安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终3116号 上诉人（原审原告、被告）：安徽省经工建设集团有限公司，住所安徽省合肥市蜀山区甘泉路**。 法定代表人：邵长俊，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：阮飞，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：饶文卫，男，1973年12月15日出生，汉族，住安徽省桐城市范岗镇高黄村饶屋组**。 委托诉讼代理人：吴怀成，安徽汉合律师事务所律师。 上诉人安徽省经工建设集团有限公司（以下简称经工公司）因与被上诉人饶文卫劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初10651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法独任审理了本案。本案现已审理终结。 经工公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持经工公司一审诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由饶文卫承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审法院认定双方自2008年3月起又重新建立劳动关系不属实，饶文卫自2007年12月20日从经工公司辞职后，再未重新与经工公司建立新的劳动关系。李庆平从经工公司承揽项目工程，自行招雇劳务人员并发放报酬，2008年饶文卫作为李庆平的招雇人员在项目工作，与李庆平形成劳务合同，报酬也是李庆平自行发放，李庆平虽然请求经工公司为饶文卫代缴社会保险费用，但是保险费用最终从项目款中扣除，因此代为缴纳社会保险不能代表双方建立劳动关系。2.饶文卫工资标准并非8500元。经工公司系国有企业，员工工资均通过公司账户向员工转账，不存在个人（李凤云）向员工发放工资的情况，饶文卫主张个人向其转款证明其月工资标准不属实。饶文卫一审提交的《经工公司工资单》并非经工公司制作，也，没有经工公司的盖章和财务人员签字，不具备真实性。《情况说明》可知李凤云受李庆平安排，给项目上劳务人员支付劳务报酬，与经工公司无关。鉴于饶文卫陈述“有活干才去项目，有时候也去别的地方干活”，也说明饶文卫不是经工公司员工。二、一审法院以李庆平未出庭作证接受质询对其证人证言不予认可，属于程序不合法导致证据认定错误。综上，一审法院程序存在违法，认定事实错误，适用法律有误，因此经工公司，请求二审法院判如所请。 饶文卫辩称：一、经工公司主张2008年3月至2019年10月未与饶文卫建立劳动关系不属实。社保缴费记录显示经工公司为饶文卫缴纳了2008年3月至2018年12月的社会保险。经工公司2014年4月29日下文，明确饶文卫系经工公司桐城西郊御景小区工程项目部施工员，饶文卫所提供的工资发放银行流水均能证明饶文卫系经工公司员工。二、饶文卫与经工公司劳动关系从未中断，系经工公司为了规避《劳动合同法》实施后的法律责任要求饶文卫提交辞职报告，离职不是饶文卫真实意思表示，请求二审法院予以确认。三、饶文卫月工资标准为8500元有事实和法律依据，《合肥市社会保险个人参保证明》、工资表、银行工资交易流水明细均能证明饶文卫工资标准为8500元，一审法院认定并无不妥。四、一审法院对李庆平的《情况说明》不予认定并无不当，一审时李庆平一直在法庭内旁听案情，已经不具备证人资格。综上，请求二审法院驳回经工公司上诉请求。 饶文卫向一审法院起诉请求：1.解除饶文卫与经工公司劳动关系；2.经工公司补齐饶文卫2019年1月至9月份工资差额49850元；3.经工公司支付饶文卫经济补偿金237875元；4.诉讼费用由经工公司承担。 经工公司院起诉请求：1.判决确认经工公司、饶文卫之间不存在劳动关系；2.判令经工公司无需向饶文卫支付2019年1月至9月份工资差额49850元；3.本案全部诉讼费用由饶文卫承担。 一审法院认定事实如下：安徽省军区工程总队成立于1984年8月15日，1999年7月15日变更为安徽省经工建筑总公司，2011年1月10日变更为安徽省经工建设集团公司，2016年9月28日变更为经工公司。 1992年3月3日，饶文卫进入安徽省军区工程总队工作，系非编制员工。2007年12月20日，饶文卫向安徽省经工建筑总公司递交《辞职报告》，写明：“本人于1991年3月进入安徽省经工建筑总公司工作至今，现我所在的分公司已有一年多未承接到工程，一点基本工资难以维持生活。现有其它单位需要用人，因此本人愿意辞郑现在的工作，请公司领导予以批准。” 李庆平是经工公司员工。自1996年3月起，经工公司为李庆平办理缴纳了社会保险。 2014年4月29日，安徽省经工建设集团公司成立“桐城西郊御景小区”工程项目部，组织机构人员名单如下：项目经理王嘉宝，项目负责人李庆平，技术负责人琚泽远，安全员陈袁、张尧志，质检员李辉，施工员饶文卫、材料员汪署生，造价员陈友和。 2018年1-5、8-9月，饶平安、李庆平、琚泽远、饶文卫、汪署生、汪玉发、汪玉琴、李凤云8人工资由李凤云制作《经工公司工资单》签字发放；2018年6-7、10-12月，李庆平、琚泽远、饶文卫、汪署生、汪玉发、汪玉琴、李凤云7人工资由李凤云制作《经工公司工资单》签字发放；2019年1-4、5-6月，李庆平、饶文卫、汪署生、李凤云4人工资由李凤云制作《经工公司工资单》签字发放。2018年1月至2018年12月，饶文卫每月领取基本工资8500元、电话费150元，计8650元。2019年1-4月，饶文卫领取工资5000×4，计2万元；2019年5-6月，饶文卫领取工资4000×2，计8000元。