山西省高级人民法院行政判决书（2020）晋行终75号上诉人（原审原告）郑某，住太原市。被上诉人（原审被告）中国银行保险监督管理委员会山西监管局。法定代表人朱某，局长。委托诉讼代理人曹某。委托诉讼代理人刘某，北京大成（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国银行保险监督管理委员会。法定代表人郭某，银保监会主席。上诉人郑某因诉被上诉人中国银行保险监督管理委员会山西监管局（以下简称山西银保监局）、中国银行保险监督管理委员会（以下简称中国银保监会）行政处罚及行政复议一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01行初97号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2014年6月，被告山西银保监局接到民生银行太原分行《案件风险信息快报》，称该行辖属五一路支行反映，客户持《委托贷款合同》到该支行咨询到期未兑付的情况，据客户介绍《委托贷款合同》是五一路支行原副行长关启明为其办理的。经核对，该合同加盖的公章系伪造。民生银行太原分行认为，关启明已于2014年4月10日辞职，且五一路支行未留下客户持有的《委托贷款合同》，不清楚客户基本情况，进一步核查《委托贷款合同》的具体情况存在一定难度，同时，该分行已开始对关启明经手的业务进行摸排。被告山西银保监局向被告中国银保监会立即进行了报告。2014年7月1日，关启明因涉嫌合同诈骗罪被逮捕并被依法追究刑事责任。2017年1月，太原市杏花岭区人民法院民事判决民生银行太原五一路支行赔偿客户4250万元。2017年4月，太原市中级人民法院民事判决予以维持。2018年5月29日，被告山西银保监局进行了行政处罚立案登记，经调查核实，于2018年9月21日作出晋银监罚告字[2018]12号行政处罚意见告知书。原告郑某提出陈述申辩意见，被告山西银保监局经行政处罚案件审议会议决议，于2019年1月28日依据《银行业监督管理法》第四十六条第五项“严重违反审慎经营规则”对民生银行太原分行作出责令改正，罚款50万元的行政处罚；依据《银行业监督管理法》第四十八条对先后时任五一路支行行长吴友珊、王国栋分别警告并罚款5万元，对时任分行分管副行长郑某警告，对时任五一路支行副行长关启明禁止终身从事银行业的7号处罚决定书，并送达原告郑某。原告郑某不服7号处罚决定书，向被告中国银保监会提出复议申请。被告中国银保监会收到原告郑某行政复议申请材料后进行了审查，并于2019年4月26日向山西银保监局发送《行政复议答复通知书》以及行政复议申请书副本和相关材料。2019年6月21日，被告中国银保监会作出《行政复议期限延长通知书》，决定延长行政复议期限30日。2019年7月22日，被告中国银保监会作出122号复议决定书，维持了被告山西银保监局作出的7号处罚决定书。原告郑某不服，提起本诉。原审法院认为，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第二条第一款“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作”以及第八条“国务院银行业监督管理机构根据履行职责的需要设立派出机构。国务院银行业监督管理机构对派出机构实行统一领导和管理。国务院银行业监督管理机构的派出机构在国务院银行业监督管理机构的授权范围内，履行监督管理职责”的规定，山西银保监局作为中国银保监会的派出机构，其在中国银保监会的授权范围内，具有监督本行政区域内银行业金融机构及其业务活动的职责。又根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第二款“对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议”的规定，中国银保监会作为山西银保监局的上级主管部门，对不服山西银保监局作出的行政行为提出复议申请的行为有权作出复议决定。在本案中，山西银保监局、中国银保监会执法主体适格，予以确认。关于山西银保监局作出的涉案《行政处罚决定书》是否合法的问题。在银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的情况下，对相关责任人是否采取或者采取何种行政处罚措施属于监管部门行政裁量的范畴，应当由监管部门根据违法、违规行为的具体事实和情节综合考量和判断。只要裁量不存在违法或明显不当的情形，人民法院在审查时应当予以尊重。本案中，山西银保监局对原告的处罚具有附随性，其作出的涉案《行政处罚决定书》是对民生银行太原分行作出行政处罚的同时一并作出的处罚。