江西省九江市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣04行终178号上诉人（原审原告）江西鸿伟绿色食品科技有限公司，地址江西省九江市修水县太阳升镇坪塅村**，统一社会信用代码913604245610904055。法定代表人曹国洪，系该公司董事长。委托诉讼代理人胡毅恒，江西中慧律师事务所律师。委托诉讼代理人金铭光，北京金翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）修水县环境保护局，地址修水县义宁镇修江路**，统一社会信用代码1136042414602854X。法定代表人万勇，系该局局长。出庭负责人夏志勇，该局副局长。委托诉讼代理人潘地胜，系该局执法大队干部。委托诉讼代理人车参荣，江西东太律师事务所律师。上诉人江西鸿伟绿色食品科技有限公司因行政命令纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2019）赣0425行初70号行政判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。原审查明，江西鸿伟绿色食品科技有限公司于2010年9月28日登记成立，经营范围为牲猪养殖、加工、销售，饲料销售等，营业期限自2010年9月28日至2040年9月27日。2010年11月22日，修水县城乡规划局作出修乡选字（2010）012号建设项目选址意见书，建设单位为原告，建设项目名称为10万头生猪养殖项目，建设项目拟选位置为修水县太阳升镇坪段村。2012年12月31日，修水县人民政府办公室作出修水县人民政府办公室转发畜牧水产局等四部门关于修水县畜禽养殖禁养区限养区划分方案的通知（修府办发〔2012〕70号文件）。2018年6月14日，九江市环境保护委员会办公室作出关于依法取缔非法畜禽养殖企业的通知（九环委办发〔2018〕55号）。2019年3月4日，修水县畜禽养殖污染整治工作领导小组办公室作出江西鸿伟绿色食品科技有限公司坪段种猪场退养（搬迁）的通知（修畜整办字〔2019〕01号），该通知书载明原告公司位于太阳升镇坪段村的种猪场属于禁养区，限令2019年3月20日前将猪场退养（搬迁）到位，如不按规定执行，将依法采取相关措施强制执行。2019年3月21日，修水县环境保护局向修水县人民政府作出对江西省鸿伟绿色食品科技有限公司（太阳升养猪场）实行关闭取缔的请示，该请示载明原告的养猪场距离最近的修河不足400米，距离最近的居民不足500米，属于该县划定的禁养区。2019年3月29日，修水县人民政府作出关于同意依法关闭江西省鸿伟绿色食品科技有限公司（太阳升养猪场）的批复。2019年4月30日，被告修水县环境保护局作出修环责改字（2019）88号责令改正违法行为决定书，该决定书载明：责令江西鸿伟绿色食品科技有限公司限期2019年5月30日前拆除养殖场，并告知江西鸿伟绿色食品科技有限公司诉权。原告不服，诉至本院。原审认为，根据《环境行政处罚办法》第十二条的规定：“根据环境保护法律、行政法规和部门规整，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令具体形式有：（六）责令限期拆除；根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属于行政处罚。行政命令不适用行政处罚规定的程序。”及《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条的规定：“违反本条例规定，在禁止养殖区域内建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处3万元以上10万元以下的罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭。在饮用水水源保护区建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处10万元以上50万元以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或关闭。”可见，首先，本案中修环责改字（2019）88号责令改正违法行为决定书系行政命令，不是行政处罚，其不适用行政处罚规定的程序；其次，原告的养猪场在饮用水水源保护区建设畜禽养殖场，违反了《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条的规定，被告修水县环境保护局作为县级以上地方人民政府环境保护主管部门，在向修水县人民政府作出申请关闭取缔原告的养猪场请示得到同意后，作出修环责改字（2019）88号责令改正违法行为决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告江西鸿伟绿色食品科技有限公司的诉讼请求；案件受理费50元，由原告江西鸿伟绿色食品科技有限公司负担。原告江西鸿伟绿色食品科技有限公司不服，提起上诉称，一审法院在认定事实、适用法律、判决结果方面均有错误。理由如下：一、原审法院关于上诉人递交的证据五（被上诉人微信公众号的“修水县十万头生猪养殖场退养”的报道）认为“不能证明原告的证明目的，本院不予采信”的认定错误，上诉人认为该证据与本案具有密切的关联关系。