广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2072民初4750号原告：潘恩邮，男，1973年8月13日出生，汉族，住山东省武城县***********。被告：中山市长盛金属制品有限公司，住所地广东省中山市******苏埒水闸旁。法定代表人：梁志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：林嘉瑶，广东广瀚律师事务所律师。原告潘恩邮与被告中山市长盛金属制品有限公司（以下简称长盛公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年4月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘恩邮，被告长盛公司的委托诉讼代理人林嘉瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘恩邮向本院提出诉讼请求：判令长盛公司支付潘恩邮一次性伤残补助金差额17494.4元（6500元/月×7个月-社保已核算的该项待遇）、一次性伤残就业补助金26000元（6500元/月×4个月）、停工留薪期工资1516.77元（6500元/月,计算7天）、违法解除劳动关系赔偿金65000元（6500元/月,按入职5年计算）、误工费130000元（违法解除劳动关系期间工资6500元/月×20个月）、按实际工资补交社保338000元（6500元/月×52个月）。诉讼过程中，潘恩邮申请撤回“按实际工资补交社保”的诉讼请求。事实和理由：1.潘恩邮系长盛公司职工，任打磨一职，2018年3月31日眼睛在打磨时受伤。事故发生后，长盛公司百般抵赖，不承认是工伤。潘恩邮迫于无奈只好自己申请。因准备申请工伤材料和征求公司意见而多次往返于黄圃镇人力资源和社会保障局与长盛公司之间，长盛公司却以旷工为由将潘恩邮辞退。2.长盛公司辞退潘恩邮没有出具辞退通知书、解除劳动关系证明，导致潘恩邮无法享有国家给予的合法权益，甚至不敢正常就业。潘恩邮依法提起诉讼，望公正判决。长盛公司辩称：1.潘恩邮受伤前月平均工资为4573.25元，其主张的工伤赔偿应以此工资标准为准，并扣减工伤保险基金赔偿的款项；2.长盛公司没有违法解除与潘恩邮的劳动关系，潘恩邮也没有证据证明，应承担举证不能的不利后果；3.潘恩邮主张误工费缺乏事实和法律依据；4.潘恩邮主张按实际工资补交社保缺乏事实和法律依据，且该诉求并没有在仲裁时主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷佐证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据及陈述，本院经审理认定事实如下：潘恩邮是长盛公司的员工，任打磨工，双方已签订合同期限自2015年10月1日起至2018年9月30日止的劳动合同，长盛公司已为潘恩邮参加社会保险。潘恩邮工资为计件工资，以现金支付，双方无约定每月上班天数及休息日。2018年3月31日，潘恩邮在长盛公司车间工作时，铁渣溅入左眼。2019年6月10日，中山市人力资源和社会保障局认定潘恩邮此次受伤为工伤。2019年8月30日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定潘恩邮的伤残等级为十级。2019年12月25日，中山市劳动能力鉴定委员会确认潘恩邮的停工留薪期为2018年3月31日至2018年4月7日。中山市社会保险基金管理局已支付潘恩邮一次性伤残补助金28005.6元。2020年2月27日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理潘恩邮的劳动仲裁申请，潘恩邮请求裁决长盛公司支付其一次性伤残补助金差额17494.4元、一次性伤残就业补助金26000元、违法解除劳动关系赔偿金65000元、停工留薪期工资1516.77元、误工费130000元。2020年4月1日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2020]815号仲裁裁决，终局裁决：一、长盛公司支付潘恩邮一次性伤残补助金差额9104.9元、一次性伤残就业补助金21206元、停工留薪期工资795.24元，以上合计31106.14元；二、驳回潘恩邮其余仲裁请求。潘恩邮不服上述仲裁裁决于2020年4月20日诉至本院。长盛公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。潘恩邮主张其月平均工资为6500元，提交（2018年）1月份、4月份车间工资统计表，并称劳动合同及车间工资统计表中没有反映计件单价，单价由长盛公司掌握。