贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0221民初33号原告：贵州中联华工程建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路********，统一社会信用代码：91520103MA6E3KXNX0。法定代表人：孔令杰，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：陈然，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201611499666。被告：贵州领头雁种业科技发展有限公司，住所，住所地：贵州省六盘水市水城县杨梅乡姬关营村寨上组社会信用代码：91520221MA6EF4UN2Q。法定代表人：罗清梅，系该公司总经理。被告：六盘水黔丰农业发展有限公司，住所，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区文苑路祥和人家**楼**社会信用代码：91520200569223831J。法定代表人：周明辉，男，汉族，1983年2月16日出生，住贵州省水城县，系该公司董事长。原告贵州中联华工程建设有限公司(以下简称“中联华公司”)诉被告贵州领头雁种业科技发展有限公司（以下简称“领头雁公司”）、六盘水黔丰农业发展有限公司（以下简称“黔丰公司”）建设工程施工合同纠纷一案,本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告法定代表人孔令杰及其代理人陈然，被告黔丰公司法定代表人周明辉均到庭。被告领头雁公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、依法判令二被告连带支付欠付原告的工程款3545765.48元、逾期支付工程款的违约金826936.16元，以上两项合计4372701.64元（1、以11819218.32元为基数，暂自2018年7月20日计算至2019年12月20日共计17个月，违约金为723336.16元＝11819218.32元×4.35%／12×17个月；2、暂自2018年7月20日计算至2019年12月20日共计518天，518天×200元／天＝103600元，违约金为723336.16元＋103600元＝826936.16元）；二、依法判令二被告支付2019年12月20日之后的违约金直至二被告实际履行完支付工程款的义务为止（2019年12月20日之后的违约金按照上述计算方式计算）。三、依法判令原告对于承建的“水城县产业结构调整种苗服务中心”工程在4372701.64元的范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、本案诉讼费用、财产保全费由被告承担。事实与理由：2017年6月18日，原告与被告黔丰公司签订《建设工程施工合同》一份，被告黔丰公司将“水城县产业结构调整种苗服务中心”的工程发包给原告，工程地点位于水城县，工程内容为“项目总建筑面积5600㎡,其中研发服务中心2500㎡，功能配套600㎡，实验室500㎡，马铃薯种薯库2000㎡,”承包范围为“除了设备以外的所有建筑，配套设施等,工程暂定价款为1100万元，具体以实际结算金为准。合同专用条款部分第六条约定了工程款按进度支付，具体为“1、当工程完成300万的工程量产值时，发包方支付完成工程量产值的50%工程进度款，小计150万元；2、当工程完成600万的工程量产值时，发包方支付完成工程量产值的50%工程进度款，小计150万元；3、当工程完工时，发包方一次性支付承包方200万元；4、当工程竣工，办理结算完成时，发包方一次性付清结算金额的95%，剩余5%作为质保金一年后不计息支付给承包方。”合同签订后，我公司按照约定进场施工。2018年1月5日，原告与被告领头雁公司、被告黔丰公司签订《补充协议》一份，约定由于投资主体变化，由被告领头雁公司作为投资主体直接投资案涉项目，原来原告与被告黔丰公司签订的《建设工程施工合同》有效，最终结算价格经审计或者评估后总造价下浮3.5%。案涉工程于2018年5月15日竣工并交付被告使用，原告于2018年6月20日将竣工图及结算书（报送结算金额为：￥20200031.10元）等资料交送给被告。但被告以该工程未立项、审批为由不能办理验收、审计手续屡屡拖延付款。2018年9月，被告领头雁公司的三家股东单位即水城县农林投资开发有限公司、水城县林源农业发展有限公司、被告黔丰公司共同委托第三方即贵州明志房地产估价经纪有限公司评估对案涉工程进行评估，2018年12月30日，原告与被告领头雁公司、被告黔丰公司签订《水城县产业结构调整种苗服务中心建设项目竣工结算协议书》，约定以评估金额￥12988152元）下浮9%并经被告领头雁公司报请水城县人民政府会议通过审核后确定金额为：11819218.32,原告予以确认。该工程款分期支付，第一期工程款为工程总价款的70%（即8273452.82元），扣除已付工程款45万元，余款3773452.82元，定于2019年1月20日之前支付；第二期工程款为工程总价款的25%（即2954804.58元），定于2019年3月20日前支付;第三期工程款为质保金，工程总价款的5%（即590960.9元）作为质保金，在原《建设工程施工合同》约定的质量保修期内于2019年6月20日前若无质量问题，保修期届满后由被告领头雁公司一次性不计息支付。