湖南省嘉禾县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1024民初44号 原告（反诉被告）：刘平，男。 委托诉讼代理人：郭浩，广东出右律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：雷源斌（反诉原告），男。 委托诉讼代理人：李华，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被告：雷鸣，男。 第三人：嘉禾县钜洋金属制品厂，住所地湖南省嘉禾县行廊镇百竹园**龟头山。 执行事务合伙人：刘平，雷源斌。 原告刘平与被告雷源斌、雷鸣、第三人嘉禾县钜洋金属制品厂（以下简称“钜洋金属厂”）合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月7日受理后，依法适用简易程序，2020年1月16日，被告雷源斌提起反诉，后依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘平委托诉讼代理人郭浩、被告雷源斌（反诉原告）委托诉讼代理人李华到庭参加了诉讼，被告雷鸣、第三人嘉禾县钜洋金属制品厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘平向本院提出诉讼请求：1、判令被告雷源斌因被告违约，需向原告支付赔偿金100万元；2、判令雷源斌向原告支付办理企业资质的补偿金30万元；3、判令被告雷鸣对被告雷源斌的第1项赔偿金承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年10月2日，原告与被告雷源斌签订了《合作经营协议》，约定由被告出资200万元，成为原告方的合伙人，并将原告原有企业变更登记为普通合伙企业，在变更完成后雷源斌需向原告支付因企业资质办理费用的补偿金30万元。在协议中，双方还对合伙的有关事宜都进行了约定。在账务管理方面，约定原告负责会计记账，被告雷源斌负责出纳收支，企业的对公账户和被告雷源斌全权委托的合伙企业管理人雷鸣(被告雷源斌儿子)的个人账户由雷鸣管理。但自签订协议以来，被告从未将上述账户的银行流水提供给原告查阅、做账，更严重的是，在2019年4月初，被告以企业资金不足为由，擅自停厂停工，导致合伙企业现仍无法生产。但从原告所管理的账务报表上看，企业是有流动资金的。原告与雷源斌的《合作经营协议》明确约定，雷源斌不得挪用企业的流动资金，否则愿意承担赔偿责任。从现有证据来看.雷源斌已经挪用了企业的流动资金，应当按约定承担赔偿责任。同时企业的部分流动资金是在雷鸣的个人账户上被雷鸣挪用的，因此雷鸣也应承担赔偿责任。为维护原告合法权益，现根据相关法规提起诉讼，请求法院判令如原告所请。 被告雷源斌辩称，1、本案原告所诉被告管理的账目不清，数字不明，没有提供银行流水的理由不成立，在双方合伙期间，2019年3-4月，双方共同做出收支报表，当中对于以前的结存有明确的数字，是577616元，本月收入918135.9元，本月支出470771.76元，实际结存447364.14元，双方都在报表上签名，被告方是出纳雷鸣，原告方是会计及审核刘平签名，数字是清楚的；2、在报表做出以后，金属厂还开支了293247.13元，这些数字大部分都有原告刘平的签名，这个是实际开支，因此剩余款项只有154117.01元；3、这些开支以后还有待开支的事项，这些事项包括电费开支10625.76元，三个工人（郑昌奇、宋亚超、郑先全）因发生工伤事故，还没有赔偿宋亚超、郑先全的工伤保险待遇，以及门卫工资和其他开展业务往来的合理开支，这些费用估计会在20到30万左右，也就是说现在账面上剩余的15万余元远远不够，同时，双方在协议书签订后，被告雷源斌即让儿子雷鸣向原告转账汇入35万元，这35万元就包含了30万元的办理企业资质的补偿金，被告没有任何违约行为，原告起诉没有在尊重事实的基础上，进行起诉，依法不能得到支持，请驳回原告的诉讼请求。 被告雷鸣和第三人嘉禾县钜洋金属制品厂未予答辩，在举证期限内未向本院提交证据。 2020年1月16日，被告雷源斌作为反诉原告，以原告刘平作为反诉被告，向本院提出反诉请求：1、请求法院确认反诉被告刘平收款不入账、隐瞒收入、挪用嘉禾县钜洋金属制品厂“来料加工铝锭加工费”的行为及私自偷拿变卖废旧炼炉及其他铜铝废料，变卖款项私吞腰包的行为构成违约，判令反诉被告刘平立即把挪用的资金125591元存入钜洋金属制品厂账户，判令反诉被告刘平依据协议书约定赔偿反诉原告1255910元；2、本案本、反诉所有诉讼费用概由被告承担。