河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3553号 上诉人（原审原告）：王金琪，男，汉族，1943年2月28日出生，住黄骅市。 委托诉讼代理人：赵杰，黄骅市新骅法律事务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王振岭，男，1965年11月16日出生，汉族，住河北省黄骅市。系上诉人之子。 被上诉人（原审被告）：宋国平，男，1963年12月12日出生，汉族，住河北省黄骅市。 委托诉讼代理人：宋国祥，男，1965年10月3日出生，汉族，住黄骅市。系被上诉人之弟。 上诉人王金琪因与被上诉人宋国平生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王金琪的委托诉讼代理人赵杰和王振岭、被上诉人宋国平及其委托诉讼代理人宋国祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王金琪上诉请求：1、依法撤销一审判决，予以改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一是护理期间“依据医院医嘱记录，2018年5月16日至2018年5月18日期间一级护理”，确定为护理人护理期为3天，违背事实。一级护理是指医疗护理标准，并非是指住院一人护理。一审法院已确认上诉人住院伙食补助为上诉人住院105天。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，住院期间与护理期间相一致，住院期间为一人护理。二是《司法鉴定意见书》鉴定结论不具有确定性，不能作为定案证据使用。司法鉴定意见书委托事项是对上诉人住院期间医疗费用必要性、关联性的鉴定，而不是对上诉人住院期间所发生的医疗费以外的其他损失内容的鉴定。即便司法鉴定意见书认为上诉人医疗西药费参与度为B级，也只能说明是对上诉人用药费用的限定，况且是附再核实条件的。所以，一审法院不能依据该委托事项所作B级结论，对上诉人所有赔偿范围内容作出判决。三是司法鉴定意见书只是从理论系数方面，来确定被上诉人责任程度。但是，被上诉人侵权责任程度与上诉人在住院时间上、用药数量上、用药品种上有着因果关系。但侵权行为轻重与被侵权人治疗时间、用药多少不能自然成正比。上诉人作为老年人，受伤住院完全是由于被上诉人侵权行为诱发的结果，被上诉人对上诉人的人身打击是上诉人住院治疗的根本原因，如果没有被上诉人的侵权行为，上诉人也不会住院，几十年来上诉人没有吃过药或住过院。上诉人住院治疗，完全是根据治疗结果，医疗机构安排住院用药。况且意见书中也明确提出应对上诉人住院情况进一步核实后，“如确实头部、胸部受伤需治疗检查，则否定参与度B级的结论”。众所周知，当一个被打的病人被送往医院就医时，在未确定病情之前，医院首先要对病人进行身体全面检查，这部分检查费是为查明病情所发生的必要费用，与确诊后治疗费用完全不同，一审法院将检查费按参与度确定赔偿，违背医疗客观现实，也违背社会公信道德原则。另外，鉴定意见书参与度B级，从理论讲有一定系数范围。然而，一审法院在鉴定报告出来后，在没有向医疗机构进一步核实检查费的必要性，对确定参与度系数未做任何说明的情况下，直接确定按10%的比例，对上诉人全部各项损失作出赔偿判决，扩大了意见书鉴定目的范围，显失公平。二、一审法院适用法律错误。本案涉及的是民事侵权赔偿纠纷，应适用《侵权责任法》中关于过错责任原则。根据公安机关对被上诉人作出的《行政处罚决定书》，被上诉人作为侵权人应承担全部民事赔偿责任，上诉人个人体质特殊不属于减轻被上诉人赔偿责任的情形。依据最高人民法院《关于发布第六批指导性案例的通知》（2014年1月26日，法{2014}18号），指定案例24号，最高人民法院做出了明确指定意见：受害人不应对特殊体质在伤残中存有“参与度”而负担相应责任。