云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终638号上诉人（原审原告）：四川华远建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区茶店子西街**********。法定代表人：张绍云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王强，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郑雪苹，云南天外天律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南诗阳房地产开发有限公司。住所地：云南省楚雄市鹿城镇雄宝路金康花园小区******。法定代表人：刘海燕，系该公司财务总监。委托诉讼代理人：郭彪，云南澜湄律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人四川华远建设工程有限公司（以下简称华远公司）与上诉人云南诗阳房地产开发有限公司（以下简称诗阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人华远公司的委托诉讼代理人王强、郑雪苹，上诉人诗阳公司的委托诉讼代理人郭彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人华远公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华远公司一审的全部诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费由诗阳公司承担。事实和理由为：1.因招投标前双方已经签订了《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》，对涉案工程进行了实质性约定，故华远公司中标无效，作为中标合同的《建设工程施工合同》亦无效。涉案工程的结算应当依据《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》及《合同附件》。2.基于《建设工程施工合同》无效，对于工程造价应以《合同附件》有效作出的鉴定意见（二）为基础予以认定。3.华远公司对鉴定意见所涉的工程造价下浮、材料调差、防水材料单价、增压加气混凝土砌块、水泥价格、抹灰砂价格提出异议，且提出了鉴定意见未计算奖励和配合费的问题，一审未予采纳是错误的。4.保全保险费属于华远公司主张权利的诉讼成本，华远公司对诉讼保全提供相应担保也是应一审法院的要求，故该笔费用应予支持。5.鉴定费50万元已经实际发生，一审法院以华远公司未举示鉴定费票据而对鉴定费不予处理是错误的。上诉人诗阳公司辩称：上诉人华远公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。理由：1.涉案《建设工程施工合同》是经招投标后签订的中标合同，该合同合法有效。合同履行过程中，华远公司从未对《建设工程施工合同》的合法有效性提出过异议。华远公司在诉讼中自认串标违法，是为了获得额外利益。2.《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》是诗阳公司与邓友江签订的，从合同主体来看与本案无关，该协议书不能作为结算依据。3.华远公司主张的《合同附件》并非《建设工程施工合同》的组成部分，不能作为结算依据。上诉人诗阳公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回华远公司一审的全部诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费由华远公司承担。事实和理由为：1.按照《建设工程施工合同》约定，进行结算的前提是工程竣工验收合格并备案，由于华远公司未提交加盖印章的竣工验收备案资料，影响涉案工程备案和交房，构成违约，故结算条件尚不成就。涉案工程仅经过初验，未完成竣工验收备案，诗阳公司只需支付至合同价的70%即完成了付款义务，而从实际付款情况来看，诗阳公司已经超付。2.按照合同约定，工程竣工验收合格后，诗阳公司仅需按合同价支付至90%，虽然该付款条件尚未达到，但诗阳公司已经支付至合同总价的98.8%，不存在逾期付款的行为，不应承担工程欠款利息。3.涉案工程尚未完成竣工验收，质保期尚未起算，一审认定质保期已经届满并判令退还质保金是错误的。4.一审遗漏认定华远公司逾期竣工的事实，遗漏处理华远公司应承担的逾期竣工违约金30万元。5.一审遗漏判决华远公司向诗阳公司移交竣工验收资料。上诉人华远公司辩称：上诉人诗阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。理由：1.涉案工程于2017年7月31日竣工验收，于2017年8月交付诗阳公司使用。华远公司已于2017年12月1日将全部结算资料交给诗阳公司，按照合同约定，诗阳公司应于2017年12月底前完成结算并支付工程款，故涉案工程的付款条件已经成就。2.诗阳公司已经于2017年8月接收房屋，并向业主交房，获得了房屋销售利益，但其不向华远公司支付工程款，应承担逾期付款利息。3.涉案工程已经竣工验收，诗阳公司应按照合同约定的节点退还质保金。华远公司一审诉讼请求：1.判令诗阳公司支付工程款项12744854.50元；2.判令诗阳公司支付逾期付款利息，其中：（1）验收合格交付付款至核算价的90%，验收合格并交付使用：2017年7月31日，应当付清90%，应当支付为金额为52322594.99元。