广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6741号上诉人（原审被告）：深圳石油化工交易所有限公司，实际经营地深圳市福田区福华一路国际商会大厦A座3层0302-0313号，统一社会信用代码91440300586705445D。法定代表人：关波，董事长。委托诉讼代理人：陈学斌，北京市李伟斌（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚宝国，北京市李伟斌（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈学玲，女，汉族，1961年11月10日出生，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：金安强，男，汉族，1944年4月27日出生，住河北省秦皇岛市海港区，系被上诉人社区指定代理人。原审第三人：深圳市前海金泰石油化工投资有限公司，实际经营地广东省深圳市南山区南头街道桃园路大新新村142栋513，统一社会信用代码91440300087727594G。法定代表人：朱学涛上诉人深圳石油化工交易所有限公司（以下简称深圳油交所）因与被上诉人陈学玲、第三人深圳市前海金泰石油化工投资有限公司（以下简称前海金泰公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41481号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人深圳油交所的上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回陈学玲的全部诉讼请求；2.本案一审及二审诉讼费由陈学玲承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清及错误。(一）一审判决认定的事实相互矛盾。一审判决已经查明：“原告在被告深圳油交所处开立账户，并在被告深圳油交所提供的现货挂牌电子交易系统平台上与金泰公司进行交易”，一审判决引用的《商务部〈关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复〉》指出：“交易市场平台提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、批发、销售”。即一审判决在事实查明部分已经认定深圳油交所为交易平台的提供方，由于不直接从事原油、成品油仓储、批发、销售，故无需具备原油、成品油仓储、批发、销售的相关许可资质。但一审法院在判决理由中却认为：“案涉交易因违反原油、成品油特许经营的强制性规定，危害社会公共安全，损害社会公共利益，因而无效。”一审判决一方面认为深圳油交所作为平台不需要商务部门的相关资质，一方面又以深圳油交所未取得商务部的相关资质许可为由判定深圳油交所承担责任，显然相互矛盾。(二）深圳油交所是否具有原油、成品油仓储、批发、经营、销售等相关资质，不是与本案争议相关的事实。本案核心争议焦点为：陈学玲与第三人之间的交易合同是否有效，故应围绕交易合同本身涉及的交易主体、交易内容等相关事实进行查明。而深圳油交所作为平台的提供者是否具备相关资质，与该争议焦点无关。深圳油交所为依法设立并经全国清理整顿各类交易场所部际联席会议验收通过的交易场所，深圳油交所经批准的经营范围包括组织石油化工产品交易、销售。(三）一审判决判定深圳油交所承担责任没有事实基础。一审判决依据《中华人民共和国合同法》（以下称《合同法》）第五十二条第（四）项“损害社会公共利益”的规定判定本案交易合同无效，认为交易合同无效的主要原因是：深圳油交所“未依法取得商务部许可的情况下组织开展案涉交易活动”，“案涉交易因违反原油、成品油特许经营的强制性规定，危害社会公共安全，损害社会公共利益，因而无效”。（1)组织石油化工产品交易、销售为深圳油交所经依法批准的经营范围；（2)作为平台，深圳油交所不需要取得商务部关于原油、成品油仓储、批发、销售的许可。所以，一审判决的上述判决没有事实基础。二、一审判决适用法律错误。(一）一审判决自行改变了陈学玲的诉讼请求，且对本案基础法律关系作出错误认定。陈学玲的核心诉求为：主张陈学玲在深圳油交所交易平台上进行的一切交易无效并请求返还因交易无效而投入的交易资金，因此本案为合同纠纷而非侵权纠纷。一审判决在无证据显示深圳油交所与陈学玲有合同关系的情况下，认定“原告与被告深圳油交所、金泰公司己形成事实上的合同关系”。深圳油交所非合同交易一方，亦并未与陈学玲签订任何书面合同，与陈学玲并无合同关系，一审判决对基础法律关系认定错误。一审判决认为由于深圳油交所组织交易的行为未取得相关资质而导致陈学玲与第三人的合同无效，这显然是判定深圳油交所侵权。因此，一审判决改变了本案的基础法律关系，自行由合同关系变更为侵权关系。