北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京刑终93号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）李胜鹏，男，30岁（1989年10月16日出生），汉族，出生地内蒙古自治区呼和浩特市，初中文化，北京玖盛易达旧机动车经纪有限公司经理，户籍所在地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年7月23日被羁押，同年8月30日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。辩护人秦富亭，北京市汇融（东营）律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人李胜鹏犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于二Ο一九年十二月二十七日作出（2019）京01刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人李胜鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李胜鹏，审查辩护人提交的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决认定：一、合同诈骗的事实（一）2018年5月，被告人李胜鹏在其经营的二手车交易已巨额亏损的情况下，向被害人邢某虚构其能够代为收购二手宾利牌汽车的事实，与邢某达成二手车买卖的口头协议，后采取收到购车款不交付车辆的方式，骗取邢某人民币216万元（以下币种均系人民币），赃款被李胜鹏用于偿还个人债务。一审法院认定上述事实的证据有：1、被害人邢某的陈述证明：其是北京骏驰旧机动车经纪有限公司合伙人，和李胜鹏认识四五年了。2018年5月13日，李胜鹏问其买不买一辆二手宾利牌汽车，其同意并和李胜鹏约定购车款215万元再加中介费1万元。其将216万元通过手机银行转账到李胜鹏的银行卡里。后催促李胜鹏交车，李胜鹏说这辆车是4S店置换新车替换下来的，置换手续还没办完，并说6月15日肯定让其看见车，但直到现在也没有给其车。另外，李胜鹏于2018年5、6月份，以有人要买车为名，从其公司开走房车和宾利牌汽车各一辆，后除支付订金4万元外未支付其他车款，也未归还车辆。2、手机银行转账凭证、微信聊天记录等证明：2018年5月31日，邢某分三次向李胜鹏银行账户转账共计216万元。3、司法鉴定专项审计报告（京嘉司鉴字（2019）第5号）证明了李胜鹏收取邢某购车款的事实。4、被告人李胜鹏的供述：2018年6月，其给邢某打电话说有辆宾利飞驰车，车价210多万元，倒手能挣10万元，邢某同意要车，并通过手机银行转账把车款210余万元给其转过来了。其当时就把钱挪用还债了，具体还谁了其也说不清楚，后来卖车的人不卖了，因为其已经把车款挪用，就没跟他说没收到车，而是说车主那边出了点问题，让他等等。每次邢某找其，其都说再过三五天，后来其一直没给他钱。（二）2018年6月，被告人李胜鹏在其经营的二手车交易已巨额亏损的情况下，向被害人张某虚构其能够代为收购二手劳斯莱斯牌汽车和二手宾利牌汽车的事实，与张某签订二手车买卖合同，后采取收到购车款不交付车辆的方式，骗取张某560万元，赃款被李胜鹏用于偿还个人债务。一审法院认定上述事实的证据有：1、被害人张某的陈述证明：其与李胜鹏在2010年左右相识。2018年6月3日，其给李胜鹏打电话说想买两台车，李胜鹏说有一辆是劳斯莱斯古斯特汽车，价格是320万元，一辆是宾利飞驰汽车，价格是240万元，其同意购买。2018年6月4日，其工商银行账户（尾号4598）给李胜鹏工商银行账户（尾号8571）转账100万元；其工商银行账户（尾号4598）给李胜鹏农业银行账户（尾号2278）分别转账三笔各100万元，和一笔40万元、一笔20万元，其平安银行账户（尾号8888）给李胜鹏农业银行账户（尾号2278）转账100万元，共计转账七笔合计560万元。