广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初39126号原告：北京月影风华影视文化传媒有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇乐园东小区21排1号，统一社会信用代码91110117MA002T883M。法定代表人：宗海英。委托诉讼代理人：李庆平，系北京企业法律顾问协会会员。被告：广州碰碰网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区天河东路242号601房、602房、603房，统一社会信用代码9144010632758970XR。法定代表人：吴家源。被告：吴家源，男，1953年4月11日出生，汉族，住广东省信宜市。被告：吴俏霏，女，1976年10月26日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被告：吴小青，女，1990年7月20日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被告：吴妙，女，1978年9月1日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上述五被告共同委托诉讼代理人：杨飞龙，广东德能律师事务所律师。被告：吴波，男，1974年9月9日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原告北京月影风华影视文化传媒有限公司（以下简称风华公司）诉被告广州碰碰网络科技有限公司（以下简称碰碰公司）、吴家源、吴俏霏、吴小青、吴妙、吴波损害股东利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告风华公司的委托诉讼代理人李庆平，被告碰碰公司、吴家源、吴俏霏、吴小青、吴妙的共同委托诉讼代理人杨飞龙到庭参加了诉讼，被告吴波经本院公告送达期满未到庭应诉。本案现已审理终结。原告风华公司起诉请求判令：一、六被告共同返还原告风华公司投资款200万元；二、六被告返还原告自2017年5月10日起至2018年2月1日的资金使用费20万元；三、六被告自2018年2月1日起至欠款给付终止之日止以200万为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期利息；四、由被告承担全部诉讼费、保全费、评估费及差旅费等实际支出的诉讼费用。事实和理由:2015年1月25日，被告碰碰公司成立后，吴家源系法定代表人，吴波（吴家源之子）为董事长及实际控制人。2016年1月12日，广州碰碰网络科技有限公司北京分公司（以下简称碰碰北京分公司）成立，吴俏霏（吴家源之女）为负责人，办公地址位于北京市××大街乙××房。随后吴俏霏、吴波广泛召集投资人，与林彤、刘凡、风华公司法定代表人宗海英等相识。吴俏霏、吴波隐瞒碰碰公司系其父吴家源私人注册、注册资金仅有300万元且早已抽回、无实体经营项目和未经任何有权机构批准其募集资金的事实，以该项目有远大前景和高科技产业高回报的虚假事实，承诺投资款绝对安全及只赚不赔，极力招收林彤、刘凡及宗海英等投资入股。2016年5月，林彤与碰碰公司现有股东签署了《碰碰公司增资扩股协议》，并于5月10日将投资款100万元汇入了碰碰公司银行账户。后风华公司、刘凡、郭开森等人分别与碰碰公司签订《增资扩股协议》，6月14日、16日，刘凡、风华公司依次向碰碰公司汇入投资款100万元、200万元，但碰碰公司未依约向林彤、刘凡和风华公司签发出资证明和股权证。现查明碰碰公司在风华公司投入200万元之前，银行账户仅存132564.12元，林彤汇款后碰碰公司立即用林彤投资款缴纳社保、公积金、税费、信息费、审计报告费、账户管理费、水电费、工资及差旅费等；碰碰公司在收到刘凡、风华公司的投资款后，由其财务总监吴小青及吴家源的另一个女儿吴妙以支取差旅费的名义套现3031000元；上述投资款中一分钱也没有用于科技开发。