广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1989号上诉人（原审被告一）：林昌利，男，汉族，1963年9月4日出生，公民身份号码：330************990，住址：广东省惠州市惠城区河南岸街道惠南社区************。委托诉讼代理人：陈美玲，系广东惠宏信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒东平，男，汉族，1970年9月26日出生，公民身份号码：433************951，住址：湖南省沅陵县********高段上组。委托诉讼代理人：吴小雄，系广东今久律师事务所律师。原审被告二：林叔莹，女，汉族，1986年5月27日出生，公民身份号码：330************845，住址：广东省惠州市惠城区河南岸街道牛和地社区************。委托诉讼代理人：陈美玲，系广东惠宏信律师事务所律师。上诉人林昌利因与被上诉人舒东平及原审被告二林叔莹民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林昌利委托诉讼代理人陈美玲、被上诉人舒东平委托诉讼代理人吴小雄、原审被告二林叔莹委托诉讼代理人陈美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林昌利上诉请求：一、请求依法判决撤销原判决，发回原审人民法院重审或依法改判；二、一二审的诉讼费用、保全费由被上诉人（原审原告）承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，本案原告向被告转账的款项应该是投资款而不是借款，且本案适用法律不正确。上诉人在2013年初承包了苍海煤矿採煤与掘进工程（织金县苍海矿业有限责任公司安全生产管理目标考核责任书）总投资陆百零伍万元（压金叁百万购设备与周转资金叁百零五万元）因地质原因至2013年11月底终止合同总亏损百份之48，每个股东的投资款都亏了接近一半，需向每个股东返还一半的投资款，这次项目共六个股东，投资款项及流水具体如下：1、王xx合股资金60万元（2013年3月11日汇入林叔莹账号40万、2013年4月8日退回5万、2013年4月22日汇入林叔莹账号25万），亏本清算后2014年1月23日通过林叔莹账号返还王秋花本人账号5万元、2014年1月3日林昌利账号返还王xx妹妹王x花账号11万元，还有15.2万向王xx现金返还，共计返还31.2万元，占投资本金60万的52%，刚好亏了48%。2、何xx合股资金11万（2013年2月19日向林叔莹账号汇入），亏本清算后2014年1月22日通过林叔莹账号返还何xx本金6万元；3、郑xx合股资金21万现金，亏本清算后2014年1月6日通过林xx账号返还本金11万元；4、章xx合股资金11万（其中6万有流水于2013年2月28日向林昌利账号汇入、5万是现金），亏本清算后返还本金6万有流水（2014年1月22日林叔莹账号向章xx汇入6万本金）；5、章xx合股资金40万汇入其他帐号，清算后返还21万元（2014年1月3日通过林昌利账号返还本金21万）；6、舒东平资金60万投入，返还33万有流水（原告舒东平2013年2月6日通过自己妻子向林叔莹账号汇款43万、案外人张xx2013年3月28日汇款20万，林昌利及其儿子分别于2013年3月28日、2014年3月12日、2016年1月22日向原告转账3万、20万、10万，共计33万），刚好亏本接近一半，返还本金33万。以上共六人投资203万元，上诉人林昌利投入402万元本施工合同签3年因地质原因至2013年11月底终止合同总亏损48%，接近一半，以上6个投资人汇入的投资款都是2013年初2、3月份汇入林叔莹（当时担任项目的财务），2013年底项目投资失败，返还投资款本金都是2014年初。二、原审法院对案外人张xx向上诉人转账20万款项的认定也是错误的，这笔款项应该是投资款，而不是借款。首先，对案外人张xx这笔20万款项，上诉人确实收到，2013年被上诉人舒东平跟上诉人林昌利说案外人也想投资，但上诉人并不认识案外人，所以上诉人认为这这笔款是被上诉人舒东平自己增加的投资款，这笔款款项根本不是借款而是投资款，这笔款项汇款时间是2013年3月28日，而被上诉人舒东平在第一次开庭笔录中明确说：“这笔20万款项是借款并且是通过他自己账号汇给林昌利，这笔款项是在投资失败后2013年11左右汇给林昌利…”存在严重的前后矛盾，被上诉人舒东平根本在说谎。