广东省云浮市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤53刑终34号原公诉机关罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁啟念，男，1979年9月19日出生，广东省罗定市人，汉族，农民，初中文化，户籍地址罗定市*************。因本案于2019年5月28日被抓获，同年5月29日被行政拘留十五日，同年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于罗定市看守所。指定辩护人林剑飞，广东航衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈永恒，男，1973年5月10日出生，广东省罗定市人，汉族，农民，小学文化，户籍地址罗定市************。因本案于2019年5月28日被抓获，同年5月29日被行政拘留十五日，同年6月28日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于罗定市看守所。上诉人（原审被告人）曾全芳，女，1965年9月13日出生，广东省罗定市人，汉族，农民，小学文化，户籍地址罗定市***********。因本案于2019年5月28日被抓获，同年5月29日被行政拘留十五日，同年6月28日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于罗定市看守所。辩护人陈诗红，广东碧辉律师事务所律师。原审被告人陈弟，男，1989年11月26日出生，广东省罗定市人，汉族，农民，初中文化，户籍地址罗定市*************。因本案于2019年7月21日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于罗定市看守所。罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人梁啟念、陈弟、陈永恒、曾全芳犯开设赌场罪一案，于2020年1月15日作出（2019）粤5381刑初331号刑事判决。宣判后，原审被告人梁啟念、陈永恒、曾全芳不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭审理本案。广东省云浮市人民检察院指派检察官刘瑛、检察官助理梁元金出庭履行职务，上诉人梁啟念及其辩护人林剑飞、上诉人曾全芳及其辩护人陈诗红、上诉人陈永恒、原审被告人陈弟到庭参加诉讼。案件审理期间，因处于新型冠状病毒防疫期间，本院于2020年5月11日裁定对该案中止审理，后于2020年7月6日裁定恢复审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，被告人梁啟念、陈弟、陈永恒、曾全芳伙同在逃的梁汝保、“刘少”、“矮光”、“老二”、“苏”等人，分别于2019年4月10日至4月12日在***********、2019年4月29日至5月28日在**********一竹林处开设赌场，用扑克牌以赌“三公大食细”的方式组织了陈某、黄某、陈某1等20多人参与赌博，从中抽头渔利，共获利约18万元，其中梁啟念、陈弟、陈永恒、曾全芳各分得19580元。以上事实，有公诉机关提交，并经庭审出示、质证的以下证据予以证实：1.户籍资料、违法犯罪嫌疑人信息查询情况登记表；2.查获经过；3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单；4.通话记录清单、开户信息，证明；5.行政处罚决定书、行政处罚告知笔录；6.电子证物勘验检查工作记录；7.现场勘验检查工作笔录、现场图及现场照片；8.视听资料；9.被告人梁啟念的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录；10.