江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1248号上诉人（原审被告）：南京九鼎装饰工程有限公司,住所地:南京市高淳区固城镇工业园区**。法定代表人：潘志军，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱卫江，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彬，江苏泰和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：洪泽景湖房地产开发有限公司,住,住所地:淮安市洪泽区世纪景湾小区**4-3/div>法定代表人：李荣芳,该公司总经理。委托诉讼代理人：衡兴凯，男，该公司员工。委托诉讼代理人：严荣新，江苏润知律师事务所律师。上诉人南京九鼎装饰工程有限公司（以下除判决主文外简称九鼎公司）因与被上诉人洪泽景湖房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称景湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2019）苏0813民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人九鼎公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款2457303.23元（工程造价款5288945.73元-被上诉人已付工程款3063440元-电缆费用101240元+一审遗漏签证项目的工程款213037.5元+一审错判的履约保证金10万元+不应扣减的装修损坏维修费用2万元）。事实和理由：一、一审判决认定双方于2014年8月签订29套房源以房抵债协议错误，事实是双方仅存在11套房屋（面积515.6㎡、抵工程款2063440元）的抵债事实，另15套房屋（面积740.66㎡）不在双方以房抵债范围，上诉人也没有拿到房屋，现在仅是被上诉人为他人在住建部门办理了网签手续，产权人也不是上诉人，因双方之间的工程款并未结算和清算，该15套房屋的网签不符合以房抵债的性质，仅是被上诉人向上诉人提供的支付工程款的担保物，具体内容应根据上诉人最终确认的房屋抵押所融资金已用于项目工程等事实予以认定；一审法院未审查双方之间关于该15套房屋与上诉人施工项目是否存在关联、有无支付给上诉人或上诉人指定的第三人、该15套房屋网签的性质等事实，也未要求被上诉人提供房屋融资资料及陈小航出具的借据、收条和领条，在双方无法最终结算、最终欠款不清楚的情况下，即认定该15套房屋冲抵工程欠款错误，且因双方未谈及该15套房屋的抵款金额，故一审法院仅以面积乘以单价认定抵款数额也无依据。二、一审判决遗漏项目签证工程造价事实。一审中，上诉人向法院提供了工程签证资料，也申请就该部分进行鉴定，但鉴定报告中称该部分由法院来认定，一审判决未予审查认定，遗漏了签证工程价款。三、一审判决认定被上诉人支付的10万元是支付工程款和上诉人需支付2万元维修费用错误。按照双方建设施工合同约定，上诉人应向被上诉人缴纳10万元履约保证金后才生效，且约定由承包人先垫资300万元，累计核算超过300万元工程量后才按进度付款。从本案审理中可知，双方对工程量及工程款存在争议，除以房抵款外，被上诉人从未支付过工程款，故被上诉人不可能主动支付工程款10万元，结合前述合同约定，该10万元是上诉人支付的履约保证金，被上诉人予以返还，故不应作为已付工程款；一审法院认定双方工程交接时间跨度长达四年，无法查清交接后的质量问题和责任，交接表中并未明确装修部分存在哪些损坏、损坏的责任及维修价格，一审法院适用自由裁量权无依据，而实际造成项目无法继续施工的原因是被上诉人与建筑公司之间的诉讼纠纷及保全措施，被上诉人主动要求停止施工，故即便存在损坏，责任也应在被上诉人，上诉人不应承担任何维修责任。