2017年4月，被告吴俏霏、吴波背着原告突然秘密搬出碰碰北京分公司的办公场所，人去楼空。林彤、刘凡、风华公司在碰碰公司找到被告吴波、吴家源，该两被告隐瞒400万元投资款已被挥霍一空的事实，与原告签订了《股权回购承诺协议》，承诺“于2017年7月1日前完成A轮融资或者在2017年7月1日前在完成A轮融资后进行股改并新三板挂牌申请；且A轮融资估值不低于乙方注册之时丙方估值，融资额不少于乙方的注册总额。如果丙方未能兑现上述承诺，则乙方有权要求作为丙方实际控制人的甲方回购乙方所持有的公司股权，并承诺付给乙方投资额的10%的利率。甲方承诺乙方自乙方通知之日起45日内退回乙方的投资款项”。2017年7月21日，吴波将其名下的位于天河区汇景南路265号202房转移给周益红。2017年8月28日，吴俏霏在北京市工商局朝阳分局将北京分公司以协议解散名义予以注销。后风华公司多次派员到碰碰公司找吴波、吴家源讨要资金，但发现碰碰公司虽未在工商机关办理解散注销手续，但其早已搬出注册地址，前述两被告也不知去向。刘凡为讨要投资款，曾以吴波为被告提起合同纠纷诉讼，案号为（2018）粤0106民初25539号，该案已经作出生效判决，但因吴波拒不执行，该案尚处于不能执行状态。为讨要投资款，林彤、风华公司于2019年3月27日以碰碰公司、吴波为共同被告提起股权转让纠纷一案，案号为（2019）粤0106民初11432、11433号，该两案在送达和审理过程中，因被告吴波拒绝而采用公告送达及缺席审理方式；2019年8月9日，该两案审理过程中，碰碰公司的委托代理人向法庭提交了碰碰公司在招商银行体育东路支行2016年1月1日至2017年12月31日的《户口历史交易明细表》，该《明细表》显示碰碰公司拿到投资款后立即用于缴纳各类税费、支付高额工资、支取巨额差旅费等，且碰碰公司委托代理人承认碰碰公司并未将投资款用于实际运营，但实际全部的款项是公司经营支出，主要体现在缴纳工资、社保、差旅费等。因该案涉及公司董事、高级管理人员利用其在公司中的强势地位侵害了股东的财产，原告林彤、风华公司提出撤诉，并得到天河法院允许。原告认为，在现代公司制度实行“两权分离”即所有权和经营权分离的情况下，吴家源以家族为中心，与吴波、吴俏霏利用其在碰碰公司的经营权，侵犯股东的财产权利，应当进行赔偿。吴小青利用其碰碰公司财务总监、会计的职权和吴妙以支取差旅费的名义，为吴家源父子提取原告的投资款，亦应承担共同赔偿责任。为维护原告的合法权益，特根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，提起本诉。被告碰碰公司、吴家源、吴俏霏、吴小青、吴妙共同答辩称：一、原告起诉的案由是董事高级管理人员损害股东利益，但诉请是返还投资款，两者是不同的法律关系，法律承担主体也不相同。董事高级管理人员违反法律行政法规损害股东利益的责任主体是董事高级管理人员，请求返还投资款属于合同之诉，其与损害股东利益之诉的请求权基础、请求的对象和范围明显不同。不可能在同一诉讼中同时并存，本案中原告只能择一行使。二、如果原告坚持以董事高级管理人员损害股东利益进行诉讼，则吴俏霏、吴小青、吴妙因为不是碰碰公司的董事和高级管理人员，不是本案的适格被告。原告以董事高级管理人员损害股东利益为由起诉，前提是董事和高级管理人员违反了法律行政法规和公司章程规定，原告没有提供我司的董事、高级管理人员实施了何种违法违规行为进而损害了股东利益。被告提供的银行流水清楚表明包括原告的所有投资款项都是用于公司的日常经营开支，并不存在挪用或其他非用于公司经营的情况。三、原告要求六被告共同返还原告的投资款项无法律和事实依据，要求碰碰公司返还投资款无法律依据。根据公司法规定，公司成立之后股东不得抽逃出资，除非系根据公司法规定减少注册资本，但减少注册资本必须由公司股东会作出决议及相关法律程序进行。原告作为我司股东要求作为投资对象的我司返还投资款违反法律规定，原告与碰碰公司之间并未签订类似的配股协议，该诉求没有事实依据。本案中原告曾经与被告吴波签订了股权回购协议，吴波是否应该履行股权回购承诺协议中的相关回购义务，由法院事实审查，但其要求非股权回购承诺协议签订主体的吴家源、吴俏霏、吴妙、吴小青对义务承担连带责任无法律依据。