新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2222民初583号 原告：巴里坤哈萨克自治县石人子乡人民政府，住所地新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县石人子乡三十里馆子村二组。负责人：徐国春，系该乡乡长。委托诉讼代理人：马强，男，系该乡政府党委委员。委托诉讼代理人：孙秀玲，新疆启华律师事务所律师。被告：哈密盛建工程施工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路**院阳光机电公司商用房**。法定代表人：李向峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马利军，男，系该公司项目负责人。委托诉讼代理人：范卫兵，新疆新创律师事务所律师。原告巴里坤哈萨克自治县石人子乡人民政府（以下简称石人子乡政府）与被告哈密盛建工程施工有限责任公司（以下简称盛建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。2019年4月8日本院依法作出（2018）新2222民初582号民事判决，石人子乡政府不服该判决，上诉于哈密市中级人民法院。哈密市中级人民法院于2019年6月25日作出（2019）新22民终384号民事裁定，裁定撤销本院（2018）新2222民初582号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，分别于2020年1月11日、4月18日、4月27日公开开庭进行了审理。原告石人子乡政府的委托诉讼代理人马强、孙秀玲，被告盛建公司的委托诉讼代理人马利军、范卫兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石人子乡政府向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行合同，按照会议纪要整改7项内容；2.要求被告赔偿工程价款983931.52元的20%的违约金196786.3元；3.要求被告赔偿2年的土地承包费80000元。在庭审辩论终结前，又变更诉讼请求为：1.解除2016年11月8日石人子乡政府与盛建公司之间签订的建设工程施工合同；2.判令盛建公司拆除其修建的巴里坤县石人子乡食用菌大棚，并向石人子乡政府返还已付的工程款590000元。事实和理由：2016年11月8日，石人子乡政府以农业合作社带动贫困户的方式，取得食用菌大棚项目。石人子乡政府对该项目经过招投标程序后，盛建公司中标。双方就修建食用菌种植大棚签订建设工程施工合同，约定当年12月15日竣工。新疆新通工程监理有限公司对该工程进行监理。2017年4月,石人子乡政府向盛建公司交付施工图纸，但在交付图纸时，盛建公司已经完成了该工程的80%的工程量，而盛建公司却在2017年4月28日才办理了工程开工报告。在施工中，因工程质量不合格，监理单位先后向其下发了十多份整改通知书，但盛建公司均没有进行整改。截至2017年4月，石人子乡政府已向盛建公司支付工程款达590000元。盛建公司在没有办理开工报告、没有图纸、没有监理的情况下私自施工的工程为非法工程，且该工程无法验收合格，亦无法进行维修，致使石人子乡政府所签订的合同目的无法实现。故诉至法院，请求依法予以裁判。盛建公司辩称，1.对石人子乡政府诉称该工程在没有图纸的情况下以及未向石人子乡政府打开工报告的情况下施工，属于非法工程的事实我公司不认可。我公司没有任何违法行为，反而是石人子乡政府存在违法行为。石人子乡政府是在2016年7月进行的招投标，招投标时应当向我公司提供相应的施工图纸，但石人子乡政府却没有提供，仅是提供了不具备设计资质单位设计的草图，其行为违反了相关规定，属违法招标。我公司中标后签订了施工合同，合同明确约定2016年11月8日开工，工期45天。