广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1665号上诉人（原审被告）：姚望，男，汉族，1978年2月1出生，户籍住址广东省江门市蓬江区*******之三604，公民身份号码441************017。委托诉讼代理人：余婷，广东优游涵泳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉杰，广东优游涵泳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐维霖，男，汉族，1978年5月3出生，户籍住址福建省福清市***********，公民身份号码350************27X。委托诉讼代理人：陈家晓，广东保衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：贡丽思，广东保衡律师事务所律师。原审被告：中国石化销售股份有限公司广东珠海石油分公司，住所地珠海市香洲区******，统一社会信用代码914***********839G。负责人：刘俊岗。委托诉讼代理人：张蕾，女，汉族，1985年5月29日出生，户籍住址湖北省团风县**********，公民身份号码421************845。委托诉讼代理人：戴鹤高，男，汉族，1980年12月13日出生，户籍住址湖南省平江县**********，公民身份号码430************155。原审被告：广东华拓建设有限公司，住所地中山市石岐区*********，统一社会信用代码914***********835T。法定代表人：刁某1。原审被告：广东佳业建设有限公司，住所地中山市东区*****************之一，统一社会信用代码914************907。法定代表人：田某1。上诉人姚望因与被上诉人徐维霖、原审被告中国石化销售股份有限公司广东珠海石油分公司（以下简称中石化珠海分公司）、广东华拓建设有限公司（以下简称华拓公司）、广东佳业建设有限公司（以下简称佳业公司）合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初15102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚望上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回徐维霖的全部诉讼请求；3.依法判令徐维霖承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审判决对《结算协议书》的性质认定有误，案涉协议非涉案工程款的结算。《结算协议书》约定的132万元包括应支付给前班组的工程款、协议签订前姚望已支付未结算的工程款。（一）一审判决遗漏认定证人伏承志是徐维霖的施工管理人员且是作为见证人全程参与《结算协议书》的磋商过程，对《结算协议书》约定的款项的组成有全面、正确、充分的了解的事实。（二）一审判决遗漏认定双方在订立协议时未对实际工程量进行核算，《结算协议书》约定的132万元包括应支付给前班组的工程款的事实。（三）一审判决遗漏认定《结算协议书》约定的132万元包括协议签订前姚望已支付但未结算的工程款的事实。二、一审判决对姚望支付工程款的数额的认定有误，实际上姚望已经支付了全部工程款。三、一审判决认定“姚望未能按照协议约定的付款期限支付完毕工程款，应当承担相应的逾期付款违约责任。”系事实认定错误，实际上姚望不存在任何违约行为。徐维霖答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。中石化珠海分公司同意一审判决。华拓公司和佳业公司没有提交意见。徐维霖向一审法院提出诉讼请求：1.判令姚望向徐维霖支付拖欠工程款710225.4元及利息（从立案之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2.判令姚望向徐维霖支付违约金115397.31元；3.判令姚望向徐维霖赔偿因维权而支出的律师费42000元；4.判令华拓公司、佳业公司对第一项工程款及利息承担连带责任；5.判令中石化珠海分公司对第一项工程款及利息在其未支付华拓公司工程价款范围内承担连带责任；6.判令姚望、中石化珠海分公司、华拓公司、佳业公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实:姚望作为甲方与徐维霖作为乙方，以及伏承志作为见证人分别签署了一份《结算协议书》和一份《协议书》。《结算协议书》记载，“鉴于华拓公司总包的珠海中石化防渗项目工程（斗门区连桥油站、香洲区金孚油站、斗门区东兴油站）由佳业公司分包该项目，该项目负责人姚望委托徐维霖进场施工（包工包料），现双方就珠海中石化防渗项目工程（斗门区连桥油站、香洲区金孚油站、斗门区东兴油站）进行最终结算，双方一致同意协商结果如下：上述三个油站截止2019年6月5日前乙方总投资为132万，本投资款包含项目内容为斗门区连桥油站的全部完工；香洲区金孚油站防渗工程完工（不含便利店装修）；斗门区东兴油站投资金额约为8.5万元。