广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5464号上诉人（原审被告）：邹正，男，汉族，1961年7月13日出生，身份证住址：湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：雷鸣，广东创见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓伟玲，女，汉族，1963年9月16日出生，身份证住址：广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：高鹏，广东登攀律师事务所律师。原审被告：张华，男，汉族，1949年12月27日出生，身份证住址：湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：雷鸣，广东创见律师事务所律师。原审被告：来凤安普罗（集团）食品开发有限公司。住所地：来凤县翔凤镇航空路河坝梁。诉讼代表人：来凤安普罗（集团）食品开发有限公司管理人，湖北夷水律师事务所、湖北欧兴红律师事务所。原审被告：罗文平，男，土家族，1970年3月4日出生，身份证住址：湖北省武汉市武昌区。原审被告：深圳志成信股权投资基金管理有限公司。住所地：广东省深圳市南山区科苑路**金融科技大厦****A01，**。法定代表人：刘克明。原审被告：深圳市安普罗股权投资基金合伙企业（有限合伙）。住所地。住所地：广东省深圳市罗湖区人民南路深圳嘉里中心2206iv>执行事务合伙人：刘克明。原审被告：缪希祥，男，汉族，1960年3月25日出生，身份证住址：湖南省平江县。原审被告：许峰，男，汉族，1980年9月20日出生，身份证住址：江西省上饶市婺源县。原审被告：王雨金，男，汉族，1950年3月8日出生，身份证住址：湖北省武汉市江岸区。原审被告：喻艳芳，女，汉族，1969年2月20日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：雷鸣，广东创见律师事务所律师。原审被告：刘克明，男，汉族，1962年7月24日出生，身份证住址：海南省海口市美兰区。原审被告：景心，女，汉族，1972年10月25日出生，身份证住址：海南省海口市美兰区。委托诉讼代理人：曾宇深，广东富美律师事务所律师。上诉人邹正因与被上诉人邓伟玲及原审被告张华、来凤安普罗（集团）食品开发有限公司（以下简称安普罗公司）、罗文平、深圳志成信股权投资基金管理有限公司（以下简称志成信公司）、深圳市安普罗股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称安普罗合伙企业）、缪希祥、许峰、王雨金、喻艳芳、刘克明、景心合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初15918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹正上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判邹正不承担对志成信公司的第二项判决还款义务不能清偿的部分向邓伟玲承担连带的补充赔偿责任。二、一、二审诉讼费由邓伟玲承担。事实和理由：一、一审判决认定志成信公司作为邓伟玲的委托代理人未积极履行其代理人职责，造成邓伟玲损失，与事实不符。志成信公司作为投资方委托机构，将邓伟玲的投资款如期、如数交安普罗公司，安普罗公司也为邓伟玲开具投资凭证，志成信公司的代理事项已经完成，邓伟玲投资目的已经实现，志成信公司无须承担连带赔偿责任。另外，在安普罗公司无法如期在美国上市时，志成信公司也如实通告了邓伟玲等投资人，邓伟玲在得知上述消息后，可以选择委托志成信公司，也可以选择自己直接诉讼。在本案，邓伟玲选择的是将志成信公司和安普罗公司作为共同被告一起诉讼，而不是委托志成信公司维权，决定权在邓伟玲，不在志成信公司。所以，一审判决避开此事实，认定志成信公司作为邓伟玲的委托代理人未积极履行其代理人职责，从而判决志成信公司对安普罗公司的债务承担连带赔偿责任，是错误的。二、邹正仅为志成信公司挂名股东。1.2011年11月24日，邹正受让张华持有的志成信公司10%股权。2012年1月4日，邹正又将其代持的志成信公司10%股权以1元转回给张华。从时间上看，如果邹正是真实的股东，不可能在短短的41天时间内，草率地受让公司股权，又马上转让股权。真实的原因是，邹正与张华系朋友关系，应其要求挂名持有公司10%股权，而后，张华在不到41天时间里，又要求邹正转回股权。