陕西省安康市汉滨区人民法院民事判决书 （2019）陕0902民初1530号 原告：宝鸡某某机械化工程有限公司，住所地宝鸡市渭滨区（XX号），统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXK。法定代表人：高XX，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：马豹，陕西泽诚律师事务所律师。被告：陕西某某某某施工集团有限公司，住所地陕西省西安市XX区，统一社会信用代码9161XXXXXXXXXX。法定代表人：王XX，该公司董事长。委托代理人：侯超芳、朱超博，北京市尚公（西安）律师事务所律师。原告宝鸡某某机械化工程有限公司（以下简称某某公司）与被告陕西某某某某施工集团有限公司（以下简称陕西某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告某某公司的法定代表人高XX及其委托代理人马豹、被告陕西某某公司的委托代理人侯超芳、朱超博均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款5646100.17元；2.判令被告支付原告延迟付款的违约金900000元；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求为：1. 判令被告向原告支付工程款4846100.17元；2. 判令被告向原告支付延迟付款违约金860000元。3.判令被告支付原告窝工损失840000元。4. 本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2011年3月22日，原、被告签订《工程劳务施工协议书》，约定由原告承包安康市XX期建设工程（二标段）的便道修整与维护、路堤、路基土石方工程量，并约定了工程价款及结算、工程款的支付、税金承担及双方职责等。原告依约进场施工，进场后原告按照甲方（被告）指示实施了合同约定内的工程量并根据甲方（被告）的指令承担了合同约定外的工程量。2013年2月，原告所负责工程施工全部完成。根据合同中关于工程款的支付约定：“本工程甲方不向乙方支付工程预付款。合同内工程按业主审批的月度完成工程量按合同预定的单价，进行计价后支付90%，待工程完工后甲方除质保金（比例按甲方同业主的约定）外全部付清，质保金待缺陷责任期满付清。变更工程按业主审批的月度完成工程金额支付80%，待工程完工后甲方支付给乙方变更工程费的90%，待审计部门出具审计结果报告后，按审计结果支付……”但被告没有按照约定向原告支付进度款，在工程完工后也没有向原告支付全部工程款。原告向被告索要无果遂向本院提出诉讼请求，请求判如所请。原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：1. 《工程劳务施工协议书》。证明原、被告双方于2011年3月22日签订施工合同，由原告承建涉案“安康市滨江大道三期建设工程（二标段）”工程，合同约定了工程价款及结算、支付方式等。2.结算书及结算书送达照片。证明机械台班实际发生且该结算书已向被告送达。3.资金占用成本利息表。证明因被告逾期付款产生的利息计算方式。4.关于滨江大道三期工程窝工补充专题会议纪要、第一阶段窝工赔偿明细、第二阶段窝工赔偿明细、机械设备租赁合同、劳务合同（6份）。证明滨江大道三期工程在原告施工期间存在全线停工，第一阶段停工期间为2011年7月13日至2012年12月12日，原告因窝工产生的施工机械设备和人员工费损失为2108000元；第二阶段停工期间为2013年1月24日至2014年10月13日，原告因窝工产生的施工机械设备和人员工费损失为2533800元。业主单位因停工支付施工单位窝工补偿2800000元。5.机械台班单证、关于修筑过河便道垫付材料费的证明、转账流水、三台挖掘机上下场费用报告、机械设备租赁合同、收条（两份）、二次倒运填筑单、两次强夯后夯坑平整计量计价单、两次强夯后下降1m计量计价单。证明相关费用和工程量，被告应当予以结算。6. 工程计价表。证明其中第一页的第二部分的三项内容由原告施工完成。7.录音、录音内容文字整理、微信聊天截图。证明鉴定报告中所载不可确定部分均为原告施工完成，且合同外新增及机械台班费为原告实际施工，应当计入工程价款。8. 陕信[2020]造建字004号鉴定意见书。证明原告已完成的可确定部分工程量计价为4858492元，不可确认部分工程量计价1648300元结合其他证据应为原告实际施工完成。