海南省高级人民法院   民事判决书   （2020）琼民终229号   上诉人（原审被告）：三亚双品学校，住所地海南省三亚市凤凰镇海榆西路。   法定代表人：田志东。   委托诉讼代理人：谢洪武，该学校工作人员。   委托诉讼代理人：朋荣华，该学校副校长。   被上诉人（原审原告）：福建路港（集团）有限公司，住所地福建省泉州市台商投资区杏秀路名都花苑**商住楼**。   法定代表人：黄衍明，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高洁，海南惠海律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李琳琳，海南惠海律师事务所实习律师。   原审被告：三亚双品实验学校，住所地海南省三亚市迎宾路**卓达东方巴哈马小区内。   法定代表人：田志东。   原审被告：三亚双品教育集团有限公司，住，住所地海南省三亚市吉阳区金鸡岭路怡和豪庭****房/div>   法定代表人：田志东，该公司董事长。   委托诉讼代理人：鲁春丽，女，1971年2月10日出生。   原审被告：三亚市天涯区双品华侨学校，住所地海南，住所地海南省三亚市天涯区解放四路凤凰水城南岸**>   法定代表人：鲁春丽，该校校长。   委托诉讼代理人：付强，海南尚邦律师事务所律师。   原审被告：鲁春丽，女，1971年2月10日出生，汉族，公民身份证号码XXX，住海南省海口市龙华区。   原审被告：田志东，男，1971年10月25日出生，汉族，公民身份证号码XXX，住海南省三亚市凤凰镇羊新社区。   委托诉讼代理人：鲁春丽，女，1971年2月10日出生。   原审被告：三亚凤凰新城实业有限公司，住海南省三亚市天涯区育林路**希尔顿欢朋酒店旁**楼**。   法定代表人：范文燚，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘家强，海南昌宇律师事务所律师。   上诉人三亚双品学校（以下简称双品学校）因与被上诉人福建路港（集团）有限公司（以下简称路港公司）、原审被告三亚双品实验学校（以下简称实验学校）、三亚双品教育集团有限公司（以下简称教育公司）、三亚市天涯区双品华侨学校（以下简称华侨学校）、鲁春丽、田志东、三亚凤凰新城实业有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2017）琼02民初370号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理，依法组成合议庭,并公开开庭进行了审理。上诉人双品学校的委托诉讼代理人谢洪武、朋荣华，被上诉人路港公司的委托诉讼代理人高洁，原审被告教育公司、田志东的共同委托诉讼代理人鲁春丽，原审被告鲁春丽，原审被告华侨学校的委托诉讼代理人付强，原审被告新城公司的委托诉讼代理人刘家强到庭参加诉讼，原审被告实验学校经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人双品学校上诉请求：1.请求撤销一审判决中第四项关于双品学校对实验学校承担的判决书第一项、第二项、第三项债务承担连带清偿责任的判决；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、双品学校对路港公司所做的所谓承诺无效，双品学校保证责任不成立，一审法院没有依职权对漏洞百出的承诺效力予以认定，导致判决所依据的事实出现错误。2015年1月15日双品学校对路港公司做出的承诺存在以下问题：1、该承诺中所提到的施工合同并非双品学校与路港公司签订，而是实验学校与路港公司签订的，双品学校从来没有与路港公司签订任何施工合同，也从未约定什么付款方式。这个事实显而易见，而一审法院却选择性看不见；2、退一步讲，即使保证成立，但该保证也是附条件的，即承担保证责任的前提是“乙方按规定时间内（2015年9月1日正式开学）完成教学楼和宿舍的施工，通过甲乙双方验收合格后”。2015年9月1日之前，双方没有进行验收，只是实验学校出具了一个虚假的《开学情况说明》载明路港公司已完成全部施工。众所周知，消防设施是建筑施工不可分割的一部分，实验学校与路港公司签订的合同中明确载明：消防、操场、围墙等包括在路港公司施工范围内，但路港公司并没有对消防设施进行施工（这一块是华侨学校后期自己施工的），双方最后的工程结算中也没有包括此项费用。此项工程直到2017年8月份左右才通过验收，这足以说明路港公司没有按期完成施工。实验学校出具的虚假《开学情况说明》损害了双品学校的合法权益，路港公司没有在2015年9月1日之前按约定完成施工任务，工程并未经过“甲乙双方验收合格”，保证付款的条件未成立，故双品学校没有付款义务；3、按照所谓承诺，“甲方必须保证按合同签订的付款方式付款给乙方，若甲方违约，不能按时付款，甲方承诺翠屏凤凰水城C区双品国际学校的使用权属于福建路港（集团）有限公司。”，也就是说不能按时付款，双品学校承诺的是将翠屏凤凰水城C区双品国际学校的使用权归属于福建路港（集团）有限公司，而不是由双品学校付款，判决双品学校承担连带清偿责任显然与承诺的内容不符；4、承诺中涉及到的翠屏凤凰水城C区双品国际学校是实验学校出资兴建，现名称为三亚市天涯区双品华侨学校。