广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终1156号 上诉人（一审被告）：防城港金花置信房地产开发有限公司，住所地广西防城港市防城区防城镇防邕路**。统一社会信用代码：91450603077118672T。 法定代表人：谢燕平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁达伟，广西华胜律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，，住所地广西南宁市新竹路**统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏瑞宏，广西万通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃华仙，广西万通律师事务所律师。 一审被告：防城港市泰和贸易有限公司，住，住所地广西防城港市防城区防城镇防邕路**一社会信用代码：91450603201182285C。 法定代表人：蓝庆研，该公司董事长。 一审被告：防城港中新房地产开发有限公司，住所，住所地广西防城港市防城镇防邕路**社会信用代码：91450603057540489R。 法定代表人：谢燕平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏岳，广西华胜律师事务所律师。 一审被告：王华，男，1975年10月1日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：苏岳，广西华胜律师事务所律师。 上诉人防城港金花置信房地产开发有限公司（以下简称金花公司）因与被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建）、一审被告防城港市泰和贸易有限公司（以下简称泰和公司）、防城港中新房地产开发有限公司（以下简称中新公司）及王华建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2017）桂06民初46号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭进行了审理。金花公司的委托诉讼代理人梁达伟，广西二建的委托诉讼代理苏瑞宏、覃华仙，中新公司和王华共同委托诉讼代理人苏岳到庭参加了诉讼。泰和公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 金花公司上诉请求：1.撤销防城港市中级人民法院（2017）桂06民初46号民事判决；2.改判驳回广西二建的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由广西二建承担。 事实和理由：（一）一审判决认定涉案施工合同合法有效是错误的，涉案施工合同应当是无效合同。1.根据《土地转让合同书》及《土地合作开发合同书》的规定，缴纳税款的义务主体是中新公司，金花公司没有义务缴纳税款，导致土地使用权未能过户至金花公司名下是中新公司未缴纳税款所致，并非金花公司的原因，涉案工程无法办理审批手续不能归责于金花公司，一审判决以未缴纳税款为由认定是金花公司能办理审批手续而不办理错误。2.金花公司不存在故意不办理审批手续的主观恶意。本案中，因泰和公司与中新公司、金花公司在土地使用权转让合同中存在不同意见，泰和公司一直没有配合金花公司办理土地过户手续，金花公司不存在故意不办理审批手续的主观恶意。3.涉案工程客观上已无法办理建设工程规划许可证等审批手续，并不是金花公司能办理而未办理。泰和公司对中新公司及金花公司提起土地使用权转让合同纠纷一案，防城港市中级人民法院作出了（2018）桂06民终653号民事判决，该判决解除了泰和公司与中新公司及金花公司的土地使用权转让合同。合同解除后，客观上无法办理土地过户至金花公司名下，也无法办理涉案工程建设工程规划许可证等审批手续。4.承包人广西二建应当对“发包人能办理审批手续而未办理”承担举证责任。综上，涉案工程无法办理审批手续并不是金花公司的故意行为，而是客观上无法办理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定，应当依法认定涉案施工合同无效。（二）广西二建应承担涉案施工合同无效的主要过错责任。广西二建作为具有特定资质的大型建筑企业应当知道无建设工程规划许可证施工是违法行为，在金花公司未办理建设工程规划审批手续，广西二建完全可以不开工建设，但是其仍开工建设，并且在防城港市防城区住房和城乡建设局通知停止施工建设后，仍继续施工，因此所造成的损失应当由广西二建自行承担。（三）涉案工程质量未经验收合格，广西二建无权要求金花公司支付工程款。1.只有经过验收合格的工程，承包人才有权利向发包人主张支付工程款。本案中，没有充分证据证实涉案工程已全部验收合格，涉案工程不排除存在不合格的情况。广西二建在没有证据证实其建设的工程已验收的情况下无权向金花公司主张工程款。2.根据谁主张谁举证的原则，广西二建应当举证证实涉案工程质量全部验收合格。3.广西二建提供的《基桩子分部工程质量验收报告》、《地基与基础分部工程质量验收记录》及《地基与基础分部工程质量验收报告》依法不能作为证据使用。上述质量验收均没有建设方、设计方及勘察单位盖章签字认可，依法不能作为工程质量验收合格的证据使用，仅凭施工单位和监理单位盖章认可是不能认定工程质量验收合格的。4.广西二建提供的《地基与基础分部工程质量验收记录》和《深基坑支护工程质量验收报告》依法不能作为验收证据使用。该两份报告设计公司盖章时间是2019年3月22日，证据存在严重瑕疵，因为2019年3月22日不可能也无法清楚2015年验收的真实情况。5.广西二建提供的证据也只是验收基础部分，并没有对正负零主体上的工程进行验收，因此无法推定广西二建所建设的工程质量均已合格。6.广西二建提供的验收证据程序不合法，依法不能作为工程验收的证据使用。