在陈学玲未以侵权为由向深圳油交所主张权利及提出相关诉讼请求的情况下，一审判决自行改变本案案由及本案诉讼请求，违反了“不告不理”的基本原则。(二）一审判决依据《合同法》的相关规定判定深圳油交所承担过错责任，适用法律完全错误。一审判决判定“原告与被告深圳油交所、金泰公司已形成事实上的合同关系”。因深圳油交所的侵权行为导致陈学玲与第三人间的交易合同无效。即使该侵权行为成立，深圳油交所承担的应是侵权责任而非合同项下的过错责任，且该侵权责任的范围，不应是因合同无效合同一方应承担的责任范围。在深圳油交所并非合同一方当事人的情况下，一审判决根据《合同法》而非根据相关侵权法规判定深圳油交所承担交易合同项下的过错责任，适用法律完全错误。一审判决的该内容实质是视深圳油交所为与陈学玲进行合同交易的一方且是唯—方，这明显与事实不符。(三）企业关于原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的相关规定对深圳油交所不适用。一审判决引用的《商务部〈关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复〉》指出：“交易市场平台提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、批发、销售，须严格遵守国家有关法律法规和《国务院关于清理整顿各类交易类场所的实施意见》（以下称《实施意见》）和《证监会发展改革委工业和信息化部商务部工商总局银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》（以下称《通知》）等规定。”据此，一审判决实际已经查明，深圳油交所仅须遵守《实施意见》、《通知》等适用于交易平台的相关法律法规，而商务部关于企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的相关规定对深圳油交所并不适用。但一审判决却在判决理由中认为：深圳油交所“在未依法取得商务部许可的情况下组织开展涉案的前海油交易活动，是导致合同无效的主要原因。”显然，一审判决系将商务部的相关许可规定适用于深圳油交所，与其查明的事实相矛盾，适用法律明显错误。(四）一审判决适用法律存在严重逻辑错误。一审判决认为交易合同无效的主要原因是：深圳油交所“未依法取得商务部许可的情况下组织开展涉案的前海油交易活动”。一审判决的逻辑是：（1)深圳油交所组织交易的行为不合法；（2)深圳油交所组织交易的不合法行为导致他人间的合同无效。实际上，“组织交易”与“交易”本身是否有效无必然联系，“组织交易”和“交易”系两个相互独立的法律关系，一审判决将二者混为一谈，在否定“组织”行为的同时直接否定“交易”行为，完全错误。(五）一审判决将《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》的相关规定作为认定合同无效的依据完全错误。一审判决认为：“国务院颁布的《原油市场管理办法》和《成品油市场管理办法》规定，国家对原油、成品油实行许可制度。案涉前海油违反原油、成品油特许经营的强制规定，危害社会公共安全，损害社会公共利益，而无效。”事实上，《原油市场管理办法》和《成品油市场管理办法》的制定和颁布主体为商务部并非国务院，不属于行政法规。《原油市场管理办法》于2006年11月16日经商务部第9次部务会讨论通过，以“商务部令2006年第24号”予以颁布。《成品油市场管理办法》于2006年12月4日以“商务部令2006年第23号”予以颁布。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”故《原油市场管理办法》和《成品油市场管理办法》均不得作为认定合同无效的依据。鉴于《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》均由商务部制定并颁布，均属于部门行政规章。况且，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二）》第十四条明确规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。首先，《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》并未明确规定违反其中的规定将导致合同无效或不成立；其次，本案所涉交易己全部完成，且交易为单纯的投资行为，均不涉及原油或成品油的仓储、运输等事宜，完全不存在损害国家利益和社会公共利益的情形。故《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》的相关规定为“管理性”规定，并非“效力性强制性规定”，不能作为认定合同效力的依据。(六）本案所涉交易为单纯的投资行为，并不适用《原油市场管理办法》及《成品油市场管理办法》。