被告人曾全芳的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录；11.被告人陈永恒的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录；12.被告人陈弟的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录；13.证人陈某1的证言、辨认笔录；14.证人陈某、彭某、陈某2、彭某1、黄某、邱某、杨某、郑某、谭某、范某、彭某2、陶某、陈某3、徐某、刘某的证言、辨认笔录；15.证人杨某的证言、辨认笔录；16.证人陈某2的证言；17.证人陈某4的证言；18.证人杨某1的证言、辨认笔录；19.证人陈某5的证言、辨认笔录；20.证人陈某6的证言；21.证人黄某、吴某、陈某7、姚某、邓某、陈某8、辛某、范某1、陈某9的证言；22.证人陈某10、陈某11的证言。原审法院认为，被告人梁啟念、陈弟、陈永恒、曾全芳以营利为目的，伙同他人开设赌场，吸引多人参与赌博，从中抽水获利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人梁啟念、陈弟、陈永恒、曾全芳归案后均能如实供述主要犯罪事实并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：（一）被告人梁啟念犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元；（二）被告人陈弟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；所处罚金在判决发生法律效力之日起十日内向罗定市人民法院缴纳，扣押的1500元折抵罚金1500元；（三）被告人陈永恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；（四）被告人曾全芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；（五）对被告人梁啟念违法所得19580元、被告人陈弟违法所得19580元、被告人陈永恒违法所得19580元、被告人曾全芳违法所得19580元，予以追缴；（六）扣押到各被告人的手机及笔记本、数簿，予以没收，由公安机关依法处理。上诉人梁啟念上诉提出其属于从犯，初犯，认罪态度好，一审量刑过重。上诉人梁啟念的辩护人提出以下辩护意见：1.梁啟念有坦白情节；2.梁啟念的个人获利数额应当认定为12000元左右；3.本案不应当认定为情节严重。上诉人陈永恒上诉提出其属于从犯，且并未参与在龙**村开设赌场，后期才加入榃*村的赌场，请求区分主从犯，依法改判。上诉人曾全芳上诉提出一审量刑过重，请求二审予以改判，主要理由：1.现有证据无法证实涉案赌场获利约18万元，一审对于涉案人员获利数额认定有误，属于认定事实错误；2.一审将本案认定为情节严重属认定事实错误，对上诉人量刑畸重，不符合罪责刑相适应原则；3.一审没有将上诉人认定为从犯属于认定事实错误，曾全芳对赌场的真实获利及支出情况不知情，并非赌场真正的组织者、领导者，对于组织赌博的形式、抽头渔利的多少没有决定权。上诉人曾全芳的辩护人提出以下辩护意见：1.原判对于曾全芳个人的获利数额以及整个赌场的获利数额认定有误，请二审法院予以纠正。2.本案开设赌场不属于“情节严重”情形，致量刑畸重。3.上诉人曾全芳对赌场的真实获利及支出情况不知情，并非赌场真正的组织者、领导者，所谓的“分红”只是充当“头家”及带人参赌的劳务报酬，其本人在赌场中仅起辅助作用，系从犯。综上所述，希望二审法院予以纠正，对曾全芳判处三年以下有期徒刑。云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出意见：1.本案开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实充分。2.一审判决认定的事实部分有误，应当予以纠正。