江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0621民初801号原告：南通长城建设集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇建设路**，统一社会信用代码91320612138388626L。法定代表人：蒋根宝，董事长。委托诉讼代理人：刘攀，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱亚东，广西利业律师事务所律师。被告：季珍境，男，1975年1月15日出生，汉族，住海安市。委托诉讼代理人：刘宏，江苏震阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：冒爱红，江苏震阳律师事务所律师。原告南通长城建设集团有限公司(以下简称长城公司)诉被告季珍境追偿权纠纷一案，本院于2020年1月20日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月9日公开开庭进行了审理。因简易程序期限内未能审结本案，本院依法将案件转为普通程序审理，合议庭于2020年6月3日再次对本案开庭审理。原告委托诉讼代理人钱亚东，被告委托诉讼代理人刘宏（参加第一次开庭）、冒爱红（参加第二次开庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长城公司向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告偿还原告垫付款616065元及利息，利息暂算至2019年12月31日为50152元（自代为清偿之日起至被告实际给付之日止，按年息15%计算）；请求法院判令被告返还原告项目部印章一枚；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2015年6月3日签订了响水县灌江农副产品批发交易市场工程建设工程施工内部管理责任书，协议第六条第一款约定工程所用材料及机械设备与周转材料由项目负责人自行组织采购供应。第八条第一款约定项目负责人向公司缴纳项目盈利分成，采用包干的形式（及无论工程是否盈利均一定按比例缴纳），缴纳标准为工程结算造价的1%(百分之一）。第九条第四款约定工程竣工备案后一个月内必须将项目部印章交还公司存档。第九款约定利息损失按年息15%向公司赔偿。施工过程中，被告以原告的名义与案外人灌云晨旭混泥土有限公司签订了买卖合同，因被告未向案外人支付货款，案外人遂向法院原告，案号为（2018)苏09民终2798号，2019年5月22日原告与案外人达成执行和解协议，协议约定“双方同意以71万元了解此案。”至今原告己向案外人垫付了货款及诉讼费合计616065元。嗣后，原告多次要求被告偿还垫付款和返还项目部技术专用章，但被告不予理睬，原告为维护自身合法权益，故诉至贵院，请求贵院支持原告的诉讼请求。季珍境辩称：1、对原告的第一项诉讼请求，被告认为该61万余元有两部分组成，第一部分是材料款406065元，第二部分21万是长城公司支付的逾期付款的违约金。响水县人民法院在2019苏09**民初3630号民事判决书中判决长城公司给付被告13284646.14元及利息，利息从2017年1月19日计算。长城公司在这个时间点应该给付被告上述款项，长城公司与晨旭公司双方签署的买卖合同，混凝土确实用于涉案工程，但是长城公司与晨旭约定了高额的违约责任，并没有告知本案被告，不能波及被告，且长城公司在2017年1月19日就应该付工程款，如果长城公司能按期给付工程款，涉案买卖合同中高额的违约金客观上就不存在，介于长城公司与被告的建设工程施工合同案件目前尚未产生法律效力，而这个案件的审理对本案来讲具有直接的关系。建议对本案暂时中止审理，待那个案件生效后再行处理。2、对于约定的逾期付款的利息问题，双方之间签署的建设工程责任书其实是一个无效合同，损失也以实际损失为限，充其量按照银行间拆借利息计算。