我国现行法律规定连带责任承担是基于法律规定和协议约定，本案中我方认为原告要求吴家源、吴俏霏、吴小青、吴妙承担连带责任无法律依据。被告吴波未答辩，亦未提供证据。经审理查明：碰碰公司于2015年1月23日成立，法定代表人为吴家源，企业主营业务活动为科技推广和应用服务业。2016年1月12日，碰碰公司经北京市工商行政管理局核准设立碰碰北京分公司，负责人为吴俏霏，经营范围为技术推广服务、应用软件服务，营业场所位于北京市××大街乙××1706。碰碰公司《章程》载明：公司认缴注册资本及实收资本均为1130.76万元；主营项目类别为科技推广和应用服务业；一般经营范围包括信息电子技术服务、广告业、游戏软件设计制作、市场调研服务、软件开发、软件服务、市场营销策划服务、商品信息咨询服务、文化艺术咨询服务、策划创意服务、影视经纪代理服务、科技信息咨询服务等；许可经营范围包括电影和影视节目制作、电影和影视节目发行、演出经纪代理服务、股权投资管理、股权投资；股东姓名、认缴的出资额、出资时间分别为：吴波，296.38万元，2016年8月18日；刘凡，18.88万元，2016年12月26日；林彤，18.88万元，2016年12月26日；风华公司，37.77万元，2016年12月22日；郭开森，45.23万元，2016年12月20日等。碰碰公司的工商档案材料中《碰碰公司董事、监事、经理、法定代表人任职证明》载明：吴家源为公司董事，任期三年；吴家源被任命为董事长，任期三年；吴家源被任命为公司经理；吴妙为公司监事，任期三年；公司法定代表人为吴家源；该证明出具日期为2015年1月19日。2015年12月22日，上述人员经工商部门核准变更为：吴家源（经理）、龙志生（董事）、吴波（董事长）、刘云峰（董事）、石林、郑刚（董事）、张甜（监事）。2016年6月6日，碰碰公司具体经营项目申报经工商核准变更为：网络技术的研究、开发，信息电子技术服务，广告业，游戏软件设计制作，市场调研服务，软件开发，软件服务，市场营销策划服务，商品信息咨询服务等。另，碰碰公司《企业信用信息公示报告》载明股东风华公司认缴及实缴出资时间均为2016年12月22日。甲方吴波、刘云峰、石林、龙志生、苏州紫辉天马创业投资企业（有限合伙）与乙方风华公司、丙方碰碰公司签订《碰碰公司增资扩股协议》，载明：鉴于丙方作为一家依法设立并合法存续的有限责任公司（公司的主营业务为手机应用软件开发，注册资金为1000万元），有意通过本轮增资实现公司的跨越式发展；各方确认本协议的签署系为完成丙方的增资扩股；乙方向丙方投资200万元，以此作为对价取得本轮增资完成后的丙方3.34%的股权，而不论丙方本轮增资后的具体注册资本和最终估值的如何变更；乙方在签署本协议后2016年5月30日前向丙方指定账号（碰碰公司招商银行尾号0801账号）划付200万元；丙方承诺在收到上述投资款后将按照《公司法》规定向乙方签发出资证明书；丙方应于乙方入资款到后90工作日内完成此次增资工商登记变更。2016年5月10日，林彤向碰碰公司转账100万元。2016年6月14日，刘凡向碰碰公司转账100万元，摘要为“碰碰网投资款”。2016年6月16日，风华公司向碰碰公司转账200万元，备注“投资款”。2016年12月13日，吴波（甲方）与风华公司、刘凡、林彤（均系乙方）及碰碰公司（丙方）签订《股权回购承诺协议》，载明：鉴于风华公司曾于2016年向碰碰公司注资200万元，持有碰碰公司3.34%的股权；刘凡曾于2016年向碰碰公司注资100万元，持有碰碰公司1.67%的股权；林彤曾于2016年向碰碰公司注资100万元，持有碰碰公司1.67%的股权；三方达成如下协议：1、丙方承诺于2017年7月1日前完成A轮融资或者在2017年7月1日前在完成A轮融资后进行股改并新三板挂牌申请；且A轮融资估值不低于乙方注资时丙方估值，融资额不少于乙方的注资总额；2、如果丙方未能兑现上述承诺，则乙方有权要求作为丙方实际控制人的甲方回购乙方所持有的公司股权，并承诺付给乙方投资额的百分之十的利率；甲方承诺自乙方通知之日起45日内退回乙方的投资款项等。