山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1923号上诉人（原审被告）：王某1，女，1984年1月5日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：庄许要，山东正之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佩佩，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某2，男，1973年4月18日出生，汉族，居民，住临沂市河**。上诉人王某1因与被上诉人王某2离婚后损害责任纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初5286号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某1上诉请求：1.撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初5286号民事判决，并作出公正合理判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致上诉人的合法利益未得到应有保护。第一、关于被上诉人与王某3之间是否存在亲权关系，原审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人为证明其与王某3不存在亲权关系，提交单一证据临沂市××室出具的鉴定报告书。首先，该鉴定系原告单方委托，未经被鉴定人王某3的监护人同意，且临沂市××室不具备鉴定人资格，上述鉴定不属于其执业范围，鉴定报告无鉴定人资格说明，该证据来源、形式违反法律规定，不具备合法性。其次，鉴定报告没有计算和分析匹配概率或似然比，鉴定方法未遵循法律程序和科学原则，鉴定结论存在排除性前提而非必然性结论，在没有其他证据佐证的情况下该鉴定意见不可靠，该证据不具备证明力。庭审时被上诉人明确表示在上诉人不认可上述鉴定报告的情况下愿意申请鉴定，但并未在规定时间内提出申请，原审法院对上述证据未予采信。鉴于此，根据“谁主张谁举证”的诉讼证据规则，被上诉人并未完成初步的举证责任，应承担举证不能的不利后果。原审法院援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释三》第二条的规定对被上诉人与王某3之间是否存在亲权关系进行法律推定的前提条件是被上诉人“向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”，首先，根据被上诉人的诉讼请求，其并未请求确认其与王某3之间不存在亲子关系，亦未提供合法且有证明能力的证据证明亲子关系不存在，其次，被上诉人在庭审时明确表示在上诉人不认可其提交的鉴定报告时会向法院申请亲子鉴定但并未申请，不存在上诉人拒绝鉴定的前提。因此，该法律推定的前提条件并不成立，原审法院在否定被上诉人提交的上述证据的同时又依据该单一证据进行法律推定，自相矛盾且有失慎重，属适用法律错误。根据没有合法性及证明能力的一纸单一证据对被上诉人与王某3之间是否存在亲权关系进行推定，难保不会出现与事实完全相反的推论，严重侵犯了被鉴定人王某3的合法权益，与保护儿童权益的立法本意相悖，亦与最高院关于严肃对待亲子鉴定工作、注重保护妇女、儿童合法权益、亲子鉴定结论必须与其他证据相佐证的指导精神相背离。第二、原审法院基于错误推定所作出的第一项返还抚养费的判决，认定事实不清，适用法律错误。上诉人返还抚养费建立在被上诉人与王某3之间不存在亲子关系的基础之上。但被上诉人未提交合法且有证明能力的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。原审法院在否定被上诉人的单一证据的同时依据该单一证据进行法律推定，得出的推论没有事实和法律依据，因此原审法院判决上诉人返还抚养费的基础并不成立。另外，即使返还抚养费的基础成立，因夫妻关系存续期间的抚养费均由夫妻共同财产支出，夫妻对共同财产享有平等的所有权，在婚姻关系存续期间的所有支出均属于夫妻共同共有，无法划分数额，且离婚时夫妻共同财产由王某2分得，婚姻关系存续期间的抚养费不应返还，原审法院酌情认定上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间的抚养费数额为4万元的判决错误。第三、原审法院基于错误推定所作出的第二项支付精神损害赔偿金的判决，认定事实不清，适用法律错误。关于精神损害赔偿金，上诉人不存在任何婚姻法规定的过错情形，被上诉人无权请求精神损害赔偿，被上诉人亦未提交任何证据证实上诉人在婚姻关系存续期间违反了相互忠实，相互尊重的义务以及由此造成的精神损失。另外，《婚姻法》第四条关于夫妻之间相互忠实、相互尊重的规定，属于倡导性规范，非行为规范，不会导致婚姻过错赔偿，被上诉人损害赔偿的请求权基础并不存在。