北京市平谷区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0117民初3929号原告：李海全，男，1958年9月26日出生，汉族，北京市平谷区居民，住平谷区。委托诉讼代理人：郭来顺（居委会推荐），男，1965年1月8日出生，汉族，北京市平谷区居民，住平谷区。委托诉讼代理人：王绪宽，北京市时雨律师事务所律师。被告：卢书凤，女，1952年3月23日出生，汉族，北京市平谷区居民，住平谷区。被告：杨希刚，男，1977年3月1日出生，汉族，北京市平谷区居民，住平谷区。被告：杨君谊，女，1975年3月16日出生，汉族，北京市平谷区居民，住平谷区。三被告共同委托诉讼代理人：王振忠（居委会推荐），男，1963年3月5日出生，汉族,北京市平谷区居民，住平谷区。三被告共同委托诉讼代理人：赵一凡，北京市方桥律师事务所律师。被告：北京金通远广厦建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区大兴庄镇顺福街**。法定代表人：纪黎明，经理。委托诉讼代理人：刘兴华，北京市时代九和律师事务所律师。原告李海全与被告卢书凤、杨君谊、杨希刚，被告北京金通远广厦建筑工程有限公司（以下简称金通远广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李海全的委托诉讼代理人王绪宽、郭来顺，被告杨君谊及卢书凤、杨希刚的委托诉讼代理人王振忠、赵一凡，被告金通远广厦公司的委托诉讼代理人刘兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李海全向本院提出诉讼请求：1.四被告共同给付原告工程款7646395.2元；2.四被告共同给付原告2014年6月30日前的垫资利息2014639.52元；3.四被告共同给付原告自2014年7月1日至付清之日止的利息，以7646395.2元为基数，按年利率10%计算。事实和理由：2013年6月24日，北京八通房地产开发有限公司（以下简称八通公司）作为发包人与金通远广厦公司签订工程协议书，工程名称为：东区（1-3、5-7）、南区（1-2、5-12、15-22）号住宅楼及居住公共服务设施3号楼等25项（北京X**住宅小区三期项目）；工程地点：平谷区XXX乡XXX村。2013年7月7日，杨成玉与金通远广厦公司签订《合作协议书》及《内部项目管理目标责任书》，即杨成玉将南区1、2、3、5、8、9、10号住宅楼转包给原告，后杨玉成又将南区19、20、21、22号楼转包给原告。杨成玉因病于2015年10月25日去世。2015年1月，工程完工并交付，原告多次找杨成玉及其继承人卢书凤、杨君谊、杨希刚，金通远广厦公司要求结算并索要工程款，被告均推拖。故原告作为工程的实际施工人提起诉讼。被告卢书凤、杨希刚、杨君谊辩称，杨成玉借用金通远广厦公司的资质，以该公司名义承揽了八通公司的工程，后其将一部分工程分包给原告，一期工程已竣工验收合格，相应的工程款1250万已付清。。地下室属于违法建筑施工图纸并未经过正式审批，也不属于工程施工范围，原告明知不符合要求还继续施工，应承担过错责任。我们同意给付原告剩余的工程款，本案纠纷与金通远广厦公司无关，另八通公司作为发包方，对所欠工程款应承担连带给付责任。现我们认为尚欠工程款为1337413.04元，此外，关于原告主张的垫资利息和工程款利息，因双方签订的协议无效，故不同意给付。被告金通远广厦公司辩称，不同意原告的诉讼请求，本案与我公司无关，理由如下：1.平谷区法院于2019年9月30日作出的（2017）京0117民初2496号及（2018）京0117民初796号民事判决书均已生效，前者判决将三期一工程合同未付工程款（涉诉工程款包括在内）判决八通公司给付本案另三被告，后者判决驳回我公司向八通公司主张工程款的诉求。2.原告诉我公司本案的工程款已经判决给本案另三被告，故其应向另三被告主张工程款诉求，不应再向我公司主张工程款（我公司在涉案三期一工程中既没有权利主张工程款，也应没有对他人负有给付工程款的义务）。3.从合同的相对性原则（签订合同的相对方互负责任，本合同签订双方系杨成玉及原告），原告应向杨成玉（本案另三被告）主张权利，杨成玉将工程擅自转包原告也应由其自负责任。4.在上述判决前提下，原告作为实际施工人索要工程款，应当向本案另三被告（合同相对方）及八通公司主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年6月9日,《中标通知书》载明，确定金通远广厦公司为北京X**住宅小区三期项目工程的施工中标人，中标价格58158023元。