山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0281民初3307号 原告：孙晓晶，女，1980年4月22日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：黎轶男，山东大成（青岛）律师事务所律师。 被告：青岛涵岛食品有限公司，住所地山东省青岛市胶州市里岔镇赵家庄西工业园，统一社会信用代码：91370213394442441W。 法定代表人：周兆杰,职务：总经理。 委托诉讼代理人：刘月波，山东星拓律师事务所律师。 原告孙晓晶与被告青岛涵岛食品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙晓晶的委托诉讼代理人黎轶男、被告青岛涵岛食品有限公司的委托诉讼代理人刘月波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙晓晶向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告未订立书面劳动合同二倍工资差额38500元；2.判决被告给付原告违法解除劳动合同赔偿金70000元；3.判决被告给付原告2018、2019年度应休未休带薪年休假工资5000元；4.判决被告给付原告2018、2019年度防暑降温费1000元；5.判决被告给付原告2019年9月、10月工资9000元；6.判决被告为原告办理相关解除劳动关系手续。事实与理由：原告于2015年3月17日到被告处工作，被告一直未与原告签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定，被告应向原告支付2015年4月至2016年2工资差额38500元。2019年10月8日，被告无任何理由将原告辞退，原告提交了原告丈夫与被告大股东毛崇发之间的通话录音作为证据，在此份录音中被告大股东毛崇发承认确实将原告开除了，并且也可以在此份录音中看出，因原告掌握着被告财务管理方面不合规的证据，在被告将原告辞退之后，原告称会实名举报，故被告才会给原告的丈夫打电话想挽回这件事。但是原告与毛崇发均是具有完全民事行为能力的成年人，毛崇发解除劳动合同的意思表示作出后，原告随即收到，也因被告在劳动合同关系中的管理地位，原告只能同意，故双方劳动关系已在当天解除；而此段录音是毛崇发在劳动关系解除之后发出的，要重新录用原告的意思表示，仲裁委认定毛崇发的言语应放在特定情况中考虑，并据此不认定为解除劳动关系明显是错误的。首先，不管这段录音存在什么样的语言环境下，但能反映出的一个事实是毛崇发向原告发出了解除合同的意思表示，这份证据还原的是当时的事实，而这段录音中毛崇发与原告丈夫的其他后续通话内容主要是基于原来的事实进行的交谈，其不能够推翻已经发生过的事情。另外，如果被告不想辞退原告，那按照毛崇发的意思，原告是可以回去继续工作的，但被告连原告已经工作的2019年9、10月份的工资都没有按时发放，可以证明被告不想让让原告回去工作。因此仲裁委对该份证据的判断是完全错误的，故被告无任何法定理由将原告辞退的行为已经违反了《劳动合同法》的相关规定，应依法支付违法解除劳动合同的赔偿金70000元。关于带薪年休假工资、防暑降温费、2019年9月、10月份的工资，原告认为仲裁委计算有误，请求法院依法判决。庭审过程中，因被告已为原告办理解除劳动关系手续，被告当庭撤回第六项诉讼请求。 被告青岛涵岛食品有限公司辩称，第一，原告要求二倍工资已过仲裁时效，依法不应支持；第二，被告并没有开除原告或违法解除劳动合同，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金；第三，关于本案仲裁裁决中关于带薪年休假、防暑降温费以及2019年9月、10月工资，被告无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中原、被告均表示本案证据同仲裁提交的证据，质证意见也同仲裁质证意见。 原告孙晓晶在仲裁及本院审理时提交的证据如下： 证据一，被告处实际控制人毛崇发与原告丈夫刘雷的通话录音（文字整理材料及光盘各一份），证明：2019年10月8日被告处实际控制人毛崇发无故辞退原告； 证据二，在被告处自入职以来的考勤及工资发放明细复印件一宗（自2015年3月至2019年9月），证明：原告在被告处工作时间及工资数额； 证据三，原告缴纳社会保险费打印件一份，证明：原告于2015年7月在被告处缴纳社会保险费； 证据四，日照银行青岛胶州支行工资发放明细打印件一宗，证明：2017年11月至2019年8月被告处出纳陈洪香为原告发放工资； 证据五，微信聊天记录打印件一份，证明：被告大股东毛崇发允许原告上班不用考勤，可以居家工作的证明； 证据六，被告处通知函一份，证明：被告给原告邮寄通知函其上印章为假章，原告认为是诈骗，不是被告给原告邮寄的； 证据七，青岛职工社会保险参保证明打印件一份，证明：原告孙晓静工龄为12年，2018年应休未休年休假为10天，2019年应休未休年休假为7天，合计未休带薪年休假17天，被告应支付5222.71元。 