福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3887号 上诉人（原审原告）：鲍国涛，男，1977年11月3日出生，汉族，住福建省福州市永泰县。 委托诉讼代理人：陈建良，上海正策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：皮慧英，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程德连，男，1976年1月21日出生，汉族，住福建省福州市永泰县。 委托诉讼代理人：谢立乐，福建八闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄玉清，福建八闽律师事务所实习律师。 上诉人鲍国涛因与被上诉人程德连合伙协议纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2020）闽0125民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鲍国涛上诉请求：撤销一审判决，改判确认鲍国涛与程德连之间存在合伙关系，并判令程德连支付承包利润850000元。事实和理由：一、一审判决认定鲍国涛为总带班，却不认定鲍国涛为合伙人，是错误的。1.建筑工程承包施工领域的交易惯例是，总带班特别是代垫工资的，就是承包合伙人。一审判决对鲍国涛负责发放工人工资和购买机械工具予以认定，也对鲍国涛与程德连每月对工程施工成本进行对账的事实予以认定，却不认定鲍国涛为合伙人，与建筑工程承包施工领域的交易惯例不符。2.一审认定鲍国涛发放工人工资和购买机械工具、每月对账等事实，无法排除受程德连委托而实施的可能，系以刑事诉讼的证明标准来审查民事诉讼的证据，属适用法律错误。代为发放工资应该是程德连把计算好、确定后的工资表交给鲍国涛，同时将相应的金额转给鲍国涛，然后由鲍国涛把工资发放给工人，而本案工资是由鲍国涛来定，工资表由鲍国涛制作，有时工资由鲍国涛代垫，然后每月双方对账，如果鲍国涛只是代为发放工资，就没必要每月进行对账，结合生活常识，应当认定鲍国涛为合伙人的可能性高于单纯的委托代发工资。3.程德连之所以邀请鲍国涛合伙承包，是因为鲍国涛有泥水工程施工管理经验，这一点庭审中程德连也已承认，鲍国涛已提交工资签收单、月汇总单和银行流水、微信转账等证据，证明鲍国涛没有像其他工人那样，按月领取生活费，反而用自有资金代垫了工人工资，一审遗漏查明该事实。鲍国涛提交的《劳务工资领款单》证明双方就35000元的工伤赔偿款进行结算对账，是证明鲍国涛合伙身份的重要证据之一，一审法院对该证据却只字不提。4.一审法院对证据评析错误。第一，鲍国涛与陈贤潘、鲍贵才微信聊天记录，虽然均为鲍国涛所述，但陈贤潘、鲍贵才作为知情人，作为鲍国涛的亲戚，没提出任何异议，根据生活常识，应推定鲍国涛所言属实。第二，《余政储出【2015】70号地块商品住宅工程泥水工程施工责任合同》等3份合同都是挂靠合同，签订时间分别是2017年7月、2017年12月、2018年7月，而案涉工程施工于2016年6月就开始了，建筑施工承包领域的惯例是，工程由谁承接，挂靠合同就以谁的名字签订，挂靠合同大多数是为逃避行政管理、满足暗箱操作需要而签订。二、一审程序违法。1.鲍国涛向一审法院请求追加福建六建集团有限公司为本案第三人，但一审法院未追加。2.一审法院未对鲍国涛第二项诉讼请求进行审理。3.不通知程德连本人出庭接受调查。 程德连辩称，请求驳回鲍国涛的上诉请求，维持原判。一、程德连与鲍国涛之间不存在合伙关系，鲍国涛无权要求程德连进行合伙结算，同时程德连保留向鲍国涛主张多支付的劳动工具款、工资等的权利。1.