广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终499号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）古志军，男，1985年3月7日出生，汉族，大学文化，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月18日被羁押并刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人李宛容，系内蒙古兴林律师事务所律师。委托辩护人杨文俊，系北京市盈科（银川）律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人古志军犯诈骗罪一案，于2019年9月25日作出（2018）粤1971刑初2113号刑事判决。宣判后，原审被告人古志军不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷并讯问古志军，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。全案现已审理终结。原判认定，2012年10月，被害人卢某在东莞市寮步镇横坑村时富花园二期“城东世家”购买别墅时认识了被告人古志军。2015年年底，古志军在尚未取得“时富花园”其他在建商铺、洋房销售权的情况下，向卢某谎称自己可以取得销售代理权并出示全景内部规划图纸及内部特批价格表，卢某遂相信并与古志军协商购买商铺。2015年12月1日至2016年4月21日期间，古志军以销售“时富花园三期”若干住宅及商铺的名义与卢某签订了三份《认购协议》，卢某分12次通过POS机等方式合计支付了4958888元的购房款给古志军。2016年7月份开始，卢某催促古志军办理正式的购房合同，古志军以各种理由拖延。2016年10月28日，被害人卢某了解到古志军未取得相关销售权后报警。2017年10月18日，公安民警经侦查，在东莞市南城区中信新天地6栋55号铺位将被告人古志军抓获归案，扣押了古志军的2部手机、1条项链、港币4130元、人民币6588.5元、银行卡21张、一部路虎牌小轿车。以上事实，有经原审法庭举证、质证的被害人卢某的陈述、利某、范某等证人的证言，接受物品文件清单、银行清水清单到案经过等书证，鉴定意见，被告人古志军的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人古志军无视国法，以非法占有为目的，谎称会取得时富花园新楼盘销售权为由，骗得被害人交付购房款合计4958888元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人古志军犯诈骗罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。公诉机关指控的古志军诈骗姜旭投资款的事实（即起诉书指控的第二宗事实）证据不足，不予认定。视被告人古志军的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人古志军犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币500000元。二、责令涉案被告人古志军于本判决发生法律效力之日起十五日内退赔被害人卢某人民币4958888元。三、随案移送的手机2部，予以没收，上缴国库。四、随案移送的人民币6588.5元、港币4030元，依法退赔被害人卢某。五、暂扣在东莞市公安局寮步分局的路虎牌汽车及澳门币100元，由暂扣机关依法处理。上诉人古志军提出：1、关于原判采信的证据问题。其一、原公诉机关没有向法庭出示证人朱某的笔录，原审法院也没有组织质证，原判却采信朱某的证言据以定案，属程序违法。其二、原审判决上摘录的证人范某、利某的证言与二人在庭审过程中作出的陈述不一致。原判作出剪辑式描述，违背客观事实。