广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3161号上诉人（原审被告）：广州经济技术开发区卜威工业有限公司，住所地：广州经济技术开发区永和经济区新业路**，统一社会信用代码：914************629。法定代表人：曾某1。委托诉讼代理人：丘双辉，广东信科律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢俊安，广东信科律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林德（惠州）工业气体有限公司（原普莱克斯（惠州）工业气体有限公司），住所地：惠州大亚湾石化工业区J-4地块，统一社会信用代码：914***********752G。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：彭国鹏，北京市炜衡（广州）事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓君，北京市炜衡（广州）事务所实习律师。上诉人广州经济技术开发区卜威工业有限公司（以下简称卜威公司）因与被上诉人林德（惠州）工业气体有限公司（以下简称林德公司）买卖合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1147号民事判决书一、二、三项判决；二、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院不仅对于上诉人是否应当补偿未达最低购买量的差额部分的违约金认定错误，对于2015年的差额部分是否超过诉讼时效，以及2016年1月至2017年7月差额的具体数额和单价的认定，也是错误的，应当予以纠正。表现为：（一）关于2015年度总的差额部分的诉讼时效，翻看《产品供应协议》第2页第5条关于“付款”的约定，买卖双方是每月25日结算的，并不是整个合同期限内一次性结算，因此被上诉人对于上诉人每月和每年的采购量都是清晰明了的，其最晚在2016年1月25日年度结算时就已经知道了2015年度采购不足差额的问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、第六条的规定，可以确定2015年度差额部分的履行期限为2016年1月25日前，被上诉人应当于2019年1月25日前向上诉人提出主张，但其2019年3月才向原审法院起诉，故，2015年度2.29吨差额的主张已经超过了时效诉讼，不应再支持。（二）2014年9月10日签订的《产品供应补充协议》中明确约定了每月最低购买量为20吨/月（但每年有三个月最低用量按照10吨/月计），2017年仅有1-7月实际履行协议，故2017年最低购买量的计算方式：（7个月/12个月*3个月*10吨/月）+[（7个月-7个月/12个月*3个月）*20吨/月]=122.5吨，2017年1-7月的实际购买量为83.6吨，差额为38.9吨，2016年的最低购买量差额为133.73吨，本案2016年1月至2017年7月最低购买量差额应为172.63吨，而非225.13吨。2014年9月10日签订的《产品供应补充协议》中也明确案涉产品单价不含税价格为2900元/吨，因无实际发生商业交易，故没有因商业交易产生应缴税款，且应缴税款明显也不属于被上诉人的可得利益，原审法院将税费计入案涉产品的单价得出3393元/吨，明显缺乏事实和法律依据，并严重加重了上诉人的违约责任。故，原审法院在已经认定上诉人需要补偿未达最低购买量的差额部分违约金的基础上，其以3393元/吨*227.42吨*0.3得出231490.82元的计算方式是错误的，应为2900元/吨*172.63吨*0.3=150188.10元，而非231490.82元。二、《产品供应协议》中关于上诉人年度购买总量不足300吨的部分应按30%的单价给被上诉人的约定，属于免除己方责任和加重对方责任的格式条款，且也未进行明显标注和合理说明，原审法院主观推断被上诉人对该格式条款进行了合理说明从而推定该格式条款有效，属于事实认定错误和法律适用错误。并基于无效的格式条款，计算上诉人应补偿的差额部分的违约金没有事实和法律的依据，应当驳回被上诉人的该项诉讼请求。理由为：（一）翻看2007年签署的《产品供应协议》，从第1.2条关于采购不足按30%的单价补偿的条款的排版、字体深浅、大小等外观看，其与协议中其他正文部分并无区别，并不能起到明显的提示作用，且后续涉案的几份补充协议均是在该《产品供应协议》的基础上延长年限，对其他条款并无任何额外注意和提醒，即从始至终被上诉人都没有任何合理的方式提请上诉人注意，原审判决第15页认定该条款合法有效，没有事实依据。