广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终6665号上诉人（原审原告）：梁世雄,男,1957年9月12日出生,汉族,住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：周惠霞，广东顺一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温锦泉，男，1954年2月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人（原审被告）：梁妹，女，1956年1月30日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。两上诉人共同委托诉讼代理人：付金华，广东顺迪律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：马晓瑜，广东顺迪律师事务所律师。上诉人梁世雄、温锦泉、梁妹因合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初16367号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。梁世雄上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判温锦泉、梁妹向梁世雄赔偿损失621786元；2.温锦泉、梁妹须承担房屋评估费用的1/2，即3000元。3.本案上诉费用由温锦泉、梁妹承担。事实与理由：一、依据（2018)粤0606民初13873号民事判决及佛山市中级人民法院（2019）粤06民终4406号民事判决确认的事实与判决结果显示，双方并不存在违约。本案原审法院认为双方均存在怠于履行合同的行为，对合同解除承担同等责任，并酌定双方对梁世雄的损失各按50%比例承担责任，梁世雄对该比例认定无异议，但认为原审法院在损益相抵的过程中，计算方式有误：合同解除后，温锦泉、梁妹退还1996年收取至今的购地款40000元，而梁世雄则归还案涉土地给温锦泉、梁妹。案涉地块从1996年至2018年这22年期间内，不仅土地自身产生了增值，而且还可进行出租，有租金收益产生。温锦泉、梁妹取得土地的所有权，对应的就是取得土地的增值价值，即协议解除时的总地价与交易价的差值1672500元（即评估价1752500元一协议交易价80000元〕；而梁世雄这22年来一直占用土地，对应的就是取得土地的租金收益428928元（认可一审判决关于租金总成本的计算方法，属应收未收部分）。既然土地增值价值部分一审法院认为需按50%比例进行分配，那么同理租金收益部分也应按50%的比例进行分配，而不应将租金收益全部归为温锦泉、梁妹独自享有。依据合同法损益相抵原则，温锦泉、梁妹比上诉人多获利1243572元（即1672500元-428928元），该部分按50%责任比例分摊后，温锦泉、梁妹应赔偿梁世雄损失621786元（即1243572元÷2)。二、佛山市某土地房地产评估有限公司是顺德法院摇珠选定的评估机构，其一审时对涉案土地依法进行评估，由此产生的评估费6000元由梁世雄垫付。该评估费的性质实际上与法院诉讼费的性质类似，均归属于诉讼成本，由于该评估并非是梁世雄单方委托，故评估费应按责任比例由双方平均承担，即每方承担3000元。梁世雄在一审时只是表态愿意先行垫付，并不是自愿全部承担，原审法院属理解错误。综上所述，一审判决事实认定不清、计算方式有误，为维护梁世雄的合法权益，请求二审法院对本案依法改判。温锦泉、梁妹答辩称，梁世雄上诉所称没有法律依据，租金使用费的损失，是温锦泉、梁妹的实际损失。土地增值部分的损失是可得利益，如果说对方要赔偿温锦泉、梁妹利益损失的前提成立的话，梁世雄占用土地是实际收益，应该全额扣除，其他答辩意见与上诉状一致。温锦泉、梁妹上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回梁世雄一审的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由梁世雄承担。事实和理由：一、本案中，温锦泉、梁妹不存在违约行为，反而是梁世雄存在违约行为，其违约行为导致案涉合同的解除。温锦泉与梁世雄签订的《收条》载明：案涉土地转让价为8万元，梁世雄向温锦泉下定金1万元，并应于1996年11月20日前再支付6万元，剩余的1万元于办理完过户手续后交齐。但直至1996年11月22日，梁世雄只向温锦泉支付了4万元。