河南省南阳市宛城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1302刑初102号公诉机关南阳市宛城区人民检察院。被告人黄鑫，男，汉族，1982年10月1日出生，本科毕业，原中国移动河南有限公司南阳分公司员工，现无业。住南阳市。因涉嫌骗罪，于2018年3月20日被南阳市公安局新华分局刑事拘留，因涉嫌伪造国家机关证件罪，于同4月2日经宛城区人民检察院批准，于同日被该分局执行逮捕，羁押于南阳市看守所。于2019年8月19日被本院取保候审，现由南阳市公安局光武分局监管。辩护人张帆，河南召栋律师事务所律师。南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉（2018）1242号起诉书指控被告人黄鑫犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪，于2018年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2019年10月10日作出（2018）豫1302刑初1350号刑事判决书：被告人黄鑫犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币1000元（已缴纳）。宣判后，南阳市宛城区人民检察院不服，以原审判决认定事实错误为由，提起抗诉。2019年12月30日，南阳市中级人民法院作出（2019）豫13刑终871号刑事裁定书，以原审事实不清为由，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年3月26日、4月29日、6月23日公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员雷大朋出庭支持公诉，被告人黄鑫及辩护人张帆到庭参加诉讼。现已审理终结。南阳市宛城区人民检察院指控：一、诈骗罪2016年8月29日，被告人黄鑫虚构筹建路虎4S店需缴纳保证金的事由，骗取被害人李某160万元。针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读以下证据：1.被告人黄鑫的供述；2.被害人李某1的陈述;3.转账记录等。二、伪造国家机关证件罪2014年，被告人黄鑫通过他人伪造一份房屋所有权证（所有权人为黄鑫，房屋坐落宛城区环城乡新华东路绿源小区6栋1单元502室、宛市房权字第**）。2015年，黄鑫向李某1陆续借款133.5万元。2017年黄鑫将该房产证抵押给李某1。针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读以下证据：1.被告人黄鑫的供述;2.证人李某1的陈述;3.房产证等。公诉机关认为，被告人黄鑫虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大；伙同他人伪造国家机关证件，其行为构成诈骗罪、伪造国家机关证件罪，依法应当追究刑事责任。被告人黄鑫系一人犯数罪，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉。量刑建议：对被告人黄鑫以诈骗罪在有期徒刑十年至十一年间判处，并处罚金；以伪造国家机关证件罪在有期徒刑六个月至九个月间判处，并处罚金。被告人黄鑫对公诉机关指控其伪造国家机关证件犯罪事实、罪名及提交的证据无异议。但辩称其与李某1之间系经济纠纷，并无非法占有他人财产的目的，不构成诈骗罪。辩护人的辩护意见是，1、被告人黄鑫主观上无非法占有他人财产的目的，客观上未虚构事实，不构成诈骗罪。起诉书认定“2016年8月29日，被告人黄鑫虚构筹建路虎4S店需缴纳保证金的事由，骗取李某160万元。”与客观事实不符。其一，黄鑫筹建路虎4S店并非虚构，该项目一直在筹建中。自2015年起至2017年6月止，黄鑫与上海永达汽车集团负责市场开拓的网络总监张某一直就筹建南阳路虎4S店事宜进行沟通、协商。期间，路虎公司工作人员及张某均到南阳对店址进行查看。其二，截止案发，黄鑫一直为筹建路虎4S店努力，张某与路虎厂家从未明确告知黄鑫已将路虎4S店授权他人或不与黄鑫合作，黄鑫与张某往来微信记录、邮件均可证实。其三，南阳市至今尚未有人获得路虎4S店授权，黄鑫有理由相信南阳路虎4S店项目仍在进行中。2、黄鑫与李某1系合作关系。其一，李某1自愿投资路虎4S店。黄鑫对筹建南阳路虎4S店作市场分析报告后，投资需4、5千万元，仅前期投资也需千万元，但黄鑫并无实力。李某1觉得南阳路虎销售有前景，遂与黄鑫进行商谈合作，并于2016年8月29日与黄鑫签订《股权代持协议》，约定李某1购买元辰汽车销售公司路虎4S店所有股份，全额投资1200万元，由黄鑫替李某1申报所有手续，全部收益归李所有，口头承诺不会亏待黄鑫。其二，李某1于2016年8月29日转给黄鑫60万元系投资款，该款系1200万元投资款一部分。其三，公诉机关将60万元认定为保证金证据不足。