山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终27号上诉人（一审原告、一审反诉被告）：河南宏程工程建设有限责任公司，住所地河南省焦作市民主北路**。法定代表人：陈某1，董事长。委托诉讼代理人：梁某1，河南纳圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩某，河南纳圣律师事务所律师。被上诉人（一审被告、一审反诉原告）：山西太行建设开发有限公司临汾建筑分公司，，住所地临汾市尧都区滨河东路东侧御景水城项目部法定代表人：吕某，总经理。委托诉讼代理人：冯某，山西哲宇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：山西太行建设开发有限公司，，住所地阳泉市阳泉矿区北大街**法定代表人：李某，董事长。委托诉讼代理人：冯某，山西哲宇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：阳泉太行房地产开发有限公司，住所，住所地山西省阳泉市矿区北大街**div>法定代表人：赵某，董事长。委托诉讼代理人：冯某，山西哲宇律师事务所律师。一审第三人：山西金峰建设工程有限公司，住所地太，住所地太原市迎泽区水西关南街**v>法定代表人：陈某2，董事长。委托诉讼代理人：亢某，山西金峰建设工程有限公司法律顾问。委托诉讼代理人：任某，山西金峰建设工程有限公司员工。一审第三人：梁某2，男，住北京市西城区。上诉人河南宏程工程建设有限责任公司（以下简称宏程公司）因与被上诉人山西太行建设开发有限公司临汾建筑分公司（以下简称太行临汾分公司）、山西太行建设开发有限公司（以下简称太行公司）、阳泉太行房地产开发有限公司（以下简称阳泉公司）、原审第三人山西金峰建设工程有限公司（以下简称金峰公司）、梁某2建设工程施工合同纠纷一案，不服临汾市中级人民法院（2018）晋10民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人宏程公司委托诉讼代理人梁某1、韩某，被上诉人太行临汾分公司、太行公司、阳泉公司共同委托诉讼代理人冯某，原审第三人金峰公司委托诉讼代理人亢某、任某等到庭参加诉讼，梁某2经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。宏程公司上诉请求：1.撤销临汾市中级人民法院（2018）晋10民初89号民事判决，支持上诉人一审诉讼请求或将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认为该涉案工程中上诉人已施工工程量无法确定错误。上诉人与被上诉人临汾分公司签订合同后即入场施工；第三人金峰公司认可上诉人完成的工程节点；工程结算书是以金峰公司名义提交的，但是上诉人施工的全部工程量，应当作为认定工程量的依据。（二）一审法院认为该涉案工程无法确定被上诉人临汾分公司应当支付给上诉人的工程款数额错误。上诉人依据合同约定进场施工后，临汾分公司未向上诉人支付任何费用；上诉人主张的工程款有明确数额即49823287.6元。依据为：第一，被上诉人向金峰公司支付30207434元没有异议；第二，焦作市宏程工程建设有限责任公司作为甲方与金峰公司作为乙方签订的《书面交接确认协议》中，梁某2作为当时的交接人已认可该数额；第三，上诉人提交的《太行御景水城御祥苑7#、8#楼及相应地下车库工程结算书》有确定的结算数额，且被上诉人是认可的。（三）一审法院以在该案涉工程中无法确定被上诉人是否存在违约、无法计算违约金及利息为由，驳回上诉人该项诉讼请求错误。被上诉人未经上诉人同意单方解除合同并与第三人金峰公司签订施工合同严重违反合同约定；上诉人进场施工后，被上诉人临汾分公司未支付任何费用，被上诉人单方解除合同后既未通知上诉人，也未结算上诉人已经完成的工程量，而是将本属于上诉人的工程款向金峰公司支付构成违约。（四）在一审法院做出工程量、工程款、违约责任无法确定的认定后，上诉人申请对工程量进行司法鉴定后，一审法院认为该鉴定与诉争无关错误。