广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂14刑终90号 原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵冠海，曾用名赵攀智，男，1970年10月2日出生于广西壮族自治区大新县，壮族，在职研究生文化，原大新县国土资源局局长，户籍地大新县，现住大新县。因涉嫌犯贪污、受贿罪，于2019年3月18日被崇左市监察委员会采取留置措施，同年9月5日被刑事拘留，同月10日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 辩护人许建功，广西和慧律师事务所律师。 崇左市江州区人民法院审理崇左市江州区人民检察院指控原审被告人赵冠海犯贪污、受贿一案，于2020年3月30日作出（2019）桂1402刑初190号刑事判决。原审被告人赵冠海不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员吴冬年出庭履行职务，上诉人赵冠海及其辩护人许建功出庭参加诉讼。现已审理终结。 原审认定，被告人赵冠海于2006年7月至2011年12月任大新县国土资源局副局长，主管土地规划利用、耕地保护、土地开发和整理、征地补偿拆迁安置等工作；2011年12月至2017年2月任大新县国土资源局局长，主管大新县国土资源局全面工作。在上述任期内，赵冠海利用职务上的便利虚开发票套取公款、伙同他人贪污安置地、收受他人贿赂。具体事实如下： 一、贪污事实 （一）2012年至2014年期间，被告人赵冠海在担任大新县国土资源局局长期间，利用职务上的便利，以大新县国土资源局购买办公用品等名义在南宁梦之岛水晶城、南宁百货大楼等商城虚开发票共计137321元到单位报销，将报销所得款项全部归个人使用。经司法会计鉴定，赵冠海签字确认虚开的发票金额共计137321元。案发后赵冠海已经全部退出所有赃款137321元。 （二）1987年，李某的父亲李某获得大新县桃城镇民生街一块207.45平方米建设用地许可证，后李某交了其中103.2平方米土地的相关费用。1999年，李某的妻子农方红（另案处理）让被告人赵冠海帮忙办理土地使用权，承诺将其中一块土地送给赵冠海。赵冠海办理了李某103.2平方米的土地使用证后，将相邻的一块70平方米土地也办理了土地使用证，并登记在其虚构的“梁秋晴”名下。2007年开展“城乡清洁工程”活动中，登记在李某和梁秋晴名下的房子被拆迁。为了以后能够得到更多的安置地，赵冠海到国土局档案室篡改了梁秋晴申办土地使用证的相关档案，将梁秋晴名下土地使用证面积从70平方米改为170平方米。将李某的土地登记材料中的207.45平方米改为287.45平方米。2014年，赵冠海利用职务上的便利，以篡改的梁秋晴170平方米的土地使用证、李海琼1**.2平方米土地使用证、88平方米虚假土地证向大新县人民政府申请安置宅基地，后通过审批获得了360平方米的安置宅基地。赵冠海和李某各分得180平方米宅基地。经鉴定，梁秋晴名下新集用（2000）字第0247号170平方米土地证上的大新县人民政府公章为假公章。经评估，大新县城东区Ｃ地块（梁秋晴、李某）宅基地2014年6月30日出让市场价格为每平方米8575元，除去李某应当得到的103.2平方米合法安置地，梁秋晴名下1999年已经办理了土地证的70平方米，赵冠海贪污土地面积186.8平方米，价值1601810元。 （三）2000年左右，李烈忠、江流（另案处理）夫妇与大新县桃城镇民权街四队承包了4.1亩土地，2013年大新县国土局公告拍卖该集体土地，2014年，李烈忠夫妇通过拍卖的方式得到了该地块的国有建设用地使用权。