广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0113民初639号原告(反诉被告)：黄昌亮，男，1968年10月26日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州合劲产业园有限公司，住所地广州市番禺区清河东路石基路段北侧石基村第一工业区内，统一社会信用代码：91440101745991507F。法定代表人：梁丽红。委托诉讼代理人：关嘉文，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵崇鹤，广东环球经纬律师事务所律师。被告：广州市番禺大石建筑工程有限公司，住所地广州市番禺区大石街朝阳路中段，统一社会信用代码：91440113191423056A。法定代表人：陈子良，职务：总经理。委托诉讼代理人：张明双，广东敏锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈钊承，广东敏锐律师事务所律师。原告（反诉被告）黄昌亮与被告（反诉原告）广州合劲产业园有限公司（以下简称合劲公司）、被告广州市番禺大石建筑工程有限公司（以下简称大石建筑）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。黄昌亮的委托诉讼代理人何飞鸿，合劲公司委托诉讼代理人关嘉文、赵崇鹤，大石建筑的委托诉讼代理人张明双、陈钊承到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄昌亮向本院提出诉讼请求：1.请求判令两位被告连带向原告支付工程款2610000元及其利息19575元（按照中国人民银行同期贷款利率从2017年11月29日计算至支付完毕之日，现暂计至起诉之日，2610000元×6%×0.125年），共计2629575元；2.请求判令两位被告共同承担本案诉讼费、保全费、担保费等费用。诉讼中，黄昌亮增加一项诉讼请求：请求判令合劲公司、大石建筑连带向原告支付工程款1740000元及利息8665元（按照中国人民银行同期贷款利率从2018年11月29日计算至支付完毕之日，现暂计至起诉之日1740000元×6%×0.083年），共计1748665元。事实与理由：2014年12月12日，原告与被告合劲公司、被告大石建筑签订《广州合劲产业园有限公司厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程施工协议书》，协议约定：被告合劲公司将厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程交由原告施工，被告大石建筑不参与工程的施工工作，负责施工现场的监控与管理，被告合劲公司先将工程款支付给被告大石建筑，被告大石建筑再将工程款支付给原告。被告大石建筑收取被告合劲公司单位管理费用，原告的承包总价为人民币87000000元，原告无需向被告大石建筑提供工程发票及挂靠费。2014年12月12日，原告与被告大石建筑签订《厂房（自编1-10号楼）及地下室工程土建工程施工使用合同》，合同约定：被告大石建筑为发包方，原告为承包方，人民币87000000元为固定合同价。合同26.1.2第4项约定：余下结算总价5%作为工程质量保修金，待竣工验收合格满一年支付结算总价的3%，竣工验收合格满2年支付结算总价的2%。2016年11月30日，涉案工程竣工验收合格。按照合同约定，两位被告应在2017年11月29日将部分质保金2610000元（87000000×3%）退还给原告；在2018年11月29日将剩余质保金1740000元（87000000×2%）退还给原告，但至今均未支付。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六之规定，发包人在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任，望法院判如所主张。合劲公司辩称，1、合劲公司与黄昌亮不存在施工合同关系，且黄昌亮不符合合同约定质保金返还条件，黄昌亮无权向合劲公司主张支付质量保修金，事实如下：合劲公司是大石建筑签署的合同当事人，根据合同相对性，合劲公司对黄昌亮无支付义务，且根据施工合同附件三第五条约定质量保修金的返还是至竣工验收合计之日满一年且承包人完成全部任务后一个月内，由发包人向承包人返还，所以，黄昌亮应该是完成全部保修义务才有权向大石公司主张返还质量保修金的请求，但事实上，黄昌亮和大石公司都没有完成约定的保修义务，涉案工程仍然存在质量问题，至今没有得到修复，因此黄昌亮、大石建筑都不满足约定返还的条件。2、涉案工程存在严重的质量问题，黄昌亮和大石建筑作为工程的承包单位和施工单位，拒不履行施工义务，故无权要求返还质量保修金。黄昌亮和大石建筑向合劲公司交付工程后，至2017年5月至今合劲公司发现涉案工程存在多处质量问题，并要求黄昌亮、大石建筑进行保修但涉案工程仍未得到修复。3、黄昌亮和大石建筑拒不履行工程质量保修义务，造成合劲公司的经济损失，应当向合劲公司承担赔偿责任。综述，黄昌亮和大石建筑经合劲公司多次催告后，在合理的期限内仍未对工程质量问题进行整改，已经造成合劲公司的经济损失包括装修工程的损毁。