安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终520号 上诉人（一审被告）：张璇，女，1972年2月18日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：周兵，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓青，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：皖新文化产业投资（集团）有限公司，住所地安徽省合肥市包河工业区北京路**。 法定代表人：汤跃彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕广涛，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙艺茹，安徽承义律师事务所律师。 一审被告：吴旭东，男，1964年11月1日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 一审第三人：智慧超洋建设工程股份有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区工业园洪河路与金池路交叉口大海产业园**厂房。 诉讼代表人：安徽徽商律师事务所，该公司破产管理人。 上列一审被告及一审第三人的共同委托诉讼代理人：周兵，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上列一审被告及一审第三人的共同委托诉讼代理人：邓青，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上诉人张璇因与被上诉人皖新文化产业投资（集团）有限公司（简称皖新投资公司）及一审被告吴旭东、一审第三人智慧超洋建设工程股份有限公司（简称智慧超洋公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，张璇、吴旭东、智慧超洋公司的共同委托诉讼代理人周兵、邓青，皖新投资公司的委托诉讼代理人吕广涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张璇上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法发回重审或者改判驳回皖新投资公司的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由皖新投资公司承担。事实和理由:一、一审判决显失公平，应当依法改判。皖新投资公司自2016年5月成为智慧超洋公司第二大股东后先后指派两名财务人员担任公司的财务副总监，参与智慧超洋公司的财务工作。其中姚春涛自2017年起即全面分管公司财务工作，智慧超洋公司的任何一笔大额支出均需要姚春涛的签字同意，如果发生贷款或者重大的经营决策，还需要皖新投资公司开会同意。因此，皖新投资公司全程深度参与了智慧超洋公司的主要经营，对公司经营现状的产生也是明知的。智慧超洋公司在所承接的皖新投资公司合肥、芜湖、亳州项目中均受到严重干扰，其中包含违反招标文件指定用材、被迫异地采购、被迫缩短账期等现象，皖新投资公司内部缺乏合理的监管机制，对智慧超洋公司的施工项目采取不合理的监管，导致资金使用不合理，造成直接的巨大经济损失。对于智慧超洋公司的亏损及其现状，皖新投资公司负有不可推卸的责任。皖新投资公司为了掩盖其内部存在的问题，利用对赌协议要求张璇、吴旭东承担业绩补偿责任，显失公平。二、二审判决适用法律错误和事实认定错误。皖新投资公司出资3412.2万元获得智慧超洋公司34%的股权，按照一审判决，张璇、吴旭东应支付2449.82万元的业绩补偿款，皖新投资公司在三年内的投资收益率为月息2分。如此无风险高收益的投资，有悖风险共担的投资基本原则，显失公平，故该对赌协议应属无效条款。退一步讲，即使对赌协议有效，根据《关于安徽超洋装饰工程股份有限公司之增资协议之补充约定》（简称补充协议）第3.2条第1款“优先由甲方负责向目标公司进行现金补偿”，第3.2条第2款“若甲方未采取现金补偿方式或现金方式补偿不足的，甲方同意以所持目标公司的股权或者乙方可接受的其他方式向乙方补偿，具体补偿方式届时各方另行协商”之约定，双方也应首先协商向智慧超洋公司进行补偿。一审期间，皖新投资公司并未提交证据证明双方曾经就履行3.2.1条款进行过协商，一审法院直接认定皖新投资公司采取诉讼的方式属于第3.2.2条的协商方式，显然存在认定事实错误。 