文书内容重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0230民初152号原告：重庆泽众建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区武陵山乡集镇学府路**政府办公楼**，统一社会信用代码91500102588037030Y。法定代表人：刘文俊，董事长。委托诉讼代理人：冉玉宇，该公司职工。委托诉讼代理人：刘明华，重庆森吉律师事务所律师。被告：重庆穗丰生物科技有限公司，住，住所地丰都县水天坪工业园区B11-1地块**一社会信用代码91500230305181244J。法定代表人：谭治华，董事长。委托诉讼代理人：李小力，该公司副经理。委托诉讼代理人：谭方林，重庆洪宇律师事务所律师。被告：谭治华，男，1964年1月17日出生，汉族，居民，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：谭方林，重庆洪宇律师事务所律师。原告重庆泽众建筑工程有限公司（以下简称泽众公司）与被告重庆穗丰生物科技有限公司（以下简称穗丰公司）、被告谭治华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告泽众公司的委托诉讼代理人冉玉宇、刘明华，被告穗丰公司的委托诉讼代理人李小力、被告穗丰公司及被告谭治华的共同委托诉讼代理人谭方林到庭参加了诉讼。后因案情复杂，本案转入普通程序并组成合议庭于2020年6月23日再次公开开庭进行了审理。原告泽众公司的委托诉讼代理人刘明华，被告穗丰公司的委托诉讼代理人李小力、被告穗丰公司及被告谭治华的共同委托诉讼代理人谭方林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告泽众公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告按合同约定支付给原告工程进度款8400734.3元（庭审中变更为5900734.3元）；2.判决被告方按合同约定，从2017年12月30日、2018年2月19日、2018年4月28日起，分别以工程应付进度款5070719.63元（庭审中变更为2570719.6元）、1957129.69元、1372885.46元为基数，按1‰的标准承担至付清时止的违约金；并按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算支付进度款利息；3.由被告承担本案诉讼费用等。事实和理由：被告为了“丰都红心柚精深加工项目”工程施工的需要，经与原告协商一致，于2017年8月16日签订了《建设工程施工合同》，穗丰公司将位于丰都县水天坪工业园区的“丰都红心柚精深加工项目”的2#、3#厂房及场平、厂区围墙、场内挡墙等附属工程承包给了原告。同时谭治华以穗丰公司公司股东的名义向原告书面承诺对新建厂房工程项目全部工程款支付承担连带责任。合同第一部份《合同协议书》的第一条对工程内容、工程承包范围及其合同价款及合同价格的核算形式(按2008年重庆市建设工程计价定额、费用定额、造价信息进行确定)进行了约定，同时专用条款的价格方式、工程量计量规则(专用条款12.1条)也作了相同的明确约定。在合同专用条款12.3.2条计量周期和12.4.1工程进度款支付的计量周期和付款期限均作了明确的约定；同时也约定发包人第三方审计完成审批并签发进度款支付证书的期限为收到工程量计量申报后的5日内，如超过5日甲方未进行审核认定并出具书面通知，以甲方申报金额为当月认定产值。原告按合同约定进行了全面履行，并于2017年12月13日、2018年1月20日、2018年4月13日进行三次工程进度计量申报，每次计量其产值均符合合同的相关约定。但被告(发包人、甲方)却迟迟不予审核认定，且原告多次以各种方式要求审核计量，并按约定及时支付进度款的请求均遭被告不予理睬。第一期进度报量(2017年12月13日)其造价(产值)为7243885.18元，按70%比例应付5070719.63元，被告方于2017年12月15日收到，应付款时间为2017年12月30日(5日内审定，审定后10日内付款)；第二期进度报量(2018年1月20日)，造价(产值)为2795899.56元，应付进度款为1957129.69元，应付款时间为2018年2月19日；第三期进度报量为1961264.94元，应付款为1372885.46元，应付款时间为2018年4月28日。原告累计完成产值12001049.68元，按约定应付给原告工程进度款8400734.3元。然而被告却迟迟不予支付，至今近两年经原告无数次的催要，在分多次支付了仅250万元的部分农民工工资后，就一直以无钱为由拒不支付。且也不及时办理施工许可证也使原告无法正常施工。被告的严重违约行为，致使原告根本无法继续正常施工，处于停工状态，已经给原告造成了巨大损失。故原告起诉。被告穗丰公司答辩称，原告方诉我方对其三次申报的进度计量不予审核认定，以及不按《合同》(专用条款12.1条约定)支付原告方工程款不属实。