江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终372号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西中煤建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区九龙大道**。统一社会信用代码：91360000727776803R。法定代表人：张明锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴红生，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杜维，男，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：严权胜，男，1965年10月26日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：汪立夫，江西护三农律师事务所律师。江西中煤建设集团有限公司（以下简称中煤公司）因与严权胜建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2018）赣0281民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后依法组成合议庭进行了审理。中煤公司委托诉讼代理人杜维、吴红生，严权胜及其委托诉讼代理人汪立夫均到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。中煤公司上诉请求：请求依法撤销乐平市人民法院（2018）赣0281民初187号民事判决第三项判决；请求依法改判乐平市人民法院（2018）赣0281民初187号民事判决第四项判决，判决被上诉人向上诉人支付管理费162850.39元，以及欠付该款产生的利息（利息计算以162850.39元为基数，从2013年7月7日期算至付清之日止）；本案的案件受理费、保全费等相关费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对上诉人机械设备灭失损失由上诉人承担赔偿责任的事实认定错误，适用法律错误。严权胜是否将机械设备用于本案工程无法确定。根据派出所证明，严权胜只是要求结算工程款，从未提出归还设备的事情，扣押设备的事情并不存在。评估报告违反法律规定，不应采信。严权胜提出归还设备的反诉请求与本案不是同一法律关系，不能合并审理。上诉人向被上诉人主张管理费有合同和相关法律依据，一审法院不予支持的裁判错误。严权胜答辩意见：中煤公司上述请求与事实和理由依法不能成立，希望二审法院依法驳回。1、关于机器设备灭失损失我方认为一审认定事实及适用法律正确，桥梁施工是需要设备的，中煤公司将工程转包给严权胜，没有投入任何设备，施工所需要的设备均是严权胜投入，且合同也有约定工程所需要的机器设备乙方自行解决并承担相应的费用，其设备和工程必须满足施工工程的要求，所以说明施工过程中的设备是由严权胜提供的。另外，根据证人的证实，上述设备与我们提供的设备清单是一致的，且说明这一设备均是建设大桥必须的设备，虽然证人的文化水平不高，但做工的人对设备是清楚的，所以证人证言应该是可信的。2、我们要求结算工程款时未提出返还设备，如果中煤公司能够举证这些设备是自己投入，才能排除严权胜没有投入设备的可能，实际上这些设备一直遗留在工地，还有一些建筑材料，这些建筑材料也是我们提供的，之后这些材料和设备被后期接管工程的人使用。中煤公司不能举证证明中止合同后将设备返还严权胜，应承担返还责任。3、评估报告各方面都是错误的，按照法律规定，如果对评估报告不服，可以申请重新鉴定，没有申请重新鉴定，就视为对评估报告的认可，鉴定意见只是法院审理过程中的一个参考意见，评估单位具有评估资格，评估人也具有评估资格，其出具的评估意见是合法、有效的。没有重新鉴定就无法推翻原有的评估意见。4、上诉状中反映我们的反诉请求不应当在同一案件中审理，我认为中煤公司理解错误，在合同法中有明确规定，在侵权与合同相竞合的情况下，当事人可以选择合同也可以选择侵权，本案严权胜选择合同进行处理，要求按合同造成的损失予以赔偿，属于同一种诉讼范围，不存在另行起诉的说法。5、中煤公司对管理费的理由不充分，我们认为一审驳回的理由是充分、正确的。在本案中中煤公司将其履行的合同义务全部转包给严权胜，没有承担任何管理方面的职责。首先没有提供施工设备，没有安排施工人员，即使派出一位管理人员，其工资也是我们支付。同时在施工中途擅自中止严权胜施工，已造成严权胜巨大的经济损失。根据法律规定，无效合同取得的管理费，在中煤公司没有提供管理方面损失证据的情况下，视为其没有产生管理费用，如再坚持要求对无效合同收取管理费，属于非法所得。按法律规定，如收取了，也依法收缴。