2018年6月14日，其在昌平区北七家镇马圣府酒店一层大厅和李胜鹏补签了两份二手车购车合同，当时其合伙人胡某也在场。但是李胜鹏一直没给车，后来他说钱让他给花了，其就来公安机关报案了。2018年1月至6月间，其和李胜鹏有多笔大额钱款往来，都是其从李胜鹏处购车产生的，到6月4日之前，除一台车还欠其45万元外，其他车款都结清了。2、证人胡某的证言证明：李胜鹏在亚运村汽车交易市场玖盛二手车公司卖车，张某和其也在亚运村汽车交易市场卖车，其们与李胜鹏就认识了。2018年6月3日，张某说准备从李胜鹏那里买一辆劳斯莱斯二手车，花300多万，其说让他看好了，别出问题。2018年6月4日，张某又说还准备从李胜鹏那里买一辆宾利二手车，谈的价是200多万元，其没什么意见。当天张某就在亚市通过网银一共给李胜鹏转了560万元的两辆车购车款，约定2018年6月14日交付车辆。这几天张某基本每天都问李胜鹏进展如何，李胜鹏一直让等。2018年6月14日，李胜鹏告诉张某没有交车，理由是他联系的4S店正在盘库，还要继续等几天。到了2018年6月18日，张某说还没有接到车，其二人心里就有点害怕了，其就和张某约李胜鹏在亚市对面一个饭馆见面。见面后其问李胜鹏车在哪儿，李胜鹏说车已经被他卖了，钱给别人了，并说自己赶快凑钱退给其们。2018年6月20日，其二人又和李胜鹏在北七家镇驿府酒店见面谈退款时间，李胜鹏说7月5日还，张某与李胜鹏补签了一份二手车购车合同，补签的日期是2018年6月3日，约定的是张某一共花560万元从李胜鹏那里购买一辆劳斯莱斯二手车和一辆宾利二手车，交车日期是2018年6月14日，合同上还约定如果到期交不了车，就要在2018年7月5日之前退钱。到了7月5日李胜鹏还是说没有，让其们等，后一直推托不给钱。张某就报警了。3、证人李某的证言证明:其公司法人沈某和李胜鹏有合作关系，所以其能在公司内碰见他，但二人没有往来。其与李胜鹏没有债务纠纷，其账户和李胜鹏间的多次大额转账是因为其公司和李胜鹏有二手车合作，因为一般在二手车市场都是通过个人之间的账户进行转钱，所以沈某就用其账户和李胜鹏进行互相转账。其给公司用的是招商银行账户，开户人是其本人。李胜鹏在2018年6月4日给其转的360万元是公司和李胜鹏关于二手车的相关的钱款，当时李胜鹏说是给公司回的二手宾利添越车的收车款。4、证人沈某的证言证明：其是友森恒信汽车销售服务有限公司经理。2017年10月，其认识了在亚运村汽车交易市场倒卖二手车的李胜鹏，并开始合作倒车，到2018年6月李胜鹏和其一共进行了80辆车的交易，其中57辆车都正常完成了交易，但有23辆车，李胜鹏要么是把车开走了但是没有回款，要么是李胜鹏称能收车，其把车款打给他后他既没有给车也没给返款，这些车的车款共计4663万元。其通过网上银行给李胜鹏转账，其收付款账户是用的自己的工商银行账户和李某的招商银行账户。5、证人孔某的证言证明:2009年，其想买二手车，通过别人介绍认识了卖二手车的李胜鹏，后二人成为朋友。其和李胜鹏间的多次大额转账是因为他经常跟其说有个车，其收了再卖出去能赚钱，其就经常把钱打给李胜鹏，他帮忙收车并再卖出去，然后再把卖出去的车款给其，其不怎么见车，基本都是李胜鹏操作，其把钱给他，他会过一段时间就按之前他跟其说好的卖出价给钱，有时候会一次性都给，有时候会分多次才给，还有因为有多笔交易，他用之前车款再去购车的情况。2018年5月18日，李胜鹏说有个奔驰S500问其收不收，其同意并给他190万元。2018年6月4日，李胜鹏给其转了两笔100万元，共计200万元，是这辆车的回款，具体收购情况其不清楚。6、二手车购车合同证明：2018年6月3日，李胜鹏、张某签订二手车购车合同，约定张某分别以320万元、240万元从李胜鹏处购买劳斯莱斯、宾利各一辆，6月14日交货，交车地点为亚运村汽车交易市场。