本案已经完成的交易为单纯的投资行为，由于陈学玲未曾提出货物的交割申请，所以本案全部交易均不涉及原油或成品油的仓储、运输等事宜，不存在“危害社会公共安全”或“损害社会公共利益”的情形。此外，深圳油交所作为交易平台本身不需要原油、成品油的仓储运输等资质。所以，《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》中的相关规定并不适用于本案，根据《合同法》第五十二条规定的“损害社会公共利益”而认定本案合同无效没有依据。(七）本案交易未超越第三人的经营范围。第三人的营业执照显示，市场监督管理机关核准深圳油交所从事的经营活动的业务范围包括：“原油、成品油、燃料油……等石油化工产品的贸易结算业务和交易业务、贸易经纪、供应链管理服务”等。如前所述，本案交易并不涉及原油或成品油的仓储、运输等事宜，属典型的“石油化工产品的贸易结算业务和交易业务”，并未超越第三人的经营范围，符合监管部门的要求。(八）本案交易不存在法律规定无效的情形。《中华人民共和国合同法》（以下称《合同法》）第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”首先，如前文所述，本案交易并不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，本案己完成的交易为单纯的投资行为，由于陈学玲未曾提出货物的交割申请，所以本案全部交易均不涉及原油或成品油的仓储、运输等事宜，不存在“危害社会公共安全”或“损害社会公共利益”等可认定合同无效的情形。再次，陈学玲与第三人的交易行为系两平等主体之间的正常商事行为，也仅在交易双方之间产生法律约束力，故不存在损害国家、集体或第三人利益的问题，亦不存在以合法形式掩盖非法目的等问题。总之，没有证据证明本案交易合同存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效之情形。三、应改判驳回陈学玲的全部诉讼请求。(一）陈学玲的诉讼请求无法与特定民事法律关系及民事法律主体相对应，深圳油交所并非本案适格的被告。深圳油交所现货挂牌电子交易业务主要涉及多个民事法律主体以及法律关系：(1)深圳油交所作为交易平台，为参与交易的各方（包括会员单位与投资者）提供交易设施及服务。（2)投资者与会员单位签订《客户协议书》，与特定会员单位进行一对一的交易。（3)资金结算机构系与深圳油交所、交易商建立保证金划转及结算关系的金融机构。在本案中，陈学玲通过深圳油交所的交易平台与第三人开展了交易，故“确认合同无效”这一诉求，首先应当基于交易合同关系仅针对会员单位提起，深圳油交所并非本案适格的被告。(二）深圳油交所系依法成立的交易场所并通过了审查及验收，符合法律规定及监管部门的要求，深圳市人民政府金融发展服务办公室于2011年9月5日出具了《同意设立“深圳石油化工交易所有限公司”的复函》（深府金函[2011]299号）。在国家对全国各类交易场所清理整顿的背景下，深圳市人民政府金融发展服务办公室于2012年12月18日出具了《关于我市清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的批复》（深府金函[2012]492号），深圳油交所通过了全国清理整顿各类交易场所部际联席会议的验收，其交易模式通过了行政机关的审查，属于合法保留的交易场所。截至目前，主管部门并未认定深圳油交所的交易业务属于期货交易，亦不存在主管部门取缔深圳油交所的交易场所业务资格。(三）深圳油交所交易平台开展的交易业务并非期货交易。根据《期货交易管理条例》的相关规定，“期货交易”应具备“以集中交易为交易方式”和“以标准化合约为交易标的”两个必要条件，而涉案交易与期货交易存在本质区别：1.本案所涉交易并非“以集中交易为交易方式”。(1)在价格产生方面，在期货交易中，交易价格经过集合竞价产生，而在深圳油交所平台交易模式中，其交易价格的生成，系深圳油交所作为交易平台的提供方采集国际原油价格标准数据源并结合其他客观参数，由交易系统自动生成。不存在互相报价的情况，也不存在人为操纵价格的情况，交易参与方认可该等价格并根据其自身判断参与交易，故其交易价格形成机制不存在“集合竞价”这一过程。(2)在成交机制方面，期货交易实行的是“集合竞价方式撮合成交”，而在深圳油交所平台交易模式中，所有交易价格均由交易系统根据国际市场价格自动生成并报出，投资者和参与交易的会员均无权自行进行报价，投资者一旦按照其认为适宜的实时“现货价格”（即时价格）进行建仓买入或者卖出，相关交易即可成交，不存在按照价格优先、时间优先撮合成交的问题。(3)在交易对象方面，期货交易的交易对象是不特定的任意投资者，而在深圳油交所平台交易模式中，包括陈学玲在内的投资者均与参与交易的会员单位签订了《客户协议书》，所有交易均是由投资者与其签约的会员单位直接成交，所有交易均存在特定的交易对象，并非是匿名交易。