甘肃省高级人民法院   民事判决书   （2020）甘民再59号   再审福源公司（一审被告、二审上诉人）：临夏州福源清真食品工贸有限公司，住所地甘肃省临夏县经济开发区。   法定代表人：蔺录强，该公司董事长。   委托诉讼代理人：周俊强，安徽铭诚律师事务所律师。   兴临公司（一审原告、二审被上诉人）：甘肃兴临建筑工程有限公司，住所地甘肃省临夏县北塬乡崔家坡。   法定代表人：康尚成，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：孟庆生，该公司员工。   委托诉讼代理人：孟宪学，临夏华润律师事务所律师。   再审申请人临夏州福源清真食品工贸有限公司（以下简称福源公司）因与被申请人甘肃兴临建筑工程有限公司（以下简称兴临公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2018）甘29民初67号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2019）甘民申1524号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人福源公司法定代表人蔺录强及其委托诉讼代理人周俊强，再审申请人兴临公司委托诉讼代理人孟庆生、孟宪学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   福源公司再审请求：1.请求撤销一审判决，驳回兴临公司的诉讼请求。2.案件受理费由兴临公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律关系错误。福源公司根本未与兴临公司签订《建设工程承包合同》，兴临公司不具备本案诉讼主体资格。一审法院未加审查，就将甘肃兴临建筑工程有限公司直属二公司（以下简称兴临直属二公司）与兴临公司完全等同，以致作出错误判决。诚如兴临公司在《民事起诉状》主文所述，“2014年4月19日，兴临公司直属二公司与福源公司签订了建设工程承包合同”。事实的确如此，福源公司是与兴临公司直属二公司签订的《建设工程承包合同》、《工程完工审核签证》、《建设工程承包施工合同补充协议》等文件，但并没有与兴临公司签订任何《建设工程承包合同》等文件。兴临公司并非兴临公司直属二公司，兴临公司也没有提供任何证据证明其与兴临直属二公司或孟庆生之间的法律关系。本案的所有资金往来都是通过孟庆生的个人账户，本案施工过程中兴临公司未参与。因此，兴临公司无权取代兴临公司直属二公司向福源主张应当由兴临公司直属二公司享有的法律上的实体权利和诉讼权利。二、福源公司与案外人兴临公司直属二公司的工程款没有2640万元。案外人兴临公司直属二公司及其负责人孟庆生采取暴力、威胁等手段逼迫福源公司及其法定代表人签订《建设工程结算书》、《工程合同补充协议》、《承诺书》、《社保质押合同》等文件，违背了福源公司真实的意思表示，这些文件不具有法律效力；此外，这些文件也与兴临公司无任何关系。三、福源公司实际支付给孟庆生的工程款不是原审法院认定的640万元，而应为1805万元。福源公司支付给孟庆生的工程款为2534万元，包括2014万元账户支付款、120万元现金、400万元孟庆生应当转给兴临公司而没有转的借款本金(即2014万元+120万元+400万元)；孟庆生支付给福源公司的款项总共为729万元(即1029万元一300万元)；双方付款相抵后，福源公司实际支付给孟庆生的工程款应为1805万元(2534万元一729万元)。具体核算为下：1.原审判决在确定给付工程款数额上，只依照是否有孟庆生注明为工程款的收条，将福源公司交付工程款的数额确认为640万，超过这个数额的其他款项一律作为另案处理。2.孟庆生应向福源公司借款400万元，在实际借款没有到账的情形下，原审认定福源公司转入孟庆虎账户的1561260元为借款本息错误。3.原审判决不分款项接收的实际对象，在没有任何证据证明福源公司实际收到的情况下，将转入金红个人账户190万元、交付金红个人的现金180万元，共计370万元直接作为孟庆生向福源公司的资金支付错误。4.原审判决将已经计算在孟庆生支付给福源公司共1029万元之内的100万元，重复计算。原审判决认定，孟庆生还通过其他账户于2015年6月2日转账97万元，2015年6月3日转账3万元，实际上这两笔共100万元，都是孟庆生通过自己账户转给福源公司，而且已经计入孟庆生支付给福源公司的1029万元之内。