安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3702号 上诉人（原审被告）：合肥当代英赫置业有限公司，住所地安徽省合肥市新站区新站工业物流园内**团**宿舍楼**。 法定代表人：范子恒，董事长。 委托诉讼代理人：陶冉，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张菲，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海钰景园林股份有限公司，，住所地上海市青浦区青湖路******** 法定代表人：张鸣鹏，总经理。 委托诉讼代理人：崔艳，上海锦天城律师事务所律师。 上诉人合肥当代英赫置业有限公司（以下简称当代公司）因与被上诉人上海钰景园林股份有限公司（以下简称钰景公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 当代公司上诉请求：撤销(2019)皖0102民初1146号民事判决，改判当代公司于判决生效之日起十日内给付钰景公司的工程余款为93万元（不服金额：1999240.47元），并判决钰景公司承担本案鉴定费用、一二审诉讼费及保全费。事实与理由：一、钰景公司未完成合同约定的全部工程，一审判决当代公司支付2383835.67元工程余款，不具有事实和法律依据。1、钰景公司未完成案涉工程，工程款金额应依据其完成的工程量据实结算。根据当代公司一审提交的工程招标文件、报价函及报价清单、合同协议书以及工作联系单、监理通知、变更洽商签证审定表、工作联系单、竣工图等证据材料显示，双方就案涉工程的范围、价款、结算方式、质量、工期等签订了合法有效的合同，确定了合同包死价为7363997元。但钰景公司在施工过程中未按照合同约定完成施工，据当代公司核算未完工程价款约为246万元。因双方约定的合同价款是基于双方对待完成工程内容的认知，但是在施工过程中，因钰景公司未能完成原合同约定的全部工程内容，故工程范围发生了变化，钰景公司未完工程的工程量、工程范围、工程造价上都与原合同约定的内容产生了较大差异，应当在总价基础上进行扣减。一审判决遗漏扣减了钰景公司未经当代公司认可而擅自不予施工的部分工程款，该部分包括土方工程、硬铺装工程、园林小品工程等内容合计约140万元左右。2、未完成工程量的鉴定不具有合理性，竣工图未作为鉴定依据，鉴定结论明显依据不足，无法使用。一审法院依据当代公司的申请对钰景公司未完工程造价进行鉴定，当代公司亦提交了竣工图及钰景公司未完工程39项内容的证据材料，鉴定机构仅使用工作变更单作为鉴定依据，该鉴定方法明显无法反映钰景公司未施工的全部内容，钰景公司未经当代公司同意擅自不予施工部分、或未按施工图及施工合同约定内容施工部分的价款可在竣工图中体现，但鉴定机构未采用竣工图作为鉴定依据。因工程竣工图是钰景公司绘制并经过双方盖章确认的，是双方对合同履行情况的确认，应当作为认定实际工程量的重要依据，依据竣工图可以看出：（1）5#北侧及大门区域为灰色（代表未施工），双方变更记录表C2-4也确定了此区域不施工，但鉴定机构出具的造价鉴定意见第七条特殊情况说明中，却错误地认定此区域进行了施工，导致此区域的土方工程、园林小品工程、水景工程、绿化工程、电气工程、给排水工程、背景音乐工程未扣减，这也是双方对结算价款产生争议的最重要原因；（2）竣工图取消了施工图中的游泳池（该区域在竣工图中已改成了儿童乐园），但在造价鉴定意见书的水景工程中，仍有泳池区域的造价，可见鉴定机构未参照竣工图核算价款，这也导致鉴定结果和实际工程量有重大差异；（3）绿化工程中，施工图和竣工图在绿化种类上发生重大变化，结算价款差异也非常大，鉴定机构在施工图的基础上核算价款明显对当代公司不公平。综上，竣工图和变更单是工程量核算的依据，该鉴定结论的依据明显不足，仅能体现部分未施工造价，该鉴定结论不能作为一审判决的主要依据。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，钰景公司作为施工方，对合同履行情况应当负有举证责任，如其不能证明已按合同约定进行了施工，应当承担举证不能的不利后果。案涉合同为固定总价合同，双方对于建设工程施工合同是否履行发生争议的，钰景公司作为负有履行义务的施工方，若要求按照上述合同价款支付剩余工程款，首先应当举证证明其已经履行完全部的施工义务，但钰景公司对此未能举证加以证明。故一审法院以合同约定金额7363997元作为基数认定不符合法律规定，应当以钰景公司实际完成的工程量减去当代公司已支付的金额作为最终结算依据。 二、一审判决当代公司从2015年5月27日起支付欠付工程款的利息，没有任何事实和法律依据，存在错误。