大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初7659号原告大连鼎泰房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区葵英街****。法定代表人：卢信才，该公司经理。委托诉讼代理人：于沐由，辽宁正然律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁时璞，辽宁正然律师事务所律师。被告大连天祥安德房地产开发有限公司，住所地辽，住所地辽宁省大连市中山区葵英街****v>法定代表人：任柏福，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴洪涛，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：何梦红，辽宁壹品律师事务所律师。原告大连鼎泰房地产开发有限公司诉被告大连天祥安德房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人于沐由、宁时璞，被告的委托诉讼代理人吴洪涛、何梦红，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、依法判令被告补偿原告4429673.5元；2、依法判令被告承担诉讼费、鉴定费等诉讼费用。事实与理由：原告与被告联合摘牌取得“葵英街大富基缝纫机厂搬迁改造项目”，2013年6月17日签订《联合开发合作协议》，约定被告开发建设1#楼、3#楼，原告开发建设2#楼、4#楼,依据该协议“第4.7条对于地上计容的不可售配套用房，双方确认按以下原则进行分摊：（1)地上配建的不可售用)地上配建的不可售用房为居委会、消控室，2#楼顶层的消防水箱间等。（2)上述房屋为整个项目的配套用房，按甲、乙双方各自承担50%的比例进行面积分摊。（3)对于返还的面积，甲、乙双方另签抹账协议。”2#楼为住宅、4#楼为公建，均系原告开发建设范围，该项目地上计容的不可售配套用房的面积分别为：2#楼顶层的消防水箱间（占用住宅建筑面积94.24㎡),4#楼物业用房（147.47㎡)、居委会(51.49㎡)、消控室（29.43㎡),合计占用公建建筑面积为228.39㎡。按照原、被告各自承担50%的比例计算，被告应当补偿原告住宅建筑面积47.12㎡、公建建筑面积114.195㎡。2014年7月，原、被告签订《协议书》，确定了地上计容的不可售配套用房的承担比例为各自承担50%,也确定了对于被告应当返还给乙方面积，另签协议确定补偿方式。原告多次向被告主张补偿，但是被告一直未予补偿。根据案涉评估公司2020年出具的房地产估价报告评估出住宅单价23000元/平，公建单价29300元/平。按照被告应当补偿给原告的面积计算：住宅面积47.12平方米×23000元/平+公建面积114.195平方米×29300元/平=4429673.5元。被告应当补偿给原告4429673.5元。故诉至法院，请求法院予以支持原告的诉请。被告辩称：不同意原告诉讼请求。一、按照双方联合开发合作协议的约定，配套工程中服务于整个项目的配套工程由双方进行平均分摊，配套工程中消防、自来水、供热及进入停车场的坡道等都是由我方施工并投资，并支付相应的工程价款，该部分的建设成本应由双方进行分摊，其面积及建筑成本和价格都远超过原告物业用房及居委会用房的面积成本，我方无需再另行补偿或者分摊面积。本案原告所诉请的居委会用房及物业用房双方未进行结算，二次协议仅约定了分摊的原则即各担50%。但对结算的具体金额计算方式及房屋作价等都没有任何约定，属于未结算事项，应当包含在双方整体结算范围内。双方就合同有互负的担负成本义务，即原告应当分摊被告的公共服务部分的相关费用和成本，被告负有分摊居委会和物业用房的成本，该互负义务在一方未履行情况下另一方享有同时履行抗辩权，本案中明显可以看出原告就被告投资的公共服务部位未履行相应义务，而现有证据可以初步判断我方投资远大于原告投资，因此我方享有同时履行抗辩权，对于原告诉讼请求我方不应予以支付。同时对我方多支付的和多承担的成本我方将提出反诉。二、对于原告所起诉的物业用房及居委会用房的规划面积和计算面积尚未提供证据支持，因此对其补偿总价的计算无法确定。