2.从转让金额上看，志成信公司成立于2011年11月21日，注册资金为5000万元。根据公司工商登记资料显示，第一期注册资金为1000万元，股权转让人张华第一期10%注册资金投资应为100万元。那么，在公司刚注册3天的情况下，如果邹正是真实的投资和受让公司10%股权的话，作为股权转让人的张华不可能作价1000元转让公司10%股权，邹正也不可能以1元价格将公司10%股权转让给张华。三、根据公司章程第十四条规定，第二期投资款4000万元的投资期限，容许在2013年11月21日前缴付，那么，邹正在法律准许出资的宽限期内，又将股权转回给了原投资人张华，出资责任系新接手的股东张华承担，所以，邹正并无出资义务，也无须承担连带赔偿责任。四、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十九条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定。本案，邹正系挂名股东，持有公司股权时间仅为41天，对公司经营情况和原股东出资情况，均不知情，所以，不具备上述司法解释中的“知道或者应当知道”情形，因此，邓伟玲要求邹正承担连带责任，没有事实和法律依据。五、邓伟玲所起诉的涉案合同的相关事实，最早发生于2013年，志成信公司向邓伟玲出示的《优先股投资协议》也签订于2012年2月27日，此时，邹正早已不是挂名股东，对此事既未参与，也不知晓，所以，邹正无须承担连带责任。六、一审法院审理类似案件中，案号为（2017）粤0305民初6526号民事判决书（已生效），一审法院依法判决驳回邓伟玲要求志成信公司和邹正等人的连带责任诉请，出现同样类型案件，出现不同判决的情况，邹正请求二审法院查明事实，予以公正判决。综上，志成信公司作为投资方委托机构，将邓伟玲的投资款如期、如数交安普罗公司，安普罗公司也为邓伟玲开具投资凭证，代理事项已经完成，邓伟玲投资目的己经实现，所以，志成信公司无须承担赔偿责任。另外，根据公司章程第十四条规定，第二期投资款4000万元的投资期限，容许在2013年11月21日前缴付，本案，邹正在法律准许出资的宽限期内，又将股权转回给了原投资人张华，出资责任由新的投资人承担，邹正无须承担连带责任。志成信公司不存在未尽代理人的职责，而且已经帮助邓伟玲将其支付的投资款转到安普罗公司。张华与邹正承担补充赔偿责任的前提条件应当出资期限已届满，但是从一审查明事实可以证明，2014年5月20日自志成信公司的章程约定“注册资金应当在30年内足额缴纳”，所以本案股东的认缴出资额期限未满，股东不应当承担补充赔偿责任。邓伟玲辩称，一、一审法院认定安普罗公司基于优先股投资协议的违约行为承担违约责任，志成信公司基于受托人的代理行为对邓伟玲承担连带责任的事实认定清楚，适用法律也是准确的。理由如下：1.安普罗公司承担是基于其是合同的当事人。2.志成信公司承担赔偿责任是因为其违反了民法总则164条和167条的规定。首先，生效判决（2018）粤03民终19234号认定了志成信公司和安普罗公司恶意串通分得投资人的利益，其次，（2018）粤03民终19234号生效判决认定志成信公司不履行和不完全履行职责进行了充分的论述。二、一审对于安普罗公司与志成信公司承担补偿清偿责任的认定是正确的，志成信公司的认缴期限在2013年11月已经届满，一审判决其承担责任是正确的，涉案债务是在已经产生之后，志成信公司的股东再通过更改公司章程的方式延长所谓的认缴期限，对邓伟玲是没有约束力。涉案生效判决的申请执行人已经申请强制执行，那么志成信公司是被执行人，人民法院穷尽执行措施仍无财产执行，但是志成信公司没有申请破产。根据最高院九民会议的规定，志成信公司的股东应当承担连带责任。再次，涉案张华在作出所谓的认缴期限30年时，他已经是74岁了，30年后已经100多岁了，这种期限是不具有约束力的，显然是利用认缴制度的缺陷来规避民事责任的承担，这种是无效的约定。三、在所有与安普罗公司有关的生效判决，无论是邹正提起的再审案件，还是基于投资人提出的上述的二审案件，还是双方未上诉的一审判决，作出的认定事实、适用法律、裁判尺度均完全同一，邹正提起涉案上诉纯属拖延时间，请求依法予以驳回。景心述称，一审判决喻艳芳未出资40万元，景心未出资40万元均需承担责任，而根据一审判决中未出资总额为400万元，而各原始股东应缴而未缴资金为108000元，远超过一审志成信公司注册资本5000万元，请求二审法院改判景心对认缴出资40万元承担连带责任，而不是分别承担40万元缴纳出资义务。