福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽04民初217号 原告：福建三明市第一建设工程有限公司，住所地福建省三明市三元区新市中路**。统一社会信用代码：91350400155583183D。 法定代表人：周云明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄清水，福建协胜律师事务所律师。 被告：福建仙峰华捷温泉酒店有限公司，住，住所地福建省大田县石牌镇石牌路**一社会信用代码：91350425056124627G。 法定代表人：林壮伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈昌明，福建高融律师事务所律师。 原告福建三明市第一建设工程有限公司（以下简称三明一建公司）与被告福建仙峰华捷温泉酒店有限公司（以下简称仙峰酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由三明一建公司就大田县仙峰养生旅游度假区B区施工及相关服务与福建省仙峰养生温泉旅游度假区-酒店区施工及相关服务建设项目涉及工程款纠纷分别起诉仙峰酒店公司与大田县仙峰房地产置业有限公司（以下简称仙峰置业公司），本院分别予以立案受理[案号：（2015）三民初字第120号和（2015）三民初字第121号]。2015年11月23日，本院作出（2015）三民初字第121号民事裁定书，裁定（2015）三民初字第121号并入（2015）三民初字第120号案件审理，并于2015年12月30日作出（2015）三民初字第120号民事判决。仙峰酒店公司与仙峰置业公司均不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院于2016年7月30日作出（2016）闽民终574号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）三民初字第120号民事判决，发回本院重审。三明一建公司就大田县仙峰养生旅游度假区B区施工及相关服务建设项目工程款纠纷向福建省大田县人民法院起诉，大田县人民法院于2018年11月15日作出（2018）闽0425民初706号民事判决。仙峰置业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日作出（2019）闽04民终627号民事裁定书，裁定按仙峰置业公司自动撤回上诉处理。三明一建公司就本案工程款纠纷于2016年12月9日向本院提起诉讼，本院于2017年10月27日作出（2016）闽04民初206号民事裁定书，裁定按三明一建公司撤回起诉处理。三明一建公司于2018年3月1日又就本案工程款纠纷向本院起诉，本院于2018年4月10日作出（2018）闽04民初78号民事裁定书，裁定按三明一建公司撤回起诉处理。三明一建公司于2018年7月19日就本案工程款纠纷再向本院提起诉讼，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三明一建公司的委托诉讼代理人黄清水、被告仙峰酒店公司的委托诉讼代理人陈昌明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三明一建公司向本院提出诉讼请求：1.解除三明一建公司与仙峰酒店公司于2013年3月18日签订的《建设工程施工合同》；2.仙峰酒店公司支付工程款17923002.29元；3.仙峰酒店公司支付逾期付款违约金10431187.33元（从2014年8月17日起至2017年12月17日计40个月），此后违约金按照月利率1.5%计至实际付清之日止；4.确认三明一建公司对承建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由仙峰酒店公司负担。事实和理由：2013年2月16日，仙峰酒店公司发布大田县仙峰养生温泉旅游度假区B区施工及相关服务招标公告。三明一建公司中标后于2013年3月18日与仙峰酒店公司签订了《建设工程施工合同》，并提交大田县建设工程造价管理站备案。合同约定仙峰酒店公司将其开发的大田县仙峰养生温泉旅游度假区酒店公寓项目发包给三明一建公司施工。