广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1021号上诉人（原审被告）：庄镇泉，男，1991年10月7日出生，汉族，住广东省汕头市潮**。委托诉讼代理人：冯武星，广东卓建（广州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州市塞卢士商贸有限公司，住所地为广东省广州市越秀区站西路****楼2095铺。法定代表人：陶伟俊，该公司经理。委托诉讼代理人：刘海金，北京市立方（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗秋娥，北京市立方（广州）律师事务所实习律师。原审被告：王映红，女，1989年7月11日出生，汉族，住广东省汕头市潮**。委托诉讼代理人：冯武星，广东卓建（广州）律师事务所律师。上诉人庄镇泉因与被上诉人广州市塞卢士商贸有限公司（以下简称塞卢士公司）、原审被告王映红侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。庄镇泉、王映红共同委托诉讼代理人冯武星，塞卢士公司委托诉讼代理人刘海金、罗秋娥到庭参与诉讼。本案现已审理终结。庄镇泉上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项。2.改判驳回塞卢士公司要求庄镇泉停止销售、许诺销售侵害塞卢士公司专利号为ＺＬ20173038××××.9、名称为“内衣套装（发热纱钻石胸型）”外观设计专利权的产品及连带赔偿的诉讼请求。事实与理由：庄镇泉没有实施销售被诉侵权产品的行为，不应承担停止销售、许诺销售侵权产品的法律责任，亦无需连带赔偿塞卢士公司经济损失及合理维权费用30000元。二审庭审中，庄镇泉补充被诉侵权产品是王映红通过阿里巴巴平台“义乌市曼紫美服装厂”（以下简称曼紫美服装厂）购货，有合法来源作为上诉理由。塞卢士公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。庄镇泉的关于被诉侵权产品来源的主张与一审答辩所述不符，庄镇泉与王映红构成共同侵权。塞卢士公司于2019年5月23日向一审法院起诉，请求判令王映红、庄镇泉：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯塞卢士公司专利权（专利号ＺＬ20173038××××.9）产品的行为，销毁被诉侵权产品及其宣传资料；2.连带赔偿塞卢士公司经济损失及维权合理费用共计100000元；3.承担本案的诉讼费。一审法院查明以下事实：2017年8月21日，陈炜明向国家知识产权局申请了名称为“内衣套装（发热纱钻石胸型）”的外观设计专利，并于2018年3月9日获得授权公告,专利号为ＺＬ20173038××××.9，专利权人为陈炜明，至今持续合法有效，该专利（以下称涉案专利）授权公告图片详见附件一。该外观设计简要说明载明，外观设计的设计要点在于产品的形状、图案及其结合，外观设计最能表明设计要点的视图为使用状态主视图。2018年5月1日，陈炜明（许可方）与塞卢士公司（被许可方）签订《专利许可协议》，约定合同所指的专利号为ＺＬ20173038××××.9，许可方式系独占许可，被许可方有权在协议许可地区和许可期限内自行或再许可他人以商业经营为目的制造、销售、许可销售或进口许可产品，许可期限为五年，自2018年5月1日起至2023年5月1日止。广东省广州市南粤公证处于2018年12月25日作出（2018）粤广南粤第12018、12220、12250号《公证书》显示：塞卢士公司委托人吴赵武于2018年12月6日至该公证处申请办理网页保全证据公证，使用该公证处电脑登陆淘宝网，购买“秋衣秋裤女莫代尔蕾丝性感薄款秋冬打底塑身美体紧身暖内衣套装”蓝色一套，网页上有关于该产品的详细图片及文字介绍。吴赵武于12月9日收到上述购买的包裹，拆开包裹后公证处工作人员对所购产品进行拍摄后交由吴赵武保管。12月14日，吴赵武登录淘宝网，在其“已买到的宝贝”显示上述购买的产品已收货。公证员赵某工作人员林某对上述证据保全过程进行监督。一审当庭拆封封存实物，外包装上快递单显示邮寄人为王映红，其中有被诉侵权产品一套，吊牌显示“BANGNIFEN邦妮芬”商标。塞卢士公司发表比对意见如下：主视图最能反映专利设计要点。以套件一主张权利。从主视图比对，产品都是内衣套装，被诉侵权产品上衣领口图案与专利相同，均为波浪线v领，v领底端显示吊坠型。两者胸部设计相同，左右胸部都有条状折痕，与中部折痕形成左右对称。两者肩部均使用透明材料。腰腹部的图案形状，y字型凸纹。以后视图比对，两者相同。故被诉侵权产品与涉案专利设计相近似。王映红确认被诉侵权产品系王映红销售，王映红、庄镇泉共同发表比对意见如下：从主视图比对，两者纹路的大小方向不一样，领口花纹设计不同，涉案专利较高，被诉侵权产品较低，且被诉侵权产品领口中间有竖形设计，两侧花边不同，涉案专利领口下端均有蕾丝设计，被诉侵权产品没有。从后视图比对，两者条纹类似，市面上保暖内衣大多都采用这种设计。