关于梁朱珠与罗薇的生效判决，景心已提起再审，并且由一审法院再审，再审案号为（2020）粤0305民申16、17号，原案号为（2016）粤0305民初15916、15917号。同意邹正的上诉意见。喻艳芳述称，同意邹正的意见。志成信公司、安普罗合伙企业、缪希祥、许峰、王雨金、刘克明未答辩。邓伟玲向一审法院起诉请求判令：1.安普罗公司、志成信公司、安普罗合伙企业连带退还邓伟玲投资款22万元及违约金，违约金以22万元为基数，按月息2%，其中11万元本金从2013年5月17日起计；5.5万元本金从2013年11月1日起计；5.5万元本金从2013年11月9日起计，均计至款项清偿之日止；2.张华对志成信公司的债务承担连带偿还责任，罗文平对安普罗公司的债务承担连带偿还责任；3.缪希祥在600万元的本息范围内、许峰在600万元的本息范围内，对志成信公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；王雨金在1200万元的本息范围内对缪希祥的600万元补充赔偿债务、张华的400万元补充赔偿债务、许峰的200万元补充赔偿债务承担连带责任，邹正在400万元本息范围内对张华的补充赔偿债务承担连带责任；喻艳芳在40万元的本息范围内对许峰的债务承担连带责任；刘克明在3960万元的本息范围内对张华的补充赔偿债务承担连带责任；景心在40万元的范围内对喻艳芳的补充赔偿债务承担连带责任。前述利息均从2013年11月21日起按照银行同期贷款利率计至实际清偿时止；4.各被告共同承担案件受理费、保全费、公告费等诉讼费用。一审法院认定事实：安普罗公司系有限责任公司（自然人投资或控股），于2005年3月3日注册成立，认缴注册资本5050万元，实收资本4050万元。法定代表人为罗文平。公司股东为胡金凤（认缴及实缴出资额2025000元，占4.0099%股权）、罗文平（认缴出资额48475000元，实缴出资额38475000元，占95.9901%股权）。安普罗合伙企业系有限合伙企业，于2012年3月14日注册成立，执行事务合伙人为刘克明。志成信公司系有限责任公司，于2011年11月21日注册成立，认缴注册资本5000万元，实收资本1000万元。法定代表人为刘克明。公司原始股东为张华（认缴出资额3500万元，占70%股权）、许峰（认缴出资额750万元，占15%股权）、缪希祥（认缴出资额750万元，占15%股权）。公司初始章程规定各股东于公司注册登记起两年内分期缴足出资，首期出资额不低于注册资本20%。2011年11月23日，公司股东会决议一致同意缪希祥将其15%股权以1000元转给王雨金，许峰将其5%股权以1000元转给王雨金，张华将其10%股权以1000元转给王雨金，另将其10%股权以1000元转给邹正，公司股东变更为张华（认缴出资额2500万元，占50%股权）、许峰（认缴出资额500万元，占10%股权）、王雨金（认缴出资额1500万元，占30%股权）、邹正（认缴出资额500万元，占10%股权）。公司章程变更规定为公司注册资本于公司注册登记起两年内分期缴足，首期出资1000万元，已由原股东于公司注册登记前缴付；第二期出资4000万元，其中张华出资2000万元，许峰出资400万元，王雨金出资1200万元，邹正出资400万元，应于2013年11月21日前缴付。2012年1月4日，公司股东会决议一致同意王雨金将其30%股权以1元转给张华，邹正将其10%股权以1元转给张华，许峰将其9%股权以1元转给张华，另将其1%股权以1元转给喻艳芳，公司股东变更为张华（认缴出资额4950万元，占99%股权）、喻艳芳（认缴出资额50万元，占1%股权）。公司章程变更规定为公司注册资本于公司注册登记起两年内分期缴足，首期出资1000万元，已由原股东于公司注册登记前缴付；第二期出资4000万元，其中张华出资3960万元，喻艳芳出资40万元，应于2013年11月21日前缴付。2014年5月20日，公司股东会决议一致同意张华将其99%股权以1元转给刘克明，喻艳芳将其1%股权以1元转给景心，公司股东变更为刘克明（认缴出资额4950万元，占99%股权）、被告景心（认缴出资额50万元，占1%股权）。公司章程变更规定为公司注册资本已实缴1000万元，股权转让后，各股东应于公司注册登记后30年内足额缴纳各自认缴出资额。邓伟玲提交了《优先股投资协议》（复印件）、《优先股投资协议补充协议》（复印件）、《优先股投资回购协议》（复印件），显示内容如下：2012年2月27日，志成信公司作为投资方委托机构（甲方），安普罗公司作为被投资方（乙方），共同签订《优先股投资协议》，内容为：鉴于安普罗公司是经中国湖北工商行政管理部门依法批准的从事家禽、家畜养殖和定点屠宰，各种肉类及肉类食品深加工、销售的大型集团企业。AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）是在美国证券交易委员会注册登记的公共公司，目前尚未上市挂牌交易。AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）是安普罗公司及旗下各子公司、分公司的关联企业，是将优质的安普罗资产打包运作海外上市的主体。志成信公司及其代表的投资人和安普罗公司以非公开方式友好协商后达成本次优先股投资协议，该优先股在符合本协议约定的相关条款时转为AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）上市后的普通股。安普罗公司承诺十二个月内完成申请交易代码工作，实现股权在美国资本市场的上市工作，约定优先股股权价格为每股5元。当AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）取得美国证监会股票代码时，本协议的优先股股权按照1:1比例由安普罗公司收回优先股股权证并负责办理股权证书。如果安普罗公司未能在18个月内完成AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）的上市和转股，除退还本金外按照国家银行规定的最高倍数进行补偿。2013年6月26日，志成信公司作为投资方委托机构（甲方），安普罗公司作为被投资方（乙方），签订《优先股投资协议补充协议》，内容为：鉴于安普罗公司上市进程中因规模扩张需要重新进行财务审计等工作，整体上市进程将延后，经协商双方对于2012年2月27日签署的《优先股投资协议》的相关内容在此作出以下重申及调整。说明：“安普罗食品股份有限公司”是指安普罗公司在美国资本市场的上市主体（AnpuloFood，Inc.）；“优先股股权证”是指由安普罗公司法定代表人签字并授权制作的股权认购凭证，并且盖有上市主体公司的钢印；“股票”是指安普罗公司在美国资本市场的壳公司（AnpuloFoodDevelopment,Inc.）所发行的流通股股票；“普通股”是指安普罗食品股份有限公司（AnpuloFood，Inc.）所上市发行的普通流通股。安普罗公司承诺将在2014年4月前完成上市工作，实现安普罗公司在本协议中向志成信公司及其代表的投资人承诺的优先股股权证及股票转换为公司普通股的公司价值。优先股转换普通股的转股条件：安普罗食品股份有限公司（美国上市主体）取得股票代码及获得股票发行权后，志成信公司及其代表的投资人拥有的优先股股权证及股票将按照1:1的比例自动转换为安普罗食品股份有限公司的普通流通股股票。转股时间自本协议生效起10个月内。如果安普罗公司在本协议签字生效起10个月内未完成上市及转股承诺，安普罗公司将按志成信公司及其代表的投资人所投资的全额予以回购，同时支付志成信公司及其代表的投资人违约金，违约金为每月2%，基数为优先股投资人的投资总额。2013年8月16日，志成信公司作为投资方及委托机构（甲方），安普罗公司作为被投资方（乙方），共同签订《优先股投资回购协议》，内容为：志成信公司及其代表的投资人和安普罗公司经友好协商后达成本次协议。安普罗公司承诺按照本协议约定的时间完成申请股票交易代码的工作。AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）在美国证券交易市场上的普通股股价连续25个交易日实现3美元以上的股价时，志成信公司及其代表的投资人所持有的优先股按照1:1比例自动转换成AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）的普通流通股。优先股股权执行价格为每股6元。如果安普罗公司未在2014年4月30日前完成在美国证券交易市场挂牌上市，则志成信公司及其代表的投资人有权要求安普罗公司以每股6元回购所持有的优先股，同时支付志成信公司及其代表的投资人违约金，违约金金额为每月2%，基数为优先股投资人的认购金额。自志成信公司提出回购申请之日起，安普罗公司需在30个工作日内完成回购及支付违约金。邓伟玲提交了上市会议备忘录（复印件）、公告（微信群发的打印件），拟证明安普罗公司直至2014年10月21日仍未依约完成AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）在美国证券交易市场上市，其制定了补偿方案，承诺按投资者购买该公司优先股之投资总额为基数，按月2%给予投资者补偿。