四川省眉山市东坡区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1402刑初148号 公诉机关眉山市东坡区人民检察院。 被告人陶立，男，1983年8月11日出生，四川省盐亭县人，汉族，大学文化，公司职工，户籍所在地四川省成都市高新区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年9月19日被眉山市公安局东坡区分局取保候审，于2017年7月7日被眉山市东坡区人民检察院取保候审。经本院决定，于2019年4月1日被取保候审。 辩护人杨春，四川真道律师事务所律师。 被告人周燕，女，1973年4月18日出生，四川省成都市锦江区人，汉族，大专文化，公司职工，户籍所在地四川省成都市锦江区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年9月19日被眉山市公安局东坡区分局取保候审，于2017年7月7日被眉山市东坡区人民检察院取保候审。经本院决定，于2019年4月1日被取保候审。 辩护人肖问福，四川洪运律师事务所律师。 眉山市东坡区人民检察院以眉东检公诉刑诉〔2019〕130号起诉书指控被告人陶立、周燕犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由先后两次建议本案延期审理，本院两次决定延期审理，后恢复审理并重新计算审理期限。因需要补充侦查，本院依法报请眉山市中级人民法院延长审理期限三个月。公诉机关指派检察员杨希出庭支持公诉，被告人陶立及其辩护人杨春、被告人周燕及其辩护人肖问福到庭参加诉讼。本案经合议庭讨论，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 公诉机关指控称，2014年6月，被告人陶立和周燕在眉山市工商局登记成立四川泛成投资咨询有限公司（以下简称泛成公司），后泛成公司与昆明泛亚有色金属交易所股份有限公司（以下简称昆明泛亚公司）签订合作协议，由陶立、周燕共同出资向昆明泛亚公司缴纳了31万元平台服务费、20万元保证金，泛成公司取得昆明泛亚公司授权，昆明泛亚公司根据泛成公司介绍的投资者的借款金额给予泛成公司佣金。泛成公司经昆明泛亚公司授权后，被告人陶立、周燕在未取得金融许可证和明知昆明泛亚公司未取得金融许可证的情况下，通过自己和泛成公司员工介绍邀约人员在昆明泛亚公司有色金属交易平台开户进行资金出借，共计非法吸收公众存款17704332.64元，吸收资金人数62人，严重扰乱金融秩序。泛成公司共收取佣金20万元。 公诉机关认为被告人陶立、周燕非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人陶立、周燕有自首情节，诉请本院依法判处。 被告人陶立对指控的事实没有异议，辩称自己的行为不构成非法吸收公众存款罪。昆明泛亚公司所成立的交易所系经政府批准成立，其资金由银行监管，业务有保险公司担保。自己对昆明泛亚公司跟踪了解了四年，从政策性文件、经济学家意见、公开发行的书籍、国家银行文件、中央及卫视等媒体各方面了解，认为昆明泛亚公司的经营模式是合法的，才与周燕成立泛成公司。后自己投资了300多万元，爱人高瑾投资30多万元，其余投资金额多为亲戚朋友，没有非法吸收公众存款的故意。 辩护人杨春提出的辩护意见是被告人陶立不构成犯罪。理由是：一、昆明泛亚公司是合法成立的，其设立和经营范围是合法的。二、昆明泛亚开展的委托受托业务是合法的，只是不良商家自买自卖。三、昆明市检察院的起诉书证实昆明泛亚公司的委托受托业务合法。四、泛成公司是为泛亚公司服务的，没有资金池，只收取少量佣金，佣金不是来源于投资款。陶立没有期货交易知识，在大量专业人士为泛亚公司站台的前提下，没有认识到委托受托业务违法，银行高层、云南昆明省市两级政府的文件让陶立没有办法认识到昆明泛亚公司的违法，其没有非吸的主观目的。五、泛成公司为泛亚公司非吸提供帮助，但是情节轻微，客户也多是家属和亲戚，陶立愿意退缴收取的中介费用，建议宣告陶立无罪。 被告人周燕对于指控的事实没有异议。