陕 西 省 西 安 市 新 城 区 人 民 法 院  民 事 判 决 书 (2020)陕0102民初1558号 原告: 陕西建工集团股份有限公司（以下简称“建工公司”），住所地陕西省西安市。    法定代表人：张义光，该公司董事长。    委托诉讼代理人：谢潇，四川英特信律师事务所律师。     委托诉讼代理人：张军辉，男，1985年8月2日出生，汉族，系该公司项目经理，住西安市灞桥区。 被告:宜兴市和特科技有限公司（以下简称“和特公司”），住所地宜兴市。法定代表人：周玲平，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵君，江苏太滆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙红涛，男，1978年9月24日出生，汉族，系该公司副总经理，住湖北省黄石市黄石港区。    原告建工公司诉被告和特公司买卖合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告建工公司委托诉讼代理人谢潇、张军辉，被告和特公司委托诉讼代理人邵君、孙红涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告建工公司诉称, 2018年9月30日，原告因承建青海省档案馆、保密局建设施工项目，与被告签订了“9.30建筑陶制品购销合同”，在被告处采购建筑陶制品，合同总价款5421500元，此价格含16%的增值税发票。2018年10月22日，双方签订了“10.23建设工程买卖合同”，2019年4月起，被告未能按照原告要求及时发货，经原告催促，被告发了少量陶模制品，但后又严重违约，不按时发货给原告。原告在2019年5月28日向被告发出“工作联系函”，此后又多次发出催告函通知单，但被告仍然不能履行发货义务。起诉请求判令：1、解除原被告签订的“9.30建筑陶制品购销合同”及“10.23建设工程买卖合同”；2、被告返还原告预付款约254952.02元；3、被告补开245047.98元的增值税发票（此项诉讼请求系后增加，但未在法庭指定期间内补交诉讼费）；4、被告向原告支付违约金50万元；5、案件诉讼费由被告负担。被告和特公司辩称，签订合同属实，不同意解除合同。我方供货2745047.97元，尚欠254952.03元货物。增值税发票开了250万元货物增值税发票，尚欠245047.98元金额增值税发票。2018年9月30日的合同约定的是临时合同，后一份合同签订了，前面的合同自动废除。故原告解除的合同是10月23日的合同。被告造成的损失80余万元应由原告赔偿。预付300万元中的30万元按合同约定冲抵最后一批货款。现在货物没供应完不能返还。另根据供货原告应给我方结算的加工费319587.78元，总金额3064635.75元。原告已经付了300万元，我方已供货的货款2745047.97元，减去已发货的加工费319587.78元，该两项加起来超过300万元，故不应再返还货款。也不存在违约行为，不承担违约金，即使有延期发货，但违约金过高。2018年11月开始分批发货，原告分两次下单。2019年4月3日原告第二次下单时，改变了原合同材料的规格，导致了工作量成倍增加，加工周期自然加长，费用增加。11月24、31号通过微信与原告协商补偿加工费，在原告发出解除合同前我方已经将货物备好。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明,2018年9月30日，原被告签订《建筑陶制品购销合同》，约定就甲方（原告）的青海省档案馆、保密局项目采购乙方（被告）建筑陶制品事宜达成协议：一、技术规范1.1技术规格、种类和数量：本合同约定的数量为甲方订货数量，具体的款式及颜色以甲方确认的乙方供样为参考，乙方按甲方提供的下料订单进行生产……乙方提供并经甲方确认的封样为：1、陶棍：50*50*L；2、陶板：400*30*L；3、陶板：450*30*L。单价为：陶棍35元/米，陶板188元/平方米，总价款5421500元。合同2.3.4约定：以上价格包含磨边、倒角、切割等所有特殊加工的费用，不提供沿挤出方向切割。四、补退货及变更处理4.2：甲方可以提出对合同约定范围内的乙方产品的种类、规格、数量、颜色等方面的变更调整要求，对于甲方提出的产品变更调整的要求，甲方必须以书面形式提前30日向乙方提出，同时应按合同约定的价格对乙方按甲方订单已经生产出还未运送至工地现场的产品及已采购的原材料进行赔偿。4.3：对于甲方提出的调整，如果涉及到乙方所提供材料的规格、颜色变更的，由双方另行协商价格和供货周期。补充条款：本合同为乙方制式，为临时合同，最终合同以甲方制式为准。合同文本落款处加盖了被告的公章，甲方加盖的公章为原告项目部的公章及合同指定的负责人张军辉的签名。2018年10月22日，原被告签订《建设工程买卖合同》，约定甲方（原告）因青海省档案馆新建工程、青海省党政专用通信及保密技术服务用房新建工程EPC总承包项目工程需要，购买乙方（被告）物资。合同第二条 货物名称、规格型号、材质、单价及计划数量等：1、陶棍：50*50*L；2、陶板：400*30*L；3、陶板：450*30*L。总价款5421500元（不含税价格），其中增值税税率为16%：增值税税额为747793.10元；本合同价款含增值税、运费等乙方为完成合同所包含的所有费用；表中长度L由甲方在提供料单时予以明确。合同第第三条3.1约定：本合同中约定的所有材料的材质、规格等均以甲方与建设单位指定的样品为准，否则甲方有权解除合同。3.4：本次交易采用样品封存、对照样品验收的方式。第十一条违约责任、合同的解除11.2：乙方未按合同约定的时间履行其交货义务的，每迟延一日，按2000元/日的标准承担迟延违约金；甲方工地停工待料产生的费用等实际损失高于该标准的，按实际损失赔偿。