福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1666号 上诉人（原审被告）：张剑英，男，1986年12月10日出生，汉族，住所福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：吴碧霞，福建莆湄律师事务所律师，特别代理。 上诉人（原审被告）：陈德恩，男，1971年3月7日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：白建永、朱琦菡，福建壶兰律师事务所律师，特别代理。 上诉人（原审被告）：张文荣，男，1976年3月6日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：林灿业，福建文园律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审原告）：徐金富，男，1975年3月2日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：方俊飞，福建品义律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审被告）：莆田市荔城区协锋工艺石雕厂，住所地福建省莆田市荔城区北高镇前亭村前亭红山**，注册号×××61。 经营者：张文荣。 上诉人张剑英、陈德恩、张文荣因与被上诉人徐金富、莆田市荔城区协锋工艺石雕厂（以下简称“协锋石雕厂”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初1472号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张剑英上诉请求：1、依法撤销原审判决作出的第二项判决内容，并依法改判驳回徐金富对张剑英一审的诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费用由各被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定“陈德恩指示徐金富前往张剑英家中安装石雕产品，及张剑英存在选任过错，应当对徐金富受伤造成的损失承担10％的赔偿责任”是错误的。理由是：（一）本案证据并不足以证实徐金富是在张剑英家中安装石头门窗时受伤的。首先，一审仅有徐金富起诉时的单方陈述，该陈述并未得到其他被告的直接确认，且其也没有申请当时在场的其他施工人员出庭作证，显然其单方主张不能成立。其次，石头门窗已全部安装完毕，期间张剑英并未收到任何一方告知有关安装人员在家受伤的相关事宜，直到收到起诉状才知晓，而收到起诉材料距离事件发生已过去8个多月。如果确有其事，为何没有人在第一时间告诉房东，不仅上诉人本人不清楚，在家辅助监工的岳父不清楚，甚至连村里相邻相亲也不清楚，完全说不过去，显然被上诉人主张其在上诉人家安装门窗时受伤有悖日常生活常理。第三，2019年1月份左右，上诉人在与被上诉人莆田市荔城区协锋工艺石雕厂的经营者张文荣就石材加工安装项目进行结算，结算的整个过程中张文荣也未曾向上诉人提及安装人员在家受伤一事，侧面推翻了被上诉人徐金富在上诉人张剑英家受伤的主张。显然一审法院对于被上诉人徐金富在哪里受伤，如何受伤，受伤前后细节未查明清楚的情况下直接认定其是在上诉人家中安装门窗受伤的太过牵强，属于事实认定不清。（二）上诉人张剑英不应对被上诉人徐金富的受伤承担赔偿责任。首先，上诉人并不认识被上诉人徐金富，也没有雇佣被上诉人徐金富，其对徐金富的受伤情况及经过不清楚，也没有任何过错，被上诉人徐金富的受伤事宜与上诉人完全无关，故上诉人不应对此承担任何赔偿责任。其次，上诉人张剑英将家中石头门窗项目承揽给被上诉人莆田市荔城区协锋工艺石雕厂全权负责，包括石头门窗的加工、运送及安装。至于被上诉人莆田市荔城区协锋工艺石雕厂中间是如何开展工作及如何运作，其又是雇佣谁进行石头加工、运送和安装的，均与上诉人无关，上诉人也未曾过问，甚至对他们的工作也没有进行任何指示或指挥，只是在施工完毕后履行付款义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”显然，即使被上诉人徐金富是在上诉人家中安装石头门窗时受伤的，由于作为定作人的上诉人并不存在任何过失，不应对被上诉人徐金富的损伤承担赔偿责任。第三，被上诉人莆田市荔城区协锋工艺石雕厂在承揽本案石材的过程中，已提前到上诉人张剑英家测量门窗尺寸、规格，对于现场施工情况事先了解考察过，已有明确的判断，如果被上诉人或者其雇佣指派的现场施工人员认为现场施工环境存在一定的安全隐患，完全可以事前向房东提及或者在施工前就自行采取防护措施，但是各被上诉人均未提及，也未自行采取措施，侧面证实了现场施工环境安全度是较高的，并不需要采取多余的防护措施。第四，本案与其他在承建房屋过程中受伤的案件有着本质的区别。上诉人张剑英家的建房整体架构都已落成，涉案石头门窗的安装作业在室内操作即可，并不需要高空进行，施工难度较小，技术性要求也不高，安全程度较高，法律并没有强制要求施工人员应该具备建设方面的相应资质，再者现实中要求房东必须选任具备安装作业资质的人员也是不现实的，现实生活中也没有石头门窗安装资质的人员。