河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8837号上诉人（原审原告）：杨海波，男，汉族，1979年1月5日出生，住河南省镇平县。被上诉人（原审被告）：郑州小神童孕婴用品有限公司，住所地郑州市**一马路**。法定代表人：赵二伟，该公司经理。委托诉讼代理人：张晶依，公司员工。上诉人杨海波与被上诉人郑州小神童孕婴用品有限公司劳动争议纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初3551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。杨海波上诉请求：1、请求二审法院维持一审法院民事判决书第一项；2、请求二审法院撤销一审法院民事判决书第二项；改判“判令被上诉人向上诉人支付2020年1月16日至2020年1月23日期间的工资2022元、2020年1月24日至2020年2月2日期间的工资2528元、2020年2月3日至2020年2月27日期间的工资4488元、及加付拖欠工资赔偿金9038元；3、请求二审法院维持一审法院民事判决书第三项；4、请求二审法院撤销一审法院民事判决书第四项；改判“判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金5500元及加付违法解除劳动合同赔偿金5500元”；5、请求二审法院撤销一审法院民事判决书第五项；改判“判令被上诉人向上诉人支付2019年11月10日至2020年2月27日期间的加班费12927元及加付拖欠加班费赔偿金12927元。事实与理由：一、一审法院对上诉人2020年1月16日至2020年1月23日的工资不予支持，上诉人对该判决及判决理由都不认同；依《劳动合同法》第四条，《劳动合同法实施条例》第一条，“公示或告知”是指用人单位的规章制度可以采取劳动者人手一册、学习培训等法律认可的方式完整送达或传达劳动者知晓。被上诉人所述“上班时间、请假、旷工规定”从制定程序上看，不符合法律要求，所以不应成为一审法院作出判决的理由。被上诉人向上诉人应支付2020年1月16日至2020年1月23日期间的工资2022元（=5500/21.75*8天）；一审法院对上诉人2020年1月24日至2020年2月2日（春节期间）的工资予以支持，上诉人认同，但对一审法院计算工资的方法不认同，1833元=5500/30*10；依劳社部发（2008）3号文件《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数=（365天-104天）/12个月=21.75天，104天为52周*2天；所以春节期间工资=5500/21.75*10=2528元；一审法院对上诉人2020年2月3日至2020年2月27日工资部分支持，上诉人不认同。被上诉人每月10日左右发放员工上个月的工资，工资支付周期是每月的1日至31日。上诉人受疫情影响的第一个工资支付周期2020年2月1日至2020年2月29日，企业应按劳动合同规定的标准工资支付职工工资；一审法院计算工资按“超过一个工资支付周期的”，我认为不符合人社厅明电（2020）5号第二条的规定，2020年2月3日至2020年2月27日工资应按月工资5500元来计算（4488元=5500—5500/21.75*4）；一审法院对上诉人要求被上诉人加付拖欠工资赔偿金9038元的诉讼请求不予支持，上诉人对该判决及判决理由，都不认同。二、一审法院对上诉人“请求判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金5500元及加付违法解除劳动合同赔偿金5500元”事项，部分予以支持，上诉人对该判决及判决理由，都不认同。被上诉人人事与上诉人微信记录显示以及被上诉人第一次辞退理由“公司打算暂不设财务经理”由被上诉人人事代表公司用微信正式通知上诉人，这是单方面通知解除劳动合同，而且“辞退理由”不符合《劳动合同法》第三十九条或《劳动合同法》第四十条，所以这是违法解除劳动合同，一审法院的判决理由明显不符合事实。上诉人与被上诉人之间没有“协商一致”的书面协议，如果“双方协商一致解除劳动关系”，那对与上诉人有直接关系的未支付工资、加班费、二倍工资、经济补偿等重要事项，双方就应有协商的实质内容；依照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金5500元（=半个月工资*2倍），依照《劳动合同法》第八十五条，应加付上诉人违法解除劳动合同赔偿金5500元。三、一审法院对上诉人“请求被上诉人向上诉人支付2019年11月10日至2020年2月27日期间的加班费12927元及加付拖欠加班费赔偿金12927元”事项，不予支持。