宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初4801号 原告：中亿建业集团有限公司（统一社会信用代码：913302111443717837）。住所地：浙江省宁波市镇海区蛟川街道镇骆东路588号。 法定代表人：李国定，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟明，浙江合创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周婕，浙江合创律师事务所律师。 被告：浙江聚鑫联合集团有限公司（统一社会信用代码：91330200144129428F）。住所地：浙江省宁波市海曙区长春路70号4楼。 法定代表人：何火种，该公司董事长。 被告：浙江汇鑫建设有限公司（统一社会信用代码：91330604146110130Q）。住所地：浙江省绍兴市上虞区百官街道江东北路588号27楼。 法定代表人：刘德艮，该公司执行董事。 被告：何火种，男，1963年11月18日出生，汉族，住浙江省上虞区。 三被告共同委托诉讼代理人：魏飞舟，浙江六和律师事务所律师。 三被告共同委托诉讼代理人：张珏，浙江六和律师事务所律师。 被告：宁波聚鑫置业有限公司（统一社会信用代码：91330205554544800Q）。住所地：浙江省宁波市江北区长兴路689弄24号3幢2-1-05室。 法定代表人：刘德艮。 被告：李金芬，女，1963年12月6日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区。 原告中亿建业集团有限公司（以下简称中亿公司）与被告浙江聚鑫联合集团有限公司（以下简称聚鑫联合公司）、浙江汇鑫建设有限公司（以下简称汇鑫公司）、宁波聚鑫置业有限公司（以下简称聚鑫置业公司）、何火种、李金芬追偿权纠纷一案，本案根据宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初2365号之一民事裁定书移送本院管辖，本院于2019年10月18日立案，因被告均无法有效送达，本院以公告方式送达并依法适用普通程序组成合议庭进行审理。宁波市镇海区人民法院在审理过程中，依据原告申请依法对被告聚鑫联合公司财产采取了诉讼保全措施。本案在2020年5月18日公开开庭前，被告聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种出现并与本院联系。被告聚鑫联合公司、汇鑫公司向本院提出管辖权异议，但均已过提出管辖权异议的期限，故本院不再审查。本案于2020年5月18日公开开庭进行了审理，原告中亿公司的委托诉讼代理人钟明和周婕、被告聚鑫联合公司和汇鑫公司及何火种的共同委托诉讼代理人张珏到庭参加了诉讼，被告聚鑫置业公司、李金芬经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中亿公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告聚鑫联合公司立即归还原告因履行保证责任而代付的款项20285429.42元，并从2019年5月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止；2、请求判令被告汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬对上述第一项中被告聚鑫联合公司不能清偿部分各向原告承担五分之一的清偿责任；3、本案诉讼费由各被告负担。 事实与理由：2015年9月24日，被告聚鑫联合公司与中国工商银行股份有限公司宁波镇海支行（以下简称工商银行）签订了一份合同号为2015（镇海）字0624号的流动资金借款合同。2015年10月10日，被告聚鑫联合公司与工商银行签订了一份合同号为2015（镇海）字0644号的流动资金借款合同。2015年10月15日，被告聚鑫联合公司与工商银行签订了一份合同号为2015（镇海）字0664号的流动资金借款合同。上述借款合同皆由原告、被告汇鑫公司、聚鑫置业公司提供保证担保，由被告何火种、李金芬承担个人无限连带责任。 2017年4月1日，被告聚鑫置业公司与工商银行签订了一份合同号为2017年镇海保字0045号的最高额保证合同，合同约定，被告聚鑫置业公司对包含合同编号为2015（镇海）字0624号、2015（镇海）字0644号、2015（镇海）字0664号的借款合同承担保证责任。 2017年4月20日，宁波市镇海区人民法院受理了工商银行诉聚鑫联合公司、汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬、何利钢的金融借款合同纠纷，案号为（2017）浙0211民初1170号。