6月24日，发包人八通公司与承包人金通远广厦公司签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程名称：南区（1-2、5-12、15-22）号住宅楼及居住公共服务设施3号楼等16项（北京X**住宅小区三期项目）。工程地点：平谷区XXX乡XXX村。资金来源：自筹。二、工程承包范围：图纸所示全部建筑安装工程。三、合同工期:开工日期2013年6月1日,竣工日期2014年3月24日。四、质量标准：合格。合同专用条款部分约定，本合同采用的合同价款的约定方式为可调价合同，如发生工程变更或者洽商时，应按时调整，差价仅计取税金。工程进度款的付款周期为按月进度付款，支付时限为次月25日前。质量保证金为本工程结算总额的5%，做结算支付时从结算款中扣留质量保证金；本工程的缺陷责任期为24个月。2013年6月29日，发包人杨成玉与承包人李海全（原告）签订《北京X**住宅小区三期项目南区（1、2、3、5、8、9、10）号住宅楼等7项建筑工程施工协议书》，载明：一、本工程为南区（1、2、3、5、8、9、10）号住宅楼等7项（北京X**住宅小区三期项目）。二、工程地点：平谷区XXX乡XXX村。工程内容：建筑、内外装饰、采暖、给排水、电气工程。工程立项：京发改【2012】871号。资金来源：自筹。三、工程承包范围：建筑结构、外墙装饰以图纸为准，室内装修见图纸，给排水、电气工程（卫生洁具不安，居室灯具为插座灯头安装、弱电系统只做配管、线盒、管内穿电线）。四、合同工期：工程合同工期总日历天数297天。拟从2013年7月1日开始施工至2014年4月23日竣工完成（最后以2001年北京市建设工程预算定额计算标准计算，建筑面积）。五、质量标准：合格。六、合同价款：合同总价-暂估：柒佰万整。项目单价：每平方米2300元（建筑面积暂按图纸标注计算1、2、3、9、10号单栋425平米，5、8号单栋459.28平米）。七、工程款（进度款）支付：开工之日起截止至12个月开始拨付工程款，第13个月内付至总工程款80%，施工期内承包人垫付的工程款，发包人按垫付工程款10%付承包人利息，如发包人施工开始之日起13个月内未按约定付承包人工程款，自第15个月止，发包人未按合同约定履约则发包人用已完工程作为工程款支付承包人，发包人按建筑面积6000元/平方米，折算工程款，直至够承包人工程款为止。尾款自开工之日起27个月内应全部结清。（注：尾款未按合同履约发包人按建筑面积6000元/平米，折算工程款，直至够承包人工程款为止）。八、确定变更价款：承包人在工程变更确定后，经甲方确认及时做好洽商记录，计入工程价款，待工程竣工后调整合同价款，根据2001年（北京市建筑工程预算定额）和相关费用编制下浮15%付给承包人：（1）业主指定总包采购材料，材料按时调整价差，总包收取承包人调整价差10%的管理费。（2）本合同价款不含太阳能供水系统的费用。（3）承包人承担合同结算价款2.9%的税金。后原告组织人员进行施工，施工过程中，杨成玉与原告达成口头协议，将南区19、20、21、22号住宅楼发包给原告。单位工程质量竣工验收记录载明，涉诉工程于2013年7月16日开工，2015年10月8日完工，2016年1月29日验收质量合格。2013年7月7日，甲方金通远广厦公司与乙方杨成玉签订《合作协议书》，双方就XXX三期工程项目合作达成协议，决定共同参与该工程项目承揽工作，确保工程中标、工程合同顺利签订及工程施工履行等相关事宜。一、双方合作原则包括：合作期间乙方遵守甲方的规章制度，服从甲方的管理；根据工程跟踪进展情况，若须由甲方对建设单位进行的承诺，乙方必须先行依据对建设单位的承诺向甲方进行承诺，并办理可操作的相关手续；工程若由甲方中标签约，甲乙双方共同组建项目经理部，甲方有权安排人员进入项目管理部，参与实际工程管理，监督工程施工事宜；乙方同意按双方商定的比例向甲方缴纳管理费并承担其他一切税费等。二、甲方的责任、权利和义务包括：负责向乙方提供建设单位所需投标的企业资料和报名文件。根据乙方需要负责该工程投标工作及中标后的合同签署工作。三、乙方的责任、权利和义务包括：向甲方提供准确的能够确保甲方进行正确投标报价的可靠和有效的工作信息。中标后负责协调与建设单位方面的关系，保证在规定的时间内顺利签约，工程施工过程中和工程结束后，协助甲方做好与建设单位的工程款支付和结算工作。乙方进行的与承揽该工程相关的工作和活动，应以甲方（或甲方认可）的名义。乙方承担由乙方的工作和活动中产生的各种费用，乙方自行承担起对外各方所做出的任何承诺等。四、费用：甲、乙双方在工程前期跟踪、协调、报价、投标，直至工程中标、合同签订后所发生的一切活动经费均由乙方负责承担。甲方中标并签订施工合同后，乙方同意按约定造价（57473888.91*110%=63221277.8元）向甲方缴纳总包管理税费632212277.80*5.8%＝3666834元；超出部分甲方只收取税金。