河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6712号上诉人（原审被告）:湖南省第三工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区书院路**。法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王利军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张迎辉，河南九博律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘志斌，男，1968年11月10日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：张书惠，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州富鑫建筑劳务有限公司，，住所地郑州市金水区建业路**建业城市花园**楼1B法定代表人:刘永新，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：名门地产（河南）有限公司，住所，住所地郑州市金水路**div>法定代表人：孙群堤，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卜松涛，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人：王怀强，河南见地律师事务所律师。上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南第三公司）、刘志斌与被上诉人郑州富鑫建筑劳务有限公司（以下简称富鑫公司）、名门地产（河南）有限公司（以下简称名门公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市航空港经济综合试验区人民法院（2019）豫0192民初5025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志斌上诉请求：1、请求依法改判一审判决第一项为湖南第三公司应于判决生效之日起支付刘志斌欠款3681770元及利息；2、请求依法改判一审判决第一项中的利息起算时间（以本金3681770元为基数，从2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日）；3、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院对涉案工程应付工程款和已付工程款数额认定错误，应予改判。一、关于2014年1月28日双方签订的结算单上所载明的争议项2、5、7项共计820639元款项，不应从应付工程款中扣除。二、关于合同外阳台变更款15000元及商砼差价补助款13378元，该两笔款项湖南三工并未实际支付刘志斌，一审判决认定为已支付款项与事实不符。三、关于湖南三工提交的工程款明细表转账给马军委的款项、支付给赵宏星的款项，不应作为本案的已付工程款。一审判决对该两笔款项的认定与事实不符。四、涉案工程在2016年12月已竣工完成交付，一审判决按上诉人起诉之日起计算应付工程款利息，属事实认定有误。综上，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。湖南第三公司答辩称，第一、关于刘志斌所提到的结算单中所载明的257争议项，从结算单来看，作为乙方的刘志斌对该结算单并没有提任何异议。在落款处刘志斌本人签字认可。而湖南第三公司代表袁勇特别进行备注2、5、7项有争议，待3月底前另行解决。说明湖南第三公司认为2、5、7项扣除的太少。上诉人认为2、5、7项有争议不应当扣除，完全是错误的。第二、关于刘志斌上诉声称的南阳台变更款以及商砼差价补助款13378元，该理由也依法不能成立。从双方的结算单来看，该结算单形成的时间是2014年1月26日，但是其付款节点为2013年12月底，按照财务的记账凭证管理，2014年元月份所发生的所有支付款项，只有在2月初才能进行入账记载，因此来说上述结算单截止的实际付款时间为2013年年底。因此2014年1月1号之后，所有的付款均应包含在未付款项之内，并不包含在已支付款项之内。同时刘志斌所声称的南阳台变更款等项目，均由刘志斌本人的书写的收据能够证明刘志斌已经收到了该款项。在工地特殊的环境下用大量的现金支付，实际是正常的支付习惯。刘志斌作为一个成年人，明知道书写收据的后果。其书写的收据应当认定为其已经实际收到款项。如果没有收到，从2014年元月份到后期有大量的付款，其完全可以向财务主张收回收据。