内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3176号上诉人（原审被告）：林玉和，男，1956年9月1日出生，汉族，无职业，住内蒙古赤峰市林西县。委托诉讼代理人：陈志东，内蒙古兴林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐治，男，1986年1月18日出生，满族，个体工商户，住辽宁省北镇市。被上诉人（原审原告）：王蒙，男，1983年12月27日出生，满族，无职业，住辽宁省北镇市。二被上诉人委托诉讼代理人：王玉成，内蒙古兴林律师事务所律师。上诉人林玉和因与被上诉人齐治、王蒙建设工程施工合同纠纷一案，不服林西县人民法院（2020）内0424民初42号民事判决提出上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林玉和上诉请求：1.依法撤销林西县人民法院（2020)内0424民初42号一审民事判决；2.在查清基本事实的基础上依法改判或发回重审；3.本案一、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决基本事实查明不清，案件案由定性错误，致使本案在基本事实没有查清的情况下作出判决，严重损害了上诉人的合法权益。一、原审判决认定事实不清。1.本案的事实为：2019年6月13日，双方签订了《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》，根据合同约定，被上诉人应该按照合同约定标准为上诉人建设农业大棚，按期达到质量合格标准交付合格工作成果后进行结算，合同约定交付成果时间为签订合同后50个工作日（应该截至2019年8月3日交工），结果被上诉人拖沓施工到2019年10月10日还未完工（该日期被上诉人在起诉书中自认，至今为止，近50个大棚的采光区未进行任何作业），在未完成约定工作成果时擅自撤离，完成的大棚大部分不符合合同约定施工标准，甚至被上诉人未按照合同图纸进行标准施工（施工前上诉人即将图纸交与被上诉人，要求其按照图纸施工），致使施工项目严重与图纸不符，采光区不足9米，东西落差超过30厘米，甚至达到2米多，棚头宽窄不一致、高度严重不足，并且采光区都未按照合同约定进行平整，为了不扩大损失，上诉人另外雇人对不合格大棚进行了修复，修复费用17万余元，这就是本案事实。2.原审判决中事实严重认定不清。原审判决中称“合同虽无效，但原告已经按照合同约定对承包工程进行了施工，所施工大棚已经交付给被告进行下一步施工”纯属错误认定。首先，被上诉人并未按照合同进行施工。其次，工期严重违反约定。再次，被上诉人并未交付给上诉人，而是强行撤离现场，拒绝交付成果，这些事实原审中上诉人已经充分举证证实，原审法院置事实不顾，错误下此结论属于事实严重认定不清。3.原审判决中将棚墙长度增加24米于计算范围内纯属错误认定。签订合同时，双方为了保险起见，共同找了中间人达日胡对具体事项的约定进行见证。上诉人浙江人，中间人达日胡是当地人且系被上诉人同乡，可谓公平、公正。当时约定测量施工量是从墙内进行计算，并不是被上诉人谎称墙外计算，再说合同也未明确规定从墙外计算施工量。因为林西建大棚的很多，除了案涉大棚外，还有很多大棚建设，所有大棚均没有从墙外计算，都是算净内面积，这也是建大棚的地区行规和交易习惯，并且价钱都是单价68元左右，甚至很多大棚都低于68元单价，这是事实。原审中，中间人予以出庭作证客观陈述了这一事实，可遗憾的是法院罔顾这一切事实，加上被上诉人丧失诚信，恶意提起诉讼，实属不应该。4.原审判决中称“原告主张的利息，因双方约定在施工结束后7-10日内付清，被告未按期支付”纯属错误认定，与事实不符。被上诉人至今还有将近50个大棚未施工完毕，大棚还在那里，这是不争的事实，怎么能说施工结束？利息更是于法无据。5.原审判决中称“原告施工大棚交与被告，被告对下一步工程进行施工，其再以存在工程质量以及未经验收反驳不能成立”纯属错误认定。首先，被上诉人属于强行擅自离场并未进行交付。