江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终733号上诉人（原审原告）：江西易通宝投资管理有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区碟子湖大道**世奥大厦****（第**），统一社会信用代码91360125099471776G。法定代表人：涂翰文，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈新泽，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西海扬纺织集团有限公司海扬望江天悦五号六号项目经营部，住所地九江市开发区长江路昌平花园**门面，统一社会信用代码91360406352059196X。负责人：周润龙，该项目部经理。被上诉人（原审被告）：江西海扬纺织集团有限公司，住所地，住所地江西省九江市经济技术开发区官牌夹），统一社会信用代码91360400727770751C。法定代表人：田友海，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘毅，该公司员工。委托诉讼代理人：樊正根，江西柴桑律师事务所律师，执业证号13604201210721938。上诉人江西易通宝投资管理有限公司因与被上诉人江西海扬纺织集团有限公司海扬望江天悦五号六号项目经营部、江西海扬纺织集团有限公司（以下简称海扬公司）合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初3808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江西易通宝投资管理有限公司上诉请求：1、请求撤销浔阳区人民法院作出的(2019)赣0403民初3808号民事判决书，并依法发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、《包销协议书》是上诉人与被上诉人签订的双方负在权利义务的合同，而非上诉人借款关系的担保；二、被上诉人未按照协议约定备案9#楼5000平米的房产至上诉人名下，属被上诉人严重违约；三、一审中法院调取的《合同变更及退房申请表》不属实，，且仅有6套房的记录，与合同约定严重不符；四、两被上诉人完全是一个整体，根本不分彼此，上诉人付给项目部的400万元等同于付给海扬集团。综上，被上诉人违反合同约定，将9#楼的包销权实际给了案外人周润龙，而非上诉人，属严重违约，应返还上诉人投资款400万元及相应损失。江西海扬纺织集团有限公司海扬望江天悦五号六号项目经营部未到庭未提交答辩意见。江西海扬纺织集团有限公司答辩称，1、案涉400万元的性质是周润龙与上诉人之间的个人借款，该事实上诉人在一审起诉状中已经自认，且在一审庭审中，周润龙也已经确认。2、该款项并不是根据包销协议的约定汇入海扬公司和易通宝公司的双控账户，而是汇入5、6号楼项目部账户，该项目部是专门为涂翰文、周润龙开发5、6号楼专门设立的项目部，财务独立核算。3、上诉人主张已经支付1500万元的款项，属于东拼西凑将包销协议签订之前周润龙个人的借款以及此后周润龙所借的案涉400万元拼凑而成，主观认为是向海扬集团公司支付的1500万元包销款与事实不符。首先在时间上不符，其次在收款人上不符，付款方式应当汇入双控账户的方式不符。综上，该案涉400万元与包销协议的履行无关，无论海扬集团是否向上诉人备案房产，上诉人均无权要求海扬集团公司返还。4、关于备案申请表的合法性真实性以及关联性的意见，该证据是一审法院依法调取，具有合法性，来源于房产主管部门，且有上诉人的盖章，具有真实性，申请表的内容载明备案楼的房产为9号楼房产，具有关联性。上诉人始终强调该证据没有不具有合法性、真实性，为虚假证据，并未提供任何证据进行佐证，属于个人的主管臆断，不足以采信。5、海扬集团公司从未收到上诉人支付的任何款项，不存在上诉人已经履行包销协议的客观事实，上诉人要求返还案涉400万元，是因为其投资失败，且周润龙已经判刑，无法挽回损失，而刻意歪曲事实和法律，将投资风险转借海扬集团公司，企图通过诉讼的方式让海扬集团公司承担其投资失败的风险，明显属于违背诚信和法律的违法事实，其行为不应当支持。6、五六号项目部是为开发5、6号楼而成立，且5、6号楼的实际开发人为涂翰文与周润龙，该项目部实质上由这两人管理和控制，而涂翰文又是易通宝公司的法定代表人，必然知晓该项目部是其开发5、6号项目部而成立的分公司，也必然知晓其在经济上、财务上独立于海扬集团公司。