2015年初，时任民权四队队长谢世君（另案处理）与李烈忠说，他拍下的4.1亩土地如果政府征用可以得到200平方米的安置宅基地，建议李烈忠找被告人赵冠海帮忙，并说如果赵冠海同意帮安置宅基地，谢世君就以民权居民小组的名义提出安置申请并帮忙办理相关手续，条件是安置成功后李烈忠要分一块地给谢世君。李烈忠找赵冠海帮忙，承诺如果他帮忙得到安置地就送一块给赵冠海，赵冠海答应。后赵冠海让大新县国土局干部冯天甫、黄建军违规补办民权四组4.1亩土地的征地手续，谢世君则申请安置地等事宜。2016年，大新县政府批复在大新县城东区。2017年3月，李烈忠将民权居民小组名下Ｓ-1宅基地地块（面积为64平方米）送给赵冠海，将其中72平方米送给谢世君。后李烈忠将其地块以95.6万元卖给了冯玉彩、谢世君的地块以80万元卖给周智平。经评估，大新县城东区桃城镇民权居民小组名下Ｓ地块宅基地2017年1月20日出让市场价格为每平方米11424元。赵冠海贪污土地面积200平方米，价值2284800元。 （四）2010年10月，被告人赵冠海、赵贤、冯某1、黄某1、冯某2、黄某2（五人均另案处理）商量决定，通过抢先向群众购买大新县政府预征的土地，待政府完成征收后获得安置地，从中牟利。并决定由赵冠海和赵贤处理征地获得征地补偿款和获得城东片区安置地的问题，由冯某1、黄某1、冯某2、黄某2出面与桃城镇新振社区内屯一组群众购买位于大新县人社局北面与现大新县公安局办公楼之间夹角12.72亩土地。后赵冠海、赵贤各出了5万元购地款，其余合伙人也出了相应的购地款向内屯群众购地。2011年3月，大新县国土局征收上述地块共12.27亩，赵贤伙同黄某1、冯某2分别冒充新振社区内一组组长及群众代表签订征地协议。随后赵冠海指使下属制作虚假申报材料违规安置上述地块。2014年，大新县国土局将上述12.72亩土地与其他土地一起向大新县人民政府申请划拨安置地，赵冠海等人获得8块安置地，共592平方米。经商量，赵冠海和赵贤各分得1块80平方米的地，剩余的6块地由冯某1等四人处理。赵冠海让赵贤帮忙处理分得的地块，赵贤以39万元拿下该地块。过后赵贤将赵冠海的地块以57万卖给了凌丽珍。冯某1、黄某1、冯某2、黄某2将六块地分别转让给了甘丹2块、刘宝霞1块、唐琳1块、黄德日1块，共得款217.8万元。经广西开元行土地房地产评估有限责任公司评估，上述592平方米安置宅基地价值537.0216万元。案发后，黄某2退出赃款45万元、冯某1退出赃款45万元、冯某2退出赃款35万元、黄某1退出赃款10万元，赵贤退出赃款11万元，5人共退出赃款146万元。 二、受贿事实 （一）2013年12月初，广西新振锰业集团公司（简称新锰集团）设立大新县德天通达小额信贷有限公司（以下简称通达公司）。新锰集团从其集团抽出资金5000万元作为通达公司的股本，新锰集团董事长言胜斌将全部股本分到其亲戚朋友等10多名股东名下，同时规定，分到股东名下的股本不允许转让、提现。原大新县国土资源局与新锰集团之间存在矿产资源管理、土地整治、土地出让、矿山出让等行政管理关系或业务往来关系。为了感谢被告人赵冠海在担任国土资源局局长期间对新锰集团的关照和支持，言胜斌送给赵冠海4%即200万元干股，并由赵冠海妻子梁新苗代理赵冠海作股东登记。2014年1月至2017年1月，通达公司按照股东人头平均分红，每名股东均获得分红359577.52元，赵冠海从中也同样获得分红359577.52元。 （二）2010年左右，被告人赵冠海任原大新县国土资源局副局长，分管原大新县国土资源局的征地工作。赵冠海了解到在征地过程中涉及大量土地测绘工作后，与覃某、陈某（二人均另案处理）商量一起出资合作开办测绘公司以公司分红的形式赚钱。2010年6月13日，覃某、陈某注册成立广西南宁中冠测绘科技有限公司（以下简称中冠公司）。