广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终137号上诉人（原审原告）:洪佩芬，女，1963年7月6日出生，汉族，住潮州市潮安区***********。委托诉讼代理人：施小鑫，广东建升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈玉林，男，1968年1月26日出生，汉族，住潮州市潮安区***************。委托诉讼代理人：李潮揭、陈森，均系广东正冉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林仰文，男，1967年2月25日出生，汉族，住潮州市潮安区***************之1。被上诉人（原审被告）：李泽丹，女，1969年2月11日出生，汉族，住潮州市潮安区***************之1。原审第三人：潮州农村商业银行股份有限公司,住所地潮州市*******。法定代表人：杜某1。委托诉讼代理人：李志鹏、孙丽珊，均系农商银行员工。上诉人洪佩芬因与被上诉人陈玉林、林仰文、李泽丹及原审第三人潮州农村商业银行股份有限公司（下简称“农商银行”）执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭进行审理。上诉人洪佩芬的委托诉讼代理人施小鑫，被上诉人陈玉林的委托诉讼代理人李潮揭、陈森，原审第三人农商银行的委托诉讼代理人李志鹏到庭参加诉讼。被上诉人林仰文、李泽丹经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。洪佩芬上诉请求：一、撤销（2019）粤5103民初517号民事判决书；二、改判如上诉人一审所请；三、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.林仰文的房产不足以清偿其债务。潮州市潮安区人民法院作出的（2018）粤5103执362号之一《执行财产分配方案》明显存在不公，该方案认定，林仰文另有房产经评估为人民币334万元，理论上足够清偿上诉人与陈玉林的债务。可见，该院也认可林仰文仅仅存在理论上可能能够清偿其所负债务，但实际上，在（2017）粤5102民初1344号案中，债权人潮州市区**信用合作联社对潮州市潮安区三德包装厂、林烁、陈丹丹、李梓伟等人享有490万元债权及该款的利息，林仰文对该笔债务负有连带清偿责任。原审第三人对该案申请执行已久，目前仅有被上诉人林仰文具有偿付部分债务能力。故潮州市潮安区人民法院作出的（2018）粤5103执362号之一《执行财产分配方案》，认为林仰文能足额支付其所负债务系错误的。2.林仰文的房产目前连“理论上”能够偿付债务都不存在任何可能了。被上诉人林仰文目前尚欠陈玉林200万元及该款利息（自2017年8月2日起至判决确定还款之日止，按年利率6%计，迟延履行的加倍支付迟延履行期间的利息），尚欠洪佩芬人民币190万元及该款利息（自2017年8月29日起至判决确定还款之日止，按年利率6%计，迟延履行的加倍支付迟延履行期间的利息），仅仅该二笔债务合共人民币390万元，另因林仰文迟延履行，应当加倍支付迟延履行期间的利息，也即是应当按年利率12%计付上列两笔款项的利息，经上诉人初步计算，林仰文该二笔债务的本金应当为人民币390万，利息约93万元，总金额约483万元左右。另林仰文尚有（2017）粤5102民初1344号490万元债务及利息，也就是说林仰文理论上存在不低于973万元的债务，即被上诉人林仰文目前的可供执行财产完全没有足额履行债务的可能了。3.林仰文尚可分配财产为1140660.19元加一套无法变现的房产。林仰文所有的中山市东区***************拍卖后，除优先受偿人及相关费用，尚剩余人民币1140660.19元可供执行。林仰文另有位于潮州市潮安区******“侨文路”的房产（房产权证号：粤房地产权潮安字第2000000276号、集体土地使用证：按集用(2011)字第512********227号），该房产估价为人民币334万元。目前，该房产已经流拍三次，拍卖价格已低至人民币220万元，但均没有人参与竞拍。且该房产拍卖公告中均严格限定竞买人条件为潮州市潮安区******人，另据上诉人了解，该房产原为坟地，在当地村民传统的价值中，系不宜居住、经商的。也就是说，林仰文目前尚有可供执行的财产为人民币1140660.19元加一套难以变现、价格一路向下的房产。根据我国目前的经济形势及实际现状，房产价格及交易量均大幅下降，且该房产严格限制竞买人，而当地村民又无购房需求，故该房产目前价格必然是一路向低。