2017年5月23日，此案原、被告达成了调解，宁波市镇海区人民法院作出了民事调解书，明确了各被告的还款责任或保证责任，现该调解书已生效。 2018年6月12日，宁波市镇海区人民法院受理了工商银行诉中亿公司的金额借款合同纠纷，案号为（2018）浙0211民初2217号。同日，此案原、被告达成了调解，宁波市镇海区人民法院作出了民事调解书，明确了中亿公司的保证责任，并约定了中亿公司所需偿还款项应扣除工商银行领取聚鑫置业公司名下土地拍卖所得价款的分配款项。2018年6月14日，宁波市江北区人民法院对上述土地进行了拍卖，并出具了分配方案，后工商银行领取了15000000元拍卖所得款项。2018年6月19日，宁波金融资产管理股份有限公司（以下简称宁波金融公司）向工商银行发函要求受偿相应的土地分配款，据悉该款项已由宁波金融公司收悉。 现本案涉案债权已由宁波金融公司受让。2019年5月20日，宁波金融公司依据（2018）浙0211民初2217号民事调解书向宁波市镇海区人民法院申请强制执行中亿公司履行还款义务，执行案号（2019）浙0211执1078号。2019年5月28日，宁波金融公司与中亿公司达成《执行和解协议》，约定于2019年5月31日之前向宁波金融公司偿还19600000元。2019年5月27日，中亿公司依约交付了相应款项，包括执行和解协议中约定的款项、诉讼费、执行费，总计20285429.42元。2019年5月31日，宁波市镇海区人民法院作出结案通知书，确认了中亿公司的保证责任已履行完毕。 原告认为，原告在承担保证责任代债务人被告聚鑫联合公司偿还借款后，可以向被告聚鑫联合公司追偿，或要求其他连带保责人即被告汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬清偿各自应当承担的五分之一的份额。原告代为还款后，被告聚鑫联合公司负有向原告偿付垫付款之义务，被告汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬支付各自应当承担份额的义务。故原告诉至法院，望判如所请。 被告聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种答辩称，第一，宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初2217号民事调解书系原告与工商银行之间协商调解的，该案事实各被告均不清楚，退一步讲即使是原告系为被告聚鑫公司承担保证责任，具体的调解金额是否超过实际本金和利息的计算也是无法确定的；第二，关于案外人宁波金融公司受让工商银行的债权数额具体多少、其中有多少本金和利息包括利息的计算，在原告陈述的事实中并不明确；第三，原告与案外人宁波金融公司达成的执行和解也仅仅是针对（2018）浙0211民初2217号民事调解书，具体的执行和解书中的金额也是双方经协商确定的，对于该金额各被告也不认可，案外人宁波金融公司受让债权的本金和利息是否少于执行和解书中金额具体由法庭核实。 被告聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种未向本院提交任何证据。 被告聚鑫置业公司、李金芬未作任何答辩，亦未向本院提交任何证据。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原告与被告聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种进行了证据交换和质证。被告聚鑫置业公司、李金芬经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃行使质证及举证的权利。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年5月23日，原告工商银行与被告聚鑫联合公司、汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬及案外人何利钢在宁波市镇海区人民法院达成（2017）浙0211民初1170号民事调解书，确认“一、被告浙江聚鑫联合集团有限公司返还中国工商银行股份有限公司宁波镇海支行借款本金39999974.98元，支付至2016年12月20日止的利息1653436.47元，以及自2016年12月21日起至实际履行日止按照借款合同约定计算的利息、罚息、复利，于2017年5月24日前履行完毕；二、被告浙江聚鑫联合集团有限公司未履行上述第一条约定之义务，原告中国工商银