2016年8月29日，李某1向黄鑫支付60万元，并未说是保证金，且黄鑫也未向李某1出具保证金收据。2016年11月，李某1开始向黄鑫要钱，并要求支出的花费仅认可路虎公司票据。因黄鑫前期已经花费远超60万元，但是大多无发票、收据。2017年10月23日，为应付李某1，黄鑫只好做假银行对账单应付。根据常识判断，前期筹建路虎4S店不可能不投资。因此，李某1转给黄鑫60万元应为前期投资款。其四，李某1与黄鑫签订的《股权代持协议》系双方真实意思表示，为合法有效合同。被告人在一审期间向本院提供的证据有：第一组：黄鑫与上海永达公司往来电子邮件7张。证明：1、为申请路虎4S店，2016年1月至2016年4月，上海永达公司网络总监张某、工作人员黄某多次要求黄鑫报送材料、修改材料，并转发宗治国邮件，对报送材料提出要求；2、2016年1月12日，黄鑫根据要求又报送新提供的地块及修改后的材料；3、路虎4S店项目真实存在，黄鑫一直在为该项目努力。第二组：黄鑫与黄某短信记录1张、邮件往来记录2张、合作协议2份。证明：1、黄鑫向上海永达申请4S店的过程中，张文华要求黄鑫将一份上海永达公司与元辰公司合作协议盖章及一张交纳保证金的银行对账单修改后发给他们，张某以“已经与南阳元辰公司签订合作协议、收取保证金”为由和路虎厂家商谈并促使厂家授权在南阳建设路虎4S店一事；2、黄鑫第一次发送的是两页的《合作协议》，黄某于2016年3月25日9时10分短信告知黄鑫将合同控制在一页之内；黄鑫重新修改后于2016年3月25日下午3时16分先通过邮件发给黄某，后又邮寄，同时发送的还有银行对账单。第三组：黄鑫与张某的微信聊天记录6张。证明：1、张某在微信中明确告知黄鑫要有资金证明和建店保证金；2、黄鑫2016年4月重新申报材料后，黄鑫一直在追问张某结果，得到答复一直是建店还在进行中。3、上海永达公司或者张某从未通知过黄鑫终止路虎4S店项目，或是已经授权别人。第四组：《合作协议》（展厅）1份；《场地租赁合同》1份；《土地租赁合同》1份；《汽车4S租赁协议》1份。证明：1、申请路虎4S店项目，须提供3块以下场地供厂家挑选，黄鑫租赁多块土地、场地，2015年申请没有通过；为申请项目，2016年1月，黄鑫又租赁多块土地；2、为申请路虎4S店，黄鑫前期已经投入大量资金。经审理查明：一、李某1向黄鑫转账60万元的事实。2014年6月17日，被告人黄鑫与他人合伙在南阳市工商登记管理局注册成立南阳元辰汽车销售服务有限公司（以下简称元辰公司），注册资金1100万元，黄鑫占公司70%股份，另外两名股东李某2、赵松虎分别占15%，经营范围为汽车销售、租赁、配件等。元辰公司成立后，黄鑫开始卖观致汽车，准备成立观致4S店，但因场地、资金问题一直未能建立正式4S店。在筹建观致汽车4S店期间，黄鑫又通过上海永达汽车销售集团张某准备成立南阳路虎4S店，双方通过邮件、微信等方式进行多次沟通，并发送相关文件。2015年，李某1在得知黄鑫正在运作筹建路虎4S店项目后感觉前景很好，遂与黄鑫商谈后决定参与路虎4S店项目。2016年8月29日15时02分11秒，李某1尾号4875银行卡向黄鑫尾号2366银行卡汇款60万元，之后，同日李某1与黄鑫签订《股份代持协议书》，双方约定李某1持有南阳元辰汽车销售服务有限公司路虎项目100%股份，出资额1200万元，《股份代持协议书》签订后李某1实际未出资。上述60万元被黄鑫先后主要支付仲景北路观致4S店展厅租金15万元、张天梅仲景北路观致4S店售后服务店房租4万元、观致汽车公司零配件押金12万元，单某借款2万元、崔某烟酒款1万余元、记账会计刘刚工资5000元、个人支出14万元，其他支出12.5万元。李某1在60万元汇出后，因路虎4S店项目迟迟未能实质推进，要求黄鑫退回60万元。黄鑫因无钱退还，遂谎称60万元已汇入上海永达汽车集团有限公司对公账户，并伪造2016年9月3日南阳元辰汽车销售有限公司尾号0986账户转账上海永达汽车集团有限公司尾号0001账户招商银行60万元对账单（摘要南阳路虎保证金）一份。2018年1月30日，李某1因向黄鑫索要60万未果，遂向公安机关报案。另查明，2017年2月9日，张某在微信朋友圈发微信，表示已离开永达汽车集团。2016年7月12日，捷豹路虎汽车贸易（上海）有限公司与南阳宏邦汽车销售有限公司签订捷豹路虎意向书，但因宏邦公司未能如期建设路虎4S店，双方终止合作。经二次补充侦查证实，黄鑫与张某部分微信聊天记录显示，2017年3月至7月二人仍就筹建南阳路虎4S店项目相关事宜进行微信沟通。以上事实有以下证据证实：（一）公诉机关及李某1提供的证据1、身份信息表、到案经过，证实被告人黄鑫出生日期，系成年人，具完全刑事责任能力。2018年3月20日，被告人黄鑫被公安机关抓获。2、工商登记信息表、土地租赁合同，证实南阳元辰汽车销售服务有限公司成立于2014年6月17日，主要经营范围为汽车销售、租赁、配件等，注册资本1000万元，股东黄鑫，占70%；股东李某2、赵松虎各占15%。2014年11月25日，该公司租赁南阳城乡一体化示范区菱角池居民委员会位于迎宾大道与纬十路交叉口23亩土地作为办公场地，租赁期限20年。