河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3353号 上诉人（原审被告）：沧州美睿克涂装工程有限公司,地址河北省沧州渤海新区中捷产业园区高新区东至规划科创西路。 法定代表人：金尚君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：呼如芳，河北衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：解庆新，男，1980年9月8日出生，汉族，住沧州渤海新区。 被上诉人（原审原告）：杜景云，男，1971年10月20日出生，汉族，住河北省黄骅市。 委托诉讼代理人：赵杰，黄骅市新骅法律服务所法律工作者。 原审被告：黄骅市顺驰建筑安装有限公司，地址河北省黄骅市北环新海路**。 法定代表人：刘金凤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵林，河北冀事达律师事务所律师。 原审被告：陈连国，男，1967年3月10日出生，汉族，住河北省黄骅市。 上诉人沧州美睿克涂装工程有限公司（以下简称美睿克公司）因与被上诉人杜景云、黄骅市顺驰建筑安装有限公司（以下简称顺驰公司）、陈连国建设工程合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沧州美睿克公司委托诉讼代理人呼如芳和谢庆新、被上诉人杜景云委托诉讼代理人赵杰、被上诉人顺驰公司委托诉讼代理人赵林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美睿克公司上诉请求：依法撤销黄骅市人民法院（2019）冀0983民初2580号民事判决书，依据本案的事实和法律、法规等依法改判。事实和理由：一、一审认定的主体错误。被上诉人杜景云是实际施工人陈连国雇佣的农民工，与陈连国存在雇佣关系，其劳务费（工资）应由雇佣人陈连国支付。被上诉人提供的中捷产业园区建设局清欠办公室出具的证明和建设领域农民工工资纠纷记录表都可以证实这一点。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，对农民工利益的保护是一种间接保护，该条对合同相对性原则的突破是有限度的，农民工个人不能以实际施工人身份，以发包人为被告提起追讨工资的诉讼。所以，一审法院将被雇佣的农民工个人作为本案的原告是错误的，是没有法律依据的。二、一审判决认定事实错误。被上诉人提交的保证书和建设领域农民工工资纠纷记录表中都写的很明确，37万元是大约数，是材料和人工费的合计数。而保证书中也明确写明“以上欠款最后按实际发生工程量及实际付款结算，实际工程量及已付款清单3月15日前提供给乙方”。从此也可以看出，37万元是大约数，应以实际结算的数为准。一审法院在没有查清实际结算数额的情况下，判决认定37万元为劳务费即农民工工资是没有事实依据的，保证书和记录表中都写明37万元是材料和人工费，而一审法院认定为单一的人工费是错误的。三、一审判决“上诉人、被告黄继市顺驰建筑安装有限公司、被告陈连国共同支付原告杜景云班组劳务费37万元”是错误的，是违法的。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中规定：发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案一审法院并没有查清发包人欠付的建设工程款，也没有写明上诉人应在欠付的建设工程价款范围内承担责任。所以，一审法院的判决是违反法律规定的。再有一审法院判决三被告共同支付，也未写明支付的比例，是没有法律依据的。二审法院应对此判决依法改判。四、一审法院认定本案的案由为劳务合同纠纷。按此案由，上诉人与被上诉人不存在任何劳务关系，按照合同的相对性应由被上诉人的相对方承担给付责任，上诉人对被上诉人主张的劳务费不应承担责任。保证书中金尚君的签字是按建设工程施工合同纠纷应承担的责任。如果此案不是建设合同施工合同纠纷，上诉人就不应承担给付责任。而一审法院适用的法律也是建设工程施工合同纠纷的法律规定，而不是适用劳动合同纠纷的法律规定，所以一审法院适用法律是错误的。 杜景云辩称：1、一审法院对本案的认定事实清楚，适用法律正确，符合最高院关于农民工相应劳动报酬按照法定程序由被上诉人建设方支付为法律规定。2、上诉人的上诉理由不能成立，一是涉及本案的建筑工程建设方即发包方为上诉人，承包方为顺驰公司，转包方为陈连国挂靠于承包方，被上诉人杜景云是实际施工人,其组织相关的人员，按照上诉人承包给顺驰公司和陈连国具体的工程项目进行施工。被上诉人杜景云的实际施工人身份是适格的。二是根据一审中杜景云提供的银行流水、保证书、工资表、建设领域农民工工资纠纷登记表，完全能证实作为建设方美睿克公司,其财务程序是将工程款包括工人工资支付给顺驰公司，再由顺驰公司支付给陈连国，最后陈连国再将杜景云的工人工资支付给杜景云，再向其他班组成员予以发放。虽然在上诉人法定代表人所签署的保证书中认为是所欠金额为大约数，但是根据被上诉人提供的工资表和银行流水，完全能证实具体的欠款金额，所以一审法院确认被上诉人的具体金额完全能有证据予以证实。