3、对原告要求返还项目部技术专用章一枚，虽然双方间签署的责任书中第9.4条有这么个约定，但是长城公司没有刻制这个专用章，被告也没有收到这个章，所以这个诉讼请求不应得到支持。本院经审理认定事实如下：原、被告于2015年6月3日签订响水县灌江农副产品批发交易市场工程《建设工程施工内部管理责任书》，双方在该责任书中约定：长城公司将其承接的响水县灌江农副产品批发交易市场（构架1－9层，建筑面积35447平方米）建设工程交由项目负责人季珍境施工，项目部管理人员和职工由项目负责人自行聘用招用；工程所用材料及机械设备与周转材料由项目负责人自行组织采购供应；工程款预付款及所有工程款均由项目负责人催收，工程预付款必须用于本工程，项目负责人不得挪作他用。项目负责人需用工程资金应填报申报单，经公司审核后方可到公司财务领取支票或现金。如发包方延期支付工程款，工程所需资金由项目负责人自行解决；项目负责人向公司缴纳项目盈利分成，采用包干形成（即无论工程是否盈利均一定按比例缴纳），缴纳标准为工程结算造价的1%；公司刻制项目技术专用章一枚，供编制技术资料专用，项目负责人对该专用章的使用和保管负全部责任。工程竣工备案后一个月内必须将技术专用章交由公司存档；如因项目负责人所负责的工程事由引起法律诉讼，造成公司银行账户被法院查封冻结，除承担因此给公司造成的直接经济损失外，自愿接受公司的处罚，出现三次的取消项目负责人资格，没收责任保证金。每次冻结，根据冻结金额及冻结时间，按年息15%向公司赔偿利息损失；本责任书为内部责任管理责任书。负责人签订了本责任书并不法定构成对公司或项目部的任何表见代理。负责人对外的一切行为除非得到公司追认，均属个人行为，一切责任和后果均由项目责任人承担。另查明：2017年，灌云晨旭混凝上有限公司（以下简称晨旭公司）向江苏省响水县人民法院提起诉讼，要求长城公司立即给付其所欠混凝土货款417376.45元，并从2016年1月30日起，按每天千分之一计付违约金至债务清偿之日，暂计至2017年5月30日的违约金为210672.58元。经审理后认定如下事实：晨旭公司(供货单位、甲方)与长城公司(订货单位、甲方)签订商品混凝土供应合同，约定工程名称为灌江农副产品批发市场，工程地址为响水县城，需求方量为15000m3左右，约定了商品砼标号、价格、质量和技术要求标准、验收要求、供应时间、方式、、地点及其他条件结算方式，并约定付款方式：中方为乙方垫资2000m3混凝上，然后每个月乙方结清当月所用砼款，以此类推，主体封顶后1个月内(混凝土回弹检测合格)，乙方结清甲方之前垫资的2000m3砼款：违约责任：合同签订后，甲乙双方中任何一方如中途无故解除合同或违约，应向对方支付合同规定预计总价款10%的违约金等内容。2015年6月至2016年1月30日间，晨旭公司向长城公司供应混凝土，货款合计2922977元。晨旭公司、长城公司在庭审中确认长城公司尚欠晨旭公司混凝土货款410976.45元。后响水县人民法院作出(2017)苏0921民初3804号民事判决，判决：一、长城公司于判决生效之日起十日内给付晨旭公司货款410976.45元及违约金(以货款410976.45元为基数，从2016年3月26日起至偿还完毕之日止按月利率2.6%计算，且总额不超过292297.7元)；二、驳回晨旭公司的其他诉讼请求。案件受理费10080元(晨旭公司已预交)，由长城公司负担。此后，长城公司不服向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉，该院经审理后于2018年8月20日作出终审判决，认定一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。本案审理过程中，原、被告双方就上述商品混凝土供应合同的签订过程各自陈述如下：季珍境代理人称：季珍境与长城公司之间没有任何隶属关系，不是员工。我们认为是一个无效合同（指上述商品混凝土供应合同），被告也不是长城公司的人，最多只能赔偿利息损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案中，长城公司与晨旭公司之间签署的合同是长城公司直接签署的，并不是季珍境与晨旭公司签署的，没有认定为职务行为或者表见代理等，所以长城公司高额的违约金是不能波及季珍境。