（四）即使涉案工程验收合格，本案工程款只能认定《造价鉴定意见书》中无争议部分的工程款18744598.71元及金花公司认可的工程款965486.81元，其他有争议部分的工程款因没有金花公司的签字确认及相关证据，依法不能认定。鉴定机构对有争议的十一项造价全部作出了否定结论，法院不应当认定有争议部分的工程造价。对于争议1-3，各相关单位从未组织验收过该分项工程，验收组织成员构成不符合《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工质量验收统一标准》等相关规定；对于争议4-9，一审法院以勘察单位提供的报告意见为标准不妥，勘察单位并不是造价专业机构，应以现场实际采用的施工工艺结合《广西建筑装饰装修工程消耗量定额说明及计算规则（2013）》套用取费；对于争议10，一审法院未经现场调查，即认定施工单位采用了相关技术措施，依据不充分；对于争议11，一审法院采信的监理验收内容并非分项的全部工作内容，按标准计量价全部计量取费不妥。（五）以合同工程总造价13460万元的百分之二计算所欠工程款21646162.91元2019年4月16日后的最高限额违约金是错误的。虽然金花公司与广西二建签订的合同总造价为13460万元，但是广西二建施工工程造价并没有达到13460万元，即使算上有争议部分工程款，最多也是21646162.91元，根据最高限额的约定，所欠工程款2019年4月16日后的最高违约金应为432923.25元（21646162.91元×2%），一审判决以合同总造价13460万元的2%计算最高限额违约金，没有事实基础，显失公平。（六）一审判决认定保全担保费37880元由金花公司、泰和公司、中新公司及王华承担没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。 广西二建辩称，（一）一审法院认定涉案合同有效，事实清楚，适用法律正确。生效的裁判文书已经查实确认，致使不能办理土地使用权过户登记至金花公司名下的原因是中新公司、金花公司未能完税，进而导致未能办理后续许可手续包括建设工程规划许可。金花公司认为泰和公司于2018年对中新公司、金花公司提起土地使用权转让合同纠纷诉讼，法院判决解除泰和公司与中新公司及金花公司的土地使用权转让合同，客观上无法办理涉案工程建设工程规划许可证等审批手续的理由不能成立。泰和公司提交的《核定税款通知书》证实税务部门就涉案土地过户登记于2015年业已出具了核定税款通知书，仅差付款完税这一步就可完成土地过户继而办理其他规划手续。从2015年就可以完税并办理，到2018年经历4年故意不办理，正是两公司能办证而拒不办理的违约行为引发2018年泰和公司提起解除合同的诉讼，金花公司明显存在故意不办理的主观恶意。一审根据查明的事实，依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认施工合同无效的，人民法院不予支持”的规定，对金花公司主张涉案施工合同无效不予支持是正确的。（二）金花公司关于工程质量没有验收合格的主张不能成立。已完工程按规定应进行的各种验收程序已全部进行验收合格，金花公司没有提出任何反驳证据。涉案项目已施工的部分，已全部按规范完成了各分部分项的节点验收和隐蔽验收，均有土建分项隐蔽验收记录、水电分项隐蔽验收记录、地基及、地基及基础分部深基坑支护等验收合格资料建提供的《地基与基础分部工程质量验收记录》、《深基坑支护工程质量验收报告》、《基坑支护竣工图》等均证实了已完工程已经验收。在上述验收记录里均有施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位（同时代表建设单位）的盖章确认。同时广西二建提供的《水电验收记录表》亦证实了所施工的所有水电隐蔽工程均存在监理单位盖章及其工程师签字确认。（三）金花公司关于不能依据《造价鉴定意见书》认定涉案工程造价的抗辩不能成立。金花公司对于造价争议项的意见在一审时已经提出，一审过程中各方已经充分论述和举证，一审判决也已充分论述，事实清楚。金花公司在二审未提出新事实和依据。（四）一审法院以合同造价13460万元的百分之二作为结算之后即2019年4月16日之后的结算款违约金的最高限额，符合合同约定。合同中约定发包人应承担的违约责任，从违约之日起，每日按欠款总额的万分之四计算违约金，此违约金的最高限额为合同造价的百分之二，并非结算造价（或者完成造价）的百分之二，一审法院认定以合同造价13460万元的2%作为限额，符合双方的合同约定。（五）一审判决金花公司承担涉案保全担保费37880元，符合法律规定。保函担保费属于诉讼过程中为保全支出的必要费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方承担，因此保函担保费应由败诉方承担。即使诉讼保全担保保险费不被认定为诉讼必要费用，也属于广西二建的损失部分，一审判令违约方金花公司承担并无不当。 中新公司和王华述称，金花公司在成立时原始股东是三个自然人，三个股东在公司成立时已经出资到位，不存在出资不实的情况。2014年10月29日金花公司做出增资决议，由中新公司和王华进行增资，其中泰和公司不是原始股东和发起人。一审判决中新公司和王华承担连带责任是错误的，中新公司和王华承担的是补充责任。 泰和公司述称，（一）一审判决泰和公司在金花公司的股东欠缴的4168.18万元注册资本范围内对金花公司在本案中的债务承担连带责任，属于认定事实不清，适用法律不当。泰和公司与中新公司以及金花公司签订的多份合同，真实意思表示是转让土地使用权，获取固定收益。泰和公司名义上以土地出资成为金花公司股东，实际上是转让土地使用权给中新公司，泰和公司在金花公司的股权实际上归中新公司所有，相应股东责任应由中新公司承担。泰和公司向法院起诉解除与中新公司、金花公司签订的一系列合同，防城港市中级人民法院作出（2018）桂06民终653号生效民事判决书，支持了泰和公司的诉讼请求，认定泰和公司与中新公司、金花公司签订的一系列合同的目的是转让建设用地使用权。