5.福源公司还有承担担保责任的直属二公司债务40万元以及应从孟庆生工程款扣除的砂石料款28万余元砂石料款。第一、直属二公司2014年4月14日与河南长葛金潮混凝土制品有限公司签订《预应力混凝土双T板制作吊装合同》，福源公司为直属二公司提供担保，现直属二公司仍欠对方工程款40万元，且福源公司被对方要求承担担保责任。第二、2014年6月份，临夏顺兴建材厂为福源公司办公楼工程供应砂石料，孟庆生、临夏顺兴建材厂、福源公司三方约定上述砂石料款28.1105万元由福源公司从孟庆生工程款中扣除。现福源公司已经被临夏顺兴建材厂业主催伟起诉到临夏县人民法院索要该笔砂石料款。按照债务抵消理论，将相关债务抵消后，确定福源公司最后已经支付的工程款数额为：福源公司实际支付给孟庆生的工程款1805万元，加上40万元担保责任款以及28.1105万元砂石料款，即1873.1105万元。五、案外人孟庆生存在法律禁止的犯罪行为，先后从2017年12月至2018年6月，以催要工程款的名义封堵福源公司办公楼大楼和生产车间，造成巨大损失。孟庆生涉嫌犯罪，福源公司已向公安机关和省扫黑办举报。综上陈述，因兴临公司主张的实体权利和诉讼权利无法律上和事实上的依据，被上诉入主张的权利实际上为案外人兴临公司直属二公司或者孟庆生所享有，兴临公司无权向福源公司主张。此外，福源公司在上诉时，已按照甘肃省高级人民法院要求在2019年5月24日所发缴纳诉讼费用通知书所限定的时间交纳了上诉费用。二审法院却在未予质证的情况下，以福源公司未按时交纳上诉费为由，按自动撤诉处理错误。   兴临公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，判处正确，应予以维持。一审核实查清了：该工程由兴临公司承建并由兴临直属二公司具体负责建设施工的事实；依法查明了该工程已于2016年初建设完毕验收合格的事实；兴临公司依法提交工程结算并经福源公司及其法定代表人核实认定的事实；双方就工程交工及支付工程款签订补充协议的事实。上述事实足以证明福源公司拖欠工程款2000万元(见补充协议，扣除孟庆生个人借款400万元)达四年之久，至今无法支付给兴临公司造成巨大损失的事实。对于欠款数额、欠款利息的支付期限都有明确约定。对福源公司已支付工程款640万元，根据兴临公司提交的证据做了客观认定(福源公司只提交了300余万元的部分付款凭证)，对该己支付工程款数额双方并未异议。一审依据上述事实，依法判令福源公司支付拖欠工程款正确。2.福源公司再审陈述已付清工程款，无任何证据支持。一审己核实查明福源公司提交的所有银行流水，足以证明并未付款，同时也证明2017年3月补充协议客观真实。在补充协议欠款明确的情况下，一审法庭出于对福源公司负责的态度，对福源公司提交的每一笔银行流水都做了核实。除2014年支付的640万元工程款外，福源公司汇至兴临直属二公司负责人孟庆生账户的954万元均为银行流水(484万元当天转回福源公司公司，470万元通过其他途径转回福源公司公司，均有原始书证，福源公司对其真实性并未否认)。其余款项在2017年3月1日签订补充协议时作为2017年3月之前的垫资利息结算清楚。银行流水都是补充协议之前产生的，福源公司自2017年3月1日补充协议签订之后，再未支付任何的工程款。3.关于兴临公司是否为施工主体的问题，在双方合同及福源公司申请工程许可证、申请工程验收以及中标通知书等多份文件中，福源公司都是认定兴临公司为施工单位，兴临直属二公司是隶属于兴临公司的具体负责施工的机构，兴临直属二公司并不具备法人资格。兴临公司作为原告起诉要求工程款是合法有据的。4.关于福源公司怠于履行自己的交费义务，不按期交纳上诉费，按撤诉处理的问题。根据《人民法院诉讼费缴纳办法》相关的规定，本案一审判决于2019年2月28日作出，4月1日向福源公司送达，4月16日上诉期满，至4月22日缴费期应届满，该判决到期依法自动生效。福源公司的上诉交费期限最长为22天，超过该期限，应当认定该判决依法自动生效，不存在再延长的问题。而福源公司直到2019年5月24日之前还未缴纳上诉费，怠于履行自己的法定义务，应由其承担相应责任。甘肃省高级人民法院的裁定只是告知按撤诉处理的结果，并不存在剥夺福源公司上诉权的问题。综上，请求驳回福源公司的再审请求。   兴临公司一审诉讼请求：1.依法判令福源公司支付拖欠的工程款2000万元及约定逾期利息（月息0.87‰，2017年3月1日起计算）；2.