河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终204号上诉人(原审原告)：连云港吴家商贸有限公司，地址连云港市海州区科苑路**。法定代表人：徐芹，系该公司经理。委托诉讼代理人：吴淑林，系该公司员工。被上诉人(原审被告)：河南长兴建设集团有限公司，，地址濮阳市新东路与锦田路交叉口科技创业园办公楼**法定代表人：刘靖伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张艳丽，濮阳市经济技术开发区中博法律服务所律师。委托诉讼代理人：李国平，系该公司员工。上诉人连云港吴家商贸有限公司（以下简称吴家公司）因与被上诉人河南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）居间合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初6303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴家公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审，或依法改判被上诉人长兴公司给付上诉人吴家公司已拖欠居间服务费20万元、违约金10万元;并承担吴家公司诉讼费5800元、委托诉讼代理人劳务费12000元、交通费9000元、住宿费1800元、餐饮费2700元;共计33.13万元。2.长兴公司承担吴家公司上诉期间或发回重审期间上诉费、委托代理人劳务费、交通费、住宿费、餐饮费(具体款额以案件审结时凭据结算)，依法追究并严惩长兴公司虚假恶意反诉之责任，判令长兴公司承担吴家公司增加的反诉成本和经济损失。3.依法追究并严惩长兴公司委托代理人李国平多次故意违反“如实陈述保证书”之责任，判令其承担吴家公司所增加的诉讼成本，负担并赔偿由此造成的经济损失。事实和理由：1.本案事实清楚，证据充分。双方当事人对涉案合作协议及涉案居间合作项目成功真实性均无异议，长兴公司仅对合作协议内容的理解及涉案居间合作项目施工合同总价300万元提出过异议。谎称吴家公司没有履行跟踪和协调工作，但未具体说明没有履行哪些协调和跟踪工作。在事实和证据面前，长兴公司只能当庭认可吴家公司对合作协议内容的解释。2.长兴公司承认居间合作成功项目的施工合同总价仅90万元，而非300万元，但其提供的几份施工合同总价款已超过90万元，称其余施工合同是本案第三方委托其走账，长兴公司并未参与实际施工,但长兴公司却并没有提供任何有效证据证明，所以本案证据确凿。一审法院以“谁主张就必须谁举证”为由,驳回吴家公司的诉求是错误的。3.长兴公司提交的书面答辩及庭审期间补充答辩自相矛盾，虚假、恶意的反诉行为浪费了国家审判资源，增加了诉讼成本负担，应该予以追究并严惩虚假、恶意反诉责任，赔偿吴家公司增加的成本负担及造成的所有损失。4.本案一审期间长兴公司委托代理人李国平和吴家公司委托诉讼代理人均在法庭上手写“如实陈述保证书”,承诺保证在法庭上会如实陈述。可事实上,李国平作为居间合作协议经办人，了解居间合同内容及真实施工合同总价的情况下,在法庭上公然违背“如实陈述事实”的承诺，故意欺骗法庭，吴家公司请二审法院依法秉持公平、公正的原则，责令李国平承担吴家公司增加诉讼成本，赔偿相应经济损失。另,本案在一审期间程序存在不合理、不合法现象，如本案立案后5个月才开庭审理、长兴公司未提交书面答辩、中止庭审事由不当、开庭时间不合理等现象，通过卷宗或庭审现场音频或视频都可以查证。长兴公司辩称，1.吴家公司的诉讼请求无理无据，不符合法律规定。吴家公司未按照合作协议规定履行义务，如没有给长兴公司提供授权区域内有效项目信息，未尽到项目协调和跟踪工作，未配合长兴公司参与项目竞标和项目委托方签订合同，一审庭审中吴家公司未提供任何证据证明其尽到了合作协议中的任何职责。2.吴家公司的事实与理由部分过于繁琐复杂，对法院和长兴公司的抱怨和指责等内容，没有任何依据。3.上诉状的内容不规范，内容有很多的形容色彩，毫无任何法律依据，诉状应当言简意赅，突出重点去写。4.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，长兴公司就吴家公司所起诉的西安项目总价款90万元，已经支付给吴家公司居间费，在一审法院庭审中已经提交转账凭证。吴家公司没有尽到合作协议中的事项“协调和跟踪的工作职责”。5.一审庭审中长兴公司该提交的证据已经提交法院，所有证据已经质证，综上，请求驳回上诉，维持原判。吴家公司向一审法院起诉请求：1、长兴公司给付吴家公司居间费20万元；2、长兴公司承担违约金10万元；3、本案诉讼费用由长兴公司承担。一审法院认定事实：吴家公司、长兴公司双方签订合作协议一份，主要内容为：吴家公司向长兴公司提供长兴公司授权区域内有效项目信息，并负责项目信息的协调和跟踪工作，长兴公司为吴家公司提供最及时的技术支持和报价，吴家公司须配合长兴公司参与项目竞标和项目委托方签订合同，其间费用自理；长兴公司竞标成功或者与项目委托方签约成功后，长兴公司必须把口头约定的竞标总价的10％（税后）或签约合同标的的10％（税后）足额打到吴家公司指定账户，只要长兴公司与其授权区域内任何业主签约成功，都必须信守10％支付吴家公司；协议期限二年，即从2017年11月11日起到2019年11月10日止；违约方除必须承担的合同约定责任外，另承担10万元违约责任补偿金。双方对根据该协议，经吴家公司居间，长兴公司与西安电力高等专科学校签订了五份建筑物及附属设施维修维护合同（总价款907000元），与国网陕西省电力公司汉中供电公司签订了一份检修施工合同（总价款396000元）无异议，对上列事实一审法院予以确认。一审法院认为，双方争议的焦点为长兴公司经吴家公司居间所签合同的价款数额。吴家公司认为西安项目合同总价款应为300万元左右，根据谁主张谁举证的原则，吴家公司对此负有举证责任。