江西省南昌县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0121民初666号原告：南昌市云城装饰工程有限公司。住所地：江西省南昌市青山湖区进顺村进顺小康家园******。统一社会信用代码：91360111586563862W。法定代表人：程礼权，该公司执行董事。委托代理人：刘言，该公司法务总监。被告：南昌天吉铝朔门窗有限公司。住所地。住所地：江西省南昌市南昌县小兰经济开发区金沙一路**iv>统一社会信用代码：91360121716564952G。法定代表人：万红秀，该公司总经理。委托代理人：罗敏辉，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。执业证号：13601200810339726。被告：江西建工第二建筑有限责任公司。住所地：江。住所地：江西省南昌市青云谱区建设路**>统一社会信用代码：91360000550860697P。法定代表人：徐小勇，该公司董事长。委托代理人：吴永，该公司法务。委托代理人：陈永欣，该公司实习法务。被告：江西省市场监督管理局。住所地：江西省。住所地：江西省南昌市青云谱区建设路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>统一社会信用代码：11360000MB1572369Q。委托代理人：刘小伟，江西思海律师事务所律师。执业证号：13601201910150268。委托代理人：柳凯，江西思海律师事务所律师。执业证号：13601201810041370。原告南昌市云城装饰工程有限公司（以下简称为云城公司）与被告南昌天吉铝塑门窗有限公司（以下简称为天吉公司）、江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称为二建公司）、江西省市场监督管理局（以下简称为省市场监管局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云城公司委托代理人刘言、被告天吉公司委托代理人罗敏辉、二建公司委托代理人陈永欣、省市场监管局委托代理人刘小伟、柳凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云城公司向本院提出诉讼请求：1.判令以上被告与原告办理江西省市场监督管理局（原为江西省质监局，其职责现已并至江西省市场监督管理局）基地外墙漆工程竣工决算，并按合同约定的工程量及单价暂定支付原告工程余款596000元（实际欠款金额以决算为准）；2.判令以上被告支付逾期决算尚欠工程款违约金暂定10000元；3.判令以上被告本案的诉讼费用由被告承担。原告与被告天吉公司于2016年10月5日签订了质监局基地外墙漆工程施工合同一份。按照合同约定，被告天吉公司委托原告为省市场监管局（原省质监局）位于南昌县米基地包括综合楼、计量楼、客服楼、质检楼外墙漆进行施工，工期为91天，从2016年9月1日至2016年11月30日。本项目工程量约为36619.2平方米，单价每平方米为58元，预算总额为2123913.6元（按业主方认可的实际面积决算）。合同还约定自竣工验收合格后支付至工程款的95%，自竣工验收合格签字之日起工程质保期为2年，质保期满后一个月内支付决算款的5%。签订合同后，原告已按合同约定及被告提供的施工图纸履行全部施工义务，并完成本项目实际施工面积37000平方米的工程量，实际结算金额为214.6万元，原告已按合同约定提供了70%的材料发票给被告天吉公司。天吉公司和二建公司支付部分工程款后仍欠原告工程款，钱款金额暂定59.6万元。该项目原告早已按合同约定外安工并交付业主使用，被告以该工程尚未验收为由拒绝支付工程余款。经核实，该项目业主单位及发包人是省质监局（其职责现已并至省市场监管局），项目总承包单位是二建公司。2019年1月10日原告按被告要求对质监局大楼阶梯侧面花台真石漆进行施工修复，面积为68平方米。原告认为，该项目从竣工至今长达三年并早已交付使用。被告因考虑到需支付工程余款故不组织人员对该项目进行验收，被告拖欠原告工程余款的行为已构成为违约，严重损害原告的合法权益，原告为维护自身权益，特诉至法院，请求判如所请。被告天吉公司辩称：我方与原告所签订的质监局外墙施工合同无效并未实际履行，我方并非是该工程的分包人，原告诉称的工程款596000元事实和理由均不成立，本案所涉工程未审计未结算，本案涉案工程未竣工验收也未实际使用，故此，原告的诉称与事实不符，无法律依据。被告二建公司辩称：原告的诉请不明确，诉请的金额不确定。原告的诉请直接反映出诉请的条件不成就没有办理最终的结算，我方并非本案的适格被告，我方与原告无任何法律关系，原告诉请要求我方承担连带责任缺乏事实和法律依据。被告省市场监管局辩称：1.原告不具备本案的主体资格。原告不是本案建筑施工合同的相对人，本案的建筑施工合同系我方与二建公司之间签订的。我方为发包人，二建公司为承包人。参与招标并中标、与我方签订合同、实际履行合同、收取工程款的对方当事人都是二建公司，合同的权利义务跟原告没有任何关系。原告不具备实际施工人的资格，实际施工人所承包的工程是通过挂靠、转包或违法分包而来的，在转包或违法分包，挂靠中存在着两个合同关系，一是实际施工人与其上家，即与挂靠、转包、违法分包企业之间合同，二是实际施工人的上家与发包人的合同关系。由此可以看出，实际施工人的身份是基于他跟他的上家也就是被挂靠、转包或违法分包企业之间的合同关系确定的。具体到本案，我方只与二建公司是施工合同关系，原告与天吉公司签订的合同与二建公司及我方没有任何联系，故原告不具备实际施工人条件；2.