河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5887号上诉人(原审被告)：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路**，统一社会信用代码911100001011328547。法定代表人：樊军，该公司董事长。委托诉讼代理人：卜瑞娜，该公司员工。委托诉讼代理人：任朵，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州超越门窗工程有限公司，住所地郑州市金水区鑫苑路**阳光大厦****，统一社会信用代码：91410105MA3XB16K78.法定代表人：潘世界，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱吉星，河南英伦律师事务所律师。原审被告：中商建投建设有限公司，住所地林，住所地林州市东岗岩峰街**政府院内信用代码914105817407016701。法定代表人：罗永正，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘世伟，该公司员工。原审被告：郑州新发展置业有限公司，住所地河南，住所地河南自贸试验区郑州片区路东、康宁街**楼**2201。统一社会信用代码91410100566478177Y.法定代表人：严文斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冰、靳琛琛，该公司员工。上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工）因与被上诉人郑州超越门窗工程有限公司（以下简称超越门窗）、原审被告中商建投建设有限公司（以下简称中商建投）、郑州新发展置业有限公司（以下简称新发展置业）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初26388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。北京建工上诉请求：一、撤销一审判决第一项，对门窗工程的争议，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；对雨棚工程的争议，改判驳回被上诉人的诉请；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案关于《窗户制作、安装工程施工合同》的争议不属于人民法院受理民事案件的范围，应裁定被上诉人的起诉。生效裁定已认定被上诉人作为门窗工程的实际施工人，须受合同中仲裁条款的约束，因此门窗工程的争议不属于人民法院受理民事案件范围。二、一审认定被上诉人为雨棚工程的实际施工人，被上诉人实际施工工程项目的工程价款为3660259.695元错误。关于门窗工程，被上诉人完成价款总额应为2495152元，扣除5%的质保金后，应得工程价款为2370394.4元，上诉人实际支付了2408800元，实际上已经超付了38405.6元。关于雨棚工程，一审没有对被上诉人释明对有争议的工程造价需要鉴定，直接依据被上诉人提供的未经质证的已经作废的1010019元发票和被上诉人单方计算的《断桥铝合金门窗清单》认定被上诉人实施工程项目的工程价款为3660529.695元，且一审没有对门窗工程的工程款和雨棚工程的工程款分别作出认定，明显错误。三、一审认定涉案工程于2018年1月25日全部验收合格错误。被上诉人提供的验收仅仅是对门窗工程中窗框部分工程的验收，余下分项工程如窗扇、玻璃、锁扣、拉手等均未施工，剩余部分未完工程及不合格维修工程由北京建工项目部购买材料及安排人工将其施工完成），根据上诉人提供的证据显示，截至2018年3月25日，门窗工程还没有全部施工完毕且存在多处质量问题。综上，请求判如所请。超越门窗辩称：一、本案争议应由人民法院受理审理。《窗户制作、安装工程施工合同》系北京建工与中商建投签订，超越门窗系该工程实际施工人，与北京建工没有签订任何合同，亦没有仲裁条款约束；案涉合同签订后，中商建投违法分包，该合同为无效合同。本案诉争实际施工范围包括了案涉工程的门窗、钢构、雨棚、车库雨棚等项目，实际施工范围超出了分包合同所约定的内容，不应受仲裁条款的约束。二、一审判决北京建工支付拖欠工程款1251729.695及相应利息，超越门窗予以认可。北京建工直接向超越门窗进行工程款支付，超越门窗也开具了相应发票，足见超越门窗系案涉工程实际施工人，北京建工理应向超越门窗支付相应工程款，北京建工主张没有同意超越门窗施工与事实不符。《窗户制作、安装工程施工合同》约定的固定总价为24951512元，但实际施工中，超越门窗实际施工范围远超合同约定范围，包括了涉案工程的门窗、钢构雨棚、车库雨棚等项目。超越门窗施工完毕后，北京建工一直拒绝与超越门窗进行结算，导致最终工程款没有确定，越越门窗只有单方核算，一审法院在双方提交的证据中核定工程款为3660529.695元并无不妥。