山东省济宁高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0891民初1193号原告：山东山防防爆电机有限公司，住所地：济宁市崇文大道**，社会统一信用代码：9137080016592069XG。法定代表人：蒋美欣，职务：执行董事。委托诉讼代理人：赵友礼，山东圣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯慧娟，本单位员工。被告：胡伟，性别男，汉族，住所，住所地：济宁市任城区div>委托诉讼代理人：姚来乾，山东嘉慈律师事务所律师。原告山东山防防爆电机有限公司（以下简称山防电机公司）与被告胡伟劳动争议一案，本院于2020年5月25日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山防电机公司委托诉讼代理人赵友礼、侯慧娟，被告胡伟及委托诉讼代理人姚来乾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告山防电机公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2、依法判决原告山防电机公司支付被告胡伟2019年8、9月的工资为3426.29元；3、依法驳回被告胡伟要求原告山防电机公司补发2018年—2019年度未休假带薪休假工资；4、依法判决驳回被告胡伟要求原告山防电机公司支付一次性经济补偿金。事实与理由：一、被告胡伟是在济宁电机厂工作的，济宁电机厂后来改名为山东防爆电机厂，被告胡伟的劳动保险户至今都在山东防爆电机厂名下。原告山防电机公司的前身是济宁华鲁防爆电机有限公司，是于2001年12月由8名股东共同出资100万元成立的，2004年2月更名为山东山防防爆电机有限公司。因此，山东山防防爆电机有限公司并不是由山东防爆电机厂更名而来。被告胡伟虽然在原告山防电机公司处工作，但是原告山防电机公司和山东防爆电机厂是两个不同的法人，被告胡伟应当是属于被派遣到原告山防电机公司处工作的，被告胡伟与山东防爆电机厂才存在劳动关系，与原告山防电机公司不存在劳动关系。并且原告山防电机公司2001年12月才成立，裁决书判决自2009年2月就存在劳动关系显然是错误的。二、原告山防电机公司同意支付拖欠的劳动报酬并不是认可存在劳动关系。根据《劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位也要向被派遣的劳动者支付劳动报酬。原告山防电机公司现只拖欠被告胡伟2019年8、9两个月的工资，金额为3426.29元。三、对于带薪年休假问题，国家机关及事业单位有的实行，有的也没有实行，对于企业几乎没有实行的。且被告胡伟也从来没有申请过休带薪年休假。四、被告胡伟与原告山防电机公司是用工关系，与山东防爆电机厂才是用人关系，被告胡伟即使主张经济补偿金也应当向山东防爆电机厂主张。并且尽管劳部发[1994]481号文被废止了，但是[2019]第1731号仲裁裁决书直接累计工龄，把《劳动合同法》用于2008年1月1日之前，违反了“法律不溯及既往”的基本原则。1、根据《劳动合同法》第97条规定，2008年以前的经济补偿金按照以前的规定执行，最多12个月的工资（《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发[1994]481号），2008年以后按照《劳动合同法》执行。2017年底劳部发[1994]481号文被废止了，但是对于2008年以前的经济补偿金仍然应当按照当时有效的劳部发[1994]481号计算，不能将《劳动合同法》用于2008年1月1日之前。2.《劳动法》第32条第3款规定：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月16日发布）第15条第2款规定：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。也就是说在2008年之前的法律法规中未依法提供劳动条件是否包括未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，法律并未明确。但是，《劳动合同法》第38条第1款：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，第2款：未及时足额支付劳动报酬的，第3款：未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同，可见《劳动合同法》把劳动条件、劳动报酬、社会保险费分别列明，可以证明劳动条件不包括社会保险费。现在，被告胡伟的保险已经缴纳到2009年2月，2008年以前没有拖欠社保费，依据2008年以前的法律法规，也不应当支付经济补偿金。现依法提起诉讼，请求判决支持原告山防电机公司的请求。被告胡伟辩称：一、被告胡伟在原告山防电机公司处工作，原告山防电机公司起诉状也予以认可，被告胡伟提供的工作系原告山防电机公司的业务组成部分并且接受原告山防电机公司的管理，原告山防电机公司按月向被告胡伟发放工资，双方符合劳动关系的法律特征。山东防爆电机厂不是有资质的劳务派遣公司，被告胡伟系因山东防爆电机厂改制被安排到原告山防电机公司处工作，原告山防电机公司主张系劳务派遣关系，既不符合事实也无法律依据。二、原告山防电机公司欠付被告胡伟2019年三个月工资未付。另外2019年有3笔低于最低工资标准1730元的工资支付记录，根据最低工资规定，原告山防电机公司应补足最低工资差额，因此原告山防电机公司应向被告胡伟支付未付工资以及低于最低工资差额合计10596.92元。