江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终386号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：浙江城建建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市天目山路**东海创意中心**。统一社会信用代码：91330000720082024J。法定代表人：林韵强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：斯诚，浙江建融律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：淦龙集团有限公司（原名赣州淦龙旅游开发有限公司），，住所地：江西省赣州市章贡区沙河镇五龙村（市预备役训练中心**）法定代表人：蒋庆金，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赖永忠，江西求正沃德（赣江新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭涛，江西南芳律师事务所律师。上诉人浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建公司）因与上诉人淦龙集团有限公司（以下简称淦龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人浙江城建公司的委托诉讼代理人斯诚、上诉人淦龙公司的委托诉讼代理人赖永忠、郭涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江城建公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判为淦龙公司向浙江城建公司支付工程款8012512.63元及违约金（违约金按万分之三每天计，均计算至实际付清之日，其中6050426.01元从2013年1月8日起算，其中1373460.63元从2013年5月16日起算，其中588625.98元从2014年5月16日起算）。2、撤销原审判决第二项。3、撤销原审判决关于本诉案件受理费、鉴定费的分摊内容，予以改判为由浙江城建公司承担117781元，由淦龙公司承担536617元。4、由淦龙公司承担二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院将竣工验收备案表中记载的2012年7月21日认定为本案工程的竣工日期是错误的。本案的竣工日期是2012年5月10日，依据是由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位五方一起签字盖章的《单位工程质量竣工验收记录》，该表是中华人民共和国国家标准《建筑工程施工质量验收统一竣标准》附录的表格，是法定的工程质量竣工验收记录表，在该表格上填注的竣工日期才是工程的实际竣工验收日期。而竣工验收备案表，是工程竣工质量验收完成后，由建设单位向政府部门办理备案手续所填表格，该表格中所记载的日期，不能认定为施工单位工程质量竣工验收的日期。2、原审判决认定本案工期超过525.5天，是错误的。原审判决将案涉工程中签订的两份合同分成两个独立的合同来看待。其中1-13#楼及地下室工程为一个合同，1-11#楼室外道路、给排水等附属工程，为另一个合同。原审如此区分，是因为不了解工程施工的实际操作程序而引起的，是完全错误的。众所周知，在工程项目建设过程中，先是进行房屋等主体建筑的施工，因此本案中1-13#楼及地下室工程，先签订合同先进行施工。在房屋等建筑物施工完成后，要进行房屋进出小区的道路及室外管线及绿化的施工，因此本案1-11#楼室外道路、给排水等附属工程，后签合同后施工。其实这两个合同加在一起才成为一个完整的小区建设工程施工合同，因为国家法律法规规定，在房屋等建筑物验收时，不光要验收房屋本身，还要验收道路管线等配套设置。只有配套完整的房屋才是可以通过验收交付使用的房屋。现原审法院，无视法律的基本规定，脱离行业的实际情况，把本来就是一个整体的工程内容，人为的分裂成两个独立的工程，并分别计算工期，是完全错误的。由于1-11#楼室外道路、给排水等附属工程施工合同约定2012年4月10日完工，因此应该理解为本案工程的工期双方已一致同意延长至2012年4月10日。后浙江城建公司于2012年5月10日竣工，工期延长时间也只有30天，再根据双方签订的联系单签证的内容来判断，浙江城建公司工期根本未延误。但原审判决却认定浙江城建公司延误工期为525.5天，显然是错误的。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决以银行贷款利率标准来计算逾期支付工程款的违约金，是错误的。原审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定为由，将浙江城建公司主张的万分之三每天的违约金调整为银行贷款利率。这一认定是完全错误的。因为上述司法解释规定的是利息而不是违约金，因此该法条不适用于本案。双方于2009年10月28日签订的《补充协议》第四条第4款，明确约定被浙江城建公司逾期支付工程款的，应按万分之三每天支付违约金。该违约金的计付标准明显低于最高人民法院关于民间借贷司法解释所允许的年利率24%的上限，因此原审判决将该约定认定为过高，显然不符合法律规定。2.原审判决认为保修金返还不计利息，是错误的。按经备案的《施工合同》约定，工程造价的3%作为保修金，此款在保修期满一年后7天内退还保修金的70%，保修期满二年后7天内全部退清余额。由于一审判决认定的保修金为1962086.62元，又由于本案工程的竣工验收时间为2012年5月10日。因此其中1373460.63元在2013年5月16日应退还，588625.98元在2014年5月16日应退还。淦龙公司未及时退还，系违约行为。浙江城建公司主张违约金，完全符合合同约定及法律规定。而违约金的标准同上条为万分之三每天，也是由双方在《补充协议》中约定。3.原审判决认定淦龙公司反诉工期违约金的诉讼请求没有超过诉讼时效，是错误的。如前所述，本案工程竣工日期为2012年5月10日，因此淦龙公司此时就应知道工期是否违约，合同权益是否受到侵害。工期违约金的诉讼时效从此时开始计算。淦龙公司直到浙江城建公司提起诉讼后才以反诉的方式主张工期违约金，显然已过诉讼时效。原审判决以双方当事人就本案工程结算一直未达成一致为由，认为工期问题也一直存在争议这是一个持续的过程，因此认定不存在诉讼时效过期的问题。由于工期问题与工程价款结算没有必然的内在联系，因此原审判决将工期问题与工程结算问题扯在一起，于法无据。4.原审判决认定浙江城建公司主张建设工程价款优先权已经过期，是错误的。司法解释明确规定，建设工程价款优先权从应付工程款之日起6个月内主张。本案经备案的施工合同专用条款第15条明确约定：发包人在工程结算审定后的七天内按审定的工程造价支付至97%给承包人。3%留为工程保修金，保修期满一年后7天内退还70%，保修期二年后7天内全部退清余额。这就表明工程款支付的前提是淦龙公司审定工程结算。本案由于淦龙公司的原因，拖延审核结算，无奈浙江城建公司提起诉讼，在本案一审过程中，通过法院委托鉴定才最终确定本案的工程结算造价，因此本案优先受偿权除斥期间的起算点应认定为一审判决作出之日。浙江城建公司在本案一审诉讼时提起优先受偿权，并未过期。浙江城建公司的法定优先受偿权不能因为淦龙公司的违约而过期。原审判决的认定，既不合情也不合法，对浙江城建公司极为不公。5.原审判决关于一审本诉案件受理费及鉴定费的分摊，极不公平。原审判决认定浙江城建公司的诉讼请求获得支持的比例为51%，从而判定应由浙江城建公司承担一审本诉案件诉讼费313205.02元，是错误的。审核工程结算是淦龙公司的合同义务，由于淦龙公司长期对浙江城建公司提交的结算拖延审核，才导致本案诉讼及工程造价鉴定行为的发生，因此本案本诉案件受理费149398元及鉴定费50万元产生的责任在淦龙公司。浙江城建公司的胜诉率应为72%，一审本诉案件受理费149398元，应由浙江城建公司承担28%即41831元，由淦龙公司承担107567元。浙江城建公司认为应以浙江城建公司主张的工程造价金额与法庭采纳的鉴定结果之间的比率，来确定鉴定费用的承担比例才是合理的。本案中浙江城建公司编制的工程造价为77116248元，现原审判决采纳的工程造价为65402887.44元，支持比率为84.81%。因此鉴定费50万元，应由淦龙公司承担84.81%即424050元，浙江城建公司承担75950元。淦龙公司答辩称：一、浙江城建公司提出的7月21日是否作为竣工日期问题。2012年7月21日是涉案工程办理竣工备案的日期，只有办理了竣工验收备案的工程才能认定为合格的工程，只有认定合格的工程才能认定工程是否需要返工。所以一审法院将7月21日定为本案工程的竣工日期是没有问题的。二、关于工期延误时间认定的问题。浙江城建公司明显是在歪曲事实。本案当中有两个合同，一个合同是土建工程的合同，另外一个是室外道路给排水工程的合同。这两个合同都约定了独立的施工工期，也有独立的施工内容。第二份合同也没有说将第一份合同的工程日期变更为第二份合同约定的日期，双方没有这个意思表示。三、关于违约金问题。在本案当中，淦龙公司没有违约行为，双方之间在补充协议里面的约定，对每一笔付款的时间节点进行了详细的约定，工程结算是作为双方之间支付工程款的一个重要时间节点。双方在工程结束之后，事实上是进行了工程审计的，浙江城建公司不认可该审计报告，所以双方因此产生了纠纷。所以在这种情况下，淦龙公司不存在付款义务的，也就是说不存在一个违约金的问题。那么一审法院基于付款的事实而给付了一个贷款的利息，这是符合法律规定的。即使存在万分之三的违约金约定，那么也存在违约金过高的问题，法院对该部分违约金进行调整符合法律的规定。关于工期违约金诉讼时效已经超过的问题。第一，本案当中的合同一直没有履行完毕，哪来的诉讼时效的问题。第二，淦龙公司从最早双方之间按照协议的约定共同委托审计部门进行审计的时候，就已经提出了工程违约金的问题，一直在行使权利，何来的诉讼时效问题。基于这两点的话，上诉人提出的诉讼时效明显是没有事实以及法律依据的。四、工程优先受偿权的问题。抛开工程优先权的期限问题，本案有一个不可回避的事实，本案工程已经全部办理产权登记，已经登记给了业主，工程优先受偿权的基础都不存在。浙江城建公司提出的时间也是自相矛盾的，他在利息起算的时间节点上说要从2012年开始算，而这一边又主张工程价款优先受偿权，又说要从一审法院判决之日起开始算，本身对事实的主张就是自相矛盾的。