山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终883号上诉人（原审被告）：山东石禾高温材料有限公司，住所地日照市岚山区虎山镇厦门路以东（陈家庄子村），统一社会信用代码91371103MA3EP6R421。法定代表人：孙涛，总经理。委托诉讼代理人：汪凯，山东舜铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照市誉扬装饰工程有限公司，登记住所地日照市东港区石臼街道海滨三路荣安福**，现住所地日照市东港区聊城路与临沂路交汇处德基置业**，统一社会信用代码91371102MA3N51273B。法定代表人：高鹏，董事长。委托诉讼代理人：姜成文，山东中展律师事务所律师。上诉人山东石禾高温材料有限公司（以下简称石禾公司）因与被上诉人日照市誉扬装饰工程有限公司（以下简称誉扬公司）装饰装修合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。石禾公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审依据被上诉人提供的七份合同认定涉案工程量及工程款数额错误。1、被上诉人成立于2018年5月17日，其提交的没有落款时间的合同无法确定涉案工程的具体施工时间，更不能认定系被上诉人施工。高鹏虽为被上诉人的法定代表人，但从拨款时间来看，在被上诉人成立之前，高鹏曾以个人名义施工。一审认定涉案工程全部由被上诉人施工系错误的。2、被上诉人提供的7份协议违反法律、行政法规的强制性规定，系无效协议。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(5)项的规定，认定为无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。上诉人一审即抗辩被上诉人并无施工资质，所签协议是无效协议，但是一审法院对该协议的合法性未进行认定。3、被上诉人提供的协议印章真实并不代表协议真实有效，涉案的工程施工合同系事后补签的，且在签订过程中石禾公司并未进行审计，石禾公司审计后发现涉案工程包含利润的市场造价远远低于涉案合同中约定的价款或预算，该合同显失公平，不能作为有效证据使用。4、一审判决以上诉人认可厂区已经投入使用便认定涉案工程验收合格错误。被上诉人自认的约定验收方式为被上诉人通知验收后，上诉人在收到通知后5日进行组织验收，被上诉人开庭时又称口头通知验收，上诉人均已经验收。一审适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定错误。5、被上诉人提供的7份协议属于《合同法》第五十二条规定的恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，其以合法形式掩盖非法目的，应属无效协议。该协议是被上诉人串通上诉人原法定代表人陶绍平个人通过伪造合同骗取上诉人财产的诈骗手段，上诉人有与陶绍平、高鹏的音像资料证明，陶绍平个人将其购买的价值13万元以上的红木家具虚增到被上诉人的工程款中，方式就是伪造涉案的七份协议，后在上诉人法定代表人指出后被上诉人进行了二次报价，价格进行了大幅下调。经上诉人委托评估被上诉人的工程量不过150万左右，一审依据该无效协议进行认定无法律依据。补充意见：被上诉人一审提交的证据七，该合同第三条工程价款明确表述为现场验收后按时结算，该份合同并非是固定总价合同。证据八、九两份合同均约定工程预算，并非工程合同总价，付款条件应是双方验收后据实决算，但双方并未进行相关的验收及决算。证据十一未加盖石禾公司的印章，石禾公司一审不予认可，不应作为认定案件事实的依据。誉扬公司辩称，一、关于七份合同的问题。本案中，双方签订的七份合同是当事人的真实意思表示，双方应当按照合同约定履行自己的义务。二、关于应付工程款数额和工程量的问题。一审中上诉人认可案涉工程已经投入使用，其就应按合同约定履行付款义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案七份合同中，双方约定工程承包方式均为包工包料，工程价款均为含税固定总价，并确定了工程总价款和工程款结算方式，即：“乙方进场施工前甲方支付给乙方总工程款的50%，剩余的50%工程款待工程完工后甲方检验合格后全额支付给乙方”，该约定是双方当事人的真实意思表示，现被上诉人已按照协议约定已履行了全部合同义务，其要求支付剩余工程款有事实及法律依据，应予支持。