一审判决认定陈永恒参与了龙**村赌场的开设，陈永恒辩解没有参与，经审查，综合同案人的供述及参赌人员的证言，龙**赌场的股东有梁啟念、陈弟、曾全芳、梁汝保、陈汉奇（刘少）、陈文佳（苏）等人，对于陈永恒是否参与，只有曾全芳在侦查机关供述到陈永恒参与了龙**村的赌场，在二审期间提审上诉人，梁啟念明确表示陈永恒没有参加，曾全芳表示不清楚陈永恒是否有参加。陈永恒参与了龙**开设赌场的证据不足，陈永恒的辩解应当予以采纳，建议不予认定。对于陈永恒参与开设赌场的时间，陈永恒在侦查阶段的辩解是从5月12日至28日在赌场工作，在二审期间陈永恒辩解是在赌场开了十天之后才加入的，同时在二审期间提审梁啟念时他也证实陈永恒是5月13日左右才加入赌场的，结合陈永恒与陈弟的微信记录从5月12日开始，因此，建议认定陈永恒加入赌场的时间是2019年5月12日。3.关于赌场的获利。对于龙**村赌场的获利，从梁啟念处扣押到4月10、11、12日的分红表单，记录共12400元，建议认定龙**的赌场获利12400元。对于榃*村委的赌场，在吴志光、陈文佳二人尚未到案的情况下，目前的证据足够证实梁啟念、陈弟、曾全芳、梁汝保、陈汉奇、吴志光、陈文佳全程参与了**村委榃**村的开设赌场，以曾全芳在5月份的获利为标准，上述7人均认定为每人获利19580元，陈永恒与杨兴明的获利以二人供述为准，分别为6500元及8000元，该赌场一共获利151560元。综上，梁啟念、曾全芳、陈弟于2019年4月初至4月12日在罗定市***********及2019年4月29日至5月28日在罗定市***********竹林处开设赌场，赌场获利共163960元（12400元+151560元），陈永恒于2019年5月12日至5月28日参与在罗定市***********竹林处开设赌场，期间赌场获利58500元（6500元×9人）。4.建议认定曾全芳、陈永恒为从犯。经查明，梁啟念负责纠集同案人、记数及经手分配利润，陈弟负责购买赌场使用的工具及供赌场使用的烟和水、联系场地、支付场地费，曾全芳、陈永恒是带熟客来参赌，梁啟念、陈弟所起的作用是比曾全芳、陈永恒的大。又鉴于陈永恒没有参与龙**村开设的赌场，对榃*村的赌场是中途加入，获利较少，情节比曾全芳的轻。5.关于量刑。建议维持梁啟念、陈弟的量刑，对曾全芳、陈永恒分别予以减轻处罚，建议判处曾全芳有期徒刑二年六个月左右，判处陈永恒有期徒刑二年左右。综上所述，一审判决认定上诉人梁啟念、曾全芳及原审被告人陈弟开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实充分，认定上诉人陈永恒的犯罪事实有误，应当予以纠正。一审认定开设赌场的获利数额有误，应该予以纠正。一审判决对梁啟念、陈弟量刑适当，建议维持原判，对曾全芳、陈永恒建议分别予以改判。经本院审理查明：上诉人梁啟念、曾全芳、原审被告人陈弟伙同梁汝保、陈汉奇（刘少）、“苏”等人，于2019年4月10日至4月12日在**镇****龙**村开设赌场，抽头获利12400元，后该赌场被公安机关查获。2019年4月29日至5月28日，上诉人梁啟念、曾全芳、陈永恒、原审被告人陈弟伙同梁汝保、陈汉奇（刘少）、“矮光”、杨兴明（老二）、“苏”在**镇****榃*村一竹林处开设赌场，用扑克牌以赌“三公大食细”的方式组织了陈某、黄某、陈某1等20多人参与赌博，从中抽头渔利，获利约156660元，其中梁啟念、陈弟、曾全芳各分得19580元，陈永恒分得10800元。以上事实，有公诉机关提交，并经庭审出示、质证的以下证据予以证实：1.户籍资料、违法犯罪嫌疑人信息查询情况登记表，证明上诉人梁啟念、陈永恒、曾全芳、原审被告人陈弟的身份情况，均达到本罪刑事责任年龄，四人均无犯罪前科记录。2.查获经过，证明2019年5月28日，公安机关在罗定市***********竹树林空地处当场查获开设赌场的上诉人梁啟念、曾全芳、陈永恒及参赌人员杨某1、黄某等人；2019年7月19日公安机关在广州东火车站抓获原审被告人陈弟。