实验学校为独立法人单位，其及华侨学校资产与双品学校无任何关系，双品学校又未得到真正的权利人授权，双品学校无权承诺将翠屏凤凰水城C区双品国际学校的使用权处分给路港公司。再退一步讲，即便是无权代理，承诺行为亦未得到权利人追认或者路港公司按照规定的方式进行追认确认，故承诺未发生效力；5、通过对所谓承诺存在的以上问题所进行的分析，也可以看出约定的“担保”方式也不清楚，即无法判断是保证、还是抵押、亦或是质押。综上，在双品学校不是施工合同一方、所附条件未成立、约定以不动产使用权承担担保责任而保证人又无权处分，双品学校无权作出所谓承诺且承诺的意思表示不真实、内容又违反法律规定的情况下，双品学校对路港公司作出的承诺应属无效。承诺无效更谈不上承担所谓的保证责任。   二、退一万步即使认定承诺有效、保证成立，但按照《担保法》第二十五条、第二十六条规定，无论是一般保证，还是连带责任保证，保证期间均为六个月。所谓承诺并未约定保证期间，故保证期间应为六个月，债权人应在主债权履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，否则，保证人免除保证责任。一审法院确认的事实是实验学校与路港公司约定全部工程款分三次付清即工程主体封顶时支付第一次，第二次支付时间为2015年9月30日，第三次支付所有剩余工程款的时间为2016年3月31日，上述已到期的付款时间至路港公司于2017年提起本案诉讼时已远远超过六个月，而在这期间路港公司从未向双品学校主张过保证责任，故双品学校应按法律规定免除保证责任。需要说明的是，路港公司应就其在保证责任期间向双品学校主张保证责任的事实法庭提供证据予以证明，但显然没有，在一审对此没有进行查明的情况下就做出由双品学校承担保证责任的判决是错误的。   综上，正因为双品学校认为承诺无效及保证责任已免除的情况下才未到庭参加诉讼，但一审法院在双品学校没有到庭的情况下，忽视客观事实，判决双品学校承担保证责任。故恳请二审法院，支持双品学校的上诉请求，维护双品学校的合法权益。   被上诉人路港公司辩称：一、双品学校在原审中经法庭依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，实际上放弃了抗辩权，其缺席并放弃抗辩系自行处分权利的一种方式。双品学校在上诉状中也表明，其明知路港公司的诉求可能对其产生不利后果，但其并未采取积极应对措施，其缺席表明放弃抗辩，从而默认路港公司主张成立。故其二审中才提出抗辩，且未提交任何新证据的情况下，法院不应支持其上诉请求。二、上诉费不应当由路港公司承担。路港公司也是诉讼案件的受害人，2015年9月1日交付工程后至今未收到应得工程款，损失惨重，二审产生的上诉费完全是因为双品学校原审放弃抗辩的后果，应当由双品学校自行承担。退一步来说，路港公司系案件最大受害者，不应当让还未拿到一分钱的受害者再承担巨额上诉费，否则显示公平。三、路港公司已在原审中充分举证。路港公司在原审中就双品学校应承担的法律责任提供了相应的证据，而双品学校未在举证期内提出相反的证据，也在明知案件所有信息的情况下无正当理由不参加开庭，不进行抗辩，自动放弃权利。故法院应当依据路港公司提交的证据进行判案。起诉之日为双品学校作为保证责任的起算点，本案第三项诉求为自2017年9月1日（起诉之日），起算违约付款违约金，合同中约定工程款利息，工程款本息和利息均为主债务，主债务届满之日为起诉之日，故保证责任没有过期。四、双品学校的法定代表人仍是田志东，双品学校做承诺的时候该学校就是田志东的学校，田志东是实际控制人，其到现在为止一直是法定代表人，所以当时双品学校承诺肯定是双品学校真实意思表示，至于现在学校实际由谁来控制是他们内部的事，不能因为他们内部变更而否定外部承担责任的有效性。法院对双品学校承担保证责任的相关事实已在一审案件中进行了查明，路港公司充分举证法院依据查明的事实及一审中的证据依法定案并未遗漏相关事实，双品学校提起本案上诉实际上是因为一审怠于行使抗辩权利，不利后果由其自行承担，请求法庭维持一审判决。   原审被告实验学校未到庭陈述。   原审被告教育公司、鲁春丽、田志东共同述称：一、答辩人与路港公司签订施工合同，此次施工是垫资施工，总造价上浮15%和3.75%都已经计算在内，总造价4553393374元，已经包含利息及迟延利息，此工程是边建边付款，所支付的1369万元都是工程款，不存在3840000元为利息。一审判定付款利息错误，应以453393374元减去1369万元得出的剩余部分3184393374元计算。因建设学校，为了保证施工质量，增加保证要求，剩余部分按月利率2%计算，这只是保证条款，并不等于一定要支付，不然会重复计算利息和延迟利息。路港公司因未能按时完成工程，也未竣工验收，又要求答辩人签订保证书，并要求加盖双品学校和实验学校公章和一份开学情况说明，基于我方未付清工程款，因此写了一份保证书，目的也是给对方保证工程款会付清。后来，学校出现资金危机，导致没有如月付清工程款。因涉案工程是垫资并高额造价建学校，后期未完成的建设都是答辩人自行解决，路港公司还要求再支付利息等，法院应该驳回其诉讼请求。   