广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终564号上诉人（原审原告）：何钦平，男，1995年10月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区*************。公民身份号码440************296。委托诉讼代理人：张弘，广东鸿基律师事务所律师。委托诉讼代理人：林秋钰，广东鸿基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司博白支公司，住所地：广西壮族自治区博白县博白镇人民北路**。统一社会信用代码91450********9658G。主要负责人：黄茂，经理。委托诉讼代理人：温德勤，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陈成，男，1972年7月2日出生，汉族，住广东省茂名市电白区********。公民身份号码440************395。被上诉人（原审被告）：博白县永发汽车运输有限公司，住，住所地：广西壮族自治区博白县城东大道佛子龙一社会信用代码914***********364F。法定代表人：李奕文。上诉人何钦平因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司博白支公司（以下简称太平洋保险博白公司）、陈成、博白县永发汽车运输有限公司（以下简称博白运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初3053号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。何钦平上诉请求：一、撤销一审判决第一项，判令太平洋保险博白公司赔偿损失114190.02元给何钦平，何钦平不服一审判决的金额为67937.06元；二、陈成、博白运输公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、全部诉讼费用由太平洋保险博白公司、陈成、博白运输公司负担。事实和理由：一、一审判决认定何钦平的残疾赔偿金按农村居民标准计算为31560元错误。何钦平提供的由茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部出具的《证明》及茂名市茂南区兴勇二手车行经营者柯林清出具的《证明》已足以证实自2015年3月18日起至发生本次交通事故之日止何钦平一直在位于茂名市文冲口的茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部工作及有固定收入并在该维修部提供的宿舍内居住。根据《广东省高级人民法院广东省公安厅关于施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》（粤高法发[2004]34号）第27条的规定，何钦平的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为81950元（40975元/年×10%×20年）。二、一审判决认定何钦平的误工费按农业行业在岗职工年平均收入标准计算为8008.14元错误。发生本次交通事故时，何钦平已在城镇居住一年以上且有固定收入，应按城镇居民的标准计算误工费赔偿数额。根据广东省高级人民法院、广东省公安厅、广东省司法厅、中国保险监督管理委员会广东监管局、中国保险监督管理委员会深圳监管局于2018年4月20日联合印发的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中关于误工费计算标准的规定，应按“广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资”53347元/年的标准计算何钦平的误工费为11400元（53347元/年÷365天×78天）。三、一审判决认定何钦平住院期间护理费计算为9360元错误。根据上述《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中关于住院护理的护理费计算标准为150元/天的规定，何钦平的护理费应为11700元（150元/天×78天×1人）。四、一审判决不认定何钦平的交通费2340元错误。根据上述《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中关于就医交通费市内标准为30元/天×门诊次数或住院天数的规定，何钦平主张交通费为2340元（30元/天×78天）正确；即使不适用上述《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，何钦平就医期间亦必然存在合理的交通费支出。五、一审判决认定何钦平的精神损害抚慰金为3500元过低。何钦平主张5000元精神损害抚慰金与何钦平受到的精神创伤相符，亦符合受诉法院所在地平均生活水平，未超出侵权人承担责任的经济能力。六、一审判决认定何钦平已获得赔偿51733.91元错误。何钦平仅已获得赔偿医疗费42733.91元（51733.91元-9000元），陈成在何钦平住院期间支付给何钦平的9000元是补偿款而并非是赔偿款，该9000元不应在陈成已垫付给何钦平的赔偿款中扣减。太平洋保险博白公司经传票传唤不到庭参加二审询问，但提交书面答辩状称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。何钦平主张其在城镇居住工作满一年，但其仅提供了茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部的《证明》，未提供该维修部的《营业执照副本》，未提供其他能够证实何钦平在该维修部工作的考勤、工作牌、工友证词、工资领取记录等证据；何钦平主张其有固定收入，但其未举证证实其每月固定收入的金额；何钦平应承担举证不能的责任，其要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金及按行业标准计算误工费无依据。如何钦平坚持要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金则太平洋保险博白公司坚持要求重新鉴定何钦平的伤残等级，理由为鉴定时机不符，具体以书面的重新鉴定申请为准。何钦平的其他上诉亦理由不足，应予驳回。二、太平洋保险博白公司为被动加入本案诉讼，故太平洋保险博白公司不应负担本案诉讼费用。陈成辩称：其没有意见。博白运输公司经传票传唤不到庭参加二审询问，也未提交书面的答辩意见。