西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2020）陕0104民初4134号原告：吴金凤，女，1966年8月2日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：姜永亮，陕西多隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，陕西多隆律师事务所实习律师。被告：西安如意园股份有限公司，住所地西安市莲湖区,统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人：浩宏勋，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小艳，陕西希友律师事务所律师。原告吴金凤与被告西安如意园股份有限公司劳动争议一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴金凤及委托诉讼代理人姜永亮、王伟、被告西安如意园股份有限公司法定代表人浩宏勋及委托诉讼代理人李小艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴金凤向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付2006年7月至2019年12月周末加班费228037.31元，未休年休假加班费7038.19元；2、依法判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金115365.02元；3、依法判令被告向原告支付2020年2月份工资4120.18元。4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2006年7月13日入职被告西安如意园股份有限公司处从事保洁工作，入职后被告只在2010年与原告签订过一次劳动合同且未将属于原告的那份劳动合同返还给原告。2020年春节过后，原告多次询问被告何时复工，被告均以各种理由推脱导致原告无法正常上班，2020年3月2日原告再次询问被告何时复工时，被告告知原告可以自行在外找工作，不用到公司上班了。在劳动关系存续期间，被告一直未给原告办理社会保险，周末安排原告加班未支付加班工资，年休假加班工资也未按国家规定支付。2020年4月15日，原告向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告补缴2006年7月至2020年2月社会保险，支付2006年7月至2019年12月周末加班费228037.31元、未休年休假加班费7038.19元，违法解除劳动合同赔偿金115365.02元，2020年2月份工资4120.18元。当日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会以原告超过法定退休年龄为由不予受理并出具了《不予受理通知书》。为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》有关规定，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告西安如意园股份有限公司辩称，一、原告诉请要求被告支付2006年7月至2019年12月的周末加班费、未休年休假加班费无事实依据，又和自己亲笔确签的劳动合同、多次确签的劳务约定相抵触，且已远远超过仲裁的时效和诉讼时效，请求法院予以驳回。1、首先，原告自2006年7月入职以来，其用工合同明确约定为“如意大厦”物业提供保洁服务。双方在合同中确定其工作时间采取“综合计算工时工作制”，合同约定“公休日上班不发双工资，由乙方自行灵活安排换休，每日按当日实际出勤实计，日薪月结，不对应换休日”，且双方在近些年来每年度的劳务协议均确认公休不按加班计算。其次，被告对所有在岗员工除按照日薪月结计算薪酬外，每年度也额外向所有员工根据个人的年度出勤及休假情况发放年度终休薪酬，并不存在原告诉请的加班费这一事项。对于年休假的加班费事项被告也以每年度终休薪酬予以支付。2、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条 之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”显然，原告诉请主张2006年7月以来的加班费用，应当向劳动仲裁机构申请劳动仲裁即可，但原告在这10年期间，并未申请仲裁，也从未向被告提出过异议，自2016年8月开始，原、被告劳动合同关系就已自然终止，此后双方建立了劳务关系并签订了劳务协议。根据双方约定，劳务协议有效期截止于2020年2月底，故此时双方之间的劳务用工关系不是被告解除的，而是劳务协议期届满自行终止。原告无权向被告主张解除劳动合同的赔偿金。且根据相关法律法规，原告的上述诉请已经超过申请仲裁的时效期间，后续主张无事实及法律依据，应予以驳回。二、原、被告之间为劳务关系，双方之间签订的协议明确约定了劳务关系终止的时间为2020年2月底，双方终止劳务关系符合双方约定，原告要求支付解除劳动合同赔偿金的诉请于法无据，应予以驳回。原告自2006年7月在原告处签约做保洁服务。