浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5341号 上诉人（原审原告）：郑爱娣，女，1959年7月22日出生，汉族，住宁海县。 委托诉讼代理人：杨高，宁波市海曙区天诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：宁海安妮口腔门诊部。住所地：宁海县跃龙街道人民大道**1-72-104。 经营者：潘爱玉，女，1965年1月5日出生，汉族，住宁海县。 委托诉讼代理人：徐泽云，浙江知仁律师事务所律师。 上诉人郑爱娣因与被上诉人宁海安妮口腔门诊部（以下简称安妮门诊部）医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2018）浙0226民初7639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后,依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。二审期间，本院根据郑爱娣的申请，就安妮门诊部是否存在医疗过错、郑爱娣目前的损害后果、因果关系等问题委托浙江大学司法鉴定中心鉴定，2020年6月，浙江大学司法鉴定中心退回鉴定。受新冠疫情影响，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 郑爱娣上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由安妮门诊部承担。事实和理由：一、一审法院推定安妮门诊部存在过错，却未对病历是否真实予以认定。接诊的医生没有及时书写门诊病历，病历是未接诊的医师书写的，违反了《病历书写基本规范》，存在伪造病历的嫌疑。种明媛在一审法院所作笔录中陈述，其是2016年4月到宁海的，但从卫生部门的登记资料看，其2015年6月10日就已在安妮门诊部，2016年6月12日才将执业注册地变更至宁海桃源口腔医院，病历由其书写，不合理不合法。二、一审法院2019年9月10日要求郑爱娣配合司法鉴定，郑爱娣正在核实相关证据就收到了一审判决书，一审法院未经宣判发送判决书程序违法。郑爱娣愿意申请鉴定，也配合选取司法鉴定机构，一审法院在事实尚未查清的情况下作出判决，存在不当。 安妮门诊部辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郑爱娣向一审法院起诉请求：判令安妮门诊部赔偿郑爱娣残疾赔偿金103120元，牙齿安装更换费用50000元，并赔偿误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失合计200000元（具体金额待鉴定后确定）。 一审法院认定事实：潘爱玉是安妮门诊部的经营者，本身是助理医师，丁伟是安妮门诊部的执业医师。种明媛是主任医师，于2016年6月12日执业地点变更至宁海桃源口腔医院。2016年4月5日，郑爱娣到安妮门诊部治疗牙齿，具体由潘爱玉实施诊疗行为。安妮门诊部告知郑爱娣治疗方案：上颚左边第四颗、第五颗牙齿拔除，上颚左边第三颗、上颚右边第二颗、第三颗、第四颗根管治疗并桩钉，上颚十四颗普瓷。在治疗过程中，安妮门诊部未将病历本交付给郑爱娣。现安妮门诊部提供的病历本的内容由种明媛书写，由丁伟、潘爱玉签字确认。根据郑爱娣2016年4月5日的术前全景片显示，上颚左边第一颗、第六颗、第七颗，上颚右边第一颗、第六颗、第七颗牙齿情况较好，上颚左边第二颗有小缺口，其他牙齿情况不好。2016年5月24日的术中全景片显示，安妮门诊部已经拔除了郑爱娣上颚左边第四颗、第五颗，上颚右边第五颗牙齿，并对上颚左边第三颗，上颚右边第二颗、第三颗、第四颗进行了根管治疗。2016年10月24日的术中全景片显示，安妮门诊部已经对上颚左边第三颗，上颚右边第二颗、第三颗、第四颗进行了桩钉，对上颚左边第二颗进行了根管治疗。根据2016年11月17日的术后全景片显示，安妮门诊部已经对郑爱娣上颚十四颗牙齿全冠修复普瓷。2017年1月19日的复诊全景片与术后全景片一致。根据2017年11月9日宁波市医疗中心李惠利东部医院的全景片显示，郑爱娣已拆除上颚烤瓷牙。 2017年7月20日，郑爱娣起诉安妮门诊部，一审法院立引调案件，为（2017）浙0226引调1121号，因郑爱娣提出对医疗过错、因果关系、伤残等级及后续治疗费等损失鉴定，原承办人通知双方整理相关病历资料，于2017年8月8日作出鉴定决定书并移送鉴定。