据此，从交易模式来看，涉案交易模式不符合期货交易的核心特征。2.本案所涉交易并非“以标准化合约为交易标的”。(1)在标准化程度方面，期货交易的标的物（期货合约或期权合约）具有高度的标准化，而在深圳油交所平台交易模式下，买卖标的物是并非是标准化合约，交易双方在买卖时也不能确定所有交易要素，故并不具有期货交易所具有的高度标准化的特征。(2)在交割时间方面，期货交易的交割时间受到严格限制，而在深圳油交所平台交易模式下，交易双方在买卖时并未预先约定、也无从约定或知晓该标的物的具体交割时间，不属于满足期货交易特点的高度标准化的合约交易，其买卖的标的物并非期货合约或期权合约。(3)在锁定价格的目标方面，在期货交易中，买卖双方锁定的价格是标的物“交割时”的价格，是对未来预期价格的判定，而在深圳油交所平台交易模式中，买卖价格是按照即时价格而不是期货价格未来价格来确定的。据此，从交易标的物来看，涉案交易的标的物不符合期货交易的典型特征。综合上述对比判断，深圳油交所平台上开展的交易与期货交易存在本质不同，深圳油交所交易平台开展的交易业务并非期货交易。(四）陈学玲与第三人签订的《客户协议书》及相关交易合法有效，陈学玲应当认真对待《客户协议书》的履行，接受合同项下交易或盈或亏的结果。陈学玲与第三人自愿签署了《客户协议书》，且《客户协议书》己依法生效及实际履行。陈学玲作为完全民事行为能力人，在整个交易中，是其本人亲自操作完成的。盈亏并存是交易过程中不可避免的客观事实，陈学玲不能以亏损而否定交易本身的合法性，应接受合同项下交易或盈或亏的结果。被上诉人陈学玲针对深圳油交所的上诉答辩称：一、本案的核心争议焦点是深圳油交所提供的交易是否是虚构交易，是否有真实的交易发生，谁是陈学玲的交易对手。深圳油交所声称：一审判决已查明：“陈学玲在深圳油交所处开立账户，并在深圳油交所提供的现货挂牌电子交易系统平台上与前海金泰公司进行交易”。但是事实并非如此。本案中深圳油交所并未提出本案中有真实交易的证据，尤其并未提出陈学玲与其会员交易的证据，深圳油交所只提出，陈学玲是和其会员进行交易的，但始终未向法庭提出相应的证据来证明其主张；相反，陈学玲向一审法院提交的银行出入金证明陈学玲的交易资金在还没有交易前就被划转到深圳油交所的账户里。本案一审判决也对出入金的事实证据予以确认：2015年8月3日，陈学玲首次入金100000元，交易期间共存入资金452000元，提出资金293348.33元，资金差额为158651.67元。一审法院确认的上述出入金和陈学玲提供的银行出入金相一致，这至少说明二点:1.在整个交易期间，陈学玲的交易资金一直在深圳油交所的账户里;2.陈学玲的交易资金在没有交易前就被划入深圳油交所的账户里，导致陈学玲的账户里没有任何可供交易的资金。显而易见，陈学玲交易账户里的数字是虚拟的，是深圳油交所伪造的以蒙蔽投资者。依据《最高法院关于民事证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持”及第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”，依据这二条规定，应认定本案没有真实的交易，自始至终就是个虚假交易。而且陈学玲也在一审中明确提出，所有的协议均为网签，深圳油交所亦予以承认，网签就是电子签名，但是深圳油交所没有国务院信息产业主管部门颁发的电子认证许可证书；同时，根据《中华人民共和国电子签名法》，电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。深圳油交所所实施的网签电子签名显然违反上述规定。更为重要的是，陈学玲已经证明了没有真实的交易发生，所有网签的电子签名不但应予无效而且涉嫌合同欺诈。陈学玲的资金不但是自始至终都在深圳油交所的账户里，关键的是其对陈学玲的交易资金实施了非法资金支付结算行为，将其虚构亏损的资金及所有的虚构费用，按其内部的分配规定，网络支付给其会员。因此陈学玲和深圳油交所之间存在事实上的法律关系，已构成事实合同关系。因为没有真实的交易，陈学玲与其会员亦没有任何的交易行为。二、深圳油交所提供的交易并非现货交易。辨别一个交易系统是否是现货交易还是期货交易并非只是考察他的交易方式，而是看其本质，即交易目的。深圳油交称其交易不是期货交易而是现货交易，但所列举的只是交易方式而非交易目的，光靠交易方式无法界定其性质。现货交易和期货交易是二个对立的交易系统。现货交易的交易目的是物品所有权的转移；而期货交易目的虽然也可以交割，但可以允许不交割，只为赚取差价。即，现货交易是拿钱买货，要有二个转移，买方的钱转移到卖方；卖方的货要转移到买方，主要是出于需要或消费；但期货就是根据行情涨跌的变化赚取差价。期货交易没有人会进行交割，都是为赚取差价，因为期货交易市场的交割费异常的高，包含多种费用。陈学玲的所有交易均没有交割，均是赚取差价。