河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8300号上诉人（原审原告）：河南信大巨龙集团有限公司，住所地河南省郑州高新区枫杨街**。法定代表人：王长河，该公司总经理。委托诉讼代理人：付立明，河南律范律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘攀，河南律范律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南格瑞捷智能停车装备有限公司，，住所地河南省许昌市宏腾路西段魏都高新技术产业园法定代表人：孙辛卯，该公司经理。委托诉讼代理人：张红雨，河南世纪风律师事务所律师。上诉人河南信大巨龙集团有限公司（以下简称信大公司）与被上诉人河南格瑞捷智能停车装备有限公司（以下简称格瑞捷公司）合伙协议纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2020）豫0191民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月07日立案后，依法进行审理。本案现已审理终结。信大公司上诉请求:1、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初1939号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉求；或发回重审。2、依法判决由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、本案一审以上诉人未提交完整的招标文件为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，理由不当。1、在一审庭审中，上诉人向法庭提交了完整的《投标文件》，且又将涉及立体车库设备价格的详细目录单独提交。虽然在《投标文件》中关于立体车库设备的价格为暂估价为33200元/套，但是《投标文件》中的暂估价指的是如果在实际执行过程中，客观情况没有变化，则暂估价就是实际价格。2、在《投标文件》中，涉案“孟津县机械车库建设安装工程”投标总价为15816868.72元（详见P9）。在总说明中（P10），关于涉案项目的工程概况、工程量清单编制依据、计税、立体车库设备的价格等均有详细记载，根据《投标文件》显示，被申请人针对立体车库设备的报价为：总数为267套，单价33200元/套，立体车库设备总报价共计8864400元。（即在孟津××大道智能立体车库项目中，其单位工程投标报价汇总表中所列的立体车库设备金额为2755600元，（详见P14）。在分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（P22）被上诉人列的立体车库设备83套，综合单价为33200元/套，合计2755600元，在材料（工程设备）暂估单价及调整表中下面的小注中显示“此表由招标人填写暂估单价…投标人应将上述材料、工程设备暂估单价计入工程量清单综合单价报价中”；以及在孟津××**大道智能车库项目中，其单位工程投标报价汇总表所列的立体车库设备金额为6108800元（详见P70），在其分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（P78）及（P82）也显示立体车库设备184套，单价为33200元/套，合价6108800元。）二、《投资评审报告》最终认可的金额与被上诉人和孟津县盛世城市建设投资有限公司约定的合同总承包价一致，审减项目中并未指出立体车库设备单价有所变化，其立体车库设备的单价仍为被上诉人在《投标文件》中所报的价格，即33200元/套。依据河南瑞勤凯桥工程管理咨询有限公司于2020年4月8日出具的《孟津县机械车库建设安装工程结算投资评审报告》可以看出，涉案机械车库安装工程，建设单位（即被上诉人）关于合同价的送审金额为15816868.72元，审计的审定金额亦为15816868.72元，即针对合同总承包价的审定金额并未改变，只是税金和变更签证有所调整。审计中关于合同价内的暂列金额、专业工程暂估价的调整金额均为0，即被上诉人的《投标文件》所报费用中的暂估价并未调整，即是实际价格。因此，关于立体车库设备的单价仍为被上诉人在《投标文件》中所报的价格，即33200元/套。综上，上诉人有证据证明涉案立体车库设备的单价为33200元/套，上诉人的上诉请求于法有据，理应得到支持，故望二审依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，或者发回重审。格瑞捷公司公司辩称：一、一审判决符合法律规定，应依法予以维持。二、上诉人的上诉请求依法不能成立，应予驳回。本案涉案工程作为政府工程，系在没有招投标情况下就进场施工，本身就违反法律规定，而且根据双方的协议，本案的工程所造成的风险应当由双方共同承担。一审法院根据查明的情况，结合本案事实，驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定。综上，一审判决事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。信大公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付投资利润1957900元及违约金（以1957900元为基数，自起诉之日起按每日5‰的标准支付至全部款项付清之日止）；2.