2016年8月，原告到达法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，被告终止了与原告的劳动合同关系，遂与其建立了返聘劳务关系。被告每年均召开员工大会，将员工薪资的调整情况及用工协议履行期限等事项以《调资暨劳动合同方案》的书面形式告知所有在岗人员，并采取“集体签约”的方式让所有在岗人员进行签字确认，该方案每年度期满即自然终止，而每年集体签约原告都参加并签字确认所有约定。根据2019年1月29日集体签约的《二0一九调资暨劳动合同、协议的约定》，明确了协议履行期为：“2019年1月至12月。因2020年春节在元月，本约定可延续至2020年2月底止”，上述约定原告均已签字确认，故原、被告之间的劳务关系在2020年2月底即已经期满自行终止，原告无权主张解除劳动合同经济赔偿金。三、原告要求被告向其支付2020年2月份的薪酬无事实和法律依据。按照约定，答辩人以“综合计算工时工作制”、“日薪月资”的方式支付薪酬，即上一天班计算一天的薪酬，原告在2020年1月30日之前按照排班要求正常打卡出勤上班，被告按照其出勤天数于2020年2月14日通过建设银行向其支付了1月份的薪酬。但原告自2020年1月30日起就未曾到岗上班，被告无需向其支付薪酬。因此，原告诉请要求支付2020年2月的薪酬无事实与法律依据。综上，原告的各项诉请及理由均无事实依据，诉请事项不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。原告围绕其诉讼请求依法提交以下证据： 1、不予受理申请书、劳动仲裁申请书，证明原告已经申请劳动争议仲裁，本案属于法院受理民事诉讼范围。2、银行流水，证明原告2018年工资发放情况。3、短信聊天记录（原告与被告法定代表人手机短信记录），证明原告在被告处工作了13年多不满14年，2020年3月2日、7日被告明确通知原告不用到单位上班，属于违法解除劳动合同，应当支付相应的赔偿金。被告质证称，认可证据1形式要件，证明目的不予认可，不予受理通知书可以看出原告已经超过退休年龄，与被告应当是劳务关系，不属于劳动关系的范畴。证据2对真实性认可，对证明目的不认可，原、被告之间工资发放确实有通过建设、西安银行发放过，但还有部分工资是现金发放的。证据3部分短信真实，但原告只提供部分对其有利的短息，并不能真实的反映事实情况，双方之间的聊天可以证明双方之间的劳务关系是在达成合意的情况解除的，故不认可其证明目的。被告提交以下证据：1、2009年7月1日《劳动合同书》、《本人安排社会保险参保自愿申请书》，证明：①原告入职后就与被告签订了劳动合同，在2009年7月1日签订的劳动合同中就明确约定了原告在如意大厦从事保洁工作，按照“综合计算工时工作制”，工作日交替轮换，灵活安排换休，以“日薪月资”的方式支付报酬，每月按当月实际出勤计算本月薪酬。原告诉称被告2010年才与其签订劳动合同与事实不符。②原告于2009年7月1日向被告确认其自愿要求采取灵活就业，个人安排参保，不让被告为其办理社保缴纳手续，被告将社保部分以补助形式支付给原告，双方之间不存在任何争议。2、《2017年度员工调资暨劳动合同方案》 、《2018年度员工调资暨劳动合同方案》、《2019年度调资暨劳动合同、协议的约定》，证明：1、被告每年都会与在岗员工就薪资调整、用工方式及用工期限召开员工大会，并采取“集体签约”的方式落实。以2017年、2018年、2019年签订的《员工调资暨劳动合同方案》为例，在三年的方案中，均明确：调资基数、调资范围、调资幅度或实施办法、执行时间以及未达退休年龄与达到退休年龄人员签订的合同分别为劳动合同和劳务协议，各方建立劳动关系、劳务关系，包括原告吴金凤在内的所有员工均在上述方案上签字确认，各方均无异议。根据被告签字确认的《2019年度调资暨劳动合同、协议的约定》的约定，原告已到达国家法定退休年龄，被告按照退休人员返聘的方式与原告建立劳务关系，且该约定明确有效期为2019年1月至2020年2月底，故双方在2020年2月底劳务关系已经终止，劳务关系期满自行终止符合法律规定，原告主张违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。按照约定，被告从事保洁工作按照“综合计算工时工作制”，工作日交替轮换，自择灵活安排换休，以“日薪月资”的方式支付当月报酬，每月按当月实际出勤计算本月薪酬，并不存在公休日加班事宜，原告在相关协议中也签字予以确认，被告已按照约定足额向其支付了报酬，不存在原告诉请事项。3、2018年度发放年度终休薪酬、2019年度发放年度终休薪酬，证明：原告在被告处工作期间，按照协议约定薪酬按出勤情况日薪月资进行结算，足额向被告发放，不存在拖欠薪资情况，且被告每年都会向原告发放年度终休薪酬，以2018年、2019年为例，2019年1月2日被告向原告发放了2018年度终休薪酬；2020年1月6日被告向原告发放了2019年度终休薪酬，被告并不存在原告诉请欠付加班费的情况。现原、被告之间有协议约定，在原告达到退休年龄之时双方建立的为劳务关系，其诉请主张已超过诉讼时效。4、2017年5、6月的考勤卡、2017年5月工作日志，证明：原告入职后，每日上班均需填写《工作日志》，并进行考勤打卡，其中在2017年5月原告工作天数为15天，在法定节假日上了1天班，其余时间均调休。2017年6月，原告共上班25天，其余时间调休，被告按照考勤卡情况向其发放工资，并不存在原告诉请周末安排加班情况。