两者不相同也不近似。另查明，第10000161号“BANGNIFEN邦妮芬”商标的注册人为庄镇泉，核定使用商品为第25类，包括服装、内衣等在内，注册有效期限自2012年12月28日至2022年12月27日。一审法院认为，塞卢士公司作为本案外观设计专利的独占许可的被许可人，其享有的权利应受法律保护，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得实施其专利，否则要承担相应的民事责任。结合诉辩双方意见、事实与理由，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、关于民事责任承担问题；三、关于损害赔偿金额确定问题。一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，塞卢士公司主张以套件一主张权利，被诉侵权产品与涉案外观设计专利种类相同，均为内衣。涉案外观设计专利最能表明设计要点的视图为使用状态主视图。以主视图比对，两者领口形状和图案相同，均是波浪线形状的V字领，波浪线的组成方式相同。两者肩部均使用半透明的纱面料。两者胸部均有蕾丝花纹设计，左右胸部底端与腰腹部连接处各有一条条状缝痕，腰腹部的图案纹路相同，正中间是Y字形凸纹。以后视图比对，两者相同。两者区别点在于，涉案专利V字领底端较被诉侵权产品略低，被诉侵权产品左右胸部中间有一条中线缝痕，而涉案专利设计没有。根据整体观察、综合判断的基本原则，两者外观设计整体上基本相同，产品的组成要素、线条设计和立体图线条设计基本一致，被诉侵权产品与涉案专利存在的区别点属于产品局部的细微区别，不会对整体视觉效果的区分产生显著的影响，整体视觉效果无实质性差异,被诉侵权设计与授权外观设计近似，被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于民事责任承担问题依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的，制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。销售，指将落入专利权利要求范围的侵权产品的所有权、依照专利方法直接获得的侵权产品的所有权或者含有外观设计专利的侵权产品的所有权从卖方有偿转移到买方。许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案中，塞卢士公司以公证方式向王映红购买取得被诉侵权产品，王映红亦认可其销售行为，一审法院据此认定王映红存在销售被诉侵权产品的行为。王映红在其经营的网店内展示被诉侵权产品，一审法院据此认定其存在许诺销售被诉侵权产品的行为。被诉侵权产品吊牌标识“BANGNIFEN邦妮芬”商标所有人为庄镇泉，庄镇泉与王映红为夫妻关系，其明知王映红实施上述侵权行为，仍将其商标使用在被诉侵权产品上，一审法院据此认定王映红与庄镇泉具有共同侵权的故意，共同实施销售、许诺销售侵权行为。塞卢士公司主张王映红、庄镇泉存在共同制造被诉侵权产品的行为，其提供的唯一证据是被诉侵权产品吊牌上标示有庄镇泉所有商标。一审法院认为，庄镇泉作为自然人，其不具有制造被诉侵权产品的能力，且塞卢士公司也没有提供证据证明庄镇泉与他人使用该商标共同实施了制造被诉侵权产品的行为，仅凭该证据尚不足以认定庄镇泉系被诉侵权产品的制造者。虽然，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》指出，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。但是，该批复主要针对在诸如商标的所有人许可他人使用其标识的情况下，出现因产品质量不合格造成人身损害时，规定该标识的所有人应当与实际“产品制造者”和“生产者”一样承担损害赔偿责任。而本案并不涉及产品质量问题，并且塞卢士公司也未提供证据证明庄镇泉曾许可他人将涉案商标体现在被诉侵权产品上，故该批复不适用于本案的情形。塞卢士公司关于王映红、庄镇泉存在共同制造被诉侵权产品的主张，一审法院不予支持。塞卢士公司要求销毁库存侵权产品及宣传资料，由于其提供的证据不足以证明其实际存在，因此对于塞卢士公司的该项主张，一审法院亦不予支持。王映红、庄镇泉未经权利人许可实施销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，已经构成侵权，应当承担相应的民事责任。塞卢士公司主张王映红、庄镇泉停止销售、许诺销售被诉侵权产品行为并赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。三、关于损害赔偿确定问题依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，各方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利或可供参考的产品许可使用费等，塞卢士公司主张本案适用法定赔偿，符合法律规定，一审法院依法予以准许。