赵冠海于2010年6月2日出资5万元，在公司成立后又陆续以购物卡、现金等方式出资4.3万元。公司成立后由覃某、陈某负责经营管理。赵冠海利用职务上的便利将原大新县国土资源局大部分测绘项目安排给中冠公司承揽，并在工程款支付等方面给予中冠公司照顾。2010年至2016年，覃某通过现金、转账等方式送给赵冠海中冠公司利润438万元。2017年后，赵冠海调离原大新县国土资源局，中冠公司在该局的业务量明显减少，赵冠海未得到分红。 上述事实，有下列证据证实：大新县国土资源局2012年至2014年赵冠海报销发票统计表及发票，广西科桂司法鉴定中心司法鉴定意见书，李某、李海琼集体土地使用权登记发证文件材料，梁秋晴集体土地使用权登记发证文件材料，李海琼、梁秋晴国有土地使用权登记发证相关材料，大新县人民政府关于批复李海琼、梁秋晴位于城东区平方米安置地的相关材料，赵冠海指认批准使用土地建房（临时）证明书，大新县城市规划区私人住宅建设工程规划审批单及存根新建（2002）城规管私建字第045号，大新县政府关于同意大新县城区土地征收工作实施方案的批复，大新县国土资源局《关于划拨国有建设用地使用权给桃城镇新振社区外屯居民小组作为被征用农户安置点建设工程用地的请示》，大新县人民政府《关于同意划拨给桃城镇新振社区外屯居民小组被征用安置点建设工程用地的批复》，大新县国有建设用地划拨决定书，《大新县桃城镇新振社区内屯等居民小组被征地集体及农户安置用地明细表》，大新县城东开发区第二期被征地农户安置面积表，黄某1、冯某1、冯某2、黄某2的存款凭证，赵贤工商银行账户流水清单，大新县国土资源局请示、大新县人民政府批复、被征地集体及农户安置地明细表，甘丹、冯格尔、唐琳、刘宝霞、黄炳新、胡源志、凌丽珍的土地使用权转让协议及收据等相关材料，非税收入收据，广西开元行土地房地产评估有限责任公司开元行2019（估）10606号、2019（估）10605号、2019（估）10832号土地估价报告，土地评估报告，暂时扣留（冻结）财务专用收据，广西壮族自治区关于大新县2012年第十一批次城市建设用地的批复，大新县人民政府关于同意大新县城区土地征收工作实施方案的批复，关于同意大新县2013-04号地块国有建设用地使用权出让方案的批复及相关材料，民权居民小组国有土地使用权登记发证文件材料，征地补偿协议书，民权居民小组4.1亩征地补偿款支付凭证，民权居民小组对于200平方米安置地的出让金凭证，民权居民小组对于200平方米安置地的出让金凭证，宅基地转让合同，谢世君死亡证明，中国农业银行银行卡取款凭条、业务凭证，通达公司股东决定书，委托理财协议，中国农业银行网上银行电子回单、中国农业银行业务凭证、2014-2018梁新苗股份分红和付息表，通达公司支付梁新苗股份分红和投资收益统计表凭证等，中国农业银行梁新苗账户流水清单，广西南宁中冠测绘科技有限公司工商登记材料，测绘合同、成交通知书，中冠公司在大新县国土资源局2010年至2018年开展测绘业务统计表，2010年至2018年大新县国土局及二层机构开展测绘业务统计表，请款报告，赵冠海邮箱内容，中冠公司现金收支明细表，崇左市公安局电子证据检查工作记录，广西中冠测绘科技有限公司《出纳日记账》，中冠公司工商银行账户流水清单，证人证言，被告人赵冠海供述及辩解等证据。 原审法院认为，被告人赵冠海利用职务上的便利，以侵吞、骗取的手段非法占有公共财物939.4147万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪；被告人赵冠海利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人给予的贿赂款473.957752万元，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，构成受贿罪。