中煤公司作为国企，在中标国企桥梁工程建设施工中，擅自违反法律规定，将大桥施工分包给无资质的严权胜，就已经做出了违反法律和企业的行为，我方认为其无权收取管理费。严权胜上诉请求：请求二审法院依法撤销乐平市人民法院（2018）赣0281民初187号民事判决书第五项，改判被上诉人江西中煤建设集团有限公司支付上诉人钻孔灌注桩4#墩工程款191284.35元及利息；请求二审法院依法撤销乐平市人民法院（2018）赣0281民初187号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人江西中煤建设集团有限公司派驻人员工资78800元及利息的诉请；请求二审法院依法撤销乐平市人民法院（2018）赣0281民初187号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人江西中煤建设集团有限公司税金231627.84元及利息的诉请；请求二审法院依法支持一审判决书第三项设备损失赔偿利息计算时间从终止合同后2017年7月8日计算；请求二审法院依法支持漏判设备损失评估费3000元；本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、4号桩基工程工程款已经在乐平市交通局作为了工程款付款清单，且将该笔款已付给了中煤公司，对此在我方提供的证据中也有显示。该笔结算款已被中煤公司所获取，但4号桩基工程工程款也是严权胜应该获取的工程款，所以严权胜要求中煤公司返还，符合法律规定。一审法院要求我们追加乐平市交通局为被告，我们认为不妥，因为交通局在付款清单中注明款项已汇给中煤公司。2、派驻人员的工资属无中生有，根据双方合同约定，由中煤公司委派一名管理人员，但没有明确从何时开始到何时结束，所以其派驻的人员按照规定工资不应该给派驻人员，应给中煤公司，既然中煤公司派了人员下来，没有获取我们返还的工资，其应该催收，而不应该直接把派驻人员的工资发给派驻人员，既然中煤公司将派往我处管理人员工资已经发放，且没有与我方说起，之后派驻人员在我们处又收取了2万元报酬，我们认为该2万元已经与管理人员结清，不应当再产生派驻人员的费用。同时作为劳动派遣，派出人员的工资应由派遣单位支付，作为被派遣的人员接受我们的报酬，就视为我们已与派遣人员结清。3、我们认为一审法院判决要求我们承担税金的理由不充分，也是错误的。一审法院已经认定中煤公司与乐平市交通局对该工程至今都没有结算，既然没有结算，那就说明该工程还没有进行过审计。审计报告中有税金的总额，所以在没有审计报告的前提下，不能确定应当交多少税金。我们认为要交税金可以，但必须等整个工程的审计报告出来，再来确定税金的负担。中煤公司答辩意见：1、4号桩基工程不是严权胜施工的，且该工程已在（2017）赣民终494号案件中作出了处理，在本案中严权胜又再次提出诉请，属重复起诉。严权胜所谓的4号桩基工程款的问题，不能证明是严权胜完成的4号桩基，中煤公司的相关证据已经证实4号桩基是后续完成的。2、纳税是法定的义务，严权胜收取了工程款项，就必须承担相关的纳税义务。业主支付的工程款组成中就包含税金。在中煤公司已经缴纳了相关税金的前提下，要求严权胜承担相关税金是符合法律规定的。中煤公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付管理费162850.39元，因欠付该费用产生的利息（以162850.39元为基数，按照年利率6%，从2013年7月7日起算至付清之日止）。2、请求判令被告向原告支付项目派驻人员工资175350元，因欠付该费用产生的利息（以175350元为基数，按照年利率6%，从2013年7月7日起算至付清之日止）。3、请求判令被告向原告支付原告代被告垫付的税金413640元，因欠付该费用产生的利息（以413640元为基数，按照年利率6%，从2013年7月7日起算至付清之日止）。4、本案的受理费、保全费等相关费用由被告承担。严权胜向一审法院提出反诉请求：1、判令中煤公司支付乐平市洲渡大桥4#桩基础工程款191284.35元及利息。2、判令中煤公司赔偿建桥机械设备款301257元及利息。3、判令中煤公司支付垫付的架梁款30000元及利息。4、反诉费由中煤公司承担。一审法院审理查明：景德镇市中级人民法院（2015）景民一初字第17号民事判决书已查明的事实：“2011年2月21日中煤公司进行了企业名称变更，由之前的江西中煤建设工程有限公司变更为江西中煤建设集团有限公司。2009年12月发包人乐平市交通运输局与承包人中煤公司就乐平市洲渡大桥项目签订了《合同协议书》，双方主要约定：1、洲渡大桥项目建设长度为317.96m....4、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）伍佰柒拾玖万零贰佰捌拾陆元（￥5790286）。