深圳油交所提供的交易系统就是天津贵金属交易所创立的交易系统的翻版，复制品，具有二个显著特点，其一交易资金流向，投资者的资金进入到不参与交易的第三方或交易所即平台的账户里，同时利用受理终端或者网络支付接口等方法，在交易电子盘内为其交易账号注入等额虚拟资金，诱使对方陷入认识错误，以为陈学玲的资金进入到其交易账户里，似乎是在进行实盘交易，所有的亏损都是因自己的操作不当造成的；其二交易方式，交易方式的设计只是为赚取差价，并不是以物品所有权转移为目的。其交易系统报价表只有买卖二取向，交易就是买卖双方进行交易，其实这个交易系统客户端报价的商品实际上只是一种事先设计好的固定不变的符号，并非实物，客户买来卖去的只是这种符号。而且这种交易的设计只允许买卖二种操作，恰恰是这种买卖的独特设计的方式彻底改变了其交易性质，使其不具备现货交易的属性。买=买涨—做多；卖=买跌-做空，因此这种交易的设计无论怎么操作，都不会导致现货商品实物所有权的转移，其目的显而易见，只是为了赚取差价而设计的。而且该交易系统没有交割的设置。一审庭审中深圳油交所对于陈学玲上述的主张没有提出任何的反驳意见，等于承认深圳油交所实施的不是现货交易。深圳油交所上诉只是集中企图证明其交易不是期货交易，但是未能提供任何证明其是现货交易的证据。三、深圳油交所再次捏造事实，应承担相应的法律责任。（一）深圳油交所声称，“上诉人通过了全国清理整顿各类交易场所部级联席会议的验收，其交易模式通过了行政机关的审查，属于合法保留的交易场所”并不属实。联席会议只负责统筹协调各省（区、市）的清理整顿工作，不负责对具体交易场所进行清理整顿和检查验收。这早在2011年公布的国务院38号文件中已有具体的规定。深圳油交所二位代理律师均是职业律师，理应具有职业道德，代理诉讼理应严格遵守《律师法》的相关规定，不能捏造事实。（二）深圳油交所所言“其交易模式通过了行政机关的审查”也并不属实。深圳油交所这里所称的行政机关的审查应该是深圳市人民政府金融发展服务办公室，根据该办公室于2015年12月14日公布的《市金融办关于首华国际商品交易中心及深油所风险化解情况的报告》，这次检查是金融办联合人民银行深圳市中心银行、深圳证监局、前海管理局等行业专家共同参与的检查，具有一定的权威性。该报告共分五部分，根据第三部分现场检查：“（三）交易方式存在政策合规风险：检查发现，深油所现货电子盘交易（现货即期/现货挂牌）交易对象为除价格、交货地点、交货时间等要素外，其他交易要素相对固定的标准化商品。交易者将此作为交易对象，采取保证金交易，随时可以进行双向交易，当天即可通过反向操作，对冲平仓等操作，了结自己的权利和义务。会员与个人客户之间双边交易，成交分散；交易场所安排众多的买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设置及便利安排，其本身不参与交易，仅提供结算及风险管理等相关服务，其中包括交易数据集中托管”。上述金融办检查中对深油所交易方式的表述，与国务院38号文件及证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（2013年12月31日证监办发〔2013〕111号）附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》中规定的对非法期货的认定标准相吻合，同时，上述表述同现有证监局已公布的对交易所或其会员的非法期货的认定完全一致。通过深圳市公安局经济犯罪侦查局向深圳证监局申请的对天津贵金属交易所的会员天津国腾贵金属经营有限公司的非法期货的认定显示：天津国腾贵金属经营有限公司交易规则，客户协议书，交易品种表，客户交易明细，网站截图，交易系统截图等相关证据材料显示，国腾公司采用保证金制度，允许投资者以集中交易的方式进行标准化合约交易，并以对冲平仓的方式了结交易。依据《期货交易管理条例》，《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发{2011}）38号，《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发{2012}）37号的决定，上述交易行为具备期货交易特征。可见，深圳市金融办在此次检查中，已经认定深圳油交所的交易模式符合期货交易模式。最后部分实际上是对深油所的整改意见。（三）深圳油交所所言其交易模式通过了行政机关的审查，属于合法保留的交易场所也不属实。深圳油交所出具的深圳市人民政府金融发展服务办公室文件是于2012年12月上报的，和深圳油交所出具的相差3年，显而易见，应该以后一个文件为准。四、一审法院对本案的判决针对深圳油交所的判罚虽然有些偏轻但并无过错。一审法院判定：“本案中，案涉交易因违反原油、成品油特许经营的强制性规定，危害社会，损害社会公共利益，因而无效”。深圳油交所却争辩《原油市场管理办法》和《成品油市场管理办法》的制定和颁布主体为商务部并非国务院，不属于行政法规。