江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1513号上诉人（原审被告）：张跃权，男，1978年1月23日生，汉族，住江西省赣州市石城县。委托诉讼代理人：张小平，石城县群江法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陈小梅，女，1982年10月5日生，汉族，住江西省赣州市石城县。委托诉讼代理人：陈栋云，广东华商（赣州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爱林，广东华商（赣州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈造金，男，1962年9月17日生，汉族，户籍所在地江西省赣州市石城县，住江西省赣州市石城县。委托诉讼代理人：董云州，江西保全律师事务所律师。上诉人张跃权、陈小梅因与被上诉人陈造金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省石城县人民法院（2019）赣0735民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人张跃权及其委托诉讼代理人张小平，上诉人陈小梅及其委托诉讼代理人陈栋云、李爱林，被上诉人陈造金及其委托诉讼代理人董云州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张跃权上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判上诉人按承揽关系对等原审被告陈小梅的15%责任比例承担被上诉人原诉诉赔损失的赔偿责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决将上诉人与被上诉人之间形成的承揽法律关系认定为提供劳务者受害责任关系错误。二、原审判决认定事实错误。1、上诉人和被上诉人书面协议约定支付给被上诉人的再承揽工作报酬总计7000元，但原审却无视这一证据，而采信与被上诉人具有利害关系的证人许某、黄某、温某所作与客观事实严重不符的伪证，主观曲解认定被上诉人的再承揽关系为雇佣关系。2、上诉人承揽陈小梅定作的打地扳、开门、打花墙工作时，陈小梅同样带上诉人到施工现场指点告诉上诉人需完成哪些具体的承揽工作，但当上诉人同样住场告知被上诉人应完成的再承揽具体工作的这一行为却成了原审认定为雇佣的事实；原审分析其他施工人员也一同参与了与上诉人协商劳务报酬的事实无事实依据。一是这些其他施工人员与上诉人毫不相识，事发前未见过面；二是这些其他施工人员根不存在，是事发后由被上诉人临时找来的伪证人；三是上诉人和被上诉人早已书面约定承揽工程款总额为7000元，不存在再与被上诉人或其他人再协商所谓工资报酬的事实。3、上诉人和被上诉人于2018年9月22日签订的协议，充分证明了上诉人将承揽的主要工作交于被上诉人一人再承揽完成的事实。原审却错误认为“被告张跃权并非将房屋改造工程整体打包给某一个人，而是就一个劳务项目单独雇请劳务人员处理，包括拆除墙体项目，如果是整体包给原告，按常理，拆除墙体后的建筑垃圾的处理也应由打墙承包人一并完成”。相反，按常理正因为打地板，处板、打墙的房屋改造工程是一项需专业工具才能完成的专业技术工作，而非纯体力劳务工作，才会交于具有专业工具和技能的被上诉人来承揽完成，完成后的建筑垃圾清运的纯体力劳务工作才不属于承揽人的工作。4、被上诉人并非城镇非私营单位职工，原审对其主张的误工费、护理费计算标准本应适用江西省上年度城镇私营单位相近分行业从业人员标准计算，但原审却适用城镇非私营单位分行业标准计算，明显违法；司法鉴定被上诉人误工期、护理期、营养期与医疗机构的医嘱严重不符，按审判司法惯例，审判机关是不予采信，以法定的医疗机构医嘱来确定当事人误工、护理、营养的时间。原审对本案被上诉人却反常规，按司法鉴定的时间给予确认，明显不公正。三、原审适用法律错误，使上诉人承担的赔偿责任加重，损害了上诉人的合法权益。陈小梅上诉请求：1.撤销江西省石城县人民法院(2019)赣07：35民初1413号民事判决书中的第二项判决，依法改判被上诉人陈小梅不承担赔偿责任；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决被上诉人承担15%的赔偿责任是事实认定不清，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人张跃权形成事实上的承揽合同关系，依据相关法律规定，上诉人不承担赔偿责任。