河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终158号 上诉人（原审被告）：泊头市新宝房地产开发有限公司，住所地河北省泊头市红旗北街运东小区。 法定代表人：刘利宝，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘景臣，河北精忠致远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段作如，河北精忠致远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沧州市狮凯房地产开发有限公司，住所地沧州市运河区御河西路金鼎领域北商****。 法定代表人：李炎子，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：焦智，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司，住，住所地青县新华东路**/div> 负责人：董呈，该公司公司经理。 委托诉讼代理人：许大为，北京市中闻律师事务所律师。 上诉人泊头市新宝房地产开发有限公司（以下简称新宝公司）因与被上诉人沧州市狮凯房地产开发有限公司（以下简称狮凯公司）、被上诉人沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司（以下简称狮凯青县分公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服沧州市中级人民法院（2018）冀09民初188号民事判决，向本院提起上诉，公开开庭进行了审理。上诉人新宝公司的委托诉讼代理人刘景臣、段作如，被上诉人狮凯公司的委托诉讼代理人焦智，被上诉人狮凯公司青县分公司的委托诉讼代理人许大为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新宝公司上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担上诉费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，双方当事人之间的“合作”仅仅是借用资质的“挂靠”关系。1、本案的所谓合作开发的基础是2010年6月10日由上诉人控股的原沧州大地化工有限公司曾向李炎子个人借款3200万元，双方签订了《土地抵押借款合同》，所抵押的土地仅为11183.7平方米的综合用地。同时约定：如到期不能还款可选择利用抵押土地进行房地产开发。（2007）第237号国用土地74811.7平方米的国有土地使用权是在原大地化工有限公司工业用地基础上，上诉人另行出资变性取得，无论是李炎子还是二被上诉人均未出分文。而一审判决认定“原告对合作项目的出资即为青县（2007）第237号国有土地使用权的价值不应为取得成本，而是市场公允价值”明显混淆了当初双方计划联合开发各自所享有的土地使用权的界限。2、因从事房地产开发，需注册成立公司，2010年8月5日，由李炎子虚构出资4000万元，购买大地化工有限公司为其抵押的11183.7平方米土地，注册成立了由李炎子为法定代表人的两个被上诉人（即狮凯公司和青县分公司）。双方对合作方式及两块土地所占出资比例、各自权利、义务等尚未进行协商的情况下，李炎子又决定不参与合作开发，要求将3200万元仍按借款本息还清。2013年3月29日（上诉人的土地摘牌前）已经达成口头协议：上诉人占用期间按月息2分5计算还本付息，付清后李炎子负责将公司变更到上诉人名下。并从该日起上诉人陆续向李炎子退还借款本金及利息。因此到2013年9月4日，上诉人对（2007）第237号国用土地74811.7平方米（变性）摘牌时，上诉人仍然使用了被上诉人的名义。但从“东方丽都”项目的投资、管理及控制和运营，均是上诉人。事实上，上诉人和李炎子之间从项目开发前便解除了合作关系。二被上诉人又没有向“合作”项目投资分文，上诉人和二被上诉人的关系实属“挂靠”。是李炎子始终不将公司变更到上诉人名下，并利用上诉人开发过程中必须使用被上诉人印章等手续，一次次以上诉人“再交钱后可将公司办过户”为诱饵以及后来到“不交钱就不给盖章”来胁迫。无奈上诉人自2014年5月21日至2015年1月13日，先后数次又向李炎子支付了912.4941万元。