广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1725号上诉人(原审被告)：莫宏广，男，汉族，1981年9月15日出生，住址：广州市海珠区********。公民身份号码:440************150。委托诉讼代理人：冯国文，广东鸿峰（麻章）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李兴昌，男，汉族，1961年5月5日出生，住址：广西浦北县***************，现住湛江市霞山区*********。公民身份号码：452************113。被上诉人(原审被告)：湛江市恒兴房地产有限公司，住所地：广东省湛江市遂溪县*********。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：刘权，广东向宁律师事务所律师。上诉人莫宏广因与被上诉人李兴昌、湛江市恒兴房地产有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人莫宏广的委托诉讼代理人冯国文、被上诉人李兴昌、湛江市恒兴房地产有限公司的委托诉讼代理人刘权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫宏广上诉请求：一、依法撤销(2019)粤0823民初1号民事判决书第二项判决。二、依法驳回被上诉人李兴昌对上诉人的诉讼请求。三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。庭审过程中，莫宏广增加一点诉讼请求：本案遗漏诉讼主体，应追加陈豪、李延亮参加诉讼。本案应发回一审法院重新审理。一审判决中医疗费上没有扣减李兴昌自身治疗糖尿病的费用，明显不公，其治疗自身病症与事故无关。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。案涉项目是被上诉人湛江市恒兴房地产有限公司分包给陈豪做的，上诉人从陈豪承包的部分门窗来做，上诉人包工包料，又将门窗的活转包给被上诉人李兴昌的儿子李延亮，上诉人李兴昌是李延亮雇请来工作的，因此本案被上诉人李兴昌的损失应由李延亮承担。出事当天，刚好下雨并且停工，被上诉人湛江市恒兴房地产有限公司叫上诉人去清洗搅拌机从而发生事故，所以本案不是在工作下所发生的事故，被上诉人李兴昌的损伤与上诉人无关。一审法院认定李兴昌是上诉人雇请及在从事雇佣过程中造成伤害，与客观事实不符，认定事实不清。二、一审法院按城镇户口标准计算被上诉人的伤残赔偿金没有事实及法律依据。根据被上诉人李兴昌提供的证据，被上诉人是农村户口，根据法律规定应按农业户口标准计算被上诉人李兴昌的伤残赔偿费。虽然被上诉人提供了其居住在湛江市霞山区的相关证据，但所提供的证据不具真实性、合法性，不能作为认定在城镇居住及具有固定收入的证据。一审法院在此情况下，仍按城镇户口标准计算被上诉人的伤残损失，不符法律规定。被上诉人李兴昌辩称，我认为一审认定为承揽关系来审理不合理，本案应该是违法分包，一审法院认定事实错误，因为本案不是承揽关系，二审法院应该以违法分包来审理。至于对方说糖尿病的治疗费问题，我在医院都是治疗我受伤的手部的，没有治疗糖尿病。根据有关规定，本案属于违法分包，上诉人在第二、第三次不到庭参加诉讼视为自愿放弃第二、第三次质证及答辩。包工头不具备用工主体资格，根据相关规定，即使没有劳动合同也应该认定为工伤。被上诉人湛江市恒兴房地产有限公司辩称,一审判决认定事实清楚适用法律正确应当予以维持。上诉人上诉理由说该工程是陈豪从恒兴公司分包的工程，对该事实其没有证据予以证实。上诉人主张被上诉人李兴昌在清洗搅拌机时受伤与事实不符，李兴昌是在安装防火门的时候操作不当被搅拌机搅伤的，因此，我方认为应驳回上诉维持原判。李兴昌向一审法院起诉请求：1、判令莫宏广、湛江市恒兴房地产有限公司赔偿李兴昌因2018年5月20日发生工伤事故造成的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金163900元、伤残鉴定费2850元、残疾辅助器具费用25200元、精神损害抚慰金10000元各项损失合计299783.65元(已扣减莫宏广支付的医疗费22000元)；2、莫宏广、湛江市恒兴房地产有限公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：遂溪县*******是由湛江市恒兴房地产有限公司开发和建设。李兴昌平时从事安装门窗的工作，2018年5月中旬，莫宏广找到李兴昌，叫李兴昌到遂溪县*****工程工地干活。李兴昌从2018年5月16日开始在该工地干活，认真完成莫宏广安排的工作。2018年5月20日，李兴昌在工作过程中被湛江市恒兴房地产有限公司工地上的机器搅断右手第3、4、5指，3根手指均断掉2节，无法衔接，造成残疾。