判令被告向原告支付律师费2万元、保全保险费3915.8元，以上共计1981815.8元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月24日，原告信大公司（作为甲方）与被告格瑞捷公司（作为乙方）签订《投资合作协议》，载明：甲乙双方，就孟津县盛世城投立体车库建设项目（具体项目名称参见后期招投标文件及相关公告）投资合作（联合投标）事宜达成如下协议，工程地点孟津县县城桂花大道、小浪底大道，工程名称孟津县机械车库建设安装工程，工程内容地上五层机械车库，机械车位数273个，其中住建局对面187个、老一高西86个，另外，住建局对面设平面车位9个，项目的规划、设计、施工、安装调试、验收等。甲乙双方共同投资合作孟津县盛世城投立体车库建设项目，乙方作为投标单位参与该项目投标，并在中标后负责该项目中主体设备PSH-5（五层升降横移式机械车位）的全部生产、安装、调试、维护等；甲方协助乙方投标，对该项目进行研究并提供投标相关咨询建议；项目中乙方负责生产、施工、验收、维护的主体设备PSH-5（五层升级横移式机械车位）按照19500元/车位（含税）的价格作为和甲方的协议价格；乙方和孟津县盛世城市建设投资有限公司签订的《孟津县机械车库工程承包合同》承包价中超出（19500/车位（含税））的部分（此部分甲方提供不足额材料发票（80%），乙方不再代扣税金）作为投资利润归甲方所有。附属项目部分包括乙方和孟津县盛世城市建设投资有限公司所签订的项目大包合同《孟津县机械车库建设安装工程》内包括但不限于地勘、设计、土建施工、综合布线（智能化管理系统）、监控、消防、供水供电系统；此附属项目由乙方负责项目的合同管理、现场施工的管理、阶段性验收、试车交付工作；甲方全权负责附属项目施工方的选用、商务谈判、沟通协调、施工进度督促，并配合指导乙方与施工方签订合同。乙方应及时向甲方支付协议约定款项，若乙方逾期支付的，每逾期一日，乙方应向甲方支付逾期支付款项的5‰作为迟延履行金，如乙方逾期1个月仍未付清协议款项的，则甲方有权解除本协议、终止双方合作并要求乙方承担因此给甲方造成的全部损失；违约方承担违约责任或赔偿责任的范围包括但不限于守约方因追其违约责任或赔偿责任所发生的诉讼费、保全费、担保费、律师费、调查费、差旅交通费、食宿费、公告费等。2018年8月9日，案外人孟津县盛世城市建设投资有限公司（作为发包方、甲方）与被告格瑞捷公司（作为承包方、乙方）签订《孟津县机械车库工程承包合同》，其主要内容为：工程名称孟津县机械车库建设安装工程，工程地点孟津××**大道（县住建局对面）及桂花大道（老一高西）；承包工程内容为地上五层机械车库，机械车位数267个，其中小浪底大道智能立体车库（县住建局对面）建筑高度10.92米，建筑面积933.64平方米，机械车位数184个及平面车位8个，桂花大道智能立体车库（老一高西）建筑高度10.92米，建筑面积346.66平方米，机械车位数83个，项目的规划、设计、施工、安装调试、设备验收；承包工程范围为机械车库的规划设计、机械设计、电气电路设计、智能化控制设计、加工生产、安装、技术支持，基础土建部分及项目区域内的场地硬化、车库外包（铝塑板、一高西北立面为镀膜玻璃）、门卫室、与市政道路的连接、、地面标线等其他附属设施孟津××**大道智能立体车库项目，合同额10345614.14元，孟津县桂花大道智能立体车库项目5471254.58元，总计15816868.72元。原告向本院提交《材料（工程设备）暂估单价及调整表》（河南格瑞捷智能停车装备有限公司投标文件）两张（原告在庭审中称名称为孟津县机械车库建设安装工程车库报价表2份），该两张表分别载明：工程名称为孟津县桂花大道智能立体车库项目-土建部分，标段为孟津县机械车库建设安装工程，材料（工程设备）名称、规格、型号为立体车库设备，计量单位为套，数量暂估为83，暂估单价为33200元，暂估合价为2755600元；工程名称为孟津县小浪底智能立体车库项目-土建部分，标段为孟津县机械车库建设安装工程，材料（工程设备）名称、规格、型号为立体车库设备，计量单位为套，数量暂估为184，暂估单价为33200元，暂估合价为6108800元。原告称，双方签订《投资合作协议》后,根据协议,双方均已履行己方义务,被告也于2018年8月9日与孟津县盛世城市建设投资有限公司签订《孟津县机械车库工程承包合同》,承包合同确定的总承包价为15816868.72元,立体车库单价为33200元/车位。被告称，真实性无异议，但该合同原先未经过招投标程序，系事后补充的，应当根据工程实际履行情况确定本案事实。庭审中原告称，被告称能建立体车库，车位每个为19500元，该数额包含被告工程利润，被告具体施工产生的工程盈亏均包含在19500元/个车位的价格当中。原告可以负责找项目，如果高于19500元，差价应给原告。后来，原告找到了孟津县机械车库建设安装工程，经过原告协助被告投标、商务谈判、沟通协调，最终中标孟津县机械车库建设安装工程，该工程合同价款为15816868.72元，结算价格为1560万元，该1560万元包含项目规划、设计施工安装调试，设备验收等。其中立体车库设备的中标单价为33200元，承建数量为267个车位，总价为8864400元（不包含质保金），后续工程是由被告施工，已经施工完毕，并投入使用，被告也与发包方结算1560万元。