因此来说，综上，湖南第三公司认为上述款项，刘志斌实际上已经收到。第三、关于刘志斌上诉声称的马军委转款以及赵宏星转款。在一审中刘志斌认可马军委和赵宏星系其雇佣的工作人员，同时其也认可没有与马军委与赵宏星进行最终的决算。湖南第三公司作为承建方向刘志斌拖欠的工人工资支付款项实际上系为刘志斌代付的款项，该款项刘志斌依法应当承担。赵宏星系后期的项目零星工程维修工，刘志彬也认可其曾经雇佣过赵宏星，因此湖南第三公司向赵宏星支付的零星的生活费用，刘志斌依法应当承担。第四、关于工程款的利息问题，双方在合同中有明确约定，所谓利息是根本不存在的。双方约定支付时间为工程竣工验收合格，而本案工程至今湖南第三公司与名门公司在北京进行仲裁，湖南第三公司与刘志斌也没有进行最终的决算。只有工程竣工验收，同时满足湖南第三公司认可拖欠刘志斌款项情况下才能支付利息。综上，刘志斌的上诉理由依法不能成立，请求驳回刘志斌的上诉请求。富鑫公司不发表答辩意见。名门公司答辩称，刘志斌虽将名门地产列为被上诉人，但其上诉请求与名门地产公司无关，并且名门公司认为一审判决对名门公司部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。湖南第三公司上诉请求:依法撤销一审判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认为借据不能充分证明对应款项已实际支付的观点是错误的。首先刘志斌认可相关收据为其本人书写，且湖南第三公司提供有当期现金取款流水证明，一审法院认定湖南第三公司未支付是不正确的。如湖南第三公司没有付款的话，刘志斌早就应该提出异议。上述收据书写与2014年1月份，而2014年4月至2017年12月刘志斌及其现场负责人另书写收据78份，在2014年25日、28日又继续打条，显然刘志斌的辩称不符合常理，且其也没有收回收据。2、一审法院认为如争议款项已经支付，应计算在结算单的已支付款项中，而不是计入未支付的应当支付款项中，该认定是错误。首先，刘志斌提交的结算单是复印件，起止日期为开工至2014年1月25日。根据该结算单内容可知结算内容并未最终确定，结算单上仅有刘志斌和工程部执行经理袁勇的签字，并未经过财务部审核和项目负责人审批，所以该结算单不是有效的结算单。从会计凭证和刘志斌认可款项可知，结算单中以前累计领款21142000元，是截止到2013年12月31日之前，与该结算单未经财务部审核相互印证。刘志斌提交的结算单为复印件，因此又找孟庆东和袁勇补签，孟庆东并非项目负责人，且在2015年9月1日已将其负责的会计工作移交给他人负责，因此其在2019年书写的内容不能作为证据使用。该结算单未经审核生效。上诉人湖南第三公司认可该阶段结算单的真实性，但不完全认可其内容。3、对于一审法院认定湖南第三公司辩称的付款金额、付款时间节点有悖常理的认定，湖南第三公司认为是错误的。首先上述阶段解散单没有经正常审批最终确定，才会出现已付款金额与实际不符。且当时正值春节前夕，付款收据在节后2月份才入账，根据会计行规，未支付收据不得作为有效凭证入账，否则会计存在贪污嫌疑。假如未支付，刘志斌也早已应该提出异议，且一审起诉时刘志斌也未主张工程外应付款项，足以说明湖南第三公司支付了上述争议款项；另外据刘志斌陈述2014年1月28日支付的579518元为本次金额21721518元减去2013年12月双方都认可的21142000元，也可说明争议款项已经支付。如没有支付则应该加上争议款项，而根据刘志斌书写的收据证明之前已经分开支付。其次，因双方没有办理最终结算，因此才会出现超付现象，之后出现代扣款系刘志斌拒不配合施工，湖南第三公司未避免违约，无奈之下，才委托第三方进场施工，且委托第三方是与刘志斌通过项目会议确定，有会议纪要和签到表证明。4、一审判决认定“从涉及争议款项的金额和项目内容看，系双方按结算约定金额付款，也与被告辩称曾向工人实际采取现金形式发放工资款不同”也是错误的。因正值春节前夕，农民工等待发放工资回家过年，湖南第三公司有义务监督刘志斌发放工资，采取现金形式支付符合当时实际情况。二、一审法院适用法律错误。按照法律规定，书证的法律效力远远高于其他证据。本案中，上诉人湖南第三公司提供了由刘志斌签字署名的收到条，且该收据已经入账，如刘志斌没有收到该款项的话，就涉嫌财务人员贪污问题。一审法院仅凭刘志斌的单方口述就认定该款没有支付完毕，过于主观臆断。上述收据发生在2014年初，后期陆续有大量的收据和付款情况。如刘志斌没有收到上述款项，后期绝对向财务人员索要上述收据或主张索要款项。但截至诉讼之日，刘志斌从未主张过上述款项。因此，刘志斌的观点不能成立，其有选择性的确认违背了诚实信用原则。一审法院偏袒刘志斌乙方，判决错误。审理中，湖南第三公司补充上诉意见为：关于其中的100万元保证金，湖南第三公司已经支付给了刘志斌，刘志斌也已构成自认。