河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1993号上诉人（原审被告）：河南鸿盛建筑工程有限公司。法定代表人：辛振青，该公司总经理。委托诉讼代理人：马志敏，河南允衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳天路混凝土有限公司。法定代表人：戴明，该公司经理。委托诉讼代理人：王国卫，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：董向前，该公司经理。被上诉人（原审被告）：孔祥蛟。委托诉讼代理人：杨利敏，河南京原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔祥吉。上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）因与被上诉人洛阳天路混凝土有限公司（以下简称天路公司）、孔祥蛟、孔祥吉买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初6136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿盛公司上诉请求，1、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019)豫0311民初6136号民事判决，改判驳回被上诉人天路公司对上诉人的全部诉讼请求；2、判决被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、上诉人与被上诉人天路公司之间不存在买卖合同关系，上诉人不应当承担任何责任，一审判决认定事实错误，适用法律错误，严重违反法律规定。（一）天路公司与上诉人未签订任何合同，天路公司从未向上诉人供应商品砼，天路公司也没有证据可以证明其一审诉称的商品砼系用于涉案工程，天路公司应当承担举证不能的不利后果。（二）天路公司的《商品砼供需合同》、三份《洛阳天路混凝土有限公司销售混凝土对账单》不具有真实性、合法性、关联性，不能证明天路公司的主张，不能作为认定案件事实的依据，天路公司应当承担举证不能的不利后果，并且这些证据与上诉人无关，对上诉人不发生效力，上诉人不应当承担任何责任。1、《商品砼供需合同》落款处的需方处加盖的是“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章而不是上诉人的印章，上诉人从未成立“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”，从未制作、使用“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章，从未对任何人制作、使用该印章进行授权或者追认，“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章与上诉人无关，对上诉人不发生效力；“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章上没有工程项目的名称；河南省鸿盛建筑工程有限公司及其工程项目部与上诉人是不同的法律主体，天路公司与河南省鸿盛建筑工程有限公司及其工程项目部之间的纠纷与上诉人无关。《商品砼供需合同》落款处显示需方的地址为伊川县吕店镇万安山，但是上诉人的住所为林州市××××号。《商品砼供需合同》落款处显示需方的“法定代表人：孔祥蛟”、“委托代理人：孔祥吉”，但是上诉人的法定代表人为辛振青而非孔祥蛟，孔祥蛟、孔祥吉以及天路公司的证据上显示的其他人既不是上诉人的工作人员又不是上诉人的委托代理人，上诉人对这些人的行为也未追认，这些人的行为对上诉人不发生效力。天路公司无证据可以证明其证据上显示的除孔祥蛟、孔祥吉以外的其他人真实存在，也无证据可以证明《商品砼供需合同》上所签的孔祥蛟、孔祥吉是孔祥蛟、孔祥吉本人签字，实际上《商品砼供需合同》上所签的孔祥蛟、孔祥吉不是孔祥蛟、孔祥吉本人签字。《商品砼供需合同》落款处显示的需方的联系电话不是上诉人的电话。