2.上诉人系对其自行住房进行内部装修，属于家居装修范畴，承揽装修人不需要有装修资质，故上诉人不存在选任过失。3.上诉人在选任装修人时已尽到了最大的审慎义务。陈造金辩称，两上诉人的上诉请求不予成立，请予以驳回，维持原判。1、被上诉人与上诉人之间的提供劳务者受害责任纠纷法律关系明确，证据确实充分，事实清楚，一审法院合法有据，应当予以维持，被上诉人一审起诉两上诉人的提供劳务者受害责任纠纷已经提供了充分的证据予以证实，有工友许某、黄春旺的出庭作证，还有温某也提供了书面证词，上诉人张跃权也提供了一份与上诉人签订的协议，协议上写明了被上诉人帮上诉人打墙、打地板、开门等，也就是雇佣的意思，协议上并未写被上诉人承包打墙等内容，对用工形式已经明确具体，属于劳务关系，而非承揽关系，一审法院综合本案双方提供的证据认定为劳务关系证据充分，能够形成完整的证据链，上诉人张跃权作为雇主没有提供安全防护措施，也没有向被上诉人以及工友进行安全知识教育，存在过错，上诉人陈小梅将工程承包给没有专业技能和资质的上诉人张跃权打墙，而且原砌的墙与框架受力柱之间没有埋设拉力钢筋，对墙体的结构的质量认定存在安全隐患，致使墙体整体倒塌，与陈小梅的墙体安全隐患，跟被上诉人受伤存在因果关系，两上诉人对被上诉人造成的损失应当承担相应的赔偿责任，一审作出的判决合法有据。2、两上诉人上诉理由没有法律事实依据，请予以驳回。上诉人张跃权的上诉理由不能成立，理由为：上诉人张跃权与陈小梅之间签订的承揽关系协议不等于上诉人张跃权与被上诉人签订的劳务关系协议，两份协议内容截然不同，这两份协议的内容、性质是有明显的区别的，上诉人张跃权承揽的目的是整个工程所涉及的所有房间的施工，不是围绕自己提供劳务，是组织雇员施工而从中获取利润，而被上诉人在协议中充当的是劳务者，自己并没有获取劳动利润以外的利润的意思，与工友许某、黄春旺、温某享受提供劳务相同的报酬，并且其提供劳务需接受上诉人张跃权的指示和支配，上诉人张跃权称被上诉人并非城镇非私营单位职工，原审对其主张的护理费、误工费计算标准适用江西上一年度城镇非私营单位分行业标准计算损失属于违反行为的上诉理由没有事实法律依据，目前没有法律和司法解释规定受害人的损失不能适用城镇非私营单位分行业标准计算，被上诉人认为一审法院的依据相关法律依法支持被上诉人的上诉请求是正确的，上诉人张跃权的上诉理由不予成立。上诉人陈小梅的上诉理由没有事实法律依据，上诉人张跃权的上诉理由中一直强调打墙、打地板、开门、打花墙，属于专业性比较强的，既然如此上诉人陈小梅就应将该工程施工发包给具有专业资质的法人，和具有相应资质的专业技术人员施工，不应该发包给没有相应资质的上诉人张跃权施工，陈小梅对该项目的施工人员具有选任性过失，根据侵权责任法第三十五条和最高院《关于审理人身损害赔偿案件司法解释》第十条规定，上诉人陈小梅存在过错，其二，按照建筑要求，框架式结构房屋的立体柱与墙体之间应当有拉力钢筋，从上诉人一审提供的照片来看，墙体是整块倒塌，没有相应的安全拉力钢筋，说明上诉人陈小梅承揽给上诉人张跃权的墙体存在安全隐患，与被上诉人的受害事故发生存在因果关系。综上，一审法院判决事实清楚，应当予以维持，驳回两上诉人的上诉请求。张跃权辩称，被答辩人陈小梅的上诉请求和事实理由与客观事实和法律规定不符，不可信，依法完全不能成立，应予驳回。1、被答辩人陈小梅选任无资质的答辩人承揽房屋室内墙体拆除工作，明显存在选任不当的过错，原审据此适用承揽法律规定判决被答辩人陈小梅对被上诉人陈造金的损失担责正确。2、国务院取消住宅室内装饰装修项目的资质审查和行政审批，取消的仅是相关行政机关的审批职能，而不是取消了从事住宅室内装饰装修企业和人员必备的法定从业资质。据此，被答辩人以住宅室内装饰装修项目的资质审查和行政审批被取消为上诉理由抗辩其无责，不能成立和采信，原审判决正确，应予维持。陈小梅辩称，同意上诉人张跃权上诉当中对原审法院判决的三期及标准的异议。陈造金向一审法院起诉请求：1.判决两被告赔偿原告因本次事故造成的各项损失361766元的80%计289413.13元，两被告相互承担连带赔偿责任，被告张跃权已支付3000元，两被告还应赔偿原告损失286413.13元；2、案件受理费由两被告全部承担。一审法院认定事实：被告陈小梅因其经营的石城县兴隆商务宾馆房屋恢复毛坯式套房结构，需要对房屋进行整改作业，遂委托其哥哥陈仪添代为寻找房屋整改承揽人并处理有关事宜。