三、关于合同印章的问题。案涉七份合同是誉扬公司与石禾公司时任执行董事兼总经理陶绍平签订的，该七份合同真实有效，是石禾公司真实的意思表示，被上诉人进场施工，公司所有股东是知情的，施工之初亦未提出任何异议，施工结束后，在应支付工程欠款时以合同违背事实拒付工程欠款。陶绍平是公司执行董事兼总经理，履行的是职务行为，有权代表公司签订协议。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据充足，使用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。补充意见：1、石禾公司现在法定代表人孙涛对前期签订的七份施工合同是知情并认可的，只是对后期的弱电、四合院水电等合同因价格过高不满意，才不认可。2、关于被上诉人是否有权主张涉案工程款和付款条件是否成就的问题。一审中对该两项事实已经调查清楚，高鹏个人和石禾公司签署的合同项下的工程款已经结清，后续签订的一审中主张的7份合同，都是誉扬公司和石禾公司签订的，誉扬公司是合法注册的公司，是适格的诉讼主体，有权主张权利。涉案工程是边施工边使用，施工的过程中，每一项完工后石禾公司的陶绍平和孙恒都组织验收，一审中石禾公司也认可厂区已经实际投入使用。根据合同约定，工程合格付款条件就已经成就。3、关于被上诉人一审提交的证据七、八、九、十一四份合同的问题。该四份合同的在一审庭审中答辩人已经申请撤回，另行主张权利。4、关于红木家具的问题。石禾公司原法定代表人陶绍平和誉扬公司法人高鹏交流过购买了一套红木家具，因为没有发票，石禾公司不好下账处理，想让高鹏帮忙处理一下，高鹏当时认为石禾公司和股东都是知情的，因该红木家具要放到四合院接待室用，高鹏当时也就同意了，就想在四合院装修时把红木家具的款项放进四合院合同总价款中，但一直没有实施，后在陶绍平、孙涛和高鹏的谈话中，提到红木家具的事，孙涛也提到四合院装修合同价款过高，该合同最终也没有签署。后陶绍平撤出股份，离开公司时，把红木家具拉走。涉案工程款未包含红木家具款。誉扬公司向一审法院起诉请求：石禾公司支付誉扬公司剩余工程款1101947元，并承担违约金等各项损失110194.7元,以上共计1212141.7元，审理过程中，誉扬公司将要求石禾公司支付剩余工程款的数额变更为873046元。一审法院经审理认定事实如下：2018年3月7日，高鹏与石禾公司作为乙甲双方签订《水暖安装合同书》，石禾公司将其厂区内的冷热水暖气管道安装（井水）、化粪池垒砌，污水管道安装、钻井抽水设备安装、自来水安装、雨水排水管道安装工程发包给高鹏施工，承包方式为包工包料，工程总价款为192971元（含税），工程款结算方式为：乙方进场施工前甲方给付乙方总工程款的50%，剩余50%工程款待工程完工甲方检验合格后全部支付给乙方。关于工程验收合同约定安装，工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方在收到乙方通知5日内进行组织验收。2018年5月17日，高鹏注册成立誉扬公司，后双方作为乙甲双方签订《电缆井安装合同》、《工程合同书》、《门窗室内装修合同书》、《涂料施工合同书》、《工程合同书》等共计九份合同，石禾公司将其厂区的以下工程发包给誉扬公司：内电缆井、地下管道安装、卷帘门安装、水暖增添管道安装；强电线路工料和安装，墙地砖、供料和铺设房顶喷漆工程；厂区内门窗制作及安装、室内装修工程；墙面涂料喷涂工程；钢构供料及安装车间灯安装及后续各个工种添置工程；日照钢厂配套产业园区数字高清网络监控系统、网络设备安装及调试、弱电线路铺设工程；东西车间生产照明用电分离，电表安装及厂区内六个厕所窗户改造工程；三楼硅钙板吊顶，石膏板封墙面现有建筑、照明插座、网络线铺设，照明灯具、现有建筑、办公室和卫生间门，三楼室内墙面腻子乳胶漆，办公室墙体加高，踢脚线安装工程；办公楼一楼西侧办公室改造（填充墙拆除水电暖网络改造办公室玻璃隔断灯具安装花蜜字、石膏、半包边门窗制作与安装，地砖拆除与安装，屋顶喷漆）。审理过程中，誉扬公司撤回对日照钢厂配套产业园区数字高清网络监控系统、网络设备安装及调试、弱电线路铺设工程；东西车间生产照明用电分离，电表安装及厂区内六个厕所窗户改造工程两份合同的工程价款主张,即誉扬公司仅主张另七份合同项下的工程款。