事实和理由：2018年10月2日，原被告签订了一份“合伙经营协议书”，该协议书与反诉被告起诉书中声称的“合作经营协议”名称不同，证明反诉被告刘平一方底气不足、敷行了事，协议名称都写错。反诉被告刘平于2019年5月份，在代表双方合作的嘉禾县钜洋金属制品厂到东莞市长安镇“东莞合泰铝业”公司收取“来料加工铝锭加工费”125591元时，私自以其个人名义到该公司拖货，并用货款抵扣该加工费的形式，导致目前该加工费仍然在反诉被告刘平手上，没有在钜洋金属制品厂入账，该行为违反了“合伙经营协议书”第八条第1项、第3项的规定。其中第八条第1项“禁止私自以合作名义从事业务活动。如私自从事业务获得利益。归合作人共同所有，造成的损失由私自从事业务一方自行赔偿并赔偿造成损失金额的10倍给对方”，第八条第3项“禁止私自挪用转借，转让流动资金，一经查实，挪用转借方赔偿挪用转借流动资金10倍的金额给对方”。故此，反诉被告应当立即把挪用的资金125591元存入钜洋金属制品厂账户，同时，依据协议书约定，反诉被告刘平应当赔偿反诉原告1255910元；实际上，反诉被告其两口子利用守厂之机，多次私自偷拿变卖废旧炼炉及其他铜铝废料，变卖款项私吞腰包，这些行为均已经构成违约。综上所述，反诉被告刘平恶人先告状，无视自己多次违约的事实，为了达到浑水摸鱼的目的，在反诉原告多次主动与其电话、微信沟通的情况下，不理不睬，径自起诉，为了维护自己的正当合法权益，特提起反诉，望依法公正判处。 反诉被告刘平辩称，被告没有收取125591元的加工款，因此没有违反合同约定，不承担违约责任。 2020年5月18日，原告刘平在诉讼中增加诉讼请求：判令被告雷源斌将入股金1655739.36元赠与给原告，并赔偿原告损失100万元。事实和理由：2018年10月2日，原被告签订了《合作经营协议》，其中协议第二条约定：被告的资金需最迟在合同生效后30天内注入指定的公共账户。30天内被告的资金如果不能满足以上条件，那么被告前期投入的资金全部赠与原告并赔偿原告损失一百万元整，作为违约的赔偿金。现被告未按约定投入股金，原告按协议约定要求被告承担相应的法律责任。 被告雷源斌辩称，合作协议当中约定“赠与股份”的条款本身不规范，它没有可操作性，汉语“赠与”的外延性质，我们可以理解为这是一种选择权，赠与与否，不是由被赠与人决定的，它应当是由作出是否赠与的人自主决定，该条款不是法律违约责任条款，没有惩罚性，原告增加的此项诉讼请求，不能得到支持。请法庭依法驳回此诉讼请求事项。 被告雷鸣和第三人嘉禾县钜洋金属制品厂未予答辩。 本院经审理查明事实如下：2018年10月2日，原告刘平（甲方）与被告雷源斌（乙方）签订《合伙经营协议书》，其主要内容为：甲方在嘉禾具行廊镇白竹园村独资开办嘉禾县钜洋金属制品厂，因各种原因需对外寻找合作伙伴，乙方有意加入合作，现甲、乙双方本着平等互利、资源互补原则，经多次协商，达成如下合作经营协议。一、合作项目。甲、乙双方以嘉禾县钜洋金属制品厂的名义和现有的经营证照(营业执照、嘉禾县环评批复、发改委的立项批复、银行开户许可证，帐号:82013600********)，从事合法经营活动，甲方保证以上证照真实合法，如有假赔偿合伙人100万元。甲、乙双方在现有规模的基础上，如甲乙双方同意扩大生产规模，在法律法规准许的前提下，将该营业执照变更为合伙企业，前提是乙方补偿甲方叁拾万元，用于企业资质办理的费用。合作期间，乙方不能以任何借口或者使用不正当手段排挤甲方，将甲方排挤出钜洋金属制品厂，除非甲方自愿退出。二、出资方式及金额占股比例。甲方以现有的设备设施，经双方确认作价贰佰万元人民币(￥:2000000元)作为出资的入股金，乙方以现金的形式出资贰佰万元整(￥2000000元)作为出资的入股金。入股金到帐时间为:前期乙方必须保证甲乙双方合伙企业开支的正常运作，剩余的资金最迟在合同生效后30天内注入双方指定的公共帐户，30天内乙方的资金如果不能满足以上条件，那么乙方前期投入的资金全部赠与甲方并赔偿甲方损失人民币壹佰万元整，作为违约的赔偿金。合同生效后，经双方协商同意，从甲、乙双方入股资金中支付叁拾伍万元人民币给甲方处理前期设备设施的开支费用，甲方前期处理的叁拾伍万元人民币不计利息。