被告人赵冠海一人犯两罪，应当对其进行数罪并罚。在共同贪污过程中，被告人赵冠海利用其职务上的便利参与贪污，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。对于指控赵冠海贪污公款13.7321万元，赵冠海能够如实供述其犯罪事实，且已经退出13.7321万元的赃款，对这一起犯罪可以从轻处罚。案发后，赵冠海退出175万元赃款，可以酌情从轻处罚。根据被告人赵冠海犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人赵冠海犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币一百六十万元。二、被告人赵冠海退出的赃款175万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库；被告人赵冠海退出的公款13.7321万元，返还受害单位大新县国土资源局。三、查封在案的地块，位于大新县民权居民小组名下64平方米新国用（2014）第**宅基地；位于；位于大新县桃城镇梁秋晴名下180平方米新国用（2014）第**宅基地大新县；位于大新县桃城镇李海琼名下76国用（2014）第0060号宅基地，予以追缴。四、下列扣押、冻结在案的财产依法拍卖，属于被告人赵冠海财产部分予以没收，抵缴赵冠海未退出的贪污、受贿所得及罚金（附处理财产清单）。五、继续追缴被告人赵冠海、共同贪污人李烈忠、江流夫妇贪污大新县桃城镇民权小组安置地违法所得及孳息95.6万元，共同贪污人谢世君贪污大新县桃城镇民权小组安置地违法所得及孳息80万元；继续追缴被告人赵冠海、共同贪污人赵贤、冯某1、黄某1、冯某2、黄某2贪污大新县桃城镇新振社区内屯安置地违法所得391.0216万元；继续追缴被告人赵冠海支付购买大新县汉林绿城1号楼3单元1100号房的20万预付款；继续追缴登记于被告人赵冠海妻子梁新苗名下的大新县通达小额信贷公司投资款90万元，梁新苗登记于农加精名下的投资款100万元。六、上述财产处理后，尚不足抵缴被告人赵冠海贪污、贿赂所得的，继续予以追缴。 上诉人赵冠海提出的上诉意见是：１、一审认定上诉人以梁秋晴名义贪污186.8平方米土地使用权不是事实，上诉人没有贪污，如果法庭认为是贪污，那么也是犯罪未遂，且面积不是186.8平方米；2、一审认定上诉人贪污民权四组200平方米土地使用权是错误的，上诉人没有贪污行为，应属受贿，且是犯罪未遂；3、其不得参与赵贤等人贪污内屯一组592平方米土地使用权；4、一审认定其收受通达公司干股分红错误，通达公司成立时，其与其妻子梁新苗已离婚，通达公司的分红是梁新苗投资90万元股本得到的；5、关于一审认定上诉人收受中冠公司的分红或利润问题，其参与公司经营依照公司规定领取分红或利润是合法行为；6、上诉人有自首情节。一审事实认定和适用法律错误，因而导致量刑畸重。综上，一审认定事实和适用法律错误，导致量刑畸重，请二审查明案件事实并依法改判。 赵冠海的辩护人提出了以下辩护意见：1、一审判决认定赵冠海贪污事实存在错误与事实不清：（1）贪污186.8平方米国有土地一事，赵冠海以梁秋晴名义取得的土地只有180平方米，价值也应该分段计算，对土地赵冠海也没有支配使用，为未遂；（2）贪污200平方米国有土地、价值2284800元一事，应是受贿，且属于未遂；（3）贪污592平方米国有土地、价值5370216元一事，事实不清，证据不足，依法不能认定。