湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民再45号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：株洲县房产管理局，住所地：湖南省株洲县渌口镇房产管理局办公楼。法定代表人：江勇，该局局长。委托诉讼代理人：张大非，湖南一星律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金伟，湖南一星律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南东富集团醴陵建设有限公司，住所地：湖南省醴陵市左权路**。法定代表人：王帮新，该公司董事长。委托诉讼代理人：王日新，男，该公司股东。委托诉讼代理人：张江平，湖南法达律师事务所律师。再审申请人株洲县房产管理局与被申请人湖南东富集团醴陵建设有限公司（以下简称东富公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由湖南省株洲县人民法院于2017年6月26日作出（2017）湘0221民初167号民事判决，东富公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日作出（2018）湘02民终880号民事判决，判决生效后，株洲县房产管理局不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年5月30日作出（2019）湘民申970号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人株洲县房产管理局的法定代表人江勇及委托诉讼代理人张大非、被申请人东富公司的委托诉讼代理人王日新、张江平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。株洲县房产局申请再审请求：撤销二审判决第一项和第二项，改判维持湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初167号民事判决。事实与理由：1、在履行《建筑工程施工承包合同》中，刚开始再审申请人一直按合同约定履行付款义务，向被申请人东富公司支付工程款，但东富公司没有按其与付正良的内部承包合同约定拨付给项目经理部，擅自扣留了再审申请人支付的绝大部分工程款，导致项目经理部不能按期完工，还拖欠巨额民工工资、材料款，大量的民工和材料供应商不断到株洲县政府上访闹事。为了赶工期，再审申请人将部分工程款（共计1264.32万元）直接支付给了项目经理部负责人付正良及唐新宇、冯建等人。这些款项项目经理部均及时支付给了民工以及材料供应商，有银行付款凭证、株洲县信访局接访记录、民工以及材料供应商开具的收条及相关材料供应商的证人证言等证据证实，上述款项均应当认定为工程款，具体理由如下：（1）冯建、唐新宇系受付正良委托的项目部负责人，东富公司对冯建、唐新宇收取工程款的效力是认可的，再审申请人付给唐新宇、聂玮丽103万元，其中90万元属于本案施工合同范围外工程款，另13万元应认定为案涉工程款；（2）付给付正良250万元，东富公司于2012年7月16日开具了250万元的财务收据，东富公司认可了再审申请人付给付正良的该250万元工程款；塔吊事故赔偿款每笔支出均有相应凭证，无需东富公司另行开具收据，现东富公司主张该250万元的财务收据系塔吊事故费用的开支，与本案事实不符，缺乏证据证明；（3）其余款项874.32万元，付正良、冯建等人均已实际支付给了相应的材料供应商、民工班组长。2、二审判决适用法律错误，程序违法。付正良是项目实际施工人、本案一审第三人，二审同意东富公司撤回对付正良的起诉，但没有作出同意东富公司撤诉的裁定，且没有经过再审申请人同意，违反《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十八条的规定。3、根据东富公司与付正良签订的内部承包合同约定，东富公司对项目仅收取6.643%管理费，故系付正良借用东富公司资质从事建筑施工，付正良为实际施工人和项目工程款实际所有人，东富公司对工程款无所有权。被申请人东富公司辩称：本案中付正良的收款、委托付款、转委托代理等行为不构成表见代理行为，付正良没有收款和转委托收款的权利，再审申请人也清楚工程款只能付到被申请人账户的规定，并知道付正良只有管理工程的权利，没有收款、委托付款的权利。