广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤09刑终246号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某烂，女，1965年7月3日出生，广东省茂名市茂**人，汉族，公民身份号码：440************041，初中文化，农民，住广东省茂名市茂南区*********。因涉嫌犯赌博罪于2019年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，2019年11月29日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。指定辩护人曾冠尧，广东南天竹律师事务所律师。原审被告人陈某，男，1955年2月6日出生，广东省茂名市茂**人，汉族，公民身份号码：440************01X，高中文化，农民，住广东省茂名市茂南区********。因涉嫌犯赌博罪于2019年10月24日被羁押，次日被刑事拘留，2019年11月29日被逮捕。2020年5月23日，因一审刑期届满被本院取保候审。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人杨某烂、陈某犯赌博罪一案，于2020年4月14日作出（2020）粤0902刑初94号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某烂不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人杨某烂、陈某具有如下犯罪事实：2019年10月24日22时许，茂名市公安局茂南分局民警在茂名市茂南区*************进行检查，当场查获参赌人员黄芳群的一批“六合彩”非法出版物传单、书籍和“六合彩”投注记录纸张，后于2019年10月24日23时许，在袂花镇龙湾村一组抓获上线陈某并在其房屋里检查出一批收受“六合彩”投注记数单据纸张10张；于2019年10月25日8时许，在袂花镇五指坡村8号抓获上线杨某烂并在其房屋里检查出一批收受“六合彩”投注记录纸张58张、“六合彩”投注记录簿2本。经核实，从2018年至今，被告人杨某烂共收受“六合彩”投注金额130万元，被告人陈某共收受“六合彩”投注金额8万元。另查明，公安机关从被告人杨某烂处扣押到“六合彩”投注记数单据2本（英语簿、糖果物语笔记本）、“六合彩”投注记数单据58张（A4纸）。从被告人陈某处扣押到“六合彩”投注记数单据5张（红色磅码单）、“六合彩”投注记数单据4张（A4纸）、“六合彩”投注记数单据1张（A4碎纸）。从黄芳群处扣押到“六合彩”投注记数单据1本（天王一码六合彩资料书记录第104期至118期）、“六合彩”投注记数单据54张（磅码单、六合彩资料纸）（上述扣押物品均已经作为证据材料随案移送）。原判认定以上事实，有经庭审质证认证的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、《发案、立案、侦查经过》、《证明》、检查证、搜查笔录、《关于杨某烂、陈某搜查情况说明》、扣押决定书、扣押清单、照片指认、现场检测报告书、有关参赌人员的行政处罚决定书、收受六合彩赌注的账单记录等有关材料、杨某烂、陈某的户籍资料、违法犯罪记录查询登记表、证人黄群芳的证言和辨认笔录、证人黄恒的证言和辨认笔录，证人陈康周的证言和辨认笔录、证人邓华龙的证言和辨认笔录、证人梁景珍的证言和辨认笔录、证人叶晚霞的证言和辨认笔录、被告人杨某烂的供述和辨认笔录、被告人陈某的供述和辨认笔录、现场勘验检查笔录、视听资料等证据在案予以证实。原判认为，被告人杨某烂、陈某无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其中杨某烂接受赌博投注累计赌资数额为130万元，陈某接受赌博投注累计赌资数额为8万元，其二人的行为均已构成赌博罪，对其二人依法应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度处罚。被告人杨某烂、陈某从侦查阶段到本院审理阶段均能够如述供述自己犯罪事实，且认罪认罚，具有坦白情节，依法可以对其二人从轻处罚。公安机关扣押的“六合彩”投注记数单据一批，本应当依法予以没收，交由公安机关依法处理，但由于该批扣押的单据均作为证据装入卷宗随案移送使用，因此不作没收处理。对于被告人陈某的辩护人有关陈某罪轻等辩护意见，有事实和法律依据，均予以采纳。公诉机关的量刑建议与被告人杨某烂、陈某罪责相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人杨某烂犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。上诉人杨某烂上诉及其指定辩护人辩称：一、上诉人杨某烂是初犯、偶犯，能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节。二、上诉人杨某烂年纪较大，身体健康状况不佳，双眼白内障。三、上诉人杨某烂文化水平较低，法律意识欠缺，且其收受他人六合彩投注的行为没有造成严重后果。综上，一审法院量刑明显过重，请求本院对上诉人杨某烂依法改判，从轻处罚。经审理查明，原判查明上诉人杨某烂、原审被告人陈某犯赌博罪一案事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。对上诉人杨某烂的上诉理由及其指定辩护人所提辩护意见，本院综合评析如下：关于原审判决量刑是否明显过重的问题。纵观全案，原审法院在作出一审判决时已对上诉人杨某烂的犯罪情节、系初犯、偶犯、认罪认罚、坦白等因素作了综合考量，原判量刑并无不当，上诉人杨某烂及其指定辩护人所提之意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨某烂、原审被告人陈某无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其中上诉人杨某烂接受赌博投注累计赌资数额为130万元，原审被告人陈某接受赌博投注累计赌资数额为8万元，其二人的行为均已构成赌博罪，对其二人依法应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度处罚。上诉人杨某烂、原审被告人陈某均能够如述供述自己犯罪事实，且认罪认罚，具有坦白情节，依法可以对其二人从轻处罚。原判认定上诉人杨某烂犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人杨某烂请求本院改判的理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林景朴审 判 员 莫少芬审 判 员 张 驰二〇二〇年六月二十九日法官助理 刘明洁书 记 员 郭 亮附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。附相关法律和司法解释条文如下：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织３人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。