原审被告华侨学校述称：一、本案案由是建设工程施工合同纠纷，路港公司提起诉讼的依据是其与实验学校签订的《建筑安装工程总承包合同》，根据法律规定，支付工程款义务由工程发包方承担。华侨学校系独立法人，不是涉案工程发包方，依法不承担工程款义务。一审判决认为涉案工程款债务是华侨学校设立过程中产生，华侨学校设立后使用涉案工程形成的教育设施对外招收学生获取利益，是涉案工程的占有使用人和受益人，应对实验学校建设涉案工程所产生的工程债务承担连带责任，判令华侨学校对实验学校承担的给付工程款、工程款利息、逾期付款违约金三项债务承担连带责任，没有任何法律依据。一审判决所附相关法律条文，没有任何一条能够支持一审作出针对华侨学校的上述判决。按照一审判决理解，华侨学校只要占有使用涉案工程，就应对建设涉案工程所产生的工程债务承担连带责任。如果华侨学校更换办学地点，不再占有使用涉案工程，是否就应免除连带责任。目前，新城公司以华侨学校未交纳土地租金为由，已向三亚市城郊人民法院提起诉讼，要求华侨学校搬离。如果新城公司的诉求得到支持，华侨学校不再占有使用涉案工程，一审判决判令华侨学校承担连带责任的依据就不复存在。二、路港公司与实验学校于2015年1月6日签订两份《建筑安装工程总承包合同》，第一份合同工程造价约为2030万元，第二份合同工程造价约为4500万元。两份合同除合同价款差别外，其他条款完全相同。同日，路港公司与实验学校签订一份《补充协议》，明确指定林爱民作为路港公司的内部承包人，组织管理本项目全过程施工。《补充协议》第四条明确约定不开税票的工程价款由实验学校直接转入林爱民个人账户。实验学校根据《补充协议》第四条约定，直接将工程款转入林爱民个人账户。一审判决以实验学校支付的3840000元未注明付款用途为由，认定该3840000元是支付的工程款利息，而不是支付工程款本金错误。根据《补充协议》第四条内容，应当认定转给林爱民的款项性质为工程价款。三、实验学校将工程发包给路港公司，前提是路港公司垫资施工，《建筑安装工程总承包合同》第八条内容表明路港公司是全垫资。因路港公司是全垫资，故双方在《建筑安装工程总承包合同》第七条第7款、第8款中约定工程项目按税前总造价上浮15%作为结算总价，发包方按照总造价的3.75%付给路港公司安全文明施工费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分，不支持。一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，却对第六条内容视而不见，属适用法律错误。实验学校与路港公司约定的按月利率2%支付违约金，该标准远远高于人民银行同期贷款利率，路港公司未向法院提交相关证据以证实该标准没有过分高于其实际损失，一审判决按月利率2%计算逾期付款违约金，显属不当。一审判决部分事实认定错误，适用法律错误，希望二审法院依法改判，驳回路港公司对答辩人提出的诉讼请求。   原审被告新城公司述称：新城公司认可一审判决对涉及新城公司的案件事实、法律关系、法律责任的认定，认可一审判决结果。新城公司与实验学校所签《合作办学协议书》，虽名为合作，但实则新城公司仅提供土地使用权并按年收取固定租金，对于拟办学校并不参与设立及运营管理，并不分享收益，也不分担风险，对于实验学校在建设及经营涉案学校过程中所产生的债权债务，均不承担任何法律责任。因此，一审判决驳回路港公司对新城公司的诉讼请求，符合事实与法律依据。对于双品学校的上诉请求及事实与理由，与新城公司无关，对其上诉不持意见。综上，请求二审法院依法判决。   路港公司向一审法院起诉请求：1．判令实验学校、教育公司、双品学校、华侨学校、新城公司、鲁春丽共同向路港公司支付拖欠的工程款本金42,533,933.74元；2．判令实验学校、教育公司、双品学校、华侨学校、新城公司、鲁春丽共同向路港公司支付截止2017年9月1日因拖欠工程款而产生的利息10,626,288.19元；3．判令实验学校、教育公司、双品学校、华侨学校、新城公司、鲁春丽共同向路港公司支付2017年9月1日之后因拖欠工程款而产生的利息（利息计算以42,533,933.74为基数，按合同约定的月2%的利率标准，自2017年9月1日计算至实际付清之日止）；4.依法判令田志东就上述1-3项诉讼请求中实验学校、教育公司、双品学校、华侨学校、新城公司、鲁春丽对路港公司的债务承担连带清偿责任；5.确认位于三亚市翠屏凤凰水城C区的华侨学校[原定名为双品国际学校（凤凰水城C区九年制学校）]持有的全部资产的使用权以及经营权（包括收费权）归路港公司所有，直至实验学校、教育公司、双品学校、华侨学校、新城公司、鲁春丽、田志东偿清上述债务止；6．依法判令实验学校、教育公司、双品学校、华侨学校、新城公司、鲁春丽、田志东承担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：2014年4月8日，路港公司取得房屋建筑工程施工总承包一级资质等级。2015年1月6日，路港公司与实验学校签订《工程合同》（即4500万元合同）。