辩解称是看到相关文件，才和陶立成立泛成公司，只是做中介业务，不知道自己的行为是否构成犯罪，如构成犯罪，请求从轻处罚。 辩护人肖问福对指控的事实和罪名无异议，但指控的非法吸收公众存款金额应当扣减二被告人及家属投资的金额。同时提出被告人周燕有如下从轻减轻情节：一、有自首情节，是从犯。二、泛成公司没有对外进行宣传，仅仅是帮助客户开户，是否投资由客户自行决定。三、泛成公司收取的佣金少，自己的巨额投资无法收回，也是被害人。四、泛亚公司的宣传平台、力度，相关政府机构的文件使被告人对其行为缺乏违法性认识。五、建议对被告人免予刑事处罚。 经审理查明，2011年2月16日，昆明泛亚有色金属交易所股份有限公司（以下简称昆明泛亚公司）注册成立，其经营范围为：有色金属现货电子交易、交割、结算服务；有色金属销售；经济信息咨询。昆明泛亚公司及相关被告人因昆明泛亚公司“委托交割受托申报”业务被云南省昆明市中级人民法院于2019年3月22日以非法吸收公众存款罪判处刑罚，2019年7月26日云南省高级人民法院对该案二审宣判，除被告人王飚刑期改判外，其他一审判决内容均予维持。 被告人陶立、周燕在明知昆明泛亚公司没有吸收存款的资质，为获取佣金，于2014年5月23日在眉山市工商局登记成立四川泛成投资咨询有限公司（以下简称泛成公司）。同年6月25日，泛成公司与昆明泛亚公司签订合作协议，由陶立、周燕共同出资向昆明泛亚公司缴纳了31万元平台服务费、20万元保证金，泛成公司取得昆明泛亚公司授权，为昆明泛亚公司介绍投资客户，协助泛亚公司非法吸收公众存款。被告人陶立、周燕通过自己和泛成公司员工对昆明泛亚公司非法吸收公众存款的业务进行推广，介绍邀约人员在昆明泛亚公司有色金属交易平台开户进行资金出借，共计协助昆明泛亚公司非法吸收公众存款17364332.64元，吸收资金人数61人，严重扰乱金融秩序。泛成公司共收取佣金20万元。 另查明，被告人陶立在昆明泛亚公司有色金属交易平台投资3677000元，收回401000元；其妻高瑾投资340000元，均未收回。被告人周燕在昆明泛亚公司有色金属交易平台投资3341000元，收回322400元。截至提起公诉，二被告人协助昆明泛亚公司非法吸收集资参与人的资金尚有12827506.96元未退还。 案发后，被告人陶立、周燕自动投案，如实供述了自己的犯罪事实。公安机关从被告人陶立处查扣U盘一个、光盘一张、宣传资料114张。 上述事实，有控辩双方提交的经庭审质证的如下证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书。证明本案来源于眉山市公安局经侦支队交办，眉山市公安局东坡区分局于2016年1月19日进行立案侦查。 2.被告人陶立、周燕的户籍信息。证明二被告人在案发时为我国成年公民。 3.到案经过。证明二被告人系经公安机关电话通知，自动到案。 4.扣押清单、扣押笔录。证明公安机关扣押了陶立持有的U盘一个、宣传资料光盘一张、宣传资料114张。 5.集资参与人情况统计表。证明涉案集资参与人（含被告人陶立之妻高瑾）情况及投资金额。 6.昆明泛亚公司和泛成公司签订的《泛亚有色金属交易所授权服务机构合作协议》及其附属《商标使用许可合同》、授权服务机构评级评分表、《费用支付补充协议》，平台服务费发票、运营保证金收据。证明泛成公司与昆明泛亚公司签订了合作协议，泛成公司向昆明泛亚公司交纳了31万元平台服务费、20万元运营保证金。泛成公司作为昆明泛亚公司在眉山区域内的授权服务机构从事昆明泛亚公司的客户开发及服务工作，协助昆明泛亚公司吸收公众资金，并获取佣金， 7.云南省昆明市人民政府昆政发〔2010〕29、110号文件，会议备忘录，昆明泛亚有色金属交易所交易市场监督管理暂行办法，云南省交易场所清理整顿工作领导小组办公室云清整办〔2014〕17号关于昆明泛亚公司授权服务机构相关事项的函。证明昆明泛亚有色金属交易所由昆明市政府推进成立，但并未得到从事融资、吸储业务的资格。 8.昆明泛亚公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证。证明昆明泛亚公司经营范围不包括金融融资及吸存业务。 