浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终129号 原公诉机关温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张宗新，男，1997年2月4日出生于湖北省老河口市，汉族，大专文化，务工，住老河口市。因本案于2019年9月12日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月17日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 原审被告人许梦雨，女，1995年8月20日出生于湖北省襄阳市，汉族，大专文化，务工，住襄阳市襄州区。因本案于2019年6月4日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人姚俊奇，男，1997年11月26日出生于湖北省襄阳市，汉族，大专文化，务工，住襄阳市樊城区。因本案于2019年6月5日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人赵黎，女，1996年7月2日出生于四川省武胜县，汉族，初中文化，务工，住武胜县。因本案于2019年7月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人李康春，贵州威驰律师事务所律师。 原审被告人郝金鑫，男，1993年7月17日出生于湖北省襄阳市，汉族，大专文化，务工，住襄阳市襄州区。因本案于2019年6月3日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人何庆，男，1999年10月12日出生于河南省邓州市，汉族，初中文化，住邓州市。因本案于2019年9月25日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月17日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人张孟孟，女，1999年8月22日出生于湖北省枣阳市，汉族，初中文化，农民，住枣阳市。因本案于2019年6月4日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人江晶晶，女，1991年9月7日出生于湖北省襄阳市，汉族，小学文化，务工，住襄阳市襄州区。2016年5月因吸毒被湖北省襄州区公安局行政拘留七日。因本案于2019年6月4日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人许梦雨、姚俊奇、郝金鑫、赵黎、张孟孟、江晶晶、张宗新、何庆犯诈骗罪一案，于2020年3月27日作出（2019）浙1081刑初1880号刑事判决。原审被告人张宗新不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。台州市人民检察院指派检察员陶丹奇出庭履行职务。上诉人张宗新及其辩护人徐萍，原审被告人赵黎及其辩护人李康春到庭参加诉讼。现已审理终结。 温岭市人民法院经审理查明，2018年6月4日至2019年4月15日，刘子威、牛璐、王帆（均另案处理）在湖北省襄阳市襄州区××大厦开设襄阳市腾聚源贸易有限公司（以下简称“腾聚源公司”），2018年10月，陶智胜（另案处理）入股该公司。腾聚源公司先后在昊天大厦五楼、二十一楼设立办公点，期间雇佣被告人许梦雨和田文、张红玲、都银燕、陈金锋（均另案处理）为组长，雇佣被告人赵黎、张孟孟、江晶晶、姚俊奇、郝金鑫、张宗新、何庆等人为普通业务人员，通过微信交友的方式冒充“周帆”“孟孟”等富家女的身份，先与客户建立感情，再以帮助闺蜜销售自酿婚庆余酒、讨要生日红包等为由，骗得姜某、任亮生等被害人共计人民币412万余元（以下均为人民币）。业务人员分为普通业务员及组长，其中普通业务员每月除固定工资外从其个人业绩中按比例提成，组长除自己个人业绩外还能得到组员业绩一定比例的提成。2018年10月腾聚源公司从五楼搬至二十一楼，陶智胜入股后在五楼重新设立分部，由其负责五楼的具体管理。具体事实如下： 被告人许梦雨系业务组长，参与时间为2018年7月2日至2019年4月15日，期间公司诈骗总额为402万余元，其个人获利34590元。 被告人姚俊奇系普通业务员，参与时间为2018年6月21日至2019年4月11日，期间公司诈骗总额为411万余元，其个人获利16780元。 被告人郝金鑫系普通业务员，参与时间为2018年7月2日至2019年4月4日，期间公司诈骗总额为394万余元，其个人获利13790元。 被告人赵黎系普通业务员，参与时间为2018年6月5日至2019年1月5日，期间公司诈骗总额为302万余元，其个人获利13650元。 被告人张孟孟系普通业务员，参与时间为2018年7月29日至2019年3月2日，期间公司诈骗总额为327万余元，其个人获利18180元。 被告人江晶晶系普通业务员，参与时间为2018年8月29日至2019年3月10日，期间公司诈骗总额为265万余元，其个人获利9470元。 被告人张宗新系普通业务员，参与时间为2018年8月1日至2019年4月15日，期间公司诈骗总额为364万余元，其个人获利11730元。 被告人何庆系普通业务员，参与时间为2018年7月25日至2019年4月15日，期间公司诈骗总额为371余万元，其个人获利13150元。 2019年6月3日，被告人郝金鑫向温岭市公安局投案；2019年6月4日，被告人许梦雨、张孟孟、江晶晶向温岭市公安局投案；2019年6月5日，被告人姚俊奇在深圳市宝安区××街道××路××号××公寓××房被深圳市公安局福海派出所民警抓获；2019年7月1日，被告人赵黎在广州市黄村王园路18号信宇商业大厦318室附近被广州市公安局天河区××村派出所民警抓获；2019年9月12日，被告人张宗新向老河口市公安局和平路派出所投案；2019年9月25日，被告人何庆向大溪派出所投案。被告人许梦雨、郝金鑫、姚俊奇、张孟孟、江晶晶、赵黎、张宗新、何庆到案均如实供述其涉案事实。 原判认定上述事实的证据有，被告人许梦雨、姚俊奇、郝金鑫、赵黎、张孟孟、江晶晶、张宗新、何庆在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人许梦雨、郝金鑫、姚俊奇、张孟孟、江晶晶、赵黎、张宗新、何庆的供述，同案犯刘子威、牛璐、王帆等人的供述，被害人叶某、姜某等人的陈述，证人马某前的证言，微信聊天记录，微信转账照片，考勤表，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，辨认笔录，电子物证检查工作记录，微信转账记录电子数据，情况说明，认罪认罚具结书，被告人户籍信息及侦查人员出具的到案经过证明等。 