实际只付到44810000元，差额为：7512594.99元，应当从2017年7月31日起按照银行同期贷款年利率4.85%算息，到付清为止；（2）应当在交付材料后一个月审定并付款支审定价的97%，送审材料于2017年12月1日交给诗阳公司，应当于2017年12月31日完成审计并支付到97%，余下的7%即4069535.17元，从2018年1月1日起按照银行同期贷款年利率4.85%算息，到付清为止；（3）第一笔质保金核定价的1%应当在竣工验收后一年退还，应当在2018年7月31日退还第一笔质保金，为总金额的1%，即581362.17元，从2018年8月1日起按照银行同期贷款年利率4.85%算息，到付清为止；（4）第二笔质保金核定价的1%应当在竣工验收后两年退还，应当在2019年7月31日退还第一笔质保金，为总金额的1%，即581362.17元，从2018年8月1日起按照银行同期贷款年利率4.85%算息，到付清为止；3.判令诗阳公司欠华远公司的工程价款，华远公司对诗阳公司承包工程建筑拍卖或折抵的价款享有优先受偿权；4.诉讼费124900元，保全费5000元，保全担保费34366.69元，总金额164266.69元诉讼成本由诗阳公司承担。一审法院认定事实：华远公司参加楚雄市丹麓小镇（一期）住宅楼和地下室车库项目招投标后，诗阳公司与标代理机构云南建林工程建设招标造价咨询有限公司于2016年3月8日向华远公司发出中标通知书，对其投标的楚雄市丹麓小镇（一期）Z218、Z19、Z21、Z22、Z23、Z24、Z25、Z26栋住宅楼、CK6-1、CK6-2、CK8、CK9、CK10、CK11栋地下室车库建设工程确定为中标人，中标价45354151.49元，工期210日历天，质量一次性验收合格。2016年3月10日，诗阳公司作为发包人与华远公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为楚雄市丹麓小镇（一期）Z218、Z19、Z21、Z22、Z23、Z24、Z25、Z26栋住宅楼、CK6-1、CK6-2、CK8、CK9、CK10、CK11栋地下室车库建设项目工程，工程内容和工程承包范围为招标文件工程量清单范围的所有内容；合同工期为开工日期为2016年3月15日（具体以开工报告为准），竣工日期为2016年10月15日（具体以开工报告日期顺延），合同工期总日历天数210天；质量标准为达到施工图要求及国家颁布的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）；合同价款为45354151.49元；组成合同的文件为本合同协议书、中标通知书投标书及其附件、本合同补充条款、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、诗阳公司工程签证管理制度、双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分等内容。在专用条款中合同价款与支付中合同价款及调整约定本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为工程的减少项目在投标文件中已有的按投标文件中的综合单价执行；增加工程在投标文件中没有相同项目的按照《云南省2013版建设工程造价计价依据》及楚雄州价格信息（同期计算）。价格信息中没有的材料双方共同询价确定。工程量确认为工程施工中发生的增减工程量签证必须按发包人工程签证管理制度进行签字认可作为工程价款结算依据，其余未尽事项按通用条款第25条执行。工程进度款支付为承包人进场施工时，发包人不预付工程款。双方约定的本项目工程款支付方式和时间如下：（1）多层建筑当承包人施工至主体封顶断水发包人支付已经完成工程量经发包人核算认可的工程价款的70%；小高层带地下室建筑当承包人施工至五层梁板浇筑完成发包人支付经发包人核算认可的工程价款的70%；（2）以后按每月按照当月已完成工程量经发包人核算认可的工程价款的70%支付；（3）本项目达到初验后支付本项目已完成工程量经发包人核算认可工程价款的70%；（4）本项目竣工验收合格并交付使用后，发包人支付本项目已完成工程量经发包人核算认可的工程价款的90%；（5）发包拨付工程款时，承包人必须提供在当地税务机关开具的工程款发票，否则发包人不予支付工程款，所有税款由承包人承担；（6）承包方必须在本项目所在地楚雄市为项目部开设独立的对公账户。竣工验收约定承包人提供竣工资料为工程竣工验收后15天内提供完整竣工资料（包括竣工图）一式四份，经检验签证后交招标方。补充条款约定承包人在项目施工合同履行期间有责任保证项目施工、验收、交付的顺利进行，即：（1）保证劳务队伍、供应商的稳定、不因此而产生停工、上访、不按期移交项目等情况；（2）按约定时间提交工程竣工资料、办理完毕资料归档备案手续、并在单位房屋验收合格后，按时移交给甲方，不影响发包方交房；（3）按协议约定的办法办理结算；（4）在消防、电力、通讯、有线电视、自来水公司、管道燃气等其他分包单位进场后，主动协调，配合交叉施工问题，履行好主承包人的管理职责；（5）接受发包方项目部的指挥。在项目完整结束、进行工程结算时，若承包人在以上五个方面完成较好，发包方可给予承包方工程结算总价1%的奖励。工程竣工结算原则：（1）按双方核对认可的综合单价和增减工程造价签证作为唯一的结算依据。工程增加或减少项目在投标文件中已有的按投标文件中的综合单价执行；增加或减少项目在投标文件中没有相同项目的按照《云南省2013版建设工程造价计价依据》及楚雄州价格信息（同期计算）并扣减拦标价与投标价之间的优惠。价格信息中没有的材料双方共同询价确定经发包人确认后执行。增减工程签证严格执行“云南诗阳房地产开发有限公司工程签证管理制度”，不按制度执行的签证一律不能纳入结算。......（5）在本项目竣工验收合格备案后一个月内，承包人必须向发包人提供两套完整的结算资料，发包人在收到完整的结算资料后，一个月内完成审计结算；如果双方对结算争议较大，发包人可委托有资质的造价咨询机构做最终结算审计，审计费按承包方结算核减总额的15%计算并从最终审定的结算价款中扣减。双方认可本项目最终结算价款后支付至工程结算总价的97%，留3%做保修金，保修期满后付清。同时还签订了工程质量保修书，约定：工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用、其他等内容。在工程质量保修范围和内容中质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求卫生间、房间和外墙面的防渗漏等内容，具体保修的内容为施工范围内的所有工程内容均属保修范围。