贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终5685号上诉人（原审被告）：黄永生，男，1967年9月10日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：崔山磊，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳乌当鼎信节能建材厂，住所地贵州省贵阳市乌当区东风镇高穴村关司土。经营者：付潮。委托诉讼代理人：陶柱，贵州盾辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张达义，贵州盾辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆百正建设工程有限公司，住所地重庆市南岸区亚太路******。法定代表人：杨政平。上诉人黄永生因与被上诉人贵阳乌当鼎信节能建材厂（以下简称鼎信厂）、重庆百正建设工程有限公司（以下简称百正公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄永生上诉请求：一、撤销原判第三项，依法改判上诉人不承担连带支付责任。二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误，其认定依据已被推翻，且一审法官办案倾向性明显，严重违背客观、中立立场。一审判决书（第3页第2段）“另本院在审理（2019）黔0112民初2610号案件中查明”部分称，先是杨政平与川渝建设集团有限公司签订《项目合作协议书》，杨政平挂靠川渝建设集团有限公司进行实际施工，后上诉人又与川渝建设集团有限公司签订《协议书》，故认定上诉人为实际施工人。对于该部分的认定基础和依据，暂且不论（2019）黔0112民初2610号案件中是否已经查明《项目合作协议书》《协议书》的真实性、合法性、与关联性，事实上，就连（2019）黔0112民初2610号案件本身，其一审判决已经因“认定事实不清”而被贵阳市中级人民法院于2019年12月27日裁定撤销，并将该案件发回重审。鉴于此，上诉人认为，一审判决认定黄永生为实际施工人属于事实认定错误，且其认定依据已被推翻。此外，一审第二次庭审时，在一审原告没有举证且没有申请法院依职权调查取证的情况下，承办法官当庭突然举示其正在审理的另一起案件即前述（2019）黔0112民初2610号案件中一方当事人提供的对上诉人极为不利的证据即前述《项目合作协议书》《协议书》，并引导一审原告代理人当庭认可该证据并在此基础上强调上诉人应承担连带责任。对此，上诉人认为一审承办法官办案倾向性明显，严重违背客观、中立立场，特提请二审法院注意并重视。2、一审程序上存在重大瑕疵，应按原告撤诉处理，不应再次公告。一审公告开庭时间为2019年7月23日，当天庭审时，上诉人对被上诉人代理人陶柱律师身份存疑，经当庭核实，确认当天被上诉人出庭的不是代理人陶柱律师，而是实习律师张达义。根据《民事诉讼法》和《律师法》的有关规定，实习律师不能作为诉讼代理人，更不能以律师名义在法庭上发表代理意见。因此，上诉人当庭主张，应认定被上诉人无正当理由未到庭，应按其撤回起诉处理；再次公告开庭没有事实和法律依据，不应再次公告开庭。对此，请二审法院予以重视并查明。综上，一审法院在未查清案件基本事实和程序上存在重大瑕疵的基础上，错误作出一审判决，严重侵犯了上诉人的合法权益。上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，恳请支持其上诉请求。被上诉人鼎信厂辩称，1、原审法院认定事实正确，被答辩人故意混淆视听。（1）一审法院是结合(2019)黔0112民初2610号案件中的《项目合作协议书》、《协议书》及本案中《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》、《对账明细单》、《欠条》判决被答辩人与百正公司对欠付答辩人的货款承担连带责任，而不是单独以(2019)黔0112民初2610号案件中的《项目合作协议书》、《协议书》认定被答辩人是涉案项目的实际施工人，从而判决被答辩人承担连带责任，退一步讲，即使(2019)黔0112民初2610号案件中的《项目合作协议书》、《协议书》被认定为无效，仅凭本案中答辩人提交的《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》、《对账明细单》、《欠条》，也能认定被答辩人与百正公司对欠付答辩人的货款承担连带责任，《欠条》由黄永生亲笔书写，第二段载明“此款因拖欠时间太长，现买方刘刚、黄永生共同承诺于2016年9月10日前付清所有款项，如不付清，购买方需付乌当鼎信节能建材厂壹拾万元违约金(￥100000元)作为乌当鼎信节能建材厂的一切损失”，黄永生自己承认是蒸压加气混凝土砌块的购买方，也承诺共同偿还欠付的货款(即连带偿还)，现其代理人辩称是履行职务行为，前后矛盾。