山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1234号上诉人（原审被告）：许祥峰，男，1985年12月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：庄非，日照东港鲲鹏法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：赵五四，男，1975年7月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：潘龙，山东德衡（日照）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜凤真，山东德衡（日照）律师事务所实习律师。原审被告：苗云杰，男，1985年11月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人许祥峰因与被上诉人赵五四、原审被告苗云杰财产损害赔偿纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。许祥峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案挖掘机在质押期间，多次被被上诉人拖回，致使未能正常使用，一审未查明被拖回期间被上诉人是否使用挖掘机，仅通过后台工作记录认定使用时间，显然过于牵强。涉案挖掘机在质押期间并非全由上诉人占有，相关损失需另行计算。二、一审判决以山东德润丰工程机有限公司出具的后台工作时间记录认定涉案挖掘机的工作时间，该公司注册地并非日照市辖区，上诉人认为该份后台时间记录存有瑕疵，不足以证实涉案挖掘机的工作时长；三、一审过程中的两份评估报告均存有瑕疵，2019第06006号价格评估报告书以及2019第06007号价格评估报告书中评估人员不具备评估资质，涉案挖掘机系特种作业车辆，不属于汽车范畴，不应由“汽车碰撞估损师”进行评估作业，应由价格鉴证师或资产评估师评定损失金额，且2019第06007号价格评估报告书的评估基准日为“2014年9月4日”，该日期并非本案案发日或出借日，显然评估价格基准日与事实不符。其次，上诉人认为两份评估报告书中的“价格评估方法”适用错误，涉案的两份评估报告采用成本法与市场法评定价格，上诉人认为评估目的是涉案挖掘机的台班损失，即净利润损失，应当采用市场法和收益法评定价格，且报告书内并未出现市场信息采集名目，是否经过市场信息采集有待考究，一审法院仅以涉案报告系人民法院委托而认定其效力，与客观事实不符。综上所述，上诉人与被上诉人虽存在财产损害事实，但在损失金额不能充证明的前提下认定损失数额，是事实认定不清。赵五四辩称，原审法院认定该案基本事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。苗云杰未作陈述。赵五四向一审法院起诉请求：1.判令许祥峰、苗云杰支付赵五四财产损害赔偿5万元；2.本案诉讼费由许祥峰、苗云杰承担。一审中，赵五四将诉讼请求第一项变更为判令许祥峰、苗云杰支付赵五四财产损害赔偿213176.6元及评估费4000元。当事人双方围绕诉讼请求，向一审法院依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。赵五四提交如下证据：证据1.（2017）鲁1121刑初67号刑事判决书复印件一份，证明双方于2014年9月24日签订的转让协议系质押协议，于2015年10月13日签订的转让协议系真实的转让协议，金额均为30万元；证据2.询问笔录复印件一份，系2016年9月2日五莲县公安局潮河派出所对张永华的询问笔录，来源于（2017）鲁1121刑初67号刑事卷宗，证明2015年10月13日至2016年6月，苗云杰未经赵五四许可即同意张永华使用挖掘机；证据3.询问笔录复印件一份，系2016年8月25日五莲县公安局潮河派出所对许祥峰的询问笔录，来源于（2017）鲁1121刑初67号刑事卷宗，证明赵五四质押给许祥峰、苗云杰挖掘机的事实；证据4.