山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终678号上诉人（原审被告）：任斌，男，1980年8月20日出生，汉族，现住长治市。委托诉讼代理人：申丽芳，山西维尼律师事务所律师，一般代理。上诉人（原审被告）：马景斌，男，1969年12月21日出生，汉族，现住长治市。被上诉人（原审原告）：马文斌，男，1972年8月9日出生，汉族，现住长治市。被上诉人（原审被告）：陈小文，男，1970年1月16日出生，汉族，现住长治市。委托诉讼代理人：焦广，山西忠兴律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：邓喜龙，男，1975年12月4日出生，汉族，现住长治市。上诉人任斌因与上诉人马景斌、被上诉人马文斌、被上诉人陈小文、被上诉人邓喜龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省长治市屯留区人民法院（2019）晋0405民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任斌及其委托诉讼代理人申丽芳、上诉人马景斌、被上诉人马文斌、被上诉人陈小文的委托诉讼代理人焦广及被上诉人邓喜龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。任斌上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审，并判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院程序违法，依法应发回重审。一审法院受理本案后，只向上诉人邮寄了起诉状，起诉状于2019年10月26日收到。对于开庭传票一审法院是否向上诉人邮寄，上诉人并不知情也没有收到开庭传票。据此，一审开庭时上诉人无法到庭参加诉讼，一审法院剥夺了上诉人参加庭审的权利，程序违法。（二）一审法院认定事实错误。首先，上诉人是经陈小文介绍到邓喜龙家开吊车吊板的。在吊板过程中，上诉人负责操作机器，在操作过程中也尽到了安全注意义务，不存在失误的情形，且承包方没有采取防护措施，也是导致马文斌受伤严重的根本原因。其次，上诉人有《住房和城乡建设行业技能岗位施工操作证》，属于持证上岗。对于这一情况，陈小文也是知情的，而一审法院认定上诉人没有特殊工种操作证的情况不属实。一审法院在认定事实错误的基础上，让上诉人承担马文斌损失40%的责任，分担责任比例过大，致使上诉人无力承担。事故发生后，上诉人给马文斌支付过6000元的医疗费，一审法院也未认定。马文斌辩称，同意一审判决。陈小文辩称，同意一审判决。任斌作为直接侵权人承担40%责任都少。邓喜龙辩称，同意一审判决。马景斌辩称，任斌作为直接侵权人承担40%责任都少。马景斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人承担5%的责任即承担15107.8元，并判令上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人作为雇主承担30%的民事赔偿责任，分担责任比例过大，显示公平。首先，上诉人作为雇主，理应承担赔偿责任，但作为雇主，也作为马文斌的亲哥哥，其主观目的是带着马文斌挣个辛苦钱，以养家糊口。在农村建房过程中，结合公序良俗原则，上诉人作为雇主在本次二次转包建民房过程中获利是微乎其微的，这是不争的事实，作为雇主在主观愿望及客观方面也尽到了力所能及的安全保护责任，且作为多因一果的多人共同侵权行为中，作为直接侵权人的被上诉人任斌仅承担40%的责任，其他各原审被告仅承担5%的责任，认定上诉人承担30%的赔偿责任，明显分担责任比例过大，显示公平。其次，在马文斌承担20%责任的情况下，上诉人再承担30%的赔偿责任，也就是说雇员、雇主就承担了一半的责任。作为直接侵权人任斌仅承担了40%的责任，除雇员、雇主外的其他过错方、侵权人仅承担50%的责任，显然也是有违公平原则，不符合公序良俗原则的。马文斌辩称，同意一审判决。陈小文辩称，同意一审判决。任斌辩称，马景斌作为雇主承担30%都少。邓喜龙辩称，同意一审判决。马文斌向一审法院起诉请求：1、判决各被告依法赔偿其各项损失247961.34元，2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月中旬邓喜龙需修建民房，陈小文以每平米130元的价格承包，后陈小文又将该工程以每平米120元的价格转包于马景斌，马景斌遂雇佣马文斌、马金有等人修建房屋。因建房过程中需要吊车吊板，经陈小文介绍联系了任斌，约定由邓喜龙向任斌直接支付吊车费。在2019年5月24日下午五时左右，因任斌操作吊车失误，将吊车吊着的钢筋混凝土房梁撞在原告身上，致使原告从二楼摔至地下后右眼碰到砖块上当即失明。原告被在场的马景斌、马金有等人送到屯留区人民医院，因为该院无法治疗又连夜送至长治市人民医院住院治疗12天，给予行右眼球摘除义眼台植入、眼睑及面部皮肤裂伤清创缝合、抗感染、对症支持等治疗，2019年8月27日，山西省屯留司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定马文斌的伤残情况评定为VII级伤残。