广东省吴川市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0883民初27号原告（反诉被告）：茂名市汇盈自动化设备有限公司，住所地：茂名市*****委坡咀新村黄惠兴房屋，统一社会信用代码91440902MA4UUL9E4B。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：吴家海，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎颖，广东诚挚律师事务所律师。被告（反诉原告）：吴川市燕来农牧有限公司，住所地：吴川市*******，统一社会信用代码914***********921T。法定代表人：林某1。委托代理人：钟佩娟，广东海东律师事务所律师。委托代理人：陈经纲，广东海东律师事务所律师。被告：宁亚来，男，1962年5月24日出生，汉族，住吴川市************。公民身份号码440************212。原告茂名市汇盈自动化设备有限公司与被告吴川市燕来农牧有限公司、宁亚来承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告茂名市汇盈自动化设备有限公司的法定代表人黄某1及其委托诉讼代理人吴家海到庭参加诉讼，委托诉讼代理人黎颖不到庭参加诉讼；被告吴川市燕来农牧有限公司的法定代表人林某1不到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人钟佩娟、陈经纲到庭参加诉讼；被告宁亚来不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告茂名市汇盈自动化设备有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、吴川市燕来农牧有限公司签订的《工程施工合同》；2、判令吴川市燕来农牧有限公司、宁亚来共同支付剩余工程款37.526万元，并自起诉之日起以37.526万元为基数，按照每日2‰计算逾期付款违约金至款项付清之日止3、判令被告共同支付取消合同违约金21.6万元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2018年9月29日签订《工程施工合同》，合同约定由原告向被告提供并安装玉米储存仓、风选设备及成品散料仓安装工程事宜，总报价为108万元，施工地点在吴川市燕来农牧有限公司场地内。合同签订后，原告依照约定开始施工，但工程进展到约一半的时候，被告以改变经营为由要求停止施工，至今一直无下文。被告只向原告支付两笔工程进度款共计30万元，截止起诉之日，原告已完成工作量及已产生的工程款为67.526万元，扣减被告此前已支付的30万元工程款，尚欠货款37.526万元未支付。经原告多次催促，截止起诉之日，被告尚未履行其付款义务。被告要求停止施工后，并不再要求复工，也不支付发生的工程款，合同已经没有履行的必要，被告的行为已构成根本违约，原告依法有权要求解除合同，请求被告支付尚欠工程款37.526万元，本案是被告中途取消合同，被告应当根据合同第九条约定支付合同总价的20%违约金计21.6万元。为维护原告合法权益，根据法律规定，特向贵院提起诉讼，请求法院判如所请。被告（反诉原告）吴川市燕来农牧有限公司反诉及辩称：1、请求判令被反诉人返还工程进度款30万元。并自收到反诉人款项之日起，按照每月2%计算资金占用费利息至款项计至付清之日止；2、请求判令被反诉人支付合同违约金21.6万元；3、本案一切诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：反诉人与被反诉人于2018年9月29日签订《工程施工合同》，合同约定由被反诉人承揽加工建造反诉人公司“玉米存储仓、风选设备及散料仓安装工程”。施工明细：附报价清单，合同总价为108万元，工期约定：被反诉人自收到合同确认备料款30万元到账后20个工作日安排人员进场施工，进场后45个工作日内完工。工程交付同时，双方应签署书面验收文件。