根据《建筑工程质量管理条例》第四十一条之规定，黄昌亮和大石建筑应当对合劲公司承担赔偿责任。4、本案涉及两个法律关系，第一个是黄昌亮与大石建筑的关系，第二个是合劲公司与大石建筑工程施工合同关系。由于案涉工程确实存在严重的质量问题，根据合劲公司与大石建筑签订的工程施工合同，约定合劲公司暂时不需要向大石建筑支付或返还质量保修金，所以合劲公司不存在任何赔偿责任，合劲公司对与大石建筑签订的工程施工合同，所有付款义务已经履行完毕；对于黄昌亮要求大石建筑连带支付的问题，因黄昌亮本人没有按照合同约定履行相应的保修责任，我方认为大石建筑有权拒绝向黄昌亮支付质保金，综上请求法院依法驳回原告黄昌亮对我方的全部诉讼请求。大石建筑辩称，1、不同意原告要求大石建筑承担连带支付工程款的责任，因为根据原告、合劲公司、大石建筑三方签订的协议，实际上案涉工程是由合劲公司直接发包给黄昌亮施工，由于资质问题，被告合劲公司请求挂靠在我方名下，涉案的实际施工方是原告，大石建筑没有参与实际施工，对于挂靠关系三方是没有异议。2、根据三方签订协议的约定，大石建筑不承担任何付款责任和义务，只有收到合劲公司支付的工程款后有义务在五天内转付给原告黄昌亮。原告现在没有证据证实大石建筑收到合劲公司的工程款项，在此情况下，要求大石建筑承担付款义务是没有事实和法律依据，不符合三方约定的付款条件。请求法庭依法驳回原告要求支付工程款和利息的请求。合劲公司在诉讼中提出反诉请求：1.判令被反诉人黄昌亮、大石建筑立即履行工程保修义务；2.判令反诉人无需向大石建筑、黄昌亮返还质量保修金；3.判令被反诉人黄昌亮、大石建筑司向合劲公司赔偿损失人民币300000元（已扣减工程质保金）；4.判令被反诉人黄昌亮、大石建筑承担的本案的全部诉讼费、财产保全费、鉴定费。事实与理由：2014年12月12日，反诉人与黄昌亮和大石建筑签订《广州合劲产业园厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程协议书》，约定由大石建筑和黄昌亮共同承建广州合劲产业园厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程（以下简称“涉案工程”）。2016年11月30日，黄昌亮及大石建筑向反诉人交付涉案工程使用。2017年12月至今，反诉人在对涉案工程进行装修时发现涉案工程存在多处严重的质量问题，导致装饰装修全部损毁，造成反诉人损失500万元。2017年12月至今，反诉人多次要求黄昌亮和大石建筑履行工程质量保修义务，对涉案工程进行整改，但被反诉人均拒不采取任何的整改措施。现合劲公司根本无法对涉案工程进行正常使用。反诉人认为，根据《建筑工程质量管理条例》第四十一条之规定，涉案工程存在严重的质量问题，被反诉人作为涉案工程的施工方，应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，故请法院判如我方所主张。黄昌亮针对反诉辩称，我方是实际施工人，大石建筑是合劲公司自己指定的挂靠公司，我方采购的材料、设备及外墙块料品牌白兔是合劲公司指定的品牌，涉案工程的外墙也是按照合劲公司要求购买的白兔材料。依据合同约定，质量保修金的返还时间，待竣工验收合格支付结算总价的3%，竣工验收满两年支付结算总价的2%。关于整改情况，合劲公司2017年5月22日发出的整改通知书，是10号楼玻璃幕墙出现渗水，我方已经按照合劲公司要求整改完毕；第二次整改是2017年6年13日；对于合劲公司主张第三次发出的整改是2017年12月21日，黄昌亮没有收到。而返还质保金的时间是2017年11月29日，满一年合劲公司就要返还3%的质保金，合劲公司是在支付节点过后才发第三次整改通知书，而且黄昌亮没有收到过该份整改通知书。黄昌亮对合劲公司在整个质保期间发生的问题都愿意维修，如有新的问题都愿意整改好，除非合劲公司不通知黄昌亮或阻止黄昌亮整改。工程验收报告显示验收日期为2016年11月30日。大石建筑针对反诉辩称：第一项反诉请求由法院依法判决，第二项反诉请求虽将大石建筑列为被反诉人，但涉案工程实际并不是由大石建筑施工，相应的赔偿责任也不应该由我方来承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：2014年12月12日，合劲公司（发包人）与大石建筑（承包人）签订《厂房（自编1-10号楼）及地下室工程土建工程施工合同》（以下简称“《施工合同一》”），其中约定工程名称厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程，工程地点位于广州市番禺区清河东路石基村段北侧第一工业区，工程内容：1号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积2760平方米；2号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积2760平方米；3号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积2263平方米；4号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积2263平