陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终2574号 上诉人（原审原告）：张哲，女，汉族，1982年10月9日出生，住西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：戴遇，男，张哲丈夫。委托诉讼代理人：张宝珍，陕西谷正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张小妮，女，汉族，1982年3月28日出生，住西安市长安区。委托诉讼代理人：曾涛，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏方方，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人张哲、张小妮之间因转让合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初10318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张哲上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法支持张哲的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由张小妮承担。事实和理由：涉案转让协议显失公平，依法应当撤销，一审判决认定协议有效错误，综上，请求二审法院支持其上诉请求。张小妮辩称，1.“幼儿园转让协议”系张哲在前期进行充分了解、商业风险评估后，双方在自愿、等价有偿的基础上签订，是双方真实意思表示，一审法院认定转让协议合法有效正确；2.张哲以所谓张小妮知晓并隐瞒幼儿园拆迁事实，以转让协议显失公平为由要求撤销，无事实和法律依据；3.涉案幼儿园实际经营三个月后突然因拆迁无法继续经营属于商业风险，张哲应自行承担；4.一审判决经审理查明部分与事实不符。综上，请求驳回张哲的全部上诉请求。张小妮上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判张小妮不予退还张哲转让费160000元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由张哲承担。事实和理由：1.涉案“幼儿园转让协议”已实际履行完毕，幼儿园因搬迁导致无法继续经营与张小妮无关，张小妮依法不应承担退还转让款的义务；2.张哲受让的涉案幼儿园因搬迁导致无法继续经营，属于商业风险，应由其自行承担，一审法院适用公平原则错误。综上，请求二审法院支持其上诉请求。张哲辩称，1.涉案双方之间合同虽已履行，但不影响张哲行使撤销权；2.张小妮认为拆迁损失属于商业风险之理由不能成立。综上，因合同目的无法实现，应在扣除相关费用后由张小妮全部返还。张哲向一审法院起诉请求：张小妮返还依该协议取得的500000元；诉讼费由张小妮承担。一审法院认定事实：2018年9月12日张哲与张小妮签订“幼儿园转让协议”，该协议约定：甲方（张小妮）以68万元的价格转让给乙方（张哲）位于西安市雁塔区鱼化街道星辰幼儿园的全部物品及经营权，以及相关证件和幼儿园的所有附属设施和相关的所有物品等，见证人夏某某。协议签订后，对于张小妮收取的9月份入园学生的学杂费共计134676元应给付张哲，双方抵扣之后，张哲分多次向张小妮支付共计545324元。之后张小妮将幼儿园交付给张哲，张哲开始经营。2018年10月15日，鱼化寨街道办事处下发通知，要求各企业在接到本通知后于2018年10月31日前自行搬迁腾空房屋，超期或拒不搬离的，责任自负，该案涉及的幼儿园亦在拆迁范围内。2018年11月30日张哲全部搬离幼儿园。之后该幼儿园所占地房东向张哲退还房屋租金98188元，其中包括张哲支付的10000元押金。该幼儿园的物品部分经过张哲售卖，得价款16670元，剩余的物品尚在张哲处。现张哲以双方签订的转让协议显失公平为由，诉至法院要求撤销转让协议；要求张小妮赔偿张哲损失50万元。庭审中，张哲坚持其诉请，认为张哲交转让费68万元后合同目的未能实现，张小妮隐瞒了拆迁这一重大信息，而使张哲遭受巨大损失，明显违反了公平、等价有偿原则，导致双方权利义务严重失衡，故坚持诉请。张小妮辩称，不同意张哲的诉请，认为双方之间签订的协议系真实意思表示，政府的拆迁行为并非不可抗力，且协议的转让价格合理，并不显失公平，故认为张哲要求撤销合同、赔偿损失的请求缺乏法律和事实依据，应当予以驳回。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，该案中张哲与张小妮签订的幼儿园转让协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，因此合法有效。