被申请人至少发了四份函件给申请人，告知了工程款的规定账户，申请人均收到函件，仍付款给付正良等人，属于恶意行为。付正良的法律地位是工程项目负责人，而不是实际施工人。东富公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款11916213.87元，及从2017年1月起至起诉日止（按银行同期贷款利率的四倍计算）的逾期支付工程款利息335156元，合计12251369.87元；2、判令被告支付原告欠款全部付清之日止利息（按银行同期四倍计算利息）；3、请求判令被告支付全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2011年11月8日，原告东富公司被确定为株洲县渌湘西苑廉租房小区的中标人。2011年11月18日，被告株洲县房产管理局作为发包人（甲方）与原告东富公司作为承包人（乙方）签订了《建筑工程施工承包合同》，约定将株洲县渌湘西苑廉租房小区一期工程以总承包的方式发包给东富公司，承包价格为27085589.98元。合同约定乙方自愿无条件建设该工程，工程竣工验收后三个月办好结算。工程款逐年按4：3：3的比例进行分期拨付，超过三年未结部分按当年同期银行贷款利率计息。预留保修金5﹪执行保修规定。二、2011年11月20日，原告作为总承包人（甲方）与第三人付正良作为内部承包人（乙方）签订《工程项目内部承包经营合同》，合同约定：……第二条，甲方经内部人员竞争，同意乙方以包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包经营株洲县渌湘西苑廉租房小区一期工程项目经理部。第三条，甲方委托乙方为该廉租房小区**工程项目经理部的承包负责人，乙方有权依照本合同约定，自主经营承包本合同工程项目经理部；第七条，乙方承包甲方中标包干价格为约贰仟柒佰万元（该中标价格中已含建设行政主管部门依法规定的养老保险费）；第九条，承包费用：乙方按承包项目结算总价款的6.643%向甲方交纳承包管理费并按国家现行规定交纳应缴的各项税金。该税费在建设方拨给甲方的工程款中由甲方按比例代扣代缴。第十四条，未经甲方书面授权，乙方无权以任何形式从建设方支取任何工程款。禁止乙方私自到建设方拨款或以项目部的名义委托建设方支付该工程的任何款项，否则甲方将收取乙方所拨款项总额的30﹪的违约金给甲方。违约金在乙方的工程款中扣减给甲方。甲方开出税务发票协助乙方向建设方收取工程进度款及结算后的工程款，所收款项必须汇至甲方指定的银行专用账户流转。甲方每收到业主工程款后按合同约定扣除承包的税费后，其余工程款项按合同工程进度拨付给乙方，乙方必须做到专款专用，甲方有权审核监视其支出。乙方在工程验收交付业主后按甲方与建设方签订的合同，由乙方负责本合同在工程竣工验收后60天内与建设方结算好本合同承包工程的总价款，最终结算工程款确认除乙方签字外还必须加盖甲方公章予以认可。乙方承包工程的结算总价款必须汇至甲方指定的银行账号后，乙方向甲方提交结算报告，甲方在接到结算报告后进行审计核算，扣除乙方费用后将余款支付给乙方。……。第三人付正良以需要建造师为由，于同一天与原告签订与上述内容一致的合同，张建社作为乙方代表在合同上签名。株洲今朝房地产开发有限公司均在两份合同上作为担保人盖章。2011年11月20日，原告通过邮寄方式向被告送达专函，要求被告将所涉工程的所有工程进度款和结算款全部支付至公司指定的账号。三、工程开工建设后，被告向原告支付了部分工程款。2013年4月7日，原告通过邮寄方式向被告送达了《关于工程款拨付的专函》：要求被告按照合同约定支付款项，将工程进度款按合同拨付至公司账户，公司不采用也不承认任何形式的委托付款。被告对函件进行了签收。截至2014年1月14日，被告共向原告直接支付工程进度款1040万元。四、2012年3月1日，株洲县渌湘西苑廉租房小区在施工过程中发生塔吊事故，被告称其为处理事故支出赔偿款及各项费用共计2412300元，此款未包含在已支付给原告的工程款15169376.02元中。2013年7月4日，被告为在建项目代交水费3万元，同年11月22日交水费3.5万元。2014年1月4日，代交电费4444.77元。五、2014年7月4日，涉诉工程验收合格。2015年6月8日，被告开出《结算工程款已开发票的对账证明》，证明“由湖南东富集团建设有限公司中标承包的株洲县渌湘西苑廉租房工程合同价款为27085589.89元的工程款（不含基础超深及设计变更等增加的工程款费用），已全部开发票交我局。