福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终456号 上诉人（原审被告）：厦门中经君联装饰设计工程有限公司，住所地厦门市湖里区店里社****201。 法定代表人：周黎明，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：柳燕，福建众宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄河缘，福建众宇律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：潘书银，男，汉族，1982年8月1日出生，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：詹彩梅，福建云来律师事务所律师。 上诉人厦门中经君联装饰设计工程有限公司（由厦门白明装饰设计工程有限公司更名而来，下称厦门中经公司）因与潘书银建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初9680号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 厦门中经公司上诉请求：1.判令驳回潘书银要求支付拖欠的不锈钢工程款的诉讼请求；2.判令驳回潘书银要求支付逾期付款违约金的诉讼请求；3.判令本案一审、二审诉讼费由潘书银承担。事实和理由：一、一审庭审程序不合法，作出的判决书遗漏了追加的两位第三人，审理期限超期。1.根据民事诉讼法的规定，本案一审属于人民法院应当组成合议庭审理的民事案件。事实上，本案全程由审判员一人独自审理，另外两位合议庭成员仅书面审理，而审判长从未主持本案审理活动。一审法院的庭审方式违反了民事诉讼法规定的合议制度。2.因另外两位合议庭成员从未出庭审理过本案，厦门中经公司无法行使其享有的各项民事诉讼权利，尤其当厦门中经公司认为存在影响本案公平审理而需要回避时该申请权从基础程序上直接被违法剥夺。对于前述1-2点，厦门中经公司认为，二审法院应当查看庭审录音录像以便核实程序合法性。3.厦门中经公司收到一审法院寄送的追加吴胜明、许文斌为本案第三人申请书后，继续书面调查案件事实，但一审判决书中并没有该二位诉讼参加人的任何信息。4.一审法院审理期限已将近一年，不符合民事诉讼法的审限规定。二、一审判决认定的事实不清。1.一审法院认定潘书银提交的《施工班组项目承揽合同》真实存在，系错误认定，因为厦门中经公司根本没有与潘书银签订该合同。该合同也没有骑缝章，与厦门中经公司的一贯做法不相符合。同时，潘书银无任何证据证明合同加盖厦门中经公司之“泉州项目部”印章的真实性，以及加盖该印章系厦门中经公司所为，潘书银亦无任何证据证明“甲方代表”名字为“吴胜明”，吴胜明系厦门中经公司代表。一审法院认定双方之间存在书面的《施工班组项目承揽合同》错误。2.潘书银主张的该合同附件《报价清单》，仅显示了单价，无其他任何证据佐证该清单的真实性，以及该清单系厦门中经公司与潘书银约定的内容。3.潘书银提供的《不锈钢工程量清单》，系潘书银单方制作，厦门中经公司对此不予认可。潘书银主张吴胜明、许文斌对此清单有签字确认，但潘书银未提供证据证明厦门中经公司与该两人有关系。三、一审法院适用的法律错误，争议焦点归纳存在遗漏，且违反了基本的举证责任原则。1.本案的争议核心，应该是双方之间是否存在潘书银单方主张的建设工程施工合同。一审法院直接绕过该争议焦点，错误地将其作为基础事实予以确认。2.一审法院以厦门中经公司之法定代表人有转账给潘书银款项为由，直接认定双方存在潘书银单方主张的建设工程施工合同，推定潘书银主张的吴胜明、许文斌为厦门中经公司代表，直接认定了工程量总量清单的真实性，置举证责任原则于不顾。3.在前述基础事实、法律适用存在错误的情况下，厦门中经公司更不可能存在支付逾期付款违约金的事实、法律依据。综上，本案一审程序存在多项错误。潘书银未能提供任何证据证明双方之间存在真实有效的书面合同，也未能提供任何证据证明双方之间存在合法有效的工程量结算单，更不能证明吴胜明、许文斌系厦门中经公司的合法、有效的代理人员，因此请求二审法院支持厦门中经公司的上诉请求。 潘书银答辩称，一、一审判决程序合法，潘书银虽然向法院递交了追加第三人申请书，在案件事实查清情况下，又向法院申请撤回追加吴胜明、许文斌为第三人的申请。厦门中经公司抗辩一审判决程序不合法，不能成立.二、2015年10月11日，厦门中经公司与潘书银双方签订《施工班组项目承揽合同》，合同签章处厦门中经公司盖章，还有厦门中经公司代表吴胜明签字。厦门中经公司在一审庭审中也确认潘书银系案涉工程的实际施工人，且通过其法定代表人的银行账户向潘书银支付工程款，也进一步佐证了《施工班组项目承揽合同》是真实有效的。合同约定厦门中经公司派驻许文斌作为常驻项目经理，厦门中经公司将泉州东海滨城A11地块东海湾御花园的不锈钢工程发包给潘书银施工，潘书银按合同约定完成施工。