7、银行个人账户交易信息、收付款凭证、交易明细等证据证明：2018年6月4日，张某的平安银行账户（卡号×××）向李胜鹏的中国工商银行账户（卡号×××）转账100万；张某的中国工商银行账户（卡号×××）分6次向李胜鹏的中国农业银行账户（卡号×××）转账共计460万，转账备注为劳斯莱斯车款或宾利车款。8、银行交易明细证明：2018年6月4日，李某的招商银行账户（卡号×××）收到李胜鹏的中国农业银行账户（卡号×××）转账共计5笔，合计金额为360万元。同日，孔某的中国工商银行账户（卡号×××）收到李胜鹏的中国农业银行账户（卡号×××）转账共计2笔，合计金额为200万元。9、司法鉴定专项审计报告（京嘉司鉴字（2019）第5号）证明了李胜鹏收取张某购车款后转账给李某、孔某的事实。10、被告人李胜鹏供述：其和张某是朋友。2018年6月3日，其与张某签订两份二手车购车合同，卖给他一辆劳斯莱斯汽车，一辆宾利汽车，合同是补签的，在2018年6月3日，其给张某打电话说有一台劳斯莱斯古斯塔汽车，价格是300多万元，另一台是宾利飞驰汽车，价格是200多万元，倒手能赚20万元，张某说要，2018年6月4日，张某就将购车款转到了其个人账户中，总共转了约五六百万，其没买这两辆车，用这钱花了一部分，另外一部分去收别的车了。后来其告诉张某这钱朋友借走了，七月初还他钱，张某便让其打个借条，又让其补签了两份二手车购车合同，时间写在2018年6月3日。其没收这两个车，车当时已经被卖出去了，其后来就没退张某钱，并把钱堵窟窿了，其已经周转不过来了。二、职务侵占的事实2018年1月至7月期间，被告人李胜鹏利用北京玖盛易达旧机动车经纪有限公司（以下简称玖盛易达公司）经理的职务便利，采取截留汽车销售款等方式，将261万元非法占为己有，赃款被李胜鹏用于偿还个人债务、消费等支出。2018年7月23日，被告人李胜鹏被扭送到案，涉案款项均未退赔。一审法院认定上述事实的证据有：1、证人王某1的证言证明：其是玖盛易达公司法人。李胜鹏一开始在亚运村汽车交易市场“拼缝”，就是做倒卖车辆的买卖，当时其公司主要做新车业务，因为店铺位置好，李胜鹏就找到负责店铺经营的其弟弟王某2，说他和几家4S店有密切往来，有资源可以从4S店收二手车，但是他没什么钱，希望其公司出钱收车，王某2同意了，李胜鹏就到公司负责二手车方面业务。李胜鹏使用公司办公室，与公司之间是雇佣关系，但是没有签正式合同，社保上在王某2的北京中海瀚海科技有限公司。他没有底薪，按照行业惯例业务员在收车、卖车过程中提成，年底公司会发奖金。2017年春节时，公司给李胜鹏发过20万元左右的奖金。李胜鹏收车是公司先把钱给他，他收好车后把车送过来，卖车是李胜鹏说有客户要买车，把车先开走，过段时间再把车款交回来，有时是一次付清，有时是分期给钱，他收车或卖车的利润就是提成，他挣多少钱也不会告诉其。2018年4月29日，李胜鹏从公司开走一辆车牌号为×××的宾利添越型汽车，说可以卖358万元，2018年6月15日左右，李胜鹏说卖了300万元，并分三次打到王某2账户共计166万元，剩余的192万李胜鹏说他自己用了，给不了公司。2018年5月底，李胜鹏从公司开走一辆车牌号为×××的奔驰GLS500汽车，李胜鹏说他卖了135万，但钱一直没给公司。2018年5月18日，李胜鹏从公司开走一辆车牌号为×××的奔驰G500汽车，这辆车销售价格为130万元，5月30日，李胜鹏给公司账户回款100万元，剩余的30万元未给公司返款。2018年2月，李胜鹏从公司开走一辆车牌号为×××的路虎揽胜汽车，销售价格为240万元，李胜鹏于3月30日、4月12日分两次给公司账户回款190万元，剩余50万元一直未给公司返款。2017年5月，李胜鹏从公司开走一辆车牌号为×××的保时捷卡宴，销售价格为80万元，至今未向公司回款。2017年10月，李胜鹏收购一辆车牌号为×××的福特勇猛者汽车，公司给李胜鹏转款53.3万元，李胜鹏实际收购车辆价格为50.3万元。因为其后期警觉了，就让李胜鹏给其打了2张欠条，分别是李胜鹏帮公司代售的奔驰GLS500一台和宾利添越一台，并让他在公司五月份结算表上签名摁了手印。