广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终10968号上诉人（原审原告）：深圳琛通兴业实业有限公司，住所地：深圳市龙华区，统一社会信用代码：914403003427601651。法定代表人：陈菲，总经理。委托诉讼代理人：宗嫒，广东信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯瑞强，男，汉族，1979年4月15日生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：刘向兴，广东普罗米修（龙岗）律师事务所律师。原审第三人：深圳市卡士名车汇汽车有限公司，住所地：深圳市龙华区，统一社会信用代码:91440300306208402H。法定代表人：陈琳。上诉人深圳琛通兴业实业有限公司（以下简称琛通公司）因与被上诉人侯瑞强、原审第三人深圳市卡士名车汇汽车有限公司劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院(2019)粤0309民初5846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。琛通公司上诉请求：1、撤销深圳市龙华区人民法院作出的（2019)粵0309民初5846号民事判决，并依法改判支持琛通公司的全部诉讼请求。2、侯瑞强承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、(2019)粵0309民初5846号民事判决关于侯瑞强的入职时间及工作年限认定错误。琛通公司于2015年6月15日依法设立，根据《劳动合同法》第二条，可以据此得知，设立中的用人单位不具备用人主体资格，其与劳动者不构成劳动关系，应认定为双方构成劳务关系，用人单位侬法设立后，劳动关系方建立。劳动者在用人单位筹备期间的工作时间不计入本单位工作年限。因此，在本案中，侯瑞强的基于劳动关系项下的入职时间为琛通公司设立之时即2015年6月15日，且工作年限自该日起计。二、琛通公司已经足额发放侯瑞强任职期间的全部工资，侯瑞强关于工资的主张无事实依据。关于2018年10月份及2018年11月份的工资，根据琛通公司提交的证据《考勤记录表》显示，侯瑞强最后一天上班时间为2018年9月30日，侯瑞强于该日无故口头提出辞职，且未再至琛通公司处上班，故(2019)粵0309民初5846号民事判决裁决琛通公司支付侯瑞强2018年10月份及2018年11月份的工资，无事实与法律依据。三、侯瑞强已经休完任职期间的年休假，故其主张2016年至2018年度未休年休假工资无事实依据。1、侯瑞强每年应休年休假天数为5天。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。另，根据侯瑞强提交的《深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人)》显示，侯瑞强累计工作时间未满10年。故侯瑞强在琛通公司处任职期间每年应休年休假天数为5天。2、侯瑞强已经休完2016年度至2018年度的年休假。经琛通公司核算，侯瑞强2016年至2018年度应休年休假天数合计为13天，且侯瑞强已经全部休完。侯瑞强关于未休年休假工资的主张无事实依据，不应得到支持。3、(2019)粵0309民初5846号民事判决计算错误。退一步说，即使贵院认定侯瑞强存在年休假未休，那么，应纠正（2019)粵0309民初5846号民事判决中所出现的金额计算错误。侯瑞强离职前扣除加班费月平均工资7291.67元(7000*5+7500*7)/12。四、侯瑞强系无故口头提出辞职，故其主张被迫解除劳动关系无事实及法律依据。1、双方劳动关系的解除系因侯瑞强口头提出辞职而解除。根据琛通公司提交的证据《考勤记录表》显示琛通公司最后工作日为2018年9月30日，如上文所述，当日侯瑞强无故口头提出辞职，之后未再至琛通公司处上班。因双方劳动关系已因侯瑞强口头提出辞职而解除，故此后侯瑞强发出的被迫解除劳动关系并不构成双方劳动关系解除。2、侯瑞强提出被迫解除劳动关系的理由不成立。