广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1406号上诉人（原审原告）：广州市荔湾区*****眼桥股份合作经济联合社。住所地：广州市荔湾区***********。负责人：莫志华，社长。委托代理人：张学仪、艾珍金，广东穗南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局。住所地：广州市荔湾区************。法定代表人：肖长安，局长。上诉人广州市荔湾区*****眼桥股份合作经济联合社因诉被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初4615号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年1月9日，原告向广州市规划局荔湾区分局发出《关于暂停华欣誉实业发展有限公司“芳信轩”楼盘规划报建、验收手续的请求》，记载：位于广州市荔湾区***的楼盘芳信轩由广州市华欣誉实业发展有限公司（以下简称华欣誉公司）开发建设，该楼盘所在地块是早年征用该社集体土地，在该楼盘建设时，该社发现华欣誉公司占用了该社集体土地（靠近芳信路段、近卫生处理站及涌边位置），并将该社部分集体物业纳入该用地范围，请求在该楼盘未退还占用该社的集体土地及对该社受损物业进行赔偿前，暂停华欣誉公司“芳信轩”楼盘规划报建、验收等一切手续。2014年9月5日，广州市规划局向被告发出穗规函〔2014〕4424号《关于查处涉嫌违法建设的转办函》，内容为该局收到华欣誉公司来函反映该局在办理荔湾区秀水花卉研究中心以南、桥东小学以西地段新建商住楼及公建配套用房的规划验收工程时，要求其拆除用地范围内西北角的旧建筑不是由其建设，上述建筑物涉嫌违法建设，影响上述工程验收，根据相关规定将该案转给被告依法查处。2017年3月21日，被告到广州市荔湾区芳信轩55、57号西南侧现场检查，并拍摄照片，照片显示现场有四栋建筑（以下简称涉案建筑），被告分别进行编号为1-4号。同日，被告向原告发出《询问通知书》。2017年3月28日，被告询问原告的工作人员叶汉基、原三根、陈荣耀，《询问笔录》记载：其三人陈述其为原告属下广州芳村五眼桥郭村联社负责人，涉案建筑1985年初次建设为一层混合结构房屋，1990年加建为2栋2层混合结构房屋，占地面积60.59平方米，房屋面积为121.18平方米，用途为商铺，另有简易棚54.8平方米，涉案建筑由原告的郭村联社出资建设，有土地证，由于历史原因无法提供房屋产权证明。2018年4月11日，广州市城市规划勘测设计研究院出具（2017）违22A152号《广州市建设工程违法建设测量记录册》，对涉案建筑进行测量，其中1号建筑为1层，面积33.27平方米；2号建筑为2层，基底面积34.66平方米，计算容积率面积69.32平方米；3号建筑为2层，基底面积为24.09平方米，计算容积率面积为48.18平方米；4号建筑为1层，面积为87.97平方米。2018年9月4日，被告再次询问叶汉基，《询问笔录》记载：叶汉基陈述测量记录册上1号、4号建筑由于时间久远，记不清楚时间；2号、3号建筑是1990年建设。次日，被告再次询问原三根、陈荣耀，其二人陈述与叶汉基一致。被告调查了涉案建筑所在地块的1989年、1999年、2009年、2010年、2012年的数字化测图，以查明涉案建筑的建设时间和建设情况。2018年11月22日，被告向国土规划部门发函询问涉案建筑的规划定性意见。2018年12月17日，原广州市国土资源和规划委员会出具穗国土规划业务函〔2018〕8294号《关于提供违法建设规划意见的函》，认定涉案建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2019年3月29日，因源杰玲、谭凯婷起诉广州市荔湾区综合行政执法局（即现被告）履行法定职责一案，原审法院作出（2018）粤7101行初6072号《行政判决书》，原审法院查明：源杰玲、谭凯婷向华欣誉公司购买位于广州市荔湾区******的相关房产，并于2012年支付购房款。华欣誉公司向被告提交《有关申办建设工程规划验收问题的函》，反映文安花苑用地界址西北角的旧房屋问题。2015年3月16日，被告答复华欣誉公司涉案建筑无规划审批记录，涉嫌构成违法建设，将依程序进一步处理。源杰玲、谭凯婷由于华欣誉公司未办理广州市荔湾区******相关房产的初始登记，导致其无法办理购买房产的转移登记，故向原广州市国土资源和规划委员会提交申请，要求责令华欣誉公司办理初始登记。原广州市国土资源和规划委员会于2017年9月21日复函称由于建设工程存在尚未拆除用地范围内旧建筑等问题，不符合规划验收条件，暂不同意该项目规划验收；待华欣誉公司完成整改手续后，可申请办理芳信轩项目规划验收和初始登记手续。