北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0106民初38075号原告：北京市优普实业发展有限公司，住所地北京市东城区东直门北大街**。法定代表人：朱洪波，总经理。委托诉讼代理人：李业平，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：闫召，北京市中盾律师事务所律师。被告：北京维城仓储有限责任公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路****楼**。法定代表人：杨永全，总经理。委托诉讼代理人：郭秋杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王秀玲，女，该公司员工。原告北京市优普实业发展有限公司（以下简称优普公司）与被告北京维城仓储有限责任公司（以下简称维城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告优普公司的委托诉讼代理人李业平、闫召，被告维城公司的法定代表人杨永全及其委托诉讼代理人郭秋杰、王秀玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。优普公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方于2012年2月15日签订的建设工程施工合同；2.请求法院判令被告向原告支付已完工的工程款1175011.94元；3.请求法院判令被告向原告支付设计费112918元、监理费24500元、技术服务费19856元；4.请求法院判令被告支付第2、3项诉讼请求的利息，从起诉之日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；5.诉讼费用被告承担。事实和理由：原被告于2012年2月15日签订了《建设工程施工合同》，由优普公司承包维城公司的丰台区长辛店长兴路9号的生态园餐厅燃气安装、锅炉房天然气安装工程，工程地点为丰台区长辛店长兴路9号，合同价款为220万元，开工日期约定为交底日期，并约定工程所需要的材料由优普公司采购，由燃气集团物资公司提供。合同约定涉案工程由燃气集团进行验收。按照燃气公司的设计由太子峪环岛线向西从长兴路引入本项目。在优普公司按照约定施工的过程中，长兴路重修，原生态园南侧长兴路（旧路）废除，根据燃气集团及路政部门规定燃气路由必须走新修建的长兴路，但由于新长兴路正在拆迁和挖地基，导致该工程暂时不具备外部施工条件，基于此优普公司特将这一情况向维城公司进行了说明。但优普公司并没有停止对户内部分的施工，并于2012年9月17日完成后厨部分的天然气安装，在2012年12月19日完成与长兴路基建线碰头部分，但由于维城公司未能完成锅炉房建设，锅炉采购及安装，致使调压箱至锅炉房燃气部分不具备施工条件，无法完成外管线与锅炉房的连接，致使工程停滞。优普公司多次与维城公司沟通，希望其配合工程顺利竣工，由于维城公司不履行义务，至今工程无法完工。施工合同签订后，维城公司支付了660000元工程款，剩余未支付。为维护优普公司的合法权益，故提起诉讼。维城公司辩称：不同意原告的诉讼请求。双方唯一共同认可的证据是合同，在合同中约定的竣工日期应该是2012年4月15日，工期两个月，但是实际履行过程中由于原告原因致使合同很大部分无法得到实现，被告向原告支付的66万余元合同款已经基本吻合了原告做的工程量，工程造价鉴定报告中原告认可的部分鉴定机构没有做出权威性结论，所以我方不认可。诉讼过程中原告提交的企业信息，我方是认可的，我方在2012年12月12日就已经挂牌营业了，原告起诉时间已经远远超过了诉讼时效，属于怠于行使自己的权利。2019年大概5月前后法庭主持开庭的时候，曾向双方明示给几天时间准备材料给鉴定机构，如果逾期提交视为举证不能自行承担不利后果，我方认为即使鉴定结论内容有一部分是对原告有利的，也是因为原告超过了举证期限提交的材料，我方不认可。我方认为双方的合同已经以实际行为解除了，双方的权利义务已经终止了，我方同意合同解除。原告提交的证据不足以支撑其诉求。