北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初1051号原告:河南天宜食品销售有限公司，住所地河南省焦作市武陟县嘉应观乡二铺营村。法定代表人：金双成，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：范跃龙，河南豫龙律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：孙建新，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：杞县奇龙食品有限公司，住所地河南省开封市杞县**经二路。法定代表人：张奇龙，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：秦三宽，河南振山律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：李亚敏，河南振山律师事务所律师。（到庭）案由：商标无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2019]第305135号关于第18322080号“奇门拉丝爽”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2019年12月13日本院受理时间：2020年1月17日开庭审理时间：2020年6月24日被诉裁定认定：一、诉争商标在肉、鱼制食品、水果罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、加工过的坚果商品与第17386209号“独门拉丝爽”商标（简称引证商标）构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条规定的情形；在水果色拉、烹饪用蛋白商品上与引证商标未构成2013年商标法第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标在烹饪用蛋白商品上的申请注册行为已构成2013年商标法第十五条第二款规定所禁止之情形，在水果色拉商品上的注册未构成该条情形。依照2013年商标法第十五条第二款、第三十一条、2019年《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第四十四条第一款、第三款和第四十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，裁定诉争商标在肉、鱼制食品、水果罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、加工过的坚果、烹饪用蛋白商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。原告诉称：一、第三人在评审申请阶段并未引用2013年商标法第四十四条的规定，被诉裁定亦未分析原告存在违反第四十四条的具体情形，被诉裁定直接予以引用，属于法律适用错误。二、诉争商标在“烹饪用蛋白”商品上的注册没有违反2013年商标法第十五条第二款的规定。三、诉争商标在肉、鱼制食品、水果罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、加工过的坚果商品上申请注册没有违反2013年商标法第三十一条规定的情形。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定引用2019年商标法第四十四条第一款、第三款系笔误，应当为2019年商标法第四十四条第三款、第四十五条规定，属于引用的程序性条款。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求驳回其诉讼请求。第三人述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求驳回其诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标由原告于2015年11月12日申请注册，于2016年12月21日获准注册，核定使用在第29类肉、鱼制食品、水果罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、水果色拉、加工过的坚果、烹饪用蛋白商品上。引证商标由第三人于2015年7月8日申请注册，于2016年8月27日获准初步审定，核定使用在第29类肉、鱼制食品、水果罐头、水果蜜饯、腌制蔬菜、蛋、牛奶、食用油、加工过的坚果商品上。第三人于2017年10月30日对诉争商标提出无效宣告请求，并提交如下证据：1.第三人及其名下品牌所获荣誉；2.“独门拉丝爽”“拉丝爽”最早使用材料；3.第三人日常包装实物宣传图片、日常生产图片、经销及销售物流图、“独门拉丝爽”“拉丝爽”相关产品销售网络图；4.消费者对第三人相关产品的意见即知晓度；5.原告名下商标信息；6.第三人的销售规划、入职登记表、出差路线单等，显示有案外人郭旭作为第三人的管理人员于上述文件上的签名，涉及时间范围主要为2015年9月至2016年10月；7.原告与河南九伯实业有限公司、河南翔宇食品有限公司、河南百年磨食品有限公司签订的营销合作协议、产销合作协议显示案外人郭旭作为原告的代表与上述三公司签署协议并签名。