2、三份《洛阳天路混凝土有限公司销售混凝土对账单》显示：用砼单位名称为“洛阳万安山安山精舍商务中心”而不是上诉人，需方为“河南鸿盛建筑集团有限公司”而不是上诉人。天路公司与洛阳万安山安山精舍商务中心、河南鸿盛建筑集团有限公司之间的纠纷与上诉人无关，上诉人不应当承担任何责任。该证据上显示的需方“河南鸿盛建筑集团有限公司”与《商品砼供需合同》上显示的需方“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”相互矛盾，这也可以证明这两个证据不具有真实性。该证据系天路公司单方制作且存在多处涂改的情况，因此该证据及其上面的签字均不具有真实性。二、天路公司不能依据《商品砼供需合同》主张任何权利。(一）《商品砼供需合同》未成立，对任何人均不具有法律约束力。天路公司在上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司与被上诉人洛阳天路混凝土有限公司买卖合同纠纷一案(2019)豫03民终4070号庭审中称“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部印章是孔祥蛟加盖的……孔祥吉、孔祥蛟的签字均是孔祥蛟所签”。但是，在一审庭审中，孔祥蛟称《商品砼供需合同》上的孔祥蛟不是其所写并提出鉴定申请，天路公司改口称《商品砼供需合同》需方落款处所签的孔祥吉是孔祥吉所写。天路公司就同一个问题在(2019)豫03民终4070号案以及本案一审中做出了完全不同的回答，这就证明天路公司根本无法确定《商品砼供需合同》需方落款处所签的孔祥吉、孔祥蛟等的真实签字人到底是谁，天路公司也未提供证据可以证明《商品砼供需合同》需方落款处所签的孔祥吉、孔祥蛟等的真实签字人到底是谁，因此天路公司应当承担举证不能的不利后果。(二）退一步讲，假设《商品砼供需合同》成立并生效，天路公司也不能依据《商品砼供需合同》主张任何权利。《商品砼供需合同》第七条约定的结算付款方式为“当月付所用全部砼款的70%，余款工程主体封顶后一个月内全部付清”。假设《商品砼供需合同》成立并生效，但是天路公司并无证据可以证明涉案工程的主体已经封顶且封顶时间已经超过一个月，在此情况下，《商品砼供需合同》约定的付款条件尚未成就，天路公司不能依据《商品砼供需合同》主张任何权利。另外，涉案的安山精舍（万安山商务中心）工程所在的万安山生态旅游区与一审判决的万安山山顶公园是两个不同的项目，涉案工程的建设单位为洛阳万安山生态旅游开发有限公司，而万安山山顶公园的建设单位为洛阳万安山建设发展有限公司。因此，万安山山顶公园正式试营业的日期与本案无关。一审时当事人均未提供万安山山顶公园正式试营业的日期的证据，当事人陈述也无此内容，一审法院也未调查取证。因此，一审判决认定“万安山山顶公园于2016年9月30日正式试营业”，并“参照政府公示的万安山山顶公园试营业的时间确定为应全部结清砼款的时间”没有事实与法律依据。三、孔祥吉系涉案工程的实际施工人，如果天路公司供应了商品砼，那么天路公司一审诉称的商品砼买卖发生在天路公司与孔祥蛟、孔祥吉之间，孔祥蛟、孔祥吉应当承担付款责任，上诉人不应当承担任何责任。(一）上诉人与孔祥吉曾就涉案工程签订《协议书》、《安全生产协议书》、《质量管理协议书》、《劳务〔专业）分包管理协议书》、《项目部保证全员培训持证上岗协议书》、《保证无债权债务纠纷合同书》，孔祥吉系涉案工程的实际施工人，这些文件也明确约定了孔祥吉与他人发生纠纷产生的法律责任应由孔祥吉自行承担，与上诉人无关。2016年4月12日，天路公司以上诉人为被告，就与本案基本相同的诉讼请求、事实与理由向一审法院起诉（案号：（2016）豫0311民初1677号）。在该案庭审中，天路公司在回答法庭询问的关于《商品砼供需合同》上需方处加盖的“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章等问题时承认：孔祥蛟挂靠河南省鸿盛建筑工程有限公司，河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部印章是河南省鸿盛建筑工程有限公司给孔祥蛟的。