安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10236号 上诉人（原审原告）：瞿贤军，男，1971年4月26日出生，汉族，户籍地安徽省肥西县高刘镇岗北村北庄村民组，现住安徽省合肥市蜀山区高刘镇启航北苑****。 法定代理人：余宏林，系瞿贤军配偶，女，1970年5月21日出生，汉族，户籍地安徽省肥西县高刘镇岗北村北庄村民组，现住，现住安徽省合肥市蜀山区高刘镇启航北苑****div> 委托诉讼代理人：韩瑞新，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦正坤，安徽天禾律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杭州和凯物流有限公司，住所地浙江省杭州市江干区采荷路******207。 法定代表人：叶雄健，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张靖，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈慧，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 上诉人瞿贤军因与被上诉人杭州和凯物流有限公司（以下简称和凯物流公司）劳动争议一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初4154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瞿贤军上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认瞿贤军与和凯物流公司之间存在事实劳动关系，或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由和凯物流公司承担。事实和理由：一、根据一审查明的事实，瞿贤军为和凯物流公司提供装卸货业务劳动，有视频资料为证。瞿贤军不符合劳务外包的特征。和凯物流公司未尽举证责任，依法应当承担不利后果。和凯物流公司与劳金祥之间的《常温装卸外包合同》不具有客观性，真实履行的外包合同至少应当存在税务发票。本案中，无证据表明外包合同是否真实履行，亦无证据表明劳金祥曾参与所承包事务。相反，现场劳动管理与和凯物流公司在《常温装卸外包合同》中自认的“劳金祥负责工作现场及人员管理”矛盾。二、退一步说，即使存在“劳务外包”或“劳动关系”界限模糊的情况，和凯物流公司作为第一责任人，依法应当承担相应责任。首先，和凯物流公司具有过错。和凯物流公司明知劳金祥系无用工资质的个人，双方合谋采取个人转包的形式用工及致使瞿贤军从根本上无法获得社会保障的可能性是本案讼争的根本原因。和凯物流公司主动代替劳金祥直接向劳动者发放工资，该行为进一步突破劳务外包的边界，过分强化了用工单位对劳动者的支配性。其次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。虽然本案不符合因工伤亡的情形，但可见法律对违法转包之过错行为的处理原则，倾向于将工伤赔偿的义务分配给用工单位承担。举轻以明重，和凯物流公司直接向劳动者发放工资的行为已突破用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的界限，较单纯的违法转包而言多了管理支配的特征。和凯物流公司享受了用工的便利，但因违法转包、用工主体混淆导致瞿贤军获得社会保障可能性的缺失已成事实。三、瞿贤军已就事实劳动关系履行了基本举证义务。首先，白凤龙的转账行为系和凯物流公司发放工资。结合本案其他证据，白凤龙向瞿贤军转账的行为并非孤立的。白凤龙除向瞿贤军支付工资之外，还向同装卸岗位其他工人直接支付工资，完全符合劳动关系中支付工资报酬的特征，即白凤龙的转账行为与和凯物流公司具有直接关联。其次，和凯物流公司对瞿贤军及一审两位证人存在管理行为。根据一审庭审中的发问，两位证人在接受法庭询问中均提及经历多名班组长变动及其中一位系东北籍贯王姓领班的事实。和凯物流公司领班频繁变动，既可反映和凯物流公司对于装卸货有专人专岗管理，亦说明了两位证人对领班不熟悉的合理性。和凯物流公司管理制度不规范不应当成为认定劳动关系的阻碍。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持瞿贤军的上诉请求。 和凯物流公司辩称，一、和凯物流公司与瞿贤军之间不成立事实劳动关系，一审判决驳回瞿贤军的诉请符合法律规定。根据原劳动和社会保障部发布的《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，认定个人与单位之间的事实劳动关系，需满足个人对单位具有从属性依赖，包括经济从属性和人身从属性。经济从属性包含以下四个特点：（1）单位注重个人的劳动过程而非劳动结果；（2）个人不承担经营风险；（3）个人工作完全或主要为单位经营之目的；（4）个人收入全部来源于单位。