3、银行转账记录、《股权代持协议》，证实2016年8月29日15时02分11秒，李某1通过建设银行向黄鑫转账60万元。同日，李某1与黄鑫签订《股权代持协议》，双方约定由黄鑫代持李某1出资1200万元（实际未出资）在元辰汽车销售服务有限公司路虎4S店项目中的100%股份。4、《合作协议》（李某1提交的由黄鑫提供的2016年3月5日《合作协议》复印件，仅有黄鑫签字和元辰公司公章，无乙方上海永达汽车集团有限公司签字盖章）证实，黄鑫为证明已与上海永达汽车集团有限公司达成合作经营路虎4S店协议向李某1提交该协议。具体内容如下：“甲方：南阳元辰汽车销售服务有限公司，乙方：上海永达汽车集团有限公司，甲乙双方为合作经营捷豹路虎4S店相关事宜达成以下协议：1、甲方提供南阳市北京路与光武路交叉口西北角（乐瑞名车销售）店面，与乙方合作经营捷豹路虎4S店的经营。2、乙方取得捷豹路虎4S店，河南省南阳市经销授权，并与甲方合作经营，乙方支付甲方合作保证金壹拾万元整。3、甲乙双方共同满足条件后，共同开始建设和经营该4S店”。5、伪造的招商银行对账单（李某1提供），证实黄鑫伪造招商银行对账单，谎称于2016年9月3日通过招商银行将李某160万元已转汇上海永达汽车集团有限公司。6、证人李某2的证言，证实其与黄鑫为移动公司同事。2013年底，其与黄鑫参加朋友喜宴，两人聊起汽车销售，当时黄鑫称他叔在北京为副部级领导，可以帮忙获得汽车经销授权，二人只需将4S店建起，后期不再需要投资，车卖后再给厂家货款，但建设4S店前期需四、五百万。2014年初，其与黄鑫到北京准备会见黄鑫叔叔，但未见到，仅见到某汽车杂志社一位工作人员，黄鑫与那人闲聊，其也听不明白。从北京回来后不久，黄鑫称已获得观致汽车授权并出示授权书，其查看后决定入伙成立公司，双方商议其占15%股份，黄鑫占85%。因为成立汽车销售公司需要有资质，后来又找赵松虎作为挂名股东。2014年6月，公司成立并在北京大道与张衡西路交叉口租赁土地，建设钢结构大棚，但因手续不全被城管强制拆除，其为此共投资48万元。2014年底，因不看好该项目，其准备撤出，不再关注经营。建设4S店需投资260万元，其已投资48万元，黄鑫通过其向唐河战友马静超借110万元，约定月息2.5分。2015年，黄鑫又在仲景北路租赁房屋，继续卖汽车，还要卖路虎等其他品牌，并询问自己是否投资，其表示拒绝，黄鑫让其再帮忙借钱，并称只有将店建起来才能还自己以前的投资款，于是黄鑫通过其又向臧振才的朋友那里陆续借款150万元，月息2.5分。由于黄鑫未及时支付利息，其朋友又催讨利息，黄鑫称无钱付息，遂将他家一套房产抵押，先抵押黄鑫自己住的新华东路绿源小区房产，但房产证所有权人为黄鑫父母黄玉生、麻婉菊，后来黄鑫又把工农路36号他爷奶和亲属的房产证抵押，该块土地在黄鑫姑姑黄霞名下。当其要求黄鑫将抵押房产过户时，黄鑫称父母房产在银行抵押借款无法过户，黄霞的房产需要先继承后才能过户。截止目前，其为黄鑫共担保借款260万元，另外还有其投资款48万元。上述两处房产是在借款还不上后抵押的，利息自2015年7月至今未付。2018年1月10日，其才认识李某1，了解到黄鑫也向李某1借款，知道抵押给自己的房产也抵押给李某1。2014年，其在一次吃饭时认识张某，知道张某系上海永达汽车集团的，永达集团在很多城市有路虎4S店。因张某与朋友杨柯雷认识，所以互留电话。2015年，其去看黄鑫位于仲景北路的店时，黄鑫称正在运作路虎4S店项目，因之前合作，其已不再相信他，也就未再过多了解。2015年夏天，黄鑫让其与上海永达公司张某联系询问路虎授权事情，黄鑫称他已催好几次，不好意思再催，并称如果路虎授权批下来，所欠借款就能偿还。但张某当时称在外地出差，也未说结果。7、证人陈某的证言，证实其与李某1为同学关系，二人关系不错。李某1一直在北京发展，黄鑫是李某1朋友，其通过李某1认识黄鑫。李某1称准备建南阳路虎4S店，准备让其在南阳多招呼。李某1曾让其陪黄鑫查看位于北京大道与光武路交叉口的4S店选址情况，后来因为李某1的事又与黄鑫接触几次。2016年8月29日，李某1从北京回来，仍说在南阳建设路虎4S店，急需60万现金作为保证金，她身上只有30万元，还缺30万元，让其先转30万元，最多用到年底，其遂通过尾号5304的建行卡转给李某1尾号4875的建行卡30万元。当天，李某1将筹集的60万元转给黄鑫，后来听说路虎4S店一直未谈成。2017年，其因生意资金紧张，李某1还其10万元。后来其知道路虎4S店进展不大，也没有过多关注，听李某1说被黄鑫骗保证金60万元。8、证人张某的证言，证实2014年，其通过徒弟黄健认识黄鑫，黄健后来跳槽到观致厂，黄鑫通过黄健获得观致汽车销售权。其原为上海永达汽车集团网络总监，主要负责新店的筹建、审批、市场开拓等，因了解到永达集团有在南阳有设立4S店的意向，而黄鑫经营汽车，二人就聊起南阳路虎4S店销售权事宜，双方交流过几次，其为此到南阳也看过场地，但因路虎厂家不满意选址，此事就未做成。李某1是因为黄鑫的事情，问有没有收到黄鑫打来的60万元保证金，其表示从未收到保证金。2015年左右，黄鑫与其沟通，表示准备经营南阳路虎4S店意向，黄鑫选几处地方，还发有资料。