福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽03刑终652号 原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林建涵，男，1998年12月26日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省莆田市涵江区，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年10月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。 辩护人林建山，福建典冠律师事务所律师。 辩护人姚小芬，福建典冠律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）林四凤，女，1988年12月30日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省永春县，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年10月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 上诉人（原审被告人）戴长娟，女，1996年11月20日出生于云南省保山市，彝族，中专文化，无业，户籍地云南省保山市昌宁县，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年10月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人郭剑辉，福建典冠律师事务所律师。 辩护人陈炜，福建典冠律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）柯美爱,女，1987年10月20日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省莆田市城厢区，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年10月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押在于莆田市第二看守所。 上诉人（原审被告人）郭琼霞，女，1989年4月29日出生于福建省莆田市，回族，初中文化，无业，户籍地福建省莆田市秀屿区，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年10月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 辩护人胡金貌，福建联合信实（莆田）律师事务所律师。 辩护人谢金狮，福建联合信实（莆田）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）郑梅芬，女，1995年7月16日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，住福建省莆田市秀屿区，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年10月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 辩护人范少阳，福建普阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱正珍,女，1988年4月10日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，住所地福建省莆田市秀屿区，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年10月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 辩护人詹德英、唐婷婷，福建泽郡律师事务所律师。 原审被告人林国辉，男，1986年7月2日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省莆田市秀屿区，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年11月30日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。 莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人林国辉、林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2019年10月23日作出(2019)闽0304刑初452号刑事判决。宣判后，原审被告人林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员方冰、助理检察员李长征出庭履行职务。原审被告人林建涵及其辩护人林建山，原审被告人林四凤，原审被告人戴长娟及其辩护人郭剑辉、陈炜，原审被告人柯美爱，原审被告人郭琼霞及其辩护人胡金貌、谢金狮，原审被告人郑梅芬及其辩护人范少阳、原审被告人朱正珍及其辩护人詹德英等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人林国辉自2018年5月26日起利用微信以每部人民币1.8至18元不等的价格销售淫秽视频，后于2018年7月底借用林某租赁的莆田市城厢区凤凰山街道吉祥街427号1号楼2梯604室开设工作室用于销售淫秽视频。