双方原先在工地认识后，2016年中鲍国涛失业请求程德连介绍工作，程德连刚好在浙江承接了一个工程，需要一个信得过的人带班施工，便请其到浙江带班管理现场，并将部分财务委托其管理，也经常叫其帮忙采购劳动工具等杂事，前期基于信任基本上放手让鲍国涛管理工地，但一段时间后在程德连要求鲍国涛提供完整的工人工资表时，鲍国涛以各种理由推脱，程德连便叫自己亲戚监督鲍国涛管理现场，尤其监督其工人工资管理和采购方面。程德连前后支付给鲍国涛150多万元，但鲍国涛仅支付工人工资和采购货物100万元左右，即使扣除鲍国涛工资，仍有几十万在鲍国涛处。2.双方之间无合伙协议，鲍国涛也无投入，工人也是长期跟随程德连，鲍国涛提供的证据不能证明其主张的事实，无权要求程德连清算。二、鲍国涛提供的证据仅能证明程德连才是工程的承包人，即使鲍国涛负责现场管理工作，也不能证明鲍国涛是基于与程德连的合伙关系才负责工程管理的。鲍国涛一审提供的聊天记录仅仅是鲍国涛与案外人的谈话，并不能证明鲍国涛与程德连达成合伙合意、双方之间存在合伙关系。鲍国涛二审提供的微信聊天记录同样不能证明案件事实。 鲍国涛向一审法院起诉请求：1.确认鲍国涛与程德连之间存在合伙关系；2.判令程德连对工程承包利润进行对账结算，并向鲍国涛支付工程承包利润850000元。 一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.鲍国涛提供的《余政储出【2015】70号地块商品住宅工程泥水工程施工责任合同》〔LJ成控（2016）第自046/1号〕、《余政储出（2015）70号地块商品住宅（设配套公建）总承包工程（二标段）泥水工程一次结构施工责任合同》〔成控（2017）第自补186号〕和《余政储出【2016】70号地块商品住宅工程39#楼上部泥水工程一次结构施工责任合同》〔LJ成控（2017）第自125号〕，一审法院对其真实性予以认定，合同约定的工程项目与鲍国涛负责管理的工程项目相同，工程范围、承包方式、工程单价等与鲍国涛提供的签证单、工人工资表、现场签证单等可以相互印证，对该部分证明对象一审法院予以认定，但上述3份合同均明确载明程德连系本案工程承包人，而非工程承包人之一，对该部分证明对象，一审法院不予认定。2.鲍国涛提供的工程报价单、点工工资领款单，一审法院对其真实性予以认定，鲍国涛持有工程报价单、点工工资领款单并非仅有基于作为合伙人这单一形成事由，无法排除其作为本案工程施工总带班、现场负责人受程德连委托持有工程报价单、点工工资领款单的可能，对其证明对象，一审法院不予认定。3.鲍国涛提供的现场签证单，一审法院对其真实性予以认定，能够与本案工程合同相互印证，证明鲍国涛系本案工程施工总带班、现场负责人，程德连在答辩状过程中亦表示认可，对其证明对象，一审法院予以认定。4.鲍国涛提供的银行流水、微信转账记录、工资领取签收单、工资发放表、工资汇总表、对账单、微信聊天记录，一审法院对其真实性予以认定，其中银行流水、微信转账记录、工资领取签收单、工资发放表、工资汇总表、对账单，能够证明鲍国涛通过其银行账户、微信账户等负责发放工人工资和购买机械工具，并每月与程德连就工人工资、工具费、点心（餐费）等工程施工成本进行对账等事实，但其上述行为并非仅有基于作为合伙人这单一形成事由，无法排除鲍国涛作为本案工程施工总带班、现场负责人，受程德连委托而实施上述行为的可能；其中鲍国涛与陈贤潘、鲍贵才微信聊天记录，有关合伙的内容，比如“两人合伙现场有工资还好一点”“虽然说一人一半做现场赚的钱”等内容均为鲍国涛所述，不能证明鲍国涛与程德连系合伙关系；综上，对鲍国涛与程德连系合伙关系的证明对象，一审法院不予认定。 2020年4月14日，鲍国涛向一审法院提交《追加第三人申请书》，申请追加福建六建集团有限公司为本案第三人，一审法院经审查认为，鲍国涛在其起诉状中已陈述，本案所涉工程已经建设单位和发包方验收，且工程款业已发放完毕，本案审理结果与福建六建集团有限公司不存在利害关系，故一审法院不予准许。 