山东省临沂市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁13民终2920号上诉人（原审被告）：邹洪均，男，1966年2月3日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。上诉人（原审被告）：宋向阳，男，1969年9月5日出生，汉族，居民，住山东省文登市。委托诉讼代理人：董勤美，山东祥天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东万利来食品有限公司，住所地山东省平邑县地方镇。法定代表人：赵霞，董事长。委托诉讼代理人：李明，山东至平律师事务所律师。上诉人邹洪均、宋向阳因与被上诉人山东万利来食品有限公司（下称万利来公司）委托合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初6840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邹洪均、宋向阳及其共同委托诉讼代理人董勤美、被上诉人万利来公司的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹洪均、宋向阳上诉请求：1.请求撤销原判，改判驳回万利来公司的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用、保全费用由万利来公司承担。事实和理由：1.本案涉及的所有案件事实均已经龙口市人民法院一审、烟台市中级人民法院二审、山东省高级人民法院再审。再审已经明确认定阳梨腐烂的责任应由万利来公司承担，万利来公司提起本案诉讼构成重复起诉；2.邹洪均、宋向阳与万利来公司签订的《阳梨代理收购合同》履行过程中，邹洪均、宋向阳不存在一审认定的未按约定存放在龙口园艺厂冷库的事实；3.万利来公司的起诉确已过诉讼时效，如果阳梨存在质量问题，万利来公司自2012年3月起就应当主张权利，其提起本案诉讼已过诉讼时效；万利来公司在前案中仅提出了质量瑕疵抗辩，明确不提反诉，其抗辩不是主张权利，不能引起诉讼时效中断；4.本案中阳梨质量瑕疵的诉讼请求已于2014年3月10日时效届满，一审引用最高院相关解释认定万利来公司的主张未过时效明显错误；且本案中邹洪均、宋向阳不存在转委托行为，一审法院适用转委托的相关法律错误。万利来公司辩称，1.山东省高级人民法院在（2017）鲁民再423号民事判决书第19页焦点二中明确涉案阳梨的腐烂情况及邹洪均、宋向阳应否承担责任不是其审理范围，万利来公司提起本案诉讼不构成重复起诉；2.邹洪均、宋向阳未按合同约定履行代理及仓储义务构成违约，生效的（2016）鲁1326民初3659号民事判决已经确认；3.万利来公司曾购买过赵洪启与邹洪均、宋向阳出卖的阳梨，但从未与邹洪均、宋向阳签订过所谓的阳梨代购合同，故万利来公司在前案诉讼中始终以未与邹洪均、宋向阳签订过阳梨代购合同及已购买的阳梨腐烂严重作为主张不承担烂阳梨损失的抗辩，山东省高级人民法院于2017年12月8日才最终作出（2017）鲁民再432号民事判决书，万利来公司的主张抗辩构成诉讼时效中断，本案不超诉讼时效；4.一审判决适用法律正确。邹洪均、宋向阳的上诉理由缺少事实根据和法律依据，其上诉请求不能成立，请求二审法院驳回邹洪均、宋向阳的上诉请求。万利来公司向一审法院起诉请求：请求判令邹洪均、宋向阳返还阳梨存储及阳梨腐烂等各项费用合计为2222225.28元及利息；一审诉讼过程中，万利来公司变更诉讼请求数额为220万元及利息（具体为：收购阳梨代理费538704元，冷存费448920元，剩余库存腐烂阳梨损失1234865元，以上款项只主张200000元）。一审法院认定事实：邹洪均与宋向阳于2011年7月20日协商共同出资为万利来公司收购并仓储阳梨，双方并签订合作协议。2011年8月2日，赵洪启以万利来公司名义与邹洪均签订《阳梨代理收购合同》；2011年8月20日，赵洪启又以万利来公司名义与邹洪均签订《阳梨代理收购合同》，两份合同分别约定：邹洪均为万利来公司收购阳梨1000吨、500吨，均存放至龙口市园艺厂冷库，存放日期到2011年10月20日，冷风库存贮费用0.15元/斤（含木头周转箱、叉车装卸费用等相关费用），由万利来公司承担，邹洪均保证冷风库存储质量，万利来公司出库时剔除不合格产品（畸形梨、腐烂、病虫害梨），按实际上车数量给邹洪均结算（在合同中标注：合格率必须达90%以上）。同时合同还约定，双方确认市场价格，随行就市，每市斤给邹洪均0.18元作为代理费结算，阳梨的收购数量和价格按照厂方业务员的当天记录的数量和价格为准。