（二）泰和公司已履行合同义务，不应对广西二建的诉求承担连带清偿责任。作为土地使用权转让人，泰和公司已经履行了交付土地、按中新公司要求协助办理相关证件到金花公司名下的义务；作为金花公司的名义股东，泰和公司也已经根据工商登记的出资方式以土地出资，交付土地并协助办证到金花公司名下，泰和公司已经履行了合同义务。至于土地使用权未能转移登记至金花公司名下，是因为金花公司股东中新公司及王华出资不到位，未能缴纳相关税费造成的，泰和公司不应当承担除交付土地并办理土地权属变更以外的义务。（三）广西二建自身有重大过错，应对其自身损失承担责任，广西二建作为建筑行业龙头企业，熟知相关法律法规的规定并能预见违法所产生的后果，但仍在无施工许可证的情况下进行施工，对由此所造成的损失负有不可推卸的责任，应自行承担相应的法律后果。（四）即使要承担责任，泰和公司也仅应在金花公司认缴的出资额1600万元范围内承担责任。 广西二建向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除《金花茶国际广场建设工程施工合同》；2.判令金花公司支付广西二建工程款2430万元；3.判令金花公司支付垫资款利息暂计500万元（利息以各期工程款为基数，自应付未付之日起按月息2.5%计算，实际应计算至清偿欠款之日，见垫资利息计算表）；4.判令金花公司支付违约金，暂计858万元（以各期应付未付款为基数，按每日千分之一计，实际应计算至偿清欠款之日，见违约金计算表）；5.判令广西二建就诉争工程享有工程价款优先受偿权；6.判令泰和公司与金花公司承担连带清偿责任；7.判令中新公司、王华在4165万元额度内与金花公司承担连带清偿责任；8.本案诉讼费由各被告承担。 一审查明事实：广西二建具有施工总承包特级资质，具备承建涉案工程的资质。2014年9月10日，广西二建（乙方）与金花公司（甲方）签订《防城港市金花茶国际广场建设工程施工合同》，金花公司将防城港市金花茶国际广场工程交由广西二建承建。合同约定：1、工程内容：土建（含地下室）、水电安装等，（除消防工程、电梯工程及公共装修以外，设计图纸范围内的全部内容）。2、总建筑面积约58400㎡，最终以主管部门审核通过的为准（其中地下室12000㎡；商业面积23000㎡；住宅面积23400㎡）。3、结构类型及层数：框剪结构，2栋塔楼，地下2，地下**层为商业；6-32层为住宅；沉箱基础。4、合同工期：合同工期870天。5、合同专用条款26条工程款（进度款）支付：（1）广西二建垫资施工至主体钢筋混凝土2层楼顶板，2层主体钢筋混凝土顶板之后按每月完成工程量工程价款的85%支付进度款。2层顶板完成以浇筑混凝土完成的时间为准。（2）2层钢筋混凝以下主体（含地下室）工程价款（垫资款）在钢筋混凝土2楼顶板完成后10天内按已完成工程量的85%支付。逾期30天仍未支付，发包方按垫资总额的2.5%每月支付利息；达到60天仍未支付，按每日万分之十计违约金，同时承包人有权停工并顺延工期。6、合同专用合同条款35.1条第二款约定，合同专用条款26.（1）、（2）款和通用条款26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：工期顺延，从违约之日起，每日按应付工程进度款总额的千分之一支付违约金，但最长不能超过45天。超过45天后每日按应付工程进度款总额的千分之一点五支付违约金，同时承包人有权停工。合同专用条款26（1）按每月完成工程价款的85%支付进度款。7、合同专用合同条款35.1条第三款：本合同通用条款第33.3款约定发包人应承担的违约责任：从违约之日起，每日按欠款总额的万分之四计算违约金，此违约金的最高限额为合同造价的百分之二。合同通用条款8.1（5）条发包人工作约定：办理施工许可证及其他施工所需证件。合同专用条款第二条第5.2款约定：（监理工程师）发包人委托的职权：监理单位委托的工程师对安全、质量、进度施工全过程控制……；通用条款第1.8条约定：工程师：指监理单位委派的总监理工程师或……。”通用条款第17.1条约定：工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位……工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。合同还就工程价款、工程量确认、质量、竣工验收、竣工结算等作出明确约定。 合同签订后，金花公司于2014年9月18日向广西二建发出《开工通知》，通知广西二建于2014年9月26日开工。广西二建按通知进场开工。2014年12月12日防城港市防城区住房和城乡建设局（以下简称防城住建局）向广西二建发出《停工通知书》，因涉案工程未按规定办理质量安全监督登记、施工许可证，要求广西二建停工，广西二建遂停止施工。2015年1月23日金花公司向广西二建开出《施工承诺函》，要求广西二建继续施工，并承诺：若此次施工因设计不周或设计变更造成返工、上级施工管理部门追究责任的均与贵公司无关。2015年6月1日防城住建局以同样的事由再次向广西二建发出《停止违法行为通知书》，广西二建再次停止施工。随后，广西二建向金花公司多次发函，要求金花公司提供正式的施工图纸、办理并提供施工许可证、支付工程款等。2015年9月8日金花公司函复广西二建，称尚无审图蓝图、尚未报建和办理许可证，并要求广西二建继续施工。2016年5月3日金花公司函复广西二建称：“在2016年4月30日前办理好施工工许可证的要求不切实际”。2015年12月7日广西二建与金花公司签订了《防城港金花茶国际广场项目补充协议》，双方就工程施工合同有关定额及取费标准进行了补充约定。 2015年12月21日广西二建向金花公司提交第一份《完成产值确认书》，申请确认完成产值20456364.74元，并载明“审批通过的产值将作为工程进度款的申请依据，待我公司完成二层顶板后，按完成产值的85%支付工程进度款”的内容。