北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初85048号原告：曲水汇鑫茂通高新技术合伙企业（有限合伙），住西藏拉萨市曲水县雅江工业园区中小企业孵化楼**。执行事务合伙人：北京鼎泰华盈咨询有限公司（委派代表：蒋华良）。委托诉讼代理人：张顺花，北京道冲律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢倩，北京道冲律师事务所律师。被告：李献礼，男，1956年9月15日出生，汉族，住山东省，住山东省潍坊市寒亭区v>被告：吕文泉，男，1973年11月18日出生，汉族，住山东省，住山东省济南市历城区v>被告：王爱民，男，1968年4月18日，汉族，住山东省，住山东省济南市历下区v>被告：山东三益园林绿化有限公司，住所地潍，住所地潍坊滨海开发区纬五路东首v>法定代表人：李献礼，总经理。原告曲水汇鑫茂通高新技术合伙企业（有限合伙）（以下简称茂通高新合伙企业）与被告李献礼、吕文泉、王爱民、山东三益园林绿化有限公司（以下简称三益公司）（以下同时称呼时简称为四被告，分别简称时使用其各自名称）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。茂通高新合伙企业的委托诉讼代理人张顺花、邢倩到庭参加了诉讼。四被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告茂通高新合伙企业向本院提出诉讼请求，1.李献礼、吕文泉、王爱民向茂通高新合伙企业支付股权回购款200万元及利息（以200万元为基数，按照年利率10%的标准，自2012年11月7日起计算至实际支付之日止）；2.李献礼、吕文泉、王爱民以3143333元为基数，按照日利率0.1%自2018年6月28日起向茂通高新合伙企业支付违约金；3.李献礼、吕文泉、王爱民承担茂通高新合伙企业因本案支出的律师费28665元及本案全部诉讼费、保全费5000元；4.三益园林对李献礼、吕文泉、王爱民全部还款义务承担连带担保责任。事实和理由：2012年10月15日，茂通高新合伙企业、中国宝安集团资产管理有限公司（以下简称宝安集团公司）、中国风险投资有限公司（以下简称风投公司）、南京宝安高新投资有限公司（以下简称宝安公司）等投资人与四被告签订《关于三益园林增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》），约定自协议签署之日起一个月内三益园林完成内部的股权调整，在满足协议约定的投资先决条件后，茂通高新合伙企业等投资人向三益园林共投资2000万元，其中茂通高新合伙企业投资200万元，持股比例2.222%。同日，上述各方又签订《三益园林增资扩股协议补充协议书》（以下简称《补充协议》），约定股权回购条件。2012年11月7日茂通高新合伙企业向三益园林投资200万元，且持股期间从未从公司分得股利或获得投资价格补偿。现三益园林未能在2015年12月31日前实现首次公开发行股票并上市，茂通高新合伙企业已经向四被告发出股权回购通知，要求履行回购义务，但四被告至今未履行，故茂通高新合伙企业诉至法院。被告李献礼、吕文泉、王爱民未到庭，亦未提交书面答辩意见。被告三益公司答辩称，不同意茂通高新合伙企业的诉讼请求。理由：1.本案案由不应该定性为合同纠纷，应依法确定为受公司法调整的股权转让纠纷或者股权回购纠纷。《增资扩股协议》、《补充协议》的全部条款和内容，其案由符合我国公司法规范，不符合我国合同法规范。2.茂通高新合伙企业要求三益公司对李献礼、吕文泉、王爱民的还款义务承担连带责任，也就是承担金钱补偿义务。根据最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中规定：投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”和第一百六十六条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。三益公司的注册资本，至庭审之日，仍为2013年8月22日增资时的12857106元人民币，没有任何的减资行为。三益公司自茂通高新合伙企业增资之日起至今，没有产生过任何利润，更没有分配过任何利润，除朝阳法院受理的以三益公司为被告的七个案件外，在山东省境内也被多家债权人和被欠薪职工起诉，有的已进入执行程序，因无财产可供执行而被迫中止。而且三益公司已停产停业多年，目前公司已名存实亡，公司自成立之日至今，无固定资产，无自有办公场所。