本院经审理认定事实如下：2012年2月15日，维城公司（发包人）与优普公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定，工程地点：丰台区长辛店长兴路9号；工程内容：燃气设计图纸以内天然气安装；承包范围：生态园餐厅燃气安装锅炉房天然气安装；开工日期：交底日期，竣工日期：2012年4月15日；合同价款：2200000元；双方约定工程款（进度款）的支付的方式和时间：合同签订付总金额的30%，工程完工并通气付总额的65%，通气后一年付总金额的5%；承包人采购材料设备的约定：工程所用材料由燃气集团物资公司提供；承包细则：从燃气主管线接到灶具，大棚前厅大锅灶25台、后厨炒锅灶30台及锅炉房与锅炉连接，以上全部工程直到使用有效的费用全部包括在220万元费用之内。合同签订后，维城公司向优普公司支付了工程款66万元。2012年7月25日，优普公司向维城公司呈报《说明》，载明：“我单位于2012年2月15日有幸与贵司签订了太子峪生态园天然气安装工程，合同签订通气日期为2012年4月15日，燃气公司设计由太子峪环岛接线向西从长兴路引入本项目。由于长兴路重修，原生态园南侧长兴路（旧路）废除。根据燃气集团及路政局规定燃气路由必须走新修建的长兴路，故燃气集团废除原规划方案，改为从新建长兴路引入本项目。目前新长兴路正在拆迁挖地基，我单位暂不具备户外部分施工条件，待条件满足后立即开始施工作业。户内部分燃气管线先行施工，以配合贵司食堂先行使用压缩天然气。望贵司顺延燃气通气时间，具体通气日期待我单位具备进场条件后，尽快为贵公司通气。”该说明呈报单位处有优普公司盖章，接收单位处有维城公司盖章。庭审中，优普公司提交《源恒益生态园天然气管道验收合格单》，载明：“我单位优普公司有幸与贵司签订了维城公司长辛店源恒益生态园锅炉煤改气工程。本工程我方已于2012年9月17日完成后厨部分的天然气安装，并做打压试验，无漏气现象出现。现由于长兴路重修，原生态园南侧长兴路（旧路）废除。根据燃气集团及路政局规定燃气路由必须走新修建的长兴路，故燃气集团废除原规划方案，改为从新建长兴路引入本项目。目前新长兴路正在拆迁挖地基，暂不具备外线接气工作，导致无法与主燃气线路连接通气。应贵方要求，暂时使用瓶库（压缩天然气）供后厨灶具使用。我单位现安装完成的燃气管道未经我单位允许不得擅自改动。现请贵方和压缩天然气方给予我方的后厨施工进行验收，验收合格后出现任何安全事故与我方无关。”该《源恒益生态园天然气管道验收合格单》下方验收单位处有维城公司盖章，验收情况“验收合格”，验收日期：2012年9月20日。维城公司不认可《源恒益生态园天然气管道验收合格单》上盖章的真实性，并就公章真伪申请进行鉴定。经北京市高级人民法院随机确定北京京安拓普文书司法鉴定中心作为本次鉴定的鉴定机构。2020年3月20日，北京京安拓普文书司法鉴定中心出具《终止鉴定告知书》，载明：因缴费义务人维城公司未缴纳鉴定费用，故终止本次鉴定。案件审理中，优普公司申请对涉案工程的已完工部分进行造价鉴定，同时在同一取费标准下对涉案工程未完成工程进行造价鉴定并就整个合同约定工程总价款出具意见。经北京市高级人民法院随机确定北京双圆工程咨询监理有限公司作为本次鉴定的鉴定机构。2019年11月8日，北京双圆工程咨询监理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明：确定项（已完工程）鉴定造价：699960.10元，待定项中不可见部分（已拆除部分）225827.32元、双方主张自行施工部分25722.96元。2019年12月10日，北京双圆工程咨询监理有限公司出具《补充造价鉴定说明》，载明：未施工工程69888.86元。上述鉴定意见的说明部分载明：1.确定项目，因被告不认可原告提供的本案项目图纸，但也未提供图纸等相关依据资料，鉴定机构根据2019年8月5日双方签字的现场已施工的可视部分勘验记录按约定原则计算，并列入确定项。针对在2019年8月8日双方同意针对原告已施工管道部分（共开挖4个点）进行开挖勘验形成的勘验记录结果，原告认可，被告不能确定（是燃气管）且不能提供其他依据资料；鉴定依据现场勘验记录内容按约定原则计算，并列为确定项。2.待定项目，（1）现场勘验过程中，在餐饮大锅灶位置有部分燃气管道，原告主张其为原告施工，被告主张是另行找第三方施工，双方均未提供相应依据资料。鉴定机构无法判断实际施工人，鉴定依据现场勘验记录单独计算，列为待定项，供法庭参考。（2）原告主张现场部分内容是在已施工完成后拆除的，并提供清单、相关照片及文字说明；被告不认可；鉴定无法判断实际施工人，暂按原告主张项、量并按约定的计价原则计算，列为待定项，供法庭参考。3.未完工部分，在原被告双方签订的施工合同中，共有三部分施工内容，即外线部分、餐厅部分及锅炉房部分。