2018年9月初，被告人林国辉以每月2000元的价格向张某租赁莆田市荔城区镇海街道镇阳路79号3楼301室后将原工作室搬至此处继续销售淫秽视频。其间，被告人林国辉先后雇佣被告人林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍在工作室内使用电脑及手机登录购买来的微信账号销售淫秽视频，工资每日保底158元加提成，每日个人营业额若在1000元以上2000元以下，提成5%，若在2000元以上，提成7%。 经查，2018年5月26日至10月14日，被告人林国辉的工作室销售淫秽视频的违法所得共计964998.99元。被告人林建涵自2018年7月20日加入工作室，工作室销售淫秽视频的违法所得共计873221.56元，被告人林建涵获得工资报酬共计12105元。被告人林四凤自2018年8月1日加入工作室，工作室销售淫秽视频的违法所得共计783838.18元，被告人林四凤获得工资报酬共计11938元。被告人戴长娟自2018年8月1日加入工作室，工作室销售淫秽视频的违法所得共计783838.18元，被告人戴长娟获得工资报酬共计11895元。被告人柯美爱自2018年8月25日加入工作室，工作室销售淫秽视频的违法所得共计556518.88元，被告人柯美爱获得工资报酬共计9270元。被告人郭琼霞自2018年9月1日加入工作室，工作室销售淫秽视频的违法所得共计510525.64元，被告人郭琼霞获得工资报酬共计6376元。被告人郑梅芬自2018年9月1日加入工作室，工作室销售淫秽视频的违法所得共计510525.64元，被告人郑梅芬获得工资报酬共计5324元。被告人朱正珍自2018年9月2日加入工作室，工作室销售淫秽视频的违法所得共计499260.26元，被告人朱正珍获得工资报酬共计6249.8元。 经鉴定，从被告人林建涵处扣押的硬盘中提取的25059部视频均为淫秽视频、4412张图片均为淫秽图片；从被告人林四凤处扣押的硬盘中提取的25083部视频均为淫秽视频和4775张图片均为淫秽图片；从被告人戴长娟处扣押的硬盘中提取的12208部视频均为淫秽视频、2992张图片均为淫秽图片；从被告人柯美爱处扣押的硬盘中提取的25106部视频均为淫秽视频、3694张图片均为淫秽图片；从被告人郭琼霞处扣押的硬盘中提取的8817部视频均为淫秽视频、1670张图片均为淫秽图片；从被告人朱正珍处扣押的硬盘中提取的17078部视频均为淫秽视频、2832张图片均为淫秽图片；从被告人郑梅芬处扣押的硬盘中提取的25244部视频均为淫秽视频、4503张图片均为淫秽图片；从扣押到的另外三个硬盘中分别提取的24884部视频和3454张图片、16526部视频和1962张图片、25063部视频和4415张图片均为淫秽视频和淫秽图片。 2018年10月14日，莆田市公安局荔城分局民警在该工作室内抓获被告人林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍，当场从被告人林建涵处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机5部、苹果8PLUS手机1部；从被告人林四凤处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机6部、魅族手机1部；从被告人戴长娟处扣押苹果6手机6部、移动硬盘1个、台式电脑1套，OPPO手机1部；从被告人柯美爱处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机6部、苹果6S手机1部；从被告人郭琼霞处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机6部；从被告人郑梅芬处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机6部、苹果X手机1部；从被告人朱正珍处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机5部、苹果7手机1部、VIVO手机1部；扣押台式电脑5套、联想笔记本电脑1台、移动硬盘3个、苹果6手机27部。被告人林国辉于2018年11月30日到莆田市公安局荔城分局投案。 原判认定上述事实，有经庭审质证的抓获经过、户籍证明、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况表、扣押清单、房屋租赁合同、刑事照片、涉案手机微信号收入金额汇总表、被告人入职后所有涉案微信号收入汇总表、涉案手机贩卖淫秽视频截图、微信交易记录截图、收入金额截图、涉案人员微信收入一览表、手机微信号注册信息、微信收入金额汇总表、莆田市公安局荔城分局出具的《鉴定书》、搜查笔录、辨认笔录、电子数据、鉴定附件光盘、财付通支付科技有限公司提供的微信账户明细、转账明细、证人林某、张某、朱某的证言、被告人林国辉、林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬的供述等证据证实。 