其三、其辩护人先后两次向原审法院提交了证实其无罪的证据，这些证据在法庭上进行了质证，但原审法院却未予采信，只字不提。2、关于本案事实。其一、其的确是取得了时富花园一期、二期的销售代理权，且对被代理的时富花园的房子有一定的对外打折的权力，因此其有获得时富花园后续房产销售权的极大可能性。朱某也曾口头承诺给其时富花园三期的销售权，其没有虚构事实欺骗卢某。卢某对此是清楚的。卢某没有因受到欺诈陷入错误认识而向其交付495万余元。卢某给钱其是因为对其办事能力及人际交往能力的信任。其二、其自愿以华醇公司的名义给卢某签下495万余元的收据，代表其必定会向卢偿还该笔钱，卢某实际上不会遭受经济损失。其三、其收了卢某495万余元后，花费了大量金钱、时间与朱某、利某等人联络、吃饭、送礼，以期获得时富花园的销售代理权。其客观上履行了对卢某的承诺。最后没有拿到代理权是其意料之外，其也将钱款的去向告知卢某，没有非法占有的意思。其四、其本人身价不菲，有足够能力偿还卢某的钱。其未能在卢某提出退还495万余元时就偿还，是基于商人的利益，特别是已经花费的运作费合情合理。其于2016年8月7日与卢某未能谈妥此事后，因为出差而未能与卢联系，不是逃跑，不能就此认定其有非为占有的目的。原审判决认定的事实不清，证据不足，请求本院改判其无罪。辩护人杨文俊所提辩护意见与古志军的上诉意见基本一致，补充提出：古志军归案后如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，无犯罪前科，原审判决量刑过重，建议本院依法改判或发回重审。经审理查明：2012年10月，被害人卢某在东莞市寮步镇横坑村时富花园二期“城东世家”购买别墅时认识了上诉人古志军。2015年年底，古志军在尚未取得“时富花园”其他在建商铺、洋房销售权的情况下，向卢某谎称自己取得“时富花园三期”销售代理权并出示全景内部规划图纸及内部特批价格表，卢某遂相信并与古志军协商购买上述楼盘的房子、商铺。2015年12月1日至2016年4月21日期间，古志军冒用东莞华醇酒业经营部的名义与卢某签订三份《代购协议》，后卢某分12次通过POS机刷付等方式合计支付了4958888元的购房款给古志军，用以购买“时富花园三期”若干房子及商铺。2016年7月份开始，卢某催促古志军办理正式的购房合同，古志军以各种理由拖延。2016年10月28日，被害人卢某了解到古志军并非东莞华醇酒业经营部的经营者，且其未取得时富花园相关销售权后报警。2017年10月18日，公安民警经侦查，在东莞市南城区中信新天地6栋55号铺位将古志军抓获归案。以上事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭举证、质证的如下证据证实：1、被害人卢某的陈述：2012年年底，我来到东莞市寮步镇横坑村时富花园楼盘看别墅时，售楼小姐陈某说开发商开出每平方1.1万元，我想要优惠一点。经陈某和他的上司王某引见，我认识了时富花园经销部门的古志军。古志军帮我每平方优惠了500元，但我想要更大一点的优惠，于是古志军介绍了一名叫刘建豪的男子给我认识。古志军说刘建豪是时富花园老总朱某的亲戚，最后刘建豪再帮我每平方优惠500元。最后，该栋别墅共约410平方，开盘总价约为451万元，最后成交价是410万元，共给我优惠了41万。这次交易成功，我从来，也没有承诺给古志军150万元好处费，古志军也没有因此向我要好处费。2015年年底，古志军主动联系我，称时富新城的三期开发商独家许可由他接手销售，现在可以进行内部认购，并出示了时富新城三期的内部规划图及内部特批价格表。因开发商尚未正式取得销售许可证，为避免违法销售被查处，开发商老总朱某要求以第三方的名义签署认购协议及收取款项。后古志军带我到时富三期的工地实地察看，我当时表示资金不是很充足，古志军称可以先交纳定金，其他款项3年内付清即可。考虑到我的时富花园别墅当时因为资金周转问题拖了一年多，古志军也有能力帮我解决了逾期付款的问题，所以我也一如既往地相信了古志军。