山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终4450号上诉人（原审原告）：张付山，男，1961年11月1日出生，汉族，居民，住费县。委托诉讼代理人：刘存辉，山东兰友轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司费县分公司，住所地：山东省费县民主路中段。负责人：刘伟，总经理。委托诉讼代理人：王自豪，山东品众元律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵方明，山东品众元律师事务所律师。上诉人张付山、中国移动通信集团山东有限公司费县分公司（以下简称费县移动公司）因侵权责任纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初5348号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张付山上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判在一审判决数额基础上增加判决6万元。事实与理由：1、一审评估认定我的损失价值数额过低，与我的实际损失差额巨大，请求二审法院予以重新评估。2、一审划分责任比例不当，我的损失完全系由费县移动公司的不当行为引起，费县移动公司应承担全部赔偿责任。即使按一审评估数额，费县移动公司应承担全部损失的赔偿责任。费县移动公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回张付山的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定我公司“因施工而形成的水泥构筑物堵塞了排水沟水泥管道涵洞北侧的排水口，影响了排水沟的正常排水功能”的事实错误。1、上诉人布放光缆，仅是穿线，不会形成水泥构筑物。2、张付山主张的排水沟系原已废弃的排水沟。3、临时疏通挖掘的排水沟，客观上也不具备排水功能。4、张付山主张的将“石块和构筑物”通开，也不具备排放大量积水的功能。二、一审判决认定张付山诉讼主体事实不清，证据不足。张付山提供的证据不能证明其对案涉土地享有土地承包经营权。三、一审判决认定张付山损失数额事实不清，证据不足。1、评估报告根据张付山指认地块，测量确定的种植种类、种植面积，不能直接作为计算损失的依据。张付山未能举证证明台风过境前的财产状况，客观上无法证明台风过境后的财产损失，也未能举证证明其财产受损与我公司行为存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。2、一审现场勘验情况不客观、不全面。3、案涉现场照片不能证明一审判决认定的张付山承包地雨水不能及时排出与我公司施工行为有关。现场照片恰恰证明台风作用下，普降暴雨才形成积水，与我公司是否施工无关。4、村委证明不能作为认定“排水沟涵洞排水口处固体垒砌物为被告所有”“因果关系”的证明。四、一审将不可抗力导致的损失认定为我公司侵权导致，并判决我公司承担赔偿责任，适用法律错误。张付山向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令被告赔偿原告损失150000元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月，原告张付山通过土地流转方式，将案外人董成启所承包的土地转由自己经营耕种，原告张付山在涉案土地上经营蔬菜大棚。2019年8月份，台风“利奇马”影响费县石井镇境内，全镇境内普降暴雨。在台风“利奇马”影响石井镇前夕，费县移动公司在原告张付山经营的蔬菜大棚附近排水沟处进行布放光缆的施工工程，因施工而形成的水泥构筑物堵塞了排水沟水泥管道涵洞北侧的排水口，影响了排水沟的正常排水功能。受台风带来的强降雨影响，由于排水不畅，致原告张付山所经营蔬菜大棚内的蔬菜受损。原告认为被告的施工行为影响雨水顺利排出，导致自己的损失出现，被告应当对自己的损失承担赔偿责任。被告认为自己对原告的损失不应承担赔偿责任，双方因此酿成纠纷。原告为维护自身合法权益，诉至本院。另查明，原告在诉讼过程中对自己所遭受的损失向本院申请价值评估，本院组织双方当事人对评估机构进行选定，由山东天诺价格评估有限公司对该事项进行评估，山东天诺价格评估有限公司于2019年12月11日出具的《评估报告》（鲁天评字【2019】第FY11321号），评估结论为原告张付山的各项损失共计113430元。