2011年10月20日前，如到期万利来公司不能全部提货，双方协商处理。2011年12月6日，邹洪均与万利来公司主管生产的经理马金成签订《阳梨延期出库协议》，内容为：今有临沂市万利来食品有限公司委托邹洪均储存阳梨680吨，双方协商同意2012年1月10日前取完340吨，剩余340吨在2012年3月10日前取完，款项在取完之前付清，此协议经双方签字后生效，如单方面违约将负法律责任并赔偿全部货款（65#阳梨1.65元/斤，60#阳梨1.21元/斤），阳梨取货时必须保质保量。本协议一式两份，此价为后680吨价格。因甲方没有业务员在乙方装车时管理，有车主负责人带甲方公司派车单一式二份盖章签字生效。甲方：万利来食品有限公司马金成，乙方：邹洪均，2011年12月6日。2012年4月6日，邹洪均向万利来公司发出通知书一份，内容为：“2012年3月25日，龙口市龙园果蔬有限公司向邹洪均发来通知书，告知随着气温的升高，仓储的阳梨开始腐烂，应当及时出库。万利来公司应当于2012年3月10日前将剩余的480吨阳梨（65型）全部拉走”。2012年9月5日，邹洪均、宋向阳依据《阳梨延期出库协议》约定的提取时间（2012年3月10日）对已提取和未提取的阳梨款在烟台市龙口法院分别提起诉讼，案号分别为：（2012）龙商初字第588号和（2012）龙商初字第589号。万利来公司均以阳梨质量问题提出抗辩。2015年10月8日，龙口法院作出（2012）龙商初字第588号、（2012）龙商初字第589号民事判决。该两份判决中认定：即使存在阳梨腐烂的损失也应由万利来公司自己承担。万利来公司不服该判决，上诉至烟台中院。2016年5月26日，烟台中院分别作出（2016）鲁06民终717号、（2016）鲁06民终787号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。万利来公司将上述二审判决向山东高院申请再审，山东高院于2017年2月24日做出（2016）鲁民申2541号、2542号民事裁定（书），裁定由省高院提审，再审期间中止原判决的执行。2017年12月8日，山东高院作出（2017）鲁民再423号民事判决。判决维持山东省烟台中院（2016）鲁06民终717号民事判决，同时确定：涉案阳梨的腐烂情况及邹洪均、宋向阳对腐烂的阳梨是否应承担责任属于平邑法院审理范围。龙口法院和烟台中院进行审理不当，应予纠正。2018年5月2日，山东高院作出（2017）鲁民再554号民事判决，判决维持山东省烟台中院（2016）鲁06民终787号民事判决，同时确认：一、邹洪均、宋向阳处理腐烂阳梨程序合法，方式合理，并不违法。二、万利来公司对邹洪均涉案阳梨损失应否承担责任问题。首先未按《延期出库协议》约定的最后时间提取完毕，构成单方违约；其次，未提供有效证据证明在合同约定的提取时间内涉案阳梨存在腐烂现象，双方均认可在逾期提货后存在腐烂情况，表明涉案阳梨是万利来公司逾期提货后开始腐烂的，因此造成的损失应由万利来公司承担，并根据协议约定所有损失均应当由万利来公司承担。同时，该判决确认：邹洪均、宋向阳代理收购阳梨1496.4吨，万利来公司未提取的阳梨为451.662吨，2012年3月28日最后一车提取阳梨16.09吨。根据《阳梨延期出库协议》的约定和腐烂时间，2012年3月10日之后，阳梨腐烂造成的损失应当由万利来公司承担。另查明，马道全曾以要求邹洪均及张英华支付冷库费15万元及利息为由向龙口法院提起诉讼，2015年2月3日，龙口法院作出(2014)龙商初字第115号民事判决，判决邹洪均支付仓储费12万元及利息。邹洪均不服该判决，上诉于烟台中院，烟台中院于2015年7月8日作出（2015）烟商二终字第256号民事判决，驳回上诉，维持原判。在该案的开庭笔录中，邹洪均为支持其抗辩提供了阳梨出库光盘及销售阳梨的出库证据与其在（2012）龙商初字第589号开庭笔录中提交的阳梨出库光盘及销售阳梨的出库证据相同。在（2015）烟商二终字第256号开庭笔录中第五页显示：“？上诉人（邹洪均），刚才被上诉人（马道全）所述另案主张的损失是怎么回事？：与本案无关是我方起诉万利来食品有限公司，起诉其洋（应为阳）梨收购欠款，其委托我方收购洋梨欠付我方收购款。？被上诉人对上诉人所述有无异议？被：此案件在龙口法院至今没有审结。是因为该公司没有及时收购洋梨，导致洋梨一直在我方储存导致腐烂，洋梨储存是有一定时间的，否则上诉人不会给我方出具任何欠据。上：我方向万利来主张的是代收洋梨款，而本案主张的是由于被上诉人拒绝出库而产生的销售差价。”2016年7月27日，万利来公司以要求邹洪均、宋向阳赔偿经济损失2289160元为由向原审法院提起诉讼。原审法院于2018年8月21日作出（2016）鲁1326民初3659号民事判决。