云南省施甸县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0521民初1033号 原告：邱加军，男，1979年6月12日出生，汉族，住大理市。 委托诉讼代理人：牛作诗，云南单旭律师事务所律师。 被告：云南蒙森建设工程有限公司，住所地昆明市滇池度假区湖畔之梦****。 法定代表人：邓颖，总经理。 委托诉讼代理人：张雪峰，男。 委托诉讼代理人：杨德钦，云南腾越律师事务所律师。 第三人：李光建，男，1969年9月15日出生，汉族，住施甸县。 第三人：云南建投第五建设有限公司，住，住所地昆明市五华区滇缅大道**/div> 法定代表人：李兴奎，董事长。 委托诉讼代理人：皮晓丹。 原告邱加军与被告云南蒙森建设工程有限公司（下称：蒙森公司）、第三人云南建投第五建设有限公司（下称：建投五公司）、第三人李光建承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邱加军及其委托诉讼代理人牛作诗，被告蒙森公司委托诉讼代理人杨德钦、张雪峰，第三人建投五公司委托诉讼代理人皮晓丹，第三人李光建，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邱加军向本院提出诉讼请求：1．判令被告蒙森公司支付拖欠原告工程款7885257.00元，减去应由被告交纳的税金2165928.00元，实际应支付原告工程款5719329.00元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年，第三人建投五公司第四直管部将其承建的Ｓ41维（西）永（德）高速公路保山至项目工程中的部分土建及边坡防护施工承包给被告蒙森公司，蒙森公司又将工程交由原告施工，由于工程期紧，原告班组即从2017年7月18日进场施工，于2018年3月15日补签两份《劳务合作协议书》，一份为土建工程土石方“协议书”，一份为边坡防护工程“协议书”。之后原告按质、按量施工到2019年8月8日止。2019年8月18日，经原、被告双方进行结算，原告的施工总产值为19690257.00元（含税应由被告代扣代交）。扣除被告在原告施工期间已支付11805000元，尚欠原告工程款7885257.00元，扣除应由被告代交的税金2165928.00元，被告现实际欠原告工程款5719329.00元。综上客观事实，因被告不按时支付原告工程款，导致原告无力支付上百名农民工工资，致使工人多次与原告发生吵闹，给原告身心、信誉都造成严重影响。为此根据法律规定特提起诉讼，请求依法准予原告诉请事项。 被告蒙森公司辩称，一、涉案工程系答辩人于2017年6月从建投五公司承揽所得，之后，答辩人开始与案外人胡立书、徐超、刘华合作，分别由三人承揽施工，其中胡立书做路基附属工程，徐超、刘华做路基土石方工程。2018年2月底，由于多种原因，工程进度跟不上，被业主责罚，故答辩人与原告邱加军、胡立书、徐超、刘华三方协商以后，胡立书、徐超、刘华退出工程，由邱加军、李光建接收施工，2018年3月15日，邱加军、李光建实际进场施工，当日签订《劳务合作协议书》。2019年8月17日，答辩人与原告邱加军单方面确认工程量时，结算单备注“此产值包括胡立书边坡防护组的部分产值”，2019年8月18日答辩人与邱加军结算清单备注“税率及邱加军所提供发票金额和胡立书产值待协商确定。”因此，胡立书、徐超、刘华的工程量及工程价款包含在邱加军、李光建的工程总价款中，即使答辩人支付邱加军工程款，也应扣除胡立书、徐超、刘华的工程款。二、2019年8月18日签订的《保施高速五分部路基二队邱加军班组结算清单》系附条件结算，此产值包括胡立书边坡防护组部分产值，但胡立书产值尚未明确，且建投五公司五分部主管没有签字确认，原因是业主方、总承包方建投五公司与答辩人没有竣工验收，没有总结算。而邱加军施工部分，工程质量是否合格，是否能通过验收，均属于不确定状态，所以至今付款条件不成就。三、税率、管理费的问题。按照双方2018年3月15日《劳务合作协议书》第四条第二款约定之义务，邱加军承揽的工程，总价款含税，并由答辩人提取工程总价款（含税）管理费。根据2016年5月份国家财政部、税务总局联合发布的财税（2016）第36号文件规定，营改增之后，建筑施工企业一般纳税人的综合税率为11%，企业所得税（扣成本按照25%征收）另算，故即使不算企业所得税，一般纳税人的税率也应当是11%，如果加上企业所得税25%，管理费6%的话，应为42%，原告应进款项仅为工程总价款的58%。四、应付款项的问题，如果2019年8月17日《工程量确认清单》以及8月18日《邱加军班组结算清单》所附条件成立，答辩人公司按照19,690,257.00元结算，增值税税率11%，管理费提成6%，企业所得税25%，三项合计42%，答辩人公司实际应当支付11,420,396.06元，截止邱加军起诉之前。