山东省济宁市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁08刑终125号抗诉机关山东省金乡县人民检察院。原审被告人高泉，男，1990年10月24日出生于山东省金乡县，公民身份370828199010244477，汉族，初中文化，农民，住金乡县。2009年8月6日因犯抢劫罪、故意伤害罪被金乡县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金五千元，2012年1月15日假释释放。2013年6月20日因犯盗窃罪被菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；撤销假释，合并执行二年六个月，2015年2月7日刑满释放。2017年11月17日因赌博被金乡县公安局行政拘留十二日，并处罚款三千元。2018年9月5日因赌博被金乡县公安局行政拘留十日，并处罚款三千元。2019年4月23日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于金乡县看守所。指定辩护人胡灿灿，山东圣和律师事务所律师。原审被告人王犇，男，1992年12月6日出生于山东省金乡县，汉族，中专文化，中共党员，农民，户籍所在地金乡县，现住金乡县。2017年7月31日因寻衅滋事被金乡县公安局行政拘留十二日，并处罚款一千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月9日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。2020年5月8日被取保候审。指定辩护人李福生，山东圣和律师事务所律师。原审被告人赵欣宇，男，2000年6月22日出生于山东省金乡县，汉族，初中文化，农民，住金乡县。2019年9月23日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。2020年1月3日被取保候审。指定辩护人张桂香，山东圣和律师事务所律师。山东省金乡县人民法院审理金乡县人民检察院指控原审被告人高泉、王犇、赵欣宇犯寻衅滋事罪一案，于二〇二〇年一月三日作出（2019）鲁0828刑初408号刑事判决。本案在法定期限内被告人没有提出上诉，金乡县人民检察院提出抗诉，济宁市人民检察院支持抗诉。本院依法受理后，依法组成合议庭进行了审理。因新冠肺炎疫情的影响，本院于二〇二〇年三月十三日裁定中止审理，后于同年六月十五日裁定恢复审理。本院于二〇二〇年六月二十二日开庭审理了本案，济宁市人民检察院指派检察员牛牧出庭支持抗诉，原审被告人高泉及其指定辩护人胡灿灿、原审被告人王犇及其指定辩护人李福生、原审被告人赵欣宇及其辩护人张桂香等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年3月17日0时50分许，在金乡县便利店门口，被告人高泉、王犇、赵欣宇酒后无故对李某1进行殴打，造成李某1受伤，经法医鉴定，李某1之损伤分别为轻伤一级和轻伤二级。另查明，在审理期间，被告人赵欣宇的亲属与被害人李某1达成赔偿协议，被害人李某1对被告人赵欣宇的行为表示谅解，并撤回了对赵欣宇的附带民事诉讼。被告人王犇的近亲代其对被害人李某1进行了赔偿，被害人李某1对被告人王犇的行为表示谅解，并撤回对其的附带民事诉讼。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：1．被告人供述(1)被告人高泉的供述，证实2019年3月份的一天晚上去金乡县与王某、王犇等人在一起吃饭。饭后其和王犇在水云台商业街的路口处等王某，不知道因为什么王犇和路过的三名男子发生争吵，其过去拉架，在拉架过程中王犇和对方动手，其也动手殴打了对方的其中一名男子。(2)被告人的王犇供述，证实2019年3月16日晚，其和王某、王某的对象、东东和他对象小雪等人在金乡县水云台商业街二楼一起吃饭。23时左右高泉也过来一起吃饭喝酒，到17日00时左右离开饭店。其和高泉在水云台全季火锅对过台阶上说话的时候，从旁边过来三名男子，一名体态微胖的男子骂其并打了其脸上一巴掌，其就和他厮打并把该男子推倒在地上。(3)被告人赵欣宇当庭对指控的罪名及犯罪事实供认不讳。2.