6、工程质量符合部颁（合格）标准；7、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；8、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；9、承包人应按照监理人指示开工，工期至2010年12月31日完工，实行奖惩；11、合同清单内未有的但必须发生的工程量，发包人必须依据相关规定和清单相关价格予以计量支付......。该《协议书》还就合同文件组成、工期顺延情形、征地拆迁等作出约定。后至2010年4月26日，以中煤公司为甲方，严权胜为乙方签订了《乐平市名口镇洲渡大桥工程施工协议书》，协议书主要内容为：第一条，委托乙方施工的工程内容范围：乐平市名口镇洲渡大桥工程包工包料施工，桥长317.96米，合同价5790286元人民币；第二条、承包方式和工程质量：（一）承包方式按施工图包干，即包工、包料、包工期、包安全。按业主提供的施工图纸，负责工程组织实施、施工管理、竣工报告编制、竣工验收以及缺陷责任期的缺陷修复等一切事宜……该《施工协议书》同时还对工程质量检查验收、工程交、竣工和缺陷责任、处罚方法等方面作出约定。根据江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民初字第302号民事判决书确认，2009年12月21日案外人董金财汇给乐平市交通运输局10万元，2010年3月24日严权胜汇款30万元给乐平市洲渡大桥工程建设项目部。2011年4月乐平市洲渡大桥工程建设项目部向江西中煤建设工程公司分别出具了10万元、30万元共计40万元履约保证金收据，并确认该40万元履约保证金为严权胜缴纳。另该民事判决书确认，被告乐平市交通运输局为乐平市名口镇洲渡大桥项目的业主，并由其单位抽调人员组织项目管理部。上述协议书签订及严权胜交纳履约保证金后，严权胜便按约组织对其实际承建的乐平市名口镇洲渡大桥项目进行施工，施工中由于原先提供的勘察设计、桩基础设计图纸不准确、有误等方面的原因导致涉案工程无法全面正常施工，出现停工，期间进行了多次项目变更，从2010年至2013年严权胜退出涉案工程期间，对预制梁场场地、3#墩桩基、4#墩桩基、戴村村民出行便道，4#、6#墩盖梁砼，1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#桩基开挖做系梁，3#、4#桩基础进行了项目变更，相应地增加了合同外工程量。涉案工程施工至2013年，严权胜与中煤公司、乐平市交通运输局发生争执，严权胜认为中煤公司和乐平市交通运输局支付工程进度款不及时，长期拖欠工程款，导致其施工无法按原来的进度进行，中煤公司和乐平市交通运输局应该是及时支付工程款让工程能正常施工，而不应是中煤公司无理要求其追加保证金300000元。中煤公司则认为是严权胜未能如期完成施工任务且拒绝整改，未在收到“关于限期整改的函”后三日内就涉案工程的施工情况向其公司进行说明，且未向其公司汇入300000元保证金，于是在2013年7月7日向严权胜发函从即日起终止与严权胜签订的施工协议。中煤公司终止与严权胜《乐平市名口镇洲渡大桥工程施工协议书》后，严权胜多次要求与中煤公司和乐平市交通运输局就其退出涉案工程之前所做的工程量及价款进行结算，但遭到中煤公司和乐平市交通运输局拒绝，其中因结算问题，严权胜对涉案工程进行过阻工，对此，乐平市公安局名口派出所于2016年6月6日出具证明：“2013年9月23日，我所接兰光明报警称有人在名口镇戴村洲渡大桥阻止其正常施工，我所出警后经了解是因中煤公司清场严权胜出去，严权胜要求结算以前的工程款，中煤公司项目经理兰光明不同意，于是严权胜拦阻兰光明正常施工，我所当场警告严权胜不得阻工，并告知双方就经济纠纷一块可向法院提起诉讼”。2013年11月29日涉案工程现场派驻监理工程师吴江龙作为证明人在2013年10月20日的“乐平市洲渡大桥工程工作量证明”签字确认以上工作量情况属实，该工作量证明内容为：“严权胜退出之前完成的洲渡大桥9#、8#、7#、6#、5#、3#、2#、1#桩基础，系梁、墩柱、支座垫石，挡块工程，0#完成桩基础工程，栏杆、栏杆座预制工程，T梁箱梁全部制作工程和2013年7月7日以前的合同外工程”，后期涉案工程的监理单位深圳市佳安特建设监理有限公司亦加盖其监理专用章予以确认。后至2016年1月22日，在法院应严权胜调查取证申请及需查明案件事实下，涉案工程监理单位深圳市佳安特建设监理有限公司南昌分公司出具情况说明，对吴江龙的现场派驻洲渡大桥监理工程师身份予以确认及加盖的监理专用章真实性予以说明。在严权胜对涉案工程施工期间，中煤公司、乐平市交通运输局相应地计量支付过工程款或借款给严权胜，严权胜亦在诉状中陈述其向乐平市交通运输局借款2090000元，合同内已支付工程款1889000元，乐平市交通运输局扣除工程质量保证金94450元。