五、受理费及鉴定费的分摊问题。按照法律规定应当不属于上诉的理由，但我们也希望二审法院在查明事实以后依法作出公平公正的分摊。在2016年浙江城建公司提起起诉的时候，他起诉的金额是本金1825万，利息是299万，两项合并是2000多万，是按照这个金额来进行缴纳诉讼费的。只不过是之后他们自己变更了诉讼请求，变更成1300万和625万。所以本案是应当按照浙江城建公司第一次起诉的金额作为计算基础，而并不是按照其所称的按照鉴定意见的比例来进行分摊。双方在工程结束之后，实际上共同委托了正达公司的鉴定机构进行鉴定的，审计结果是五千余万元。正达公司的鉴定费已经由淦龙公司交付给了正达公司，在案件当中没有体现。所以浙江城建公司提出按照他所提交的鉴定的造价来去计算胜诉比例，明显是在误导法庭。综上，浙江城建公司的上诉请求没有事实以及法律依据。淦龙公司上诉请求：1.撤销江西省赣州市中级人民法院2019年10月31日（2016）赣07民初296号民事判决。2.改判驳回浙江城建公司诉讼请求。3.改判浙江城建公司向淦龙公司支付逾期竣工违约金396万元。4.改判浙江城建公司向淦龙公司支付未履行保修义务而产生维修费用25万。5.改判解除双方于2009年10月22日签订的《建设工程施工合同》、2009年10月28日签订的《补充协议》中没有履行的12#、13#楼的合同。6.本案一、二审诉讼费及鉴定费由浙江城建公司承担。事实及理由：一、一审法院程序违法。1.一审法院对双方争议的案涉工程需现场鉴定部分不予准许的决定违法。一审审理过程中，法院委托赣州正源工程造价咨询有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，对于鉴定部门出具的初审报告，淦龙公司多次提出因其鉴定报告存在诸多违背事实的地方，需要由法院同意鉴定部门到现场进行现场勘察或委托第三方鉴定部门对争议问题进行鉴定，鉴定部门也认为人工挖孔桩是否施工、8#-11#楼内是否按专用砂浆施工等专业问题需现场勘查后才能出具鉴定意见，但一审法院却以案涉工程已竣工验收合格为由不予准许，导致事实没有查清。一审法院这一决定违法。本案系工程造价纠纷，争议的是工程量的多少，工程中所使用的材质及哪些项目是否施工的问题，而不是工程质量是否合格问题，对于这些争议焦点，只要人民法院组织涉案双方及鉴定部门到现场勘查就能查明事实。2.赣州正源工程造价咨询有限公司在对案涉工程双方争议的部分出具的鉴定意见违反法律、法规及有关造价文件的规定。由于一审法院的错误引导，鉴定部门违反法律、法规及有关造价文件的规定，将案涉双方部分有争议事项列入无争议部分出具鉴定意见，却将有明确法规及文件规定应当出具鉴定意见的如人工费是否需要调差等列入争议事项。对于赣州正源工程造价咨询有限公司这一违法、违规行为，淦龙公司已向江西省司法鉴定主管部门进行了投诉举报。二、一审法院认定事实错误。具体表现在以下几个方面：1.人工费调差的事实认定错误（工程造价3624068.45元）。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第六．12条及《补充协议》第五．2条的约定，已经明确了建筑工程总造价为：（直接工程费＋技术措施费）×（1＋20%综合措施费）＋材料价差×（1＋3.413%税率）＋签证费用×（1＋10%综合费率），并且在合同中明确约定：建筑、装饰及安装工程按以上计价后不再计取任何其他税金及费用（工程总造价中已包含临时设施、文明施工安全防护、乙方范围工程报建、检测、意外保险费、验收备案等各种规费）。因此，根据以上合同的约定，明确了工程造价的计价方式，并明确了人工费调差属于不再计取的费用。对于以上已经由双方做出明确约定的意思表示，一审法院也认定：“以上取费公式虽未列明人工费必须调差，．．．．．．且人工费调差并不必然发生”等事实，但其在认定结果时却笔锋一转，认为应进行人工费调差，该认定不论是从语言逻辑上也好、客观事实也好都是自相矛盾的，明显属于认定事实错误。2．钢支撑按木支撑计价的事实认定错误。第一本案的当事人及监理都确认了一个基本事实：本案中合同约定的进行木支撑内容在实际施工过程中已经变更为钢支撑。第二合同的约定并非是一审法院所认定的“实际上使用何种支撑不影响双方约定的计价方式”，而是在使用木支撑的前提下，如何按木支撑进行计价的约定。根据《补充协议》第五、2、⑥条：“混凝土和钢筋混凝土的模板采用九夹模板木撑，其含量按2004江西省建筑工程消耗量定额中的“现浇钢筋混凝土构件模板含量参考表”计算，在该约定中，明显是对工程在使用木支撑时如何计价的约定，并非约定无论使用木支撑还是钢支撑都按木支撑的价格计价。一审法院在双方合同约定非常明确的情况下，断章取义的作出不利于上诉人的解释，明显是认定事实错误。3．人工挖孔桩是否施工的事实认定错误。一审法院以“人工挖孔桩属于隐蔽工程，而涉案工程已经全部竣工验收合格”为由，对淦龙公司提出的现场鉴定请求不予准许，继而将该部分有争议的工程造价计入工程总造价。一审法院作出这样的认定，明显存在两个错误。第一、淦龙公司提出的该部分工程内容是否施工的问题，而非该部分工程是否合格的问题，一审法院明显在偷换概念。第二、一审过程中，淦龙公司多次向一审法院提出申请要求对该部分工程量是否施工委托第三方鉴定部门进行鉴定，并且也提出了二期项目的司法鉴定报告，该司法鉴定报告明确桩承台工程未施工。在如此明确的事实面前，一审法院却将这些事实置若罔闻，以偷换概念的方式作出不利淦龙公司的判决，明显存在错误。4.8#-11#楼否按专用砂浆施工的事实认定错误。一审法院已经确认了2011年1月3日联系单认定的事实，在该联系单中，明确了1#-7#楼专用砂浆施工的内容，可以显示在淦龙公司向浙江城建公司发出变更施工内容通知后（将专用砂浆变更为普通砂浆，已提交证据证实变更的事实），浙江城建公司是停止使用了专用砂浆的，但一审法院却以没有任何证据证实的“在2011年1月3日联系单发出前8#-11#楼的专用砂浆已经施工”这一观点予以确认，明显认定事实错误。5．关于淦龙公司反诉部分认定逾期竣工违约金的事实错误。一审法院故意将双方合同约定更改。一审法院认定本案违约金问题适用了补充协议约定的条款，根据《补充协议》第二、4条的约定即按每延误一天按每栋1000元进行罚款来计算，但一审在判决书中故意将合同约定中的“每栋”2字删除并按11栋工程整体每天1000元计算违约金，明显是属于法院歪曲事实的行为。本案的违约金应按422500元×11栋=4647500元＋103000元（室外工程违约金）=4750500元计算，鉴于淦龙公司一审时权利保留的问题，淦龙公司暂时主张396万元，本次诉讼应支持396万元的违约金。6．关于浙江城建公司未履行保修义务而产生维修费用的认定事实错误。在一审庭审过程中，淦龙公司已经提交了保修事项发生的事实、通知被上诉人的事实、保修费用发生的事实，并且，在一审过程中也提出了对保修事项进行鉴定的申请，但一审法院却简单地以淦龙公司提交充分证据予以证实为由简单、粗暴的予以驳回，明显程序违法、认定事实有误。7.一审法院认定利息起算的时间明显有误。退一万步来说，本案即使存在淦龙公司应付工程款给浙江城建公司的情况，也不是按一审法院认定的2013年1月28日起计算（其按工程验收的时间2012年7月21日之后满6个月的7天开始计算），而是应按正源公司出具鉴定报告的时间2019年2月18日之后的7天（即2019年2月25日）开始计算。根据双方合同约定的付款条款，淦龙公司除按合同约定支付进度款之外，剩余10%工程款是在6个月内双方共同审定工程造价之后的7天内支付至97%，但本案，淦龙公司根据双方合同的约定将工程造价交付给正达公司进行审计（结论为涉案工程造价50510373.62元，根据该审计结果及淦龙公司已付工程款57390374.81元的事实，淦龙公司已经超付600余万元工程款给浙江城建公司，没有再付款给浙江城建公司的事实基础，即使要再次支付，在工程造价没有确定之前，淦龙公司无付款义务，只有在赣州正源工程造价咨询有限公司出具鉴定报告后（可以视为双方共同审定工程造价）淦龙公司才有按确定的依据在7天内支付。因此，一审法院又再一次曲解双方的意思表示，对双方进行过工程造价审计的事实也置若罔闻，明显认定事实有误。8．对于赣州正源工程造价咨询有限公司出具鉴定结果中的错误上诉状中不一一列举，待二审审理时一并查清。三、一审法院适用法律错误。对于人工费调差的问题，双方在合同中明确约定了工程款的计价公式，也明确了除了计价公式范围内项目不再计取其他任何费用，并且根据江西省造价站2010年的文件，对于2010年1月1日之前签订的施工合同，是否调整人工费，按照合同的约定处理。因此，本案中的人工费不论是从合同约定也好，文件规定也好，都不予调整。一审法院在论述是否应当进行人工费调整的问题时，其论述的观点是不予调整，但其结果又是要调整，自相矛盾。关于违约金问题，一审法院故意将双方合同约定更改。一审法院认定本案违约金问题适用补充协议约定的条款，但淦龙公司与浙江城建公司约定的条款是每逾期一天按每栋1000元计违约金，但一审法院在判决书中故意将每栋2字删除，并按全部工程整体每天1000元计算违约金。本案的违约金应按422500元×11栋=4647500元＋103000元（室外工程违约金）=4750500元计算。四、本案中的12#、13#楼工程，浙江城建公司并未施工，基于浙江城建公司不履行合同的情况，也无法再实现合同目的。浙江城建公司也未在合同工期内开始并完成工程的施工，应当视为其以自己的行为不履行合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”的规定，本案的合同应依法予以解除。浙江城建公司答辩称：第一，淦龙公司的上诉请求不能成立。因为其请求的内容实际上从他一审此后所提的反诉状的内容几乎是一致的。对于这一些反诉请求一审法院没有支持，那么一审法院在一审判决中进行了详细的梳理。第二，淦龙公司在上诉状中指责一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，实际上它的内容都是重复的。他讲是一审法院所采纳的鉴定报告里面，关于几笔鉴定费用的认定的问题，他一会来说是事实问题，一会儿来说是法律问题，所以淦龙公司的逻辑是非常混乱的。第三点，淦龙公司指责一审法院审理程序违法。关于他打的申请我们也仔细看了，提出两点理由：一个说是没有按照图纸施工，实际的工程量没有那么多。这个工程是经过竣工验收的，现在讲的都是隐蔽工程的内容，在验收的时候，如果发现没有按照施工图纸施工，当场就要提出来。验收的时候说施工单位是按照图纸施工的，验收合格。今天到算账的时候，又说施工单位没有按照图纸施工，要扣钱，这本身就是自相矛盾的。