浙江省医学会接受委托后，于2017年11月23日出具《关于中止医疗损害鉴定的通知》，以患方对医方提供的病历档案的真实性不予认可，中止该案鉴定程序；于2018年2月1日出具《关于终止医疗损害鉴定的函》，认为依据双方无异议的材料无法完成本例医疗损害鉴定工作，终止该案鉴定程序。2017年12月21日，郑爱娣曾申请要求对病历本记载内容的客观真实性、书写时间是否一次性完成、是否同一人书写进行鉴定，后郑爱娣不要求该鉴定，取回申请书原件。2018年1月12日，郑爱娣再次申请对病历本记载的内容是否具有客观真实性、是否在同一时间一次性书写完成、是否同一人书写以及签名是否本人笔迹进行鉴定，一审法院于2018年3月14日对郑爱娣做询问笔录，告知病历本记载内容的客观真实性不属于鉴定机构鉴定的范围，不予准许，安妮门诊部认可病历本的内容是助理书写，丁伟和潘爱玉签字确认，故郑爱娣仅要求对病历本是否同一时间一次性书写完成进行鉴定。一审法院于2018年3月19日作出鉴定决定书对外委托鉴定，并于当日转为预立案，为（2018）浙0226立预10号。因郑爱娣未在限定期限内交纳鉴定费，中国广州分析测试中心司法鉴定所于2018年4月23日退回鉴定。2018年5月15日，一审法院再次组织双方当事人对诊疗主要经过进行确认，将确认后的内容作为鉴定依据，再次委托浙江省医学会进行鉴定。浙江省医学会于2018年8月13日出具《关于中止医疗损害鉴定的通知》，以患方对医方提供的病历档案的真实性不予认可，中止该案鉴定程序；于2018年11月21日出具《关于终止医疗损害鉴定的函》，终止该案鉴定程序。之后，郑爱娣认为安妮门诊部构成非法行医罪、伪造证据罪，要求追究其行政、刑事责任，再追究民事赔偿责任。2019年6月19日，一审法院对郑爱娣做笔录，要求其提出医疗损害鉴定申请，郑爱娣当天申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，但其于2019年6月20日反悔，表示坚持先刑后民，不同意鉴定。一审法院于2019年6月28日、2019年7月8日再次对郑爱娣做笔录，要求其在限定时间内提出医疗损害鉴定申请，否则将承担相应不利后果。一审法院于2019年7月16日收到郑爱娣《医疗损害责任和损害后果司法鉴定申请书》，要求对安妮门诊部的医疗行为有无过错、医疗过失行为与损害后果之间是否存在因果关系及其责任程度、郑爱娣的损害后果（包括伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费）、郑爱娣胃病与安妮门诊部医疗行为之间是否存在因果关系进行鉴定，后郑爱娣电话联系表示不能以此为准。2019年7月18日，一审法院收到郑爱娣的申请书，要求对病历本记载的内容与牙齿原始片子体现的内容是否具有同一性、是否在同一时间一次性书写完成、是否出自同一人手笔以及医师的签名是否本人所签进行鉴定。对上述鉴定请求，一审法院告知郑爱娣已处理上述鉴定请求，曾对外委托中国广州分析测试中心司法鉴定所进行鉴定，因郑爱娣未交纳鉴定费被退回鉴定。一审法院于2019年8月26日收到郑爱娣《医疗损害鉴定申请书》，要求对伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费等进行鉴定。郑爱娣不肯配合摇号确定鉴定机构，表示病历本不作为鉴定依据，相当于放过安妮门诊部伪造病历的罪责，其要追究到底，只鉴定牙齿损害后果，对其太不公平。2019年9月10日，一审法院明确告知郑爱娣要配合摇号、配合鉴定，否则视为放弃鉴定，将承担相应举证不能的法律后果。 一审法院认为，根据相关法律规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据；患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。本案中，双方应当围绕安妮门诊部的医疗行为有无过错、医疗过失行为与郑爱娣损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度大小及郑爱娣受到的损害后果进行举证质证。