然而，时至今日，被告下欠我公司第二期工程款2954804.58元及第三期工程款590960.9元共计3545765.48元尚未支付。被告为拖延付款屡屡提出各种理由拒不支付尾款，本工程我公司还有228万元农民工工资和72万材料款未支付，讨债频繁登门，举步维艰，本来合同约定按照审计或评估价进行结算，被告提出从下降3.5%个点到下降9%个点进行结算，原告为及时拿到工程款一再妥协，然而并没有换来被告的诚实守信，被告的行为严重损害原告合法权益，为维护原告合法权益诉至贵院。被告黔丰公司辩称：对原告诉状上的相关事实，我方予以确认，后因投资主体发生变更，变更成了被告领头雁公司，领头雁公司是国有控股，对黔丰公司与原告签订的《建设施工合同》不认可，后经三方协商后确认工程款下幅9％，最后通过请第三方评估公司，得出了11819218.32元。我方也是认可的，也是报给政府领导看过的。但因为领头雁公司资金未到位，原告提起诉讼以后，中途水城县农投集团，属于领头雁公司的控股股东，和原告进行协商，让原告撤诉，农投集团支付工程款，但原告未答应，中途领头雁公司发了三次函给原告，该函是关于催促进度和质量，黔丰公司、领头雁公司在收到法院传票后，向法院提交了两份鉴定申请，一份是关于工程质量的鉴定，一份是关于工程造价的鉴定，所以不能依据以第三方评估报告作为结算依据，请求法院依法委托鉴定，以鉴定结果为准。本院向被告领头雁公司依法送达民事起诉状副本、举证通知书、应诉通知书、开庭传票等法律文书后，被告领头雁公司无正当理由拒不到庭参加诉讼。经审理查明，2017年6月18日，原告中联华公司作为承包人与被告黔丰公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》，该合同约定“工程名称：水城县产业结构调整种苗服务中心；建设地点：水城县；工程内容：项目总建筑面积5600平方米，其中研发服务中心2500㎡，功能配套600㎡，实验室500㎡，马铃薯种薯库2000㎡；资金：自筹；承包范围：除设备以外的所有建筑，配套设施等，具体的以双方签字认可的工程量及清单为准；开工日期2017年6月18日；竣工日期2017年9月18日；工程质量标准：工程承包范围内到达相关的建筑工程验收规范；本工程执行暂定价1100万元，具体与实际结算金额为准；通用条款：26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未约定延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款：工程款（进度款）支付：1、当工程完成300万的工程量产值时，发包方支付完成工程量产值的50%工程进度款，小计150万元；2、当工程完成600万的工程量产值时，发包方支付完成工程量产值的50%工程进度款，小计150万元；3、当工程完工时，发包方一次性支付承包方200万元；4、当工程竣工，办理结算完成时，发包方一次性付清结算金额的95%，剩余5%作为质保金一年后发包方不计息支付给承包方；违约：（2）本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不按照合同约定支付工程款，由发包人承担违约责任，并承担200元／日的违约金；（3）合同通用条款第33.3条约定发包人违约应当承担的违约责任执行通用条款33.3。”2017年11月23日，水城县农林投资开发有限公司、水城县林源农业发展有限公司与被告黔丰公司共同出资设立了被告领头雁公司。2018年1月5日，被告黔丰公司作为甲方、原告中华联公司作为乙方、被告领头雁公司作为丙方共同签订了《补充协议》，该协议约定：“甲乙双方曾于2017年6月18日订立《水城县产业结构调整种苗服务中心建设工施工合同》（以下简称原合同），乙方根据原合同已完成部分工程，现由于投资主体发生变化，由丙方，即贵州领头雁种业科技发展有限公司作为投资主体，直接投资该项目，从而与乙方产生施工建设合作关系。现经三方协商对原合同作如下补充:认可六盘水黔丰农业发展有限公司与贵州中联华工程建设有限公司签订的《施工合同》有效，最终结算价格经审计或评估后总造价下浮3.5%。原合同条款与本补充协议有冲突的，以本补充协议为准。”2018年9月10日，贵州明志房地产估价经济有限公司就水城县农林投资开发有限公司、水城县林源农业发展有限公司与被告黔丰公司作为估价委托人，委托评估位于六盘水市水城县杨梅乡姬关营村的种苗研发服务中心房屋建筑物及构筑物的价值出具了《估价结果报告》，该报告载明：“贵州领头雁种业科技发展有限公司位于六盘水市水城县杨梅乡姬关营村的种苗研发服务中心房屋建筑物及构筑物在本报告假设及限制条件下于2018年7月18日的市场价值为17721734元。”2018年12月30日，被告领头雁公司、被告黔丰公司、原告中华联公司共同签订了《水城县产业结构调整种苗服务中心建设项目竣工结算协议书》，该协议书约定：2017年6月18日，六盘水黔丰农业发展有限公司、贵州中联华工程建设有限公司签订《建设工程施工合同》。2018年1月5日六盘水黔丰农业发展有限公司、贵州中联华工程建设有限公司、贵州领头雁种业科技发展有限公司三方签订了《补充协议》，约定前述《建设工程施工合同》约定发包给贵州中联华工程建设有限公司的“水城县产业结构调整种苗服务中心建设工程”的投资主体变更为贵州领头雁种业科技发展有限公司，该工程款项由贵州领头雁种业科技发展有限公司承担。现该工程已完工，甲乙双方共同委托第三方鉴定评估机构对该工程造价进行鉴定评估。