广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终204号 上诉人（一审原告）：刘文才，男，1972年4月20日出生，汉族，住湖南省隆回县。 委托诉讼代理人：叶良平，广东正德律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西兴莱鞋业有限公司，住所地灵山县十里工业集中区，统一社会信用代码：914507006927697848。 法定代表人：陈宏嘉，副理。 委托诉讼代理人：蒋芳斌，广东广健律师事务所律师。 上诉人刘文才因与被上诉人广西兴莱鞋业有限公司劳动合同纠纷一案，不服灵山县人民法院作出的（2018）桂0721民初1269号民事判决，于2018年11月2日向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月29日公开开庭审理本案，上诉人刘文才的委托诉讼代理人叶良平，被上诉人广西兴莱鞋业有限公司的委托诉讼代理人蒋芳斌到庭参加诉讼。因本案须以广东省东莞市中级人民法院的审理结果为依据，本院于2019年5月16日裁定中止审理，于2020年5月12日收到广东省东莞市中级人民法院（2019）粤19民终5681号民事判决书及广东省东莞市中级人民法院生效证明书并对本案恢复审理。本案现已审理终结。 上诉人刘文才上诉请求：一、撤销灵山县人民法院作出的（2018）桂0721民初1269号民事判决；二、撤销灵山县劳动人事争议仲裁委员会作出的灵劳人仲字[2018]第12号仲裁裁决；三、改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；四、改判被上诉人支付未与上诉人签定书面劳动合同的二倍工资差额226176元（上年度月平均工资18848元/月×12月=226176元，从2017年5月10日计算至2018年5月10日。）给上诉人；五、改判被上诉人支付违法单方解除劳动关系的经济补偿金301568元（月平均工资18848元/月×8月×2倍=301568元，从2010年7月15日起计算至2018年5月10日，七年零十个月。）给上诉人。六、改判被上诉人支付2018年五个月的年终奖29125元（69900元/年÷12月/年=29125元）给上诉人；七、改判被上诉人支付2018年未休的10天年资假工资15000元（13000元/月÷26日/月×10日×3倍=15000元）给上诉人。八、改判被上诉人支付2018年5月份的劳动报酬工资13000元（13000元/月÷26日×26日=13000元）给上诉人；九、改判被上诉人未提前一个月通知解除劳动关系损失的一个月工资18848元给上诉人；十、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于查明和认定事实错误部分。（一）原审判决第五页第七行至第八行、第六页最后三行、第七页第六至第九行查明和认定事实错误。上诉人与被上诉人及东莞长安宵边兴鹏鞋厂三方2010年7月15日签订的《劳动合同变更协议书》，在第一条明确约定“一、乙方的工作地方从2008年5月1日双方签订合同的履行地点：东莞长安兴鹏鞋厂变更至新用人单位广西兴莱鞋业有限公司，合同变更后达成一致的内容由 但裁决书和原审判决却只陈述前面半句,对于后半句“合同变更后达成一致的内容由接收乙方的新用人单位履行,行使管理权力,承担用人单位责任。”却只字不提。明显存在故意偏祖一方的情形,最终导致判决结果不公正。(二)原审判决第七页第十六至第十七行认定事实错误。上诉人自2010年7月15日入职以来每月工资均由被上诉人按公司规定与其他员工同等发放,上诉人享受被上诉人同级别的其他员工同等待遇。至于被上诉人发放工资以何种形式或附带何种名义,上诉人无法控制,被上诉人在薪资条上可以写是“中华人民共和国薪资条,部门:广西兴莱”,对于处于弱势地位的劳动者即上诉人来说,只能被动接受。但这并不改变被上诉人按月和按被上诉人其他员工同等待遇发工资给上诉人的性质和事实。且在劳动争议案件中,这个问题的举证责任是由被上诉人承担的,甚至被上诉人是否脱离第三方管控给上诉人发工资也与上诉人无关,对于上诉人来说,上诉人是为被上诉人提供劳动,被上诉人依法应当支付工资给上诉人。(三)原审判决第七页倒数第四行至第倒数十行认定事实错误。