江苏省江宁经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0191民初3041号 原告：许焦，女，1996年10月14日生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 被告：江苏新世纪江南环保股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区苏源大道**。 法定代表人：王普金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李莉，该公司职员。 被告：南京新世纪江南环保销售服务有限公司，，住所地江苏省南京市江宁区苏源大道** 法定代表人：张建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李莉。 原告许焦诉被告江苏新世纪江南环保股份有限公司（以下简称新世纪公司）、南京新世纪江南环保销售服务有限公司（以下简称新世纪销售公司）经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告许焦，被告新世纪公司和新世纪销售公司共同的委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许焦向本院提出诉讼请求：1.要求撤销新世纪公司作出的解除劳动合同证明，重新出具与事实相符的解除劳动合同证明；2.要求两被告支付违法解除劳动合同赔偿金42462元；3.要求两被告支付2019年2月至7月考核工资3850元；4.要求两被告支付2019年8月工资9704元；5.要求两被告支付未休年休假补偿9761元。事实和理由：其于2016年11月10日入职新世纪公司，曾在行政部、营销部门、运行部门、总裁办等多个部门工作，至办理离职交接之日止，已连续工作满两年半不满三年。2019年8月12日，新世纪公司告知其已被开除，并且要求接受2.5个月经济补偿的协商方案。新世纪公司告知，其在2016年11月10日至2018年7月17日期间与南京鹏达劳务咨询服务有限公司（以下简称鹏达公司）签订劳务派遣合同，派遣至新世纪公司的全资子公司南京新世纪江南环保工程运行有限公司（以下简称新世纪运行公司）工作。但事实上其从应聘、面试至签署劳动合同，均是与新世纪公司的员工对接，劳动合同亦是在新世纪公司的住所地签订，从未接触过鹏达公司的任何员工，也从未到过鹏达公司的办公地点。合同签署后，用人单位也并非新世纪运行公司，2016年11月10日至2018年7月17日期间其均被安排在新世纪公司的总裁办公室工作，事实上是通过虚假劳务派遣的方式，侵害其合法权益。新世纪公司又告知，其已于2018年7月17日向鹏达公司提出辞职申请，并于当日与新世纪销售公司签订劳动合同，因此经济补偿应从2018年7月17日起算。但事实上，其工作调动是应新世纪公司的要求，从行政部调至营销部门，其签署辞职申请亦是应新世纪公司要求，称办理关系转移需要。其工作调动前后均是正常打卡上下班，属于连续用工，并未出现中断。新世纪公司实际上是以明显违反诚信和公平原则的规避行为，企图中断其工作年限。因其拒绝接受协商方案，新世纪公司于2019年8月14日编造“不能胜任工作，经调岗后仍不能胜任”等理由，解除了劳动关系，且无法出示不能胜任工作的证据。其自2016年11月10日进入新世纪公司工作后，勤勤恳恳，任劳任怨，因表现优异得到多次加薪并调整至重要岗位。但新世纪公司却随意编造理由，出具与事实完全不符的离职证明，对其名誉及就业造成恶劣影响。 被告新世纪公司、新世纪销售公司共同辩称，许焦2019年8月工资标准为6500元，劳动关系解除于8月14日上午，扣除4个休息日后当月工作时间9.5天。许焦任职期间休息日加班8天，根据《加班管理制度》计算的加班费为3000×2×8÷21.75=2206元。许焦在2019年6月至8月值班21天，值班费为2100元。扣除8月公积金500元后，离职当月应发工资为6646元。其已足额发放许焦2019年2月至7月的工资，不存在未发放项目，许焦主张的考核工资没有依据。许焦在工作期间不能胜任工作，经调岗后仍不能胜任，其有明确的制度规定，也履行了法定程序，故不应支付赔偿金。许焦入职时的月工资为6000元，2019年3月调整为6500元，平均月工资为6208元，工作年限仅为1.5年。许焦的年休假为5天，扣除春节期间多休的2天后，剩余3天。根据《年休假规定》，事假优先冲抵年休假。许焦在职期间调休7.5天，已冲抵年休假。 本院经审理认定事实如下：2016年11月10日，南京鹏达劳务咨询服务有限公司与许焦签订劳务派遣劳动合同，派遣许焦至南京新世纪环保工程运行有限公司工作，约定期限自2016年11月10日至2019年11月9日。鹏达公司为许焦缴纳了2016年11月至2018年7月的社会保险费。2018年7月17日，许焦提交《辞职报告》，声明其因个人原因提出辞职。鹏达公司于当日出具解除劳动合同证明，载明离职事由为辞职，并据此办理了停保手续。 2018年7月18日，新世纪销售公司与许焦签订劳动合同，约定期限自2018年7月18日至2019年11月9日。