退一步说，即使贵院未采信上述琛通公司的主张，认定双方劳动关系系因侯瑞强提出被迫解除劳动关系而解除，那么，侯瑞强关于被迫解除劳动关系经济补偿金的请求亦无法得到支持，因其提出被迫解除劳动关系的理由（侯瑞强在《被迫解除劳动关系通知书》载明被迫解除劳动关系的理由系琛通公司未足额支付其2018年10月份的工资及任职期间的未休年休假工资）并不成立，理由如下：首先，如上文所述，侯瑞强最后工作日系2018年9月30日，其主张2018年10月份的工资没有事实依据；其次，根据《关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额由六个部分组成中并未包含未休年休假工资，因此，未休年休工资不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项所规定的“劳动报酬”；故，侯瑞强主张被迫解除劳动关系的理由不能成立，其主张被迫解除劳动关系经济补偿金亦不应得到支持。五、(2019)粵0309民初5846号民事判决裁决琛通公司支付侯瑞强高温津贴属于错误分配举证责任和适用法律错误。经侯瑞强签名确认的书面《劳动合同》显示侯瑞强的工作岗位为汽车技师，且根据琛通公司提交的证据《工作场所照片》显示，侯瑞强的工作地点在室内，且室内配备了空调、电风扇，且侯瑞强在庭审中明确也自认其工作地点在室内，故侯瑞强不属于《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条之规定应当发放高温津贴之劳动者,其主张高温津贴无事实及法律依据。六、侯瑞强关于律师费的主张无事实依据。根据前文所述，侯瑞强的上述各项请求均不应得到支持，故其关于律师费的主张没有事实依据，亦不应得到支持。综上所述，琛通公司提交的各项证据可充分有效证明侯瑞强的各项主张缺乏事实与法律依据，因此，恳请贵院依法驳回侯瑞强的全部仲裁请求，以维护琛通公司的合法权益。琛通公司一审诉讼请求：1、判令琛通公司无需向侯瑞强支付解除劳动合同经济补偿金人民币43464元；2、判令琛通公司无需支付侯瑞强2018年10月1日至2018年11月27日的工资人民币21712.83元；3、判令琛通公司无需支付侯瑞强2016年1月1日至2018年11月27日的带薪年休假工资人民币8965.52元；4、判令琛通公司无需支付侯瑞强2018年6月1日至2018年10月31日期间的高温津贴人民币750元；5、判令琛通公司无需支付侯瑞强律师费人民币3164.17元;上述共计人民币78056.52元。原审认定,一、侯瑞强入职时间：侯瑞强主张于2015年3月10日入职第三人处，后第三人安排侯瑞强至琛通公司处工作，侯瑞强提供了社保清单为证；琛通公司认可社保清单的真实性，表示侯瑞强于2015年3月10日进入琛通公司筹备处上班，后琛通公司于2015年6月15日成立，双方劳动关系于2015年6月15日成立。经审查，侯瑞强与琛通公司于2015年3月10日签订《劳动合同》，该劳动合同约定侯瑞强于2015年3月10日到岗，因此侯瑞强在琛通公司的工作年限应从2015年3月10日起计算。二、劳动合同签订情况：侯瑞强与琛通公司于2015年3月10日签订《劳动合同》，该劳动合同约定侯瑞强于2015年3月10日到岗，合同期限为5年，即从2015年3月10日起至2020年3月9日止。三、社保参保情况：根据双方确认的参保记录可知，侯瑞强在2015年5月至2017年7月期间的社保参保单位为第三人，2017年8月至2018年10月的参保单位为琛通公司。四、工资情况：双方确认侯瑞强的工资由基本工资6000元+加班工资4000元+综合补贴1500元组成。五、解除劳动合同情况：侯瑞强主张于2018年11月26日以琛通公司拖欠2018年10月份工资和未发放2015年至2018年应休未休年休假工资为由向琛通公司邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，通知琛通公司于2018年11月27日解除劳动合同。琛通公司表示侯瑞强提出口头辞职而于2018年9月30日解除劳动合同。琛通公司主张双方于2018年9月30日解除劳动合同，其未提交相关证据予以证实，原审不予采纳琛通公司的主张。经审查，琛通公司至今未发放申请人2018年10月份工资，侯瑞强通知琛通公司解除劳动合同，符合法律规定，琛通公司应支付侯瑞强四个月工资的解除劳动合同经济补偿金46000元（11500元/月X4月）。