安徽省阜南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1225民初8810号 原告：杜伟，男，1971年10月20日出生，汉族，居民，住安徽省阜南县。 原告：朱尚银，男，1962年8月26日出生，汉族，居民，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：苗红艳，安徽谈锋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘芹英，安徽谈锋律师事务所律师（实习）。 被告：济宁市水利工程施工公司，住所地山东省济宁市共青团路**，统一信用社会代码91370800165924818F。 法定代表人：杨凤军，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴军，山东恒正律师事务所律师。 第三人：朱占军，男，1963年10月24日出生，汉族，居民，住安徽省阜南县。 原告杜伟、朱尚银与被告济宁市水利工程施工公司（以下简称济宁水利公司）、第三人朱占军建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月11日上午、2019年10月11日下午、2020年6月9日上午三次公开开庭进行了审理。原告杜伟、朱尚银的委托诉讼代理人苗红艳、刘芹英，被告济宁市水利工程施工公司的委托诉讼代理人吴军，第三人朱占军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杜伟、朱尚银向本院提出诉讼请求：要求济宁水利公司支付拖欠的工程款2287089元；要求济宁水利公司返还杜伟、朱尚银垫付税收费用176112.75元；要求济宁水利公司返还杜伟、朱尚银替济宁水利公司垫付给朱占军班组的材料款49000元、石料款5600元，共计54600元；要求济宁水利公司返还杜伟、朱尚银替济宁水利公司垫付给济宁安徽分公司班组的人工机械费、电费、材料费，共计80000元；要求济宁水利公司返还杜伟、朱尚银代济宁水利公司为济宁安徽分公司班组垫付的安装借支费27000元；要求济宁水利公司支付给杜伟、朱尚银因少计算的工程量部分的工程款48490元；要求济宁水利公司支付给杜伟、朱尚银因漏报的工程量部分的工程款230058.30元；要求济宁水利公司支付给杜伟、朱尚银因增加工程量部分的工程款107571.70元。上述合计3010921.75元，扣除朱占军班组替公司为杜伟、朱尚银垫付的款额1642522.20元，下余1368399.55元及利息246311.92元(利息按年利率6%计算，以1368399.55元为基数，从2016年7月至2019年7月，利息为246311.92元，以后利息计算至所有款额支付完毕止)，合计1614711.47元；要求济宁水利公司返还杜伟、朱尚银缴纳的履约保证金376000元、及缴纳的农民工工资保证金50000元上述各项费用及利息总计为2040711.47元；由济宁水利公司承担本案诉讼费用。如果朱占军领取了相应的工程款，应当由朱占军返还给杜伟、朱尚银。事实和理由：2015年12月7日，济宁水利公司与阜南县治淮重点工程建设管理处签订《阜南县谷河河口.胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程施工》合同，约定由济宁水利公司承建阜南县谷河河口。胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程施工。济宁水利公司签订此合同之后，同月将该工程转包给杜伟、朱尚银施工建设，杜伟、朱尚银完成该工程主体后，济宁水利公司将下余扫尾工程交由朱占军班组和济宁安徽分公司班组施工建设。杜伟、朱尚银施工建设期间，缴纳了工程履约保证金376000元、农民工工资保证金50000元；为济宁水利公司垫付税金176112.75元；替济宁水利公司为朱占军班组垫付材料款49000元、石料款5600元；替济宁水利公司为济宁安徽分公司垫付人工机械费、电费、材料费80000元，替济宁水利公司为济宁安徽分公司垫付安装借支款27000元。该工程于2016年7月施工完毕，且该工程已竣工并已交付使用，发包方已将该工程的工程款全部支付给了济宁水利公司，而济宁水利公司仅支付给杜伟、朱尚银工程款980000元，下余款一直未付。2016年10月济宁水利公司与杜伟、朱尚银及朱占军班组、济宁安徽分公司班组结算，对各方费用做出“阜南补做工程小组分账单确认单”，确认杜伟、朱尚银工程款应为3267089元。但该确认单中少报杜伟、朱尚银已完工的工程量的费用应为187309元，济宁水利公司已付该部分费用138819元，下余该部分费用48490元至今未付。济宁水利公司还漏报杜伟、朱尚银已完成工程量，该部分工程款为230058.30元。