该证据出自于被上诉人官方微信公众号，且与客观事实相符，就是2019年4月28日涉案养殖场已经上诉人及其相关行政部门在无任何法律手续的情况下强制接管并将生猪全部出售，根据该事实可说明如下问题：1、没有了生猪，就是说已经不存在影响环境的事实，污染环境的事实灭失，此种情况下被上诉人下发涉案〔2019〕88号改正违法行为决定书所依据的违法行为事实已不存在，而在此之前所涉嫌污染行为已经被修环罚〔2018〕22号行政处罚决定书处罚完毕，在没有新的环境污染情况下不能再次进行处罚。如确需拆除，因无环境污染事实，不应由被上诉人作出拆除决定，为此被上诉人下发涉案限期拆除决定的主体不适格。2、虽然修水县人民政府下发了关于依法关闭上诉人涉案养殖场的批复文件，但亦应依法进行，然而4月28日的强制执行行为却无任何法律手续以实属违法，然而时隔两天后下发涉案〔2019〕88号限期拆除决定书，其实质就是在为4月28日的违法行政行为而补充合法手续。所以，该证据与本案具有关联性，原审法院认为“不能证明原告的证明目的，不予采信”是错误的。二、原审法院在事实认定及适用法律方面存在错误1、《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条“违反本条例规定，在禁止养殖区域内建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处3万元以上10万元以下的罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭”，涉案行政行为违反该条规定。首先，该条规定了责令拆除或者关闭的前置条件是先行下发责令停止违法行为，只有拒不停止违法行为的才能下发责令拆除或者关闭决定书，而本案中被上诉人并没有向上诉人下发责令停止违法行为决定书，在此情况下直接下发〔2019〕88号限期拆除决定书，该行政行为违反上述法律规定。其次，根据被上诉人提交的证据显示及一审法院审理查明修水县人民政府的批复是同意“关闭取缔”而非“限期拆除”，而根据该条的规定，“关闭取缔”和“限期拆除”之间用的是“或者”一词相连接，为此“关闭取缔”并不等同于“限期拆除”，非同一概念，且是分开的而非并列存在，为此，无论被上诉人的请示报告，还是修水县人民政府的批复中均是“关闭取缔”而没有“限期拆除”这一项，被上诉人对本案“限期拆除”的决定并没有根据上述法律规定向县人民政府进行请示，擅自作出“限期拆除”决定，该行为超出县政府的批复属越权行为，且违背了法律规定，该行政行为应为无效。一审法院没有审查决定书内容是否合法，是认定事实不清。2、《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条“……确需关闭或者搬迁现有畜禽养殖场所，致使畜禽养殖者遭受经济损失的，由县级以上地方人民政府依法予以补偿”，《江西省畜禽养殖管理办法》第九条二款“在上述区域已建的畜禽养殖场、养殖小区，由当地人民政府责令关闭或者搬迁，并依法给予补偿”，本案中被上诉人及其所属县级政府在未与上诉人协商给予补偿的情况下下发《（2019）88号限期拆除决定书》及其系列强制行政行为违反上述法律规定。3、《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，根据该条规定，作出“改正或限期改正违法行为”的前置条件是“实施行政处罚时”，“改正或限期改正违法行为”是“行政处罚”的附属行政行为，也就是说在实施行政处罚的过程中才能作出改正或限期改正违法行为的决定，《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条“拒不停止违法行为的，处3万元以上10万元以下的罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭”，该条亦说明了，在作出“罚款”行政处罚的同时报请“责令拆除”，《环境行政处罚办法》第十一条“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令”，该条亦规定了，先应作出行政处罚，同时才能作出责令改正或者限期改正违法行为的决定，上述行政法规及部门规章的规定与《行政处罚法》第二十三条规定相吻合，而本案中《（2019）88号改正违法行为决定书》并未依附任何行政处罚决定而独立存在，在未下发行政处罚决定的情况下单独下发《（2019）88号改正违法行为决定书》，其行为在程序上严重违反上述法律法规的规定，应为无效。4、《环境行政处罚办法》第十一条“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令”，该规定中的责令改正和限期改正违法行为是分开的，不是并列的，不能同时做出，而本案中的《（2019）88号决定书》题头为“责令改正违法行为决定书”，而在内容中写的却是“限期拆除”的行政命令，两个不同形式的行政命令同时存在一份决定书中，违反了上述部门规章的规定。5、从《行政处罚法》第二十三条，《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条，《环境行政处罚办法》第十一条的规定看其呈现的逻辑关系应该是“行为违法”才能“限期拆除”，既限期拆除的行为是违法行为，限期拆除的对象是违法或非法建筑，而本案中上诉人的养殖场是经县政府及相关部门的批准而建，并有与修水县人民政府签署的尚在履行中的《项目合同书》，该养殖场的建场行为是“合法行为”，财产为“合法财产”，为此，〔2019〕88号责令改正违法行为决定书违反上述法律规定。