（二）被上诉人一直在强调《产品供应协议》1.2注1买方年度总数量低于300吨，则不足部分按照30%的产品单价结算后不给卖方的条款，但且没有注意到一行之隔的注2条款，买方当月购买数量不能低于20吨，否则应按照20吨的产品价格付款。（但每年有三个月最低用量按照10吨/月计），这两条的内容是不明确且存在分歧的，也足以说明被上诉人本身对于协议的格式条款也并不熟悉，这就更不能要求上诉人注意到这两条格式条款，同时也从侧面印证了被上诉人未向上诉人合理说明格式条款。故，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，推定格式条款有效，属于事实认定错误和法律适用错误。原审法院基于无效的格式条款，计算上诉人应补偿的差额部分的违约金没有事实和法律的依据，应当驳回被上诉人的诉讼请求。三、原审法院确认上诉人与被上诉人于2007年12月5日签订的《产品供应协议》于2018年3月1日解除，属于事实认定和法律适用错误。人民法院应当将争议焦点和裁判要指归纳为上诉人是否存在违约情况，被上诉人是否有权行使解除权，而不是确认合同解除的时间。（一）翻看被上诉人的《民事起诉状》，其一审中提出的诉讼请求是判决解除双方签订的《产品供应协议》，是基于自身的合同解除权提起的形成之诉，即要求法院判决以上诉人违约为由解除合同，解除的时间是提出诉讼之日（即2019年3月14日），原审法院错误解读为确认之诉。（二）即便被上诉人在一审期间当庭变更其第一项诉求为确认之诉，但无论从程序上，还是实体上，都不符合变更诉讼请求的情形，不应再支持。从程序上，根据2001年12月21日颁布实施的《民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”的规定,增加和变更诉讼请求是并列的关系，两者不是同一个概念；2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第232条又重申了《关于适用若干问题的意见》第156条的规定，二者在文字上完全相同，都是“在案件受理后，法庭辩论结束前，被上诉人增加诉讼请求，上诉人提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”，但并没有对“变更诉讼请求”进行修订。也就是说，增加诉讼请求和提起反诉，可以在法庭辩论前提出，而变更诉讼请求仍只能在举证期限届满前提出，被上诉人当庭变更诉讼请求没有法律依据，不应支持。从实体上，被上诉人《民事起诉状》的事实与理由部分及解除的原因，都指向形成之诉，且被上诉人在提起诉讼前并未有任何证据证明其有行使合同解除权的意思表示，本案形成之诉的性质仍未改变。四、在厘清被上诉人的形成之诉后，上诉人仍需强调原审的答辩意见，被上诉人首先并没有权利以上诉人向第三方购买构成违约为由主张解除合同，退一万步讲，该解除权也因超过了一年的除斥期间而归于已经消灭；也没有权利以上诉人单方提前解除合同并主张违约金，应予以驳回。（一）双方在协议签订、合作伊始，被上诉人便已经知道和默认了上诉人有两家供应商的事实；《产品供应协议》第6条价格调整关于上诉人（买家）可以提供第三方的价格的条款，即已经确定了上诉人可以向第三方购买液氩，而非被上诉人独家专供，否则如何解释一边要求上诉人提供第三方价格，一边又禁止上诉人与第三方交易，相互矛盾，不符逻辑。（二）即使被上诉人否认知悉和认可上诉人可向第三方购买液氩的事实，但上诉人于2017年6月15即已经向被上诉人送达了《氩气进货数量统计表》，该表明确告知了被上诉人上诉人存在除向被上诉人购买氩气外，还向第三方“闽某1”购买，根据协议第6条的约定，被上诉人应当自2017年6月15日知道之日起的30日内向上诉人提出解除合同，而被上诉人并未行使其解除权。（三）直至2017年9月1日，上诉人再次向被上诉人送达了通知，催告其“是否结束十五年的配合关系”（解除合同），而被上诉人在至2019年3月14日提出诉讼之日期间的一年六个月时间里，仍未行使其解除权，根据《合同法》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”那么，从2017年9月1日上诉人向被上诉人发出了是否解除合同的催告通知后，至2019年3月14日长达一年半的时间是否属于“合同期限”，又或者上诉人没有催告，长达一年半的时间未行使，解除权是否也归于消灭呢？代理人于一审庭后向原审法院提供了两则案例的裁判指引可以佐证，已经超过合同期限和未经催告，解除权也已经归于消灭，仍供贵院参考和采纳。