河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0711民初1332号原告：郭光利，男，汉族，1970年3月4日出生，住河南省。委托代理人：赵兴闯，河南传德律师事务所律师，特别授权。被告：河南银马建设有限公司，住所地新乡市牧野区中原路**。法定代表人：张贵臣，经理。委托代理人：胡佳欣，公司职员，一般代理。委托代理人：刘鹏仁，公司职员，特别授权。被告：新乡市鑫隆房地产开发有限公司，住，住所地新乡市开发区五一路中段/div>法定代表人：杜英义，经理。委托代理人：熊莹，河南三多律师事务所律师，特别授权。原告郭光利与被告河南银马建设有限公司（以下简称银马公司）、被告新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭光利的委托代理人赵兴闯，被告银马公司的委托代理人胡佳欣、刘鹏仁，被告鑫隆公司的委托代理人熊莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭光利向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告河南银马建设有限公司支付原告工程款13983608.46元及利息（利息自2016年11月1日起至付清之日止，以13983608.46元为基数，按照中国银行同期贷款利率计算）；二、请求判令被告河南银马建设有限公司支付工程保证金400000元及利息（利息自2016年11月1日起至付清之日止，以400000元为基数，按照中国银行同期贷款利率计算）；三、请求判令被告新乡市鑫隆房地产开发有限公司对上述债务承担连带偿还责任。事实和理由：2013年8月10日，原告与银马公司签订一份《牧野花园地下车库工程施工承包合同》，合同约定：银马公司将其承建的牧野花园地下车库工程承包给原告施工。承包范围：实行施工总承包的方式，所涉及的土建与安装图纸范围内的全部内容。施工工期为120日历天，开工时间以监理工程师的开工令为准。承包价格及付款方式：根据市场行情，甲乙双方商定，按承包价格为1770元/平方米的基础上，让利和管理费共10％的固定单价计算，即1593元/平方米，建筑面积按照河南省2008版定额要求计算。付款方式：主体封顶后付总造价的25％，主体验收合格后付至总造价的35％，工程竣工验收合格付至总造价的70％，三个月内决算完毕付至总造价的95％，余5％作为质量保证金，质保期满一年内无质量问题一次性付清。同时约定双方签订合同后，原告向银马公司交纳40万元的工程履约保证金，工程竣工后转为质量保证金。2013年8月9日，原告向银马公司交纳履约保证金40万元。合同签订后，原告积极履行合同约定的施工内容，但银马公司在合同履行过程中多次发生严重的违约行为：其一，合同约定原告承包全部地下车库工程，但银马公司在合同签订后擅自将8—11区工程及原告实际施工的1—7区的地下车库工程中的消防、报警、内墙涂料、防水等部分发包给其他施工主体，仅让原告施工1—7区的地下车库的土建和水电安装部分工程；其次，银马公司将合同约定的本应由原告提供的钢材材料部分，由银马公司高于市场价150元/吨的价格，强行提供给原告；第三，银马公司拒不按照合同约定支付工程进度款，致使施工工人多次停工上访，造成大量、长期的窝工、停工，影响工程进度。在银马公司严重违约的情况下，原告为了保证工程的进度和质量，想尽一切办法，按照合同约定将所建工程施工完毕，并交付给银马公司使用。由于银马公司违反与原告签订的合同约定，将大部分工程分包给其他施工单位，远远超过了《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》规定的工程量变化幅度10%以上的标准，改变了原告与其签订的合同内容，致使原告按照合同约定的固定单价方法结算的目的不能实现。根据上述规定，对原告施工的剩余工程量应当按照河南省发布的定额进行工程款结算。根据原告已完工程量，银马公司应向原告支付工程款41731043.72元，银马公司已经支付27747435.26元，还应向原告支付工程款13983608.46元及逾期付款的相应利息；因银马公司违法分包并重复收取工程履约保证金，应当向原告返还交纳的工程履约保证金40万元。