河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2477号上诉人（原审原告）:尤超伟。委托诉讼代理人：王晶晶、信岩（实习），河南光法（洛阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳龙玺柜业有限公司，住所地：河南省洛阳市伊滨区庞村国税局东50米。法定代表人：赵龙卿，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁晓晖，河南铭志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李泽其（李泽奇）。上诉人尤超伟、上诉人洛阳龙玺柜业有限公司（以下简称龙玺公司）因与被上诉人李泽其提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尤超伟上诉请求：1.依法撤销原审判决并依法改判李泽其、龙玺公司对尤超伟承担连带赔偿责任。2.本案的诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人经营者承担连带赔偿责任。”龙玺公司本应可以选择有相应资质的施工单位和人员，却将工程发包给没有资质的李泽其个人施工，扩大用工风险，主观过错明显，应对造成的后果承担责任。且一审中，龙玺公司未提及相关证据证明其与李泽其存在承揽关系，李泽其未出庭，一审法院认定二者系承揽合同关系没有事实依据，也没有法律依据。故上诉人认为应由二被上诉人承担连带赔偿责任。龙玺公司辩称，1.我们认为尤超伟在上诉状中所适用的法律错误。本案属于提供劳务者受害纠纷案件，并不属于劳动案件。尤超伟使用关于确立劳动关系有关事项的通知，并且引用了将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，在本案中根本就不适用。同时他引用了劳动合同法第94条的规定，个人承包经营。在本案中不存在个人承包经营的事实。龙玺公司将车间吊顶的事项承揽给由李泽其进行承揽装修，双方形成的是一种承揽合同法律关系，不是一种发包或者个人承包经营的法律关系。所以我们认为尤超伟适用法律错误。2.我们认为尤超伟在一审中并没有提供证据可以证明这个工程需要相应的资质。建设部关于需要多大的工程量和多大的施工面积有一个具体的规定，它必须是要使用资质。在本案中它仅仅是一个车间的吊顶工程，面积非常小，尤超伟没有详细的提供必须需要资质这方面的证据。所以说尤超伟要求龙玺公司承担连带责任以龙玺公司应当选择相应资质的施工单位人员为由要求承担连带责任，这样的诉讼请求也不能成立，具体在我们的上诉状中的第一点意见也讲述的很清楚不再赘述。龙玺公司上诉请求：一、依法撤销（2019）豫0311民初2708号民事判决第二项，并依法改判龙玺公司不应承担本案73774.46元的赔偿责任；二、本案的一.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为：龙玺公司作为定做人，系本起施工的受益人，本应可以选择有相应资质的施工单位和人员，却将工程发包给没有资质的李泽其个人，扩大用工风险，存在选任、监督过失，让龙玺公司承担20%的赔偿责任。上述认定不符合本案事实，认定错误，应当予以改判龙玺公司不承担本案责任。龙玺公司认为，李泽其给龙玺公司承揽吊顶、焊门等工作，由于工程量小，工程价款少，不需要资质，龙玺公司不存在选任上的过失，同时龙玺公司不存在监督义务，一审不应当以“存在监督过失”让龙玺公司承担责任。一审法院作出的需要资质的认定，没有事实和法律依据。是一审法院的主观臆断，应当予以纠正。二、一审法院计算误工费的标准和期限有误。不应按照建筑业的标准计算，同时误工期限计算至定残的前一天422天太长。由于尤超伟从事的是松散型的建筑队，不是经常性的工作，在农闲时从事，有事就不从事，结合审判实际，基本上是按照农业职工工资标准来计算的，不应按照建筑业的标准计算。误工期限应根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》来进行，由于尤超伟眼部的损伤最严重，根据该评定规范5.1眼部损伤中，结合尤超伟的伤情，误工期限最长为120天，而本案一审法院却计算422天，显然有失公正。请二审法院依法责令其申请对其误工期限做评估鉴定，如其不愿申请，现龙玺公司申请对尤超伟误工期限做评估鉴定，以公正、公平审理本案。三、一审法院计算护理费的人数和期限不当。尤超伟住院的117天，均是按2人护理的，显然不符合客观事实。尤超伟在做鉴定时为什么没有对住院期间的护理人数做鉴定，仅仅对护理期限做鉴定，但鉴定结论是：出院后不需要护理。这说明尤超伟存在过度住院、护理期限过长、护理人数多的情况。请二审法院依法责令尤超伟申请对其所需的护理期限和护理人数做评估鉴定，如尤超伟不愿申请，现龙玺公司依法申请请求：对尤超伟所需的护理期限和护理人数做评估鉴定，以公正、公平审理本案。四、一审法院对被扶养人生活费认定和计算有误。根据最高院的司法解释，被扶养人生活费应当包括在残疾赔偿金之内，不应单独列算。