河北省武邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀1122民初1号 原告：孙永平，男，1978年6月6日出生，汉族，住山东省德州市经济技术开发区。 委托代理人：解光松，山东涵诺律师事务所律师。 被告：武邑县午更生物质颗粒有限公司，住所地河北省衡水市武邑县赵桥镇东五更庄村村东106国道西侧，统一社会信用代码：91131122MA0CC97A4J。 法定代表人：徐朝阳，职务，经理。 委托代理人：顾立新，山东九达律师事务所律师。 委托代理人：杨敏，山东九达律师事务所律师。 原告孙永平与被告武邑县午更生物质颗粒有限公司（以下简称“午更公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，因国内疫情防控需要，本案于2020年2月17日起扣除审限，2020年6月29日起恢复计算审限，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙永平及委托代理人解光松到庭参加诉讼，被告午更公司委托代理人顾立新、杨敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙永平向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等按照法律规定应赔偿的各项损失合计161,423元；2、本案的诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：原告于2018年6月3日到被告处工作，从事木片加工，工资为每月6,000元。2018年6月29日下午，原告在干活时被机器伤及左上肢。经医生诊断，原告左肱骨下端开放性、粉碎性骨折，肱三头肌断裂，左肱骨上端部分肌肉断裂，腰部损伤，伤情严重。当时被告通过120将原告送到武邑县医院救治，原告住院29天，被告垫付了大部分医疗费用。被告法定代表人徐朝阳及其妻子韩新在原告刚受伤时让原告安心治疗，并一再表示被告作为公司一定会赔付给原告造成的一切损失，但在原告伤愈后，被告却以资金困难为由拒绝赔付。原告于2018年11月1日以提供劳务者受害责任纠纷将被告诉至贵院。贵院作出（2019）冀1122民初7号民事判决，原告不服诉至衡水市中级人民法院，通过二审法院法官的释明，原告才明白双方之间并非劳务关系而是劳动关系。当原告去武邑县人力资源和社会保障局申请工伤认定时，却被告知已超过一年，不予受理。2019年8月28日，原告将被告诉至贵院，贵院以劳动争议纠纷在起诉前需进行劳动仲裁为由驳回原告的起诉。为此，原告于2019年11月5日向武邑县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以未提供认定工伤决定书等材料为出决定不予受理。原告认为，被告午更公司系合法用人单位，原告因工受伤。有权享受相应的工伤待遇。虽然武邑县人力资源和社会保障局不予受理工伤认定，武邑县劳动争议仲裁委员会也以此为由决定不予受理仲裁申请，但原告仍有权就劳动争议事项向贵院提起诉讼。另，由于被告存在不与原告签订劳动合同、不为原告缴纳工伤保险、不按规定及时申报工伤的违法行为，双方劳动合同已无法履行。原告孙永平诉被告午更公司劳动争议案件已被贵院受理。本案属于职工（劳动者）在工作时间和工作场所内因工作原因受到的伤害，依据《工伤保险条例》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，原告应被认定为工伤，应当按照《工伤保险条例》的规定处理，河北省衡水市中级人民法院(2019)冀11民终1268号生效民事裁定书就充分证明了上述事实；但鉴于被告没有按照规定在工伤事故发生之日起三十日内向工伤认定机关申报工伤认定，致使工伤认定部门因超期对工伤认定不予受理以及劳动争议仲裁部门也不予受理的事实发生。原告认为虽然原告有权利在事故发生之日起一年内申请认定工伤，但作为用人单位的被告在事故发生之日起30日内为受害职工申请工伤认定是其义务，而且是法定义务，因此被告应对认定工伤逾期承担全部责任。