河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2420号上诉人(原审被告)：河南晨升园林建筑工程有限公司，住所地上蔡县卧龙办事处三中东侧。法定代表人：崔彦坡，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王静，河南问鼎律师事务所律师。上诉人(原审被告)：杨保禄，男，1962年12月26日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：岳建洲、李**宾，河南汉冶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠志顺，男，汉族，1968年1月15日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：张鹏云，河南恒阳律师事务所律师。上诉人河南晨升园林建筑工程有限公司（以下简晨升建筑公司）、杨保禄因与被上诉人惠志顺合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1328民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。河南晨升园林建筑工程有限公司委托诉讼代理人王静，上诉人杨保禄，被上诉人惠志顺委托诉讼代理人张鹏云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晨升建筑公司上诉请求：1.撤销一审法院（2019）豫1328民初5091号民事判决：2.一、二审诉讼费由惠志顺承担。事实和理由：一、从法律规定来看，连带责任是一种较为严重的责任承担方式，所以我国法律对连带责任承担的范围都有明确规定，凡法律无明文规定或当事人之间无明确约定的，就不应该承担连带责任。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第四条规定：＂缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建还工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。由此可见，出借资质的行为中，只有发包人有权要求资质出借方和借用方承担连带责任，而且仅限于工程质量不合格的情况下，才能主张连带责任。本案中，晨升建筑公司虽然出借资质给杨保禄用于承建工程，但惠志顺不是发包人，没有请求连带责任的主体资格，况且涉案工程经发包人验收合格并已投入使用，也不存在能主张连带责任的事由，所以一审判决让晨升建筑公司承担连带责任无事实和法律依据。从合同相对性来看，本案系建设工程施工合同纠纷，所以坚持合同相对性是基本原则。晨升建筑公司与杨保禄之间存在挂靠关系，对晨升建筑公司而言，合同相对人是杨保禄，实际施工人也是杨保禄。从责任承担上看，即便惠志顺自称是实际施工人，有权突破合同相对性主张权利，也只能向发包方主张权利。《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十六条规定的突破合同相对性承担责任的主体应当是发包人，不能随意将没有合同关系的其他违法分包人、转包人纳入到责任范围中。晨升建筑公司主观上没有拖欠工程款的故意，客观上也没有拖欠工程款的行为，已经积极履行了付款义务，没有侵犯惠志顺的合法权益。惠志顺辩称，晨升建筑公司与杨保禄系共同被告于法有据。《民诉法司法解释》54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该解释的出发点也是基于只要借用资质从事民事活动，借用资质的挂靠人和被挂靠人应承担连带责任，不限于仅建筑法条质量不合格才承担连带责任。晨升建筑公司以合同相对性抗辩不能成立。将河南晨升园林建筑工程有限公司与杨保禄列为承担连带责任的诉讼主体，符合《民诉法司法解释》54条的规定，与合同的相对性无关，晨升建筑公司引用的《2011年全国民事审判工作会议纪要》28条、《2015年全国民事审判工作会议纪要》50条都是对实际施工人起诉没有合同关系的转包人、发包人等提起诉讼的规定，没有对挂靠关系作出规定。晨升建筑公司系中标单位，将涉案中标工程施工转承包给了杨保禄，杨保禄不是以个人名义进行的民事行为，而是以晨升建筑公司的名义、使用晨升建筑公司的公章进行，杨保禄代表晨升建筑公司将中标工程施工承包给惠志顺，发包人也是按中标合同的约定对准晨升建筑公司履行各项权利义务。晨升建筑公司应承担对杨保禄支付工程款的义务。涉案工程晨升建筑公司中标后，派出刘贾林为项目经理、鲁炯炯为技术负责人、杨保禄为工地负责人，杨保禄所办理的相关手续全部是以晨升建筑公司的名义，至法庭审理前惠志顺并不知道晨升建筑公司与杨保禄是挂靠关系，晨升建筑公司作为中标单位存在重大过错，应该为其违反法律强制规定及加盖公章的行为承担民事责任，支付施工人的工程款。杨保禄将中标工程的施工全部转包给了惠志顺，但一切施工手续如计量、验收、付款等都是晨升建筑公司的项目部办理。晨升建筑公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任，一审判决晨升建筑公司承担连带责任是正确的。杨保禄辩称，认可晨升建筑公司上诉理由。杨保禄上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回惠志顺对杨保禄的全部诉讼请求；2。一、二审诉讼费由惠志顺承担。事实与理由：一审判决杨保禄与惠志顺的协议是无效协议。无事实和法律依据，属于认定事实错误。二、一审诉讼中，追加杨保禄为本案被告属于认证事实错误，原因按协议，至今惠志顺还没有竣工验收合格的报告出来。协议约定竣工验收合格后10日内下余70%一次性付清。杨保禄并没有违约。三、惠志顺拿了一个打印好的欠条格式，让我签字并约定算账后为准，此欠条的欠款数字不实。晨升建筑公司针对杨保禄上诉辩称，晨升公司只对准杨保禄、惠志顺作为实际施工人，其提供工程竣工验收资料使其法定义务，杨要求惠提供验收资料合理合法。惠志顺针对杨保禄上诉辩称，一审判决杨保禄和惠志顺公司签订的合同无效，杨保禄出具有31.7万元的欠条，在欠条上保证工程款在发包方拨付陈胜公司后10日内付清，杨保禄称没有违约与事实不符，欠条上的31.7万元经两次庭审核实无误。惠志顺向一审法院起诉请求：1．晨升建筑公司支付惠志顺工程款317000元，并自2017年11月26日起按月息2.4分支付利息至付款之日止；2．诉讼费由晨升建筑公司承担。一审法院认定事实：2016年1月25日，承包方晨升公司与发包方少拜寺镇人民政府签订2015年度全国新增千亿斤粮食田间工程建设项目（十三标段）合同协议书，双方对施工事项明确进行了约定。后晨升公司出借施工资质给杨保禄，由杨保禄负责该标段的施工经营管理。