费用的扣减达成一致意见，故一审法院无法支持；4．对于酒店消费券抵扣的5万元，大鸿公司提供远大公司出具的承诺书予以证明，该承诺书载明“……我公司同意在合同第23.2条支付月度工程进度款时，从第一月支付进度款开始，每月以成都富豪首座酒店消费券10万元抵扣工程进度款，共计抵扣65万元……，该承诺书内容系承包人对于部分进度款的支付方式作出的承诺，现远大公司自认收到60万元消费券，大鸿公司仍应对支付完毕剩余5万元消费券的事实承担相应举证责任，举证不能则应承担不利后果，故一审法院亦不予支持。综上，大鸿公司已付款金额为38665251元（38483251元＋高空坠物赔偿3万元＋酒店客人赔偿款5000元＋金牛区兴明辉建材商贸部委托支付47000元＋代付市建二公司门窗、门框修补款10万元）。大鸿公司应支付远大公司的工程结算款为11918096.83元（53245629.29元-38665251元-2662281.46元）。 对于质保金返还条件是否成就的问题。《工程质量保修书》约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，承包外立面幕墙范围内的屋面防水（如果有）为5年，承包外立面幕墙范围内的内容为2年，质量保修金银行利率为零，发包人在质量保修期满后14个工作日内将剩余保修金返还承包人。案涉工程的质量保修期从2014年7月10日起算。由于保修范围包括两项，对应的保修期分别为2年和5年，当事人未对不同项目所对应的保修金金额进行区分，属于约定不明，依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”，质保金应于2016年7月10日返还，返还期限已经届满，大鸿公司抗辩工程质量存在问题不应返还质保金的理由不能成立，但质保金的返还并不影响大鸿公司根据合同约定要求远大公司履行工程保修义务。 四、关于远大公司主张的进度款利息。远大公司主张在2014年4月26日工程竣工验收，此时虽未办理竣工结算，但工程价款已经固定，按照合同约定，此时应支付的进度款为最终结算金额×80%-已付款38483251元=4113252.43元，逾期支付则应当支付利息。对此，一审法院认为，建设工程价款结算包括工程预付款、工程进度款和竣工价款结算三个方面，工程进度款通常是指在施工过程中按逐月或形象进度、控制界面等完成的工程量数量计算的各项费用总和，2013年合同对于工程进度款支付的约定为“发包人收到承包人进度报表七日内，经发包人审核后，向承包人支付已确认工程量的80%。支付进度款，累计支付至工程总价款的80%时停付。”远大公司以工程最终结算的金额倒推竣工验收时应支付的进度款，不符合合同约定。而远大公司未能提交大鸿公司审核进度报表的相关证据，无法确定大鸿公司应支付进度款的金额和时间节点，故一审法院对于远大公司主张的工程进度款利息不予支持。 关于工程结算款、质保金的利息。远大公司主张于2014年12月2日向大鸿公司提交工程结算书，大鸿公司应当及时对案涉工程进行结算审核，大鸿公司怠于对案涉工程进行结算，依据2013年合同通用条款33.3条约定“发包人在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”和《财政部、建设部关于印发的通知》第14条第3款规定，大鸿公司应于2015年1月31日支付远大公司工程款至决算价的95%。大鸿公司则认为双方于2017年12月底才完成最终结算，不应支付利息。一审法院认为，远大公司没有提交大鸿公司收到工程结算书的证据，不能证明远大公司在2014年12月2日向大鸿公司提交了竣工结算报告，双方于2017年12月完成决算，依据2013年合同专用条款26条“……待工程竣工验收完毕，工程决算完成后，依据决算支付至决算价的95%”的约定，工程结算款应于2017年12月31日支付。故欠付的工程结算款11918096.83元，应从2018年1月1日起计算欠付的工程款利息，质保金2662281.46元，应自2016年7月11日起计算利息，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，利息均按人民银行同期贷款利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款、第九条之规定，判决如下：一、大鸿公司于原判决生效之日起十日内支付远大公司工程结算款11918096.83元及利息（利息以11918096.83元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付，自2018年1月1日起至付清之日止）；二、大鸿公司于原判决生效之日起十日内支付远大公司质保金2662281.46元及利息（利息以2662281.46元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付，自2016年7月11日起至付清之日止）；三、远大公司于原判决生效之日起十日内支付大鸿公司工期逾期违约金28万元；四、驳回远大公司其他诉讼请求；五、驳回大鸿公司其他反诉请求。如果未按原判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费122203元，由远大公司负担15887元，由大鸿公司负担106316元；反诉案件受理费81800元，由远大公司负担1636元，由大鸿公司负担80164元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实本院依法予以确认。 