江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1120号上诉人(原审被告):北京易世纪电子商务有限公司。法定代表人：谷坤章。被上诉人(原审原告)：韩雪。委托诉讼代理人：胡振，北京咏歌律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雨，北京咏歌律师事务所律师。上诉人北京易世纪电子商务有限公司(以下简称易世纪公司)因与被上诉人韩雪肖像权纠纷一案不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初7444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易世纪公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判或将本案发回重审。事实和理由:1、根据一审庭审记录，韩雪已经明确表示，本案只涉及经济方面的赔偿不涉及精神损失赔偿，且经济损失赔偿标准是建立在实际已发生的、因上诉人侵权所造成实际损失的基础上的。韩雪明确承认实际发生的损失就是指“肖像使用许可费”。上诉人对此也当庭表示认可，希望根据韩雪提交的该方面的费用损失证据进行赔偿，但韩雪一直未提交任何直接或间接有效证据，用以证明单篇软文插图的“韩雪肖像使用许可费用”的实际价值标准。对方提供的唯一商业价值方面的证据是《吴中旅游合约书》(合同号：702F-201405-006)。首先，该合约的有效期自2014年5月10日起至2016年5月31日终止，因此无法证明4、5年后(即2018年12月17日至2019年7月18日，2篇文章存续期)的广告代言市场价值；其次，该合约是形象代言合同，涉及广告片的拍摄、平面广告的拍摄、地面活动等诸多方面的内容，和单次软文插图的“使用许可费”的意义、内容差异巨大，没有可比性，无法作为价值参考。2、一审判决书所述的经济赔偿评估依据，上诉人认为没有任何事实依据且与一审庭审记录相矛盾，有以下3方面理由：(1)一审判决书所述赔偿依据之一是：“明星艺人的社会关注度较高，影响面较广，自身形象关系到其代言品牌价值，并进而影响到商业利益。”上诉人认为该经济损失赔偿依据无法成立。首先，根据一审判决书认定的事实为：上诉人的赞美性文章浏览次数分别为56和62(其中一部分为上诉人及被上诉人的内部人员点击)。上诉人认为根据最基本常识，一篇没有10万+的文章是无法产生任何社会影响的，上诉人的赞美性文章的浏览数量完全是可以等同于零的，不可能对韩雪的艺人形象产生任何影响。其次，一审庭审中韩雪也明确承认其没有任何商业活动、合作等商业利益因上诉人的文章而受到任何影响。一审判决书也明确写明：“韩雪并未提供直接证据证实北京易世纪电子商务有限公司因使用韩雪的照片获得的收益或给其造成的经济损失”。(2)一审判决书所述赔偿依据之二是：“根据韩雪的知名度、易世纪公司的过错及侵权行为的持续时间、影响范围等情节，结合韩雪维权可能支出的必要费用，一审法院确定易世纪公司赔偿韩雪经济损失4万元。”上诉人认为该经济损失的判定缺乏事实依据且与一审庭审记录相矛盾。首先，韩雪的知名度方面，根据我方一审提供的证据，韩雪的市场热度指数远低于杨紫等女明星，韩雪的代言费市场报价更只是葛优等一线艺人的5-10%。由此可判断出的事实是韩雪的知名度和社会影响力远低于葛优等影帝，但根据上诉人提供的参考判例，相较于葛优肖像权侵权案(同样3张照片、侵权时间、点击数量远远大于本案)，韩雪所获得的赔偿却高出5倍以上。一审审量刑逻辑有悖常理，不符合基本的公平量刑原则。其次，我方的过错方面，2篇文章存续时间只有半年，浏览次数更是可以忽略不计。一审判定的4万元赔偿金明显没有考虑庭审中已经认定的事实情况。最后，韩雪维权可能的支出方面，由于2位常年代理韩雪肖像侵权案的律师是长期合同(一审庭审录像有记载)，根据中国庭审公开网统计数据，这2位代理律师一个月内仅在姑苏区人民法院发起的诉讼就有十几起，根据庭审录像判断，这些案件的诉讼案由相同、证据相同、起诉书主体文本也基本相同，属于典型的大规模批量诉讼，根本无法确定单次维权成本。(3)上诉人认为对方所谓“肖像使用许可费”的损失，虽然没有公认的市场价格依据，但也不能单凭韩雪是知名艺人就可以任意自行定价，肆意主张巨额赔偿。艺人的市场价值或具体到某个艺人的“肖像使用许可费”价值标准是可以通过市场横向对比或逆向市场调研来进行科学评估的，底线是不能超出基本的市场价值逻辑，否则就是对社会正确价值观的极大损害!综上，本案的核心问题是经济赔偿标准问题，上诉人愿意为己方过错付出合理的应有代价，但坚决抵制没有事实依据的漫天要价。韩雪如果无法提供有效证据以证明其实际受到的经济损失，上诉人希望可以参照市场公认的价值评估标准，在民众普遍认可的价值体系基础上进行重新评估。请求二审法院公正裁判。韩雪二审未答辩。韩雪向一审法院起诉请求：1.判令易世纪公司删除使用在亿视丽眼镜商城文章中的韩雪肖像，停止侵害；2.