2017年8月22日，被告针对广州市荔湾区芳信轩西南侧（芳信路垃圾压缩站旁边）房屋建设一事进行立案调查。2017年11月8日，源杰玲、谭凯婷向广州市城市管理委员会提交《行政处理申请书》，要求对文安花苑用地界址旧房屋依法进行处理。广州市城市管理委员会转交被告处理。被告虽进行调查但一直未作出处理，源杰玲、谭凯婷诉至原审法院，请求判决确认被告未履行法定职责违法。原审法院认为，被告最晚于2015年3月16日就知道涉案建筑涉嫌违法建设，直到2017年8月22日才立案受理，一直未作出行政处理决定，未完全履行法定职责，故判令被告于判决生效之日起45个工作日内对源杰玲、谭凯婷于2017年11月8日邮寄的《行政处理申请书》作出处理。2019年5月29日，被告向原告发出荔综违建告字〔2019〕75号《违法建设行政处理告知书》，告知将对原告作出限期拆除涉案建筑，面积238.74平方米的处理决定，并告知原告有提出陈述和申辩的权利。2019年6月3日，被告向原告发出荔综违建处字〔2019〕75号《违法建设行政处理决定书》，记载：当事人未经规划许可，荔湾区芳信轩55、57号西南侧地块进行如下建设情况：1、根据1990年10月、2009年6月两份数字化测图（地形图），现状1号建筑物所在位置存在部分1层建筑物；根据2010年6月数字化测图，原部分1层建筑物改建为现状1号建筑物，1层，面积33.27平方米，改建时间为2009年6月至2010年6月期间，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，1号建筑物已构成违法建设。2、根据1989年12月测图（地形图），现状2号建筑物所在位置存在部分1层建筑物；根据询问笔录，结合1999年10月数字化测图（地形图），确定现状2号建筑物建设于1990年，2层，面积69.32平方米，根据《广州市城市规划管理办法》第二十三条的规定，已构成违法建设。3、根据询问笔录，结合1999年10月数字化测图（地形图），确定现3号建筑物建设于1990年，2层，面积48.18平方米，根据《广州市城市规划管理办法》第二十三条的规定，已构成违法建设。4、根据2010年6月、2012年8月两份数字化测图（地形图），确定现状4号建筑物建设于2010年6月至2012年8月期间，1层，面积87.97平方米，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法建设。上述违法建设面积合计238.74平方米。根据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定、《关于提供违法建设规划意见的函》（穗国土规划业务函〔2018〕8294号），上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出行政处理决定如下：当事人自接到决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述建筑物，面积238.74平方米，整饬现场，逾期不履行将依法强制执行。2019年7月4日，被告向原告作出《补正通知》，将荔综违建告字〔2019〕75号《违法建设行政处理告知书》及荔综违建处字〔2019〕75号《违法建设行政处理决定书》补正如下：一、“1、根据1990年10月、2009年6月两份数字化测图（地形图），现状1号建筑物所在位置存在部分1层建筑物；根据2010年6月数字化测图，原部分1层建筑物改建为现状1号建筑物，1层，面积33.27平方米，改建时间为2009年6月至2010年6月期间”补正为“根据1999年10月、2009年6月、2012年8月等三份数字化测图（地形图），现状1号建筑物所在位置存在部分1层建筑物；根据2012年8月数字化测图，原部分1层建筑物改建为现状1号建筑物，1层，面积33.27平方米，改建时间为2012年8月之后”。二、“4、根据2010年6月、2012年8月两份数字化测图（地形图），确定现状4号建筑物建设于2010年6月至2012年8月期间”补正为“4、根据2010年6月数字化测图（地形图），确定现状4号建筑物建设于2010年6月之后”。被告于2019年7月16日向原告送达上述《补正通知》。诉讼中，原告主张涉案建筑所在地块系原告所有，并提交了穗集有（2012）第06000351号集体土地证，土地所有权人是广州市荔湾区****眼桥股份合作经济联合社农民集体，地址为广州市荔湾区石围塘街道桥东社区居民委员会，土地总面积1.8569公顷，核发日期为2013年3月15日。原告认为涉案建筑所在地块在1994年不属于芳信轩用地红线范围，在2009年时却被包含在芳信轩用地红线范围之内；但在1994年至2009年期间没有发生过征地，因此该红线变更存在错误。