真实的事实是：对于原告方的每次申报的进度量，我方聘请的第三方审计单位(重庆信驰工程造价咨询有限公司)指定为本工程项目审计的造价工程师曾新宇进驻施工现场对申报进度计量进行审核、对量和工程量实测，过程中曾新宇发现原告方申报的进度计量中有大量的不符合设计《施工图》要求、工程建设标准和施工技术规范规程、缺失试验报告、隐蔽资料、签证资料、设计变更资料以及虚报工程量的情况，因此曾新宇多次召集进度计量审核工作会议，将以上严重问题都给进行了通报，并明确要求原告方将缺失的资料补充完整并提供设计变更资料，对不能提供资料的以及不符合建设标准、施工技术规范规程的不予计量或返工。但原告方均未补充资料，对第三方审计结果也不予认可，并采取停工要挟的方式逼迫我方付款，迫于无奈我方先预支了部分工程进度款给原告方，以避免停工造成更大的损失，但原告方还是于2018年初半停工,同年5月份全面停工，现原告方还以我方收到计量申报5日内没有审批签发给他为由诉我方违约，对此我方坚决反对。对原告方进度计量申报中出现的不按设计《施工图》施工擅自变更设计、不按工程技术规范规程施工、虚报工程量的主要情况说明：1、根据第三方审计单位通报我方，原告方在施工本工程外挡墙施工项目中，未按原《设计图》中设计施工，而是擅自变更成毛石混凝土挡墙，造成建筑成本大幅增加，且施工时未对基底进行换填，造成挡墙有安全质量重大隐患；2、对于原告方进度计量申报桩基施工中存在大量的虚报超量工程量第三方审计单位给予了明确不予计量的说明：①、根据重庆市工程建设要求，施工方应编制《旋挖灌注桩专项施工方案》，并经监理等单位同意后方能进行桩基施工，但其未编制和报审，进行违规施工。②、原告方未告知我方地质情况改变，也未编制桩基施工专项方案及技术处理措施，擅自施工；③、施工方违反《规程》要求施工，采用不当施工工艺施工，所产生的重钻工程量、桩基混凝土回填工程量，桩基混凝土设计施工图以外超量部分，我方均不予认可。3、原告方在施工内挡墙时，由于其施工员、技术员错误理解设计《施工图》，导致《图集》选用错误，完成的挡墙与设计意图不符，第三方审计单位对超出设计《施工图》以外的工程量不予计量。4、原告方违反《合同》约定，将本工程场平土石方违法分包给第三方，对本工程场平工程量的认定原告方将责任推卸给他的违法分包商，我方与其多次协商无法达成结果，最后我方委托第三方对场平工程土石方工程量进行测量，并出具了测量报告，但原告方也拒不签认。5、原告方在钢结构专业分包执行时违反《合同》约定，未经我方认可擅自将钢结构项目进行分包，造成分包商远距施工现场217公里，原告方在进度计量申报中要求增加217公里的运费，对此我方坚决反对，原告方的行为无端地增加建设成本。以上为原告方进度计量申报中存在的严重问题，我方委托第三方审计单位经核算，原告方至2018年底实际完成的工程总产值为633万元，现我方已经全部支付完毕原告方的工程款，无拖欠原告方工程款的事实，对于原告方在诉状中所诉的累计完成总产值12001049.68元中存在大量的虚假工程量与不符合设计《施工图》要求的工程量，属无理要求，应予驳回。其违约金计算不符合法律规定。被告谭治华答辩称，谭治华不是本案适格主体，本案施工合同是穗丰公司签订，谭治华作为法定代表人是履行职务。本案漏列当事人，原、被告双方签订合同后，原告方将工程转包给冉启明并由其施工，本案审理结果与冉启明有利害关系，建议追加冉启明为本案被告或第三人。经审理查明如下事实：穗丰公司因建设“丰都红心柚精深加工项目”的需要，经与泽众公司协商后，双方于2017年8月16日签订了《建设工程施工合同》，约定穗丰公司将前述项目的2#、3#厂房及场平、厂区围墙、场内挡墙等附属工程发包给泽众公司施工，同时穗丰公司聘请重庆市中泰工程监理有限公司为该工程监理人。此外，谭治华以穗丰公司股东的名义向泽众公司书面承诺对新建厂房工程项目全部工程款支付承担连带责任。该合同第一部份《合同协议书》的第一条对工程内容、工程承包范围及其合同价款及合同价格的核算形式进行了约定，同时在专用条款部分对计算价格方式、工程量计量规则也作了相同的明确约定。在合同专用条款12.1条约定，合同价格方式按2008年重庆市计价定额执行，工程造价下浮8%；专用条款12.3.2条计量周期和12.4.1工程进度款支付的计量周期和付款期限均作了明确的约定，内容包括：“计量周期为承包人完成500万元产值时开始第一次计量，发包人按承包人已完成工程量的70%支付进度款；支付工程进度款的期限为：当审定产值累计达到500万元时10日内甲方开始付第一次工程款，支付审定产值70%给乙方，以后每月甲方按累计已审定的产值的70%工程款(扣除已付款后)，在三日内支付乙方”。在合同专用条款12.4.4条（进度款审核和支付）约定，发包人第三方审计完成审批并签发进度款支付证书的期限为收到工程量计量申报后的5日内，对申报数量不符、资料不齐全的工程量进行审减。如超过5日甲方未进行审核认定并出具书面通知，以乙方申报金额为当月认定产值。如逾期支付进度款的违约金计算方式为：每月支付未付工程款千分之一的违约金，支付工程款的利息按中国人民银行同期贷款利率两倍计算。