明确指出，将老年人遭受侵害后的赔偿按着特殊体质对伤残的参与度作相应扣减，违背侵权责任法的立法目的，不利于老年人等弱势群体权益保护，缺乏社会伦理基础。同时认为将“参与度”适用到民事侵权赔偿案件，混淆了刑事处罚责任与侵权民事责任的区别。“参与度”的设立适用于刑事责任，主要是考虑各种因素的损害后果“参与度”问题，从而对犯罪嫌疑人作出量刑处罚。而侵权民事责任是一种事后补救性质责任，对于侵权行为造成的全部损害后果，侵权人都应当全部承担赔偿责任。因此，最高人民法院指导性案例和司法观点明确阐明：在侵权民事赔偿案件中，以被害人体质“参与度”作为减轻侵权人责任的依据，属于对刑事处罚和民事赔偿的混淆和误用。三、一审法院审判程序违法。一是被上诉人所作的司法鉴定，一审法院在委托时，没有按法律程序通知上诉人参与协商确定鉴定机构，剥夺了上诉人权利。因此，对委托鉴定程序不予认可。二审对被上诉人的鉴定费用不予认可，该票据未经过举证质证程序。因此，依法不能作为证据使用。上诉人作为一名老年人，而且是在履行保安行为时，受到被上诉人的侵权击打后又受到执法人员的恐吓，人身安全受到威胁，导致住院治疗。上诉人的经济损失应当得到赔偿。 宋国平辩称：1、上诉人以被上诉人给对方人身造成损伤为理由，要求被上诉人给予48149.48元的巨额赔偿，其行为显然是对被上诉人的故意讹诈，具有敲诈勒索之嫌，不应予以赔偿。2、案件的诉讼费、鉴定费应全部由上诉人承担。事实与理由：2018年5月16日下午6时许，被上诉人开车回家，由于车内载有较多和较重的物品，要求门卫允许进入小区卸载物品，然后把车开出小区。上诉人当时并未穿着保安服装，不允许被上诉人进入小区，态度强硬，并恶语相向，被上诉人以为他是多管闲事的人，和他在小区南门东侧发生了口角，此时门卫值班室又冲出三个人把被上诉人围了起来，在争执的过程中，王金琪奋力往被上诉人身上撞，被上诉人就用手推了他一下，并非用拳头打他之举，事实真相有监控视频为据，被上诉人认为被上诉人的行为并未对其造成任何伤害，更无语言威胁和恐吓之词。这时候其他人劝开，其中一位是保安的领导让被上诉人车开进去卸下车上的物品，卸车完毕后，上诉人让被上诉人赔礼道歉，被上诉人说凭什么别人可以把车开进小区内，你却不让被上诉人进小区卸车呢，而且被上诉人货物已卸完，正准备把车开出小区外面，他说就是不让你进来，并且往被上诉人身上窜赖，被上诉人一看就是故意的要讹诈，被上诉人就躲他不让他往被上诉人身上赖，此时他变本加厉的又往身上窜赖，被上诉人就用左手挡他，不让其往被上诉人身赖，被上诉人挡他的时候他应该往左边移动才正常的，然而他却自己看好了右侧的一处空地坐在地上。以上发生的事情，小区监控都有视频为证据。后来他自己报了警，叫了120救护车去了医院。骅西派出所介入调查处理，并提取了被上诉人们争执时的监控录像，后来进行调解。被上诉人在派出所听人说，上诉人家人有在法院工作的，并扬言给他家多少钱都不调解，一定要拘留被上诉人。还说派出所拘留完再到法院整被上诉人。被上诉人对整个事件非常气愤，导致被上诉人心脏病复发。上诉人住院期间，被上诉人的心脏病未好，便让被上诉人弟弟去医院买些东西看望了他，并且他与被上诉人弟弟交流的不错，发现上诉人并没有什么体外伤病。当天被上诉人弟弟在医院等了很久，他才从外面玩回来。一个76岁的老人犯有陈旧性疾病纯属正常，与被上诉人和上诉人发生争执没有因果关系。上诉人身体上并无一处外伤，居然在医院住了近三个月的院，这分明就是倚老卖老的实施讹诈和勒索。另外，被上诉人与上诉人调解无果后，骅西派出所因被上诉人与70岁以上老人有肢体行为依照治安条例，对被上诉人进行了行政拘留十天的处罚。所以，上诉人所陈述的事实与理由系无中生有。在没有公安机关法医鉴定的伤情鉴定为依据的情况下，上诉人主张的费用及赔偿金均属非法讹诈勒索的无理要求。综上一审判决正确，应予以维持。 王金琪向一审法院起诉请求：原告在安泰家园值班工作，2018年5月16日下午5：30左右，被告驾驶车辆要求进入小区，因该小区是经济适用房，按规定车辆不得入内，原告要求被告遵守规定。