杜伟、朱尚银施工期间，因济宁水利公司工作失误，导致杜伟、朱尚银增加工程量，该部分工程款为107571.70元。上述款济宁水利公司应当予以支付。扣除朱占军班组替公司为杜伟、朱尚银垫付的人工、机械、材料款额1642522.20元，济宁水利公司尚欠杜伟、朱尚银共计1368399.55元。杜伟、朱尚银多次催要，济宁水利公司拒不给付，为此具状起诉。 被告济宁市水利工程施工公司辩称，杜伟、朱尚银所述与事实不符，诉请不能成立，请法庭依法予以驳回。2015年12月7日，济宁水利公司与阜南县治淮重点工程建设管理处签订《阜南县谷河河口-胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程施工》合同。该工程实际施工人为朱占军，杜伟作为班组负责人跟随朱占军施工。2018年1月10日，安徽金科建设项目管理有限公司出具《工程结算审核报告书》载明“阜南县谷河河口-胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程”审定金额为4387311元。该工程审定金额已经于2018年6月，经朱占军、杜伟与济宁水利公司安徽分公司予以确认，并共同达成了《阜南补做工程小组分账单确认单》，分账单确认单中确认了朱占军的工程量和杜伟班组的工程量。朱占军为杜伟班组垫付了材料款、工人工资、机械租赁费、电费及其他费用、混凝土费用，合计为2283367.07元。2018年5月23日，济宁水利公司的安徽分公司负责人与朱占军、杜伟共同达成了《阜南县谷河河口-胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程施工施工班组工程量情况说明》，主要内容为：因杜伟班组施工质量不达标，与业主、监理出现矛盾，在业主的要求下，杜伟退出施工，由朱占军完成施工。2018年6月8日，因上述工程款给付纠纷，朱占军作为申请人以济宁水利公司为被申请人，向阜阳仲裁委员会申请仲裁。阜阳仲裁委员会于2018年9月28日作出(2018)阜仲字第87号裁决书，裁令济宁水利公司向朱占军支付工程款人民币1684603元、退还垫付的开支300000元、退还朱占军缴纳的农民工工资保证金人民币45000元。济宁水利公司对仲裁裁决不服，向安徽省阜阳市中级人民法院提起撤销仲裁裁决的诉讼，阜阳市中级人民法院于2018年12月5日作出裁定，驳回了撤销仲裁的申请。现仲裁裁决书已经履行完毕。在仲裁和撤销仲裁的过程中，杜伟均参与了相关活动，对仲裁和裁定结果以及履行情况均充分知悉。 济宁水利公司与杜伟、朱尚银不存在转包关系。济宁水利公司所承包的“阜南县谷河河口-胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程”已经工程结算审核，审定金额为4387311元。发包人的付款义务和承包人对实际施工人的付款数额均不应超过该金额。杜伟、朱占军与安徽分公司达成了分账确认。且济宁水利公司按照裁决书的内容履行了法律义务，加上裁决前支付的款项，对杜伟、朱尚银没有应付的工程款。 涉案工程价值审定金额为4387311元。已经于2018年6月，经原告杜伟、朱尚银与济宁水利公司安徽分公司予以确认，并共同达成了《阜南补做工程小组分账单确认单》，分账单确认单中确认了朱占军的工程量和杜伟班组的工程量。确认单中没有杜伟为安徽分公司垫付款项的问题，不存在垫付的事实；所有的工程量也已经过三方确认，不存在漏项、少计算项目。阜阳仲裁委员会(2018)阜仲字第87号裁决书，认定朱占军为杜伟班组垫付了材料款、工人工资、机械租赁费、电费及其他费用、混凝土费用，合计为2283367.07元；仲裁裁判书裁令济宁水利公司扣除已付给朱占军的垫付款项后(已经向朱占军支付了垫付款2283367.07元-1684603元=598764.07元)，向朱占军支付工程款1684603元，退还垫付的开支300000元、退还朱占军缴纳的农民工工资保证金人民币45000元。杜伟与朱占军之间垫付工程款的事项已经司法确认，该款项已经仲裁书认定系朱占军代济宁水利公司垫付给了杜伟，济宁水利公司在仲裁裁决书生效后也已经履行，对杜伟没有就一项施工内容重复付款的义务。仲裁裁决书作为生效法律文书确认的债权享有强制力，并应得到尊重和执行。济宁水利公司向杜伟班组付款的累计数额为：杜伟班组三方分账确认单工程价款为3296825元-应摊报销费用298438元-应摊税款131145元-已付工程方法款1078800元-朱占军垫付款2283367.07元=-494925.07元。济宁水利公司已经向杜伟班组超额支付款项494925.07元。杜伟诉请中的税收争议，不属于人民法院审理范围。且杜伟作为包工头和款项领取者，不论是从朱占军处，还是从发包人领取款项均负有依法纳税义务。杜伟诉请中的履约保证金、农民工工资保证金，济宁水利公司从未收取，不论是否存在该笔款项，济宁水利公司均无返还义务。