归还方式，甲方先行支付的叁拾伍万元人民币(￥350000元)，在甲、乙双方经营期间的利润分红中，从甲方所得的分红款中扣除，如果没有利润分红，双方解散后，从甲方的入股金中扣除。此叁拾伍万元人民经双方同意，不属于挪用公款，是用于支付原新购进的设备设施款。出资比例:甲、乙双方以共同各出资贰佰万元人民币的方式出资，双方各占50％的比例。支付甲方的叁拾伍万元人民币处理前期设备、设施款，如果甲方未能处理好，甲方应归还合伙企业叁拾伍万元整，如果不归还，应赔偿合伙企业10倍的罚款，同时合伙协议同时终止。三、盈余及亏损承担:合作经营期间的盈余、亏损、投资、企业运作资金、劳动工资，甲方各按50％的比例享有及承担。四、本合作协议具有排斥性:在合作期间，甲、乙双方均不得与第三方从事与本合同合作项目有利益冲突的合作，一经查实，赔偿对方100万元人民币作为违约赔偿金。五、入伙、退伙及出资转让:在合作期间，非经双方同意或者是非法定事由，3年内甲、乙双方不得退伙以及对入股金的转让和第三方投资者入伙，未经对方合伙人同意，故意造成对方重大损失的个人行为;私拿、回扣、盗取、贪污企业财务的个人行为，一经查实，可直接除名，并赔偿跟对方造成的经济损失100万元人民币，同时其全部入股金赔于对方。经双方同意的一切行为造成的损失，由双方合伙共同承担。六、合作事务的管理。1、重大合同的签订、重大事项的决策、开支等经营活动须经甲、乙双方共同协商同意。2、合作期间甲方负责生产、经营方面的具体工作，乙方负责外部事务协调和处理、行政管理方面的具体工作。3、合作期间必须严格执行财务制度，甲方负责会计记帐，乙方负责出纳收支，每月在月初及月中对帐两次，做到帐款相符。4、合作期间，所有工作人员的录用及工资标准由双方协商确定。5、合作期间，因管理需要，合作期间，乙方以个人的名义开设掌握银行帐户，户名:雷鸣，开户行:建设银行珠泉支行，帐号62146629********，甲方有权设置该银行帐户的收支短信，乙方需保证非因合作事项的需要不得动用该帐户任何资金，一经查实乙方私自动用该帐户的资金，乙方自愿以贪污行为接受法律的制裁，其全部入股金自愿赠与甲方，退还全部转移的资金，并赔偿甲方损失壹佰万元人民币(￥1000000元)。七……八、禁止行为。在合作期间，甲乙双方均不得从事下列行为:1、禁止私自以合作名义从事业务活动。如私自从事业务获得利益，归合作人共同所有，造成的损失由私自从事业务一方自行赔偿造成的损失并赔偿造成损失金额的10倍给对方。2、甲乙双方均不得以嘉禾县钜洋金具制品厂的名义在社会上进行融资或者进行相关业务交易，违者以融资金额或业务交易金额10倍赔偿给对方。3、禁止私自挪用转借，转让流动资金，一经查实，挪用转借方赔偿挪用转借流动资金10倍的金额给对方…… 2019年12月25日，刘平作为甲方与雷源斌作为乙方签订《合伙协议书的补充协议条款》，主要内容为：一、双方因经营亏损导致流动资金困难的原因，为了解决流动资金的问题，经双方协商同意，由雷源斌借资500万元，计月利息0.1%，解决其资金流动的问题。但甲乙双方原合同股份各50%，变更为雷源斌66.6%的股份，刘平变更为33.3%的股份，补充协议生效起由双方共同承担管理、经营的责任，任何一方不得单方控股经营。二、2018年10月2日签订的合同中，刘平从雷源斌股金中先行支付的35万元，由雷源斌转付叁拾万元抵扣。前提是:刘平个人独资的嘉禾县钜洋金属制品厂的营业执照变更为甲乙双方合伙营业执照。刘平原合同剩余的伍万元由刘平以现金方式清还。三、以后企业资金流动缺口，不能再入股股份，只能按2%以内的利息计算融资。原合同修改后的条款按新条款执行，未修改的条款按原合同执行。四、本协议自双方签字后生效。该补充协议条款一未实际履行，钜洋金属厂的工商登记于2019年1月14日变更为雷源斌、刘平。 双方按照合伙协议约定入股合作，被告雷源斌授权其子即被告雷鸣管理公司的日常工作，被告雷源斌共投入股金1855739.36元。其中至2018年10月3日，原、被告指定账户余额为355739.36元，11月10日，被告雷源斌入股40万元、20万元、5万元、5万元、5万元、5万元，11月17日入股30万元、20万元，2019年2月18日，入股20万元。2019年5月，钜洋金属厂因经营困难停产至今，原告于2019年7月离开企业，被告雷源斌留守企业并支付经营期间及留守期间的费用。原、被告均认为对方存在违约行为，双方因此发生纠纷，原告遂诉至法院。 