在该案庭审中，天路公司自认：需方已经向天路公司支付30万元且支付人为孔祥吉。在该案法庭辩论中，天路公司称：“原告在与被告挂靠人员签订合同时，挂靠人员明确向原告承认是用被告的资质承建的本案项目。”孔祥吉在天路公司一审诉称的《商品砼供需合同》签订、履行过程中行为的性质，一审判决始终未予认定。(二）本案中，一审判决的法律依据根本没有关于连带责任的规定，本案也不存在当事人约定连带责任的情况。五、一审判决“违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，自2016年10月1日起计算至实际付清之日止”属于认定事实错误，适用法律错误。本案中，天路公司无证据可以证明其损失情况，因此天路公司的损失只是资金占用期间的利息损失，该利息损失应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；另外，天路公司也无证据可以证明按照欠款额日3‰计付违约金的合理性。因此，如果《商品砼供需合同》成立并生效，那么天路公司主张的违约金应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。(三）如果《商品砼供需合同》成立并生效，如上所述，《商品砼供需合同》约定的付款条件尚未成就，并且万安山山顶公园正式试营业的日期与本案无关，因此一审判决自2016年10月1日起计算违约金属于认定事实错误，适用法律错误。六、本案一审中，天路公司未申请财产保全；天路公司在（2019）豫0311民初21号一案中支出的保全费与本案无关，且不是天路公司的必要支出。因此，一审判决支持天路公司的保全费诉讼请求属于认定事实错误，适用法律错误。七、一审判决支持天路公司的泵送费诉讼请求属于认定事实错误，适用法律错误。天路公司一审主张的泵送费及其数额没有事实与法律依据。天路公司未提供出具泵送费证明的证人身份材料，不能证明证人真实存在以及证人的身份。泵送费证明涉及的内容与天路公司的主张没有关联性。八、天路公司未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，一审判决没有事实和法律依据，且严重违反法律规定。天路公司一审诉称“被告方委托代理人孔祥蛟、孔祥吉作为代表及对账人签字。合同签订后，原告按照合同约定向被告供应商品砼”，那么天路公司应当对其主张的《商品砼供需合同》成立并生效、上诉人与孔祥蛟、孔祥吉之间存在委托代理关系、天路公司向上诉人供应了商品砼以及天路公司证据上的真实签字人是谁承担举证责任，但是天路公司并未提供这方面证据。一审判决第7页认为“原告有理由相信孔祥吉是代表被告鸿盛公司与之签订供货合同，所供的商品砼是向鸿盛公司所供”，但是天路公司并未提供这方面证据。一审判决第7页认为“鸿盛公司所承揽的工程是否使用原告商品混凝土、合同及对账单是否为该二人所签，应当由鸿盛公司承担举证责任”，一审判决将依法应当由天路公司承担的举证责任转移给上诉人承担，严重违反法律规定。九、一审程序违法。(一）为查明案件事实，一审庭审中上诉人申请一审法院对《商品砼供需合同》需方落款处所签的“孔祥吉”不是孔祥吉本人签字进行鉴定。一审庭审结束后，上诉人向一审法院提交书面鉴定申请书（二），请求对有关签字进行鉴定。在一审庭审中，孔祥蛟称其于庭前的2019年11月29日以邮寄方式向合议庭提交书面鉴定申请书一份，申请对《商品砼供需合同》上孔祥蛟三个字是否孔祥蛟本人所书写进行笔迹鉴定。对于上述鉴定申请，一审判决以“……合同及对账单是否为该二人所签，应当由鸿盛公司承担举证责任，并非因客观原因举证不能”为由不准许上诉人的鉴定申请，以“对孔祥蛟鉴定签名的申请本院认为不必要”为由不准许孔祥蛟的鉴定申请，不但严重违反法律规定，剥夺上诉人与孔祥蛟的鉴定权，而且致使无法査本案一审时，天路公司申请追加被告，但是一审法院并未书面通知孔祥吉参加诉讼。(三）本案中，一审法院未依法向孔祥吉送达诉讼文书，致使孔祥吉未能到庭参加诉讼。一审违法缺席判决，严重违反法定程序，剥夺了孔祥吉的诉讼权利。十、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（三）规定：“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率。”