价格评估报告二份，证明挖掘机每小时租赁费单价的市场价值；证据5.年度运行状况表复印件二份，证明每台挖掘机的作业时间；证据6.评估费发票一份。苗云杰、许祥峰质证称，对赵五四提交的证据1-3真实性无异议，对其证明内容有异议，从该三份证据可以看出王波使用挖掘机系经过赵五四同意，且系其二人协商的结果，对第二台DBBG5***号挖掘机名义上是质押在苗云杰、许祥峰处，但2016年5月31日、2016年7月28日均由赵五四强行拖回；对证据4有异议，首先对该两份报告的评估基准日均有异议，本案并未确定使用日期，其次，对评估标的系停运损失评估有异议，应为是市场法与收益法相结合，采集市场信息的平均值及计算其收益的平均值，最后，出具报告的评估人员不具备参加停运损失评估资质，故不应被采信；证据5因系复印件，对真实性有异议，即使山东德润丰工程机械有限公司加盖公章，亦不能证明赵五四的主张，因山东德润丰工程机械有限公司非生产商；对证据6评估费发票无异议。因赵五四申请至山东德润丰工程机械有限公司调取涉案两台挖掘机后台工作时间记录，山东德润丰工程机械有限公司仅提供年度运行状况报表复印件，后，一审法院工作人员依法调取该证据，并由山东德润丰工程机械有限公司加盖公章。苗云杰、许祥峰向一审法院提交（2016）鲁1102民初6535号民事裁定书一份，证明赵五四多次拖回第二台挖掘机，结合（2019）鲁1102民初740号案件可以看出两台挖掘机在苗云杰、许祥峰质押期间并不明确等。赵五四对苗云杰、许祥峰提交的裁定书真实性无异议，该裁定书可证明苗云杰、许祥峰占有该台挖掘机的时间自2015年10月13日至2016年7月28日，2016年5月31日，赵五四确实拖回该挖掘机，但第二日又被张永华拖回，且赵五四未使用该挖掘机。经审查，苗云杰、许祥峰对于赵五四提交的证据1-3真实性无异议，仅对证明内容有异议，一审依法对该证据的真实性予以确认，对其证明效力及证明力在本院认为中再作认定；对证据4真实性等均有异议，该证据形式上不存在瑕疵，一审法院对该证据的真实性予以确认，对其证明效力及证明力在本院认为中再作认定；对证据5苗云杰、许祥峰主张系复印件，不予认可，经一审法院依法再次调取该证据，与赵五四所调取的证据复印件相一致，一审法院对该证据的真实性予以确认，具体以一审法院调取的加盖山东德润丰工程机械有限公司公章的年度运行状况报表为准；对证据6真实性无异议，一审法院予以确认。赵五四对苗云杰、许祥峰提交的裁定书的真实性无异议，一审法院对该证据的真实性予以确认，对其证明效力及证明力在本院认为中再作认定。以上证据均在卷佐证。另，经赵五四申请，一审法院依法委托山东宸正价格评估有限公司对涉案两台挖掘机在质押期间的每小时租赁费单价的市场价值进行评估，山东宸正价格评估有限公司于2019年7月20日作出鲁宸价评【2019】第06007号价格评估报告（评估结论：在价格评估基准日期，型号为PC200-8，出厂编号DBBA0772小松挖掘机每小时租赁费单价的市场价值为125元整）、【2019】第06006号价格评估报告（评估结论：在价格评估基准日期，型号为PC220-8，编号为DBBG5690小松挖掘机每小时租赁费单价的市场价值为132元整）。赵五四对该评估结论无异议，许祥峰、苗云杰对该评估不予认可，苗云杰、许祥峰认为该评估报告的评估基准日、评估标准、评估方法、评估资质均存在瑕疵，然未提交证据予以佐证，一审对该两份评估报告的证据效力予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：山东省五莲县人民法院以莲检公刑诉[2017]58号起诉书指控赵五四犯盗窃罪，并于2017年4月26日向山东省五莲县人民法院提起公诉，山东省五莲县人民法院2017年9月8日作出（2017）鲁1121刑初67号刑事判决书，该判决书载有“经审理查明：2014年9月24日，被告人赵五四经张永华、苗云杰介绍从许祥峰处借款35万元，书写借条两张，一张为30万元、一张为5万元，借款期限至2014年11月23日。同日，许祥峰扣除3万元利息和保证金后通过手机银行向赵五四转账32万元。