双方按合同约定进行交工验收，并办理交工事宜；3.本案诉讼费全部由福源公司承担。   一审法院认定事实：2014年4月19日，兴临公司直属二公司与福源公司签订《建设工程施工合同》，约定由兴临公司直属二公司承建福源公司深加工车间及新建办公楼工程。合同签订后，由于施工手续不全，工程建设资金不到位，施工延期。2015年1月2日，临夏州公共资源交易中心直接发包确定兴临公司为承包人。2015年2月4日兴临公司与福源公司签订《建设工程施工合同》并于2015年2月10日报临夏州招投标办公室备案，约定工程项目为办公楼（3214.44㎡）、2号车间（5626.65㎡），承包价14587798.49元，工期自2015年3月15日至2015年8月15日。该工程于2016年3月3日竣工并验收备案。2016年6月25日经双方结算，完成合同内工程19635797.34元，附属工程项目6537743.90元，合同外签证工程273401.37元，合计26501932.61，核定价为2640万元。被告分六笔共计给付工程款640万元。另查明，该项目工程实际由兴临公司直属二公司孟庆生垫资修建，竣工后因工程款问题一直未办理交接，但福源公司已实际使用。2017年3月1日，孟庆生与福源公司就工程款支付及利息、工程物权留置等达成《建设工程承包施工合同补充协议》。   一审法院认为，本案争议的焦点为：兴临公司提交的《建设工程结算书》是否有效；福源公司给付工程款的数额如何确定。关于兴临公司提交的《建设工程结算书》是否有效。福源公司主张其法定代表人在该结算书上签字只是确认签收，且因没有工程监理签字，认为不能作为结算依据，但未提出充分、有效的证据来证明该结算书存在无效或可撤销的情形。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，被告对工程造价进行重新鉴定的申请，本院不予准许。对建设工程造价的确定应当遵循当事人意思自治的原则，建设工程合同中发包人与承包人自行结算达成的结算协议应为有效。被告福源公司在《建设工程结算书》上由法定代表人签字并加盖公司印章予以确认，并对剩余工程款的支付达成《建设工程承包施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）且多次出具《承诺书》，足以证明被告对《建设工程结算书》的确认。故本案《建设工程结算书》有效，被告应依该结算书支付剩余工程款。关于福源公司给付工程款的数额如何确定。福源公司提供与孟庆生银行转账收支情况：2015年3月至2016年12月被告方账户转入孟庆生账户2014万元，转入孟庆生弟弟孟庆虎账户1561260元，同时孟庆生账户转入被告方账户1029万元。福源公司认为其除转帐外还以现金向孟庆生支付120万元，故给孟庆生共计支付工程款22901260元（2014万元+120万元+1561260元）。因福源公司转入孟庆虎账户的1561260元，是福源公司以孟庆虎名义从东乡县河滩农村信用社贷款400万元而向孟庆虎转付的贷款本金及利息，该款应与本案工程款无关，故福源公司共计向孟庆生转帐、给付现金应为2134万元（2014万元+120万元）；孟庆生账户转入福源公司账户1029万元中，有300万元为福源公司用于购置生产设备的借款，对此双方并无争议。孟庆生还通过其他账户向福源公司转帐、给付现金470万元（2014年12月5日给付现金180万元，2014年12月8日转帐190万元，2015年6月2日转帐97万元、2015年6月3日转帐3万元），对此有福源公司会计开具的收据等证明。故孟庆生通过转帐、给付现金返还给福源公司共计1199万元（1029万元－300万元+470万元）。双方付款相抵后福源公司实际向孟庆生给付的金额为935万元（2134万元-1199万元）；在福源公司给付孟庆生的935万元中，兴临公司认为工程款为640万元，并出具注明收款事由为“工程款”的收据6张（被告转帐520万元、给付现金120万元），其余295万元认为是福源公司给付其垫资款及借款的利息。因该295万元福源公司未提交为给付的工程款任何证据，且因孟庆生个人账户与福源公司账户资金往来频繁并存在孟庆生垫资修建及向福源公司借款等的事实，根据现有证据尚不足以确定该款用途，故不能认定该款为福源公司给付兴临公司的工程款，福源公司就该款的权利可另寻途径主张。综上，福源公司给付工程款数额为640万元。关于工程款利息问题，因利息属法定孳息，对于应付工程款的利息应予计付。