5、2020年1月、2月物业岗位执勤安排表、2020年1、2月的考勤卡、2020年1月工作日志、2020年2月发放1月薪酬的转账回单，证明：①被告每月均会向所有员工公示《物业岗位执勤安排表》，将本月工作排班安排，所有人员按照岗位执勤安排表的要求到岗工作；②2020年1月原告按照工作安排表，打卡上班并每日填写《工作日志》，被告按照其出勤天数支付了1月份的报酬。但自2020年1月30日起，原告就未曾到岗上班，原告诉请2月份工资无事实和法律依据。6、原告2017年5月-2020年2月薪酬一览表，证明被告已经足额向原告支付了薪酬，不存在拖欠薪酬的行为，原告主张支付加班费、工资无事实和法律依据，且其主张已经超过了仲裁时效、诉讼时效。原告质证认为，认可原告证据的真实性，但不认可证明目的，对证据1合同第五条第一款被告手写部分不认可；对第八条约定内容不认可。关于申请书，对其签字认可，但内容有被告的涂改，对真实性不认可，且该申请书是在被告的要求下写的，不能免除被告给原告缴纳社保保险的法定义务。综合工时制未经审批，不应适用。对证据2，原、被告之间一直是劳动关系，原、被告也从没有签订过劳务协议。在2009年之后双方再未签订书面的劳动合同，已经形成了事实上的无固定期限劳动关系。对证据3，根据被告提交的证据2已经证明存在公休日加班的情况。年终发放的是年终奖金，并非加班费，被告未支付的加班费应当支付。对证据4，2017年5月原告因家庭原因（其父亲去世）向被告请假，所以工作天数为15天，6月份上班25天，其他月份均存在公休日加班的情况。对证据5，因疫情的原因，公司无法安排原告上班，原告要求上班，但被告没有安排，故被告应当向原告发放相应的工资。对证据6，2019年7月12日实际发放工资3288.54元，与原告提供的薪酬一览表数额相差200元。本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。2006年7月，原告入职被告单位，岗位为“如意大厦”物业保洁员。2009年7月1日，双方签订《劳动合同书》，期限一年。双方约定，按“综合计算工时制”确定工作时间，劳动报酬实行“日薪月资”工资制。关于社会保险，双方特别约定，“当乙方自愿采取灵活就业方式时，依法个人参保，不要求甲方集中办理，按第八条第一款约定执行”；合同第八条“需要约定的其他事项：1、双方约定，当乙方自愿要求采取灵活就业方式时，由乙方按现行社保机构规定，依法个人参保，不要求甲方集中办理乙方的社保。乙方确认，甲方已安排了提供社会保险缴费的费用每月养老等242元，随工资月发，由乙方负责安排社保费用的缴纳，乙方不再要求甲方集中办理，甲方免责。乙方同意并确认，当需要由公司集中办理社保时，要转来社保关系，同时，不再领取甲方发放的养老等社保缴费费用，并认缴国家规定的个人缴费。2、甲方为物业服务，工作日时交替轮换，双方确认实行综合计算工时工作制。乙方同意由甲方按工作需要安排工作日时，公休日上班不发双工资，由乙方自行灵活安排换休。每月按当月实际出勤实计，日薪月结，不对应换休日”。当日，原告出具“本人安排社会保险参保自愿申请书”，内容为“我自愿要求采取灵活就业，依法个人安排参保，接受公司包括社会保险在内的劳动报酬，不再由公司办理集中参保，确认公司已经为我提供了社会保险参保费用，我的社保参保由我自行安排负责，公司免责”。根据被告提交的原告“2017年5月-2020年2月薪酬一览表”，原告每年的月工资、社保补贴均有增加。被告未为原告办理社会保险手续，原告届退休年龄未享受养老保险待遇。2017年1月16日、2018年7月9日，被告召开员工大会（每年一次），形成“二零一七年度员工调资暨劳动合同方案”、“二零一八年度员工调资暨劳动合同方案”，两份方案均在第六条约定，“国家规定退休年龄之前的正式聘用人员，公司与其建立劳动合同。凡超过退休年龄的长期返聘人员，公司与其建立劳动协议……”。2019年1月29日，被告员工大会形成“二零一九年度员工调资暨劳动合同、协议的约定”，其中第五条约定，“执行时间为2019年1月至12月，因2020年春节在元月，本约定可延续至2020年2月底止”；第六条约定，“关于劳动合同、协议，本年员工大会集体签约，本人签字即生效。国家退休年龄之前的正式聘任人员，与公司为劳动合同关系，可单签合同。超过退休年龄的正式返聘人员，与公司为返聘劳务协议关系，可单签协议。因需要临时聘用人员另行单签协议”。上述方案、约定，被告单位员工（包括原告）均有签名。2020年1月30日，因疫情原因接被告通知后不再为被告提供劳动，后又协商未果，致成纠纷。2020年3月31日，原告遂申请劳动争议仲裁，请求裁决：1、被申请人为申请人补交2006年7月至2020年2月的社会保险；2、被申请人向申请人支付2006年7月至2019年12月周末加班费228037.31元，未休年休假加班费7038.19元；3、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金115365.02元；4、被申请人向申请人支付2020年2月份工资4120.18元。2020年4月15日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲不字（2020）第025号《不予受理通知书》，以“申请人已超过法定退休年龄”为由，通知原告“不予受理”。原告遂向本院提起诉讼。