江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终495号上诉人（原审原告）：王小华，男，1964年1月4日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：林枝，江西朗秋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：颜辉龙，男，1967年12月18日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：邹细军，北京市中银（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思腾，北京市中银（南昌）律师事务所律师。原审第三人：江西昌南建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道**。法定代表人：聂顺金，该公司董事长。原审第三人：万新勤，男，1969年9月11日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。上诉人王小华因与上诉人颜辉龙，及原审第三人江西昌南建设集团有限公司（下称昌南公司）、万新勤合同纠纷一案，均不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭审理了本案。王小华及其委托诉讼代理人林枝，颜辉龙的委托诉讼代理人邹细军，万新勤到庭参加诉讼。昌南公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王小华上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判颜辉龙支付王小华的业务费欠款13336272元及利息；2.一、二审诉讼费用由颜辉龙承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.案涉工程是王小华负责洽谈引进的，昌南公司之所以能够中标景德镇市开门子房地产开发有限公司（下称开门子公司）项目工程，也是因为王小华的努力，王小华处有案涉工程关键资料及办理贷款的文件资料，足以证明王小华承接了案涉项目工程，办理了贷款，处理了贷款过程中与开门子公司的关系，协调了与挂靠单位昌南公司的关系。一审对王小华在案涉工程承接、融资过程中所作的努力没有全部确认。2.2005年11月21日昌南公司与王小华、颜辉龙、万新勤签订了《内部经济承包合同》，约定案涉工程由王小华等三人作为实际施工人。项目前期垫资所需的5000万元，其中1000万元须以现金方式存入双控账户，4000万元由王小华负责办理。经王小华协调，银行最后放贷3000万元，1000万元的资金缺口，经王小华、颜辉龙、万新勤等协商，同意由王小华垫资400万元补齐。2015年5月15日颜辉龙发短信给王小华，确认王小华已经履行完案涉工程一期的一切事务。而一审却没有认定该400万元。3.王小华履行了《协议书》中约定的全部义务，颜辉龙应当按照约定支付一期工程总造价（税前）11%作为王小华的业务费。颜辉龙长期从事工程施工，之所以会约定11%作为业务费，是因为颜辉龙知晓按照建筑行业的行规，工程项目结算一般都要在一类定额取费的标准上下浮动12%。没有王小华的努力，案涉工程结算时取费标准不可能按照一类定额取费这么高。而一审法院没有按照双方合同约定的条款计算业务费，却酌定减少王小华应得费用，违反了诚实信用的原则。二、一审法院没有采纳万新勤的证言，导致对王小华垫资400万元没有进行认定。颜辉龙上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回王小华的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由王小华承担。事实与理由：一、一审判决认定《协议书》有效，认定事实和适用法律均有误。《内部经济承包合同》与《协议书》是主从合同关系，既然《内部经济承包合同》被认定为无效合同，作为从合同的《协议书》也应当被认定为无效。《协议书》中约定的内容是典型的违法居间介绍工程的合同，违反了合同效力的强制性规定。二、仅凭颜辉龙发送给王小华的短信不能证明王小华履行了《协议书》中约定的主要义务。三、即使《协议书》有效，一审法院酌定颜辉龙应当支付10525387元的业务费不合法也不合理。开门子公司与昌南公司约定的建设工程总造价为11000万元，实际工程造价136693302.5元，而不是一审判决认定的139893302.5元。