刘志斌答辩称：湖南第三公司关于该项目款项的支付流程未刘志斌先出具收据，湖南第三公司相关责任人审批同意后再行完成支付。由此可以认定，湖南第三公司提交的相关收据、借据只能证明对应款项经湖南第三公司的负责人同意支付，而不能充分证明对应款项已实际支付。一审判决对此所做认定符合客观事实。二、一审判决认定“涉及争议款项的时间早于双方2014年1月28日结算单时间，如果争议款项已经支付，按常理应该计算在结算单的已支付款项中，而不是计入未支付的应当支付的款项中”，该项认定并无不当，符合客观事实。三、双方进行结算后，按照正常的逻辑和结算习惯，双方应按照结算单载明的付款义务进行履行，即按照结算确定的未支付金额2405179元进行支付，而不是按照未经结算的款项明细进行支付，湖南第三公司提交的上述款项的各项收据，明显与逻辑和结算习惯不符，不能作为工程款实际支付的合法有效依据。四、一审法院认定“从涉及争议款项的金额和项目内容来看，系双方按结算约定金额付款，也与被告辩称曾向工人实际采取现金形式发放工资款不同”，该项认定正确，符合客观事实。五、湖南第三公司提交的证据并不能证明其证明目的，刘志斌提交的证据不仅仅有单方陈述，还有结算单、湖南第三公司财务负责人孟庆东的录音材料等证据证实。刘志斌作为接受款项一方，对款项未支付的主张并无主动举证责任。一审法院适用法律正确。六、一审法院并不存在明显偏袒刘志斌的情况，湖南第三公司对此提出的意见没有任何依据。七、在之前的庭审程序中，刘志斌并未承认过该100万元保证金已经收到，并不构成自认。湖南第三公司的补充上诉意见中所引用的刘志斌的调查笔录中的陈述，恰恰证明了该100万元保证金并未实际支付。纵观本案湖南三工的整个财务支付流程和财务账目，可见其财务管理不规范。一审判决就双方证据和当庭陈述梳理了案件事实对该100万元保证金是否收到的认定符合客观事实。2014年1月28日的结算单，如未经湖南第三公司确认未经财务审核，就不会出现在湖南第三公司提交的财务账目原件中，湖南第三公司也不会将该结算单作为财务凭证下账。2014年1月28日，这个结算单明确了100万保证金是未付款项。富鑫公司不发表答辩意见。名门公司辩称：一审判决对名门公司部分相关的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘志斌向一审法院起诉请求：请求二审法院依法撤销郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初5025号民事判决书第一项判决内容，依法驳回被上诉人的诉讼请求。一审法院认定事实：2011年10月29日，被告湖南第三公司作为承包人与被告名门公司作为发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定被告名门公司将位于郑州航空港区的河南省公共卫生医疗中心住宅楼B区项目工程交由被告湖南第三公司承包施工，合同总价暂定为2.6亿元。2012年2月17日，被告湖南第三公司作为发包人与被告富鑫公司作为承包人签订《建筑工程施工劳务承包合同（大清包）》一份，约定被告富鑫公司承包被告湖南第三公司承接前述工程中的7栋楼的施工工程，承包方式为包工包机械设备及周转材料、所需工具，不包主材的大清包方式；承包范围及内容为：给定的施工图纸范围内自机械挖土人工配合清土开始到竣工验收过程的土建及安装部分；并包含为完成承包内容内工程所必须进行的其他辅助性工作；基础结构与主体工程大清包工程，承包人从进场施工场地平整开始，土方人工清土、原土打夯、土方清理、回填（基础、室内、室外、地下车库、地下车库顶板上工程量计算方法及承包费用：按建筑面积计取劳务费，一次性包干单价350元/平方米，如有政策性的工资调整，此工程工资将不再调整；该工程因图纸变更、工程量增减，费用不再增减，如有建筑面积的增减，按实际增减面积计算。施工场内无任何零星用工，外出零工按每工60元计算。上述合同签订后，原告组织人员进场施工，并向被告湖南第三公司交纳保证金100万元。在施工过程中，2014年1月15日，原告、被告富鑫公司作为乙方与被告湖南第三公司作为甲方签订《承诺书》一份，主要内容为：“一、大清包工程：合同单价350元/㎡，经双方认定劳务面积68，957㎡，合同价款24,134,950元，按合同规定应付总价款的80%，目前提前拨付到合同总价款的90%，应支付21,721,455元；二、上述该项应支付的劳务工资，应扣除开工至今已支付的劳务费项后，再行支付剩余劳务费，其他事项待工程完工后进行清算；三、工程款拨付到位后，若发生上访闹事，不论大小，乙方愿接受每次五万元罚款并承担全部责任；甲方待名门公司拨付工程款4000万元后两个工作日内支付给乙方，如因拨付不到位，一切责任由甲方全部承担。”