福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1566号 上诉人（原审原告）：林清，女，1995年8月3日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：蔡松敏，福建求拓律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：张海鹏，男，1992年1月15日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 被上诉人（原审被告）：朱海洪，男，1989年11月11日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 被上诉人（原审被告）：朱**怀，男，1968年12月16日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 上诉人林清因与被上诉人张海鹏、朱海洪、朱**怀不当得利纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林清上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持林清的一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由张海鹏、朱海洪、朱**怀承担。事实和理由：1.2018年4月至6月初，张海鹏、朱海洪以合伙做淘宝微店卖鞋生意为由向林清陆续骗取借到133579元，林清通过银行或微信、支付宝等转入张海鹏的财务账户、朱海洪的个人财务账户、朱海洪父亲即朱**怀的财务账户，但张海鹏、朱海洪、朱**怀不肯对合作事宜做出任何约定和处理，张海鹏、朱海洪、朱**怀收取上述款项后置之不理，也没有让林清知晓或参与做生意，随便借口生意失败，让林清血本无归。林清一直主张权利，要求张海鹏、朱海洪、朱**怀归还未果，林清无奈以民间借贷为由先予起诉，但被法院以没有借贷事实为由驳回。现法院又以双方是合伙关系驳回诉讼请求，一审认定合伙关系事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，而且判非所诉。2.一审审判程序违法，林清依法申请回避程序，但一审法官直接驳回，未审先裁。一审未经开庭审理，由主审法官直接予以认定本案是合伙纠纷，不是不当得利纠纷。3.本案是以不当得利立案，与原来的民间借贷诉讼相区别，民间借贷诉讼的判决对本案有影响，但不得凌驾于本案不当得利之上，不应以原来的判决结果作为认定本案的依据。另案的民间借贷只是以没有证据被驳回，不能去判决认定本案的合同关系就是合伙关系。4.本案合伙事实的认定应该结合双方证据以及林清在对于本案合伙事实的认可方面的前后语境、语气方面，还要结合林清对张海鹏、朱海洪、朱**怀的提问内容来认定，故本案的合伙事实不能认定。5.本案作为不当得利起诉，是建立在原来的民间借贷不成立的前提下，在民间借贷和合伙关系都不能成立的关系下，以不当得利起诉是应当的，是当事人司法救济的辅助。6.本案的张海鹏、朱海洪、朱**怀所说明的合伙事实根本就前后矛盾，不能成立。合伙形成的时间、内容、合作的方式、特点以及合伙运作、分成和合伙责任等根本无法体现。7.张海鹏、朱海洪、朱**怀向林清陆续骗取借到133579元，应适当计算利息。8.朱海洪与朱**怀是父子关系，朱海洪是用朱**怀账户收取本案资金，朱**怀出借银行账户给朱海洪用，与本案财务借贷有关联，应承担相应责任。张海鹏与朱海洪是合作关系，二者应承担连带责任。9.本案所谓的购买3个店面，其中1个还是2个店面在林清给钱之前就有了。 被上诉人朱海洪答辩称：朱**怀与本案毫无关系，当初其没有银行卡就向朱**怀借银行卡。不管微信记录还是购买店铺平台，林清总共投10万元，并非133579元，当时买3个店铺，本案就是合伙关系。 张海鹏、朱**怀未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 林清向一审法院起诉请求：1.判令确认林清与张海鹏、朱海洪、朱**怀之间合伙关系不成立；2.判令张海鹏、朱海洪、朱**怀返还不当得利款133579元及相应的按年利率6%计算的利息（自2018年6月3日起至2019年12月3日的利息为12022.37元），本息合计145601.37元；3.本案诉讼费用由张海鹏、朱海洪、朱**怀负担。 一审法院认定事实：2018年4月6日，林清转账给朱**怀两笔款项共4万元。同年4月至6月，林清通过银行转账或微信、支付宝共支付给朱海洪93579元。2018年12月16日，朱海洪与林清微信聊天。朱：反正算出来该多少就多少的，账目清晰就可以了，前段时间你也什么都没问我没跟我说。林：之前三个店说按多少股份给我来着。朱：20。林：总的亏多少？朱：整体还是单单你的？林：整体。朱：死了总共七八个店整天，你的我算三个。林：三个死了两个？朱：还剩一个还没死。