我局已支付工程款15169376.02元到该公司财务账户。情况属实。”六、被告向第三人付正良及付正良的委托人唐新宇、冯建共计付款892.52元。被告根据约定扣除保证金135.4279万元。一审法院判决：驳回原告湖南东富集团醴陵建设有限公司全部诉讼请求。本案受理费95308.22元，公告费560元，合计95868.22元，由原告湖南东富集团醴陵建设有限公司承担。东富公司不服一审判决，上诉请求：改判被上诉人支付工程款11916213.87元，并按银行同期利息四倍支付逾期利息到实际支付之日。本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明：1、2011年11月1日，付正良与上诉人东富公司签订劳动合同，合同期限为2011年11月1日至2016年11月1日，上诉人自2012年3月起为付正良购买了养老保险金。2、上诉人东富公司作为原告就同一事实在2015年6月12日起诉要求株洲县房产局支付欠付工程款，湖南省株洲县人民法院作出了（2015）株县法民一初字第473号民事判决，认定付正良及其委托代理人冯建、唐新宇等人向被上诉人借款共计892.52万元不属于工程款的有效支付，因付款期限未到驳回了上诉人的诉讼请求，并告知上诉人在付款期限到期后再另行主张权利，双方当事人均未上诉，该判决书已生效。3、截止至2015年6月10日，被上诉人直接转账给上诉人公司账户工程款共计1266.94万元，另有250万元工程款系上诉人向被上诉人开出了250万元湖南省株洲市地方税务局往来结算统一单据，没有实际转账，双方均认可该笔款项已实际发生，被上诉人认为该笔款项系上诉人认可的付正良在被上诉人处借支的工程款，上诉人认为该笔款项系由被上诉人代替其处理塔吊事故的费用。4、处理涉案塔吊事故的费用共计240.23万元，其中被上诉人垫付230.23万元。5、在二审审理期间，上诉人申请撤回对原审第三人付正良的起诉。6、上诉人与被上诉人之间签订的《建筑工程施工合同》中明确约定：预留保修金5%执行保修规定（其中：保修期满两年后预留2.5%）。本案庭审中，双方当事人均认可保修金在保修期满两年付到2.5%，保修期满五年付到5%。本院二审认为，本案系建设工程合同纠纷。二审争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付工程款及工程款的数额，逾期支付工程款的利息如何计算。一、关于被上诉人向付正良及付正良的委托人唐新宇、冯建付款共计895.52万元是否系工程款的支付。1、关于付正良的身份问题。上诉人与付正良于2011年11月1日签订了劳动合同，约定合同期限为2011年11月1日至2016年11月1日，并至2012年3月起为付正良购买了社会保险。2012年11月20日，上诉人作为总承包人与付正良签订了《工程项目内部承包经营合同》，对双方的权利义务作出了明确约定。故付正良对外系涉案工程的项目负责人，对内系涉案工程的承包人。2、关于涉案895.52万元是否系工程款的支付。首先，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》就工程款的付款方式进行了约定，上诉人于2011年11月20日向被上诉人送达了《专函》，要求被上诉人将工程款支付至其公司的银行账号。在2014年1月14日之前，被上诉人将工程款1040万元也按约定直接向上诉人进行了支付。其次，上诉人与被上诉人提交的上诉人与付正良之间签订的《工程项目内部承包经营合同》约定，未经上诉人书面授权，付正良无权以任何形式直接从建设方支取任何工程款。被上诉人持有该份合同，就应当知晓上诉人与付正良之间关于工程款支付和管理的约定，其向付正良及唐新宇、冯建等人的付款未事前经上诉人同意，事后又未得到其追认，故其付款行为不符合合同的约定，属于违约行为。再次，涉案工程株洲县渌湘西苑廉租房小区分为一期、二期，上诉人只承建一期，二期为其他公司承建，承包人均为付正良。被上诉人没有提供充分的证据证明这些借款系涉案工程一期的借款，且没有证据证明该借款用于涉案工程的一期建设。最后，就同一诉请株洲县人民法院作出了（2015）株县法民一初字第476号判决书，对付正良的身份系项目承包人及该笔款项895.52万元不是工程款的支付作出了认定，双方当事人均未上诉并已生效。