方米；5号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积2263平方米；6号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积3388平方米；7号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积3388平方米；8号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积3388平方米；9号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积3280平方米；10号工业楼1幢，地上**（部分**），建筑面积36951平方米；；地下车库**，地下**18021平方米；总建筑面积80725平方米。承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，包通过验收、包期间一切安全与风险费用等，图纸总价大包干。合同工期天数418日历天，其中一期工期（完成地下室、1-9号楼）施工总工期230日历天（包括法定节假日）。工程质量标准：按《建设工程施工质量验收规范》执行，且验收达到合格等级。双方有质量争议时，由番禺区建设工程质量监督机构调解。因承包人责任过失造成的工程质量事故或质量问题，由承包人负责无偿进行返工、加固或补强至合格，工期不予顺延；同时，承包人还须按合同价款的5%向发包人支付违约金，该违约金不足以弥补发包人的实际损失的，承包人还须承担赔偿责任。合同价款含税金额为94247000元，其中已包括安全防护、文明施工措施费；本合同价格除建设方因选用材料修改或修改施工图等原因外，其余为固定合同价，不因物价上涨、人工工资上涨及报价书的工程量清单少计、漏记等一切风险而作调整；工程款支付条件①当月工程质量应符合质量标准②完成当月工程进度计划③内业资料同步④试验（复试）报告证明所用材料合格或满足合同要求⑤经监理工程师验收合格⑥安全文明施工符合国家规范、法规和招标文件的要求⑦无因欠发施工人员工资，而出现上访或其他不良事件；如未能达到以上要求，工程款停止支付，直至整改至符合以上要求。工程款付款方式为……③工程竣工验收合格后，并交齐所有竣工资料、完成建设备案、完成竣工结算7天内支付至合同价的95%④余下结算总价5%作为工程质量保修金，待竣工验收合格满壹年支付结算总价的3%，竣工验收合格满两年支付结算总价的2%；年且完成全部保修项目后一个月内无息付清。承包人采购材料设备的约定：①工程的材料由承包人严格按设计要求的规格、型号及国家相关标准进行采购，承包人所采购材料的产品质量档次必须高于或相当于发包人在招标时所列明之生产厂家生产的材料，承包人采购之材料所需费用均已包含在本合同约定的工程造价之中，该工程造价将不因材料、人工价格的变动而作任何调整。②承包人应按照施工组织计划在材料使用前30天提出材料采购计划，确保工期按时进行。如需甲方提供的材料及成品，同样需在30天前提出计划，如承包人未履行此提前告知的义务，相关损失均由承包人负责赔偿。外墙块料品牌：龙驹、冠珠、白兔、钻石、环球，且均为优等品；水泥品牌：长大岗、华润、固力；钢筋品牌：广钢、韶钢、裕丰；商品混凝土品牌：桥发、润江、番路；铝材品牌：广铝、坚美、凤铝；PVC管采用：联塑A管。主要材料采购前，必须先送样板经发包人和监理单位认可后方能组织供应。发包人合劲公司与承包人大石建筑还专门以施工合同附件3形式确定《工程质量保修书》，其中约定质量保修范围包括地基基础工程主体结构工程；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；供热与供冷系统；电气管线、给排水管道设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体质量保修内容双方约定为：承包人负责保修是施工图纸包含的由承包人承包施工的全部工程内容。质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按分项工程分别计算质量保修期（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为涉及文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期（四）电气管线、给排水管道、设备安全和装修工程，为2年（五）氯化工程保修期为一年（六）其他项目的保修期限约定本项目保修期为2年。在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。质量保证金为工程结算总价的5%。自竣工验收合格之日起满一年且承包人完成全部保修项目后一个月内，发包人向承包人无息返还质量保修金，发包人按照约定从质保金内扣除的保修费用不予返还。质量保修金返还后承包人须按照约定继续承担工程质量保修责任。等其他内容。2014年12月12日，大石建筑（发包人）与黄昌亮（承包人）签订《厂房（自编1-10号楼）及地下室工程土建工程施工合同》（以下简称“《施工合同二》”），除对“合同价款金额为87000000元，工程造价不含税金、公司管理费、公司资质费、人员资格证使用费”约定外，其余合同内容均与《施工合同一》的一致。