所以最高人民法院在关于建设工程施工合同的司法解释里就明确工程交付了建设单位又以工程质量不符合约定为由主张权利，人民法院不予支持。所以，我们认为一审法院关于没有同意淦龙公司到现场去挖隐蔽工程的鉴定要求完全是合法的。淦龙公司这么做的目的就是为了拖延结算的审核。一审法院关于工程造价鉴定报告的认定和采纳，我们认为是完全正确的。下面简单地陈述一下关于人工费调差的问题，人工费是施工单位的最基本的工程成本。随着社会经济的发展，物价上涨了，施工成本增加了，但是国家的定额它是相对滞后的。定额之后所产生的巨大的人工费差价，要给施工单位弥补。一审法院对人工费进行调差是完全符合法律规定的。关于工期的认定以及工期违约金的判决，一审适用法律是错误的，但是观点和淦龙公司不一样。主要有这么两点。第一淦龙公司所主张每栋每天1000元违约金，是双方签订的补充协议约定的，补充协议的条款是无效条款，不应当作为判决依据。因为双方在补充协议之前还签订了一个正式经过政府备案的施工合同，在施工合同里面已经对于工期违约金有了明确的约定。具体的条款是施工合同专用条款的第19.2条，页码是第43页。补充协议的约定，已经和备案合同相冲突。那么按照最高人民法院的司法解释，应当以备案合同为准。对方的上诉理由不能成立，请求予以驳回。浙江城建公司向一审法院起诉请求：1.请依法判令淦龙公司立即支付拖欠的工程款人民币18254875.77元及其利息2994812.33元（其中施工期间拖欠进度款利息273010.35元；工程结算后剩余工程款按每日万分之三加银行同期贷款利息计算至还清之日止，利随本清，截止2016年9月30日为2721801.98元），合计21249688.1元。2.依法判令淦龙公司支付延迟退还民工保证金的利息及退还多交的报建综合费等并支付利息合计269965.64元（暂按每日万分之三计算至2016年9月30日，以后计算至还清之日止）。3.案件诉讼费由淦龙公司承担。后浙江城建公司变更诉讼请求为：1.判令淦龙公司支付工程款1300万元及逾期支付工程款违约金625万元（违约金按照补充合同约定万分之三每日的标准计算，暂计算至2016年10月30日，此后按照相同标准计算至实际给付之日）。2.原起诉状中的诉讼请求第二项撤回，增加第二项诉讼请求为：判令浙江城建公司享有建设工程价款优先权，可就本案承建的五龙湖商住小区B区工程折价或拍卖后的价款优先受偿。3、增加第三项诉讼请求为：鉴定费用50万元由淦龙公司承担。4、本案诉讼费用由淦龙公司承担。淦龙公司向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判令浙江城建公司返还淦龙公司多支付的工程款5372481.66元。2.请求法院判令浙江城建公司承担因逾期完工的违约金3960000元。3.本案反诉费用由浙江城建公司承担。4.请求法院判令由浙江城建公司承担未履行保修义务给淦龙公司造成的损失25万元。5.请求法院解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》内没有履行的12#、13#楼施工内容。一审法院认定事实：2009年10月22日，浙江城建公司与淦龙公司签订一份《建设工程施工合同》，约定淦龙公司将位于赣州市总面积约53234㎡的工程发包给浙江城建公司施工，承包方式为包工包料，承包范围为施工图所示的土建、装修、安装工程。合同总工期为330日历天，开工时间以实际开工报告为准。合同价款为人民币4662万元。专用条款第三条第9.1项约定：“除通用条款执行外，非承包方原因造成的工期延误需发包方代表对工期延误签认。”通用条款第三条13.1约定；“因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增；（5）不可抗力；（6）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。”通用条款13.2约定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”专用条款9.1约定：“除通用条款执行外，非承包方原因造成的工期延误需发包方代表对工期延误签认。”专用条款第19.2约定：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包方支付延期违约金，每天按合同价万分之一，累计不超过合同价的1%。”通用条款14.2款约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”专用条款第九条竣工验收与结算规定：“执行本合同《通用条款》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》及《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定；本合同通用条款中完整的结算资料是指：结算书、竣工图、联系单、图纸会审纪要。工程结算报告递交给发包人，发包人应在28天内审核完成，逾期视为认可。”通用条款第33.1约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。”33.2条约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行审核，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算款。承包人在收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”33.4条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”专用条款第15条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）第一次付款：承包人完成至±0基础结构后（七天内），发包人支付给承包人已完工程量价款的20%的工程款。（2）第二次付款：承包人完成至±0以上三层楼面主体结构后七天内，发包人支付承包人累计完成工程量价款的75%的工程款。（3）从第三次开始发包人按月支付进度款给承包人，进度款为当月已完成工程量的75%的工程款，付款时间在次月七日前支付。（4）工程竣工验收合格七天内，发包人支付至已完成工程量价款85%的工程款。（5）承包人资料在同时满足备案资料建档（不含竣工结算户）要求及赣州市建筑工程质量监督站备案资料要求后，在获取竣工验收备案表后的30天内，发包人按承包人已完成工程量价款的90%累计付款数额，支付给承包人工程款。（6）发包人在工程结算审定后的七天内按审定的工程造价支付至97%给承包人。（7）发包人按工程总结算造价的3%留为工程保修金。保修期满一年后7天内退还保修金的70%；保修期满二年后7天内全部退清余额。”该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”第三条约定：“1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”第五条约定：“保修期满一年后7天内退还保修金的70%，保修期满二年后7天全额退清。”2009年10月28日，双方签订《补充协议》一份，就原《建设工程施工合同》做如下补充：一、施工范围为五龙湖商住小区A区小高层1#-9#楼，B区多层1#-13#楼，B区小高层14#-19#楼，面积约184135㎡，合同总造价暂定2亿元人民币。二、五龙湖商住小区B区多层1#-13#楼，总建筑面积约50016㎡，开工时间以甲方通知为准，工期为330日历天。乙方（浙江城建公司）按合同工期完工的，不奖不罚。乙方承包的工程按本合同要求不能按时交付的，每延误一天按1000元进行罚款。甲方（淦龙公司）要求提前完工时，每提前一天按每栋1000元进行奖励。按本合同要求，乙方工期延误时间30天以上的，除上述违约金外，甲方另可单方终止本合同，并由乙方承担由此产生的一切经济损失。除遇下列情况并经监理及甲方双方签证后，工期可以相应顺延：（1）按施工规定，甲方不能提供施工现场水源、电源、施工道路口影响进场和保证施工的。（2）甲方提供的工程地质资料不准，致使设计方案改变而影响工程进度的。（3）甲方要求工程设计发生重大变更时。（4）在施工中因非乙方的原因一天内停电、停水8小时以上影响正常施工。（5）不可抗力。（6）甲方未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行。三、乙方在施工过程中必须遵守下列规定：隐蔽工程必须经甲方代表和监理人员、质检站共同检查验收合格后，方可进入下一道工序。工程量、工期、单价等签证每15天清查一次，超过7天补办签证的，甲方不予办理。四、B区多层项目，甲方支付乙方工程款的时间和办法按下列条款执行：（1）第一次付款：乙方完成至±0基础结构后七天内，甲方支付给乙方已完工程量（以本协议第五条第3点约定的双方共同确认的预算书作为计算依据）价款20%的工程款。（2）第二次付款：乙方完成至±0以上的三层楼面主体结构后七天内，甲方支付至乙方累计已完工程量价款75%的工程款。（3）从第三次开始甲方按月支付进度款给乙方，进度款为当月（以每月的1日至当月的最后一天作为当月的计算依据）已完成工程量的75%的工程款，付款时间在次月七日前支付，如该进度款累计已付至已完成工程量价款的85%时，甲方暂缓支付进度款给乙方并按后续条款执行。（4）工程竣工验收合格后七天内，甲方支付至已完成工程量价款85%的工程款。（5）乙方资料在同时满足备案资料建档（不含竣工结算书）要求及赣州市建筑工程质量监督站备案资料要求后，在获取竣工验收备案表后的30天内甲方按乙方已完成工程量价款的90%为累计付款额，支付给乙方工程进度款。如因乙方原因未完成备案则应承担合同总造价的5%的违约金即甲方延期交房责任和损失。（6）工程结算由双方在竣工验收合格后6个月共同核定，甲方在工程结算核定后的七天内按审定的工程造价累计付至97%给乙方。（7）甲方按以上工程总结算造价的3%提留工程保修金。按保修期间有关规定，分阶段支付给乙方（即保修期满一年支付保修金的1/3；保修期满二年支付至保修金的2/3；保修期满三年支付剩余保修金的50%；保修期满五年全部付清余额，以上款项不计息）。五、乙方应在竣工验收合格后一个月内编制好工程竣工结算书，经甲方审核工程量后，提交甲乙双方共同委托的审计部门（审计部门以赣州市范围内的审计部门为选择范围）审核，甲方必须在收到结算书后五个月内会同乙方共同核定审计结果。六、若因乙方使用材料或施工工艺不符合要求，导致工程验收不合格的，乙方必须在甲方指定的合理期限内消除存在的缺陷和问题，并重新办理竣工验收报告和验收手续，直至验收合格，因此而增加的费用和损失由乙方负责，工程竣工日期以质检部门出具竣工报告为准。