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。承包方承建的工程范围，属于施工质量造成的问题承包方应及时组织维护，所发生的费用由承包方承当。工程缺陷责任保修金经双方认可的审定后的总价的3%扣留经发包方；工程缺陷责任期满承包方进行了保修，并经发包方认可后支付给承包方保修金。（在整个项目竣工验收完毕一年后支付1%，电气管线、给排水管道、设备安装工程二年保质期结束后支付1%，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏水五年保质期结束后支付1%）。在其他内容约定工程竣工验收后，承包人须及时成立保修机构。在质保期内，该机构接受物业管理公司领导。保修机构在接到物业管理公司通知24小时内必须到现场维修；否则物业管理公司可以委托其他单位进行维修，产生的维修费用按照维修费用的1.5倍从承包人质保金中扣除。本项目在物业管理公司接管运营后，承包人保修机构应每个季度组织一次工程质量回访活动，活动结束后及时请物业管理公司签署回访意见，该意见将作为承包人工程质量缺陷保修工作开展的依据。质保期结束，承包人凭回访意见书向发包人申请办理质量保证金退服手续。合同签订后，2016年3月30日华远公司对涉案工程进行了施工。从2016年7月11日至2017年7月12日期间，诗阳公司向华远公司先后二十一次支付工程款合计44810000元。2017年7月31日，涉案工程通过竣工验收，华远公司、诗阳公司与勘察、设计、监理单位在建设工程竣工验收备案表上签字盖章确认，随后华远公司向诗阳公司移交了涉案工程。2017年12月1日，华远公司向诗阳公司移交涉案工程结算资料、钥匙，但未移交完整的竣工验收备案资料。2018年1月7日诗阳公司向华远公司发通知单，要求华远公司提交施工单位竣工报告、完整的技术档案和施工管理资料、施工单位签署的质量合格文件、施工单位签署的工程质量保修书等竣工验收备案所需资料。此后双方对涉案工程未进行结算。一审审理中，经华远公司申请，一审法院于2018年11月14日委托云南楚雄华振司法鉴定中心鉴定，云南楚雄华振司法鉴定中心鉴定于2019年9月20日作出华振司鉴字【2019】第45号司法鉴定意见书，楚雄市丹麓小镇（一期）Z218、Z19、Z21、Z22、Z23、Z24、Z25、Z26栋住宅楼、CK6-1、CK6-2、CK8、CK9、CK10、CK11栋地下室车库建设工程造价鉴定如下：（一）若备案合同《建设工程施工合同》的“合同附件”被判定无效。1、工程量无争议部分。经鉴定，此部分造价合计为53673410.47元，其中：（1）Z218栋住宅楼：3586389.52元；（2）Z219栋住宅楼、CK6-1地下车库：4337776.36元；（3）Z21栋住宅楼、CK6-2地下车库：4337776.36元；（4）Z22栋住宅楼、CK8地下车库：8546490.22元；（5）Z23栋住宅楼、CK9地下车库：8632402.86元；（6）Z24栋住宅楼、CK10地下车库：6895084.38元；（7）Z25、Z26栋住宅楼、CK11地下车库：15211215.29元；（8）签证工程造价：195174.41元；（9）人工费调差：1417651.79元；（10）材料价格调差：513449.27元。2、工程量有争议部分。经鉴定，此部分造价合计为626846.32元，其中：（1）基础超挖160305.92元；（2）天棚刮腻子375423.59元；（3）不上人屋面防水层（4层争议部分）91116.81元。一审诉讼中，华远公司于2018年11月12日向一审法院提出诉讼财产保全，预交了诉讼保全费5000元，一审法院经审查后作出了（2018）云23民初24-1号民事裁定书、（2018）云23民初24-2号民事裁定书和（2018）云23民初24-3号民事裁定书。关于诗阳公司应向华远公司支付的工程款金额如何确定的问题。一审法院认为，诗阳公司与华远公司签订的《建设工程施工合同》，不违反法律和行政法规的规定，应为有效合同。华远公司承建楚雄市丹麓小镇（一期）Z218、Z19、Z21、Z22、Z23、Z24、Z25、Z26栋住宅楼、CK6-1、CK6-2、CK8、CK9、CK10、CK11栋地下室车库建设工程于2017年7月31日通过诗阳公司组织的竣工验收，随后对涉案工程进行了移交。诗阳公司于2016年7月11日至2017年7月12日期间向华远公司先后二十一次支付工程款合计44810000元。2017年12月1日，华远公司向诗阳公司移交涉案工程结算资料，但未移交完整的竣工验收备案资料。华远公司与诗阳公司双方对涉案工程未进行结算。审理中，经一审法院委托云南楚雄华振司法鉴定中心鉴定，于2019年9月20日作出华振司鉴字【2019】第45号司法鉴定意见书，楚雄市丹麓小镇（一期）Z218、Z19、Z21、Z22、Z23、Z24、Z25、Z26栋住宅楼、CK6-1、CK6-2、CK8、CK9、CK10、CK11栋地下室车库建设工程造价鉴定如下：（一）若备案合同《建设工程施工合同》的“合同附件”被判定无效。1、工程量无争议部分，经鉴定此部分造价合计为53673410.47元；2、工程量有争议部分，经鉴定此部分造价合计为626846.32元。以上合计54300256.79元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条之规定，扣除3%保修金1629007.70元和诗阳公司已经支付华远公司工程款44810000元后，尚欠7861249.09元工程款未支付。诗阳公司应按双方约定支付华远公司工程款为7861249.09元。对华远公司主张要求诗阳公司支付工程款的诉讼请求，一审予以部分支持。关于诗阳公司应否承担逾期付款利息的问题。一审法院认为，2016年3月10日签订建设工程施工合同约定了违约责任，对发包人不按时支付工程款或承包人不按时交付工程均认定为应承担违约责任，但对违约金的数额及计算方法未明确约定，属于对违约金约定不明。