泽众公司按合同约定于2017年8月21日进场施工，施工过程中形成了申请签证单及收方签证单，其上均有穗丰公司现场代表周仕洪及监理方代表李亚权签字。泽众公司施工过程中于2017年12月13日、2018年1月20日、2018年4月13日分三期向穗丰公司提交《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》，进行工程进度计量和造价申报。第一期进度报量造价(产值)为7243885.18元，穗丰公司于2017年12月15日收到；第二期进度报量造价(产值)为2795899.56元，穗丰公司于2018年2月9日收到；第三期进度报量为1961264.94元，穗丰公司于2018年4月13日收到。穗丰公司收到上述进度报量文件后未予审核认定，但分别在2018年1月2日、同年1月12日、同年2月13日各支付泽众公司工程款500000元，同年1月25日支付工程款1000000元，同年6月29日，穗丰公司通过中国农业银行向泽众公司转账200000元。以上款项共计2700000元，泽众公司只认可收到2500000元。此外，2019年2月1日，泽众公司向穗丰公司出具委托书，委托冉启明代泽众公司收取工程款300000元，指定委托账户：“户名冉启明、账号62125868********”，并载明本次付款用于解决农民工工资。同年2月3日，穗丰公司向前述冉启明账户转账161000元并备注为“工程款”。泽众公司以未能获得足额工程进度款为由，分别于2018年3月7日、同年5月12日向穗丰公司及监理公司发出请求付款的函，无果后于同年5月30日发出《停工报告》。讼争工程土建部分于2018年2月停止施工，钢结构部分于同年4月停止施工。后穗丰公司委托重庆信驰工程造价咨询有限公司对讼争工程的工程量及造价进行审核，并于2019年1月31日出具《重庆穗丰生物科技有限公司新建厂房工程第一次节点计价审核意见书》，认定泽众公司完成总产值6330000元。另查明，穗丰公司在庭审中举示的5份施工图，包括《挡土墙设计》总说明，其右下角载明的的日期均为2017年10月。以上事实，有《建设工程施工合同》、《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》、请求付款的函，《停工报告》，申请签证单及收方签证单，银行转账凭证及收据，5份设计图等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。本案中原告泽众公司与被告穗丰公司签订的《建设工程施工合同》，其内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，约定的权利义务系双方当事人真实意思表示，对合同双方均具有约束力。该合同对于涉案工程的计价方式、进度计量、报送、审核以及工程进度款的支付，在合同的通用条款及专用条款中均有明确约定，前述约定对本案工程施工中出现的情况均能覆盖、足以约束。被告穗丰公司引用合同中约定条款，指出了原告泽众公司在施工中存在施工流程不规范、未按设计图施工、虚报工程量等问题作为付款抗辩之理由，但同时被告穗丰公司也应受合同中关于工程量报审及进度款支付的约定之约束。具体而言，原告泽众公司在施工过程中向被告穗丰公司三次报送工程进度报量及造价，被告穗丰公司收悉报送资料后并未按约定及时审核，但又陆续向原告泽众公司支付了部分工程款。前述情况一方面证明被告穗丰公司违反合同约定未予审核报送的工程量和造价，直接的法律后果就是应按约定“以乙方（即原告泽众公司）申报金额为当月认定产值”；另一方面，被告穗丰公司直接支付部分进度款，也说明其对工程进度的认可。其次，被告穗丰公司抗辩原告泽众公司在报送工程量价时未提供相关施工资料，即便属实，其完全可以按合同约定的“对申报数量不符、资料不齐全的工程量进行审减”，审减多少的后果依约定应由原告泽众公司承担，但其并未如约审核，则应自行承担相应法律后果。再则，原告泽众公司提交了涉案工程现场申请及收方签证单，该资料中均有被告穗丰公司现场代表周仕洪及监理方代表李亚权签字确认，即代表发包方、监理方对已施工工程的质量、工程量的认可。现被告穗丰公司辩称已完工程未按设计施工、虚报工程量等问题，并举示了施工图等证据证明，但其施工图制作时间及其举示会议纪要拟证明施工图于2017年11月交付给施工方，反而证明在2017年8月涉案工程开始施工时，确系无施工图施工。在此情况下施工方只能按建设方现场代表和监理方代表的要求进行施工，现场签证单成为认定工程量的唯一依据，施工是否符合其施工图及工程量准确与否也是被告穗丰公司自身责任。故被告穗丰公司的该辩称理由，本院不予采纳。合同中约定未审核则视为认可工程造价，是合同权利义务对等的必然要求。同时，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，虽该条规定所指向环节是竣工结算，但其保障的法益是在发包方不予结算或拖延结算的情况下，施工方能及时获得工程款项的权利。本案讼争标的为工程进度款，应当参照适用以上法律规定，以保障施工方及时获偿。