上诉人共计向李炎子（包括其指定的其父李志超、其兄弟李甲子在内）支付了7046万元。二、李炎子已撤资，合作关系已解除，“东方丽都”项目是上诉人投资管理和运营，并且世纪已变更到上诉人名下，是生效法律文书所确定的事实和结果。上诉人在项目开发过程中，由于需要经常使用被上诉人印证、证照等不断遭受勒索，甚至公告变更分公司负责人和声明作废原已经为上诉人实际负责人的授权委托等手段，导致上诉人的开发项目无法顺利进行。无奈，上诉人针对二被上诉人先后提起了两起诉讼。青县人民法院（2016）冀0922民初1268号、沧州市中级人民法院（2017）冀09民终4209号民事判决书，认定了李炎子（含其父李志超、其兄弟李甲子）撤回资金及利息7046元的事实，并判决解除了上诉人和被上诉人的合资、合作关系。二审法院给予维持。此后，上诉人又提起对“东方丽都”项目变更过户之诉，青县人民法院（2017）冀0922民初3808号、沧州市中级人民法院（2018）冀09民终1940号民事判决书判令将青县东方丽都小区项目由被上诉人分公司变更到上诉人名下。二审也作出维持原判的结论。作为生效判决，依法应当作为认定事实的依据。三、一审判决和此前已生效判决之间相互矛盾，且一审判决适用法律不当。1、按照法律规定，即使公司需要清算，享有清算资格的人也应是股东，被清算的也应是合作、合资公司的财产。李炎子和上诉人具备清算资格，被上诉人作为双方合作的目标公司是被清算的对象。但已生效判决认定了作为股东的李炎子撤回了投资，合作的项目均为上诉人单方投资、管理运营并判决准予过户到上诉人名下，其实也是对开发项目的一种确权行为。到实际土地摘牌时，合作的方式仅仅是上诉人的项目使用了被上诉人的名义，作为应当被清算的二被上诉人并无证据表明向开发项目进行过投资，其提起清算的资格没有事实和法律依据。2、一审判决以“新宝公司不配合提交东方丽都项目的账目资料，造成司法审计工作无法进行”为由，适用《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十五条是明显不当的。二被上诉人作为原告主张对上诉人的公司清算，按照证据规则，应当是“谁主张、谁举证”，二被上诉人应当提供以其名义向上诉人项目进行投资数额，主张分配比例等必要的证据加以证明。而一审中，被上诉人在没有提供丝毫证据的情况下，一审法院不顾生效判决确定的事实，毫无根据的判令上诉人向二被上诉人分配利润，实质是举证责任倒置，是将被上诉人这种仅提供资质不参与投资和经营管理还可以分配利润的不劳而获的行为合法化。综上所述，从已生效的判决所确定的事实可以看出，整个过程是：上诉人控股的原大地化工有限公司曾向李炎子个人借款并向其抵押了部分土地，之后双方约定共同成立公司将其抵押的土地和上诉人所掌握的原大地化工公司的其余土地变性后共同合作开发。狮凯房地产公司本应是上诉人和李炎子之间合作的目标公司，但李炎子利用上诉人没有经验，用本属于上诉人的土地（仅是约定的抵押）虚构出资单方注册，之后李炎子又要求仍按借款付息的方式退出合作，且已经实际履行。当上诉人对自己的土地变性时又轻信了公司过户给上诉人的承诺，故土地摘牌时仍使用了被上诉人的名义。李炎子的资金在所开发土地摘牌前已退出，并没有实际参与到东方丽都项目中，不存在清算。二被上诉人仅仅是被借名，没有清算资格。李炎子和上诉人的合作让人怀疑从一开始就是圈套，其行为更符合“套路贷”的构成要件。李炎子在生效判决确定的事实面前，已知无法再自行向上诉人勒索的情况下，试图假借狮凯这种空壳公司的名义并利用法院诉讼方式，达到其继续获得不法利益的图谋。一审判决不顾事实，曲解法律，侵害了上诉人的合法权益，也是对此前已生效判决的颠覆。请二审法院依法予以纠正。 狮凯公司、狮凯青县分公司辩称，本案上诉人新宝公司的主要观点是双方结束合资合作开发房地产关系后狮凯公司已经撤回资金，因此不应该进行分配，对方提出观点依据是青县法院1268号民事判决以及沧州中院4209号判决，在两份判决书中都认定2013.3.29至2015年李炎子李志超和李甲子撤资7046万元。对方认为撤回资金就不应该进行利润分配，我方认为对方观点不应该得到采信。1268号和4209号案件不是因为结算完毕解除合同关系。4209判决本院认为部分最终确定解除合作关系理由是鉴于双方对狮凯青县分公司换发营业执照等重大争议影响经营，原审法院解除双方合作关系并不不当。