原判认为，被告人林国辉、林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖淫秽视频文件，从各被告人处扣押到的淫秽视频文件均达500个以上，其中，被告人林国辉违法所得共计964998.99元；被告人林建涵参与共同犯罪期间，工作室的违法所得共计873221.56元；被告人林四凤、戴长娟参与共同犯罪期间，工作室的违法所得共计783838.18元；被告人柯美爱参与共同犯罪期间，工作室的违法所得共计556518.88元；被告人郭琼霞、郑梅芬参与共同犯罪期间，工作室的违法所得共计510525.64元；被告人朱正珍参与共同犯罪期间，工作室的违法所得共计499260.26元，均属情节特别严重；被告人林国辉、林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍的行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人林国辉在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法和酌情应予以减轻处罚。被告人林国辉具有投案情节，当庭能够自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍能够如实供述犯罪事实，当庭能认罪，依法予以从轻处罚。据此，依照相关法律规定，作出判决：一、被告人林国辉犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人林建涵犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；三、被告人林四凤犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人戴长娟犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人柯美爱犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人郭琼霞犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；七、被告人郑梅芬犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；八、被告人朱正珍犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；九、责令被告人林国辉退出违法所得款人民币964998.99元，责令被告人林建涵共同退出违法所得款人民币964998.99元中的人民币873221.56元，责令被告人林四凤、戴长娟共同退出违法所得款人民币964998.99元中的人民币783838.18元；责令被告人柯美爱共同退出违法所得款人民币964998.99元中的人民币556518.88元；责令被告人郭琼霞、郑梅芬共同退出违法所得款人民币964998.99元中的人民币510525.64元；责令被告人朱正珍共同退出违法所得款人民币964998.99元中的人民币499260.26元，依法予以没收，上缴国库；十、莆田市公安局荔城分局从被告人林建涵处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机5部、苹果8PLUS手机1部；从被告人林四凤处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机6部、魅族手机1部；从被告人戴长娟处扣押苹果6手机6部、移动硬盘1个、台式电脑1套，OPPO手机1部；从被告人柯美爱处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机6部、苹果6S手机1部；从被告人郭琼霞处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机6部；从被告人郑梅芬处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机6部、苹果X手机1部；从被告人朱正珍处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机5部、苹果7手机1部、VIVO手机1部；扣押在案的台式电脑5套、联想笔记本电脑1台、移动硬盘3个、苹果6手机27部等涉案赃物，予以没收，由公安机关依法处理。 上诉人林建涵及其辩护人的主要诉辩意见：1.一审法院认定被告人林建涵的违法所得数额共计873221.56元有误，林建涵的违法所得数额应按其自己发展的业务数额（10万左右）进行计算。2.一审判决量刑畸重，请二审法院予以改判。 上诉人林四凤的主要上诉理由：1.原判认定“责令被告人林四凤、戴长娟共同退出违法所得款人民币964998.99元中的783838.18元”错误，其违法所得数额仅有1万元左右的工资，不应对783838.18元承担退款责任；2.其与原审被告人林建涵、戴长娟等人不成立共同犯罪；3.原判量刑过重。 上诉人戴长娟的主要上诉理由：一审法院认为其违法所得783838.13元，明显不当；原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。其辩护人的主要辩护意见：1.一审法院认定事实、适用法律上均存在不当之处。一审认定被告人林国辉等人以牟利为目的，利用互联网、移送通话终端贩卖淫秽视频文件，从各被告人处扣押到的淫秽视频文件均达500个以上，该事实不能成立。应以戴长娟自己贩卖的淫秽物品的数量来计算，老板将手机、硬盘等作案工具直接交给上诉人，硬盘仅仅是贩卖工具，每个业务员都不清楚硬盘的具体数量、来源。2.视频数量无法确认。3.一审按照集团犯罪的全部违法所得来认定上诉人戴长娟的违法所得是783838.18元明显不当。上诉人获利较少，认罪态度好，一审量刑过重，建议法院对其判处三年以下有期徒刑。 上诉人柯美爱的主要上诉理由：原判认定其退赔的违法所得数额有误；其加入时间短，获利少，不应认定为情节特别严重。 上诉人郭琼霞提出主要上诉理由：1.