其次，上诉人施工是为了不影响工期、避免扩大损失无奈之举，怎能随便进行认定。综上，一审判决对被告提供的大量证据在一审判决书中轻描淡写、一带而过，却对原告没有提交任何证据加以证明的事实予以认定，明显违反了人民法院“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，对本案诸多事实没有查清，实属事实认定不清，违反合同的是被上诉人而不是上诉人。一审判决对违约事实的认定发生了明显的错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院认定案件为建设工程施工合同纠纷是错误的，本案应为承揽合同纠纷。本案涉案大棚属于农业大棚，农业大棚在性质上属于农业设施，其所附着的土地为设施农用地，而非建设用地。建设工程法律法规及相关释义已经进行了明确，其中并不包含农业设施的建设。除此之外，由于建设工程的工程量非常大，而且时常涉及公共安全和社会性利益，故我国对建设工程施工合同制订了诸多强制性标准。首先，工程建设行政审批的强制性。其次，对合同主体的限制性。此类合同的承包人通常是具有资质的法人，没有资质的法人、公民个人不能作为承包人。相对而言，承揽合同则对于合同主体并无限制。就农业大棚的承揽工作而言，并不具备上述两个特征。因土地和大棚都为农业服务，且大棚也非永久性建筑物，故在建设之前及建设过程中并不需要建设部门的审批，也不存在获取建设工程所需的规划许可证、施工许可证等手续的可能性。就农业大棚建设而言，目前尚无法律、行政法规对施工企业的资质问题作出明确规定。因此，鉴于作为农业设施的农业大棚不具备建设工程的诸多特点，当事人就农业大棚建设签订的合同，并非建设工程施工合同的范围，依据其性质当归入承揽合同。2.由于一审法院案由定性错误，造成适用法律错误，草率的认为被上诉人与上诉人签订的《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》为建设工程施工合同，案件为建设工程施工合同纠纷，该合同违反法律强制性规定应为无效，这属于适用法律错误，应予纠正。3.原审判决在本案事实认定不清的情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定进行判决，对照前述上诉人提供的事实证据和相关法律规定，该判决明显缺乏事实依据，且适用法律错误。综上所述，请支持上诉人的上诉请求。齐治、王蒙共同辩称，一、关于本案案由。齐治、王蒙在一审主张双方系劳务合同关系，上诉人抗辩为承揽合同关系，一审法院判定为建设工程施工合同关系，上诉人以双方系承揽合同关系为由提起上诉。首先，依据双方签订的《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》，齐治、王蒙只负责土方劳务施工，现场技术人员由上诉人配备且合同约定答辩人必须严格听从其现场技术人员的指挥。而承揽合同，是要求承揽人以自己的设备和技术来完成工作成果，本案因齐治、王蒙不负责技术，所以，双方不符合承揽合同关系的法律特征，上诉人该上诉理由不能成立。其次，建设施工合同是承揽合同中的一种，适用哪一种案由均不影响对双方争议的施工量如何计算这一事实的认定，因此，该上诉理由无论是否成立，均不影响一审对本案的实体判决结果。二、本案事实经过如下：首先，本案的基本事实与一审判决书认定的事实一致，在此不再重复。其次，作如下补充：案涉大棚具体施工时，依次分以下几道工序，首先是齐治、王蒙承包的土方施工，然后在土墙墙体上建设一层圈梁，圈梁上面再安装钢架、保温棉被和薄膜。诉讼期间，一审法院组织双方当事人进行了现场勘验，制作了现场勘验笔录和录像资料，双方对此均无异议，依据该证据和双方陈述，足以证明齐治、王蒙已将181栋大棚施工完毕，而且，本案的上诉人已将大棚交由下一个工序的承包人进行施工，更有部分大棚所有工序均已施工完毕。可见，上诉人关于答辩人强行擅离工地和有50余个大棚尚未完工的说法，纯属虚构，严重与事实不符，不能成立。