辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终928号上诉人（原审被告）：北镇市立丹永和豆浆店，经营场所辽宁省锦州市北镇市世纪名门东侧北数**、9号门市。经营者：王立丹，男，满族，1970年11月1日出生，住辽宁省。被上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区江场西路****。法定代表人：林建雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱鑫鑫，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人北镇市立丹永和豆浆店（以下简称立丹永和店）因与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。立丹永和店的经营者王立丹，弘奇永和公司的委托诉讼代理人杨超、邱鑫鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立丹永和店上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，允许“立丹永和”作为字号继续使用；2.撤销一审判决第二项，改判弘奇永和公司赔偿立丹永和店因为民事诉讼所造成的实际经济损失，共计10万元；3.一审、二审的所有费用由弘奇永和公司负担。事实及理由：1.商标局在2018年7月10日对弘奇永和公司注册的4033258号、9862735号商标做了无效宣告，根据《中华人民共和国商标法》第四十四条，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者以欺骗手段、或者其他不正当手段取得注册的由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款，依照本法的第四十四条、第四十五条的规定，宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。综上，弘奇永和公司提供的公证书证据1、第9862735号商标证公证书（公证书编号：2016沪浦证经字第1194号）；证据2、第4033258号商标证公证书（公证书编号：2016沪浦证经字1138号），不在具有法律效力，法庭应不予以采信。所以立丹永和店并没有对弘奇永和公司的商标专用权构成侵权。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。人民法院应当按照法定程序全面的、客观的审查核实证据，在弘奇永和公司无法提供原文件等具体的情况下，事实不清，在是否对立丹永和店的商标进行侵权和判罚上缺少依据。3.立丹永和店认为本案的焦点为：（1）首先确定弘奇永和公司是否拥有“永和豆浆”43类商标的专用权；（2）如弘奇永和公司拥有43类“永和豆浆”商标专用权在讨论立丹永和店是否构成侵权；（3）弘奇永和公司提供的洛阳市中级人民法院（2005)洛经一初第34号民事判决书，已时过境迁，应以新法规定的为准；（4）依据《中华人民共和国商标法》第四十七条依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。综上，弘奇永和公司没有商标专用权。在弘奇永和公司明知没有商标专用权的情况下还恶意为之，是一种恶意诉讼的行为，应当予以严惩。4.根据《中华人民共和国商标法》第六章商标使用管理、第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。立丹永和店注册的43类商标“立丹”30356428号商标已经使用，立丹永和店申请的“立丹永和”24909877号35类商标已注册完成，其注册商品服务体现在广告、饭店商业管理、人员招收、市场分析、特许经营的商业管理。替他人推销、市场营销、为零售目的在通讯媒体上展示商品、会计、开发票等有专用权。立丹永和店申请的43类“立丹永和”24908494号的商标虽在异议中，但证明了立丹永和店无侵害他人商标权的故意。综上，立丹永和店有权使用“立丹永和”进行广告宣传，可以明确区分其服务来源，所以不构成侵权。5.根据2019年12月18日商标局发布的商标侵权判断标准第四章例外情形第三十九条，下列情形属于正当使用不属于侵权行为：(1）未经商标注册人许可，使用与他人注册商标相同或近似的标识用于标示商品（服务）的通用名称、通用图形、通用型号，或标示商品（服务）的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。或标示商品（服务）产地，且不会造成相关公众误认的；(2）未经商标注册人许可，善意、合理的使用他人注册商标，客观地指示自己商品（服务）的来源、用途、服务对象及其他特性与他人的商品（服务）有关，且不会造成相关公众误认的。