工程验收合格后，乙方必须对工程实行保修，保修期以国家有关规定期限执行，保修时间自通过竣工验收合格之日起计算。十二、3、本协议双方认可后，遇到与原合同和招标文件有抵触之处，均以此协议为准。如双方发生争议，进行协商解决，协商不成，应向甲方所在地法院提起诉讼。2012年3月1日，双方就五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程签订了一份《建设施工合同协议书》，约定由浙江城建公司承建上述工程，合同约定：本合同范围内室外所有工程完工日期为2012年4月10日。经甲方（淦龙公司）签证，工期可以相应顺延。工程验收后甲方在收到乙方完整结算资料后，六个月内完成结算审核，并在双方确认结算价款后七天内支付至结算造价的97%。甲方按工程总结算造价额度3%提留工程保修金，本工程保修期为两年，保修期满无质量问题后全部支付保修金，保修期从竣工验收合格之日起计算，保修金不计息。乙方（浙江城建公司）未按合同约定的工期完工，则每逾期一天，甲方按1000元/天对乙方进行处罚。超过合同约定的工期10天仍未完工的，则甲方有权解除本合同，除按由乙方承担1000元/天的违约金外，甲方有权对乙方处以合同总价款5%的违约金。上述合同签订之后，浙江城建公司组织人员对五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼及地下室工程和五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程进行了施工，五龙湖商住小区B区一期12#、13#楼浙江城建公司未施工，浙江城建公司施工的五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼及地下室工程的开工时间均为2010年3月10日，补充协议约定的工期为330日历天，五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼及地下室工程于2012年7月21日竣工验收。五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程的开工时间双方庭审时均认为是2012年3月10日，竣工时间为2012年7月21日。合同约定2012年4月10日竣工。截至目前，淦龙公司已支付给浙江城建公司五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼及地下室工程和五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程工程款合计57390374.81元。庭审中，因双方对案涉五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼及地下室工程和五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程的工程量及工程价款无法达成一致意见，浙江城建公司向本院申请对其承建的上述工程总造价进行鉴定。本院依法委托赣州正源工程造价咨询有限公司对浙江城建公司承建的案涉五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼及地下室工程和五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程的工程总造价进行了鉴定，鉴定结论为：案涉工程总造价为59799684.05元（不含由法院裁判的以下单列争议项目：1、人工费调差涉及增加造价为3624068.45元；2、人工挖孔桩承台涉及增加造价不含人工调差为148884.31元，含人工调差为154968.68元。3、钢支撑改木支撑计价增加造价不含人工调差为440692.86元，含人工调差为430889.29元。4、8#-11#楼内墙专用砂浆涉及增加造价不含人工调差为1247467.84元，含人工调差为1267376.97元。5、工期延误处罚涉及金额由法院裁判。）另查明，经双方签证认可的编号为049、052号工期签证单，合计顺延22.5天。072号工期签证单载明：“由于外墙整体修改，原合同工期330天，因涂料改为面砖每栋楼需增加90天工期，请建设单位在2011年1月15日前予以回复。监理单位意见为：核定顺延工期，请业主核定，进行批复。2011年1月12日。淦龙公司意见为：工期由施工单位上报合理时间后，由监理单位仔细审核后再确定。2011年3月7日。”再查明，淦龙公司原注册全称为赣州淦龙旅游开发有限公司，后变更名称为淦龙集团有限公司。一审法院认为，案件争议焦点为：1、案涉工程造价如何认定？2、淦龙公司是否拖欠工程款，如存在，欠付款数额及违约金如何计算？3、浙江城建公司是否存在逾期竣工？如存在，逾期竣工违约金如何计算？4、浙江城建公司是否享有案涉建设工程价款优先受偿权？5、浙江城建公司是否存在未履行保修义务的情形？如存在，应承担何种违约责任？6、案涉五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼及地下室工程施工合同中关于12#、13#楼的施工内容应否解除？7、鉴定费用如何负担？关于本案案涉工程造价如何认定的问题。根据双方提出的书面异议，双方对本案鉴定结论的主要争议有以下几个方面：1、鉴定结论中涉及人工费调差的3624068.45元应否计入造价鉴定结论中。双方在2019年10月28日签订的《补充协议》计价和取费的公式中虽未列明人工费必须进行调差，但是该《补充协议》亦以单列的方式约定了不再计取任何其他税金及费用的具体项目，该项目中不包含人工费调差，且人工费调差并不必然发生，故本案应进行人工费调差，也即该3624068.45元应计入总工程造价之中。2、关于钢支撑改木支撑计价增加造价430889.29元（含人工调差）应否计入工程总造价范围内的问题。淦龙公司认为，双方在施工过程中实际使用的支撑为钢支撑，故应当按照钢支撑来计价，本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第五条第2项约定的“本工程混凝土和钢筋混凝土模板其含量按2004江西省建筑工程消耗量定额中的‘现浇钢筋混凝土构件模板含量参考表’木支撑计算”内容属于计价约定，而实际上使用何种支撑不影响双方约定的计价方式，且支撑也不属于案涉工程本身的组成部分，淦龙公司提交的案涉工程结算审核报告书中对11#楼的支撑计价也按照木支撑计算，故本案应按照木支撑的价格计算，钢支撑改木支撑增加的430889.29元（含人工调差）应计入案涉工程总造价范围内。3、关于人工挖孔桩承台涉及增加造价154968.68元（含人工调差）应否计入总工程造价之中的问题。由于人工挖孔桩属于隐蔽工程，而案涉工程已经全部竣工验收合格，浙江城建公司提交的工程验收资料也显示该隐蔽工程验收合格，故淦龙公司在此情况下，提出现场勘察确定图GS-02中桩承台是否施工，一审法院不予准许。淦龙公司主张该部分桩承台的增加造价不应计入工程总造价的抗辩意见，一审法院不予采信。该部分桩承台增加的造价154968.68元应计入工程总造价之中。4、关于8#-11#楼内墙专用砂浆涉及增加造价1267376.97元（含人工调差）应否计入工程总造价之中的问题。根据设计图纸，本案工程内墙抹灰做法为专用砂浆，双方虽在2011年1月3日的联系单中对未施工部分变更为混合砂浆做法，但从2011年1月7日、2010年11月23日的工程现场记录表中可见，并未明确8#号-11#楼未施工，且明确了9#楼在2010年11月23日时已经做了专用砂浆，鉴定机构回复称，2011年1月3日出具变更通知时，8#-11#楼已经按照专用砂浆施工完毕的意见，一审法院予以采纳。故本案涉及专用砂浆增加的造价1267376.97元（含人工调差）应计入工程总造价之中。该工程经过竣工验收和中间验收，淦龙公司要求以鉴定的方式确定8#-11#楼是否全部使用的是专用砂浆，一审法院不予准许。5、对于淦龙公司提出的其他需要现场勘查或鉴定才能确定的事项，一审法院认为，首先，本案的工程属于经过竣工验收合格的工程，竣工验收日期为2012年7月21日，至今已8年多，已超出合同约定的保修期，淦龙公司提出的需要现场勘查或鉴定的事项，实际属于质量问题，但在工程竣工验收合格之后，该部分问题实际上属于保修范围内的问题，淦龙公司以工程存在质量问题要求核减工程价款的抗辩，以及申请对上述事项申请现场勘查和鉴定，一审法院不予支持。6、关于浙江城建公司提出的行业管理费12.59万元应否计入总工程造价中的问题。鉴定机构回复意见为：依据赣建价【2012】3号文规定：“自2012年2月1日起结算不再计取上级行业管理费，本规定下发前已缴上级行业管理费的，结算按缴纳金额计入工程造价。”鉴定机构在给浙江城建公司的书面回复中载明：“由于出鉴定意见前，我公司未收到法院移交的原告交纳上级行业管理费的证据材料，故未计算，如浙江城建公司方能提供交纳凭证，应计入总造价。”本案中，经一审法院审查，赣建价【2012】3号文于2012年4月5日下发。一审法院认为，双方在补充协议中明确约定装饰工程和安装工程取费包含上级行业管理费，该约定对双方当事人有约束力，双方并未在合同中约定按照行业主管部门下发的文件执行，故在浙江城建公司已经实际交纳上级行业管理费125900元的情况下，该部分费用宜计入本案工程总造价。7、对于浙江城建公司提出的其他异议项和少算、漏算项目，鉴定机构也已一一回复，一审法院认为，鉴定机构的回复意见依据充分，浙江城建公司在一审法庭辩论终结之前并未提交充分的反驳证据，一审法院对该部分异议不予支持。综上，一审法院认定本案工程总造价为65402887.44元（59799684.05元＋3624068.45元＋154968.68元＋430889.29元＋1267376.97元＋125900元）。合同约定质保金按照合同价款的3%计取，即1962086.62元。关于淦龙公司是否拖欠工程款及违约金如何计算的问题。双方庭审中一致认可，截至目前，淦龙公司已支付给浙江城建公司五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼及地下室工程和五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程的工程款合计57390374.81元，故淦龙公司仍欠浙江城建公司工程款8012512.63元（含保修金）。浙江城建公司要求淦龙公司支付其欠付工程款1300万元的诉请，一审法院予以部分支持。淦龙公司反诉要求浙江城建公司返还其多支付的工程款5372481.66元的请求，一审法院不予支持。