云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2301民初1655号原告：罗加国，男，1964年10月9日生，彝族，高中文化，云南省永仁县人，个体户，住云南省永仁县。委托诉讼代理人：杨骐，云南昆楚律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：云南兴红建筑工程有限公司，住所地：永仁县苴却阳光苑******，统一社会信用代码：91532327693096497X。法定代表人：杨富林，职务：执行董事兼总经理。被告：朱银坤，男，1963年3月10日生，汉族，江苏省江阴市人，个体户，现住云南省楚雄市。二被告共同委托诉讼代理人：马兴，云南佳信律师事务所律师，代理权限为特别授权。二被告共同委托诉讼代理人：钱红艳，云南佳信律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：云南投诚房地产开发有限公司，住所，住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇万家坝社区鹿城南路**社会信用代码：91532300MA6K90Q001。法定代表人：樊士友，职务：执行董事兼经理。原告罗加国与被告云南兴红建筑工程有限公司、被告朱银坤、被告云南投诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案受理后，依法适用简易程序于2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告罗加国的委托诉讼代理人杨骐，被告云南兴红建筑工程有限公司、被告朱银坤的共同委托诉讼代理人马兴、钱红艳，被告云南投诚房地产开发有限公司的法定代表人樊士友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗加国向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院判令被告一立即向原告支付工程款1094061元、利息16426.67元，合计1111537.67元，并支付自2020年4月16日至款项付清之日止的利息（按年利率6%计算）；2．请求法院判决被告三、被告二在欠付工程价款和利息范围内对原告承担支付工程款和利息的连带责任；3．请求法院判决本案的诉讼保全费5000元、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：楚雄市金海贝海洋广场建设项目是由被告三云南投诚房地产开发有限公司建设，被告二朱银坤借用被告一云南兴红建筑工程有限公司的资质与被告三云南投诚房地产开发有限公司签订了合同。原告与被告一的云南兴红建筑工程有限公司楚雄海鲜农贸批发市场项目部于2019年6月3日签订了《建筑工程二次结构分包施工合同》。合同约定：“一、甲方将海鲜农贸市场和金海贝海洋广场约18000平方米的二次结构的相关内容，分包给乙方施工；二、所含内容：二次结构砌砖、抹灰、构造柱、圈梁（不含钢筋制作，捆扎模板制作安装），楼地面洒水、台阶、公共部位镶贴、回填土回填、夯实、屋面找平层、保温层及防水保护层的施工；三、建筑面积以设计图为准；四、结算根据乙方施工进度工程量拨付至80%（以月为单位周期拨付），全部交工验收合格，工程款全部结清”。合同签订后，原告自2019年8月1日起开始施工，原告自己投入了资金、技术、设备、人力，自行组织施工。按照双方的约定，被告应当每月都拨付工程款，但被告一直以各种理由推脱不支付原告工程款。2020年1月15日经过被告的工作人及技术人员的测量后，被告一与原告之间进行了工程量结算，原告完成的工程量总价款为1590408元。春节前，在楚雄市人事劳动和社会保障局的协调下，被告共计支付原告及其工人495297元。到目前为止被告还欠原告工程款1095111元。被告云南兴红建筑工程有限公司、被告朱银坤辩称，一、原告对实际完成的工程量及据以结算的依据缺乏事实和法律依据。原告并未按《建筑施工二次结构分包施工合同》的约定对海鲜批发市场及金海贝海洋广场进行施工，原告从进场施工到私自无故离场，仅施工四十多天。原告与被告云南兴红建筑公司之间并未就原告施工的工程量进行过任何结算。原告在本案中据以提起诉讼的《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程量进度明细》系篡改伪造后的虚假证据。