被上诉人景湖公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人争议的15套房屋的抵款金额是依据房屋网签合同中的价格来计算的，现在15套房屋仍然处于办理了网签，已交付几套，但均没有过户的状况；2、案涉15套房屋并非是融资担保，而是双方经过协商以房抵款，但为了保障顺利施工，由实际施工人陈小航联系买房人或借款人从外融资，将购房款或所借款汇入景湖公司账户，由景湖公司予以监管保证所融资款项用于工程项目，款项的支付和房屋的出售及网签均是陈小航等人的指示付款或签名确认。景湖公司一审起诉请求：九鼎公司返还多领取的工程款864433.64元、支付维修费20万元及违约金200万元。九鼎公司一审反诉请求：1、判令九鼎公司支付剩余工程款474万元及逾期付款利息（从2015年12月6日开始按照同期银行贷款利率计算至实际给付止）；2、景湖公司支付因未及时办理抵债房屋交付及过户手续而给九鼎公司造成的经济损失40万元（按照同类房屋同地段租金标准自约定交付和过户之日起计算至实际交付和过户之日止，现暂计算40万元）。一审法院经审理查明，2013年12月19日，景湖公司作为发包人与九鼎公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，工程名称：A幢精装修工程。工程地点：江苏洪泽宁淮高速出口西侧、东八道北侧。工程内容：4－28层装修（4－18层先施工，19－28层待承包详细方案调整后施工，具体以书面通知为准）。工程承包范围：A幢4－28层室内装修（室内墙面、地、地面面装修，以及卫生洁具、灯具、开关面板安装、热水器安装，不包括门窗工程）。楼梯等公共部位除外，详细情况依据工程预算书与施工图纸确定。计划开工日期：2013年12月15日。计划竣工日期：2014年6月20日。工期总日历天数:185天。工程质量符合合格标准。计价方式：本工程按固定价款计价，按每层47万元固定单价包干计价，共25层，金额大写为人民币壹仟壹佰柒拾伍万元（按合计11750000元）；工程款支付的方式和时间：承包人先垫资300万元（计算方式为以现场完成工程量进行核算）。承包人每月25日上报当月已完成工程量清单及付款明细表，发包人审核，次月5日前支付工程进度款（累计完成工程量审核价款超出300万元部分的95%进度款），工程验收合格后，付至合同价的80%；留300万元垫资款和5%质保金。余款发包人扣留5%质保金后，自验收合格后次月起每月支付50万元，直至付清。合同还约定九鼎公司交纳100000元保证金后合同生效。就工程款的支付方式在合同的第一部分尾部开户银行处加盖了特制的印章，印章的内容为：“甲方应将工程款支付到乙方账户：南京九鼎装饰工程有限公司账号32×××ＸＸ,开户行：建行高淳支行，否则乙方对甲方的付款不予认可”。合同签订后，2014年2月九鼎公司组织人员进场施工。2014年2月23日，景湖公司向九鼎公司发出工作联系单，该联系单载明：联系主题为甲供材料数量及单价确认。内容：第一批移交甲供材：1.厨房间墙砖300×300，940箱×17＝15980片，合计1438.2㎡，每平方米50元，计71910元；2.厨房间、阳台地砖300×600，1922箱×8＝15376片，合计2767.68㎡，每平方米55元，计152222.4元。接受单位负责人陈刚签名，陈刚同时在该联系单下方注明：300×300，15件损坏，300×600，10件损坏。2014年2月28日，景湖公司又向九鼎公司发出工作联系单，该联系单载明：联系主题为A楼装修甲供材确认。内容：1.卫生间地砖300×600㎜2219+1281箱，每箱8片，合计28000片，合5040㎡，每平方米55元，计277200元；2.