乙方应承担甲方为其配备人员的全部工资、保险、劳务等相关一切费用。乙方对整个工程项目的盈亏负责。协议同时做出了其他约定。同日，金通远广厦公司与杨成玉签订《内部项目管理目标责任书》，载明：管理费用、风险抵押金及其管理1.乙方同意按约定造价（57473888.91*110%=63221277.8元）向甲方缴纳总包管理税费632212277.80*5.8%＝3666834元，超出部分甲方只收取税金。2.使用甲方人员的费用不含其中。3.乙方对整个工程项目的盈亏负责并承担一切税费。4.风险抵押金扣款及返还。4.1建设单位每拨付一笔工程款后，甲方预扣该笔工程款的管理费、税金及风险抵押金。4.2待工程最终取得建设单位认可的结算书及没有任何债权债务的，半年内全部返还风险抵押金。5.工程中标前期乙方委托甲方工作所发生的费用需要事前按实向甲方缴纳。6.建设单位每拨甲方一笔工程款，甲方在扣除相对应的税费后，乙方提供给甲方相对应的正式税务发票。7.乙方必须将建设单位给的工程款存入甲方账户，如有违约，甲方将根据情节严重扣除相应风险金。协议同时做出了其他约定。2014年6月4日，甲方杨成玉与乙方李海全（原告）签订《XXX住宅小区三期项目外墙瓷砖补充协议》，载明：根据乙方2014年5月9日关于外墙瓷砖装修事宜的请示报告，双方在2014年6月2日下午在大甲方（北京八通房地产开发有限公司）工程部会议室公平、公正、公开地进行了协商，本着互惠互赢的原则达成如下议定：一.甲方同意乙方请示中提出的第一条建议即“本工程外墙砖由甲方直接供货，每平米用砖扣除乙方外墙砖主材价20元/平米，文化石65/平米，由乙方负责粘贴及相关附材”。二.甲、乙方双方达成一致意见后，请示中的第2、3条意见相应作废，乙方表示不再有其它疑意。三.甲方在协议签订后，保证三日内瓷砖到指定现场，乙方签收瓷砖数量，甲方按图纸计算量加计预算定额消耗供货数量。如发现有恶意损坏及丢失由乙方承担相应责任。四.乙方收到货后，李海全工程队在6月底以前工作日内保质、保量、保安全完成粘贴瓷砖工程。五.结算方式：按甲乙双方2013年7月1日签订的首次协议同步结算。2015年10月25日，杨成玉因病去世。12月8日，金通远广厦公司（甲方），卢淑（书）凤、杨君谊、杨希刚（乙方）签订《协议书》，内容为：“1、甲方与杨成玉于2013年7月7日签订了XXX三期工程《建设工程施工合同》补充协议1和2014年2月28日签订了XXX三期二工程《建设工程施工合同》补充协议2及内部项目管理目标责任书，合作开发XXXXXX三期别墅项目工程。2、合同履行过程中，杨成玉因病去世，法定继承人为乙方三人。3、现合作开发项目进度：XXX三期一别墅25栋已完工，未进行竣工验收；XXX三期二别墅16栋已完成主体及地下室施工，余5％未完工。甲方已给付杨成玉三期工程款5500万元，双方对于三期工程款均未进行最终结算。鉴于上述情况，甲乙各方经过协商，就后续合同履行事宜达成如下协议：一、乙方三人作为杨成玉的法定继承人，愿意承继杨成玉在与甲方签订的《合作协议》及其他与合作项目有关的文件的全部权利义务，甲方对此表示同意。二、乙方三人指定卢淑（书）凤作为法定代表人，本协议签订后，与甲方一切往来文件、协议的签订均由卢淑（书）凤进行签署。三、乙方选定杨君谊作为乙方与甲方的联络人，杨君谊在乙方三人的授权范围内代表乙方与甲方进行工程有关事宜的联络沟通。本协议一式四份，甲乙各方各执一份，各方签字盖章后生效。”金通远广厦公司在协议上加盖公章，卢书凤、杨君谊、杨希刚三人在协议书上签字。涉诉工程《单位工程质量竣工验收记录》载明，涉诉工程于2013年7月16日开工，2015年10月8日完工，2016年1月29日综合验收结论为工程质量合格并已备案。2016年4月11日，杨君谊、卢书凤、杨希刚作为原告，将八通公司和金通远广厦公司起诉至本院，要求支付涉诉工程工程款，本院经审理认为，三原告提供的证据不足以证明其与八通公司存在利害关系，且其庭审中对于杨成玉与金通远广厦公司所签合作协议及目标责任书的性质为挂靠还是工程转包的陈述自相矛盾，故于2016年7月27日依法裁定驳回起诉。三原告不服提出上诉，北京市第三中级人民法院于2016年11月18日作出（2016）京03民终11540号、11541号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。金通远广厦公司于2016年6月2日、2017年1月9日将八通公司诉至本院，要求支付涉诉工程工程款。2017年8月1日一审法院作出（2016）京0117民初5232号和（2017）京0117民初575号民事裁定书，驳回了金通远广厦公司的起诉。金通远广厦公司不服提出上诉。2017年11月1日，北京市第三中级人民法院以（2017）京03民终12046号、12047号民事裁定撤销原裁定，两案指令一审法院继续审理。