答辩人公司总计支付邱加军、李光建13,545,000.00元，而非结算清单上面的11,805,000.00元，两相抵扣，如果答辩人公司代扣税款的话，原告还应当倒补答辩人2,124,650.94元，再扣除胡立书，徐超、刘华工程产值1,519,000.00元，原告还应当退还答辩人3,643,465.00元。五、邱加军作为自然人，无建设施工资质，按照《建设工程施工合同司法解释》第一条之规定，双方签订的合同无效。尽管合同无效，但建设工程竣工验收、质量合格的，参照《合同》结算之规定，只有“质量合格”，才可以结算，但至今总承包方、业主并没有对涉案工程进行验收，故邱加军案涉工程质量是否合格有待确认，故双方不具备结算条件。但答辩人对邱加军的工程款拨付已经达100%，故答辩人公司不差邱加军任何款项。至于说答辩人公司超付款项的问题，公司保留另案起诉索赔的权利。六、案涉工程的《劳务合作协议书》，邱加军、李光建为共同签约主体，施工也是该二人负责，如果李光建不参与诉讼，双方账目就无法查清，应当追加李光建为本案第三人参与诉讼。另外双方签订的《劳务合作协议书》，实际是建设施工的违法转包，邱加军并没有“建设施工资质”，《劳务合作协议书》是无效的。为平衡各方当事人的合法权益，应当由建投五公司对案涉工程款组织验收，以便确认工程量，并且真正欠款的是建投五公司，也应当追加该公司为本案共同被告或者第三人。 第三人李光建述称，本人和原告邱加军虽然共同与被告蒙森公司签订一份土石方工程的《劳务合作协议书》，但本人和原告邱加军是蒙森公司下面不同的劳务班组，各自工程是明确分开的，也是各自与蒙森公司进行结算的，本人的工程量工程款没有包含在原告的工程中。 第三人建投五公司述称，原告并未要求本公司承担责任，原告只与被告蒙森公司有合同约定，与本公司没有签订合同。此外，本公司已经超额支付被告蒙森公司项目款（88.74%），被告应当按照合同约定与原告进行结算。被告主张本公司承担相应责任无法律依据。 当事人围绕事实请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告邱加军为支持其诉讼主张，依法提交以下证据： A2、边坡防护工程《劳务合作协议书》《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》各一份，欲证实：1、第三人建投五公司第四直管项目把S41维（西）永（德）高速公路保山至施甸公路边坡防护工程承包给被告蒙森公司，蒙森公司又将该工程部分劳务承包给邱加军的事实。 经质证，被告蒙森公司对证据的真实性、关联性无异议，对合法性不认可，认为本案是建设施工合同的转包，施工由原告组织实施，被告只是提6%的管理费，税费也由原告承担；《劳务合作协议书》的一方主体是李光建、邱加军二人是合伙关系，工程量是混同的。 经质证，第三人李光建否认被告蒙森公司的质证意见，认为其本人和邱加军的工程量是明确分开的，没有混同，边坡防护工程的协议其本人也没有签名。 经质证，第三人建投五公司对《劳务合作协议》的真实性、合法性认可，关联性不认可，本公司不是劳务的合作方；对《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》的真实性、合法性、关联性均认可。 本院认为，边坡防护《劳务合作协议书》是被告蒙森公司与原告邱加军于2018年3月15日签订的，并无第三人李光建的签名，故对被告主张的该工程乙方为第三人李光建和原告邱加军，本院不予采纳；此外，原告邱加军系被告蒙森公司下面的一个劳务班组，被告认为原告提供的劳务属于建设施工合同的转包有悖客观事实，该主张本院亦不予采纳；关于第三人建投五公司与被告签订的《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》，涉及到的是边坡防护工程，被告无异议，本院予以采信。另外，《劳务合作协议书》《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》明确了各方权利义务，其中，税收由原告承担，原告还下浮5%管理费给被告，该协议是原、被告自愿签订，故对原告的举证主张，本院予以采信。 A3、土石方工程《劳务合作协议》《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》《土石方清单计价表》各一份，欲证实，第三人建投五公司第四直管项目部把保施高速土石方开挖回填工程承包给被告蒙森公司，被告又将该工程项目部分劳务承包给原告的事实。 经质证，被告蒙森公司对证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可，认为本案工程是建设工程的违法转包。 