广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终947号 上诉人（一审被告）：广西梧州市西江四桥项目投资管理有限公司。住所地：广西梧州市中山路**国泰广场丽晶阁**。统一社会信用代码：91450400595109901U。 法定代表人：许艺莺，该公司董事长。 上诉人（一审被告）：洪宇建设集团公司。住。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇五一路**一社会信用代码：91360121158626927F。 法定代表人：傅锋锐，该公司董事长。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：谢东方，江西翘楚律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：中铁上海工程局集团有限公司。住所地。住所地：上海市江场三路**会信用代码：91310000566528939E。 法定代表人：闫子才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆国清，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：凌志强，男，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：梧州市城市建设投资开发有限公司。住所地：广。住所地：广西梧州市长洲区三龙东一路****夹层用代码：91450400685153578N。 负责人：莫间玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭新权，广西益远律师事务所律师。 上诉人洪宇建设集团公司（以下简称洪宇公司）、广西梧州市西江四桥项目投资管理有限公司（以下简称项目公司）、上诉人中铁上海工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人梧州市城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市中级人民法院（2016）桂04民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪宇公司、项目公司的共同委托诉讼代理人吴光华，上诉人中铁公司的委托诉讼代理人陆国清、凌志强，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人彭新权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪宇公司、项目公司上诉请求：1.依法撤销（2016）桂04民初81号民事判决书的第二、三、四、五、六、七项，依法判令洪宇公司、项目公司对中铁公司不承担任何付款责任；2.本案一审、二审诉讼费用由中铁公司、城投公司承担。事实和理由：一审判决在法律程序上、在认定事实、适用法律上明显错误。（一）一审中洪宇公司、项目公司已经提出了对本案的中止审理申请，梧州市中级法院2018年3月8日依法作出裁定终止本案诉讼，但是一审法院没有继续中止审理既而判决，明显违反法律程序。造成案涉BT项目停工的原因在于城投公司先期根本违约，洪宇公司、项目公司并不存在任何过错或任何违约。在另案中涉及的西江四桥BT合同是否解除问题、效力问题、违约责任问题、项目公司已经投资完成的工程量如何计量支付等主合同关键事实没有得到法院的裁判之前，作为从合同纠纷的本案符合中止审理条件，应该中止审理。（二）一审判决认定洪宇公司与中铁公司之间的法律关系错误。洪宇公司与中铁公司之间没有签订任何合同，根本没有任何合同关系。洪宇公司不具备桥梁建设资质，根本不能投标参与项目公司组织的二次招标成为总承包方，仅仅承担了组建项目公司并对项目公司进行监督管理的职能，客观上洪宇公司不可能成为总承包方，项目公司不可能向洪宇公司支付工程款。现行法律突破合同相对性原则只有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二十六条，而本案的案情事实、法律关系根本不适用该条款。一审判决将洪宇公司认定为总承包人并承担连带责任，明显是认定事实、适用法律错误。（三）洪宇公司不是项目公司的实际控制人，对中铁公司依法不承担任何责任。现行公司法第二十一条对实际控制人的规定主要适用于上市公司，仅仅对（上市）公司承担责任，而不是对（上市）公司之外的第三人承担责任。