襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0606民初401号原告：廖孝强，男，1972年12月16日出生，汉族，襄阳市人，住浙江省龙游县。委托诉讼代理人：付国盈，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被告：江建建设集团有限公司，住所地：武汉市汉**纱帽街汉南大道**。法定代表人：赵国瑞，该公司董事长。被告：翟爱兵，男，1969年1月3日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市襄城区。以上二被告共同委托诉讼代理人：张先安，湖北高见律师事务所律师。被告：襄阳亿景房地产开发有限公司，住，住所地：襄阳市樊城区大庆西路**/div>法定代表人：余元宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：舒宇虹，湖北长久律师事务所律师。原告廖孝强与被告江建建设集团有限公司（以下简称江建建设公司）、翟爱兵、襄阳亿景房地产开发有限公司（以下简称亿景房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告廖孝强的委托诉讼代理人付国盈，被告江建建设公司、翟爱兵的共同委托诉讼代理人张先安，被告亿景房地产公司的委托诉讼代理人舒宇虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告廖孝强向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告江建建设公司支付原告工程款人民币440887.82元及逾期付款利息（逾期付款利息以440887.82元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，从2016年6月25日起计算至工程款实际支付完毕之日止，暂计至2018年12月24日为52384.12元）；2.被告翟爱兵、亿景房地产公司对上述请求承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用、财产保全费用、公告费、鉴定费等由被告承担。事实与理由：2016年1月9日，原告与被告江建建设公司就天元四季城一期1＃商业楼的电影院钢结构工程，签订了《钢结构工程承包合同》，工程造价约为143万元。在上述合同签订后，原告依约完成了合同的约定全部钢结构工程，并完成了大量工程变更及工程增项的工作量。后天元四季城一期1＃商业楼于2016年6月24日完成竣工备案，被告翟爱兵以被告江建建设公司的名义于2016年8月15日向被告亿景房地产公司提交了《天元四季城一期1＃商业楼的电影院结算书》，被告亿景房地产公司也早已对电影院投入使用，并于11月18日开业运营至今。原告尚有440887.82元未拿到，经过多次讨要，被告江建建设公司与被告翟爱兵仍未向原告支付上述款项。根据相关法律法规司法解释，逾期支付工程款的行为已构成违约，原告有权要求被告支付工程款，并从欠款之日起支付逾期付款利息。依照法律规定，原告作为实际施工人，被告翟爱兵作为挂靠人、被告江建建设公司作为被挂靠人，应当对欠付原告工程款承担连带清偿责任；被告亿景房地产公司作为发包人，应当对在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告江建建设公司辩称，1.原告诉称不实，江建建设公司未授权被告翟爱兵将案涉工程分包给原告，翟爱兵与原告签约行为，效力不及于江建建设公司；2.江建建设公司非原告权利相对人，原告提起对江建建设公司的民事诉讼，于法明显不当，本案诉讼程序违法；3.在江建建设公司与翟爱兵的工程承包法律关系中，江建建设公司已将应付给翟爱兵的工程款如数付清，江建建设公司已没有条件成为翟爱兵发包工程的工程款支付义务的补充责任人，故原告对江建建设公司的诉求依法应予驳回。被告翟爱兵辩称，1.原告诉称其与被告江建建设公司存在合同关系不实。翟爱兵以江建建设公司的名义与原告签订工程施工承包合同，未取得江建建设公司的授权，该合同的效力不及于江建建设公司；2.原告诉请的工程价款440887.82元及利息，没有事实与法律依据。翟爱兵与原告签订的合同，因双方主体资格不符合法律规定应认定为无效，原告仅有权参照双方的施工合同的约定主张工程价款，应当为1918796元，翟爱兵已支付1954000元，不仅不欠反而已超付；3.原告对翟爱兵的诉求依法应予驳回。被告亿景房地产公司辩称，亿景房地产公司与原告不存在任何法律关系，且对江建建设公司的工程款已经履行完毕，请求法院驳回原告对亿景房地产公司的诉请。