行股份有限公司宁波镇海支行有权对被告何利钢名下的位于浙江省长兴县××镇××路××号［房屋他项权证号：长房他证字第Ｔ××8号］，长兴县泗安镇宜安路338、344、348号［房屋他项权证号：长房他证字第Ｔ××9］，以及长兴县泗安镇宜安路376、380、382、384号［房屋他项权证号：长房他证字第Ｔ××6号］的非住宅房地产折价或者拍卖、变卖所得价款以约定的最高抵押担保额度17040000元为限优先受偿，抵押担保人承担抵押担保责任后，有权向债务人追偿；三、被告浙江汇鑫建设有限公司对上述第一条被告浙江聚鑫联合集团有限公司应履行之义务以约定的最高保证担保额度44000000元为限承担连带保证责任，宁波聚鑫置业有限公司以约定的最高保证担保额度32500000元为限承担连带保证责任，被告何火种、李金芬对上述第一条被告浙江聚鑫联合集团有限公司应履行之义务承担连带保证责任，保证人承担保证责任后有权向债务从追偿；四、案件受理费250067元，减半收取125033.5元，由被告浙江聚鑫联合集团有限公司、浙江汇鑫建设有限公司、宁波聚鑫置业有限公司、何火种、李金芬、何利钢共同负担，于2017年5月24日前向本院交纳。” 2018年6月22日，工商银行与原告在宁波市镇海区人民法院达成民事调解书一份，确认“被告中亿建业集团有限公司偿还原告中国工商银行股份有限公司宁波镇海支行借款本金29499974.98元，并支付至2017年12月20日止的利息3168385.56元，及自2017年12月21日起至实际履行日止按借款合同约定计算的利息、罚息、复利，于2018年12月30日前履行完毕；二、如原告中国工商银行股份有限公司宁波镇海支行于2018年12月30日前领取了案外人宁波聚鑫置业有限公司名下位于宁波江北洪塘的国有土地使用权［权证号：甬国用（2010）第0××4号］进行折价或就拍卖、变卖所得价款的分配款项，则原告要求被告中亿建业集团有限公司偿还的款项应扣除上述分配款。案件受理费205142元，减半收取102571元，由被告中亿建业集团有限公司负担，于2018年6月19日向本院缴纳。” 2018年6月14日，宁波市江北区人民法院就拍卖了宁波聚鑫置业有限公司名下位于宁波市江北区××街道××村××方界村的土地使用权及地上建筑的65020000元价款进行分配，宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初1170号民事调解书中的原告工商银行受偿15000000元分配款。2018年6月25日，宁波市镇海区人民法院将从宁波市江北区人民法院所得分配款15000000元支付给工商银行，后工商银行将该15000000元分配款支付给案外人宁波金融公司。 另查明，2019年5月22日，宁波市镇海区人民法院立案受理申请执行人宁波金融公司申请执行被执行人中亿公司金融不良债权转让合同纠纷一案，执行案号（2019）浙0211执1078号，执行依据系宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初2217号民事调解书。2019年5月28日，宁波金融资产管理有限公司与中亿建设有限公司就（2018）浙0211民初2217号民事调解书的执行达成《执行和解协议》，确认“一、中亿公司于2019年5月31日之前向宁波金融公司一次性偿还欠款共计人民币1960万元；二、宁波金融公司在收到中亿公司按期、足额支付的上述款项后，对中亿公司应承担的保证责任予以豁免，（2018）浙0211民初2217号民事调解书中中亿公司应履行的还款义务视为履行完毕；三、若中亿公司未按时、足额支付上述款项的，宁波金融公司有权选择恢复（2018）浙0211民初2217号民事调解书的强制执行程序，并依据相关合同约定及生效法律文书要求中亿公司支付全部应付款项（包括利息、罚息、复利、未按照指定期限履行给付金钱义务依法加倍支付迟延履行期间的债务利息、执行费、财产保全费等一切费用），宁波金融公司也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，要求中亿公司承担违约责任并赔偿宁波金融公司损失；四、因本案纠纷发生的执行费等由中亿公司承担；五、本协议经双方盖章之日起生效；六、本协议一式叁份，宁波金融公司执一份，中亿公司执一份，法院留档一份，各份内容相同，具有同等效力。”《执行和解协议》签订后，原告中亿公司于2019年5月27日支付20285429.42元至宁波市镇海区人民法院案款资金专户，以履行（2019）浙0211执1078号执行案件中的法律义务。2019年5月31日，宁波市镇海区人民法院出具（2019）浙0211执1078号结案通知书一份，通知确认该案中亿公司已履行完毕，（2019）浙0211执1078号案件执行完毕。 