卫生间地砖300×300㎜650箱，每箱17片，合计11050片，合994.5㎡，每平方米55元，计54697.5元。接受单位负责人陈刚签名，陈刚同时在该联系单下方注明：数量确认。两次供应墙地砖费用556029.9元（277200＋54697.5＋71910＋152222.4），扣除损坏规格300×300，15件1147.5元、规格300×600，10件792元，两次墙地砖完整无损费用554090.4元（556029.9－1939.5）。2014年3月22日、24日、5月12日，九鼎公司因施工需要由景湖公司担保分三次从江苏洪泽湖电缆有限公司订购规格为BV10、BV4、BV2.5电线，总货款为201240元。分别由九鼎公司项目部支付10万元、景湖公司支付101240元给供货方。2014年5月25日，九鼎公司向景湖大酒店发出工程款支付申请表，主要内容为：我方已完成4－17层约80%，该部分预算价款为伍佰肆拾肆万伍仟伍佰肆拾元5445540元，按施工合同的规定，请贵单位在2014年6月5日前支付该工程款的95%，即大写贰佰肆拾肆万伍仟伍佰肆拾元2445540。现报上4－17层约80%款支付申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。注：1.本次应支付的95%是根据合同约定扣留300万垫资款后剩余的工程款计算得出。2.附9、10、11、15、16、17层工程量汇款单，及4、5、6、7、8、12、13、14层清单。同年5月30日，该申请表上有总监理工程师签名并加盖监理单位“江苏纵横工程顾问有限公司”印章，同时加盖洪泽景湖房地产开发有限公司开发部印章，以及得到建设单位项目负责人仇如杰的签名。为解决工程款支付问题，经双方协商，2014年8月份，双方签订以房抵债协议，约定：景湖公司提供29套房源，以每平方米4000元价格抵给陈小航、胡道生、九鼎公司。其中将A幢916、1009、1109、1116、1207、1309，B幢1519、1820、2315、2317，共10套房给陈小航；将A幢1508、1509、1609、1613、1619、1519、1614、1615共8套房给胡道生；将B幢1509、2009、2109、2208、2608、2609、2712、2713、2715、2709、2204共11套房给九鼎公司。特别约定：A幢916、1009、1109、1116、1207、1309、1508、1509、1609、1613、1619、1519、1614、1615共14套（以每平方米4000元共计2826080）房源抵充卖出的款项用于农民工工资。其中拿出8套房源由衡兴凯帮忙从唐军处融资90万元（以3000元每平方作抵押价格）。该以房抵债协议书尾部加盖九鼎公司印章。2014年8月16日，胡道生向景湖公司出具收条一份，内容为“今收到九鼎公司景湖酒店项目部公寓楼1508、1509、1609、1613、1619、1519、1614、1615共8套共385154㎡共计人民币1542160元，充抵12－22层部分工程款，此据属实，如出现房子返回不予退回，本人承担一切责任。”同年9月29日，胡道生向景湖公司出具承诺书，要求景湖公司将景湖商务大厦A幢1615室、1619室房产转至梁成和名下，表示由此引起的一切责任均由本人承担。同年10月8日，胡道生向景湖公司出具承诺书，要求景湖公司将景湖房产转让给武成松，分别是1508、1519、1609、1613、1614室。同年10月9日，胡道生向景湖公司出具承诺书，要求景湖公司将景湖商务大厦A幢1614室房产转至范井伟名下，表示由此引起的一切责任均由本人承担。同年10月16日，武成松向景湖公司出具委托书，提出因资金困难，委托衡兴凯把景湖公司抵充的房源A幢1508、1519、1609、1613室共4套，面积191.7㎡，抵押给唐军，抵押45万元资金请委托人监管用于景湖项目上。陈小航签名见证。