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号，以下简称《规定》)第二十八条第2款规定：“第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”潮州市潮安区人民法院对林仰文的房产应当于2019年5月15日起的六十日内解除查封，将该财产退还被执行人，这也就是说被上诉人林仰文目前仅有1140660.19元可供债权人分配，没有其他财产可清偿其债务。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款的规定系错误的。因被上诉人林仰文完全没有足额清偿债务的可能，本案根本没有足够的条件适用该法。综上所述，被上诉人林仰文的财产不足以清偿其债务，被上诉人陈玉林也不应当独得被上诉人林仰文可供分配受偿的1140660.19元，故原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。请二审法院据实依法，准予上诉人所请。陈玉林辩称：1.上诉人与被上诉人林仰文、李泽丹之间是对手亲家的亲戚关系，他们之间的债务真实性存疑，有恶意串通的嫌疑，可信度差；2.被上诉人林仰文、李泽丹除了中山的房产外，在庵埠文里村侨文路的房产评估价值334万，虽然在网上流拍，但该财产足以清偿上诉人的债务，上诉人申请参与本案执行分配的请求不符合法律规定；3.原审第三人农商银行享有的不是直接的债权，林仰文、李泽丹承担的是连带清偿责任，因原审第三人不是直接的债权人，在它与林仰文、李泽丹的案件中还有林烁、陈丹丹、林仰文、李泽丹、李梓炜、陈壁光、陈六妹、陈家发对潮州市潮安区三德包装厂等多方应承担连带责任，潮州市潮安区三德包装厂应承担直接清偿责任，所以原审第三人申请参与分配也不符合法律规定。综上，法律支持的是积极行使权利、主张权利的当事人，不支持那些可以分配才要求分割的不主动行为者，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。林仰文、李泽丹未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩状。农商银行述称：农商银行有权对涉案房产处理价格参与分配，按生效的判决文书，涉案房产的所有人应对三德厂的债务承担连带责任，已判决确定其承担义务，其当然应当是原审第三人案涉案件的债务人；2、虽然在另案中有庵埠的房产估价300多万，但该财产目前是以流拍告终，这种情况应该是有财产执行不能的情形，其是否能清偿相关债务还是不可定的事实，原审法院认定还有其它财产清偿债务的事实认定错误。洪佩芬向一审法院起诉请求：1、驳回陈玉林的反对意见；2、撤销（2018）粤5103执368之一《执行财产分配方案》第二项、第三项；3、洪佩芬和陈玉林在中国建设银行股份有限公司中山分行优先受偿676619.81元之后余1140660.19元的范围内按照债权比例受偿，即洪佩芬按受偿金额应为555706.25元。4、案件受理费由三被告承担。一审法院认定事实：陈玉林与林仰文、李泽丹民间借贷纠纷一案，一审法院根据陈玉林提出财产保全申请，于2017年8月8日作出（2017）粤5103民初1184号民事裁定书查封了李泽丹所有的位于中山市东区***************产【不动产证书号列：粤（2016）中山市不动产权第0180549号】，查封限额人民币2080000元，查封期限三年。2017年12月29日，一审法院作出（2017）粤5103民初1184号民事判决书，判决林仰文、李泽丹应付还陈玉林借款人民币2000000元及相应的利息损失。该判决生效后，林仰文、李泽丹未履行给付义务，陈玉林依法申请强制执行。在执行过程中，一审法院依法委托深圳同致诚房地产估价顾问有限公司对李泽丹名下位于中山市东区***************产进行评估，该公司于2018年9月12日作出评估报告书，涉案房屋估价2934135元。一审法院于2018年10月23日作出(2018)粤5103执362号执行裁定书，拍卖涉案房屋。2018年12月20日买受人林怀忠以1848000元的最高价竞得。扣除评估费9840元、执行费20880元后，可供执行的金额为1817280元。洪佩芬与林仰文、李泽丹民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年2月22日作出（2017）粤5103民初1360号民事判决书，判决林仰文、李泽丹应付还洪佩芬借款人民币1900000元及相应的利息损失。判决生效后，林仰文、李泽丹未履行给付义务。洪佩芬依法向法院申请强制执行。在执行过程中，一审法院依法委托鉴定机构对林仰文位于潮州市潮安区******“侨文路”的房地产进行评估，该房产评估价格为人民币3340000元。之后，该房产在网上进行拍卖，但二次拍卖一次变卖均因无人竞买而流拍。