山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终433号上诉人（原审原告）：卢运福，男，1970年11月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：周杰，山西蓝鲸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西古县晋辽柳沟煤业有限公司。法定代表人：曹铁忠，矿长。上诉人卢运福因与被上诉人山西古县晋辽柳沟煤业有限公司（以下简称晋辽柳沟煤业公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省古县人民法院（2019）晋1025民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢运福及其委托诉讼代理人周杰到庭参加诉讼。被上诉人晋辽柳沟煤业公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明，原告卢运福原是沈煤集团下属的辽宁省沈阳市煤业有限公司红菱煤矿职工。2008年,沈煤集团入住山西古县忆林煤业有限公司,收购原山西古县忆林煤业有限公司，成立了山西古县晋辽柳沟煤业有限公司。2008年12月13日,原告从辽宁省沈阳市煤业有限公司红菱煤矿调入山西古县晋辽柳沟煤业有限公司。2015年2月21日,原告被调到贵州省高源煤矿工作，2015年5月下旬,原告从贵州省高源煤矿被调回。2016年2月12日,原告再次被调到贵州省毕节市马家田煤矿工作。2017年5月下旬调回被告单位。2017年,因去产能,被告通知全体员工体检。在体检过程中,发现原告疑是尘肺病。2017年11月10日,山西省职业病医院诊断为“职业性煤工尘肺贰期”。2018年6月5日,临汾市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定结论》,鉴定原告为“三级伤残,一般医疗依赖”。原告卢运福向古县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,申请事项为：1、要求被告支付一次性伤残补助金207966元；2、要求被告每月支付原告伤残津贴7234元(自2018年6月5日始);3、要求被告支付探亲假、法定假日、双休加班待遇补发午餐费、补发驻外补助等差额18600元；2019年8月16日该仲裁委作出不予受理通知书。原告卢运福不服仲裁裁决，当天向本院提起诉讼，同年9月20日申请撤诉，本院裁定准许。2019年10月8日以同一事实理由再次向本院提起诉讼。本案的争议焦点有：一、原告卢运福的起诉是否超过仲裁时效？二、原告被调往贵州后，是否与被告存在劳动关系？三、原告的月平均工资应为多少？对双方有争议的事实和证据，本院认定如下：一、关于诉讼时效。被告主张按照《中华人民共和国民事诉讼法》人身损害一年诉讼时效计算，原告于2018年2月进行工伤认定，2019年10月提起诉讼，故原告的起诉已经超过诉讼时效。本院认为，本案为劳动争议案件，劳动争议案件不应按照普通诉讼时效计算，而应当先计算案件的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。从本案的证据看，原告卢运福一直在向被告主张权利，且2019年7月在原告的《申请》上还有被告公司负责人的签字批复，故本案并未超过仲裁时效。二、关于劳动关系。被告主张原告于2015年已经调入贵州高源煤矿，因此假设原告工伤成立，也不应该由被告承担，因为原告早已调出被告单位。对于原告在贵州工作的事实原、被告双方均认可，但原告认为其到贵州工作是公司安排，其手续没有动，劳动关系仍然在被告单位。本院认为，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，原告的劳动关系手续由被告保管，被告不能提交其将原告的劳动关系转出的证据，应当承担不利后果，故应当认定原、被告劳动关系一直存续。三、关于原告月平均工资。原告向本院提供由贵州马家田煤矿出具的原告卢运福2016年7月至2017年6月的工资表，根据该工资表，原告卢运福2016年7月至2017年6月的月平均工资为9042元。被告提供原告卢运福2016年5月至2019年8月在贵州织金马家田煤业有限公司及被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司的工资表。本院认为，原告卢运福向本院提供的工资表未加盖其出具单位的公章，故对于原告提供的工资表的真实性本院不予认可。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴税工资。”本案中，原告虽然于2017年5月办理离岗待分配，但其并非因工伤离岗，且其与被告单位劳动关系一直存续，原告于2017年11月10日诊断患有职业病，故应计算原告2016年11月至2017年10月的平均工资，计算为5283元。