广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终1123号上诉人（原审原告）：李广亮，男，1982年7月27日出生，汉族，住广东省阳西县,公民身份证号码：44********。委托诉讼代理人：郭尤，广东德良（阳江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳江市阳东和盛五金制品有限公司，住所地：广东省阳江市阳**。统一社会信用代码：914417******。法定代表人：刘志滔，该公司经理。委托诉讼代理人：冯志明，广东威望律师事务所律师。上诉人李广亮因与被上诉人阳江市阳东和盛五金制品有限公司（以下简称和盛公司）定作合同纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2020）粤1704民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李广亮上诉请求：1.请求二审法院依法撤销阳江市阳东区人民法院（2020）粤1704民初164号民事判决，支持李广亮的原诉请；2.本案一、二审诉讼费用由和盛公司负担。事实与理由：1.一审法院对于事实未以查清，就判决驳回李广亮诉请，违反我国《民事诉讼法》“以事实为根据”的原则。一审法院在庭审中已经调查到，李广亮是支出了相关的材料及安装费用，但遗憾的是法院不再对此进行查明，令到本案的事实夭折。从一审判决书第4页顺数第7行可知，李广亮是支付了相关的款项，如果再进行查明这些相关的设备是谁人使用及支配，则和盛公司是不可能回避这个问题的，但可惜法院到此为止。我国《民诉法》在总则中规定了“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，但一审法院却认为本案适用“以法律事实为根据”，明显是显失公平。因李广亮文化水平有限，是不可能按法律人的标准去完成所谓的合同等等近乎教科书式的交易全程，于是本案就有《通话录音》、《律师调查笔录》、证人等这些证据去尽可能地还原事实，但一审法院却为了节省时间用法律事实来否定真实的事实，并且是在本案的事实将近彻底查明的情形下，实为痛心。应指出，“举证不能”的原则是适用于承担举证责任者在没有任何证据来证明待证事实的情形，而不是随意地适用，亦非因李广亮文化水平达不到国家法律执业资格者的标准情况下而适用，更何况，本案的基础事实是客观存在的。本案的事实已经基本清晰，就是李广亮所支出的清理场地安装设施的45000元材料费及人工费，若由李广亮承担，则本案不符合定作合同的构成要件。并且，李广亮在2019年5月起不在这个场地工作时，这些由李广亮垫付45000元的设施凭什么归和盛公司所有及使用、处分等。2.本案程序存在瑕疵，请求二审法院对此予以纠正。为了尽可能地还原本案的事实，李广亮亦提供了与第三人陈王秋的《通话录音》拟证明和盛公司欠材料、安装费等45000元的事实，并且和盛公司在庭审亦陈述其在李广亮出场后将相关的加工工作发包给第三人陈王秋，因此陈王秋就成为本案必须到庭参加诉讼的当事人。根据我国《民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”的规定，一审法院须依职权“应当通知其参加诉讼”，最低限度亦应向李广亮释明是否追加第三人出庭参加诉讼。但可惜，一审法院并未按法律规定来履行审判职责。对此，李广亮请求二审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”的规定来进行纠正。综上，李广亮请求二审法院予以撤销一审法院判决，作出公正的判决。另外，一审判决在适用法律上错误，一审判决将本案定性为定作合同不妥，本案的法律性质应为不当得利，因为李广亮与和盛公司的定作合同是没有争议的，当时双方定作加工费用是175000元，双方已经履行，不存在争议，本案争议的为李广亮在与和盛公司定作合同履行前帮和盛公司清理厂房垫付的材料款以及工人工资，该方面证据李广亮在一审时已经提交，一审时提交与和盛公司法人代表的《电话录音》以及第三人陈王秋（如今在和盛公司厂房承接加工的人）的《电话录音》，《电话录音》清楚地证实了和盛公司还拖欠李广亮的垫付材料及工人工资45000元；一审提供了《律师调查笔录》、以及李广亮一审提供的《人工材料费记录》、当时购买部分材料的单据。以上证据虽然一审时和盛公司对部分进行否认，但李广亮在一审提供的证据已经构成证据链，证明45000元是客观存在的，和盛公司没有证据证明和盛公司已经对该45000元履行了支付，和盛公司认为该45000元是作为加工费一部分已经履行，所以造成本案一审判决错误认定，希望二审法院查清关系，弄清法律关系，支持李广亮的上诉请求。和盛公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，李广亮称和盛公司欠付李广亮材料款45000元并不属实，李广亮上诉请求缺乏事实和证据支持，请求二审法院维持一审判决，驳回李广亮的上诉请求。