故原审法院直接适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定认定上诉人具有“选任”过失，显然属于适用法律错误。二、原审法院认定被上诉人徐金富的各项经济损失显然偏高。理由是：1、后续治疗费并未实际产生。2、误工费和护理费的计算标准应当按照农村标准计算，同时前期护理费和188天的护理费显然属于重复计算，且后期的护理期限以最长20年年限计算显然不够客观。未来的医疗技术有无限可能，对于被上诉人这种不完全性的损伤，也许三五年，也许五六年，都会有进一步的改善和治愈空间，即使不能完全治愈，未来其护理依赖程度也会有所降低，显然应理性得看待事件的进展。3、被扶养人生活费计算有误。原审被上诉人徐金富提供的村委会证明并未加盖派出所公章，真实性无法认定。更何况，徐金富的父母共生育几个子女也没有体现，子女都有赡养父母的义务，但原审法院仅考虑男丁赡养父母的义务，并未审查是否生育女儿及女儿的赡养责任是错误的。4、按城镇标准认定各项经济损失不合理。徐金富系农村户口，平时的劳务及收入都是来自农村，其起诉时的各项经济损失均是按照农村标准请求的，符合本案事件发生时的法律法规和司法判例。同时，被上诉人在第一次庭审辩论结束后才增加变更诉讼请求，已超过法律规定的期限，显然不应准许，更何况福建省高级人民法院闽法明传（2019）357号《关于在省内部分地区开展人身损失赔偿标准城乡统一试点的通知》自2020年1月1日起试行，而本案发生于2018年9月份，显然原审法院没有考虑事故发生时间和增加变更诉求的时机，一味适用新标准无疑是加重其他被告的负担。综上所述，张剑英对于徐金富的受伤并无过错，本案更不存在选任或指示方面的过失，不用对其受伤承担任何赔偿责任，恳请二审依法一审民事判决书作出的第二项判决内容，并依法改判驳回徐金富对张剑英一审的诉讼请求。 针对张剑英的上诉，徐金富辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 针对张剑英的上诉，陈德恩辩称，1、陈德恩与徐金富不是雇佣与被雇佣的关系，二人均是石雕厂的员工；2、徐金富确认家中的石头门窗项目是发包给石雕厂而不是陈德恩个人，陈德恩不是本案的适格主体。 针对张剑英的上诉，张文荣辩称，一审认定徐金富在张剑英家中安装石头门窗过程中受伤是正确的，至于张剑英应承担的责任份额由二审法院依法认定。我们认同张剑英上诉状对徐金富赔偿项目不合理部分的意见。 陈德恩上诉请求：1、请求原审判决第一项并改判驳回徐金富对陈德恩的诉讼请求；2、依法判决各被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定徐金富受雇于陈德恩系认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。陈德恩与徐金富均系协锋石雕厂员工，徐金富的伤情应属工伤，陈德恩不负有赔偿的责任。1、陈德恩提供的中国人寿财产保险股份有限公司莆田市中心支公司雇主责任保险单可以确认投保人（雇主）即协锋石雕厂，陈德恩与徐金富均以员工的身份作为受益人，该内容足以证明二人系协锋石雕厂的员工，也可以进一步证明徐金富并非受雇于陈德恩。2、根据《劳动法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。结合本案，协锋石雕厂为陈德恩购买雇主责任险足以证明双方存在事实劳动关系，陈德恩已承担了初步的举证责任，若协锋石雕厂否认其与徐金富、陈德恩之间存在劳动关系，其应承担举证责任，否则应承担不利的法律后果。原审法院仅以双方未签订书面劳动合同为由即否认劳动关系显系适用法律错误，应当予以撤销。劳动关系的确认并不以签订书面劳动合同为前提，而应根据双方是否具有管理属性进行认定，即使双方没有签订劳动合同，只要符合劳动关系的特征，也应认定为劳动关系。3、陈德恩已经尽到了充分的举证责任，其提供的证据并非孤证，其主张应予以支持。结合协锋石雕厂的陈述，首先，其对于投保雇主责任险的事实予以确认；其次，业主张剑英将装修工程承包给协锋石雕厂，由协锋石雕厂负责制作和安装，该事实与陈德恩的主张能够相互印证；最后，协锋石雕厂其未提供相反的证据证明陈德恩系借其名义投保。故，协锋石雕厂关于其与陈德恩系承揽关系的陈述缺乏相应的证据予以证明，不应予以认可。二、原审法院判定赔偿标准适用城镇赔偿标准没有法律依据且部分赔偿项目存在不合理或过高，应当予以撤销并依法改判。1、本案应适用农村赔偿标准。首先，徐金富的户籍为农村户籍且其未提供经常居住地和收入来源源于城镇的证据，本案事故也可以证明其收入来源于农村而非城镇；其次，福建省高级人民法院闽法明传（2019）357号《关于在省内部分地区开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》并没有明确农村户籍适用城镇赔偿标准的条件，且本案事故发生时间为2018年9月23日，事故发生的时间在前述文件试行（2020年1月1日）之前；再次徐金富变更赔偿标准及诉讼请求是在第一次庭审辩论之后，其变更时间已经超过法定举证期限，上诉人在原审庭审时已表示不同意其变更诉讼请求。