山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申510号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东省路通工程集团有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：杨某，山西见青律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，山西见青律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：忻州市繁大高速公路建设管理处。法定代表人：戴某。委托诉讼代理人：杜某。委托诉讼代理人：徐某，山西德为律师事务所律师。二审原审第三人（一审第三人）：中交一公局厦门工程有限公司。法定代表人：白某。委托诉讼代理人：李某，天津勒芒律师事务所律师。再审申请人山东省路通工程集团有限公司因与被申请人忻州市繁大高速公路建设管理处、二审原审第三人中交一公局厦门工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省忻州市中级人民法院于2019年12月20日作出的（2019）晋09民终989号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，由审判员姬芳担任审判长并主审本案，审判员刘志刚、王国平参加评议，对本案进行了审查。现已审查终结。山东省路通工程集团有限公司申请再审请求：1.撤销山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民终989号民事裁定；2.判决被申请人向再审申请人支付工程款及窝工、停工等经济损失15681180.52元；3.一、二审诉讼费用、鉴定费用由被申请人承担。主要事实和理由：原裁定适用法律错误。再审申请人在原审诉讼中提供了充分证据证实再审申请人为本案适格主体。再审申请人提供了与中交一公局厦门工程有限公司签订的《工程承包协议》复印件，因时间久远再审申请人将原件丢失，但该复印件与山西省繁峙县人民法院（2012）繁民初字第171号民事判决以及山西省忻州市中级人民法院（2013）忻中民终字第233号民事判决中的《工程承包协议》相符，证实该复印件真实有效，且中交一公局厦门工程有限公司在一审开庭时承认再审申请人与其之间的分包协议真实合法，认可再审申请人系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”二审裁定未援引该规定，以再审申请人与被申请人之间没有任何合同关系，也没有充分证据证实再审申请人实际承包繁大高速公路LJ1标段，以自有工程机械设备、材料及公司自有的技术力量组织施工队伍进行实际施工，适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条之规定“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”裁定驳回再审申请人的起诉错误。再审申请人因施工涉案工程至今对外尚欠大量工人工资、材料款、机械款未结，到处被人起诉催要款项。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定。被申请人忻州市繁大高速公路建设管理处提交书面意见称，1.再审申请人与中交一公局厦门工程有限公司繁大项目部签订的《工程承包协议书》的真实性不应予以认定。案涉繁大高速LJ1标段的整个施工过程中，答辩人从不知晓再审申请人，更不知道再审申请人与中交一公局厦门工程有限公司繁大项目部签订的《工程承包协议书》，且再审申请人未提供《工程承包协议书》的原件，对其真实性不应予以认定。2.再审申请人并无任何证据证明其组织参与了LJ1标段工程建设，并以自有工程技术力量在LJ1标段施工。根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，实际施工人必须组织和参与工程建设和管理，运用自有工程技术人员和机械设备独立完成工程项目的建设任务。而本案有关施工的相关证据包括施工计划、工地例会纪要、工程报告、形象进度计划、投资计划、交工验收表、设计变更申请表、机械租赁合同、搅拌站租赁合同、临时占地合同、物资租赁合同等，均未加盖再审申请人公章，且均是以中交一公局厦门工程有限公司项目部名义形成，与再审申请人毫无关系。