福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终646号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福安支公司,住所地福安市城北鹤兴中路****,统一社会信用代码：91350981749056650。 负责人:林洪金。 委托诉讼代理人：李峰，福建宁美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪君智，福建宁美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑长锦,男,1967年7月23日出生,汉族,住福安市。 委托诉讼代理人：吴远方，福建正联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：缪强,男,1993年7月16日出生,汉族,住福安市。 被上诉人（原审被告）：缪斌,男,1989年7月10日出生,汉族,住福安市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司福安支公司（以下简称平安福安支公司）与被上诉人郑长锦、缪强、缪斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2020）闽0981民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安福安支公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据福建晟蓝司法鉴定所鉴定意见书记载，鉴定所在进行体格检查时，测量的是被上诉人郑长锦左肩关节各方向主动活动度，而根据《人体损伤致残程度分级》c.7注：（4）规定测量关节运动活动度时，应以关节被动活动度为准，故福建晟蓝司法鉴定所法医学检查测量被上诉人郑长锦左肩关节主动活动度并以此评定构成十级伤残明显违反《人体损伤致残程度分级》规定，鉴定结果不客观、不真实、依据不足。上诉人在一审中对被上诉人郑长锦伤残等级所提异议是有证据证明的，并在法庭审理前书面向一审法院申请重新鉴定，但一审法院既未通知鉴定人出庭接受质证，也未对被上诉人郑长锦伤残等级进行重新鉴定，明显不符合民事诉讼法及民事诉讼证据规则之规定，直接判决支持残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院按照受害人经常居住地性质判决按照福建省在岗职工平均工资标准计算被上诉人误工费认定事实不清，适用法律错误。根据最高院司法解释规定，受害人误工费根据误工收入、误工时间等进行确定，受害人有固定收入的，按照固定收入计算误工费，没有固定收入的，按照受害人所从事工作相近行业工资标准计算。被上诉人郑长锦在一审提交证据中，陈述其从事的工作为在户籍所在地种植葡萄，其余时间帮弟弟经营门业，即被上诉人的误工费最多按照农林渔牧业或者居民服务、修理业行业平均工资标准进行计算，但一审法院对误工期却按照被上诉人居住地的性质按照在岗职工平均工资标准计算误工费，认定事实不清，适用法律错误。 郑长锦辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出重新鉴定申请没有事实和法律依据。依据《法医临床检验规范》SF/ZJD0103003-2011第4.10.7条，被上诉人郑长锦的损伤是肌腱损伤所致的关节功能障碍，应测量关节的主动活动度，因为在肌腱损伤的情况下不主动活动就会导致功能丧失，但肌腱损伤是不影响关节的被动活动度的。上诉人提出测量关节的被动活动度，是对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，不适用被上诉人郑长锦的伤残情况，所以鉴定意见书所依据被上诉人郑长锦左肩关节的主动活动功能受限作出十级伤残的鉴定意见依据充分。二、被上诉人郑长锦在城镇居住、生活满一年以上，主要收入来源地为城市，即可按城镇标准赔偿误工费。被上诉人郑长锦系与他人合作在农村种植葡萄，有专人管理，被上诉人郑长锦的主要工作地点和收入来源地均在城市，被上诉人郑长锦的收入是混合收入，种植葡萄的收入只是其中一小部分，实际收入是超过单位在岗职工平均工资76266元/年的标准，因此，一审法院的误工费计算标准是合理合法的。 缪强辩称，由法院依法裁判。 缪斌辩称，由法院依法裁判。 郑长锦向一审法院起诉请求：郑长锦各项损失共计208623.44元(总损失228023.44元,扣除缪斌支付的9400元、平安公司支付的10000元,剩余208623.44元)具体损失如下:1.医疗费31632.44元;2.住院伙食补助费650元(50元/天×130天)；3.营养费5000元；4.