天津市武清区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0114民初2027号原告：杨宁，女，1984年7月15日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：李华伟，北京京师（天津）律师事务所律师。被告：天津明仁食品销售有限公司，住所地天津市武清区京滨工业园京滨睿城**楼**。法定代表人：张永春，该公司总经理。委托诉讼代理人：王光言，天津秋水律师事务所律师。原告杨宁与被告天津明仁食品销售有限公司（以下简称明仁公司）劳动争议一案，本院于2020年2月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨宁的委托诉讼代理人李华伟、被告明仁公司委托诉讼代理人王光言到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨宁向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告于2016年5月至2019年12月存在劳动关系；2.请求被告支付原告因违法解除劳动合同的经济赔偿金47208.25元（5901.03元/月×4个月×2倍）；3.请求被告支付原告在职期间的节假日加班工资23344.74元及休息日加班工资89228.77元；4.请求被告支付原告2019年度防暑降温费672元；5.请求被告支付原告2018-2019年度冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费520元；以上金额总计160973.76元；6.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自2016年5月1日入职被告公司，建立劳动关系，原告在被告公司一直积极努力从事销售推广工作，且长期加班，夏季未支付防暑降温费，冬季亦没有支付采暖补贴及采暖补助等费用。2019年12月5日，被告以旷工为由向原告寄送了解除劳动合同通知书，违法解除了与原告的劳动关系。请求依法支持原告的诉讼请求。明仁公司辩称,请求驳回原告全部诉讼请求，由原告自行承担诉讼费。第一项，双方劳动关系存续时间应为2016年8月4日至2019年12月5日。第二项，原被告之间解除劳动合同原因是原告屡次存在未如实报出勤、弄虚作假、虚假出工、旷工以及虚假申报出差费用等情况，被上级主管于2019年5月处罚过一次，仍存在数次虚假打卡、在家打卡谎报出勤的情况，被告依据劳动合同以及企业劳动纪律管理制度依法解除劳动合同，不存在违法解除的情况，另原告在计算第二、三项的诉讼请求时，计算的离职前12个月平均工资不正确，该基数中包含了原告日常工作中发生的交通费等，系报销费用而非工资，故对其离职前12个月平均工资的数额不予认可。第三项，不存在拖欠加班费情况。第四、五项，我公司已支付。请求法院依法判决。双方当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，并进行了质证。杨宁提交证据如下：1.天津市社会保险缴费证明，证明原、被告双方存在劳动关系，原告在被告公司工作并由被告缴纳社保；2.原告借记卡账户历史明细单，证明原告的工资水平，以及被告向原告支付工资及补助的事实；3.钉钉打卡记录，证明被告具有原告工作的相关考勤记录及原告加班的事实；4.原告与孔靓的微信聊天记录，证明被告系因保险问题而违法解除与原告劳动关系的事实；5.原告与张永春的微信聊天记录及请假材料，证明原告自2019年11月19日因孩子生病向被告提交了请假材料且被告批准了原告2019年11月17日至2020年2月16日的假期，在正常请假期间却被被告违法解除劳动合同；6.解除劳动合同通知书，证明被告辞退原告的事实；7.仲裁裁决书，证明双方劳动争议已经过仲裁前置程序。明仁公司质证意见为：对证据1的真实性认可，但不能证明双方于2016年5月建立劳动关系。对证据2的真实性认可，对证明目的不认可，缴费基数与当庭陈述不一致，有一些明确标明为报销，并非实际收入。对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，首先电子证据应出示原始载体，其次根据该打卡显示原告每一天都在打卡，而且原告家就住在南开区学府街周围，可以在打卡中多次看出在家附近打卡，这也是我们认为原告虚假出勤的主要理由。对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，无法证明原告是因为社保问题要辞职。对证据5中聊天记录的真实性、合法性、关联性均不认可，不能达到其证明目的，被告并没有批准原告的请假。对病历和诊断证明，无法确认真实性，被告公司知道原告孩子有生病情况，但这不能成为原告屡次旷工、虚假打卡的理由。对证据6的真实性认可，不认可证明目的。对证据7无异议。明仁公司提交证据如下：1.劳动合同、劳动纪律、考卷，证明双方劳动关系起始日以及被告与原告解除劳动合同是依据企业管理制度第2章第10条第3款，且原告已学习过该制度；2.处罚通知书，证明原告已经在本次之前因为有13天虚假打卡被记大过一次；3.解除劳动合同通知书及EMS物流单，证明被告与原告解除劳动合同日期及送达情况；4.原告工资电子台账打印表，证明原告实际收入以及我方已经足额发放加班费、防暑降温费、采暖费，以及依法为其缴纳社保，工资表显示2019年6月至8月每月发放防暑降温费200元，2018年11月至2019年2月、2019年11月每月发放采暖补贴335元；5.