故，本案赔偿标准应以徐金富的户籍所在地作为依据，适用农村赔偿标准。2、护理费计算缺乏依据应予以调整。1）《工伤保险条例》第34条第2款规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。结合本案，徐金富的护理依赖程度属大部分护理依赖、护理人数为一人，参照前述规定，其伤情应属生活大部分不能自理，其护理费的计算标准应在法定护理费用上按照40%予以相应下调。原审法院按照80%予以计算明显缺乏依据；2）根据徐金富目前的恢复情况，结合莆田司法实践，其后期护理期限应计算5年较为合理。3、部分赔偿项目不合理且赔偿金额过高，应予以调整。后续治疗费并未实际发生，不应予以认可；本案事故因徐金富自身原因造成，不存在精神损害赔偿。4、根据各被上诉人的陈述，本次事故中徐金富自身存在重大过错，其应自行承担相应的损失。三、协锋石雕厂为徐金富投保了雇主责任险，该赔偿费用属徐金富必然可得利益，不能排除其获得重复赔偿的可能，该理赔金额应在本案赔偿金额中予以抵扣。综上，陈德恩认为其与徐金富均系协锋石雕厂的员工且事故是因其自身原因所致，与陈德恩无关，其个人不应承担赔偿责任。原审法院判定陈德恩负有50%的赔偿责任是错误的，应当予以撤销并改判驳回徐金富对陈德恩的诉讼请求。 针对陈德恩的上诉，徐金富辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回陈德恩的上诉请求，维持原判。 针对陈德恩的上诉，张剑英辩称，1、张剑英仅仅是向石雕厂购买石头门窗的产品，相应的加工、运输、安装项目都是由石雕厂一手安排负责，张剑英方并没有予以介入或者给予任何的指示安排，石雕厂操作过程张剑英一方并不清楚，包括安排什么人进厂施工等张剑英并不知情且石雕厂也没有告知。故陈德恩与徐金富与石雕厂是什么关系，张剑英不清楚。2、陈德恩方主张的徐金富方的赔偿项目存在不合理的部分，张剑英一方予以认可；3、张剑英一方同意陈德恩的第三点上诉请求，认为石雕厂已经为徐金富投保雇主责任险，那么徐金富应当在抵扣保险公司赔偿的费用后再对其损失进行主张。 针对陈德恩的上诉，张文荣辩称，陈德恩上诉称其与徐金富均系协锋石雕厂员工，徐金富的伤情应属工伤，该上诉主张与在案证据完全不符，不能成立，理由如下：1、徐金富作为本案的当事人，其民事诉状关于“陈德恩系从事农村房屋建设的包工头，陈德恩长期雇佣徐金富从事农村房屋建设”的陈述，是当事人对自身身份的界定，最为直接客观，可作为认定事实依据。2、在案证据徐金富与陈德恩的手机通话录音内容及文字翻译，已然证明徐金富受雇于陈德恩的事实，陈德恩对该手机通话录音音源来源于自已没有异议，仅提出录音未征得其同意及不完整的异议，但该异议显然不能推翻通话中陈德恩认可徐金富受其雇佣的事实。3、在案证据农业银行北高支行的交易明细，证明张文荣与陈德恩存在金额较大且频繁的往来流水，该银行流水明细，显然已超出了陈德恩所称的作为员工的工资范畴，相反能够印证张文荣主张的与陈德恩之间的工程发包关系。4、张文荣及协锋石雕厂与徐金富没有银行流水往来，证印了徐金富与张文荣及协锋石雕厂不存在直接关系，若按陈德恩所称徐金富是协锋石雕厂员工，则会存在工资支付的银行流水，而徐金富或是陈德恩提供不出徐金富与张文荣及协锋石雕厂之间的银行流水，也证印了徐金富并非协锋石雕厂员工。5、人寿财险的雇主责任保险单证据不足以证明陈德恩及徐金富均系协锋石雕厂的员工。张文荣已作出合理解释，将陈德恩及徐金富纳入雇主责任险名单上，是因为陈德恩没有投保雇主责任保险的投保人资格，所以按陈德恩要求代为其购买保险，目的是降低陈德恩承包工程的人员风险，该解释符合实践常理，所以，不能仅凭一份雇主责任保险单而认定员工的劳动关系。综上，认定劳动关系应结合劳动合同的签订、工资支付及社保缴纳材料进行宗合评判，而陈德恩显然无法提供劳动合同、工资凭条、社保缴纳凭证以证明其主张的劳动关系，所以，仅凭一份雇主责任保险单显然无法证明劳动关系，尤其是本案存在大量反证的情况下，更是已然推翻了陈德恩主张的劳动关系，因此，一审判决认定雇主责任保险单是孤证，无法证明徐金富系协锋石雕厂员工是正确的，请求二审维持该认定。综上，请求贵院驳回陈德恩关于的其与徐金富均系协锋石雕厂员工的主张，并依法作出判决。补充：陈德恩认为徐金富的赔偿总额从保险里头扣除没有依据。 张文荣上诉请求：1、请求撤销原审判决第三项，改判张文荣仅应向徐金富赔偿各项损计共计87294.26元。2、本案一审及二审的诉讼费用由二审法院依法重新核定。事实与理由：一、上诉人张文荣对一审判决核定的徐金富的部分赔偿项目金额有异议，请求二审法院依法重新核定。1、对一审核定医疗费（含后续治疗费）190788.99元无异议；2、对一审核定营养费19000元有异议，应按住院天数按每天50元的标准核算营养费，即67天×50/天＝3350元；3、对一审核定误工费31960元有异议，应按农、林、牧、渔40543元/年核算，即111元/天×188/天＝20868元；4、对一审核定护理费1032320元有异议，前期护理费应为7560元+111元/天×188/天＝28428元。定残后护理，一审按20年支持，显然不合理，宜暂计5年，即40543元/年×5年×70%＝141900.5元。