其于2018年9月1日加入工作室，公诉机关指控其涉案金额为510525.64元及原判责令其退出违法所得款510525.64元明显有误，应按照个人营业额来计算违法所得数额；2.各个业务员之间都是独立做自己的业务，并非与其他业务员相互配合，在本案中不应当认定为共同犯罪；3.上诉人贩卖视频500个以上，不应认定为“情节特别严重”，应按“情节严重”来判决；4.上诉人系从犯。其辩护人主要诉辩意见如下：1.公诉机关统计郭琼霞贩卖淫秽物品期间的违法所得为65195.2元，该数额计算错误，郭琼霞的违法所得应为41563.59元。2.根据公诉机关的公诉意见，郭琼霞的量刑应在三年以下，综合考虑本案郭琼霞地位和作用、获利情况等因素，建议对郭琼霞判处二年以下有期徒刑。 上诉人郑梅芬及其辩护人的主要诉辩意见：1.原判认定上诉人郑梅芬与原审被告人林建涵等人作为林国辉的员工，犯罪行为都是独立的，原判认定郑梅芬与林建涵等人构成共同犯罪，属“情节特别严重”明显不当，责令郑梅芬与郭琼霞共同退出违法所得款510525.64元错误。郑梅芬只应对自己贩卖的金额和数量负责，不应对工作室的全部违法所得负责，郑梅芬实际只领取工资5224元。2.原判量刑畸重，请求二审法院从轻、减轻处罚并对其适用缓刑。 上诉人朱正珍的主要上诉理由：原判对其违法所得认定不当；原判量刑偏重，请求从轻、减轻处罚。辩护人主要辩护意见：1.根据朱正珍的工作性质及在工作室里的作用，各上诉人之间都是独立的，对各自的业务和金额不清楚，都是由林国辉抽成，对违法所得部分应该对各上诉人分开认定。2.从朱正珍上班的时间和领取工资的金额来看，她和郭琼霞的量刑和罚金应该一致，原审对朱正珍的量刑没有达到罪责刑相适应的目的。 莆田市人民检察院出庭检察员意见：（一）原审判决认定的基本事实无误，但认定七名上诉人违法所得数额错误。原审判决认定被告人林国辉及7名上诉人以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖淫秽视频文件，构成犯罪，事实清楚，但7名上诉人违法所得数额应根据由其所操作的微信号的转账记录所记载的资金明细来计算，而不应按其加入后全部的集团违法所得来认定,亦不应按上诉人辩解的以工资获利情况来认定。（二）关于量刑方面的问题。在认定各个上诉人只需要对其所具体实施的贩卖行为及其违法所得负责的基础上，7位上诉人系受老板林国辉雇佣从事上述非法活动，在共同犯罪中，起辅助作用，应认定为从犯。基于上述数额，则林建涵、戴长娟、柯美爱3人的行为应认定为情节严重，建议判处三年以上有期徒刑刑罚，其余4人的数额无法认定情节严重，建议判处三年以下有期徒刑刑罚，并根据7名上诉人各自违法所得数额认定责令退赔数额。综上所述，原审判决认定7名上诉人涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实基本清楚，审判程序合法，但认定7名上诉人违法所得数额和责令退赔的数额有误，建议法庭根据全案查明的事实情节、各上诉人的认罪、悔罪态度、社会危害性确定相应的量刑和刑罚执行方式。 经审理查明：原审被告人林国辉自2018年5月26日起利用微信以每部人民币1.8至18元不等的价格销售淫秽视频，后于2018年7月底借用林某租赁的莆田市城厢区凤凰山街道吉祥街427号1号楼2梯604室开设工作室用于销售淫秽视频。2018年9月初，林国辉以每月2000元的价格向张某租赁莆田市荔城区镇海街道镇阳路79号3楼301室后将原工作室搬至此处继续销售淫秽视频。期间，林国辉先后雇佣上诉人林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍在工作室内使用电脑及手机登录购买来的微信账号销售淫秽视频，工资每日保底158元加提成，每日个人营业额若在1000元以上2000元以下，提成5%，若在2000元以上，提成7%。 经查，2018年5月26日至10月14日，原审被告人林国辉及其开设的工作室销售淫秽视频的违法所得共计964998.99元。上诉人林建涵自2018年7月20日加入工作室，销售淫秽视频的违法所得共计103080.46元，获得工资报酬共计12105元。上诉人林四凤自2018年8月1日加入工作室，销售淫秽视频的违法所得共计43155.42元，获得工资报酬共计11938元。上诉戴长娟自2018年8月1日加入工作室，销售淫秽视频的违法所得共计77400.73元，获得工资报酬共计11895元。上诉人柯美爱自2018年8月25日加入工作室，销售淫秽视频的违法所得共计52147.32元，获得工资报酬共计9270元。上诉人郭琼霞自2018年9月1日加入工作室，销售淫秽视频的违法所得共计41563.59元，获得工资报酬共计6376元。上诉人郑梅芬自2018年9月1日加入工作室，销售淫秽视频的违法所得共计20544.52元，获得工资报酬共计5324元。上诉人朱正珍自2018年9月2日加入工作室，销售淫秽视频的违法所得共计22652.58元，获得工资报酬共计6249.8元。 经鉴定，从林建涵处扣押的硬盘中提取的25059部视频均为淫秽视频、4412张图片均为淫秽图片；从林四凤处扣押的硬盘中提取的25083部视频均为淫秽视频和4775张图片均为淫秽图片；从戴长娟处扣押的硬盘中提取的12208部视频均为淫秽视频、2992张图片均为淫秽图片；从柯美爱处扣押的硬盘中提取的25106部视频均为淫秽视频、3694张图片均为淫秽图片；从郭琼霞处扣押的硬盘中提取的8817部视频均为淫秽视频、1670张图片均为淫秽图片；从朱正珍处扣押的硬盘中提取的17078部视频均为淫秽视频、2832张图片均为淫秽图片；从郑梅芬处扣押的硬盘中提取的25244部视频均为淫秽视频、4503张图片均为淫秽图片；从扣押到的另外三个硬盘中分别提取的24884部视频和3454张图片、16526部视频和1962张图片、25063部视频和4415张图片均为淫秽视频和淫秽图片。 