山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民再47号抗诉机关：山西省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：山西地兴岩土工程有限公司，住所地：运城市盐湖区禹都大街**。法定代表人：王某，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕某，该公司法务。委托诉讼代理人：蒲某，山西庆新平律师事务所律师。被申诉人（一审被告，二审上诉人）：太原市鑫盛通房地产开发有限公司，住，住所地：太原市迎泽区劲松路**哈伯大厦**/div>法定代表人：刘某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴某，山西华炬律师事务所律师。原审被告：中国核工业中原建设有限公司，住所地，住所地：北京市西城区车公庄大街**西三环中路8号院）法定代表人：查某，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁某，山西华炬律师事务所律师。申诉人山西地兴岩土工程有限公司（下称岩土公司）因诉太原市鑫盛通房地产开发有限公司（下称鑫盛通公司）、中国核工业中原建设有限公司（下称核工业中原公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2017）晋01民终4254号民事判决，向检察机关申请监督。山西省人民检察院以晋检民（行）监[2019]140XXXXXXXX号向本院提出抗诉，本院于2019年12月16日作出（2019）晋民抗77号行政裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院检察员刘某2、助理检察员刘某3出庭履行职务，申诉人岩土公司委托代理人吕某、蒲某，被申诉人鑫盛通公司委托代理人吴某，原审被告核工业中原公司委托代理人袁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原市万柏林区法院一审查明，2009年5月28日，原告地兴岩土工程公司（承包人）与被告鑫盛通房产公司（发包人）签订了建设工程施工合同，合同约定，发包人向承包人发包位于迎泽西大街西华苑三期12#、13#、14#、15#、16#、17#楼桩基工程，工程范围为工程桩、试锚桩的施工，合同工期为2019年6月1日至2009年6月30日，质量标准为合格，合同价款在完工后依实结算。合同签订后，合同约定的工程于2009年6月开工，原告实际对12#、13#、14#、17#楼进行了施工，2009年7月至2009年8月陆续完工，经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位及施工单位共同进行了竣工验收，工程全部合格。经双方核算，在原告承包工程中，12#楼结算造价为1375359.2元、13#楼的结算造价为1286966.1元、14#楼的结算造价为1057498.2元、17#楼的结算造价为1464990元。以上工程款共计5184813.5元。在以上四幢楼的施工中，产生了水电费95177元。至2011年1月，被告共计向原告工程款3500000元，后未再向原告支付。2010年5月18日，太原市安居房发展中心西华苑三期工程部发出编号2010-33号通知，确定西华苑三期总承包单位变更为被告核工业建设公司。太原市万柏林区法院一审认为，原告与被告鑫盛通房产公司之间签订的建设工程施工合同合法有效。双方均应遵循诚实、信用的原则全面履行合同义务。合同签订后，原告依照约定履行了合同项下12#、13#、14#、17#桩基工程的施工，在总承包单位变更为被告核工业建设公司后，该工程经五方确认竣工验收，原告与被告鑫盛通房产公司都在工程结算书上盖章确认了工程造价。原告已经履行了合同义务，被告鑫盛通房产公司应当按照合同约定向原告支付工程款。关于原告要求被告核工业建设公司承担支付工程款义务的主张，本院认为，建设工程合同应当采用书面形式，原告与被告核工业建设公司没有签订书面合同，虽西华苑三期总承包单位变更为被告核工业建设公司，但不影响原告与被告鑫盛通房产公司的合同效力，原告要求被告核工业建设公司承担支付工程款责任没有法律依据，本院不予支持。关于原告对于利息损失的主张，原、被告在合同中未约定逾期付款的违约责任如何承担，但被告在工程竣工并验收合格后未及时付清工程款项，占用原告资金给原告造成了实际损失，原告以人民银行同期贷款利率主张逾期利息符合法律规定，本院予以支持。原告主张因本诉讼产生的律师费应由被告承担的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。对于被告提出原告的诉讼请求已过诉讼时效的主张，从原、被告提供的证据看，该工程的款项结算一直在进行中，没有超过诉讼时效，被告的辩解，本院不予采纳。判决：一、被告太原市鑫盛通房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告山西地兴岩土工程有限公司支付工程款1589636.5元，逾期利息718337.6元（截止至2017年3月1日），共计2307974.1元。二、驳回原告山西地兴岩土工程有限公司的其他诉讼请求。鑫盛通公司不服，上诉于太原市中级人民法院。太原市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。另查明，上诉人支付被上诉人工程款350万元后，被上诉人未向上诉人提供收到工程款的发票。太原市中级人民法院二审认为，依法成立的合同受法律保护，当事人履行合同应遵循诚实、信用的原则。