首先，该份工程量进度明细可以看出两处涂改，第一处是明细尾部右下角“可以付”三个字为原告事后添加，第二处是“以上工程量已完成”后添加逗号，该段话完整表述内容为“经核实，以上工程量已完成总工程量的40％”，原告的篡改行为恰恰证明其离场时只完成了合同约定的总工程量的40％，与监理人员及被告云南兴红建筑工程有限公司所作的砍工结算书的工程量映证。二、原告与被告就海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场的施工工程量应以《砍工结算书》确认的事实为准。楚雄华联建设项目管理有限公司为开发商委托的有监理资质的第三方，其对《砍工结算书》的确认客观、真实，其根据对涉案项目施工现场罗加国实际完成施工情况勘验以及原、被告签订的《建筑工程二次结构分包施工合同》为依据来确认是客观真实的。三、云南投诚房地产开发有限公司和朱银坤不是本案的适格被告。云南投诚房地产开发有限公司作为发包人，与云南兴红建筑工程有限公司之间已经按照合同约定实际履行支付工程价款的义务，不存在欠付工程款情形。朱银坤为云南兴红建筑工程有限公司的项目经理，在本案中的行为仅为职务代理，亦存在身份不适格情形。四、结合本案证据，云南兴红建筑工程有限公司和云南投诚房地产开发有限公司已共计向罗加国支付了656417元工程款，而依据《砍工结算书》所确认罗加国实际完成了642928.35元的工程量，因此云南兴红建筑工程有限公司不存在欠付工程款情形。被告云南投诚房地产开发有限公司辩称，1．我公司与被告云南兴红建筑工程有限公司签署的建设施工合同金额约为17000000元，工程完工量结算约为22000000元，按合同约定完工付至80％，即17600000元（见证据材料2），截止今日已付工程款20966996.81元（见证据材料3），现工程未完工，付款超付。以上付款已由楚雄市住房和城乡建设局监管科确认，我公司不欠付被告云南兴红建筑工程有限公司任何工程款项；2．本公司认为原告罗加国与被告朱银坤签订的建设工程二次结构分包施工合同与本公司无关，属于原告罗加国与被告朱银坤民事纠纷，现原告将本公司列为被告，属于恶意诉讼；3．在2019年12月3日，原告罗加国与被告朱银坤在双方资金不足的情况下与本公司协商，申请由本公司代被告朱银坤支付原告罗加国250000元人工费，原告罗加国承诺收到款项后，立刻动工于2019年12月30日前完成抹灰工程，因此本公司于2019年12月3日通过网银一次性转入原告罗加国的个人银行卡250000元（见证据材料4），但原告罗加国收到款项后，不按承诺施工本公司联系原告罗加国，原告却不接听电话，造成本公司工程延误4个月；4．原告罗加国在事实清楚的情况下，任然起诉本公司并申请冻结本公司账户，严重影响了企业经营，本公司申请赔偿由此造成的损失并依法保留追究的权利；5．因原告导致的工程延期所造成的客户退款和索赔，本公司将另行诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告罗加国为证明自己的诉讼主张向本院提交以下证据：1．国家企业信用信息公示二份、身份证复印件；2．《建筑工程二次结构分包施工合同》；3．《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》二份；4．照片影印件一份；5．清单二份，除上述证据外，原告罗加国还申请本院调取了楚雄海鲜农贸批发市场Ｂ区、金海贝海洋广场的建筑施工许可证复印件并申请证人胡某出庭作证。被告云南兴红建筑工程有限公司和被告朱银坤为证明其抗辩向本院提交以下证据：1．《建筑工程二次结构分包施工合同》；2．中国建设银行单位客户专用回单、原告罗加国身份证复印件及其银行卡复印件、中国农业银行网银转账截屏及对应收条、金海贝海鲜广场1号4号喽点工砌砖工资发放表和对应收条以及收款人身份证银行卡复印件、《云南兴红建筑工程有限公司农民工工资表》、工资收条三份、《云南兴红建筑工程有限公司-付款明细表》、楚雄海鲜批发市场支砌墙体杂工账目（从2020年元月1日到元月15日）；3．《建筑施工协议书》、《补充协议》、收条二份、中国农业银行网银转账截屏、结算单；4．楚雄海鲜农贸批发市场图片影印件、《砍工结算书》；5．《云南兴红建筑工程有限公司农民工工资表》，除上述证据外，被告云南兴红建筑工程有限公司、被告朱银坤还申请本院向楚雄市调取了劳动保障监察投诉登记表、拖欠工人工资名册、投诉工人填写的承诺书、拖欠工人工资情况说明、投诉工人提供的工时和借支材料，并申请了证人徐某1、张某出庭作证。被告云南投诚房地产开发有限公司为证明其抗辩向本院提交以下证据：1．