原告自行填报的出差行程表和费用明细、原告的手机定位原始记录表（2019年11月），证明原告在2019年11月期间多次虚报出勤及相关支出，每日在家打卡，没有按时按点上班出勤；6.原告发给其上级主管赵燕梁邮箱的出勤照片及邮箱截图，均是盗取的其他同事的照片，可以明显看出拍摄照片的不是原告本人，而是公司的另一名男员工，经核实叫押强。针对这个证据，被告进行了解释：被告公司在2019年4月就发现原告存在虚假打卡的情况，找到她本人沟通，她承认这个情况，并说是孩子生病的原因，公司说如果真是这样可以辞职或者请假，但是原告说不会因此影响工作，但之后还是有虚假打卡的情况，所以公司给了她一个记大过的处分。给了处分之后，原告还是会找其他同事代拍照片报出勤，不仅虚报出勤，还虚报费用，公司又找她谈话，之后才向其发送的解除劳动合同通知书。杨宁质证意见为：对证据1劳动合同的真实性认可，但双方劳动关系的起始日期坚持诉状所写日期，因为刚入职前3个月没签合同。对证据1中管理制度的真实性、合法性、关联性均不认可，首先无法证明该制度已经民主制定程序、对员工产生效力，其次也无法证明向原告出示过。对证据1的考卷，认可是原告本人签字，不认可证明目的，答题内容与规章制度无关，即使不看制度也能答题，不能证明公司已向原告出示相关制度。对证据2的真实性认可，对证明目的不认可。对证据3的真实性认可，对证明目的不认可，公司是违法解除。对证据4的真实性、证明目的均不认可，无法证明是否为公司台账，且从庭审询问情况看，该台账与原告银行流水不完全对应，不能反映原告工资情况。对证据5的手机定位原始记录表，因原告是钉钉打卡，公司应提供钉钉打卡原始记录，对出差行程表和费用明细认可。对证据6，照片确实是原告通过邮箱发的，但据原告本人陈述，当时发照片时有一些发错了，而且有时是原告和押强一起出外勤，可能存在由一人拍照片上传的情况。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议事实认定如下：1.原、被告双方签订的劳动合同为无固定期限，自2016年8月4日开始，原告工作岗位为策划，具体工作内容为市场部企划。原告称双方劳动关系始于2016年5月，其提交天津市社会保险缴费证明（个人）予以证明，该缴费证明中载明“当前参保单位名称”为被告公司，并未载明被告为原告缴费的起始时间。2.被告于2019年12月5日给原告出具解除劳动合同通知书，解除双方劳动合同，被告解除劳动合同所依据的事实是鉴于原告担任被告市场部检核专员期间，违反公司《劳动纪律管理制度》，于2019年11月市场检核工作中，检核照片严重造假，对工作造成极度恶劣的影响，根据公司《劳动纪律管理制度》第二章第十条第3款员工必须按规定按时签到如实报出勤，弄虚作假按旷工处理，情节恶劣的给予纪律处分及开除。并在解除通知书中载明“本通知自收到后即视为解除劳动合同……”，该解除通知书中并未载明解除劳动合同的法律依据。原告认可解除劳动合同的时间，但不认可解除劳动合同的依据事实及原因，并对其上传照片情况进行了合理解释。原告不认可知悉被告的劳动纪律管理制度，只是进行过考试，并在试卷上签字。被告公司只提交了答卷人为杨宁、答卷日期为2016年8月4日的《企业劳动纪律管理制度》考试卷2页，并未提交《企业劳动纪律管理制度》已经民主程序制定的相关证据。3.根据被告提交的工资表显示2019年6月至8月共发放防暑降温费600元，2018年11月至2019年2月、2019年11月共发放冬季采暖补贴1675元。4.原告在仲裁庭审时陈述每月休息4天，工作期间存在休息日及法定节假日加班情形，并提交了2019年6月至11月份钉钉打卡记录，但该钉钉打卡记录显示原告存在每天打卡的情形，与其陈述的每月休息4天情况不符，对原告提交的钉钉打卡记录的证明力本院不予认定。原告未提交其他证据证明存在休息日及法定节假日加班的事实。另被告提交的2017年12月至2019年11月的工资表显示有加班费的发放情况，上述期间除2018年2月及2019年11月加班费显示为“0”外，其他每月发放固定加班费500元。被告解释为因原告所在岗位为推广，确实存在偶尔星期六上午加班的情况，所以公司和劳动者约定每月支付500元加班费，不加班的月份也不扣这个费用，2018年2月没有加班费，是因为春节前15天开始放假，补偿了平时偶尔发生的加班。5.关于原告提交的原告借记卡账户历史明细单，被告不持异议，对其证明力，本院予以认定。依据该明细，原告离职前12个月（2018年1月15日至2019年12月25日）实发“工资”总额为43660.36元（含奖金1000元）；另该明细中，有每月以“报销”名目发放的款项，每月数额均不等，原告称明细中的报销一项属于饭补及其他补助等的福利性工资，所以应计算在工资中。被告称报销是原告实际出行的报销费用，并非工资。另根据原告提交的天津市社会保险缴费证明，原告离职前12个月每月个人缴纳社保费用计353.22元。另查明，因双方劳动争议，原告至天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年1月20日，该仲裁委员会作出了津武劳人仲裁字（2020）第85号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告于2016年8月4日至2019年12月5日期间存在劳动关系；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。被告认可仲裁裁决结果。本院认为，本案争议焦点为：一、原告与被告存在劳动关系期间的认定问题；二、被告解除与原告的劳动合同是否违法问题，即原告是否存在严重违反被告公司规章制度的行为；三、被告是否应给付原告休息日及法定节假日加班工资、2019年度防暑降温费、2018-2019年度冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费的问题。