江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1235号上诉人(原审原告、反诉被告）：吴海洲，男，1987年3月14日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：杨海滔，江苏典筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王传一，江苏典筑律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏华茂建设工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区空港产业园纬三路**。法定代表人：陈杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈佩恒，男,该公司总经理。委托诉讼代理人：纪凤军，江苏古楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李小林，男，1977年5月5日出生，汉族，住淮安市淮阴区。原审被告：江苏楚天置业有限公司，，住所地淮安市清江浦区楚天置业清城创意谷**楼**法定代表人：郑健军，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖述浩，男,该公司员工。原审被告：丁杰，男，1974年2月12日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人吴海洲、江苏华茂建设工程有限公司（以下除判决主文外简称华茂公司）因与被上诉人李小林、原审被告丁杰、江苏楚天置业有限公司（以下除判决主文外简称楚天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初5198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴海洲上诉请求：撤销一审判决主文第一、二项，改判华茂公司支付上诉人工程款502930.7元，驳回华茂公司反诉请求，由华茂公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、华茂公司不是税费征收单位，其亦未提供为吴海洲缴纳税款的相关证据，更无证据证明税金应为451450元，不应在吴海洲的工程款中扣减该笔税金；2、在楚天公司提供的“工程结算审定单”中，吴海洲已经在审计价格金额处备注了遗漏“脚手架措施、地下、地下室油漆三遍”字样公司盖章确认，且华茂公司提交甲方的“工程审定单”、“审计问题”、“壹街区动漫工程审计备忘录”书面材料均列明该遗漏计算的部分，故吴海洲工程款应为3177339.22元，扣除已付款2586930元、审计费65422.53元及电费22056元，华茂公司应支付吴海洲工程款502930.7元。华茂公司答辩称，根据税法，华茂公司应当并已经开具发票给楚天公司。关于漏算的24万元工程款问题，已经在审计中向审计机关提出，而工程造价已经当事人最终确认，故不存在漏算问题。华茂公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华茂公司一审全部诉讼请求，由华茂公司、李小林承担诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定不清。涉案工程是华茂公司转包给丁杰，李小林受雇丁杰在工地上行使管理行为，丁杰在李小林与吴海洲签订协议之前亦与吴海洲签订过内部施工协议，涉案工程的法律关系应为楚天公司–华茂公司–丁杰–吴海洲；2、给付丁某,4、长荣以及道口贷的款项确是为吴海洲代付，应予认定。由于吴海洲未提供成本发票，必然导致华茂公司在抵扣涉及吴海洲施工工程时因利润增大，多纳税的事实，故吴海洲应承担所得款项25%的所得税。根据合同约定，吴海洲应给付丁杰234400元中介费，即管理费。吴海洲对其施工工程超报造价293万元，造成多付审计费，责任由吴海洲承担，其应承担全部的审计费用，此外，一审法院未考虑华茂公司实际从楚天公司仅领取部分工程款的事实，在判令华茂公司支付工程款中未扣减楚天公司未付款部分比例。吴海洲答辩称，华茂公司付长荣19420元、丁某,415000元与吴海洲无关，付道口贷与本案不是一个法律关系。购买不存在的成本所开具的票据用于冲抵工程款发票中的成本，行为违法，不应支持。丁杰在案涉工程中没提供任何中介服务，如认为8%是管理费，则收取管理费也为法律所不允许。对于审计费用，一审法院已经认定吴海洲所承担的审计费用份额，华茂公司上诉主张没有任何事实和法律依据，应予驳回。案涉工程已经交付使用，并且已经过了质保期限，不存在10%未支付的情形。李小林对上述两上诉人的上诉均未答辩，亦未提供书面答辩意见。楚天公司陈述，同意一审判决。丁杰陈述，同意华茂公司的上诉意见。