河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0326民初1630号原告：樊群娃，男，1965年9月25日生，汉族，住汝阳县。被告：杨有智，男1976年2月3日生，汉族，住汝阳县。被告：河南省广宇建设集团有限公司，统一社会信用代码：914114001750413066，住所地：河南省商丘市梁园区中洲北路**。法定代表人：刘全友，系该公司执行董事。委拖诉讼代理人：张永海，河南圣璞律师事务所律师，特别授权代理。被告：高中武，男，1969年4月9日生，汉族，住汝阳县。被告：王军卫，男，1973年6月16日生，汉族，住如汝阳县。原告樊群娃诉被告杨有智、河南省广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）、高中武、王军卫建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，进行公开开庭审理。原告樊群娃，被告广宇公司委托诉讼代理人张永海，被告高中武，被告王军卫到庭参加了诉讼。被告杨有智经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告樊群娃的诉讼请求为：1、请求贵院判令被告1支付原告工程款余款389124元。计算方式为：(9364.41㎡-8283.51㎡)×360元/㎡=389124元；2、被告1承担工程款余款389124元自2017年6月16日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、被告1承担鉴定费7650.00元；4、本案诉讼费由被告1承担；5、被告2、被告3、被告4对上述费用承担连带清偿责任。事实和理由：2016年6月23日，原告和被告1、被告2签订《劳务承包施工合同》，约定就汝阳县第一高级中学教学楼(新一高)综合办公楼主体工程、二次结构、内外墙抹灰等劳务清包工程(以下简称涉案工程)由被告1分包给原告。在合同第四条“结算及付款”双方约定：承包单价为按图纸面积乘以360元/㎡，其中已算总面积为8283.51㎡，未算面积由双方协商另算。2017年6月16日至23日，原被告1双方及其他相关方对于涉案工程工程款的结算问题进行了协商，各方签订了《汝阳一高新校区项目部与综合楼大清包樊群娃工程款调节结算记录》，约定对于有争议的“十、建筑面积”一项由各方通过诉讼解决。2017年4月6日，案外人张钦棚与原告在贵院的(2017)豫0326民初738号民事案件中，贵院就涉案工程的面积问题委托河南兴华工程管理有限公司进行了鉴定，该公司就涉案工程出具了《工程建筑面积鉴定意见书》(兴华建价【2017】鉴字第005号)说明涉案工程的建筑物投影面积为10423.46㎡，计算规划建筑面积为7947.85㎡，经贵院综合考量认定涉案工程的建筑面积为9364.41㎡，此面积比原被告双方签订的《劳务承包施工合同》已算面积多出1080.90㎡，原告因此承担了多余部分的人工、材料等各项成本，其中也包括原告支付的鉴定费7650元。后原告多次向被告1主张其应支付的款项(具体为1080.90×360=389124元，鉴定费7650元)，但均被其拒绝。被告2作为涉案项目的原始发包方，被告3、被告4作为涉案项目的分包方(《汝阳一高新校区项目部与综合楼大清包樊群娃工程款调节结算记录》及(2018)豫03民终2706号判决书第六页的内容均可证明)理应对被告1的债务承担连带清偿责任，为维护原告的合法权益，诉至贵院，望判如所请。被告广宇公司公司辩称：一、答辩人与原告不存在合同关系，其起诉答辩人支付工程款无合同依据。二、2017年6月，汝阳一高新校区项目部与原告经结算，项目部尚欠其工程款255809元，项目部与原告就工程款已经结算清楚，该事实已经（2017）豫0326民初738号判决认定，故原告本次起诉意图推翻生效判决认定事实，应通过申请再审等审判监督程序，无权另行提取诉讼。三、原告诉状中引用的《工程建筑面积鉴定意见书》与本案无关，不能成为原告主张少结算工程款的依据。综上，原告诉求无事实及法律依据，请予以驳回。被告王军卫辩称：原告和我没有书面合同关系，我也不欠他钱，我方有中院的生效判决，认定的涉案工程施工人和承包人均不是本人。被告高中武辩称：本人意见与王军卫的答辩意见一致。