附件3形式确定的《工程质量保修书》双方为发包人大石建筑与承包人黄昌亮，其余约定内容均一致。2014年12月12日，合劲公司（发包人、甲方）与大石建筑（承包人、乙方）以及黄昌亮（分包人、丙方）签订《广州合劲产业园有限公司厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程施工协议书》（以下简称《协议书》），其中约定工程名称厂房（1-10号楼）及地下室土建工程；工程地点广州市番禺区清河东路石基村段北侧第一工业区；工程内容按大石建筑、黄昌亮签订的厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程施工合同的内容；工程承包范围按大石建筑、黄昌亮签订的厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程施工合同的范围。大石建筑不参与工程的施工工作，负责施工现场的监督与管理。大石建筑收取发包人单位管理费用，总承包管理费（含工程资质挂靠费，资质仅限于大石建筑资质范围内专业）已包含了向合劲公司提供建筑发票所需的税金，包含了工程施工报建所需的人员资格证费用，即包括了项目经理、安全主任、质安员、施工员的资格证使用费用。黄昌亮不再向大石建筑支付挂靠费及发票。合劲公司责任，自行选择本工程的施工队伍；按合同支付工程款；承担不能如期支付工程款所导致的施工工人闹事、诉讼等的责任，赔偿黄昌亮因此造成的误工费用和材料损失等的费用。大石建筑责任，提供一个仅限于本工程的银行账户，用于该工程的一般结算及合劲公司支付分包工程进度款；为黄昌亮编制的工程资料提供盖章便利，涉及由合劲公司自行分包的电气、给水（消防）工程竣工资料盖章的，大石建筑须免费协助盖章；合劲公司工程款到达大石建筑账户后5个工作日内，大石建筑扣除应收款后如数支付给黄昌亮。黄昌亮责任，依照大石建筑与黄昌亮签订的土建施工合同要求施工；自行组织人员、材料、机械施工，自我经营、自负盈亏，承担由工程质量、安全生产、工程工期、投资收益等所有的风险与责任；承担因合劲公司滞后支付工程款的自我经营运筹调整；黄昌亮的承包总价87000000元不包含税金，黄昌亮无需向大石建筑提供工程发票及挂靠费。其他约定，合劲公司、大石建筑双方于2014年4月10日签署的本项目《厂房（自编1-10号楼）及地下室工程建设工程施工合同》仅限于向建设主管部门办理报建备案使用，该合同所约定的全部内容不作为双方履行合同和承包结算的依据。双方之间的权利义务与责任按本协议的约定执行；……等其他内容。上述《协议书》落款处有合劲公司、大石建筑公章盖印和各自法定代表人手写签名以及黄昌亮手写签名和捺印。2016年11月30日，建设单位合劲公司、监理单位广州市华建兴建设监理顾问有限公司、总承包施工单位大石建筑、勘察单位建材广州地质工程勘察院以及设计单位广东市桥建筑设计院有限公司在《建筑工程竣工验收报告》上盖章确认涉案工程取得竣工验收。其中载明：施工许可证号440126201406170101，开工日期2014年8月10日，建筑面积80725㎡，结构类型框架剪力墙结构。工程验收结论：本工程由建设单位组织各单位到现场进行竣工验收，经验收一致通过验收，并对本工程评定为：合格工程。该报告分别有建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位、设计单位公章盖印及相关负责人签名确认。2017年5月22日，合劲公司向江西中联建设集团有限公司（黄昌亮施工队）发出整改通知书，告知发现10号楼玻璃幕墙工程出现严重的渗水问题，造成墙身发霉、开裂，要求在接到本通知5天内整改完成。同日，黄昌亮以江西中联建设集团有限公司（黄昌亮施工队）名义向合劲公司复函，其中回复“我司多次准备进行整改，但因最近天气原因，雨水天气不断，从而影响我司进行整改。我司施工队已准备好施工人员及器械材料随时待命整改，如天气正常情况下，我司约一星期左右可进行整改完毕”。2017年6月13日，合劲公司向江西中联建设集团有限公司（黄昌亮施工队）发出整改通知书，告知发现9号楼五层钢筋混凝土楼板出现部分渗水问题；部分楼层墙身内出现裂缝；10号楼消防门有部分不能关闭和门铰变形，要求在接到本通知5天内整改完成。2017年6月28日，黄昌亮以江西中联建设集团有限公司（黄昌亮施工队）名义向合劲公司复函，其中回复“经我司修整后，现已全部整改完毕，另我司已将1-9号楼及地下室所有消防门检查维修完毕。”2018年1月15日，黄昌亮以未依约收取到剩余5%工程款即维修质保金为由向本院提起本案诉讼。诉讼中，合劲公司以涉案工程存在墙体发黑、渗水、开裂等问题为由提出反诉主张。双方对以下事实和证据产生较大争议：1、维修质保金的返还条件是否成就。黄昌亮主张涉案工程已于2016年11月30日竣工验收合格，依约2017年11月29日为竣工验收满一年应返还工程价款3%，依约2018年11月29日为竣工验收满两年应返还工程价款2%。其方对合劲公司在整个质保期间内发生的问题都愿意维修整改好，但黄昌亮只确认在2017年5月22日、2017年6月13日被通知整改，并表示已整改完成，其后并未有被通知维修整改。故，涉案工程维修质保金满足支付条件。