可见4209号案件判决解除合同原因是双方争议导致经营困难，而并非双方已经合作清算或者撤资完毕。从二审表述看可以证明双方合作关系没有进行最终清算。从一审和1268和4209号判决也只是解除双方合作关系，对于后续是否清算完毕和是否撤资完毕没有进行详细审理，所以应该对合作项目利润分配再进行清算基础上进行相应分配。在1268号卷宗材料中不能证明狮凯公司已经撤资7046万元，所谓的7046万元撤资款在1268号卷宗中没有转账凭证予以支持。关于撤资在1268号卷宗中是新宝公司的证据10，我方已经在本案中作为证据提交，这31笔资金划转所谓撤资银行凭证只有5480万元。转款主体也是李志超和李甲子和李炎子和狮凯青县分公司之间，证明不了是狮凯公司的撤资款。其中31笔转账中有21笔是借款或者还借款，从证据显示来看只是李志超李甲子因借贷关系发生的款项，不是撤资款。1268号卷宗中显示狮凯青县分公司也向新宝公司进行了大量转款，金额合计5982.4万元，如果新宝公司的这部分转款不认定为撤资，同样狮凯公司不能认为为撤资行为。关于狮凯青县卷宗的证据13，在本案中我方已经作为证据提交。这笔款项如果不认定撤资的话同样李志超等人的转款不能认定为撤资，如果李志超认定为撤资那新宝公司的转款也应该认定为撤资。在1268号判决中称2014.5.21日-2015.1.13日撤出资金9124941万元，这样数字在整个卷宗中没有任何显示。这个数字是7046万元的组成部分，如果这个数字没有出处同样7046万元本身就是错误的。双方合作期间新宝公司的法定代表人刘利宝和代理人段作如对虚假债务进行公证，截取狮凯公司的8000余万元资金，我方有权利对账目进行审查清算，并在此基础上进行利润分配。2015.5.9日段作如代表本案中狮凯青县分公司与刘利宝在泊头市公证处签署借款合同以及抵押担保协议，共计确认狮凯青县分公司向刘利宝借款3.68亿元，公证处当天出具公证书，泊头市公证处先后八次制作具有强制效力的执行证书，刘利宝申请了八个执行案件，总计2.2亿元，通过执行程序刘利宝已经从狮凯青县分公司实际取得现金8458万元，段作如在没有任何狮凯公司授权情况下作为狮凯青县分公司的代理人签署借款合同和公证文书签署，侵害了狮凯公司和狮凯青县分公司的权益，已经被公安机关初步认定，公证人员涉嫌犯罪行为，此前青县公安局不予立案，但是经过省公安厅审查后撤销了不予立案决定。既然新宝公司通过非法方式从狮凯青县分公司攫取现金8千余万元，我方当然有权利对项目进行审查清算并进行利润分配。新宝公司所谓的出资款都是以合作主体狮凯青县分公司对外借的债务，狮凯青县分公司至今对外承担了大量债务，狮凯公司现在对外承担债务都属于合作开发房地产所产生的债务，合作债务当然通过项目清算方式进行分配，仅仅以狮凯公司所谓撤资7046万元就不对巨额债务进行清算没有道理。在合作期间一方面狮凯青县分公司向新宝公司已经负债2.2亿元，尚未执行款项约1.4亿元，狮凯青县分公司、狮凯公司还有法定代表人李炎子都被采取了失信名单和限高名单的强制措施，说明合作主体的狮凯青县分公司承担了实在的债务，而且该公司现在经营困难，无法翻身，这些债务都是新宝公司在实际控制合作主体狮凯青县分公司期间所一手操办的债务，属于双方合作的债务，应该通过项目清算方式予以确认。在合作期间项目对外销售的房屋买卖合同都是以狮凯青县分公司的名义签署，对所有购房人所承担的合同义务以及未来潜在债务都是以狮凯青县分公司承担，不管新宝公司是否表态承担责任，但是购房人永远可以向狮凯公司和狮凯青县分公司主张权利，所以狮凯公司承担了巨大的合同债务风险，鉴于此也需要对项目来进行清算了结全部相关风险。在之前所提及的强制执行公证案件中就是（2015）青执字第900号执行案件中新宝公司法定代表人刘利宝所提交的借款明细中有12笔所谓的借款，这个借款已经被公证债权文书确定并已经进入执行程序，而12笔借款在双方解除合作合同关系的案件中1268号案件中被新宝公司作为证据提交，新宝公司将12笔款项描述成合作开发项目的出资款，说明新宝公司在操控狮凯青县分公司的过程中恶意对外举债，在两个案件中恶意重复举证，将同一笔款项在不同案件中描述成借款和合作款，骗取法院信任，说明新宝公司在合作当中隐瞒了项目的实际收入和债务情况，弄虚作假情况极其严重，都需要双方在清算过程中来进行审查核实，并在清算基础上进行利润分配。这12笔重复举证的文件我方向法庭做陈述。