广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终521号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）施勇，男，1978年9月24日出生，汉族，硕士研究生，中共党员，户籍地址广东省深圳市福田区。因本案，于2018年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人龙金灵，广东万勤律师事务所律师。辩护人杜亮，广东威豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈严云，女，1979年12月16日出生，汉族，中专文化，户籍地址广东省深圳市宝安区，住深圳市福田区。因本案，于2018年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人裴可安，广东星辰（贵安新区）律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人施勇、陈严云犯诈骗罪一案，于2019年12月10日作出（2018）粤0304刑初1896号刑事判决。宣判后，原审被告人施勇、陈严云不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年11月，被告人陈严云从本市福田区东海国际公寓销售中心销售经理王某洁处得知销售员赵某婷的客户马某富正在东海国际认购房产，想找人在房款上打折，陈严云答应运作此事，并提出要分一半的折扣款作为好处费。其后，被告人陈严云与被告人施勇二人商量冒充现任珠海市委书记郭某某（时任深圳市委秘书长）发信息给东海国际集团的老板黄某标，让黄某标给予马某富购房折扣。2017年12月19日，被告人施勇、陈严云以珠海市委书记郭某某的语气和名义，发短信给被害人黄某标，称广东省马省长有亲属在东海国际购房，希望黄某标给与马某富购房折扣。被害人黄某标误以为是珠海市委书记郭某某给其发信息，信以为真，遂同意公司给与马某富有别于正常购房者所能获得的特别购房折扣，额外实际减免了马某富原应支付的116万元人民币购房款，造成了被害人黄某标的公司116万元人民币经济损失。马某富在获得减免116万元购房款后，随即依照与被告人陈严云的约定支付给销售员58万元的好处费，被告人施勇、陈严云二人从中分得37.7万元人民币好处费。2018年3月份，被告人施勇得知其朋友孟某庆因租用东海国际店铺经营餐饮不善亏损及未交租金，被东海国际扣了押金和罚款后，其主动提出想办法帮助孟某庆让东海国际退回押金和罚款。同年6月，被告人施勇换用其他手机号码故技重施，再次以珠海市委书记郭某某的语气和名义发信息给被害人黄某标，谎称孟某庆为郭某某的朋友，要求黄某标协调退还孟某庆的押金和罚款共594088.03元。因号码再次发生变化，被害人黄某标产生警觉，其经与时任珠海市委书记的郭某某联系求证后，发觉遭受诈骗，遂向公安机关报案。2018年6月15日，被告人施勇、陈严云被公安机关抓获归案。认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：被告人施勇、陈严云的身份信息资料，深圳市天麟房地产发展有限公司提供的资料：报警材料、授权委托书、营业执照、商事登记薄、深圳市房地产买卖合同、客户认购确认表、东海国际公寓客户特殊要求审批表、东海国际公寓销售特例审批表，136××××****（王水颜）的开户资料及通话记录，1392527086、136××××****、136××××****、189××××****（王某军）的开户信息和通话记录，133××××****（施勇）的开户资料和2018年3月12日至2018年6月6日的通话记录，银行卡开户资料及交易流水，6225887844898656的开户资料、交易记录、对手信息以及绑定余额变动提醒手机号码、手机银行号码，扣押笔录、扣押清单、扣押决定书若干，深圳市公安局福田分局随案移交物品、文件清单，抓获经过，深圳市福田公安分局情况说明材料，深圳市东海集团有限公司出具申请书、诉讼意见，招行62×××88账户开户信息、交易记录、对手信息，139××××****（陈严云）、136××××****、136××××****的开户信息和通话记录，东海城市广场141铺（孟某庆）租赁纠纷的相关材料，涉案短信、微信截图；证人王某军、杨某肆、王某洁、赵某婷、郭某、黄某辉、孟某庆、熊某、韩某、张某、马某富的证言；被害人黄某标的陈述；被告人施勇、陈严云的供述和辩解；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料涉案手机的通话清单数据。