广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4897号上诉人[原审原告（被告）]：黄昌琼，女，汉族，1972年4月10日出生，住湖北省松滋市涴市镇。委托诉讼代理人：陈壮，广东信步律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑菲，广东信步律师事务所律师。上诉人[原审被告（原告）]：佛山市富宝保安服务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：李恒志，董事长。委托诉讼代理人：黄浩东，广东中天鼎律师事务所律师.上诉人黄昌琼与上诉人佛山市富宝保安服务有限公司（以下简称富宝公司）因劳动争议一案，双方均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条、第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、确认黄昌琼与佛山市富宝保安服务有限公司于2015年3月18日至2019年5月31日存在劳动关系；二、确认黄昌琼与佛山市富宝保安服务有限公司的劳动关系于2019年6月1日解除；三、佛山市富宝保安服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向黄昌琼支付解除劳动合同经济补偿21046.50元；四、佛山市富宝保安服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向黄昌琼支付劳动关系存续期间未休年休假工资2169.66元；五、佛山市富宝保安服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向黄昌琼返还工服押金360元；六、驳回黄昌琼、佛山市富宝保安服务有限公司的其他诉讼请求。如佛山市富宝保安服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，案件受理费减半收取5元，由佛山市富宝保安服务有限公司负担。”黄昌琼不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决第四项、第六项；2.改判富宝公司向黄昌琼支付2015年3月18日至2019年5月31日未足额交付的加班费100832元[法定节假日加班费（2600元/月÷21.75天÷8时）×1倍×12时×（11×4+2）天=8248元；双休日加班费（2600元/月÷21.75天÷8时）×1倍×12时×（104×4+22）天=78538元；2017年6月1日前工作日加班较少不计，2017年6月1日后工作日加班费（2600元/月÷21.75天÷8时）×0.5倍×4时×（365×2-22-208-15-15）天=14046元]；3.改判富宝公司向黄昌琼支付年终奖1200元；4.改判富宝公司向黄昌琼支付工牌押金100元；5.改判富宝公司向黄昌琼支付2016年至2019年的年假补偿3586.21元[（2600元/月÷21.75天）×15天×2倍=3586.21元]；6.本案诉讼费用由富宝公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。一、原审判决认定“黄昌琼的基本工资为1510元，后调整为1720元”，与事实不符。黄昌琼的基本工资为2600元。富宝公司要求黄昌琼签署的《劳动合同》是空白合同，且均由富宝公司收走，并未留给黄昌琼一份，上面的工资选项等填写部分均是富宝公司自己后补，不应认可。另，富宝公司提供的工资表（1）是故意把月工资2600元拆分成最低基本工资、加班补贴、社保补贴、绩效奖金等项目，但实际上这些项目是虚构的，比如并无加班补贴，加班工资是另外有工资表计算的，社保更是从未提及过，富宝公司也并无绩效考核制度。甚至在2018年7月之后政府将最低工资标准从1510元提高到1720元，富宝公司制作的工资表应发月收入仍为2600元/月，从未曾变动过。由此可知，黄昌琼的基本工资为2600元/月，原审判决仅以富宝公司提供的《劳动合同》上手写的工资内容判断，而不依据实际情况判断，就简单认定最低工资标准即为黄昌琼的基本工资不符合常理、显失公正。二、原审判决认定“富宝公司已足额支付黄昌琼的加班工资”，与事实不符。黄昌琼的基本工资是2600元/月，加班工资是11元/时（按照2600元÷8小时÷30天来计算），以上可以从银行账户实际收到的工资、富宝公司提供的工资表得知。富宝公司特意分两部分记录每月工资，富宝公司提供的证据：工资表（1）、考勤表（1）即为基本工资2600元，工资表（2）、考勤表（2）为加班工资，即每月富宝公司安排了四张表记录。