合同对工程支付约定为，本项目竣工验收合格并交付使用后支付本项目已完成工程量的工程价款的90%；竣工验收约定竣工验收后15天内华远公司提供竣工资料（包括竣工图）一式四份交诗阳公司；工程竣工结算原则约定为诗阳公司在收到完整的结算资料后，一个月内完成审计结算；对结算争议较大由造价咨询机构做最终结算审计或双方认可最终结算价款支付至工程结算总价的97%，留3%做保修金，保修期满后付清，保修金在整个项目竣工验收完毕一年后支付1%，电气管线、给排水管道、设备安装工程二年保质期结束后支付1%，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏水五年保质期结束后支付1%。从2016年7月11日至2017年7月12日期间，诗阳公司向华远公司先后二十一次支付工程款合计44810000元，按照双方签订建设工程施工合同约定合同价款45354151.49元，尚欠544151.49元未支付，已付工程款为98.8%，诗阳公司已按合同约定履行了支付工程款付款义务。2017年7月31日涉案工程通过竣工验收。华远公司于2017年12月1日向诗阳公司移交涉案工程结算资料、钥匙，但未移交完整的竣工验收备案资料。诗阳公司于2018年1月7日要求华远公司提交施工单位竣工报告、完整的技术档案和施工管理资料等竣工验收备案所需资料。此后至2018年4月3日华远公司向一审法院提起诉讼，双方对涉案工程未进行结算，对此双方均有责任。2019年9月20日云南楚雄华振司法鉴定中心作出司法鉴定意见书涉案工程价款54300256.79元，扣除3%保修金和已经支付工程款后，尚欠剩余工程款7861249.09元未支付。2017年7月31日涉案工程通过竣工验收，诗阳公司应向华远公司支付涉案工程价款54300256.79元的90%，即48870231.11元，尚未支付4060231.11元。2017年12月1日华远公司向诗阳公司移交涉案工程结算资料、钥匙后的三十日，即2017年12月31日，诗阳公司应向华远公司支付涉案工程价款54300256.79元的97%即52671249.08元，7%尚未支付3801017.97元。涉案工程1%质保金为543002.56元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条规定，诗阳公司应向华远公司支付涉案工程总价款54300256.79元的90%即48870231.11元，尚未支付4060231.11元，从2017年8月1日至2019年12月16日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.85%计算的逾期付款利息为467755.31元（2017年8月1日至2019年12月16日计867天，4060231.11元×4.85%÷365天×867天﹦467755.31元）。诗阳公司应向华远公司支付涉案工程总价款54300256.79元的97%，即52671249.08元，7%尚未支付3801017.97元，从2018年1月1日至2019年12月16日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.85%计算的逾期付款利息为360617.67元（2018年1月1日至2019年12月16日计714天，3801017.97元×4.85%÷365天×714天﹦360617.67元）。以上应支付逾期付款利息合计828372.98元。第一笔质保金1%为543002.56元在2018年7月31日到期，诗阳公司应向华远公司退还支付第一笔质保金543002.56元，从2018年8月1日至2019年12月16日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.85%计算的逾期付款利息为36292.65元（2018年8月1日至2019年12月16日计503天，543002.56元×4.85%÷365天×503天﹦36292.65元）。第二笔质保金1%为543002.56元在2019年7月31日到期，诗阳公司应向华远公司退还支付第一笔质保金543002.56元，从2019年8月1日至2019年12月16日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.85%计算的逾期付款利息为36292.65元（2019年8月1日至2019年12月16日计138天，543002.56元×4.85%÷365天×138天﹦9957.03元）。以上应支付质保金合计1086005.12元，逾期付款利息合计46249.68元。对华远公司主张的工程款逾期支付利息，一审予以部分支持。关于华远公司是否对其承包的工程建筑拍卖或折抵价款享有优先受偿权的问题。一审法院认为，合同签订后，2016年3月30日华远公司对涉案工程进行了施工，2017年7月31日涉案工程通过竣工验收，诗阳公司取得商品房预售许可证后，对涉案工程中部分房屋和车库进行了出售。2018年4月3日华远公司提起诉讼，双方对涉案工程未进行结算。华远公司主张对其承包工程建筑拍卖或折抵的价款享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十二条之规定，对涉案工程中尚未出售的房屋和车库部分，华远公司享有折价或者拍卖的价款优先受偿权。对已出售的房屋和车库部分，华远公司主张该优先受偿权不得对抗买受人。故华远公司主张对其承包工程建筑拍卖或折抵的价款享有优先受偿权的诉讼请求，一审予以部分支持。关于诉讼费、保全费、保全担保费的负担问题。一审法院认为，华远公司主张本案的诉讼费124900元、保全费5000元、保全担保费34366.69元应由诗阳公司承担，在2016年3月10日诗阳公司与华远公司签订建设工程施工合同中并未对此内容进行约定，且诉讼费、保全费承担属于人民法院审判权，对华远公司主张本案的保全担保费34366.69元应由诗阳公司承担的诉讼请求不能成立，一审不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条、第十七条、第十九条、第二十二条之规定，判决：“一、由被告云南诗阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告四川华远建设工程有限公司支付工程款7861249.09元。