营业执照、法人身份证明；2．《建设工程施工合同》；3．朱银坤付款明细、网银电子回单回执、收条收据；4．原告罗加国身份证银行卡复印件以及付款的电子回单；5．《金海贝海洋广场结算总价》；6．房屋分层平面示意图。本院组织原、被告对上述证据进行了质证，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告罗加国提交的证据中，（1）2020年5月13日庭审中提交的《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》中打印内容外除“乙方：罗加国”为书写笔迹，其余内容均为复印字体，该证据与2020年6月28日原告罗加国在二次庭审中提交的《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》比较后内容存在较大差异。第一次庭审中提交的《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》末页左下角复印字体每行头两个字均被遮掩，被遮掩的文字分别为“一期出”、“管洞”、“墙体”、“二期”、“完成”，该证据末页右下角载明“经核实，以上工程量已完成，可以付总工程量的40％”内容在第二次庭审中提交的《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》中并无记载。证人徐某2庭审中的证言，其认可在原告罗加国提供的《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》打印原件中签署了“技术员徐某1”的事实，同时也证实针对工程量进度明细中“以上工程量已完成总工程量的80％”的不实内容，证人徐某1在《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》打印原件的末页左下角和右下角注明：“一期出现的问题：施工洞口未支砌，架子管洞未补，门洞未粉好，龙门吊扣处墙体未支砌。一、二层微粉面灰。二期一号楼公共卫生间未支砌。未粉墙体。完成工程量的60％、40％。经核实，以上工程量已完成总工程量的40％。”，原告罗加国第一次庭审中提交的《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》中证人徐某2注明的“经核实，以上工程量已完成，可以付总工程量的40％”的内容，经核实，其中“可以付”三个字为原告罗加国事后添加。综上，原告罗加国在向本院提交的《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》中刻意遮掩、添加工程技术人员注明内容，致使证明内容发生改变，故此，对《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》本院不予采信；二、被告云南兴红建筑工程有限公司、被告朱银坤提交的证据中，（1）除原告罗加国转账支付回单、胡某的转账支付截图及二份收条、杜汉彪班组农民工工资表、王子龙出具的收条、杨友才出具的收条为原告罗加国认可，本院亦予以采信，对其余的付款收据、杂工账目等支付凭证无相关证据证实与本案中原告罗加国承建工程的关联性，本院不予采信；（2）被告云南兴红建筑工程有限公司与夏永林签订的《建筑施工协议书》、《补充协议》、转账支付截图、《结算单》无证据证实与本案原告罗加国承建工程的关联性，本院不予采信；（3）项目停工后，工程监理方楚雄市华联建设项目管理有限公司监理人于2020年3月1日现场指导拍摄的楚雄海洋农贸批发市场图片以及2020年4月2日指导拍摄的金海贝海洋广场图片，是第三方基于工程施工监理、砍工结算的现实需要而取得的现场资料，无证据否定其真实性，本院予以采信；（4）原告罗加国施工队离场后，基于其未及时返场继续施工以及项目工程复工的需要，与原、被告均无利害关系的工程监理方楚雄市华联建设项目管理有限公司，依据建筑设计图纸、承包合同中原告的施工内容并结合现场勘验、拍摄的资料制作的《砍工结算书》，相对客观、真实，虽无原告到场参与，但《砍工结算书》的内容与证人徐某1、张某的证人证言以及原告提交的《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》末页中证人徐某1的加注内容吻合，故本院对《砍工结算书》中“罗加国施工楚雄海鲜批发市场面积结款为437064元，金海贝海洋广场面积结款为316240.2元，未作部分扣除110375.85元，结算款项642928.35元”的结论予以采信，但对《砍工结算书》中“已支付764327元”的工程款支付结论依据被告云南兴红建筑工程有限公司、被告朱银坤单方出具的云南兴红建筑工程有限公司工资表内容，未对原告罗加国施工队人员与其他施工队人员的工资支付进行有效区分，故对《砍工结算书》中工程款支付的结论不予采信；（5）证人徐某1、证人张某的证人证言能够相互映证，且证人徐某1的证言与原告罗加国提交的《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》中徐某1亲笔加注的内容吻合，故本院对证人徐某1、证人张某的证人证言予以采信。