重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1494号上诉人（原审被告）：梅州市市政建设集团公司，住所地广东省梅州市彬芳大道中路，统一社会信用代码91441400196271282F。法定代表人：李刚，总经理。委托诉讼代理人：杨斯荣，广东从信律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖红，广东从信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖仁新，男，1975年9月28日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：刘其军，重庆渝万律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭琰，重庆渝万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆佳升实业发展有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）勤俭路**，统一社会信用代码91500110660887460C。法定代表人：廖雪峰，执行董事。委托诉讼代理人：何柯，男，该公司员工，1982年12月1日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。被上诉人（原审第三人）：蒲建波，男，1976年2月2日出生，苗族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：黄宗应，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：敖祯，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人梅州市市政建设集团公司（以下简称梅州公司）因与被上诉人廖仁新、被上诉人重庆佳升实业发展有限公司（以下简称佳升公司）、被上诉人蒲建波建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梅州公司上诉请求：1、请求撤销原审第一项判决，依法改判：驳回廖仁新全部诉讼请求或由蒲建波退还200万元给廖仁新。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，上诉人与原审第三人蒲建波系承包合同关系，由蒲建波承包了涉案工程。原审第三人蒲建波再以其个人名义分包给了被上诉人廖仁新，而上诉人与被上诉人廖仁新之间并不存在合同关系。因此根据合同相对性原则，应当由蒲建波直接向廖仁新承担法律责任，上诉人无需承担任何法律责任。上诉人与第三人蒲建波签订了《项目目标管理责任书》，约定：上诉人设立万盛丛林互通至黑山八角公路路基工程（二次招标）五标段工程项目部，由蒲建波任项目负责人，具体负责完成万盛丛林互通至黑山八角公路路基工程（二次招标）五标段的施工任务，以万盛丛林互通至黑山八角公路路基工程（二次招标）五标段为单位独立核算自负盈亏的经济责任。在一审庭审中，被上诉人廖仁新及第三人蒲建波均认可第三人蒲建波从上诉人处承包了涉案工程，因此蒲建波系以承包人的身份负责涉案工程。在判决书第4页第三人蒲建波的陈述中亦直接记载了：“被告梅州公司将万盛丛林互通至黑山八角公路建设工程五标段工程转包给我（“我”指的是蒲建波）后”。该陈述已经构成了利害关系人的自认，且该自认并未损害到被上诉人廖仁新的合法权益。因此有关万盛从林互通至黑山八角公路路基工程（二次招标）五标段的债权债务应由第三人蒲建波承担。本案中蒲建波的诉讼地位虽然被列为第三人，但根据《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”蒲建波系享有利害关系的第三人，其诉讼地位等同于被告，因此原审法院应该直接判决由蒲建波承担相应责任。二、根据招标文件，上诉人早己于2014年6月24日把投标保证金150万元及诚信保证金1120万元支付至业主重庆佳升实业发展有限公司的账户内，上诉人从未收取过原告廖仁新在诉状中所述的履约保证金的200万元，所以原审法院判决上诉人退还原告廖仁新履约保证金200万元是非常错误的。