江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0115民初17129号原告：南京雨桩基础工程有限公司，统一社会信用代码91320114135543969M，住所地南京市雨花台区雨花西路****。法定代表人：戚文相，总经理。委托诉讼代理人：黄永生，公司员工。委托诉讼代理人：徐银新，江苏同安宁律师事务所律师。被告：甘肃第七建设集团股份有限公司江苏分公司，统一社会信用代码91320114562943027K，住，住所地南京市雨花台区雨花东路**-56/div>负责人：束水龙，董事长。被告：甘肃第七建设集团股份有限公司，统一社会信用代码91620000224331407A，住所，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路**div>法定代表人：冯勇慧，董事长。委托诉讼代理人：安吉东，公司员工。上列两被告共同的委托诉讼代理人：杨杰明，江苏欣达律师事务所律师。原告南京雨桩基础工程有限公司（以下简称雨桩公司）与被告甘肃第七建设集团股份有限公司江苏分公司（以下简称甘肃七建江苏分公司）、甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称甘肃七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雨桩公司的委托诉讼代理人黄永生，被告甘肃七建江苏分公司的委托诉讼代理人杨杰明，被告甘肃七建公司的委托诉讼代理人安吉东、杨杰明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雨桩公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《锚杆桩施工协议》；2.判令被告支付工程款14570893.67元及逾期利息（按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，自起诉之日起计算至实际给付之日止）；3.判令被告退还履约保证金500000元；4.判令被告赔偿窝工损失8700000元。事实和理由：甘肃七建江苏分公司是甘肃七建公司的下属分公司。2017年11月27日，其与甘肃七建江苏分公司签订《锚杆桩施工协议》，约定由其负责位于江宁区的宝迪集团总部及综合研发中心锚杆桩工程，另对工期、付款时间等进行了约定，另约定缴纳履约保证金500000元。合同签订后，其于2017年12月1日组织30余名工人进场施工，截至2018年9月25日，其已完成锚杆桩2558根、降水井77口，但甘肃七建江苏分公司存在下列违约行为：第一，故意拖延、阻碍施工，未能提供合适的施工作业面并通过各种手段向其索要费用，不履行约定的协助义务，导致其窝工190余天；第二，案涉工程于2018年5月出正负零，根据约定被告应付至总造价的20%的进度款，但被告未支付；第三，工程总价暂定1500万元，现其完成量已超过该数额，其有权不再继续履行或双方另行签订协议；第四，被告在施工中不配合其完善施工手续，不对工程量及变更进行书面确认；第五，被告在建设单位已支付工程检测费的情况下仍要求其支付检测费，属于欺诈，还对其进行莫须有的罚款。被告的上述行为导致其无法继续施工，为维护其合法权益，故诉至法院。被告甘肃七建江苏分公司及甘肃七建公司共同辩称：1、雨桩公司诉称的事实、理由不成立。实际情况为雨桩公司不履行《锚杆桩施工协议》，案涉工程至今尚有2个板块未施工。上述协议第三条中已约定了检测费，包括在协议单价及总价中。其作为总承包方不存在阻碍雨桩公司施工的情形，只会希望工程尽快完工，雨桩公司陈述其阻碍施工不合情理。另外，雨桩公司违约停工后，其多次催促雨桩公司正常施工，但雨桩公司拒不理睬。雨桩公司要求解除《锚杆桩施工协议》无合同依据和事实根据。2、雨桩公司要求支付工程款14570893.67元的请求，无合同及事实依据。根据合同第四条“付款方式、付款节点”的约定，土建出正负零时付锚杆桩工程总造价的20%，土建主体验收后付至锚杆桩工程总造价的40-50%，余款由商业用房抵冲。