至于欠付工程款违约金的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉1#-11#楼及地下室工程和五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程的工程造价、已付款数额已经一起计取，无法精确区分。故关于案涉工程的应付款时间点，一审法院以上述两个工程中应付款时间在后的时间点计算本案应付款的起算点。就案涉1#-11#楼及地下室工程，双方在《建设工程施工合同》通用条款33.3中以及之后的《补充协议》第四条1款第⑥项中均有约定，应以之后签订的《补充协议》中“工程结算由双方在竣工验收合格后6个月内共同核定，甲方（淦龙公司）在工程结算核定后的七天内按审定的工程造价累计支付至97%给乙方（浙江城建公司）。”这一时间点来确认应付款时间点。也即淦龙公司应在2012年7月21日之后6个月期满后的7天内（2013年1月27日之前）支付除质保金以外的工程价款。也即应付款时间为2013年1月28日。关于1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程，双方在2012年3月1日签订的《建设施工协议书》第四条第1款第④项约定：“竣工验收后甲方（淦龙公司）在收到乙方（浙江城建公司）完整结算资料后，六个月内完成结算审核，并在双方确认结算价款后七天内支付到结算造价的97%。”而浙江城建公司并未举证证明其移送1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程结算资料给淦龙公司的具体时间，故按照上述法律规定，一审法院采纳淦龙公司庭审中自认的本案工程交付的时间即2012年10月作为计算1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程应付工程款的起算时间。上述两个工程的应付款时间相较，1#-11#楼及地下室工程的应付款起算时间更后，故一审法院以1#-11#楼及地下室工程的应付款时间作为本案的应付款起算时间，也即2013年1月28日。上述两工程的质保金均以工程价款的3%计取，故计取的金额为1962086.62元，剩余97%的工程价款为63440800.82元。淦龙公司目前已支付了57390374.81元，仍欠付6050426.01元。该部分欠款的违约金应从2013年1月28日起计算直至款清时止。至于违约金计算标准，双方在《建设工程施工合同》通用条款第33.3项约定为“按承包人同期向银行贷款利率支付工程欠款利息”，但在《补充协议》中约定按每日万分之三支付延期付款的违约金，淦龙公司庭审抗辩该标准过高，考虑到浙江城建公司并未提交证据证明其具体损失数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，宜调整至按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于3%质保金1962086.62元，按照双方《补充协议》第四条第⑦项约定，保修期满5年全部付清，不计利息。保修金从竣工验收合格之日（2012年7月21日）计算至今已经满5年，故该质保金1962086.62元，淦龙公司应无息返还给浙江城建公司。综上，淦龙公司应支付浙江城建公司欠付款8012512.63元及违约金（其中6050426.01元应计算违约金，违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，直至款清时止；其中1962086.62元不计利息，直至款清时止）。关于浙江城建公司是否存在逾期竣工？如存在，逾期竣工违约金如何计算的问题。对于案涉1#-13#楼及地下室工程，双方在《补充协议》中约定的工期为330日历天，开工日期为2010年3月10日，竣工验收备案表中载明的竣工时间为2012年7月21日，因此，实际施工时间为865天，超期535天。浙江城建公司向一审法院提交了12组证明工期应顺延的证据，对此，一审法院认为，根据双方的约定，浙江城建公司主张工期顺延应提交相应的工期签证单，而其提交的该12组证据中仅有编号为029、049、052、072的工作联系单系工期签证的联系单，故一审法院对浙江城建公司提交的除此之外的其他证据的证明目的不予认定。针对上述4份有关工期的签证单，编号为049、052的签证单已经双方签字认可，顺延工期总计为22.5天。编号为029的工期签证单，淦龙公司在浙江城建公司提交工期签证申请后的14天之内进行回复，并未认可其顺延的工期，浙江城建公司也未进一步提交证据证明该部分工期双方最后达成工期顺延的合意，故该份工期顺延的签证单，一审法院不予认定。编号为072的工期签证单，浙江城建公司根据淦龙公司下发的017号设计变更通知，于2011年1月12日向淦龙公司申请每栋楼工期顺延90天，淦龙公司监理单位于2011年1月12日签署的意见为“核定顺延工期，请业主核定，进行批复。”淦龙公司并未在浙江城建公司提交申请之后14天内进行批复，而是在2011年3月7日批复“工期由施工单位上报合理时间后，由监理单位审核后再确定。”根据双方合同及补充协议的约定，应视为淦龙公司认可工期顺延。但考虑到编号为072的工期签证单要求每栋楼顺延90天工期，会远超出合同约定的工期330天，不切实际，一审法院酌情对该工期签证单的顺延工期按90天计算。也即本案工期存在超期情形，超期天数为422.5天（实际施工时间为865天-合同约定的工期330天-可以顺延的工期112.5天）。按照合同约定的每天1000元计算违约金，浙江城建公司应支付给淦龙公司的逾期竣工违约金为422500元。关于1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程，该份合同约定，2012年4月10日完工，双方庭审中均认可该工程开工时间为2012年3月10日，而该工程实际竣工验收时间为2012年7月21日，超期103天。浙江城建公司并未提交充分证据证明1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程存在工期顺延的情况，故一审法院认定1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程的工期超期103天。按照合同约定，浙江城建公司应支付给淦龙公司的逾期竣工违约金为103000元。综上，上述两项工程，浙江城建公司应支付给淦龙公司的逾期竣工违约金合计为525500元。浙江城建公司辩称，淦龙公司主张逾期竣工违约金已过诉讼时效，对此，一审法院认为，因双方就本案的工程款结算一直未达成一致意见，故对于与工程款结算相对应的工期问题实际上也一直存在争议，这是一个持续的过程，不存在诉讼时效已过的问题，故对浙江城建公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于浙江城建公司是否享有案涉建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包方应当给付建设工程价款之日起计算。”如前所述，本案合同约定的应付工程价款的时间为2013年1月28日，故以此计算，浙江城建公司不享有本案建设工程价款优先受偿权，浙江城建公司的该项诉请一审法院不予支持。关于浙江城建公司是否存在未履行保修义务的情形？如存在，应承担何种违约责任的问题。根据双方签订的《补充协议》约定，浙江城建公司在保修期内应承担保修责任，但本案中，案涉工程已经竣工验收合格，且合同约定的保修期已届满，淦龙公司并未提交充分证据证明在保修期内发生了需要保修的事项以及淦龙公司为此而支付的保修费用的具体金额，故其反诉主张该部分保修费用25万元，一审法院不予支持。关于案涉五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼及地下室工程施工合同中关于12#、13#楼的施工内容应否解除的问题。一审法院认为，本案的争议系五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼及地下室工程和五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼室外道路、给排水等附属工程的工程款纠纷，不涉及五龙湖商住小区B区一期1#-11#楼及地下室工程施工合同中关于12#、13#楼的结算，淦龙公司在本案中提出的该反诉请求本诉中并未提出，不具有诉的牵连性，一审法院在本案中不予处理，淦龙公司可就该部分合同的解除、违约责任等事项依法另行主张。关于本案鉴定费用如何负担的问题。根据浙江城建公司提交的鉴定费已付款发票以及司法鉴定费付费合同和鉴定机构出具的说明，可以证实本案的鉴定费为50万元。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额。”而鉴定费用属于诉讼费用的范畴，故一审法院根据支持比例进行分担。浙江城建公司主张的诉讼标的金额为19250000元，一审法院支持的金额为9815327.94元（利息计算至2016年10月30日），支持比例为51%，故浙江城建公司应负担的鉴定费金额为245000元，淦龙公司应负担的鉴定费为255000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、限淦龙公司于判决生效之日起十日内向浙江城建公司支付欠付工程款8012512.63元及违约金（其中6050426.01元应计付利息，违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，直至款清时止；其中1962086.62元保修金不计利息退还，直至款清时止）；二、限浙江城建公司于判决生效之日起十日内向淦龙公司支付预期竣工违约金525500元；三、驳回浙江城建公司的其他诉讼请求；四、驳回淦龙公司的其他诉讼请求。如未按判决书确定的期限履行付款义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费149398元，诉讼保全费5000元，鉴定费500000元，合计654398元。由浙江城建公司负担313205.02元，淦龙公司负担341192.98元。反诉案件受理费38564元，由淦龙公司负担36482元，浙江城建公司负担2082元。二审过程中，淦龙公司提供以下证据：一、第一组证据。1．（2020）赣虔市证内字第871号公证书；2．（2020）赣虔市证内字第872号公证书；3．（2020）赣虔市证内字第873号公证书；4．淦龙公司一审提交的五龙湖商住小区一期1#-11#楼及地下室工程需现场勘查、第三方鉴定的清单；5．五龙湖商住小区二期项目司法鉴定书；6．