广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终387号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某某，男。上诉人（原审被告人）吴某，男。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人陈某某、吴某犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤0309刑初357号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某、吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月4日，被告人陈某某通过“阿慢”（身份不详）在赌博网站××开设了代理账号ｌｏｎｇ2233，该账号可以开设子账号、统计子账号的下注金额和输赢情况。陈某某找到被告人吴某让其为自己招揽赌客，并约定按照赌客投注金额的3.5‰给吴某佣金。被告人吴某联系参赌人员罗某，在位于深圳市龙华区的上岛咖啡厅将罗某介绍给陈某某。被告人陈某某为罗某开设参赌账号ｌａｍ6655，罗某使用该参赌账号进行赌博，具体方式：罗某先向陈某某缴纳赌博押金10万元；陈某某为账号ｌａｍ6655设置每天30万元的赌资额，单笔下注额度为3万元以下；双方约定每输赢超过10万元就进行资金结算，通过罗某的平安银行卡（62×××60）进行转账。经陈某某、罗某辨认确认，经统计，从2018年6月4日至6月10日期间，罗某使用会员账号ｌａｍ6655进行下注赌博106笔，下注金额总计2284700元，有效金额（输赢金额总计）1758290元。罗某先后向吴某转账缴纳赌博押金10万元；向陈某某转账支付输的赌博款10万元；吴某向罗某转账支付罗某赢取的赌资10万元。2018年6月10日，罗某在赌博中赢取赌资加佣金合计28万元。被告人陈某某怀疑罗某在赌博中作弊，分别和吴某各退5万元押金给罗某，只转账6.88万元给罗某作为赌博获利。罗某为索要赌债，将被告人陈某某、吴某控制在深圳市龙华区。被告人陈某某将一辆轿车抵押给罗某后脱身，脱身后其立即报警，时间为2018年6月11日4时许，报警内容：因欠别人钱被人控制起来，车也抵押给了对方，还让其签了一堆合同。侦查机关在调查过程中发现陈某某、吴某涉嫌开设赌场，将二被告人抓获。原判认定上述事实的证据有：一、物证扣押笔录、扣押决定书：公安机关从陈某某处扣押苹果7、苹果5手机各一部；从吴某处扣押苹果7手机一部。二、书证1.户籍信息、违法犯罪前科查询情况说明：证明陈某某、吴某身份情况，已达到刑事责任年龄；陈某某、吴某没有违法犯罪前科记录。2.抓获经过：证明公安机关于2018年6月11日4时许在龙华区将陈某某抓获；6月11日13时许在龙岗区布吉将吴某抓获。3.行政处罚决定书：证明因赌博和限制他人人身自由，2018年6月12日罗某被深圳市公安局龙华分局行政拘留二十日。4.罗某的微信账号、陈某某手机显示的下注赌球记录（陈某某手机）显示：下注均为国际球赛，侦查机关截图了单笔下注中的40笔，单笔下注在0.7万元至2.9余万元之间不等；账号ｌａｍ6655总计下注笔数106笔、下注金额2284700元、有效金额1758290元，上述金额经陈某某、罗某二人辨认无误。5、银行转账明细（1）陈某某平安银行账户62×××60的基本信息以及银行转账汇款记录：①2018年6月4日，陈某某转账10万元给吴某；②2018年6月9日，罗某转账10万元给陈某某；③2018年6月10日，陈某某转账给11.88万元给罗某。（2）罗某平安银行62×××00明细:④2018年6月4日，罗某转账5万元给吴某（押金）；⑤2018年6月6日，吴某转账10万元给罗某（赢取的赌资）；⑥2018年6月6日，罗某转账5万元给吴某（押金）；⑦2018年6月9日，罗某转账10万元给陈某某（输的赌资）；⑧2018年6月10日，陈某某转账11.88万给罗某（退回押金5万、赢取的赌资6.88万）；⑨2018年6月10日，吴某转账5万给罗某（退回押金5万元）。三、证人罗某的证言及辨认笔录：其证实其从陈某某处获得赌博网站账号，给吴某转账押金进行参赌。陈某某因未兑付其赢取的赌资22万元，罗某将其车辆扣押的事实。