第三人与潮州市潮安区三德包装厂、林烁、陈丹丹、林仰文、李泽丹、李梓炜、陈壁光、陈六妹、陈家发金融借款合同纠纷一案，潮州市湘桥区人民法院于2018年6月19日作出（2017）粤5102民初1344号民事判决书，判决潮州市潮安区三德包装厂应付还潮州市区**信用合作联社借款本金人民币4900000元及相应利息损失；林烁、陈丹丹、林仰文、李泽丹、李梓炜、陈壁光、陈六妹、陈家发对潮州市潮安区三德包装厂所承担的债务承担连带清偿责任。中国建设银行股份有限公司中山分行对李泽丹提供抵押的其名下位于中山市东区***************产【不动产证书号列：粤（2016）中山市不动产权第0180549号】在本金579983.42元及利息、罚息、律师费等债权范围内享有优先受偿的权利；截止2018年12月20日（即上述房产拍卖完毕）为止，上述款项合计676619.81元。因债权人陈玉林、洪佩芬、潮州市区**信用合作联社、中国建设银行股份有限公司中山分行提出对该房产拍卖款进行参与分配的申请，一审法院经组织听证，于2019年1月23日作出（2018）粤5103执362号之一《执行财产分配方案》，确定债权人受偿如下：1.债权人中国建设银行股份有限公司中山分行受偿676619.81元；2.债权人陈玉林受偿1140660.19元；3.债权人洪佩芬受偿0元；4.潮州市区**信用合作联社受偿0元。洪佩芬在异议期内对分配方案提出书面异议，要求对拍卖款分配给中国建设银行股份有限公司中山分行优先受偿之外的1140660.19元按照债权比例进行重新分配。第三人要求参与到拍卖款的分配中。法院于2019年2月13日通知各申请执行人，因上述异议意见均不针对该笔拍卖款优先受偿款的部分，法院将对该笔拍卖款的优先分配部分予以处理。同时告知在收到本通知之日起十五日内向一审法院上述异议及一审法院对拍卖款享有优先受偿部分的处理提出书面意见，否则视为同意异议意见以及对拍卖款优先受偿部分的处理。期届，各方当事人仅对中国建设银行股份有限公司中山分行优先受偿部分没有异议，一审法院遂对中国建设银行股份有限公司中山分行优先受偿部分无异议部分予以执行，并于2019年3月6日向洪佩芬、第三人发出通知书，告知其可另行通过诉讼方式主张权利。洪佩芬遂于2019年3月20日向一审法院提出诉讼，并提出上述诉讼请求。一审法院认为：根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序清偿；第九十条规定，被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配；第九十四条规定，参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。法院在执行陈玉林与林仰文、李泽丹民间借贷纠纷一案中，对林仰文位于中山市东区***************产予以拍卖，扣除评估费9840元、执行费20880元后，可供执行的金额为1817280元。中国建设银行股份有限公司中山分行对拍卖房产享有优先受偿的权利，优先受偿款项合计676619.81元。剩余案款为1140660.19元，由于洪佩芬、陈玉林、第三人对剩余案款均不享有担保物权或其他法定的优先权，故判断洪佩芬、第三人能否对该1140660.19元案款参与分配的标准是林仰文是否还有其他财产可供执行，如果有，是否能够清偿全部债务。而在洪佩芬与林仰文、李泽丹民间借贷纠纷一案中，林仰文、李泽丹应付还洪佩芬借款人民币1900000元及相应的利息损失。在执行过程中，法院依法委托鉴定机构对林仰文位于潮州市潮安区******“侨文路”的房地产进行查封、评估，该房产评估价格为人民币3340000元。虽然该房产在网上流拍，但该财产足以清偿洪佩芬的债务。故洪佩芬参与本案执行分配的请求，不予支持。本案第三人与潮州市潮安区三德包装厂、林烁、陈丹丹、林仰文、李泽丹、李梓炜、陈壁光、陈六妹、陈家发金融借款合同纠纷一案，潮州市湘桥区人民法院于2018年6月19日作出（2017）粤5102民初1344号民事判决书，判决潮州市潮安区三德包装厂应付还潮州市区**信用合作联社借款本金人民币4900000元及相应利息损失；林烁、陈丹丹、林仰文、李泽丹、李梓炜、陈壁光、陈六妹、陈家发对潮州市潮安区三德包装厂所承担的债务承担连带清偿责任。因第三人没有提供各被执行人可供执行财产的依据且林仰文、李泽丹在该案中系债务的连带清偿人，该案件尚有其他被执行人，故对第三人的分配申请，不予准许。综上，上述拍卖款的剩余案款1140660.19元用于清偿（2017）粤5103民初1184号民事判决书确定的债权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十一条、第五百一十二条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条、第九十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回洪佩芬的全部诉讼请求。本案案件受理费100元，由洪佩芬负担。