甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘04民初22号 原告（反诉被告）：白银市第一建筑工程有限责任公司，住所地白银市白银区兰州路**（27）**1-01。 法定代表人：张兴平，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴玉军，白银大公律师事务所律师。 被告（反诉原告）：白银中进房地产开发有限公司，住，住所地白银市白银区银西产业园深圳路****103/div> 法定代表人：赵开明，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴鹏民，甘肃兴正义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云云，甘肃兴正义律师事务所律师。 原告（反诉被告）白银市第一建筑工程有限公司（以下简称白银一建）与被告（反诉原告）白银中进房地产开发有限公司（以下简称中进公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案后，依法适用普通程序，由审判员张生国担任审判长，与审判员冯向国、陶作科成合议庭,于2020年6月3日公开开庭进行了审理。白银一建委托诉讼代理人吴玉军，中进公司委托诉讼代理人吴鹏民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白银一建向本院提出诉讼请求：1.中进公司向白银一建支付拖欠工程款25848109元；2.中进公司向白银一建支付逾期付款违约金5536806元（按照中国人民银行同期贷款利率2倍标准自2016年12月18日开始计算至中进公司付清全部工程款之日止）；3、本案的全部诉讼费用由中进公司承担。事实和理由：2015年5月，双方签订《建设工程施工合同》。约定由白银一建承建中进公司“白银中进国际商贸城项目二期”工程，合同总价款为65362977.22元。白银一建依合同约定完成全部工程后向中进公司交付使用，但中进公司仅支付3900余万元工程款，尚欠25848109元工程款拒不支付。该工程竣工验收至今长达三年多，因中进公司违约行为给白银一建造成重大损失。现依法提出诉讼。 针对白银一建诉讼请求，中进公司辩称：一、备案的《建设工程施工合同》违反强制性规定属无效合同，涉案工程价款应参照双方实际履行的约定结算工程款。涉案工程2015年5月4日中进公司向白银一建发中标通知书，2015年4月25日签订《建设工程施工合同》，但中标前已开工，一些基槽2015年4月27日完成验收，大部分基槽中标前已验收。因此，双方明显存在串标，签订合同因违反《招标投标法》强制性规定而无效。双方工程款结算应参照实际履行的2015年5月28日《协议书》结算。首先，该协议书对工程价款及规费计取重新做出约定，即规费按0.5%计取，总造价向下浮动10%为工程项目决算价，基于双方对串标及劳务队挂靠情形明确认知，明知施工中部分费用未实际发生，因此双方真实意思表示才形成协议书。其次，三区、四区及消防部分已按协议书完成结算，足以证实双方实际履行该协议书。最后，5月28日协议书签订时间在中标合同签订之后。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予以支持”。因此，涉案工程结算价应以双方协议书内容为准。二、涉案工程结算价款应参照鉴定报告价款，按照协议书约定作相应调整。白银一建以中标通知书预估工程价款作为结算价款依据提起诉讼错误。工程价款应以鉴定报告价款为基数，核减与实际施工不相应价款，同时按照2015年5月28日协议书约定作相应调整后作为最终的工程价款，核减中进公司已支付工程款。同时因白银一建逾期完工违约，应承担相应违约金。 中进公司向本院提出反诉请求：1.白银一建承担延期竣工违约金48万元；2.白银一建承担案件受理费用。事实与理由：白银一建承建中进公司“白银中进国际商贸城项目二期一标段”工程，《建设工程施工合同》约定工期120天，但白银一建未按合同约定期限竣工，直至2016年9月28日才竣工，延工期达240余天，根据合同约定工期延误，每天需承担2000元违约金，因此白银一建应承担48万元违约金。 针对中进公司反诉请求，白银一建辩称：涉案工程工期延误过错责任全在中进公司：一、本案涉案工程合同工期120天。开完工日期2015年4月25日至2015年8月22日。但中进公司2015年5月6日才审批同意开工报告，延迟发放开工令，故本案工程开工日期为2015年5月6日。二、中进公司逾期支付工程进度款是造成工期延误的主要原因。截至2015年8月30日之前中进公司仅付款390万元（合同约定的付款方式：主体结构完成内部验收合格后，支付主体进度额50%）；但白银一建2015年8月底之前完成了全部主体工程，工程竣工资料完全可以证实上述主张。由于中进公司逾期支付工程进度款造成迟迟不能完工。三、双方签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）专用条款7.5.1规定，“因发包人原因导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理利润：（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；”中进公司行为符合上述两项工期顺延条件。为此白银一建保留向中进公司追索工期延误索赔的权利。四、中进公司单方原因导致工程部分项目设计及工程变更，工期延误责任在中进公司，逾期竣工属可顺延期限。本诉举证及鉴定期间，白银一建提交的证据显示中进公司向白银有色设计院发函变更设计图，白银一建再按变更图纸施工，工期延误责任完全在中进公司。五、中进公司将图纸内工程外包给第三方造成白银一建窝工，是工期延误不可忽略的因素，责任完全在中进公司。六、依据《建设施工合同》19.3发包人索赔约定，中进公司对工期延误索赔已超约定期限。合同约定，“发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。”中进公司并未在上述期限内索赔。视为对本案涉案工期逾期竣工的认可。七、中进公司反诉工期索赔超过诉讼时效。《建设工程施工合同》约定竣工日期为2015年8月22日，本案如存在工期延误，诉讼时效的起算点为中进公司知道或应当知道其权利被侵害之日起，即2015年8月22日为诉讼时效起算点。但中进公司2019年3月21日才提请诉讼，显然超过法定诉讼时效期限。综上，导致工期顺延及白银一建窝工的损失责任，全部应由中进公司承担。 白银一建所举证据一：建设工程施工招标中标（交易成交）通知书；证据二：建设工程施工合同（合同编号BYZJ-JZ(2015)5号）；证据三：白银中进国际商贸城项目二期一标段电子标书；证据四：通知书一份；证据五：所有八栋楼竣工资料（经庭审质证后退回）。