经质证，第三人李光建认为《劳务合作协议》没有违法，是被告蒙森公司与原告签订。 经质证，第三人建投五公司对《劳务合作协议》的真实性、合法性认可，关联性不予认可；对《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》《土石方清单计价表》《建设工程分部分项工程三性均认可。 本院认为，《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》《土石方清单计价表》证实了第三人建投五公司于2017年6月30日将保施高速土石方工程承包给被告蒙森公司，2018年3月15日，蒙森公司又与原告签订《劳务合作协议》，将上述工程交由原告施工，协议明确了原告承担税率为11%的税费，并由被告代扣代交，以及下浮6%的管理费给被告，协议还明确了双方的关系是劳务合作，而事实上原告仅是被告名下的一个劳务班组，故对被告质证认为该劳务的提供，属于建设工程违法转包的质证主张，本院不予采纳。 A4、《保施高速部分路基二队邱加军班组结算清单》，《云南蒙森建设工程有限公司（路基二队）工程量》，欲证实，原、被告对原告施工的施工单价、工程量及总工程款等已经进行结算。 经质证，被告蒙森公司对真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可，认为邱加军的产值包括胡立书边坡防护班组、李光建班组的产值在内。此外，该产值还需建投五公司五分部主管的签字、盖章确认。 经质证，第三人李光建认为本人的工程和邱加军的是独立分开的，本人的产值不包括在邱加军的产值中。 经质证，第三人建投五公司认为被告蒙森公司和原告邱加军结算不需要本公司认可，因为本公司只和蒙森公司对接，与邱加军没有协议。 本院认为，《云南蒙森建设工程有限公司（路基二队）工程量》是原、被告2019年8月17日结算签订的，明确了原告的总工程量中包括案外人胡立书的部分工程量；《保施高速部分路基二队邱加军班组结算清单》是原、被告于2019年8月18日结算的，明确了原告做的边坡防护、土石方两项工程的总工程款为19,690,257.00元（含税应由被告代扣代交），其中包括胡立书产值，被告已支付原告工程款11,805,000元（不含税）。以上两份结算单是原、被告双方进行结算确认的，本院予以采信。 A5、《发票》一组十一页、《证明》一份，《发票》证实被告法人姚广和告知原告，让原告将开来的增值税发票交给姚广和，姚广和就返还原告16%（税率）的点；《证明》系被告蒙森公司向第三人建投五公司五分部出具，《证明》证实，被告蒙森公司负责施工的路基二队工程，其中LK2+471-LK10+039段由原告邱加军施工，与第三人李光建无关。 经质证，被告蒙森公司对《发票》关联性不认可，因发票纳税人为被告蒙森公司而与原告无关；对《证明》的真实性、合法性、关联性均认可。但邱加军、李光建的班组所做的工程不单是《证明》所指的工程。 经质证，第三人李光建对该组证据予以认可。 经质证，建投五公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院认为，关于十一页《发票》，第一、二页是被告蒙森公司的车用柴油单，其中载明税率为16%，后九页为照片，模糊无法看清，该组证据来源不明，证明目的模糊，本院不予认定；《证明》系被告蒙森公司出具，证明指向明确，本院予以采信。 A6、《保施高速五分部边坡挡墙结算清单》《照片》复印件一份，欲证实，案外人胡立书所做工程量及工程款已移交给原告，即胡立书的工程量、工程款包含在原告的总工程量及总工程款中，胡立书的工程量、工程价款与蒙森公司已无关系。被告支付给原告工程款后，原告又支付给胡立书。 经质证，被告蒙森公司对该证据无异议。 经质证，第三人李光建认为原告说的正确。 经质证，第三人云南建投五公司认为不发表质证意见。 本院认为，上述证据A2，即原告邱加军与被告蒙森公司于2018年3月15日签订的边坡防护工程《劳务合作协议书》，实际是原告从被告蒙森公司处接收了案外人胡立书承包的边坡防护工程的协议，因工程质量及工程进度问题，2018年3月24日，原告邱加军、被告蒙森公司、案外人胡立书三方又签订《保施高速五分部边坡挡墙结算清单》，将结算后胡立书所做的工程及工程款659,910元一并移交给原告，2019年8月18日，原、被告签订的《保施高速部分路基二队邱加军班组结算清单》，进一步明确了胡立书边坡防护班组产值包括在原告的总产值中，以上协议和清单，都是各方自愿核算后签订的，故胡立书的工程量、工程款只与原告邱加军有关，与蒙森公司已无关，对原告的该举证主张，本院予以采信。 被告蒙森公司为支持其诉讼主张，依法提交以下证据： B1、《机械租赁合同》一份，欲证实1、《机械租赁合同》是被告蒙森公司出租机械给第三人建投五公司，并于2017年6月25日签订该合同，合同约定了暂估价（租金）25,190,000元（含税），税率为11%，以及租金于次月底按80%比例支付工程进度款等。