被告对原告规劝置之不理，反而对原告实施暴力，推搡拳打原告，原告倒地，车上下来一个妇女对原告骂街，后由保安队长报警并拨打120。一方面，原告不仅被被告推搡拳打，还受到了被告及其家属的语言威胁和恐吓。原告年事已高，由于被告的暴力行为，导致原告受伤和精神刺激，加上病情引发高血压疾病住院治疗，给原告身心造成严重伤害，因此被告应当支付原告相关医疗费用。原告去医院后，门卫听打人者家属说如果栽给派出所不姓宋，气焰嚣张。且原告在住院期间，被告不闻不问，心安理得。另一方面，执法人员执法存在问题。执法人员调查询问时，时间上有变更行为。特别是事发后，被告始终逍遥法外，有人在保护，原告非常气愤和不满。为此，为维护原告合法权益，请求法院依法判令被告赔偿原告人身损害赔偿金48149.48元，诉讼费由被告承担。其中，赔偿金额包括：医疗费12624.43元，伙食补助105天×100元/天=10500元，护理费105天×178.81元/天（河北省2017年度在职职工平均工资）=18775.05元，误工费3.5个月×1700元/月=5950元，交通费300元，无票据。 一审法院认定事实：原告王金琪为安泰家园小区门卫，2018年5月16日下午5：30左右，其在值班时，被告宋国平（安泰家园业主）想开车进入小区，因安泰家园是经济适用房，不允许车辆进入，原、被告发生争执，被告宋国平推搡原告王金琪，并用拳头击打原告，后原告住院治疗。对于原告主张的民事赔偿金额，原告方的损失费用计算如下：1、医疗费12624.43元；2、伙食补助105天×100元/天=10500元；3、护理费3天×178.81元/天（河北省2017年度在职职工平均工资）=536.43元（依据黄骅市中医医院长期医嘱单记录，原告于2018年5月16日至2018年5月18日期间一级护理）；4、误工费3.5个月×1700元/月=5950元（七兵堂保安股份有限公司沧州分公司出具证明，证实原告王金琪月工资1700元，2018年5月16日停发原告的工资；原告2018年5月16日住院，2018年8月29日出院，间隔约3.5个月）；5、交通费因系原告及陪护人员必要性支出，酌定300元。以上费用共计29910.86元。另，被告宋国平在庭审中提出对原告医疗费关联性申请司法鉴定。经原告申请，委托北京中衡司法鉴定所对原告王金琪住院期间医疗费用必要性、关联性进行了评定。2020年1月15日北京中衡司法鉴定所出具中衡司法鉴定所【2019】临床鉴字第3067号司法鉴定意见书，结论为：经鉴定，被告宋国平的行为与原告王金琪住院期间医疗费用必要性、关联性之间的理论系数值为B级（10%），责任程度为轻微。被告宋国平支付了鉴定费用5200元。 一审法院认为：本案争议焦点主要有：一、被告宋国平是否对原告王金琪承担侵权责任的问题。公民的人身权利受法律保护，侵害公民身体造成损害的依法应当承担侵权责任；侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。本案中，被告宋国平与原告王金琪发生争执，被告推搡、用拳头击打原告，后原告住院治疗，该事实由原告提供的行政处罚决定书、诊断证明、住院病历等证据证实，予以确认，故被告宋国平应对原告王金琪的损失承担赔偿责任。二、被告宋国平对原告王金琪的赔偿责任比例如何划分的问题。在原告提交的证据中，黄骅市中医医院出具的诊断证明可以证实，原告主要疾病为心律失常、完全性右束支传导阻滞、房性早搏、室性早搏、冠状动脉硬化性心脏病、高血压、软组织损伤、肺气肿。根据司法鉴定意见书，心律失常、完全性右束支传导阻滞、房性早搏、室性早搏为原告自身基础疾病；被告宋国平的行为与原告王金琪住院期间医疗费用必要性、关联性之间的理论系数值为B级（10%），责任程度为轻微。故原告此次住院主要为自身因素所致，外伤作用轻微，原告住院期间的费用与被告行为之间因果关系较弱。但考虑到原告为高龄男性，心血管机能下降，与人发生冲突后情绪激动，容易诱发心律失常，引起心悸、胸闷及冠状动脉、脑动脉等供血不足的症状；本案中，被告对原告采取了推搡和击打行为，争执过程中会诱发原告原有疾病复发。