长盛公司认为车间工资统计表没有长盛公司的盖章签名确认，无法证明潘恩邮的工资情况，也不存在两份工资表的情况。长盛公司提交有潘恩邮签名的2017年3月至2018年2月工资表、预支工资表及计算列表拟证明潘恩邮受伤前各月工资，据此计算月平均工资为4573.25元。其中，工资表显示潘恩邮该期间月工资（未扣除社保250元）前的应收工资依次7028元、5552元、6364元、5794元、6590元、5268元、2887元（2017年9月）、6725元、3284元、3288元、3122元、477元，预支工资表显示潘恩邮预支工资1500元。潘恩邮确认其在工资表上的签名，但称长盛公司在实收工资超过5000元时会给员工签两份工资表，2017年11、12月、2018年2月、4月份都是如此，2017年9月份是出勤13天的工资，其他月份的工资确认工资表数额，但不确认长盛公司计算的月平均工资。长盛公司提交请假单、“管理条例”、“关于打磨工序质量改进的通知”拟证明潘恩邮请假时间及长盛公司管理制度，其中，请假单反映潘恩邮以“去看眼睛”为由申请2018年5月3日至6日、5月7日至10日（原写15日，有修改痕迹）请假，管理条例的落款日期为2010年1月，“关于打磨工序质量改建的通知”第3条为“旷工3天视为自动离职，公司不作任何补偿。”上有潘恩邮及其他两人的签名；长盛公司提交短信记录称长盛公司法定代表人梁志勇曾在2018年5月25日通过发送短信的方式告知潘恩邮请假期满，该短信显示“你请假时间已过，速回开工。长盛公司”但潘恩邮没有回复，也没有回到长盛公司处上班，上述证据证明潘恩邮向长盛公司请假后，在假期届满后经通知仍没有回到长盛公司处上班，其行为已违反长盛公司公司制度；长盛公司提交2018年5月份考勤表打印件拟证实潘恩邮2018年5月3日开始请假，后一直没有回长盛公司处上班。潘恩邮确认请假单，称请假时间为5月3日至15日（先写的5月10日后改为15日）均经过主管批准，没有见过“管理条例”，也没人告知其请假规定，此前只要跟车间主管说一声就可以请假了，在潘恩邮受工伤后长盛公司才要求潘恩邮以请假的形式请假；“关于打磨工序质量改进的通知”确是潘恩邮与另外两个工友签名的，但认为潘恩邮是因申请工伤才请假，有正当理由，不属旷工；潘恩邮还确认其有收到短信，请假期间及之后曾回长盛公司要求协助办理工伤认定事宜，但车间主管黄金松称长盛公司已以潘恩邮旷工为由将其辞退，没有安排潘恩邮工作；潘恩邮认为考勤表没有其签名确认，不确认所反映的考勤情况。潘恩邮提交通话录音及文字整理内容，该段录音主要反映潘恩邮询问一名男性，对方男性未对社保缴费问题进行回应，关于潘恩邮是否厂里员工、潘恩邮系自离或辞退问题，对方男性表示看劳动局怎么说。潘恩邮申请对录音中对方男子是否为梁志勇进行鉴定。长盛公司认为该录音中的内容无法证明潘恩邮的主张，故从节约司法资源的情况出发，没有鉴定的必要。关于双方解除劳动合同的问题。潘恩邮主张因长盛公司未对其做健康检查，双方劳动关系尚未解除，潘恩邮为此提交暨南大学附属顺德医院（佛山市顺德区第二人民医院）职业健康检查表拟证实其从事的工种是有职业病危害的工种，从事有职业病危害的工作需进行职业健康检查才能够解除劳动合同关系，长盛公司未经该程序就解除劳动关系是违法的；潘恩邮认为长盛公司一直没有向其出具解除劳动关系或辞退的书面材料，违反了劳动合同法的规定；潘恩邮还认为其最终被认定为工伤，属于有正当理由请假，不属于旷工；不确认仲裁认定的月平均工资，应按其提交的（2018年）1月份、4月份车间工资统计表计算，以6500元作为核算工伤保险待遇的基数，计件单价应由长盛公司提供证据证实；潘恩邮还认为停工留薪期应计算至定残的前一日。长盛公司认为2018年5月25日长盛公司短信通知潘恩邮假期已过而潘恩邮仍未回长盛公司处上班时双方劳动合同解除。本院认为，一、关于双方解除劳动合同的问题。对于潘恩邮主张因长盛公司未对其做健康检查、双方劳动关系尚未解除的意见，经查，潘恩邮所提交的职业健康检查表没有反映具体内容，也没有其他证据能够证实潘恩邮患有职业病，故对潘恩邮该主张本院不予采信。对于潘恩邮认为其最终被认定为工伤，属于有正当理由请假，不属于旷工的意见，经查，根据双方确认真实性的请假单反映，潘恩邮2018年5月3日至5月10日请假，此后潘恩邮虽有回长盛公司要求协助办理工伤认定，并非工作，故本院认定潘恩邮2018年5月10日后未再回长盛公司处上班；经潘恩邮确认的短信显示2018年5月25日长盛公司曾通知潘恩邮假期已满回去上班，潘恩邮并无回去上班；“关于打磨工序质量改进的通知”明确“旷工3天视为自动离职，公司不作任何补偿”，潘恩邮确认其在该通知上的签名，综上，本院认为潘恩邮于2018年5月份尚未被认定为工伤，应遵守用人单位的管理规定，潘恩邮在“关于打磨工序质量改进的通知”签名表明其对相关规定应该清楚明白，潘恩邮请假期满后未回长盛公司处上班，也未履行续假手续，其行为已构成旷工，故潘恩邮上述意见无理，本院不予支持。