二、由被告云南诗阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告四川华远建设工程有限公司支付涉案工程总价款90%中尚未支付4060231.11元的逾期付款利息467755.31元，支付涉案工程总价款97%中7%尚未支付3801017.97元的逾期付款利息为360617.67元，以上逾期付款利息合计828372.98元；退还支付第一笔质保金543002.56元和逾期付款利息为36292.65元，退还支付第二笔质保金543002.56元和逾期付款利息为9957.03元，以上合计质保金1086005.12元，逾期付款利息46249.68元。上述款项从2019年12月17日起至该款项付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.85%计算的逾期付款利息。三、原告四川华远建设工程有限公司对涉案工程中尚未出售的房屋和车库部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回原告四川华远建设工程有限公司的其他诉讼请求。诉讼费124900元，诉讼保全费5000元，合计129900元，由原告四川华远建设工程有限公司负担2055元（已交），由被告云南诗阳房地产开发有限公司负担127845元（未交），于本判决生效后五日内付清（款交法院）。”二审中，上诉人华远公司提交了十组证据。第一组：情况说明、会议纪要、工程付款审批表。欲证明邓友江是华远公司涉案项目的现场负责人，邓友江于2015年10月14日与诗阳公司签订了《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》，系在招投标前就涉案工程进行实质性约定，故涉案《建设工程施工合同》无效，《合作协议书》明确了涉案工程应以云南省2013版建设工程造价定额作为结算依据，且明确了配合费为分包工程造价的5%，奖励费用为总造价的1%。第二组：放线通知单、开挖计量表、挡土墙变更通知，欲证明华远公司已于2016年2月24日进场放线，开始施工，即招标前华远公司已经实际施工。还欲证明诗阳公司工程部公章在2016年3月1日就开始使用。第三组：工程承包施工范围说明。欲证明邓友江是华远公司委托代理人及项目负责人。第四组：证明。欲证明涉案工程诗阳公司指定的永松牌防水材料的单价为12.5元/㎡，鉴定意见确定的单价5元/㎡缺乏依据。第五组：消防工程施工合同，栏杆、采光顶、楼梯扶手制作安装协议，电梯和自动扶梯产品买卖合同。欲证明涉案项目存在分包工程，诗阳公司应向华远公司支付5%的分包配合费。第六组：报告、通知。欲证明邓友江作为华远公司负责人于2016年3月3日已在现场施工。第七组：（2019）云23民终825号民事判决。欲证明前述第三组证据的真实性。第八组：社保证明。欲证明邓友江是华远公司员工。第九组：钥匙移交清单、微信朋友圈截图、丹麓小镇17-26栋住宅交房顺序。欲证明华远公司于2017年8月25日将涉案房屋的钥匙交给诗阳公司，诗阳公司于2017年8月28日在《楚雄日报》刊登交房公告，于2017年9月1日起开始向业主交房。第十组：（2018）云23民初23号案件诗阳公司证据清单，欲证明诗阳公司于2018年2月6日向钢筋班组刘兴支付的20万元，已在（2018）云23民初23号案件中作为诗阳公司支付给云南云鸿建设工程有限公司的工程款予以认定，本案中再次主张抵扣该款属于重复主张。上诉人诗阳公司质证认为：对于第一组证据，情况说明是华远公司单方出具，对其真实性、合法性、关联性均不认可。会议纪要真实性认可，关联性不认可，系华远公司与云南云鸿建设工程有限公司之间的会议纪要。工程付款审批表真实性认可，但不能证明华远公司的证明观点。对于第二组、第三组证据真实性、合法性、关联性均不认可。对于第四组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对于第五组证据真实性、合法性、关联性均不予认可。对于第六组证据真实性认可，但不能证明华远公司的证明观点。对于第七组证据的真实性认可，证明目的不予认可，该民事判决书未对前述第三组证据即工程承包施工范围说明予以认证。对于第八组证据真实性认可，证明目的不予认可，社保证明是2018年5月以后的，不能证明2015年至2017年期间邓友江是华远公司员工。对于第**、第十组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。上诉人诗阳公司提交了六组证据。第一组：施工班组尾款及农民工工资处理办法协议书、支付协议、劳务分包协议、收条、付款凭证。欲证明诗阳公司代华远公司支付了农民工工资551192元，该款应作为已付工程款予以扣除。第二组：以房抵款申请、以房抵款确认单、抵款发票、邓友江身份证明。欲证明诗阳公司以两套房屋抵工程款343626元。第三组：楚雄丹麓小镇建设工程项目审计协议书。欲证明涉案工程在交付完整的竣工资料后方可报结算书和结算资料。第四组：（2018）云23民初23号民事判决书，欲证明涉案工程的结算前提是施工方提供完整的竣工结算资料。第五组：验房申请、回函、发文登记明细。欲证明涉案工程申请竣工验收时间为2017年9月22日，实际竣工验收时间为2017年11月16日，但仍有整改项目。第六组：质量整改通知、丹麓小镇建设项目工程检查及整改记录。欲证明诗阳公司在2017年11月23日要求对涉案工程不合格部分进行整改，故涉案工程竣工验收日期不应早于2017年12月底。上诉人华远公司质证认为：对第一组证据的真实性认可，关联性不认可，该款项已在（2018）云23民初23号案件中予以处理。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，该款应作为本案已付工程款予以抵扣。对第三组证据因无原件核对，无法确定真实性，故不予认可。对第四组证据真实性无异议，但该民事判决书不是生效判决，双方均提起了上诉。