就严权胜退出涉案工程前中煤公司已付的工程款及严权胜退出涉案工程前乐平市交通运输局总共支付给中煤公司的款项，法院通过组织严权胜、中煤公司、乐平市交通运输局各方提供付款、收款、支出方面的材料，确认在严权胜退出涉案工程前中煤公司已支付工程款3886759.65元，乐平市交通运输局在严权胜退出涉案工程前总共支付给中煤公司工程款项4286759.65元。另，严权胜主张的400000元履约保证金，乐平市交通运输局于2015年2月17日转帐返还中煤公司300000元，剩余100000元未返还。因中煤公司、乐平市交通运输局未对严权胜退出涉案工程时其所完成的工程量及工程价款进行结算，认为严权胜所主张工程价款7828029.95元是其单方估算的，不予认可。2016年8月7日，严权胜通过邮寄方式向景德镇市中级人民法院提交就其已完成工程的工程造价鉴定申请书，后经合议庭评议同意严权胜的工程造价鉴定申请。在该案对外委托司法鉴定程序中，鉴定单位景德镇兴瓷工程造价咨询有限公司于2016年11月15日向景德镇市中级人民法院发函要求当事人报送乐平市洲渡大桥司法鉴定相关资料，其中要求中煤公司提供投标报价书（含工程量清单综合单价构成子目）的纸质版和电子版，要求乐平市交通运输局提供施工图纸和监理日志，后中煤公司所提供的资料不符合要求，乐平市交通运输局在景德镇市中级人民法院发函要求其限期提供的情况下始终未提供。2017年6月15日，景德镇兴瓷工程造价咨询有限公司出具严权胜完工乐平市洲渡大桥部分工程造价司法鉴定意见书[景工鉴字(2016)07号]，该司法鉴定意见书结论显示2013年7月7日以前严权胜完工乐平市洲渡大桥部分工程工程造价为人民币伍佰玖拾玖万叁仟伍佰叁拾贰元柒角整（￥5993532.70元）。该司法鉴定意见书均向严权胜、中煤公司、乐平市交通运输局送达，严权胜、中煤公司已发表过质证意见，中煤公司后通过邮件向景德镇市中级人民法院提交要求重新鉴定的申请书。严权胜、中煤公司、乐平市交通运输局就该案的诉争，之前严权胜向南昌市中级人民法院提起诉讼，该院于2014年12月4日立案受理并在2015年3月9日作出（2014）洪民一初字第102号民事裁定书裁定将该案移送至本院处理。在景德镇市中级人民法院诉讼期间，中煤公司提出要求追加胡华斌、汪祖国作为第三人参加该案诉讼，对此严权胜认为中煤公司的申请追加没有相应的事实和法律依据，不同意追加；乐平市交通运输局认为胡华斌、汪祖国与该案无利害关系，原则上不同意胡华斌、汪祖国参加该案诉讼。对严权胜完成的涉案工程中的部分，相关工程质量检测机构进行检测，出具有检测报告。另查明，涉案的乐平市名口镇洲渡大桥已实际交付使用，2015年2月业已通车。”一审法院另查明，2017年8月10日，景德镇市中级人民法院作出一审判决：一、江西中煤建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付严权胜工程款及履约保证金2414532.7元及利息（利息计算方法为：以2414532.7元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2014年12月4日起算至实际付清为止）；二、乐平市交通运输局在江西中煤建设集团有限公司支付严权胜工程款范围内承担1706773.05元的连带支付责任。三、驳回严权胜的其他诉讼请求。该判决后，严权胜、中煤公司、乐平市交通运输局不服判决，均提出上诉，上诉至江西省高级人民法院。在该案二审中，严权胜提出设备款问题并要求中煤公司支付4#桩的工程款191284.35元。二审法院认为设备款和4#桩工程款的问题，严权胜在一审中未提出，二审不予审查。中煤公司提出要求严权胜承担管理费、派驻人员工资、税金，二审法院认为，中煤公司该请求为一审没有提出反诉请求，因当事人未就此请求达成调解，严权胜亦不同意二审法院一并审理，相关问题应另行起诉解决，故不予审查。二审法院在确认一审法院查明事实的基础上，还查明：2011年11月3日，乐平市审计局作出乐审投意（2011）54号《关于对增加乐平市南岸大桥、洲渡大桥、钟家山大桥围堰、钢便桥、梁板运输通道等工程子目造价进行审计的审核意见书》，对洲渡大桥围堰、钢便桥、梁板运输通道审定增加造价565702.51元。截止2017年12月29日止，洲渡大桥业主方共向中煤公司付款5246759.65元。二审法院认为，严权胜完成乐平市洲渡大桥部分工程造价应在鉴定工程造价的基础上进行增减调整，为6514015.71元（鉴定造价5993532.7元+围堰引道工程565702.51元-0#台填砂性土45219.5元）。除去中煤公司已付工程款3979000元，还应支付工程款2535015.71元。因此，加上一审法院判决应返还的履约保证金400000元，中煤公司应支付严权胜款项为2935015.71元。