广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1008号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）余航，男，汉族，1972年10月16日出生，大专文化，深圳市宝易通珠宝网络科技有限公司，户籍地址深圳市罗湖区，居住地址深圳市盐田区。因本案于2019年4月1日投案，同日被刑事拘留，同月11日被逮捕，现被羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人杨福荣，广东联睿律师事务所律师。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人余航犯挪用资金罪一案，于2020年4月8日作出（2019）粤0303刑初1566号刑事判决。宣判后，原审被告人余航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2014年7月起，被告人余航入职被害单位深圳市宝易通珠宝网络科技有限公司（以下简称深圳宝易通公司）担任财务总监一职，主要工作职责为管理公司财务部的日常工作及相关部门的业务协调。同年11月，被告人余航向深圳宝易通公司法定代表人徐某提议可利用公司闲置资金进行珠宝贷理财，并介绍了珠宝贷平台的人员上门介绍业务，徐某考虑后表示同意。同年11月21日，被告人余航填写了付款申请书后指令公司财务人员转账，公司财务人员于当日将公司的人民币200万元资金转到被告人余航的建设银行卡内（卡号62×××98）。被告人余航收到公司资金后，并未按照公司要求用于珠宝贷理财，而是在同年11月24日将人民币200万元全部挪用于其个人账户的期货炒卖，并全部亏损。2015年4月22日，被告人余航利用职务便利，在未向公司法定代表人请示的情况下，再次指令公司财务人员将公司的人民币200万元资金转到其建设银行卡内。收到公司资金后，被告人余航再次将人民币200万元全部用于其个人账户的期货炒卖，导致再次大量亏损。2015年6月2日，被告人余航在无法将挪用的人民币400万元全额退还公司的情况下，将其挪用公司资金用于个人账户的期货炒卖一事撰写成《关于资金使用的情况报告》上交公司，并于同年6月16日向公司退还了人民币83055元，剩余的人民币3916945元至今未予退还。2019年4月1日，公安机关民警电话通知被告人余航到案。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、营业执照、珠宝贷平台信息、关于资金使用的情况报告、建设银行开户资料及交易记录、平安银行业务回单、工资发放情况记录、新湖期货有限公司交易结算单、人事任命书、身份信息、人员指纹卡、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表等书证；2.证人徐某等人的证言、到案经过；3.被害人黄某的陈述；4.被告人余航的供述与辩解；5.证人徐某等人的辨认笔录；6.电子邮件等电子数据。原判认为，被告人余航无视国家法律，身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人余航犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。关于挪用资金的事实，经查，被告人余航未经公司批准将第一笔200万元的资金擅自改变投向，由低风险的珠宝贷转投高风险的股指期货，在发生巨额亏损后，2015年4月22日，在未履行任何审批手续的情况下，再次挪用200万元资金用于股指期货投资，再次导致大量亏损，以上事实有余航签字确认的《关于资金使用的情况报告》以及证人徐某的证言可以相互印证，有其他书证及证人证言予以佐证，足以认定被告人余航挪用资金的犯罪事实。被告人余航辩称在《关于资金使用的情况报告》上签字系受到证人徐某胁迫欺骗，但其作为一名财务总监和成年公民，对于签字确认的效力应有基本的认知能力，且并无证据显示其签字的过程有受到暴力胁迫或者威胁欺骗，被告人余航的该辩护意见不能成立，不予采信。辩护人关于本案证据属“一对一”证据格局的辩护意见与事实不符，不予采纳。关于挪用的资金归个人使用的问题，无论是第一笔擅自改变投向的资金，还是第二笔未经审批的资金，均进入了被告人余航的个人账户，按照被告人余航的个人意志进行支配，被告人余航将资金用于股指期货投资，并非被害单位的意愿，亦无其他任何人能够对被告人余航的行为进行监督和制约，被告人余航关于公司整体授权其投资理财的意见，亦与《关于资金使用的情况报告》所反映的情况以及证人徐某的证言内容相左，因此被告人余航以及辩护人关于挪用的资金没有归个人使用的意见不能成立，不予釆信。