2017年4月20日，碰碰北京分公司经工商核准变更营业场所为“北京市朝阳区望京东园一区120号楼-2至6层101内三层3F-A43”。2017年8月1日，碰碰北京分公司的投资人吴家源向北京市工商行政管理局申请注销碰碰北京分公司，其提交的《注销登记申请表》载明：碰碰北京分公司注销原因为决议解散，清税情况为已经清理完毕。次日，北京市工商行政管理局经核定，准予碰碰北京分公司注销。2019年3月12日，本院就刘凡诉吴波合同纠纷一案作出（2018）粤0106民初25539号民事判决书，该案认定：刘凡向碰碰公司投资100万元并获得碰碰公司1.67%的股权，吴波与刘凡就股权回购事宜作出约定的事实有《增资扩股协议》、银行转账记录、《股权回购承诺协议》、碰碰公司企业信息公示报告、微信聊天记录、《公证书》等为证，各项证据能够形成完整的证据链条，本院对此予以采纳。根据《股权回购承诺协议》约定，如碰碰公司于2017年7月1日未能兑现其承诺，则刘凡有权要求吴波回购其持有的碰碰公司股权并付给10%利率等。该案判决如下：一、吴波于判决发生法律效力之日起十日内配合刘凡办理股权变更登记手续，将刘凡持有的碰碰公司1.67%的股权变更至吴波名下；二、吴波于判决发生法律效力之日起十日内向刘凡退还投资款项100万元；三、吴波于判决发生法律效力之日起十日内向刘凡赔付10万元；四、吴波于判决发生法律效力之日起十日内向刘凡支付逾期利息（以100万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2017年8月16日起计至本判决确定的给付之日止）；五、驳回刘凡的其他诉讼请求。该案现已发生法律效力。为证明被告利用其掌握碰碰公司的强势地位将风华公司、刘凡、林彤的投资款用于偿还债务、缴纳社保房租、通过提取差旅费备用金或发放工资等方式提现等而没有用于科研项目，违反了碰碰公司章程、侵害了风华公司作为碰碰公司股东的利益，风华公司向本院提交碰碰公司尾号0801的招商银行账户《户口历史交易明细表》，载明：2016年5月9日，碰碰公司账户余额为132564.12元；2016年5月24日，碰碰公司账户支出7万元，交易摘要为“电影《大话西游3》歌曲推广费”；2016年5月16日至2017年6月2日期间，碰碰公司账户依次支出49笔款项合计206.1万元，交易摘要均为“差旅费”，交易对手均为吴小青账户（尾号6558）；2016年9月13日至2017年5月6日，碰碰公司账户依次支出24笔款项合计100.1万元，交易摘要均为“备用金”或“提备用金”，交易对手均为吴小青账户（尾号6558）；2016年11月28日、12月23日，碰碰公司账户支出4.5万元、4.9万元，交易摘要为“往来款”，交易对手均为吴小青账户（尾号6558）；2017年6月26日、8月1日、9月14日、10月31日，碰碰公司账户依次支出2万元、2万元、1万元、1万元，交易摘要均为“备用金”，交易对手均为吴妙账户（尾号6559）等；另有部分款项支出摘要为“社会保险费”“4月份社保”“4月份公积金”。为证明其主张，碰碰公司、吴家源、吴俏霏、吴小青、吴妙提供如下证据：1、碰碰公司自制《明细分类表》；2、国家税务总局广州市税务局出具的《税收完税证明》、广州市国家税务局出具的《纳税证明》；3、碰碰北京分公司《招行对账单》及《招商银行付款回单》，载明碰碰北京分公司的社保、公积金缴纳情况；4、甲方风华公司与乙方碰碰公司签订的《服务协议》，约定甲方委托乙方为甲方《巫蛊笔记》项目进行宣传和服务，促成甲方与演员及所述经纪公司间就前述委托事项签订合同；乙方推荐和介绍演员给甲方，甲方视乙方要求协助洽谈；经乙方介绍成功的，甲方于合同签订后3日内支付佣金，佣金为乙方推荐演员片酬总额之5%；合同有效期自2016年3月1日起至2016年12月30日止等；5、《计算机软件著作权登记证书》。风华公司对前述证据1真实性、合法性、关联性不予确认，对证据2、3、4的关联性不予确认，对证据5真实性予以确认。