自2006年7月至2020年2月，被告在原告单位连续工作年限为13年又7个月。2019年3月至2020年2月,原告连续12个月收入为45965.7元，月平均工资3830.48元。本案审理中，原告称，原、被告《聘用合同》履行届满后，原告不予续签合同，其应向被告支付经济补偿金，并将违法解除劳动合同的赔偿金明确为经济补偿金。本院认为，本案存在以下争议：1、原、被告自原告届退休年龄后至2020年2月期间建立的是劳动关系还是劳务关系；2、被告应否向原告支付解除劳动合同的经济补偿金；3、被告应否向原告支付2006年7月至2019年12月周末加班费228037.31元，未休年休假加班费7038.19元。4、原告应否向被告支付2020年2月份工资4120.18元。1、原、被告自原告届退休年龄后至2020年2月期间建立的是劳动关系还是劳务关系。被告称，根据“二零一七年度员工调资暨劳动合同方案”、“二零一八年度员工调资暨劳动合同方案”、“二零一九年度员工调资暨劳动合同、协议的约定”原、被告自原告届退休年龄后双方的劳动关系结束，双方建立的是劳务关系，原告称被告上述文件并未约定双方建立的是劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。原告2006年7月进入被告单位工作，根据《国务院关于工人退休退职的暂行办法》第一条规定，原告于2016年8月届退休年龄，根据“二零一七年度员工调资暨劳动合同方案”、“二零一八年度员工调资暨劳动合同方案”、“二零一九年度员工调资暨劳动合同、协议的约定”，原告一直留在被告单位工作，也未依法享受养老保险待遇，故原告自2006年7月至2018年2月与被告建立的是劳动关系而非劳务关系，对被告关于其与原告自原告达到法定退休年龄后形成劳务关系的辩称，本院依法不予采纳。2、被告应否向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项终止固定期限劳动合同的”。根据该条法律规定，原告根据“二零一九年度员工调资暨劳动合同、协议的约定”，2020年2月劳动合同期满后不再与被告续约，虽不构成违法解除劳动合同，但仍需向被告支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金的数额应为53626.65元（45965.7÷12个月×14个月）。3、被告应否向原告支付2006年7月至2019年12月周末加班费228037.31元，未休年休假工资7038.19元。（1）关于2006年7月至2019年12月周末加班费问题。原告入职后，一直在被告单位从事保洁工作，属特殊岗位人员，用人单位按照行业惯例对原告实行不定时工作制并不违法，其要求按标准工作时间计算周末加班报酬无法律依据，对原告要求被告支付2006年7月至2019年12月周末加班费228037.31元的诉讼请求，依法不予支持。（2）关于未休年休假工资问题。未休年休假工资是指用人单位在不安排劳动者年休假情况下，除要支付正常的年休假工资以外，还应多支付工资两倍的惩罚性赔偿，该赔偿不属于劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。根据法律规定，本院对原告未休年休假工资的诉讼请求，采纳被告关于仲裁时效的辩称，确认原告2019年以前的未休年休假工资已超过仲裁时效。原告在职13年又七个月，根据《职工带薪年休假条例》规定，应享年休假10天，被告应支付带薪年休假工资为3830.48元/月÷21.75天×10天×200%＝3522.28元。对原告该项诉讼请求，本院予以部分支持。4、原告应否向被告支付2020年2月份工资4120.18元。《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者应当参加用人单位的劳动，并有权依法取得劳动报酬，劳动者参加了劳动，用人单位有义务支付劳动报酬。由于原告2020年2月并未实际向被告提供劳动，故其请求被告支付该月工资的诉讼请求无事实和法律依据，对原告该项诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，原告关于请求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院依法予以支持，经济补偿金的数额以本院确定的数额为准。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告西安如意园股份有限公司支付原告吴金凤经济补偿金53626.65元；二、本判决生效后十日内，被告西安如意园股份有限公司支付原告吴金凤2019年带薪年休假工资3522.28元；三、驳回原告吴金凤要求被告西安如意园股份有限公司支付2006年7月至2019年12月周末加班费228037.31元、支付2020年2月份工资4120.18元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。            案件受理费10元（原告已预交），由被告西安如意园股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审    判    员   寇永利                         二○二〇年七月二十日 书    记    员   张  帆    1