第四十条：商标法第五十九条规定的正当使用他人注册商标中“含有本商品（服务）通用名称、图形、型号，或者直接表示商品（服务）的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名”的，应当同时符合以下条件：（1）使用人有自己的商标，仅是将他人注册商标的部分作为标示商品（服务）的通用名称、图形、型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、地理位置、或、地理位置行使用；（2）使用人的使用方式和他人已注册的商标的表现形式有明显区别；（3）使用人的使用出于善意。综上，立丹永和店有43类自己注册的商标“立丹”30356428号商标，正当的使用了通用名称“永和豆浆”、“永和”、“豆浆”并能区分其来源，所以不构成侵权。6.有史可查的“永和”文字最早出现在王羲之所写的《兰亭序》里，“永和九年，岁在癸丑，暮春之初，会于会稽山阴之兰亭，修禊事也”。有史可查的豆浆建于淮南王刘安的墓中发现，是以吃豆浆、喝豆浆、做豆浆为几千年来中华人民的传统。“永和”和“豆浆”放在一起也只是个通用名词，是准许他人正当使用的。“永和豆浆”和“永和大王”都是带有“永和”文字的餐饮企业，立丹永和店的“立丹永和”作为字号商号是经过工商部门批准的，正常的实体企业，安排下岗职工给职工申请交养老保险，是应受法律保护的。李**总理在2019年10月22日签署的《优化营商条件保护条例》，让小微企业的创业者有了方向。弘奇永和公司的店面别说在沟帮子这样一个小镇，就是在锦州地区甚至在辽宁省的省会城市沈阳地区都没有一家直营店或者加盟店，可以说立丹永和店的“立丹永和”根本不会影响其任何利益。立丹永和店不仅经营着沟帮子立丹豆浆店、北镇立丹永和豆浆店，还有悦康消杀有限责任公司、仁山冷面店、呷汁小馆等企业。在立丹永和店诉讼的这段时间里立丹永和店无法正常专心管理企业，员工心情涣散，企业的正常运转难以维系，给立丹永和店造成了巨大的心理伤害和经济损害。弘奇永和公司恶意诉讼破坏国民经济，扰乱正常的营商环境其性质恶劣。依照无效的商标1、第9862735号商标证公证书（公证书编号：2016沪浦证经字第1194号）；2、第4033258号商标证公证书（公证书编号：2016沪浦证经字1138号），和自制的不应予以采信的证据，四处乱告浪费国家资源，其行为可耻至极。影响其他人的正常营业，坑害了大批的餐饮业的创业者和员工，造成了多少人有家不能回，甚至家庭破裂，员工不得不重新去找工作，不仅影响了社会就业，而且影响社会稳定。请求法院加大力度要求判弘奇永和公司更大的十倍惩罚以示警告！弘奇永和公司辩称，1.弘奇永和公司对于案涉的商标经过国家相关机关注册审核公告，在第43类餐饮、餐馆等类别上合法有效，相关合法权益应受到法律的保护。弘奇永和公司一审提交的公证书同样经过相关合法程序取得，作为证据具有相应的证明力，并不违反法律规定；2.立丹永和店陈述的第43类“立丹永和”，目前仍未通过注册，第35类“立丹永和”虽然已经注册，但是其核定的类别与餐饮、餐馆相关经营项目无关，不属于在核定的类别上使用注册商标，与本案无关；3.“永和豆浆”字样是弘奇永和公司本案涉及的两个商标中文字部分，也是商标中极为显著的核心部分，案涉注册商标经弘奇永和公司长期使用，“永和豆浆”的文字以及对外呼叫形式已经形成了权利人区别于其他餐饮服务提供者的重要特征和显著区别点，立丹永和店虽未直接使用图文商标，但是在其店招门头、内饰宣传突出使用了“永和豆浆”字样，足以对相关公众造成误导，与弘奇永和公司的注册商标混淆，故立丹永和店的行为构成对弘奇永和公司注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权并赔偿的法律责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。弘奇永和公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决立丹永和店立即停止侵犯弘奇永和公司第9862735号、4033258号商标的行为：包括在店招门头及外卖平台上使用“永和豆浆”字样。2.判决立丹永和店赔偿弘奇永和公司经济损失50000元。3.本案的诉讼费用由立丹永和店承担。一审法院经审理查明：永和食品（中国）有限公司于2014年4月7日申请注册了第9862735号商标，有效期至2024年4月6日。核准使用商品/服务类别均为第43类，包括：自助餐厅；餐厅；餐馆；快餐馆；酒吧；茶馆；饭店；咖啡馆；流动饮食供应等。于2012年1月14日申请注册了第4033258号商标，有效期至2022年1月13日。核准使用商品/服务项目为第43类：餐馆；自助餐馆；餐厅；茶馆；酒吧；柜台出租；咖啡馆；流动饮食供应；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。