福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2570号 上诉人（原审被告）：厦门律频网络科技有限公司，住所地厦门市软件园**望海路**602F。 法定代表人：王涛，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵东波，福建建达(厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵紫璇，福建建达(厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢达梅，女，1984年6月16日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林劲松，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程琼芬，福建庆余律师事务所律师。 上诉人厦门律频网络科技有限公司(以下简称律频公司)因与被上诉人谢达梅服务合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初21342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 律频公司上诉请求：撤销一审判决，驳回谢达梅的诉讼请求。事实与理由：一、双方签订的《推广服务协议》仅明确约定：律频公司为谢达梅提供的万词云-钻石会员套餐服务为区域独家垄断，律频公司亦承诺服务期内在谢达梅执业所在地级市范围内，不得再与除谢达梅以外的第三方进行“万词云”推广服务或其他有可能冲击谢达梅业务的推广服务，否则谢达梅有权解除合同，要求律频公司退还已支付的全部费用。该《推广服务协议》并没有约定在百度网页搜索“泉州知名离婚律师”、“泉州买卖合同律师”、“泉州著名刑事律师”，谢达梅的搜索结果必须出现在首页，谢达梅的排名必须高于陈珊玲、李文质或其他律师的排名。一审法院仅以“在百度搜索泉州买卖合同律师关键词，谢达梅的搜索结果出现在第三页，首页则多次出现陈珊玲律师的搜索结果”来认定律频公司对陈珊玲律师的推广服务属于有可能冲击谢达梅业务的推广服务，进而得出律频公司违约的错误结论。二、双方签订《推广服务协议》后，律频公司为谢达梅提供的“万词云-钻石会员套餐服务”的确是区域独家垄断，律频公司没有在谢达梅执业所在地级市范围内，为除谢达梅以外的第三方进行“万词云”推广服务。陈珊玲与李文质的律师业务推广服务与谢达梅的业务推广服务内容并不相同，没有冲击谢达梅的业务推广服务，不构成根本违约。三、律频公司退回谢达梅的全部费用后，谢达梅不存在实际损失。一审法院判令律频公司支付谢达梅13760元的违约金，属法律适用错误，且该违约金数额过高。四、双方签订的《推广服务协议》中约定律频公司在谢达梅执业的地级市范围内不能为其他律师提供业务推广服务的内容，对律频公司显失公平。 谢达梅答辩称：一、双方签订的《推广服务协议》第四条第5项明确约定：“服务期内，在谢达梅执业所在的地级市范围内，律频公司不得再与除谢达梅以外的第三方进行‘万词云’推广服务或其他有可能冲击谢达梅业务的推广服务。”，律频公司明知双方存在排他限制性约定的情况下，分别于2018年12月29日、2019年4月1日与案外人陈珊玲律师、李文质律师(上述两位律师主要执业地为泉州)签订《推广服务协议》。上述《推广服务协议》在推广服务的领域范围与服务期限上，均与讼争合同存在重合。律频公司在一审庭审中也承认了重合的事实。二、互联网推广业务中，搜索关键词命中后的结果排名顺序与结果出现数量是评价衡量互联网推广业务表面推广成效的重要要素指标，直接决定了搜索用户浏览量与点击量，完全可能影响推广业务的成效。谢达梅经网页截图公证，证明了案外人陈珊玲律师的服务产品在众多推广指标要素上均明显优于谢达梅的服务产品。且双方在签订的《推广服务协议》中“四、服务说明-服务项-4”明确约定:“每一个关键词下的搜索结果，百度首页所显示的答辩人的服务产品，应不少于3个”。律频公司为谢达梅提供的推广服务并未达到此效果，而案外人陈珊玲律师的服务却达到了该效果。故而，以上事实显而易见对谢达梅的业务产生了冲击。三、双方签订的《推广服务协议》第四条第5项约定，若律频公司为第三方提供了可能冲击谢达梅业务的推广服务，则谢达梅有权要求解除合同、要求律频公司退还已支付的全部费用。且合同第七条第(2)项约定：若任何一方违反合同约定，将给付不超过服务费用总额20%的违约金。