《建设工程施工合同》约定了施工工程内容为施工图纸内的所有工程的内容，包括但不限于土建、水电安装（包括弱电）、绿化、消防、附属工程、外装修等全部工程项目。合同总工期为400日历天，竣工日期以每单位工程通过竣工验收报告的日期。工程质量标准为合格标准或合格标准以上。同时，约定了大田县仙峰养生温泉旅游度假酒店接待中心及餐饮中心项目合同价款为约67021700元，安全文明施工费按总价1.5%计取。在合同的通用条款第25.2条约定，工程师收到承包人报告后7天未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量视为确认，作为工程款支付的依据。第26.1条约定，在确认工程量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，发包人承担违约责任。停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。合同的专用条款第31.1条第4款约定，若发包人违反以上条款，按发包人应该支付的款项，以银行同期贷款利率三倍支付给承包人，其余按通用条款相关规定执行。合同还对定额套用及计算标准、工程取费等其他内容作出约定。合同签订后，三明一建公司按约定履行了建设义务。大田县仙峰养生温泉旅游度假区项目的接待中心、客房、会议中心、餐饮中心等主体工程于2013年5月30日封顶，比约定工程节点提前了18天。后由于仙峰酒店公司多次较大的设计变更和拖欠工程进度款，致使工程停工和工期延误。2014年4月3日，三明一建公司向仙峰酒店公司及其监理申报工程款39710631元，仙峰酒店公司及其监理拖延至2014年7月30日才签收该工程进度款的相关资料，但至今没有计量和审核。仙峰酒店公司至今仅支付工程款21787628.71元。此后，经双方多次协商，仙峰酒店公司虽表示要付款继续施工，但至今没有支付工程款。工程停工未继续施工，造成停工和三明一建公司损失。综上，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，三明一建公司依合同履行了建设义务，仙峰酒店公司未按合同约定支付工程款，违反合同约定，造成工程停工和三明一建公司损失，应承担相应的责任。 仙峰酒店公司辩称，一、本案中三明一建公司与林国亮的行为依法应当认定为挂靠行为，所涉《建设工程施工合同》为无效合同，应追加实际施工人林国亮参加诉讼。1.三明一建公司没有履行与仙峰酒店公司签订的《建设工程施工合同》约定的500万元履约保证金的交纳义务，而是由实际施工人林国亮个人支付和退回，系由林国亮实际履行。2.林国亮是实际项目负责人和实际施工人，三明一建公司与包括林国亮在内的全部实际到位项目管理人员均未建立起正式的劳动合同关系，未发放工资和办理相应的医社保手续，原施工合同约定的项目管理人员均未到位。仙峰酒店公司酒店接待中心及餐饮中心、会议中心、客房项目工程项目招投标约定三明一建公司应派驻的现场管理人员均未到位：魏斌（技术负责人）、黄春梅（施工员）、邓海荣（施工员）、张隆儿（施工员）、周碧强（质量员）、周丽霞（材料员）、李清辉（造价员）、周碧雄（安全员）、沈明宝（安全员）、王小琴（安全员）。陈成备虽然有在项目上班，但已不是三明一建公司派驻现场的经理，而是实际施工人林国亮个人雇用的人员，不是项目经理，而只是听命于林国亮个人的现场经理。仙峰酒店公司提供的福建省仙峰温泉旅游度假区建设指挥部（该指挥部为大田县政府的专门工作机构）代发2014年3月至2014年7月工资表，可以证明本案讼争的项目现场施工管理人员实际到位的现场管理人员共20人，林国亮作为项目负责人，陈成备是仙峰酒店公司投标文件约定的项目经理外，其余18人均为林国亮另行自行雇用的人员，而且包括陈成备在内的全部项目部管理人员的工资也是林国亮个人发放。三明一建公司未与该全部项目部管理人员建立劳动合同关系、发放任何工资和办理相应的医社保手续。3.已支付的3800多万元工程款由林国亮全权领取和支配。4.施工中的材料采购由林国亮负责、材料款支付由林国亮承担。仙峰酒店公司退还500万元保证金中，即由林国亮指定付款给其材料供应商沙县联盛贸易有限公司和大田县新岩水泥有限公司150万元。上述施工合同实际履行的各项特征，符合住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条、第十一条规定的情形，应认定林国亮与三明一建公司的挂靠关系成立。