被上诉人太行临汾分公司、太行公司、阳泉公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉。理由如下：第一，被上诉人临汾分公司与上诉人签订合同后，因上诉人的人员、技术不到位，2013年8月由梁某2向太行公司作出了承诺书，由于挂靠上诉人的梁某2和董等人由于意见不统一，解散合伙，导致上诉人擅自撤离施工现场。随后由被上诉人临汾分公司与第三人金峰公司重新签订了施工协议。至上诉人撤场到本案提起诉讼之前，被上诉人并未收到过上诉人任何的工程资料或者签证签单。因此被上诉人根本不了解上诉人的施工工程量。在本案诉讼中，上诉人依据被上诉人与第三人金峰公司的结算，来主张权利，显然是没有事实和法律依据。另外，阳泉公司与太行公司相互就工程款事宜已经结清，并全部支付。阳泉公司不应承担本案的违约责任。第二，上诉人依据金峰公司的4000多万预结算书向太行临汾分公司请求支付价款，没有事实依据，需要说明的是，金峰公司提交被上诉人的工程结算书，随后太行临汾分公司与金峰公司商定了3000多万，因此金峰公司与被上诉人的结算书与上诉人是无关的。上诉人无法举证证明自己的工程量和价款，而且在原审审理过程中，其提起的司法鉴定也与其诉请无关联性，故请求违约金的主张，没有事实依据。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持被上诉人合法权益。第三人金峰公司述称，（一）宏程公司上诉主张的工程量和工程价款是其与被上诉人之间的事情，与金峰公司无关；（二）金峰公司不应承担付款责任。案涉工程前期名义上是宏程公司承揽，实际上是梁某2借用宏程公司资质施工；金峰公司不欠宏程公司和梁某2的工程款。2013年8月，第三人梁某2借用金峰公司资质继续施工，期间因工人停工向政府、劳动局信访，劳动局找不到宏程公司才通知金峰公司，并要求金峰公司配合解决，因此借用金峰公司账户支付农民工工资，11月太行临汾分公司与金峰公司正式签订合同，直到12月才与梁某2交接后正式进场；宏程公司诉称的2014年1月29日的工程预（结）算书是梁某2退场后自行制作的，制作的依据是2013年12月10日与金峰公司确认的已完成部位的工程量。该结算书中也包括金峰公司施工的部分价款约4257286元，这部分梁某2承诺结算后付给金峰公司。第三人梁某2未答辩。宏程公司向一审法院起诉请求：阳泉公司发包方将项目对外承包。2012年12月28日宏程公司与太行临汾分公司签订了“太行御景水城御祥苑7#、8#楼及相应地下车库分包合同书”，该项目预计工程款约1.7亿元，合同约定由宏程公司施工，之后依据合同约定进入工地进行施工，而在施工的整个过程中太行临汾分公司未向宏程公司支付任何费用，太行临汾分公司与梁某2恶意串通后，2013年6月10日太行临汾分公司未经宏程公司同意单方解除了合同，并与第三人金峰公司签订了“太行御景水城御祥苑7#、8#楼及相应地下车库分包合同书”。根据2014年1月19日工程预（结）算书显示，工程造价为49823287.6元，截止2014年7月10日太行临汾分公司共向金峰公司支付工程款30207434元，太行临汾分公司未经原告同意单方解除合同并将宏程公司的工程量向金峰公司付款属于违约，宏程公司为维护自己的合法权益于2015年7月7日向一审法院提起诉讼，请求太行临汾分公司暂向宏程公司支付前期工程款30207434元并承担违约责任。2016年4月7日，一审法院作出了（2015）临民初字第118号民事判决书，判令太行临汾分公司和太行公司共同向宏程公司支付工程款30207434元，且阳泉公司在应付工程款范围内承担责任，三被告不服提起上诉。山西省高院于2016年12月7日作出了（2016）晋民终519号民事裁定书，将案件发回一审法院重审，一审法院受理后追加了金峰公司和梁某2作为第三人参加了诉讼，在审理中，宏程公司提供了新证据并申请了相关的证人出庭作证，宏程公司已经施工的工程量已经明确，因请求被告暂支付工程款30207434元后，必然还需要另案起诉，为此向一审法院撤回了起诉，一审法院于2017年12月20日作出了（2017）晋10民初12号民事裁定准许了宏程公司撤诉。