根据《中国银行业监督管理委员会关于加大防范操作风险工作力度的通知》第七条规定，严格规范重要岗位和敏感环节工作人员八小时内外的行为，建立相应的行为失范监察制度。第十一条规定，严格印章、密押、凭证的分管与分存及销毁制度，坚决执行制度规定，并对此进行严格检查，对违规者进行严厉惩处。《中国银监会办公厅关于加强银行业基层营业机构管理的通知》规定，要加强对员工异常行为的监督和排查，重点关注重要岗位和敏感环节员工八小时内外的行为，严禁员工与客户发生非正常资金往来，严禁员工组织、参与民间融资或非法集资。本案中，山西银保监局查明，民生银行太原分行内控不严，民生银行太原五一路支行用印管理混乱，对员工管理不到位，内部管理混乱，导致发生诈骗案件，形成巨大经济损失。2007年4月29日，民生银行太原分行《关于调整行领导分工的通知》明确，郑某副行长协助行长分管零售银行序列各部门。2008年3月5日，《关于行领导分工的通知》明确，党委委员、副行长郑某协助行长分管零售银行市场营销部、零售银行个贷管理部、零售银行运营保障部、电子银行部及机构网店选址工作。原告郑某时任民生银行太原分行分管副行长，系直接负责的高级管理人员。山西银保监局在作出涉案《行政处罚决定书》前已依照《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定向涉案当事人告知了给予行政处罚的事实、理由和依据及要求听证的权利。山西银保监局根据违规行为的具体情况，根据《银行业监督管理法》第四十八条的规定，对原告处以警告的行政处罚，该处罚认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。关于中国银保监会作出的涉案《行政复议决定书》是否合法的问题。本案中，中国银保监会依法受理了原告的行政复议申请，于2019年6月21日，作出《行政复议期限延长通知书》，决定延长行政复议期限30日。同年7月22日，中国银保监会依照法定程序作出涉案《行政复议决定书》，维持了山西银保监局作出的《行政处罚决定书》，并送达、告知如对本决定不服具有向人民法院提起行政诉讼的权利，本案没有证据显示复议程序存在不当。综上，被诉处罚决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，裁量无明显不当，被诉复议决定维持该处罚决定亦合法有据。原告起诉请求撤销被诉处罚决定中针对自己的部分以及被诉复议决定的理由缺乏事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告郑某的诉讼请求。郑某上诉请求：撤销太原市中级人民法院（2019）晋01行初97号行政判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：（一）原判决认定基本事实不清、证据不足。1.民生银行没有制定过空白合同的任何管理制度，对空白合同本身就执行随取随用，作为民生银行太原分行的副行长执行民生银行规章制度，不应对空白合同随取随用的问题负责。2.民生银行的合同管理制度制定的义务人也不是上诉人，如果认为民生银行违反审慎原则，直接责任人应当是民生银行制度制定义务人，不是上诉人。3.被上诉人提交的证据仅能证明民生银行内控不严，应当给予民生银行行政处罚，不能证明上诉人存在违规行为。（二）《行政处罚决定》的事实依据及法律依据不足，违反法定程序，应该予以撤销。1.山西银保监局的行政行为没有客观证据支撑，缺乏事实依据。首先民事判决书只能证明五一路支行违法，不能得出上诉人违法；其次民生银行调查报告及民生银行问责意见函没有证据效力，但山西银保监局引用了调查报告的内容，即“时任分管副行长郑某对所辖员工出现的违法、违规行为承担相应领导责任”。2.《行政处罚决定书》认定事实与适用法律均错误，处罚依据不足，应当予以撤销。被上诉人提交的所有证据均无法证明上诉人存在哪些违反法律、行政法规及银行业监督管理规定的行为。其混淆了行政处分与行政处罚的概念，将上诉人在岗位职责分工履职过程中的一般性过失定性为违法行为，适用法律错误。3.《行政处罚决定书》违反法定程序，处罚决定不能成立。山西银保监局在《行政处罚事先告知书》中认定我的违法事实证据有5条，而《山西银保监局行政处罚决定书》却有7条，主要是依据《关于对郑某的问责意见函》，而上述认定事实的证据在处罚告知书中并没有明列，也没有告知。该行为构成了《行政处罚法》有关认定与事先告知的事实、理由及依据均不一致的法定无效情形。