2014年1月28日，被告湖南第三公司出具结算单一份，主要内容为：湖南三建工程二标主体劳务阶段结算单，合同单位富鑫劳务公司，工程名称为河南省公共卫生医疗中心住宅楼B区开工至2014年1月25日，主体劳务面积为68，957.2㎡，单价为350元，付款比例为90%，本次结算金额21,721,518元；加工程外应付款金额2,646,300元，其中方木款121万元、南阳台变更1.5万元、18号楼补助款20万元、外架租赁费22.13万元、保证金100万元；减以前累计领款21,142,000元（含现金处20万元）、代扣款项合计金额820,639元，其中：1.泵送费102,407元（已扣除补助13,378元）；2.破坏防水面二次维修11,200元；3.代挂安全网5100元；4.帮二标整改1870元；5.张利永队代维修62,500元；6.代清理垃圾1415元；7.二标土建维修费用267,930元；8.其他零星代扣款3500元；9.5#6#楼砌体款额364,717元；10.不含罚款。本次应付金额2,405,179元。附面积确认单柒张，承诺书壹张，工程外付款单据玖张。该表上项目经理审核栏注明：第2、5、7项存在争议，待3月底前处理。袁勇合同单位代表后有刘志斌签名。后财务人员孟庆东在负责人审批栏签署：此结算单属实，原件已入项目账。袁勇于2019年3月8日在该结算的复印件上面签署：以上结算是我本人所签，此结算单已转入财务入账。此后，被告湖南第三公司共计给付原告款项共计1,944,070元。湖南第三公司代扣支付苗老恩7500元，支付袁朋家、文学平5980元。2016年10月31日，原告作为乙方与被告湖南第三公司作为甲方（袁勇签字，六建项目执行经理）签订《主体土建收尾补充协议》一份，主要内容为：“为加快河南省医疗中心住宅小区收尾施工进度，确保2016年12月30日前交工验收，甲乙双方达成如下协议，1.各标段工人进入施工现场，先支付收尾工程款及生活费2万元，工程收尾达到验收条件后，验收中甲方或业主所提出的问题后续需积极协调配合处理，确保顺利移交业主；2.剩余工程款经甲方及建设单位验收合格后，办理工程结算，在甲方收到建设方（名门地产）支付的第一批工程款后，优先按比例支付乙方工程款；支付方式按原结算单执行，有争议部分双方协商解决。工程款由湖南三建工程有限公司负责支付；3.如乙方未在2016年12月30日前按项目部要求完成土建的收尾工作达到验收条件，自愿放弃已完成的工程款，无条件退场，完成甲方不正式验收与乙方无关（因甲方分包项目和天气原因影响乙方未能完成的除外）。”另查明，被告富鑫公司的经营范围为：建筑劳务分包，建筑设备租赁，原告为富鑫公司股东之一。诉讼中，被告湖南第三公司称涉诉工程于2017年年底大体完工，一直未经验收，名门公司于2018年将房屋交付部分业主入住。一审法院认为，本案被告湖南第三公司与被告富鑫公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》，该合同以被告富鑫公司的名义签订，从合同的履行来看，均系由原告自行组织施工队伍，自主经营，自主管理，最终亦是由原告与被告湖南第三公司进行核算，原告为该合同实体义务的履行者和权利的最终享有者；诉讼过程中，被告富鑫公司对原告使用其资质进行施工亦予以认可，被告湖南第三公司在明知负责组织施工的为原告，且合同履行过程中在未经被告富鑫公司授权的情况下，将涉案工程的工程款支付给原告或其指定人员。综上，涉案《建筑工程施工劳务承包合同》系由原告（××）以被告富鑫公司（作为被挂靠人）名义与被告湖南第三公司签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，对于无资质或超越资质等级的挂靠，应当以《合同法》第52条第（5）项的规定为据，认定无效，故本案《建筑工程施工劳务承包合同》为无效合同。鉴于原告与被告湖南第三公司之间存在事实施工合同关系。诉讼中，原告明确不要求被告富鑫公司承担责任，富鑫公司亦认可原告独立主张权利。故原告通过其实际履行合同行为与被告湖南第三公司建立事实上的合同关系，有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向承包人即湖南第三公司主张工程款。关于被告湖南第三公司是否欠付原告工程款及数额问题，认定如下：一、关于被告湖南第三公司应付款的认定。根据2014年1月15日承诺书及2014年1月28日二标段主体劳务阶段结算单，认定原告施工期间完成主体劳务面积68，957.2元，按照单价350元计算，双方根据合同内大清包总工程款为24，135，020元。从结算单明确显示，工程外应付2，646，300元，其中：1.方木款121万；2.南阳台变更1.5万；3.18号楼补助款20万（下面因为人防）；4.外架租赁费22.13万；5.保证金100万。2016年10月31日主体土建收尾补充协议显示，剩余工程款经甲方及建设单位验收合格后，办理工程结算，在甲方收到工程竣工验收，建设方支付的第一批工程款后，优先按比例支付乙方工程款。