其次，尤超伟的妻子不属于被扶养人的范畴之内，没有任何法律规定，夫妻之间有扶养的义务，结合审判实践，没有判决夫妻一方对另一方的扶养义务。故，一审法院将尤超伟的妻子认定为被扶养人错误。第三，在计算2个孩子的被扶养人生活费时，应当除以2。尤超伟辩称，1.关于龙玺柜业所提出的不应承担监督过失责任。实际情况：龙玺柜业所讲尤超伟所工作的内容为承揽、吊顶、焊门等工作，工程量小。即便工程量再小，也应当核实是否有相应的资格证等同时对用工人员的安全保障义务尽到相应的监督与提醒，但龙玺柜业并没有尽到相应的责任，应当承担连带赔偿责任，且根据一审庭审情况，龙玺柜业并没有提供证据予以佐证李泽其与龙玺柜业系承揽关系。2.关于误工费的计算标准和期限问题。首先尤超伟事故发生前长期从事建筑工程安装等工作，平均工资200元朝上，而尤超伟选择按照建筑行业标准依法计算，符合实际情况，且符合相应的法律规定，并无不妥，应当依法支持。而关于误工期限问题，不应当单单对于尤超伟所受伤某个部位的伤情进行评定，应当综合计算。事故发生后，尤超伟被诊断为急性重型开放性颅脑损伤，双肺肺部感染、双上肢骨折等等，伤势严重住院期间仅治疗就120多天。在这120多天当中，有医生出具的诊断证明予以佐证。尤超伟住院期间需2人陪护，有事实与证据予以支持，应当依法维持。3.根据被抚养人生活费部分，首先根据婚姻法夫妻双方有共同抚养帮助的义务。在尤超伟的妻子没有劳动能力，没有生活来源的情况下，必须要依靠尤超伟来进行抚养，而尤超伟与其妻子的两名孩子同样是依靠尤超伟1人，因为其妻子已经丧失了相应的劳动能力，丧失了相应的收入来源，直至今日，尤超伟伤情依然没有恢复，全家依然没有相应的生活来源，依靠低保过活。所以一审法院对于尤超伟的损失认定部分真实有效，符合相关法律规定，应当予以维持。李泽其未到庭进行答辩。尤超伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿尤超伟医疗费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、床位费等各项损失共计488450.73元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月份，龙玺公司的车间需要找人承包吊顶、焊门等工程。后该工程被李泽其承包后，李泽其召集尤超伟等工人到龙玺公司的车间内干活。2018年7月29日，尤超伟在龙玺公司车间内干活期间从三层手脚架上摔下，当天即被送往洛阳新区人民医院治疗，花去治疗费3464.13元。后被转至河南科技大学第一附属医院重症医学科外科住院治疗，诊断为：1、急性重型开放性颅脑损伤：双额叶多发挫裂伤，额部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，颅内积气，颅底、额面部及眼眶多发骨折，头皮撕裂伤：2、双肺挫裂伤：3、创伤性休克、腹腔脏器挫伤：4、双上肢骨折：5、肺部感染：6、低蛋白血症：7、右眼视神经损伤：8、双眼眼肌麻痹。住院117天，住院期间医嘱陪护2人，花去医疗费179767.13元、外购护理垫104.63元。尤超伟于2018年11月23日出院，出院医嘱：一、继续康复治疗：二、不适我科随诊。2018年11月23日，尤超伟被送往河南科技大学第一附属医院康复医学科住院治疗，诊断为：1、脑外伤恢复期；2、双上肢骨折术后。此次住院八天，住院期间医嘱陪护1人，花去医疗费3626.59元。于2018年12月1日出院，出院医嘱：1、继续家庭康复训练；2、不适我科随诊。2018年12月11日，尤超伟到河南科技大学第一附属医院复查花去费用126.40元。以上共计花去医疗费187088.88元。2019年9月29日，尤超伟的伤情经洛阳长安法医临床司法鉴定所鉴定为：1.被鉴定人尤超伟右眼损伤评定为八级伤残；2.被鉴定人尤超伟右眼斜视及双眼眼球外展受限评定为十级伤残；3.被鉴定人尤超伟右腕部的损伤评定为十级伤残；4.被鉴定人尤超伟出院后无需护理。此次鉴定花去检查费1095元，鉴定费1300元。另查明，1、尤超伟的儿子尤冠龙于2012年2月27日生，事故发生时6岁，尤腾龙于2002年2月28日生，事故发生时16岁。2、2018年7月30日，龙玺公司经调解支付给尤超伟现金2万元整。3、尤超伟的妻子潘志花于2015年11月23日被评定为××四级。4、2018年7月30日，尤超伟家属在河南科技大学第一附属医院新区新区医院租陪护床、被子、床单、钥匙、护理证，花去租赁费300元，2018年8月21日再次花去上述物品的租赁费345元，共计645元。5、李泽其与李泽奇系同一人。6、2018年河南省农村居民人均生活消费支出为10392.01元，建筑业为48836元/年，居民服务业和其他服务业收入为39522元/年。一审法院认为：尤超伟等工友系李泽其召集到龙玺公司处给其车间做吊顶、焊门等工作，尤超伟与李泽其虽未签订书面劳务合同，但形成事实上的雇佣关系；因李泽其在龙玺公司处做工是自备工具、自己给召集的工人发放劳务报酬，故李泽其与龙玺公司之间的关系系加工承揽法律关系。