根据此约定以及目前雨桩公司施工状况，雨桩公司要求支付工程款没有事实依据，而且根据合同约定工程的造价需经建设方核算。3、雨桩公司要求退还保证金50万元无合同依据。根据《锚杆桩施工协议》第六条第九款的规定以及第三条第三款有关履约保证金的规定，在正负零完成后退还履约保证金。案涉工程尚未到正负零，履约保证金退还的条件未成就。4、雨桩公司要求赔偿窝工损失不能成立，不存在赔偿雨桩公司窝工损失的情形。综上，请求依法驳回雨桩公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据双方举证质证意见及当事人陈述，本院经审理认定事实如下：南京苏宝投资发展有限公司（以下简称苏宝公司）和甘肃七建公司签订《建设工程施工合同》，约定苏宝公司将其南京苏宝研发办公大厦交由甘肃七建公司承建，工程地点位于南京市江宁区。该项目未取得《建设工程规划许可证》。2017年11月27日，雨桩公司（承包方、乙方）和甘肃七建江苏分公司（发包方、甲方）签订《锚杆桩施工协议》，约定：一、工程概况：1、乙方承包甲方总包的宝迪集团总部及综合研发中心锚杆桩工程；2、工程地点位于南京市江宁区；3、承包范围为甲方交付乙方施工蓝图、工程清单内和工程联系单内的所有施工内容及通过专家论证审批的方案、开挖过程及地下施工过程中的周围建筑物、构筑物及环境和围护结构的监测配合、实施预案等。二、工期要求：1、计划开工日期为2017年12月1日（实际开工日期以甲方批准的开工令为准），计划竣工日期为2018年1月30日，总工期60日历天。工程发包人通知开工之日起计算，到施工结束，并且泥浆外运及时完成，人员设备退场。具体详见乙方报甲方审核确认的施工组织计划内容节点工期。2、工期延误：如果关键线路的节点工期发生以下情形之一而造成工期延误，经甲方确认后，工期顺延：ａ、重大设计变更；ｂ、不可抗力；ｃ、由于甲方原因要求停工或工期延误；ｄ、甲方书面同意工期延误的其他情况。3、因乙方原因导致工期进度延误，工期不予顺延，且由乙方承担由此造成的一切经济损失和赶工费用，造成工期严重延误的，处以壹万元每天处罚，以造价3%为上限。三、协议价格：1、本工程采用固定单价方式，结算总价＝预算总价＋（变更量×固定单价），由乙方自主做预算和决算，对账由乙方和业主核算，认可结果后进入甘肃七建公司决算中。暂定总价1500万元。本工程以甲方报业主（基础锚杆桩工程核价单）附后，作为锚杆桩综合单价×工程量的结算依据。2、协议单价或总价中包括：完成施工项目所需的人工费、材料费、机械费；施工所需各种材料运输及配合人工费用、施工用水用电费用；专家评审费、人员和机械进出场费、安全文明施工费、临时设施费、坑开挖过程及地下过程施工过程中的周围建筑物、构筑物及环境及围护结构的监测配合费用；…施工测量、检验试验费、验收及竣工验收、综合管理费、合理利润、税金、工程险等为完成本工程所发生的一切费用；…...。3、履约保证金：为确保乙方按协议约定全面履行义务，乙方应在协议签订后3天内向甲方交纳履约保证金50万元，正负零完成退还保证金，不计息。四、付款方式：1、付款节点：土建出±0时付锚杆桩工程总价20%，土建主体验收后付至锚杆桩工程总造价40-50%，余款可以用商业用房冲抵，价格按当时销售价格的9.5折或付现款（也可全部以房抵款）。2、工程质保金约定：保修期（12个月）满且无质量问题后15个工作日内无息返还乙方。3、每次付款前，乙方应开具等额的工程增值税专用发票交付给甲方，由甲方交发包方由发包方付款，否则甲方有权拒绝付款。….。5、甲方收取乙方决算总价的20%作为管理费。五、甲方义务：1、在施工前负责施工场地的平整，协调相关相邻关系，具体介绍场地情况。2、在施工期间给予乙方提供必要方便，并提供水源、电源接头（施工用水、电挂表结算，乙方承担费用）。……。六、乙方义务：……7、乙方必须服从甲方的管理，提供必要的资料，若不服从甲方管理，甲方有权对乙方进行处罚，罚款无需乙方签字认可，罚款在工程款中扣除。