该判决经查明确认：“关于阳梨存在质量问题的责任应当由谁承担的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1.邹洪均、宋向阳辩称阳梨腐烂、黑心可能是万利来公司在催熟环节导致的，系万利来公司催熟工艺不完善导致，但并未提供证据证实。根据现有证据，无法证实万利来公司在催熟过程中存在过错，也无法证实阳梨腐烂系因万利来公司因催熟工艺不完善造成的。万利来公司作为多年专业从事水果加工的企业，通常应有成熟的水果加工工艺，邹洪均、宋向阳该辩称缺乏证据佐证，本院不予支持。2.在《阳梨代理收购合同》中明确约定，阳梨应存放于龙口市园艺厂冷库内，但邹洪均、宋向阳代理收购的阳梨并未存放于该冷库，而是存放于龙喜冷库、诸由观冷库及龙口市龙园果蔬有限公司冷库，且根据邹洪均与周长友签订的运输协议，部分阳梨是在龙口市黄集镇装车，邹洪均、宋向阳未提供证据证实该镇是否有冷库。因此，案涉阳梨至少存放在了三个冷库内。在本案中，邹洪均在回答“为何在其他冷库交货”时称“园艺厂冷库装满了，所以将阳梨存放在了其他冷库”。因此，可以确认，邹洪均、宋向阳并未按照合同约定将代理收购的阳梨全部存放于合同约定的龙口市园艺厂冷库。邹洪均、宋向阳在二审中辩称园艺厂冷库与龙口市龙园果蔬有限公司冷库系同一冷库，但并未提交证据证实，且龙口市龙园果蔬有限公司注册地为龙口市北马镇太平庄村西，也非邹洪均与周长友约定的装货地点黄集镇。即使该二冷库系同一冷库，邹洪均、宋向阳未按照代理收购阳梨合同约定将代理收购的阳梨全部存放于指定冷库，而私自存放于诸由观冷库和龙喜冷库，仍存在过错。且根据邹洪均、宋向阳向万利来公司发出的通知书“龙口市龙园果蔬有限公司向邹洪均、宋向阳发来通知书告知，随着气温的升高，仓储的阳梨开始腐烂，应当及时出库”，因阳梨储存在冷库之中，冷库内的温度由人工控制，不应随外界气温的变化而变化，若外界气温升高，冷库内的阳梨开始腐烂，说明冷库仓储温度未达到（储存）要求，冷库不能实现冷存目的。可导致邹洪均、宋向阳无法交付保质保量的阳梨，构成履约瑕疵，存在过错。且根据邹洪均在一审中提交的录音“再放下去全部都烂了啊”，也可以佐证存放在冷库中的阳梨正在腐烂的事实。阳梨冷存是保证质量的关键环节，冷存对温度的控制标准要求高，不可以随意变更存放地点，邹洪均、宋向阳没有经过万利来公司同意将阳梨存放地点私自变更为诸由观冷库、龙喜冷库、龙园果蔬冷库及其他地方，这与合同明确约定的所收购的阳梨应当存放在龙口市园艺厂冷库，明显不符。综上，邹洪均、宋向阳未按合同约定将代理收购的阳梨存放于指定冷库，构成违约，其具有过错。邹洪均、宋向阳未按照合同约定的冷库存储收购的阳梨，违反了合同关于特定冷储仓库的约定，且未尽保质保量义务，致使阳梨出现腐烂和黑心达27.35%，其在处理委托事务过程中存有过错，应当承担损害赔偿责任。……随判决：邹洪均、宋向阳于本判决生效之日起十日内支付山东万利来食品有限公司阳梨损失805662.88元及利息（以805662.88元为基数，自2016年7月14日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）”。该判决已经发生法律效力。案经原审法院主持调解，双方未能达成一致意见。一审法院认为，本案争议焦点有以下六个方面：1.邹洪均、宋向阳与万利来公司之间系何种法律关系；2.本案案由是否存在错误；3.万利来公司的起诉是否超出诉讼时效；4.本案是否构成重复起诉；5.邹洪均、宋向阳在履行代理收购阳梨合同中有无违约行为；6.万利来公司所主张的各项诉求有无事实和法律依据。关于焦点1邹洪均、宋向阳与万利来公司之间法律关系的问题。对邹洪均、宋向阳提交的《阳梨代理收购合同》两份，万利来公司认为该证据系邹洪均与赵洪启恶意串通所制作的，也未加盖万利来公司公章，但该证据已经龙口法院、烟台中院和山东高院三级人民法院生效判决确认有效，对上述协议效力予以确认。上述三级人民法院生效判决均确认邹洪均、宋向阳与万利来公司之间系代理收购关系，且属于有偿委托合同关系。同时确认该两份《阳梨代理收购合同》的性质基于万利来公司的追认，该两份合同对万利来公司具有法律约束力。因此，对万利来公司主张系买卖合同关系的主张，亦不予采纳。关于焦点2本案案由是否存在错误的问题。本案系万利来公司以邹洪均、宋向阳未按其提供的《阳梨代理收购合同》约定，向龙口市园艺厂冷库存储阳梨给其公司造成损失为由向本院提起财产损害赔偿纠纷之诉，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”依据上述法律规定，当违约责任与侵权责任竞合时，当事人可以选择适用违约之诉或侵权之诉，要求违约方承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，万利来公司以侵权之诉提起诉讼，要求邹洪均、宋向阳承担损害赔偿责任，合法有据，依据万利来公司的诉讼请求及事实和理由，本案立案案由财产损害赔偿纠纷应调整为委托合同纠纷。