建平县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1322民初115号原告：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）司平路**。法定代表人：邹兆杰，总经理。委托诉讼代理人：葛响，男，1984年4月10日出生，汉族，原告公司职员，住江苏省沐阳县。被告：建平县富山新市镇管理委员会（原建平县红山新城建设管理委员会），住所，住所地建平县富山街道京沈路四段**div>法定代表人：杨田，主任。委托诉讼代理人：常青，辽宁辰阳律师事务所律师。被告：建平县人民政府，住所地，住所地建平县叶柏寿街道人民路iv>法定代表人：王文佳，县长。委托诉讼代理人：陈德东、李君，建平县司法局职员。第三人：罗永洪，男1969年7月6日出生，汉族，个体工商户，住广东省云浮市云城区。委托诉讼代理人：王宝林，辽宁思韬律师事务所。原告太平洋建设集团有限公司与被告建平县富山新市镇管理委员会、建平县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月24日作出（2019）辽1322民初509号民事判决书。太平洋建设集团有限公司对该判决不服，提起上诉。朝阳市中级人民法院于2019年10月24日作出（2019）辽13民终2305号民事裁定书，裁定撤销本院作出的上述判决，发回本院重审。本院立案后，依原告申请，追加了第三人罗永洪参加诉讼，并向当事人送达了举证及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人葛响，被告建平县富山新市镇管理委员会委托诉讼代理人常青，被告建平县人民政府委托诉讼代理人陈德东，第三人委托诉讼代理人王宝林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告太平洋建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付到期未付工程款人民币6891235.77元。2、判令被告向原告支付到期未付违约金人民币964182.25元（暂计算至2018年8月19日，最终以法院判决之日的违约金为准）3、判令被告承担所有诉讼费用、鉴定费用等。事实和理由：2011年7月29日，被告建平县人民政府经过招商引资，原告作为红山新城的基础设施项目的合作商，与被告县政府签订了《建平县红山新城路网工程及广场建设等基础设施项目框架协议书》。2013年9月5日，原告和被告管委会签订了关于建平县红山新城“八纵”市政路的基管网工程、土方工程、及跨河口桥梁的《建设工程施工合同》。合同约定原告以固定价格的计算方式，承包红山新城规划六路、七路、八路、十路、十一路、十三路、富山街、大庆街的路土方工程、基管网工程、以及红山新城繁荣路跨山口河桥梁工程的施工建设。被告建平县人民政府分四年支付工程价款，如不能按期付款，应按照同期银行贷款利率承担违约责任。合同签订后，原告全面履行施工义务，工程已竣工通车，但被告却未能按照合同约定的付款节点及时付款。原告在庭审中确定诉讼请求，要求判令被告向原告支付如下款项：1、基本工程款11373606.97元；2、签证工程造价款1871067.59元、274558.77元；3、生效判决确定案涉跨山口河桥项目工程价款与建平县财审中心结算表差额9834322.80元；4、逾期支付工程款违约金2176662.72元（其中八纵土方项目工程欠款4460922.40元、桥梁欠款4221442.02元，两项欠款自2014年9月1日起计算；八纵管网欠款2232619.82元，自2017年10月1日起计算）。被告管委员会辩称：原告与答辩人签订的建设施工合同涉及施工项目为建平县城区“三横八纵”项目中的“八纵”部分。2018年3-4月份，经建平县财政投资评审中心核算，原告已经完成的“三横”工程核款84860682.44元，“八纵”工程核款54826781.64元，总计完成工程量核款139687464.08元。经建平县财政投资评审中心核算，答辩人应当支付原告已经完成的“八纵”工程款54826781.64元，答辩人实际向原告付款总价额73879000元，扣除替建平县鑫达城市建设投资有限公司转付的33210682.44元，剩余40668317.56元系答辩人支付的“八纵”部分工程款。上述金额是建平县财政评审中心审核的，双方应以财政审核中心审核结果为准，原告增加的诉讼请求与审核结果不符，不能作为结算依据。因原、被告双方对结算金额存在重大差异，没办法确定最后的结算数字，故违约金不能成立。通过本次庭前查帐，原告公司项目经理李金筛曾于2017年9月至11月代表原告公司在答辩人处借款62万元，此款应在答辩人所欠工程款中扣除，最后确定答辩人对原告的欠款金额为10753606.97元，原告的其他诉讼请求不能成立，应予驳回。被告建平县人民政府辩称，县政府不是本案施工合同当事人，原告要求县政府支付工程款没有事实和法律依据，应予驳回。