广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终952号上诉人（原审被告）：茂名市邦达投资管理有限公司，住所地广东省茂名市文光中路****。统一社会信用代码914************619。法定代表人：黎子锋，董事长。委托诉讼代理人：潘宝月，广东前瞻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张博强，男，1988年8月12日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区***********。公民身份号码440************137。委托诉讼代理人：黄全儒，广东法申律师事务所律师。上诉人茂名市邦达投资管理有限公司（以下简称邦达公司）因与被上诉人张博强劳动争议一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初4398号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邦达公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回张博强的诉讼请求，即判令邦达公司不需支付未与张博强签订书面劳动合同的双倍工资差额60000元、不需支付经济补偿金6000元及不需支付社保损失19200元给张博强；二、本案一审、二审诉讼费用由张博强承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）张博强不属邦达公司聘请的员工，双方之间不存在劳动关系。1.邦达公司的法定代表人黎子锋与张博强于2015年9月便开始筹建一家名为“广东承邦资产管理有限公司”（以下简称承邦公司）的新公司。筹建初期，黎子锋鉴于张博强在汽车销售行业有一定的工作年限，便邀请张博强为邦达公司的顾问，为该公司提供相应资源，并给予一定的经济报酬。但承邦公司在市场监督管理局等部门注册核名时不顺利，导致黎子锋未能以承邦公司的名义支付张博强的顾问费用。基于邦达公司的法定代表人与承邦公司的法定代表人同是黎子锋，黎子锋为方便管理，在承邦公司未成立前，便以邦达公司名下的对公账户支付张博强的顾问费用。2.承邦公司于2016年3月17日成立，2016年3月19日张博强即与黎子锋等人签订了《股权合作协议》，张博强成为了承邦公司的股东。且自承邦公司成立后，即从2016年4月起张博强的顾问费用均不是从邦达公司名下的对公账户支出了。由此可见，张博强并非邦达公司聘请的员工。3.张博强于2015年11月收到1404.23元、2016年2月收到3398元、2016年3月收到38.53元、2016年4月收到3065.69元，上述费用不具有连贯性，且差异大，不符合工资发放的常规标准，且2015年11月、12月工资均没有发放，2016年3月的金额38.53元明显低于当地最低工资标准。张博强对此一直无异议，且在劳动仲裁程序与此前一审、二审程序中均未对此提出异议，也可证明张博强与邦达公司不存在劳动关系。即使张博强认为其是邦达公司员工，双方也是成立劳务关系，是邦达公司按照张博强工作所给予的顾问报酬，如果没有工作便没有发放顾问报酬。4.张博强所提供的工作证是伪造的，不是邦达公司制作发放的，邦达公司发放给员工的工作证上均盖有公章，而张博强提交的工作证明显没盖公章，该工作证不能作为认定邦达公司与张博强存在劳动关系的证据。5.邦达公司所有员工均清楚张博强是与黎子锋等人在筹建成立承邦公司，因承邦公司未能顺利成立，但相关业务已经在开展，故黎子锋使用邦达公司的公户支出顾问费用，对邦达公司与张博强间不存在劳动关系的事实，所有员工均可作证。且邦达公司与所有聘请员工均签订劳动合同，并不存在不签订劳动合同的情况。因此，张博强与邦达公司间不存在劳动关系，依法不需要签订劳动合同，邦达公司也不需要支付经济补偿金等费用给张博强。（二）假设认定邦达公司与张博强存在劳动关系，一审判决认定张博强的月平均工资为6000元错误。1.张博强为证实其在邦达公司工作期间的2016年4月、5月、6月、7月的工资数额，提交了其与梁诗韵的聊天记录，但梁诗韵系承邦公司的财务人员，梁诗韵所称的发的工资是承邦公司支付给张博强的费用(梁诗韵所言也并非属实)，与邦达公司无关，邦达公司与承邦公司是两个不同的主体，不应将承邦公司于2016年5月、6月、7月、8月发放的数额计算到张博强的工资总额内，即2015年11月代发10月工资1404.23元、2016年2月代发1月工资3398元、2016年3月代发2月工资38.53元、2016年4月代发3月工资3065.69元，即2015年10月-2016年3月共6个月收入7906.45元，张博强的月平均工资为1317.74元[(1404.23元+3398元+38.53元+3065.69元)÷6个月]。2.即使法院认定张博强与邦达公司自2015年10月至2016年7月存在劳动关系，根据张博强提供的记录：2015年11月代发10月工资1404.23元、2016年2月代发1月工资3398元、2016年3月代发2月工资38.53元、2016年4月代发3月工资3065.69元、2016年5月发放4月工资5608.88元、2016年6月发放5月工资加提成12095.79元、2016年7月发放6月工资加提成13206.83元、2016年8月发放7月工资3576.05元，张博强2015年10月至2016年7月共10个月收入42394.4元，月平均工资应为4239.4元，根本无法计算出张博强月均工资为6000元。3.邦达公司在一审时对张博强所提交的聊天记录的质证意见是不予认可，且张博强在一审时并没有提供聊天记录的原件予以核对，邦达公司不排除该聊天记录是伪造的可能。一审判决却将该聊天记录和所谓聊天记录中的工资条作为认定本案事实的依据，根据一审庭审笔录，一审法院要求张博强在庭后补充提交相应的如银行流水、支付宝、微信记录等证据，但是张博强在庭后并没有提供，这不能证实张博强在2016年4月至8月都在邦达公司处工作，也不能证明张博强工资收入，所以一审法院以此作为证据不适合。因此，一审法院认定张博强月平均工资为6000元属认定事实错误，没有任何的事实依据。二、一审判决适用法律错误，二审法院应予纠正。