河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终4541号上诉人（原审原告）：汪建法，男，汉族，1941年3月4日生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：张丹，河南盈亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：任晓静，河南盈亨律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宜阳县柳泉镇汪营村村民委员会。住所地：河南省宜阳县柳泉镇上孟村。法定代表人：丁令善，该村委会主任。被上诉人（原审被告）：汪红杰，男，汉族，1962年12月29日生，住河南省宜阳县。上诉人汪建法因与被上诉人宜阳县柳泉镇汪营村村民委员会（以下简称汪营村委）、汪红杰排除妨害纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汪建法上诉请求：1、撤销一审判决,改判支持上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费等费用均由被上诉人承担。事实和理由：2016年8月份,汪营村委在距离上诉人房屋不足1米的地方开凿水井,井深20米左右。开井时,汪营村委未经上诉人同意在上诉人房屋墙体上安装打井设备,上诉人房屋的墙体、玻璃在开井时发生毁损。事发后,汪营村委承认是打井给上诉人造成的损失,并于2016年9月将损毁玻璃等设施修复，但双方就损失赔偿一事长期协商未果。上诉人出于无奈于2019年1月将汪营村委起诉至宜阳县人民法院。宜阳县人民法院于2019年4月4日作出(2019)豫0327民初441号民事判决,驳回上诉人的诉讼请求。后该案被二审法院发回重审。宜阳县人民法院重审后仍然判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人已是70多岁的古稀老人,一生诚实本分做人,涉案房屋是毕生心血之物，亦是颐养天年的唯一处所，现因被上诉人的侵权行为导致房屋地基下陷,墙体毁损严重，再居住很有可能危及人身安全,房屋亟待修复,若不是已无其他救济途径,万不会选择诉讼的途径。自侵权行为发生后,汪营村委的组成人员有所变动,虽然事发时,时任村委领导的汪公善、汪红杰等人现已离职,但在其履职期间的行为理应由下任村委继受,现任村委不能以不知情、是上任所为为由进行抗辩，况且汪营村委的侵权行为现已得到事发时的相关人员汪红杰的认可。上诉人认为一审法院认定事实有误,判决不公，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。汪营村委辩称，应当以事实为依据，如有证据证明是答辩人打的井，愿意依法承担责任。一审判决正确。汪红杰辩称，一审认定打井是答辩人个人行为，答辩人不认同。打井是当时的村书记让打的，答辩人当时是片长，是在第一书记指导下打的井，答辩人个人家庭生活根本不需要打井。上诉人第一次起诉时答辩人只是作为证人陈述了事情的经过，后来却又成为了被告，答辩人不应当承担责任。汪建法向一审法院起诉请求：1．判令被告排除妨碍，将原告房屋北侧墙体附近开凿的水井填平；2．判令被告赔偿原告经济损失35000元（最终以评估结论为准）；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告汪建法系柳泉镇汪营自然村村民，与被告汪红杰家相邻，1988年，汪建法在自家宅基地上盖上房一套，地上**，其中一间有地下**，1998年加盖了**。2016年8月份，被告汪红杰找到姜军龙（柳泉镇五树村人），要求其在原××村小学院内（已弃用）、也就是汪建法家宅基地后墙北打一眼吃水井，水井完工后，汪红杰支付了打井费用2800元。其后不久，汪建法反映打井造成其房屋受损，要求停止使用。汪建法认为时任汪营村支书的汪公善为了解决村里引进的扶贫项目服装厂用水问题，村委指派汪红杰打的井，汪营村委应当对其房屋损害承担赔偿责任。为此，双方协商无果，诉至该院。该院在审理过程中，被告汪红杰辩称其受当时的村支部书记汪公善指派打井。现查明，汪公善已于2019年4、5月份亡故，时任村委主任丁发明在该院向其调查时表示，自己作为村委主任并不知情，村委未支付打井费用。原审开庭时，现任村委支部书记祁川子到庭作证，陈述称打井与村委无关。该院到现场实地查看，该井距离汪建法房屋后墙1米左右，现井口已被浮土覆盖，汪建法家房屋有渗水、裂缝情况存在。审理中，汪建法申请对其房屋损失进行价值评定，并要求对打井行为造成的房屋损害因果关系进行鉴定，最终，该院依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司进行鉴定，后汪建法在规定的时间内拒绝缴纳鉴定费用，鉴定申请被鉴定机构退回。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。被告汪红杰辩称其是受原村支部书记汪公善指派安排打井，是职务行为，从原告汪建法与被告汪红杰提交的证据来看，只有姜军龙的证言指向汪公善，无其他充足证据相互印证，不能证明打井是被告汪营村委所为。汪红杰指派姜军龙打井，支付了打井费用，事实清楚，汪红杰所指汪公善已经亡故，该院认定是汪红杰的个人行为，对其辩称意见不予采纳。关于汪建法要求二被告排除妨碍、填平水井、赔偿损失的问题，该院认为，水井并未占用汪建法家宅基土地，其在申请司法鉴定后，拒绝缴纳鉴定费，视为放弃鉴定，现有证据不能证明打井与其房屋损害存在因果关系，也不能证明因果关系的大小，汪建法的房屋一层建成至今有三十余年，二层至今有二十余年，房屋建成时间较长，是否存在年久老化失修的因素不能排除。综上，该院认为，原告主张被告排除妨害、赔偿损失的请求，无事实根据和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告汪建法的诉讼请求。本案受理费876元，由原告汪建法负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，汪红杰称案涉水井是其2016年受时任汪营村委支部书记汪公善指派，为解决村里引进的扶贫项目的用水问题，暂由其垫资并由姜军龙施工所打。汪公善已于2019年4、5月份亡故，现任村委负责人不认可打井与村委有关，但汪建法作为汪营村的村民，姜军龙作为打井人，对该水井的形成原因及过程的陈述均与汪红杰的主张基本一致，汪建法、汪红杰还主张汪营村委曾为汪建法更换了打井时损坏的房屋玻璃，且汪红杰个人生活上并无打井的必要，故案涉水井应认定为系汪营村委因公所打，汪红杰作为当时汪营村委的片长，其联系打井系履行职务行为。案涉水井距汪建法的房屋后墙仅1米左右，打井时还在房屋墙体上安装打井设备，现汪建法的房屋出现渗水、裂缝，根据常理判断，应与打井有一定的因果关系。但汪建法的房屋一层建成至今有三十余年，二层建成至今有二十余年，亦不能排除房屋损坏与房屋年久失修有关。汪建法年事已高，经济能力有限，无力承担鉴定费用，致使无法通过专业机构鉴定打井与房屋损坏之间因果关系的大小及房屋修复所需的费用，为减少当事人诉累，化解纠纷，本院综合考虑各方面的因素，酌定汪营村委赔偿汪建法房屋损失15000元为宜。案涉水井现已被填，一审法院现场实地查看，井口已被浮土覆盖，故汪建法要求将水井填平的诉讼请求已经解决，本院不再支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初2559号民事判决；二、宜阳县柳泉镇汪营村村民委员会于判决生效后十日内赔偿汪建法房屋损失15000元；三、驳回汪建法的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费876元，由汪建法负担526元，由宜阳县柳泉镇汪营村村民委员会负担350元；二审案件受理费675元，由汪建法负担405元，由宜阳县柳泉镇汪营村村民委员会负担270元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年七月二十九日书记员 文成博