江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣民再64号 抗诉机关：江西省人民检察院。 申诉人（一审原告、被申请人）：吴国昌，男，1958年7月25日生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：罗松，江西英民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨琦，江西英民律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、再审申请人）：湖北金巢建设集团有限公司。住所地：湖北省武穴市。 法定代表人：卢耀金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：凌晓琴，江西仰景律师事务所律师。 申诉人吴国昌因与被申诉人湖北金巢建设集团有限公司（以下简称金巢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民再12号民事判决，向江西省人民检察院申诉。江西省人民检察院作出赣检民（行）监［2019］36000000025号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）赣民抗18号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派检察官王华、检察官助理蔡秀珍出庭。申诉人吴国昌及其委托诉讼代理人罗松、杨琦和被申诉人金巢公司的委托诉讼代理人凌晓琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江西省人民检察院抗诉认为，吴国昌与金巢公司的合同中，既没有对工程进行区分为主体工程与附属工程，也没有确定按审计后的工程决算价下浮9%。金巢公司单方发出的《关于进一步明确九江科技中专新校区建设主体工程分项目管理部门结算工作有关事项的通知》（以下简称《通知》），所确认事项系对双方原合同主要条款的变更，依法不具有法律效力。而根据《通知》确认条款来结算工程款，最终受益的是金巢公司，并非对金巢公司不利。 申诉人吴国昌称，同意检察机关的抗诉理由，并提出以下意见：（一）二审（再审）判决完全忽视《九江科技中专龙门新校区建设（BT）合作协议书》（以下简称《合作协议书》）的内容。根据2015年4月3日会议纪要，参会人员有九江科技中专、项目部、九江分公司及金巢公司，会议明确约定全面按照该合作协议书履行、结算及工程善后事宜。《合作协议书》明确了主体工程由吴国昌承建，先返还8%风险系数，竣工决算前扣9%的原则，BT协议没有主体、装饰之分，全部建筑工程都按一类起费。金巢公司为了明确决算，根据《合作协议书》特发《通知》，明确了下浮前决算，即总工程款6682204.6元，减去外墙款109183.39元，减借款4617893.91元。（二）案外人刘德福支付的17.5万元系吴国昌与刘德福个人之间的经济往来，不能被认定为系金巢公司支付给吴国昌的工程款。1．刘德福此前于2011年向吴国昌借款70万元，并约定月息三分，随后通过银行转账的方式将款项汇至刘德福账户上。后经刘德福与吴国昌核算，刘德福认可尚欠17.7万元的利息未支付，便将该笔款项分5次支付给吴国昌。2．吴国昌支付工程款的时间点集中在2010年9月至2012年1月之间，几乎每个月都有支付，而2012年1月17日是最后一笔，在此后便没有再支付过工程款。而汇总表中的第18、20、21、22、23项共计175000元的款项发生在一年以后，且多笔都注明系刘德福支付吴国昌借款，款项也均是由刘德福向吴国昌支付的现金，而不是由金巢公司支付给吴国昌，应当由金巢公司要求刘德福对该笔款项作出说明。3．从汇总表可以看出，2010年9月至2012年1月期间支付工程款的数额均为大额款项，大多都是20万元、50万元、60万元的款项。而刘德福个人还款的5笔金额则是5万元、3万元、3万元、3万元、3.5万元，从这点也可以对款项的性质予以区分。（三）对于汇总表中的第6项与第7项应当以实际付款数额为准。金巢公司认为2011年1月12日支付了60万元、2011年1月26日支付了50万元，但根据吴国昌提供的银行流水，吴国昌仅收到587893.91元与48万元。