安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终737号 上诉人（原审原告、被告）：杨蕾,女,1976年1月29日出生,汉族,住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：陶玉祥，安徽金的律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：安徽富尔融资担保有限公司,住所地安徽省合肥市新站区工业物流园**团****综合楼**。 法定代表人：朱祥梅,总经理。 委托诉讼代理人：韩瑞新，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人杨蕾因与被上诉人安徽富尔融资担保有限公司（以下简称富尔公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初10699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨蕾上诉请求：撤销一审判决第一、四项，依法改判富尔公司补发杨蕾2019年2月至5月期间的工资待遇16000元及支付2011年至2015年期间的绩效工资216000元；本案一、二审诉讼费用由富尔公司承担。事实和理由：一、富尔公司没有解除与杨蕾的劳动关系，富尔公司在2019年6月仍给杨蕾购买社会保险，可以反映富尔公司与杨蕾劳动关系存续，一审认定杨蕾的工资标准是错误的，应按每月4000元计算杨蕾工资。二、富尔公司并没有注销营业执照，其主张公司停业没有依据。富尔公司也没有提供杨蕾不上班的证据。三、富尔公司所称解除杨蕾劳动合同本身是违法行为，即解除人员不得超过20%，也未向社保部门备案。本身就存在欺诈，如按一审判决就是鼓励富尔公司违法经营。四、富尔公司应当为杨蕾补缴各项社会保险，同时一审在认定杨蕾工资时扣除了社会保险费780.35元，对该780.35元如何处理判决不清。五、一审对绩效工资认定错误。《项目负责管理暂行办法》虽是2007年发布，但在2013年富尔公司仍然按该文件支付杨蕾绩效工资，可见并不是一审认定有明确试行时间和考核年度，同时也没有任何文件废止该文件。一审法院以2007年12月12日下发的《项目负责人管理暂行办法》（以下简称安富投保（2007）7号文）和2008年9月9日出台的《关于下达二00九年度经营收支预算的通知》（以下简称安富投保（2008）10号文）中均有明确的试行时间和考核年度的认定是错误的。安富投保（2007）7号文明确了试行时间是一年，但安富投保（2008）10号文并没有明确试行时间是一年，且安富投保（2008）10号文是在安富投保（2007）7号文的基础上对员工绩效工资计提办法作进一步细化，该通知是根据富尔公司五年规划的目标而下达的。虽然考核年度为2009年，但根据杨蕾提供的2010年、2011年的绩效工资统计表也充分证明安富投保（2008）10号文是继续适用的。况且2010年3月21日至2011年6月20日绩效工资统计表第一项明确注明“以上绩效依据安富投保（2008）10号文件进行核算；2010年度下岗再就业小额货款绩效统计表中也有富尔公司的法定代表人朱祥梅的签字确认。既然2010年和2011年都是参照安富投保（2008）10号文件支付绩效工资，根据常理判断富尔公司如果不再适用（2008）10号文件支付绩效工资，应当重新下文予以明确，否则应推定为仍然有效继续适用。对于（2008）10号文件是否仍然有效的举证责任在富尔公司，而不在于杨蕾，截止今天庭时富尔公司也未提供任何证据证明（2008）10号文件不再适用。且富尔公司的领导也承认拖欠杨蕾绩效工资的事实同意参照上述文件以后补发未发的绩效工资。一审法院将（2008）10号文件是否仍然有效继续适用的举证责任分配给杨蕾从而对于应当认定的客观事实作出否定的认定是错误的，请求二审法院依法予以改判。六、杨蕾除担任业务部经理外，实际一直兼管办公室后勤工作，富尔公司后来虽不再对外经营业务，但公司接待审计工作、提交审计所需各项资料、公司人员管理以及日常琐碎事务仍由杨蕾负责，杨蕾在工作状态，且富尔公司的有关钥匙现仍在杨蕾处保管。七、通过一审法院查明富尔公司有扣除员工风险保证金的政策和行为，而富尔公司始终否认有此行为的陈述且拒不提供完整的会计资料的事实也充分表明富尔公司代理人所作的陈述不符合客观事实。 富尔公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于富尔公司无需支付2011年至2015年期间绩效工资问题，富尔公司认为，首先，杨蕾主张2012-2015年的绩效工资依据不足。