山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2207号上诉人（原审原告）：朱余国，男，1959年9月14日出生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人：能升华，山东沂景律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱先锋，男，1960年7月15日出生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人：刘明福，平邑白彦法律服务所法律工作者。上诉人朱余国因与上诉人朱先锋财产损害赔偿纠纷一案，不服平邑县人民法院（2019）鲁1326民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱余国及其委托诉讼代理人能升华、上诉人朱先锋及其委托诉讼代理人刘明福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱余国上诉请求：一、请求查明案件事实，将该案发回重审或撤销一审判决，依法全额支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果不公正，依法应予纠正。1、被上诉人的侵权行为导致了上诉人房屋的损害结果。上诉人房屋在坚硬的岩石之上，地基十分牢固，造成房屋损害的直接原因是被上诉人在施工过程中指挥挖掘机作业时，没有给上诉人的房屋地基留下任何空隙，将上诉人房屋东面山墙向下垂直挖近2米深，使房屋地基全部裸露出来，并受到施工机械的直接振动，最终导致了东面山墙出现裂缝，房屋受损的结果。2、一审法院生硬的各自承担一半责任的判决有失公平。（1）房屋损失应由被上诉人全部承担。如果没有被上诉人机械施工振动，并使房屋地基受损，坐落在坚硬岩石上的涉案房屋，在20年内也绝对不会出现裂缝。被上诉人的施工与房屋损害结果有着直接的因果关系。损坏财产反怨财产不经损的观点不合法、不合情、更不合理。故步案房屋损失应由被上诉人全部承担。（2）鉴定费应由被上诉人全部承担。鉴定费是为了评估被上诉人的行为是否与上诉人的财产损失具有因果关系，无论鉴定费多少，只要结果对被上诉人不利，理应由被上诉人承担。一审法院没有尊重本案的客观事实，将房屋损失及所交鉴定费用判决由上诉人与被上诉人平均承担，实属判决错误。3、房屋5606.46元的造价无法弥补上诉人房屋的实际损失。山东天泽建设项目有限公司鉴定涉案房屋的损失造价为5606.46元，显然过低。该鉴定意见没有从客观实际出发，以目前建筑材料费和人工费，该损失造价无法弥补上诉人房屋的实际损失。综上所述，被上诉人的行为造成了上诉人财产损坏，被上诉人理应承担上诉人的全部损失。一审判决认定事实不清，结果不公正，依法应予纠正。特提起上诉，请予公正处理，以维护上诉人的合法权益。上诉人朱先锋辩称，不同意朱余国的上诉请求，朱余国的房屋裂缝与朱先锋的施工没有关联性。一审中，朱余国也没有有效证据证实自己的主张。请求驳回朱余国的诉讼请求。上诉人朱先锋上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审法院的判决，改判驳回被上诉人在原审中对上诉人的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用以及其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在认定事实方面存在错误。原审中，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案房屋现状裂缝形成原因的鉴定意见是，山墙竖裂是由局部砌体有砌浆构造缺陷、所置毛石基础构造不稳定而产生不均匀沉降、案涉的施工振动诱发附加沉降和直接振动作用共同形成。毛石基础卧石竖裂是由自体构造损伤等因素、构造不稳定而产生不均匀沉降、案涉的施工振动诱发附加沉降和直接振动作用共同形成。2019年7月9日，经被上诉人申请，一审法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对上诉人机械施工与涉案房屋裂缝的参与度进行鉴定，但该所于2019年7月19日复函为：“根据本案勘察情况和我所技术能力，无法明确外力对形成房屋裂缝的具体参与度”。可见，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所无技术能力，也无法明确外力对形成房屋裂缝的具体参与度。该鉴定机构又出了报告鉴定涉案房屋的裂缝与上诉人的机械施工振动有关，这两者之间本身就互相矛盾，不具有证据效力，原审法院还把这相互矛盾的无效证据，作为本案的判决依据是错误的。