项目公司作为自然人注册成立的独立法人公司，依据主合同即BT合同的约定，独立承担本案西江四桥工程项目的投资、建设、管理责任，有明确的合同依据。一审法官行使无限自由裁量权，将洪宇公司认定为项目公司的实际控制人并对外承担连带责任，明显违背公司法的规定，违反了公司独立承担民事责任、独立承担有限责任的原则，更违反了合同相对性原则。（四）一审判决对已完成的工程款及保证金的返还的认定及判决明显错误。1.工程款的支付及履约保证金的返还，应该以《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》正常履行完毕为前提条件，在该合同没有履行完毕并解除的条件下，已经完成的工程质量没有经过验收合格，中铁公司主张工程款及返还2318万元履约保证金没有事实和法律依据。2.一审判决完全采信广西众益工程造价咨询有限公司桂众造价（2017）1088号鉴定意见书完全违背本案事实与法律。中铁公司施工完成的工程量计价3981429元完全包括了中铁公司要求鉴定的12#、13#主墩钢围堰的施工内容，该所谓的“完工未计价工程”明显重复计算，鉴定机构在没有任何事实依据、合同依据的情况下进行鉴定，并认定4052352.91元违法无效。关于所谓的“增加工程部分”，2013.11.6的工程联系单没有业主城投公司及项目公司的盖章同意；2013.10.25的工程联系单没有总监理工程师、项目公司、城投公司的盖章同意，其设计变更没有设计单位盖章。鉴定机构对没有事实依据、合同依据的请求进行鉴定，并认定为773486.76元违法无效。（五）一审判决对所谓的“政策性调整造成人工费增加部分”认定无法无据。（六）一审判决对所谓的养老保险费认定无法无据。（七）洪宇公司作为项目公司的投资组建及监督管理方，理所当然参与对项目公司及项目的管理，这并不构成中铁公司可以向洪宇公司主张权利的理由。（八）城投公司作为涉案工程的真正建设方、投资方、发包人，应该直接向中铁公司承担支付责任。 中铁公司辩称，（一）一审未继续中止审理不构成程序违法，项目公司、洪宇公司要求中止审理没有事实和法律依据，只是在拖时间而已。（二）洪宇公司是项目投资方和总承包人，也是项目公司的实际控制人，依法应对中铁公司的诉请承担连带责任。（三）一审判决第二、三、四、五、六、七项依法有据，项目公司、洪宇公司的诉请没有事实和法律依据。请求依法予以驳回项目公司、洪宇公司的上诉请求，改判支持中铁公司的上诉请求。 中铁公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判确认中铁公司与项目公司签订的《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》无效；2.依法改判项目公司支付中铁公司前期延期开工及中途停工损失800万元；3.依法改判项目公司支付中铁公司遭受洪水损失3863229.49元；4.依法改判项目公司退还中铁公司招标代理费用6万元；5.依法改判城投公司在欠付洪宇公司、项目公司工程价款范围内承担付款责任；6.一审、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》系以合法形式掩盖非法目的，且违背国家法律、行政法规的强制性规定，一审判决简单以该合同通过招投标方式签订而认定合同合法有效错误。项目公司将该项目的主体工程、关键性工作全部肢解分包，并签订技术合作施工合同的行为明显违背《广西梧州西江四桥工程项目建设—移交合同》的约定。中铁公司关于前期延期开工及中途停工损失、遭受洪水损失、招标代理费用的诉请依法有据，一审判决理应支持。城投公司应在欠付工程款范围内承担付款责任，城投公司代表政府作为发包人，洪宇公司是投资方和施工承包人，项目公司是项目实施主体，中铁公司是分包工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，城投公司作为发包人，理应在欠付工程款范围内承担付款责任。即便《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》有效，该项目依据《广西梧州西江四桥工程项目建设—移交合同》已处于非正常移交情况下，项目的所有权归于城投公司，根据权利义务对等原则，城投公司在享有项目所有权的同时，理应支付相应的对价给项目施工人即中铁公司。（二）一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，不予支持中铁公司主张的前期延期开工及中途停工损失、遭受洪水损失、招标代理费等诉请，明显不当。 