……9、协议签订前乙方向甲方交纳履约保证金50万元，工程到正负零退还，如果乙方违约则甲方不予退还履约保证金。八、工程变更：1、关于变更的范围的约定：ａ、增加或减少承包施工蓝图范围内或者合同中的任何工作或追加额外工作；ｂ、施工中乙方不得擅自对原工程设计进行变更，否则，由此发生的费用和导致甲方的损失，由乙方承担。2、变更处置原则：若变更需要调整合同价格时，ａ若施工工程中发生变更，变更项目在本合同附件一调整后的相应或相近的项目中，以变更部分工程量乘以相应或相近的综合单价即为变更的结算价款，变更部分在合同附件《调整后的报价表》中没有相应或相近项目的，由甲乙双方书面核定变更部分的价款；ｂ变更部分价款加上合同价款即为结算价款。九、质量与检验：1、质量，工程质量标准为合格，符合国家有关法律法规，甲方提供的施工方案及协议内容。因乙方原因造成工程质量不合格，乙方应无条件返工或修理，使工程达到协议约定的质量标准，乙方承担所有费用并赔偿甲方损失，且工期不予顺延。如乙方在甲方指定的时间内未进行整改，甲方将按质量索赔相应条款予以处罚，同时甲方有权指定第三方整改，并有权将发生的全部费用直接从乙方结算款项中扣除。……十五、违约责任：乙方不得因工程款支付原因，有职工闹事发生，否则甲方有权报发包方罚款壹万元／次。合同另对质量与检验、竣工验收及结算等进行了约定。基准锚杆桩工程核价表（编号003Ｂ）作为合同附件四。《锚杆桩施工协议》签订后，雨桩公司于2017年11月28日缴纳履约保证金50万元，并于2017年12月1日进场施工，于2018年9月23日停工。庭审中，双方确认，案涉锚杆桩工程包括9个板块，截止目前尚有2个板块（第6、7板块）未施工。另查明，雨桩公司具备地基基础工程专业承包贰级资质，2018年4月通过分立、重组将公司资质平移至南京金桩基础工程有限公司名下；2019年2月通过重组、分立将南通拓捷建设工程有限公司地基基础贰级施工资质移至雨桩公司名下，经南京市雨花台区住房和城乡建设局、南京市城乡建设委员会受理并初审合格，报至江苏省住房和城乡建设厅审核。还查明，甘肃七建江苏分公司、甘肃七建公司未向雨桩公司支付工程款。案件审理中，雨桩公司申请先予执行以解决农民工工资，本院经审查裁定先予执行100万元。裁定书生效后，甘肃七建江苏分公司和甘肃七建公司未履行义务，雨桩公司申请执行，本院依法扣划了100万元支付给雨桩公司。案件审理中，因双方对已完工程造价存在争议，雨桩公司申请对案涉已完锚杆桩工程及降水工程的造价进行鉴定评估，产生鉴定费125000元，江苏万基工程造价咨询有限公司于2020年4月26日出具万基司法[2019]0002号司法鉴定报告，鉴定结论为：一、锚杆桩工程造价：情况1造价13070382.23元（根据技术核定单002做法+附件四单价）、情况2造价12957744.91元（根据设计变更14JSZJ018SSJG01002做法+附件四单价）、情况3造价10794174.33元（根据技术核定单002做法+回复函核价单价）、情况4造价10701237.67元（根据设计变更14JSZJ018SSJG01002做法+回复函核价单价）；二、降水工程造价：1区降水91592.41元、2区降水89162.58元、3区降水28987.12元、4区降水35323.9元、5区降水81978.32元、8区降水22978.24元、9区降水27352.35元，发电机费用176000元。上述事实，有《建设工程施工合同》、《锚杆桩施工协议》、基础锚杆桩工程核价单、收据、施工单位工程联系单、工程联系单、建筑企业资质证书、司法鉴定报告、鉴定费发票及当事人陈述等证据予以证实。双方的争议焦点如下：一、关于工程总价款问题。（一）关于工程总造价。雨桩公司陈述，工程总造价其认可司法鉴定报告中：一、锚杆桩工程造价：情况1造价13070382.23元（根据技术核定单002做法+附件四单价）；二、降水工程造价：1区降水91592.41元、2区降水89162.58元、3区降水28987.12元、4区降水35323.9元、5区降水81978.32元、8区降水22978.24元、9区降水27352.35元。