吉林省吉林市昌邑区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0202民初1238号 原告:长春市冠霖建设有限责任公司，住所地:吉林省长春市高新开发区前进大街**阳光大厦**。 法定代表人:卢冠宇，总经理。 委托诉讼代理人：王东，吉林鑫美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵壮，吉林鑫美律师事务所实习律师。 被告:绿地集团吉林置业有限公司，住所地:，住所地:吉林省吉林市昌邑区雾凇中路**吉林绿地世纪城**商业房屋v> 法定代表人:彭伟，总经理。 委托诉讼代理人：安然，北京大成（吉林）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙庆辉，北京大成（吉林）律师事务所律师。 原告长春市冠霖建设有限责任公司（以下简称冠霖公司）与被告绿地集团吉林置业有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冠霖公司委托诉讼代理人王东、邵壮，被告绿地公司的委托诉讼代理人安然、孙庆辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冠霖公司向本院提出诉讼请求：一、判令给付工程款852，604.70元；二、判令被告以852，604.70元为基数,给付资金占用期间利息，2019年3月19日起至全部付清之日止。2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告双方于2014年1月签订《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》，合同包括该项目景区绿化和硬质景观工程（土建地砖铺设，园区内配套水电绿地整理造型，苗木购置运输，草坪铺种，养护，具体内容详见合同第二条承包范围），合同履行过程中，双方于2018年4月13日对增加了工程量签订了补充协议（增加内容详见清单）。合同签订后，原告如约履行了合同义务，2015年8月24日该工程验收合格，2019年3月19日被告法定代表人彭伟与原告代理人丁薇签署的工程结算确认协议书，对该工程进行了结算，结算总价款为：7，868，671.39元。截止到2018年6月，被告共给付工程款7，016，066.69元，尚欠852，604.70元未付。现原告诉至人民法院，请求判令被告给付852，604.70元，并判令被告以852，604.70元为基数，给付资金占用期间利息，2019年3月19日起至全部付清之日止。2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付;2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 绿地集团公司辩称,一、根据《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》5.3.7条款约定，因长春冠霖建设有限责任公司（以下简称冠霖公司）具有先履行提供发票义务，但冠霖公司至今未能向答辩人提供等值的工程发票，答辩人有理由暂时拒绝给付相应工程尾款或质保金。二、根据《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》5.3.2款约定，工程竣工后，工程款应付至总价的60%，而本案中，工程款现已实际付至了90%，超出了应付工程款项近30%，答辩人不存在欠付工程款情形。三、根据《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》5.3.3、5.3.4、7.3款约定，剩余尾款的5％－10％作为质保金，质保期为三年，质保期后无质量问题，质保金无息返还，质保期自原告施工项目移交物业之日起算。原告在起诉状中自认其已收到答辩人向其支付工程款7016066.69元，其占全部工程款的90%，事实上原告主张的工程尾款852604.70元实为质保金，而案涉工程移交物业的时间为2018年7月9日，根据合同中质保期三年的约定，原告施工项目至今仍在质保期内，在原告尚未履行完毕质保义务的情况下，答辩人有权拒绝提前给付该笔质保金。四、案涉工程尚未经双方确认结算，冠霖公司主张的结算价款与事实不符.根据合同及行业惯例，本合同为固定单价合同，工程量以实际发生工程量为准，双方认可的验收方式为初步验收加复核验收来确定最终结算金额。本案中冠霖公司主张的结算金额为2019年3月13日由长春市建苑建筑设计工程咨询有限公司作出的初步《工程审核报告》验收结论，该报告的审核依据为案涉工程的图纸及书面材料，因该报告作为初审结论，且未现场实地核实，故所得结论并未得到答辩人的认可及确认。