上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪02刑再3号抗诉机关上海市人民检察院第二分院。原审被告人郁宏强，男，1960年11月7日生，汉族，初中文化，云南馨瑞克咖啡股份有限公司、云南馨瑞克咖啡股份有限公司上海分公司、上海普馨咖啡有限公司实际经营人，户籍所在地本市普陀区光复西路**XXX支弄**，住本市普陀区东新路******。1993年9月因犯盗窃罪被原上海市南市区人民法院判处拘役六个月；2017年3月因犯非法吸收公众存款罪被云南省昆明市五华区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。2018年4月8日因本案被上海市公安局普陀分局取保候审，2019年4月4日被上海市普陀区人民检察院取保候审，2019年9月27日被逮捕。2019年10月因犯非法吸收公众存款罪被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑八年。现在上海市南汇监狱服刑。辩护人张元，上海市震旦律师事务所律师。上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控被告人郁宏强犯非法吸收公众存款罪，于2019年10月29日作出(2019)沪0107刑初1017号刑事判决。判决后被告人郁宏强未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，该判决已生效。上海市人民检察院第二分院于2020年6月12日以沪检二分二审审刑抗〔2020〕8号刑事抗诉书，对上海市普陀区人民法院(2019)沪0107刑初1017号刑事判决提出抗诉。本院依法组成合议庭于2020年7月16日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院检察员沈健出庭支持抗诉。原审被告人郁宏强及其本院为郁宏强指定的辩护人张元到庭参加诉讼。上海市普陀区人民法院判决认定，云南馨瑞克咖啡股份有限公司于2013年3月19日注册成立，注册地在云南省普洱市思茅区中心商务区****;云南馨瑞克咖啡股份有限公司上海分公司于2014年8月15日注册成立，注册地及经，注册地及经营地在本市普陀区常德路**宝华大厦**啡有限公司于2014年10月17日注册成立，注册地为中国(上海)，注册地为中国(上海)自由贸易试验区马吉路******，经营地在本市徐汇区宜山路**景鸿大厦**司法定代表人、实际控制人。2015年12月至2019年6月期间，位于本市普陀区常德路**宝华大厦**的云南馨瑞克咖啡有限公司上海分公司、位于本市、位于本市徐汇区宜山路**景鸿大厦**的上海普馨咖啡有限公司员发放小广告等方式招揽投资人，对外宣称以云南馨瑞克咖啡有限公司需要资金投入云南咖啡基地的种植、销售、投资及扩生产经营、咖啡机的生产投资、股权转让等为名，承诺到期返还本金及年化15%-24%的高额利息，与不特定人员签订《借款协议》、《股权转让协议》、《咖啡机销售协议书》等合同吸收资金。经上海司法会计中心鉴定，2015年12月至2019年6月，云南馨瑞克咖啡有限公司上海分公司与安月静、包冠华等800名投资人签订1,800余份协议，共计实际收款1.1亿余元，未兑付金额9,800万余元；2016年1月至2019年2月，上海普馨咖啡有限公司徐汇点累计吸收1,400余名投资人4.1亿余元，现未兑付金额3亿余元。2018年4月4日，被告人郁宏强至公安机关投案，但到案始未如实供述主要犯罪事实，后如实供述了的犯罪事实。原审法院认定以上事实的证据有，证人叶某某、殷某、许某某、马某某、宋某、刀某某、宦某某等人的证言，《借款协议》、《股权转让协议》、《咖啡机销售协议书》、相关收据、转账情况、银行卡账户流水明细、林权证明及相关协议书、查封决定书、查封清单、档案机读材料、上述公司的工商注册资料，上海司法会计中心有限公司的司法会计鉴定意见书以及补充鉴定意见书和被告人郁宏强的供述等。上海市普陀区人民法院认为，被告人郁宏强违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，伙同他人向社会不特定公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法予以处罚。被告人郁宏强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人郁宏强虽主动投案，但到案之初未能如实供述自己的主要犯罪事实，不符合自首的相关法律规定，后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人郁宏强被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，依法应撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。据此，根据被告人郁宏强在犯罪事实、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人郁宏强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；撤销云南省昆明市五华区人民法院(2017)云0102刑初38号刑事判决书主文中第(三)项对被告人郁宏强宣告的缓刑，执行原判有期徒刑三年，罚金人民币二十万元(已缴纳)，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元；违法所得依法追缴后发还各名投资人。上海市人民检察院第二分院抗议提出，上海市普陀区人民法院(2019)沪0107刑初1017号刑事判决认定被告人郁宏强犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，主刑部分量刑适当，但依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，应当对被告人郁宏强并处五万元以上五十万元以下罚金，但原判判处罚金一百万元，不符合法律的规定，确有错误。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款之规定，提出抗诉。原审被告人郁宏强及其辩护人对原判决认定的本案事实及证据均无异议，并提出原判决对郁宏强所判处的罚金有违法律规定，检察机关提出的抗诉理由于法有据。经再审查明，原审法院判决认定被告人郁宏强作为云南馨瑞克咖啡股份有限公司及其上海分公司、上海普馨咖啡有限公司的法定代表人、实际控制人，以云南馨瑞克咖啡有限公司需要资金投入云南咖啡基地的种植、销售、投资及扩大生产经营、咖啡机的生产投资、股权转让等为名，承诺到期返还本金及年化15%-24%的高额利息，与他人签订《借款协议》、《股权转让协议》、《咖啡机销售协议书》等合同吸收资金。经上海司法会计中心鉴定，2015年12月至2019年6月，云南馨瑞克咖啡有限公司上海分公司与800名投资人签订1,800余份协议，共计实际收款1.1亿余元，未兑付金额9,800万余元；2016年1月至2019年2月，上海普馨咖啡有限公司累计吸收1,400余名投资人4.1亿余元，现未兑付金额3亿余元的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。本院认为，原审被告人郁宏强非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款中“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的规定，予以处罚。原审法院根据被告人郁宏强犯罪的事实、在共同犯罪中所起的作用和其投案后未能如实供述等情节，对郁宏强判处有期徒刑七年，又因郁宏强在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，予以并罚，并无不当，且审判程序合法。但原判决对被告人郁宏强并处罚金一百万元，与《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定不符，上海市人民检察院第二分院的抗诉意见正确，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第四款、第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市普陀区人民法院(2019)沪0107刑初1017号刑事判决第(二)项，即违法所得依法追缴后发还各名投资人。二、撤销上海市普陀区人民法院(2019)沪0107刑初1017号刑事判决第(一)项，即被告人郁宏强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；撤销云南省昆明市五华区人民法院(2017)云0102刑初38号刑事判决书主文中第(三)项对被告人郁宏强宣告的缓刑，执行原判有期徒刑三年，罚金人民币二十万元(已缴纳)，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元。三、被告人郁宏强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；撤销云南省昆明市五华区人民法院(2017)云0102刑初38号刑事判决书主文中第(三)项中对被告人郁宏强宣告的缓刑，执行原判有期徒刑三年，罚金人民币二十万元(已缴纳)，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2027年6月4日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内向上海市普陀区人民法院缴纳)。本判决为终审判决。审判长 吴 欣审判员 陆俊琳审判员 逄淑琴二〇二〇年七月三十一日书记员 叶 菁附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条……人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……