我方已按约支付实际工程款，不存在欠付工程款的情形；3.涉案工程未通过验收，我方至今未投入使用。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2012年10月25日，江西省质量技术监督局（以下简称为省质监局）与二建公司签订《江西省质监检测基地建设工程施工总承包施工合同》（编号：GF-1999-0201F），省质监局将“江西省质监检测基地工程建设施工总承包项目”发包给二建公司承包建设；二建公司的承包内容为：土建、装修、消防、水电安装、暖通、给排水等施工图纸、招标文件工程量清单及招标文件内的全部内容（室外工程及电梯采购安装除外，具体范围以招标工程量清单为准），完成本工程内容所必需的各项工作。工程竣工档案、资料组织收集、整理和交接，负责整体工程竣工验收。2016年2月15日，二建公司、江西建工装潢有限公司（以下简称为建工装潢公司）、省质监局签订《建设装饰工程施工合同（江西省质监检测基地外装饰分包工程）》，约定：二建公司将承接自省质监局的江西省质监检测基地外装饰工程分包给建工装潢公司（具备建筑装修装饰工程专业承包一级资质）施工。2016年10月5日，云城公司（乙方）与天吉公司（甲方）签订《质监局基地外墙工程施工合同》，约定：1.天吉公司委托云城公司对江西省质监局基地综合楼、计量楼、客服楼、质检楼外墙施工；2.施工模式：包工包料；3.合同期限暂定自2016年9月1日至2016年11月30日止，合同签订后三天内乙方进场施工，甲方管理人员曾文宾，乙方派专业人员程礼权参与合同委托范围内业务的日常运营管理工作；4.工程开工后，每次支付工程进度款按业主方支付到账后一周内支付到已完工程量的80%。工程竣工验收合格后，支付至工程款的95%。决算后支付决算款的95%。春节前支付至已完工程量90%的工程款。自竣工验收合格签字之日起工程质保期为2年，质保期过后一个月内支付决算款的5%；5.乙方账户信息为：账户名称：程礼权，开户行：中国建设银行南昌八一路支行，账号：62×××68。2018年2月13日，万红秀（银行账号62×××87）向程礼权（银行账号62×××68）转账人民币250000元。同时查明，截至庭审之日止，江西省质监检测基地工程尚未通过验收，亦未投入使用。另查明，程礼权系云城公司的法定代表人，公司经营范围为：室内外装饰装修工程（凭资质证经营）；国内贸易（设计凭许可证、资质证或其他批准文件经营的项目除外）。万红秀系天吉公司的法定代表人，公司经营范围为：塑钢门窗、铝合金门窗、加工、销售、安装、建筑材料销售。江西省质量技术监督局经机构改革并入省市场监管局。以上事实有原告向法庭提供的《质监局基地外墙工程施工合同》、银行流水，被告天吉公司提供的营业执照，被告二建公司提供的《建设装饰工程施工合同（江西省质监检测基地外装饰分包工程）》，被告省市场监管局提供的《省委办公厅、省政府办公厅关于印发的通知》（赣厅字[2018]136号）、《江西省质监检测基地建设工程施工总承包施工合同》、图片四张等证据予以证实。本院认为：根据庭审查明的事实，江西省质监检测基地工程的发包方为省市场监管局（因省质监局经机构改革并入省市场监管局，故省质监局的权利义务由省市场监管局承接），总承包方为二建公司。二建公司将上述工程的外装饰工程部分分包给建工装潢公司。云城公司主张其为江西省质监检测基地外装饰工程中外墙漆工程的实际施工人，但对该事实三被告均不认可，故本案争议的焦点为：原告是否为江西省质监检测基地外墙漆工程的实际施工人？原告为此在庭审中提供了其与天吉公司签订的《质监局基地外墙工程施工合同》、建设工程施工图纸（打印件）、涂料出货单、收条（复印件）、银行流水、工程签证单（复印件），在庭后又补充提交了曾文宾出具的证明、涂料购销合同、外墙漆出库单七张、外墙漆施工班组明细表、情况说明（张玉怀、尹良根）、银行交易明细、建设银行短信提示照片以证明，以上证据经三被告质证，天吉公司对其与云城公司签订《质监局基地外墙工程施工合同》的事实无异议，但提出因天吉公司不具备外墙漆装饰的资格，故该合同无效，同时提出签订合同并不代表云城公司已对合同中约定的工程进行了实际施工，二建公司、省市场监管局则以并非合同相对方为由对上述合同的三性均有异议。而对于云城公司所举的其他证据，三被告则从真实性、合法性、关联性方面提出异议，认为均无法达到其为实际施工人的证明目的。本院认为，当事人对自己所提出的主张，有责任提供证据。云城公司主张其为案涉工程的实际施工人，除了提供《质监局基地外墙工程施工合同》之外，对于其实际进行了施工的证据举证并不充分。庭审中，云城公司还主张因对案涉工程进行施工，二建公司向其支付1400000元、天吉公司向其支付250000元，但却无法提供上述两被告向其转账的银行流水以证实，且该两被告亦不认可该事实，故云城公司应承担举证不利的法律后果。退一步说，依据原告所举证的《质监局基地外墙工程施工合同》中关于工程款支付约定，工程竣工验收合格后，支付至工程款的95%。决算后支付决算款的95%。案涉工程截至庭审之日仍未竣工验收，云城公司主张要求进行结算的条件亦不成就。据此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告南昌市云城装饰工程有限公司的起诉。案件受理费9860元，保全费3570元，共计13430元由原告南昌市云城装饰工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长 朱 琳人民陪审员 王 燕人民陪审员 熊绍红二〇二〇年七月十四日法官助理曾思施书记员刘忆童