皖新投资公司辩称：张璇的上诉没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、《关于安徽超洋装饰工程股份有限公司之增资协议》（简称《增资协议》）及其补充协议均系各方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第五十二条规定的无效情形，合法有效。二、张璇、吴旭东应当对皖新投资公司进行补偿。基于对智慧超洋公司发展前景的不确定性及信息不对称，皖新投资公司与智慧超洋公司实际控制人张璇、吴旭东签订补充协议，其中业绩补偿条款目的是保障国有企业的投资安全、国有资产的保值增值，这是国企增资的实质性条件。按照补充协议3.2条约定，“如甲方未采取现金补偿方式或现金方式补偿不足的，甲方同意以所持目标公司的股份或者乙方可接受的其他方式向乙方补足”。张璇、吴旭东的业绩补偿义务分两个层次：首先是对标的公司进行的现金补偿；其次是当张璇、吴旭东没有对标的公司补偿时，需对皖新投资公司进行补偿，补偿的方式由皖新投资公司决定。本案中，张璇、吴旭东没有对标的公司补偿是双方都认可的事实，其亦未按皖新投资公司2018年11月书面通知要求向智慧超洋公司进行补偿，已经触发直接向皖新投资公司补偿的条件。依据合同法第六十二条第五款“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定，张璇、吴旭东以现金方式向皖新投资公司进行补偿，是最有利于实现合同目的的方式，且符合协议的根本目的。三、智慧超洋公司的实际控制人一直是张璇、吴旭东。依据智慧超洋公司公开披露的《公开转让说明书》第5页、2016《年度报告》第6页、2017《半年度报告》第3页显示，张璇、吴旭东始终是智慧超洋公司的实际控制人。张璇、吴旭东合计持有智慧超洋公司股份58.84%，即便在智慧超洋公司破产重整期间，张璇、吴旭东仍然对其实际控制并持续经营。张璇指称皖新投资公司全程深度参与智慧超洋公司的主要经营与事实不符。皖新投资公司委派董事和工作人员到智慧超洋公司任职是行使股东权利，并不减轻或免除张璇、吴旭东的补偿义务。从智慧超洋公司的破产重整程序亦可以看出，张璇、吴旭东以智慧超洋公司名义于2018年10月24日向安徽省合肥市中级人民法院申请破产重整，作为股东的皖新投资公司完全不知情。后皖新投资公司依照国企决策程序向该院递交了《关于智慧超洋建设工程股份有限公司破产重整程序的意见函》，但亦未能阻止破产重整程序的进行，进一步说明张璇所称的“皖新投资公司全程深度参与了智慧超洋公司的主要经营”根本不是事实，其目的是为了逃避补偿义务。 吴旭东、智慧超洋公司均述称：同意张璇的上诉意见。 皖新投资公司向一审法院起诉请求：一、张璇、吴旭东立即向皖新投资公司支付2016年度业绩补偿款84997065.57元，2017年度业绩补偿款24561902.21元，2018年度业绩补偿款19502978.27元（暂计至2018年9月30日），共计129061946.05元；二、张璇、吴旭东立即向皖新投资公司支付律师费270524元；三、本案的全部诉讼费用由张璇、吴旭东共同负担。 一审法院认定事实：2016年1月14日，皖新投资公司（乙方）与智慧超洋公司（丙方，曾用名安徽超洋装饰工程股份有限公司）及包括张璇、吴旭东在内的股东（甲方）签订《增资协议》。协议约定，皖新投资公司以现金增资的方式向智慧超洋公司投资3412.2万元，增资完成后皖新投资公司持有智慧超洋公司34%的股份，张璇持有智慧超洋公司35.2%的股份，吴旭东持有智慧超洋公司18.6%的股份，其他股东持有智慧超洋公司12.2%股份。同日，皖新投资公司（乙方）与张璇、吴旭东（甲方）签订补充协议，张璇、吴旭东作为智慧超洋公司的实际控制人在补充协议3.1、3.2条向皖新投资公司承诺并保证：“目标公司2016年度税后净利润不低于1737.64万元、2017年度税后净利润不低于2359.32万元、2018年度税后净利润不低于3108.39万元。如果目标公司在2016年度、2017年度、2018年度经审计的税后净利润低于约定的净利润数额的，甲方应当在各年度接到乙方书面通知之日起一个月内按如下规定予以补偿：（1）优先由甲方负责向目标公司进行现金补偿，现金补偿额计算方式为：当年应现金补偿额＝当年度承诺净利润值-当年度实际净利润值；（2）若甲方未采取现金补偿方式或现金方式补偿不足的，甲方同意以所持目标公司的股份或者乙方可接受的其他方式向乙方补足，具体补偿方式届时各方另行协商。” 