以上事实，由原告提供的宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初1170号民事调解书（复印件）、宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初2217号民事调解书、宁波市江北区人民法院关于被执行人宁波聚鑫置业有限公司系列案件的分配方案、协助函和收据及转账凭证（复印件）、执行和解协议、中国建设银行单位客户专用回单、浙江省法院执行调解款票据、宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211执1078号结案通知书的证据及原、被告委托诉讼代理人陈述为证。 本院认为，从宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初1170号民事调解书看，工商银行系该金融借款合同关系的债权人，被告聚鑫联合公司系该金融借款合同关系债务人，被告汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬系该金融借款合同关系保证担保人，案外人何利钢系该金融借款合同关系的抵押担保人，再结合宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初2217号民事调解书看原告中亿公司也系该金额借款合同关系中的保证担保人，被告聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种对该金额借款关系的事实及原告作为保证担保人的事实也认可。 关于被告聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种认为原告中亿公司与工商银行达成民事调解书系未在被告聚鑫联合公司及各担保人参与情况下达成的可能损害被告聚鑫联合公司及各担保人利益的抗辩意见，本院认为被告聚鑫联合公司及各担保人参与下与工商银行在宁波市镇海区人民法院达成的（2017）浙0211民初1170号民事调解书认定借款本金39999974.98元及支付至2016年12月20日至的利息1653436.47元以及自2016年12月21日起至实际履行日止按照借款合同约定计算的利息、罚息、复利；而原告中亿公司与工商银行在宁波市镇海区人民法院达成的（2018）浙0211民初2217号民事调解书中确认的借款本金29499974.98元及支付至2017年12月20日止的利息3168385.56元以及自2017年12月21日起至实际履行日止按借款合同约定计算的利息、罚息、复利，该民事调解书中确认的借款本金未超过（2017）浙0211民初1170号民事调解书中确认的借款本金，截止2017年12月20日的利息自然也比2016年12月20日的利息要高，符合利息计算常理，也同时约定了至实际履行日止按借款合同约定计算的利息、罚息、复利，从两份民事调解书看并未损害被告聚鑫联合公司及各担保人的利益；另外被告聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种也未提供任何证据证明原告中亿公司与工商银行的（2018）浙0211民初2217号民事调解书损害了其利益，且该民事调解书业经宁波市镇海区人民法院审查确认。综上，本院对被告聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种的该抗辩意见不予采纳。 关于被告聚鑫联合公司、汇鑫公司、何火种认为原告中亿公司在执行中与案外人宁波金融公司签订执行和解协议，原告中亿公司未就宁波金融公司受让工商银行债权及受让债权的本金、利息等进行举证，本院认为（2018）浙0211民初2217号民事调解书的原、被告主体系工商银行和中亿公司，而宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211执1078号执行案件中的案件主体系宁波金融公司和中亿公司，宁波金融公司依据（2018）浙0211民初2217号民事调解书向宁波市镇海区人民法院申请强制执行，宁波市镇海区人民法院业经审查立案受理并进行强制执行，说明宁波金额公司申请强制执行系合法有据的，为此原告中亿公司在该案中与宁波金融公司达成执行和解协议并无不妥，也证明了宁波金融公司已受让工商银行在（2018）浙0211民初2217号民事调解书中的全部债权。 原告中亿公司作为保证担保人向债权人承担担保责任后，依法有权向作为债务人的被告聚鑫联合公司追偿。