《收条》补充的“已收款叁万元正…”字样，仅仅是确认直至1996年11月22日梁世雄只支付4万元的事实，该事实反映的是“梁世雄违反《收条》约定”的违约行为，该事实既不代表温锦泉放弃追究梁世雄违约行为造成的后果，也不代表梁世雄只需支付4万元就可以取得土地。于1996年11月22日后，梁世雄应当继续按照《收条》约定，立即再向上诉人温锦泉支付3万元，双方的买卖才能继续进行。但梁世雄仅仅支付了4万元后，再也没有向温锦泉支付过任何款项，温锦泉依法有权行使先履行抗辩权，拒绝办理案涉土地的过户手续。可见，在案涉土地买卖交易过程中，温锦泉一直遵循双方约定，反而是梁世雄一直违约，违约后又强行占用温锦泉的土地，梁世雄的违约行为严重损害了温锦泉、梁妹的合法权益。二、梁世雄既是违约方，其诉求的“土地增值部分损失”缺乏事实和法律依据。可得利益属于间接损失，不论是直接损失还是间接损失的请求权都是法律赋予守约方向违约方主张的一种权利，是基于守约方履行合同，而违约方违反合同约定后，守约方取得的权利，违约方无权向守约方主张此权利。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条明确规定适用条件是“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，与一审法院使用的“怠于履行合同的行为”的概念完全不同，当法律条文己经明确规定适用的条件时，一审法院无权参照适用，超出了一审法院的权力范围。本案梁世雄诉求的“土地增值部分损失”是属于可得利益，梁世雄是违约方，无权向温锦泉、梁妹诉求可得利益损失。即使如一审法院的论证逻辑以及判词所述，一审法院也不认为温锦泉、梁妹是违约方，梁世雄向温锦泉、梁妹主张可得利益损失就没有法律依据。温锦泉、梁妹也不存在一审法院认为的怠于履行合同的行为。从《收条》的内容上看，由于温锦泉、梁妹之前己经将土地出租给了梁世雄，温锦泉合同义务主要是办理过户手续，梁世雄主要义务是支付购地款。梁世雄的义务在先，温锦泉的义务在后，在梁世雄未履行自己合同义务之前，温锦泉没有义务协助梁世雄办理过户手续。且并无证据证实梁世雄存在怠于履行合同的行为主观故意或者过失。事实上，在梁世雄不按时支付购地款后，温锦泉、梁妹一直向梁世雄积极主张权利，先是要求其尽快支付购地款，在梁世雄长期不支付购地款后，温锦泉主观上认为双方的合同己经解除，梁世雄一直非法占用土地。2006年3月，案涉土地被纳入拆迁范围时，梁世雄自愿收取了案涉土地的地上建筑物补偿款，案涉土地的补偿款则是由温锦泉、梁妹负责收取，由于当时温锦泉、梁妹与相关政府部门对案涉土地的补偿款没有协商一致，温锦泉、梁妹拒绝签收土地补偿款，案涉土地征收工作也没进一步继续，可见，梁世雄以当时的行为承认了案涉土地属于温锦泉、梁妹，上述事实可以向陈村镇拆迁部门求证。2015年，梁妹又向陈村镇城建和水利局就案涉土地被梁世雄侵占问题进行投诉，其后温锦泉、梁妹也多次向村委会投诉反映上述问题。以上种种事实可以证明，温锦泉、梁妹一直认为梁世雄非法侵占温锦泉、梁妹的土地，并不存在怠于履行合同的行为主观故意或者过失。梁世雄向温锦泉、梁妹主张可得利益损失没有事实依据。三、假设存在梁世雄所称的土地增值部分损失，一审法院的计算方法有误，一审法院应先行对案涉土地的原始价值进行评估，以作为土地增值部分损失的原始参考价值，再适用可预见规则、减损规则以及损益相抵规则等规则进行抵扣得出最终的土地增信部分损失。一审法院在庭审中，从未释明对案涉土地的原始价值是否按合同签订的8万元进行土地评估，在判词中直接写为温锦泉、梁妹对此未提出异，对温锦泉、梁妹显失公平。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见》第10条规定，梁世雄诉求的土地增值部分损失应当依法进行扣除。虽然人民法院最终确认双方解除合同的时间为2018年8月2日，结合本案的基本事实，计算土地增值的时间应该以2006年3月为准。2006年3月梁世雄以其行为承认了案涉土地是归温锦泉、梁妹所有，那么土地增值部分损失结算点应当以2006年当时的土地价值为准，即使不以2006年3月作为结算点，至多也只能以2015年温锦泉、梁妹向陈村镇城建和水利局投诉时的案涉土地价值作为结算点。一审法院以机械地以2018年8月2日为准对上诉人显失公平。四、一审法院适用法律错误。一审法院基于错误的认定，导致适用法律错误。请求二审法院正确适用法律，依法撤销原审判决，支持温锦泉、梁妹的上诉请求。另庭审补充如下：经过一审判决后，温锦泉、梁妹委托评估机构对案涉土地进行评估，以1996年10月为评估时间点案涉土地评估价为97700元，以2015年4月为评估时间点的评估价为904100元，本案的土地增值，应该以1996年的土地价值和2015年4月份土地价值差价。