如原审答辩和质证所言，被上诉人以上诉人不同意液氩涨价至4300元/吨为由相要挟拒不供气和追究过往购买量不足的差额赔偿，因胁迫上诉人同意涨价无果，遂对双方解除合同已无异议和终止了履行的合同关系提出恶意诉讼，企图依据无效的格式条款非法获取不当赔偿（违约金）。五、即使原审法院审查和裁判的重心在于上诉人2018年3月1日单方行使解除权是否合法有效，其在认定上诉人超过了协议第6条的约定在三十天内行使约定解除权，以及上诉人未提供订货单等证据证明被上诉人未依约供气行使法定解除权，也是属于事实认定错误。（一）《产品供应协议》第6条约定的约定解除权条文为：“若买方在接到卖方调价通知后三十（30）天内提出足以使卖方相信的书面证明表明买方可以按不低于本协议的规定从第三方处以低于卖方调整后的价格购买同等条件的产品，而卖方在收到买方这些书面证明后三十（30）天内即不同意买方提供的第三方的较低价格也不同意撤回其调价通知，则买方有权在其后30天内向卖方发出书面通知以提前终止本协议。”即，上诉人至少有60天（30+30）的时间去行使约定解除权。具体到本案，被上诉人最后一次发出价格调整的时间为2017年6月22日，上诉人于2017年6月30日回复被上诉人并提出足以使卖方相信的书面证明表明买方可以按不低于本协议的规定从第三方处以低于卖方调整后的价格购买同等条件的产品；但被上诉人一直未予答复且中断氩气供应，上诉人基于对被上诉人可能回函的合理期待认为被上诉人可能采取除邮件外的方式回函（如邮寄），加之双方存在长达10年的友好合作关系，上诉人于2017年9月1日仅向被上诉人发出了是否解除合同的催告通知，上诉人用63天的时间行使其合法权利符合日常习惯及协议约定，并未超过三十天的期限。（二）根据《产品供应协议》2.3约定：“若双方同意由卖方负责管理买方库存液位的，则卖方将依据远程液位监控系统显示的买方库存情况自行安排送货，但买方应予以必要协助以确定库存量，买方在收到卖方交付的产品时，应在卖方送货单上签收确认或注明产品不符合约定之处，否则视为交付完成。”上诉人接受被上诉人氩气供应的槽罐系由被上诉人上门安装的且该槽罐安装有液位监控系统，自双方合作伊始到2016年9月10日，上诉人的氩气槽罐都是由被上诉人负责管理并依据远程液位监控系统显示的氩气液位状况自行安排送货，故从始至终双方均未有送货单，仅有被上诉人给上诉人出具的送货单。2016年9月10日以后，因液位监控系统出现故障而被上诉人负责监控的工作人员苏兴良一直未履行维修义务，故双方此后至2017年7月5日（被上诉人最后一次供货）均系以电话或微信联络沟通配送氩气，并按以往的交易习惯由被上诉人出具送货单。故原审法院要求上诉人提供订货单等证据证明被上诉人未依约供气与本案的交易模式不符，该举证责任应由被上诉人承担，由其举证其在2017年7月5日后，仍有向上诉人供气或者供气意愿。相反从另一个角度，也可以证明上诉人向被上诉人提出了购买产品，而被上诉人拒不提供，表现在：1.从双方的聊天记录至少可以明确看出：2017年8月30日，上诉人已经向被上诉人（谷欣）提出“8月7日至今有多次联系……加气，一直未曾安排人员送气，需要您这边同意后方可加气”，被上诉人（谷欣）的态度则是先追溯2016年未能达到的最低使用量的金额，字里行间透露的意思是，除非上诉人同意其涨价要求，否则不予配送（供货），被上诉人违约在先；2.被上诉人提交的证据8，2018年3月1日上诉人致被上诉人的函件，以及被上诉人予以确认的上诉人提交的证据4，2017年9月1日询问是否结束关系的函，都有载明2017年8月1日以后上诉人数次联系被上诉人配送氩气，不见被上诉人送气，也可以佐证是被上诉人未依约供气，违约在先；3.鉴于被上诉人以其行为表明不再履行合同，上诉人于2017年9月1日向其催告询问是否解除合同，被上诉人未予回应，双方已经以实际行动终止了交易，符合《合同法》第九十四条第（二）项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情况，被上诉人当然有权行使《合同法》第九十四条规定的法定解除权。六、退一万步说，贵院不采纳上诉人的上述意见。本案原审法院判决的违约金明显过高，且本案案涉产品的单价也不该按原审法院认定3364元/吨计算。（一）如前所述，本案案涉产品单价应为2900元/吨，则提前解除合同违约金应为2900元/吨*6.025吨*22*0.3=115318.5元。（二）原审法院判决上诉人支付未达最低购买量的差额部分违约金和提前解除合同违约金，属于重复计算，两者叠加明显超过其可得利益损失的30%（即未达最低购买量的差额部分违约金），依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故，原审法院判决上诉人同时支付两项违约金明显过高。