对此，合劲公司不予认可，认为涉案工程存在质量修复问题，且维修质保金返还条件是承包人完成全部保修项目后一个月内，现保修工程的项目仍没有完成，故支付条件不成就，并提出了证据①2017年12月21日《工程联系函》附园区墙体开裂受损图片及以大石建筑为收件方的顺丰速运查询单，拟证实向广州市番禺大石建筑工程有限公司（黄昌亮施工队）发出的《工程联系函》，要求在接到本函5天内修理园区各栋外墙面开裂、渗水、变黑问题；②2018年1月2日《会议纪要》附签到表，拟证实要求大石建筑、黄昌亮就园区各栋外墙开裂、渗水、变黑问题进行修复，在签到表上有大石建筑、施工队、合劲公司人员签名；③2018年1月8日《工程联系函》附园区墙体开裂受损图片及以大石建筑公司为收件方的顺丰速运查询单，拟证实向广州市番禺大石建筑工程有限公司（黄昌亮施工队）发出的《工程联系函》，要求在接到本函5天内修理园区各栋外墙面开裂、渗水、变黑问题；④装饰工程合同书及发票，拟证实园区内10号楼已在2016年7月1日、7号楼在2016年11月28日分别进行了装修施工，存在因涉案工程质量导致的装修损失部分。黄昌亮对上述证据不予认可，对工程联系函上的整改事项，其方认为已经全部整改完毕；对在竣工验收前的装饰装修工程，其方认为没有竣工验收就进行装修导致的问题应自负；对于会议纪要，确认曾就3%质保金支付进行开会，会议纪要内容是合劲公司单方事后制作。但黄昌亮就其该主张并未提供证据反驳。大石建筑认为其仅是挂靠公司，对于施工质量问题不清楚不负维修责任，对维修质保金的返还其也不具有支付义务；其确认曾就工程质量开会过，但对于工程联系函虽显示是其方地址收件，但未有找到相关函件。2、维修质保金计付标准和责任主体问题。黄昌亮主张维修质保金返还具有合同依据，其是涉案工程的实际施工人、大石建筑是合劲公司指定的挂靠单位、合劲公司为发包人；黄昌亮施工合同总价款为87000000元，涉案工程在2016年11月30日竣工验收合格后，至2017年11月29日应付维修质保金为2610000元，至2018年11月29日应付维修质保金为1740000元，依据施工合同约定，合劲公司支付上述质保金的义务期限届满，但合劲公司逾期未支付，故应由合劲公司、大石建筑对维修质保金负连带支付义务。对此，合劲公司不认可黄昌亮的上述主张，合劲公司认为其方履行的是《施工合同一》，根据合同相对性，其方工程款的支付义务对象为大石建筑，故黄昌亮无权直接向合劲公司主张支付工程款；另其确认未付工程质保金为4712350元（合同总价94247000元×0.5%），实际支付给大石建筑的工程款已经超出89530000元，且因大石建筑、黄昌亮就涉案工程存在施工质量问题，故在折抵维修质保金后，大石建筑、黄昌亮还应向其方赔偿损失300000元，并就此提出本案的反诉主张。大石建筑认为，其不负有返还维修质保金或对承担涉案工程质量维修的义务，因为合劲公司是发包人、黄昌亮是实际施工人，其方是挂靠单位，仅对涉案工程进行报建、按照《施工合同一》和《施工合同二》之间总价款的差额收取管理费和代缴应付的工程税费。庭审中，对于涉案工程实际结算的工程价款，大石建筑、合劲公司提出庭后核实但未提供，合劲公司和黄昌亮均确认有增加工程，但当庭表示已支付结清。3、涉案工程质量问题。合劲公司为证明涉案工程存在施工质量问题向本院申请司法鉴定，经司法评估鉴定程序摇珠，由受委托人广东合正建筑物鉴定检测有限公司于2018年9月27日作出《合劲产业园6、7、8、10号楼及地下车库房屋施工质量纠纷鉴定报告》（以下简称鉴定报告），鉴定结论为“该房屋出现的裂缝以及渗漏原因主要为：施工措施不当和质量不好而造成墙面产生裂缝、砌筑质量不够好造成有的砌体灰缝不饱满形成空隙和外墙与混凝土构件交接处出现开裂，及窗框边缝密封材料密封没做好而失效，在雨水作用下深入室内导致出现问题”，原因分析“排除房屋因地基基础不均匀沉降导致上部构建变形开裂的可能性。墙体开裂、渗漏原因分析：1、材料及施工措施：混凝土与砌体材料线膨胀系数存在差异，因此材料收缩率不一样，在相同的温度条件下，若施工时未按规范砌筑、施工质量较差时或设计要求设置拉结钢丝网，由于两者的变形值不同而在梁、柱与砖墙连接部位产生裂缝，雨水易沿裂缝渗入室内。2、设计、材料性质、施工质量：据现场检查及设计图纸反映，该房屋门窗洞口的墙体采用加气混凝土砌块材料，这种砌块是目前普遍使用的建筑材料，但该材料特性收缩率较大，由于砌块的收缩，会引起墙体内部产生一定的应力，当这种应力大于墙体的抗拉与抗剪强度时，墙体就会产生开裂，部分裂缝就沿着门、窗洞口等薄弱区域出现（开凿6号、7号、8号、10号楼检查发现该开裂区域砂浆砌筑不饱满、砌砖筑方式不规范等现象，对墙体开裂有直接影响。）此外，这种墙体对温度的敏感性比砖砌体高，很容易受温度变化引起变形导致墙体开裂。再有，这种材料对施工的要求多，其中有处理不好就容易出现裂缝。因此设计上要求在两种不同材料交界处设置钢丝网予以加强墙体抗裂性，施工现场有钢丝网但未覆盖梁、墙接位处（抽检6、7、8、10号楼均有该现象），钢丝直径及规格不符合设计要求，钢丝网部分已严重锈蚀锈断失去拉结作用。铝合金窗或幕墙构建与钢筋混凝土构件接位处开裂、渗漏现象，经检查发现该处的渗漏现象主要原因为接缝处密封材料密封失效所致。。地下室侧壁出现的开裂渗漏现象，经检查发现目前渗漏情况已基本封堵，但未能获取渗漏相关信息，未能对渗漏原因进行判断。”