河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23071号上诉人（原审被告）：怡达快速电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇联谊西路**，统一社会信用代码91330500146978984M。法定代表人：沈方根。委托诉讼代理人：高祥兵，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高腾达，北京市中创（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南省民立实业有限公司，，住所地郑州市商城路****楼统一社会信用代码91410100749203627U。法定代表人：阴宏伟。委托诉讼代理人：屈晓燕，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯亮亮，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南天信机电设备有限公司，，住所地郑州市金水区郑汴路****楼****法定代表人：宋旭东。上诉人怡达快速电梯有限公司（以下简称怡达公司）与被上诉人河南省民立实业有限公司（以下简称民立公司）、河南天信机电设备有限公司（以下简称天信公司）合同纠纷一案，郑州市金水区人民法院审理后于2017年1月16日作出（2014）金民二初字第4789号民事判决。怡达公司不服，向本院提出上诉，本院于2017年12月20日作出（2017）豫01民终14117号民事裁定，撤销郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第4789号民事判决，发回重审。郑州市金水区人民法院重新审理后，于2019年10月23日作出（2018）豫0105民初13207号民事判决，怡达公司不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。怡达公司上诉请求：1、依法撤销郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初13207号民事判决书，请求依法改判驳回被上诉人民立公司对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审程序严重违法，导致本案认定事实严重错误。河南司法警院司法鉴定中心（2015）文鉴字第956-1号司法鉴定意见书推断为：“芦建伟的签字极可能是本人所写”，但该鉴定意见于2017年9月11日被该鉴定中心撤销。本案一审法院依据已经被撤销的（2015）文鉴字第956-1号司法鉴定推断的意见认定该签字为芦建伟所写，并进一步推断该芦建伟的签字代表上诉人行为，属严重错误。二、2012年8月16日《补充协议》中的“芦建伟”签名及上诉人印章均系伪造，上诉人并未参与二被上诉人之间的买卖合同，应当驳回被上诉人民立公司对上诉人的诉讼请求。三、本案中，被上诉人民立公司至今没有证据证明其寄出的《解除合同通知书》已经送达到天信公司，一审法院认定其双方合同解除属认定事实错误。民立公司辩称，第一，涉案三方签订了关于电梯设备购销及安装合同的补充协议，且该补充协议上加盖有三方公司的印章及委托代理人的签字，且根据原一审鉴定意见书的鉴定结论，怡达公司一方芦建伟的签字，极有可能是其本人所签。再加上芦建伟本人在怡达公司的职务地位，以及各方之间的业务往来，本案完全符合表见代理的构成要件，怡达公司应当对本案相关的款项承担连带清偿义务。第二，怡达公司上诉状中所述的关于撤消鉴定意见书的通知，严重违反法定程序，且撤销该鉴定意见书的通知的理由不正当、不合法。该撤销意见书应当属于无效，不能据此否定司法鉴定意见书的效力。第三，民立公司与天信公司签订了涉案的电梯设备购销及安装合同，但合同签订后天信公司不履行合同义务，民立公司依法向其送达解除合同通知书，天信公司应当依法承担返还电梯款的义务，并承担违约责任。天信公司未到庭答辩。民立公司向一审法院起诉请求：一、确认原告发出的《解除合同通知书》有效；二、被告天信公司向原告返还3号和5号电梯款595200元；三、被告天信公司向原告支付违约赔偿金627851.2元（暂计算至2014年6月12日）;四、被告怡达公司对上述第2项、第3项诉讼请求承担连带清偿责任；五、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2012年7月13日，被告怡达公司向原告出具《授权委托书》一份，主要载明：兹有我公司授权委托党自豪就贵方公司组织的新乡市获嘉县幸福里小区电梯采购与安装项目招标，负责招投标报名及商务洽谈事宜。怡达公司在该《授权委托书》上盖章确认。2012年7月24日，原告与被告天信公司就“获嘉县幸福里小区”项目购买电梯一事签订《电梯设备及安装合同》一份，主要约定：原告向天信公司订购共计32台电梯，电梯设备、运输、安装及验收总价款为5650000元。原告在签订合同后向天信公司支付设备总款20%的定金。双方约定款到发货，原告分批分期将货款汇入天信公司账户。合同签订后，原告依约支付了定金。