其次，对案外人张xx这笔20万款项是2013年3月28日汇款的，上诉人舒东平通过他老婆账号向林叔莹汇款43万时间是2013月2月6日，汇款时间都是在2013年初，正是上诉人林昌利投资项目的时间初期，因此，这63万都是投资款（第一次开庭双方认可当时2013年3月28日就已经返还舒东平3万，投资款就为60万整数便于统计），根本不是借款，如果是借款，舒东平为什么一开始起诉金额不是60万或者63万呢？而是43万呢？再次，舒东平在第一次开庭笔录中明确说：“这笔20万借款是第一次借款，43万是第二次借款，上诉人林昌利共返还了33万，其中是20万是还本金，10万是还利息（借款期限2年，利息2分每月，两年利息共计9.6万元，林昌利支付了10万利息）…”，简直就是一派胡言，前后矛盾，20万款项是2013年3月28日汇款，上诉人林昌利分别于2013年3月28日向舒东平转账3万（这笔款双方无争议）、2014年3月12日向舒东平转账20万、2016年1月22日向舒东平转账10万，以上转账都是有凭证和庭审予以核实。假设按被上诉人舒东平所说这笔20万是借款，被上诉人舒东平是2013年3月28日通过案外人张xx汇给上诉人林昌利，那么林昌利于2014年3月12日还款20万，那么借款期限也就是一年而已，利息按一年计算也就是4.8万，根本不是舒东平所说的：“20万是第二笔款项，这笔款项是在投资失败后2013年11左右汇给林昌利，借款期限2年，利息2分每月，两年利息共计9.6万元，上诉人林昌利支付了10万利息…”，舒东平在第一次开庭所陈述都不是事实，前后严重矛盾，因此，这两笔款项都是投资款项，根本不是借款。三、原审法院单凭被上诉人偷偷向上诉人录音的这份证据，就认定双方之间的款项是借款，过于草率，缺乏说服力，这份证据的三性应不予认可，原审法院不应该予以采纳。首先，这份录音是在上诉人不知情的情况下偷偷录音，上诉人没有想到被上诉人会故意录音作为证据，并且断章取义，被上诉人之前就跟上诉人说过这笔款是他自己跟朋友借来投资，并且每月2分利息，所以，在录音当中，他又说是借款，并约定2分利息，所以，上诉人才回答：“是的，对的…”,但并不是代表上诉人向其借款，因为这本身是投资款，根本不是借款，上诉人认为大家做生意亏了他的钱，之前大家都是朋友关系心中也愧疚，想着以后能赚钱就补偿他一点本钱，所以才回答：“承认想还钱给他，但现在没有钱，现在还不了…”，这份录音是在上诉人不知情的情况下偷偷录音，并且断章取义，不能认定这就是借款，事实上就投资款。其次，这份录音中被上诉人谈及的数额是40多万，根本不是63万，即使是43万跟双方庭审的事实也不符合，上诉人在2013年3月28日就已经向被上诉人舒东平返还3万，这份录音是在2019年4月28日被上诉人偷偷录制的，涉及的数额跟内容跟实际情况是不符合也不是真实。如果是借款，为什么被上诉人不要求上诉人出具借据呢？而且，被上诉人还说分别向上诉人分别出借了两次款项，难道出借钱给别人，出借两次都不要上诉人出具借据或者借条，是否符合常理呢？因此，原审法院单凭这份证据就认定涉案款项是借款而不是投资款，明显过于草率，缺乏说服力。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，恳请二审法院依法改判或发回重审。舒东平辩称，答辩人认为本案一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，判决正确。被答辩人的上诉请求没有事实依据和法律依据。上诉人与被上诉人借款事实客观存在，上诉人共计借款人民币为63万元，实际偿还本金和利息33万元，其余借款和利息均未履行偿还义务。一、上诉人借款实际有二笔，共计人民币63万元。其中一笔是2013年2月6日借款人民币43万元，则是被上诉人提起起诉的其中一笔；另一笔是2013年3月28日借款人民币20万元的，因上诉人已偿还，而未提起诉讼，而其中这二笔均不属于投资款。1、上诉人所称：“2013年年初其投资承包苍海煤矿，总投资605万元，其中有王秋花投资60万元、何细萍投资11万元、郑夏玲投资21万元、章志松投资11万元、章平如投资40万元，自已投资402万元，这部分投资有银行转账投资、有现金投资；返还投资款有银行转账返回、也有现金返回；”。该上诉人所述均与被上诉人无关，也没有与被上诉人签署任何投资协议和口头协议。至于上诉人是否投资煤矿，是与那些人投资、是否投资、投资多少、如何回报，只有上诉人自已才知道，这只是其与“投资人”的事，与被上诉人毫无关联，其内容与本案无关。2、上诉人所称，只是上诉人的一面之词，不只与被上诉人没有任何协议，就其与其他“投资人”也没有任何书面协议。