古志军称东莞华醇酒业经营部是他投资开设的，可以先以华醇的名义签署内部认购协议。后在2015年12月1日至2016年7月26日期间，我先后与古志军签署了三份认购协议，认购了时富新城三期20栋的22-26号商铺，30栋的30层1、2单元，30栋电梯口下的车位6个，前后共转账给古志军495.888万元。我的钱是在华醇酒业经营部通过POS机刷到一个叫东莞市荣懋房地产投资有限公司的账户上的，古志军解释称这个公司是时富花园开发商老板朱某为规避违规销售被查处而开设的公司，钱打进去了就等于开发商收到了款项。古志军在2016年7月6日收款后，称大约两个星期即可签署正式买卖合同。两个星期后我开始催促古志军，他答复8月8日可签署合同，但到期后未能履行承诺，总以银行繁忙的理由一直拖着。到了2016年8月，我对古志军说我手上的资料很多，为了避免麻烦，让他给我写了一张收据证明。古志军就于8月10日给我写了一张收据。之后，古志军开始失去联系，拒接电话，下落不明。此时我渐渐警觉，查询得知华醇酒业经营部的登记经营者是邓某并非古志军，而收钱的荣懋公司的投资人是刘某和邓某，且听说古志军并无取得时富新城三期的委托销售权，我就报警了。辨认笔录：卢某辨认出古志军就是对其实施诈骗的男子2、范某的证言：我在东莞时富花园开发有限公司任财务人员。古志军是东莞市荣懋房地产投资公司的销售代表，荣懋公司于2012年9月1日至2013年2月期间代理销售时富花园。时富花园1期有少量商铺，当时时富花园城东世家2期西区已销售完毕，城东世家2期东区正在动工。因此，不存在时富花园3期的说法，正在开工的是花园城东世家2期东区（推广名叫城东国际），而且还未取得预售证，尚未销售。我公司有与其他公司商谈代理销售，但没有签订合同。在2013年2月28日后，古志军或荣懋房地产公司就再没有代理销售时富花园的物业了。古志军无权对我公司的物业销售进行打折，代理合同上都有说明的，不得以低于公司规定的价格销售，且购房款需汇入我公司指定账户或由我公司财务收取现金。我公司的楼盘开盘后的开盘价是固定的，其中楼盘、商铺的价格有一个优惠范围，代理销售的公司只能在给定的优惠范围内给购楼者优惠，但若超出这个范围则必须要老板签字同意才能销售。时富花园目前新开发的楼盘没有商铺内部价，也没有所谓的商铺特批价格表。关于古志军销售团队的佣金是否已结清的问题，我有对过账，我们这边认为已结结清了，但他们那边认为没有结清，具体情况我也不太清楚。辨认笔录：范某辨认出古志军。3、利某的证言：我是东莞时富花园开发有限公司副总经理，主要负责公司的工程项目。我认识古志军，他是我妻子的远房亲戚。时富花园二期东区于2016年3月10日才拿到施工许可，至今还没有取得预售权。我个人没有私下承诺将时富花园二期东区的销售权委托给古志军，我是负责工程的，也没有这个权力。利某的当庭证言：时富花园二期西区对外销售时，因为有一些楼没有卖出去，后来古志军的一个销售团队就和我公司签订销售代理合同，代理销售。他们的业绩还可以，老板朱某也是比较满意。时富花园二期东区（没有时富花园三期的说法）准备开发时，朱某口头承诺过给古志军的团队销售权，但当时我公司只拿到了规划许可证、规划用地许可证、国土证，还没有建设工程施工许可证，更没有销售许可证。当时还有很多施工团队及销售团队找我们要销售权，并不止古志军他们一家。时富花园二期的销售我们也曾口头承诺过很多销售团队，不是针对古志军一个团队来说的。后来，东区二期也只是建设了50%，卖出了楼房，没有卖商铺。至于为何东区二期没有给古志军他们销售，是因为这部分楼盘到2019年年中才开始销售的，古志军也没有联系过我，所以没有找他代理，现在我们给了万科的团队来销售。古志军也从来没有向我提过有人想购买东区二期的商铺，也没有转过钱给我。辨认笔录：利某辨认出古志军。4、邓某的证言：我是东莞华醇酒业经营部法人代表。古志军是我的大学同学。我在2012年至2013年期间，与古志军及另两名大学同学一起合伙经营华醇酒业，我虽是法人代表，但实际经营者是古志军。2013年年底，因经营不善结业（后称因古志军欠其10万元不还而解散）。