由于律频公司已构成根本违约，谢达梅有权要求退还全部服务费用。而律频公司在实际履约过程中违背诚实信用原则，谢达梅无法获得合同预期的推广效果，但律频公司却占有谢达梅支付的68800元的推广费用，其违约行为给谢达梅造成了实际损害，因此谢达梅主张违约金合法有据，也并未超过双方约定的总服务费的20%，亦不存在过高的情形。四、律频公司称双方签订的《推广服务协议》显失公平无事实与法律依据。该《推广服务协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该《推广服务协议》合法有效。且谢达梅因律频公司承诺的区域排他性限制与“万词云”的服务内容，支付了远高于其他推广者的对价。 谢达梅向一审法院起诉，请求判令：1．解除谢达梅与律频公司签订的合同编号为201811110329的《中国律师频道推广服务协议》（以下简称《推广服务协议》）；2．判令律频公司立即退还谢达梅已支付的推广服务费用68800元；3．判令律频公司立即向谢达梅支付违约金13760元；4．判令案件受理费及公证费2400元由律频公司承担。 一审法院认定事实如下：谢达梅系兼职律师，执业地点主要在泉州市。 2018年9月19日，律频公司与谢达梅签订编号为201809190329的《推广服务协议》，约定：律频公司根据谢达梅的要求设计一个一级域名独立网站，并负责后期网站的维护，定期进行网站内容的更新；律频公司负责推广婚姻家事和合同纠纷两个领域共200个关键词至百度首页等信息平台，并赠送“泉州著名律师”、“泉州离婚律师”两个关键词；律频公司保证百度首页有排名等；服务期限为2018年9月19日至2020年9月19日；合同价款为26800元。2018年9月20日，谢达梅通过案外人林劲松向律频公司指定的账号转账26800元。 2018年11月11日，律频公司与谢达梅签订编号为201811110329的《推广服务协议》，覆盖、取代前一份协议。该协议约定律频公司在中国律师频道上为谢达梅自身业务和其他内容作特定的宣传展示，并由谢达梅支付服务费；律频公司通过新闻源产品（万词云-钻石会员套餐）为谢达梅提供推广服务，包括不少于1万个关键词的推广和每年度8个优质案源（不限专业领域）的转介绍等；律频公司保证服务产品在百度首页有排名，优化推广期后，每一关键词下的搜索结果，百度首页所显示的谢达梅服务产品，应不少于3个；律频公司负责后期网站的维护，技术团队定期进行全部已披露网站内容的更新（每天至少2-5篇文章）；律频公司配备专职客服负责收集、反馈来访案源；服务期限自2018年11月11日至2021年2月11日；合同所列产品原服务费用为68800元/年，律频公司同意谢达梅将前一份合同项下的26800元抵扣本合同所列的服务费用，抵扣后谢达梅应支付42000元；服务期内，律频公司每年为谢达梅提供8个优质案源，否则应补足；律频公司承诺服务期内，在谢达梅执业所在地级市范围内，不得再与第三方进行万词云推广服务或其他有可能冲击谢达梅业务的推广服务，否则，谢达梅有权解除合同，要求律频公司退还已支付的全部费用；任何一方违反合同约定，违约金不超过本合同服务费用总额的20%。该合同附件注明，万词云推广就是基于新闻源基础上的升级版，整合大数据，实现线上线下全网营销，关键词可实时根据大众搜索浏览习惯作出智能匹配，1-6天可实现首页1000个关键词以上，3个月实现万词首页霸屏，区域垄断，万词云推广一个城市一个领域只合作一个客户，实现独家垄断。 2018年11月12日和11月13日，谢达梅再次通过林劲松向律频公司指定的账户转账22000元和20000元，付清全部服务费用。 此后，律频公司开始在网络上为谢达梅提供推广服务。 另查明，2016年11月、2018年12月、2019年4月，律频公司曾另与案外人庄建明、陈珊玲、李文质签订《推广服务协议》，约定由律频公司为庄建明、陈珊玲和李文质等人提供律师业务推广服务，其中庄建明指定五个关键词（厦门刑事案件律师、厦门借款纠纷律师、厦门离婚纠纷律师、厦门第一看守所律师、厦门经济纠纷律师），陈珊玲则指定三个领域（房产合同、刑事、交通）300个关键词，李文质则指定一个领域（刑事）保底100个关键词。前述合同的服务期限与诉争合同均有部分重合。 2019年4月起，谢达梅开始通过微信向律频公司反映互联网搜索网页显示的泉州地区网页出现其他律师的推广业务，冲击其自身业务。律频公司表示确实有帮其他律师推广，但是合作内容不是“万词云”，并表示律频公司并未在泉州地区与其他客户进行“万词云”业务的合作。 