西藏自治区高级人民法院   民事裁定书   （2020）藏民再7号   再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：孙计刚，男，1965年3月29日出生，汉族，现住西藏拉萨市。 身份证号码：×××。   委托诉讼代理人：杨迪，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   委托诉讼代理人：付琪玲，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所实习律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：马林刚，男，1976年5月13日出生，回族，现住西藏拉萨市。   委托诉讼代理人：姜战朝，西藏崇博律师事务所律师。   委托诉讼代理人：嘎玛琼达，西藏崇博律师事务所律师。   再审申请人孙计刚因与被申请人马林刚民间借贷纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2019）藏01民终597号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年1月16日作出（2020）藏民申5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人孙计刚及其委托诉讼代理人杨迪，被申请人马林刚及其委托诉讼代理人姜战朝、嘎玛琼达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   孙计刚申请再审称，原审法院审理程序错误，认定事实不清，导致判决错误，请求依法予以再审。   事实与理由如下：1.两级法院送达程序错误。本案一审中，因申请人具有明确的住所地即江苏省邳州市铁富镇艾山后村****，但一审法院并未向申请人邮寄送达也未电话联系申请人通知应诉及开庭事宜。二审法院向申请人送达了被申请人马林刚的传票，该传票在被传唤人处明确写着“马林刚”，而申请人并非专业法律工作者不熟知法院的送达流程，也不清楚应当于2019年8月27日16时参加庭审，因此，申请人在二审法院开庭前并未收到相应的开庭传票，二审法院判决称申请人孙计刚经法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭并不属实，两级法院的送达程序错误。2.本案争议焦点50万元并非民间借贷，被申请人也从未向申请人交付过该50万元。自始至终，申请人并未收到过该50万元借款。本案的真实情况是：申请人曾与被申请人马林刚在成都通过第三人介绍共同联系部队报废车辆时，马林刚直接将30万元现金交付给了联系人蒋姓人员，申请人也被骗取了大量的现金和虫草等财物，之后该蒋姓人员再也无法取得联系，因此，该30万元与申请人并无任何关系。另外20万元是马林刚从申请人处购买报废车辆的购车款，申请人已依约将该报废车辆交付给了马林刚，因此该20万元也并非借款。据此，被申请人马林刚诉称50万元借款并未真实交付，其不能准确说出该款是在何时、何地、以何种方式交付给了申请人。马林刚以民间借贷为案由起诉申请人，基于借款合同属于实践性合同，人民法院应当以实际交付的借款金额为准，而非欠款所载明的金额为准，因此即使是申请人在自愿的情况下向马林刚出具欠条，由于马林刚并未向申请人真实交付分文，申请人也不应当承担任何返还责任。   综上所述，原审法院程序错误，认定事实不清，导致判决错误，依据《民事诉讼法》第二百条之规定“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新证据，足以推翻原判决、裁定的；……（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；……（十）未经传票传唤，缺席判决的；……”，特向高院申请再审。请求依法查明事实，予以再审。   马林刚答辩称，诉争款50万元系孙计刚以联系部队报废车辆打通“关系”开销所用，本人在成都市分两笔借给孙计刚。后来他一直未此款，于是我找孙计刚打了这个书面欠条，且有当时的谈话录音可以作证，该款与他说的报废车款无关。二审法院的开庭传票，因法官找不到孙计刚，本人陪堆龙德庆区法院的法警到孙计刚在拉萨堆龙德区的住处找到他送达的。两级法院送达程序合法，判决事实认定清楚，孙计刚自己故意躲避诉讼，拒收法院诉讼文书。请求驳回孙计刚的再审请求，维持二审判决。   本院再审认为，孙计刚的再审请求部分成立，应予支持，理由分述如下：   一、关于送达程序问题。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第三条“当事人起诉或者答辩时应当向人民法院提供或确认自己准确的送达地址并填写送达地址确认书。”的规定，人民法院审理案件中要求当事人填写的《当事人送达地址确认书》，必须是由当事人自己提供或确认填写。经查，本案一审中理应由孙计刚提供的其本人的送达地址由马林刚的委托诉讼代理人填写、确认。另外，马林刚的委托诉讼代理人提供的孙计刚的有效联系电话与孙计刚现持有的电话号码不一致。一审法院根据该确认地址向孙计刚邮寄送达起诉状副本等诉讼文书不能送达的情况下，依法公告送达、缺席审理。对此，马林刚在本院再审中未提供证据证明其诉讼委托代理人一审中提供的孙计刚的电话号码系孙计刚当时使用的有效联系号码。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第三百九十一条第（三）项之规定，一审法院对孙计刚送达地址确认方面存在的上述问题，导致本案公告送达，致使孙计刚无从知悉本案诉讼程序开始和进行情况，无从针对起诉状行使抗辩。