综上，被告穗丰公司未按合同约定审核原告泽众公司报送的工程量及造价，应承担约定义务和法律后果；同时原告泽众公司主张造价所依据的工程量有施工现场签证单支撑，并非凭空捏造，故原告泽众公司主张工程进度款的主张成立，本院予以支持。具体计算为：原告泽众公司在2017年12月13日进度报量其造价为7243885.18元，按约定的70%比例应付进度款5070719.63元，穗丰公司于2017年12月15日收到，则应付款时间为2017年12月30日前(收到申报后5日内审定，审定后10日内付款，之后付款时间同理计算)；2018年1月20日进度报量造价为2795899.56元，应付70%进度款为1957129.69元，穗丰公司于2018年2月9日收到，应付款时间为2018年2月24日前；2018年4月13日进度报量为1961264.94元，应付70%进度款为1372885.46元，穗丰公司于2018年4月13日收到，应付款时间为2018年4月28日前。以上应付进度款共计8400734.78元，本院予以确认，再扣除已支付的款项（及代支应扣除款项）2861000元（该部分款项均系逾期后支付，本院酌定从最先应付的进度款部分予以扣减），被告穗丰公司还应支付给原告泽众公司工程进度款5539734.78元。关于工程进度款利息应否计算的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理…”；双方合同专用条款12.4.4条约定，支付工程款的利息按中国人民银行同期贷款利率两倍计算，但2019年8月20日起应根据客观情况变化，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础仍按两倍计算。利息计算基数及起算时间，为前述确定的应付进度款及应付时间的次日，具体为：从2018年1月1日起以2209719.63元（5070719.63元-2861000元）为基数；从2018年2月25日起以1957129.69元为基数；从2018年4月29日起以1372885.46元为基数，以上在2019年8月20日前均按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，2019年8月20日起均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算，均计算至本金付清时止。关于原告泽众公司主张按每日1‰的标准承担至付清时止的逾期付款违约金问题。被告穗丰公司逾期支付进度款是事实，应当承担该种违约责任。当然，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平、诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为过分高于造成的损失”，以前述利息计算方式可见，原告泽众公司主张的违约金相当于按年利率36.5%计算，远高于其实际损失（利息）的百分之三十。被告穗丰公司抗辩称违约金计算方式不符合法律规定，本院视为其有调低违约金的意思表示。故本院结合本案原告泽众公司实际损失（已获得双倍利息弥补）及对方的过错程度，酌定违约金按前述利息的10%计算。被告谭治华以穗丰公司公司股东的名义向泽众公司书面承诺对新建厂房工程项目全部工程款支付承担连带责任，不违反法律规定。原告泽众公司据此请求被告谭治华就以上工程款项承担支付责任，本院予以支持。被告穗丰公司申请对工程量及造价进行司法鉴定，本院认为，双方合同约定已涵盖关于工程量认定及计价的规则，应按约定来处理双方的权利义务关系。被告穗丰公司的司法鉴定申请并无法律和合同依据，本院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，之规定，判决如下：一、被告重庆穗丰生物科技有限公司、被告谭治华在本判决生效之日起十五日内共同支付给原告重庆泽众建筑工程有限公司工程进度款5539734.78元及利息（从2018年1月1日起以2209719.63元为基数、从2018年2月25日起以1957129.69元为基数、从2018年4月29日起以1372885.46元为基数，以上在2019年8月20日前均按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算，2019年8月20日起均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算，均计算至本金付清时止）和违约金（按前述利息的10%计算）；二、驳回原告重庆泽众建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50578.14元，由原告重庆泽众建筑工程有限公司负担3094.31元，被告重庆穗丰生物科技有限公司负担47483.83元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  杜春秋人民陪审员  成 淑人民陪审员  李文龙二〇二〇年七月二十日法官 助理  邱 霞书 记 员  陈红蓉