因济宁水利公司对杜伟没有付款义务，也就不存在支付利息的问题。 朱尚银不享有诉讼主体资格，应依法驳回朱尚银的起诉。济宁水利公司从未与朱尚银订立过转包或分包合同，朱尚银也从未参与过涉案工程分账确认等结算环节。朱尚银不是建筑工程的合同相对人和实际施工人，至于朱尚银与杜伟之间的法律关系与本案无关，朱尚银无权参加诉讼。 第三人朱占军述称，杜伟、朱尚银诉请要求济宁水利公司返还其替济宁水利公司垫付给朱占军班组的材料款49000元、石料款5600元，共计54600元不属实。事实是朱占军帮杜伟找的车拉的石头，在分账中已经划分给杜伟了，该笔款项应由杜伟支付。仲裁裁决书中的确定该给朱占军的款项济宁水利公司已经给付了。双方已经确认完毕了，如果杜伟、朱尚银有异议，应当有签证单，有业主单位、施工单位、监理共同确认，但是杜伟、朱尚银没有提供这些证据。其他同济宁水利公司的意见。 本院经审理认定事实如下：2015年12月7日,济宁水利公司与阜南县治淮重点工程建设管理处签订《阜南县谷河河口、胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程施工合同》，约定由济宁水利公司承建阜南县谷河河口-胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程。 济宁水利公司签订此合同之后，同月将该工程转包给杜伟施工建设，双方于2015年12月11日签订了《工程施工承包协议书》约定将涉案工程承包给杜伟施工，合同总价为4756442.99元。 2015年12月12日，济宁水利公司与朱占军签订建设工程施工责任制协议。合同签订后杜伟完成该工程主体，济宁水利公司将下余扫尾工程交由朱占军班组和济宁安徽分公司班组施工建设。 2017年12月28日，阜南县谷河河口、胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程单位工程验收暨合同工程完工验收工作组出具鉴定书，结论：验收工作通过查看工程现场，听取汇报，查阅工程有关资料，进行讨论，认为阜南县谷河河口-胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程已按批准的内容全部完成，质量等级为合格，同意通过单位工程合同暨工程完工验收。 2018年1月10日，安徽金科项目管理有限公司出具皖金科审字〔2018〕第F001号工程结算审核报告书：审计结果表明，阜南县谷河河口-胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程施工单位送审工程造价为4408378.00元（合同价4756442.99），审定造价为4387311.00元（大写：肆佰叁拾捌万柒仟叁佰壹拾壹元整）核减额为21067.00元。 2018年7月30日，杜伟出具收款单确认收到济宁水利公司工程款1078800元。 2018年9月28日阜阳仲裁委员会作出(2018)阜仲字第87号裁决书，裁令济宁水利公司向朱占军支付工程款1684603元、退还垫付的开支300000元、退还朱占军缴纳的农民工工资保证金人民币45000元。济宁水利公司向安徽省阜阳市中级人民法院提起撤销仲裁裁决的诉讼，阜阳市中级人民法院于2018年12月5日作出裁定，驳回了撤销仲裁的申请。在(2018)阜仲字第87号裁决书中济宁水利公司自认已收到杜伟农民工工资保证金50000元。 杜伟缴纳税款161550元，已退还济宁水利公司。 杜伟、朱占军、济宁水利公司签署的“阜南补做工程小组分账单确认单”其中杜伟结算金额为3267089元，占总价比例74%。 杜伟自认已收到朱占军垫付款1642522.20元。 2019年10月17日，杜伟、朱尚银申请委托安徽正诚项目管理有限公司对其施工的阜南县谷河河口、胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程少报、漏报、未报工程量及工程造价进行评估鉴定，意见为：杜伟、朱尚银施工的阜南县谷河河口、胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程少报、漏报、未报工程量鉴定工程造价为171295.86元。