由于金巢公司是先要求吴国昌提供收款依据再进行的转款，在结算记载的数额与实际付款金额不一致时，应当以实际支付的金额为准，故支付的工程款应当以吴国昌实际收到的金额为准。（四）2010年6月30日，金巢公司收取了吴国昌的保证金20万元，月息两分即四千元，吴国昌要求尾款同样按两分计算。（五）金巢公司扣除的一系列费用不应当由本人支付。1．金巢公司扣除的一系列费用没有法律依据，其所缴费用均由市财政局全额即征即返，全额退回。2．金巢公司抽取的21.5%的管理费已经包括公司各项费用开支。根据金巢公司与吴国昌之间的《建设工程施工承包合同》第23.2条约定，经审计部门审计后，按承包总价21.5%抽取管理费上交税收以及项目部所有工作人员工资及公司其他费用开支，工程其余费用由本人自理。说明金巢公司抽取的21.5%的管理费包括了其他费用开支，这里的工地验收费、消防电检费、决算审计费工程资料费、安险费就属于公司的其他费用开支。而由吴国昌自理的工程其余费用应当是与吴国昌所承包工程相关的费用，包括施工队的人工费、材料费、机械租赁及使用费等等。3．吴国昌在部分单据上的签名并没有同意扣付费用的意思。对于金巢公司认为吴国昌在工程主体验收费、竣工验收费、消防点检费、决算审计费用表上签字就应当视为金巢公司支付的相应的工程款，这是完全错误的。由于抽取的管理费已经包含了所有费用，故该表格上的签字仅能表示吴国昌认可金巢公司替施工人支付相应款项，而不是其本人需要支付的款项。故请求再审，撤销二审（再审）判决，维持一审判决，案件诉讼费用由金巢公司承担。 被申诉人金巢公司辩称，（一）《通知》是吴国昌在一审法院起诉时提交的，吴国昌从未向金巢公司及原审法庭提出过任何异议，反而证明其自己一直认为该通知是有利于自己的，其也认可双方的结算是根据审计后结果执行（即最终审计结果执行）。（二）《合作协议书》是吴国昌与金巢公司《建设工程承包合同》的基础，吴国昌在一审法院也提交了该证据。（三）吴国昌与金巢公司《建设工程承包合同》约定双方的结算是审计部门审计后价格扣除21.5%管理费结算。吴国昌第一次起诉时就提交了《九江科技中等专业学校新校区主体及附属工程审核报告》（以下简称《审核报告》），该审核报告明确载明了审计结果是6080806.18元，该结果是最终的审计结果，从该结果上无法显示是下浮前还是下浮后就是吴国昌与金巢公司结算的依据。如果没有通知的补充说明和让利，该结算金额是显然不利于吴国昌的。（四）金巢公司之所以出具《通知》是因为双方在工程建设过程中吴国昌认为原合同约定对自己不利，向金巢公司提出要求主体工程按审计下浮前结算。故金巢公司才做出了对他有利的通知。金巢公司一直坚持让利主体工程而不是让利全部工程。因此金巢公司对该通知是有最终的解释权的。（五）二审（再审）判决认定金巢公司向吴国昌支付的金额认定事实正确。每一笔款项都是有明确的财务凭证加以证实，吴国昌对此均签字认可。请求法院依法驳回吴国昌的民事抗诉申请，维持二审（再审）判决。 吴国昌向一审法院起诉请求：1．判令金巢公司支付吴国昌工程款541927.74元及自2015年1月30日起至工程款付清之日止、按人民银行逾期贷款罚息利率（年息10%）计算的逾期付款利息（截止吴国昌起诉之日止的利息为112901.61元）；2．本案诉讼费用由金巢公司承担。 一审法院认定事实：2009年7月18日，金巢公司与九江科技中专签订《合作协议书》一份，约定金巢公司采取BT模式承建九江科技中专所属“龙门新校区”的建设工程，并成立“湖北金巢公司九江科技中专新校区建设工程项目”。该协议书第3.1条约定工程按2004年《江西省建筑安装工程费用定额》标准执行，风险包干系数按项目建筑安装工程费的8%计算。第3.4条约定合同结算价格根据招标中标结果，金巢公司在九江科技中专指定审计部门审计后确定的工程决算价的基础上下浮9%。2010年5月17日吴国昌以“湖北金巢公司九江科技中专新校区建设工程项目部服务大楼工程队”名义与上述项目部签订《建设工程施工承包合同》。合同约定金巢公司将其承建的服务大楼的土建及水电工程交由吴国昌组织工程队施工。其中《建设工程施工承包合同》专用条款第23.2条第（2）项约定采取可调价格合同，合同价款调整方法：经审计部门审计后，按承包总价21.5%抽取管理费上交税收以及项目部所有工作人员工资及公司其他费用开支，工程其余费用由乙方自理。