二审期间，各方当事人没有向本院提交新证据。经审理，对原审查明的案件事实，本院予以确认。本案审理期间，农商银行以中国银保监会广东监管局作出《关于潮州农村商业银行股份有限公司开业的批复》（粤银保监复[2019]497号），潮州市区**信用合作联社解散，其债权债务、财产、劳动关系等均由农商银行承继为由，向本院申请本案原审第三人潮州市区**信用合作联社变更为潮州农村商业银行股份有限公司。本院依法作出（2020）粤51民终137号民事裁定，准许潮州农村商业银行股份有限公司替代潮州市区**信用合作联社作为原审第三人参加本案诉讼，潮州市区**信用合作联社退出诉讼。本院认为，本案系执行分配方案异议之诉纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理，对上诉人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：洪佩芬请求对林仰文、李泽丹房屋拍卖所得款扣除建设银行中山分行优先受偿的676619.81元之后余1140660.19元按陈玉林与洪佩芬的债权比例参与分配，应否得到支持？对此本院分析如下：本案中，一审法院在执行陈玉林与林仰文、李泽丹民间借贷纠纷案件中，依法拍卖了被执行人李泽丹位于中山市东区***************的房产，所得价款1817280元（已扣除评估费9840元、执行费20880元），债权人陈玉林、洪佩芬、潮州市区**信用合作联社、中国建设银行股份有限公司中山市分行提出参与分配申请。一审法院于2019年1月23日作出（2018）粤5103执362号之一《执行财产分配方案》，各方当事人对上述《执行财产分配方案》第一项即债权人中国建设银行股份有限公司中山分行受偿676619.81元均没有异议，现本案中需要解决的是洪佩芬对剩余房屋拍卖款1140660.19元是否有权按债权比例参与分配的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”的规定，洪佩芬是否有权按比例参与分配1140660.19元的条件是被执行人林仰文、李泽丹的财产是否足以清偿全部债务。根据执行法院查明的情况，在建设银行中山分行的债权优先受偿之后，林仰文、李泽丹的财产除了上述剩余的房屋拍卖所得款1140660.19元外，另有位于潮州市潮安区******“侨文路”的房产（下称“侨文路房产”），该房产评估价为334万元，但经执行法院二次组织公开拍卖及以230万元的起拍价公开变卖均未能成交，可见，该评估价并不是房产最终的交易变现价，也未能体现房产现有实际市场价值。因此，到目前为止，侨文路房产的实际价值仍无法确定。审理认为，参与分配制度的目的在于平等实现债权，在侨文路房产经执行法院采取公开拍卖和变卖措施仍无法变现或用于抵偿林仰文、李泽丹所欠债务的情况下，应当认定林仰文、李泽丹现有可供执行财产并不足清偿其全部债务。原审法院未充分考虑案涉财产执行的实际情况，以侨文路房产的评估价格334万元，足以清偿洪佩芬的债务而对洪佩芬参与本案执行分配的请求不予支持，依据不足，在执行中作出的《执行财产分配方案》欠缺合理性和公平性，应予纠正。又根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”的规定，洪佩芬有权请求按债权比例就剩余房屋拍卖款1140660.19元参与分配，其请求撤销《执行财产分配方案》第二项、第三项，可予支持。鉴于本案系执行分配方案异议之诉,不能通过审判程序直接修正或重新制作《执行财产分配方案》,故洪佩芬请求参与分配的具体受偿数额超过本案审理范围，本案中不予支持。因原审第三人并未提出执行分配方案异议之诉，且林仰文、李泽丹在三德包装厂结欠原审第三人债务一案中仅是连带责任人，对原审第三人在本案中提出的请求，本院不予审理。综上所述，上诉人洪佩芬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款、第五百一十条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条之规定，判决如下：一、撤销潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初517号民事判决；二、撤销潮州市潮安区人民法院作出的（2018）粤5103执362号之一《执行财产分配方案》第二项、第三项，由潮州市潮安区人民法院依法重新制订分配方案；三、驳回洪佩芬的其他诉讼请求。二审受理费100元，由洪佩芬自愿承担。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  朱 萍审 判 员  李照雄二〇二〇年六月三十日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