5、对一审核定住院伙食补助费3350元无异议；6、对一审核定交通费2010元无异议；7、对一审核定残疾赔偿金758178元有异议，应以农村标准即17821/年×5年×90%＝320778；8、对一审核定精神损害抚慰金72000元有异议，根据徐金富的伤残等级，应以50000元计较为适宜；9、对一审核定鉴定费6040元无异议；10、对一审核定被抚养人生活费127015.5元有异议，被抚养人生活费应从定残后开始计算，原告受伤至定残前一日期间主张了误工费，该期间的误工损失得到支持，说明原告该期间的抚养能力没有受到影响，因此不能核算此期间的抚养年限。所以，应从2019年3月起计算原告被抚养人的抚养年限，以此计算，原告父亲徐玉清（1945年5月9日出生）的抚养年限为6年，母亲林凤英（1948年7月10日出生）抚养年限计（尚不足9年）9年，儿子徐嘉庆一审核定为3年，女儿徐惠敏一审核定为6年，如此，一至三年的抚养费为14973×3年＝44829元，四至六年抚养费为14973×3年×90%＝40427.1元，七至九年抚养费为14973×3年×90%÷2＝20173.05元，合计抚养费为105429.15元。上述各项赔偿项目金额合计为872942.64元。二、一审判决认定上诉人张文荣承担20%的赔偿责任过高，请求调整为10%，即张文荣对徐金富承担87294.26元的赔偿额。本起事故，张文荣是发包人，将石材安装的工程发包了给陈德恩，所以，相关的安全作业、事故责任等已转给了承包方陈德恩，张文荣所应承担的责任是选任过失责任，一审将该责任界定为20%，显然过高，本案，同样是选任过失责任，业主张剑英只承担10%的责任，而对张文荣科以20%的重责，显然是极不公平，请求二审根据公平原则及案件事实，改判上诉人承担10%的赔偿责任，不胜感激。 针对张文荣的上诉，徐金富辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。雇主侵权与雇主责任险不是同一法律关系，不能免除上诉人的赔偿责任。 针对张文荣的上诉，张剑英辩称，1、同意张文荣要求重新核定徐金富赔偿项目的请求。但我们认为后续治疗费并没有实际产生，应当在实际发生后再行主张。一审判决的护理费计算有误存在重复计算，且188天的天数应当以住院天数为准。2、关于其第二点上诉意见由法院依法审查认定。3、本案张文荣主张张剑英是业主不能成立。 针对张文荣的上诉，陈德恩辩称，1、陈德恩与徐金富均受雇于石雕厂，陈德恩与张文荣并非是承包方与转包方的关系，张文荣在本案中应当承担雇主责任，其承担的具体比例由法院依法认定。2、石雕厂以雇主名义帮徐金富与陈德恩投保了雇主责任险是客观事实，而该赔偿费用是徐金富的必然所得利益，张文荣与石雕厂有义务协助徐金富进行相关的理赔事项，而该赔偿金额应在本案的赔偿总金额中予以抵扣。3、对于后续治疗费、护理费、精神损害抚慰金以陈德恩的上诉理由为准，对于张文荣的核定请求我们不予认可。 协锋石雕厂未到庭参加诉讼，亦未对张剑英、陈德恩、张文荣的上诉提交书面答辩状。 徐金富向一审法院起诉请求：1.判令张剑英、张文荣、陈德恩共同赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失共计1839176.99元，扣除陈德恩支付的医疗费178788.99元，张剑英、张文荣、陈德恩应当再支付各项经济损失1660388元；2.判令张剑英、张文荣、陈德恩承担本案诉讼费用。诉讼过程中，徐金富变更诉讼请求为：1.判令张剑英、张文荣、陈德恩立即共同赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等经济损失共计2251162.49元，扣除陈德恩支付的医疗费178788.99元，张剑英、张文荣、陈德恩应当再支付各项经济损失2072373.5元；2.判令张剑英、张文荣、陈德恩承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：张文荣于2016年11月10日登记注册“莆田市荔城区协锋工艺石雕厂”（个体经营），经营范围为石雕加工。张剑英家位于福建省莆田市荔城区，因建房需要，向张文荣购买石雕产品，并口头约定由张文荣负责上门安装，但未约定建筑施工安全防护网的架设、安全帽的提供等相关安全义务。张文荣将石材安装业务发包给陈德恩，陈德恩指示徐金富前往张剑英家中安装石雕产品。陈德恩、徐金富均无相关建筑工作施工资质。2018年9月23日，徐金富在张剑英家中安装石雕产品时，不慎从三楼摔至二楼致伤。事发当日，施工工地未架设安全防护设备，陈德恩未提供安全帽，徐金富未戴安全帽。事故发生后，徐金富立即被送往莆田学院附属医院入院进行治疗，前后共计67日，花费医疗费用计178788.99元及接受福建瑞泉护理服务有限公司提供的护理服务计花费护理费7560元。2018年11月29日，徐金富从莆田学院附属医院出院，医院出院诊断为：1.中型颅脑损伤；2.Ｌ1椎体压缩性骨折、双侧横突、棘突骨折继发局部骨性椎管狭窄；3.脊髓损伤；4.截瘫；5.寰枢关节脱落；6.Ｔ12椎体向前滑脱Ⅱ°；7.他2-Ｌ1椎体后方软组织损伤；8.左侧腰大肌损伤；9腰骶部皮下血肿；10.