判令易世纪公司在亿视丽眼镜商城发布文章以向韩雪公开道歉；3.判令易世纪公司赔偿经济损失20万元及合理维权费用7800元共计207800元。一审法院认定事实：1、韩雪系演员、歌手、影视制作人，具有一定的社会知名度。2、涉案http://www.eachsee.com网站（亿视丽眼镜商城，经营网上配镜）由易世纪公司主办。上述网站首页发布的《韩雪这幅眼镜在哪儿买？网上配眼镜告诉你》（发布时间2018年12月5日，浏览次数56次）、《为什么韩雪戴眼镜会那么美？网上配镜专家为你揭晓》（发布时间2018年12月17日，浏览次数62次）2篇文章中共使用韩雪的3张照片作为配图，其中一张照片上还附有“亿视丽eachsee.com”图标，文章上方显示的栏目有“男士”、“女士”、“防蓝光”、“抗疲劳”、“高度数”、“近视太阳镜”、“套餐镜片”、“网上配镜指南”，文章右侧附有商城购物指南、支付方式、马上体验免费配镜服务等链接，文末还附有亿视丽官方公众号。庭审中，易世纪公司明确通过点击文章右侧的购物指南及扫描亿视丽官方公众号可以进入商城的购物平台。3、韩雪委托代理人对网页链接内容申请了公证，河北省保定市古城公证处于2019年7月18日出具（2019）冀保古证民字第1093号公证书，该公证书内含有上述文章内容及作为配图的韩雪照片。该公证书还包含通过点击文章所在网页中的子链接（如“男士”、“女士”栏目）展示的内容。审理中，韩雪确认涉案网站中已经删除上述两篇文章。4、韩雪向法庭提供其与苏州太湖旅游景区管理有限公司签订的吴中旅游合约书一份，内容为其担任吴中区旅游形象宣传，合同期限两年，代言费用270万元，代言内容为一次电视广告片拍摄（含录音）、一次平面广告片拍摄、二次地面公关活动。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，http://www.eachsee.com网站中设有购物指南、亿视丽官方微信公众号等商业链接，而亿视丽眼睛商城系网上配镜商城，网站中的链接具有商业宣传性质。易世纪公司未经韩雪本人同意在涉案网页中使用韩雪照片作为配图，目的在于增加网站的关注度和浏览量，进而推广相关业务，具有营利目的，其使用韩雪照片的行为侵犯了韩雪的肖像权，应承担相应侵权责任。关于韩雪主张http://www.eachsee.com网站公开赔礼道歉的请求，目的在于消除案涉文章在网页浏览人群中造成影响，一审法院予以支持。关于易世纪公司应当赔偿的损失金额。韩雪主张赔偿经济损失20万元及维权费用7800元。一审法院认为，根据韩雪提交的公证书，易世纪公司的侵权行为自2018年12月开始，持续时间并不长且文章浏览量并非较大。同时，韩雪并未提供直接证据证实易世纪公司因使用韩雪的照片获得的收益或给其造成的经济损失，相关照片均可通过百度搜索取得，韩雪以代言费用作为赔偿参考，明显偏高。但与普通公众相比，明星艺人的社会关注度较高，影响面较广，自身形象关系到其代言品牌价值，并进而影响到商业利益。根据韩雪的知名度、易世纪公司的过错程度及侵权行为的持续时间、影响范围等情节，结合韩雪维权可能支出的必要费用，一审法院确定易世纪公司赔偿韩雪经济损失4万元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十条、第三十六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第150条之规定，一审法院判决：一、北京易世纪电子商务有限公司于判决生效之日起10日内在http://www.eachsee.com网站首页发布向韩雪赔礼道歉的声明，声明应持续10日，内容需经一审法院审核；逾期不执行的，一审法院将在全国公开发行的报纸上刊登判决主要内容，费用由北京易世纪电子商务有限公司承担；二、北京易世纪电子商务有限公司于判决生效之日起10日内赔偿韩雪经济损失4万元。三、驳回韩雪的其他诉讼请求。案件受理费1440元，减半收取720元，由韩雪负担581元，北京易世纪电子商务有限公司负担139元。二审中易世纪公司向本院提交一份证据目录并请求延期举证，但易世纪公司在本院指定的举证期限内未提交相应的证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中易世纪公司未经韩雪本人同意在涉案网页中使用韩雪照片作为配图，具有营利目的，其使用韩雪照片的行为侵犯了韩雪的肖像权，应承担相应侵权责任。关于易世纪公司应当赔偿的损失金额，一审法院根据韩雪的知名度、易世纪公司的过错程度及侵权行为的持续时间、影响范围等情节，结合韩雪维权可能支出的必要费用，酌定由易世纪公司赔偿韩雪经济损失4万元并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1440元，由上诉人北京易世纪电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  郭 锐审判员  孙楚楚二〇二〇年七月六日书记员  陈闵悦