项目公司、洪宇公司辩称，（一）本案所涉的广西梧州市西江四桥BT项目是一种典型的施工二次招标型BT模式，项目参建各方之间的法律关系清晰明确，城投公司与洪宇公司是建设方与投资人的法律关系，洪宇公司与项目公司是投资与管理的法律关系，项目公司与中铁公司是工程发包与承包的关系，项目公司是建设单位。中铁公司与洪宇公司之间没有任何合同关系或直接法律关系，中铁公司向洪宇公司主张权利没有任何事实与法律或合同依据。（二）城投公司与洪宇公司签订的BT合同，与非合同主体的中铁公司没有任何关联。（三）造成BT项目停工的原因在于城投公司的先期根本违约，中铁公司的一切合法诉求应当由城投公司承担。（四）依据建设工程发包与承包的法律关系，在《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》没有履行完毕并解除的条件下，中铁公司已完成的工程质量没有经过验收合格，中铁公司主张工程款及返还履约保证金没有法律依据，中铁公司诉请的停工损失、洪水损失、招标代理费等没有任何事实依据和合同依据，城投公司作为涉案工程的建设方、投资方、发包人，应该直接向中铁公司承担责任。（五）洪宇公司自始至终不是项目公司的实际控制人，对中铁公司依法不承担任何责任。 城投公司辩称，（一）一审判决驳回中铁公司要求城投公司在欠付洪宇公司、项目公司工程价款范围内承担付款责任，认定事实正确，中铁公司上诉主张城投公司承担该项责任，缺乏事实依据和法律依据。（二）造成本案争议项目全面停工，完全是由于洪宇公司和项目公司抽逃2.5亿资本金，挪用三个参建单位4418万元履约保证金，不履行保证资金链不受中断义务，自始至终没有用自有资金投入项目一分钱所致。据此，一审判决项目公司承担本案责任，并判决洪宇公司承担连带清偿责任，认定事实和适用法律均是正确的。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 中铁公司向一审法院起诉请求：1.解除中铁公司与项目公司于2013年3月18日签订的《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》；2.项目公司退还中铁公司已缴纳的履约保证金2318万元；3.项目公司支付中铁公司项目已完工计价工程款1574.1429万元；4.项目公司支付中铁公司项目已完工未计价工程款463.4688万元；5.项目公司支付中铁公司因工程量增加的工程款49.9113万元；6.项目公司支付中铁公司因设计变更增加工程款231.126万元；7.项目公司支付中铁公司项目前期延期开工及中途停工损失800万元；8.项目公司支付中铁公司因政策性调整造成人工费增加150.85万元；9.项目公司支付中铁公司遭受洪水损失785.1882万元；10.项目公司支付中铁公司逾期支付工程款利息494.909万元（利息从2015年3月1日起暂计到2016年8月31日止，以最终生效判决为准）；11.项目公司支付中铁公司养老保险金98.68万元；12.项目公司退还招标代理费用6万元；13.洪宇公司对项目公司应付的所有款项承担连带责任；14.城投公司在欠付洪宇公司、项目公司工程价款范围内承担付款责任。以上总额为6972.2762万元。15.本案的诉讼费用由项目公司与洪宇公司承担。庭审时中铁公司将起诉状的以下几项诉讼请求变更为：1.要求确认中铁公司与项目公司于2013年3月18日签订的《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》无效；2.项目公司退还中铁公司已缴纳的履约保证金2318万元；3.项目公司支付中铁公司项目已完计价工程款74.1429万元；4.项目公司支付中铁公司增加工程量的工程款部分为按照鉴定报告中的773486.76元，增加工程量还有在我方提供的证据12中已确认的3.6832万元；5.停工损失800万元；6.要求项目公司支付政策性调整造成人工费增加934418.54元，还应该增加19.9662万元；7.项目公司除了应支付洪水损失鉴定报告确认的数额外，还应再支付178.0276万元；8.养老保险费在鉴定报告基础上增加18.098441万元（已完工未计价，即增加工程量部分的养老保险费）；9.所欠款按中国银行同期贷款利率计算利息；10.中铁公司诉请总额变更为5482.089511万元，利息从起诉之日起按中国银行同期贷款利率计算。 一审法院认定事实：2011年12月，城投公司就广西梧州市西江四桥项目工程向社会公开招投标，2012年2月28日，洪宇公司中标。2012年12月13日城投公司（甲方）与洪宇公司（乙方）签订了《广西梧州市西江四桥工程项目建设-移交合同》，合同约定的主要内容为：（1）由洪宇公司按总价87089.6619万元的价格以工程项目建设-移交的方式，承包建设梧州市西江四桥工程的施工。