本院经审理认定事实如下：2016年1月9日，被告江建建设公司作为甲方，原告廖孝强作为乙方，双方签订《钢结构工程施工承包合同》，被告翟爱兵作为甲方委托代理人签字，未加盖江建建设公司的公章，廖孝强作为乙方法定代表人签字。《钢结构工程施工承包合同》载明：项目名称：天元四季城电影院钢结构工程；工程内容及承包范围：天元四季城国际影城夹层钢结构平台、1-10＃电影厅起坡平台钢结构框架、楼承板（花纹钢板铺设，不含钢丝网片、钢筋网及混凝土浇筑）、钢楼梯的制作、安装（不含门窗、砌墙、楼梯扶手等土建及装修部分）；工程造价：约143万元；设计变更按甲方书面通知并经甲方代表签字盖章确认的变更通知为准；工程工期：开工日期2016年1月10日，竣工日期2016年3月30日，有效工期80天，法定节假日除外；工程款的支付与结算：双方同意按照钢结构吨位价进行结算，即5500元/吨，暂定工程量260吨，合同暂定总价143万元；付款方式：合同签订甲方即支付四十万，材料进场后甲方支付乙方进度款的30%，平台钢梁、电影厅主体结构安装完成后甲方支付乙方90%进度款，验收合格一个月内支付剩余工程款；违约责任：1.协议生效后，某一方不履行协议或单方终止协议、或单方原因造成对方终止协议的，应承担工程总造价10%的违约金；2.乙方不能按约定的竣工日期如期完工，向甲方交纳1000元/天的违约金；3.乙方在通过竣工验收之日起20日内提供完整的竣工资料，逾期提交向甲方交纳200元/天的违约金等。2015年12月20日、2015年12月21日、2016年8月8日，翟爱兵向原告发送了三份主题为2015.12.12天元四季城影院装修平面和2015.12.15四层电影院（赵所改）、天元四季城夹层钢结构图、影城土建及钢结构图纸和钢结构竣工图的邮件。施工完毕后，2017年1月12日，原告向翟爱兵发送了主题为决算清单（翟）的邮件。2016年1月10日至2017年1月25日期间，翟爱兵分23次向廖孝强支付工程款共计1954000元。另查明，2016年1月26日，亿景房地产公司作为发包单位，江建建设公司作为承包单位，双方签订《施工承包合同》，翟爱兵作为江建建设公司的委托代理人签字，双方均加盖有公章，《施工承包合同》载明：项目名称：天元四季城影院二次结构、夹层、看台工程；开竣工时间：2016年3月20日前竣工；安装中亿景房地产公司要求对设计进行变更，获得相应图纸和说明之后向江建建设公司发出变更通知，江建建设公司按通知进行变更；工程量增减和设计变更时可调整合同价款；工程价款及支付：暂定总价为2200000元，钢构固定包干单价8600元/吨，本价格为包含除总包管理费外所有费用的含税价，土建部分按湖北省2013年定额计价及取费下浮5%结算等。2016年1月28日，江建建设公司与翟爱兵签订《施工承包合同》，载明：工程名称：天元四季城影院二次结构、夹层、看台工程；开竣工时间：2016年3月20日前竣工；合同造价：本工程暂定造价为220万元；付款方式：根据江建建设公司同业主合同同步执行，工程款到账后，公司收取10%费用，其他费用均由翟爱兵承担；承包方式：翟爱兵包工包料包验收交工，所有同业主方联系（工程款催收）以及后期审计工作都在承包范围内；本工程的质量为合格工程，其他约定见江建建设公司同业主方合同，同业主方合同对翟爱兵具有同等约束力等。在天元四季城影院二次结构、夹层、看台工程施工过程中，亿景房地产公司向江建建设公司发送《工程联系函》、《签证单》等，要求江建建设公司对土建工程、隔墙、钢结构、钢楼梯、看台等进行重新制作、安装、调整等。2016年5月5日，江建建设公司出具《天元四季城图纸范围外增加工作内容》，载明增加了方管、方管支撑、轻质隔墙、钢结构骨架、隔墙、化学锚栓、化学锚栓连接板、花纹钢板、角钢支撑、连系梁、钢平台等。6月24日，天元四季城一期工程实际竣工验收。8月15日，江建建设公司编制《天元四季城一期1#楼商业楼电影院结算书》，其中《天元四季城欧秀国际影城造价汇总》载明：钢结构合同约定包干价每吨8600元/吨，总吨位为408.67吨，结算总价3588123.2元，其中包含银行钢结构楼梯103046元等。9月29日，江建建设公司出具《签证单》，载明了化学锚栓及连接板的数量、增加的费用，夹层平台钢柱的变更，钢楼梯切割、拼装，花纹钢板铺设，平台新增等。11月18日，天元四季城欧秀国际影城开业经营。还查明，2018年4月27日，湖北汇杰伟业项目管理有限公司受亿景房地产公司委托，作出鄂汇杰结审字第【2018】126号《建设工程造价咨询报告书》，载明“工程概况：建设单位：亿景房地产公司，施工单位：江建建设公司，工程名称：天元四季城影院二次结构、夹层、看台工程。审核依据：1.工程施工合同；2.工程结算书、现场签证单、工程竣工图；3.