安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终783号 上诉人（原审原告）：杨军，男，汉族，1990年11月14日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：殷俊，安徽宝睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范逸航，男，汉族，1990年1月22日出生，住和县。 上诉人杨军因与被上诉人范逸航合伙协议纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初90号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人杨军上诉请求：1．撤销一审判决并依法改判或发回重审；2．由范逸航承担一、二审案件诉讼费。事实和理由：1．一审认定其并无证据证明范逸航占有合伙的经营款290741元系事实认定错误。其转账记录可以证实范逸航占有了店内经营款，范逸航自认占有106927元，其中29200元为营业款。店内App明确记录了2018年11月7日至2019年2月合伙实际营业额210181元，除去pos机收取的42613元外，均由范逸航收取。范逸航的聊天记录明确承认自己占有合伙的营业款。2．一审认定合伙无法经营，双方均有过错，且责任大小无法区分，系事实认定错误。合伙经营无法继续的原因在于房租无法缴纳，房屋无法缴纳是因为范逸航占有并挪用合伙经营款。范逸航对合伙无法继续经营存在过错。3．一审对范逸航庭后提交的证据并未质证，存在程序违法。 范逸航辩称，1．杨军所称其占有经营款290741元，并证据证明，双方之间既有公账，又有私账；2．合伙无法继续经营是因为杨军自己把钱花掉了；3．一审法官让我补充合伙开销的材料，其找到后提交。 杨军向一审法院提出诉讼请求：1．判决范逸航立即返还占有的220000元；2．判决范逸航归还其代付的17500元的投资款；3．判决范逸航支付违约金60000元；4．判决范逸航承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2017年8月9日，杨军和范逸航签订《合伙协议》，约定双方共同成立“鸠江区洗车人家汽车美容店”。协议第十条：杨军实缴出资30万元，占认缴出资总额的75%，范逸航实缴出资10万元，占认缴出资总额的25%，所有出资在企业组织设立登记前缴足。协议第十一条：合伙企业的利润分配，截止到2018年2月14日（不包括下半年所有投资）共投资的40万，待投资资金回笼后，盈利所得由杨军占55%，范逸航占45%。协议第十二条：合伙企业的亏损分担，亏损按照杨军占75%，范逸航占25%，待亏损资金回笼后，抽回各自亏损资金投入；如果店面无法继续经营，转让或倒闭产生的资金按照杨军占75%和范逸航占25%。其后，双方承租了鸠江区伟星公园大道S2#楼105室、106室房屋用于经营用房，支付首期房租90000元；杨军与济南五八一三汽车服务有限公司签订了《协议书》取得了“洗车之家”的加盟经营权，加盟费176800元；“鸠江区洗车人家汽车美容店”进行了装修，也对店铺开业备了货。2017年9月6日，鸠江区洗车人家汽车美容店开始营业。范逸航在合伙中投资了10万元。 一审法院认为，综合当事人的诉辩主张和举证、质证意见，案涉争议焦点为：一、范逸航是否占有“鸠江区洗车人家汽车美容店”经营款290741元？是否应该给付杨军75%，即220000元？二、“鸠江区洗车人家汽车美容店”共出资多少？该按什么比例承担出资责任？三、范逸航在合伙中是否违约？是否应该承担违约责任？对此分析如下：2017年8月9日，杨军和范逸航签订《合伙协议》，约定双方共同成立“鸠江区洗车人家汽车美容店”，该协议是双方当事人自愿签订的，合同不违反法律强制性规定，该合同合法、有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。一、范逸航是否占有“鸠江区洗车人家汽车美容店”经营款290741元？是否应该给付原告杨军75%，即220000元？杨军陈述：1.2018年11月7日至2019年2月止，范逸航在合伙经营期间，App记载的所有营业款为275651元，其中有65470元系前期收款，故实际营业额为210181元。实际营业额210181中有42613元系POSS机收款，杨军因经营需要直接对外支付了8404元，另从个人银行卡上转给范逸航34209元。实际营业额210181元中除去POSS机收款部分42613元，余款167568元由范逸航通过微信、现金等方式收取。2.2018年9月1日至11月6日，杨军通过自己的微信支付给范逸航的银行卡80560元，这是前期杨军部分的经营结余。上述合计290741元（167568＋42613+80560），杨军占75%，所以是220000元。对此，范逸航均予以否认，并表示：杨军微信、支付宝支付给自己的银行卡8万多和3万多是陆续转的，不是一次性转的，该事实其本人认可，但该款本人认同转给我的有106927元（2018年9月1日3000元当时已退还，2018年11月5日5000元是朋友购车定金），不是114927元（44633+70294）。该106927元中，店铺经营账目只有29200元，其他的款项时间过长，记不清了。以上29200元和我当店长期间的收入全部用于店内开销。一审法院认为，在此经营款项的数额认定中，即使杨军所述属实，数额也应为282337元（167568+34209+80560），而非290741元（167568+42613+80560），差额部分8404元（290741-282337或42613-34209）杨军自述因经营需要直接对外支付了，现重复计算，显属错误。