3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，证明：（1）公安机关在陈弟位于**镇住宅处扣押了小辣椒牌手机（识别码：865********2560，无手机卡）和一本笔记本（有31面写有文字及数字）。（2）公安机关在曾全芳处扣押了honor手机一台；在梁啟念处扣押了华为手机一台、记账数簿一本；在陈永恒处扣押了华为手机一台；在陈弟处扣押了OPPO手机一台及现金1500元。（3）公安机关在**镇****榃*村赌博案中收缴赌资共16995元。（4）公安机关扣押了参赌人员陶某、陈某12、陈某2、陈某1、杨某、陈某3、陈某、徐某的手机，所扣押的手机已发还给上述人员，在参赌人员杨某1处扣押了记数纸三张，数簿一案。（5）公安机关在**镇****龙**赌博案发现场收缴了一条台布（写有1-8个数字）、一张帐篷（红蓝白色）、二十五张胶凳（红色）、一张圆桌（直径1.5米）、赌资855元、一副扑克牌（52张）、赌资12610元。4.通话记录清单、开户信息，证明：上诉人梁啟念、陈永恒、原审被告人陈弟及参赌人员陈某8、江某等人于2019年3月1日至5月31日的通话记录情况。5.行政处罚决定书、行政处罚告知笔录，证明公安机关对本案参赌人员陈某、黄某、陈某1等人处以行政处罚并收缴赌资的情况。6.电子证物勘验检查工作记录，证明公安机关对上诉人梁啟念、陈永恒、曾全芳、原审被告人陈弟及参赌人员陈某等人的手机进行电子数据采集的情况。7.现场勘验检查工作笔录、现场图及现场照片，证明：公安机关依法对位于罗定市***********竹树林空地及罗定市***********住宅的门前空地进行勘查的情况。8.视听资料，证明公安机关对上诉人梁啟念、陈永恒、曾全芳、原审陈弟及参赌人员陈某1等人问话进行同步录音录像。9.上诉人梁啟念的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录，证明：**镇****榃*村开设的赌场是从2019年4月29日开设，直至到2019年5月28日被公安机关查获，这个赌场每天都开赌，每天下午2点左右开始开赌，下午6点左右结束。赌场的股东总共有8人，分别是陈弟、陈永恒、梁汝保、曾全芳、“刘少”、“苏”、“矮光”、“老二”。陈弟负责购置赌场使用的工具，包括赌博工具赌桌、胶凳、扑克牌以及供赌场使用的烟和水，以及联系赌场的场地、支付赌场的场地费。梁汝保负责叫我记录赌场的收支情况及分红。陈永恒、曾全芳、“刘少”、“苏”、“老二”就负责拉熟客到赌场参赌。赌场每天的抽水总额减去赌场每天的开支后，剩下的抽水钱由8名股东平均分成。曾全芳在赌场中的分红则由梁汝保委托我每天向曾全芳支付，我每天都是通过手机微信将赌场每天的分红告知曾全芳并通过微信向其支付分红，经核对我与曾全芳的微信交易记录，曾全芳2019年5月份在**镇****榃*村开设赌场的个人分红一共是19580元，陈永恒、陈弟、梁汝保、“矮光”、“刘少”、“苏”、“老二”的赌场分红是每天在赌场结数后平均分的，他们的个人分红在曾全芳的之上，因为曾全芳有几天没有分红，其他人每天都有分红。2019年5月份，我在**镇****榃*赌场负责记数，一共领了23天的工资3450元，我在该赌场占有一份股份。公安机关在我本人的手机相册里发现一张赌场的表单，该表单也是我自己记录的，是关于**镇龙**村赌场在2019年4月10日、11日、12日三天的开支明细表，我在龙**村负责赌场记数，该赌场开了三天就被公安机关查获就不开了，我帮赌场记录了那3天的账获得好处500元。在龙**赌场和****的赌场基本上是同一伙人开设的。经对照片辨认，梁啟念辨认出梁汝保、陈弟、陈永恒、曾全芳、陈某6；辨认出开设赌场的“刘少”是陈汉奇，“矮光”是吴志光，“老二”是杨兴明；辨认出参赌人员陈某12及曾全芳带来的参赌人员杨某。经指认，梁啟念对其手机照片截图、微信资料截图及微信聊天记录、交易记录进行了指认；对其与曾全芳于2019年5月份在****伙同他人开设赌场分红19580元的转账记录报表予以确认。10.