广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终884号上诉人（原审原告)：广东都市丽人实业有限公司，住所地广东省东莞市凤岗镇凤德岭村狮石厦山塘尾。法定代表人：郑耀南，该公司董事长。委托诉讼代理人：那书怡，广东知恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄夏，广东知恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张少廷，男，1970年3月12日出生，汉族，住广东省汕头市潮**。上诉人广东都市丽人实业有限公司（以下简称都市丽人公司）因与被上诉人张少廷侵害商标权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都市丽人公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判张少廷赔偿经济损失及合理维权支出共计42万元；2.判令张少廷承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：一、张少廷在其网店页面及产品上广泛使用与都市丽人公司涉案注册商标相同或者高度近似的商标，同时将“都市丽人”拆分作为关键词使用，企图逃避淘宝平台的审查，侵权主观恶意明显、侵权情节严重。二、都市丽人公司涉案注册商标具有较高知名度，张少廷的侵权行为不仅直接挤占了都市丽人公司的线上销售市场，还因其产品质量、服务问题，势必对都市丽人品牌带来不可估量的负面影响。三、张少廷的侵权持续时间长、库存量大，侵权获利巨大。根据从淘宝网调取的侵权店铺销售记录，该店铺近三年共销售47款被诉侵权产品，已完成的订单成交量11351件，销售额高达704554.2元。服装行业的利润可达销售额的30%-50%。一审法院判决的赔偿数额仅为销售额的12%，明显过低。四、本案具备适用惩罚性赔偿的条件，都市丽人公司请求赔偿经济损失40万元以及合理维权开支2万元共计42万元，合法合理。本案应依照张少廷侵权获利的1-3倍确定赔偿数额。张少廷未提交答辩意见。都市丽人公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1．张少廷停止侵犯都市丽人公司第6960681号、第10351324号、第19872229号、第17350722号、第17350828A号注册商标专用权及不正当竞争的行为；2．张少廷向都市丽人公司赔偿经济损失40万元；3．张少廷承担都市丽人公司维权所支付的合理开支暂计2万元；4．张少廷承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、涉案商标基本情况都市丽人公司是第**“”商标注册人，商标核定使用商品包括第25类上的服装等，有效期为2012年5月21日至2022年5月20日。该商标注册人名义经核准于2014年9月16日变更为都市丽人服饰股份有限公司，于2015年5月19日变更为都市丽人公司。都市丽;'>都市丽人公司是第**“”商标注册人，商品包括第25类上的内衣、乳罩、紧身胸衣（内衣）、胸罩衬垫（胸衬、胸垫）等，有效期为2013年5月14日至2023年5月13日。该商标注册人名义经核准于2014年9月16日变更为都市丽人服饰股份有限公司，于2015年5月19日变更为都市丽人公司。都市丽人公司是第19;'>都市丽人公司是第**“”商标注册人，类上的内衣、乳罩、胸衣、胸罩衬垫（胸衬、胸垫）等，有效期为2017年9月7日至2027年9月6日。都市丽人公司是第17350722号;'>都市丽人公司是第**“”商标注册人，罩、服装等，有效期为2016年11月7日至2026年11月6日。都市丽人公司是第17350828A号“”商标注册;'>都市丽人公司是第**“”商标注册人，效期为2016年10月7日至2026年10月6日。2015年12月30日，都市丽人公司与其子公司深圳市姐妹风尚设计有限公司签订《商标使用许可合同》，将都市丽人公司拥有的全部商标的专用权排他许可给深圳市姐妹风尚设计有限公司无偿使用，期限至2020年1月1日止。都市丽人公司为“都市丽人”商品及品牌进行了宣传推广，“都市丽人”品牌具有一定的知名度。二、张少廷实施被控侵权行为的事实都市丽人公司委托代理人于2019年3月26日进入淘宝店铺“都市品牌内衣”，搜索、浏览相关商品并购买“都市性感薄款抹胸无痕聚拢文胸官方无钢圈加厚丽人内衣套装旗舰店”“内衣套装女文胸都市聚拢无钢圈收副乳防下垂性感上托丽人小胸罩薄”“都市无钢圈少女内衣套装收副乳防下垂聚拢正品调整型丽人薄款文胸”（下称被控侵权商品）6件，支付193.5元；于同月29日在广东省深圳市罗湖公证处收到网购商品，并登陆淘宝网个人账户查看前述网购信息并确认收货。广东省深圳市罗湖公证处对上述搜索、浏览、购买商品，接收货物及拆封包裹、拍照后重新封存，确认收货等过程进行公证，并出具（2019）深罗证字第9229号、第9236号、第9237号《公证书》予以证实。经当庭对公证处封存货物予以拆封查验，被控侵权商品吊牌上均使用了“”“”标识，吊牌背面标注“品牌：都市丽人”“广东都市丽人实业有限公司”“企业地址：广东省东莞市。张少廷确认被控侵权商品系其销售。经比对，被控侵权商品在其销售页面宝贝详情中标注“品牌：other/其他”、“款号：都市丽人”，以及吊牌标注“品牌：都市丽人”，与都市丽人公司第6960681号“”商标、第10351324号“”商标相同；吊牌上使用的“”“”标识，分别与都市丽人公司第19872229号“”商标、第17350722号“”商标相同；被控侵权商品吊牌上使用的“”标识，与都市丽人公司第17350828A号“”商标的区别仅在于“丽”字与“俪”字不同。另查明，淘宝店铺“都市品牌内衣”卖家昵称“幸福数码12”，真实姓名张少廷，公民身份证号码4405241970********，即本案被上诉人。三、其他事实都市丽人公司为本案支付公证费3200元。本案诉讼期间，都市丽人公司的委托诉讼代理人陈郸申请律师调查令。一审法院经审查，向其开具（2019）粤05民调令56号《律师调查令》，由其前往浙江淘宝网络有限公司调查收集淘宝店铺名称为“都市品牌内衣”（掌柜名：幸福数码12）的淘宝店铺内自店铺开设以来所销售的所有“都市丽人”产品的全部销售记录（包含产品描述及宝贝详情中以“都市丽人”品牌名义进行宣传推广的所有产品销售记录）。