二、原审法院判决上诉人给被上诉人赔偿50%的各项损失，是违背事实和法律的。本案中，被上诉人没有任何有效证据来证实涉案房屋的裂缝与上诉人的机械作业振动之间存在因果关系，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所的工作人员在现场勘察后都无法作出涉案房屋的裂缝与上诉人的机械作业振动之间的参与度，况且上诉人的机构作业地点与被上诉人的房屋之间留有一定的距离，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所的鉴定报告和回复函之间相互矛盾，难圆其说。原审法院在被上诉人没有有效证据来证实自己主张的前提下，就以推论判决上诉人承担被上诉人50%的涉案房屋修复费用，50%的鉴定评估费用、50%的原审诉讼费用是不合法的。涉案房屋修复费用虽经山东天泽建设项目管理有限公司鉴定为5606.46元，其中含有税金462.91元，在被上诉人没有给原审法院提供完税凭证的情况下，原审法院判令上诉人承担税金是错误的。原审法院在没有证据证实上诉人的机械作业振动与涉案房屋的裂缝之间的参与程度时，就判令上诉人承担涉案房屋修复费用和鉴定评估费用的50%是没有事实依据的。被上诉人诉求上诉人赔偿经济损失68735元，产生的诉讼费是1518元，现原审法院判令上诉人承担2803.23元的费用，而原审法院还判令上诉人承担50%的诉讼费是违背事实和法律依据的。综上所述，原审法院不尊重本案客观事实，判决违背了相关的法律规定，故上诉人提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权利和权益。上诉人朱余国辩称，朱先锋的侵权行为导致了我的财产损失。2018年11月16日，朱先锋在下峪村委的参与下，向我出具证明一份，证明挖掘机整地挖的深坑距我的房屋较近，认可了挖地造成了我的房屋损失，并向我保证十年内房屋出现问题，由其负责解决。结合一审中我提交的照片显示朱先锋挖的深坑距我地基14-33CM不等，可以证明朱先锋的施工行为是造成我房屋损害的直接原因。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见也能证明朱先锋施工振动诱发附加沉降和直接振动作用导致我的房屋损失。朱先锋应全额赔偿我的财产损失。没有朱先锋的侵权行为，就不会有我的涉案财产损失。我的财产损失包括花费的鉴定费15000元，评估费5000元和房屋修复费5606.46元，以及一二审诉讼费，还有朱先锋破坏的房屋地基修复费用，一审法院判决朱先锋承担费用的一半，显然不足弥补我的财产损失。综上所述，朱先锋的上诉理由不成立。朱余国向一审法院起诉请求：1.判令朱先锋赔偿房屋重建费4万元、误工费1.5万元、精神损失费1万元、交通费和诉讼费3735元，以上共计68735元；2.房屋鉴定费由朱先锋负担。一审法院认定事实：2018年11月朱先锋在临涧镇下峪村实施土地复垦工程，在用挖掘机平整朱余国房屋东侧的土地时，因距离较近导致朱余国房屋出现裂缝。经潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定，涉案房屋现状裂缝形成原因为1.山墙竖裂由局部砌体有砌浆构造缺陷、所置毛石基础构造不稳定而产生不均匀沉降、案涉的施工振动诱发附加沉降和直接振动作用共同形成。2.毛石基础卧石竖裂由自体构造损伤等因素、构造不稳定而产生不均匀沉降、案涉的施工振动诱发附加沉降和直接振动作用共同形成。朱余国支鉴定费15000元。另外，无法明确外力对形成房屋裂缝的具体参与度。后经山东天泽建设项目管理有限公司评估，涉案房屋裂缝修复损失造价为5606.46元。朱余国支鉴定费用5000元。一审法院认为，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人破坏。根据潍坊泰诚司鉴所[2019]建鉴字第041号鉴定意见书可以认定朱先锋在用挖掘机平整朱余国房屋东侧的土地时，未尽到合理的安全注意义务，致使房屋出现裂缝给朱余国造成损失5606.46元，因此朱先锋对房屋裂缝的形成具有过错，朱先锋应对房屋裂缝损失负有赔偿责任。涉案房屋裂缝系由房屋自身基础不稳定而产生不均匀沉降与案涉施工振动共同形成的，且无法明确外力对形成房屋裂缝的具体参与度，难以确定责任大小，因此应由朱余国、朱先锋平均分担房屋裂缝造成的损失。朱先锋虽辩称评估报告中含有税金，在朱余国没有提交税金发票情况下不应支持该税金，但涉案房屋现未进行修复，且该税金是按照鉴定意见及评估报告进行修复所产生的必要费用，因此对朱先锋的上述抗辩，不予支持。关于鉴定费用，鉴定费用与本案具有关联性，同时鉴定也是为了查明案件事实所必需的，因双方对房屋裂缝的形成均具有过错且无法区分责任大小，因此应由朱余国、朱先锋平均分担。