江苏省涟水县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0826民初5853号 反诉原告：江苏艺达置业有限公司，住所地江苏省涟水县涟城镇保安路**。 法定代表人：王明华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卜延兵，淮安市淮阴区王营法律服务所法律工作者。 反诉被告：江苏盐城四建建设集团有限公司，，住所地江苏省盐城市大庆西路** 法定代表人：陈荣龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁广、王红力，国浩律师（南京）事务所律师。 反诉被告江苏盐城四建建设集团有限公司（以下至判决主文简称盐城四建）与反诉原告江苏艺达置业有限公司（以下至判决主文简称艺达公司）、被告周龙文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，艺达公司提出反诉，本院依法进行合并审理，后盐城四建向本院申请撤回本诉。本院于2018年6月25日作出（2018）苏0826民初694号民事判决，判决生效后，盐城四建不服向江苏省淮安市中级人民法院提出再审申请。江苏省淮安市中级人民法院于2019年7月17日作出（2019）苏08民申153号民事裁定，提审本案，2019年7月31日作出（2019）苏08民再65号民事裁定，撤销原审判决，将该案发回重审。本院于2019年8月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。反诉原告艺达公司的委托诉讼代理人卜延兵，反诉被告盐城四建的委托诉讼代理人丁广、王红力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 反诉原告艺达公司向本院提出反诉请求：要求反诉被告盐城四建赔偿反诉原告工程延期违约金2460.29万元（包括地下车库的违约金）。事实和理由：2014年4月21日，反诉原告与反诉被告签订建设工程施工合同一份，约定由反诉被告承建反诉原告开发的艺达名都16-19#楼的土建工程，工程总造价为1.1亿元，工程竣工后以审计报告审计的工程总造价为准。合同约定工期16-18#楼为19个月，19#楼为15个月，如果承包人未按合同约定工期竣工，工期每拖延一天按工程造价的万分之五承担违约金。合同签订后，反诉原告分别于2014年5月6日、6月20日下达开工报告。由于反诉被告管理不善等原因，16#楼于2017年11月20日才竣工验收合格，17-19#楼于2017年3月28日才竣工验收合格，均严重逾期。按照各楼号审计价和合同约定违约金标准计算，反诉被告共应承担违约金2460.29万元。因反诉被告延期交付的原因，致反诉原告遭受重大损失，也使反诉原告在该工程中投入的资源无法释放，失去新的工程建设机会造成利润损失。所以，反诉原告依法和依照合同约定，提出反诉。 反诉被告盐城四建辩称，反诉原告主张的违约金没有事实和法律依据。理由如下：1、双方2014年4月21日签订的建设工程施工合同因存在串标行为而依法无效。艺达公司基于该无效合同主张工期延误的责任无法律依据，应依法驳回。2、即便双方的建设工程施工合同有效，因艺达公司在工程建设中存在直接分包的工程，案涉工程的竣工日期应以盐城四建实际施工的范围为限，也就是以盐城四建提交竣工验收报告的日期作为实际竣工日期，不应该以整体竣工验收合格或者转移占有案涉工程的日期作为实际竣工之日。3、在案涉工程的施工过程中艺达公司存在多次逾期支付进度款、设计变更等事实，严重影响了施工进度，即便存在工期的延期，也应该由艺达公司承担相应的民事责任。4、艺达公司在本案中并没有提供确切的证据证明其存在实际损失及相应损失的大小，艺达公司从案涉工程的房价上涨中获得巨大的利益，其并非因工期延误的事实遭受损失，其要求盐城四建承担2000多万的违约金没有事实依据。5、双方的建设工程施工合同中对于地下车库的交付时间、建设工期及相应的竣工验收均没有作出规定，因此，反诉原告以建设工程施工合同中对于土建工程方面的工期约定和验收作为标准要求反诉被告支付地下车库相应的逾期违约金没有事实和法律依据。综上，请求依法驳回反诉原告的全部反诉请求。 