甲方同意在本协议生效后7天内（2019年7月4日前）付第一笔投资款50万元，协议生效后15天内（2019年7月12日前）付第二笔投资款20万元，协议生效后30天内（2019年7月28日前）付清余款，余款62万元。所有款项转入乙方个人账户（开户行：中国银行中山港口支行；户名：徐维霖；账号：621*************064）。甲方必须及时按本协议约定时间付款，如不能按时付款乙方有权要求甲方按照未付款项的百分之十五支付违约金，且甲方须承担因违约造成乙方的一切维权损失（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）。乙方保证所收款项及时清算工人工资及供应商款项等。如有乙方责任产生的纠纷，甲方不负责任，由乙方自行解决处理。本协议自甲乙双方及见证人签订之日起生效”。《协议书》记载，“鉴于华拓公司总包的珠海中石化防渗项目工程（香洲区金孚油站、斗门区东兴油站）由佳业公司分包该项目，该项目负责人姚望委托徐维霖进场技术支持及现场管理，现就珠海中石化防渗项目工程（香洲区金孚油站、斗门区东兴油站）防渗项目，经甲乙双方友好协商，本着诚信、公平、自愿、守信的原则，达成如下协议：甲方自愿支付给乙方25万元。该款为项目的技术服务费及现场管理费（香洲区金孚油站技术服务费及现场管理费125000元、斗门区东兴油站技术服务费及现场管理费125000元）。付款方式：上述任一项目竣工验收后，以建设单位（珠海中石化）支付总包单位（华拓公司）工程结算款（不计质保金）之日起7天内，甲方全款支付给乙方指定账户（开户行：中国银行中山港口支行；户名：徐维霖；账号：621*************064）。甲方必须及时按本协议约定时间付款，如不能按时付款乙方有权要求甲方按照未付款项的百分之十五支付违约金，且甲方须承担因违约造成乙方的一切维权损失（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）。本协议自双方签章之日起生效，具有同等法律效力”。徐维霖、姚望、伏承志于上述《结算协议书》和《协议书》落款处各自签名及捺指印，两份协议书落款时间均手写为2019年7月28日。徐维霖和姚望就协议的实际签署时间存在争议，徐维霖主张两份协议的实际签署时间系2019年6月29日，并就此提交了两份协议签署时的录像视频及徐维霖和姚望的相关微信聊天记录作为证据。经当庭确认，上述录像视频的形成时间为2019年6月29日20点52分，用于拍摄上述视频的手机持有人侯德林并于一审庭审时接受了有关询问。徐维霖和姚望于6月29日的微信聊天记录显示，双方就款项追索事宜和上述两份协议的文本进行了商议；据7月3日的相关微信聊天记录记载，徐维霖称“张清查询已到账101335。协议里明天到期日是还差近40万元左右，希望我也不用多问多说按协议守承诺，我也答应供货商及退场的所有工人分批付清。希望不要有任何问题出现而导致后续发生的一系列严重事态，那时我也控制不住了”，姚望回复称“有多少我给多少，但不会给小部分，大部分都尽量，因为你也知道情况，中石化的钱要15号之前到，现在能借的都是填你这数，而且工程还要一大笔资金，相信你也不会不讲情理不为下面项目考虑一下，毕竟也有利润分成，所以我明天能给多少未知，但是一直在努力，力争尽快和你清完该清的数”；据7月4日的相关微信聊天记录记载，姚望称“刚借到20万先用着，你让我死的心都有了”，徐维霖回复称“收到二十万了。请履行承诺”；据7月8日的相关微信聊天记录记载，徐维霖称“请问若按协议办谁想折腾，到现在你给多少了？我被外围逼债，再压不住他们也只能让他们自己处理了”，姚望回复称“30万”，“我只能筹款到，如果真要发生也没办法，徐维霖，就这样给你签了协议已经对你交代很好了，我只能一步一步填这个数，哪怕亏本…”。姚望认可上述微信聊天记录的真实性，但否认录像视频的真实性及拍摄时间，认为视频系偷拍形成，并主张协议时间与协议约定的付款时间冲突，协议应当无效，姚望还依据上述微信聊天记录主张徐维霖胁迫其签署协议。一审庭审时，徐维霖明确主张其与姚望之间系建设工程施工合同关系，姚望认可系由其与徐维霖系转包关系，但认为协议书所涉的25万元技术服务费和现场管理费与工程无关。徐维霖明确其诉讼请求系依据《结算协议书》提出，提交《协议书》仅为证明案件经过和事实。双方就案涉工程已付款金额存在争议，徐维霖确认就案涉工程于2019年7月2日收到华拓公司代付材料款101336.36元，于2019年7月4日收到姚望支付工程款200000元，于2019年7月17日收到华拓公司代付两笔材料款分别为238402.14元、11066元，于2019年8月26日收到姚望支付工程款14500元，于2019年8月27日收到姚望支付工程款15800元，于2019年8月29日收到姚望支付工程款24500元，于2019年9月23日收到姚望支付工程款4170元，合计609774.6元。