广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30656号上诉人（原审原告）：深圳市新华鹏激光设备有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道南联社区向银路**-4101之一。法定代表人：陈艾，总经理。委托诉讼代理人：蓝瑞奇，广东创基（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓佳志，男，汉族，1981年3月15日出生，住广西浦北县。上诉人深圳市新华鹏激光设备有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人邓佳志劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初7018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新华公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一、二、三、四项；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以双方未签订书面劳动合同为由来支持未签订劳动合同二倍工资，属事实认定错误，也缺乏法律依据。被上诉人于2017年12月26日入职上诉人处，双方虽未签订以“劳动合同为名”的劳动合同，但被上诉人亲笔填写了相应的《入职申请表》，该《入职申请表》及背面的《入职须知》已具备了《劳动合同法》规定的劳动合同应当具备的必备条款，包括双方的名称信息、劳动合同期限、劳动报酬、工作内容和工作地点、工作时间及休息休假、社会保险、劳动保护等内容。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第八条规定“劳动者与用人单位虽未签订名称为劳动合同的书面协议，但双方签订的包含工资、岗位、工作时间、劳动期限等内容的书面协议，具备劳动合同的本质特征的，应当认定双方已经订立书面劳动合同”。根据上述规定，本案应认定双方已签订书面劳动合同，故一审法院支持被上诉人未签订劳动合同二倍工资的请求是错误的。二、一审法院违反相关法律规定，片面加重用人单位举证责任，并以举证不力为由判决上诉人支付加班工资与法相悖。根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被上诉人既未提供证据证明加班事实的存在，也未有任何证据证明上诉人掌握加班事实存在的证据，就片面认定上诉人承担举证不能的不利后果，这种片面加重用人单位举证责任的行为，也是与法相悖的。综上所述，一审法院判决上诉人支付未签订劳动合同二倍工资、加班工资及律师费的理由不充分，也无相应法律依据，恳请二审法院公正裁决，依法予以改判。被上诉人邓佳志答辩称：按照法律规定处理，原审判决正确，请求维持原判。原告新华公司向一审法院起诉请求：1、原告不应支付被告2018年1月26日至2018年11月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额51050.13元；2、原告不应支付被告2017年12月26日至2018年11月15日期间平时及休息日加班工资差额2350.59元；3、原告不应支付被告律师费2527.90元；4、被告承担本案的诉讼费。原审法院经审理查明：双方没有争议的事项：一、入职时间：2017年12月26日。二、工作岗位：装配工。三、最后工作时间：被告自2018年11月16日起未到原告处工作。四、工资标准：每月5000元，每天工作八小时，包含每周六8小时的加班工资。五、仲裁请求：１、被申请人（原告）向申请人（被告）支付违法解除劳动合同赔偿金14448元；2、被申请人（原告）向申请人（被告）支付2018年1月25日至2018年11月15日未签订劳动合同二倍工资差额69276.66元；3、被申请人（原告）向申请人（被告）支付2017年12月26日至2018年11月15日平时及周末加班工资差额21492.16元；4、被申请人（原告）向申请人（被告）支付无故被克扣工资406元；5、被申请人（原告）向申请人支付因维权产生的律师费5000元。六、仲裁结果：1、被申请人（原告）向申请人（被告）支付2018年1月26日至2018年11月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额51050.13元；2、被申请人（原告）向申请人（被告）支付2017年12月26日至2018年11月15日期间平时及休息日加班工资差额2350.59元；3、被申请人（原告）支付申请人（被告）律师费2527.90元；4、驳回申请人（被告）的其他仲裁请求。双方有争议的事实：一、关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。原告主张被告于2017年12月26日入职原告处，双方虽未签订明确的劳动合同，但被告本人亲笔填写了相应的员工《入职申请表》，该《入职申请表》及《入职须知》虽名称不叫劳动合同，但由于其已具备劳动合同的必备条款，实际就是一份劳动合同，故应视为双方已签订相应的劳动合同。原告提交了《入职申请表》予以证明其主张。原审法院认为，一、依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项等必备条款。”劳动合同除了以上规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中原告主张的《入职申请表》及《入职须知》不具备上述法律规定的劳动合同所应当具备的必要条款。另《入职须知》中并无被告签字确认，亦无公司印章及法定代表人签字，且仅有一份留公司存底，并不能等同于书面劳动合同的法律效力，法院对原告的上述主张不予采纳。原、被告均未向法院提交被告在职期间相应的工资流水，法院对仲裁阶段中计算劳动合同二倍工资差额金额部分予以采信。故原告应向被告支付2018年1月26日起至2018年11月15日未签订劳动合同二倍工资差额51050.13元（5238.5元÷31天×6天+5803.57元+5615.23元+5072.5元+5020元+5080.53元+5000元+5705.35元+5185.35元+5083.35元+2470.35元）。二、关于支付被告平时及休息日加班工资差额问题。