2004年6月29日，国务院发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（中华人民共和国国务院令第412号），对法律法规以外的规范性文件规定的，但确需保留且符合《行政许可法》第十二条规定事项的行政审批事项，依据《行政许可法》第十四条第二款的规定，予以保留并设定为行政许可，共500项，包括石油成品油批发、仓储、零售经营，第183项。实施机关是商务部或省级人民政府商务行政主管部门。国务院已经颁布了该法令，予以保留并设定为行政许可的共500项，其中包括石油成品油批发、仓储、零售经营，只是授权相应的行政主管具体实施之。凡是违反特许证而经营的刑法按非法经营罪惩处的法律规定100%是强制性规定。一审法院依据上述国务院的规定，根据《合同法》相关规定做出的“交易无效”判决，完全是依法办案。五、深圳油交所应依法承担陈学玲所有的损失。陈学玲在一审中已经举证证明深圳油交所犯有系列违法行为：非法网络支付，虚假交易，非法期货交易，非法从事资金支付结算业务，非法占有投资者的交易资金利息，没有经营原油的资质，一审只选择没有经营原油的资质并无过错，但是判定深圳油交所及其会员同时承担赔偿责任，不符合事实。深圳油交所实行的是会员制。在这个会员制中，深圳油交所为其组织者和领导者。作为组织者，在交易中所起的作用是：发展会员；制定交易规则；统一收取和分配客户资金，并进行网络支付；提供交易软件设施（包括电子盘交易软件）；与银行签订出入金协议；提供行情报价，直接对客户账户强行平仓；组织会员、客户在平台上进行交易。会员所起的作用是：以会员名义对外招揽客户入金，客户维护。从上述分工可以看出，交易所作为组织者是整个交易的关键和核心。而且陈学玲已经证明，深圳油交所提供的是虚假交易。根据深圳油交所的上诉状中第六部分：“本案已完成的交易为单纯的投资行为，由于被上诉人未曾提出货物的交割申请，所以本案全部交易均不涉及原油或成品油的仓储、运输等事宜，不存在‘危害社会公共安全’或‘损害社会公共利益’的情形”，深圳油交所亦承认与客户没有交易行为发生。深圳油交所应该承担所有赔偿责任，因此一审法院认为陈学玲应承担20%过错责任，并不符合事实，也没有法律依据。陈学玲的损失并非是由交易产生的，而完全是深圳油交所实施虚假交易的欺诈行为所致，因此应赔偿因实施虚假交易给陈学玲造成的一切损失。即使按一审法院的判决，深圳油交所违反国家强制性规定，也是一种欺诈行为，陈学玲对此也不知情，因为深圳油交所一直宣称是正规企业，其开业也确实有深圳市金融办正式的批文和深圳市工商执照，并宣称客户的资金有银行第三方托管的保证等等。一审法院所认定的陈学玲的过错不是行为过错，本案中陈学玲没有过错行为，因而不应承担任何责任。原审第三人前海金泰公司未到庭，亦未提交书面答辩状。陈学玲向一审法院提出诉讼请求：1.判决陈学玲在深圳油交所电子交易盘的行情分析交易系统中的开户（账户：16×××03）和全部交易无效；2.判决深圳油交所退还陈学玲本金158651.67元及赔付因深圳油交所进行虚假交易给陈学玲造成的一切损失，包括：（1）从2015年8月起至法院判决止的同期银行利息27631.83元（按3年贷款利率4.75%，期限3年零8个月期限计算）；（2）陈学玲律师的代理、交通、食宿等费用15000元；（3）陈学玲维权费12000元；（4）精神损失费8000元；（5）判决本案诉讼费由深圳油交所承担。一审法院经审理查明，2011年9月5日，深圳市人民政府金融发展服务办公室（以下简称市金融办）复函深圳市石油化工行业协会（以下简称市石化协会），原则同意市石化协会牵头组建“深圳石油化工交易所有限公司”。2011年11月24日，深圳油交所成立，经营范围为组织石油化工产品、专用设备的交易、销售；电子商务；能源技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让等（涉及许可经营的凭许可证经营）。2012年12月18日，市金融办批复各交易场所，批准深圳油交所交易场所运营资格，同意深圳油交所在名称中使用“交易场所”字样，要求交易场所严格遵守国家及本市法律、法规、行政规章、规范性文件和政策，加强风险控制，保护投资者合法权益，规范发展。另查明，深圳油交所（甲方）、金泰公司（乙方）与案外人深圳市前海石化产品交易清算服务有限公司（丙方）签订了一份《贸易商会员协议书》，就乙方成为甲方现货挂牌电子交易业务的贸易商会员，并使用甲方及丙方提供的服务和管理在交易平台进行现货挂牌电子交易业务的相关事宜，约定：甲方现货挂牌电子交易业务是指以石化产品等作为交易品种，会员等交易主体用电子交易系统平台作为交易渠道和手段进行拟出售或拟购买交易产品的挂牌和摘牌、以现货交收等方式作为交易平仓方式的一种交易形式。甲方有权根据丙方对乙方进行的检查、审查和年检情况，决定乙方是否能够成为甲方现货挂牌电子交易业务的贸易商会员或继续成为贸易商会员。