考虑涉案专利为外观设计类型，王映红、庄镇泉存在共同销售、许诺销售侵权行为，以及塞卢士公司在本案中为制止侵权行为所支付合理开支等方面因素，酌定判定王映红、庄镇泉连带赔偿塞卢士公司经济损失及合理费用共计30000元，塞卢士公司主张的超出上述部分的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，塞卢士公司向王映红、庄镇泉主张权利的诉讼请求部分有理，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，判决：一、王映红、庄镇泉于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害广州市塞卢士商贸有限公司专利号为ＺＬ20173038××××.9、名称为“内衣套装（发热纱钻石胸型）”外观设计专利权的产品；二、王映红、庄镇泉于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿广州市塞卢士商贸有限公司经济损失及合理费用合计30000元；三、驳回广州市塞卢士商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由广州市塞卢士商贸有限公司负担920元，王映红、庄镇泉共同负担1380元。二审诉讼期间，庄镇泉向本院提交阿里巴巴网站订单截图、支付宝电子回单、阿里巴巴网站访问过程屏幕录像，拟证明被诉侵权产品是王映红通过阿里巴巴平台“义乌市曼紫服装厂”购入塞卢士公司对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议。被诉侵权产品的品牌与庄镇泉主张合法来源的品牌“曼紫美”不同，而且交易快照当中的产品图片与被诉侵权产品存在区别。本院经现场核实，对上述证据的真实性、合法性予以认可，与本案的关联性将结合下文进行分析论述。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，一审庭审中，庄镇泉主张被诉侵权产品是从义乌商贸城进货,并陈述将其商标调换成自己的“邦妮芬”商标。又查明，二审庭审中，庄镇泉确认其二审提交的阿里巴巴网站订单商品交易快照产品样式与被诉侵权产品样式存在区别。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.庄镇泉是否销售、许诺销售被诉侵权产品；2.庄镇泉合法来源抗辩是否成立。一、关于庄镇泉是否销售、许诺销售被诉侵权产品的问题《中华人民共和国侵权行为法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。由于王映红对其实施销售、许诺销售被诉侵权产品的行为并未提起上诉，故应视为其认可一审法院关于其实施相关被诉侵权行为的认定。而根据塞卢士公司一审提交的证据显示，被诉侵权产品吊牌标识“BANGNIFEN邦妮芬”商标所有人为庄镇泉，且庄镇泉与王映红为夫妻关系，庄镇泉在一审庭审中也当庭陈述被诉侵权产品的品牌是其替换成“邦妮芬”的，可见庄镇泉、王映红存在经营上的高度关联性，对实施被诉侵权行为存在共同意思联络和分工合作。故一审法院据此认定王映红与庄镇泉具有共同侵权的故意，共同实施销售、许诺销售侵权行为，并无不当，庄镇泉上诉称被诉侵权行为与其无关，不能成立，本院不予支持。二、关于庄镇泉合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款、第三款规定：“不知道，是指实际不知道且不应当知道。合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”庄镇泉为证明被诉侵权产品来源于曼紫美服装厂，向本院提交了阿里巴巴网站订单截图、支付宝电子回单等证据。本院认为，首先，二审庭审中，庄镇泉已确认上述阿里巴巴网站订单商品交易快照产品样式与被诉侵权产品样式存在区别，即无法证实被诉侵权产品与曼紫美服装厂销售的产品具有同一性。其次，庄镇泉在一审中主张被诉侵权产品来源于义乌商贸城，二审中却主张该产品来源于阿里巴巴网站，庄镇泉的供述前后矛盾，且对上述矛盾之处，未能进行合理解释。故庄镇泉提交的证据无法证实被诉侵权产品系由其通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得，故庄镇泉关于被诉侵权产品具有合法来源的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人庄镇泉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人庄镇泉负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇二〇年七月二十二日法官助理黄慧懿书记员孙燕敏附图一：涉案专利授权图片附图二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图