本院经审理，查明事实如下： 一、合同签订情况 反诉被告盐城四建与反诉原告艺达公司于2014年4月21日签订建设工程施工合同一份，约定：1、工程名称：艺达名都16#-19#楼；工程内容：土建工程；资金来源：自筹；2、承包范围：建筑设计图纸及结施设计图纸范围内的所有工程（不含发包人另行分包项目）；3、合同工期：开工日期：2014年5月15日，竣工日期：2015年12月15日，合同工期：17层工期15个月，28层19个月（其中16-18#楼均为28层，19#楼为17层。）；4、合同价款：约1.1亿元；5、与本案争议有关的条款： 通用条款：11.2、因发包人原因不能按照协议书开工日期开工，工程师应以书面开工通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期；13.1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：13.1（2）、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；13.2、承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；14.2、因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提交修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。35.2、承包人违约。当发生下列情况时：（1）、本通用条款14.2款提到的因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。 专用条款：26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：第一期付款：一层封顶施工完成后支付每平方580元，以后每完成6层支付一次工程款，按580元每平方，主体验收后每平方150元支付工程款，土建工程分户验收合格后支付每平方170元，最后凭审计报告付至工程总造价90%，一年付至工程总造价95%，余款5%质量保证金按国家规定按期付清。35.2、本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定的承包人违约应承担的违约责任：承包人未按本合同约定工期竣工，工期每拖延一天按工程造价的万分之五承担违约金，如因甲方原因未能按时支付工程款，延误的工期与乙方无关。47、补充条款：5、发包人另行分包项目：水电安装、通风、消防、门窗、外墙涂料、钢结构、防滑地砖及花岗岩等面砖。以上项目配套费、分包管理费按照5元/m2由建设单位在工程结算时，按独立费计入结算，不再计取其他任何费用，但施工单位需提供收取费用的建安发票，分包项目的施工管理及协调施工由承包方统一管理，造成的一切后果由承包方负责。6、以下由承包方施工：防水、空调护栏、露台栏杆、楼梯栏杆、内墙及天棚乳胶漆、保温、土方工程。 上述事实，有双方当事人提供的施工合同予以证实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二、工程施工建设情况 合同签订后，反诉被告即组织施工，16#楼于2014年6月20日开工，2017年11月20日通过竣工验收。2014年11月19日上午，当地居民以16#楼遮挡路北小区采光为由阻挠施工，致工地停工，11月20日起将工地电闸关闭，所有工地停工，反诉被告于2014年11月22日向反诉原告和监理单位申请停工，报告由监理单位签收。2016年2月18日，反诉被告以因政府协调解决和建设单位要求于2016年1月29日恢复施工，向监理单位申请恢复16#楼施工，监理单位于同日批复同意。2016年8月16日，反诉被告向反诉原告提交验收报告，主张16#楼已完成全部施工，请反诉原告尽快组织竣工验收，该报告注明提交材料为竣工验收报告。 17-19#楼均于2014年6月20日开工，2017年3月28日通过竣工验收。2014年11月19日上午，当地居民以16#楼遮挡路北小区采光为由阻挠施工，11月20日起将工地电闸关闭，所有工地停工。2014年12月31日17-19#楼复工，反诉被告于2015年1月1日向监理单位提交书面复工报告，监理单位于同日批复同意复工。2016年6月2日，反诉被告向反诉原告提交验收报告，主张17-19#楼已完成全部施工，请反诉原告尽快组织竣工验收，该报告注明提交材料为竣工验收报告。 2016年6月2日、2016年8月16日两份报告上均有反诉原告工作人员“陈东”的签字。