2016年6月27日，商标权人永和食品（中国）有限公司更名为永和食品（中国）股份有限公司。当日出具《授权证明书》，授权弘奇永和公司独占使用包括案涉两个商标在内的多个注册商标，商标许可使用期限为2014年4月7日至2024年2月27日。多年来永和豆浆通过连锁经营形式长期、大量使用，获得了较大数量、较高质量的荣誉，产生了较高知名度。加盟弘奇永和公司需要支付加盟金20万元，此为品牌授权费，合同期限3年。2019年6月18日，弘奇永和公司向联合信任时间戳服务中心申请了《可信时间戳认证证书》，证明其提交电子数据自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整、未被篡改。根据其录制内容显示被告在其店招门头、内饰宣传版多处使用了“永和豆浆”中文字样。被告于2019年10月30日向北镇市公证处提出申请，对其在北镇城内及沟帮子城内投资经营的两个立丹永和豆浆店的牌匾和门脸的整体现状及室内吧台的现状进行证据保全公证。2019年10月30日14:20、2019年10月30日15:10，公证处公证员、北镇市蓝天照相馆照相师饶益民、立丹永和店经营者王立丹来到北镇市世纪名门东侧北数8号、9号门市立丹永和豆浆店、北镇市沟帮子街道富宏小区外接31号门市立丹永和豆浆店。在公证员的监督下，将上述两处店面的牌匾、门脸现状、内饰吧台进行拍照，制作现场工作记录2份和照片9张。从照片可见，立丹永和店店面的牌匾“立丹”、“永和”呈竖型排列，后为“豆浆店”三字，内饰吧台无明显永和豆浆字样。立丹永和店系个人独资企业，注册成立于2018年3月5日，经营范围为正餐服务。一审法院认为，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。注册商标的持有人及特许使用权利人，其权利应受到法律保护。有关商品商标的规定，适用于服务商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，应属侵犯注册商标专用权。本案中，弘奇永和公司是第9862735号、第4033258号服务类注册商标独占使用权利人。“永和豆浆”字样是弘奇永和公司上述图文商标中的文字部分，也是商标中极为显著的核心部分，案涉注册商标经弘奇永和公司长期使用，“永和豆浆”的文字及对外呼叫形式已经形成了权利人区别于其他餐饮服务提供商的重要特征和区别点。立丹永和店虽并未直接使用、图文商标，但在其店招门头、内饰宣传板突出使用“永和豆浆”字样，足以对相关公众造成误导，与弘奇永和公司的注册商标相混淆，立丹永和店的上述行为已构成对弘奇永和公司注册商标专用权的侵权。同时，立丹永和店并无证据证明其行为存在应予以免责的情形，故应对弘奇永和公司承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，行为人侵害他人民事权益，应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。立丹永和店抗辩其已停止侵权行为，从其提供的公证书可见，永和豆浆字样仍在其店外牌匾进行使用，从视觉效果和呼叫功能显示上看，仍呈现为“立丹永和豆浆店”，仍可使不特定消费群体对诉争注册商标产生混淆和误认，因此立丹永和店仍应承担停止侵权行为的法律责任。弘奇永和公司主张立丹永和店在外卖平台上停止使用“永和豆浆”字样，对该项诉求未能提供证据证明，故对该项请求不予支持。关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，弘奇永和公司未能提供证据证明其因立丹永和店侵权所受到的损失，也未能提供证据证明立丹永和店因使用侵权标识所获得的利润及为维权所支付的合理费用的具体数额，故赔偿数额依法酌定。结合涉案商标的知名度、立丹永和店侵权行为的性质、时间、后果、侵权主观恶意程度等因素，酌定立丹永和店赔偿弘奇永和公司40000元（含维权所支出的合理开支）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告北镇市立丹永和豆浆店于本判决生效之日起立即停止侵害第9862735号、第4033258号注册商标的行为，即立即停止在其店招门头上使用“永和豆浆”字样；二、被告北镇市立丹永和豆浆店于本判决生效之日起10日内赔偿原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计40000元；三、驳回原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担210元，北镇市立丹永和豆浆店负担840元。立丹永和店在本院二审期间，提交以下新证据：证据一、国家知识产权局商标注册申请受理通知书，证明“立丹永和”商标的注册申请已由国家知识产权局受理，立丹永和店有权将其作为字号使用、进行宣传。