经审理查明：三益公司于2009年6月26日成立，类型为有限责任公司，注册资本为12857106元，法定代表人为李献礼。现登记股东为：李献礼（持股比例40.7%）、吕文泉（持股比例31.3%）、风投公司（持股比例5.56%）、茂通高新合伙企业（持股比例2.22%）、宁波华建汇富创业投资有限公司（持股比例1.74%）、青岛静远创业投资有限公司（持股比例1.74%）、辽宁联盟中资创业投资企业（有限合伙）（持股比例1.52%）、王爱民（持股比例0.78%）等13人。2012年10月15日，茂通高新合伙企业、宝安集团公司、风投公司等7方作为甲方与乙方三益公司，丙方李献礼、丁方吕文泉、戊方王爱民签订《增资扩股协议》，约定：李献礼、吕文泉、王爱民持有三益公司100%的股权。甲方拟出资20000000元对乙方进行增资，即乙方的注册资本由10000000元增至12857106元，即本次新增注册资本2857106元。甲方向乙方缴付的增资价款中，超过新增注册资本的部分在其缴纳后应全部记入乙方的资本公积。其中茂通高新合伙企业应支付增资款200万元，对应的认缴乙方的增资额285710.6元，其余计入资本公积。增资后的持股比例为2.222%。同日，茂通高新合伙企业（甲方）、三益公司（乙方）与李献礼（丙方）、吕文泉（丁方）、王爱民（戊方）（丙方、丁方、戊方统称为承诺人）签订《补充协议》，约定：鉴于：（1）乙方系一家根据中国相关法律法规注册成立并合法存续的有限公司，目前的注册资本及实收资本为人民币1000万元。（2）承诺人保证在本协议签署之日起一个月内完成对乙方的内部股权调整及工商变更手续。同时，承诺人戊方增加为乙方股东。（3）本补充协议各方于2012年10月15日签署《增资扩股协议》，在承诺人与乙方满足《增资扩股协议》中约定的投资全部先决条件后，甲方向乙方增资2000万元。届时，在承诺人内部股权调整及甲方向乙方增资2000万元等相关工商变更手续完成后，乙方的注册资本将增加至12857106元，甲方将持有乙方22.222%股权，丙方将持有乙方43.2%股权，丁方将持有乙方33.801%股权，戊方将持有乙方0.778%股权。协议各方经友好协商，就投资人增资入股有关具体事宜达成以下补充协议。第一条承诺人义务。承诺人承诺为公司履行本协议及《增资扩股协议》项下的所有责任和义务承担连带责任。第二条投资人义务。1.投资人承诺依照《股权转让协议》的有关规定履行按时足额缴付增资款的义务。2.投资人积极协助公司进行规范化管理、战略资源整合、融资，推动公司实现在国内A股首次公开发行上市，并按照甲方聘请的首次公开发行上市的中介机构及中国证券监督管理委员会的要求（除非乙方或承诺人违反协议约定或者公司法的相关规定，妨碍投资人的权益）在甲方变更为股份有限公司后签署有关文件或作出相关承诺。第三条承诺人承诺。公司保证提供一切财务数据为真实数据，投资人免于对投资前（截至本协议签署之时）的财务报表中未反映的税收和或有负债，或各项投资人未知的以公司资产设定的担保、质押等第三方权利承担责任，如因上述原因引起投资人损失，承诺人承诺承担由此所引起的对投资人的赔偿及相关责任。第四条竞业禁止。第五条唯一性与同业竞争。第六条业绩承诺与股权价格调整。1.本次增资完成后，承诺人和公司共同为公司设定了2012年度税后净利润不低于1200万元（扣除非经常性损益，下同）的经营目标；2013年度税后净利润为不低于3000万元（扣除非经常性损益，下同）的经营目标；2014年度税后净利润为不低于5000万元（扣除非经常性损益，下同）的经营目标。承诺人和公司有义务尽力实现和完成最佳的经营业绩，有义务尽职管理公司，确保公司实现其经营目标。2.鉴于投资人增资的股权价格计算依据为公司2012-2014年度的净利润，为了体现公平原则，如果公司在上述某个年度实现的经营业绩（应由公司聘请投资人认可的具有证券从业资格的会计师事务所按照中国会计准则进行审计，以审计结果为准）未达到承诺人和公司设定的经营目标，承诺人作为公司的实际控制人，同意对投资人增资的股权价格进行调整，即承诺人应当于该年度结束、实际经营业绩的审计结果出具后的3个月内按照以下公式，一次性对投资人予以现金补偿：现金补偿=【当年经营目标（扣除非经常性损益）-当年实现的经营业绩（扣除非经常性损益）】/当年经营目标（扣除非经常性损益）*甲方缴付的增资价款总额。3.