由于被告的原因，致使原告已无法再依据与工伤有关的法律法规主张权利，但原告在被告处受到的伤害及损失是客观事实，有损害就有救济；劳动关系与劳务关系均属于雇佣契约，即使《劳动合同法》第二条规定的用工主体，即中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立的用工关系属于劳动关系和劳务关系的竞合，劳动者在提供劳动中受伤，既可以以劳动关系为由要求用工主体承担工伤赔偿责任，也可以以劳务关系为由要求用工主体承担提供劳务者受害责任，劳动者享有选择权，因此现在原告只能按劳务关系向被告主张权利。由于本案本质上属于工伤事故，在工伤事故赔偿中，为了保护提供劳动的处于弱势地位的劳动者，在工伤赔偿中是不分责任的，应由作为用工主体的用人单位承担全部赔偿责任；现在由于被告的过错而导致原告只得按照劳务关系主张权利，已经使原告在赔偿数额上受到损失，如果再让原告承担一定责任，那明显违背了公平正义的法律原则，原告是不可能接受的，因此被告应当承担全部责任，应当全额赔偿给原告造成的上述损失。 被告午更公司辩称，一、原告在立案时起诉的是工伤保险待遇，后又变更为劳务侵权纠纷，其变更诉讼请求没有法律依据。衡水市中级人民法院(2019)冀11民终1268号民事裁定书认定：“根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条之规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉，请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。上诉人要求按照工伤保险条例的规定处理本案的纠纷，符合法律规定，应予准许”。该裁定书已经生效，生效后原告于2019年8月28日起诉到武邑县人民法院，武邑县人民法院作出(2019)冀1122民初1268号判决书，告知其先进行劳动仲裁，驳回原告的起诉。原告向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会不予受理。根据衡水市中级人民法院裁定和武邑县人民法院的判决，都认定了本案属于工伤保险待遇纠纷，原告将工伤保险待遇变更为劳务纠纷，不符合法律规定，也违背了两级人民法院认定的事实。本案应当按照工伤保险待遇纠纷进行审理。二、原告没有证据证实其构成工伤。根据《工伤保险条例》第二十条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。据此规定，职工属于工伤的，应当有行政部门出具工伤认定书，工伤认定书是认定职工工伤的法定证明，没有工伤认定书，不能证实原告属于工伤。三、工伤认定权限归行政机关管辖。《工伤保险条例》第五条规定：社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。《工伤认定办法》第二条规定：社会保险行政部门进行工伤认定按照本办法执行，该办法规定了工伤认定的程序、时间及相关流程。根据上述规定，工伤认定属于人力资源行政部门的职责和权限，是一种行政行为，人民法院在审理劳动争议案件中不能对劳动者是否构成工伤作出认定，不能以司法权代替行政权。原告在未对该损伤是否属工伤进行认定的情况下，即以存在工伤事实为由变更为劳务侵权纠纷不符合法律、法规的规定。因原告酒后违章作业，是否构成工伤存在争议，工伤保险条例规定醉酒的不认定为工伤，用人单位不承担赔偿责任。工伤认定是工伤事故责任认定的基础事实认定，在无工伤认定的情况下，原告主张按侵权赔偿，其诉讼主张没有依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：原告以提供劳务关系纠纷要求被告赔偿合理合法项目、数额的确定以及要求被告赔偿的依据？ 围绕争议焦点，原告陈述并举证：陈述同诉状内容及变更内容一致。提交证据如下：证据一：武邑县人民法院（2019）冀1122民初7号民事判决书及法庭笔录各一份、衡水市中级人民法院（2019）冀11民终1268号民事裁定书及庭审笔录一份。该证据能够证明被告对原告在被告公司内干活时受到伤害这一事实予以认可。证据二:原告孙永平住院病历一份。