原告多次要求银马公司结算工程款并返还收取原告的保证金，但银马公司置若罔闻，拒不履行合同义务，严重的侵犯了原告的合法权益。因原告承包的牧野花园地下车库工程是由银马公司提供建设资金和鑫隆公司提供土地使用权合作开发的项目，地，地下车库建成后由二被告按比例分成销售鑫隆公司也是原告施工工程的权利享有人，根据权利和义务对等的原则，鑫隆公司应当对该工程欠付的工程款承担连带偿还的义务。综上，为了维护原告的合法权利，特依法向贵院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求，判令二被告承担本案的法律责任，以维护法律的尊严和原告的合法权益。被告银马公司辩称，一、被答辩人所主张的欠付工程款13983608.46元及利息，于法于理均无据。郭光利同银马公司2013年所签订的《牧野花园地下车库工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》）中明确约定了承包范围及承包价格及付款方式。可以明确以下两点：1、承包范围应为银马公司向郭元利所提供的土建和安装图纸范围，并非整个牧野花匠地下车库。《承包合同》约定实行施二总承包的方式，而非约定工程总承包，应以实际施工图纸为准。银马公司在施工过程中向郭光利提供的土建及安装图纸始终为牧野花园地下车库1-7区，且收野花园地下车库8-11区、人防工程及多层楼旁部分和郭光利所承包的1-7区时开工，开工时郭光利也未曾就承包范围提出异议，而是继续履行合同，其所主张的承包面积为整个地下车库并非事实，也非《承包合同》约定，银马公司不存在违约行为。2、《承包合同》对承包价格采用的是固定价格的约定，工程的总价款确定，被答辩人辩主张的13993608.46元于法于理均无据。《承包合同》第五项约定：按承包价格为1770元/平方米的基础上，让利和管理费共10%的固定单价计算，即1593元/平方米，筑面积按照河南省2008版定额要求计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条明确规定；当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故郭光利按照定额要求计算工程款的主张不应得到支持。二、银马公司并未欠郭光利任何工程款，且已经提前超额支付了郭光利部分工程款。牧野花园地下车库1-7区总面积为24056.71平方米，固定单价1593元/平方米，故工程总价款应为38322339.03元，《承包合同》第五项第三款约定：工程竣工验收合格付至总造价的70%。而地车库1-7区工程因郭光利方的原因至今仍未完成竣工验收，且并未投入实际使用，银马公司已付工程款为27747435.26元，已超总工程款的72%，故银马公司根本不存在拖欠工程款的问题。三、郭光利要求退还40万元履约保证金的主张与《承包合同》中的约定相背，不存在退还的问题。《承包合同》第五项、第六项均对质量保证金进行了约定，即质保期满一年内无质量问题一次性付清。而郭光利所承包的牧野花园地下车库1-7区根本没有进行工程竣工验收，也没有达到《承包合同》约定的退还质量保证金的条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，郭光利无权要求银马公司返还其质量保证金40万元。四、郭光利在施工过程中多次存在违反《承包合同》的行为，银马公司依法享有追究其违约责任的权利。《承包合同》第三项对施工工期做出了明确约定，郭光利在工期届满之时并未按照约定完成工程，后拒不配合施工，导致牧野花园地下车库1-7区至今仍未竣工验收，银马公司有权依照合同约定从郭光利违约之日计算1000元罚款/日。《承包合司》第四项、第八项第11款对工程质量及质量检查做出了明确约定，郭光利在施工过程中已出现多次质量不合格问题，且地面工程部分其拒不返工修补，银马公司有权按照合同约定对每次不达标的质量问题向郭光利主张5000元罚款，并在工程进度款中扣除1万元作为违约金。五、银马公司在实际施工过程中不存在郭光利所主张的违约行为。