2018年9月8日，陈仪添作为甲方，吴金平、被告张跃权作为乙方，双方签订协议一份，约定：“兴隆宾馆3楼，共16个房间、4套房子，由乙方负责拆除及恢复套房式毛坯房；总价为31200元；电线归甲方所有，木地板由乙方负责运送至一楼店面，归甲方所有；其他拆除物由乙方处置；工程定于2018年9月25日完工，甲方验收确认后，乙方才会支付工程款”。被告张跃权承包被告陈小梅的房屋整改作业后，因拆除房屋墙体等施工需要，询问张某是否认识拆墙人员。张某向被告张跃权介绍了原告。原告喊了许某、黄某、温某等人参与施工。2018年9月22日，被告张跃权作为甲方，原告作为乙方，双方签订协议一份，约定：“乙方帮甲方打墙、打地板、开门、打花墙，合计人民币7000元，待工程完工后，付清工程款”。2018年9月23日上午9时许，原告在施工现场实施打墙作业过程中，墙体脱落压倒在原告身上，造成身体多处伤情。事故发生后，原告在石城县人民法院接受治疗，诊断：创伤性休克、双侧股骨骨折、胸12椎体骨折、左足第2近节趾骨开放性骨折、双侧大腿挤压伤、全身多处皮肤软组织挫裂伤。原告住院31天，出院医嘱载明绝对卧床休息3个月等。原告支出住院费50502.98元、门诊费967元、药品4160元，共计支出医疗费55629.98元。石城莲乡司法鉴定中心评定原告伤情构成3个十级伤残、1个工伤八级伤残；误工期230日、护理期90日、营养期90日；后续治疗期间误工费30日、护理期15日、营养期15日；后续治疗费15000元。江西赣州司法鉴定中心评定原告伤情构成两个十级伤残。两被告对石城莲乡司法鉴定中心作出的关于原告伤残等级、后续治疗费的鉴定事项申请重新鉴定。江西赣州司法鉴定中心评定原告伤情构成2个十级伤残、后续治疗费2万元。原告经与两被告协商赔偿事宜未果，为此诉至法院，请求依法支持其诉请。本案一审期间，原告将其损失金额变更为：医疗费55521.82元、住院伙食补助费1600元（31天×50元/天+重新鉴定50元）、营养费5250元（105天×50元/天）、误工费48854元（260天×187.9元/天）、护理费17496.6元（121天×144.6元/天）、残疾赔偿金87929.4元（33819元/年×20年×13%）、精神损害抚慰金6500元、交通费572元、鉴定费2600元、后续治疗费2万元，合计246323.82元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点及审查重点主要有：1.被告张跃权是否雇佣原告从事涉案墙体拆除作业；2.各方当事人对原告受伤是否应予担责及如何担责；3.原告诉请各项损失的赔付标准及具体金额。对此，分述如下：（一）关于被告张跃权是否雇佣原告从事涉案墙体拆除作业的问题。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。被告陈小梅将包括墙体拆除在内的房屋整改工程发包给被告张跃权，由被告张跃权自行组织施工人员进行施工，被告张跃权系接受劳务的主体。证人张某证实被告张跃权在施工现场时已将拆哪里的墙、怎么拆墙告知原告。证人许某、黄某的陈述相互印证，能够证实除原告以外的其他施工人员也一同参与了与被告张跃权协商劳务报酬的事实，其他施工人员认可原告与大家属于工友关系，由其代为领取劳务报酬，而不是作为包工头领取工程款，本案亦没有证据证明原告具有从中赚取利润的事实，故应当认定原告签订协议系原告及其他施工人员的共同意思表示，协议中的7000元款项实系劳务报酬款项。此外，被告张跃权并非将房屋改造工程整体打包承包给某一个人，而是就一个劳务项目单独雇请劳务人员处理，包括拆除墙体这个项目，如果是整体包给原告，按常理，拆除墙体后的建筑垃圾的处理也应由打墙承包人一并完成。且证人张某明确陈述是后来听被告张跃权说将拆墙的工作承包给了原告。基于前述分析判断，被告张跃权否认雇佣原告施工的抗辩，依据不充分，不能推翻现有证据链条证实的高度盖然性的雇佣事实。原告由被告张跃权组织安排进行墙体拆除工作，接受被告张跃权的管理、指示，并由被告张跃权支付劳务报酬，双方形成劳务关系。一审法院对原告受雇于被告张跃权并为其提供实际劳务的事实予以确认。（二）关于各方当事人对原告受伤是否应予担责及如何担责的问题。被告张跃权在对被告陈小梅提供的证据所发表的质证意见中自认没有资质，且本案没有证据证明本案房屋整改工程施工期间被告张跃权具有相应资质。