施工建设期为监理工程师下达 开工令之日30个月；（2）乙方应在签订合同后20天内组建项目公司，项目公司的注册资本应为乙方在投标时填报的项目建设总投资35%的货币资金，并应在项目公司设立时的首期实收资本中全额一次到位，该货币资金为本项目的资本金，在项目通车后，项目资本金应全额转为项目公司的注册资本，乙方不得以任何方式通过项目公司筹措由乙方出资的项目资本金；（3）甲方负责本项目工程的永久性建设用地的征用及拆迁工作，征地拆迁的有关费用包括建设用地的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和、地上附着物和青苗补偿费移通信、广播电视、供水、供电等管线管揽和其他物品的费用等由甲方承担，包含在甲方的前期费用中；甲方不提供临时性建设用地，临时性建设用地的租用拆迁工作及相关费用由乙方负责；（4）项目主体结构的施工必须由乙方自行完成，经甲方同意，乙方可以将项目的部分非主体、非关键性工作分包给具有相关资质的分包人完成；（5）本项目工程通过竣工验收后，项目公司应在竣工证书签发之日将本项目工程移交甲方。甲方将在本项目工程回购期内分3期向项目公司支付回购款。自本项目工程竣工验收证书签发之日起每12个月为一期，每期回购款于每期期末支付。回购款的资金来源以梧州市南岸片区规划的城市商住综合用地约550亩土地在本项目的回购期内出让获取的收益作为本项目的回购资金来源保证；（6）乙方或项目公司严重违约的情况下，甲方可要求解除合同。本款所述严重违约指因乙方或者项目公司或其共同的原因，发生以下情况之一的，包括（但不限于）：①乙方在项目实施过程中抽回项目资本金；②乙方在项目实施过程中侵占和挪用项目资金；③总工期延误超过6个月；④累计停工时间超过3个月，且没有采取赶工措施或者采取的措施无法确保甲方相信工程能够按期竣工的；⑤作为被告（被申请人）或者被执行人涉及诉讼、仲裁，并且账户被冻结或者资产被查封；⑥发生破产、清算、被指定接管人、清算人的情况；⑦因违反法律或行政法规被吊销营业执照或者被取消或降低相关资质的；⑧甲方认为乙方或项目公司构成严重违约的其他情况；（7）乙方的违约行为及责任，乙方不按时履行向项目公司足额出资的，乙方应按照每日1万元的标准向甲方交纳违约金；乙方未能采取有效的措施保证本项目建设资金链的中断，乙方应自项目建设资金链中断后30日内，采取有效措施恢复本项目建设资金链，如仍不能恢复，则应按照每日5万元的标准向甲方交纳违约金；乙方在项目实施过程中抽回项目建设资本金，乙方应按照每次抽回金额的10%向甲方交纳违约金，并应在14日将抽回资金补足；在本项目工期内，乙方非因甲方的原因中途停工。乙方应在累计停工30日起算，按照每停工1天5万元的标准向甲方支付违约金；乙方未能保障农民工权益，产生拖欠农民工工资行为，并产生严重的社会影响的，乙方应按每次10万元的标准向甲方支付违约金；（8）项目公司的违约行为及责任，在项目实施过程挤占和挪用建设资金，项目公司应按照每次挤占或挪用建设资金的10%向甲方交纳违约金，并应在14日内将资金补足；项目公司未按规定向乙方支付工程款，或未按规定支付其它按合同规定应由其支付的费用。项目公司应在相关款项应付之日后28日内起算，每拖延1日按照应付未付金额的1%向甲方支付违约金，并应在14日内将资金补足；（9）本项目违约金限额为签约合同价格的5%；（10）乙方就项目公司在本合同项下的义务和责任向甲方承担连带责任。 合同签订后，项目公司又将工程分包给中铁公司、江苏中泰桥梁钢构股份有限公司和河南省第一建筑工程集团有限责任公司，三家施工单位共计支付了4418万元履约保证金到项目公司在中国建设银行股份有限公司梧州分行开设的账号为45×××35和在中国农业银行股份有限公司梧州分行开设的账户为20×××85的账户上。 2013年2月28日，监理工程师开出施工令，西江四桥开工建设，并从2013年3月1日开始计算工期。到2014年3月下旬，施工单位以项目公司迟延支付工程款为由停工，城投公司与项目公司多次协商要求项目公司尽快恢复施工。由于项目公司欠付农民工工资，2015年2月2日项目公司委托城投公司代支付农民工工资给三家施工单位，被告城投公司于2015年2月10日代项目公司向三家施工单位共计支付了3100万元的农民工工资。其中1500万元支付给江苏中泰桥梁钢构股份有限公司，1500万元支付给中铁公司，100万元支付给河南省第一建筑工程集团有限责任公司。从2014年3月到2014年11月30日止西江四桥工程还没有恢复施工。城投公司于2015年8月31日起诉至法院，要求解除与洪宇公司的合同并由项目公司与洪宇公司承担违约责任，该案件目前正在审理中。 2015年4月，江苏中泰桥梁钢构股份有限公司就西江四桥工程款欠付纠纷向广西高级人民法院起诉项目公司、洪宇公司、许艺莺、徐志刚、刘峰。