该证据证明原告受到的具体伤情及治疗过程，原告住院29天，出院医嘱为注意休息，增加营养等，同时还证明被告法定代表人徐朝阳在原告出事后，将原告送至武邑县医院救治，并垫付了医疗费用，在病历首页联系人留下自己的名字;证据三、衡水市司法鉴定中心司法鉴定书一份，该证据证明原告受到的伤害已构成十级伤残，误工期270日、护理期90日、营养期90日，该次鉴定是由法院委托，鉴定费用1,620元；证据四、原告肌电图报告及费用发票两张，证明原告在评估鉴定损失时，评估机构要求所做的检测，产生的医疗费损失为985元；证据五，门诊病历一份，证明120是于2018年6月29日16:41分将原告在被告院内拉走，原告是在给被告干活中受害；证据六、原告从事雇佣活动的场所及伤害原告的设备照片六份，证明原告是在从事木片加工中受伤；证据七、微信聊天记录一份及被告法定代表人徐朝阳的妻子韩新的录音一份，证明原告的工资数额为每天200元，原告一共从事木片加工24天，韩新为原告支付报酬5000元，及原告的治疗情况;证据八、员工工资证明、误工证明、护理人员孙荣华的身份证复印件，及其所在单位的营业执照、法定代表人证明及法定代表人身份证复印件，该证据证明护理人员孙荣华是德州联盛塑料制品有限公司的职工，其月平均工资3,300元，在原告孙永平受伤、治疗及休养期间，共护理96天，该证据进一步的证明护理人员孙荣华的护理费用为10,560元;证据九、赔偿清单一份。证明该次事故给原告造成的总损失为161,423元。医疗费被告已垫付，原告做伤残鉴定时自行支付肌电图费985元，证据四能证明该费用，误工费按照每天200元乘于270天得原告的误工费为54,000元，证据七能证明该费用;护理费护理人员月均工资3,300元，即每日110元，共误工96天，护理费用为10,560元，证据八能证明该费用:住院伙食补助费，按每天100元计算，合计2,900元，证据二能证明该费用，营养费按每天30元，90天共计2,700元，证据三能证明该费用，伤残赔偿金是按照山东省上年度城镇居民可支配收入42,329元乘以20年再乘以伤残系数10%，所得数值为84,658元，证据三能证明该费用，鉴定费1,620元，交通费主张1,000元，因住院29天，该费用请求法庭酌情裁定，没有证据提供;精神抚慰金主张3,000元，因构成十级伤残，证据三能够证明原告从一个健康的人现在成为一个肢体伤残的人，精神上受到严重伤害；证据十、照片打印件一份，共四页。证明原告在衡水市司法鉴定中心做司法鉴定时，左臂克氏针已经取掉，鉴定中心并不存在违规鉴定的事实。除证据一、十之外，证据二至证据九在第一次起诉时已提交至法院。最终要求被告方赔偿原告方161,423元。 被告对原告提交的证据质证意见并举证：对证据一真实性无异议，原告确实是在被告公司干活时受伤，但属于酒后作业，按工伤保险条例的规定不属于工伤，也就是用人单位没有过错。对证据二真实性无异议，对证据三司法鉴定书有异议，该鉴定书显示，病历和Ｘ光片记载原告方受伤部位克氏针没有取出，属于治疗没有终结，不符合伤残鉴定程序规定，被告要求重新鉴定，是否准许由人民法院决定。根据法律规定，误工构成残疾的应计算到定残之日，鉴定书的误工期270日超过了受伤到鉴定的日期。对证据四、五、六真实性无异议。对证据七真实性无异议，但原告工资每天133元，一个月4000元，原告一共出勤20天，请假4天，双方微信记录当中，被告方没有明确认可原告的工资是6000元每个月。对证据八真实性有异议，护理人员没有提供与单位的劳动合同和缴纳社会保险的证明以及单位扣发其工资的扣发证明和工资发放证明。其他意见同原审质证意见。对证据九其中的营养费、伙食补助费没有异议，对残疾补偿金有异议，原告户籍及省份中均在农村，在城镇没有正式工作和住房，属于农村居民，应当按照农村居民可支配收入计算残疾赔偿金，交通费由法院酌情给定。精神抚慰金被告有异议，性质属于工伤，工伤条例规定没有精神损害抚慰金一项。其他意见同两次一审的意见。对证据十照片真实性无异议，但原告没有提供取钢钉的治疗记录，不能证实钢钉确已取出。提交证据如下：证据一、照片两张，证明被告公司在临时休息室内悬挂了《削片机安全操作规程》，因员工使用的削片机具有合理的危险性，制定了削片机的安全操作规程、注意事项，要求员工必须遵守规定，削片机安全操作规程第6条规定，严禁酒后操作机器，第7条规定严禁脚踏飞磙换刀及违规换刀，原告作为员工应该清楚明白公司公章制度。