河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2671号上诉人(原审被告)：程宪文，男，1956年11月9日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：田小然，河南舜信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅斌，河南舜信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南中水机械股份有限公司，住所地长垣县西外环路与新长路交汇处。法定代表人：乔西俊，任公司总经理。委托诉讼代理人：许国臣，河南弘治律师事务所律师。上诉人程宪文因与被上诉人河南中水机械股份有限公司（以下简称中水公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初4410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程宪文委托诉讼代理人田小然、王雅斌，被上诉人中水公司法定代表人乔西俊及其委托诉讼代理人许国臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程宪文上诉请求：1、请求撤销一审判决并改判驳回中水公司诉请或发回重审;2、本案诉讼费用由中水公司承担。事实和理由：一、一审法院未穷尽送达手段即公告送达,违反了《民事诉讼法》及最高人民法院《进一步加强民事送达工作的若干意见》的规定,其送达程序违法,严重侵害了程宪文参与庭审的基本权利,剥夺了程宪文的辩论权利。二、中水公司所述违背事实,且已经超出诉讼时效,此诉讼占用有限的司法资源,系恶意诉讼,请求予以驳回。中水公司答辩称：1、一审法院依照法律程序对程宪文进行了送达，程序合法，程宪文称一审送达不符合法律程序，没有事实依据，一审的事实是在一审法院采取了电话通知及到程宪文的住所送达，在通知不到的情况下进行了开庭公告，期限届满后开庭审理，程序合法。基于一、二审的情况，程宪文是为躲避债务，恶意躲避法院通知，目的是拖延时间。在一审法院依法送达判决书后，程宪文便进行上诉，说明其能正常收到法院送达，只是之前为了躲避开庭送达以避免法院调查案件事实、核查身份的目的，以躲避债务。一审判决对其不利的情况下，随即上诉，提起诉讼时效的主张，以上也能同证为了逃避债务。2、本案不超过诉讼时效，双方的买卖合同签订后，中水公司已履行合同义务，而程宪文迟迟未履行付款义务，中水公司连年向程宪文主张债权，诉讼时效不存在到期的问题，若程宪文认为诉讼时效已经超过，应在一审提出上述主张，而其在一审法院合法送达开庭传票的情况下，拒绝出庭，视为对诉讼时效抗辩的放弃。综上，程宪文的上诉理由不成立，请求依法驳回，维持原判，诉讼费由程宪文承担。中水公司向一审法院起诉请求：要求程宪文支付中水公司货款288010元，并支付自2006年12月29日至本息还清为止按照月息1分计的利息。一审法院认定事实：原河南黄河装卸机械厂变更为河南黄河装卸机械股份有限公司。后于2013年2月29日变更为河南中水机械股份有限公司。2005年11月23日，程宪文与甲方河南黄河装卸机械厂签订协议书，内容为“乙方在甲方生产加工5t跨度40m装卸桥壹部，因乙方暂时经济困难，提货前无法交清全部设备货款，经原合同供方法人代表杨德印协调，特签订如下提货协议书，以供双方遵守执行，（1）原加工生产合同及补充协议，5t-40m装卸桥设备，总价为127.575万元，现已交给甲方45万元，下欠82.575万元。由程宪文或委托代表向河南黄河装卸机械厂写借款条壹份。（2）提货时的这笔借款，从货物全部到齐壹拾天内还给甲方。否则，乙方借款额按月息1％向甲方支付利息。……，甲方代表张富有，乙方代表程运华，2005年11月23日”。2005年11月24日，支付部分货款后，出具82万元的欠条一份，之后，程宪文又陆续还款，至2006年12月29日，下剩欠款288010元至今未付。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同约定的内容全面履行自己的义务。程宪文购河南黄河装卸机械厂买的装卸桥起重机，下欠货款288010元，事实清楚，程宪文应承担清偿责任，双方协议约定“提货时的这笔借款，从货物全部到齐壹拾天内还给甲方。否则，乙方借款额按月息1％向甲方支付利息”，因此，中水公司要求程宪文支付自2006年12月29日至偿清借款之日止按月息1分计的利息请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：程宪文于判决生效之日起十日内给付中水公司货款288010元，并支付自2006年12月29日起至偿清之日止按月息1分计的利息。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5620元，由程宪文负担。本院二审期间，中水公司提交新证据：1、2013年3月25日起诉状一份，证明2013年3月25日曾向程宪文主张债权，准备起诉，但因程宪文口头承诺会偿还债务，所以没有立案。2、2017年6月15日中水公司向长垣县公安机关递交的控告状一份，证明由于程宪文长期不还款，所以向长垣县公安机关以合同诈骗为由报案，但公安机关以经济纠纷为由不予立案。以上共同证明，中水公司连年向程宪文主张债权，本案不超诉讼时效。程宪文质证意见：对起诉状、控告状真实性有异议，上述材料系中水公司单方制作，法院未立案、公安机关未受理，不能证明中水公司的主张。其次，中水公司提供的起诉状中显示的数额与原审判决认定的欠款金额存在出入，原审判决第二页最后一行显示内容“至2006年12月29日，下剩欠款288010元至今未付”，起诉状中显示“于2005年11月24日止，欠公司288010元”。同时控告状中又显示“2006年年底，账面欠款28.801万元”。上述材料的时间相互冲突，自相矛盾。该材料是中水公司自行提供，其对时间、金额都无法准确描述，不能确认本案欠款金额的真实性。庭审中，中水公司申请证人付某、滑某出庭作证，证明每年农历年前，公司均会组织催账团队对公司外欠账目进行催要。上诉人程宪文对证人出庭的证言提出异议，认为上述证人证言不属于二审审理的新证据，同时二名证人均是中水公司的员工，与中水公司存在利害关系。二名证人均不认识程宪文，所作的证言相互矛盾，不能作为本案定案的依据。本院认证，中水公司提交的书面证据虽然并没有通过立案直接送达程宪文，但与证人证言相结合可以证明每年向程宪文追要欠款的事实，本院对上述证据予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，双方对于2005年11月23日签订的协议书及11月24日程宪文出具的欠条真实性并无异议，上诉人程宪文在上诉状中对于欠款数额也并未提出异议，故本案的欠款事实客观真实存在。双方二审争议的主要焦点为：1、原审送达程序是否合法；2、本案是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本章规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，视为送达、公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。本案中，原审法院采用了邮寄送达等送达方式，在送达不能的情况下采用了公告送达的方式进行了送达，并不违反法律的相关规定。且二审庭审期间，当庭拨打程宪文的电话，程宪文仍未接听，故程宪文上诉主张原审法院送达程序违法的理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：当事人在一审审理期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。但其基于新证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案一审审理期间，程宪文未到庭参见诉讼，也未提出诉讼时效的抗辩，在二审审理期间提出抗辩，本院依法不予支持。另，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条条规定：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求……。二审期间，中水公司提供了相应的证据及证人证言，证明了每年的年底中水公司均向程宪文提出履行的请求，也构成了诉讼时效的中断。故上诉人程宪文主张本案已经超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，程宪文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审理程序正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5620元，由程宪文负担。本判决为终审判决。审判长 李 立审判员 康建轶审判员 张金帅二〇二〇年七月二十七日法官助理谢子杨书记员仝桐