广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申1727号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘亦平，男，汉族，住广东省兴宁市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汕头市潮阳农村信用合作联社营业部。住所地：广东省汕头市潮阳区。负责人：许创顺。委托诉讼代理人：苏泳生，广东介福律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锋，广东介福律师事务所律师。第三人：汕头市弘炜企业管理咨询有限公司。住所地：广东省汕头市金平区。法定代表人：陈诗敏。再审申请人刘亦平因与被申请人汕头市潮阳农村信用合作联社营业部（下称潮阳农信社）、第三人汕头市弘炜企业管理咨询有限公司（下称弘炜公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省汕头市中级人民法院作出的(2018)粤05民终1048号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月31日立案受理后，并依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。刘亦平提出再审请求：撤销汕头市金平区人民法院(2017)粤0511民初1839号民事判决及汕头市中级人民法院(2018)粤05民终1048号民事判决，改判驳回潮阳农信社的全部诉讼请求。事实和理由如下：（一）一、二审判决认定兴宁市丽都房地产有限公司（下称丽都公司）给弘炜公司退款493872元不是兴宁市5卡商铺（下称第5卡商铺）的退款只是依据潮阳农信社及弘炜公司的陈述，并无其他证据佐证。弘炜公司、汕头市馥裕物资有限公司（下称馥裕公司）及丽都公司是关联公司，弘炜公司与潮阳农信社委托同一律师为代理人，在庭审中作有利于潮阳农信社的陈述，一、二审在无其他证据佐证下仅依据其陈述就否认刘亦平提交的退款证据，因此一、二审判决认定丽都公司给弘炜公司退款493872元不是第5卡商铺的退款缺乏证据证明。（二）一、二审判决认为丽都公司通过银行转账给弘炜公司的493872元不是第5卡商铺的退款属认定事实错误。1、丽都公司按弘炜公司购买第5卡商铺的购房价格退款至弘炜公司账户，这与第6、9、10、12卡商铺的按原来购房价格共1359888元退款至弘炜公司账户的交易习惯是一样的，这说明双方同意第5卡商铺作退房处理。2、按原购房价格退款是双方的交易习惯，而丽都公司于2014年12月30日转账493872元给弘炜公司，直至2016年潮阳农信社起诉弘炜公司，期间弘炜公司从未提出异议，这说明双方对第5卡商铺作退房退款处理没有异议。一、二审认为不能认定丽都公司退还第三人第5卡商铺的购房款是认定事实错误。（三）丽都公司按双方约定退还了第5卡商铺的购房款493872元，双方购房合同解除，弘炜公司对第5卡商铺已没有任何权利，其对第5卡商铺的预告登记也随之失效。刘亦平向丽都公司购买第5卡商铺已按双方约定支付了1250000元购房款，余款是按双方约定到条件成就时再支付的，同时刘亦平也早就实际占有管理房产并收取房产的租赁租金，弘炜公司已失效的预告登记不能对抗刘亦平与丽都公司之间合法有效的买卖。(2017)粤0511执异14号执行裁定认定事实正确，弘炜公司已失效的预告登记不能对抗刘亦平与丽都公司之间合法有效的买卖。潮阳农信社答辩称：（一）刘亦平主张的第5卡商铺的买卖合同已解除，缺乏事实和法律依据，一、二审判决不予采纳其主张正确。弘炜公司与丽都公司签订《广东省商品房买卖合同》，购买涉案房地产即第5卡商铺。弘炜公司向丽都公司转账支付了全额购房款，丽都公司向弘炜公司开具了购房《发票》；购房合同关系的双方当事人向兴宁住建局、兴宁市人民政府房地产权登记发证办公室办理了商品房预售合同备案手续，并取得《广东省房地产预告登记证明》（粤房地预登兴字第××号）。上述《广东省商品房买卖合同》中，未约定出卖人丽都公司按原购房价退还弘炜公司购房款，原签订的购房合同即予解除的条件。至于丽都公司为何持有第5卡商铺的《发票》，是丽都公司的实际经营者林振荣以该《发票》存在笔误需重新开具为由向弘炜公司出具《借条》，借回该《发票》。然后，擅自对借回《发票》进行冲红。所以，此行为系丽都公司的单方行为，不能导致上述《广东省商品房买卖合同》终止履行。至于丽都公司为何向弘炜公司转账493872元，是因为丽都公司在其销售房地产价格上涨后，以200万元的价款向弘炜公司回购第6、9、10、12卡商铺，约定分两期付款，先付150万元，再付50万元。但丽都公司未足额支付尾款50万元，仅支付493872元。上述《借条》，以及丽都公司在房地产价格上涨的背景下，向弘炜公司回购多卡房地产的事实，能够相互印证。