四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终260号 上诉人（原审被告）：成都兴蜀投资开发有限责任公司，住所地四川省崇州市崇阳街道中南街**。 法定代表人：周宾，董事长。 委托诉讼代理人：岳明，四川悟德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟郭，四川悟德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都鑫成达投资有限公司，住，住所地四川省崇州市崇阳街道红桥村**/div> 法定代表人：张杰，执行董事。 委托诉讼代理人：段飞，四川弘齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许晓，四川弘齐律师事务所律师。 上诉人成都兴蜀投资开发有限责任公司（以下简称兴蜀公司）因与被上诉人成都鑫成达投资有限公司（以下简称鑫成达公司）合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定以询问的方式进行不开庭审理。上诉人兴蜀公司的委托诉讼代理人岳明、钟郭，被上诉人鑫成达公司的委托诉讼代理人段飞、许晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴蜀公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判兴蜀公司不承担违约责任。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。一、一审认定上诉人违约与事实不符。根据《投资建设合同书》《石羊长城花苑投资建设补充协议》及《协议》的约定，鑫成达公司以向施工单位四川鑫锦源建筑工程有限责任公司（以下简称鑫锦源公司）支付工程款形式作为其投资。但在工程竣工验收后，鑫成达公司虚报投资额，具体表现为：1.鑫成达公司将从兴蜀公司代收的工程款8056360.9元作为投资额而非工程款支付给鑫锦源公司；2.鑫成达公司将向实际施工人支付的工程款约定收取高额利息，并将该利息计入投资额；3.鑫成达公司制作虚假账目，骗取投资回报款。以上事实均在四川省高级人民法院于2018年4月28日作出的（2017）川民终1137号民事判决中予以确认。因此，正是因为鑫成达公司未如实向兴蜀公司报送实际投资额导致兴蜀公司无法支付投资回购款及回报，系鑫成达公司自身原因导致，兴蜀公司不存在违约行为，不应当承担违约责任。二、一审认定的违约金标准明显过高，依法应予以降低。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定违约金的标准应以损失为基础，即使兴蜀公司未支付回购金和投资回报，鑫成达公司的损失也仅为资金利息损失，该损失为以未付款为基数，标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，但一审判决兴蜀公司按日万分之五(年利率18．25％)支付违约金，该标准明显过高，应依法予以降低。三、一审判决事项涉嫌重复计息，于法不符。本案中，投资回报具有利息性质，一审判决兴蜀公司支付投资回报，同时又判决兴蜀公司对未支付的投资回报支付违约金，这明显属于“利滚利”式的重复计息，且年利率达到31.25％，这是对国有资金的侵犯。 鑫成达公司辩称，一、兴蜀公司主张鑫成达公司虚报投资额与事实不符，其以此抗辩不予支付投资回购金及回报金于法无据。1.（2017）川民终1137号民事判决最终认定鑫成达公司的实际投资额为56449951.5元，鑫成达公司对此予以认可，但（2017）川民终1137号民事判决对该案一审判决鑫成达公司代付部分中的部分款项（如向施工方代付工程款、代付工程款收取的利息以及重复计算工程款）的扣减，实质上仅系另案一审法院对资金性质的认定及款项计算错误所致，并非鑫成达公司虚构或虚报。2.根据《投资建设合同书》第六条第一款第6项约定，兴蜀公司作为建设项目业主及发包人，有义务与承包人审查或委托审计机关就工程及投资结算资料进行审计，并按合同约定期限足额支付投资回购金及回报金。另外，报送与审核属于双方的核对过程，最终金额通过审核审计才能确定。即便鑫成达公司报送的金额与审核的金额存在差异，也属于正常现象，不影响审核工作的顺利推进，兴蜀公司主张投资额无法确定，不能成为延期付款的抗辩事由。兴蜀公司在满足合同付款条件的情况下仅支付部分款项，即便在工程审计审定结算金额及实际投资额已被生效判决确定后，兴蜀公司在有专项资金的情况下仍拒不付款，明显属于主观故意不履行合同义务，而非鑫成达公司原因所致的不能履行或无法履行。二、兴蜀公司未按合同约定向鑫成达公司支付投资回报金及回购金，构成违约。案涉工程于2012年7月24日竣工验收，2013年1月20日完成项目移交。因此，根据《投资建设合同书》及《石羊长城花苑投资建设补充协议》的约定，兴蜀公司应分别在2013年2月19日、2014年1月19日、2015年1月19日前分别向鑫成达公司支付第一期、第二期、第三期投资回购金及回报金。兴蜀公司仅在2013年2月7日和8日共计支付2580万元，即便在工程审计审定结算金额及鑫成达公司实际投资额已被（2017）川民终1137号民事判决确定后仍拒不付款，直至2018年8月1日和10月16日才又支付部分款项，至今仍有大部分款项未支付。因此，兴蜀公司未按合同约定支付投资回购金及回报金，构成违约。三、一审判决认定的违约金利率标准符合合同约定及法律规定。