按照个人所得税法，税费应当扣除30%左右再计算业务费。当时合同约定按照11%计取业务费是考虑了装修、消防、道路、绿化等利润高的工程都由颜辉龙施工，但是颜辉龙并没有承揽到这些工程，承揽的是土建等微利工程。此时，一审判决按照工程款10%计取业务费，造成了利益的严重失衡。四、一审法院2018年1月立案，2020年3月才作出判决，明显超过审限，造成颜辉龙在昌南公司的500多万元工程款被诉讼保全后既要支付民间借贷的利息，又要支付一审判决的利息，对颜辉龙很不公平。五、熊贤明才是工程项目真实的居间人，王小华只是名义上的居间人。当时熊贤明找到颜辉龙说其有关系，可以帮颜辉龙承揽到案涉一期工程，工程范围包括土建和装修、消防、弱电监控、绿化等工程。然而，除土建工程外，颜辉龙并没有承揽到装修、消防等工程。熊贤明就逼颜辉龙支付业务费，还故意让发包人拖欠工程款。王小华辩称，一、一审判决认定《协议书》合法有效，是尊重事实，符合法律的。《内部经济承包合同》和《协议书》是两个独立的合同，反映了两种不同的法律关系。王小华在一审中提交的证据足以证明其履行了《协议书》约定的义务。2015年颜辉龙通过手机发送短信给王小华，认可王小华已经履行完一期工程的所有事务，并希望与王小华签订补充协议，就二期工程进行约定。昌南公司招标和办理贷款的部分资料也在王小华处，王小华还替昌南公司支付了64000元的诉讼费和15000元的律师费，帮助颜辉龙和昌南公司追索欠付的工程款。昌南公司与颜辉龙存在利益关系，为了维护自身利益，故意歪曲事实，对王小华为工程所作的努力和工作予以否认。《协议书》不是工程居间合同，该协议对双方的权利义务作了详细约定，王小华除了负责承接项目外，还要负责办理银行贷款，处理贷款过程中与开门子公司的关系，协调与挂靠单位昌南公司的关系，解决工程后期资金不足的融资问题。可见，王小华并非简单的介绍工程，而是要履行诸多义务。二、王小华依据《协议书》约定要求支付工程总造价11%的业务费，合理合法。根据江西省2004年建安工程综合费率表，土建一类工程定额取费综合利润系数为32.28%，实践中很多土建一类工程项目招标都要在一类定额取费标准上下浮动12%左右，没有王小华的努力，案涉工程取费标准不可能有这么高。因此，合同约定按照工程价11%的计取业务费并不算高。颜辉龙发送的手机短信中，单方面认可二期工程总利润比一期要下浮9%，颜辉龙还表达了想要施工的意愿，可见一期工程的利润是很高的。除此之外，王小华还要履行合同上约定的其他义务。颜辉龙提出同意按照11%支付业务费，是考虑到能够承揽到装修、消防、道路、绿化等高利润工程，完全是歪曲事实。2006年1月10日，开门子公司与昌南公司签订的《建设工程施工合同》明确约定了案涉项目为土建工程，不包含装修、消防、道路、绿化工程。《协议书》的签订时间是2006年9月1日，颜辉龙是明知签订协议书时的工程类别。三、颜辉龙为达到拒付业务费的目的，编造事实，恶意中伤王小华。王小华不是熊贤明的代理人，《内部经济承包合同》《协议书》都是王小华签名，王小华也没有利用与发包人的关系，指使发包人拖欠工程款。发包方人之所以拖欠工程款，是因为发包人就案涉工程造价申请了审计，并最终通过诉讼确定工程款数额。为了帮助昌南公司索要工程款，2014年7月2日王小华还通过江西省委办公厅的民声通道，希望政府能够帮助索要发包人欠付的工程款。王小华还帮助颜辉龙支付了诉讼费和律师费。颜辉龙辩称，一、王小华要求颜辉龙支付合伙收益300万元及利息没有事实和法律依据。一审判决对此亦不予支持，王小华二审期间并未对该300万元的合伙收益提出上诉。二、案涉一期工程的中标、银行贷款、担保等均是昌南公司所为。王小华没有证据证明其完成了《协议书》中约定的义务。三、王小华诉称江西裕兴隆有限公司所转的400万元性质前后矛盾。实际上，该400万元是颜辉龙在江西裕兴隆有限公司的借款，已经全部归还了。四、2006年9月1日签订的《协议书》应认定为无效协议。该协议内容约定王小华让颜辉龙中标开门子购物广场工程项目，并安排颜辉龙作为实际施工人违法挂靠昌南公司施工，上述约定明显违反了不准任何单位或个人私自介绍工程收取业务费的规定。本案王小华要求颜辉龙支付业务费实际就是工程介绍费。而且一审法院已经认定了《内部经济承包合同》无效，那么作为从合同的《协议书》也应当无效。五、即使《协议书》有效，王小华作为居间人，只有促成了合同约定的事项实现才能收取约定的报酬。事实上是昌南公司通过合法的招投标程序承接到工程，然后昌南公司向银行贷款，抵押担保物也是昌南公司协调完成的，王小华在其中没有起到什么作用。