对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实应当予以认定，除非当事人提供相反的证据予以推翻。在该案重新起诉后，被上诉人没有提供相反的证据推翻株洲县人民法院作出的（2015）株县法民一初字第476号判决书所认定的事实，故一审法院应对该生效判决书认定的事实予以采纳。综上，无论从合同的相对性原则，合同双方均应遵守的诚实信用原则，还是从法律文书的既判力来看，付正良等人向被上诉人的借款892.52万元，不能认定为系支付涉案工程的工程款，不应在工程总价中核减。被上诉人在明知付正良仅为项目承包人情况下，被上诉人向付正良及其委托人以借据形式领取款项实属于借贷关系，被上诉人可向付正良另行主张权利。一审法院认为本院（2014）株中法执字第225号执行裁定书、（2014）株中法执字第225-1号协助执行通知书已经认定付正良系涉案工程的实际施工人，对涉案工程的工程款享有所有权和支配权，与客观事实不符，工程款的债权人系上诉人而非付正良。二、被上诉人已支付的15169376.02元中是否包含被上诉人处理塔吊事故所支付的250万元。被上诉人称涉案工程发生了塔吊事故，为处理塔吊事故被上诉人共支出赔偿款和各项费用共计230.23万元，上诉人对该事实无异议。经双方对账，截止至2015年6月10日，上诉人直接转账给被上诉人公司账户工程款共计12669376.02万元。另有250万元工程款系上诉人向被上诉人开出了250万元湖南省株洲市地方税务局往来结算统一单据，没有实际转账，双方均认可该笔款项已实际支付，上诉人认为该笔款项系由被上诉人代替其处理塔吊事故的费用，被上诉人认为该笔款项系上诉人认可的付正良在上诉人处借支的工程款。被上诉人提出该笔款项系上诉人认可偿还付正良在上诉人处借支的工程款，但没有提供相应的证据予以证明。且事前没有上诉人的授权，事后也未得到上诉人的追认。从时间上看，涉案工程的塔吊事故发生在2012年3月1日，上诉人开出250万元结算凭证的时间在2012年7月16日。综上，该笔款项应当认定为上诉人支付给被上诉人处理塔吊事故的费用，被上诉人为处理塔吊事故实际支出费用230.23万元应认定为工程款的支付。三、被上诉人垫付的水电费69444.77万元是否应在工程款中予以扣除。上诉人与被上诉人签订的合同中明确约定，涉案工地施工水、电费应由上诉人自行交纳。被上诉人为保证工程正常运行代付的69444.77万元，应当予以扣除。四、关于质量保证金的问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，双方当事人均明确认可为质量保证金在保修期满两年付到2.5%，保修期满五年付到5%。涉案工程竣工验收的时间为2014年9月1日。被上诉人可代扣5%的质量保证金共计1354279元（27085589.98×5%）。根据法律规定和合同约定，2016年9月1日前，被上诉人应向上诉人支付质量保修金677140元（27085589.98×2.5%），剩余的质量保修金应在2019年9月1日前支付。一审法院判决预留质量保证金1354279元不当，被上诉人可以代扣677140元质量保修金先不予支付。五、被上诉人应当向上诉人支付工程款的数额。根据《建筑工程施工承包合同》约定工程款的拨付方式为工程竣工验收后三个月办好结算。工程款逐年按4：3:3的比例进行分期拨付，超过三年未结部分按当年同期银行贷款利率计息。涉案工程于2014年9月1日竣工验收，并应于2014年12月1日前办理完结算后，逐年在2014年、2015年、2016年按4：3:3的比例进行分期拨付，在2014年12月31日前向上诉人支付40%的工程款，在2015年12月31日前支付30%，在2016年12月31日前支付30%，故所有的工程款应当在2016年12月31日前支付完毕。被上诉人支付上诉人工程款的期限为三年，超过三年未支付部分应当按照银行贷款同期利率支付利息。现根据合同约定预算内总价款为27085589.98元，扣除双方无异议的12669376.02元，减去被上诉人垫付的处理塔吊事故的230.23万元，扣除垫付的水电费69444.77元及代扣质量保证金677140元，被上诉人应当向上诉人支付的工程款项为11367329.19（27085589.98-12669376.02-2302300-69444.77-677140），被上诉人因逾期未支付应支付利息为，自2017年1月1日起至起诉之日起（2017年2月22日）的利息为72798.27元，2017年2月23日起至实际支付完毕之日止的利息则以11367329.19元为基数按照银行同期贷款利率予以计算。