广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终721号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）伍仕阳，男，1968年7月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省四会市***************。因犯贩卖毒品罪于2000年4月20日被广东省四会市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；因犯贩卖毒品罪于2006年8月25日被广东省四会市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元；因犯贩卖毒品罪于2013年12月19日被广东省四会市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元，判决刑期至2014年9月7日。因本案于2019年10月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人陈家健，男，1967年6月29日出生，汉族，初中文化，捕前系保安员，户籍地广东省佛山市顺德区************。因犯贩卖毒品罪于2012年9月6日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；因犯贩卖毒品罪于2016年7月14日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，2017年9月3日刑满释放。因本案于2019年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人潘浩辉，男，1968年6月14日出生，汉族，小学文化，捕前系务农人员，户籍地广东省四会市************。因本案于2019年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人陈家健、潘浩辉、伍仕阳犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月22日作出（2020）粤0606刑初881号刑事判决。原审被告人伍仕阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人伍仕阳，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2019年10月16日9时许，被告人陈家健通过微信聊天平台，与黄某1约定交易海洛因，并收取后者通过微信转账方式给付的毒资共1900元（人民币，下同）。其后，陈家健将净重0.84克（全部送检）的2小包海洛因藏匿于佛山市顺德区*******男厕所内，后告知黄某1自行前去拿取，以此方式完成交易。破案后，公安机关查获涉案海洛因。2019年10月16日11时许，被告人陈家健通过微信聊天平台，与被告人潘浩辉联系，约定向后者购买海洛因。潘浩辉通过微信转账方式收取毒资1000元后，向被告人伍仕阳购买海洛因，并向后者给付毒资。当天14时许，潘浩辉向伍仕阳购得海洛因后，去到佛山市顺德区*****准备交易时，被公安民警抓获。其后，公安民警依法在潘浩辉的身上查获净重2.09克海洛因（其中1.02克已送检）。另认定，被告人陈家健归案后协助民警抓获同案被告人潘浩辉。案发后，民警在陈家健、潘浩辉、伍仕阳身上各起获作案工具手机1部。原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过，被告人陈家健、潘浩辉、伍仕阳的供述，证人黄某1的证言，辨认、指认笔录，户籍证明及被告人陈家健、伍仕阳的前科材料，搜查笔录及扣押、处理物品清单，称量、取样及提取笔录，通话清单，微信聊天及转账记录，机动车查询信息表、公路卡口信息及过车轨迹查询，现场检测报告书，检验报告，现场勘查笔录，视听资料等。根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人陈家健、潘浩辉、伍仕阳向他人贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。陈家健在有期徒刑刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈家健、伍仕阳因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法均予以从重处罚。陈家健归案后，协助公安机关抓获同案潘浩辉，系立功，依法予以从轻处罚。陈家健、潘浩辉、伍仕阳归案后如实供述其罪行，且自愿认罪认罚，依法均予以从轻处罚。对于扣押的毒品应予以没收、销毁；对于扣押的手机应予以没收、上缴国库。综合考虑被告人陈家健、潘浩辉、伍仕阳的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈家健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人潘浩辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人伍仕阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。四、对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的毒品海洛因1.07克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；对暂扣于佛山市顺德区公安局大良派出所的3部手机（手机号码分别为：131*****001、158*****061、134*****358）予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。宣判后,原审被告人伍仕阳上诉称原审判决量刑过重，其贩卖毒品数量仅为0.9克，属自首、坦白，且认罪认罚，量刑比第一二被告人还重，请求予以从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人伍仕阳、原审被告人陈家健、潘浩辉犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人伍仕阳上诉称其贩卖毒品数量仅为0.9克的意见，经查，原审判决仅认定潘浩辉从下家陈家健收取毒资1000元后，再向伍仕阳购得海洛因并给付毒资；公安民警抓获潘浩辉时从其身上查获净重2.09克海洛因，并未明确认定伍仕阳贩卖毒品的数量。本院对伍仕阳主张其贩卖毒品数量仅为0.9克的上诉意见不予支持。对于上诉人伍仕阳上诉称其属自首的意见，经查，根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首必须具备两个条件，即犯罪以后自动投案，归案后如实供述自己的罪行。根据四会市公安局贞山派出所出具的抓获经过记载，该所民警在配合佛山市顺德区公安局大良派出所民警一起抓捕伍仕阳时，伍仕阳现场持武器反抗，在民警鸣枪警告后才放弃抵抗，配合执法。在此情况下伍仕阳承认贩卖毒品事实的行为属坦白交代，不能认定为自首。因此对伍仕阳提出其属自首的上诉意见，本院不予支持。本院认为，上诉人伍仕阳、原审被告人陈家健、潘浩辉无视国家法律，向他人贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。陈家健在有期徒刑刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。陈家健、伍仕阳因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，为毒品再犯，依法从重处罚。陈家健归案后，协助公安机关抓获同案潘浩辉，系立功，依法从轻处罚。陈家健、潘浩辉、伍仕阳归案后如实供述其罪行，且自愿认罪认罚，依法均予从轻处罚。对于扣押的毒品应予以没收、销毁；对于扣押的手机应予以没收、上缴国库。原审判决综合考虑陈家健、潘浩辉、伍仕阳三人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，虽对伍仕阳量处了比陈家健、潘浩辉稍重的刑罚，并无不妥，伍仕阳关于原审判决量刑过重，请求予以从轻处罚的意见，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄烈生审 判 员 王 浩审 判 员 刘景景二〇二〇年七月十日法官助理 李晶欣书 记 员 冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。