但巴里坤县是高寒地区，11月已经形成冻土层，项目无法施工，其工期设置明显违背自然规律，不符合施工规范。对没有提供图纸以及图纸存在设计缺陷等责任均应由石人子乡政府承担；2.我公司认为涉案工程不存在质量问题。工程竣工后，我公司已向石人子乡政府提交了竣工报告，石人子乡政府在收到竣工报告后，作为发包方却迟迟不进行验收，根据合同约定，石人子乡政府在收到验收报告后28天不组织人员进行验收，视为对该报告的认可。该工程不是永久性工程，在使用过程中的维修、保养等情况属于石人子乡政府的责任，因此出现的问题应由石人子乡政府自行承担；3.该工程的设计存在缺陷，设计没有按照地勘结论进行，且设计图纸没有进行审核，程序上存在错误，石人子乡政府应当承担设计缺陷的过错责任；4.不同意解除合同，亦不同意返还590000元的工程款。我公司承建的工程已经竣工并视为验收合格。目前仅是剩余工程款未支付的问题，不存在合同目的不能实现的问题。综上，请求法院依法驳回石人子乡政府的诉讼请求。石人子乡政府为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1.石人子乡人民政府关于申请石人子乡食用菌大棚的立项报告、巴里坤哈萨克自治县发展和改革委员会关于巴里坤县石人子乡食用菌大棚建设项目立项的批复、巴里坤县建设项目立项-招投标-开工程序审批单各一份，用于证明该工程属国家立项工程，开工亦做了审批的事实；2.中标通知书一份，用于证明该工程的中标单位系盛建公司的事实；3.建设工程施工合同一份，用于证明该工程开工时间、合同价款、工程内容等事实；4.食用菌大棚建设项目岩土工程勘察报告一份，用于证明石人子乡政府为该工程的修建作了前期的地勘工作的事实；5.建设工程设计合同一份，用于证明（1）石人子乡政府委托有资质的设计公司为该工程进行了设计，且该项工作是在招投标之前进行的；（2）石人子乡政府签订该合同时，向设计院提交了地勘报告和红线图，不存在隐瞒地勘报告的情形；6.水利工程建设鉴定单位资质等级证书一份、监理员王某、刘某的监理工程师注册执业证书各一份，用于证明该工程的监理单位是新疆新通工程监理有限责任公司，其具备监理资质以及监理员具备资质的事实；7.建设工程造价咨询合同一份，用于证明在该工程发包前石人子乡政府作了造价预算的事实；8.记账凭证一张、发票一张、增值税发票两张，用于证明石人子乡政府于2016年11月30日、2017年8月7日向盛建公司分别给付295000元工程款，合计为590000元的事实；9.巴里坤县石人子乡食用菌大棚建设项目红线图一张，用于证明该图纸系有资质的设计单位形成，工程按该图纸标明的位置予以施工的事实；10.监理通知单十一份，用于证明该工程在施工过程中存在质量问题，监理公司向施工方陆续下发整改通知单，但盛建公司却不按整改通知单上的整改事项进行整改，因此导致该工程没有进行验收的事实；11.关于石人子乡食用菌大棚竣工验收会议纪要一份，用于证明由于该工程一直未进行验收，在本案原一审审理中，石人子乡政府邀请巴里坤县发展和改革委员会、扶贫开发办公室、住建局等八家单位对该工程进行验收，但仍未达到验收标准的事实；12.工程进度表复印件一份，用于证明我单位与盛建公司持有的进度表落款时间不一致；13.种植塑料大棚工程技术规范一份，用于证明盛建公司承建的食用菌大棚不符合该技术规范要求标准；14.巴里坤县石人子乡食用菌大棚建设项目竞争性谈判文件复印件一份（原件在中院二审卷中），用于证明盛建公司投标价格是合同签订价，盛建公司作标书时对该工程作了预算的事实。针对石人子乡政府提供的证据，盛建公司质证如下：对证据1-8的真实性均无异议；对证据9的真实性有异议，认为该图纸不是施工图纸；对证据10的真实性有异议，认为2018年5月26日至9月24日期间的通知单均是后补的，监理要求工程负责人签字，工程负责人在没有看内容的情况下就签了字，但均没有写时间；对证据11的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为该会议纪要形成时已是在本案原一审审理中，出现的问题均与我公司的施工无关。