山西省朔州市朔城区人民法院民事判决书（2020）晋0602民初299号原告：朔州市森杰房地产开发有限责任公司，住所地：朔州市朔城区古北街。法定代表人：米森，职务：总经理。委托诉讼代理人：张帅，男，山西朔风律师事务所律师。被告：杨荣，男，1962年3月14日出生，汉族，朔州市人，现住朔州市。委托诉讼代理人：姚文涛，男，山西业盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵竹男，男，山西业盛律师事务所律师。原告朔州市森杰房地产开发有限责任公司（以下简称森杰公司）与被告杨荣合同纠纷一案，本院于2020年2月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朔州市森杰房地产开发有限责任公司之委托诉讼代理人张帅，被告杨荣之委托诉讼代理人姚文涛、赵竹男均到庭参加了诉讼活动，本案现已审理终结。原告森杰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告开具31512200元增值税专用发票，如被告不能开具，则请求法院判令被告向原告支付因不能抵扣税款造成的损失7878050元；2、判令被告向原告提供马邑花园小区Z1号住宅楼工程以及神头友谊街工程符合办理《工程竣工验收备案证书》要求的竣工验收报告；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年原告开发马邑花园小区、神头友谊街的工程项目，为此原告先后将马邑花园小区Z1号住宅楼工程以及神头友谊街二期以及部分三期工程承包给被告杨荣进行施工，双方未就施工工程涉及的费用工程造价以及其他权利义务签订书面合同。工程施工完毕后，根据山西省高级人民法院（2019）晋民再266号民事判决书所确定的事实，被告承包森杰公司马邑花园小区Z1号楼工程造价为6441100元，承包神头友谊街工程造价为25071100元，总工程款数额为31512200元，依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位或个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。被告应按照法律规定向原告开具其所承包工程的增值税专用发票，如被告未提供增值税发票，原告将无法抵扣税款，并承担总工程款数额31512200元25%的企业所得税。另外，被告承包原告工程后，直至今日都没有向原告提交工程竣工报告，导致原告不能办理所建设工程的房屋产权手续，特要求被告办理二工程符合《工程竣工验收备案证书》要求的竣工验收报告。被告杨荣辩称：1、原告第一诉讼请求不明确，请法庭向原告释明并要求原告明确其诉讼请求。2、原告与被告没有签订书面合同，双方形成事实合同关系，合同关系因被告不具备施工资质违反法律强制性规定，属于无效合同，原告所谓开票义务不属于合同约定的合同义务。3、原告在承包工程过程中已经按山西省人民政府《关于调整建筑安装工程税金的通知》规定的3.477%的标准扣减了税金，被告没有义务再向原告开具发票。4、缴纳企业所得税是纳税人的法定义务，要求被告承担于法无据。5、二工程已经交付并使用，被告仅是法律意义上的实际施工人，并非建筑施工企业，双方属于无效的事实合同关系，被告没有义务向原告提交竣工报告。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于无争议的事实与证据，本院予以确认并在卷佐证，包括：原告提交的营业执照、法人身份证明，被告提交的（2015）朔中民初字第19号民事判决书、（2018）晋民终309号民事判决书，原被告双方同时提交的（2019）晋民再266号民事判决书。对于被告提交的最高人民法院（2018）最高法民申1395号民事裁定书，因该文书并非是生效判决所确认的事实来证明本案待证事实，被告举示该裁定书的目的，实质是提供类似案情的处理意见的参考，故本院对该民事裁定书不作为证据予以采信。本院经审查认定事实如下：2009年原告森杰公司开发马邑花园小区、神头友谊街的工程项目，将相关工程承包给被告杨荣进行施工，双方未签订书面施工合同。根据山西省高级人民法院（2019）晋民再266号民事判决书所确认的事实，该工程已实际完工并交付使用，总工程造价为31512200元。案涉两工程进度款均系由森杰公司拨付给杨荣，在实际拨付每笔进度款时，森杰公司均按晋建标定字（2011）7号规定，《关于调整建筑安装工程税金的通知》即工程款税率3.477%进行扣减税金。