时间我通过我的航班信息可以查到是2015年9月28日，其带着路虎厂家人员去南阳看过场地，10月1日离开南阳，厂家人员考察后认为场地不合适后否决此意向。2016年7月12日，厂家与宏邦汽贸签订南阳路虎销售权意向书。黄鑫向公安机关提供的2017年9月24日至10月8日张某与黄鑫的微信聊天记录、2016年3月5日签订的合作协议、60万元保证金对账单均系黄鑫伪造。在这个时间段内没有2017年9月27日的聊天记录内容。其从来没有给黄鑫发过这个合同协议，而且我们公司是上市公司，合同规范，不可能制作一页纸的合作协议。这份对账单的日期是2016年9月3日，我们公司和黄鑫在2015年后半年就终止交谈了，并且在2016年7月12日，路虎公司的授权就已经给了南阳宏邦汽贸的窦斌怎么会收黄鑫的钱。2017年2月，其已离开上海永达汽车集团公司。要不是李某1给我打电话核实这事，我根本不知道有60万保证金一事。筹建4S店我们是先看场地，场地合适了才进行下一步评估、预算，不需要前期投资。我们是上市公司，出差都有正规的出差费用，不需要当地人招待和出钱。黄鑫来上海还是我请客吃饭。李某2我也认识，但没有说过路虎的事情。9、被害人李某1的陈述，证实黄鑫在南阳经营观致汽车4S店。在一次闲聊中，其称想卖路虎车，黄鑫称认识上海永达汽车销售有限公司网络总监，在南阳代理路虎可以少交保证金或者分期缴，前期交60万元保证金后既可获得授权。2016年8月29日，其转给黄鑫60万元。保证金缴纳后，其一直催促黄鑫。2017年初，黄鑫称保证金汇给永达汽车公司网络总监张某，还将聊天记录及对账单发给自己看，其后来联系张某，张称查帐后公司确实没有收到保证金，黄鑫最终承认对账单是假的，钱被用到其它地方，并承诺近期还钱，但一直未还，其随即报案。10、被告人黄鑫的供述，证实：我经营的南阳元辰汽车销售服务有限公司，下面有观致汽车和路虎汽车的销售权。李某1知道后，要投资路虎汽车的股份，当时约定是李某1要投资路虎汽车南阳股份1200万，她是全资，我是代持股份，后来她一分钱也没有投资，现在路虎4S店也没有建起来。2014年，我成立南阳元辰汽车销售有限公司，开始卖观致汽车，但因为场地、资金原因未建成。2014年年底，我与上海永达汽车集团有限公司网络总监张某沟通，准备在南阳建路虎4S店。张某在公司主要负责4S店选址、筹建、审批等工作。我为南阳本地投资商，路虎公司来南阳考察两次，张某、路虎中国的工作人员均到南阳考察，当时我写有路虎4S店可行性报告。2015年时候，李某1了解我在运作路虎4S店项目后决定投资，双方签订股份代持协议，当时约定李某1投资1200万元，但至今一直未到位。这件事就这样搁置下来。我提供给李某1的一份元辰汽车销售股份服务有限公司与上海永达汽车集团有限公司合作协议（签署日期为2016年3月5日）系张某拟好后让我签字盖章，我又发给张某，但张某一直未反馈。2016年8月29日，我与李某1签订股份代持协议，双方约定李某1投资1200万元，公司100%股份，但实际李某1并未出资。其与李某1签订协议后，一直催促。2016年底，因为市场形势不好，路虎公司暂缓筹建新店，所以一直无结果，李某1称60万元系借朋友的钱，让我尽快还钱。我称钱花在项目筹建上，但李某1不相信，非要这60万元。在没有办法的情况下说钱打给上海永达汽车集团有限公司了。随后我问公司要钱，等钱要回来了给她。过了一段时间，她还催着要钱，我没有办法了就在网上做了份对账单给她，说钱给了上海公司了，对方一直没有给我，让她等等。其实这60万元我都花在项目上，主要花在去上海、郑州、南阳考察，路虎公司等人来南阳考察招待等费用上。我没有向上海永达公司支付过保证金，上海永达公司也没有向我支付过保证金。我手里没有对方加盖公章的协议，但是有邮件来往。南阳元辰汽车销售服务有限公司在南阳建设东路建设银行一家开的有对公账户，其他没有。我和李某1之间有133.5万元的借款，这些钱都是我借李某1来经营南阳观致汽车4S店的，其中有三张借条，一张是100万元，一张是20万元的，还有一张是13.5万元的，她提供的借条都是我写的，这些我确实借了。开始借钱时没有抵押，后来我主动提出要把房产证抵押给李某1，用于还款。这套房产是我家的房子，房主是我父亲黄玉生的名字，共有人是我母亲麻婉菊，这套房产证是我找路边的办证做的，当时成立观致4S店的时候，厂家要求法人在本市必须有房产，我住的房子是父亲的集资房，现在由我居住，当时观致厂家要得急，过户来不及，我就向找办假证的做了一个应急，当时给李某1寄房产证的时候，不小心把这一份也寄给她了。60万元资金去向如下：转给张天梅4万元，之前借她的钱用与路虎项目；崔某是糖烟酒店，估计是买东西费用；刘刚是聘请的记账公司会计人员，支付的是5000元工资；支付单某是借款本金；支付杨某15万元是仲景北路观致汽车4S店租金，12万元系汽车配件款。王**是我朋友，张小红是我老婆。（二）辩护人提交证据后，侦查机关第一、二次补充侦查后补充的证据。1、电子邮件，证实2016年1月26日，张某向黄鑫转发宗治国的邮件——捷豹路虎对在南阳设立4S店申请资料要求。