在庭前证据交还中原告樊群娃举证有：1、《劳务承包施工合同》及《补充协议》各一份，第四页第四条结算及付款方式，证明了已结算8283.51平方米。没有算的面积协商另外计算。2、（2017）豫0326民初738号《民事判决书》，证明：第九页上说建筑面积为9364.41平方米，这份判决证实了老板给我的面积相差1080.9平方米。3、（2018）豫03民终2706号《民事判决书》，证明了1080.9平方米是正确的。4、《汝阳一高新校区项目部与综合楼大清包樊群娃工程款调解结算记录》一份，证明了这个工程结算完毕，第三页的项目部对以上面积存在争议面积由有关部门解决，两份判决书证实了误差的这些面积。5、广宇公司企业信息。6、工程建筑面积鉴定意见书一份，证明了存在争议的面积通过鉴定、法院认定为9364.41平方米。以上这些证据充分证实了广宇公司及老板还欠我1080.9平方米，按每平方米360元计算共计389124元工程款。被告杨有智质证：所有证据都是复印件，不能作为证据使用。樊群娃所干的工程已经全部结清，还多付了32万元。这两份判决书上所说的面积是樊群娃与张钦鹏的面积。对于《调解记录》上所说的该补的、增加的工程款已经全部结清。被告广宇公司质证：对于证据1，是复印件真实性无法核实，且与广宇公司无关，广宇公司并非合同的当事人。对证据2、3，真实性无异议，与本案无关联性，达不到原告的证明目的。对于738号民事判决书，第八页明确载明在2017年6月原告与涉案工程项目部经结算欠原告工程款为255809元，该判决已经生效，现原告起诉除上述的255809元，仍下欠389124元，原告意图推翻生效判决认定的事实，只能通过审判监督程序，而无权提起诉讼。对证据4，真实性无异议，达不到原告的证明目的，该《结算记录》明确记载了原告所施工的工程总价款，已支付的工程价款，以及所获得的增加工程量的补偿，与应扣的工程款项。第三页第十项对双方存有争议的面积明确注明按图纸面积，第十一、十二项经结算仍欠原告工程款为255809元，并明确注明原告对此认可无异议，并签字生效。对证据5，真实性无异议。对证据6，真实性无异议，与本案没有关联性。该份证据并非对原告所施工的工程量进行鉴定，如原告主张参考该鉴定意见，那么原告实际完成的建筑面积应该为7947.85平方米，而不是双方约定的图纸面积8283.51平方米。广宇公司根据本案开庭情况保留追偿多付工程款的权利。被告高中武质证：我是杨有智聘请的项目经理，管施工的。对证据2，是马天喜承包的，后来转由樊群娃负责这个项目，这个证据只能证明樊群娃接受马天喜的债权债务。对于证据4，这是因为樊群娃经常上访，通过信访局、劳动局、教育局组织项目部相关人员调解结算，经过调解结算，最终双方达成共识，再支付樊群娃工程款255809元，结算完以后，教育局劳动局逼着杨有智马上支付，杨有智没钱借我的钱给劳动局一部分，直接转给樊群娃一部分，已经全部结清，转账凭证在劳动局备案存放。其他证据我不清楚，与我无关。被告王军卫质证：证据1-6与我无关，我与樊群娃没有关系，我以前跟着广宇公司建设一高项目，杨有智是一高项目的负责人，我和杨有智是朋友关系，当时杨有智聘请我在一高项目部负责监管财务工作。被告杨有智举证：1、《汝阳县第一高级中学项目农民工欠薪上访人员樊群娃情况处理结果及进度的汇报》一份。2、王军卫书写的证明材料一份。3、《汝阳一高新校区项目部与综合楼大清包樊群娃工程款调解结算记录》一份。以上证据证明了原、被告之间未算的、补算的，以及原告应付未付的由项目部代付的工程款已全部结清，且多付原告32万元。上述待证事实，县劳动局有记录，公司转账有转账记录，个人转账也有记录。以上代付款项都有手续。向王光辉代付款项有法院的调解协议书。章根乾的8000元与外架工杨明的45000元都是杨有智通过高中武向劳动局打款约40万元，由劳动局支付的。原告樊群娃质证意见：对证据3，无异议与原告证据相符。对证据1、多付的32万我没有收到。对证据2，杨明外架工与我无关，我已经付完。向劳动局打款40万我不知道。王光辉与我无关，与我打官司已经败诉，我已经向王光辉付清。章根乾的我不清楚。在2017年6月23日《结算清单》产生以后我没收到被告方支付的任何款项，包括没争议的255809元，也是法院直接从广宇公司支付走的。广宇公司说与他无关，他为啥要支付这20多万。其他被告对被告杨有智的证据无异议。被告广宇公司举证：1、中国建设银行客户回执单一份。