广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终11394号上诉人（原审原告）：深圳市飞梦教育管理服务有限公司，住所地：深圳市南山区南山街道桂庙路**南山阳光文体中心**，统一社会信用代码：91440300MA5F2YQM99。法定代表人：李希荣。委托诉讼代理人：陈晓龙。被上诉人（原审被告）：彭秀娟，女，汉族，1983年11月10日出生，住所地，住所地：广东省五华县iv>委托诉讼代理人：陈丹霞，国信信扬（深圳）律师事务所律师。原审原告：深圳市益起微马文化有限公司，住所地，住所地：深圳市南山区东滨路**华业公司主厂房**东侧会信用代码：91440300326657387H。法定代表人：李希荣。委托诉讼代理人：陈晓龙。上诉人深圳市飞梦教育管理服务有限公司（以下简称飞梦公司）因与被上诉人彭秀娟、原审原告深圳市益起微马文化有限公司（以下简称益起微马公司）股东出资纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初26893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。飞梦公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法发回重审或者改判彭秀娟按照约定履行出资义务，即向飞梦公司给付75000元；3.本案一审、二审诉讼费由彭秀娟承担。其事实与理由为：2018年4月12日，彭秀娟货币出资7.5万元，益起微马公司出资42.5万元，共同设立深圳市百效新思维教育管理服务有限公司，并经深圳市市场监督管理局注册登记，彭秀娟担任公司监事并作为公司实际运营负责人。2018年11月19日，因经营需要，公司名称变更为现名称“深圳市飞梦教育管理服务有限公司”。根据股东约定与飞梦教育公司章程写明，彭秀娟须货币出资7.5万元，占公司15%股份。但是，自公司注册成立以来，飞梦公司和益起微马公司多次催促彭秀娟尽快出资，彭秀娟一直没有履行义务，导致公司经营资金不足，业务难以按预期开展，员工人心涣散，纷纷辞职，公司经营陷入停业困局，濒临破产。具体如下：一、企业档案、公司章程等证据载明彭秀娟系持有15%股份的显名股东，股东应当根据《公司法》履行出资义务，飞梦公司实际上已经破产倒闭，判决所述依据飞梦公司章程约定，“股东认缴出资由股东根据公司实际经营需要决定出资计划”，公司已经倒闭还需要先制定出资计划方可要求股东实际履行出资义务，毫无意义。二、彭秀娟作为飞梦公司的股东、高管，在飞梦公司运营期间成立深圳市联盟新思维劳务派遣有限公司，从事相同的经营业务，利用飞梦公司的资源、资金投入，把业务和利润收入拿到自己作为股东并控制的联盟新思维公司，严重违背了《公司法》有关股东竞业限制的规定。更为恶劣的是，2019年4月11日，彭秀娟将其全资持有的“深圳市联盟新思维劳务派遣有限公司”变更为“深圳市飞梦教育管理顾问有限公司”，沿用“飞梦”的注册商标和“飞梦教育”的公司商号。飞梦公司发现后，才终止了与彭秀娟的合作关系，2019年4月16日另行委派其他管理人员。三、益起微马公司已实际履行股东出资义务，并按照一审法院庭审要求的形式及时间提交了证据。四、彭秀娟系飞梦公司股东、合伙人，全权负责该公司的全面运营管理，员工招聘、对外合作、采购等事项均是彭秀娟具体筹划、决策、执行。彭秀娟作为公司实际经营者应该知道建立劳动关系的入职人员应该签订劳动合同。彭秀娟反而以“未签订劳动合同为由”要求飞梦公司支付“双倍工资赔偿”。彭秀娟自己不履行股东出资义务在先，反而要求公司赔偿双倍工资，不符合公平原则。飞梦公司补充上诉理由称：一、飞梦公司自成立以来一直没有业绩，公司的实际经营人是彭秀娟，公司没有任何收入，只有支出，彭秀娟作为项目负责人或者实际经营人，是十分清楚的。二、2019年飞梦公司多次通知彭秀娟，由于公司投资款未到位、经营困难，要求其把投资款转过来之后按照实际发生的数额进行清算，彭秀娟一直没有回应，不愿意出资。三、飞梦公司已给彭秀娟邮寄了投资款的催告函，清楚的告知公司已经资不抵债，如果要开股东会就过来开，是彭秀娟不愿意开股东会。