邓伟玲提交了收款收据（复印件）、现金缴款单、股票凭证（英文复印件）、雅虎查询网页（打印件）、证监会官网发布文件《警惕以赴美国OTCBB挂牌为诱饵的股权投资骗局》（打印件）、安普罗公司在投资微信群里发布的消息（打印件）等，拟证明邓伟玲于2013年5月16日向志成信公司付款11万元，2013年10月31日付款5.5万元，2013年11月8日付款5.5万元，履行了支付投资款义务，志成信公司出具了收款收据，安普罗公司出具了股票凭证，但安普罗公司至今未依约促使AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）在美国证券交易市场上市。其中两份股票凭证（英文复印件）显示股票数为40000股，股票持有人为“WeiLingDeng”，公司名称均为“ANPULOFOODDEVELOPMENT,INC.”，落款CE0处均签名“罗文平”。诉讼中，邓伟玲陈述，收款收据已由安普罗公司收回，股票凭证由安普罗公司邮寄给邓伟玲。一审法院认为，本案系民间委托理财合同纠纷。根据邓伟玲提交的证据，结合邓伟玲陈述，一审法院对以下事实予以确认：邓伟玲基于志成信公司与安普罗公司2012年2月27日签订的《优先股投资协议》，于2013年1月24日向志成信公司支付投资款100万元，委托志成信公司购买AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）优先股，以期在AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）于美国证券交易市场上市后转为普通股取得收益，若AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）不能如期上市，则被告安普罗公司按投资人的投资全额予以回购优先股并支付违约金。该《优先股投资协议》及后续的《优先股投资协议补充协议》、《优先股投资回购协议》内容均不违反法律规定，协议均为有效。现安普罗公司并未在约定期限内完成AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）在美国证券交易市场上市，应按法律规定及合同约定承担违约责任。邓伟玲主张由安普罗公司向其返还全部投资款并按月利率2%支付违约金，不同款项因支付时间不同而按不同的起算时间计至款项清偿之日止，有事实和法律依据，一审法院予以支持。志成信公司作为邓伟玲的委托代理人，应对收取的邓伟玲投资款进行有效投资管理，在安普罗公司未按约完成AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）在美国证券交易市场上市的情形下，志成信公司应依代理人职责及时向安普罗公司提出回购申请、收回投资人的投资款及违约金，但志成信公司并未积极履行其代理人职责，造成邓伟玲损害，邓伟玲主张志成信公司对安普罗公司的上述债务承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。罗文平系安普罗公司股东之一，其尚未履行全部认缴出资义务，未缴出资金额1000万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，罗文平应对被告安普罗公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任（罗文平以其应出资额1000万元为限）。关于志成信公司各股东的责任。志成信公司注册资本5000万元，仅在注册登记时实缴1000万元，其余款项至今未予以缴纳。各原始股东、继受股东应缴而未缴出资分别如下：张华未缴出资3960万元，许峰未缴出资600万元、缪希祥未缴出资600万元、王雨金未缴出资1200万元、邹正未缴出资400万元、喻艳芳未缴出资40万元、刘克明未缴出资3960万元、景心未缴出资40万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，张华、许峰、缪希祥、王雨金、邹正、喻艳芳、刘克明、景心应对志成信公司的上述债务不能清偿的部分承担连带的补充赔偿责任（张华以其未缴出资额3960万元为限，许峰以其未缴出资额600万元为限，缪希祥以其未缴出资额600万元为限，王雨金以其未缴出资额1200万元为限，邹正以其未缴出资额400万元为限，喻艳芳以其未缴出资额40万元为限，刘克明以其未缴出资额3960万元为限，景心以其未缴出资额40万元为限）。关于安普罗合伙企业的责任。