中铁公司于2016年11月21日向一审法院起诉，要求项目公司、洪宇公司、城投公司支付工程款并承担连带责任。 另查明，由于对已完工未计价工程量双方产生了争议，在本案诉讼中中铁公司申请鉴定，一审法院通过抽签决定委托广西众益工程咨询有限公司对工程量进行司法鉴定。鉴定机构2017年12月21日作出鉴定报告，一审法院依法送达给了各方当事人并进行了质证，鉴定报告的结论为：一、项目完工未计价工程（12#、13#主墩围堰内挖石方），造价为4052352.91元；二、增加工程，造价为773486.76元；三、政策性调整人工费增加部分造价为934418.54元；四、因洪水损失造价为2082953.49元；五、养老保险费，申请拨付基本部分为55.33万元，调剂实际收到金额少于13.83万元。之后根据各方提出的异议，鉴定机构认为未计价工程的人工费可以增加137423.79元，未计价工程和增加工程的养老保险金也可以增加基本部分为91144.64元，调剂部分为22786.16元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.中铁公司与被告项目公司签订的《梧州市西江四桥主桥及引桥部分土建工程施工合同》是否有效？2.项目公司应付共计多少工程款及损失等各项费用给中铁公司？3.洪宇公司应否承担连带清偿责任？城投公司应否在应付未付工程款范围内承担连带清偿责任？ 一审法院认为，洪宇公司与城投公司签订的《广西梧州市西江四桥工程项目建设-移交合同》是双方的真实意思表示，没有违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。（一）按照合同约定，工程正常移交是工程完工后城投公司支付完西江四桥的最后一笔赎回价款时取得西江四桥的所有权，未支付完赎回价款则洪宇公司享有对西江四桥的完全所有权。而在非正常移交的情况下，洪宇公司、项目公司应无条件移交西江四桥工程给城投公司，这时城投公司享有对未完工的西江四桥项目的所有权。项目公司作为合同的发包人，通过招投标方式与中铁公司签订的《梧州市西江四桥主桥及引桥部分土建工程施工合同》是合法有效的。虽然合同有效，但是双方已经以实际行动解除了双方的合同关系，因此项目公司应当将履约保证金2318万元返还给中铁公司。（二）城投公司代项目公司支付的1500万元民工工资给中铁公司，中铁公司认可收到该款项，且同意在已完工已计价工程款中予以扣除。因此已完工已计价的工程款，按照双方签订的计价表，还剩下74.1249万元未付，该工程款项目公司应当支付给中铁公司。（三）由于对已完工未计价工程量双方产生争议，在本案诉讼中中铁公司申请鉴定，一审法院通过抽签决定委托广西众益工程咨询有限公司对工程量进行司法鉴定。鉴定机构2017年12月21日作出鉴定报告，根据鉴定报告的结论：一、项目完工未计价工程（12#、13#主墩围堰内挖石方），造价为4052352.91元；二、增加工程，造价为773486.76元；三、政策性调整人工费增加部分造价为934418.54元；四、因洪水损失造价为2082953.49元；五、养老保险费，申请拨付基本部分为55.33万元，调剂实际收到金额少于13.83万元。之后根据各方提出的异议，鉴定机构认为未计价工程的人工费可以增加137423.79元，未计价工程和增加工程的养老保险金也可以增加基本部分为91144.64元，调剂部分为22786.16元。根据鉴定报告的结论，已完工未计价部分工程款共计：4052352.91元+773486.76元+934418.54元+137423.79元＝5897682元。该工程款虽然中铁公司提出了异议，但是没有相反证据予以反驳的情况下，对该数额予以认可。（四）对于中铁公司诉称的延期开工及中途停工损失800万元的主张，因没有充足证据证实其损失，项目公司对此也不予认可。因此对该主张不予支持。对于洪水损失经鉴定为2082953.49元，但该损失是否应由保险公司赔付问题，双方存在争议。按照《梧州市西江四桥主桥及引桥部分土建工程施工合同》的约定，应由中铁公司购买保险，但是中铁公司没有购买保险，导致无法就洪水导致的损失向保险公司索赔。中铁公司认为应是项目公司购买保险，依据是《广西梧州市西江四桥工程项目建设-移交合同》约定是被告项目公司购买保险。首先，该合同是洪宇公司与城投公司签订的合同，约束的是洪宇公司、项目公司与城投公司；其次，该合同约定的是整个西江四桥项目，项目公司应当对整个项目进行投保。而项目公司与中铁公司签订的合同是主体工程合同，该部分项目约定由中铁公司进行购买保险，则应当按照该合同的约定进行。因此，中铁公司主张洪水损失应由被告项目公司赔付，没有法律及事实依据。