事故发生当天，李兴昌到湛江市第二人民医院住院治疗，到2018年6月14日出院。经诊断：1、右手第3、4、5指毁形伤；2、2型糖尿病。医嘱：住院期间留陪护，加强营养支持。李兴昌在2018年7月6日继续住院治疗，2018年8月1日出院。经诊断：1、右手毁形伤术后；2.2型糖尿病。医嘱：住院期间留陪护，加强营养支持。李兴昌在住院期间的医疗费为24710.65元。经李兴昌申请，一审法院委托广东中博法医临床司法鉴定所对李兴昌的伤残程度及后续医疗费(辅助器具费)进行鉴定，广东中博法医临床司法鉴定所于2019年4月4日以粤中博司鉴所[2019]临鉴字第103号《法医临床司法鉴定意见书》评定，1.被鉴定人李兴昌因意外事故致右手中指、环指、小指中节近端外伤性缺失分值为25分，其致残程度等级评定为九级；2.评定被鉴定人李兴昌后续用于安装右手假手指的残疾器具费用为4200元，其更换周期每3年一次。李兴昌用去司法鉴定费2850元。再查明李兴昌为农业家庭户口。莫宏广已支付给李兴昌赔偿款22000元。2018年4月23日莫宏广与湛江市恒兴房地产有限公司签订《防火门销售合同》将恒兴河头雅居工程的防火门供货工程包给莫宏广承建。一审法院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷案件。李兴昌受莫宏广雇佣，在从事雇佣过程中造成身体严重损害的后果，莫宏广作为雇主依法应当承担其雇员损害的法律责任，李兴昌作为完全民事行为能力人在工作过程中未尽到安全注意义务，存在一定过错，应相应减轻雇主莫宏广的民事赔偿责任。莫宏广与湛江市恒兴房地产有限公司签订《防火门销售合同》，将恒兴河头雅居工程的防火门供货工程包给莫宏广承建，莫宏广和湛江市恒兴房地产有限公司之间形成承揽合同关系。关于莫宏广是否具备防火门资质的问题，一审法院限期莫宏广提供防火门安装资质证明，在一审法院限期过后，莫宏广仍未能提供相关资质证明。一审法院故视为莫宏广不具备安装防火门相关资质。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。根据上述法律规定，湛江市恒兴房地产有限公司交由没有相应资质或安全生产条件的莫宏广实施，导致李兴昌在工作过程中受伤，故湛江市恒兴房地产有限公司在选任安装防火门工作的人选上有一定的过错，对造成李兴昌受伤而产生的损害后果应承担相应的责任。根据本案实际情况，一审法院确认李兴昌自行承担40%的责任，莫宏广承担50%的赔偿责任，湛江市恒兴房地产有限公司承担10%的赔偿责任。一审法院判决：一、限湛江市恒兴房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付李兴昌赔偿款31056.87元；二、限莫宏广于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付李兴昌赔偿款133284.36元；三、驳回李兴昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原案受理费5796.75元，由李兴昌负担2618.97元、莫宏广负担2577.25元、湛江市恒兴房地产有限公司负担600.53元。二审期间，上诉人莫宏广提供了两组证据，证据一：（檞寄生）微信截屏照片，拟证明1、涉案的《防火门销售合同》是陈豪同莫宏广在陈豪所在的湛江市长兴彩印有限公司签订，陈豪同莫宏广才是该合同的签约主体。2、涉案的《防火门销售合同》也是陈豪同莫宏广履行，因为合同所有标的款都是陈豪支付给莫宏广，这与湛江市恒兴房地产有限公司没有任何关联。3、涉案的工程是违法的小产权项目，陈豪无论是承包过违法转包或是其本身就是这违法小产权项目的开发者，依法他都应该参与诉讼依法承担相应责任，一审判决遗漏与案件明显具有利害关系的诉讼主体。证据二：（李师傅）微信截屏照片。拟证明：1、莫宏广在陈豪处承包下涉案工程后已将门的安装工程转包给李延亮（李师傅）的事实。2、莫宏广在陈豪处承包下涉案工程后，就一直是同李延亮（李师傅）谈涉案工程，门的安装工程也是转包给李延亮，且门的安装工程款也是同李延亮（李师傅）结算，该部分安装工程也是直接支付给李延亮（李师傅）的。3、证实本案莫宏广与李兴昌并没有存在雇佣关系，因为莫宏广是已将涉案工程转包给李延亮，李延亮才是李兴昌的雇主，应由李延亮对李兴昌承担相应的赔偿责任。对莫宏广提交的上诉证据，本院组织各方当事人进行了质证。李兴昌表示，事发当日是莫宏广亲自搭他去工地工作的，雇主是莫宏广。湛江市恒兴房地产有限公司表示，上诉人提供的证据打印不清晰，微信号不是陈豪的名字。对于上述证据，本院认定如下：（檞寄生）微信截屏照片，不能证明是陈豪本人微信，（李师傅）微信截屏照片，也并不能证明系李延亮微信，并且微信中的相关内容也未能证明莫宏广所主张的待证事项，本院不予采纳。