但蒙森公司与建投五公司又于2017年6月30日签订了《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》（土石方工程），因此，《机械租赁合同》的履行内容已变更为建设施工合同，即本案涉及的是建设施工合同。此外，尽管合同约定了付款时间，但双方至今没有结算，蒙森公司至今也不清楚工程总量、工程总价款。 经质证，原告认为《机械租赁合同》与本案无关，该合同的机械租赁是被告蒙森公司与第三人建投五公司之间的问题，原告对证明目的不认可。 经质证，第三人李光建对该证据的证明目的不认可。 经质证，第三人云南建投五公司认为本公司和蒙森公司没有总结算，但对《机械租赁合同》的三性均认可。 本院认为，蒙森公司与建投五公司签订的《机械租赁合同》，证实的是机械租赁的类型、用途、租赁费等，于2017年6月30日签订的《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》，证实的是土石方开挖回填的各项工程量、单价及11%的税率，此外，蒙森公司收取管理费6%，对此，本院均予以采信；但通过审查《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》与《机械租赁合同》的内容，补充协议与租赁合同并不存在实质联系，故本院对蒙森公司主张的把机械租赁合同履行内容变更为建设施工合同的举证观点，不予采纳。 B2、《劳务合作协议》《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》（土石方工程）各一份，欲证实，2018年3月15日，被告蒙森公司与邱加军签订《劳务合作协议》，该“协议”名为“劳务合作”，但实质是建设施工合同；合同约定工程内容以蒙森建公司与建投五公司第四质管部于2017年6月30日签订《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》（土石方工程）为准，进度款支付及结算，按照业主与蒙森公司签订的支付款方式支付，即工程款到账后同比例支付给原告。 经质证，原告邱加军认为，该证据原告方已举证过，对真实性、合法性、关联性均认可，但对证明目的不予认可。 经质证，第三人李光建同意原告质证意见。 经质证，第三人云南建投五公司对真实性、合法认可，关联性不认可，五公司不是合同相对方。 本院认为，原告与蒙森公司签订的该《劳务合作协议》内容是土石方开挖及回填，该合同属单项合同，而非专业分包合同，原告仅仅是被告下面的一个劳务班组，故对蒙森公司提出《劳务合作协议》是建设施工合同的举证主张，本院不予采纳。 B3、《劳务合作协议书》三份，欲证实，2018年3月15日，原告邱加军、蒙森公司与案外人胡立书三方经过协商，将胡立书承包的边坡防护工程交由邱加军接收施工，并在胡立书与蒙森公司签订的《劳务合作协议书》上，直接划掉胡立书名字，添加上邱加军的名字，至此，邱加军与蒙森公司形成了劳务合作关系；2017年5月25日，案外人刘华与蒙森公司签订了《劳务合作协议书》，2017年7月30日，案外人徐超、杨文清也与蒙森公司签订《合作协议》。以上三份“协议”证明，邱加军工程量与上述三份协议工程量有重叠部分，重叠部分在2018年8月18日邱加军与蒙森公司作出《保施高速五分部路基二队邱加军班组计算清单》时没有抵扣。 经质证，原告认可接收胡立书工程所签订的协议，但对证明目的不认可；对被告蒙森公司与徐超、杨文清、刘华签订的两份协议均不认可。 经质证，第三人李光建认可原告的质证意见。 经质证，建投五公司认为自己不是合同的相对方，不发表质证意见。 本院认为，蒙森公司与案外人胡立书、原告邱加军经过协商，由邱加军接手胡立书的工程，之后邱加军与蒙森公司形成了劳务合作关系是事实，但被告蒙森公司并无相关证据证实，案外人徐超、杨文清、刘华的工程包含在邱加军所接收胡立书的工程上，故对被告蒙森公司的该举证主张，不予采纳。 B4、《云南蒙森公司财务支付保施高速第五分部路基二队明细》，欲证实，蒙森公司已支付邱加军13,700,000.00元；支付李光建1,345,000.00元；支付胡立书360,000.00元、支付徐超790,000.00元、支付刘华800,000.00元，三人合计1,950,000.00元。蒙森公司共支付工程款16,995,000.00元。 经质证，原告邱加军认为已收蒙森公司共支付工程款11,850,000元；但李光建、刘华等人的工程款与本案无关。 经质证，第三人李光建发表质证意见，我的是1,480,000元。 经质证，第三人建投五公司不发表质证意见。 本院认为，《云南蒙森公司财务支付保施高速第五分部路基二队明细》是蒙森公司自书的付款清单，被告主张已支付原告13,700,000.00元中，含代原告支付款项，而该代付款项无其他确实充分证据佐证，此外，被告提供的银行小票、以及流水的数据也相互矛盾，故其主张本院不予采纳。 