2017年12月29日，江西省高级人民法院作出二审判决：一、维持景德镇中级人民法院（2015）景民一初字第17号民事判决第三项；二、变更景德镇中级人民法院（2015）景民一初字17号民事判决第一项为：江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付严权胜工程款及履约保证金2935015.71元及利息（利息计算方法为：以2935015.71元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2014年12月4日起算至实际付清为止）；三、变更景德镇市中级人民法院（2015）景民一初字第17号民事判决书第二项为：乐平市交通运输局对本判决第二项给付在1267256.06元的未付工程款范围内承担连带责任；四、驳回严权胜、江西中煤建设集团有限公司、乐平市交通运输局的其他上诉请求。该案二审判决后，中煤公司就管理费、项目派驻人员工资及税金诉至该院。一审法院还查明，2010年4月26日中煤公司与严权胜签订的《乐平市名口镇洲渡大桥工程施工协议书》约定：“……第三条、管理费及信誉保证金的收取：甲方拟收取合同价2.5%的管理费，若工程质量、安全、进度均达到甲方与业主签订的合同标准时，甲方将返还1.5%作为乙方奖励，只收取1%的管理费。1%的管理费在工程预付款到帐后一周内一次性付清。……第六条、双方的责任和权利（一）甲方责任及权利……3、委派1名项目管理人员，工资4500元/月，甲方派驻现场的项目管理人员工资由乙方承担。乙方将甲方人员工资按季度上交给甲方，由乙方发放给甲方的现场管理人员，甲方派驻人员食宿及每月1次探亲的往返费用由乙方解决。（二）乙方责任及权利……18、按国家政策、法规规定及时缴纳各种税金。”2010年5月初，中煤公司派其公司员工张柱到达涉案工程项目部，当时张柱的工资大概在2000—3000元之间，张柱于2012年春节后离开涉案项目部，期间严权胜给付张柱人民币20000元。在张柱离开时，中煤公司又派其公司员工兰光明接替张柱的工作，直到2014年2月份为止。张柱与兰光明在涉案项目工作期间的工资均由中煤公司发放。2012年6月27日中煤公司在乐平市地税部门开具一张金额为1734130.80元的发票，综合税率为5.99%，税额为109770.48元。同年10月30日，中煤公司又在乐平市地税部门开具一张金额为4056154.20元的发票，综合税率为6.35%，税额为257606.36元，中煤公司两次开具发票都有相应的完税凭证。中煤公司所开具发票工程款总额为5790285元，所缴纳的税金合计为367376.76元。乐平市交通运输局分别于2010年12月23日支付工程款420382元、于2011年1月28日支付工程款712522.27元（代扣税金44746.39元）、于2011年12月29日支付工程款287647.35元（代扣税金18064.3元）、2012年6月30日支付工程款313578.35元（代扣税金19849.5元）、于2013年2月28日支付工程款168583.45元（代扣税金10706.73元），五次共支付工程款合计1902713.42元（含严权胜向乐平市交通运输局借款在内），代扣税金合计93366.92元。2010年9月30日，乐平市洲渡大桥建设项目部将工程款420382元汇入中煤公司账户，中煤公司于同年10月11日将工程款378000元汇入严权胜的帐户中，中煤公司扣下了42382元未支付给严权胜，而严权胜自认收到工程款金额是按420382元来计算的。严权胜退出涉案工程后，严权胜到工地上取回机械设备，但中煤公司派驻该项目管理人员兰光明不让严权胜将机械设备带走，且兰光明还向名口派出所报案。中煤公司起诉至该院后，严权胜提出反诉要求中煤公司赔偿其机械设备损失301257元，因该机械设备已不知去向，无法返还，故严权胜提供购买设备相关票据并提出申请要求对上述设备损失进行评估，经合议庭合议，同意严权胜的申请，经该院委托，景德镇景审资产评估事务所评估于2019年5月20日作出《资产评估报告》，评估结论为：截止评估基准日2013年7月7日，在持续使用的前提下，涉案财产建设桥梁用的设备评估结果为201482.31元。中煤公司对该评估报告提出异议：1、评估的设备没有明确的产权，以购买凭证作为依据，且评估方法应用错误。2、《资产评估报告》征求意见稿评估过程违反《中华人民共和国资产评估法》及相关准则的规定。3、《资产评估报告》征求意见稿中存在诸多自相矛盾或明显错误的地方。4、评估机构出具的《资产评估报告》不具有法律效力，不能作为裁判依据。根据本案事实和当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1、实际施工人严权胜是否应当支付承包人中煤公司管理费。2、严权胜是否应当承担中煤公司派驻涉案工程项目人员的工资，该工资应如何计算。3、严权胜是否应当返还中煤公司所垫付的税金，乐平市交通运输局代扣的93366.92元税金，到底扣了谁的工程款。4、中煤公司请求将乐平市交通运输局、胡华斌、汪祖国追加为本案反诉被告，该请求是否应该支持。5、严权胜对4#桩基所付出工程量是否应该计算，严权胜要求中煤公司支付4#桩基工程款是否重复诉讼的问题，中煤公司是否应当支付该工程款。6、严权胜机械设备的价值应如何计算，中煤公司是否应当赔偿该设备损失。