山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0923民初390号 原告：武斌，男，1989年5月20日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李**，山东东岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于红，山东东岳律师事务所实习律师。 被告：张守珍，男，1967年1月1日出生，汉族，居民，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：李恒强，东平县东平第四法律服务所法律工作者。 被告：李会全，男，1969年1月17日出生，汉族，居民，住山东省泰安市东平县。 委托诉讼代理人：赵茂胜，山东青来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦恩师，山东超然律师事务所律师。 原告武斌与被告张守珍、李会全建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告武斌的委托诉讼代理人李**、于红，被告张守珍的委托诉讼代理人李恒强，被告李会全的委托诉讼代理人赵茂胜、焦恩师均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武斌向本院提出诉讼请求：1、判令被告张守珍向原告支付工程款3，056，390.40元变更2，956，390.40元，并以2，956，390.40元为基数，按照月利率2%计算自2019年1月1日起至款项付清之日止逾期付款违约金692，781.83元变更为890，708.61元；2、判令被告李会全对上述债务向原告承担连带偿还责任；3、判令原告因本案诉讼所支付的财产诉讼保全担保/保险费用由被告承担；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告张守珍将其承包施工的宏盛、光大、信合、嘉和、惠泽澜庭等工程中的外墙保温部分的施工分包给原告施工，原告武斌如期完成了案涉工程的施工，现该工程已投入使用。2018年11月6日，原告武斌与被告张守珍、被告李会全签订工程欠款协议，约定：截止到2018年10月16日前乙方张守珍欠丙方武斌外墙保温工程款3,056,390.4元，以上工地全部施工完成。乙方张守珍于2018年12月31日前结清以上工程款，并约定在乙方张守珍无力偿还欠款时可由甲方李会全向丙方武斌代为支付乙方张守珍所有欠款。此款至今未付。 张守珍辩称，被告张守珍欠原告工程款数额属实，原告在张守珍承包的多处工地施工所欠的，欠款的原因是因发包方没有和被告张守珍全部结清。被告张守珍为了能偿还原告的工程款，同李会全共同签订了欠款协议。被告张守珍认为欠款协议中约定的违约金过高，不应当按照2%计算，并且原告所主张的第三项诉讼请求无法律依据不应支持。 李会全辩称，2018年11月16日，三方签订《工程欠款协议》，其在协议上所表达的内容即“乙方无力偿还欠款时，由我代付欠款”，本意是担保的意思，其认为协议文字也是担保的记述。其在协议上承担的是“保证责任”，而不是其它的责任。同时，原告武斌也是接受我的这一承诺后在协议上签名确认的。三方协议约定的债务履行的最后期限是2018年12月31日，债务人张守珍未按约定清偿。但2018年12月31日至本案武斌起诉，武斌从未要求我履行担保责任。根据我国《担保法》第二十五、二十六条的规定：在保证合同约定的保证期间和法定六个月保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。所以，我依法不再承担上述债务的保证责任。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告武斌提交的于2018年11月6日签订的工程欠款协议、东平县兴润房地产有限公司企业信用信息公示报告、中华联合财产保险股份有限公司泰安中心支公司开具的保险费、东平县人民法院（2019）鲁0923财保446号民事保全裁定书当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1、原告武斌提交东平县兴润房地产有限公司于2019年4月27日通过其账号16×××77的银行账户向原告武斌账号为62×××74支付本案案涉工程款100，000元的银行交易电子回单，证明被告李会全通过其控制的东平县兴润房地产有限公司向原告武斌支付本案的案涉工程款100，000元；被告李会全对此有异议，认为上述款项并不是被告李会全支付的，被告李会全对此不知情，原告武斌提供的证据也不能证明东平县兴润房地产有限公司支付款项的目的，该证据与本案没有关联性；经审查，本院认为原告武斌提交的该份网上银行电子回单仅能证明2019年4月27日东平县兴润房地产有限公司曾向原告武斌的账户中打入100，000元，但无法证明该笔款项与本案欠付的工程款有关联性，本院依法对原告武斌的证明目的不予采信。