综上所述，上诉人东富公司的上诉请求部分成立。判决：一、撤销湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初167号民事判决；二、改判由株洲县房产管理局在本判决生效之日起十日内向湖南东富集团醴陵建设有限公司支付工程款11367329.19元及利息72798.27元（利息从2017年1月1日起算至2017年2月22日止）；之后的利息以11367329.19元为基数按照银行同期贷款利率计算；三、驳回湖南东富集团醴陵建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费95308.22元，公告费560元，二审案件受理费93297元，共计189185.22元，由上诉人湖南东富集团醴陵建设有限公司承担18918.5元，由被上诉人株洲县房产管理局承担170266.7元。再审中，再审申请人株洲县房产局提供了以下证据：证据1，付正良与东富公司签订的《工程项目内部承包经营合同》，证明付正良系借用东富公司资质从事建筑施工，付正良为项目工程款实际所有人。证据2，往来函告，证明东富公司已严重超过合同约定竣工期限，多次发函催告东富公司尽快完工。证据3，付款时间表，证明再审申请人付款情况、时间及收款人。证据4，转账凭证、四方监管协议、安全防范文明施工措施费核实表、税收缴款书、拨款书，证明东富公司直接获得工程款1303.937602万元。证据5，银行付款凭证、往来结算收据，证明再审申请人支付付正良工程款420万元，属于付正良履行东富公司职务的行为。证据6，银行付款凭证、委托付款授权书、财务收据，证明再审申请人根据东富公司书面授权，将工程款支付给唐新宇及其妻子聂玮丽，说明东富公司对付正良、唐新宇、冯建等人收取工程款的效力是认可的。证据7，付款凭证，证明再审申请人付给付正良委托的项目部负责人冯建工程款761.32万元。证据8，民工工资信息表、借据、付款凭证，证明再审申请人替东富公司代付民工工资2000元。证据9，株洲市渌口区信访局提供的报告、来访事项转批单、信访登记表、回复、付正良的证明材料、存款凭条、证人证言，证明东富公司未按时给项目部拨付工程款，导致民工、材料供应商到政府上访。冯建给郭建辉、肖彩霞等民工及材料供应商付款的凭据，收款人身份与政府信访部门接访登记的身份相符。证据10，冯建银行账户流水，证明东富公司工作人员刘永爱向冯建支付款项220万元，证明东富公司对冯建身份的认可；2013年3月至2016年8月，冯建共领取现金近700万元，与冯建向民工及材料供应商支付工程款项的事实相符。证据11，东富公司收款凭证，证明刘永爱系东富公司工作人员。证据12，再审申请人与株洲久建工程有限公司和株洲跃达建筑工程有限责任公司签订的施工承包合同，证明渌湘西苑二期项目由这二家公司先后完成施工。证据13，付款证明，证明再审申请人向株洲久建工程有限公司、株洲跃达建筑工程有限责任公司、冯建支付工程款1142万元，渌湘西苑二期项目工程款已全部付清。证据14，株洲久建工程有限公司《函告》，证明再审申请人受株洲久建工程有限公司委托向株洲久建劳务有限责任公司支付工程款。被申请人东富公司再审中提供了以下证据：证据1，与再审申请人签订的《建筑工程施工合同》，证明工程延期不是被申请人的责任，系基础超深导致工期顺延；付正良在施工合同乙方委托代理人处签字,是被申请人的内部人员。证据2，《中标通知书》，证明张建社也是工程项目负责人，技术负责人、施工员、安全员、质量员等人员均由被申请人派驻。证据3，付正良与被申请人签订的《劳动合同书》，付正良在被申请人处参加了社会保险的《证明》。证据4，被申请人向付正良出具的《授权委托书》，证明付正良无转委托权。证据5，付正良向被申请人借用项目部印章的借条。证据6，付正良与被申请人签订的《工程项目内部承包经营合同》。证据7，被申请人向再审申请人发出的《关于工程款拨付》的函件。证据8，再审申请人向株洲市中级人民法院发出的《关于对协助执行通知书的回复函》。证据9，湖南省株洲县人民法院（2015）株县法民一初字第476号判决。证据10，再审申请人在一审中提交的《关于拨付渌湘西苑一标段工程款的请示》。证据11，2015年6月1日被申请人向申请人开具的《株洲市地方税务局预收专用凭据》。证据12,2012年7月16日付正良向被申请人出具借款250万元的借款单据及记账凭证，拟证明该笔250万元往来款系再审申请人替被申请人处理塔吊事故的费用。