三、案涉工程已于2018年1月25日全部验收合格，该工程已经全部投入使用，北京建工主张存在质量问题没有证据佐证。请求维持原判。中商建投述称：原判认定事实清楚，适用法律正确，中商建投已按照原审判决向超越门窗足额履行债务。新发展置业述称：原审对新发展置业认定的事实清楚，适用法律正确。超越门窗向一审法院起诉请求：1、判令被告中商建投向原告支付工程款2319146.2元，并支付工程款逾期付款损失暂计362608.17元（以欠付工程款为基数，自2016年9月6日起暂计算至2019年11月5日，按照银行同期贷款利率上浮50％的逾期罚息利率标准计算至工程款本息清偿完毕），以上款项暂计2681754.37元；2、判令被告北京建工、新发展置业在未付工程款范围内承担连带责任；3、由三被告承担本案诉讼费用及原告律师费。一审法院认定事实：2015年1月9日，案外人郑州市郑东新区教育文化体育局（业主单位）、被告新发展置业（发包人）与被告北京建工（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定由北京建工承包郑东新区龙翼中学、龙翼第一小学、龙翼第二小学建设项目（第一标段），合同价格为124385089.08元（固定单价），资金来源为财政资金；发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、业主单位筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；工程进度款由承包人上报发包人进行审核，业主单位进行支付，每次付款前承包人应提供等额的合法发票，否则业主单位有权延缓支付工程款；主体、关键性工作禁止分包，非主体、非关键性工作，承包人如需分包时，必须征得业主及发包人批准，否则有权终止合同并由承包人承担违约责任。2016年9月19日，被告北京建工（承包人）与河南天基建筑安装工程有限公司（分包人）签订《窗户制作、安装工程施工合同》（合同编号FH2015038龙004）一份，合同约定总包工程为：郑东新区龙翼中学、龙翼第一小学、龙翼第二小学建设项目（第一标段），分包工程为：龙翼中学窗户制作、安装工程。合同约定窗户制作、安装全部工程价款为2335597.78元（含税价）。合同第二部分25.48特别条款1、关于争议解决的约定：本合同在履行中如发生争议，双方应及时解决，协商不成，双方均有权向北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁是终局的，对双方均有约束力。后原告超越门窗对涉案工程进行了具体的施工。2017年8月2日、9月6日，被告北京建工出具验收报告两份，分别对涉案项目学校办公区、二楼、三楼、四楼、五楼门窗窗框验收合格予以确认。原告超越门窗与被告北京建工共同确认涉案门窗项目小窗价格、改窗口标高增加费用为31360元。被告北京建工单方制作的工程费结算单显示：发包方北京建工郑东新区龙翼中学项目部、分包单位河南天基建筑安装工程有限公司、施工单位郑州超越门窗工程有限公司，分包内容为窗户制作、安装；工作内容包含百叶窗、推拉窗、地簧门、窗、地簧门加等；结算金额2495152元，质保金124757元，结算日期为2018年12月6日。2017年8月31日，原告超越门窗（发包方）同案外人孔七斤签订《龙翼中学雨棚、车库结构安装工程》，约定将龙翼中学雨棚、车库钢结构安装工程交由案外人孔七斤进行施工。施工过程中所需玻璃由原告超越门窗进行采购，案外人孔七斤进行具体施工安装。工程完工后，原告超越门窗向案外人孔七斤结清了施工费用。2018年10月11日，原告超越门窗以建设工程合同纠纷将新发展置业、北京建工列为被告向原审法院提起诉讼，诉讼过程中原告出具工程量确认单，确认涉案门窗工程包含推拉窗、地簧门、不、地簧门雨棚、钢构雨棚、百叶等项目，工程款合计3660529.695元，被告北京建工对此不予认可并称原告提交的证据仅能证明原告是窗户工程的实际施工人，否认原告还施工了其他工程。后原审法院作出的（2019）豫0191民初157号民事裁定书认定：被告新发展置业系郑东新区龙翼中学项目的中标单位，被告北京建工为该项目的承包单位，河南天基建筑安装工程有限公司为该项目窗户制作、安装工程工程的分包人，原告超越门窗为门窗工程的实际施工人。该民事裁定书结果经郑州市中级人民法院（2019）豫01民终11770号民事裁定书维持，该民事裁定书已生效。2017年6月21日、7月26日，被告北京建工分两次向河南天基建筑安装工程有限公司支付200000元。原告超越门窗在2017年8月4日至2018年1月25日期间向被告北京建工开具增值税发票35张，总金额为3210019元（其中2017年8月4日为60万元，2017年8月5日为1.0019万元，2017年9月28日为80万元，2018年1月25日为180万元），被告北京建工于2017年8月4日至2018年5月28日陆续向原告支付工程款2208800元，剩余金额为1010019元的发票因被告北京建工退还而作废。