江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终303号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人单羽华，男，1972年5月11日出生，汉族，中专文化，南昌市名仕国际会所股东，户籍地黑龙江省鸡西市，捕前住贵阳市。因本案于2019年11月27日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人王兆烨，江西锦成律师事务所律师。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人单羽华犯开设赌场罪、非法拘禁罪、聚众斗殴罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2020年5月11日作出（2020）赣0102刑初156号判决。宣判后，原审被告人单羽华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年6月至案发，同案人涂露露、吴小吉等人以经营娱乐行业为掩护开设赌场，并为维护赌场非法利益实施非法拘禁、聚众斗殴、侵犯公民个人信息等一系列犯罪活动，扰乱了公共秩序，侵犯了公民人身权利，逐渐形成了以涂露露、吴小吉等人为首要分子，陈波、卜凡明、何某、艾某、孔祥华等人为成员的恶势力犯罪集团，造成了较为恶劣的社会影响。具体违法犯罪事实如下： 一、开设赌场罪 胡忠诚（另案处理）等人投资成立的名仕国际会所（以下简称“名仕会所”）于2018年6月在本市东湖区福州路309号开业。胡忠诚委托其干儿子涂露露替其监督会所运营。该会所组建以吴小吉为总经理的运营团队，负责会所具体经营，利用飞镖作为赌具从事赌博活动，并由陈波负责飞镖赌场的赌资收取和兑付。同年7月底，该赌博场所被公安机关查抄。经查，该飞镖赌场2018年7月份盈利人民币38.98万元以上。 二、非法拘禁罪 2018年7月24日凌晨，因辉煌国际会所（以下简称“辉煌会所”）到名仕会所“挖人”，吴小吉就伙同名仕会所员工陈波、何某、卜凡明将辉煌会所员工黄子豪、莫春兴、丁永康强行带至名仕会所三楼办公室并控制起来。后吴小吉等人收缴莫春兴等三人的手机，孔祥华、艾某使用塑料凳、棍子对莫春兴三人进行殴打。经鉴定，黄子豪损伤程度构成轻伤一级一个，轻伤二级一个；丁永康、莫春兴损伤程度均构成轻微伤。 三、聚众斗殴罪 在限制黄子豪等三人人身自由期间，吴小吉等人得知辉煌会所正在纠集人员并持械，涂露露到名仕会所后遂通过“杰哥”组织多人准备一起参与斗殴，并告知吴小吉等人有后援到，其先持甩棍伙同持钢管的吴小吉、卜凡明、何某、艾某等人到本市东湖区二七北路和南京西路交界处与辉煌员工王鹏等人发生械斗，致何某、艾某等人受伤。经鉴定，何某损伤程度构成轻伤二级；艾某损伤程度构成轻伤一级。 四、侵犯公民个人信息罪 为提升名仕会所营业额，名仕员工张涛（另案处理）从会所广告商（身份信息不详）处获取了共计22095条包含手机号码、车主名称、车辆信息、地址等内容的公民个人信息并通过微信发给了吴小吉用于招揽顾客来名仕娱乐消费。 另查，2019年11月22日，被告人单羽华在广西凭祥市封控点被公安机关抓获归案。同月23日至25日被临时羁押在凭祥市看守所。公安机关于2019年11月26日扣押了被告人单羽华美金、人民币各1万元。庭后，被告人单羽华家属代其退赃1.2万元。上述事实有相关证据予以证实。 原审法院认为，被告人单羽华伙同他人以营利为目的，为赌博提供场所、工具，其行为已构成开设赌场罪，违法所得累计达到38万元以上，且属“情节严重”；其作为组织、领导犯罪集团的首要分子，依法应当按照集团所犯的全部罪行处罚，即其还应承担非法拘禁罪（有殴打情节，从重处罚）、聚众斗殴罪、侵犯公民个人信息罪（情节特别严重）的刑事责任，并依法进行数罪并罚。