另外，在施工时，上诉人根本没有向齐治、王蒙交付过任何施工图纸，齐治、王蒙是依据双方合同的约定，严格按着上诉人现场技术人员的要求和指挥进行施工，因此，齐治、王蒙是按上诉人指挥施工，不是按图施工，因此，上诉人关于齐治、王蒙没有按图施工的上诉理由，与事实不符，更与合同约定不符，不能成立。同时，根据上诉人已经组织对大棚下一工序进行施工这一事实来看，上诉人关于齐治、王蒙拒绝交付大棚这一说法，客观上是不可能成立的，因为，如果齐治、王蒙拒绝交付大棚，那么，上诉人就不可能组织下一工序的承包人进行施工。三，关于工程量如何计算的问题：双方对68元每延长米的单价没有异议，但对施工量如何计算有异议。齐治、王蒙认为，根据双方签订的土方合同第二条的表述，证明每个大棚有三面棚墙，分别为后墙一面，侧墙两面，每侧侧墙宽两米，长10米。根据合同第三条的约定可以证明，双方约定计算工程量量尺时，以棚墙上边长度为准，进而证明每个棚的工程量应该为---后墙满外长度加上两侧棚墙的长度。一审庭审时，双方对齐治、王蒙完成181栋大棚没有异议。对侧墙每侧长度10米没有异议，对181栋大棚后墙净里总长度为17735.3米。每栋大棚后墙满外长度为后墙净里长度加4米（因为每侧侧墙宽度为两米）。同时，双方对181栋大棚净里总长度17735.3米没有异议。齐治、王蒙认为，双方在合同第三条中明确约定了工程量的计算以棚墙上边长度为准，那么，每个大棚的工程量应当为后满外长度加上两侧侧墙的总长度，据此，总工程量应当为：后墙净里总长度17735.3米，共计181个大棚，每个大棚再加两侧侧墙长20米以及两侧侧墙宽4米，合计22079,3米。可见，一审认定的该计算方式符合事实及双方合同的约定。上诉人关于两侧侧墙长20米、宽4米不能计算在工程量之内，以及只能按后墙净里长度计算工程量的主张，不但与双方当时合同的约定不符，而且也没有任何有效的证据予以支持。上诉人仅在一审第二次组织开庭时，申请证人达日胡出庭作证，据该证人在一审作证时陈述，其先认识的上诉人，与上诉人是朋友，而且也从上诉人处承包了焊架子的工程，这明显与上诉人有经济上的利害关系，同时，其在回答齐治、王蒙的询问时，明确表述：在双方就合同进行磋商、签订合同时，自己均未参与，也没有人征求她的意见，只是双方在合同签署完毕后让她在合同上签了名，又明确声明对双方如何计算施工量和施工费她不清楚。可见，该证人根本不能证明上诉人的这一主张，因此，我们认为上诉人的这一上诉事由，即没有事实依据，也没有合同依据，更没有证据支持，不能成立。四，关于迟延履行利息双方合同约定，施工费在施工结束后七至十日内付清，齐治、王蒙于2019年10月10日施工完毕，并将大棚交付给上诉人后撤离工地。上诉人对齐治、王蒙于该日期撤离工地没有异议，只是主张齐治、王蒙是擅自撤离，没有施工完毕，但根据一审法院现场勘察可知，上诉人已对大棚进行了下几道工序的施工，证明上诉人的这一主张不属实，故一审法院判令上诉人于2019年10月20日起，向齐治、王蒙支付迟延履行利息，符合事实及法律规定。五，关于施工期限双方在土方合同第六条中约定，工期自动工之日起计算，50个工作日完工，阴雨天除外，并不是上诉人主张的自合同签订之日起50日内完工。因此，上诉人据此主张答辩人延期交工，没有合同依据，不能成立。第六，关于上诉人所称的质量问题。首先，齐治、王蒙只负责土方劳务施工，而且双方约定，必须严格按照上诉人现场的技术人员指挥进行。因此，上诉人所述的采光区是否平整、是否达到九米、东西落差是否超过30公分等问题，均与本案的答辩人无关。因为现在的施工成果，是上诉人技术人员现场指挥的结果，无论其所述的质量问题是否存在，均与齐治、王蒙无关。其次，上诉人就上述质量问题，已经向林西法院另行提起了诉讼，该院也对该案进行了开庭审理，并委托鉴定机构对质量修复费用等事项进行鉴定，特此说明。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。齐治、王蒙向一审法院起诉请求：一、要求林玉和给付施工费和垫付费用合计603210.40元及迟延给付利息（自2019年10月10日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部付清为止）。二、诉讼费及诉讼费用由林玉和承担。