何钦平向一审法院起诉请求：一、判令太平洋保险博白公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿何钦平损失114190.02元；二、判令陈成、博白运输公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、判令太平洋保险博白公司、陈成、博白运输公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月17日19时20分许，陈成驾驶桂K*****号中型罐式货车由东向西经过茂名市茂南区油城三路茂名华粤华源气体有限公司前路段时碰撞由北向南步行过道路的何钦平，造成何钦平受伤的交通事故。何钦平受伤后，当天被送到茂名市石化医院住院治疗至2018年1月3日出院，共住院78天。《诊断证明书》记载临床诊断为：何钦平双膝内侧副韧带松弛、左髌骨骨折、左外侧闭合性胫骨平台骨折、双膝关节积血、下颌骨骨折、头皮裂伤、右上眼睑裂伤、多处挫伤；出院医嘱为：门诊随诊、定期复查，住院期间需陪护1名，加强营养。何钦平住院期间用去医疗费42733.91元，已由太平洋保险博白公司支付10000元、陈成支付32733.91元。2017年10月27日，茂名市公安局交通警察支队一大队作出茂公交认字[2017]第3778号《交通事故认定书》（以下简称《交通事故认定书》），认定陈成承担事故的主要责任，何钦平承担事故的次要责任。2018年1月18日，何钦平委托广东国泰法医临床司法鉴定所评定伤残程度；同月22日，该所作出粤国司鉴所[2018]临鉴字第039号《司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》），鉴定何钦平构成“人体损伤致残程度分级”十级伤残。何钦平为此用去鉴定费1900元、检查费831.6元。博白运输公司是桂K*****号中型罐式货车的法定车主。桂K*****号中型罐式货车在太平洋保险博白公司投保了交强险及不计免赔的责任限额为1000000元的商业三者险。本次交通事故发生在上述保险期间内。何钦平是农业家庭户口。何钦平提供两份《证明》主张其于2015年3月18日至2017年10月17日期间在茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部工作并在该维修部居住。陈成主张除已支付医疗费外，还额外赔偿9000元给何钦平。何钦平确认收到9000元但主张该费用是陈成自愿支付给何钦平的生活费，并非赔偿款。太平洋保险博白公司认为何钦平鉴定伤残程度时机过早，申请重新鉴定何钦平的伤残程度。《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》规定伙食补助费为100元/天，全省农村居民人均可支配收入为15780元/年，农业行业在岗职工年平均收入为37474元/年。一审法院认为：《交通事故认定书》认定陈成承担事故主要责任、何钦平承担事故次要责任，依法有据，责任分担正确，予以确认。桂K*****号中型罐式货车在太平洋保险博白公司投保有交强险和商业三者险，且本次交通事故发生在机动车与行人之间，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，何钦平的合理损失先由太平洋保险博白公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，按事故责任划分由太平洋保险博白公司在商业三者险责任限额内赔偿80%。《司法鉴定意见书》具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的内容，形式要件合法，《司法鉴定意见书》的鉴定结论予以采信。太平洋保险博白公司未提供足够的反驳证据推翻《司法鉴定意见书》的鉴定结论，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，太平洋保险博白公司申请重新鉴定何钦平伤残程度，不予准许。何钦平主张按城镇居民标准计算其损失，但何钦平未提供相应的劳动合同、工资表等其他证据佐证其提供的证实其在本次交通事故发生时已在城镇居住一年以上并有固定收入的两份《证明》，对该两份《证明》不予采信，应按照农村居民标准计算其残疾赔偿金。何钦平请求根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算相关的损失，符合法律规定。何钦平的损失分析计算认定如下：1.医疗费42733.91元。2.住院伙食补助费7800元。3.营养费500元。4.残疾赔偿金31560元。何钦平因本次交通事故致一项十级伤残，其年龄至定残之日未满60周岁，残疾赔偿金计算年限为20年，标准按照农村居民标准计算，残疾赔偿金为31560元（15780元/年×10%×20年）。5.误工费8008.14元。因何钦平未提供证据证实其近三年的平均收入状况，故可按农业行业在岗职工年平均收入37474元/年的标准计算误工费为8008.14元（37474元/年÷365天×78天）。6.护理费9360元。参照茂名地区护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，结合治疗机构出具的医嘱建议，何钦平住院期间应按120元/天的标准计算护理费为9360元(78天×120元/天×1人)。7.精神损害抚慰金3500元。本次交通事故致何钦平精神损害且后果严重，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及第十条的规定，何钦平请求精神损害抚慰金5000元过高，酌定3500元。8.交通费。何钦平未提供相应票据，其请求赔偿交通费2340元，不予支持。9.评残鉴定费1900元、检查费831.6元。上述合计106193.65元。其中，属交强险医疗费用赔偿限额项下的损失为51033.91元（医疗费42733.91元+住院伙食补助费7800元+营养费500元），先由太平洋保险博白公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，不足部分41033.91元(51033.91元-10000元)，由太平洋保险博白公司赔偿80%即32827.13元(41033.91元×80%)；属交强险死亡伤残赔偿限额项下的损失为55159.74元（残疾赔偿金31560元+误工费8008.14元+护理费9360元+精神损害抚慰金3500元+评残鉴定费1900元+检查费831.6元），由太平洋保险博白公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿。太平洋保险博白公司共应赔偿给何钦平97986.87元(10000元+32827.13元+55159.74元)。扣减何钦平已获得的赔偿51733.91元（42733.91元+9000元），太平洋保险博白公司还应赔偿给何钦平46252.96元（97986.87元-51733.91元）。何钦平主张陈成支付的9000元是陈成自愿支付给其的生活费而并非赔偿款故不应作扣减，但何钦平未举证证实其观点，其应承担举证不能的不利后果，对其此项主张不予支持。