六、离职前工资发放情况：侯瑞强提交了2018年11月27日在公司考勤打卡的照片。琛通公司未提供侯瑞强在2018年10月1日至11月27日期间的出勤记录，依法应承担举证不能的不利后果，原审视为侯瑞强正常出勤，侯瑞强在该期间的工资应为21712.83元(11500元/月X2月-333.33元/天X3天-10月份社保费287.18元）。七、带薪年休假情况：根据参保记录，侯瑞强的累计工作年限未满十年，侯瑞强每年可享受5天带薪年休假。经折算，侯瑞强在2016年1月1日至2018年11月27日期间可享受14.5天带薪年休假。根据双方确认的《员工假期申请表》可显示侯瑞强在2016年2月6日已休年薪年休假1天。琛通公司主张侯瑞强已休完全部年休假，但未能提供证据证明，原审不予采信该主张。琛通公司在解除劳动合同前未安排侯瑞强休剩余的带薪年休假，依法应支付侯瑞强带薪年休假工资8965.52元(7500元+21.75天X13天X200%)。八、高温津贴情况：琛通公司提交的证据不足以证明侯瑞强在2018年6月1日至2018年10月31日期间工作环境低于33°C，依法应承担举证不能的不利后果，原审予以采纳侯瑞强的主张，故琛通公司应支付侯瑞强2018年6月1日至2018年10月31日期间高温津贴750元(150元/月X5月）。九、律师代理费情况：根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十条之规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，侯瑞强为本案维权支付律师费10000元，其所请求的金额为236689元，本院支持的金额为74892.35元，故琛通公司应支付侯瑞强律师代理费3164.17元（74892.35元+236689元X10000元）。十、劳动仲裁情况:侯瑞强于2018年12月3日申请劳动仲裁，仲裁请求：1、琛通公司支付侯瑞强未签订劳动合同的二倍工资差额119526元；2、琛通公司支付侯瑞强2015年3月、2018年10月、2018年11月工资共31732元;3、琛通公司支付侯瑞强2015年度至2018年度应休未休年休假工资38967元；4、琛通公司支付侯瑞强被迫解除劳动关系的经济补偿金43464元；5、琛通公司支付侯瑞强2015年至2018年高温津贴3000元；6、琛通公司支付侯瑞强本次争议所花费的律师费10000元；7、第三人对上述仲裁请求承担连带责任；8、第三人按侯瑞强的实际工资补缴2015年3月至2018年11月住房公积金。深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月25日作出深华劳人仲(观澜)案[2018]897号《仲裁裁决书》，裁决：1、琛通公司于文书生效之日起五日内一次性支付侯瑞强以下款项：解除劳动合同经济补偿金43464元，2018年10月1日至2018年11月27日的工资21712.83元，2016年1月1日至2018年11月27日的带薪年休假工资8965.52元，2018年6月1日至10月31日的高温津贴750元，律师代理费3164.17元；2、驳回侯瑞强的其他仲裁请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决：驳回深圳深通兴业实业有限公司的全部诉讼请求。本院经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中，双方争议的焦点问题是琛通公司应否支付侯瑞强各项费用。本院具体分析如下：1、解除劳动合同经济补偿金事项。琛通公司称，侯瑞强提出口头辞职而于2018年9月30日解除劳动合同；侯瑞强称于2018年11月26日以琛通公司拖欠2018年10月份工资和未发放2015年至2018年应休未休年休假工资为由向琛通公司邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，通知琛通公司于2018年11月27日解除劳动合同。琛通公司主张于2018年9月30日解除劳动合同，其未提交相关证据予以证实，对其主张不予支持。因此应当认定侯瑞强于2018年11月26日以琛通公司拖欠2018年10月份工资等为由解除劳动关系，琛通公司确未支付侯瑞强2018年10月的工资，因此侯瑞强解除劳动合同，符合法律规定，琛通公司应当支付侯瑞强经济补偿。