湖北省武汉市武昌区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0106刑初204号公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。被告人冯水x，女，1984年11月1日出生于湖南省郴州市，汉族，初中文化，曾任黄山华商酒店管理有限公司武汉分公司业务总监，户籍所在地湖南省郴州市永兴县。因本案于2019年8月24日被资兴市公安局抓获，当月27日被武汉市公安局武昌区分局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。辩护人谢鹏，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民检察院以昌检二部刑诉（2020）22号起诉书指控被告人冯水x犯非法吸收公众存款罪，于2020年2月24日向本院提起公诉。本院受理后，因新冠肺炎不可抗拒的原因于同年2月24日中止审理，同年4月20日恢复审理，经依法组成合议庭，于同年6月23日开庭，公开审理了本案。武汉市武昌区人民检察院指派检察员何伟出庭支持公诉。被告人冯水x及其辩护人谢鹏到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。湖北省武汉市武昌区人民检察院指控：被告人冯水x于2015年4月，受聘于李某英（已判刑）在本市武昌区中北路66号B栋19层19-01号成立的黄山华商山庄酒店管理有限公司武汉分公司（以下简称黄山华商武汉分公司），于2016年2月至2016年底担任黄山华商武汉分公司业务总监，伙同张某、龚某、罗某1、罗某2、谢某、陈某、梁某1、余某等人（均已判刑），以“旅游、健康、养老”为宣传口号，通过街头派单、电话寻访、组织推介旅游等途径，以“旅游消费享有优惠、购买预存卡有12%至14%的年化收益率、到期连本带利退还”为诱饵，违规向社会不特定人员推销上述华商卡。截止2017年5月，黄山华商武汉分公司工作人员与刘某某、张某某等307人签订了《预付储值卡买卖合同》，非法吸收上述人员投资款共计人民币3148.9129万元，造成投资人实际损失共计人民币2581.18655万元。被告人冯水x后被公安机关抓获归案。为证实上述事实，公诉机关提供有抓获经过及破案经过、书证、证人证言、投资人报案材料及陈述、同案犯供述与辩解、被告人供述及专项审计报告等证据。公诉机关认为：被告人冯水x伙同他人，违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定对冯水x追究刑事责任。被告人冯水x对公诉机关指控的主要事实及罪名不持异议，当庭自愿认罪，对指控其受聘及任职的时间提出异议，请求从轻处罚。辩护人作罪轻辩护，辩称认为1.冯水x应是2015年9月受聘于黄山华商武汉分公司，2016年5月至8月间担任代理业务总监。2.冯水x系因前任总监先后离职情况下接替担任，只是名义上的业务总监，与之前的后勤、会务主持工作没有变化，期间公司吸收的资金与冯水x无关。3.冯水x在公司参与度小，且主观恶性较小。4.指控冯水x参与非吸的金额与之前同案犯李某英判决书中认定的金额不一致，认定冯水x非吸的金额高于李某英非吸的金额不符合常理和实际情况。5.冯水x担任业务总监以前公司吸收的金额不应算作冯水x参与吸收的金额。6.冯水x任职期间没有发展新客户，新签的合同均是因当时无法兑付而转化为新的投资合同。经审理查明：被告人冯水x于2015年9月，受聘于李某英（已判刑）在本市武昌区中北路66号B栋19层19-01号成立的黄山华商山庄酒店管理有限公司武汉分公司（以下简称黄山华商武汉分公司，2015年5月27日注册成立），负责后勤、会议主持等工作；2016年2月至2016年7月担任黄山华商武汉分公司业务总监，除上述工作外，还负责管理业务、接待投资客户，可以从负责的团队业绩获取提成。期间，冯水x伙同张某、龚某（前任业务总监）、罗某1、罗某2、谢某、陈某、梁某1、余某等人（均已判刑），以“旅游、健康、养老”为宣传口号，通过街头派单、电话寻访、组织推介旅游等途径，以“旅游消费享有优惠、购买预存卡有12%至14%的年化收益率、到期连本带利退还”为诱饵，违规向社会不特定人员推销黄山华商酒店预付储值卡。众多投资人在与黄山华商酒店签订《预付储值卡买卖合同》后，资金均转入黄山华商酒店实际控制人曾某1（另案处理）使用，曾某1以约销售总额的15%返点给黄山华商武汉分公司，供李某英包干式经营，李某英等公司负责人将上述款项用于支付员工工资、提成以及公司运营费用等。