原判认为，被告人施勇、陈严云无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于犯罪数额，被告人施勇冒充领导人实施诈骗，为涉案房产打折，该部分打折款人民币116万元系以领导名义额外申请的减免款，系出于被害人错误认识而处分的款项，因此，该部分金额系因被告人施勇等人诈骗行为而导致被害人给予的市场价格之外的额外减免，并非正常商业折扣，属被害人公司的正常利益损失，应据此认定犯罪数额。对于骗取退还租金的犯罪数额，根据涉案商铺的相关资料显示，该商铺因为证人孟某庆的退租，导致其预缴的保证金共计人民币325900元不予返还，并向东海集团支付了仲裁裁决确定的人民币268188.03元，而涉案要求退租的短信中表述为“不久前退铺时款被扣压一事，不知是否确有此事？能否酌情退回他？”“因租期未到，被东海集团吃掉押金及其他费用”，根据字面理解，其所指应为被扣款项而不涉及孟某庆主动缴纳的费用，故根据存疑有利于被告人，该部分的犯罪金额应限定为东海集团不予返还的费用共计人民币325900元。对于该部分犯罪金额，因被害人黄某标的警觉而未得逞，系犯罪未遂，但该部分金额远低于被告人施勇诈骗既遂犯罪金额及量刑幅度，故原审法院依法以犯罪既遂认定被告人施勇的犯罪情节，并认定为犯罪数额特别巨大。关于主从犯，涉案短信内容、被害人手机号码等均由被告人施勇指导、提供，且分赃较多，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈严云在共同犯罪中受命于被告人施勇，且分赃较少，起辅助、次要作用，系从犯，依法可从轻、减轻处罚，被告人陈严云案发后主动退缴赃款，可酌情从轻处罚，综合全案情形，原审法院对其减轻处罚。综上，原审法院根据各被告人的犯罪情节、性质及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人施勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈严云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。三、退赔在案赃款共计人民币26.1万元，依法发还被害人（公安机关已退缴的予以相应扣除）；责令被告人施勇继续向被害人退赔诈骗所得款人民币31.9万元；扣缴在案的手机及马飞名下银行卡等作案工具依法予以没收，其他物品交由公安机关依法处理。上诉人施勇提出：一、一审判决采用“主观臆测”、“有罪推定”定案，多处事实认定错误，缺乏关键性、实质性证据支撑，没有直接证据证明其发送过涉案短信给黄某标，涉案有争议的打折优惠金额应是259330元，其未说过133××××1111号码丢失，一审判决多处将该号码错写为1333298111；二、量刑畸重，其被同案犯陈严云诸多假象欺骗，陈严云为了脱罪，多处供述自相矛盾，证人王某军与陈严云属利益共同体，其与王某洁彼此没有联络方式，王某洁与施董的“微信往来”是陈严云背后一手操纵，陈严云一人用四个人的手机及卡号，马飞的8888尾号卡也由她掌控使用；三、其没有参加任何诈骗活动的主观故意，其本人账户没有收钱，没保管好手机号其确有责任，136××××****和133××××****不该长时间放置在陈严云处；四、打折卖房是让利促销手段，是正常的商业行为，不能认定为“公司损失”和被判定为“诈骗”。综上，请求二审法院改判其无罪，或大幅度改判，或将本案发回重审。其辩护人龙金灵提出：一、一审判决事实认定不清，未查清犯罪金额，应以上诉人非法获利的37.7万元作为定罪量刑依据；二、一审适用法律错误，本案犯罪行为属于冒充国家工作人员身份、利用国家机关的威信，谋取非法利益，更符合招摇撞骗罪的犯罪构成；三、量刑过重，未体现罪刑相适应原则，施勇系一时误入歧途，对法律理解存在偏差，其悔恨不已，愿意寻求受害人谅解。综上，恳请二审法院对施勇改判，在有期徒刑五年内量刑。其辩护人杜亮提出：一、现有证据证明在打折行为上，黄某标的认知没有陷于错误；二、施勇没有非法占有黄某标以及深圳市天麟房地产发展有限公司财产的故意，在马某富购房过程中，起决定作用的是正常的商业规律，黄某标和施勇均没有起到任何作用，黄某标的说辞都是其自认为受到欺骗后正常的反映，一审判决把民事上的让利行为等同于刑事上的犯罪，既不客观，更不符合法律的规定。综上，请求二审法院判处施勇无罪。