五龙湖商住小区一期1#-13#楼工程造价鉴定意见书中关于人工挖孔桩承台及专用砂浆当事人未申请质量鉴定机构进行鉴定的表述节选；7．委托公证收费发票。证明目的：一审审理期间我方多次向法院提交五龙湖商住小区一期1#-11#楼及地下室工程需现场勘查、委托第三方鉴定的清单申请，但一审法院违法对我方现场勘查鉴定申请不予准许，导致赣州正源工程造价咨询有限公司在鉴定报告中以当事人未申请质量鉴定机构进行鉴定证明是否做人工挖孔桩承台、使用专用砂浆等作为理由出具不符合事实的鉴定报告。而赣州市仲裁委审理的同是由我方发包，由对方浙江城建公司承建施工的五龙湖商住小区二期项目已经由赣州市仲裁委主持现场鉴定，司法鉴定书证明浙江城建公司在对工程施工过程中未对人工挖孔桩桩承台进行施工，同时存在多处偷工减料行为。第二组证据。8．五龙湖商住小区一期1#-13#楼工程造价鉴定意见书中关于人工费调差违背基本合同法律常识的表述节选；9．江西省住房和城乡建设厅于2009年12月11日出台的赣建价［2009］19号《关于调整建筑、装饰、安装、市政、市政设施养护维修、房修、仿古建筑和园林绿化工程定额综合工日单价的通知》规定。证明目的：由于赣州正源工程造价咨询有限公司不具有司法鉴定资质，鉴定人员不具备法律专业知识，对有明确法律规定、合同约定及江西省住房和城乡建设厅于2009年12月11日出台的赣建价［2009］19号《关于调整建筑、装饰、安装、市政、市政设施养护维修、房修、仿古建筑和园林绿化工程定额综合工日单价的通知》规定“2010年1月1日前签订施工合同的工程，2010年1月1日之后完成的工作量，按施工合同约定调整综合工日单价”规定，本应出具人工费不予调差鉴定意见的人工费是否调差项目出具不规范不符合事实的鉴定报告。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，不应进行人工费调整。浙江城建公司质证称，对三份公证书形式的真实性没有异议，对公证书里面的内容真实性很难判断，对合法性和关联性有异议。对证据4，是否是一审提供的清单无法证实，对真实性有异议。对清单里的内容要求鉴定合法性及本案造价的关联性有异议，意见和刚才答辩意见一致。证据5司法鉴定意见书，该鉴定书产生就不合法，仲裁委员会没有根据最高人民法院司法解释的精神，同意了对方在案件审理中提出的无理鉴定要求，我们认为是不合法的，不应作为裁判依据。与本案的关联性有异议，因为是另外一个合同另外一个工程，并不是本案的合同。证据6不是二审的证据，是从一审的鉴定报告里复印出了几张。证据7是一个公证发票，我们要求看原件。证据8也不是二审证据，也是从一审鉴定报告中复印出来的。证据9两个文件，也是一审鉴定过程中反复多次采纳和质证过的，不属于二审证据。对淦龙公司提交的证据，本院评析如下：第一组证据。对证据1-3，三份公证书为公证机构依法作出的文件，可以证明五龙湖商住小区二期项目未做人工挖孔桩承台。本院对该三份证据予以采信。证据4-7都与淦龙公司申请鉴定的内容有关，本案已根据淦龙公司申请委托鉴定机构复核有关问题，这四份证据与本案工程款的待证事实没有直接关联性，本院不予采信。第二组证据。证据8为一审鉴定意见中节录的内容，证据9为人工费调差文件，对其真实性本院予以认定，但与本案的关联性在本院认为部分予以评析。庭审后，淦龙公司出具两组证据：1．五龙湖二期工程建设施工合同及赣仲字［2016］37号裁决书，证明案涉工程不应按赣建价【2009】19号文计算人工费调差。2．浙江城建公司提交结算资料情况，证明浙江城建公司未提交完整结算资料，致使无法结算。浙江城建公司质证称，一、淦龙公司认为该施工合同第30页第三行约定定额人工费要按文件进行调整，而一期的施工合同未约定该内容。淦龙公司的说法不成立。理由如下：双方签订的一期二期工程施工合同的内容是一致的。1.2009年10月28日，双方签订《补充协议》，内容包括五龙湖一期、二期的全部内容，该《补充协议》详细约定了结算编制依据，其中第五条约定：执行“现行的江西省及赣州市造价管理部门发布的定额解释和有关文件”，并且在第十条约定：“本协议在双方认可后，遇到与原合同和招标文件有抵触之处，均以此协议为准。”表明双方真正执行的合同是《补充协议》。2．在施工过程中，五龙湖一期、五龙湖二期工程施工周期前后只差半年左右，绝大部分时间是重合的，因此执行的合同条款完全相同。3．五龙湖一期、二期分别在赣州市中级人民法院起诉和赣州仲裁委仲裁是错误的，实际上应当合并由工程所在地法院审理。因为按照备案合同，一期工程约定提交杭州仲裁委员会仲裁，二期备案合同约定由赣州仲裁委员会仲裁。双方签订的《补充协议》约定由工程所在地法院起诉。赣州中院就是依据《补充协议》的管辖条款管辖了一期工程的纠纷案。赣州仲裁委员会管辖二期工程施工合同纠纷，系管辖错误。4．双方签订的施工合同，主要目的是备案，其实双方真实执行的是《补充协议》，这是双方的真正本意。现淦龙公司以二期施工备案合同中有一条约定比一期备案施工合同多，即认为一期不应人工调差，二期应当调差，是不诚信的表现。二审法院不应采纳。二、对二期工程的仲裁裁决。1．仲裁裁决程序违法。按照《补充协议》约定，赣州仲裁委无权管辖该案。2．仲裁裁决允许进行所谓的质量鉴定，违反法律规定。二期工程于2013年11月竣工验收合格并交付使用，到2017年发生纠纷时，已过4年之久。根据最高人民法院司法解释规定，工程竣工验收合格后，发包人以质量问题主张权利的，人民法院不应支持。但仲裁委员会无视法律规定，允许进行所谓的质量鉴定，其目的是扣减承包人的工程款。这一行为严重损害了承包人的合法权益，也是对法律规定的践踏。因为在工程质量竣工验收合格之时，从民事权利的角度，发包人未提出工程质量异议，即视为对工程质量没有异议。只要该工程不存在基础、主体质量问题，则发包人无权就质量问题进行主张民事权利。三、对结算资料情况。工程结算资料2014年7月-10月前已提交，合同约定的四样结算资料：结算书、竣工图、联系单、图纸会审纪要，见淦龙公司提交的函。浙江城建公司还出具一份缴纳行业管理费的发票原件，金额为12.59万元。淦龙公司质证称，对省住建厅财务处出具的已交纳赣州市五龙湖商住小区B区1#楼-13#楼行业管理费证明没有异议。对双方庭后提交的上述证据，本院评析如下：1．对淦龙公司提交的证据，浙江城建公司未对其真实性提出异议，仅对仲裁裁决的合法性提出异议。但仲裁裁决为仲裁机构依法作出的裁决，未经法定程序对其效力不能否定。本院对两组证据的真实性、合法性予以采信，关联性问题在本院认为部分评析。2．对浙江城建公司提交的证据，淦龙公司予以认可，本院予以采信。二审过程中，根据淦龙公司的申请，本院委托赣州正源工程造价咨询有限公司对部分工程造价问题进行了复核。赣州正源工程造价咨询有限公司出具以下复核意见：一、若人工工费调差按赣建价［2007］6号文计算，则：1．无争议部分人工费调差涉及增加造价金额调整为1745605.6元。2．人工挖孔桩承台涉及增加造价②含人工调差调整为151656.51元。3．钢支撑改木支撑计价涉及增加造价②含人工调差调整为437598.11元。4.8#-11#楼内墙专用砂浆涉及增加造价②含人工调差调整为1254687.8元。二、室外道路、给排水工程套价中第9至17项的6米宽沥青道路计算的不是19#楼外道路而是1#2#11#楼外道路。这部分费用没有重复，无须扣减。三、签证变更套价040联系函中的塔吊基础钢筋8.64吨已包含在地下室的钢筋工程量中存在重复计算。故此联系单重复的钢筋工程量应扣除，涉及金额49414.25元。四、根据竣工图屋面1做法中要求如下：屋面1第三条、屋面2第1条更改为40mm厚细石砼内配φ6@200钢筋。故塔楼各栋坡屋面40mm细石砼项目工程量应该计算。五、室外道路、给排水套价中第046签证联系函工程量未重复计算，故无须扣除费用。淦龙公司对此的质证意见为：1.对人工费调差部分依据赣建价{2007}6号文计算的增加造价金额为1745605.6元的鉴定意见没有异议。2.对人工挖孔桩承台涉及人工费调整部分没有异议。但根据设计图、竣工图和公证现场查看，人工挖孔桩承台并未施工，故该部分造价不应计入工程总价。3.对钢支撑改木支撑涉及人工费调整部分没有异议，但庭审已经查明工程建设实际使用的是钢支撑施工，根据双方合同第六、2条约定“材料价格按照每月完成工作量的含量以赣州市建设工程造价管理站公布当月同类材料的平均价格计算差价。施工图范围外的工程变更。工程量属调减的其预算价格和价差调整均同前款，属调增的则应在变更联系单上确认材料价差的调差依据”，应当按使用钢支撑计价。故该部分造价不应计入工程总价。4.对8#-11#楼内墙专用砂浆涉及人工费调整部分没有异议。但对方提交的证据不足以证明8#-11#楼内墙已全部使用专用砂浆施工，故对该项是否增加造价请求人民法院根据查明的事实依法裁决。5.对室外道路、给排水工程造价中第9至17项的6米宽沥青道路计算没有重复，无需扣减的鉴定意见没有异议。6.对签证变更套价其中040联系函中的塔吊基础钢筋8.64吨已包含在地下室的钢筋工程量中存在重复计算应扣除的鉴定意见没有异议。该项应在工程总造价中扣除49414.25元。7.对塔楼各栋坡屋面40mm厚细石砼项目工程量应该计算的鉴定意见没有异议。8.对室外道路、给排水套价中第046签证联系函工程量未重复计算的鉴定意见没有异议。浙江城建公司对此的质证意见为：一、鉴定意见按赣建价（2007）6号文件计算人工调差，缺乏事实依据。《司法鉴定委托书》委托鉴定目的第一条写明“对人工费调差按赣建价（2007）6号文件计算”，该委托内容缺乏依据。理由如下：1.双方签订的合同专用条款12.1第（2）项约定：本工程采用可调价格合同，合同价款调整方法包括：现行江西省及赣州市造价管理部门发布定额解释和有关文件。表明人工费应进行调差。2.双方的施工合同虽然签订于2009年10月，但二期施工合同签订于2010年8月，双方签订的《补充协议》又将一期二期工程全部包括，所用合同条款完全相同。而工程实际施工时间均跨2010年至2013年，因此在实际施工过程中，双方对于人工费调差实际执行的不是（2007）6号文件。3.双方在施工过程中实际执行的人工费调差文件是赣建价（2009）19号文件。建筑安装等人工费按36.5元/工日，装饰综合工日单价为45元/工日。4.在施工过程中，2010年9月12日下午5点45分，淦龙公司预算经理刘丽，将浙江城建公司经营部经理周剑波发送的工程预算书审核后发还，内容为五龙湖商住小区11号楼工程预算书，该预算书中：1）工程造价取费表，序号第五项载明价差按有关规定计算。2）价差汇总表载明综合工日单价为36.50元，装饰综合工日单价为45元/工日。同时载明按木支撑计价。5.双方签订的《补充协议》约定：五龙湖商住小区A区小高层1#-9#楼，B区多层1#-13#楼，B区小高层14#-19#号楼，均由浙江城建公司施工。