2017年3月8日，杨君谊、卢书凤、杨希刚以八通公司为被告提起诉讼，要求支付涉诉工程工程款，本院以（2017）京0117民初2496号立案受理，并追加金通远广厦公司为该案第三人参加诉讼。2019年9月30日作出的民事判决书中，本院认为，杨成玉作为无建筑施工资质的个人，借用金通远广厦公司的施工资质、以其公司名义承揽涉诉工程，与八通公司签订的施工合同及补充协议，均违反法律的强制性规定，应属无效。涉诉工程已经竣工验收合格，故八通公司应依法支付工程价款。争议焦点为：一、原告是否具有诉讼主体资格向发包人即八通公司主张工程价款。第一，根据八通公司于涉诉工程给杨成玉发送的函件、中标通知书等证据可以看出，杨成玉此前并未提交过企业营业执照、资质证书等材料，此时也未确定金通远广厦公司为中标的施工单位；同时，中标之前召开的工作例会参会人员中也无金通远广厦公司的任何信息，故八通公司认为此时杨成玉是金通远广厦公司的总负责人并无事实基础。根据涉诉工程的工程量较大且需要通过招投标程序等情况，如果八通公司招投标前即与施工单位接洽，对相关人员的身份也应予以审查，即由杨成玉提交金通远广厦公司出具的相关证明材料，诉讼过程中，八通公司并未提交相关证据证明此点，而始终是口头陈述其认为杨成玉是金通远广厦公司的负责人员。再者，杨成玉以金通远广厦公司名义签订施工合同后，以个人名义将工程分包转包给多个施工人进行施工，八通公司作为建设单位对此未提出任何异议。综合上述情形可以判断，八通公司于工程招投标前、向杨成玉发送上述函件时即知晓杨成玉并无建筑企业施工资质的情况。第二，金通远广厦公司作为建筑施工资质的出借方，在杨成玉的继承人即原告起诉主张工程款后提起诉讼，虽然其提起诉讼，但在诉讼过程中对于工程款的确定，在提出恢复施工、施工完成后一并进行结算并得到八通公司同意且实际给付30万元款项的情况下，仍长时间内未恢复施工，亦未申请司法鉴定，而是在其作为原告的案件审理终结、重启本案中鉴定程序过程中、在本院书面通知其参加现场勘验时才再次提出鉴定申请，但在本院通知其提交工程施工材料的情况下，仅提交了施工合同及补充协议，未按要求期限提交可以作为鉴定依据的其他工程材料，其行为充分表明其怠于行使主张工程款的权利。在此情形下，杨成玉的继承人卢书凤、杨君谊、杨希刚有权向八通公司主张工程款，具有原告的主体资格，八通公司如欠付工程款，待向原告支付后，金通远广厦公司应依据其与杨成玉及原告之间的约定，依法另行主张相关权利。二、涉诉工程的工程造价及八通公司是否应支付工程款。因涉诉工程已竣工验收合格，符合给付工程价款的法定条件，在双方无法进行结算的情况下，本院依原告申请对工程造价进行司法鉴定，双方当事人对鉴定意见提出异议，鉴定机构进行了答复并出庭接受询问，现并无证据表明鉴定过程及鉴定意见存在违反法律规定的情形，故对鉴定意见予以采信，并据此计算工程价款。对原告主张的垫资款及利息，双方虽在补充协议中作出约定，但该补充协议无效，原告的主张并无依据；另，杨成玉在借用资质承包工程后，即进行了转包，工程由转包协议的承包人自筹资金垫资施工，原告于本案中主张的垫资款为代转承包人支付的工资等，并非其自行垫资施工的款项，并非法律规定意义上的垫资行为，其相应权利应与转承包人之间依约处理，本案中对其相应的诉讼请求不予支持。八通公司主张工程存在质量问题，申请进行质量鉴定。原告对此不予认可，因涉诉工程已经竣工验收并备案，工程质量为合格。八通公司未在合同约定的质保期内提出质量问题的主张，在未提交充分证据证明工程存在质量问题的情况下，其鉴定申请无事实依据，不予启动司法鉴定程序。金通远广厦公司已作为原告另行起诉八通公司主张工程款，本案中对其作为第三人提出的诉讼请求，本院不予审理。判决：一、被告北京八通房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告卢书凤、杨君谊、杨希刚工程款共计3398695.7元，并支付利息（其中以680118.52元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年1月30日起计算至实际付清之日止；以2718577.18元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月30日起计算至实际付清之日止）；二、原告卢书凤、杨君谊、杨希刚对本判决第一项确认的款项就本案涉诉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、被告北京八通房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告卢书凤、杨君谊、杨希刚围墙工程款210432元及利息（以210432元基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年8月21日至付清之日止）；四、驳回原告卢书凤、杨君谊、杨希刚的其他诉讼请求。