2、原告武斌提交违约金计算明细，证明自2019年1月1日至2020年3月25日共产生违约金890,708.60元[3,056,390.4元×（116天/30天）×2%+2,956,390.4元×（332天/30天）×2%]；被告张守珍和被告李会全均认为原告武斌计算的违约金过高；经审查，本院认为原告武斌、被告张守珍与被告李会全签订的工程欠款协议中约定的违约金按照每月总欠款的2%计算并不超出法律规定，原告武斌据此主张相应时间段内的违约金并无不当，两被告虽认为原告武斌计算的违约金过高，但并未提供事实以及法律依据，因此本院对被告张守珍以及被告李会全的抗辩不予采信。3、被告张守珍提交颜廷河诉张守珍（2019）鲁0830民初4375号民间借贷民事调解书、孙久东诉张守珍（2020）鲁0923民初1160号民间借贷民事调解书、孙西民诉张守珍（2020）鲁0923民初1159号民间借贷民事调解书、李民诉张守珍（2020）鲁0923民初2044号民间借贷民事调解书以及被告张守珍在东平县人民法院涉诉的（2019）鲁0923民初2856号、（2019）鲁0923民初4533号、（2019）鲁0923民初4971号、（2019）鲁0923民初2856号、（2020）鲁0923民初214号、（2020）鲁0923民初1427号、（2020）鲁0923民初1884号、（2020）鲁0923民初1885号、（2020）鲁0923民初1010号、（2020）鲁0923民初1746号、（2020）鲁0911民初4295号等多起案件、被告张守珍向被告李会全送达的“告知书”及EMS两次邮件回执，证明被告张守珍确实无力对外偿还债务，也将现在的状况通知被告李会全，要求被告李会全履行协议约定，偿还欠原告武斌的债务；原告武斌对被告张守珍提交的上述证据的真实性与本案的关联性均无异议；被告李会全认为被告张守珍仅仅提供的别人起诉他的相关案件，而没有提供被告张守珍享有债权起诉他人的案件，据被告所知，被告张守珍在（2020）鲁0923民初1322号一案中仅查封国基建设集团的存款为1060万元，另外起诉山东鸿顺建设集团债权3000余万元，还有被告张守珍起诉嘉和公司1300余万元的案件，由此可知，被告张守珍的债权远远大于债务，并不是向其所说的不具有偿还能力，要求被告李会全还款的应当是张守珍的债权人武斌，而不是债务人张守珍，张守珍屡次要求李会全为武斌还款，本身就不符合正常逻辑，也可以推测出债权人武斌与债务人张守珍相互串通，要求担保人李会全承担担保责任，毁坏李会全合法利益的事实，另外通过该告知书可以得出，张守珍本身也认可李会全实际承担的是担保责任，如果李会全是债务加入，这是武斌的独立债务人，不需要张守珍向李会全催款，对于告知书所说的10万元及20万元，其目的是配合原告来证明李会全在保证期间内曾经履行保证责任，从而想要否认李会全已过保证期间的事实，其告知的前提条件也是认为李会全是承担的担保责任；经审查，本院认为被告张守珍提交的上述证据对于被告张守珍自身的债务偿还能力具有一定的参考性，被告李会全虽对上述证据不予认可，但并未提供相反证据予以推翻，因此本院依法对被告李会全的辩解不予采信。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告张守珍将其承包施工的宏盛、光大、信合、嘉和、惠泽澜庭等工程中的外墙保温工程分包给原告武斌施工，上述工程已施工完毕，原告武斌无相应施工资质。2018年11月6日，李会全、张守珍、武斌三方达成工程欠款协议:截止到2018年10月16日，被告张守珍结欠原告武斌外墙保温工程款3，056，390.40元，并且上述三方约定于2018年12月31日前结清上述工程欠款，若未在规定期限内结清上述款项，需按照2%的比例每月支付违约金，后被告张守珍、李会全并未按照约定履行上述付款义务。被告张守珍对上述欠款事实以及欠款数额均无异议。