证据二、视频光盘一份，证明削片机的整体形状及运行程序，视频中的两名员工杨某1、杨某2是原告的同事，事发时二人同原告一起工作，二人演示了原告受伤的过程，证明原告喝酒后操作机器，穿拖鞋作业。在换刀片时原告将左脚踩在安装刀片的飞磙上，且不听取二人的劝告，导致飞磙被原告踩转动，身体失去平衡，左臂被转动的刀片割伤，原告放任自己的违规行为。按照工伤保险条例的规定，原告酒后违章作业不符合工伤的条件。证据三、武邑县人民法院（2019）冀1122民初7号案件开庭审理笔录，证明在开庭过程中证人杨某1，杨某2出庭作证，二人证实与原告是同事关系，证明了原告受伤的原因过程，证明原告是酒后作业。被告认为原告是醉酒作业，《工伤保险条例》第十六条规定，职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的;（二）醉酒或者吸毒的;（三）自残或者自杀的。证据四、武邑县人民法院（2019）冀1122民初7号判决书一份。该判决认定原告作出的残疾鉴定内固定克氏针，原告治疗尚未终结，需要进行二次手术，所以原告的十级伤残鉴定是在尚未治疗终结情况下做出，不符合规定，应当重新进行鉴定。证据五、衡水中院（2019）冀11民终1268号民事裁定书，证明衡水中院认定双方属于工伤纠纷，应当按照工伤保险条例的规定处理本案纠纷，上诉人在开庭时，经二审审判员告知，上诉人同意按照工伤保险条例进行处理。证据六、衡水市中级人民法院开庭笔录一份，证明该案在二审时间是2019年6月20日，在该次庭审中，二审法院已明确告知上诉人一方应按照工伤保险条例处理。其受伤日是2018年6月29日，那么按照一年的申请期限，应该还有9天的时间，原告没有在9天内申请工伤认定，视为其放弃工伤认定的权利，原告不能再要求被告进行赔偿。证据七、武邑县医院患者结算费用明细单一份，证明原告受伤后，原告住院费全部由被告支付，被告共支付住院费12360.53元，费用发票在原告的手中，原告没有交付给被告。证据八、微信记录照片6张，证明除住院费之外，公司的法定代表人徐朝阳和会计韩新通过微信转给原告费用7笔共计8900元。证据九、说明一份，证明徐朝阳又以现金的方式支付给原告1600元，其中给孙永平姐姐500元、孙永平儿子两次计600元、孙永平本人500元。证据十、赵洪水证明一份，该证据在武邑县人民法院（2019）冀1122民初7号案卷中。证明孙永平出院时公司派赵洪水去接孙永平，出院时又支付检查费600元、100元，计700元。被告共支付了23560.53元。 原告对被告提交的证据质证意见：对证据一的照片的真实性不予认可，因为在原告受伤之前，截止受伤之时，原告所住的宿舍，根本没有悬挂削片机安全操作规程。这是被告为弥补自己的过失而伪造的后悬挂的，从照片的四角看，都是用胶带匆忙粘贴的，也可证明上面的事实。对证据二视频光盘的真实性不予认可，该视频光盘不能证明原告的证明目的，因为其演示的过程都是按照其自己的设定，并不符合事发时的真实情况，被告所述原告穿拖鞋酒后操作，完全与事实不符。对证据三真实性无异议，对其证明目的不予认可，被告提供的两名证人，均是被告的雇员，其所证明的内容也没有被法院采信。对证据四民事判决书的真实性无异议，但该证据不能证明原告是在治疗尚未终结时，进行了伤残鉴定，这仅仅是被告的个人主观臆测，并不代表法院的主张，原告是通过法院委托衡水市司法鉴定中心进行的司法鉴定，程序完全合法。被告虽然对该司法鉴定不予认可，但当时其并没有要求重新鉴定，该鉴定意见具有法律效力，同时被告提出的质疑也没有提供相应的证据予以确认，原告认为被告的主张不应被采信。对证据五的真实性无异议。对证据六真实性无异议，但不认可其证明目的，被告所述原告还差九天没有去做工伤认定申请，与事实不符，原告接到中院的该裁定后，即申请了工伤认定，因此被告主张原告没有及时认定工伤是错误的。对证据七的费用结算明细的真实性予以认可，但不认可其证明对象，费用发票并没有交由原告手中，费用是原告所交，发票应该在原告手中。对证据八的真实性予以认可，但不认可其证明目的，被告也没有说明8900元是什么性质。对证据九、十的真实性不予认可。 