山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终681号上诉人(原审原告)：河南开祥建筑集团有限公司，住所地河南省安阳市北关区中路北段彰德人家小区西墙外**临街楼。法定代表人：王长征，职务：董事长。委托诉讼代理人：孔明，山西鼎谦和律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：长治市晟龙实业有限公司，住所地长治市上党区工业园区。法定代表人：李学兵，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘小平，山西光耀律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人河南开祥建筑集团有限公司（以下简称“开祥公司”）与上诉人长治市晟龙实业有限公司（以下简称“晟龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市上党区人民法院（2018）晋0421民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人开祥公司的委托诉讼代理人孔明和上诉人晟龙公司的委托诉讼代理人刘小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人开祥公司上诉请求：1.撤销山西省长治市上党区人民法院（2018）晋0421民初856号民事判决，依法改判：一、被上诉人向上诉人开祥公司支付工程款2702159.92元，其中，2015220.39元工程款自2013年5月1日起开始计算利息、560470.65元工程款从2013年11月1日起开始计算利息，126468.88元维修费从2014年7月1日开始计算利息，利率标准为中国人民银行发布的同期贷款利率，支付至付清之日止；二、被上诉人向上诉人支付鉴定费20000元。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定增加工程量为552744.94元错误，应当为610744.94元。2.一审未判决被上诉人支付A1、A2车间维修费用126468.88元反而核减A1、A2车间维修费用126468.88元错误。3.一审核减A2车间卫生间地面土建工程8172.12元错误，涉案合同并不包括此项工程，且一审已核减A2车间地面土建工程造价款833779.9元。4.A1、A2车间（除地面土建工程）、B车间已于2012年底完工，A2车间地面未完工系被上诉人不按时支付工程款造成的，且被上诉人已经实际使用该车间，上诉人为涉案工程投入了大量的人物力，其垫资系融资而来，依据涉案工程约定及建设工程施工纠纷案件的司法解释，被上诉人应当按照银行同期贷款利率向上诉人支付迟延工程款的利息。5.一审法院将鉴定费20000元认定在应付工程款里错误，应当单独判决。被上诉人晟龙公司辩称，关于增加的工程量，我方不予认可；涉案工程质量存在问题，工程款应予核减，并扣除保证金；涉案工程未完工、未决算，迟延至今未交工，当然不能支付利息。综上，开祥公司的上诉请求不应支持。上诉人晟龙公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发还重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审事实认定错误。1.被上诉人所承建的工程存在严重的质量问题。2012年3月29日，上诉人、被上诉人及监理方对A1、A2车间的基础基坑进行现场抽样，发现严重的质量问题，上诉人出具整改通知，并重新确定了质保金的比例和质保期，但上诉人仍未按照质量要求进行施工，给上诉人造成了巨大损失，故被上诉人应向上诉人赔偿损失并扣除10%质保金。2.被上诉人未按照约定图纸进行施工，也未将全部建筑工程交付上诉人使用，包括A2地面、消防、卫生间配电等。直至现在，未完成工程量为3125901.06元，即，合同总价款11432448元-已支付工程款8633722元=2798726元后，原已支付的工程款已经占到应付工程款的75.52%，远超于应付工程款的65%，被上诉人应返还上诉人多收取的工程款。3.由于被上诉人逾期交工，应向上诉人支付违约金228万元（逾期交工2280天，以每天1000元计算）。4.被上诉人所述的增量工程价款610744.94元没有证据支持，原审法院基本支持错误。5.涉案厂房并未已经按照设计用途全部使用，而是县政府为支付快递行业的发展，在吉通公司施工花费103万元的情况下使用。6.根据《股东会第二次会议决议》，B车间工程款由“程俊英、杨慧武进行认购”，B车间的工程款应由认购人追索，与上诉人无关，原审程序存在错误。