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、本案是否遗漏诉讼主体。2、莫宏广应否对李兴昌因本次事故造成的损失承担赔偿责任。3、一审判决认定按城镇居民标准计算李兴昌的残疾赔偿金是否正确。1、本案是否遗漏诉讼主体。首先，上诉人莫宏广上诉主张涉案的《防火门销售合同》的签订主体为陈豪及莫宏广，与湛江市恒兴房地产有限公司无关。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效”的规定，《防火门销售合同》没有湛江市恒兴房地产有限公司、广州锦湖和盛有限公司盖章，只有陈豪、莫宏广签字，但湛江市恒兴房地产有限公司事后对陈豪与莫宏广签订的合同进行了追认，即该《防火门销售合同》对湛江市恒兴房地产有限公司发生效力。莫宏广代表的乙方广州锦湖和盛有限公司事后并无追认的的意思表示，签订该合同产生的责任由莫宏广承担。故，本案的《防火门销售合同》的责任主体为湛江市恒兴房地产有限公司和莫宏广，陈豪不属于必须参加本案审理的利害关系人。其次，莫宏广主张其已将涉案的工程转包给了李延亮，并提供其与李师傅的微信聊天截图，但该微信号未进行实名认证，不能证明系李延亮的微信，并且微信聊天截图中的内容亦未能直接证明其将涉案工程转包给了李延亮，因此，李延亮亦不属于必须参加本案审理的利害关系人。综上，对上诉人莫宏广提出的本案遗漏了与案件明显有利害关系的诉讼主体的主张和抗辩，本院不予采纳。2、莫宏广应否对李兴昌因本次事故造成的损失承担赔偿责任。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案的莫宏广与湛江市恒兴房地产有限公司签订的《防火门销售合同》其针对的是防火门的安装，应认定为承揽合同。因此，莫宏广与湛江市恒兴房地产有限公司之间形成承揽合同关系，李兴昌受莫宏广雇佣，其在雇佣过程中造成的身体损害应由雇主莫宏广承担相应的责任。一审法院认定李兴昌受莫宏广雇佣，并由莫宏广对李兴昌因本次事故造成的损失承担50%的赔偿责任正确，本院予以维持。上诉人莫宏广提出“上诉人从陈豪承包的部分门窗来做，上诉人包工包料。又将门窗的活转包给被上诉人李兴昌的儿子李延亮，上诉人李兴昌是李延亮雇请来工作的，因此本案被上诉人李兴昌的损失应由李延亮承担”、“一审法院认定李兴昌是上诉人雇请及在从事雇佣过程中造成伤害，与客观事实不符，认定事实不清”的主张和抗辩，本院不予采纳。3、一审判决认定按城镇居民标准计算李兴昌的残疾赔偿金是否正确。李兴昌在一审期间提交了湛江市霞山区*******民委员会出具的《证明》，证明其租住在林康平位于霞山区新村南一横巷28号；提交了林康平出具的《证明》，证明李兴昌一家自2008年9月1日至开具证明当天（2018年10月13日）租用林康平位于湛江市霞山区新村南********居住；提供了与林康平签订的《房屋租赁合同书》及水电费缴交单据，证明其每月缴交水电费；提交了湛江市霞山区*****出具的《证明》、孙女李彩怡在海头社区卫生服务中心的体检记录卡、李彩怡小学生素质发展综合评价手册、林楚智、洪光秀出具的《证明》等，证明李兴昌跟随儿子一家在湛江霞山区居住。综合分析李兴昌提交的上述证据，虽然其中任何单一证据均未能单独证实李兴昌在湛江市区*住满一年以上，但上述证据已足以证明李兴昌自2008年在湛江已有居住生活记录，作为一个外地人（李兴昌为广西浦北人），其跟随儿子共同生活也符合日常生活经验法则。本院确信至涉案事故发生时，李兴昌已跟随儿子一家在湛江市区*住满一年以上具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院认定至涉案事故发生时，李兴昌已随儿子在湛江市区*住满一年以上。结合李兴昌平时从事门窗安装行业，李兴昌受莫宏广雇佣安装门窗并受伤等事实，即李兴昌虽然为农村户口但在事故发生前一年已在城镇居住满一年以上且有固定收入，对其残疾赔偿金应按城镇居民标准进行计算。一审判决认定李兴昌的残疾赔偿金按城镇居民标准计算正确，本院予以维持。上诉人提出的“一审法院按城镇户口标准计算被上诉人的伤残赔偿金没有事实及法律依据”的主张和抗辩，本院不予采纳。此外，莫宏广对李兴昌的医疗费有异议，并提出应扣除其治疗自身糖尿病的费用的主张，但未能提交相应的证据予以佐证，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，应由莫宏广承担举证不能的不利后果，本院对其该主张和抗辩不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2965.68元，由上诉人莫宏广负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志清审 判 员 陈志韧审 判 员 杨伟玲二〇二〇年七月二十二日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。