黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0691民初1565号原告：江漪，男，汉族，1969年7月8日出生，系原沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司职工，现住哈尔滨市道里区。被告：大庆上景房地产开发有限公司，住所地大庆高新区新发街28号。法定代表人：徐卫东，该公司总经理委托代理人：白羽，黑龙江司洋律师事务所律师。委托代理人：房立新，女，1972年7月31日出生，汉族，该公司员工，住大庆市萨尔图区。被告：江苏中厦集团有限公司，住所地盐城市黄海东路10号。法定代表人：蔡为军，该公司董事长。委托代理人：顾明浩，江苏锐智律师事务所律师。原告江漪与被告大庆上景房地产开发有限公司（以下简称上景公司）、被告江苏中厦集团有限公司（以下简称中厦公司）建设施工合同纠纷一案，判决书已发生法律效力。2020年4月28日大庆市中级人民法院作出（2020）黑06民再7号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审，本院受理后，依法另行组成合议庭开庭审理了此案。原告江漪、被告上景公司的委托代理人房立新、白羽到庭参加诉讼，被告中厦公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。原告江漪诉称：江漪以沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司与被告大庆上景房地产开发有限公司（发包方）及江苏中厦集团有限公司（总包方）于2012年4月13日签订《建筑外幕墙工程承包合同》。合同约定：由原告（分包方）负责位于大庆市××与××大街交口处的“大庆公园上景小区商务楼”的全隐玻璃幕墙、铝板幕墙、干挂石材项目的工程设计、材料采购、加工制造及安装施工。合同价款为税前（暂定价）127万元。并约定施工期内付至合同价款的60%。工程验收后，进行结算审核。并按审定造价一次性付清剩余款项。该工程已于2014年6月20日通过了结算审核（后附：天源铭信（结）【2014】第001号《建筑外幕墙工程结算审核报告》），审定造价：957492.50元。该工程截止到目前，被告仅向原告支付650542.00元，尚有306950.50元未付。故诉至法院，请求：1、判决被告向原告支付拖欠工程款306950.50元及滞纳金59329.75元（从2014年6月20日起至清偿完毕之日，按银行利率计算，暂计于2019年1月5日），合计：366280.25元。2、由被告负担本案诉讼费用。被告上景公司辩称：与上景公司建立建设工程施工合同关系的为中厦公司，江漪为实际施工人，发包人只在欠付承包方工程款的情况下，实际施工人才有权向其主张权利，否则发包人是没有直接向实际施工人给付工程款的义务。从2012年4月28日签订的《三方协议》约定的内容可知，江漪只是在中厦公司同意的情况下有直接向答辩人请求材料款的权利，并不是全部工程款的权利，根据黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司做出的《建筑外幕墙工程结算审核报告》内容可以确定，案涉工程的审定造价金额为957492.5元，其中材料金额为408499.06元。上景公司在2012年5月14日、2012年6月26日分别支付给江漪320000元及132452元，共计452452元。在两张支付单据中都有标注“该款项为玻璃幕墙工程材料款代江苏中厦直接支付给分包方”，因此可以证明上景公司已经超额完成了对江漪的给付义务。上景公司通过签订《土地租赁合同书》与《抵账协议》已经合法将债务进行转移，不再负有对江苏中厦给付剩余工程款的义务。根据大庆大丰能源技术服务有限公司、大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司和江苏中厦三方签订的《土地租赁合同书》及上景公司、中厦公司、大庆大丰能源技术服务有限公司三方签订的《抵账协议》，上景公司与中厦公司已对案涉的编号为HF-2011-0201的《建设工程施工合同》项下的全部未结工程款进行了确定，即2777616.44元（其中包含总包合同中应付材料款432209.11元，含557700元甲方未确认的工程款）。同时还约定此款项由大庆大丰能源技术服务有限公司代替上景公司用其租赁给大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司的土地租赁费用2400000元支付并全部冲抵，且明确约定《土地租赁合同书》生效之日起，上景公司与中厦公司之间的债权债务关系消灭，同时该合同约定本合同自三方签字、盖章之日起生效。也就是说无论大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司是否实际向江苏中厦支付了租金，上景公司与中厦公司之间的债权债务关系消灭。江漪请求的剩余工程款应由江苏中厦偿还。实际上，《土地租赁合同书》一直在正常履行，大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司已向江苏中厦支付了部分租金，如大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校未按照合同约定履行付款义务，应当由中厦公司自行向大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校请求，而不应再认定上景公司继续对中厦公司负有付款义务。综上所述，无论依据何种法律关系，上景公司都不应该承担支付江漪剩余工程款的义务，请法院驳回江漪对上景公司的诉讼请求。