新宝公司在沧州中院一审案件中在法庭多次要求提供合作项目财务账册及相关基础文件的情况下有能力举证但是拒绝向法庭提交相关材料，致使法庭无法对狮凯青县分公司项目合作期间成本收入和债权债务进行清算，法庭根据民事诉讼证据相关规定判令新宝公司承担对其不利的后果合情合理，二审应该予以维持。 狮凯公司、狮凯青县分公司向一审法院提起诉讼，请求：1、判令新宝公司向其支付合资合作开发房地产的利润分配款3000万元（暂计）；2、全部诉讼费由新宝公司承担。 一审法院认定事实，2009年9月11日，新宝公司登记成为大地化工股东，占股98.75%。新宝公司的股东为刘利宝，持股100%，法定代表人刘利宝。2010年6月10日，大地化工与李炎子签订《土地抵押借款合同》，合同约定大地化工向李炎子借款3000万元，借款利息按月息二分五厘从实际给付借款之日起算，同时约定以大地化工享有的土地证号为青国用（2007）第237号国有土地使用权证记载的综合用地11183.7平方米的土地使用权做抵押；大地化工如果没有按期还款，甲方有权处分抵押的土地使用权，用所得优先偿还借款；也可以选择双方合作利用抵押的土地进行房地产开发。2010年6月28日，李炎子向大地化工汇款3100万元。2010年9月10日，大地化工未能按期还款。2011年5月26日，大地化工出具收据，收到李志超（李炎子支付）100万元。2010年8月5日，狮凯公司成立，法定代表人李炎子，注册资本5000万元。2013年6月3日，狮凯青县分公司领取营业执照而成立，负责人杨振亚。2013年9月4日，狮凯青县分公司对原大地化工所在的新华东路北侧、北环路西侧88224.7平方米的出让土地使用权摘牌成功。同日，凯狮青县分公司与青县国土局签订《建设用地使用权出让合同》。2013年12月开始，狮凯青县分公司陆续取得建设用地规划许可证、商品房预售许可证等相关建设开发许可，对竞拍土地进行开发建设。从2013年8月开始，涉案土地之上的东方丽都小区项目就开始进行销售。2015年8月、9月，东方丽都小区取得《商品房预售许可证》，狮凯青县分公司正式与购房者签订购房正式合同。2015年11月23日，狮凯公司向青县人民政府、青县住建局、青县国土资源局发函，请上述单位停止为青县分公司办理房地产开发相关手续。2016年3月，青县分公司登报声明营业执照正副本丢失并声明作废，向工商部门申请换发了营业执照，并变更负责人为董呈。2016年4月5日，新宝公司起诉至河北省青县人民法院，请求判令解除新宝公司与狮凯公司及其青县分公司之间的合作关系，并确认狮凯公司在合作过程中更换营业执照和印章的行为无效。青县法院经审理作出（2016）冀0922民初1268号民事判决书，判令解除本案双方当事人之间的合资、合作开发房地产合同关系。狮凯公司及其青县分公司不服以上判决上诉至沧州中院，2017年9月26日沧州中院作出（2017）冀09民终4209号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2018年6月13日，一审法院要求双方当事人提交双方合作项目的账目资料。2018年6月16日，新宝公司提交“对《东方丽都项目整体财务状况和经营情况鉴定所需提供材料》的意见”，请求驳回狮凯公司及其青县分公司的审计请求。2018年6月20日依据狮凯公司及其青县分公司的申请，一审法院向双方当事人作出了（2018）冀09民初188号“提交鉴定材料通知书”。新宝公司未提交任何公司账目资料。 一审法院认为，本案焦点是狮凯公司、凯狮青县分公司关于利润分配的主张应否予以支持，如应予以支持分配数额如何确定。（2016）冀0922民初1268号、（2017）冀09民终4209号判决已经确认本案双方当事人之间系合资、合作开发房地产合同关系，且对双方之间的合作关系予以解除，（2016）冀0922民初1268号民事判决已经生效。 新宝公司抗辩主张涉案的3200万元依据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条属于借贷关系，且该借款已经偿还完毕。《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。