2019年7月，谢达梅因律所变更要求律频公司工作人员更改网页及相关信息，律频公司根据其要求进行修改，并事先告知该操作会影响网页的排名。 2019年9月30日，谢达梅在公证处的见证下，在百度网页对部分关键词进行搜索，并对搜索结果进行公证。搜索“泉州知名离婚律师”，谢达梅的搜索结果出现在第二页，首页则出现庄建明律师的搜索结果。搜索“泉州买卖合同律师”，谢达梅的搜索结果出现在第三页，首页则多次出现陈珊玲律师的搜索结果。搜索“泉州著名刑事律师”，谢达梅的搜索结果出现在首页，陈珊玲出现在第三页。谢达梅为此支付公证费2400元。从百度搜索情况看，庄建明律师的执业所在地主要为厦门市，陈珊玲律师和李文质律师的执业所在地主要为泉州市。 谢达梅于2019年10月10日诉至一审法院，一审法院于2019年10月25日向律频公司送达了本案的应诉材料。 一审法院认为，谢达梅与律频公司签订的编号为201811110329的《推广服务协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方均具有约束力。 诉争的《推广服务协议》明确约定律频公司为谢达梅提供的万词云-钻石会员套餐服务为区域独家垄断，律频公司亦承诺服务期内在谢达梅执业所在地级市范围内，不得再与除谢达梅以外的第三方进行“万词云”推广服务或其他有可能冲击谢达梅业务的推广服务，否则谢达梅有权解除合同，要求律频公司退还已支付的全部费用。在案证据显示，谢达梅的执业所在地为泉州市，在泉州市范围内，律频公司除为谢达梅进行律师业务推广服务外，同时为陈珊玲、李文质律师进行律师业务推广；从百度搜索结果看，“万词云”所涵盖的部分关键词陈珊玲的排名优于谢达梅。谢达梅据此认为律频公司的其他推广业务有可能冲击谢达梅的业务，予以采信。根据合同约定，该情形下，谢达梅有权解除合同，并要求律频公司退还已支付的全部费用，现谢达梅主张解除诉争协议并退还全部款项，符合诉争协议的约定，具有事实及法律依据，予以支持。律频公司于2019年10月25日收到诉讼材料，诉争的《推广服务协议》于2019年10月25日解除。 诉争合同中还约定，任何一方违反合同约定，违约金不超过合同服务费用总额的20%。根据前述分析，律频公司的行为构成违约，诉争合同的总服务费为68800元，谢达梅要求律频公司支付违约金13760元，未超过总费用的20%，予以支持。 关于谢达梅为实现债权而产生的公证费，系谢达梅为完成其在诉讼中的举证责任而支付的费用，双方并未在诉争协议中作出约定，故谢达梅要求律频公司承担该费用，不予支持。 综上所述，谢达梅的诉讼请求部分具有事实和法律依据，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、谢达梅与律频公司签订的编号为201811110329的《中国律师频道推广服务协议》于2019年10月25日解除；二、律频公司应于判决生效之日起十日内退还谢达梅服务费68800元；三、律频公司应于判决生效之日起十日内支付给谢达梅违约金13760元；四、驳回谢达梅的其他诉讼请求。案件受理费1924元，减半收取962元，由谢达梅负担27元，律频公司负担935元。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，1、谢达梅与律频公司签订的讼争《中国律师频道推广服务协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应全面诚信履行。2、律频公司在为谢达梅进行律师业务推广服务的同时，亦为案外人进行律师推广；甚至从百度搜索结果上“万词云”所涵盖的部分关键词案外人的排名优于谢达梅。从对上述案外人推广的业务内容、区域看，律频公司的上述行为可能会冲击谢达梅在本案中业务，已构成严重违约。一审法院据此解除上述《中国律师频道推广服务协议》并无不当，应予维持。3、上述《中国律师频道推广服务协议》约定律频公司应承担13760元违约金并未超过总费用20%，且律频公司亦未充分举证证明违约金偏高情形。因此，一审法院认定律频公司应承担违约金13760元属于自由裁量范围，亦符合法律规定，本院予以维持。 综上，律频公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1924元，由上诉人厦门律频网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年七月二十七日 书记员 崔新建 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。