文书内容云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云06民终1532号上诉人（原审被告）湖北堃方建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91421100MA4910390D。住所地：黄冈市黄州区西湖一路17号。法定代表人王传强。委托代理人杨治中，四川法锐律师事务所律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）徐正彬，男，1967年11月25日出生，汉族，云南省绥江县人，住绥江县。原审被告北京城建道桥建设集团有限公司。统一社会信用代码：91110000101107974U。住所地：北京市朝阳区西大望路12号。法定代表人姚自然。上诉人湖北堃方建筑工程有限公司因与被上诉人徐正彬、原审被告北京城建道桥建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院（2020）云0626民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2018年9月25日，北京城建道桥建设集团有限公司与湖北堃方建筑工程有限公司王传强签订《分包合同》，约定北京城建道桥建设集团有限公司将云南昭通至四川乐山高速公路串丝至佛耳岩段第3合同段杉木岗隧道工程分包给湖北堃方建筑工程有限公司承建。2019年6月30日，徐正彬在湖北堃方建筑工程有限公司承建的杉木岗隧道工程处做工时被铁架砸伤。徐正彬受伤后，经绥江县人民医院救治后，于2019年6月30日被送往宜宾市人民医院住院治疗，经诊断为：1、开放性额骨骨折伴感染（双侧）；2、鼻骨骨折；3、鼻中隔骨折；4、筛骨（窦）骨折（双侧）；5、眶壁骨折（双侧）；6、上颌骨骨折（双侧）；7、颧骨骨折（双侧）；8、颧弓骨折（左侧）；9、面部挫伤；10、眼挫伤（双侧）；11、外展神经损伤（左侧）；12、动眼神经损伤（双侧）；13、急性鼻窦炎；14、左眼外直肌麻痹；15、双眼屈光不正。于2019年8月5日好转出院。湖北堃方建筑工程有限公司垫付了绥江县人民医院门诊医疗费2115.70元、宜宾市人民医院住院医疗费用75709.44元、住宿费128.00元、交通费115.00元、其他医疗费874.36元、徐正彬生活费2589.64元。2019年8月24日，徐正彬委托宜宾新兴司法鉴定中心对其伤残等级、后期医疗费、三期评定。2019年8月26日，宜宾新兴司法鉴定中心作出宜新司鉴定中心（2019）临鉴定字第851号司法鉴定意见书，鉴定为徐正彬因外伤，致左眼外展神经损伤，双侧颧骨及左侧颧弓骨折，致张口度Ⅱ度受限，鉴定为五级伤残；后续医疗费为45000.00元，后续取内固定器需住院20天；徐正彬的误工期为270日，护理期50日，营养期80日。徐正彬为此支出鉴定费2600.00元。因湖北堃方建筑工程有限公司对该司法鉴定意见书提出异议，经徐正彬、湖北堃方建筑工程有限公司协商约定到宜宾新兴司法鉴定中心进行重新鉴定。2019年9月20日，宜宾新兴司法鉴定中心作出宜新司鉴定中心（2019）临鉴定字第904号司法鉴定意见书，结论为徐正彬因外伤，致左眼外展神经损伤，双眼上睑下垂，双侧颧骨及左侧颧弓骨折，致张口度Ⅱ度受限，评定为8级伤残。另查明，徐正彬之母王跃乾（1945年2月25日出生）共生育了徐正彬、徐正桃、徐正碧、徐正会四个子女。2017年2月至2017年11月，徐正彬在昭通俊恒建材有限公司工作，务工总收入为62800.00元。2017年11月至2018年12月，徐正彬在云南天鸿化工工程股份有限公司建筑工程公司从事泥工、扎工等工作，务工总收入为72000.00元。2019年1月，徐正彬户在绥江县中城镇宝鼎路8号3幢1单元501室租房居住生活至今。2017年2月21日，北京城建道桥建设集团有限公司在中国人寿保险股份有限公司云南省分公司投保了国寿建筑工程团体意外伤害保险、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，保险期限为2017年2月21日至2020年2月20日。徐正彬受伤后，中国人寿保险股份有限公司云南省分公司向湖北堃方建筑工程有限公司赔偿了保险金230000.00元。