为此，原告支付鉴定费5000元以及鉴定人出庭费用3000元。一审法院认为，本案争议焦点有以下几点：一、原告是否为本案适格主体；二、本案原告损失数额应为多少；三、被告对涉案原告的损失是否应当承担赔偿责任及原因力大小。一、针对争议焦点一，本案被告对原告的诉讼主体资格存在异议，被告认为原告提交的证据不能证明其取得土地承包经营权，诉讼主体不适格。本院通过庭审查证及当事人举证、质证情况认为，本案原告张付山主体资格适格，被告的该项异议不能成立，具体理由如下：公民在自己的合法权益受到侵害后，可以要求侵权行为人承担侵权责任。在本案中，原告提交的案外人董成启的证明及费县石井镇石井村民委员会出具的证明来看，石井村委会对本案原告张付山承包、经营管理该蔬菜大棚的事实知情并予以认可，原告张付山应当为涉案蔬菜大棚的实际经营者，也是蔬菜大棚内种植的蔬菜等财产所有者和受益者，原告张付山在自己的财产受到侵害造成损失后，可以要求侵权行为人承担赔偿责任。故本院认为本案原告张付山主体资格适格，对被告认为原告尚未取得土地承包经营权，不能进行起诉的答辩意见，本院不予支持。二、针对争议焦点二，诉讼过程中原告对自己所遭受的损失向本院申请价值评估，后经原、被告双方选定的评估机构山东天诺价格评估有限公司对该事项进行评估，山东天诺价格评估有限公司于2019年12月11日出具的《评估报告》（鲁天评字【2019】第FY11321号）中评估结论为原告张付山的各项损失共计113430元。原告对该评估价值存在异议，原告认为评估机构确定的价值低于市场价值，同时申请鉴定人出庭。被告对该项评估报告亦存在异议，被告认为评估公司存在假设条件，客观上无法判断种植面积及数量，因此评估结论价格过高，且不具有客观性。对于原、被告的该项异议均不能成立。具体理由如下：1.本院于2019年10月31日组织双方当事人对涉案现场进行了勘验，被告派代表参与现场勘验，原告及石井村委会成员董凤波亦在现场。庭审中，原、被告双方均对该份勘验笔录表示无异议。通过现场勘验能够确定原告张付山蔬菜大棚的位置及范围；2.在确定原告张付山大棚位置及范围的前提下，2019年11月15日，评估机构的工作人员与原、被告双方当事人对涉案蔬菜大棚进行现场抽样和测量统计，在双方当事人或代表均在场的情况下，对原告张付山所有的蔬菜大棚逐一进行亩数测量、种植蔬菜种类确认等相关工作。虽然被告认为原告提交的土地承包合同中的土地亩数与评估报告记载的亩数不一致，但原告提交的土地承包合同仅是其实际承包经营土地中的一部分，在评估机构对原告所有的蔬菜大棚及土地进行测量时，双方当事人或代表均在场，逐一通过专门测量工具进行测量，原告所经营蔬菜大棚及土地的面积应以现场专业测量的数据为准。被告认为评估机构存在假设条件，并不能确定台风发生时，原告的蔬菜大棚栽种的蔬菜为莴苣、韭菜、豆角。同时被告向本院提交证据（证据三），但该证据仅是对大棚外部排水沟流水状况的反映，不能证明自己的主张。通过原告提交的证据三、四、五能够看出蔬菜大棚内蔬菜的种类及蔬菜倒伏、叶片枯萎及存在积水的情况。原、被告双方当事人对当时评估机构现场抽样及测量统计结果均未提出异议，且双方当事人或代表在评估机构形成的现场抽样及测量统计样表上进行签字确认，评估机构根据现场抽样、测量的结果作出该评估报告；3.在庭审过程中，针对原、被告的异议，鉴定人两次出庭对鉴定程序及鉴定依据作出说明。原、被告均未向本院申请重新评估，也未提交有效证据推翻该鉴定评估结论，由此带来的不利后果应由双方当事人自行承担。综上，对于该份评估报告确定的原告张付山的经济损失为113430元，本院予以采信。三、针对争议焦点三，被告对涉案原告的损失是否应当承担赔偿责任及原因力大小，应当综合自然因素、人为因素以及原、被告双方举证、质证情况进行全面分析。被告是否承担责任实质上是对被告布放光缆施工行为的评价，也就是说被告布放光缆施工的行为是否导致或加剧原告损失的发生或扩大。被告在庭审过程中陈述在涉案区域排水沟处曾进行布放光缆的施工行为，但被告辩称该行为不会导致排水沟阻塞，光缆本身不会堵塞排水沟，布放光缆所用的管道也并非本案被告所有及管理。被告的施工行为是否应当承担赔偿责任应当从三个方面进行分析：一是被告的行为是否构成侵权行为；二是被告的行为与原告损害后果之间是否存在因果关系；三是被告有无法定免责事由。