另查明，2018年11月30日，钜洋金属厂收支报表结存余额358194.25元，雷源斌管理钜洋金属厂账户余额66937.27元。2018年12月31日，钜洋金属厂收支报表结存余额390444.42元，雷源斌管理钜洋金属厂账户余额490251.23元。2019年1月31日，钜洋金属厂收支报表结存余额577616.37元，雷源斌管理钜洋金属厂账户余额97307.06元。2019年2月28日，钜洋金属厂收支报表结存余额554654.00元，雷源斌管理钜洋金属厂账户余额242266.74元。2019年3—4月，钜洋金属厂收支报表结存余额447364.14元，雷源斌管理钜洋金属厂账户余额6547.14元，之后双方再未作收支报表。2018年11月3日，被告支付原告35万元，钜洋金属厂的工商登记注册人为原告刘平，2019年1月14日，钜洋金属厂作为普通合伙企业，营业执照执行事务合伙人登记为雷源斌、刘平，各占50%份额。 2019年4月，刘平以个人名义私自到钜洋金属厂的业务单位东莞合泰铝业购铝锭5吨从事个人业务，未交货款，而利用持有东莞合泰铝业到钜洋金属厂的来料加工125591元的送货单的便利，私自以东莞合泰铝业欠钜洋金属厂的来料加工铝锭加工费抵扣，并用购买5吨铝锭的应付货款抵扣了加工费，并隐瞒不报钜洋金属厂。在诉讼过程中，本院依被告雷源斌申请向东莞合泰铝业调取原告抵扣货款之事，因原告拒不提供货款金额，本院对抵扣5吨铝锭的金额无法确认。 上述事实有原、被告陈述、《合伙经营协议书》、《合伙协议书的补充协议条款》等证据收集在卷，予以证实。 本院认为，合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。本案被告雷源斌未按合伙经营协议书约定的入股金到账时间足额出资200万元，应承担违约责任，但约定的违约赔偿金为乙方前期投入的资金全部赠与甲方并赔偿甲方损失100万元，约定的违约赔偿金远超实际损失，显失公平，综合本案的具体情况，本院只能酌定违约赔偿金。同样被告雷源斌挪用公司流动资金，协议书约定其全部入股金自愿赠与甲方，并赔偿甲方损失100万元的违约条款，同样显失公平，本院也只能酌定赔偿损失金额。原告刘平在企业经营期间，私自以企业名义抵扣个人应付货款，属于私自挪用转借、转让流动资金，协议约定挪用转借方赔偿挪用转借流动资金10倍的金额给对方的违约条款，同样显失公平，本院也只能酌定赔偿损失金额。综观双方签订的协议，原被告共同违约，双方在共同经营期间对对方违约行为明知而不予追究，合伙企业系因生产技术及市场等因素无法经营从2019年5月停产至今，而非被告雷源斌未及时足额入股、挪用企业款项，也非原告刘平经营期间个人私自经营其他业务抵扣企业应收货款的行为造成，同时，原、被告均认为合伙企业已无法实现合伙协议约定的合伙目的，在双方均丧失合伙信赖的前提下，原、被告依据合伙协议约定的违约条款向对方索赔的情况下，已不可能实现合伙目的，合伙企业应当清算。本院从双方违约的事实，同时考虑合伙企业停产期间刘平即擅自离开企业放任不管，致使被告雷源斌留守企业的情况，综合本案的具体情况，以被告雷源斌因入股金违约赔偿原告20000元，被告雷源斌因挪用企业流动资金赔偿原告刘平10000元，原告因挪用转借资金赔偿被告雷源斌10000元为宜。至于雷源斌未入股资金及挪用的资金，以及刘平挪用转借资金，双方可协商或通过法律程序另行清算。原告刘平提出被告雷鸣应承担挪用流动资金的连带赔偿责任，因被告雷鸣系职务行为，故对原告该主张，本院不予支持。因原告刘平与被告雷源斌已就支付因企业资质办理费用的补偿金30万元在补充协议已另行约定付款方式，且已履行，故对原告请求被告雷源斌支付办理企业资质的补偿金30万元的请求，本院不予支持。被告雷源斌提出原告私自偷拿变卖废旧炼炉及其他铜铝废料，变卖款项私吞腰包的主张，因未提供证据证实，本院对此不予支持；被告雷源斌又要求判令刘平立即把挪用的资金125591元存入钜洋金属制品厂帐户，因被告雷源斌系钜洋金属制品厂的合伙事务人，只能追究刘平的违约责任，该挪用款系钜洋金属制品厂所有，应由企业主张，故对被告雷源斌之主张，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第八十五条、第一百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）雷源斌因挪用流动资金违约向原告（反诉被告）刘平支付赔偿金10000元；由被告（反诉原告）雷源斌因入股金违约赔偿原告（反诉被告）刘平损失20000元。 