吴海洲一审诉讼请求：1、判决李小林、华茂公司给付吴海洲工程款431542.25元（未到期质量保修金等质保期满后另行主张）并承担从起诉之日起逾期支付利息；楚天公司在欠付华茂公司工程款范围内承担连带给付责任；2、原审被告承担本案诉讼费用。华茂公司反诉请求：1、判令吴海洲退还多付的工程款860291.9元，并承担从起诉之日起的利息损失；2、本案本诉与反诉费用由吴海洲承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年11月7日，华茂公司与楚天公司签订《清城创意谷水电及土建收尾工程施工合同》一份，约定由华茂公司承建由楚天公司投资开发的清城创意谷水电及土建收尾施工工程，工程承包范围为：淮安市清城创意谷5#-10#、17#、18#楼水电、土建收尾等发包人提供图纸清单范围内的所有（发包人分包的除外）工程。合同固定价为495万元，合同价格形式：采用清单包干价合同，签证部分依据附件清单表（不在清单表范围内按2014定额进行审计后）下浮19%结算。李小林为该合同约定承包人指定的文件接受人。李小林以华茂公司委托代理人的身份在该施工合同上签字。2017年11月17日，吴海洲（乙方）与李小林（甲方）签订《水电/土建班组内部施工协议》一份，约定由吴海洲分包淮安市清城创意谷水电及土建收尾工程中的17#楼土建施工，分包方式为包工包料，签约合同价280万元（以大合同规定的对应价款为准），甲方按实际工程款为标准收取8%作为管理费用。工程款支付：工程全部竣工完成并向发包人移交发包人认可的资料结束，支付到合同价款的50%，待全部审计结束后，支付到总价的95%，余5%作为保修金，两年保修期满（以竣工备案之日起）经确认后一次性无息支付。税款承担，甲方负责开票，税费由乙方承担。合同签订后，吴海洲依约组织并完成约定的施工内容。后包括吴海洲分包内容在内连同其他班组完成的施工内容一并以华茂公司名义编制决算资料交发包方审核，2019年1月14日，吴海洲与其他项目分包人共同在工程结算审定单上签字，认可以华茂公司名义承建的清城创意谷5#-10#、17#、18#楼水电、土建收尾工程总价款为7363382.08元。2019年1月15日，华茂公司、楚天公司以及审计单位共同在工程结算审定单上签字，确认清城创意谷5#-10#、17#、18#楼水电、土建收尾工程总价款为7363382.08元。2019年1月21日，吴海洲等各分包人分别在清城创意谷扫尾项目各班组工程款结算表上各自对应的项目后签字，吴海洲签名所对应的17#土建项目工程款为2937339.22元。在施工过程中以及施工结束后，吴海洲先后从华茂公司处领取部分工程款以及根据华茂公司出具的委托书直接从楚天公司处领取了部分工程款，以及由吴海洲同意，由楚天公司为其代付了部分材料款。此后，吴海洲认为华茂公司还欠付其工程款431542.25元，索要未果，遂以诉称的事实及请求诉至法院。华茂公司在法律规定的期限内提起反诉。关于吴海洲实际完成的工程价款。在楚天公司委托第三方对华茂公司与楚天公司合同项下的工程造价进行审核过程中，华茂公司及李小林曾于2018年12月18日出具书面的《审计问题》，就八大项问题提出异议，2019年1月9日，华茂公司向审计机构出具书面的工程审计备忘录，列出审计异议6项，其中第2项是17#、18#楼包含地下室的措施费被扣除约15万元，第3项是地下室1米以上油漆为三遍，审计只计取一遍，误差9万元。吴海洲认为上述两项为审计中遗漏审计，该两项合计24万元系其应得的工程款，加上其签字认可的审定价2937339.22元，工程款总价应为3199339.22元，原审被告对此均不予认可。一审法院认为，楚天公司委托的审核机构在审核过程中并未对该项目予以遗漏，只是在计算工程量及具体价款时予以核减，经楚天公司与华茂公司协商及华茂公司与原告等具体分包人沟通后，吴海洲与华茂公司等已经对审核结果予以确认，华茂公司、楚天公司及审核机构分别在工程审定单上分别签字盖章，并作为楚天公司与华茂公司进行结算的依据，而根据吴海洲与李小林签订的内部施工协议，双方的工程价款应当依据审计报告予以确定，故吴海洲就审计中被核减的24万元要求华茂公司支付工程款并无依据，不应予以支持。吴海洲应得工程价款应确认为2937339.22元。关于已付工程款，吴海洲认可实际收到工程款数额为2586930元，具体为通过华茂公司直接支付1332150元，楚天公司以位于淮安市清江浦区房屋折抵889328元，经吴海洲确认由华茂公司代付材料款及人工费合365452元（工资220100元，刘双红防火门款144452元）。华茂公司主张已付款为3790291元，除了吴海洲认可的上述费用外，另外还有：1、土建及水电审计费164000元；2、2017年12月5日、7日付长荣7020元、12400元；3、工人工资285300元；4、2018年9月28日付丁某,415000元；5、2019年2月3日付税金451450元；6、2018年6月21日道口贷100000元；7、2018年5月21日，电费34871.9元；8、2019年2月3日成本票税117200元；9、2019年2月3日付丁杰中介费234400元。