付款方式:1、合同签订后，反诉人向被反诉人支付人民币叁拾万元作为订购设备及材料备料款；2、工程验收合格后7个工作日内结工程款人民币贰拾捌万元整作为进度款；3工程验收合格后(验收单日期为准)壹个月内支付工程款人民币贰拾伍万元整作为工程进度款；4、工程验收合格后(验收单日期为准)贰个月内支付工程款尾款人民币贰拾伍万元清数。合同签订后，反诉人按合同约定分别于2018年11月4日、11月29日共将30万元备料款转账给被反诉人。被反诉人也于收到反诉人备料款30万元后进场制作施工，被反诉人应按合同约定65个工作内(自2018年11月30日起计65个工作日，截止日期为2019年3月6日)即2019年3月6日前被反诉人应完成工程交付给反诉人验收合格后，再由反诉人根据合同的约定支付工程款。但被反诉人至今仍未能完工交付验收，根据合同约定，反诉人并没有义务支付其余的工程款，反而，被反诉人恶意起诉反诉人，并提出解除《工程施工合同》，所以，被反诉提出解除《工程施工合同》、支付剩余工程款及利息以及支付违约金21.6万元，无合同依据和法律依据。应当予以驳回被反诉人的诉讼请求。由于反诉人没有按合同履行在收到反诉人30万元备料后65个工作日将“玉米存储仓、风选设备及散料仓安装工程”交付给反诉人，导致反诉人畜牧业生产无法正常生产，造成反诉人严重的经济损失。根据合同第八条第一款约定：“乙方(被反诉人)不能完成本合同的，除退回甲方已支付款项外，还应支付合同总价款20%的违约金。”因此，被反诉人已经构成根本违约，应当违约承担责任。根据被反诉人的反诉请求，被反诉人已经明确不再履行合同，而且要求工程款按月利率2%计算利息，依据相对原则，反诉人亦要求被反诉人自收到反诉人的30万元之日起至付清时止，按月利率2%支付占用反诉人资金的利息。综上所述，本案是由于被反诉人严重违约导致合同不能履行，被反诉人应当承担违约责任。反诉人根据法律规定，特向贵院提起反诉，请求贵院驳回被反诉人的全部诉讼请求，支持反诉人的反诉请求，以维护法律的尊严。庭审中，被告吴川市燕来农牧有限公司补充辩称：1、根据双方合同第11条规定，更改合同需要双方签订书面协议，原告方没有举证证明相关合同变更的证明，所以本合同应该按原合同执行。原告未能在期限内完工交付被告方验收，因此原告构成根本违约。2、因原告提出解除合同要求，证明原告不能够再履行合同，所以根据合同第8条约定原告方应该承担违约责任，原告需承担退回预收工程款及按合同总额承担20%的违约金。反诉被告茂名市汇盈自动化设备有限公司辩称，吴川市燕来农牧有限公司的反诉行为严重缺乏诚信，用子虚乌有的事实强词夺理进行反诉，恶意诉讼的行为浪费诉讼资源，没有事实及法律依据。被告宁亚来不作答辩，也未提供任何的证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院结合双方证据的效力及与待证事实的关联性予以认证，本院认定事实如下：2018年9月29日，原告茂名市汇盈自动化设备有限公司作为供货单位（乙方）与被告吴川市燕来农牧有限公司（甲方）签订《工程施工合同》，约定由原告茂名市汇盈自动化设备有限公司承揽加工建造吴川市燕来农牧有限公司的“玉米存储仓、风选设备及散料仓安装工程”。施工明细：附报价清单，合同总价为108万元，工期约定：茂名市汇盈自动化设备有限公司自收到合同确认备料款30万元到账后20个工作日安排人员进场施工，进场后45个工作日内完工。工程交付同时，双方应签署书面验收文件。付款方式:1、合同签订后，吴川市燕来农牧有限公司向茂名市汇盈自动化设备有限公司支付人民币叁拾万元作为订购设备及材料备料款；2、工程验收合格后7个工作日内结工程款人民币贰拾捌万元整作为进度款；3工程验收合格后(验收单日期为准)壹个月内支付工程款人民币贰拾伍万元整作为工程进度款；4、工程验收合格后(验收单日期为准)贰个月内支付工程款尾款人民币贰拾伍万元清数。该合同第十一条还约定双方不得随意变更或解除合同，经协商一致变更合同的应签署书面协议。合同签订后，吴川市燕来农牧有限公司按合同约定分别于2018年11月4日、11月29日共将30万元备料款支付给茂名市汇盈自动化设备有限公司。现原告主张因被告方要求更改方案不让施工人员进场施工，导致工程中断无法按期完成，请求解除合同，并要求被告支付相应工程款及违约金，被告吴川市燕来农牧有限公司则反诉主张原告无故停工导致其无法正常生产造成严重经济损失，请求原告返还工程款30万元并支付违约金，双方各执一词，但均未能举证证明己方主张，故产生本案纠纷。