金花公司确认广西二建至2015年12月13日完成1区、2区裙楼三层结构楼面及水电预埋管的施工工作，并于2016年1月21日确认完成产值17029219.78元。2016年1月22日广西二建向金花公司提交第二份《完成产值确认书》，申请确认完成产值1938450.04元，并载明“审批通过的产值将作为工程进度款的申请依据，待我公司完成二层顶板后，按完成产值的85%支付工程进度款”的内容。2016年3月8日金花公司在第二份《完成产值确认书》上签署意见，确认广西二建完成1#、2#楼三层主体至四层结构楼面及水电预埋管，确认广西二建第二次报量完成的产值为1501266.46元。2017年1月9日广西二建与金花公司签订了《工程停工时间确认函》，确认涉案工程于2016年3月26日停工。2017年1月10日金花公司向广西二建出具《金花茶国际广场进度款支付计划》：“贵公司经我公司通知进场施工后，现已完成一区、二区地下室到四层主体结构及五层楼面转换层钢筋绑扎，完成产值约2500万元。因各方面原因，导致工程从2016年3月26日起停工。为了推进工程进展，我公司目前正积极筹措资金，并按以下计划分批向贵公司支付工程进度款，后续完成的产值另按合同约定支付进度款：一、2017年3月25日前支付工程进度款300万元；二、2017年4月25日前支付工程进度款300万元；三、2017年5月25日前支付工程进度款600万元；四、2017年6月25日前支付工程进度款600万元；五、2017年7月25日前支付工程进度款700万元，所有应按合同支付的工程款全部支付完毕。”该《支付计划》出具后，金花公司于2016年12月30日向广西二建转账支付50万元工程进度款，2017年1月18日支付20万元工程进度款，两次合计70万元。各方确认涉案工程已完成的形象进度为：一区、二区地下室至四层主体结构及五层楼面转换层钢筋绑扎。 涉案项目土地登记在泰和公司名下，国有土地使用权证号为［防区国用（2007）第××号］。2013年7月5日泰和公司（甲方、出让方）与中新公司（乙方、受让方）签订《土地转让合同》，于2013年7月8日签订《土地合作开发合同》，于2013年7月18日签订《防城港市金花茶国际广场项目合作开发合同》，该两份合同第三条第（一）款第2项均约定：“由甲方董事会协助乙方办理本宗土地过户以及开发建设所需的相关手续，甲方应将土地过户至乙方指定的项目公司名下，并无条件提供相关材料（所有费用由乙方负责）”。2013年9月12日泰和公司与金花公司签订《防城港市金花茶国际广场项目合作开发合同》，于2014年10月29日签订《土地作价入股协议书》，上述合同约定由泰和公司以其自有的坐落于防城港市防城区防城镇防邕路13号、面积为7196.57平方米的土地使用权［国有土地使用证号：防区国用（2007）第××号］作价人民币1600万元出资入股到金花公司，由中新公司出资，中新公司与泰和公司成立项目公司即金花公司开发建设涉案项目。泰和公司与中新公司签订的上述5份合同书、协议书已被防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初345号及防城港市中级人民法院（2018）桂06民终653号生效民事判决予以解除。上述生效判决还确认以下事实：泰和公司于2014年1月6日取得防区国用（2007）第××号宗地的建设用地规划许可证。2014年3月10日，泰和公司向防城港市住房和城乡建设委员会申请变更用地规划许可证的用地单位为金花公司，2014年3月17日涉案土地规划许可证用地单位变更为金花公司。泰和公司将国有土地使用权证交由金花公司办理过户手续。金花公司向防城港市城建办申请要求变更建设用地规划设计条件未获批准，同时因金花公司未能完税，致使不能办理土地使用权证过户登记至金花公司名下，后续的规划许可证、施工许可证亦不能办理。 金花公司、中新公司因不服上述两份生效判决，已向广西高级人民法院申请再审，现处于再审审查阶段。 另查明，2013年8月28日金花公司注册成立，注册资本为5333万元，股东为中新公司、泰和公司、王华。其中，中新公司认缴注册资本金1760万元，实缴735.84万元，欠缴1024.16万元。泰和公司认缴注册资本金1600万元，以土地使用权作价1600万元出资，但作价土地使用权因上述原因并未变更过户到金花公司名下。王华认缴金花公司注册资本金1973万元，实缴432.16万元，欠缴1540.84万元。 在诉讼过程中，一审法院根据金花公司的申请，委托广西建信建设项目管理有限公司（以下简称建信公司）对广西二建施工的“防城港市金花茶国际广场项目”已完成的工程造价进行司法造价鉴定。建信公司于2019年4月出具《防城港市金花茶国际广场项目已完工程造价鉴定意见书》（以下简称造价鉴定意见书）。鉴定结论为：防城港市金花茶国际广场项目已完工程无争议部分工程造价为18744598.71元，含建安劳保费746342.86元，争议部分建设单位提出的造价为965486.91元(含建安劳保费40638.65元)，施工单位提出的造价为3601564.20元(含建安劳保费108867.16元)。金花公司为此向建信公司支付司法鉴定服务费445847.09元。 诉讼过程中，一审法院根据广西二建的财产保全申请，查封了泰和公司名下的位于防城港市防城区防城镇防邕路13号的国有土地使用权［证号：防区国用（2007）第××号］及地上建筑物，查封价值为2000万，查封期限为三年。广西二建为财产保全向华安财产保险股份有限公司南宁市青秀支公司购买诉讼财产保全责任保险，支付保费37880元。 一审法院认为，一、关于涉案施工合同是否有效的问题。涉案施工合同并不符合法定的工程项目未经招投标就无效的情形，金花公司以涉案项目未经招投标为由主张合同无效，于法无据，不予支持。泰和公司与中新公司签订有关土地转让、合作开发的系列合同后，由泰和公司与中新公司、王华共同设立金花公司开发建设涉案工程。为了将土地过户到金花公司名下，泰和公司已将涉案工程的土地使用权证交给中新公司并协助中新公司办理了土地变更事项，且已将建设规划许可证用地单位变更至金花公司名下。