依此主张中标（交易成交）通知书与建设工程施工合同合法有效；2016年9月28日工程竣工验收，2016年8月中旬，白银一建已将工程决算书送交中进公司，中进公司应按中标价结算付款。中进公司所举第一组证据合同类：《招标文件》、《投标文件》、《建设工程施工合同》、2015年5月28日中进公司与白银一建所签协议书（简称“5.28”协议）。依此主张招投标文件及签署备案合同仅用于达到相关部门形式要求，而双方工程最终结算价款应执行双方真实意思的“5.28”协议。所举第二组证据变更、取消、外包工程量类：1、1区、2区和5区土建部分和安装部分取消、变更工程资料；2、《钢制栏杆安装合同》及结算表、《建设工程施工合同》（铝合金窗）及结算表、《卷闸门工程承包合同》及结算表、（外墙涂料）及结算表、《防水工程施工合同》及结算表；3、《散热器产品加工供货合同》及配电箱明细，质保通知函、《屋面防水施工协议书》及确认单。依此证明土建和安装存在大量变更、取消工程量，栏杆、铝合金窗、卷闸门、外墙涂料、屋面防水等五项工程，已整体外包第三方施工，白银一建并未施工。所举第三组证据结算类：1、白银一建申报工程结算书；2、中进公司审核工程结算表；3、甘肃中信工程咨询有限公司甘中信咨审（2018）第032号、第074号、第090号审核报告。依此证明双方均按照“5.28”协议履行，涉案3区、4区四栋楼及消防部分甘肃中信工程咨询有限公司已按“5.28”协议约定定额为依据审核结算，业经双方签字认可。所举第四组证据白银一建违约类：1、律师回复函和证明；2、建设工程开工安全生产条件备案表。3、建设工程规划竣工备案表。依此证明白银一建拒绝配合导致竣工结算至今未完，故白银一建无权索要利息赔偿。鉴于双方对招投标文件、建设施工合同、“5.28”协议、开竣工时间、工程决算，工程量增减变更及外包工程、结算付款经举证质证，发表质证意见，核心在工程价款结算合同依据争议。故结合本案实际，2019年6月24日经中进公司申请本院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司对以下事项鉴定：（一）、4-1#，4-2#，4-3#，4-6#，5-1#，5-4#，5-5#，5-6#楼土建给排水、暖通、电气工程。（二）、上述8幢楼：1、土建工程楼梯、连廊、电梯；2、土建工程联系单；3、土建工程签证。对所列三项审查作出鉴定造价。（三）、审核外包工程铝合金门窗、钢制栏杆、卷闸门、外墙涂料、防水等五项工程，是否考量承包方保管配合等费用。（四）、甲供材。1、确定甲供材数额，钢材5298268.65元是否计入工程款（材料费），5298268.65元是否属甲供材。2、属发包方采购由发包方向材料商结算付款，还是属发包方代购或者指定供货商，上述材料款（甲方已付钢材5298268.65元、水表103968元、散热器337842元、配电箱198855元，后三项由发包方与材料商签订合同，四项材料均由发包方与承包方签字形成领料单）由承包方对材料商结算付款，确定是否计入鉴定工程造价（参考依据承包方向三家材料商付款记账凭证及增值税发票金额5298268.65元及领料单）。鉴定单位经现场勘查，依据双方合同、施工图、工程量签证单、工程外包合同及结算书、《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》及造价取费相关文件，于2020年4月20日作出甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告。 综合白银一建、中进公司举证质证内容及甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告，分析认定本案证据并归纳事实如下： （一）、关于招投标及建设施工合同 白银一建提供证据一、证据二显示中进公司2015年2月5日对外发布招标文件，白银一建2015年4月23日形成投标文件，4月24日评标，由白银一建中标。2015年4月25日双方签订施工合同，白银一建以固定价65362977.22元承建中进国际商贸城项目二期一标段工程，建筑面积33276.12平方米（栋面积2772.76平方米）。工期日历天数120天（4月25日至8月22日），执行固定单价合同，单价合同计量约定执行投标清单单价，每栋在5000000元至5500000元不等。承包人工期违约，每滞后一天违约金2000元。发包人供应材料设备一览表内容（空）。2015年5月4日，白银一建收到中标通知书。对此，中进公司认为招投标及建设施工合同无效。因招投标前实际已开工，2015年4月27日已开始基础验槽。2015年4月25日签订施工合同，中标通知书发放时间为2015年5月4日，故构成串标。对白银一建所举证据真实性中进公司不持异议，故本院采信上述证据。经审查，其一、中进公司认为招投标前已实际开工构成串标，提供独立基础验槽记录与白银一建所提交证据之五竣工验收资料的记载时间不同，且系复印件，串标证据单一，本院不予采信中进公司提供的2015年4月27日独立基础验槽记录。其二、根据《中华人民共和国合同法》第二十一条规定，2015年2月5日中进公司对外发布招标文件系要约邀请，白银一建2015年4月23日形成投标文件系接受要约邀请，提出要约。2015年4月24日经评标白银一建中标，视为中进公司接受白银一建要约。故依照该法第二十五条，业经评标确认白银一建中标，即为合同成立。随后2015年4月25日签订建设施工合同，2015年5月4日发放中标通知书，仅为通知程序延后，只是双方履行中标义务后续办理的合同手续，履行签约义务，但并不改变项目承建主体和中标价。据此，中进公司应就2015年4月24日之前白银一建介入施工充分举证，但缺乏上述证据。故本院从证据层面难以认定构成串标事实。 （二）关于“5.28”协议 中进公司所举证据第一组2015年5月28日双方签订《协议书》载明。第一、建设施工合同专用条款12.3.3单价合同计量约定由执行清单价变更为依据2013年甘肃预算定额、工程费用定额及白银地区基价，按三类取费，社保费率0.5%计取，材差执行2015年第一季度白银指导价。第二、工程量依据施工图纸、变更、签证，总造价下浮10%（被告供主材价款除外）为工程决算价。第三、签约合同价不作为决算依据，执行第一条变更条款。第四，实际开工日期以被告通知为准，工期顺延。据此，中进公司认为：“5.28”协议系双方真实意思表示；基于工程量变更较多，加之有外包工程和甲供材情形，故采用定额单价，合同清单价不适应该项工程结算；因白银一建4-2,4-3楼分包给王兆虎，4-6,5-4,5-5,5-6楼分包给连惠日，4-1,5-1楼分包给张延泰，分包后涉及资质变化，故间接费和管理费做相应下调，上述分包人直接向中进公司报送工程决算书，竣工资料、验收资料由各标段分包负责人签字，故工程造价相应下调10%。白银一建反驳认为：“5.28”协议是对工程价款实质性变更，应确认该协议无效；本案从招投标、施工竣工，由白银一建完成，中进公司无确实证据证明由其他人分包完成。