一审法院认为，本案的主要争议焦点是：鲍国涛与程德连之间是否系合伙关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，是双方自愿达成协议的情况下进行共同出资、共享收益、共担风险的投资行为。本案中，鲍国涛主张其与程德连曾就浙江省杭州市余杭区余政储出【2015】70号地块商品住宅工程一期工程一标段的17#、27#、33#、38#上部单体及其相应地下室，39#楼上部泥水工程一次性结构和相应地下室的泥水工程和二期二标段的3、7、11、15、21、26、31、36楼及相应地下室以及幼儿园一次结构泥水工程的承包施工达成合伙协议，并约定承包利润五五分。但鲍国涛提供的证据既没有合伙关系中出资情况的约定，也没有提供书面合伙协议或两个以上无利害关系人证明双方曾有口头协议合伙事项，且不能排除其作为本案工程施工总带班、现场负责人，受工程施工承包人程德连委托实施有关行为的可能，达不到高度盖然性的民事诉讼证明标准，无法证明鲍国涛与程德连之间就本案工程承包施工存在合伙的事实，根据“谁主张、谁举证”原则，鲍国涛应承担举证不能的不利后果，故对鲍国涛的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决：驳回鲍国涛的诉讼请求。案件受理费12300元，减半收取6150元，由鲍国涛负担。 二审中，鲍国涛向本院提交微信聊天记录及工程款数额记录，拟证明鲍国涛与程德连存在合伙关系，涉案工程款总额约为845万元，工程利润为255万元，双方应根据工程总额分配承包利润。本院经审查认为，鲍国涛提交的微信聊天真实性无法确认，与本案关联性不足，本院不予采信；工程款数额记录是鲍国涛单方制作，真实性无法确认，本院亦不予采信。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，结合双方当事人的诉辩主张及对证据的分析认定,本案的争议焦点是:鲍国涛与程德连间合伙关系是否成立。根据规定,个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,视为合伙人。在通常情况下,个人合伙应当订立书面协议。本案中,程德连系浙江省杭州市余杭区余政储出【2015】70号地块商品住宅工程一期工程一标段的17#、27#、33#、38#上部单体及其相应地下室，39#楼上部泥水工程一次性结构和相应地下室的泥水工程和二期二标段的3、7、11、15、21、26、31、36楼及相应地下室以及幼儿园一次结构泥水工程的承包人，鲍国涛主张其与程德连就上述工程达成合伙协议，程德连抗辩双方不存在合伙关系，鲍国涛系工程现场管理人，因鲍国涛与程德连之间没有签订书面协议,故鲍国涛主张系合伙关系应当提供充分有效证据加以证明。从举证情况看,鲍国涛对于构成合伙关系的法定要件即如何约定出资份额,合伙经营中的各自职责,利润分配,责任承担等方面具体内容未提供有效证据，且其提供的工程报价单、点工工资领款单、现场签证单、银行流水、微信转账记录、工资领取签收单、工资发放表、工资汇总表、对账单、微信聊天记录等无法排除其作为本案工程施工总带班、现场负责人受程德连委托持有工程报价单、点工工资领款单的可能，故鲍国涛没有充分的证据支持自己的主张且事实不清，应承担举证不能的法律后果，一审法院据此驳回其关于存在合伙关系并要求分配利润的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。 此外，案涉工程已经建设单位和发包方验收，且工程款业已发放完毕，福建六建集团有限公司不属于本案必要诉讼参与人，一审法院未予追加，程序合法。 综上，鲍国涛的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12300元，由鲍国涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年七月十六日 法官助理 龚 蓉 书 记 员 林冠君