因此，本案所涉《建设工程施工合同》为无效合同。二、三明一建公司主张工程款17923002.29元没有事实和法律依据。1.本案工程在施工过程中，三明一建公司和林国亮没有按照合同的约定，每月25日报送当月已完工程量和下月进度计划给监理工程师和仙峰酒店公司确认。因此，本案实际已完工程量未经监理工程师和仙峰酒店公司计量和确认，相应的已完工程量和工程价款不清。由于三明一建公司或林国亮未按月报送工程进度，导致监理工程师和仙峰酒店公司无法计量和审核，本案已完成工程量和工程价款事实不清，三明一建公司应对本案实际已完成的工程量和工程价款承担举证责任。2.2014年7月30日，三明一建公司单方制作《工程结算书》提交给范成永和陈捷，但是该《工程结算书》并不是施工合同第21.1条约定的当月实际完成工程量报告，监理工程师和仙峰酒店公司无法依据施工合同第21.1条规定审核确认该工程量，监理工程师和仙峰酒店公司有权不予审核。同时，在2014年7月30日，案涉工程并未达成第28条约定的竣工验收条件，没有达到工程结算的条件。因此，在不具备工程款结算的条件下，三明一建公司提交该《工程结算书》也完全没有合同依据，监理工程师和仙峰酒店公司也有权不予审核。故该《工程结算书》不能作为认定三明一建公司已完工程量和工程价款的依据。3.假设三明一建公司在本案中主张解除施工合同，那么也应当由三明一建公司和林国亮提供本案已完工程量的图纸、工程量计量和工程款结算的资料由仙峰酒店公司进行审核，仙峰酒店公司也有权按照施工合同专用条款第29条约定，在180天内给出审核结果和意见。如果三明一建公司对审核结果有异议，再按合同约定由双方共同认可的第三方机构进行鉴定。4.三明一建公司和林国亮施工的工程有重大工程质量问题。在施工过程中，监理单位已多次对三明一建公司和林国亮发出质量整改通知书，但是该质量问题至今未得到整改，现有证据已证实案涉工程质量不合格。因此，现三明一建公司在工程质量问题未得到修复的情况下，请求支付工程价款不应予以支持。5.根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定，工程保修金为结算价的5%，即使双方已完工程价款得到结算确认，也应当保留5%的工程保修金。三、三明一建公司和林国亮没有按施工合同约定报送进度计划和工程量确认材料，仙峰酒店公司没有欠付三明一建公司和林国亮工程进度款的违约行为。1.《建设工程施工合同》第三部分专用条款第7条、第8条、第21条、第22条均约定，三明一建公司和林国亮应于每月25日按时报送当月、下月工程计划和当月已完工程量报告给监理单位和建设单位审核批准，工程款（进度款）支付只有在监理单位和建设单位审核三明一建公司和林国亮提交的当月已完工程量报告后，才能进入相应的工程款申请审批程序。本案中，三明一建公司和林国亮未按施工合同约定向监理和仙峰酒店公司报送进度计划，因此，监理工程师和仙峰酒店公司根本无法审查其进度计划和确认工程量。2.三明一建公司主张从2014年8月17日起按月利率1.5%计付违约金不能成立。三明一建公司以其于2014年7月30日提交《工程结算书》，根据施工合同第21.1条约定监理工程师和仙峰酒店公司需在17日内计量审核作为工程款支付的依据。施工合同第21.1条约定的是对当月实际完成工程量的计量审核，并不是对全部已完工程的结算审核。基于施工过程中，三明一建公司和林国亮未按约定报送材料，造成已完工程量和工程价款不清，仙峰酒店公司付款责任不明。即使应支付违约金，也只能在本案解除合同后，待付款责任明确后仙峰酒店公司未能支付才承担违约责任。此外，案涉施工合同无效，三明一建公司主张按月利率1.5%计算支付违约金没有依据。四、三明一建公司主张享有工程款优先受偿权没有事实和法律依据。在建工程的进度款，不存在建设工程价款优先受偿权。存在质量问题，未经验收合格的工程，不能主张建设工程价款优先受偿权。三明一建公司主张违约金，不存在建设工程价款优先受偿权。五、三明一建公司主张从已付工程款中扣除林国亮汇给林壮伟个人往来款50万元没有事实依据。《汇款明细表》是仙峰酒店公司与林国亮财务人员许巧爱逐项核对的工程款，合计38209228.71元。该《汇款明细表》总共有37项内容，许巧爱逐项核对打勾，并总共在表格中签署了20个名字，加上最后确认的签名，共有21个签名。