在此情况下涂翰文将案涉400万元支付给项目部，表明其实质上是与周润龙、涂翰文二人发生资金往来关系，并不是直接与海扬集团公司发生资金往来关系。7、案涉协议无论是否履行，都不是上诉人要求海扬集团公司返还400万元的理由，因为该款项是周润龙与涂翰文及易通宝公司之间的借贷关系，与海扬集团公司无关。8、退一万步讲，假定上诉人主张的1500万元支付是为了履行包销协议，根据上诉人在一审中的陈述，该款项是由周润龙代为支付，表明周润龙是上诉人履行包销协议的代表人或代理人，有权代表上诉人处理与包销协议相关的事项，结合9号楼房产备案至上诉人名下的事实，以及周润龙向海扬集团公司发送、回复，以及上诉人在退房申请表中盖章的事实，以及上诉人主张其从未办理过备案及退房事项等等事实，完全可以认定周润龙是代表易通宝公司完成包销协议，不能因为上诉人无法从周润龙处获得利益，而将损失转借给海扬集团公司。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人上诉请求。江西易通宝投资管理有限公司向一审法院起诉请求：要求被告海扬公司、被告望江天悦5#6#楼项目部共同返还原告投资款400万元、违约金30万元及资金占用费（占用费以400万元为基数，自2015年8月6日起按年利率6%的标准计至款项付清之日止，截止2019年7月15日的资金占用费合计为946849元）。一审法院认定事实：2015年7月27日，被告海扬公司（甲方）与原告易通宝公司（乙方）签订《关于海扬集团“望江天悦”商住楼包销协议书》一份约定：甲方开发了位于江西省九江市的望江天悦项目，9#楼面积约17600㎡，双方就该项目9#楼的包销事宜，达成如下协议：一、包销范围及方式：1、乙方负责包销甲方开发的望江天悦9#楼……；2、乙方按3200元/㎡的包销价在本协议约定的方式支付给甲方，乙方以甲方的名义对外进行销售，上述包销楼归乙方销售，所得包销房售房款按甲、乙双方约定分配。二、包销总价款及支付：1、包销总面积约17685㎡，总包销价款约5660万元（具体数额以实际面积为准）；2、本协议签订后7天内乙方首付包销房款人民币1500万元；3、包销房款的银行账户由甲、乙双方管控，售房款按实际销售价格当天结算，甲方得售房款的70%（含保证金），乙方得售房款的30%，但每月度（以签订合同之日起三十天后计息），必须保证甲方应得房款360万元（含银行及公积金保证金在内），不得以任何理由拖延支付，直至包销房款付清。……五、双方的权利和义务：1、甲方的权利和义务：……（2）有权按约收取本协议约定的包销价款，若乙方未按约定时间支付包销房款超过规定支付时间的情况，逾期未支付，则每月按未付款总额百分之二支付违约金，超过三十天，甲方有权解除合同。……（8）本协议签订后，甲方同意在乙方付首付款之前将9#楼面积为5000㎡的房源以签订《九江市商品房（预）销售合同》形式质押给乙方。2、乙方的权利和义务：（1）本协议签订后，乙方可自由销售所包销房屋，拥有对包销房屋的定价权，甲方不得干预。……（7）按合同约定如期支付包销楼款；（8）本协议签订后，乙方在收到甲方开出的9#楼面积为5000㎡房源的《商品房买卖合同（预售）》时，应付清所约定的包销房的首付款。乙方在销售时，应以所质押的房屋优先销售。……”甲方盖章：江西海扬纺织集团有限公司，签字：杨晓卿。乙方盖章：江西易通宝投资管理有限公司，签字：涂翰文。2015年8月4日，原告易通宝公司的法定代表人涂翰文向被告望江天悦5#6#楼项目部汇款400万元。同日，被告被告望江天悦5#6#楼项目经营部向易通宝公司的法定代表人涂翰文出具《收据》一份载明：交款单位：涂翰文；收款方式：转账；人民币：肆佰万元整；收款事由：收海扬望江天悦9#楼投资款。2016年1月12日，被告易通宝公司向九江市房产局递交《合同变更及退房申请表》一份，要求申请退房，房号为：望江天悦9#楼201、304、306、402、404、605。申请内容：兹有本公司在“望江天悦”定购的9#楼201、304、306、402、404、605号房，因本公司原因，现无法支付剩余房款，特此申请，并加盖易通宝公司的公章。被告海扬集团在“开发企业意见”中签署：情况属实，同意退房（9#楼201、304、306、402、404、605号室）。现原告易通宝公司认为被告海扬集团及被告望江天悦5#6#楼项目部没有履行《包销协议书》，故诉至本院要求两被告返还400万元投资款及相关违约金及利息。一审法院认为，《包销协议书》约定：被告易通宝公司应将9#楼包销首付款1500万元汇入易通宝公司和海扬集团双方管控的银行账户。