2018年10月14日，莆田市公安局荔城分局民警在前述工作室内抓获上诉人林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍，当场从林建涵处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机5部、苹果8PLUS手机1部；从林四凤处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机6部、魅族手机1部；从戴长娟处扣押苹果6手机6部、移动硬盘1个、台式电脑1套，OPPO手机1部；从柯美爱处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机6部、苹果6S手机1部；从被告人郭琼霞处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机6部；从郑梅芬处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机6部、苹果X手机1部；从朱正珍处扣押台式电脑1套、移动硬盘1个、苹果6手机5部、苹果7手机1部、VIVO手机1部；扣押台式电脑5套、联想笔记本电脑1台、移动硬盘3个、苹果6手机27部。原审被告人林国辉于2018年11月30日至莆田市公安局荔城分局投案。 上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.证人林某的证言，证明：2018年7月份，林国辉向其借用凤凰山街道吉祥街的一套房子说用于做网购，后9月份就联系不上林国辉了。 2.证人张某的证言及房屋租赁合同一份，证明：2018年8月25日，张某将镇阳路79号3层的3房一厅套房以2000元／月的价格租给林国辉。 3.证人朱某的证言，证明：2018年9月4日起，其通过朱正珍介绍到301室上班，负责做饭和搞卫生，月工资3000元。这个工作室大概有十来个人，老板叫林国辉。 4.搜查笔录，证明公安机关于2018年10月14日对莆田市荔城区镇海街道镇阳路79号3楼301室进行搜查，扣押十二套台式电脑，移动硬盘十部，苹果手机多部，房屋租赁合同一份。 5.扣押清单，证明公安机关从林建涵处扣押苹果6手机5部、移动硬盘1个、台式电脑1套，苹果8PLUS手机1部；从林四凤处扣押苹果6手机6部、移动硬盘1个、台式电脑1套，魅族手机1部；从戴长娟处扣押苹果6手机6部、移动硬盘1个、台式电脑1套，OPPO手机1部；从柯美爱处扣押苹果6手机6部、移动硬盘1个、台式电脑1套，苹果6S手机1部；从郭琼霞处扣押苹果6手机5部、移动硬盘1个、台式电脑1套、苹果6手机1部；从郑梅芬处扣押苹果6手机6部、移动硬盘1个、台式电脑1套，苹果X手机1部；从朱正珍处扣押苹果6手机5部、移动硬盘1个、台式电脑1套，VIVO手机1部、苹果7手机1部；现场扣押苹果6手机27部、移动硬盘3个、台式电脑5套、联想笔记本电脑1台。 6.刑事照片，证明各上诉人及原审被告人指认作案工具及作案地点情况。 7.涉案手机贩卖淫秽视频截图、微信交易记录截图、收入金额截图，证明公安机关对涉案手机中的聊天记录、转账记录进行截图提取情况。 8.莆田市公安局荔城分局出具的《鉴定书》，证明：从朱正珍处扣押的硬盘中提取的17078部视频均为淫秽视频、2832张图片均为淫秽图片；从郑梅芬处扣押的硬盘中提取的25244部视频均为淫秽视频、4503张图片均为淫秽图片；从无主3硬盘中提取的25063部视频均为淫秽视频、4415张图片均为淫秽图片；从无主2硬盘中提取的16526部视频均为淫秽视频、1962张图片均为淫秽图片；从无主1硬盘中提取的24884部视频均为淫秽视频、3454张图片均为淫秽图片；从戴长娟处扣押的硬盘中提取的12208部视频均为淫秽视频、2992张图片均为淫秽图片；从郭琼霞处扣押的硬盘中提取的8817部视频均为淫秽视频、1670张图片均为淫秽图片；从柯美爱处扣押的硬盘中提取的25106部视频均为淫秽视频、3694张图片均为淫秽图片；从林建涵处扣押的硬盘中提取的25059部视频均为淫秽视频、4412张图片均为淫秽图片；从林四凤处扣押的硬盘中提取的25083部视频均为淫秽视频和4775张图片均为淫秽图片。 9.涉案手机微信号收入金额汇总表、被告人入职后所有涉案微信号收入汇总表，证明涉案手机自2018年5月份至10月份收款情况。 10.涉案人员微信收入一览表、手机微信号注册信息、微信收入金额汇总表，证明上诉人郑梅芬、柯美爱、朱正珍、林建涵、林四凤、郭琼霞、戴长娟所持涉案手机微信收入情况及微信实名注册信息。 11.电子数据、鉴定附件光盘，证明公安机关从被告人处提取其贩卖的视频并刻录成光盘。 12.财付通支付科技有限公司提供的微信账户明细、转账明细，证明涉案微信账户的收支信息。 13.辨认笔录，证明上诉人林建涵、郑梅芬、戴长娟、林四凤、朱正珍、柯美爱、郭琼霞经照片辨认，均辨认出老板即原审被告人林国辉。 14.抓获经过，证明上诉人林建涵、郑梅芬、戴长娟、林四凤、朱正珍、柯美爱、郭琼霞、原审被告人林国辉的到案经过。 15.户籍证明、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况表，证明各上诉人及原审被告人的主体身份情况。 16.原审被告人林国辉的供述,证明：其自2018年7月起开始招聘员工在微信上售卖淫秽视频，员工工资每天保底158元加提成（营业额1000元-2000元提成5%，2000元以上提成7%）。经营这个工作室的具体时间就是2018年7月底至2018年10月14日。总营业额大约有20万左右。