上述两份协议签订后，皖新投资公司于2016年3月8日分两笔向智慧超洋公司支付了投资款共计3412.2万元，并于2016年5月19日经工商变更登记成为智慧超洋公司股东持有公司34%的股份。本次增资之后，智慧超洋公司业绩下滑，皖新投资公司于2018年7月5日向智慧超洋公司发函，请求查阅2015年7月1日至2018年6月30日期间的智慧超洋公司会计账目及相应的财务会计审计报告，未果后又于2018年10月16日向智慧超洋公司及实际控制人张璇、吴旭东发《通知函》，要求查阅智慧超洋公司会计账目并主张张璇、吴旭东按协议约定履行相应的业绩补偿义务。 另查明：根据【利安达专字2018皖Ａ×××××号《智慧超洋建设工程股份有限公司审计报告》】，智慧超洋公司2017年度税后净利润为-48647688.87元，2018年截至9月30日净利润为-26277800.80元。另外对比该审计报告和智慧超洋公司公开发布的2015年度报告的数据，皖新投资公司计算出2016年度智慧超洋公司净利润应当为-232614969.31元。 一审法院认为，皖新投资公司系案涉两份合同的签约主体，与本案有直接利害关系。其作为投资人，就合同约定的相关权利和义务提起诉讼，具有诉的利益。虽然案涉补充协议第3.2条第1款约定“优先由甲方负责向目标公司进行现金补偿”，但至本案诉讼前，张璇、吴旭东并没有依约向智慧超洋公司支付业绩补偿款。同时，张璇、吴旭东也没有依据该条第2款“若甲方未采取现金补偿方式或现金方式补偿不足的，甲方同意以所持目标公司的股权或者乙方可接受的其他方式向乙方补偿，具体补偿方式届时各方另行协商”中有关“或者乙方可接受的其他方式向乙方补偿”约定，与皖新投资公司达成具体的业绩补偿协议。因此，皖新投资公司选择采取诉讼的方式主张业绩补偿款，不违反合同约定和法律规定，其作为原告提起本案诉讼主体适格。 关于案涉补充协议中业绩补偿条款是否有效。首先，案涉《增资协议》及补充协议是投资者(皖新投资公司)与智慧超洋公司实际控制人(张璇、吴旭东)就智慧超洋公司正常的投资、融资行为所作的约定和安排，协议内容是各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，也不危害智慧超洋公司及其债权人的利益。其次，从补充协议的内容来看，该补充协议有关业绩补偿条款，对投资者来说是其确保投资收益的合理预期，对智慧超洋公司来说是企业发展的契机和动力，对智慧超洋公司的实际控制人来说，表面上是其为所控制公司的融资行为向投资人提供无偿担保，但其作为公司实际控制人和控股股东，其在该投资行为可能给智慧超洋公司带来发展预期的同时，也会因公司业绩的预期增长获得相应的股权利益回报。因此，其签署该协议并非只承担的风险，不享有利益。再次，实际控制人对皖新投资公司的业绩补偿承诺是其意思自治的表现，约定内容也不属于合同法第五十二条规定的无效情形。张璇、吴旭东辩称案涉协议相关条款严重违反投资领域风险共担的基本原则，应属于无效条款的辩解意见，没有事实和法律依据。 关于皖新投资公司要求张璇、吴旭东支付2016年至2018年的业绩补偿款129061946.05元、律师代理费270524元的问题。根据业已查明的事实，智慧超洋公司在合同期内未达到张璇、吴旭东承诺的业绩要求，补充协议第3.1、3.2条约定的补偿条件成就。且至本案诉讼期间，张璇、吴旭东既未对智慧超洋公司进行现金补偿，也未与皖新投资公司就补偿问题达成协议，其行为已构成违约，应当承担违约责任。现皖新投资公司诉请补偿129061946.05元。首先从双方签订补充协议的合同目的来看，皖新投资公司与张璇、吴旭东约定利润补偿条款，系确保其投资有一定比例的预期收入，而无论智慧超洋公司经营状况如何。张璇、吴旭东按照合同约定的年度利润最高补偿额对皖新投资公司进行补偿，已经达到了皖新投资公司对投资补偿的最高预期，足以实现皖新投资公司订立合同的目的。从公平角度来看，在智慧超洋公司年度利润为负数的情况下，如果按照双方约定的业绩补偿计算公式，可能的结果是企业亏损越多，皖新投资公司得到的业绩补偿越多。皖新投资公司虽出资3412.2万元，但三年后主张业绩补偿款129061946.05元，其投资收益比明显超过正常合理的水平。综合以上分析，案涉业绩利润补偿的合理区间应当为零至合同约定的年度利润指标之间，即补偿的起点应从净利润为零时起算，不足约定指标部分，按合同约定的计算方式予以补偿。因此，对皖新投资公司利润补偿诉请中合理的部分（1737.64万元+2359.32万元+3108.39万元）34%＝2449.82万元，该院予以支持。对于皖新投资公司主张律师费270524元。经查，该项费用在补充协议第10.1条，10.2条中有明确约定，且数额适当并已实际支出。