当然，杨军对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但现有证据无法证明杨军的主张，即“范逸航占有鸠江区洗车人家汽车美容店经营款290741元”。二、“鸠江区洗车人家汽车美容店”共出资多少？该按什么比例承担出资责任？杨军陈述：双方承租了鸠江区伟星公园大道S2#楼105室、106室房屋用于经营用房，支付首期房租90000元；杨军与济南五八一三汽车服务有限公司签订了《协议书》取得了“洗车之家”的加盟经营权，加盟费176800元；“鸠江区洗车人家汽车美容店”进行了装修，装修费118500元；开店的备货、支出的费用84700元。总计47万元，按股份比例应当杨军出资35.25万元、范逸航出资11.75万元，但实际杨军出资37万元，范逸航出资10万元，故范逸航欠杨军为其代出资1.75万元。对此，范逸航辩称，首期房租90000元和加盟费176800元属实，装修和备货亦是事实，但数额不认可，并且合伙协议上杨军是投资30万，范逸航是投资10万，没有补充协议什么的证明出资了47万元。一审法院认为，杨军关于装修和备货的款项支出没有证据证明，所有证据的数额合计不能证明投资超过了40万元。本案中，范逸航在合伙中投资了10万元，认可40万元的投资总额，符合合伙协议的规定，杨军主张投资了47万元，没有事实依据。而且，杨军自认“自2017年9月6日起，鸠江区洗车人家汽车美容店实际营业后，刚开始赔本经营，随着顾客人数增加后略有营利”与《合伙协议》第十一条约定“合伙企业的利润分配，截止到2018年2月14日（不包括下半年所有投资）共投资的40万，待投资资金回笼后，盈利所得由杨军占55%，范逸航占45%”亦不相符。故，杨军主张投资47万元出资，范逸航应再承担1.75万元的诉讼请求不予支持。三、范逸航在合伙中是否违约？是否应该承担违约责任？杨军和范逸航签订了《合伙协议》，约定双方共同成立、经营“鸠江区洗车人家汽车美容店”，但从庭审来看，双方在合伙经营中管理混乱，又不能协商解决合伙中产生的矛盾，致使合伙店铺最终无法继续经营，双方均有责任，且责任大小无法区分，故杨军要求范逸航单方承担违约责任没有事实和法律依据。如：1.账目问题。双方可以通过杨军所有的POS机、微信、支付宝、现金、App等形式收款，员工亦参与收款，还可以为他人套现等，对此情况，双方均认可。2.出资问题：双方自2017年8月9日始，对出资情况、支出情况等未进行过清算，甚至没有过进行对账等基础工作，从而产生出资不明、支出不明等问题。3.管理问题。范逸航在店里后期的角色是店长，但钱是杨军在掌控，范逸航也可以支出，合伙经营混乱无序。总的来看，致使合伙店铺最终无法继续经营的原因很多，但双方不能协商解决合伙中产生的矛盾是主要原因，听之任之，导致最后经营失败。因双方没有对合伙期间的出资、支出经营等情况进行认定或认可，一审法院亦不能进行有效的确认。杨军未能举证证明其诉讼请求，现有证据亦不能证明其诉讼请求，其应承担举证不能的后果，故对杨军的诉讼请求不予支持。判决：驳回杨军全部诉讼请求。案件受理费5763元，由杨军负担。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院二审期间，杨军提交情况说明一份，该情况说明载明“在杨军与范逸航合伙纠纷中作以下说明：在2019年2月15日，范逸航从鸠江区汽车人家拿走店内收款用的支付宝和微信牌子（微信和支付宝牌子是范逸航私人的），平时收款人是范逸航。本人因特殊情况不能到庭说明，特此说明，情况真实。愿为以上言论负法律责任。说明人：朱永霞日期2020.3.21”。本院组织范逸航进行质证。范逸航对该证据不认可，支付宝和微信的牌子并非他所有。对当事人有争议的事实，本院认定如下：该证据无法证实鸠江区洗车人家汽车美容店收款所用支付宝和微信牌子被范逸航取走。 本院认为，本案中，杨军、范逸航双方签订的《合伙协议》是双方的真实意思表示，合法有效。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》54对合伙人退伙时分割合伙财产作出规定，55对合伙终止时合伙财产的处理作出规定。本案中，杨军起诉请求范逸航立即返还占有的220000元、支付违约金60000元、归还其代付的17500元的投资款，属于要求分割合伙财产（包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务），因杨军、范逸航的《合伙协议》并未终止，杨军亦未退伙，因此，对杨军要求分割合伙财产的请求，一审判决不予支持，并无不当。杨军与范逸航因合伙事务发生纠纷，可待双方合伙协议解除后，另行主张权利。 综上所述，杨军的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5763元，由杨军负担。 本判决为终审判决。 审判长  田晓鸣 审判员  汪振兴 审判员  刘 畅 二〇二〇年七月二十九日 法官助理周红娟 书记员王慧 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民法通则》 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》 54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。 55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。