除去开支，大约赚了5万元。 17.上诉人林建涵的供述，证明：其于2018年7月20日开始到工作室上班，用微信卖淫秽视频，工资每天保底158元加提成（营业额1000元-2000元提成5%，2000元以上提成7%），工资从7月25日开始起算，之前是实习，共领了11889.12元工资。老板是林国辉。每天上班后就用公司的手机或是电脑操作微信，每个微信客服都有大约6部手机，把每个手机上的微信打开然后给微信里的好友群发图片广告，引导有兴趣的顾客加广告上的微信买片，并通过微信付钱，微信收款后再通过电脑微信端将移动硬盘中的淫秽视频发给顾客。 18.上诉人林四凤的供述，证明：其于2018年8月1日到工作室上班，工资4000-5000元，用微信卖淫秽视频，每天上班后就用公司的手机或是电脑登录微信，手机微信和电脑微信是同步的，员工每个人大概分6部左右手机，通过验证添加顾客为微信好友，向顾客介绍淫秽图片、淫秽视频的名称、视频剧情、视频时长、视频销售价格等，若顾客看到喜好的，他们就会发微信红包购买视频。每天下班后将营业额转给老板。工资日结，共领取工资11938元。 19.上诉人戴长娟的供述，证明：其于2018年8月1日到工作室上班，老板提供了6个手机，每个手机里面都登陆一个微信号，还有一台电脑，电脑用来同步微信，用来与顾客聊天，卖黄片。黄片都放在老板提供的一个移动硬盘，移动硬盘大概600G左右视频和图片，图片都是对应视频。用微信卖淫秽视频，每天下班后将营业额转给老板。工资日结，每天保底158元加提成，共领取工资11895元。 20.上诉人柯美爱的供述，证明：其于2018年8月25日到工作室上班，老板林国辉提供了一部电脑，一个硬盘以及六部手机，电脑是用于登录微信给客户提供黄色视频的，硬盘里面有600多G的黄色视频以及图片，六部手机各注册了一个微信号，用于添加客户，根据客户的需求，提供相关的黄色视频并标注价格，客户支付红包，用微信卖淫秽视频，每天下班后将营业额转给老板，共领取工资8970元。 21.上诉人郭琼霞的供述，证明：其于2018年9月1日到工作室上班，用微信卖淫秽视频，每天下班后将营业额转给老板，员工每天的保底工资是158元，工资是日结，营业额在1000元以上抽成百分之五，营业额在2000元以上的，抽成百分之七。员工每天下班以后，把当天每个微信里面收入加起来，然后转给老板，并且将总额报给老板，然后老板就按照“底薪＋抽成”的方式直接付工资，都是转给员工私信。平时上班都有包吃住，住的地方是在公司宿舍，其没住在公司宿舍，共领取工资6376元。 22.上诉人郑梅芬的供述，证明：其于2018年9月1日到工作室上班，期间是实习，没有工资，从9月7日开始领工资，其负责用微信卖淫秽视频，每天下班后将营业额转给老板。工资日结，每天保底158元加提成，共领取工资5224元。 23.上诉人朱正珍的供述，证明：其于2018年9月2日到工作室上班，用微信卖淫秽视频，每天下班后将营业额转给老板。工资日结，保底工资就是158元，共领取工资6249元。 上述证据均经庭审查证属实，并能相互印证，可以采信作为本案的定案根据，且已达到确实、充分的程度，本院予以确认。 本院认为，原审被告人林国辉、上诉人林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖淫秽视频文件，从各被告人处扣押到的淫秽视频文件均达500个以上，其中，林国辉违法所得共计964998.99元；林建涵销售淫秽视频的违法所得共计103080.46元，获得工资报酬共计12105元；林四凤销售淫秽视频的违法所得共计43155.42元，获得工资报酬共计11938元，戴长娟销售淫秽视频的违法所得共计77400.73元，获得工资报酬共计11895元；柯美爱销售淫秽视频的违法所得共计52147.32元，获得工资报酬共计9270元；郭琼霞销售淫秽视频的违法所得共计41563.59元，获得工资报酬共计6376元；郑梅芬销售淫秽视频的违法所得共计20544.52元，获得工资报酬共计5324元；朱正珍销售淫秽视频的违法所得共计22652.58元，获得工资报酬共计6249.8元，林国辉、林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍的行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。林国辉的行为属于情节特别严重；林建涵、戴长娟、柯爱美的行为均属于情节严重。关于各上诉人及辩护人提出的“各上诉人作为林国辉的员工，按照自己的业务向林国辉领取工资和抽成，各个业务员之间都是独立的，所以违法所得应当按照各自发展的业务来分别认定，不应对工作室全部的违法所得负责”的诉辩意见，经查，林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍等人受雇于林国辉在同一个工作室内贩卖淫秽物品期间，统一由林国辉提供作案场所、工具、淫秽视频和淫秽图片并发放报酬，7名上诉人各自与买家沟通、销售淫秽视频后将违法所得均交付给林国辉，7名上诉人与林国辉之间均有明确的犯意联合，内心中形成了沟通犯罪的意思联络，系共同犯罪。林国辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应就其参与的全部犯罪处罚；林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍系受林国辉雇佣从事上述违法犯罪活动，在共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚，各上诉人应就各自参与的犯罪行为承担责任，并承担相应的退赔责任。对各上诉人及辩护人此节诉辩意见予以采纳。