综上所述，请求贵院依法查明案件事实，拨云明鉴，依法支持上诉人的诉请。被上诉人答辩称：不同意上诉人的上诉请求，具体理由如下：一、《产品供应协议》明确约定，上诉人每年的最低购买量为300吨，该约定内容清晰，意思表示明确，合法有效。而上诉人在2015年度、2016年度和2017年的购买量均未达到约定的数额，应按协议约定补足差额。1.根据协议约定，上诉人负有每年300吨的最低购买量的义务。双方于2007年12月5日签订的《产品供应协议》第1.2条约定，上诉人“年最低购买量”为300吨；同时，第1.2条的附注1注明：如果上诉人年度购买总数量低于300吨，则不足部分按照30%的产品单价结算后补给答辩人。根据该约定，上诉人负有每年300吨的最低购买量义务。关于上诉人提出协议第1.2条的附注2中还同时约定每月最低购买量为20吨的问题。首先，附注的内容是为了解释正文的内容，而协议第1.2条的正文中已明确约定年度最低购买量为300吨，故本案应适用附注1，按年度最低购买量300吨计算。其次，在双方的沟通函件中，上诉人多次确认每月最低购买量为25吨的事实，折算为年度最低购买量即为300吨。例如，上诉人在2017年6月15日发给答辩人的《TLC11009氩气进货数量统计表》最后一段，明确表示无法达到每月最低25吨用量；同样，上诉人在2018年3月1日发给答辩人的函件的第二条也再次表示实际用量无法达到25吨的最低用量。因此，双方对每年最低购买量为300吨的约定是明确的。最后，答辩人选择适用第1.2条的附注1的约定，实际上也减轻了上诉人的责任，因为附注2的约定所计算的未达最低购买量的货款差额将高于附注1的约定。因此，双方对最低购买量的约定不存在争议，答辩人以每年最低购买量为300吨计算上诉人应支付的货款差额，完全符合双方的约定。2.案涉《产品供应协议》并非格式合同，协议第1.2条也并非格式条款，且上诉人对该条款是明知，在合同履行中多次提及该条款，因此，协议关于最低购买量的约定合法有效，双方均应严格执行。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。案涉《产品供应协议》和协议第1.2条并非答辩人预先拟定，而是由双方共同协商拟定，不属于格式合同或格式条款。此外，如前文所述，从合同签订后的履行过程来看，上诉人对协议第1.2条的约定极其重视，多次提及该条款。这表明，上诉人对该条款的内容是明知的，且充分理解该条款的内容，不存在合同无效的情形。因此，协议关于最低购买量的约定合法有效，双方均应严格履行。3.在协议中约定最低购买量是工业气体行业的通常做法，是由工业气体行业的特性所决定。工业气体的高度危险性决定了该类产品不适于长期存储，而必须根据需求安排相应的生产；同时，工业气体在使用过程中需要在使用点安装特种装置，用于临时存储工业气体，这导致卖方在供应产品之初需要作出大量的投入，以帮助买方建设供气装置及配套设备。基于这一特性，为保证稳定供应以及平衡卖方的巨大投入，买卖双方在协议中约定买方在一定期限内的平均用量和最低购买量，是工业气体行业的通常做法。如果买方拒绝在约定期限内购买最低用量的产品，将严重扰乱卖方的生产计划，卖方将不得不将产品排放到空气中，而卖方在前期做出的巨大投入所对应的利益也将无法实现。因此，最低购买量是工业气体行业为了平衡买卖双方利益而产生的通常做法，是由工业气体行业的特性所决定，具有合理性。4.根据上诉人的采购情况，2015年度的差额为2.29吨、2016年度的差额为133.73吨、2017年度的差额为91.4吨，按照含税单价的30%（即1017.9元/吨）计算，上诉人应支付的未达最低购买量的货款差额为231,490.82元。上诉人在2015年度的购买量为297.71吨，未达年度最低购买了的差额为2.29吨；2016年度的购买量为166.27吨，差额为133.73吨；2017年1月至7月的购买量为83.6吨，按年度最低购买量300吨除以12乘以7折算，差额为91.4吨。根据2014年9月10日的《产品供应补充协议》，产品单价为2900元/吨，加上17%的增值税的含税价为3393元/吨。按照协议约定的计算方法，上诉人应向答辩人补足的货款金额为人民币231,490.82元。关于2015年度未达最低购买量的货款的诉讼时效问题，协议并未约定该款项的付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，答辩人可以随时要求履行。又根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，该款项的诉讼时效应从答辩人要求履行义务的宽限期届满之日计算。