所以，不能仅以丽都公司向弘炜公司转账493872元，就认为该款系丽都公司退还弘炜公司转账493872元，就认为该款系丽都公司退还弘炜公司第5卡商铺的购房款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据上述法条，涉案房地产至今仍预告登记在弘炜公司名下并被法院查封在案。上述已备案登记的《广东省商品房买卖合同》原件和《广东省房地产预告登记证明》原件至今仍由弘炜公司存执。足以证明上述《广东省商品房买卖合同》项下的法律关系依然存在，《广东省房地产预告登记证明》仍然有效。根据上述法条，证明法律关系消灭的举证责任应由刘亦平承担。但刘亦平自执行异议至一审、二审，未举出任何证据，证明第5卡商铺的《广东省商品房买卖合同》已经解除。所以，一、二审判决认定刘亦平的主张缺乏事实和法律依据，不予采纳是正确的。（二）刘亦平的第5卡商铺买卖合同已解除的主张，不符弘炜公司与丽都公司之间退房的交易习惯。从丽都公司向弘炜公司回购笫6、9、10、12卡商铺的交易习惯来看：丽都公司以超原销售价向弘炜公司回购房地产；丽都公司与弘炜公司合意解除购房合同关系后，共同以《广东省商品房买卖合同》已经解除为由，向兴宁市住建局申报办理注销手续，并将《广东省商品房买卖合同》原件和《广东省房地产预告登记证明》原件上缴该局，并注销相应的预告登记；弘炜公司退还丽都公司《发票》，丽都公司对《发票》进行冲红。刘亦平和丽都公司主张第5卡商铺与弘炜公司签订的购房合同已解除。但弘炜公司否认其与丽都公司签订的第5卡商铺的购房合同已解除。本案的事实是：第5卡商铺的《广东省商品房买卖合同》原件和《广东省房地产预告登记证明》原件依然由弘炜公司持有，所涉房产的预告登记仍未注销，且丽都公司为取回原开具发票须向弘炜公司出具《借条》。所以，前述情形与弘炜公司与丽都公司之间退房的交易习惯不符，更不符合日常生活逻辑和经验法则。因为，在房地产价格普遍上涨的情况下，刘亦平同期需要以1398000元的价格向丽都公司购买第5卡商铺，弘炜公司怎可能同意第5卡商铺以原购房价格493872元让丽都公司回购呢？（三）作为申请执行人的潮阳农信社提起执行异议，弘炜公司不反对潮阳农信社的主张，故弘炜公司为第三人，潮阳农信社和弘炜公司委托同一代理律师不违反法律规定或律师执业行为规范。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定：“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。”本案中，潮阳农信社作为申请执行人提起执行异议之诉，弘炜公司并不反对潮阳农信社的主张，相反，弘炜公司支持潮阳农信社的主张，故弘炜公司为无独立请求权的第三人。虽然《律师执业管理办法》和《律师执业行为规范》均规定“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务”。但无独立请求的第三人对当事人双方的诉讼标的没有独立的请求权，只是案件处理结果同他有法律上的利害关系，故就本案而言，作为无独立请求第三人的弘炜公司与潮阳农信社不是相对立的当事人。无独立请求权的第三人在诉讼中，仅仅扮演辅助参加人的角色。所谓辅助参加，是指第三人通过陈述意见、提供证据和参加辩论等活动，支持与已存在另一法律关系的诉讼当事人一方的诉讼主张。第三人之所以辅助该方当事人，是因为二者对诉讼的胜败有着共同的利害关系，二者在诉讼中不是对立的诉讼关系，而是一种辅助、附随关系，故无独立请求的第三人与辅助的该方当事人可以委托同一代理人参与诉讼。所以，在本案中，潮阳农信社和第三人弘炜公司具有共同的利害关系，委托同一代理律师不违反法律规定或律师执业行为规范。（四）刘亦平称弘炜公司、丽都公司和馥裕公司为关联公司毫无事实依据。本案事实反而证明丽都公司与刘亦平相互串通，损害弘炜公司合法权益。（五）刘亦平是与丽都公司串通，侵害弘炜公司利益的当事人，故不是善意当事人，至少刘亦平在与丽都公司签订《丽都广场房屋购销合同》存在重大过失。《最高人民法院若干问题的解释（一）》第十六条规定：“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：……（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；……真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无权处分的，应当认定受让人具有重大过失。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”本案中如下事实：1、刘亦平2014年11月17日与丽都公司签订非房管部门格式文本的《丽都广场房屋购销合同》，约定的总价款139.8万元，但订立合同时就要交纳定金高达100万元，开具发票时再交纳30万元，交付房产证付清余款9800元。前述约定显然不符通常的交易习惯。2、刘亦平主张支付丽都公司购房款125万元。但丽都公司2014年12月31日开具给刘亦平的发票金额仅576184元。