上述七份合同中,双方约定以上工程承包方式均为包工包料，工程价款均为含税固定总价，工程总价款共计2150075元，约定结算方式为乙方进场施工前，甲方支付乙方总工程款50%，剩余50%工程款待工程完工甲方检验合格后全额支付给乙方，并约定安装工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方在收到乙方通知后5日内进行组织验收。双方均在上述合同落款处加盖公章。石禾公司共计向高鹏及誉扬公司账户打款172万元，其中在誉扬公司成立前，石禾公司共向高鹏打款60万元，其中，于2018年3月10日、4月2日向高鹏账户转账10万元、20万元，备注均为“水电暖安装”，后因石禾公司要求开发票，高鹏于2018年6月12日、8月16日、17日、18日、19日分五次返还被告25万元，即石禾公司共计支付工程款147万元。现石禾公司厂区办公楼及厂房均投入使用。庭审中，石禾公司辩称其与高鹏个人签订合同项下的工程款应由高鹏个人主张，石禾公司主张该部分工程款，主体不适格，誉扬公司则称高鹏个人与石禾公司签订合同项下工程款192971元，石禾公司已经全部支付至高鹏个人名下账户，但因该笔付款未与其他几笔付款区分，誉扬公司提交高鹏与石禾公司签订合同的目的系为证明全部工程价款，但其主张的工程款数额不包含高鹏与石禾公司签订合同的数额。一审法院认为，合同双方应诚信全面履行合同义务。誉扬公司、石禾公司签订合同，由誉扬公司承包石禾公司厂区内的装饰装修、电路改造等工程，誉扬公司按照合同约定履行了合同义务，其要求被告履行付款义务，一审法院应予支持。关于誉扬公司的主体问题。石禾公司主张2018年3月7日的合同系高鹏个人与石禾公司签订，该合同项下工程款誉扬公司无权要求。经查，该合同价款为192971元，石禾公司在誉扬公司成立前共向高鹏打款60万元，其中有30万元为“水暖工程款”、“水电暖安装”，而高鹏与石禾公司签订的合同亦为《水电暖安装合同》，故应该可以认定石禾公司已经向高鹏支付了该合同项下的全部工程款，因石禾公司要求誉扬公司开具发票，在高鹏成立誉扬公司后，高鹏后将其收到的款项退回25万元至石禾公司，由石禾公司将款项汇至誉扬公司账户，可见，誉扬公司成立后，石禾公司对其向高鹏个人的汇款及向誉扬公司的汇款做了区分，石禾公司支付给高鹏个人的款项足以付清二者签订的合同的价款，故誉扬公司主张其要求的工程款中不包含上述合同价款，一审法院予以采信，誉扬公司要求石禾支付的未付工程款总额应为双方签订的合同价款总额2150075元，扣除石禾公司已付给誉扬公司的工程款数额1277029元（总付款额1470000元-付高鹏工程款数额192971元），一审法院予以支持，即涉案七份合同项下石禾公司未付工程款数额为873046元。关于付款条件是否成就的问题。双方签订的七份合同均约定结算方式为乙方进场施工前，甲方支付乙方总工程款50%，剩余50%工程款待工程完工甲方检验合格后全额支付给乙方，并约定安装工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方在收到乙方通知后5日内进行组织验收。庭审中，誉扬公司主张每个合同项下工程完工后，誉扬公司相关人员均口头通知石禾公司进行验收，涉案工程均已验收合格，石禾公司对此不予认可，并辩称未收到誉扬公司申报验收的材料，涉案工程一直未验收合格，但同时石禾公司认可石禾公司的厂区已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”之规定，石禾公司的厂区已经投入使用，视为誉扬公司施工的工程验收合格，本案付款条件成就。关于誉扬公司要求的违约金的计算问题。石禾公司应自竣工验收合格之日起支付誉扬公司相应价款，逾期付款确给誉扬公司造成资金占用损失，应当按照同期银行贷款利率计算违约金，但因双方签订的七份合同竣工日期不同，石禾公司厂区投入使用的时间现亦无法查清，一审法院酌定誉扬公司要求的违约金以该七份合同项下未付工程款总额即873046元为基数，自本案立案之日即2019年7月22日起，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，至清偿之日止。