江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏05刑终251号原公诉机关江苏省常熟市人民检察院。上诉人（原审被告人）顾志刚，男，1975年6月17日生，汉族，大专文化，原波司登羽绒服装有限公司派驻青岛波司登贸易有限公司财务经理，住所地常熟市。2019年1月21日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年2月27日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪被逮捕。现羁押于常熟市看守所。辩护人陈文金，北京市中银（苏州）律师事务所律师。江苏省常熟市人民法院审理江苏省常熟市人民检察院指控原审被告人犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）苏0581刑初919号刑事判决。原审被告人顾志刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人及苏州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：一、非国家工作人员受贿2016年至2018年间，被告人顾志刚利用担任波司登羽绒服装有限公司派驻青岛波司登贸易有限公司财务经理的职务便利，为青岛波司登贸易有限公司客户邹某在进货、换货、退货及申请授信额度等方面提供便利，为邹某谋取利益，于2017年4月、2018年3月两次向邹某索取人民币共计34万元。二、职务侵占2017年4月至2018年3月间，被告人顾志刚利用担任波司登羽绒服装有限公司派驻青岛波司登贸易有限公司财务经理的职务便利，将上海波司登电子商务有限公司客户钱某以及非青岛波司登贸易有限公司客户王某乙的进货挂靠在青岛波司登贸易有限公司线下客户邹某名下，使本来在结算货款时最多仅能享受服装吊牌价3%返利的上述两人，违规享受了服装吊牌价7%的返利，后被告人顾志刚利用职务便利将公司给予该两人返利的全部或者部分共计人民币10万余元予以侵吞。三、挪用资金2017年4月至2018年3月间，被告人顾志刚利用担任波司登羽绒服装有限公司派驻青岛波司登贸易有限公司财务经理的职务便利，将非青岛波司登贸易有限公司客户王某乙的进货挂靠在该公司线下客户邹某的名下，并使用其尾号为2579的中国农业银行账户收取本应直接转至青岛波司登贸易有限公司对公账户的货款。2018年3月12日，被告人顾志刚将以上述方式收取的王某乙货款中的110万元，在中国农业银行青岛市李沧区支行九水东路分理处办理定期存单，赚取利息收入共计人民币537.86元。存单到期后，被告人顾志刚以邹某等人的名义将挪用的款项以现金方式存入青岛波司登贸易有限公司账户。四、其他情节被告人顾志刚接公安机关电话通知，于2019年1月20日至常熟市公安局白茆派出所投案。原审法院审理过程中，被告人顾志刚家属退出职务侵占部分的赃款人民币10万元，暂扣于常熟市人民法院。认定上述事实的证据有被告人顾志刚的供述和辩解，被害单位代表杨发平、肖磊的陈述，证人邹某、储某、王某甲、王某乙、钱某、吴某、张某的证言，微信聊天记录，发货明细、发货清单，货款明细、打款记录、转账明细、银行卡交易明细，客户对账单、个人业务凭证、个人转账汇款回单、农业银行存单，营业执照复印件，全日制劳动合同书、劳动合同、员工信息表、工资单，经销商销售协议书、电商网络销售代理协议、电商网络销售加盟协议、网络加盟渠道承诺书、授权委托书、确认书、波司登电商加盟申请审批表，2017年度加盟商政策，情况说明，发破案经过、到案经过，户籍信息等。原审法院认为，被告人顾志刚身为公司工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大；利用职务上的便利，侵占单位财物，数额较大；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪。被告人顾志刚在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人顾志刚的家属退出职务侵占部分的赃款，对职务侵占罪可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，分别以非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪判处被告人顾志刚有期徒刑一年六个月、六个月、九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月；暂扣于常熟市人民法院的赃款人民币十万元，发还被害单位；追缴被告人顾志刚的违法所得人民币三十四万零五百三十七元八角六分，予以没收，上缴国库。上诉人顾志刚上诉称：1.原判决认定的非国家工作人员受贿事实不清，证据不足，请求本院将本案发回重审。2.职务侵占、挪用资金只是违反公司内部规定，其主观上不清楚赚差价是否违法，且其行为并未对公司利益造成实质性损害，不应承担刑事责任。辩护人的辩护意见是：1.顾志刚的供述与证人邹某的证言均有反复，邹某在其证言笔录中陈述过2018年给顾志刚的20万是借款，顾志刚也曾供述该笔系其向邹某的借款，邹某后改口称为了今后的业务这笔钱可能要不回来而认为是给顾志刚的好处费，这仅是邹某的个人认识，具有猜测性，不能据此认定该20万系给顾志刚的贿赂。2.2017年邹某给顾志刚的14万元，邹某和顾志刚均讲过邹某欠公司货款的事情，需要根据邹某与波司登公司的货款结算情况准确认定该辩解是否成立，建议二审进一步查明相关事实。3.顾志刚供称其在到银行办理业务时应银行工作人员要求办理短期定存，定存与其他存款方式在资金风险上无本质区别，且其最终仅获利500余元，结合主观目的，客观危害综合判断，不宜对其行为进行刑法评价并追究其刑事责任。苏州市人民检察院的意见为：1.关于上诉顾志刚提出原判决认定其犯非国家工作人员受贿罪事实不清，证据不足的上诉理由，根据证人邹某的证言，上诉人顾志刚在任青岛波司登贸易有限公司财务经理过程中，利用职务便利，为其在提货、授信、返点等方面提供方便。