上诉人曾全芳的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录，证明：2019年4月初开始，梁啟念伙同陈永恒、陈弟、梁汝保、“刘少”、“苏”、“矮光”、“老二”等人在**镇****龙**村开设赌场。2019年4月8日梁啟念叫我入股赌场，赌场抽水得到的分红平均分9份，我得一份，我答应梁啟念入股赌场，我的工作是负责拉客去赌场参与赌博，该赌场开到2019年4月12日下午就被公安机关查处了。2019年4月29日，梁啟念伙同陈永恒、陈弟、梁汝保、“刘少”、“苏”、“矮光”、“老二”和我去**镇****榃*村开设赌场，我的工作是负责帮赌场拉客，该赌场经营到2019年5月28日就被公安机关查获了。我和陈永恒是梁啟念拉进赌场做股东，我在赌场中的工作也是梁啟念安排分配的，赌场的收入和开支由梁啟念管理，我的分红也是梁啟念支付。陈弟负责购置赌场使用的工具，包括赌博工具赌桌、胶凳、扑克牌以及供赌场使用的烟和水，以及联系赌场的场地、支付赌场的场地费和发红包给参赌的赌徒。我和陈永恒、“刘少”、“苏”、“矮光”、“老二”就是赌场的头家，每天负责拉熟客到赌场赌。赌场的分红是每天在赌场结数后平均分9份的，赌场每天的收支和分红的数目都是经梁啟念计算出来，梁啟念每天都是通过手机微信将赌场每天的分红告知我，我确认无误之后，梁啟念就通过微信转账的方式将赌场分红支付给我。经我核算，2019年5月份我在**镇****榃*村开设赌场的个人分红一共是19580元。经对照片辨认，曾全芳辨认出梁啟念、陈弟、梁汝保、陈永恒、陈某12；辨认出“刘少”是陈汉奇、“矮光”是吴志光、“老二”是杨兴明。经指认，曾全芳对其手机照片截图、微信资料截图及微信聊天记录、交易记录进行了指认；对其与梁啟念于2019年5月份在****伙同他人开设赌场分红19580元的转账记录报表予以确认。11.上诉人陈永恒的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录，证明：梁啟念、陈弟、梁汝保、“刘少”、“矮光”、“老二”、“阿苏”等人从2019年4月底开始在**镇****榃*村开设赌场，刚开始时候我是到赌场参赌的，2019年5月12日，梁啟念就以每日工资150元聘请我和其他几个年轻人帮赌场望风，后来梁啟念又叫我带熟客来赌场赌博。梁啟念负责记录赌场的收支情况，借钱给赌徒及支付股东的分红。陈弟负责购置赌场使用的工具，包括赌博工具赌桌、胶凳、扑克牌以及供赌场使用的烟和水，以及联系赌场的场地、支付赌场的场地费。梁汝保负责在赌场放贷给赌徒。“刘少”、“苏”、“老二”就负责拉熟客到赌场赌博，我负责在赌场望风。梁啟念支付给我2250元工资，我有带陈某1夫妇去赌场参赌，曾全芳也有带人去参赌。我在赌场占有一份股份的1/3。经对照片辨认，陈永恒辨认出梁啟念、陈弟、梁汝保、曾全芳、陈某1；经指认，陈永恒对其微信资料、其与梁啟念的微信聊天记录进行了指认。12.原审被告人陈弟的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录，证明：2019年5月14日开始，我在罗定市***********处竹林的一个赌场工作，我在赌场中负责将抽到的水钱借给赌徒继续赌博，另外我还负责买水、烟到赌场供赌徒使用，2019年5月28日下午该赌场被公安机关捣毁。该赌场每天都是下午2点左右开始，到下午6点左右结束。我在赌场的获利是按天结算的，分成获利情况视赌场的抽水多少情况而定，最少的一天有200元，最多的一天有300元，我在该赌场一共获利2700元人民币，是当日现金结算的，梁啟念负责计数，计完数后就由“阿能”将当日抽到的水钱按梁啟念计出的数目分好结算给我。我在该赌场占有一份股份。经对照片辨认，陈弟辨认出梁啟念、陈永恒、梁汝保、曾全芳、陈某6；经指认，陈弟对其微信资料、手机照片截图、及其与梁啟念的微信聊天记录进行了指认。13.