公诉机关指控被告人单羽华的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以确认。被告人单羽华当庭自愿认罪、部分退赃，在其开设赌场罪范围内酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十八条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十九条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决:1.被告人单羽华犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十四万元。2.被告人单羽华对“追缴被告人胡忠诚违法所得人民币三十八万九千八百元，依法上缴国库”承担连带责任。 上诉人单羽华提出以下上诉理由：1.对构成开设赌场罪没有异议，但对原判认定的开设赌场金额有异议。原判依据同案犯生效判决认定的开设赌场获利金额有误，同案犯陈波微信聊天记录统计金额的单位是“个”，陈波在2018年8月8日的供述说“个就是代表千的意思”，生效判决却将“个”认定为万，并在此基础上认定犯罪金额为38万元左右，且陈波微信聊天记录的提取不符合电子证据收集规定，存在严重违法情形，无法确定该电子数据的真实性。2.其不应对非法拘禁、聚众斗殴行为承担刑事责任。吴小吉等人非法拘禁、聚众斗殴的行为与名仕会所无关，甚至与名仕会所的利益相冲突，其多次强调在会所利益遭受侵害时可以出手阻止，但绝不能主动挑事，吴小吉是得知股东团队欲替换他而心生报复，利用饶婷婷引诱辉煌国际的员工，并向饶婷婷男友涂露露谎称饶婷婷遭到调戏，引涂露露参与斗殴，把整个股东团队拖下水。3.其不构成侵犯公民个人信息罪。张涛获取公民信息是个人行为，且没有证据显示张涛获取的是公民信息，公民信息的收集、提取程序存在严重违法，不应作为定案依据。4.本案同案犯不属于恶势力。吴小吉等人非法拘禁、聚众斗殴的对象是同行业竞争者，不存在谁欺压谁的问题，且参与斗殴另一方的辉煌国际的员工也未受到刑事追究。 辩护人王兆烨的辩护意见是：1.对单羽华构成开设赌场罪和侵犯公民个人信息罪无异议。2.本案不属于恶势力犯罪。名仕会所没有为非作恶，欺压百姓的行为，不具备恶势力的犯罪特征，仅是单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理；单羽华不是犯罪集团的首要分子，虽纠集他人开设赌场，但本身不涉及非法拘禁和聚众斗殴的行为，不属于恶势力团体的领导人。3.一审判决认定开设赌场罪的涉案金额错误。依据陈波的供述，另案生效判决对开设赌场罪的涉案金额认定是错误的，原判不应直接沿用作为定案依据。4.单羽华不构成非法拘禁罪和聚众斗殴罪。吴小吉带领的团队所实施的非法拘禁和聚众斗殴行为与单羽华无关，单羽华投资会所、招募吴小吉团伙是为了赚钱，提到在正当防卫前提下，可以保护会所利益反击；吴小吉等人在单羽华想要解雇他们时对会所实施报复行为，与单羽华的意志相违背。5.单羽华具有多个酌定从轻情节。对开设赌场自愿认罪，对金额异议系因一审认定错误，对开设赌场罪具有坦白情节；没有前科劣迹，过往表现良好；家庭困难，孩子幼小。 经审理查明，二审查明的事实和一审认定的事实一致，并有检察机关提交，经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实2018年7月24日，南昌市公安局东湖分局董家窑派出所接110指挥中心指令称群众报警，在东湖区有很多人在打架，有人持械，有人受伤。