发电机费用176000元不认可，不应让利44000元，属于独立费包死价220000元。鉴定中，就锚杆桩部分，雨桩公司提交锚杆桩工程施工平面布置图、施工质量报验表、编号C013-016工程联系单、2018年3月11日的编号YZ002的施工单位工程联系单、编号002工程技术核定单，证明锚杆桩工程量，同时单价采用合同附件四基准锚杆桩工程核价表（编号003B）；就降水部分，雨桩公司提交编号C013-20180317022工程联系单、编号003工程技术核定单、收条、降水井工程完工验收单、工程量确认单、台班记录汇总表、平面图，拟证明其完成了77口降水井的施工，施工资料已移交被告，建设方确认了1-4区降水施工，5、8、9区降水资料在被告处；就发电机费用，雨桩公司提交编号C013-20180412026工程联系单、C01-201804-01工程联系单、编号YZ005施工单位工程联系单，拟证明包死价22万元。甘肃七建公司及其江苏分公司陈述：第一，对账应由雨桩公司和建设方苏宝公司进行，以取得苏宝公司的认可；第二，锚杆桩工程造价其认可情况4造价10701237.67元（根据设计变更14JSZJ018SSJG01002做法+回复函核价单价）；第三，降水工程不在本案合同工程范围内，发电机费用应为176000元；第四，降水井工程确由雨桩公司施工的。鉴定中，就锚杆桩部分，甘肃七建江苏分公司提交编号14JSZJ018SSJG01002设计变更通知单、2018年12月18日“关于联系函的回复函”（即回复函核价单）、基础抗浮锚杆桩做法及照片，证明锚杆桩做法发生变更，单价亦随之变更。雨桩公司对编号14JSZJ018SSJG01002设计变更通知单、“关于联系函的回复函”（即回复函核价单）均不予认可，“关于联系函的回复函”（即回复函核价单）其没有见过，甘肃七建公司及其江苏分公司也没有给过其，与本案无关。案件审理中，双方对鉴定依据存在争议，本院至案涉工程设计单位江苏省邮电规划设计院有限公司调查核实，该设计院答复：锚杆桩工程施工平面布置图是当时的图纸，于2016年12月份出图，后钢筋笼的做法发生了变动，因为原设计图纸现场不便施工，施工单位提出变更做法并提供给其一份施工技术核定单（编号002工程技术核定单），经多方确认进行了变更，但因该项目没有批建手续，其退还给了建设方，但载明的钢筋笼的做法是当时试桩阶段确认的做法；经确认，编号14JSZJ018SSJG01002设计变更通知单并非其出具的，该设计变更通知单的格式与其单位的格式也不相符；其仅参与了试桩阶段，后期其他的没有经手过。本院认为，当事人对自己主张的事实负有举证证明责任，否则承担举证不能的不利后果。本案中，甘肃七建公司及其江苏分公司辩称锚杆桩工程造价其认可情况4造价10701237.67元（根据设计变更14JSZJ018SSJG01002做法+回复函核价单价），但其提交的证据经审查与其陈述不符，“关于联系函的回复函”（即回复函核价单）系2018年12月18日苏宝公司出具给甘肃七建江苏分公司的，此时案涉工程已经停工，也无其他证据证明与雨桩公司就单价达成了按照“关于联系函的回复函”计价的一致意见，故本院对甘肃七建公司及其江苏分公司的该项抗辩意见，不予采纳。甘肃七建公司及其江苏分公司确认降水井工程确由雨桩公司施工的，同时雨桩公司也提供了收条证明施工资料已经交给了甘肃七建江苏分公司，但甘肃七建公司及其江苏分公司未按照本院要求提交该资料，本院对于雨桩公司关于降水工程造价的主张予以采纳，降水井工程造价为1区降水91592.41元、2区降水89162.58元、3区降水28987.12元、4区降水35323.9元、5区降水81978.32元、8区降水22978.24元、9区降水27352.35元。对于发电机费用，编号C013-20180412026工程联系单、C01-201804-01工程联系单是建设单位和被告方之间就发电机费用的联系单，并不能作为甘肃七建公司及其江苏分公司与雨桩公司之间的费用依据，同时甘肃七建江苏分公司向雨桩公司发送的编号C013-20180412026工程联系单是针对施工质量、工期要求等事宜，并未明确表示发电机费用按照22万元计算，况且雨桩公司另外向甘肃七建江苏分公司制发编号YZ005施工单位工程联系单要求甘肃七建江苏分公司对发电机费用进行核实、确认。