马邑花园小区Z1楼工程森杰公司除拨付款4970338元和甲供材料款596077.76元外，还应支付杨荣874684.24元工程款。神头电厂友谊街工程森杰公司除拨付款16423000元、房屋抵顶工程款2458442元、杨荣借款325000元外，还应支付杨荣5864658元工程款。森杰公司认为杨荣没有向其开具增值税专用发票以及杨荣没有出具工程竣工验收报告，以此提起诉讼。本院认为，综合诉辩观点，本案争议焦点可归纳为两点：1、杨荣应否向森杰公司开具增值税专用发票；2、杨荣应否向森杰公司出具工程竣工验收报告。（一）关于第一个焦点问题根据山西省高级人民法院（2019）晋民再266号民事生效判决书所确认的事实，案涉两工程进度款均系由森杰公司拨付给杨荣，在实际拨付每笔进度款时，森杰公司均按晋建标定字（2011）7号规定，《关于调整建筑安装工程税金的通知》即工程款税率3.477%进行扣减税金。3.477%的税金包括建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加的综合税金。本案森杰公司拨付给杨荣的工程款为马邑花园小区Z1楼4970338元、神头电厂友谊街16423000元。从山西省高级人民法院再审判决书第11页倒数第六行“（三）双方当事人均认可，森杰公司实际拨付到杨荣账户的每笔款项均为申请拨付的款项在扣除税费及管理费之后的数额”可知，对于其他的工程款，除马邑花园小区Z1楼甲供材料款596077.76元外，剩余例如：神头电厂友谊街工程房屋抵顶工程款2458442元、杨荣借款325000元以及未付工程款，森杰公司均未代扣税金。而两工程总造价为31512200元，该造价已包括了税率3.477%的税金计算，故森杰公司未代扣税金的工程款为9522784.24元（31512200元-4970338元-16423000元-596077.76元）。被告杨荣要求原告森杰公司支付工程款，虽双方未签订书面施工合同，但已经生效判决确认，而原告要求被告开具发票，属于其法定义务。依照诚实信用原则和税收法定原则，该法定义务应当作为被告杨荣收款的附随义务进行履行。因我国营改增以后，营业税停止缴纳，改为缴纳增值税。本案森杰公司诉请要求被告开具增值税专用发票，而依据《国家税务总局关于印发》（国税发[2004]153号）第二条规定：“本办法所称代开专用发票是指主管税务机关为本辖区范围内的增值税纳税人代开专用发票，其他单位和个人不得代开”第五条规定：“本办法所称增值税纳税人是指已办理税务登记的小规模纳税人（包括个体经营者）以及国家税务总局确定的其他可予代开增值税专用发票的纳税人”依据《国家税务总局关于加强和规范税务机关代开普通发票工作的通知》（国税函[2004]1024号）第二条规定：“申请代开发票的单位和个人应当凭有关证明材料，向主管税务机关申请代开普通发票。”被告作为个人只能向主管税务机构申请代开增值税普通发票，不能申请代开增值税专用发票。房地产建设工程属于专业性较强的行业，原告森杰公司在选用施工单位时没有选取有资质的单位，而是选取了被告个人，致使对方不能开具增值税专用发票进行进项抵扣，森杰公司自身具有过错。杨荣无法开具增值税专用发票不能简单等同于给森杰公司造成了25%的企业所得税的损失，且有无损失森杰公司并未举证证明。综上，本院认为被告杨荣应向原告森杰公司开具工程款为9522784.24元相对应的增值税普通发票。关于第二个焦点问题根据山西省高级人民法院（2019）晋民再266号民事生效判决书所确认的事实，杨荣承建的马邑花园小区工程及神头电厂友谊街工程已经森杰公司验收合格并交付使用。因原被告之间没有签订书面施工合同，被告作为施工个人能否提交、如何提交以及何时提交工程竣工报告双方没有具体约定。原告亦未提交相关工程完工时符合法律法规、工程建设规范标准以及其组织监理单位、设计单位等进行工程竣工验收的相关文件佐证其完成了法定义务，简单要求被告出具竣工验收报告，本院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告杨荣在本判决生效后十日内向原告朔州市森杰房地产开发有限责任公司开具工程款为9522784.24元相对应的增值税普通发票。驳回原告其他诉讼请求。案件受理费66946元（原告已预交），由原告朔州市森杰房地产开发有限责任公司承担46715元，被告杨荣承担20231元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于朔州市中级人民法院。审 判 长 李吉平人民陪审员 田万玲人民陪审员 张冬梅 二〇二〇年七月十七日法官 助理 田守茂书 记 员 王 静