审理中，反诉原告主张上述两份报告上“陈东”的签名并非陈东本人所签，并申请进行笔迹鉴定。依反诉原告艺达公司申请，受本院委托，南京康宁司法鉴定中心对日期为“2016年6月2日”的《报告》以及日期为“2016年8月16日”的《报告》上签收人处“陈东”签名字迹是否为陈东本人所写进行鉴定，其结论为：1、日期为“2016年6月2日”的《报告》上签收人处“陈东”签名字迹与样本陈东签名字迹是同一人所写。2、日期为“2016年8月16日”的《报告》上签收人处“陈东”签名字迹与样本陈东签名字迹是同一人所写。反诉原告为此支付鉴定费3200元。 上述事实，有反诉被告提供的单位工程竣工验收报告、停工报告、工程复工报告、工程复工审批表、报告、司法鉴定意见书等予以证实，本院予以确认。 反诉被告主张，在案涉建设工程施工合同第二部分通用条款中32.4约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。因此，盐城四建分别于2016年6月2日和2016年8月16日提交了案涉17-19号楼及16号楼竣工验收报告，提交竣工验收报告之日即为实际竣工日期。反诉原告认为，虽然艺达公司于2016年6月2日和2016年8月16日接收了盐城四建提交的案涉17-19号楼及16号楼竣工验收报告，但根据盐城四建2017年元月4日、2017年6月30日出具的承诺书，可以证明提交竣工验收报告后案涉工程仍未达到竣工验收标准。 庭审中，反诉被告主张案涉工程16#楼于2017年7月10日实际交付给业主，17-19#楼于2016年12月31日实际交付给业主。反诉原告艺达公司对此不认可。 三、工程价款及价款支付情况 工程竣工后，反诉原告委托江苏苏盛工程造价咨询有限公司审计，该公司于2018年3月18日出具审计意见，涉案16#楼土建工程款审定数为16247256.92元、17#楼土建工程款审定数为16243617.81元、18#楼土建工程款审定数为16247256.92元、19#楼土建工程款审定数为11561193.27元，加上反诉被告实际施工的地下车库工程款审定数28982133.04元、零星签证工程款79902.97元、土方工程款1811733.1元，反诉被告施工工程审定价款共为91173094.03元。原、被告对此均予认可，本院亦予确认。 2015年11月5日，反诉原、被告签订补充协议约定：艺达公司在2015年11月13日前向盐城四建支付人民币700万元工程款，并且在2016年春节前再支付500万元。反诉被告盐城四建主张，反诉原告并未按照补充协议约定支付工程款。反诉原告艺达公司辩称，确实有欠付工程款，但是没有构成盐城四建的损失。 上述事实，有反诉原、被告当庭陈述、江苏苏盛工程造价咨询有限公司审计意见、反诉被告提供的补充协议等予以证实，本院予以确认。 审理中，本院根据反诉原告申请，对反诉被告盐城四建的银行存款1100万元或其他等值财产采取了保全措施，反诉原告为此支付保全费5000元。 本院认为，案涉工程系艺达公司自有资金开发，属于可自主决定发包方式的工程项目，非必要招投标项目，其与反诉被告盐城四建签订的《建设工程施工合同》应为有效合同。反诉原、被告就涉案工程工期进行了约定，反诉被告应当在约定工期内完成施工，向反诉原告交付通过竣工验收的工程，如果未能在约定工期内完工，应当依照合同约定承担相应违约责任。对当事人争议的问题，本院认定如下： 一、关于反诉被告盐城四建是否逾期交付工程的问题 （一）关于开工日期。反诉原被告虽在合同约定了开工日期，但在单位工程竣工验收报告上载明实际开工日期为2014年6月20日，故应以此时间作为实际开工时间，反诉原告主张部分工程是2014年5月6日开工，本院对此不予认可。 （二）关于竣工时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：“……建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，反诉被告盐城四建于2016年6月2日及2016年8月16日提交了竣工验收报告，但反诉被告并未在合同约定的期限内，提出书面的回复。但是根据盐城四建2017年6月30日出具的承诺书，承诺在“16号楼修补保证在2017年7月7日，具备……”；2017年元月4日盐城四建出具承诺书，承诺16号楼、17号楼、18号楼、19号楼公共部位涂料，瓷砖清理等在2017年元月10日前完成……16号机械拆场……在春节前完成”。