现该判决已生效。2018年1月9日，金通远广厦公司以八通公司为被告向本院提起诉讼，要求八通公司支付工程款。本院认为，杨成玉作为无建筑施工资质的个人，借用金通远广厦公司的施工资质、以其公司名义承揽涉诉工程，与八通公司签订的施工合同，违反法律的强制性规定，应属无效。关于工程量和工程造价，金通远广厦公司虽提出了司法鉴定申请，但庭审中明确表示双方已达成复工协议，待工程完工后自行结算，并在庭审结束后书面申请延期判决，但在八通公司预先支付30万元款项的情况下，至今仍未恢复施工，怠于行使权利、履行义务，且拖延诉讼程序，故在审理杨君谊等为原告起诉八通公司索要工程款的诉讼中，启动司法鉴定程序，通知金通远广厦公司参与鉴定机构的现场勘验并限期提交相关工程材料的情况下，金通远广厦公司再次提出司法鉴定申请，既不符合我国民事诉讼法关于举证的相关规定，又为另诉已经启动且正在进行的司法鉴定程序施加不利影响，依法对其鉴定申请不予准许，对其诉讼请求不予支持。于2019年9月30日作出(2018)京0117民初796号民事判决书,判决：驳回北京金通远广厦建筑工程有限公司的诉讼请求。后金通远广厦公司上诉于北京市第三中级人民法院,该院认为,本案二审争议焦点在于金通远广厦公司的诉讼请求在本案中能否处理。根据查明的事实，涉案工程合同的签订双方名义上为金通远广厦公司与八通房地产公司两方，但是在实际的施工过程中，却是杨成玉以个人名义将上述工程分别转包给多名施工人，并以其个人名义与多名施工人签订了多份施工协议。金通远广厦公司与杨成玉就上述建筑工程又签订了合作协议，约定了双方之间的利益分配事宜；其后因杨成玉去世，金通远广厦公司又与杨成玉的继承人签订了协议书。就此可以看出，在本质上，本案是杨成玉个人借用金通远广厦公司资质，以其公司名义承揽建设工程所引发的纠纷。一审法院根据有关法律规定，认为杨成玉以金通远广厦公司名义与八通房地产公司签订的合同应属无效，处理正确。关于工程量及工程造价等后续问题处理。上述问题涉及金通远广厦公司、八通房地产公司、杨成玉继承人、实际施工人等多方当事人；不论金远通广厦公司在一审中是否存在鉴定程序中怠于行使权利、故意拖延诉讼程序等行为，在目前缺少其他诉讼参与人，各方之间权利义务均不明确的情况下，本案均无法做出实体处理。关键的是，根据查明的事实，2017年2月4日，杨成玉的继承人杨君谊、卢书凤、杨希刚已经以八通房地产公司为被告提起了诉讼，一审法院受理此案，案号（2017）京0117民初2496号，金通远广厦公司亦作为该案第三人参加诉讼，该案目前已经审结，判决亦已生效。在该案中，一审法院已经判令八通房地产公司向杨君谊、卢书凤、杨希刚支付相应的工程款，上述工程款和本案金通远广厦公司向八通房地产公司主张的工程款属于同一笔款项，也就是说，一审法院已经对于涉案上述工程款的权属做出了处理；但在本案中，金通远广厦公司又起诉八通房地产公司索要工程款，在生效判决已经对于工程款归属做出相应处理的情况下，对其诉讼请求无法再予以支持，一审法院处理正确。至于金通远广厦在涉案工程中具有何种权益，其与杨君谊、卢书凤、杨希刚之间对于涉案工程的相关权益应如何分割，金通远广厦可另诉解决。综上所述，金通远广厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。于2020年3月31日作出(2020)京03民终523号民事判决书,判决驳回上诉，维持原判。在本案庭审中,双方认可被告卢书凤、杨君谊、杨希刚方已在2014年7月10日至2016年2月3日期间给付原告工程款1250万元，并确定原告地上施工建筑总面积为6072.95平方米，按每平方米2300元计算。。地下室施工建筑总面积为28133平方米，但对计价标准各持观点，原告认为，，地下室是增加的工程口头协商按每平方米2300元计算，且施工协议书第四条有约定；被告卢书凤、杨君谊、杨希刚认为，施工协议书不包括地下室部分，不同意按2300元计算，同意按（2017）京0117民初2496号的鉴定意见书计算。金通远广厦公司认为，当时没有地下室部分，图纸上也没有，没有谈地下室的价格，，地下室不包括在原告及另外三被告的协议中是协议约定之外的，不能以协议约定的价格计算，且地下室是违章建筑，不应支付工程款。由于双方对工程洽商部分的价格及被告提供材料价款存在分歧，原告遂提出司法鉴定申请,申请对其提交的18份工程洽商进行造价鉴定;对施工过程中使用被告提供材料价款进行鉴定。