贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1215号上诉人（一审原告）：赖洋冬，男，1981年1月5日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）罗应松，贵州贵信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨荣英，男，1957年12月5日出生，侗族，贵州省天柱县人，住天柱县。委托诉讼代理人（特别授权）：肖功兵、吴跃，贵州维律律师事务所律师。一审第三人：贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司。住所地：铜仁市新华北路**。法定代表人：田宏顺，董事长。一审第三人：凯里市谭坚百货有限公司。。住所地：凯里市博南新区**小高层**楼**法定代表人：谭坚，总经理。一审第三人：谭坚，男，1969年7月11日出生，汉族，湖南省涟江市人，住凯里市。一审第三人：梁秀兰，女，1970年11月4日出生，汉族，湖南省涟江市人，住址同上。一审第三人：谭小成，女，1994年8月6日出生，汉族，湖南省涟江市人，住址同上。一审第三人：谭小霞，女，1992年4月27日出生，汉族，湖南省涟江市人，住址同上。一审第三人：谭小飞，女，1991年10月10日出生，汉族，湖南省涟江市人，住址同上。上诉人赖洋冬因与被上诉人杨荣英及一审第三人贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司（以下简称“南长城公司”）、凯里市谭坚百货有限公司、谭坚、梁秀兰、谭小成、谭小霞、谭小飞执行异议之诉一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。赖洋冬上诉请求:一、撤销凯里市人民法院(2020）黔2601民初字1291号民事判决。二、改判停止对上诉人赖洋冬购买的第三人贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司开发位于责州省铜仁市平方米〕房产的执行，并解除对上述房产的查封;三、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一审认定事实不清，适用法律不当，作出驳回上诉人请求停止执行案涉房产及请求解除查封的判决，判决错误。(一)一审判决认为南长城公司将应退谭坚的预付房款7443万元折算为房屋抵偿应退预付款，并由上诉人等谭坚的债权人购买南长城公司房产，属于谭坚对债权人的“以物抵债”，其观点错误。(二)一审判决认为上诉人基于以物抵债而购买的南长城公司房产在未完成物权登记的情况下，对该执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，系认定事实错误，且适用法律不当。(三)一审判决对凯里市法院在本案中严重超标的违法查封的违法行为避而不谈，不予认定，明显错误。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，是一明显错误的判决，依法应予纠正，上诉人为维护自己的合法权益，特提起上诉，望二审法公正审理，依法判决。被上诉人杨荣英在二审期间未提交书面的答辩意见。其他当事人在二审期间也未提交书面的答辩意见。赖洋冬向一审法院提出诉请：1、确认我与南长城公司于2015年2月9日签订的《商品房买卖合同》合法有效；2、立即停止对位于贵州省铜仁市碧江区房屋的强制执行，并解除查封。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月2日，谭坚百货公司及谭坚就尚欠杨荣英的借款490万元签订了一份《借款合同》，合同不仅明确还款方式及日期，而且约定由谭小成、谭小霞、谭小飞作为保证人，并用其位于凯里市世纪城的门面作抵押担保。杨荣英在谭坚百货公司及谭坚未偿还借款的情况下，依法向本院提起诉讼。案经本院主持调解，双方于2015年2月11日自愿达成调解协议，本院依法作出（2015）凯民初字第463号《民事调解书》。