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，三级伤残的伤残补助金为23个月的本人工资，三级伤残的伤残津贴为本人工资的80%。本人工资为5283元，故原告卢运福一次性伤残补助金5283元×23个月＝121509元，每月伤残津贴为4226元。因原告发生工伤时被告未给原告缴纳工伤保险，导致原告不能享受工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金121509元，并自2018年6月起每月支付伤残津贴4226元。关于原告卢运福请求被告支付工伤期间的停工留薪待遇，根据被告提供的原告卢运福工资表，被告仍按原工资福利待遇按月支付原告工资，符合《工伤保险条例》第三十三条之规定，故原告的该项主张本院不予支持。对于原告卢运福请求被告支付探亲假、法定假日、双休加班待遇、补发午餐费、补发驻外补助等差额18600元，原告没有明确各项待遇、补助的具体数额，以及各项目如何依法计算的，原告提供的《申请》、《诉求》、《补贴陈述》、《息诉罢访书》、《各种补贴差额明细》，也不能证明上述事实，本院无法做具体认定。其中《各种补贴差额明细》上有被告单位劳资处处长王飞签字，其载明核实金额为5200元，被告对此予以认可。故本院对原、被告双方均认可的5200元予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告卢运福一次性伤残补助金121509元；二、被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司每月支付原告卢运福伤残津贴4226元(自2018年6月5日至原告卢运福达到退休年龄并办理退休手续);三、被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告卢运福探亲假、法定假日、双休加班待遇补发午餐费、补发驻外补助等差额5200元；四、驳回原告卢运福的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司负担。上诉人卢运福上诉请求：1、请求依法撤销（2019）晋1025民初733号民事判决书第一项、第二项、第三项判决，依法改判支付一次性伤残补助金207966元；每月支付伤残津贴7234元；支付探亲、法定假日、双休日加班补助、午餐费、驻外补助欠发差额18600元。2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人是被上诉人单位职工，先后担任队长、区长等职务，依据企业规定享受被上诉人处科级待遇。2008年沈煤集团成立山西古县晋辽柳沟煤业有限公司，上诉人被派往被上诉人处工作。2015年2月被被上诉人派驻贵州省高源煤矿项目部工作至2015年5月下旬，后回矿工作，2016年2月上诉人又被派往贵州省毕节市马家田煤矿项目部工作至2017年5月返回被上诉人处，在此期间上诉人与被上诉人之间的劳动关系没有变化。因频繁调动等原因，2014年10月至2016年2月期间被上诉人欠发上诉人各项补助18600元。2017年5月回到被上诉人处，由于被上诉人去产能，没有给上诉人安排工作岗位，每月仅给上诉人发2500元生活费。2017年5月在进行体检时，被发现疑似尘肺病，至2017年11月被山西省职业病医院确诊“职业性煤工尘肺贰期”，2018年6月5日被临汾市劳动能力鉴定委员会鉴定为“三级伤残，一般医疗依赖”。一审法院在对上诉人工伤前十二个月的平均工资计算起止时间确定上错误，错误将上诉人在患病后仅领取生活费的时段计入工伤前正常工资，导致上诉人应当享受的一次性伤残补助金以及伤残津贴计算基数偏低，损害了上诉人的正当权益。此外，一审对于上诉人在工作期间应享受待遇补助欠发部分认定数额错误，请求依法改判。综上，请求二审法院依法支持上诉人诉讼请求，依法对(2019)晋1025民初733号民事判决书改判。被上诉人晋辽柳沟煤业公司未到庭，亦未提交书面意见。经审理本院查明事实与一审查明事实基本一致。又查明，上诉人卢运福二审中提供了2016年3月至2017年4月其在贵州织金马家田煤业有限公司的工资表，上诉人称该证据一审提供过，只是当时上面没有加盖单位公章，现在单位加盖了公章，以此证明一审对于伤残津贴和一次性伤残补助金确定计算平均工资的时间有误，2017年1月到4月使用的是实发工资，该4个月的工资当时依照贵州煤矿的工资标准已经计算出来了，但是没有发放，到2017年4月底上诉人返回被上诉人单位后，是被上诉人另行制作的工资表发放的工资，也就是被上诉人一审中提供的那份工资表，其工资表的数额严重低于先前约定的工资额即应发工资，请求二审对于2017年1月至4月之间采信上诉人提供的该份工资表进行计算。上诉人卢运福认为，2017年11月确诊其患尘肺病是对2017年5月体检的确认，其患病前应当是自2017年4月往前推12个月，该时段内计算上诉人的平均工资，一审判决使用的2017年5月到10月份每月2500元工资，实际上并非上诉人的工资，因为当时上诉人被离岗分流，没有岗位，其本身不是工资而是生活费，以该数据作为工资计算是错误的。