对上述费用，经质证，吴海洲除了对第3项工人工资认可220100元外，对其余款项均不予认可，审计费系整个工程的审计费用，与吴海洲施工内容没有关系；对于付长荣的费用，吴海洲不认识长荣这个人，华茂公司未提供具体的支付凭证；丁某,4的15000元华茂公司应提供支付凭证，吴海洲认为丁某,4是做石膏板吊顶，是他人安排的，与吴海洲无关；关于税款，吴海洲非缴税主体，如华茂公司能提供为吴海洲实际缴纳税款数额，吴海洲无异议，另外，华茂公司已经购买了成本票用于冲抵相关费用，所以税款是否实际发生需要进一步举证；道口贷与本案及吴海洲没有关联性，不予认可；电费不能证明是吴海洲实际使用，如果法院认定该款项与吴海洲有关，应该按吴海洲完成工程实际占比分担；成本票税不认可；中介费不认可，本案中不存在中介事实，丁杰没有对吴海洲提供中介服务，双方之间没有协议。对于上述有争议的付款，根据双方举证质证情况，认定如下：1、审计费，根据华茂公司与楚天公司达成的协议，审计费由华茂公司承担，各分包人应按各自工程在总工程中的占比予以分担，吴海洲应承担的该费用应为65422.52元（2937339.22/7363382.08×16400）。2、付长荣的7020元、12400元，因吴海洲不认可，且华茂公司未提交相应的付款凭证，也未举证证明该款应当由吴海洲支付，故对该笔付款本案中不予认定。3、工人工资，吴海洲认可220100元，华茂公司也仅就此220100元提交了吴海洲签字确认的工资明细，对于其余未举证部分，不予认定。4、付丁某,415000元，因吴海洲不认可，华茂公司未提交相应证据证明该款应由吴海洲支付或吴海洲同意其代为支付的证据，不予认可。5、税金451450元。因吴海洲与李小林的的分包协议中约定，甲方负责开票，乙方负担税金，故该笔费用应由吴海洲负担，对华茂公司主张的该笔付款予以认定。6、道口贷，华茂公司未提交证据证明实际支出该费用以及应当由吴海洲承担该笔费用，故对华茂主张的该笔付款不予认可。7、关于电费，楚天公司在本案中提交证据证明华茂公司欠付费用为55290.5元，根据各自工程在总工程中占比，吴海洲应承担该项费用为22056元（2937339.22元÷7363382.08元×55290.5元）。8、成本票税117200元，对此华茂公司未提交相应证据证明为吴海洲支出了该项费用，且吴海洲不予认可，故对该项费用不予认定。9、付丁杰中介费234400元。吴海洲并不认可在分包涉案工程中丁杰存在中介行为，华茂公司未经吴海洲同意，擅自向他人支付该款无事实及法律依据，对此，亦不予认可。综上，吴海洲已经领取的工程款应认定为3125858.52元（2586930+65422.52+451450+22056）。吴海洲多领取工程款188519.3元（3125858.52-2937339.22）。一审法院认为：李小林通过与吴海洲签订内部施工协议将涉案部分工程分包给不具备承包资质的吴海洲施工，违反了建筑法关于承包建筑工程的单位应当具备相应资质的规定，故该分包合同无效，但因吴海洲已经实际完成所分包工程且已交付，应按合同约定结算工程款。吴海洲从华茂公司处取得的工程款已超出其应得工程款，多领取部分应当返还给华茂公司。华茂公司反诉虽然在要求吴海洲退还多付款项的同时还主张了利息损失，但对于如何计付利息未予明确，故对该主张不予支持。至于其分包合同中约定的8%管理费，因李小林在本案中未提起相应主张，且李小林与华茂公司是否存在挂靠或分包关系尚存争议，故该部分费用本案暂不予处分，相关当事人可待法律关系确定后另行主张权利。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、驳回吴海洲的诉讼请求；二、吴海洲于判决生效后向华茂公司返还多领取的工程款188519.3元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7773元、反诉案件受理费6201元，均由吴海洲负担。本院审理中，华茂公司提供：1、《江苏增值税普通发票》9份，证明涉案工程已经向楚天公司提供了税务发票，实际交纳税费的事实；2、付款收据，证明付长荣的7020元和12400元有吴海洲和其工作人员李响的签字；3、证人丁某,4到庭作证，主要内容：清城创业谷工程中我带木工班组施工，是李小林找我的。9万元工程款我都是找李小林要钱的，已领取3.5万元，分别是华茂公司付1.5万元，郑宗洋付2万元，除郑宗洋的付款外，其余的款项都应当算吴海洲欠我的工程款。吴海洲质证称，对证据1真实性无异议，但无法确认票据中哪些应属于吴海洲施工工程的纳税款项，且以该9份税务发票计算，吴海洲仅应承担251762.57元（2937339.22元÷7363382.08元×631123.57元）。对付长荣的混凝土19420元予以认可。丁某,4施工的工程不属于吴海洲工程范围，证人自我陈述也是李小林雇佣其施工，其应与李小林或华茂公司结算，与吴海洲无关。