现尤超伟在龙玺公司内的工作地点受伤，且受伤时未进行安全防护，尤超伟作为完全民事行为能力人应减轻雇主的责任，龙玺公司作为定做人，系本次施工的受益人，本应可以选择有相应资质的施工单位和人员，却将工程发包给没有资质的李泽其个人，扩大用工风险，存在选任、监督过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，故龙玺公司应对尤超伟所受的损害做出相应的赔偿。综合以上各种因素在本次事故中一审法院酌定李泽其承担50%的赔偿责任，龙玺公司承担20%的赔偿责任，尤超伟自行承担30%的赔偿责任。尤超伟的损失有：1、医疗费：尤超伟住院一共花费187088.88元，有医院出具的票据及相关票据为证，本院予以认定。2、住院伙食补助费：尤超伟住院共计125天，住院期间伙食补助费为125天×50元/天＝6250元。3、营养费：125天×20元/天＝2500元。4、误工费：误工期限应计算至定残前一天，尤超伟要求误工期限为422天并不高，予以支持，因尤超伟从事的是建筑行业，故误工费应按照建筑行业48836元/年的标准计算，误工费应为48836元/年÷365天×422天=56462.44元。5、护理费：因尤超伟第一次医嘱住院期间2人陪护，护理天数为117天，尤超伟第二次医嘱住院期间1人陪护，护理天数为8天，故护理费应为39522元/年÷365天×117天×2人＋39522元/年÷365天×8天×1人=26203.63元。6、残疾赔偿金：尤超伟受伤时45岁，所受的伤害为一个八级伤残、两个十级伤残，故其残疾赔偿金为13830.74元/年×20年×32%=88516.74元。7、精神损害抚慰金：根据洛阳长安法医临床司法鉴定所出具洛长安司鉴所【2019】临鉴字第369号鉴定意见书，尤超伟为一个八级伤残，两个十级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金为17000元。8、被扶养人生活费：在尤超伟发生事故时被扶养人潘志花38周岁，被扶养人尤腾龙16周岁、被抚养人尤冠龙6周岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算；被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。故尤超伟的三个被抚养人的生活费应为：10392.01元/年×20年÷2×32%＋10392.01元/年×2年×32%＋10392.01元/年×12年×32%=79810.63元。9、鉴定费：鉴定费用1300元、因鉴定花去的检查费1095元。10、交通费：尤超伟受伤住院，交通费确实存在，但尤超伟未提交相关的交通票据，故酌定2000元。11、床位费：645元。以上共计468872.32元。故李泽其应赔偿尤超伟损失468872.32元中的50%，即234436.16元；龙玺公司赔偿尤超伟468872.32元中的20%，即93774.46元，应扣除龙玺公司已经支付的20000元，即73774.46元，其余损失由尤超伟自担。原、被告其他诉辩理由缺乏证据，不予支持。李泽其缺席视为放弃答辩权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李泽其于判决生效后十日内赔偿尤超伟234436.16元；二、龙玺公司于判决生效后十日内另行赔偿尤超伟73774.46元；三、驳回尤超伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8626元，减半收取4313元，由李泽其负担50%即2156.50元，由龙玺公司负担20%即862.60元，由尤超伟负担30%即1293.90元。本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一审根据查明的事实，李泽其到龙玺公司处给其车间做吊顶、焊门等工作，系自备工具设备、自己给召集的工人发放劳务报酬，且完成案涉工程是以交付一定的工作成果为目标，符合承揽合同关系的特征，故一审认定李泽其与龙玺公司之间的关系为加工承揽法律关系，上述事实一审认定并无不当。本案龙玺公司作为定做人，应选择符合涉案工程资质要求的施工单位和人员，龙玺公司将工程包给没有相应资质的个人李泽其，存在选任及监督审查的过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿该责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。一审据此判决龙玺公司对尤超伟所受的损害承担20%的赔偿责任，并无不当。另一审根据尤超伟的伤情状况及相关法律规定，认定尤超伟的误工期限及护理期限的天数并无不当，鉴于尤超伟日常系在建筑行业务工，一审按照建筑行业标准计算尤超伟的误工费数额正确。关于尤超伟主张的被扶养人生活费，一审依据查明事实及尤超伟的被扶养人的实际生活情况，计算尤超伟的被扶养人生活费数额符合相关规定，并无不妥。综上，尤超伟、龙玺公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2779元，由尤超伟承担2041元，由洛阳龙玺柜业有限公司承担738元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年七月八日书记员  刘伟琳