首先，关于安妮门诊部的医疗行为有无过错，一审法院认为，在郑爱娣就诊过程中，安妮门诊部一直未将病历本交付给郑爱娣，对郑爱娣的诊疗行为由助理医师操作，而病历本的书写，安妮门诊部之前在2018年3月9日的询问笔录中陈述由专门的助手书写的，之后经查明由主任医师书写，由执业医师和助理医师签字确认；病历本上2016年4月5日记录的治疗方案与当天告知郑爱娣的治疗方案并不完全一致，以上令人产生合理怀疑，不排除病历本是事后根据郑爱娣治疗经过重新书写的可能性，综上一审法院推定安妮门诊部存在过错。郑爱娣主张的安妮门诊部未尽到说明、告知义务的意见，一审法院不予采纳。其次，关于医疗过失行为与郑爱娣损害后果之间的因果关系及其责任程度大小，一审法院认为，医疗损害纠纷往往多因一果，由患者本身病情原因、患者自身原因及医疗机构诊疗行为共同造成，在责任承担中需充分考虑原因力比例和过错大小，根据郑爱娣术前全景片，其上颚牙齿状况并不好，其要求安妮门诊部对其损害后果承担全部赔偿责任，缺乏事实依据，安妮门诊部需承担与其过错相适应的责任。第三，关于郑爱娣的损害后果，其要求安妮门诊部赔偿残疾赔偿金、牙齿后续治疗费用、误工费、护理费、交通费及精神损害抚慰金，但却未能举证证明其合理损失，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回郑爱娣的诉讼请求。案件受理费4300元，由郑爱娣负担。 二审期间，安妮门诊部向本院提交了浙江政务服务网上下载打印的宁海县卫生健康局2019年8月2日对郑爱娣投诉事项的答复，以证明病历中五张口腔全景片属于同一患者，病历诊疗流程与口腔全景片发展流程一致，安妮门诊部病历造假的依据不足。经质证，郑爱娣对真实性无异议，但认为其就诊时没有病历，病历是伪造的。本院对该证据的真实性予以确认。 郑爱娣申请法院出具调查令，查询种明媛在温州拜尔口腔医院有限公司具体执业时间及在何科室执业，以证明病历是伪造的。但一审中双方对种明媛书写病历的事实均无异议，至于种明媛是否未按注册地点执业，属行政管理事项，对病历真实性的判断并无影响，本院对郑爱娣的申请不予准许。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，郑爱娣在一审中多次申请鉴定，因双方对病历有异议，一审法院多次组织双方对病历的内容进行确认，并将确认后的内容作为鉴定依据，但又因郑爱娣对病历的真实性有异议而被浙江省医学会数次退回鉴定。后郑爱娣申请对病历进行笔迹鉴定，又因未交纳鉴定费导致鉴定不能。郑爱娣又申请鉴定其损害后果，即是否构成伤残、误工期、护理期、营养期，但在摇号时又拒绝摇号选取鉴定机构，要求移送公安机关处理。之后郑爱娣又数次提出鉴定申请，但之后又反悔导致鉴定不能。郑爱娣在二审中又申请对医疗过错、损害后果、因果关系进行鉴定，本院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，但郑爱娣仍对病历的真实性有异议。本院经审查认为，一审法院曾多次就病历的真实性问题征询郑爱娣的意见并作了询问笔录，郑爱娣在2018年5月15日的询问笔录中认可除2016年4月13日外的门诊病历内容，但认为门诊时间可能与实际时间不一致。在2019年1月28日的询问笔录中，再次确认除4月13日外的门诊病历内容。在二审中，郑爱娣又表示除4月13日的记录外，10月2日的记录也不真实，除这两个时间外，其他的门诊时间是对的，治疗内容不对。之后，郑爱娣又提交书面材料，对部分病历的真实性表示异议。本院于2020年5月22日传唤双方进行询问，郑爱娣又表示2016年4月5日、4月13日、5月24日的记录不真实，5月5日的治疗未经其同意，2016年11月17日、2017年1月19日的诊疗行为未记录。综合上述情况，郑爱娣曾两次确认过除2016年4月13日之外的病历真实性，之后其又多次推翻曾确认过的病历内容，每次提出异议的内容均不一致，其未作出合理解释，也未就此提供相关证据证明。浙江大学司法鉴定中心也因郑爱娣不同意将其有异议的多次门诊病历内容作为鉴定材料，而决定不受理鉴定。故本案无法通过鉴定明确安妮门诊部是否存在过错，与郑爱娣的损害后果之间是否存在因果关系，郑爱娣应承担举证不能的责任。一审法院对郑爱娣的诉请未予支持，并无不当。郑爱娣后又申请对病历内容进行笔迹鉴定，即是否在同一时间形成、是否出自同一支笔、是否系同一人书写、医生的签名是否本人所签，本院不予准许。综上，郑爱娣的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人郑爱娣负担。 本判决为终审判决。 审判长  张华 审判员  陈艳 审判员  张敏 二〇二〇年七月三日 书记员  沈妍