其中锅炉房部分原告未施工，根据原告提供的施工图纸及原告主张项、量，鉴定单位按约定的计价原则及合同约定的材料设备价格费用来源计入补充鉴定预算。4.其他说明，原告主张除了涉案本案工程燃气安装工程施工的部分，还包括设计费112918元，监理费24500元、技术服务费19856元，此部分费用不在鉴定范围。关于待定项目中双方主张自行施工部分，在本院主持的庭前鉴定谈话中，维城公司认可现存工程全部是原告施工，没有其他人施工部分。关于待定项目中施工后拆除部分，优普公司提交现场勘验拆除部分的照片、人材机汇总表、预算书，拟证明其实际施工了该部分工程，维城公司不认可上述证据。关于锅炉部分未施工原因，优普公司主张系因为维城公司未完成锅炉建设及锅炉的采购和安装，维城公司确有锅炉，但是是燃煤锅炉。庭审中，经本院询问维城公司表示其已经与锅炉厂家联系好了，随时可以把燃煤锅炉更换为天然气锅炉。庭审中，优普公司提交北京源恒益餐饮管理有限责任公司餐饮费发票、工商查询信息，拟证明北京源恒益餐饮管理责任有限公司注册地为丰台区长辛店镇长兴路9号，涉案餐厅已经在2014年7月22日开始对外营业。维城公司认可餐厅2014年确实营业了，但认为北京源恒益餐饮管理有限公司不是涉案公司。维城公司提交现场照片一张，内容为一个燃气灶阀门生产日期为2012年11月，拟证明优普公司没有在合同约定的日期完工。优普公司不认可该证据真实性、证明目的，并认为至今没有完工的原因是长兴路修路和维城公司没有按时完成锅炉房的建造、锅炉设备购置。庭审中，优普公司称合同总价款220万元包含了安装工程费、设计费、监理费、技术服务费等，并提交设计费收费证明及相关票据、监理合同及相关票据、技术服务通知单。维城公司对此不予认可，并称其是通过他人介绍找到优普公司，不清楚上述费用是怎么来的，220万元包含了工程的全部费用。另查，优普公司要求解除双方所签《建设工程施工合同》的《增加、变更诉讼请求申请书》于2019年5月21日送达维城公司。优普公司于2018年9月7日向本院提交起诉状。本院认为：维城公司与优普公司就丰台区长辛店长兴路9号生态园餐厅燃气安装锅炉房天然气安装工程所签《建设工程施工合同》系双方真实表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的相关约定履行各自义务。《建设工程施工合同》履行过程中，优普公司完成了部分施工内容，剩余锅炉房天然气安装工程因维城公司未提供施工条件未能予以完成，维城公司抗辩其随时可以更换天然气锅炉，但未提交相关证据，亦未提交其后续通知优普公司继续施工的相关证据，应承担举证不能的不利法律后果，维城公司长时间未提供满足合同约定施工条件的行为已经构成根本违约，优普公司有权就此要求解除双方所签《建设工程施工合同》，本院对优普公司要求解除双方所签《建设工程施工合同》的诉讼请求予以支持，《建设工程施工合同》于本院向维城公司送达《增加、变更诉讼请求申请书》之日即2019年5月21日解除。关于优普公司施工工程质量问题。优普公司提交《源恒益生态园天然气管道验收合格单》拟证明其已施工部分经验收合格，维城公司否认《源恒益生态园天然气管道验收合格单》上其印章的真实性并就此申请鉴定，但未在合理期限内交纳鉴定费用，应视为其放弃了就印章真实性所提异议，本院对《源恒益生态园天然气管道验收合格单》的真实性予以确定。根据《源恒益生态园天然气管道验收合格单》载明内容，后厨部分已经验收合格。优普公司其他已施工部分质量问题，根据双方陈述及在案证据，维城公司也已实际使用涉案工程的已完工部分，在使用过程中亦未就工程质量问题提出异议，结合上述《源恒益生态园天然气管道验收合格单》载明内容，应视为全部已完工部分工程质量合格。关于优普公司的施工范围问题，鉴定意见将施工部分区分为确定项目和待定项目。确定项分为两部分，一为双方现场共同签字确认的已施工可视部分，本院对此予以确认；二为鉴定机构对已施工管道部分进行开挖勘验形成勘验记录载明部分，虽维城公司不能确认是否为燃气管，但未提供其他依据资料，也未明确否认该部分施工，故该部分经鉴定机构现场开挖勘验确认，应视为可确认部分。待定项亦分为两部分，一为餐厅大锅灶位置部分燃气管道，优普公司主张其施工，维城公司主张其另行找第三人施工，双方均未提供相关依据材料。该部分施工内容属于双方所签《建设工程施工合同》中约定的施工范围，按照日常经验法则，合同中约定了施工范围，一方主张施工范围内的部分工程，一方主张为案外人施工，主张工程为合同相对人施工的一方已经初步完成了其举证责任，主张为案外人施工的一方欲推翻上述主张应提交相应证据，否则将承担举证不能的法律责任。