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息利息从应付工程价款之日计付”的规定，本案双方于2017年3月1日签订《补充协议》，约定福源公司自协议签订之日承担拖欠工程款月息8.7%的利息，兴临公司又提供临夏县、东乡县信用社借款合同文本，提出因该补充协议是参照信用社借款合同所写，均将月利率千分比误写为百分比，实际月息应为8.7‰，本院予以确认。故利息应从2017年3月1日起以月息8.7‰计付。另兴临公司关于对本案工程价款优先受偿的主张，因双方于2017年3月1日在《补充协议》中对剩余工程款明确约定由福源公司在两年内给付，即在2019年3月1日前给付。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条的规定，兴临公司应当自给付建设工程价款之日起六个月内享有工程价款优先受偿权，故兴临公司的主张成立，该院予以确认。综上所述，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。兴临公司关于双方按合同约定进行交工验收并办理交工事宜的诉讼请求，应属兴临公司自己应当履行的义务。案经该院审判委员会讨论决定，该院作出（2018）甘29民初67号民事判决：一、福源公司于本判决生效之日起十日内向兴临公司给付工程款20000000元及利息（以20000000元为基数，以月利率8.7‰计算，自2017年3月1日起计算至判决生效之日止）；二、驳回兴临公司的其他诉讼请求。案件受理费141800元，由福源公司负担。   一审宣判后，福源公司不服，提出上诉。   本院二审认为，二审审理过程中,福源公司收到法院诉讼费缴费通知书后，在限定的期间内仍不予缴纳上诉案件受理费。本院作出（2019）甘民终466号民事裁定：本案按福源公司临夏州福源清真食品工贸有限公司自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。   本院再审中，福源公司提交以下证据：第一组（由证据1.2组成）：1.兰州中瑞房地产咨询估价有限公司于2019年11月11日作出的兰中瑞估字（2019）第6613号评估报告（以下简称评估报告）该评估报告对福源公司所有的工业用地土地使用权及工业用房市场价值评估为1680.55万元。2.北京华审金建工程造价咨询有限公司于2019年5月作出的工程结算书（以下简称工程结算书），该工程结算书对案涉工程的结算金额为16136511.39元。该组证据拟证明，评估报告与工程结算书对案涉工程的评估和结算数额比《建设工程结算书》确认的结算数额2600万元少将近1000万元，进一步证明《建设工程结算书》没有具体的工程结算标准，结算时间起点和终点虚假，不应作为本案工程的结算依据。第二组证据：《预应力混凝土双T板制作吊装合同》（以下简称吊装合同）、律师催收函拟证明兴临直属二公司与河南长葛公司金潮混凝土制品有限公司（以下简称长葛公司）就本案建筑工程签订的吊装合同价款为140余万元，福源公司作为兴临公司的担保人已经向兴临公司支付了100万元，但兴临公司未支付给债权人长葛公司，福源公司已支付的100万元应计算到已付工程款中，另剩余未付的40万元长葛公司向担保人福源公司催收，应从工程款中扣减。第三组证据：民事起诉状、应诉通知书、欠条、收条、对票证明、委托证明，拟证明，案涉工程施工中欠付临夏县顺兴建材厂的砂料款281105元，崔伟作为原告起诉，请求福源公司支付欠付砂料款。故该款项应在工程款中扣除。经质证，兴临公司对第一组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，其认为：第一组证据中的评估报告是在案件执行阶段对现有资产的评估，不能作为工程结算的依据，不属于新证据。工程结算书是一审发生法律效力后福源公司单方委托所作，不属于新证据；第二组证据中的吊装合同确系兴临直属二公司与长葛公司所签，但合同所涉款项已由兴临公司付清，与本案无关；第三组证据的砂石料款付款方应是兴临公司，应由临夏县顺兴建材厂或崔伟向兴临公司主张，与本案工程款无关。本院认为，第一组证据中的评估报告，系本案执行阶段一审法院委托评估机构所做，是对“福源公司工业用地使用权及工业用房的工程价值”所作的评估报告，其包括福源公司工业用地使用权价值，不能作为本案工程款结算的依据。工程结算书系福源公司在一审判决生效后单方委托所作，兴临公司对此不予认可，故亦不能作为本案工程结算的依据。