皖新投资公司此节诉请有合同和法律依据。 张璇、吴旭东辩称皖新投资公司在入股智慧超洋公司的时候曾承诺每年帮助后者承揽的装修业务不低于7000万元，并主张皖新投资公司对智慧超洋公司亏损也应承担一定责任，因其未提交证据予以证实，故该院未予认可。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、张璇、吴旭东于判决生效之日起10日内支付皖新投资公司业绩补偿款2449.82万元（暂计至2018年9月30日）；二、张璇、吴旭东于判决生效之日起10日内支付皖新投资公司律师费270524元；三、驳回皖新投资公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费688462元，由皖新投资公司承担556337元，张璇、吴旭东承担132125元。 二审中，皖新投资公司提交下列证据：证据一、安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01破申59号民事裁定书；证据二、《关于要求智慧超洋建设工程股份有限公司纠正破产重整申报的意见函》；证据三、《关于智慧超洋建设工程股份有限公司破产重整程序的意见函》；证据四、安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01破3号《函》，共同证明：张璇、吴旭东作为智慧超洋公司的大股东、实际控制人违反公司决策程序，在皖新投资公司完全不知情的情况下向人民法院申请破产重整。智慧超洋公司一直由大股东张璇、吴旭东实际控制和经营。 张璇、吴旭东、智慧超洋公司共同质证认为：以上证据的真实性无异议，因均于一审之前形成，不属于新证据。对其证明目的有异议，智慧超洋公司的财务和重大决策，皖新投资公司均参与决策过程。 本院对上述证据的真实性予以确认。因其内容能够反映张璇、吴旭东对公司的经营决策具有实际控制权，且存在违反《中华人民共和国公司法》规定的情形，故对皖新投资公司的证明目的予以认定。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：案涉补充协议中有关业绩补偿的条款是否有效。 案涉补充协议的甲方为张璇、吴旭东，乙方为皖新投资公司。张璇、吴旭东作为智慧超洋公司的实际控制人在协议中承诺“目标公司2016年度税后净利润不低于1737.64万元、2017年度税后净利润不低于2359.32万元、2018年度税后净利润不低于3108.39万元”，并保证在税后净利润低于约定净利润数额的情况下，甲方应当在各年度接到乙方书面通知之日起一个月内按如下规定予以补偿：（1）优先由甲方负责向目标公司进行现金补偿，现金补偿额计算方式为：当年应现金补偿额＝当年度承诺净利润值-当年度实际净利润值；（2）若甲方未采取现金补偿方式或现金方式补偿不足的，甲方同意以所持目标公司的股份或者乙方可接受的其他方式向乙方补足，具体补偿方式届时各方另行协商。该补充协议与《增资协议》虽为两份协议且主体并不完全相同，但系同日签订，两份协议的实质是皖新投资公司与智慧超洋公司及其原股东达成的股权性融资协议，同时，为解决投融资双方对目标公司信息不对称、管理权不均等以及公司发展本身的不确定性等问题，由公司实际控制人向投资人皖新投资公司承诺其享有保底的持股收益。上述约定系各方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。张璇以该补偿承诺有悖风险共担投资原则为由主张合同无效，于法无据。根据该条款约定，张璇、吴旭东是向目标公司进行现金补偿，还是直接给予皖新投资公司现金补偿，就皖新投资公司而言，其享有的均为其持股份额的相应净利润。在张璇、吴旭东未向目标公司进行补偿的情况下，一审判令其向皖新投资公司直接支付现金补偿款符合双方合同约定，并未损害其实际利益。对于补偿款数额，一审法院基于其本质系实际控制人向投资人承诺的投资回报的认定，进而确定业绩补偿款从净利润为零时起算，亦充分体现了公平原则。张璇虽主张皖新投资公司对智慧超洋公司的亏损负有责任，但未提交充分证据予以证实，由此主张其个人不兑现补偿承诺的理由不能成立。 综上所述，张璇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费165644元，由张璇负担。 本判决为终审判决。 审判长 孔 蓉 审判员 胡邦圣 审判员 吕巍巍 二〇二〇年七月十日 法官助理郭玮 书记员姚璐 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。