被告辩称，第一，涉案工程的工程价款总额应以陕信[2020]造建字003号鉴定意见书所确认的4858492元为准，被告已向原告支付4651580元，目前下欠原告206912元 。第二，原告所称窝工损失840000元无事实依据、合同依据及法律依据。理由：1.原告施工期间不存在因被告原因导致的停工、窝工情况；2.原、被告双方所签订的《工程劳务施工协议书》中未对窝工情况进行明确约定；3.依照《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定：因发包人或承包人原因导致被迫停工而造成损失的才予以赔偿。涉案项目在施工过程中，原告未向被告提出过窝工索赔报告；4.被告未收到业主及总承包方支付的窝工补偿款项。被告为支持自己的抗辩理由，向本院提交如下证据：1.《协议书》及《工程劳务施工协议书》。证明被告与某某总公司签订的承包合同（即《协议书》）系双方真实意思表示且内容不违反法律法规，为有效合同；原、被告签订的分包合同（即《工程劳务施工协议书》）系双方真实意思表示且内容不违反法律法规，为有效合同；最终结算的数量不得超过业主、监理签证认可的数量。2. 收款明细及付款明细。证明被告未有延期付款情形，且被告已向原告支付了4651580元。3.《司法鉴定意见书》两份及《异议书》。证明鉴定意见书中载明的可确定部分工程量及价款应扣除异议书中提出的围堰填筑部分的工程量；鉴定意见书中载明的不可确定部分工程量及价款均属于未采取相应工序或部分重复计算或根本不属于原告实际施工等情况，均应不予计算在工程量中。4.《会议纪要》、《情况说明》、《情况通报》、照片。证明原告自2013年1月退场后再未实际施工，后续工程均与原告无关。5. 付款凭证。证明涉案项目中外运土方工程系由安康市汉滨区群兴建筑工程劳务完成，被告已将相应工程款向群兴公司支付完毕。6. 照片一组。证明施工过程中原告未按合同约定的施工工序进行施工。7.《联合投标协议书》。证明被告与陕西某某集团总公司对涉案工程为联合投标关系。经庭审举证、质证，原告提交的证据1、8，因被告对其真实性无异议，本院予以确认。原告提交的证据2、3、6，被告对其真实性和证明目的均不认可，因该三组证据为原告单方编制，故本院对该组证据不予采信。原告提交的证据4，被告对其真实性和证明目的均不认可，该会议纪要虽为复印件，但有陕煤化集团陕南投资开发公司的文号和盖章，且与希格玛工程造价咨询有限公司出具的工程结算审核报告第二页载明的有关窝工损失的文件文号和补偿费用数额相吻合，故本院对该会议纪要的真实性予以确认。窝工索赔费用清单为原告单方编制，《机械设备租赁合同》及《劳务合同》6份与本案没有关联性，本院不予采信。原告提交的证据5，被告对其真实性和证明目的均不认可，因机械台班单证未经过被告分公司公章确认，也没有载明施工费用，该证据中的其他单证为原告单方制作，未经过被告确认，故本院对该组证据不予采信。原告提交的证据7，被告对该证据有异议，因录音和微信截图只能反映原告与被告员工对涉案工程的沟通，但无法反映被告下欠原告工程款的具体数额，且录音中的被告方员工不是被告公司的法定代表人或委托代理人，他们的陈述无法代表被告公司的真实意思表示，故本院对该组证据不予采信。对于被告提交的证据1中的《工程劳务施工协议书》、证据2中的付款明细、证据3、证据5，因原告对其真实性无异议，本院予以确认。对于被告提交的证据1中的《协议书》、证据2中的收款明细、证据4、证据6，原告对其真实性不予认可，因被告未向法庭提供原件，无法核实其真实性，本院不予确认。对于被告提交的证据7，与本案无关联性，本院不予认定。根据本院认定的证据和当事人的当庭陈述，本院认定如下事实：陕西某某集团总公司承包由陕西某某集团陕南投资开发有限公司建设的安康滨江大道三期建设项目工程。被告第四分公司分包该工程的（二标段）工程30%的工程量。2011年3月22日，原告与被告第四分公司双方签订《工程劳务施工协议书》，约定：一、由原告劳务分包安康滨江大道三期建设项目工程（二标段）中的便道修整与维护、路堤、路基土石方工程。二、工程价款：河道内挖取砂砾石填方：围堰、便道维修、水坑填筑单价12元/立方米，（包含挖取、运输、平整、初步碾压等工作内容），河道内挖取砂砾石河堤填方报价15.9元/立方米（包含挖取、运输、平整、初步碾压等工作内容）。以上报价不含税金及采集砂石料的资源费用。三、工程结算：工程数量的计算由被告（甲方）主要负责，原告（乙方）参与，计算依据为施工图纸和现场实测实量资料。