张哲主张该协议显失公平，应当予以撤销，对此张小妮不予认可，而根据合同的签订、内容、以及履行情况来看，张小妮以68万元的价格转让该幼儿园，客观公正，并不存在显失公平的情形，张哲主张的张小妮有意隐瞒重要信息，导致协议显失公平，对此张哲并无足够证据证明在双方签订协议之时，张小妮就已经知晓并有意隐瞒幼儿园即将面临拆迁的事实，故对此不予认可，故对张哲要求依法撤销合同的诉讼请求，于法无据，不予支持。当事人应当遵循公平的原则确定各方的权利和义务。该案中，双方签订协议后，虽张小妮按照协议约定交付了涉案幼儿园，但是张哲仅在经营一个月时就接到拆除通知，导致张哲的合同目的无法实现，张哲在2018年11月30日关闭幼儿园。虽然双方达成了协议并按照协议履行完毕，但鉴于张哲仅经营幼儿园不足三个月，便无法继续经营，依据上述查明的事实和上述法律规定，张小妮理应退还张哲适当数额的转让费，结合转让费金额680000元、适当扣除9月份学生交付的学杂费134676元、房东已退还给张哲除押金外的房租88188元、幼儿园内硬件配套设施现归张哲所有等的综合认定，该院酌定由张小妮退还张哲转让费190000元较为适宜。综上所述，《依照中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条及相关法律之规定，判决：一、张小妮于判决生效后30日内向张哲退还转让费160000元；二、驳回张哲其余诉讼请求。诉讼费8800元，张哲已预交，由张哲自行承担5000元，张小妮承担3800元，并连同上述款项一并给付张哲。本院二审期间，张小妮围绕上诉请求提交2018年9月11日夏某某与张小妮的微信聊天记录、2018年10月10日夏某某与张小妮微信聊天记录，拟证明张哲在接手幼儿园前多方进行实际考察，双方及中介公司都听说要拆迁，但具体何时拆不清楚。张哲是在对拆迁风险进行评估后签订的协议，其在追求利益时应当承担预知产生的商业风险。经质证，张哲认为上述证据不属于新证据。对该证据的真实性和证明目的均不认可，称夏某某是中介机构的人，也是张小妮认识的人，其并不认识，并且从聊天记录可以看出张小妮和夏某某都知道要拆迁的事，张小妮和夏某某是在欺骗别人。张哲未提交新证据。本院另查明，二审中，张小妮认为陕西简实教育科技有限公司系涉案合同的中介方，申请追加该公司为第三人。本院与一审法院查明的其他事实一致。本院认为，民事主体依照法律规定履行民事义务，承担民事责任。本案二审争议的焦点问题是：涉案协议的效力应如何认定。张哲在上诉状中称陕政土批（2017）690号文件已经决定将幼儿园列入拆迁范围。首先，政府文件是面向社会公众公开的文件，任何人都可以通过法定程序查询该文件内容，张小妮客观上无法通过个人行为隐瞒该文件内容；其次，张哲在一、二审过程中均未提供张小妮曾经向其保证协议所涉幼儿园在特定期限内不会被拆迁的承诺，故张哲认为张小妮在幼儿园转让协议签署过程中存在欺诈的主张缺乏事实依据。张哲在上诉状中称张小妮有保证和承诺，但自始至终未提供张小妮向其保证和承诺的证据，故该主张也缺乏证据支持。张哲一、二审均主张该协议显失公平，但一、二审过程中均未能提供确认该协议显失公平的证据，其主张与张小妮之间的幼儿园转让协议显失公平，应当予以撤销的主张缺乏事实依据，本院不予支持。张小妮上诉称与张哲所签署幼儿园转让协议已经履行完毕，张哲接管幼儿园之后遇到的拆迁问题系正常的商业风险，应当由张哲自行承担。但很显然，张哲接管幼儿园之后所遇到的风险并非张小妮上诉状中所称的“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担”，本案中张哲所遇到的风险并非标的物毁损灭失的风险，而是幼儿园无法继续经营的营业损失，而非作为具有物理属性的物的营业场所毁损灭失的风险。张小妮向张哲转让的除了包括营业场所在内的房屋的使用权之外，还包括幼儿园的经营权，而非独立的物的买卖。张小妮作为经营权的出让方，应当保证经营权的正常行使。当然，本案中对于作为幼儿园转让协议中最为核心的要素的经营权的期限问题，双方没有约定，这是导致纠纷的主要原因。在协议约定不明的情况下，一审判决酌情予以分配风险并无不当。本案审理的是张哲与张小妮之间转让合同纠纷，二审中，张小妮申请追加陕西简实教育科技有限公司为第三人，不符合民诉法的规定，本院不予准许。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，张哲、张小妮应承担举证不能的法律后果。综上所述，张哲、张小妮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元（张哲已预交），由张哲负担；二审案件受理费3500元（张小妮已预交），由张小妮负担。本判决为终审判决。   审 判 长  侯 春 丽审 判 员  徐 振 平审 判 员  吉 英 鸽 二○二○年七月二十四日 书 记 员  杜 涤 非 1