该财务核对已一清二楚。三明一建公司再扣除林国亮汇款50万元，与双方《汇款明细表》直接书面证据相矛盾。林国亮汇给林壮伟50万元，系林国亮与林壮伟的经济往来，与本案无关，三明一建公司主张扣除不能成立。综上，请求驳回三明一建公司的诉讼请求。 三明一建公司、仙峰酒店公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。仙峰酒店公司对三明一建公司提交的三明一建公司企业法人营业执照、《中标通知书》《中标结果公示》《建设工程施工合同》《仙峰酒店公司内资企业登记基本情况表》《零星工程费用签证单》《工程联系单》、汇款凭证、建设银行账户历史流水、公证书、判决书真实性无异议，三明一建公司对仙峰酒店公司提交的《建设工程施工合同》、工程保证金缴交及退回凭证、招标文件、汇款明细表、庭审笔录、工资单的真实性无异议，本院予以确认，并在卷佐证。 对于有争议的证据，本院认定如下： 1.2013年5月30日报告，因该报告系三明一建公司报送给仙峰置业公司，无法确定报告中载明的仙峰养生旅游度假区建设项目与本案建设项目是否存在关联以及三明一建公司是否将奖励5万元纳入工程款总额，故不予采信。 2.关于合同下浮单价调整的函，该函件系三明一建公司发送给仙峰置业公司和仙峰酒店公司，林壮伟作为仙峰酒店公司的法定代表人签字，并备注“同意”。2014年4月14日，陈培明签注“结算时请工程部及财务部按林总意见结”。该函件虽未经发包人仙峰酒店公司盖章，但仙峰酒店公司法定代表人林壮伟有签字确认，对函件的内容应予以确认。 3.往来文件签收表，该表有范成永和陈捷签字，对其真实性予以确认。《工程结算书》没有仙峰酒店公司确认，不能作为认定本案工程款的依据。水电安装部分《工程款支付申请表》在“监理单位”和“建设单位”处虽有人签名，但无法确认签名人员是否为监理工程师和是否是有权代表建设单位签字的人员，故不予采信。 4.塔式起重机租赁费确认单、升降机租赁费确认单，三明一建公司在本案中并未主张停工后的损失，故该证据与本案不具有关联性，不予采信。 5.监理工程师通知单，仅有监理单位盖章和监理工程师签字，没有体现该通知单已送达给施工企业三明一建公司，现三明一建公司不予认可，故不予采信。 一审中，由于案涉工程属于未施工完成的工程，三明一建公司提交的进度款结算表载明的工程款数额38530860元及水电部分工程款支付申请表载明的工程款数额1179771元，合计39710631元，仙峰酒店公司不予认可。本院认定案涉工程款应当通过有资质的鉴定机构进行工程造价审核才能最终确定。三明一建公司书面申请对案涉工程进行造价审核。经三明一建公司、仙峰酒店公司一致同意确定由福建顺健工程咨询有限责任公司作为案涉工程造价审核鉴定机构。2020年4月25日，福建顺健工程咨询有限责任公司作出闽顺审2020第004号《大田县仙峰养生温泉旅游度假区酒店接待中心及餐饮中心、会议中心、客房项目工程造价鉴定报告征求意见书》。该意见书载明本次鉴定的工程量及施工范围按仙峰酒店公司委托诉讼代理人陈昌明提供的仙峰酒店公司对工程完成的初步意见计取，待现场勘查后进一步调整。本院将该意见书送达给三明一建公司、仙峰酒店公司。三明一建公司、仙峰酒店公司分别向本院提交书面反馈意见书，本院将双方书面反馈意见书送达给鉴定机构。本院于2020年6月2日组织三明一建公司、仙峰酒店公司、鉴定机构人员到案涉工程现场进行勘查。2020年7月9日，福建顺健工程造价咨询有限责任公司作出闽顺审2020第004号《大田县仙峰养生温泉旅游度假区酒店接待中心及餐饮中心、会议中心、客房项目工程造价鉴定报告》。该鉴定报告载明大田县仙峰养生温泉旅游度假区酒店接待中心及餐饮中心、会议中心、客房项目工程按合同约定（即总价下浮3.9%）合计总造价为32677131元，按合同下浮单价调整的函（即总价不下浮）合计总价为33957776元。该鉴定报告还载明本次鉴定的工程量及施工范围按仙峰酒店公司委托诉讼代理人陈昌明提供的仙峰酒店公司对工程完成的初步意见计取，并结合现场查勘实际施工情况给予计取；大田县仙峰养生温泉旅游度假区酒店接待中心及餐饮中心、会议中心、客房项目安装工程没有完成情况说明，且施工现场穿线及排水工程大部分已破坏，故此内容无法鉴定，本次鉴定报告不含水电工程造价；仙峰酒店公司没有派人参加法院组织的初稿疑义核对工作等。