借款同时，被告人赵五四将一辆小松牌挖掘机（产品型号PC200-8，出厂编号DBBA0772）质押在许祥峰处，并签订机械设备转让协议，被告人赵五四出具收条一张，收条载明‘今收取挖掘机款300000元整，大写叁拾万元整’。借款到期后，被告人赵五四无能力归还欠款，便与许祥峰商定每月增加利息直至还清欠款。2015年10月13日，被告人赵五四重新与许祥峰签订机械设备转让协议，约定赵五四将小松牌挖掘机以30万元的价格转让给许祥峰，并将挖掘机发票及合格证交给许祥峰，2014年9月24日签订的协议作废”、“1、被告人赵五四的供述证实：……他（赵五四）认识王波，因他的挖掘机质押给苗云杰的时候，王波从苗云杰处租用了几个月，王波每月付1万元的租金，他每月给苗云杰1.5万元利息，其中1万元是王波付给苗云杰，剩余的0.5万元他再付”等内容。2016年9月2日，案外人张永华在山东省五莲县公安局潮河派出所所作询问笔录中，张永华陈述“2015年10月底我从许祥峰那里把一台挖掘机（出厂编号DBBG5690，产品型号PC220-8，发动机编号26566444）花二十万的价格租借的，期间我一直用这台挖掘机在五莲县街头镇干活……今年6月份赵五四偷偷把我的挖掘机给拖走了，第二天中午我就知道那台挖掘机了，我又给拖回街头了。今年7月27日左右赵五四又给拖走了”等内容。案外人陈为桂与赵五四返还原物（即第二台挖掘机）纠纷一案，一审法院于2017年12月19日作出（2016）鲁1102民初6535号民事裁定书，在该裁定书中认定事实部分记载：“2015年10月，张永华因需要使用挖掘机联系许祥峰，双方协商由张永华以20万元的价格租用赵五四质押在许祥峰处的涉案PC220-8型号挖掘机……2016年5月31日凌晨3时许，赵五四通过手机定位将涉案挖掘机拖走……”“当日中午，张永华找到了涉案挖掘机并在五莲夹头派出所、日照南湖派出所见证下将涉案挖掘机拖回。2016年7月28日，被告赵五四再次将涉案挖掘机拖走”等内容。赵五四主张第一台小松牌挖掘机（产品型号PC200-8，出厂编号DBBA0772）在质押给苗云杰、许祥峰期间，苗云杰、许祥峰擅自将该挖掘机出租他人使用，因此给赵五四造成财产损失，要求苗云杰、许祥峰支付2014年9月24日至2015年10月13日期间（使用时间223小时，2014年9月、10月未主张）该小松牌挖掘机（产品型号PC200-8，出厂编号DBBA0772）的使用费用；第二台小松牌挖掘机（产品型号PC220-8，出厂编号DBBG5690）于2015年10月13日质押给苗云杰、许祥峰，向苗云杰、许祥峰借款4.7万元，在质押期间，苗云杰、许祥峰擅自将该挖掘机给张永华使用至2016年7月，赵五四要求苗云杰、许祥峰赔偿该挖掘机（产品型号PC220-8，出厂编号DBBG5690）自2015年10月13日至2016年7月28日期间（使用时间1403.8小时，2015年10月未主张）的使用费用。另，经赵五四申请，一审法院工作人员前往山东德润丰工程机械有限公司依法调取涉案两台挖掘机作业记录，第一台挖掘机（产品型号PC200-8，出厂编号DBBA0772）自2014年9月24日至2015年2月未作业，2015年3月作业89小时，2015年4月作业38小时，2015年5月作业70小时，2015年6月作业26小时，2015年7月-9月未作业，2015年10月作业80小时（作业天数17天，具体为2015年10月5日、6日、8日、10日、15日、20日-31日）；第二台挖掘机（产品型号PC220-8，出厂编号DBBG5690）2015年10月作业时间4小时（作业时间为2015年10月8日和11日，2天），2015年11月作业时间41小时，2015年12月未作业，2016年1月作业时间118小时，2016年2月作业时间45小时，2016年3月作业时间205小时，2016年4月作业时间318小时，2016年5月作业时间303.8小时，2016年6月作业时间247小时，2016年7月作业时间126小时（2016年7月27日起再无作业），其中2015年10月13日至2016年7月27日累计作业时间为1403.8小时。