防城港市税务局作出核定税款通知书，核定泰和公司以土地投资入股到金花公司的应纳税额并限期缴清。根据泰和公司与中新公司签订的《土地转让合同书》及《土地合作开发合同书》第三条第（一）款第2项的约定，该项税款应由中新公司负责缴纳。但中新公司未能完税，泰和公司及金花公司亦未缴纳该税款，以致土地使用权证未能过户登记至金花公司名下，进而导致后续建设用地规划许可、施工许可证等手续无法办理。由于泰和公司、中新公司、金花公司能够办理涉案工程土地过户及后续规划许可等手续而不办理，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”的规定，对金花公司关于本案施工合同无效的主张不予支持。广西二建与金花公司签订的涉案施工合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应严格依约履行。 二、关于涉案施工合同是否应予以解除，合同双方在履行过程中是否存在违约，对合同解除是否存在过错的问题。广西二建在与金花公司签订施工合同后，已按开工通知要求进场施工。涉案工程系因未办理施工许可证而停工，现已远远超出合同约定的竣工日期，至今工程仍未能办理施工许可证。根据合同约定，办理施工许可证是金花公司的合同义务，涉案工程被住建部门责令停工的责任在于金花公司，且金花公司在回复广西二建的函件中明确表明“在2016年4月30日前办理好施工许可证的要求不切实际”，且泰和公司与中新公司的合同已由生效判决书判令解除，故金花公司已不具备继续履行本案施工合同的基础和条件，合同目的已不能实现，金花公司构成根本违约。关于广西二建已施工的部分工程形象进度是否达到合同约定的工程款（进度款）付款节点问题。涉案施工合同专用条款第26条（1）、（2）约定由广西二建垫资施工至主体钢筋混凝土2层楼顶板，但从广西二建提交的两份《完成产值确认书》所载内容“审批通过的产值将作为工程进度款的申请依据，待我公司完成二层顶板后，按完成产值的85%支付工程进度款”来看，截至2016年1月22日广西二建已施工的部分工程形象进度尚未达到合同约定的工程款（进度款）付款节点。但2017年1月10日金花公司向广西二建出具涉案工程进度款支付计划、承诺向广西二建分期支付工程进度款的行为，应视为金花公司已对合同约定的支付工程进度款的节点进行调整，且广西二建予以接受，故应认定金花公司与广西二建已就变更涉案工程进度款支付的合同约定达成合意，金花公司应按其在支付计划上承诺的付款时间和付款金额向广西二建支付工程进度款。金花公司辩称广西二建已施工部分未达合同约定的垫资节点，其不应向广西二建支付工程进度款，理由不成立，不予支持。金花公司对合同的解除存在过错，广西二建主张金花公司构成根本性违约请求解除合同并承担违约责任，有事实和法律依据，予以支持。 三、关于广西二建请求金花公司支付工程款2430万元及垫付款利息、违约金有无事实和法律依据的问题。涉案施工合同因故解除，合同双方一直未能就广西二建已完工程的造价进行结算，建信公司对广西二建施工的涉案工程工程量造价进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应予以采纳并作为定案依据。对双方当事人有争议的十一项工程造价：1、对于争议一、二、三，内容均涉及基础工程和基坑支护隐蔽工程是否按图完成，广西二建为此提供了地基与基础分部工程质量验收记录、深基坑支护工程质量验收报告、基坑支护竣工图等证据予以证明，其中地基与基础分部工程质量验收记录、深基坑支护验收报告均有监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位签章确认，基坑支护竣工图有监理单位盖章确认。根据施工合同专用条款第二条第5.2款、通用条款第1.8条、第17.1条的约定，监理单位依据建设单位的委托代表建设单位在项目现场对工程项目进行监理，监理单位的验收行为是受托行为，其确认行为即代表了委托方即金花公司。验收的前提是工程已按图完成并质量合格，地基和，地基和基础分部验收和基坑支护验收已经过监理单位位、勘察单位等现场参建部门盖章确认，可认定基础工程和基坑支护工程已按图施工完成。金花公司不认可广西二建已按图纸施工但没有能提供证据予以证明，不足以推翻基础工程与基坑支护工程已验收的事实，广西二建提供的验收报告中上述监理、勘察、设计单位已盖章确认施工完成，故认定争议一、争议二、争议三的造价分别为215806.54元、533006.90元、387610.51元。2、对于争议四至九，涉及的内容为岩土分界线及岩质分类的问题。根据勘察单位出具的《勘察报告》及《关于“防城港市金花茶国际广场岩土工程勘察报告”中软岩的情况说明》，能证实涉案工程基础的岩质分类属软岩，勘察单位是由金花公司委托对工程基础进行勘察、出具勘察报告、提供现场勘察服务的专业机构，其意见为专业意见，金花公司认为涉案工程不是软岩而是其他土质，但不能提供属何种土质的证明材料，故争议四至九应按软岩计算造价，造价分别为390064.67元、1138984.29、103050.59元、65409.89元、61164.29元、438019.21元。3、对于争议十，涉及是否搭设钢管现浇混凝土运输道及楼板钢管架的问题。涉案工程使用了商品混凝土，输送混凝土到施工部位必然需搭建运输通道，鉴定单位的意见是按相关计算规则计算，应予采纳，据此认定争议十的造价为67927.37元。4、对于争议十一，涉及安装工程是否符合验收标准的问题。广西二建提供的报验申请表有监理单位签署同意意见并盖章，提供的安装工程的隐蔽检查验收记录有监理单位工程师签字并确认“符合设计及施工规范要求”。安装隐蔽工程的验收符合施工合同通用条款第17条和专用条款第17条约定的程序和要求。另金花公司盖章的两次产值确认书里均有“完成……元及水电预埋管的施工工作”字样，足以证明安装工程符合验收标准。金花公司主张水电、安装工程不符合验收标准，但没有提供相反证据予以证明，对金花公司该项主张不予采信。依据鉴定单位的意见，认定该部分造价为200519.94元。