该合同约定：实验学校将位于海南省三亚市的华侨学校（当时名称为翠屏凤凰水城双品国际学校）工程发包给路港公司施工，工程建筑面积11,000平方米，工程造价约4500万元（最终金额以竣工结算审计为准）；工程承包范围为校区内工程总承包，土建工程以及门窗、铁艺栏杆、油漆涂料、防水、二次装修、给排水、电气（强电、弱电、管网、空调、智能化、太阳能）、消防、园林、小区道路、永久性围墙及学校球场、操场等其他施工总承包；实验学校同意路港公司按分包工程合同总价向分包方（或实验学校）收取管理配合费，按分包合同总价的2%收取，路港公司提供垂直运输，路港公司提供水、电源，分包方装表计量，按三亚市电业局和自来水公司规定加损耗分摊，按实际用量计费缴纳给路港公司；工程竣工验收日期，以竣工验收报告的验收日期为准，本工程定性为合格工程；本工程为交钥匙工程；工期以监理或实验学校开工令为准，施工期间如遇人力不可抗拒和自然灾害的因素而停工，工期顺延；非路港公司原因停水、停电，累计超过8小时，则按每8小时顺延-天；以上工程项目按税前总造价上浮15%作为结算总价，实验学校按照总造价的3.75%付给路港公司安全文明施工费用；工程施工至主体封顶时支付第一次工程款，竣工验收之日起计算利息，剩余的资金按月息2%计取（复息）付给路港公司，在2015年9月30日支付第二次工程款不低于500万元，同时付清9月30日前总工程余额的利息，在2016年3月31日支付路港公司所有工程款（2015年12月31日前付一次剩余款的50%以上，10月1日至12月31日的利息，2016年3月31日前付清所有余款和利息）；竣工验收合格后，竣工资料交齐，结算审计完成后实验学校按审定总造价的97%分期付款方法支付给路港公司，3%作为保修金，两年之内分两次付完（第一年付1.5%；第二年付1.5%），保修金在工程保修期满后15天内，按实际情况一次性有息支付，从验收之日起1个月内办理完结算和审计手续；实验学校愿意将其资产及经营收费许可证及收费权、华侨学校（三亚市凤凰水城C区九年一贯制学校）资产及全部资产抵押给路港公司，以保证路港公司的资金安全；若任何一方违反本合同约定之任何事项，另一方有权向违约方索赔，如工程达不到合格标准，路港公司承担国家规定的全部法律和经济赔偿责任，如实验学校未按本合同按时付款，则按总余款的2%每月计算并支付违约金。双方还对各自责任、工程保修等内容进行了约定。   同日，路港公司与实验学校还签订一份《补充协议》，约定：双方于2015年1月6日签订了工程名称为华侨学校（原名为翠屏凤凰双品国际学校）工程造价约为2030万元的建筑安装工程总承包合同（称为第一份合同），同时实验学校因为自身税收筹划需要，与路港公司另外签订一份工程造价约为4500万元的建安工程总承包合同（称为第二份合同），该两份合同除合同价款差别外，其他条款完全相同；该两份合同的标的为同一个工程项目，第一份合同为报税、开具税务发票用；双方指定林爱民作为路港公司涉案项目的内部承包人，组织、管理涉案项目全过程施工，是本施工项目经济法律责任承担人；第一份合同的工程价款必须全部转入第一份合同中路港公司指定的银行账户，否则路港公司不予认可；不开具发票的工程事项可能发生的全部税收负担及责任由实验学校自行全部承担，不开具税票的工程价款由实验学校直接转入林爱民的账户，由此而产生的一切经济法律责任皆由实验学校和林爱民自行全部承担。   合同签订后，路港公司组织工程施工。工程施工完成后，由路港公司交付给实验学校使用。鲁春丽以实验学校、龚锡家以华侨学校的名义出具一份《开学情况说明》，载明：实验学校（华侨学校）于2015年9月1日正式开学，路港公司作为施工方在学校开学之前已全部完成施工建设，提前交付学校使用，保证了学校按时开学并能够顺利开展各项教学活动。2016年12月26日，实验公司与路港公司签订《工程结算审核情况》，确认：工程量及套定定额等所有细节的审核已全部确定；审核结果包含合同范围内的建筑工程及室外配套工程（除实验学校另外分包工程外）；此次结算总造价为45,533,933.74元，合同中约定的15%及3.75%已计入结算。2017年6月19日，实验学校委托宁泰公司对涉案工程项目进行审核，其总审定金额为45,533,934.74元。路港公司、实验学校、教育公司及审核单位在《工程决（结）算审计验证定案表》上共同盖章，确认审定金额为45,533,934元。   从路港公司施工至2018年8月30日，实验学校陆续向路港公司指定人员付款共计1369万元。其中：实验学校于2015年4月14日向路港公司指定的林爱民支付100万元，2015年6月2日向林爱民支付200万元，双方确认该300万元为工程款；实验学校于2016年1月19日向林爱民支付工程款75万元，于2016年2月24日向林爱民支付建筑款200万元，于2016年5月6日向林爱民指定的林爱惠支付工程款10万元，于2016年6月12日由英才学校代向林爱民支付100万元（其中建筑款50万元、工程款50万元），2016年8月29日向林爱民支付工程款100万元（其中建筑款50万元、工程款50万元），2016年9月9日向林爱民支付建筑款100万元，2016年9月14日向林爱民支付建筑款50万元，2016年9月15日向林爱民支付建筑款50万元，前述款项均在付款凭证上注明为工程款或建筑款，总额为685万元；实验学校于2015年11月23日向林爱民支付50万元，于2016年1月19日向林爱民支付45万元，于2016年1月22日向林爱民支付15万元，于2016年1月23日至1月24日向林爱民支付65万元，于2016年5月19日向林爱民指定的朱国荣支付10万元，于2017年1月24日由姜艳代向林爱民支付50万元（注明代还款），于2018年3月2日由闫洪波代向林爱民支付100万元（注明为货款），于2018年8月30日由夏莉代向林爱民支付40万元，另向路港公司工人（小唐）直接付款9万元（未明确付款时间），前述未注明为工程款的款项总金额为384万元。