福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1889号 上诉人（原审原告）：陈开荣，男，1962年9月26日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：赖伟彬，福建中仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖文生，男，1957年05月29日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：周双古，福建格论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈国贤，福建格论律师事务所律师。 原审第三人：沈卫星，男，1958年1月5日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 原审第三人：林白玲，女，1960年3月24日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人陈开荣因与被上诉人廖文生、第三人沈卫星、第三人林白玲案外人执行异议之诉纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 陈开荣上诉请求：撤销一审判决，改判中止对沈卫星名下的址于福建省漳州市芗城区××路××花园××幢××号房产的执行。事实与理由：1.一审认定本案合同无效，适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条第二款、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条、《中华人民共和国担保法》司法解释第六十七条等之规定，陈开荣作为买受人代为清偿债务而消灭抵押权，可以受让财产；本案买卖合同并不违反效力性强制性规定；未办理物权登记并不影响合同效力。2.一审认定陈开荣关于非其自身原因未办理登记的主张依据不足，该认定缺乏事实和法律依据。本案房屋设有抵押权，双方约定由陈开荣代为偿还抵押贷款。从2008年至2013年房屋被查封时，陈开荣在长达5年的时间里都在替出卖人还款，直至被查封时仍不知情，直至还清解压。故本案未过户的原因系履行合约期限未到，并非故意。3.一审认定陈开荣关于在查封之前已合法占有房屋的主张依据不足，该认定不符合合同约定和客观事实。双方在合同中明确约定，支付完首期款后即交付房产，陈开荣在法院查封之前已经实际执掌房屋，并将房屋出租给他人使用。 廖文生辩称，1.陈开荣提供的证据不足以证明其已支付全部购房款，其提交的《建设银行个人贷款对账单》所记载的借款人为吴玲娜，该对账单系吴玲娜与银行之间的还贷关系，不足以证明银行还贷部分系由陈开荣实际支付。即使银行还贷部分由其实际支付，但其至2014年1月22日（法院查封之后）才支付完房款，不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定“已经支付全部价款”的条件。2.陈开荣未能证明其在查封之前已合法占有房屋。陈开荣仅提供房屋买卖等证据材料，未提供能够证明其在2013年5月查封之前已实际入住、合法占有的证据材料。3.陈开荣未能证明非因其自身原因办理过户登记。陈开荣自述2014年1月22日支付完房款，但至2018年7月才提出执行异议，长达四年多，不合常理，也未提交曾于何时向房管部门申请办理产权变更登记的相关证据。陈开荣提交的两份《委托公证》证明其完全可以代吴玲娜提交一次性交清银行贷款，代沈卫星、林白玲办理两证解押、产权过户等手续，完全可以在查封之前办理产权过户登记，但却因自身原因没有及时办理。综上，陈开荣所提本案执行异议之诉不符合法律规定，应驳回其诉求。 沈卫星、林白玲未提交书面意见。 陈开荣向一审法院提出诉讼请求：1.确认《房地产买卖协议书》合法有效；2.确认沈卫星名下的址在福建省漳州市芗城区××路××花园××幢××号房产为陈开荣所有；3.停止对沈卫星名下的址在福建省漳州市芗城区××路××花园××幢××号房产的执行措施。 一审法院认定事实：沈卫星于1998年12月购买漳州市芗城区××路××花园××幢××室房屋，该房屋产权登记所有权人为沈卫星，《房屋所有权证》编号为漳房权证芗字第0××6号，《国有土地使用权》编号为漳国用（2001改）字第22486号。2006年12月31日，案外人吴玲娜向中国建设银行股份有限公司漳州东城支行借款19万元。同日，沈卫星、林白玲以共同所有的漳州市芗城区××路××花园××幢××室房屋为吴玲娜的借款提供抵押担保，抵押日期2006年12月31日起至2013年12月30日，抵押金额28.03万元。2014年2月12日，该贷款已还清，注销抵押。2008年3月20日，陈开荣作为受托人、吴玲娜作为委托人共同前往漳州市公证处办理（2008）漳证民内字第0617号委托书公证书，该2008年3月19日《委托书》公证内容摘要为：本委托人吴玲娜于2006年12月31日向中国建设银行股份有限公司漳州东城支行申请个人消费借款，《个人消费借款合同》编号2006年建漳东消贷字第3532号。本人吴玲娜向银行申请的该个人消费借款，以（沈卫星、林白玲）夫妇坐落于芗城区××路××花园××幢××室房屋作为抵押担保物。因我（吴玲娜）事务繁忙，特委托陈开荣为我（吴玲娜）的代理人，以我的名义，全权办理如下事项，代表还清编号2006年建漳东消贷字第3532号《个人消费借款合同》项下的个人消费借款本金和利息。还款义务履行完毕后，代表收回抵押物的有关证件和注销房屋抵押登记手续等。同日，沈卫星、林白玲作为委托人、陈开荣作为受托人前往漳州市公证处办理（2008）漳证民内字第0618号委托书公证书，《委托合同》公证内容摘要为：1、芗城区××路××花园××幢××室房屋在编号2006年建漳东消贷字第3532号《个人消费借款合同》项下的个人消费借款本金和利息全部还清后，代表我们收回抵押物的有关证件和办理注销房屋抵押登记手续。