据上列已查明的事实，本院认定双方劳动合同于2018年5月13日因潘恩邮旷工3天视为自离而解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十八条规定，该情形不属于法律规定用人单位应支付劳动者赔偿金的情形，故潘恩邮主张长盛公司支付违法解除劳动关系赔偿金65000元的诉讼请求缺乏理据，本院不予支持。二、关于潘恩邮的工资标准。潘恩邮确认长盛公司提交的2017年3月至2018年2月工资表、预支工资表除2017年11、12月、2018年2月、4月、2017年9月份之外其他月份的工资数额，称2017年11、12月、2018年2月、4月工资超过5000元、长盛公司给员工签了两份工资表，潘恩邮无举证证实，长盛公司对此不予确认，经查，工资表显示其他多个月份的工资也超过5000元，但无证据显示存在两张工资表的情况，且潘恩邮也确认其他月份的工资数额，故本院认为，潘恩邮的陈述存在矛盾之处，应承担举证不能的不利后果，对其说法不予采信。潘恩邮又称2017年9月因在厂外与他人打架被行政拘留5天，后因处理与长盛公司之间的劳动纠纷而缺勤，导致2017年9月份仅出勤13天，不应计入平均工资，长盛公司认为潘恩邮自身原因造成缺勤，该月工资不应剔除，本院认为，结合双方陈述，潘恩邮2017年9月缺勤并非完全出于自身原因，出于公平原则，该月工资应在计算平均工资时剔除。另，2018年2月份工资也因长盛公司安排放假导致出勤不足而应剔除。故本院按潘恩邮2017年3月至8月、2017年10月至2018年1月应收工资数核算其受伤前月平均工资为5301.5元/月【7028+5552+6364+5794+6590+5268+6725+3284+3288+3122）元÷10个月】，并以此核算潘恩邮的工伤保险待遇。关于各项工伤待遇标准。潘恩邮因工受伤且达十级伤残，长盛公司已为潘恩邮参加社会保险，中山市社会保险基金管理局已支付潘恩邮一次性伤残补助金28005.6元，双方已解除劳动关系，依照《广东省工伤保险条例（2019年修订）》第三十二条、第五十六条规定，长盛公司应支付潘恩邮一次性伤残补助金差额9104.9元（5301.5元/月×7个月-28005.6元）、一次性伤残就业补助金21206元（5301.5元/月×4个月）。关于停工留薪期工资。潘恩邮主张停工留薪期应计算至定残的前一日，该意见缺乏理据，本院不予采纳。经查，中山市劳动能力鉴定委员会认定潘恩邮停工留薪期为2018年3月31日至2018年4月7日共8天；双方对仲裁裁决查明潘恩邮受伤后在长盛公司处继续上班至2018年5月2日、潘恩邮2018年3月31日出勤半天、2018年4月1日至7日出勤3天、长盛公司已支付潘恩邮2018年3月31日出勤半天工资548元及2018年4月出勤24天工资6051元的事实无异议，应视为潘恩邮放弃其中3.5天停工休息的权利，长盛公司在已向潘恩邮支付上述出勤工资的情况下无须重复支付潘恩邮当日出勤的停工留薪期工资；另根据双方陈述，双方没有约定每月上班天数及休息天数，节假日也没有休息，故每月上班天数按30天计算。综上，依照《广东省工伤保险条例（2019年修订）》第二十五条规定，长盛公司应支付潘恩邮2018年3月31日至2018年4月7日期间停工留薪期工资差额795.24元【5301.5元/月÷30天/月×（8天-3.5天）】。四、至于潘恩邮主张长盛公司支付其误工费130000元（违法解除劳动关系期间工资6500元/月×20个月）的诉求缺乏依据，本院不予支持。另，对于潘恩邮申请本院委托鉴定机构对通话录音中对方男性声音是否为梁志勇进行鉴定的请求，经查，通话录音中双方谈话内容反映对方男性对于潘恩邮的工资水平、是否厂里员工、系自离或辞退的问题均未作回应，而社保缴费问题潘恩邮已撤回相关诉讼请求，本院认为，无论上述录音中对方男性是否为梁志勇，谈话内容均无证实本案待证事实，故本院对潘恩邮的鉴定申请不予准许。综上所述，依照《广东省工伤保险条例（2019年修订）》第二十五条、第三十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中山市长盛金属制品有限公司于本判决生效之日支付原告潘恩邮停工留薪期工资差额795.24元、一次性伤残补助金差额9104.9元、一次性伤残就业补助金21206元，以上合计31106.14元；二、准予原告潘恩邮撤回主张被告中山市长盛金属制品有限公司按实际工资补交社保的诉讼请求。三、驳回原告潘恩邮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告潘恩邮负担（该款原告潘恩邮已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 司 薇二〇二〇年六月三十日书记员 肖亮华