邓伟玲与安普罗合伙企业之间并无合同关系，邓伟玲要求安普罗合伙企业承担连带赔偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持。本案未发生保全费，邓伟玲并未提交公告费相应票据，对于邓伟玲要求各被告承担保全费、公告费，一审法院不予支持。安普罗公司、罗文平、志成信公司、张华、安普罗合伙企业、缪希祥、许峰、王雨金、邹正、喻艳芳、刘克明、景心经一审法院合法传唤，未到庭应诉、答辩，该行为视为其对诉讼权利的自由处分，因此引起的法律后果应自行负担。本案经一审法院缺席审理，现可缺席判决。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、安普罗公司于判决生效之日起十日内向邓伟玲归还投资款22万元并支付违约金，违约金按照月利率2%，其中11万元本金从2013年5月17日起计；5.5万元本金从2013年11月1日起计；5.5万元本金从2013年11月9日起计至款项还清之日止；二、志成信公司对安普罗公司的第一项判决还款义务向邓伟玲承担连带清偿责任；三、罗文平对安普罗公司的第一项判决还款义务不能清偿的部分向邓伟玲承担补充赔偿责任（罗文平以其未缴出资额1000万元为限）；四、张华、许峰、缪希祥、王雨金、邹正、喻艳芳、刘克明、景心对志成信公司的上述第二项判决还款义务不能清偿的部分向邓伟玲承担连带的补充赔偿责任（张华以其未缴出资额3960万元为限，许峰以其未缴出资额600万元为限，缪希祥以其未缴出资额600万元为限，王雨金以其未缴出资额1200万元为限，邹正以其未缴出资额400万元为限，喻艳芳以其未缴出资额40万元为限，刘克明以其未缴出资额3960万元为限，景心以其未缴出资额40万元为限）；五、驳回邓伟玲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6184元，由安普罗公司、罗文平、志成信公司、张华、缪希祥、许峰、王雨金、邹正、喻艳芳、刘克明、景心共同负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，邓伟玲提交了志成信公司作为乙方与作为甲方的深圳市来凤安普罗投资股份有限公司于2012年8月7日签订的《协议书》的复印件，约定：“甲、乙双方为更好的发展安普罗企业，尽快实现在美国纳斯达克上市的目标，双方就为安普罗企业融资的相关事宜达成如下协议……”，约定深圳市来凤安普罗投资股份有限公司委托志成信公司为其融资的唯一承销商，并约定了承销资金的分配比例：“四、承销资金的分配比例：甲方票面股权价格为每股人民币肆元，乙方可溢价销售甲方股权。甲方所得占票面股权价款总额25%，乙所得占票面股权总价款50%，上市做市商所得占不高于票面股权总价款的25%，如低于25%，则多余部分由甲方享有。溢价款由乙方享有。”第五条约定：“甲方只保证自己所得的承销资金用于公司生产、经营，甲方不承担偿还承销资金的义务。如投资人发生问题和纠纷，由乙方负责处理，不得由甲方承担相关义务。”上述协议有罗文平签字，盖有深圳市来凤安普罗投资股份有限公司公章，乙方有张华签字，盖有志成信公司公章。邓伟玲称《协议书》是从邹正申请对（2016）粤0305民初15916号案再审提交的材料中复印出来。张华、邹正、喻艳芳、景心均以没有原件而不确认上述协议的真实性。本院在（2018）粤03民终19234号案件审理过程中查明：“本院经调阅存档于本院立案庭的邹正申请对（2016）粤0305民初15916号案再审案件的材料，上述协议确为邹正提交作为申请再审的材料之一，邹正在申请再审中的代理人也是雷鸣。”本院认为，本案二审争议主要为志成信公司是否应对安普罗公司的债务承担连带清偿责任,邹正是否应在400万元本息范围内承担责任。关于志成信公司的责任。志成信公司受邓伟玲委托进行投资，其作为代理人应当忠诚于委托人的利益，不得以代理人的身份损害委托人的利益。志成信公司与深圳市来凤安普罗投资股份有限公司于2012年8月7日签订的《协议书》，张华是协议的签字人，而邹正在（2016）粤0305民初15916号案申请再审中提交了上述协议，邹正申请再审的代理人与张华、邹正在本案的代理人相同，张华和邹正仅以未提交原件为由不确认其真实性，未能指出具体的疑点，故其主张本院不予采信。罗文平、安普罗公司和志成信公司经本院传唤，未到庭进行质证，除针对未提交原件外，邹正也未能指出不确认其真实性的具体理由，又无相反的证据，故本院采信该证据的真实性。志成信公司与深圳市来凤安普罗投资股份有限公司在《协议书》中有销售收益分配的约定。