经审查，双方对“5.28”协议真实性不持异议，本院予以采信该证据。至于协议效力，不在事实认定中评判。综合白银一建提交证据之五竣工验收资料，中进公司所举证据第三组结算类3甘中信咨审（2018）第032号、第074号、第090号审核报告，中进公司所举证据第五组付款及应扣款类已付工程款项，可以证明本案施工主体、验收主体、结算主体、受领款项主体为白银一建。中进公司主张白银一建分包他人施工的理由，因本案缺乏证据支撑，本院难以采信。 （三）、关于开竣工时间 中进公司所举第四组证据建设工程安全生产条件备案表、竣工验收备案表显示，开工日期2015年5月20日、2015年6月17日，竣工验收日期2016年9月28日、2016年12月8日，时间不一。白银一建认为：按照白银市建设局竣工备案表中记载时间确定开工日期为2015年5月20日，竣工日期为2016年9月28日。中进公司认可按竣工备案表中记载时间确定，同意白银一建主张。故本院认定涉案工程开工日期2015年5月20日，竣工日期2016年9月28日。经审查，2015年4月25日双方签订施工合同，约定工期日历天数120天（4月25日至8月22日），但“5.28”协议第四条规定，实际开工日期以通知为准，工期顺延。因此，结合双方签字认可的建设工程安全生产条件备案表、竣工验收备案表，施工中出现设计变更，部分工程外包他人施工，中进公司无证据证明白银一建单方有意拖延工期，更无证据否定“5.28”协议第四条实际开工日期以通知为准、工期顺延双方工期变更约定。 （四）、关于工程量变更 中进公司所举证据第二组工程变更类4区1#、2#、3#、6#，5区1#、4#、5#、6#楼涉及变更资料，2019年3月14日、2017年7月13日两份结算说明第四项至第九项以及第六部分载明：砌体防潮、卫生间墙面防水、地面、地面楼面抹灰系统变更及热力入口装置，单相电变三相电，屋面保温材料、基础部分防腐、电梯、电气增加隔间等项。以此主张工程量变更事实发生，变更范围明确，故变更价位需调整，需通过鉴定确定。白银一建反驳认为：中进公司不能证实变更量，应按工程设计图纸和竣工图纸计量计价。经审查，白银一建否认工程量变更，但未提供反驳证据，故应采信中进公司第二组工程变更类证据。甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告，对此类工程量变更部分已作调整，具体涉及栏板与钢筋切割、外廊及连廊做法、保温材料、预设埋件、采暖系统，照明电气、电路改造等十四项内容。该报告第六项鉴定说明6载明：鉴定初稿中进公司及白银一建提出异议工程量及其单价，法院组织当事人及鉴定方相关人员参加，现场进一步核实复查计算，作了调整，具体见工程造价汇总表及明细。故应采信甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司报告意见，即对工程变更十四项已做了价位变更调整，该报告工程造价汇总表及明细可资证明。 （五）、关于外包工程 中进公司所举证据第二组外包工程量类，提供《钢制栏杆安装合同》及结算表、《建设工程施工合同》（铝合金窗）及结算表、《卷闸门工程承包合同》及结算表、《承包协议书》（外墙涂料）及结算表、《防水工程施工合同》及结算表，结算价合计4611383.85元（楼梯栏杆728072.16元、铝合金窗1182244.80元、卷闸门1021664.16元、外墙涂料782033.15元、屋面防水897369.58元）。证明已整体外包第三方施工，白银一建实际并未施工，不计入白银一建工程价款。白银一建认为上述证据不能证实涉案工程由中进公司自行施工或者外包给第三方施工，双方从未形成将部分工程外包给第三方施工的协议。经审查，甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告第六项鉴定说明2载明：对于铝合金门窗、钢制栏杆、卷帘门、外墙涂料、防水等五项工程，施工过程中由中进公司直接分包完成，原合同承包价已包含以上五项内容，合同中没有约定以上五项内容由中进公司直接分包，但实际由中进公司按分包处理，按照清单计价规范及甘肃省结算管理办法规定，此类做法按合同约定执行，合同没有约定或约定不明的，可按工程招标或签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准审核，故就此项鉴定方建议，根据现场实际工作和服务内容，应计取总承包服务费。总承包服务按分包专业工程造价5%，计入鉴定造价。以上五项外包具体费用经核实4611383.85元，总承包服务费4611383.85*5%=230569.19元（详见附件一）。故应采信中进公司外包合同及结算证据，采信甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告，确认上述五项工程中进公司外包给第三方施工，白银一建未施工。 （六）、关于建设主材争议 中进公司所举证据第五组付款及应扣款类：已付工程款项、“甲供材”收料单、水电分配表、房屋抵顶款。从账面反映：已付白银一建钢材款5298268.65元、水表103968元、散热器337842元、配电箱198855元。四项材料均由白银一建向中进公司签字形成领料单。从白银一建提交记账凭证和银行回单反映，其向材料商总付钢材款5298268.65元，附银行回单、附材料商出具增值税发票，材料商系皋兰兰鑫钢铁公司、兰州建发钢铁有限公司、甘肃闵顺贸易有限公司。白银一建由此认为，上述钢材款不属于“甲供材”。供货商由中进公司指定，白银一建定向采购，付款及出具发票系白银一建。中进公司反驳认为：除甲供钢材外，还有水表、配电箱、散热器，统由中进公司供材、白银一建领料施工；对白银一建提交钢材记账凭证和银行回单及发票真实性不持异议，但财务凭证记载“付中进钢材款……”，从凭证看属代付行为；兰州建发钢铁公司证明直接购销人系中进公司；收料单显示白银一建从中进公司领料，交料员为中进公司员工；钢材价与白银一建无关，中进公司与第三方结算，中进公司只为白银一建补付税费。经审查，甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告第六项鉴定说明3载明：首先，依据双方签订施工合同分析，没有明确甲供材料名称、数量、交货地点、交货时间及甲供材料金额；按提供材料分析，上述不属于甲供材料，只是甲方指定供货商和确认价，按计价管理办法应计入鉴定造价内。其次，2019年4月25日庭前证据交换笔录中分析，所有材料款均由白银一建支付，故上述材料鉴定为中进公司指定供货商和确认价。不能按甲供材料处理，应计入鉴定造价。以上费用为5162085.21元，按规定应计取材料保管费5162085.21*1.5%=77431.28元（详见附件二）。中进公司对鉴定报告异议认为，鉴定机构计算应收取材料保管费，恰恰证明材料系“甲供材”，不然，就不应收取保管费。