对第五组、第六组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该组证据与双方一致认可的竣工验收备案表相冲突。本院认为：对于上诉人华远公司第一组证据的情况说明，系华远公司单方出具，本院不予采信。对于会议纪要及工程付款审批表，诗阳公司认可其真实性，本院予以采信。对于华远公司的第二组证据，因代表施工方华远公司的刘忠清的签字存在“刘忠清”和“刘中清”两种写法，故该组证据真实性存疑，本院不予采信。对于华远公司的第三组及第七组证据，与本案无直接关联，本院不予采信。对于华远公司的第四组证据，因其未提交其购买防水材料的合同，无法确定其实际购买的防水材料型号和单价，故本院对该组证据不予采信。对于华远公司的第五组证据，不能证明其履行了具体的总包单位配合义务，故本院不予采信。对于华远公司的第六组、第九组、第十组证据，诗阳公司认可其真实性，本院予以采信。对于华远公司的第八组证据，不能体现涉案合同签订和履行时邓友江是否系华远公司员工，故本院不予采信。对于诗阳公司的第一组证据，因华远公司已提交第十组证据予以反驳，并能够证明该笔代付农民工工资款项已在（2018）云23民初23号案件中予以处理，故本案不再处理。对于诗阳公司的第二组证据，华远公司认可其真实性、合法性、关联性，故本院予以采信。对于诗阳公司的第三组证据，因其无法提交原件，真实性无法确定，故本院不予采信。对于诗阳公司的第四组证据，与本案无直接关联，本院不予采信。对于诗阳公司的第五组、第六组证据，因无法证明诗阳公司主张的实际竣工验收时间，且与各方签章确认的《竣工验收备案表》相矛盾，故本院不予采信。二审另查明，2015年10月14日，诗阳公司作为甲方与邓友江作为乙方签订《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》，约定甲乙双方就楚雄“丹麓小镇”工程项目协商一致，在施工合同未正式签订前，约定本协议。协议书约定由乙方向甲方交纳500万元定金（履约保证金），该款在甲方邀请招标乙方中标后返还。该协议书还对工程承包范围、工期、造价、竣工结算、工程款支付等问题进行了约定，并明确“按乙方投标报价的综合单价和预算总价作为招标后本项目的合同价款”，“在中标手续齐全后十五日内，双方必须签订《建设工程施工合同》”，“以上约定内容，在双方签订《建设工程施工合同》时，成为合同正式条款”。《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》签订后，邓友江按约交纳了500万元履约保证金。二审还查明，2016年6月3日，华远公司申请以丹麓小镇Z5栋2单元302室首付款195451元抵工程进度款，诗阳公司于同日予以确认。2016年12月3日，华远公司申请以丹麓小镇19栋1单元601室首付款148175元抵工程进度款，诗阳公司于2016年12月5日予以确认。上述以房抵款金额共计343626元，作为诗阳公司本案的已付工程款，双方在二审庭审中对此予以确认。2017年8月25日，华远公司向诗阳公司移交了涉案房屋的钥匙，诗阳公司于2017年9月1日开始向业主交房。2018年5月7日，诗阳公司作出《通知单》，要求华远公司于2018年5月10日前提交施工单位竣工报告、完整的技术档案和施工管理资料、施工单位签署的质量合格文件、施工单位签署的工程质量保修书等资料。该《通知单》于2018年5月9日寄出。2019年10月9日，华远公司向云南楚雄华振司法鉴定中心交纳了涉案鉴定费50万元。一审判决认定华远公司交付涉案房屋钥匙的时间及诗阳公司发出《通知单》的时间与在案证据不符，本院予以纠正。对于双方无争议的一审判决认定的其他事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案《建设工程施工合同》的效力如何确定。2.涉案工程欠款金额如何确定，诗阳公司应否支付工程欠款利息。关于涉案《建设工程施工合同》的效力如何确定的问题。华远公司上诉提出，在《建设工程施工合同》签订前，双方已经签订了《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》，对涉案工程项目进行了实质性约定，故华远公司中标无效，作为中标合同的《建设工程施工合同》亦无效。对此，本院认为，虽然《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》是诗阳公司与邓友江签订，但在案证据显示邓友江在施工过程中系华远公司现场管理人，且代表华远公司收取工程款及处理以房抵款等事宜，且华远公司认可《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》对其具有约束力，故《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》可作为诗阳公司和华远公司就涉案工程形成的合同文件。由于《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》签订于招投标前，且对涉案工程项目的实质性内容进行了约定，故涉案《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定，属无效合同。关于涉案工程结算的合同依据如何确定的问题。华远公司上诉提出，基于涉案《建设工程施工合同》无效，故应当以《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》及《合同附件》的约定作为涉案工程结算的合同依据。对此，本院认为，首先，《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》系双方在签订正式施工合同前的形成的文件，双方明确了中标后必须签订《建设工程施工合同》，且将《楚雄“丹麓小镇”项目合作协议书》的相关条款在《建设工程施工合同》中约定为正式条款，故双方的真实意思表示是通过签订《建设工程施工合同》对双方权利义务作出安排，双方实际履行的是《建设工程施工合同》。