林国辉自动投案、当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚；林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍能如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法均予以从轻处罚。原审判决认定上诉人林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍的犯罪数额和责令退赔数额有误，量刑过重，本院予以纠正。各上诉人及辩护人相关辩护意见予以采纳。出庭检察员相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、(三)项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304刑初452号刑事判决第一、十项，即对原审被告人林国辉的定罪量刑部分及对扣押在案的赃物的处理部分； 二、撤销福建省荔城区人民法院（2019）闽0304刑初452号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八、九项，即对上诉人林建涵、林四凤、戴长娟、柯美爱、郭琼霞、郑梅芬、朱正珍的定罪量刑部分； 三、上诉人林建涵犯贩卖淫秽物品牟利罪，判决有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十月十四日起至二○二二年十月十三日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。） 四、上诉人戴长娟犯贩卖淫秽物品牟利罪，判决有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十月十四日起至二○二二年四月十三日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。） 五、上诉人柯美爱犯贩卖淫秽物品牟利罪，判决有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十月十四日起至二○二二年一月十三日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。） 六、上诉人林四凤犯贩卖淫秽物品牟利罪，判决有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十月十四日起至二○二一年四月十三日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。） 七、上诉人郭琼霞犯贩卖淫秽物品牟利罪，判决有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十月十四日起至二○二一年四月十三日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。） 八、上诉人郑梅芬犯贩卖淫秽物品牟利罪，判决有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十月十四日起至二○二一年一月十三日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。） 九、上诉人朱正珍犯贩卖淫秽物品牟利罪，判决有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十月十四日起至二○二一年一月十三日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。） 十、责令原审被告人林国辉退出违法所得款人民币901841.19元；责令上诉人林建涵退出违法所得款人民币12105元，并与林国辉共同退出违法所得款人民币901841.19元中的90975.46元；责令上诉人林四凤退出违法所得款人民币11938元，并与林国辉共同退出违法所得款人民币901841.19元中的31217.42元；责令上诉人戴长娟退出违法所得款人民币11895元，并与林国辉共同退出违法所得款人民币901841.19元中的65505.73元；责令上诉人柯美爱退出违法所得款人民币9270元，并与林国辉共同退出违法所得款人民币901841.19元中的42877.32元；责令上诉人郭琼霞退出违法所得款人民币6376元，并与林国辉共同退出违法所得款人民币901841.19元中的35187.59元；责令上诉人郑梅芬退出违法所得款人民币5324元，并与林国辉共同退出违法所得款人民币901841.19元中的15220.52元；责令上诉人朱正珍退出违法所得款人民币6249.8元，并与林国辉共同退出违法所得款人民币901841.19元中的16402.78元，依法予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  陈若男 审判员  林越峰 审判员  王长生 二〇二〇年七月二十日 书记员  许丽珊 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。 包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的； （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的； （八）造成严重后果的。 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。