支付方式按原结算单执行，有争议部分双方协商解决。由此可见，双方虽然未能完成最终结算协议，但2014年1月28日二标段主体劳务阶段结算单对合同内应付工程款及合同外应付款（含保证金100万）约定明确，并且双方通过补充协议约定按原结算单支付执行。鉴于工程已完工，故认定全额支付应付款含保证金共计26，781，320元（24，135，020元+2，646，300元）。原告主张结算单签署后产生的14，400元、12，600元，被告未予认可，原告举证不力，该院不予支持。二、关于被告湖南第三公司实际已付款的认定。2014年1月28日二标段主体劳务阶段结算单明确显示“以前累计领款21，142，000元（含现金处20万）”，诉讼中，被告湖南三建提交了相关的工程款支付明细及账目手续，经该院组织原、被告当庭核对，认定在此期间，被告付款情况为：1.2012年5月30日，通过河南宜达实业发展有限公司账户转账200万；2．2012年6月5日，支付200万；3.2012年6月21日，支付50万；4.2012年8月9日，转账100万；5.2012年8月17日，支付100万；6.2012年8月31日，支付550万；7.2012年10月18日，支付26，000元；8.2012年11月9日，支付50万；9.2012年11月9日，支付100万；10.2012年11月15日，支付20万；11.2012年12月28日，支付40万；12．2012年12月31日，支付35万元；13.2012年12月31日，支付6.5万元；14.2013年1月17日，支付7万元；15.2013年2月1日，支付60万元；16.2013年2月7日，支付28万元；17.2013年2月7日，支付272万元；18.2013年3月28日，转账100万元；19.2013年4月2日，支付35万元；20.2013年6月1日，支付311，000元；21.2013年6月5日，支付40万元；22.2013年6月11日，支付50万元；23.2013年6月23日，支付5万元；24.2013年7月20日，支付3万元；25．2013年8月3日，支付8万元；26.2013年8月21日，支付5000元；27.2013年8月29日，××5000元；28.2013年12月26日，芦萍转账20万元。上述款项，有被告提交的账目等书证在卷佐证，原告刘志斌均认可收到，总数额21，142，000元与双方结算单金额相一致，该院予以认定。在2014年1月28日结算单付款部分另有被告代扣款显示，1.泵送费102，407元（已扣除补助13，378元）；2.破坏防水面二次维修11，200元；3.代挂安全网5100元；4.帮二标整改1870元；5.张利永代维修62，500元；6.代清理拉圾1415元；7.二标土建维修费用267，930元；8.其他零星代扣款3500元；9.5#6#砌体款额364，717元；10.不含罚款。上面虽然明确注明2、5、7有争议部分待3月底前处理，但鉴于双方根据该结算单明确了阶段性的结算金额，系有效的支付协议，双方于2016年10月31日的主体土建收尾补充协议中约定“支付方式按原结算单执行……”，且原告并未就此结算单确认结果在法定的一年期限内主张撤销权。故认定截止2014年1月28日，被告代扣款包含1、2、3、4、5、6、7、8、9项共计820，639元。诉讼中，经组织原、被告核算，刘志斌认可双方结算后的收款包括：1.2014年1月28日970，000元；2.2014年1月28日435，170元；3.2014年1月30日200，000元；4.2014年4月7日40，000元；5.2014年5月3日4000元；6.2014年5月30日20，000元；7.2014年6月14日20，000元；8.2014年7月5日5000元；9.2014年7月11日5000元；10.2014年7月16日3000元；11.2014年9月23日10，000元；12.2014年11月10日2000元；13.2015年5月18日10，000元；14.2015年6月23日5000元；15.2015年6月30日5000元；16.2015年7月9日5000元；17.2015年7月14日2000元；18.2015年7月23日3000元；19.2015年7月31日5000元；20.2015年8月6日5000元；21.2015年8月12日5000元；22.2015年8月19日5000元；23.2015年8月22日5000元；24.2015年8月31日5000元；25.2016年4月10日10，000元；26.2016年4月19日3000元；27.2016年4月20日10，000元；28.2016年4月29日3000元；29.2016年5月9日3000元；30.2016年5月25日1000元；31.2016年6月1日15，000元；32