一审法院认定事实：2019年6月13日，齐治、王蒙与林玉和签订了《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》，约定林玉和将其在和平大队千亩大棚所有土方量承包给齐治、王蒙施工，大棚规格10米，长度按实际施工为准，后墙高4米，侧墙上宽2米，后墙上宽不少于2米，主墙体需砸实，墙体坡度1.2米，要求上、底、采光区平整，东西落差不大于30厘米，棚体需要碾压，必须压实，施工严格听从现场技术人员指挥。量尺按棚墙上边长度为准，棚墙按每延长米68元计算，林玉和需向齐治、王蒙配备测量人员。付款方式为机械进厂需付生活费20000.00元，林玉和每天需向齐治、王蒙提供加油款，进厂一个月给付100000.00元，剩余土方款在施工结束后7-10天付清。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，齐治、王蒙进行了施工，齐治、王蒙共施工大棚181栋，双方认可后墙净里长度为17735.3米，林玉和已经给付齐治、王蒙施工费935492.00元。一审法院认为，齐治、王蒙主张本案系劳务合同纠纷，林玉和反驳称，本案并非建设工程施工合同纠纷，应为承揽合同纠纷，因双方签订的《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》约定林玉和将大棚土建工程承包给齐治、王蒙施工，施工费按施工量计算，并对施工单价进行了约定，《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》符合建设工程施工合同的要件，因此，本案应为建设工程施工合同纠纷。齐治、王蒙与林玉和签订的《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》违反法律的强制性规定，应为无效。合同虽然无效，但齐治、王蒙已经按合同约定对其承包的工程进行了施工，所施工的大棚已经交付给林玉和进行下一步施工，因此，齐治、王蒙要求林玉和参照合同约定支付施工费，该院应予支持。对于施工费数额，林玉和虽主张施工量按后墙净里长度计算，但根据合同约定，施工费计算方式为量尺按棚墙上边长度为准，棚墙按每延长米68元计算，双方庭审中认可后墙净里长度为17735.3米，而大棚的棚墙为三面墙，两侧棚墙长度均为10米，故每个大棚的棚墙长度均应再增加24米，据此计算，林玉和应付施工费数额为1501392.40元，林玉和已经给付935492.00元，尾欠565900.40元未付。关于齐治、王蒙主张的利息，因双方约定施工费在施工结束后7-10天付清，林玉和未按该期限支付施工费，应当自施工费给付期限届满之日起按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。林玉和反驳称，齐治、王蒙建设的大棚大部分不符合合同约定的标准，采光区没有平整、墙体没有砸实、采光区东西落差高于30厘米、采光区部分没有达到图纸所要求的10米的宽度，工程未经双方验收，工程款待齐治、王蒙将大棚按合同约定的标准施工完毕验收合格后，林玉和方能履行给付义务。因齐治、王蒙施工的大棚已经交付林玉和，林玉和已经对下一步工程进一步施工，其再以存在工程质量以及未经验收进行反驳不能成立。林玉和反驳称，齐治、王蒙的施工不符合约定标准，林玉和已经对40余栋大棚按标准进行修复，已经产生费用17万余元，对于修复费用包括已经发生的17万元应自齐治、王蒙主张的款项中进行冲抵，对于齐治、王蒙施工的工程是否符合约定，林玉和未申请鉴定，对于修复费用亦未提交证据证明，因此，对于该反驳理由该院不予支持。关于齐治、王蒙要求林玉和给付垫付燃油款、机械施工费及物品折价款合计37310.00元，因齐治、王蒙未提交证据证明，林玉和庭审中表示不知情，因此，该诉讼请求该院不予支持，如果齐治、王蒙有证据，可另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、林玉和给付齐治、王蒙工程款565900.40元并支付利息，利息自2019年10月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止，限判决生效后十日内给付。