吴家公司申请法院到西安电力高等专科学校调取该学校与长兴公司之间所有合同，经一审法院询问，吴家公司明确表示其并未到该学校尝试过调取相关证据被拒绝，吴家公司的申请不符合人民法院依申请调取证据的条件，吴家公司主张按合同总价款300万元计算居间费的主张缺乏证据证实，一审法院不予支持。长兴公司反诉称西安项目合同总价款为90万元，汉中项目合同总价款为396000元，两个项目长兴公司多向吴家公司支付居间费164652元，要求吴家公司退还，吴家公司称长兴公司隐瞒了其他合同，一审法院当庭询问长兴公司除向法院提交的合同外还有无其它经吴家公司居间而签订的合同，虽经一审法院多次询问，长兴公司均未明确回答，只是以“吴家公司并未跟踪”等语言应对。长兴公司称西安项目总价款90万元，汉中项目总价款396000元，并以此计算居间费用的主张事实不清，其反诉主张一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回连云港吴家商贸有限公司的诉讼请求。二、驳回河南长兴建设集团有限公司的反诉请求。本案受理费5800元，由连云港吴家商贸有限公司承担；反诉费2635元，由河南长兴建设集团有限公司承担。本院二审期间，上诉人吴家公司提交了其与长兴公司委托诉讼代理人李国平的短信和微信聊天记录，共6张，证明长兴公司隐瞒了大部分施工合同，施工合同总价款应为300万元。长兴公司辩称，该证据的真实性、关联性均有异议，该证据系复印件，未提供原始载体，且不显示吴家公司委托代理人的聊天对象是谁，不能证明其证明目的。本院调查了国网陕西省电力公司汉中供电公司（以下简称国网汉中供电公司）、西安电力高等专科学校，国网汉中供电公司运维检修部田光隆在调查笔录中称“仅在2018年签订过一次合同，合同总价款为396000元，其余无其他经济合同往来”。西安电力高等专科学校提供了2018年其与长兴公司签订的20份维修维护合同，合同总价款共计3351800元。长兴公司质证称，国网汉中供电公司调查笔录所述系真实情况，西安电力高等专科学校笔录没有意见，是真实情况，合同共计20份，合同总价款也属实，但长兴公司并没有实际施工，西安电力高等专科学校仅仅是在长兴公司走账，长兴公司仅收取了管理费。吴家公司质证称，国网汉中供电公司证据材料与本案无关联性，吴家公司对国网汉中供电公司调查笔录不发表质证意见；对于西安电力高等专科学校提供的证据材料，吴家公司无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下，2017年11月11日-2019年11月10日期间，涉案汉中项目，仅2018年7月国网汉中供电公司与长兴公司签订了1份《检修施工合同》，合同总金额为396000元（含税）；2017年11月11日-2019年11月10日期间，涉案西安项目，西安电力高等专科学校与长兴公司签订了20份《建筑物及附属设施维修维护合同》，合同总金额为3351800元。对双方当事人二审争议的其它事实，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案为居间合同纠纷。本案争议的焦点为：一、长兴公司是否应支付吴家公司居间服务费。二、长兴公司是否应承担违约金。三、吴家公司要求长兴公司和李国平承担上诉费、交通费、反诉成本等经济损失是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，吴家公司与长兴公司签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，涉案合作协议合法有效，协议约定的居间费用结算标准和结算方式亦合法有效，可知居间服务费为长兴公司授权区域内签约合同标的的10%，结合涉案项目调查笔录、长兴公司和西安电力高等专科学校、国网汉中供电公司签订的合同，以及当事人陈述，足以认定涉案汉中项目和西安项目签约合同标的为3747800元。长兴公司称吴家公司未履行居间服务义务，但长兴公司已经和西安电力高等专科学校、国网汉中供电公司签订的合同，符合涉案协议约定的结算标准，结合银行转账凭证，双方当事人均认可长兴公司已经支付吴家公司居间费276000元，故长兴公司仍应向吴家公司支付居间服务费98780元（3747800元*10%-276000元）。关于争议焦点二，关于吴家公司主张的违约金问题。本案中吴家公司和长兴公司虽然约定了居间服务费标准，但并未约定居间服务费支付时间节点，虽然涉案协议第五条约定了违约方需承担10万元违约责任补偿金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定,违约责任的承担亦应以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人过错程度,以及预期利益等因素,且本案中吴家公司并未提供实际损失的相关证据,故上诉人吴家公司该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中吴家公司二审要求长兴公司和李国平赔偿上诉费、交通费、反诉成本等经济损失，该项上诉请求除上诉费用外均属于增加独立的诉讼请求，上诉费由吴家公司、长兴公司按法律规定的比例承担，该项上诉请求其他费用，本院不予支持。综上所述，连云港吴家商贸有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初6303号民事判决；二、改判被上诉人河南长兴建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付上诉人连云港吴家商贸有限公司居间服务费98780元。三、驳回连云港吴家商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由上诉人连云港吴家商贸有限公司负担3890元，被上诉人河南长兴建设集团有限公司负担1910元；一审案件反诉费2635元，由河南长兴建设集团有限公司承担。二审案件受理费6270元，由上诉人连云港吴家商贸有限公司负担4401元，被上诉人河南长兴建设集团有限公司负担1869元。本判决为终审判决。审判长  崔树峰审判员  李瑞玲审判员  王利霞二〇二〇年七月二十六日书记员  王利丽