内蒙古自治区巴林左旗人民法院民事判决书（2020）内0422民初2195号原告：常立军（申请执行人），男，1971年10月26日出生，蒙古族。被告：孙玉海（案外人），男，1963年3月9日出生，蒙古族。被告：穆井新（被执行人），男，1969年8月29日出生，汉族。被告：金春梅（被执行人），女，1971年11月26日出生，汉族。被告：巴林左旗景鑫房地产开发有限责任公司（被执行人），住所地巴林左旗林东西城区。法定代表人：穆井新，经理。以上三被告委托诉讼代理人：陈伟，男。原告常立军与被告孙玉海、穆井新、金春梅、巴林左旗景鑫房地产开发有限公司（以下简称景鑫房地产公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常立军、被告孙玉海、被告穆井新、金春梅、景鑫房地产公司及其委托诉讼代理人陈伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，要求判令准予对巴林左旗林东西城区契丹公馆A区二期38号楼3单元0101号商厅继续执行；事实及理由：原告与被告巴林左旗景鑫房地产开发有限公司因民间借贷纠纷巴林左旗法院作出（2019）内0422民初4190号民事调解书，调解书生效后因原告的申请贵院作出（2019）内0422执保885号裁定将涉案房屋查封，后因被告孙玉海提出异议法院作出（2020）内0422执异30号裁定书中止了执行。但原告认为被告的异议理由不成立，2016年8月16日景鑫房地产从原告处借人民币65万元整，并用契丹公馆A区二期38号楼3单元0101号商厅作抵押与担保，并于2016年8月17日出具《中华人民共和国房屋预告登记证明》，字第41077161518106号。1、被告以涉案房屋是自己置换房屋为由提出案外人异议的，此异议是没有对抗力的，不妨原告就以最新的分离主义观点对此案进行一下分析：（1）从合同角度上来看，有依据合同法的相关规定债权未消灭抵押预告登记有效。（2）从物权角度来看，依据无权法的相关规定，预告登记是具有公示效能和物权效能的，物权是具有优先性的，而抵顶房屋行为是合同行为，订立合同双方主体互负给付义务，给付行为是债的范畴，由此不难看出被告孙玉海的债权根本无法对抗原告常立军物权的。2、依据最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题第二十九条第二款的规定：所购商品房系用于居住且买受人名下无其他居住的房屋，由此不难看出立法者在这里对商品房是做了缩小解释的，立法者在这里所说的商品房仅指用于居住的商品房，不包括商用等其他商品房。3、预告登记指当事人约定买卖期房或者转让其他不动产权时为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。预告登记的首要效力在于担保功能，即防止不动产权人违反义务对不动产进行处分。根据《物权法》第20条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《房屋登记办法》第68条相应规定，预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。简单来说，进行预告登记就是为了防止开发商一房二卖。由此可见被告孙玉海所主张的置换商厅的理由，不符合排除原告常立军执行的条件，根本不能对抗法院的查封，更不能对抗原告的预告登记。综上所述原告恳请法院维护法律的尊严，判令原告继续对涉案房屋进行执行为盼。被告孙玉海答辩意见，1、2016年8月16日景鑫房地产公司从被答辩人处借款并用契丹公馆A区二期38-3-0101号商厅作为担保，并于2016年8月17日出具《中华人民共和国房屋预告登记证明》，但是2016年5月8日巴林左旗景鑫房地产开发有限责任公司就与答辩人签订土地和厂房置换新开发的商品房协议，约定答辩人自愿用自己国用2004字第1675号面积1792平方米地块和赤峰面积为695.77平方米的厂房，置换巴林左旗景鑫房地产开发有限责任公司在该地块开发的契丹公馆A区二区38#综合楼的一部分（临契丹大街）楼房，面积为4372.62平方米，在异议审查期间，答辩人提交了巴林左旗景鑫房地产开发有限责任公司的证明一份，证明涉案商厅包含在4372.62平方米之内。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利人能否排除执行”。本案中，孙玉海基于原具有合法所有权、使用权的房产、土地置换取得涉案商厅，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定，答辩人具有优先取得涉案房屋的权利，能够排除执行。综上，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。