综上，现宏程公司为维护自己的合法权益而再次诉至一审法院，请求判令：（一）太行临汾分公司和太行公司共同向原告支付工程款49823287.6元并支付逾期付款违约金13389039.88元（按照中国人民银行同期贷款利率计息暂计至2018年6月20日），以上共计63212327.48元并自2018年6月21日至实际还款之日每月向原告支付逾期付款违约金196663.59元；（二）本案的一切诉讼费用由被告太行临汾分公司和太行公司共同承担；（三）判令被告阳泉公司在应付工程款范围内承担支付责任。反诉原告太行临汾分公司诉称，反诉原告于2012年12月28日与反诉被告宏程公司签订一份《建设工程分包合同》。合同约定由反诉被告对反诉原告总承包的太行御景水城御祥苑7#、8#楼及相应地下车库工程进行劳务分包，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2014年9月4日。后因反诉被告的施工队施工管理组织不善，对施工班组管理力度不够，且由于材料、人员不足及技术力量薄弱等原因，不能依约进行施工，而后反诉被告擅自终止履行合同撤离施工现场，致使反诉原告总承包工程不能按照约定完成，并导致反诉原告就总承包合同严重违约，给反诉原告造成了极大的经济损失。反诉被告的违约行为已违背了诚实信用原则，严重侵犯了反诉原告的合法权益。综上，基于本案事实，反诉原告根据我国《民事诉讼法》相关规定，提起反诉，以维护反诉原告的合法权益，请求判令反诉被告承担因不履行《建设工程分包合同》给反诉原告造成的经济损失，并支付反诉原告违约金1494698.63元；本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2012年12月28日，宏程公司与太行临汾分公司签订了《太行御景水城御祥苑7#、8#楼及相应地下车库分包合同书》，该合同对工期、质保金及违约金等进行了约定。之后宏程公司进行施工。2013年6月10日，太行临汾分公司与金峰公司签订了“太行御景水城御祥苑7#、8#楼及相应地下车库分包合同书”。2014年1月19日总包单位太行临汾分公司与施工单位金峰公司工程预（结）算书显示，该工程造价为49823287.6元。关于合同履行和结算情况，原告宏程公司认为其从2012年12月开始进行基础建设，一直施工到2013年8月20日才撤出工地。此时，7#、8#楼所有的地下基础建筑工程和车库两层全部干完。同时，原告公司的人员梁某2在和被告太行临汾分公司沟通后，与金峰公司签订合同挂靠金峰公司继续干该工程。原告所干工程的结算也是由金峰公司进行的结算。被告太行临汾分公司认为梁某2挂靠原告并以原告的名义进行施工，由于工程进展不顺利，梁某2又挂靠金峰公司与其签订合同，从2013年6月施工到2013年8月20日，并不是2013年8月20日之前的工程都是原告干的。关于违约情况，原告宏程公司与反诉原告太行临汾分公司均主张对方违约，以此要求对方支付违约金。原告宏程公司认为被告太行临汾分公司在未通知原告的情况下，单方解除了合同，没有向其结算支付工程款，存在违约，应向其支付违约金。被告太行临汾分公司则认为原告宏程公司在施工过程中，人员不到位，组织不力，未按时正常施工，其多次向原告下函，原告仍延误工期，违反合同约定，应承担违约责任。2015年7月7日焦作市宏程公司（后变更为宏程公司）以太行临汾分公司等为被告，向一审法院提起民事诉讼，要求判令太行临汾分公司向焦作市宏程公司暂支付工程款30207434元并支付逾期付款违约金。在审理过程中，太行临汾分公司向一审法院提出反诉，要求判令焦作市宏程公司承担因不履行《建设工程分包合同》给其造成的经济损失，并支付违约金906223.02元。一审法院于2016年4月7日作出（2015）临民初字第118号民事判决，太行临汾分公司不服，向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院于2016年12月7日作出（2016）晋民终519号民事裁定，撤销原判，发回重审。