2016年4月11日，黄某（张某秘书）向黄鑫发送的邮件——捷豹路虎对设立南阳路虎4S店要求补充材料。2、南阳宏邦汽车销售服务有限公司与捷豹路虎汽车贸易（上海）有限公司签订的合作意向书，证实捷豹路虎于2016年7月12日仅授权南阳宏邦汽车销售服务有限公司开展新建4S店准备工作，至今尚未获得4S店授权。3、张某与黄鑫微信聊天记录（2016年6月至2017年7月），证实黄鑫与张某仍就路虎4S店项目进行沟通，张某表示仍在与路虎厂商有关人员协调筹建南阳路虎4S店项目。4、证人朱某的证言，证实2016年3月至今其为宏邦汽车销售公司执行副总经理，负责集团运营。2015年下半年，公司开始运作路虎4S店项目，并与厂家接触，准备材料。2015年12月，上海奇瑞捷豹路虎公司到南阳考察场地。春节后，公司老板到上海路虎总部面谈。2016年6月1日，公司收到路虎公司邮件，批准将南阳市盛元比亚迪店改建为路虎捷豹授权4S店。同年7月12日，双方签订意向书，开始建店，并要求2017年3月31日开业，后因4S店地址变换，双方又签订补充协议，要求5月30日开工，最迟必须于2017年11月30日开业，但公司迟迟未开工。2017年10月10日，公司收到厂家终止函，该项目终止。公司并未获得路虎南阳4S店授权，只有在4S店建成后，经过厂家验收才有授权。2016年7月12日至2017年10月10日，在南阳按照双方约定只有宏邦公司有建路虎4S店资格。我们没有取得捷豹路虎在南阳4S店的授权书，必须是4S店建成以后，并且经过厂家验收才有授权书，我们连店都没有建起来，肯定没有授权，其他公司肯定也没有，我们只是取得了授权建店意向书，并且授权建店意向书在一个时期内只会给一个公司签订，在2016年7月12日到2017年10月10日期间只有我们公司有建店资格。厂家不收取保证金，也没有其它费用。建店前只要土地符合要求，开始建店时才产生费用，不建店不需要什么投资。5、证人杨某的证言，证实2015年至2017年，黄鑫租赁其位于南阳市仲景北路、八里岔的房子用于经营观致汽车4S店，双方签订三年合同，每年租金45万元，第一年支付后，第二年仅支付6万元，2016年9月5日转15万元，至今仍欠24万元。黄鑫的观致汽车4S店没有开业经营，装修了一半，没有建成，2016年就一直在荒废着，还欠我房租，到2017年5月份我按合同约定收回了房子。他在我的房子北500米左右还租了一个房子当维修中心，好像是张天梅的房子。6、证人崔某的证言证实，大概2014年的时候，黄鑫常去我店里买东西，说他在对面的公安局里上班，时间久了就认识了，认识之后，他有时候去那东西就先赊给他了，隔段时间去结清欠账。2015年12月10日，黄鑫转给我1万元，2016年8月29日还款1.1万元。2016年10月24日转给我845元就是他在我店里消费支付的钱。7、证人单某的证言证实，大概2014年的时候我通过李林坤认识了黄鑫，大概2015年的时候，他在卖车，我在他那看上一款，打算买，在办理银行贷款的时候就直接用他的账户接受了这笔款项。后来，因为车不合适，没有要。黄鑫在给我转这笔贷款的时候，说让他用10万元，只用一周，我就同意了。一周后，他也没有归还，我一直催要。直到2016年9月7日才还我1万元，2016年9月23日又还我1万元，之后就没有还过，截至目前还欠我8万元。8、证人张某的证言：黄鑫律师转交给公诉机关的其与黄鑫聊天记录，我仔细看了一下，因为时间长，我手机是2017年8月份更换的，之前的聊天记录没有了，无法详细核对，又因为以前黄鑫伪造过和我的聊天记录，我不能确定，而且看聊天记录里面表达的意思也不完整，中间有断章取义，删除的嫌疑。看聊天记录的内容，黄鑫在捷豹路虎已经给其他公司签订协议以后确实问过我是否还能做，我给他答复是看现在签订的这家南阳公司是否能做下来，也有可能会半途而废，或者厂家不认可等的情形，如果对方做不下来，黄鑫还有机会再做，但是黄鑫连第一关土地手续都未通过，离建店尚远。黄鑫如果能拿到土地，上海永达才可能跟他合作。上海捷豹路虎厂家到南阳考察，一共看了三家，黄鑫、宏邦汽贸，还有另外一家公司。厂家考察后，我通过私下关系打听，后来知道厂家与宏邦公司洽谈，而且在2016年7月2日签订合作意向书，我当时电话告知黄鑫，黄鑫就问是否还有可能再做，让我想想办法，他还想做。我说除非宏邦公司做不下来，他还有机会。因为签订合作意向书之后未做成的案例很多，可能因为土地规划调整、修路、申请方资金链断裂、申请方自愿放弃、建店逾期、建店后不符合厂家要求等诸多因素都有可能中止合作，厂家会寻找新的合作公司。黄鑫给我说他很想做，如果对方做不了让我一定帮他，他会再选址，我就说会尽量帮忙。当时我也了解到宏邦汽贸和厂家签订合作意向书之后，资金链有问题，项目一直未动工，后来又听说更换地址等。我给捷豹路虎厂家的人联系，厂家说一直未终止合同，暂时不好说，我也在等，后来了解到宏邦不做了，2017年下半年路虎又与一家销售奥迪的公司签订建店意向书。黄鑫律师提供的聊天记录中多次提到路虎的事情，2016年12月29日提到的路虎事情有没有啥消息，是让我打听宏邦汽贸是否还建4S店，是否已经解除合同，我问后给他回了，没有解除合同，只是延期建店。