后被告天信公司陆续向原告供货。2012年8月，原告与被告天信公司、怡达公司签订三方《补充协议》，约定：被告怡达公司对原告与天信公司签订的《电梯设备及安装合同》予以认可，并承诺如果被告天信公司不能履约，被告怡达公司将按照《电梯设备及安装合同》进行履约并承担产品质量和供货周期的责任。被告天信公司于2012年8月16日在《补充协议》上盖章并由党自豪签字。被告怡达公司于2012年8月15日在《补充协议》上盖章并由芦建伟签字。2014年1月3日，原告向被告天信公司支付了3号和5号电梯款476160元（剩余80%货款），至此原告支付完该批次全部电梯款共计595200元。被告天信公司并未按照约定将3号楼和5号楼电梯向原告交付并安装。被告天信公司于2014年1月3日向原告出具《保证书》一份，主要载明：3#楼、5#楼电梯设备于2014年2月25日前必须进入获嘉县幸福里小区施工现场开始安装，推迟一天罚款5000元。2014年4月15日，被告天信公司向原告出具《承诺书》一份，主要载明：天信公司保证获嘉县幸福里小区3#楼、5#楼电梯设备共四台于2014年4月29日前进入工地现场并开始施工。逾期将退还电梯款59.52万元，并进行供货周期的违约赔偿、愿意承担原告一切的经济损失。但被告天信公司至今未向原告提供3#楼、5#楼的四台电梯设备。原告于2014年7月8日向被告天信公司发出《解除合同通知书》，因被告天信公司未能依约提供3#楼、5#楼电梯设备并进行安装，原告提出解除与被告天信公司之间的《电梯设备及安装合同》及相关协议并要求退还59.52万元的电梯款。2015年12月23日，经河南司法警院司法鉴定中心对《补充协议》上被告怡达公司的印章及芦建伟的签字进行鉴定，《补充协议》上怡达公司的印章与被告怡达公司提交的印章不是同一枚印章，“芦建伟”的签字极可能是芦建伟本人所写。2017年9月11日，河南司法警院司法鉴定中心出具“河南司法警院司法鉴定中心撤销鉴定意见书的通知”一份，主要载明：郑州市金水区人民法院：经我鉴定中心复查，由贵院委托我中心出具的豫司警院司法鉴定中心【2015】文鉴字第956-1号司法鉴定意见书，文检组成员意见不统一，现决定对该鉴定意见书作撤销处理。河南司法警院司法鉴定中心签章确认。另查明，2019年6月10日，河南省司法厅关于注销河南司法警院司法鉴定中心《司法鉴定许可证》及所属司法鉴定人《司法鉴定人执业证》的公告，主要载明“河南司法警院司法鉴定中心(许可证号4100059)《司法鉴定许可证》及所属司法鉴定人刘某、王某等人的《司法鉴定人执业证》已于2019年6月10日被告依法注销。一审法院认为，原告与被告天信公司签订《电梯设备及安装合同》及被告天信公司出具的《保证书》、《承诺书》内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。首先，本案中，原告如约履行了支付货款的义务，被告天信公司未按合同约定按时供货并安装，已构成违约。原告因被告天信公司违约，向被告天信公司发出《解除合同通知书》并已被签收，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定双方之间的《电梯设备及安装合同》已经解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故对原告要求被告天信公司返还3号和5号电梯款595200元的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。原告要求被告天信公司支付违约赔偿金627851.2元，因被告天信公司违反了合同约定，应当承担违约责任，但原告主张的违约金过高，该院结合本案事实，酌定以不超过电梯款595200元的30%计算支付违约金为宜，故被告应向原告支付违约金178560元，原告过高诉讼请求部分不予支持。其次，关于被告怡达公司以与原告之间不存在合同关系为由，请求驳回原告对被告怡达公司的诉讼请求。对此，该院认为，虽然《补充协议》上的“怡达公司印章”与被告怡达公司使用的印章不是同一枚印章，但被告怡达公司认可芦建伟系其公司负责销售电梯的员工，且经鉴定，鉴定机关已经作出三方《补充协议》中芦建伟的签字极可能是芦建伟所写的鉴定意见，可以证明芦建伟以被告怡达公司的名义签订了《补充协议》。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”虽然党自豪在《补充协议》上是以被告天信公司的名义签字，但结合党自豪亦系被告怡达公司的授权委托人的事实，党自豪、芦建伟的行为已经产生了足以使原告相信芦建伟有权代理被告怡达公司签订《补充协议》，该《补充协议》对被告怡达公司产生法律效力，故原告主张被告怡达公司承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。虽然被告怡达公司提交了2017年9月11日，河南司法警院司法鉴定中心出具的《河南司法警院司法鉴定中心撤销鉴定意见书的通知》，因案涉《河南司法警院司法鉴定中心笔迹司法鉴定意见书》系由该院依法委托河南司法警院司法鉴定中心鉴定得出的结论，河南司法警院司法鉴定中心向该院出具的《河南司法警院司法鉴定中心撤销鉴定意见书的通知》应依法向该院及双方当事人送达。