经质证，三明一建公司对鉴定机构出具的鉴定意见没有异议，并认为工程造价应以不下浮的33957776元为准，对于水电部分因为现场的管线已经被抽走，鉴定报告不含水电部分的鉴定，水电部分应当以三明一建公司提交的工程款支付申请表载明的金额1179771元为准。仙峰酒店公司未到庭参加鉴定意见的质证，其提交书面质证意见认为，鉴定报告比征求意见书核实的造价增加了2371806元，对该增加部分的工程款真实性、合法性有异议，法院不应采信；《关于合同下浮单价调整的函》不能作为本案鉴定的依据，应根据双方签订的《建设工程施工合同》确定工程款，即按鉴定机构出具的征求意见书确定的工程款30305325元作为案涉工程款的数额予以认定。 一审中，仙峰酒店公司申请对案涉工程进行质量鉴定的问题。仙峰酒店公司于2019年3月18日向本院提出《工程质量鉴定申请书》。本院在2019年7月24日就案涉工程价款和质量问题进行调查询问，告知仙峰酒店公司工程质量鉴定机构主要有福建省建筑工程质量监督检测中心有限公司和厦门市工程检测中心有限公司两家机构，仙峰酒店公司表示庭后书面回复确定鉴定机构。仙峰酒店公司庭后对于工程质量问题确定哪一家鉴定机构未提交书面意见。仙峰酒店公司在本院2019年10月15日组织双方当事人进行调查询问时表示，工程存在质量问题部分应当在工程款中予以扣除，但仙峰酒店公司没有向本院提出反诉请求。因仙峰酒店公司未确定鉴定机构以及未对工程存在质量问题应扣除工程款的主张提起反诉，故本院对仙峰酒店公司提出质量鉴定问题不再本案中予以处理。 经本院审理查明： 1.2013年3月11日，仙峰酒店公司等向三明一建公司出具《三明市建设工程中标通知书》，载明福建省仙峰养生温泉旅游度假区-酒店区施工以及相关服务由三明一建公司中标，中标下浮率3.9%，项目经理陈成备等。 2.2013年3月18日，仙峰酒店公司与三明一建公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为大田县仙峰养生旅游度假区项目，工程内容为仙峰酒店公司提供的施工图纸内的所有工程内容，包括但不限于土建、水电安装（包括弱电）、绿化、消防、附属工程，外装修等全部工程项目。合同工期总日历天数400日历天。合同价款约67021700元。承包人履约担保金额500万元，履约担保形式为现金500万元。承包人每月二十五日前向监理工程师报送下月度施工计划、已完工程月报表。本工程按实结算。本工程结算按税前工程造价下浮3.9%。通用条款第26.4条发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。本工程承包人必须每月25日前向监理工程师报送当月实际完成的各部分的已完工程量报告，监理工程师应在接到报告后3个工作日内审核完毕送发包人，发包人工程师在7个工作日内审核完毕。发包人工程师接到工程进度款7日内未进行计量的，从第8日起，承包人报送的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据（工程量的最终确认以决算书审核后的工程量为准）。承包人在各单位工程施工进度共计达到1000万元施工进度工程款要求时，发包人一次性按已完成审核后工程造价的75%支付工程进度款，以上各单位工程主体封顶后付至80%）。承包人在达到上述节点施工进度要求后完成的工程量，每月报送并经监理工程师、发包人审核后，发包人每月按承包人已完工程量的80%于审核后10日内支付工程进度款。在工程达到初验合格后30日内向承包人支付至已完工程量的90%，竣工移交后在办理完决算审核定稿后30日内向承包人支付至工程造价的95%，剩余工程造价的5%作为工程保修金。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：因发包人原因不能按时开工或按期支付工程款和其他原因的，工期顺延。专用条款第31.1条约定在承包人提交完成的结算资料后，发包人应在180天内完成结算、审计工作，双方未能派人连续核对，其责任由责任方责任。若发包人违反以上条款，按发包人应该支付的款项，以银行同期贷款利率三倍支付给承包人，其余按通用条款相关规定执行。未经发包人盖章确认的价格等签证不能作为增加结算的依据等。 