广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终195号原公诉机关江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈永耀，男，1986年1月5日出生于广东省江门市，公民身份号码440************218，汉族，文化程度大学本科，无职业，住江门市新会区*********。因犯诈骗罪于2019年11月16日被江门市新会区人民法院判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币100000元。现羁押于江门市新会区看守所。指定辩护人李志冠，广东国晖（江门）律师事务所律师。江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人陈永耀犯诈骗罪一案，于2020年4月21日作出（2020）粤0705刑初170号刑事判决。宣判后，原审被告人陈永耀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈永耀，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年3月11日至21日期间，被告人陈永耀虚构其家人生病需要用钱的事实利用同案人龙雪（另案处理）帮其借钱。后龙雪使用微信账号x********（昵称为“樱花谷-张雨菲”）向被害人黄某伟虚构自己家人生病住院需要借钱的事实，诈骗得被害人黄某伟通过支付宝转账的人民币57000元，并将上述诈骗所得交给被告人陈永耀。被告人陈永耀得知龙雪可向被害人黄某伟借款的情况后，于同月22日至同年9月7日期间，先后使用龙雪微信账号x********（昵称为“樱花谷-张雨菲”）、lx1993918（昵称为“Cherie”），假冒龙雪的身份，虚构龙雪家人生病住院、还高利贷、偿还房贷等事实，向被害人黄某伟实施诈骗。在被害人黄某伟产生怀疑后，被告人陈永耀以殴打龙雪、打掉龙雪腹中胎儿等手段相威胁，要求龙雪通过微信语音联系被害人黄某伟，以继续取得被害人黄某伟的信任，诈骗得被害人黄某伟通过微信和支付宝转账的人民币808124元。作案期间，被告人陈永耀通过龙雪的微信和支付宝账户向被害人黄某伟转账共人民币22050元，实际诈骗得人民币786074元。被告人陈永耀诈骗得财物共计人民币843074元。被告人陈永耀将上述诈骗所得均用于网络赌博。另查明，被告人陈永耀因诈骗其他被害人人民币1121600元，于2018年11月5日被公安机关刑事拘留。2019年11月16日，原审法院作出（2019）粤0705刑初382号刑事判决，认定被告人陈永耀犯诈骗罪，对其判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币100000元，刑期自2018年11月5日起至2030年9月4日止。该判决已发生法律效力。在原审法院尚未受理本案前，被告人陈永耀已于2019年3月26日接受本案侦查机关的讯问，并如实供述本案的犯罪事实。认定上述犯罪事实，原审判决采信到案经过，破案经过，微信聊天记录截图、交易记录，支付宝账单详情，调取证据通知书，调取证据清单，中国银行个人活期账户交易明细，中国银行交易流水明细清单，网银用户信息，江门融和农村商业银行开户资料、流水清单，中国工商银行凭证、流水清单，贵阳银行开户资料、账户流水，协助查询财产通知书，不动产信息查询结果，协助查询存款通知书（回执），个人户口综合查询，招商银行户口历史交易明细表，陈某欢工商银行账户流水，广发银行新核心个人客户资料和账户流水，黄某伟与龙雪微信（工作号）的微信交易记录统计表，黄某伟与龙雪微信（私人号）的微信交易记录统计表，黄某伟与龙雪的支付宝交易记录统计表，情况说明，入院记录，出院记录，户籍证明，常住人口个人信息表，常住人口信息，个人护照，违法犯罪经历情况查询证明，刑事判决书，证人龙某忠的证言，被害人黄某伟的陈述和辨认笔录，被告人陈永耀的供述、辩解及辨认笔录，同案人龙雪的供述、辩解及辨认笔录，电子证物检查工作记录，龙雪微信交易记录电子数据，扣押、提审视频等证据。原审法院认为，被告人陈永耀诈骗私人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审公诉机关指控的罪名成立。陈永耀在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，在前罪判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚，决定执行的刑罚。在共同犯罪中，被告人陈永耀起主要作用，是主犯。鉴于被告人陈永耀在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，愿意接受处罚，可从轻处罚。又考虑到被告人陈永耀在前犯诈骗罪判决宣告前已如实供述本案的犯罪事实，因前罪案件与本案侦查机关地域管辖不同，而未并案处理，故本院在数罪并罚，决定执行刑罚时一并考虑该情节。