护理费29972元(60174元/年÷12月÷21.75天×130天)；5.误工费45133元[76266元/年÷365天×216天];6.交通费:1000元;7.鉴定费1000元;8.残疾赔偿金84242元(42121元/年×20年×10%)；9.精神损害抚慰金6000元;10.被抚养人生活费17544元[28145元/年×(18-7.2)年×10%÷2人+28145元/年×5年×10%÷6人]。先由平安福安支公司在交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿,精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿,不足部分由缪强、缪斌承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年3月17日11时10分,缪强驾驶车牌号为闽Ｊ××××的轻型仓栅式货车,从福安市溪柄镇区方向沿国道104线往赛岐镇区方向行驶,行经事故路段,超车行驶时,刮碰同向前方由郑长锦驾驶车牌号为闽Ｊ8××××的二轮摩托车,造成郑长锦及闽Ｊ8××××号二轮摩托车受损的道路交通事故。福安市公安局交通警察大队作出第350981420190001214号道路交通事故认定书,认定当事人缪强负本起事故全部责任,当事人郑长锦不负本起事故责任。事故发生后,郑长锦被送往闽东医院住院治疗,出院诊断为:1.左尺骨上端骨折；2.左肩袖损伤；3.右手挫伤；4.右腕部挫伤；5.头部外伤等，医嘱建议出院后休息2个月。受郑长锦的委托，福建晟蓝司法鉴定所于2019年10月21日作出闽晟蓝司鉴所［2019］临鉴字1565号司法鉴定意见书,郑长锦因发生交通事故致左侧肩袖损伤，现遗留左肩关节功能丧失达26.8%，评定为十级伤残。在郑长锦住院期间，缪强、平安福安公司分别为其垫付医疗费9400元、10000元。另查明本案缪强与缪斌是亲兄弟关系，肇事车辆闽ＪＪ××××号轻型仓栅式货车在平安福安支公司投保交强险及商业三者险。 一审法院认为，1.郑长锦因事故致左侧肩袖损失是否构成十级伤残的认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，郑长锦因事故受伤已于2019年10月21日经福建晟蓝司法鉴定所作出闽晟蓝司鉴所[2019]临鉴字1565号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人郑长锦评定为一处十级伤残。福建晟蓝司法鉴定所是经国家有关部门审批的有资质的鉴定机构，平安福安支公司对此有异议，应承担举证责任，但其并未提交证据反驳郑长锦委托的司法鉴定意见书，应承担举证不能的法律后果。故郑长锦因事故受伤致左侧肩袖损伤构成十级伤残，予以支持。二、郑长锦主张误工费按照城镇居民标准计算是否支持的认定问题。郑长锦提供的福安市赛岐镇凯旋社区、前进社区居民委员会分别于2019年11月15日、2019年11月18日出具证明，有负责人签字并加盖公章，形式要件合法，结合郑长锦提供的租赁合同、人员基本信息、派出所询问笔录等相关证据，可证明郑长锦在事故发生前常年居住在城镇，对此平安福安支公司提出异议但其未提供充分的证据予以反驳，应承担举证不利的法律后果。故郑长锦主张误工费按照城镇居民标准计算，予以支持。三、被告承认原告的诉求请求部分，不违反法律规定，予以支持。关于原告所诉的诉讼请求及金额是否合理。本院经审查认为，医疗费31632.44元、住院伙食补助费6500元、营养费为1000元、护理费29972元、误工费45133元、交通费500元、鉴定费1000元、残疾赔偿金84242元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费16829.75元，郑长锦的经济损失共计221809.19元。 综上所述，一审法院认为，公民享有生命健康权。郑长锦的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持；超出部分，不予支持。本案肇事车辆闽ＪＪ××××号轻型仓栅式货车在平安福安支公司投保交强险，郑长锦的经济损失221809.19元，应先由平安福安支公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元（其中死亡伤残赔偿限额项下赔偿款110000，包含精神损害抚慰金5000元，医疗费用赔偿款10000元）；余下的损失101809.19元由缪强承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中缪斌将车辆出借给缪强，事故发生时，缪强为直接侵权人，作为一个完全民事行为能力人，应对郑长锦的经济损失承担赔偿责任。