被上诉人在作出本案被诉处罚决定前，未告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，同时也剥夺了对认定事实证据进行陈述和申辩的权利，依《行政处罚法》第三十一条和三十二条第一款的规定，针对上诉人的行政处罚决定不能成立，应予确认无效。（三）案涉《行政处罚决定书》适用法律错误。即使上诉人的违法行为成立，依据《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的从行为终了之日起计算”的规定，对上诉人的行政处罚没有依据。山西银保监局辩称：（一）答辩人对郑某作出的行政处罚，事实清楚，适用法律正确，处罚得当。答辩人通过调查取证，已经能够查明民生银行太原分行存在内部控制不足、用印审批登记混乱、员工管理不到位、空白个人委托贷款合同管理不善等违法行为，导致发生诈骗案件、形成巨大经济损失，民生银行太原分行严重违反审慎经营规则，应予处罚。郑某作为民生银行太原分行的副行长，在其任职期间，其分管的个贷管理部门未对空白委托贷款合同做有效管理，未能及时发现个人委托贷款业务（即零售业务）空白合同管理过程中存在的风险隐患并采取有效措施，导致员工关启明利用此管理漏洞，实施合同诈骗，形成巨额经济损失。郑某未充分尽到领导职责是导致民生银行严重违反审慎经营原则的一项重大因素，其属于经银监局批准任职的高级管理人员，应负相关领导责任。同时，答辩人在考虑郑某在任职时间、履职过错以及在银行违法行为中所起作用等因素的基础上，区分情节轻重，对郑某给予“警告”处罚，处罚合法、合理。（二）答辩人对郑某作出的行政处罚，程序合法。答辩人对郑某的处罚具有附随性，《行政处罚决定书》是对民生银行太原分行作出行政处罚的同时一并对郑某作出的处罚，因此对郑某的行政处罚是否超过处罚时效，需要放到对民生银行太原分行进行行政处罚的整体框架内进行考量。2007年-2013年期间，民生银行关启明事件发生后，民生银行太原分行即于2014年6月将违法线索上报答辩人，答辩人开始核查、跟踪调查该违法行为，答辩人对于民生银行违法行为的发现未超过两年的处罚时效，对郑某的处罚程序合法。答辩人在作出行政处罚之前，已按照《中华人民共和国行政处罚法》等相关规定，启动了核查、立案、调查、取证、审理、审议等程序，并依法向郑某送达了《行政处罚告知书》，告知郑某享有陈述申辩的权利。在郑某提出申辩意见后，答辩人充分听取其申辩意见并进行复核，并经内部行政处罚委员会再次审议，最终维持拟处罚事项，郑某的陈述申辩权得到了充分的保障。在《行政处罚决定书》作出后，答辩人向其进行了送达，并告知不服处罚决定，申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。因此，答辩人作出的行政处罚程序合法。中国银保监会未提交答辩意见。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，（一）关于《行政处罚决定书》是否缺乏事实及法律依据的问题。在银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的情况下，对相关责任人是否采取或者采取何种行政处罚措施属于监管部门行政裁量的范畴，应当由监管部门根据违法、违规行为的具体事实和情节综合考量和判断。只要处罚不存在违法或明显不当的情形，人民法院在审查时应当予以尊重。本案中，山西银保监局对原告的处罚具有附随性，其作出的涉案《行政处罚决定书》是对民生银行太原分行作出行政处罚的同时一并作出的处罚。《商业银行内部控制指引》（中国银行业监督管理委员会令2007第6号）第四条规定，“商业银行内部控制应当贯彻全面、审慎、有效、独立的原则，包括：（一）内部控制应当渗透商业银行的各项业务过程和各个操作环节，覆盖所有的部门和岗位，并由全体人员参与，任何决策或操作场均应当有案可查”。《中国银行业监督管理委员会关于加大防范操作风险工作力度的通知》（银监发[2005]17号）第十一条规定，严格印章、密押、凭证的分管与分存及销毁制度，坚决执行制度规定，并对此进行严格检查，对违规者进行严厉惩处。以上指引和通知要求，银行机构应当建立内部控制等制度。本案中，山西银保监局查明，民生银行太原分行内控不严，未对空白委托贷款合同进行统一有效管理。民生银行太原五一路支行用印管理混乱，内部管理混乱，违反法定程序办理业务，发生员工伪造公章对外签订委托贷款合同，导致发生诈骗案件，形成巨大经济损失。对民生银行太原分行内控不足等违法违规行为，山西银保监局认定民生银行太原分行严重违反审慎经营规则进而对其作出行政处罚符合《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条第（五）项的规定。