对于返还招标代理费及建安劳保费损失问题，因没有法律及事实依据，不予支持。（五）对于养老保险费的问题，按照中铁公司与项目公司签订的合同，该费用是项目公司支付的，根据鉴定报告的结论，申请拨付基本部分为55.33万元，调剂实际收到金额少于13.83万元。经过中铁公司提出异议后，鉴定机构认为，可以增加基本部分为91144.64元，调剂部分为22786.16元。经过计算，养老保险基本部分为644444.64元，调剂部分为161086.16元，合计为805530.80元。（六）对于中铁公司共收到多少工程款问题。中铁公司与项目公司都认可项目公司支付了2413万元工程款，对该数额予以确认。对于城投公司支付给中铁公司的1500万元，是否认为是支付工程款问题。虽然是以借支名义支付，但是实际上支付给农民工工资，因此可以作为项目公司支付的工程款。在洪宇公司、项目公司与城投公司结算工程款中也可以予以扣减。这两笔款项中铁公司认可收到，且同意予以扣减，项目公司支付的2413万元，中铁公司已在已完工计价工程款中予以扣减，1500万元也在庭审中变更诉讼请求时，在已完工计价工程款予以扣减，才得74.1249万元未支付的诉讼请求。（七）对于欠付工程款从何时计算逾期付款利息问题。在提交诉状时候，中铁公司要求从应付之日起计算。在庭审中，又变更为从提起诉讼之日起计算，对其变更后的主张，予以支持。（八）对于洪宇公司、城投公司应否承担连带责任的问题。洪宇公司设立了项目公司，对项目公司属于实际控制人。且洪宇公司在《广西梧州市西江四桥工程项目建设-移交合同》中属总承包人的身份，之后又由项目公司作为发包人与中铁公司签订合同，因此洪宇公司应当对项目公司欠付中铁公司的款项承担连带责任。因为城投公司与洪宇公司、项目公司之间的解除合同及工程结算案件没有审理结束，本案不宜对城投公司与洪宇公司签订的《建设-移交合同》作出定性，因此对于城投公司在本案中的法律地位无法确认，故应驳回中铁公司对城投公司承担连带责任的诉讼请求。在城投公司与洪宇公司、项目公司之间的解除合同及工程结算案件审理结束后，中铁公司可以再另行提出对城投公司的连带责任诉讼。且在上述案件中中铁公司作为第三人参加了诉讼，可以参与上述案件的执行，以确保城投公司的执行款用于洪宇公司、项目公司支付中铁公司的工程款。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定并经该院审判委员会2019年第19次会议讨论决定，一审判决：一、确认中铁公司与项目公司签订的《梧州市西江四桥主桥及引桥部分土建工程施工合同》合法有效；二、项目公司应返还中铁公司履约保证金2318万元；三、项目公司应支付已完工已计价工程款74.1249万元给中铁公司；四、项目公司应支付已完工未计价部分工程款及增加工程、增加人工费共计5897682元给中铁公司；五、项目公司应支付养老保险费元805530.8元给中铁公司；六、上述款项自2016年11月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息,自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息；七、洪宇公司对上述六项款项对中铁公司承担连带清偿责任；八、驳回中铁公司的其他诉讼请求。一审案件受理费390414元，公告费1040元，鉴定费用48000元，合计439454元，由洪宇公司、项目公司共同负担263672元，中铁公司负担175782元。 本院二审期间，城投公司没有提交新证据。洪宇公司提交了梧州市中级人民法院（2016）桂04民初81号民事裁定书、广西高级人民法院（2019）桂民终357号民事裁定书各一份，拟证实另案判决结果对本案有重大影响，应中止审理本案。对上述证据的真实性各方均无异议。本院认为，该证据显示系项目公司、洪宇公司与城投公司的合同纠纷，与本案审理结果没有必然联系，不能成为本案中止审理的理由。中铁公司提供了其前期延迟开工及停工期间损失的有关附件，洪宇公司、项目公司认为系中铁公司单方制作，真实性无法确认，不予认可。由于上述证据材料已在一审中出示和质证，二审不作为新证据，可作为定案参考。 对于一审查明事实，城投公司没有异议。项目公司、洪宇公司提出三点异议：1.项目公司是将工程发包给中铁公司等三家施工单位，而非分包；2.是项目公司主张停工；3.对广西众益工程咨询有限公司的鉴定不予认可，鉴定没有合同依据、事实依据。中铁公司认为一审遗漏查明前期延迟开工及停工期间损失。项目公司、洪宇公司对其提出异议的事实没有相关证据证实，本院不予采纳。中铁公司提出的遗漏查明事实有相关证据证实，本院另行查明。