关于涉案建筑建设时间，原告主张建设于上世纪70年代，最初用作猪牛房，其后用途有所变更，其中1号建筑、4号建筑曾于2012年向被告提出报告申请进行维修加固，虽然未取得建设工程规划许可证，但仍属于历史建筑。被告认为地块权属问题与本案无关，即使涉案建筑所在地块属于原告，原告建设涉案建筑也没有办理规划许可，仍属于违法建设。原审法院认为，《广州市城市规划管理办法》（1987年1月1日施行）第二十三条规定：“凡进行新建、扩建（含加层，以下同）、改建、续建和维修建筑物、构筑物，均应按规定办理报建手续，经审查批准领取建筑许可证后，方可施工。”《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日施行）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被告将涉案建筑编号为1-4号，关于涉案建筑的位置、面积、层数等基本情况，有（2017）违22A152号《广州市建设工程违法建设测量记录册》《询问笔录》、现场照片等证据予以证实，原审法院予以认可。原告建设的2号、3号建筑，经被告于2018年9月询问原告的工作人员叶汉基、原三根、陈荣耀，其三人已确认上述建筑建设于1990年，而上述建筑并未办理《广州市城市规划管理办法》第二十三条规定的报建手续。原告建设的1号、4号建筑，被告经调查数字化测图（地形图）查明1号建筑于2012年8月之后改建，4号建筑于2010年6月之后改建；而原告亦在诉状中认可其在2012年对上述建筑实施维修、加固，且未办理建设工程规划许可证，上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。原广州市国土资源和规划委员会亦出具穗国土规划业务函〔2018〕8294号《关于提供违法建设规划意见的函》，认定涉案建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出责令原告自接到决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述建筑物，面积238.74平方米，整饬现场的处理决定，证据确凿，程序合法，适用法律正确。原告请求撤销上述处理决定，原审法院不予支持。关于原告主张涉案建筑所在地块属于原告，以及原告与“芳信轩”存在用地红线争议，原告可向有权机关申请确认土地权属。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告广州市荔湾区*****眼桥股份合作经济联合社的诉讼请求。上诉人广州市荔湾区*****眼桥股份合作经济联合社上诉称：一、涉案的1、2、3、4号房屋均属于历史建筑，即使1号、4号房屋在2012年期间上诉人有对其进行维修、加固，但维修、加固并不属于改建。原审法院据此认定涉案房屋均属于违法建筑，属认定事实错误，适用法律不当，应予以撤销。根据上诉人集体土地所有证，涉案的1、2、3、4号建筑物所在地块属于上诉人集体所有，在1968年11月15日，该地块邻近位置（即现芳信轩小区范围）被芳村食品店征用，作为建设猪仓、腊味坊用地。1973年11月25日，芳村食品店又征用上诉人集体土地，建设芳村食品店的鹅房、宿舍。1980年芳村食品店再次征用上诉人集体土地兴建屠宰场。1982年2月26日，芳村食品店又再次征用上诉人农村集体用地兴建猪仓、烧烤场、宿舍等。芳村食品店经过历次征用上诉人的集体用地，最终形成了现在芳信轩小区的用地范围。但芳村食品店的征用范围从未包括被诉《违法建设行政处理决定书》涉及的房屋所在地。涉案房屋所在地块仍属于上诉人集体所有。涉案房屋邻近芳村食品店，最初建成是用作猪牛房，是为满足芳村食品店的供应需求和上诉人集体生产经营需要而建，其后随经营需要用途有所变更，该建筑建于上世纪七十年代，建成至今已接近40年。由于涉案房屋与芳信轩小区仅一墙之隔，华欣誉公司在建设该楼盘过程中未为上诉人房屋做保护措施，导致上诉人房屋受到严重损坏，无法正常使用。为此，上诉人曾于2012年向被上诉人提交报告，要求对1号房屋和4号房屋进行维修、加固，但由于广州市荔湾区人民政府当时的政策原因，集体土地房屋维修、加固仅需要向被上诉人报告备案，而且维修、加固并不属于改造，被上诉人在接收材料后既不会出具审批意见书，也不会办理相应的报建手续。因此，1号、4号房屋虽因政府政策原因未取得建设工程规划许可证，但已经就维修、加固事项向被上诉人报告备案，已履行了相应的义务，故即使1号、4号房屋未取得建设工程规划许可证，亦不能排除涉案房屋属于历史建筑的事实。综上，涉案房屋年代久远且形成于1984年之前，而我国在1984年《城市规划条例》生效实施之前并不存在城市规划的问题，根据法不溯及既往的原则，事后生效的法律并不能规范生效前的建设行为。