根据原告提交的证据显示，本案400万元是由涂翰文个人汇入了望江天悦5#6#项目部。关于该400万元的性质，原告的诉状陈述“…周润龙表示还款困难，提出希望原告再借款400万元用于承接正在洽谈中的9#楼包销项目，以便能顺利归还之前借款…”及周润龙的庭审陈述“…因为我欠易通宝公司的钱，找它借钱，需要找东西抵押，所以包销协议是由原告公司盖章的，海扬公司质押的30套房子，价值大概有2000多万元，远远超过原告的借款400万元，所以原告就放心将钱借给我，这个钱就是涂翰文打到江西海扬纺织集团有限公司海扬望江天悦5#6#的钱。当时我想把30套房子全部抵押到我个人名下，但是房产局说不能一次性抵押30套房屋到个人名下，但是可以抵押到公司名下，所以就跟易通宝公司签订了包销协议…”可以相互印证《包销协议书》的签订，起因是由于周润龙向涂翰文借款，但在实际实施过程中，《包销协议书》由海扬公司和易通宝公司盖章确认，涂翰文在签订合同之后的几天将400万转账给了海扬公司望江天悦5#6#楼项目部，从而演变成了易通宝公司为履行《包销协议书》付的首付款。而合同中关于将房产备案至易通宝公司名下的约定，则实质上是为海扬公司同意用房产为该400万元投资款进行担保的约定。根据《包销协议书》约定：原告海扬集团应在被告易通宝公司付首付款之前将9#楼面积为5000㎡的房源以签订《九江市商品房（预）销售合同》形式质押给乙方；结合周润龙陈述“包销协议是由原告公司盖章的，海扬公司质押的30套房子，价值大概有2000多万元，远远超过原告的借款400万元，所以原告就放心将钱借给我，这个钱就是涂翰文打到江西海扬纺织集团有限公司海扬望江天悦5#6#楼的钱。当时我想把30套房子全部抵押到我个人名下，但是房产局说不能一次性抵押30套房屋到个人名下，但是可以抵押到公司名下，所以就跟易通宝公司签订了包销协议”。经被告海扬集团的申请，本院调取了易通宝公司提交的6套房屋的《合同变更及退房申请表》，可以证实易通宝公司曾经实施过同意将备案房屋退回的行为，再结合周润龙本人的陈述，表明通过周润龙的操作，有将9#部份房屋备案至易通宝公司名下，且易通宝公司同意解除备案的事实；故原告易通宝公司关于两被告未履行《包销协议书》，要求返还投资款400万元的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。至于原告易通宝公司是否收到投资回款，是原告易通宝公司与被告海扬公司、被告望江天悦5#6#楼经营部进行清算的问题，不是本案处理的范围。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告江西易通宝投资管理有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人江西易通宝投资管理有限公司提交如下证据：一、龙湾旗府备案表一份（6页），来源于九江市不动产登记中心。证明目的上诉人所有办理过的房产都有备案记录，上诉人不动产登记中心查询到海扬集团公司所谓的备案记录，以及退房申请表所载明的6套房的备案记录。二、周润龙建设银行资金流水，证明周润龙已经将上诉人借给其的1100万元转入5、6号楼项目部的账户，连同上诉人汇入项目部400万元，海扬集团公司收到包销协议约定的1500万元。三、11份商品房买卖预售合同。证明目的上诉人在望江天悦5号楼购房11套，周润龙说抵押9号楼30套房不符合事实。四、2019年5月29日海扬集团公司向九江市税务局第一税务分局一份报告。五、招商银行与施但云调解书一份、调解协议一份。六、海扬集团公司留存的收据存根，银行打印回单，以及涂翰文的情况说明。证明海扬集团公司留存的财务会计账册上的原始票证，上诉人已经支付了400万元9号楼的投资款。七、原审海扬公司提交的《关于严格履行合同的通知回复》，证明包销协议是海扬集团公司与上诉人真实意思表示，海扬集团公司明知包销人是上诉人，在周润龙未得上诉人授权认可的情况下，仍将9号楼交给周润龙包销，所得款项全部交到海扬集团公司账户，且不与上诉人结算，相互串通的行为损害的上诉人的利益，应当承担返还投资款及承担赔偿损失的义务。八、江西省高级人民法院（2020）赣民终433号民事判决书一份，证明目的，5、6号楼的合作，周润龙与海扬集团公司的合作违反强制性规定，被认定无效。涂翰文不是5、6号项目的合作人，5、6号楼项目部与海扬集团公司属于内部承包经营，海扬集团公司应当对外包括上诉人承担返还投资款及承担赔偿损失的义务。被上诉人江西海扬纺织集团有限公司质证意见为：一、真实性由法庭认定，关联性不予认可。