截止2017年5月，黄山华商武汉分公司工作人员与刘某1等307人签订了《预付储值卡买卖合同》，非法吸收上述人员投资款共计31489129元（人民币，下同），造成投资人实际损失共计25811865.5元。被告人冯水x担任业务总监期间，经审计签订合同有551份，金额共计11608912元。被告人冯水x于2019年8月24日被公安机关抓获归案。庭审后，被告人冯水x家属代其退出非法所得人民币2万元，已交至本院账户。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：1.资兴市公安局刑事侦查大队、武汉市公安局武昌区分局东亭派出所分别出具的抓获经过、破案经过材料，证明2019年8月24日资兴市公安局将上网追逃的被告人冯水x抓获，当月27日武昌区公安分局将其押解归案的经过情况。2.书证（1）黄山华商酒店管理有限公司武汉分公司营业执照、企业登记信息表、房屋租赁合同等手续。证实该公司成立时间为2013年5月27日，公司住所位于本市武昌区中北路********，2015年8月17日变更为武昌区汉街武汉中央文化旅游区K3地块第******，法定代表人李某英，经营范围为酒店管理、酒店用品、旅游工艺品批发、会议服务。（2）金融业务核查函，证实黄山徽州文化旅游集团、黄山华商酒店管理有限公司、黄山晚晴在线商贸有限公司均未取得人民银行徽州支行就任何金融业务的许可。（3）黄山市徽州区商务局徽商[2014]16号关于华商山庄预付储值卡相关情况的汇报、金融办徽商[2014]19号关于暂停销售预付储值卡业务的通知、黄山市徽州区商务局徽商[2014]28号关于同意继续销售单用途预付卡业务的通知、黄山徽州文化旅游集团有限公司人事任命决定、单用途预付卡管理办法（试行）等资料。证实了预付卡的发行经过批准，商务局定期检查及要求整改的情况。（4）黄山市公安局徽州分局黄某（经）诉字[2018]29号起诉意见书、黄山市人民检察院黄检刑诉[2018]6号起诉书以及相关强制措施手续等。证实曾某1等十余名在黄山总公司工作的犯罪嫌疑人因涉嫌集资诈骗罪已进入司法程序。（5）武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106刑初646号、1069号刑事判决书，证实同案犯李某英、张某、龚某等人被判处刑罚的事实。判决均已发生法律效力。（6）被告人冯水x的身份信息材料，证明其自然人身份情况。（7）释放证明书，证实被告人冯水x2019年8月24日被抓获后至8月27日临时寄押在郴州市看守所。3.扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、电子数据手机提取笔录。证实黄山市公安局徽州分局扣押了涉案的服务器硬盘共5个，并从中提取了相关数据。4.刘某1等307名集资参与人的报案材料、陈述及其提供的预付储值卡买卖合同、收据、退款申请单等，证实集资参与人与黄山华商酒店签订预付储值卡买卖合同、约定付款是享有折扣、到期后有12%-14%的收益，从而投资的事实。5.证人证言（1）王某的证言：我于2013年5月入职武汉分公司工作，冯水x是2015年4月份左右入职，刚开始做主持人、讲师及负责会务，业务总监代某离职后，大概到2016年2月份升职为业务总监直至2016年7月份离职。李某英是2016年7月份准备离开公司，武某1开始负责武汉分公司。后期公司兑付不了的就将客户的合同办理延期和续签，很少有新客户投资签单。武某1接手后找了几个与他熟悉的客户签了几笔单，但是这些客户签单的资金都兑付给了其他客户。武汉分公司刷卡的POS机绑定的是李某英个人的银行卡，总部才有对公账户，因分公司是承包制，资金往来都是通过李某英个人银行账户办理流转。李某英准备离开公司时总部就将资金打入我的账户，然后我就按武某1的吩咐安排分配这些资金。公司是2017年武某1逃跑后关闭的。（2）史某的证言：证明李某英担任职公司负责人期间的经营情况。因为李某英跟我说过，公司的前景不错，投资可靠，我就前前后后拿出家里的积蓄376万元投入到公司，投资的都是储值卡。（3）付某的证言：我是2016年3月份提升为业务经理，一直工作到2017年3月左右离职。我任业务经理时，冯水x同时提升为业务总监，之前她是在公司做会务主持，做总监后我们业务经理与客户处理不好的问题都交给冯水x处理，客户有疑问，也由她出面讲解、做工作，带领我们寻找新客户、签单，也接待一些老客户的转单、续签，统计业务经理及团队业绩。