江西省定南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0728刑初64号 公诉机关江西省定南县人民检察院。 被告人林立广，男，1974年8月15日出生于广东省龙川县，汉族，小学文化，务工，户籍地广东省龙川县。2002年因犯绑架罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑六年，2006年7月24日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2020年1月18日被刑事拘留；同年2月25日被逮捕。现羁押于定南县看守所。 辩护人张绥东，广东克已律师事务所律师。 被告人邝开俊，男，1978年2月12日出生于广东省龙川县，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省龙川县。2017年12月18日因犯容留他人吸毒罪被龙川县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；2018年8月1日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年11月4日被刑事拘留；同年12月5日被逮捕。现羁押于定南县看守所。 辩护人钟毅芸，江西剑绅律师事务所律师。 江西省定南县人民检察院以定检公诉刑诉〔2020〕54号起诉书指控被告人邝开俊、林立广犯诈骗罪，于2020年6月1日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。定南县人民检察院指派检察员钟才花出庭支持公诉，被告人邝开俊及其辩护人钟毅芸、被告人林立广及其辩护人张绥东到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2019年7月25日被害人黄某1前往广东省龙川县麻布岗镇取稀土样品，与吴海洋会面后一同往位于店下的一仓库取样，期间在仓库不远处放风的黄金龙和被告人林立广就开车制造警笛声冒充警察路过，吴海洋趁机将黄某1拉到旁边的房间，黄某1已取得的样品留在取样的房间被提前藏在仓库内的被告人邝开俊偷偷用真稀土掉包。约十分钟后，黄金龙和林立广将车开走，于是黄某1匆匆忙忙对剩下的“稀土”进行取样后离开。回到定南后黄某1将取得的样品送到定南县工业大道“贝斯特”检测，并据检测结果没有问题联系了吴海洋，谈好以每吨14.5万元的价格收购稀土。2019年7月27日晚上22时许，被害人黄某1带上4名搬运工，并安排司机廖某1驾驶货车前往广东省龙川县麻布岗镇，将207包左右重10.55吨的“稀土”从仓库装上廖某1的货车，吴海洋和黄某1在一旁点数，被告人邝开俊则驾驶吴海洋借来的黑色“现代”牌轿车在路口放哨。黄金龙和被告人林立广赶到交界处附近踩点和放风。吴海洋将“稀土”运至江西省定南县，黄某1将145万元现金交给了吴海洋，吴海洋收到钱后，与邝开俊一同驾车返回上坪镇与黄金龙、林立广汇合，四人分掉145万元现金。7月28日黄某1让廖华彬等人卸货后发现之前取的样品与收购货物颜色不一样，遂将购得货物取样送检，检测发现不是稀土，而又无法联系吴海洋，当晚到定南县公安局报案。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、证人陈某2等人的证言、同案犯吴海洋等人的供述，被告人邝开俊和林立广的供述及辩解等证据。 公诉机关认为，被告人邝开俊、林立广以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人邝开俊累犯，认罪认罚，有前科，未退赃，被告人林立广有前科，拒不认罪，未退赃，量刑建议判处被告人邝开俊有期徒刑12年6个月，罚金三万元，判处被告人林立广有期徒刑12年6个月至13年6个月，罚金三万元至五万元。两被告人应退还被害人的损失。 被告人邝开俊辩称，①其对起诉书指控的事实、罪名没有异议，认罪，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。②当晚他去接了吴海洋去交货那里，是吴海洋把假稀土放在那里的，不是他，黄金龙安排他在仓库背后掉包，黄金龙开车带他过去的，掉包后黄金龙带他离开的。③拿钱的时候他与吴海洋在场，黄金龙给了他30万元，吴海洋分了30万元，拿钱以后他就走。④量刑还是重了点，希望从轻处罚。 其辩护人意见，对罪名和定性没异议，被告人邝开俊本人当庭认罪，认罪认罚，认罪态度好，是从犯，希望法庭对其从轻处罚。 被告人邝开俊及其辩护人均未向法庭提供证据。 被告人林立广辩称，其对起诉书指控的事实和罪名有意见，说其诈骗，他不清楚这回事，没有参与，有罪无罪由法庭裁判。 其辩护人意见：一、对公诉机关指控被告人林立广参与诈骗一事有异议，不认同公诉机关指控林立广参与诈骗的认定，建议法院认定林立广不构成犯罪并予以释放。二、本案的证据不足以证明被告人林立广参与犯罪，在全部证据中，除被告人供述与辩解之外，再无其他类型的证据证实林立广涉案。三、公诉人提出公诉词的观点，明显带着有罪推定的逻辑，导致无法查明案件事实的情况，存在证据缺乏。