合同约定的付款方式为：验收合格后付至总价85%，完成工程结算后付至工程总造价的95%，余5%作为质保金，待保修期期满后支付，工程质量保修期为2年。泉州东海滨城A11地块东海湾御花园已于2015年年底已交房实际投入使用，完全达到付款条件。三、根据《施工班组项目承揽合同》第三条、第五条第5款，进度款申请流程：乙方（指潘书银）派驻代表申请进度款-甲方（指厦门中经公司）项目部审核、确认-预算部/工程负责人审核-总经理核算-财务出账。厦门中经公司已委派吴胜明作为工程核算人，许文斌作为项目经理，且吴胜明和许文斌有对工程项目造价进行审核、确认的权利、义务，对吴胜明和许文斌签署的不锈钢工程量清单，厦门中经公司应予以承担法律责任。从工程清单所体现的内容来看，有具体的项目名称、计算方式、工程量、单价、总价等，具备完整性及关联性。工程造价完全可以确认，应当予以采信。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 潘书银向一审法院起诉请求：1.判令厦门中经公司支付拖欠的不锈钢工程款68325元；2.判令厦门中经公司自起诉之日起依照中国人民银行同期同类贷款利率向潘书银支付逾期付款违约金；3.判令本案诉讼费由厦门中经公司承担。庭审过程中，潘书银变更诉讼请求为：1.判令厦门中经公司向潘书银支付拖欠的不锈钢工程款为52575.8元；2.判令厦门中经公司以52575.8元为基数自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向潘书银支付逾期付款违约金；3.判令本案诉讼费由厦门中经公司承担。 一审法院判决认定的事实：2014年11月12日，厦门中经公司作为承包人与发包人泉州东海开发有限公司签订一份《专业分包合同》，约定由厦门中经公司承包泉州东海滨城A11、二期B地块公共部分室内装饰工程。2015年10月11日，厦门中经公司（甲方）与潘书银作为班组代表的不锈钢班组（乙方）签订一份《施工班组项目承揽合同》，约定厦门中经公司将其所承包的泉州东海滨城A11地块不锈钢工程发包给潘书银施工，承包方式为包工包料，厦门中经公司派许文斌作为常驻项目经理，工程总造价以实际数量结算工程款，单价见合同附件《报价清单》，当月进度款扣除工程涉及的材料款，按月进度拨款，每月支付已完成工程量的80%，竣工验收合格后付至合同内已完成造价的85%，厦门中经公司取得竣工备案证明书、完成工程资料的整理和移交、工程交付建设方委托的物业公司、且完成工程结算（即厦门中经公司和建设方签署的结算确认书）；后两个月内厦门中经公司履行付款、付至工程结算总造价的95%，余5%作为质保金，待保修期期满后按保修合同约定的支付或扣除（质保金在保修期内不计利息），工程质量保修期为2年；工程结算：工程量按实核算，项目增补费用不计入工程进度款的申请，只纳入最终结算等。吴胜明在该合同落款甲方代表处签字并加盖厦门中经公司泉州项目部公章，潘书银在该合同落款乙方代表处签字并按手印。合同签订后，潘书银依约施工。2016年1月5日，潘书银以及吴胜明、许文斌就讼争不锈钢工程已完成的工程量进行核算，共同确认工程量总价166077.8元，吴胜明在核算形成的《不锈钢工程量清单（潘书银）》尾页落款“核算人”处签字，许文斌在尾页落款“项目经理”处签字。厦门中经公司自认，讼争不锈钢工程最晚已于2016年2月5日验收并交付使用至今。厦门中经公司通过其法定代表人周黎明的银行账户于2015年11月17日支付工程款5万元、于2015年12月23日支付工程款1.5万元、于2016年1月29日支付3万元、于2016年2月25日支付3万元给潘书银，共计支付了工程款12.5万元。但之后厦门中经公司未再继续支付工程款，潘书银催讨未果，于2018年10月22日提起本案诉讼。另查明，厦门白明装饰设计工程有限公司于2019年3月8日登记更名为厦门中经君联装饰设计工程有限公司。 一审法院认为，厦门中经公司与潘书银签订《施工班组项目承揽合同》，把其承包的装饰工程中不锈钢项目分包给无资质的潘书银施工，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，该合同因违反法律的禁止性规定，应认定为无效合同。合同虽然无效，但潘书银按照合同约定对本案讼争不锈钢工程进行了施工，且工程已竣工验收并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为厦门中经公司起诉的，人民法院应当依法受理。”等规定，潘书银要求厦门中经公司支付尚欠的工程款52575.8元，在已有证据足以佐证的41077.8元（工程量总价为166077.8元-双方共认已付工程款125000元）的范围内予以支持。潘书银主张泉州东海湾亲子广场维修大门费用1020元及泉州东海滨城PQ地块工程量10478元，均系潘书银单方制作，无法确认真实性，不予采信。