被告穆井新、金春梅、景鑫房地产公司答辩意见，依据原告与被告系民间借贷纠纷，人民法院出具民事调解书明确了该房屋为债权，属于抵押性质。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1、林东西城区契丹大街西段路南契丹公馆二期38-3-0101号商厅房屋预告登记证明复印件一份；证明于2016年8月17日办理预告登记.经当庭进行质证。被告孙玉海认为：对该证据，在2016年8月10几号不可能出具这个预告登记。被告穆井新、金春梅、景鑫房地产公司认为：对证据无异议。被告孙玉海为支持其抗辩主张向法院提交如下证据：1、2018年8月6日出具房屋所有权证复印件一份；证明涉案房屋置换前，房屋所有权归我所有。经当庭进行质证。原告常立军认为：对证据无异议。被告穆井新、金春梅、景鑫房地产公司认为：对证据无异议。2、2016年5月8日土地和厂房置换新开发的商用商品房协议复印件一份、2020年4月30日出具说明复印件一份；证明于2016年5月8日已将该房屋置换给孙玉海。经当庭进行质证。原告常立军认为：对协议无异议。对景鑫房地产公司出具的证明有异议，这不把房屋给我，可以随便书写。被告穆井新、金春梅、景鑫房地产公司认为：对证据无异议。经审查，本院认为，原告常立军、被告孙玉海所提交上述证据形式合法、内容真实、且与待证的事实具有关联性，能够相互印证，本院均予以采信。本院经审理认定事实如下：2016年8月16日，被告巴林左旗景鑫房地产开发有限责任公司与原告常立军就涉案商厅签订商品房买卖合同，2016年8月17日，办理了预购商品房预告登记，预告登记权利人系常立军。2019年8月6日，本院作出（2019）内0422执保885号执行裁定书，该裁定查封了被告巴林左旗景鑫房地产开发有限责任公司开发登记在申请人常立军名下位于××旗房屋。2019年8月22日，原告常立军与被告巴林左旗景鑫房地产开发有限责任公司就借款合同纠纷向本院提起诉讼，本院作出（2019）内0422民初4190号民事调解书。内容：“一、被告巴林左旗景鑫房地产开发有限责任公司、被告穆井新、被告金春梅于2019年9月20日前给付原告常立军借款本金350000元及利息（自2019年2月7日起以350000元为基数按月利率2%计算利息至本息还清之日止）。二、被告巴林左旗景鑫房地产开发有限责任公司、被告穆井新、被告金春梅于2019年9月20日前给付原告常立军借款本金650000元及利息（自2019年2月17日起以650000元为基数按月利率2%计算利息至本息还清之日止）。”另查明，2016年5月8日，被告巴林左旗景鑫房地产开发有限责任公司与被告孙玉海签订土地和厂房置换新开发的商用商品房协议。约定被告孙玉海自愿用自己位于××旗国用2004字第1675号面积1972平方米地块和赤峰市房权证号为：蒙古族自治区字第177031303263面积为695.77平方米的厂房，置换被告巴林左旗景鑫房地产开发有限责任公司在该地块开发的契丹公馆A区二期38＃综合楼的一部分（临契丹大街）楼房，面积是4372.62平方米。在异议审查期间，异议人也即被告孙玉海向本院提交了被告巴林左旗景鑫房地产开发有限责任公司的证明一份，证明案涉商厅包含在4372.62平方米之内。上述事实有各方当事人当庭陈述及所提交的各种书证在卷为证。本院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本案中，异议人被告孙玉海基于原具有合法所有权、使用权的房产、土地置换取得案涉商厅。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予以支持”的规定，异议人也即被告孙玉海具有优先取得涉案房屋的权利，能够排除执行。综上，异议人的异议理由成立，本院予以支持，符合法律规定，支持其异议理由并无不当。根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第三百一十三条规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求；综上所述，被告孙玉海对案涉商厅享有足以排除强制执行的民事权益，本院对原告的诉讼请求，不予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第三百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告常立军的诉讼请求。二、中止（2019)内0422执保885号执行裁定书对位于××旗房屋的执行。案件受理费100元，由原告常立军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长 王志平审判员 李树岭陪审员 旺其格 二○二〇年七月二十九日书记员 张立楠