其次，长城公司在2017年1月19日就应当支付季珍境1300余万的工程款，但是长城公司没有支付，在2017年1月19日之后所产生的高额的违约责任是长城公司放任所产生的，也不能波及季珍境。长城公司代理人称：该合同由季珍境与灌云晨旭混凝土有限公司洽谈并签订，季珍境将合同签订后拿到原告处盖章后又将合同取回。该合同应在季珍境处，所以我方没有办法提供该份买卖合同。在晨旭公司起诉长城公司买卖合同纠纷案中，买卖合同的提供方为出卖人，即灌云晨旭公司提供。因为该工程是季珍境与发包方洽谈后挂靠于原告，后季珍境与原告方签订了一个内部管理责任书。上述盐城市中级人民法院终审判决后，晨旭公司向响水县人民法院申请执行。2019年5月22日，双方在法院的主持下达成执行和解协议，协议约定：一、南通长城建设集团有限公司应给付灌云晨旭混凝土有限公司货款410970.45元及违约金(以货款410976.45为基数，从2016年3月26月起至偿还完毕之止按月利率2.6%计算且总额不超过292297.1元)。现双方同意以71万元了结此案，该款由法院从被执行人已冻结账户中扣划40万元，余款被执行人南通长城建设集团有限公司保证于2019年7月30日全部结清(余款由双方自行交付)直至还清为止。如被执行人未能按时足额履行，被执行人南通长城建设集团有限公司自愿按月利率2%支付利息(以71万元为基数，从签订协议之日起计算利息)，且申请人有权申请恢复强制执行。二、灌云县晨旭混凝土有限公司自愿撤回执行申请，待40万元扣划成功后，同意解除对被执行人南通长城建设集团有限公司采取的冻结银行卡(包括微信支付宝等网银)，限制清费令，车辆房屋查封、黑名单等措施。三、执行费6063元，由议执行人南通长城建设集团有限公司负担。上述和解协议签订后，当日，长城公司通过转账的方式向响水县人民法院执行款专用账户中打款406065元。长城公司后于2019年8月6日向晨旭公司指定的银行账户（唐伟）内转入210000元。2019年8月21日，响水县人民法院作出裁定：终结(2019)苏0921执1309号案件的执行。上述事实，有《建设工程施工内部管理责任书》、江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09民终2798号民事判决书、响水县人民法院执行和解协议书、执行款交接银行转账凭证、(2019)苏0921执1309号裁定书及原、被告陈述等在卷证实。本案审理过程中，季珍境向本院提供了一份由响水县人民法院于2020年1月作出的（2019）苏0921民初3630号民事判决书，该案系季珍境于2019年7月31日向上述法院提起的建设工程施工合同纠纷一案，其主张要求长城公司支付其工程款1362.4637万元及利息损失，响水润丰投资管理有限公司（以下简称润丰公司）在欠付工程款范围内承担连带责任等。经该院审理查明：2015年4月28日润丰公司（发包方）与长城公司（承包方）签订响水县灌江农副产品批发交易市场工程施工合同；2015年6月3日长城公司与季珍境签订建设工程施工内部管理责任书。该院审理后认为，季珍境与长城公司不存在劳动关系，其个无相应施工资质，实际为季珍境借用长城公司资质从事建设工程施工，故季珍境与长城公司之间系挂靠关系。最终判决长城公司支付季珍境工程款13284646.14元，并支付利息损失。长城公司对上述判决不服，目前该案正在二审法院审理过程中。关于长城公司主张的要求被告返还原告项目部印章一枚的诉讼请求，原、被告有如下陈述：长城公司代理人称：关于印章，我问过殷启清（长城公司涉案项目负责人）他说章是交给他的（季珍境），有无交接手续我不清楚。该工程已经完工交付使用，于2018年9月11日竣工验收备案。我们要求季珍境交付的是项目部技术专用章。技术专用章是个大概念，章上面可能有长城公司等字样，总称技术专用章，没有印模，是我公司帮季珍境特别刻制的。我问过原告公司的一个项目部殷经理，他说这个章肯定给了季珍境，跟他要过好多次，但是季珍境拒绝给，原告公司也是担心被告对外再与别人签订合同。