甲方有权按照乙方与投资者或其他相关主体每笔交易额的一定比例向乙方收取交易管理费，并直接从乙方未被占用的风险保证金等交易资金中扣除。甲方的义务主要包括：提供现货挂牌电子交易业务的交易平台及相关服务；建立健全、及时颁布现货挂牌电子交易业务的规则制度；妥善保管交易数据等。乙方同意按照甲方规则制度向甲方支付交易管理费。乙方负责对其开发的投资者即客户的合法性、真实性及投资能力、抗风险能力进行评估、审核并承担相应责任。乙方独立承担因自身经营行为造成的一切法律后果，以及对第三方造成的所有损失的赔偿责任。另查明，陈学玲通过网络渠道与前海金泰公司签订了《客户协议书》，并签署了《投资者确认函》、《风险揭示书》、《风险提示书》、《风险提示函》。陈学玲确认其熟悉深圳油交所现货挂牌电子业务交易规则，已知悉强平风险等相关交易风险，并愿意承受该等风险。《风险揭示书》的主要内容为：深圳油交所现货柜台交易业务是深圳油交所委托石化清算公司经营管理的、以石化产品及衍生品作为交易品种，用电子交易系统平台作为交易渠道和手段、柜台交收作为交易平仓方式的一种交易行为，是一种潜在收益和潜在风险较高的投资业务品种，对投资者理解风险的程度、风险承受能力、风险控制能力以及投资经验有较高的要求。风险包括政策、规定风险、价格波动的风险、技术风险、交易风险和不可抗力等风险。《风险提示函》的主要内容为投资者应妥善保管银行卡号、银行卡密码和交易密码。《客户协议书》约定：交易标的物：0号柴油、93号汽油、前海油等深圳油交所现货挂牌电子业务交易平台上可交易的品种。交易数量：具体规则参照深圳油交所现货挂牌电子交易业务各上市品种交易细则执行。报价：以国内外石化产品市场价格为基础，根据不同权重比例加权平均形成报价基准价。交易时间：北京时间周一至周五开市交易，具体开市时间以深圳油交所现货挂牌电子交易业务的规则制度和深圳油交所现货挂牌电子交易业务相关业务主体的通知为准。交易方式：陈学玲可自行选择通过电子化方式与金泰公司进行石油化工产品现货挂牌电子交易业务。保证金：深圳油交所现货挂牌电子交易业务采用保证金的形式进行，并委托银行、经人民银行依法批准的支付机构等第三方存管机构进行存管、支付和清结算。陈学玲的交易保证金不得低于深圳油交所规定的比例，金泰公司有权根据深圳油交所要求对交易保证金的比例进行调整。费用：陈学玲在参与深圳油交所现货挂牌电子交易业务过程中，需支付交易手续费、延期费、提货费、交货费等交易费用。结算：具体结算办法及细则参照《深圳石油化工交易所有限公司现货挂牌电子交易业务结算管理办法》等规定执行。风险管理：以持仓风险率来计算陈学玲的持仓风险。当陈学玲的持仓风险率小于100%时，陈学玲交易保证金不足，需要追加交易保证金，否则陈学玲只能减少持有的头寸，直至陈学玲账户持仓风险率等于或者大于100%。当陈学玲账户风险率低于50%时，陈学玲的未平仓合约将被全部强行平仓。实物交收：具体交收办法和细则参照深圳油交所相关交收规则制度。开户及交易：陈学玲在金泰公司开设一个交易账户，此账户必须经过深圳油交所开户主体的审核，然后进行激活才可进行交易。所有的协议和电子化的通讯都须以电子记录或签名进行确认。陈学玲必须对交易账户和密码进行妥善的保管。所有陈学玲通过网络发出的交易指令，一经发出成交后，均不得撤销或撤回。陈学玲必须遵守和接受深圳油交所制定的有关深圳油交所现货挂牌电子交易业务的一切规则制度。陈学玲的交易保证金须以现金方式通过第三方存管渠道交纳。除非本协议另有约定，本协议有效期至金泰公司被深圳油交所取消或终止现货挂牌电子交易业务会员资格之日止。之后，陈学玲在深圳油交所提供的现货挂牌电子交易系统开立了交易账户，资金账号为16×××03。陈学玲与金泰公司互为交易的买卖双方，双方在深圳油交所提供的电子交易系统平台上进行交易，交易标的物为0号柴油、93号汽油、前海油等深圳油交所现货挂牌电子业务交易平台上可交易的品种。2015年8月3日，陈学玲首次入金100000元，交易期间共存入资金452000元，提出资金293348.33元，资金差额为158651.67元。一审庭审时，深圳油交所对陈学玲陈述的出金、入金、损失金额没有异议。另查明，2016年9月12日，市金融办在《关于政府信息公开申请的回复》中指出，深圳油交所现货挂牌电子交易产品“前海油、交割调整价、0号柴油、93号汽油”等产品的批准许可、具体交易模式批准文件不存在。一审法院认为，陈学玲在深圳油交所处开立账户，并在深圳油交所提供的现货挂牌电子交易系统平台上与金泰公司进行交易，陈学玲与深圳油交所、金泰公司已形成事实上的合同关系。合同法规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。国务院颁布的《原油市场管理办法》和《成品油市场管理办法》规定，国家对原油、成品油实行许可制度。申请原油、成品油批发、销售、仓储经营资格的企业，应当向所在地省级人民政府商务主管部门提出申请，省级人民政府商务主管部门审查后，将初步意见及申请材料上报商务部，由商务部决定是否给予原油、成品油销售、仓储许可。