三、被告胡伟累计工作已满20年，每年年休假应为15天，2018年为15天，2019年截至到11月18日共计321天，321天÷365天×15天=13天，合计年休假天数28天，年休假工资为平均工资2893元÷21.75天×28天×2倍=7448.6元。四、被告胡伟自1982年2月工作至2019年11月共计应计算38个月的经济补偿金，平均工资2893元，经济补偿金为109934元。五、自2009年8月起至今原告山防电机公司未为被告胡伟缴纳失业保险，客观上因没有缴纳失业保险费导致被告胡伟已经无法领取失业保险金，根据失业保险条例第17条的规定，被告胡伟依法享有24个月的失业金待遇，1030元每月×24个月=24720元。根据最高院审理劳动争议司法解释三第1条的规定，用人单位应赔偿劳动者的损失。六、根据山东省高温天气劳动保护办法第九条规定，用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费，根据山东省关于调整企业职工防暑降温费标准的通知，全年按照6月、7月、8月、9月共4个月计发，非高温作业人员每人每月140元，根据以上规定可知，用人单位发放防暑降温费是其法定义务，而且2019年6月至9月双方存在劳动关系，被告胡伟实际提供了工作，根据法律规定其他不需要劳动者举证，因此原告山防电机公司应向被告胡伟支付防暑降温费140元每月×4个月=560元。七、根据劳动合同法第14条第2款，第82条第2款，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同，不与劳动者订立的应当支付二倍的工资，因此原告山防电机公司应支付至少解除劳动合同前2018年和2019年11月共计23个月的二倍工资，原告山防电机公司应再支付2893元×23个月=66539元工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告山防电机公司提交证据如下：证据一：济劳人仲案字〔2019〕第1731号《仲裁裁决书》复印件，证明：该案已经经过劳动仲裁前置程序。证据二：《转正定级呈批表》，证明：被告胡伟1981年12月10日从济宁钢铁厂转正，1982年12月31日由济宁电机厂转正。证据三：山东山防防爆电机有限公司营业执照，证明：原告山东山防防爆电机有限公司成立于2001年12月。证据四：《公司章程》，证明：1、2001年12月，由8名原始股东共同出资成立了济宁华鲁防爆电机有限公司，2004年2月更名为山东山防防爆电机有限公司。2、山东山防防爆电机有限公司是成立的新公司，不是由山东防爆电机厂更名而来。证据五：仲裁笔录，证明：被告胡伟的社会保险已经缴纳到2009年2月，2008年以前不欠社会保险。经质证，被告胡伟对于原告山防电机公司提交的证据一、二、三、五真实性均无异议，该证据可以证实被告胡伟1981年12月从事工作。非因个人原因从钢铁厂分流至济宁电机厂后又非因个人原因被安排到原告处工作，因此胡伟的经济补偿金计算年限应从1981年开始计算，应为39年。山东防爆电机厂从2001年底改制时，原告山防电机公司接手了山东防爆电机厂的土地、债权债务及人员。对于证据四公司章程，因其为复印件，不予质证。本院认为，对于原告山防电机公司提交的证据一、二、三、五，原被告双方对于真实性均无异议，对于该证据，本院予以认定。对于证据四，公司章程系复印件，原被告双方均未提供充分有效的证据证明该章程效力，故对该证据，本院不予认定。被告胡伟提交证据如下：证据一：中国银行交易流水明细清单、中国工商银行工资明细清单一宗。证明原告山防电机公司向被告胡伟支付工资，双方存在事实劳动关系；证明原告山防电机公司未支付2019年的三个月的工资；证明原告山防电机公司存在2019年4月28日支付一笔1477.62元工资、2019年9月30日支付一笔1589.72元工资、2019年11月4日支付1405.74元工资，该三笔工资均低于最低工资标准1730元，原告山防电机公司应向被告支付未付以及低于最低工资标准差额的工资合计10596.92元。证据二：济宁市国有资产管理委员会办公室文件（济国资企字【2001】27号）、济宁市国土资源局文件（济国土资发【2001】67号）。证明山东防爆电机厂于2001年改制，相关土地、债权债务、人员由济宁华鲁防爆电机有限公司（即现原告）接管，被告胡伟非因自身原因被安排到原告山防电机公司处工作，之前在山东防爆电机厂的工作年限应于在原告山防电机公司处工作年限合并计算；证明双方存在劳动关系。证据三：济宁市社会保险参保证明个人权益记录。证明双方存在劳动关系，原告山防电机公司自2009年2月起未为被告胡伟缴纳养老保险、2009年8月起未为被告胡伟缴纳失业保险。证据四：解除劳动合同通知书、EMS快递单及速递物流信息。证明2019年11月18日，因原告山防电机公司未为被告胡伟缴纳社会保险、未发放高温补贴、拖欠工资，被告胡伟与原告山防电机公司解除劳动合同并通知原告山防电机公司；原告山防电机公司应支付解除劳动合同经济补偿金；结合以上双方存在劳动关系的证据，原告山防电机公司应支付高温补贴也就是防暑降温费，原告山防电机公司未安排年休假应支付年休假工资，连续工作十年应当订立无固定期限劳动合同未订立的二倍工资。经质证，原告山防电机公司对证据一真实性无异议，对证明观点有异议，银行流水显示的是扣除社保费等相关费用后发放的工资，实际不低于最低工资标准，并且被告胡伟对仲裁裁决书并未提起诉讼视为认可裁决书内容。对证据二真实性无异议。对证明观点有异议。