本案中，上诉人于2018年3月1日单方解除协议，并明确表示拒绝支付未达最低购买量的货款，故诉讼时效应从该日开始计算。答辩人于2019年3月14日提起诉讼，并未超过诉讼时效。关于未达最低购买量的货款的单价计算基数，根据《产品供应协议》第1.2条的约定可知，计算未达最低购买量的货款的单价为含税价。同时，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定，对于该部分货款，答辩人同样需要向上诉人开具发票，并支付税款。因此，该部分货款的单价应按含税单价为基数计算，即2900元/吨*（1+17%）*30%，为1017.9元/吨。二、上诉人存在拒绝履行独家采购义务、拒绝支付2016年未达最低购买量的货款差额以及违法解除协议三个方面的违约行为，其行为构成严重违约，应当按协议约定支付违约金。1.上诉人未经答辩人同意，擅自向第三方闽某1公司采购产品，违反协议约定的独家购买义务。《产品供应协议》第10.1条约定，协议期限内，上诉人不得向任何第三方购买或转售产品；若上诉人违反此约定，答辩人有权要求上诉人承担提前解约的违约金。本案中，上诉人未经答辩人同意，擅自向第三方闽某1公司采购案涉产品，严重违反协议约定，答辩人有权要求上诉人承担违约金。事实上，经答辩人事后了解，上诉人之所以无法达到协议约定的最低购买量，正是由于其向闽某1公司采购产品，从而挤占了答辩人的产品供应量。关于《产品供应协议》第6条所约定的价格调整问题，该条款所约定的是双方对产品价格调整从处理程序，并非同意上诉人向第三方采购，上诉人将此条约定解读为“确认了上诉人可以向第三方购买液氩”是偷换概念。2.因上诉人未达协议约定的最低购买量，答辩人要求上诉人支付2016年度的未达最低购买量货款，但上诉人拒绝履行协议，严重违反协议的约定。如上所述，上诉人负有每年300吨的最低购买量义务。上诉人在2016年度的购买量为166.27吨，与最低购买量的差额为133.73吨，故上诉人应当向答辩人支付未达最低购买量的货款。根据《产品供应协议》第5.4条的约定，若上诉人逾期付款超过30天的，答辩人有权立即解除合同并要求上诉人承担违约责任。答辩人于2017年6月要求上诉人支付2016年度的未达最低购买量货款，然上诉人以各种理由拒不支付，至答辩人起诉之日，早已超过30天，符合协议约定的解除条件，且答辩人有权要求上诉人承担违约责任。3.上诉人在已经构成违约的情况下，不仅不纠正其违约行为，还于2018年3月1日单方提前解除合同，亦违反协议约定。如上所述，上诉人不仅违反了独家购买义务，还拒绝支付2016年度未达最低购买量的货款，答辩人反复催告其忠实履行协议。然上诉人不仅不纠正其违约行为，竟然在协议尚未到期的情况下，于2018年3月1日向答辩人发函，单方解除协议。根据《产品供应协议》第9条约定，未经另一方书面同意，任何一方不得提前解除协议，否则应支付违约金给另一方。又根据2014年9月10日签订的《产品供应补充协议》第3条的约定，产品供应协议期限延长至2019年12月31日。因此，上诉人在2018年3月1日单方发函解除协议，亦构成严重违约，应当支付违约金。三、上诉人自2017年8月起未再履行协议，其在2016年8月至2017年7月的月平均购买量为14.33吨，剩余合同期限为29个月，按照协议约定计算的违约金数额应为1,410,029.01元，一审法院仅支持133769.46元明显过低。《产品供应协议》第9条约定，提前解除协议的违约金为协议剩余月度乘以过去1年内月平均购买量乘以产品单价。双方最后一次履行协议的日期为2017年7月5日，据此计算的协议剩余月度为29个月。上诉人自2017年8月起未再购买产品，其后的0购买量属于非正常数据，故“过去1年内的月平均购买量”应以2016年8月至2017年7月的购买量数据计算。根据一审证据可知，上诉人在此期间的月平均购买量为14.33吨。又根据2014年9月10日的《产品供应补充协议》，产品单价为2900元/吨，加上17%的增值税的含税价为3393元/吨。根据以上情况，按照协议约定所计算的违约金数额为1,410,029.01元，一审法院仅支持133769.46元，实际支持比例不到10%，已经明显过低。四、因上诉人于2018年3月1日单方解除协议，而答辩人亦起诉要求解除协议，一审法院认定2018年3月1日为协议解除之日符合法律规定。因上诉人拒不履行独家购买义务，且拒绝支付未达最低购买量的货款，其行为已构成严重违约，且持续至今，故答辩人有权提出解除协议。而上诉人又于2018年3月1日单方通知解除协议，明确表示不再履行合同，且之后也未实际履行合同。此时，答辩人亦不得不起诉要求解除合同。因此，一审法院认定2018年3月1日为协议解除之日符合实际情况，亦符合法律规定。