浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2386号 上诉人（原审被告）：王某，女，1995年11月10日出生，汉族，住河南省延津县。 委托诉讼代理人：陈维云，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤某某，女，1995年10月17日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：余江泽，浙江红邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某，男，1996年1月8日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 上诉人王某因与被上诉人汤某某、张某赠与合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 王某上诉请求：撤销原判，改判驳回汤某某的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由汤某某、张某承担。事实和理由：一、王某不知道张某是已婚的，自2019年5月认识交往继而同居，直至2019年9月18日才知道他已婚，并提出分手。王某主观上是善意的，不是明知张某有配偶而与之交往。王某在一审中申请证人出庭作证，可说明张某从未提及已婚事实，汤某某也无证据证明王某在与张某分手前已知其已婚。二、在汤某某、张某离婚前后，汤某某多次与王某电话、短信联系，说明其明确知道张某与王某交往情况，但汤某某、张某在离婚协议中仍然约定双方婚后无共同财产，说明他们婚后各自所得归各自所有，从离婚协议中也可看出，汤某某明知张某是有经济实力的。现汤某某反悔要求王某返还财产，不应支持。三、张某通过微信、支付宝、银行转账等方式向王某支付近100笔款项，汤某某不可能不知道，从其知道张某与王某的事情到离婚，间隔近一个月，其不可能不进行询问和调查，不可能对赠与的财产毫不知情。汤某某提供的证据均是张某的交易明细，说明他们相互串通。四、王某收到680459.22元后，实际花费571415.02元，剩余109044.20元。花费的款项中，除王某与家人到泰国旅游支出7512.85元外，其余均系王某与张某在婚外同居五个多月期间的共同支出，不应认定为王某的个人消费和支出，如购物、旅游、买车、养宠物等。即使从563902.17元费用中扣除买车、奢侈品的支出344639.26元，尚有219262.91元系同居期间共同消费和支出，不应由王某单独归还。 汤某某辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张某辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汤某某向一审法院起诉请求：1.判决确认张某对王某的赠与行为无效；2.判令王某向汤某某返还赠与款785772.57元。 一审法院认定事实：汤某某与张某原系夫妻，双方于2018年11月15日登记结婚，于2019年10月16日协议登记离婚。2019年5月开始，张某与王某相识后发生婚外同居关系，张某于2019年5月4日至2019年10月4日期间，通过微信、支付宝、银行转账等方式多次向王某支付钱款共计793616.17元，王某在此期间也向张某支付过款项共计113156.95元，两者相抵后王某实际收取张某支付的钱款共计680459.22元。王某收到上述款项后，除了给张某购买衣服、租车位分别支出1202元和1000元，与张某去ＫＴＶ消费支出2820元、去韩国旅游购买机票支出3771元，以及两人在韩国旅游共同消费支出张某自愿承担10000元外，其余款项均为王某占有使用，大部分用于其个人消费支出及偿还其个人债务等。 一审法院认为，张某在与汤某某婚姻关系存续期间，未经汤某某同意擅自将原属夫妻共同财产无偿赠与王某，且赠与财产金额较大，同时该赠与行为又是基于王某、张某婚外同居关系，因此，张某的行为显然不是因日常生活需要处理夫妻共同财产的行为，该赠与行为有违公序良俗，侵害了汤某某的合法权益，依法应认定无效。关于汤某某是否有权要求返还赠与的全部财产，一审法院认为，夫妻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权，但本案汤某某向法院起诉时已与张某离婚，应视为双方财产共有关系已终止。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。因此，根据本案的实际情况，对汤某某要求王某返还赠与的全部财产的诉请不予支持，应由王某返还一半所赠财产。关于所赠财产数额的认定，王某在张某与汤某某婚姻关系存续期间实际收到张某赠与的钱款共计680459.22元，王某为张某购买衣服及租车位支出合计2202元，应予抵扣，与张某去ＫＴＶ共同消费支出，以及购买机票支出合计6591元，属于张某应负担的一半3295.50元应予抵扣，另外王某、张某去韩国旅游共同消费支出部分，张某自愿承担10000元，汤某某和王某不持异议，故该10000元应予抵扣，上述金额相抵后，尚有赠与款664961.72元，王某应返还一半，计332480.86元。王某辩称汤某某与张某在离婚协议书中约定双方没有夫妻共同财产，故张某赠与王某的财产属于其个人财产，一审法院认为，汤某某在与张某离婚时对涉案的赠与财产并不知情，该约定并不影响对张某在夫妻关系存续期间所赠与的财产应作为夫妻共同财产性质的认定，故对王某的该辩称理由不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百八十五条，《中华人民共和国物权法》第一百零三条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条规定，判决：一、王某返还汤某某赠与款332480.86元，限于本案判决生效后十日内履行完毕；二、驳回汤某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费11658元，由汤某某负担5371元，王某负担6287元。 二审期间，王某向本院提交手机短信聊天记录打印件一份，以证明张某与王某的短信聊天记录中，可看出汤某某在离婚前已发现了张某转账给王某至少36万元，不包括购车款，一审认定汤某某在离婚时对涉案财产的赠与不知情不当。经质证，汤某某对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为其虽然知道张某转账给王某，但并不知道具体的金额。张某对该证据亦不认可，并表示其是想让王某还钱，才发了信息。本院认为，从聊天记录的内容看，并不能说明汤某某在离婚时对张某赠与王某的款项是知情的，本院对该证据不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，王某所提供的证据并不能说明汤某某在离婚前已经对张某赠与其的款项明确知情，根据王某在二审中的陈述，汤某某对于张某转账的款项并不清楚是赠与还是归还借款。从汤某某知道王某与张某交往的事情到离婚，期间不到一个月，之后汤某某又起诉要求王某归还涉案款项。根据上述事实，虽然汤某某与张某的离婚协议中约定夫妻婚后无共同财产，但并不能就此推定汤某某放弃权利。王某主张张某赠与其的款项扣除购买汽车、奢侈品等款项，其余均用于其与张某共同生活消费，缺乏相关证据证明。一审法院判决王某归还汤某某赠与款的数额并无不当。王某申请对汤某某、张某进行测谎，以证明汤某某在离婚时明知张某赠与王某涉案款项的事实，因测谎并非法定证据形式，本院对其申请不予准许。综上，王某的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6288元，由上诉人王某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 华 审 判 员  陈 艳 审 判 员  张 敏 二〇二〇年七月二十八日 代书记员  程永静