山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终3425号上诉人（原审被告）：山东金鼎房地产开发有限公司，住所地：山东省菏泽市牡丹区八一西街**贵和商务宾馆**。法定代表人：宋一新，执行董事。委托诉讼代理人：张刚强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵孝铎，男，1964年3月14日生，汉族，该公司员工，住菏泽市牡丹区。被上诉人（原审原告）：肖化军，男，1967年11月28日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：王健，山东嘉锐律师事务所律师。原审被告：临沂市罗庄区黄山镇菊花屯社区居民委员会，住所地，住所地：山东省临沂市罗庄区黄山镇菊花屯社区iv>法定代表人：葛长银，主任。上诉人山东金鼎房地产开发有限公司（以下简称金鼎公司）因与被上诉人肖化军及原审被告罗庄区黄山镇菊花屯社区居民委员会（以下简称菊花屯居委）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初3557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、被上诉人一审中出具的证据之一，2014年8月29日的“证明”，只是当初上诉人为了起诉菊花屯居委拖欠工程款而让被上诉人出具的已经收到的工程款数额的证明，并不是双方的结算报告。全部内容均为肖化军书写，反映的是其已经收取的工程款的数额，由双方签名确认。没有“甲方、乙方，及工程款总额、下欠工程款数额”等内容。二、上诉人与菊花屯居委系建筑工程发包与承包合同关系。双方合同约定由上诉人按照菊花屯居委提供的图纸施工，并由菊花屯居委支付工程款，承担工程所需缴纳的办理工程手续费用。临沂市中级人民法院于2015年12月18日作出的（2015）临民初字第10号民事判决中已经认可。实际上菊花屯居委至今也没有履行临沂市中级人民法院的判决，至今拖欠上诉人工程款4,370,835.99元未支付。一审没有判决菊花屯居委在拖欠上诉人工程款范围内承担连带还款责任是认定事实不清。被上诉人肖化军答辩称，一审认定事实清楚，程序正当，适用法律正确。针对于上诉人上诉提出的与社区的发包承包关系等上诉请求及事实理由已在临沂市中级人民法院（2015）临民初字10号判决中查明，请求法院驳回上诉请求。原审被告菊花屯居委述称：我们已经与上诉人达成协议，有还款计划。还欠大约350万左右。肖化军向一审法院起诉请求：1.请求判令金鼎公司、黄山镇菊花屯居委支付工程款2,058,459元及利息；2.本案诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2010年5月11日，菊花屯居委因社区还建工程委托金鼎公司开发建设1#-4#居民楼，双方签订《委托开发合同》及《补充合同》，合同约定了建筑面积、工程质量标准、单价、付款方式等内容。合同签订后，金鼎公司发包给肖化军挂靠建筑公司进行了实际施工，在施工过程中肖化军安排郑建超担任施工项目经理。施工完成后，2014年8月29日，张刚强代表甲方金鼎公司、肖化军、郑建超作为乙方共同签署证明一份，证明内容：“黄山社区1#2#3#4#楼截止2014年8月29日共收到社区支付的工程款7,063,808元，大写：柒佰零陆万叁仟捌佰零捌拾元正，另收到山东金鼎房地产开发有限公司支付的工程款2,630,000元大写：贰佰陆拾叁万元正合计：9,693,808.00元，大写：玖佰陆拾玖万叁仟捌佰零捌元正”。本工程工程款为：17612m2×655=11535860.00+变更376,407.00元=11912267.00大写：壹仟壹佰玖拾壹万贰仟贰佰陆拾柒元。欠工程款：11912267.00-9693808.00=2218459.00大写：贰佰贰拾壹万捌仟肆佰伍拾玖元正”。出具证明后，张刚强于2015年、2017年9月24日、2018年4月17日、10月19日、10月24日分五次支付肖化军工程款160,000元，尚欠工程款2,058,459元。