2019年全国法院民商事审判工作会议纪要明确了股东出资的加速到期，如果公司符合破产条件，是可以申请破产的，是彭秀娟自己不来协商。益起微马公司是大股东，可以按照实际出资比例表决进行投资款决议。彭秀娟答辩称：一、彭秀娟所持有的股份实际上属于股权激励（干股），彭秀娟无须出资，退一步讲，假设彭秀娟需履行出资义务，现出资期限也未届满。（一）飞梦公司与彭秀娟之间存在劳动关系，飞梦公司成立之初，其实际控制人朱以忠以干股为福利，邀请彭秀娟到飞梦公司处就职，并承诺彭秀娟无须支付股本，彭秀娟所持有的股份实际上属于股权激励。（二）彭秀娟长时间从事人力资源行业，从2017年11月开始，飞梦公司的实际控制人朱以忠不断邀请彭秀娟到拟新设立的公司就职，共同开展项目。2018年3月份，朱以忠再次邀请彭秀娟细聊，当时朱以忠打印了一份关于股份明细的文件，明确表示由其个人全额出资50万注册新公司（即飞梦公司），给予彭秀娟15%干股，并每月支付彭秀娟1万元的工资，彭秀娟在该文件上签字后，朱以忠随即将该文件收回。（三）公司注册过程中，彭秀娟发现公司章程上写明彭秀娟需要履行7.5万元的出资义务，彭秀娟为此专程问了朱以忠，朱以忠再次明确15%的股权就是邀请彭秀娟就职的福利，不需要彭秀娟出资，出于信任，彭秀娟遂配合进行公司注册。（四）2019年4月份，朱以忠以公司亏损为由，告知需要终止公司的项目，彭秀娟遂离职，离职后彭秀娟发现公司仍在正常运营，双方遂发生劳动争议纠纷，协商过程中，彭秀娟提出股权激励一事，朱以忠也并未否认股权激励的存在。（五）退一步讲，即便彭秀娟需要履行出资义务，根据公司章程第十三条之规定，“经全体股东一致约定，股东认缴出资额由股东根据公司实际经营需要决定出资计划”，而实际上飞梦公司从未就此事召开过股东会，出资计划尚未确定。可见，出资期限尚未届满，飞梦公司要求彭秀娟出资的条件尚未生效。二、飞梦公司主张益起微马公司已经实际出资的证据并不充足。（一）无法排除飞梦公司提交的银行转账记录是飞梦公司与益起微马公司的其他交易往来。飞梦公司虽然提交了银行转账记录，但无法证明该些款项就是益起微马公司的实际出资款项，2019年2月28日转账的款项并未载明实际用途，加之益起微马公司与飞梦公司的实际控制人和经营人都是朱以忠，无法排除该些款项是其他交易往来。（二）飞梦公司为无财产可供执行的被执行人，本案存在飞梦公司提交的银行转账记录为过账、益起微马公司并未实际出资的可能。飞梦公司提交的转账记录，除2019年2月28日一笔3万元外，其余的39.5万都发生2019年8月底。经查，飞梦公司系（2019）粤0305执10054号案件的被执行人，该案件在2019年9月9日立案，执行标的为8467.37元，2019年12月人民法院即向该案申请执行人通知无可供执行的财产。从飞梦公司收到所谓的出资款到执行立案，短短不到1个月的时间飞梦公司即无财产，彭秀娟有正当理由怀疑飞梦公司存在过账、益起微马公司并未实际出资等可能。三、飞梦公司称其公司经营困难必须加速出资期，我方认为飞梦公司现在项目还在正常运营中，并没有停业状态。飞梦公司在一审已经提交了2019年5月份的微信记录，证实在当时飞梦公司还在任命新的员工进行新的项目。公司是否濒临破产应当进行清算，是否有能力对外履行债务，也应当在执行阶段中予以认定，而不应当在本案中予以认定。飞梦公司虽然在（2019）粤0305执10054号案中无财产可供执行，但后来飞梦公司已经履行了义务。益起微马公司述称：同意飞梦公司的上诉意见。飞梦公司、益起微马公司在一审起诉请求：1、彭秀娟按照约定履行出资义务，即向飞梦公司给付75000元；2、彭秀娟向益起微马公司按照应当出资金额的30%赔偿违约金，即22500元；3、本案诉讼费由彭秀娟承担。一审法院查明：飞梦公司原名为深圳市百效新思维教育管理服务有限公司，于2018年11月19日变更为现用名。益起微马公司原名为深圳市华富洋文化产业有限公司，于2018年5月22日变更为现用名。