在2014年之前，华醇酒业经营部的公章和“邓某”私章均由是古志军保管的，在2014年年初我与古志军发生矛盾后，我曾叫古志军把公章、私章还有华醇酒业经营部的营业执照副本还给我，但古说都丢失了。我于2014年2月补办了这两个章及营业执照副本。我没有见过编号为696253的收款收据，收据上该的“华醇酒业经营部”公章和“邓某”私章不是我补办的印章盖的。我不知道古志军与卢某签订的关于“时富花园3期”的认购协议书。东莞市荣懋房地产投资有限公司是古志军的弟弟刘某经营的，该公司成立时，古志军为了减少税务支出，哄我加入该公司做挂名股东，我没有参与该公司的经营，也没有因此而有任何得益，我在该公司纯属挂名。古志军跟我说过，该立该公司是因为他有个亲戚在时富花园担任副总，方便他进行时富花园二手房的买卖。辨认笔录：邓某辨认出古志军。5、罗某的证言：古志军和我是同学关系。我经营的乐雅园林工程有限公司曾跟古志军谈过工程生意，但没有谈成。我另外的一家公司广东中古盛世实业投资有限公司跟古志军没有业务往来，但借用了古志军租用的东莞市南城中信新天地6栋53号铺D号的地址。古志军没有投资过我的公司，我的公司也没有向他借过钱。辨认笔录：罗某辨认出古志军。6、王某的证言：证实我老公古志军是中古地产、华醇地产、海银置业公司、乐雅园林工程公司、骏燊房地产公司的股东，他有向这些公司投资过。我记得古志军曾借过钱给这其中的一家公司，具体多少不清楚了。卢某曾到时富花园购买别墅，我当时担任销售，就介绍他给上司刘总认识。刘总介绍他给古志军认识，后古志军通过别人跟时富花园老板朱某说了卢某想要别墅打折的情况，朱某同意了，帮卢某优惠了该别墅价格。原价是700多万，后经过优惠以400多万购买了。后来卢某不够钱支付余款，古志军帮他向朱某说明了这个情况，卢得以拖延一年再付清。我认为古志军与卢某之间发生的事情不存在诈骗，应该是发生什么矛盾导致的现状，而且古志军的身价足以支付这几百万元。7、现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场东莞市南城区中信新天地6楼55号的情况。8、文件检验鉴定书二份：证实①经鉴定，被害人卢某向公安机关提供的3份《认购协议》、《收款收据》上合计7枚“东莞市南城华醇酒业经营部”的印文、1枚“邓某”印文，与证人邓某向公安机关提供的“东莞市南城华醇酒业经营部”、“邓某”样本印文均不同一。②被害人卢某向公安机关提供的《收款收据》是的“古志军”签名字迹是古志军所写。9、到案经过：证实上诉人古志军系被动归案，无自首、立功情节。10、接受物品清单：证实公安机关接受罗某提供的广东中古盛世实业投资有限公司的营业执照一份、东莞市乐雅园林工程有限公司的营业执照一份；接受王某提供的东莞市中古房地产投资有限公司的营业执照一份；接受卢某提供的收据一份、认购协议三份、银行转账单十三份、POS签购单一份、招商银行转账汇款业务单一份、时富花园内部价格表一份、内部规划图一份、商铺特批价格表一份、商铺内部价一份、东莞华醇酒业经营部登记资料一份、东莞市荣懋房地产投资有限公司登记资料一份。11、扣押物品清单：证实公安机关依法从古志军处扣押手机两台、项链一条、港币4030元、人民币6588.5元、澳门币100元、银行卡21张、小车一辆。12、原籍材料：证实古志军的身份情况，其案发时已达刑事责任年龄，无犯罪前科。13、银行流水明细清单：证实卢某名下银行卡622*************299，刘某名下银行卡110********2304，古志军名下银行卡622208********03175、622*************766、622********26875747、468**********888、622**********398的明细情况。卢某认购“时富花园三期”房产的认购款均通过POS机刷到东莞市荣懋房地产有限公司账内。而在卢某付款后的相应时间内，刘某的银行账户会以POS现付的形式收到大额现金，金额与卢某支付的额度大体相当。