陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终7385号 上诉人（原审原告）：陕西盛源消防工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区房。法定代表人：董鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛强，陕西科泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西文投商业管理有限公司，住所地陕西省西安曲江新区房。法定代表人：卢涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨林，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘天浩，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。上诉人陕西盛源消防工程有限公司(以下简称：盛源公司)因与上诉人陕西文投商业管理有限公司（以下简称：文投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。盛源公司上诉请求：1.依法撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初6480号民事判决第二项，将其变更为：文投公司向盛源公司支付工程款84454.88元，并向盛源公司支付自2018年7月31日起至实际付款之日止以欠付工程款345021.93元为基数按照年利率24%计算的违约金；2.本案一、二审诉讼费、律师代理费由文投公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审法院未将施工质量验收技术资料通用表中决算金额认定为施工结算金额，系事实认定错误。该通用表系文投公司提供，盛源公司作为第三方，有理由相信监理单位不仅系文投公司委托，且其实际行使建设单位相关权利，其行为产生的后果应由文投公司承担。该表记载的2016年8月31日至2016年11月13日的工期指的是盛源公司于2016年8月20日以后进行的工程量工期，与盛源公司一审庭审的陈述前后一致，并无矛盾之处。一审判决该通用表中的内容相互矛盾，故不予认定本案决算金额为953011.71元属认定事实错误。(二)一审法院认为盛源公司未向文投公司开具发票故存在违约行为属事实认定错误。涉案合同约定文投公司每次付款前，盛源公司应向文投公司开具等额增值税专用发票，故盛源公司开票的前提为收到文投公司相应付款金额的开票通知。文投公司自2017年1月17日之后再未向盛源公司支付工程款，也未通知盛源公司开具等额发票，且不开具发票的行为与文投公司的违约行为之间并不具有对等性，故盛源公司并不存在违约行为。(三)一审法院未依据外部联系工作单认定涉案合同签订后的施工内容属认定事实错误。该外部工作联系单系盛源公司、文投公司、监理单位三方签字盖章确认，可以证明盛源公司除涉案合同约定的施工工程外，还存在另行施工的事实。二、一审判决适用法律错误。(一)关于涉案合同签订后施工内容的举证责任，盛源公司不仅提交了施工质量验收技术资料通用表，还提交了外部联系工作单，已经完成了举证责任，能够证明盛源公司于2016年8月20日以后存在另行施工的事实，不属于《最高人民法院关于适用文投公司辩称，盛源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。盛源公司提交的竣工报告和外部工作联系单均未经文投公司盖章认可，且证据存在形式瑕疵、内容间存在矛盾，一审法院未将其作为认定事实的依据并无错误。盛源公司未提供相应的增值税专用发票，违反了涉案合同第十条的约定，一审法院认定其违约并无不当。盛源公司无法提供证据证明其诉讼请求，一审法院判决其承担举证不能的不利后果不属于适用法律错误。涉案合同并未就律师费的承担问题进行约定，同时盛源公司并未就主张的律师费部分缴付相应的诉讼费，一审法院驳回其请求适用法律正确。文投公司上诉请求：1.请求撤销（2019）陕0113民初6480号民事判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由盛源公司承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清，盛源公司并未履行完合同约定的义务，故文投公司无需支付剩余工程款。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。文投公司向盛源公司开具增值税专用发票及交付消防部门出具的建设工程消防验收意见书系其法定义务，文投公司应依法履行。但本案中盛源公司并未履行该义务，根据双方签订的涉案合同，盛源公司并未达到工程款支付的条件，故文投公司无义务支付剩余工程款。二、因本案关键事实认定部分需法院依职权调查取证才能查清，但一审法院未履行该职责，该行为严重损害了文投公司的合法权益。在本案中关于案件关键事实认定的证据掌握在涉案工程监理方陕西华建工程监理有限公司手中，但陕西华建工程监理有限公司及相关负责人拒不出庭作证，故文投公司不能自行收集该证据。根据《民事诉讼法》第64条的规定，文投公司因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。