因此，发电机费用应按照鉴定报告载明的金额予以计取。综上，案涉工程总价款13623757.15元（13070382.23元+1区降水91592.41元+2区降水89162.58元+3区降水28987.12元+4区降水35323.9元+5区降水81978.32元+8区降水22978.24元+9区降水27352.35元+176000元）（二）相关费用负担及扣除。甘肃七建公司及其江苏分公司主张应扣除下列费用：1、临时设施费。甘肃七建公司及其江苏分公司认为，具体金额为合同实际造价的2%，因为甘肃七建公司和苏宝公司之间的《建设工程施工合同》约定了临时设施费为合同价款的2%，案涉锚杆桩工程亦应按此比例计取临时设施费。本案认为，《锚杆桩施工协议》约定工程价款中包括临时设施费，如雨桩公司使用了甘肃七建江苏分公司提供的临时设施，则相应费用应予扣除，但甘肃七建公司和苏宝公司之间的《建设工程施工合同》并不能约束雨桩公司，且涉及的临时设施范围也不同。《锚杆桩施工协议》未约定临时设施费的计取比率，现有证据来看，甘肃七建江苏分公司仅能证明向雨桩公司提供了J07、J08、J10三间临时用房，其要求按照案涉工程总造价的2%计取临时设施费，无法律依据。本院根据临时板房的市场租赁价格、使用时间等酌定为20000元。2、安全文明施工费。其实施了安全文明措施施工，应当扣除安全文明施工费，具体金额为合同实际造价的1.8%，并提供《垃圾清运承包合同》、付费申请单、付费凭证、收据、发票、照片予以证明。雨桩公司均不予认可，认为与本案无关。本院认为，《锚杆桩工程结算单》约定了案涉工程单价包括安全文明施工措施费，甘肃七建江苏分公司提交的证据可以证明其进行了安全文明施工，但是是整个苏宝研发办公大厦项目的安全文明措施，司法鉴定报告中锚杆桩工程部分并未单独列明安全文明措施费，经鉴定机构测算为实际造价的1.74%，参照比率计算金额为227424.65元，降水工程部分的安全文明施工费为7806.17元，合计235230.82元，该费用应予扣除。3、土方外运费。其代替雨桩公司进行了土方外运，相应土方外运费应扣除，甘肃七建公司及其江苏分公司提交《锚杆桩工程结算单》、南京犇亿建设工程有限公司的《通知函》予以证明，其中雨桩公司未外运土方费用为299737.5元（2397.90立方米×125元/立方米）。雨桩公司认可土方数量，但不认可单价，土方由被告自愿负责运走的，当时双方约定“签证抵扣土方外运费”，并提交2018年9月17日的联系函回复、2018年9月18日的工作联系函、2018年9月17日的工程签证。本院认为，雨桩公司主张双方约定“签证抵扣土方外运费”，但其证据并不能充分证明，本院不予采信。甘肃七建江苏分公司完成了土方外运，故相应费用应予扣除，其主张的土方外运单价经审查并无明显不合理之处，本院予以支持，据此土方外运费为299737.5元。4、水电费。雨桩公司同意扣除生活区水电费合计10000元。对于生活区外的水电费，甘肃七建公司及其江苏分公司主张按照造价的1.5%计取，提交《锚杆桩施工现场电费及生活区水、电计算清单》、电费确认函予以证明，载明施工现场电费为：2017年12月1日至2018年3月26日用电11724度，费用14068.8元；2018年3月27日至2018年4月25日用电度数为54504度，费用65404.8元；2018年4月26日至2018年5月25日用电度数为58906度，费用70687.2元；2018年5月26日至2018年6月25日用电度数为14960度，费用17952元；2018年6月26日至2018年9月30日用电度数为33468度，费用40161.6元，施工现场水费为30000元。雨桩公司对用电度数认可，电费金额不认可，对水费不予认可。本院认为，水电费系工程施工中必然产生的费用，《锚杆桩施工协议》约定水电费由雨桩公司承担，该费用应当扣除。