路港公司主张前述款项1369万元中2015年6月2日前所付300万元为工程款，2015年11月23日后实验学校所款项共计1069万元均用于支付工程款利息；实验学校则主张全部付款1369万元均是用于支付工程款本金。   在2015年1月15日，双品学校向路港公司出具一份《关于翠屏凤凰水城C区双品国际学校的承诺》。该承诺书载明：按照双品学校与路港公司签订的施工合同，只要路港公司按规定时间内（2015年9月1日正式开学）完成教学楼和宿舍楼的施工，通过双品学校与路港公司验收合格后，双品学校必须保证按合同签订的付款方式付款给路港公司，若双品学校违约不能按时付款，双品学校承诺华侨学校的使用权属于路港公司。2016年12月30日，田志东出具一份《担保函》。该担保函记载：田志东自愿以其名下的全部资产为路港公司因承包施工华侨学校项目而产生的对实验学校的全部债权（如果实验学校与路港公司、林爱民就工程欠款达成还款协议，田志东的担保范围以该还款协议确定的范围为准。如果没有达成还款协议，则田志东的担保范围以依约定和法律规定确认的范围为准）承担连带保证责任，保证期限至工程欠款本息全部还清；如果实验学校不履行上述债务，路港公司、林爱民均有权直接要求田志东承担全部债务。   在工程施工过程中，经新城公司报请，三亚市规划局于2015年2月12日作出三规建设（2015）37号《关于“凤凰水城C区九年制学校”项目建筑设计方案的技术审查意见》。2015年8月19日，涉案工程取得三亚市规划局颁发的（2015）103号《建设工程规划许可证（临时）》，该许可证载明：建设单位为新城公司，建设项目名称为凤凰水城C区九年制学校。经新城公司委托，市工程鉴定中心于2017年7月20日作出《房屋可靠性鉴定报告》，其主要内容为：鉴定项目名称为凤凰水城C区九年制学校-教学楼，地址在三亚市解放四路凤凰水城南岸**，房屋建造年份为2015年，鉴定结论为房屋可靠性鉴定等级为I级。经三亚市天涯区教育科技局批准并经三亚市天涯区民政和民族宗教事务局注册登记，华侨学校于2017年8月15日成立，住所地在三亚市解放四路凤凰水城南岸**，法定代表人和校长均为鲁春丽。华侨学校曾使用的名称为三亚翠屏凤凰水城双品国际学校、三亚翠屏北师大凤凰水城附属学校、凤凰水城C区九年制学校、三亚市凤凰水城C区九年一贯制学校、翠屏凤凰水城C区双品国际学校。   另查明，2014年4月14日，实验学校与新城公司签订《合作办学协议书》。该协议约定：新城公司提供教育规划用地，实验学校依据规划投资学校建设，依托北师大附属中学品牌资源优势，依法办学，自主经营；该学校命名为三亚翠屏北师大凤凰水城附属学校（暂定，最终以审批核准名称为准），属中、小学学历教育的寄宿式民办学校，并设立董事会，实行董事会领导下的校长负责制；新城公司有偿提供明确的规划教育用地，为学校持续发展的需要，提供用地学年限不低于18年；新城公司协助实验学校报批、报建，由此产生的费用由实验学校承担；新城公司应派代表协助实验学校处理筹建期间遇到的问题，协助协调实验学校与职能部门之间的关系；实验学校按时向新城公司及物业公司缴纳水电费、公共分摊水电费及物业管理等费用；实验学校有偿使用教育用地，土地租金60万元/年；本协议期满，如新城公司不再与实验学校合作办学，双方商定委托评估机构，对学校不动产按账面固定资产残值进行评估，由新城公司或指定第三方回购。同日，双方还签订一份《补充协议》，约定：实验学校负责办理与北京师范大学签署合作协议并取得名称使用、推广的授权，有权使用、发布、推广“北师大附属中学”及或“北师大”及或“附属”名称及标识等的权利，并自该等权利经取得之日起至主合同期限届满，新城公司及其关联公司有权在经营活动中使用、发布、推广等上述名称及标识的权利。   2017年6月2日，新城公司、实验学校、教育公司、田志东、鲁春丽签订一份《协议书》，载明实验学校原为教育公司旗下的办学机构之一，由于教育公司的债务问题，在新城公司不知情的情况下将实验学校出售给第三方，现教育公司正在筹建具有合法办学资质的机构华侨学校（筹建中，以实际登记名称为准），拟成为未来本合同项下实际运营学校的主体，同时约定：《合作办学协议书》和《补充协议》中的权利义务一并概括转让给教育公司；实验学校、教育公司及教育公司未来使用新的校名运营办学的，因学校建设、开办期间所产生的全部债务和法律责任，均由双品学校、教育公司自行解决，与新城公司无关；田志东、鲁春丽对实验学校、教育公司在本协议及原协议中应承担的相关责任及义务承担连带责任。   在诉讼过程中，教育公司、华侨学校、鲁春丽、田志东、新城公司申请追加林爱民为第三人参加诉讼。根据案件材料显示，林爱民是路港公司指定的涉案款项的接收人及其他事项的经办人，路港公司和实验学校对实验学校所付款项金额并无异议，林爱民与本案的处理结果在法律上无利害关系，故对教育公司、华侨学校、鲁春丽、田志东、新城公司的申请不予准许。   