综上，被告宋国平承担原告损失10%的责任，由原告自行承担90%的责任为宜。本案鉴定费用5200元是为查明案件事实所产生的费用，在本案中，依据司法鉴定意见书，被告宋国平仅承担10%的费用，故上述鉴定费用被告应承担520元。此外，对于原告认为执法人员在执法过程中存在违法行为、被告对行政处罚决定不认可的主张，均可通过行政诉讼另行解决，故本案不予涉及。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告王金琪医疗费、护理费、误工费、交通费等各项费用共计29910.86元，由被告宋国平承担2991.09元的赔偿责任（按10%的责任计算）；二、鉴定费5200元，由被告宋国平承担520元（按10%的责任计算），原告王金琪承担4680元（因被告宋国平已预交上述鉴定费用，故原告王金琪应向被告宋国平支付4680元）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，通过一审过程中当事人提交的行政处罚决定书、诊断证明、住院病历等证据，能够证实上诉人与被上诉人之间因发生争执，被上诉人对上诉人存在推搡、击打的行为，故被上诉人应当对其行为造成的后果承担责任。上诉人在本案事件发生后住院治疗，对于上诉人治疗产生的一切费用，被上诉人在一审过程中申请了必要性和关联性的鉴定，经鉴定机构鉴定，已经确认上诉人此次住院主要是上诉人自身因素所致，外伤作用轻微，参与度为B级，故一审法院确认被上诉人对上诉人总费用的10%承担赔偿责任有事实依据，应予以支持。上诉人在入院治疗时，经查验只是软组织损伤，并无明显挫擦伤及开放性损伤，上诉人关于受害人不应对特殊体质在伤残中存在参与度而负相应责任的主张，与本案案情不符。对于上诉人关于被上诉人作为侵权人应承担全部民事赔偿责任的主张，本院不予支持。 关于上诉人各项损失的认定，上诉人住院105天，对于上诉人住院期间的护理费应予以支持。一审法院支持105天的伙食补助费及3.5个月的误工费，而根据医嘱记录一级护理期3天而认定护理费536.43元显属不当，故上诉人的护理费数额应为178.81×105=18775.05元，据此，上诉人的全部费用总额为48149.48元。对以上费用根据鉴定结论确认的参与度级别，被上诉人应承担10%的赔偿责任，即4814.95元。 本案一审法院依照法定程序委托有资质的鉴定机构进行鉴定，并通过掌上法庭将鉴定结论交由双方当事人进行质证，双方在一审过程中对鉴定程序均未提出任何异议，故一审审判程序不存在违法。 综上所述，王金琪的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分有误。本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初2760号民事判决第二项； 二、变更河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初2760号民事判决第一项为“上诉人王金琪医疗费、护理费、误工费、交通费等各项费用共计48149.48元，由被上诉人宋国平承担4814.95元的赔偿责任（按10%的责任计算）”； 上列应付款项，于本判决生效后十日内履行完毕，到期将款交至黄骅市人民法院（户名：黄骅市人民法院；开户行：中国民生银行黄骅支行；账号：69×××59）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费489元，由上诉人王金琪承担440元，被上诉人宋国平承担49元；二审案件受理费260元，由上诉人王金琪承担234元，被上诉人宋国平承担26元。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  王兰英 审判员  潘艳辉 二〇二〇年七月十六日 书记员  李泽坤 ——