2018年6月4日，其去找同学吴某，问有没有赌球的账号，吴某说没有，但是他可以帮其找。当天晚上，吴某说找到了，要其打押金过去给他。6月5日凌晨，其就把5万元通过手机银行转账转给了吴某，他说赌球账号是陈某某开给其的，是皇冠账号，信用额度30万元，单注是3万元。其和吴某说好的是每输赢10万元交收，其余的都是星期一交收，每下注1万元会反水150元佣金给其。陈某某加了其的微信，并把账号发给了其。其的信用额度是30万元一天，其下注的有效金额应该是100万元左右，盈利了26万元，水钱是1万多元，总共盈利是27万元。赌球账号是陈某某通过吴某开给其的。Long2233这个账号是代理账号，其可以通过这个代理账号注册会员账号，代理账号的作用是开通会员账号，和管理会员账号，包括调整信用额度，查看会员账号的投注记录，冻结会员账号等。至于会员账号只能网上投注。其赌博账号lam6655截图中有三个不同的总计下注金额、有效金额，是因为统计日期有重复。其中一张下注106笔、下注金额2284700元、有效金额1758290元是其的账号总计下注金额和有效金额。下注金额是其在网上一共的下注的金额，有效金额是输赢加起来的金额。其在网上都是虚拟额度，不需要充钱进去，一天有30万，有时其让陈某某提高额度，一般3到5万不等。在辨认笔录中辨认出吴某；辨认出陈某某。辨认出赌博网站下注记录。四、被告人的供述与辩解1.被告人陈某某的供述与辩解：其供述从身份不明人员“慢哥”处获得赌博网站的代理账号，其使用该账号为罗某开设下线子账号（参赌账号）。罗某通过银行卡将资金转给其，其再转给“慢哥”进行赌球活动。其以下注金额抽取佣金，由系统结算，转账时自动扣除。后因罗某赌球赢了26万，“慢哥”不给钱，罗某将其约至龙华街道墩背工业区一房间，将其所驾车辆扣押。2018年6月10日晚23时许，其因欠罗某钱，被罗某控制起来。后其找朋友叶俊峰求救，其朋友帮其报了警，后面控制其的人让其把车抵押给他们，还让其签了一大堆合同，当其把车抵押给他们后，其就被放出来了，后面警察联系到其，大概2018年6月11日4时许在龙华天龙大道找到其，其就被带到派出所来了。只要从其这里开账号的人，每笔下注的金额里面的输赢都按比例抽千分之三的佣金给其，如果客户下注得多或玩的多，只要有资金流动，其都能在里面抽到提成，提成是系统里面计算得出金额，转账时其会自动扣除。其欠罗某20万元的赌博钱，因为“慢哥”说他们赌球场场赢，有内幕资料，故意骗他钱，所以没给钱。其目前只开了一个账号给罗某。之前输赢每天都有几万进出，就到了6月8日那天，罗某一晚赢了20多万，“慢哥”就说他们有问题没付钱。其为我的提成是一周一结，估计现在有四千多元，其还没结算拿出来。其都是在手机操作赌博，其手机还保留赌博的数据。其是通过吴某介绍认识罗某的，之后其就给了一个赌球的平台账户给他赌球。罗某在赌博网站下了200多万元，但是这些都是虚拟额度，不用充钱进去，一天有30万的额度，中途他找其提升额度，后来提到40万元一天，罗某就用这些额度在网上下注，输赢超过10万就通过银行转账进行结算。流转是通过平安银行卡。赌博网站上显示的数据是人民币数额，我们用银行卡方式转账。其指认的单笔下注和总计下注不一样是因为日期不同。经过其辨认的笔数为106笔，下注金额为2284700元、有效金额为1758290元。在辨认笔录中辨认出吴某、罗某。对赌博网站下注记录进行了辨认。2.被告人吴某的供述与辩解：其供述了将罗某介绍给陈某某，由陈某某为罗某开设赌球账户进行赌球的事实。陈某某称自己每1万元赌资可抽取35元提成。后因赌资纠纷，陈某某奔驰车被罗某扣押。2018年6月5日，陈某某说他有一个赌球盘口，问其有没有客人介绍一下，陈某某说如果其介绍人去他那里赌球，介绍的人每下1万元的赌注就分给其35元佣金。到了6月6日18时许，其跟陈某某说有一个朋友赌球，其可以把他约出来见一面，见面谈。然后其就和陈某某、罗某在龙华汽车站上岛咖啡厅见面了。陈某某跟罗某谈了一下，陈某某给了罗某一个账号。其不知道罗某下了多少赌注，但是其知道陈某某欠了罗某22.6万元（算上佣金），其不清楚罗某和陈某某是怎么商量佣金的。陈某某说如果其介绍的人下注了1万元，其就可以得到35元的佣金，但是其还没有拿到佣金。其只介绍了罗某去陈某某那里赌球。其中有一笔10万元是通过其来交接的，当时罗某赢了10万元，陈某某直接把10万元转到其的平安银行账户里面，其再转给罗某的银行账户。