广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑再3号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）：林邕章，男，1975年6月17日出生，壮族，广西上思县人，小学文化，无业，户籍所在地为广西上思县************，公民身份号码：450************217。因犯非法持有毒品罪于2014年3月7日被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑八个月，2014年6月24日刑满释放。因本案于2016年8月19日被羁押，2017年1月3日被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑七年九个月。现于广东省茂名监狱服刑。指定辩护人罗杰成，广东星啸律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人林邕章犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月3日作出（2016）粤1972刑初2321号刑事判决。原审被告人林邕章不服，提出上诉。本院于2017年3月15日作出（2017）粤19刑终89号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决生效后，本院于2019年12月27日作出（2019）粤19刑监1号再审决定，决定本案由本院另行组成合议庭进行审理。本院依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭审理了本案。广东省东莞市人民检察院指派检察员高路、李士乐出庭，原审被告人林邕章及其辩护人罗杰成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定,2016年8月19日14时许，吸毒人员潘某（另作处理）配合公安民警电话联系被告人林邕章购买15克毒品海洛因，并约定在东莞市**************路一家福利彩票投注站门口交易，后林邕章前往上述地点准备交易时被伏击民警抓获。林邕章被抓获时丢出可疑白色固体1包（净重14.9克），后民警又从林身上缴获可疑白色固体1包（净重0.91克）。随后，林邕章被带回派出所审查。经检验，从林邕章处缴获的可疑白色固体2包均检验含海洛因成分。一审判决采纳的证据有经当庭质证的证人潘某的证言，辨认笔录，自述笔录，现场勘验材料，扣押清单、扣押物品照片，称量笔录，毒品缴交收据，理化检验鉴定报告，现场检测报告书，到案经过，常住人口信息表，监控截图，称量视频、抓获经过光盘，林邕章的供述与辩解等。一审法院认为，林邕章贩卖海洛因十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控林邕章犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，贩卖海洛因十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。具体到本案，林邕章贩卖海洛因15.81克，且拒不认罪，应在上述法定刑内从重量刑。鉴于本案是为了对林邕章抓捕而在公安机关的控制下进行的，区别于一般的贩毒行为，可酌情对其从轻处罚。公诉机关就本案提出的量刑幅度建议，合理有据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，一审判决：一、被告人林邕章犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金2000元。二、随案移送的手机2部，予以没收，上缴国库。一审宣判后，林邕章上诉称,其没有贩卖毒品，只是持有毒品。本院二审，对一审判决认定的事实、采纳的证据予以确认。本院二审认为，林邕章贩卖海洛因十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。林邕章上诉所提意见经查不能成立，二审不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，二审裁定：驳回上诉，维持原判。原审被告人林邕章于再审庭审中提出:1.其并未贩卖毒品,而是持有毒品；2.其被捕时，公安机关知道其前科情况，但未作处理。辩护人罗杰成于再审庭审中提出：1.林邕章本案构成的是非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪。2.公安机关控制证人潘某打电话给林邕章索要毒品，案涉毒品并没有流向社会，而且林邕章在监狱表现良好，请酌情从轻处罚。原审被告人林邕章及其辩护人罗杰成在再审期间未向法庭提交证据。广东省东莞市人民检察院再审发表检察意见提出，一、二审裁判认定原审被告人林邕章犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，但对林邕章构成累犯及毒品再犯的情节未予认定，依法应当改判，对林邕章从重处罚。再审庭审时，广东省东莞市人民检察院出示了广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法刑初字第385号刑事判决，东莞市公安局长安分局霄边派出所出具的情况说明与两份DNA信息匹配信息表。原审被告人林邕章及辩护人罗杰成对上述证据无异议。本院经再审审查，确认一、二审查明的事实。本院再审另查明，原审被告人林邕章因犯非法持有毒品罪于2014年3月7日被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2014年6月24日刑满释放。本院认定以上事实的证据有：（一）原一、二审裁判采纳的证据。（二）再审查实的新证据。1.广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法刑初字第385号刑事判决，该判决认定林邕章（公民身份号码：450************217）在2013年10月25日的行为构成非法持有毒品罪，对其判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。2.东莞市公安局长安分局霄边派出所出具的情况说明及两份DNA信息匹配信息表，证实东莞市公安局长安分局霄边派出所民警于2020年5月20日到广东省茂名监狱对林邕章采集血样进行DNA检测，将数据输入“全国公安机关DNA数据库”后与2013年11月12日东莞市*****分局河田派出所所送检的非法持有毒品案嫌疑人林邕章血样比对为同一人。3.原审被告人林邕章在本案再审庭审中供述其在2013年犯非法持有毒品罪一案中的犯罪地点、被抓获地点、非法持有毒品种类的情况，与（2014）东二法刑初字第385号刑事判决反映的情况一致。原审被告人林邕章及其辩护人再审期间提出林邕章本案是非法持有而非贩买毒品。经查，证人潘某指证本案事发之前曾向林邕章购买海洛因。潘某证实2016年8月19日潘某在民警的见证下使用潘某本人手机（号码138*****812）联系林邕章购买15克海洛因，当林邕章到达约定地点即东莞市虎门镇莱茵酒店附近的一家福利彩票投注站时被公安机关抓获。潘某证实的情况与抓获经过、公安机关当场从林邕章处缴获的毒品等证据能相互印证。林邕章归案后亦供述其在案发当日接到号码为138*****812的电话，对方约他到前述地点见面，他应约前往前述地点准备交易时被伏击民警抓获。上述证据足以证实林邕章贩卖海洛因的事实，林邕章的行为已构成贩卖毒品罪。林邕章及其辩护人提出林邕章构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的辩解、辩护意见，本院再审不予采纳。辩护人有关案涉毒品没有流向社会的意见，经查属实，本院予以采纳。本院再审认为，原审被告人林邕章无视国法，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。林邕章贩卖海洛因十克以上，应对其依法予以惩处。林邕章曾于2013年犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之日起五年以内，又犯本案应当判有期徒刑之罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。而原一、二审裁判对林邕章系累犯、毒品再犯的情节未认定，致量刑有误，本院再审依法予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第四十七条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（四）项的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初2321号刑事判决第二项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初2321号刑事判决第一项以及本院（2017）粤19刑终89号刑事裁定；三、林邕章犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月19日起至2026年2月18日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  赵五宝审判员  何 飞审判员  叶俏珠二〇二〇年七月一日书记员  叶肖萍附：本案适用的法律《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。……第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。