2、一审判决认定赵冠海受贿犯罪存在错误，表现在：（1）梁新苗接受贷款公司分红359577.52元是梁新苗出资90万元的分红，且此时赵冠海与梁新苗已经离婚；（2）认定赵冠海接受中冠公司贿赂款438万元错，赵冠海所获款项只是其违规从事或参与盈利性活动所得，不是犯罪所得；3、赵冠海有自首情节；4、一审判决有关处理扣押、冻结、拍卖、没收、追缴财产错误；5、一审判决适用法律错误，量刑畸重。 上诉人赵冠海的辩护人向法庭提交了以下证据（复印件）：1、大新县政府新政发（2016）24号批复、大新县国土局（2016）46号请示、国有建设用地使用权补办出让及转让方案请示，拟证实梁秋晴名下的180平方米划拨地价为每平方米1042元或者1062元；2、商品房买卖合同及借款合同等，拟证实翰林雅筑房屋为赵冠海、梁新苗合法财产；3、2007年梁新苗与其姐夫合买勾机挖煤收入材料，拟证实梁新苗有合法收入。4、微信聊天记录，拟证实赵冠海有参与管理广西南宁中冠测绘科技有限公司。5、建工城团购选房确认书、收款收据、借条、签购单，拟证实建工嘉园房产为梁新苗购买。 出庭检察员提出的意见是，本案认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应驳回上诉人赵冠海的上诉，维持原判。 经二审审理查明，上诉人赵冠海于2006年7月至2011年12月任大新县国土资源局副局长，主管土地规划利用、耕地保护、土地开发和整理、征地补偿拆迁安置等工作；2011年12月至2017年2月任大新县国土资源局局长，主管大新县国土资源局全面工作。在上述任期内，赵冠海利用职务上的便利虚开发票套取公款、伙同他人贪污安置地、收受他人贿赂。具体事实如下： 一、贪污事实 （一）2012年至2014年期间，上诉人赵冠海在担任大新县国土资源局局长期间，利用职务上的便利，以大新县国土资源局购买办公用品等名义在南宁梦之岛水晶城、南宁百货大楼等商城虚开发票共计137321元到单位报销，将报销所得款项全部归个人使用。案发后赵冠海已经全部退出所有赃款。 （二）1987年，李海琼的父亲李某获得大新县桃城镇民生街一块207.45平方米建设用地许可证，后李某交了其中103.2平方米土地的相关费用。1999年，李海琼的妻子农方红（另案处理）让上诉人赵冠海帮忙办理土地使用权，承诺将其中一块土地送给赵冠海。由于要预留公路用地，只能办理173.2平方米。2000年，赵冠海办理了李海琼1**.2平方米的土地使用证后，将剩下的70平方米土地以虚构的“梁秋晴”办理了土地使用证（土地使用证为赵冠海持有）。2007年开展“城乡清洁工程”活动中，登记在李海琼和梁秋晴名下的房子被拆迁。为了能够得到更多的安置地，赵冠海到国土局档案室篡改了梁秋晴申办土地使用证的相关档案，将梁秋晴名下土地使用证面积从70平方米改为170平方米。将李某的土地登记材料中的207.45平方米改为287.45平方米。2014年，赵冠海利用职务上的便利，以篡改的梁秋晴170平方米的土地使用证及李海琼1**.2平方米土地使用证、88平方米虚假土地证向大新县人民政府申请安置宅基地，后通过审批获得了360平方米的安置宅基地。赵冠海和李海琼各分得180平方米宅基地。经评估，大新县城东区Ｃ地块（梁秋晴、李海琼）宅基地2014年6月30日出让市场价格为每平方米8575元。上述360平方米安置地中，合法取得的应为173.2平方米（李海琼名下的103.2平方米及梁秋晴名下的70平方米。赵冠海贪污土地面积186.8平方米，价值1601810元。 （三）2000年左右，李烈忠、江流（另案处理）夫妇与大新县桃城镇民权街四队承包了4.1亩土地，2013年大新县国土局公告拍卖该集体土地，2014年，李烈忠夫妇通过拍卖的方式得到了该地块的国有建设用地使用权。但该土地并未按相关规定预先征收。