甲方、乙方及承诺人同意，如果乙方完成2012年经营目标的80%以上而未到达经营目标，甲方可选择暂不要求承诺人进行业绩补偿，而对乙方2012年度、2013年度的业绩合并进行考核并计算业绩补偿，即：如乙方2012年度实现的经营业绩与2013年度实现的经营业绩之和未能达到乙方2012年度经营目标与2013年度经营目标之和的，则承诺人对甲方进行补偿。对2012年和2013年业绩合并进行考核及业绩补偿的金额计算标准的金额计算标准如下……第七条公司的股权维持及转让限制。第八条上市承诺及股权回购。1.上市承诺，承诺人承诺将依照国家首次公开发行股票并上市的有关规定，按照拟上市公司的要求对公司进行规范管理，推动公司于2015年申报上市申请材料，并争取在2015年12月31日前实现首次公开发行股票并上市。2.股权回购与强制卖股权，各方一致同意，当下列任一事项发生时，各投资人均有权单独要求承诺人按照本协议所约定的时间及价格回购各投资人所持全部或部分股权，或由各投资人向任意第三方转让其所持有的全部或部分股权。投资人要求承诺人回购股权的，承诺人应当于投资人发出回购股权通知函的三个月内一次性支付回购款，并在六个月内完成相关的工商变更手续。公司、承诺人对回购义务承担连带担保责任：（1）公司在2015年12月31日前（上市承诺期）内未能实现首次公开发行股票并上市，或者在上市承诺期内由于公司自身原因发生违反届时有效的上市规则而导致公司确定不可能在上市承诺期内成为上市公司的事件（包括中国证监会明确否决上市申请，但不包括因停发/停审等政策原因而导致公司确定不能上市的情形）；……；（9）公司2012年度至2015年度期间任一年度实际完成的经审计后净利润较上年度增长低于30%的；（10）承诺人和/或公司发生违反法律法规的严重行政或刑事违法行为。3.股权回购价格及股权回购款的支付。股权回购价格按如下公式计算：股权回购价格=回购股权对应的投资本金+该投资本金自投入之日起至回购股权转让工商变更登记完成之日止按年利息10%计算的年息总和-投资人持有回购股权期间已从公司分得的与回购股权对应的税后股利-投资人持有回购股权期间已从公司获得的投资价格补偿。4.承诺人应当在投资人发出股权回购的书面通知之日起3个月内向投资人一次性付清全部股权回购款，股权回购款的支付不受股权回购工商登记变更是否办理完毕的影响。股权回购价格应为投资人投资本金和投资本金按年投资回报率10%计算的收益之和。公司若支付了相应的孳息、红利、补偿或其他收益的，股权回购价款中须予以扣除。5.承诺人之间对第八条约定的股权回购及补偿义务承担连带责任。第九条投资人知情权。第十条清算。第十一条特别约定。第十二条保密。第十三条违约及其责任。1.本协议生效后，各方应按照本协议的规定全面、适当、及时地履行其义务及约定，若本协议的任何一方违反本协议的任何约定，则构成违约。2.若因本协议第六条和第八条约定，承诺人应向投资人做出业绩补偿或回购投资人股权的，承诺人应在投资人提出书面要求之日起2个月内一次性做出业绩补偿给投资人或6个月内回购投资人股权，并一次性向投资人支付全部股权回购款。因承诺人的原因不能在限期内做出补偿或回购投资人股权并完成股权回购款支付的，每延期一日，按其应付款项的0.1%向投资人支付违约金。3.支付违约金并不影响守约方要求违约方继续履行协议或解除本协议的权利。4.任何一方违反本协议第五条规定，均构成违约，守约方均有权选择要求违约方解决同业竞争问题，并承担自违约之日起至实际解决之日止每日按10000元支付的违约金，或选择向违约方提出解除本协议。第十四条协议的变更、解除。第十五条争议的解决。第十六条协议生效及其它。2012年11月7日，茂通高新合伙企业向三益公司支付200万元。2017年12月27日，茂通高新合伙企业向李献礼、吕文泉、三益公司发出《关于要求履行回购义务的函》，上载：……。目前，三益公司未实现上市等约定事项，我方根据《补充协议》第八条的约定要求你方履行回购义务：1.请李献礼先生、吕文泉先生、王爱民先生及三益公司连带回购我方所持三益公司全部股权。2.请李献礼先生、吕文泉先生、王爱民先生及三益公司连带向我方支付全部股权回购款，股权回购款按照《补充协议》第八条约定的“股权回购价格=回购股权对应的投资本金+该投资本金自投入之日起至回购股权转让工商变更登记之日止按年利息10%计算的年息总和-投资人持有回购股权期间已从公司分得的与回购股权对应的税后股利-投资人持有回购股权期间已从公司获得的投资价格补偿”计算并支付。3.收到全部股权回购款后，我方将配合办理股权回购事项相应的工商变更登记。4.你方履行完毕回购义务前，我方保留《增资扩股协议》及《补充协议》中的有关权利。上述函件邮寄过程经北京国立公证处公证，并出具了（2017）京国立内证字第11982号公证书。