刘某收款后随即通过ATM提现、转账等方式将资金转走，刘某的账户于2016年10月余额为699.14元。古志军的五个银行账户，其中一个余额15余万元，一个余额1.9万元，其余账户余额均不超过万元。14、工商查询结果：证实无法查找到“东莞市华醇房地产投资有限公司”的企业资料；广东海银置业有限公司的工商登记资料，其中东莞市中古房地产投资有限公司为其股东；东莞华莼房地产有限公司的工商登记资料，法人代表为邓某，股东为邓某、姜旭、古志军；东莞市中古房地产投资限公司的工商登记资料，法人代表为胡旺南，股东为胡旺南、董亮、广东骏燊房地产有限公司；东莞市骏燊房地产有限公司的工商登记资料，法人代表为曾勇强，股东为东莞市骏燊实业有限公司，广东骏燊中古实业有限公司；东莞市佳懋酒业有限公司法人代表为古志军；东莞市***林工程有限公司法人代表罗某，股东为罗某、曾勇强。15、时富花园《城东世家》销售代理合同：证实东莞市荣懋房地产公司于2012年9月1日至2013年2月28日期间代理销售时富花园房产。16、手机通话记录：证实古志军使用的手机号137*****888与卢某使用的手机号在2017年6月20日至11月14日期间无通话记录。17、登报公告说明：证实邓某于2014年2月登报公告华醇酒业的营业执照、公章、财务章遗失，声明作废。18、东莞时富花园房产开发有限公司出具的说明：证实时富花园城东国际花园不存在涉案的三份认购协议书上的商铺、楼盘、车位对应的编号。19、东莞时富花园房产开发有限公司出具的问题答复：证实该公司的法定代表人为朱某。2015年该公司开发的时富城东国际（并非时富花园3期）尚未取得预售许可证，没有授权给东莞荣懋房地产公司或古志军代理销售。朱某没有给过资料图古志军，没有承诺为卢某预留商铺、楼盘。古志军与卢某所签的关于时富花园3期商铺、楼盘的协议书都是无效的。20、古志军的供述与辩解：①在侦查阶段的第一、二份笔录：否认提议卢某购买时富花园三期的房子或商铺，没有与卢某签订内部认购协议，没有收取卢某的认购款495.8888万元，否认向卢某出具过收据。具体如下：我于2012年其通过朋友介绍认识了时富花园老总朱某，朱问我是否愿意帮时富花园做代理销售，后我跟经营荣懋房地产公司的同学邓某说了，约定后卖出房子大家一起分销售利润，后荣懋公司就派驻了我、邓某等六七个人到时富花园驻点卖房子。在2012年期间我经朋友介绍认识卢某，得知他想购买别墅，就带着他去看时富花园（一期）。当时卢某看了后当即在时富花园售楼处刷卡10万元定金，后他让我帮他去打折，他看上的那栋别墅原价700多万元，我就同卢某说优惠了的钱要平分（意思是原价700多万元，折后价400多万元，差价300万，我从中可分得150万元的利润），我说是行规，他同意了。于是我直接找到时富花园的老总朱某打折。而朱某说折后价400多万元，但一定要一次性付款，卢某当即同意了，但之后只是付了200万元，另200万元我帮他拖了一年多都没有付清，直至2014年年底左右才付清。但卢某说没钱，所以没有给我150万元的利润。后我向卢某追了几次钱，他一直说没有，我就让邓某去追，但后来我不清楚他是否把钱追到。2016年7月，卢某说他近期装修别墅，且货款暂时没收回，向我借20万元给他装修，我就转了20万元给他，并让他写了借条。后来他因别墅加建和开工的问题被物业停工，又找了我，我无法帮他处理。他说处理好才还我20万元，于是我于2016年底去东城法庭起诉了卢某要求他还债20万元。除了介绍卢某购买一栋别墅外，我没有再介绍卢某购买时富花园的其他房产。荣懋房地产公司的股东是邓某、刘某，我通过邓某认识刘某。东莞市华醇酒业经营部，邓某是法人代表，我当时有参股，后于2013年因与邓合作不了而退股，不清楚华醇酒业是否还在经营。我没有向卢某出具收取495.888万元认购款的收据，上面写着的经手人是我，我不清楚是怎么回事。②在侦查阶段的第三至五份笔录供认收取卢某认购时富花园三期的款项495.8888万元，辨称这些钱是让开发商预留房产的运作费，且其中100万元是卢某欠其的购房打折好处费，并以东莞市华醇酒业经营部的名义与卢某认购签订了三份认购协议。