公诉机关提出的上述量刑建议恰当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判处：一、被告人陈永耀犯诈骗罪，判处有期徒刑十年五个月，并处罚金人民币80000元。与前犯诈骗罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币180000元。二、责令被告人陈永耀于本判决生效后十日内退赔被害人黄某伟的经济损失人民币843074元。上诉人陈永耀上诉提出：其对一审判决认定的事实和罪名没有异议，其对认罪认罚具结书及一审法院判处其数罪并罚执行有期徒刑十五年的量刑提出异议。具体上诉理由如下：1.其一审开庭前在当值律师和检察院工作人员视频见证下，签署了认罪认罚具结书。但一审庭审期间，一审法院仍没有收到其的认罪认罚具结书，其对当中是否存在程序违法提出异议。2.其实施诈骗的作案时间是由2017年3月初开始到2018年10月结束，共诈骗3次，其是多次犯案，不是一人犯数罪，其对审判机关没有并案处理提出异议。3.一审判决的量刑过重。根据《刑法》诈骗罪的规定，诈骗数额在50万到200万，判处十年以上十五年以下有期徒刑。其犯罪数额虽特别巨大，但没有达到200万，且其到案后，认罪认罚，可从轻处罚，一审判决的执行刑期是十五年，刑期过高。上诉人陈永耀的辩护人提出如下辩护意见：辩护人对于指控陈永耀构成诈骗罪无异议，但对于认定的部分犯罪事实有异议且一审量刑过高。1.对于被告人陈永耀的诈骗金额有异议，应当剔除龙雪的个人诈骗金额57000元，被告人陈永耀不应该对2017年3月11日至21日期间龙雪诈骗的人民币57000元承担责任。对于龙雪个人诈骗的57000元，不能认定为陈永耀的诈骗金额，被告人陈永耀对龙雪没有支配力，不构成间接正犯。2.陈永耀有以下法定的从轻或减轻处罚情节：（1）陈永耀归案后，如实供述自己的全部罪行，并当庭认罪，具有坦白、悔罪情节，可以从轻或减轻处罚。（2）陈永耀自愿认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，依法可以从轻或减轻处罚。综上，恳求法庭对陈永耀在法律许可的范围内给予最大限度的从轻、减轻处罚，建议对被告人陈永耀判处十年有期徒刑。经二审审理查明，原审法院认定上诉人陈永耀犯诈骗罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院对原审法院采纳的证据和查明的案件事实均予以确认。对上诉人陈永耀及其辩护人所提的上诉、辩护意见，经查：一、陈永耀构成同案人龙雪于2017年3月11日至21日期间诈骗被害人黄某伟人民币57000元的间接正犯。一审判决在“关于被告人陈永耀应否对2017年3月11日至21日期间龙雪诈骗的人民币57000元承担责任的认定问题”部分，已对陈永耀是否构成间接正犯的焦点问题作详细评判，相关评判内容符合法律规定及法理，本院予以确认，并对该等犯罪事实作如下补充评判意见：陈永耀、龙雪二人的供述证实在2017年3月期间，陈永耀和龙雪已处于交往阶段，其多次虚构其母亲欠债等家庭原因向龙雪借钱，且明知龙雪没有经济能力的情况下，叫龙雪向朋友借钱。及后，陈永耀将相关借款用于网络赌博，且实施了本案后续的诈骗行为，足可见其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上明知龙雪没有经济能力的情况下，利用其和龙雪的关系以及龙雪对其的信任，实施了支配龙雪向被害人“借钱”的行为。综上，陈永耀应对上述人民币57000元承担刑事责任，其构成龙雪于2017年3月11日至21日期间诈骗被害人黄某伟的间接正犯。上诉人陈永耀的辩护人所提陈永耀不应对该57000元承担责任的辩护意见理据不足，本院不予支持。二、一审审理过程中，不存在违反认罪认罚程序的程序违法问题。陈永耀于一审审查起诉阶段在值班律师的见证下，自愿签署了《认罪认罚具结书》，该具结书已附本案案卷当中，且一审开庭期间审判长当庭讯问陈永耀是否认罪，其表示认罪。另，一审法院对陈永耀量刑情节的认定及判处刑罚均与具结书相符。综上，一审公诉机关及审判机关均没有违反认罪认罚的相关程序，上诉人陈永耀所提一审审理阶段存在认罪认罚程序违法的上诉意见理据不足，本院不予支持。三、一审法院对陈永耀的量刑及处罚准确、适当。陈永耀在本案中诈骗数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。一审法院综合其自愿认罪认罚及如实供述等从轻处罚的量刑情节，判处其有期徒刑十年五个月，并处罚金人民币80000元，与公诉机关的量刑建议一致且符合《刑法》相关规定；另，一审法院对其进行数罪并罚符合《刑法》第七十条之规定，适用法律正确。综上，一审法院对陈永耀的量刑及处罚准确、适当，上诉人陈永耀及其辩护人所提的相关上诉、辩解意见理据不足，本院不予支持。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 锋审 判 员  周 密审 判 员  陈史豪二〇二〇年七月二十二日法官助理  关欣豪书 记 员  甄秀霞附相关法律：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。