刘亦平在签订合同的当天即2014年11月17日已支付丽都公司100万元，而且刘亦平的购房款并未支付至丽都公司银行账户，而是支付至不知身份的个人银行账户。3、刘亦平自2014年购房至2016年第5卡商铺被法院查封，期间长达两年，从未向丽都公司提出要求签订房管部门要求格式合同并办理预告登记等的权利主张。上述情况足以说明：刘亦平与丽都公司串通，侵害弘炜公司的合法权益。（六）预告登记失效的情形法律有明确规定。丽都公司单方以其他应付款通过少付款方式，制造与本案争议房地产原购房价格一致的493872元的付款，在法律上并不导致弘炜公司与丽都公司的《广东省商品房买卖合同》解除，更不会导致弘炜公司的预告登记失效。否则，就是支持纵容“强买强卖”。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的债权消灭。”事实上，弘炜公司是出于投资获利目的才向丽都公司一次性购房达48套。在近年来的房地产价格普遍上涨的情况下，弘炜公司只有在获得相当的投资回报，才有可能与丽都公司之间达成回购的合意。因此，本案丽都公司支付的493872元，是弘炜公司与丽都公司原已达成的由丽都公司回购丽都广场商铺首层第6卡、第9卡、第10卡和第12卡的价款200万元中的尾款50万元的构成部分的主张，更符合交易习惯，更为符合日常生活逻辑和经验法则。尤其是按整数200万元处理原购第6、9、10、12卡商铺的投入和回报问题，然后再共同办理注销登记手续，更符合本地区的交易习惯。对照上述法条，即使假设丽都公司故意设局单方以其他应付款通过少付款方式制造与本案争议房地产原购房价格一致的493872元的付款。鉴于涉案房地产已办理了商品房预售合同备案手续、已预告登记的《广东省商品房买卖合同》不存在“被认定无效、被撤销、被解除”情形，而且，作为预告登记权利人的弘炜公司自始至终都没有放弃债权。所以，在法律上并不导致弘炜公司与丽都公司的《广东省商品房买卖合同》解除，更不会导致弘炜公司的预告登记失效。否则，就是支持、纵容“强买强卖”。（七）本案不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，即使丽都公司带租向弘炜公司售房后，侵占应由弘炜公司收取的租金，甚至将收取租金的权利转移给刘亦平，均不影响弘炜公司预告登记的物权效力。上述法条所规范的是出卖人有权出卖房屋的情形，且以房屋买卖合同合法有效为前提。但在本案中，在涉案房屋预告登记之后，丽都公司已无权再行处分。本案出卖房屋给刘亦平不是弘炜公司，而是无权处分人丽都公司，且刘亦平自身存在过错。刘亦平与丽都公司实际恶意串通，损害弘炜公司利益。故本案不适用上述司法解释的条文。即使丽都公司带租向弘炜公司售房后，侵占应由弘炜公司收取的租金，甚至将收取租金的权利转移给刘亦平，均不影响弘炜公司预告登记的物权效力。本院经审查认为，本案为申请执行人执行异议之诉，争议焦点在于涉案房产是否属于被执行人弘炜公司的财产、刘亦平对涉案房产是否享有足以排除强制执行的物权期待权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，丽都公司与弘炜公司签订了涉案第5卡商铺的《买卖合同》，并办理了《预告登记证明》。而且，弘炜公司与丽都公司并未经协商一致同意解除涉案第5卡商铺的买卖关系，也没有人民法院或者仲裁机构确认上述《买卖合同》无效，或者予以撤销的情形，故双方就涉及第5卡商铺的债权债务关系尚未消灭。再有，人民法院于2016年6月13日已查封涉案第5卡商铺，而涉案第5卡商铺所在的丽都广场首层商铺首次登记时间为2017年5月12日，弘炜公司在司法查封状态下是无法申请办理涉案第5卡商铺的过户登记手续的。依照上述《中华人民共和国物权法》第二十条规定，丽都公司未经涉案第5卡商铺预告登记的权利人弘炜公司的同意，无权处分涉案第5卡商铺，无权将涉案第5卡商铺转让他人。即使受让人刘亦平支付了相关的价款并实际占有，但其与丽都公司签订的涉案第5卡商铺的《买卖合同》不具合法性，不能满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定中关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的要件。因此，刘亦平对涉案第5卡商铺并不享有足以排除强制执行的物权期待权。弘炜公司在人民法院查封前与丽都公司签订了合法有效的《买卖合同》，支付了相关的购房款，并办理了预告登记，而且预告登记尚未失效，故二审判决认定涉案第5卡商铺为被执行人弘炜公司的财产，并判令准许执行，依据充分，并无不当，本院予以支持。综上，刘亦平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回刘亦平的再审申请。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇二〇年七月二十四日书记员  黄凯容