2、还清以上房屋为抵押担保物的个人消费借款全部本金和利息后，即本委托人拥有上述房屋的房屋所有权和国有土地使用权后，代表我们出售上述房屋，与买方签订该房屋买卖协议，协助买方办理该房屋的房屋所有权过户登记手续和国有土地使用权变更登记手续，并代表收取上述房屋所出售的款项和与买方办理房屋交接手续。3、代表出租房屋，签订承租协议，收取租金。4、代理人有转委托权等等。廖文生与林白玲、沈卫星股权转让纠纷一案，一审法院于2012年10月15日作出（2012）芗民初字第7390号民事调解书，协议如下：林白玲、沈卫星应偿还廖文生股权转让款43.6万元，分别于2012年11月1日、2012年12月1日、2013年2月1日、2013年3月1日各偿还廖文生股权转让款7万元及未还款项的相应利息（利息按2分计付），于2013年4月1日偿还廖文生8.6万元及未还款项的相应利息（利息按2分计付）。逾期付款，廖文生有权就尚欠金额向法院申请执行。因林白玲、沈卫星未履行调解书所确定的义务，廖文生向一审法院申请执行。一审法院于2013年1月30日向林白玲、沈卫星发出执行通知书，要求履行该生效调解书所确定的义务。2013年5月17日，一审法院作出（2013）执行字第490号执行裁定书，裁定查封、扣押被执行人应当履行义务部分的财产等。2016年4月29日，一审法院依法查封登记在沈卫星名下的漳州市芗城区××路××花园××幢××号房产，查封期限三年。另查明，漳州市芗城区××路××花园××幢××号房产于2013年12月10日被厦门市思明区人民法院（2013）思保字第320号裁定书查封，查封期限二年；于2018年4月28日被一审法院以（2014）芗执委字第26号执行裁定，查封期限三年。陈开荣对一审法院（2013）执行字第490号执行裁定书提出书面异议，2019年1月18日，一审法院作出（2019）闽0602执异7号执行裁定书，裁定驳回案外人陈开荣的异议。2019年1月30日，陈开荣提起案外人执行异议之诉。 一审法院认为，陈开荣与林白玲关于漳州市芗城区××路××花园××幢××号房屋的《房地产买卖协议书》，签订时间为2008年3月16日。但根据漳州市房地产漳房抵（200604353）号抵押登记书载明，漳州市芗城区××路××花园××幢××号房屋作为案外人吴玲娜贷款抵押物，抵押日期为2006年12月31日起至2013年12月30日止。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”况且，涉讼房产虽然于2014年2月12日注销抵押登记，但该房产于2013年12月10日已被厦门市思明区人民法院（2013）思保字第320号裁定书查封，查封时间在先。其次，陈开荣提供的二份《委托书公证书》，表明其可以在查封之前提前代为清偿债务办理产权过户登记。第三，陈开荣仅提交其儿子陈少伟分别于2015年7月5日、2016年9月3日签署的房屋租赁协议不足以证明其在人民法院查封之前已合法占用该房屋。陈开荣诉请排除对执行标的执行请求及确认《房地产买卖协议书》合法有效，没有事实和法律依据，予以驳回。沈卫星、林白玲经法院公告开庭传票，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十条、第三百一十二条规定，判决：驳回陈开荣的诉讼请求。案件受理费100元，由陈开荣负担。 二审中,陈开荣提交租赁协议两份、物业公司收据一张，拟证明讼争房产在法院查封前，已经交付给陈开荣使用。廖文生质证认为，陈开荣原来就持有该证据，不是新证据，已经超过举证期限，应不予采纳；退一步讲，对证据真实性有异议，没有承租人的身份信息，也未到庭作证证实，仅有租赁合同，没有实际履行收取租金的相关证据，不足以证明待证事实。本院分析认证意见下文另述。 对一审查明认定的事实，陈开荣、廖文生无异议，沈卫星、林白玲也未提出异议。对当事人没有争议的事实，本院予以确认。陈开荣认为，一审遗漏认定其与林白玲签订《房地产买卖协议书》的事实。经审查，该事实一审虽未在查明事实部分明确表述，但在论证判决理由时有予援引，不属认定基本事实遗漏。陈开荣认为，一审遗漏认定陈开荣的儿子陈少伟代为偿还按揭款的事实，经审查，是否认定该主张事实不影响本案裁判结果，一审未予认定不构成基本事实不清。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”首先，陈开荣二审提供的租赁协议，未提供其有实际收取租金的证据佐证，承租人并未到庭作证证实，证据真实性无法确认。陈开荣二审提供的物业公司收据并非正式发票，无交款人的姓名，收款人的签名模糊不清，又无收款公司的盖章，证据真实性无法确认。因此，上述证据不足以证实陈开荣在法院查封前合法占有房屋。其次，本案讼争房屋已于2006年办理抵押登记，故陈开荣在与林白玲签订合同时，应知房屋存有抵押权人的权利障碍，且陈开荣在签订合同和办理全权委托公证后，完全可以提前还清贷款涤除抵押权，以完成转移登记,故未办理转移登记含有陈开荣自身的原因。综上，本案情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）（四）项规定的情形，且其权利不足以排除执行，一审判决驳回其要求停止执行的请求，于法有据，并无不当。陈开荣尚未取得房屋所有权，一审判决驳回其确权请求，符合《中华人民共和国物权法》的规定，于法有据。因本案为案外人执行异议之诉，对合同的效力不予审查。 综上所述，陈开荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由陈开荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 健 审 判 员  叶小铭 审 判 员  陈育生 二〇二〇年七月二十七日 法官助理  徐明水 书 记 员  马晓斌