广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1971民初475号原告东莞市**********华兴苑第一届业主委员会。主任康京华。委托代理人马先平，广东环广律师事务所律师。被告东莞市**物业管理有限公司，住所地：广东省东莞市******。法定代表人罗某1。委托代理人严凡，广东品科律师事务所律师。委托代理人黄乐诗，广东品科律师事务所律师。原告东莞市**********华兴苑第一届业主委员会（以下简称“华兴苑业主委员会”）诉被告东莞市**物业管理有限公司（以下简称“宜居物业公司”）侵权责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告主任康京华、委托代理人马先平，被告委托代理人严凡、黄乐诗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉请，请求判令：1、被告撤出东莞市**********华兴苑；2、被告返还侵权所得即自接到撤场通知（2019年1月15日）后暂计至2019年12月15日11个月的管理费264000元（每个月约24000元）；3、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2017年5月24日，被告通过受让原东莞市新江物业管理有限公司（2017年6月13日被吊销）的管理权进驻原告所在的小区。被告取得原告小区的管理权后服务质量极差，引起多数业主不满。2018年9月19日原告主持召开第二次业主大会通过了罢免被告的议案，并于2018年12月18日通知被告在2019年1月15日进行交接后撤场，但被告不予理睬并继续占据原告所在小区非法收取管理费及其他费用，严重侵害了原告所在小区所有业主的权益。原告所在小区物业面积为24326.22平方米，住宅每平方米管理费1元，商铺1.2元，每个月可收取24000元左右的管理费，被告应返还侵权所得的11个月的管理费。被告辩称，一、原告的主体不适格。物业费的缴纳主体为小区业主，而非业主委员会，根据合同相对性原则，如业主认为被告非法收取物业管理费，应由业主提起诉讼；原告代表全体业主要求被告“撤场”之诉讼未经业主大会决议，于法无据；原告未召开业主委员会会议，未出示业主委员会决定及公示资料。且目前业主委员会组成不符合法律规定，也未作出有效的业委会决议。二、本案案由适用错误，被告不存在侵权行为，本案不属于侵权纠纷而是物业管理纠纷。2017年5月24日，被告与东莞市新江物业管理有限公司协商将物业管理权转让给被告。被告实际提供物业管理服务，大部分业主亦正常缴纳物业管理费、水费等。被告与华兴苑业主之间形成了事实物业管理关系。2018年12月2日，华兴苑召开第三次业主大会，决定选聘的广东尚佳物业管理有限公司因涉黑被取缔，自此华兴苑未召开业主大会选聘新的物业，导致原告无法交接，并由原告继续提供物业服务。三、原告请求返还物业管理费没有法律依据。被告与华兴苑业主存在事实物业管理关系，被告已经提供了正常的物业服务，形成对价关系。四、原告对于管理费的计算方法，未完成举证责任，缺乏事实依据。原告主张的每月可收管理费金额24000元是其单方臆测，其按相关收费标准及所有用户量计算返还金额，缺乏事实依据。经审理查明，2017年5月24日，东莞市新江物业管理有限公司（以下简称“新江公司”）与宜居物业公司签订比华利花园物业交接确认书，约定新江公司将比华利花园物业用房及小区的公共设施列表注明现状移交给原告，自物业交接之日起物业管理服务全权由宜居物业公司负责，物业小区内所有公共设施设备应保持良好运转交付给宜居物业公司。2018年3月26日，东莞市房产管理局出具备案通知书一份，载明给予东莞市**********华兴苑第一届业主委员会备案，任期至2022年11月4日止，成员名单为:主任康京华、副主任黄朝忠、副主任魏海明、委员林建生、委员龙冬元、委员林绪良、委员陈必富。2019年11月22日，华兴苑业主委员会作出公告，就委员变更作出通知，公告载明华兴苑业主委员会中的林建生委员，由于其房屋转让给新业主，其委员职务自行终止。范献军作为候补委员将自行成为正式委员。2019年11月26日，寮步镇房地产管理所、寮步镇社会事务局、寮步镇良平社区居民委员会共同作出关于比华利山庄华兴苑候补委员的情况说明，说明载明经核查，范献军在2017年11月5日召开首次业主大会时票数没有达到双过半原则，且比华利山庄华兴苑业主委员会成立后没有再组织召开业主大会候补委员，因此，范献军不是业主委员会候补委员，若比华利山庄华兴苑业主委员会变更业主委员会委员，需严格按照物业管理办法的规定选举产生。另查，林建生于2019年11月18日将其在案涉小区的物业转移登记至他人名下。2018年12月3日，华兴苑业主委员会作出东莞市**********华兴苑第三次业主大会结果公告，公告载明第三次业主大会于2018年12月2日举行，共设7个议题，每个议题独立表决，小区共有业主票权273人，面积票权24326.22平方米，发出票权188票，共收回187票，废弃票1票。议题分别为：1、邀标（邀请三家以上物业公司通过业主大会表决）；2、招标（备齐建设验收等资料向政府备案招标，小区资料不完整）；3、广东尚佳物业管理公司；4、东莞市丽景物业管理有限公司；5、东莞市傲天物业管理有限公司；6、同意签三年合同；7、不同意签三年合同。