同日，双方签订《薪资协议》，约定实行年薪制，分基础年薪和考核年薪，基础年薪月发，包含岗职工资、考评工资（根据月度绩效考核结果发放）、浮动津贴、预发加班费（以岗位工资为计算基数提前预发）、满勤工资和竞业津贴，考核年薪根据年度经营指标完成情况和个人年度绩效考核情况，在经营考核年度结束后发放，岗位为营销内勤，月工资6000元，基础年薪72000元，考核年薪根据当年方案而定，年薪考核兑现前离职、休假两个月以上或因严重违纪严重失职被开除者，当年考核年薪取消。自当月起，新世纪销售公司开始为许焦缴纳社会保险费。 2019年2月，新世纪销售公司扣发许焦10%的工资计600元。2019年3月起，许焦的月薪标准由6000元提升为6500元，新世纪销售公司每月扣发许焦10%的工资计650元直至2019年7月。2018年8月至2019年7月间，许焦实际共领取工资74497.5元（含个人负担的五险一金、个税和29楼岗位工资）。 2019年8月14日，新世纪公司在征求工会意见后出具解除劳动合同证明，决定以许焦不能胜任工作，经调岗后仍不能胜任为由解除劳动合同。当日，新世纪销售公司与许焦办理了离职交接，新世纪销售公司确认社保公积金交至8月，7月工资正常发放，8月工资包含9.5个工作日（以6500元/月为基数）和剩余8个休息日（以3000元/月为基数）以及29楼岗位工资21天（以100元/天为基数），应发7146元，实发6646元。 2019年8月19日，许焦申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，许焦提起诉讼。审理中，许焦陈述，其之所以签辞职报告，是新世纪公司的人事告知只有签辞职报告才能签新合同，从派遣工转为正式工，其不知道签辞职报告是什么后果。 另查明，2016年1月5日，新世纪公司召开职工代表大会，讨论通过《年休假规定》，其中规定，参加公司统一组织的疗养、旅游、脱产学习、培训的时间冲抵年休假，除病假外，休事假需首先冲抵年休假。2016年6月13日，新世纪公司职工代表大会委员会就《加班管理制度》征求员工意见，其中规定，加班实行审批制度，必须通过OA系统提交申请，经批准方可认定为加班，否则加班无效，加班费计算基数为月薪6000元以下的2000元、10000元以下超过6000元的3000元、超过10000元的4000元。2018年1月19日，许焦签收新世纪公司《员工手册》。2018年12月12日，新世纪公司公布放假通知，决定自2019年2月3日（腊月廿九）至2月11日（正月初七）放假9天。 本院认为，许焦与新世纪销售公司之间的劳动合同成立、有效。对比新世纪销售公司的答辩意见与许焦的工资支付记录后，可以认定新世纪销售公司扣发了许焦2019年2月至7月相当于月薪标准10%的工资，合计3850元。许焦在2019年8月工作日出勤9.5天，应发工资6500÷21.75×9.5=2839.08元。许焦在职期间尚有8天休息日加班未调休，按照《加班管理制度》的规定，加班费应为3000÷21.75×8×200%=2206.9元。新世纪销售公司还应支付许焦21天的岗位工资2100元。扣除当月公积金500元后，新世纪销售公司应予支付6646元。上述工资合计10496元。 许焦的劳动关系转入新世纪销售公司后至离职略超过12个月，可享受5天年休假。新世纪公司《年休假规定》中有关事假冲抵年休假的规定，不符合《职工带薪年休假条例》第四条的规定，不予采纳。新世纪公司在春节期间增加的2天福利假，未表明系其安排的年休假，不予扣除。故许焦的未休年休假补偿为（74497.5+3850+2100）÷12÷21.75×5×200%=3082元。 新世纪销售公司没有提供充分证据证明许焦存在不能胜任工作的情形，故其解除劳动合同的事实依据不足，构成违法解除，应当支付赔偿金。许焦自愿提交辞职报告，由劳务派遣身份转为正式员工，不能认定许焦的劳动关系转移是非因本人原因导致的，故经济补偿年限不能合并计算，只能认定为1.5年。许焦离职前的平均月工资为（74497.5+3850+2100+2206.9）÷12=6888元，故赔偿金为6888×1.5×2=20664元。新世纪公司出具的解除劳动合同证明，已被本院认定为违法，许焦也据此主张了赔偿金，故不存在撤销的问题。新世纪销售公司作为许焦最终的用人单位，应当依法出具解除劳动合同证明。许焦要求新世纪公司承担连带责任的依据不足，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第四条规定，判决如下： 一、南京新世纪江南环保销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付许焦赔偿金20664元、工资10496元、未休年休假补偿3082元； 二、南京新世纪江南环保销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向许焦出具解除劳动合同证明； 三、驳回许焦的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  韩 丹 二〇二〇年七月九日 见习书记员  曾翠平