其次，虽然涉案《建设工程施工合同》因违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定而无效，但涉案工程已竣工验收合格，涉案工程结算的合同依据亦应以双方实际履行的《建设工程施工合同》的结算条款为准。再次，对于华远公司主张的2016年3月10日诗阳公司工程部出具的《合同附件》，从该文件载明的时间来看，与《建设工程施工合同》是同一天形成，但其结算原则与涉案《建设工程施工合同》的约定相悖。并且，该份《合同附件》并未加盖诗阳公司公章，而是加盖诗阳公司工程部印章；从形式上看，也与涉案《建设工程施工合同》所附的其他附件形式不一致，无法得出该《合同附件》即为《建设工程施工合同》的附件的结论。另外，在合同履行过程中，双方亦无其他书面文件载明涉案《建设工程施工合同》约定的结算条款不作为涉案工程的结算依据。据此，华远公司主张作为结算依据的《合同附件》出具情形有悖常理，且华远公司对此无法做出合理解释，且该附件形式上与合同组成文件不相符，亦无其他证据证明该《合同附件》系双方实际履行的合同文件，故华远公司关于以《合同附件》作为涉案工程结算的合同依据的上诉观点不能成立。关于诗阳公司尚欠华远公司的工程款金额如何确定的问题。（一）对于涉案工程造价如何确定的问题。一审法院依据华远公司的申请，委托云南楚雄华振司法鉴定中心进行鉴定。云南楚雄华振司法鉴定中心按照《建设工程施工合同》约定的结算方式作出了鉴定意见（一），按照《合同附件》明确的结算方式作出了鉴定意见（二）。基于《合同附件》不能作为涉案工程结算的合同依据，一审对鉴定意见（二）不予采纳并无不当，本院予以维持。对于鉴定意见，华远公司还提出了具体异议如下：1.鉴定意见（一）采用了投标优惠率下浮4.68%没有合同依据和法律依据。2.对于材料调差，因为甲方付款、工程调整导致合同工期变化，应按照工期同期调整。3.对于防水材料，华远公司在施工过程中使用的是诗阳公司指定的永松牌防水材料，单价是12.5元/㎡，鉴定机构取价为5元/㎡，缺乏依据。4.对于增压加气混凝土砌块，鉴定机构取价为210元/m3，明显低于楚雄州市场价格信息标准。5.对于水泥价格，实际施工中使用的袋装水泥，而鉴定机构按照散装水泥价格取价是错误的。6.对于抹灰砂，鉴定机构取价为80元/m3，低于楚雄州市场价格信息标准。对于华远公司提出的异议，鉴定机构答复认为：1.由于鉴定过程中，双方无法提交电子版投标文件，故无法以人工手段做到综合单价与投标文件中有关的人工、材料、设备等消耗一一对应。鉴定机构以投标报价和招标控制价之间的差率，计算出了投标优惠率4.68%，并据按实际工程量结合招标控制价，再按投标优惠率下浮4.86%，计算出华远公司完成的工程造价。该种计算方式合理、公平，并具有可操作性。2.对于材料调差，按照《建设工程施工合同》约定，承包人承担材料价格上浮或下跌10%以内的风险，发包人承担材料价格上浮或下跌超过10%的风险。鉴定过程中对于材料价差超过10%的部分已经进行了调差。3.对于防水材料，由于华远公司未提交其购买防水材料的合同等依据，楚雄州材料设备价格信息中也无此项价格，故鉴定机构进行了市场询价，丙纶防水卷材主材价为3-7元/㎡，鉴定机构按中间价取价为5元/㎡。4.对于增压加气混凝土砌块，因招标控制价为210元/m3，鉴定机构按照招标控制价结合施工期间材料设备价格信息平均价之差进行调整计取。5.对于水泥价格，招标控制价不区分袋装和散装水泥，均按散装水泥计价。鉴定机构按照招标控制价结合施工期间材料设备价格信息平均价之差进行调整计取。6.对于抹灰砂价格，招标控制价未对其种类进行区分，均按细砂计价。鉴定机构按照招标控制价结合施工期间材料设备价格信息平均价之差进行调整计取。对于鉴定意见，诗阳公司提出了两项异议：1.基础超挖是华远公司施工工艺不当而导致的增加工程量，应由华远公司自行承担责任。2.天棚刮腻子也是由于华远公司施工工艺不当而产生的工程量，应由华远公司自行承担责任。对于诗阳公司提出的异议，鉴定机构答复认为：基础超挖和天棚刮腻子确已完成施工，且有相应签证，签证上诗阳公司并未提出该部分工程款由华远公司自行承担，故该两项工程应计入工程造价。本院认为，鉴定机构作出的鉴定意见（一），程序合法，依据充分，符合《建设工程施工合同》的结算原则，鉴定机构对于双方提出的异议也进行了详尽答复。一审采信鉴定意见（一）认定华远公司完成的工程造价为54300256.79元并无不当，本院予以维持。另外，对于华远公司主张的合同总价5%的分包配合费，因涉案《建设工程施工合同》并无相关约定，故其该项诉请缺乏合同依据，本院不予支持。对于华远公司主张的工程总造价1%奖励费，因“按协议约定的办法办理结算”是合同约定诗阳公司给予奖励的前提之一，而华远公司在涉案工程结算中不同意按照《建设工程施工合同》约定的结算原则进行结算，故不满足奖励的条件，对其该项诉讼主张，本院不予支持。（二）关于诗阳公司尚欠工程款金额如何确定的问题。对于一审认定自2016年3月30日至2017年7月12日期间，诗阳公司向华远公司支付了44810000元工程款，双方均无异议。对于诗阳公司以房抵工程进度款的343626元，二审中双方亦予以确认。故本院确认截止2017年7月12日，诗阳公司向华远公司支付的工程款金额为45153626元（44810000元+343626元），尚欠工程款金额为9146630.79元（54300256.79元-45153626元），其中包含质保金1629009.70元。（三）关于工程欠款利息如何确定的问题。按照涉案《建设工程施工合同》结算条款的约定，涉案项目竣工验收合格并交付使用后，发包人支付至工程总价的90%。在工程竣工验收合格备案后一个月内，承包人向发包人报送完整的结算资料，发包人收到后在一个月内完成结算，双方认可最终结算后发包人支付至工程结算总价的97%，剩余3%作为质保金。3%的质保金在竣工验收完毕后一年支付1%，在电气管线、给排水管道、设备安装工程两年质保期结束后支付1%，在屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏水五年质保期结束后支付1%。从合同履行情况来看，2017年7月31日，涉案工程通过竣工验收，2017年8月25日，涉案工程交付诗阳公司使用。