原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人许梦雨犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人姚俊奇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币五万五千元。三、被告人赵黎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万三千元。四、被告人郝金鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。五、被告人张宗新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。六、被告人何庆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。七、被告人张孟孟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元。八、被告人江晶晶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万五千元。九、追缴被告人许梦雨犯罪所得人民币34590元、被告人姚俊奇犯罪所得人民币16780元、被告人郝金鑫犯罪所得人民币13790元、被告人赵黎犯罪所得人民币13650元、被告人张孟孟犯罪所得人民币18180元、被告人江晶晶犯罪所得人民币9470元、被告人张宗新犯罪所得人民币11730元、被告人何庆犯罪所得人民币13150元，退赔各被害人（已查明的各被害人名单及退赔数额详见附件1），余款由公安机关继续查找被害人后予以退赔。如有不足部分，由同案犯刘子威等人继续退赔。十、扣押在案的作案工具手机、手机卡依法由扣押机关温岭市公安局予以没收。 被告人张宗新上诉称，公司五楼与二十一楼的业绩应区分处理；因个人原因休假期间公司的犯罪金额应扣除；原判量刑过重。其辩护人持相同的辩护观点。 原审被告人赵黎的辩护人辩称，赵黎主动停止了继续犯罪是犯罪中止；原判以赵黎参与犯罪期间公司所有诈骗收入来认定犯罪数额属于适用法律不当；受害人主动给的“生日红包”不是诈骗所得款；赵黎符合适用缓刑条件。 出庭检察员认为。本案事实清楚，原判定罪准确，上诉人上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和证据与一审相同。在案各类证据的取得符合法律规定的程序，来源合法，诸证据之间相互印证，能够形成完整的证据锁链，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、腾聚源公司在昊天大厦五楼与十一楼设立的办公地点业绩是否应区分计算。公司的经营模式从开发客户、编辑剧本以及诈骗所需的照片、视频等素材均由公司统一安排、共同使用，犯罪工具白酒亦由公司统一采购、统一发货，所骗款项也由公司股东统一收取、分配，并未单独结算。故五楼和二十一楼是公司的组成部分，经营不具有独立性，诈骗所得款项也不应区别计算。2、部分被告人个人休假期间的犯罪金额是否应当扣除。各被告人成立的公司系为诈骗目的而专门成立，犯罪持续期间即公司存续期间，有部分被告人因个人原因休假，但期间各被告人并未脱离犯罪组织，没有放弃犯罪的主观故意，休假行为只是参与者根据公司的管理方式获得的暂时休息时间，该情况普遍存在，故上述期间犯罪金额不应予以扣除。3、被告人赵黎是否系犯罪中止。构成犯罪中止，必须自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，对于共同犯罪而言，不仅本人要停止犯罪而且要阻止其他人继续犯罪才能构成，本案被告人赵黎虽然参与时间较同伙短，但其离开公司时，其参与部分的诈骗犯罪已经既遂，犯罪结果也已经发生，赵黎也从没有阻止同案犯继续犯罪，故其不符合犯罪中止的条件，对于其参与期间公司的犯罪行为仍然应当承担责任。原判由其对参与期间的公司诈骗数额负责，并无不当。4、以生日红包名义收取的款项是否属于诈骗所得。纵观整个犯罪过程，各被告人犯罪的主观故意是虚构事实骗取被害人财物，编造各种理由包括推销酒和讨要生日红包等是话术设计的组成部分，讨要生日红包与推销酒没有本质区别，均属于诈骗手段，赵黎辩护人关于被害人主动给生日红包不是诈骗的理由不成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）张宗新，原审被告人许梦雨、郝金鑫、姚俊奇、张孟孟、江晶晶、赵黎、何庆以非法占有为目的，与人结伙，虚构事实，利用网络技术手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。鉴于各被告人诈骗过程中，存在手机微信混用以及微信头像、微信昵称相同等情况，工作微信与使用者无法一一对应，个人参与的诈骗数额无法查证，反映出各被告人之间联系紧密，个人参与诈骗数额界限不明显，故各被告人对公司总诈骗数额均应承担责任，均属诈骗数额特别巨大。被告人许梦雨、郝金鑫、姚俊奇、张孟孟、江晶晶、赵黎、张宗新、何庆在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人许梦雨、张孟孟、江晶晶、郝金鑫、张宗新、何庆案发后自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，被告人姚俊奇、赵黎到案后，如实供述其犯罪事实，依法均可以从轻处罚，被告人许梦雨、姚俊奇、郝金鑫、赵黎、张孟孟、江晶晶、张宗新、何庆自愿认罪认罚，均可依法予以从宽处罚。原判综合各被告人的犯罪事实及在共同犯罪中的地位和作用，归案后的表现、自愿认罪、退赃等从轻情节，分别所作出的量刑并无不当。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉人张宗新的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  高 芳 审 判 员  沈建宇 审 判 员  张虎林 二〇二〇年七月八日 代书记员  卢丽萍