饶文卫签字领取的工资，系由李凤云个人银行账户转入饶文卫银行账户。 2019年10月10日，饶文卫向经工公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，写明：“我叫饶文卫，从1992年至今一直就在贵公司从事质检员、施工员、资料员等工作。但是从2019年1月起，贵公司就没有给本人缴纳社会保险费用、未按照劳动合同约定支付本人劳动报酬、且克扣和无故拖欠本人工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，自2019年10月10日起，本人解除与贵公司的劳动合同关系。”次日，经工公司予以签收。 经工公司为饶文卫办理缴纳了2008年3月至2018年12月的社会保险。自2019年1月起，经工公司没有为饶文卫缴纳社会保险。 双方之间的劳动争议，已经劳动仲裁前置程序予以处理。 一审法院认为，饶文卫虽于1992年3月3日进入安徽省军区工程总队工作，但后于2007年12月20日向安徽省经工建筑总公司递交了《辞职报告》，由此可认定双方解除了劳动合同。 依据经工公司自2008年3月起为饶文卫办理缴纳社会保险的记录，结合安徽省经工建设集团公司于2014年4月29日下文明确饶文卫系其成立的“桐城西郊御景小区”工程项目部施工员，及饶文卫举证的自2018年1月起工资发放情况，可认定双方自2008年3月起又重新建立了劳动关系。 法律规定，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。自2019年1月起，经工公司支付饶文卫的工资明显低于上一年。对此，经工公司未能举证证明存有应当少发或不发工资的情形，故经工公司应按上一年工资标准予以补发饶文卫所主张的2019年1月至9月份工资差额49850元。因经工公司存有未及时足额向饶文卫支付劳动报酬、缴纳2019年1月之后社会保险费的情形，故饶文卫有权解除合同，且经工公司应向饶文卫支付经济补偿金。经工公司对饶文卫发放的电话费150元，应属于经工公司对饶文卫因工作而产生的通话费用的贴补，故不应计入支付经济补偿金的月工资标准。由此，应认定双方之间的劳动关系于2019年10月11日已解除，经工公司应向饶文卫经济补偿金97750元（8500元×11.5个月）。 饶文卫的诉讼请求，部分该院予以支持，部分该院予以驳回；经工公司的诉讼请求，该院予以驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：一、饶文卫与经工公司之间的劳动合同于2019年10月11日解除；二、经工公司于判决生效之日起十日内向饶文卫支付2019年1月份至2019年9月份工资差额49850元；三、经工公司于判决生效之日起十日内向饶文卫支付解除劳动合同经济补偿97750元；四、驳回饶文卫的其它诉讼请求；五、驳回安徽省经工建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元。 本案二审期间，双方当事人未提交新证据，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：“证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言”。前述规定的目的在于保证证人证言的客观性，保证证人的陈述不受干扰。一审庭审时李庆平旁听本案审理，便不再具备证人资格，其对相关事实的陈述，只能由法院作为与本案事实相关的当事方的陈述予以审查认定，不属于证据的范畴，故一审法院对李庆平提前出具情况说明未作为证据确认，并无不当。 关于双方是否建立劳动关系。劳动关系的成立，需同时具备下列情形：用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，认定双方是否建立劳动关系的关键是饶文卫是否接受了经工公司的管理。 本案中，根据饶文卫提供的材料，施工员培训证书印有“起讫时年月为2007年6月18日至2010年6月18日，工作单位安徽省经工建筑总公司，证书编号01070579，”建筑工程工程师证书印有“评审时间：2009年9月，工作单位：安徽省经工建筑总公司”，安徽省精工建设集团公司省经工技字[2014]8号文件载明“组织机构人员施工员饶文卫”，该文件所附工程项目施工管理人员名单亦载明“饶文卫系专职施工员，执业证号01070579……上述人员系是我单位为桐城西郊御景小区工程配备的项目施工管理人员，请建设（监理）单位审核”，并加盖了经工公司公章，该名单内容与饶文卫提供的施工员培训证书上载明的岗位职务和证书编号一致，与饶文卫的陈述亦能够相互佐证，且经工公司为饶文卫缴纳了2008年3月至2018年12月社会保险费用也可以佐证双方确实存在劳动关系，上述事实能够证明饶文卫受经工公司的劳动管理，向经工公司提供劳动。故对饶文卫关于双方存在劳动关系的主张，一审法院予以采信并无不当。因饶文卫对一审判决并未提起上诉，故对其要求确认双方劳动关系在2007年2月20日之后并未中断的主张，本院不予支持。 关于饶文卫工资标准问题。经工公司用人单位应当对劳动者的工资发放承担举证责任，鉴于经工公司未提供合法有效的证据证明其与饶文卫就工资发放标准协商一致，现饶文卫主张月工资标准8500元，与其提供的工资表、银行工资交易流水明细、社保缴费记录能够相互印证，故一审法院认可其月工资8500元并无不当，本院予以维持。 综上所述，经工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽省经工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王莉 二〇二〇年七月二日 法官助理杜锐 书记员孟成 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。