3.2014年4月11日，三明一建公司向仙峰置业公司、仙峰酒店公司发出《关于合同下浮单价调整的函》，该函件中指出建设方进度款不及时、做法不明确、工程设计变更大造成工期拖延，按完成工程量计算还欠三明一建公司工程进度款约2000万元。因三明一建公司垫资等，建设方造成三明一建公司约400万元损失，故要求酒店公寓、客房、会议中心、餐饮接待中心、商业街-1、-2、-3、-4、温泉会所工程原合同约定造价下浮5%改为不下浮，花园洋房及企业会所工程造价上浮3%等。同日，林壮伟在该函上签“同意”。2014年4月14日，陈培明签“计算时请工程部及财务部按林总意见结”。 4.2015年8月31日，经仙峰置业公司会计田春兰与三明一建公司出纳许巧爱对账确认，仙峰置业公司、仙峰酒店公司累计支付三明一建公司B地块承建商工程进度款38209228.71元。 5.经鉴定，大田县仙峰养生温泉旅游度假区酒店接待中心及餐饮中心、会议中心、客房项目工程按合同约定（即总价下浮3.9%）合计总造价为32677131元，按合同下浮单价调整的函（即总价不下浮）合计总价为33957776元。 另查明： 1.（2015）三民初字第120号民事判决载明：2014年1月11日，林国亮汇款50万元至林壮伟账户；2014年3月24日，林国亮汇款200万元至林壮伟账户。 2.2018年4月8日，三明一建公司就大田县仙峰养生旅游度假区B区施工及相关服务建设项目工程款纠纷向福建省大田县人民法院起诉仙峰置业公司。福建省大田县人民法院于2018年11月15日作出（2018）闽0425民初706号民事判决，判令解除三明一建公司与仙峰置业公司于2013年3月18日签订的《建设工程施工合同》，仙峰置业公司支付工程款12793852元及逾期付款违约金（从2014年8月17日至2017年12月17日为7446021.86元，此后按照月利率1.5%计至实际付清为止），三明一建公司对案涉讼争工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。仙峰置业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日作出（2019）闽04民终627号民事裁定书，裁定按仙峰置业公司自动撤回上诉处理。福建省大田县人民法院（2018）闽0425民初706号民事判决已经发生法律效力。该判决查明认定案涉工程造价为26715452元，仙峰置业公司已支付工程进度款13921600元，应再支付12793852元等。 根据三明一建公司与仙峰酒店公司的诉辩主张，本案争议的问题：1.林国亮是否挂靠三明一建公司与仙峰酒店公司签订《建设工程施工合同》并实际施工；2.案涉工程款的数额如何确定；3.三明一建公司主张逾期支付工程款违约金能否支持；4.三明一建公司是否享有工程价款优先权。 一、关于林国亮是否挂靠三明一建公司与仙峰酒店公司签订《建设工程施工合同》并实际施工的问题 本院认为，案涉《建设工程施工合同》系仙峰酒店公司与三明一建公司签订，该合同中并未体现林国亮作为三明一建公司代理人身份参与合同签订的过程。关于案涉工程交纳和退还保证金500万元方面的问题。在2013年2月7日至3月19日期间，保证金500万元均系案外人支付的，无法直接体现系受林国亮指示支付。在2013年9月30日至10月22日期间，除了仙峰酒店公司在2013年10月22日付款三笔合计225万元外，其余款项均系案外人支付给许巧爱等人，只有在2013年9月30日由李世快转账一笔137万元给林国亮，亦无法直接证实退回的保证金500万元系林国亮指示退还给相应的单位和个人。关于三明一建公司提交投标文件记载的项目经理陈成备、技术负责人魏斌、质量员周碧强等人，与三明一建公司大田仙峰温泉养生旅游度假区工程项目部管理人员2014年3月至7月工资单载明的管理人员存在不一致的问题。三明一建公司大田仙峰温泉养生旅游度假区工程项目部管理人员2014年3月至7月工资单载明项目经理为陈成备，与三明一建公司提交的投标文件载明的项目经理是一致的，其余现场管理人员与实际在岗管理人员不一致，仅能表明三明一建公司未完全按投标文件约定派出施工管理人员，不能直接认定系林国亮挂靠三明一建公司施工案涉工程。综上，仙峰酒店公司提交的上述证据尚不足以证明林国亮挂靠三明一建公司与仙峰酒店公司签订《建设工程施工合同》。案涉《建设工程施工合同》系仙峰酒店公司与三明一建公司的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。