第三人述称，一、罗永洪诉太平洋建设集团有限公司、建平县富山新市镇管理委员会建设工程施工合同纠纷一案，经建平县人民法院2018年7月30日作出（2018）1322民初2184号民事判决书，判决内容为：太平洋建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告罗永洪工程款1335.267万元，并从2018年5月24日起至给付之日止给付利息，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；被告建平县富山新市镇管理委员会在704.19万元内承担连带给付责任；驳回原告其他诉讼请求。二、在建平县人民法院作出上述判决后，太平洋建设集团有限公司提起上诉。2016年1月2日，朝阳市中级人民法院作出（2018）13民终2531号民事判决书判决维持上诉，判决驳回上诉，维持原判。三、上述两份判决生效后，太平洋建设集团有限公司提出再审申请，2019年8月28日，辽宁省高级人民法院作出（2019）民申1404号民事裁定书，裁定认为案涉工程已投入使用，太平洋建设集团有限公司对罗永红所完成的工程量及工程款数额进行了确认，且全部工程款给付的时间已到期，合同扣除管理费后，太平洋建设集团有限公司应依双方确认的数额给付工程款。据此原审判定太平洋建设集团有限公司向罗永洪给付工程款，由建平县富山新市政管理委员会在704.19万元内承担连带责任，并无不当，故驳回太平洋建设集团有限公司的再审申请。四、本案原一审裁判与罗永洪诉太平洋建设集团有限公司、富山新市镇管委会建设工程施工合同纠纷一案三级法院发生法律效力的裁判观点相悖，应当纠正本案原一审判决的错误，严格依法按已确认罗永洪所完成的实际工程量及工程款总数认定，而不能以当初签订合同时预计的工程量及工程款，以及在此基础上作出的片面审计结论为依据进行认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，各方当事人对案涉证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告在原审中述称其于2017年7月24日向被告提交了竣工结算报告，但被告并未给其明确结算金额，至2018年8月经其多次要求，被告向其出具一份由县财政投资评审中心盖章的《太平洋施工红山新城“三横八纵”路网及桥梁工程结算造价表》复印件。原告在本次庭审中明确：对于案涉《太平洋施工红山新城“三横八纵”路网及桥梁工程结算造价表》的结算金额中，除由第三人罗永洪施工的项目外，其余结算金额都认可；同时原告认可被告已经支付的案涉施工款项，不需核实。经原告与被告建平县富山新市镇管理委员核对案涉工程款金额，被告建平县富山新市镇管理委员承认尚欠原告工程款金额为11373606.97元，但因原告在施工期间从被告处借款62万元，故应从尚欠工程款中扣除该借款。原告亦认可被告应当支付基本工程款项为11373606.97元，同时原告亦认可其在施工期间，原告公司在建平项目的负责人李金筛曾在被告处借款52万元，同意从上述金额中扣除，另外6万元借款涉及税金问题，有待公司核实。原告在诉讼请求中主张案涉跨山口河桥项目施工差价金额9834322.80元、签证工程量差价金额2145626.36元，逾期支付违约金为2176662.72元，该三笔款项应由被告给付。主要理由为：因第三人罗永洪起诉原告关于案涉跨山口河桥项目的施工款项一案，法院已经作出生效判决，并确认罗永洪施工该涉跨山口河桥项目的施工款为25837966.18元，而县财政评审中心核算认定的金额为16003583.38元，两者差价金额巨大；同时案涉签证工程量与县财政评审中心核算也存在差价。基于上述事实，原告申请对上述差价金额的工程造价进行鉴定。被告则坚决反对原告提出的鉴定申请，认为双方在招标文件及案涉合同中对工程量造价明确约定由第三方进行核算，目前财审中心已经出具结算金额，且原告认可该结算金额并根据该结算金额向县政府出具了“拨款请示”，故双方应依照合同约定执行，第三人罗永洪施工项目系原告公司另行分包的，另行分包工程的结算金额对被告不具有效力，如本案另行启动鉴定程序，无疑会出现新的结算金额，从而引发新的纠纷。第三人亦不同意对其施工的项目进行鉴定。本院认为，鉴于案涉《太平洋施工红山新城“三横八纵”路网及桥梁工程结算造价表》系结算本案案涉工程款的主要依据，且原审中被告提交《关于清算拨付建平县红山新城市政基础设施项目工程款的请示》对于案涉工程的结算内容，已经明确载明“最终县政府新市镇委员会鑫达投资公司太平洋集团均认可，工程结算造价为13968.7万元”。该“请示”中载明的结算金额与案涉工程结算造价表金额完全一致，且原告在本次庭审中除对第三人罗永洪施工的项目，即红山新城繁荣路跨山河口桥梁工程造价结算金额不予认可外，对该结算表中的其他结算金额已表示认可。虽然案涉“请示”的原件因被告保管不善未能提交，但基于案涉“三横八纵”项目的施工款系统一结算，建平县人民政府、建平县富山新市镇管理委员会、建平县鑫达城市建设投资有限责任公司（“三横八纵”项目的“三横”项目发包方）三方共同出具“关于太平洋集团《关于清算拨付建平县红山新城城市基础设施工程款的请示》的“情况说明”，能够证明原告公司建平项目负责人李金筛向建平县人民政府提交了该“请示”，且建平县富山新市镇管理委员会、建平县鑫达城市建设投资有限责任公司收到该“请示”后（情况说明已明确收到该请示的具体工作人员），均已分别拨付工程款，故本院对于案涉结算造价表及“请示”的真实性予以采信。