3、关于上诉人称一审法院没有对所欠工程款进行查明，该主张不能抗辩一审中上诉人代理人所陈述的客观事实，一审中上诉人明确确认涉及该工程尚欠工程款195万元，根据自认原则，一审法院确定上诉人在欠工程款限额内给付被上诉人工人工资和材料款，符合最高院关于审理建设工程施工合同的相关司法解释。另外本案的实际工程早已经竣工，被告所施工的工程项目上诉人早已实际占有使用，因此上诉人以没有进行工程结算为由，不能抗辩被上诉人要求上诉人支付所欠工程款的主张。同时，根据国务院和相关的关于拖欠农民工工资主体连带责任的相关法律规定，上诉人作为建设方在所欠工程款的范围内应当有责任和义务向被上诉人这种农民工支付所欠工程款和材料款。综上，一审判决符合客观事实和法律规定，请求驳回上诉，维持原判。 顺驰公司辩称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应改判驳回原审原告对顺驰公司的诉讼请求。1、一审法院对于杜景云案37万元欠款的认定是错误的，因为在一审中原审原告提交的所有证据仅有保证书直接指向的是欠款数额问题，但该保证书中对欠款数额明确载明应按照实际发生工程量进行实际结算在予以确定。可见陈连国在出具该保证书的时候对于欠款数额是不清晰明确的，在此情况下一审法院仅依据大约45万、大约37万等含糊的描述作为定案依据，属于证据明显不足，认定事实错误。在开庭前通过陈连国的亲属了解，在承包了美睿克工程后陈连国向杜景云支付费用至少在24万元以上，应在最终款项中予以扣除。2、通过一审关于杜景云与陈连国合同关系认定的事实，关于连带责任的适用必须有法律明确规定而非法官发挥主观能动性，推倒适用连带责任。我国关于转包后转包人是否承担相应责任一直没有明确法律规定，河北省高院于2018年发布的冀高法2018第44号文建设工程施工合同案件审理指南第30条、31条关于此问题有明确规定。 陈连国未提出任何书面或口头的答辩意见。 杜景云向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付施工工人工资370000元及利息，利息按照年利率6%计算，自2019年2月4日计算至全部欠款还清之日止；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告陈连国挂靠顺驰公司对外承包工程，2017年6月20日，陈连国以顺驰公司的名义作为承包方与被告美睿克公司作为发包方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为工件喷涂建设项目生产车间一；工程地点中捷高新区；工程期限2017年7月20日至2017年10月28日；工程内容为生产车间一图纸全部内容；合同总价4400864.79元。合同签订后，被告陈连国作为将工件喷涂建设项目生产车间一工程中的土建、木工部分的劳务施工分包给杜景云班组，杜景云班组按合同约定完成土建、木工部分的劳务施工，工程竣工并经验收合格使用，但陈连国未按合同约定支付劳务费。经催要，2019年2月3日原告杜景云收到被告陈连国给付的劳务费80000元。2019年2月12日，被告陈连国和被告美睿克公司法定代表人金尚君共同给原告杜景云出具《保证书》，该《保证书》主要载明：美睿克公司施工费及人工费于2019年3月30日前全部付清；另载明欠杜景云大约45万元，已付8万元，约欠37万元，以上欠款最后按实际发生工程量及实际付款结算。 再查，被告美睿克公司认可工件喷涂建设项目生产车间一工程现尚有1950000元工程款未支付，被告顺驰公司认为未结算工程款不止1950000元。 又查，2018年底由于陈连国拖欠杜景云班组劳务费，原告杜景云向清欠办投诉，在建设领域农民工工资纠纷记录表中登记，杜景云班组劳务费总价650000元，已支付200000元，尚拖欠包括原告杜景云在内的二十五人工资数450000元。杜景云班组工人李国森等二十四人给杜景云出具授权委托书，杜景云垫付了班组其他工人工资，认可建设方、承包方和施工方所欠工资全部归杜景云个人所有。 上述事实均有当事人陈述、《建设工程施工合同》、建设领域农民工工资纠纷记录表、工资表、委托书、付款证明、《保证书》、银行交易明细、保证书说明等在案佐证。 本院认为：被告美睿克公司与被告顺驰公司签订的《建设工程施工合同》，是双方在协商一致的基础上签订的，是双方的真实意思表示，合同的内容不违反法律、法规的强制性规定，《建设工程施工合同》合法有效。被告美睿克公司与被告顺驰公司签订合同后，该工程由挂靠在被告顺驰公司名下的被告陈连国进行施工，后被告陈连国将工件喷涂建设项目生产车间一的土建、木工部分劳务分包给原告杜景云班组进行施工。从原告杜景云提交的建设领域农民工工资纠纷记录表、工资表、《保证书》、银行交易明细看能够形成完整的证据链条，证实现被告陈连国尚欠原告杜景云班组劳务费370000元，被告陈连国作为发包方应当承担给付责任。被告顺驰公司作为被告陈连国的被挂靠单位，违法出借资质，参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第四条规定：缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。从该立法本意看，出借人与借用人在建设施工合同中产生的纠纷应当承担连带责任，故本案中的被告顺驰公司应与被告陈连国对偿还原告杜景云班组劳务费370000元承担连带清偿责任。