2019年7月20日，景湖公司提供的范井伟证明，内容为“原景湖大厦A座1614座落于我名下，因我个人原因转于洪云名下。”2014年10月13日，胡道生向景湖公司出具委托书，委托景湖公司把其抵充的房源A幢1509抵押给唐军，抵押10万元资金请委托人监管用于景湖项目上。陈小航签名见证。景湖公司按照陈小航、胡道生、武成松、范井伟等人的委托与唐军（A幢1508、1519、1609、1613、1509、1820、B2317）、华德芳、胡德磊（B2315）、陈国海（A916）、周志军（A1116）、刘建娥（A1009）、宋建风(B1619)、洪云(A1614)、梁成和（A1619、1615）签订了15份商品房买卖合同，分别在2014年8月至2015年3月期间在原洪泽县住房和城乡建设局办理了网签手续。该15套房屋建筑面积740.66㎡。2015年1月6日、1月15日、2月10日，因农民工信访，洪泽区政府有关部门先后三次召集会议，研究解决景湖酒店项目农民工工资问题。2015年6月工人刘常连向一审法院起诉要求陈小航、九鼎公司、景湖公司支付工程款。2015年秋，在工程没有实际做完也没有验收情况下，施工人离开施工现场。2016年1月29日，九鼎公司委派李文康、景湖公司委派衡兴凯作为双方代表到现场对九鼎公司完成工程进行确认，并形成书面材料一份。景湖公司将九鼎公司装修的部分房间出售他人，且有部分业主入住。2018年6月11日，九鼎公司以景湖公司为被告向一审法院提起诉讼，其提出的诉讼请求:景湖公司配合九鼎公司将景湖商务大厦B栋2009、2109、2208号房屋过户至九鼎公司名下并将房屋交付给九鼎公司。提出的事实和理由：九鼎公司系景湖公司开发的景湖商务大厦A楼的装饰工程施工方。景湖公司因资金紧张，承诺将景湖商务大厦B栋包括2009、2109、2208号房在内的11套房产过户给九鼎公司以冲抵工程款，然而在办理相关手续的过程中，景湖公司仅配合九鼎公司办理了其中8套房子的过户手续，2009、2109、2208号房屋景湖公司一直推脱，至今未办理过户手续。一审法院在该案中查明以下事实：九鼎公司作为施工方，负责景湖公司的景湖商务大厦A楼的装饰装修工程。2015年春节前，因资金紧张，拖欠了大量的农民工工资，造成社会不稳定因素。经原洪泽县政府相关部门的协调，双方达成以房抵债化解社会矛盾的方案，即由景湖公司拿出其景湖商务大厦B栋1509、2009、2109、2208、2608、2609、2712、2713、2715、2709、2204号共11套房给九鼎公司，房屋总面积515.56㎡、按每平方4000元计算，总价款为2063440元，九鼎公司以此负责解决拖欠的农民工工资。2015年2月11日景湖公司向原洪泽县住建局提出签订《商品房买卖合同》申请，将11套房屋网签到九鼎公司名下，并对其中8套办理了过户手续。当年春节后，由于双方在工程施工过程中的矛盾没有解决，涉案的B2009、B2109、B2208三套房屋一直没有过户到九鼎公司名下，从而引发纠纷。2018年9月6日，一审法院作出（2018）苏0813民初1543号民事判决书，判决景湖公司于该判决生效后十日内将景湖商务大厦B栋2009、2109、2208号房屋交付给九鼎公司，并协助其办理产权过户登记。该案判决后，双方均没有上诉。景湖公司在本案一审庭审中陈述已支付工程款30万元，要求从工程造价中扣除。分别是：2014年6月6日从银行汇款给九鼎公司的10万元，2014年8月13日从银行汇款给陈刚的10万元，2014年8月22日陈刚个人出具的6万元收条，并加盖九鼎公司项目部印章。2014年9月1日汇给陈小航的2400元，2014年10月20日从银行汇款给陈小航的8000元，2014年10月22日汇款10000元给陈小航，2014年11月4日汇给陈小航5000元，2014年11月19日汇给陈小航2900元，2014年11月25日汇给陈小航5000元，2014年12月10日汇给陈小航4600元，2014年12月27日由淮安市中易营销策划有限公司洪泽分公司支付给陈刚2500元，共计11笔计300400元。