一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一是涉案《工程合同》是否无效；二是涉案工程造价如何确定和实验学校应支付的工程欠款及利息如何计算；三是华侨学校的全部资产使用权和经营权是否归路港公司所有；四是双品学校、教育公司、华侨学校、鲁春丽、田志东、新城公司应否对实验学校的债务承担连带清偿责任；五是本案应否追加林爱民参加诉讼。   一、关于涉案《工程合同》是否无效的问题   本案中，新城公司取得了涉案工程的规划许可证，路港公司承建涉案工程的施工资质，其和实验学校签订的《工程合同》（合同总价为4500万元）及《补充协议》是路港公司与实验学校真实意思表示，除《补充协议》中有关建筑安装工程总承包合同（标的金额为2030万元）用于报税、开具税务发票用的内容之外，《工程合同》（合同总价为4500万元）和《补充协议》的其他内容并不违反法律、行政法规的强制效力性规定，应当认定为有效合同，合同的双方当事人应全面执行。新城公司主张该《工程合同》及《补充协议》无效，理由不能成立，该院不予支持。   二、关于涉案工程造价的确定和实验学校所欠工程款本金及利息的问题   （一）关于涉案工程造价的确定。本案中，涉案工程经由路港公司施工后，实验学校和华侨学校出具情况说明，证实涉案工程于2015年9月1日之前已全部完成施工并提前交付使用。鉴于实验学校于2015年9月1日未经验收使用涉案工程，应认定2015年9月1日为工程验收合格之日。新城公司委托市工程鉴定中心对该工程可靠性进行鉴定，其鉴定结论为房屋可靠性鉴定等级为I级。因此，应认定路港公司依约完成工程施工，工程质量合格。实验公司与路港公司在使用涉案工程后进行工程结算，于2016年12月26日签订《工程结算审核情况》确认路港公司施工工程结算总造价为45,533,933.74元，且实验学校也自行委托宁泰公司对诉案工程项目进行审核，其总审定金额为45,533,934.74元，两次结算结论一致。因此，路港公司主张其施工工程结算总造价为45,533,933.74元，证据确凿充分，该院予以认定。   （二）关于所欠工程款本金数额。实验学校与路港公司在合同中约定竣工验收之日起计算利息，剩余的资金按月息2%计取（复息）付给路港公司，在2015年9月30日支付第二次工程款不低于500万元，同时付清2015年9月30日前总工程余额的利息，在2016年3月31日支付路港公司所有工程款，同时约定结算审计完成后实验学校按审定总造价的97%分期付款方法支付给路港公司，3%作为保修金，两年之内分两次付完（第一年付1.5%；第二年付1.5%），保修金在工程保修期满后15天内，按实际情况一次性有息支付。根据前述约定，实验学校应从使用工程之日即2015年9月1日开始计付工程款利息，且应于2015年9月30日前支付500万元工程款及总工程余额的利息，2016年3月31日前付清97%工程款，2017年9月15日前付清质保金本息即3%工程款的本息。但是，在工程施工过程中，实验学校未按照前述约定支付工程款本金和利息，已违反双方合同约定构成违约，应当承担相应的违约责任。在合同履行过程中，实验学校向路港公司共支付1369万元，双方对2015年6月2日前所付300万元为工程款无异议，该院予以确认；实验学校自2016年1月19日后向路港公司所付的1069万元中有685万元在付款凭证中注明是支付工程款或建筑款，付款之后双方对所付款项属于工程款还是工程款利息没有进行确认，且路港公司在诉讼之前也未提出异议，故应认定该685万元为工程款；实验学校另外支付的384万元未注明付款用途，应当按照先利息后主债务抵充的原则予以确认，故该384万元应认定为实验学校向路港公司支付的工程款利息，而不是支付工程款本金。至起诉之日，工程保修期已届满，实验学校应向路港公司支付全部工程价款45,533,934元，但其仅支付工程款985万元（300万元+685万元），拖欠路港公司的工程款本金35,683,934元，理应及时向路港公司支付工程欠款35,683,934元，并从2017年9月1日开始按月利率2%支付违约金至债务清偿之日。路港公司主张实验学校拖欠工程款超过35,683,934元部分，该院不予支持。实验学校主张仅欠路港公司工程款31,843,933.74元，与事实不符，该院不予采信。   （三）关于所欠工程款的利息。根据前面的论述，实验学校应支付从2015年9月1日开始按照月利率2%计算工程款利息支付给路港公司。