内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2394号上诉人（原审原告）：王显峰，男，1975年12月27日出生，汉族，无职业，现住赤峰市。委托诉讼代理人：王一博，内蒙古源生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏胜富，男，1954年6月7日出生，汉族，无职业，现住赤峰市。上诉人（原审被告）：甄富强，男，1974年12月31日出生，汉族，无职业，现住赤峰市。苏胜富、甄富强共同委托诉讼代理人：陈晓云，内蒙古百柳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐国栋，男，1964年12月23日出生，汉族，无职业，现住赤峰市。上诉人王显峰、苏胜富、甄富强因与被上诉人徐国栋承揽合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初4788号民事判决提出上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏胜富、甄富强上诉请求：依法撤销一审判决或查明事实依法改判驳回王显峰的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。在上诉人承揽赤峰市益海粮油商贸有限公司的工程中，从来没有把外墙保温的工作承揽给王显峰，外墙的保温工作是其他人所做，且已结清了工程款。而一审法院以“王显峰经案外人卢某介绍承揽苏胜富、甄富强、徐国栋承建赤峰市益海粮油商贸有限公司建设的库房和宾馆外墙保温工作，证据充分”为由确认王显峰承揽外墙保温工程，没有事实及法律依据。该外墙保温工程的工程款已向实际承包人结清，上诉人与王显峰无任何关系。王显峰辩称，本案现有证据能充分证明案涉工程由王显峰承包。首先，王显峰为证明其施工的事实，举证合伙人徐国栋出具的工票一枚，在工地工作期间用于进料开具的赊货单、收据、出库单、返货单等共计16枚以及同工地技术员初明星的通话记录用以证明其在工地施工的事实。其次，甄富强在一审第一次庭审中明确自认该工程是由王显峰施工，其在庭审中讲到了“工程由显峰大哥做的，该多少钱，法院判了我立即拿钱”。再次，苏胜富在一审庭审中自认是王显峰承揽的工程，其提起的工程造价也间接证明了其认可王显峰施工的事实。最后，苏胜富、甄富强所提外墙保温工程是由其他人所做，该工程款已向实际承包人结清的说法，不能成立。苏胜富、甄富强在一审庭审中未进行举证证实其说法。相反，在一审庭审中认可王显峰施工的事实，只是对工程量存疑，那么在工程量经鉴定完成已经确定的情况下，苏胜富、甄富强应当给付王显峰工程欠款，请法院驳回苏胜富、甄富强的上诉。王显峰上诉请求：撤销赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初4788号民事判决书中第一项、第三项判决内容，依法改判苏胜富、甄富强、徐国栋给付王显峰劳动报酬196938元及利息46875元（自2014年8月16日开具空票日至2019年4月24日起诉日止）；请求苏胜富、甄富强、徐国栋承担本案一审、二审的诉讼费用（包含一审评估费5000元）。事实与理由：第一，一审法院不应采纳评估机构出具的工程单价来认定本案的工程价款，而应当以本案工票所列价款作为双方的结算价款。本案经过了审计公司的造价评估，对案涉工程量进行了重新测算，因我方参与了现场实际测量，故对评估报告中的工程量予以认可。宾馆外墙加窗口总施工面积为1389.28平方米，较工票所列面积少了227.72平方米，库房外墙加窗口总施工面积为581.23平方米，较工票所列面积多了354.23平方米。本案的审计报告不应对工程价款进行核算，也不应将外墙保温和窗口保温进行分别计价。首先，徐国栋作为工地负责人出具的工票载明了双方达成合意的价款，如按审计报告中的价款核算的话，则侵犯了民法领域内的意思自治原则。同时，如果按照报告中的价款核算的话，工程耗时几个月，由多人完成，其利润仅有5050.11元，与常理相悖。