但一审法院并未依职权调查搜集该证据，一审法院的行为严重损害了文投公司的合法权益。盛源公司辩称，文投公司的上诉请求无事实根据，2016年8月20日前已完工程金额双方在涉案合同中已经明确确认，2016年8月20日后完成的工程量已经由盛源公司及文投公司、监理三方共同签字盖章确认，文投公司的上诉请求应予驳回。盛源公司向一审法院起诉请求：1.判令文投公司向其支付工程款345021.93元及自2018年7月31日起至实际付款之日止欠付工程款按照年利率24%计算的违约金（截止到起诉之日起，违约金暂定为42552.71元）；2.本案诉讼费、保全费、律师代理费由文投公司承担。一审法院认定事实：2016年8月20日，甲方文投公司与乙方盛源公司签订西安金鹰曲江全生活中心项目消防水系统及通风系统改造工程合同，合同约定，承包价格：合同暂定总价款为868556.83元，本合同暂定总价的工程量为截止2016年8月20日前甲乙双方签字确认的工程量，2016年8月20日以后发生的工程量经甲乙双方签字确认后按合同综合单价及结算方式为依据另行结算；工程款支付：合同签订后，每月15日确认工程量，当月25日前支付已确认工量的70%工程进度款，除非法律规定或双方另有约定外，由于甲方责任超过15日未付款的，乙方有权停工。甲方每次付款前，乙方需向甲方开具等额的增值税专用发票，否则甲方有权不予付款，且不承担违约责任；工程尾款：拿到消防验收合格意见书并完成工程竣工结算审计后15日内支付至合同结算价款的95%，剩余5%为质保金，质保金无利息。甲方支付至合同结算价款的95%前，乙方应向甲方开具等额增值税专用发票至100%，否则甲方有权不予付款，且不承担违约责任；工程质保期：工程结算金额的5%为质保金，质保期壹年，消防验收合格意见书标注合格意见之日起算，消防验收合格意见书标注之日起算，质保到期后，甲方在到期日起算10日历天内无息支付乙方；甲方代表在收到乙方提交的竣工验收报告后3个日历天内无正当理由不组织验收，或5个日历天内不能提出修改意见，可视为竣工验收已被批准，即可办理竣工结算手续。2017年7月20日，西安市公XX队XX大队作出建设工程消防验收意见书，该意见书显示，金鹰曲江全生活中心公共区域室内装修工程进行了消防验收，该工程位于芙蓉南路以南，芙蓉西路以东，所在建筑为西安市曲江芙蓉新天地1号楼，地下**，地上**，建筑高度18.95米，建筑面积47468平方米，属于多层公共建筑，综合评定该工程消防验收合格等内容。2016年11月11日、2017年1月17日，文投公司向盛源公司分别支付240000元、367989.78元，共计607989.78元。一审法院认为，盛源公司与文投公司签订的西安金鹰曲江全生活中心项目消防水系统及通风系统改造工程施工合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对盛源公司与文投公司均有约束力。对于本案争议的焦点一，盛源公司与文投公司是否协商一致支付合同价款的70%。本案中，文投公司称“涉案合同系倒签合同，合同签订时工程量已经双方确认，工程款金额为868556.83元，但因原告无法办理双方关于消防卷帘门合同约定的消防手续而提出被告仅支付70%工程价款”，文投公司并提供证人证言一份，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”，本案中，文投公司提供的情况说明系证人证言，证人王社教无正当理由未出庭作证，文投公司未提供其他证据予以佐证，故该院依法不予采信文投公司所称的支付70%的工程款的事实。因合同签订时，双方已就2018年6月20日前的工程量进行了结算，文投公司向盛源公司仅支付工程款607989.78元，故文投公司应向盛源公司支付剩余合同约定工程款260567.05元。对于本案争议焦点二，盛源公司提供施工质量验收技术资料通用表中的决算金额953011.71元是否应当作为认定盛源公司施工结算金额。对于该争议焦点，第一，因盛源公司提供的施工质量验收技术资料通用表中监理单位未签订时间，该通用表中的盛源公司盖章以上的内容除实际开竣工日期2016年8月31日至2016年11月13日系手写，其余均为打印，盛源公司未提供证据证明其于该期间实际施工的事实。第二，盛源公司与文投公司签订的合同约定工程量的结算双方是盛源公司与文投公司，而非盛源公司与监理公司进行结算。第三，庭审中盛源公司称该结算表中的953011.71元包含双方合同确认的868556.83元，其又称合同约定的868556.83元是在2016年8月20日前施工的工程量所涉及的金额，但该通用表中的953011.71元实际开竣工日期为2016年8月31日至2016年11月13日，盛源公司的陈述与该通用表中的内容相互矛盾，故该院依法不予认定该通用表中所载明的953011.71元。对于盛源公司提供的外部工作联系单，虽然该联系单中有建设单位陕西曼蒂置业有限公司的盖章，但是该联系单中盛源公司的签字日期为2016年9月15日，而表中写明“2016年8月24日截止2016年9月25日项目显示，我单位开展了以上施工工作，最终工程量需按照合同约定按实结算”，该联系单中显示盛源公司预知了其未来工程完工的情况，与常理不符，且该联系单中关于工作明细部分系手写，有多处改动，改动处及手写部分无盛源公司的签章或者陕西曼蒂置业有限公司的签章，故该院依法不予认定该外部工作联系单中所列明的工作明细的内容。