因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。十一、上诉人一审提交的孔祥吉身份证复印件以及天路公司一审提交的孔祥吉户籍证明均显示孔祥吉的住址为“湖北省枣阳市北城办事处大南街**”。但是，一审法院按照“湖北省枣阳市北城办事处南大街32号”先后两次向孔祥吉邮寄送达传票，一审判决也认定孔祥吉的住址为“湖北省枣阳市北城办事处南大街32号”。一审法院两次向孔祥吉邮寄送达传票均未妥投并退件，在此情况下，一审法院也未通过其他方式向孔祥吉送达相关诉讼文书。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，违反法律规定。为维护上诉人的合法权益，请求贵院判如所请。天路公司辩称，一、一审判决认定孔祥吉挂靠鸿盛工程公司承建安山精舍（万安山商务中心）项目，并由天路公司为该项目供应商品混凝土，不存在任何错误。一审时鸿盛公司向法庭提交有鸿盛公司与孔祥吉签订的协议书、安全生产协议书、质量管理协议书、劳务挂靠专业分包管理协议书、项目部保证全员培训，持证上岗协议书及保证无债权债务纠纷合同书，上述协议书等可以证明鸿盛公司与孔祥吉为挂靠关系，由孔祥吉挂靠鸿盛公司投资施工本案的安山精舍（万安山商务中心）项目，并由孔祥吉按工程结算总额的2%向鸿盛公司上交利润。因此，孔祥吉与鸿盛公司为挂靠关系，由孔祥吉挂靠鸿盛公司施工本案项目。同时天路公司一审时向法庭提交的商品砼供需合同及对账单可以证明本案项目工程的商品混凝土有天路公司供应。关于许明的身份问题，鸿盛公司在2019年6月18日民事上诉状中否认孔祥吉、孔祥蛟的真实存在，在2020年1月9日民事上诉状中又承认孔祥吉、孔祥蛟的存在，继续否认许明的真实存在。如实陈述案件事实是法定义务，虚假陈述，按照民事这一规则的规定，应当由法院进行处罚。对于许明的身份，天路公司提交的2014年5月29日对账单上不仅有孔祥吉的签字，还有许明的签字，孔祥吉与许明在同一张对账单上签字的行为可以证明许明为真实存在的人。对天路公司的商品混凝土有无用到本案工程问题，鸿盛公司已经明确认可孔祥吉为本案工程的实际施工人。天路公司提交的合同、终止协议书可以证明孔祥吉为工程公司代表。孔祥吉在对账单上的签字已经充分证明本案中涉案项目的工程所用商品混凝土由天路公司供应。保全费问题。（2019）豫0311民初6136号民事判决为（2019）豫0311民初21号民事判决发还重审后的判决书，天路公司已向一审法院提交保全费票据。上述案件为同一个案件，只是出于不同的程序及审判阶段，鸿盛公司以该案件处于不同的程序及审判阶段否认关联性，只能说是××人摸象。万山山顶公园试营业日期及泵送费问题，鸿盛公司诉洛阳万安山生态旅游开发有限公司民事判决书（伊川县人民法院（2017）豫0329民初1966号民事判决书）中第六页中的证据五为万安山生态旅游区宣传册、宣传页，该宣传单是鸿盛公司向伊川县人民法院提交用于证明本案工程早已投入使用。现为推脱违约责任问题，鸿盛公司却否认万山公园试营业日期不仅颠倒黑白，更失诚信。商砼浇筑到工程指定部位需要地泵或者汽车进行泵送，这是基本常识，仅有商砼没有泵送是不能进行施工的。鸿盛公司承建的北岸工程项目使用，原告商砼浇筑是事实，浇筑期间产生泵送费也是事实，应依法承担泵送费费用。违约金、罚息问题。鸿盛公司诉洛阳万安山生态旅游开发有限公司案件中，因洛阳万安山生态旅游开发有限公司没有按照合同终止协议书约定支付工程款，伊川县人民法院判决万安山生态旅游开发有限公司支付鸿盛公司违约利息201575.63元，同理，在孔祥吉代表工程公司于2015年1月16日中止本案工程施工的前提下，在鸿盛公司的本案工程尚欠天路公司商品混凝土款没有支付，存在违约付款的情况下，一审法院判决从万安山森林公园试营业的2016年9月30日起按银行逾期罚息计算违约金不存在任何错误。一审判决工程公司支付违约金罚息等合理合法；二、天路公司有理由相信孔祥吉是鸿盛公司的代表，孔祥吉与天路公司签订合同时用的是项目部印章，虽然印章上有瑕疵，但不排除鸿盛公司或孔祥吉故意用有瑕疵的印章签订合同，从而事后逃避责任。