经随机确定，由北京求实工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2020年6月3日出具工程造价鉴定意见书，一、洽商变更部分总金额为618595.25元，其中第一类金额为18189.1元，双方认可；第二类金额为236948.79元，卢书凤、杨君谊、杨希刚认为，在前期鉴定中没有收到这几份洽商，真实性需要找建设单位核实；第三类金额为204447.27元，卢书凤、杨君谊、杨希刚认为，没有建设单位签字，不认可；第四类金额为159010.1元，被告卢书凤、杨君谊、杨希刚不予认可，认为证据不足。二、卢书凤、杨君谊、杨希刚提供材料价款部分，三防门和地下室防水按方案一统计为965847.09元，三防门和地下室防水按方案二统计为1224235.82元，1.外墙瓷砖金额93907.88元；2.文化石金额123085.32元，鉴定机构依据图纸计算工程量及外墙砖补充协议约定价格计算；3.配电箱金额98792.76元，鉴定机构按照现场勘查的数量计算，价格按照出库单确认的价格计算；4.双方认可GRC金额197673.6元；5.三防门方案一金额42972.16元，方案二金额97664元，鉴定机构根据现场勘查确定数量，由于双方没有签订材料采购合同，单价不能达成一致，且本项较合同提高了标准，双方签订的合同没有明细和价格，故按（2017）京0117民初1458、2496中的材料价格（根据材料费及单价测算的价格为每平方米440元）和被告的采购价分别列项；6.地下室防水方案一金额331025.75元，方案二金额534722.65元，鉴定意见：双方未约定防水的价格，也未签认防水工程量；没有地下室的施工图纸；本合同计算工程量的规则是按2001年《北京市建设工程预算定额》为依据的。方案一根据双方提供图纸，按首层外轮廓往下外墙做防水，，地下室底板做防水考虑防水高度统一按3米考虑，价格按照2001年《北京市建设工程预算定额》测算，单价约为55元每平方米；方案二根据卢书凤、杨君谊、杨希刚提供的数量及合同价格计算。7.屋面脊瓦金额20077.1元，屋面大瓦金额58312.52元，鉴定意见：鉴于双方缺少确认的领料单，无法确定实际领用数量，根据双方确认的图纸和现场勘察确认的瓦的有效面积和长度，根据定额损耗量计算瓦的使用工程量，价格按照《建筑材料买卖合同》的价格进行计算。在双方收到鉴定意见书后，原告提出异议，内容如下:一、案件概况部分，项目名称未包含E户型19号、20号、21号、22号楼。二、洽商变更部分：1.第二类费用为被告施工管理问题，对洽商文件保管不力，前期鉴定未提供，洽商文件具有被告现场管理人员签字，责任应由被告承担；2.第三类洽商文件没有建设单位签字问题，被告作为本工程总承包单位，与监理单位、建设单位沟通签字应属被告工作范围内。我方与建设单位、监理单位没有直接合同关系，我方将洽商文件提交给被告，被告方管理人员签字后，由被告负责会同监理、建设单位签字确认；3.第四类洽商文件未签认，但洽商内容实际发生，根据工程验收时间节点可以证明洽商事件真实性，费用应予计算认可；4.洽商003，土方为外购土方，接地连接点费用未计算。三、甲供材部分：1.外墙砖、文化石为被告提供主材，图纸计算量为完成面积，做法为水泥砂浆勾缝粘贴，主材数量应按照定额材料含量计算材料款。（外墙砖参照2001年北京预算定额装饰工程3-40定额子目墙砖含量为0.814，文化石参照3-323定额子目文化石含量为0.91）；2.地下室外墙防水高度按照3m计算，现场实际测量为层高2.6m(±0.00至筏板顶标高)，外墙防水高度为室外地坪标高上0.1m，本工程室内外高差为﹣0.45m，基础高度为0.3m，综合以上数据得出外墙防水高度为：2.6-0.45+0.1+0.3=2.55m。。地下室防水费用为5532.7㎡*55元/㎡=304298.5元。卢书凤、杨君谊、杨希刚亦提出异议，内容如下：关于认可部分计算有误，需调整，报告第8页，对于6.8,6.11,6.16三份洽商，卢书凤、杨君谊、杨希刚认可，计算出造价列入第一类，不锈钢窗户栏杆，我方并未认可，三期一工程所有房屋均有窗户栏杆，并不是增项，需调整。洽商地下室楼梯，我方并未认可，三期一工程所有地下室都未建地下室楼梯，需调整。2020年6月22日，北京求实工程管理有限公司出具工程造价鉴定复议意见书：I对原告“异议一”鉴定回复意见：根据双方签订的《协议书》编写的，不影响造价，造价中工作内容含E户型19号、20号、21号、22号楼；对原告“异议二”洽商变更部分鉴定回复意见：对于洽商的分类，仅仅是根据双方意见分类列项，便于法院根据资料的有效性裁决使用，不是根于不给的判定；4.洽商003鉴定回复意见：经核实，未明确土方是外购土方，接地连接点的工作内容含在预算定额子目中；对原告“异议三”甲供材部分鉴定回复意见：双方签订的《外墙瓷砖补充协议》第一条约定：“甲方同意乙方请示中提出的第一条建议即本工程外墙砖由甲方直接供货，每平米用砖扣除乙方外墙砖主材价20元/平米，文化石65元/平米，由乙方负责粘贴及相关附材”，我方理解该条的每平米是指粘贴瓷砖的面积而不是瓷砖的面积；第三条预定“甲方在协议签订后，保证三日内瓷砖到指定现场，乙方签收瓷砖数量，甲方按图纸计算量加预算定额消耗量供货。