在本案中，被告布放光缆的行为本身是属于自己公司的业务范围事项，是为了提供通信服务所进行的一项施工行为，但被告的施工行为不能影响他人权利的行使或者对他人的财产、人身权利造成损害，否则应当承担相应的民事责任。通过原、被告双方提供的现场照片看，施工现场存在一处由砖和混凝土构筑垒砌物，该垒砌物已经将排水沟涵洞出水口的大部分范围予以堵塞，显然该处的堵塞行为已经影响到水流的通过。原告已经举证证明被告在涉案排水沟处进行施工，且被告庭审中予以自认。被告辩称涉案铺设光缆的管道并非自己所有和管理，排水沟涵洞排水口固体构筑物并非自己所为，但被告并未举出相关有效证据证实自己的主张，结合现场勘验情况和现场照片以及费县石井镇石井村民委员会出具的证明，能够认定排水沟涵洞排水口处固体垒砌物为被告所为。由于被告的施工行为导致原告承包地中雨水不能及时排出，致使原告的蔬菜大棚内种植的蔬菜遭受损害，被告的施工行为与原告的财产损害之间存在一定的因果关系，故被告应当承担赔偿责任。当然，造成原告损失的背景为台风过境引起暴雨，具有一定的不可抗力因素，但不能因此而免除被告不当施工行为所带来的法律责任，可适当减轻被告的赔偿责任。原告的损失是由多方面原因造成的，主要有以下三个方面的因素：一是由于台风过境带来的强降雨客观自然因素；二是被告在涉案排水沟处因布放光缆施工，在排水沟涵洞排水口处形成固体垒砌物，影响排水沟正常的排水功能；三是原告在台风到来之前没有采取及时有效的措施进行提前预防，没有对排水沟的排水性能进行认真检查。本院应根据庭审查证情况并结合导致原告损失发生的原因力大小，确定被告的赔偿数额。对于原告张付山的损失113430元、鉴定费5000元以及鉴定人出庭费用3000元，共计121430元。本院酌定由被告费县移动公司承担50%的份额即60715元（121430×50%）。对于剩余损失则应归责于原告自身过错及其他因素。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为要求被告赔偿原告各项损失359980元，但原告未在法庭限定的七日期限内向本院补缴相关诉讼费用，应视为原告自动放弃所变更的诉讼请求，本院不予处置。原告在诉讼过程中自愿撤回对被告中国移动通信集团山东有限公司费县分公司石井营业厅的起诉，系其对自身诉讼权利的处置，不违反法律规定，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国移动通信集团山东有限公司费县分公司于本判决生效后五日内赔偿原告经济损失60715元；二、驳回原告张付山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告张付山负担1650元，由被告中国移动通信集团山东有限公司费县分公司负担1650元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人张付山主张其为涉案蔬菜大棚的实际经营者，并提交董成启的证明及费县石井镇石井村民委员会出具的证明予以证实，上诉人费县移动公司对此未提供证据抗辩，原审法院据此认定上诉人张付山主体资格适格正确。对于涉案蔬菜大棚造成损失的原因，上诉人费县移动公司一审期间自认其在涉案排水沟处进行施工，原审法院根据现场勘验情况、现场照片及费县石井镇石井村民委员会出具的证明认定排水沟涵洞排水口处固体垒砌物系上诉人费县移动公司所为，证据充分，排水沟涵洞排水口处固体垒砌物造成排水不畅，与造成涉案蔬菜大棚损失存在一定的因果关系，原审法院结合台风过境带来的强降雨客观自然因素、上诉人张付山在台风到来之前没有采取及时有效的措施进行提前预防、未对排水沟的排水性能进行认真检查等因素，酌情认定费县移动公司承担50%的份额并无不当。上诉人张付山主张费县移动公司应承担全部赔偿责任，本院不予采信。对于损失数额，原审法院委托山东天诺价格评估有限公司作出鲁天评字【2019】第FY11321号《评估报告》，程序合法，上诉人张付山、费县移动公司虽对评估结论确认的损失数额提出异议，但均未提供证据予以抗辩，故原审法院依据该评估结论认定涉案蔬菜大棚的损失数额正确。综上所述，上诉人张付山、中国移动通信集团山东有限公司费县分公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人张付山、中国移动通信集团山东有限公司费县分公司各负担1650元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年七月二十九日书记员  张 薇