肺部感染；11.双飞弥漫性病变；12.双肺间纤维化病变；13.双侧胸肌积液；14.肝功能异常；15.电解质代谢紊乱。2019年3月25日，徐金富自行委托福建闽中司法鉴定所对其伤残等级鉴定、劳动能力丧失程度鉴定、护理依赖程度鉴定、护理人数评定、后续治疗费评定进行鉴定。同月29日，福建闽中司法鉴定所出具闽中司鉴［2019］临鉴字第297号法医临床鉴定意见书，载明：1.徐金富伤残程度属二级；2.徐金富的劳动能力丧失程度属完全丧失劳动能力；3.徐金富的护理依赖程度属大部分护理依赖；4.徐金富的护理人数为一人；5.徐金富必然发生的后续治疗费用预估为15000元左右。2019年12月4日，经当事人共同申请，原审法院委托福建南方司法鉴定中心对徐金富的伤残等级鉴定、劳动能力丧失程度鉴定、护理依赖程度鉴定、护理人数评定、后续治疗费评定进行重新鉴定。同月23日，福建南方司法鉴定中心出具［2019］临鉴字第1695号司法鉴定意见书，载明：1.徐金富高处坠落导致Ｌ1椎体压缩性骨折伴脊髓损伤，遗留截瘫（肌力Ⅱ级以下），损伤构成二级伤残；2.徐金富劳动能力丧失程度为完全丧失劳动能力；3.徐金富护理依赖程度为大部分护理依赖；护理人数以一人为宜；4.徐金富必然发生的后续治疗为12000元左右。鉴定费为6040元。期间，陈德恩向徐金富垫付医疗费204000元。之后，徐金富以张剑英、张文荣、陈德恩需承担赔偿责任为由，向原审法院提起诉讼。案经审理，因双方各执己见，致原审法院调解无效。另查明，徐金富被扶养人为：父亲徐玉清（1945年5月9日出生），母亲林凤英（1948年7月10日出生），儿子徐嘉庆（2005年12月7日出生），女儿徐惠敏（2000年11月29日出生）。徐玉清与林凤英育有徐金富与徐金炼（已成年）。徐金富与林亚还育有徐嘉庆与徐惠敏。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、徐金富是否受雇于陈德恩？或者是徐金富与陈德恩均受雇于张文荣？二、张剑英、徐金富、张文荣、陈德恩是否需要赔偿以及需要多少赔偿？针对第一个争议焦点：原审法院认为：本案中，结合当事人陈述及徐金富与陈德恩手机通话录音等证据，可知陈德恩长期雇佣徐金富，陈德恩为接受劳务一方，徐金富为提供劳务一方。陈德恩辩称，其与徐金富均系张文荣经营的协锋石雕厂员工，张文荣应为实际雇主。据此，陈德恩提交了中国人寿财产保险股份有限公司莆田市中心支公司雇主责任险保险单（抄件）一份加以佐证，一审法院经审查认为，雇主责任险保险单系孤证，仅凭该证据无法直接证明徐金富系协锋石雕厂员工（即双方存在劳动合同关系），因劳动合同关系需要用工单位与劳动者签订书面劳动合同，在张文荣与石雕厂提出异议后，陈德恩未向一审法院提交书面劳动合同，结合本案具体案情，张文荣与陈德恩口头约定，将张剑英购买的石雕产品交由陈德恩负责安装，陈德恩以自己设备、技术和劳力完成工程，并将劳动成果展示给张文荣，张文荣按约定支付报酬。显然，张文荣与陈德恩之间属于承揽关系。陈德恩主张其与徐金富均受雇于张文荣，与本案事实不符，本院不予采信。针对第二个争议焦点：一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张剑英应当知道张文荣所经营的协锋石雕厂经营范围仅为“石雕加工”，仍向张文荣购买石雕产品并交由其负责上门安装，存在选任过错，作为徐金富提供劳务的直接受益人，对徐金富造成的损失应当承担部分赔偿责任。张文荣将石雕产品安装业务发包给无建筑施工资质的陈德恩，亦存在选任过错，也未对陈德恩提醒或者强调注意施工安全，亦对徐金富造成的损失应当承担部分赔偿责任。陈德恩明知自己无建筑施工资质而承揽高层石雕产品安装业务，明知徐金富亦无建筑施工资质而雇佣其进行高空作业，同时，在施工过程中，未架设建筑施工安全防护网的及提供安全帽等相关安全义务，致使徐金富在不慎坠落时缺少防护、减震等保护，造成徐金富严重的人身损害，存在重大过错，对徐金富造成的损失应当承担主要赔偿责任。徐金富作为完全民事行为能力人，明知自己无建筑施工资质，仍受雇于陈德恩从事高空作业，未尽到常人应尽的注意义务，且安全意识不强，自身存在一定过错，可减轻陈德恩部分的赔偿责任。综合本案具体案情，一审法院酌定陈德恩承担50%责任，张剑英承担10%责任，张文荣承担20%责任，徐金富承担20%责任。福建省高级人民法院闽法明传（2019）357号《关于在省内部分地区开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》载明“…经研究决定，在厦门、莆田、平潭三地法院开展人身损害赔偿纠纷案件统一城乡居民赔偿标准试点工作，…试点地区人身损害赔偿标准城乡统一自2020年1月1日起试行。”据此，结合徐金富的诉求，一审法院核定徐金富因本事故受伤的赔偿项目及标准如下：医疗费：190788.99元（医疗费178788.99元+必要后续治疗费12000元），营养费：19000元，误工费：170元/天*188天=31960元（予以照准），护理费：1032320元（前期护理费7560元+170元/天*188天=39520元+后期护理费62050元/年*20年*0.8=992800元；予以照准），住院伙食补助费67天*50元/天=3350元，交通费67天*30元/天=2010元；残疾赔偿金：42121元/年*20年*0.9=758178元（予以照准），精神损害抚慰金：72000元，鉴定费：6040元，被扶养人生活费具体分段计算如下：徐金富有胞弟徐金炼共同赡养父母；有两个子女，由徐金富与妻子林亚还共同抚养。