兴蜀公司主张违约金标准明显过高，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息进行计算违约金的理由不成立。1.鑫成达公司的损失并非仅为资金利息损失。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，违约金过高的判定标准为以损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素。案涉合同系投资合同，兴蜀公司承担的义务为支付投资款及投资回报，并非借款合同项下的借款偿还义务。根据合同约定，鑫成达公司需对案涉项目承担建管及投资义务，鑫成达公司的损失还包括经营管理、融资成本费用以及未能及时偿还融资款导致的资金占用损失、对鑫成达公司造成的信誉影响等众多损失。兴蜀公司延迟支付投资款项长达7年，严重损害了鑫成达公司的合法权益。本案中，合同约定日万分之五的违约金相当于年利率18.25%，其并未超出民间借贷司法解释规定的保护年利率24%的上限。即便超过年利率24%，也并非作为违约金是否过高的判断标准。2.兴蜀公司主张违约金过高，应承担举证责任。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。兴蜀公司主张约定的违约金过高，但其未提供证据证明约定的违约金过分高于鑫成达公司遭受的实际损失，应承担举证不利的法律后果。四、兴蜀公司主张一审涉嫌重复计息，属于认识错误，于法无据。投资回报属于投资合同项下的收益，利息属于借款合同项下的法定孳息，违约金并非为利息，违约金体现为对守约方的补偿以及对违约方的惩罚，并不必然产生，二者性质完全不相同。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 鑫成达公司向一审法院起诉请求：1.判令兴蜀公司向鑫成达公司支付投资回购金11149951.50元；2.判令兴蜀公司向鑫成达公司支付投资回报金15541511.12元；3.判令兴蜀公司向鑫成达公司支付违约金35962038.75元（具体构成：包括未按时支付投资回购金的违约金22377498.81元和未按时支付投资回报金的违约金13584539.94元，暂计至2018年8月27日，违约金从逾期之日起计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2009年9月1日，崇州工业区管委会（甲方）与三原公司（乙方）签订《投资建设合同书》，约定由三原公司投资建设崇州市崇阳镇灾后农民安置房长城花苑、石羊花苑建设项目，具体以甲方提供的本项目施工图所示范围内的全部建筑、安装、装饰及总平工程施工。项目投资估算总金额为2.4亿元，最终以审计后的结算金额为准。该项目的施工建设投资由乙方投入，甲方将不再以任何方式投入建设资金。第五条“投资回报、回购方式”约定：“（一）该项目竣工验收合格后，甲方即对该项目予以回购，同时甲方按审计部门审计确认的工程结算价支付乙方投资回购金和投资回报金。（二）投资回报金按年利率13%计算。投资回报金计算方式：年投资回报金＝投资总额×年综合利率（第一次支付时投资总额按56%综合计取）。（三）该项目竣工验收合格交付后，甲方一次性整体回购。回购资金分三次给付乙方：1.第一次在该工程竣工验收合格交付之日起30日内支付30%估算投资回购金（该估算投资回购金为项目招标评审金，但最终以审计结算金额为准），并同期支付投资回报金。第一次投资回报金计算方式：年投资回报金＝项目招标评审金×年综合利率×56%；2.第二次在该工程竣工验收合格交付之日起一年届满前的30日内支付30%的投资回购金（即支付至该项目审计结算总价的60%），并同期支付投资回报金。第二次投资回报金计算公式：年投资回报金＝（审计后投资总额-已支付投资回购金）×年综合利率。3.剩余40%投资回购金按审计结算总价余额在该工程竣工验收合格交付之日起两年届满前的30日内付清，同时付清投资回报金。第三次投资回报金计算方式：年投资回报金＝（审计后投资总额-已支付投资回购金）×年综合利率。若甲方有条件提前回购，自支付回资金之日起，乙方不再另计已付回购金的投资回报金。”第七条“违约责任”第（三）款约定：“若甲方未按照合同约定按时支付投资回购金和投资回报金，每逾期一天按应付款总金额的万分之五向乙方支付违约金。”双方还约定了其他有关的权利义务内容。2010年8月31日，崇州工业区管委会与三原公司签署《石羊长城花苑投资建设补充协议》，主要内容：“一、依据甲乙双方签订的《投资建设合同书》约定，甲方授权兴蜀公司作为项目业主承接履行甲方的权利和义务，由该公司全权负责该项目投资建设监管及回购等工作。二、乙方授权鑫成达公司承担履行三原公司在崇州市工业集中发展区××项目投资及建管工作。乙方作为鑫成达公司对本项目投资建设的担保方。三、乙方在投资建设该项目过程中，兴蜀公司的工程项目融资及时到位，可直接支付项目工程款。由兴蜀公司支付的项目工程进度款，乙方不计投资及投资回报。未支付的工程款，甲方仍按《投资建设合同》约定支付相应的投资回报。四、鑫成达公司应履行乙方权利与义务，承担相应的民事责任。项目建设过程中，需鑫成达公司投资的，鑫成达公司应按照兴蜀公司与施工承包方签订的施工合同条款约定及时、足额支付工程款，因未按施工合同约定及时、足额支付工程款而造成工期延误及兴蜀公司违约的，则视为鑫成达公司违约，鑫成达公司除应赔偿因违约给兴蜀公司造成的损失及支付违约金外，还要降低甲方对乙方的投资回报。五、本项目建设单位管理费由兴蜀公司计提使用。甲方授权乙方在项目所在地成立的项目公司（鑫成达公司）作为该项目代理业主，并设立建设工程项目部，负责协助完成项目工程建设工作。