综上，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，2015年7月31日，项目公司向中铁公司西江四桥项目部出具《关于梧州西江四桥项目前期延迟开工及停工期间索赔的回复》，内容为：关于你部上报的关于梧州西江四桥项目前期延迟开工及停工期间索赔的报告及汇总表我公司已收到。我公司经详细审核并与贵部多次沟通后，现确认总金额为8000000元（人民币捌佰万元整）。待我公司与城投公司就西江四桥的清算工作结束后，再与贵部协商该笔款项的支付。为了更好的完成西江四桥的清算工作，请贵部派人协助我公司与城投公司开展西江四桥的清算工作，以利西江四桥项目的顺利开展。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审未继续中止本案审理是否构成程序违法？2.中铁公司与项目公司签订的《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》是否有效？3.一审判决项目公司应支付给中铁公司的工程款、履约保证金及损失等各项费用是否正确？4.洪宇公司应否承担连带清偿责任？5.城投公司应否在应付未付工程款范围内承担连带责任？ 关于一审法院未继续中止审理本案是否构成程序违法的问题。上诉人项目公司、洪宇公司认为本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定的中止审理条件，应该中止审理。本案中铁公司和洪宇公司、项目公司以及城投公司之间的建设工程施工合同纠纷案件与涉及西江四桥BT合同纠纷不是同一法律关系，中铁公司也并非前案BT合同的当事人，具有相对独立性，为尽快解决纠纷，稳定社会法律关系，本案可就已经查明确定的事实先行判决，一审法院不予继续中止审理并无不当，项目公司、洪宇公司二审中提出本案应继续中止的理由亦不成立，本院不予支持。 关于涉案的《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》效力问题。中铁公司上诉认为《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》系以合法形式掩盖非法目的，且违背国家法律、行政法规的强制性规定，违反BT合同关于关键性主体工程不得分包的约定，该合同无效。本院认为，该合同为建设工程施工合同，中铁公司具有涉案工程施工的相应资质，且系项目公司与中铁公司通过招投标方式签订，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，也没有损害国家、集体和他人合法权益，一审认定合法有效正确。此外，根据城投公司与洪宇公司BT合同的约定，涉案工程并非由项目公司建造完成，而是通过洪宇公司设立项目公司的方式负责建设西江四桥，项目公司将西江四桥部分工程发包给有桥梁建设资质的中铁公司，与BT合同约定并不矛盾，即使违反BT合同关于不得将主体工程、关键性工作全部肢解分包的约定，也并不导致《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》无效。中铁公司要求确认《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》无效的诉请本院不予支持。 关于一审判决项目公司应支付给中铁公司的工程款、履约保证金及损失等各项费用是否正确的问题。针对中铁公司提出的要求判决支付前期延期开工及中途停工的损失、遭受洪水损失、招标代理费的诉请，本院评判如下：中铁公司主张的前期延期开工及中途停工损失虽有项目公司的回复函予以确认为800万元，但该回复函同时明确，待项目公司与城投公司就西江四桥的清算工作结束后，再与项目公司协商该笔款项的支付。截至目前，项目公司与城投公司关于西江四桥的工程款结算纠纷正在审理之中，没有证据证实双方已经清算结束，项目公司与中铁公司此后亦未 就该800万元款项的支付协商达成一致意见，故中铁公司在本案中要求支付该800万元的条件尚未成就，可待条件成就后另行协商解决。一审认定延期开工及中途停工损失800万元没有证据证实、对该损失不予确认不当，但由于支付条件未成就，一审实体处理正确。关于中铁公司所建工程遭受洪水损失应否由项目公司赔偿的问题，该项损失并非由项目公司原因造成，《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》20.1工程保险也约定“承包人应以发包人和承包人的共同名义向双方同意的保险人投保建筑工程一切险、安装工程一切险，费用由承包人承担。”可见，涉案建筑工程保险应由中铁公司负责购买，该项损失即使存在，由于中铁公司自身未购买相关保险，由项目公司承担没有合同依据和法律依据。