.2016年6月16日1000元；33.2016年6月21日1000元；34.2016年6月26日1000元；35.2016年7月2日1000元；36.2016年7月7日1000元；37.2016年7月12日1000元；38.2016年7月17日1000元；39.2016年7月22日1000元；40.2016年7月27日1000元；41.2016年8月2日1000元；42.2016年8月7日1000元；43.2016年8月12日1000元；44.2016年8月17日1000元；45.2016年8月22日1000元；46.2016年9月2日1000元；47.2016年11月9日20，000元；48.2017年3月10日1000元；49.2017年3月20日1000元；50.2017年4月9日1500元；51.2017年4月19日1000元；52.2017年4月25日2000元；53.2017年5月1日2000元；54.2017年5月7日2000元；55.2017年5月13日2000元；56.2017年5月18日500元；57.2017年5月19日1500元；58.2017年5月26日2000元；59.2017年6月2日1000元；60.2017年1月26日50，000元；61.2017年6月12日1000元；62.2017年6月18日17，000元；63.2017年9月13日1000元；64.2017年9月17日1000元；65.2017年9月26日1500元；66.2017年10月25日900元。以上共计1，944，070元。此外，第三方施工代扣款中，原告认可被告湖南第三公司代付的苗老恩7500元，袁朋家、文学平5980元。本案中，被告湖南第三公司辩称的2014年1月28日向原告现金支付的579，518元、2014年1月24日向原告现金支付的15，000元、2014年1月24日向原告现金支付的200，000元、2014年1月24日向原告现金支付的221，300元，2014年1月25日现金支付的1，210，000元、13，378元、1，000，000元，原告虽认可相关收据或证明为其本人书写，但否认实际收到，双方存在争议。原告诉称上述款项没有收到的理由如下：1.上述七笔款项均与2014年1月28日签订的结算单相关，系结算时被告公司先要求原告出具收据，才能办理结算，并且在此之前的款项支付习惯也均是先出具收据或者欠条，然后再由被告付款，因此不能仅仅依据被告提交的收据就认定被告已经将上述款项支付了原告；2.被告所说的2014年1月24日向原告支付的15，000元、200，000元、221，300元，这三笔款项分别为结算单中显示的合同外南阳台变更1.5万元、18号楼补助款20万元、外架租赁费22.13万元；2014年1月25日向原告支付的1，210，000元、13，378元、1，000，000元（工程保证金），这三笔款项分别为结算单中显示的合同外方木款121万元、泵送费中所应得的补助费用以及100万保证金；被告所说的2014年1月28日向原告支付的579，518元系结算单中显示的本次结算金额21，721，518元减去截止到2013年12月底之前原、被告都认可的支付金额21，142，000元所得的金额，故上述款项在结算单中都有体现，如果被告都已支付完毕，上述的七笔款项都应在结算单中列为已支付的金额，而不应该列为合同外的未支付金额；3.双方2014年1月28日结算后应付款2，405，179元，之后原告收到实际转账付款970，000元、435，170元、200，000元；4.根据证人徐某陈述，平时现金发放都是100元现金成捆取回后一天内发放完毕，但本案所争议的几笔现金是自2014年1月24日至2014年1月28日期间，连续五天内多次出具的收据，并且金额有整有零，其中有两笔，一笔为579，518元，一笔为13，378元，与证人所述情况不符。被告辩称上述款项已经支付给原告的理由如下：1.上述争议的七笔款项均有原告刘志斌的签字确认，有刘志斌本人向被告所打的收据作为凭证；2.双方于2014年1月28日签订的结算单中显示的已付款项是截止到2013年12月31日之前的已付款项，由于会计记账习惯，元月份的支付款项在2月份形成完全的记账凭证，因此2014年1月24日至2014年1月28日支付的这七笔款项并没有体现在结算单中显示的已付款项中；3.原、被告之间在此之前有大量的现金往来，尤其是在过年期间，为了支付农民工工资，会直接发放大量现金，并且在签订结算单之后，原、被告之间仍然有大量的现金及转账往来，如果上述款项只是书写了收据没有付款的话，原告早就该产生了异议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，根据对双方付款程序的审查，认定原告所出具的收据、借据系双方结算的凭证，并非完全的支付凭证。