（1）鉴定应对本案全部工程量、工程质量和未完工程进行鉴定，一审法院仅依据被上诉人的陈述进行了未完成工程量的鉴定，不具有客观性、全面性和公正性，此鉴定不能作为认定事实的依据。（2）一审对调取被上诉人上次起诉卷宗内的证据材料未开庭进行质证并径行作出判决，违反法定程序。被上诉人开祥公司辩称，上诉人晟龙公司的上诉不能成立，应予驳回。原告开祥公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原被告双方继续履行合同。2、依法判令被告向原告支付工程款2909470.94元及逾期支付工程款的同期银行贷款利息；3、依法判令被告向原告支付后期维修费70674.16元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求为：1、请求人民法院判决被告长治市晟龙实业有限公司向原告支付剩余工程款2575691.04元，其中2015220.39元工程款从2013年5月1日起开始计算利息，560470.65元工程款从2013年11月1日开始计算利息，利息均计算至工程款、利息付清之日止，利率标准为中国人民银行发布的同期贷款利率。2、请求人民法院判决被告长治市晟龙实业有限公司向原告支付维修费126468.88元，并支付从2014年7月1日起至维修费付清之日止的利息，利率标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。3、本案案件受理费、鉴定费均由被告承担。一审法院认定的事实：原告于2012年8月7日由安阳开祥建筑有限责任公司变更为河南开祥建筑集团有限公司，并在安阳市工商行政管理局办理变更登记。2012年2月22日，原告与被告针对被告修建钢结构车间签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定，建筑面积为6681.2×2（栋）㎡，建筑高度为8.8米，跨度22×3米，层数是一层，合同价款为7884288元。同年，双方又签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：建筑面积为92.4×60=5544㎡，建筑高度为8.8米，跨度为30×2米，层数是一层，合同价款为3548160元。2012年4月26日至2012年11月25日期间又增加了部分工程量，费用为552744.94元。后由于各种原因，原告未能完成A2车间的地面土建工程。现被告已给付工程款8633722元。另查明，2014年6月17日的工程验收单显示：2014年6月16日晚，受灾分析，有两点，①A1、A2车间屋顶包边被大风吹掉（从北方向卷起，损失面积800多㎡）②A1、A2窗口损失3个，玻璃36块，原因没有打胶，抗风强度得不到。被告方签字盖章。再查明，原告曾于2016年就本案争议的工程价款向本院提起诉讼，后于2017年11月17日以双方私下具有调解意愿为由，撤回起诉。2019年9月16日，经山西涌鑫工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见：1、涉案A2车间的地面土建工程造价为833779.90元；2、A2车间卫生间地面土建工程的单独造价为8172.12元；3、经鉴定，按2014年6月材差定额标准对A1、A2车间维修费用进行鉴定，维修费用为126468.88元。原告支付鉴定费20000元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、本案建设工程施工合同的具体履行情况；二、本案建设工程的工程款应由谁支付。对于第一个争议焦点。1、本案双方对于工程合同的内容及合同约定价款，实际支付的价款均无异议，本院对此予以确认。2、对于工程的增量部分，原告本次诉讼中主张在上次起诉时漏算了58000元，本次算上漏算部分，实际增加工程量为610744.94元。对此本院认为，原告在2016年诉讼期间提交有增量工程签证单的汇总（附有各增加的工程签证单），程俊英签字并加盖了被告单位的公章，说明双方就工程量的增量部分进行过确认，且原告主张漏算58000元的签证单也附在增量工程签证单的汇总后，故应认定双方确定增量工程的价款时已经考虑了该58000元，故本院以双方确认的552744.94元作为增加工程的价款。3、对于原告是否存在工期超期的问题，按照双方合同的约定工期为90天，原告应于2012年的5月底之前完工，但根据原告提供的工程签证单等证据来看，双方对于实际履行的工期进行了变更，且被告也未举证证明曾向原告提出工期的问题，故被告认为原告超期的主张不成立。4、对于工程的质量，根据原告提供的2014年6月17日的工程验收单可以确定原告施工确有部分不符合要求，但对于该部分工程原告是否进行了修复，原告提供的证据无法证明，故对原告要求的修理费的请求本院不予支持，且被告在支付工程款时对该部分按照鉴定结论予以扣除。