综上,誉扬公司要求石禾公司支付双方签订的七个合同项下未付工程款873046元及相应违约金,一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审判决：石禾公司于判决生效之日起十日内支付誉扬公司工程款873046元及违约金（以873046元为基数，自2019年7月22日起，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15709元，减半收取7854.5元，由誉扬公司负担1000元，由石禾公司负担6854.5元。二审中，上诉人提交2018年7月10日上诉人法定代表人孙涛与被上诉人法定代表人高鹏以及上诉人前法定代表人陶少平之间的谈话录音一份，用以证明被上诉人一审提交的合同均系后补的，而且未经过审计和竣工验收。且被上诉人一审诉求的工程款存在虚报情形，其中包括陶少平购买的红木家具款13万元。该录音的主要内容为：上诉人法定代表人孙涛认为涉案工程款价格虚高，其中谈及十来万红木款问题。孙涛问：一共是235万，是不是，是这个概念吧？高鹏回答：对对对。孙涛问：中间包括十来万的红木，是这个概念吧？高鹏回答：对对对，最后一个（合同），有一个没签，有一个四合院这个没签。孙涛：你四合院这个单项就报了十来多万，水电暖就这个四合院这个，你说我能不恼吗，你说咱再不懂，这个东西就四合院老安给我说71万多。被上诉人质证认为，对录音的真实性无异议，对证明内容有异议。该录音只是孙涛、高鹏、陶少平在聊天中孙涛提及的内容，没有实质性的意义，陶少平确实曾经讲过因购买的红木家具没有发票而想将该款做账到四合院装修的工程款中，后期因股东间产生矛盾纠纷，陶少平将红木家具拉回自己家中，且自己支付了款项。四合院装修工程系2018年6月27日签订，总价款为220910元，其中包含10万元的红木家具款。但被上诉人一审并未主张四合院装修款项。截止到2018年7月10日谈话录音前，双方之间的合同总价为2387661元，其中包含四合院的施工合同220910元，这与录音中提到的235万元相互印证。本院认证，被上诉人对上诉人提交的录音真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明的内容本院将结合本案其他证据予以认定。另查明：被上诉人一审中认可其不具有涉案工程的施工资质。因一审中上诉人对被上诉人提交的证据七(石禾厂区网络监控系统安装)、证据八(东西车间生产照明用电分离电表安装和厕所窗户改造)、证据十一(石禾厂区路灯安装和四合院水电安装)的结算数额不认可，被上诉人在本案中对上述合同的工程款另行主张权利。扣除被上诉人主张的上述三份合同工程款228901元，剩余工程款总额为2343046元（包含高鹏以个人名义施工的款项192971元）。截止到2018年7月10日孙涛、高鹏及陶少平谈话录音之前，被上诉人及高鹏以个人名义施工的工程款总额为2063046元。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人将涉案工程发包给无施工资质的被上诉人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，上诉人、被上三人签订的涉案合同违反法律规定的效力性强制性规定，应为无效。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人认可涉案厂区已经投入使用，故被上诉人请求支付工程款应予支持。因本案中被上诉人主张的工程款均为固定价合同，故一审认定涉案工程款总额为2150075元并无不当，扣除石禾公司已付给誉扬公司的工程款数额1277029元（总付款额1470000元-付高鹏工程款数额192971元），涉案七份合同项下石禾公司未付工程款数额为873046元。上诉人主张应扣除虚报的红木家具款项，从孙涛、高鹏、陶少平的谈话录音来看，截止到2018年7月10日谈话之日高鹏或被上诉人施工的工程款为235万元，其中包含红木家具款项10万余元。但本案中，截止到2018年7月10日，被上诉人及高鹏以个人名义施工的工程款总额为2063046元。因双方对石禾厂区网络监控系统安装、东西车间生产照明用电分离电表安装和厕所窗户改造、路灯安装和四合院水电安装工程有异议，故仅凭上诉人二审提交的录音不足以认定上诉人主张的红木家具款项包含在涉案工程款中。对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15709元，由上诉人山东石禾高温材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年七月十三日书记员 刘一凤