关于争议焦点一，本院认为，依据被告提交的劳动合同，明确载明了劳动合同自2016年8月4日开始，原告提交的天津市社会保险缴费证明（个人）不能证明被告为其缴纳社保的开始时间，原告亦无其他证据证明双方劳动关系的开始时间，且双方均认可双方于2019年12月5日解除劳动关系，故本院认定双方于2016年8月4日至2019年12月5日存在劳动关系。关于争议焦点二，本院认为，规章制度虽然是用人单位规范运作和行使用工管理权的重要方式，法律也赋予了用人单位制定内部规章制度权利，但执行规章制度所涉及的内容，必须要符合公平合理的前提，不能主观臆断，亦不能侵害劳动者的合法权益。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”，即用人单位基于劳动者违反规章制度而行使单方解除劳动合同的权利时，必须是以“严重”为要件。本案中，被告解除劳动合同所依据的事实是于2019年11月市场检核工作中，检核照片严重造假，对工作造成极度恶劣的影响，并根据公司《劳动纪律管理制度》第二章第十条第3款“员工必须按规定按时签到如实报出勤，弄虚作假按旷工处理，情节恶劣的给予纪律处分及开除”的规定解除了双方劳动合同，其所依据的事实均存在主观臆断，即使原告存在用别人照片报出勤的情况，而被告《劳动纪律管理制度》的相关规定，并非是公司单方解除劳动合同的法定条件，亦不能证明原告违反公司规章制度达到“严重”的程度，且被告并未举证证明《劳动纪律管理制度》的制定是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与职工代表平等协商确定的，故其不能成为被告单方行使解除权的依据。综上所述，被告单方与原告解除劳动合同，缺少法律依据，应当认定为违法解除，被告应向原告支付赔偿金，即应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，即用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金；关于原告的工作年限，以本院确认的双方存在劳动关系的期间为准，已超3年，不足3年半，计算补偿金的月份应为3.5个月。关于原告离职前12个月平均工资的认定，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。经济补偿金从性质上看是用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间应得工资为计算基数，在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内，结合本院认定的事实，原告离职前12个月工资总额中应扣减已发的11个月固定加班工资5500元。原告所主张的借记卡账户历史明细单中所列明的“报销”款项应属其应发工资的主张，证据不足，本院不予支持。另根据《天津法院劳动争议案件审理指南》第33条规定，月平均工资指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。而劳动者应缴纳的税、费劳动者承担部分属其应得工资。结合原告提交的借记卡账户历史明细单，原告离职前12个月的实发工资总额为43660.36元，扣减已发固定加班工资5500元为38160.36元，月平均工资为3180.03元，结合其提交的天津市社会保险缴费证明（个人），每月社保个人缴费部分总额为353.22元，原告社保个人缴费部分属其应得工资，应计入离职前12个月平均工资中。综上所述，本院确认原告离职前12个月平均工资为3533.25元。赔偿金计算为3533.25元×3.5个月×2倍=24732.75元。关于争议焦点三：本院认为，关于休息日及法定节假日加班工资，原告提交的证据不能证明加班事实的存在，被告提交的证据又证明为原告按每月固定金额发放了加班工资，且原告每月应得工资在扣减固定加班工资后并未低于天津市最低工资标准，故原告该项诉讼请求依据不足，本院不予支持。关于2019年度防暑降温费，根据相关规定，2019年度防暑降温费发放标准为672元，依据本院认定的事实，被告已发放600元，另有72元未足额发放，应予发放。关于2018-2019年度冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费，应发放标准为520元，依据本院认定的事实，被告已超额发放，故对原告该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：一、确认杨宁与天津明仁食品销售有限公司于2016年8月4日至2019年12月5日存在劳动关系。二、天津明仁食品销售有限公司向杨宁支付解除劳动合同赔偿金24732.75元；三、天津明仁食品销售有限公司向杨宁支付2019年度防暑降温费72元；以上二至三项合计，由天津明仁食品销售有限公司支付杨宁248**.75元。上述应履行款于本判决生效后7日内付清（划至本院指定账户，户名杨宁，账号×××21，开户行中国平安银行宇正园社区支行）;四、驳回杨宁其他诉讼请求。案件受理费5元，由天津明仁食品销售有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  齐志双二〇二〇年七月二十日书记员  段 微附引用法条一、《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。