另外，原告武斌自认2019年4月27日被告李会全已代被告张守珍向其支付了100，000元的涉案工程款。按照上述三方约定的2%的比例计算违约金不超出法律规定，2019年1月1日至2019年4月27日以3，056，390.4元为基数,2019年4月28日至还清之日以2，956，390.40元为基数。同时，上述三方约定，被告张守珍同意在无力偿还欠款时可由被告李会全向原告武斌代为支付被告张守珍所有欠款。上述工程欠款协议有被告李会全、张守珍的签字捺印以及原告武斌的签字。 另查明，原告武斌提交的于2018年11月6日与李会全、张守珍达成的工程欠款协议上记载“截止到2018年10月16日前乙方结欠乙方外墙保温工程欠款3，056，390.40元”系笔误，应当为“截止到2018年10月16日前乙方结欠丙方外墙保温工程欠款3，056，390.40元”，经询问被告均对此没有异议。 本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。本案中原告武斌虽然无相应的施工资质，但涉案工程已经完成并交付使用，并且就涉案工程原告武斌与被告张守珍已于2018年11月6日进行了结算，因此被告张守珍对欠付的工程款2，956，390.40元具有偿还的责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，当事人已就违约金约定了相应的计算方法，原告武斌主张按照协议约定的月利率2%的比例计算违约金不超出法律规定，本院依法予以支持。同时，《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。本案中，2018年11月6日，李会全、张守珍、武斌三方达成工程欠款协议上明确记载：“并且乙方（张守珍）同意在无力偿还欠款时可由甲方（李会全）向丙方（武斌）代为支付乙方（张守珍）所有欠款”，被告李会全在该协议上签字捺印，从该内容可以看出，本案中的原告武斌、被告张守珍以及被告李会全已就涉案债务的履行做出了明确的约定，即被告张守珍无力偿还原告武斌时，由被告李会全偿还，并且被告李会全作为完全民事行为能力人在上述协议中签字、捺印进行了确认，该约定符合上述一般保证的规定，因被告李会全辩称自认“2018年11月16日，三方签订《工程欠款协议》，其在协议上所表达的内容即“乙方无力偿还欠款时，由我代付欠款”，本意是担保的意思，其认为协议文字也是担保的记述。其在协议上承担的是“保证责任”，而不是其它的责任。”，所以应按被告李会全的自认将李会全确定为一般保证的保证人，故对原告武斌诉称的“债的加入”不予采信。同时，本案中，三方协议中约定:并且乙方（张守珍）同意在无力偿还欠款时可由甲方（李会全）向丙方（武斌）代为支付乙方（张守珍）所有欠款，被告张守珍已于2020年6月19日向被告李会全发出了因欠外债太多致使无能力偿还欠付原告武斌工程款的告知书，协议中约定的被告李会全承担还款的条件已成就，因此被告李会全对被告张守珍欠付原告武斌的工程款2，956，390.40元承担保证责任。同时依据全国法院民商事审判工作会议纪要即法[2019]254号文第五十五条规定，担保人承担的担保责任的范围不应大于主债务，因此对被告张守珍因未按期偿还欠付原告武斌的涉案工程而产生的违约金被告李会全不再承担责任。另外原告武斌主张其所支付的财产诉讼保全保险费用由被告承担无事实和法律依据，并且双方未有约定，因此本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、被告张守珍于本判决生效之日起十日内偿还欠付原告武斌的工程款2，956，390.40元及违约金（以2，956，390.40元为基数，自2019年1月1日按照月利率2%计算至实际给付之日止）； 二、上述欠付的工程款2，956，390.40元，在对被告张守珍的财产依法强制执行后仍不能履行时，由被告李会全承担保证责任； 三、驳回原告武斌的其他诉讼请求。 上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：62×××65，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36，793元、保全费5000元，共计41，793元，由被告张守珍负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  李道广 人民陪审员  张瑞云 人民陪审员  万忠信 二〇二〇年七月十四日 书 记 员  瞿园园