证据二、食品经营许可证，证明一审判决混淆概念，不是说永和豆浆可以卖豆浆油条，立丹永和店就不能卖了。餐饮行业分大餐饮、小餐饮，是根据平方米数决定的，不是做快餐就只能做盒饭，不能炸油条。证据三、授权书二份，证明早于弘奇永和公司起诉前，王立丹就已经将“立丹永和”35类商标和“立丹”43类商标授权给立丹永和店使用了。证据四、国家商标局官网截图，证明关于弘奇永和公司正在申请的文字类的永和豆浆的商标很多被无效，或者正在异议申请中。充分证明弘奇永和公司缺乏文字类的商标，没有文字类的商标，立丹永和店只不过是使用了“永和”和“豆浆”的字样，所以不构成侵权。证据五、“立丹永和”35类商标注册证，证明立丹永和店可以在以零售为目的的“立丹永和”商品上做宣传、使用。弘奇永和公司对上述证据质证意见为：证据一、三、四、五均为在一审庭审中可以提交的证据，上述证据不应作为新证据使用，不能被二审法院采纳。对证据一真实性认可，但该证据为商标申请受理通知书，并不是商标已经注册的依据，且本案在立丹永和店侵权行为被取证时并没有使用该商标上所示的“立丹永和”，而是直接横向排列“立丹永和豆浆”，该证据不影响立丹永和店的侵权行为成立，该证据与本案无关。对证据二真实性认可，但是食品经营许可证仅仅是国家机关对餐饮行业的强制性要求，通常为核准在许可的范围内开展餐饮经营，比如热食或者冷食等，该证据与本案侵权诉讼无关。对证据三真实性认可，但授权书中所示的第35类24909877号商标核定使用商品服务项目为：广告、开发票、会计等，并不是餐饮行业开设餐厅所必需的第43类，该授权与本案无关；第43类30356428号商标注册人为立丹永和店，并不是授权书所示的王立丹。由此可见，该授权书存在逻辑矛盾，有可能为立丹永和店为了诉讼需要随意制作。该组证据与立丹永和店的侵权行为无关，反而可以证明其注册与永和豆浆相关呼叫部分近似的商标的行为，达到为其侵权行为遮掩的目的。对证据四真实性不予认可，该组证据均为打印件，代理人无法核实真实性，且该组证据中大多数为其他类别，与本案涉及的餐饮服务类别无关，与本案诉讼无关。对证据五真实性认可，但是该商标为第35类广告的类别上使用，立丹永和店对于第35类的广告存在理解误差，该广告为开设广告公司、提供广告咨询等业务所使用，即如果成立立丹永和广告公司，则不构成侵权，但成立立丹永和店进行餐饮经营活动，虽然此过程中也涉及到宣传，但此宣传与第35类广告无关。该注册商标证不是立丹永和店不侵权的凭证。立丹永和店在第43类上仍侵犯弘奇永和公司的权益。本院对上述证据的真实性均予以确认，弘奇永和公司关于上述证据与本案无关的质证意见于法有据，本院对上述证据与本案的关联性均不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，案涉第9862735号商标、第4033258号商标经国家知识产权局核准注册，且均在有效期内。弘奇永和公司作为上述两个注册商标的独占使用权利人，合法权益应受到法律的保护。立丹永和店上诉提出上述两个注册商标已被宣告无效，但并未提供相关证据予以证明，本院对立丹永和店的该项主张不予采信。立丹永和店主张的第43类“立丹永和”商标，尚在申请注册阶段，未经核准注册，且立丹永和店在实际经营中并未规范使用该商标；第35类“立丹永和”商标虽然已经核准注册，但是其核定的类别为“广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；人员招收；开发票；会计”，与餐饮、餐馆相关经营项目无关，立丹永和店不属于在上述核定的类别上使用注册商标，故上述两个商标均与本案无关。“永和豆浆”字样是案涉第9862735号商标、第4033258号注册商标的文字部分，也是极为显著的核心部分，经弘奇永和公司长期使用，“永和豆浆”的文字以及对外呼叫形式已经形成了权利人区别于其他餐饮服务提供者的重要特征和显著区别点。立丹永和店虽未直接使用图文商标，但是其在店招门头、内饰宣传板上突出使用“永和豆浆”字样，故意误导相关公众误认为二者之间存在关联性。立丹永和店的该行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的未经商标权人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的情形，故一审法院认定立丹永和店构成对案涉案涉第9862735号商标、第4033258号注册商标专用权的侵犯，适用法律正确。立丹永和店上诉请求改判弘奇永和公司赔偿立丹永和店因为民事诉讼所造成的实际经济损失10万元既没有事实和法律依据，也非本案审理范围，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人北镇市立丹永和豆浆店负担。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇二〇年七月二十九日法官助理王珊珊书记员王佳