据此提出维修建议“对出现渗漏水的外墙，清除渗漏部位的外墙饰面层至砌体面，按原设计要求和施工相关要求，重新施工处理。或由设计单位出维修设计图。需要注意的是，局部对现有问题的部位维修，施工单位要确保施工不对其它部位造成影响，并确保维修后和其它部位的外墙在国家建设工程的保修条例所定保修期内不渗漏水”。对于鉴定报告，合劲公司无异议。黄昌亮对上述鉴定报告提出异议，认为其施工队都是按业主要求及设计要求按图施工、每批施工材料经业主单位验收及监理单位验收且经具有相关资质检测公司进行检测合格才进场施工、对于墙布脱落系装修问题，对竣工验收后对涉案工程使用过程中有瑕疵，施工方愿意承担维修的义务，但是在施工完后至今合劲公司也没有及时将有瑕疵的部位告知施工方，也没有通知施工方重新维修。故施工方不认可鉴定中所述为施工不当原因导致，且鉴定中也提到很多原因是材料本身性质影响；对2017年12月21日的《工程联系函》不予确认，主张从未收到。为证明其主张，黄昌亮还提供了蒸压加气混凝土砌块检验报告、铝合金开窗检验报告、砂浆抗压强度检验报告等，拟证实在鉴定报告中提到混凝土、加气混凝土砌块材料、铝合金窗都是合劲公司委托第三方进行检测，检测结果为合格。大石建筑认为，涉案工程是合劲公司指定黄昌亮施工的，其方没有参与工程施工，对于施工具体情况不清楚，其余异议与黄昌亮意见一致；对于《工程联系函》，大石建筑表示没有找到该联系函。合劲公司为证实涉案工程修复所需费用向本院申请评估，经由司法评估鉴定程序摇珠，由受委托人广州德高价格评估有限公司（以下简称评估公司）作为本案评估机构。评估过程中，评估公司以“委托标的6、7、8、10号楼出现的墙体发黑、渗水、开裂等问题大部分为外立面，因楼层较高故无法对外立面出现的墙体发黑、渗水、开裂部分面积进行测量”为由，经组织双方当事人协商一致，确认由当事人自行委托有资质的测绘公司先行进行测绘。就此，合劲公司提供了广州市精益测绘技术有限公司及该公司测绘方案一，黄昌亮提供了湖南省地质矿产勘查开发局四O九队及测绘方案二。本院经组织质证并函询评估公司，最终由评估公司结合本次评估目的选定确认广州市精益测绘技术有限公司（以下简称测绘公司）完成本案测绘。测绘公司于2019年6月15日作出《广州市合劲产业园有限公司6、7、8、10号楼建筑外立面测绘项目报告书》（以下简称测绘报告），其中载明“主要工作内容：一是测绘6、7、8、10号楼四栋楼的整个外墙立面；二是标定6、7、8、10号楼四栋楼外墙立面发黑发霉区域位置；三是计算出6、7、8、10号楼四栋外墙立面发黑发霉区域大小。……主要完成工作内容：此次任务共完成建筑物立面测量面积27125.64平方米，其中发黑发霉部位面积为3268.26平方米”，并附有22幅立面图。对于测绘报告，合劲公司无异议。黄昌亮提出部分异议，其确认的发黑发霉面积为2719.57平方米，不确认发黑发霉面积为548.69平方米，主张部分测绘部位不在鉴定报告所述范围内，但是测绘公司也进行了测绘。大石建筑确认测绘报告的真实性，主张对于超出鉴定范围部分的测绘由法院认定。评估后续阶段，应评估公司所需依据鉴定报告所记载的室内受损项目数量进行确认的要求，本院于2019年10月10日组织涉案三方、评估公司及鉴定公司人员到达涉案工程现场，配合评估公司现场勘查确认，另有现场勘查笔录。2020年3月19日，评估公司出具《关于广州合劲产业园有限公司6、7、8、10号楼及地下车库出现墙体发黑、渗水、开裂等问题的修复费用评估报告书》（以下简称评估报告），评估结论为在评估基准日，广州合劲产业园有限公司6、7、8、10号楼及地下车库出现墙体发黑、渗水、开裂等问题的修复费用为1113062.70元；特别事项说明：本次评估为局部修复。考虑到修复过程中拆除部分可能造成二次损坏，材料采购数量、材料与原材料之间的色差、修复工程的难度等差异，评估价格略高于正常施工价格属合理范围；并附明细表。对于评估报告，合劲公司无异议。黄昌亮则认为，其已就不符合鉴定范围内测绘的面积提出异议，但是评估中依旧进行计算修复费用，具体部位为评估明细表6号楼第21项、23项（对应测绘报告6号楼东立面第9点、11点），费用为2282.01元；10号楼第25项至32项、53项、55项至57项（对应测绘报告10号楼西立面2至9点、北立面12及14点、东立面1至2点）费用为46114.67元；另，其对评估明细表六其他中的电动吊篮298387.76元、垂直运输12000元、安全防护措施65000元的费用主张不合理，评估价格超出实际所需；对于现场勘查笔录中6号楼首层（1）1.01平方、三层（1）2平方、四层（1）2.5平方、五层（1）2.5平方，8号楼三层（1）1.43平方，10号楼八层（1）1平方、十三层（1）1平方、十六层（1）22.5平方、十七层（1）12.5平方、十九层（1）1.5平方、二十层（1）2平方、二十二层（1）15平方、二十三层（1）15平方、二十四层（1）16平方、二十六层（1）2.22平方，合计98.16平方部位均为渗漏，未出现开裂等现象，外立面修补好防水后室内并不会出现渗漏问题，但评估报告中也将以上室内部位计入费用，室外以上部位也计算费用，故计费不合理；另其施工队认为依据评估报告对室内需补费用大致约560元每平方造价过高，依据其方投标报价及合同造价，评估报价价格是否下浮。