三份协议签署日期分别为2016年8月15日、2016年10月6日、2016年11月1日，协议均涉及“拉丝爽”蛋白类系列产品的开发、销售、生产供应等事宜；8.第三人发货发票、与供应商的经济往来凭证、产品外观专利及著作权登记证书、产品检验报告等。原告在评审阶段提交了以下主要证据（以复印件形式）：郑州市平江商会简介、行政处罚信息、关于熏拉丝的介绍、关于拔丝的介绍、其他商标信息。原告在诉讼阶段提交了如下证据：1.郭旭身份证复印件、出具的证明、郭旭建设银行卡2015年7月至2016年底的交易明细、郭旭2015年-2016年微信朋友圈宣传图片、云南淘普农业科技开发有限公司（简称云南淘普公司）企业信用信息公示报告，证明郭旭于2016年8月才与原告建立合作关系，其任职于云南淘普公司，原告申请诉争商标并无不当。2.植物“拉丝蛋白”百度百科、原告于2013年与河南品正食品科技有限公司签订的《委托加工生产单》及“拉丝蛋白”产品实物图、2016年“拉丝蛋白”所获荣誉证书，证明“拉丝蛋白”是行业通用名称，原告自2013年就开始使用“拉丝”名称，诉争商标是原告从“拉丝”“蛋白爽”等名词独创而来，原告享有在先权利。另查一，河南省高级人民法院（2019）豫知民终62号判决书（简称62号判决书）查明：第三人的高级管理人员郭旭，其亲属是原告股东，郭旭本人于2017年转职至原告。另查二，除本案诉争商标外，原告在第29类、第30类等商品类别上申请注册了“张奇龙”（申请日期为2015年11月12日）、“奇门拉丝爽”“拉丝爽”“独门拉丝”等多件商标，其中部分商标因与在先商标近似而未能获准注册，部分商标被第三人提出异议申请。另原告对诉争商标指定使用的肉、鱼制食品、水果罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、加工过的坚果商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品无异议。上述事实，由诉争商标与引证商标档案、当事人在评审阶段和诉讼阶段提交的证据以及庭审笔录在案佐证。本院认为：关于2013年商标法第三十一条，鉴于原告对诉争商标指定使用的肉、鱼制食品、水果罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、加工过的坚果商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品无异议，本院经审查予以确认。诉争商标“奇门拉丝爽”与引证商标“独门拉丝爽”在文字构成、呼叫、整体外观及视觉印象等方面相近，构成近似标识。二商标在前述商品上共存易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，已构成2013年商标法第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，被告此项认定并无不当。关于2013年商标法第十五条第二款，该条规定“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”。适用该条规定，第三人应当证明其在诉争商标申请日之前即2015年11月12日前以未注册商标的形式在相同或类似商品上在先使用了与“奇门拉丝爽”相同或近似的商标。第三人提交的证据可以证明在诉争商标申请日前在调味品面制品、豆制品上在先使用了“独门拉丝爽”商标；此类商品与烹饪用蛋白属于类似商品；诉争商标“奇门拉丝爽”与“独门拉丝爽”亦属于近似商标。适用该条规定，还应当证明申请人即本案原告在申请注册商标时已经明知他人商标存在，也即应当证明在诉争商标申请日之前即2015年11月12日前，原告明知第三人在相同或类似商品上在先使用“独门拉丝爽”商标。本案中，本院综合考虑如下因素，认为原告与第三人具有2013年商标法第十五条第一款规定的代理、代表关系以外的，能够知道他人商标且应予主动避让的关系的情形：一、62号判决书认定，第三人的高级管理人员郭旭，其亲属是原告股东，故原告存在与第三人接触的可能性；二、郭旭于2017年转职至原告，但其作为原告代表签署相关协议的时间为2016年8月15日、2016年10月6日、2016年11月1日，可推断原告在转职至原告前，已经与原告存在合作；三、原告在第29类商品上申请注册了与第三人法定代表人姓名相同的“张奇龙”，且申请日期与诉争商标申请日期相同，缺乏合理解释，难谓善意，可推定在诉争商标申请之时，原告明知第三人的存在。按照高度盖然性标准，诉争商标的申请构成2013年商标法第十五条第二款规定的情形。另关于原告主张的被诉裁定引用2013年商标法第四十四条属于法律适用错误的问题，经查，确系被告法律适用上出现的笔误，应当为2019年商标法第四十四条第三款、第四十五条规定，本院予以纠正。综上，被诉裁定整体并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告河南天宜食品销售有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告河南天宜食品销售有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  吴园妹人民陪审员  郭丽双人民陪审员  贺志鹏二〇二〇年七月三十日法官 助理  唐 蕾书 记 员  田羽洁