关于焦点3万利来公司的起诉是否超出诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第一款第八项规定：“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（八）在诉讼中主张抵消。”依据上述法律规定，邹洪均、宋向阳对已提取和未提取的阳梨款于2012年9月5日在龙口法院分别提起诉讼时，万利来公司即以阳梨存在质量问题提出抗辩。对于万利来公司的该抗辩理由，龙口法院作出（2012）龙商初字第588号民事判决、（2012）龙商初字第589号民事判决中均认定：即使存在阳梨腐烂的损失也应由万利来公司自己承担。万利来公司不服上述两判决，上诉至烟台中院。烟台中院分别作出（2016）鲁06民终717号民事判决、（2016）鲁06民终787号民事判决，均驳回上诉，维持原判。万利来公司对上述二审判决向山东高院申请再审，山东高院于2017年2月24日裁定提审后，2017年12月8日，山东高院作出（2017）鲁民再423号民事判决，判决维持烟台中院（2016）鲁06民终717号民事判决，同时认定：涉案阳梨的腐烂情况及邹洪均、宋向阳对腐烂的阳梨是否应承担责任属于平邑法院审理范围。龙口法院和烟台中院进行审理不当，应予纠正。2018年5月2日，山东高院作出（2017）鲁民再554号民事判决，判决维持山东省烟台中院（2016）鲁06民终787号民事判决，同时认定：一、邹洪均、宋向阳处理处理腐烂阳梨程序合法，方式合理，并不违法。二、万利来公司对邹洪均涉案阳梨损失应否承担责任问题。首先未按《延期出库协议》约定的最后时间提取完毕，构成单方违约；其次，未提供有效证据证明在合同约定的提取时间内涉案阳梨存在腐烂现象，双方均认可在逾期提货后存在腐烂情况，表明涉案阳梨是万利来公司逾期提货后开始腐烂的，因此造成的损失应由万利来公司承担，并根据协议约定所有损失均应当由万利来公司承担。判决：邹洪均、宋向阳代理收购阳梨1496.4吨，万利来公司未提取的阳梨为451.662吨，2012年3月28日最后一车提取阳梨16.09吨。根据《阳梨延期出库协议》的约定和腐烂时间，2012年3月10日之后，阳梨腐烂造成的损失应当由万利来公司承担。综上，万利来公司主张的权利自其提出抗辩时诉讼时效中断，至山东高院作出（2017）鲁民再423号民事判决、554号民事判决生效即相关程序终结时，诉讼时效期间重新计算，至2018年10月9日万利来公司提起本案诉讼，未超过诉讼时效。对于该焦点问题，已生效的(2016)鲁1326民初3659号民事判决认定：万利来公司与邹洪均、宋向阳签订的合同约定的最后提取时间为2012年3月10日前将阳梨全部提取，万利来公司主张财产损害权益的诉讼时效起算点应为2012年3月10日。2012年9月5日，邹洪均、宋向阳提起诉讼，万利来公司在诉讼中以质量问题提出抗辩，是对自己权利的主张，诉讼时效中断，案件审理期间，诉讼时效不计算在内。2016年5月26日，烟台中院作出（2016）鲁06民终717号、（2016）鲁06民终787号民事判决，判决维持原判。此时，万利来公司的诉讼时效从此时间点重新计算。依据上述事实和法律规定，2018年10月9日，万利来公司以财产损害为由提起诉讼时，不超过诉讼时效。对邹洪均、宋向阳辩称本案万利来公司的起诉已超过诉讼时效，丧失了胜诉权的主张，不予采纳。关于焦点4本案是否构成重复起诉的问题。针对邹洪均、宋向阳与万利来公司因代理收购阳梨发生纠纷提起的阳梨损失诉讼，(2012)龙商初字第588号、(2016)鲁06民终717号(2017)鲁民再423号三份民事判决确认：截止至2011年12月6日，万利来公司尚欠阳梨款880000元，《阳梨延期出库协议》明确表明万利来公司委托邹洪均、宋向阳储存阳梨680吨，双方协商同意2012年1月10号前取走340吨，剩余340吨在2012年3月10号取完。2011年12月7至2012年2月13日期间八次提取阳梨，万利来公司未付款的阳梨价值553172元，扣除已付款项150000元，万利来公司应支付梨款1283172元。(2012)龙商初字第589号、(2016)鲁06民终787号、(2017)鲁民再554号三份民事判决确认：根据《阳梨延期出库协议》，2011年12月6日万利来公司尚存在邹洪均、宋向阳租赁的冷库的阳梨数量为680吨，根据邹洪均、宋向阳提供的派车单，万利来公司自2011年12月7日至2012年2月25日期间又提取了阳梨212.248吨，该期间提取的阳梨未支付货款的部分由马金成以万利来公司的名义向邹洪均出具了欠条，已另案处理。