李胜鹏没有通过公司向贷款公司办理贷款，没有使用贷款给公司收车。李胜鹏给公司收车都是其们给他打钱，他自己没有出钱给公司收车。2、证人王某2的证言证明：2016年，李胜鹏通过其介绍加入玖盛易达公司。因为当时公司一个股东去世，公户不能正常使用，就通过其名下其他公司给李胜鹏上社保了。其公司不跟员工签订劳动合同，但是给员工发胸卡，胸卡上有公司名称，员工的身份信息。李胜鹏在公司主要负责收购销售二手车，具体是李胜鹏先收购二手车，再向公司索要收购二手车所需费用，公司将钱打到他的银行账户，他将收购的二手车放到公司或者通过个人关系将车卖掉，如果车是通过公司卖掉的，钱就到公司账户里，如果是通过李胜鹏个人关系卖掉的，钱先到李胜鹏的账户，李胜鹏再将钱打到公司的账户里。2018年5月份，李胜鹏通过个人关系卖掉了自己收购的两辆车，一台宾利添越，一台奔驰GLS500。但是一直没有将钱打到公司账户里，公司一直向他要钱，他就一直以各种理由推脱，后来他就说这些钱都吃喝玩乐了。3、北京北辰亚运村汽车交易市场中心旧机动车经营人员经营卡（2017年度）证明：李胜鹏系玖盛易达公司的人员，该胸卡由北京北辰亚运村汽车交易中心办理且加盖该中心公章。4、营业执照证明：玖盛易达公司类型是有限责任公司，法定代表人王某1，注册资本3万元，经营范围是从事旧机动车经纪业务。5、北京精灵时创人力资源管理有限公司付款核查单证明：北京中通瀚海科技有限公司为李胜鹏缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，时间为2018年1月至5月。6、欠条、手续登记表、车辆展示证等书证证明：2018年6月7日，李胜鹏从玖盛易达公司借出宾利欧陆GT车2台；承诺2018年7月5日前交付公司售车款135万元、192万元以及相关车辆展示情况。7、银行账户交易明细证明：被告人李胜鹏与王某2、孟丽元之间银行账户往来情况。8、司法鉴定专项审计报告（京嘉司鉴字（2019）第5号）证明：2018年1月1日至7月21日期间，李胜鹏的工商银行账户（卡号×××）对账单摘要显示“消费”的金额为548443.10元，其中2018年1月1日至5月14日间的数额为389932元，2018年5月15日至7月21日间的数额为158511.10元。2018年5月20日，李胜鹏的农业银行账户（卡号×××）对账单摘要显示“消费”的金额为9100元。2018年1月1日至7月12日间，李胜鹏的工商银行账户（卡号×××）向李胜鹏及李瑞萍的银行账户转账共计169028.80元。剩余资金去向用于给经销商、投资人收购车辆支付利润、利息和出售经销商车辆高收低卖的损失。对李胜鹏2018年5月14日至2018年7月22日工商银行卡的银行对账单收支差额在10万元以上的款项进行分析，上述资金李胜鹏用于偿还借款68.2万元，代付他人车款400万元，转账李胜鹏其他银行卡550.5万元，付购车款233.6万元。9、被告人李胜鹏的供述：2015年年底，其在亚运村汽车交易市场卖车，玖盛易达公司有8个车位空着，其就找王某2租车位，王某2没要其租金，还让其使用办公室，过了一两个月，王某2说与其合作，约定五五分成。到2016年公司越做越大，王某2的哥哥王某1也加入了，三人平分。其实际是公司的合伙人，财务找其签字后给其的员工发工资，其还负责在销售价格确认单签字，王某1、王某2出房子、车位和钱，其也出钱了，百八十万的。2018年3月份其收了一辆宾利车，公司出的370万元收的，5月时其要将车卖掉，王某1和王某2也同意了，其卖给客户300万元，客户要分期，当时给了其166万，其将该款转到公司的银行账户，过了一个多月客户才将剩余的140万元转给其，其没有给公司转，自己用了，因为其欠公司钱，公司没给其还贷款，其就没将钱给公司。2018年5月，其还开走了公司的一辆奔驰GLS500，卖了120万元，这钱也自己花了。2017年10月，其卖×××福特勇猛者支付50.3万元，公司给其53.3万元，确实差这3万元，但这笔钱的去向其记不清了。