就税务发票华茂公司称上述票据仅是楚天公司已付款的部分发票。本院对证据审查认为，华茂公司提供的税务发票真实性予以认定，能够证明华茂公司已经为涉案工程纳税的事实。对付长荣的混凝土19420元予以认可，有证据证明，吴海洲亦认可，本院予以确认。证人丁某,4证明的事实无证据佐证，其证明的事实不予认定。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院经审理除代付长荣款项19420元外，对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《水电/土建班组内部施工协议》的合同相对人为吴海洲与李小林，吴海洲与李小林形成建设工程分包关系，且在工程实际施工中发生的会议纪要、工程项目联系单、签证单等均系李小林参加并签字，华茂公司主张丁杰是华茂公司下一手承包人，与事实不符，其亦未提供证据证明李小林与丁杰构成雇佣关系的事实，根据合同形式要件和客观事实，应认定李小林与吴海洲之间构成工程分包关系。涉案工程经审计确认吴海洲施工工程造价为2937339.22元，审计过程中，华茂公司和李小林均就17#、18#楼地下室措施费和地下室油漆粉刷遍数提出漏算24万元异议，审计部门经审核认为不存在漏审，此后，各班组实际施工人在工程款结算表上各自在其完成工程项对应的项目旁签字确认，吴海洲签字认可审计造价2937339.22元。二审中，吴海洲主张其在审计价格金额处备注了遗漏“脚手架措施、地下、地下室油漆三遍”述并未得到审计部门认可，且与其签字确认2937339.22元工程造价相矛盾，故应以其签字确认的审计价认定为其工程造价，其主张漏审计24万元，本院不予采纳。虽然吴海洲与李小林签订的《水电/土建班组内部施工协议》无效，但当事人对工程价款及工程款支付节点等涉及工程款的支付和承担的约定，系当事人真实意思表示，应从约定。双方在协议中约定，税票由甲方（即华茂公司）向发包方提供，税费由吴海洲负担，华茂公司实际已向楚天公司提供了部分增值税发票，依法华茂公司应就涉案工程总价款向楚天公司提供增值税发票，为减少讼累，一审法院就吴海洲承建工程价款判令其承担相应的税费，并无不当。二审中，吴海洲就华茂公司提供的9份税务发票按比例计算其应承担的税费，无论是计算方法还是范围，均不具有规范性和合理性，对其应承担251762.57元主张，本院不予采纳。华茂公司主张税费451450元系由吴海洲完成涉案工程造价相对应的增值税、附加税、企业所得税、印花税等税率计算形成，符合相关税率和类别的法律规定，应予采纳。华茂公司作为工程总包方，其为各实际施工人代付款项理应办理相关财务手续，其主张给付丁某,4、长荣以及道口贷的款项确是为吴海洲代付，提供了证人丁某,4到庭佐证，证人证明是李小林找其施工，但又称除郑宗洋的付款外，其余款项都应当由吴海洲向其支付，证人证词前后矛盾，且证人亦未能提供其与吴海洲之间结算凭证等证明吴海洲欠其涉案工程款的证据加以佐证，故该证词不能证明华茂公司的主张。给付长荣的19420元，华茂公司二审中提供了吴海洲及其工作人员的签字，吴海洲亦予认可，该款应从华茂公司应付吴海洲的款项中予以扣减。华茂公司主张代付道口贷，吴海洲不予认可，华茂公司亦未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。吴海洲与李小林签订的《水电/土建班组内部施工协议》，并无成本发票的约定，华茂公司主张吴海洲未能提供成本发票应承担增加的税费，没有事实依据。关于管理费8%，《水电/土建班组内部施工协议》虽有约定，但在诉讼中李小林并未主张，且一审法院已给予权利人法律救济途径，故本案不予理渉。至于报审造价超出审计价，导致审计费用增多，应按实际施工人施工工程造价按比例承担，华茂公司主张审计费全部由吴海洲承担，缺乏事实和法律依据。综上，鉴于本案出现新证据，对华茂公司主张代付长荣的19420元应予采纳，吴海洲应返还华茂公司工程款207939.3元（188519.3元＋19420元），一审判决认定事实有误，应予纠正，对华茂公司其他上诉理由及吴海洲的上诉请求，本院均不予采纳。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初5198号民事判决第二项，维持第一项；二、吴海洲于本判决生效后十五日内向江苏华茂建设工程有限公司返还多领取的工程款207939.3元；三、驳回江苏华茂建设工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7773元由吴海洲负担，反诉案件受理费6201元，由吴海洲负担1550元，江苏华茂建设工程有限公司负担4651元。上诉案件受理费19348元，由吴海洲负担11980元（吴海洲已预交8830元），江苏华茂建设工程有限公司负担7368元。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年七月二十日书记员  葛凤凤