浙江淘宝网络有限公司向一审法院提供了一张光盘。经都市丽人公司整理统计，剔除已退款或已关闭订单，仅筛选交易成功的订单，张少廷淘宝店铺内共销售47款“都市丽人”产品，销量11351件，销售额704554.2元。经当庭质证，张少廷对此未提交反驳证据。根据都市丽人公司申请，一审法院于2019年7月11日作出（2019）粤05民初283号民事裁定，裁定以22万元为限冻结张少廷支付宝账户136×××＠139.ｃｏｍ中的资金。2019年7月1日，都市丽人公司向一审法院起诉并提出前述诉讼请求。一审法院审理认为，本案为侵害商标权纠纷。基于一审法院查明事实，一审法院对张少廷销售被控侵权商品的行为予以确认。本案争议焦点为张少廷销售被控侵权商品是否侵犯涉案商标专用权以及相应民事责任的承担问题。涉案商标诉讼时处于有效状态，依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法（2013年修正）》（下称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第（一）（二）（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品为文胸内衣，与涉案商标核定使用商品属同种商品。以相关公众即普通消费者的一般注意力为标准，被控侵权商品实物及其销售页面上所使用的“品牌：都市丽人”、“款号：都市丽人”等标注，已起到指示、识别商品来源的作用，应认定为商标使用行为。被控侵权商品上使用的“”“”标识，与都市丽人公司第19872229号“”商标、第17350722号“”商标相同，与都市丽人公司第17350828A号“”商标整体结构相似、构图元素相同，区别仅在于“丽”“俪”二字，但“丽”“俪”二字读音相同、字形近似，使用在同样的文胸内衣商品上，易使相关公众对商品的来源或其关联关系产生误认。故应认定张少廷的行为属于未经许可在相同商品上使用与涉案商标相同标识或近似标识并容易导致误导或混淆，构成对涉案商标的侵权。张少廷辩称不侵权的理由不成立，一审法院不予采纳。都市丽人公司请求张少廷停止侵犯涉案商标专用权并赔偿损失，鉴于张少廷未能提供其销售商品的合法来源，故都市丽人公司该请求于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的问题。商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”都市丽人公司请求张少廷赔偿经济损失及维权费用42万元，但未举证证明都市丽人公司因被侵权所受到的实际损失或者张少廷因侵权获得的利益，本案也没有相关的许可费用可予参照，故一审法院对侵权赔偿数额适用法定赔偿确定。维权合理开支部分，都市丽人公司支付了公证费和购买被控侵权商品的费用，并委托了律师进行诉讼。综合考虑张少廷主观故意及侵权行为性质、情节、规模（被诉网店销售商品数量多、销量大、库存量大），以及涉案商标的知名程度和都市丽人公司为制止侵权支出的合理费用等因素，一审法院酌情确定张少廷赔偿都市丽人公司经济损失及合理维权费用85000元，并负担本案全部诉讼费用。综上，一审法院依照商标法第四十八条、第五十七条第（一）（二）（三）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、张少廷应立即停止销售侵害都市丽人公司第6960681号、第10351324号、第19872229号、第17350722号、第17350828A号注册商标专用权的内衣商品；二、张少廷应在判决发生法律效力之日起10日内向都市丽人公司支付赔偿金85000元。一审案件受理费7600元、财产保全费1620元，由张少廷负担。都市丽人公司已预交的案件受理费，一审法院予以退回。张少廷应负担的案件受理费，应在本判决发生法律效力之日起10日内向一审法院交纳；拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据，且均向本院申请对本案进行书面审理。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：一审判赔数额是否合理。本案被诉侵权行为发生在2019年3月，都市丽人公司亦未提交证据证明该行为持续到2019年11月1日之后，故应适用2019年修改前的商标法。2013年修正的商标法第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，都市丽人公司未提交证据证明其实际损失或者张少廷因侵权所获利益，亦无可参照的商标许可使用费，故一审法院综合考虑张少廷主观故意及侵权行为性质、情节、规模（被诉网店销售商品数量多、销量大、库存量大），以及涉案商标的知名程度和都市丽人公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定张少廷赔偿都市丽人公司经济损失及合理维权费用共计85000元。都市丽人公司上诉认为，一审法院酌定的赔偿金额过低，理由在于：根据淘宝网调取的数据，张少廷销售被诉侵权产品的总金额达到704554.2元；并且，张少廷侵权的主观恶意明显，侵权情节严重，本案应适用惩罚性赔偿。对此本院认为,虽然张少廷销售被诉侵权产品的总金额为704554.2元，但销售金额并不全是获利，本案并无证据可以证明张少廷侵权获利的具体数额。而根据商标法的前述规定，惩罚性赔偿是以权利人实际损失、侵权人侵权获利或可参照许可使用费为基数进行确定的，故本案并不具备适用惩罚性赔偿的条件。当然，这并不意味着侵权者的主观恶意程度、侵权情节在法定赔偿中毫无作用。事实上，一审法院在酌定赔偿数额时，已经考虑了张少廷的侵权故意情况以及侵权情节。因此，都市丽人公司关于本案赔偿数额过低的上诉请求不成立，本院予以驳回。综上所述，都市丽人公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7600元，由上诉人广东都市丽人实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇二〇年七月二十四日法官助理李艳书记员陈颖