生活区水电费双方一致同意扣除10000元，施工电费根据用电度数及实际电价计算费用为112207.8元，施工水费双方均无证据证明，本院酌定为15000元，合计137207.8元。5、塔吊等机械使用费。甘肃七建及其江苏分公司陈述，雨桩公司使用其租赁的塔吊机械75天，塔吊机械使用费为98000元，并提交2018年4月12日编号YZ005的施工单位工程联系单、机械设备租赁合同、联系函等予以证明。本院认为，根据施工单位工程联系单可以认定雨桩公司使用了塔吊机械设备，根据甘肃七建公司及其江苏分公司提交的由施工员、现场负责人、项目经理共同签字确认的《锚杆桩工程结算单》，塔吊费用为53000元，《锚杆桩施工协议》约定价款中包括了机械费，故该部分费用应予扣除。甘肃七建公司及其江苏分公司提交的机械设备租赁合同、联系函等仅能证明租赁塔吊的事实，但并法证明塔吊全部用于锚杆桩工程，故其余部分的扣除没有充分依据。6、检测费。甘肃七建及其江苏分公司陈述，检测单位通知苏宝公司支付检测费用为557457.7元，与锚杆桩工程相关的检测费为518350元（448400元+试桩检测费57600元+1720元+7820元+2810元），其已经支付55609元，尚欠462741元，按照《锚杆桩施工协议》约定，检测费518350元应由雨桩公司承担。雨桩公司认为检测费中仅有锚杆桩抗拔实验检测费377600元和机械连接、钢筋原材、试块测试费1720元、7820元、2810元与本案有关，其余与本案无关，且建设方苏宝公司已经支付检测费，不应由其承担该费用。本院认为，《锚杆桩施工协议》第三条第二款约定工程价款包括检验测试费，该部分费用应由雨桩公司承担。甘肃七建公司及其江苏分公司要求扣除该项费用，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。庭审中，甘肃七建公司及其江苏分公司陈述与本案有关的检测费为平板载荷实验32000元、锚杆桩抗拔实验检测费377600元、试桩检测费57600元和机械连接、钢筋原材、试块测试费1720元、7820元、2810元，合计479550元，后反言称还包括其他费用，根据检测实际情况，本案认定检测费为479550元。7、罚款及修复费用。甘肃七建公司及其江苏分公司主张具体金额为210580元，明细为：（1）2018年3月15日雨桩公司恶意冲撞施工现场大门罚款50000元；（2）2018年4月3日雨桩公司施工中破坏基础垫层，未加强成品保护，未及时修复，施工面垃圾清理不到位，罚款5000元；（3）工程质量类罚款及修补费，罚款金额为2018年4月15日200元、4月16日500元、4月18日200元、修补费用15360元；（4）2018年4月19日雨桩公司施工现场电线混乱、电箱不符合规定罚款500元；（5）2018年4月24日工程质量类罚款200元、修补费用2000元；（6）2018年4月25日工程质量罚款单200元、修补费用2000元；（7）2018年4月26日雨桩公司基础基层、砖胎膜破坏严重、垃圾未及时清理，安排其他人员清理，因此罚款500元、修补及清理费2000元；（8）2018年4月27日因雨桩公司电线违规、不符合施工规范要求罚款1000元；（9）2018年5月1日工程质量罚款500元、修补费用840元；（10）2018年5月12日工程质量罚款1000元、修补费用7680元；（11）2018年5月16日雨桩公司电箱、电器设备不符合要求罚款1000元；（12）2018年5月16日雨桩公司对塔吊强行关电，造成安全隐患罚款5000元；（13）2018年5月18日工程质量罚款500元、修补费用6880元；（14）2018年5月25日工程质量罚款200元、修补费用1360元；（15）2018年6月12日工程质量罚款500元、修补费用3100元；（16）2018年9月12日工程质量罚款5000元；（17）2018年10月30日桩基未施工的原因罚款50000元，另外还有上访处罚20000元。雨桩公司对上述费用均不予认可。