缪斌虽然为车辆的登记所有人，但在本案中不存在过错，无需承担赔偿责任。肇事车辆ＪＪＣ766号轻型仓栅式货车在平安福安支公司投保了商业三者险。鉴定费用不属于保险理赔范畴，应由缪强承担，即为1000元。因此，平安福安支公司应在商业三者险限额范围内赔偿郑长锦各项经济损失100809.19元。在郑长锦住院期间，缪强、平安福安支公司分别为其垫付9400元、10000元。为了避免讼累，由平安福安支公司理赔给郑长锦的赔偿款中扣除返还缪强垫付款8400元及平安福安支公司垫付的医疗费10000元。因此，平安福安支公司实际在交强险及商业险内应分别赔偿郑长锦各项经济损失110000元，92409.19元。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、平安福安支公司应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内一次性赔偿郑长锦各项经济损失110000元（开户行：福安农村信用联社；账号：6221××××2392；用户名：郑长锦）；二、平安福安支公司应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任第三者商业保险责任限额范围内一次性赔偿郑长锦各项经济损失92409.19元（开户行：福安农村信用联社；账号：6221××××2392；用户名：郑长锦）；三、平安福安支公司应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任第三者商业保险责任限额范围内一次性返还缪强垫付款8400元（开户行：中国农业银行榕城支行；账号：6228××××7512；用户名：缪强）；四、驳回郑长锦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4429.3元，减半收取计2214.65元，由郑长锦负担214.65元，平安福安支公司负担2000元。 二审中，当事人没有提交新证据。鉴于平安福安支公司对闽晟蓝司鉴所[2019]临鉴字1565号司法鉴定意见书在评定郑长锦伤残等级时测量左肩关节各方向主动活动度而非被动活动度提出异议，本院发函询问了福建晟蓝司法鉴定所。福建晟蓝司法鉴定所做出了函复：1、法医学查体的进行需按照《法医临床检验规范》SF/ZJD0103003-2011规定进行，其第4.10.7条关节功能障碍之规定，对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，测量关节的被动活动度；对于肌腱、周围神经损伤所致的关节功能障碍，测量关节的主动活动度。被鉴定人郑长锦因本次交通事故导致左侧肩袖损伤，肩袖是包绕在肱骨头周围的一组肌腱复合体，属于单纯肌腱结构的损伤，因此需测量左肩关节主动活动度。2、关于《人体损伤致残程度分级》附录C.7条肢体关节功能评定表之规定，该表仅适用于四肢大关节骨关节损伤后遗关节运动活动度受限合并周围神经损伤后遗相关肌群肌力下降所致关节功能障碍的情形（注1）。被鉴定人郑长锦的损伤单纯为肩袖（肌腱）损伤，不存在关节骨折、周围神经损伤的情形，因此不适用于标准中规定的查表法。 各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，且有相关证据证明，本院予以确认。 本院认为，1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。福建晟蓝司法鉴定所是经审批设立的有资质的鉴定机构，其依据郑长锦的单方委托出具了鉴定报告。平安福安支公司虽对鉴定结论提出异议，但未能提供证据加以反驳，且福建晟蓝司法鉴定所二审亦针对平安福安支公司提出的异议进行了合理解释，一审采纳该鉴定意见书认定郑长锦因事故受伤致左侧肩袖损伤构成十级伤残，依据充分。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三项的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。郑长锦未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，一审结合郑长锦在事故发生前经常居住在城镇的事实，认定其误工费参照单位从业人员平均工资标准计算并无不当。 综上所述，平安福安支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3324元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇二〇年七月三十一日 书记员  王丽娟 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。