广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1257号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）林志文，男，汉族，1986年12月25日出生，初中文化，户籍地址广东省揭西县。因本案于2019年1月10日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人陈燕彬，广东金阳律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人林志文犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年3月10日作出（2019）粤0306刑初2726号刑事判决。宣判后，原审被告人林志文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，OPPO是广东欧珀移动通信有限公司的注册商标，商标注册证号为第10535258号，核定使用的商品包含手机等第9类，有效期自2013年9月14日至2023年9月13日。2018年10月份至2019年1月10日，被告人林志文未经授权，在深圳市华强北电子市场购买ＯＰＰＯ牌旧手机及手机配件后，在其住处深圳市罗湖区对旧手机进行组装翻新。之后林志文利用其妻子林某的身份信息在拼多多平台注册“逸风通讯”商铺,将翻新后的手机按照全新正品手机对外销售，并绑定林某的银行卡用于提现获利。2019年1月5日，黄某（居住地位于深圳市光明区）在拼多多平台“逸风通讯”商铺购买了一部ＯＰＰＯ手机，收到手机后怀疑是假货便报警。民警接到报案后，于2019年1月10日在深圳市罗湖区将被告人林志文抓获归案，并缴获翻新手机、旧手机一批、手机盒子、手机屏幕、手机后盖及ＯＰＰＰ商标一批、扣押作案工具热风机、钉口机、螺丝刀一批、笔记本电脑一台、林志文个人使用的ＯＰＰＯ手机两部、苹果8手机一部。2018年12月5日至2019年1月10日期间，林某银行卡经拼多多平台汇入金额共计人民币416000元；2018年11月16日至2019年1月10日期间，“逸风通讯”商铺通过拼多多软件完成实际销售493492元（已减除退货金额96130元）。经核实，民警从林志文住处缴获的部分手机共价值27188元，均为假冒注册商标的商品。认定上述事实的证据有：被告人林志文的供述、证人黄某、林某、冯某的证言、被告人的身份信息、抓获经过、违法犯罪经历查询情况说明、搜查笔录、银行交易流水、被害公司请求书、授权委托书、营业执照、商标注册证、鉴定证明、价格证明、未授权证明、微信交易记录、微信聊天记录、电子提取笔录、逸风通讯店铺页面截图、客服聊天记录、购买截图、拼多多销售数据、拼多多销售截图、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、情况说明、缴获的手机、配件、作案工具的照片等书证、物证材料、广东安络司法鉴定所司法鉴定意见书、现场勘查笔录及照片、辨认笔录、电子数据等证据原判认为，被告人林志文无视国家法律，在产品中以次充好，销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。本案的争议焦点是销售金额的认定，经查，公诉机关调取了林志文在拼多多平台的“逸风通讯”商铺2018年11月16日至2019年1月10日的全部销售记录，减除退货的96130元，“逸风通讯”的销售额为521635元，该数据客观真实。林志文辩称自己的销售数据中有部分是找人刷单的金额，证人林某也出庭证实自己有找人帮林志文在拼多多上刷单，公诉机关经补充侦查调取了林某的微信聊天记录，显示林某在涉案期间确实有和亲友聊天要求帮忙在拼多多上刷单，并有支付对方刷单的金额，广东安络司法鉴定所恢复林志文的手机以及电脑硬盘中的数据也能印证林志文确实有找人刷单并返佣的聊天记录，不能因为公安机关未能对刷单金额进行具体统计就排除林志文的销售记录中确实存在刷单金额的事实。经查，林某的微信聊天记录中转账给刷单人员的金额总计为28143元，该部分金额应当从销售数额中予以减除。综上，林志文的实际销售金额为493492元。林志文在公安机关的供述以及庭审中均承认以废旧手机和购买配件组合拼装后冒充ＯＰＰＯ手机正品新品予以出售的犯罪行为。举报人黄某的证言称自己在逸风通讯购买了一部ＯＰＰＯ手机，收到货拆开盒子发现拿到手机边缘就有一层黑色油墨粘到手上，且屏幕使用起来特别卡，就怀疑自己买到了假货，逸风通讯店铺页面截图显示店铺上架售卖的手机标注“全新未拆封原装正品ＯＰＰＯ”，黄某与客服的聊天记录也显示客服承诺手机系全新未拆封。根据ＯＰＰＯ公司出具的鉴定证明，证实在林志文处缴获的手机均系假冒产品。林志文未经ＯＰＰＯ公司授权，以废旧零配件组合，拼装假冒ＯＰＰＯ正品的手机进行销售，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪及假冒注册商标罪，本案已查明的销售金额为493492元，应当择一重罪予以处罚，辩护人关于林志文是实施正常二手手机交易行为的无罪辩护意见，不予采纳。鉴于林志文能如实供述犯罪事实，可以对其从轻处罚。结合林志文的犯罪情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林志文犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。二、缴获的翻新手机、旧手机一批、手机盒子、手机屏幕、手机后盖及ＯＰＰＰ商标一批，由扣押机关依法处理；扣押的作案工具热风机、钉口机、螺丝刀一批、笔记本电脑一台、林志文个人使用的ＯＰＰＯ手机两部、苹果8手机一部，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人林志文提出上诉，于2020年4月9日提交上诉状称对第一审判决认定上诉人犯生产、销售伪劣产品罪无异议，但认为量刑过重，理由是：1.认为第一审判决认定的销售数额有误，未将其他未查清的退款、刷单、拼单金额予以扣除。2.上诉人犯罪主观恶性较小，可在量刑时予以考虑。3.上诉人如实供述自己所犯罪行，认罪认罚，可以从轻处罚。4.上诉人是初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。以上，请求第二审对上诉人减轻处罚。再于2020年4月14日提交上诉状称：1.上架售卖的手机标注“全新未拆封正品原装OPPO手机”只是吸引和招揽客户的一种网络营销手段，上诉人的犯罪行为构成销售假冒商品罪。2.很多刷单金额未统计，退货金额96130元未扣减，第一审判决认定销售金额错误。3.我一直认罪认罚，只是不认可公诉机关指控的部分犯罪事实。以上，请求第二审依法以销售假冒商品罪予以改判。上诉人林志文的辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人回收旧手机维修、翻新后销售，应认定为犯假冒注册商标罪。二、上诉人在拼多多平台上销售需要拼单，还存在刷单情形，对第一审认定的销售金额493492元不予认可。三、上诉人系初犯，家庭经济困难。请求第二审对上诉人减轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人林志文的行为已构成生产、销售伪劣产品罪。林志文归案后基本如实供述自己的罪行，并认罪，依法可以从轻处罚。对于上诉人林志文的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，认为林志文的行为构成假冒注册商标罪的意见在第一审时已提出，原判不予采纳并已充分说明理由。依照刑法第一百四十条的规定，犯生产、销售伪劣产品罪，销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；第一审查明林志文生产、销售伪劣产品的销售金额减除退货的96130元和刷单的28143元后为493492元，原判决判处林志文有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元，已是从轻处罚。林志文的上诉意见及其辩护人的相关意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年七月三十日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。