调解书生效后，因谭坚百货公司及谭坚等人未履行还款义务，杨荣英向本院申请强制执行。2015年4月9日，本院作出（2015）凯执字第156-5号《执行裁定书》，裁定：“对贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司用于抵偿同意退给被执行人谭坚7443万元预付款位于铜仁市’的房屋进行查封。查封期限为三年，在查封期限内被执行人谭坚负责保管使用被查封的财产，不得转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。需要继续查封的，应当在查封期限届满前十日内向本院提出续行查封的书面申请，履行义务后可以申请解除查封。限被执行人谭坚在十五日内履行上述法律文书确定的义务，逾期不履行的，本院将依法拍卖或变卖被查封的财产”。裁定书作出后，赖洋冬等8人提出异议。本院于2015年8月12日作出（2015）凯执异字第2-2号《执行裁定书》，裁定：“驳回案外人刘金荣、解厚春、廖建中、梁文武、赖洋冬、谭群华提出的执行异议请求。”裁定书送达给原告后，原告于2015年11月2日向本院提起案外人执行异议之诉。另查明：2013年5月25日，谭坚与南长城公司就购房事宜签订一份《协议书》，约定：谭坚以9400万元的价格购买南长城公司开发位于铜仁市，总面积为19550㎡；付款时间（含违约金）最迟为2013年7月1日之前。协议书签订后，谭坚向南长城公司陆续支付购房款8597万元，后因无力支付剩余购房款，双方于2015年2月9日以南长城公司为甲方、谭坚为乙方签订了一份《终止协议》，内容为：“甲乙双方于2013年5月25日签订的购房《协议书》，因乙方未按约定时间付清房款并已构成根本违约，现乙方因无力再支付尾款便要求终止执行，对此，甲乙双方经友好协商，现达成终止协议如下：一、甲乙双方于2013年5月25日签订的购房《协议书》，于本终止协议书甲乙双方签字之日起终止执行。二、乙方自愿承担违约金壹佰伍拾肆万元（￥154万元），乙方同意甲方从乙方已交房款中扣除。三、乙方预交房款共计8597万元（含乙方到南长城售楼部刷卡及谭坚汇田宏顺银行卡转交甲方的购房款），按原《协议书》约定不计利息，甲乙双方一致同意对乙方预交房款按如下约定处理：1、乙方自愿承担违约金154万元并同意从乙方已交房款中扣除。2、甲乙双方同意乙方预交房款甲方只退现金1000万元，扣除154万元违约金，剩余7443万元按原《协议书》约定的房屋及房价（半岛豪苑称Ｃ1栋一层门面建筑面积3万元／㎡，二层以上建筑面积单价4500万元／㎡）折算为房屋抵偿应退预付款。根据乙方要求，甲方同意将7443万元预付房款折算房屋由乙方指定下列人员按甲乙双方原《协议书》约定的房屋及房价购买（乙方的债权人）：刘金荣550万元、解厚春301.6万元、廖建中2800万元、赖洋冬300万元、谭群华270万元、梁文武790万元、邹明山1625元、谭青云8**.4万元。上述购房人在本协议签订后三日内与甲方签订《商品房买卖合同》（甲方与购买人先签订手工合同，三个月内再换为网签合同），甲方退给乙方预交房款的方式，由乙方出具转账退款领条，甲方凭乙方的退款领条和乙方指定上述购买人（乙方债权人）与甲方签订的《商品房买卖合同》开具转账收款收据给购买人抵付应向甲方交付的房款。3、乙方预交房款转抵上述款项后剩余1000万元甲方于2015年2月16日支付乙方，不计利息。甲方逾期付款应向乙方支付逾期支付金额每日2‰的违约金……，甲乙双方及乙方指定购买人在《终止协议》上签字盖章。”同日，谭坚按照所欠原告及刘金荣、赖洋冬等人各自的借款金额向南长城公司分别出具转账退款领条，南长城公司与谭坚指定的购房人即刘金荣、梁文武、廖建中、解厚春、谭群华赖洋冬、等人分别签订《商品房买卖合同》。同时查明：赖洋冬与南长城公司约定共同购买的房屋是“南长城.金滩商城豪苑”高层C1栋12层房屋，房屋总价为3259170元。合同签订当日南长城公司向赖洋冬出具转账收讫《收据》一份，收据金额为3000000元，2015年3月23日南长城公司又向赖洋冬出具《收据》一份，收据金额为259170元。