本院认为鉴定报告第六项鉴定说明3阐明理由贴近本案实际，应予采信该项分析，支持白银一建按中进公司要求定向采购、指定采购的主张，不采信中进公司所谓“甲供材”不计入造价鉴定的反驳意见。 （七）、关于结算争议 （一）、关于付款。中进公司所举证据第五组付款及应扣款类，提供2018年12月31日结算明细表、记账科目、转账凭证、合同、领料单等证据，主张已付白银一建款项合计41866601.17元，其中工程款31100214.50元、钢材5298268.65元、水表103968元、散热器337842元、配电箱198855元、水电瓜102122.02元、以商铺等抵账4725331元。2020年6月8日，中进公司又提交截止2019年12月31日《白银市第一建筑工程有限公司结算明细表》，此表与中进公司所举第五组证据付款及应扣款类2018年12月31日的结算明细表及相关证据在款项数额上有出入。因此，本院庭后即组织双方对账，白银一建只对中进公司提交由白银一建出具收据及电子回单反映2018年4月27日中进公司付款30万元，因系连惠日借赵玉叶30万元，中进公司代付连惠日向赵玉叶之妹赵尾凤清偿该笔借款，异议认为白银一建未收到该笔30万元款项，收据收款方式载明系转支，但中进公司未提供直接向白银一建转支的证据。除此之外，对其他中进公司付款数额并无异议。经审查，其一、白银一建出具收据，即证明已认可收到该30万元款项，至于款项流向、转支认知非属本案解决事项。故应采信中进公司提供2019年12月31日结算明细表、记账科目、转账凭证、合同、领料单，确认付款总计42352647.17元。其二、对账中，白银一建对2016年度已付散热器344504元、水表103968元持有异议，认为不能抵付工程款。从甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告第六项鉴定说明3分析，该项散热器费用、水表费用鉴定单位已计入工程造价，已按照材料定额计算取费，故散热器、水表及配电箱，中进公司已支付上述款项不属于“甲供材”，而属于中进公司给付白银一建材料款（也即工程款），故该项材料费用应纳入工程计价范围，本院采信甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告第六项鉴定说明3分析。（二）、关于造价结算。中进公司所举证据第三组结算类，提供白银一建申报工程结算书、中进公司审核工程结算表，证明白银一建于2016年8月中旬（中进公司2017年11月28日回函）按“5.28”协议计价约定结算申报。白银一建所举证据四通知书一份，证明2016年9月28日工程竣工验收。8月中旬将工程结算书交中进公司，截至2017年7月16日该公司仍未核算完毕。故2017年10月白银一建委托律师向中进公司发催促函，中进公司2017年11月18日回函称文件不合格，全部退还，但实际没有退还白银一建申报的结算书。经审查，从双方往来函件看，对工程决算报送时间并无争议，对工程完工交付使用时间也无争议。从甘肃中信工程咨询有限公司甘中信咨审（2018）第032号、第074号、第090号审核报告看，该公司消防工程结算价1531373元，4--4#、5#楼结算价7343780元，5--2#、3#楼结算价7570809元，双方已签字盖章确认，也并无争议，只是对结算资料完整性及准确性、对拖延结算的责任争议，实质系对本案八栋楼工程造价定额取费产生争议。故本院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司对4-1#，4-2#，4-3#，4-6#，5-1#，5-4#，5-5#，5-6#楼土建给排水、暖通、电气工程做出鉴定造价。甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告第七项鉴定结论：根据双方提供证据及现场踏勘，鉴定工程造价为32192198.43元(大写：叁仟贰佰壹拾玖万贰仟壹佰玖拾捌元肆角叁分)。以上鉴定造价中含：①专业分包配合补偿费（总承包服务费按5%计取）为230569.19元，②甲方指定供货商定价材料保管费77431.28元，③鉴定造价中包括了钢材、水表、散热器、配电箱费用。不含：专业分包的铝合金窗、钢制栏杆、卷帘门、外墙涂料、防水等五项工程所发生的分包费为4611383.85元。规费按协议书约定社会保障费费率暂按0.5%计取（鉴定造价中已含）。鉴定方认为不合理，应按甘建价【2013】585号文规定计取1658585.55元，由法院采信。协议书约定下浮费用为（32192198.43-5162085.21）*10%=2703011.32元，不含鉴定造价中，由法院采信。综上，由此可见，其一、八栋楼工程鉴定造价32192198.43元，其中包含专业分包配合补偿费（总承包服务费按5%计取）230569.19元，甲方指定供货商定价材料保管费77431.28元，钢材、水表、散热器、配电箱材料费已计入鉴定造价，不属于“甲供材”。其二，铝合金窗、钢制栏杆、卷帘门、外墙涂料、防水等五项外包工程分包费4611383.85元鉴定价中已扣除。其三、规费按“5.28”协议社会保障费费率暂按0.5%计取。鉴定机构认为不合理，应按甘建价【2013】585号文规定计取1658585.55元，这由法院采信。其四、按“5.28”协议约定，八栋楼工程鉴定造价32192198.43元，下浮费用（32192198.43-5162085.21）*10%=2703011.32元，鉴定造价未计入。其五、甘肃中信工程咨询有限公司甘中信咨审（2018）第032号、074号、090号审核报告，双方已签字盖章认可消防工程，4--4#、5#楼，5--2#、3#楼工程造价核定结算价16445962元。 （八）、关于鉴定报告争议 甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告，白银一建质证认为对其客观性有异议、对启动工程造价鉴定合法性有异议：1、本案系公开招投标中标合同，价款明确约定固定单价，中进公司以工程结算存在争议而申请鉴定，违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定；2、鉴定报告依“5.28”协议作为鉴定依据，但该协议明显系中标合同“黑合同”，改变了招标合同实质性内容，属对发包方让利行为，违反了《招投标法》规定，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条规定，“5.28”协议不应当作为鉴定造价依据；3、《造价鉴定报告》对规费计算不符合甘建价[2013]585号文件规定。该文件规定社会保险费率标准18%、住房公积金费率标准7%，报告未按以上标准计算规费。甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司认为：白银一建所述一、二项不属于鉴定机构解决范围，造价鉴定报告中规费已单列，鉴定报告第一册第六项鉴定说明5中已作言明，即依据甘肃省住房和城乡建设厅文件甘建价【2013】585号文，规费指国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关部门规定必须缴纳或计取的费用，不作为优惠条件。建议规费按现行规定计入鉴定造价。按规定应计取规费1658585.55元，此费用由法院采信（详见附件三）、由法院裁决。经审查，白银一建所述一、二项异议理由，不属于鉴定机构鉴定范畴，属于本院合同效力及法律适用职责，与鉴定机构无关。第三项异议理由因未提供社会保险费率标准18%、住房公积金费率标准7%计算文件依据，本院难以采信。因此，白银一建上述异议理由，本院不予支持。 被告中进公司（反诉原告）对甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告质证异议：（一）、关于“甲供材”异议。已在建设主材争议部分阐述认定。（二）、关于规费计取。中进公司认为不应另列计费1658585.55元。其一、该工程先开工后补办招投标手续，属串标，具体施工由劳务队挂靠白银一建施工（所有签证资料、主材领料单均可证明），而并非白银一建施工，因此不产生住房公积金、养老保险等社会保险费用；应按“5.28”协议约定0.5%计取“规费”；其二、中信工程咨询有限公司造价审核并经白银一建认可，消防工程，4--4#、5#楼，5--2#、3#楼工程决算，按0.5%计取；其三、2019年12月12日甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具“白银中进国际商贸城项目一期工程一标段”工程造价鉴定意见书，鉴定说明中社会保障费也是按照0.5%计取的。甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司认为：造价鉴定报告规费已经单列，鉴定报告第一册第六项鉴定说明5载明，该部分由法院裁决。因为规费（见鉴定报告附表三）属于定额中不可竞争费用，甘建价[2013]585号文及甘建价[2018]575号文明确规定规费不属于双方合同约定范围。经审查，第一、甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司鉴定报告第六项鉴定说明5载明：依据甘肃省住房和城乡建设厅文件甘建价【2013】585号文，规费指国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关部门规定必须缴纳或计取的费用，不作为优惠条件。建议规费按现行规定计入鉴定造价。按规定应计取规费为1658585.55元，此费用由法院采信（详见附件三）。第二、结合白银一建提交证据之五竣工验收资料，中进公司所举证据第三组结算类证据3甘中信咨审（2018）第032号、第074号、第090号审核报告，中进公司所举证据第五组付款及应扣款类中已付工程款项等证据，能够证明竣工验收、另四栋楼及消防工程结算、受领款项的单位均是白银一建，故施工主体、验收主体、结算主体应为白银一建。第三、白银一建转包或分包给劳务队施工，中进公司只有抗辩主张，白银一建申报的结算并无各劳务队签字盖章；甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具“白银中进国际商贸城项目一期工程一标段”工程造价鉴定意见书，目前尚未被生效判决所采用。第四、中信工程咨询有限公司造价审核并经白银一建认可工程决算按0.5%计取规费，涉及消防工程，4--4#、5#楼，5--2#、3#楼工程决算，与本案争议八栋楼规费计取对象不同、情形不同、审核主体不同。故本院采信甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司鉴定报告建议，按甘肃省住房和城乡建设厅文件甘建价【2013】585号文，本案应计取规费1658585.55元。故本案争议八栋楼工程造价应为32031237.44元（32192198.43元×（1-0.5%））+1658585.55元（规费计取）=33689822.99元。中进公司上述异议理由本院不予采信。（三）关于“土建部分”费用计取。中进公司异议认为：其一、基础砂岩挖运以60元/立方米参照甘肃中信咨询工程有限公司决算作为依据合理，而鉴定报告挖运砂岩计价标准并非60元/立方米；其二、基础挖方工程计算系具有爆破性质的工程费用，所套用定额子目1-229#、1-223#中“工料机”内容显示有炸药、雷管、硝铵炸药、电雷管等施工材料，这与实际施工内容不符；其三、中进公司经测算，司法鉴定报告基坑挖砂岩单方造价285.7元/立方米、基础梁单方造价159.24元/立方米，与市场偏离较大，应按甘肃中信咨询工程有限公司基坑挖沙岩单方造价和基础梁单方造价计费；其四、关于内运回填土质类别按三类、运距按2Km，均与实际施工不符，施工中所用回填土为场平后堆放一类土，运距在500米以内，实际施工未使用推土机，不应计取此项费用。因此，内运土为一类土，运距按1Km计，套用相应定额子目计算，挖砂岩外运按60元/立方米计（包含运费），参照甘肃中信咨询工程有限公司定价。甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司认为：1、依据当时当地基础定额，定额选择依据现场施工图及砂岩类别，因为定额系正常施工条件下社会平均施工造价，故鉴定机构选择1-229#和1-233#；2、60元/立方米计价只有建设方签字没有施工方签字，所以造价鉴定不予采用，鉴定机构采用类似定额计入；3、基坑挖沙岩单方造价和基础梁单方造价依现场施工图纸套用当期定额计算（鉴定报告第一册第六大项鉴定说明1中甘肃省相关文件已做了说明）；4、回填土运距结合现场实际施工确定；外运土运距按中进公司提供的资料2Km计算，回填土运距也按2Km计算，因中进公司只提供2Km标准，且挖出砂岩不能直接回填，回填土得从外面挖运，所以按2Km计算。定额造价取费和施工单位选择施工方案不能一一对应，机械费选取应根据定额计取，并非与施工方案选择相对应。经审查，第一、甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司造价鉴定报告独立基础开挖1-229#和基础梁开挖1-233#计价，系本地基础定额、平均施工造价，依据现场施工图及砂岩类别核定套用，鉴定报告第一册第六大项鉴定说明1已经载明，套用了甘肃省2013年建筑安装预算定额及白银地区基价，故并无不当。第二，基础开挖因属软岩土，不能直接回填，鉴定机构不按一类土认定取费，按三类土认定取费并无不当。第三、内运外运依中进公司提供资料，结合现场实际施工鉴定机构确定按2Km计算间距，中进公司未充分举出反驳证据。故中进公司上述四项异议理由，不能成立，本院采信鉴定报告及甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司质证意见。