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出额”。各被扶养人的抚养年限为：父亲徐玉清7年；母亲林凤英10年；女儿徐惠敏6年；儿子徐嘉庆3年。第一年至第三年的费用为14943*4=59772元；第四年至第六年的费用14943*3=44829元；第七年费用为14943*1*0.9=13448.7元；第八年至第十年的费用为14943*3*0.9÷2=20173.05元。被扶养人生活费总额为138222.75元，现徐金富诉求的被扶养人生活费为127015.5元，本院予以照准。综上，上述赔偿费用共计2242662.49元。其中，陈德恩承担2242662.49元×50%≈1121331.25元，已垫付的204000元抵扣后尚需赔偿917331.25元，张剑英承担2242662.49元×10%≈224266.25元，张文荣承担陈德恩承担2242662.49元×20%≈448532.5元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，判决：一、陈德恩应在判决生效之日起十日内赔偿给徐金富医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费共计917331.25元；二、张剑英应在判决生效之日起十日内赔偿给徐金富医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费共计224266.25元；三、张文荣应在判决生效之日起十日内赔偿给徐金富医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费共计448532.5元；四、驳回徐金富的其他诉讼请求；五、驳回陈德恩对莆田市荔城区协锋工艺石雕厂的诉讼请求。案件受理费10462元，由徐金富负担2446元，陈德恩负担4540元，张文荣负担2284元，张剑英负担1192元。 二审庭审期间，徐金富向本院提交残疾人证复印件一份，欲证明徐金富肢体残疾达一级，完全丧失劳动能力需要终生护理。张剑英认为该证据不属于二审新证据，附条件质证：对该证据的“证明内容”有异议，对关联性有异议，该残疾人证系残联颁发制作，与人身损害伤残等级适用标准并不一致，且徐金富未提起上诉。陈德恩附条件质证认为，在张剑英质证意见上补充：1、该残疾人证无法证明徐金富的护理程度及年限，结合恢复情况以及实务，其护理年限仍应按照5年较为合理；2、残联出具的标准与人身损害适用等级不一致，仍应当以鉴定意见书作为依据。张文荣质证认为，同意张剑英、陈德恩的意见，凭该证据不能证明一审认定20年的护理费是正确的，虽然鉴定结论是需要终身护理，但是按照司法实践以及伤残是不断变化的特征，我们认为定残后的护理应当按照五年认定，五年后仍然需要护理再行主张，现在先判决会增加各赔偿人的负担。本院审查认为，徐金富提供的残疾人证真实性可以确认，但肢体一级残疾与人身损害伤残评定标准不一致，该证据不宜作为案涉伤情评定依据。 庭审后，徐金富向本院提交莆田市荔城区北高镇福岭村民委员会出具的《证明》一份，欲证明徐金富的父母亲共生育包括徐金富在内5个子女，其中长子徐金炉已故。张剑英质证认为，对该组证据形式真实性没有异议，但仅有村委会盖章，没有单位负责人或制作证明材料的人员签名，对形式合法性有异议，且家庭关系应由户籍部门确认。对徐金富父母生育子女情况由法庭依法核实，并依法认定。陈德恩质证认为，对“三性”均有异议。生育子女情况，应由公安部门出具证明，村委会不具备出具证明的资格。根据民事诉讼法司法解释151条规定，单位向人民法院提出证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印证。该证明只加盖村委会的印章，不符合法定的形式要件。从证明内容上看，徐金香的身份证号码也是错误的，该身份证明号码是男性的，该证明内容不客观，也可以证实村委会出具证明是草率的，不负责任的，故该证明不能作为定案依据。张文荣质证认为，对该证明的形式真实性无异议，证明对象由法院依法认定。协锋石雕厂未发表质证意见。本院审查认为，该《证明》有徐金富及其父母所在村委会出具证明的负责人签字确认，并加盖公章确认真实性，符合证据的形式要件。村民委员会作为基层群众性自治组织，对辖区内居民的基本情况是知悉的，虽然该证明中徐金香的身份证号码存在笔误，但不影响对其合法性、真实性的认定，该《证明》应当作为定案依据。 经审理查明，张剑英对原审查明的徐金富受伤地点及受伤原因有异议，其主张案涉证据不足以证实该部分内容；并主张原审遗漏查明张剑英不仅向石雕厂购买产品，相关的安装也是石雕厂负责。陈德恩称并未指示徐金富前往张剑英家中安装石雕产品，其主张二人均是受雇于石雕厂听从石雕厂安排，其并非雇主，没有义务向徐金富提供相应的安全装备；并认为后续治疗费不应作为客观事实予以认定。