总监的业绩提成是对我们整个团队的提成，她2016年底离职。（4）集资参与人范某、刘某2、马某的证言，均证实其在2016年4至7月间在黄山华商武汉分公司投资，公司有李某英、武某1、张姓业务员、付某业务经理、财务人员王某、冯总监等人，冯总监给她们讲投资回报等事宜，并带到会计处缴纳投资款。6.同案犯的供述：（1）李某英（黄山华商武汉分公司法定负责人）的供述：其对任职期间利用购买预付储值卡吸收公众存款的事实供认不讳。并供述法定负责人下设副总经理张某，业务总监代某和龚某，冯水x顶替代某附带做过个把月总监，并负责后勤活动主持等工作。（2）武某1（黄山华商武汉分公司后期负责人）的供述：我是2016年6月中旬去的黄山华商武汉分公司，去时协助李某英解决资金不能兑付问题以及做好投资人的维稳解释等工作。并供述业务总监是冯水x。（3）张某的供述：我于2015年3月份入职黄山华商酒店管理有限公司武汉分公司，当时李某英应该是武汉分公司负责人，我挂职副总，业务总监有代某、冯水x（先在汉口那边，因汉口那边业务没有做起来，李某英要她来汉街这边了）等人，经理和主管有余某、徐某、罗某2等人。财务人员是史某、王某。公司经营模式是发行单用途商业预付卡，以“旅游、健康、养老”为幌子，通过街头派单、电话寻访、组织推介旅游等途径寻找不特定被害人，以“旅游消费享有优惠、购买预存卡有12%至14%的年化收益率、到期连本带利退还”为宣传口径，向社会不特定人员推销黄山华商酒店管理有限公司预付储值卡，然后与客户签订合同。（4）罗某1、陈某的供述：二人供述黄山华商酒店管理有限公司武汉分公司组织结构、经营模式与张某供述基本一致。指认冯水x是公司的业务总监。（5）代某的供述：我是2014年4月入职武汉分公司从事业务员有工作，至2015年10份提升为业务总监。当年12月底我离职，之后我的总监位置就由冯水x代替。（6）曾某1、曾某2、刘某3、倪某、梁某2（黄山徽州文化旅游集团有限公司法定代表人及其他负责人）的供述，证明李某英担任黄山华商武汉分公司的负责人，以包干式经营违规销售华商储值卡等主要业务，并证明自2016年5、6月开始，总部结算中心就出现了资金断流情况。7.被告人冯水x的供述：我是2016年（当庭供述2015年）9月通过李某英介绍进入黄山华商酒店管理有限公司武汉分公司工作，至2017年（当庭供述2016年）7、8月份左右离职。我最初工作是做会务工作，具体是公司组织旅游的后勤保障或主持人。2016年4月份因公司代玉和龚某陆续辞职，李某英临时安排我做一个月代理总监，和以前行政会务工作差不多，就只多了一件事，就是接待投资客户，通知业务经理与客户对接解答问题。公司负责人是李某英，副总张某，业务总监龚某、代某等人。对公司经营模式的供述与同案犯张某供述一致。公司后期投资的客户很少。我的工资总共拿了15000元左右，提成拿了4000元左右。8.武汉振兴会计师事务有限责任公司武某2司专会字2018-325号专项审计报告（李某英案的审计报告）、武汉振兴会计师事务有限责任公司武某2司专会字2019-198号专项审计报告，其中198号审计报告证明：307名报案人共计提供586份向黄山华商武汉分公司的投资合同，实付投资金额共计31489129元，收回本息共计5677263.5元，未兑付完结的损失金额共计25811865.5元；被告人冯水x2016年2月至2016年7月任业务总监期间签订合同551份，金额共计11608912元。（张某任副总经理、龚某任业务总监期间签订合同984份，金额共计60085000元）9.安徽东方司法鉴定所出具的皖东司鉴字2018-02号司法鉴定意见书（该鉴定意见未出示作为本案证据），经统计2013年5月7日至2017年2月8日黄山华商酒店管理有限公司武汉分公司共签订华商储值卡合同3423分，合同金额共计165808580元。以上证据，经庭审举证、质证，确认属实，足以证实本院审理查明的上述事实成立。辩护人发表如下质证意见（提出异议部分）：1.对证人王某、代某、投资人刘某2、范某、马某的证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，不能证明冯水x在代理业务总监期间的工作职责及与上述投资人签订投资合同的事实，故上述证人证言不能作为定案依据。2.对冯水x第四次讯问笔录认为有诱供嫌疑，公诉人当庭表示以冯水x当庭供述为准，可不采用冯水x该次供述。