本案当事人之间并未对合资、合作开发房地产的投入、运营、风险承担、利润分配等方式进行约定，且新宝公司仅以狮凯青县分公司向李炎子、李志超、李甲子转款7046万余元的事实不能证实狮凯公司、凯狮青县分公司在合作过程中仅收取固定数额货币而不承担风险，同时，涉案的3200万元因双方合资、合作开发房地产的行为转化为狮凯公司、凯狮青县分公司以大地化工享有的土地证号为青国用（2007）第2**国有土地使用权作为合作基础，该转化行为完成后，狮凯公司、凯狮青县分公司对合作项目的出资即为青国用（2007）第237号国有土地使用权，（2007）第237号国有土地使用权的价值不应为取得时的成本，而是市场公允价值。 新宝公司主张（2016）冀0922民初1268号民事判决已经确认李炎子、李志超、李甲子撤资，故不应再进行利润分配。（2016）冀0922民初1268号民事判决载明“自2013年3月29日至2014年5月21日，李炎子、李志超（李炎子之父）、李甲子（李炎子兄弟）从狮凯青县分公司陆续撤回资金3200万元及利息2933.5059万元；自2014年5月21日至2015年1月13日又撤出资金912.4941万元，综上共撤资7046万元”。（2016）冀0922民初1268号民事判决查明部分仅对撤回资金数额进行了确认，并未确认狮凯公司、凯狮青县分公司撤回全部投入价值，也没有对合作期间的利润进行确认。故对新宝公司关于李炎子、李志超、李甲子撤资而不应再进行利润的分配主张不予支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合资、合作开发房地产是合作各方之间的一种共同开发行为，双方对合作的标的物具有共有性质。因此依据合资、合作房地产合同的性质双方应对合作期间投资返还、共有物分割、债权债务分割、利润分配等问题进行清算，故狮凯公司、凯狮青县分公司主张在清算的基础上进行利润分配予以支持。 关于利润分配数额如何确定。双方合作的“东方丽都”项目已经在另案中由青县人民法院先于执行过户到新宝公司名下，且新宝公司也认可“东方丽都”项目现由其实际操控、实际运营。同时，狮凯分公司提交的预售记录显示“东方丽都”项目已经进行了部分销售。2018年6月20日一审法院向双方当事人作出了（2018）冀09民初188号“提交鉴定材料通知书”并已送达。新宝公司未提交任何公司账目资料。因新宝公司不配合提交“东方丽都”项目的账目资料造成司法审计工作无法进行。依据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。依据该规定，新宝公司持有查明双方合作期间投入、运营、利润的账目资料且无正当理由拒不提供，可以推定狮凯公司、凯狮青县分公司主张成立。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法法》第九十七条、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》七十五条的规定，判决如下：新宝公司于本判决生效后十日内给付狮凯公司、狮凯青县分公司利润分配款3000万元。以上判决内容于判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191800元，由新宝公司负担。 本院二审中，被上诉人提交如下证据：1、（2016）冀0922民初1268号案件新宝公司证据目录，证明新宝公司在该案中提交的证据不足以证明狮凯公司已撤回7046万元出资。2、1268号案件证据10-狮凯公司撤资明细附银行回单，证明新宝公司提交的银行明细只有5480万元，且接收款项一方并非合作方狮凯公司，其中21笔交易银行凭证用途一栏标注的是“借款”或“还借款“，应是李志超、李甲子基于私人之间或公司与私人之间借贷关系产生，不能证明是撤资款。3、1268号案件证据13-新宝商贸公司投资明细表附银行回单、委托书，证明所谓狮凯公司撤资的同时，狮凯青县分公司向新宝公司进行了大量转款，同样也应构成撤资，说明1268号判决认定狮凯公司撤资7046万元完全错误。4、青县法院强制执行公证债权文书案件材料（3份公证书、8份执行证书、8份强制执行申请书）；5、刑事报案材料及公安机关答复（共8页），证明新宝公司已经通过各种非法方式从狮凯青县分公司攫取了现金8458万元、夺取了东方丽都小区的所有项目权利，还使青县分公司背负了1.4亿余元债务。在此情况下，狮凯公司有权要求对合作开发的房地产项目账目进行审查清算，并在此基础上进行利润分配，该权利要求合理合法。