梁世雄答辩称，之前的生效判决只是认为双方均有过错，责任相当，但是没有认定梁世雄不存在违约责任。对温锦泉、梁妹上诉所提计算土地增值部分的起始时价钱有异议，双方在1996当时交易的时候协商约定好的80000元价格，更符合实际情况。生效判决已经认定买卖合同解除之日是2018的8月2日，因此，一审将增值部分计算到2018年8月2日是合理的。至于梁妹曾于2015曾经就土地的占用问题进行投诉的问题，当时是因为2015年陈村进行美城运动，案涉土地的地上建筑物有违建情况，所以相关部门要求拆除否则需要支付整改费。虽然土地已卖给梁世雄，但财产产权没有过户，相关部门要求温锦泉、梁妹支付整改费，温锦泉、梁妹不想给整改费，故投诉当时的实际占用人于苹。于苹一开始向梁世雄租地，但后来就没给租金，梁世雄曾叫其搬走，但其拒绝不搬迁，故只能以于产权人是温锦泉、梁妹的名义投诉，温锦泉、梁妹基于不想被催促交整改费才予以配合，当时并不是针对梁世雄，如果是针对梁世雄的话，当时就会起诉。温锦泉、梁妹在二审提交的两份鉴定均不合理也没有鉴定的必要，因为2015年双方并没有解除合同，2018年土地的价格是法院经过摇珠方式评估的，应以该份为准。梁世雄向一审法院起诉请求：1.判令温锦泉、梁妹退还梁世雄购地款40000元；二、温锦泉、梁妹赔偿梁世雄案涉土地增值部分损失的60％即1003500元【(1752500元-80000元)×60％】；三、本案诉讼费、评估费、财产保全费由温锦泉、梁妹承担。一审法院认定事实，1995年11月，梁世雄向温锦泉承租案涉土地用于存放东西及机械配件，租赁期限从1995年11月1日起至1997年11月1日止，并约定温锦泉可以随时收回土地，每年一次性交租6000元，非经温锦泉同意，梁世雄不得将土地转租他人，之后温锦泉将案涉土地交由梁世雄使用。1996年10月24日，梁世雄与温锦泉就买卖涉案土地达成协议，温锦泉向原告出具《收条》一份，收条载明温锦泉将面积为100平方米的涉案土地卖给梁世雄使用，双方约定的转让价格为80000元，现支付定金10000元，1996年11月20日前支付60000元，剩余10000元办理完过户手续后交齐。如到期不交60000元，定金不予退还。《收条》并约定过户费用由温锦泉负责，过户手续三个月内完成，若三个月不能办完，按照每天20元计收。该份《收条》由梁世雄与温锦泉签名确认。1996年11月22日，被告温锦泉在收条尾部添加“已收款叁万元正，又定金共交四万元正，还欠四万元正”字样。1996年11月20日之后，双方未办理土地过户登记手续，梁世雄也未有再向温锦泉支付剩余的购地款。2018年7月25日，温锦泉、梁妹提起诉讼请求解除与梁世雄之间的土地使用权转让协议，经法院（2018）粤0606民初13873号民事判决确认双方签订的案涉土地使用权转让协议于2018年8月2日解除，梁世雄与第三人于苹将案涉土地返还温锦泉、梁妹。梁世雄不服提起上诉，佛山市中级人民法院（2019）粤06民终4406号民事判决依法驳回梁世雄上诉，以上判决已发生法律效力。诉讼中，梁世雄依法申请对案涉土地在协议解除之日（即2018年8月2日）的市场价值进行评估，因双方对选定司法鉴定机构未能达成一致意见，法院依法摇珠选定佛山市某土地房地产评估有限公司对案涉土地在2018年8月2日的市场价值进行评估，经评估涉案土地在估价期日的国有出让土地使用权价格为总地价175.25万元。另查明，根据国有土地使用权证载明案涉土地位于佛山市顺德区************，国有土地使用权证号：顺府国用（95）字第0074104001400号，批准使用年限从1997年8月至2067年7月，用途为住宅。再查明，温锦泉已于2019年12月24日收回案涉土地，第三人于苹建造的临时建筑物已自行拆除。一审法院认为，本案的争议焦点是梁世雄诉请温锦泉、梁妹退还购地款40000元及赔偿土地增值损失1003500元有无法律依据。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”法院已发生法律效力的（2018）粤0606民初13873号民事判决书已确认梁世雄与温锦泉、梁妹之间的国有土地使用权转让协议已于2018年8月2日解除，案涉土地已于2019年12月24日返还温锦泉。生效判决已确认梁世雄与温锦泉签订的土地使用权转让协议已经解除，温锦泉基于转让案涉土地收取梁世雄支付的40000元购地款应予以返还，故梁世雄请求温锦泉、梁妹退还购地款40000元合法有据，法院予以支持。梁世雄主张温锦泉、梁妹赔偿案涉土地增值部分损失的60%即1003500元。