针对原告孙晓晶提交的证据，被告青岛涵岛食品有限公司质证意见如下： 对证据一真实性无异议，对证明事项有异议，原告提交的证据不合法，该通话录音中毛崇发不是与原告通话，而且毛崇发没有在录音中有任何说出关于辞退原告的语言，该录音也能直接证明原告多次主动提出离职； 对证据二只认可原告自2015年5月入职，原告提交的工资明细中，其中2016年全年能证明原告作为财务负责人的客观事实，同时2019年2月的出勤簿中可以直接证明原告整个2月未出勤； 对证据三真实性及证明事项无异议； 对证据四真实性无异议，对证明事项有异议，工资交易明细中未注明为工资发放，认可交易明细中陈洪香系被告处出纳； 对证据五真实性无异议，对证明事项有异议，该证据只能证明2018年11月8日当天可以不到被告处打卡，可以允许原告居家办公； 对证据六中文内容无异议，对于通知函上加盖的公章系被告公司初始注册及长期日常经营业务中使用的公章，该公章已于2019年10月29日封存，不再使用； 对证据七的真实性无异议，对证明事项有异议，2015年1月到2015年6月是劳动事务代理中心以个人名义代缴的，不能连续计算工龄，而且该参保证明也证明从2020年1月开始，原告已经在青岛欣昌木业有限公司工作，其要求被告为其办理相关解除劳动关系手续并无意义。 被告青岛涵岛食品有限公司在仲裁时提交证据如下： 证据一，青岛市就业登记表一份、被告的社会保险费账户信息查询打印件一份，证明：被告处社保账户由原告亲自操作并在青岛就业网中备案了劳动合同的签订情况，其备案项目为无固定期限劳动合同，起始日期为2015年6月25日； 证据二，劳动合同两份，证明：原告代表被告为员工签订劳动合同； 证据三，青岛市社会保险参保证明打印件一份，证明：原告与被告的劳动关系未解除； 证据四，被告处考勤表及打卡明细打印件四份，证明：原告自2019年9月1日起连续多次无故旷工且自2019年10月8日起再未到被告处工作； 证据五，毛崇发与原告的微信聊天记录截图打印件两页，证明：自2019年10月8日的下午14:02分，原告通知毛崇发与该时间原告离开被告处以及不再到被告处工作的事实； 证据六，被告于2019年10月26日邮寄的通知函及本人的签收查询各一份，证明：自2019年10月8日起原告连续无故旷工，同时将被告处的记账电脑、财务凭证、劳动合同等资料带离被告处，导致被告处不能正常工作； 证据七，中国银行交易明细打印件一份，证明：2019年8月3日发放的2019年6月工资，其中已经包含2019年6月至2019年9月的防暑降温费； 证据八，2016年12月及2017年2月的工资清单打印件各一份，证明：原告每月的工资数额为3000元。 针对被告青岛涵岛食品有限公司提交的证据，原告孙晓晶质证意见如下： 对证据一的真实性无异议，对证明事项有异议，原告是被告处会计，人事不归原告管辖，人事工作不是原告工作管理范围； 对证据二的真实性和证明事项均有异议，其上并无原告签名，不认可； 对证据三的真实性和证明事项均无异议； 对证据四的真实性和证明事项均不认可，被告处大股东毛崇发与微信聊天记录中同意原告可以居家工作不用打卡； 对证据五的真实性无异议，对证明事项有异议，原告于2019年10月8日下午14:02分向毛崇发请假，于下午14时14分毛崇发将原告辞退； 对证据六的真实性和证事项均不认可，该通知函的被告处印章与被告邮寄给原告的通知函印章不一致；首先，2018年开始被告同意原告可以居家办公，所以被告说原告旷工不属实；其次，2019年10月8日，被告方股东毛崇发通过电话开除了原告，才导致原告没有进行实际工作，故被告单方面解除劳动合同，其证明了旷工事实不存在； 对证据七的真实性无异议，对证明事项有异议，该发放明细中不包含2019年6月至2019年9月的防暑降温费； 对证据八的真实性和证明事项均无异议。 根据原被告提交的证据、法院依职权调取的证据及庭审陈述，本院查明以下事实： 原告系被告处职工，被告自2015年7月为原告缴纳社会保险费。毛崇发系被告处大股东，陈洪香系被告处出纳。原告于2019年10月8日后再未到被告处工作。 2019年11月1日，孙晓晶向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，其于2015年3月17日到青岛涵岛食品有限公司工作，双方未签订书面劳动合同，缴纳了自2015年5月后的社会保险费。青岛涵岛食品有限公司董事长毛崇发于2019年10月8日打电话将孙晓晶开除，之后孙晓晶再未回青岛涵岛食品有限公司工作。请求裁决：一、青岛涵岛食品有限公司给付孙晓晶未订立书面劳动合同二倍工资差额38500元（2015年4月至2016年2月）；二、青岛涵岛食品有限公司给付孙晓晶违法解除劳动合同赔偿金70000元；三、青岛涵岛食品有限公司给付孙晓晶2018、2019年度应休未休带薪年休假工资5000元；四、青岛涵岛食品有限公司给付孙晓晶2018、2019年度防暑降温费1000元；五、青岛涵岛食品有限公司给付孙晓晶2019年9月、10月工资9000元；六、青岛涵岛食品有限公司为孙晓晶办理相关解除劳动关系手续。 青岛涵岛食品有限公司在仲裁时辩称，对孙晓晶前五项仲裁请求均不认可，孙晓晶办理完工作交接后为其办理相关解除劳动关系手续。 胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出胶劳人仲案字（2019）第2628号裁决书，裁决：一、确认孙晓晶与青岛涵岛食品有限公司自2015年5月1日至2019年10月9日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2019年10月9日解除。二、青岛涵岛食品有限公司自本裁决生效之日起十日内支付孙晓晶2019年9月、10月工资7648元，2018年带薪年休假工资1500元，2018、2019年度防暑降温费1000元，以上合计10148元。孙晓晶不服该裁决，诉至本院。青岛涵岛食品有限公司未起诉。 本院确认的上述事实，有原、被告提交的上述证据及胶劳人仲案字(2019)第2628号裁决书和当事人的陈述笔录在案佐证，证据经庭审质证和本院审查。 本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告对原告提交的证据一通话录音、证据四日照银行青岛胶州支行交易明细、证据七青岛职工社会保险参保证明打印件的真实性无异议，对证明事项不予认可；原告对被告提交的证据七中国银行交易明细的真实性无异议，对证明事项不予认可，但双方均未就存在的异议提交相反的证据予以反驳，应各自承担不利后果，本院对上述证据予以采信。庭审中，原告称其于2015年3月入职被告处，但并未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，被告称原告于2015年5月入职被告处，经胶州市劳动人事争议仲裁委员会查询青岛市人力资源和社会保障一体化信息平台，存在被告自2015年7月为原告缴纳社会保险费的主张，故本院采信被告的主张，确认双方自2015年5月存在劳动关系。庭审中，原被告均认可原告于2019年10月8日离开被告处后再未回到被告处工作，故，本院依法确认原告与被告自2015年5月至2019年10月8日止存在劳动关系，双方劳动关系于2019年10月9日解除。 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，原告主张被告支付其2019年9月至10月的工资，基于被告对原告的管理义务，其对原告月工资数额及工资发放情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故，原告要求被告支付2019年9月至10月工资，于法有据，本院予以支持。关于工资数额，原告称其离职前12个月平均工资为6682元，被告称其离职前12个月平均工资为2500元，未举证证明，应当承担举证不能的不利后果，结合原告提交的证据四日照银行青岛胶州支行发放明细，经核算原告离职前12个月的平均工资为6460元，故，被告应支付原告2019年9月、10月工资数额为7648元（6460元+6460元÷21.75天×4天）。 参照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”《青岛市企业工资支付规定》第十条第一款“用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，基于被告对原告的管理义务，其对原告带薪年休假工资的发放情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故，原告主张2018年、2019年度带薪年休假工资的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。根据原告的工作年限及日照银行青岛胶州支行交易明细所载数额，经核算原告2018年度月平均工资数额为原告提交的证据七青岛职工社会保险参保证明打印件显示，原告2018年度月平均工资数额为3278.75元，2018年度应享受带薪年休假天数为5天。故，被告应支付原告2018年度带薪年休假工资1507元（3278.75元÷21.75天×5天×200%）。经折算，原告2019年度带薪年休假天数为3天，故，被告应支付原告2019年度带薪年休假工资1782元（6460元÷21.75天×3天×200%），以上合计3289元。至于原告提交的证据七青岛职工社会保险参保证明打印件，可以看出原告2015年1月到6月，系青岛益民劳动事务代理中心代缴保险费，不属于工作期间，关于其主张累计计入工作时间，本院不予支持。 关于被告是否应支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额，本院认为，二倍工资差额不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，原告主张未签订劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效期间应从最后履行期限届满之日起算。