张剑英、陈德恩、张文荣均主张案外人徐玉清、林凤英的生育情况缺乏户籍证明，不能认定。徐金富对原审查明的事实部分无异议。 本院审查认为，徐金富的入院记录、出院记录可以证实其受外伤的情形及受伤的时间，与张剑英家中安装石雕的时间吻合，亦与陈德恩、张文荣的陈述相互印证。张剑英未予否认原审查明的其家中安装石雕的事宜及时间。据此，徐金富在张剑英家中受伤的事实达到高度盖然性，原审认定该事实，并无不当。协锋石雕厂系个体经营，张剑英向张文荣经营的协锋石雕厂购买产品并约定由其安装，原审对此节的表述不当，应予纠正。原审查明的事实部分关于后续治疗费的阐述系摘录案涉鉴定意见书结论，表述并无不当。本院二审查明，徐金富的父亲徐玉清、母亲林凤英共生育包括徐金富在内的五个子女，分别为长子徐金炉（已故）、长女徐金香、次子徐金富、三子徐金炼、次女徐金莲。另查明，徐金富与其妻子林亚速还生育徐惠婷（女，2002年12月16日出生），原审遗漏查明此节事实，本院予以补充。至于各方的法律关系，系本案的争议焦点，本院将于下节分析。 根据各方上诉请求、答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、案涉各方当事人的法律关系应如何认定及原审酌定的责任比例是否恰当；二、案涉残疾赔偿金能否参照城镇标准计算；三、一审支持的后续治疗费、营养费、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金金额是否正确；四、案涉的赔偿款应否扣除雇主责任险。 本院认为，关于第一个争议焦点，陈德恩主张雇主责任保险单可以证实投保人协锋石雕厂即雇主，陈德恩、徐金富均系雇员身份。本院审查张文荣提供的事故发生前2017年1月1日至2018年4月30日的农业银行流水，其中与陈德恩的经济往来，并非按月按期发生、金额不定且个别金额较大，不符雇佣关系发放工资的日常交易习惯，且其中未涉与徐金富的往来。结合徐金富的陈述及提供的通话录音，徐金富、陈德恩之间的法律关系符合提供劳务的法律关系特征，徐金富系提供劳务一方，陈德恩为接受劳务一方。前述证据能相互印证，证明力高于单一的雇主责任保险单。张剑英向张文荣个人经营的协锋石雕厂购买石雕并约定由其安装，但协锋石雕厂不具有安装石雕的资质，张剑英未尽到审查义务，存在选任上的过失，原审对此节的认定并无不当。张文荣在收到订单后，其个人将安装工作交由陈德恩负责，陈德恩以自己设备、技术完成工程，提供劳动成果，其与张文荣成立承揽关系。陈德恩本人亦不具有安装及施工资质，张文荣长期与陈德恩有业务往来，对其具体情况应当是清楚的，选任过失大于张剑英的选任过失。陈德恩在未尽到安全保障义务的情形下，应当对提供劳务者徐金富的损伤负主要责任，徐金富作为完全民事行为能力人未尽到谨慎注意义务，自身存在过错，可以减轻侵权人的部分责任。原审法院根据各方之间的法律关系及具体案情、实际情况，认定陈德恩承担50%责任、张剑英承担10%责任、张文荣承担20%责任、徐金富自负20%责任，处理正确。 关于第二个争议焦点，因徐金富变更诉讼请求，请求按照城镇居民标准理赔其残疾赔偿金的时间在原审第二次庭审之前，系其行使民事诉讼权利，未违反法律规定。根据福建省高级人民法院闽法明传（2019）357号《福建省高级人民法院》文件，莆田地区作为试点法院自2020年1月1日起适用该通知，一审下判时间在该日之后，原审根据徐金富按照城镇居民标准理赔残疾赔偿金的诉讼请求，结合该通知，支持案涉残疾赔偿金参照城镇居民标准计算，处理正确。 关于第三个争议焦点，1、后续治疗费。徐金富因本案损伤现腰椎内固定在位，后期需手术取出内固定物，后续治疗费用系必然发生的费用。根据《最高人民法院》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原审法院根据各方申请对外委托的福建南方司法鉴定中心作出的鉴定结论，支持12000元的后续治疗费，合法有据，应予支持。2、营养费。原审法院参照医疗费的10%支持19000元的营养费，符合审判实践，处理正确。3、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。因徐金富未能举证证实其因误工实际减少的收入也未能证实其近三年的平均收入状况，应当参照一审庭审辩论终结前农林牧渔业上一年度职工的平均工资，其应按165.8元每天计算，原审支持的标准偏高，本院依法予以调整。徐金富请求误工期计算至第一次定残前一日计算，依据得当，本院经核算为187天，据此其误工费应计算为165.8元/天×187天=31004.6元。4、护理费。受害人定残前的护理费应按实际护理状况支持，定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。因徐金富未能证实护理人员的收入状况，根据本地审判实践，参照农林牧渔业标准计算即165.8元/天。定残前的护理按照徐金富提供的证据材料，共有42天聘请了专业护工进行护理，共计花费7560元，该支出应予支持。扣除42天外，定残前的护理费还有165.8元/天×145天=24041元，故此定残前的护理费共计7560元+24041元=31601元。