虽然收益分配的另一方是深圳市来凤安普罗投资股份有限公司，《优先股投资协议》和《优先股投资回购协议》的相对方均是安普罗集团公司，而股票凭证是ANPULOFOOD,INC,但上述文书均为罗文平签字，志成信公司未主张也无证据证明志成信公司与深圳市来凤安普罗投资股份有限公司于2012年8月7日签订的《协议书》所指的安普罗公司在美国上市的融资承销并非本案的承销，志成信公司也未披露其在承销中与委托其承销的委托人之间的协议，故本院认定志成信公司在承销金额中与委托其承销的以深圳市来凤安普罗投资股份有限公司为代表的委托人之间有利益分配。而志成信公司收取委托人邓伟玲的投资款后，未能提供证据证明其已全部支付给安普罗公司用于购买股份。故可以认定志成信公司与被投资方存在利益分配，该利益分配本质上是分割志成信公司的委托人即邓伟玲的利益，损害了被代理人邓伟玲的利益，对此造成邓伟玲的损失，存在重大的过失，应当承担赔偿责任。除此外，志成信公司受邓伟玲的信赖，受托购买合适的拟在美国上市的公司的股票，应当履行其作为受托人向委托人推荐的投资项目的谨慎的调查。但志成信公司拿着其与安普罗公司签订的《优先股投资协议》向邓伟玲推荐AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）股票，但并无证据其已对AnpuloFood，Inc.（安普罗食品股份有限公司）是否在美国注册成立，以及其股东、资金、经营场所、雇佣员工、营业状况、上市计划、是否报相关上市审批机构等进行了调查，也无证据证明该司最终是否在美国上市。因此对造成邓伟玲的损失，存在重大过失，应当承担赔偿责任。关于邹正是否应在400万元本息范围内承担责任问题。股东登记缴纳的出资时间是向社会公示的，债权人在与公司交易时可以考察公司股东的出资期限以决定是否交易。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：1.公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；2.在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。本案中，邹正于2011年11月24日从张华处以1000元受让志成信公司10%股权，2012年1月4日又以1元价格将该10%股权转回给张华。根据志成信公司的章程规定，邹正的出资应于2013年11月21日前缴付，股权转让后由张华于2013年11月21日前缴付。即邹正在其出资期限未届的情况下转让股权，在其转让股权时并无对志成信公司的出资义务，其股东的出资义务在股权转让时由受让方张华承接。邹正在出资义务未到期的情况下转让股权，不属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定的股东未履行或未全面履行出资义务的情形。且在本案中，邓伟玲并未提交证据证明志成信公司属于穷尽执行措施无财产可供执行的情况。故邓伟玲主张邹正在400万元本息范围内对张华对志成信公司的补充赔偿责任承担连带责任，缺乏依据，本院对此不予支持。综上，邹正的上诉理由部分成立，对成立部分本院支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初15918号民事判决第五项；二、维持深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初15918号民事判决第一、二、三项；三、变更深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初15918号民事判决第四项为：张华、许峰、缪希祥、王雨金、喻艳芳、刘克明、景心对深圳志成信股权投资基金管理有限公司的上述判决还款义务不能清偿的部分向邓伟玲承担连带的补充赔偿责任（张华以其未缴出资额3960万元为限，许峰以其未缴出资额600万元为限，缪希祥以其未缴出资额600万元为限，王雨金以其未缴出资额1200万元为限，喻艳芳以其未缴出资额40万元为限，刘克明以其未缴出资额3960万元为限，景心以其未缴出资额40万元为限）；四、驳回邓伟玲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6184元，由安普罗公司、罗文平、志成信公司、张华、缪希祥、许峰、王雨金、喻艳芳、刘克明、景心共同负担。二审案件受理费4600元，由邓伟玲负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年七月二日书记员 刘丽舒（兼）