本案中，案涉交易因违反原油、成品油特许经营的强制性规定，危害社会公共安全，损害社会公共利益，因而无效。案涉交易无效，合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陈学玲提交的其名下银行账户流水、客户报表能够相互印证，一审法院予以采信。根据民事证据高度盖然性原则，确认陈学玲系在深圳油交所交易平台上进行案涉交易，陈学玲的损失金额为158651.67元（452000元-293348.33元）。深圳油交所作为涉案交易产品的制定者、平台管理者，前海金泰公司作为接受合同一方、交易对手，应一并视为共同的合同相对方，均应当对因合同无效导致的责任承担连带赔偿责任。综合查明的事实，一审法院酌定深圳油交所及前海金泰公司承担80%的过错责任即赔偿陈学玲126921.34元（158651.67元×80%）以及相应的利息损失，陈学玲自担20%的过错责任。理由如下：深圳油交所及前海金泰公司在未依法取得商务部许可的情况下组织开展涉案交易活动，是导致合同无效的主要原因。陈学玲在投资交易前，应当知道深圳油交所现货挂牌电子交易业务规则、知晓交易存在的风险，自愿进行交易。根据诚实信用的原则，陈学玲应对自己自愿交易行为承担相应后果，而不能要求深圳油交所承担赔偿全部损失的责任。每个民事行为主体都应妥善保护自己的财产，避免不慎行为给其财产造成损失。陈学玲应对投资产品具有一定的辨别能力，陈学玲疏于对其合法性的审查，存在投机心理，未尽到保护自己财产安全的审慎义务，应对案涉交易无效对其自身所造成的损失承担相应的责任。因此，深圳油交所抗辩理由不成立，一审法院不予采信。陈学玲诉请交通、食宿等费用15000元、维权费10000元、精神损失费8000元，没有证据证明，一审法院不予支持。前海金泰公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对陈学玲的主张也没有提交答辩状和证据予以反驳，视为其放弃质证及抗辩的权利，由此产生的法律后果应由前海金泰公司自行承担。综上所述，陈学玲的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、陈学玲在涉案交易平台进行的交易无效；二、深圳油交所、前海金泰公司应于判决生效后十日内向陈学玲赔偿126921.34元及利息（以126921.34元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2015年8月3日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回陈学玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4689元，由陈学玲负担937.80元，深圳油交所及前海金泰公司共同负担3751.20元。本院经审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于涉案交易的性质和效力的问题。根据商务部《原油市场管理办法》《成品油市场管理办法》的规定，国家对原油、成品油经营活动实行许可制度，申请原油、成品油销售资格应当提交相关材料并经审批通过，深圳油交所及第三人并未取得相关原油及仓储、销售经营许可资质，违反了原油、成品油特许经营的强制性规定，原油、成品油属危险品，涉及社会公共安全及利益，未经批准经营不仅仅是违反规定，而是直接危害到社会的公共安全、损害社会的公共利益，一审认定涉案交易无效并无不当。本院予以确认。关于责任承担的问题。深圳油交所称买卖合同的主体系陈学玲及第三人，其仅是提供平台服务，未进行实际经营，对此，本院认为，根据深圳油交所在上诉状中自认的事实，交易价格由其“作为交易平台的提供方采集国际原油价格标准数据并结合其他客观参数，由交易系统自动生成”，即第三人并无定价权，与其所称仅是提供平台的说法相矛盾，故本院认定深圳油交所作为交易产品的制定者、交易平台管理者，第三人作为交易对手，应对因合同无效导致的财产返还承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，深圳油交所及第三人的行为是导致本案合同无效的主要原因，应承担主要责任，为80%，但陈学玲对投资对象是否合法应具一定鉴别能力，因其疏于对投资对象进行甄别，基于投机心理进行投资，对本案损失结果的发生亦存在过错，应承担次要责任，为20%。一审对双方责任之认定并无不妥，本院予以确认。综上所述，深圳油交所的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2838.43元，由上诉人深圳市石油化工交易所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 畅审判员 李卫峰审判员 范志勇二〇二〇年七月十七日书记员 邢晓妍