从杨蕾主张绩效工资的依据文件来看，上述文件并非富尔公司规章制度，仅系临时性文件，适用的时间为2009年，该文件实质上早已失效。其后二年虽有部分绩效工资参照该标准发放，但也系违规发放。富尔公司2012年后未下发任何文件对绩效工资进行规定，也没有对杨蕾主张的政策性贷款项目绩效进行任何考核，更没有发放绩效工资。杨蕾参照之前的文件自己单方拟定2012-2015年的绩效工资，在既没有富尔公司生效文件支撑，又没有公司考核统计确认的前提下，是没有事实依据的。其次，富尔公司2012年以后调整绩效工资的行为合法有效。《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。由于富尔公司与杨蕾未就绩效工资标准进行约定，因此，杨蕾2012年以后的绩效工资应视为约定不明，在约定不明的情况下，富尔公司可以与杨蕾进行协商。从目前双方提交的证据来看，虽然没有双方书面协商的记录，但富尔公司实际上已停止对杨蕾的绩效的考核及绩效工资的发放，富尔公司2012年以后的调整行为已构成对该双方中绩效工资约定内容的实质变更。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，富尔公司对绩效工资变更调整行为已长达7年，杨蕾2012年之后工资标准也不低于合肥市最低工资标准，且本人对此是完全知悉的。因此，该调整行为合法有效，依法应予支持。综上，一审判决富尔公司无需支付2011年至2015年期间绩效工资事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 杨蕾向一审法院起诉请求：1.判决富尔公司补发杨蕾2019年2月至5月期间的工资待遇16000元(4000元/月×4个月);2.判决富尔公司为杨蕾补交2019年3月至今的社会保险费;3.判决因富尔公司单方停缴社会保险费,导致杨蕾无法享受医疗待遇而产生的损失306.63元;4.判决富尔公司拖欠杨蕾2011年至2015年期间的绩效工资216000元;同时支付杨蕾延迟支付绩效工资50%的赔偿金108000元;5.判决富尔公司退还杨蕾风险金5142元。 富尔公司向一审法院起诉请求：1.判令富尔公司与杨蕾之间的劳动关系于2019年1月31日终止；2.判令富尔公司无需向杨蕾支付2019年2-5月工资11678.6元；3.判令富尔公司无需向杨蕾支付医疗损失306.63元;4.判令杨蕾承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2007年7月9日，杨蕾入职富尔公司（原名称为合肥新站财政信用担保有限公司），从事行政业务部职员，双方签订了书面劳动合同。2007年12月，富尔公司下发了《项目负责人管理暂行办法》文件，对富尔公司项目负责人、项目协理员的工作职责进行规定，明确了效益工资计提与发放办理，文件载明该办法试行一年。2008年9月，富尔公司下达《二00九年度经营收支预算的通知》，对2008年9月21日至2009年9月20日期间的员工绩效工资计提办法进一步细化。2016年6月，合肥市金融工作办公室撤销了富尔公司融资担保业务经营资格；同月，富尔公司成立清算组对公司债权债务进行了清算。富尔公司此后仍继续向杨蕾按月支付工资，并按月缴纳社会保险。2019年1月11日和1月21日，富尔公司先后两次召集杨蕾等员工开会协商解除劳动合同事宜，最终未能达成一致意见。2019年1月25日，富尔公司通过中国邮政EMS向杨蕾邮寄解除劳动合同通知书，其中载明“因本公司早已决议确认公司解散清算事宜，截至发出本通知书之日前公司也停止经营，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条规定，特通知你即刻与本公司办理劳动合同解除善后事宜，并及时与本公司结算经济补偿金”，该通知落款时间为“2019年1月21日”，但邮件未妥投。自2019年3月起，富尔公司停止缴纳杨蕾的社会保险。 杨蕾2017年6月工资由基本工资1300元、岗位工资1000元、年功工资270元和误餐、交通、通讯补贴900元组成；2018年8月工资由基本工资1300元、岗位工资1000元、年功工资300元和误餐、交通、通讯补贴900元组成；2019年1月工资由基本工资1300元、岗位工资1000元、年功工资500元和误餐、交通、通讯补贴900元组成。杨蕾2019年1月份工资扣除个人应缴纳的社会保险费和公积金后实发工资为2919.65元。杨蕾患有高血压病，并持有合肥市医疗保险“城镇职工基本医疗保险特殊病门诊医疗卡”，2019年4月26日杨蕾支付慢××病处方药费306.63元。 再查，富尔公司提供的2009年3月21日至2010年3月20日期间《公司员工实际应发绩效计算表》中载明杨蕾应发绩效为19159元；《员工绩效发放明细表》中载明杨蕾扣风险保证金1916元。 