依照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，有员工签名的工资清单，可以清楚显示员工已领取的工资是否包含加班费及加班时间；一审开庭时，上诉人曾明确要求被上诉人提供每个月的工资清单（有本人签名），但被上诉人没有依法提供；2020年4月11日，被上诉人将上诉人从企业钉钉群踢出，导致上诉人不能查看自己在钉钉中的详细打卡记录（显示打卡时间及地点）；上诉人曾登录钉钉用户端，向法官展示，钉钉用户端只有部分考勤信息，依《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“每日工作8小时，每周工作40小时”，上诉人正班每天9小时，每周工作7天，包含了工作日1个小时的加班、休息日18个小时的加班时间；因需处理工作上的事项，经常加班，单个工作日平均加班2个小时（含正班1小时），单个休息日平均加班10个小时（含正班9小时，公司有详细打卡清单）；一审开庭时，上诉人曾向法庭提交一份“请假条”，该请假条系自企业钉钉系统导出打印，因被上诉人没有依法提供每个月的工资清单（有本人签名），阻挠钉钉考勤记录（显示打卡时间及地点）的查询，明明掌握但没有提供钉钉考勤记录（显示打卡时间及地点），才使加班时间的存在及加班费的准确计算存在困难；举证不力的责任不应由上诉人承担；一审法院的判决理由不符合客观情况，上诉人的上诉请求依法应得到支持；依照《工资支付暂行规定》第十三条，应支付原告休息日加班费11379元（=（5500/21.75/8）*180*200%），工作日加班费1548元（=（5500/21.75/8）*98*50%）；依照《劳动合同法》第八十五条，应加付原告拖欠加班费赔偿金12927元（=11379+1548）；综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。郑州小神童孕婴用品有限公司辩称：一、公司已经足额支付上诉人全部工资，不存在拖欠工资、加班费的情形。上诉人要求加班费应当提供加班工作的证据，上诉人起诉没有事实与法律依据。二、上诉人从2020年1月15日开始旷工，没有再上班，根据公司规定已经按自动离职处理，不存在公司违法解除合同。上诉人要求支付违法解除合同的经济补偿金、赔偿金没有事实与法律依据。退一步讲，就算上诉人自称2020年2月27日才收到辞退的通知，辞退的原因也是2020年1月18日发生的，且1月18日之后其仍未来公司上班，公司以其旷工严重违反公司规章制度为由辞退，完全符合《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，不应支付经济补偿金，且经济补偿金与赔偿金系替代关系，不能同时主张，上诉人的诉讼请求没有事实与法律依据。关于二月份工资，上诉人自2020年1月15日起未来公司上班，公司不应向其发工资，2020年1月24日至2020年2月27日，即使向上诉人发工资，因为疫情原因，从春节放假以来直至2020年4月份才陆续复工，××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条，企业停工停产超过一个工资支付周期，在职工没有提供正常劳动的情形下,企业只应当发放生活费。公司仅需向上诉人支付2020年1月24日至2020年2月27日(1720/30*80%)*35=1605元。三、公司不存在拖欠工资、加班费的情形，上诉人主张拖欠工资、加班费赔偿金没有法律依据。根据《劳动合同法》第八十五条的规定只有劳动行政部门责令限期支付加班费，而公司未在限期内支付的才应承担赔偿金，公司从未收到劳动行政部门责令限期支付的通知，要求公司支付赔偿金没有事实与法律依据。综上所述，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法裁决，驳回上诉人诉讼请求。杨海波向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告存在事实劳动关系；2、判令被告向原告支付2020年1月1日至2月27日期间的工资11000元及加付拖欠工资赔偿金11000元；3、判令被告向原告支付2019年11月10日至2020年2月27日期间的加班费12927元及加付拖欠加班费赔偿金12927元；4、判令被告向原告支付2019年11月10日至2020年2月27日期间不签劳动合同二倍工资13750元；5、判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金5500元及加付违法解除劳动合同赔偿金5500元。一审法院认定事实：2019年11月6日，原告杨海波向被告郑州小神童孕婴用品有限公司应聘财务经理职位。