2018年4月3日，益起微马公司与彭秀娟作为股东，拟共同设立飞梦公司，飞梦公司的公司章程约定，公司股东为益起微马公司和彭秀娟，由益起微马公司认缴出资42.5万元，出资比例为85%；彭秀娟认缴出资7.5万元，出资比例为15%；出资方式均为货币；经全体股东一致约定，股东认缴出资额由股东根据公司实际经营需要决定出资计划；各股东就应按章程的规定按期足额缴纳各自所认缴的出资额。股东不缴纳所认缴出资的，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任等。2019年7月23日，飞梦公司向彭秀娟邮寄了《公司注册资本催缴通知书》，要求彭秀娟自2019年7月23日起5个工作日内认缴注册资金75000元。邮寄物流信息显示邮件已由收发室签收。彭秀娟否认收到上述文件。2019年，彭秀娟以飞梦公司为被申请人向深圳市南山区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求飞梦公司向其支付2019年3月1日至4月3日期间的工资10666元及2018年12月1日至2019年4月3日期间未签订劳动合同的两倍工资差额50666元。该委员会于2019年10月28日作出深南劳人仲案【2019】3934号仲裁裁决书，裁决飞梦公司向彭秀娟支付工资10666元及未签劳动合同二倍工资差额40591.13元。飞梦公司不服该仲裁裁决结果，已经向一审法院提起诉讼，该案目前尚在审理中。飞梦公司2018年度企业报告中显示，益起微马公司亦未缴纳出资。益起微马公司表示其投资款已经足额到位。彭秀娟为证明其持有15%的股份系股权激励，提交了其与朱以忠的微信聊天记录佐证。聊天记录显示，朱以忠称项目亏损，要求彭秀娟缴纳投资款；彭秀娟表示，当初朱以忠称股份是给彭秀娟的干股不需要投入一分钱，现其要求彭秀娟认缴股金，彭秀娟没有钱；朱以忠表示，每个打工的人，拿到股权激励的前提是做出成绩，一个什么业绩都没有，恶意告公司没签劳动合同的人，无权要求股权激励。一审庭审中，飞梦公司表示两股东没有就出资计划问题召开过股东大会大会，因为公司经营困难资金链断裂，已经多次电话和口头通知彭秀娟，但彭秀娟均不理会。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。飞梦公司的公司章程约定，股东认缴出资由股东根据公司实际经营需要决定出资计划，各股东应当依据章程的规定按期足额缴纳各自所认缴的出资额。依据上述规定，股东认缴出资是由股东先决定出资计划，再依据出资计划出资，但两公司并未举证证明飞梦公司的两位股东已经制定了出资计划，且出资计划所列的出资期限已经届满，彭秀娟作为股东认缴出资额的条件已经成就，故飞梦公司要求彭秀娟认缴出资及益起微马公司要求彭秀娟承担未出资的违约责任，均没有合同依据，一审法院均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回飞梦公司、益起微马公司全部的诉讼请求。一审案件受理费1118.75元，由飞梦公司、益起微马公司负担。经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，飞梦公司、益起微马公司于一审庭后向一审法院提交银行转账凭证，以证明益起微马公司已向飞梦公司缴纳了出资款42.5万元。二审期间，彭秀娟向本院提交（2019）粤0305执10054号执行裁定书，以证明飞梦公司可能存在出资仅为过账的可能，益起微马公司并没有实际出资。本院认为，本案为股东出资纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：彭秀娟认缴出资额的条件是否已成就。飞梦公司的章程规定，经全体股东一致约定，股东认缴出资额由股东根据公司实际经营需要决定出资计划。但本案中无证据证明飞梦公司的股东已通过股东会决议等形式制定了出资计划，且出资计划所列的出资期限已经届满，飞梦公司亦未进入解散清算程序，在此情况下，飞梦公司直接要求彭秀娟履行出资义务，不符合公司章程的规定，本院不予支持。综上，飞梦公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由飞梦公司承担。本判决为终审判决。审判长  翁艳玲审判员  庄齐明审判员  梁晴敏二〇二〇年七月二十九日书记员  宋东华