2019年，杨蕾以富尔公司为被申请人在合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，申请：1.富尔公司支付杨蕾2019年2月至5月期间的工资待遇16000元；2.富尔公司为杨蕾补足2019年3月至今的社会保险；3.因富尔公司单方停缴社会保险导致杨蕾无法享受医疗待遇而产生的损失306.63元；4.富尔公司支付杨蕾拖欠的2011年至2015年期间的绩效工资216000元，同时支付富尔公司延迟支付绩效工资50%的赔偿金108000元；5.富尔公司退换杨蕾风险金5142元。合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院做出（2019）合新劳人仲案字第189-1号仲裁裁决书，裁决：富尔公司于裁决书生效后七日内一次性支付杨蕾2019年2月至5月期间的工资11678.6元。（2019）合新劳人仲案字第189-2号裁决书，裁决：1.富尔公司支付杨蕾医疗费损失306.63元；2.驳回杨蕾补缴社会保险、绩效工资、赔偿金和风险金的仲裁请求。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于双方的争议焦点，该院认定如下： 关于杨蕾主张的2019年2月至5月期间的工资问题。富尔公司主张和杨蕾于2019年1月31日已经终止劳动关系，但其未提供证据证明其已按照法律规定的程序办理终止劳动合同的手续，且杨蕾对双方劳动关系已经终止的主张亦不予认可，故富尔公司关于双方劳动关系已终止的主张该院不予采纳。通过庭审查明事实可知，2016年6月，合肥市金融工作办公室撤销了富尔公司融资担保业务经营资格，富尔公司2017年至2019年期间也不再对外开展此业务，杨蕾也无证据证明自2019年2月后其从事的具体分工业务，并实际提供了劳动，根据《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，杨蕾2019年2月工资应正常发放，2019年3月至5月期间的工资应按照合肥最低工资标准1550元/月的70%支付。关于杨蕾2019年2月份工资标准问题，鉴于富尔公司仅提供了2017年6月、2018年8月和2019年1月的工资表，杨蕾的工资除了“年功工资”按年度增长外，其余项目并未发生变化，故该院认为认定杨蕾的工资标准应参照时间最近的2019年1月工资2800元/月标准最为合理，因该月代扣了杨蕾应承担的个人缴纳部分社会保险费780.35元，故应按该实发工资2019.65元确定2019年2月工资标准，富尔公司应支付杨蕾2019年2月至5月的工资6174.65元（2919.65元+1550元/月×70%×3个月）。 关于杨蕾主张富尔公司为其补缴2019年3月至今的社会保险费问题。根据相关规定，劳动者因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或因缴费年限、缴费基数等社会保险费征缴问题发生的争议，不作为劳动争议处理，劳动者应依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定向有关部门申请解决，故该院认为杨蕾的诉请不属于劳动争议受理范围，该院不予处理。 关于杨蕾主张因富尔公司停缴社会保险费，导致其无法享受医疗待遇的损失306.63元问题。为员工缴纳社会保险系公司的法定义务，富尔公司在其和杨蕾劳动关系并未终止的情况下单方停缴了杨蕾的社会保险，致使杨蕾无法享受医疗保险待遇，因此造成的损失富尔公司应当承担，故对杨蕾该项主张，该院予以支持。 关于杨蕾主张的2011年至2015年期间的绩效工资216000元及延迟支付绩效工资50%的赔偿金108000元问题。杨蕾主张富尔公司支付其绩效工资依据的系富尔公司2007年12月12日下发的《项目负责人管理暂行办法》和2008年9月9日出台《关于下达二00九年度经营收支预算的通知》两份文件，该两份文件中均有明确的试行时间和考核年度。虽然富尔公司在2010年、2011年期间仍然参照上述文件支付绩效工资，但杨蕾并不能以此推定该文件依然有效，且杨蕾也未提供任何证据证明富尔公司曾承诺参照前述文件规定继续发放2011年至2015年的绩效工资，故杨蕾的该项诉讼请求证据不足，该院不予支持。 关于杨蕾主张退还风险保证金5142元的诉讼请求。虽然富尔公司主张其从未收取过杨蕾的风险保证金且杨蕾也未提供证据证明其公司存在收取风险保证金的行为，但根据杨蕾提供富尔公司认可的[2008]10号“关于下达二00九年度经营收支预算的通知”文件的第三.（四）.1.（8）项规定“绩效工资预发时扣除个人风险保证金10%后挂账个人往来，年终决算。