因精神损失费是在自然人因其人格权利遭受非法侵害时才有权主张，而本案侵权客体系房屋，不存在精神损害，因此朱余国主张的精神损失费，于法无据，不予支持。对于朱余国主张的误工费、交通费，因其未提交证据予以证实，对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十条、第一百七十七条、第一百七十九条，《中华人民共和国物权法》第三十六条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第二十六条之规定，判决：一、朱先锋于本判决生效之日起七日内赔偿朱余国财产损失2803.23元；二、鉴定费用共计20000元，由朱余国负担10000元，朱先锋负担10000元；三、驳回朱余国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1518元，由朱余国负担759元，朱先锋负担759元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人朱余国提供证据一、2018年11月16日朱先锋出具的证明一份，证明朱先锋挖深坑距离朱余国房屋较近，造成房屋损害的后果，且朱先锋保证10年内出现问题由其负责解决。即朱先锋认可了损害的后果，其侵权行为成立。证据二、朱余国房屋地基加固预算一份，证明一审中仅仅判决了修复费，没有考虑到地基加固费用。上诉人朱先锋质证认为，证据一内容不是我写的，签名也不是我签的，手印也不是我按的。同时，该证据也不能证实朱余国所主张的证明目的。根据有关法律规定，新建房屋的质量保修期是五年，假如该证据真实，足以证明朱先锋的施工行为与朱余国的房屋裂缝之间不存在关系，否则该证据也不可能保证十年内不出现问题。对证据二的真实性有异议，该证据系朱余国个人计算制作，不具有任何法律效力。本院经审查认为，对上述证据的真实性、合法性及关联性，皆应结合当事人陈述、本案案情、其他证据及证据本身，综合予以考虑。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出潍坊泰诚司鉴所[2019]建鉴字第041号鉴定意见书，对涉案房屋现状裂缝形成原因鉴定为：1.山墙竖裂由局部砌体有砌浆构造缺陷、所置毛石基础构造不稳定而产生不均匀沉降、案涉的施工振动诱发附加沉降和直接振动作用共同形成。2.毛石基础卧石竖裂由自体构造损伤等因素、构造不稳定而产生不均匀沉降、案涉的施工振动诱发附加沉降和直接振动作用共同形成。上述鉴定意见系一审法院依当事人申请依法委托，鉴定机构经现场勘验后作出，一审依据该鉴定意见，认定涉案房屋裂缝系由房屋自身基础不稳定而产生不均匀沉降及施工振动共同形成，认定事实并无不当；基于上述鉴定意见，在鉴定机构对机械施工在房屋损害中的具体参与度无法作出鉴定的情况下，一审认定本案相关损失由双方平均分担，适用法律及处理亦无不当。上诉人朱余国主张其房屋损害系上诉人朱先锋的侵权行为所导致，房屋及鉴定费损失应由朱先锋全部承担，此与潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定意见书鉴定的房屋裂缝形成原因不符。朱余国二审中提供2018年11月16日朱先锋出具的证明，主张系朱先锋的行为造成房屋损害后果，朱先锋对该证据的真实性不予认可，且即使该证据真实，在朱余国申请法院对房屋裂缝形成原因进行鉴定的情况下，亦应以鉴定意见为准。对涉案房屋损失，一审法院依法委托山东天泽建设项目有限公司进行鉴定，鉴定结果为房屋裂缝修复损失造价5606.46元，故朱余国主张5606.46元的修复造价无法弥补其房屋实际损失，理由不足。朱余国二审中提供的房屋地基加固预算单系其单方制作，且朱先锋不予认可，故其以预算单主张房屋地基加固损失，证据不足。上诉人朱先锋以潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所无技术能力鉴定机械施工对形成房屋裂缝的具体参与度为由，主张该鉴定机构作出的[2019]建鉴字第041号鉴定意见书，鉴定涉案房屋裂缝与机械施工振动有关，不具有证据效力，理由不充分。一审依据该鉴定意见书对房屋裂缝形成原因作出的鉴定结论，判决朱先锋承担50%的房屋修复费用和鉴定评估费用，证据确实，理由充分。山东天泽建设项目管理有限公司鉴定涉案房屋裂缝修复损失造价为5606.46元，其中所含税金462.91元，是房屋修复所产生的必要费用，应作为涉案房屋损失范围。一审对案件受理费的处理并无不当。综上所述，上诉人朱余国、上诉人朱先锋的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1518元，由诉人朱余国、上诉人朱先锋均担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年七月二日书记员  李 楠