本案争议焦点为逾期付款的责任承担，因上诉人鑫盛通房产公司与被上诉人地兴岩土工程公司签订的建设施工合同中未约定逾期付款的责任承担，且被上诉人收到上诉人支付的工程款后，未按规定给上诉人提供收到工程款项的发票存在过错，故被上诉人要求上诉人支付逾期付款利息损失无合同与事实依据。原审法院判决由上诉人承担逾期付款的利息损失欠妥，本院依法予以纠正。关于上诉人要求扣减工程款税款211074.5元的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初984号民事判决第一项（即：一、被告太原市鑫盛通房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告山西地兴岩土工程有限公司支付工程款1589636.5元，逾期利息718337.6元（截止至2017年3月1日），共计2307974.1元。），维持太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初984第二项（即：二、驳回原告山西地兴岩土工程有限公司的其他诉讼请求。）；二、上诉人太原市鑫盛通房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人山西地兴岩土工程有限公司工程款1589636.5元；被上诉人山西地兴岩土工程有限公司收到上述工程款项后三日内给上诉人太原市鑫盛通房地产开发有限公司提供收到全部工程款项的发票（包括已支付的350万元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费10983元，由上诉人太原市鑫盛通房地产开发有限公司负担5983元，被上诉人山西地兴岩土工程有限公司负担5000元。山西省人民检察院抗诉认为，太原市中级人民法院（2017）晋01民终4254号民事判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：1、终审判决认定“鑫盛通公司与地兴岩土公司签订的建设施工合同未约定逾期付款的责任承担”与事实不符。申请人地兴岩土公司向检察机关陈述，在一审中，其提供和出示了案涉《建设工程施工合同》的原件，但由于内容繁多，提供法庭的仅复印了《建设工程施工合同》第一部分。经检察机关审查案涉《建设工程施工合同》原件和全部内容，在第二部分通用条款第33条“竣工结算”第33.3款明确约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”；在第三部分专用条款第35.1款约定“本合同关于发包人违约的具体责任如下......本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任，执行通用条款”。本案中双方当事人之间签订的《建设工程施工合同》使用的是中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局制定的格式合同，在第一部分协议书第六项明确“组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；......”而第二部分通用条款第33条“竣工结算”中第33.3款明确约定了工程竣工结算价款的支付期限及违约责任。故终审判决认定双方当事人在合同中未约定逾期付款的责任承担，与案涉《建设工程施工合同》约定不符，与事实不符。2、终审判决以双方当事人在合同中未约定逾期付款的责任承担且地兴岩土公司未按规定提供收到工程款项的发票为由，判决鑫盛通公司不需支付逾期付款利息损失，系适用法律错误。首先，根据以上论述，双方当事人在合同中对逾期付款的责任承担有明确约定，鑫盛通公司理应支付逾期付款利息损失。其次，地兴岩土，地兴岩土公司未提供收到工程款项的发票通公司不需支付逾期付款利息的理由。建设工程合同系承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，故地兴岩土公司确保工程建设质量、如期竣工，鑫盛通公司足额支付工程价款是合同双方当事人应履行的合同义务。本案中，鑫盛通公司以地兴岩土公司未提供收到工程款项的发票为由拒绝支付工程款，主张双方应该同时履行。建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，只有对等关系的义务才存在抗辩权的适用条件。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”同时，该解释第十八条对发包人向承包人支付工程价款利息起算时间进行了明确规定。该工程已经竣工验收、核算确认工程造价，地兴岩土，地兴岩土公司已履行合同义务司应当支付工程款及欠付工程款利息。终审判决以地兴岩土公司未履行提供发票的从给付义务为由，不支持欠付工程款利息损失，适用法律错误。综上所述，太原市中级人民法院（2017）晋01民终4254号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第二百零八条第一款的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。太原市鑫盛通房地产开发有限公司答辩称，一、原审法院认定事实证据充分，抗诉的事实和理由不符合《民事诉讼法》第二百条第二款“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”规定。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”由此可知，地兴岩土，地兴岩土公司向法院提出利息损失的诉讼请求应承担相应的举证责任第6页载明：逾期违约金条款的证据是地兴岩土公司在原审中明确持有且因自身原因未提交，并非法院审核认定错误。