姚望主张案涉工程除上述款项外，还有支付以下款项：①2019年6月10日姚望向张清微信支付货款5000元；②2019年6月12日姚望向张清微信支付开票税款7000元；③2019年6月14日佳业公司向中山火炬开发区齐乐装修材料店转账代付工程款234345.09元；④2019年6月20日姚望向张清微信支付货款4300元；⑤2019年6月22日姚望向徐维霖微信支付钩机炮机费用5000元；⑥2019年6月27日姚望向张清微信支付开票税款10000元；⑦2019年7月5日姚望向张清微信支付开票税款11920元；⑧2019年7月22日佳业公司向珠海市金和砼混凝土有限公司转账代付混凝土工程款49156.45元；⑨2019年7月27日姚望向伏承志支付工人工资200000元；⑩2019年9月16日华拓公司向珠海市北桥防雷技术有限公司转账支付的防雷工程款29000元，姚望主张已向徐维霖支付案涉工程款合计1165495.14元，徐维霖对姚望主张的上述10笔已付款项均不予确认。姚望还主张应就前班组已完成工程部分扣除工程款387540.34元，徐维霖对此不予确认。姚望申请伏承志作为证人出庭陈述，“我是与徐维霖在连桥加油站是合伙关系，我们进去的时候前期工程是由佳业公司的前期班组做的，连桥总造价是83万元，最后增加11万多元的水电项目，加起来就是94万多元，接近95万元。后期他们工资和徐维霖、姚望如何支付，我不清楚，金孚油站是由徐维霖经手的，金孚造价是58万元，这两个油站人工和徐维霖投资总共是132万元，（结算协议书和协议书）是我本人真实签名，是徐维霖拿到金孚油站工地，大家签的，我拿过来签的时候，另外两个人就已经签了2019年7月28日，我是照着他们的时间签订的，我一直在工地上做，是徐维霖和阿强开车过来，在现场叫我签字的，他们也没下车，我就在窗口签的，签字的当天在下小雨，具体星期几多少号我记不清了”。一审庭审时，中石化珠海分公司陈述案涉三个油站均已投入使用，连桥油站大概于2019年6月底7月初投入试运营，金孚油站于2019年7月底投入试运营，东兴油站于2019年8月底投入试运营，现在均在经营状态中。中石化珠海分公司就其不存在欠付工程款的主张提交了其与华拓公司分别签署的《珠海金孚加油站改造工程施工合同》、《2019年连桥加油站综合改造工程施工合同》、《珠海东兴加油站改造工程施工合同》及相关付款凭证，其中《珠海金孚加油站改造工程施工合同》约定合同价款金额为1949163.26元（包含暂列金157335.87元和9%税），《2019年连桥加油站综合改造工程施工合同》约定合同价款金额为1661056.55元（包含暂列金123809.6元和9%税），《珠海东兴加油站改造工程施工合同》约定合同价款金额为1655576.73元（包含暂列金129769.31元和9%税），三份合同就付款条件和时间均约定工程完工验收合格且乙方提供发票后甲方支付至合同价（不含暂列金）的75%，工程结算取得审计意见书并取得当地建设局竣工备案且乙方提供发票后甲方支付至审计结算金额的97%，剩余3%作为工程保修金至保修期满2年无质量问题后10个工作日内付清，付款凭证显示中石化珠海分公司已于2019年4月4日向华拓公司转账支付461174.09元①，于2019年5月29日向华拓公司转账支付456981.6元②，于2019年6月28日向华拓公司转账支付228490.8元③，于2019年7月12日向华拓公司转账支付1075096.44元④和457742.23元⑤，于2019年9月11日向华拓公司转账支付457742.23元⑥，于2019年10月31日向华拓公司转账支付497645.22元⑦，中石化珠海分公司主张上述第①、②、③笔系用于支付连桥油站工程款，第④笔和第⑦笔中的268774.11元系用于支付金孚油站工程款，第⑤、⑥笔和⑦笔中的228871.11元系用于支付东兴油站工程款。中石化珠海分公司还提交了一份由华拓公司盖章出具的《情况说明》，内容为确认已收到中石化珠海分公司三个加油站的相应进度款，“由于以上工程正处于竣工验收结算阶段，中石化珠海分公司已按合同付款节点支付给我司”，《情况说明》落款时间为2019年11月15日。徐维霖就其律师代理费的主张提交了一份《委托代理合同》及相关发票，上述材料显示，徐维霖就本案纠纷与广东保衡律师事务所签订代理合同，约定于合同签订之日起7日内支付代理费42000元，广东保衡律师事务所已向徐维霖开具金额为42000元的代理费发票。一审法院认为，结合本案证据和当事人的诉辩意见进行分析，本案的争议焦点可归纳为以下几个方面：一、关于《结算协议书》签署时间的采信及其效力。《结算协议书》落款时间虽然手写为2019年7月28日，但徐维霖提交的协议签署现场视频标签信息明确显示为2019年6月29日晚，该视频虽系未经姚望同意私下拍摄形成，但不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定的不得作为认定案件事实的根据的情形，结合徐维霖与姚望相关微信聊天记录的时间和内容，对徐维霖关于《结算协议书》实际签署于2019年6月29日的主张，一审法院予以采信。