1.李广亮主张的事实并不属实，原审程序合法，原审法院是否查明材料及安装费用的去向与本案并没有关联，李广亮主张该“待证事实”应当由李广亮承担举证责任。如原审庭审中和盛公司所主张的，李广亮在2019年春节过后，获悉和盛公司有玩具产品业务，遂联系和盛公司，有兴趣承揽该业务，和盛公司考虑到李广亮有这方面的技术、经验和人工，遂同意由李广亮承接，和盛公司提供机器和场地，李广亮提供工人和材料，和盛公司支付加工费（包含人工费及材料费）给李广亮。李广亮在原审两次庭审过程中，均承认了该事实，但仍然一再纠缠，浪费国家社会司法资源，实属无理。2.李广亮主动解除双方的承揽加工关系，属于严重违约，应当自行承担违约的法律后果。李广亮做了一段时间后，认为加工费不合理，就撒手不做，解除双方的承揽加工关系，因此导致和盛公司后来根本无法完成交货任务。后来，和盛公司被迫只能另外安排加工。由此可见，和盛公司从未以任何不合理的方式要求李广亮退出定作加工事务，李广亮该行为实质上属于严重违约，缺乏诚实信用，应当由其自行承担违约后果。3.和盛公司并未欠付李广亮材料款45000元，李广亮并未提供证据予以证实其主张，应当驳回其上诉请求。和盛公司并未欠付李广亮材料款45000元，李广亮购买的材料并没有任何证据予以证实，而且与本案是否存在关联也无从得知，和盛公司并不知道李广亮存在该材料情况，和盛公司并没有委托李广亮购买材料。即便李广亮是为了完成涉案的加工承揽业务而购买了相关材料，按双方的约定，该部分费用应当由李广亮承担。而且，李广亮购买的材料也有可能已经使用到承揽的涉案加工业务并消耗完。李广亮也没有提供任何证据予以证实仍然有相关材料未被使用或者提供依据证明该部分费用由和盛公司承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。特别是，和盛公司与李广亮并没有约定要负担其材料费，李广亮对于加工的工作量应当有所评估，若确实有购买了，多余的材料什么时候造成浪费，如上所述，是李广亮自行决定解除合作的，对于其购买与加工相关的材料的费用，应当由李广亮自行承担相关费用，与和盛公司无关。李广亮是所谓认为和盛公司欠付45000元不属实。另外，第一，本案的定性认定是定作合同符合李广亮在一审对事实的主张，李广亮在一审庭审过程中对本案的定性自认为是定作合同，李广亮在二审否认是违反自认规则，且李广亮并没有提供任何证据证实是和盛公司不当得到李广亮所主张的45000元材料款的事实。第二，根据民法总则122条规定，李广亮主张本案为不当得利，但其并没有提供不当得利产生的依据以及不当得利人收取不当得利款的相关证据，亦应当承担举证不能的法律后果，综上所述，和盛公司结合本案事实情况及有关法律规定，特提出上述答辩意见，请求二审法院驳回李广亮的上诉请求。李广亮向一审法院起诉请求：1.判令和盛公司支付材料款人民币45000元以及该款占用期间的利息（从起诉之日起按年利率6%计至还清之日止）给李广亮;2.由和盛公司承担所有本案诉讼费等。一审法院认定事实：2019年年初，和盛公司的法定代表人刘志滔与李广亮口头约定双方合作对5100万个小玩具产品进行移印加工，由和盛公司负责提供资金、厂房、机械设备及小玩具产品，李广亮负责技术、雇请工人及购买移印材料，进行移印加工，和盛公司支付每个小玩具产品的移印加工费0.025元给李广亮。开始时和盛公司预付加工费60000元给李广亮，李广亮购买材料对和盛公司租用的厂房进行清洁及安装水电，调试好机械后，李广亮移印加工至2019年5月26日退出，双方结算移印产品700万个，加工费175000元，加工期间和盛公司分多次支付加工费给李广亮，至2019年9月25日共支付了175000元（含预付的60000元）。上述事实双方在庭上确认，且有李广亮提供的《企业信息公示》、照片、律师对工人的调查笔录、和盛公司提供的《收据》证实，一审法院予以确认。李广亮、和盛公司双方争议的事实，李广亮主张清洁厂房及安装水电时代和盛公司支付了45120元，刘志滔已在李广亮的笔记部中对各项支出的记录进行打钩确认，请求和盛公司支付45000元及该款占用期间的利息。和盛公司认为其是将整个移印总包给李广亮，前期清洁厂房、安装水电等的费用已包含在每个产品0.025元的加工费中，按李广亮加工的700万个计算加工费175000元已全部付清给李广亮，没有欠李广亮的材料款45000元，亦没有在李广亮的笔记部中对其记录的材料款进行结算确认。对此事实分析李广亮提供的通话录音中仅说明李广亮在工厂安装水电时支出了材料款，但不能确定该材料款具体是多少，该由谁负责。第二次庭审中提供的《人工材料费记录》只是李广亮自己的个人记录，没有经过刘志滔确认，无法证实该45120元应由和盛公司负责。提供的《送货单》未能证实是和盛公司收货，与本案缺乏关联性。证人林二春的证言仅能证明李广亮为和盛公司加工移印玩具的事实，未能证实和盛公司尚欠李广亮材料费45000元未付的事实。