被害人陈述被害人李某1的陈述，证实2019年3月17日1时许，其和郭某1、郭某2吃完饭准备回家，其用滴滴打车叫了一辆车，车定位在曼琳顿门口，三人往滴滴停车的方向走时，路边坐着几名男子和一名女子。其看到曼琳顿门口停着一辆车，以为是滴滴出租车，就喊了一声，旁边的那几名男子就开始骂其，郭某1说：“都没多远的，你骂啥？”那几名男子上来就打其，一名男子往其眼上打了一拳，把其打懵，后来觉得有拳头和脚往其脸上和头上打，其就抱住了一名男子。⒊证人证言（1）证人郭某1的证言，证实2019年3月17日1时左右，其和李某1、郭某2吃完饭走到全季火锅斜对过的京东副食部门口时，旁边的台阶上有四名男青年和一名女青年，其中一名男青年骂其几人并走过来，李某1说了句“想干啥？”旁边过来一名男青年拦着李某1说“喝多了，别给他一样。”说着从南边开来了一辆银灰色的商务车面包车，从车上下来五名男青年，与刚开始遇到的四名男青年一起把李某1打倒在地上，对着他拳打脚踢，其过去拉架的过程中，有四五名男青年用拳头对其脸上和头上打。其就向北跑并打电话报警了。其报完警回来看见李某1在京东副食部门口西侧躺着，对方一名男青年被李某1抓住，其余的人都坐商务面包车向北走了。（2）证人郭某2的证言，证实2019年3月17日1时左右，其和李某1、郭某1从店里出来走到副食店门口时，看到路边有三、四名小青年和一名女青年，李某1喊了一声，旁边的一名小青年嫌他嗷嗷，二人发生争吵并厮打起来，其看见李某1倒在地上，旁边几个男青年对着他拳打脚踢。（3）证人王某的证言，证实2019年3月份一天晚上其和王犇、高泉、赵某等人吃完饭准备回家，其和刘晴开车行至曼琳顿西餐厅对过的丁字路口处，看到王犇骑在一名男子身上，用拳头朝该男子脸上打着。一名不认识的男子指着其骂，其就和该男子吵起来。王犇过来拉其，喊着其走。其把车开到全季火锅店门口的时候看着又打起来，就从车上下来，一名男子骂了其一句，其推了他一下，用拳头打了他头部三下，该男子打了其胸口一拳、嘴部一下。打完之后其就喊着刘晴开着车向北走了。（4）证人李某2的证言，证实2019年3月16日晚，其和赵某、王某和他对象、王犇、高泉等人一起在水云台鱼火锅吃饭。凌晨零时许吃完饭，其和赵某、高泉、王犇往饭店的左侧走了，王某和他对象往右侧走了。走到水云台全季火锅店对过的路口等着王某开车过来把高泉和王犇接走，听到王犇骂了一句，旁边过路的两三名男子就问王犇骂的谁，接着王犇和高泉就动手打了其中一名微胖的男子，赵欣宇和他对象田玉过来拉架，没有拉开，赵欣宇就把那名微胖的男子撂倒在地上，王犇和高泉就把微胖的男子按在地上就用拳头往那名男子的头部打，高泉用双脚踩在那名男子的头上，赵欣宇就和他对象田玉走了。赵某、王犇、王某也过去打了那名高个男子。后来高个男子向北边跑了，赵某、王犇及那名叫二哥的就男子去追那名高个男子。微胖的那名男子从地上爬起来就往西侧墙边上走，高泉又过去把他按在地上，用手往那名男子的脸上打。（5）证人赵某的证言，证实2019年3月份的一天晚上，其和对象李某2及王犇、高泉、王某等人一起喝酒至凌晨零时许，饭后其和高泉、王犇、李某2出来饭店门往左边走了，王某和邱某往右方向去开车。走到水云台全季火锅斜对过路口，其和李某2、高泉、王犇坐在路边上聊天，有三个过路的男子不知道因为什么事情拉扯争吵着，其过去拉住对方那名高个男子，王犇把那名微胖的男子按在地上用拳头往他身上打，高泉和赵欣宇站在王犇的旁边。其一直抱着那名高个男子，回头看到高泉和王犇用拳头和脚往那名微胖男子脸上打，王犇坐在那名微胖的男子身上用手往微胖男子的头部打。（6）证人韩某的证言，证实2019年3月份的一天晚上赵某和他三、四个男的朋友和两个女的朋友在店里吃饭并喝酒，晚上12点左右离开。大概凌晨1时许，其走到京东超市旁边看见赵某正拉扯着一名高个男子，其就过去拉架，该男子骂了其一句。一名赵某的伙计就去打那名微胖的男子，高个男子看见他朋友被打，想过去帮忙，其和赵某及他朋友就抓着这名高个男子打，那名高个男子就往北边跑，其和赵某等人在后边追，其和赵某等人在后边追，没有追上就回来了。（7）证人邱某的证言，证实2019年3月份一天晚上21时许，接了赵某的朋友去金乡县水云台鱼火锅找赵某一起吃饭，一起吃饭的共有五名男子和一名女子。饭后其与赵某、赵某的对象和其接的那名微胖的男子及一名不认识的男子一起向西走了，在全季火锅店门口时碰见赵欣宇并说了一会话。其把车调过头，看见赵某的那名瘦点的朋友与一名不认识的人拉扯，赵某那名微胖的男子在劝和，其把车停到旁边去拉架。