（一）本案未涉及加班问题，一审判决却在判决书第10页适用《中华人民共和国劳动合同法》中关于加班的第三十一条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》中关于加班费的第九条。（二）本案未涉及失业保险待遇问题，一审判决却在判决书第10页适用《广东省失业保险条例》关于在领取失业保险金期间死亡的丧葬补助金及抚恤金发放的第十九条及骗取失业保险待遇的第四十二条。综上，邦达公司认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，恳请二审法院依法撤销一审判决，并依法改判。张博强辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回邦达公司的上诉，维持一审判决。一、张博强每个月工资收入是多少并不是张博强的举证责任，而是邦达公司的举证责任，邦达公司的该举证责任是基于法律强制性规定邦达公司保留工资发放记录的要求，邦达公司举证不能应承担相应的举证责任。二、邦达公司在一审时已经认可聊天记录的真实性，二审时再对此作出相反的质证意见，不适合。张博强向一审法院起诉请求：一、判令邦达公司向张博强支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额60000元(2015年10月19日至2016年8月25日)；二、判令邦达公司向张博强支付经济补偿金6000元；三、判令邦达公司向张博强支付社保损失19200元，以上三项，合计85200元；四、本案诉讼费用由邦达公司承担。一审法院认定事实：张博强于2017年1月向茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院提起仲裁，仲裁请求为要求邦达公司向张博强支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额60000元(2015年10月19日至2016年8月25日)、经济补偿金6000元和社保损失19200元。茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院于2017年5月27日作出茂南劳人仲案非终字〔2017〕016号仲裁裁决，裁决邦达公司支付因未与张博强签订书面劳动合同的双倍工资差额15735.84元；支付张博强经济补偿金2622.64元，以及驳回张博强的其他仲裁请求。茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院于2017年6月7日向张博强与邦达公司送达上述仲裁裁决书，张博强不服上述仲裁裁决书，于2017年6月21日向一审法院提起诉讼，致成本案纠纷。另查明：根据张博强、邦达公司各自提供的工资领取和发放记录显示，邦达公司分别于2015年11月16日、2016年2月4日、2016年3月17日和2016年4月15日向张博强发放工资1404.23元、3398元、38.53元和3065.69元。邦达公司提供的工资发放记录里包含有邦达公司于庭审中自认为承邦公司梁诗韵的工资发放记录。根据张博强提供的其与梁诗韵的聊天记录显示，张博强2016年3月工资条记载的工资分别为基本工资2600元、全勤800元、社保补贴200元，合计3600元；2016年4月工资条记载的实发工资为5608.88元；2016年5月工资条记载的实发工资(未含提成工资)为3450.5元，2016年5月提成工资为8645.29元；2016年6月工资条记载的实发工资(未含提成工资)为3600元，2016年6月招商总监提成为9606.83元；2016年7月工资条记载的应得工资为3575.05元。聊天记录中还包含有“7月份只剩提成还没发”“张总，你是辞职到高州任职的吧”“不是，我是离开邦达了”等聊天内容。庭审中，邦达公司未能提供相关证据证实其为张博强购买社会保险，张博强未能提供相关证据证实其自行补缴社会保险费。一审法院认为：关于张博强、邦达公司之间是否存在事实劳动关系的问题。首先，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据上述规定，虽然张博强、邦达公司之间未订立书面的劳动合同，但根据张博强、邦达公司各自提供的工资领取和发放记录，邦达公司自2015年11月16日至2016年4月15日向张博强发放工资，可认定张博强、邦达公司之间存在事实劳动关系，起始时间应为2015年10月，而因邦达公司未能提供证据证实张博强的确切入职时间，故一审法院对张博强关于入职时间为2015年10月19日的主张予以认定。邦达公司辩称双方不存在劳动关系，与事实不符，一审法院不予采纳。其次，根据张博强提供的其与梁诗韵的聊天记录显示，梁诗韵在2016年8月15日仍向张博强发送含有2016年7月工资条的信息内容，亦即截止至2016年8月15日，张博强仍在邦达公司处工作，而因邦达公司未能提供相关证据证实张博强的确切离职时间，故对张博强关于离职时间为2016年8月25日的主张予以认定。综上，张博强、邦达公司之间存在事实劳动关系，起始时间为自2015年10月19日起至2016年8月25日止。关于张博强诉请邦达公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额60000元的问题。首先，关于张博强在邦达公司工作期间的月工资数额问题，根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”、第十七条“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。劳动者有权查询和核对本人工资清单”和第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，邦达公司作为张博强的用人单位，未能向一审法院提供其按照上述规定建立的工资支付台账，导致一审法院无法完全查实张博强在邦达公司工作期间的工资数额，张博强提供的证据仅能证实其在邦达公司工作期间所领取的部分工资数额，故邦达公司应承担举证不能的责任，对张博强关于其在邦达公司工作期间的月工资数额为6000元的主张，一审法院予以认定。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。