上述房屋在本院查封之前尚未办理房屋产权登记手续。一审法院认为：公民、法人和其他组织的合法民事权益依法应予保护。围绕本案争议焦点，本院作如下论述：一、关于合同效力问题合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案原告与第三人南长城公司签订的《商品房买卖合同》，是在南长城公司以物（房屋）抵债给谭坚后，应谭坚的要求，以债权转让的方式将应抵给谭坚的房屋转抵给原告的基础上订立的，商品房买卖是该合同的形式，实质是以物抵债。该合同涉及的债权债务是否真实，是否损害其他债权人的利益，需另案处理，本案对该合同效力不作评价。二、原告对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益原告购买第三人南长城公司开发建设位于铜仁市浅滩新区房屋，实为谭坚向南长城公司购买后，双方签订《终止协议》约定南长城公司将应退还给谭坚的7443万元预付购房款折算成商品房予以抵偿，并由谭坚指定的债权人（原告）进行购买，用于抵偿谭坚对债权人（原告）所负的债务。换言之，南长城公司将应折抵给谭坚的部分房屋，经原告、谭坚与南长城公司协商一致，折抵给了原告。原告拟通过以物抵债的方式取得房屋所有权，应属继受取得。按照《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”规定，由于前述两次房屋买卖应办理登记而没有办理物权变更登记，上述商品房的物权未发生转移，原告对上述商品房并未享有所有权。另，原告与南长城公司之间并非是单纯的房屋买卖合同关系，其基础法律关系是债权转让，且系以物抵债。以物抵债协议是以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，其同基于买卖而产生物权期待权具有基础性区别。因而基于以物抵债而拟受让抵债物的受让人，在完成交付或登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优于一般债权的权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条第一款第（二）项规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：……（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”综上，原告诉请停止对上述商用房的执行，因所举证据不足以证明其对上述商用房即执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应承担举证不能的法律后果，故本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下:驳回原告赖洋冬的诉讼请求。案件受理费60元，由原告赖洋冬承担。二审期间，赖洋冬向本院提交了贵州省铜仁市碧江区人民法院于2020年4月20日作出的（2018）黔0602民初2704号民事判决书及贵州省铜仁市中级人民法院二审于2020年6月5日作出的（2020）黔06民终612号民事判决书。拟证明该生效判决认定《终止协议书》第三条第二项中涉及谭坚将其对南长城的债权转让给赖洋冬的部分合法有效。本院对上述生效法律文书所确认的事实及裁判结果予以采信。因本案的各方当事人均是该案的当事人并已收到该判决书，故本院不再另行组织双方当事人进行质证。本院二审查明以下事实：（一）本案第三人谭坚曾向本案的原告赖洋冬以及被告杨荣英等人借款，用于投资房地产等。2013年5月25日，谭坚与贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司（下称“南长城公司”）就购房事宜签订一份《协议书》，约定：谭坚以9400万元的价格购买南长城公司开发位于铜仁市，总面积为19550㎡；付款时间（含违约金）最迟为2013年7月1日之前。