为了进一步明确工程款项结算金额及支付事宜，双方在该评估结论的基础上，经充分评估并协商一致后，达成如下结算协议，供三方共同遵守:……二、关于中华联公司工程价款金额，以评估价（￥12988152元）下浮9%，并经领头雁公司报请水城县人民政府会议通过审核后确定为￥11819218.32元，对县政府审核同意后的前述结算金额，中华联公司予以确认。三、在水城县人民政府会议通过审核后，领头雁公司按照以下方式支付工程款:第一期工程款为工程总价款的70%（即￥8273452.82元），扣除已付工程款￥4500000元，余￥3773452.82元，定于2019年1月20日前支付，中华联公司须将该笔款优先用于支付其拖欠的农民工工资；第二期工程款为工程总价款的25%（即￥2954804.58元），定于2019年3月20日前支付，中华联公司须将该笔款优先用于支付其仍然拖欠的农民工工资、班组劳务费及第三方材料款等；第三期工程款为质保金，工程总款的5%（即￥590960.9元）作为质量保修金，在中华联公司与黔丰公司原签订的《建筑工程施工合同》约定的质量保修期内于2019年6月20日前若无质量问题，保修期届满后由领头雁公司一次性不计息支付给中华联公司。另外，被告领头雁公司已向原告中华联公司支付了第一期工程款8273452.82元（该笔工程款包括：1、2018年1月5日至2019年2月3日，被告领头雁公司共向原告支付工程款7960169.82元；2、2019年2月2日，原告出具《委托书》，该委托书载明；中华联公司委托领头雁公司将从本次工程款中扣除283283元付给黔丰公司：3、被告领头雁公司从应支付给原告第一期的工程款中扣减了原告在施工期间内须支付的电费30000元）。原告所施工的涉案项目已由被告实际使用。上述事实，有原告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、二被告企业信用信息公示报告、建设工程施工合同、补充协议、《水城县产业结构调整种苗服务中心建设项目竣工结算协议书》、估价结果报告、银行对账单、视频光盘及项目现场照片、委托书等证据在卷佐证，结合当事人陈述，足以认定。本院认为，原告中华联公司与被告黔丰公司签订的《建设工程施工合同》及原告中华联公司、被告黔丰公司、被告领头雁公司共同签订的《补充协议》均系签约方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于原告提出要求二被告连带支付工程款3545765.48元及违约金的诉请。虽然被告黔丰公司与原告签订了《建设工程施工合同》，但之后原告中华联公司、被告黔丰公司、被告领头雁公司共同签订的《补充协议》，该协议约定：投资主体发生变化，由贵州领头雁种业科技发展有限公司作为投资主体，直接投资该项目，从而与原告产生施工建设合作关系。根据原告中华联公司、被告黔丰公司、被告领头雁公司签订的《水城县产业结构调整种苗服务中心建设项目竣工结算协议书》，该结算书中约定：“2017年6月18日，六盘水黔丰农业发展有限公司、贵州中联华工程建设有限公司签订《建设工程施工合同》。2018年1月5日六盘水黔丰农业发展有限公司、贵州中联华工程建设有限公司、贵州领头雁种业科技发展有限公司三方签订了《补充协议》，约定前述《建设工程施工合同》约定发包给贵州中联华工程建设有限公司的“水城县产业结构调整种苗服务中心建设工程”的投资主体变更为贵州领头雁种业科技发展有限公司，该工程款项由贵州领头雁种业科技发展有限公司承担。”故工程款的支付应由被告领头雁公司承担。对于原告要求被告黔丰公司支付工程款及违约金的诉请，本院不予支持。本案中，虽然二被告均向本院提交了鉴定申请，请求法院委托有资质的机构对原告在水城县杨梅乡建设的“水城县产业结构调整种苗服务中心”施工工程质量进行鉴定，对不合格工程修复所需费用进行鉴定，对原告在水城县杨梅乡建设的“水城县产业结构调整种苗服务中心”工程项目工程造价进行鉴定。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”原告与二被告就原告所施工的涉案项目工程在原告起诉前已经进行了结算，原告与二被告为此签订了《水城县产业结构调整种苗服务中心建设项目竣工结算协议书》，且原告所施工的涉案项目工程已由被告实际使用，加之二被告并未提供证据证明原告所施工工程存在质量问题确有鉴定的必要，故对于二被告提出上述鉴定申请，本院不予准许。因原告与二被告签订的《水城县产业结构调整种苗服务中心建设项目竣工结算协议书》中约定：领头雁公司按照以下方式支付工程款即第一期工程款为工程总价款的70%（即￥8273452.82元)，扣除已付工程款￥4500000元，余￥3773452.82元，定于2019年1月20日前支付，中华联公司须将该笔款优先用于支付其拖欠的农民工工资；第二期工程款为工程总价款的25%(即￥2954804.58元)，定于2019年3月20日前支付，中华联公司须将该笔款优先用于支付其仍然拖欠的农民工工资、班组劳务费及第三方材料款等；第三期工程款为质保金，工程总款的5%(即￥590960.9元)作为质量保修金，在中华联公司与黔丰公司原签订的《建筑工程施工合同》约定的质量保修期内于2019年6月20日前若无质量问题，保修期届满后由领头雁公司一次性不计息支付给中华联公司。鉴于原告认可被告领头雁公司已向其支付了第一期工程款8273452.82元，故被告领头雁公司还应当向原告支付第二期及第三期工程款共计3545765.48元。