其中：1、双沟涵依据阜南县谷河河口、胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程施工图纸计算，钢筋制安工程依据图纸计算工程量为41.42吨，工程量少算0.42吨，少算2358.47元；浆砌石上游扭曲墙依据图纸计算工程量为237.12m³，工程量少算109.80m³，少算金额25331.96元；C30钢筋砼栏杆报审工程量94m³，金额23869元，现场施工94米与岳桥闸同等规格，重新计算造价为40750元，少算16880.52元；基础超挖采用商砼回填30m³，造价金额为10339.20元；2、岳桥闸依据阜南县谷河河口、胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程施工图纸计算，防冲槽抛石工程依据图纸计算工程量为156m³，工程量少算72.72m³，少算7590.97元；C25钢筋砼扶壁式挡土墙立板依据图纸计算工程量为258.26m³，工程量少算3.93m³，少算1594.64元；基础超挖采用商砼回填251.6m³，造价金额为86711.42元；3、曹斗涵依据阜南县谷河河口、胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程施工图纸计算，C30钢筋砼栏杆报审工程量4.74m³，金额2055.00元，现场施工52米与岳桥闸同等规格，重新计算造价为22543元，少算20487.68元（时间：2020年5月28日；鉴定书号：诚基造价鉴字【2020】第169号）。杜伟开支鉴定费20000元（票据1张）。杜伟自愿承担鉴定费。 本院认为，济宁水利公司与杜伟于2015年12月11日签订《阜南县谷河河口-胡老庄段治理工程及润河刘庄闸-阜南颍上县界段治理工程补做工程工程施工承包协议书》，杜伟无施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。由于杜伟不具备相应的资质且系个人承包工程，故杜伟与济宁水利公司达成的施工合同应为无效合同。当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案杜伟施工工程质量合格，依据法律规定要求支付拖欠的工程款，应当予以支持。 其中杜伟结算金额为3267089元；济宁水利公司已向杜伟付工程款为1078800元；杜伟自认朱占军向其垫付款1642522.20元，朱占军在(2018)阜仲字第87号裁决书中自认向杜伟垫付款2283367.07元。济宁水利公司依据发生法律效力(2018)阜仲字第87号裁决书向朱占军给付工程款且已履行完毕，但杜伟与朱占军之间付款数额未进行结算、审计，双方没有结算凭据。杜伟要求济宁水利公司给付以及要求人民法院审查后应当由朱占军支付的要求朱占军支付的请求，本院不予支持。 杜伟缴纳税款161550元，已退至济宁水利公司，济宁水利公司应给付杜伟。济宁水利公司收取杜伟农民工工资保证金50000元，应予退还。 朱尚银不能证明与济宁水利公司存在合同关系，也不能证明其为实际施工人，朱尚银的请求，本院不予支持。杜伟不能证明是替济宁水利公司垫付给朱占军班组的材料款49000元、石料款5600元，要求济宁水利公司给付，本院不予支持。杜伟不能证明是替济宁水利公司垫付给济宁安徽分公司班组的人工机械费、电费、材料费80000元，要求济宁水利公司给付，本院不予支持。杜伟不能证明是替济宁水利公司垫付的安装借支费27000元，要求济宁水利公司给付，本院不予支持。要求济宁水利公司返还履约保证金376000元,杜伟不能证明是其交纳，本院不予支持。 杜伟所施工的工程经鉴定有少报、漏报、未报工程量，但已同济宁水利公司达成协议，要求济宁水利公司支付该部分工程款的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、原告杜伟与被告济宁市水利工程施工公司2015年12月11日签订的《工程施工承包协议书》无效； 二、被告济宁市水利工程施工公司于本判决生效之日起十日内给付原告杜伟退税款161550元； 三、被告济宁市水利工程施工公司于本判决生效之日起十日内给付原告杜伟农民工工资保证金50000元； 四、驳回原告杜伟的其他诉讼请求； 五、驳回原告朱尚银的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11563元（原告杜伟已预交），由原告杜伟负担9326元，被告济宁市水利工程施工公司负担2237元；鉴定费20000元由原告杜伟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判员  翟亚东 二〇二〇年六月三十日 书记员  张青松 （2019）皖1225民初8810号判决书适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 告知： 一、本案申请执行期限为二年。时间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，逾期不向人民法院申请执行，视为放弃权利。二、义务人如主动履行本判决确定的义务，可以将款汇入或存入法院账户（不支持网上银行支付）。我院账户开户名称：阜南县人民法院执行标的款；开户银行：中国银行股份有限公司阜南支行；账号：17×××07；并请通知主审法官：翟亚东，办公电话0558-67××××1；通讯地址：皖阜南县人民法院民二庭；邮政编码236300。