证据13,2012年8月15日付正良向被申请人出具借款20万元的借款单据及记账凭证，拟证明该笔20万元往来款系再审申请人支付给付正良用于处理塔吊事故罚款的费用。本院对双方当事人再审中提交的证据分析认定如下：一、再审申请人提供的证据1，一审中已经提交，但一审法院未组织双方进行质证。该证据能证明付正良与被申请人之间的关系，并经再审庭审质证，依法予以认定。再审申请人提供的证据2，主要内容为再审申请人函告被申请人案涉工程已严重超过合同约定竣工期限，催告被申请人尽快完工。因再审申请人并未提起反诉，被申请人是否逾期完工不属于本案审查范围，故对该份证据不予认定。证据3系再审申请人制作的付款时间表，不属于证据系列，不予认定。证据4、5、6、7，再审申请人在一审中已经提交，并经庭审质证，不属于新证据。证据8为再审申请人内部工作人员借款2000元用于支付民工工资的审批借据及汇款2000元至张铁牛、陈志林账户的银行进账单，但没有相关证据证实张铁牛、陈志林系案涉工程的民工身份，不予认定。证据9，付正良不是本案再审当事人，未出庭作证；存款凭条只有收款人姓名，不能证实存款人是谁，且部分收款人与信访名单不符，没有材料采购合同、供货单、劳务分包协议等相关证据材料，故证据9不足以证实郭建辉、肖彩霞等人为案涉工程的材料供应商和承担施工任务的民工。证据10、11与本案无关联性，不予认定。证据12、13、14与本案无关联性，且冯建出具的部分借据相矛盾，不能实现再审申请人的证明目的，不予认定。二、被申请人提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11在原审中已经提供，不属于新证据。证据12、13能证明2012年7月16日、2012年8月15日东富公司向株洲县房产管理局开具250万元、20万元往来结算凭据的用途，予以认定。再审审理查明：（一）2011年11月8日，东富公司被确定为株洲县渌湘西苑廉租房小区**工程的中标人。同年11月18日，株洲县房产管理局（发包人、甲方）与东富公司（承包人、乙方）签订了《建筑工程施工承包合同》，约定将株洲县渌湘西苑廉租房小区一期工程以总承包的方式发包给东富公司，承包价格为27085589.98元。合同约定由乙方建设该工程，工程竣工验收后三个月办好结算。工程款逐年按4：3：3的比例进行分期拨付，超过三年未结部分按当年同期银行贷款利率计息。预留保修金5%执行保修规定（其中：保修期满两年后预留2.5%，有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏等部分保修期五年）。2011年11月20日，东富公司作为总承包人（甲方）与付正良作为内部承包人（乙方）签订《工程项目内部承包经营合同》，合同约定：……第二条，甲方经内部人员竞争，同意乙方以包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包经营株洲县渌湘西苑廉租房小区一期工程项目经理部。第三条，甲方委托乙方为该廉租房小区**工程项目经理部的承包负责人，乙方有权依照本合同约定，自主经营承包本合同工程项目经理部。第七条，乙方承包甲方中标包干价格为约贰仟柒佰万元（该中标价格中已含建设行政主管部门依法规定的养老保险费）。第九条，承包费用：乙方按承包项目结算总价款的6.643%向甲方交纳承包管理费并按国家现行规定交纳应缴的各项税金。该税费在建设方拨给甲方的工程款中由甲方按比例代扣代缴。第十二条，人员管理：甲方提供满足本项目施工所需要的建造师及九大员，由乙方聘用并承担工程技术人员的工资、三险及其费用；乙方有权自主聘用建造师以外的专业技术人员（九大员）及各种建筑施工特种作业有证人员，但必须与聘用人员签订劳动合同并由乙方承担所聘用人员工资、费用。第十四条，工程款及结算管理：未经甲方书面授权，乙方无权以任何形式从建设方支取任何工程款。禁止乙方私自到建设方拨款或以项目部的名义委托建设方支付该工程的任何款项，否则甲方将收取乙方所拨款项总额的30﹪的违约金给甲方。甲方开出税务发票协助乙方向建设方收取工程进度款及结算后的工程款，所收款项必须汇至甲方指定的银行专用账户流转。甲方每收到业主工程款后按合同约定扣除承包的税费后，其余工程款项按合同工程进度拨付给乙方，乙方必须做到专款专用，甲方有权审核监视其支出。乙方承包工程的结算总价款必须汇至甲方指定的银行账号后，乙方向甲方提交结算报告，甲方在接到结算报告后进行审计核算，扣除乙方费用后将余款支付给乙方。