因此，无论从举证规则的举证责任划分还是新证据的规则对证据是否可以采信考虑，地兴岩土，地兴岩土公司均应对其未向法庭举证承担不利后果认定事实不存在“缺乏证据证明”的情形。同时，鑫盛通公司对地兴岩土公司新合同条款的真实性提出异议。二、原审法院适用法律错误，抗诉的事实和理由不符合《民事诉讼法》第二百条第六款“原判决、裁定适用法律确有错误的”规定。原审法院认定“地兴岩土公司在收到鑫盛通公司支付的工程款后未按照规定开具发票存在过错。”该认定内容可以反映三点：第一、原审法院仅仅是认定不开具发票存在过错，不是认定不开具发票就不应当付款。第二、该部分认定并非法律规定，是依照税收管理规定对合同履行中地兴岩土公司存在过错进行认定，不属于适用法律错误。第三、该认定争议的不是不开发票就不应当付款的问题，而是不开具发票是否存在过错，与抗诉书所述理由非同一问题。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。”《建筑业发票管理规定》：“凡从事建筑业应税劳务的单位和个人在收取工程（结算）款项时，必须开具税务机关统一印制的《建筑业统一发票》。”因此，原审法院依据税收管理和合同中关于税票的约定，认定地兴岩土公司在收到部分工程款后拒绝开具发票存在过错，从而认定在支付款项过程中地兴岩土公司也有过错，最终未支持地兴岩土公司关于逾期利息的诉讼请求，原审法院认定并不存在错误的情形。抗诉书中关于“对价义务”和“对等关系”的说法是其自身的认定并没有明确的法律规定，由此推翻原法院对过错的认定没有任何的依据。同时，依据增值税管理规定，增值税发票是直接可以抵顶税款，本案争议的发票在实际交易过程相当于几十万元的税款，并非抗诉书所述“义务不对等”。三、在合同履行过程中地兴岩土公司存在逾期交工等诸多违约情形，其请求逾期付款违约也不符合合同约定和法律规定。综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审法院予以维持。本院经再审审理查明的事实与原一、二审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院经再审审理另查明，本院再审查明的事实与原一、二审法院一致。另查明，2019年9月10日，太原市万柏林区人民法院将太原市中级人民法院（2017）晋01民终4254号民事判决确认的1589636.5元执行款全部支付给地兴岩土公司，同时将（2017）晋01民终4254号民事判决生效后，鑫盛通公司延迟付款利息136029.5元一并支付给地兴岩土公司。地兴岩土。地兴岩土公司收到上述款项之后公司出具了包括2011年3月份之前收到的350万元工程款在内的全部款项发票，共计52张。本院再审认为，本案争议焦点是被申诉人鑫盛通公司是否应当支付申诉人地兴岩土公司主张的1589636.5元工程款的利息？《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，被申诉人鑫盛通公司与申诉人地兴岩土公司依法订立《建设工程施工合同》，该合同是由原中华人民共和国建设部与原国家工商行政管理局队伍制定的制式合同。该制式合同共由三部分组成，第一部分：协议书；第二部分：通用条款；第三部分：专用条款。首先，申诉人地兴岩土公司在原一审法定举证期间以及原二审期间，向原一、二审法院提交的均为该合同的第一部分，第二、二部分均未向法院提交。而第一部分：协议书中并没有约定逾期付工程款的利息支付问题。申诉人在法定举证期间，对合同内容进行部分提交，原审法院依据各方提交的证据作出判决，并无不当。申诉人在向检察院申请检察监督时，提交了合同的通用条款，并以此为据主张利息损失。该通用条款在原一、二审期间即已存在，申诉人并未提交。再审期间申诉人对于未在原审期间提供该证据的理由不能成立，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条、三百八十八条的规定。其次，申诉人地兴岩土公司在再审庭审中当庭陈述剩余的工程款由鑫盛通房地产公司直接支付给向地兴岩土供应混凝土的案外鸿峰公司，后鸿峰公司诉鑫盛通公司付款纠纷一案，因太原市中级人民法院认定鸿峰公司和鑫盛通之间没有合同关系，驳回鸿峰公司对鑫盛通公司的起诉。申诉人地兴岩土陈述亦可说明其对鑫盛通公司逾期付款应当承担一定的责任。其三，本案建设工程施工合同明确约定，申诉人地兴岩土公司的施工期限是2009年6月1日到2009年6月30日，但实际的竣工时间是2009年8月24日，被申诉人鑫盛通公司对申诉人逾期施工提出抗辩，符合法律规定，本院予以支持。其四，申诉人地兴岩土公司于2011年收到被申诉人鑫盛通公司支付的350万元的工程款后，未按照相关税收法律规定开具发票，虽然不构成根本违约，但也存在违反相关税收法律强制性规定之过错。综上，原二审判决结果并无不妥，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持太原市中级人民法院（2017）晋01民终4254号民事判决。一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费10983元，由太原市鑫盛通房地产开发有限公司负担5983元，山西地兴岩土工程有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长 李振华审判员 樊文霞审判员 李永静 二〇二〇年七月二十二日书记员 杨 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