钢材部分价格严格照新乡市建设工程定额管理站季度文件的定价标准，不存在答辩人所说的高出正常价款的150元/吨的情况；混凝土部分价格由被答辩入本人亲自同新乡市成光实业有限公司签订合同确定，更不存在答辩人强行提供一说。关于被答辩人所述的答辩人拒不支付工程进度款导致施工工人多次停工上访一事更是无稽之谈。涉案工程2013年11月左右开工，从2014年元旦起，答辩人便依照合同约定向被答辩人支付工程款，但被答辩人将工程款挪作他用未能向施工工人按时发放工资，导致2014年国庆节开始陆续有工人上访，其根本责任在被答辩人而非答辩人。同时因被答辩人未按时给付施工工人工资导致答辩人在（2017）豫07民终1721号民事判决中遭受3237564元及利息的损失。综上所述，被答辩人郭光利将答辩人银马公司作为被告，于法于理均无据。故答辩人请求驳回原告的所有诉讼请求。被告鑫隆公司辩称，一、关于案涉车库，答辩人与银马公司并非合作开发关系，而是管理关系，牧野花园小区地下人防工程及地下车库是由银马公司独立投资建设、独立负责对外销售，全部销售收入归银马公司所有，答辩人只是对其进行管理。2012年8月8日，答辩人、银马公司和新乡市牧野区团购房工作协调办公室签订《工程承包协议书》，约定：“牧野花园小区的地下人防工程及地下车库由鑫隆公司承包给银马公司，由银马公司投资、建设、销售；全部地下车位由银马公司独立投资建设、独立负责对外销售，全部销售收入归银马公司所有，银马公司服从鑫隆公司的统一管理；车位具体销售价格由银马公司决定……”银马公司系案涉车库发包人、权利享有人。二、答辩人与原告郭光利之间不存在合同关系，根据合同的相对性原则，答辩人不负有向原告支付工程款的义务。三、答辩人与银马公司之间不存在案涉车库的建设工程施工合同关系，不是案涉工程的发包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于案涉工程，答辩人对银马公司没有基于建设工程施工合同的工程款支付义务，自然也不存在欠付银马公司工程款的问题。原告要求答辩人对案涉工程款承担连带偿还责任没有法律依据。综上所述，原告郭光利对答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2013年8月10日，银马公司（甲方）与郭光利（乙方）签订牧野花园地下车库工程施工承包合同1份，合同约定：银马公司将其承建的牧野花园地下车库工程承包给郭光利施工。承包范围：实行施工总承包的方式，所涉及的土建与安装图纸范围内的全部内容。施工工期为120日历天，开工时间以监理工程师的开工令为准。每超出一天工期，乙方接受甲方的1000元的罚款，累计计算。因不可抗力的因素和非乙方的原因除外。工程质量：合格工程，基础、主体、竣工验收等重要分部工程，必须达到合格标准，分部工程验收未达到合格标准，出现一次，罚款5000元，并由乙方自行返工返修至工程合格。承包价格及付款方式：根据市场行情，甲乙双方商定，按承包价格为1770元/平方米的基础上，让利和管理费共10％的固定单价计算，即1593元/平方米，建筑面积按照河南省2008版定额要求计算。税金按国家税务部门要求上缴。付款方式：主体封顶后付总造价的25％，主体验收合格后付至总造价的35％，工程竣工验收合格付至总造价的70％，三个月内决算完毕付至总造价的95％，余5％作为质量保证金，质保期满一年内无质量问题一次性付清。履约保证金：双方签订合同后，乙方向甲方交纳40万元的工程履约保证金，工程竣工后转为质量保证金。另约定工程竣工验收相关规定：工程具备竣工验收条件后，乙方按国家工程竣工验收有关规定，提前5天向监理提供完整竣工资料和工程质量保修书。监理认为符合验收条件后组织甲方共同进行初步验收，并提出初验的整改要求，乙方须在规定的时间段完成整改并通过初验。初验合格后，甲方组织相关单位进行竣工验收，并提出整改意见，乙方在规定期限按整改意见整改完成。单位工程综合竣工验收日期即为工程实际竣工日期。工程竣工验收合格后10天内工程移交完毕，乙方应填写工程移交书，经甲方及物业公司验收通过后，视为工程移交完毕。合同还约定了其他权利与义务。上述合同签订后，郭光利依约进场施工。合同履行中，郭光利实际完成了牧野花园地下车库1-7区主体工程及部分安装工程，后续未完工程及8-11区地下车库由银马公司另行交付他人施工。