关于公安机关办案程序的问题，经查，公安机关2015年12月11日决定对被告人余航以涉嫌挪用资金罪进行立案调查，后经多轮调查，在2019年4月1日公安机关认为该案已达到刑事拘留的证据标准，当日对被告人余航采取刑事拘留的强制措施，并未违反刑事诉讼法的相关规定，被告人余航的该自辩意见不能成立，不予釆信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余航犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；二、责令被告人余航退赔被害单位深圳市宝易通珠宝网络科技有限公司损失人民币3916945元。宣判后，原审被告人余航上诉提出：一、第一审判决事实不清。1.第一审判决认定本人“未经公司批准将第一笔200万元的资金擅自改变投向，由低风险的珠宝货转投高风险的股指期货”并非事实。经公司法定代表人徐欣签字批准的付款申请书清楚写明“利用闲置资金投资理财，收益归公司所有”并指定将资金打入本人名下建行账户进行投资，本人随后进行的财务总监岗位上的投资行为未超越该审批事项。2.第一审判决认定“2015年6月2日，被告人余航在无法将挪用的人民币400万元金额退还公司的情况下，将其挪用公司资金用于个人账户的期货炒卖一事撰写成《关于资金使用的情况报告》上交公司，并于同年6月16日返还人民币83055元”不符合事实。公司会计证言表明我的账户是公司理财账户，徐欣证实我一开始并不愿签字，退还人民币83055元系投资亏损后剩余的投资本金。3．第一审判决将公司法定代表人徐欣列为证人，事实上徐欣作为控告本人的公司代表人，也是公司大股东的实际控制人，并意图利用本人分担其责任。二、第一审判决证据不足，主要证据是事发数月后本人签字并为徐欣担责的《报告》，本案定罪证据属“一对一”证据格局。三、第一审判决量刑不当。事实上本人只是第二笔200万元没有取得书面入账单据，退一步讲即便有罪也不应定在3-10年的量刑区间。四、第一审判决适用法律不当。本人主观上没有挪用资金的意图，客观上也没有挪用归自己使用的行为，更没有违法所得。请求第二审依法撤销第一审判决。上诉人余航的辩护人提出如下辩护意见：一、余航的行为不属于挪用资金归个人使用，不符合挪用资金罪的构成要件。二、余航不具有挪用资金的主观动机。三、余航两次转账进行投资的行为均是为公司利益，没有个人利益，即使存在投资失误，也是其职务过失行为，不属于刑法调整范围。四、退一步讲，即使余航构成挪用资金罪，但第一审判决未认定余航有自首这一法定从轻处罚情节。认为第一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求第二审改判余航无罪或从轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人余航的行为已构成挪用资金罪。对于上诉人余航的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，本案的被害人是深圳市宝易通珠宝网络科技有限公司，徐欣系知道案件情况的人，可以作为证人。《关于资金使用的情况报告》经余航签名确认，且内容与本案其他证据能够相互印证，可以作为本案证据。公司将第一笔200万元转入余航的个人银行账户，但要求投资珠宝贷，余航却私自将资金转入其个人期货交易账户，且一直未将进行期货交易以及盈亏情况报告公司，应认定为余航挪用公司资金归自己使用。余航未经公司审批，私自要求财务人员将第二笔200万元转入其个人银行账户，以及再次私自将资金转入其个人期货交易账户，同样应认定为余航挪用公司资金归自己使用。余航虽自动投案，但归案后未如实供述挪用公司资金归自己使用等重要犯罪事实，依法不构成自首。余航挪用公司资金共400万元，其中3916945元不退还，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原判决根据余航犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处余航有期徒刑三年，已是从轻处罚。余航的上诉意见及其辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年七月二日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。