2019年11月11日，被告郑州小神童孕婴用品有限公司经过初试、复试及审批程序后，同意招聘原告杨海波入职。原告应聘被告财务经理职位时的《神童集团招聘登记表》载明了原告的个人基本信息、工作经历、应聘岗位、报道时间（7号）、试用期限（6个月）、试用期工资（5500元／月）等信息。原告本人在该招聘登记表上签名确认。被告郑州小神童孕婴用品有限公司将原告杨海波加入钉钉群，同时钉钉群公示公告“打卡考勤制度详解”及《关于公司实行新打卡考勤统计办法及细项讲解》明确考勤及请假制度：“1、部门员工因事、病请假，须提前一天向部门经理申请批准，当天请假原则上不批，部门经理以上员工需向主管领导提出申请批准。……3、员工请假时间不超过一天可由部门经理派驻，一天以上的须报总经理批准。部门经理以上员工需向主管领导提出申请批准。”另外，公司员工手册第八章请假休息管理办法规定：一、基本工作时间1、夏季（5月1日-9月30日），工作时间：8：00-17:00冬季（10月1日-4月30日），工作时间：8:30-17:00……3、请假必须填写请假条，由部门负责人签字，请假条一律上交总经办，如无请假，且没到公司上班，各部按照旷工计算，旷工一天扣除两天工资，连续旷工三天以上者视为自动离职，不予结算任何工资和福利。二、请假制度1、请假流程：员工如需公休或请假，有各部负责人审批，员工超过三天假期，需提交总经办审批；各分公司（部门）负责人休息需赵总审批，并备案到“小神童企业部门群”，总经办负责监督检查，凡未经审批私自休假者，乐捐500元/次。如提前结束休假，需于上班当日到总经办销假，休假期满应如期返回公司，无故不来上班3个工作日者，视为自动离职。”被告郑州小神童孕婴用品有限公司向原告杨海波发放了11月份工资3300元、12月份工资5145元，并于2020年4月4日发放了2020年1月1日至1月14日的工资2660元。原告杨海波于2020年1月15日之后未按被告的请假休息管理规范履行请假程序便不再到岗工作，被告郑州小神童孕婴用品有限公司在2020年1月18日将原告从公司微信群中移出，并于2020年2月27日由被告人事部门的工作人员通过微信通知原告被郑州小神童孕婴用品有限公司辞退。后原告杨海波以被告郑州小神童孕婴用品有限公司违法解除劳动合同等理由，诉至法院，主张各项诉讼请求。一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护，用人单位违反法律规定侵害劳动者合法权益的，应当承担相应的法律责任。原告杨海波自2019年11月11日起入职被告郑州小神童孕婴用品有限公司工作，2020年2月27日郑州小神童孕婴用品有限公司通知原告被辞退，期间原被告已形成事实劳动关系，故原告请求确认与被告存在事实劳动关系的诉讼请求，该院予以支持，双方存在事实劳动关系的期间为2019年11月11日至2020年2月27日。关于原告要求被告支付2020年1月1日至2020年2月27日期间工资的诉讼请求。2020年1月，因新型冠状病毒感染的肺炎疫情的蔓延，各地加强了疫情防控，出于疫情防控的需要，一些企业在春节后并未正常运营，郑州小神童孕婴用品有限公司亦受到此次疫情的影响。2020年1月15日之后，原告未到岗参加工作，但直至2020年2月27日被告才通知原告被辞退，故原告被辞退之前未结的工资，被告应当支付，已支付的工资，原告无权再主张。关于工资的具体数额，因被告于2020年4月4日发放了原告2020年1月1日至1月14日期间的工资2660元，故原告要求被告支付2020年1月1日至1月14日期间工资的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的2020年1月15日至2020年2月27日的工资，因原告自2020年1月15日起未按被告的请假休息管理规范履行请假程序便不再到岗工作，故自2020年1月15日至2020年1月23日的工资，该院不予支持。自2020年1月24日至2020年2月2日（春节期间）的工资，本院按照试用期工资标准5500元/月计算10天共计1833元，原告主张2020年2月3日至2020年2月27日的工资，因原告在此期间未能提供正常劳动，××感染的肺炎疫情对各方的影响，该院酌定被告向原告支付该期间不低于本地最低工资标准80%的生活费1267元，超过部分，该院不予支持。因原告未按被告的请假休息管理规范履行请假程序便不再到岗工作，故原告主张加付拖欠工资赔偿金11000元的诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张被告支付2019年11月10日至2020年2月27日期间不签订劳动合同二倍工资13750元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告未与原告签订书面劳动合同，侵犯了原告的合法权益，故被告应向原告支付双方存在事实劳动关系期间（2019年11月11日至2020年2月27日）未签订劳动合同的双倍工资。