《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》（鄂建文[2013]66号）、《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文[2013]66号）；4.武汉市造价站发布的《武汉市建设工程价格信息》（2016年6月）等。审核结论：送审结算金额为5073226.69元，审核金额为4034096.46元，核减金额为1039130.23元。审核说明：结算单价依据工程施工合同及现场签证单；施工合同及工程签证单中未涉及的材料价格根据报审情况、施工期间信息价及市场采购价核定。其中钢结构工程初审工程量为348.872吨，初审核价3030019.8元”。本案在审理过程中，原告申请对案涉钢结构工程的工程量及工程造价进行鉴定。经本院委托，2019年12月16日，湖北科律建设工程项目管理有限公司出具鄂科价鉴字【2019】015号《司法鉴定报告书》，载明“项目名称：天元四季城电影院钢结构工程。鉴定依据：1.本项目委托鉴定书；2.本项目施工图纸、签证单、设计变更单、现场实际勘察测量等；3.对于原图纸范围内的鉴定工程量执行原合同约定；对于图纸范围外鉴定工程量，按湖北省“2013版建筑安装定额”及施工期间襄阳市信息价；钢材调价按《襄阳市信息价》2016年3月-2016年9月平均价。鉴定结果：2198899.44元，其中：原施工图纸范围内工程量226.167吨，造价1243918.5元；原施工图纸范围外工程量116.99吨，造价为954980.94元，其中直接费用764021.31元，间接费用190959.63元（间接费用包括：规费46559.08元、税金32115.71元、其他费用112284.84元）”。廖孝强委托龙游高宇金属材料有限公司支付鉴定费26000元。上述事实，有双方当事人的陈述，《施工承包合同》、《钢结构工程施工承包合同》、《钢结构工程预算报价表》、《结算书》、《天元四季城图纸范围外增加工作内容》、《签证单》、《施工图纸》、《工程审计报告》、《建设工程造价咨询报告书》、《司法鉴定报告书》，银行转账明细，竣工验收备案详细信息，新闻报道等证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告江建建设公司与被告翟爱兵之间是转包关系还是挂靠关系；二、原告廖孝强的合同相对方是被告江建建设公司还是被告翟爱兵；三、案涉合同的效力及向原告廖孝强支付工程款的主体；四、案涉工程的计价标准、工程量和工程价款。争议焦点一：被告江建建设公司与被告翟爱兵之间是转包关系还是挂靠关系。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”的规定，翟爱兵不具有从事建设施工活动的资质，江建建设公司具有施工资质，翟爱兵以江建建设公司的名义承揽工程，与亿景房地产公司订立合同，担任工程项目负责人，办理有关施工手续，向江建建设公司交纳固定比例的管理费，故翟爱兵与江建建设公司是挂靠关系。争议焦点二：原告廖孝强的合同相对方是被告江建建设公司还是被告翟爱兵。翟爱兵作为江建建设公司的委托代理人与廖孝强签订《钢结构工程施工承包合同》，虽然没有加盖江建建设公司的公章，但结合翟爱兵作为江建建设公司的委托代理人与亿景房地产公司签订合同，签证单上作为江建建设公司的项目负责人，工程联系单上作为江建建设公司的项目经理，涉及到案涉工程的所有事项都由翟爱兵代表江建建设公司处理，廖孝强收到施工图纸进场施工未遭受阻挠，故翟爱兵构成表见代理，翟爱兵代理江建建设公司与廖孝强签订合同的效力及于江建建设公司，廖孝强的合同相对方是江建建设公司。争议焦点三：案涉合同的效力及向原告廖孝强支付工程款的主体。亿景房地产公司与江建建设公司签订的《施工承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。翟爱兵不具备建筑施工企业资质，挂靠江建建设公司承包工程，违反法律、行政法规的强制性规定，故江建建设公司与翟爱兵签订的《施工承包合同》无效。廖孝强不具备建筑施工企业资质，承包建设工程，违反法律、行政法规的强制性规定，故与江建建设公司签订的《钢结构工程施工承包合同》无效。合同无效，但廖孝强已施工完毕，且建设工程经竣工验收合格，故廖孝强请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。