孙计刚对此提出的一审法院送达程序违法的再审请求符合法律规定，应予支持。   孙计刚提出的二审法院给自己送达了马林刚的开庭传票，实际上其本人并未收到相应开庭传票，二审法院判决所称“孙计刚经法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭”不属实，送达程序错误的问题。经查，二审法院向孙计刚送达开庭传票，只是误将马林刚的开庭传票送达给了孙计刚，但孙计刚本人在送达回证书上签字确认收到，并于开庭次日以记错开庭日期为由，到二审法院会见承办法官说明，客观上并未导致二审法院开庭传票未能被受送达人孙计刚实际接收，因此其不知晓自己被马林刚起诉、二审具体开庭时间、地点、未能按时到庭参加诉讼的后果。故，根据《民事诉讼法解释》第二百四十一条“被告经开庭传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人的诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他相关材料进行审理后，可以依法缺席判决。”的规定，孙计刚经二审法院传票传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩状，可以视为其放弃当庭答辩、举证、质证和辩论的权利，二审法院依法缺席审理判决符合法定程序，但是二审法院将开庭次日对孙计刚所作调查笔录内容未经质证，在判决书中直接用作孙计刚对案涉50万元欠款的“辩解”，有悖法律规定，应予纠正。故，孙计刚提出的二审送达程序错误的再审请求于法无据，本院不予支持。   二、关于案涉50万元借款事实的证据。本案双方当事人之间曾有买卖报废车辆的交易，存在着账目往来。双方对2013年7月到成都市联系部队报废车辆一事过程中，马林刚拿出的钱为借款还是合伙投入，存在争议。二审法院认为无论双方出具欠条之前是合伙关系还是买卖合同关系，孙计刚向马林刚出具欠条系其真实意思表示，加之孙计刚对于双方不存在借款事实未向法院提交任何证据予以证明，且其关于出具欠条是因为可怜马林刚的理由不符合常理，据此认定孙计刚应当承担举证不能的不利后果，应依欠条向马林刚支付欠款50万元。 对此，孙计刚称案涉50万元欠款系2013年7月两人在成都市通过第三人联系部队报废车辆时，马林刚将30万元现金直接交付给了一蒋姓人员，与己方无任何关系，更非借款，另外20万元系马林刚从孙计刚处购买报废车辆的购车款，且已依约将该报废车辆交付给了马林刚，该20万元也并非借款。2017年12月15日出具给马林刚的欠条，系因当时自己同情马林刚的状况所写，双方间客观上并不存在50万元的借贷事实。本院庭审中向马林刚确认该50万元欠款的组成及如何实际交付时，马林刚明确表示该款系孙计刚在成都市联系部队报废车辆时，其以现金方式分两笔交给孙计刚的欠款。孙计刚所称的双方间的其他买卖款项确实存在，但与本案无任何关联，不属于本案审理范围。对此马林刚提供的欠条载明“今欠马林刚兄弟现金（￥500 000元）整大写伍拾万元整。”与孙计刚提交的欠条“今欠马林刚兄弟现金（￥500 000元整）伍拾万元整，此据不作为法律依据，只属于个人之间的借贷证据。”文字内容不一致，各自为证明己方所提供欠条的真实性所提供的录音资料，首先录制语音不清晰，且双方均不予认可其证明效力，拒绝质证；其次，孙计刚提供的蒋亮的证言，因蒋亮无正当理由未到庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，其证言不能作为查明、认定案涉50万元的事实依据，不具有证据效力，本院不予采信；最后，双方当事人均未提供其他有效证据进一步证明己方所持欠条为真实有效。据此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款之规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”之规定，马林刚在原审及本院审理阶段对其主张的案涉50万元欠款除了提供欠条外，再未提供其他能够证明其向孙计刚实际交付50万元的有效证据的情况下，根据《民事诉讼法解释》九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”、第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，马林刚应承担举证不利的后果。二审法院对于本案债权债务如何形成的基本事实未查清，仅根据马林刚提供的欠条，判决孙计刚返还马林刚50万元欠款，认定基本事实缺乏证据证明。故，孙计刚对此提出的再审请求成立。   综上，马林刚提供的证据不能够证明本案50万元借贷法律关系存在的事实。孙计刚的再审请求部分成立，应予支持。一审判决送达程序错误，二审判决认定基本事实缺乏证据证明，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项规定，裁定如下：   一、撤销拉萨市中级人民法院（2019）藏01民终579号民事判决及拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初2014号民事判决；   二、本案发回拉萨市堆龙德庆区人民法院重新审理。   审  判  长   达  曲  审  判  员   次旺仁增  审  判  员   索朗次仁   二〇二〇年七月七日   书  记  员   邱  月