在辨认笔录中辨认出陈某某；辨认出罗某。五、勘验笔录：2018年6月25日，侦查机关对现场深圳市龙华区龙华街道龙华天龙大道停车场进行现场勘察，制作示意图并拍摄照片。原判认为，被告人陈某某、吴某无视国家法律，共同为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪。被告人陈某某、吴某赌资数额累计达到30万元以上，情节严重，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。在本案中，被告人吴某介绍赌客，转移支付赌资，扣留押金，约定获利，故其是以营利的目的，实施了开设赌场的行为，其行为构成开设赌场罪。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、扣押的手机三部依法予以没收。宣判后，原审被告人陈某某上诉提出，其身体有残疾，生活不能完全自理。二审期间本院对其提审时，其表示有自首行为，但一审法院没有认定其自首。请求二审法院查清事实，对其从轻判决。原审被告人吴某上诉提出，对判决其犯开设赌场罪有异议，称其没有帮陈某某招揽赌客，只是无意中介绍其同学罗某平给陈某某认识，在罗某平与陈某某的交易过程中，其有帮他们走过一次账，但没有从中获利，也没有担任过任何赌博网站的代理。认为其是初犯、从犯，请求二审法院从轻判决。本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。本院认为，上诉人陈某某、吴某无视国家法律，共同为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪。上诉人陈某某、吴某赌资数额累计达到30万元以上，情节严重，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。关于上诉人陈某某提出其有自首行为的上诉理由，经查，上诉人陈某某是因欠钱被控制，才以被害人的身份报案，而不是因开设赌场报警，主观上没有因本案自动投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，依法不构成自首。关于上诉人吴某提出的上诉理由，本院综合评判如下：在赌博网站开设代理账户的是上诉人陈某某，上诉人吴某为其招揽赌客，拿取佣金，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，上诉人吴某认为其是从犯的意见予以采纳。同案犯的供述、证人罗某的证言以及转账记录等证据可证明上诉人吴某在明知陈某某开设赌场的情况下仍介绍罗某和其认识，让罗某通过陈某某代理的赌博网站进行赌博，上诉人吴某的无罪辩解与事实不符，不予采纳。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，程序合法，唯上诉人吴某的从犯情节未予认定，以及整个犯罪过程持续时间较短，原审判决量刑时未予考虑，导致量刑偏重，均应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款、第二十七条、第六十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初357号刑事判决书第二项及第一项的定罪部分。二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初357号刑事判决书第一项的量刑部分。三、上诉人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月11日起至2021年6月10日止；罚金限于判决生效之日起一个月内向原审法院一次性缴纳）。四、上诉人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月11日起至2020年8月10日止；罚金限于判决生效之日起一个月内向原审法院一次性缴纳）。本判决为终审判决。审判长 昝  龙  应审判员 王  恩  建审判员 江    慧二〇二〇年七月二日书记员 陈海燕（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。