从该证据可以看出，山东防爆电机厂于2001年底进行改制，改制后的新企业实际上是从国资委取得的土地使用权，并不是直接从原山东防爆电机厂承接的。至于人员的安置问题，代理人未见到相应内部文件，但是被告胡伟的劳动保险户头并没有发生改变，仍然是防爆电机厂。对证据三真实性没有异议，该证据足以证实被告缴纳保险的现单位名称防爆电机厂社会保险已经缴纳到2009年2月，医疗保险和生育保险已经缴纳到2019年10月。对证据四真实性无异议，对证明观点有异议。本院认为，对于被告胡伟提交的证据，原被告双方对于真实性均无异议，对于该证据，本院予以认可。本院经审理认定的事实如下：被告胡伟1981年12月26日从济宁钢铁厂转正，1983年1月28日由济宁电机厂转正。2001年12月18日，济宁华鲁防爆电机有限公司成立，被告胡伟被安排到济宁华鲁防爆电机有限公司工作。2004年2月，济宁华鲁防爆电机有限公司更名为山东山防防爆电机有限公司。原告山防电机公司为被告胡伟缴纳养老保险金至2009年2月。2019年11月18日，被告胡伟以企业长期未为其缴纳社会保险，且拖欠2019年8月、9月及11月工资为由申请解除劳动关系。后向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确定2009年2月至今的劳动关系；2、要求发放2019年8月-11月欠发工资13700元；3、支付失业金待遇损失24720元；4、发放高温补贴560元；5、支付经济补偿金；6、支付带薪年休假工资；7、支付未签订劳动合同的双倍工资。济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲字〔2019〕第1731号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认双方2009年2月至2019年11月18日存在劳动关系；2、确认双方于2019年11月18日解除劳动关系，被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金109934元；3、被申请人支付申请人2019年8月、9月、11月的工资共计4129.2元；4、被申请人支付申请人2018年至2019年11月18日期间未休带薪年休假工资7182元；5、驳回申请人的失业金损失的仲裁申请；6、驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，被告胡伟解除劳动关系前十二个月平均工资2893元。本院认为，1、关于双方是否存在劳动关系，被告胡伟在原告山防电机公司工作期间，接受原告山防电机公司的管理，原告山防电机公司按月向被告胡伟发放工资，双方符合劳动关系的法律特征，原告山防电机公司主张双方系劳务派遣关系而非劳动关系的观点，本院不予采纳。2、关于双方劳动关系建立及解除时间，原告山防电机公司成立于2001年12月18日，被告胡伟虽然在2001年12月前就已参加工作，但其工作单位并非原告山防电机公司，双方劳动关系建立时间应该为原告山防电机公司成立时的2001年12月18日。被告胡伟于2019年11月18日向原告山防电机公司提出解除劳动关系，因此劳动关系解除时间为2019年11月18日。3、关于拖欠工资，被告胡伟在原告山防电机公司工作期间，原告山防电机公司尚欠被告胡伟2019年8月、9月及11月工资4129.2元，双方无异议，本院予以确认。4、关于原告山防电机公司是否应当支付解除劳动关系经济补偿金及数额的问题，本院认为原告山防电机公司未依法为被告胡伟缴纳社会保险，未及时支付被告胡伟劳动报酬，被告胡伟要求解除劳动关系，并支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，因此原告山防电机公司应当向被告胡伟支付经济补偿金。计算经济补偿金时应按照被告胡伟的实际工作年限为依据，因此经济补偿金的数额为2893元/月×38月=109934元。5、关于支付未休带薪年假休假工资问题，原告山防电机公司未安排被告胡伟2018年至2019年的带薪年休假，应当支付被告胡伟未休年假的工资差额，数额为2893元÷21.75天×28天×2倍=7448.64元。6、关于支付高温补贴，被告胡伟未提供证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认被告胡伟与原告山东山防防爆电机有限公司自2001年12月18日至2019年11月18日存在劳动关系；二、确认原告山东山防防爆电机有限公司与被告胡伟于2019年11月18日解除劳动关系；三、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决书生效后十日内支付被告胡伟2019年8月、9月和11月工资共计4129.2元；四、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决书生效后十日内支付被告胡伟未休带薪年假工资7448.64元；五、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决书生效后十日内支付被告胡伟经济补偿金109934元；六、驳回原告山东山防防爆电机有限公司其他诉讼请求；七、驳回被告胡伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东山防防爆电机有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  胡琳琳二〇二〇年七月二十七日书记员  周鹏励