……。同日，付正良以需要建造师为由，与东富公司签订与上述内容一致的合同，张建社作为乙方代表在合同上签名。东富公司在同一天出具了《授权委托书》，授权付正良为株洲县渌湘西苑廉租房小区**工程项目负责人。同日，东富公司通过邮寄方式向株洲县房产管理局送达专函，要求将所有工程进度款和结算款全部支付至该公司指定的账号。2013年4月7日，东富公司再次通过邮寄方式向株洲县房产管理局送达了《关于工程款拨付的专函》：要求按照合同约定支付款项，将工程进度款按合同拨付至公司账户，公司不采用也不承认任何形式的委托付款。株洲县房产管理局对函件进行了签收。2011年11月1日，付正良与东富公司签订了劳动合同，合同期限为2011年11月1日至2016年11月1日。东富公司自2012年3月起为付正良购买了养老保险。（二）2012年3月1日，株洲县渌湘西苑廉租房小区在施工过程中发生塔吊事故，株洲县房产管理局为处理事故先行垫付赔偿款及各项费用共计230.23万元。2012年7月16日，东富公司向株洲县房产管理局开具一份金额为250万元的往来结算统一凭据，双方均认可此款未实际转账支付；同日，付正良向东富公司出具了一份借250万元工程款的借据。证明东富公司向株洲县房产管理局开具250万元的往来结算统一凭据，系用于冲抵株洲县房产管理局垫付的塔吊事故赔偿款及各项费用，同时案涉工程项目经理付正良向东富公司借支工程款250万元用于处理塔吊事故。（三）2014年7月4日，涉诉工程验收合格。2012年1月16日至2015年6月10日，株洲县房产管理局直接向东富公司账户支付工程款共计1246.9376万元；2012年1月9日至2013年2月7日期间，付正良向株洲县房产管理局出具借据，以借支工程款名义领取款项380万元（其中2012年8月30日借支的20万元，东富公司向株洲县房产管理局开具了20万元的往来结算统一凭据予以确认）；案涉工程发生塔吊事故后，付正良委托冯建对工程进行施工管理，2013年3月15日至2015年10月15日期间，冯建在株洲县房产管理局借支工程款779.32万元。另株洲县房产管理局为案涉工程代缴水电费69444.77元。唐新宇（聂玮丽）在株洲县房产管理局借支工程款103万元。（四）东富公司作为原告就同一事实在2015年6月12日起诉要求株洲县房产管理局支付欠付工程款，湖南省株洲县人民法院作出了（2015）株县法民一初字第473号民事判决，该判决认为东富公司已经函告株洲县房产管理局将工程款支付至其公司账户，株洲县房产管理局亦知悉东富公司与付正良所签订的《工程项目内部承包经营合同》关于付正良无权以任何形式从建设方支取工程款的约定，且付正良及冯建、唐新宇等人均是以借据方式支取款项，未得到东富公司的追认，因此，株洲县房产管理局向付正良及冯建、唐新宇等人支付的款项共计892.52万元不属于工程款的有效支付；但以合同约定的付款期限未到驳回了东富公司的诉讼请求，并告知东富公司在付款期限到期后再另行主张权利。该判决已生效。（五）2019年2月18日，东富公司就案涉工程合同价款外的基础超深、设计变更部分工程款起诉株洲县房产管理局。株洲市渌口区人民法院作出（2019）湘0221民初282号民事判决，认定株洲县房产管理局根据东富公司的授权向聂玮丽（唐新宇）支付合同外基础超深、设计变更部分工程款90万元（此款属于唐新宇、聂玮丽向株洲县房产管理局借支的103万元工程款的一部分）。（六）本院（2018）湘02民终880号民事判决生效后，东富公司向本院申请强制执行，本院已扣划株洲县房产管理局执行款项510万元。本案再审期间，案涉工程五年保修期已满，根据合同约定，株洲县房产管理局应向东富公司支付剩余质量保修金677140元（27085589.98×2.5%）。再审中株洲县房产管理局向本院出具承诺书，同意剩余质量保修金与已付工程款相抵后，不足部分支付给东富公司。本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据申请人的再审请求及双方当事人诉辩意见，再审争议焦点为：一、东富公司与付正良的关系，付正良是否为本案实际施工人；二、再审申请人向付正良、冯建及唐新宇所支付的款项是否应当冲抵工程款；三、二审同意东富公司撤回对付正良的起诉，程序是否违法。