故仙峰酒店公司申请追加林国亮为本案当事人参加诉讼，依据不足，本院不予追加。 二、关于案涉工程款的数额如何确定的问题 本院认为，福建顺健工程造价咨询有限责任公司鉴定报告载明大田县仙峰养生温泉旅游度假区酒店接待中心及餐饮中心、会议中心、客房项目工程按合同约定（即总价下浮3.9%）合计总造价为32677131元，按合同下浮单价调整的函（即总价不下浮）合计总价为33957776元。虽然案涉《建设工程施工合同》约定，未经发包人盖章确认的价格等签证不能作为增加结算的依据，但由于仙峰酒店公司法定代表人林壮伟、案涉项目工程师陈培明对于三明一建公司出具的《关于合同下浮单价调整的函》予以签字确认，故应认定案涉工程造价以不再下浮的方式进行结算。仙峰酒店公司对鉴定机构出具鉴定报告认为，鉴定报告比征求意见书核实的造价增加了2371806元，对该增加部分的工程款真实性、合法性有异议。鉴定机构出具的征求意见书载明，本次鉴定的工程量及施工范围按仙峰酒店公司委托诉讼代理人陈昌明提供的仙峰酒店公司对工程完成的初步意见计取，待现场勘查后进一步调整。而鉴定报告载明本次鉴定的工程量及施工范围按仙峰酒店公司委托诉讼代理人陈昌明提供的仙峰酒店公司对工程完成的初步意见计取，并结合现场查勘实际施工情况给予计取。本院组织了鉴定机构、三明一建公司、仙峰酒店公司到案涉施工现场进行了查勘。故鉴定机构结合现场查勘的实际施工情况予以核增工程造价有事实依据，仙峰酒店公司认为不应当核增工程价款的主张没有事实依据，亦不能成立，不予采纳。鉴定报告还载明大田县仙峰养生温泉旅游度假区酒店接待中心及餐饮中心、会议中心、客房项目安装工程没有完成情况说明，且施工现场穿线及排水工程大部分已破坏，故此内容无法鉴定，本次鉴定报告不含水电工程造价。由于水电安装部分《工程款支付申请表》在“监理单位”和“建设单位”处虽有人签名，但无法确认签名人员是否为监理工程师和签字人员是否有权代表建设单位仙峰酒店公司，故三明一建公司提交的该证据不足以证明水电工程的造价。三明一建公司可在进一步收集证据后另行主张。综上，案涉工程造价应认定为33957776元。三明一建公司与仙峰酒店公司、仙峰置业公司一致确认已支付工程款为38209228.71元。福建省大田县人民法院（2018）闽0425民初706号民事判决已认定仙峰置业公司支付工程进度款13921600元，故剩余24287628.71元应为本案工程支付的款项。三明一建公司与仙峰酒店公司、仙峰置业公司在2015年8月31日虽确认发包方支付工程款总额为38209228.71元，但林国亮转账给林壮伟的50万元发生在2014年1月11日，该时间林壮伟为仙峰置业公司董事、仙峰酒店公司经理，仙峰酒店公司在本院（2015）三民初字第120号案件中提交的《汇款明细表》可以看出，仙峰酒店公司和仙峰置业公司已付款项并非直接由仙峰置业公司或仙峰酒店公司支付，而是通过案外人账户进行支付。而林国亮转账给林壮伟的200万元发生在2014年3月24日，同日，系仙峰置业公司先转账给林国亮300万元工程款，在仙峰酒店公司、仙峰置业公司提交的《汇款明细表》所附对应转款单据中可以看出，仙峰置业公司转账给林国亮的该300万元网银电子回单上注明了“200万转林总”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”三明一建公司关于林国亮转账250万元至林壮伟账户系根据仙峰置业公司董事林壮伟或仙峰置业公司要求而转账的陈述，能够与双方提交的有关证据印证，本院确信三明一建公司所述该事实具有高度可能性，故认定仙峰置业公司及仙峰酒店公司支付的工程款应扣除林壮伟收到从林国亮处转账的250万元，即本案中剩余的工程款24287628.71元还应扣除250万元，剩余21787628.71元为本案仙峰酒店公司最终支付的工程款数额。故仙峰酒店公司应支付三明一建公司剩余工程款应为12170147.29元。 三、关于三明一建公司主张逾期支付工程款违约金能否支持的问题 本院认为，三明一建公司出具的《关于合同下浮单价调整的函》中载明了工期拖延的原因包括工程设计变更、进度款支付不及时等给三明一建公司造成巨大损失，仙峰酒店公司法定代表人林壮伟予以签字确认，表明仙峰酒店公司认可三明一建公司主张的事实。三明一建公司主张案涉工程在2014年4月停止施工。