在重审中，宏程公司向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2017年12月20日作出（2017）晋10民初12号民事裁定，准许宏程公司撤回对太行临汾分公司等的起诉，并于当日作出（2017）晋10民初12号民事判决，驳回太行临汾分公司的反诉请求。太行临汾分公司不服，向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院于2018年6月11日作出（2018）晋民终314号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年6月22日宏程公司向一审法院提起民事诉讼，要求太行临汾分公司等向其支付工程款49823287.6元，并支付逾期付款违约金。在审理过程中，太行临汾分公司再次提起反诉。另查明，被告太行临汾分公司是被告太行公司的分公司。被告阳泉公司是本案所涉工程的发包方，太行公司是承包方。一审法院认为，本案争议焦点为：1、宏程公司给临汾分公司所干工程的总工程量、工程总价款，以及临汾分公司应支付给宏程公司的工程款数额是多少，临汾分公司是否存在违约，违约金及利息如何计算，太行公司、阳泉公司是否应承担责任；2、太行临汾分公司的反诉请求应否予以支持。关于第一个焦点中宏程公司主张违约责任的问题。经调查查明，宏程公司就其所签合同工程并未施工完毕，与太行临汾分公司就其所建工程一直未进行结算，故不存在逾期付款一事，其要求被告向其支付逾期付款违约金不能成立。关于第一个焦点中宏程公司给临汾分公司所干工程的总工程量、工程总价款分别是多少以及临汾分公司应支付给宏程公司的工程款数额的问题。宏程公司要求太行临汾分公司和太行公司共同向其支付工程款49823287.6元的诉求所依据事实的主要证据是2014年1月19日太行临汾分公司与金峰公司工程预（结）算书，但对其与太行临汾分公司之间的工程总量、工程总价款，以及太行临汾分公司应向其支付的工程款的事实未能提供相关证据予以证实。对宏程公司该诉讼请求不予支持。关于责任承担问题。太行临汾分公司没有证据证明阳泉公司已向其支付了全部工程款，故阳泉公司作为工程的发包方应在欠付太行临汾分公司工程款范围内向原告承担付款责任。关于第二个焦点，2015年7月7日焦作市宏程公司（后变更为宏程公司）以太行临汾分公司等为被告提起民事诉讼，在审理过程中，太行临汾分公司提出反诉，要求判令焦作市宏程公司承担因不履行《建设工程分包合同》给其造成的经济损失。一审法院于2017年12月20日作出（2017）晋10民初12号民事判决，驳回太行临汾分公司的反诉请求。太行临汾分公司不服，向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院于2018年6月11日作出（2018）晋民终314号民事判决，驳回上诉，维持原判。现宏程公司再次提起民事诉讼。在审理过程中，太行临汾分公司以与前诉相同的当事人，相同的诉讼标的，以及相同的诉讼请求再次提出反诉，太行临汾分公司的本次反诉属于重复起诉，应予驳回。至于宏程公司提出司法鉴定申请的问题。在诉讼中，原告宏程公司提出对位于临汾市××区东侧“太行御景水城御祥苑7#、8#楼及相应地下车库”中其已经发生的实际工程量价值进行司法鉴定，其依据是本案在之前的庭审过程中金峰公司已认可其完成的工程量。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，原告申请的鉴定事项与其所主张的要求被告向其支付49823287.6元工程款的诉讼请求并无关联，且该鉴定事项亦不属于对专门性问题而进行的鉴定。故不予准许。综上，一审法院判决：驳回原告（反诉被告）河南宏程工程建设有限责任公司的诉讼请求。本院二审审理中，当事人均未向法院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人宏程公司施工工程量是否确定；2.上诉人主张被上诉人应付工程款是否有证据支持；3.被上诉人太行临汾分公司是否存在违约及违约金如何计算问题。