上述的所谓“投资款”，相当一部分是现金交付（一次几万、十几万、二十几万），所谓的“返还款”也是相当一部分是现金返回（也是一次几万，十几万元）。现在网银非常方便，为了方便和安全起见，一般市场投资不会轻易使用现金交付，而且就是还被上诉人其中有3万元的都是选择银行转账，何况如此大金额。因此，上诉人所称既不是事实，也不符合常理，更不符合交易习惯。3、上诉人所称：“承包煤矿总投资605万元，至2013年11月底便总亏损48%（即亏损了290.4万元，平均每月亏损达26万元）终止了合同”，请问题上诉人，与如此大的矿业公司合作，清算报告在哪里？终止合同在哪里？亏损在哪里？与这些“投资人”有结算依据吗？4、上诉人所称：“其中自已也投入402万元”。据查上诉人的工商登记信息，上诉人早在2009年始就一直在惠州市惠城区做生意，并在惠城区开设了一家“惠州市惠城区xx珠光颜料行”，后来将这商行变更为“惠州市xx颜料有限公司”一直上诉人是在这里经营。而且这期间，上诉人及其女儿均是居住“在惠州市惠城区河南岸街道惠南社区************”。在2013年至2014年期间上诉人出现经营困难，便提出向被上诉人先后借款人民币63万元。然后到了2018年10月29日上诉人因“经营困难，而无法持续经营”决定清算，解散注销了这家公司。请问上诉人，此期间上诉人自已投入煤矿的402万元是从何而来的？因此，上诉人所述毫无根据，只是为了逃避偿还债务，而将借款，硬生生的说成“投资款”。二、从本案的证据来看，上诉人借被上诉人的款项有银行转账记录，也有“汇款说明”以及二份“催款录音”证据所证明。1、其中第一笔是2013年2月6日借的43万元，是从被上诉人老婆“胡德珍”银行转账至被上诉人女儿“林叔莹”银行账户的，并有银行“证明”及“汇款说明”所佐证；2、另外一笔是2013年3月28日借的20万元，是从被上诉人同事“张xx”银行转账至被上诉人本人银行账户的，并有银行“转账凭证”及“汇款说明”所佐证。这二笔借款当时为什么没有要上诉人出具借据呢，是因为俩人关系不同一般，确实非常好，当时被上诉人对上诉人也是非常信任的，何况有银行转账流水，且上诉人也确实是在惠州做生意，所以就没有要上诉人出具借据。3、最重要的是上诉人与被上诉人二次的对话“录音”所佐证。从二次对话“录音”内容可以非常清楚所借款的事实。首先、该“录音”是上诉人与被上诉人的二次真实对话，上诉人所说的话在一审也确认无误，是由其本人所说。其二、该“录音”是上诉人与被上诉人针对借钱、还钱的内容展开的，从一开始至最后结束，从第一次对话到第二次对话，上诉人从没有否定是借钱，并表示同意偿还，而且也认可借款月利息二分。其三、该“录音”对话，不只是一次，是二次，且时间较长，内容清楚，二次对话的时间相差有5天时间，都是说同样一个事，上诉人作为一有完全民事行为能力的人，不可能不知道所对话的意思内容，也不可能不知道是在催其偿还借款。如果是投资款的话，上诉人肯定就直接说，这是投资款，而且已经返还了，二人之间不存在借款的问题了，但是事实并不是这样（见下面的对话内容）。在2019年4月23日上诉人与被上诉人对话部分内容有如下：在被上诉人问到：“那你还钱这个事怎么弄？”，上诉人回答是：“对，现在叫我怎么答应你呢？说明天后天还你又有什么用”，这对话表达很清楚，借钱是有这个事，只是马上还没办法。在被上诉人问到：“你答应付2分利息，到现在本钱都没有，你这个事怎么弄？”，上诉人回答是：“对，是的”，这对话表达非常清楚、明确，没有任何否定的意思。在2019年4月28日上诉人与被上诉人对话部分内容有如下：在一开始被上诉人问：“那40多万元借过去，还有2分利息到现在呢，你也没说什么，你说怎么办？，我告诉你，利息我已经付了30多万，那天我查了，借钱的那天是13年2月6号”，上诉人回答是：“嗯，我知道。”，这对话再清楚不过了，任何人一听就明白。在被上诉人又问到：“现在六年了怎么办，你打算怎么弄这个事”，上诉人回答是：“现在一下还不了，真的”；被上诉人接着又说到：“这个钱你肯定是要还的，你不还是要有问题的”，上诉人回答是：“对，我知道”，这对话也表达非常清楚、明确。以上对话内容清楚、明确、完整，相互对话内容既不存在断章取义，也不存在泄露个人隐私，也不存在不可以公开的内容。以上事实足以证明，上诉人借款是事实，利息也承认，并且打算偿还给被上诉人，但只是偿还需要时间。其四、该二份“录音”为什么只谈及40多万元的借款，是因为其中一笔借款20万元上诉人已经偿还，也偿还了一部分利息，真正上诉人也只是有43万元的借款没有还（因时间较久，当时忘记其中还了3万元）。所以被上诉人所陈述内容并没有任何矛盾，与事实内容完全一致。