（四）、关于“安装部分”费用计取（实际有土建项目部分）。中进公司异议认为：其一、普通楼地面开挖底宽一米内1-233#、挖渣及运渣1-257#、1-258#*2子目。实际工程未发生，此项费用多计124964.32元（15620.5*8=124964.32元）；其二、部分房间增设隔墙。4-2#楼实际只增设2道隔墙，鉴定报告计算费用12.98万元，5-6#楼实际增设1道墙，鉴定报告计算费用5.46万元，这与实际发生工程量相差较大，此项差额多计15.14万元；其三、土建04栏板变更及钢筋切割。鉴定报告5-1#楼此项费用9.97万元。2019年12月26日关于对白银一建与中进公司合同纠纷一案造价鉴定初稿异议回复中双方已达成共识，此变更只计算钢筋制作和人工签证费用1.26万元，差额多计8.71万元；其四、二楼栏板变更及及土建05外廊、连廊面层做法。5-4#楼此项属签证费用31000元，应不予取费，鉴定报告此项取费50585.49元，差额多计2.49万元。土建05外廊及连廊面层八栋楼铺钢丝网片属甲供材，应只计人工费，司法鉴定报告计取材料费，单价较高，应核减多计6.7万元。甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司认为：其一、关于普通楼地面开挖。鉴定按设计施工图计入，中进公司提供证明材料系建设方自己盖章确认，没有施工方签字确认；其二、部分房间增设隔墙。鉴定初审稿中进公司提出异议已做答复，工程量及计价，鉴定机构认为准确；其三、栏板变更钢筋切割。鉴定报告按双方签证单计入；其四、二楼栏板变更及外廊、连廊面层做法。已按实际变更单计入，铺钢丝网中进公司没有“甲供材”证明资料，只能按实际取费定额计入。经审查，第一、普通楼地面开挖。中进公司提供的证明材料系单方盖章，没有施工方签字确认，不构成工程量签证，只能按设计施工图计算工程量；鉴定报告地面开挖底宽一米内1-233#、挖渣及运渣1-257#、1-258#*2子目，计量计价并无不当。第二、增设隔墙。鉴定初审稿中进公司曾提出异议，但未提供确切证据，即共同签字认可的工程联系单及签证，故鉴定机构该项计量计价并无不当。第三、栏板变更钢筋切割。鉴定机构按双方签证单计量计价，应予认可。第四、二楼栏板变更及外廊、连廊面层做法。鉴定机构按实际变更工程量单计入；铺钢丝网，中进公司没有证据材料证明系“甲供材”，只能按施工定额计入。故本院采信鉴定报告，不支持中进公司上述异议理由。（五）、关于造价总额向下浮动10%。中进公司异议认为应按“5.28”协议执行。其一、协议约定总价向下浮动10%为本工程项目决算价，考虑串标及劳务队挂靠情形，因此协议约定按90%计价；其二、“5.28”协议签订在后，施工合同签订在前，双方实际履行的是“5.28”协议，依据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条规定，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，在工程质量合格的前提下，人民法院应予支持；其三、2019年12月12日甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具“白银中进国际商贸城项目一期工程一标段”鉴定报告第三项工程造价鉴定结论，价款也是按照双方协议下浮10%计取的。甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司认为：鉴定报告第六项鉴定说明4载明，为公平、公正、合理，鉴定造价不再下浮。第七项鉴定结论载明，“5.28”协议约定下浮费用（32192198.43-5162085.21）*10%=2703011.32元，不含在鉴定造价中，由法院采信。经审查，中进公司该项异议理由，涉及“5.28”协议第二条总造价下浮10%（被告供主材价款除外）效力认定，甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告鉴定报告第六项鉴定说明4和第七项鉴定结论表明，为了公平、公正、合理、鉴定造价不再下浮，其只是建议性质。故此项异议，属判决说理部分应解决认定的事项。 综上，根据甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告，双方争议八栋楼，该报告第一册第六项鉴定说明3、第六大项鉴定说明5、第七项鉴定结论，4-1#，4-2#，4-3#，4-6#，5-1#，5-4#，5-5#，5-6#楼工程造价32031237.44元[（32192198.43元×（1-0.5%）]+1658585.55元（规费计取）=33689822.99元，甘肃中信工程咨询有限公司甘中信咨审（2018）第032号、第074号、第090号审核报告决算消防工程及4--4#、5#楼、5--2#、3#楼结算价16445962元，两项合计50135784.99元。根据中进公司提交2019年12月31日结算明细表，截止2019年12月31日，中进公司已付白银一建工程款42352647.17元。两项相抵后，中进公司尚欠白银一建7783137.82元。 本院认为，一，关于2015年5月4日中标通知书、2015年4月25日建设工程施工合同、2015年5月28日“5.28协议”效力。白银一建认为中标通知书及建设工程施工合同合法有效，双方工程决算应执行中标通知书及建设工程施工合同，合同造价执行签约合同价65362977.22元；2015年5月28日双方签订协议书（“5.28协议”）是对工程价款实质性变更，应确认该协议无效。中进公司认为招投标及建设施工合同无效。因招投标前已实际开工，2015年4月27日已开始基础验槽，故双方签订合同系中标前签订，构成串标。经审查，（一）、关于中标通知书及建设工程施工合同。其一、中进公司提供独立基础验槽记录与白银一建所提交证据之五竣工验收资料，记载时间不同，且系复印件，故串标证据单一，本院不予采信中进公司提供的2015年4月27日独立基础验槽记录。其二、根据《中华人民共和国合同法》第二十一条规定，中进公司2015年2月5日对外发布招标文件系邀约，白银一建2015年4月23日形成投标文件系接受邀约邀请，2015年4月24日经评标确认由白银一建中标，视为中进公司同意白银一建之要约。故依照该法第二十五条规定，评标确认白银一建中标当日，即视为合同成立。2015年4月25日签订建设施工合同，随后发放中标通知书，并不改变白银一建中标现实，属双方履行中标义务后续应补签的合同相关组成部分。据此，中进公司应举证证明在2015年4月24日评标之前白银一建就介入施工，但在证据举证质证中缺乏上述有关证据。故本院难以认定串标事实。进而难以认定中标通知书及建设工程施工合同无效。该中标通知书及合同作为2015年4月24日评标确认由白银一建中标之后紧随办理的书面合同，并不违反法律禁止性规定，属有效合同。故中进公司合同无效的理由不能成立。