关于上诉人宏程公司在案涉工程中工程量问题。上诉人上诉请求中称其在一审中提交的证据三、七、九及十六证明了其进场施工且已施工工程量已明确。一审中上诉人提交的证据三《工作联系函》是太行临汾分公司于2013年4月1日出具的，其主要内容是因上诉人施工不符合要求造成工程进度滞后，要求上诉人更换现场管理人员及施工队伍，其可证明上诉人实际进场施工；证据七是刘建国代表金峰公司向临汾市尧都区人民法院提交的《民事答辩状》，该答辩状只代表金峰公司答辩意见，并没有诉讼法院的认定，也没有被上诉人太行临汾分公司的意见，该证据并不能证明2013年8月20日之前的工程量为上诉人所付出；证据九是上诉人宏程公司作为甲方与第三人金峰公司作为乙方签订的《书面交接确认协议》，其中第八项内容为“乙方确认截止2013年8月20日甲方的工程量为49823287.6元，为此而提供了乙方盖章确认项目结算书及与梁某2提交与项目有关的材料作为附件…”，该证据是上诉人与第三人金峰公司之间的协议，且是依据金峰公司向被上诉人太行临汾分公司提交的结算书确定的工程量，并没有被上诉人太行临汾分公司的确认。证据十六为结算交接清单收据、部分详细清单、协议书，该证据中并没有显示被上诉人太行临汾分公司的确认。本案中，上诉人宏程公司的诉讼请求是要求太行临汾分公司和太行公司共同向其支付工程款49823287.6元，按照上诉人与被上诉人太行临汾分公司签订的《太行御景水城御祥苑7#、8#楼及相应地下车库分包合同书》3.3.5（8）中约定，双方在履行过程中，乙方提出的各种书面要求、报告等（包括工期延长、工程价款变更、已完工程量报告、竣工结算报告、索赔等）均以甲方的书面回复为准，其前提是乙方书面提出，截止二审庭审，被上诉人并未收到过上诉人宏程公司任何工程结算的资料，上诉人也没有提供相关证据予以证实其提交过结算资料。综上，一审法院认为其与太行临汾分公司之间的工程总量的事实未能提供相关证据予以证实正确。关于上诉人主张被上诉人应付工程款是否有证据支持问题。工程价款应以经双方确认的实际施工工程量为基础，本案中，上诉人并未与被上诉人太行临汾分公司确认实际施工工程量，也未向被上诉人太行临汾分公司提交工程结算书，其依据第三人金峰公司向被上诉人提交的工程结算书主张被上诉人向其支付工程价款没有法律依据。上诉人所提交的其与第三人金峰公司的书面交接协议、交接清单等均是上诉人与第三人金峰公司之间的确认，并没有被上诉人太行临汾分公司的见证和认可。被上诉人太行临汾分公司认可第三人金峰公司提交的工程结算书中包含上诉人宏程公司工程量，但核定工程款后已支付实际施工人梁某2。故，一审法院认定上诉人宏程公司主张太行临汾分公司应向其支付的工程款的事实未能提供相关证据予以证实正确。关于上诉人诉求被上诉人太行临汾分公司承担违约责任问题。上诉人宏程公司上诉称一审法院做出无法确定是否违约认定错误。一审法院关于违约责任认定表述为：“原告就其所签合同工程并未施工完毕，与被告太行临汾分公司就其所建工程一直未进行结算，故不存在逾期付款一事，其要求被告向其支付逾期付款违约金不能成立，本院不予支持。”一审法院认为因未进行工程结算无法确定逾期付款违约金，而不是无法确定是否违约，上诉人该上诉理由不成立。关于上诉人宏程公司提出司法鉴定申请的问题。一审诉讼中，宏程公司提出对位于临汾市××区东侧“太行御景水城御祥苑7#、8#楼及相应地下车库”中其已经发生的实际工程量价值进行司法鉴定，该鉴定事项实际是对已经完成的工程量进行分割，确定上诉人已完成项目，该鉴定事项不属于对专门性问题进行的鉴定，且上诉人申请的鉴定事项与其所主张的要求被上诉人向其支付49823287.6元工程款的诉讼请求并无关联，一审法院不予准许并无不妥。综上所述，河南宏程工程建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费357861.64元，由河南宏程工程建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 英审判员 张建军审判员 韩德荣 二〇二〇年七月七日书记员 段梦萦