2018年5月18日，其从公司开走了一辆奔驰G500，约定价格130万，实际卖了125万，其给公司转账100万，剩下的钱其用来去堵其他欠款的窟窿了。2018年5月，其从公司开走一辆奔驰GLS500，约定价格135万，其记不清卖多少钱了，钱用于还自己其他债务了。证明本案事实的证据还有：1、到案经过等法律手续证明：2018年7月23日12时许，张某等人将涉嫌诈骗的李胜鹏扭送至北京市公安局昌平分局平西府派出所，报案称：2018年6月4日，李胜鹏在亚运村汽车交易市场以卖给张某两辆车为由骗取张某560万元。侦查人员于同日对李胜鹏进行传唤。2、户籍信息等书证证明了被告人李胜鹏的自然情况。一审法院认为，被告人李胜鹏以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人财物，其行为已构成合同诈骗罪；李胜鹏利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，北京市人民检察院第一分院指控被告人李胜鹏犯合同诈骗罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，惟对李胜鹏所犯职务侵占罪指控数额有误，本院依法予以纠正。李胜鹏所犯合同诈骗罪，数额特别巨大，所犯职务侵占罪，数额巨大，依法均应予惩处。故依法判决：1、被告人李胜鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元。2、责令被告人李胜鹏退赔二百一十六万元，发还被害人邢某；退赔五百六十万元，发还被害人张某；退赔二百六十一万元，发还北京玖盛易达旧机动车经纪有限公司。李胜鹏上诉提出：其因经营亏损才无法履约，应承担民事责任，其不构成犯罪。李胜鹏的辩护人发表的辩护意见为：李胜鹏的行为不符合合同诈骗罪和职务侵占罪的犯罪特征，对其作出有罪判决没有事实和法律依据，请求二审法院依法撤销对李胜鹏的有罪判决，改判李胜鹏无罪。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审法院认定本案事实的上述证据，均经庭审举证、质证后确认，本院经审核属实，亦予以确认。对于李胜鹏所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，在案的被害人陈述、证人证言、银行交易明细、司法鉴定专项审计报告及被告人供述等证据证明，李胜鹏在经营产生巨额亏损、无履约能力的情况下，虚构自己有二手车出售或者能够买到二手车的事实，在与被害人达成二手车买卖的合议后，采取收到购车款不交车的方式，骗取被害人巨额购车款，用于偿还个人其他债务，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成；李胜鹏还利用担任北京玖盛易达旧机动车经纪有限公司经理的职务便利，采取截留公司汽车销售款的方式，将公司巨额钱款用于弥补个人其他经营亏损和消费支出，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，考虑到本案的犯罪成因以及赃款使用情况，一审法院对李胜鹏的定罪及量刑均无不当，故李胜鹏及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，上诉人李胜鹏以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大；李胜鹏利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，对李胜鹏所犯合同诈骗罪、职务侵占罪均应依法惩处，并应当数罪并罚。一审法院根据李胜鹏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的刑事判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任卫国审判员  闫 颖审判员  许 秀二〇二〇年七月二日书记员  李航宇