3.对同案犯李某英、武某1的供述三性无异议，但对证明目的有异议。该二人证明冯水x虽然担任业务总监，但其工作内容还是行政后勤，没有行使业务总监的权利义务。4.对专项审计报告的真实性、合法性、关联性均有异议，认为武汉振兴会计师事务有限责任公司及审计人员均不具备鉴定资质，故所作出的审计报告不具有合法性，也不是刑事诉讼法规定的鉴定意见，不能作为定案依据。针对辩护人提出的上述质证意见，本院认为：1.以上证人与被告人冯水x并无利害关系，其陈述的事实是客观真实的，是否全面应结合其他证据进行综合判断，形成最终确认的事实。故对以上证言应予采信。2.同案犯的供述，其证明业务总监在公司的人员结构上反映，该职务属副总经理以下、业务主管以上的职位。被告人冯水x亦供认担任总监后多了一件事，就是接待投资客户，通知业务经理与客户对接解答问题。故证明业务总监的工作职责与其之前担任会务主持有明显区别，并且可以对团队的业绩进行提成。辩护人辩称冯水x的“工作内容还是行政后勤，没有行使业务总监的权利义务”与事实不符，不予采纳。3.本案上述审计报告，系公安机关委托的专业会计师事务所、并由注册会计师通过对投资报案人提交的合同、银行对账单、公司财务人员账户银行流水等材料进行统计分析后，而作出的上述专项审计报告，报告的形式及内容经审查均符合法律规定，具备证据的三性特征，经本庭、并经李某英、张某案判决书予以确认，可以作为本案的定案依据。故对辩护人提出的该项质证意见亦不予采纳。针对被告人冯水x及其辩护人对事实部分提出的辩护意见，本院结合以上证据评判如下：1.关于对冯水x受聘及任职时间的认定，指控认定冯水x于2015年4月受聘于上述公司，经审查，仅有证人王某证明过其入职的时间，无其他印证，同案犯公司负责人李某英、张某就该部分事实未见供述；其任业务总监的时间，相关证人并未明确证明冯水x就任及离职的时间，经证明表述均为大概的时间，根据198号专项审计报告中“冯水x2016年2月至2016年7月任业务总监期间签订合同551份”的描述（系通过对投资人提交的合同进行统计的时间），本着有利于被告人的原则，且不影响对主要事实的认定，可以以冯水x供述的时间认定。2.冯水x任业务总监前后工作职责是否发生变化的辩护意见，已在上节对质证意见的辨析中进行阐述。3.其他辩护意见均涉及对冯水x涉案金额的认定，本院在上述审理查明的事实中予已客观表述：一是黄山华商武汉分公司从成立起至2017年5月间的吸收投资款及造成损失的数额；二是冯水x担任业务总监期间、经审计确认的签订合同数及金额。对冯水x裁量刑罚时本院以其任职期间的涉案金额确定基准刑。故对辩护人关于冯水x参与非吸的金额认定方面的辩护意见，本院酌情予以采纳。本院认为：被告人冯水x伙同他人，违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。被告人冯水x在参与共同犯罪中，根据其担任业务总监的时间及原因（前任先后离职），及期间签订合同的金额，均与前任业务总监有明显差额，反映其参与程度及所起作用较小，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人冯水x归案后能如实供述、当庭自愿认罪，并退出非法所得人民币二万元，可酌情从轻处罚。鉴于本案非法吸收的资金冯水x并无支配、处置权及占用资金，故对全案资金可以不承担退赔责任，但对投资人的经济损失应当予以继续追缴。根据被告人冯水x参与的犯罪事实、地位作用，并结合同案人员所判处刑罚的情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条的规定，判决如下：一、被告人冯水x犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月24日起至2021年10月23日止；罚金于本判决生效之日起十日内交纳。）二、对经济损失即本院（2019）鄂0106刑初1069号刑事判决书所指的人民币25811865.5元予以继续追缴；被告人冯水x所退的二万元连同张浩案所退的六十三万元一并按照307名投资人实际经损失的数额依比例发还（名单详见武汉振兴会计师事务有限责任公司武振司专会字2019-198号专项审计报告附表4）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  成 萍人民陪审员  杨汉香人民陪审员  乐 琼二〇二〇年七月十五日书 记 员  王 升