关于招标代理费的问题，由于《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》有效，中铁公司也已实际承担该费用，其要求项目公司返还没有合同依据和法律依据，一审不予支持正确。针对项目公司、洪宇公司上诉提出的不应支付工程款和返还2318万元履约保证金以及对广西众益工程咨询有限公司鉴定意见书各项费用是否成立的问题。涉案《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》已事实不能履行，双方以实际行动解除了涉案合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，既然双方合同关系已经终止，中铁公司缴纳的履约保证金2318万元应予以返还。对于工程质量问题，双方已对已完工部分工程款予以结算，分项分部工程也经各方验收，西江四桥后续工程已开始修建，在项目公司未提出相反证据的情况下，可视为已完成工程质量合格，项目公司、洪宇公司以工程质量不合格不予支付工程款的理由不能成立。至于广西众益工程咨询有限公司作出的桂众造价（2017）1088号鉴定意见书，鉴定机构及人员具有相应资质，鉴定程序合法，应作为本案已完工未计价工程的结算依据，项目公司、洪宇公司对“完工未计价工程”重复计算、“增加工程”部分价款、“政策性调整造成人工费增加部分”等提出的异议，已在一审审理中提出，广西众益工程咨询有限公司已对上述异议逐一答复和合理说明，本院不再赘述，一审以此作为认定完工未计价工程的结算依据正确，本院予以维持，对项目公司、洪宇公司的上述上诉理由不予采信。根据项目公司和中铁公司《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》约定，养老保险费已作为工程造价单独列出，本案项目公司作为建设单位未提供证据证实已缴纳或支付该项费用，一审法院根据实际完成工程造价占比确定养老保险费金额为805530.8元并无不当，符合合同约定和有关政策规定。综上，一审认定的各项费用正确，各方对一审认定有关费用错误的上诉理由均不能成立。 关于洪宇公司应否对项目公司的涉案债务承担连带清偿责任的问题。洪宇集团与项目公司名为各自独立法人，表面看起来洪宇集团也并非施工合同的一方当事人，但依照《BT合同》内容，洪宇公司是西江四桥项目建设的投资人和总承包人，项目公司则由洪宇公司投资设立并依照约定承担融资、建设和管理责任。作为BT合同签约一方的洪宇公司，为非签约方的项目公司设定了大量义务，洪宇公司作为本案工程项目的建设-移交单位及工程总承包单位，项目公司的注册资金25000万元为洪宇公司在投标时填报的项目建设总投资35%的货币资金，中铁公司承建的涉案工程项目亦是洪宇集团BT合同的主要项目，在案涉项目的履行过程中二者共同获益、共担风险，可见，项目公司是洪宇公司为履行其与城投公司签订的BT合同而成立，项目公司与中铁公司签订《梧州市西江四桥主桥及引桥工程土建部分技术合作施工合同》的行为系洪宇公司履行BT合同项下义务的行为，故可认定洪宇公司通过项目公司履行其与城投公司签订的BT合同，项目公司在本案合同中的权利义务即是洪宇公司的权利义务，洪宇公司与项目公司是同一责任主体，应对项目公司本案的债务共同承担责任。洪宇公司上诉认为不应承担连带责任的理由不能成立，一审判决洪宇公司承担连带责任并无不当，本院予以维持。 关于城投公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。因为城投公司与洪宇公司、项目公司各方之间的解除合同及工程款结算案件正在审理中，本案不宜对城投公司与洪宇公司签订的《建设-移交合同》作出定性，因此对于城投公司在本案中的法律地位暂不确认，中铁公司能否要求城投公司承担责任、承担何种责任，可在城投公司与洪宇公司、项目公司之间的解除合同及工程结算案件审理结束后另行解决，一审在本案中不予认定城投公司承担连带责任并无不当。 综上所述，中铁公司和洪宇公司、项目公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决未予认定800万损失存在欠妥，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费288262.38元，由中铁上海工程局集团有限公司负担93339.38元，由洪宇建设集团公司、广西梧州市西江四桥项目投资管理有限公司负担194923元。 本判决为终审判决。 审判长  陆德胸 审判员  李 莉 审判员  何厚伟 二〇二〇年七月三日 书记员  肖祥廷