所有楼号施工合同条款完全相同。在施工过程中，2011年3月9日，淦龙公司委托江西金城咨询有限公司编制15#-19#号楼的预算书，明确载明按人工费综合工日单价为36.50元，装饰人工为45元/工日，进行人工费调差。同时也载明按木支撑计价。二、鉴定人在一审中出具的正源价鉴（2018）004号《五龙湖商住小区B区（1#-13#楼）一期工程造价鉴定意见书》，采用赣建价（2009）19号文件进行人工费调差，完全正确，二审不应调整。三、关于本案应采用赣建价（2009）19号文件进行人工费调差的意见、理由、依据，浙江城建公司于2019年6月24日向法庭提供的《五龙湖一期鉴定报告异议》及附件，写得非常清楚。现便于二审法庭查对，再将一审中提交的的材料附后。四、对补充鉴定意见第一项按赣建价（2007）6号文件计算出的四个数据，1745605.6元、151656.51元、437598.11元、1254687.8元，二审不应采纳。五、对于补充鉴定意见第二、三、四、五项没有异议。补充鉴定意见第三项，鉴定人认为应扣除的49414.25元，我方同意从总造价中扣除。对上述复核意见，本院在本院认为部分进行评析。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，浙江城建公司与淦龙公司就五龙湖二期工程发生纠纷，赣州仲裁委员会于2019年12月27日作出赣仲字［2016］37号裁决书，裁决淦龙公司向浙江城建公司支付欠付工程款及利息、逾期竣工违约金，并解除合同尚未履行的14#楼施工的部分。本院认为，根据查明的事实和当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1．一审是否存在程序违法？2．案涉工程造价及欠付工程款保修金应当为多少？3．逾期竣工和逾期支付工程款违约金应当如何计算？4．浙江城建公司是否应当承担以及承担多少保修费用？5．浙江城建公司主张建设工程价款优先受偿权是否超过期限？6．案涉《建设工程施工合同》《补充协议》关于12#、13#楼的部分能否解除？一、关于一审是否存在程序违法的问题淦龙公司主张，一审未对隐蔽工程等相关事项另行委托勘验鉴定违反法定程序。本院认为，一审法院依法委托赣州正源工程造价咨询有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，鉴定机构选取经过了双方当事人的认可。一审法院对鉴定机构作出的鉴定意见，综合考虑工程经过竣工验收和交付时间较长的因素，依职权进行裁量，决定不另行委托现场勘查或鉴定，并不违反法律规定。对于一审鉴定意见及一审判决对鉴定意见的采纳是否适当，本院已委托赣州正源工程造价咨询有限公司进行复核，并根据事实和法律进行相应调整。二、关于案涉工程造价及欠付工程款、保修金应当为多少的问题双方当事人就一审判决的工程造价，就以下问题发生争议，分次论之：1．人工费调差问题。本案一审鉴定机构按照赣建价【2009】19号文计算人工费调差。本院认为，本案确定人工费调差标准需考虑以下因素：第一，赣建价【2009】19号文发布时间为2009年12月11日，调整对象为2010年1月1日以后签订施工合同的工程，对2010年1月1日以前签订施工合同的工程，按合同约定调差。而双方于2009年10月22日签订的《建设工程施工合同》约定合同价款调整方法，按照“现行江西省及赣州市造价管理部门发布定额解释和有关文件”。该合同签订时，赣建价【2009】19号文并未发布也未实施，显然不属于“现行文件”。第二，从双方签订的五龙湖商住小区二期《建设工程施工合同》来看，明确约定了“定额人工费按江西省、赣州市现行有关文件执行，在项目实施期间如有政策性文件，则进行相应调整”，与本案诉争工程一期的约定有明显区别。因此，案涉工程一期未约定按项目实施期间的文件进行人工费调差，则不应当适用赣建价【2009】19号文。至于浙江城建公司称备案的《建设工程施工合同》只是为了备案，双方实际执行的是《补充协议》。本院认为，《补充协议》签订时间为2009年10月28日，当时赣建价【2009】19号文并未发布也未实施，且《补充协议》并未约定按赣建价【2009】19号文进行人工费调差或者按项目实施期间文件进行人工费调差。因此，浙江城建公司据此主张应按赣建价【2009】19号文进行人工费调差不能成立。再次，浙江城建公司为证明人工费调差有关事项，曾举证部分工程预算书，虽然淦龙公司主张该预算书未经其确认而对其三性不予认可，但浙江城建公司提供的该预算书本身也存在矛盾。其《价差汇总表》中综合工日按36.5元、装饰人工按45元计算，使用的是赣建价【2009】19号文的标准，但在《工程造价取费表》中对人工价差明确约定：按赣建价【2007】6号文调整，而该文载明的综合工日单价为30元、装饰人工单价为38元。本院认为，《工程造价取费表》是对取费标准的认定，而《价差汇总表》则是根据取费标准计算的结果，《工程造价取费表》注明的内容效力高于《价差汇总表》。既然浙江城建公司自身提供的证据都包含按照赣建价【2007】6号文调整人工费的内容，则不应适用赣建价【2009】19号文。综上，本院认为，一审鉴定机构按照赣建价【2009】19号文进行人工费调差不当，应当按照《建设工程施工合同》订立时有效的定额文件进行调差，即按照赣建价【2007】6号文调整人工费。经过复核，无争议部分人工费调差增加造价金额应为1745605.6元。一审判决按赣建价【2009】19号文计算人工费调差错误，应予纠正，调减的金额为3624068.45-1745605.6=1878480.85元。2．人工挖孔桩承台问题。2018年7月17日监理公司出具书面证明中说明：“1#楼-13#楼及地下室基础由预应力桩改为人工挖孔桩的孔桩均无桩承台，按设计施工图施工”。本院认为，该说明表达的意思明确无误，即人工挖孔桩的孔桩均无承台。且从同为浙江城建公司施工的五龙湖商住小区二期工程来看，仲裁过程中由鉴定机构经过开挖、取芯测定人工挖孔桩承台未做。因此，应当认定未做人工挖孔桩承台。一审判决计入人工挖孔桩承台费用错误，应予纠正，调减金额为154968.68元。3．钢支撑改木支撑造价问题。《建设工程施工合同》和《补充协议》均约定，混凝土和钢筋混凝土的模板采用九夹模板木撑，其含量按2004江西省建筑工程消耗量定额中的“现浇钢筋混凝土构件模板含量参考表”计算。虽然以上协议“计价与取费”部分约定按木支撑计价，但一、二审审理已查明，案涉工程实际施工过程中采用钢支撑，是对合同约定施工方式的变更，应当按照实际施工方式计算价款。一审判决按木支撑计算工程造价错误，应予纠正，调减金额为430889.29元。4.8#-11#楼内墙专用砂浆问题。一审鉴定机构已回应，专用砂浆与普通混合砂浆无法通过肉眼辨别，淦龙公司亦未能提供分辨两种砂浆的客观标准。且淦龙公司变更专用砂浆的工作联系函发出时间为2010年12月12日，内容针对1#-5#楼，而直到2011年4月7日8#-11#楼内墙使用专用砂浆施工还得到了淦龙公司确认，因此没有证据表明变更专用砂浆的工作联系函发出后，8#-11#楼停止了按专用砂浆施工。而8#-11#楼的外墙，据《外墙节能构造钻芯检验报告》，已经完成专用砂浆施工。综上，淦龙公司关于8#-11#楼未使用专用砂浆的主张不能成立。一审判决按专用砂浆计价正确，但因二审人工调差费用更改，这部分费用应相应调整为1254687.8元，调减金额1267376.97-1254687.8=12689.17元。5．上级行业管理费的问题。二审过程中，浙江城建公司出具了缴纳12.59万元上级行业管理费的凭证原件，淦龙公司表示认可，一审判决将该部分费用计入工程造价正确，予以维持。6．淦龙公司提出的其他需要勘验、复核的问题。淦龙公司还提出对炮楼内墙面和天棚面层是否刷乳胶漆面层、1#楼、2#楼、11#楼半地下室的天棚及墙面面层是否刷乳胶漆面层，需现场勘验、鉴定、、地下室天棚、地下室砖墙和砼墙柱面面层是否做砂浆粉刷和防霉涂料两遍等问题进行勘验鉴定，因工程已交付多年，难以对以上问题进行准确评判，对淦龙公司的上述请求不予支持。对于其他需要复核的问题，鉴定机构复核后，认为签证变更套价040联系函中的塔吊基础钢筋8.64吨已包含在地下室的钢筋工程量中，存在重复计算。此部分工程量涉及金额49414.25元，应在工程造价中扣除。综上，工程造价应在一审判决的基础上按上述要求调整，即65402887.44-1878480.85-154968.68-430889.29-12689.17-49414.25=62876445.2元。合同约定的工程保修金按照合同价款的3%计算，为1886293.36元。一审法院已查明淦龙公司已支付的工程款合计57390374.8元，淦龙公司拖欠的工程款数额应为62876445.2-57390374.81-1886293.36=3599777.03元。案涉工程保修期亦已届满，1886293.36元保修金应当支付给浙江城建公司。三、关于逾期竣工和逾期支付工程款违约金应当如何计算的问题关于逾期竣工违约金的问题。1．逾期竣工违约金的计算标准。淦龙公司主张，一审在判决书漏写《补充协议》中的“每栋”二字，应按11栋楼每栋每天1000元计算违约金。浙江城建公司主张，《补充协议》的条款是无效条款，应按备案的施工合同计算违约金。本院认为，《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”从以上规定来看，不得与备案合同不一致的实质性内容是指标的、履行期限、价款、质量等，并不包括违约金的计算方式，淦龙公司和浙江城建公司在《补充协议》中约定违约责任并不属于对合同实质性内容的变更。从《补充协议》约定来看，每延误一天按每栋1000元进行罚款，每提前一天按每栋1000元进行奖励，双方权利义务是平衡的，并没有在订立协议时不利于任何一方当事人。浙江城建公司在主张己方违约金时，也要求按《补充协议》约定计算。因此，《补充协议》关于工程逾期竣工违约金的约定是双方当事人真实意思表示，且合法有效，应当以此作为计算违约金的标准。2．逾期竣工的天数。浙江城建公司主张应当以《单位工程质量竣工验收记录》记载的2012年5月10日作为竣工日期。本院认为，只有办理了竣工验收备案的工程才能认定为合格的工程，案涉工程竣工验收备案表中明确记载竣工验收日期为2012年7月21日，而且，在浙江城建公司一审提交的说明《一期工程验收时间汇总》中也注明实际验收时间为2012年7月21日，应当以该日作为工程竣工日期。浙江城建公司还主张，1-11#楼室外道路、给排水等附属工程施工合同约定2012年4月10日完工，应理解为工期顺延至该日。本院认为，室外道路、给排水等附属工程施工合同是单独订立的合同，该合同中并未涉及1-11#楼的施工问题，也没有延长1-11#楼施工工期的表示，不能以此认为1-11#楼的施工工期顺延至了2012年4月10日。