因此对于本案的认定应结合孔祥吉在整个工程施工的前后行为来综合认定。本案工程施工前，孔祥吉与鸿盛公司签订有挂靠协议，施工后又代表鸿盛公司与业主方签订终止本案工程的合同终止协议书，鸿盛公司更是在认可孔祥吉签订的合同终止协议书的基础上，依据该终止合同协议书起诉业主方，上述这些行为无不能够证明孔祥吉能够代表鸿盛公司，天路公司根据孔祥吉及鸿盛公司的行为，有理由相信孔祥吉是鸿盛公司代表。对于签字的举证问题，孔祥吉与鸿盛公司签订的协议书可以证明孔祥吉为挂靠施工人，同时孔祥吉与许明在同一张对账单上的签字行为，不仅能够证明许明的真实存在，还能够证明许明也为本案项目的工程人员。既然上述人员均为鸿盛公司工地人员，一审法院根据公平原则及诚信原则，综合当事人的举证能力，结合孔祥吉、徐明为鸿盛公司本案工地人员的事实，认为由鸿盛公司负举证责任更符合案件事实并能够查明案件事实；三、一审法院判决鸿盛公司与孔祥吉承担共同承担责任符合法律规定，不存在任何错误。首先，一审没有判决鸿盛公司与孔祥吉承担连带责任，而是判决承担共同责任。其次，虽然鸿盛公司与孔祥吉签订的协议书中约定孔祥吉挂靠鸿盛公司产生的法律责任由孔祥吉自行承担。但因上述协议书内容违反法律禁止性规定，应属无效。建筑法第26条规定，明确禁止挂靠行为，故根据合同法第52条第五项的约定规定，鸿盛公司与孔祥吉签订的上述挂靠协议，因违反法律强制性规定，应视为应属无效合同。第三，依法鸿盛公司与孔祥吉应共同承担责任。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，因此在鸿盛公司与孔祥吉所签挂靠协议无效的情况下，在孔祥吉挂靠工程公司实际施工本案项目的事实上，一审法院判决鸿盛公司孔祥吉共同承担法律责任，不存在任何错误。第四，鸿盛公司与孔祥吉共同承担责任符合公平原则及责任义务对等原则。一审时天路公司向法庭提交有鸿盛公司诉洛阳万安山生态旅游开发有限公司的生效法律判决。根据该判决书，在孔祥吉代表鸿盛公司中止本案工程施工后，是鸿盛公司提起的民事诉讼，并由法院判决万安山生态旅游开发有限公司支付鸿盛公司公司剩余的全部工程款及违约金。法院判决确认鸿盛公司得到本案工程的全部权益后，鸿盛公司、孔祥吉共同承担建设本案工程所用的材料款，符合公平原则及责任义务对等原则。第五，一审法院判决鸿盛公司与孔祥吉共同承担责任符合最高人民法院大量关于建筑公司与挂靠方共同承担责任的裁判要旨。综上，鸿盛公司与孔祥吉为挂靠关系，鸿盛公司与孔祥吉之间的内部挂靠协议依法应属无效。同时，孔祥吉与鸿盛公司签订挂靠协议的行为代表鸿盛公司与本案业主签订终止合同协议书的行为及鸿盛公司依据孔祥吉签订的终止合同协议书，起诉工程业主方的行为无不证明孔祥吉为鸿盛公司代表。一审法院根据案件事实依法判决鸿盛公司同意共同承担责任，不存在任何错误，请二审法院依法驳回鸿盛公司无理上诉请求。补充答辩：天路公司向法庭向一审法庭提交有相关的证据，能够证明孔祥吉为鸿盛公司的代表。孔祥吉与许明等人在同一张对账单上签字的行为也能够证明许明的真实存在，并能够证明许明为该项目的工地人员之一。既然在能够收集权益的时候，能够找到孔祥吉，承担责任的时候以找不到孔祥吉为由等来推脱这些责任明显不符合法律规定。天路公司认为既然孔祥吉为鸿盛公司的代表，鸿盛公司有义务有责任通知孔祥吉到庭，接受法庭调查，以便案件事实真相浮出水面，并由孔祥吉与鸿盛公司共同承担责任。孔祥蛟辩称，一审判决认定孔祥蛟不承担责任，该认定完全正确。请二审法院予以维持。其他不作答辩。孔祥吉未到庭答辩。天路公司向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带支付原告商品砼款及泵送费456350.8元并支付2015年3月16日起至款项付清日止的违约金（按欠款额日3‰计付，暂计算至2019年1月16日为违约金为419842.73元）；二、由被告赔偿原告损失4073元；三、由被告承担本案诉讼费、保全费、保函费等。一审法院认定事实：经审理查明，原告向法庭提交一份2014年5月5日，供方为洛阳天路混凝土有限公司、需方为河南鸿盛建筑工程有限公司的《商品砼供需合同》一份，合同约定天路公司为鸿盛公司承建的安山精舍（万安山商务中心）项目供应商品砼，约定验收方式为需方按供方发货单签收，并以此为实际结算依据。