经查，吴小吉、卜凡明等4人在东湖区阳光假日酒店附近小区将辉煌员工黄子豪、莫春兴、丁永康控制后，强行带至名仕三楼房间并殴打。之后，吴小吉、卜凡明等多人在阳光假日酒店附近持械与辉煌员工斗殴。2018年8月6日东湖分局决定对吴郁桀等人聚众斗殴立案侦查。 2.南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102刑初13号刑事判决书，证实南昌市东湖区人民法院于2019年4月17日，依法认定飞镖赌场盈利38.98万元以上；吴小吉、何某因结伙斗殴于2018年6月9日被行政处罚的违法事实；吴小吉等人因辉煌到名仕“挖人”，非法拘禁辉煌员工的事实；名仕会所主要工作人员已形成恶势力犯罪集团，依法判处涂露露、吴小吉、陈波、卜凡明、何某、艾某、孔祥华、王鹏等人有期徒刑二年至十三年不等。 3.南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102刑初228号判决书，证实该院于2019年6月11日依法认定胡忠诚和熊金辉于2018年4月左右签订入股名仕会所协议，胡忠诚、单羽华、熊金辉分别占40%、40%、20%的股权，胡忠诚全权委托干儿子涂露露替其管理，帮其对账。会所的分红是按照投资占股比例分，包括飞镖赌场的盈利，飞镖赌场于同年6月底会所开张时就开始经营，7月24日因打架的事情就关停了，单羽华安排人抽出部分投资公司的款项作为飞镖赌场的庄家本金，飞镖赌场盈利38.98万元以上。名仕会送形成的恶势力犯罪集团，胡忠诚、涂露露、吴小吉等人为首要分子，陈波、卜凡明、何某、艾某、孔祥华、张涛等人为成员。胡忠诚因犯开设赌场罪、非法拘禁罪、聚众斗殴罪、侵犯公民个人信息罪，被依法判处有期徒刑十一年六个月。 4.归案经过，证实单羽华于2019年11月22日在广西凭祥市封控点被民警抓获归案。 5.户籍信息，证实单羽华身份信息情况。 6.情况说明，证实单羽华当庭举报的越南帮从事偷渡犯罪的线索目前无法查实；人聚会所是黑恶势力的线索无法核实；辉煌会所是黑恶势力的线索，经查未发现存在相关涉黑涉恶违法犯罪情况。 7.扣押决定书及扣押清单，证实侦查机关于2019年11月26日扣押单羽华100元面值的美金100张及100元面值的人民币100张。 8.现金交款单，证实2020年4月30日，单羽华家属代其退赃1.2万元。 9.证人魏某的证言，证实其于2017年12月26日开始在名仕会所上班，飞镖赌场一开始是在二楼大厅内，其来时就有这个项目，2018年7月20日前后因公司的人和外面人打架，飞镖赌博的项目就转移到三楼777包厢内，郑冰馨安排其和董金玲去777包厢做服务员，赌场从16时左右开始至次日凌晨，结束时间要根据客人情况来定。这个场子换过很多管理团队，现在管理的团队是2018年6月9日开张的这群人，从那时起，其负责把投注单和赌资给范哥，从赔付台陈波手上领取奖金交给客人，还有两个对账的，一个叫唐海霞，一个不知道名字。飞镖赌场的管理者其知道一个吴总，是管理整个场子的，说话最管用。其每开一本30页的投注单有10元的奖励。 10.证人郑某的证言，证实其是2018年6月3日到名仕国际上班的，名仕国际自2018年6月9日开业，飞镖赌博项目自开业就有了，开始在二楼大厅，到7月20日左右，吴郁桀抓了三名男子回来后的那天晚上，就将飞镖赌博项目转移到三楼777包厢。777包厢里有赔付台的欧某、姓唐的女子、陈波、董金玲、魏某、主持人、姓范的男子、还有两个转飞镖靶盘的人。服务员每开一本30页的投注单有10元的奖励，给服务员统计奖励的是服务部主管，原来是肖斌，做了几天被吴总开除了，换成魏东恒，每个月初他把汇总的数据交给其，其交给财务部姓孙的女子，财务部据此给服务员发放额外奖励。