本院经审理认定事实如下：2017年，被告蒙森公司向第三人建投五公司承包得Ｓ41维（西）永（德）高速公路保山至项目工程中的部分土建及边坡防护施工项目，原告邱加军作为被告蒙森公司下面的一个施工班组，又向蒙森公司承揽得上述工程的施工劳务并进场施工。2018年3月15日，原告邱加军与被告蒙森公司签订两份《劳务合作协议书》一份，为土石方开挖回填的“协议书”，结算单价以被告蒙森公司与第三人建投五公司第四直管部签订的《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》确定的含税单价11%下浮6%结算给原告；另一份为边坡防护工程“协议书”，结算单价以被告蒙森公司与第三人建投五公司第四直管部签订的《建设工程分部分项工程施工合同补充协议》确定的含税单价11%下浮5%结算给原告，而该边坡防护工程原系案外人胡立书承揽，由于工程质量、进度等原因，经被告蒙森公司、案外人胡立书、原告邱加军三方于2018年3月15日进行协商，胡立书才将该工程移交给原告承揽，2018年3月24日，经被告蒙森公司、案外人胡立书、原告邱加军三方结算后，胡立书的工程量及工程款659910元一并移交给原告，至此胡立书脱离被告蒙森公司，与蒙森公司解除了承揽关系，原告表示被告支付工程款后会与胡立书进行结算支付。截至2019年8月18日，原告邱加军承揽的劳务完成后，经原告邱加军与被告蒙森公司对原告的工程量及工程款进行结算，原告的施工总产值为19690257.00元（含税应由被告代扣代交及管理费），被告蒙森公司已支付原告11805000元（不含税），但被告为原告代扣代交的税款，以及原告按约定应下浮边坡防护工程5%、土石方工程6%的管理费给原告未结算。 本院认为，原告邱加军与被告蒙森公司自愿签订边坡防护和土石方工程《劳务合作协议书》两份，系各方真实意思表示，双方承揽关系合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，各方应当按照约定全面履行义务。 关于原告邱加军的总工程款，2019年8月18日，原告邱加军的劳务完成后，经与被告蒙森公司进行结算，原告的施工总产值为19,690,257.00元；关于被告为原告代扣代交税收，按照原、被告双方约定，原告应交税款为2,165,928.27元（19690257.00×11%）；关于被告蒙森公司应提取的管理费，因原告邱加军的总工程款19,690,257.00元中包含边坡防护工程、土石方工程，边坡防护工程管理费提取额为5%，土石方工程管理费提取额为6%，但在2019年8月18日原被告签订《保施高速部分路基二队邱加军班组结算清单》时，并未明确边坡防护和土石方工程各占的比例，故本院立足本案实情，酌情折中确定管理费提取额为5.5%，即为1,082,964.14元（19690257.00×5.5%）；此外，被告蒙森公司已支付原告11,805,000元，扣除由被告蒙森公司代交的税款2,165,928.27元及蒙森公司提取的管理费1,082,964.14元，被告蒙森公司尚欠原告4,636,364.59元。因原、被告于2019年8月18日结算工程款时未明确约定剩余工程款的支付期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，对原告要求支付剩余工程款5,719,329.00元的诉讼请求，本院部分予以支持。 关于原告的总工程款19,690,257.00元，包含案外人胡立书的工程款659,910元的问题，2018年3月24日，原告邱加军、被告蒙森公司、案外人胡立书三方签订《保施高速五分部边坡挡墙结算清单》时，胡立书已将所做的工程及工程款659,910元一并移交给原告，其与蒙森公司的承揽关系已经解除，故其工程款应与原告按约定自行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第四项、第二百五十一条第一款的规定，判决如下： 一、由被告云南蒙森建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付拖欠原告邱加军的工程款4,636,364.59元； 二、驳回原告邱加军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51,836元，由原告邱加军负担9,849元，被告云南蒙森建设工程有限公司负担41,987元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于保山市中级人民法院。 审判长  杨国富 审判员  杨 钒 审判员  李 树 二〇二〇年七月二十一日 书记员  洪艺鸣