四、林立广对其涉案一事，是采取否认态度，公诉机关将其起诉至法院，其实是适用零口供原则，但与案件密切相关，能够证明林立广涉案这一事实的其他证据，不符合刑诉法关于证据的证明力要求。被告人的供述和辩解。属于孤证，不能作为定罪依据。请求合议庭慎重对待林立广构成犯罪与否一事。 被告人林立广及其辩护人均未向法庭提供书面证据。 经审理查明： 2019年7月23日，被害人黄某1接到其堂哥黄某3的电话，得知广东省龙川县麻布岗镇有人打电话给黄某3说有稀土要卖，因黄某3在国外，故叫黄某1收购。之后，黄某1打电话与对方联系，对方自称姓王，双方通过电话沟通好如何交易并约定对方要把稀土送到定南地界，黄某1再以现金方式付款。 2019年7月25日，对方联系被害人黄某1晚上去看稀土并取样。当晚，黄某1与妻子陈某2、侄子黄某5以及黄某1的儿子共四人驾车前往广东省龙川县麻布岗镇。在麻布岗法庭门口，黄某1等人与吴海洋碰面。之后，吴海洋与黄某12人前往位于麻布岗镇店下的一间仓库取样，陈某2、黄某5及黄某1的儿子则在离仓库不远的车上等待。当黄某1取样取到全部“稀土”三分之二时，在仓库不远处放风的黄金龙（另案处理）和被告人林立广就开车制造警笛声冒充警察路过；黄某1听到警笛声后害怕，吴海洋就趁机将黄某1拉到旁边的房间，将已取得的样品留在取样的房间；此时，提前藏在仓库内的被告人邝开俊偷偷用真稀土将黄某1抽取的样品掉包。约十分钟后，黄金龙和林立广将车开走，吴海洋假装打电话给黄金龙询问为什么会有警笛声，然后安慰黄某1说是村里两夫妻吵架，警察出警路过。于是，黄某1匆匆忙忙对剩下的“稀土”进行取样后离开。回到定南县后，黄某1将取得的样品送到定南县工业大道“贝斯特”检测；次日下午，黄某1见检测结果没有问题便联系了吴海洋，并谈好以每吨14.5万元的价格收购稀土。 2019年7月27日晚上22时许，被害人黄某1带上廖某2、黄某2、陈某1及周某共4名搬运工并安排司机廖某1驾驶货车前往广东省龙川县麻布岗镇，于次日凌晨0时许到达仓库。到达仓库后，廖华彬等人用了约1小时将207包左右重10.545吨的“稀土”从仓库装上廖某1的货车；吴海洋和黄某1在一旁点数，被告人邝开俊则驾驶吴海洋借来的车牌为赣Ｐ×××××（邝开俊将车牌伪装为赣Ｐ×××××）的黑色“现代”牌轿车在路口放哨。其间，吴海洋多次与黄金龙等人通话并催促廖华彬等人快点把货装完。装好车后，黄某1与吴海洋谈好先支付现金145万元并在定南县交界处交易，然后安排廖某1驾驶货车出发返回定南县并通知其妻子陈某2、妻舅陈某3将事先准备好的145万元现金送到交界处。与此同时，黄金龙和被告人林立广赶到交界处附近踩点和放风。黄某1和吴海洋等人到达交界处，黄某1按照约定将145万元现金交给了吴海洋。收到钱后，吴海洋与邝开俊一同驾车返回上坪镇与黄金龙、林立广汇合；之后，四人将145万元现金分掉了。因“稀土”运到黄某1位于定南县的仓库时已经凌晨2点多，黄某1便让廖华彬等人白天再卸货。 2019年7月28日8时左右，廖华彬等人将“稀土”卸下后，被害人黄某1发现所收购的“稀土”的颜色和7月25日取的样品不一样，便再次取样送去检测。黄某1得知收购的不是稀土时立即打电话给吴海洋，却发现吴海洋的电话打不通了，遂于当晚到定南县公安局报案。 经鉴定，被害人黄某1所购的货物中未检出稀土元素。 2019年11月4日，被告人邝开俊被民警抓获归案；2020年1月17日，被告人林立广被民警抓获归案。 2020年5月29日被告人邝开俊由值班律师在场，自愿签署了《认罪认罚具结书》 认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实： 1、书证 （1）归案情况说明、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证明：案件来源，本案系被害人黄某1于2019年7月28日报案至定南县公安局。定南县公安局经审查于次日立案侦查。被告人邝开俊于2019年11月4日被抓获归案，归案后拒不交待参与诈骗的犯罪事实；被告人林立广于2020年1月17日被抓获归案，归案后拒不交代参与诈骗的犯罪事实。邝开俊、林立广均系抓获归案。 （2）逮捕证、取保候审决定书，证明：同案犯吴海洋涉嫌诈骗罪已被批准逮捕；同案犯黄金龙因事实不清、证据不足未批准逮捕，转取保候审。 （3）户籍证明、刑事判决书、释放证明、协查反馈，证明：①邝开俊、林立广均具有完全刑事责任能力。②邝开俊2017年12月18日因犯容留他人吸毒罪被龙川县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；2018年8月1日刑满释放。③林立广2002年因犯绑架罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑六年，2006年7月24日刑满释放。 （4）调取证据材料通知书、调取证据材料清单、车辆通行记录，证明：2019年7月28日1时37分，赣Ｂ×××××货车从宁定路安定段赣粤界东江源站入站，总重量为0。当日2时10分，从宁定路定南段定南东站出站，出站总重量为15246ＫＧ。 （5）调取证据材料通知书、机主信息、通话记录、客户信息列表，证明：①定南县公安局从龙川县中移手机营业厅调取黄某6办理的移动号码信息，手机号134××××2163、134××××3152客户名称为黄某6。②定南县公安局从河源市移动公司调取了183××××1681（用户名刘新平，黄金龙使用）、183××××5901（用户名吴海洋）、134××××2163（用户名黄某6）、198××××9220（用户名邝开俊）、198××××9727（用户名邝开俊）的手机号码2019年7月1日至2019年9月17日的通话记录、基站信息和机主信息。③黄某6尾号为2163的手机号激活时间为2019年6月17日，吴海洋尾号为5901手机号、邝开俊尾号为9727的手机号激活时间为2019年6月14日。通话记录显示：尾号为2163的号码在2019年7月20日至2019年7月24日与吴海洋尾号为5901的手机号有过4次联系。自2019年7月24日起与黄某1尾号为7718的手机号有过24次联系。自2019年7月28日1时32分在赣州呼叫黄某1尾号为7718的手机号后，没有通话记录。邝开俊尾号为9727的手机号自2019年7月27日15时01分起至次日21时14分与吴海洋尾号为5901的手机号有过17次联系。在2019年7月30日、7月31日与黄金龙尾号为1681的手机号有过4次联系。邝开俊尾号为9220的手机号自2019年7月5日起至2019年8月1日与黄金龙尾号为1681的手机号有过145次联系，但2人号码在2019年7月24日15时24分至2019年7月28日8时14分之间无联系。④黄金龙尾号为1681的手机号自2019年7月19日至2019年7月30日与吴海洋尾号为5901的手机号有过42次联系，其中在2019年7月25日20时02分至21时17分连续4次通话，在2019年7月27日下午有过2次通话，在2019年7月28日0时13分至2时04分有过6次通话。⑤吴海洋尾号为5901号码2019年7月27日15时01分拨打了邝开俊198××××9727号码；7月27日15时03分拨打了黄金龙183××××1681号码。7月27日23时40分该号码拨打了邝开俊尾号9727号码；次日凌晨0时13分许，黄金龙尾号1681号码拨打了该号码；次日凌晨0时16分许邝开俊尾号9727拨打了该号码。0时27分黄金龙尾号1681号码拨打了该号码；次日凌晨0时31分许邝开俊尾号9727拨打了该号码。即2019年7月27日23时40分至次日凌晨1时07分两个号码与吴海洋有多次的通话记录。⑥吴海洋尾号5901的号码2019年7月20日至7月28日与林立广尾号0182的号码有过30余次通话。 （6）被告人手机基站数据表，证明：①2019年7月25日20时10分至21时13分期间，林立广尾号0182的号码在广东省河源龙川县米左右山上、麻布岗镇农村信用社旁小道上山头基站附近与吴海洋尾号5901、号码137××××9833多次通过电话。其中，7月25日21时13分27秒，林立广与尾号9833通话和吴海洋尾号5901于7月25日21时17分41秒与黄金龙通话、尾号2163（吴海洋指认为邝开俊使用的号码，下同）于7月25日21时30分25秒与黄某1尾号7718通话的地点、经纬度及基站定位一致。②2019年7月25日19时14分至20时35分期间，吴海洋尾号5901的号码在广东省河源龙川县米左右山上、麻布岗镇农村信用社旁小道上山头基站附近与林立广尾号0182、黄金龙尾号1681多次通过电话。③2019年7月25日20时2分至21时17分期间，黄金龙尾号1681的号码在广东省河源龙川县附近一山头、麻布岗镇新桥村山顶、麻布岗镇湖径村山顶基站附近与林立广尾号0182、吴海洋尾号5901多次通过电话。④2019年7月25日20时2分至20时35分期间，邝开俊尾号9220、尾号7427和尾号2163的号码在广东省河源龙川县米左右山上、麻布岗镇农村信用社旁小道上山头、麻布岗镇龙池村山顶基站附近与黄某1尾号7718、黄金龙尾号1681、林立广尾号0182、吴海洋尾号5901多次通过电话。⑤2019年7月28日0时43分，林立广尾号0182的号码在广东省河源龙川县山顶基站附近与吴海洋尾号5901通过电话；当日1时15分，林立广尾号0182的号码在广东省河源龙川县坑里西北方向约720米处山头与吴海洋尾号5901通过电话。其中，林立广在7月28日1时11分48秒使用尾号0182的号码与吴海洋尾号5901通话和黄金龙于同日1时9分11秒使用尾号1681与邝开俊尾号7427通话的经纬度一致；林立广于7月28日1时39分27秒使用尾号0182的号码与吴海洋尾号5901通话和邝开俊于同日1时25分33秒尾号2163与黄某1尾号7718通话的基站定位一致。⑥2019年7月28日0时13分至1时7分，邝开俊尾号0182、尾号7427、尾号9727的号码在广东省河源龙川县一山头基站附近与吴海洋尾号5901、黄金龙尾号1681多次通过电话。⑦2019年7月28日0时16分至1时11分，吴海洋尾号5901的号码在广东省河源龙川县附近一山头基站附近与邝开俊尾号9727、林立广尾号0182、黄金龙尾号1681多次通过电话。本案有两份手机基站数据，一份是通话记录及基站数据可以证明2019年7月25日、7月27日和7月28日凌晨（即案发前后），林立广和吴海洋、邝开俊、黄金龙在一起活动且联系频繁。