大石建筑认为，其不是施工方，不清楚施工情况，对于鉴定和评估由法院依法审查，其无异议。庭审中，就评估报告所提出的异议，黄昌亮提出在现场勘查时有提出但在评估报告中未进行处理，但未有证据证实其该项说法；合劲公司确认仅去过现场一次，确认以现场勘查笔录为准；大石建筑确认勘查笔录的真实性，确认以现场勘查笔录为准。至此，涉案三方未有其他相反证据对评估报告予以反证。因本次鉴定、测绘、评估，合劲公司预缴了鉴证咨询服务房屋鉴定费84807元、咨询服务评估费128000元，分别有鉴定公司和评估公司出具的发票为凭证。因测绘所产生委托费用，合劲公司主张在2020年5月4日向测绘公司预缴测量费135628.20元，据其方提供的付款凭证显示“机构名虚拟（除银税渠道外其他所有渠道）、注意事项电子回单仅作为企业账务交易凭证”。上述鉴定报告、评估报告均系本案鉴定意见证据，因鉴定过程三方均存在较大异议，经向三方当事人释明是否需鉴定人员出庭作证，但三方均明示不需要鉴定人员到庭。另查，依黄昌亮财产保全申请，本院在（2018）粤0113财保10号诉前财产保全一案及本案中对合劲公司名下财产作了保全，黄昌亮分别缴纳诉前保全费5000元和本案诉讼保全费5000元。本院认为，合劲公司与黄昌亮、大石建筑于2014年12月12日就涉案工程签订《广州合劲产业园有限公司厂房（自编1-10号楼）及地下室土建工程施工协议书》，该《协议书》有本案三方当事人的签字及盖章，应为签约各方的真实意思表示。《协议书》中各方的权利义务明确，从内容可见，黄昌亮为合劲公司指定的施工人，因办理行政审批手续需要由黄昌亮挂靠大石建筑进行施工。故合劲公司对黄昌亮为涉案工程实际施工人的身份是明知并确认，黄昌亮为实际施工人，其有权提起相应主张，黄昌亮具备提起本案诉讼的主体资格身份。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”黄昌亮为不具备建筑施工企业资质的个人，故合劲公司与黄昌亮、大石建筑就涉案工程所签订的《协议书》以及合劲公司与大石建筑签订的《施工合同一》、大石建筑与黄昌亮签订《施工合同二》均属无效合同。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因涉案工程已经竣工验收合格并交付合劲公司使用，该事实于涉案三方均无争议。现黄昌亮以实际施工人身份主张剩余5%工程价款即维修质保金，但争议在于维修质保金的计付是以哪一合同总价及返还责任方。综合在案证据分析，黄昌亮作为实际施工人，其主张施工合同总价款的依据为《施工合同二》中的87000000元，并主张以87000000元的5%计算维修质保金。对此，合劲公司虽不予确认，提出依据《施工合同一》约定的工程总价款94247000元的5%计算维修质保金，主张其合同相对方应为大石建筑且已支付大石建筑合同价款超过89530000元，但对于已支付工程款数额却并无提交证据证实。相反，合劲公司上述抗辩亦明确其尚余维修质保金未结付的事实，即使依据合劲公司所主张工程总价94247000元计算，合劲公司仍有工程款未予结付。结合大石建筑确认的，其方系以《施工合同一》和《施工合同二》工程总价款之间的差价收取管理费和代缴工程税费、工程款由合劲公司直接向黄昌亮支付的事实，且上述三方《协议书》中已明确“黄昌亮责任，依照大石建筑与黄昌亮签订的土建施工合同给要求施工；自行组织人员、材料、机械施工，自我经营、自负盈亏，承担由工程质量、安全生产、工程工期、投资收益等所有的风险与责任；承担因合劲公司滞后支付工程款的自我经营运筹调整；黄昌亮的承包总价87000000元不包含税金，黄昌亮无需向大石建筑提供工程发票及挂靠费”，故合劲公司与黄昌亮之间就涉案工程，以《协议书》、《施工合同二》形式就双方之间涉案工程总价、施工内容范围、款项支付等达成一致并据此实际履行，涉案工程维修质保金应以《施工合同二》中约定的工程价款87000000元为计算基数，由发包人合劲公司在未付工程价款内对实际施工人黄昌亮承担支付义务。关于本诉主张3%维修质保金问题。参照《协议书》约定的“工程款付款方式为……④余下结算总价5%作为工程质量保修金，待竣工验收合格满壹年支付结算总价的3%，竣工验收合格满两年支付结算总价的2%；年且完成全部保修项目后一个月内无息付清”，合劲公司至2017年11月29日前向黄昌亮发出两份整改通知函件，黄昌亮亦以函件作出了确认和回应，该事实黄昌亮在庭审中亦于确认。据此可见，涉案工程竣工验收满一年即2017年11月29日，合劲公司应向黄昌亮支付工程款2610000元（87000000×3%），未有相反证据证实在期满一年内黄昌亮方有应修未修的整改工程项目，故支付该笔维修质保金的期限届满，本院予以支持。至于逾期利息。如上所述，涉案合同无效且维修质保金的返还约定旨在于督促施工方对工程质量履行严格把控和及时维修的义务，现本案鉴定报告已涉案工程经鉴定存在施工质量问题未有相反证据反驳，故对此利息本院不予支持。对于本诉主张2%维修质保金问题。合劲公司自2017年12月21日、2018年1月8日向大石建筑、黄昌亮发出工程联系函以及2018年1月2日三方人员会议纪要，黄昌亮虽予以否认，但并未提供证据以反证。大石建筑虽表述未找到工程联系函，但亦无提供相反证据以反证，且其确认三方曾就涉案工程质量进行了会议。从会议纪要签到记录可见，有三方人员签名和电话。