广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1044号上诉人（原审原告、反诉被告）：林根全，男，1957年8月4日生，汉族，住广东省佛山市。委托诉讼代理人：邓雅枝，广东沥雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家秋，广东沥雄律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆裕泰投资发展有限公司，住所地广东省肇庆市高要区。法定代表人：刘志中，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟应强，广东侨英律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯媚婷，广东侨英律师事务所律师。上诉人林根全因与被上诉人肇庆裕泰投资发展有限公司（以下简称裕泰公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人林根全的委托诉讼代理人邓雅枝、张家秋，被上诉人裕泰公司的委托诉讼代理人冯媚婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林根全提出上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.改判裕泰公司退还林根全投资款130万元本息；3.改判林根全无需支付20万元投资款；4.一、二审诉讼费用由裕泰公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。（1）裕泰公司至今未向法院出示房地产开发资质证明，根据《房地产开发企业资质管理规定》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条的规定，案涉合同应认定无效。（2）另案的(2016)粤1283民初1668号判决并未涉及林根全与裕泰公司之间签订的合同，也没有对合同效力进行认定。颜润敏与裕泰公司之间的纠纷始于2016年9月，双方在诉讼前(2015年4月)就终止了合同关系，之后就没有任何施工单位进驻，并非一审法院认定的“本案房地产项目正在开发施工”。2.一审判决适用法律错误。（1）裕泰公司有义务向法院举证其有房地产开发资质，裕泰公司一审没有举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，裕泰公司应承担举证不能的不利后果。（2）适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条的前提是双方签订的合同有效，本案双方当事人均没有房地产开发资质，双方签订的合同无效。3.自双方签订合同至今，裕泰公司从未向林根全披露过项目的任何财务报告，也没有告知过项目的开发情况，我方有理由相信裕泰公司将案涉合作项目投资款挪用到另外开发的项目。4.案涉项目自合同成立至今超过七年的时间仍未完成建设，裕泰公司长期未完成合同主要义务，构成违约。综上，一审判决认定事实及适用法律均错误，裕泰公司一审提交的证据不能证明其取得房地产开发资质，应依法改判。裕泰公司辩称，1.我方是2012年7月6日依法成立取得房地产开发经营资质的法人，经我方开发的多宗房地产已经有商品房在售，我方作为合法的开发商与林根全订立合作开发合同合法有效。2.房地产开发设计的工程量大、建设时间长为正常情况，根据双方签订的案涉合作合同约定，现未符合分红及返还投资款的条件，案涉投资项目没有达到最终清算的条件，因此林根全要求收回投资款没有事实根据及法律依据。3.双方应当继续按照约定履行案涉合作合同，林根全投资的是我方开发经营的禄荣名轩商住区（经高要市民政局批复同意命名），且生效的法律文书已确认该商住小区完成了部分工程，案涉房地产项目一直处于开发经营中，因此林根全应当按照约定支付尚欠的20万元投资款。请二审法院驳回林根全的上诉请求。林根全向一审法院起诉请求：1.判令解除林根全与裕泰公司签订的《禄步项目合作股份合同》；2.判令裕泰公司向林根全退还投资款130万及利息(按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起算至实际退还之日止)；3.本案诉讼费由裕泰公司承担。裕泰公司提出反诉请求：1.判令林根全立即向裕泰公司支付20万元投资款；2.判令林根全继续履行《禄步项目合作股份合同》，承担按股权比例注入资金的义务；3.本案受理费及其他诉讼费由林根全承担。一审法院认定事实如下：裕泰公司成立于2012年7月6日，经营范围为自有资金投资(法律法规限制、禁止的除外，需行政许可的取得相关行政许可前不得投资经营)，物业管理、房地产开发经营(持有有效资质证书或许可批准文件经营)(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。2013年1月20日，林根全与裕泰公司签订了《禄步项目合作股份合同》，合作开发位于肇庆市高要区*******块房地产项目，林根全出资150万元，出资时间裕泰公司会提前三十天通知。2013年1月14日，裕泰公司向林根全出具收条，确认收到林根全的第一期投资款100万元。2013年11月15日，裕泰公司向林根全出具收条，确认收到林根全的第二期投资款30万元。另查明，2013年1月31日，裕泰公司取得坐落于肇庆市高要区******，地号145202040，面积为3835平方米，证号为高要国用(2013)第140035号的国有土地使用权证。2013年12月11日，裕泰公司以发包人身份，江西省第一房屋建筑公司以承包人身份，双方签订了工程名称为禄荣名轩工程的《标准施工合同》。