至此，万利来公司尚余467.752吨阳梨未提取。根据邹洪均与赵洪启的通话录音可知，剩余的未提取的阳梨均为65#，按照双方签订的《阳梨延期出库协议》，该批阳梨的单价应为1.65元/斤，因此，该批阳梨的价值应为1543581.60元，该款系邹洪均、宋向阳为万利来公司代理收购阳梨而支出的梨款，根据合同法的规定，万利来公司应支付邹洪均、宋向阳。2012年3月28日万利来公司虽然又自邹洪均、宋向阳处拉走阳梨16.09吨，价值53097元，但该款万利来公司未支付邹洪均、宋向阳，因此该款不应自万利来公司应付款项中扣除。2012年4月份，邹洪均向万利来公司发出催告拉货通知，在万利来公司未按期答复后，邹洪均为防止损失的扩大，将剩余的已发生腐烂的阳梨处理后共得价款113258.60元，该款应自万利来公司应支付的款项中予以扣除，综上，万利来公司应支付邹洪均、宋向阳梨款为1430323元。针对万利来公司提起的财产损害赔偿纠纷诉讼，(2016)鲁1326民初3659号民事判决确认：根据万利来公司提供的入库单、出库单以及三级人民法院的生效判决，可以证实邹洪均、宋向阳为万利来公司代理收购阳梨合同约定总吨数为1500吨，而邹洪均在庭审中称其实际代理收购的阳梨为1496.4吨，生效判决确认万利来公司2012年3月30日后未提取的阳梨吨数为451.662吨，因此，可推定万利来公司实际收到阳梨总吨数为1044.738吨。其中2012年3月10日前提取的阳梨吨数为1028.648吨，65#阳梨的吨数为518.308吨。2012年2月21日前出库的腐烂及黑心阳梨共计281.365吨，不合格率达到27.35%。2012年3月10日以后提取的阳梨本案不予评判。万利来公司在出库时分拣出的阳梨未区分65#和60#，万利来公司主张按照入库比例计算阳梨价格，该计算方式相对公平，予以采纳。因此，万利来公司收到的腐烂和黑心阳梨65#阳梨的价值为281.365吨×（518.308吨/1028.648吨）×2×1000×1.65元/斤=467848.40元，60#阳梨的价值为281.365吨×（510.34吨/1028.648吨）×2×1000×1.21元/斤=337814.48元，综上，腐烂、黑心的阳梨价值为805662.88元。对万利来公司要求邹洪均、宋向阳赔偿损失805662.88元的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”据此，根据本案万利来公司的诉求，本院认定如下：第一、对万利来公司主张的代理费损失1496.4吨×2000斤/吨×0.18元/斤，合计代理费为538704元中，因（2017）鲁民再554号民事判决对剩余未提取阳梨467.752吨的损失及赔偿责任已作明确认定，（2016）鲁1326民初3659号民事判决对2012年3月10日前出库的腐烂及黑心阳梨共计281.365吨的损失及赔偿责任也作了明确认定，万利来公司对上述阳梨的主张构成重复起诉；第二、同样，对万利来公司主张的冷存费损失448920元（2992800斤×0.15元/斤），也因（2017）鲁民再554号民事判决对未提取的467.752吨和（2016）鲁1326民初3659号民事判决对已提取的281.365吨阳梨的赔偿责任及损失已确认，万利来再次起诉构成重复起诉；第三、万利来公司主张的554判决库存未提取剩余阳梨为467.752吨，467.752吨×2000斤×1.32元/斤，其主张该部分腐烂阳梨的损失与已经生效的（2017）鲁民再554号民事判决确认，其再次起诉构成重复起诉。第四、万利来公司本案其余部分的起诉不符合重复起诉的条件，不构成重复起诉。关于焦点5邹洪均、宋向阳在履行代理收购阳梨合同中有无违约行为的问题。第一，对万利来公司未按《阳梨延期出库协议》约定在2012年3月10日前提取阳梨，所造成阳梨损失的过错责任，已经生效的龙口法院（2012）龙商初字第589号民事判决、（2016）鲁06民终787号判决及山东高院（2017）鲁民再554号民事判决确认，本案不予处理。第二，对万利来公司已按《阳梨延期出库协议》约定在2012年3月10日前提取阳梨1028.648吨，造成阳梨腐烂损失的过错责任问题。龙口法院（2012）龙商初字第588号民事判决认为：“邹洪均、宋向阳与万利来公司双方签订的阳梨代理收购合同约定的提取期限为2011年11月20日前，在万利来公司未没按期提取，经邹洪均、宋向阳催告后仍未全部提取完毕，万利来公司提交的证据不能证明邹洪均、宋向阳在处理委托事务时具有过错导致阳梨的腐烂，因此，即使存在阳梨腐烂的损失也应由万利来公司自己承担。”