被告陈小梅与被告张跃权之间形成承揽关系，被告陈小梅作为定作人，将房屋整改的装饰装修工程交由无相应资质的被告张跃权，存在选任过失。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告张跃权在无相应资质的情况下实际承揽了涉案房屋整改工程，并在施工期间雇佣了无资质的原告；且其作为雇主，对原告的工作负有安全注意和劳动保护的责任，但其未向原告提供充分必要的安全保护措施，在本案中负有双向过错。本案现场照片显示脱落墙体系整块脱落，与脱落墙体相邻处尚未拆除的墙体下部有明显的横向凿打痕迹，能够证明原告在拆打墙体时从墙体下部开始拆打的事实。原告没有施工资质，且其拆除墙体的施工作业违反安全规范，存在安全隐患，对本案事故发生亦有过错。综合全案事实以及当事人各方的过错程度，认定对于原告损失由被告张跃权承担50%的赔偿责任，被告陈小梅承担15%的赔偿责任，其余损失由原告自行负担。（三）关于原告诉请各项损失的赔付标准及具体金额的问题。原告虽然系农业家庭户口，但综合石城县琴江镇东城居民委员会和琴江壹号小区业主委员会出具的证明、证人陈某、邓某、黄某的陈述等证据，足以证明原告经常居住地在县城。原告损失显然应当按照城镇居民标准计算。两被告未对石城莲乡司法鉴定中心关于误工期、护理期、营养期的鉴定事项申请重新鉴定，经审查，石城莲乡司法鉴定中心关于误工期、护理期、营养期的鉴定意见与原告伤情相符，并无明显不当，且已考虑到后续治疗期间的相关事项，予以确认。本案事故造成原告的各项损失，一审法院确认如下：1.医疗费55629.98元有发票、医师处方等证据证实，原告主张55521.82元，予以准许；2.原告主张住院伙食补助费按50元／天计算，该计算标准合理，对住院伙食补助费1550元予以确认；3.原告伤情包括多处骨折，确需加强营养，原告主张营养费按营养期105天、50元／天计算具有合理性，对营养费5250元予以确认；4.现有证据不能证明原告具体收入情况，因原告常年在县城做工，其误工费参照江西省2018年城镇非私营单位建筑业就业人员年平均工资57340元标准计算更为公平，误工费计算为40844.93元（57340元／年÷365天×260天）；5.护理费参照江西省2018年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资48994元的标准计算为14094.16元（48994元／年÷365天×105天），本案住院发票金额中已包含护理费2519元，两被告主张该款在护理费总额中扣减的抗辩，具有事实依据，对扣减后护理费11575.16元；6.原告伤情构成2个十级伤残，其残疾赔偿金参照江西省2018年城镇居民人均年可支配收入33819元计算为87929.4元（33819元／年×20年×13%）；7.原告主张精神损害抚慰金6500元符合其残疾等级现状，予以确认；8.交通费客观存在，本院酌定200元；9.鉴定费2600元有票据支持，但因重新鉴定的鉴定意见改变了原鉴定意见中残疾等级及后续治疗费的评定，故原残疾等级及后续治疗费的评定费用2000元不宜由赔偿义务人负担，本院确认鉴定费损失为600元；10.后续治疗费以重新鉴定的鉴定意见为准，确认为2万元。以上损失共计229971.31元，由被告张跃权负担50%计114986元，扣减被告张跃权已支付的款项3000元，尚需赔偿111986元；被告陈小梅负担15%计34496元；其余部分由原告自行负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、被告张跃权应当于本判决生效之日起10日内赔偿原告陈造金因本案事故造成的各项损失111986元；二、被告陈小梅应当于本判决生效之日起10日内赔偿原告陈造金因本案事故造成的各项损失34496元；三、驳回原告陈造金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4241元（原告陈造金已预交5596元），由原告陈造金负担1484元，被告张跃权负担2121元，被告陈小梅负担636元。重新鉴定的鉴定费及鉴定费用1977元（原告陈造金已支出272元，被告张跃权已支出1705元），由原告陈造金负担691元，被告张跃权负担989元，被告陈小梅负担297元。根据双方的陈述及一审附卷材料，本院认定以下事实：原告自带施工工具（如：电锤）到施工现场进行拆墙作业。证人许某的证言称，其与陈造金等四人共同进行拆墙作业且自行协调拆墙工作，四人的劳动报酬未分高低，劳动报酬是按260元／天计算。