对于上诉人提出，答辩人因上诉人违约而主张解除合同的解除权超过一年除斥期间的问题，这属于偷换概念。法律仅就撤销权规定了一年的行使期限，并无关于一年内行使解除权的规定。而实际上，上诉人的违约行为亦持续至今，也不存在已超过一年的情况。综上所述，上诉人在2015年至2017年期间未完成协议约定的最低购买量，应当按照协议约定支付未达最低购买量的货款；同时，因上诉人严重违约，应当向答辩人支付提前解除协议的违约金。请求法庭驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人向一审法院起诉请求：一、判决解除双方签订的《产品供应协议》；二、判决被告支付2015年8月至2017年7月未达最低购买量的货款人民币231,490.82元；三、判决被告支付提前解除合同的违约金人民币1,139,454.08元；四、判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司（卖方）与被告卜威公司（买方）于2007年12月5日签订一份《产品供应协议》及其相应附件，协议约定：1、产品供应：卖方同意向买方销售，且买方同意向卖方购买买方产品使用点所需的全部液氩，包括气态和液态；产品规格为99.999%；年度最低购买量为300吨（若买方年度购买总数量低于300吨，则不足部分按照30%的产品单价结算后补给卖方；买方当月购买数量不能低于20吨，否则应该按照20吨的产品价格付款，但每年有三个最低用量按10吨/月计）；产品价格为2900元/吨（含增值税、运费）（第1.2条）。2、交货：由卖方送货至买方在永和的工厂内；买方需要购买产品时，除非买卖双方另行同意，买方应每次提前48小时内向卖方发出订货单，并由卖方予以确认（第2.3条）。3、价格调整：卖方有权每年或在电价、物价指数或运费等其他产品生产成本发生重大变动时通知买方调整产品价格……若买方在接到卖方调价通知后三十天内提出足以使卖方相信的书面证明表明买方可以按不低于本协议的规定从第三方处以低于卖方调整后的价格购买同等条件的产品，而卖方在收到买方这些书面证明后三十天内既不同意买方提供的第三方的较低价格也不同意撤回其调价通知，则买方有权在其后的30天内向卖方发出书面通知以提前终止本协议（第6条）。4、协议期限：本协议自双方签署之日起生效，至合同签署日起的5年届满时为止……未经另一方书面同意，任何一方不得提前解除本协议，否则应支付违约金给另一方。提前解除协议的违约金为协议剩余月度乘以过去1年内月平均购买/付款量乘以产品单价，剩余月度少于6个月的，以6个月计（第9条）。5、全部产品：买方同意，在本协议期限内向卖方购买所需的全部产品，而不得向任何第三方购买或转售产品。若买方违反此约定的，卖方有权要求买方停止违约行为、继续履行本协议并赔偿因买方违约给卖方造成的实际损失，或视买方的违约为买方提前解除本协议并要求买方承担第9条所述的提前解约的违约金，如卖方遭受的实际损失超过该违约金的，买方还应赔偿该差额部分的损失。为履行该协议，原、被告分别于2011年4月12日和2014年9月10日签订两份《产品供应补充协议》作为双方于2007年12月5日签订的“产品供应协议”的补充协议。前者约定：1、从2011年4月1日起执行4444元/吨（不含税、含运费）的单价，产品数量约30吨/月；2、产品供应协议期限延长至2014年12月31日。后者约定：1、从2014年9月26日起执行2900元/吨（不含税、含运费）的单价，产品数量约30吨/月；2、产品供应协议期限延长至2019年12月31日。协议签订后，原告依约向被告供气，被告的年度实际购买量自2015年至2017年7月未达协议约定的最低购买量300吨/年，原、被告双方在庭审中确认最后一次供气的时间为2017年7月。其中被告2015年的年度实际购买量为297.71吨，最低购买量差额为2.29吨；2016年的年度实际购买量为166.27吨，最低购买量差额为133.73吨；2017年1-7月的实际购买量为83.6吨，折算后的年度最低购买量为175吨，差额为91.4吨。另查明，原告分别于2016年12月27日和2017年6月22日向被告发出价格调整通知，期间被告针对价格调整问题向原告回复不同意涨价并提出调整协议约定的最低购买量以及协议期限，原告不同意撤回价格调整通知，2018年3月1日被告致函原告称鉴于原告无心与被告继续配合，合同及协议失效，特请原告拆除氩气槽罐，原告在庭审中亦确认协议解除时间为2018年3月1日。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订的《产品供应协议》及相关补充协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，双方当事人均应恪守。