烟台中院（2016）鲁06民终717号判决认为：“邹洪均、宋向阳依照与万利来公司所签的两份《阳梨代理收购合同》，接受万利来公司的委托，已依约履行了代购阳梨的义务，但万利来公司提取部分阳梨却不支付梨款没有正当理由，构成违约。同时认为：万利来公司未提交充分的证据证实从邹洪均、宋向阳处提取的阳梨腐烂严重或因邹洪均、宋向阳原因导致提取的存在腐烂现象，故万利来公司主张因所拉走的阳梨腐烂严重，就是否扣减阳梨款与邹洪均、宋向阳未达成一致，故未结算的主张证据不足，不予采信。”山东高院（2017）鲁民再423号民事判决认为：“关于万利来公司购买的涉案阳梨是否腐烂及邹洪均、宋向阳对腐烂的阳梨是否应承担责任的问题。关于涉案阳梨是否腐烂及损失的问题，一审中法官向万利来公司询问是否反诉，万利来公司明确表示不提反诉。在万利来公司虽然主张涉案阳梨存在腐烂现象，但明确表示不提反诉而另诉的情况下，涉案的阳梨的腐烂情况及邹洪均、宋向阳对腐烂阳梨是否应承担责任不属于本案审理的范围，事实上，万利来公司就涉案阳梨腐烂造成的损失已经另案诉讼，本案不宜审理。原审进行审理不当，应予纠正。”依据（2017）鲁民再423号民事判决认定：“涉案的阳梨的腐烂情况及邹洪均、宋向阳对腐烂阳梨是否应承担责任不属于本案审理的范围”的内容，对邹洪均、宋向阳在履行代理收购阳梨合同中有无违约行为，应属于本案审查的范围。从双方诉辩内容，结合原审法院审查确认如下事实：1.山东高院（2017）鲁民再423号民事判决和(2017)鲁民再554号民事判决均查明“赵洪启以山东万利来食品有限公司的名义分别于2011年8月2日、2011年8月20日与邹洪均签订两份《阳梨代理收购合同》两份，约定，邹洪均为山东万利来食品有限公司收购阳梨1000吨、500吨，均放至龙口市园艺场冷库，存放日期到2011年10月20日，冷风库存贮费用0.15元/斤（含木头周转箱、叉车装卸费用等相关费用），由山东万利来食品有限公司承担，邹洪均、宋向阳保证冷风库存储质量，山东万利来食品有限公司出库时剔除不合格产品（畸形梨、腐烂、病虫害梨），按实际上车数量给邹洪均结算（在合同中标注：合格率必须达90%以上）。同时合同还约定，双方确认市场价格，随行就市，每市斤给邹洪均0.18元作为代理费结算。”根据上述两份合同的约定，邹洪均、宋向阳应按其提供的合同约定的数量、质量、规格收购阳梨并将收购的阳梨仓储在约定的龙口市园艺厂冷库。2.烟台中院(2016)鲁06民终787号民事判决书第25页中，邹洪均、宋向阳对万利来公司的上诉辩称第3项为：“邹洪均、宋向阳起诉书中提到的龙口龙喜冷库、诸由观龙圣果疏冷库（实际由龙口市百川果业马道全承包的该冷库）和龙园果蔬有限公司冷库均是实际仓储为万利来公司收购阳梨的冷库。”另外，在山东高院(2017)鲁民再554号民事判决书邹洪均、宋向阳再审答辩时称：“3.龙口龙喜冷库、诸由观龙盛果蔬冷库和龙园果蔬有限公司冷库均是实际仓储为山东万利来食品有限公司收购阳梨的冷库。因增加收购500吨阳梨，才将新收购的阳梨储存在龙口龙喜冷库、诸由观龙盛果蔬冷库。”“邹洪均、宋向阳为万利来收购1496.4吨阳梨储存在龙口龙喜冷库和诸由观龙圣果蔬冷库属实。先入库的1000吨阳梨提取完毕，剩余未提取阳梨均存放于龙口市龙园果蔬公司冷库”。从上述两份判决书中邹洪均、宋向阳诉称的理由可以看出，二人并未按《阳梨代理收购合同》约定的龙口市园艺厂冷库仓储阳梨。3.从原审法院调取的烟台中院（2015）烟商二终字第256号案卷开庭笔录第五页显示内容看：“？上诉人（邹洪均），刚才被上诉人（马道全）所述另案主张的损失是怎么回事？：与本案无关是我方起诉万利来食品有限公司，起诉其洋梨收购欠款，其委托我方收购洋梨欠付我方收购款。？被上诉人对上诉人所述有无异议？被：此案件在龙口法院至今没有审结。是因为该公司没有及时收购洋梨，导致洋梨一直在我方储存导致腐烂，洋梨储存是有一定时间的，否则上诉人不会给我方出具任何欠据。上：我方向万利来主张的是代收洋梨款，而本案主张的是由于被上诉人拒绝出库而产生的销售差价。”同时，在本案诉讼中，邹洪均认可在（2015）烟商二终字第256号为抗辩提供的阳梨出库光盘及销售阳梨的出库证据与其在（2012）龙商初字第589号庭审时提交的阳梨出库光盘及销售阳梨的出库证据系同一证据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”据此，本院认定邹洪均在已生效判决及开庭笔录中所陈述的内容系其真实意思表示。