以上承诺书内容可以看出，盐城四建认可工程仍未达到竣工验收条件，并承诺进行整改。故本案不宜以提交竣工验收报告的日期为竣工日期。 根据反诉被告提供的竣工验收报告上记载，16#楼竣工验收时间为2017年11月20日，17-19#楼竣工验收时间为2017年3月28日。反诉被告提出16#楼于2017年7月10日实际交付给业主，17-19#楼于2016年12月31日实际交付给业主。反诉原告艺达公司在（2018）苏0826民初694号案件中陈述16#楼于2017年7月10日实际交付给业主，17-19#楼于2016年12月31日实际交付给业主。艺达公司重审期间对此虽不认可，但并未提供证据证明。故本院对反诉被告主张的实际交付时间予以确认。根据前述司法解释规定，应以反诉原告实际使用时间作为本案工程竣工时间。据此，可以确定反诉被告实际施工工期16#楼为1116天，17-19#楼均为925天。 二、工期延误时间及原因和责任 （一）关于工期延误时间。反诉被告盐城四建在施工期间，由于居民闹事导致停工，反诉被告于2014年11月22日向反诉原告艺达公司及监理公司出具停工报告，监理公司工作人员在停工报告上签名，后经协调，17-19#楼于2014年12月31日复工，16#楼于2016年1月29日复工。因上述停工、复工反诉被告向反诉原告及监理单位提交了书面报告，监理单位均予签收，依照双方签订施工合同通用条款13.1、13.2款约定，上述停工时间工期应当顺延。据此，确认反诉被告16#楼工期应顺延436天，17-19#楼工期应顺延42天。施工合同约定，17层工期15个月，28层工期19个月，16#楼协议工期应至2016年1月20日，实际竣工日期2017年7月10日；17-18#楼协议工期应至2016年1月20日，实际竣工日期2016年12月31日；19#楼协议工期应至2015年9月20日，实际竣工日期2016年12月31日。以此计算： 1、开工之日到艺达公司签收竣工验收报告的逾期时间。16#楼自开工日到艺达公司签收竣工验收报告之日共788天，合同协议工期应为579天，逾期时间209天，扣除顺延工期436天，16#楼在此阶段没有逾期；17-18#楼自开工日到艺达公司签收竣工验收报告之日共713天，合同协议工期应为579天，逾期时间134天，扣除顺延工期42天，实际逾期92天；19#楼自开工日到艺达公司签收竣工验收报告之日共713天，合同协议工期应为457天，逾期时间256天，扣除顺延工期42天，实际逾期214天。 2、艺达公司签收竣工验收报告之日到案涉工程实际交付的逾期时间。16#楼自艺达公司签收竣工验收报告之日到案涉工程实际交付之日共328天；17-19#楼自艺达公司签收竣工验收报告之日到案涉工程实际交付之日共212天。因16#楼反诉被告自开工之日到艺达公司签收竣工验收报告之日的时间扣除顺延的工期早于合同约定的工期，在此阶段应该予以扣减，即788-579-436+328=101天。因此，在此阶段盐城四建16号楼逾期101天，17-19号楼逾期212天。 （二）关于工期延误的原因及责任的认定。 1、开工之日到艺达公司签收竣工验收报告之日的工期延误的责任。对于反诉被告主张的反诉原告存在逾期支付进度款、设计变更、施工手续不完备等情形，影响了反诉被告施工进度，逾期交付责任在于反诉原告的抗辩，根据已查明的事实，艺达公司确实存在施工手续不完备、逾期支付工程进度款及多次设计变更，对案涉工程延期交付存在一定影响，具体影响的天数，反诉被告认为无法具体明确，请求法院酌定。同时考虑到因盐城四建未按合同约定提出顺延工期的申请，故因设计变更、延期支付进度款所导致延误工期的具体时间，无法明确计算。本院结案案件实际情况，酌定自开工之日到艺达公司签收竣工验收报告之日所延误的工期中60%的延误责任由盐城四建承担，即17-18号楼92×60%=55天，19号楼214×60%=128天，16号在此段时间未延误。 2、艺达公司签收竣工验收报告之日到案涉工程实际交付之日的工期延误的责任。根据合同约定，艺达公司在收到竣工验收报告后28天内应组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。艺达公司在收到竣工验收报告后，没有及时组织验收，也未出具书面整改意见。后盐城四建出具的承诺书说明，盐城四建在提出报告后，工程仍需整改，盐城四建亦同意整改。