因此，综上所述，本案一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，判决正确。请求中级人民法院依法驳回上诉，维持判决，以维护法律的严肃性。舒东平向原审法院起诉请求：1、判令两被告共同归还原告借款人民币430000元，并（按约定月利息2分计算，从2013年2月7日始计算至偿清全部款项为止)，现暂计至2019年5月27日利息共计人民币430000元*0.00066元/天*(75个月*30+20天）=2270天*283.67元/天=643930.9元，利息以不超过本金为限人民币:430000元。以上合计人民币：本金430000元+利息430000元=860000元2、判令由两被告对上述债务承担连带支付责任。3、由两被告承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：原告与被告系朋友关系。2013年2月6日，原告的妻子胡德珍向被告的女儿林叔莹的银行账户存款43万元。2013年3月28日，案外人张xx受原告舒东平的委托向被告林昌利通过银行转账20万元。2013年3月28日被告向原告的银行账户转账3万元，2014年3月12日被告向原告的银行账户转账20万元，2016年1月22日被告的儿子林良钦向原告的银行账户转账10万元。原告称上述款项63万元是被告林昌利因资金周转困难向其借款，但没有签订书面借款合同，亦未约定借款期限，双方口头约定利息为每月2分，2014年3月12日被告向原告转账的20万元是返还第二笔20万元借款的本金，2016年1月22日被告的儿子林良钦向原告转账的10万元是返还第二笔20万元借款的两年利息9.6万元，2013年3月28日被告向原告转账的3万元是返还第一笔43万元借款的本金。被告称上述款项63万元不是借款，而是原告向其投资的款项，但没有签订书面投资合同。因投资项目亏损48%，故向原告返还投资款33万元。庭审时，原告提供其与被告林昌利在2019年4月28日的电话录音，拟证明该63万元的款项是借款。该录音主要内容有，被告承认知道借款的时间，并且声称现在还不了钱。在本案审理过程中，原告向本院提出财产保全申请。本院于2019年6月12日作出（2019）粤1302民初10027号《民事裁定书》，依法查封被告名下的房产。原审法院认为：本案争议焦点是原告通过银行转账给被告的63万元是投资款还是借款。本案中，双方虽未签订书面借款合同，但原告提交的电话录音显示，被告承认上述款项是借款，且被告也确认收到该笔63万元的款项，故原告出借63万元给被告的借款事实，本院予以确认。被告辩称63万元的款项是投资款，但双方没有签订任何投资、合作协议，也没有项目亏损结算表，被告亦未提供证据证实原告实际参与投资、经营，故对被告的上述抗辩，本院不予采信。原告称双方口头约定利息为月利率2%，但并未提供证据予以证实，故对原告主张月利率2%的利息，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。庭审时，被告称已通过银行转账33万元给原告，原告对此也予以确认，故被告向原告转账的33万均为偿还本金。原被告既未约定借款期限，亦未约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故本院确认被告应自2019年5月27日起按年利率6%偿还逾期还款利息。原审法院判决：一、被告林昌利应于本判决生效后十日内向原告返还借款本金30万元及利息（利息以30万元为基数，自2019年5月27日起按年利率6%计至清偿全部本息之日止）。二、驳回原告舒东平的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：案涉往来转账款项是投资款还是借款？上诉人主张案涉往来转账款项是投资款而不是借款，但其一审提交的证据《关于2013年苍海煤矿承包工程合资人证明》《织金县苍海矿业有限责任公司安全生产管理目标考核责任书》均未有被上诉人签名，未能体现被上诉人有参与投资的意思表示，上诉人也未提交投资、合作协议等其他证据证明案涉款项系投资款或被上诉人实际参与投资、经营，故对其主张不予支持。一审法院认定案涉款项系借款有理，予以维持。综上所述，上诉人林昌利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12400元，由上诉人林昌利负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年七月二十一日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