廖孝强认为翟爱兵与江建建设公司构成表见代理，则由被代理人江建建设公司承担责任，翟爱兵作为代理人不承担责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，江建建设公司、翟爱兵应当作为共同诉讼人参加诉讼，但二者作为共同诉讼人不等于二者承担连带责任，故原告要求翟爱兵承担连带责任无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，亿景房地产公司作为发包人在欠付工程价款范围内承担责任。争议焦点四：案涉工程的计价标准、工程量和工程价款。关于计价标准：亿景房地产公司与江建建设公司在《施工承包合同》中约定“钢构固定包干单价8600元/吨，本价格为包含除总包管理费外所有费用的含税价”。在施工过程中，亿景房地产公司对施工图纸进行了大量变更，增加了承包范围外的工程，根据《建设工程造价咨询报告书》，双方在实际结算时“依据工程施工合同及现场签证单，施工合同及工程签证单中未涉及的材料价格根据报审情况、施工期间信息价及市场采购价核定”。廖孝强与江建建设公司签订的《钢结构工程施工承包合同》明确约定了承包范围和“按照钢结构吨位价进行结算，即每吨5500元，暂定工程量260吨，合同暂定总价143万元”，但因设计变更导致工程量发生变化，江建建设公司已要求发包人亿景房地产公司按市场采购价支付变更、增加部分的工程款，则廖孝强作为实际施工人也有权要求江建建设公司按市场采购价支付变更、增加部分的工程款，这符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，也符合公平原则。关于工程量：亿景房地产公司与江建建设公司的《建设工程造价咨询报告书》中载明的钢结构工程量为348.872吨，廖孝强在本案中申请鉴定的《司法鉴定报告书》中载明的钢结构工程量为343.157吨（图纸范围内226.167吨+图纸范围外116.99吨），两次鉴定结果相差不大，本院确定按《司法鉴定报告书》中的工程量计算工程价款。关于工程价款：结合《司法鉴定报告书》，对施工图纸范围内工程款1243918.5元（5500元/吨×226.167吨）、施工图纸范围外工程的直接费用764021.31元本院予以支持，因廖孝强未证明规费、税金和其他费用的存在，对施工图纸范围外的间接费用本院不予支持，故工程款为2007939.81元（1243918.5元+764021.31元）。江建建设公司已支付1954000元，尚欠53939.81元（2007939.81元-1954000元）未付，故对廖孝强要求江建建设公司支付剩余工程款53939.81元的诉讼请求本院予以支持，对超过部分不予支持。廖孝强要求江建建设公司按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付从2016年6月25日起至工程款实际支付完毕之日止的利息。本院认为，合同约定验收合格之后一个月内支付剩余工程款，工程于2016年6月24日实际竣工验收备案，故应当从2016年7月25日起计付逾期利息。原告诉请按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持。但因中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消，故自此之后贷款利息的基本标准应更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，据此本案亦作相应更改。廖孝强要求亿景房地产公司在欠付工程价款范围内承担连带责任，但未举证证明亿景房地产公司欠付工程价款，应承担举证不能的法律后果，故对廖孝强的该诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国住房和城乡建设部建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、被告江建建设集团有限公司向原告廖孝强支付剩余工程款53939.81元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付从2016年7月25日起至2019年8月19日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从2019年8月20日起至工程款全部付清之日止的利息；二、驳回原告廖孝强的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8699元、鉴定费26000元，共计34699元，由原告廖孝强负担20635元，由被告江建建设集团有限公司负担14064元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  周传慧审 判 员  邓 民人民陪审员  王玉敏二〇二〇年七月二十二日法官助理段绪娟书记员张梓潇