2018年9月10日，茂通高新合伙企业（甲方）与北京市信杰律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》，约定：甲方因与李献礼、吕文泉、王爱民、三益公司之间的合同纠纷一案，根据有关法律法规的规定，聘请乙方的律师作为委托代理人。甲乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，共同遵守。第一条委托代理事项。乙方接受甲方委托，委派律师担任甲方在下列案件中的委托代理人。1.对方当事人：李献礼、吕文泉、王爱民、三益公司；2.案由：合同纠纷；3.审级：一审、二审、执行；4.审理法院：北京市朝阳区人民法院、北京市第三中级人民法院。第二条委托代理权限。特别授权，包括代为申请财产保全，代为提起诉讼、提起上诉，承认、变更、放弃诉讼请求或上诉请求，出庭参加诉讼，进行调解、和解，代为撤诉；代为签署、送达、接收法律文书，代为申请执行，代收案款、退回的诉讼费等。第三条乙方的义务。1.乙方委派张顺花、陈晓莺、邢倩律师作为上述案件中甲方的委托代理人，甲方同意上述律师指派其他业务助理配合完成辅助工作，乙方根据工作需要可更换代理律师，但应取得甲方认可；……。第四条甲方的义务。第五条律师代理费及付款方式。经甲乙双方协商同意，甲方按下列方式向乙方支付代理费。1.审理阶段律师代理费。（1）案件立案之日起五日内，甲方向乙方支付律师代理费9555元以下保全情况支付律师代理费：（2）-1实施了高效保全……保全后5日内，甲方向乙方支付律师代理费31850元……（3）法院作出生效判决或调解后5日内，甲方向乙方支付律师代理费12740元；（4）如本案进入执行程序，在执行立案后5日内，甲方向乙方支付律师代理费9555元。2.执行回款阶段律师代理费。……。除上述内容外，双方还就律师工作费用、合同的解除等内容进行了约定。2018年11月28日，北京市信杰律师事务所向茂通高新合伙企业开具6370元律师代理费发票。上述事实，有《增资扩股协议》、《补充协议》、付款凭证、（2017）京国立内证第11982号公证书、三益公司工商登记信息、《民事委托代理合同》、发票以及开庭笔录及当事人的当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：《增资扩股协议》、《补充协议》均系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行。关于李献礼、吕文泉、王爱民是否应当支付股权回购款的问题。本案中，根据《补充协议》的约定，李献礼、吕文泉及王爱民作为承诺人，承诺三益公司在2015年12月31日前上市，如2015年12月31日前内未能实现首次公开发行股票并上市，则投资人茂通高新合伙企业有权要求其三人履行回购义务。现三益公司未按约定时间上市，茂通高新合伙企业有权要求李献礼、吕文泉、王爱民履行相应的回购义务，支付股权回购款。茂通高新合伙企业已经于2017年12月27日向李献礼、吕文泉、王爱民发出要求回购的通知，故其三人应当履行相应的回购义务，支付股权回购款。关于支付股权回购款的金额。根据《补充协议》的约定，承诺人应当在投资人发出股权回购的书面通知之日起3个月内向投资人一次性付清全部股权回购款，股权回购的支付不受股权回购工商登记变更是否办理完毕的影响。股权回购价格=回购股权对应的投资本金+该投资本金自投入之日起至回购股权转让工商变更登记完成之日止按年利息10%计算的年息总和-投资人持有回购股权期间已从公司分得的与回购股权对应的税后股利-投资人持有回购股权期间已从公司获得的投资价格补偿。承诺人应当在投资人发出股权回购的书面通知之日起3个月内向投资人一次性付清全部股权回购款，股权回购的支付不受股权回购工商登记变更是否办理完毕的影响。股权回购价格应为投资人投资本金和投资本金按年投资回报率10%计算的收益之和。公司若支付了相应的孳息、红利、补偿或其他收益的，股权回购价款中须予以扣除。承诺人之间对上述约定的股权回购义务承担连带责任。根据在案证据显示，茂通高新合伙企业的投资本金为200万元，投入时间为2012年11月7日。关于投资利息的计算截止日。虽然上述股权回购款计算公式中显示利息的截止日期为“工商变更登记完成之日”，但是后文中双方又明确“股权回购款的支付不受工商变更登记的影响”且“股权回购价格应为投资人投资本金和投资本金按年投资回报率10%计算的收益之和”。因此，综合双方约定的内容，本院确定投资的利息应计算至股权回购款实际支付之日。