原告11月份工资3300元、12月份工资5145元，2020年1月1日至1月14日的工资2660元，2020年1月24日至2020年2月2日的工资1833元，2020年2月3日至2020年2月27日的生活费1267元，以上共计14205元。综上，被告还应支付未与原告签订劳动合同的工资14205元，超过部分，该院不予支持。关于原告主张被告向其支付2019年11月10日至2020年2月27日期间的加班费12927元及加付拖欠加班费赔偿金12927元的诉讼请求，因证据不力，该院不予支持。关于原告主张被告向其支付违法解除劳动合同的经济补偿金5500元及加付违法解除劳动合同赔偿金5500元的诉讼请求。2020年2月27日被告通知原告被辞退，原告接到被辞退的通知后未再到被告处工作，也未明确表示不同意解除双方之间的劳动关系，故视为双方协商一致解除劳动关系。被告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿的规定，被告应向原告支付半个月的工资即2750元（试用期工资5500元/月÷2）作为经济补偿，超过部分，该院不予支持。因原告未按被告的请假休息管理规范履行请假程序便不再到岗工作，严重违反了被告的规章制度，被告可以解除与原告的劳动关系，故被告解除与原告的劳动关系并非违法解除，亦不存在加付违法解除劳动合同赔偿金的问题，原告的该项诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告杨海波与郑州小神童孕婴用品有限公司在2019年11月11日至2020年2月27日期间存在事实劳动关系；二、被告郑州小神童孕婴用品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨海波支付2020年1月24日至2020年2月2日的工资1833元，2020年2月3日至2020年2月27日的生活费1267元，合计3100元；三、被告郑州小神童孕婴用品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨海波支付2019年11月11日至2020年2月27日期间未签订劳动合同的工资14205元；四、被告郑州小神童孕婴用品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨海波支付解除劳动合同经济补偿金2750元；五、驳回原告杨海波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告郑州小神童孕婴用品有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，关于自2020年1月15日至2020年1月23日的工资，因上诉人2020年1月15日起，未规范履行请假程序便不再到岗工作，违反单位规章制度且未提供劳动，一审法院对该期间内的工资不予支持，并无不当。上诉人辩称一月份满勤，与事实不符，其辩称应支付上述期间的工资，理由不足，不予支持。对于2020年1月24日至2020年2月2日的工资，一审法院按照试用期工资计算10天共1833元，并无不当。上诉人诉称的计算方式没有扣除每周休息日，其辩称该期间应得工资2528元，理由不足，不予支持。对于2020年2月3日至2月27日，一审法院对上诉人的工资亦依法进行了支持。该期间处于疫情影响期间，上诉人在此期间未能提供正常劳动，一审法院酌定被上诉人按照本地最低工资标准的80%支付生活费并无不当。上诉人称应按照正常工资标准发放的理由不足，不予支持。因上诉人没有提供证据证明经过了劳动行政部门的处理，且其在该期间亦未提供正常劳动，故其要求被上诉人加付拖欠工资赔偿金的理由不能成立，不予支持。对于上诉人要求的违法解除劳动合同经济补偿金及赔偿金的主张，一审法院结合双方解除合同的原因及过程，认定应视为双方协商一致解除解除劳动关系，并无不当。对于解除劳动合同经济补偿金，一审法院也依法予以了支持。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，没有事实及法律依据，该请求不应予以支持。对于上诉人主张的加班费及加付拖欠加班费赔偿金的诉讼请求，未提供充分证据证明加班事实的存在，故一审法院以证据不力而不予支持，判决正确，应予维持。综上所述，杨海波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨海波负担。本判决为终审判决。审判员  李继军二〇二〇年七月二十九日书记员  王子姣