看见赵某的朋友那名矮个男子和其接来的男子正在殴打一名不认识的男子，把该男子按在地上拳打脚踢，其去拉矮个男子，没有拉开，就去拉那名其接来的男子，其在拉该男子的时候他还在用脚踹那名躺在地上的男子。后其去全季火锅店门口，与赵欣宇说话，过了一会赵某的那名矮个的朋友让其带着他回家，其把他放在金乡县诚信超市十字路口东侧就开车回家了。⒋鉴定意见（1）金乡县公安局出具的被害人李某1（金）公（刑）鉴（临床）[2019]099号伤情鉴定意见，证实被害人李某1两处不同眶壁骨折之损伤程度属于轻伤一级；双侧鼻骨骨折之损伤程度属于轻伤二级。（2）济宁市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（DNA）字【2019】543号鉴定书，证实从送检的高泉运动鞋右侧鞋外侧中检出的人血与李某1血样在D8S1179等15个基因座基因型相同。5.现场勘验笔录金乡县公安局出具的K3708284400002019040001现场勘查笔录、现场图及照片，证实案发现场位于金乡县全季火锅对过，水云台京东超市旁边。被殴打现场为金乡县南北路东侧，现场周围有监控，监控直照现场。⒍书证及其他证据（1）被告人高泉、王犇、赵欣宇的户籍证明，证实被告人高泉、王犇、赵欣宇的年龄及身份情况，均系完全刑事责任能力人。（2）金乡县公安局缗城派出所录像提取说明，证实金乡县公安局缗城派出所民警依法对2019年3月17日案发现场视频监控进行了提取。（3）指认照片、接受证据请单，证实高泉指认打架时所穿的鞋子，并提交给缗城派出所。（4）金乡县人民法院（2007）金刑初7号刑事判决书、金乡县公安局金公（巡）行罚决字（2018）2035号、金公（开）行罚决字（2017）11695号、金公（北）行罚决字（2017）11046号行政处罚决定书、释放证明，证实2009年8月6日被告人高泉因犯抢劫罪被金乡县人民法院判处有期徒刑五年、犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，2012年1月15日被假释；2013年6月20日因犯盗窃罪被菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑六个月，撤销假释与原判余刑合并执行二年六个月，并处罚金七千元，2015年2月7日刑满释放；2017年11月17日因赌博被金乡县公安局行政拘留十二日，罚款三千元；2018年9月5日高泉因赌博被金乡县公安局行政拘留十日，罚款三千元。被告人王犇2017年7月31日因寻衅滋事被金乡县公安局行政拘留十二日，罚款一千元。（5）金乡县公安局缗城派出所出具的抓获经过，证实金乡县公安局缗城派出所民警先后于2019年4月23日、2019年5月9日、2019年9月25日将被告人高泉、王犇、赵欣宇抓获归案的事实。（6）协议书、谅解书及撤诉申请书，证实被告人赵欣宇与被害人李某1达成赔偿协议，被害人李某1对赵欣宇的行为表示谅解，并撤回了对被告人赵欣宇的附带民事诉讼。⒎视听资料金乡县公安局提取自金乡县水云台火锅店附近监控视频，证实被告人高泉、王犇与李某1等人发生厮打时间、地点及经过情况。原审法院认为，被告人高泉、王犇、赵欣宇无故、随意殴打他人，致人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。被告人高泉在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。在共同犯罪中，被告人高泉、王犇起主要作用，系主犯；被告人赵欣宇起次要、辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚。被告人王犇、赵欣宇均当庭自愿认罪、认罚，并与被害人达成赔偿协议，取得了被害人的谅解，可视其各自情节分别予以从轻处罚。各辩护人提出的对被告人从轻处罚的相关辩护观点予以采纳。根据被告人赵欣宇的犯罪情节和悔罪表现，并结合社区矫正机关出具的调查评估意见，对其适用缓刑确实不致再危害社会。综上，根据三被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现及在共同犯罪中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，被告人高泉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。