徐金富因伤下肢截瘫，生活能力大部分丧失，日常生活需要他人帮助，经鉴定其护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数1人为宜。原审结合其现在实际健康状况、生命体征良好，支持20年的护理期，符合法律规定。其定残后的护理费应计为60510元/年×20年×80%=968160元。故其护理费共计为999761元。5、被扶养人生活费。被扶养人生活费作为受害人的一项实际损失，在其遭受损害时即事故发生之日已经产生，根据侵权民事责任中损失填补的原则，应予起算被扶养人生活费。据此，被扶养人对象应自此确定。由于事故发生日至定残日前一天，受害人通常可以获赔误工费，而误工费包含了受害人对其被扶养人的扶养费用，故应从定残之日计算被扶养人生活费。但在误工时间未计算至定残日前一天的情况下,应当自误工时间届满后开始起算被扶养人生活费。本院已认定徐金富的误工期计算至其第一次定残前一日，故本案被扶养人生活费应从定残日开始计算，即案涉的被扶养人生活费计算时间从2019年3月29日开始。被扶养人生活费系被扶养人因抚养义务人受到损害丧失劳动能力(或者抚养能力消亡)而获得的赔偿，因此，被扶养人生活费应该与抚养义务人的残疾赔偿金适用同一标准。但徐金富请求按照农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人生活费，系其对民事权利的处分，应予照准。如上所述，被扶养人对象的确定与被扶养人生活费的开始计算时间系不同概念，因本案被扶养人生活费应自2019年3月29日开始起算，此前应当支出的被扶养人生活费已由误工费填平。据此，儿子徐嘉庆的被扶养年限为4.67年，女儿徐惠婷1.75年，父亲徐玉清的被扶养年限为6.08年，母亲林凤英的被扶养年限为9.25年。上诉人对原审认定的扶养年限虽未提出上诉，但对原审认定的被扶养人生活费有异议，经本院审查原审认定的扶养年限确实有误，本院予以一并审查。徐金富的儿子徐嘉庆、女儿徐惠婷有共同的扶养人即其妻子林亚速，徐金富的父母亲有共同的扶养人即其兄弟姐妹徐金香、徐金炼、徐金莲。又因被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。故此，案涉可支持的被扶养人生活费为4.67年×14943元+（6.08年-4.67年）×2×1/4×14943元+（9.25-6.08年）×1/4×14943元=92160.95元。6、精神损害抚慰金。本案事故造成徐金富一处二级伤残，本院结合审判实践，酌情支持54000元的精神损害抚慰金。综上，本案给徐金富的损失有医疗费178788.99元、后续治疗费12000元、营养费19000元、误工费31004.6元、护理费999761元、住院伙食补助费3350元、交通费2010元、残疾赔偿金758178元、精神损害抚慰金54000元、被扶养人生活费92160.95元、鉴定费6040元，共计2156293.54元。 关于第四个争议焦点，雇主责任险是商业保险，与本案理赔不存在法律上的关联性，在陈德恩未提交证据证实双方存在抵扣约定的情形下，其主张在本案赔偿金额中扣除雇主责任险，于法无据。 综上所述，陈德恩应当赔偿的金额为2156293.54元×50%=1078146.77元，扣除已垫付的204000元，尚需赔偿874146.77元；张剑英需要承担的赔偿金额为2156293.54元×10%=215629.35元；张文荣需要承担的赔偿金额为2156293.54元×20%=431258.71元。据此，陈德恩、张剑英、张文荣的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初1472号民事判决； 二、陈德恩应在判决生效之日起五日内赔偿给徐金富医疗费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费共计874146.77元； 三、张剑英应在判决生效之日起五日内赔偿给徐金富医疗费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费共计215629.35元； 四、张文荣应在判决生效之日起五日内赔偿给徐金富医疗费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费共计431258.71元； 五、驳回徐金富的其他诉讼请求； 六、驳回陈德恩的其他上诉请求； 七、驳回张剑英的其他上诉请求； 八、驳回张文荣的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8251元，由陈德恩负担4400元，由张剑英负担1164元，由张文荣负担2229元，由徐金富负担458元。一审案件受理费10462元，由徐金富负担2593元，由陈德恩负担4448元，由张文荣负担2247元，由张剑英负担1174元。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  易胜晖 审判员  林艳艳 二〇二〇年七月二十八日 书记员  周丽禹 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。