被告所经办的计量单或签证单必须有经办人、计算人、现场项目经理、分公司公章方可生效，才能作为最终的结算依据。最终结算数量不得超过业主、监理签证认可的数量。原告未实际参与施工的签证及设计变更部分，不计入原告结算。因原设计项目的数量发生改变的设计变更，被告按原合同单价及条款进行支付。四、工程款的支付：1.被告不向原告支付工程预付款。合同内工程按业主审批的月度完成工程量按本合同预定的单价，进行计价后支付90%，待工程完工后被告除质保金（比例按被告同业主的合同约定）外全部付清，质保金待缺陷责任期满付清。变更工程按业主审批的月度完成工程金额支付80%，待工程完工后被告支付原告变更工程费的90%，待审计部门出具审计报告后，按审计结果支付。2.原告应将租赁的机械及人员名单报被告备案。每次计量支付时，原告应提供当月发生人工工资，由被告按业主要求统一在银行发放或确认原告已按实足额支付后，并将支付凭证或人工工资复印表报被告备案。支付现场机械费和人工费后的剩余款项方能办理其他用途的付款。3.余款待缺陷责任期满建设单位支付给被告后，经原被告双方结算认可后一次付清。合同还就双方的职责等权利、义务进行了约定。原告于2011年1月正式入场施工，2013年2月因故停工，2013年7月原告将部分设备退场，此后未继续施工，将工程量交给被告。被告继续施工至2017年， 2017年元月陕西某某集团总公司将安康滨江大道三期建设项目工程统一向业主（陕西某某集团陕南投资开发有限公司）交付使用。期间，被告向原告支付了工程款4651580元。后双方对工程款结算事宜协商未果，原告诉至人民法院。在本院的审理过程中，双方申请对安康滨江大道三期建设项目工程（二标段）中由原告施工的涉案工程K1+640-K1+940段全部土石方工程量、总造价进行司法鉴定，同时，本院在业主处（陕西某某集团陕南投资开发有限公司）调取了数册鉴定检材，其中包含希格玛工程造价咨询有限公司出具的工程结算审核报告、陕西某某集团总公司与陕西某某集团陕南投资开发有限公司签订的《建设工程施工合同》。经委托鉴定，陕西信远工程造价咨询有限公司于2020年5月21日出具了陕信[2020]造鉴字003号和004号鉴定意见书。经被告申请的陕信[2020]造鉴字003号鉴定意见书载明：宝鸡某某机械化工程有限公司施工完成的“安康滨江大道三期建设项目工程（二标段）”工程量价款为4858492元。经原告申请的陕信[2020]造鉴字004号鉴定意见书载明：宝鸡某某机械化工程有限公司施工完成的“安康滨江大道三期建设项目工程（二标段）”工程量价款可确定部分为4858492元，不可确定部分为1648300元。双方各自预付了鉴定费。还查明，陕西某某集团陕南投资开发有限公司与陕西某某集团总公司于2011年2月12日签订的《建设工程施工合同》的附件3中约定：发包人在工程二年保修期满后，一个月内退还承包人剩余保修金。该合同未约定缺陷责任期。本院认为，根据已查明的事实, 陕西某某集团总公司将其从建设单位整体承包的工程当中的30%工程量分包给被告第四分公司施工。被告第四分公司又将其中的便道修整与维护、路堤、路基土石方工程分包给原告公司,并与原告签订《工程劳务施工协议书》,原告依约进行了施工,被告支付了原告部分工程款。综合分析原被告签订的施工合同内容及双方实际履行施工合同的情况,双方之间就涉案工程符合建设工程分包合同的法律特征, 二次分包属于违法分包，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款明确禁止分包单位将其承包的工程再分包，违反了法律的强制性规定,故原被告双方签订的《工程劳务施工协议书》无效。本案争议的焦点问题是:1、被告是否应当支付原告剩余工程款，以及剩余工程款的具体金额;2、被告应否支付原告欠付工程款的利息；3.被告是否应当支付原告窝工损失。  关于第一个焦点问题。本院认为,虽然双方签订的施工合同无效,但原告施工的涉案工程已通过竣工验收,且早已交付使用,被告应当支付原告剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,陕西某某集团陕南投资开发有限公司作为业主与陕西某某集团总公司签订的建设工程施工合同约定的两年质保期已届满，被告向原告退还保修金的时间也应届满，基于公平、诚信原则,现被告理应向原告支付剩余工程款。关于剩余工程款的具体金额问题。陕信[2020]造鉴字004号鉴定意见书中可确定的工程量价款4858492元本院予以认定。