但鉴于本案2016年9月28日工程完工，白银一建按“5.28协议”2013年甘肃预算定额、工程费用定额及白银地区基价，三类取费，执行2015年第一季度白银材差指导价，已申报了工程结算书；铝合金门窗、钢制栏杆、卷帘门、外墙涂料、防水等五项工程，中进公司分包给第三方完成，白银一建未施工，原合同承包价发生了变化；中进公司提供4区1#、2#、3#、6#，5区1#、4#、5#、6#楼涉及变更资料，在栏板与钢筋切割、外廊及连廊做法、保温材料、预设埋件、采暖系统，照明电气、电路改造等十四项工程实际有所变更，甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告已对上述工程量变更作出价位鉴定；甘肃中信工程咨询有限公司甘中信咨审（2018）第032号、第074号、第090号审核报告决算消防工程结算价1531373元，4--4#、5#楼7343780元，5--2#、3#楼7570809元，双方已签字盖章并无争议。以上事实证据，足以证明双方在施工结算过程中并未严格执行中标通知书和建设工程施工合同，故该合同实际未全面履行。（二）、关于“5.28协议”。2015年5月28日双方签订《协议书》，该协议四项内容本院已做了事实认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”其一，“5.28协议”第一条将执行投标清单价，变更为执行2013年甘肃预算定额、工程费用定额及白银地区基价，对计价方式进行了变更，该协议第三条规定签约合同价（即中标价）不作为决算依据，执行第一条变更条款，再次否认了中标价。其二、“5.28协议”第一条约定社保费率0.5%计取，与住房和城乡建设部、财政部印发《建筑安装工程费用项目组成》及甘肃省住房和城乡建设厅甘建价【2013】585号文不符，规费是国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关部门规定必须缴纳或计取的费用，不得作为优惠条件，属于不可竞争费用。其三、“5.28协议”第二条工程量依据施工图纸、变更、签证，总造价下浮10%为工程决算价。因本案工程涉及铝合金门窗、钢制栏杆、卷帘门、外墙涂料、防水等五项工程外包第三方；栏板与钢筋切割、外廊及连廊做法、保温材料、预设埋件、采暖系统，照明电气、电路改造等十四项工程发生变更；“5.28协议”第二条又约定建设主材由中进公司提供不计入工程造价。上述因素综合衡量，如再下调工程造价10%，明显不符合住房和城乡建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》规定，明显按“5.28协议”只能计取人工费、机械使用费和水泥砂浆等材料费用，工程量与施工范围因外包第三方和设计施工变更，相应减少，使得白银一建建筑成本加大，但获益减少。其四、“5.28协议”第四条约定工期顺延等候通知，是对建设施工合同开完日期重大变更。综上，“5.28协议”对中标通知书及2015年4月25日建设工程施工合同，具体在工程期限、工程范围、工程量、工程价款、计价方式、建设主材供应等方面进行变更，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款中“招标人和中标人另行签订建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容”，产生了实质性变更，故应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款规定，应确认无效。二、关于工程造价确认。白银一建认为应执行中标价及建设工程施工合同签约价65362977.22元，中进公司认为应执行“5.28协议”约定依2013年甘肃预算定额、工程费用定额及白银地区基价，按三类取费，材差执行2015年第一季度白银指导价。经审查，根据上述中标通知书、建设工程施工合同、“5.28协议”效力及履行情况认定分析，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于本案工程量变更、五项工程外包，甘肃中信工程咨询有限公司4--4#、5#楼、5--2#、3#楼及消防工程已经结算，双方认可结算价16445962元，故本院对4-1#，4-2#，4-3#，4-6#，5-1#，5-4#，5-5#，5-6#八栋楼委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司工程造价鉴定，该公司出具鉴定报告认为工程造价32192198.43元、规费1658585.55元，故本案认为工程总造价为32031237.44元[32192198.43元×（1-0.5%）]+1658585.55元（规费计取）=33689822.99元+16445962元（甘肃中信工程咨询有限公司结算价）=50135784.99元。三、关于开竣工时间及中进公司反诉请求。中进公司认为《建设工程施工合同》约定工期120天，但白银一建未按合同约定期限竣工，直至2016年9月28日才竣工。延工期达240余天，根据合同约定工期延误，每天需承担2000元违约金，因此反诉请求白银一建应承担48万元违约金。白银一建认为该工程有外包、变更情形，发包方迟延发布开工令，双方签订《建设工程施工合同》7.5.1规定，“因发包人原因导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。”故主张其不应承担违约责任。经审查，虽然2015年4月25日双方签订施工合同约定工期日历天数120天（4月25日至8月22日），但2015年5月28日协议书（“5.28”协议）第四条又约定实际开工日期以通知为准，工期顺延。因此，结合双方签字认可的建设工程安全生产条件备案表、竣工验收备案表等证据分析，实际开工日2015年5月20日，竣工日2016年9月28日。中进公司既无证据证明白银一建有意拖延工期，又无证据推翻“5.28”协议第四条工期顺延的约定。故中进公司反诉请求白银一建延误工期应承担违约责任，与工程安全生产条件备案表、竣工验收备案表、“5.28”协议其签名认可不符，应视为其同意工期顺延。其请求白银一建支付违约金48万元，因双方并未严格按2015年4月25日双方签订施工合同实际履行，故反诉请求本院不予支持。四、关于“甲供材”争议。从中进公司提供财务账面反映：已付白银一建钢材款5298268.65元、水表103968元、散热器337842元、配电箱198855元。从白银一建提交记账凭证和银行回单反映：白银一建向材料商总付钢材款5298268.65元，全部附银行回单、附材料商出具增值税发票。白银一建认为，上述款项应系施工方计取的材料费，不属于甲供材。中进公司认为上述费用系“甲供材”，不应计入工程造价。