综上，广西二建已完工程造价应依据造价鉴定意见书确认为22346162.91元（无争议的部分18744598.71元+有争议的部分3601564.20元），扣减金花公司已经支付的70万元，金花公司尚欠工程款的数额为21646162.91元。 关于垫资款利息和违约金的问题。金花公司未按支付计划向广西二建支付工程进度款，已经构成违约，依法应承担相应违约责任。广西二建基于金花公司同一违约事实，同时请求金花公司向其支付垫资款利息和违约金，存在重复计算，对广西二建关于垫资款利息的诉讼请求不予支持。根据施工合同专用合同条款35.1条第二款的约定及金花公司2017年1月10日进度款支付计划的承诺，广西二建主张金花公司向其支付进度款违约金，依法有据，予以支持。金花公司主张违约金过高并请求予以调低，根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情将进度款违约金调整为按年利率24%的标准计算。另，施工合同专用合同条款第35.1条第三款约定的“本合同通用条款第33.3款约定发包人应承担的违约责任：从违约之日起，每日按欠款总额的万分之四计算违约金，此违约金的最高限额为合同造价的百分之二”，是结算之日起逾期支付结算款违约责任，由于涉案已完工程量造价鉴定意见书于2019年4月15日出具，故认定造价鉴定意见书出具之日为本案工程结算之日。违约金计算方式为：1、以280万元（扣除2017年1月18日已付款20万元）为基数，按年利率24%从2017年3月26日（金花公司支付计划中承诺第一期付款时间的次日，以此类推）起计算至2019年4月15日（涉案工程结算之日，下同）止；2、以300万元为基数，按年利率24%从2017年4月26日起计算至2019年4月15日止；3、以600万元为基数，按年利率24%从2017年5月26日起计算至2019年4月15日止；4、以600万元为基数，按年利率24%从2017年6月26日起计算至2019年4月15日止；5、以2946162.91元[总造价21646162.91元-50万元-280万元-300万元-600万元-600万元]为基数，按年利率24%从2017年7月26日起计算至2019年4月15日止；6、以21646162.91元为基数，按每日万分之四从2019年4月16日起计至清偿之日止，此段逾期付款违约金最高限额为2692000元（合同工程总造价13460万元×2%）。 四、关于广西二建请求泰和公司与金花公司承担连带清偿责任，中新公司、王华在4165万元额度内与金花公司承担连带清偿责任有无事实和法律依据的问题。泰和公司认缴金花公司的注册资本金1600万元，以土地出资，但土地尚未过户到金花公司名下，属未实缴出资，欠缴额为1600万元；中新公司认缴金花公司的注册资本金1760万元，实缴735.84万元，欠缴1024万元；王华认缴金花公司注册资本金1973万元，实缴432.16元，欠缴1540.84万元。故泰和公司、中新公司、王华作为金花公司的股东未缴出资总额为4164.84万元（1600万+1024万+1540.84万）。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第十三条第二、第三款的规定，广西二建请求泰和公司、中新公司、王华应在股东未缴出资总额4164.18万元范围内与金花公司承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。泰和公司、中新公司、王华抗辩其总投资已远高于认缴的注册资本金额、不应承担连带责任。由于总投资与认缴、实缴注册资本并非同一法律行为，总投资不属于公司法规定的实缴注册资本金，故对泰和公司、中新公司、王华的该项抗辩不予采信。 广西二建还以泰和公司作价1600万元出资的土地使用权仍归泰和公司所有、泰和公司是涉案工程的实际受益人和物权所有人为由，主张泰和公司应对金花公司的涉案债务承担连带清偿责任。该项主张有违合同相对性原则，且该情形并不属于需要承担连带责任的法定情形，没有法律依据，不予支持。 五、关于广西二建对涉案工程的价款是否享有优先受偿权的问题。依据合同法第二百八十六条规定，广西二建作为本案在建工程的承包人，享有法定的工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。广西二建主张其就涉案欠付工程款对其施工的涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求符合法律规定，予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题规定（三）》第一条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决：一、解除广西二建与金花公司签订的《金花茶国际广场建设工程施工合同》；二、金花公司支付广西二建工程款21646162.91元；三、金花公司支付广西二建逾期付款违约金（违约金计算方式为：1、以280万元为基数，按年利率24%从2017年3月26日起计算至2019年4月15日止；2、以300万元为基数，按年利率24%从2017年4月26日起计算至2019年4月15日止；3、以600万元为基数，按年利率24%从2017年5月26日起计算至2019年4月15日止；4、以600万元为基数，按年利率24%从2017年6月26日起计算至2019年4月15日止；5、以2946162.91元为基数，按年利率24%从2017年7月26日起计算至2019年4月15日止；6、以21646162.91元为基数，按每日万分之四从2019年4月16日起计至清偿之日止，此段逾期付款违约金最高限额为2692000元；四、泰和公司、中新公司、王华在欠缴注册资本4164.18万元范围内对金花公司上述债务承担连带清偿责任；五、广西二建在工程款21646162.91元范围内对防城港市金花茶国际广场工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；六、驳回广西二建的其他诉讼请求。