从被告提交的上述书证来看，上载有武勇批示“请会计核实”、“经张总共同协商同意支付”等字样，相关收据、借据只能证明对应款项经湖南第三公司的负责人同意支付，而不能充分证明对应款项已实际支付。此外，涉及争议款项的时间早于双方2014年1月28日结算单时间，如果争议款项已经支付，按常理应该计算在结算单的已支付款项中，而不是计入未支付的应当支付的款项中。被告湖南第三公司辩称的已付款金额、付款时间节点不符合双方在结算单中关于支付的约定，其辩称超付工程款与其之后承担的代扣款等事实明显不符，有悖常理。从涉及争议款项的金额和项目内容来看，系双方按结算约定金额付款，也与被告辩称曾向工人实际采取现金形式发放工资款不同。根据在案证据，该院认为，被告湖南第三公司主要凭原告出具的收据、证明等称已向原告付款，原告予以否认，在相关付款凭证证明系由原告先行出具交给被告湖南第三公司的情况下，被告仍应就具体款项对应的来源、付款经过、经办人员等具体举证证明，采取大额现金支付的，仍要有合理的付款理由或实际领款的手续等。基于以上考虑，该院认为，被告辩称采取现金形式已支付的2014年1月28日579，518元、2014年1月24日200，000元、2014年1月24日221，300元、2014年1月25日1，210，000元、1，000，000元，证据不足，相关证据的证明力弱于原告所举证据，故该院认定为未予支付。对被告辩称的2014年1月24日向原告支付的15，000元、13，378元，结合对应金额及在案书证，酌情认定为已支付。另有双方存在争议的赵宏星收款2017年3月28日500元、2017年6月26日500元、2017年7月4日500元、2017年8月3日500元、2017年8月19日200元、2017年8月26日500元、2017年10月26日600元、2017年11月5日600元、2017年11月14日300元、2017年11月21日600元、2017年12月3日600元、2017年12月11日300元、2017年12月17日300元、2017年12月22日660元，共计6660元，鉴于原告承认赵宏星确系其雇佣在整个项目一标和二标干杂活，并认可拖欠赵宏星工程维修款，故将上述款项列入被告湖南第三公司代付款中认定。另有经劳动监察部门代为支付马军委（向许春项转账）的50，000元，原告称与马军委存在结算争议，鉴于原告认可马军委系其找来干活的，考虑到被告湖南第三公司已实际支付，该院酌情认定在被告代付款中。综上，认定被告湖南第三公司应付原告26，781，320元，已付24，005，227元（21，142，000元+820，639元+1，944，070元+7500元+5980元+15，000元+13，378元+6660元+50，000元），欠付2，776，093元。关于被告辩称的应扣的违约罚款58，400元、390，825.34元中原告未认可的代扣款项，因被告的辩解本身属于反诉的审查范围，鉴于其未在法定期限内提起反诉，同时受在案证据所限，本案中不予一并审查认定。原告诉请被告湖南第三公司支付逾期利息，因双方未提交付款时间、工程的实际交付时间或提交竣工结算文件时间的书面证据，故根据工程交付使用情况，酌情认定被告应以欠付2，776，093元为基数，从2019年1月1日起计算至实际付清之日止，2019年8月20日前后分别按照中国人民银行同期贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价LPR利率计算。原告诉请被告名门公司在欠付工程款范围内承担责任，考虑到原告与被告名门公司之间并无合同关系，名门公司与湖南第三公司之间债权债务关系尚不明确，故原告的该请求，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告湖南省第三工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘志斌欠款2，776，093元及利息（以2，776，093元为基数，从2019年1月1日起计算至实际付清之日止，2019年8月20日前后分别按照中国人民银行同期贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价LPR利率计算）；二、驳回原告刘志斌的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32，746元，由被告湖南省第三工程有限公司负担29，008元，由原告刘志斌负担3738元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人湖南第三公司与被上诉人富鑫公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》，系上诉人刘志斌借用富鑫公司的资质所签，且湖南第三公司在明知负责组织施工的为刘志斌个人，仍在未经富鑫公司授权的情况下，将涉案工程的工程款支付给刘志斌或其指定人员，故一审法院认定涉案《建筑工程施工劳务承包合同》为无效合同，符合规定。