经审查，双方没有明确甲供材料名称、数量、交货地点、交货时间及甲供材料金额；白银一建向材料商附银行回单、附材料商出具增值税发票，表明其与材料商构成买卖结算关系，中进公司提供钢材、水表、配电箱、散热器领料单及水表采购合同，只能证明材料进入、材料价格由中进公司决定、白银一建定向采购、定向结算，但不能就此认定该项材料就属于“甲供材”。且“5.28”协议已被本院确认无效。故本院采信甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告第六项鉴定说明3分析，中进公司已付钢材款5298268.65元、水表103968元、散热器337842元、配电箱198855元，属工程价款的组成部分，即材料费，应计入工程造价，该报告第六项鉴定说明3提出按规定应计取材料保管费5162085.21*1.5%=77431.28元，本院予以采纳。五、关于中进公司拖欠白银一建工程款确认。经审查，截止2019年12月31日中进公司结算明细表、记账科目、转账凭证、合同、领料单反映，其共付白银一建款项合计42352647.17元。其中2018年4月27日中进公司代付连惠日向赵玉叶偿还借款30万元，白银一建认为未收到该笔款项，但白银一建出具收据，证明已收取款项。故应确认总付款42352647.17元。结合甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告第一册第六项鉴定说明第3项、第六项鉴定说明第5项、第七项鉴定结论，4-1#，4-2#，4-3#，4-6#，5-1#，5-4#，5-5#，5-6#八栋楼工程造价为32031237.44元[32192198.43元×（1-0.5%）]+1658585.55元（规费计取）=33689822.99元；甘肃中信工程咨询有限公司甘中信咨审（2018）第032号、第074号、第090号审核报告决算消防工程及4--4#、5#楼，5--2#、3#楼结算价16445962元；两项合计50135784.99元。截止2019年12月31日，中进公司已付工程款42352647.17元。两项相抵，中进公司尚欠7783137.82元。六、关于白银一建支付利息请求。白银一建请求中进公司支付逾期付款违约金5536806元（按中国人民银行同期贷款利率2倍标准自2016年12月18日开始计算至中进公司付清全部工程款之日）。经审查，其一、2015年4月25日双方签订建设工程施工合同及2015年5月4日中标通知书，本院已确认为有效。但是，双方并未以此全面履行、严格履行，集中体现在竣工结算报送仍按“5.28”协议定额取费申报，故白银一建主张按2015年4月25日建设工程施工合同请求支付违约金5536806元，缺乏自身从严履行建设工程施工合同前提条件；其二、白银一建请求支付逾期付款违约金系以拖欠工程款本金25848109元为基数，但经甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告及甘中信咨审（2018）第032号、第074号、第090号审核报告核算，4-1#，4-2#，4-3#，4-6#，5-1#，5-4#，5-5#，5-6#楼工程造价32031237.44元（32192198.43元×（1-0.5%））+1658585.55元（规费计取）=33689822.99元，消防工程及4--4#、5#楼，5--2#、3#楼结算价16445962元，两项合计50135784.99元，截止2019年12月31日，中进公司已付工程款42352647.17元。两项相抵，中进公司尚欠7783137.82元。因此，白银一建起算本金基数与本院查明拖欠本金数额不符，审理中白银一建又未依照甘茂工审字[2019]第067号基本建设工程造价鉴定报告变更本金基数。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案工程竣工交付日期为2016年9月28日，按上述合同法及司法解释规定，中进公司应自工程竣工交付之日起至本判决生效之日，向白银一建支付拖欠工程款利息损失。故白银一建请求支付违约金的主张，本院不予采纳，对其合理损失，中进公司自应补偿。 综上所述，白银一建请求支付本金25848109元，本院不予支持，应按实际拖欠工程款7783137.82元计算本金；白银一建支付违约金的请求，本院不予支持，应按《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条规定，从2016年9月28日工程竣工交付之日起，计算利息损失，由中进公司支付。中进公司反诉白银一建支付违约金48万元，因2015年4月25日双方签订施工合同并未实际履行，双方实际执行本院已确认无效的“5.28协议”，工期顺延中进公司又认可同意，故白银一建不存在违约延误工期之情形，其反诉请求本院不予支持。本案庭审征求双方当事人庭外和解，2020年6月8日经本院主持和解，但未达成调解协议。故依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第二十一条、第二十五条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）白银中进房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）白银市第一建筑工程有限责任公司支付工程款7783137.82元； 二、被告（反诉原告）白银中进房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）白银市第一建筑工程有限责任公司支付自2016年9月28日起至本判决生效之日止的利息损失（本金以7783137.82元为基数，自2016年9月28日起至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计息；自2019年8月21日起至本判决生效之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告（反诉被告）白银市第一建筑工程有限责任公司的其它诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）白银中进房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费198725元，原告（反诉被告）白银市第一建筑工程有限责任公司负担137054元，被告（反诉原告）白银中进房地产开发有限公司负担61671元；反诉案件受理费4250元，被告（反诉原告）白银中进房地产开发有限公司负担；鉴定费250000元，原告（反诉被告）白银市第一建筑工程有限责任公司负担125000元，被告（反诉原告）白银中进房地产开发有限公司负担125000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审判长  张生国 审判员  陶作科 审判员  冯向国 二〇二〇年七月三十日 书记员  马小斐