庭审中，风华公司经法庭告知仍坚持主张本案基础法律关系为碰碰公司、吴家源、吴波、吴俏霏、吴小青、吴妙损害风华公司作为碰碰公司股东的利益而产生的侵权责任关系，依据为《公司法》第一百五十二条，股东的权利受国家法律保护，侵犯股东权利有权要求赔偿。风华公司同时以案涉《股权回购协议》中吴波承诺如未能兑现挂牌等承诺，则回购股权、给付投资额10%利率并在风华公司通知之日起45日内退回投资款项为由提出本案诉请。另查明，风华公司至本案起诉之日仍为碰碰公司股东之一。本院认为：风华公司在庭审中以吴波在《股权回购协议》中向其作出退还投资款及给付固定利率的相关承诺为由主张返还投资款、资金使用费并支付逾期利息等，风华公司该请求的基础法律关系为风华公司与吴波之间的合同关系。但风华公司经法庭释明后仍然坚持本案基础法律关系为碰碰公司、吴家源、吴波、吴俏霏、吴小青、吴妙损害风华公司作为碰碰公司股东的利益而产生的侵权责任关系，并依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条提起损害股东利益责任纠纷之诉，因此风华公司应围绕其所主张的法律关系所依据的事实提供证据加以证明。《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院起诉；第二百一十六条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。结合本案事实，碰碰公司于2015年12月22日变更董事、监事、经理为：吴家源（经理）、龙志生（董事）、吴波（董事长）、刘云峰（董事）、郑刚（董事）、张甜（监事）；风华公司于2016年6月16日向碰碰公司投资款项200万元。故在风华公司主张自身利益受损的期间内，碰碰公司的董事为吴波、刘云峰、龙志生、郑刚，经理为吴家源，监事为张甜，另碰碰北京分公司负责人为吴俏霏，且风华公司未提供充分证据证明吴小青、吴妙属于碰碰公司董事或高级管理人员，因此其主张碰碰公司、吴小青、吴妙承担损害赔偿责任理据不足，本院不予支持。关于吴家源、吴波、吴俏霏应否承担损害赔偿责任的问题。风华公司主张吴家源、吴波、吴俏霏将风华公司、刘凡、林彤的投资款用于偿还债务、缴纳社保房租、通过提取差旅费备用金或发放工资等方式提现而没有用于科研项目，系违反碰碰公司章程并侵犯股东利益的行为。对此本院分析如下：首先，碰碰公司经营范围包括网络技术研究开发、信息电子技术服务、广告业、市场调研服务、市场营销策划服务、商品信息咨询服务等多种业务；从风华公司与碰碰公司签订的《服务协议》来看，风华公司亦知悉碰碰公司还从事影视宣传服务等业务；案涉《增资扩股协议》中并未明确约定风华公司的投资款项仅能用于科研项目支出；因此从碰碰公司公示的经营范围来看，科研项目支出仅系碰碰公司经营支出的一部分。其次，社保、房租、税费、工资、差旅费等系公司经营的正常支出，风华公司在本案中提供的《户口历史交易明细表》等相关证据不足以证明碰碰公司的前述支出系不合理支出，亦不足以证明前述支出系吴家源、吴波、吴俏霏作为公司董事和高级管理人员作出的违反法律、行政法规或公司章程规定的行为，故风华公司主张吴家源、吴波、吴俏霏承担损害赔偿责任缺乏理据，本院不予支持。综上，现风华公司主张碰碰公司、吴家源、吴波、吴俏霏、吴小青、吴妙损害其作为碰碰公司股东利益而要求返还投资款、资金使用费并支付逾期利息理据不足，本院不予支持，并依法予以驳回。关于风华公司所主张的评估费、差旅费，因其未提供证据证明前述费用实际发生，本院不予支持，并依法予以驳回。吴波经本院公告送达期满未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告北京月影风华影视文化传媒有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费24400元，保全费5000元，均由原告北京月影风华影视文化传媒有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长 彭 佳人民陪审员 王 青人民陪审员 黄惠娟二〇二〇年七月三日书 记 员 陈亚男余颖蓉