另查明：本院根据原告茂名市汇盈自动化设备有限公司提出的财产保全申请，依法裁定对被告吴川市燕来农牧有限公司名下的中国农业银行股份有限公司吴川市支行账号为446***********903的银行账户存款进行了冻结；根据被告吴川市燕来农牧有限公司的申请，本院依法作出裁定，对原告茂名市汇盈自动化设备有限公司名下的中国农业银行股份有限公司茂名人民北支行账号为445***********203的银行账户存款进行了冻结。本院认为：本案系承揽合同纠纷。原、被告签订了《工程施工合同》，该合同是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，双方的承揽合同关系合法有效，依法应受法律保护。综合本诉原告及反诉原告的诉称及庭审意见，本案的争议焦点是涉案合同应否解除及合同双方是否存在违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，合同各方均应遵循诚实信用原则全面履行合同义务。一、关于涉案合同应否解除的问题。原告请求解除合同，虽其提供的证据《往来款对转单》中有声明解除合同的内容，但无证据证实该对转单已送达被告，而被告否认收到该对转单，也不确认该对转单载明的债务，故不能认定涉案合同于本案诉前已经解除。在审理过程中，被告没有主张合同继续履行，故应确认涉案合同于被告收到本案起诉状之日（2020年2月19日）予以解除。双方对已完成的工程量及对应的工程造价均没有申请鉴定，而原告单方制作的《安装工程量确认清单》，原告未能举证已送达被告并经双方确认，被告庭审中也不予追认，故原告已完成的工程量及对应的工程造价现无法确定。合同解除后，双方若仍存在债权债务关系，可另行主张。二、关于何方违约及责任问题。本诉原告茂名市汇盈自动化设备有限公司主张因被告吴川市燕来农牧有限公司要求更改方案、阻碍施工人员进场施工导致工程中断无法按时履行合同义务，但其提供的书面证据及证人证言均不足以证实其主张，涉案合同约定变更合同内容应签署书面协议。在没有书面变更协议的情况下，如果一方无正当理由单方中止合同，另一方依法可以请求合同继续履行，但原告未能举证证实其曾向被告方提出要求合同继续履行的主张；而反诉原告吴川市燕来农牧有限公司则主张工程中断无法按时完工是因为反诉被告茂名市汇盈自动化设备有限公司无故停工，但依照《中华人民共和国合同法》第二百六十条“承揽人在工作期间，应接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承认揽人的正常工作”的规定，吴川市燕来农牧有限公司作为定作人在承揽人茂名市汇盈自动化设备有限公司未能按时完工的情况下，有权行使监督检验的权利。根据日常生活经验，若承揽人长期不动工，势必会影响合同目的的达成，作为定作人吴川市燕来农牧有限公司理应及时行使监督检验权，但无证据证实其行使了监督检验权，被告亦未能举证证实其曾向原告方提出要求合同继续履行的主张。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本诉原告及反诉原告提供的证据不足以证实其事实主张，故应承担举证不力的法律后果。综上，本院对原告主张被告违约的诉求及被告反诉原告违约的诉求均不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告茂名市汇盈自动化设备有限公司与被告吴川市燕来农牧有限公司2018年9月29日签订的《工程施工合同》于2020年2月19日解除；二、驳回原告茂名市汇盈自动化设备有限公司的诉讼请求；三、驳回被告吴川市燕来农牧有限公司的反诉请求。本案件受理费9712.6元，由原告茂名市汇盈自动化设备有限公司负担；反诉费4480元，由被告吴川市燕来农牧有限公司负担；原告茂名市汇盈自动化设备有限公司申请财产保全的诉讼保全费3476.3元，由原告茂名市汇盈自动化设备有限公司负担；被告吴川市燕来农牧有限公司申请财产保全的诉讼保全费3170元，由被告吴川市燕来农牧有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  彭 曦人民陪审员  黎康萍人民陪审员  王升创二〇二〇年六月十七日法官 助理  林越华书 记 员  黄诗颖