被告辩称《产品供应协议》中关于被告年度购买总量不足300吨的部分应按30%的单价补给原告的约定，属于免除己方责任和加重对方责任的格式条款，且有违公平、自愿、公序良俗的原则，应属无效。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。从该协议的格式和内容可以认定为原告提供的格式文本。但根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。从该协议关于年度购买量及产品单价的约定来看，意思表示明确，未有歧义，被告作为协议一方当事人（买方）应当清楚理解协议约定的购买量、产品单价以及违约责任等内容。因此一审法院认定《产品供应协议》约定的内容合法有效，被告的辩解理由无事实依据和法律依据，一审法院不予采信。被告辩称因为原告违约和违法在先，被告根据合同约定和法律规定于2018年3月1日致函原告解除协议，属于依法行使合同解除权，而非单方违法解除，原告据此主张违约金与事实不符。原告最后一次发出价格调整的时间为2017年6月22日，被告发出解除协议通知的时间为2018年3月1日，已时隔八个月，被告未在协议第6条约定的三十天内行使其提前解除协议的权利，被告主张行使约定解除权无事实依据和法律依据，一审法院不予支持；按协议第2.3条约定，买方需要购买产品时，除非买卖双方另行同意，买方应每次提前48小时内向卖方发出订货单，并由卖方予以确认，被告主张依据《中华人民共和国合同法》第九十四条行使法定解除权，未提供订货单等证据证明原告未依约向其供气，被告的该辩解理由与事实不符，一审法院不予采信。关于涉案协议的解除时间及提前解除协议违约金。被告于2018年3月1日向原告发出解除协议通知，该解除通知虽然不符合合同约定或者法定的解除条件，但原告对该协议解除时间予以确认，一审法院认定原、被告签订的《产品供应协议》于2018年3月1日解除。被告在协议有效期内违反协议约定提前解除协议已构成违约，应当按协议约定承担相应的违约责任。原告主张按照《产品供应协议》第9条约定，按协议剩余月度乘以过去一年内月平均购买/付款量乘以产品单价计算违约金。一审法院认为，违约金是对原告因被告违约行为造成的损失的填补，虽然具有惩罚性，但应以实际损失作为基础。本案中被告提前解除协议给原告造成的损失系属于可得利益的损失，是原告因合同实际履行可以得到的利润，并非未履行部分的全部价款。涉案协议期限至2019年12月31日止，合同未履行的时间段应当为合同解除之日至合同约定的履行期限届满之日，原、被告双方均认可合同解除之日为2018年3月1日，至2019年12月31日，涉案协议解除后剩余未履行月度为22个月。合同解除前一年内（即2017年2月至2018年3月）被告的实际月平均购买量为6.025吨。根据涉案协议约定的产品单价，原告可主张的违约金为22×6.025吨×3364元=445898.2元，一审法院综合考虑合同履行情况、被告违约情形以及行业利润等因素，酌情将上述违约金标准予以调减，认定被告须按照上述约定违约金的30%的标准向原告支付违约金共133769.46元。关于原告主张的被告应支付的2015年8月至2017年7月未达最低购买量的货款231,490.82元。原、被告双方在合同中约定，如被告未达到最低购买量，对于差额部分应当支付货款。该项约定实际上是双方对被告未达到最低购买量时应当承担的违约金的约定。因被告于2015年至2017年7月期间年度实际购买量未达协议最低购买量，实际造成原告的可得利益损失，应根据协议约定向原告支付违约金。被告在庭审中主张2015年货款差额部分原告在起诉前从未向被告主张，已超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，可以确定履行期限的，诉讼时效从履行期限届满之日起计算。《产品供应协议》期限为2019年12月31日，实际履行至2018年3月1日，因此该协议项下的债务的诉讼时效应从履行期限届满之日即2018年3月1日起算，诉讼时效期间为三年，至原告起诉时（2019年3月22日）未超过诉讼时效，被告的该辩解理由无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。按照原、被告双方在合同中的约定，若买方年度购买总数量低于300吨，则不足部分按照30%的产品单价结算后补给卖方。该约定合法有效，对原、被告双方具有法律约束力。