当时我公司就表态如果开通风口，会对墙体有影响;对证据12的真实性不认可，认为该证据系复印件；对证据13的真实性不认可，认为是打印件，且石人子乡政府没有明示不符合该规范的哪条哪款规定；对证据14真实性无异议，对要证明的问题有异议，认为招投标时没有设计图纸，是按照石人子乡政府提供的草图进行预算的，预算里也没有涉及地勘以及3米换土和降水措施等，报价单里没有清土和降水的报价，对去腐蚀性的报价也没有。石人子乡政府提供的草图亦没有按照地勘要求设计，所以我公司也无法对地基问题处理的费用做报价。本院认证如下：对石人子乡政府提交的证据1-8、证据11，经盛建公司质证后对其真实性无异议，上述证据均与本案有关联性，故对上述证据本院予以采信；对证据9，该图纸系工程红线图，并非是施工图纸，故对该图纸系施工图纸的证明效力本院不予采信；对证据10，盛建公司认可2018年5月26日之前的六份通知单的真实性，故本院对六份监理通知单予以采信。该时间之后下发的通知单，盛建公司认为是后补的，对此向本院提交了施工负责人马利军与监理人员的通话光盘证实是后补的，故本院对该五份监理通知单不予采信；证据12系复印件，其上记载的时间为2014年，与本案工程时间不符，故对此证据本院不予采信；证据13系国家对种植塑料大棚工程技术规范的相关规定，本院予以采信；证据14，盛建公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。盛建公司针对其辩解意见向本院提交如下证据：1.工程进度表、工程款支付证书、工程款支付申请表各一份，用于证明本案工程在合同签订后已进行了部分施工，而不是次年4月才开始施工的。前期我公司已按石人子乡政府提供的草图进行了施工，因当时进入冬季，无法继续施工，遂停工，工期延误的责任不在盛建公司；2.蓝色施工图纸八张，用于证明（1）出具该图纸的时间是2017年4月，双方在签订合同时还没有施工图纸，我公司仅是按照草图进行的施工，石人子乡政府提供的白色图纸并不是施工所用的蓝色图纸。白色图纸并没有加盖审核单位的印章，图纸说明第六项第3款中有“本施工图经施工图审核后方可施工”的字样，而石人子乡政府并没有进行审图程序，属违规操作；（2）蓝色图纸没有采纳地勘报告中的相关建议，如墙体设计，没有反映出地勘报告中所提出的3米换土以及降水设计、、地基防腐问题该设计图纸存在设计缺陷；3.建设工程竣工验收报告一份，用于证明我公司已于2017年8月6日向石人子乡政府提交了该报告，在本案原一审审理中，石人子乡政府对该报告的真实性认可，只是提出工程存在质量问题，因此石人子乡政府收到了该报告；4.工程所需产品、用料的合格证复印件以及验收记录、凭证复印件，用于证明本案工程在施工过程中所用的各种产品、用料均是符合国家标准和行业标准；5.工程开工报告、工程开工报审表各一份，用于证明该工程虽是我公司于2017年4月28日向石人子乡政府提交的开工报告，但签订合同当年工程已部分施工；6.通话录音光盘一张，用于证明2018年5月26日之后的整改通知单均系后补；7.建设工程施工合同一份，用于证明（1）该合同的文本与石人子乡政府提交的合同文本有区别，区别在于我公司持有的该合同的第三页的“竣工日期”处是空白的，而石人子乡政府持有的该处写有“2016年12月15日”；（2）双方在签订合同时已经约定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”的内容，我公司已于2018年8月6日向石人子乡政府提交了竣工验收报告，而石人子乡政府不组织验收，应视为该工程验收合格，因工程所产生的一切问题应由石人子乡政府自行承担，与我公司无关。针对盛建公司提交的证据，石人子乡政府质证如下：对证据1中工程进度表的真实性有异议，盛建公司向我单位打的开工报告是2017年4月28日，我单位的审批日期亦是该时间，该份进度表与我单位持有的进度表在落款时间上不一致，不能证明盛建公司在2016年11月就开始施工的事实。