约定本合同所签定的工程一切资料由需方指定许明、孔祥吉签收，收料由许明、孔祥吉签收。合同约定结算付款方式为当月付所用全部砼款的70%，余款工程主体封顶后一个月内全部付清。合同还约定违约责任为若需方不能按合同约定付款，供方有权停止供货，并同时终止合同，由此造成的损失，由需方负责，需方应承担未付款额日3‰的违约金。如工程因不可抗力因素停工，需方必须在停工之日起两个月内付清砼款。供货有效期为2014年5月5日至2014年12月31日。合同供方处加盖天路公司合同专用章，并有委托代理人董向前、徐宗晓签名，需方处加盖“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”章，在法定代表人处签有孔祥蛟字样及身份证号码、电话，委托代理人处签有孔祥吉字样及电话。一审另查明，2014年5月29日，原告天路公司出具对账单一份，确认砼款数额为153758.8元，由许明、孔祥吉签字确认；2014年6月30日，原告天路公司出具对账单一份，确认砼款数额为346099.5元，由许明签署“核对无误”字样；2014年8月28日，原告天路公司出具对账单一份，确认砼款数额为244912.5元，由许明于2014年8月签字确认。三张对账单合计砼款为744770.8元。被告孔祥吉通过银行转账给原告天路公司300000元，原告天路公司承认是支付的砼款。又查明，2014年7月15日，万安山庄向原告出具证明一份，内容为：豫Ｃ×××**汽车泵在万安山庄打商砼144方，共2880元；2014年7月27日，万安山庄向原告出具证明一份，内容为：汽车泵车在万安山庄打商砼（两车）共计435方，共8700元。再查明，2015年1月16日，案外人万安山生态旅游开发有限公司即甲方与被告鸿盛公司即乙方、工程施工承包人魏学勤即丙方签订《合作终止协议书》，该协议书由孔祥吉作为乙方鸿盛公司的代表签字。另查明，万安山山顶公园于2016年9月30日正式试营业。一审重审中，被告鸿盛公司向一审法院提交了《关于法院要求核实的问题的答复》，主要内容为：洛阳万安山生态旅游开发有限公司与我公司于2014年4月15日签订安山精舍（万安山商务中心）工程合同，我公司施工了安山精舍（万安山商务中心）工程部分工程。我公司与孔祥吉曾就涉案工程签订《协议书》、《安全生产协议书》、《质量管理协议书》、《劳务（专业）分包管理协议书》、《项目部保证全员培训持证上岗协议书》、《保证无债权债务纠纷合同书》，作为我公司提交的证据和鉴定样本。孔祥吉系涉案工程的实际施工人。对于涉案工程是否有其他人施工、孔祥吉是否只施工了一部分工程的问题，我公司对此不知情，我公司无法联系到孔祥吉，我公司不知道许明这个人。在被告鸿盛公司提交的该公司与孔祥吉签订的《协议书》上显示：鸿盛公司协助孔祥吉办理施工中的各种证件，孔祥吉对涉案工程承担全部施工费用，独立核算，实行自负盈亏，并按工程结算总额的2%向鸿盛公司上交利润。被告鸿盛公司庭前向一审法院申请对原告提交的《商品砼供需合同》和对账单上孔祥吉、许明是否为同一人签字及不是孔祥吉、许明本人签字进行鉴定。被告孔祥蛟庭前向一审法院提交申请，要求对《商品砼供需合同》上“孔祥蛟”三字是否本人书写进行笔迹鉴定。一审法院认为：被告鸿盛公司提交的其与孔祥吉的《协议书》上显示由孔祥吉投资进行施工，公司收取该项目工程结算总额2%的利润，应当认定双方为挂靠关系。鸿盛公司也承认安山精舍工程由鸿盛公司承包施工，孔祥吉为实际施工人。原告有理由相信孔祥吉是代表被告鸿盛公司与之签订供货合同，所供的商品砼是向鸿盛公司所供，双方发生的买卖关系，经过算账形成对账单，事实清楚，证据链完整，一审法院对原告提交的《商品砼供需合同》、对账单及相关证据予以采信，三张对账单合计金额744770.8元，扣除已付货款300000元后，剩余货款444770.8元应当由被告鸿盛公司、被告孔祥吉承担付款责任；对被告鸿盛公司提出的合同与对账单中孔祥吉、许明签名是否为本人所签的鉴定申请，一审法院认为孔祥吉为鸿盛公司在该工程的实际施工人，许明为合同中需方指定的收货人，鸿盛公司所承揽的工程是否使用原告商品混凝土、合同及对账单是否为该二人所签，应当由鸿盛公司承担举证责任，并非因客观原因举证不能，故对被告鸿盛公司提出的鉴定申请一审法院不予准许。