首先该项目与海扬集团公司无关，该证据也并未否定一审法院调取的退房申请。二、1、真实性不予认可，无相关银行的印章。2、关联性不予认可，周润龙将款项转入5、6号楼项目部，并不是转入海扬集团公司，更不是转入双控账户，周润龙与涂翰文合作开发5、6号楼，本身需要资金，该款项汇入5、6号楼项目部账户正好表明涂翰文、周润龙合作开发5、6号楼的事实，表明涂翰文不仅签订了房地产合作开发协议，而且实际上对5、6号楼的开发进行了投资，与本案包销协议的履行无关。三、该11份买卖合同签订的主体为5、6号楼项目部与易通宝公司，并非海扬集团公司，因为该项目部是周润龙与涂翰文开发5、6号楼设立的，该商品房买卖合同的签订表明周润龙、涂翰文同意与易通宝公司建立合同关系，且合同并未签署时间，与海扬集团公司无关。只能表明涂翰文作为5、6号项目部的合伙人之一，同时作为易通宝公司的法人，属于5、6号项目部合伙人内部之间的实物，与海扬集团公司无关。四、五、真实性没有异议，关联性有异议。1、关于报告的质证意见，因为涂翰文、周润龙挂靠海扬集团有限公司开发5、6号楼，本身属于违法开发，是违法行为，属于内部操作，不能向国家机关公开的事实。税务报告的税务、开票是项目所必须，不能否定5、6号楼项目部在内部是进行独立核算的事实，该报告仅仅是表明海扬集团公司并未实际开发5、6号楼，不能据此否定内部进行独立核算的事实。2、调解协议书的关联性，因为合作开发是内部行为，且是违法行为，不能对外公示，且在法律上海扬集团公司对外，需要对分公司承担责任，且此时周润龙已经因刑事案件被羁押，不能履行与银行之间的相关借款协议，招商银行为维护自身利益，只能向海扬公司主张。不能据此否定5、6号项目部在财务上独立于海扬集团公司。六、对收据、银行流水的真实性没有异议，关联性有异议。首先该款项的收款人为5、6号楼项目部，并不是海扬集团公司的账户，也不是海扬公司和易通宝的双控账户，不属于根据包销协议支付的款项，且付款人为涂翰文个人。情况说明是在4年10个月后出具，明显是为了该案的诉讼而出具的说明，应当结合周润龙的陈述认定该400万元是周润龙个人向涂翰文的借款，与易通宝公司无关。七、该份证据的关联性有异议，该份证据是被上诉人在一审中提供，是为了佐证假定上诉人已经履行包销协议的情况下，可以证明周润龙能够代表易通宝公司履行包销协议。根据周润龙的陈述包销协议本质上是周润龙向涂翰文借案涉400万元款项，为了担保签订的协议，并未实际履，包销并非实际真实意思表示。该事实周润龙的陈述是相吻合的，周润龙在已经被判9年半，且已经毫无经济能力的情况下所做的陈述应当符合事实。八、真实性无异议，关联性有异议。该判决书并未认定涂翰文不是5、6号楼的合作开发人，更未认定需要向上诉人承担返回投资款和损失，不能否定涂翰文是5、6号楼的实际开发人。二审中应上诉人申请，本院在九江市不动产管理中心调取了退房申请表份及相应股东会决议。对该组证据上诉人江西易通宝投资管理有限公司质证意见为：真实性以法庭调查为准，但是退房申请表上有涂改，我们认为这是不符合程序的。同时周义泉不是公司的员工，是周润龙的儿子，无权代表公司办理相关手续。被上诉人江西海扬纺织集团有限公司质证意见为：对该组证据三性均无异议。本院认为，上诉人即原审原告在本案中的诉请为要求被告海扬公司、被告望江天悦5#6#楼项目部共同返还原告投资款400万元、违约金30万元及资金占用费，其理由为被上诉人未履行双方签订的《包销协议书》。但从一、二审法院从不动产管理部门调取的证据来看，上诉人就备案在其名下的望江天悦9号楼六套房产向管理部门申请退房，上诉人的法人并在附有的股东会决议上签字认可。上诉人对该组证据的真实性提出异议并无依据，本院对该组证据的真实性、合法性及与案件的关联性予以认可，可以认定签订《包销协议》的双方当事人对该协议均进行了一定的履行。再结合本案上诉人与被上诉人签订《包销协议》的真实意思表示，其根本的法律关系还是在于上诉人与案外人周润龙的借款关系，该借款关系案外人周润龙亦表示认可，故上诉人就本案诉争标的可另行向案外人周润龙主张。综上，上诉人以被上诉人不履行包销协议为由要求被上诉人返还投资款事实依据不足，本院不予支持。综上所述，江西易通宝投资管理有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费48528元，由上诉人江西易通宝投资管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 刘 欣审判员 郑敏红二〇二〇年七月二十日书记员 杨雨泉