在施工过程中，因施工造成附近案外人林觉明的房屋损坏，2018年9月4日，裕泰公司与林觉明签订了《房屋补偿协议书》，一次性补偿林觉明5万元。2016年9月28日，该院受理了案外人颜润敏与裕泰公司建设工程施工合同纠纷，该院依法作出判决后，颜润敏不服该院判决上诉后双方达成调解协议，裕泰公司向颜润敏支付了部分工程款。再查明，2014年9月1日，高要市民政局同意裕泰公司在高要市******建设占地面积3835.02平方米，总建筑面积11503.87平方米的商住区命名为“禄荣名轩”。以上事实，有双方提交的书证及该院的庭审笔录在案，足以认定。一审法院认为，本案房地产项目正在开发施工，并已完成部分工程，在该院及本院发生法律效力的法律文书中可予以证实，林根全诉称裕泰公司投资开发的部分地块存在产权重合问题而不能动工，没有举证证实，且与事实不符。因此，林根全要求解除合同并退还投资款的诉请，理据不足，该院不予支持。根据合同约定，林根全应继续履行《禄步项目合作股份合同》，向裕泰公司支付尚未出资的投资款20万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、林根全应继续履行与裕泰公司签订的《禄步项目合作股份合同》；二、林根全于该判决发生法律效力之日起十日内支付投资款20万元给裕泰公司；三、驳回林根全的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费8250元，由林根全自行负担。反诉案件受理费2150元，由林根全负担。二审中，裕泰公司向本院提交以下新证据：房地产开发企业资质证书，拟证明裕泰公司具有房地产开发资质。经质证，林根全对该证据没有异议。林根全向本院申请律师调查令，向肇庆市高要区住房和城乡建设局调取到以下证据：1.裕泰公司房地产开发经营资质证书；2.禄荣名轩工程的施工许可证。拟证明裕泰公司对案涉工程的施工许可现已过期，不具备施工资格。案涉工程于2015年4月停工至今，裕泰公司没有任何措施履行建设义务，至今没有恢复施工且不具备恢复施工的条件。裕泰公司质证认为。对该份证据合法性、真实性没有异议。但对证明的内容有异议。1.肇庆市高要区住房和城乡建设局提供我方的资质证书与我方提交的一致，确认我方具有房地产开发资质；2.施工许可证所载内容与我方一审提交的证据均能证明案涉房地产开发项目是已经动工，由于施工中涉及诉讼导致工程暂停，诉讼结束后已重新开始建设，该项目一直处于开发建设过程中。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。另查明，林根全与裕泰公司签订的《禄步项目合作股份合同》约定：双方按约定的股份比例承担相应的投资风险，并有责任根据协议的约定向项目公司注入资金。该协议自双方签订之日起生效，自项目公司开发销售完毕时终止。肇庆市高要区住房和城乡建设局颁发的资质证书显示：裕泰公司批准从事房地产开发经营业务时间为2012年7月6日，资质等级为四级。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。根据当事人上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.双方签订的《禄步项目合作股份合同》是否有效；2.《禄步项目合作股份合同》应否解除，裕泰公司应否向林根全退还投资款。关于双方签订的《禄步项目合作股份合同》是否有效的问题。肇庆市高要区住房和城乡建设局颁发的资质证书显示，裕泰公司于2012年获批从事房地产开发经营业务，具备房地产开发资质。林根全与裕泰公司签订的《禄步项目合作股份合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。林根全认为裕泰公司不具备房地产开发资质、双方所签订的《禄步项目合作股份合同》无效的主张，缺乏依据且与事实不符，本院不予支持。关于《禄步项目合作股份合同》应否解除，裕泰公司应否向林根全退还投资款的问题。上述合作合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，除当事人协商一致或出现法定解除合同的事由外，当事人一方不得擅自解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”本案中，林根全认为裕泰公司长期未完成项目工程的合同主要义务，构成违约，请求解除合同。根据已查明的事实，案涉项目工程在双方签订合同后已实际开始施工建设，并完成了部分工程，由于在工程建设施工中与他人产生纠纷等原因，工程进度受到影响，项目至今尚未完成，但并没有证据显示案涉项目无法继续进行。林根全没有提供证据证明裕泰公司存在严重违约的情形，亦未能证明其不打算履行合同或者不具备履行合同的条件,相反裕泰公司在诉讼中表示愿意继续履行合同且有能力履行合同。案涉项目由林根全与裕泰公司共同开发，根据合同的约定，案涉项目的收益由双方按比例共同分享，项目开发过程中亏损的风险也由双方按比例共同承担。现合同目的尚未实现，也未达到解除的条件，且双方没有对合伙项目财产进行清算，林根全提出解除合同，请求返还投资款的诉求，缺乏事实和法律依据,本院不予支持。因此，双方应继续履行合同，林根全应依约向裕泰公司支付尚未出资的投资款20万元。一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，林根全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18950元（林根全已预交），由林根全负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年七月十六日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