原告委托代理人董向前称签合同时并未见到孔祥蛟本人，被告孔祥蛟否认该签名是其所签，原告也不能提供证据证明该合同上签名为孔祥蛟本人所签，经查孔祥蛟并非鸿盛公司的法定代表人，故一审法院对原告要求被告孔祥蛟承担责任的诉讼请求因证据不足，不予支持，对孔祥蛟鉴定签名的申请一审法院认为不必要，申请不予准许。关于泵送费问题，被告工程使用原告商砼进行浇筑期间产生的泵送费，应当承担支付泵送费的责任，原告要求被告鸿盛公司与孔祥吉支付泵送费的诉讼请求，依法予以支持。关于违约金问题，原被告双方的《商品砼供需合同》第七条约定的结算付款方式为“当月付所用砼款的70%，余款工程主体封顶后一个月内全部付清”，因原被告双方均未提交证据证明涉案工程主体封顶的时间，一审法院参照政府公示的万安山山顶公园试营业的时间确定为应全部结清砼款的时间。合同约定按照未付款额日千分之三支付违约金，被告鸿盛公司提出约定的违约金数额过高，请求予以适当减少，一审法院认为合同对违约金的约定过高，被告鸿盛公司的请求符合相关司法解释规定，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。关于原告主张的损失，为第一次向法院提起诉讼的费用，撤诉是原告行使权利，由此产生的诉讼费用按法律规定应当由原告自行承担，原告要求被告承担该项费用的请求一审法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南鸿盛建筑工程有限公司、被告孔祥吉于判决生效后十日内支付原告洛阳天路混凝土有限公司商品砼款444770.8元及违约金（违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，自2016年10月1日起计算至实际付清之日止）；二、被告河南鸿盛建筑工程有限公司、被告孔祥吉于判决生效后十日内支付原告洛阳天路混凝土有限公司泵送费11580元；三、驳回原告洛阳天路混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12603元，保全费4920元，由原告洛阳天路混凝土有限公司承担3523元、由被告河南鸿盛建筑工程有限公司、被告孔祥吉承担14000元。本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，鸿盛公司提交的其与孔祥吉的《协议书》上显示由孔祥吉投资进行施工，公司收取该项目工程结算总额2%的利润，鸿盛公司认可安山精舍工程由鸿盛公司承包施工，孔祥吉为实际施工人，一审根据上述情况及查明事实，认定天路公司所供商品砼系向鸿盛公司所供，天路公司与鸿盛公司之间发生买卖合同关系，一审对此事实认定正确。关于鸿盛公司申请对《商品砼供需合同》与对账单中孔祥吉、许明签名是否为同一人所写及是否为本人所签进行鉴定的问题，因鸿盛公司对《商品砼货款对账单》所载的货款数额并无异议，而许明、孔祥吉皆为《商品砼供需合同》中需方鸿盛公司指定的收货人，鸿盛公司在本案第一次一审期间亦未提出上述鉴定申请，故鸿盛公司提出的该鉴定申请因缺乏合理必要性及正当理由，一审法院依据举证规则对其鉴定申请不予准许，并无不当。天路公司要求鸿盛公司与孔祥吉支付泵送费的诉讼请求，有事实依据，一审法院予以支持并无不当。关于违约金问题，一审法院根据相关法律规定及本案实际情况，判决鸿盛公司、孔祥吉自2016年10月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付相应违约金正确，应予以维持。另经本院审查，孔祥吉在一审对其公告送达民事判决书及上诉状后，未提出异议及提起上诉，二审经合法传唤后孔祥吉亦未到庭，应视为孔祥吉对其诉讼权利的放弃，故一审送达程序虽存有瑕疵，并未影响判决结果的公正性。综上，鸿盛公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8145元，由河南鸿盛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年七月二日书记员  刘伟琳