广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1331号上诉人（原审原告）：广州市南沙区盛世旅店。地址：广州市南沙区**********（临时经营场所）。法定代表人：盛国正，总经理。被上诉人（原审被告）：广州市公安局南沙区分局。住所地：广州市南沙区********。法定代表人：周庆勇，局长。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区人民政府。住所地：广州市南沙区******。法定代表人：董可，区长。上诉人广州市南沙区盛世旅店因诉被上诉人广州市公安局南沙区分局（以下简称“南沙区公安分局”）、广州市南沙区人民政府（以下简称“南沙区政府”）行政处罚决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5248号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：原告于2014年4月22日经工商注册成立，住所地在广州市南沙区**********（临时经营场所）,设立时的投资人为盛民富，2019年2月27日投资人变更为盛国正。经营范围为酒店住宿服务（旅业）、保健按摩、足疗，原告共经营三楼至七楼业务，其中三楼经营项目为沐足，四楼至七楼经营项目为客房。2018年11月6日0时许，被告南沙区公安分局经办单位对特营场所进行日常检查，在广州市南沙区**********************经营的盛世休闲会所内，发现该场所有卖淫嫖娼的违法行为。经办单位口头传唤现场涉案人员到公安机关进行询问调查。经各违法人员的陈述、指认和辨认，该场所的实际经营者为盛民富；卢洋、徐航钦等人为该场所的工作人员，担任部长职责，主要负责为客人安排技师、介绍服务等场所日常管理工作；王立娟、陈荷花、乔新丽为该场所的技师，为客人提供按摩、卖淫等服务；刘洪斌、欧富德两人为嫖客，其中刘洪斌与王立娟、欧富德与乔新丽有实施嫖娼、卖淫的违法行为。卢洋在询问笔录中陈述：如果客人有嫖娼需求，该会所的技师会跟客人谈好价钱，带客人到会所楼上三楼或四楼进行性交易，如果客人对会所的技师不满意，会所会联系外面的皮条客送卖淫女过来给客人挑选，然后收取皮条客的介绍费，技师和客人发生性交易每次收取600元。刘洪斌、欧富德、陈荷花亦有卖淫、嫖娼事实的陈述。被告南沙区公安分局于2018年11月7日分别对王立娟、陈荷花、乔新丽、刘洪斌、欧富德处以行政拘留处罚。当日，被告以盛民富、卢洋、徐航钦三人涉嫌介绍卖淫罪立案侦查，并于同日对三人决定刑事拘留，后对三人变更强制措施为取保候审。2019年5月13日，被告南沙区公安分局告知原告拟对其作出处以壹万元以上拾万元以下的罚款及停业整顿的行政处罚，同时告知其有要求听证的权利，原告在法定期限内未提出听证申请，并明确表示不听证。2019年5月14日，被告南沙区公安分局对盛民富进行询问，盛民富称在经营场所内发生涉黄的违法行为，其公司有监管不力的责任，以后会加强对公司的管理，并称其经济困难，希望可以减轻处罚。2019年5月17日，被告南沙区公安分局告知原告拟对其作出行政处罚，同时告知其有陈述申辩的权利，原告明确不提出陈述、申辩。2019年5月17日，被告南沙区公安分局作出了穗公南综行罚决字〔2019〕00653号《行政处罚决定书》并于次日直接送达原告。该决定书查明“广州市南沙区盛世旅店有放任卖淫、嫖娼活动的违法行为。2018年广州市南沙区盛世旅店对卖淫、嫖娼活动不采取措施进行制止，被公安机关查处”的事实，根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条之规定，决定对原告处以罚款10万元的行政处罚。同日，被告南沙区公安分局作出了穗公南综行罚决字〔2019〕00654号《行政处罚决定书》并于次日直接送达原告实际经营者盛民富。该决定书查明“盛民富有放任卖淫、嫖娼活动的违法行为。盛民富于2018年系广州市南沙区盛世旅店主管人员，对广州市南沙区盛世旅店卖淫、嫖娼活动不采取措施进行制止，被公安机关查处”的事实，根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条之规定，决定对盛民富处以罚款1000元的行政处罚。原告对被告南沙区公安分局作出了穗公南综行罚决字〔2019〕00653号《行政处罚决定书》不服，于2019年7月16日向被告南沙区政府提起行政复议，因该案情况复杂，被告南沙区政府于2019年9月12日作出《行政复议延期审理通知书》，告知各方复议将延期至2019年10月13日。2019年9月18日，被告南沙区政府作出穗南府复决〔2019〕109号《行政复议决定书》，决定维持被告南沙区公安分局作出的穗公南综行罚决字〔2019〕00653号《行政处罚决定书》。