具体如下：2015年春节后的一天，卢某找到我说看到时富花园3期开始平整土地，想让我帮他活动下，预留几套房子，并答应给我一定的好处费（开盘价与实际购买价格之间差额的一半）。我就说先去问下怎么运作。几天后，时富花园的老总朱某从香港回来，我就找到他跟他说起卢某有意购买时富花园3期的房子，朱某答应预留几套房子并给与一定优惠。我顺便说了卢某别墅改建的事情，朱某答应让他重新开工装修。一两个月后，卢某来找我，我就告诉他朱某答应以优惠价格预留房子及别墅复工的事情，当时卢某通过荣懋公司的POS机刷了一笔钱给我作为前期运作费（大约几十万元），后卢某又陆续来了5、6次，说要我帮替他预留时富花园3期的房子，每次都通过荣懋地产公司的POS机刷几十万给我作为运作费（具体次数和数额均不记得了）。卢某每次预留房子，我都以华醇酒业的名义与他签了认购协议，每份协议上都盖有华醇酒业的公章，协议上有相应的商铺、楼盘的位置与价格。卢某共给了我300多万作为运作费。认购协议我盖的是华醇酒业的公章，是因为我当时跟卢某说过，时富花园3期未建成，未取得预售许可证，无法以时富花园3期的名义签订认购协议。卢某是知情且同意的。时富花园没有给我提供商铺内部价或者商铺特批价格表，我也没有提供这些资料给卢某，我与卢某签的认购书，上面关于商铺、房楼盘的价格，是我根据时富花园老总朱某跟我说的3期楼盘大概七八千，商铺不超过两万元的价格，及商铺、楼盘的位置确定大概的价格，然后我再与卢某商议他想要的商铺、楼盘的大概价格并确定下来的。每次卢某给我运作费时，是否开收据我不记得了。但由于东莞房价上涨过快，我无法兑现给卢某以低价购买时富花园3期房子的承诺，卢某就和我翻脸了。卢某要求我退还他之前给我的100多万元好处费和300多万的运作费，有一次卢某带了几个人来找我，我不记得是否写了一张400多万元的收据给其。卢某认购时富花园房产前后一共给我转了400多万元，我跟他说等时富花园三期的预售许可证出来，就把300多万运作费当楼款转回给时富花园，签订正式的认购合同，他当场表示同意。卢某给我转了400多万，是通过刷荣懋地产公司的POS机转到了刘某的银行账户，之后我让刘某分多次从银行柜台提现给我。其中100多万是卢给我的好处费，用于帮他在购买别墅时走关系的花费，例如送礼之类的。另300多万我借给了三个合作单位：中古地产、乐雅园林工程有限公司、骏燊房地产有限公司暂时挪用着，借款双方没有合同，我跟他们口头说这300多万需要当做楼款转给时富花园时必须拿回给我。我在2016年8月与卢某通过电话，他说要别墅要加建，时富花园不给他动工，并对我发脾气说气话。他的别墅无法装修，他不要了，并要求我全额退还490多万给他。我说我有帮他在购买别墅做过事，只能退回300多万，而且我可以随时退给他，他不肯接受，后来我和他就很少联系了。根据我的律师提供《城东世家特批优惠申请表》，卢某于2012年购买的别墅原价总价为6116426元，与我提供给卢某的原价总价700多万有差距，我当时是按照市场价700多万告诉卢某的，他也知道该别墅的市场总价是700多万，表示接受这个价格的。关于上诉人古志军所提的上诉意见及辩护人杨文俊所提的辩护意见，经查：1、上诉人及辩护人对原判证据所提的意见。①原审判决中引用的“朱某的证言”。根据其来源及形式，该份证据由东莞时富花园开发有限公司的委托代理人向公安机关提交，由东莞时富花园开发有限公司盖章并由该公司的法定代表人朱某签字确认，其并不具备证人证言的形式要件，应当认定为东莞时富花园开发有限公司为协助公安机关调查本案事实而对相关问题作出的澄清式的说明，属于书证。原审法院在庭审过程中也已对该份证据进行质证，虽在判决中混淆了证据类别，但不影响证据的效力。上诉人古志军所提的原审法院没当庭出示朱某的笔录，没有组织质证而采信该份证据的意见不能成立，本院不予采纳。②证人范某在原审法庭上陈述的内容包括其本人的工作职务及工作年限、古志军团队的佣金结账问题；证人利某在原审法庭上陈述的内容包括朱某与古志军的关系及对古志军的态度问题，朱某是否有口头承诺给古志军销售权的问题，时富花园东区二期的销售没找古志军代理的原因等问题。