7、严权胜是否垫付架梁款30000元，该垫付款是否应该由中煤公司承担。（一）关于实际施工人被告严权胜是否应当支付承包人中煤公司管理费的问题一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得。本案中乐平市交通运输局为发包方，中煤公司为承包方，严权胜为实际施工人，中煤公司并未实际取得管理费，不符合收缴的情形。承包人中煤公司将涉案工程违法转包给没有建设工程施工资质的严权胜，中煤公司与严权胜签订的《乐平市名口镇洲渡大桥工程施工协议书》因属非法转包而无效，该合同自成立时起即不具有法律约束力，合同无效后，根据无效合同的处理原则，合同中约定管理费的条款亦无效，中煤公司不能因违法转包而获利，故中煤公司要求严权胜支付其管理费的诉请，一审法院不予支持。（二）关于严权胜是否应当承担中煤公司派驻涉案工程项目人员的工资，该工资应如何计算的问题一审法院认为，在涉案工程施工过程中，中煤公司分批次派出了其公司两名员工参与该项目的管理和协调，依据公平原则，该派出人员在涉案工程工作期间的工资应由严权胜来承担，故中煤公司要求被告严权胜支付派出人员工资的诉请，一审法院予以支持。一审法院向中煤公司派驻人员张柱了解到：张柱于2010年5月初到达涉案工程项目部，2012年春节后离开涉案项目部，当时其工资大概在2000—3000元之间，张柱在涉案项目期间共收到严权胜付款20000元。严权胜虽然对张柱入场时间和离开时间没有意见，但认为张柱在施工现场所呆时间不多、且严权胜与兰光明接触时间也不长。由于中煤公司没有提供证据证明其公司派驻人员张柱及兰光明在涉案工地每天工作的时间，故一审法院酌定严权胜每月承担中煤公司派驻人员工资2600元，从2010年5月初开始，直至2013年7月7日严权胜退出涉案工程时止，故严权胜应支付给中煤公司派驻人员工资总额为：2600元/月×38月－20000元＝78800元。（三）严权胜是否应当返还中煤公司所垫付的税金，乐平市交通运输局代扣的93366.92元税金到底扣了谁的工程款。关于税金如何负担，一审法院认为如果承包人已经代实际施工人缴纳了税金，根据公平原则，实际施工人就应当向承包人支付所垫付的税金。本案中，承包人中煤公司已经向乐平市交通运输局开出了工程款发票并向税务部门缴纳了一定金额的税金，所以实际施工人严权胜应当向承包人中煤公司支付其所实际垫付的税金，但应以严权胜收到工程款总额须缴纳的税金为限。尽管严权胜提出中煤公司开具发票时没有通知严权胜，也没有让严权胜去缴纳税金，总共缴纳了多少税金也从来没有告诉过严权胜，且中煤公司开具的发票税率过高，达到了6.35%，远远高于当时建筑行业的规定3.413%的标准，这些都不符合常理，中煤公司所开出的发票应该是假发票，其提供的完税凭证也应该是假的，但由于严权胜没有提供证据证明该发票及完税凭证是假的，故对严权胜该主张该院不予采纳。关于乐平市交通局代扣的93366.92元的税金到底扣了谁的工程款，江西省景德镇中级人民法院（2015）景民一初字第17号民事判决书已查明：“因严权胜在诉状中自认其在退出涉案工程前总共收到的工程款为借款2090000元，合同内已支付工程款1889000元，合计3979000元，故已支付的工程款应以严权胜自认的3979000元数额为准。”这一事实也得到江西省高级人民法院（2017）赣民终494号民事判决书再次确认。从这一事实可以看出，乐平市交通运输局支付的工程款1902713.42元在严权胜自认的金额之中，该1902713.42元工程款之中已包含了乐平市交通运输局代扣的税金93366.92元，可见乐平市交通运输局代扣的税金已由严权胜承担了。关于严权胜到底应承担多少税金的问题，虽然中煤公司主张按江西省高级人民法院在（2017）赣民终494号民事判决书确认的严权胜应收工程6514015.71元来支付其税金413640元，但中煤公司所提供的证据只能证明其实际只缴纳了5790285元工程款的税金367376.76元，还剩工程款723730.71元中煤公司还未替严权胜缴税，由于乐平市交通运输局还未与中煤公司结算，该部分工程款应缴的税金到底是多少目前尚不清楚，待该部分工程款税金实际发生后可另行主张，故对中煤公司要求严权胜支付其还未垫付税金的诉请该院不予支持。关于2010年10月11日中煤公司扣下而未支付给严权胜的42382元，严权胜提出原以为中煤公司扣了税金而没有在前案中作为工程款要求中煤公司支付，现因中煤公司不认可其已支付税金，严权胜在本诉中提出抗辩主张：要求将中煤公司扣下的42382元用于抵扣税金，严权胜该抗辩理由成立，一审法院予以采纳，故严权胜应返还中煤公司垫付的税金为：367376.76元－93366.92元－42382元＝231627.84元。（四）关于中煤公司要求将乐平市交通运输局、胡华斌、汪祖国追加为本案反诉被告，该请求是否应该支持的问题一审法院认为，严权胜提出反诉要求中煤公司支付4#桩基的工程款、架梁款及赔偿机械设备损失等，中煤公司认为严权胜上述反诉请求与乐平市交通运输局、胡华斌、汪祖国等人有关而提出申请要求将他们追加为反诉被告。