庭审时，原告称其不仅为涉案门窗工程的实际施工人，还实际进行了涉案工程的钢构雨棚、车库雨棚等项目的施工，被告北京建工、新发展置业对此予以否认；被告中商建投称其将收取被告北京建工的200000元支付给了原告，原告不予认可；法庭向被告北京建工发问，涉案《窗户制作、安装工程施工合同》签订时河南天基建筑安装工程有限公司的经手人及合同文本交付情况，被告北京建工庭后书面告知合同签订的经手人系原告超越门窗的法定代表人潘世界，合同签订后双方各留一份；被告中商建投称于2017年6月21日开具发票时才知道涉案《窗户制作、安装工程施工合同》的存在，且对合同上的签章和法定代表人签字的真实性有异议，但经法庭询问，被告中商建投公司在得知该份合同后并未向合同相对方提出过任何异议。另查明：河南天基建筑安装工程有限公司于2018年5月4日变更名称为中商建投建设有限公司。受理该案件后，经多次调解未果。一审法院认为，被告中商建投原名河南天基建筑安装工程有限公司，原河南天基建筑安装工程有限公司所享有的权利、承担的义务由被告中商建投享有或承担。债务应当清偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告新发展置业系郑东新区龙翼中学项目的发包人和代建单位，被告北京建工为该项目的承包单位，河南天基建筑安装工程有限公司为该项目窗户制作、安装工程工程的分包人，原告超越门窗为门窗工程的实际施工人，各方当事人对此均无异议，且该事项已被生效法律文书所确认，原审法院依法予以认定。被告北京建工与郑州市郑东新区教育文化体育局（业主单位）、被告新发展置业（发包人）签订的《建设工程施工合同》约定：非主体、非关键性工作分包时，必须征得业主及发包人批准，被告北京建工将承接工程中的窗户工程进行了分包，但并未证明其取得了发包人及业主单位的批准和认可，其分包行为违反了法律法规和合同约定，属于违法分包，且其与被告中商建投签订的分包合同实际上是原告借用被告中商建投资质所形成的，该《窗户制作、安装工程施工合同》属无效合同。被告中商建投虽称对该合同中的签章和法定代表人的签字真实性有异议，但自其知道该份合同至本案开庭前并未就此向合同对方提出过任何异议，且还收取被告北京建工向其支付的窗户制作款项20万元，由此可见，被告中商建投对于原告借用其资质签订相关合同的事实明知且默认。原告实际完成了涉案工程部分项目的施工，被告北京建工亦直接向其支付了部分工程款，原告与被告北京建工存在事实上的建设工程合同关系，有权按照所施工项目的实际施工量向被告北京建工主张相应的工程款。原告主张其不仅为涉案门窗工程的实际施工人，还进行了涉案工程的钢构雨棚、车库雨棚等项目的实际施工，并提交了与案外人孔七斤签订的雨棚、车库工程合同、案外人孔七斤出具的工程费用结清证明以及同被告北京建工工作人员的录音、微信聊天记录等证据，被告北京建工、新发展置业对此予以否认，但被告新发展置业和北京建工作为涉案总工程的发包方和承包方，自原告第一次起诉至今并未提交相关证据证明原告主张的钢构雨棚、车库雨棚等项目由其他人实际完成，应承担举证不能的法律后果；从原告提交的工程量确认单以及被告北京建工提交的工程费用结算单来看，原告在实际施工过程中并非仅限于被告北京建工与被告中商建投所约定的分包范围，原告应被告北京建工要求开具的增值税发票总金额远超出分包合同所载明的总价款数额亦从另一个方面印证了原告的主张；综上所述，原审法院认定原告的实际施工范围包含涉案工程的门窗、钢构雨棚、车库雨棚等项目。关于原告实际完成的工程价款如何确认的问题。原告超越门窗主张工程总价款为4527946.2元，与（2019）豫0191民初157号案件中其自认实际施工的工程价款3660529.695元存在矛盾；结合其在原案件中提交的工程款确认单以及被告北京建工提交的工程费用结算单，双方就涉案工程中地簧门、推拉窗、百叶以及增项的工程量、费用并无太大争议，差异主要体现在钢构雨棚和车库雨棚的工程量及单价被告北京建工并不认可；原告向被告北京建工开具的增值税发票数额为3210019元，该数额亦在一定程度上反映了原告施工项目的工程价款；鉴于各方当事人均未提出对涉案工程量及工程价款进行鉴定，为平息各方争议，综合全案情况，原审法院认定原告实际施工项目的工程价款为3660529.695元，原告主张超出部分，原审法院不予支持。原告向被告北京建工开具增值税发票的时间集中在2017年8月4日、2017年9月28日、2018年1月25日，前两次开具发票的时间均在项目验收合格后，由此可以推断出每阶段的施工项目验收合格后原告按照结算金额向被告北京建工开具相应数额的增值税发票，被告北京建工向原告支付相应工程价款，被告北京建工已就原告施工项目进行了三次验收并均已合格。被告北京建工主张原告施工的工程项目存在质量问题，并提出要扣减相应的维修费用，但其提交的通知单、整改函的上载明的整改截止时间与验收合格时间基本吻合，从其提交的维修情况及维修清单可以看出维修实际发生在2018年8月至2019年5月期间，维修跨度时间较长，距原告施工完毕、验收合格亦有较长的时间间隔，被告北京建工提交的证据并不能充分证明原告施工项目存在质量问题，且就质量问题及扣除维修费用并未提出反诉，故原审法院对被告的该项意见不予采纳。