三、被告云南投诚房地产开发有限公司提交的证据中，（1）朱银坤付款明细系被告单方制作的内部账目流水记录，且记录内容涉及案外人的借款、材料款等内容，在本案中，本院不予采信；（2）网银转账电子回单、收条、收据中除支付原告罗加国、被告云南兴红建筑工程有限公司、被告朱银坤的支付凭证本院予以采信外，其余支付行为与本案无直接关联，相关支付凭证在本案中不予置评；（3）《金海贝海洋广场工程结算总价》与本案无关联，在本案中不予采信。根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：被告云南投诚房地产开发有限公司取得楚雄市金海贝海洋广场建设项目开发权后，于2019年2月16日与被告云南兴红建筑工程有限公司就金海贝海洋广场项目签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告云南兴红建筑工程有限公司承建金海贝海洋广场项目设计图纸所含全部；合同工期为2019年2月20日至2019年8月20日；签约合同价为：一千零叁拾陆万叁仟叁佰贰拾贰元贰角玖分；合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。2019年6月3日，被告云南兴红建筑工程有限公司与原告罗加国签订了《建筑工程二次结构分包施工合同》。合同约定：一、甲方将海鲜农贸市场和金海贝海洋广场约18000平方米的二次结构的相关内容，分包给乙方施工；二、所含内容：二次结构砌砖、抹灰、构造柱、圈梁（不含钢筋制作，捆扎模板制作安装），楼地面洒水、台阶、公共部位镶贴、回填土回填、夯实、屋面找平层、保温层及防水保护层的施工；三、建筑面积以设计图为准；四、二次结构单价按100元每平方米计算；五、结算根据乙方施工进度工程量拨付至80%（以月为单位周期拨付），全部交工验收合格，工程款全部结清.....。合同签订后，原告罗加国施工队于2019年8月21日开始进场施工。施工期间，被告云南投诚房地产开发有限公司于2019年12月3日向原告罗加国账户支付人工费250000元。2020年1月15日，原告罗加国将其计算统计的《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》交予施工现场的技术员徐某1审核签字，徐某1审核后在《楚雄海鲜农贸批发市场金海贝海洋广场工程工程量进度明细》末页加注“一期出现的问题：施工洞口未支砌，架子管洞未补，门洞未粉好，龙门吊扣处墙体未支砌。一、二层微粉面灰。二期一号楼公共卫生间未支砌。未粉墙体。完成工程量的60％、40％。经核实，以上工程量已完成总工程量的40％”，随后原告罗加国与其施工人员离开施工场地。2020年1月15日当天，参与楚雄海鲜农贸批发市场建设的部分施工人员集体到楚雄市投诉，要求被告云南兴红建筑工程有限公司和项目部负责人被告朱银坤发放拖欠的工资。在楚雄市干预与协调下，投诉民工的拖欠工资得以妥善解决。因原告罗加国及其施工队离场后未再返场，为了施工进度不受影响，被告云南兴红建筑工程有限公司请求工程监理方楚雄市华联建设项目管理有限公司监理人于2020年3月1日、2020年4月2日分别到楚雄海洋农贸批发市场、金海贝海洋广场原告罗加国施工队的施工现场拍摄取证，并根据建筑设计图纸、承包合同中原告罗加国的施工内容，于2020年4月18日出具了《砍工结算书》，确认原告罗加国施工结算的款项为642928.35元。根据原告罗加国的申请，本院于2020年4月15日作出（2020）云2301民初1655号民事裁定，冻结被告云南兴红建筑工程有限公司在云南省永仁县农村信用合作联社账号为30×××12及被告云南投诚房地产开发有限公司在中国建设银行股份有限公司楚雄龙江路支行账号为53×××02二账户内资金1111537.67元，冻结期限为一年。