原审人民法院经审理认为，北京城建道桥建设集团有限公司总承包了云南昭通至四川乐山高速公路串丝至佛耳岩段公路工程第3标合作承包建设标段工程施工后，将标段内的杉木岗隧道工程分包经具有资质的湖北堃方建筑工程有限公司，湖北堃方建筑工程有限公司雇佣了徐正彬到杉木岗隧道工程工地做工，徐正彬在做工过程中受伤致残，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，湖北堃方建筑工程有限公司作为雇主，应当承担民事赔偿责任。北京城建道桥建设集团有限公司将其承建的工程分包给具有相应资质的湖北堃方建筑工程有限公司，没有任何过错，在本案不应承担任何赔偿责任，故对徐正彬主张北京城建道桥建设集团有限公司与湖北堃方建筑工程有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持；徐正彬受伤住院所产生的全部医疗费用，湖北堃方建筑工程有限公司已全额支付，徐正彬也未主张，不作评判；对徐正彬垫支的第一次鉴定费用2600.00元，因徐正彬未主张要求赔偿，不作处理。针对徐正彬所主张的各项损失，评判如下：1、徐正彬主张残疾赔偿金33488.00元/年×20年×0.6=401856.00元，徐正彬的伤残等级经重新鉴定为8级，自2019年1月1日起在绥江县城租房居住生活，以在城镇打工收入作为主要生活来源，其残疾赔偿金应以城镇标准计算应为33488.00元/年×20年×0.3=200928.00元，故对徐正彬的该诉讼请求予以部分支持。2、徐正彬主张误工费270日×200.00元/日=54000.00元过高，根据鉴定意见中的误工期，结合其2017年、2018年务工的实际，酌情支持270日×150.00元/日=40500.00元。3、徐正彬主张护理费85日×100.00元/日=8500.00元过高，徐正彬鉴定的护理期为50日，护理费应为50日×100.00元/日=5000.00元。4、徐正彬主张营养费80日×50.00元/日=4000.00元过高，根据鉴定的营养期，酌情支持80日×20.00元/日=1600.00元。5、徐正彬主张住院伙食补助费35日×100.00元/日=3500.00元，符合法律规定，予以支持。6、徐正彬主张后续治疗费45000.00元，予以支持。7、徐正彬主张的差旅费5000.00元，因未提供证据证明，根据其两次鉴定的客观实际，酌情支持1000.00元。8、徐正彬主张精神损害抚慰金30000.00元过高，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果以及原告徐正彬的伤残等级等情况，酌情支持15000.00元。9、徐正彬主张赡养费（被扶养人生活费）21626.00元/年×6年×0.6÷4=19463.40元过高，徐正彬的伤残等级经重新鉴定为8级，结合被扶养人王跃乾在徐正彬受伤时的年龄及其他应尽扶养义务的扶养人的情况，被扶养人王跃乾的被扶养人生活费应为21626.00元/年×5年×0.3÷4+21626.00元/年×0.3÷12×7÷4=9055.89元。以上共计321583.89元，扣除湖北堃方建筑工程有限公司垫支的生活费2589.64元，湖北堃方建筑工程有限公司还应赔偿徐正彬318994.25元。湖北堃方建筑工程有限公司对徐正彬自行委托的鉴定机构作出的鉴定意见有异议，经双方协商重新选定鉴定机构并作出鉴定意见后，湖北堃方建筑工程有限公司持重新鉴定的鉴定意见向保险公司索赔后，现又对其据以向保险公司索赔的重新鉴定的鉴定意见不认可，申请重新鉴定的理由不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权责任精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款第（一）项、第十条的规定，判决：一、湖北堃方建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿徐正彬残疾赔偿金200928.00元、误工费40500.00元、护理费5000.00元、营养费1000.00元、住院伙食补助费3500.00元、后续治疗费45000.00元、差旅费1000.00元、精神损害抚慰金15000.00元、被扶养人生活费9055.89元，以上共计321583.89元，扣除湖北堃方建筑工程有限公司垫支的生活费2589.64元，湖北堃方建筑工程有限公司还应赔偿318994.25元；二、北京城建道桥建设集团有限公司在本案中不承担任何民事责任；三、驳回徐正彬的其余诉讼请求。案件受理费9514.00元，减半收取4757.00元，由徐正彬负担1715.00元，湖北堃方建筑工程有限公司负担3042.00元。