2015年初，时任民权四队队长谢世君（另案处理）与李烈忠说，他拍下的4.1亩土地如果政府征收可以得到200平方米的安置宅基地，建议李烈忠找上诉人赵冠海帮忙补办征收手续，并说如果赵冠海同意帮安置宅基地，谢世君就以民权居民小组的名义提出安置申请并帮忙办理相关手续，条件是安置成功后李烈忠要分一块地给谢世君。李烈忠找赵冠海帮忙，承诺如果他帮忙得到安置地就送一块给赵冠海，赵冠海答应。后赵冠海让大新县国土局干部冯天甫、黄建军违规补办民权四组4.1亩土地的征地手续，谢世君则办理申请安置地等事宜。2016年，大新县政府批复在大新县城东区。在办理征地和安置宅基地过程中，并没有按照规定进行公示等程序，也没有全体农户代表签字。2017年3月，李烈忠将民权居民小组名下Ｓ-1宅基地地块（面积为64平方米）送给赵冠海，将其中64平方米送给谢世君。赵冠海、谢世贤和李烈忠共同套取了200平方米安置地。后李烈忠将其地块以95.6万元卖给了冯玉彩、谢世君的地块以80万元卖给周智平。经评估，大新县城东区桃城镇民权居民小组名下Ｓ地块宅基地2017年1月20日出让市场价格为每平方米11424元。赵冠海贪污土地面积200平方米，价值2284800元。 （四）2010年10月至2013年4月，时任大新县桃城镇人民政府副镇长的赵贤（另案处理）利用其被抽调参加大新县城征地拆迁的工作便利，知道大新县政府要征收大新县桃城镇新振社区内屯一组的土地后，伙同上诉人赵冠海、冯某1、黄某1、冯某2、黄某2（四人均另案处理）共谋在政府征地前抢先向该屯群众“购买”土地，待政府完成征收后获得安置地，从中牟利。并决定由赵冠海和赵贤处理征地事宜，以获取征地补偿款和获得城东片区安置地，由冯某1、黄某1、冯某2、黄某2出面与桃城镇新振社区内屯一组群众非法购买位于大新县人社局北面与现大新县公安局办公楼之间夹角12.72亩土地。后赵冠海、赵贤各出资5万元作为购地款，其余同伙也出了相应的购地款向内屯一组群众购地。2011年3月，大新县国土局征收上述地块，黄某1、冯某2等人分别冒充新振社区内屯一组组长及群众代表签订征地协议，随后赵冠海指使下属违规办理安置审批手续。2014年，大新县国土局将上述12.72亩土地与其他土地一起向大新县人民政府申请划拨安置地，赵贤等人获得8块安置地，共592平方米。赵冠海和赵贤各分得1块80平方米，剩余的6块由冯某1等四人处理。后赵冠海让赵贤帮忙处理分得的地块，赵贤以39万元买下该地块，后将属于其和赵冠海地块中的各8平方米分别卖给了许福东和刘宝霞，将剩余的原赵冠海的72平方米地块以57万元卖给了凌丽珍。冯某1、黄某1、冯某2、黄某2将6块地分别转让给了甘丹2块、刘宝霞1块、唐琳1块、黄德日1块、黄炳新1块，共得款217.8万元。经评估，上述576平方米安置宅基地价值共计人民币523.3392万元，赵贤处理的16平方米土地，按照相邻地块的地价计算，共计13.6824万元（其中的8平方米的单价为每平方米0.853万元，共6.824万元，另8平方米的单价为每平方米0.8573万元，共6.8584万元）。上述赵冠海等人贪污的土地共592平方米价值共计537.0216万元。案发后，赵贤、黄某2、冯某1、冯某2、黄某1分别退出赃款11万元、45万元、45万元、35万元、10万元，共计人民币146万元。 二、受贿事实 （一）2013年12月初，广西新振锰业集团公司（简称新锰集团）设立大新县德天通达小额信贷有限公司（以下简称通达公司）。新锰集团从其集团抽出资金5000万元作为通达公司的股本，新锰集团董事长言胜斌将全部股本分到其亲戚朋友等10多名股东名下，同时规定，分到股东名下的股本不允许转让、提现。原大新县国土资源局与新锰集团之间存在矿产资源管理、土地整治、土地出让、矿山出让等行政管理关系或业务往来关系。为了感谢上诉人赵冠海在担任国土资源局局长期间对新锰集团的关照和支持，言胜斌送给赵冠海4%即200万元干股，并由赵冠海妻子梁新苗代理赵冠海作股东登记。