维城公司主张其另行找第三人施工，应有能力证明该事项是否存在，现维城公司未就此提交任何证据，结合庭前鉴定谈话中维城公司的自认，故本院对维城公司抗辩第三人施工的意见不予采信，对优普公司诉称为其施工的意见予以采信。二为优普公司主张现场部分内容是在已施工完成后拆除的，维城公司不认可。就此优普公司提交现场勘验拆除部分的照片、人材机汇总表、预算书，照片中显示现场存在工程拆除痕迹，维城公司未提交证据证明该拆除部分工程存在其他施工方或者施工未完成，结合维城公司对工程总体的验收情况，本院对该部分工程系优普公司实际施工并已施工完成的主张予以采信。关于优普公司要求维城公司支付工程款的诉讼请求。优普公司有权在已施工部分验收合格的条件下主张工程款，因双方所签《建设工程施工合同》中关于工程价款约定为220万元，系固定总价结算，计算应付工程款时可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。涉案工程的确定项经鉴定造价为699960.10元，本院对此予以确认。待定项中双方各自主张自行施工部分经鉴定造价为25722.96元，如上所述，本院对该部分造价予以确认。待定项中（已拆除部分）经鉴定造价为225827.32元，该部分费用为鉴定机构按照优普公司主张项、量并按照约定的计价原则计算，因该部分工程已被拆除，不具备实物鉴定的可能性，可供鉴定的检材全部来源于优普公司，该部分造价鉴定的可靠性存疑，然维城公司作为涉案工程的实际控制方，在工程拆除时明知工程款尚未结清，在未对工程款结算所必须的相关证据材料进行保全或者未在拆除前主动与相对方进行结算的情况下擅自拆除已完工程，对工程拆除后可能存在无法结算的情况应有一定预期，该行为存在一定恶意，故该部分鉴定不能的责任在于维城公司，维城公司亦应就此承担不利的举证责任，在没有相反证据推翻该部分鉴定意见的情况下，本院对该部分鉴定意见予以采纳。综上，涉案工程已完工部分鉴定造价为951510.38元，涉案工程整个合同约定工程总鉴定造价为1021399.24元，涉案工程已完工部分应付工程款为2049465.82元，扣除已支付的660000元，现维城公司还应向优普公司支付工程款1389465.82元。关于维城公司称优普公司所提诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩意见，双方合同约定“工程完工并通气付总额的65%，通气后一年付总金额的5%”，该付款条件一直由于维城公司原因未成就，现优普公司以维城公司违约为由要求解除合同，并支付已完工程的工程款，付款条件自合同解除后生效，故优普公司要求维城公司支付工程款的诉讼请求未超过诉讼时效，本院对维城公司的抗辩理由不予采信。关于维城公司称优普公司延期施工的问题，根据优普公司提交《说明》、《源恒益生态园天然气管道验收合格单》，优普公司已将延期施工事由告知维城公司，维城公司未在合理期限内对此提出异议，正常接收了优普公司已完工的部分工程，应视为双方以行动变更了合同的履行期限，且工程未能全部施工完毕系因维城公司的缘故，故本院对维城公司的抗辩理由不予采信。现优普公司要求维城公司支付工程款1175011.94元、设计费112918元、监理费24500元、技术服务费19856元，共计1332285.94元及相应利息（起算时间予以调整），于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条之规定，判决如下：一、北京市优普实业发展有限公司与北京维城仓储有限责任公司于二〇一二年二月十五日签订的《建设工程施工合同》于二〇一九年五月二十一日解除；二、北京维城仓储有限责任公司于本判决生效之日起十日内向北京市优普实业发展有限公司支付工程款（包含设计费、监理费、技术服务费）1332285.94元及利息（以1332285.94元为基数，自二〇一九年五月二十一日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至二〇一九年八月十九日；自二〇一九年八月二十日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回北京市优普实业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元，由北京维城仓储有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  郑 娟人民陪审员  王永新人民陪审员  沈凤贤二〇二〇年七月二十四日书 记 员  高 桐