季珍境代理人称：对于技术专用章的问题，被告确实没有收到，这个章被告肯定不能刻制的，只能是原告刻制。长城公司代理人称：季珍境否认收到项目部技术专用章，但季珍境的代理人一直回避原告的提问，将技术专用章归纳为公司的一级印章，需要留底备案。但是，项目部技术专用章属于三级印章，无需备案。本代理人提问时季珍境对于技术资料的编制使用了什么印章拒绝回答，说明季珍境在施工过程中编制技术资料时使用过印章，因为被告方提供的3630号判决书中也明确了季珍境与原告是挂靠关系。根据挂靠的相关规定，被挂靠人只能是以原告的名义对外，但实际的控制人为挂靠人，所以季珍境在整个施工过程中如没有收取原告的技术专用章，那么无法编制相关的资料。且该判决书中也明确了2018年工程竣工并备案，说明了季珍境在竣工备案时的资料上盖有该技术专用章的印迹，因为技术专用章是三级印章的大概念，虽然我方起诉时明确要求退还技术专用章，那么季珍境使用编制材料中的印章也归纳为技术专用章内。我们要被告归还的是一个章。有关印章的内容，我们刻好印章后就交给被告了，没有备案。长城公司为证明其将技术专用章实际交给季珍境，向本院提供了二份微信聊天截屏资料。长城公司代理人称：截屏资料系季珍境与合同签订人殷启清的聊天记录。一份大约是2018年6月24日，因为上面只有6月24日，没有年份。其中殷启清问“项目部的章有无收到，总公司在催”。对方答：“我催催”。殷启清再问“兄弟，今天是24号了，另外项目部印章的事，有没有联系寄来？”。对方回答：“印章有点小问题。钱刚联系周至明了没接电话，稍晚再联系”。证明上次我们主张印章要求返还，季珍境收到印章的事实；第二份微信聊天记录是7月1日，殷启清再问季珍境：“还有项目部章的事公司催着要，那个账户是久悬账户，不消掉另的账户不好开”。季珍境跟殷总说：“这里的问题肯定是我自己来解决，发生的费用也是我自己出，二建我的钱在账上，正在催付，发生的利息我也会承担，请你放心”。审理中，长城公司代理人称：微信的原始载体在殷启清身边，他出差了，手机我们没有带来。季珍境代理人质证称：二份证据我们只收到第一份截屏资料，由于原告未提供微信聊天记录的原始载体，所以微信记录的真实性均无法确认，不予认可。首先是聊天双方的身份无法确定，其次，聊天的时间，原告使用的猜测性的语气，大约是2018年，所以这个时间也是属于无法确定的，所以对聊天记录的三性均不予认可。本院认为：依据本案查明的事实，结合原、被告双方签订的响水县灌江农副产品批发交易市场工程《建设工程施工内部管理责任书》约定的具体内容，本院足以认定季珍境借用长城公司资质承接了涉案工程。因工程施工需要，施工方以长城公司的名义与晨旭公司签订了商品混凝土供应合同，同时约定工程名称为灌江农副产品批发市场。此后，晨旭公司按约将混凝土运送至季珍境承接的灌江农副产品批发市场建筑工地。因晨旭公司未能及时全额收回货款引起诉讼。经一、二审法院审理后判决长城公司给付晨旭公司货款410976.45元及违约金。经响水县人民法院执行后，长城公司与晨旭公司达成和解协议，长城公司向晨旭公司支付货款及违约金等损失计616065元。上述事实清楚，双方当事人均无异议，本院予以确认。鉴于季珍境系借用长城公司资质承接涉案工程，所需商品混凝土均用于涉案工程，季珍境即负有支付上述工程款的义务，逾期支付的依法应当承担相应违约责任。现长城公司依据生效法律文书，通过和解且减少了执行标的方式向晨旭公司支付了货款及违约金，其有权依据《建设工程施工内部管理责任书》行使追偿权。长城公司要求季珍境返还其垫付款616065元的诉讼请求于法有据，本院对此予以支持。季珍境系借用长城公司资质承接涉案工程，其行为违反了《建筑法》等相关法律法规的禁止性规定，故双方之间签订的《建设工程施工内部管理责任书》系无效协议，长城公司依据该《责任书》，要求季珍境承担自其垫付款项支出之日至还款之日，按约定年利率15%标准支付利息损失的请求于法无据，本院对此不予支持。因季珍境未能及时向长城公司返还涉案垫付款，则应向长城公司偿付因此造成的直接损失，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算赔偿长城公司利息损失。