同时，被告虽提出原告的施工质量存在问题造成了其损失，但其并未提供证据证明因原告施工质量存在问题造成了其哪方面的损失，且涉案工程已经全部开始使用，故本院对于被告的主张不予采信。5、对于涉案的工程原告并未全部完工，双方就工程款并未进行过结算，且涉案工程的交付日期，根据双方提供的证据也无法查明，原告主张的利息也就无法计算开始时间，故对于原告要求支付利息的主张本院不予支持。对于第二个争议焦点。本院认为，本案建设工程施工合同的双方为晟龙公司与开祥公司，晟龙公司应当首先承担付款责任，至于晟龙公司股东内部之间的协议并不影响其付款责任的承担，故被告晟龙公司应当向原告支付剩余工程款。被告晟龙公司应支付剩余工程款的数额应为：7884288（合同价款）+3548160（合同价款）+552744.94（增量工程价款）-8633722（已付工程款）-833779.90（A2车间的地面土建工程工程造价）-126468.88（A1、A2车间维修费用）-8172.12（A2车间卫生间地面土建工程）+20000（鉴定费）=2403050.04元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第十六条、第十九条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告长治市晟龙实业有限公司于本判决生效后三十日内向原告河南开祥建筑集团有限公司支付工程款2403050.04元。二、驳回原告河南开祥建筑集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28417元，由原告河南开祥建筑集团有限公司负担2393元，被告长治市晟龙实业有限公司负担26024元。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，二审查明的事实和一审查明的事实相符，本院予以确认。本院认为：根据二审双方的诉辩主张，本案主要的争议焦点有两个：第一，上诉人晟龙公司还应支付上诉人开祥公司多少工程款及利息；第二，一审程序是否违法。就上述两个争议焦点分别论述如下：关于第一个争议焦点，双方对一审认定的增加工程量均持异议。经查，上诉人开祥公司在涉案工程的两次诉讼中提交了两份增加工程量签收单。其在2016年诉讼期间提交的增量工程签证单有上诉人晟龙公司的签章，且漏算的58000元签证单也附在该增量签收单之后，一审据此认定2016年提交的工程增量验收单系双方共同确认的验收单，并以双方共同确认的552744.94元认定增加的工程价款，符合法律规定。关于上诉人开祥公司所主张的维修费，因其未提供确实充分的证据证明其对A1、A2车间进行了维修，对该项主张，本院不予支持。关于上诉人开祥公司所主张的逾期利息及上诉人晟龙公司所主张的违约金，合同虽然约定了工期，但根据双方履行的情况看，在实际履行中对约定的工期进行了变更，现涉案工程并未全部完工，亦未进行结算，逾期付款时间及超期完工时间均无法认定。另，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人开祥公司所建部分工程存在质量问题，上诉人晟龙公司未按时支付工程款，均存在违约行为，应各自承担相应的责任，故本院对上诉人开祥公司关于支付逾期付款利息的诉请及上诉人晟龙公司关于支付逾期完工违约金的主张均不予支持。一审法院根据双方就涉案工程的签订及履行的具体情况，认定晟龙公司欠付的工程价款，并判令上诉人晟龙公司支付工程款2403050.04元，符合法律规定，本院予以确认。关于第二个争议焦点，经上诉人开祥公司申请，一审法院委托鉴定机构对本案部分工程量进行鉴定，现并无证据证明该鉴定意见存在不予采信的情形，故上诉人晟龙公司所提该鉴定不应当采信的主张，无事实和法律依据，不予支持。关于上诉人晟龙公司所提一审法院调取的证据未进行质证的主张，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条第三款“人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见”，本案中，一审法院调取了上诉人开祥公司在2016年诉讼中提交的“增量工程签证单”，未对该证据的调查搜集情况进行说明及听取当事人的意见，属于程序瑕疵，但该证据加盖晟龙公司的公章，由上诉人开祥公司于2016年向一审法院提交，并在2016年的诉讼中经上诉人晟龙公司质证，该证据可以作为认定案件事实的依据。综上所述，上诉人河南开祥建筑集团有限公司和长治市晟龙实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32111元，由上诉人河南开祥建筑集团有限公司负担6087元，由上诉人晟龙实业有限公司负担26024元。本判决为终审判决。审判长 王育玲审判员 张国刚审判员 姬国强 二〇二〇年七月十日书记员 李 娜