本院对原被告双方提供上述证据的认证意见是：被告对于原告提交的证据一、二、四、五、六的真实性无异议，本院予以采纳。关于证据三，原告第一次在武邑法院起诉时由本院委托，由衡水市司法鉴定中心作出的鉴定意见书，该鉴定程序合法，与本案具有关联性，此鉴定意见书本院予以确认。关于证据七，被告对其真实性无异议，本院对证据七的真实性予以确认。根据（2019）冀1122民初7号证据卷第44页原告与韩新20**年10月18日早上08:15微信聊天记录截屏内容，可以认定原告月工资为6,000元。关于证据八，原告主张受伤后由其兄孙荣华护理并要求护理费，该护理人员没有提供与单位的劳动合同和缴纳社会保险的证明以及单位扣发其工资的扣发证明和工资发放证明，不符合法律规定，本院不予支持。故原告护理期限以鉴定意见书为准，护理费依照山东省居民服务业的标准计算，即城镇非私营单位在岗人员年平均工资居民服务业50,383元，即每日应为138元。关于证据九，原告户籍所在地和住所地均在农村且民事起诉状和变更诉讼请求申请书原告职业均为农民，故按农村居民标准计算伤残赔偿金。根据《最高人民法院》第三十条确定按照原告住所地山东省2019年农村居民人均纯收入（17,775元）的标准计算原告伤残赔偿金。根据事故发生地与当事人就医的医院、家庭住址的距离以及入院、出院、鉴定的实际情况，确认交通费为1,000元适宜。原告按侵权纠纷起诉，对于其精神抚慰金的诉求应予支持。关于证据十，本院对其真实性予以确认，该证据与原告第一次起诉时的鉴定意见书相关联。对于被告提交的证据一，原告质证认为被告是事故后补挂，但未提出充分证据，本院对其真实性、合法性予以确认。对于被告提交的证据二、三的视频光盘以及证人证言，其中证人均为被告雇佣人员，与被告有利害关系，本院均不予认可。关于被告提交的证据四，本院对此鉴定意见书予以确认。关于被告提交的证据五、六，原告因提供劳务者受害纠纷为由提起诉讼，是劳动关系和提供劳务者受害纠纷的竞合，原告有权选择其中之一，并不违背法律规定，予以准许。关于被告提交的证据七、八、九、十，均系被告为原告本次损失的支出，本院予以确认。 综上，确认原告因此造成的合理合法损失是：1、医疗费985元。2、住院伙食补助费2,900元（29天×100元/天）。3、误工费54,000元（270天×200元/天）。4、护理费12,420元（90天×138元/天）。5、营养费2,700元（90天×30元/天）。6、伤残赔偿金35,550元（17,775元/年×20年×10%）。7、鉴定费1,600元。8、交通费1,000元。9、精神损害抚慰金3,000元。合计114,155元。 本院经审理认定事实如下：原告受被告雇佣，在其公司院内从事木片加工。2018年6月29日下午4点左右，原告在更换削片机刀片时，操作不规范，导致飞磙转动，原告身体失去平衡，左臂被刀片割伤，被告立即将原告送到武邑县医院救治，经医生诊断，原告左肱骨下端开放性、粉碎性骨折，肱三头肌断裂，左肱骨上端部分肌肉断裂，腰部损伤，原告住院29天，被告垫付了医疗费。 本院认为：原告有权选择提供劳务者受害纠纷为由提起诉讼，不违背法律规定，予以准许。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，双方都有过错，各自承担相应的责任。被告作为原告的雇主，应承担本次事故损失80%的主要责任为宜。原告作为完全民事行为能力人，在工作中未能尽到安全注意义务，具有一定过错，应承担本次事故损失20%的次要责任为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条的规定，判决如下： 一、被告武邑县午更生物质颗粒有限公司赔偿原告孙永平损失91,324元，于判决生效后十日内履行。 二、驳回原告孙永平的其他诉讼请求。 如届期未履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费554元（已减半收取），由被告武邑县午更生物质颗粒有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。 审判员  陈占群 二〇二〇年七月十三日 书记员  宋 扬