依据《建设工程施工内部管理责任书》约定的，即工程所用材料及机械设备与周转材料由项目负责人自行组织采购供应；工程款预付款及所有工程款均由项目负责人催收；项目负责人需用工程资金应填报申报单，经公司审核后方可到公司财务领取支票或现金。结合本案事实，在季珍境承接施工响水县灌江农副产品批发交易市场工程期间，实际大量使用了晨旭公司提供的商品混凝土，其一方面对长城公司与晨旭公司签订的商品混凝土供应合同应当完全知晓，另一方面季珍境应当在使用晨旭公司商品混凝土的同时及时向晨旭公司支付货款。按照《建设工程施工内部管理责任书》约定的出款程序，季珍境在需要资金时应当主动向长城公司申报使用资金，及时支付上述货款。现无证据表明季珍境为支付上述货款而向长城公司申报使用上述资金。因此，由此造成的相关违约责任应当由季珍境承担。季珍境抗辩长城公司与晨旭约定了高额的违约责任，并没有告知本案被告，不能波及被告的理由不能成立，本院不予采信。《民诉法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人提起民事诉讼应当有具体的诉讼请求。本案中，就长城公司提出的第二项诉讼请求而言，其主张要求被告返还项目部印章一枚（审理中，长城公司将印章确定为技术专用章）。审理中，季珍境否认其收到过长城公司交付的印章。长城公司提供的二份微信聊天截屏资料，季珍境对其三性均不予认可。依据《证据规则》的规定，长城公司应当提供截屏资料的原始载体，当事人还当庭出示上述原始证据资料，且应当接受当事人质询，以确认证据的真实性及提供证据人的真实身份等。但长城公司仅提供了二份纸质的微信聊天截屏打印资料，对其主张不具证明效力，该证据本院不予采纳。就长城公司要求法院判决季珍境返还技术专用章的具体请求而言，人民法院所作出的裁决应当具有可供人民法院实施强制履行的具体内容。长城公司在一方面主张被告返还项目部印章或技术专用章，但其又不能提供印章的具体形制、以及印章内刻录的具体文字内容等信息，即诉讼请求不明确，本院无法通过判决的形成强制季珍境交出某枚特定印章。综上，长城公司既不能提供证据证明其已向季珍境实际交付某枚印章，又不能具体描述印章的具体形制及文字内容，故长城公司主张要求季珍境返还项目部印章（技术专用章）一枚的诉讼请求缺乏事实依据，本院对此难以支持，其可在获得充分证据后，另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款、第一百一十九条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告季珍境于本判决发生法律效力后10日内向原告长城公司支付垫付款人民币616065元及利息损失（自2019年5月22日起至实际还清406065元之日止，以本金406065元，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息；自2019年8月6日起至实际还清210000元之日止，以本金210000元，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息）。如被告季珍境未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告长城公司的其他诉讼请求。案件受理费10462元，由被告季珍境负担。季珍境于本判决发生法律效力后十日内将上述费用缴至本院（户名：海安市人民法院，开户行：中国建设银行海安营业部，账户：32×××16）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10462元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。审 判 长  王维申人民陪审员  钱德凤人民陪审员  葛和明二〇二〇年七月十日法官 助理  丁雪伟书 记 员  荀 非附适用法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。