因实验学校陆续支付部分工程款，实验学校应付工程款利息应从2015年9月1日开始按照月利率2%分段计算，即从2015年9月1日至2016年1月19日（140天）以工程款本金42,533,934元（45,533,934元-300万元）、从2016年1月19日至2016年2月24日（36天）以41,783,934元（42,533,934元-75万元）、从2016年2月24日至2016年5月6日（72天）以39,783,934元（41,783,934元-200万元）、2016年5月6日至2016年6月12日（37天）以39,683,934元（39,783,934元-10万元）、2016年6月12日至2016年8月29日（78天）以38,683,934元（39,683,934元-100万元）、从2016年8月29日至2016年9月9日（11天）以37,683,934元（38,683,934元-100万元）、从2016年9月9日至2016年9月14日（5天）以36,683,934元（37,683,934元-100万元）、从2016年9月14日至2016年9月15日（1天）以36,183,934元（36,683,934元-50万元）、从2016年9月15日至起诉之日2017年9月1日（351天）以35,683,934元（36,183,934元-50万元），均按月利率2%计算，利息共计18,645,503.64元，扣减已付利息384万元，尚欠利息款总额为14,805,503.64元。路港公司工程施工所用资金存在融资成本，按月利率2%支付违约金和工程款从2015年9月1日开始按照月利率2%计算利息的约定，均是实验学校与路港公司经过协商一致的意思表示，且迟延付款违约金和工程款利息的标准未超出民间借贷的利息标准，对双方均有约束力。因此，实验学校主张迟延付款违约金和工程款利息的标准过高及工程款利息从2017年7月20日起算，理由不能成立。   三、关于双品学校、华侨学校、田志东、鲁春丽、教育公司、新城公司对涉案债务承担责任的问题   （一）双品学校的责任。双品学校于2015年1月15日向路港公司出具《关于翠屏凤凰水城C区双品国际学校的承诺》承诺，路港公司按约定时间完成教学楼和宿舍楼施工并验收合格，保证按合同签订的付款方式付款给路港公司。该承诺是双品学校对实验学校所欠路港公司工程款本息予以清偿进行保证，并未违反法律规定，属于有效的保证。由于双品学校与路港公司在承诺书中并没有明确约定保证方式，因此应认定双品学校对实验学校所欠路港公司工程款本息承担连带保证责任。   （二）华侨学校的责任。涉案工程由实验学校出资建设，建成后将由华侨学校使用和经营，属于华侨学校实际控制和占有使用的财产。华侨学校是民办学校，涉案工程款债务是华侨学校设立过程中产生的，华侨学校设立后使用涉案工程形成的教育设施对外招收学生获取利益，是涉工程的占有使用人和受益人，应对实验学校建设涉案工程所产生的工程债务承担连带责任。   （三）田志东的责任。本案中，田志东向路港公司出具《担保函》，承诺就实验学校对路港公司因承建华侨学校工程项目而产生工程款债务承担连带保证责任。该《担保函》是田志东的真实意思表示，内容并不违反法律禁止性规定，应属有效。因此，路港公司主张田志东对实验学校所欠工程款债务承担连带责任，于法有据，该院予以支持。   （四）教育公司的责任。教育公司与双品学校是相互独立的企业，教育公司与路港公司未就华侨学校的工程款债务签订担保合同，新城公司与实验学校、教育公司、田志东、鲁春丽所签《协议书》是当事人之间的内部约定，其效力不及于合同当事人之外的路港公司，本案也不存在承担担保责任的法定情形，故路港公司主张教育公司对实验学校的工程债务承担清偿责任，无事实和法律依据，该院不予支持。   （五）鲁春丽的责任。华侨学校属于民办非企业单位，具有独立的法人资格，以其全部财产独立承担民事责任，而鲁春丽是华侨学校的法定代表人，其以华侨学校名义从事民事活动的法律后果由华侨学校承受。同理，新城公司与实验学校、教育公司、田志东、鲁春丽所签《协议书》的效力也不及于路港公司。故路港公司主张鲁春丽对实验学校的工程债务承担清偿责任，缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。   （六）新城公司的责任。新城公司与实验学校在《合作办学协议书》中约定由新城公司提供教育规划用地，协助实验学校报批、报建，但新城公司向实验学校收取固定的土地租金，约定实验学校对土地的使用期限，并在土地使用期限届满后通过回购方式取得涉案工程所有权，其不参与华侨学校的经营管理和教学管理，也不参加华侨学校经营所得利润的分配，新城公司与实验学校也未约定新城公司对涉案工程产生的债务承担连带责任。因此，新城公司与实验学校之间并非合伙型联营关系，路港公司主张新城公司对实验学校所欠工程款债务承担连带责任，理由不能成立，该院不予采纳。   四、关于华侨学校的全部资产使用权和经营权归路港公司所有的问题   双品学校于2015年1月15日向路港公司出具的《关于翠屏凤凰水城C区双品国际学校的承诺》中承诺，双品学校违约不能按合同签订的付款方式付款给路港公司，则华侨学校的使用权属于路港公司。但是，在双品学校未按照约定付款时，双方未对工程欠款进行结算，也未对华侨学校的全部资产使用权和经营权进行评估作价，没有确定以华侨学校的全部资产使用权和经营权抵付工程款的数额。而且，在本案中，路港公司仅是诉求前述资产归其所有直至双品学校等其他当事人偿清上述债务止，其权利时间并未确定，在诉讼过程中也未申请对华侨学校的全部资产使用权和经营权进行司法鉴定。因此，华侨学校的全部资产使用权和经营权之价格并未明确具体，路港公司的该项诉求，该院不予支持。   