按照《建设工程施工合同》的约定“33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人不按照合同约定支付工程款，由发包人承担违约责任，并承担200元/日的违约金；合同通用条款第33.3条约定发包人违约应当承担的违约责任执行通用条款33.3。”由于结算协议上约定了被告领头雁公司应向原告支付工程款的时间，原告主张的逾期付款违约金实则包含了逾期付款利息和违约金，故被告领头雁公司应向原告支付逾期付款违约金计算为：1、以第二期工程款2954804.58元为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%计算从2019年3月21日至2019年8月19日期间的违约金为54269.91元；从2019年8月20日至工程款2954804.58元付清之日止的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。2、以第三期工程款590960.9元为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%计算从2019年6月21日至2019年8月19日期间的违约金为4284.47元；从2019年8月20日至工程款590960.9元付清之日止的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。3、2019年3月21日至2019年12月20日期间的违约金，按200元/天计算为55000元；从2019年12月21日至工程款3545765.48元付清之日止的违约金按每日200元计付。对于原告提出判令原告对于承建的“水城县产业结构调整种苗服务中心”工程在4372701.64元的范围内享有建设工程价款优先受偿权的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”、第二十二条的规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”原告行使建设工程价款优先受偿权的期间仅为六个月，自发包人应给付工程款之日起算，且该六个月为除斥期间，不得中止、中断、延长。由于《水城县产业结构调整种苗服务中心建设项目竣工结算协议书》中约定领头雁公司支付给原告工程款的时间为：第二期工程款为工程总价款的25%(即￥2954804.58元)，定于2019年3月20日前支付，中华联公司须将该笔款优先用于支付其仍然拖欠的农民工工资、班组劳务费及第三方材料款等；第三期工程款为质保金，工程总款的5%(即￥590960.9元)作为质量保修金，在中华联公司与黔丰公司原签订的《建筑工程施工合同》约定的质量保修期内于2019年6月20日前若无质量问题，保修期届满后由领头雁公司一次性不计息支付给中华联公司。鉴于原告于2020年1月2日才就本案诉至本院，因此，关于第二期工程款2954804.58元及第三期工程款590960.9元，原告主张对该两笔建设工程价款优先受偿权已超过6个月的期限，对于原告的该项诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告贵州领头雁种业科技发展有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州中联华工程建设有限公司支付工程款3545765.48元。被告贵州领头雁种业科技发展有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州中联华工程建设有限公司支付逾期付款违约金（逾期付款违约金为：1、以第二期工程款2954804.58元为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%计算从2019年3月21日至2019年8月19日期间的违约金为54269.91元；从2019年8月20日至工程款2954804.58元付清之日止的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。2、以第三期工程款590960.9元为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%计算从2019年6月21日至2019年8月19日期间的违约金为4284.47元；从2019年8月20日至工程款590960.9元付清之日止的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。3、2019年3月21日至2019年12月20日期间的违约金，按200元/天计算为55000元；从2019年12月21日至工程款3545765.48元付清之日止的违约金按每日200元计付）。驳回原告贵州中联华工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41782元，因适用简易程序减半收取20891元，由原告贵州中联华工程建设有限公司负担3408元，被告贵州领头雁种业科技发展有限公司负担17483元（原告已预交，限被告贵州领头雁种业科技发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告）。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在本判决确定的履行期限届满后二年以内，向本院申请强制执行。审判员  张艳二〇二〇年七月十三日法官助理赵霞书记员席亚杰