对于不可确定的工程量价款：第一，“工程价款预算表（不可确定）第一页，施工工序不一致部分1-7项”，不可确定原因为被告认为原告未按照设计、规范的要求碾压。因双方签订的《工程劳务施工协议书》中对于工程的设计、规范要求本身未明确约定，一般而言，是否按设计、规范的要求碾压属于工程质量问题，被告亦未提交涉案工程有质量问题的证据加以佐证。被告辩称施工期间向原告发出施工工艺变更联系函，但提交的证据不能证明已向原告送达。因此，本院认为此1-7项应当认定为原告按照合同要求所施工的部分，被告应当予以结算工程价款。对于该部分第8项“清淤泥”，清淤泥数量为15994.3立方米，工程量较大，按照正常施工组织设计，淤泥被挖出后应当被运走，被告辩称原告未运输而是将淤泥直接倾倒在河里不符合客观逻辑，故对于被告辩称本院不予采信，此部分应计入原告的工程量，被告应当予以结算工程价款。第二，“工程价款预算表（不可确定）第二页到第三页，施工范围不一致部分第1项K1+640-K1+860(251—路基顶堤身高程)、堤身填筑外运6km”此项属于土方工程，原告自认该部分工序的确是被告交由案外人施工，故此部分工程量不应计入原告的工程量。第三，“工程价款预算表（不可确定）第二页到第三页，施工范围不一致部分第2-5项”所涉及的工程量，原告自认该4项工程量不属于双方合同约定的施工范围，属于双方合同外的增量工程，但原告也未提供证据证明其对该部分工程进行施工及具体的工程量、双方认可的单价，故此部分工程量不应计入原告的工程量。双方在履行合同过程中存在超出合同约定内容零星使用原告机械的情况，被告在庭审中自认此部分价款为178930.33元。综上，被告应当支付原告工程款价款：“工程价款预算表（可确定）”部分工程价款4858492元、“工程价款预算表（不可确定）第一页，施工工序不一致部分1-8项” 工程价款1070616元、零星使用机械费用178930.33元，合计工程价款6108038.33元，扣除已支付的4651580元，被告下欠原告工程款1456458.33元。 关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条分别规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。2017年元月陕西某某集团总公司将安康滨江大道三期建设项目工程（包含涉案工程量）统一向业主陕西某某集团陕南投资开发有限公司交付使用。对于原告请求被告支付迟延付款的违约金，实质为延迟付款的利息，该项请求本院对其合理部分予支持，本院酌定由被告支付原告自2017年1月1日至实际支付工程款之日,以欠付工程款1456458.33元为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。关于第三个焦点问题。对于原告请求被告支付其窝工损失的诉请，因双方对窝工损失未有约定，原告也未向被告提交过窝工赔偿的申请和材料，应当承担举证不能的法律后果，本院不予支持。此外，对于原告要求被告负担鉴定费的诉讼请求，因鉴定意见书属于证据的一种，双方都有义务对自己的主张提供证据，且双方都申请司法鉴定并各自预付了鉴定费，故本院酌定由双方各自承担自己申请司法鉴定的鉴定费，对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、由被告陕西某某某某施工集团有限公司在本判决生效之日起七日内支付原告宝鸡某某机械化工程有限公司工程款1456458.33元；二、由被告陕西某某某某施工集团有限公司在本判决生效之日起七日内支付原告宝鸡某某机械化工程有限公司延期支付工程款利息（以欠付工程款1456458.33元为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息自2017年1月1日至工程款实际付清之日）；三、驳回原告宝鸡某某机械化工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57600元，由原告宝鸡某某机械化工程有限公司负担20000元，被告陕西某某某某施工集团有限公司负担37600元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算。  审  判  长  刘  悦  人民陪审员  王发典                            人民陪审员  李玉新 二〇二〇年七月一日书  记  员  杨怡凡 2019090215301891610302770039761406916100002205233641