厦门中经公司支付工程款的客观条件已经成就但其拒绝支付尚欠的工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任，潘书银要求厦门中经公司支付逾期付款违约金即逾期付款利息，具有事实与法律依据，应予支持。据此，照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》、第二十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第一款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门中经君联装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付给潘书银潘书银工程款41077.8元，并以41077.8元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付2018年10月22日起至实际付清之日止的逾期付款利息；二、驳回潘书银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1114元，由潘书银负担244元，由厦门中经君联装饰设计工程有限公司负担870元。 二审期间，当事人争议的焦点为：一审审理程序是否合法？潘书银诉请厦门中经公司支付工程款52575.8元应否予以支持？除争议焦点涉及的事实外，双方当事人对一审判决查明的其他事实不持异议，本院对当事人没有争议的事实予以确认。 二审期间，就一审期间厦门中经公司主张“我方已经付完了工程款，共计12.5万元”的问题，本院要求厦门中经公司陈述其与潘书银履行12.5万元工程的过程，并明确案涉工程厦门中经公司是否使用项目章和项目现场管理人是谁。厦门中经公司答应庭后三日予以书面回复，现已逾期，厦门中经公司未向本院提交相应书面材料。 本院认为，经查阅一审卷宗材料，一审法院适用普通程序公开开庭审理本案。潘书银为了支持其诉讼主张，提供两份书证：一是《施工班组项目承揽合同》，合同上签名吴胜明，并加盖“厦门白明装饰设计工程有限公司泉州项目部”印章；二是《不锈钢工程量清单（潘书银）》，清单上核算人签字一栏签名吴胜明，项目经理签字一栏签名许文斌。厦门中经公司对上述两份书证的质证意见为吴胜明、许文斌不是其公司员工，两人签名与厦门中经公司无关，对印章的真实性也有异议。据此，潘书银申请吴胜明、许文斌作为本案的第三人参加诉讼，后又向一审法院申请撤回该申请。故吴胜明、许文斌未作为本案第三人参加诉讼。厦门中经公司亦向一审法院申请对《施工班组项目承揽合同》中“厦门白明装饰设计工程有限公司泉州项目部”印章的真伪进行鉴定，后因双方当事人均未能提供比对样本，致使鉴定程序终结。由于存在上述情形，本案一审审理期限相应延长，未违反民事诉讼法有关审理审限的规定。厦门中经公司上诉主张一审审理程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。一审判决经审理后认定厦门中经公司应付未付潘书银工程款数额为41077.8元，宣判后，潘书银未提出上诉，应视为服判。厦门中经公司系泉州东海滨城A11、二期B地块公共部分室内装饰工程的承包人，潘书银施工该工程中的不锈钢工程，厦门中经公司支付潘书银工程款12.5万元，对此事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。但双方当事人对12.5万元是否为本案合同项下的工程款，主张不一。潘书银主张经结算，其履行本案合同项下工程量总价款为166077.8元，厦门中经公司仅支付12.5万元，尚欠41077.8元未付，并提供《施工班组项目承揽合同》、《不锈钢工程量清单（潘书银）》予以证实。厦门中经公司否认双方当事人之间存在本案合同关系，对潘书银提供的上述两书证的真实性不予认可。但在本院指定期限内，厦门中经公司未能就其所主张的双方履行12.5万元工程的过程向本院作出书面合理的陈述，也未就案涉工程厦门中经公司是否使用项目章和工程现场管理人员的问题回复本院。上述可见，潘书银的主张比厦门中经公司的主张具有证据优势，一审判决对《施工班组项目承揽合同》、《不锈钢工程量清单（潘书银）》的真实性予以确认，并无不当。厦门中经公司上诉主张与潘书银未存在本案合同关系，本院不予采纳。 综上，厦门中经公司的上诉理由不能成立，其诉求改判，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1114元，由上诉人厦门中经君联装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年七月二十七日 书记员  赖俊杰 附：主要法律条文和执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。