另，经赵五四申请，一审法院依法委托山东宸正价格评估有限公司对涉案两台挖掘机在质押期间的每小时租赁费单价的市场价值进行评估，山东宸正价格评估有限公司于2019年7月20日作出鲁宸价评【2019】第06007号价格评估报告（评估结论：在价格评估基准日期，型号为PC200-8，出厂编号DBBA0772小松挖掘机每小时租赁费单价的市场价值为125元整）、【2019】第06006号价格评估报告（评估结论：在价格评估基准日期，型号为PC220-8，编号为DBBG5690小松挖掘机每小时租赁费单价的市场价值为132元整）。赵五四为此支出鉴定费4000元。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织和个人侵占、破坏，行为人因过错侵害他人合法财产，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”、第二百一十四条“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任”之规定，本案中，双方对赵五四先后质押给许祥峰两台挖掘机的事实无异议，双方有争议的系两台挖掘机在质押期间的使用行为是否经过赵五四同意、是否给赵五四造成损失，如造成损失，损失金额的问题。对此一审法院分析如下：关于第一台挖掘机（产品型号PC200-8，出厂编号DBBA0772），在（2017）鲁1121刑初67号刑事案件审理中该院依法查明赵五四自认“他认识王波，因他的挖掘机质押给苗云杰的时候，王波从苗云杰处租用了几个月，王波每月付1万元的租金，他每月给苗云杰1.5万元利息，其中1万元是王波付给苗云杰，剩余的0.5万元他再付”，可以看出案外人使用该挖掘机赵五四知情并同意，经一审法院查明，该挖掘机自2014年9月24日至2015年2月未作业，2015年3月作业89小时，2015年4月作业38小时，2015年5月作业70小时，2015年6月作业26小时，2015年7月-9月未作业，2015年10月作业80小时（作业天数17天，具体为2015年10月5日、6日、8日、10日、15日、20日-31日），挖掘机使用信息显示该挖掘机有五个月在使用，与赵五四自认案外人使用几个月相符，故对赵五四主张许祥峰、苗云杰未经其同意将涉案第一台挖掘机出租他人使用的主张，一审法院不予采信，对于案外人使用该挖掘机是否支付使用费，及向谁支付该使用费，双方均未举证，因该挖掘机使用系赵五四知情且同意，且该挖掘机在质押时2014年9月24日收条中载明的该挖掘机价值为30万元，而质押结束日2015年10月13日该挖掘机转让价值亦为30万元，可见质押期间的使用对该挖掘机价值并未产生影响，故对赵五四要求许祥峰、苗云杰赔偿其第一台挖掘机（产品型号PC200-8，出厂编号DBBA0772）质押期间的损失的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于第二台挖掘机（产品型号PC220-8，出厂编号DBBG5690），实际使用者张永华在山东省五莲县公安局潮河派出所所作询问笔录中陈述“2015年10月底我从许祥峰那里把一台挖掘机（出厂编号DBBG5690，产品型号PC220-8，发动机编号26566444）花二十万的价格租借的，期间我一直用这台挖掘机在五莲县街头镇干活……今年6月份赵五四偷偷把我的挖掘机给拖走了，第二天中午我就知道那台挖掘机了，我又给拖回街头了。今年7月27日左右赵五四又给拖走了”与该挖掘机后台作业时间【2015年10月作业时间4小时（作业时间为2015年10月8日和11日，2天），2015年11月作业时间41小时，2015年12月未作业，2016年1月作业时间118小时，2016年2月作业时间45小时，2016年3月作业时间205小时，2016年4月作业时间318小时，2016年5月作业时间303.8小时，2016年6月作业时间247小时，2016年7月作业时间126小时（2016年7月27日起再无作业）】相符，一审法院对该事实予以确认，许祥峰未提供证据证明其允许案外人张永华有偿使用该挖掘机的行为系经过赵五四的许可，许祥峰擅自允许他人使用该挖掘机的行为的确给赵五四造成损失，故对赵五四要求许祥峰赔偿第二台挖掘机质押期间的损失的诉讼请求，一审法院予以支持，关于损失价格，经查，该挖掘机自2015年10月13日至2016年7月27日期间作业时间累计1403.8小时。