通话记录和基站数据显示四人的活动轨迹和吴海洋的供述一致。 （7）情况说明、回复函、通话记录，证明：①定南县公安局刑侦大队出具情况说明，证明本案中调取的基站数据来源是赣州市公安局技侦支队发函至河源市，由河源市提供；证明本案调取的通话记录与调取的基站数据的部分通话时长不一致的原因是：基站数据由技侦措施调取，其时长一般从拨号开始计算；而从移动公司调取的话单，因运营商计费原因，其时长是从拨通号码开始计算。②根据龙川县公安局从广东省公安厅“警务云”情报系统内调取的话单查询结果与调取的基站数据显示的通话和定位一致。 （8）接受证据材料清单、车辆转让协议，证明：2019年7月31日，黄金龙以148000元的价格从星鸿车业购得一辆丰田凯美瑞二手车，车牌为粤Ｌ×××××。 （9）扣押决定书、扣押清单，证明：2019年8月22日，民警从唐某处扣押了车牌号为粤Ｐ×××××的黑色北京现代小车及钥匙、行驶证。次日，民警从黄金龙处扣押了车牌号为粤Ｌ×××××的黑色丰田凯美瑞小车及钥匙、行驶证。 （10）手机截图，证明：黄某1提供与其妻子在2019年7月25日的微信聊天记录，当晚21时4分，黄某1微信告知其妻子“不要开灯”,21时16分，黄某1的妻子告诉黄某1“那部车上去了，有可能在路口，没走”,21时26分，黄某1的妻子将河源市龙川县下塘的定位发给黄某1。 （11）接受证据材料清单、贝斯特稀土材料化验室分析报告（黄某1提交），证明：2019年7月26日分析报告显示氧化物总量为85.07%；2019年7月29日分析报告显示氧化物总量为＜0.2。 （12）接收证据材料清单、微信聊天记录、群芳分析参考单,证明：钟某提供其与“靠谁不如靠自己”（微信号×××）的微信聊天记录，钟某根据对方要求给其提供的氧化物样品做了分析单，稀土含量分别为90.32和91.11,对方向钟某购买了一根取样棒。 （13）情况说明、记录截图，证明：和大福商务酒店、河源市莱茵酒店因停止营业无法调取其住宿记录，通过旅馆治安管理系统查询，吴海洋在和大福酒店有一条住宿记录，袁某在河源市莱茵酒店有一条住宿记录。根据住宿记录，吴海洋于2019年7月28日5时5分入住和大福商务酒店403号房，当日8时13分退房；袁某于2019年7月28日6时12分入住河源市莱茵酒店，8月3日16时9分退房。 （14）情况说明，证明：在抓获黄金龙和邝开俊之后，分别对二人的住处进行搜查，未发现与案件有关的物品。 2、现场勘验笔录 现场勘验笔录、现场方位图、现场平面图、现场照片，证明：案发现场所处位置及案发后的情况。 （1）现场位于定南县仓库内，勘验时间为2019年7月29日14时35分至15时18分。仓库内靠东墙堆放有207包土黄色粉状物，外包装为黄、白、红、蓝色饲料包装袋（蛇皮袋），袋口用塑料绳捆绑封口。 （2）现场位于广东省龙川县麻布岗镇店下一仓库。勘验时间为2019年8月1日9时35分至10时18分。在仓库大厅中间地面残留有土黄色的粉状物，在仓库大厅东墙、西墙墙体上残留有土黄色粉状物。 3、提取笔录,证明：2019年7月29日下午15时30分左右，民警在定南县仓库内当着黄某1的面对黄某1购买的“稀土”取样，一共取样三份。一份交黄某1保存，剩余两份由民警带走。 4、鉴定意见 （1）鉴定聘请书、鉴定意见通知书、样品检测报告、检验检测机构资质认定证书、鉴定意见通知书,证明：经中国有色金属工业钨及稀有金属产品质量监督检测中心检测：送检的样品稀土含量低，各稀土元素未检出。鉴定意见已通知当事人。 （2）赣州市司法鉴定中心检验报告、鉴定机构资格证书复印件、鉴定人资格证书复印件、鉴定意见通知书，证明：送检的仓库门口南侧地面上的烟头中检出的DNA与吴海洋的血样在无D8S1179等15个基因座基因型相同；送检的东侧土坯房门口南侧地面上的烟头中检出的DNA与邝开俊的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同；鉴定机构及鉴定人具有鉴定资质，鉴定意见已通知当事人。 现场勘验检查笔录有更改，第一份勘验笔录未写明现场提取了烟头，侦查人员也无法对更换勘验笔录做出合理的说明，送检的烟头来源不明。第一次送检是在被告人吴海洋被抓获之后一个星期左右，第二次送检距第一次送检近五个月，两份鉴定文书结果完全不同。不予采信第二份现场勘验检查笔录及鉴定意见。 5、证人证言 （1）证人陈某2（黄某1的妻子）的证言，证明：①2019年7月28日，黄某1在广东省购买了一批假稀土。②陈某2辨认出吴海洋就是和黄某1交易并收取黄某1现金的男子；③陈某2辨认出黄金龙就是黄某1取样期间敲车门的男子。 （2）证人廖某1（货车司机）的证言，证明：①2019年7月27日晚，廖某1帮黄某1在广东省车稀土。次日，黄某1说这车稀土是假货，打算报案。②廖某1辨认出吴海洋就是卖稀土给黄某1的老板。 （3）证人廖某2（搬运工人）的证言，证明：①2019年7月28日凌晨，廖某2等4人在广东省龙川县帮黄某1搬运稀土。次日上午11时许，廖某2听黄某1说这批货可能是假货。②廖某2辨认出吴海洋就是和黄某1交易的货主，辨认出邝开俊就是帮吴海洋开车的男子，辨认时间为2019年8月1日。 （4）证人黄某2、（5）证人陈某1（均为搬运工人）的证言、笔录证明内容与廖某2笔录基本一致。陈某1辨认出吴海洋就是对方的老板。 （6）证人周某（搬运工人）的证言，证明：①2019年7月27日晚上10点多钟，周某和搬运队的廖某2、陈某1、黄某2一起坐黄某1的轿车去龙川县下面的一个镇帮黄某1搬稀土，另外黄某1还叫了货车司机“阿海”开货车。到达时对面已经有一辆黑色的轿车在等他们，其中一个人下了车，好像是货主，另外还有一个人在车上驾驶室，货主带周某他们进路边一条小路进去，帮货主开车的就在车上等。在一个没人居住的房子里看到用黄色、红色或白色蛇皮袋装着的稀土，这些蛇皮袋都做了标记，当时那个货主好像很着急，催着周某他们赶紧装货，而且货主老是不停的接听电话，因为货主讲的也是客家话，所以能听到有人在电话里催货主赶紧装货。大概装了一个小时左右，一共有200余包，只过磅了一部分，算出来重量一共10吨多。装完货后在龙川县跟定南县交界的地方交钱。黄某1的老婆和舅子开车送了钱来，都是百元现金，用3个塑料袋装着，看到黄某1把这些现金给了货主，货主的司机就没有下车，货主在点数时神情很紧张，手脚都有些发抖，大概点了10分钟左右货主就上他自己的车离开了，然后周某等人也回到了定南。“阿海”把这些货拉到广州大道黄某1的仓库内，到达定南时已经7月28日的凌晨2、3点钟，因为黄某1说不要搞大家这么累，就第二天来卸货，7月28日早上周某等人到仓库卸货，卸完后还点了数，发现少了3包，黄某1就打电话给货主，发现电话打不通，后发现购买的是假稀土。②对方驾驶的是一辆黑色“现代”轿车。到达装货的路段时，离装货地点5、6百米的大马路上，还停了一辆黑色“三菱”越野车，但看不清里面的人，因为这个点马路上都没什么车，竟然还有车停在路边，所以周某感到有点奇怪。③周某辨认出吴海洋就是和黄某1交易的货主，辨认出邝开俊就是帮吴海洋开车的男子，辨认时间为2019年9月29日。 （7）证人陈某3（黄某1妻舅）的证言，证明：①2019年7月28日凌晨1点半左右，陈某3和陈某2将现金送到东江源高速出口也就是定南县鹅公镇留洽靠近广东龙川县上坪镇路段。黄某1到陈某3开的车上取钱，黄某1在车后备箱及后排拿了3、4袋钱，袋里是一捆一捆百元人民币。接着，黑色轿车上下来一个男子，黄某1将那几袋钱交给那个男子，那个男子大概数了一下，就提到车上走了，前后时间最多10分钟。那辆黑色轿车的驾驶室内还坐着一个男子。次日中午，陈某2告诉陈某3说前一晚让陈某3带现金去付的是买稀土的钱，一共是145万，现在那批稀土是假的。②陈某3辨认吴海洋就是和黄某1交易收取黄某1现金的男子。 （8）证人黄某4的证言，证明：①2019年7月20日左右，2名男子说把泥巴放在黄某4家附近废弃的房子里。②黄某4未辨认出存放泥巴的男子。 （9）证人黄某5（黄某1侄子，14岁，制作笔录时黄某1在场）的证言，证明：①黄某5与黄某1、陈某2等人一起前往广东取稀土样品。后来，黄某1单独与对方一个人前去取样，黄某5与陈某2等人在车上等。黄某5与陈某2等人在车上等时，有人拉陈某2她们的车门并问陈某2她们是谁。②黄某5辨认出黄金龙就是黄某1取样期间敲车门的男子；辨认出吴海洋就是和黄某1取样的男子。 （10）证人黄某6的证言，证明：2019年6月期间，黄某6一个叫叶某的朋友让黄某6用身份证帮他办理两个移动手机号码，说他自己的身份证已经办满了。叶某说办号码用来注册微信做微商，还承诺帮他办号码的话，办一个就给黄某6一百元。黄某6答应了，给叶某办理了两个移动号码。黄某6不记得办理的这两个号码是什么号码，只记得其中一个号码是134开头的。叶某还说如果黄某6怕有什么事的话，就过一个礼拜后再去销户。黄建也不知道叶某为什么这样说。之后因为黄某6上班了，就一直没有去销户。 （11）证人叶某的证言，证明：①2019年6月17日，“阿碧”的朋友（经辨认为袁某）带了一个男子来叶某的出租房里玩，正好叶某的朋友黄某6也在。因为“阿碧”的朋友和黄某6聊得比较投机，“阿碧”的朋友说过要办黑手机卡，黄某6就出去了一趟，带了两张手机卡回来。不记得是叶某付的钱还是“阿碧”的朋友付的钱，是134的号码，每个号码100元。因为叶某与“阿碧”的朋友不熟悉，事后，叶某叫黄某6把手机卡注销掉，免得惹上什么事。②叶某辨认出袁某就是“阿碧”的朋友。 （12）证人袁某（男，26，广东省龙川县人）的证言，证明：袁某在看守所认识黄金龙，袁某在电话里备注他的名字是林林。 （13）证人唐某（吴海洋情人、电话187××××5158、137××××6219）的证言，证明：唐某有一辆二手现代轿车，车牌是粤Ｐ×××××,车身颜色是黑色。唐某借过两次车给吴海洋。唐某2019年7月24日借车给了吴海洋。第二次借车是下午借的，第二天（7月28日、29日）下午还车的。唐某不清楚吴海洋借车去做什么。唐某问过吴海洋，但是吴海洋没有告诉唐某。唐某不知道吴海洋有无从事过稀土生意。2019年7月底，吴海洋在和大福住的地方给了13000元给唐某。吴海洋183××××5901的手机号码是2019年8月10日停止使用的，134××××0433手机号码是在2019年8月11日开始使用的。 （14）证人黄某7（黄金龙弟弟）的证言，证明：黄某7不清楚黄金龙名下是否有轿车。