另查明，一审时被上诉人晋辽柳沟煤业公司提供了上诉人卢运福2016年5月至2019年8月的工资明细表，其中2016年5月至2016年12月是在贵州织金马家田煤业有限公司工作时领取工资的情况，具体是：2016年5月9300元、6月9000元、7月9300元、8月9300元、9月9500元、10月7800元、11月9000元、12月9300元，该数额与上诉人卢运福提供的工资表中一致。该工资明细表上还显示上诉人卢运福2017年1月工资为6773元、2月为7773元、3月为7773元、4月为7773元，2017年5月至2017年9月离岗待分配，每月工资2500元，2017年10月至2019年8月自主创业，每月工资2500元，上诉人卢运福称被上诉人晋辽柳沟煤业公司实际是按照该工资表上的实发数打到其银行卡里的。本院认为，本案二审争议焦点有两个：一、原审认定上诉人卢运福的一次性伤残补助金121509元及每月伤残津贴4226元是否适当；二、上诉人卢运福要求被上诉人晋辽柳沟煤业公司支付其探亲、法定假日、双休日加班补助、午餐费、驻外补助欠发差额18600元应否予以支持。关于焦点一，二审审理中，本案双方对于上诉人卢运福为三级伤残，其一次性伤残补助金为23个月的本人工资、每月伤残津贴为本人工资的80%以及因被上诉人未依法缴纳工伤保险费，该两项工伤保险待遇由被上诉人晋辽柳沟煤业公司支付没有异议，仅是对于上诉人卢运福本人工资的数额认定存在分歧。《工伤保险条例》第六十四条中规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”原审判决认为2017年11月10日上诉人卢运福被诊断患有职业病，故计算上诉人卢运福2016年11月至2017年10月的平均工资为5283元，但经查，上诉人卢运福虽然是2017年11月10日被山西省职业病医院诊断患有职业病，但自2017年5月开始被上诉人晋辽柳沟煤业公司并未给上诉人卢运福安排具体工作岗位，每月仅给上诉人发放2500元的基本费用，该费用明显低于在岗工资，如果将上诉人卢运福被诊断患职业病前的2017年5月至2017年10月每月2500元的基本费用计入其中计算平均工资，显然对于上诉人卢运福有失公允。因此，应将2016年5月至2017年4月这12个月的平均工资确定为上诉人卢运福的本人工资为宜，经计算平均工资为8549元[（9300+9000+9300+9300+9500+7800+9000+9300+6773+7773+7773+7773）÷12]。由此，上诉人卢运福的一次性伤残补助金应为8549元×23个月＝196627元，每月伤残津贴应为6839元（8549元×80%）。原审判决认定上诉人卢运福的一次性伤残补助金121509元及每月伤残津贴4226元不妥当，本院予以纠正。关于焦点二，上诉人卢运福对其所主张的各项费用差额18600元提供了各种补贴差额明细，被上诉人晋辽柳沟煤业公司劳资处处长在该表上签字核实金额为5200元，庭审中被上诉人对于5200元的差额认可，对其余不认可，上诉人卢运福对此未提供其他相应证据予以佐证，原审法院据此认定各项费用差额为5200元并无不当。上诉人卢运福的该项上诉理由欠缺证据支持，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律与判处有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山西省古县人民法院（2019）晋1025民初733号民事判决主文第三项（即：三、被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告卢运福探亲假、法定假日、双休加班待遇补发午餐费、补发驻外补助等差额5200元）。二、撤销山西省古县人民法院（2019）晋1025民初733号民事判决主文第一、二、四项[即：一、被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告卢运福一次性伤残补助金121509元；二、被告山西古县晋辽柳沟煤业有限公司每月支付原告卢运福伤残津贴4226元(自2018年6月5日至原告卢运福达到退休年龄并办理退休手续);四、驳回原告卢运福的其他诉讼请求]。三、被上诉人山西古县晋辽柳沟煤业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人卢运福一次性伤残补助金196627元。四、被上诉人山西古县晋辽柳沟煤业有限公司每月支付上诉人卢运福伤残津贴6839元(自2018年6月5日起至上诉人卢运福达到退休年龄)并办理退休手续时止)。五、驳回上诉人卢运福其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人山西古县晋辽柳沟煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 琼审判员 遆海鹏审判员 吴东红二〇二〇年七月二十日书记员 赵静娟