中厦公司未到庭参加诉讼，提交书面答辩称：1、案涉工程的付款义务人应当是上景公司，中厦公司无需承担给付工程款的责任；2、案外人沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司与大庆上景房地产开发有限公司、江苏中厦集团有限公司签订《建筑外幕墙工程承包合同》，上景公司将工程交由中厦公司施工，中厦公司将工程分包给沈飞集团哈尔滨分公司，后沈飞集团公司出具证明，证明案涉工程由江漪具体负责，其权利义务也由江漪承担和享有，沈飞哈尔滨分公司现已注销。江漪为本案的实际施工人，也是上景公司指定的施工方。根据江漪的陈述，其每次主张工程款都是直接向上景公司主张，且上景公司已方付工程款合计650542元（包含案涉工程的材料款和部分工程款）。2012年4月28日的三方协议表明中厦公司认可（同意）由上景公司直接与江漪进行工程审计并结算，中厦公司和上景公司之间的工程款另行结算。2014年6月20日的审计报告能够证明，案涉工程款的付款义务人应当是上景公司，江漪直接越过中厦公司．将工程预算直接上交给上景公司，而后由上景公司委托相关部门审计并进行结算；3、上景公司提交的证据材料仅能反映与中盾堡田手泅的倩权债务关系，并不能证明上景公司不应当支付给江漪案涉工程款，根据2015年9月1日抵账协议第一条：“截止目前，上景公司（甲方）尚欠中厦公司（乙方）全部工程款2777616.44元（其中包含总包合同中应付材料款432209.11元，含557700元甲方未确认工程款）。此款由大庆大丰公司（丙方）代替上景公司（甲方）用其租赁给大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司的土地租赁费2400000元支付并冲抵，债权债务消灭”。需要说明的是上景公司与中厦公司之间的协议并不包含本案的工程款，本案的工程款于2014年6月20日就已经确定下来，应当由江漪和上景公司直接进行结算。在本案审理过程中，江漪举证如下：1、建筑外墙木工程施工合同一份，证明原告以沈飞铝业幕墙公司哈尔滨分公司名义与大庆上景房地产公司和江苏中厦公司签订上景小区商务楼外幕墙等施工项目，此项目是由原告施工的。经质证，上景公司认为该合同未提供原件，对真实性不认可，该合同没有上景公司加盖公章，只有中厦公司和沈阳沈飞公司的盖章，故该合同与我方无关。即使该合同是真实的，也只能证明原告向中厦公司主张权利，该合同体现了中厦公司与沈飞公司是总承包方。2、建筑工程审核报告一份，证明工程造价是957492.5元，中厦公司对工程建造没有参与。经质证，上景公司对证据的真实性无异议，证明问题有异议，上景公司作为发包人已经完成了全部对中厦公司的付款义务，欠付工程款原告应当向江苏中厦公司主张。3、证明一份，证明原告是案涉工程的实际施工人。经质证，上景公司认为该证据能够证实原告从中厦公司处分包工程，原告只能向江苏中厦公司主张权利，与上景公司无关。4、三方付款协议一份，证明原告与上景公司在2012年4月28日签订了三方付款协议，上景公司付款给原告320000元工程款用于材料采购。经质证，上景公司对证据的真实性无异议，证明问题有意义，三方协议证明，由于乙方与丙方有经济往来，乙方同意，乙方作为总承包方，丙方作为分包方，是本协议产生的前提，三方关系是由于乙方和丙方作为总包方和分包方为前提，协议明确表明乙方同意将材料款由甲方直接付给丙方，这说明甲方作为总发包方，在总承包方的同意下才能将款项支付给丙方，不是甲方直接支付给丙方，更不是甲方有义务支付给丙方，转账协议明确表明是材料款，我方只是代替江苏中厦给付材料款，针对原告来说，江苏中厦才是材料的义务人，该协议已经全部履行完毕，上景公司已经将材料款代替江苏中厦支付给原告。5、账务明细一份，证明原告收到650452元，经质证上景公司认为该证据是单方制作，其不清楚，作为发包单位，上景公司与总包单位已经终结债务关系。上景公司向法庭提交如下证据：1、建设工程施工合同一份，证明2011年9月20日上景公司与中厦公司签订建设工程施工合同，上景公司为发包人，中厦公司为总承包人，承包工程的名称为大庆公元上景住宅小区A12商业楼及样板房，承包方式为包工包料。同时合同中第二部分6.4约定“分包工程价款由承包人与分包人结算。除合同另有规定或取得承包人同意外，发包人不得以任何形式向分包人支付各种工程款。”20.2约定“发包人可以指定分包人，但应当取得承包人的同意，指定分包人是承包人的分包人，指定分包人应与承包人签订分包合同。”上景公司一直都是严格按照合同约定履行的。经质证，江漪对证据的真实性无异议，但未见过这份合同。本院对证据的真实性予以认定；2、付款凭证4页、三方协议一份，三方转账协议3份，证明根据黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司做出的《建筑外幕墙工程结算审核报告》内容可以确定，案涉工程的审定造价金额为957492.5元，其中材料金额为408499.06元。2012年5月14日、2012年6月26日、2013年9月14日上景公司分别按照江苏中厦指定支付给原告320000元及132452元，198000元，共计650542元。在两张支付单据中都有标注“该款项为玻璃幕墙工程材料款代江苏中厦直接支付给分包方”，因此可以证明上景公司已经超额完成了对江漪的材料款。另三张转账协议明确表明为“材料款”，上景公司只是代江苏中厦付给沈阳沈飞哈尔滨公司材料款，针对原告来说江苏中厦才是付款义务人，上景公司代付的材料款已经履行完毕。经质证，江漪对该组证据无异议。本院认为，320000元及132452元款项的审批流程单均备注为材料款，原告对此亦无异议，故认定上景公司已付材料款为452452元。