结合一审的庭审情况、证人当庭陈述及双方证据来看，首先，和凯物流公司不关注具体的工作过程，只要劳金祥提供符合要求的工作成果即可。其次，瞿贤军从事劳务时按照计件方式获得劳务报酬，即多劳多得；瞿贤军获取的报酬处于不稳定的状态，无明确、固定的收入，其报酬的高低取决于自身劳务工作量。再次，瞿贤军提供劳务的目的是为了获取计件报酬，而不是为了完成和凯物流公司的经营活动，且和凯物流公司的主营业务为货运及仓储。最后，和凯物流公司已将货物装卸业务交由案外人劳金祥承包，瞿贤军受其雇佣并领取报酬。因此，瞿贤军所提供的劳务注重工作结果、自负经营风险、主要为个人目的而进行、收入不依赖于和凯物流公司，不符合上述经济从属性的特征。人身从属性包含以下四个特点：（1）严格遵守单位规章制度；（2）工作时间、场所、内容、方式等安排服从单位指令；（3）接受单位监督、考核并接受惩戒；（4）接受单位考勤、请休假等制度。瞿贤军虽然在和凯物流公司提供的场地处提供劳务，但其仅接受劳金祥的个人管理，并不受和凯物流公司的约束。瞿贤军无需遵守和凯物流公司的各项内部规章制度，无需向和凯物流公司进行考勤、请假等，亦不享有对于员工关于缴纳社会保险、休假等一系列权益。因此，和凯物流公司与瞿贤军之间不具有人身从属性的特点。综上所述，和凯物流公司与瞿贤军不符合事实劳动关系的成立条件，双方之间不存在劳动关系。二、瞿贤军提交的证据内容不能证明其与和凯物流公司之间存在事实劳动关系，和凯物流公司并非本案的适格主体。从瞿贤军的证据来看，白凤龙仅向其转账一次，其付款行为不具有连续性和持续性。白凤龙并非和凯物流公司的法定代表人，也不是和凯物流公司的实际控制人，其付款行为与和凯物流公司并无任何关联。如果白凤龙确实是代和凯物流公司支付工资，又怎会只向瞿贤军转账过一次。因此，白凤龙的转账行为实际是受到劳金祥委托，代其向雇佣人员支付报酬，与和凯物流公司并无任何关系。此外，瞿贤军提交四份证人证言以证明其与和凯物流公司之间存在劳动关系。正常情况下，每个人对于行文表述及陈述方式均有所差异。但瞿贤军提交的每份书面证言内容几乎完全一致，这完全不符合常理，不排除互相之间提前串通或按照同一固定版本抄录的嫌疑。对于瞿贤军申请的两位出庭证人（张克俊、张德文），这两位证人均主张从领班处以现金方式领取报酬，但对领班的身份表述不同。张克俊主张领班系和凯物流公司处调来的人员，而张德文则主张领班与和凯物流公司无关，系个人包工头。并且，两位证人对于考勤制度的陈述亦存在矛盾，张克俊主张不去工作无需履行请假手续，而张德文则主张不去请假需向领班请假。两位证人的陈述存在前后矛盾，无法证明其证言内容的真实性。并且，证人陈述中的领班也不是和凯物流公司的员工。退一步来说，无论按照哪位证人的陈述，瞿贤军都不接受和凯物流公司的管理，不能证明其与和凯物流公司之间存在事实劳动关系。因此，瞿贤军不能证明其属于和凯物流公司的员工，双方之间不存在事实劳动关系，和凯物流公司并非本案适格被告。三、瞿贤军与劳金祥之间成立劳务雇佣关系，和凯物流公司无需向瞿贤军承担任何赔偿责任。纵观整个案件事实来看，瞿贤军受劳金祥个人雇佣，其与劳金祥之间存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，瞿贤军在上班途中遭遇交通事故导致受到损害。根据道路交通事故责任认定书内容来看，瞿贤军未依法取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车上道路行驶，承担该事故的次要责任。结合上述事实来看，瞿贤军违法驾驶机动车上班的行为明显不具有合理性，不属于“从事雇佣活动”的范围。鉴于此，劳金祥已无需对瞿贤军所遭受的损害承担赔偿责任。此外，瞿贤军试图以和凯物流公司将劳务外包给不具有用工资质的个人为借口，要求和凯物流公司承担赔偿责任的理由更加不能成立。虽然《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定了用工单位承担工伤保险责任的情形，但该规定不能认定和凯物流公司应承担赔偿责任。首先，该司法解释针对的是工伤保险行政案件，本案为确认劳动关系的民事案件，两者不能混为一谈。其次，退一步来说，即使本案可以适用该司法解释，也不能因此突破瞿贤军与劳金祥之间的雇佣关系，以此直接认定其与和凯物流公司之间存在劳动关系。再次，无论是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、还是第七条之规定，发包人承担工伤保险责任的前提是基于雇员在“从事承包业务时因工伤亡”。瞿贤军在上班途中发生交通事故所产生的损害，不属于因从事雇佣活动而造成人身损害，应当由侵权人及保险公司承担相应的赔偿责任，不应由和凯物流公司承担赔偿责任。最后，基于瞿贤军与劳金祥之间的雇佣关系，劳金祥作为雇主无需就瞿贤军在上班途中的损害承担赔偿责任，而瞿贤军却要求和凯物流公司承担赔偿责任，无论是出于情理还是法理逻辑的角度，都是不能成立的。 瞿贤军向一审法院起诉请求：1.