江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终870号上诉人（原审被告）:镇江福美建设工程有限公司，住所地镇江新区大港吉祥街****。法定代表人：雷旭鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建华，该公司员工。委托诉讼代理人：王为杰，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许宏，男，1963年9月1日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：巫志云，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。上诉人镇江福美建设工程有限公司（以下简称福美公司）因与许宏建设工程分包合同纠纷，不服江苏省泰兴市人民法院作出（2019）苏1283民初8610号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福美公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，在查清事实的基础上依法改判；2、撤销原审判决第二项；3、一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、许宏一审中提交的《工程劳务合同》中，“门洞口扣除面积”（其中“口”字修改为“不”字）整句用笔划掉，并经我方盖章予以确认，表明双方对粉刷门洞口工程量计算没有约定，根据合同法的规定，在双方没有约定的情况下，应根据行业规范《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范（2013)》计算工程量，在该规范“附录M墙、柱面装饰与隔断、幕墙工程”一节中，对于该类工程量的计算有明确规定。原审法院罔顾事实，将我方盖章认定为是对将“口”字修改为“不”字的认可，与事实不符。在被上诉人许宏提交的合同中，共有六处修改，其中五处修改均是通过在修改的文字上方加字的方式进行，并没有覆盖原文字。假设双方的意思是“门洞口不扣除面积”，也应在“口”字和“扣”字的上方加一“不”字，而不应覆盖原文字，直接将“口”字修改为“不”字，况且如此修改，破坏了“门洞口”的完整称谓，因此合同中将“口”字修改为“不”字不是双方的意思表示。2、被上诉人许宏一审中提交的《工程劳务合同》中伪造、添加刘勇作为福美公司的代表人。我方提交的《工程劳务合同》中没有刘勇签字，显然，许宏为了和其提交的《万盛大伟工程量（许宏队）》证据相互印证，伪造了合同上的刘勇签字，一审法院认定刘勇是我公司合同签订代表人与事实不符。3、原审法院认定的被上诉人工程量与事实不符。原审法院依据被上诉人许宏提交的证据《万盛大伟工程量【许宏队】》认定了被上诉人许宏的工程量，首先该证据仅有所谓“我方工作人员刘勇”签字，此时刘勇己经不是我方工作人员，而且也没有查清“刘勇”签字的真实性；其次该证据显示的工程量中包含了所有门洞口的面积，大大超出了实际工程量；第三，即使刘勇是我方工作人员，其无权代表我公司进行工程结算，而且在其认可的工程量与事实严重不符、严重损害我方权益的情况下，也应予以纠正。4、原审法院计算的2017年3月20日零工3750元是重复计算。二、应根据公平原则，科学确认被上诉人的工程量。一审中，我方向原审法院提出现场核实工程量，但法院未予支持。在双方对工程量有争议的情况下，应根据第三方出具的评估报告，科学确认被上诉人的工程量。许宏辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。许宏向一审法院起诉请求：1、福美公司给付许宏劳务工资230000元，并按年利率6%给付自起诉之日至实际付清之日的利息；2.、福美公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。一审法院认定事实：福美公司承建阿贝尔化学（江苏）有限公司和江苏万盛大伟化学有限公司的工程后，将其中的部分劳务分包给许宏施工。2017年5月30日，许宏、福美公司就江苏万盛大伟化学有限公司工程补签《工程劳务合同》一式两份，其中约定：承包方式为单包（包工不包料）；付款方式为每月按工程进度付总工程款的60%，竣工验收合格后付总工程款的30%。两份合同均有许宏的签字、福美公司的盖章及福美公司的代表雷旭鹏的签字，许宏持有的合同另有福美公司的代表刘勇的签字。关于承包价格，福美公司持有的合同中约定：砌筑砖墙、浇筑二次结构混凝土185元/m3，二次结构模板43元/㎡，二次结构钢筋制作绑扎按建筑面积3.5元/㎡，内墙粉刷12.5元/㎡，外墙粉刷21元/㎡，粉刷过程中窗洞口1.5㎡以下满算粉刷面积，超过1.5㎡折半计算面积，门洞口扣除面积。