证人陈某1的证言、辨认笔录，证明：2019年5月24日晚上11点，陈永恒向我介绍**镇****榃*村开有一个赌场，赌场在散场的时候会有红包发，叫我去赌场参赌，我在2019年5月25日、5月26日、5月27日、5月28日这四天都到该赌场参与赌博，5月28日我因参与赌博被公安机关捉获并处以行政拘留。我不知道赌场是何人开设的。经对照片辨认，陈某1辨认出“古佬”是陈弟，辨认出梁汝保、梁啟念、陈永恒；辨认出在赌场发红包的男子是陈弟。14.证人陈某、彭某、陈某2、彭某1、黄某、邱某、杨某、郑某、谭某、范某、彭某2、陶某、陈某3、徐某、刘某的证言、辨认笔录，证明其在罗定市***********空地的赌场参赌，被公安机关当场抓获。经对照片辨认，彭某辨认出发红包给其的男子是陈弟；陈某3辨认出参赌人员范某；陈某辨认出梁汝保、梁啟念；谭某辨认出参赌的陈某12；陈某2辨认出梁啟念、陈弟、梁汝保。15.证人杨某的证言、辨认笔录，证明曾全芳带其到**镇****榃*一赌场参与赌博，其看到曾全芳与陈永恒在赌场帮掀牌撑场，参赌人员多的时候会让座给其他人赌博，其行为均符合参与赌场分红的赌场头家的特征。经对照片辨认，杨某辨认出曾全芳、陈永恒、范某。16.证人陈某2的证言，证明其看到陈弟在赌场望风，“阿能”在赌场发牌和抽水。17.证人陈某4的证言，证明**镇****榃*村赌场开设在他父亲陈某13屋背的鸡舍旁，其没有下场参与赌博。18.证人杨某1的证言、辨认笔录，证明：2019年5月28日14时，我堂大哥杨兴明驾驶粤W*****小汽车搭载我和“肥英”以及“靓妹”去**镇****榃*村一竹树头空地的赌场参赌，后被公安机关查获，在粤W*****小车上搜出了三张记数纸和一本数簿。经对照片辨认，杨某1辨认出杨兴明。19.证人陈某5的证言、辨认笔录，证明：我于2019年4月12日因在**镇****龙**村一赌场参与赌博被公安机关查获并处以行政拘留。该赌场的庄家梁汝保后来补偿了我现金600元。经对照片辨认，陈某5辨认出给其600元的男子是梁汝保；辨认出陈弟。20.证人陈某6的证言，证明：2019年4月12日下午4点左右，我在龙***的一栋住宅门口参与赌博，后被公安机关抓获了。该赌场的庄家陈弟后来补偿了600元现金给我。经对照片辨认，陈某6辨认给其600元的男子是陈弟。21.证人黄某、吴某、陈某7、姚某、邓某、陈某8、辛某、范某1、陈某9的证言，证明其于2019年4月12日在**镇****龙**参与赌博被公安机关当场抓获。22.证人陈某10、陈某11的证言，证明，其是被告人陈弟的亲属，公安在其家中搜获的手机（小辣椒牌手机，白色底）和一本笔记本（有31面写有手写体的文字和数字）。经对照片辨认，陈某11辨认出陈弟。二审庭审过程中，出庭检察员当庭出示以下证据并经庭审质证：1.同案人梁汝保的供述与辩解、辨认笔录，证明：2019年4月初的时候，我和陈弟、梁啟念、“阿苏”、“刘少”在**镇龙**村开设一个赌场赌三公局，该赌场是一个用扑克牌以赌“三公大吃细”的方式进行赌博的抽水场，每日结束后就会结算当日赚到的水钱，然后将水钱平均分作5份，5个赌场股东各人拿一份水钱，在龙**村开设的赌场一直运作到2019年4月12日就被公安机关查获了。2019年4月29日，我和陈弟、梁啟念、“老了”、“老曾”、“刘少”、“苏”、“矮光”、“老二”等人在**镇****榃*村的一处竹林边又重新开设了一个赌场，该赌场也是一个用扑克牌以赌“三公大吃细”的方式进行赌博的抽水场，该赌场一直开到2019年5月28日下午就被公安机关查获了。我负责在赌场将抽到的水钱放贷给赌徒继续赌博，因为参与赌博的赌徒在赌场输了就要借钱继续赌博，另外我还会在赌场中参赌撑场和拉熟客到赌场参与赌博，梁啟念负责管理赌场的账目及放贷给赌徒，赌场的账目包括收支、抽水、股东分工，陈弟负责购置赌场使用的工具，包括赌博工具赌桌、胶凳、扑克牌以及供赌场使用的烟和水，以及联系赌场的场地、支付赌场的场地费，以及发利是给参赌的赌徒，“苏”、“刘少”、“矮光”、“老二”、“老曾”、“老了”都是负责拉熟客到赌场赌，并且他们自己也参赌撑场。赌场每天抽到水钱总额扣除了每天的开支后，剩下的抽水钱就按照股东的人头平均分，在龙**的赌场由5名股东平均分成，在**榃*的赌场由9名股东平均分成。