因反诉的当事人仅限于本诉的当事人，如果超越了本诉当事人的范围，则均不构成反诉，需另行起诉，故中煤公司提出要求将乐平市交通运输局、胡华斌、汪祖国追加为本案反诉被告的请求一审法院不予支持。（五）关于严权胜对4#桩基所付出工程量是否应该计算，严权胜要求中煤公司支付该部分工程款的反诉请求是否属于重复诉讼的问题一审法院认为，严权胜提出反诉要求中煤公司支付4#桩工程款，因该反诉请求涉及到乐平市交通运输局，乐平市交通运输局是否支付了该部分工程款给中煤公司以及支付了多少，且乐平市交通运输局是否应当承担支付该部分工程的责任，都需要审查清楚。因反诉中不能直接追加乐平市交通运输局为反诉被告，所以严权胜该反诉请求在本案中无法处理，严权胜可另案起诉。严权胜该反诉请求是否构成重复诉讼，在本案中一审法院不予审查。（六）关于严权胜机械设备的损失应如何计算，中煤公司是否应当赔偿该设备损失的问题一审法院认为，虽然中煤公司提出双方对机械设备既没有签订书面合同，也没有办理交接手续，其对严权胜机械设备损失不予认可，并对评估机构作出的评估报告也提出异议，认为机械设备产权不明，评估方法错误，该评估不能作为依据，但由于工程施工所需设备是由严权胜提供的，而中煤公司并未提供机械设备，现机械设备灭失，给严权胜造成损失，所以中煤公司提出产权不明而无须鉴定的理由不成立。至于机械设备是否留在施工现场的问题，因中煤公司终止与严权胜之间的施工协议后，中煤公司又安排其他人接替严权胜继续完成剩余工程，严权胜在退出涉案工程时想将机械设备带走，由于机械设备一旦被严权胜带走，之后的工程难以完成，所以中煤公司派驻人员兰光明不让严权胜将机械设备带走，为此兰光明还向当地派出所报了警，最终严权胜没能将设备带走，而是留在施工现场，对此中煤公司在反诉答辩中自认机械设备已由胡华斌接手使用，由于胡华斌是以中煤公司名义对涉案工程进行施工的，中煤公司对整个工程包括机械设备均负有管理的职责，由于设备灭失，故中煤公司应当承担相应的赔偿责任。关于机械设备种类和数量问题，已有几名现场施工人员出庭作证，对此该院予以确认。对于涉案工程机械设备的价值应如何衡量，应当依照鉴定机构的评估来确定，因此严权胜提出申请要求对灭失的机械设备损失进行评估符合法律规定。尽管该设备已经灭失，双方又对工程机械设备的损失各执己见的情况下，唯有通过中介机构的鉴定，才能得出相对公正的结论。根据相关规定，在严权胜能够提供购买设备票据的情况下并参照当地市场行情，还是可以对灭失设备的价值作出评估，且较之按照任何一方当事人的意见，更为公平、合理，故该院对该评估结论予以采信。（七）关于严权胜是否垫付的架梁款30000元及该垫付款是否应该由中煤公司承担的问题一审法院认为，严权胜在反诉中主张要求中煤公司返还其垫付的架梁款30000元及利息，因严权胜未提供足够证据证实，对此一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第二百六十九条，同《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）严权胜于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）江西中煤建设集团有限公司税金231627.84元及利息（利息计算方法为：以231627.84为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2017年10月19日起算至实际付清为止）。二、被告（反诉原告）严权胜于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）江西中煤建设集团有限公司派驻人员工资78800元及利息（利息计算方法为：以78800为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2017年10月19日起算至实际付清为止）。三、原告（反诉被告）江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）设备损失201482.31元（利息计算方法为：以201482.31为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2018年1月12日起算至实际付清为止）。四、驳回江西中煤建设集团有限公司、严权胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费13560元，保全费5000元，反诉费4513元，合计23073元，决定由原告（反诉被告）江西中煤建设集团有限公司承担13347元，由被告严权胜（反诉原告）承担9726元。二审期间，各方当事人均未提交证据。二审确认一审认定的事实。