根据其上次交的数据，推算六月开业至7月结算开了7500张单子左右，投注单下限50元，上限5000元。饶婷婷是客户部主管，那天到三楼人事部和其说这三人是来公司挖人的，让对方公司的领导来接人。后发现对方的人集合到名仕国际，知道对方要打架，吴总不停打电话，过了一段时间吴郁桀、何某、卜凡明、艾某就拿了钢管出去，陈波、孔维、饶婷婷、其坐在三楼人事部办公室聊天，孔维和陈波应该是吴郁桀安排留下的，怕被抓来的这三名男子欺负其和饶婷婷，吴郁桀没说放这三人离开，其几个也不会让他们离开。其站在门口时听见一男子“嗷”的喊了一声，其进入房间看见陈波拿着钢管。 11.证人欧某的证言，证实其是2018年7月初到名仕会所上班的，那时二楼大厅已经有飞镖射转盘的游戏了，7月20日左右就转移至三楼777包厢，在包厢内的工作人员其知道的有范洪君，负责收投注单和赌注的；唐海霞，登记点数核对收进来的钱和赔付出去的钱；陈波，做赔付的钱；两名服务员，帮客人收付前，填写押注单；男性主持人，主持赌博。被抓那晚其是进去帮陈波顶一下班的。 12.证人袁某的证言，证实2018年9月17日“刘单”、张涛、涂露露和其签订合同，名仕会所的老板或股东有“刘单”、张涛、胡忠诚、涂露露、琴岛之夜的蔡总。“刘单”是负责名仕国际整个场所的运营，吴郁桀应该是刘单找过来的，整个公司开会都由“刘单”主持。公司的制度、飞镖赌博的政策也是由“刘单”拟定的。张涛是负责公司所有东西的采购和飞镖赌博的，与胡丹和“刘单”一起从贵阳过来的。这些都是胡忠诚亲口告诉其的。刘单、张涛、胡丹、吴郁桀、阿飞、孔维、转飞镖的盘手都是从贵阳过来的。“刘单”是负责整个场所的所有经营。“刘单”在给公司管理层开会的时候说“公司只要有客人闹事，包括同行来挖人等事情你们就尽管给我打”，打出了事情他会负责，被抓了还会按300-500一天补偿。 13.同案人吴小吉的供述，供认2018年7月左右，公司（名仕）在三楼小厅开了一个用飞镖进行赌博的包厢。名仕的股东，一个是涂露露背后的胡总，另一个是张涛和胡丹背后的50多岁的“刘总”，其知道“刘总”的真实姓氏是姓善或是其他同音的字。单总都是代表股东的意思，胡总不出面的，都是涂露露代替胡总出面。胡丹是保安队长，实际是单总这边的股东代表，什么事都能管。飞镖赌博的负责人杨和平就是胡丹和单总等人请过来的。单总开会时说过不主动惹事，但如有人来惹事就去打，公司的人不要害怕，几个老总会负责善后工作，如因公司打架的事情被公安机关抓获，会另给补贴。单总多次谈到这个问题，吃饭、闲聊、开会的时候都会说这个事情。2018年7月24日凌晨3时左右，其和何夏（何某）在阳光假日酒店附近吃宵夜，喊卜凡明和艾某一起，卜凡明到了后其接到饶婷婷电话让其赶紧到她住的小区，其带着卜凡明和何某去了。其刚到小区门口就看见四个男的围着饶婷婷，其中还有一个男的抱着饶婷婷摸，其几个上去准备抓住他们，有一个人溜掉了，其三人就将剩下的三个没跑掉的男子拽住，在询问饶婷婷的过程中得知是辉煌国际的员工，其打电话给老板涂露露说这个事，涂露露说先把人带到公司。其、卜凡明、何某、饶婷婷就把那三个男子押回公司，途中碰见艾某、陈波，到公司后把三人押至三楼办公室，何某让三人把各自手机放桌上并双手抱头蹲下，其问了三人一些事后，看见他们手机微信群里有人说“所有人带上家伙，名仕门口集合，砸他们场子”，其电话汇报给涂露露，涂露露说马上回公司，其又打电话给公司保安队长胡丹，胡丹让其听涂露露的。其又联系段文龙告诉辉煌国际高管解决一下这个事，段文龙说艾长军会和其联系，但其一直没有接到电话。后涂露露来了，告诉其他因吃夜宵时骂了一个人被辉煌国际的人追着跑，且追到公司附近。