在龙**开设的赌场基本没有钱赚，股东达成意见补偿钱给那些被抓到处罚的赌客，被拘留的人每日补偿100元，没有被拘留的两人就一次性补偿600元，榃*村开设的赌场总获利有18万元左右，我只记得每个股东在榃*村赌场获利每人都有2万元左右。梁汝保对开设赌场的同案人进行了辨认。2.同案人杨兴明的供述与辩解、辨认笔录，证明：我在榃*村该处赌场主要负责的工作是在赌场中撑场和拉熟客到赌场参与赌博，在****榃*村开设赌场股东有我、“古佬”还有其他几个股东，我知道他们的名字，见到他们的照片能认出来。第五组照片中10号男子（梁啟念）负责管理记录赌场的收支情况，管理赌场的钱，赌场的收支包括抽水、借钱给赌徒、股东的分红，第二组照片中的“古佬”负责在赌场发红包给赌徒以及放贷，“古佬”还拉我入股赌场并带赌客过去赌场赌；我看见第六组照片中5号男子（梁汝保）负责在赌场参赌；我和第二组照片中的7号男子（陈文佳）、第三组照片中6号男子（陈汉奇）、第四组照片中4号男子（吴志光）、第一组照片中9号女子（曾全芳）就负责拉熟客到赌场参赌，并且我们自己也在赌场参赌撑场。我每天的分红是“古佬”用现金支付给我的。我在榃*村该赌场获得的分红有8000元左右。3.同案人陈汉奇的供述与辩解、辨认笔录,证明：2019年5月份的一天，我在家中接到陈弟的电话，陈弟和我说在**榃*这里，这里好好局，赌好大注。因为我平时比较好赌，我去到那里之后就有一个男青年带我到陈弟说的赌场，我去到该赌场之后就开始参与赌博了，该赌场是设置在****榃*村的一片竹林边的，赌场是一个用扑克牌以赌“三公大吃细”方式进行赌博的抽水场。我知道该赌场是陈弟、梁啟念、梁汝保等人开设的，至于其他还有谁我就不知道了。4.上诉人陈永恒讯问笔录，证明：龙**的赌场我没有参加，****的赌场开了十天之后我才参加，****的赌场是梁啟念叫我加入的。股份分九份，每一份是平均的，我是占一份的三分之一。我听梁啟念说曾全芳也是一份股份的三分之一，梁啟念说他占两份股份，他把其中一份股份的三分之一给我，三分之一给曾全芳。如果其他人分了19580元，那我应该是19580元的三分之一，大约是6500元左右。5.上诉人梁啟念讯问笔录，证明：龙**的赌场我只是打工的，****的赌场我是股东，龙**的赌场是“刘少”、梁汝保、“阿苏”、陈弟开的，陈永恒没有参与。从我身上扣押的一张纸条，上面的12400元是龙**村赌场的抽头渔利。陈永恒是5月13日左右加入进来，我和陈弟、曾全芳一开始就参与开设这个赌场的，还有一个叫“老二”的人也是中途加入的。因为我和曾全芳、陈弟是一开始就参与的，所以我们三人拿的钱都差不多，应该是19580元，但是陈永恒是中途加入进来的，分红应该只有我们的一半左右。关于陈永恒是否参与龙**村赌场的开设及其加入赌场的时间，经审查，只有曾全芳在侦查阶段供述到陈永恒参与龙**村赌场，陈永恒予以否认。二审期间，同案人梁啟念明确表示陈永恒没有参加，曾全芳表示不清楚陈永恒是否参加，其他同案人均未供述陈永恒参与。综上，认定陈永恒参与龙**开设赌场的证据不足，对该事实不予认定。陈永恒在侦查阶段的辩解是从5月12日至28日在榃*村赌场工作，在二审期间陈永恒辩解是在开了十天之后才加入的，同案人梁啟念供述陈永恒是在5月13日左右才加入赌场的，结合陈永恒与陈弟的微信记录是从5月12日开始，综上，认定陈永恒加入榃*村赌场的时间是2019年5月12日。关于本案抽头渔利数额的认定问题，经查，根据上诉人梁啟念和曾全芳的供述、微信聊天记录，可以证实曾全芳5月份在赌场分红共计19580元，其他股东的分红是一致的，而曾全芳有几天没有去赌场而没有参与分红，其他人的分红比曾全芳多。梁啟念的供述同时证实其他人的分红是每天在赌场结数后平均分配，赌场每天的收支和分红的数目都是梁啟念亲手计算出来的，陈弟也供述赌场的利润是平均分，同案人梁汝保的证言也证实在****榃*村赌场利润由9名股东平均分成。梁啟念的供述证实杨兴明（老二）是中途加入赌场，同案人杨兴明供述是在5月15日加入赌场。