广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终259号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴迪贤，男，1992年7月2日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码445************675。因本案于2019年11月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人容家威，男，1993年8月23日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码440************931。因本案于2019年11月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人蔡慧盈，女，1993年8月21日出生，汉族，大学文化，户籍地香港特别行政区新界。因本案于2019年11月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人吴迪贤、容家威、蔡慧盈犯开设赌场罪一案，于2020年5月29日作出（2020）粤0402刑初506号刑事判决。原审被告人吴迪贤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人吴迪贤，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2019年4月开始，被告人吴迪贤、容家威伙同“YC”(另案处理)，在本市香洲区人民西路833号诚丰大厦3楼312房，利用扑克牌以赌“德州扑克”方式开设赌场，以每盘按赌资的5%进行抽水渔利。被告人吴迪贤、容家威是赌场的股东，分别占30%股份、20%股份。截至案发，被告人吴迪贤、容家威经微信共收取参赌人员赌资共计人民币282017元。其中，被告人吴迪贤经微信分别收取参赌人员卢柏霖、黄海鹏、陈智杰、万重浪、陈静波赌资人民币12680元、57350元、82194元、4000元、4100元；被告人容家威经微信分别收取赌客卢柏霖、黄海鹏、陈智杰赌资人民币10300元、61000元、50393元。期间，被告人蔡慧盈在赌场负责发牌，以参赌人员打赏的方式进行牟利，共获利人民币89050元。2019年11月1日凌晨2时许，公安人员在珠海市香洲区**************内抓获被告人吴迪贤、蔡慧盈、容家威及参赌人员黄海鹏、万重浪、陈智杰、陈静波、卢柏霖等人，当场查获兑换的筹码236个，水钱筹码27个，德州扑克专用赌桌1台，扑克牌1副，筹码箱等物品。上述事实，被告人吴迪贤、容家威、蔡慧盈在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：被告人吴迪贤、容家威、蔡慧盈的供述及辨认笔录，证人黄海鹏、万重浪、陈智杰、勾涛、陈静波、卢柏霖、陈浩南、宋金磷、吴焕杰的证言及辨认笔录，调取证据通知书、微信账号信息、微信账户交易明细，电子数据检查笔录、电子数据提取固定清单，检查笔录、扣押决定书、扣押清单，现场勘验笔录，证据保全决定书、证据保全清单，收缴/追缴物品清单，行政处罚决定书、行政处罚告知笔录，珠海市公安局香洲分局案审大队出具的情况说明，处警经过、抓获经过，人员基本信息、港澳居民来往内地通行证信息（全项），认罪认罚具结书，现场检测报告书，现场照片。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人吴迪贤、容家威、蔡慧盈伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人蔡慧盈在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人吴迪贤、容家威、蔡慧盈归案后如实供述所犯罪行，愿意接受刑事处罚，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，作出如下判决：一、被告人吴迪贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人容家威犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；三、被告人蔡慧盈犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；四、追缴被告人蔡慧盈违法所得人民币89050元；随案移送的供犯罪使用的银色苹果6手机一部、金色苹果6手机一部、金色苹果XSmax手机一部、银色苹果7P手机一部予以没收，上缴国库；扣押在珠海市公安局香洲分局梅华派出所的供犯罪使用的赌桌一张、扑克牌二副、筹码六十个、银色手提筹码箱二个（内有赌具若干）、黑色手提筹码箱一个（内有赌具若干）予以没收。针对以上判决，上诉人吴迪贤上诉提出：1.原判决认定事实不完整，未全面反映案件事实。原判决仅认定其等以每盘按赌资的5%进行抽水，事实上每盘抽水设有封顶，不超过人民币100元；其在侦查阶段供称其盈利6万元，未扣除参赌人员的吃喝消费；2.原判决没收其金色苹果6手机不当，该手机与本案无关，应归还其本人；3.原判决量刑过重，所处罚金刑过高。其具有认罪情节；赌场抽水大部分用于参赌人员的吃喝玩乐等开销，社会危害性和犯罪情节有别于其他开设赌场案件。请求二审法院改判。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人吴迪贤所提原判决认定事实不完整，未全面反映案件事实的上诉理由。经查，原判决认定，上诉人吴迪贤等人以赌“德州扑克”方式开设赌场，每盘按赌资的5%进行抽水。现上诉人吴迪贤提出每盘抽水还设有封顶，不超过人民币100元，由于原判决并未按照前述抽水比例计算抽水数额，故每盘抽水是否设有封顶数额，并不影响本案基本事实的认定。对上诉人吴迪贤提出的原判决认定此节事实不完整的上诉理由不予采纳。此外，原判决并未认定上诉人吴迪贤在本案中非法获利的具体数额，对上诉人吴迪贤围绕原判决未认定的事实所提上诉理由不予评述。关于上诉人吴迪贤所提原判决没收其金色苹果6手机不当，该手机与本案无关的上诉理由。经查，案发后，侦查机关在现场抓获上诉人吴迪贤，并扣押其手机两部，其中一部是手机号码尾号2543的金色苹果6手机。该金色苹果6手机的通话记录显示，与原审被告人蔡慧盈使用的手机号码135*****460有联系；微信记录显示，与原审被告人容家威的微信有联系。综上，可以认定，该金色苹果6手机系供犯罪所用的财物，原判决并予没收正确。对上诉人吴迪贤提出的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人吴迪贤所提原判决量刑过重，所处罚金刑过高的上诉理由。经查，根据刑法规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案中，上诉人吴迪贤伙同他人开设赌场，收取参赌人员赌资共计人民币282017元，其行为已构成开设赌场罪，应在前述法定刑幅度内量刑。原判决结合其犯罪事实，并认定其具有归案后如实供述自己的罪行，愿意接受刑事处罚等情节，以其犯开设赌场罪，从轻判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，所处监禁刑在法定刑幅度内，亦在原公诉机关的量刑建议范围内，且并无不当，所处罚金刑符合“应当根据犯罪情节决定罚金数额”的规定。原判决已认定上诉人吴迪贤具有认罪情节，其以此为由请求再行从轻处罚，本院不予采纳。此外，上诉人吴迪贤等人实施开设赌场犯罪，与同类犯罪具有同样的社会危害性，上诉人吴迪贤提出赌场抽水大部分用于参赌人员的吃喝玩乐等开销，系其对抽水的处置，并不能因此得出社会危害性和犯罪情节有别于其他开设赌场案件的结论。对上诉人吴迪贤围绕量刑所提上诉理由不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年六月三十日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。