2019年2月12日被告陈连国和被告美睿克公司法定代表人金尚君共同给原告杜景云出具《保证书》中承诺于2019年3月30日前全部付清尚欠杜景云班组劳务费，金尚君作为被告美睿克公司的法定代表人其行为系履行职务行为，构成表见代理，该行为系被告美睿克公司的行为，故被告美睿克公司在《保证书》中承诺于2019年3月30日前全部付清之行为，构成债务加入，被告美睿克公司亦应当偿还原告杜景云班组劳务费370000元。综上，被告陈连国、顺驰公司、美睿克公司共同偿还原告杜景云班组劳务费370000元，并未加重被告顺驰公司和被告美睿克公司的责任，故应由被告陈连国、顺驰公司、美睿克公司共同偿还原告杜景云班组劳务费370000元。关于延期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张按年利率6%计算逾期付款的相应违约金，缺乏法律依据，不予支持，逾期付款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，2019年2月12日被告陈连国和被告美睿克公司法定代表人金尚君共同给原告杜景云出具《保证书》中承诺于2019年3月30日前全部付清，逾期不付应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告主张利息计算至付清工程款之日，符合规定，应予支持。原告杜景云主张利息计算时间自2019年2月2日起计算，缺乏事实依据，不予支持。本案中，原告主张的系劳务费，立案案由建设工程施工合同纠纷不当，应变更为劳务合同纠纷。因原告杜景云已将班组人员全部工资发放到位，本案诉讼标的应为原告个人所有，以杜景云为原告并无不当。被告陈连国经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭陈述、答辩、举证、质证等诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告沧州美睿克涂装工程有限公司、被告黄骅市顺驰建筑安装有限公司、被告陈连国共同支付原告杜景云班组劳务费370000元，并支付利息（利息计算方法：以370000元为基数，自2019年3月31日起计算至工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回原告杜景云的其他诉讼请求。 本院二审期间，顺驰公司提交：陈连国在中国农业银行的银行流水。证实陈连国向杜景云支付费用至少在24万元以上，即便认可陈连国出具的约45万元总劳务费的话，应扣减已经支付24万元。 杜景云质证认为，对于打款记录的真实性是认可的。杜景云涉及劳务费的总价是65万元，在2019年之前陈连国取得建设方的工程款后向杜景云累计支付了20万元，65万元扣除20万元还剩45万元，后又给了8万元，出具保证书的时候大约37万元。 本院对以上证据的真实性予以确认，但以上证据与本案事实无关联。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案上诉人将建设工程承包给顺驰公司，被上诉人陈连国挂靠在顺驰公司名下进行施工，将部分劳务分包给被上诉人杜景云班组进行施工。杜景云组织工人进行施工，杜景云作为施工组长，负责支付其班组的工人工资。杜景云班组的二十多名工人给杜景云出具授权委托书，委托其讨要工资。杜景云在先行垫付给班组工人工资后，诉请上诉人及原审被告给付拖欠的工资。其诉讼主体身份适格，并无不妥。 本案上诉人及原审被告对存在欠付被上诉人工资的事实没有争议，一审法院依据被上诉人提交的工资记录表、工资表、《保证书》、银行交易明细认定欠付工资数额。虽保证书中记载的欠付数额为约数，但工资表中对工资的具体数额有明确记载，且陈连国及上诉人法定代表人在记载欠付施工费及人工费数额的保证书上已经签字确认。上诉人虽抗辩数额不准确，但一、二审过程中均未提供证据予以反驳。虽保证书中约定按实际发生工程量及实际付款结算，但施工日志及工人清单均在陈连国处，未能及时结算并非被上诉人的原因。故一审法院依据保证书上记载的数额认定欠付数额并无不妥。 美睿克公司系涉案工程的发包人，对杜景云主张的其班组的人工费、施工费，美睿克公司法定代表人金尚君已在保证书中签字确认，保证书中结尾处记载了还款人“陈连国、金尚君”；且该保证书还约定了还款日期、欠款金额。金尚君系美睿克公司的法定代表人，其在保证书中签字的行为系职务行为，相应的民事责任应由美睿克公司承担。杜景云以该保证书作为直接证据起诉美睿克公司，要求美睿克公司承担给付人工费、施工费90000元，有事实依据。美睿克公司未提交证据反驳保证书中记载的事项，其上诉主张事实依据不足，本院不予采信。 顺驰公司未对一审判决提出上诉，其在二审审理中陈述不应承担民事责任，本案不予审理。 综上所述，沧州美睿克涂装工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6850元，由沧州美睿克涂装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  王兰英 审判员  潘艳辉 二〇二〇年七月十四日 书记员  靳 雪