本院对证据的真实性予以认定；3、《土地租赁合同书》、《抵账协议》，证明根据《土地租赁合同书》第九条第二项内容，上景公司欠江苏中厦的全部工程款已由大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司为大庆大丰能源技术服务有限公司代替我方负责偿还，并明确约定自合同签订生效之日起，上景公司与江苏中厦之间的债权债务关系全部消灭，在这里上景公司要强调的是全部，当然也包括了涉案工程款，该合同是三方自愿签订的，不存在欺诈、胁迫等情形，从签订之日起就是合法有效的合同，上景公司不再负有向江苏中厦给付剩余工程款的义务，至于江苏中厦是否实际收到相关款项，与上景公司无关，江漪请求的剩余工程款应由江苏中厦偿还。《抵账协议》也重申了上景公司与江苏中厦未结工程款由大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司以租金的形式进行冲抵，并自合同签订生效之日起上景公司与江苏中厦的债权债务关系消灭。经质证，江漪对证据的真实性无异议，但认为这份协议与其无关，原告与上景公司2014年6月20日签订的合同约定的是结算之日起，从结算之日起已欠我工程款307040.5元，上景公司与中厦公司签订抵账协议是2015年9月份，在此前原告与上景公司已经形成债权关系。在抵账协议中没有明确约定我方剩余工程款的事宜，而且抵账协议的形成原告不知道，没有签字认可，所以原告认为此协议与其无关。原告与上景公司的结算金额，中厦公司不清楚，没有在协议中签字认可，我方认为中厦公司对我方结算金额不知情，也不会包含在上景公司与江苏中厦协议中。本院对证据的真实性予以认定；4、（2019）黑0691民初3452号民事判决书、生效判决各一份，证明在江苏中厦起诉大庆大丰能源技术服务有限公司、大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司债务转移合同纠纷一案中，法院已经认定三方签订的《土地租赁合同书》合法有效，转移前的债权债务关系消灭，从而产生了新的债权债务关系，即江苏中厦与大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司产生了新的债权债务关系，江苏中厦应该向鉴阳公司主张权利。经质证，江漪对证据的真实性无异议。但其不认为这笔钱包含了原告的这笔钱。本院对证据的真实性予以认定；5、（2019）最高法民申5808号民事裁定书一份，证明2015年9月1日大庆大丰能源技术服务有限公司与大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司、江苏中厦集团有限公司签订的《土地租赁合同书》合法有效，符合继续履行的条件，大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司应当按照合同义务向江苏中厦集团有限公司支付租金，结合《抵账协议》约定的内容，大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司最后是否实际履行与我方无关。我方与江苏中厦集团有限公司债权债务关系均已经消灭。经质证，江漪对证据的真实性无异议，但认为与其无关。本院对证据的真实性予以认定；6、建筑业统一发票一份，证明江苏中厦认可《土地租赁合同书》《抵账协议》约定的内容，并按照《抵账协议》第2条约定向大庆上景房地产开发有限公司开具约定的发票。经质证，江漪认为与其无关。本院对证据的真实性予以认定；7、还款协议一份，证明江苏中厦在（2019）黑0691民初3452号案件中质证时自认，江苏中厦与大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司已经达成还款合意并实际履行。本院对证据的真实性予以认定；被告中厦公司未出庭举证、视为放弃此项权利。本院经审理认定事实如下：2012年4月13日，案外人沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司与上景房地产开发有限公司、江苏中厦集团有限公司签订《建筑外幕墙工程承包合同》，上景公司将大庆公元上景住宅小区商务楼外墙装饰工程发包给中厦公司施工，中厦公司将该工程分包给沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司。2012年4月28日，上景公司、中厦公司与沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司签订三方协议，协议约定：“中厦公司同意将材料款由上景公司直接付给沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司，上景公司同意其余费用按总包合同计取给中厦公司”。上景公司、中厦公司、沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司分别于2012年5月7日、2012年6月18日、2013年9月5日签订三份《三方转让协议》，协议约定三方同意将上景公司应支付给中厦公司的款项由上景公司直接支付给沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司，金额分别为320000元、132452元、217665元；根据上述协议，上景公司于分别于2012年5月14日、2012年6月26日、2013年9月14日支付给沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司320000元及132452元，198000元，共计650542元，其中320000元及132452元为材料款。2014年6月20日，上景公司委托黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司对案涉工程进行审定造价为957492.50元，其中材料金额为408499.06元。