温锦泉、梁妹辩称案涉国有土地转让协议实际已于2006年解除，温锦泉、梁妹并未构成违约，而是梁世雄未按《收条》载明的期限支付购地款；依据（2018）粤0606民初13873号民事判决书及佛山市中级人民法院（2019）粤06民终4406号民事判决书确认的事实与判决结果，温锦泉、梁妹并不存在违约，梁世雄请求温锦泉、梁妹承担损害赔偿责任没有法律依据；梁世雄仅向温锦泉支付40000元购地款，要求温锦泉、梁妹承担超过100万元的损失违反公平原则。对此法院分析认为，已生效的（2018）粤0606民初13873号民事判决书已确认双方土地使用权转让协议解除时间为2018年8月2日，温锦泉、梁妹辩称双方协议于2006年解除与事实不符，法院不予支持。梁世雄主张的损失系基于合同履行所得到的履行利益，虽本案中合同解除并非一方违约所致，但双方均存在怠于履行合同的行为，故对于梁世雄的损失可以参照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定认定，同时扣减梁世雄因合同未履行完毕所获取的利益。故梁世雄损失应以合同履行利益与梁世雄因合同未履行完毕获取的利益进行综合认定。在本案中，梁世雄的直接损失为合同履行完毕所获取的利益，即涉案土地在协议签订后的增值利益，该利益实质为土地使用权转让协议解除之日与签订之日之间土地价值的差值。经法院依法选定佛山市某土地房地产评估有限公司对案涉土地进行评估，案涉土地在协议解除之日总地价为175.25万元。温锦泉、梁妹虽辩称佛山市某土地房地产评估有限公司对案涉土地进行评估时未考虑该地块处于红线范围内之因素，导致对土地价格估价过高。法院认为，本案中，评估机构选定程序合法，评估程序合法，评估所采用的评估方法科学合理，该评估报告应作为认定本案事实的依据。评估报告在“土地利用状态”部分已对案涉土地现状利用条件进行说明，并非未考虑案涉土地属于红线范围内的因素，温锦泉、梁妹的辩解依据不足，法院不予采纳。因双方均未提供证据证明合同签订时的土地价值，梁世雄主张按双方交易价格作为协议签订时的土地价值，且温锦泉、梁妹对此未提出异议，法院予以采纳。因此，土地增值价值为协议解除时的总地价与交易价的差值，经法院计算为1672500元（即1752500元-80000元）。因梁世雄与温锦泉、梁妹均存在怠于履行合同的行为，对合同解除承担同等责任，法院酌情确定双方对梁世雄的损失各自按50%比例承担责任，故梁世雄因案涉土地增值的损失为836250元(即1672500元×50%)。依据法院（2018）粤0606民初13873号民事判决书确认的事实，梁世雄因合同未履行完毕获取的利益为梁世雄自协议签订之日至协议解除之日无偿使用案涉土地取得的利益，依照合同法损益相抵原则理论，应在梁世雄损失中予以扣除。梁世雄自协议签订之日至协议解除之日使用案涉土地取得利益，以梁世雄使用案涉土地直接获取的利益或使用案涉土地应支付而未支付的租金成本进行认定。因梁世雄未提供证据证明使用案涉土地直接取得的利益，同时梁世雄自2016年将土地租赁给第三人于萍的租金过分低于案涉土地的市场租金标准，因此，法院酌情按梁世雄使用案涉土地应支付而未支付的租金成本作为梁世雄取得的利益。法院在（2019）粤0606民初20128号案件中已对案涉土地1996年至2018年每年11月租金进行了评估，法院酌情参照评估报告确定的租金标准按年分段计算案涉土地的租金成本。1996年10月24日至1997年10月23日参照案涉土地1996年11月的租金标准计算使用成本，经计算为16344元（即1362元/月×12月）；1997年10月24日至1998年10月23日参照案涉土地1997年11月的租金标准计算使用成本，经计算为16344元（即1362元/月×12月）……以后每年以此类推，2017年10月24日至2018年8月2日参照2017年11月的租金标准，经计算为19500元（即1950元/月×10月）。以上租金成本合计为428928元。综上，梁世雄的实际损失应为407322元（即836250元－428928元）。对于梁世雄诉求在该范围内的损失，法院予以支持，超过部分，法院不予支持。庭审中，梁世雄自认案涉土地市场价值的评估费用6000元属于梁世雄的诉讼成本，愿意自行承担，法院予以确认。一审法院经审查，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、温锦泉、梁妹应于判决发生法律效力之日起十日内向梁世雄退还购地款40000元；二、温锦泉、梁妹应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿梁世雄损失407322元；三、驳回梁世雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为7095.75元，财产保全费2020元，共计9115.75元（梁世雄已预交），由梁世雄负担4615.75元，由温锦泉、梁妹负担4500元。