广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3151号上诉人（原审被告）：瑞智制冷机器（东莞）有限公司，住所地广东省东莞市******高科工业区，统一社会信用代码：914***********443H。法定代表人：吴以文。委托诉讼代理人：袁学虹，北京市安通（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林德（惠州）工业气体有限公司（原名：普莱克斯（惠州）工业气体有限公司），住所地广东省惠州大亚湾石化工业区J-4地块，统一社会信用代码：914***********752G。法定代表人：张昊。委托诉讼代理人：彭国鹏，北京市炜衡（广州）事务所律师。委托诉讼代理人：黄方琦，北京市炜衡（广州）事务所实习律师。上诉人瑞智制冷机器（东莞）有限公司与被上诉人林德（惠州）工业气体有限公司因买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人瑞智制冷机器（东莞）有限公司（以下简称“瑞智公司”）的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为支付违约金31787.37元。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定的违约金的计算标准没有事实依据。被上诉人在案涉的交易中并不存在损失。双方签订的《产品供应协议》第2.3条约定，买方需要购买产品时，除非双方另行同意，买方每次应提前48小时向卖方发出订货单，并由卖方予以确认。产品交付按经卖方确认的订货单执行。据此，在上诉人下单并经被上诉人确认前，被上诉人其实并不会安排生产，则生产成本还未投入，也就不存在损失。即便按被上诉人可得利益（利润）来计算损失，一审认定的30%的标准也明显过高。本案计算被上诉人的利润应按净利润来认定，一审认定的30%系毛利润。被上诉人在本案中并未提供证据证明其有投入生产成本，因此应当按净利润来计算较为合理。被上诉人未提供证据证明其企业的净利润率，参照行业公开披露的经营数据，行业一般净利润率都不超10%。因此上诉人支付违约金的标准按最高不超10%来计算较为合理。综上，希二审法院查明事实、正确适法，依法改判。被上诉人林德（惠州）工业气体有限公司（以下简称“林德公司”）辩称，不同意上诉人的上诉请求，具体理由如下:一、《产品供应协议》明确约定，上诉人每半年的最低购买量为30吨，否则应按最低购买量支付产品价款。该约定内容清晰，意思表示明确，双方均应严格履行义务。根据双方签订的《产品供应协议》第1.2条和第3.4条的约定，上诉人每半年的最低购买量为30吨，如上诉人在每个期限内实际使用的产品数量低于约定的最低购买量，则上诉人同意按最低购买量乘以产品单价支付产品价款。上述约定内容清晰，意思表示明确，不违反法律规定，合法有效，双方应严格按照协议履行义务。二、在协议中约定最低购买量是工业气体行业的通常做法，是由工业气体行业的特性所决定。如买方的购买量未达最低购买量，将给卖方造成损失。工业气体的高度危险性决定了该类产品不适于长期存储，而必须根据需求安排相应的生产；同时，工业气体在使用过程中需要在使用点安装特种装置，用于临时存储工业气体，这导致卖方在供应产品之初需要作出大量的投入，以帮助买方建设供气装置及配套设备。基于这一特性，为保证稳定供应以及平衡卖方的巨大投入，买卖双方在协议中约定买方在一定期限内的平均用量和最低购买量，是工业气体行业的通常做法。如果买方拒绝在约定期限内购买最低用量的产品，将严重扰乱卖方的生产计划，卖方将不得不将产品排空，从而给卖方造成损失，且卖方在前期做出的巨大投入所对应的利益也将无法实现。故最低购买量是工业气体行业为了平衡买卖双方利益而产生的通常做法，是由工业气体行业的特性所决定，具有合理性。三、上诉人在2016年3月至2018年8月未达到协议约定的最低购买量，应当按照约定支付未达最低购买量的差额。双方自2014年3月份开始履行合同，故每年3月至8月为一个最低购买量的计量周期。根据上诉人的采购情况，上诉人在2016年3月至8月的购买量为16.84吨，未达半年最低购买量的差额为13.16吨；2016年9月至2017年2月的购买量为7.004吨，差额为22.996吨；2017年3月至2017年8月的购买量为3.65吨，差额为26.35吨；2017年9月至2018年2月的购买量为6.491吨，差额为23.509吨；2018年3月至2018年8月的购买量为5.66吨，差额为24.34吨。根据《产品供应协议》第1.2条的约定，产品价格为1.7949元/公斤（不含税），折算为含税单价为210元/吨。又根据双方于2017年7月31日签订的价格调整函，自2017年10月1日起，产品价格调整为3900元/吨（含税）。因此，201年3月至2017年8月的未达最低购买量的货款差额应按2100元/吨计算，2017年9月至2018年8月的未达最低购买量的货款差额应按3900元/吨计算。按照协议约定的计算方法，上诉人在2016年3月至2018年8月应向答辩人补足的货款金额为人民币317875.76元。四、最低购买量的货款是上诉人承诺的最低付款额，不是违约金，不存在过高的问题。即便视为违约金，一审法院按30%计算未达最低购买量的货款差额，也不是过高，而是明显过低。协议所约定的最低购买量是对应于卖方在合作初期购买和安装设备的投入，其性质就好比移动通信运营商所收取的每月套餐，其性质是货款，而不是违约金，不存在过高的问题。