三、被上诉人下发的〔2019〕88号责令改正违法行为决定书是以行政命令之名，行行政处罚之实。（2019）88号责令改正违法行为决定书中的限期拆除决定，必然导致涉案养殖场无法生产经营而停产停业，必将造成上诉人巨大财产及利益损失，另外，因被上诉人是违反法律规定未下发行政处罚决定书而单独下发的涉案改正违法行为决定书，致使上诉人丧失了依据《行政处罚法》第三十一条、三十二条规定的所享有的陈述和申辩的权利，更丧失了依据《行政处罚法》第四十二条的规定所享有的要求听证的权利，为此，被上诉人的违法行为，不仅给上诉人造成程序权利的丧失，更给上诉人造成巨大财产损失等严重结果。综上，涉案〔2019〕88号责令改正违法行为决定书违反上述法律法规及规章的规定，并且，根据客观事实可看出，该决定书下发的根本原因不是“处在禁养区”，而是为4月28日开始的非法强制行为补充法律手续，更是因为未能给予补偿及未能签署补偿协议而加快强制拆除而实施的行为。该行为严重违反了习主席在民营企业座谈会上多次强调的重视、支持、保护好民营经济发展的重要讲话精神，严重违反了《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中“因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此受到的财产损失依法予以补偿”规定。综上原审法院判决错误，请求二审法院依法撤销江西省永修县人民法院（2019）赣0425行初70号行政判决书，并依法改判撤销被上诉人修水县环境保护局2019年4月30日作出的修环责改字〔2019〕88号责令改正违法行为决定书。被上诉人修水县环境保护局答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。理由如下：一、被上诉人作出修环责改字〔2019〕88号责令改正违法行为决定书是因为上诉人存在环境污染违法行为，且该违法行为处于持续状态，在被上诉人多次作出责令整改决定书后拒不整改，被上诉人才依法作出的。1、上诉人多次实施违法行为，经多次责令整改拒不整改，故被上诉人依法作出涉诉限期拆除行政命令。2018年6月5日，被上诉人现场检查时就发现上诉人不按规定排放污水，厂区污水处理站尾液排入种植的地沟内及土坑内，存在环境污染违法行为，当日就下达责令改正违法行为决定书（修环责改字〔2018〕80号），要求上诉人清理厂区种植的地沟内及土坑内污水尾液，但上诉人拒不改正；2018年6月11日，被上诉人再次实施现场检查时仍然发现上诉人厂区污水处理站尾液排入种植的地沟内及土坑内，继续存在环境污染违法行为，被上诉人依法再次下达责令改正违法行为决定书（修环责改字〔2018〕96号），责令上诉人清理厂区种植的地沟内及土坑内污水处理站的尾液，并逐步进行退养；2018年10月25日被上诉人再次检查时发现上诉人仍未进行整改，还在继续排污，当日，被上诉人再次现场下达了责令改正违法行为决定书（修环责改字〔2018〕187号）要求退养和清除厂区菜地地沟及土坑内的废水，并对其环境污染违法行为立案查处；2018年11月26日被上诉人根据调查的事实和相关法律规定对上诉人下达了行政处罚决定书（修环罚〔2018〕22号）（上诉人已经缴纳了人民币5万元行政处罚款）。2019年4月4日被上诉人再次对上诉人厂区实施现场检查时，仍然发现上诉人的厂区仍然在违法排污，被上诉人当即进行现场取样，经过检测水样化学需氧量1.46×103mg/L，氨氮410mg/L，超过《畜禽养殖业污染物排放标准》（GB18596-2001）规定的标准要求，继续对环境造成严重污染。在此情况下，被上诉人于2019年4月30日对上诉人作出了责令改正违法行为决定书（修环责改字〔2019〕88号），责令限期拆除。因此被上诉人作出责令改正违法行为决定书（修环责改字〔2019〕88号）的行政命令，是因为上诉人至少自2018年5月至2019年4月连续存在环境污染违法行为且在被上诉人多次责令整改而拒不整改的情况下而依法作出的，而不是“补充合法手续”。2、上诉人上诉状中陈述的“没有了生猪，就是不存在影响环境，污染环境的事实灭失”的说法是错误的。即使上诉人在2019年4月28日将厂区内的牲猪转移，但是在此前7年的生产经营过程中上诉人厂区内造成的大量的环境污染的情形一直没有消除，直至2019年11月26日上诉人厂区内种植的地沟内及土坑内污水处理站的尾液的对环境造成的污染持续存在，严重污染了修河的水质。综上，被上诉人应当依法对上诉人作出责令改正违法行为决定书（修环责改字〔2019〕88号）的行政命令是有充分的事实根据的。二、一审法院在事实认定事实清楚，适用法律正确1、被上诉人在2018年10月25日作出的修环责改字〔2018〕187号“责令改正违法行为决定书”时已经责令上诉人立即停止违法行为，但是上诉人没有停止其违法行为。所以，被上诉人2019年4月30日作出的责令改正违法行为决定书（修环责改字[2019]88号）行政命令不违反《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条的规定。2、《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条规定，对违反本条例规定可以责令拆除或者关闭，被上诉人依法选择作出责令限期拆除的行政命令，符合该条规定。