对其他证据无异议；对证据2的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为白图和蓝图是一致的。这样的图纸不需要到审图中心审核，设计院自行审核、签字盖章即可。还有3米换土以及降水设计、、地基防腐问题是对混凝土的要求而该工程所用是素土，墙体建60厘米即可；对证据3的真实性不认可，我单位没有收到过该竣工验收报告，对此盛建公司应向法院提交我单位收到该报告的相关证据。工程没有完工，何来验收一说；对证据4中合格证的真实性无异议，但对压实度报告、隐蔽工程检验合格报告不认可，这些都属于监理方要求盛建公司整改的内容，对其他的证据无异议；对证据5无异议；对证据6的真实性不认可，认为通话中的监理人员代表不了监理公司；对证据7的真实性无异议，认可盛建公司所持合同文本中没有写竣工日期，但工期是确定的。本院认证如下：对证据1中的进度表，该证据系原件，盖有盛建公司和监理公司的印章，并有监理公司负责人的签名，虽石人子乡政府对进度表的真实性提出异议，并提供了其持有的进度表一份，但该表系复印件，且石人子乡政府不能说明其来源，故不能推翻盛建公司提供的进度表的效力，本院对该份证据予以采信。工程款支付证书、工程款支付申请表经石人子乡政府质证后无异议，本院对上述证据予以采信；对证据2的真实性本院予以采信；对证据3,石人子乡政府否认收到过该竣工验收报告，盛建公司没有证据证明其已向石人子乡政府送达了该报告，结合石人子乡政府提交的《关于石人子乡食用菌大棚竣工验收会议纪要》的内容，本院对该证据不予采信；对证据4，虽石人子乡政府提出对压实度报告、隐蔽工程检验合格报告不认可，但没有证据予以反驳，故本院对上述证据予以采信；对证据5，经石人子乡政府质证后无异议，本院对该证据予以采信；对证据6本院予以采信；对证据7，虽本案当事人所持的文本在竣工日期处有差别，但其他内容均一致，且石人子乡政府认可其真实性，故本院对该证据予以采信。石人子乡政府2019年7月11日向本院提出鉴定申请，本院委托新疆宏汇建筑建材检测有限公司对盛建公司修建的8座食用菌大棚墙体脱落、塌陷、裂缝等原因进行鉴定，该鉴定机构于2019年10月18日出具鉴定报告一份。石人子乡政府对该鉴定报告无异议，盛建公司对该鉴定报告有异议，并提出书面异议。因提交鉴定的图纸是蓝色图纸，但双方在鉴定后认可该图纸并非工程最初施工图纸，故本院对该鉴定报告的关联性不予采信。本院依盛建公司申请和依职权调取了如下证据：1.对哈密市住建局审图中心工作人员的询问笔录；2.对哈密域景城乡建设工程设计院负责设计本案工程的设计师刘某的询问笔录。经质证后，石人子乡政府对第一份询问笔录无异议，对第二份询问笔录有异议，认为设计院对该工程选址等问题的陈述没有事实依据；盛建公司对以上询问笔录无异议。因双方当事人认可盛建公司在完成部分工程量后才由石人子乡政府向其提供蓝色图纸的事实，故本院对该事实予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月，石人子乡政府以发展食用菌产业、促进贫困农牧民增收，向巴里坤县发展和改革委员会递交立项报告，申请修建1000平方米食用菌大棚10座。经巴里坤县发展和改革委员会批复后，通过招投标程序，该工程由盛建公司中标。石人子乡政府与盛建公司于2016年11月8日签订建设工程施工合同。合同约定由盛建公司承建巴里坤县石人子乡食用菌大棚建设项目，工程内容为施工图纸包含的全部内容；开工日期为2016年11月8日，竣工日期未载明，合同工期总日历天数45天；合同价款983931.52元。负责该工程的监理单位为新疆新通监理有限责任公司哈密分公司（以下简称新通公司）。合同签订后，盛建公司进入施工现场开始施工。进行草皮清除、场地泡水、平整夯实后，因季节原因停止施工。2017年4月9日复工，工程用土系就地取土。4月28日，盛建公司办理了工程开工报告，监理单位新通公司在报告上签字盖章，但该报告中无建设单位石人子乡政府的签章。在施工过程中，监理单位新通公司针对墙体、钢管壁、龙骨架焊接、现场混乱等方面陆续向盛建公司发出监理通知单，要求盛建公司在施工过程中按照通知单进行整改。