兴蜀公司将本项目建设单位管理费45%计提给鑫成达公司使用。” 2010年8月31日，兴蜀公司作为甲方，与乙方鑫成达公司签订《协议》，内容为：“一、甲方同意承接履行崇州工业区管委会与三原公司签订的《投资建设合同书》和《石羊长城花苑投资建设补充协议》中约定的崇州工业区管委会的权利和义务；二、乙方同意承接履行崇州工业区管委会与三原公司签订的《投资建设合同书》和《石羊长城花苑投资建设补充协议》中约定的三原公司的权利和义务；三、根据甲方融资情况，由乙方投资建设的工程项目资金已部分到位。为减轻利息压力和保持融资流畅，根据甲方降低项目投入成本的要求，石羊花苑项目工程款直接由甲方按工程进度予以支付。石羊花苑项目工程的乙方投资回报在《投资建设合同书》约定的基础上下浮30%收取。即：年投资回报金=（项目审计结算金-甲方支付工程款）×年综合利率×56%×（1-30%）。‘石羊花苑’项目工程款余额和投资回报在‘石羊花苑’项目结算、审计完成后30日内付清。四、乙方在项目所在地成立建设工程管理项目部，协助石羊、长城花苑项目工程建设管理工作。甲方将在石羊、长城花苑项目计提的建设单位管理费的45%计拨付给乙方，用于购置工程项目用车等建管开支。乙方所购车辆费用、税收等一并进入管理费包干使用。五、项目建设过程中，由乙方投资的，乙方应按照甲方与施工承包方审签的施工合同条款约定及时、足额支付工程款，未按施工合同约定及时、足额支付工程款而造成工期延误及甲方违约的，则视为乙方违约，乙方除应赔偿其违约给甲方造成的损失及支付违约金外，还要降低甲方对乙方的投资回报。六、本协议与《投资建设合同书》及《石羊长城花苑投资建设补充协议》具有同等法律效力，本协议内容与《投资建设合同书》及《石羊长城花苑投资建设补充协议》相悖时，以本协议为准。”兴蜀公司、鑫成达公司、崇州工业区管委会、三原公司分别在《协议》尾部“甲方”“乙方”“甲方授权人”“乙方授权人”栏加盖公章。 2010年2月12日，兴蜀公司作为发包人、鑫成达公司作为发包人代理人，与承包人四川鑫锦源建筑工程有限责任公司（以下简称鑫锦源公司）签订《建设工程施工合同》，约定由鑫锦源公司承建崇州市崇阳镇灾后农民安置房（长城花苑）建设项目，合同工期为365天，工程质量为合格，合同价款为104018183元（包含暂列金额3790094.44元）。第三部分“合同专用条款”第2.6条约定：“本合同价款采用固定单价方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：投标人应充分考虑工程实施过程中的材料价格涨价风险及其它风险，并考虑在投标报价中（除招标文件工程量清单中约定的可调材料价外）。投标人还应考察当地水、电情况，因缺水、停电等造成的损失应包含有报价中。” 2012年7月24日，崇州市灾后农民安置房长城花苑工程2#、5#、6#、9#、10#、11#楼经五方责任主体竣工验收合格，《竣工验收报告》载明的开工日期为2010年6月10日。兴蜀公司和鑫成达公司均陈述案涉“长城花苑”项目移交的时间为2013年1月20日。 2016年6月7日，崇州市审计局就崇州市崇阳镇灾后农民安置房（长城花苑）建设项目竣工结算作出崇审投报〔2016〕30号《审计报告》，审计结果为：本项目送审建安工程投资116243756元，审计核定结算金额104873882元，审计核减11369874元。 2018年4月28日，四川省高级人民法院就上诉人（原审原告）鑫锦源公司与上诉人（原审被告）兴蜀公司，原审第三人鑫成达公司、唐涛、杨评、杨光建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）川民终1137号民事判决，该判决认定鑫成达公司代兴蜀公司支付给鑫锦源公司的工程款为23352860.9元，扣除鑫锦源公司委托鑫成达公司代收的兴蜀公司支付款项8056360.9元后，共计15296500元。该判决对于鑫锦源公司主张收到兴蜀公司投资款项后，将款项转入鑫成达公司账户，又从鑫成达公司账户转入项目部，目的是虚高投资以获取回报的13664579.5元未予处理。同时，该判决还认定鑫成达公司支付给实际施工人唐涛、杨评、杨光的工程款的性质为代兴蜀公司支付的工程款，具体金额为：唐涛6407068元，杨评15873640元，杨光18872743.5元，共计41153451.5元。兴蜀公司直接支付给鑫锦源公司的工程款为41544400.4元，兴蜀公司尚应向鑫锦源公司支付的工程款为104873882元-97994351.9元=6879530.1元，该判决撤销了四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第2365号民事判决，并判决兴蜀公司于判决生效后十日内向鑫锦源公司支付工程款3733313.64元、退还质保金3146426.46元并支付相应利息。 2013年1月21日，鑫成达公司向崇州市经济开发区管委会、兴蜀公司出具《关于在新春佳节前解决部分应急资金的报告》，主要内容：由鑫锦源公司承建，鑫成达公司负责管理和监督实施的崇州市灾后农民安置房“石羊花苑”“长城花苑”项目，分别于2012年7月9日和2013年1月20日全部交付崇阳镇政府，由于参建各施工组负责人提出在新春佳节前面临来自农民工工资、材料供应款、租赁费等各方面的压力，资金缺口巨大，急需大量资金解决，鑫成达公司面临巨大的资金压力，根据《协议》和《补充协议》条款，同时考虑到管委会及兴蜀公司降低项目投资成本，减少投资回报，鑫成达公司承诺，自收到资金之日起不再计算该笔资金投资回报。同时鑫成达公司请求管委会和兴蜀公司务必解决2800万元应急资金，以安定农民工情绪和维护“两会”期间的社会稳定。 