其看到卜凡明、何某、艾某、陈波人手一根钢管下楼，还有一人递了一根给其，涂露露手里还拿了根甩棍，其到公司大门口时，陈波就不见了，看见辉煌的十几个人有的拿着砍刀、有的拿鱼叉、有的拿钢管冲上来，涂露露说有后援让其几人打，其几个就拿着钢管上去和辉煌的人扭打起来，其发现打不过且其这边的人被打散了，就和卜凡明撤回公司，发现何某、艾某不见了，其和卜凡明出去找时在二七北路和南京西路交界的圆盘处又和辉煌的人扭打了一会儿，发现还是打不过就溜了，回公司后看见涂露露、胡丹、段文龙都在公司门口，涂露露左手受伤，其和他汇报何某、艾某不见了就回去休息了，后在医院看见艾某和何某。辉煌国际三名被扣员工在办公室期间是不能和外界联系的，一开始何某就要求他们把手机交出来了，之后其允许他和外界联系了一下。 14.同案人胡忠诚的供述，供认2018年4月左右其与熊金辉、单羽华签订当面协商，名仕国际的股权分配为其占40%的股份，单羽华占40%股份，熊金辉占20%股份，其和单羽华各投资50万元，熊金辉承诺如公司盈利会先将其和单羽华投资的还给其二人，后按三人各自的股权比重分红，包括飞镖赌场的盈利。名仕由单羽华及他下属的团队管理运作，包括正常娱乐经营及飞镖赌场的经营。飞镖赌场的开设全部是由单羽华安排，开设赌场的人也是单羽华从贵阳带来的，其认识的有张涛、吴郁桀（吴小吉）、胡丹，名仕总经理是吴小吉。涂露露的工资是单羽华及他经营团队从公司的账里发的。 15.同案人涂露露的供述，供认名仕国际的股东有其干爹胡忠诚，单总（对外自称刘总）、熊金辉（也是公司法人），蔡总（琴岛之夜的老板），单总主管名仕国际一切事物，公司酒水业务、飞镖赌博类的业务、公司开支都是单总负责的，飞镖赌博项目的赔付台也是单总安排的人负责。其是替胡忠诚监督名仕国际经营的，监督公司经营状况、财物核对账单和工资发放，带客人万飞镖赌博和消费酒水能赚取提成。范洪君是单总手下，负责名仕财务工作。胡丹是保安部经理，和单总一起从贵阳过来的。名仕开设飞镖赌博场所的目的就是为了获取利益，单总不在的时候，其和张涛负责运营飞镖赌场。 16.同案人张涛的供述，供认其于2018年5月被胡丹叫到名仕国际上班，做舞台总监，主要负责舞台上演员的演出。公司的股东有胡总和刘总，2018年9月胡总、刘总和袁强代表团签订了一个合同，由袁强代表的团队来经营名仕国际。飞镖赌场主要是老杨负责，涂嘉俊（涂露露）帮胡总监督整个名仕国际的工作，包括飞镖赌场的收益。刘总是一个大概50岁的男子，戴眼镜，身材偏胖的东北人，是现场负全责的股东，直接管理名仕国际的总经理。整个名仕的收入，除了酒水、包房，还有飞镖赌场的利益。名仕国际和辉煌国际打架的事其是事后才知道的。其从会所做广告牌的广告商处得到三个文件，名为“送企业号码.xls”、“南昌车主工作表A.xls”、“江西省南昌B.xsl”，包含车主手机、地址、车主姓名、车厂家等信息。这些信息是用来给他人打电话招揽顾客到名仕消费的。随后其将以上信息发给了吴小吉。 17.同案人范洪君的供述，供认2018年5月底，老乡单羽华跟其说要去南昌，问其要不要一起去，其同意了。到南昌后直接到了名仕国际，与胡忠诚、涂露露碰了面，单羽华说打算和胡忠诚一起做会所生意。2018年6月8日会所开业前一天，单羽华说会所明天要开业了，有一个飞镖游戏的项目，让其负责在兑付台收钱和电力维修，每个月4500元，其答应了。上班后看见会所除了舞台表演项目外，还在二楼有一个专门玩“飞戏”的场子，主要从事用飞镖进行赌博的事情。没几天被公安机关检查，单羽华就把飞镖赌场转移到三楼777包厢，后又发生吴小吉带人和别人打架的事，会所就关了。飞镖赌场的最高负责人就是单羽华和涂露露，二人负责整个飞镖场的规则制定和后台监管。据其所知名仕老板有两个，一个是单羽华，一个是胡忠诚，涂露露是胡忠诚的代理人。飞镖赌场内的服务员每开完一本三联单可以提成十块钱。其还负责会所员工及会所日常营运开销基金的提取。 18.同案人杨和平的供述，供认飞镖赌场是单总组织开设的。