立体车库设备总价8864400元减去单价为19500元，总价为5206500元的被告所报价款，剩余3657900元，属于原告的合作投资利润。同时称，2018年2月2日，被告向原告支付170万元。被告称，工程合同价款为15816868.72元，结算价格为1560万元，工程支出土建150万元、消防工程89万元、装饰与电气化智能500万元、立体车库设备520万元、招标费8万元、勘探费2万元、设计费30万元、防护栏加装8万元、装饰材料9.2万元、工程整体验收费8万元、工程结算书3万元、安全事故赔偿100万元、安全事故罚款20万元，共计1447.2万元。加上支付给原告的170万元，被告共计支出1617.2万元，该工程已经没有利润。原告称，其在孟津县有关系可以拿到工程，但其没有安装制造立体车库的资质，涉案车库工程并没有招投标就让被告进行了施工，对工程价格也并未约定，当时称双方共同投资，但原告并未垫付过款项，商量被告仅负责立体车库安装，其他工程附属项目全部由原告负责找其他施工队进行，前期工程也是原告一直派人在工地负责施工，直到2018年4月12日发生安全事故后，原告不愿意承担安全事故赔偿款项，便撤场，被告作为合同签订方将其他项目施工完毕，截止目前，发包方并未将工程款支付完毕，还有300余万元，因被告欠土建装饰电气化工程款，被华安公司起诉，现已被法院查封。2020年4月20日，被告格瑞捷公司申请追加洛阳盛世城市建设投资有限公司为第三人参加诉讼，该院不予准许。2020年4月20日，被告格瑞捷公司向本院递交鉴定申请书，申请对本案涉及的《孟津县机械车库工程承包合同》工程利润进行司法鉴定，该院不予准许。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告信大公司与被告格瑞捷公司签订的《投资合作协议》，案外人孟津县盛世城市建设投资有限公司与被告格瑞捷公司签订的《孟津县机械车库工程承包合同》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《投资合作协议》约定，乙方（被告）和孟津县盛世城市建设投资有限公司签订的《孟津县机械车库工程承包合同》承包价中超出（19500/车位（含税））的部分（此部分甲方（原告）提供不足额材料发票（80%），乙方不再代扣税金）作为投资利润归甲方所有。《孟津县机械车库工程承包合同》约定，机械车位数267个；孟津××**大道智能立体车库项目，合同额10345614.14元，孟津县桂花大道智能立体车库项目5471254.58元，总计15816868.72元。庭审中原告称，该工程合同价款为15816868.72元，结算价格为1560万元，被告也与发包方结算1560万元；立体车库设备总价8864400元减去单价为19500元，总价为5206500元的被告所报价款，剩余3657900元，属于原告的合作投资利润。该院认为，《孟津县机械车库工程承包合同》仅约定工程款总计为15816868.72元，并未约定立体车库设备单套价格。原告向该院提交《材料（工程设备）暂估单价及调整表》（河南格瑞捷智能停车装备有限公司投标文件）两张（原告在庭审中称名称为孟津县机械车库建设安装工程车库报价表2份），该两张表分别载明：暂估合价为2755600元；暂估合价为6108800元，合计8864400元。但被告称，该合同原先未经过招投标程序，系事后补充的。原告并未向该院提交完整的招标文件以确认立体车库设备单套价格。综上，依据原告向该院提交的证据，该院无法确认，立体车库设备单套价格。原告称，立体车库设备总价8864400元减去单价为19500元，总价为5206500元的被告所报价款，剩余3657900元，属于原告的合作投资利润，证据不足，该院不予采信。故对原告的诉请，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告河南信大巨龙集团有限公司的诉讼请求。案件受理费11318元（已减半收取），由原告河南信大巨龙集团有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方所签订的《投资合作协议》，虽名为投资协议，但上诉人对被上诉人施工的工程，并无证据证明其进行了投资。涉案工程系被上诉人与孟津县盛世城市建设投资有限公司直接签订并由被上诉人完成施工。上诉人在其中起到的是利用社会关系，进行沟通协调工作，以保证被上诉人承揽到该项工程。涉案工程涉及政府资金，需依法进行招投标。但本案并无证据证明进行了合法的招投标程序，被上诉人亦称没有进行招投标，手续均系后期补签。因此，上诉人签订的合作协议仅为其外在形式，其目的在于以沟通协调为手段，规避招投标程序，以书面协议方式获得工程利润。由该协议而带来的权利不应予以保护。且在本案中协议中，双方有约定的是担保立体车库设备的利润分成，被上诉人与孟津县盛世城市建设投资有限公司签订的合同仅约定工程款总计为15816868.72元，并未约定立体车库设备单套价格。上诉人并未向一审法院提交完整的招标文件以确认立体车库设备单套价格，故一审对上诉人的诉讼请求不予支持，实体处理并无不当，应予维持。综上所述，信大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22636元，由河南信大巨龙集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李继军二〇二〇年七月二十九日书记员  王子姣