邹洪均、宋向阳主张在情况说明中已经阐述系其为达到不支付马道全仓储费的目的，提交的与事实不一致的证据的抗辩，该抗辩理由与（2015）烟商二终字第256号案卷的开庭笔录中马道全陈述的内容：“此案件在龙口法院至今没有审结。是因为该公司（万利来公司）没有及时收购洋梨，导致洋梨一直在我方储存导致腐烂。”相矛盾，也与生活常理不相符，不予采纳。同时依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项的规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除有相反证据足以推翻的以外，当事人无须举证证明。”据此规定，已经生效的判决对法院和当事人产生约束力，法院和当事人不得随意排除已生效判决的既判力。具体到本案中，根据发生法律效力的龙口法院一审、烟台中院二审及山东高院再审民事判决和（2016）鲁1326民初3659号民事判决，邹洪均、宋向阳在履行合同中存在下列违约事实：1.在上述合同实际履行过程中，邹洪均、宋向阳将代理万利来公司收购的阳梨除存放于龙口市龙园果蔬有限公司外，还存放于龙口龙喜冷库和诸由观龙圣果蔬冷库。2.存放于龙口龙喜冷库和诸由观龙圣果蔬冷库的阳梨，因邹洪均与马道全之间发生纠纷，导致储存的阳梨已经发生腐烂。3.万利来公司按《阳梨延期出库协议》约定在2012年3月10日前已提取阳梨1028.648吨，未达到合同约定的冷风库存储质量标准，即合格率必须达90%以上。实际腐烂及黑心阳梨共计281.365吨，不合格率达到27.35%。邹洪均、宋向阳对上述事实虽持异议，但无相反证据足以推翻上述生效判决所确认的事实，故本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”根据该法律规定，受托人在授权范围内依法实施的行为，对外法律后果由委托人承担，故委托合同以委托人与受托人的相互信任为基础。第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”据此，邹洪均、宋向阳作为受托人，应当依法按照万利来公司的指示处理委托事务，并向万利来公司报告委托事务的处理情况并按委托要求转交收购的阳梨。邹洪均、宋向阳更改合同约定的存放阳梨冷库，导致代理收购存储的阳梨腐烂，而未提供证据证明已将该变更事项事先报告给万利来公司，并已经万利来公司的同意。原审法院认定，邹洪均、宋向阳违反了委托收购阳梨合同项下的义务，构成违约。关于焦点6万利来公司所主张的各项诉求有无事实和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”，据此规定，不论本案双方当事人在缔约时各自的主观动机如何，其权利义务关系理应依据委托合同确定，受委托合同的法律规则之调整。本案系有偿的委托合同，在履行合同过程中，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。违约责任与侵权责任竞合时，当事人可以选择适用侵权之诉或违约之诉，因此，万利来公司以侵权之诉提起诉讼，要求邹洪均、宋向阳承担损害赔偿责任，符合法律规定。根据本案万利来公司的诉求，原审法院已认定如下：第一，因（2017）鲁民再554号民事判决对未提取的467.752吨、（2016）鲁1326民初3659号民事判决对已提取的281.365吨阳梨的赔偿责任及损失已确认责任和承担主体，万利来公司对该部分阳梨主张的代理费、冷存费及库存未提取剩余阳梨的损失主张，构成重复起诉，上述诉求本院不予支持。第二，对万利来公司主张的代理费损失。扣除（2017）鲁民再554号民事判决已认定的剩余未提取阳梨467.752吨及（2016）鲁1326民初3659号民事判决对2012年3月10日前出库的腐烂及黑心阳梨281.365吨，本院有权审理的范围为747.283吨（1496.4吨－467.752吨－281.365吨），747.283吨×2000斤/吨×0.18元/斤，案涉代理费269021.88元。第三，对万利来公司主张的冷存费损失。同样应扣除已生效判决确认的额数467.752吨和281.365吨，本院有权审理的范围为747.283吨，案涉冷存费224184.9元（747.283吨×2000斤/吨×0.15元/斤）。对于万利来公司主张的上述代理费、冷存费损失，邹洪均、宋向阳作为受托人，应本着诚实信用的原则，依法善意处理受托事宜，尽到合理的注意义务。然而，在代理收购阳梨的过程中，未按合同约定尽到注意义务，构成违约，对其违约行为应承担相应的责任。由邹洪均宋向阳返还代理费269021.88元、冷存费224184.9元，并自万利来公司权利主张之日起按年利率6%计算资金占用期间的利息。