单总有北方口音，是其在贵阳认识的。单总是会所老总，负责组建管理运营团队，日常管理会所一切事务。胡丹名义上是保安部主管，实际上是单总代理人，可以管理会所一切事务，包括飞镖赌场。吴小吉是单总招募来负责会所日常运营的总经理，主要负责组建管理团队，人员管理，招揽客人酒水促销，如果飞镖赌场人手不够他还要调派服务员来把帮忙。张涛也是单总招募的，是会所副总经理，主要负责舞台节目安排布置这方面的工作。范洪君是单总带来的负责会所财务方面的事情，飞镖赌场的财务情况也要管的。单总对公司员工打架应该是支持的，因为有好几次说过“如果有人闹事就给我打”之类的话，还说过“如果有人因为帮公司被拘留了，会给一天500元的补助”。 辨认笔录，证实杨和平辨认出公司的老总单羽华。 19.同案人陈波的供述，供认吴小吉安排其在名仕国际三楼777包厢负责管账，和其一起管账的还有范哥、一唐姓女子，777包厢是飞镖赌博场所。2018年7月24日凌晨，其接到吴小吉的电话说有人过来挖人，其赶到名仕国际后，吴小吉、卜凡明、何某都在，吴小吉带其几人到了对面小区蹲对方，看见饶婷婷带着四名男子走过来，其几人就上去抓那四名男子，其想抓的那名男子跑了，就抓住三名，带回名仕国际三楼人事办公室。后其出去拿水，等其回来时看见被抓的三名男子蹲在办公室旁的地上，有人还是抱着头蹲在地上的，吴小吉让他们自己联系他们公司的人赔礼道歉，请吃个宵夜把人领走。后孔维、郑冰馨、艾某也进办公室了。后看见其中一个被抓的人的微信群，他们公司叫了很多人到其公司门口，吴小吉就叫其几个去一楼拿放在一楼大门边上的钢管，吴小吉、何某、卜凡明、艾某四人就出去打架了，吴小吉叫其留在公司，其坐在办公室等着，过了几十分钟后，吴小吉打电话叫其下楼，其看见吴小吉和卜凡明空手回来了，吴小吉说他们两个没回来，他们三个就上楼了，其留在下面。期间三名男子一直在人事部办公室，快天亮时一个叫飘飘姐的业务经理过来将他们三人放走了，三名男子在被扣押期间被吴小吉、卜凡明、艾某三人殴打过，孔维也打过，其、饶婷婷、郑冰馨坐在边上看着，那三名男子的手机被吴小吉放在桌上，不能离开。 20.同案人卜凡明的供述，供认2018年7月24日凌晨，其接到吴小吉的电话让其赶回公司，其到公司门口和吴小吉、何某、艾某汇合，吴小吉说饶婷婷在宿舍楼下被人骚扰，其四人就开车赶到该小区，看见饶婷婷和四名男子面对面站在，饶婷婷看见其几人来了后想走，其中一名男子就拉住饶婷婷，其四人就上前去抓住那几名男子，其、吴小吉、何某各控制住了一名男子，跑掉了一个男子，后其几人控制着这三名男子走回名仕国际会所，到人事部办公室。后吴小吉出去打电话，不记得是何某还是艾某把三名男子手机拿出来放在桌上，何某拿手机拍三名男子抱头蹲地上的视频叫大家赶快回来，后其出去拿水，回来时孔维也来了、陈波、郑冰馨也来了，孔维、艾某打了那三名男子，吴小吉进来后问他们是哪里的，他们说是辉煌国际的，吴小吉说他们不守规矩，要让辉煌国际的人赔礼道歉、请个宵夜把人赎回去，把手机给那几名男子让他们联系辉煌国际的人，后看见他们群里说要来名仕国际门口集合，并有十多个人带器械过来的视频。吴小吉说没事，让其先下去把门锁了，其锁门后一直待在楼下，十几分钟后看见涂露露来了，其开门让他进来了，吴小吉和涂露露说了事情经过。涂露露说留在公司不要出去，到一边打电话了，吴小吉伙说他们都到宿舍楼下了，让其、何某、艾某从一楼大门后面一人拿根钢管，出去后看见四五十人在二七北路和南京西路的圆盘那，他们一看其几个就开始追打，互殴后发现打不过就撤离，其和吴小吉跑回名仕国际门口，发现何某、艾某不见了，涂露露就叫人去找，几分钟后带着满脸是血，昏迷状态的艾某回来了，涂露露给其2000元让其送艾某去医院，后其就一直在医院。同吴小吉等名仕员工非法拘禁辉煌员工并与辉煌员工聚众斗殴的犯罪事实。 