另查明，2015年9月1日上景公司、中厦公司与大庆大丰能源技术服务有限公司签订《抵账协议》，协议第一条载明“上景公司与中厦公司于2011年签订编号为HF-2011-0201的建筑施工合同（即本案所涉工程），截至目前，上景公司尚欠中厦公司全部工程款项2777616.44元，此款项由大庆大丰能源技术服务有限公司替代上景公司用其租赁给大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司的土地租赁费用2400000元支付并全部抵充，债权债务消灭。”当日，大庆大丰能源技术服务有限公司、大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司、中厦公司签订《土地租赁合同书》，约定土地租金由大庆市鉴阳机动车驾驶员培训学校有限公司支付给中厦公司。又查明，2018年11月16日，沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司出具证明一份，内容为：江漪（身份证号：）于2012年4月13日在大庆市以沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司下属的哈尔滨分公司名义与大庆上景房地产开发有限公司及江苏中厦集团有限公司签订了位于大庆市××与××大街交口处的“大庆公园上景小区商务楼”的《建筑外幕墙工程承包合同》。该工程确系江漪本人具体负责，其仅借用我公司营业执照，该工程所用材料、人工及工程款项支付等相关事宜与我公司无关。该工程的权利义务由江漪承担与享有。另我（沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司）下属的哈尔滨分公现已注销。本院认为，原告江漪以沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司名义与发包方大庆上景房地产开发有限公司、总包方江苏中厦集团有限公司签订的建筑外幕墙工程承包合同，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条的规定，该合同无效。原告虽无资质，但对涉案工程已施工完毕，现该工程已竣工并投入使用，原告请求支付工程价款的主张，应依法予以支持；黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司对案涉工程进行审定造价为957492.50元，而沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司已收到案涉工程款项650542元，故欠付工程款项为306950.50元；上景公司、中厦公司与沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司签订三方协议约定“材料款由上景公司直接付给沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司”，而2012年上景公司分两笔支付给沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司哈尔滨分公司材料款共计452452元，且根据2014年黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司对案涉工程进行审定造价，其中材料金额为408499.06元，因此上景公司已经履行了支付材料款的义务；综上，中厦公司应当承担欠付工程款的给付义务。因被告江苏中厦集团有限公司未能及时向原告江漪支付工程款，导致其应得工程款被占用产生利息损失，被告江苏中厦集团有限公司应当予以弥补。原告江漪主张自2014年6月20日起至付清之日止以306950.50元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的诉请，本院予以支持。根据相关法律规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因此上景公司是否欠付中厦公司工程款关涉实际施工人的利益；根据上景公司、中厦公司与大庆大丰能源技术服务有限公司签订的《抵账协议》，上景公司欠付中厦公司工程款2777616.44元，但上景公司、中厦公司与大庆大丰能源技术服务有限公司签订《抵账协议》明确用240万元土地租赁费用冲抵工程款，该抵账协议实质上系中厦公司放弃了对发包人上景公司涉案工程的部分债权，损害了实际施工人的利益，与立法精神相违背，应当认定放弃部分债权的行为对实际施工人不发生效力，上景公司应当在欠付的377616.44元工程款范围内承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决如下：一、被告江苏中厦集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江漪工程款306950.50元及相应利息（利息以欠工程款306950.50元为基数，自2014年6月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告大庆上景房地产开发有限公司对上述第一项债务在欠付的工程款377616.44元范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6794元，由江苏中厦集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  刘铁军人民陪审员  杨明杰人民陪审员  朱才志二〇二〇年七月二十日书 记 员  张金花附：本判决所依据的相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果