协议书签订后，谭坚向南长城公司陆续支付购房款8597万元，后因无力支付剩余购房款，双方于2015年2月9日以南长城公司为甲方、谭坚为乙方签订了一份《终止协议》，内容为：“甲乙双方于2013年5月25日签订的购房《协议书》，因乙方未按约定时间付清房款并已构成根本违约，现乙方因无力再支付尾款便要求终止执行，对此，甲乙双方经友好协商，现达成终止协议如下：一、甲乙双方于2013年5月25日签订的购房《协议书》，于本终止协议书甲乙双方签字之日起终止执行。二、乙方自愿承担违约金壹佰伍拾肆万元（￥154万元），乙方同意甲方从乙方已交房款中扣除。三、乙方预交房款共计8597万元（含乙方到南长城售楼部刷卡及谭坚汇田宏顺银行卡转交甲方的购房款），按原《协议书》约定不计利息，甲乙双方一致同意对乙方预交房款按如下约定处理：1、乙方自愿承担违约金154万元并同意从乙方已交房款中扣除。2、甲乙双方同意乙方预交房款甲方只退现金1000万元，扣除154万元违约金，剩余7443万元按原《协议书》约定的房屋及房价（半岛豪苑Ｃ1栋一层门面建筑面积3万元／㎡，二层以上建筑面积单价4500万元／㎡）折算为房屋抵偿应退预付款。根据乙方要求，甲方同意将7443万元预付房款折算房屋由乙方指定下列人员按甲乙双方原《协议书》约定的房屋及房价购买（乙方的债权人）：刘金荣550万元、解厚春301.6万元、廖建中2800万元、赖洋冬300万元、谭群华270万元、梁文武790万元、邹明山1625元、谭青云8**.4万元。上述购房人在本协议签订后三日内与甲方签订《商品房买卖合同》（甲方与购买人先签订手工合同，三个月内再换为网签合同），甲方退给乙方预交房款的方式，由乙方出具转账退款领条，甲方凭乙方的退款领条和乙方指定上述购买人（乙方债权人）与甲方签订的《商品房买卖合同》开具转账收款收据给购买人抵付应向甲方交付的房款。3、乙方预交房款转抵上述款项后剩余1000万元甲方于2015年2月16日支付乙方，不计利息。甲方逾期付款应向乙方支付逾期支付金额每日2‰的违约金……，甲乙双方及乙方指定购买人在《终止协议》上签字盖章。同日，谭坚按照所欠赖洋冬等人各自的借款金额向南长城公司分别出具转账退款领条，南长城公司与谭坚指定的购房人即刘金荣、梁文武、廖建中、解厚春、谭群华、赖洋冬等人分别签订《商品房买卖合同》。其中，赖洋冬与南长城公司约定购买的房屋是“南长城?金滩商城”豪苑高层Ｃ1幢12层房屋,房屋总价为3259170元。合同签订当日，南长城公司向原告出具转账收讫《收据》一份，金额为3259170元。上述房屋在凯里市法院查封之前尚未办理房屋产权登记手续。（二）2014年12月2日，谭坚百货公司及谭坚就尚欠杨荣英的借款490万元签订了一份《借款合同》，合同不仅明确还款方式及日期，而且约定由谭小成、谭小霞、谭小飞作为保证人，并用其位于凯里市世纪城的门面作抵押担保。杨荣英在谭坚百货公司及谭坚未偿还借款的情况下，依法向凯里市法院提起诉讼。案经该院主持调解，双方于2015年2月11日自愿达成调解协议并形成（2015）凯民初字第463号《民事调解书》。调解书生效后，因谭坚百货公司及谭坚等人未履行还款义务，杨荣英向该院申请强制执行。2015年4月9日，凯里市法院作出（2015）凯执字第156-5号《执行裁定书》，裁定：“对贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司用于抵偿同意退给被执行人谭坚7443万元预付款位于铜仁市’的房屋进行查封。查封期限为三年，在查封期限内被执行人谭坚负责保管使用被查封的财产，不得转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。需要继续查封的，应当在查封期限届满前十日内向法院提出续行查封的书面申请，履行义务后可以申请解除查封。限被执行人谭坚在十五日内履行上法律文书确定的义务，逾期不履行的，将依法拍卖或变卖被查封的财产”。裁定书作出后，赖洋冬等人提出异议。该院于2015年8月12日作出（2015）凯执异字第2-2号《执行裁定书》，裁定驳回案外人刘金荣、解厚春、廖建中、梁文武、赖洋冬、谭群华提出的执行异议请求。