如发现有恶意损坏及丢失由乙方承担相应责任”，我方理解该条是供货量的关系；鉴于我方与原告对合同理解有差异，本次把差异部分计算出造价进行单独列项；2.地下室外墙防水高度鉴定回复意见：鉴于地下室没有施工图纸，防水属于隐蔽工程，现场无法勘查实际的防水层高度，本次把原告主张的高度与我方计算的高度差异部分计算出造价计入单独列项部分。II对卢书凤、杨君谊、杨希刚“异议”的鉴定回复意见：对于洽商变更的核实意见详见《鉴定意见书》附件P005页序号6；016洽商—地下室楼梯，并非是修建地下室楼梯，是楼梯洞口周边钢筋加固（详见《鉴定意见书》P050页）。III鉴定结论意见：原鉴定造价不做调整。本次增加单独列项部分，单列项金额-55272.07元：1外墙瓷砖、文化石-28544.54元，原告与我方对合同条款理解有差异，对理解差异部分的差价计入本项，如果法官认为我方的理解没正确，则不用计算该数字，如果法官认为原告理解正确，则在卢书凤、杨君谊、杨希刚提供材料价款部分965847.09元的基础上扣减该项造价；2.地下室防水高度差异-26727.53元，防水高度差异，如果有证据能证明原告的防水高度正确，则在卢书凤、杨君谊、杨希刚提供材料价款部分965847.09元的基础上扣减该项造价。庭审中，原告认为，鉴定意见中的洽商变更第二类有四方签字，甲方、监理及总包都签字了，材料丢失是被告保管不利，应承担后果。第三类没有建设单位签字，有被告方及监理单位签字，证明洽商是真实的。第四类是规避承担责任，进场过了10天才施工，人员到场不能施工是被告的责任，人工费损失应该由被告承担，不能组织验收也是被告责任，不签字是在逃避责任。卢书凤、杨君谊、杨希刚认为，第一部分洽商变更部分第一类认可，不认可第二、三、四类，该部分洽商没有建设单位签字，在与八通公司案件的鉴定意见中均没有对应项，对于第二部分，认可方案二的数额1224235.82元，因对于三防门和地下室防水，应以我方签署合同及实际支付的价格为准，同时地下室防水经法院另案判决是按照合同价来进行的判决。不同意复议意见中第三部分单列项，认同鉴定机构的意见，原告的主张没有证据支持。另卢书凤、杨君谊、杨希刚于2020年1月13日诉至本院，要求金通远广厦公司返还挂靠保证金40万元，经本院调解，双方达成协议，金通远广厦公司于2020年12月31日前付清卢书凤、杨君谊、杨希刚保证金40万元。本院认为,杨成玉作为无建筑施工资质的个人，借用金通远广厦公司的施工资质、以该公司名义承揽涉诉工程，与八通公司签订的施工合同，违反法律的强制性规定，应属无效。后杨成玉又以个人名义将涉诉工程非法转包给原告，并以个人名义与原告签订了施工协议书，后原告组织人员进行施工，工程已经验收合格，原告为实际施工人。金通远广厦公司与杨成玉就上述建筑工程又签订了合作协议，约定了双方之间的利益分配事宜；后因杨成玉去世，金通远广厦公司又与杨成玉的继承人签订了协议书。杨成玉将涉诉工程非法转包给原告所签订的施工协议书虽然无效，但杨成玉的继承人卢书凤、杨君谊、杨希刚亦应依法承担给付原告工程款的义务。另在2017年3月8日，卢书凤、杨君谊、杨希刚曾以八通公司为被告提起了诉讼，金通远广厦公司亦作为该案第三人参加诉讼，案号（2017）京0117民初2496号，该案判决已生效。在该案中，已经判令八通公司向卢书凤、杨君谊、杨希刚支付相应的工程款，上述工程款和本案原告向被告卢书凤、杨君谊、杨希刚，金通远广厦公司主张的工程款属于同一笔款项，即已对涉诉工程款的权属做出了处理，故对原告要求金通远广厦公司承担共同责任的请求，卢书凤、杨君谊、杨希刚要求八通公司承担连带给付责任的主张，本院不予支持。另卢书凤、杨君谊、杨希刚主张地下室属于违法建筑，施工图纸未经过正式审批，也不属于工程施工范围，原告应承担过错责任，但上述情形不可归责于原告，故本院不予采纳。对于卢书凤、杨君谊、杨希刚应给付原告工程款问题，双方已对原告地上施工建筑总面积、单价及地下室面积协商一致，本院予以采纳。一、对于地下室的计价标准，虽在施工协议书中双方未约定该项工程，但原告进行了施工，应视为增加工程量。现卢书凤、杨君谊、杨希刚同意按（2017）京0117民初2496号的鉴定意见书计算，但因原告与杨成玉签订的施工协议书与杨成玉挂靠的金通远广厦公司与八通公司签订的建设工程施工合同为两个独立的合同，且主要区别在于后一个合同计价标准较前一个协议计价标准高，故参照该鉴定意见不妥，在双方均未提供证据的情况下，原告主张按2300元为计价标准，符合事实及常理，本院给予支持。二、关于本案鉴定意见书及复议意见书中相关款项计算问题，其中1.