广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终965号上诉人（原审被告)：惠州市丰泰城房地产开发有限公司，住所地：惠州大亚湾澳头中兴五路**南山国际大厦**。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：杨某，男，该公司员工。委托诉讼代理人：庄梦蓝，广东弘君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周某某，男，汉族，1985年1月15日出生，住址：河南省固始县******，公民身份号码：413************054。委托诉讼代理人：彭某某，女，1990年8月1日出生，身份证号码：411************040,系周某某妻子。上诉人惠州市丰泰城房地产开发有限公司因与被上诉人周某某商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初3333号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市丰泰城房地产开发有限公司向本院提出上诉请求：1、撤销惠州大亚湾经济技术开发区人民法院作出的(2019)粤1391民初3333号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未按认购书约定期限并拒绝按公示合同版本与上诉人签订买卖合同，上诉人有权解除认购书并没收定金，原审判决认定事实错误。诉争《泰丰花园认购书》第七条违约责任第2款约定“乙方(被上诉人)未按时或拒绝按公示的合同版本签订合同及办理网签，甲方(上诉人)有权解除所有购房合约没收定金，且甲方有权不另行通知乙方而将该房产出售”，该条款约定被上诉人未按时签约以及被上诉人拒绝按上诉人公示的合同版本签约两种违约情形，只要被上诉人满足其中一种情形，上诉人即有权解除认购书并没收定金。本案被上诉人不仅未按时前来签约，经上诉人催告后又拒绝按公示的合同版本与上诉人签约，已构成根本违约，上诉人有权按照认购书约定解除认购书并没收定金。原审判决以被上诉人曾到被告处进行过商谈、有别于到期不去签约，未能订立商品房买卖合同的原因是双方磋商不成，并非哪一方对认购书无故反悔为由判令上诉人返还定金，不仅认定事实错误，且有违双方约定。二，双方未能订立商品房买卖合同的原因系因被上诉人拒绝按公示的商品房买卖合同版本签订合同，不属于不可归责于双方的事由，原审判决认定事实及适用法律错误。诉争《泰丰花园认购书》第十三条l款约定：“乙方(被上诉人)确认本次销售商品房的预售许可证等政府部门批准的文件、图纸(包括“五证一书”“四图”等)、《商品房买卖合同》所有条款(包括附件、补充协议及附图等，合称“合同”)、《临时管理规约》、《前期物业服务合同》等文件已在销售现场公示，并确认已收到《购房须知》；在签订本协议书前，乙方已查阅前述全部文件并由甲方(上诉人)作出详细说明，不存在任何异议。乙方在清楚了解前述文件全部内容和现行相关购房、贷款政策及其对购房可能产生影响的基础上，接受并同意按甲方公示的合同版本签订合同，不再要求协商修改合同条款及内容”，被上诉人并在上述条款下方手写确认“本人已仔细阅读本协议并已由甲方对相关条款作出必要的解释说明；对本协议内容已清楚了解不存在异议，签署本协议即为自愿接受和遵守全部条款”，上述条款仅陈述事实，确认被上诉人在签订认购书时已知悉将来拟签订的商品房买卖合同条款并同意按上诉人公示的合同版本签订合同，未对双方权利义务进行设定，更不存在免除上诉人责任以及排除被上诉人主要权利的情形，是合法有效的条款，对双方均具有约束力。根据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第四条：“当事人签订预约合同时已经知道将来拟签订的房屋买卖合同主要条款，拒绝签约的一方以双方不能就该主要条款达成合意为由抗辩不承担违约责任的，不予支持”之规定，被上诉人在签订认购书时已经知道将来拟签订的商品买卖合同条款并同意按甲方公示的合同版本签订合同，此后又以恶意磋商条款方式拒绝按公示合同版本签订合同，有违双方约定，上诉人有权解除认购书并没收定金。原审判决认定双方未能签订合同的原因是双方磋商不成、属于不可归责于双方的事由，并据此判令被上诉人返还定金，认定事实及适用法律错误。综上所述，被上诉人未按时且拒绝按公示合同版本与上诉人签订买卖合同，双方未能订立商品房买卖合同的原因在于被上诉人，上诉人有权没收定金。原审判决认定事实、适用法律错误，请求贵院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。被上诉人周某某发表答辩意见：本人在此之前就与开发商沟通好了，签订合同及支付首期款的时间是2019年4月15日，而并非变更，一审已提交证据证明。4月6日是上诉人单方面说的，违背了公平诚信的原则。原审原告周某某向一审法院起诉请求：1、判令被告退还2019年3月29日所付的50000元诚意金并支付其每日利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年3月29日计算至2019年9月18日止），来往住宿费、车旅费和精神损失费共计20000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月29日，原告的委托代理人陶小旭与被告签订《泰丰花园认购书》，约定原告向被告认购泰丰花园63栋202号房，房屋建筑面积为94.26平方米。双方在认购书第二条就房屋价格约定为：认购总房价为1215671元，原告采用银行按揭方式付款。双方在认购书第四条就付款计划约定为：1.原告应于签署本认购书时交付50000元整（其中50000元为定金），定金在原告按时签署正式《商品房买卖合同》时抵作首期款；2.签署认购书后7日内签署正式《商品房买卖合同》，同时交付首期款及第三条综合费用；3.