上诉人郑某时任民生银行太原分行分管副行长，2007年4月29日的民生银行太原分行《关于调整行领导分工的通知》明确，郑某副行长协助行长分管零售银行序列各部门，2008年3月5日的《关于行领导工作分工的通知》明确，党委委员、副行长郑某协助行长分管零售银行市场营销部、零售银行个贷管理部、零售银行运营保障部、电子银行部及机构网店选址工作，以上两个通知表明郑某系涉案业务直接负责的高级管理人员。在一二审中，郑某未能提交其作为分管副行长曾对空白委托贷款合同存在的风险提出并采取有效防范措施的相关证据。郑某作为直接负责涉案业务的分管副行长，在空白委托贷款合同未建立起相关内部控制管理制度的情况下，未能及时发现空白委托贷款合同管理过程中存在的风险隐患并采取有效措施，未对其分管的个人委托贷款业务中的空白委托贷款合同进行有效管理，未充分尽到领导的管理职责，是导致民生银行严重违反审慎经营规则的因素之一。山西银保监局根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十八条规定“银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的，银行业监督管理机构除依照本法第四十四条至第四十七条规定处罚外，还可以区别不同情形，采取下列措施：（二）银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处五万元以上五十万元以下罚款”的规定，对时任分管副行长郑某给予法律规定的警告处罚具有事实及法律依据。关于《行政处罚决定书》是否违反法定程序的问题。郑某上诉提出《行政处罚事先告知书》中认定违法事实的证据有5条，而《山西银保监局行政处罚决定书》却有7条，以此认为在作出本案处罚决定前，未向其告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，针对其的行政处罚决定不能成立，应予确认无效。经查，《行政处罚告知书》与《山西银保监局行政处罚决定书》中有差别的两份证据分别为《关于调整行领导分工的通知》及《关于对郑某的问责意见函》。《关于调整行领导分工的通知》的内容郑某在询问中表示知道，故对此通知不存在其不知晓分工内容的情形。《关于对郑某的问责意见函》的内容为：“郑某作为时任太原分行副行长，对太原分行发生关启明合同诈骗案件承担相应领导责任。根据《中国民生银行员工违规违纪行为处分办法》有关规定。应当给予郑某记大过处分”。经核实，这是民生银行在内部调查的基础上形成的责任划分，处于拟问责状态，仅是意见而已，嗣后并未给予郑某记大过处分。此证据的存在与否并不影响山西银保监局作出此项行政处罚决定的判断。山西银保监局在作出行政处罚之前，已按照《中华人民共和国行政处罚法》等相关规定，启动了核查、立案、调查、取证、审理、审议等程序，并依法向郑某送达了《行政处罚告知书》，告知郑某给予行政处罚的事实、理由和依据及享有陈述申辩的权利。在郑某提出申辩意见后，山西银保监局充分听取其申辩意见并进行复核，并经内部行政处罚委员会再次审议，最终维持拟处罚事项，郑某的陈述申辩权得到了充分的保障。因此上述两份证据并未对郑某的行政处罚产生实质性影响，故郑某上诉主张《行政处罚决定书》违反法定程序的理由不成立。对于郑某提出的对其行政处罚不符合《行政处罚法》第二十九条的问题。《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。山西银保监局对郑某的处罚具有附随性，是对民生银行太原分行作出行政处罚的同时一并对郑某作出的处罚，因此对郑某的行政处罚是否超过处罚时效，需要放到对民生银行太原分行进行行政处罚的整体框架内进行考量。2007年-2013年期间，民生银行关启明事件发生后，民生银行太原分行即于2014年6月将违法线索上报山西银保监局，山西银保监局开始核查、跟踪调查该违法行为，山西银保监局对于民生银行违法行为的发现未超过两年的处罚时效。因为民生银行的法律责任需要等待民事诉讼的结果来确定，在民事诉讼认定了民生银行承担责任后，才能对相关人员的责任进行认定从而作出处罚，民事诉讼期间不影响对郑某行政处罚时效的计算，所以对郑某的行政处罚未超过处罚时效。故郑某提出对其行政处罚不符合《行政处罚法》第二十九条的上诉理由亦不能成立。综上，被诉处罚决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，裁量无明显不当。被诉复议决定维持该处罚决定亦合法有据。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由郑某负担。本判决为终审判决。审 判 长 程彦斌审 判 员 庞永平审 判 员 姚利屏 二〇二〇年七月十六日法官助理 丁勇虎书 记 员 王 静