其次，造价报告中所列的预算表不符合常理，其将窗口与外墙分别进行计算，但在实际施工出具的工票中均未将两项工程予以区分，且在建筑市场中从来都是一并核算，没有过区分。根据法律规定，在双方已经对工程价款达成意思一致的情况下，本案不应按照评估报告中的价款进行计算，而应按照工票所载价款进行计算。第二，一审法院不应以证据不足为由，判决苏胜富、甄富强、徐国栋不给付上诉人利息，一审法院认定王显峰未提供证据证明其工程竣工验收和交付的准确时间存在认识错误。首先，案涉工票由合伙人之一的徐国栋出具，能够证明该工程已经实际施工完毕验收合格，即便工票所记载的工程量存在瑕疵，但该工票所出具的时间应被采信，因此可以依据工票所载时间计算苏胜富、甄富强、徐国栋应付的利息。其次，上诉人在一审审理阶段曾要求一审法院调取已生效的赤峰市松山区人民法院作出的（2017）内0404民初7414号民事判决书及庭审笔录，该判决书中法院查明的事实部分明确载明了该工程的最终时间，即“该工程于2014年10月完工并交付益海公司使用”，一审法院如无法判定上诉人的工程完工时间，其最低限度也应当依照2014年10月31日作为利息的起算时间点，而不应以证据不足为由不予支持。第三，一审法院不应将评估费用判决由上诉人承担。首先，依据诉讼费交纳办法的规定，若将评估费与诉讼费独立计算的话，应当按照谁主张谁负责的原则，由苏胜富承担。其次，若将评估费计算在诉讼费内的话，应由败诉方也就是苏胜富、甄富强、徐国栋承担，或是按比例承担，而不应由王显峰承担。请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。苏胜富、甄富强辩称，意见同上诉状一致。徐国栋针对上诉统一辩称，我们是从2012年3月份准备进入益海粮油项目，我是工地主管，苏胜富、甄富强与我三人合伙，苏胜富有自己的工程，甄富强也有自己的工程，所以涉案项目是我在工地负责，工地的人员都是我找的。第二年涉及外墙保温，卢某把王显峰介绍到工地承揽外墙保温工程，工地都是我在管，价格方面是工地的技术员、材料员。从2013年开始做，根据当时市场价格定的。王显峰向一审法院起诉请求：1.要求依法判令苏胜富、甄富强、徐国栋立即给付王显峰劳动报酬196938元，支付自2014年8月16日起至2019年4月24日的利息46875元，合计人民币243813元。并自2019年4月25日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至劳动报酬付清之日；2.本案诉讼费用由苏胜富、甄富强、徐国栋负担。一审法院认定事实：2012年5月28日，苏胜富与案外人赤峰市益海粮油贸易有限公司签订《建筑工程承包合同书》，约定：赤峰市益海粮油贸易有限公司将其贸易商业区库房、加工厂房、宾馆的建设工程承包给苏胜富、甄富强和徐国栋施工建设，合同约定工程内容为土建、装修、采暖、给排水、电气施工；资金来源自筹资金；承包方式为包工及部分包料；工期自2012年6月1日开工，2012年11月30日竣工；合同价款暂定价7040000元作为拨付进度款依据，工程造价以最终结算为准；付款方式为2012年9月8日前付现金1000000元，2012年9月15日付300000元，主体完工付100000元，装修随着进度进行拨款。因苏胜富不具有建设资质，赤峰市益海粮油贸易有限公司与赤峰兴业建筑有限公司于2012年9月7日签订了合同书，苏胜富、甄富强、徐国栋借用赤峰兴业建筑有限公司的资质以该公司的名义对承包的工程进行施工。在施工过程中，经案外人卢某介绍王显峰承揽了该工程中库房和宾馆综合楼的外墙保温工程，双方未签订承揽合同。工程完工后，苏胜富、甄富强、徐国栋未支付王显峰劳动报酬。2014年8月16日，徐国栋为王显峰出具工票，内容为“工票，王显峰在松山区官仓沟益海粮油商贸公司工地做外墙保温工作量及价格：库房普通保温板227㎡×84元=19068元，宾馆综合楼阻燃板：1617㎡×110元=177870元，合计：196938元，松山区官仓沟益海粮油商贸公司工地欠王显峰施工费壹拾玖万陆仟玖佰叁拾捌圆（196938元），工地负责人：徐国栋，2014年8月16号。”涉案劳动报酬经王显峰催要，苏胜富、甄富强、徐国栋未给付。