综合全案证据，认定陈永恒参加的日期2019年5月12日，获利金额10800元，认定梁啟念等人在**村开设赌场获利数额为156660元，龙**村获利12400元，两个赌场共获利169060元。一审法院认定本案的获利数额有误，本院予以纠正。关于本案是否属于情节严重的问题，经查，根据查明的事实，梁啟念、陈弟、曾全芳等人先在**镇****龙**村开设赌场，在被公安机关查获后，又在****榃*村一竹林处开设赌场，以赌“三公大食细”的方式组织陈某、黄某、陈某1等20多人参与赌博，经营时间超过一个月，两个赌场抽头渔利的数额共达169060元，结合案件的事实、情节、获利数额，认定本案属开设赌场情节严重并无不当。关于本案是否应当区分主从犯的问题。经查，上诉人梁啟念负责纠集同案人、记数及经手分配利润；原审被告人陈弟负责购买赌场使用的工具及供赌场使用的烟和水、联系场地、支付场地费，上诉人曾全芳、陈永恒带熟客来参赌。在开设赌场的共同犯罪中，梁啟念、陈弟所起的作用较曾全芳、陈永恒大，综合在共同犯罪中的地位和作用、参与的次数及时间，可认定曾全芳、陈永恒为从犯。上诉人曾全芳及其辩护人、上诉人陈永恒及出庭检察员认为曾全芳、陈永恒为从犯的意见理由成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人梁啟念、陈永恒、曾全芳及原审被告人陈弟以营利为目的，伙同他人开设赌场，吸引多人参与赌博，从中抽水获利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人梁啟念、陈永恒、曾全芳及原审被告人陈弟归案后均能如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人曾全芳、陈永恒在共同犯罪中为从犯，依法予以减轻处罚。原判认定的部分事实不清，未区分主从犯不当，本院予以纠正，认定上诉人梁啟念、陈永恒、曾全芳及原审被告人陈弟犯开设赌场罪的证据确实、充分，适用法律和定罪正确，审判程序合法。上诉人梁啟念及其辩护人的辩解辩护意见理由均不成立，本院不予采纳，上诉人曾全芳及其辩护人、上诉人陈永恒的辩解辩护意见，理由成立的，本院予以采纳，理由不成立的，不予采纳。出庭检察员发表的出庭意见，除对获利数额的认定意见不予采纳外，其余意见理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持罗定市人民法院（2019）粤5381刑初331号刑事判决书第一项对梁啟念的定罪量刑、第二项对陈弟的定罪量刑、第三项对陈永恒的定罪部分、第四项对曾全芳的定罪部分、第五项对梁啟念、陈弟、曾全芳追缴违法所得部分、第六项。二、撤销罗定市人民法院（2019）粤5381刑初331号刑事判决书第三项对陈永恒的量刑部分、第四项对曾全芳的量刑部分、第五项对陈永恒追缴违法所得部分。三、上诉人陈永恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六千元。所处罚金限于判决发生法律效力十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年5月28日起至2021年5月27日止。）四、上诉人曾全芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金八千元。所处罚金限于判决发生法律效力十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年5月28日起至2021年11月27日止。）五、对上诉人陈永恒违法所得10800元予以追缴。本判决为终审判决。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇二〇年七月十七日法官助理  张泽钦书 记 员  陈思敏附相关法律条文:《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。