原告仍不服，诉至原审法院。另查明，2018年4月8日，被告南沙区公安分局接到报警称原告处有涉嫌卖淫嫖娼行为。经被告南沙区公安分局检查，在原告经营场所内发现一男一女有卖淫嫖娼行为。经调查，二人对卖淫嫖娼行为供认不讳。被告南沙区公安分局对一行为人处以行政拘留五日的行政处罚。同日，南沙区公安分局金洲派出所工作人员对广州市南沙区盛世沐足的实际经营管理人盛民富进行警示谈话。在谈话过程中盛民富称因存在管理上的漏洞，导致出现涉黄问题，并承诺“会严格按照《广东省按摩服务场所治安管理规定》的规定进行整改并加强从业人员的管理和培训工作，并自2018年4月9日至4月20日期间自行停业整改，杜绝以上情况再次发生。”庭审中，原告确认，被告南沙区公安分局对盛民富作出的穗公南综行罚决字〔2019〕00654号《行政处罚决定书》，罚款一千元的行政处罚，盛民富未有不服提起复议或者诉讼。原审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条规定“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位，对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，放任不管、不采取措施制止的，由公安机关处一万元以上十万元以下罚款，并可以责令其限期整顿、停业整顿，经整顿仍不改正的，由工商行政主管部门吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由本单位或者上级主管部门予以行政处分，由公安机关处一千元以下罚款。”本案中，原告的实际经营者盛民富、原告的工作人员、卖淫者以及嫖客，对原告经营场所内存在卖淫、嫖娼的事实均有供述，各证据间对原告存在对本单位的卖淫、嫖娼活动放任不管的事实认定形成了完整的证据链条。2018年4月，被告南沙区公安分局对原告实际经营者盛民富已经进行过警示谈话。盛民富亦称因存在管理上的漏洞，导致出现涉黄问题，并承诺会严格进行整改并加强从业人员的管理和培训工作，杜绝以上情况再次发生。现再次被查，被告南沙区公安分局查明原告违法事实，依法告知其拟作出处罚决定的事实、理由和依据以及依法享有的权利后依法作出涉案处罚决定符合上述法律规定，处罚金额适当。原告要求撤销被告南沙区公安分局作出的行政处罚缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。……”本案中，被告南沙区政府作为行政复议机关，收到原告行政复议申请后，查明相关事实，经延期后在法定期限内作出穗南府复决〔2019〕109号《行政复议决定书》，维持被告南沙区公安分局作出的《行政处罚决定书》，认定事实清楚，复议程序合法，原告要求撤销该《行政复议决定书》的主张不成立，原审法院不予支持。关于《责令停业整顿通知书》部分内容不属于本案审理范围。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告广州市南沙区盛世旅店的诉讼请求。上诉人广州市南沙区盛世旅店上诉称：一、上诉人的员工从未与客人发生过性关系，不构成“卖淫”“嫖娼”行为，一审法院对上诉人经营场所内三名员工的行为定性有误，将其认定“卖淫、嫖娼”活动实属事实认定错误。第一，卖淫是指为获取物质报酬（金钱、礼物等），以交换的方式有代价地或有接受代价之约地与不固定的对象发生的性行为。嫖娼是指二人及二人以上，以金钱、财物为媒介，发生不正当性关系的行为。从上述概念可知无论是卖淫还是嫖娼都明确要求发生性行为。从二被上诉人的阐述可知，其作出处罚决定和复议决定所依据的上诉人三名员工及两名客人的陈述均无法证明上诉人员工与客人存在足以构成卖淫、嫖娼的性行为发生。第二，即使上诉人三名员工因与客人产生私人情感在一对一服务时有按摩比较私密的行为存在，但也无逾越发生性关系。第三，一审庭审过程中二被上诉人均没有提及上诉人的员工与客人之间发生性行为，也没有任何证据显示上诉人的员工与客人之间有实际的性行为，一审法院依据其主观臆测直接判定“原告的实际经营者盛民富、原告的工作人员、卖淫者以及嫖客，对原告经营场所内存在卖淫、嫖娼的事实均有供述，各证据间对原告存在对本单位的卖淫、嫖娼活动放任不管的事实认定形成了完整的证据链条”。可见一审法院对上诉人经营场所内三名员工的行为定性有误，将其定性为“卖淫、嫖娼”活动实属事实认定错误。二、二被上诉人均无任何证据证明三名员工的涉案行为就是上诉人组织进行的，即使对单位人员管理存在疏忽，但也绝对不是一审法院认定的“上诉人对三名员工的涉案行为放任不管”。第一，二被上诉人均无任何证据证明三名员工的涉案行为是上诉人组织进行的，在客人没有投诉的情况下，上诉人也无从知晓上诉人的技师是否存在有逾越之举，更加不能以此定性为卖淫行为，以此来归责于上诉人。