其中第1、3、6项议题赞同票得票率的票权率分别为68%、61%、68%，面积率分别为58%、51%、58%。大会结论为：遵照《大会议事规则》本次大会以邀标的方式聘请广东尚佳物业管理有限公司将和华兴苑第一届业主委员会签订三年的《服务合同》。2019年1月18日，东莞市************物业公司作出告知函，载明根据2018年12月2日比华利山庄花园华兴苑第三次业主大会第三项决议，决定选聘广东尚佳物业管理有限公司为本小区新的物业服务企业，该业主大会结果经过小区专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，并已在小区内公示超过30天，公示期间小区业主没有提出异议。根据《广东省物业管理条例》及《房地产物业服务行业诚信档案评分办法》规定，现我所要求你公司限期15天内（2019年1月18日至2019年2月1日）做好相关移交工作并撤出比华利山庄花园华兴苑物业管理区域，否则你公司将承担相关法律责任。2019年9月29日，东莞市寮步镇房地产管理所向比华利山庄花园华兴苑业主委员会作出告知函，载明根据贵小区在第三次业主大会决议，决定聘请广东尚佳物业管理有限公司为新的物业服务企业。鉴于该公司于2019年3月因涉黑恶犯罪行为，并被取缔的特殊情况，根据《东莞市物业管理办法》第三十三条规定，我所建议贵小区重新物色物业服务企业，并召开业主大会表决聘请新的物业服务企业，经小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，并将全体业主的表决汇总结果在小区内进行公示。以上事实，有原告提交的业主大会结果公告、告知函、退场通知函、管理费计算方法、收款收据、发票、第三次业主大会结果公告，被告提交的备案通知书、业委会委员变更公告、候补委员的情况说明、比华利山庄物业交接确认书、备案通知书、房管所告知函等证据、复函及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案争议焦点为：一、被告是否应撤出比华利山庄华兴苑；二、原告请求被告返还物业管理费主体是否适格。焦点一。《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；……”。比华利山庄华兴苑于2018年12月2日召开业主大会，就通过邀标方式选择新的物业服务公司进行了表决，赞同票权率为68%，面积率票权为58%，该投票结果符合《物业管理条例》第十二条“决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，表决合法有效。东莞市寮步镇房管所依据比华利山庄华兴苑的该次业主大会表决向被告作出告知函，通知其在2019年2月1日前撤出比华利山庄华兴苑，该通知合法有效，宜居物业公司应当予以遵守。被告主张因华兴苑业主大会选择的广东尚佳物业管理有限公司涉黑恶犯罪而导致其不能撤场。本院认为，东莞市寮步镇房管所向业主委员会作出的告知函中仅系建议该小区重新选择物业服务企业，并未强制，且该告知函作出时早已超过被告应撤出比华利山庄华兴苑的日期。故被告这一主张不能成立。根据《物业管理条例》第十五条之规定，业主委员会系业主大会的执行机构，执行业主大会的决定事项，业主委员会作为代表和执行机构，其委员会成员的瑕疵不应影响其执行业主大会决议的职能，对华兴苑业主委员会作为原告代表业主请求被告撤出比华利山庄华兴苑小区的主体地位，本院予以确认。宜居物业公司无正当理由拒不撤离比华利山庄华兴苑小区，已违反法律规定，对原告华兴苑业主委员会的诉请，本院予以支持。宜居物业公司应当有序撤离案涉小区，并向华兴苑业主委员会移交该小区的账务、资产、资料、设备等与物业管理相关的资料及资产，双方均应做到和平协商、平稳交接。焦点二。第一，原告诉请的物业费的缴费主体系小区各业主或租户，就返还物业费享有权利的权利人应为各缴费人本人。原告作为业主委员会代表业主大会仅负有对全体业主的公共事务进行管理和监督的职责，要求返还物业费的权利并非全体业主的共同权益；第二，即使原告诉请返还的物业费属于公共权益，业主委员会作为业主大会的执行机构，对涉及全体业主共同利益的事项作为诉讼代表人进行诉讼，其法律后果由全体业主共同承担，则业主委员会请求被告返还物业费，属于涉及全体业主的重大事项，需要经业主大会进行表决。本案中，原告未能提交任何证据证明，其关于返还物业费的诉请经过业主大会表决，并经过专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。综上，原告提起该项诉请主体不适格，本院已另行作出裁定驳回其就该项诉请的起诉。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本院判决如下：限被告东莞市**物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内撤出东莞市**********华兴苑物业管理区域。本案判决部分受理费50元,原告已预交，由被告东莞市**物业管理有限公司负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 员  孟 翯二〇二〇年六月十九日法官助理  刘燕儿书 记 员  叶欣怡