洽商变更部分，双方认可第一类，予以计算；第二类卢书凤、杨君谊、杨希刚认为，在前期鉴定中没有收到这几份洽商，真实性需要找建设单位核实，但在工程变更洽商记录中，有监理单位、建设单位签字，在庭审中，卢书凤、杨君谊、杨希刚称未核实真实性，应承担不利后果，予以计算；第三类卢书凤、杨君谊、杨希刚认为，没有建设单位签字，不认可，但在工程变更洽商记录中，有监理单位签字，且原告进行了施工，予以计算；第四类卢书凤、杨君谊、杨希刚，认为证据不足，不予认可。其中工程变更洽商记录12虽有监理单位及杨成玉的项目经理的签字，但又写有“此三份找总包办理“的文字，工程变更洽商记录18没有签字，原告未提供充足证据证明，不予计算；另经鉴定机构核实，未明确土方是外购土方，接地连接点的工作内容含在预算定额子目中，故不重复计算。2.关于卢书凤、杨君谊、杨希刚提供材料价款部分，其中外墙瓷砖、文化石部分，双方在外墙瓷砖补充协议中虽约定扣除价格，但亦约定“乙方签收瓷砖数量，甲方按图纸计算量加预算定额消耗量供货”，故根据鉴定复议意见书的单列项计算；配电箱部分，系鉴定机构按照现场勘查的数量计算，价格按照出库单确认的价格计算，故予确认；确认双方认可GRC的金额；三防门方案一，系鉴定机构根据现场勘查确定数量，按（2017）京0117民初2496中的材料价格计算，有事实依据，予以采纳；；地下室防水方案一系鉴定机构根据双方提供图纸及现场勘查，价格按照2001年《北京市建设工程预算定额》测算，有事实依据，予以采纳；屋面脊瓦、屋面大瓦，鉴定机构鉴于双方缺少确认的领料单，无法确定实际领用数量，根据双方确认的图纸和现场勘察确认的瓦的有效面积和长度，根据定额损耗量计算瓦的使用工程量，价格按照《建筑材料买卖合同》的价格进行计算，有事实依据，予以采纳。在计算上述金额后，扣除卢书凤、杨君谊、杨希刚已给付原告的工程款1250万元，确定卢书凤、杨君谊、杨希刚应给付原告的工程款数额。对于原告要求四被告共同给付垫资利息的请求，因在原告与杨成玉签订的施工协议书中约定，开工之日起截止至12个月开始拨付工程款，第13个月内付至总工程款80%，施工期内承包人垫付的工程款，发包人按垫付工程款10%付承包人利息，尾款自开工之日起27个月内应全部结清。承包人在工程变更确定后，经甲方确认及时做好洽商记录，计入工程价款，待工程竣工后调整合同价款。本案原告垫付了工程款，卢书凤、杨君谊、杨希刚应依法按协议约定给付垫付工程款利息。但因原告未提供垫付工程款数额、时间的证据，故本院予以调整，确定卢书凤、杨君谊、杨希刚从2016年2月6日给付原告最后一笔工程款的次日起，以现欠付原告工程款80%为基数，按10%给付原告垫资利息；另欠原告工程尾款20%，由于双方约定自开工之日即2013年7月16日起27个月内，即2016年10月16日前付清原告20%的尾款，故自2016年10月17日起，卢书凤、杨君谊、杨希刚应以欠付原告工程尾款20%为基数，按10%给付原告垫资利息。对于原告要求四被告共同给付利息的请求，双方在施工协议中虽没有约定，但原告该请求符合法律规定，本院予以支持，对计算方式，本院综合原中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定利率，并以卢书凤、杨君谊、杨希刚现欠付的工程款为基数，从综合验收次日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十六条第十七条、第十八条第（一）项、第十九条之规定，判决如下：一、被告卢书凤、杨君谊、杨希刚于本判决生效后七日内，给付原告李海全工程款共计7460657.61元，并以该款数额为基数，按照年利率5%计算，给付自2016年2月1日起至实际付清之日止的利息；二、被告卢书凤、杨君谊、杨希刚于本判决生效后七日内，以5968526.09元为基数，按照年利率10%计算，给付原告李海全自2016年2月4日起至实际付清之日止的垫资利息。以1492131.52元为基数，按照年利率10%计算，给付原告李海全自2016年10月17日起至实际付清之日止的垫资利息；三、驳回原告李海全的其他诉讼请求。鉴定费53600元，由原告李海全负担12328元（已交纳）；由被告卢书凤、杨君谊、杨希刚负担41272元（限本判决生效后七日内交纳）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79427.24元，由原告李海全负担15402.24元（已交纳）；由被告卢书凤、杨君谊、杨希刚负担64025元（限本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李朝文人民陪审员  刘全顺人民陪审员  谭杰平二〇二〇年七月三十一日法官 助理  贾曾翔书 记 员  张 坤