被告人王犇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人赵欣宇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年。金乡县人民检察院以“一审判决对高泉的量刑偏轻，认定赵欣宇在共同犯罪中系从犯不当，对赵欣宇判处有期徒刑十个月，并适用缓刑，量刑明显偏轻”等为由，提出抗诉。济宁市人民检察院支持抗诉，认为一审判决对原审被告人高泉判处的刑罚与其所犯寻衅滋事罪的事实、性质、情节和社会危害程度不相适应，重罪轻判，量刑畸轻，适用法律错误。一审判决认定赵欣宇为从犯错误，对赵欣宇应以共同犯罪的主犯论处，对赵欣宇适用缓刑不当。二审审理期间，原审被告人高泉提出一审判决量刑重，本案事出有因，李某1对王犇殴打，其上前劝阻时，李某1对其殴打，其才打了李某1。其辩护人提出以下辩护意见，原审被告人高泉在一审庭审时明确表示认罪，且能如实供述案件的基本事实，高泉对罪名和犯罪细节的辩解不影响对其认罪态度的认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求二审法院依法维持一审判决。原审被告人王犇的辩护人提出以下辩护意见，一审判决对王犇的犯罪事实认定正确，定性准确，量刑适当，应予维持。原审被告人赵欣宇的辩护人提出以下辩护意见，赵欣宇的行为对双方冲突升级和被害人受伤起不到关键作用，一审判决所作赵欣宇在共同犯罪中系从犯的认定正确，量刑适当，抗诉机关的抗诉意见不能成立。经二审审理查明的事实同一审法院认定的事实基本一致。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，原审被告人高泉伙同王犇、赵欣宇，随意殴打他人，致人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人高泉在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。在共同犯罪中，原审被告人高泉、王犇起主要作用，系主犯；原审被告人赵欣宇起次要、辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚。原审被告人王犇、赵欣宇均当庭自愿认罪、认罚，并与被害人达成赔偿协议，取得了被害人的谅解，可以从轻处罚。根据原审被告人赵欣宇的犯罪情节和悔罪表现，并结合社区矫正机关出具的调查评估意见，可以对其适用缓刑。原审被告人高泉、王犇、赵欣宇实施寻衅滋事犯罪，致被害人眶壁骨折构成轻伤一级，双侧鼻骨骨折构成轻伤二级，综合考量高泉、王犇、赵欣宇的犯罪情节和对于社会的危害程度，一审判决对于高泉、王犇、赵欣宇的量刑偏轻，但鉴于抗诉机关仅对高泉、赵欣宇的判决提出抗诉，本院只对高泉、赵欣宇的量刑予以纠正。原审被告人高泉、赵欣宇的辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定原审被告人高泉、王犇、赵欣宇犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对原审被告人高泉、赵欣宇的量刑不当，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828刑初408号刑事判决对高泉、赵欣宇的定罪部分及对王犇的定罪量刑部分，即“被告人高泉犯寻衅滋事罪”、“被告人赵欣宇犯寻衅滋事罪”、“被告人王犇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年”。二、撤销山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828刑初408号刑事判决对高泉、赵欣宇的量刑部分。三、原审被告人高泉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年九个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月23日起至2022年1月22日止）。四、原审被告人赵欣宇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  于建淞审判员  马 敏审判员  郭方浩二〇二〇年七月十三日书记员  李 琰