2016年9月14日经惠志顺与杨保禄充分协商，杨保禄将该标段以包工包料的形式转包给惠志顺，双方对承包费、付款方式等进行了约定。惠志顺以实际施工人身份承包建设了该标段的全部工程，期间杨保禄支付惠志顺工程款80000元。上述项目经竣工验收合格后，于2017年10月10日移交给发包方唐河县少拜寺镇人民政府并投入使用。2017年11月8日经惠志顺与杨保禄算账确认，尚有工程款317000元未付，双方为此出具协议书及欠条各一份。后经惠志顺多次追要，晨升公司与杨保禄推诿不还。一审诉讼中，一审法院依法追加杨保禄作为本案被告参加诉讼。2019年3月5日少拜寺镇新增千亿斤粮食项目办公室出具证明，诉争标段工程决算价为540566.28元，已按照合同约定共计拨付资金为486509.65元，下余质保金为54056.63元尚未拨付。一审法院认为，惠志顺诉称杨保禄系晨升公司职工，杨保禄负责十三标段的施工经营管理系履行职务行为，一审法院对此不予认同，结合晨升建筑公司、杨保之间银行转账凭证足以认定双方之间系借用施工资质的挂靠关系。晨升公司将企业施工资质出借给杨保禄，收取一定的管理费（挂靠费），配合杨保禄出具施工手续及走账，杨保禄又将工程转包给无施工资质的惠志顺。惠志顺与杨保禄所签订的承包协议书应为无效协议，但因该工程经竣工验收合格，故惠志顺作为实际施工人有权向杨保禄主张权利。因惠志顺现持有杨保禄出具的工程结算欠条凭证及协议书，且有施工现场的地坪和路面存在，故杨保禄具有支付结算工程价款的义务。关于惠志顺主张自2017年11月26日起按照月息2.4分计付利息，因惠志顺与杨保禄对欠付工程款的付款时间进行了约定，而发包方将工程款转入晨升公司账户的时间是2017年11月16日，故根据约定杨保禄清偿欠款的时间为2017年11月26日；因双方对欠付工程款利息计付标准并未约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，借用资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。晨升公司与发包方少拜寺镇人民政府签订合同协议书后，该项目实际由被告杨保禄组织施工，并产生了相应的债务。晨升公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任，故晨升公司对杨保禄向原告惠志顺应付工程款及利息承担连带清偿责任。本案中，惠志顺不要求杨保禄对欠款及利息承担清偿责任，仅主张晨升公司对欠款及利息承担清偿责任，系惠志顺自身权利处分，一审法院对此予以确认。因本案纠纷系因建设工程施工活动产生，双方形成的是建设工程施工合同关系，故本案案由应调整为建设工程施工合同纠纷。本案经调解无效。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：河南晨升园林建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付惠志顺工程款共计317000元，并自2017年11月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本判决确定的付款之日止。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7565元，由惠志顺负担1510元，河南晨升园林建筑工程有限公司负担6055元。本院二审期间，双方当事人均没有提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，杨保禄承担惠志顺工程欠款317000元是否适当，一审判决晨升建筑公司是否应当承担连带责任。发包方少拜寺镇人民政府与晨升建筑公司于2016年1月25日签订了2015年度全国新增千亿斤粮食田间工程建设项目（十三标段）合同协议书。后晨升建筑公司出借施工资质给杨保禄，由杨保禄负责该标段的施工经营管理。2016年9月14日，杨保禄将该标段以包工包料的形式转包给惠志顺，双方对承包费、付款方式均有约定。该项目经竣工验收合格后，于2017年10月10日移交投入使用。2017年11月8日，杨保禄与惠志顺进行核算尚有工程款317000元未付。关于惠志顺与杨保禄双方债务问题。杨保禄在承包工程后将其转包给没有资质的惠志顺，双方签署合同属于无效合同。但工程已经竣工验收合格并交付使用，杨保禄应当依据其向惠志顺出具的欠条支付剩余工程欠款，一审法院判决杨保禄支付工程款于法有据，但认定自2017年11月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本判决确定的付款之日止，表述不准确。应表述为双方利息自2017年11月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至判决确定给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于晨升建筑公司是否应当承担连带责任的问题。晨升建筑公司作为建筑工程单位允许杨保禄以自己公司名义承揽工程违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，但法律并未规定建设施工合同中被挂靠方对挂靠方转包工程所欠工程款承担连带责。一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条判决晨升建筑公司承担连带责任，属于法律适用错误。晨升建筑公司将公司资质出借给马保禄，属于挂靠关系，马保禄与惠志顺双方签订的转包协议并非系代表晨升建筑公司的职务行为，也不构成表见代理，故晨升建筑公司与惠志顺之间不存在合同关系。一审判决晨升建筑公司对本案工程欠款承担连带责任于法无据，应予纠正。综上所述，河南晨升园林建筑工程有限公司的上诉请求成立，上诉人杨保禄的上诉请求不能成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省唐河县人民法院（2019）豫1328民初5091号民事判决；二、杨保禄于本判决生效后十日内一次性支付惠志顺工程款共计317000元及利息（利息以31700元为基数自2017年11月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至判决确定给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回惠志顺的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7565元，由杨保禄负担。二审案件受理费15130元，由杨保禄负担7565元，由惠志顺负担7565元。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年七月三十日法官助理高家骏书记员杨璐