根据上述规定，因邦达公司在2015年10月19日至2016年8月25日的期间未与张博强订立书面合同，故邦达公司应向张博强支付从2015年11月19日起至2016年8月25日止合计9个月未订立书面劳动合同的二倍工资差额。按张博强在邦达公司工作期间月工资数额6000元计算，邦达公司应向张博强支付的未订立书面劳动合同的二倍工资差额为54000元(6000元×9)。张博强请求超出的部分，依法无据，一审法院不予支持。关于张博强诉请邦达公司支付经济补偿金6000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入；劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算；劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。因邦达公司未依法为张博强缴纳社会保险费，导致张博强与邦达公司解除劳动合同，故邦达公司应向张博强支付经济补偿。张博强自2015年10月19日起至2016年8月25日止合计在邦达公司处工作10个月，邦达公司应向张博强支付一个月工资作为经济补偿。按张博强在邦达公司工作期间的月工资数额6000元计算，邦达公司应向张博强支付经济补偿6000元。关于张博强要求邦达公司支付社保损失19200元的问题。因张博强于庭审中未能提供相关证据证实其在邦达公司离职后自行缴交了在邦达公司任职工作期间的社会保险费，故其要求邦达公司支付社保损失，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《广东省失业保险条例》第十九条、第四十二条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用二审期间，邦达公司提交《股权合作协议》用以证明张博强在承邦公司成立后一直以股东身份在承邦公司工作而不是在邦达公司工作。本院依法组织双方当事人对《股权合作协议》进行质证并对此记录在案。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定并结合邦达公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、邦达公司与张博强之间有无存在劳动关系；二、如存在劳动关系的话，张博强的月平均工资为多少。关于焦点一。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条第一款规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，虽然邦达公司与张博强双方之间未订立书面劳动合同，但根据邦达公司提交的网银批量代发员工工资明细和张博强提交的建行网上银行工资流水，邦达公司自2015年11月至2016年4月间向张博强发放了4个月工资。依照上述规定，可以认定邦达公司与张博强之间存在事实劳动关系。另，根据上述工资明细，张博强第一笔工资是2015年11月16日代发的2015年10月工资，最后一笔工资是2016年4月15日代发的2016年3月工资，发放工资期为2015年11月16日至2016年4月15日，共6个月。承邦公司于2016年3月17日成立，与邦达公司同一经营场所，法定代表人同为黎子锋，张博强于2016年3月29日与承邦公司签订股权合作协议，张博强是承邦公司股东之一，据此，本院认定张博强在邦达公司处工作时间为6个月，起止时间为2015年10月至2016年3月。一审判决认定张博强与邦达公司存在事实劳动关系正确，本院予以维持，但一审判决认定劳动关系起止时间自2015年10月至2016年8月共10个月不当，本院予以纠正。关于焦点二。本案中，张博强提供其与梁诗韵聊天记录中发送工资条信息的内容主张其在邦达公司工作期间的月平均工资为6000元；邦达公司提供其网银批量代发员工工资明细主张张博强月平均工资为1317.74元。本院认为，张博强、邦达公司提供的证据均不能充分证实张博强在邦达公司工作期间每月的具体工资数额，依照《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，结合张博强自2015年10月至2016年3月在邦达公司工作6个月的事实，参照适用广东省西翼（湛江、茂名和阳江）地区2）地区2015年私营单位就业人员年平均工资35183元/年和该地区2016年私营单位就业人员年平均工资37107元/年博强张博强在邦达公司工作6个月期间的月平均工资为3012.08元[（35183元/年÷12个月×3个月+37107元/年÷12个月×3个月）÷6个月]。一审判决认定张博强在邦达公司工作的月平均工资为6000元不当，本院予以纠正。基于以上分析，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，本院确认：1.邦达公司应向张博强支付的未订立劳动合同两倍工资差额为15060.4元（3012.08元×5个月）；2.邦达公司应向张博强支付的解除劳动合同经济补偿金为3012.08元。因邦达公司未依法与张博强签订书面劳动合同，未依法为张博强缴纳社会保险费，致使本案纠纷的发生，故本院认定由其承担本案诉讼费用。综上所述，邦达公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《广东省工资支付条例》第四十八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初4398号民事判决；二、限茂名市邦达投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张博强支付未订立书面劳动合同的两倍工资差额15060.4元；三、限茂名市邦达投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张博强支付经济补偿金3012.08元；四、驳回张博强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元（茂名市邦达投资管理有限公司已预交），均由茂名市邦达投资管理有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 邹辉球审 判 员 徐金信审 判 员 江剑兵二〇二〇年七月三十一日法官助理 王舟宇书 记 员 冯月华