本院对该组证据不予采信。对于第二组证据，因福源公司未提交证据证明其已向兴临公司支付100万元的事实，也未提交证据证明其向长葛公司支付40万元的事实，故对该组证据的证明力本院不予确认。对于第三组证据，福源公司质证时也认可该砂石料款应由兴临公司向临夏县顺兴建材厂或崔伟支付，福源公司所述的281105元砂料款由福源公司从孟庆生工程款中进行扣除的内容，无兴临公司或孟庆生的签字，福源公司也未提交其已实际支付该款项的证据，故对该组证据本院不予采信。   本院再审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院再审认为，本案的争议焦点为：兴临公司是否具有原告主体资格；本案工程结算的依据《建设工程结算书》的效力应如何认定；原审认定的欠付工程款数额是否正确；二审按撤诉处理是否正确。   （一）关于兴临公司是否具有原告主体资格的问题。福源公司再审提出，兴临公司直属二公司与兴临公司无法律与事实上的关联性，兴临公司不具备原告主体资格。经查，2015年2月4日《建设工程施工合同》的签订主体为：福源公司（发包人）与兴临公司（承包人），该合同于2015年2月10日报临夏州招投标办公室备案。再根据临夏州公共资源交易中心直接发包备案通知书、案涉工程招投标文件等书面材料，能够证实案涉工程中标方、承包人为兴临公司，发包方为福源公司，案涉工程由兴临直属二公司实际施工。本院认为，本案最终确认效力的建设工程施工合同是兴临公司与福源公司所签的合同。根据合同相对性原则，兴临公司具有原告主体资格，其作为原告向福源公司主张建设工程款符合法律规定。此外，《企业法人登记管理条例》第三十五条规定，企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动。对于非依法设立，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的法人分支机构，不具有其他组织的诉讼主体资格，不得独立地参加民事诉讼，只能以设立该分支机构的法人作为当事人。据上规定，企业法人可以根据自己的意志设立分支机构，从事法人的部分经营业务。在兴临公司认可兴临直属二公司系其下设的分支机构，且不损害他人利益的情形下，若仅因兴临公司未提交设立分支机构的书面材料而否定兴临公司与其分支机构兴临直属二公司之间的关系，不符合本案事实。综上，福源公司主张兴临公司不具备原告主体资格的再审理由无事实及法律依据，不予支持。   （二）本案工程结算的依据《建设工程结算书》的效力应如何认定的问题。福源公司再审提出《建设工程结算书》、《补充协议》、《承诺书》、《社保质押合同》等结算文件是兴临公司直属二公司负责人孟庆生采取暴力、威胁等手段逼迫福源公司及其法定代表人签订，但福源公司未提出有效证据证明该主张，故在无有效证据证明的情形下，对于双方签字确认的结算文书，原审法院遵循当事人意思自治原则确认结算协议有效符合法律规定，并无不当。福源公司在《建设工程结算书》上由法定代表人签字并加盖公司印章予以确认，并对剩余工程款的支付达成《补充协议》，且多次出具《承诺书》，足以证明福源公司对《建设工程结算书》的确认。原审根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，原审确认《建设工程结算书》有效，福源公司应依该结算书支付剩余工程款正确，本院予以确认。   （三）关于原审认定的欠付工程款数额是否正确的问题。原审认定福源公司与孟庆生银行转账收支情况为：2015年3月至2016年12月被告方账户转入孟庆生账户2014万元，转入孟庆生弟弟孟庆虎账户1561260元，同时孟庆生账户转入被告方账户1029万元。双方对原审认定的上述事实均无异议。福源公司再审提出“福源公司支付给孟庆生款项总计为2534万元，包括2014万元账户支付款、120万元现金、400万元孟庆生应当转给福源公司而没有转的借款本金(即2014万元+120万元+400万元)；孟庆生支付给福源公司的款项总共为729万元(即1029万元一300万元借款)；双方付款相抵后，福源公司实际支付给孟庆生的工程款应为1805万元(2534万元一729万元)。”经查，对于福源公司以上所述的福源公司支付给孟庆生的120万元现金，原审计入了福源公司向孟庆生支付的款项中，即（2014万元+120万元现金）。对于福源公司向孟庆生支付的款项中是否应加上孟庆生应借给福源公司而实际未出借的400万元的问题。