证人黄某的证言称，陈造金以260元／天让黄某进行拆墙作业，由陈造金拿到劳动报酬后再向黄某等人分配。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案当事人法律关系的认定问题。上诉人陈小梅将房屋整改工程发包给上诉人张跃权，双方构成承揽关系。上诉人张跃权将上述房屋的拆墙作业交由被上诉人陈造金作业，结合双方签订的协议及证人证言等，应认定双方构成承揽关系，具体理由如下：1、上述协议约定了张跃权以7000元的价格将“打墙、打地板、开门、打花墙”交给被上诉人陈造金作业，工资计件，且约定工程完工后付清工程款，可见该协议重在有形工作的完成及以交付工作成果为目的，而非注重无形的劳务给付，上述符合承揽关系特征；2、证人许某作为案涉拆墙作业的施工人员之一，庭审中称由具体施工人员自行协调拆墙工作，可见具体施工人员对工作如何安排拥有一定的自主权，此亦符合承揽关系的特征。二、关于案涉当事人是否存在过错及过错程度问题。我国《住宅室内装饰装修管理办法》规定，禁止在未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案的情况下变动建筑主体（包括墙体等）和承重结构；装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。本案中，上诉人陈小梅将房屋整改工程发包给上诉人张跃权，从工程的实际作业情况来看，该工程包括对房屋内墙体的拆除作业，涉及对建筑主体的变动，陈小梅既未依法取得设计方案，也未委托有相应资质的装饰装修企业施工，存在选任、指示上的过失，应承担相应的责任；同理，张跃权将拆墙工程交由陈造金作业，亦存在选任、指示上的过失，且在施工现场未提供足够的安全保障，应承担相应的责任；陈造金施工期间自身未尽足够的安全注意义务，自身存在重大过错，应承担主要责任。为此，综合本案实际情况及当事人的过错程度，本院认定由上诉人张跃权承担20%的责任，上诉人陈小梅承担20%的责任，被上诉人陈造金承担60%的责任。三、关于被上诉人的损失认定问题。被上诉人的误工费、护理费、营养费应结合其务工情况、护理情况及医嘱等进行认定。误工费应按江西省2018年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资标准计算121天，计15581元（47000元／年÷365天×121天）；护理费（含后续治疗护理费）应按按江西省2018年城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资标准计算105天，计12407元（37426元／÷365天×121天），扣减住院发票中的包含的护理费2519元后，护理费应为9888元；营养费（含后续治疗护理费）可按50元／天计算46天，计2300元（50元／天×46天）；误工费计算至定残前一日，故被上诉人主张的后续治疗误工费于法无据，本院不予支持。上诉人未对被上诉人的其他损失提出异议，故本院对一审法院认定的被上诉人的其他损失予以维持。综上，被上诉人损失合计193570元，该损失由上诉人张跃权赔偿38714元，由上诉人陈小梅赔偿38714元。综上所述，上诉人张跃权、陈小梅的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省石城县人民法院（2019）赣0735民初1413号民事判决第三项；二、撤销江西省石城县人民法院（2019）赣0735民初1413号民事判决第一项、第二项；三、由上诉人张跃权于本判决生效后十日内赔偿被上诉人陈造金损失38714元；四、由上诉人陈小梅于本判决生效后十日内赔偿被上诉人陈造金损失38714元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2374元，被上诉人陈造金负担1042元，上诉人张跃权负担695元，由上诉人陈小梅负担637元；一审案件受理费4241元，由被上诉人陈造金负担2545元，上诉人张跃权负担848元，上诉人陈小梅负担1187元；一审司法鉴定费1977元，由被上诉人陈造金负担691元，上诉人张跃权负担395元，上诉人陈小梅负担395元。本判决为终审判决。审 判 长  姜昊昂审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年七月十七日法官助理丁路华代理书记员  张警之