2019年，黄某7没有给过什么钱给黄金龙。黄某7拿过其的银行卡给其堂弟和表叔使用，其他人黄某7就没有。黄某7不认识吴海洋，认识邝开俊。邝开俊外号“左眼黑”，左眼有个部位比较黑。 （15）邝承辉（在广东省惠州市惠城区经营“星鸿二手车行”）的证言、接受证据材料清单、车辆转让协议，证明：2019年7月31日，黄金龙和他的一个朋友来了邝承辉的车行，付了142800元现金买了一辆丰田凯美瑞轿车。该车原车主是魏燚，车牌号是粤Ｌ×××××。因前段时间一直联系不上黄金龙，所以过户手续一直没有办下来。当天陪黄金龙来的男子眼睛旁有黑色的疤痕。邝承辉提供一份车辆转让协议，证明魏燚于2019年7月31日以142800元的价格将一辆车牌号为粤Ｌ×××××的丰田凯美瑞轿车转让给黄金龙。 （16）证人杨某（黄金龙妹夫）的证言，证明：麻布岗派出所的辅警宋某曾电话联系杨某说黄金龙可能涉及诈骗，让杨某问黄金龙有无参与，如有参与，尽早去投案自首。杨某的妻子黄方圆就该事问过黄金龙。“暴发俊”曾和黄金龙一起来杨某店里吃过饭。黄金龙回麻布岗经常会开杨某的黑色“三菱”越野车。黄金龙弟弟黄某7经济条件也是一般，比黄金龙稍微好点。不清楚他们之间是否有经济往来。 （17）证人宋某（麻布岗派出所辅警）的证言，证明：2019年8月份，定南警方到麻布××一起诈骗案，当时所领导指派宋某协助定南警方。协助期间，侦查到一个叫邝开俊的男子有重大嫌疑。因为宋某想到7月份有人举报黄金龙和邝开俊吸毒，黄金龙和邝开俊那段时候走那么近，宋某在杨某店里喝茶时就对杨某说，如果黄金龙也涉案的话就叫他去投案自首。之后，杨某打过一次电话给宋某问江西公安查案的时候有无涉及黄金龙。 （18）证人谢某（女，36，河源市源城区人）的证言,证明：谢某和“俊哥”（经辨认为被告人邝开俊）系男女朋友关系，认识大概2个月，是通过“蚂蚁购房中介公司”的老板黄某7介绍认识的，邝开俊的手机号为180××××5672，微信号昵称为“5小姐”、“风雨后的我”,邝开俊开的奥迪车听邝开俊说是他自己的，说有两三年了，但也见过其老板黄某7开过这辆车。邝开俊跟谢某说过之前他会去澳门赌博，输了好多钱。谢某辨认了“俊哥”即邝开俊。 （19）证人钟某（经营“群芳化验室”）的证言，证明：①经查看微信聊天记录，2019年7月7日下午，钟某店里来了3个男子送来两包稀土样品来检测，因为当时拿不到结果，所以就留了其中一个人的微信，微信号为×××，昵称是“靠谁不如靠自己”，7月8日化验结果出来后记得配份正常，他们送的样品确实是稀土，就拍照通过微信发给了对方，到7月9日傍晚7点左右，对方又来了3个人（不确定是否是7月7日来的那3个人）来拿化验单，拿化验单的时候还拿走钟某一根取样纤。对方留的手机号码为198××××9727。他们都讲客家话，钟某听不出他们是哪里人。②钟某提交微信聊天记录、群芳分析参考单，钟某未辨认出到其店里送检稀土样品的三名男子。 （20）证人黄某3（男，45岁，江西省定南县人）的证言，证明：黄某3一直在缅甸做生意。2019年7月19日左右当时还在定南，接到一个广东河源的134开头的手机号码，对方用龙川话问黄某3是否会收稀土，黄某3问他是如何找到黄某3的电话的，对方说是朋友介绍的，黄某3回答没有收，但可以帮他问下。挂电话后，当天黄某3又电话问对方有多少稀土，对方回答有11吨左右。7月23日，对方又打电话给黄某3，问黄某3什么时候去取样，双方谈好15万元一吨，对方通过手机短信发了一份配份单给黄某3。7月24日对方再次问黄某3什么时候去取样，黄某3就把对方的号码发给了其堂弟黄某1，让黄某1去联系对方，之后黄某3就没有和对方联系了，直到黄某1收购完这批货后，说这批货是假的，黄某3再打回那个电话，发现那个134的号码已经打不通了。听对方口音对方应该是一个30多岁的龙川籍男子。 （21）证人刘某（林立广姐夫）的证言，证明：车牌号粤Ｐ×××××的“雪佛兰迈锐宝”轿车是林立广所有，是2018年购买的，挂在刘文庆名下。林立广欠了别人很多债，经济条件不好。 7、被害人陈述 （1）被害人黄某1的陈述，证明：①2019年7月27日晚，黄某1因买稀土向王姓男子支付现金145万元，次日，黄某1发现买来的根本不是稀土。于是，黄某1向公安机关报案。②黄某1辨认出王姓男子即吴海洋。 8、同案犯供述 （1）同案犯吴海洋的供述及辩解，证明：①前三份笔录供述黄金龙联系吴海洋，让吴海洋帮邝开俊出面卖稀土给龙南老板，卖稀土共得款147万元，②吴海洋分得30万元。吴海洋未供述该批货物系假稀土。第四份笔录供述林立广也参与了诈骗，在龙南老板（黄某1）取样的那天知道了该批货物是假稀土，共卖得货款145万元。7月25日晚，是黄金龙和林立广驾驶邝开俊的轿车在取样的厂房鸣警笛制造紧张气氛，吴海洋趁机将黄某1带至旁边的房屋，此时黄某1取样的桶就留在取样的房子里。邝开俊趁机在黄某1取的样品里做手脚，致使送检的结果是好的，实际上是假稀土。之后，双方约定7月27日晚上交易，黄金龙和邝开俊和黄某1约定使用现金交易。交易当晚，是吴海洋和邝开俊去接的黄某1等人，黄金龙和林立广驾驶林立广的“雪佛兰”轿车去支付现金的地点查看情况，交易之后，黄金龙分给了吴海洋30万元现金，分给了林立广23万元，剩下的由黄金龙和邝开俊一起分了。