2014年1月至2017年1月，通达公司按照股东人头平均分红，每名股东均获得分红359577.52元，赵冠海从中也同样获得分红359577.52元。 （二）2010年左右，上诉人赵冠海任原大新县国土资源局副局长，分管原大新县国土资源局的征地工作。赵冠海了解到在征地过程中涉及大量土地测绘工作并且利润可观，便与覃某、陈某（二人均另案处理）商量一起出资合作开办测绘公司以公司分红的形式赚钱。2010年6月13日，覃某、陈某注册成立广西南宁中冠测绘科技有限公司（以下简称中冠公司）。为避免日后收受“分红”有违法嫌疑，赵冠海于2010年6月2日出资5万元，在公司成立后又陆续以购物卡、现金等方式出资4.3万元。公司成立后由覃某、陈某负责经营管理。赵冠海利用职务上的便利将原大新县国土资源局大部分测绘项目安排给中冠公司承揽，并在工程款支付等方面给予中冠公司照顾。2010年至2016年，覃某通过现金、转账等方式送给赵冠海中冠公司利润438万元。2017年后，赵冠海调离原大新县国土资源局，中冠公司在该局的业务量明显减少，赵冠海未得到分红。 上述事实及据以认定事实的证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实，本院予以确认。 对上诉人赵冠海的辩护人提交新证据拟证明的事实,本院认为，1、关于受贿土地使用权价值问题，将在评判部分论述；2、赵冠海与梁新苗有部分财产属合法财产的事实，并不妨碍依法处分属于赵冠海部分；3、赵冠海微信聊天记录因没有经过鉴定，真实性存疑，但即便为真实，也不能得出赵冠海参与管理中冠公司的结论；4、建工嘉园房产为梁新苗名义购买，以及梁新苗为买房借款，都不能否认房产为赵冠海、梁新苗婚姻存续期间的共有财产。 针对上诉人赵冠海所提的上诉理由及辩护人所提的辩护意见，根据本案的事实、证据和法律规定，本院综合评判意见如下： 1、贪污部分：（1）以梁秋晴名义贪污186.8平方米土地部分。李海琼的父亲李某位于大新县有一块面积为207.45平方米的住宅地，但因预留公路用地，所以赵冠海办理土地使用证的面积只有173.2平方米（李海琼1**.2平方米，梁秋晴70平方米），后赵冠海通过篡改土地使用证骗取了安置地360平方米，赵冠海实际骗取的土地面积为186.8平方米（360平方米-173.2平方米）。2014年李海琼和梁秋晴取得国有土地使用证，至此，赵冠海实际控制了梁秋晴名下的土地，贪污行为已经完成，至于赵冠海没有使用或者处分，不影响贪污既遂的成立；（2）贪污民权居民小组名下200平方米土地部分。据查,民权居民小组4.1亩补办征收程序并不符合规定,是先拍卖再补办征收手续,如果征收,按规定获得的安置地也是属于民权居民小组。但赵冠海、李烈忠、谢世君等人采用隐瞒群众等手段，共同侵吞了200平方米安置地。所谓送给赵冠海64平方米安置地实际上是共同贪污后的分赃行为，赵冠海的行为完全符合贪污罪的特征，构成贪污罪。李烈忠、江流无权处分安置地，赵冠海的行为不构成以权谋私收受他人财物的受贿犯罪，并且安置地已经为赵冠海等人实际控制，构成既遂；（3）与赵贤等人贪污新振社区内屯一组名下592平方米安置地问题。赵冠海、赵贤等人所谓与新振社区内屯一组购买12.72亩土地，是非法的，大新政府征收该地块，按规定安置地不属于赵冠海、赵贤等人。赵冠海、赵贤、冯某1、黄某1、冯某2、黄某2私自购买集体土地并通过违规运作，骗取了592平方米的安置地，属共同贪污行为。该事实有赵贤、冯某1、黄某1、冯某2、黄某2等人的证言在案佐证，他们的证言与其他证据共同证实赵冠海参与贪污的事实，足以认定。 2、受贿部分：（1）关于赵冠海通过其妻子梁新苗收受大新县德天通达小额信贷有限公司干股分红的问题。