2017年4月，顾志刚向其索要好处费8万、6万，2018年3月，顾志刚以借为名向其索要20万，并分别按照顾志刚要求打入顾志刚个人银行账户、青岛波司登贸易有限公司账户，以上34万元有银行转账记录予以证实。上诉人顾志刚在侦查机关、一审期间有多份供述，2019年1月21日、1月23日在看守所的两份供述与证人邹某的证言完全一致，1月31日、2月1日供认收到邹某给予的34万元，但辩解因其帮忙记账、通知打折促销活动、申请授信等，邹某给的报酬。上诉人顾志刚的供述正说明其利用职务便利为邹某提供了帮助，以上行为正是其职务行为的体现，邹某给予的所谓报酬即为好处费。上诉人顾志刚辩解邹某转的14万元中的11万元是邹某所欠公司货款，借邹某的20万元已通过转款给储某予以归还，但证人邹某、储某的证言内容一致，证实顾志刚于2019年1月打给储某的30万元是顾志刚以邹某名义拿货的货款。上诉人顾志刚庭前供述和辩解存在反复，其多份有罪供述与证人邹某的证言、银行转账记录相印证，多次辩解理由各异，但均未得到其他证据印证，故应采信其有罪供述，认定上诉人顾志刚非国家工作人员受贿犯罪事实。2.关于上诉人顾志刚提出职务侵占和挪用资金仅为企业内部规定，不应承担刑事责任的上诉理由，经查，上诉人顾志刚对职务侵占和挪用资金行为供认不讳，其利用职务上的便利，将钱某、王某乙的进货挂在邹某名下，违规享受服装吊牌价7%返利，系违反企业内部规定，但其将全部或部分返利占为己有，则构成职务侵占罪。上诉人顾志刚以其个人账户收取王某乙的货款，系违反企业内部规定，但将110万元货款存入银行办理定期存单并赚取利息收入，即符合挪用资金罪中进行盈利活动的情形，构成挪用资金罪。综上，原判决认定事实和适用法律正确，根据上诉人顾志刚犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作量刑亦无不当，建议本院驳回上诉，维持原判。二审除查明原判决认定的事实外，另查明上诉人顾志刚职务侵占犯罪的数额为人民币109667.45元。认定该部分事实的证据有上诉人顾志刚在公安机关侦查阶段的供述、公安机关出具的《关于计算职务侵占金额的情况说明》及证人王某乙、钱某的证言等。一、二审认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人顾志刚提出职务侵占、挪用资金不构成犯罪的上诉理由及其辩护人的相应辩护意见，鉴于上诉人顾志刚对职务侵占、挪用资金的客观事实供认不讳，且苏州市人民检察院的书面审查意见已对该上诉理由和辩护意见予以详细回应，意见认证严谨，说理充分，应予采纳，本院不再重复评判。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人顾志刚提出原判决认定的非国家工作人员受贿犯罪事实不清，证据不足的上诉理由及其辩护人的相应辩护意见，经查，证人邹某于2019年1月19日开始接受公安机关询问时虽未交待其和顾志刚之间的不正当经济往来，仅交代2018年3月顾志刚借其20万的情况，但在公安机关出示其与顾志刚间银行交易流水，并经法律释明后即交代了2017年4月转的8万、6万以及2018年3月转的20万都是给顾志刚的好处费，因为顾志刚在申请授信、退货、换货、返点等方面给其行了很多方便。其在第二次接受询问时解释了在公安机关找其谈话之初没讲实话是因为知道给顾志刚钱是不对的，因为害怕不敢讲，后经教育认识到自己的问题，所讲的都是事实。证人邹某对开始没讲真话的解释符合情理，且其此后又多次接受询问，证言内容一致，再未出现反复，且与相关证据相印证，应予采信。上诉人顾志刚在公安机关侦查、检察机关审查起诉、一审法院审理期间先后做了十余份供述，其在首次接受询问和讯问时均未交待非国家工作人员受贿事实，在常熟市看守所接受公安机关第二、三次讯问时供述了先后分三次收受邹某34万元好处费的事实，其供述与证人邹某的证言在受贿时间、数额、方式和谋利事项等内容上相互印证，并有银行交易流水及被害单位代表杨发平、肖磊等人关于其职权的陈述等证据内容予以佐证。其从第四次讯问开始翻供，先辩称这34万元是邹某因发货等事宜而给予的报酬，后又辩称部分是邹某应付货款，部分是向邹某的借款。其关于报酬的辩解既得不到证人邹某证言的印证，且其所辩获取报酬的六项理由，包括发货、对账、结算、申请授信及退、换货等均系其职责所在，邹某并无因此而额外给其报酬的正当理由。其关于应付货款或个人借款并已通过储某还款的辩解亦得不到证人邹某、储某的证言印证，且与其本人自书给其家属的字条内容相矛盾。综上，上诉人顾志刚的有罪供述系侦查机关依法取得，又能与其他证据相印证，可以作为定案依据。其辩解无其他证据印证，且存在自相矛盾之处，不符合案情和常理，依法不予采信。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人顾志刚身为公司工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，为他人谋取利益；利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、进行营利活动，其行为分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪。上诉人顾志刚在判决宣告前犯数罪，应予数罪并罚。上诉人顾志刚的家属退出部分职务侵占违法所得，对职务侵占罪可酌情从轻处罚。原判决认定上诉人顾志刚犯罪的事实和适用的法律正确，根据其犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，所作量刑亦无不当。但根据二审补充查明的事实，对上诉人顾志刚尚未退出的职务侵占违法所得人民币9667.45元继续予以追缴。原判决对原公诉机关指控的职务侵占人民币10万余元未能查明准确数额，可能影响被害单位权益的实现，应予纠正，因该数额仍在原公诉机关指控范围之内，故二审径行补充查明。对江苏省苏州市人民检察院的相关意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  辛以春审判员  吴继华审判员  徐莉娜二〇二〇年七月二十七日书记员  冯 斌