上诉人陈严云提出：一、其前两次笔录是受到施勇律师、王某洁的误导和利用，律师判断为民事纠纷，施勇和王某洁让其一人承担，力保他们的声誉和工作，其义气、感情用事，作了不真实口供；二、施勇、王某洁与其三人的微信聊天是连贯的，内容均证明其仅是中介，施勇发其的微信“DH老大都亲自给中央领导致电，说已批好了，你还再扯”，足以证实其不知情，其提前支付施勇四万元关系费也是相信施勇确实找了领导并有花费，被他欺骗了；三、微信“不敢再问啦，这样会出事的”真相是：施勇一直让其频繁催促王某洁查折扣批下来没有，其担心开发商发现销售人员拿回扣，怕销售人员会被开除或惩罚才写的；四、其承认在派出所作了伪证，但不认诈骗罪，其的介绍令开发商损失了正价销售的机会成本，其是无心的，也深刻认识到错误，已积极退款弥补，其家庭负担沉重，身体濒临垮掉，恳求法庭给予轻判。其辩护人裴可安提出：一、一审认为陈严云前两次供述并未完全撇清施勇的责任，并且对于“136××××****”号码发送退租信息的事情供述疑是施勇所为，进而不采纳陈严云翻供理由，只采纳其有罪供述属于认定事实错误；二、一审根据陈严云的有罪供述，认为其与施勇共谋犯罪与事实不符；三、一审根据陈严云给施勇发送“不敢再问啦这样会出事的”微信聊天记录认为陈严云应明知房产打折一事并非不知情，属于断章取义。综上，陈严云没有诈骗的故意和行为，其只是中介，赚取中间介绍费，将打折需求信息告知施勇是认为施勇有关系可以获得折扣，并不知晓施勇会通过诈骗手段取得。退一步讲，即使一审认为陈严云为从犯，其犯罪构成更符合招摇撞骗罪，且一审量刑过重，陈严云身体状况不好，家中还有年迈父亲和年幼儿女，希望二审从轻量刑。本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。本院认为，上诉人施勇、陈严云以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。其中，上诉人施勇诈骗既遂数额116万元，未遂数额325900元；上诉人陈严云诈骗数额为116万元。在共同犯罪中，上诉人施勇起主要作用，系主犯；上诉人陈严云协助施勇犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人陈严云案发后主动退回赃款58000元，可酌情从轻处罚。关于上诉人及其辩护人的意见，本院归纳判析如下：一、关于上诉人及辩护人提出被害人“打折卖房”是正常商业行为的意见，经查，证人王某洁的证言证实，马某富购买房子已享受公司约94折的优惠，想再折扣只能老板同意。综合全案事实、证据，正因为上诉人虚构事实的欺诈行为致使被害人陷于认识错误而同意给予额外的购房折扣，被害人的“打折”行为是基于错误的判断，进而“自愿”地处分财物，本案属于典型的诈骗行为。附案证据足以认定上诉人陈严云对以冒充领导人的方式发送诈骗短信的作案手法有明确的认知，在此基础上仍参与犯罪，主观上同样具有非法占有他人财物的动机和目的，至于其是否明知施勇实施诈骗行为的具体细节，并不影响对其主观故意的认定。原审判决已充分阐述了上诉人施勇、陈严云构成诈骗罪等控辩争议焦点，对各上诉人在本案中的地位、作用的分析准确，本院对该评析意见予以支持。上诉人及其辩护人关于施勇、陈严云无罪的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳；辩护人龙金灵、裴可安关于本案更符合招摇撞骗罪的犯罪构成的意见，不符合法律规定，不予采纳。二、关于诈骗数额的认定。在上诉人施勇、陈严云共同实施的诈骗购房打折款116万元这一单事实中，虽然上诉人施勇、陈严云的实际所得少于被害人的交付数额，但这一差额归因于上诉人的犯罪行为，故诈骗数额应以被害人的损失数额认定。在上诉人施勇以退还孟某庆保证金为由实施的这一单诈骗中，因其意志以外的原因而未得逞，故犯罪数额以施勇意图诈骗的数额即东海集团不予退还孟某庆的保证金325900元认定。辩护人提出的应以上诉人非法获利的37.7万元作为犯罪数额认定的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。三、上诉人施勇关于其未说过133××××1111号码丢失的意见，经查，施勇在对提取于黄某标手机的短信截图进行辨认时，自行书写“（＋86133××××1111）这个号码是我名下大约十年前开通的，这两年半以来很少用，并把卡弄丢了”。故上诉人施勇的该项意见，与在案证据不符，本院不予采纳。四、上诉人施勇关于原审判决中的裁判理由部分将涉案手机号码133××××****错写为1333298111的意见，理由成立，本院予以纠正。原审已综合考虑各上诉人的犯罪事实、犯罪的性质、情节、危害后果等因素作出相关量刑，罚当其罪，并无不妥。上诉人及其辩护人要求改判或发回重审的相关意见，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 白  鉴  波审判员 姜  君  伟审判员 刘  晓  娜二〇二〇年七月二十四日书记员 李泽钊（兼）