关于追偿的金额，（2018）浙0211民初2217号民事调解书中确认的金额为借款本金29499974.98元及支付至2017年12月20日止的利息3168385.56元以及自2017年12月21日起至实际履行日止按借款合同约定计算的利息、罚息、复利；而（2019）浙0211执1078号执行案件中作为被执行人的中亿公司与作为申请执行人的宁波金融公司达成的执行和解协议确认中亿公司于2019年5月31日前一次性偿还欠款19600000元并支付因该案纠纷发生的执行费等，根据该执行和解协议计算原告中亿公司偿还的金额的19600000元及相应的执行费；虽然原告中亿公司为履行执行和解协议于2019年5月27日支付了20285429.42元至宁波市镇海区人民法院案款资金专户，但该金额明显超过了执行和解协议约定的金额，也未明确相应执行费的金额，为此原告中亿公司承担担保责任的金额本院以执行和解协议确定的金额19600000元为准，至于原告中亿公司在实际支付中超出的部分金额原告未进行举证并合理说明，本院不予支持，相应的执行费也未举证证明，本院也不予支持。综上，原告中亿公司为承担保证担保责任而支出的款项金额为19600000元，则原告中亿公司可就19600000元金额向作为债务人的被告聚鑫联合公司追偿，故本院对原告中亿公司要求被告聚鑫联合公司归还因其履行保证责任而代付的款项19600000元部分的诉请予以支持。关于原告中亿公司要求被告聚鑫联合公司以垫付款项为基数从2019年5月28日（原告承担担保责任次日）按照中国人民银行同期贷款利率支付至实际付清之日止的利息，于法无据，本院不予支持。 关于原告中亿公司要求被告汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬就被告聚鑫联合公司不能清偿部分各向原告中亿公司承担五分之一清偿责任的诉请，原告中亿公司与被告汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬五个担保人均系保证担保人，且均承担连带保证责任，各保证担保人之间并未就保证担保的范围进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的平均分担”，故被告汇鑫公司、聚鑫置业公司、何火种、李金芬应就被告聚鑫联合公司不能向原告中亿公司清偿19600000元追偿部分各承担五分之一的清偿责任。宁波市江北区人民法院关于被执行人宁波聚鑫置业有限公司系列案件的分配方案中，宁波市江北区人民法院拍卖了被告聚鑫置业公司名下位于宁波市江北区××街道××村××方界村的土地使用权及地上建筑，2018年6月14日工商银行从该拍卖款中分配所得15000000元，则被告聚鑫置业公司可能于2018年6月14日作为保证担保人承担了15000000元的担保责任，本院认为，退一步讲即使认定被告聚鑫置业公司承担了15000000元的担保责任，被告聚鑫置业公司也可以且应积极的以提起诉讼等方式向债务人追偿或要求各连带保证的保证人承担应当承担的份额，但现被告聚鑫置业公司并未主张，故并不影响本案中原告中亿公司要求被告聚鑫置业公司承担被告浙鑫联合公司不能清偿部分向原告中亿公司承担五分之一的清偿责任。被告聚鑫置业公司、李金芬经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告浙江聚鑫联合集团有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告中亿建业集团有限公司代偿款19600000元； 二、被告浙江汇鑫建设有限公司、宁波聚鑫置业有限公司、何火种、李金芬就上述第一项中被告浙江聚鑫联合集团有限公司不能清偿部分向原告中亿建业集团有限公司各承担五分之一的清偿责任； 三、驳回原告中亿建业集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费143227元，由原告中亿建业集团有限公司负担3827元，由被告浙江聚鑫联合集团有限公司、浙江汇鑫建设有限公司、何火种、李金芬负担139400元；财产保全费5000元，由被告浙江聚鑫联合集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  方晓亭 人民陪审员  田铭刚 人民陪审员  张琦航 二〇二〇年七月三十日 代书 记员  韩 芳 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的,付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号详见缴款通知书。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ??16? ??17?