案件受理费231200元、保全费5000元、保全担保费37880元、鉴定费445847.09元，合计719927.09元（广西二建已预交274080元，金花公司已预交445847.09元），由金花公司、泰和公司、中新公司、王华共同负担。 二审期间，中新公司、王华向本院提交证据1.金花公司设立时的公司章程，拟证明金花公司设立时王华出资432.16万元；证据2.验资报告书，拟证明金花公司设立时王华出资432.16万元已经到位；证据3.股东会决议和公司章程，拟证明金花公司增资决议，王华增资1540.84万元，中新公司增资1024.16万元，后增资不到位，中新公司和王华在公司设立时出资已到位，在增资时不到位，应在出资不实的范围内承担补充责任。金花公司向本院提交了证据1.《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》73-74页复印件，证据2.防城港市中级人民法院（2018）桂06民终653号民事判决书，拟证明泰和公司提起诉讼，土地转让合同已经判决解除，客观上已不能办理建设工程规划许可证。广西二建向本院提供最高人民法院（2017）最高法民终437号民事判决书，拟证明生效判决案例支持保全担保费由败诉方承担。 经组织各方当事人质证，广西二建对中新公司和王华提交的金花公司的公司章程及股东会决议无异议，对验资报告书的真实性不予认可。金花公司对证据三性无异议。对金花公司提交的司法解释解读及判决书，广西二建认为不属于证据。对广西二建提供的判决书，金花公司、中新公司及王华认为不属于证据，与本案无关联性。本院认为中新公司、王华提供的3份证据来源于防城港市防城区市场监督管理局的工商注册材料，对其真实性应予确认。金花公司及广西二建提交的相关司法解释解读及判决书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，不属于证据，依法不予认定。 对一审判决查明事实，金花公司对鉴定报告意见中有争议的项目不予认可；对一审判决查明“同时因金花公司未能完税，致使不能办理土地使用权证过户登记至金花公司名下，后续的规划许可证、施工许可证亦不能办理”有异议，认为缴纳税款是中新公司的义务，而非金花公司的义务，并且防城港市中级人民法院已经在另案中判决解除了泰和公司与中新公司的土地转让合同，涉案项目的土地客观上已经不能办理过户手续至金花公司名下。 中新公司、王华对一审判决查明：“……2013年8月28日金花公司注册成立，注册资本为5333万元，股东为中新公司、泰和公司、王华……”有异议，认为2013年8月28日金花公司注册时的股东是谢燕平、王华和吴志军，注册资本为1168万元，其中谢燕平出资385.44万元，王华出资432.16万元，吴志军出资350.4万元，均已出资到位。后金花公司决议增资后，注册资本才为5333万元，股东是中新公司、泰和公司、王华。 当事人对一审判决查明事实无异议部分，本院予以确认，对有争议的事实认定如下：防城港市税务局作出核定税款通知书，核定泰和公司以土地投资入股到金花公司的应纳税额并限期缴清。根据泰和公司与中新公司签订的《土地转让合同书》及《土地合作开发合同书》的约定，该项税款应由中新公司负责缴纳，但中新公司未能完税，泰和公司及金花公司亦未缴纳该税款，土地使用权证未能过户登记至金花公司名下，后续建设用地规划许可、施工许可证等手续亦未办理。 2013年8月28日金花公司注册成立时的股东是谢燕平、王华和吴志军，注册资本为1168万元，其中谢燕平出资385.44万元，王华出资432.16万元，吴志军出资350.4万元。2014年10月29日金花公司股东会决议增资，增资后公司注册资本为5333万元，其中中新公司认缴1760万元，实缴735.84万元，欠缴1024.16万元；王华认缴1973万元，实缴432.16万元，欠缴1540.84万元；泰和公司认缴1600万元，以土地使用权作价1600万元出资，但作价土地使用权未变更过户至金花公司名下。增资后金花公司股东为中新公司、泰和公司以及王华。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.涉案施工合同的效力如何认定；2.一审判决按照鉴定造价意见认定涉案工程的工程造价是否正确，金花公司应否向广西二建支付工程款及逾期付款违约金；3.涉案保全担保费37880元应由谁承担。 一、关于涉案施工合同的效力认定问题。金花公司认为涉案工程未能办理建设规划许可等审批手续，且现在客观上已经不能办理，故涉案施工合同应为无效。广西二建认为涉案工程虽未办理相关审批手续，但是金花公司能办理而不办理，责任在金花公司，涉案施工合同应为有效合同。本院认为，涉案工程的土地使用权人系泰和公司，泰和公司与中新公司以及金花公司签订《土地转让合同》、《土地合作开发合同书》、《防城港市金花茶国际广场项目合作开发合同》、《土地作价入股协议书》后，由泰和公司、中新公司、王华共同设立金花公司开发涉案工程，泰和公司以土地作价入股。后泰和公司将土地使用权证交由金花公司办理过户手续并协助办理土地变更事项，建设规划许可证的用地单位已变更为金花公司。防城港市税务局作出核定税款通知书，核定泰和公司以土地投资入股到金花公司的应纳税额并限期缴清，后因未缴纳税款，土地使用权证过户登记未能办理，后续的规划许可证、施工许可证也未能办理。虽然泰和公司提起另案诉讼，法院的生效裁判文书判决解除了泰和公司与中新公司及金花公司的《土地转让合同》等合同，但涉案项目的相关审批手续在本案起诉之前是能够办理的。金花公司与其股东泰和公司、中新公司之间的约定不能成为其不能办理相关审批手续的正当理由。金花公司作为建设工程发包方，办理审批手续是其应负之义务，在有条件能够办理涉案项目相关审批手续的情况下，未积极办理，现以涉案项目不能办理审批手续为由，主张涉案施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定：“发包人能够办理审批手续未办理，并以未办理手续为由请求确认无效，不予支持。”