第26条工程款（进度款）约定：主体封顶验收合格后壹周内支付主体造价的50%，全面竣工验收合格后壹周内总造价的60%支付到位，余下部分竣工后3-6个月内留3-5%保证金全部结清，余下部分保质期后结清。《建设工程施工承包合同》附件3工程质量保修书第二条质量保修期约定土建工程为1年，屋面防水工程为2年。本案讼争的服务大楼开工日期为2010年5月7日，竣工时间为2011年12月30日，2012年2月27日，工程进行了竣工验收并验收合格，2015年1月30日九江科技中专龙门新校区项目经审计部门审计完毕并出具审计报告。2015年6月29日，金巢公司向吴国昌出具的《通知》，通知明确“主体工程决算按市审计部门下浮前审计结果执行”。根据2015年1月30日《审核报告》及相关附件，服务大楼土建审核造价5007456.34元、水电审核造价787366.87元、签证审核造价285982.97元。因金巢公司将外墙材料分包给他人，扣除该部分的工程审核造价109183.38元，上述三项审核造价总计为5971622.80元（下浮9%后数据）。根据双方间《建设工程承包合同》、金巢公司出具的《通知》，本案讼争工程款应为6562222.86元（5971622.80÷91%），服务大楼工程按21.5%上交管理费，应交管理费为1410877.91元。根据吴国昌自认，吴国昌在承建工程中，金巢公司先后共支付了工程款4617893.91元给吴国昌。在扣除应缴纳管理费和已经支付的工程款后，金巢公司还应支付吴国昌工程款为533451.04元（6562222.86元－1410877.91元－4617893.91元）。 一审法院认为，金巢公司在承建九江科技中等专业学校新校区建设工程后，与吴国昌签订《建设工程施工承包合同》，将服务大楼工程分包给吴国昌，双方间存在建筑工程施工合同关系，双方当事人应当依照约定履行各自的义务。吴国昌已按约完成了装饰装修义务，并且其所完成的装饰装修工程均已获竣工验收及通过审计，而金巢公司未按约向吴国昌支付工程款，构成违约，应当承担继续履行及支付逾期付款利息等民事责任。吴国昌要求金巢公司支付尚余工程款及逾期付款利息的诉请合理合法，该院依法予以支持，但吴国昌主张的逾期付款数额计算有误，该院依法予以调整；另外，吴国昌主张逾期付款利息按年利率10%计算不合理，该院调整为按中国人民银行同期一至五年年贷款利率4.9%计算。 一审法院判决：一、湖北金巢建设集团有限公司于本判决生效后十日内向吴国昌支付工程款533451.04元并支付自2015年1月31日起至工程款给付完毕之日止，按年利率4.9%计算的逾期付款利息。二、驳回吴国昌其他诉讼请求。 金巢公司不服一审判决，申请再审称，（一）金巢公司有新的证据证明已向吴国昌支付工程款4911301.15元，而一审根据吴国昌在庭审中的自认只认定金巢公司支付4617893.91元工程款，少认定工程款293407.24元；（二）金巢公司与吴国昌约定主体工程决算按市审计部门下浮前审计结果执行，但一审判决对此未加区分，将本案全部工程按审计下浮前结果执行；（三）金巢公司实际应支付吴国昌工程款76333.71元，而非一审判决认定的533451.04元。故请求撤销一审判决，再审依法予以改判。 二审法院再审查明：2009年7月18日，金巢公司与九江科技中专签订《合作协议书》一份，约定湖北金巢公司采取BT模式承建九江科技中专所属“龙门新校区”的建设工程，并成立“湖北金巢公司九江科技中专新校区建设工程项目”。该协议书第3.1条约定工程按2004年《江西省建筑安装工程费用定额》标准执行，风险包干系数按项目建筑安装工程费的8%计算。第3.4条约定合同结算价格根据招标中标结果，湖北金巢公司在九江科技中专指定审计部门审计后确定的工程决算价的基础上下浮9%。 2010年5月17日吴国昌以“湖北金巢公司九江科技中专新校区建设工程项目部服务大楼工程队”名义与上述项目部签订《建设工程施工承包合同》。合同约定湖北金巢公司将其承建的服务大楼的土建及水电工程交由被申请人吴国昌组织工程队施工。其中《建设工程施工承包合同》专用条款第23.2条第（2）项约定采取可调价格合同，合同价款调整方法：经审计部门审计后，按承包总价21.5%抽取管理费上交税收以及项目部所有工作人员工资及公司其他费用开支，工程其余费用由乙方自理。第26条工程款（进度款）约定：主体封顶验收合格后壹周内支付主体造价的50%，全面竣工验收合格后壹周内总造价的60%支付到位，余下部分竣工后3-6个月内留3-5%保证金全部结清，余下部分保质期后结清。