1、根据招标文件，上诉人于2014年6月24日把投标保证金150万元及诚信保证金1120万元支付至招标人指定的户名（重庆市万盛经济技术开发区机关事务管理局）和账户（311202010********）内，另招标文件规定“诚信保证金有效期为90日历天，中标人的诚信保证金按中标金额的10%转为履约保证金后的余额部分和未中标人的诚信保证金在投标文件递交截止之日起90日历天后5个工作日无息退还”，所以在上诉人中标后，上诉人所交的诚信保证金1120万元扣除中标金额的10%（743万元）余额377万元于2014年10月9日退回至上诉人的账户内，后业主重庆佳升实业发展有限公司分别于2016年4月7日和2019年1月28日退回上诉人履约保证金371.5万元和200万元到上诉人账户内，到目前为止业主还有履约保证金171.5万元（743万-371.5万-200万）未退还给上诉人。2、根据一审法院查明的事实“原告按合同约定将保证金200万元付至第三人蒲建波的个人账户”（判决书第7页第45行），说明是蒲建波个人收取了廖仁新的200万元款项，该款项系廖仁新直接转账至蒲建波的个人账户，是廖仁新与蒲建波的个人之间的账户往来，是个人之间发生的经济关系，不属履约保证金，因此应当由蒲建波个人向廖仁新承担该款项的法律责任。3、上诉人与廖仁新之间从未签订过任何合同或者协议，上诉人无理由、无依据向廖仁新收取200万元履约保证金。而廖仁新的请求依据是第三人蒲建波与其签订的《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》、《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》，该两份协议均是蒲建波个人与廖仁新所签订的，系蒲建波个人与廖仁新之间的合同关系，与上诉人无关。在《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》第一条中写明“乙方（廖仁新）已向甲方（蒲建波）支付100万…”证明廖仁新系将其诉求的款项200万元交付给蒲建波，而非上诉人。4、廖仁新应当举证证明上诉人收取了其交付200万元履约保证金的事实，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中上诉人从未收取过廖仁新交付的200万元保证金，同时判决书在认定事实部分已经认定廖仁新按照合同约定将款项200万元付至第三人蒲建波的个人账户。所以退一步来说，即使退还款项的条件成就时，也应该由蒲建波而非上诉人向廖仁新履行退还责任。三、蒲建波与被上诉人廖仁新之间的合同虽然定性为无效合同，但根据合同法第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”保证金条款作为解决争议的条款仍然有效，应当依照该条款约定对保证金进行处理。根据蒲建波与被上诉人廖仁新签订的《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》中约定的履约保证金返还时间为：“按照甲方与重庆佳升实业有限公司签的《施工合同协议书》约定的返还方式执行”。而上诉人与佳升公司签订的《施工合同协议书》第十二条明确约定保证金在交工验收后退还（不计利息），目前涉案工程尚未竣工验收，不具备退还保证金的条件。同时也说明了设立保证金条款的目的是为了预防工程验收出现不合格时有资金进行返修等保障，解决工程验收不合格所引起的问题。因此本案中的保证金条款属于争议解决的条款依法有效。综上所述，一审法院认定事实不清，合同关系定性错误。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销一审法院的第一项判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人廖仁新辩称，第一，蒲建波之前的职务是上诉人的项目负责人，其后是在2016年5月17日上诉人重新任命了李国锡为项目负责人，同时也是上诉人的项目经理。2017年2月9日，李国锡作为项目负责人和项目经理召开了包括廖仁新、蒲建波在内的人开会，在会议纪要上明确了履约保证金的退还主体是上诉人。退还款项的来源在会议纪要上表述为“边坡班组所交的保证金200万元，我部以后的工程款中安排退还保证金”。边坡班组李谷华坚持退场，与廖仁新和上诉人签订了《退场及清算协议》，该协议中再次确认对廖仁新工程款的支付和保证金的退还的主体是上诉人。针对佳升公司此前的承诺书，对一审法院判决说该承诺书佳升公司没有保证的意愿，我方不同意，根据承诺书的内容佳升对84%的工程款有支付义务。对廖仁新交的保证金他也说会督促上诉人及时支付。这里也说明保证金支付主体是上诉人。上诉人说蒲建波自认对廖仁新有退还保证金的义务，我们认为不能因为蒲建波的自认就否定项目部代表上诉人所签订的协议及会议纪要。被上诉人佳升公司辩称，本案与我方无关，无其他答辩意见。被上诉人蒲建波辩称，我方认可上诉人的上诉请求。第一，本案当事人之间的法律关系。