同时，即使王小华完成了《协议书》中的居间行为，但按一期工程决算总价提成11%明显畸高。万新勤没有发表陈述意见。昌南公司没有提交书面陈述意见。王小华向一审法院起诉请求：1.判令颜辉龙支付合伙承包工程（一期）的业务费欠款13336267.67元及利息；2.判令颜辉龙支付合伙承包工程（一期）的合伙收益300万元及相应的利息；3.本案的诉讼费用由颜辉龙承担。一审法院认定事实：2005年11月21日，昌南公司（甲方）与王小华、颜辉龙、万新勤（乙方）签订《内部经济承包合同》，约定开门子公司的开门子购物广场工程由乙方承包施工，乙方按工程决算总造价的1.5%上交甲方纯管理费。合同第五条第7项约定，乙方负责筹集开门子购物广场一期工程前期主体垫资所需资金5000万元，其中1000万元由乙方现金投入双控账户，其余4000万元由乙方负责以甲方名义向银行贷款（以开门子公司提供的景德镇市焦化煤气总厂的三宗土地作为抵押担保）或乙方另行调入……。昌南公司在该合同盖章，王小华、颜辉龙、万新勤三人签名捺印。2006年1月10日，开门子公司与昌南公司签订《建设工程施工合同》，约定将位于景德镇市的土建主体、粉刷及配套水电工程发包给昌南公司，具体工程单位包括施工图纸范围内的土建、水电及配套装修工程（二次装修及配套工程项目在同等条件下，昌南公司享有优先权），合同价款为12279.88万元。2006年9月1日，王小华与颜辉龙签订《协议书》，约定双方就开门子购物广场业务达成协议：一、王小华负责：1.承接该项目业务，负责该项目的取费按2004年定额一类取费；2.负责向银行借贷4000万元用于该项目建设资金（贷款利息由颜辉龙承担）；3.负责处理贷款过程中和开门子公司的关系和相关费用；4.挂靠单位关系的协调。二、颜辉龙负责：1.先行筹集1000万元存入昌南公司账户；2.向挂靠单位缴纳该工程的管理费；3.向王小华按总造价的税前价11%提取业务费；4.负责该工程的质量，如存在工程质量问题须负全责，与王小华方无关。三、昌南公司收到开门子公司工程款后，由王小华负责三个工作日内将银行贷款还清。四、其他：1.如遇后期工程资金不足，双方共同解决；2.未尽事宜，双方可协商解决并以备忘录记载，与本协议具有相同效应；3.本合同一式两份，双方各执一份，该工程结束本协议自动作废。2016年9月6日，江西省景德镇市中级人民法院作出（2015）景民一初字第30号民事判决，判决开门子公司应向昌南公司支付所欠工程款10977795.89元及利息。2017年2月16日，江西省高级人民法院作出（2017）赣民终68号民事调解书，确认在上述一审判决金额基础上减少320万元，最终确认的所欠工程款本金7777795.98元。2006年8月18日，江西省豫兴隆投资有限公司转账100万元到昌南公司，备注投资款。2006年9月1日，江西省豫兴隆投资有限公司转账250万元到昌南公司。2006年9月8日，江西省豫兴隆投资有限公司转账50万元到昌南公司，备注付往来。2018年1月11日，江西省豫兴隆投资有限公司出具《证明》，载明该公司受王小华委托，向昌南公司转款400万元。2016年3月14日，徐茵转账15000元到颜辉龙；2015年11月9日，徐茵分别转账5万元、14000元到吴安平。2005年12月31日、2006年4月30日、2006年5月25日，昌南公司作为借款人与景德镇市城市信用社签订《景德镇市城市信用社借款合同》，向景德镇市城市信用社共借款4000万元，景德镇市焦化煤气总厂作为抵押担保人与景德镇市城市信用社签订了《景德镇市城市信用社借款抵押合同》。2015年5月15日，颜辉龙发送短信给王小华，载明：“补充协议；甲方：乙方：甲乙双方在原2006年9月1日签订协议的基础上就景德镇开门子房地产开发有限公司的开门子购物广场结账一事达成补充协议如下：一、乙方现已履行完毕与开门子房地产开发有限公司购物广场一期的一切事务，现剩余事情由甲方履行，剩余工程款按前协议约定先付所欠工资后归甲方所得，如再剩余全部归乙方所得。二、二期与一期总合同比较如下，1：工程结算已下浮3%2：材料价格按焦化厂价核实比信息价约下浮了4%3：垫资成本增大约下浮了2%4：总的已下浮9%5：二期按一期协议比较甲方只能占1%-1.5%，二期款支付除先付所欠各班组及材料商的款项后按比例支付给甲方。三、未尽事宜，双方协商解决”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《内部经济承包合同》《协议书》是否具有法律效力；二、颜辉龙与王小华是否系合伙关系；三、颜辉龙是否应按约定支付业务费。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同应认定为无效。