因此，盛源公司要求文投公司向其支付工程款345021.93元的诉请，该院依法予以支持260567.05元。虽然盛源公司与文投公司合同约定的付款条件系开具发票，但该合同双方的主要义务是施工和付款，开具发票是合同的附随义务，故文投公司要求以盛源公司未开具发票驳回盛源公司的诉讼请求的意见，该院依法不予采信，但开具发票亦是盛源公司的合同义务，盛源公司存在违约行为，文投公司未按约向盛源公司支付工程款亦存在违约行为，因此盛源公司要求文投公司向其支付违约金的诉请，该院依法不予支持。因盛源公司与文投公司的合同中并未约定因延期付款承担律师费，且律师费并非诉讼费，盛源公司应交纳律师费所涉及的诉讼费，但本案中盛源公司未交纳该项诉讼费，故该院依法不予处理。遂依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决：一、文投公司于该判决生效之日起十日内向盛源公司支付工程款260567.05元；二、驳回盛源公司的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7114元，由盛源公司承担2331元，文投公司承担4783元。因盛源公司已预交，文投公司将其应当承担的部分并上述款项支付给盛源公司。本院审理查明，二审庭审中，盛源公司称涉案工程已经文投公司、监理公司与其公司三方确认，故无需鉴定；文投公司称盛源公司施工工程量没有新增，故无需鉴定。关于未开具增值税专用发票一节，盛源公司称其在准备开票前询问过文投公司，文投公司不支付工程款，故其无法开票。其余事实一审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、盛源公司主张涉案工程欠款345021.93元依据是否充分的问题；二、涉案工程付款条件是否成就的问题。一、盛源公司主张涉案工程欠款345021.93元依据是否充分的问题。盛源公司与文投公司签订的西安金鹰曲江全生活中心项目消防水系统及通风系统改造工程施工合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定该合同合法有效正确，本院依法予以维持。盛源公司上诉称其施工内容除涉案合同项下的自动喷淋及防烟系统外，其还在文投公司的确认下对喷淋头及管道的移位安装进行了施工，其提交的施工质量验收技术资料通用表、陕西曼蒂置业有限公司外部工作联系单可以进行佐证，故其施工的总结算价格为953011.71元，其中包括涉案合同项下的结算金额868556.83以及另行施工的工程量结算金额84454.88元。文投公司对盛源公司主张的另行施工事实不予认可，称双方施工内容仅为涉案合同项下的自动喷淋系统及防排烟系统。结合查明事实，涉案合同约定2016年8月20日以后发生的工程量需经盛源公司、文投公司双方签字确认后按合同综合单价及结算方式为依据另行结算，盛源公司提交的技术资料通用表仅为盛源公司与监理单位双方签字，陕西曼蒂置业有限公司外部工作联系单仅为陕西曼蒂置业有限公司、监理单位、盛源公司三方签订，文投公司并未对技术资料通用表、外部工作联系单进行签字确认，且文投公司在庭审中亦对上述资料不予认可，故一审不予采纳该技术资料通用表以及外部工作联系单并无不妥。二审中，盛源公司、文投公司双方均称现无需对盛源公司已施工工程量进行鉴定，故盛源公司主张涉案工程存在另行施工的事实因证据不足不应支持，一审法院根据涉案合同约定确定涉案工程结算价格为868556.83元并无不妥，本院依法予以维持。现文投公司向盛源公司已支付工程款607989.78元，剩余260567.05元未支付，故一审判决文投公司支付盛源公司工程款260567.05元正确，本院依法予以维持。另，盛源公司还上诉称一审法院认为其未开具增值税发票故存在违约行为属事实认定错误，涉案合同约定了盛源公司应向文投公司开具等额增值税专用发票的义务，现盛源公司辩称其在准备开票前询问过文投公司，文投公司不支付工程款，故其无法开票，该辩称与合同约定不符，其违约事实清楚，盛源公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。至于盛源公司还上诉称一审判决对盛源公司诉请的律师代理费不予处理属于适用法律错误，因其该上诉主张依据不足，本院依法应予驳回。二、涉案工程付款条件是否成就的问题。文投公司上诉称盛源公司未履行开具增值税专用发票及交付消防部门出具的建设工程消防验收意见书的义务存在违约行为，因付款条件不成就，故文投公司无需支付剩余工程款。一审法院认为涉案合同约定的主要义务为施工和付款，开票义务属于合同的附随义务，故不予采纳文投公司要求以盛源公司未开具发票驳回盛源公司的诉讼请求的意见并无不妥，本院依法予以维持。另，关于文投公司所称盛源公司未履行消防验收义务一节，其未提交充分证据进行佐证，故本院对其该项辩称不予采信。文投公司还上诉称一审法院未依职权调查取证损害其合法权益，该主张无据可依，本院依法予以驳回。综上所述，盛源公司、文投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10867元，由盛源公司负担5658元，文投公司负担5209元。本判决为终审判决。  审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  周 向 红 二○二○年七月二十八日  法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶 1