本院认为，《锚杆桩施工协议》约定，因乙方原因造成工程质量不合格，乙方应无条件返工或修理，使工程达到协议约定的质量标准，乙方承担所有费用并赔偿甲方损失，且工期不予顺延。如乙方在甲方指定的时间内未进行整改，甲方将按质量索赔相应条款予以处罚，同时甲方有权指定第三方整改，并有权将发生的全部费用直接从乙方结算款项中扣除。乙方必须服从甲方的管理，提供必要的资料，若不服从甲方管理，甲方有权对乙方进行处罚，罚款无需乙方签字认可，罚款在工程款中扣除。本案中，第2-16项，雨桩公司施工不规范、施工存在瑕疵，依据约定甘肃七建江苏分公司有权进行管理，并无需雨桩公司同意。甘肃七建江苏分公司要求扣除该部分费用，符合双方约定，也不违反法律规定，本院予以采纳。对于第1项费用及上访处罚，根据《锚杆桩施工协议》约定，如有职工闹事，罚款10000元/次，甘肃七建公司及其江苏分公司主张罚款50000元没有依据，本院不予采纳，本院仅支持10000元。对于第17项费用，2018年10月30日案涉工程已处于停工状态，且雨桩公司就双方争议问题诉至法院，甘肃七建江苏分公司此时要求罚款，无法律依据，本院不予支持。综上，罚款及修复费用合计73220元。二、关于付款节点问题。甘肃七建公司及其江苏分公司认为，根据合同约定，土建出±0时付锚杆桩工程总价20%，土建主体验收后付至锚杆桩工程总造价40-50%，余款可以用商业用房冲抵，价格按当时销售价格的9.5折或付现款，现锚杆桩工程尚有第6、7板块未施工，土建尚未全部出±0，所以付款条件并未成就。雨桩公司对此不予认可，认为工程停工原因不在其，被告应当支付已完工程的工程款。本院认为，法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，《锚杆桩施工协议》对于付款节点的约定是在工程正常进展情况下支付进度，现案涉工程已于2018年9月停工，也无法继续履行，同时被告已经将案涉锚杆桩工程覆盖并加建上层建筑，且南京苏宝研发办公大厦工程项目整体停工，合同约定的付款节点无法成就，雨桩公司要求被告支付已完部分工程的工程款，并不违反法律规定，本院予以支持。三、履约保证金返还问题。甘肃七建公司及其江苏分公司认为，根据《锚杆桩施工协议》约定，协议签订前乙方向甲方交纳履约保证金50万元，工程到正负零退还，本案锚杆桩工程尚未达到正负零，退还保证金的事实条件尚未成就。本院认为，案涉锚杆桩工程包括9个板块，实际履行中已完成第1-5、8-9板块的施工，已完工部分均已出正负零且被覆盖加建上层建筑，现案涉工程已于2018年9月停工，后续也无继续履行的可能，《锚杆桩施工协议》约定的不予退还履约保证金的情况也不存在，被告应当返还雨桩公司支付的履约保证金50万元。四、窝工损失问题。雨桩公司认为因被告原因导致其窝工870天，主张窝工损失合计8700000元。对于窝工损失，雨桩公司提交：1、2018年4月30日的工程联系单，拟证明第9板块无施工作业面，无法施工，窝工损失按照10000元/天计算，被告签收；2、2018年6月22日的联系单，拟证明其要求被告安排作业面并支付已出正负零的20%的工程款，被告未回复；3、2018年9月18日的联系函及附件，拟证明其多次要求被告配合办理施工书面手续遭到拒绝，导致其无法开工；3、2018年9月17日的联系单回复、工程签证原件，拟证明被告不让其施工，也不将资料交付给其；4、索赔明细表、停工时间明细、施工人员名册、工资表等，拟证明其按照10000元/天计算窝工损失是有依据的。案件审理中，本院至案涉工地现场进行了勘验，现场留有工人17人、机械设备2台。本院认为，根据编号C01-201804-01工程联系单和编号C013-20180412026工程联系单，桩基工程变更为两个半月（2018年6月15日前），但在此期间施工作业面无法保证，雨桩公司多次联系催促甘肃七建江苏分公司提供施工作业面无果，最终于2018年9月23日停工，导致雨桩公司存在窝工损失。雨桩公司于2018年10月12日诉至法院要求解除《锚杆桩施工协议》，双方丧失继续履行合同的基础，根据法律规定雨桩公司应主动减少损失。案件审理中，本院也向双方释明交接现场以减少损失，但未果。