9.昆明市公安局致中国人民银行昆明中心支行、中国银行监督管理委员会云南监管局的函，中国人民银行昆明中心支行复函、中国银监会云南监管局复函。证明昆明泛亚公司未获批准从事委托受托业务、吸收公众存款业务。 10.昆明泛亚公司宣传资料、北京市中伦律师事务所法律意见书、昆明泛亚公司与各银行合作相关文件、各级媒体网络对昆明泛亚公司的宣传资料。证明昆明泛亚公司对其非法吸收公众存款的业务向不特定对象进行宣传。 11.泛成公司营业执照复印件、税务登记证复印件、中国人民银行开户许可证复印件。证明泛成公司的法定代表人为周燕，住所地为眉山市东坡区××道××段××号，经营范围不包括金融融资及吸存业务。 12.眉山银监分局复函。证明泛成公司未获批准从事吸储业务。 13.集资参与人胡继明、邵雪梅、高瑾、吴涛、刘雪梅、刘再兰、贾国珉、于彦彩、袁萍、万琴、王平、李爱容、徐尚平、王学明、赵爱民、何茜、黄嘉千、蔡云凤、徐阳、邓永华、李津、刘显芳、周祖加、左蓉、刘义华、贺建平、李懋君、田波、张俊平、袁朝平、戴鸿飞、沈春秀、文某、沈阳、李国棋、高俊梅、何小平、刘中炎、黄朗秋、崔晓冬的证言，银行账户交易记录。证明集资参与人通过二被告人及泛成公司工作人员在昆明泛亚公司交易平台开户投资情况及投资金额。 14.云南省昆明市人民检察院昆检公三刑诉〔2016〕269号起诉书复印件。证明昆明泛亚公司因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被提起公诉。 15.云南省昆明市中级人民法院情况说明。证明：1.昆明泛亚公司利用其“委托交割受托申报”业务及升级版“委托受托”业务开展非法吸收公众存款犯罪活动，该案已于2019年3月22日公开宣判，昆明泛亚公司及相关被告人因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚；2019年7月26日云南省高级人民法院对该案二审宣判，除被告人王飚刑期改判外，其他一审判决内容均予维持。 16.被告人陶立的供述和辩解。主要内容是其与周燕对泛亚公司进行考察后在眉山成立泛成公司，取得泛亚公司授权，对泛亚公司进行业务推广并协助投资人开户。公司聘请了崔晓冬、黄佳琴工作。泛成公司业务员对客户进行一对一推广，简介泛亚公司的宣传资料和投资项目。泛成公司收到泛亚公司手续费分成30万元左右。自己投资了泛亚公司367.7万元，取出40.1万元。其妻子高瑾和母亲文某等亲属朋友十多人均在泛亚进行了投资。 17.被告人周燕的供述和辩解。主要内容是2014年1月左右，陶立向其介绍了泛亚公司，二人看好泛亚公司，欲做泛亚公司的代理机构，因泛亚公司在成都的代理机构名额已满，故和陶立在眉山成立泛成公司。泛成公司是泛亚公司的区域授权服务机构，支付泛亚公司51万元后，取得泛亚公司代理权后对泛亚公司的业务进行宣传，帮助客户在泛亚网站上开户。其在泛亚公司投资3341000元，取出327400元。其母亲陈安琼及朋友在泛亚公司进行了投资。泛成公司获取手续费17万元左右，还有13万元在泛亚公司的平台没有转出来。泛成公司在眉山前后招聘了50来个员工，干的时间最长的员工是黄佳琴，崔晓冬负责公司的后勤。 以上证据能够相互印证，足以认定查明事实。 本院认为，被告人陶立、周燕为获取佣金，违反国家金融管理法规，协助昆明泛亚公司非法吸收公众存款，数额巨大，二被告人的行为已经触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪。二被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。二被告人案发后自动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陶立对其行为性质的辩解不影响其自首情节认定。 高瑾系被告人陶立之妻，现无证据证实二人存在婚前财产约定，其投资金额应为其与陶立的共同财产，不应认定为二被告人的犯罪金额，公诉机关指控的二被告人非法吸收公众存款金额应相应予以调整。 关于被告人陶立及其辩护人提出“1.