所以李广亮主张和盛公司尚欠其45000元材料款未付的证据不足。一审法院认为，本案是李广亮按照和盛公司的要求在玩具产品上完成移印工作后向和盛公司主张费用所引起的纠纷，应为定作合同纠纷。经过对证据材料的质证和案件事实的审查，本案争议的焦点问题是和盛公司是否尚欠李广亮材料费45000元。关于和盛公司是否尚欠李广亮材料费45000元的问题。双方的定作加工经结算截至2019年5月止李广亮应得到的加工费共为175000元，和盛公司已全部支付给李广亮，有李广亮签名确认的《收据》为准，一审法院予以确认。李广亮主张和盛公司尚欠其前期安装水电的材料费45000元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，李广亮对其所主张和盛公司尚欠其材料费45000元的事实未能提供证据加以证明，由此所产生的不利后果由李广亮自行承担，故一审法院不予支持李广亮的诉讼请求。一审法院判决：驳回李广亮的诉讼请求。本案受理费924元，减半收取计462元，由李广亮负担。本院经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，上诉人李广亮与被上诉人和盛公司在一审庭审时确认和盛公司负责场地、机械、水电，李广亮负责安装、人工费。和盛公司对李广亮支出材料费45000元没异议，但主张计入产品的利润中，应当由李广亮个人承担。关于盛公司主张45000元计入产品的利润中，双方无书面约定。后期双方约定按每个产品0.025元包给李广亮加工，双方确定为定作关系。李广亮约在2019年5月撤离后，场地一直由和盛公司使用。本院认为，本案为上诉人李广亮与被上诉人和盛公司在履行定作合同过程中发生的纠纷，本案为定作合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条三规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本院在二审诉讼中仅围绕李广亮的上诉请求进行审查。本案争议的焦点问题是李广亮支出的前期费用45000元由谁负担的问题。上诉人李广亮与被上诉人和盛公司的合作关系分前期和后期两个阶段。从一审庭审时查明，前期双方约定和盛公司负责场地、机械、水电，李广亮负责安装、人工费；后期双方约定按每个产品0.025元包给李广亮加工。李广亮支出的45000元基本是厂房建设之初的场地费用。和盛公司主张该费用支出计入李广亮加工的产品的利润中，双方并无具体的约定。按照和盛公司一审开庭的陈述，其负责场地、机械、水电，李广亮负责安装和人工费。因此，场地费用本应由和盛公司负担。从双方当事人庭审陈述分析，双方前期的约定符合合伙关系的特征，但双方并没有延续下去。后期双方约定按每个产品0.025元包给李广亮加工，应为定作关系。李广亮也主张从合伙关系转化为定作关系。和盛公司结清的加工费175000元实际是后期发生的费用，与前期无关。因此，前期费用支出按合伙关系支出较为合理。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款的规定，“合伙债务，由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担清偿责任。”由于双方没有约定出资比例，后期，场地一直由和盛公司使用，系受益人。因此，前期产生的费用45000元，李广亮与和盛公司各负担一半即为22500元较为合理。因李广亮垫支了45000元，因此，和盛公司应支付22500元以及利息（从起诉时起2020年1月17日至还清时止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）给李广亮。因此，原审判决认定事实错误，本院应予纠正。上诉人李广亮上诉理由部分成立，本院应予部分支持。据此依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：一、撤销广东省阳江市阳东区人民法院（2020）粤1704民初164号民事判决；二、限阳江市阳东和盛五金制品有限公司支付22500元及利息（利息从2020年1月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至该款付清时止）给上诉人李广亮收取。三、驳回上诉人李广亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费462元，李广亮负担231元，阳江市阳东和盛五金制品有限公司负担231元；二审案件受理费924元，由李广亮负担462元，阳江市阳东和盛五金制品有限公司负担462元。本判决为终审判决。审 判 长  许 沛审 判 员  梁宗军审 判 员  蔡旻霏二〇二〇年七月二十八日法官助理  刘晓敏书 记 员  严 律相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。