因此该房屋不应被认定为违法建设。二、被上诉人作出的被诉《违法建设行政处理决定书》所认定的建筑物位置指向混乱，在此种情况下，被上诉人仍然作出涉案决定书，属基本事实认定不清、理据不足，应予以撤销。根据被上诉人提供的(2017)违22A152《广州市建设工程违法建设测量记录册》中的违法建设测量地形图，其标示的1号房屋所在位置实际上是3号房屋所在位置，其标示的2号房屋所在位置实际上是4号房屋所在位置，其标示的3号房屋所在位置实际上是2号房屋所在位置，其标示的4号房屋所在位置实际上是1号房屋所在位置。被上诉人在自行标注涉案建筑物位置混乱不清的情况下，仍然作出涉案决定，同样存在事实证据不清，作出的处理决定依据不充分的问题，涉案决定书应予以撤销。三、华欣誉公司企图侵占上诉人集体土地，才多次以上诉人房屋属违法建设为由向被上诉人投诉，要求被上诉人拆除上诉人合法房屋。芳信轩小区是在原芳村食品店的用地范围内，由华欣誉公司开发建设的。根据芳信轩小区的用地批准书（文号：穗国土建字〔2009〕197号）及红线图可知，华欣誉公司在报批规划时将涉案的1、2、3、4号房屋所在的集体用地一并纳入其规划用地范围内。但事实上，涉案房屋所在地块仍属于上诉人集体用地，从未被征收。现芳信轩小区已建成并基本销售完毕，但由于涉案房屋所在地被错误划入芳信轩小区的规划红线内，导致芳信轩小区建成后一直无法办理规划验收，小区业主未能领取不动产权证，导致小业主投诉不断。为此，华欣誉公司曾就该问题多次与上诉人协商，华欣誉公司原来同意支付100多万的补偿款解决占用集体用地的事宜，后又反悔，致使该问题一直得不到解决。现华欣誉公司怂恿小业主以上诉人涉案房屋属违法建设为由向被上诉人进行投诉，要求被上诉人拆除上诉人合法房屋，以达到侵占上诉人集体土地的目的。综上所述，涉案房屋属于历史建筑，被上诉人作出的被诉《违法建设行政处理决定书》应予以撤销。原审判决认定事实错误、适用法律不当，亦应予以撤销。请求撤销原审判决，撤销被诉《违法建设行政处理决定书》，判令被上诉人负担本案全部诉讼费用。被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局答辩称：一、答辩意见与一审答辩意见一致。二、华欣誉公司申请芳信轩小区办理规划验收手续，而规划主管部门认为存在涉案违法建设而不同意办理规划验收手续，最终导致芳信轩小区数百户业主无法办理房屋产权登记手续。故不依法处理涉案违法建设，将永远无法解决上述社会矛盾。此外，上诉人不断强调芳信轩小区侵占其集体土地，这与处理违法建设没有关系。即使涉案违法建设被拆除，亦并不改变涉案地块的权属关系，上诉人仍可通过其他法律关系去主张其土地权益。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求驳回上诉。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案被诉的行政行为是被上诉人作出的荔综违建处字〔2019〕75号违法建设行政处理决定，二审审查的是该违法建设行政处理决定的合法性。本案中，案涉四栋建筑物经规划部门核查并无规划报建材料，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，案涉四栋建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。被上诉人经调查认为上诉人建设案涉四栋建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对上诉人作出责令限期拆除违法建设的行政处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。被上诉人作出被诉行政处理决定前，依法告知了上诉人拟对其作出的行政处理决定内容以及上诉人所享有的陈述、申辩权，程序合法。根据现有证据，案涉现状1号建筑物改建时间为2012年8月之后，现状2号建筑物建设于1990年，现状3号建筑物建设于1990年，现状4号建筑物建设于2010年6月之后，上诉人认为案涉房屋形成于1984年《城市规划条例》生效实施之前故不应认定为违法建设的上诉意见，没有事实依据。上诉人因案涉四栋房屋所在地块权属问题与华欣誉公司所产生的纠纷，不属于本案审查范围，应另循法律途径解决。综上所述，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市荔湾区*****眼桥股份合作经济联合社负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年七月三十一日法官助理  张丽敏书 记 员  苏瑛琪