基于上述事实，原告申请对第三人罗永洪施工的项目，即红山新城繁荣路跨山河口桥梁工程鉴定，并申请对案涉签证增量工程申请鉴定的理由并不充足，本院不予支持其鉴定申请。原告及第三人提交的建平县人民法院（2018）辽1322民初2184号民事判决书、朝阳市中级人民法院（2018）辽13民终2531号民事判决书，因本案二被告均非上述裁判案件中认定的案涉分包工程的合同主体，原告亦未提交将案涉红山新城繁荣路跨山河口桥梁工程另行发包给第三人与罗永洪施工，已经取得原告同意的证明材料，且被告明确拒绝该结算金额对其具有约束力，故原告与第三人罗永洪另行签订分包合同的结算方式及结算金额，不宜作为原告与本案二被告之间关于案涉工程的结算依据，故本院不予采信。被告提交原告公司建平项目部负责人李金筛向被告出具的借条（共计62万元）复印件，原告认可56万元，对其中6万元因涉及税款问题虽然不予认可，但鉴于李金筛作为原告公司在建平项目的负责人，且原告对于其中56万元借款已经认可，对于另外6万元借款以涉及税金问题需要另行核实为由，不予认可。综合原告已经认可的56万元借款的事实以及李金筛作为原告公司建平项目部负责人的身份特征，李金筛的借款行为已经构成表现代理行为，故原告拒绝承担该6万元借款的理由并不充分，本院对该借款62万元为原告公司借款的真实性予以采信。综上所述，建平县人民政府与原告签订了《建平县红山新城路网工程及广场建设等基础设施项目框架协议书》。框架协议书中写明：辽宁省朝阳市建平县人民政府（简称甲方），中国.太平洋建设集团有限公司（简称乙方），协议约定各分项工程由双方签订单项施工合同，工程竣工后，由乙方编制工程决算报告甲方，甲方委托具有法定审核资质的机构进行工程造价决算审核，作为工程的支付依据。同时约定甲方提供的建设项目由具备施工资质和施工能力的乙方总承包，不得分包，如需分包，需经甲方同意。2013年9月5日，原告和被告建平县人民政府的职能部门建平县富山新市镇管理委员会分别签订了JHS{2013}1号、JHS{2013}2号、JHS{2013}4号《建设工程施工合同》，案涉建平县红山新城“八纵”土方工程、路基官网工程、红山新城繁荣路跨山河口桥梁工程由原告总承包建设施工，上述合同均明确对于风险范围以外合同价款调整方法约定，经发包方认可的设计变更造成的工程量增减，由发包方、承包方、监理（工程师）、财政共同确认，据实调整；合同约定了工期，竣工期限等内容。基于上述事实，被告建平县富山新市镇管理委员会作为被告建平县人民政府的职能部门，与原告签订的案涉上述《建设工程施工合同》合法有效。原告与建平县人民人民政府签订《建平县红山新城路网工程及广场建设等基础设施项目框架协议》约定的相应内容，应作为上述施工合同的组成部分。鉴于案涉建平县财政投资评审中心作为上述合同约定的“甲方委托具有法定审核资质的机构进行工程造价决算审核，作为工程的支付依据”的审核机构，其已出具案涉《太平洋施工红山新城“三横八纵”路网及桥梁工程结算造价表》，且原告亦向建平县人民政府提交了《关于清算拨付建平县红山新城市政基础设施项目工程款的请示》，能够证明原、被告双方已经就案涉施工款进行结算，并予认可上述结算造价表中的结算金额，故双方应以上述案涉工程结算造价表的结算金额作为结算依据。另，本案在审理过程中，原告对被告建平县富山新市镇管理委员会认可尚欠原告工程款为11373606.97元不持异议，而该金额即系按上述案涉工程结算造价表的结算金额支付部分款项后而形成的金额。综合上述事实，故本院对案涉《太平洋施工红山新城“三横八纵”路网及桥梁工程结算造价表》中载明的结算金额予以认定。基于原告将其承包的部分案涉工程即红山新城繁荣路跨山河口桥梁工程另行发包给第三人罗永洪，原告与罗永洪因施工该项目形成的施工款对被告不具有约束力；同时原告与被告之间已经就案涉签证增量工程已经过结算，故原告要求被告支付红山新城繁荣路跨山河口桥梁工程差价款以及案涉签证增量工程差价请求权不能成立，本院不予支持。案外人李金筛作为原告公司在建平项目的负责人，在负责施工案涉工程过程中在被告处借款62万元，此款可以从被告所欠工程款中扣除。鉴于被告认可尚欠原告施工款的事实，故对于该部分工程款，被告负有给付义务。关于原告要求被告给付违约金的请求，本院对被告认可所欠工程款金额部分予以支持，自原告向被告提交案涉拨款请示之日起即2018年9月13计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十一条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告建平县人民政府、建平县富山新市镇管理委员会于本判决书发生法律效力后二十日内给付原告太平洋建设集团有限公司工程款10753606.97元，并给付此欠款自2018年9月13日起至给付之日止的利息；（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169451元，由原告负担102663元，二被告负担66788元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  王晓庆人民陪审员  李德林人民陪审员  阮文志二〇二〇年七月十日书 记 员  赵志丹