广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤2071刑初1211号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人刘永刚，男，1991年10月28日出生于安徽省定远县，汉族，中专文化，务工，户籍所在地定远县（以上为自报）。因本案于2018年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人何杨平，中山市法律援助处指派、广东百昌律师事务所律师。中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2019〕1122号起诉书及中检一区刑变诉〔2019〕40号变更起诉决定书指控被告人刘永刚犯诈骗罪，向本院提起公诉，后建议延期审理两次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员谢静出庭支持公诉，刘永刚及指定辩护人何杨平到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2016年7月至2018年4月间，张晓静（另案处理）纠集方媛、章显龙、张杰、张希远、周文文等人（均另案处理）在安徽省合肥市注册设立鼎立川公司、赛点公司、七七网游公司、汇远公司、星野公司、聚基公司等公司，雇请叶璐璐（另案处理）作为财务人员，崔强等多人（另案处理）任总监、业务经理，被告人刘永刚等多人作为业务经理和业务员，组成诈骗团伙，统一培训、组织、指挥业务员利用团伙提供的微信和客户资源（电话号码）加被害人为微信好友，冒充女性身份与被害人谈感情聊生活，逐步诱导被害人在非法设置的“辉投国际”虚拟交易平台投资虚拟的期货交易。在交易过程中，总监带领业务经理、业务经理带领业务员以“频繁交易”“对冲交易”“高风险交易”等手法诱导被害人进行交易，诱骗被害人通过支付宝转账方式向汇远公司、赛点公司及张晓静个人的支付宝账户充值，骗取中山市三乡镇被害人曹小波等多名被害人投资款项，并收取高额的交易手续费。上述款项经汇总至张晓静四人银行账户后，作为团伙成员的分红、工资和提成派发。被害人申请提现的，由张晓静通过赛点公司银行账户将提现款项转账返还至被害人银行账户。被告人刘永刚参与该诈骗团伙期间，其所在的星野公司、聚基公司诈骗金额共计人民币6591693.01元，其所带领的业务小组诈骗金额共计人民币1810470.58元。公诉人在法庭上宣读或出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据以证实指控的事实。公诉机关据此认为，被告人刘永刚结伙诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。刘永刚在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。刘永刚有自首情节，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人刘永刚对指控其带领小组诈骗100余万元有异议。其辩护人提出：缺乏证据证明公诉机关指控刘永刚犯罪数额的统计方式等，也无证据证明该数额是在刘永刚的帮助下取得，不能作为对刘永刚的量刑依据；刘永刚在本案中作用小，未一直在星野、聚基公司任职，主观上无诈骗故意，不能将公司的诈骗全部归责于刘永刚。刘永刚在本案中是从犯，有自首行为，是初犯、偶犯，请求对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2015年起，张晓静（另案处理）纠集方媛、章显龙、张杰等人（均另案处理）在安徽省合肥市注册设立鼎立川公司、赛点公司、七七网游公司、汇远公司、星野公司、聚基公司等公司，雇请多人组成从事非法经营活动。被告人刘永刚于2016年7月至2018年4月期间在聚基公司（全称安徽聚基信息科技有限公司）、星野公司（全称合肥星野信息科技有限公司）先后作为业务员和业务经理，经统一培训，利用团伙提供的微信和客户资源（电话号码）加他人为好友，冒充女性身份与对方谈感情聊生活，取得对方信任后逐步诱导对方在该团伙非法研发的“辉投国际”虚拟期货网络交易平台上充值，投资虚拟的期货交易，以此发展客户；充值款项进入张晓静的个人账户或其控制的多家公司账户，客户若申请提现则由财务人员通过赛点公司银行账户将提现款项转账返还至客户账户。在交易过程中，刘永刚等业务经理、业务员以“频繁交易”“对冲交易”“高风险交易”等手法诱导客户进行交易，以赚取客户亏损的投资款以及高额交易手续费，作为团伙成员的分红、工资和提成。目前查明，被告人刘永刚参与该团伙期间，其所在的星野公司、聚基公司接收投资人投资款共计人民币659万余元（其所带领的业务小组经营数额共计人民币181万余元）。2018年4月16日晚，公安人员在安徽省合肥市蜀山区星野公司缴获电脑、手机、银行卡及员工档案表、工资表及培训资料等物品一批（另案处理）。