21.上诉人单羽华的供述，供认2018年4月份左右，其和胡丹来南昌游玩，经胡丹介绍认识了胡忠诚。同年5月初，胡忠诚打电话给其说南昌这边有一个名仕会所已经被他承包下来了，让其过来看一下有没有兴趣一起合伙经营。其就叫上胡丹一起去南昌。当时胡忠诚跟其口头达成了约定，其和他各出资30万左右占会所40%股份，熊金辉是会所的法人代表，以场地作为干股占会所20%的股份，收益按占股比例分。后其和胡忠诚商量决定，把吴小吉从四川请过来组建管理团队来经营会所。股东不能直接管理吴小吉的团队，只能监督、指导吴小吉的团队。后胡忠诚还邀请了胡丹来做保安经理，杨和平来会所负责飞镖赌场，其向胡忠诚介绍了范洪君，范洪君在会所做财务及电力维修。该飞镖赌场一开始是在会所的二楼大厅作的，后来被董家窑派出所查处了一次后就转移到三楼的包厢去做了。胡忠诚全权负责飞镖赌场的经营。其负责协调吴小吉这个团队，吴小吉的团队出服务人员到飞镖赌场参与工作，涂露露是胡忠诚的干儿子，胡忠诚不在的时候涂露露就负责监督，范洪君和陈波负责赌场的兑付台工作，杨和平负责赌场的日常经营工作，胡丹负责维持整个赌场的秩序。与人聚发生冲突是在2018年6月8日，会所开业前一天，其会所所有员工在人聚对面的饭店吃饭，后不知道是谁说我们的员工被人聚的老板李友打了，胡丹就先去，其随后也赶去，其到现场后看见人聚的老板李友和他几个员工拿着一米多长的铁棍想打，胡丹抓住了李友的铁棍并示意其这边的员工不要动，胡丹和李友就去人聚里谈判了，期间吴小吉等人想往里冲、拿啤酒瓶砸人聚的门都被其拦下了，后其看见何某也进入人聚，其就离开现场了。后李友、吴小吉和何某被大院派出所行政拘留了十五日。与辉煌发生打架是因吴小吉决定辉煌的人经常来名仕挖人，就安排饶婷婷去勾辉煌的员工出来，后辉煌的员工被吴小吉等人扣押在名仕会所的办公室内，涂露露吃完宵夜往名仕走时被辉煌的员工发现并追打，涂露露一路跑回名仕会所，吴小吉看见涂露露被人追打，就带着何某等四人一起反追殴打涂露露的人，当追到二七路和南京路交接的转盘处时，发现辉煌那边有三十多人手拿刀棍，双方发生了肢体冲突，何某和艾某被打倒在地。其当时在柠檬酒店睡觉，听见外面有打架的声音，还拍了几张照，几分钟后就散了，后胡丹打电话给其说会所里的人被打了，其到会所后才知道吴小吉、卜凡明都受伤了，艾某被辉煌的人打倒后直接扔在大街上，何某被打倒后被带到辉煌继续殴打。 针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，结合查明的事实、证据及相关法律规定，评判如下： 1.关于上诉人单羽华提出本案同案犯不属于恶势力的上诉理由，及其辩护人提出本案不属于恶势力犯罪、单羽华不是犯罪集团的首要分子的辩护意见。 经查，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。具体到本案：（1）形成较为稳定的犯罪组织，人数较多，有明显的首要分子，重要成员较为固定。在案证据证实，上诉人单羽华与同案人涂露露、胡忠诚、吴小吉等人以经营娱乐会所为掩护开设赌场，并招募多人维护非法利益，名仕会所员工均听从单羽华、涂露露等人的指示，单羽华作为名仕会所股东，直接参与经营“飞镖赌场”，起组织、策划、指挥作用。该组织以涂露露、吴小吉、单羽华、胡忠诚为首要分子，陈波、卜凡明、何某、艾某、孔祥华等人为较稳定成员。（2）以暴力、威胁或其他手段有组织地多次实施违法犯罪活动。单羽华等人为攫取更多不法利益，在名仕会所内开设“飞镖赌场”，单羽华声称“公司只要有客人闹事，包括同行来挖人等事情你们就尽管给我打”，并承诺被抓会有补偿，期间单羽华及其团队实施了开设赌场、非法拘禁、聚众斗殴、非法获取公民信息等多起违法犯罪活动。