广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1249号 上诉人（原审被告）：颜昌锋，男，1975年4月5日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：郭凤，广西海城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈永生，男，1957年3月6日出生，汉族，户籍所在地河南省郑州市金水区，现住广西壮族自治区北海市银海区。 委托诉讼代理人：李彦增，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵悦，广西桂三力（北海）律师事务所实习人员。 原审第三人：蔡正军，男，1972年6月7日出生，汉族，住河南省息县。 上诉人颜昌锋因与被上诉人陈永生、一审第三人蔡正军合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2020)桂0502民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人颜昌锋及其委托诉讼代理人郭凤、被上诉人陈永生及其委托诉讼代理人李彦增到庭参加诉讼，一审第三人蔡正军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人颜昌锋上诉请求：撤销（2020）桂0502民初126号民事判决书，发回重审或依法改判驳回上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审在认定相关事实上出现错误，导致一审遗漏必须参加诉讼的、应作为共同被告的当事人陈耀丽。（一）一审认定“2019年7月，陈永生与颜昌锋口头协商合作经营沙场”错误。事实上，2019年7月前，上诉人、被上诉人以及陈耀丽三人口头协商合伙经营沙场，被上诉人陈永生以从第三人蔡正军处抵债的基础沙作为入伙财产，而上诉人颜昌锋和陈耀丽以资金入伙，一审认定是上诉人与被上诉人二人合伙错误，应为三人合伙。（二）一审认定“陈永生投资总价值为105000元”错误。被上诉人陈永生与第三人蔡正军存在债权债务关系，第三人蔡正军用涉案的基础沙以抵销其对被上诉人陈永生的欠款，具体抵销数额是被上诉人陈永生与第三人之间协商作价的结果，不能证明涉案基础沙的真实市场价格，所以不能以其二人自行协商作价抵债的价格当成被上诉人陈永生的入伙财产，应当以涉案基础沙的实际市场价格或者全体合伙人（包括上诉人、被上诉人、陈耀丽）均认可的价格为准。事实上，在同一个时间段里处置涉案基础沙的市场价格时仅为6万元。（三）一审认定“颜昌锋在未告知陈永生的情况下，擅自将基础沙转卖给他人，且未将转让款退回陈永生”错误。本案中，虽然上诉人、被上诉人、陈耀丽三人未签有书面的合伙协议，但是综合全案以及被上诉人陈永生在一审的自认，可以证明三人合伙已经达成合意，为合伙事务开展三个合伙人都投入的财产，被上诉人陈永生投入了涉案的基础沙，上诉人颜昌锋和陈耀丽投入资金；并且也实际开展了合伙事务的工作，产生了支出，包括聘用了工人、租赁场地、租赁铲车、工人的伙食及工资支出。综上足以证明上诉人、被上诉人、陈耀丽三人合伙事实上已经成立，涉案基础沙已经变成合伙财产，而非被上诉人陈永生的个人财产，上诉人处置涉案基础沙的行为也只是在执行合伙事务，产生的相应法律后果应有全体合伙人一起承担。在本案中，被上诉人陈永生退伙时，合伙并未进行结算或清算，合伙期间产生的债务三个合伙人并未进行结算扣除，没有达到退还被上诉人财产的条件，被上诉人陈永生的一审诉求没有事实和法律依据。二、一审认为上诉人分别于2019年7月31日成立北海市银海区昌锋建材经营部、于2019年9月17日成立北海凡鑫贸易有限公司，因被上诉人陈永生没有作为上述两个主体的经营者或股东，进而认为上诉人与被上诉人在上述两个经营主体成立前已经就解除合伙协议达成一致意见，一审的因果关系逻辑发生错误。（一）上诉人除了与本案被上诉人、陈耀丽达成合伙意向组建合伙组织进行经营外，当然有权利自己再行成立或者再与他人组建新的经营主体从事商事活动，一审的因果关系逻辑事实上限定了上诉人只能与被上诉人绑定一起从事商事活动，明显不合理。（二）结合上述第一大点所述，退一步讲，即使在上诉人成立其他经营主体前，上诉人、被上诉人、陈耀丽三方就解除合伙协议达成合意，但按照法律规定，退伙或者合伙解散的，也需要就合伙期间的债权债务进行结算或清算，未结算或清算前，根本没有条件退还。本案中，上诉人、被上诉人、陈耀丽三方并未就合伙期间的债权债务进行最后的结算、清算，被上诉人一审诉求没有事实与法律依据。