按照原告目前提供的证据其并没有将法定的物业用房及业主用房核准面积向法庭提供，无法确定规划部门应当确定的物业用房等应得面积，测绘报告中仅提供了相应的房屋面积，该面积为何要作为物业用房无法体现，因此物业用房等面积的计算依据不正确，原告应当向法庭提交由规划部门审核的物业用房和业主用房应得面积。三、按照双方约定对于物业用房、居委会用房属于公共房屋属于分摊，而不应按市价计算进行索赔，但原告所有计算都是按照市价计算而不是按照建筑成本分摊计算。无论按照联合开发协议还是后签的协议书双方始终中心思想是分摊，是对双方各自投入的房屋建设成本超出支出部分的分摊，因此原告即使向被告主张物业部分分摊应提供该部分房屋的实际造价即投入成本，而不是按市价向被告进行索赔，因此原告主张按市价向被告索赔，本身与分摊相冲突。四、如果抛开分摊仅以索赔而言，原告2014年签订协议至今已经长达5年，原告从未向被告主张过索赔的权利，其行为已经超过诉讼时效。五、通过庭审过程中，对鉴定机构的询问可知公建房屋在坐落楼层是否临街等方面如果不同，将直接导致价格不同，本案选取的鉴定样材，与诉争的物业占用房屋的公建在是否临街等方面都明显不同，因此鉴定样材不能作为诉争房屋的价格依据。双方之所以签订协议返还面积是以原告遭受的实际损失为依据，不能脱离原告的实际损失确定返还的金额，其实际损失即使存在，即使被告应当返还也应当以实际占用房屋的价值为依据，不存在任意确定的问题，不存在原告代理人所抛开房屋的价值任意选取房屋进行补偿的问题。六、返还房屋即使成立，也是以物业占用了相关房屋为前提的，但到目前为止物业并没有占用原告诉请的公建，且该公建仍然由原告占有使用至今，也从未向被告交付，因此不存在返还问题。通过庭审调查可以看到原告为了掩盖事实真相，担心法院进行现场勘查，而实际上现场勘查十分重要，可直接确定鉴定样材与诉争房屋之间的巨大差异。经审理查明：原告（乙方）与被告（甲方）联合摘牌取得“葵英街大富基缝纫机厂搬迁改造项目”，双方于2013年6月17日签订《联合开发合作协议》约定：甲方开发建设1#楼、3#楼，乙方开发建设2#楼、4#楼。该协议4.7条：对于地上计容的不可售配套用房，双方确认按以下原则进行分摊：（1)地上配建的不可售用)地上配建的不可售用房为居委会、消控室，2#楼顶层的消防水箱间等。（2)上述房屋为整个项目的配套用房，按甲、乙双方各自承担50%的比例进行面积分摊。（3)对于返还的面积，甲、乙双方另签抹账协议。”2014年7月原告（乙方）与被告（甲方）签订协议书约定：对葵英街大富基缝纫机厂搬迁改造项目，地上计容的不可售配，地上计容的不可售配套用房进行分摊：（1）地上配建的不可售用）地上配建的不可售用房为居委会和消控室，2#楼顶层的消防水箱间。（2）上述房屋为整个项目的配套用房，双方确认按各自承担50%的比例进行面积分摊。（3）对于甲方应当返还给乙方的面积，双方另签协议以确定补偿方式。2#楼为住宅、4#楼为公建，均系原告开发建设范围，该项目地上计容的不可售配套用房的面积分别为：2#楼顶层（1单元28层1号）的消防水箱间占用住宅建筑面积94.24㎡,4#楼1单元1层8号物业管理楼梯占用公建面积20.26㎡，4#楼1单元1层7号消防控制室占用公建面积29.43㎡，4#楼1单元2层8号物业管理用房占用公建面积127.21㎡、4#楼1单元1层5号居委会占用公建建筑面积51.49㎡,合计占用公建建筑面积为228.39㎡。按照原、被告各自承担50%的比例的约定计算，被告应当补偿原告住宅建筑面积47.12㎡、公建建筑面积114.195㎡。原告多次向被告主张补偿，但是被告一直未予补偿。根据大连永通房地产评估事务所有限公司于2020年5月12日出具的房地产估价报告，同地段住宅单价为23000元/㎡，公建单价为29300元/㎡。另查，被告现无公建房屋对被告主张的114.195㎡面积进行补偿。被告提出将被告负责开发的位于“葵英九号”项目地下二层泵房旁的配套设备间（面积约70.67平方米）用于补偿原告主张的消防水箱间占用住宅建筑面积47.14平方米，原告拒绝接受，理由为：一、该配套设备间位于地下车库，其面积系不计算在项目容积率内的，而其诉请的2#楼顶层的消防水箱间的面积是计算在项目容积率内的，占用的是原告的可售面积，且该部分面积原告缴纳了土地出让金，所以两个面积不具有可比性，不能用其补偿。二、案涉“葵英九号”项目地下系整个项目共同使用，被告无权将其作为自己独享的空间补偿给原告。