2013年2月7日，兴蜀公司向鑫成达公司转款1700万元。2013年2月8日，兴蜀公司又向鑫成达公司转款880万元。转账作证载明用途为“工程回购款”或“工程款”或“付长城花苑工程回购款”。2018年8月1日和10月26，兴蜀公司又分别向鑫成达公司转账支付“长城花苑”项目投资回购金1000万元和950万元。 一审法院另查明，鑫成达公司与兴蜀公司就案涉《协议》引发的纠纷，鑫成达公司曾于2015年和2016年两次向本院提起诉讼，本院曾于2016年2月23日作出（2015）成民初字第1848号民事裁定，裁定准许鑫成达公司撤回起诉。还于2018年3月6日作出（2016）川01民初1215号之一民事裁定，裁定驳回鑫成达公司的起诉。 四川省崇州市人民法院于2018年7月27日向兴蜀公司发出《协助执行通知书》，就原告唐涛与被告鑫锦源公司、兴蜀公司、鑫成达公司建设工程施工合同纠纷一案，根据唐涛的财产保全申请，裁定对鑫成达公司在兴蜀公司的应收款10928478元予以查封，期限为一年，要求兴蜀公司予以协助。 四川省崇州市人民法院于2018年10月30日向兴蜀公司发出《协助执行通知书》，就原告鑫锦源公司与被告鑫成达公司不当得利纠纷一案，根据鑫锦源公司的财产保全申请，裁定对鑫成达公司在兴蜀公司的应收款18000000元予以冻结，期限为一年，要求兴蜀公司予以协助。 一审法院认为，崇州工业区管委会与三原公司签订的《投资建设合同书》《石羊长城花苑投资建设补充协议》以及兴蜀公司与鑫成达公司签订的《协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，均为有效。崇州工业区管委后和三原公司在《协议》上盖章后，双方的权利义务分别转移给了兴蜀公司和鑫成达公司，故兴蜀公司和鑫成达公司是本案《投资建设合同书》《石羊长城花苑投资建设补充协议》和《协议》的实际权利义务人，双方的主体资格适格。根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点：一、鑫成达公司要求兴蜀公司支付回购金的请求是否成立；二、鑫成达公司要求兴蜀公司支付投资回报的请求是否成立；三、兴蜀公司是否存在逾期支付投资回购金和投资回报金的违约行为，鑫成达公司要求兴蜀公司支付违约金的请求是否成立。 关于第一个争议焦点，鑫成达公司和兴蜀公司均认可根据四川省高级人民法院（2017）川民终1137号民事判决的内容，鑫成达公司实际投资的金额为56449951.5元，兴蜀公司已向鑫成达公司支付的投资回购金为45300000元，剩余11149951.50元未支付。但是兴蜀公司提出，该金额应当扣减四川省高级人民法院（2017）川民终1137号民事判决中未认定的鑫成达公司为虚高投资金额，将兴蜀公司向施工单位鑫锦源公司支付的工程款中又转入鑫成达公司的13664579.5元，两者品迭后，鑫成达公司多领取回购款金额为2514628元，故兴蜀公司不应当再向鑫成达公司支付回购金。一审法院认为，争议的13664579.5元在四川省高级人民法院（2017）川民终1137号民事判决书中实际上已经认定为兴蜀公司向鑫锦源公司支付的工程款。鉴于鑫锦源公司与鑫成达公司之间原来存在的关联关系，鑫锦源公司将收到的工程款转入鑫成达公司，属于双方之间的债权债务关系，与兴蜀公司无关。而且鑫锦源公司已经向四川省崇州市人民法院提起了不当得利的诉讼，要求鑫成达公司返还该部分款项，说明鑫锦源公司才是该款项的实际权利人，兴蜀公司对该款项不享有任何实体权利，其主张在投资回购金予以抵扣的理由不成立，一审法院对鑫成达公司要求兴蜀公司支付尚欠的投资回购金的请求予以支持。 关于第二个争议焦点，上已论及，四川省高级人民法院（2017）川民终1137号民事判决已经将有争议的13664579.5元认定为兴蜀公司向鑫锦源公司支付的工程款，鑫锦源公司将收到的工程款转给鑫成达公司，双方之间另外形成债权债务关系。鑫成达公司将鑫锦源公司收到的工程款项用于案涉项目的投资，与其使用自有资金或者借用其他单位的款项进行投资在本质上没有差别，因为该行为不会导致兴蜀公司向鑫锦源公司重复支付工程价款，故不会导致鑫成达公司和兴蜀公司之间利益失衡。如果鑫成达公司因此投资行为获取了相应利益，也是由于鑫锦源公司自愿将将其对工程款的使用权转移给鑫成达公司所造成的，故应以四川省高级人民法院（2017）川民终1137号民事判决书确定的鑫成达公司向案涉工程的投资金额作为计算投资回报的依据。 案涉的《投资建设合同书》和《石羊长城花苑投资建设补充协议》虽然不是由鑫成达公司和兴蜀公司签订，但根据2010年8月31日甲方盖章的《协议》约定，《投资建设合同书》和《石羊长城花苑投资建设补充协议》的内容对鑫成达公司和兴蜀公司仍具有约束力。《协议》第三条约定的年投资回报金要在原《投资建设合同书》约定的基础上下浮30%进行计算专门针对“石羊花苑”项目，不适用于本案所涉的“长城花苑”。兴蜀公司和鑫成达公司均认可本案所涉“长城花苑”项目应适用《石羊长城花苑投资建设补充协议》第三条关于“乙方在投资建设该项目过程中，兴蜀公司的工程项目融资及时到位，可直接支付项目工程款。由兴蜀公司支付的项目工程进度款，乙方不计投资及投资回报。未支付的工程款，甲方仍按《投资建设合同》约定支付相应的投资回报”的约定。现双方争议焦点集中在第一次投资回报金按鑫成达公司实际投入的资金计算还是按项目招标评审金额计算，以及应否扣除兴蜀公司于2013年2月7日和2月8日向鑫成达公司支付的2580万元。一审法院认为，《石羊长城花苑投资建设补充协议》第三条改变了原《投资建设合同书》中约定的投资金额，但对投资回报金的计算方式没有改变。