从内容来看，《结算协议书》系属徐维霖与姚望对双方之间就案涉珠海中石化防渗项目工程（斗门区连桥油站、香洲区金孚油站、斗门区东兴油站）进行的结算，虽然协议书中使用的系投资款的表述，但该基于当事人错误认识的表述不影响《结算协议书》的未付工程款结算效力。至于姚望认为《结算协议书》是受到徐维霖胁迫签署的主张，从相关微信聊天记录内容及视频反映的协议签署现场情况来看，徐维霖追讨工程款并不存在超出合理限度的言行，姚望签署《结算协议书》有出于自身压力等因素原因，但未有证据显示姚望有受到胁迫而无法表达自身真实意思的情形，对姚望的上述抗辩主张，一审法院不予采信。徐维霖系自然人，姚望将案涉工程发包给不具备相应施工资质的徐维霖，违反了法律关于资质的强制性规定，其与姚望之间的建设工程施工合同应予认定无效，但双方之后签署的《结算协议书》内容系确认已完成工程范围，明确欠款数额、付款期限及相关逾期付款责任，能够独立于原有建设工程施工合同而存在，故《结算协议书》符合协议双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。二、关于欠付工程款的金额。协议双方就已付工程款的金额存在争议，现有证据表明，《结算协议书》形成于2019年6月29日，该协议系徐维霖和姚望作为承发包双方对协议形成前既存债权债务关系的结算和清理，除双方均予确认的8笔已付款外，姚望主张的第①-⑥笔已付款项付款时间均在协议形成时间之前，该6笔款项理应在双方签署协议时即已纳入考量核算范围，姚望再行主张将该6笔款项于《结算协议书》确认的未付款项中予以扣减，缺乏依据，一审法院不予采纳；姚望主张的第⑦-⑩笔已付款收款人均不是作为合同相对方的徐维霖，未有证据显示该4笔付款有经徐维霖同意，亦无证据显示姚望有理由相信该4笔款项收款人有权代徐维霖收取案涉工程款项，姚望主张该4笔款项于《结算协议书》确认的未付款项中予以扣减，亦缺乏依据，一审法院亦不予采纳。根据《结算协议书》约定，协议签署时姚望就案涉工程尚应向徐维霖支付1320000元，协议签署后支付了609774.6元，尚应支付710225.4元。三、关于徐维霖主张的违约金及损失。根据《结算协议书》约定，结算工程款应于协议签署生效后30天内即2019年7月29日前分3笔付清，姚望未能按照协议约定的付款期限支付完毕工程款，应当承担相应的逾期付款违约责任，《结算协议书》约定的违约金计算方法不够明确，综合双方的合同约定及合同履行情况，考虑当事人的过错程度、实际损失（包括徐维霖主张的律师费）等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌情确定该违约金数额为100000元，违约金兼具补偿性和惩罚性功能，该违约金已足以覆盖徐维霖因姚望逾期付款所致的利息损失和律师费损失，对徐维霖请求逾期付款违约金的同时再作的利息和律师费损失请求，一审法院不再予以支持。四、华拓公司、佳业公司、中石化珠海分公司是否应就本案债务承担责任。《结算协议书》系由徐维霖和姚望作为协议双方签署，没有证据表明姚望系以华拓公司或佳业公司名义与徐维霖缔结案涉工程施工合同关系，徐维霖主张华拓公司、佳业公司就姚望债务承担连带责任，有违合同相对性原则，对此一审法院不予支持。从中石化珠海分公司提交的相关合同、付款凭证以及其合同相对方华拓公司出具的《情况说明》来看，中石化珠海分公司作为案涉工程的建设单位，目前并不存在有欠付工程款的情况，徐维霖依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定主张中石化珠海分公司对案涉债务在欠付工程款范围内承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零六条的规定，一审判决如下：一、姚望于一审判决发生法律效力之日起十日内向徐维霖支付工程款710225.4元；二、姚望于一审判决发生法律效力之日起十日内向徐维霖支付逾期付款违约金100000元；三、驳回徐维霖的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为6238元，由徐维霖负担413元，姚望负担5825元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，涉案《结算协议书》由姚望、徐维霖双方确认，结算内容具体，文义无歧义，约定履行义务明确，也不存在无效情形，姚望应当按协议履行。对于姚望在上诉中坚持的已支付全部工程款的上诉理由，其在一审已提出相同的抗辩意见，一审法院也已经对双方争议的10笔款项应否扣减的问题进行了详细充分的说理并作出了不能扣减的认定，本院认为一审法院此项认定正确，具体理由不再赘述。基于姚望未能按照协议约定的付款期限支付完毕工程款，一审判令姚望承担相应的逾期付款违约责任正确，姚望不承担违约责任的上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，姚望的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11900元由姚望负担。本判决为终审判决。审判长  孙永红审判员  徐烽娟审判员  马翠平二〇二〇年七月三十一日书记员  张嘉颖