被上诉人庭审中补充说明证据3和证据4的证明目的，即我方答辩时说到有12笔新宝公司支付给狮凯青县分公司的，这12笔款项在证据3和证据4中都有涉及，在证据3中这12笔债权是新宝公司主张这是新宝公司向合资合作项目的出资款，在证据4中新宝公司申请的公证债权文书当中新宝公司又把12笔款项主张为狮凯青县分公司向新宝公司的借款，这足以说明新宝公司恶意将12笔债权向法庭做恶意的欺骗，在两个案件中重复举证，在本案中应当对狮凯青县分公司的财务账册进行说明。 新宝公司质证认为，以上几份证据不属于本案的新证据，都是在涉及本案项目争议过程中向法庭提交的证据材料。以上证据中提到的借、还款行为已经由1268和4209号案件生效判决予以确认，根据法律规定该证据应当以生效判决认定的事实为准。对于大地化工向李志超父子借款3200万元以及事后还款行为均在土地摘牌之前，更加明确了双方之间是民间借贷关系而非用3200万元进行合资合作开发房地产关系，所以对于还款是生效法律判决认定的7046万元还是被上诉人自认的5480万元均是民间借贷的权利义务关系，与合资合作开发房地产没有任何关系，与本案的清算行为没有任何关系，不能以还款数额多少来认定必须进行清算。东方丽都项目已经由生效判决进行确认，实际是由新宝公司控制和经营，并且以3808号案件和1940号案件明确确认该项目系新宝公司实际控制和经营，并将该项目变更到新宝公司名下，所以该项目已与被上诉人无关。对于在该项目运营过程中产生的公证债权文书及执行文书还有其他民间借贷关系均是新宝公司自行经营的范围，这与二被上诉人没有任何关系。对于被上诉人所提到的公证债权文书中的借贷行为，无论是12笔还是其他公证债权文书均是新宝公司经营项目中产生的合法借贷行为。不仅仅是这12笔还有其他数十笔，该行为依法进行公证合法有效，项目已经变更到新宝公司名下，因此由该项目所产生的所有权利义务也转移到新宝公司名下，通过生效判决可以认定东方丽都项目已经与二被上诉人无关，二被上诉人以项目可能产生债务为由进行清算没有法律依据，并就此问题提交了一份《情况说明及承诺书》，承诺在案涉项目运营过程中产生的一切债权、债务及其法律责任均由新宝公司承担，与狮凯公司、狮凯公司青县分公司无关。证据5的刑事报案材料，该报案材料已经明确说明被上诉人所控告的泊头市公证处涉嫌提供虚假证明文件等案件材料已经被沧州市公安局予以驳回，对于河北省公安厅复议决定至今已经一年有余，也没有进行刑事立案，该证据不能证明案件事实，也与本案民事纠纷无关。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，关于新宝公司与狮凯公司之间法律关系定性问题。李炎子与沧州大地化工有限公司于2010年6月形成借款关系，双方在《土地抵押借款合同》中约定，大地化工以（2007）第237号国有土地使用权作为借款抵押，在大地化工不能按期还款的情况下，李炎子可以选择处分抵押的土地并就所得优先受偿，也可以选择与大地化工合作利用抵押的土地进行房地产开发。大地化工未能还款后，双方虽未就合作开发房地产签订书面协议，但以李炎子为法定代表人的狮凯公司正是此时设立，并与大地化工签订11183.7平方米抵押土地的转让合同用于案涉青县东方丽都小区开发建设，再结合生效判决已经认定的新宝公司及其委托的个人后续向狮凯公司注资等事实，表明双方确有合作开发的意向并开始付诸实施，只是对双方权利义务的具体内容并未以书面形式进行明确。 关于狮凯公司的出资和撤资问题，一审虽然支持了被上诉人关于分配3000万元合作开发利润的诉讼请求，但对生效判决已经认定的狮凯公司撤资7046万元的事实也并未予以否定，只是认为狮凯公司的合作出资为由借贷本息转化而来的237号土地使用权，因土地市值高于撤资数额，故狮凯公司并未撤出全部投资价值，仍有权利分配合作开发利润。对于狮凯公司的出资是否为237号土地使用权的问题，首先，《土地抵押借款合同》中仅约定在大地化工不能按期还款的情况下，李炎子可以选择处分抵押的土地并就所得优先受偿或者利用抵押土地进行合作开发，并未约定如未按期还款则李炎子取得该土地使用权，即使这样约定也因属流质条款而无效，不能产生转让效力，故李炎子并未因依据借款关系取得237号土地使用权。