2015年至2017年7月期间被告未达最低购买量的差额部分为227.42吨，原告主张按照产品单价的30%支付未达到最低购买量的差额部分的违约金231490.82元的理由成立，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十九条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，一审法院判决如下：一、确认原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司与被告广州经济技术开发区卜威工业有限公司于2007年12月5日签订的《产品供应协议》已经于2018年3月1日解除；二、被告广州经济技术开发区卜威工业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司支付未达到最低使用量差额部分的违约金231490.82元；三、被告广州经济技术开发区卜威工业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司支付提前解除合同违约金133769.46元；四、驳回原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8569元，由原告普莱克斯（惠州）工业气体有限公司负担6286元，由被告卜威公司负担2283元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，普莱克斯（惠州）工业气体有限公司于2019年9月16日变更企业名称为林德（惠州）工业气体有限公司。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、最低购买量的差额部分应如何计算；二、双方签订的《产品供应协议》的解除时间应如何认定；三、违约金应如何计算。第一个争议焦点。双方签订的《产品供应协议》中约定“年最低购买量：300吨，若买方年度购买总数量低于300吨，则不足部分按照30%的产品单价结算后补给卖方”，该协议条款意思表示明确，未有歧义，亦不存在加重对方责任免除己方责任的情形，合法有效，上诉人应当按照该条款的约定支付最低购买量的差额部分货款。双方约定气费按月结算，按月付款，故在2016年1月被上诉人就已经知道上诉人2015年的购买量不足，该部分债权就已经产生，被上诉人于2019年3月22日起诉主张2015年的差额部分，已经超过了三年的诉讼时效期间，一审予以支持不当，本院予以纠正。双方签订的《产品供应补充协议》约定“本协议的产品价格（2900元/吨）不含增值税和其他可适用的国家和地方性税费，所有此类税费均应由买方承担”，故一审按含税单价计算差额货款并无不当。上诉人应向被上诉人支付的最低购买量的差额货款为：（133.73+83.6）×3393＝229160元。第二个争议焦点。上诉人于2018年3月1日向被上诉人发出解除协议通知，被上诉人对该协议解除时间予以确认，双方亦确认自2017年7月后没有再进行气量的供应，因此一审确认双方签订的《产品供应协议》于2018年3月1日解除并无不当。第三个争议焦点。双方签订的《产品供应协议》约定“提前解除协议的违约金为协议剩余月度乘过去1年内月平均购买/付款量乘以产品单价计算违约金”，按照该约定被上诉人可主张的违约金为445898.2元，一审法院综合考虑合同履行情况、上诉人违约情形以及行业利润等因素，酌情将违约金调减为上述违约金的30%合理。被上诉人主张的最低购买量的差额货款是在合同履行过程中，上诉人未达到合同约定的购买量对被上诉人进行的补偿，属于合同约定的一项支付义务，与上诉人提前解除协议造成被上诉人预期利益损失的赔偿，性质不同，并不构成违约金的重复计算。综上所述，上诉人的上诉请求有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1147号民事判决第一、三、四项及诉讼费负担部分；二、变更惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1147号民事判决第二项为：上诉人广州经济技术开发区卜威工业有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人普莱克斯（惠州）工业气体有限公司支付未达到最低使用量差额部分的货款229160元。二审案件受理费8569元，由上诉人广州经济技术开发区卜威工业有限公司负担8000元，被上诉人普莱克斯（惠州）工业气体有限公司负担569元。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  黄**锋二〇二〇年七月十七日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立