随后，吴海洋和邝开俊去了河源市，黄金龙和林立广留在上坪镇，说处理现场，用真稀土伪装了一下。在和黄某1交易前后，吴海洋都是使用183××××5901这个号码。③黄金龙分钱给吴海洋和林立广时，林立广的侄子“烧饼”也坐在林立广的车上，应该看到了林立广和黄金龙将钱放在林立广的车上。取样和交易的时候，吴海洋是使用邝开俊134的号码和黄某1联系的，存放假稀土的地点距离高速入口，也就是上坪镇的出口位置大概20分钟的车程。 ④吴海洋辨认了卡口照片，称： 2019年7月24日19时01分，其与黄金龙去迴龙镇吃晚饭，21时25分系2人饭后回到上坪。 2019年7月26日21时25分，驾驶人是黄金龙，副驾驶是吴海洋，后排是“暴发俊”，在迴龙镇吃晚饭后回到上坪。 2019年7月27日23时24分，暴发俊开车经麻布岗镇出城卡口，23时41分“暴发俊”开着车经过麻布岗入城方向卡口。（该2张照片未拍到驾驶人的面部） 2019年7月28日1时31分上坪金龙村尾通行方向南向北是收钱前的照片、1时39分通行方向北向南是收钱后的照片。 2019年7月28日4时4分，吴海洋驾车搭载暴发俊经粤赣高速仙塘入城方向卡口。 ⑤吴海洋辨认出黄金龙、暴发俊（邝开俊）、林立广、11号男子（黄某1）是龙南老板，林友强就是“烧饼”。 （2）同案犯黄金龙的供述及辩解，①笔录未供述犯罪事实。对于2019年7月28日凌晨其在何处前后供述不一致，其购车款来源供述与证人黄某7证言内容不一致，对于其与吴海洋交往情况，吴海洋与邝开俊是否认识的问题上供述与查清的事实不一致。②黄金龙的手机号是183××××1681、15Ｏ1622114Ｏ。③黄金龙辨认出老洋（吴海洋）、邝开俊。 9、被告人供述 （1）被告人邝开俊到案后一开始否认其犯罪事实。在公诉机关提审期间，邝开俊承认其伙同黄金龙、吴海洋、林立广卖假稀土的犯罪事实，供述案件主要由黄金龙策划，其参与了调换样品和现金交易，分得了现金30万元。证明：①黄金龙邀约其和林立广、吴海洋一起参与诈骗，整个诈骗过程是黄金龙一手策划的，黄金龙安排好，等定南老板来取样的时候，由吴海洋出面接触，黄金龙则事先带着装有真稀土的红色塑料桶藏在仓库附近，等定南老板取样期间，黄金龙和林立广就会开车鸣警报吓定南老板，到时候吴海洋就把定南老板带里面躲起来，邝开俊再趁机装真稀土的桶换掉定南老板取样装的假稀土的桶，装有真稀土的红色塑料桶也是黄金龙事先准备好了的。②交易当晚，黄金龙叫邝开俊开吴海洋的一辆黑色“现代”轿车送吴海洋去交易，当晚11点多钟，后表示不确定是不是本人送吴海洋去交易的，只记得定南老板装完稀土之后，是邝开俊送吴海洋去上坪和定南鹅公交界的路段收的钱。收到钱之后，黄金龙叫大家开车去林立广家的小路的一个山坡上，看到林立广的那辆白色“雪佛兰”轿车，当时林立广车上还有一个人，不知是谁。接着，黄金龙就给大家分钱，邝开俊和吴海洋每个人分得了30万元，黄金龙和林立广分了多少钱就不清楚了。分完钱之后，邝开俊和吴海洋就去了河源市区，邝开俊住在了“莱茵酒店”，是黄金龙帮其订的房，吴海洋则去了找他女朋友。（第一次笔录）证明：邝开俊有两个微信号，一个叫“五小姐”，另一个叫“风雨后的我”，邝开俊称其现在所驾驶的一辆“奥迪”牌Ｑ3型轿车是其朋友黄某7的。（第二次笔录）证明：邝开俊称其未曾做过稀土生意，他知道吴海洋这个人，但并不熟悉。2019年的6,7月份的时候，邝开俊的朋友牛广邀其一起前往上坪镇找吴海洋还4000元欠款。他们没有找到吴海洋，但看见了邝开俊的朋友黄金龙，黄金龙叫邝开俊不用找吴海洋还钱了，一个月后他会帮吴海洋还，因邝开俊与黄金龙是同村人，邝开俊相信了他。邝开俊还称在今年7、8月份的时候，邝开俊搭乘过吴海洋的“现代”轿车前往河源市区，是由黄金龙用邝开俊的手机帮忙联系的，当时使用的号码为198××××9727，邝开俊表示之前并不认识吴海洋，也未曾开过吴海洋驾驶的黑色“现代”轿车，最近没有来过定南。邝开俊还称其现在所住的“恒基大厦”住处和驾驶的汽车都是黄某7提供的。③否认高清卡口的照片中人的是其本人。④邝开俊辨认出吴海洋。 （2）被告人林立广共三份笔录，均未供述其伙同黄金龙、吴海洋、邝开俊诈骗的犯罪事实。证明：①林立广和黄金龙、邝开俊、吴海洋认识，但不会经常联系，林立广现在使用的是198××××8863的手机号码，之前使用过其母亲黄新姐的身份证办理的137××××0182这个号码，辩解称这个号码在2019年6月份左右掉水里之后就没有使用过了，在民警质问尾号0182的号码与黄金龙和邝开俊有联系之后又辩解称是因为其和侄子林友强会购买六合彩，所以使用该号码和黄金龙联系。吴海洋欠其3万元，另外给吴海洋买车担保了29000元，与黄金龙、邝开俊没有经济往来。林立广有一辆车牌号为粤Ｐ×××××的“雪佛兰迈锐宝”轿车，因本人征信不好，就上了其表弟刘文庆的户。辩解称2019年7月25日至28日一直在家。2019年至8月期间，黄金龙、邝开俊到其沙厂吃过两次饭，2019年3月份之后，没有再见过吴海洋。②邝开俊有一辆无牌无证的黑色“本田”轿车，其没有乘坐或驾驶过。黄金龙、邝开俊和吴海洋没有乘过或驾驶过其“雪佛兰迈锐宝”轿车。 上述证据来源合法，能相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实前述事实，本院予以确认。 