第二，南沙区公安分局金洲派出所工作人员对上诉人的实际经营管理人盛民富进行谈话后，上诉人单位的管理和培训工作愈加严格，但是从正常企业的经营成本角度考虑，不可能另请管理人员对每名技师进行现场监督，因此在2018年11月6日上诉人三名员工出现涉案行为的情况，上诉人毫不知情，一审法院以此前2018年4月8日上诉人的员工已经被检查出不法行为的事实，来推断上诉人对员工不法行为的“放任不管”，对上诉人极为不公。南沙区公安分局的行政处罚程序明显违法，同时因为错误的行政处罚给上诉人带来严重的经济损失，一审法院却对被上诉人的程序违法事实不予审查。根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第三十五条规定，南沙区公安分局刑事拘留的三人于2019年5月17日释放，南沙区公安分局却迟迟未将上诉人的办公场所予以解封，导致上诉人无法正常经营。南沙区政府作出被诉《行政复议决定书》，认为被诉《行政处罚决定书》存在瑕疵，却未予以纠正，严重侵犯了上诉人的合法权益。综上，上诉人的员工从未与客人发生过性关系，不构成“卖淫”“嫖娼”行为，上诉人对三名员工的涉案行为也并非“放任不管”，二被上诉人存在程序违法行为，原审判决事实认定及法律适用错误，请求撤销原审判决，并依法改判撤销被诉《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》，本案诉讼费由二被上诉人负担。被上诉人南沙区公安分局、南沙区政府均对原审判决无异议。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：上诉人作为旅馆业经营者，对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，放任不管、不采取措施制止，违反了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条的规定，被上诉人南沙区公安分局对其作出罚款十万元的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处理适当；被上诉人南沙区政府复议维持该行政处罚决定亦程序合法。关于上诉人所提上诉人的员工从未与客人发生过性关系，不构成卖淫嫖娼行为，一审法院对上诉人经营场所内三名员工的行为定性有误，将其认定卖淫嫖娼活动实属事实认定错误的意见。《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号）规定，“……根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。……”根据查明的事实，上诉人的多名员工与客人之间存在以金钱为媒介的手淫等行为，原审法院认定其构成卖淫嫖娼活动符合上述规定，事实清楚。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提二被上诉人均无任何证据证明三名员工的涉案行为就是上诉人组织进行的，即使对单位人员管理存在疏忽，但也绝对不是一审法院认定的“上诉人对三名员工的涉案行为放任不管”的意见。如上诉人员工的涉案行为系上诉人组织的，则其属于组织卖淫行为，而本案中被上诉人南沙区公安分局系以上诉人对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，放任不管、不采取措施制止，而作出被诉行政处罚决定，并未以上诉人组织卖淫而对其进行处理。上诉人的员工在2018年4月8日已经被查出存在卖淫嫖娼行为，被公安机关警示谈话，2018年11月6日又有更多的员工参与卖淫嫖娼行为，可见上诉人并未采取有效措施制止其员工的违法行为，被上诉人南沙区公安分局依法对其作出被诉行政处罚决定并无不当。该上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提被上诉人南沙区公安分局未及时对其办公场所进行解封、行政处罚程序明显违法的意见。被上诉人南沙区公安分局因认为上诉人的部分管理人员存在介绍卖淫罪嫌疑，其依据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》采取的措施属于刑事强制措施，不属于行政诉讼审查范围，本院不予审查。综上所述，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市南沙区盛世旅店负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年七月三十一日法官助理  张丽敏书 记 员  苏瑛琪