第一年的投资回报金按照项目招标评审金额计算是建立在鑫成达公司全额投资的基础之上，之所以当时约定按招标评审金额计算投资回报金应当是基于工程竣工验收后最终审计结论尚未作出，故只有选择该金额作为参照依据。而本案的实际情况是兴蜀公司筹措到了部分建设资金，鑫成达公司没有全部进行投资，双方通过《石羊长城花苑投资建设补充协议》实际改变了原有的投资回报金计算方式，如果仍按招标评审金额计算第一次投资回报金明显会导致双方利益失衡，故第一次投资回报金应以鑫成达公司实际投入金额为准。另外，鑫成达公司在向兴蜀公司出具的《关于在新春佳节前解决部分应急资金的报告》中承诺“自收到资金之日起不再计算该笔资金投资回报”，该内容表明鑫成达公司在收到款项后不计算投资回报金，而非自始不计算投资回报金。兴蜀公司接受该报告，并支付了2580万元款项，应当视为认同鑫成达公司的意见。案涉“长城花苑”项目移交的时间为2013年1月20日，到2013年2月8日兴蜀公司支付完毕2580万元时，即将达到（合同约定为交付之日起30日内）支付第一次投资回报金的条件，故计算第一次投资回报金时不应扣除该2580万元。 根据上述分析，鑫成达公司应得的第一次投资回报金为56449951.5元×13%×56%=4109556.47元，第二次投资回报金为（56449951.5元-25800000元）×13%=3984493.70元；第三次投资回报金为（56449951.5元-25800000元）×13%=3984493.70元，合计12078543.87元，一审法院予以支持。 关于第三个争议焦点，《投资建设合同书》第五条约定投资回购资金分三次支付，即第一次在该工程竣工验收合格交付之日起30日内支付30%的估算投资回购金，第二次在该工程竣工验收合格交付之日起一年届满前的30日内支付30%的投资回购金，剩余40%投资回购金按审计结算总价余额在该工程竣工验收合格交付之日起两年届满前的30日内付清。根据该约定，兴蜀公司应在2013年2月20日前向鑫成达公司支付的第一期30%的投资回购金为56449951.5元×30%=16934985.45元，而实际支付的投资回购金为2580万元，兴蜀公司不存在违约行为。兴蜀公司应在2013年12月21日前向鑫成达公司支付的第二期30%的投资回购金仍为16934985.45元，加上第一期的投资回购金，减去已经实际支付的2580万元，尚有部分投资回购金未支付，构成违约。兴蜀公司应在2014年12月21日前向鑫成达公司支付的第三期40%的投资回购金为56449951.5元×40%=22579980.60元，而兴蜀公司应在2018年8月1日和10月26日才分别向鑫成达公司转账支付“长城花苑”项目投资回购金1000万元和950万元，亦构成违约。 关于投资回报金，兴蜀公司均未支付，根据《投资建设合同书》第五条的约定，应分别与投资回购金一起支付，故均构成逾期付款违约。但是，兴蜀公司向鑫成达公司支付的款项在用途上分别载明为“工程款”“回购款”或“工程回购款”，没有使用合同约定的“投资回购金”或“投资回报金”的称谓，鉴于投资回购金和投资回报金均是鑫成达公司应得的收益，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，兴蜀公司在2013年2月20日支付的2580万元大于第一笔投资回购金和投资回报金的总和21044541.92元，故兴蜀公司支付第一笔投资回购金和投资回报金均不应认定为违约。第二笔投资回购金和投资回报金合计20919479.15元，兴蜀公司应于2013年12月21日支付，扣减兴蜀公司超付的4755458.08元后，尚有16164021.07元未付，兴蜀公司的行为构成逾期付款违约。第三笔投资回购金和投资回报金合计26564474.30元，兴蜀公司应于2014年12月21日支付，但未按时支付，亦构成逾期付款违约。 根据《投资建设合同书》第七条第（三）项关于“若甲方未按照合同约定按时支付投资回购金和投资回报金，每逾期一天按应付款总金额的万分之五向乙方支付违约金”的约定，兴蜀公司应按照约定向鑫成达公司承担逾期支付投资回购金和投资回报金的违约金。庭审时，兴蜀公司认为，本案是由于鑫成达公司虚报投资金额，造成鑫成达公司的投资数额迟迟未确定，最终被四川省高级人民法院核减了3500万元左右，而且由于鑫成达公司涉诉被法院采取财产保全等原因，导致兴蜀公司不能向鑫成达公司支付款项，兴蜀公司的行为不构成违约。即使兴蜀公司构成违约，合同约定的违约金也过高，故请求调减，而且违约金不应计算至付清之日止。一审法院认为，兴蜀公司作为建设项目业主，有义务审查鑫成达公司实际投资的款项金额，鑫成达公司即使存在虚报投资金额的问题，也不应成为兴蜀公司拒付投资回购金和投资回报金的合理理由。同时，四川省崇州市人民法院向兴蜀公司发出冻结（查封）鑫成达公司款项的《协助执行通知书》时间为2018年7月27日和2018年10月30日，在此之前兴蜀公司已经构成逾期付款违约，不能因为法院的事后冻结行为免去兴蜀公司之前的违约责任。但是，在人民法院冻结款项后，兴蜀公司有权拒付相应款项，故此后不应再继续计算逾期付款违约金。关于违约金的标准问题，双方在合同中约定按应付款金额的每日万分之五计算，相当于年利率18.25%，未超过年利率24%的标准，体现了违约金兼具补偿性和惩罚性和以补偿性为主、惩罚性为辅的基本原则，故一审法院不予调整。 综上，鑫成达公司的诉讼请求部分成立，一审法院对其成立部分予以支持。