三、一审适用法律错误。本案实质是合伙纠纷，应适用《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国民法总则》中关于合伙退伙、解散的法律规定，一审却以一般的合同纠纷适用《中华人民共和国合同法》第九十九条审理本案，导致实体处理错误。本案涉及的合伙组织的合伙人有三个，即使经结算或清算后确认需要向被上诉人返还财产的，返还的义务主体也不应该只有上诉人，还应该包括另一个合伙人陈耀丽。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，遗漏必须参加诉讼的当事人，上诉人特提起上诉。 被上诉人陈永生辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。根据上诉人在上诉状的提到的事实，认定双方合伙关系不成立是正确的。上诉人认为遗漏当事人陈耀丽，但被上诉人与陈耀丽并不相识，更无与其商讨或者合伙的事实，上诉状中所称与第三人购买基础沙的事实不成立，购买第三人的基础沙是由上诉人与第三人协商的结果，不是被上诉人与第三人协商抵的价款，10.5万元的基础沙是上诉人与第三人洽谈的结果。上诉人称与其被上诉人及陈耀丽三人有合伙关系没有证据予以支持。上诉人9月17日成立经营部和有限公司，其中并没有被上诉人，一审法院认为双方没有达成合意的事实是清楚的，上诉人与被上诉人之间合伙关系并没有成立。一审适用法律以合同法判决本案是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求。 一审原告陈永生向一审法院起诉请求：1、颜昌锋偿还货款本金104000元给陈永生；2、颜昌锋偿还利息，按照银行同期贷款利率，自2019年7月9日起计算至还清欠款之日止。 一审法院认定事实：2019年7月1日，蔡正军出具《收条》一份，载明“今收到陈永生现金壹拾万零伍仟元整（¥105,000），本款系陈永生代颜昌锋所支付的基础沙货款”。颜昌锋于2019年7月9日出具《说明》一份，载明“本单位在蔡总处拉基础沙56车，合计1113方，金额壹拾壹万壹仟叁佰元正，¥111300元，已付壹拾万伍仟元，尚欠陆仟叁佰元正”。2019年7月，陈永生与颜昌锋口头协商合作经营沙场，蔡正军向沙场提供基础沙1113方（100元/方）以抵销其欠到陈永生的欠款105000元，剩余6300元由颜昌锋结清。即陈永生投资总价值105000元。因双方对合作事项未能达成一致，陈永生于2019年7月中旬要求退出合作，但未及时拉回基础沙。颜昌锋在未告知陈永生的情况下，擅自将基础沙转卖他人，且未将转让款退回给陈永生。颜昌锋向一审法院提交由颜昌锋、陈耀丽签订的《项目合作协议书》一份，拟证实颜昌锋与陈永生、陈耀丽三人自愿合伙经营沙场项目，各占股33.35。先后以北海市银海区昌锋建材经营部、北海凡鑫贸易有限公司对外进行经营，陈永生所投资的价值105000元的基础沙已属于合伙财产，若陈永生要退伙，须进行清算。 一审另查明，北海市银海区昌锋建材经营部是于2019年7月31日注册成立的个体工商户，经营者为颜昌锋。北海凡鑫贸易有限公司是于2019年9月17日注册成立的有限责任公司，公司股东为颜昌锋（持股50%）、陈耀丽（持股50%）。 一审再查明，颜昌锋于2019年9月11日向陈永生退还投资款1000元。 一审法院认为：陈永生与颜昌锋曾以口头协商合作经营沙场属实，陈永生将价值105000元的基础沙作为其投资财产，但双方在签订合作项目书面协议时，未能协商一致导致陈永生于2019年7月中旬提出退出合作。颜昌锋分别于2019年7月31日成立北海市银海区昌锋建材经营部，经营者为颜昌锋，于2019年9月17日成立北海凡鑫贸易有限公司，股东为颜昌锋和陈耀丽，而陈永生并未作为经营者或股东参与经营，故一审法院依法确认陈永生与颜昌锋在公司成立前已就解除合作协议达成一致意见。对颜昌锋抗辩称陈永生是合伙人，应当在承担公司亏损后才能退还投资款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，陈永生退出合作后，双方未及时处理涉案基础沙，均负有过错，故对陈永生主张的利息损失，一审法院不予支持，颜昌锋在未告知陈永生的情况下，擅自将基础沙转卖他人，又未对其主张的转让价格60元/方举证予以证实，陈永生亦不予认可，故一审法院依法确认颜昌锋尚需退还的基础沙款项为104000元（105000元-1000元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、颜昌锋返还出资款人民币104000元给陈永生；二、驳回陈永生的其他诉讼请求。