在2017年3月5日提到路虎的事情，黄鑫和赵某想买路虎平行进口车，这种车相对便宜一点，能比市场优惠30%左右，但需要找关系，一辆车能优惠20多万元，黄鑫让我给他问问。后来说路虎有没有消息这件事都是说买路虎平行车的事情，我微信上面有。南阳建店的事情在2016年宏邦汽贸签订意向书之后就不再谈了。问：你是否明确告诉黄鑫捷豹路虎4S建店已经签给其他公司，是否有邮件、微信记录等书面证据？张某答：我给黄鑫电话说过，没有邮件和书面东西，并且签订意向书以后是公开的，随便一打听都知道，而且南阳做汽车行业的人都知道南阳宏邦汽贸签订了捷豹路虎南阳4S店的授权合作意向书，这不是秘密。我是2017年2月9日从上海永达汽车销售公司离职的，2017年的时候黄鑫和赵某去我现在工作的上海广汇汽车公司找过我，要买路虎汽车。我都从上海永达离职了，怎么还可能通过上海永达和黄鑫合作。在2015年的时候说要开路虎4S店，后来土地这一关就没过，2016年初路虎在南阳建店合作意向给南阳宏邦汽贸了我们就不再说建店的事情了，因为南阳没有路虎4S店，黄鑫就想着不建店也能卖路虎车，只要有人要，他再提车，这样成本低，2017年底说要宾利和英菲尼迪，并且到上海来。我和我的秘书没有给黄鑫发过有关上海永达和南阳元辰汽车销售公司的合作协议，也没有什么10万元的对账单，我们合作还没有开始，我怎么会给他签订协议，另外上海永达和南阳元辰汽车销售公司也没有经济往来，我也没有给他们发过对账单，如果黄鑫说有，可以让他提供，并让他提供这些东西的来源。我和我的秘书没有给黄鑫提供过上海永达的对公账户，上海永达的对公账户很多，也有一些账户会在一些合同里，上海永达给南阳元辰汽车公司合作还没有开始，也不需要南阳元辰给我们打钱，我们更不可能给元辰公司打款。我和我的秘书均查看了自己的邮箱记录，没有这些东西，黄鑫认为有就让他提供，看是通过谁的邮箱发送的。9、被害人李某1的陈述：当时黄鑫说要开路虎4S店，已与上海永达汽车集团有限公司（以下简称永达公司）沟通好合作建店，上海永达已经拿到路虎南阳4S店授权，但是永达要60万元保证金，黄鑫催的很急，其从朋友处转借60万元。2016年8月29日，我转款给黄鑫60万元，之后一直催他，他一直推说很快。大约半年后，事情还没办成，我就说不干了，让他把钱退给我。直到2017年初，一直未退，我催的很急，他就说他把钱给上海永达汽车销售有限公司网络总监张某了，他还把他和张某的聊天记录发给我，还给我发一份转给上海永达汽车集团有限公司的对账单。2016年8月29日签订股份代持协议书，当时给黄鑫60万元，要成立南阳路虎4S店，当时用的是南阳元辰汽车销售服务有限公司（以下简称元辰公司）的营业执照。因为元辰公司有好几位股东，他们当时还合伙卖观致汽车。路虎4S店是用元辰公司和永达公司合作，为避免以后起纠纷，我找律师起草一份股权代持协议，证明黄鑫及元辰公司在南阳路虎4S店仅是代持股份，出资额和股份比例是手填写的，当时写出资额1200万元是黄鑫建议写的，说是为与其他股东分开，随后黄鑫说其他项目马上回来钱，下一步不需要我再投资，这份协议主要是给元辰公司其他股东看的。2017年夏天，因黄鑫一直未答复，一直推脱，我就通过其他渠道打听路虎南阳4S店的授权已经给南阳宏邦汽贸窦斌。我把这事给黄鑫说了，黄说窦斌的授权是假的，真正的授权已给上海永达。我们签订的股份代持协议没有履行，当时目的主要是和其他股东分清楚，不存在随后出资。60万元就是保证金，不包括在协议中的1200万元之内。10、被告人黄鑫的供述：2015年春节，我从张某处了解捷豹路准备在南阳开网点，张某当时在上海永达汽车公司工作，该公司在全国有很多分店销售路虎，永达公司与路虎公司合作很多，关系很好，张某称有很大把握取得授权。前期，为了解情况，到郑州、上海，找张某了解情况，准备申报资料、选址，共选四处店址。第一处店址选在迎宾大道，他们说太远，建店成本高，想找一处改建的，时间快，投资少。我又在北京大道与光武路交叉口找两处店址，张某领着路虎厂家人员查看，后来申报资料也提交了，一直等消息，但直到现在也未有回复，张某也未明确告诉自己路虎店建不成了，我一直在等他的消息。我从2015年开始到2017年一直在花钱，接待，送礼，到郑州、上海考察都需要钱，但并未详细记账。我没有与捷豹路虎公司的人直接接触，都是张某了解消息。上海永达公司负责与路虎公司沟通协调，我负责南阳选址等本地工作，当时口头约定，上海永达占六成，我们占四成，等拿到授权意向书，开始建店时再细谈。我并不知道南阳宏邦公司于2016年7月已经与路虎厂家签订合作意向书。我从未说过60万元是保证金。李某1手里的捷豹路虎授权书从哪里来的记不清楚了。在2016年李某1打给我60万元之前，我们就协商过，李某1打款后我们当天签订的，当时说的就是李某1投资，我是给他打工的，钱如何出，什么时间出当时也没有细说。2016年8月29日我给李某1说，前期我已经花一部分费用，还需花，让李某1先拿60万元，我从未说过是保证金。没过几个月，事情还未开始，李某1急着要钱，称60万元是借别人的急着还，我没有办法，就谎称打给永达公司。