案涉工程未经竣工验收，于2018年初陆续投入使用。查明，2013年8月9日，郭光利向银马公司交纳履约保证金40万元。银马公司累计向郭光利支付工程款27747435.26元。童绥银、樊克运、王金飞作为案涉工程实际施工人起诉银马公司、郭光利施工合同一案，新乡市中级人民法院于2018年1月2日作出（2017）豫07民终1721号民事判决，判令银马公司支付童绥银、樊克运、王金飞工程款3237564元及逾期利息。本案审理过程中，我院委托河南伟业工程咨询有限公司对郭光利已施工完成的牧野花园地下车库1-7区主体及安装工程造价进行了鉴定。河南伟业工程咨询有限公司于2020年7月22日作出豫伟价鉴【2020】0415号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：按照施工当期法定计价标准，计算出牧野花园地下车库1-7区工程已完工程造价费用为40386891.02元。其中：1-7区土建主体工程造价为39776986.25元，1-7区安装埋管工程造价为609904.77元。本次鉴定费24万元。另查明，2012年8月8日，鑫隆公司（甲方）与银马公司（乙方）及牧野区团购房领导小组办公室（丙方）签订工程承包协议书1份，协议载明：经丙方联系并经甲、乙双方协商，现就甲方将在牧野花园小区楼字之间等地建设地下人防工程和地下车库工程承包给乙方的有关问题达成如下协议：一、甲方投资建设的新乡市牧野花园小区位于新乡市××东××路南，该小区的建设规划经规划部门批准，小区的楼房由甲方开发建设。二、该小区的地下人防工程及地下车库由甲方承包给乙方，由乙方投资、建设、销售。三、小区拟建设地下车位1600个（其中人防工程部分约21000平方米，600个车位；普通地下车库约35000平方米，1000个车位。车位数量以最终批准的设计方案为准）。四、该小区人防工程和地下车库的具体设计由甲方组织并经乙方和丙方同意，甲方负责办理申请有关主管部门批准的报批手续，设计费及报建的相关费用由乙方承担。五、甲方负责地下人防工程及地下车库与小区其他建设项目的总体协调工作，确定地下人防工程及地下车库的开工时间（至少提前30日通知乙方）办理工程施工手续，保证水电路三通等，正常的相关费用有乙方承担。六、甲乙双方约定施工工期180天，乙方应严格按照约定工期完成车库施工，如因乙方原因影响小区整体交付使用，由乙方承担相应责任，并赔偿由此给甲方造成的一切损失。七、该全部地下车位有乙方独立投资建设、独立负责对外销售，全部销售收入归乙方所有，甲方不参与建设、销售，也不干预销售。在销售中，如有税金由乙方承担。八、乙方须服从甲方的统一管理。九、乙方在销售该地下车位时，甲方应免费提供销售车位所需的合同印章、收据等，并提供必要的销售办公场所等。乙方应按实际销售总额的3.5%向甲方支付管理费等费用，乙方每销售一个车位在办理手续时，将该管理费一次性支付给甲方。十、乙方在建设施工工程中的水、电费应由乙方按实际用量承担费用。十一、车库建设应与小区水、电外管网等基础配套设施建设相互配合并衔接。小区内水、电、路、消防等配套服务设施和建筑物，属车库专用的由乙方全额承担费用，属公共配套的主管路、主干线、配电室、控制室等配套设施和建筑物由乙方按负荷或面积分摊费用。十二、人防工程车库与普通地下车库的车位价格应进行均衡，车位具体销售价格由乙方决定并报甲方和丙方。十三、在人防工程和地下室车库设计时应充分考虑小区的水、电、暖、气、消防、污雨水等配套工程所需要的空间和平面位置，确保小区的正常施工。十四、丙方有杈参与相关问题的协调，监督该协议的落实情况，并协助乙方办理牧野区团购房人员购买车位的相关手续。十五、乙方应按销售给丙方的车库价格卖给甲方业主300个车库，超出该数额的由业主和丙方协商数量和价格。本院认为，关于案涉工程造价应如何确认的问题。案涉工程为固定单价合同，合同约定工程量为图纸范围内11个区的地下车库，郭光利实际施工了7个区的地下车库，较合同约定承包范围工程量变更减少30%以上；根据中华人民共和国国家标准GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》中关于工程变更引起合同价款调整的相关规定：第9.3.1条款规定，因工程变更引起已标价工程数量变更时，应调整工程量综合单价；第9.6.2条款规定，当工程量变更减少15%以上时，减少后剩余部分工程量的综合单价应于调高；故案涉工程合同单价对已完工程量计价不适用。