由于富宝公司提供的四类表有部分月份缺少一两张，现抽取四类表齐全的其中一个月份进行分析：2019年2月份：考勤表（1）中A为上班，考勤表（2）中记录公休日及法定节假日春节加班的工时，两张表结合显示2019年2月份，黄昌琼全月全勤，没有一天休息，富宝公司也没有安排补休。工资表（1）是对应考勤表（1），黄昌琼全勤，该月发放的工资为2600元，但工资结构中加班补贴和社保补贴是不存在的，无论最低工资标准、加班社保补贴怎么变化，最终黄昌琼的月工资仍为2600元/月。工资表（2）是对应考勤表（2），显示2月份法定节假日及公休日每天加班12小时。工资表（2）中记录的法定节假日春节3天加班时数36（3天×12时），其他4天加班时数为48（4天×12时），都是按11元/时计算，法定假日为2倍，其余时间为1倍，故加班费记录为1320元。另外还有1100元加班补贴是平时工作日12小时中加班的4个小时的加班费，除了领班的工作日4小时加班会额外进行考勤再计算这笔加班工资外，同岗位的普通职工这笔1100元的平时工作日加班费只要全勤都是固定的。原始的领班手写记录的考勤表上仅在一份表上详细每天的考勤及每天12个小时的记录，更清晰明了，黄昌琼也提交了其中两个月份的原始手写考勤表，与富宝公司的考勤表（1）、（2）能对应。所有工资表和考勤表都是以上述方式查看，由此可以看出，无论是工作日、公休日还是法定节假日，除法定节假日是按两倍外，富宝公司都是按照一倍即11元/时（2600元÷8小时÷30天）计算加班工资，均没有按照法律规定加倍支付。原审判决认为“加班基数按照最低工资标准核算，已足额支付了黄昌琼的加班工资”，但按原审判决认定标准，明显工资表与考勤表无法对应，故该事实认定错误。三、富宝公司应向黄昌琼支付年终奖1200元。所谓的年终奖实际上是富宝公司承诺每个月另加100元，放在年底当成年终奖发放，并非黄昌琼无中生有，且今年除了黄昌琼及其老公刘某某因拒绝签那张单被扣下了该笔钱外，富宝公司其余员工都已经全部发放了。该事实在录音对话及微信聊天记录里面也有证明。富宝公司的这笔1200元每年每人均有发放，且是同等数额，只需要签一份简单的签收单即可，今年仅是因为公司另外要求员工签一份写明“本人在职期间的费用已全部结清（已包含经济补偿金、加班费、社保、公积金等费用，双方权利义务已结清的”的签收单，黄昌琼拒绝签名，富宝公司以必须签了这张单为由扣下了黄昌琼的该笔钱。四、富宝公司应向黄昌琼支付工牌押金100元。工牌押金100元是直接在黄昌琼入职时的当月工资中扣除，黄昌琼提供了银行流水，公司的员工手册也有明确规定。五、原审判决未休年休假的计算基数错误，应按2600元/月计算。由上述可知，黄昌琼的基本工资为2600元/月，黄昌琼从2015年3月18日入职，从2016年3月18日可享受年假开始至2019年5月31日，有三年多，黄昌琼应当享受的年假为15天，故富宝公司应支付3586.21元[（2600元/月÷21.75天）×15天×2倍]。富宝公司未为黄昌琼购买社保，也未足额支付加班费、未退还押金的行为，损害了黄昌琼的合法权益。原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果显失公正。综上，黄昌琼提起上诉。针对黄昌琼的上诉，上诉人富宝公司答辩称：答辩意见与本案上诉意见以及一审意见一致。富宝公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决第三、五项；2.改判富宝公司无需向黄昌琼支付解除劳动合同的经济补偿金21046.5元；3.改判富宝公司无需向黄昌琼支付工作服押金360元；4.本案诉讼费用由黄昌琼承担。事实与理由如下：黄昌琼已于2015年向富宝公司提交了《不购买社保公积金声明》，且在工资中领取了社保补贴费用事实清楚。首先员工提交的《不购买社保公积金声明》，是属于法律关系双方中劳动者一方为获取较高的劳动收入，违反劳动法律，损害国家和社会利益的行为，劳动者又以没有缴纳社保为由要求支付经济补偿金，有违“诚实信用原则”、“公平原则”之嫌。其次从法理层面分析，法律不支持从“违法行为获利”，劳动者向用人单位约定不缴社保，此违法行为在先，要求用人单位支付经济补偿金是一种获利行为，在法律上不应支持。按照民事法律诚实信用原则，对于单位不缴纳社会保险的责任问题，黄昌琼存在重大过错。本案中富宝公司向黄昌琼提交了《不购买社保公积金声明》，该声明是黄昌琼自愿放弃的，其在作出该行为时并未受到他人的胁迫或者欺诈等因素的影响，属于黄昌琼的真实意思表示。如果再由用人单位承担未依法缴纳社会保险费的全部不利后果，则对富宝公司不公平。缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务，双方均没有选择不缴纳社会保险的权利。但黄昌琼在入职时有选择签订或者不签订该声明的权利，其在入职时选择签订自愿放弃的声明，应当认为其已选择放弃缴纳社保的情况下，再以富宝公司未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，有悖法律诚实信用原则，同时不符合法律关于用人单位支付经济补偿金相关情形规定的立法宗旨。即使认定需要支付经济补偿金情形，也要按照过错分配原则，黄昌琼承担主要过错。本案中不存在法律规定的补办社保的合理期限。黄昌琼既没有向富宝公司职能部门书面提出，也没有向行政司法救济部门补办社保，无论通过何种方式提出补办社保的要求，但是因其已领取了用人单位应该承担的社保费用。在富宝公司没有书面确认其诉求与社保费用承担问题的情况下，双方对如何补缴社保问题存在明显的争议，应通过书面协商确认或行政司法救济才能解决。一审法院的论述明显未查明本案的客观事实。黄昌琼对是否扣除工作服押金未能举证，应承担不利后果。关于富宝公司是否扣除黄昌琼的工作服押金问题，一审法院对此论述部分与判决结果前后矛盾，应依法纠正。综上，富宝公司提起上诉。针对富宝公司的上诉，上诉人黄昌琼答辩称：根据黄昌琼提供的聊天记录及录音文件，黄昌琼在其后有向富宝公司提出补缴社保的申请，也当面与富宝公司领导反映过，但是富宝公司未在合理期限内为黄昌琼办理社保手续，违反了《中华人民共和国劳动法》的相关规定，应向黄昌琼支付经济补偿金。二审期间，黄昌琼、富宝公司均未向法庭提交新证据。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。黄昌琼对原审判决第一、二项的判决服判，没有异议；富宝公司对此亦没有提起上诉。因此，对于原审判决第一、二项，本院径行维持。综合当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本院针本案二审仍存在的争议问题论述如下：一、关于富宝公司是否拖欠黄昌琼加班工资的问题。黄昌琼上诉主张富宝公司未足额支付其2015年3月18日至2019年5月31日加班工资共100832元；而富宝公司主张已足额支付了黄昌琼加班工资。经查，首先，对于2017年6月以前的加班工资争议。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应如实制作工资台账并至少保存二年。富宝公司作为用人单位负有保管2年内工资台账和就此举证的义务，而二年之外的举证责任仍按谁主张谁举证的举证原则。因黄昌琼于2019年6月27日向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求富宝公司支付加班工资，因此黄昌琼主张2017年6月以前富宝公司未足额支付其加班工资，仍应由黄昌琼承担相应的举证责任，但黄昌琼在本案诉讼中未能提交确凿的证据证明富宝公司在2017年6月以前期间存在拖欠其加班费事实，因此应由黄昌琼承担举证不能的法律责任，故黄昌琼主张2017年6月以前的加班工资，依据不足，本院不予支持。其次，对于2017年6月至2019年5月期间的加班工资争议。双方关于加班工资的争议关键首先在于黄昌琼正常工作时间工资的确认。从双方签订的《劳动合同》中已明确约定：甲（即富宝公司）、乙（即黄昌琼）双方同意按标准工时工作制确定黄昌琼的工作时间，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，加班见双方约定……乙方正常工作时间工资按标准工时工作制执行，初始工资额为1510元/月。黄昌琼称其在签订《劳动合同》时，除签名为其本人所签以外，其余内容均为空白，但对此黄昌琼未能提供证据证明其主张，依照谁主张谁举证的原则，黄昌琼应承担举证不能的法律后果。且黄昌琼作为具有完全民事行为能力人，理应清楚其在空白纸张上签名的法律风险，为此本院对黄昌琼上述主张不予采信。而从富宝公司提供的“工资表”和“考勤表”可表明：其中“工资表”详细列明黄昌琼每月发放的实收工资包括基本工资、加班补贴、社保补贴、加班费、饭餐补贴、奖励等项目，“考勤表”详细列明了黄昌琼的加班情况；且黄昌琼每月在富宝公司的工资发放表以及考勤表上均有签名确认。虽黄昌琼一审质证时称工资表、考勤表中的有部分签名不是其本人签名，但未能提交证据予以反驳或申请笔迹鉴定，因此本院对此不予采信。依据现有证据证实黄昌琼正常工作时间工资双方约定为初始工资额为1510元/月。故黄昌琼主张其正常工作时间工资应为2600元/月与事实依据不符合，本院不予采纳。本院认定黄昌琼的正常工作时间工资为1510元，另随佛山市最低工资调整应相应调整为1720元。