即便将其视为违约金，按照协议约定，最低购买量的货款也是按照每半年最低购买量为30吨计算的。而事实上，双方在协议第1.2条所约定的平均用气量为10吨/月（为最低购买量的2倍），双方之所以未按照平均用气量来计算差额，就是已经考虑到了可得利益等因素，平衡双方的利益。现一审法院在双方已经以最低购买量来平衡利益的情况下，再次调整计算方法，按约定的30%计算货款差额，完全不能弥补答辩人的损失，明显过低。综上所述，上诉人在2016年3至2018年8月期间未完成协议约定的最低购买量，给答辩人造成损失，应当按照协议约定支付未达最低购买量的货款。请求法庭驳回上诉人的全部上诉请求。原审原告林德（惠州）工业气体有限公司（原名普莱克斯（惠州）工业气体有限公司）向一审法院起诉请求：1.判决被告支付自2016年3月至2018年8月实际购买量和最低购买量之间的货款差额合计人民币317,875.76元；2.判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年2月20日，原告、被告签订《产品供应协议》及相应附件，约定被告向原告采购氩气（气态和液态），协议有效期为5年。协议还约定，被告每月平均用气量10吨，每半年最低购买／付款量30吨，每日最高用气量1吨，单价为人民币1.7949元/公斤（不含税含运费）。协议生效后，除不可抗力外，被告应当至少购买协议约定的每月最低购买量，若被告于任何月度实际使用的产品数量低于上述每月最低购买量，则被告同意按照每月最低购买量乘产品单价支付该月的产品价款。若被告逾期付款超过30天，原告有权立即解除本协议并追究被告的违约责任。协议签订后，原告向被告提供氩气。2017年7月31日，原告致函通知被告，自2017年10月1日起协议项下的液氮产品价格调整为3900元/吨（含税），被告在该函件上盖章确认。被告自2016年3月至2018年8月，一直未达到合同约定的每半年30吨的最低购买量，且一直未按照协议第3.4条的约定以最低购买量乘产品单价支付产品价款。2018年3月19日，原告向被告发出《价格调整联络函》（以下称“联络函”）告知被告，因被告未达到合同约定的最低购买量，请求其支付实际购买量和最低购买量之间的差额，但被告对原告的要求置之不理。原告认为，双方签订的《产品供应协议》及相应附件合法有效，被告拒不按约支付实际购买量和最低购买量之间的差额，此行为已构成违约，严重损害了原告利益。为此，原告依据《中华人民共和国合同法》规定，请求法院判如所请，维护原告的合法权益不受侵害。一审法院认定的事实：原告普莱克斯公司（卖方）与被告瑞智公司（买方）于2014年2月20日签订一份《产品供应协议》及相应附件，协议约定：1、产品供应：卖方同意向买方销售，且买方同意向卖方购买买方产品使用点所需的氩气，包括气态和液态；产品规格为99.999%；产品单价1.7949元/公斤（不含税、含运费）；每月平均用气量为10吨，每半年最低购买/付款量为30吨（每年两个月不考核），日最高用气量为1吨（第1.2款）；双方同意首次供气日为2014年2月27日。2、产品数量：……除不可抗力外，买方应当至少购买本协议第1.2款中约定的每月最低购买/付款量，若买方于任何月度实际使用的产品数量低于上述每月最低购买/付款量，则买方同意按照每月最低购买/付款量乘产品单价支付该月的产品价款；在本协议无每月最低购买/付款量约定的情况下，若出现买方连续三个月的月实际购买量低于本协议第1.2款中约定的每月平均用气量的50%的情形，则卖方有权从第四个月开始以不低于当时产品价格的10%的幅度上调产品价格。3、价格调整：卖方有权每年在电价、中国国家统计局公布的全国城镇单位就业人员平均工资、运费或其他产品生产成本发生变动时通知买方调整产品价格。在调价通知注明的价格调整之日起，卖方向买方交付的产品适用调整后的价格，除非在接到卖方调价通知后的三十天内，买方提出足以使卖方相信的、真实有效的书面证据，以表明买方可以按不低于本协议规定的条件从第三方处以低于卖方调整后的价格购买同等产品，而卖方在收到买方这些书面证据后的三十天内既不接受买方提供的第三方的较低价格也不同意撤销价格调整，则买方有权在其后的30天内向买方发出书面通知，提前终止本协议。4、不可抗力：不可抗力系指不可预见，不可避免，不可克服的客观事件，包括自然灾害、瘟疫、爆炸、战争、骚乱、罢工、政府禁止令、无法取得原料气或能源、水、电等公用工程或交通受阻等。……经济衰退、业务转劣等不应被视为不可抗力事件。5、协议期限：该协议自文首所示日期起生效，至首次供气日期起的五年届满时为止。《产品供应协议》签订后，原告于2014年2月27日始依约向被告供应氩气，被告自协议签订后至2016年2月期间的氩气实际购买量均达到协议约定的最低购买量；2016年3月至2018年8月期间，被告的实际购买量未达协议约定的半年最低购买量（30吨），2016年3月至2016年8月的半年实际购买量为16.84吨，最低购买量差额为13.16吨，产品单价为2100元；2016年9月至2017年2月的半年实际购买量为7.004吨，最低购买量差额为22.996吨，产品单价为2100元；2017年3月至2017年8月的半年实际购买量为3.65吨，最低购买量差额为26.35吨，产品单价为2100元；2017年9月至2018年2月的半年实际购买量为6.941吨，最低购买量差额为23.509吨，产品单价为3900元；2018年3月至2018年8月的半年实际购买量为5.66吨，最低购买量差额24.34吨，产品单价为3900元。