依据合同约定，案涉工程的结算价款应以实际发生为准，故2019年4月15日答辩人委托第三方机构“武汉亿泽工程咨询有限公司通过图纸与现场一一核对的方式作出了《造价咨询报告书》，且该报告书中对图纸初审与现场实际工程量之间的差异作出了细致的说明，该报告最终核定的工程价款为7791461.65元。根据合同约定应当以实际发生工程量核算的复审报告结论作为双方的结算依据。五、冠霖公司主张以852604.70元为基数，自2019年3月19日起算资金占用利息没有事实及法律依据。1､答辩人未付工程款系因冠霖公司未向其履行先提供发票义务所致，系冠霖公司违约在先，故不存在答辩人占用资金的事实，冠霖公司主张资金占用利息没有依据。2､冠霖公司施工项目仍在质保期内，而冠霖公司主张的款项又系质保金，故不存在资金被占用的事实，冠霖公司无权向答辩人主张资金占用利息，同时合同中明确约定，质保金无息返还。3、所谓资金占用利息应自双方结算且已经过给付时间之日起算，案涉工程尚未进行最终结算，双方对于剩余工程款数额尚未确定，利息的起算条件尚未成就，冠霖公司主张不应予以支持。综上所述，冠霖公司违反约定未能履行先提供发票义务；案涉工程至今仍在质保期内，冠霖公司主张提前给付质保金没有依据；工程尚未结算完成，工程价款应以实际工程量计算，原告主张工程款数额与实际不符；冠霖公司主张资金占用利息，没有事实及法律依据。故请求人民法院依法驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 冠霖公司举证如下：1、吉林绿地卢浮公馆四组团项目绿化工程施工合同，证明双方当事人于2014年1月，签订了案涉工程施工合同，建立合同关系；2、吉林绿地卢浮公馆四组团项目绿化工程施工合同补充协议，证明双方当事人于2018年4月13日增加了工程量签订了补充协议；3、分包单位验收凭证，证明案涉工程于2015年8月24日经双方及监理机构验收合格；4、工程竣工验收单（城市公司内部联检验收），证明2018年7月9日被告内部项目计发工程管理物业等部门联检验收合格。该证据只是在被告内部之间移交工程时形成的，而原告出示的证据3是原告、被告、监理机构三方主体形成。两份验收单产生的效力不同，证据3用于工程验收，证据4用于被告单位内部工程移交；该工程是2015年6月交付给被告的，这张验收单是被告内部部门移交工程时要求原告作为施工单位加盖公章而形成的；2018年7月9日并不是实际验收或交付的时间；5、吉林绿地卢浮公馆四组团项目景观绿化工程竣工结算审核报告，证明经被告委托长春市建苑设计工程咨询有限公司于2019年3月13日做出，长建苑工结字JLD（2019）第004号审核报告。审核后，案涉工程总价款为7，868，671.39元；6、工程结算确认协议书，证明被告法定代表人彭伟代表被告与原告代理人丁巍依据审核报告签属了工程结算确认协议书，本工程结算总价款为：7，868，671.39元；7、绿地香榭里舍项目工程验收单、绿地世纪城福林项目验收单、绿地中央广场项目工程结算确认协议书、绿地国际花都项目工程结算确认书各一份，证明张兰兰系被告公司合约部负责人，其在中央广场项目的工程结算确认协议书以及国际花都工程项目的工程结算确认协议书上和绿地香榭里舍项目工程验收单、绿地世纪城福林项目工程验收单上都曾经以工程部负责人的身份签署过意见，其有权依其职权代表被告从事与工程有关的行为，进行工程竣工、质保验收的以及工程结算；8、结算通知书，证明2017年8月9日结算通知书由张兰兰签字，从以上内容可以证明工程截止到2017年7月已交付使用25个月。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条规定,“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”;第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理：第三项建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”结合以上规定，本案工程自交付之日起，应认定为验收合格，应从交付使用之日起开始计算质保维修期。本证据裁明的交付期为2015年6月，故本案项目工程质保维修期至2018年6月届满。 绿地公司质证意见如下：对证据1、2均无异议;对证据3、对真实性、合法性、关联性无异议，对证明问题有异议，涉案工程由原合同和补充协议共同组成一个项目的整体，该验收凭证只是原合同的验收凭证，实际上全部工程在2018年7月9日进行了整体验收合格（我公司有2018年7月9日经原告盖公章确认的工程竣工验收单可以证明）；对证据4、对该证据真实性无异议。对证明问题有异议，该组证据无法证明原告做主张的从2015年6月交付给被告的。