王显峰遂向该院提起诉讼，本案在审理过程中，苏胜富、甄富强对王显峰持有由徐国栋出具的工票提出异议。苏胜富于2019年7月2日向该院提出申请，要求对涉案工程造价进行评估，该院依苏胜富的申请委托内蒙古鹏圣项目管理有限公司进行评估，该公司于2019年10月14日作出了鹏圣基审字（2019）第618号基建审核报告，审核结果为：赤峰市益海粮油贸易商业区宾馆及库房外墙保温工程（宾馆综合楼部分工程量为1389.28㎡，库房部分工程量为581.23㎡），宾馆综合楼部分评审金额为130987元，库房部分评审金额为44417元，合计造价为175404元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，王显峰经案外人卢某介绍承揽苏胜富、甄富强、徐国栋承建赤峰市益海粮油贸易有限公司建设的库房和宾馆综合楼外墙保温工程，苏胜富、甄富强、徐国栋未给付工程款事实清楚，证据充分，对此有双方陈述、通话录音、民事判决及庭审笔录、基建审核报告等证据在卷佐证，足以认定；苏胜富与赤峰市益海粮油贸易有限公司签订的《建筑工程承包合同》，因苏胜富、甄富强、徐国栋作为实际施工人没有资质而借用赤峰兴业建筑有限公司的资质进行施工，该合同违反法律规定，应为无效合同，但苏胜富、甄富强、徐国栋承建的工程已交付给赤峰市益海粮油贸易有限公司使用多年，应认定为该工程竣工验收合格，由此可以认定王显峰承揽施工的涉案外墙保温工程同时交付并验收合格。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体应当依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，苏胜富、甄富强、徐国栋应当按照约定向王显峰支付工程款；因苏胜富、甄富强、徐国栋系合伙关系，徐国栋不是工地的工长，其在工程竣工两年后单方为王显峰出具工票，且该工票的工程量与实际工程量严重不符，其他合伙人即苏胜富、甄富强对该工票不予认可，加之徐国栋系该合伙的利害关系人，故王显峰和徐国栋不能提供证据证明该工票具有真实性，为此，该工票存在瑕疵，不能作为涉案劳动报酬最终结算的依据，鹏圣基审字（2019）第618号基建审核报告系内蒙古鹏圣项目管理有限责任公司经现场勘测，依据真实数据及相关文件作出，该审核报告具有科学性、公正性、合理性，在王显峰持有的工票不能作为证据使用的前提下，该院应以该审核报告的价款作为工程价款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，苏胜富、甄富强称涉案工程的实际施工人系卢某而不是王显峰，已经支付给卢某工程款80000元，其没有提供证据予以佐证，且经该院核实卢某不认可其进行施工，称其收到的80000元系徐国栋偿还之前借款50000元及利息30000元，苏胜富、甄富强应当承担举证不能的法律后果；本案工程虽系苏胜富与赤峰市益海粮油贸易有限公司签订的《建筑工程承包合同》，但苏胜富、甄富强、徐国栋实际系自然人合伙人，现合伙人苏胜富、甄富强、徐国栋不能提供出资比例和协议约定，《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超出自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”根据该规定，因苏胜富、甄富强、徐国栋对涉案工程款应当承担连带给付责任；王显峰要求苏胜富、甄富强、徐国栋支付利息的主张，因实际施工人没有资质而借用资质进行施工违反法律规定，签订的建筑工程承包合同和承揽合同均属于无效合同，王显峰未提供证据证明其工程竣工验收或交付的准确时间，加之涉案工票因存在瑕疵不能作为证据使用，该院无法计算拖欠工程款的利息，故该院对王显峰要求支付利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第（一）、（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、苏胜富、甄富强、徐国栋于本判决生效之日起十日内给付王显峰劳动报酬人民币175404元；二、苏胜富、甄富强、徐国栋对上述款项承担连带给付责任；三、驳回王显峰的其他诉讼请求。