鑫成达公司在债权已经到期的情况下向兴蜀公司提出给付请求应当得到支持，一审法院判决兴蜀公司向鑫成达公司支付相应款项，不影响兴蜀公司依据四川省崇州市人民法院《协助执行通知书》内容所应承担的协助冻结义务，兴蜀公司对于超出冻结（查封）金额的款项应当向鑫成达公司予以支付，其余款项的支付应以四川省崇州市人民法院的通知为准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决如下： 一、成都兴蜀投资开发有限责任公司应向成都鑫成达投资有限公司支付的尚欠的投资回购金11149951.50元、投资回报金12078543.87元，合计23228495.37元； 二、成都兴蜀投资开发有限责任公司应向成都鑫成达投资有限公司支付逾期支付投资回购金和投资回报金的违约金，违约金计算方法为：1.以欠付的投资回购金和投资回报金16164021.07元为基数，从2013年12月22日起按每日万分之五的标准计算至2014年12月21日止；2.以欠付的投资回购金和投资回报金42728495.37元为基数，从2014年12月22日起按每日万分之五的标准计算至2018年7月27日止；3.以欠付的投资回购金和投资回报金31800017.37元为基数，从2018年7月28日起按每日万分之五的标准计算至2018年8月1日止；4.以欠付的投资回购金和投资回报金21800017.37元为基数，从2018年8月2日起按每日万分之五的标准计算至2018年10月26日止；5.以欠付的投资回购金和投资回报金12300017.37元为基数，从2018年10月27日起按每日万分之五的标准计算至2018年10月30日止； 三、驳回成都鑫成达投资有限公司的其他诉讼请求。 上述款项，超出四川省崇州市人民法院冻结金额28928478元的部分，限成都兴蜀投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向成都鑫成达投资有限公司支付。其余款项应在四川省崇州市人民法院解除冻结通知或者履行通知收到后十五日内履行完毕。 如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费355067.51元，由成都鑫成达投资有限公司负担50000元，由成都兴蜀投资开发有限责任公司305067.51元。 本院二审期间，各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审庭审过程中，兴蜀公司提交了如下新证据：1.四川省崇州市人民法院向兴蜀公司作出的9份《协助执行通知书》及9份《民事裁定书》（相关文书对鑫成达公司在兴蜀公司的应收账款予以冻结），拟证明：（2017）川民终1137号民事判决书作出之后，鑫成达公司向兴蜀公司申请支付投资款，但从2018年6月22日起，兴蜀公司陆续收到了人民法院的查封冻结文书，因此导致投资款项无法进行支付，违约责任不在兴蜀公司。现在最新查封的总金额为41678281.96元。2.兴蜀公司向鑫成达公司分别于2013年2月7日、2013年2月8日支付投资款2580万元以及2018年8月1日、2018年10月24日支付投资款1950万元的相关的情况报告、资金支付凭据、领导的审批流程单，拟证明：兴蜀公司为崇州市市属国有投资公司，根据款项的支付流程，必须由鑫成达公司递交请款报告，然后兴蜀公司根据资金支付流程，报崇州市相应的领导审批之后，款项才予以支付。在2018年兴蜀公司支付1950万元的款项中，鑫成达公司也提交了资金的申请报告。根据双方的交易模式以及交易习惯，可以看出所有的款项支付都是应当经过一系列的审批流程，但是兴蜀公司除了收到鑫成达公司递交的案涉两份款项申请报告之外，未再收到任何的报告，所以兴蜀公司不存在违约。 鑫成达公司质证认为，对证据1，9份《协助执行通知书》及9份《民事裁定书》的真实性及合法性予以认可，但对其关联性不予认可。合同对付款时间进行了约定，裁定书恰好证明上诉人在生效判决书做出后仍拒不支付存在违约。正是因为上诉人延期支付款项，才导致案涉款项被其他法院查封冻结，进一步证明给被上诉人造成巨大损失。对证据2中的相关情况报告、领导审批流程单的真实性、合法性不予认可，均系上诉人内部审批手续，与本案不具备关联性。合同明确约定了投资回购金及回报金的支付时间，上诉人以须审批为由拒付的理由不能成立。对1950万元投资款的支付凭证真实性与合法性予以认可，截止目前实际冻结金额是多少，需要庭后核实确定。 对兴蜀公司提交的证据本院认证认为，对证据1中的9份《协助执行通知书》及9份《民事裁定书》的证据三性本院予以确认，但不能证明违约责任不在兴蜀公司。对证据2中的相关情况报告、领导审批流程单均系上诉人内部审批手续，但不能以此证明其不应当承担延迟支付回购金和回报金的违约责任。 鑫成达公司提交如下新证据：1.《关于督促支付工程款的回函》；.《请款通知书》。拟证明：1.鑫成达公司将投资情况回函告知了兴蜀公司，鑫成达公司不存在虚报投资的情形；2.兴蜀公司未按合同约定按时支付投资回报及回购金，即便在（2017）川民终1137号民事判决书确认了鑫成达公司的实际投资后，兴蜀公司仍未向鑫成达公司支付投资回报及回购金，甚至在鑫成达公司书面请款后仍未在指定时间内履行支付义务。 兴蜀公司质证认为，对《关于督促支付工程款的回函》的三性及证明目的不予认可，对《请款通知书》的三性予以认可，证明目的不予认可。 对鑫成达公司提交的证据，本院认证认为，鑫成达公司没有证据证明其已经将《关于督促支付工程款的回函》送达到对方，兴蜀公司亦对该回函的证据三性及证明目的不予认可，本院对该份证据不予采信。因兴蜀公司对《请款通知书》的三性均予以认可，故本院对该份证据予以采信，能够证明兴蜀公司在（2017）川民终1137号民事判决书生效后，鑫成达公司投资款已经确定的情况下，兴蜀公司仍未向鑫成达公司履行支付义务。 