九鼎公司认为2014年6月6日的10万元是景湖公司向九鼎公司退还的保证金。其他费用不符合双方合同所约定的汇款，不予认可。受一审法院委托，淮安市财建工程造价咨询有限公司对九鼎公司所做的景湖酒店装修工程项目已完成的工程造价进行鉴定，2019年6月18日，该咨询公司出具淮财鉴[2019]第06号鉴定结果报告书，鉴定结果：伍佰玖拾伍万肆仟零壹拾捌元陆角玖分（5954018.69元）。其中景湖商务大酒店A幢装修4－18层已完工程（不含墙地砖材料费及部分楼层房间乳胶漆未施工到位与墙纸部分未做价格）4562886.36元；景湖商务大酒店A幢装修19－23层已完工程（不含墙地砖材料费及部分楼层房间乳胶漆未施工到位与墙纸部分未做价格）355288.59元；景湖商务大酒店A幢装修4－18层已完工程（部分楼层房间乳胶漆未施工到位与墙纸部分未做价格）221965.12元；景湖商务大酒店A幢装修4－18层（墙地砖部分价格）712055.03元；景湖商务大酒店A幢装修19－23层（墙地砖部分价格）101823.59元。经咨询鉴定人，鉴定意见是将未施工到位部分费用按照完整施工进行计算工程造价。一审法院认为：双方于2013年12月19日签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律法规的规定，合法有效，依法应予保护。双方在建设工程施工合同中虽然约定合同生效的条件，即九鼎公司付100000元保证金，但双方在行为上表明并没有就保证金是否交纳而影响合同的履行。就本案争议焦点，评判如下：一、关于违约责任如何承担，九鼎公司要求景湖公司支付没有及时拿到抵债房屋给其造成损失的请求能否支持？根据合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案双方签订建设工程施工合同后，在合同履行过程中，由于景湖公司没有及时支付工程款，为此，施工人多次到洪泽区政府信访，以致后来双方协商通过以房抵债支付工程款。按照合同约定，九鼎公司应在2014年6月20日装修完成，工程交付验收。从双方提供的工程联系单、2016年1月29日双方对施工现场未完成工程交接情况来看，九鼎公司存在不送检施工材料及没有按照合同约定期限交付竣工验收的工程的行为。综上，双方都没有履行合同确定的主要义务，均存在违约行为，依法均应承担不能履行合同义务的责任。关于九鼎公司要求景湖公司支付没有及时拿到抵债房屋给其造成损失的请求能否支持问题。因九鼎公司此请求与本案建设工程合同纠纷不是同一法律关系，不作一案处理。九鼎公司如主张此项权利，可另案行使权利。二、关于双方当事人及陈小航、胡道生之间订立的以房抵债协议是否有效。该以房抵债协议是当事人自愿订立，不违反法律法规的强制性规定，不损害第三人的合法权益，应认定为有效协议。景湖公司根据陈小航、胡道生出具的委托书或承诺书将陈小航、胡道生名下的房屋与他人订立商品房买卖合同，并办理网签手续，景湖公司已履行了以房抵债协议中的义务。在以房抵债协议中，九鼎公司获得11套房屋，其中8套房屋已与景湖公司办理了房屋过户手续，另3套房屋通过向法院诉讼的方式确立了权利。同是一份协议，九鼎公司在一审庭审中认可其与景湖公司订立的以房抵债协议内容效力，否认景湖公司与陈小航、胡道生的以房抵债协议内容的效力，没有法律依据，不予支持。景湖公司用于抵工程款的房屋26套，计1256.52㎡，按每平方米4000元计算，房价款5026080元，故景湖公司要求将以房抵债款5026080元冲抵应付工程款的请求，有事实依据，予以支持。三、关于鉴定意见中未施工到位部分费用、墙地砖材料费用如何承担。