至于中交一公局厦门工程有限公司项目部委托的收款单位及个体施工队伍，再审申请人亦未提供任何证据证明其与上述单位和个人之间存在隶属关系。3.再审申请人并无任何证据证明其在LJ1标段施工过程中与答辩人或中交一公局厦门工程有限公司项目部发生过任何财务往来。答辩人从2011年3月开工到2014年2月交工验收，从2014年8月进入缺陷维修到2018年工程质量鉴定，历时8年，答辩人所有财务支付凭证没有一份与再审申请人有关联。再审申请人所提供的有关财务往来证据大部分为单方制作，且未加盖任何公章，不足采信。再审申请人如确系履行了所谓《工程承包协议书》，则基于该协议书的履行完毕，中交一公局厦门工程有限公司应向再审申请人支付或委托答辩人向再审申请人支付该协议书约定的承包款181110760元，但再审申请人并无任何证据证明上述工程款的支付流向。4.答辩人提交了13份证据证实LJ1标段实际施工人为案外第三人。5.答辩人已不欠付中交一公局厦门工程有限公司工程款，无须承担欠付工程款范围外的责任。6.LJ1标段工程不存在再审申请人诉请的因设计变更增加的工程款，因工期延长的机械租赁损失、模具租赁损失、临时占地损失、人员工资损失等费用。再审申请人提交的设计变更文件，与其毫无关联，也因答辩人未签章认可、原设计单位未出具变更设计文件不符合法定变更程序，不具备工程索赔的有效性。LJ1b标段工程完工交接工期确有延长，但工期延长的原因主要是施工人员、施工机械设备投入较少、施工过程不规范、施工方未按设计文件和图纸要求施工、工程出现严重质量问题所致，应由施工方承担。请求驳回山东省路通工程集团有限公司的再审申请。本院经审查认为，原审诉讼中，再审申请人山东省路通工程集团有限公司提供了其与中交一公局厦门工程有限公司繁大高速公路LJ1标段项目经理部签订的LJ1标段《工程承包协议书》，并主张其已按约履行了施工义务，要求被申请人忻州市繁大高速公路建设管理处支付变更工程设计增加的工程款、工期延长形成的工程费用及延长工期导致多发工资的19193677元及利息，但其并未提供《工程承包协议书》的原件，而中交一公局厦门工程有限公司虽表示签订过合同，但主张该证据为复印件，对证据的真实性无法判断，被申请人忻州市繁大高速公路建设管理处则对该合同的真实性与合法性均不予认可，否认山东省路通工程集团有限公司实际承包繁大高速公路LJ1标段并进行了实际施工。经本院审查，从双方当事人所提供的有关施工的证据来看，施工过程中的施工计划、工地例会纪要、工程报告、形象进度计划、投资计划、交工验收表、设计变更申请表、机械租赁合同、搅拌站租赁合同、临时占地租赁合同、物资租赁合同等，均是以中交一公局厦门工程有限公司繁大高速公路LJ1标段项目经理部的名义签订，且LJ1标段项目工程款的支付与结算，整个工程项目的管理与验收以及最终的工程价款的决算亦是以中交一公局厦门工程有限公司繁大高速公路LJ1标段项目经理部的名义进行。整个工程项目的付款均是由中交一公局厦门工程有限公司繁大高速公路LJ1标段项目经理部向忻州市繁大高速公路建设管理处出具付款委托书，再由忻州市繁大高速公路建设管理处直接支付具体的施工单位、组织和个人，忻州市繁大高速公路建设管理处与山东省路通工程集团有限公司不存任何形式的工程款支付结算。原审法院鉴于忻州市繁大高速公路建设管理处与山东省路通工程集团有限公司不存在合同关系，也不存在任何形式的工程款支付结算情况和财务往来，中交一公局厦门工程有限公司繁大高速公路LJ1标段项目经理部也没有直接或委托忻州市繁大高速公路建设管理处向山东省路通工程集团有限公司支付结算过工程款和授权处理过与工程项目有关的事项，故依此认定山东省路通工程集团有限公司主张其作为实际施工人的事实和法律依据不足，其向忻州市繁大高速公路建设管理处主张权利缺乏事实和法律依据，从而裁定驳回山东省路通工程集团有限公司的起诉，并无不当。再审申请人山东省路通工程集团有限公司主张二审裁定对此认定有误，理据不足，本院不予支持。综上所述，再审申请人山东省路通工程集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回山东省路通工程集团有限公司的再审申请。审判长 姬 芳审判员 刘志刚审判员 王国平 二○二○年七月二十日书记员 薛 蓉