经核查，原告因此次受伤所造成的损失认定如下：1、医疗费17428.56元，2、伙食补助费1200元，3、营养费600元，4、残疾赔偿金31035元×20年×40%=248280元，5、误工费52963元÷365天×93天≈13494.68元，6、护理费46693元÷365天×12天≈1535.11元，7、交通费酌情500元，8、被抚养人生活费，儿子马霄鹏9172元×3年×40%÷2=5503.2元，父母亲9172元×（5+5）年×40%÷6≈6114.7元，总计为11617.9元，9、鉴定费1500元，10、精神损害抚慰金6000元。以上总计为302156.3元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告任斌操作吊车属特殊行业，应当熟悉操作规程及相关知识和安全注意事项，其没有特殊工种操作证，且在操作过程中未尽到安全注意义务而将吊着的钢筋混凝土房梁撞在原告身上，致使原告从二楼摔至地下后右眼碰到砖块受伤，对该事故的发生存在过错，应承担部分赔偿责任。被告马景斌承包邓喜龙的自建房，原告与其他工友一起跟随被告马景斌进行施工，与被告马景斌形成事实上的雇佣关系。原告在施工过程中，被告马景斌作为雇主未对雇员进行安全保护措施的防卫，对该事故的发生也有一定过错，应承担部分赔偿责任。原告马文斌作为一个完全民事行为能力人，在没有安全防护措施的情况下作业施工，亦未尽到安全注意义务，应自行承担一定责任。被告邓喜龙本次正在施工过程中的房屋属于居民自建两层的村镇建设工程，应交由有资质的施工单位进行承建。邓喜龙作为房主，将建房工程发包给陈小文，两者之间形成承揽法律关系，邓喜龙将建房工程承揽给没有资质的陈小文，陈小文又将工程转包给没有资质的马景斌，作为定作人的邓喜龙、作为承揽人的陈小文均存在选任过错，应对原告的损害后果承担一定赔偿责任。就本案民事赔偿责任问题，综合该案当事人对事故发生的过错大小及原因比例，宜由原告马文斌自行承担20%责任，陈小文承担5%责任，马景斌承担30%责任，任斌承担40%责任，邓喜龙承担5%责任。被告任斌经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃自己的抗辩权利，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）被告陈小文于本判决生效之日起三十日内赔偿原告马文斌各项损失共计15107.8元。（二）被告任斌于本判决生效之日起三十日内赔偿原告马文斌各项损失共计120862.5元。（三）被告邓喜龙于本判决生效之日起三十日内赔偿原告马文斌各项损失共计15107.8元。（四）被告马景斌于本判决生效之日起三十日内赔偿原告马文斌各项损失共计90646.9元。（五）驳回原告马文斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2510元，由被告任斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。二审中，上诉人任斌当庭提交住房和城乡建设行业技能岗位施工操作证及住房和城乡建设行业技能岗位培训合格证书各一份，经质证，马文斌认为，自己并不懂，依法判决；陈小文及邓喜龙认为，任斌有无操作资质与本案无关，且有证件导致他人伤害也需要承担赔偿责任；马景斌认为，任斌明知有危险，还那样操作，依法应承担赔偿责任。其他当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于一审审理程序是否合法的问题，经查阅一审卷宗，一审法院系通过EMS全球邮政特快专递向上诉人任斌送达的开庭传票等诉讼文书，卷宗中留存有回执联，显示任斌拒收，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条明确规定“因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接受的，文书退回之日视为送达之日。”据此，本案上诉人任斌拒收法院寄交的邮政特快专递应视为送达，故对于上诉人任斌所提一审审理程序违法的主张本院不予支持。关于任斌是否已支付马文斌6000元医疗费的问题，本案并没有证据表明这一情节，本院对此无法确定，故对于上诉人任斌所提其已支付马文斌6000元医疗费的主张本院不予支持。关于一审判决认定任斌承担40%的赔偿责任、认定马景斌承担30%的赔偿责任是否妥当的问题，根据查明的事实和证据情况，任斌操作吊车属特殊行业，应当熟悉操作规程及相关知识和安全注意事项，但其在操作过程中未尽到安全注意义务而将吊着的钢筋混凝土房梁撞在受害人马文斌身上，致使马文斌从二楼摔至地下后右眼碰到砖块受伤，任斌对该事故的发生存在过错，应承担部分赔偿责任；马景斌承包邓喜龙的自建房，马文斌与其他工友一起跟随马景斌进行施工，与马景斌形成事实上的雇佣关系。马文斌在施工过程中，马景斌作为雇主未对雇员进行安全保护措施的防卫，对该事故的发生也有一定过错，应承担部分赔偿责任。一审鉴于二上诉人对事故发生的过错大小及原因比例，认定任斌承担40%的赔偿责任、认定马景斌承担30%的赔偿责任并无不妥，应予维持，故对于二上诉人所提各自承担责任比例过高的主张本院不予支持。综上所述，上诉人任斌、上诉人马景斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4783元，由上诉人任斌负担2717元，由马景斌负担2066元。本判决为终审判决。审判长 刘潞攀审判员 郭庆菊审判员 李国君 二0二0年七月十日书记员 丁鑫苑