我方是挂靠梅州公司中的标，与佳升公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。蒲建波以梅州公司代理人的身份在施工合同上签字就可以印证该关系。第二，蒲建波与梅州公司之间是挂靠合同关系，蒲建波为了借用上诉人资质于2014年6月与上诉人之间建立了借用资质的挂靠合同关系。第三，蒲建波与廖仁新之间是建设工程分包合同关系，蒲建波独自将案涉工程分包给廖仁新。上诉人与佳升公司以及廖仁新之间没有直接的合同关系，均是为了配合蒲建波。廖仁新与梅州公司之间不存在合同关系。梅州公司对廖仁新没有建设工程施工合同上的权利义务关系，也不应承担责任。蒲建波分包给廖仁新不需要资质。上诉人借出资质给蒲建波只可能对佳升公司承担责任，不可能对廖仁新承担责任。上诉人不应向廖仁新承担退还保证金的责任。因为在一审中廖仁新并未对蒲建波列为被告提起诉讼，只是法院为查明事实通知蒲建波作为第三人。就一审判决而言，应当驳回廖仁新对梅州公司提起的诉讼请求，由廖仁新对蒲建波另行起诉。廖仁新向一审法院起诉请求：1.判令被告梅州公司支付原告工程进度款5642488.85元及利息（以欠付的工程进度款2691727.82元为基数，从2017年9月23日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止），返还履约保证金200万元；2.判令被告佳升公司对第一项款项承担连带责任。一审诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告梅州公司支付原告工程进度款876255.7元，返还履约保证金200万元；2.判令被告佳升公司对被告梅州公司应支付的工程进度款876255.7元及保证金200万元承担连带责任。一审庭审中，原告增加诉讼请求，要求第三人蒲建波承担工程进度款的直接支付责任。一审法院认定事实：被告重庆佳升公司系依法成立的有限责任公司，是能够独立承担民事责任的企业法人，其经营范围包括农业、土地整改、国有资产经营管理等，被告梅州公司系依法成立的有限责任公司，是能够独立承担民事责任的企业法人，其经营范围包括建筑业、园林绿化等。2014年7月3日，被告梅州公司通过招投标的形式中标万盛丛林互通至黑山八角公路路基工程五标段工程。2014年7月，第三人蒲建波接受被告梅州公司委托与被告重庆佳升公司签订《施工合同协议书》、《廉政合同》及《安全生产合同》。其中，《施工合同协议书》约定了工程范围、工期、工程价款等内容，但未约定履约保证金。2014年9月24日，被告梅州公司与第三人蒲建波签订《项目目标管理责任书》，该责任书约定：甲方（被告梅州公司）成立万盛丛林互通至黑山八角公路路基工程五标段工程项目部，乙方（蒲建波）任项目负责人。嗣后，被告梅州公司将工程转包给李谷华，在施工过程中产生纠纷，被告梅州公司与李谷华和原告廖仁新签订《退场及清算协议书》，协议约定，李谷华退出施工现场，由原告继续施工。之后，原告按约定进场施工。2015年11月12日，第三人蒲建波与原告廖仁新签订《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》，合同约定：工程名称万盛丛林互通至黑山八角公路工程边坡防护，工期暂定6个月，承包方式为整体承包等内容。合同第三条约定工程履约保证金：该项工程履约保证金共250万元（不计利息），工程履约保证金返还时间按照甲方与佳升公司签订的《施工合同协议书》约定的返还方式执行等。合同第五条付款方式：按甲方与重庆佳升实业有限公司签订的《施工合同协议书》的相关规定执行，自工程完工之日起3个月内支付20%至工程总价款的70%，剩余30%款项工程缺陷责任期满工程竣工验收合格后1个月内付清。第六条工程管理费：甲方按工程审计定稿后的结算金额的7%计提管理费，税收及其他项目管理费（按甲方与梅州市市政建设集团公司签订的《项目目标管理责任书》第三条执行;即企业所得税按总造价的3%、个人所得税按总造价的1%、印花税按总造价的0.3%、建安营业税及附加按总造价的3.56%计算）。2015年12月29日，原告与第三人蒲建波签订《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》，合同第一条约定工程履约保证金：工程履约保证金250万元更改为200万元，该笔履约保证金的返还时间按原协议执行。第四条约定材料供应：乙方在施工过程中所需材料由甲方提供。原告按合同约定将保证金200万元付至第三人蒲建波的个人账户。因被告梅州公司未按约定支付原告工程款，被告重庆佳升公司于2017年6月1日向原告出具承诺函：一、我司承诺采取如下措施保证你方权益，1.监督梅州公司对你方工程款的支付，你方按进度应得的进度款，按我司目前的支付条件执行（支付至计量总额的84%），保证梅州公司必须支付到你方名下，不得截留、挤占、挪用，以加快工程建设进度；2.