原告主张根据相关法律规定，员工主张加班工资的，应对其加班事实的存在进行举证，用人单位才有义务对员工的具体加班时间进行举证。被告未对加班事实的存在进行举证，所以用人单位没有义务对员工的具体出勤记录进行举证。另双方已在《入职申请表》中明确约定了被告属于月薪工资5000元，其本身已包含加班工资。被告辩称，关于加班事实在仲裁时已提交相关证据，是用掌狐软件进行打卡，在被告离职后原告已将被告的名单从掌狐软件移除，已无法找到相关记录。根据双方在仲裁中确认的事实，被告的工资标准为月薪5000元，每周工作6天，每天工作8小时，即原告向被告每月发放的5000元工资已包含每周一天休息日8小时的加班工资，但并未体现出其已包含平时的加班工资。原告认为其已足额支付被告加班工资，根据法律规定，用人单位应当对劳动者申请仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，但原告未就工资支付凭证承担举证责任，应当承担举证不能的不利后果。原、被告均未向法院提交被告在职期间相应的《考勤记录》，法院对仲裁阶段中计算被告平时及休息日加班工资差额金额部分予以采信。故原告应向被告支付2017年12月26日至2018年11月15日期间平时及休息日加班工资差额2350.59元（91.19元+1375.57元+334.23元+549.6元）。三、关于律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担。但最高不超过五千元；超过五千元部分，由劳动者承担。故法院根据被告的胜诉比例核算，原告应支付被告律师代理费2527.90元（5000元×53400.72元÷105622.8元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《深圳市员工工资支付条例》第十五条、第十八条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、驳回原告的全部诉讼请求；二、原告深圳市新华鹏激光设备有限公司于判决生效之日起三日内向被告邓佳志支付2018年1月26日至2018年11月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额51050.13元；三、原告深圳市新华鹏激光设备有限公司于判决生效之日起三日内向被告邓佳志支付2017年12月26日至2018年11月15日期间平时及休息日加班工资差额2350.59元；四、原告深圳市新华鹏激光设备有限公司于判决生效之日起三日内向被告邓佳志支付律师费2527.90元。如被告未按判决指定的期间履行给付相应款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（原告已预交），由原告深圳市新华鹏激光设备有限公司负担。本院经审理查明，上诉人的《入职申请表》载明“被上诉人的工资5000元，主要职责为装配”；《入职须知》载明“根据公司相关规定，新员工统一签订一年期劳动合同，自2017年12月25日起至2018年12月24日，岗位装配，工资待遇5000元”。该《入职申请表》有被上诉人签名；《入职须知》被上诉人无签名，上诉人有加盖公章。深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书【深龙劳人仲（龙岗）案（2019）36号】查明：上诉人未向本委提交被上诉人2017年12月至2018年11月的《考勤记录》。被上诉人向本委提交了《2018年3月考勤卡照片》及2018年4月至2018年11月《在线电子考勤系统打卡记录截图》，用于证明其出勤情况。上述证据无原件核对，上诉人不确认其真实性。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。本案的争议焦点是：未签订劳动合同二倍工资差额、平时及休息日加班工资差额以及律师费的认定问题。关于未签订劳动合同二倍工资差额的认定问题。本案中，虽然被上诉人邓佳志入职上诉人新华公司处时填写了《入职申请表》，但上诉人提供的《入职须知》中载明“根据公司相关规定，新员工统一签订一年期劳动合同”，且被上诉人也未在该《入职须知》中签名，不能视为被上诉人与上诉人已签订书面的劳动合同。原审认定上诉人应支付被上诉人2018年1月26日至2018年11月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额51050.13元，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张原审以双方未签订书面劳动合同为由支持未签订劳动合同二倍工资，属事实认定错误，本院不予采纳。关于平时及休息日加班工资差额的认定问题。本案中，被上诉人在仲裁期间已向仲裁委提交了《2018年3月考勤卡照片》及2018年4月至2018年11月《在线电子考勤系统打卡记录截图》，用于证明其出勤情况，说明上诉人存在未足额支付平时加班工资以及未向其支付休息日加班工资的情况，而上诉人在仲裁期间未向仲裁委提交被上诉人2017年12月至2018年11月的《考勤记录》，故上诉人未向本院提交被上诉人2017年12月26日至2018年11月15日期间的《考勤记录》，依法应承担举证不能的不利后果。据此，原审采信了被上诉人确认的“其工资标准为月薪5000元，每周工作6天，每天工作8小时（即上诉人向被上诉人每月发放的5000元工资已包含每周一天休息日8小时的加班工资）以及2017年12月26日至2018年11月15日期间的加班时数”，并认定上诉人应支付被上诉人2017年12月26日至2018年11月15日期间的平时及休息日加班工资差额2350.59元，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张原审判决上诉人支付被上诉人加班工资错误，本院不予采纳。关于律师费的认定问题。被上诉人因本案劳动合同纠纷对上诉人提起诉讼，原审根据被上诉人的胜诉比例，认定上诉人应支付被上诉人律师代理费2527.90元，符合法律规定，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张原审认定律师费错误，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市新华鹏激光设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年七月二十七日书记员 彭镘羽