本案二审过程中，苏胜富、甄富强提交了一份2012年关苍沟往来账复印件一页，证明：此账是徐国栋记录的，原件也在徐国栋处，其中外墙保温第7页，记录外墙保温8万元。证明外墙保温的8万元已经支付出去了，已经支付给卢某了，卢某才是本案的施工人，他是公务员不适合出场，所以才让王显峰起诉。因徐国栋掌握工地钱款，外墙保温工程款已经支付清了，目前不欠任何人保温工程款。徐国栋质证认为，该证据上的字不是我的字。我字体和这个不一样。一开始工地始终没人拿钱，甲方也没有付工程款，所以我从卢某借了5万元，3月份借的，2014年元旦时还的，3万多点利息。账目都有工长和技术员签字，都有数的。王显峰质证认为，因证据无原件核对，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为该证据为复印件，且徐国栋、王显峰对该证据均不予认可，故本院对该证据不采信。本院经审理查明，苏胜富、甄富强、徐国栋三人为合伙关系，合伙账目现在未清算完毕。在赤峰市松山区人民法院（2017）内04041民初7414号民事判决，即原告苏胜富与被告赤峰市益海粮油贸易有限公司、赵海波、张玉梅建设工程施工合同纠纷一案中认定，案涉工程于2014年10月完工并交付益海公司使用。其它事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，关于苏胜富、甄富强的上诉主张，根据王显峰提交的关于其与苏胜富、甄富强的通话录音、（2017）内0404民初7414号民事判决书及庭审笔录、王显峰与工地技术员初明星的通话录音以及苏胜富请求对王显峰施工的案涉工程进行评估鉴定的事实，均可以证明王显峰是赤峰市益海粮油贸易有限公司库房和宾馆综合楼外墙保温工程的承建者，故苏胜富、甄富强关于王显峰并非案涉工程外墙保温的实际施工人的上诉主张不能成立。关于王显峰的上诉主张，首先，王显峰仅以徐国栋个人出具的工票来主张劳动报酬，而徐国栋的其它两位合伙人苏胜富、甄富强对此工票不予认可，现王显峰又未能提供关于实际施工过程及内容的相应资料进行佐证，考虑到徐国栋为三合伙人之一，其所出具的工票内容与苏胜富、甄富强之间有利害关系，故一审法院以评估机构的评估意见进行结算，有事实依据。其次，王显峰提供的证据并不能证明案涉工程的应付价款时间及有关劳动报酬的利息约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，通过已生效判决，可以认定本案的案涉工程已于2014年10月完工并交付益海公司使用，故王显峰主张工程款利息自工程交付之日起计算的上诉主张及要求按银行同期贷款利率计算利息的诉讼主张，有法律依据，本院予以支持。再次，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额之规定，王显峰请求法院对评估费用的负担情况进行调整，有事实和法律依据，本院予以支持。另外，如徐国栋的行为存在损害其它合伙人利益之处，苏胜富、甄富强可另行主张权利。综上，苏胜富、甄富强的上诉请求不能成立，应予驳回；王显峰的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初4788号民事判决；二、苏胜富、甄富强、徐国栋于本判决生效后十日内给付王显峰劳动报酬人民币175404元及利息（自2014年11月1日起，以175404元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）至上述劳动报酬付清之日止；三、苏胜富、甄富强、徐国栋对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2479元，评估费5000元，计款7479元，由王显峰负担661元，苏胜富、甄富强、徐国栋共同负担6818元；二审案件受理费9916元，由苏胜富、甄富强负担9023元，王显峰负担893元。本判决为终审判决。审判长 刘汉旗审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇二〇年七月二十日书记员 宋 磊