（三）重审期间辩护人提供证据，本院通知公诉机关予以核实后，公诉机关补充的证据：1、证人张某于2020年6月2日证言，证实：（1）张某和黄某与黄鑫的139邮箱的邮件往来是真实的。（2）黄鑫QQ邮箱发给张某的合作协议在张某邮箱中并不存在，当时确实和南阳元辰汽车销售服务有限公司接触，由上海永达向中国路虎申请建店意向，由南阳元辰汽车销售有限公司提供适合建店的土地、规划等材料，张某根据提供的材料向路虎公司申请建店意向，初评后因为土地不符合厂家要求，这个合作就没有进行下去。因此开始谈合作只是口头的，黄鑫提供的协议没有实质内容，也没有上海永达公司的签字和盖章。（3）黄鑫和张某的微信聊天记录是不完整的，张某没有自己的原始聊天记录，不能确认真假。其中第一页聊天记录张某确定是假的，他任何时候都不会给黄鑫说建店资金证明和建店保证金的事情。（4）李某1提供的授权证明，张某证明是假的，黄鑫没有建店意向书，就更不会有授权。路虎公司一般签两个协议，进口车路虎车是路虎中国公司，国产车是奇瑞捷豹路虎汽车有限公司，但是绝对不会出现捷豹路虎汽车有限公司的叫法。（5）黄鑫和赵某在2017年底去上海找张某是联系他买车，但并没有见面。2、证人李某2于2020年5月22日证言，证实：李某2在移动公司上班时认识了黄鑫和张某，黄鑫拉李某2合伙开办路虎4S店，后李某2看开店无期要问黄鑫还钱，因为李某2催还钱催的急，2016年天快热的时候，黄鑫说路虎的授权已经下来了，并给李某2一份授权证书的复印件，说他已经找到投资商了，但授权证书的复印件上的时间看不清楚。李某2并不知道黄鑫用南阳元辰汽车公司跟李某1合作，他在2015年就明确表示自己不参与了，南阳元辰元辰汽车销售服务有限公司的所有手续和公章都在黄鑫手里。3、证人陈某于2020年5月27日证言，证实：2016年8月23日，李某1拿朋友的卡在陈某家的pos机上刷卡，当时刷了30万，延期到账，第二天收到304948元，其中有李某1刷的30万。陈某的30万是一笔贷款过来，他8月29号收到钱后当天就转60万到李某1建行卡上了。陈某和黄鑫去北京大道和光武路交叉口看场地时间在给李某1转账前半月左右，也就是2016年8月中旬。4、证人黄某于2020年5月12日与侦查人员的微信聊天截图，证实：黄某已从永达公司离职两年，她的手机在此期间已经换过，公司邮箱已经注销，且当时项目没有成功，她现在记不起来当时的短信以及是否给黄鑫提供过上海永达汽车集团公司的对公账户。5、证人赵某于2020年5月12日证言，证实：2015年赵某通过黄鑫认识张某，了解到张某是上海永达汽车销售公司的网络总监。2017年9月20日赵某找张某去郑州帮忙朋友名车汇加了张某微信。2017年11月20日赵某和黄鑫去上海找张某买车，赵某在宾馆听到黄鑫和张某聊天，听到黄鑫在追问路虎4S店什么时候办成的事情，张某说还在努力，让黄鑫再等等，因为张某当时在广汇汽车任投资发展副总，跟路虎中国公司的关系很好。赵某一直没有和张某说过路虎的事情。赵某在2018年李某1问黄鑫要账时赵某才知道二人之间的合作以上证据经当庭出示、质证，本院予以确认，可以作为定案依据。针对控辩双方的争议焦点，本院逐一评析如下：（一）关于60万元涉案款的性质问题。关于60万元是保证金的证据有：1、被害人李某1的陈述“黄鑫称认识上海永达汽车销售有限公司网络总监，在南阳代理路虎可以少交保证金或者分期缴，前期交60万元保证金后既可获得授权。2016年8月29日，转给黄鑫60万元”。2、证人陈某证明“2016年8月29日，李某1从北京回来，仍说在南阳建设路虎4S店，急需60万现金作为保证金，她身上只有30万元，还缺30万元，让其先转30万元，最多用到年底，其遂通过尾号5304的建行卡转给李某1尾号4875的建行卡30万元。当天，李某1将筹集的60万元转给黄鑫，后来听说路虎4S店一直未谈成”。3、王志涵提供的证明材料“黄鑫说时间很紧，并在永达集团张某的人情下，保证金只交60万元，剩下的保证金由永达集团支付，但必须尽快缴纳60万元保证金才能保证4S店顺利进行。李某1跟我商量此事，当时李某1的钱不够，且黄鑫说只用四个月，11月份非洲国家电网项目的预付款就有到账，而后把钱还我，既然朋友之间周转下，我从我姐家借钱33万给李某1周转”。4、黄鑫提供的其与张某之间的微信聊天记录“哥，我这边和你确认一下，建设阶段资金咱们是可以分节点投入的吧”，张某回复“嗯，原则上是这样，建设我在招呼里，应该没有问题，这会儿和厂里确认开始前的准备工作，估计厂里要提说上次和你说的资金证明和建店保证金的事”，“哥，资金证明好整，建店保证金能不能先不交”。该微信聊天记录张某不认可，认为是假的。本院通知黄鑫当庭出示该微信载体使用的手机，黄鑫称手机交给侦查人员了，在返还后发现手机内该记录已经不存在了，现在无法回复。5、黄鑫伪造的招商银行对账单，摘要“南阳路虎保证金”。6、黄鑫侦查机关第一次供述“我经营的南阳元辰汽车销售服务有限公司，下面有观致汽车和路虎汽车的销售权。李某1知道后，要投资路虎汽车的股份，当时约定是李某1要投资路虎汽车南阳股份1200万，她是全资，我是代持股份，后来她一分钱也没有投资，现在路虎4S店也没有建起来”。