太平洋保险博白公司已可足额赔偿何钦平损失，何钦平请求陈成、博白运输公司承担连带赔偿责任于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、太平洋保险博白公司应在本判决生效之日起十日内赔偿46252.96元给何钦平；二、驳回何钦平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因适用简易程序减半收取的案件受理费1270元(何钦平已预付)，由太平洋保险博白公司负担524元，由何钦平负担746元；太平洋保险博白公司应负担的金额在履行本判决义务时一并迳付何钦平，本院不作另行退收。本院查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审期间，太平洋保险博白公司提交《重新鉴定申请书》，申请重新鉴定何钦平的伤残等级。二审询问中，何钦平提交二组新材料。第一组有2份。第1份，何钦平以茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部为被申请人的落款时间为2018年7月17日的《仲裁申请书》，主要记载何钦平主张其于2015年3月18日到茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部工作且双方约定其月工资2600元，但茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部未与其签订书面劳动合同、未为其购买社保、自2017年10月开始拖欠其工资，故其申请劳动仲裁请求裁决其与茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部自2015年3月18日至今存在劳动关系、茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部支付不签订书面劳动合同二倍工资差额28600元、茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部支付2017年10月至2018年7月的工资26000元、茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部补缴2015年3月至2018年7月共40个月的社保费、仲裁所产生的一切费用由茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部负担。第2份，加盖茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院公章的《劳动争议仲裁收件回执（一式二联）》，记载收件人郭政收到何钦平的申请仲裁材料。何钦平据上述第一组新材料主张何钦平于本次交通事故发生时其主要生活来源源于城镇的时间已超过一年。第二组有2份。第1份，茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院的茂南劳人仲案字[2018]70号《受理通知书》，记载茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院受理何钦平的仲裁申请等。第2份，茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院的茂南劳人仲案字[2018]70号《开庭通知书》，记载茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院通知何钦平于2019年1月11日上午9时在茂名市茂南区人力资源和社会保障局三楼311仲裁庭开庭审理何钦平与茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部劳动争议案件。何钦平据上述第二组新材料主张仲裁庭已受理何钦平的劳动仲裁申请。陈成质证称，对上述新材料的真实性合法性无异议，关联性由法院认定，是否采信为证据由法院认定。二审询问中，法庭问“何钦平是否有领取茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部工资的工资表、银行工资流水、劳动合同”，何钦平一方答“工资是现金结算的，无法提供上述材料”。法庭问“何钦平是否可以提交租住于城镇的房屋租赁合同、交租金的票据、出租房屋的房屋产权证书、出租房屋的屋主的身份证明、出租房屋的屋主证明材料”，何钦平一方答“何钦平就是住在茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部里面兼看守茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部，所以无法提供上述相关材料”。法庭问“茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部出具的证明中是否证实何钦平居住于茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部”，何钦平一方答“没有”。法庭问“本案是否需要等待何钦平提起的劳动争议案件的仲裁裁决结论”，何钦平一方答“由法院依法决定”。法庭问“上诉人方，何钦平称陈成已支付的9000元不属于应当作为赔偿款计算的费用，而是仅属于陈成额外支付给何钦平的费用，有何证据证实”，何钦平一方答“陈成提交给法院的收据中有写明用于平时的费用”。法庭问“收据中所记载的‘平时费用’是指什么费用”，何钦平一方答“是指另外补偿给何钦平的营养费，并且双方是约定不计算入赔偿总额内。但没有其他书面证据证实”；陈成称“我支付的9000元是作为损失费用的费用，即作为以后赔偿损失中的费用”。二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案二审不再需要正式开庭，如有新的书面材料仅由相关当事人或代理人提交书面相关质证意见即可。二审询问后，本院已适用法院专递将何钦平于二审询问中提交的新材料送达给太平洋保险博白公司、博白运输公司。太平洋保险博白公司提交书面《质证意见》称，认可何钦平提交的新材料的真实性，但不认可何钦平据新材料所主张的证明内容。上述新材料仅为何钦平单方申请仲裁的立案材料而并非仲裁最终结果，何钦平与茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部双方之间是否存在劳动关系应以最终仲裁或诉讼结果为准；如何钦平坚持以未经审理或者判决的其他案件材料作为证据使用，则本案应当中止诉讼以待利害关系案件裁决文书生效后再恢复审理。博白运输公司未提交书面质证意见。上述事实，有《重新鉴定申请书》、新材料、二审询问笔录、法院专递回执、《质证意见》证实，本院予以确认。本院认为：二审询问中，到庭诉讼参与人均称二审不需要正式开庭，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”第二款的规定，本院予以准许。