同年8月8日，被告人刘永刚主动到公安机关投案自首。上述事实，被告人刘永刚在开庭审理过程中基本无异议，并有抓获经过，搜查笔录、扣押笔录、扣押、处理物品清单、物证照片，现场照片，相关银行转账及支付宝、微信交易记录，电子数据检查笔录、ＱＱ聊天记录、微信聊天记录，工资表，涉案平台网页截图、关于辉投国际后台数据的情况说明，工商登记资料、身份信息，证人周某、朱某、黄某、刘某、梁某等多人的证言，同案人张晓静、章显龙、叶璐璐、王瑞新、吴贤敏、刘成、邹明慧、高峰、戴方驹、梁坤、陈海鸥、梅咏宁等人的供述及辨认笔录，刘永刚的供述、辩解及辨认笔录等证据证实，足以认定。对于被告人刘永刚及辩护人所提主要辩解、辩护意见，本院综合评析如下：一、关于本案的定性问题。经查，本案中被告人刘永刚及其团伙成员先是以年轻女性的虚假形象并通过一定的话术捏造盈利事实骗取他人信任后，再诱导对方在其团伙的虚拟期货网络交易平台上进行投资。虽然被告人在其中采取了一定的诱骗手段才使得他人参与投资，且从他人的投资交易中赚取得所谓的“手续费”等，但本案证据不足以证实被告人及其团伙是利用了投资人对其投资该平台的行为本身陷入错误认识从而骗得投资款。一方面，投资人对涉案交易平台属于虚拟期货交易平台的性质具有一定的认识，且常理上投资人应当认识到自己的投资行为本身存在一定的风险，他们是在自己账户中按自己的意志自主进行投资操作，虽然大部分投资人在该平台遭受亏损，但同时亦有投资人获得盈利，不能排除这是正常投资风险的体现，不能单纯以投资人因听信被告人有虚构、夸大收益而实际投资亏损来认定其均系被诈骗。另一方面，本案证据仅能证实涉案平台是由涉案团伙研发并有对接其他期货交易数据，但缺乏证据证实该团伙成员可以操控该平台期货涨跌数据并能够根据投资人的投资而篡改相应涨跌幅度，不能排除涉案平台是按照真实的期货市场行情来结算投资人的盈亏，投资人的亏损难以归咎于刘永刚等人的人为操作所致。因此，公诉机关认定刘永刚构成诈骗罪的证据不足，对被告人及辩护人的相关辩解、辩护意见，有理部分，可予采纳。综合本案的证据分析，刘永刚等人在未经国家有关主管部门批准、许可的情况下，利用私自研发的虚拟期货网络交易平台非法经营期货等金融业务，同时诱导他人在该平台进行金融投资活动，其行为符合非法经营罪的特征，可以非法经营罪定罪处罚。二、关于数额的认定问题。经查，被告人刘永刚参与的犯罪团伙分工明确、层级分明、管理统一，显然属于共同犯罪，按照共同犯罪理论，刘永刚应当对其参与期间的共同犯罪后果承担责任，其犯罪数额应当以其参与期间团伙的共同非法经营数额来认定。关于刘永刚非法经营犯罪数额的认定，应当按照其团伙所收取他人投资款的总额认定，但公诉机关以诈骗罪起诉认定的诈骗数额是按照投资人在涉案平台中亏损的金额计算。结合本案证据分析，投资人充值到平台上的投资款总额必然多于其实际亏损的部分，本案非法经营数额必然多于公诉机关所指控的诈骗数额，故本院从有利于被告人的角度就低按照起诉书指控的诈骗数额作为刘永刚非法经营的犯罪数额认定。对刘永刚参与本案期间的具体犯罪数额，公诉机关结合审计报告等证据，比对出涉案平台后台数据中能够核实为真实存在的用户以及相应投资入账、出金数额，并结合被告人及同案人员的供述、工资条、审计报告等书证及在后台数据中的记录确定刘永刚加入参与团伙作案的时间以及其所在公司经手的投资人和投资款，从而确定在其参与犯罪期间相应公司或团伙非法经营的犯罪数额，依据充分，足以认定。三、其他情节的认定问题。鉴于被告人刘永刚在本案共同犯罪当中是在张晓静等上级雇佣和安排下参与犯罪，其在团伙中的地位、作用较为次要，可以认定为从犯。刘永刚系主动投案，归案后如实供述了其主要犯罪事实，有自首情节。对辩护人所提相关辩护意见，可予采纳。本院认为，被告人刘永刚无视国家法律，未经国家有关主管部门批准结伙非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。刘永刚在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。刘永刚有自首情节，依法可以从轻处罚。公诉机关指控刘永刚犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不准确；对刘永刚参与非法经营的犯罪数额经查与实际略有出入，本院按照“就低不就高”的原则予以认定。对辩护人所提的意见，无理部分，予以驳回；有理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款的规定，判决如下：被告人刘永刚犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月8日起至2023年2月7日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡佑亮人民陪审员  林绮丽人民陪审员  陈建华二〇二〇年七月三日书 记 员  梅卓键李美红