劳动关系的认定必须依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条、第二条之规定进行认定,本案中,被上诉人虽违法未与上诉人签订书面劳动合同,但上诉人与被上诉人之间明显具有合法的劳动关系上诉人自2010年7月15日通过三方协议正式入职被上诉人公司至2018年5月27日止,上诉人在被上诉人处工作具有持续性和稳定性,上诉人提供的劳动是被上诉人业务的重要组成部分,被上诉人的各项规章制度适用于上诉人;上诉人每日上班时间与其他员工一致,上班地点均在被上诉人的厂区,与被上诉人同级别的其他员工一样接受被上诉人管理,执行被上诉人公司上诉人主管人分配的工作任务,接受被上诉人主管人的管理,与被上诉人之间具有明显的隶属性。(四)上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。本案具备事实劳动关系的三个要素:1.上诉人受被上诉人兴来公司管理的事实,上诉人在被上诉人处的工作及岗位八年时间中被兴莱公司进行过多次调整,接受被上诉人安排的工作内容,按要求完成被上诉人交付的工作任务:2.被上诉人兴莱公司每月向上诉人支付工资;3.被上诉人为上诉人提供了必要的劳动保障,购买社会保险和公积金的钱都是被上诉人支付并以第三方名义购买的。依照《关于贯彻执行 被上诉人广西兴莱鞋业有限公司辩称，一审查明事实清楚，认定准确，适用法律正确，上诉人在被上诉人处提供劳动服务是履行东莞边兴兴鹏鞋厂的义务，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。 一审判决认定，原告刘文才于1992年3月2日入职兴昂国际有限公司兴鹏（二、三）厂，并于2008年5月1日与东莞长安霄边兴鹏鞋厂签订了无固定期限劳动合同。2010年7月15日，原告与东莞长安霄边兴鹏鞋厂及被告签订《劳动合同变更协议书》，原告工作地点变更至被告广西兴莱鞋业有限公司处，任生产部鞋面经理。原告在被告处提供劳动期间，东莞长安霄边兴鹏鞋厂未与原告解除劳动合同，被告与原告之间未签订劳动合同。原告的社会保险、住房公积金一直由东莞长安霄边兴鹏鞋厂缴纳。原告工作地点变动后的工资构成无变化，仍为基本工资+奖金+津贴，由被告通过银行转账方式发放。2018年3月27日，东莞长安霄边兴鹏鞋厂向被告以及原告同时发出《关于终止刘文才同志社会保险和住房公积金挂靠关系的函》，原告于2018年4月27日复函东莞长安霄边兴鹏鞋厂，主张与东莞长安霄边兴鹏鞋厂已经签订无固定期限劳动合同并已建立劳动关系，要求其社会保险及住房公积金的缴纳情况维持原状。2018年5月3日，东莞长安霄边兴鹏鞋厂向原告发出《限期返岗通知书》，要求原告于5月10日前与被告办理好工作交接，回东莞长安霄边兴鹏鞋厂人力资源部门报到并接受工作安排，2018年5月24日未返厂将按规定解除劳动合同。2018年5月7日，被告向原告发出《终止劳务关系通知书》，要求原告马上办理工作交接并赴东莞长安霄边兴鹏鞋厂报到，报酬结算至2018年5月10日。2018年5月25日，东莞长安霄边兴鹏鞋厂与原告解除劳动合同，终止劳动关系，原告于当日离开被告处。另查明，原告为副理以上职务人员，因此无需对其进行考勤。原告每年可享受年休假天数为15日，本案争议发生前原告还有10天年休假未休。原告与被告之间没有关于年终奖的明确约定，但原告每年都有实际领取年终奖，原告2017年年终奖数额为69900元。 一审判决认为，劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应当提供证据证明。2008年5月1日，原告与东莞长安霄边兴鹏鞋厂签订了无固定期限劳动合同，对此原、被告均认可，原告与东莞长安霄边兴鹏鞋厂建立了劳动关系。2010年7月15日，原告、被告与东莞长安霄边兴鹏鞋厂三方协商一致签订《劳动合同变更协议书》，三方约定“原告的工作地点从2008年5月1日签订合同的履行地点东莞长安霄边兴鹏鞋厂变更至广西兴莱鞋业有限公司”，该内容的变更系三方作出的真实意思表示，合法有效。根据原告与东莞长安霄边兴鹏鞋厂的《劳动合同》第二条“3.甲方在合同期内因生产需要或其它原因调整乙方的工作岗位，或派乙方到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件。”