其次，狮凯公司虽与大地化工约定以4000万元的价格购买237号土地使用权，但并无证据证明该4000万元已实际支付，也无证据显示双方约定以大地化工此前借款本息抵顶狮凯公司购地款，青县法院（2016）冀0922民初1268号民事判决中也认定该笔买卖关系是虚构的，故狮凯公司也未基于该买卖关系取得土地使用权。因此，一审将237号土地认定为狮凯公司的合作出资缺乏事实和法律依据，其出资应为大地化工未能偿还的借款本息。青县法院（2016）冀0922民初1268号民事判决、（2017）冀0922民初3808号民事判决以及沧州中院（2017）冀09民终4209号民事判决、（2018）冀09民终1940号民事判决认定，“自2013年3月29日至2014年5月21日，李炎子、李志超（李炎子之父）、李甲子（李炎子兄弟）从狮凯青县分公司陆续撤回资金3200万元及利息2933.5059万元，自2014年5月21日至2015年1月13日又撤出资金912.4941万元，综上共撤资7046万元”。狮凯公司虽对生效判决认定的上述事实不予认可，但未能提出新的足以推翻的相反证据，只是主张该案证据不足以证明上述事实。本院认为，狮凯公司的该项主张实为上述生效判决中证据采信和事实认定正确与否的问题，依法应通过审判监督程序解决，在生效判决依法被撤销之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，当事人无需对上述事实再行举证。依据上述生效判决认定的事实和裁判结果，在项目通过招拍挂程序取得开发用地并进入实质开发之前，狮凯公司及李炎子等已开始陆续收回作为出资的借款本金及利息，“2013年9月4日狮凯青县分公司竞得案涉土地，2013年9月至2014年9月新宝公司以资金名义以及以刘利宝、刘铁良、杨玉彦、顾世祥等人的名义向狮凯青县分公司注入资金并交纳土地出让金及契税。自2013年12月开始陆续取得建设用地规划许可证、商品房预售许可证等相关开发建设开发许可证件，对竞拍土地进行开发建设”、“2013年青县东方丽都项目开发至今，一直由新宝公司使用狮凯公司青县分公司的名义进行投资管理运营”。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，合作开发房地产法律关系的主要特征是各方当事人共同投资、共享利润、共担风险，在狮凯公司撤回出资后，双方即已不再具备合资合作开发房地产法律关系的基本特征，狮凯公司亦因此不再享有分配案涉项目开发利润的权利。 关于狮凯公司及青县分公司提出的狮凯公司青县分公司向刘利宝借款并形成赋有强制执行效力的公证债权文书相关问题，如果被上诉人认为公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符，或者存在其他法定的无效、可撤销情形等，可以依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条之规定，以债权人为被告向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书。对于已经依据该公证债权文书执行的部分，因执行款均从狮凯青县分公司账户扣划，狮凯公司及李炎子等在生效判决认定的撤资行为发生之后也未再向青县分公司注资或以其他方式提供资金，再结合生效判决中认定的“2013年青县东方丽都项目开发至今，一直由新宝公司使用狮凯公司青县分公司的名义进行投资管理运营”的事实，可以认定已经执行部分款项均出自东方丽都项目，其中并不包含狮凯公司的投资，故该公证债权文书并不能作为被上诉人要求分配合资、合作开发利润的法定理由。 综上，新宝公司的上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销沧州市中级人民法院（2018）冀09民初188号民事判决； 二、驳回沧州市狮凯房地产开发有限公司、沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司的诉讼请求。 一审诉讼费191800元，由沧州市狮凯房地产开发有限公司、沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公共同负担；二审案件受理费191800元，由沧州市狮凯房地产开发有限公司、沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 密 审判员 马艳辉 审判员 吴 悦 二〇二〇年七月三十一日 书记员 刘炤阳