许宏许宏持有的合同则将“外墙粉刷21元/㎡”、“窗洞口”、“门洞口扣除面积”手写更改为“外墙粉刷21.5元/㎡”、“门窗洞口”、“门洞不扣除面积”，更改处加盖了福美公司福美公司的印章。对许宏所持合同中更改处加盖的印章，福美公司质证时认为并非该公司备案的公章，对真实性有异议，后又称该印章是平常确认工程量所用，并非用于正式的合同文本。2018年2月12日，许宏、福美公司签订《许宏对账单》一份，双方对许宏完成的阿贝尔化学（江苏）有限公司工程劳务费进行结算，福美公司确认尚欠许宏劳务费171537元。2018年2月28日，许宏制作《万盛大伟工程量》一份，确认劳务费总额为761261.4元，案外人刘勇于2018年3月9日在该书面材料上签字，并注明“镇江福美建设”。福美公司质证时对《万盛大伟工程量》不予认可。2017年9月6日至2019年9月23日期间，福美公司累计给付许宏760700元，福美公司庭审中称此款于付款时系针对江苏万盛大伟化学有限公司工程支付，但因阿贝尔化学（江苏）有限公司工程双方于2018年2月份结账，故此后的付款中应包含阿贝尔化学（江苏）有限公司工程的款项，具体金额付款时并未计算。另查明，2017年3月23日，许宏、福美公司双方书面确认福美公司应支付给许宏许宏的零星工程劳务费为3750元。2017年4月24日，许宏书面确认使用福美公司福美公司的沙石子4m3，使用福美公司的装载机2小时。对沙石子款，福美公司庭审中主张480元，许宏无异议，对装载机使用费，福美公司庭审中主张400元，许宏认可200元。诉讼过程中，一审法院依据许宏的申请，对福美公司的财产采取了财产保全措施，许宏支付财产保全担保保险费460元。一审法院认为,承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，福美公司将其承建的工程违法分包给不具备相应施工资质的许宏，违反了法律强制性规定，故双方的违法分包行为应属无效。上述违法分包行为虽然无效，但许宏已完成合同约定的内容，且双方已结算，故福美公司仍负有向许宏支付劳务费的法律责任。现双方争议的焦点为：一、《万盛大伟工程量》的效力如何认定；二、福美公司尚欠许宏许宏的劳务费金额如何认定；三、许宏主张的利息和财产保全担保费应否予以支持。关于争议焦点一，《万盛大伟工程量》的效力如何认定问题。第一，许宏所持《工程劳务合同》较福美公司所持《工程劳务合同》对承包价格作出了更改，虽然福美公司对更改内容不予认可，但因更改部分加盖了福美公司的印章，且加盖的印章确系福美公司所使用，故对更改内容的真实性予以确认。现福美公司依据其持有的《工程劳务合同》确认江苏万盛大伟化学有限公司工程应支付给许宏的价款为446621.45元，因既未取得许宏的确认，亦与事实不符，故不予认可。第二，许宏许宏所持《工程劳务合同》较福美公司所持《工程劳务合同》另有福美公司代表刘勇的签字，因福美公司认可刘勇系其公司员工，而其又未提供证据证实刘勇的签字系虚假的，故对许宏所持《工程劳务合同》中刘勇签字的真实性予以确认。第三，《万盛大伟工程量》虽未加盖福美公司福美公司印章，但案外人刘勇在其上签字并注明“镇江福美建设”，而刘勇在许宏持有的《工程劳务合同》中系作为福美公司的代表签字，故对《万盛大伟工程量》的证明力依法予以确认，但该《万盛大伟工程量》所载明的门卫室部分的钢筋施工项目和模板施工项目金额计算有误，钢筋施工项目的合同价应为3.5元/㎡而非《万盛大伟工程量》载明的43元/㎡，模板施工项目的合同价应为43元/㎡而非《万盛大伟工程量》载明的3.5元/㎡，现许宏许宏已自行纠正，据此确认江苏万盛大伟化学有限公司工程许宏许宏的劳务费总额为760408.2元。关于争议焦点二，福美公司尚欠许宏许宏的劳务费金额如何认定问题。第一，福美公司对2017年3月23日确认的零星工程劳务费3750元以及2018年2月12日的对账单所确认的欠款金额171537元并无异议，予以确认。第二，许宏于2017年4月24日书面确认使用福美公司的沙石子4m3，使用福美公司的装载机2小时。对沙石子款，福美公司主张480元，许宏无异议，一审法院予以确认。对装载机使用费，福美公司主张400元，许宏认可200元，因福美公司并未提供证据证实其主张，一审法院依据许宏的自认确认装载机使用费为200元。该两项费用合计680元从欠款中扣减。第三，福美公司于2017年9月6日至2019年9月23日期间累计给付许宏760700元，许宏对2017年9月16日的付款700元以及2018年2月14日的付款30000元提出异议，认为700元系支付的许宏另外替福美公司购买材料的费用，30000元系福美公司给付的应由福美公司承担的税金，因许宏并未提供证据证实其主张，一审法院不予采信，确认福美公司于2017年9月6日至2019年9月23日期间累计给付许宏760700元应冲减福美公司应支付给许宏的劳务费。