证明目的，证明广宇公司按照738号判决书的要求，将欠原告的255809元的工程款支付给了张钦鹏。2、承诺书及协议书一份，证明目的，证明原告的工人王光辉起诉后，广宇公司与其达成协议向其支付工资5万元，剩余工资其向原告起诉主张。进而证明广宇公司在全额支付原告剩余工程款后，仍替原告支付其未付的工人工资，已超额支付了工程款。3、汝阳农民工工资清算表一份，证明了2017年1月份，原告从劳动局领取了工人工资20万元。原告对上述证据质证意见：对证据1，无异议。对证据2，承诺不是我写的，也不是我签的协议，与我无关，给王光辉的5万元是他们的私人关系，与我无关。对证据3，是我的工人领到的二十万元，在结算单上第二项2868724元中包含，已经扣除了。结算单第二项的钱也包含高中武给我的钱。杨有智、高中武对广宇公司提交的证据无异议。被告王军卫认为与其无关，不予质证。庭审中原告樊群娃举证有：第一次证据交还中的原件，包括：1、汝阳县第一高级中学综合楼补充协议一份。2、劳务承包合同原件一份。3、（2018）豫03民终2706号判决书原件，（2017）豫0326民初738号判决书原件各一份。4、汝阳县新校区项目部与樊群娃大清包工程调解结算记录原件一份、5、工程建筑面积鉴定意见书一份。众被告对原件的真实性无异议。被告王军卫举证有：（2019）03民终7071号判决书的一份。原告樊群娃质证意见：和我没有关系，我以算账记录上他两个人签字为原则。被告广宇公司质证：对判决的真实性无异议，对该判决书认定的王军卫、高中武身份的事实广宇公司不予认可，已经申请再审，该份判决达不到王军卫的证明目的。本案原告提供的（2018）豫03民终2706号也是生效的民事判决，该判决王军卫自认，其与高中武是广宇公司该项目负责人。还有汝阳县人民法院（2016）豫0326民初194号生效民事判决等多份判决，认定王军卫、高中武、杨有智为合伙人。被告高中武质证意见：对真实性无异议。经审理查明：汝阳县第一高中综合楼工程总承包单位系被告广宇公司。2014年6月，原告樊群娃与被告杨有智达成口头协议，约定由原告樊群娃承包汝阳县第一高级中学综合办公楼主体工程、二次结构、内外墙抹灰等劳务。之后原告樊群娃组织工人进行施工，并将该工程基础工程和五层框架转包给案外人张钦棚，将二次结构工程分包给案外人王光辉。2015年8月19日，被告杨有智代表汝阳县第一高级中学新校区一期工程项目部与樊群娃签订《补充协议书》一份，约定：1、汝阳县第一高级中学新校区综合办公楼决算方式及付款形式同汝阳县第一高级中学新校区一区、二区和实验楼决算方式和付款方式；2、由樊群娃全面负责汝阳县第一高级中学新校区综合楼的工程施工及工程决算等全部事宜，并承担马天喜在汝阳县第一高级中学新校区综合楼工程中的一切债权债务。被告广宇公司的项目部基于图纸面积与实际工程面积的误差，为弥补劳务大清包人的损失，约定在确定施工面积时，在一层基础面积上加70%，作为计算劳务大清包承包人的工程面积。至工程完工后，2016年6月23日，被告杨有智代表广宇公司新一高项目部与原告樊群娃补充签订书面《劳务承包施工合同》一份，约定就汝阳县第一高级中学教学楼(新一高)综合办公楼主体工程、二次结构、内外墙抹灰等劳务清包工程分包给原告樊群娃。该合同第四条“结算及付款”双方约定：承包单价为按图纸面积乘以360元/㎡，其中已算总面积为8283.51㎡，未算面积由双方协商另算。在工程竣工后，自2017年6月16日至23日，原告樊群娃与被告杨有智、王军卫、高中武等对于涉案工程工程款的结算问题进行了协商，各方签订了《汝阳一高新校区项目部与综合楼大清包樊群娃工程款调解结算记录》，显示无争议的为项目部应付樊群娃255809元，对于建筑面积有争议，樊群娃要求增加未算面积1815㎡，项目部对此有异议，建议双方对争议的部分通过法律诉讼渠道解决。另查明：1、在本院审理张钦棚诉樊群娃合同纠纷一案中，双方对建筑面积的计算产生争议，为了查明涉案工程施工面积，2017年8月10日本院根据张钦棚的申请，委托河南兴华工程管理有限公司对汝阳县高级中学新校区综合楼工程建筑面积进行鉴定，该鉴定机构于2017年12月1日出具兴华建价（2017）鉴字第005号《工程建筑面积鉴定意见书》，鉴定意见为：建筑物图示投影面积10423.46㎡；建筑面积计算规范建筑面积7947.85㎡。