2017年7月工程完工，但合同当事人未对该工程进行竣工验收。其中一座食用菌大棚2018年已由农户使用。2018年12月27日，在本案原一审审理中，由石人子乡政府牵头与巴里坤县发展和改革委员会、扶贫办、住建局、财政局、设计单位、监理单位等对石人子乡食用菌大棚进行竣工验收，盛建公司也到场。形成了《关于石人子乡食用菌大棚竣工验收会议纪要》。该纪要载明“石人子乡食用菌大棚于2017年4月开始施工，7月底完工。验收一致认为将下列各项方案不符部分问题整改完毕，就可同意竣工验收，整改问题如下：1.经施工方两次对食用菌大棚墙体进行整改维修后仍出现墙体脱落、塌陷、裂缝的问题，施工方无法整改。施工方建议请权威部门进行鉴定，形成报告；2.食用菌大棚手推车走道宽度不符合设计要求；3.食用菌大棚后墙及前墙未做通风口不符合设计要求；4.食用菌大棚5号门、6号门过梁不符合设计要求，存在安全隐患；5.食用菌大棚室内未做平整；6.食用菌大棚屋面排水槽不符合设计要求；7.食用菌大棚东山墙不符合设计要求。以上问题整改完毕后，再次进行验收。”当时盛建公司同意天气转暖后对第2、4、5、6、7项进行整改，认为第1项系设计缺陷造成，无法整改。认为第3项通风口设计不合理，在墙体中设通风口会导致墙体质量问题，如果石人子乡政府坚持按照设计整改，这项整改造成的不利后果由石人子乡政府自行承担。另查，盛建公司在前期施工时，是以一份草图进行的施工，但该草图双方均未向本院提交。2017年4月，石人子乡政府向盛建公司提供了哈密域景城乡建设工程设计院设计的白色图纸，后又提供了该公司设计的蓝色图纸，两份图纸的主要差别是基础平面布置图方面，对墙体的用料、规格不同。又查，2016年11月16日、2017年8月7日石人子乡政府向盛建公司分别支付工程款295000元、295000元，合计支付工程款590000元。本案审理中，石人子乡政府2019年7月11日提出对石人子乡食用菌1-8号大棚夯土墙墙体脱落、塌陷、裂缝出现的原因进行鉴定的申请，本院于2017年8月委托新疆宏汇建筑建材检测有限公司对申请鉴定事项予以鉴定。该鉴定机构于2019年10月18日出具鉴定报告，鉴定意见为1-8号大棚夯土墙出现脱落、塌陷、裂缝的原因是未按图纸设置通风洞、通气孔，钢桁架搁置方式、支承做法、大棚后坡做法不符合图纸设计以及夯土墙墙体中后部至东侧山墙墙体存在砂、碎石层带，其部分碎石粒＞50mm，不符合图纸设计素土夯实要求。提交鉴定的图纸为蓝色图纸。本院认为，石人子乡政府与盛建公司之间签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，该合同自成立时即对双方具有法律效力。本案的争议焦点是石人子乡政府与盛建公司签订的建设工程施工合同应否予以解除的问题。依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同解除有约定解除、法定解除两种方式。从合同约定来看，本案不存在约定解除的情形。关于法定解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”。据此，因石人子乡政府提供的证据不足以证明工程存在问题的根本原因在于盛建公司，即使盛建公司在履行合同中存在违约行为，该行为是否致使合同目的不能实现，从现有证据无法确认。故对石人子乡政府要求解除合同、盛建公司拆除大棚并向石人子乡政府返还已付工程款590000元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回巴里坤哈萨克自治县石人子乡人民政府的诉讼请求。案件受理费9700元，由原告巴里坤哈萨克自治县石人子乡人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。审  判  长   任志红审  判  员   党培红人民 陪 审员   唐慧琴二 〇 二 〇 年 七 月 二 日书  记  员   杨丽丽