监督梅州公司退还你方所缴纳的履约保证金，你方向梅州公司缴纳的200万元履约保证金，由梅州公司在我司返还其履约保证金时，按比例退还你方，我司已退还梅州公司而梅州公司尚未退还你方的保证金，我司将督促梅州公司在其第三次计量进度款中（在扣除你方进度款后的剩余部分）另行直接支付你方100万元，该款作为梅州公司退还你方的保证金，另剩余的100万元保证金待我公司退还梅州公司后，督促其退还你方；3.监督梅州公司工程尾款的支付，工程完工结算时，经我司确认梅州公司已与你方结算所有工程款项后，我公司再向梅州公司支付工程尾款；二、未经我司同意，本承诺不得转让，除你方以外的任何组织和个人我司不承担责任；三、承诺函自盖章，签章之日起生效，且是不可撤销的，承诺义务履行完毕，你方领取到全部工程款后，该承诺函即行失效。嗣后，被告梅州公司未支付原告工程尾款，原告向一审法院提起诉讼。一审另查明，该工程已于2018年7月完工，并于2018年11月正式投入使用。原告完成工程计量的工程款为19973481.26元，按计量84%的比例，原告应获得工程进度款为16777724.26元。一审法院认为，根据被告梅州公司与第三人蒲建波签订的《项目目标管理责任书》，责任书约定：被告梅州公司设立梅州市市政建设集团公司万盛丛林互通至黑山八角公路路基工程五标段工程项目部，由第三人蒲建波任项目负责人，项目部是梅州公司法定代表人授权下，由该项目的项目经理组建并领导的项目管理组织，被告梅州公司未举示证据证明项目部已进行工商登记，故该项目部并非法律意义上的民事主体，不能独立承担民事责任。第三人蒲建波代表项目部签订的合同及产生的民事责任，应由被告梅州公司承担。第三人蒲建波与原告签订《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》及《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》，将本案所涉工程转包给无资质的原告施工建设，违反了法律的强制性规定，应为无效合同，相应的法律后果应由被告梅州公司承担。原告作为万盛丛林互通至黑山八角公路工程边坡防护工程的实际施工人，按照合同约定完成了该工程并已交付使用，有权要求被告梅州公司参照合同约定支付相应工程进度款。第三人蒲建波作为被告梅州公司的项目经理签订合同，相应的民事责任应由被告梅州公司承担，现原告要求第三人蒲建波承担支付工程款的责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。原告以被告佳升公司出具的《承诺函》为由，要求被告佳升公司承担连带责任。根据《承诺函》内容，被告佳升公司既没有为被告梅州公司提供担保的意思表示，也没有加入并连带清偿债务的意思表示。现原告依据《承诺函》要求被告佳升公司对被告梅州公司应支付的工程进度款及保证金承担连带责任，理由不足，一审法院不予支持。庭审中第三人蒲建波举示的证据载明已支付原告工程进度款14944454.34元，原告质证后对其中的361713.33元不予认可，认为不认可的部分不该由原告承担。经一审法院审查，第三人要求以财务凭证记载的361713.33元作为支付原告的工程款，其证据和所证明的事实与本案无关联性，一审法院不予采信。被告梅州公司要求原告承担361713.33元的费用，理由不充分，一审法院不予支持。因此，被告梅州公司实际支付原告工程进度款应为14582741.01元。由于《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》和《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》均为无效协议，其中约定的管理费违反法律的禁止性规定，所以原告无权要求获得管理费。因此，应支付工程进度款中应扣除的管理费合计1174440.70元（16777724.26元×7%）。同时，参照合同约定，原告应承担的税金为1318729.13元【16777724.26×（3%+1%+0.3%+3.56%）】。综上，被告梅州公司扣减管理费和税金后，被告梅州公司应支付工程款14284554.43元【16777724.26元-1174440.70元-1318729.13元】,现被告梅州公司实际支付工程进度款14582741.01元，已超过约定支付的工程进度款。现原告要求被告梅州公司再支付工程进度款，理由不成立，一审法院不予支持。原告要求被告梅州公司返还履约保证金200万元。根据《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》和《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》均约定退还履约保证金按《施工合同协议书》执行。