二、反诉被告刘平收款不入账，隐瞒收入、挪用嘉禾县钜洋金属制品厂来料加工铝锭加工费的行为构成违约；由反诉被告刘平赔偿反诉原告雷源斌10000元。 三、驳回原告（反诉被告）刘平的其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）雷源斌的其他反诉请求。 上述给付款限本判决生效后十五日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍 支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38446元，反诉费8617元，共计47063元，由原告刘平负担38000元，由被告雷源斌负担9063元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  肖成忠 人民陪审员  刘慧娟 人民陪审员  李润红 二〇二〇年七月三日 代理书记员  唐志徽 证据附录 一、为支持其诉讼请求，原告向本院提交证据如下： A1、原、被告身份证复印件，拟证明原、被告身份信息。 A2、合伙经营协议，拟证明原、被告之间存在合伙关系。 A3、委托书，拟证明被告委托其儿子雷鸣管理现金。 A4、收支报表，拟证明从报表上看，企业还有现金。 A5、聊天记录、通话录音，拟证明从聊天记录和通话录音上看，被告挪用了企业资金。 A6、银行转账流水。 二、为支持其反诉请求及其答辩主张，被告雷源斌向本院提交证据如下： B1“合伙经营协议书”及补充协议条款，拟证明原告刘平与被告雷源斌于2018年10月2日和2018年12月25日分别签订了“合伙协议经营书”及补充协议条款，协议书及补充条款约定明确，同时证明被告雷鸣不是协议当事人，不是本案适格被告。 B2、2019年3-4月收支报表，拟证明原被告制作有截止到2019年3-4月的收支报表，其中上月实际结存577616元，收入合计918135.9元，支出合计470771.76元，本月结存447364.14元。上面有雷鸣和原告刘平的签名，证实原告所诉账目不清，数字不明，要求提供流水的诉讼理由均不成立。 B3、钜洋金属厂发票统计及部分大宗发票复印件，拟证明原被告在本月结存447364.14元以后，被告还开支了293247.13元，这些开支原告刘平均明知，并且有签名认可，现在剩余款项只有154117.01元。 B4、已经开支但是未入账电费发票原件一张，拟证明被告雷源斌又支付了公司电费10625.76元，但是该费用尚未入账； B5、待开支事项：工人郑昌奇、宋亚超、郑先全三个人在公司发生工伤事故，目前没有赔偿宋亚超、郑先全两个人的工伤保险待遇，郑昌奇的已经赔偿6000元。门卫工资和其他业务开支都是待开支事项，以上事项预计20万元以上。 B6、“送货单”一张，拟证明反诉被告刘平代表公司于2019年4月5日送货到东莞市长安镇“东莞合泰铝业”公司，并于2019年5月份，在代表公司到“东莞合泰铝业”公司收取“来料加工。 B7、调查笔录一份。 附相关法律条文 《中华人民共和国合伙企业法》 第十九条合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。 修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意;但是，合伙协议另有约定的除外。 合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定;协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。 第八十五条合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。 第一百零三条合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。合伙人履行合伙协议发生争议的，合伙人可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以按照合伙协议约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。合伙协议中未订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。