3、《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条规定，“因畜牧业发展规划、土地利用总体规划、城乡规划调整以及划定禁止养殖区域，或者因对污染严重的畜禽养殖密集区域进行综合整治，确需关闭或者搬迁现有畜禽养殖场所，致使畜禽养殖者遭受经济损失的，由县级以上地方人民政府依法予以补偿”。限期拆除后，如果造成了畜禽养殖者经济损失的，该经济损失应当由县级以上地方人民政府依法予以补偿，不是被上诉人行政职责范围。4、由于上诉人在禁止养殖区域内建设畜禽养殖场且严重污染环境，被上诉人多次作出责令改正违法行为决定书和行政处罚决定书。其中（1）、2018年6月5日修环责改字〔2018〕80号责令：1、严格按照环评文本及批复要求运行污水处理站；2、严格按照相关要求设立污水处理站管道标识；3、清除厂区菜地地沟及土坑内的废水。（2）、2018年6月11日修环责改字〔2018〕96号责令：1、严格按照环评文本及批复要求运行污水处理站；2、清除厂区菜地地沟及土坑内的废水；3、逐步对养猪场进行退养，禁止增加仔猪、母猪存栏量。（3）、2018年10月25日修环责改字〔2018〕187号责令：立即停止违法行为；严格按照退养计划进行退养，在退养期间严格按照环保文本及批复要求运行污染防治设施；立即清理菜地深沟内排入的污水处理站尾液。（4）、2018年11月26日修环罚〔2018〕22号处罚人民币五万元整。），但是被上诉人在被责令整改和被行政处罚后，没有按要求排放污水、没有及时清除污染物、没有按规定时间退养，所以在此之后被上诉人才作出了修环责改字〔2019〕88号责令改正违法行为决定书，该行政命令符合法律规定。5、《环境行政处罚办法》第十二条之规定限期拆除是责令改正的形式之一，所以修环责改字〔2019〕88号责令改正违法行为决定书题头与内容并不矛盾。6、根据2012年12月31日修水县人民政府办公室《修水县人民政府办公室转发县畜牧水产局等四个部门关于修水县畜禽养殖禁养区限养区划分方案的通知》（修府办发〔2012〕70号）和2018年6月14日九江市环境保护委员会办公室文件《关于依法取缔非法畜禽养殖企业的通知》（九环委办发〔2018〕55号），上诉人开办的太阳升养殖场距离修河不足400米，位于禁养区范围内。《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条规定“违反本条例规定，在禁止养殖区域内建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处3万元以上10万元以下的罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭。在饮用水水源保护区建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处10万元以上50万元以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭。”，即使“太阳升养殖场”财产合法，但是上诉人开办“太阳升养殖场”的经营行为违法，应当承担有关法律后果。三、被上诉人并未剥夺上诉人的相关权利，而且上诉人的经济损失可以通过相关的途径和措施得到补偿1、被上诉人实施的一系列的行政行为都是按照法定程序实施的，上诉人的相关权利依法得到了保护，比如听证、申辩、陈述、依法提起诉讼等。2、上诉人财产损失县人民政府已经与上诉人正在进行协商，会依法给予补偿。综上，江西省永修县人民法院作出的（2019）赣0425行初70号行政判决书认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。一审证据随卷移送本院，二审双方未提交新证据。经本院核查，对原判决上述定案证据的效力予以确认。本院根据上述证据材料及上诉状、被上诉人的答辩状、一审的庭审笔录等材料对一审法院查明的上述事实予以认定。本院二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实基本一致。本院认为，《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条关于“并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭”之规定的具体法律适用问题，因被上诉人向上级机关请示没有明确答复，本院参照适用2016年12月24日原环保部办公厅《关于大气污染防治法第九十九条适用问题的复函》意见：关于责令停业、拆除或者关闭的实施主体解释为有批准权的人民政府。本案中，上诉人虽在禁止养殖区域内建设畜禽养殖场，并多次实施违法行为，但是被诉修水县环境保护局不具备直接作出涉诉责令限期拆除的主体资格，故本院对修水县环境保护局作出的修环责改字〔2019〕88号责令改正违法行为决定书予以撤销。综上，一审法院适用法律错误，处理不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省永修县人民法院（2019）赣0425行初70号行政判决书；二、撤销修水县环境保护局作出的修环责改字〔2019〕88号责令改正违法行为决定书。一、二审案件受理费100元，由被上诉人修水县环境保护局负担。本判决为终审判决。审判长  刘波审判员  张伟审判员  商宏二〇二〇年七月十四日法官助理蔡妃妃书记员肖鹏坤