《建设工程施工承包合同》附件3工程质量保修书第二条质量保修期约定土建工程为1年，屋面防水工程为2年。 本案讼争的服务大楼开工日期为2010年5月7日，竣工时间为2011年12月30日，2012年2月27日工程进行了竣工验收并验收合格，2015年1月30日九江科技中专龙门新校区项目经审计部门审计完毕并出具审计报告。2015年6月29日，金巢公司向吴国昌出具《通知》，通知明确“主体工程决算按市审计部门下浮前审计结果执行”。 根据2015年1月30日《审核报告》及《九江科技中专新校区服务大楼工程造价汇总表》，涉案工程审核造价为：服务大楼主体3737431.43元、服务大楼装饰1160841.51元、服务大楼外墙漆109183.39元、服务大楼水电787366.87元、服务大楼主体签证164181.82元、服务大楼装饰签证46062.58元、服务大楼水电签证75738.57元，总计6080806.18元。金巢公司先后向吴国昌支付了4854050元的工程款。 二审法院再审认为，本案工程已经竣工验收合格，且经审计部门审计并出具审计报告，根据2015年1月30日《审核报告》及相关附件，涉案工程审核造价总计为6080806.18元（下浮9%后数据）。2015年6月29日，金巢公司向吴国昌出具《通知》，通知明确“主体工程决算按市审计部门下浮前审计结果执行”，吴国昌主张双方签订的《建设工程承包合同》中并没有区分主体工程，上述工程均为通知中明确的主体工程，金巢公司主张主体工程是指服务大楼主体及主体签证，不包括服务大楼装饰、装饰签证及水电签证。该院认为，工程审核报告是依据双方合同约定下浮9%后得出的审计结果，双方结算本应按照该审计结果执行，金巢公司出具通知“明确主体工程决算按市审计部门下浮前审计结果执行”，是作出对己方不利的承诺，对该承诺金巢公司享有解释权，故对金巢公司关于主体工程的解释，该院予以采信，且审计报告中对服务大楼主体、服务大楼装饰、服务大楼外墙漆、服务大楼水电、服务大楼主体签证、服务大楼装饰签证、服务大楼水电签证等七项均是单独审计并单独出具审计结果，故金巢公司出具的该《通知》只是针对服务大楼主体及服务大楼主体签证两项。因金巢公司将服务大楼外墙漆分包给他人，该部分的工程审核造价109183.38元应予以扣除，根据双方间的《建设工程承包合同》、金巢公司出具的《通知》，本案讼争工程款应为6357496.62元［（3737431.43＋164181.82）÷91%＋1160841.51＋787366.87+46062.58+75738.57]，服务大楼工程按21.5%上交管理费，应交管理费为1366861.77元。在扣除应缴纳管理费和已经支付的工程款后，金巢公司还应支付给吴国昌的工程款为136584.85元（6357496.62元－1366861.77元－4854050元）。2015年1月30日工程经审计出具审计报告，吴国昌主张逾期付款利息，于法有据，应予以支持，但吴国昌主张按年利率10%计算不合理，该院调整为按中国人民银行同期一至五年年贷款利率4.9%计算。 二审法院再审判决：一、撤销九江市濂溪区人民法院（2017）赣0402民初293号民事判决；二、湖北金巢建设集团有限公司于本判决生效后十日内向吴国昌支付工程款136584.85元并支付自2015年1月31日起至工程款给付完毕之日止，按年利率4.9%计算的逾期付款利息；三、驳回吴国昌的其他诉讼请求；四、驳回湖北金巢建设集团有限公司的其他再审请求。一审案件受理费5174元，二审（再审）案件受理费8156.76元，财产保全费3870元，合计17200.76元，由湖北金巢建设集团有限公司负担8156.76元，由吴国昌负担9044元。 本院再审中，除对金巢公司已支付款项有争议外，双方当事人对二审（再审）判决认定的其他事实无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。 根据检察机关的抗诉理由和双方当事人的意见，本案的争议焦点是：（一）案涉工程款如何结算；（二）金巢公司已支付工程款的数额如何认定；（三）土地主体验收、竣工验收、消防电检、结算审计费用由谁承担；（四）尚欠工程款的利息如何计算。 关于案涉工程款如何结算的问题。