另查明，2015年金鼎公司与菊花屯居委因房地产开发经营合同纠纷，经临沂市中级人民法院审理后作出（2015）临民一初字第10号民事判决，判决菊花屯居委向金鼎公司支付工程款5,794,249元，其中暂扣工程质保金423,413.01元，余款5,370,835.99元于本判决生效后十日内履行并支付利息（利息以5,370,835.99元为基数，按中国建设银行同期同类贷款率计算，自2015年1月23日起至本判决确定的履行期限届满之日止）。判决进入执行程序后，2019年1月4日金鼎公司与菊花屯居委达成执行和解协议，协议确定菊花屯居委尚余工程款4,370,835.99元未支付，自2018年12月31日至2020年12月31日分9期分批支付。本案诉讼过程中，肖化军申请财产保全，一审法院于2019年6月21日作出（2019）鲁1311财保426号民事裁定，对菊花屯居委应付款项进行了财产保全。一审法院认为，本案争议前提首先要厘清各方当事人之间的法律关系。根据双方当事人陈述、举证以及临沂市中级人民法院（2015）临民一初字第10号民事判决认定，菊花屯居委应为建筑物所有人，金鼎公司为工程发包人，肖化军为挂靠建筑公司的实际施工人，菊花屯居委与金鼎公司签订委托开发合同，双方之间成立委托代建关系，从合同内容上看属于房地产开发经营合同。金鼎公司以建设单位名义对外发包建筑工程施工，肖化军独立组织施工，与金鼎公司独立结算、接受付款，双方实际上成立直接的建设工程合同关系。根据金鼎公司与菊花屯居委之间房地产开发经营合同纠纷认定的事实，肖化军承建的涉案居民楼工程已经实际交付使用，金鼎公司与肖化军已就涉案工程价款进行结算，金鼎公司应按结算款项承担付款义务。现肖化军要求金鼎公司支付工程欠款2,058,459元，有双方确认的结算证明以及肖化军自认的付款明细为证，应予支持，对于欠款利息，因结算证明中未明确付款期限，可自金鼎公司最后付款之日起按同期贷款利率计算。金鼎公司虽质证否认双方出具证明的结算效力和证明事项，但未能提供充分反驳依据，不予采纳，金鼎公司辩称工程欠款中应扣除工程质保金及建筑营业税，未提供证据证实且双方未在结算证明中予以明确扣除，不予支持。肖化军主张菊花屯居委应在欠付金鼎公司工程款范围内承担责任，据上述分析各方当事人法律地位，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。肖化军没有举证证明菊花屯居委参与订立、履行其与金鼎公司之间的建设施工合同，菊花屯居委亦非涉案建设工程的发包人，由其承担付款责任没有法律和事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决一、被告山东金鼎房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告肖化军工程款2058459元及利息（利息以2058459元为基数，自2018年10月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告肖化军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23268元、保全申请费5000元计28268元，由被告山东金鼎房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理。本案上诉人金鼎公司对被上诉人肖化军挂靠建筑公司实际对涉案工程进行了施工无异议，本院予以确认。对于工程款，上诉人主张被上诉人肖化军提交的证明中没有“甲方、乙方，及工程款总额、下欠工程款数额”等内容，系肖化军自行添加，对此上诉人没有证据予以证实，对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。本院（2015）临民一初字第10号民事判决认定菊花屯居委与金鼎公司签订委托开发合同，金鼎公司接受菊花屯居委委托开发工程，该判决现行有效，一审判决根据生效法律文书认定上诉人与菊花屯居委之间的委托关系并无不当。且被上诉人肖化军请求判令菊花屯居委应在欠付工程款范围内承担责任，一审判决未予支持，肖化军未提起上诉，视为服判息诉。上诉人请求判令菊花屯居委在欠付工程款范围内承担责任的上诉主张本院不予支持。综上所述，金鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23000元，由上诉人山东金鼎房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年七月八日书记员  李晨露