仙峰酒店公司主张案涉工程在2014年7月全面停工。仙峰酒店公司于2014年7月30日签收了三明一建公司提交的案涉工程图纸及《工程结算书》等资料。参照案涉《建设工程施工合同》专用条款第31.1条约定，在承包人提交完成的结算资料后，发包人应在180天内完成结算、审计工作，双方未能派人连续核对，其责任由责任方承担，仙峰酒店公司应在接收三明一建公司提交的结算资料后180天（即2015年1月26日）内完成结算、审计工作，逾期应承担违约责任。三明一建公司主张从2014年8月17日开始计算逾期付款违约金依据不足，应从2015年1月27日起计算逾期付款违约金。关于违约金的计付标准问题。根据案涉《建设工程施工合同》约定，发包人未按期支付工程款，按发包人应该支付的款项，以银行同期贷款利率三倍支付给承包人。三明一建公司主张按2014年三年期银行贷款利率6%（月利率0.5%），即月利率1.5%计付违约金，而实际上2014年11月22日期间银行贷款六个月至一年期利率为6%，故三明一建公司主张的违约金计算标准不违反合同约定和法律规定，予以支持。 四、关于三明一建公司是否享有工程价款优先权的问题 本院认为，三明一建公司在本案中主张的不是进度款，而是已完工程的工程款，现仙峰酒店公司欠付三明一建公司工程款，三明一建公司有权享有工程价款优先权。本案中，工程未完工的原因是仙峰酒店公司未按期支付工程款，三明一建公司与仙峰酒店公司均已明确不再履行合同，因此，三明一建公司对于工程未完工或未竣工没有过错。此外，仙峰酒店公司亦未提供充分有效的证据证实已完工程存在质量问题，故不影响三明一建公司在本案中主张工程价款优先权。 综上所述，三明一建公司与仙峰酒店公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人应当根据合同约定履行自己的义务。仙峰酒店公司未按约支付工程款，构成违约，且案涉工程自2014年7月开始全面停工，至今没有继续履行的可能。仙峰酒店公司在本案中也同意没有履行部分不再履行。故三明一建公司主张解除双方签订的《建设工程施工合同》，予以支持。仙峰酒店公司应支付三明一建公司剩余工程款12170147.29元，仙峰酒店公司未按约定期限进行审核支付，应根据合同约定承担违约责任。本院确定仙峰酒店公司从2015年1月27日起按月利率1.5%计付违约金给三明一建公司。三明一建公司对于案涉工程未完工没有过错，案涉工程亦无证据证明存在质量问题，故三明一建公司享有工程价款优先权。三明一建公司主张的工程款以及计算违约金的起算点超出本院认定的部分，不予支持；其余诉讼主张不违反合同约定和法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第三项、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、解除福建仙峰华捷温泉酒店有限公司与福建三明市第一建设工程有限公司于2013年3月18日签订的《建设工程施工合同》； 二、福建仙峰华捷温泉酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向福建三明市第一建设工程有限公司支付工程款12170147.29元； 三、福建仙峰华捷温泉酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向福建三明市第一建设工程有限公司支付逾期付款违约金（以尚欠工程款12170147.29元为基数，从2015年1月27日起至实际清偿之日止按月利率1.5%计付）； 四、福建三明市第一建设工程有限公司对大田县仙峰养生旅游度假区项目折价或者拍卖的价款在本判决第一项金额范围内享有优先受偿权； 五、驳回福建三明市第一建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费376908.5元，由福建仙峰华捷温泉酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  修晓贞 审 判 员  吴振泉 人民陪审员  王喜燕 二〇二〇年七月二十一日 书 记 员  舒乔弘 附：主要法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。