福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终141号 原公诉机关福建省平和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱才圣，男，1994年9月16日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省平和县，住福建省平和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审，2019年8月21日被监视居住，2019年12月30日平和县人民法院决定予以逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人曾志烈，福建悦华律师事务所律师。 原审被告人林志兴，男，1990年11月5日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务工，住福建省平和县安厚农场西蝉作业区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月21日被取保候审。现在家。 福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控被告人朱才圣、林志兴犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）闽0628刑初507号刑事判决。宣判后，朱才圣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月6日至10日间，被告人朱才圣、林志兴伙同朱星宇（另案处理）为谋取钱财，在被告人朱才圣位于平和县内，使用微信创建“小宇宙2”等聊天群，以“尾数雷”的方式组织赌徒进行抢红包赌博，被告人朱才圣、林志兴和朱星宇分别提供赌资25000元、22000元和15000元。2018年8月10日，公安机关在上述窝点抓获被告人朱才圣，并依法查扣作案工具手机、电脑等物品。被告人朱才圣、林志兴和朱星宇利用微信账号接收赌资共计537065.22元；参赌人数累计达123人；非法获利共计107828.86元；被告人朱才圣、林志兴到案后如实供述自己的罪行。被告人朱才圣配合公安机关查扣赌资67780元。2018年12月21日，被告人林志兴自动向公安机关投案。在一审审理期间，林志兴向一审法院预交款项人民币五万元；经平和县司法局审前社会调查，林志兴具备社区矫正条件。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人朱才圣、林志兴和同案人朱星宇的供述和辩解，证人朱某等5人的证言，平和县公安局的勘验、辨认笔录，扣押的作案工具手机、电脑等物证，到案经过、户籍证明，平和县公安局提取的手机勘验数据以及支付宝、微信交易记录电子数据等证据证实。 原判认为，被告人朱才圣、林志兴伙同他人共同利用网络开设赌场，赌资合计人民币599065.22元、赌徒达123人、非法获利人民币107828.86元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，朱才圣、林志兴起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，其中朱才圣的作用、地位高于林志兴；朱才圣到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；朱才圣配合公安机关查扣部分赌资，可以酌情从轻处罚；林志兴在案发后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，予以减轻处罚；朱才圣、林志兴在审查起诉阶段自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。鉴于林志兴具有较好的悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑，接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人朱才圣犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人林志兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（款项已缴纳）。三、继续追缴被告人朱才圣违法所得合计人民币十万零七千八百二十八元八角六分（已由公安机关扣押六万七千七百八十元，余款四万零四十八元八角六分），上缴国库；扣押在案的手机、电脑等作案工具均予以没收。 上诉人朱才圣的上诉理由：其犯罪并非暴力性犯罪，属初犯、偶犯，持续时间不长，涉案金额不大，且大部分违法所得已被追缴，社会危害性较低，到案后能如实供述自己的罪行，积极配合查扣赌资和调查取证，自愿认罪认罚，请求改判缓刑。 辩护人的辩护意见：案发后，朱才圣积极配合公安机关调查取证、查扣赌资工作，认罪悔罪。朱才圣已深刻认识到自己的罪行，由家属代缴纳一审判决确定的全部罚金和违法所得，具有极大的悔罪表现。平和县司法局经审前调查，认为朱才圣符合社区矫正的条件。请求对上诉人朱才圣从轻处罚，适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人朱才圣、原审被告人林志兴犯开设赌场罪一案的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 另查明，在二审期间，上诉人朱才圣家属向本院代退缴违法所得40048.86元，缴交罚金50000元。平和县司法局在一审期间，对朱才圣进行审前社会调查，评估意见认为适合社区矫正。 本院认为，上诉人朱才圣、原审被告人林志兴伙同他人共同利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重。在共同犯罪中，朱才圣、林志兴均起主要作用，系主犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，根据被告人朱才圣主犯从重，如实供述、退缴违法所得从轻等情节；被告人林志兴主犯从重，自首、缴纳罚金从轻、减轻等情节，量刑正确，审判程序合法。鉴于二审期间，朱才圣又能积极退缴违法所得及缴交罚金，具有进一步悔罪表现，司法行政部门亦作了审前社会调查评估，认为符合社区矫正条件。综上，朱才圣及其辩护人要求从轻适用缓刑的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省平和县人民法院（2019）闽0628刑初507号刑事判决第二、三项，即对林志兴的定罪处刑和本案追缴违法所得及没收作案工具的判决； 二、撤销福建省平和县人民法院（2019）闽0628刑初507号刑事判决第一项，即对朱才圣的定罪处刑； 三、上诉人朱才圣犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 钰 审 判 员  陈 荣 审 判 员  陈雅璇 二〇二〇年七月二十四日 法官助理  林杜明 书 记 员  黄小娇 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。