本院认为，本案的争议焦点为：1、管理费是否应支持；2、重复起诉问题；3、税款；4、机器设备款；5、利息起算时间的确定。关于争议焦点1：《中华人民共和国建筑法》第六十七条：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”。本院认为，上述法律、司法解释的规定在于制裁违法行为，规范建筑市场，保证建筑市场工程质量，进而保证人民生命、财产安全，对于非法转包、违法分包及挂靠施工中的管理费，应当区分不同情形进行处理：当转包人、违法分包人、出借资质方完全不参与施工合同实际履行的，其行为明显违反法律规定，管理费应全部作为非法所得予以收缴；当其参与实际施工时，其对于工程的完工投入了一定的人力、物力，且物化到该工程之中，此种情形下，管理费不只是因签订违法合同获得，而是因其投入人力、物力而获得，因此，对于其投入的人力、物力的价值应当分离，剩余的管理费作为非法所得予以收缴。管理费的表现形式不仅仅是合同中约定的管理费，还包括转包人对于工程投入的人力或物力。一审法院酌定，派驻人员工资为78800元，由严权胜支付给中煤公司，认定正确，本院予以维持。关于争议焦点2：对于景德镇兴瓷工程造价司法鉴定意见书（景工鉴字（2016）07号），该意见书是对严权胜退出本案工程前所完成工程量及工程价款的鉴定，本院于（2015）景民一初字第17号民事判决中予以采信，江西省高级人民法院作出的（2017）赣民终494号民事判决书已经发生法律效力，该判决书中，对于一审法院采信该意见书予以维持。本院认为，严权胜在本案中提出4#桩基工程款的诉讼请求已经被（2017）赣民终494号民事判决书确认的工程款所包含，因此，严权胜关于4#桩基工程款的诉讼请求属于重复起诉，违反了民事诉讼既判力规则，本院不予支持。一审法院认为严权胜可以另案起诉，并认为是否属于重复诉讼不予审查，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于争议焦点3：中煤公司举证证明其已经代付税款，严权胜抗辩税票为虚假、审计报告未作出而不应支付税款，但严权胜未举证。一审法院判定由严权胜向中煤公司返还税款并无不当，本院予以维持。关于争议焦点4：机器设备款项已经由一审法院经司法鉴定所确认，中煤公司虽提出抗辩，但未申请重新鉴定，也未举证，一审法院支持严权胜关于机器设备款的诉请，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点5：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。工程价款包含人工费、材料费、施工机器使用费、企业管理费、利润、税金。本案中所争议的管理费、税金、施工机器设备款均属于工程价款。本院认为，工程价款的利息确定，应依法统一确定。在江西省高级人民法院作出的（2017）赣民终494号民事判决书中，已经确定利息起算日为2014年12月4日，该日期为前引司法解释第十八条第（三）项规定所确定的日期；且（2017）赣民终494号民事判决书已经发生法律效力。而一审法院对于利息的起算日期作出了与该生效判决不同的认定，既违反了既判力规则，又不符合前引司法解释的规定。一审法院处理不当，本院予以纠正。依照前引司法解释以及既判力规则，本院对中煤公司关于利息起算时间的上诉请求、严权胜上诉主张机器设备款的利息，做出统一处理。综上，江西中煤建设集团有限公司、严权胜的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院适用法律不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省乐平市人民法院（2018）赣0281民初187号民事判决；二、严权胜于本判决生效之日起十日内向江西中煤建设集团有限公司支付310427.84元及利息（其中税款231627.84元，管理人员工资78800元），利息以310427.84元为本金按照中国人民银行同期同档贷款利率标准自2014年12月4日起计算至实际清偿之日止；三、江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向严权胜支付201482.31元及利息，利息以201482.31元为本金按照中国人民银行同期同档贷款利率标准自2014年12月4日起计算至实际清偿之日止；四、驳回江西中煤建设集团有限公司、严权胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费13560元，保全费5000元，鉴定费3000元，反诉费4513元，二审案件受理费14900元，合计40973元，由江西中煤建设集团有限公司承担23197元，由严权胜承担17776元。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  周寿林审判员  徐文生二〇二〇年七月七日法官助理金勇胜书记员朱洁