裁定书送达给原告后，原告赖洋冬于2015年11月2日提起案外人执行异议之诉，认为南长城公司早已在2015年2月9日把案涉房产出售给赖洋冬等人，且购房款已全部付清，赖洋冬等原告享有合法的民事权益，凯里市人民法院应停止强制执行。（三）2013年5月25日，谭坚与南长城公司签订购房《协议书》后，一直未到房管部门办理预售备案登记。2015年2月9日南长城公司与本案的赖洋冬等人签订《商品房买卖合同》，2015年4月9日，凯里市法院作出（2015）凯执字第156-5号《执行裁定书》，查封案涉全部房产，并当日送达给铜仁市房管局协助执行。之后案涉房屋又被湖南省的一家法院再次查封，目前案涉房屋处于两家法院查封的状态。故南长城公司也未能交房给赖洋冬等人，赖洋冬也未实际占有使用该房屋。（四）谭坚欠杨荣英等几十人的债务，但谭坚在2015年2月9日与南长城公司签订《终止协议》时，只对指定的部分债权人（即本案的原告赖洋冬等8人）进行清偿，其他二十多位债权人（包括本案的被告杨荣英）就向铜仁市碧江区法院起诉，要求确认谭坚与南长城公司签订的上述《终止协议》无效，案经碧江区法院一审和铜仁中院二审，认定《终止协议》第三条第二项中关于转让购房款给被告谭青云预付款8064000元中的3964000元内容无效外，其余部分有效，并在判决书中对赖洋冬等人与谭坚之间因民间借贷而产生的债权债务关系的真实性予以确认。（注：湖南省涟源市人民法院作出的（2015）涟民二初字第200号判决书已认定《终止协议》中谭青云名下的8064000元实为谭坚所有，并撤销谭坚于2015年2月9日与南长城房开公司签订的《终止协议》中转让给第三人谭青云的预付房款8064000元中的4100000元部分）。本院认为，案涉房子属于南长城公司开发的房产，南长城公司与谭坚签订《协议书》后，没有进行预售后的网签备案登记，也未进行物权转移登记。谭坚与南长城签订的购房《协议书》只是物权变动的原因行为，属于债权关系的范畴，故不能认定谭坚对涉案房屋享有物权。2015年2月9日谭坚与南长城公司签订《终止协议》，谭坚退出房屋买卖关系，南长城公司把原谭坚购买的房屋折价来抵偿应退还谭坚的购房款。同时谭坚指定赖洋冬来受让南长城公司抵偿给谭坚的房产，谭坚原付给南长城公司的购房款则抵作赖洋冬应付给南长城公司的购房款。上述约定实质是谭坚把其对南长城公司的债权转让给赖洋冬，是一种债权转让行为。而赖洋冬对谭坚之间债权关系的真实性已经贵州省铜仁市中级人民法院（2020）黔06民终612号民事判决书这一生效判决所确认，谭坚通过这一债权转让行为以“抵销”赖洋冬对谭坚的债权，以达到双方之间债权债务的抵销。赖洋冬基于上述债权转让行为，于2015年2月9日与南长城公司签订《商品房买卖合同》，已支付了全部购房款（谭坚代付）。凯里市人民法院是在两个月之后的2015年4月9日作出查封上述房产的民事裁定书并送达给铜仁市房地产交易所协助执行，即法院的查封行为是在当事人签订购买合同之后。在解厚春与南长城公司签订的《商品房买卖合同》未被撤销也未被确认为无效的情况下，赖洋冬基于该《商品房买卖合同》而享有的相关民事权益应受到保护。现赖洋冬提出的执行异议理由符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”所规定的条件，赖洋冬请求排除执行的异议理由成立，本院予以支持。对于赖洋冬提出的“确认其与南长城公司于2015年2月9日签订的《商品房买卖合同》合法有效”的诉讼请求，因本案系执行异议之诉，该项请求涉及到赖洋冬与南长城公司之间的合同关系，不属于本案执行异议之诉的审理范围。故本院对该项诉讼请求不作审理。综上所述，赖洋冬上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初1291号民事判决。二、不得执行位于贵州省铜仁市碧江区房屋。三、驳回赖洋冬的其他诉讼请求。一审案件受理费60元，由杨荣英承担。二审案件受理费100元，由杨荣英承担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  郑厚祥审判员  陆小平二〇二〇年七月十日书记员  邹井程