本案二审期间，温锦泉、梁妹向本院提交以下证据：1.评估报告两份和发票，拟证明案涉土地1996年的实际价值为97700元，2015年4月的价值为904100元，并支付了相应的鉴定费。2.陈村镇国土城建和水利局出具的关于梁妹反映土地被他人霸占问题的回复（陈建信复[2015]015号），拟证明梁妹向陈村镇国土城建和水利局投诉，反映梁世雄侵占案涉土地的情况，当时陈村镇国土城建和水利局发了回复函给梁妹，要求梁妹通过法律途径解决权属问题，2015年4月梁妹就已经提出了要求解除双方的关系。土地梁妹是共有人，知道情况后向有关部门投诉。梁世雄质证意见与答辩意见一致，且证据2的正文部分没有说明是梁世雄霸占的，鉴定费应由温锦泉、梁妹自行负担。梁世雄在本案二审期间未提交新证据。经审查，温锦泉、梁妹提交的证据1、2均与其二审上诉的焦点问题有关，是否采信，本院下文再述。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，针对双方的诉辩，本案的二审争议的焦点问题是案涉土地的增值价值如何计算，梁世雄的损失温锦泉、梁妹应否予以赔偿，以何种方式赔偿。一、案涉土地的增值价值如何计算的问题。温锦泉、梁妹上诉认为应以1996年为土地增值价值的起算点，以其在2015年向陈村镇城建和水利局投诉的时间作为案涉土地价值的结算点，按其在二审提交的两份报告所估的价值计算案涉土地增值部分。对此，本院认为，根据本院已生效的（2019）粤06民终4406号民事判决确认的事实与判决结果，已经明确梁世雄与温锦泉、梁妹就案涉土地使用权转让的协议于2018年8月2日解除，温锦泉、梁妹未能提供充分的证据足以推翻生效判决所确认的事实，且其生效判决亦未通过法定程序予以撤销或者变更，故原审法院以该案涉土地使用权转让协议判令解除之日作为计算土地增值的结算点正确，本院予以维持。对于温锦泉、梁妹二审期间向本院申请调查2006年梁世雄收取相关拆迁款的事项，拟证实其主张的合同解除时间的问题，如前所述，本院不予准许。由于案涉土地使用权转让协议签订之日的价值，双方以协议的形式进行了约定，且双方并未对此提出异议，对案涉土地使用权转让协议解除之日案涉土地的价值原审法院已经通过摇珠的方式进行了评估，因此，一审法院认定案涉土地的增值价值为土地使用权转让协议解除之日与签订之日之间土地价值的差值，并无不当，本院予以维持。对温锦泉、梁妹在二审提交的两组证据的证明内容不予采信，对其上诉主张不予支持。二、关于梁世雄的损失，温锦泉、梁妹应否予以赔偿以及以何种方式赔偿的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，梁世雄主张的损失系基于合同履行所得到的履行利益，虽然本案中造成合同解除的原因并非一方违约所致，但根据生效判决认定，双方均存在怠于履行合同的行为，故原审判决对梁世雄的损失参照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定认定，对案涉土地在协议签订后的增值利益，即梁世雄因合同履行完毕所应获取的利益，由梁世雄与温锦泉、梁妹各承担50%责任，该处理已经考虑了合同的实际履行情况、双方的行为等多种因素，较为妥当，本院予以维持。温锦泉、梁妹上诉认为其不应对梁世雄的损失承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。至于梁世雄上诉称租金收益扣减的问题。法院生效判决已经确认梁世雄对案涉土地一直占有使用，并获取收益。在其租金收益证据不充分的情况下，原审判决参照前案评估报告中确定的租金标准作为其因合同取得的收益，并在其损失中予以扣减并无不当，本院予以维持。梁世雄上诉称对该部分租金收益也应与温锦泉、梁妹分担无法律依据，本院不予支持。另外，关于评估费的问题，因一审庭审中，梁世雄明确对法官问“你方申请鉴定是否愿意承担鉴定费”表示“同意”，故原审判决其对案涉土地市场价值的评估费用6000元由梁世雄承担，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。梁世雄、温锦泉、梁妹的上诉均缺乏理据支持，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12571.79元，由梁世雄负担4561.96元，由温锦泉、梁妹负担8009.83元。本判决为终审判决。审 判 长 徐立伟审 判 员 贾小平审 判 员 曾慧元二〇二〇年七月九日法官助理 甘嘉亮书 记 员 阮家良