另查明：二审审理过程中，大鸿公司申请就远大公司一审提供的证据材料《建设工程施工合同GF-1999-0201》第一部分《协议书》上加盖的公章和法定代表人印章、附件3《工程质量保修书》上加盖的公章和法定代表人签字笔迹的真实性，进行司法鉴定。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉工程不属于必须招投标的工程范围，但双方进行招投标活动，依法适用《中华人民共和国招投标法》的规定，大鸿公司与远大公司经过合法的招投标程序签订的2012年合同，合法有效。双方就案涉项目又于2013年6月14日签订2013年合同，大鸿公司上诉认为，2013年合同并非双方真实意思表示，2013年合同中大鸿公司的印章系假章，法定代表人签字字样系他人冒签，并就此提出司法鉴定申请。本院认为，首先，大鸿公司在一审中并未否认2013年合同的真实性，亦对其公司印章及法定代表人签字均未提出异议，仅是认为该合同是另行签订的背离中标合同实质性内容的其他协议。其二审中否定印章及签字的真实性，应提交充分的证据，不能仅凭猜测，而大鸿公司在上诉状中称“公章和法人章极可能是假章”，即大鸿公司仅是怀疑印章为假，并无充分证据。其次，大鸿公司在二审上诉状中称“我们认为该份合同就是上诉人配合被上诉人制作”，从该句话的意思可知，大鸿公司认为是配合远大公司制作的2013年合同，既然是配合就不需要提交虚假印章及冒名签字。故大鸿公司怀疑印章真实性并申请鉴定的理由缺乏充分依据，本院不予准许。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十七条及《最高人民法法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条的规定，认定双方当事人根据情况变化经协商一致对2012年合同进行变更，2013年合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效并无不当。 根据双方诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、大鸿公司应付远大公司的工程价款及利息为多少；二、大鸿公司是否应返还远大公司质保金及利息；三、远大公司应付大鸿公司违约金为多少。现对上述焦点问题分述如下： 一、关于大鸿公司应付远大公司的工程价款及利息为多少的问题 大鸿公司上诉认为在应付工程款中应扣除5万元酒店消费券、建渣清运、垃圾费分摊及彩钢屋面损坏费用、抹灰费用、处罚、违约金60600元及代建费137948.8元。本院认为，1.关于5万元酒店消费抵用券应否扣除的问题，大鸿公司认为以酒店消费抵用券的方式扣除应付工程款是双方约定的抵销权，无论远大公司是否收到5万元的消费抵用券，一审法院均不应判决要求以现金方式支付。经一审法院查明，大鸿公司向远大公司出具的承诺书中载明：“……我公司同意在合同第23.2条支付月度工程进度款时，从第一月支付进度款开始，每月以成都富豪首座酒店消费券10万元抵扣工程进度款，共计抵扣65万元……”，该承诺书内容系大鸿公司向远大公司对于部分进度款的支付方式作出的承诺，即以酒店消费券的方式向远大公司支付部分工程进度款。远大公司自认收到60万元消费券，即大鸿公司以酒店消费券的方式支付了60万元的工程进度款，剩余5万元未支付。现双方产生纠纷，一审法院为方便结算将5万元消费券计入工程款由大鸿公司支付，虽改变了双方原来约定的消费券抵扣工程款的支付方式，但并未使大鸿公司利益受损，一审法院对此款项认定并无不当。2.关于建渣清运、垃圾费分摊及彩钢屋面损坏费用、抹灰费用、处罚、违约金60600元应否扣除的问题，大鸿公司认为根据2012年合同34.7款及34.9款的约定，远大公司在收到上述60600元的扣款通知7天内未进行回复，视为同意。本院认为，双方2012年合同34.7款及34.9款并未就上述费用扣减进行约定，大鸿公司提供的工作联系函、处罚通报均没有远大公司或者监理单位签字盖章，而远大公司工作人员在发文簿上签字的行为仅能表明收到大鸿公司相关函件，不能认定双方对相关费用的扣减达成一致意见。一审法院不予扣减该项费用并无不当。3.关于代建费137948.8元是否扣减的问题，大鸿公司认为代市建四公司扣除的137948.8元真实发生，应当予以扣减。因大鸿公司在一、二审中均未提交相关证据予以证明，且远大公司不予认可，大鸿公司的该项请求缺乏事实依据。综上，大鸿公司上诉在应付工程款中扣除上述三笔费用的请求不能成立，本院不予支持。 另，关于工程款利息的问题，双方于2017年12月完成工程结算，此时，对应付工程款的数额大鸿公司即已知晓，就应当支付远大公司工程价款，大鸿公司未支付工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，应承担相应的利息。大鸿公司上诉主张不承担利息的理由不能成立。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已被取消，故本案在判项中对工程价款利息的计付标准作相应调整。 二、关于大鸿公司是否应返还远大公司质保金及利息的问题 关于质保金返还条件是否成就的问题，大鸿公司认为根据2012年合同结算总价的5%作为质保金待两年质保期满后，经大鸿公司检查无质量问题，在一周内无息退还远大公司，双方于诉讼过程中才达成结算，此时才知道质保金的金额，且质保金没有达到大鸿公司检查无质量问题的约定的退还条件。本院认为，双方签订的2013年合同附件《工程质量保修书》约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，承包外立面幕墙范围内的屋面防水（如果有）为5年，承包外立面幕墙范围内的内容为2年，发包人向承包人支付工程质量保修金为工程竣工结算价款的5%，质量保修金银行利率为零，发包人在质量保修期满后14个工作日内将剩余保修金返还承包人。