综上所述，路港公司的部分诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十五条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条规定，判决如下：一、被告实验学校于本判决生效后三十日内向原告路港公司给付工程款35,683,934元；二、被告实验学校于本判决生效后三十日内向原告路港公司给付工程款利息14,805,503.64元；三、被告实验学校于本判决生效后三十日内向原告路港公司给付逾期付款违约金（自2017年9月1日起以35,683,934元为基数，按月利率2%计算至款项付清之日止）；四、被告双品学校、华侨学校、田志东对被告实验学校承担的第一项、第二项、第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告路港公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费307,601元（路港公司已预交），由原告路港公司承担30000元，被告实验学校承担277,601元；保全费5,000元，由被告实验学校承担。   本院二审期间，被上诉人路港公司向本院提交了证据：实验学校的《民办非企业单位登记证书》及中国社会组织公共服务平台查询信息，拟证明实验学校有主体资格，是本案适格被告。   本院组织各方当事人进行质证，双品学校的质证意见为对真实性有异议，这是中途更换法定代表人时的证书，现在民政部门和教育部门登记信息的法定代表人依然是田志东；实验学校虽然校名更换了，但相关登记部门是没有更换。华侨学校、教育公司、田志东、鲁春丽、新城公司的质证意见均为认可上述证据。   本院的认证意见为：路港公司提交的证据内有三亚市民政局的印章确认，故对上述证据的真实性予以确认。   本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为一审法院判决双品学校对实验学校所判定债务承担连带清偿责任是否正确。《中华人民共和国担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”，《中华人民共和国民办教育促进法》第三条规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”。本案中，双品学校于2015年1月15日向路港公司出具承诺书。双品学校虽为民办学校,相较于公办学校仅是投资渠道上的不同,但不能因此否定其公益目的，故根据上述法律规定,双品学校与路港公司的约定应属无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，在双品学校向路港公司出具承诺书时，双品学校与路港公司均应知晓双品学校属于公益性学校依法不得为保证人，双方对该保证行为无效均存在过错，因此，双品学校与路港公司应当根据其过错各自承担相应的民事责任。根据上述法律规定及本案情况，双品学校应对实验学校所付债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。一审判决认定双品学校对实验学校所付债务承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。   综上所述，双品学校的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持海南省三亚市中级人民法院（2017）琼02民初370号民事判决第一、二、三、五项；   二、变更海南省三亚市中级人民法院（2017）琼02民初370号民事判决第四项为三亚市天涯区双品华侨学校、田志东对三亚双品实验学校承担的第一项、第二项、第三项债务承担连带清偿责任；三亚双品学校对三亚双品实验学校所承担的第一项、第二项、第三项债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；   三、驳回上诉人三亚双品学校的其他上诉请求。   一审案件受理费307601元，由福建路港（集团）有限公司承担30000元，三亚双品实验学校承担277601元；保全费5000元，由三亚双品实验学校承担；二审案件受理费307601元，由三亚双品学校负担153800.5元，福建路港（集团）有限公司负担153800.5元。   本判决为终审判决。   审判长 曲永生   审判员 林倩影   审判员 张 爽      二○二○年七月六日   法官助理 李文健   书记员 王俊杰   附相关法律条文：   《中华人民共和国担保法》   第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。   担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。   第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第五条第二款、第九条、   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》   第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。   第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。