原告应于2019年4月5日前交付375671元（总房价的30%）；若原告未按以上约定时间付款的，被告有权不再另行通知原告而没收定金并将该房产另行销售。双方在认购书第五条就签订《商品房买卖合同》约定为：若原告选择按揭贷款方式付款的，应在签署本认购书后7日内正式签订《商品房买卖合同》，同时按照政府政策及金融机构规定支付相应首期款。双方在认购书第七条就违约责任约定为：1.原告按时全面履行本认购书约定义务而被告拒绝按公示合同版本与原告签订合同的，原告有权解除认购书，原告解除认购书的，被告应当双倍返还原告已付定金；2.原告未按时或拒绝按公示的合同版本签订合同及办理网签，未按时提交或补充按揭贷款资料及办理按揭贷款手续，未按时支付房款或补足贷款差额部分的，被告有权解除所有购房合约没收定金（如已签合同的，原告应按总房价款的20%向被告支付违约金），已发生的费用由原告承担，且被告有权不另行通知原告而将房产另行出售；……。双方在认购书第十三条约定为：1.原告确认本次销售商品房的预售许可证等政府部门批准的文件、图纸（包括“五证一书”、“四图”等）、《商品房买卖合同》所有条款（包括附件、补充协议及附图等，合称“合同”）、《临时管理规约》、《前期物业管理服务合同》等文件已在销售现场公示，并确认已收到《购房须知》；在签订本协议书前，原告已查阅前述全部文件并由被告作出详细说明，不存在任何异议，原告在清楚了解前述文件全部内容和现行相关购房、贷款政策及其对购房可能产生影响的基础上，接受并同意按被告公示的合同版本签订合同，不再要求协商修改合同条款及内容；2.（由原告在认购书上逐字抄写）本人已经仔细阅读本协议并已由被告对相关条款作出必要的解释说明；对本协议内容已清楚了解不存在异议，签署本协议即为自愿接受和遵守全部条款。双方还对其他相应事宜作出约定。签订认购书当日，原告向被告支付了定金50000元。在履行认购书过程中，经协商，原被告双方将签订合同时间、交清首付款时间变更为2019年4月15日。2019年4月15日，原告到被告处协商签订《商品房买卖合同》，因双方对《商品房买卖合同》条款存在分歧，双方未能签订《商品房买卖合同》。后原告于2019年8月6日诉至一审法院，提出上述诉称中的诉讼请求。一审法院认为，原、被告签订的《泰丰花园认购书》，系双方真实的意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。现原、被告均同意解除《泰丰花园认购书》，未违反法律规定，一审法院予以确认。关于原告各项诉请能否得到支持的问题。相对《商品房买卖合同（预售）》来说，认购书是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”规定，此种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。具体到本案而言，原告于2019年的4月15日到被告处，与被告进行过商谈，这证明，原告有守约如期前往磋商的表现，有别于到期不去签约。后未能订立《商品房买卖合同（预售）》的原因是原、被告双方磋商不成，并非哪一方对认购书无故反悔。故原告按认购书交付给被告的50000元定金，依法应当由被告返还，原告关于被告返还50000元定金的诉讼请求予以支持。虽然双方在《泰丰花园认购书》第十三条约定原告不再要求协商修改合同条款及内容，但该条款是被告为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与原告协商的条款，属于格式条款，并且该条款免除了被告的责任，排除了原告的主要权利，与认购协议的本质不符，故该条款一审法院依法认定无效，被告据此没收50000元定金的抗辩主张，理由不充分，不予支持。原告诉请50000元定金的利息，住宿费、车旅费和精神损失费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院》第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告周某某与被告惠州市丰泰城房地产开发有限公司于2019年3月29日签订的关于惠州市***************的《泰丰花园认购书》；二、被告惠州市丰泰城房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告周某某返还定金50000元。三、驳回原告周某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元，由原告周某某负担220元，由被告惠州市丰泰城房地产开发有限公司负担555元。经审理查明：一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点是：上诉人惠州市丰泰城房地产开发有限公司是否应向被上诉人周某某返还定金50000元。本院对此分析如下：本案中，双方当事人于2019年3月29日签订《泰丰花园认购书》，其主要目的是为了能够继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的合同。2019年4月15日，周某某到上诉人处协商签订《商品房买卖合同》，双方最终未能签订《商品房买卖合同》的原因，是双方对《商品房买卖合同》条款存在分歧未能达成一致意见，这属于不可归责于双方的事由，不能据此认定周某某违约。虽然双方在《泰丰花园认购书》第十三条约定周某某不再要求协商修改合同条款及内容，但该条款是上诉人为了重复使用而预先拟定，并且该条款免除了上诉人的责任，排除了周某某的主要权利，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条之规定，应为无效条款。上诉人主张无须向周某某返还定金50000元，缺乏充分的事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1550元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 胡 江审判员 卫书平二〇二〇年七月八日书记员 叶秀婷