结合庭审查明，原告于2015年5至2019年10月8日在被告处工作，原告主张2015年4月至2016年2月未订立书面劳动合同二倍工资差额38500元的请求已超过一年的仲裁时效期间，本院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，原告主张被告支付其违法解除劳动合同赔偿金，并提交证据一被告处大股东毛崇发与其丈夫刘雷的通话录音予以证明。结合录音内容，毛崇发称“我承诺，你不能干了，也要履行一个保障、你最大的保障，个人收益，给孙晓晶造成最小的影响。孙晓晶现在直接打电话称毛崇发，我告诉你，怎么怎么的，你的一切证据我掌握着，我要实名举报你，怎么怎么样，到了这个份上，对我来说从心理、情感上我接受不了，不至于到这个地步吧，直呼其名毛崇发，我掌握你的一切证据。我的天哪，我说”刘雷称“女人办事，咱不跟她一般见识，咱是个大老爷们。自古到今，圣人都教咱，自古都是女人头发长，见识短。你是这么大的领导，你得多担待，是吧”，毛崇发称“是，我不可能，笑，没没，哎哟我的天，我给她打电话说”，刘雷称“她哪个，10月8号那天，你们发生的事吧？”毛崇发称“嗯”、“我把小孙，我跟你说实话，一直当成我的心腹，当成最至亲的人、最信任的人，你就说那天她发完短信，我有点憋不住了”，刘雷称“是吧，毛总那天你肯定跟她说你把她开除了吧？要不然，她不能打电话给我哭哭啼啼的。”，毛崇发称“对，对对，对，笑……”，刘雷称“毛总，那天你就是把她开除了吧？”，毛崇发称“对、对对，我说这也不能停留在口头上，我跟她说话一直挺随便的，跟我汇报工作也是这样，俺俩就不是那种上下级……”，刘雷称“毛总，你打这个电话，是叫我把孙晓晶安抚安抚，是不是就这么个意思？”，毛崇发称“我给你打电话意思，就是有必要的话，咱俩见个面聊聊，我给那天说的话，一给孙晓晶当面道个歉，二不要咱们把这个事说的那么严重，又要实名举报你偷税、漏税。”、“我跟你说刘雷，我想让孙晓晶给我成立审计小组，让她，陈洪香、我媳妇，我还找了一个青岛财务局稽查处的处长，给我们当顾问，她们成立一个单独小组，单独为我工作，这个事，我跟小孙说了，这个事还是小孙给我的建议，你说，我都安排好的事，她给我来这么一出，我的天哪。”，刘雷称“今天中午头，朱总给我打了电话……”，毛崇发称“就说嘛，不管我找什么样的财务来，你就配合他，把工作完成，你财务干与不干，都是我老毛的人。该给你多少钱给你多少钱，一定有你一定的身份和地位。成立其他组，你问我媳妇，她也知道，也是她给我的建议，我也这么做了，我把财税那个也叫来，跟我媳妇见面，下一步，我就领着她，还有陈洪香一块见面，因为财务的工作，小孙也跟我说了，她不想介入你们家的财务了，就说不受财务管理，单独为我一个人负责，很好，这是好事嘛……”，刘雷称“毛总，我这边确实有点忙，我这边工地上的领导来了，你看这样，好不好？”，毛崇发称“这样，这两天你也别对她要求太多，那么让她先消消气，然后呢，在这干与不干，不能做对不起她的事，该怎么的怎么的，因为这个事，在这干也好，不干也好，咱该给人家什么给人家什么，啥也别缺，啥也别少。能交接就交接，咱没有必要把这个事弄的很僵，老死不相往来，弄的跟仇人似的。”，刘雷称“好”、“我向来跟她说，好聚好散。孙晓晶吧，我一直跟她说，你作为公司会计你看着人家公司不合适吧，你一定要主动说出来，跟人家领导说，你看着我不合适干了，你跟我说，一定要主动跟人家领导说。”，毛崇发称“孙跟我说过好几次了，我是不同意的，后来，她又建议我，成立审计组，我说，那也行……”。本院认为，上述谈话内容虽然毛崇发认可之前对原告说过将其开除，但双方系谈话到一定程度，互相言语攻击而出，有特定的语境。结合原告之夫刘雷与毛崇发之后的谈话内容，毛崇发又为其当日之语道歉，同时又称与原告谈了成立审计小组，让原告继续为其工作。故，在特定的情况之下的某句言语，应放在特定的情况下，结合前因后果、前后内容综合判断，被告并未作出与原告解除劳动合同的最终论断，亦未出具任何书面通知之具体行为。故，原告主张被告支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，证据不足，本院不予支持。 另，因原、被告对仲裁裁决中被告支付原告2018、2019年度防暑降温费1000元均无异议，本院对此予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告孙晓晶与被告青岛涵岛食品有限公司自2015年5月1日至2019年10月9日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2019年10月9日解除； 二、被告青岛涵岛食品有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告孙晓晶2019年9月、10月工资7648元，2018、2019年带薪年休假工资3289元，2018、2019年度防暑降温费1000元，以上合计11937元； 三、驳回原告孙晓晶的其他诉讼请求及其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取计5元，由原告孙晓晶负担。 如不服本判决，可以在收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  孙超 二〇二〇年七月十三日 法官助理梁岩 书记员段晓敏