鉴定意见将未施工到位部分费用按照完整施工进行计算工程造价，不符合客观事实，从本院勘验的现场来看，施工现场有一些房间没有完成全部施工任务，如按照鉴定意见计算工程造价无疑对景湖公司不公平，一审酌定鉴定意见中的未施工到位的费用50%为合理费用。从景湖公司提供的2014年2月23日、28日两份主题为甲供材料确认的工作联系单来看，该联系单有工地收货人陈刚签字，两次供应墙地砖费用556029.9元，应认定为联系单中的材料由景湖公司提供。一份联系单中收货人注明有损坏内容，故应扣除损坏材料费用1939.5元（规格为300×300有15件，费用1147.5元、规格300×600有10件损坏，费用792元），景湖公司提供的两次墙地砖完整无损费用554090.4元（556029.9－1939.5）。景湖公司认为应从鉴定造价中扣除此项目的墙地砖材料的全部费用，没有事实和法律依据，故不予支持。四、关于本案涉及的电线款如何承担。九鼎公司提供的2014年2月25日工程签证单，于2014年5月8日得到景湖公司工作人员仇如杰签字认可，工程签证单中的价款为213037.5元。从江苏洪泽湖电缆有限公司出具的送货单以及该单位出具的证明来看，购买电线总价款为201240元，购买电线是单位行为，景湖公司为九鼎公司购电线提供担保。九鼎公司项目部对201240元的电线款只付了其中的100000元，景湖公司与江苏洪泽湖电缆有限公司用债务相抵的形式，为九鼎公司付清了电线余款101240元。景湖公司主张为九鼎公司垫付的电线款101240元从工程总价款中扣除的请求，有事实依据，符合法律规定，予以支持。五、景湖公司主张已支付30万元工程款能否得到支持。按照双方合同的约定，景湖公司支付工程款应该支付到九鼎公司指定的银行账户，在合同履行过程中，景湖公司只有将一笔10万元支付到九鼎公司指定的银行账户，其他费用都没有按照约定履行合同义务，而且收款对象是陈小航等个人，也不是九鼎公司。九鼎公司对景湖公司支付到指定账户的10万元认可，但认为该款的性质是景湖公司返还的保证金，对其他支付给陈小航等个人的款项不予认可。九鼎公司在法院限定的期限内没有提交向景湖公司交纳保证金的证据，故对九鼎公司的10万元是保证金的主张不予采信。景湖公司认为向陈小航等人支付的款项为工程款，理由是陈小航是实际施工人。景湖公司此陈述意见没有证据证实，不予采信，故对景湖公司要求将30万元中的20万元作为工程款并从应付工程款中扣除的请求，不予支持。六、关于景湖公司要求九鼎公司承担工程维修费用的请求应否支持。从2016年双方对未完成工程量交接情况看，交接表中反映的装修部分存在损坏的事实，对此，九鼎公司应承担维修费或返工义务。考虑到案涉工程自双方交接以来，时间跨度前后长达四年之久，装修质量必然发生变化，现很难查清双方工程交接后出现的质量问题是什么时段形成的，景湖公司要求九鼎公司对其所做工程支付维护费用不合理，不予支持。综合双方交接表的内容、九鼎公司提供的工程预算费用标准，酌定九鼎公司承担装修质量不合格维修费用20000元。综上所述，九鼎公司在案涉工程中投入的工程造价为5288945.73元[5954018.69－（221965.12÷2）－554090.4）]。扣除5247320元（景湖公司支付的以房抵债款5026080元+电缆费用101240元+已付工程款100000元+装修损坏维修费用20000元）后，九鼎公司应返还景湖公司多支付的工程款41625.73元。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，作出一审判决：一、九鼎公司于判决生效后十日内返还景湖公司垫付的工程款41625.73元；二、驳回景湖公司的其他诉讼请求；三、驳回九鼎公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29715元，反诉案件受理费44720元，鉴定费60000元，保全费5000元，共计139435元，景湖公司承担59435元，九鼎公司承担80000元。