无论是证人证言、书证，还是赵冠海本人在侦查机关的供述，均证实梁新苗收到的359577.52元，就是新锰集团董事长言胜斌送给赵冠海200万元干股的所谓分红，与梁新苗后来投资90万元获得的分红没有任何关联，认定359577.52元为赵冠海受贿款证据充分；（2）关于赵冠海收受广西南宁中冠测绘科技有限公司438万元的性质问题。据赵冠海本人供述及证人覃某、陈某证言证实，中冠公司的成立就是因为赵冠海在大新县国土资源局任副局长（后任局长），能拉来大量业务。事实上，中冠公司在大新县的主要业务来自于大新县国土资源局，该局的业务就是赵冠海利用其职务便利拉给中冠公司的。赵冠海并不参与公司的管理，所谓的出资是事先为了规避受贿的嫌疑掩人耳目的行为，不算真正的出资。与一般公务员违规与他人合作开办公司不同，赵冠海充分利用了其局长的职务之便，为覃某、陈某在业务承揽和业务结算方面牟取了大量利益，以9.3万元所谓投入资金短短几年收取中冠公司的438万元巨额分成，投入明显与收益不相符。其行为符合国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，以合作开办公司的名义收取分红，没有实际出资和参与管理的特征，构成受贿罪。 3、赵冠海是否有自首情节问题。经查，没有证据证实案发后赵冠海主动投案，也没有证据证实赵冠海被立案调查后，主动交代办案机关没有掌握的主要犯罪事实。相反，在被崇左市监察委员会采取留置措施前后，赵冠海在承认公款送礼等一般违纪违法情形外，明确回答没有存在其他个人方面违纪违法行为。崇左市监察委员会出具的办案证明证实,赵冠海到案后没有主动交代问题。赵冠海的行为不构成自首。 4、关于贪污的土地价值问题。经查，对李海琼和梁秋晴名下的土地价值评估，有广西方略土地评估有限责任公司和广西开元行土地房地产评估有限责任公司。地价之所以不同，是由于评估的目的和评估的阶段不同造成的，方略公司评估的是政府出让给个人的价格，是划拨后的首次出让价，受当地政府的政策影响较大，且不包含土地出让金，是一级市场，不是市场价格。而开元行公司的评估价格是二级市场，是土地进入市场后再次转让的价格，已包含土地出让金，更接近市场价格。因此，一审法院采纳开元行公司的评估价格依据充分，且估价期日为当事人取得土地使用证为准，合理有效。其他项目的土地估价同理予以确认。 5、财产处理问题。一审法院判决处理的财产均是登记在赵冠海夫妻名下或者经核实属于赵冠海的财产，因此，一审判决没收属于赵冠海财产部分，并不侵害其妻子梁新苗的合法财产，符合法律规定。 综上，上诉人赵冠海及其辩护人的意见不符合事实和法律的规定，不予采纳。 本院认为，上诉人赵冠海利用职务上的便利，以侵吞、骗取的手段非法占有公共财物939.4147万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪；赵冠海利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人给予的贿赂款473.957752万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，构成受贿罪。原判定性准确。赵冠海贪污和受贿的数额，均达到数额特别巨大，法定刑均在十年以上有期徒刑。原判在对赵冠海量刑时，根据其贪污、受贿数额，结合其归案后如实供认犯罪事实以及退赃情况等情节，在法定幅度内量刑，并无不当。另对其财产的处理依法有据。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄秋艳 审 判 员 方春宁 审 判 员 韦连任 二〇二〇年七月十三日 法官助理 卢素云 书 记 员 农玉琪 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。