根据兴蜀公司提交的四川省崇州市人民法院向其发出的《协助执行通知书》载明： 1.四川省崇州市人民法院于2020年7月28日向兴蜀公司发出《协助执行通知书》，就原告唐涛与被告鑫锦源公司、兴蜀公司、鑫成达公司建设工程施工合同纠纷一案，根据唐涛的财产保全申请，裁定继续对鑫成达公司在兴蜀公司的应收款10928478元予以查封，期限为一年，要求兴蜀公司予以协助。 2.四川省崇州市人民法院于2019年9月27日向兴蜀公司发出《协助执行通知书》，就原告鑫锦源公司与被告鑫成达公司不当得利纠纷一案，根据鑫锦源公司的财产保全申请，裁定继续对鑫成达公司在兴蜀公司的应收款18000000元予以冻结，期限为一年，要求兴蜀公司予以协助。 3.一审判决后，四川省崇州市人民法院于2020年7月8日向兴蜀公司发出《协助执行通知书》，就原告杨光与被告鑫锦源公司、兴蜀公司建设工程分包合同纠纷一案，根据杨光的财产保全申请，裁定对鑫成达公司在兴蜀公司的应收款8293549.96元予以冻结，期限为一年，要求兴蜀公司予以协助。 前述共查封鑫成达公司在兴蜀公司的应收款37222027.96元。 本院认为，本案争议焦点为：1.兴蜀公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；2.若兴蜀公司应承担违约责任，其与鑫成达公司约定的违约金标准是否过高，应否调减。 一、关于兴蜀公司是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题 首先，案涉“长城花苑”项目移交时间为2013年1月20日，《投资建设合同书》约定了兴蜀公司三次向鑫成达公司支付投资回购金及投资回报金的时间分别为案涉工程竣工验收合格交付之日起30日内、工程竣工验收合格交付之日起一年届满前的30日内以及工程竣工验收合格交付之日起两年届满前的30日内，约定投资回报金计算方式为：第一次投资回报金计算方式：年投资回报金=项目招标评审金×年综合利率×56%，第二次投资回报金计算公式：年投资回报金=（审计后投资总额-已支付投资回购金）×年综合利率，第三次投资回报金计算方式：年投资回报金=（审计后投资总额-已支付投资回购金）×年综合利率；若兴蜀公司有条件提前回购，自支付回购资金之日起，鑫成达公司不再另计已付回购金的投资回报金。根据约定以及结合双方的确认，兴蜀公司应于2013年2月20日之前向鑫成达公司支付第一期投资回购金及投资回报金合计21044541.92元，应于2013年12月21日之前向鑫成达公司支付第二期投资回购金及投资回报金合计20919479.15元，应于2014年12月21日之前向鑫成达公司支付第三期投资回购金及投资回报金合计26564474.30元，而兴蜀公司仅于2013年2月7日及2月8日支付了2580万元，于2018年8月1日及10月26日分别支付了1000万元和950万元，其支付金额及支付时间不符合《投资建设合同书》及《石羊长城花苑投资建设补充协议》约定。 其次，兴蜀公司称未按照约定支付回购金及投资回报金的原因在于对方虚报投资款及四川省崇州市人民法院向兴蜀公司发出冻结（查封）鑫成达公司款项的《协助执行通知书》。关于鑫成达公司虚报投资款的主张，合同约定通过审计确认鑫成达公司的投资金额，兴蜀公司作为建设项目业主，有义务对鑫成达公司报送的投资金额进行审查，并应当按照合同约定至迟在案涉项目竣工验收交付使用后一年内完成对鑫成达公司实际投资金额的审计确定，但案涉审计工作在合同约定的竣工验收合格交付使用三年后才完成，且缺乏充分证据证明系因鑫成达公司的原因导致审计延迟，鑫成达公司即使存在虚报投资金额的问题，也不应成为兴蜀公司将迟延完成审计的责任完全归属于鑫成达公司以及拒付投资回购金和投资回报金的合理理由。本院对兴蜀公司该项上诉理由不予支持。经一审查明，四川省崇州市人民法院向兴蜀公司发出冻结（查封）鑫成达公司款项的《协助执行通知书》时间为2018年7月27日和2018年10月30日，在此之前兴蜀公司已经构成逾期付款违约，不能因为法院的事后冻结行为免去兴蜀公司之前的违约责任。故对于兴蜀公司主张因法院冻结鑫成达公司款项而导致其不能支付投资回购金及回报金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 再次，《石羊长城花苑投资建设补充协议》第三条约定“鑫成达公司在投资建设该项目过程中，兴蜀公司的工程项目融资及时到位，可直接支付项目工程款。由兴蜀公司支付的项目工程进度款，鑫成达公司不计投资及投资回报。未支付的工程款，兴蜀公司仍按《投资建设合同》约定支付相应的投资回报。”该约定并未改变鑫成达公司获取回购金及回报金的计算方式及支付时间节点。故兴蜀公司在二审中主张由于不是鑫成达公司全额投资，因而原《投资建设合同》约定的支付方式不应适用，应当以（2017）川民终1137号民事判决确定鑫成达公司的实际出资金额后才能支付回购款和回报金，因该主张与约定不符，本院不予支持。 综上，一审认定兴蜀公司未按照约定向鑫成达公司支付回购金及投资回报金的行为构成违约，兴蜀公司应当承担违约责任并无不当，本院予以维持。 二、关于兴蜀公司应当如何承担违约责任的问题 前述已认定，兴蜀公司未按照约定在2013年12月21日前向鑫成达公司支付第二期30%的投资回购金和回报金，以及在2014年12月21日前向鑫成达公司支付第三期40%的投资回购金和回报金，均构成违约，应当承担违约责任，但在人民法院冻结款项后，兴蜀公司有权拒付相应款项，故此后不应再继续计付逾期付款违约金。