（3）为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。“欺压百姓”既包括直接以普通群众为对象实施违法犯罪活动的情形，也包括因逞强争霸、好勇斗狠、树立恶名、抢夺地盘等不法动机实施违法犯罪活动，直接或间接破坏人民群众安全感的情形。吴小吉、涂露露等人纠集名仕会所员工实施的非法拘禁、聚众斗殴等行为是为了维护名仕会所的不法利益，与单羽华对闹事或挖人的同行打回去的意思表示相符，其本质意图是谋取强势地位，攫取更好不法利益。单羽化等人为维护、获取不法利益，多次实施违法犯罪活动，严重侵犯公民人身权利和财产权利、破坏正常社会秩序，降低人民群众安全感，造成恶劣的社会影响，具有“为非作恶，欺压百姓”特征。综上，单羽华等人既符合恶势力认定条件，又符合犯罪集团的构成要件，应当认定为恶势力犯罪集团，单羽华系该集团首要分子。故该上诉理由和辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。 2.关于上诉人单羽华及其辩护人提出吴小吉等人非法拘禁、聚众斗殴行为与名仕会所无关，单羽华不应对非法拘禁、聚众斗殴行为承担刑事责任的上诉理由和辩护意见。 经查，我国刑法规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。如前述，吴小吉、涂露露等人实施的非法拘禁、聚众斗殴等行为是为了维护名仕会所的不法利益，属于集团所犯罪行，且与单羽华的意思表示相符，单羽华作为该犯罪集团的首要分子，应当对该集团所犯的全部罪行承担刑事责任。故该上诉理由和辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。 3.关于上诉人单羽华提出张涛获取公民信息是个人行为，单羽华不构成非法侵犯公民个人信息罪的上诉理由。 经查，在案证据及生效判决证实，名仕会所员工张涛为提升名仕会所营业额非法获取公民信息22095条，通过微信发给名仕会所总经理吴小吉，用于招揽顾客来名仕会所消费。张涛的行为是为了维护、扩大名仕会所的非法利益，且该集团首要吴小吉未提出异议，应属于集团所犯罪行。单羽华作为该犯罪集团的首要分子，应当对该起犯罪承担刑事责任。故该上诉理由与事实、法律不符，不予采纳。 4.关于上诉人单羽华及其辩护人提出一审判决认定开设赌场罪的涉案金额错误的上诉理由和辩护意见。 经查，在案生效裁判认定，名仕会所内开设赌场非法获利38.98万元，该裁判所确认的且未依审判监督程序重新审理的事实属免证事实，单羽华作为犯罪集团的首要分子，应按生效裁判确认的金额对该起犯罪负责。故该上诉理由和辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。 5.关于辩护人提出单羽华对开设赌场罪有坦白情节的辩护意见。经查，开设赌场的获利金额属于主要犯罪事实，单羽华对该金额未能如实供述，且始终否认，依法不能认定为坦白。该辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。 本院认为，上诉人单羽华伙同他人以营利为目的，为赌博提供场所、工具，其行为已构成开设赌场罪，违法所得累计达到38万元以上，属“情节严重”；单羽华作为犯罪集团的首要分子，依法应当按照集团所犯的全部罪行处罚，即其还应承担非法拘禁罪（有殴打情节，从重处罚）、聚众斗殴罪、侵犯公民个人信息罪（情节特别严重）的刑事责任，并依法进行数罪并罚。单羽华一审庭审中对开设赌场罪自愿认罪，并退缴部分赃款，对该罪可酌情从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 焦 伟 审判员 王 萍 审判员 李俊文 二〇二〇年七月十五日 书记员 张世坤