但因艺达公司未按合同约定出具修改意见，造成工程整改延期的责任无法明确。艺达公司辩称竣工验收报告上其工作人员的签名系伪造的，经笔迹鉴定，两份竣工验收报告上“陈东”的签名均系陈东本人字迹，对艺达公司的主张，本院不予认可。艺达公司虽主张出具了工程整改意见，但并未提交相关证据证明。本院认为，艺达公司应对盐城四建提交报告后到实际交房这段延期时间，承担主要责任，本院酌定为60%的责任，盐城四建承担40%的责任，即16号楼101×40%=40天，17-19号楼212×40%=85天。 此外，盐城四建主张因艺达公司直接分包的工程存在问题而导致工程延期交付。对此主张，本院认为，双方合同47条补充条款第5项已明确约定：“……分包项目的施工管理及协调施工由承包方统一管理，造成的一切后果由承包方负责”，故对盐城四建的该项主张不予支持。 综上，案涉工程从开工建设至实际交付，所延误的工期中，盐城四建承担的部分为：16号楼40天、17号楼140天、18号楼140天、19号楼213天。 三、盐城四建承担的违约金的数额。 （一）关于逾期交付违约金是否应当调整。盐城四建主张艺达公司从案涉工程的房价上涨中获得巨大的利益，并没有因工期延误遭受损失，反诉原告主张违约金没有事实和法律依据。对此，本院认为，反诉被告逾期交付房屋期间，确实存在市场房价上涨情形，但双方在合同中已经约定了违约金的计算方法。至于因盐城四建延期竣工而遇市场房价上涨，该房价上涨的利益并不能作为免除反诉被告违约责任依据。故反诉被告以逾期交房未产生实际损失为由，主张不承担违约金的抗辩主张，本院不予支持。 （二）违约金的数额确定。施工合同专用条款第35.2条约定，承包人未按本合同约定工期竣工，工期每拖延一天按工程造价的万分之五承担违约金，依此约定及审定的工程价款计算，16#楼延误工期违约金为16247257.92元×0.0005×40天=324945.16元，17#楼延误工期违约金为16243617.81元×0.0005×140天=1137053.25元，18#楼延误工期违约金为16247256.92元×0.0005×140天=1137307.98元，19#楼延误工期违约金为11561193.27元×0.0005×213天=1231267.08元。对于反诉原告主张地下车库延迟交付违约金的诉讼请求，本院认为，地，地下车库工程亦系反诉被告施工范围括在双方签订的施工合同中，且与所施工的楼栋相连，因此同样构成逾期，亦应计算延误工期违约金。对于地下车库延期交付违约金的具体数额，反诉原告无法明确且在审计报告中价款未分摊到各楼号中，而系单独计算，无法确定与各楼号对应价款，进而确定相应逾期时间，本院酌定以16#楼逾期时间作为地下车库逾期时间。据此计算，地，地下车库延误工期违约金为289821334元×0.0005×40天=579642.66元。零星工程与土方工程均是单独计算，说明与所建楼栋是分离施工，无法确定其应交付与实际交付时间，故该部分不应计算逾期违约金。据此，案涉工程延误工期违约金合计为4410216.13元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十九条规定，判决如下： 反诉被告江苏盐城四建建设集团有限公司于判决生效后十日内向反诉原告江苏艺达置业有限公司支付延误工期违约金4410216.13元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 反诉费减半收取82407.5元，由反诉原告江苏艺达置业有限公司负担61366.5元，反诉被告江苏盐城四建建设集团有限公司负担21041元。鉴定费3200元，由反诉原告江苏艺达置业有限公司负担。保全费5000元由反诉被告江苏盐城四建建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用缴纳管理办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安城中支行，账号：反诉原告：6232636100129271246、反诉被告：6232636100129271253） 审 判 长 王  士  贵 人民陪审员 戴  玉  萍 人民陪审员 李  金  林 二〇二〇年七月十六日 法官 助理 周  钰  惠 书 记 员 周钰惠（兼） 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。