故金花公司关于本案施工合同无效的主张于法无据，本院不予支持。涉案施工合同主体合格，当事人意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决确认有效正确。 二、关于金花公司应否向广西二建支付工程款及逾期付款违约金的问题。金花公司作为涉案项目发包方未能办理施工许可证，导致涉案工程被责令停工，合同无法继续履行，金花公司的行为构成根本违约，广西二建请求解除涉案施工合同，合法有据，应予支持。广西二建根据金花公司的要求开工建设，金花公司应向广西二建支付已完工程的工程款。金花公司抗辩涉案工程未经验收合格，广西二建无权请求支付工程款。对于工程质量验收问题，广西二建提交了《地基与基础分部工程质量验收记录》、《深基坑支护工程质量验收报告》、《基坑支护竣工图》等证据证明涉案工程已经进行验收合格，上述证据虽没有建设方金花公司的盖章确认，但有设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位的盖章确认，根据施工合同的约定，监理单位系受金花公司委托对涉案工程进行监理，其在上述验收材料上盖章是履行监理职责的行为，其行为代表金花公司。另外，在广西二建提交的二份《产值确认书》中，金花公司也对完成的工程量及相应的产值进行了确认。故金花公司主张涉案工程未经验收，广西二建无权要求支付工程款没有事实依据，依法不予支持。 一审法院基于双方当事人对涉案工程未进行结算确认，依法委托建信公司进行工程造价鉴定，建信公司是具备鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定结论科学、客观，依法可以作为认定涉案工程造价的依据。对于有争议部分，一审法院根据鉴定机构的意见，结合各方提交的证据，认定争议项目的工程造价3601564.20元应计入涉案工程造价，有事实依据，金花公司上诉主张该争议项目造价不应计入应付工程款，理由不成立。一审判决按照鉴定结论认定涉案广西二建已完成工程量的造价为22346162.91元正确，金花公司已经支付了70万元工程款，尚应支付工程款21646162.91元。 关于逾期付款违约金问题。金花公司未按约定支付工程款，依法应支付逾期付款违约金。对结算确认工程总造价之前金花公司逾期支付工程进度款的违约金，一审法院以广西二建的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则认定违约金按年利率24%计付，并无不当。对于结算确认工程总造价（2019年4月15日）后的逾期付款违约金，施工合同通用条款第33.3款及专用合同条款第35.1条第三款约定“发包人应承担的违约责任，从违约之日起，每日按欠款总额的万分之四计算违约金，此违约金的最高限额为合同造价的百分之二”。金花公司主张按照欠付工程款21646162.91元计算违约金的最高限额没有合同依据。一审判决以13460万元的2%即269.2万元作为2019年4月16日后逾期支付尚欠工程款违约金的最高限额正确。一审判决从2017年7月26日起至2019年4月15日止，按2946162.91元（总造价21646162.91元-50万元-280万元-300万元-600万元-600万元）为基数计付违约金，总造价21646162.91元-50万元-280万元-300万元-600万元-600万元应得3346162.91元，一审计算错误，本院依法予以纠正。 关于涉案的保全担保费用应由谁承担的问题。因发包方金花公司违约，引发本案诉讼，广西二建为此支出的诉讼保全费以及向保险公司交纳的保全担保费属广西二建为诉讼支出的合理必要费用及其损失部分，一审判决违约方金花公司承担该费用并无不当。 金花公司主张其上诉标的额不足3000万元，其预交的231200元案件受理费已经超过本案实际应收案件受理费，申请退回部分案件受理费。由于金花公司上诉请求系撤销一审判决，驳回广西二建的诉讼请求，系对一审判决全案提起上诉，案件受理费应为231200元。金花公司主张退回部分案件受理费，理由不成立。 综上所述，金花公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决泰和公司、中新公司、王华在欠缴注册资本总额4164.18万元范围内对金花公司的本案债务承担连带清偿责任，泰和公司、中新公司、王华均未提起上诉，视为其放弃上诉权利，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院依法不予审查。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持防城港市中级人民法院（2017）桂06民初46号民事判决第一、二、四、五、六项及诉讼费用的负担； 变更防城港市中级人民法院（2017）桂06民初46号民事判决第三项为：防城港金花置信房地产开发有限公司支付广西建工集团第二建筑工程有限责任公司逾期付款违约金（违约金计算方式：1.以280万元为基数，按年利率24%从2017年3月26日起计算至2019年4月15日止；2.以300万元为基数，按年利率24%从2017年4月26日起计算至2019年4月15日止；3.以600万元为基数，按年利率24%从2017年5月26日起计算至2019年4月15日止；4.以600万元为基数，按年利率24%从2017年6月26日起计算至2019年4月15日止；5.以3346162.91元为基数，按年利率24%从2017年7月26日起计算至2019年4月15日止；6.以21646162.91元为基数，按每日万分之四从2019年4月16日起计至清偿之日止，此段逾期付款违约金最高限额为2692000元）。 二审案件受理费231200元，由防城港金花置信房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张英伦 审 判 员 黄肖** 审 判 员 张 芳 二〇二〇年七月六日 法官助理 邹文乾 书 记 员 梁新华