本院认为，对于该400万元双方均认可为约定的孟庆生应借给福源公司的借款，属借款关系，不论该笔款项是否实际出借，与本案建设工程款属不同的法律关系，不能将该款项纳入本案建设工程款进行结算，原审将此款项未纳入案涉工程款计算正确。双方对于原审认定“孟庆生账户转入被告账户1029万元中，有300万元为被告用于购置生产设备的借款”的事实均无异议，故原审将该300万元从孟庆生转账支付给福源公司的款项中扣减正确。此外，原审还认定：“孟庆生还通过其他账户向被告转帐、给付现金470万元（2014年12月5日给付现金180万元，2014年12月8日转帐190万元，2015年6月2日转帐97万元、2015年6月3日转帐3万元），故孟庆生通过转帐、给付现金返还给被告共计1199万元（1029万元－300万元+470万元）。”福源公司再审提出“孟庆生转入金红个人账户190万元、交付金红个人的现金180万元，共计370万元，福源公司未收到，原审直接将该370万元作为孟庆生向福源公司的支付资金错误。”经查，2014年12月5日孟庆生向福源公司会计给付现金180万元，2014年12月8日孟庆生向福源公司会计转帐190万元的事实，有福源公司开具的收据和银行进账单等能够证实，金红系福源公司的会计，其收取款项的行为系履行职务行为，能够代表福源公司。福源公司再审提出“孟庆生通过其他账户于2015年6月2日转账97万元，2015年6月3日转账3万元，共计100万元，已经计入孟庆生支付给福源公司的1029万元之内，原审将该100万重新计算错误。”经查，原审中双方对于孟庆生账户向福源公司账户转账的1029万元无异议，而原审认定的该97万元与3万元是孟庆生通过其他账户向福源公司转账的，故原审对该100万元与1029万元区分计算正确，福源公司再审主张重复计算无据可依。此外，福源公司再审提出“福源公司为兴临直属二公司欠长葛公司的40万元债务承担担保责任。孟庆生欠顺兴建材厂28.1105万元，根据孟庆生、临夏顺兴建材厂、福源公司三方约定福源公司从孟庆生工程款中扣除。故应将上述两笔款项从孟庆生的工程款中进行扣减。”经查，根据福源公司提交的证据，对于福源公司担保的40万元债务，并无福源公司向债权人长葛公司已支付40万元的证据，故无法在工程款中扣减。对于28.1105万元砂料款，也并无孟庆生、临夏顺兴建材厂、福源公司三方就此达成的协议，将此款从工程款中扣减无事实依据。故福源公司的该项主张不能成立。   综上，原审认定“福源公司支付给孟庆生共计（2014万元+120万元），孟庆生通过转帐、给付现金返还给福源公司共计1199万元（1029万元－300万元+470万元）。双方付款相抵后福源公司实际向孟庆生给付的金额为935万元（2134万元-1199万元）”正确。原审将注明收款事由为“工程款”的收据6张共计640万元作为福源公司已付工程款计算，对于其余的295万元因福源公司未提交该款项系已付工程款的证据，且因孟庆生个人账户与福源公司账户资金往来频繁并存在孟庆生垫资修建及向福源公司借款的事实，原审未将该款项认定为已付工程款，就该款项给福源公司留下救济途径。本院认为，原审对该295万元款项的处理并无不妥，福源公司可另行主张。   （四）关于二审按撤诉处理是否正确的问题。从福源公司提交的材料看，一审判决于2019年4月1日向福源公司送达，福源公司在上诉期满后未缴纳诉讼费。本院于2019年5月24日向福源公司发出不准予缓交、减交、免交诉讼费用通知书，故福源公司公司在2019年5月29日缴纳二审案件受理费不符合本院就诉讼费所发通知的要求，本院按福源公司自动撤回上诉处理并无不当。   综上，福源公司再审请求均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   维持甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2018）甘29民初67号民事判决。   二审案件受理费141800元由福源公司承担。   本判决为终审判决。   审判长 柳 虹   审判员 魏晓梅   审判员 马小琴     二〇二〇年七月十四日   书记员 杨 瑞   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   ……   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。