兴蜀公司上诉主张双方合同约定的违约金标准过高，投资回报具有利息性质，一审判决兴蜀公司支付投资回报，同时又判决兴蜀公司对未支付的投资回报支付违约金，明显属于重复计息，且年利率达到31.25％，应当调减。关于违约金是否应当调整的问题，本院认为，双方签订的《投资建设合同书》第七条第（三）项约定按应付款金额的每日万分之五计算违约金，即为年利率18.25%。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。违约金兼具补偿性与惩罚性，本案中，综合合同的履行情况、引发本案纠纷当事人的过错程度以及兴蜀公司的预期利益等综合因素，双方当事人也没有提交证据证明鑫成达公司除资金占用费之外的其他损失，本院根据公平原则和诚实信用原则，对违约金依法进行调减，判决兴蜀公司向鑫成达公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付违约金。兴蜀公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。 综上，兴蜀公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院判决兴蜀公司向鑫成达公司支付相应款项，不影响兴蜀公司依据四川省崇州市人民法院《协助执行通知书》内容所应承担的协助冻结义务，兴蜀公司对于超出冻结（查封）金额的款项应当向鑫成达公司予以支付，其余款项的支付应以四川省崇州市人民法院的通知为准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初5186号民事判决书第一项，即“成都兴蜀投资开发有限责任公司应向成都鑫成达投资有限公司支付的尚欠的投资回购金11149951.50元、投资回报金12078543.87元，合计23228495.37元”； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初5186号民事判决书第三项，即“驳回成都鑫成达投资有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初5186号民事判决书第二项，即“成都兴蜀投资开发有限责任公司应向成都鑫成达投资有限公司支付逾期支付投资回购金和投资回报金的违约金，违约金计算方法为：1.以欠付的投资回购金和投资回报金16164021.07元为基数，从2013年12月22日起按每日万分之五的标准计算至2014年12月21日止；2.以欠付的投资回购金和投资回报金42728495.37元为基数，从2014年12月22日起按每日万分之五的标准计算至2018年7月27日止；3.以欠付的投资回购金和投资回报金31800017.37元为基数，从2018年7月28日起按每日万分之五的标准计算至2018年8月1日止；4.以欠付的投资回购金和投资回报金21800017.37元为基数，从2018年8月2日起按每日万分之五的标准计算至2018年10月26日止；5.以欠付的投资回购金和投资回报金12300017.37元为基数，从2018年10月27日起按每日万分之五的标准计算至2018年10月30日止”为“成都兴蜀投资开发有限责任公司应向成都鑫成达投资有限公司支付逾期支付投资回购金和投资回报金的违约金，违约金计算方法为：1.以欠付的投资回购金和投资回报金16164021.07元为基数，从2013年12月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至2014年12月21日止；2.以欠付的投资回购金和投资回报金42728495.37元为基数，从2014年12月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至2018年7月27日止；3.以欠付的投资回购金和投资回报金31800017.37元为基数，从2018年7月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至2018年8月1日止；4.以欠付的投资回购金和投资回报金21800017.37元为基数，从2018年8月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至2018年10月26日止；5.以欠付的投资回购金和投资回报金12300017.37元为基数，从2018年10月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至2018年10月30日止”； 四、驳回成都鑫成达投资有限公司的其他诉讼请求。 上述款项，限成都兴蜀投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向成都鑫成达投资有限公司支付。 如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费355067.51元，由成都鑫成达投资有限公司负担60000元，由成都兴蜀投资开发有限责任公司295067.51元；二审案件受理费355067.51元，由成都鑫成达投资有限公司负担60000元，由成都兴蜀投资开发有限责任公司295067.51元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪秀兰 审 判 员 刘 云 审 判 员 王 惠 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 张 帆 书 记 员 朱英栋