经查证核实，在承建楚雄海鲜农贸市场和金海贝海洋广场工程中，原告罗加国及其施工队共计收到被告云南投诚房地产开发有限公司、被告云南兴红建筑工程有限公司的支付的款项合计533340元（其中：原告罗加国收款250000元、杜汉彪收款68790元、王子龙收款94690元、胡某收款107000元、杨友才收款12860元）。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告罗加国与被告云南兴红建筑工程有限公司项目部的朱银坤签订的《建筑工程二次结构分包施工合同》虽然系双方当事人的真实意思表示，但原告罗加国未取得相关建筑施工资质，故该合同因违反法律强制性规定而无效。原告罗加国于2020年1月15日停工后，其已完成的施工项目虽然未经竣工验收，但鉴于被告云南兴红建筑工程有限公司、云南投诚房地产开发有限公司均认可原告罗加国对工程进行了实际施工的事实，同时，根据被告云南兴红建筑工程有限公司请求工程楚雄市华联建设项目管理有限公司对原告罗加国实际施工部分进行砍工结算且《砍工结算书》具有结算的性质，并且被告云南兴红建筑工程有限公司对楚雄市华联建设项目管理有限公司确认的结算金额予以认可，故虽然原告罗加国与朱银坤签订的《建筑工程二次结构分包施工合同》无效，但楚雄市华联建设项目管理有限公司《砍工结算书》并为被告云南兴红建筑工程有限公司所认可的行为并非当然无效。据此，本院认定被告云南兴红建筑工程有限公司应当按照上述砍工结算金额向原告罗加国支付工程款。根据案件实际情形，在现有的有效证据中，第三方楚雄市华联建设项目管理有限公司作为监理人出具的《砍工结算书》中对原告罗加国施工款项为642928.35元的结算相对客观真实，结合被告已支付533340元工程款的事实，对原告主张被告支付工程款的诉请，本院支持109588.35元。对原告主张要求被告支付欠付工程款利息的诉请。虽然原告罗加国与朱银坤签订的《建筑工程二次结构分包施工合同》无效，但鉴于被告云南兴红建筑工程有限公司欠付原告罗加国工程款的事实，本院认定被告云南兴红建筑工程有限公司应当向原告罗加国支付利息。因原告罗加国与被告云南兴红建筑工程有限公司未对欠付工程款利息进行约定，故本院根据楚雄市华联建设项目管理有限公司于2020年4月18日即诉讼过程中出具《砍工结算书》的事实，认定被告云南兴红建筑工程有限公司应当于2020年4月18日起向原告罗加国支付欠付工程款的利息。对被告朱银坤是否应承担连带责任的问题，被告朱银坤系被告云南兴红建筑工程有限公司认可的项目部负责人，其履行的是被告云南兴红建筑工程有限公司授权的职务行为，并非本案的适格被告，故在本案中不承担责任。被告云南投诚房地产开发有限公司作为本案涉案工程开发商，涉案整体工程既未施工结束，亦未竣工验收，无结算证据证明工程款已付清，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告云南投诚房地产开发有限公司应在欠付的工程款范围内对被告云南兴红建筑工程有限公司向原告罗加国支付的工程款承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八十五条之规定，判决如下：一、由被告云南兴红建筑工程有限公司在本判决生效后三十日内支付原告罗加国工程款109588.35元（款交本院）；二、被告云南兴红建筑工程有限公司在本判决生效后三十日内以109588.35元工程欠款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告罗加国支付自2020年4月18日至工程款109588.35付清之日期间的欠款利息（款交本院）；三、被告云南投诚房地产开发有限公司在欠付的工程款范围内对被告云南兴红建筑工程有限公司应支付原告罗加国的上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告罗加国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7402元，由原告罗加国负担6672元（已交），由被告云南兴红建筑工程有限公司、云南投诚房地产开发有限公司共同负担730元（未交，限于本判决生效后三十日内交纳，款交本院）；保全费5000元，由原告罗加国负担4561元（已交），由被告云南兴红建筑工程有限公司、云南投诚房地产开发有限公司共同负担439元（未交，限于本判决生效后三十日内交纳，款交本院）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审判员  朱毅二〇二〇年七月七日书记员  王宇