（2）根据《民事诉讼法》第六十四条、《民诉解释》第九十六条之规定，法官为了查明黄永生在本案中的身份事实，是可以依职权主动调查证据，且(2019)黔0112民初2610号案件正好由一审法官审理，法官自然熟知黄永生在涉案工程中的身份，遂依职权调查了另一案件中的证据，其行为合法有据，而非被答辩人所称的法官办案倾向性明显，违背客观、中立立场。（3）上诉人着重强调一审法官依职权调取的(2019)黔0112民初2610号案件中的《项目合作协议书》、《协议书》行为违反客观、中立立场，带有明显的倾向性，而刻意避开本案答辩人提交的重要证据《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》、《对账明细单》、《欠条》不谈，有意混淆二审法官视听，认为一审法官倾向于答辩人，本案中，即使一审法官不依职权调取上述证据，也不影响上诉人承担连带责任的结果，因其在《欠条》中已承认是蒸压加气混凝土砌块的购买方，也承诺共同偿还欠款，足以认定上诉人是实际购买方，加上其自认承担共同付款责任。综上，一审法院认定事实正确，不存在办案倾向性明显，违反客观、中立立场等情形。2、一审程序正当，不存在任何瑕疵。本案因百正公司、黄永生送达不到，所以公告送达，登报公告后，一审法院未向答辩人送达书面开庭传票，在开庭前一天下午才打电话通知答辩人代理律师陶柱，陶柱律师当即和张达义(实习律师)前去与法官沟通，因未按规定送达开庭传票，陶柱律师的开庭时间冲突，不能参加本次开庭，希望法官重新排期开庭，此时对方律师亦提出张达义系实习律师，不能参加开庭，应当按撤诉处理。法官审查后认为书记员未按规定将开庭传票送达当事人，于是重新公告，重新排期开庭，程序上并未违反任何法律法规。《律师法》规定，实习律师不能以律师身份办理业务，本案在立案时的授权委托书、所函上均载明张达义律师的实习身份，并非以律师名义办理业务，独自和法院沟通能否重新排期开庭，并不违反法律、法规，且一审送达程序不适当，是法院原因导致的，法官审查后发现错误，重新排期，程序合法正当。综上，原审判决认定事实正确，适用法律正确，判决结果公平公正。被上诉人百正公司未到庭答辩。鼎信厂向一审法院提出起诉请求：1、依法判令两被告连带支付原告货款390765.34元及违约金100000元；2、诉讼费由被告负担。一审法院经审理查明，百正公司（需方）与鼎信厂（供方）就保利公园六项目签订《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》，约定原告为百正公司供应蒸压混凝土砌块，双方在合同中对产品型号、单价、验收方式、结算方式等进行了具体约定，原告及百正公司在合同中盖章签字，黄永生在百正公司委托代表人处签名。合同签订后原告按约供应货物。2016年7月29日黄永生本人写了一份《欠条》出具给原告，内容为：“因修建保利公园2010一期二组团工程，本公司达州市建筑工程总公司第六项目部现欠贵阳市乌当区鼎信节能建材厂加气砖约39万元，具体金额由双方于2016年8月3日前详细对账，由刘钢（刚）签字认可。此款因拖欠时间太长，现买方刘钢(刚）、黄永生共同承诺于2016年9月10日前付清所欠款项，如不付清购买方需付乌当鼎信节能建材厂壹拾万元违约金作为乌当鼎信节能建材厂的一切损失。”黄永生、刘刚在欠条中签名捺印。2016年8月2日项目部的财务人员谭勇向原告出具的《对账明细单》载明：“截止2016年8月2日保利公园2010一期二组团2区温莎小镇项目尚欠贵阳乌当鼎信节能建材厂加气块材料款390765.34元。”同日刘刚在对账明细单上签字确认。另本院在审理（2019）黔0112民初2610号案件中查明，2014年1月23日川渝建设集团有限公司（甲方）与杨政平（乙方）就保利公园2010一期二组团2区建筑安装施工项目签订《项目合作协议书》，实质为杨政平挂靠川渝公司进行实际施工。杨政平又是重庆百正建设工程有限公司法定代表人，该公司注册资本2000万元，杨政平认缴出资1900万元。后因杨政平身体情况无法开展后续工作，2016年7月27日川渝建设集团有限公司（甲方）与黄永生（乙方）就保利公园2010一期二组团2区工程后续施工事宜签订了《协议书》，该协议第一条载明“本工程所有后续工作（工程整改、工程验收、办理工程结算等）由乙方负责组织实施，甲方监督及协助办理。”第四条载明“乙方为本项目的实际承包人之一，杨政平与甲方签订的内部承包协议对乙方有同等约束力（按《合伙承包工程协议》约定的比例）。”上述事实，有原告、被告的当庭陈述，《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》、《对账明细单》、《欠条》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，原告与被告百正公司双方签订《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》系双方真实意思表示，依法成立的合同，成立时生效，合同各方应当按照约定履行合同义务。