因此，应当以2012年7月21日作为竣工日期，并认定浙江城建公司超期天数为422.5天。至于浙江城建公司所称淦龙公司主张违约金超过诉讼时效的问题，因双方一直就工程款支付和工期问题发生争议，双方处于持续交涉的过程，不能认为淦龙公司主张违约金经过了诉讼时效。综上，案涉工程逾期竣工违约金应为422500元×11栋=4647500元＋103000元（室外工程违约金）=4750500元。因淦龙公司主张的396万元违约金请求，未超出浙江城建公司依合同应当承担的违约金范围，本院予以支持。一审法院判决逾期竣工违约金为422500元缺乏事实依据，应予纠正。关于逾期支付工程款违约金的问题。1．逾期支付工程款违约金的计算标准。浙江城建公司主张，应按《补充协议》约定的每天万分之三计算违约金，一审判决按同期银行贷款利率计算不当。本院认为，2019年11月8日发布的《全国民商事审判工作会议纪要》第50条规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。《补充协议》明确约定逾期支付工程款的违约金计算标准为每天万分之三，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定。淦龙公司主张该违约金标准过高，但并未提供相应证据予以证明，应当承担举证不能的责任。因此，逾期支付工程款应当按照每天万分之三计算违约金。2．逾期支付工程款违约金起算时间。淦龙公司主张，应按正源公司出具鉴定意见的时间（2019年2月18日）之后的7天，即自2019年2月25日开始计算，一审判决从2013年1月28日起计算不当。本院认为，《补充协议》约定：“工程结算由双方在竣工验收合格后六个月内共同核定，甲方（淦龙公司）在工程结算核定后的7天内按审定的工程造价累计支付至97%给乙方（浙江城建公司）。”即工程款在工程结算核定后7天内支付。同时，补充协议还约定：“乙方应在竣工验收合格后一个月内编制好工程竣工结算书，经甲方审核工程量后，提交甲乙双方共同委托的审计部门（审计部门以赣州市范围内的审计部门为选择范围）审核，甲方必须在收到结算书后五个月内会同乙方共同核定审计结果。”即工程结算需以浙江城建公司提供结算资料为前提。对结算资料，《建设工程施工合同》明确约定是指结算书、竣工图、联系单、图纸会审纪要。浙江城建公司未就其提交结算资料的时间举证，并提出淦龙公司的函已注明结算资料提交时间为2014年7月-10月。本院认为，虽然淦龙公司2015年3月25日提交的《关于提交五龙湖商住小区（B区）工程完整结算资料的函》提到“贵方才于2014年7月-10月陆续提交了一期工程的大部分结算资料”，但该函的目的就是为了催要结算资料，且在2015年1月23日淦龙公司还去函催要水电竣工图及结算资料、开竣工报告等，并不能说明已经浙江城建公司2014年7月-10月提交了完整的结算资料。2015年5月14日，淦龙公司再次催要部分资料，但催要的水电套价库电子版、市政工程CAD图纸、室外排水工程蓝图及电子图等不是双方约定结算的主要资料、必备资料，可以认为此前浙江城建公司已经交付了结算所需的资料。即浙江城建公司提供结算资料的时间介于3月23日至5月14日之间，本院酌定浙江城建公司提供完整结算资料的时间为2015年4月1日。根据约定，淦龙公司收到结算资料后五个月内完成审核，并在核定后七天内支付工程价款的97%。则淦龙公司应支付工程款的时间为2015年9月8日。自2015年9月9日起，淦龙公司应当支付逾期支付工程款违约金。综上，淦龙公司对逾期支付的3599777.03元工程款，应当自2015年9月9日起，按照每天万分之三的标准向浙江城建公司支付违约金。一审判决淦龙公司自2013年1月28日起按同期同类银行贷款利率向浙江城建公司支付违约金不当，应予纠正。3．保修金计息的问题。浙江城建公司主张，超期返还保修金应当按每天万分之三计算利息。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定，“工程造价的3%作为保修金，此款在保修期满一年后7天内退还保修金的70%，保修期满二年后7天内全部退清余额。”《补充协议》则约定：“按以上工程总结算造价的3%提留工程保修金。按保修期间有关规定，分阶段支付给乙方（即保修期满一年支付保修金的1/3；保修期满二年支付至保修金的2/3；保修期满三年支付剩余保修金的50%；保修期满五年全部付清余额，以上款项不计息）”。因《补充协议》签订在后，且不属于对备案合同的实质性内容进行变更，应当按照《补充协议》来返还保修金。虽然《补充协议》约定保修金不计算利息，但这是对期限内返还的约定，迟延返还保修金属于违约行为，应当支付违约金。因双方并未约定迟延返还保修金违约责任的承担方式，本院酌定2019年8月19日之前，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日以后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于保修金为1886293.36元，又由于本案工程的竣工验收时间为2012年7月21日，因此其中1/3即628764.45元自保修期满一年的2013年7月21日起计算违约金；另1/3即628764.45元自保修期满二年的2014年7月21日起计算违约金；另1/6即314382.23元自保修期满三年的2015年7月21日起计算违约金；最后1/6即314382.23元自保修期满五年的2017年7月21日起计算违约金。一审判决逾期支付的保修金不计算违约金不当，应予纠正。四、关于浙江城建公司是否应当承担以及承担多少保修费用的问题淦龙公司主张，浙江城建公司应当承担未履行保修义务而产生维修费用。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第三条第1款约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”淦龙公司未能举证证明其已按合同约定履行通知浙江城建公司的义务，相关维修项目和费用也未得到浙江城建公司认可，对淦龙公司的这一请求不予支持。一审判决不予支持该部分保修费用正确，予以维持。五、关于浙江城建公司主张建设工程价款优先受偿权是否超过期限的问题浙江城建公司主张，建设工程价款优先受偿权应当从一审判决之日起计算，没有超过行使期限。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。双方当事人签订的《补充协议》明确约定了工程款的给付时间，即“工程结算由双方在竣工验收合格后6个月内共同核定，甲方（淦龙公司）在工程结算核定后的七天内按审定的工程造价累计支付至97%给乙方”。如上文所述，按照双方的合同约定，淦龙公司应当于2015年9月8日支付相应工程款，这也是浙江城建公司行使建设工程价款优先受偿权的起算时间。浙江城建公司一审起诉时间为2016年10月30日，已超过行使建设工程价款优先受偿权的6个月期限。一审判决浙江城建公司主张建设工程价款优先受偿权超过行使期限正确，予以维持。六、关于案涉《建设工程施工合同》《补充协议》关于12#、13#楼的部分能否解除的问题淦龙公司请求解除《建设工程施工合同》《补充协议》关于12#、13#楼的部分，浙江城建公司不同意解除。本院认为，第一，浙江城建公司在案涉工程施工过程中存在严重的工期延误，竣工时间超期422.5天。第二，浙江城建公司在五龙湖一、二期工程中，均与淦龙公司发生纠纷，双方已失去互信基础。第三，案涉1#-11#楼工程竣工时间已接近八年，12#、13#楼仍未进行施工，合同履行已事实上陷入僵局状态。综合以上情况，浙江城建公司不同意解除《建设工程施工合同》《补充协议》关于12#、13#楼的部分有违诚信原则。一审法院认为解除《建设工程施工合同》《补充协议》关于12#、13#楼的部分与本诉不具有牵连性，应另行主张。本院认为，12#、13#楼与案涉1#-11#楼工程均在同一合同中约定，另行诉请解除，显然于法无据，也徒增当事人诉累。综上，本院对《建设工程施工合同》《补充协议》关于12#、13#楼的部分予以解除。一审判决不予解除不当，应予纠正。关于浙江城建公司提出案件受理费、鉴定费应如何分摊的问题，本院依法根据一、二审各方当事人诉讼请求获得支持的比例进行分摊，不做赘述。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第九十四条第四项、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初296号民事判决；二、淦龙集团有限公司于本判决生效之日其十日内向浙江城建建设集团有限公司支付欠付工程款人民币3599777.03元、返还保修金人民币1899421.29元及违约金（逾期支付工程款违约金以4024247.21元为基数，自2015年9月9日起按照每天万分之三的标准计算至偿清之日止；逾期返还保修金中628764.45元的违约金自2013年7月21日起计算至偿清之日止，另628764.45元的违约金自2014年7月21日起计算至偿清之日止，另314382.23元违约金自2015年7月21日起计算至偿清之日止，另314382.23元违约金自2017年7月21日起计算至偿清之日止，2019年8月19日之前，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日以后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、浙江城建建设集团有限公司于本判决生效之日其十日内向淦龙集团有限公司支付逾期竣工违约金人民币3960000元；四、浙江城建建设集团有限公司与淦龙集团有限公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议》中没有履行的12#、13#楼的部分自本判决生效之日起解除；五、驳回浙江城建建设集团有限公司的其他诉讼请求。六、驳回淦龙集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费419915.56元，保全费5000元，鉴定费500000元，合计924915.56元，由浙江城建建设集团有限公司负担449298元，淦龙集团有限公司负担475617.56元。本判决为终审判决。审判长  邓相红审判员  王 冬审判员  魏 巍二〇二〇年七月三十日法官助理李源源书记员陈娟附:本案适用的有关法律条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。