双方签订案涉合同的时间为2016年9月，一审判决所认定的2015年5月27日既非合同签订日期，也非双方合作终止的日期，故以该日期作为利息支付的起算日期存在错误。另外，钰景公司主张的利息性质属于法定孳息，逾期付款利息本质上属于违约方占用对方资金所获得的不当收益。在合同法律关系中，一方不履行合同义务，应向对方赔偿损失，其中包括拖欠资金的法定孳息损失。但本案中，当代公司不是合同违约方，因钰景公司未及时按照合同约定的方式与当代公司办理结算手续，也未及时向当代公司主张进行结算后的工程款项，故根据双方合同约定以及合同法第八条、第六十条及一百零七条的规定，当代公司不应向钰景公司支付利息。 三、本案鉴定费用的承担问题未作处理。一审诉讼过程中，当代公司申请鉴定后，向鉴定机构支付了工程造价鉴定费用98400元。因钰景公司未及时按照合同协议书的内容与当代公司办理结算手续，未达到当代公司支付剩余工程款项的条件，故当代公司不是合同违约方，案涉工程因未完成内容造价所产生的鉴定费用不应由当代公司承担，而应当由钰景公司承担。 钰景公司辩称，一、当代公司认为应当以实际完成工程量的工程造价减去已经支付的工程款作为最终结算依据是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案双方当事人签订的案涉合同明确约定了工程价款为固定总价包干，故在此基础上，一审法院要求按照双方约定就未完工程的工程量及价款进行鉴定，并以此作为工程价款的计价基础，结算方式是正确的，也符合法律规定。当代公司要求对案涉全部工程进行鉴定，缺乏法律依据。二、当代公司的付款存在违约，应承担相应的违约利息，且利息自应付工程款之日起计算。案涉工程于2017年5月26日经当代公司竣工验收合格，并交付其使用，故案涉工程款应付款时间应认定为2017年5月26日，钰景公司请求自2017年5月27日起至付清之日止的按银行同期贷款利率标准计算相应利息，符合法律规定。一审判决中将“2017年5月26日”误写为“2015年5月26日”，钰景公司请求二审法院直接在二审判决中予以纠正。三、本案鉴定费用应当由当代公司支付。因双方当事人未能就工程款结算达成一致，而当代公司作为发包方，为案涉工程完工后的结算义务方，应承担工程结算发生的费用，且本案系因当代公司不认可双方的工程结算金额以及未完工金额而申请鉴定的，故根据“谁主张，谁负担”的总原则，当代公司在其举证范围内支付的鉴定费用应当由其自行承担。一审法院分配当代公司承担鉴定费用并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，钰景公司除请求更正一审法院关于利息计算的起算点外，请求驳回当代公司的其他上诉请求。 钰景公司向一审法院起诉请求：1.判令当代公司支付工程款339万元以及自应付之日起至判决生效之日止的逾期支付工程款利息；2.本案诉讼费用由当代公司承担。一审庭审中，钰景公司变更其第一项诉讼请求为：判令当代公司支付工程款239万元及利息41万元（按银行同期贷款利率，自2015年5月27日暂计算至2018年12月17日，之后款清息止），共计280万元。 一审法院认定事实如下：钰景公司与当代公司于2016年9月以总价包干的方式签订《安徽省合肥市少荃湖名苑项目启动期园林绿化独立专业承包工程合同》，约定由钰景公司承接当代公司少荃湖项目的园林绿化工程，工程价款为7363997元。该合同签订后，钰景公司履行了施工义务，并将涉案工程交付验收并由当代公司使用。当代公司在合同履行中给付了3975000元。后双方因对未施工部分的工程量产生较大争议，未进行结算，钰景公司诉至一审法院。一审审理过程中，根据当代公司的申请，一审法院于2019年8月28日委托安徽皖申工程项目管理有限公司对争议的工程进行鉴定，鉴定机构结合施工合同中工程量签单，鉴定结论为：未完成工程量及价款鉴定总造价为1005161.33元。钰景公司对上述鉴定结论予以认可。当代公司认为在上述鉴定结论1005161.33元的基础上还应按照双方确认的竣工图扣减1336828元。 一审法院认为，钰景公司与当代公司签订总价包干的建设工程施工合同，约定了相关的权利义务，依法确认双方合同的效力。钰景公司履行了施工义务，在施工中有变更减少的细节，经过双方确认应依法进行扣减。根据当代公司的申请，一审法院委托鉴定机构结合施工合同中工程量签单进行鉴定，鉴定结论为未完成工程量及价款总造价为1005161.33元，依法在总价款中予以扣减。当代公司辩称在鉴定机构扣减价款的基础上还应根据竣工图计算未做部分的价款再予以扣除钰景公司应得的工程款，不符合合同约定和本案具体情况，依法不予支持。