案涉工程的竣工时间为2014年7月10日，则质量保修期应从2014年7月10日起算。双方未对不同项目所对应的保修金金额进行区分，一审法院认定属于约定不明，并依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定认定案涉质保金应于2016年7月10日返还并无不当。质保金返还后不影响大鸿公司根据合同约定要求远大公司履行工程保修义务。大鸿公司主张工程质量存在问题不应返还质保金，但其举示的《工作联系函》并足以达到案涉工程存在质量问题的证明目的，且大鸿公司亦未举证证明其因案涉工程质量问题导致的损失及维修费用等。一审法院认定大鸿公司应支付案涉工程质保金并无不当。 关于质保金应否计算利息的问题，大鸿公司应于质保期满予以支付远大公司质保金，大鸿公司到期未支付质保金，利息作为法定孳息，应予计算，一审法院认定大鸿公司应付质保金利息并无不当。大鸿公司该项上诉请求不成立。如前所述，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已被取消，故本案在判项中对质保金利息的计付标准作相应调整。 三、关于远大公司应付大鸿公司违约金为多少的问题 大鸿公司上诉认为，2013年合同不是双方真实意思表示，一审法院对工期逾期期限认定错误，大鸿公司坚持认为应按照2012年合同约定计算逾期天数，且应当按照2012年合同关于违约金的约定承担责任。本院认为，双方签订的2012年合同、2013年合同在施工范围、工程价款、工程质量的约定上均没有变化，根据本案查明的事实，由于案涉部分工程进行重新设计、对图纸进行变更，导致工期变化，符合建设工程施工惯例及《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条“发包人与承包人因客观情况发生了招投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”规定的除外情形。且截止2012年合同约定的工期届满之日大鸿公司未因远大公司逾期而提出异议或向其主张权利，亦可反映双方履行的系2013年合同。故大鸿公司上诉认为依据2012年合同认定逾期天数与本案查明的事实不符。关于违约金的标准问题，2012年合同约定违约金为1万元/天，2013年合同约定违约金为2000元/天，一审法院根据双方变更后的2013年合同，按照2000元/天计算违约金，符合双方合同约定。故一审法院认定远大公司应承担的工期逾期天数140日、违约金28万元正确，本院予以维持。大鸿公司该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，大鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但基于中国人民银行贷款基准利率这一标准已被取消，本案利息计付标准应作相应调整。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2141号民事判决第三项“沈阳远大铝业工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都大鸿置业有限公司工期逾期违约金28万元”； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2141号民事判决第四项“驳回沈阳远大铝业工程有限公司其他诉讼请求”、第五项“驳回成都大鸿置业有限公司其他反诉请求”； 三、变更四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2141号民事判决第一项为“成都大鸿置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈阳远大铝业工程有限公司工程结算款11918096.83元及利息（利息以下欠工程款11918096.83元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”、第二项为“成都大鸿置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈阳远大铝业工程有限公司质保金2662281.46元及利息（利息以下欠质保金2662281.46元为基数，自2016年7月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 四、驳回沈阳远大铝业工程有限公司其他诉讼请求； 五、驳回成都大鸿置业有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉受理费122203元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担15887元，由成都大鸿置业有限公司负担106316元；反诉受理费81800元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担1636元，由成都大鸿置业有限公司负担80164元。二审案件受理费106266.11元，由成都大鸿置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘维秋 审判员  刘 云 审判员  汪秀兰 二〇二〇年七月二十九日 书记员  赵 梅