因此，承包建筑工程必须是合法资质的建筑单位，个人挂靠具备资质的建筑单位进行施工的相应合同均为无效，故案涉《内部经济承包合同》应属无效合同。但王小华与颜辉龙签订的《协议书》是双方内部协议。挂靠行为的无效，并不必然导致双方内部协议的无效。王小华与颜辉龙就开门子购物广场业务双方权利义务进行约定，并未违反法律、行政法规强制性规定，此与双方借用资质开发或挂靠经营，是两个不同的法律概念，不能因为后者违法来否定前者。颜辉龙辩称案涉《协议书》因涉及居间买卖建筑工程项目违反相关法律强制规定。对此，一审法院认为，依据案涉《协议书》的约定，双方对权利义务有明确约定，王小华除要承接该项目业务外，还需要负责银行贷款，贷款过程中与发包单位协调关系以及与挂靠单位的协调。此外，若工程资金不足，双方亦需共同解决。上述合同约定足以表明案涉协议书并非颜辉龙所称的“买卖工程”的居间合同；王小华、颜辉龙、万新勤与挂靠单位昌南公司签订的《内部经济承包合同》，亦可印证其身份也并非居间人。故案涉《协议书》并非“买卖工程”的居间合同，也未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。关于争议焦点二。一审法院认为，合伙作为一种法律制度，其重要特征系合伙参与方根据合伙协议共同出资、共同经营、共同承担风险和共同分享利益。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；第三十五条第一款规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，依据案涉《协议书》的约定，王小华对工程质量问题不承担任何责任，也不参与承接项目的实际建设及经营管理，该协议对出资数额、入伙、退伙、合伙终止等事项亦未予明确约定，仅约定了其应完成的合同义务及利益分配比例，显然不符合合伙的法律特征。因此，王小华与颜辉龙并非合伙关系，双方之间的纠纷系合同纠纷。王小华诉请要求颜辉龙支付合伙收益300万元及相应利息，不予支持。关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，王小华是否已依约履行其合同义务，双方存在争议。一审法院认为，虽然颜辉龙及昌南公司均对此予以否认，但颜辉龙作为案涉《协议书》的缔约一方，对王小华是否履行合同义务显然系知情者。依据王小华所提交证据，颜辉龙在其于2015年5月15日发送给王小华的短信中，已明确认可王小华现已履行完毕与开门子房公司购物广场一期的一切事务，足以证明王小华已履行其合同义务。依据合同约定，颜辉龙应向王小华按总造价税前价11%支付业务费。考虑到实际贷款金额与约定贷款金额存在较大差距，且颜辉龙在工程建设过程中产生的垫资成本等原因，一审法院酌定颜辉龙向王小华支付业务费10525387元，扣除王小华已自认收到的170万元，颜辉龙仍需向王小华支付业务费8825387元。因双方并未在合同中约定业务费应何时支付，也未约定逾期支付后的利息，故逾期支付款项的利息自王小华起诉之日起按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至应付款项实际付清之日止。王小华主张其在工程建设过程中通过江西省豫兴隆投资有限公司转账400万元给颜辉龙用于工程建设，颜辉龙对此予以否认，对此，一审法院认为，王小华提供的证据并不足以证明上述400万元用于颜辉龙所承包的案涉工程建设。对王小华该主张不予支持，双方若有争议，可另行解决。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、颜辉龙于判决生效之日起十日内向王小华支付业务费欠款8825387元及利息（自2018年1月29日起按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至应付款项实际付清之日止）；二、驳回王小华其他诉讼请求。案件受理费132717.6，保全费5000元，由王小华负担60519.6元，由颜辉龙负担76698元。二审中，颜辉龙、万新勤、昌南公司未提交新证据。王小华提交了两份新证据。第一份证据：王小华与景德镇市城市信用社工作人员李长青的通话录音，证明王小华在此银行办理了贷款。第二份证据：2004年江西省建安工程综合费率表，证明对比2004年综合费率表，土建一类工程综合利润系数为32.28，案涉工程取费按照土建一类工程取费，没有下浮，利润较高。颜辉龙质证认为，第一份证据是证人证言，因证人没有出庭接受双方询问，对该份证据的三性均有异议。