一审判决没有违反法律禁止性规定的情形，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本次交通事故发生的时间是2017年10月17日。2018年4月20日的《广东省高级人民法院广东省公安厅广东省司法厅中国保险监督管理委员会广东监管局中国保险监督管理委员会深圳监管局印发的通知》（粤高法[2018]39号）要求认真贯彻执行《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，广东省高级人民法院于2018年4月27日作出的《关于适用有关问题的通知》[粤高法明传（2018）144号]规定《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》自2018年4月25日起施行，适用于施行之日起发生的道路交通事故，2018年4月25日之前发生的道路交通事故不适用。因此，本案不适用上述《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》。何钦平以上述《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》为其上诉请求的依据错误，本院不予支持。何钦平于二审期间提交的新材料真实合法，但不具证实何钦平与茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部存在劳动关系的证明作用，更无法证实何钦平于发生本次交通事故时已在城镇居住一年以上且有固定收入的事实；上述新材料不予采信为新证据。一审期间何钦平提交茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部出具的《证明》用以证实其于2015年3月18日至2017年10月17日期间在茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部工作。但是，何钦平未提交证实其与茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部存在劳动关系的劳动合同或其他充足证据，未提交其领取茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部工资的工资条和银行流水，上述《证明》尚不足以证实何钦平在发生本次交通事故时已在茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部工作一年以上及主要收入来源于城镇的事实。一审期间，何钦平提交了柯林清的身份证复印件、柯林清经营茂名市茂南区兴勇二手车行的《营业执照》复印件、柯林清出具的证实何钦平于2015年3月至2017年10月在茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部工作及平时居住于该维修部的《证明》。但是，上述《营业执照》复印件记载茂名市茂南区兴勇二手车行注册日期是2017年2月16日，柯林清未出庭作证，上述材料亦不足以证实何钦平在发生本次交通事故时已在茂名市茂南区名顺汽车冷气维修部工作一年以上且居住于该维修部的事实。到目前为止，何钦平尚未提交充足的证据证实其在发生本次交通事故时已在城镇居住一年以上且有固定收入的事实。何钦平主张一审判决认定其残疾赔偿金按农村居民标准计算错误的观点欠缺充足的证据证实，其观点本院不予支持；何钦平请求其残疾赔偿金按城镇居民标准计算不符合《广东省高级人民法院广东省公安厅关于施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》（粤高法发[2004]34号）第27条“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”的规定，其请求本院不予支持。本案不适用上述《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，何钦平以上述《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》为依据主张其误工费应按“广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资”53347元/年的标准计算的观点错误，本院不予支持；一审判决按广东省国有同行业（农业）在岗职工年平均工资标准计算其误工费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本院予以维持。何钦平以上述《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》为依据主张按150元/天的标准计算其护理费错误，本院不予支持；一审判决结合本案实际情况酌定按120元/天的标准计算其护理费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”第一款和第二款的规定，本院予以维持。何钦平以上述《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》为依据主张按30元/天的标准计算其交通费错误，本院不予支持；一审判决根据何钦平未尽举证义务举证证实其存在交通费损失的情况，不支持其主张交通费损失的请求，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，本院予以维持。何钦平主张应认定其精神损害抚慰金为5000元，但法律、行政法规尚未规定此类案件的精神损害抚慰金的具体金额，其观点，本院不予支持；一审判决酌定何钦平的精神损害抚慰金为3500元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”第二款、第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，本院予以维持。何钦平主张陈成在其住院期间支付给其的9000元是补偿款不应作为赔偿款予以扣减故一审判决认定其已获得赔偿51733.91元错误、其仅已获得赔偿42733.91元（51733.91元-9000元），但何钦平未举证证实其观点，本案亦确实无证据支持其观点，其观点，本院不予支持；一审判决在何钦平应得的赔偿款中扣减该9000元合理，本院予以维持。太平洋保险博白公司未依法上诉，视为认可一审判决包括认可一审判决对《司法鉴定意见书》的认定，因此，太平洋保险博白公司二审期间主张重新鉴定何钦平伤残程度的申请，本院不予准许。当事人败诉或部分败诉即应负担相应的诉讼费用。综上所述，何钦平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1498元由何钦平负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 张国栋审 判 员 徐金信审 判 员 邹辉球二〇二〇年七月二十七日法官助理 王舟宇书 记 员 冯月华