福建省三明市三元区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0403民初63号 原告：陈志君，男，1970年9月9日出生，汉族，住三明市梅列区。 委托诉讼代理人：翁馨，福建业发律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑忠联，福建业发律师事务所执业律师。 被告：吴端展，男，1962年6月21日出生，汉族，住三明市三元区。 第三人：建宁县兴莲公路有限责任公司，住所地建宁县水南路**，统一社会信用代码91350430759372432D。 法定代表人：季川，董事长。 原告陈志君与被告吴端展、第三人建宁县兴莲公路有限责任公司（以下简称兴莲公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因争议较大，且案情复杂，本院依法裁定转为普通程序审理，于2020年6月18日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈志君的委托诉讼代理人翁馨，被告吴端展、第三人兴莲公司的法定代表人季川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈志君向本院提出诉讼请求：1.判令吴端展支付投资成本148489.36元及利润37510元，共计185999.36元，并支付利息（利息从2019年10月21日起按年利率6%计算，直至全部款项还清止）；2.本案诉讼费由吴端展承担。事实和理由：陈志君与吴端展系老乡关系。2016年10月双方口头约定，由陈志君出资，吴端展出面，两人共同以兴莲公司名义向业主三明市公路局将乐分局承包将乐县专养公路排水系统改造工程，收取的工程款扣除陈志君出资后利润五五分成。2016年10月，兴莲公司承包了该工程，又将该工程交由吴端展施工。吴端展将工程款2%作为管理费缴纳给兴莲公司。此后，吴端展与陈志君开始共同经营该项目。现该项目已竣工验收合格，并确定工程总价款为1311016.2元。业主三明市公路局将乐分局扣除了25900元水泥款，剩余的工程款1285116.2元支付给兴莲公司。该工程总投资1127639.66元，其中陈志君投资1068716.36元，吴端展投资58923.3元(含代付林代文班组工资35973.3元)，扣除管理费26220.3元，技术人员工资5000元，税款51236.64元，利润75020元，至今吴端展仅返还其投资款920227元，剩余投资成本148489.36元及利润一半37510元始终未付。故向法院提起诉讼。 吴端展辩称，1.该工程招投标前其已经花费了三万多元，投标后其又花费了二万多元，陈志君都没有算进去。2.工程施工期间，其为工程跑来跑去，也花费了不少钱，按民间规定，陈志君应按工程造价5%计算其费用。3.工程结束后，工地上的工具被陈志君卖了，这些款项也应该扣除。4.当时工程施工时，其有聘请吴金鹤作为施工现场管理人员，有吴金鹤所签字的发票，其予以认可，没有吴金鹤签字的发票，其不予认可。 第三人兴莲公司辩称，1.陈志君与兴莲公司并未发生任何关系。2.整个工程是由吴端展与各施工班组进行签约。3.工程总造价1311016.2元，扣除将乐水泥款25900元，扣除2%管理费26220元，扣除技术人员工资5000元，扣除税款51236.64元，实际应付吴端展工程款1202659.56元，到目前为止已支付1163008.55元，尚余工程款39651.01元未支付。 本院经审理认定事实如下：2016年10月，陈志君与吴端展口头约定，由陈志君出资，由吴端展以兴莲公司名义投标三明市公路局将乐分局专养公路排水系统改造工程，工程竣工验收后，扣除双方工程出资款，工程所得利润双方五五分成。2016年10月8日，经招投标，兴莲公司中标将乐县2016年专养公路排水系统改造工程，并与三明市公路局将乐分局签订了《将乐县2016年专养公路排水系统改造工程施工合同》，工程中标价为1474111元。2016年10月9日，兴莲公司将其所中标的工程交由吴端展施工班组施工，双方签订了《工程项目经营管理责任承包合同》，合同对工程期限、管理费用、技术人员工资等作了约定。此后，陈志君与吴端展共同负责工程施工，同时双方各指派叶耿灿、吴金鹤为现场施工管理人员。工程竣工验收后，经工程核算，工程总造价为1311016.2元。三明市公路局将乐分局扣除了水泥差价款25900元后，将工程款1285116.20元支付给兴莲公司。兴莲公司根据合同约定，扣除了相关费用后，陆续向吴端展支付了工程款1123235.55元，还代吴端展向现场施工人员林代文施工班组支付工资39773元,目前尚有工程款39651.01元未支付给吴端展。吴端展收到兴莲公司支付的工程款后也陆续退还陈志君投资款920227元。因双方未能进行全面结算，吴端展未再向陈志君支付工程款，陈志君遂诉至本院。 另查明，2020年3月31日和2020年6月1日，本院组织双方对工程合伙期间所支出的账目进行对账，确认了除叶耿灿工资外，陈志君共投入工程款1022676.36元。 上述事实，有陈志君提交的本人身份证复印件、《中标通知书》、《将乐县2016年专养公路排水系统改造工程施工合同》、《工程项目经营管理责任承包合同》、银行交易明细单，第三人提交的工程进度款支付申请审批表、银行转账凭证、授权书及本院组织的对账笔录等书证及庭审笔录相印证，本院依法予以确认。 