故自2017年8月25日，诗阳公司有义务向华远公司支付90%的工程款即48870231.11元（54300256.79元×90%），诗阳公司实际支付了45153626元，欠付3716605.11元（48870231.11元-45153626元）。涉案工程竣工验收交付使用后，华远公司虽然于2017年12月1日向诗阳公司报送了结算资料，但按照合同约定，结算应当在工程竣工验收合格备案后一月内进行，由于华远公司未提交完整的竣工验收备案资料，故竣工验收备案未完成，尚不符合合同约定的结算条件。虽然华远公司未提交完整的竣工验收备案资料，客观上影响工程竣工验收备案工作，但从《建设工程施工合同》的约定来看，配合诗阳公司完成竣工验收备案系华远公司的附随义务，而支付工程价款系诗阳公司的主要义务，在涉案工程已竣工验收合格并交付使用的情形下，诗阳公司不得以华远公司未履行附随义务作为其拒不履行主要义务的抗辩。因双方就涉案工程结算未能达成一致，最终通过诉讼方式确定结算金额，故本院确定以华远公司起诉之日即2018年4月3日作为诗阳公司应向华远公司支付97%的工程价款的时间。据此，至2018年4月3日，诗阳公司有义务向华远公司支付97%的工程款即52671249.08元（54300256.79元×97%），此时诗阳公司的欠付工程款金额为7517623.08元（52671249.08元-45153626元）。至2018年7月31日，竣工验收满一年，诗阳公司应退还工程总价1%的质保金，即工程款应支付至98%即53214251.65元（54300256.79元×98%），故此时诗阳公司欠付工程款金额为8060625.65元（53214251.65元-45153626元）。至2019年7月31日，竣工验收满两年，电气管线、给排水管道、设备安装工程质保期已届满，诗阳公司应再退还工程总价1%的质保金，即工程款应支付至99%即53757254.22元（54300256.79元×99%），故此时诗阳公司欠付工程款金额为8603628.22元（53757254.22元-45153626元）。剩余的质保金543002.57元因质保期尚未届满，故尚不满足退还条件。综上，诗阳公司应向华远公司支付工程款8603628.22元。对于一审确定的逾期付款利息计算标准为年利率4.85%，双方均无异议。故自2017年8月26日至2018年4月3日，诗阳公司应承担的逾期付款利息为109140.91元（欠付工程款3716605.11元×年利率4.85%÷365天×221天）。自2018年4月4日至2018年7月31日，诗阳公司应承担逾期付款利息为117872.21元（7517623.08元×年利率4.85%÷365天×118天）。自2018年8月1日至2019年7月31日，诗阳公司应承担逾期利息为390940.34元（8060625.65元×年利率4.85%）。截止2019年7月31日，诗阳公司应承担的逾期付款利息共计617953.46元（109140.91元+117872.21元+390940.34元）。自2019年8月1日起至款项付清之日止，诗阳公司应以欠付工程款8603628.22元为基数，按年利率4.85%承担逾期付款利息。关于华远公司主张就其施工的涉案工程拍卖或折价价款享有优先受偿权的问题。本案中，诗阳公司明确表示，若法院经审理认定诗阳公司应向华远公司支付工程欠款，则对华远公司主张的优先受偿权无异议，故对于华远公司的该项诉讼请求，本院予以支持。基于二审对诗阳公司尚欠华远公司的工程欠款金额认定发生变化，且一审法院对优先受偿权的判决主文表述不规范，本院予以调整。关于华远公司主张的保全保险费及鉴定费的负担问题。本院认为，涉案《建设工程施工合同》对于保全保险费并无约定，故华远公司主张由诗阳公司承担该项费用缺乏合同依据。对于鉴定费，因本案系双方未能对结算事宜达成一致，最终通过诉讼方式确定结算金额，根据本案客观情况，本院确定涉案鉴定费50万元由双方各承担百分之五十。关于诗阳公司上诉提出的一审遗漏处理其逾期竣工违约金及移交竣工验收资料的诉讼主张。本院认为，因诗阳公司在本案中并未提出反诉，故其主张华远公司承担逾期竣工违约金并要求华远公司移交竣工验收资料不属于本案的审理范围，本院不予处理。但华远公司应履行提交完整的竣工验收备案资料的附随义务。综上所述，上诉人华远公司的上诉请求不能成立，本院不予以支持。上诉人诗阳公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实存在部分错误，同时因二审中出现新证据导致案件法律事实发生变化，本院根据二审查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初24号民事判决；二、由云南诗阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向四川华远建设工程有限公司支付工程款8603628.22元及利息（截止2019年7月31日的利息为617953.46元，自2019年8月1日起至款项付清之日止，按年利率4.85%计算）；三、四川华远建设工程有限公司在工程欠款8603628.22元范围内，就其施工的涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿；四、驳回四川华远建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124900元，由四川华远建设工程有限公司负担40900元，由云南诗阳房地产开发有限公司负担84000元。保全费5000元，由云南诗阳房地产开发有限公司负担。鉴定费500000元，由四川华远建设工程有限公司负担250000元，由云南诗阳房地产开发有限公司负担250000元。二审案件受理费124900元，由四川华远建设工程有限公司负担40900元，由云南诗阳房地产开发有限公司负担84000元。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员王健审判员赵思远二〇二〇年七月十六日书记员 袁           卉