现该院及原告至今未收到河南司法警院司法鉴定中心依法送达的上述通知，且经该院多次联系，该鉴定中心均无人接听电话，向其登记注册地邮寄传票无人签收。后经查，河南省司法厅已于2019年6月10日，注销了河南司法警院司法鉴定中心《司法鉴定许可证》及所属司法鉴定人《司法鉴定人执业证》，故《河南司法警院司法鉴定中心撤销鉴定意见书的通知》的真伪无法核实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；（二）、鉴定程序严重违法的；（三）、鉴定结论明显依据不足的；（四）、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。被告怡达公司亦未提交其他证据证明案涉《河南司法警院司法鉴定中心笔迹司法鉴定意见书》存在上述情形，故被告怡达公司向该院提出重新鉴定的申请，不符合上述规定，不予准许。被告天信公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、被告河南天信机电设备有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南省民立实业有限公司电梯款本金595200元及违约金178560元。二、被告怡达快速电梯有限公司对上述判决义务承担连带清偿责任。被告怡达快速电梯有限公司承担保证责任后，有权向被告河南天信机电设备有限公司追偿。三、驳回原告河南省民立实业有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15907元，由原告负担5843元，由被告负担10064元。本院二审期间，各方当事人无新证据提交。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。另查明，河南司法警院司法鉴定中心于2017年9月11日出具的《河南司法警院司法鉴定中心撤销鉴定意见书的通知》，该通知存在送达程序上的问题，但经本院核实，确系河南司法警院司法鉴定中心所出具。且河南司法警院司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》及所属司法鉴定人《司法鉴定人执业证》已于2019年6月10日被注销。故本院认为，河南司法警院司法鉴定中心所做鉴定不足采信。本院另行委托天津市津实司法鉴定中心对怡达公司在《补充协议》上的公章及其工作人员芦建伟的签字进行司法鉴定。经鉴定，该补充协议上的公章与怡达公司同时期使用公章不属于同一枚公章。该协议上芦建伟的签字亦不属于芦建伟本人书写。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人民立公司与被上诉人天信公司签订《电梯设备及安装合同》及天信公司出具的《保证书》、《承诺书》内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案中，民立公司如约履行了支付货款的义务，天信公司未按合同约定按时供货并安装，已构成违约。一审法院对民立公司要求天信公司返还3号和5号电梯款595200元及承担违约责任的诉讼请求予以支持，判决正确，予以维持。关于怡达公司是否应承担责任的问题。怡达公司与民立公司不存在直接的合同关系。虽然民立公司以三方签署有《补充协议》为由，主张怡达公司承担连带清偿责任，但怡达公司否认该《补充协议》上的公章系该公司加盖，对其工作人员芦建伟签字的真实性亦不予认可，双方对此产生较大争议。虽经河南司法警院司法鉴定中心鉴定，《补充协议》上的签字极有可能是芦建伟所签，但河南司法警院司法鉴定中心又撤回了该鉴定，且河南司法警院司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》及所属司法鉴定人《司法鉴定人执业证》已被司法厅注销，故本院认为，该鉴定结论不足采信。经本院再次委托司法鉴定。天津市津实司法鉴定中心于2020年7月10日作出鉴定结论，认为《补充协议》上芦建伟的签字与其本人同时期的签字“形似而神离”，两者在诸多方面存在本质差异，不属于同一人签字，故民立公司要求怡达公司承担连带清偿责任的主张，缺乏事实及法律依据，不应予以支持。民立公司对本院委托天津市津实司法鉴定中心所做鉴定提出的异议，理由不足，不予支持。综上所述，怡达公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初13207号民事判决第一项；二、撤销郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初13207号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人河南省民立实业有限公司其他的诉讼请求。一审案件受理费15907元，由河南省民立实业有限公司负担5843元，由河南天信机电设备有限公司负担10064元；二审案件受理费11538元，由河南省民立实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  邵晓斐审判员  董忠智二〇二〇年七月二十七日书记员  王子姣