但依据鉴定机构按照施工当期法定计价标准计算出的已完工程造价费用确定案涉工程价款也不符合本案实际，从公平原则出发，合议庭综合考量，以定额造价为基础，参照双方合同约定的10%让利比例确定案涉工程造价为36348201.92（40386891.02×0.9）元。另银马公司在答辩状中称已支付工程款总额为27747435.26元，郭光利予以认可；庭审中银马公司又称付款总额为29140829.79元，但仅提供了其单方统计的付款明细表，郭光利不予认可，本院对银马公司变更后的付款数额不予采信。综上，扣除银马公司已付的工程款27747435.26元和（2017）豫07民终1721号民事判决判令银马公司应付童绥银、樊克运、王金飞的案涉工程款3237564元，银马公司还应支付郭光利工程款5363202.66（36348201.92-27747435.26-3237564）元。关于工程款计息问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。案涉工程2018年初陆续交付使用，本院确认应付利息之日自2018年2月1日起计算。因双方约定质保金5%、质保期1年，期满后一次性付清；另约定40万元的工程履约保证金在工程竣工后转为质量保证金，故利息计算应以3545792.56（5363202.66-36348201.92×0.05）元为基数，自2018年2月1日至2019年1月31日按同期银行贷款利率计算；以5763202.66（5363202.66＋400000）元为基数，自2019年2月1日至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于鑫隆公司应否承担责任的问题。郭光利主张银马公司与鑫隆公司之间成立合作开发房地产合同关系。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。可以看出合作开发房地产合同以共同投资、共享利润、共担风险为构成要件。本案中，鑫隆公司与银马公司及牧野区团购房领导小组办公室签订的工程承包协议书明确约定“全部地下车位有银马公司独立投资建设、独立负责对外销售，全部销售收入归银马公司所有，鑫隆公司不参与建设、销售，也不干预销售。在销售中，如有税金由银马公司承担”。上述内容明显不符合合作开发房地产合同的基本特征，故郭光利要求鑫隆公司对案涉债务承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于银马公司称郭光利未按图纸要求施工导致地下车库车位数量减少造成损失300余万元的问题，属反诉内容，本案不予处理，银马公司可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告河南银马建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告郭光利工程款5363202.66元及利息（以3545792.56元为基数，自2018年2月1日至2019年1月31日按同期银行贷款利率计算；以5763202.66元为基数，自2019年2月1日至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南银马建设有限公司于本判决生效后十日内退还原告郭光利履约保证金40万元；三、驳回原告郭光利对被告新乡市鑫隆房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108100元，由原告郭光利承担64787元，被告河南银马建设有限公司承担43313元。鉴定费2400000元，由原告郭光利承担144000元，被告河南银马建设有限公司承担96000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长 ：赵彦春审判员 ：陈青青审判员 ：张建强二〇二〇年七月二十四日书记员 ： 杨 柳