首先，本案一审中，吴国昌提供了《合作协议书》《建设工程施工承包合同》《审核报告》《通知》等证据，并明确工程款应按照审计造价下浮9%前金额计算。经查，虽然吴国昌与金巢公司九江科技中专新校区建设工程项目部签订的《建设工程施工承包合同》中所约定的“审计部门的审计”未明确是否下浮9%，但从吴国昌在一审中提供并认可的《合作协议书》《通知》等证据及主张判断，吴国昌应该知晓“审计部门的审计”是按合同下浮9%审计，并确认在此基础上抽取21.5%管理费。吴国昌在抗诉申请书中亦称《合作协议书》明确了主体工程由吴国昌承建、先返还8%风险系数、竣工决算前扣9%的原则，进一步证明吴国昌知晓合同下浮9%的结算事宜。再审中，吴国昌对其认可的《合作协议书》《通知》等证据反悔，并提出《合作协议书》《通知》对其没有约束力的辩解意见，但对此既未作出合理解释也未提供相应证据，本院对吴国昌上述辩解意见不予采纳。其次，金巢公司出具《通知》明确主体工程结算按市审计部门下浮前审计结果执行，表明金巢公司同意让利，二审（再审）判决认定《通知》是金巢公司对己方不利的承诺及金巢公司享有解释权并无不当。且金巢公司主张《通知》中“主体工程”指“服务大楼主体（含签证）”，不包括“服务大楼装饰（含签证）”、“服务大楼水电（含签证）”亦符合普通人的理解。故二审（再审）判决认定服务大楼主体（含签证）工程款按审计结果下浮前结算、其他工程款按审计结果结算并无不当。 关于金巢公司已支付工程款的数额如何认定的问题。双方当事人主要争议以下两笔款项：第一，案涉17.5万元应否认定为金巢公司支付的工程款。经查，吴国昌对其提出异议的17.5万元共出具5张借条。其中2013年5月23日借条明确“金巢公司九江科技中专项目部工程款”；2013年8月16日、2013年11月7日两张借条虽载明吴国昌借到刘德福款项，但吴国昌特别注明“科专服务大楼吴国昌”，该两笔款项应与案涉工程有关，可以认定为金巢公司向吴国昌支付的工程款；2014年4月22日、4月30日借条分别载明吴国昌借到刘德福3.5万元、3万元，虽未明确是工程款，但吴国昌、金巢公司之间有将借款计入工程款的惯例，且刘德福是作为金巢公司九江科技中专新校区建设工程项目部法定代表人与吴国昌签订《建设工程施工承包合同》、金巢公司已支付给吴国昌工程款的数份凭据上亦有刘德福签字同意支付，该两笔款项可以认定为金巢公司向吴国昌支付的工程款。故二审（再审）判决将上述款项共计17.5万元认定为金巢公司向吴国昌已支付的工程款并无不当。至于吴国昌辩称刘德福尚欠其17.7万元的借款利息，吴国昌可另行主张。第二，2011年1月12日、2011年1月26日领款单分别载明吴国昌收到工程款60万元、50万元，吴国昌实际收到银行转账587893.91元、48万元。关于第一笔差额12106.09元，吴国昌认可是代扣社保，但抗辩其不应承担社保费用，根据《建设工程施工承包合同》约定，社保费用属于工程其余费用范围应由吴国昌承担；关于第二笔差额2万元，鉴于吴国昌、金巢公司之间有现金交付的情形，且差额不大，二审（再审）判决认定金巢公司实际支付50万元并无不当。 关于案涉土地主体验收、竣工验收、消防电检、结算审计费用由谁承担的问题。《建设工程施工承包合同》约定，经审计部门审计后，按承包总价21.5%抽取管理费上交税收以及项目部所有工作人员工资及公司其他费用开支，工程其余费用由乙方自理。案涉土地主体验收、竣工验收、消防电检、结算审计费用并不属于税收、工资及公司费用开支范围，应属于工程其余费用范围，按约应由吴国昌承担，且吴国昌在部分单据上签名认可，二审（再审）判决认定上述费用由吴国昌承担并无不当。吴国昌关于签名是认可金巢公司替施工人支付相应款项而不是其本人需要支付款项的辩解理由明显不符合常理，不予支持。 关于尚欠工程款的利息如何计算的问题。吴国昌一审诉请按年利率10%计算利息，二审（再审）判决调整为按中国人民银行同期一至五年年贷款利率4.9%计算利息并无不当。现吴国昌主张按年利率24%计息于法无据，不予支持。 综上所述，吴国昌的再审请求不能成立，不予支持。二审（再审）判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民再12号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 姚 姝 审判员 李 彬 审判员 江都颖 二〇二〇年七月十七日 书记员 刘 晗