综上所述，案经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十二条、第三百九十六条、三百九十九条、第四百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、第九十四条、第一百零八条规定，判决：一、邹洪均、宋向阳于本判决生效之日起十日内赔偿万利来公司阳梨代理费269021.88元及利息（以269021.88元为基数，自2018年10月9日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、邹洪均、宋向阳于本判决生效之日起十日内赔偿万利来公司阳梨冷存费224184.9元及利息（以224184.9元为基数，自2018年10月9日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；三、驳回万利来公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24578元，由万利来公司负担15880元，由邹洪均、宋向阳负担8698元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向法庭提交新证据。邹洪均、宋向阳提交山东省高级人民法院（2017）鲁民再554号民事案件中邹洪均、宋向阳的民事答辩状、庭审笔录及民事判决书各一份，证明一审法院对邹洪均、宋向阳在554案件中的答辩意见归纳错误。万利来公司质证认为不属于新证据。本院认为上述材料不属于本案新证据，不予认定。本院查明事实与一审相一致。本院认为，根据已生效的判决查明的事实，万利来公司与邹洪均、宋向阳签订阳梨代理收购合同及阳梨延期出库协议，约定由邹洪均、宋向阳代理收购阳梨1500吨，邹洪均、宋向阳实际代理收购1496.4吨，万利来公司未提取的阳梨为451.662吨，2012年3月28日最后一车提取阳梨16.09吨。万利来公司于2012年3月10日前共提取阳梨1028.648吨。山东省高级人民法院（2017）鲁民再554号民事判决认为万利来公司未在协议约定期限提取阳梨，应对约定期限后阳梨腐烂造成的损失承担责任，对2012年3月10日时未提取的467.752吨阳梨共计总价值1543581.60元承担赔偿责任，扣除邹洪均、宋向阳为防止损失扩大处理腐烂阳梨共得价款113258.60元，万利来公司还应支付邹洪均、宋向阳阳梨款1430323元。山东省高级人民法院（2017）鲁民再423号民事判决确认，截止2011年12月6日万利来公司欠邹洪均、宋向阳阳梨款88万元，2011年12月7日万利来公司向邹洪均付款150000元，还欠730000元；2011年11月7日至2012年2月13日期间，万利来公司分八次提取阳梨，其中未付款的阳梨价值为553172元，以上共计1283172元阳梨款应予支付。该案针对2012年3月10日前万利来公司已支取的阳梨认为万利来公司对该部分阳梨是否腐烂及责任承担问题已另案诉讼，在该案中不予审理。平邑县人民法院（2016）鲁1326民初3659号民事判决认定万利来公司2012年3月10日前提取的阳梨为1028.648吨，2012年2月21日前出库的腐烂及黑心阳梨共计281.365吨，不合格率达到27.35%，价值为805662.88元，并判决邹洪均、宋向阳赔偿万利来公司不合格阳梨的损失805662.88元。综合以上已生效判决，万利来公司与邹洪均、宋向阳所签合同及实际履行的1496.4吨阳梨价款及违约责任均已处理完毕，原审法院认为其有权审理的范围已经在其（2016）鲁1326民初3659号民事判决一并处理。万利来公司本案中起诉要求请求判令邹洪均、宋向阳返还阳梨存储及阳梨腐烂等各项费用合计为2222225.28元及利息；一审诉讼过程中，万利来公司变更诉讼请求数额为220万元及利息（具体为：收购阳梨代理费538704元，冷存费448920元，剩余库存腐烂阳梨损失1234865元，以上款项只主张200000元）。万利来公司在本案中提出的诉讼请求及依据的事实和理由均已经生效判决审理确认，其提起本案诉讼构成重复起诉。邹洪均、宋向阳上诉称万利来公司本案诉讼构成重复起诉的理由成立，本院予以采信。综上所述，万利来公司的起诉应予驳回，原审判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条第一、三项、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初6840号民事判决；二、驳回山东万利来食品有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇二〇年七月三十一日书记员 张洪亮