但《施工合同协议书》中并没有约定履约保证金退还方式，应视为合同双方对履约保证金的退还条件约定不明。由于《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》和《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》均属无效合同，而原告已完成工程施工并交付使用，所以原告要求被告梅州公司全额退还履约保证金200万元，理由正当，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告梅州市市政建设集团公司于本判决生效后十五日内退还原告廖仁新履约保证金200万元；二、驳回原告廖仁新的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29754元，保全费5000元，共计34754元，被告梅州市市政建设集团公司承担27800元（22800元+5000元），原告廖仁新承担6954元，（案件受理费、保全费原告已交纳，限被告梅州市市政建设集团公司在判决生效后十日内直接支付给原告27800元）。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，第一，梅州公司与蒲建波签订的《项目目标管理责任书》约定由蒲建波任项目负责人，蒲建波又作为梅州公司的授权代理人与佳升公司签订《施工合同协议书》，结合一审中举示的证据及庭审中当事人陈述，能够认定蒲建波是梅州公司的项目负责人及授权代理人。蒲建波（甲方）虽以个人名义与廖仁新（乙方）签订《锚杆挡土墙工程劳务分包协议》及《锚杆挡土墙工程劳务分包补充协议》，该分包协议第二条明确载明合同标的为“甲方与重庆佳升实业有限公司签订的《施工合同协议书》及甲方与梅州市市政建设集团公司签订的《项目目标管理责任书》中约定的边坡防护工程（清单子目号210-1锚杆挡土墙）”，因此足以认定蒲建波系作为梅州公司的项目负责人、授权代理人签订合同。故蒲建波作为梅州公司的项目负责人收取履约保证金，相应的民事责任应由梅州公司承担。第二，2017年2月9日召开了万盛丛林互通至黑山八角公路工程五标段项目经理部会议，蒲建波等四人参加了该会议，《会议纪要》明确“边坡班组所交的保证金200.00万元（贰佰万元整），我部以后的工程款中安排退还保证金”。故梅州公司认为其不应退还履约保证金，而应由蒲建波承担责任的理由不能成立。第三，梅州公司上诉认为蒲建波与廖仁新之间的合同虽然定性为无效合同，但保证金条款作为解决争议的条款仍然有效，目前涉案工程尚未竣工验收，不具备退还保证金的条件。本院认为，合同无效的情形下保证金条款并非独立存在的有关解决争议方法的条款，梅州公司的抗辩理由不成立。第四，根据《重庆市万盛经济技术开发区交通局关于回复李谷华举报问题的函》（万盛经开交函[2017]156号），函复：“一、梅州市市政建设集团公司非法转包、违法分包、非法出借公司资质证书（挂靠）等问题。通过日常监督检查和对项目部进行调查，暂未发现非法转包、违法分包、非法出借公司资质证书（挂靠）等问题。”另外，一审庭审中蒲建波陈述：“对原告而言，第三人不存在借用或挂靠别人的资质与原告发生合同关系；履约保证金说是按照佳升公司及梅州公司的合同来返还，按照该合同12条，履约保证金还没有到退还的时间；原告认为保证金到退还时间，原告应当提供保证金已届退还时间的证据”。二审中蒲建波及梅州公司却认可双方之间是挂靠合同关系。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，当事人参加诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人应当履行真实陈述义务，前后陈述应保持一致。本案中当事人的陈述与此前陈述不一致，违反了禁反言原则，本院结合证据和案件具体情况进行综合审查，对当事人二审所作的相反陈述不予认定，双方的挂靠关系不具有真实性。二审中蒲建波的自认不能作为梅州公司免除返还履约保证金的事实依据，梅州公司作为合同相对方应当承担返还履约保证金的责任。综上所述，上诉人梅州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费29754元，由上诉人梅州市市政建设集团公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年七月二十九日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