对第二份证据的三性有异议，且无法证明案涉工程利润高低。万新勤没有发表质证意见。本院认为，关于第一份证据，一审法院并没有否认王小华在工程融资方面所做的努力，只是认为实际贷款金额与约定贷款金额有一定的差距。王小华在二审中举证的通话录音证据，只是意图进一步证明王小华为工程融资在景德镇市城市信用社贷了款。但该通话录音并没有给出确定的答复，且通话人的身份不明，该份通话录音的证明力很弱。因此，本院对该份证据不予采信。关于第二份证据，王小华举证之目的是以2004年江西省建安工程综合费率表所反映的土建工程一类取费的利润系数，证明案涉工程土建工程实际利润。本院认为影响建设工程土建施工工程款结算的因素复杂，综合费率表所载的利润系数只是工程结算的参考数值，不能据此作为推断具体土建工程利润的决定性因素。因此，本院对该份证据不予采纳。本院查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院二审予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、王小华与颜辉龙2006年9月1日签订的《协议书》是否具有法律效力；二、基于《协议书》的约定，颜辉龙应向王小华支付款项的数额如何计算。对此，本院综合评析如下：关于第一个争议焦点。本案双方当事人对《协议书》的效力发生根本分歧。颜辉龙上诉认为《协议书》无效的事由归结为两点：一是《协议书》从属于《内部经济承包合同》，《内部经济承包合同》已经被认定无效，《协议书》作为从合同亦应认定为无效；二是《协议书》是违法居间工程合同，违反了法律强制性规定。本院认为，主从合同的区分一是取决于法律的规定，担保合同与其所担保的主合同即是适例。二是取决于当事人的约定，明确区分有关联关系的合同从属地位。本案《协议书》所约定的内容是实际施工人挂靠承包人承揽工程后，如何解决工程后续施工问题，是实际施工人之间的内部法律关系；而《内部经济承包合同》所约定的内容是工程承包人与实际施工人就工程施工挂靠所产生的法律关系，相对实际施工人而言，是其与被挂靠人的外部法律关系，两种法律关系主体不同、内容各异，所要解决的问题也不一样，当事人也没有将两种合同的法律地位划分主从。颜辉龙以此为由主张《协议书》无效显然没有理据。接下来再分析《协议书》的内容是否违反了法律强制性规定。居间合同是居间人为委托人提供订立合同的机会，并据此获益。《协议书》签订于2006年9月1日，而昌南公司与王小华于2005年11月21日即签订了《内部经济承包合同》，昌南公司与开门子公司于2006年1月10日签订了《建设工程施工合同》，《协议书》签订之时颜辉龙等已经获得了开门子购物广场工程实际施工的合同机会。签订在后的《协议书》显然不是为订立其他合同提供机会，不符合居间合同的特征，不能认定是居间合同。从《协议书》约定的内容看，该协议书主要是为开门子购物广场工程顺利施工，王小华与颜辉龙在前期工程垫资、资金融资、工程取费标准、报酬计取等方面达成的一系列协议。王小华并非仅通过介绍工程项目居中牟利，而是围绕工程施工如何推进、工程结算取费标准等负担了多项合同义务，其约定的权利和义务是当事人的自主安排，王小华不构成违法居间。颜辉龙以《协议书》违反法律强制性规定为由主张合同无效，于法无据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。王小华一审诉请按照《协议书》约定计取业务费，要求的是颜辉龙继续履行合同义务，而非诉请颜辉龙支付违约金以替代合同履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条调整的是一方当事人违约而向合同相对方支付的违约金，而非调整当事人约定的合同义务。因此，颜辉龙上诉以业务费比例过高为由请求予以调整，缺乏请求权基础，本院不予支持。一审法院考虑到王小华实际融资数额，及完成《协议书》约定义务的程度，酌定按照约定提取比例11%的70%计取业务费，二审法院在当事人没有提供证据证明各方履行合同义务程度有变化的情况下，不应当再使用自由裁量权酌定业务费计取比例。因此，王小华上诉请求按照案涉工程造价（税前）11%计取业务费，本院不予支持。综上，王小华、颜辉龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128374元，由王小华负担47527元，颜辉龙负担80847元。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  刘伟伟二〇二〇年七月二十四日法官助理吴狄书记员叶若苏文