所得税按年终奖财务交纳的实际税金扣缴”，且其提供《员工绩效发放明细表》中亦载明该年度扣除杨蕾风险保证金1916元，足以富尔公司有扣除员工风险保证金的政策和行为。富尔公司有能力提供完整会计资料但未提供证据证明其实际扣除的风险保证金金额以及收取风险保证金已经退回的事实，应当承担举证不利的后果，故关于扣除风险保证金的金额，该院采纳杨蕾陈述富尔公司共计扣除其风险保证金5142元的主张，富尔公司应予退还。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《安徽省工资支付规定》第四条、第二十七条、《合肥市城镇职工基本医疗保险办法》第十九条之规定，判决：一、安徽富尔融资担保有限公司于判决生效后十日内支付杨蕾2019年2月至5月期间的工资6174.65元；二、安徽富尔融资担保有限公司于判决生效后十日内返还杨蕾风险保证金5142元；三、安徽富尔融资担保有限公司于判决生效后十日内支付杨蕾医疗费损失306.63元；四、驳回杨蕾的其他诉讼请求；五、驳回安徽富尔融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。 本案二审期间，杨蕾提供三份录音材料，旨在证明富尔公司的法定代表人朱祥梅承认《关于下达2009年度经营收支预算的通知》（安富投保（2008）10号文）继续适用，应当参照《关于下达2009年度经营收支预算的通知》（安富投保（2008）10号文）继续发放绩效工资，其承认拖欠杨蕾绩效工资。富尔公司质证意见为，首先，对录音的真实性不予认可，无法确认是否是朱祥梅，从其提供的书面文字材料反映，通话记录的时间均为2019年4月以后；退一步说，即便是朱祥梅本人，朱祥梅于2018年底已经退休，不在富尔公司从事业务工作；其次，该三份文字材料均未反映2012年后富尔公司仍存在发放绩效工资的事实，亦不能反映朱祥梅同意发放杨蕾绩效工资的事实，如果朱祥梅同意发放，2012-2018年朱祥梅退休前有条件实施该行为，故该证据达不到杨蕾的证明目的。本院认为，杨蕾提交的该组录音资料因真实性未经富尔公司法定代表人朱祥梅确认，本院无法认定；且即使该证据真实性能够确认，但从录音内容中也无法明确自2011年后富尔公司承诺参照前述文件规定同意向杨蕾继续发放绩效工资的事实。 对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于2019年2月至5月期间的工资问题。杨蕾主张该期间工资应按4000元/月来计算，但从本案现已查明的事实来看，2016年6月，合肥市金融工作办公室撤销了富尔公司融资担保业务经营资格，富尔公司2017年至2019年期间也未对外开展此项业务，且杨蕾也未提供证据证明自2019年2月后其所从事的具体分工业务及实际劳动情况，一审法院据此认定杨蕾2019年2月工资应正常发放，2019年3月至5月期间的工资按照合肥最低工资标准1550元/月的70%计付，并无不当，本院予以确认。关于杨蕾2019年2月份工资标准问题，一审法院参照富尔公司提供的时间最近的工资表即2019年1月工资2800元/月，扣除杨蕾应承担的个人缴纳部分费用780.35元，最终认定杨蕾2019年2月份工资为2019.65元并无不妥，本院亦予以确认。杨蕾主张2019年2月份工资构成应包含各项补贴合计为4000元/月，富尔公司对此不予认可，双方签订的《劳动合同书》中也未约定具体的补贴项目及数额，故其该项上诉主张依据不足，本院不予支持。 关于2011年至2015年期间的绩效工资216000元问题。就本案现有证据来看，杨蕾主张富尔公司支付其2011年至2015年期间的绩效工资，并提供了富尔公司于2007年12月12日下发的《项目负责管理暂行办法》和2008年9月9日出台《关于下达二00九年度经营收支预算的通知》两份文件，富尔公司对此不予认可，认为该文件的适用时间是2009年，该文件实质上早已失效。因该两份文件中均明确了试行时间和考核年度为一年，杨蕾并未提供充分有效的证据证明富尔公司曾承诺参照前述文件规定向其继续发放2011年至2015年的绩效工资，亦未提交证据证明富尔公司参照前述文件规定向其他员工实际发放了2011年之后的绩效工资。在此情况下，一审法院未支持杨蕾的该项主张并无不当，本院予以维持。 综上所述，杨蕾的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨蕾负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年七月二日 法官助理吴丁蔷 书记员李丽莎 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。