2016年3月至2018年8月的未达最低购买量差额共317873.7元。另查明，原告于2017年7月31日向被告发出价格调整通知，告知被告自2017年10月1日起，《合同》项下的液氩产品价格调整为：3900元/吨（含税）。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订的《产品供应协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方当事人均应恪守。本案的争议焦点为被告的答辩理由是否成立以及被告的行为是否构成违约。被告2016年3月至2018年8月实际购买量未按协议约定达到最低购买量已构成违约，应当按照约定向原告支付违约金。违约金是对原告因被告违约行为造成的损失的填补，虽然具有惩罚性，但应以实际损失作为基础。本案中被告未达到最低购买量给原告造成的损失系属于可得利益的损失，是原告因被告实际达到合同约定的购买量时可以得到的利润，并非未履行部分的全部价款。原告主张的2016年3月至2018年8月的实际购买量和最低购买量之间货款差额317873.7元属于差额部分的全部货款，并未扣除原告的成本因素等，远高于原告的可得利益。因此，本院对原、被告双方约定的上述违约金的标准酌情予以调减，被告应当按照约定标准的30%向原告支付违约金，据此计算，被告应向原告支付的违约金数额为95362.11元。被告辩称2016年由于国家环境治理的大背景及节能减排政策的施行，导致被告不得已为降低能耗提升产能，对原有使用案涉产品的工艺进行了升级，进而导致被告的产品需求显著下降。该情形属于当事人意志之外的重大客观变化情况，应当适用情势变更原则对案涉协议予以变更或者解除。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。本院认为，被告降低能耗，提升产能，进行工艺升级，导致产品需求量显著下降不属于重大的商业风险，为被告自身应当承担的经营风险，不适用情势变更原则，被告的辩解理由无事实依据和法律依据，本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决如下：一、被告瑞智制冷机器（东莞）有限公司自本判决生效之日起十日内向原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司支付自2016年3月至2018年8月期间未达到最低购买量的违约金95362.11元；二、驳回原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3034元，由原告普莱克斯公司负担2124元，由被告瑞智公司负担910元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。本案二审期间，双方当事人均无提交新证据。普莱克斯（惠州）工业气体有限公司于2019年9月16日将企业名称变更登记为林德（惠州）工业气体有限公司，本院对此予以确认。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确定。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。根据本案双方当事人的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人瑞智公司应向被上诉人林德公司支付的涉案违约金数额问题。关于上诉人瑞智公司应向被上诉人林德公司支付的涉案违约金数额问题，上诉人瑞智公司主张涉案违约金的计算标准过高，本案计算被上诉人林德公司的利润应按净利润来认定，但上诉人瑞智公司2016年3月至2018年8月实际购买量未按协议约定达到最低购买量已构成违约，应当按照约定向被上诉人林德公司支付违约金，加之，原审法院已基于违约金是对被上诉人因上诉人违约行为造成的损失的填补，以实际损失作为基础，考虑双方的合同实际履行情况以及扣除被上诉人林德公司的成本因素等，对上诉人瑞智公司、被上诉人林德公司双方所约定的涉案违约金的标准酌情予以调减。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人瑞智公司并无提供足以证明本案违约金计算标准过高的证据，故上诉人瑞智公司应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院判决上诉人瑞智公司应当按照约定标准的30%向被上诉人林德公司支付违约金，支付的违约金数额为95362.11元，处理正确，本院予以维持，上诉人瑞智公司认为违约金数额过高的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人瑞智制冷机器（东莞）有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币594.68元，由上诉人瑞智制冷机器（东莞）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  黄**锋审 判 员  刘艳妹二〇二〇年七月二十三日法官助理  岑羽翎书 记 员  谢晓蕾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。