从该验收单内容看，其实际上是经过三方联检确认的验收凭证，并非原告称的仅限内部使用，如仅限内部使用无需加盖原告公章，同时也证明了该项目的验收、移交物业的最终时间是2018年7月9日与原、被告双方签订的四组团施工合同第7.3条质保期及养护期起算自该项目全部竣工并移交物业之日起算，因此可以证明现在该工程仍在质保期内；对证据5、对真实性合法性关联性无异议，对证明问题有异议，该报告中明确审核的依据为结算资料、施工合同、现场签证单等书面材料进行工程审核，但是根据合同预定，工程量以实际发生为准，故该报告因未进行实际现场的核对和确认，该报告的结论不应作为案涉工程的结算依据。该报告中造价咨询单位长春市建苑建筑设计工程有限公司并未加盖该公司公章，恰能证明该份审核报告并未生效，并不是该工程的最终实际结算的数额；对证据6、协议书内容中明确标注双方对于该协议书的确认应当盖章及签署，而该协议书中无签署日期和双方的公章确认，原告对结算数额最终没有进行任何签字，故该协议书未生效，协议书内容对于原、被告双方均不具有约束力。依据交易惯例及以往合同确认书签署方式，工程结算确认书必须加盖公章进行确认；对证据7、对真实性、关联性、证明问题均有异议，因为该证据并不是本案相关证据，与本案无关，关于张兰兰是否系原告所举证其他工程被告公司合约部负责人，与本案均无关，也无法证明张兰兰系本案的工程部负责人；对证据8、对真实性、关联性证明问题均有异议，因未加盖公司公章，所以真实性无法确认。张兰兰并非工程项目部职工，而是合约部负责人，根据工作职能划分，张兰兰并不具有确认工程验收时间的授权，其签署的文件真实性、关联性无法确认，也证明不了原告要证明的问题。 对冠霖公司提供证据认证如下：证据1、2、3真实性、合法性、关联性绿地公司无异议，本院予以采信。证据4、5、6、7、8具有真实性、合法性、关联性本院予以采信。 绿地公司举证如下：1-１、《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》；1-2、《吉林绿地世纪卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同补充协议》证明：《补充协议》作为《施工合同》的补充，其适用原合同条款有关先提供发票义务及质保期约定。根据《施工合同》5.1及6.2.2条款约定，本合同为固定单价合同，工程量以实际发生工程量为准，双方认可的验收方式由初步验收与复核验收组成，复核验收结论作为最终结算的依据。根据《施工合同》5.3.3、5.3.4、7.3条款约定，工程结算后，剩余尾款的5%－10%作为质保金，质保期为三年，质保期后无质量问题，质保金无息返还，质保期起算时间自原告施工项目移交物业之日起算。原告主张工程尾款实为质保金，而案涉工程仍在质保期内，原告质保义务尚未履行完毕，被告有权拒绝向其提前支付质保金。根据《施工合同》5.3.7条款约定，被告履行给付工程款的前提是原告应先向被告提供等值发票，因被告未能提供发票，原告有权暂时拒付工程款。从2018年7月19日移交物业之日起算质保期未到三年（2021年7月19日到期）；2、《工程竣工结算审核报告》、《造价咨询报告书》（14页），证明：案涉工程依合同约定分别完成了初步审核及复核程序，《工程竣工结算审核报告》并未加盖出具该报告公司的公章，因此并未实际生效，不发生法律效力，应当以复审金额为准。初审金额为7868671.39元，复审金额为7791461.65元，初审数额与复核数额相差77209.74元，依合同约定及交易习惯，在双方对于初审结论具有争议的情况下，复核结论应为最终双方结算依据，故该差额77209.74元应在工程尾款中予以扣减。 冠霖公司质证意见如下：对证据1-1、1-2、真实性无异议，对证明问题有异议。该合同中7.1条和7.2条约定的是质保期从工程验收合格之日起计算，第7.3条约定了竣工并移交物业起计算，该合同两个条款相互矛盾，该合同是被告起草的，被告应作出合理的解释。我认为应从验收合格之日起（2015年8月24日）计算;对证据2、合同第6.2.2条是复检，不是复审。对该证据有异议，应当依据彭伟与丁巍所签订的工程决算确认书的数额为准，时间以2019年3月13日之后为准。 对绿地公司提供证据认证如下：施工合同、补充协议予以采信；《造价咨询报告书》不予采信，因该报告未经双方认可。 经审理查明，原、被告双方于2014年1月签订《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》，合同包括该项目景区绿化和硬质景观工程（土建地砖铺设，园区内配套水电绿地整理造型，苗木购置运输，草坪铺种，养护，具体内容详见合同第二条承包范围），合同约定：硬质景观部分，质保期为2年。绿化工程部分，养护期3年。合同履行过程中，双方于2018年4月13日对增加了工程量签订了补充协议。合同签订后，原告如约履行了合同义务，2015年8月24日该工程验收合格，2019年3月13日后被告法定代表人彭伟与原告代理人丁薇签署的工程结算确认协议书，对该工程进行了结算，结算总价款为：7，868，671.39元。