“2016年8月29日，我与李某1签订股份代持协议，双方约定李某1投资1200万元，公司100%股份，但实际李某1并未出资”。“李某1打款后我们当天签订的（股份代持协议）”。以上证据能够形成证据链条，证明李某1陈述因黄鑫有张某的人情关系情况下保证金可以少交；李某1为筹集60万元保证金向陈某、王志涵借款提到的是保证金；黄鑫伪造对账单上摘要是南阳路虎保证金；黄鑫自己在侦查机关第一次供述称李某1实际一分钱也没有投资。李某1是在向黄鑫打款60万元之后签订的股份代持协议。以上证据中对账单与被害人李某1的陈述、证人证言相互吻合，能够说明60万元的性质是保证金，而不是李某1的投资款。黄鑫在第一次供述时两次提到李某1实际没有投资。（二）关于被告人黄鑫是否构成诈骗罪。本案的焦点问题是被告人黄鑫骗取被害人60万元的行为属于民事欺诈行为还是属于刑事诈骗行为。无论是民事欺诈还是刑事诈骗，都会造成他人的财产损失，因此，存在财产损失并不能就此认定为诈骗罪，要从行为人主观上是否具有非法占有目的上予以区分。本案中，被告人黄鑫与李某1存在经济合作关系，被告人黄鑫以需要向上海永达公司缴纳保证金名义骗取李某160万元，被害人李某1于2016年8月29日向被告人转款60万元，证人张某称没有收取过黄鑫的保证金；也没有张某收取黄鑫60万元保证金的银行转账记录；在李某1支付了60万元给黄鑫后，黄鑫承认伪造了60万元的招商银行保证金对账单给李某1；庭审中被告人也承认伪造了“永达退款申请”。在被告人黄鑫骗取李某160万元之前被告人黄鑫已经存在多笔债务未能偿还，在被告人没有较强经济实力和履行能力的情况下，再次向李某1借款并事后伪造对账单、永达退款申请拒不归还，并且涉案60万元在到账后没有直接用于路虎建设，故被告人黄鑫骗取李某160万元具有非法占有的主观故意。二、伪造国家机关证件犯罪事实。2014年，被告人黄鑫通过他人伪造一份房屋所有权证（所有权人为黄鑫，房屋坐落宛城区环城乡新华东路绿源小区6栋1单元502室、、宛市房权字第**。2015年，黄鑫向李某1陆续借款113.5万元。2017年黄鑫将该伪造的房产证抵押给李某1。以上事实，有以下证据证实：1.欠条三张，证实2017年3月11日，黄鑫向李某1出具三张欠条，借款数额分别为20万元、13.5万元、100万元，借款期限分别为2016年5月5日至2017年6月30日、2015年11月30日至2017年6月30日，月利息均为百分之三每逾期一日，违约金为借款本金万分之十五。2.被害人李某1的陈述，其与黄鑫系朋友，自小认识。黄鑫在南阳经营观致汽车4S店。因需要资金，黄鑫向其借钱，其资金不足，就向朋友借款，自2015年11月至2016年5月5日，其陆陆续续共汇给黄鑫113.5万元，一分利息也未支付。前期100万元借条，实际转款80万元，直接扣除20万元，现在手中借条共计133.5万元。借款到期后，黄鑫既不偿还本金也不支付利息，后来经查证黄鑫提供房产证系伪造。3.被告人黄鑫的供述，证实其向李某1共借款133.5万元，用与经营南阳观致汽车4S店。借条共三张，一张100万元，一张20万元，一张13.5万元。开始借钱时并未提供房产担保，后来主动将房产抵押给李某1。其提供的编号0141732房产证系伪造的，当时办理观致4S店时，因厂家要求有房产，但涉案房产为其父亲单位集资房，由其居住，当时过户来不及，所以找人伪造一份房产证。以上证据经当庭出示、质证，本院予以确认，可以作为定案依据。本院认为，被告人黄鑫以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，并伪造国家机关证件，其行为已分别构成诈骗罪、伪造国家机关证件罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人及被告人辩称被告人黄鑫主观上无非法占有他人财产的目的，客观上未虚构事实，不构成诈骗罪的辩护、辩解意见理由不成立，本院不予支持。为打击犯罪，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款之规定，判决如下：被告人黄鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金50000元；责令退赔被害人李亚文人民币60万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金1000元。数罪并罚，判处有期徒刑十一年，并处罚金51000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决前羁押一日折抵刑期一日，扣除被告人黄鑫自2018年3月20日至2019年8月19日止期间已经执行的刑罚期间，即被告人黄鑫刑期自2020年7月24日起至2030年2月23日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。刑期已执行完毕。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 陈 琪审判员 郭凤香审判员 贾 震二〇二〇年七月二十三日书记员 房 娴