但涉案工程已完工并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人刘志斌有权要求参照合同约定向湖南第三公司主张工程款。关于被告湖南第三公司应付款的认定。一审法院根据双方2014年1月15日承诺书及2014年1月28日二标段主体劳务阶段结算单载明内容及2016年10月31日主体土建收尾补充协议等证据，认定湖南第三公司应支付工程款款含保证金共计26，781，320元，证据充分，应予确认。关于被告湖南第三公司实际已付款的认定。2014年1月28日二标段主体劳务阶段结算单明确显示“以前累计领款21，142，000元（含现金处20万）”，经一审法院对上诉人湖南第三公司提交的工程款支付明细及账目手续，组织双方当庭核对，总数额21，142，000元与双方结算单金额相一致，刘志斌亦认可收到，故应予认定。2014年1月28日结算单付款部分另有湖南第三公司代扣款显示，双方对于2、5、7有争议部分待3月底前处理，但鉴于双方该结算单明确了阶段性的结算金额，双方于2016年10月31日的主体土建收尾补充协议中亦约定“支付方式按原结算单执行……”，故一审法院认定代扣款包含1、2、3、4、5、6、7、8、9项，共计820，639元，并无不当，应予维持。对于双方结算后的收款，经一审法院组织双方核算，双方均认可的款项有1，944，070元及湖南第三公司代付的苗老恩7500元，袁朋家、文学平5980元。本案中，双方产生争议的主要有湖南第三公司辩称的2014年1月28日向刘志斌现金支付的579，518元、2014年1月24日向刘志斌现金支付的15，000元、2014年1月24日向刘志斌现金支付的200，000元、2014年1月24日向刘志斌现金支付的221，300元，2014年1月25日现金支付的1，210，000元、13，378元、1，000，000元。刘志斌虽认可相关收据或证明为其本人书写，但否认实际收到。上述款项，根据对双方付款流程的审查，存在由刘志斌先行出具收据或证明，而后由湖南第三公司审批之后再进行付款的情形，即刘志斌出具收据或证明的同时，并未收到款项。故一审法院认为，刘志斌所出具的收据、借据并非完全的支付凭证，不能充分证明对应款项已实际支付，并无不当。在刘志斌否认收到款项的情况下，上诉人湖南第三公司仍应就具体款项对应的来源、付款经过、经办人员等证明款项实际交付的事实承担进一步的举证责任。对采取大额现金支付的，仍应有合理的付款理由或实际领款的手续等。湖南第三公司虽以收据、公司取款流水凭证等证据，证明刘志斌已收到款项，但在本案中，仅凭收据不足以证明刘志斌收到款项，银行取款流水与湖南第三公司辩称支付的每笔款项数额、时间上不能对应。其辩称刘志斌在出具收据后并未收回的理由，因结算单上已明确注明上述款项属于未付款部分，刘志斌的债权已得以固定，故该理由亦不足以印证其已经付款的事实。湖南第三公司辩称的已付款金额、付款时间节点不符合双方在结算单中关于支付的约定，其辩称超付工程款与其之后承担的代扣款等事实，明显不符常理。结合争议款项的时间早于双方2014年1月28日结算单时间，而争议款项计入未支付款项等事实，上诉人湖南第三公司对其中的大额现金支付举证不充分，应承担举证不力的责任。一审法院对上述款项中的大额现金支付不予认定，并无不当。对于湖南第三公司辩称的2014年1月24日支付的15，000元、13，378元，结合对应金额及刘志斌出具的手续，一审法院予以认定亦无不当。上诉人刘志斌对此提出的上诉理由不足，不予采信。对于湖南第三公司代付赵宏星6660元，一审法院鉴于赵宏星确系刘志斌雇佣在整个项目一标和二标干杂活，并认可拖欠赵宏星工程维修款，故将上述款项列入湖南第三公司代付款中认定并无不当，应予维持。对于湖南第三公司经劳动监察部门代为支付马军委（向许春项转账）的50，000元，应予认定在湖南第三公司的代付款中。对于刘志斌主张的逾期利息，一审法院鉴于双方均未提交付款时间、工程的实际交付时间或提交竣工结算文件时间的书面证据，根据工程交付使用情况，酌情认定湖南第三公司应以欠付2，776，093元为基数，从2019年1月1日起计算至实际付清之日止，并无不当，应予维持。综上所述，湖南省第三工程有限公司、刘志斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32746元，由湖南省第三工程有限公司负担19889元，由刘志斌负担12857元。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  邵晓斐审判员  董忠智二〇二〇年七月三十日书记员  王子姣