该二名证人当庭陈述的内容在原审判决引用的二人的证言中均基本有所体现，至于部分与案件事实认定关联不大的细节原判没引用，不等于刻意作出剪辑式描述，也不等于违背客观事实。因为全案事实是根据在案收集的彼此之间相互印证主客观证据来综合认定的，并非仅依靠部分证人的证言来作出认定。③古志军的辩护人向原审法庭提交的法律意见书、照片、函件等书证，视频光盘、证人证言等证据，能证实的主要事实是古志军曾与时富花园的开发商有过交往，但不足以推翻据现有证据查明的古志军虚构事实骗取卢某款项的事实，原判未予采信并无不当。综上，上诉人及辩护人对原判证据所提的意见均不能成立，本院不予采纳。2、上诉人及辩护人对原判认定事实所提的意见。①根据书证时富花园《城东世家》销售代理合同，2012年9月1日至2013年2月28日期间取得时富花园房产代理销售权的是东莞市荣懋房地产有限公司，并非古志军；上述荣懋公司的股东为刘某、邓某，亦非古志军。故古志军称其曾取得时富花园的代理销售权，没有事实依据。即便古志军曾组建团队作为荣懋公司的派遣人员参与代理销售，也即便古志军与时富花园开发商的高层较为熟络，开发商朱某曾口头承诺给予销售代理权，但在古志军与卢某签订代购协议、收取卢某购房款时，古志军没有代理权却是不争的事实。具有较大可能性取得代理权与是否具有代理权是完全不同的概念并可能产生完全不同的法律后果。据卢某的陈述，其也是基于相信古志军所称的享有时富花园的“独家销售权”而与古签订协议并付款的。古志军所提其没有虚构事实欺骗卢某的意见不能成立，本院不予采纳。②古志军辩称的收取卢某的495万余元后，使用了当中大部分用于向时富花园开发商的高层公关、吃饭、送礼，以便其取得代理权并方便为代售房产联络打折事宜的意见，缺乏证据印证，被害人卢某亦予否认。卢某稳定陈述其支付给古志军的款项均系房产的认购款，并非所谓的公关费、活动费。且从常理分析，买方在尚未清楚购买标的物总价的情况下，却假手于第三人并支付数百万计的所谓公关费，用于向卖方公关以换取尚不知晓额度的所谓“折扣”，而第三人还据此获得额外的得益--代理权，显于常理不符。另外，古志军还供述称其曾替卢某在时富花园成功购买一套打折别墅，卢某尚欠其150万好处费（卢某也是否认），至案发时还没支付。在此情况下若旧债未清，古志军却再次替卢进行所谓的公关，亦与常理不符。古志军的该点意见不能成立，本院不予采纳。③是否与卢某签订收款收据、以什么公司的名义与卢某签订收款收据与古志军会否向卢某偿还款项并无必然关联。而事实上，卢某按古志军的指示支付的495万余元已陆续被擅自转移和挪用，卢某客观上已遭受了巨额经济损失。古志军所提的其自愿以华醇公司的名义给卢某签下495万余元的收据，代表其必定会向卢偿还该笔钱，卢某实际上不会遭受经济损失的意见，与事实不符，本院不予采纳。④古志军是否身价不菲与其是否实施诈骗、是否愿意向被害人退还款项并无必然关联。且根据公安机关调取的证据，古志军名下银行账户的余额远不足以退还被害人卢某被骗的款项；其名下房产亦遭轮候查封，产权利益待定。而本案直至审判阶段，无证据显示古志军一方曾有向卢某退回任何款项。3、辩护人所补充提出的古志军归案后如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现的意见，与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人古志军无视国法，以非法占有为目的诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人古志军及其辩护人所提上诉及辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  郑寒草审判员  黎梓材二〇二〇年七月十四日书记员  陈拓奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。