乙方迟延供货超过7日，甲方有权解除合同。11.3因乙方违约，甲方解除合同的，乙方除按第11.2条款约定承担迟延供货违约金外，还应额外承担300000元违约金，以弥补甲方另行购买所发生的误工及其他损失。11.5 双方解除合同的，或乙方不再向甲方供货时，乙方应在3个工作日内，全额退还甲方支付的预付款到甲方账户。甲方并授权王世军、张军辉行使履约过程中的各项职权。第十四条争议解决：本合同在履行过程中发生的争议，如双方当事人协商不成，双方约定采用下列第2种方式解决争议，即向甲方法人住所地人民法院起诉。合同落款处加盖有原被告的公章。合同签订后，原告于2018年10月15日付款30万元，于同年11月22日付款50万元，于同年12月10日付款50万元，于2019年2月21日付款60万元，于同年5月29日付款60万元，于同年8月22日付款50万元，向被告支付货款共计300万元。原告并于2018年10月12日第一次下单1784659.936元，于2019年4月30日第二次下单1555509.744元，共计下单3340169.68元。被告根据原告需要于2019年3月29日前分14次共发货1784818.42元，完成了原告的第一次下单任务。自2019年6月15日至2019年9月9日分九次发货2745047.972元，尚欠原告254952.02元货未发送。被告并向原告出具了250万元多的增值税发票，尚欠245047.98元的增值税发票未出具。庭审中，被告主张未发下余货物的理由是因为原告变更合同约定的货物的规格，导致其加工周期变长，工作量增加，为此其向原告主张延后交货并支付加工费，但一直未就此事达成协议。庭审证据显示，原告于2018年10月12日第一次下单中货物存在规格变更，出现合同中未约定的实际长度645、425、140、868、895、415、155、515、615、670、1060、310、900、650等型号，宽度出现410、310、、350等；2019年4月30日第二次下单中有货物存在规格变更，出现合同中未约定的380、460、500、150、200等型号。被告称因为型号的变更，存在倒角、切边等增加的工作量。在被告与原告张军辉的微信聊天记录显示，被告就工作量增加与原告协商补偿费的问题，但未果。2019年10月24日，被告微信中向原告负责人张军辉表示“货已切割完了，抓紧付款提货”，但张军辉于同年10月31日向被告上传了《解除合同告知函》，表示“（货）不要了。” 另，庭审中，原告还提交青海省代建项目办公室给其发的一份罚款通知单，主张因被告不及时供货导致其施工延误，应于2019年10月10日完成的青海省档案馆新建工程陶土板幕墙施工工程不能按时完工，被处罚30万元罚款的事实，但其亦承认，该30万元并未实际支付。另对原告增加的诉讼请求3，即要求被告补开245047.98元的增值税发票，原告未在法庭指定期间内补交诉讼费。上述事实，有原被告陈述、开庭笔录、《建筑陶制品购销合同》、《建设工程买卖合同》、《解除合同告知函》、微信聊天记录、原告所发料单等证据在卷佐证。本院认为，原被告于2018年9月30日签订的《建筑陶制品购销合同》及2018年10月22日签订的《建设工程买卖合同》主体、内容及形式均合法，为有效合同，其中后合同与前合同矛盾的地方，应以后合同为准；后合同未约定到的地方，应参考前合同的约定。参考两份合同，原告实际的订单要求的许多规格系合同中未约定的规格，按照合同约定，“必须以书面形式提前30日向乙方提出”，“对于甲方提出的调整，如果涉及到乙方所提供材料的规格、颜色变更的，由双方另行协商价格和供货周期。”被告因原告订单规格变更导致加工周期变长及加工量增加而提出价格方面的变更要求及交货周期的延长属合理要求，符合合同的约定，双方应依照合同对此进行协商。原告在未与被告协商的情况下，单方面据此认为被告违约，理由不成立。原告以被告迟延交货违约为由而提出解约，并与第三方签订买卖合同，导致被告合同目的无法实现，原告违约，应承担违约责任。被告庭审中称原告订购货物已切割完毕，要求其继续提货，拒绝返还货款。因该货物为定制规格，被告主张合理，应予以支持。对于原告要求被告补开增值税发票的请求，属起诉后新增加的诉讼请求，原告未在法庭指定的期间内补交诉讼费，依法不予处理。被告主张原告支付违约金的请求，因违约方不在被告，原告该主张没有事实和法律依据，依法不予支持。原告主张解除两份合同，因原告已与第三方已签订合同并履行，导致被告合同目的无法实现，依法予以解除。综上，对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（二）款、第（四）款的规定，判决如下：    一、确认原告陕西建工集团股份有限公司与被告宜兴市和特科技有限公司于2018年9月30日签订的《建筑陶制品购销合同》及2018年10月22日签订的《建设工程买卖合同》有效，予以解除。二、被告宜兴市和特科技有限公司于本判决生效后十日内按原告陕西建工集团股份有限公司的订单要求将价值254952.02元货物交付原告。或返还原告现金。三、驳回原告要求被告支付违约金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费11800元，由被告宜兴市和特科技有限公司负担1800元（原告已预交，被告于本判决生效后十日内给付原告），原告自行负担10000元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。      审  判  长    袁建雯审  判  员    王  洋人民陪审员    刘桂香  二0二0年七月二十二日                                 书 记  员    康  菲      1