计算黄昌琼的加班工资基数应按上述正常工作时间工资数额核算。诉讼中黄昌琼确认其每月实际收取的工资平均为每月4677.17元左右，对于2017年6月至2019年5月期间加班工资，经核算，黄昌琼月实际收取的工资扣除应付加班费后仍高于正常工作时间工资，应认定已足额收取加班工资。综上，富宝公司主张已足额向黄昌琼发放加班工资，本院予以采纳。黄昌琼主张富宝公司拖欠其加班费共100832元，依据不足，本院不予支持。原审处理正确，本院予以维持。二、关于富宝公司是否应向黄昌琼支付解除劳动关系的经济补偿金问题。黄昌琼主张富宝公司未依法为其缴纳社会保险、未足额支付其加班工资，行使单方解除双方劳动关系的权利、并要求富宝公司支付其经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，黄昌琼之前虽出具《不购买社保保险及住房公积金声明》予富宝公司，从黄昌琼提供的微信聊天记录及录音文件证实，黄昌琼于2018年12月27日通过其领班李某某已向富宝公司提出了补缴社会保险的申请，但截至双方劳动关系解除之时，富宝公司仍未为黄昌琼办理社会保险手续、缴纳社会保险费。富宝公司作为用人单位依法为其员工参加社会保险是其应尽的法定义务，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，黄昌琼可行使单方解除权解除劳动合同并可要求富宝公司支付解除劳动关系的经济补偿。经核算，富宝公司应向黄昌琼支付经济补偿金21047.27元（4677.17元/月×4.5个月），因黄昌琼仅请求21046.50元，是其对自身权利的处分。故原审法院判决富宝公司应向黄昌琼支付经济补偿金21046.50元处理正确，本院予以维持。富宝公司上诉主张无需支付缺乏依据，本院不予采纳。三、关于年终奖问题。黄昌琼上诉主张富宝公司应向其支付年终奖1200元。而富宝公司则认为黄昌琼作为公司的普通职员，双方未对年终奖进行约定，故黄昌琼该项主张没有依据。经查，黄昌琼主张富宝公司应向其支付年终奖1200元并未提交证据证明双方曾对年终奖进行过约定、或富宝公司承诺每月另加100元作为年终奖，故本院对黄昌琼该项主张不予支持。原审法院处理正确，本院予以维持。四、关于富宝公司是否应向黄昌琼退还工牌押金的问题。黄昌琼上诉主张富宝公司的员工手册规定公司在入职第一个月扣押员工工牌押金100元，因此富宝公司应退还黄昌琼工牌押金100元。富宝公司则认为公司并未实际收取黄昌琼工牌押金。本案中，虽富宝公司的员工手册确实规定公司在员工入职第一个月（若第一个月不满15天，则在下一个月）将扣取员工工牌/工具费用100元。但黄昌琼并没有针对该主张举证证明富宝公司已收取了其工牌押金100元，依法应承担举证不能的法律后果。故原审判决不予支持并无不当，本院对此不予支持。五、关于未休年休假工资计算基数问题。经查，本案中，黄昌琼未对原审认定的未休年休假天数提出异议，仅上诉主张计算未休年休假工资的基本工资应按2600元计算；富宝公司认为原审判决对未休年休假工资核算正确，没有异议。如上所述，黄昌琼的正常工作时间工资双方约定为初始工资额为1510元/月。故黄昌琼主张其正常工作时间工资应为2600元/月与事实不符。因双方约定的正常工作时间工资为1510元，后应调整为1720元，原审判决以此作为计算黄昌琼未休年休假工资的基数正确。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条、第十三条及《职工带薪年休假条例》第三条的规定，经核算，富宝公司应向黄昌琼支付未休年休假工资为2169.66元，原审判决正确，本院予以维持。黄昌琼超出该数额的诉求，本院不予采纳。六、关于富宝公司是否应向黄昌琼退还工服押金的问题。经查，佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月9日作出佛禅劳人仲案非终字〔2019〕第1256号仲裁裁决，裁决富宝公司应向黄昌琼支付工服押金360元（15元/月×24个月）。仲裁裁决后，富宝公司虽不服该裁决，向广东省佛山市禅城区人民法院提起诉讼，但对于其中裁决富宝公司应向黄昌琼支付工服押金360元这项裁决没有起诉，视为服裁。因此，富宝公司上诉主张无须向黄昌琼退还工服押金360元没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人黄昌琼和上诉人富宝公司的上诉理由均依据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市富宝保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年六月二十九日法官助理  钟家欣书 记 员  温钰琳