……朱：死的一个店18000买的，一个23000买的。林：卖的呢？朱：第一个店死的，一单没卖，第二个店死了，但是大概就卖了五六十单吧。……朱：大哥，算三个店，他们卖的不能算你的啊。林：他们亏的都算我的？朱：给你算三个店就是三个指定你的，别的店亏多少都不关你的事懂不。你要全算那你就亏更大了啊。林：这三个店我占百分20，不是应该平摊下来亏的钱。你先做个表格给我。朱：嗯，要平摊。……朱：刚大概算了啊，整体的话你平摊了三万多……。 诉讼期间，张海鹏、朱海洪、朱**怀提供一份盖有仙游县公安局郊尾派出所公章、并注明与原件相符的值班记录，该记录办理事项栏上部记录有：“2019年4月3日16时许，林清与张海鹏、朱海洪三人当面对质，林清说不清事情经过，一问就说不清楚，张海鹏、朱海洪有提供购买店铺的证据和记录。林清一方明显有不如实说清事实的嫌疑，该情况未能证实张海鹏、朱海洪有诈骗嫌疑。”林清在上述记录下方签名捺印。该办理事项下部还记录有如下内容：“林清诉称其被张海鹏、朱海洪两人以投资网店的名义诈骗十万元，2019年4月3日，民警通知上述三人到派出所初查。后林清无法详细说明情况，张海鹏、朱海洪已提供相关时段购买店铺记录，最后林清取消报警，双方自行协商。”。 林清曾于2019年4月10日以张海鹏、朱海洪、朱**怀以合伙做淘宝微店卖鞋生意为由，向其骗取借款133579元，故起诉要求该三人偿还上述借款及利息。同年6月26日，一审法院作出（2019）闽0302民初2132号民事判决，认为双方系合伙关系，而非民间借贷关系，且与朱**怀无关，故判决驳回林清要求张海鹏、朱海洪、朱**怀偿还借款本息的诉讼请求。林清不服，提起上诉，莆田市中级人民法院于同年9月20日作出（2019）闽03民终2359号民事判决：驳回上诉，维持原判。 本案庭审时，一审法院再次向林清释明，说明经审理，一审法院认为本案纠纷应为合伙协议纠纷，而非其主张的不当得利纠纷，并询问其是否愿意变更诉讼请求，但林清拒绝变更。 一审法院认为，根据有关法律规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。本案中林清虽有通过银行或微信、支付宝共转账给朱**怀、朱海洪133579元，但从朱海洪与其微信聊天记录的内容：“林：之前三个店说按多少股份给我来着。朱：20。林：总的亏多少？朱：整体还是单单你的？林：整体。”和“朱：大哥，算三个店，他们卖的不能算你的啊。林：他们亏的都算我的？朱：给你算三个店就是三个指定你的，别的店亏多少都不关你的事懂不。你要全算那你就亏更大了啊。林：这三个店我占百分20，不是应该平摊下来亏的钱。你先做个表格给我。朱：嗯，要平摊。……朱：刚大概算了啊，整体的话你平摊了三万多……”可以清楚地看出双方实际上是合伙经营网店生意，林清支付给朱海洪方的款项是基于合伙经营网店支付的，而不是朱海洪方没有合法根据，取得不当利益。且一审法院和莆田市中级人民法院的生效判决亦认定其双方系合伙关系。庭审过程中经一审法院再次释明，林清仍拒绝变更诉讼请求，故现一审法院根据其主张的法律关系作出裁判。即林清以张海鹏、朱海洪、朱**怀骗取其款项133579元，构成不当得利为由，要求该三人返还并支付利息，缺乏依据，一审法院不予支持。其可根据实际情况另行主张权利。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，判决：驳回林清的全部诉讼请求。案件受理费3312元，减半收取计1656元，由林清负担。 二审中，双方当事人均没有提供新的证据。 经审理查明，林清对一审法院认定事实中“本院再次向林清释明”有异议，认为不存在释明，一审主审法官陈述的就是认定事实；对一审法院认定的其他事实没有异议。朱海洪对一审法院认定的事实没有异议。张海鹏、朱**怀没有到庭参加诉讼，且对一审法院认定的事实也没有提出书面异议，视为对一审法院认定的事实没有异议。双方当事人对一审法院认定事实均没有异议的部分，本院予以确认。 本院认为，林清与朱海洪的微信聊天记录可以证实林清与朱海洪、张海鹏合伙经营网店生意，林清与朱海洪、张海鹏成立合伙关系。林清支付给朱海洪方的款项是基于合伙经营网店支付的，本案不构成不当得利。故林清请求确认林清与张海鹏、朱海洪、朱**怀之间合伙关系不成立及要求张海鹏、朱海洪、朱**怀返还不当得利款133579元和利息，没有事实和法律依据，一审法院判决驳回林清的诉讼请求并无不当。林清的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，上诉人林清的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3312元，由上诉人林清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林美双 审 判 员 黄珊珊 审 判 员 彭赵龙 二〇二〇年七月十七日 法官助理 林 逸 书 记 员 翁丽芬 附：相关主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。