一审判决后，湖北堃方建筑工程有限公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销原判第一项，依法改判以农村居民人均纯收入标准计算徐正彬的残疾赔偿金并驳回徐正彬的误工费、营养费、后续治疗费的诉讼请求及本案一、二审诉讼费由徐正彬承担。其主要理由为：1、徐正彬提供的绥江县中城镇良姜村民委员会“证明”证实徐正彬系长期居住在农村的居民，应以农村居民人均纯收入标准计算徐正彬的残疾赔偿金。2、原审认为宜宾新兴司法鉴定中心出具的宜新司鉴中心（2019）临鉴字第851号司法鉴定意见书不作为裁判依据，但判决书又依据该鉴定意见计算徐正彬的误工费、营养费、后续治疗费。3、原判既然适用《侵权责任法》第三十五条的规定，应按照双方各自的过错程度承担相应的过错责任，并非推定上诉人承担无过错责任而判决上诉人对徐正彬的损害承担全部赔偿责任。被上诉人徐正彬作了服从原判的二审书面答辩。原审被告北京城建道桥建设集团有限公司未作二审答辩。在二审诉讼中，双方当事人对原审认定的事实未提出实质性异议，对双方无实质性异议的事实，本院予以确认。归纳上诉人湖北堃方建筑工程有限公司的上诉主张，本案的争议焦点是：1、原审判决湖北堃方建筑工程有限公司承担本案全部赔偿责任是否合法正确。2、原判以城镇居民赔偿标准计算徐正彬的残疾赔偿金及依据宜新司鉴中心（2019）临鉴字第851号司法鉴定意见书计算徐正彬的误工费、营养费、后续治疗费是否合法恰当。针对本案的争议焦点，本院评判如下：一、关于原审判决湖北堃方建筑工程有限公司承担本案全部赔偿责任是否合法正确的问题《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中，根据原审查明徐正彬在湖北堃方建筑工程有限公司承建的杉木岗隧道工程处做工时被铁架砸伤的事实，湖北堃方建筑工程有限公司作为徐文彬的雇主，应对徐文彬在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。由此，原审判决湖北堃方建筑工程有限公司承担本案全部赔偿责任，具有事实和法律依据。但原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于提供劳务者受害责任之规定不当，本院予以纠正。二、关于原判以城镇居民赔偿标准计算徐正彬的残疾赔偿金及依据宜新司鉴中心（2019）临鉴字第851号司法鉴定意见书计算徐正彬的误工费、营养费、后续治疗费是否合法恰当的问题《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在一审诉讼中，徐文彬提供的《房屋租赁合同》、绥江县中城镇凤凰社区居民委员会加盖公章出具的“证明”、云南天鸿化工工程股份有限公司建筑工程公司加盖公章出具的“证明”、昭通俊恒建材有限公司加盖公章出具的“证明”证实，徐正彬在案涉人身损害事故发生前已在城镇内居住、务工一年以上。而湖北堃方建筑工程有限公司未提供相反的证据推翻徐正彬提供的上述证据。由此，原判以城镇居民赔偿标准计算徐正彬的残疾赔偿金，具有事实和法律依据。湖北堃方建筑工程有限公司对宜新司鉴中心（2019）临鉴字第851号司法鉴定意见书关于徐正彬的误工期为270天、营养期为80天的鉴定结论未要求宜宾新兴司法鉴定中心进行重新鉴定，且徐正彬提供的“宜宾市人民医院出院证”载明徐正彬出院后休养三个月，注意营养休息，结合徐正彬案涉伤情构成八级伤残的实际，原判支持徐正彬270天的误工费40500.00元及80天的营养费1600.00元，并无不当。同时，《宜新司鉴中心（2019）临鉴字第851号法医学鉴定意见书》系具有法定鉴定资质的宜宾新兴司法鉴定中心作出，且湖北堃方建筑工程有限公司未要求宜宾新兴司法鉴定中心对徐正彬需后续治疗费45000.00元的鉴定结论进行重新鉴定，原判支持徐正彬后续治疗费45000.00元，合法恰当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。上诉人湖北堃方建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9514.00元，由上诉人湖北堃方建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛芝毅审判员  颜九华审判员  李 宏二〇二〇年七月十六日书记员  周 玲