雨桩公司要求甘肃七建公司及其江苏分公司赔偿870天的窝工损失依据不足，难以支持。本院参照窝工机械设备数量和成本、工人数量及工资标准等因素，酌定窝工损失为1850000元。综上，本院认为，根据法律规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，南京苏宝研发办公大厦工程项目并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，锚杆桩工程作为上述项目的基础工程，亦无规划审批手续，雨桩公司和甘肃七建江苏分公司签订的《锚杆桩施工协议》违反了法律的强制性规定，合同无效。雨桩公司要求解除《锚杆桩施工协议》的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。《锚杆桩施工协议》虽无效，但甘肃七建江苏分公司已经将案涉锚杆桩工程覆盖并加建上层建筑，雨桩公司要求甘肃七建江苏分公司支付已完部分工程的工程款，符合法律规定，本院予以支持。根据上述查明的事实，案涉工程总造价为13623757.15元，扣除应当扣除的费用1297946.12元（临时设施费20000元+安全文明施工费235230.82元+土方外运费299737.5元+水电费137207.8元+塔吊等机械使用费53000元+检测费为479550元+罚款及修复费用73220元），剩余款项12325811元应当支付。案件审理中，已经先于执行的1000000元应予扣除。甘肃七建江苏分公司收取的雨桩公司的履约保证金500000元也应予退还，对雨桩公司的该项请求，本院予以支持。法律规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承办人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，甘肃七建江苏分公司造成雨桩公司停工、窝工，致使雨桩公司遭受窝工损失，雨桩公司要求甘肃七建江苏分公司赔偿窝工损失的诉讼请求，本院予以支持，赔偿金额酌定为1850000元，其余部分本院不予支持。甘肃七建公司作为总公司，对甘肃七建江苏分公司的上述债务承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第五条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告甘肃第七建设集团股份有限公司江苏分公司支付原告南京雨桩基础工程有限公司工程款11325811元及利息（自2018年10月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），均于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告甘肃第七建设集团股份有限公司江苏分公司返还原告南京雨桩基础工程有限公司履约保证金500000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、被告甘肃第七建设集团股份有限公司江苏分公司赔偿原告南京雨桩基础工程有限公司窝工损失1850000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、被告甘肃第七建设集团股份有限公司对被告甘肃第七建设集团股份有限公司江苏分公司的上述债务承担补充清偿责任；五、驳回原告南京雨桩基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费162800元、财产保全费5000元、鉴定费125000元，合计292800元，由原告雨桩公司负担115235元，被告甘肃七建江苏分公司、甘肃七建公司负担177565元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  李 青审 判 员  韩文涛人民陪审员  邹 丽二〇二〇年七月三十一日书 记 员  储 育