关于被告人林立广的行为构成诈骗罪的问题 从本案证据看：1、根据林立广尾号0182通话记录显示，该电话在2019年7月28日凌晨与同案犯吴海洋尾号5901号码有多次通话记录，且根据调取的基站数据显示，7月25日21时13分27秒，林立广与尾号9833通话和吴海洋尾号5901号码于7月25日21时17分41秒与黄金龙通话的地点、经纬度及基站定位和尾号2163（吴海洋指认为邝开俊使用的号码，下同）于7月25日21时30分25秒与黄某1尾号7718通话的地点、经纬度及基站定位一致，定位是在龙川县上坪镇桥头村一山头河源上坪新桥二。两次通话时间相隔17分左右，基站定位一致，说明两人相距不远。林立广在7月28日1时11分48秒使用尾号0182的号码与吴海洋尾号5901通话和黄金龙于同日1时9分11秒使用尾号1681与邝开俊尾号7427通话的经纬度一致，定位是在龙川县上坪镇金龙小学背后一山头河源上坪金龙村。两次通话时间相隔2分左右，基站定位一致，说明两人此时在一起活动。林立广于7月28日1时39分27秒使用尾号0182的号码与吴海洋尾号5901通话和邝开俊于同日1时25分33秒尾号2163与黄某1尾号7718通话的基站定位一致，定位是在龙川县上坪镇Ｙ032乡道石湖村旁一山头。两次通话时间相隔14分左右，基站定位一致说明两人此时在一起活动。根据调取的通话记录和基站数据，可证实林立广的行踪与供述不符，其没有参与诈骗行为，尾号为0182电话号码2019年6月掉水里后其就没有使用过了，案发的2019年7月25日、28日其一直在家里的辩解不可信，案发时，林立广与黄金龙在一起活动，与吴海洋、邝开俊联系频繁。2、证人陈某2和黄某5辨认出冒充警察来到其车前询问的人是黄金龙，证人周某等人辨认出吴海洋是与黄某1交易的老板，邝开俊是和吴海洋一起来交易、给吴海洋开车的人。3、同案犯吴海洋供述稳定，自愿认罪认罚；被告人邝开俊在侦查阶段虽拒不供述，但在公诉机关提审之后及庭审当天均能如实供述，供述的实施诈骗的经过与吴海洋的供述和手机基站数据吻合，且自愿认罪认罚。4、根据证人陈某2的证言、被害人黄某1的陈述、同案犯吴海洋及被告人邝开俊的供述可以证实，黄某1被骗金额145万元，数额特别巨大。5、同案犯吴海洋及被告人邝开俊归案后均陆续供述了伙同黄金龙、被告人林立广诈骗黄某1的主要犯罪事实。综上，本案各证据之间能够相互印证，充分证实了这样一个事实：黄金龙、吴海洋与被告人邝开俊、林立广以非法占有为目的，谎称与被害人黄某1交易稀土，在黄某1取样时由黄金龙、林立广假装警察鸣笛，由邝开俊将稀土样品调包，在取得黄某1信任后共骗得黄某1现金145万元，且在整个诈骗活动中，被告人邝开俊、林立广与同案犯吴海洋、黄金龙事前有邀约，在实施诈骗过程中互相配合，在实施诈骗后共同参与分赃，系共同犯罪。公诉机关的起诉书指控被告人邝开俊、林立广犯诈骗罪，数额特别巨大的犯罪事实清楚，罪名成立。 本院认为，被告人邝开俊、林立广以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，伙同他人骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院应予支持。被告人邝开俊在刑罚执行完毕以后，五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，应当从重处罚；被告人林立广有刑事犯罪前科，拒不认罪，两被告人均未退赃，未挽回被害人的经济损失，可酌情从重处罚。被告人邝开俊在审查起诉阶段如实供述了主要犯罪事实，愿意接受处罚，可从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。被告人邝开俊及其辩护人提出被告人邝开俊当庭认罪、认罪认罚、要求从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，应予采纳，其认为邝开俊为从犯的辩护意见不予采纳；被告人林立广及其辩护人提出被告人林立广无罪的辩护意见，与本院查明的事实和证据不符，不予采纳。为打击刑事犯罪，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人林立广犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月18日起至2033年1月17日止，罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、被告人邝开俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月4日起至2032年5月3日止，罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳。） 三、继续追缴被告人林立广、邝开俊等人的违法所得145万元，发还给被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱 伟 人民陪审员  何晓平 人民陪审员  黄丽红 二〇二〇年七月二十九日 书 记 员  张燕珍