虽许祥峰对该挖掘机在2015年10月13日至2016年7月27日期间的每小时租赁费的价值132元评估结论有异议，但未提交证据予以佐证，一审法院对其抗辩不予采信，故2015年10月13日至2016年7月27日该挖掘机因使用而应产生的实际租赁费为185301.6元（132元/小时×1403.8小时），因许祥峰未提交证据证明其将该挖掘机允许案外人有偿使用的行为系经过赵五四同意，故许祥峰应当将该部分收益赔偿给赵五四，故对赵五四要求许祥峰赔偿其第二台挖掘机质押期间的损失185301.6元的诉讼请求，一审法院予以确认。关于赵五四要求许祥峰支付评估费4000元的诉讼请求，因第一台挖掘机（产品型号PC200-8，出厂编号DBBA0772）出租行为系经过赵五四同意，且未给赵五四造成损失，故针对该挖掘机的评估报告产生的评估费不应由许祥峰负担；第二台挖掘机（产品型号PC220-8，出厂编号DBBG5690）确给赵五四造成财产损失，故对该挖掘机的评估报告产生的评估费应由许祥峰负担。因评估费共计4000元，故一审法院认为赵五四与许祥峰各负担一半。关于赵五四要求苗云杰承担赔偿责任的诉讼请求，双方均认可苗云杰系涉案借款质押合同的中间人，非借款质押合同当事人，其对赵五四的损失无直接责任，故对赵五四要求苗云杰赔偿其损失的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第二百一十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条之规定，一审判决：一、许祥峰于判决生效之日起七日内赔偿赵五四损失185301.6元；二、驳回赵五四要求苗云杰赔偿其损失的诉讼请求；三、驳回赵五四本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4558元，由赵五四负担552元，由许祥峰担4006元；鉴定费4000元，由赵五四负担2000元，由许祥峰负担2000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，赵五四先后将其两台挖掘机质押给许祥峰，该事实双方均无异议，本院予以确认。《中华人民共和国物权法》第二百一十四条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。涉案第二台挖掘机的实际使用者张永华在山东省五莲县公安局潮河派出所所作询问笔录中陈述的其使用涉案挖掘机的时间与一审法院到山东德润丰工程机械有限公司依法调取的涉案挖掘机的作业记录时间相吻合，一审法院据此认定涉案挖掘机的作业时间并无不当。许祥峰未提供证据证明赵五四同意其将涉案挖掘机出租给案外人张永华有偿使用，故许祥峰对其擅自出租涉案挖掘机给赵五四造成的损失应承担赔偿责任。关于涉案鉴定报告能否采信的问题。涉案挖掘机自2015年10月13日至2016年7月27日期间作业，一审法院委托评估基准日为2014年9月4日，许祥峰对此虽有异议，但其未提交证据证实涉案挖掘机作业时间的租赁价格明显低于评估基准日的价格。涉案鉴定经一审法院依法委托，许祥峰虽有异议，但其并未提供证据证明该鉴定结论存在鉴定机构或人员不具备鉴定资格，鉴定结论明显依据不足等需要重新鉴定的情形，故一审采信该鉴定结论并无不当。许祥峰的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，许祥峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4558元，由上诉人许祥峰负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年七月二十九日书记员 宋 欢