昆明泛亚公司是合法的商品交易平台，是在云南省、昆明市××大力支持和推动下成立，经营活动受到政府的严格监管。2.昆明泛亚公司涉嫌犯罪的委托受托业务不是昆明泛亚公司成立时即开展的业务，仅是昆明泛亚公司推出的交易模式之一。3.被告人陶立主观上没有协助昆明泛亚公司实施非法吸收公众存款的故意。4.被告人客观上为昆明泛亚公司的非法吸收公众存款行为提供了一定的帮助，但是情节显著轻微，危害后果不大”的辩解辩护意见，经查，首先，昆明泛亚公司因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚与其系经政府推动合法成立的有合法经营业务的企业，两者并不冲突；在案证据显示，昆明泛亚公司并未获得吸储、融资的批准，其开展的“委托交割受托申报”业务被确认为非法吸收公众存款犯罪行为，被告人成立公司协助昆明泛亚公司推广其非法吸收公众存款的业务，其行为当然构成非法吸收公众存款罪；其次，被告人陶立有金融行业工作经验，有大学文化，其明知昆明泛亚公司没有吸储资质，仍协助昆明泛亚公司推广吸储业务，应认定其对于自身行为有充分的认知能力；第三，被告人陶立、周燕二人协助昆明泛亚公司吸储总金额达2300余万元，扣除二被告人自身的投入，尚有1700余万元，现尚有1200余万元集资款未能退赔集资参与人，吸收公众存款金额巨大，不属于刑法规定的犯罪情节显著轻微。故被告人陶立及其辩护人的辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人肖问福提出“对于犯罪金额的认定应扣除二被告人的亲友的投资金额1600余万元，扣除后金额不足200万元，不属于数额巨大”的辩护意见，经查，公诉机关指控二被告人的犯罪金额已经扣除二被告人自己投资的金额，且二被告人成立泛成公司向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友吸收资金，其向亲友吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人肖问福同时提出“被告人周燕具有自首情节，系从犯，受各种机构、媒体宣传误导，也是本案的集资参与人，认罪态度好”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。辩护人肖问福还提出“建议对被告人周燕免予刑事处罚”的辩护意见，本院认为，本案二被告人协助昆明泛亚公司吸收公众存款金额巨大，不符合免予刑事处罚的法定条件，该辩护意见本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条，第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条之规定，判决如下: 一、被告人陶立犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起五日内缴纳。） 二、被告人周燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起五日内缴纳。） 三、对被告人陶立、周燕的违法所得20万元继续予以追缴； 四、由扣押机关将扣押在案的U盘、光盘、宣传资料予以没收； 五、查封、扣押、冻结的涉案财物应当返还集资参与人的，及时返还集资参与人，不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还；责令被告人陶立、周燕退赔，并继续追缴涉案财物。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  孙 斌 人民陪审员  朱雪琴 人民陪审员  杨 羽 二〇二〇年七月十四日 书 记 员  徐 晓 四川省眉山市东坡区人民法院 刑事裁判文书附录 （2019）川1402刑初148号 附相关法律及司法解释条文如下： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚时，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。