的约定，《劳动合同变更协议书》系对原合同内容的变更，应作为原劳动合同的附件，原劳动合同的主体并未变更，仍是原告与东莞长安霄边兴鹏鞋厂，劳动关系不因劳动合同履行地点变更而发生转移，原劳动关系仍然继续有效存在。 在本争议之前，原告与东莞长安霄边兴鹏鞋厂的劳动合同并未终止，原告主张与被告存在劳动关系，但未提供证据证明其在被告处工作期间与被告存在重新签订劳动合同建立劳动关系的合意。原告提供的证据《2017年度薪资条》载明“兴昂国际有限公司2017年xx月薪资条”、“编制（厂别）：兴鹏三厂”、“组织（部门）：广西兴莱”，从以上信息来看，虽然原告的工资由被告发放，但该证据不足以证明被告给原告发工资的行为属于脱离第三方管控的单方支付行为；从原告提供的证据《年终奖金资料》签字落款以及内容证明看，对原告进行年终考核认定的主体不是被告，可见，原告在人身关系上并未脱离原用人单位的管理。原告到被告处工作，系基于其与东莞长安霄边兴鹏鞋厂以劳动合同为基础的劳动关系，原告接受被告的工作安排，是履行职务的关系，而不是人身隶属关系，被告发放工资是对原用人单位继续履行劳动权利义务的延伸。原告与被告之间欠缺劳动关系成立的基本要素，不符合劳动关系成立的要件，不能仅凭原告为被告提供劳动，被告在用工期间向原告支付劳动报酬，就认定双方存在劳动关系。综上，原告与被告之间不存在劳动关系。故原告主张与被告存在劳动关系，并要求被告支付未签劳动合同的二倍工资、经济补偿、年终奖金、未休年资假工资、工资报酬，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回原告刘文才的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均没有新证据向本院提交。 经审查，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，东莞长安霄边兴鹏鞋厂、兴昂国际有限公司与上诉人刘文才于2018年因劳动争议一案起诉至广东省东莞市第二人民法院，2019年2月22日，广东省东莞市第二人民法院作出（2018）粤1972民初17737号民事判决，认定“刘文才与兴鹏鞋厂（东莞长安霄边兴鹏鞋厂）存在劳动合同关系，刘文才仍为东莞长安霄边兴鹏鞋厂处员工，只是外派到异地的公司部门工作，变更工作地点而已，兴莱公司（广西兴莱鞋业有限公司）是在执行东莞长安霄边兴鹏鞋厂与之约定的变更协议内容，是代东莞长安霄边兴鹏鞋厂执行管理权力。”一审判决后，东莞长安霄边兴鹏鞋厂、刘文才不服，向广东省东莞市中级人民法院提起上诉，2019年5月24日，广东省东莞市中级人民法院作出（2019）粤19民终5681号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本院认为，本案上诉人刘文才与东莞长安霄边兴鹏鞋厂、被上诉人广西兴莱鞋业有限公司签订《劳动合同变更协议书》，约定刘文才的工作地点变更为广西兴莱鞋业有限公司，并未约定刘文才终止与东莞长安霄边兴鹏鞋厂的劳动关系，刘文才工作地点调整后近八年时间，东莞长安霄边兴鹏鞋厂仍为刘文才缴纳社会保险费。据此，刘文才仍是东莞长安霄边兴鹏鞋厂的员工，其与东莞长安霄边兴鹏鞋厂之间的劳动关系没有改变，广西兴莱鞋业有限公司为刘文才发放工资、调整工作岗位的行为是对东莞长安霄边兴鹏鞋厂继续履行劳动权利义务的延伸。对此，广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初17737号民事判决以及发生法律效力的广东省东莞市中级人民法院（2019）粤19民终5681号民事判决均予以确认。故刘文才与广西兴莱鞋业有限公司欠缺劳动关系成立的基本要件，其与广西兴莱鞋业有限公司之间不存在劳动关系。因此，上诉人刘文才的上诉理由不成立，本院不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持；上诉人刘文才的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币10元，由上诉人刘文才负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 盛 审 判 员  韦乐熙 审 判 员  钟凌意 二〇二〇年七月十七日 法官助理  叶嘉庚 书 记 员  谢长州