本院对双方争议的焦点作如下分析和认定。 1.陈志君和吴端展所聘现场管理人员叶耿灿、吴金鹤的工资认定。 陈志君主张，其所聘现场管理人员叶耿灿技术含量更高，其每月工资为5400元，而吴端展所聘现场管理人员吴金鹤技术含量更低，其每月工资为4500元。吴端展对陈志君的主张不予认可，其认为，二人都聘为现场管理人员，每月工资应当相同。2020年6月1日双方进行对账时，经协商，陈志君、吴端展同意所聘用人员叶耿灿、吴金鹤的每月工资按4500元计算。即叶耿灿工资为4500元/月÷30天×228天=34200元；吴金鹤工资为4500元/月÷30天×153天=22950元。本院对双方的协商结果予以认可。 2.施工期间，陈志君所购买的铲车变卖后的价值认定。 2016年10月22日，因工程需要，陈志君购买了一辆价值28000元的小铲车。工程结束后，未经吴端展的同意，陈志君于2019年将铲车变卖给他人。陈志君主张该铲车变卖价为12000元，吴端展对该价格不予认可。其认为该铲车所用时间不长，应当按8折计算。本院认为，陈志君未经合伙人同意，擅自将合伙财产变卖，其所变卖的价格又未能提供相关证据，现该小铲车已不存在，无法进行估价，本院根据实际情况，酌定按65%计算小铲车价值，即28000元×65%=18200元。 3.吴端展工程前期投资款项的认定。 吴端展主张，为了承接该工程，其已在工程开工前就投入了37000多元，这些款项没有票据，陈志君也是知道的。陈志君主张，吴端展在工程前期确有投入了一些款项，但没有投入37000多元，其对吴端展工程前期投入款项有记账，根据账本记账，吴端展前期投资16420元。其对吴端展前期投资16420元予以认可。本院认为，吴端展所述的前期投资款37000多元没有相关证据证明，而陈志君认可吴端展工程前期投资16420元。故本院确认吴端展前期工程投资16420元。 4.合伙期间，陈志君向吴端展所拿的物品价值认定。 吴端展主张，双方在合伙期间，因工程需要，陈志君从其处拿了一些烟酒未支付价款，这些烟酒是其出钱购买的，而陈志君未将这些款项列为工程的开支，所以这些款项应当列为合伙期间的工程支出。陈志君对此也予以认可。2020年3月31日经双方对账，陈志君同意其从吴端展处所拿的烟酒按折价款11900元计算在工程款内。吴端展无异议，本院予以认可。 5.陈志君和吴端展在合伙期间已付的工程款及已收回工程款数额的认定。 根据2020年3月31日和2020年6月1日的二次对账及本院对有争议的款项的认定，陈志君所投入工程款为1022676.36元+34200元（叶耿灿工资）=1056876.36元；吴端展所投入的工程款为16420元（前期工程款）+22950元（吴金鹤工资）+11900元（烟酒折价款）=51270元。 根据银行转账记录及铲车价值的认定，陈志君已收回的工程款为920227元+18200元（铲车变卖款）=938427元。 6.程利润如何分配。 鉴于兴莲公司尚有工程款39651.01元未予支付，陈志君可待兴莲公司支付给吴端展后，按双方约定利润分配原则向吴端展主张。吴端展暂收到兴莲公司支付其工程款1123235.55元，扣除陈志君的投资款1056876.36元及吴端展投资款51270元，吴端展收取工程合伙利润为15089.19元，根据双方约定，利润平均分配，陈志君、吴端展各分得利润为7544.60元。 综上所述，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。陈志君与吴端展虽然未订立书面的合伙协议，但双方口头约定，由吴端展出面承揽工程，由陈志君出资建设，盈利平均分配，其约定未违反法律规定，合法有效。吴端展在收到工程款后未能按约定将陈志君的投资款退还给陈志君，应承担违约责任。故本院对陈志君要求吴端展退还投资款及平均分配利润的主张，合理的部分，予以支持。同时陈志君要求吴端展自2019年10月21日起按年利率6%支付欠款利息。因双方当事人一直未进行全面的合伙清算，合伙体利润尚不明晰，故陈志君诉请的资金占用损失应从其起诉之日起按年利率6%计至款项还清之日止。吴端展主张，根据民间习俗，其承揽的工程交给陈志君承建，陈志君应按工程造价的5%计算其费用。其主张没有事实和法律依据，对其主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、吴端展应于本判决生效之日起十日内退还给陈志君工程合伙投资款118449.36元。 二、吴端展应于本判决生效之日起十日内支付给陈志君工程合伙利润7544.60元。 三、吴端展应于本判决生效之日起十日内支付给陈志君欠款利息（以125993.96元为基数，按年利率6%计算，自2020年1月7日起至还清欠款之日止）。 四、驳回陈志君的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4512元，由陈志君负担2000元，由吴端展负担2512元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  葛建清 审 判 员  缪建林 人民陪审员  张俊富 二〇二〇年七月七日 书 记 员  陈 璇 附本判决书依照的法律条文： 1.《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十四条第一款个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。