按照交易常理，股权回购过程中也是先支付股权回购款再办理股权变更登记手续。茂通高新合伙企业自愿主张投资利息计算至股权回购款实际给付之日，本院不持异议。此外，没有证据显示三益公司向茂通高新合伙企业支付过孳息、补偿或者其他收益。综上，股权回购款金额为投资本金200万元及投资利息（以200万元为基数，自2012年11月7日起计算至股权回购款实际给付之日止，按照年利率10%的标准计算）。茂通高新合伙企业要求李献礼、吕文泉、王爱民连带支付上述股权回购款有合同依据，本院予以支持。关于李献礼、吕文泉、王爱民的违约责任。根据《补充协议》的约定：承诺人应当在投资人发出股权回购的书面通知之日起3个月内向投资人一次性付清全部股权回购款；承诺人应向投资人做出业绩补偿或回购投资人股权的，承诺人应在投资人提出书面要求之日起2个月内一次性做出业绩补偿给投资人或6个月内回购投资人股权，并一次性向投资人支付全部股权回购款。因承诺人的原因不能在限期内做出补偿或回购投资人股权并完成股权回购款支付的，每延期一日，按其应付款项的0.1%向投资人支付违约金。根据在案证据显示，茂通高新合伙企业已经于2017年12月27日向李献礼、吕文泉、王爱民发出要求回购的通知，其三人最晚应于2018年6月27日回购茂通高新合伙企业的股权并支付股权回购款。李献礼、吕文泉、王爱民逾期付款的行为已经构成违约，应当依约承担违约责任，支付违约金。违约金计算基数应当以应付未付款项为基数，现茂通高新合伙企业自愿按照2018年6月27日的股权回购款3143333元为计算基数主张违约金，本院不持异议，但是其主张的违约金计算标准过高，本院酌情调整至年利率12%。关于三益公司是否应当承担担保责任的问题。根据《公司法》第十六条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本案中，《补充协议》中约定：公司、承诺人对回购义务承担连带担保责任。上述约定系三益公司为其股东李献礼、吕文泉、王爱民的回购义务承担连带担保责任，并非承担股权回购义务，三益公司答辩意见中对其履行义务的性质认识有误，本院对其答辩意见不予采纳。按照前述法律规定，公司为其股东提供担保应当通过股东会或股东大会的决议。但茂通高新合伙企业在与三益公司签署《补充协议》约定担保条款时，李献礼、吕文泉、王爱民作为三益公司的股东，持有该公司100%的股份，三人均在《补充协议》上签字，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条的规定，应当认为该担保约定符合三益公司的真实意思表示，故上述关于三益公司对李献礼、吕文泉、王爱民的回购义务承担连带责任的约定有效。因此，对于茂通高新合伙企业请求三益公司为李献礼、吕文泉、王爱民的回购义务承担连带责任的请求，本院予以支持。关于李献礼、吕文泉、王爱民是否应当承担律师费的问题。茂通高新合伙企业主张的律师费无合同依据，故本院对于该款项不予支持。四被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，不影响本院在查明事实的基础上，依法作出判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，本院判决如下：一、被告李献礼、被告吕文泉、被告王爱民于本判决生效之日起十日内连带向原告曲水汇鑫茂通高新技术合伙企业（有限合伙）支付股权回购款，包括投资本金2000000元及投资利息（以2000000元为基数，自2012年11月8日起计算至股权回购款实际给付之日止，按照年利率10%的标准）；二、被告李献礼、被告吕文泉、被告王爱民于本判决生效之日起十日内向原告曲水汇鑫茂通高新技术合伙企业（有限合伙）支付违约金（以3143333元为基数，自2018年6月28日起计算至股权回购款实际给付之日止，按照年利率12%的标准）；三、被告山东三益园林绿化有限公司对于被告李献礼、被告吕文泉、被告王爱民的上述给付义务承担连带清偿责任，被告山东三益园林绿化有限公司在承担清偿责任后有权向被告李献礼、被告吕文泉、被告王爱民追偿；四、驳回原告曲水汇鑫茂通高新技术合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32280元、公告费560元、保全费5000元，由被告李献礼、被告吕文泉、被告王爱民、被告山东三益园林绿化有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  李默菡二〇二〇年七月三十日书记员  崔奕旸