据此，在未有相反证据反驳的情况下，本院对合劲公司主张向大石建筑、黄昌亮提出整改修复的情况合理采信。另从鉴定报告内容可见，涉案工程施工措施不当和质量不好，至竣工验收期满两年时间，截至本案法庭辩论终结前，三方在诉讼过程中仍存较大争议，大石建筑、黄昌亮未有证据证实在此期间履行了维修质保义务，理应承担举证不能的法律后果。参照合同约定的“竣工验收合格满两年支付结算总价的2%；年且完成全部保修项目后一个月内无息付清”，2%维修质保金的返还时间已至，合劲公司理应向黄昌亮支付工程款1740000元（保修金87000000×2%）。至于利息，如上所述，本院不予支持。综上，合劲公司理应向黄昌亮支付的工程款保修金合计4350000元，本院予以支持。关于反诉主张赔偿责任问题。合劲公司以涉案工程存在质量问题为由进行反诉，举证提出鉴定报告、测绘报告、评估报告，上述鉴定意见均系具备相应资质的单位盖章出具并由资质人员签名。对于鉴定报告明确涉案工程为“施工措施不当和质量不好”导致，黄昌亮虽提出异议，但并未提供有效证据反驳，故本院对鉴定报告予以采信。针对测绘报告，黄昌亮不确认发黑发霉面积为548.69平方米，提出部分测绘部位不在鉴定报告所述范围内，但是测绘公司也进行了测绘。对于超出鉴定报告所示范围测绘的部分，测绘公司予以确认。对此，本院评析如下，首先，关于测绘公司的选定符合公平合理原则，测绘机构和方案均得到本案评估公司的确认；其次，现场测绘过程均通知组织黄昌亮、合劲公司、大石建筑共同参与，程序正当；再者，测绘公司现场测绘部分均是针对涉案工程中发黑发霉受损部位，黄昌亮提出存在超出鉴定报告所示范围部分，基于涉案工程已被鉴定报告确认存在施工质量问题，即使在双方诉争开始后持续新增的发黑发霉开裂受损部位，亦属归因于前期施工质量问题导致，两者为必然因果关系，故测绘公司所示测绘面积均与本案存在关联，因未有有效证据予以反证，本院予以采信。对于评估报告，黄昌亮对超出的测绘面积评估作价提出异议，但正如前述，对该异议不采信；对于因渗漏仅修复外立面而不需计算内部面积的，该异议亦有违常理；而对于黄昌亮主张部分评估事宜价格过高，但并未相应证据反驳，且评估报告亦作出个别事项说明“本次评估为局部修复。考虑到修复过程中拆除部分可能造成二次损坏，材料采购数量、材料与原材料之间的色差、修复工程的难度等差异，评估价格略高于正常施工价格属合理范围”，故在均无有效证据予以反证的情况下，本院对评估报告予以采信。另一方面，因涉案工程存在质量问题且系施工措施不当和质量不好导致，但鉴于涉案工程合同无效，合劲公司明知并指定由无建筑施工企业资质的黄昌亮方进行实际施工，且自本案2018年1月15日起诉至今，合劲公司既未与黄昌亮就维修整改达成一致亦未找寻其他具备资质的施工方对建筑质量损失及时修复止损，存在修复面积和维修损失进一步扩大的局面，故对于造成涉案工程质量存在问题且需修复的后果，合劲公司和黄昌亮方均存过错、责任对半，关于评估报告评估修复费用为1113062.70元，合劲公司自负一半修复费用，故黄昌亮向合劲公司赔偿修复费用556531.35元。关于反诉大石建筑连带责任问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”故大石建筑对黄昌亮的赔偿款项承担连带责任，本院予以支持。因本次诉讼，合劲公司预缴鉴定费84807元、评估费128000元，由黄昌亮负担。关于测绘所产生测量费135628.20元，合劲公司提供的证据付款凭证显示“机构名虚拟（除银税渠道外其他所有渠道）、注意事项电子回单仅作为企业账务交易凭证”，未有相应的银行转账流水印证，且合劲公司因本案诉讼亦存在造成合同无效的过错责任，对于诉讼过程中涉案工程的扩大损失亦有自身责任，故对于该测量费本院不予支持。关于反诉主张黄昌亮、大石建筑对涉案工程进行保修，因实际施工人黄昌亮不具有施工资质，另本案已就修复费用支持了相应的赔偿，故该保修的反诉主张，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州合劲产业园有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向黄昌亮支付工程款4350000元；二、黄昌亮应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州合劲产业园有限公司赔偿修复费用556531.35元；三、广州市番禺大石建筑工程有限公司对上述第二项黄昌亮的赔偿义务承担连带清偿责任；四、驳回黄昌亮其他本诉请求；五、驳回广州合劲产业园有限公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费48374元、诉前保全费5000元、诉讼保全费5000元，由广州合劲产业园有限公司负担；反诉受理费3000元，由黄昌亮、广州市番禺大石建筑工程有限公司负担1500元，由广州合劲产业园有限公司负担1500元；鉴定费84807元、评估费128000元，由黄昌亮、广州市番禺大石建筑工程有限公司负担；测量费由广州合劲产业园有限公司自负。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  冯静雯人民陪审员  卢鉴波人民陪审员  龙 琼二〇二〇年七月二十九日书 记 员  何绮静