二、驳回齐治、王蒙的其他诉讼请求。二审审理过程中，林玉和提交了承包协议复印件一份，证明在当地建设大棚按照墙体境内面积算，价位一致。齐治、王蒙质证认为对真实性有异议，无法证明真实性，与本案的关联性异议，承包协议主体与本案当事人无关，根据本案的特殊情况，被上诉人为上诉人建设的大棚在山坡上，与平地建大棚有区别，因此该份承包协议无论真实与否都与本案无关。证人宋某出庭证明双方签订合同时，宋某在场，合同是宋某草拟的，约定量米数以后墙为准，采光区需要平整，后墙是2-2.5米。宋某是林玉和的现场管理人员。林玉和雇佣的技术人员是宋宝申和孟宪合，负责放大线、抄原始地面落差。在施工期，林玉和曾在去年与另一大棚施工方诉讼导致本案所涉及的一部分大棚无法施工。林玉和质证认为证言合法有效，真实准确。齐治、王蒙质证认为，对证人说的现场定点、放线、抄落差由上诉人聘用的公司和雇佣技术员完成没有异议，对证人说的两侧侧墙每侧宽度两米没有异议，对证人说的上诉人涉及其他诉讼，导致工期延误没有异议。对于证人其他陈述有异议，证人是本案上诉人和代理人为合伙人，做了不利于被上诉人的陈述。本院质证认为，林玉和提交的承包协议与本案缺乏关联性，本院不予采信。因齐治、王蒙质证认为，对证人说的现场定点、放线、抄落差由上诉人聘用的公司和雇佣技术员完成没有异议，故本院对此予以采信。其它证言，齐治、王蒙质证认为有异议，考虑到宋某为林玉和的工作人员，且无他证佐证，故本院对其它证言内容不予采信。本院审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，首先，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。因建设工程时常涉及公共安全和社会性利益，故工程建设行政审批具有强制性，合同主体范围有限制性，权利及责任承担方式有特殊性。而本案涉及的农业大棚，本质上属于农业设施，一般架构于农业用地上。因土地和大棚本身是为农业服务，且大棚也非永久性建筑物，故在建设之前及过程中，并不需要建设部门的审批，也不存在获取建设工程所需的规划许可证等手续的可能性。综合上述情况，应当认定农业大棚不具备建设工程的诸多特点，故本案的案由应为承揽合同纠纷，案涉双方所签订的合同是双方真实意思表示，合同合法有效。其次，林玉和与王猛、齐治双方签订的案涉合同约定“施工严格听从现场技术人员指挥，甲方（林玉和）需向乙方（王猛、齐治）配备测量人员，甲方对项目进行监督”，双方的此项约定并不违反《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”的规定，属于当事人另有约定，故在林玉和派遣测量人员，王猛、齐治施工严格听从现场技术人员指挥的情况下，王猛、齐治已将施工完毕的大棚交付给林玉和，且在本案中，林玉和未能提供大棚施工质量不合格的证据，故本院对林玉和上诉称案涉大棚施工质量不合格的主张不予支持，林玉和可另行主张权利。再次，案涉合同关于工程价款计算的约定是“量尺按棚墙上边长度为准，棚墙按每延长米陆拾捌元计算”，从上述约定来看，应该理解为按大棚的三面墙来计算。双方庭审中认可后墙净里长度为17735.3米，而大棚的棚墙为三面墙，两侧棚墙长度均为10米，故每个大棚的棚墙长度均应再增加24米，据此计算，林玉和应付施工费数额为1501392.40元，扣除林玉和已经给付的935492.00元，林玉和还应给付齐治、王蒙5659**.40元。最后，案涉合同并没有约定需要修建多少大棚，但是对合同价款的给付时间有约定，且因天气和上诉人诉讼的问题，大棚延迟交付，王猛、齐治不应承担责任，在此基础上，应由林玉和依约承担未如期给付款项的利息。综上，林玉和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9840元，由林玉和负担。本判决为终审判决。审判长 刘汉旗审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇二〇年七月三十日书记员 宋 磊