确认瞿贤军与和凯物流公司之间存在事实劳动关系；2.判令和凯物流公司承担本案全部诉讼费等相关费用。 一审法院认定事实：瞿贤军在肥西县乾隆现代物流园内为和凯物流公司装卸货物，和凯物流公司股东及监事白凤龙在2018年7月17日以其个人账户向瞿贤军账户转账6,131.40元。 2018年7月18日5时53分左右，瞿贤军驾驶无号牌两轮轻便摩托车，沿将军岭至马岗村村通路由西向东行驶时与案外人朱玉海驾驶的小型轿车发生碰撞，造成瞿贤军受伤及两车受损的交通事故。经合肥市公安局交通警察支队认定，瞿贤军在本次事故中承担从次要责任。 2019年4月16日，瞿贤军向肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与和凯物流公司之间存在劳动关系。肥西县劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月23日作出（2019）肥劳人仲案字第206号不予受理通知书，并于2019年6月18日向瞿贤军送达。瞿贤军对该通知书不服，于2019年7月1日诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为，本案的争议焦点在于瞿贤军与和凯物流公司之间是否存在劳动关系。瞿贤军为证明其与和凯物流公司之间存在事实劳动关系，向法庭提交了两组证据，一是和凯物流公司监事白凤龙在2018年7月17日从其个人账户向瞿贤军账户转账的记录；二是工友张克俊、张德文的证人证言，但该两组证据均不能达到其证明目的，理由如下：1.白凤龙仅系和凯物流公司监事，非法定代表人，其向瞿贤军转账仅此一次，不具有连续性，无法反映该转账行为与和凯物流公司具有关联性；2.张克俊、张德文均表明，除白凤龙向其转账的两次款项外，其余款项均系从领班处以现金方式领取，而对于领班的身份表述存在不同，张克俊主张领班系和凯物流公司调过来的人员，张德文则主张领班与和凯物流公司无关，系个人带领他们干活。两人对考勤制度的陈述亦存在差别，张克俊主张不去工作无需履行请假手续，张德文则主张不去工作需向领班请假。两人表述均无法证明其及瞿贤军系从和凯物流公司领取工资报酬及受和凯物流公司的劳动管理。综上，瞿贤军虽系为和凯物流公司装卸货物，但其所提供的证据不足以证明其与和凯物流公司之间存在事实劳动关系，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，其对此应承担举证不能的不利后果，对其诉请，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第九十条之规定，判决：驳回瞿贤军的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由瞿贤军负担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，和凯物流公司与瞿贤军未签订书面劳动合同，认定双方是否存在事实劳动关系应参照原劳动和社会保障部发布的《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定予以审查，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从本案已查明的事实来看，首先，和凯物流公司、瞿贤军分别具备劳动法律、法规规定的用人单位、劳动者主体资格。其次，和凯物流公司提供的2018年5月1日《常温装卸外包合同》载明的“作息时间依据季节变化，经协商确定后以和凯物流公司通知为准，任何一方不得无故迟到早退”、其他“乙方责任”条款，以及瞿贤军的庭审陈述能反映瞿贤军等装卸工人从事的装卸劳动由和凯物流公司安排，瞿贤军的休息作业方式受和凯物流公司管理及约束，银行转账记录能反映和凯物流公司股东及监事白凤龙于2018年6月开始以银行转账方式向瞿贤军及其他同岗位的装卸工人发放劳动报酬。再者，和凯物流公司经营范围包括货运、普通货运服务，货物专用运输（冷藏保鲜）（集装箱），仓储理货（除化学危险品），装卸服务等，瞿贤军从事的工作系和凯物流公司业务组成部分。据此，和凯物流公司与瞿贤军之间具备劳动关系基本特征，瞿贤军诉请确认与和凯物流公司存在事实劳动关系，本院予以认定双方自2018年6月起存在事实劳动关系。 综上所述，瞿贤军的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初4154号民事判决； 二、确认瞿贤军与杭州和凯物流有限公司之间自2018年6月起存在事实劳动关系。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州和凯物流有限公司负担；二审案件受理费10元，由杭州和凯物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年七月十六日 法官助理李颖 书记员李丽莎 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。