分析如下：一、东富公司与付正良的关系，付正良是否为本案实际施工人根据东富公司与付正良签订的《工程项目内部承包经营合同》的约定，付正良以包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包经营株洲县渌湘西苑廉租房小区一期工程项目，发包人东富公司只是按承包项目结算总价款收取6.643%的承包管理费，并没有组织工程资金及组建施工管理团队参与工程建设，付正良有权自主聘用建造师以外的专业技术人员（九大员）及各种建筑施工特种作业有证人员并承担工程技术人员的工资。东富公司与付正良虽然于2011年11月1日签订了劳动合同，并自2012年3月起为付正良缴纳了社会保险费用，但与本案建筑施工合同签订的时间相近，东富公司亦未举证证明向付正良发放了员工工资，与付正良之间不存在人事隶属关系，不属于企业内部承包经营合同性质。因此，付正良与东富公司签订《工程项目内部承包经营合同》名义上为内部承包经营合同，实质上为东富公司将案涉工程违法转包给不具有相应资质的付正良个人，双方签订的《工程项目内部承包经营合同》违反法律规定，为无效合同，付正良为案涉工程的实际施工人。二、再审申请人向付正良、冯建及唐新宇所支付的款项是否应当冲抵工程款因付正良为案涉工程的实际施工人，其有权支取工程款。因此，付正良及其受托人冯建在再审申请人株洲县房产管理局处以工程款名义借支的款项1159.32万元（380万元+779.32万元），应当冲抵工程款。另经审理查明，再审申请人直接向东富公司账户支付了工程款共计1246.9376万元，为处理塔吊事故先行垫付赔偿款及各项费用共计230.23万元，为案涉工程代缴水电费69444.77元，以上共计已支付工程款2643.432077万元。唐新宇（聂玮丽）在株洲县房产管理局借支工程款103万元，其中90万元系合同外基础超深、设计变更部分工程款，东富公司已另案提起诉讼，不属于本案审理范围；另外13万元款项，付正良出具证明证实唐新宇、聂玮丽系一期第三、六栋的分包人，但付正良在一、二审中未出庭应诉或出庭作证，再审申请人未提供唐新宇、聂玮丽承包一期第三、六栋的分包合同及工程签证单等相关证据材料，不能证实唐新宇、聂玮丽系承担了一期施工任务的分包人，且其中3万元系唐新宇以二期防水工资名义借支。故再审申请人借支给唐新宇、聂玮丽的103万元冲抵本案工程款的证据不足，不予支持。另马秋元于2012年7月17日以附属工程款名义借支40万元，该笔借款没有东富公司或实际施工人付正良的授权确认，再审申请人也没有提供证据证明马秋元承担了案涉工程附属工程的施工任务。因此，该笔借支款亦不应当冲抵工程款。三、二审同意东富公司撤回对付正良的起诉，程序是否违法本案二审中，东富公司于2018年5月7日向本院提交撤诉申请，申请撤回对第三人付正良的诉讼。本院于2018年5月7日作出（2018）湘02民终880号民事裁定，准许东富公司撤回对付正良的起诉。东富公司与再审申请人之间存在建设施工合同法律关系，付正良与本案处理没有法律上的直接利害关系，二审准许东富公司撤回对付正良的诉讼，符合法律规定。经审查，本院二审未将准许撤诉裁定送达给诉讼双方当事人，程序上存在瑕疵，再审予以纠正。综上，至二审辩论终结时止，再审申请人株洲县房产管理局应支付被申请人东富公司工程款金额为2640.844998万元（27085589.98元‐合同价款27085589.98×2.5%的质量保修金677140元），现查明株洲县房产管理局已支付工程款2643.432077万元，已履行了按合同约定给付工程款的义务，株洲县房产管理局申请再审的事实和理由成立。原二审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。再审中发生的株洲县房产管理局应支付的剩余质量保修金677140，与多付的工程款25870.79元相抵后，应给付东富公司651269.21元，双方另行在已扣划的执行款项中相抵扣，再审中不予处理。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）湘02民终880号民事判决；二、维持湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初167号民事判决。一审案件受理费95308.22元，公告费560元，由湖南东富集团醴陵建设有限公司承担。二审案件受理费93297元，由湖南东富集团醴陵建设有限公司承担83976元，由株洲县房产管理局承担9330元。本判决为终审判决。审 判 长 周小军审 判 员 陈 红审 判 员 刘卫国二〇二〇年七月二十三日法官助理 邹梅元书 记 员 沈兆桓