张钦棚主张按建筑物图示投影面积计算，樊群娃辩称应按建筑面积计算规范建筑面积计算。本院判决认为，因双方就面积计算约定不明，故就建筑面积计算这一专业问题，应当按照建筑面积计算规范计算认定建筑面积，即7947.85㎡。又因鉴定意见系按施工图纸计算确定，未考虑双方约定及实际情况（鉴定意见中已经指出），因此，本院认为，在确定原告张钦棚所完成工程量时，除了按照建筑面积计算规范建筑面积计算外，还应当考虑双方约定，加上一层面积的70%，即：7947.85㎡加上1416.56㎡（首层房间1871.27㎡加上走廊152.39㎡的70%），计：9364.41㎡。据此作出（2017）豫0326民初738号《民事判决书》，该判决经过洛阳市中级人民法院上诉二审审理，维持原判。各方签订了《汝阳一高新校区项目部与综合楼大清包樊群娃工程款调节结算记录》后，王光辉就其承包的樊群娃工程所欠款项申请劳动仲裁，汝阳县劳动争议仲裁委员会裁决后，广宇公司不服仲裁诉至本院，在本院审理中广宇公司于2018年5月23日与王光辉达成调解协议，支付王光辉5万元，王光辉出具承诺书，表示以后与广宇公司、教育局、项目部无关，仅立案起诉樊群娃。2018年10月9日广宇公司按照本院（2017）豫0326民初738号《民事判决书》将255809元支付给张钦棚。本院认为，本案系建设工程劳务承包合同纠纷。涉案工程已经竣工验收并投入使用，原告樊群娃依法可以按照合同约定主张结算支付工程款。双方争议焦点之一为工程建筑面积的计算问题。由于被告广宇公司、杨有智与原告樊群娃之间的《劳务承包施工合同》、《补充协议书》和原告樊群娃、案外人张钦棚之间的《劳务承包合同》约定的施工标的均为汝阳一高新校区综合楼工程，标的相同，因此本院已经生效的（2017）豫0326民初738号《民事判决书》中对建筑面积的计算确定结果，仍然适用于本案。由此确定原、被告之间计算的建筑面积差额应为1080.9㎡（9364.41㎡-8283.51㎡）。2017年6月16日至23日，原告樊群娃与被告杨有智、王军卫、高中武等对于涉案工程工程款结算时，少算的争议面积工程款应为389124元（1080.9㎡×360元/㎡）。争议焦点二，应扣款的问题。本院认为，在2017年6月23日算账之前的被告付款因已经过算账，不予考虑；该日之后的被告付款应否在所欠原告款项中扣除，应审查其真实性、关联性。被告杨有智举证的《汝阳县第一高级中学项目农民工欠薪上访人员樊群娃情况处理结果及进度的汇报》、王军卫书写的证明材料，未附上相关的证据，仅为单方制作，证据效力较低，本院无法采信；被告广宇公司举证的中国建设银行客户回执单、承诺书及协议书，可以证明广宇公司代替原告樊群娃支付张钦棚255809元，支付王光辉5万元。本院认为，王光辉系原告樊群娃劳务分包工程的实际施工人，广宇公司代为支付王光辉的5万元，应当从欠付原告工程款中扣除。扣除后被告广宇公司应当支付原告樊群娃工程款339124元。原告要求杨有智、王军卫、高中武承担付款责任，证据不足，不予支持。关于原告樊群娃主张的工程款利息，因原告樊群娃本身不具备施工资质，合同违法无效，且就建筑面积约定不明，事后其同意通过诉讼渠道解决，故其诉讼之前的利息主张，因缺少法律及事实依据，本院不予支持；原告樊群娃主张的鉴定费7650元产生于（2017）豫0326民初738号案件，系因樊群娃未及时支付张钦棚工程款引起纠纷所致，不能因原告自身过错造成的损失转嫁给本案被告广宇公司。本院对该诉求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条及有关规定，判决如下：一、被告河南广宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告樊群娃下余工程款339124元。二、驳回原告樊群娃其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7252元，原告樊群娃负担932元，被告河南广宇建设集团有限公司负担元6320元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数，提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  杨朝幸人民陪审员  常合芬人民陪审员  赵永杰二〇二〇年七月七日书 记 员  丁一波