侯瑞强主张其于2015年3月10日入职第三人处，第三人安排其到琛通公司工作，一审中侯瑞强提交了社保清单以证明其主张。本院对侯瑞强的主张予以采信，因此应当从2015年3月10日起计算工作年限，琛通公司应支付侯瑞强四个月工资作为经济补偿，金额为46000元（11500元/月X4月）。侯瑞强在仲裁中主张43464元，在法律规定的范围内，仲裁机构据此裁决，符合法律规定，琛通公司上诉要求不予支付的理由不能成立，本院对其该项上诉请求不予支持。2、关于2018年10月1日至2018年11月27日的工资21712.83元事项。如前所述，本院认定双方劳动关系于2018年11月27日解除，琛通公司作为用人单位，未提供侯瑞强在2018年10月1日至11月27日期间的出勤记录，依法应承担举证不能的不利后果，应视为侯瑞强正常出勤。故琛通公司应支付侯瑞强在该期间的工资。原审法院确定的金额准确，本院予以维持。3、关于2016年1月1日至2018年11月27日的带薪年休假工资事项。根据侯瑞强的累计工作年限，其每年可享受5天带薪年休假。据此折算，侯瑞强在2016年1月1日至2018年11月27日期间可享受14天带薪年休假。根据双方确认的《员工假期申请表》，侯瑞强在2016年2月6日已休年薪年休假1天。琛通公司主张侯瑞强已休完全部年休假，但未能提供证据证明，其应承担举证不能的后果。侯瑞强尚有年休假13天未休，琛通公司应支付其未休年休假，原审法院核算的未休年休假工资8965.52元，数额准确，本院予以维持。4、关于2018年6月1日至10月31日的高温津贴750元事项。原审认定，琛通公司提交的证据不足以证明侯瑞强在2018年6月1日至2018年10月31日期间工作环境低于33°C，依法应承担举证不能的不利后果，原审予以采纳侯瑞强的主张，认定琛通公司应支付侯瑞强2018年6月1日至2018年10月31日期间高温津贴750元。本院确认原审法院上述认定意见，对琛通公司要求不予支付高温津贴的上诉请求不予支持。5、关于律师代理费3164.17元事项。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十条规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。原审法院根据上述法律规定，核算侯瑞强的胜诉比例，认定琛通公司应支付侯瑞强律师代理费3164.17元。经本院核算，原审法院上述处理无误，本院予以维持。对琛通公司的该项上诉请求不予支持。综上，琛通公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。本案为劳动争议案件，侯瑞强申请仲裁，仲裁裁决琛通公司支付侯瑞强工资及解除劳动合同经济补偿等费用，侯瑞强认可仲裁裁决，未向法院起诉；琛通公司不服仲裁裁决，向原审法院起诉。原审法院认为琛通公司的诉讼请求理由均不能成立，判决驳回其诉讼请求。因仲裁裁决在琛通公司起诉后，不发生法律效力，故原审法院在驳回琛通公司的诉讼请求时，还应当在判决中列明琛通公司应支付侯瑞强的各项费用，原审法院未予列明，本院予以纠正。原审认定事实清楚，适用法律准确，但判项表述不规范，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判；二、上诉人深圳琛通兴业实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起5日内一次性支付被上诉人侯瑞强以下费用：解除劳动合同经济补偿43464元、2018年10月1日至2018年11月27日的工资21712.83元、2016年1月1日至2018年11月27日的未休年休假工资8965.52元、2018年6月1日至10月31日的高温津贴750元、律师代理费3164.17元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳琛通兴业实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 彭  安  明二〇二〇年七月二十三日书记员 李紫娟(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……