涉案工程约定的合同总价款为7363997元，扣除当代公司在合同履行中已经给付的3975000元以及鉴定意见书所认定未完成工程量的价款1005161.33元，当代公司尚应支付钰景公司工程款余额2383835.67元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、当代公司于判决生效之日起十日内给付钰景公司工程款余额2383835.67元，并自2015年5月27日起以2383835.67元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率标准赔偿钰景公司资金占用的损失至款清之日止；二、驳回钰景公司的其他诉讼请求。案件受理费29200元、保全费5000元，合计34200元，由钰景公司负担5083元，当代公司负担29117元。 二审中，当代公司提交了其向鉴定机构缴纳鉴定费98400元的票据。钰景公司对该证据的真实性不持异议，但认为之所以产生这么多鉴定费，是因为当代公司对鉴定机构第一次针对争议金额的鉴定结论不服，又重新要求按竣工图鉴定；双方按1005000元鉴定，鉴定费不可能有9万多元。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，涉案工程项目于2017年5月26日通过竣工验收并交付当代公司。 一审庭审笔录中记载钰景公司关于利息的起算时间陈述为“2015年5月27日”。 当代公司一审提交的鉴定申请书中载明“申请人当代公司特提出申请，依据竣工图对案涉工程未能完成的39项内容以及钰景公司施工不符合设计要求的工程量及工程价款进行鉴定（我方要求扣减金额为246万元）”。 本院认为，钰景公司与当代公司签订的建设工程施工合同明确约定总价包干，钰景公司存在合同约定范围内的未完工程量并经双方签字确认，当代公司申请对钰景公司未完工程量的工程价款进行鉴定并主张将该部分款项从钰景公司应得合同总价款中予以扣除的理由成立，但其上诉认为应按竣工图对钰景公司未完工程量的工程价款进行据实结算，并以此作为鉴定依据，当代公司该上诉主张不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。 涉案工程项目于2017年5月26日通过竣工验收并交付当代公司，因钰景公司与当代公司签订的建设工程施工合同中未对应付工程价款时间作出明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，钰景公司主张自2017年5月27日起支付利息，符合法律规定。钰景公司一审中误将利息的起算时间陈述为“2015年5月27日”，二审中亦表示愿意更正为2017年5月27日，本院予以确认。当代公司上诉认为其不应支付利息的理由不能成立，本院不予支持。 因钰景公司存在未完工程量情形，且钰景公司与当代公司就未完工程价款的结算金额未能达成一致，当代公司一审中对此申请鉴定，产生鉴定费98400元，故该费用应当由当代公司与钰景公司分摊，本院根据当代公司申请鉴定要求扣减金额与鉴定结论确定金额的比例，确认当代公司支出的鉴定费98400元中，应由钰景公司承担40206元。 综上，当代公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院(2019)皖0102民初1146号民事判决第二项； 二、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院(2019)皖0102民初1146号民事判决第一项为：合肥当代英赫置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海钰景园林股份有限公司工程款余额2383835.67元，并以2383835.67元为基数自2017年5月27日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率标准、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准赔偿上海钰景园林股份有限公司资金占用损失至款清之日止； 三、驳回上海钰景园林股份有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29200元、保全费5000元，合计34200元，由上海钰景园林股份有限公司负担5083元，合肥当代英赫置业有限公司负担29117元；鉴定费98400元，由上海钰景园林股份有限公司负担40206元，合肥当代英赫置业有限公司负担58194元。二审案件受理费22793.16元，由合肥当代英赫置业有限公司负担22335元，上海钰景园林股份有限公司负担458.16元。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年七月二十四日 书记员 罗 晶 附相关的法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。