本院确认的上述事实，有《联合开发合作协议》、《协议书》、《房屋面积测绘成果报告》、工程图纸、照片、房地产估价报告、大连增值税普通发票、鉴定人出庭作证笔录及当事人当庭陈述笔录等证据，上述证据已经庭审质证及本院审查，予以采信认定。本院认为：原告与被告签订的《联合开发合作协议》、《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，各当事人均应当按照约定履行各自的义务，否则应承担相应的法律责任。在被告不能按约定对原告进行房屋面积补偿时，原告主张按住宅面积47.12平方米×23000元/平+公建面积114.195平方米×29300元/平方米=4429673.5元的方式进行货币补偿。而被告提出一系列辩解。关于被告的辩解一，双方在《联合开发合作协议》中对于地上计容的不可售配套用房（原告施工部分）的分摊及地下车库的施工造价的分摊及其他配套工程的费用分摊在不同的条款中进行了约定。双方还于2014年7月以签订协议书的形式对原告地上配建的不可售用房分摊原则进行了约定，故被告对原告地上计容的不可售配套用房的面积补偿以协议书（一份新合同）方式独立于《联合开发合作协议》，更独立于《联合开发合作协议》中的其他条款，故被告基于《联合开发合作协议》中的其他条款主张的合并分摊和结算、抵顶及同时履行抗辩权均不能成立。关于被告的辩解二，原告已提供了由原被告双方共同委托的大连市勘察测绘研究院有限公司出具的房屋面积测绘成果报告，该报告对原告开发的地上计容的不可售配套用房的面积已经进行了测定，被告质疑该报告并主张原告应提供其他证据证明不可售配套用房的面积并无依据，被告亦未能举证证明房屋面积测绘成果报告中确定的原告地上配建的不可售用房的性质、面积存在错误。故被告该辩解本院不予采纳。关于被告的辩解三，无论是《联合开发合作协议》还是协议书，双方对原告开发建设的地上配建的不可售用房均约定为进行面积分摊而不是建设成本（或称之为实际造价）的分摊，在被告无相应面积补偿原告及双方未另签协议确定其他补偿方式的情况下，原告主张按市场价补偿并无不当。对于被告的辩解四，双方在协议书中并未约定被告应向原告返还分摊面积的最终期限，同时双方还约定对于返还面积另签协议以确定补偿方式，但事实上双方至今就此未签协议。被告亦未能举证证明原告的诉请至起诉时已超过诉讼时效，故被告的这一辩解不能成立。关于被告的辩解五，因不可售配套用房，占据了原告原本可售的住宅和公建的面积，被告在返还原告相应房屋面积前其可售部分多出了应返还给原告部分的面积，故被告或应在其开发建设中的可售住宅和公建中向原告返还相应面积，或应按被告开发建设中的可售住宅和公建的市场单价乘以应返还面积对原告进行货币补偿。不可售配套用房因无法在市场上交易流通，评估鉴定机构亦无法对其市场价值进行评估鉴定。故选取被告开发建设的可售公建及住宅进行评估以确定应补偿的单价标准并无不当。至于应按何时间节点确定补偿的单价标准，因被告一直未履行向原告返还房屋面积的义务，亦未与原告签订协议确定补偿方式，故以本案房地产估价报告确定的2020年4月29日为价值时点合理，本院对此予以确认。至于被告的辩解六，首先，被告未能举证证明物业用房被原告占用的事实；其次，根据协议书，被告向原告返还相应的房屋面积未设定其他条件；最后，即使原告现暂时占用了配套物业用房，也不能改变配套用房的使用性质。被告的该辩解理由不能形成对原告诉请的抗辩。被告主张更换鉴定机构重新进行鉴定，进行现场勘查等均无事实及法律依据，本院不予准许。原告拒绝接受被告开发的位于“葵英九号”项目地下二层泵房旁的配套设备间用于补偿消防水箱间占有原告开发建设部分有事实依据，其理由成立。综上，原告的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、六十一条、一百零七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条之规定，判决如下：被告大连天祥安德房地产开发有限公司补偿原告大连鼎泰房地产开发有限公司人民币4429673.5元；上述被告应补偿原告之款项，于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42210元、评估费5万元，均由被告大连天祥安德房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  胥涛勇人民陪审员  王 莉人民陪审员  李 东二〇二〇年七月二十七日书 记 员  杨 颖