据此，一审法院确认福美公司尚欠许宏的劳务费金额为174315.2元（760408.2元+3750元+171537元-760700元-680元）。关于争议焦点三，许宏主张的利息和财产保全担保费应否予以支持问题。福美公司与许宏结算劳务费后，其未能及时付清劳务费，许宏有权要求福美公司承担财产保全担保保险费460元及自起诉之日即2019年9月26日起至实际付清之日止按年利率6%计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第一百七十四条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决如下：一、镇江福美建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向许宏支付劳务费174315.2元及利息（按年利率6%，自2019年9月26日起计算至实际付清之日止）；二、镇江福美建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付许宏财产保全担保保险费460元；三、驳回许宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元，减半收取计2375元，保全费1670元，合计4045元，由许宏负担979元（已缴），由福美公司负担3066元（此款许宏已预交，福美公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付许宏）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交一份刘勇出具的情况说明，证明工程量应该由上诉人与被上诉人共同核算，被上诉人找到刘勇签字的时候，只是说让刘勇配合要点工程款，并没有对工程量核算，工程量是被上诉人单方制作，不以刘勇签字的工程量为准。被上诉人质证认为：刘勇没有到庭，对情况说明的真实性无法确认，情况说明落款是2020年6月15日，但是一审时被上诉人就提交了刘勇的签字，如果刘勇真的是这个意思早就可以出庭作证。本院经审查认为，上诉人提交的刘勇证人证言，因证人未出庭作证，对其真实性不能确认，故不能达到上诉人的证明目的。二审审理查明的事实与原审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人福美公司将其承建的工程劳务部分分包给不具备相应施工资质的许宏，违反了法律强制性规定，双方因此签订的《工程劳务合同》无效。因所约定的劳务工程已竣工完成，许宏请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于双方争议的万盛大伟工程劳务费的认定问题，许宏提交一份《万盛大伟工程量（许宏队）》结算单，该结算单明确列出工程量、合同价、金额、单项小计等明细项目，福美公司现场技术负责人刘勇在结算单中签字确认。福美公司虽然对刘勇签字权限提出异议，但其认可刘勇有权对万盛大伟工程的工程量进行核算。结算单中列出的合同价与合同约定的单价基本吻合，其中个别单价与合同约定不一致的地方许宏亦予以调整或作出合理解释，故本院对该结算单的效力予以确认，可以作为认定万盛大伟工程劳务费的依据，故许宏据此主张劳务费760408.2元，应予支持。福美公司要求对工程量进行现场核算并进行鉴定的主张，本院不予支持。福美公司上诉称2017年3月23日其与许宏书面确认的零工工程劳务费3750元已包含在上述结算单中，属重复计算，应予扣除，许宏对此认可，故本院对福美公司欠付工程款金额作相应变更。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因许宏认可扣除3750元劳务费，故本院对福美公司应付的劳务费金额予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初8610号民事判决第二项、第三项及诉讼费承担部分；二、变更江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初8610号民事判决第一项为镇江福美建设工程有限公司于本判决送达后十日内向许宏支付劳务费170565.2元及利息（按年利率6%，自2019年9月26日起计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4750元，由上诉人镇江福美建设工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年七月十六日书记员  袁高亮