一审案件受理费2400元，由颜昌锋负担。 本院二审期间，上诉人颜昌锋围绕上诉请求依法提交新证据： 证据一、收据、微信转账截图、土地租赁合同，拟证明上诉人、被上诉人与陈耀丽协商成立的合伙，已经实际投入的资金，截至目前可以找到的流水为185700元，但实际投入更多。被上诉人退伙想拿回入伙资产的，应与其他合伙人就合伙期间的债权债务进行结算清算。证据二、收据、身份证复印件，拟证明涉案的被上诉人入伙的沙的价值为57480元。 被上诉人陈永生发表如下质证意见：对上诉人颜昌锋提交的上述证据，被上诉人均不知情。上诉人一审并未提交，在二审提交是故意为了证明是三人合伙，销售单上购货单位处故意写的是颜昌锋、陈永生、陈耀丽三人，该销售单是上诉人自己找人开具的，与被上诉人无关。土地租赁合同是颜昌锋签字的，没有被上诉人的名字，至于陈耀丽什么时候加入的合伙，是陈耀丽与颜昌锋之间的事，各自出资50%成立的关系，上诉人与被上诉人协商合伙事宜的时候，没有证据证明陈耀丽也是合伙人。当时购买沙的价格是100元/方，不可能赔钱卖沙的。另外成立合伙要有书面的合伙协议。 本院对颜昌锋提交的上述证据认证如下： 因上诉人提交的证据没有被上诉人的签字且被上诉人明确表示不予认可，无法证实与本案具有关联性，本院不予采信。 本院审理查明：因蔡正军与陈永生之间另存在债权债务关系，蔡正军以正常市场销售的价格100元／方将基础沙款抵偿欠款105000元给陈永生，该销售价格由蔡正军确定而非陈永生或颜昌锋。陈永生在未协商一致之前即已提出退出合作，庭审中陈永生自认将基础沙再销售出去市场价格是120元／方至130元／方。 本院认为，缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方当事人因违反其依据诚实信用原则，导致合同不成立，或虽成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。有过错一方赔偿对方损失是基于缔约过失责任，赔偿的范围限于“直接损失”，直接的损失亦包括准备履约所支付的合理费用。 本案中，上诉人颜昌锋与被上诉人陈永生口头协商合作经营沙场过程中，上诉人存在未积极订立书面合伙协议及其他违反先合同义务的行为，致双方合伙未成立从而使对方信赖利益受损，应承担相应的缔约过失责任；而被上诉人在订立合伙协议过程中也存在怠于促成合伙成立的情形，亦应承担相应的缔约过失责任，本院酌定上诉人与被上诉人承担责任的比例分别为75%和25%。被上诉人以抵偿债务所购得的105000元的基础沙作为其欲与上诉人进行合伙的投资财产，后双方合伙关系未成立，上诉人将该基础沙卖与他人，致使原物不能返还，应将被上诉人为准备履约所投入的基础沙折价予以返还。按照被上诉人在诉讼中的自认，销售价格包括20%-30%的利润，本院取中推定为25%，因此第三人以100元／方所销售的基础沙也包括了25%的利润，其成本为75元／方。另由于双方对于合伙协议无法成立均负有缔约过失责任，按照双方所应承担的责任，上诉人应返还被上诉人基础沙款77750元（105000元-105000元×25%-1000元）。 上诉人主张一审遗漏必须参加诉讼的共同被告陈耀丽，因上诉人提交的证据无法证实陈耀丽与上诉人、被上诉人之间协商合伙事务并参与了欲组建合伙组织的准备行为，本院对上诉人该项上诉主张不予采信。且上诉人没有证据证实2019年7月31日成立的北海市银海区昌锋建材经营部及2019年9月17日成立的北海凡鑫贸易有限公司有被上诉人参与。 本案上诉人与被上诉人之间的合伙关系并未成立，故一审适用《中华人民共和国合同法》而非《中华人民共和国合伙企业法》中关于合伙退伙、解散的法律规定来处理本案正确。 综上所述，上诉人颜昌锋的小部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初126号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初126号民事判决第一项为：上诉人颜昌锋于本判决生效后十日内一次返还给被上诉人陈永生出资款77750元。 一审案件受理费2400元，由陈永生负担623元，颜昌锋负担1777元；二审案件受理费2400元，由上诉人颜昌锋负担1777元，被上诉人陈永生负担623元。 上述债务，义务人应于本判决确定的履行期限内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇二〇年七月十六日 法官助理 曹东霞 书 记 员 庞 桦