扣除被告北京建工已向原告支付的2208800元以及向被告中商建投公司支付的200000元，被告北京建工仍需向原告支付工程价款1251729.695元，并应按照工程欠款数额支付利息（自2018年1月25日工程全部验收合格之日起，按照中国人民银行贷款利率计算至实际清偿之日止，其中2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），原告主张超出部分，原审法院不予支持。关于原告主张的律师费，因原告并未举证证明且与被告之间就律师费的负担并未有过约定，故原审法院不予支持。被告中商建投未实际进行涉案项目的具体施工，不应当收取任何工程款项，被告中商建投对收取被告北京建工200000元工程款的事实无异议，但并未举证证明已将上述款项实际支付给了原告，故其应当将该部分款项支付给原告并支付利息（以200000元为基数，自2019年7月23日原告起诉之日起计算至实际清偿之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），原告主张超出部分，原审法院不予支持。被告新发展置业作为涉案总工程的代建单位和发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其只在欠付被告北京建工工程款范围内对原告承担责任，而涉案总工程尚未进行结算，各方当事人亦未举证证明新发展置业是否欠付被告北京建工工程款，故对原告要求新发展置业承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。关于被告北京建工提出本案有仲裁条款，不属于人民法院受案范围的辩解意见，被告北京建工与被告中商建投签订的分包合同中约定的仲裁条款就北京建工与中商建投之间的争议由北京仲裁委员会进行仲裁，而依据前述所论，原告所实际施工的范围超出了分包合同所约定的内容，本案争议的内容实际上系原告在实际进行施工过程中所增加的钢结构雨棚及车库雨棚所产生的工程价款，不应受前述仲裁条款的约束。故对于被告北京建工的该项意见，原审法院不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告北京建工集团有限责任公司于判决生效后十日内向原告郑州超越门窗工程有限公司支付工程款1251729.695元及利息（以1251729.695元为基数，自2018年1月25日起计算至实际清偿之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告中商建投建设有限公司于判决生效后十日内向原告郑州超越门窗工程有限公司支付工程款200000元及利息（以200000元为基数，自2019年7月23日起计算至实际清偿之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告郑州超越门窗工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12677元，由被告北京建工集团有限责任公司负担6842元，被告中商建投建设有限公司负担1093元，原告郑州超越门窗工程有限公司负担4742元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于本案是否系人民法院受理范围问题，本案中超越门窗作为涉案工程实际施工的公司，施工范围超出了上诉人北京建工与中商建投的合同约定内容，且本案主要争议在于合同约定之外的雨棚工程，故一审法院认为本案不应受北京建工与中商建投的合同仲裁条款约束并无不当。关于双方争议的雨棚工程款问题，上诉人本应以书面合同形式对工程价款、计算标准、方式等予以约定，但在实际施工中双方并未签订书面合同，造成双方就施工面积、计价标准等问题产生争议。经本院组织双方实地勘验，主要争议在于对施工面积计算方式的不同。被上诉人超越门窗认为应按照实际施工面积计算，上诉人北京建工认为应按照垂直投影面积计算，侧墙面积不应计入施工面积。本院认为，上诉人北京建工的理由没有合同及法律依据，理由不能成立。对于雨棚的计价标准，北京建工亦没有举出充分证据，不能推翻超越门窗的证据，故对北京建工关于雨棚工程款的上诉理由不予支持。关于超越门窗所施工的门窗项目，北京建工称超越门窗完成价款总额应为2495152元，依据不足，亦未提交有效证据证明。一审法院根据超越门窗、北京建工提供的相应证据，综合全案情况，认定超越门窗完成工程价款3660529.695元合法有据。对于一审法院认定的验收合格问题，因上诉人已经将涉案工程交付建设方，且已经实际使用，故一审法院认定2018年1月25日视为验收合格并无不当，但对于使用中出现的质量问题，超越门窗仍应负有维修义务。综上所述，北京建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16066元，由北京建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  李继军二〇二〇年七月十四日书记员  王子姣