截止到2018年6月，被告共给付工程款7，016，066.69元，尚欠852，604.70元未付。合同规定：质保期及养护期，自该项目全部竣工并移交物业之日起计算。涉案工程于2018年7月9日移交物业。 本院认为，冠霖公司与绿地公司双方于签订《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》、2018年4月13日对增加了工程量签订了补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，上述协议合法有效，双方均应按照协议约定履行各自权利义务。冠霖公司对涉案工程进行了施工，现工程已经完工并已交付使用，但绿地公司尚欠冠霖公司工程款。对绿地公司抗辩因未付工程款系因冠霖公司未向其履行先提供发票义务所致,系冠霖公司违约在先，本院评判如下:支付工程款与开具发票的孰先孰后之争，时常出现在发包人与承包人之间，也出现在承包人与其他工程款支付主体之间。最常见的就是发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款。那么，发包人究竟能否以此为由拒付工程款呢？首先，有约定，从约定。如果双方在合同中明确约定了承包人不开具发票，发包人有权拒绝支付工程款的，此时双方约定了将开具发票与支付工程款视为同等对价的义务，那么发包人就可以以承包人未开具发票为由拒付工程款。其次，无约定的，发包人不能以此为由拒付工程款。开具发票不是承包人的主给付义务，发包人不能以此为由行使先履行抗辩权，应当支付工程余款。发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款，实则是对先履行抗辩权的错误适用。支付工程款，作为承包人最核心的利益，作为发包人最核心的义务，显然与是否开具发票这一附随义务不能形成相应的对价关系。所以，发包人在没有约定的情形下，不能以未开具发票为由，拒付工程款。支付工程款是合同的主义务，而开具发票则是合同的附随义务，即从义务，发包人绿地建设集团不能以承包人未开具发票为由拒绝支付工程余款。但在本案中，合同中有明确约定承包人不开具发票，发包人有权拒付工程款，作为冠霖公司主张工程款应及时向绿地集团公司开具符合规定的工程款发票，因此，对于绿地集团公司的以上抗辩，本院予以支持。对于绿地公司抗辩，根据《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》5.3.2款约定，工程竣工后，工程款应付至总价的60%，而本案中，工程款现已实际付至了90%，超出了应付工程款项近30%，答辩人不存在欠付工程款情形；《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》5.3.3、5.3.4、7.3款约定，剩余尾款的5％-10％作为质保金，质保期为三年，质保期后无质量问题，质保金无息返还，质保期自原告施工项目移交物业之日起算。原告在起诉状中自认其已收到答辩人向其支付工程款7016066.69元，其占全部工程款的90%，事实上原告主张的工程尾款852604.70元实为质保金，而案涉工程移交物业的时间为2018年7月9日，根据合同中质保期三年的约定，原告施工项目至今仍在质保期内，在原告尚未履行完毕质保义务的情况下，答辩人有权拒绝提前给付该笔质保金，本院评判如下：根据《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》约定：硬质景观部分质保期为2年，绿化工程部分养护期为3年。质保期及养护期，自该项目全部竣工并移交物业之日起计算。本案涉案工程已于2015年8月24日验收合格。2019年3月13日后被告法定代表人彭伟与原告代理人丁薇签署的工程结算确认协议书，对该工程进行了结算，涉案工程于2018年7月9日移交物业，因此，本案涉案的质保期间是2018年7月9日至2020年7月8日止，现在质保期间已过，绿地公司应将涉案工程款给付冠霖公司。绿地公司主张的养护期不能等同于质保期，绿地公司如认为在养护期方面冠霖存在违约行为，可以另行提起诉讼。本案中，绿地公司不存在故意拖欠工程款的行为，故本案诉讼费用应由冠霖公司自行负担。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条之规定，判决如下： 一、绿地集团吉林置业有限公司于本判决生效后三十日内给付长春市冠霖建设有限责任公司工程款852，604.70元； 二、驳回长春市冠霖建设有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费6163元，由长春市冠霖建设有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 审判员  刘广斌 二〇二〇年七月二十一日 书记员  庄碧瑶