原审法院认定上诉人在婚姻关系存续期间违反了互相忠实、互相尊重的义务给原告带来精神损害，该认定没有任何事实和证据支持，亦无法律依据，是主观臆断，因此，原审认定事实不清，适用法律错误，关于支付精神损害赔偿金的判决错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，请求中级人民法院依法予以改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。王某2辩称，一审法院判决正确。王某2向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告退还住院分娩费和孩子王某3生活抚养费共计93000元及利息；2.请求法院判令被告支付原告精神损害赔偿30万元；3.亲权关系鉴定费2000元由被告负担；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.原、被告原系夫妻关系，双方于××××年××月份登记结婚，××××年××月××日生育一男孩王某3，2017年7月4日登记离婚，离婚时双方约定王某3由被告抚养，原告每月支付抚养费1000元；2.离婚后，原告支付被告抚养费22000元；3.2019年7月28日，原告到临沂市××室就其与王某3之间是否存在亲权关系进行鉴定，2019年8月19日临沂市××室出具亲权关系ＤＮＡ鉴定报告书，鉴定意见为排除王某2与王某3之间存在亲权关系。该鉴定报告书无鉴定人鉴定资格的说明，被告对该鉴定报告书的真实性有异议，但拒绝亲子鉴定；3.原告主张支出鉴定费2000元，未提供鉴定费发票；4.原告主张的其他抚养费损失，仅提供其自行打印的消费记录一份，被告对此不予认可，原告亦未提交其他证据证实。一审法院认为，因原告提交的鉴定报告书无鉴定人鉴定资格的说明，且被告对该鉴定结论不予认可，故一审法院对原告提交的鉴定报告的鉴定结论不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”本案中，原告提交的鉴定报告书虽未被法院予以采信，但在原告提交该证据证明其与王某3不存在亲子关系后，被告没有相反证据又拒绝进行亲子鉴定，故可以推定王某3与原告之间不具有亲子关系。因原告与王某3之间不具有亲子关系，原告为此支付的抚养费失去法律根据，被告应当予以返还。离婚后原告支出抚养费22000元，被告对此无异议，一审法院依法予以确认。关于婚姻存续期间的抚养费因原告未举证证实，一审法院依据原告的抚养年限并结合当地生活水平以及当事人的生活状况等，一审法院酌情认定该期间抚养费损失数额为4万元，关于原告主张的其他损失，因原告未举证证实，一审法院依法不予支持。以上抚养费损失共计62000元。原告另要求被告支付利息，无法律依据，依法不予支持。关于鉴定费，因一审法院对鉴定报告的鉴定结论不予认可，对原告要求被告负担鉴定费2000元的主张，依法不予支持。关于精神损害赔偿金，被告在婚姻关系存续期间，违反了互相忠实、互相尊重的义务，其行为给原告带来了一定的精神损害，原告要求被告支付精神损害赔偿金，其合理部分依法应予支持，但其要求数额明显过高，结合本案的具体情况，一审法院酌定支持5万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国婚姻法》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条规定，判决：一、被告王某1于本判决生效之日起十日内返还原告王某2抚养费62000元；二、被告王某1于本判决生效之日起十日内支付原告王某2精神损害赔偿金5万元；三、驳回原告王某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7225元，减半收取计3613元，由原告王某2负担2343元，由被告王某1负担1270元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”本案中，王某2提交的其与王某3之间的亲权鉴定报告缺乏鉴定人鉴定资格说明，该报告存在明显瑕疵，但该报告内容在一定程度上能够证明王某2与王某3之间不具有亲权关系。王某1对此虽不予认可，但并未提出任何反驳证据，在一审中其拒绝进行亲权鉴定，本案二审中亦未提出鉴定申请，故一审法院推定王某2与王某3之间不具有亲权关系，并无不当。关于返还抚养费数额及精神损失问题。一审法院在计算上述数额时，系结合双方当事人婚姻关系存续期间对王某3抚养情况、解除婚姻关系后王某2支付抚养费事实及本地生活消费情况，认定本案返还抚养费数额及精神损失符合案件实际情况，并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，王某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7225元，由上诉人王某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二〇年七月七日法官助理 高 同书 记 员 徐丽芹