原告提交的《对账明细单》、《欠条》载明了货款金额及支付时间，被告百正公司应当按期支付原告货款，现被告百正公司未举证证明其在出具欠条后支付过原告货款，且在欠条中黄永生、刘刚承诺“现买方刘刚、黄永生共同承诺于2016年9月10日前付清所欠款项，如不付清，购买方需付乌当鼎信节能建材厂壹拾万元违约金”，至今已三年之久，被告仍未支付，故一审法院对原告要求被告百正公司支付货款390765.34元及违约金10万元的诉请依法予以支持。关于原告诉请被告黄永生对上述货款及违约金承担连带支付责任，黄永生辩称其为百正公司的委托代表人及现场管理人，其签字行为系职务行为不应当由个人承担责任。但一审法院查明川渝公司与黄永生2016年7月27日就保利公园2010一期二组团2区工程施工情况签订有《协议书》，能证实黄永生为实际施工人，且黄永生在2016年7月29日向原告出具的《欠条》中写明了其为买方并承诺了支付货款时间，黄永生向原告出具欠条的时间在黄永生与川渝公司签订《协议书》之后，故一审法院对黄永生的该辩称不予认可。一审法院认为黄永生作为实际施工人，黄永生已经在欠条中明确其为买方，故一审法院对原告诉请黄永生承担连带责任的诉请予以支持。关于被告黄永生答辩称本案庭审存在瑕疵的问题，本案第一次公告开庭时间为2019年7月23日，开庭当日原告代理人陶柱因故无法到庭，仅有另一代理人张达义到庭，但当时张达义为实习律师，不能独自出庭，故一审法院另行公告确定了开庭时间，并不存在原告无故不到庭的情况。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告重庆百正建设工程有限公司欠原告贵阳乌当鼎信节能建材厂货款390765.34元，此款被告重庆百正建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内付清；二、被告重庆百正建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵阳乌当鼎信节能建材厂逾期付款违约金100000元；三、被告黄永生对上述一、二项承担连带支付责任。案件受理费8661元，由被告重庆百正建设工程有限公司、黄永生负担。二审期间，上诉人黄永生向法院提交证据：（2019）黔0112民初2610号民事判决书和（2019）黔01民终8768号民事裁定书原件，证明本案原判认定事实不清，认定依据已经被推翻。经质证，被上诉人鼎信厂对该证据的真实性和合法性无异议，但认为该案被发回的理由是认为一审判决认定事实不清，并没有明确说明是认定哪一部分事实不清还是全部的认定事实不清，达不到证明目的。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，贵州省贵阳市乌当区人民法院于2019年9月24日作出的（2019）黔0112民初2610号民事判决书，该案当事人不服上诉至本院后，本院以认定事实不清为由，于2019年12月27日作出民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。目前该案仍在审理中。本院认为，对于上诉人主张的程序问题，经查，一审中，第一次公告开庭当天，被上诉人鼎信厂的委托诉讼代理人张达义代表被上诉人出庭，虽该代理人为实习律师，其出庭身份存在瑕疵，但并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定的“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的”之情形，同时，一审法院当天重新确定开庭时间并通过再次公告等方式并依法送达，予以补正了程序瑕疵，且保证了当事人双方的诉讼权利。故，上诉人以此主张一审法院存在重大程序问题，于法无据，本院不予支持。关于一审法院认定上诉人黄永生与案外人川渝建设集团有限公司之间的关系问题，一审法院依据的是贵州省贵阳市乌当区人民法院于2019年9月24日作出的（2019）黔0112民初2610号民事判决书中的相关内容，但该判决书已被本院于2019年12月27日作出民事裁定书予以撤销，故，不能以该案认定的事实作为本案认定事实的依据，本院对此予以纠正。关于上诉人是否应承担涉案货款责任问题，针对涉案货物，上诉人向被上诉人鼎信厂出具了一份《欠条》，该欠条中上诉人明确承诺由其与案外人刘钢于2016年9月10日前还清所欠款项，该意思表示表明上诉人自愿对涉案货款向被上诉人鼎信厂承担还款责任，故，一审认定上诉人承担涉案货款责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原判虽在认定事实部分有不当，但不影响本案的实体处理结果，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用8661元，由上诉人黄永生负担。本判决为终审判决。审判长  吴永霞审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇二〇年七月二十二日书记员  向兴艳