二审中，被上诉人景湖公司向本院提供以下证据：1、衡兴凯记录的陈小航等人从唐军处融资汇至景湖公司监管账户的90万元的支出明细，记载唐军出借的90万元，陈小航可用45万元，胡道生可用55万元，每笔支出均有陈小航、陈刚（系陈小航儿子）、胡道生等签字。2、景湖公司统计的其按照陈小航等人指示，将陈小航融资款对外付款的账簿及相关凭证、陈小航签字及项目部盖章的委托支付申请、收条、开票日期为2017年3月20日购房人为梁成和的购房契税发票等，结合一审提供的陈小航、胡道生、武成松出具的委托书、承诺书等，证明争议15套房屋的以房抵款协议已实际履行，景湖公司按照陈小航等人的指示与他人签订商品房买卖协议，并办理了网签，部分房屋已交付给相关人员，该房屋经陈小航等人对外融资所获款项汇入了景湖公司监管账户，按照陈小航等人指示对外支付了材料款或工人工资。上诉人九鼎公司对前述证据质证称，对景湖公司的举证目的不予认可，15套房屋所融资款项应有融资合同或陈小航的条据、第三方的转款凭证等；其中的农行付款凭证载明付款人是景湖公司、收款人系若干个人、内容是材料款，但没有陈小航出具的付款说明，无法印证凭证中载明的信息真实；衡兴凯的记账本仅是景湖公司对其款项支出的记录本，不能证明陈小航融资款的来源及其与景湖公司就融资事宜达成的协议，也不能证明款项支出是否真实，另外胡道生等其他人的款项支出与本案无关。上诉人九鼎公司向本院提供以下证据：1、刘中的证人证言和陈小航出具给刘中的10万元借条，证明刘中曾借钱给陈小航10万元用以支付案涉工程的保证金。刘中陈述，2013年12月26日其随陈小航一起到案涉工地现场查看，也与衡兴凯进行了商谈，支付10万元现金给衡兴凯交办的工作人员，当时景湖公司出具了收据一张，其将收据交给了陈小航。借款时，陈小航告诉刘中，其承接了一项工程，需要交保证金10万元。2、陈小航的证人证言，证明其曾缴纳10万元保证金及讼争的15房屋不应冲抵工程款。陈小航到庭先后陈述，其是从九鼎公司通过内部承包承接的案涉工程，无需交管理费和挂靠费，与九鼎公司商谈的是盈利后分配利润；案涉工程款是其和九鼎公司一位副总一起与景湖公司洽谈的，签订施工合同时其在场；其没有将工程再行分包，也不认识陈道生、武成松，两次一审卷宗中有其名字的承诺书、委托书、情况说明等均是其本人签名，项目部印章也是其加盖的，但这些文件都是与景湖公司商谈好以房抵款后办理的手续，景湖公司没有实际履行；被上诉人二审提供的记账本中的字也是其签名，有些房子是抵给唐军帮其借高利贷，但最终房子也没拿到，钱也没看到；其施工时，是九鼎公司帮其支付的工人工资和材料款，大约有80余万元工人工资和200余万元材料款，具体记不清了；对一审卷宗中的“以房抵债协议”的形成其不知情，其拿了几套房子抵给了黑社会放高利贷的人，当时还被扣了车，其报警处理的；之所以在一些承诺书等材料上签字是因为，本来与景湖公司协商好拿房抵工程款，但签字办好手续后，景湖公司没有履行；其施工时从九鼎公司处拿钱对外支付，是向九鼎公司出具借条，九鼎公司给其钱，都是现金，除此之外，还有是其直接对外打欠条赊账，大概有近200万元，后来都被诉讼了，材料商大部分是个人，因为其是外地人，所以材料商都要求其现金支付，所以其对外付款也都是现金；其不记得借九鼎公司多少钱了，大概200-300万元，有些打了借条，有些没打借条，之所以没有打借条是九鼎公司已经对外付清了，所以不需要打借条；一审卷宗中的2014年10月15日的情况说明是其出具的，内容也是其写的，该情况说明是写给当地住建部门的，因为只有这个情况说明，住建部门才允许景湖公司出售几套房屋，情况说明中涉及陈道生、武成松是因为他们是代表工地上的工人，都在工地干活，当时差工人工资300余万；不存在景湖公司拿15套房屋为其融资，让融资款汇入景湖公司监管账户，由景湖公司按照其指示对外付款的事实；其大约在2013年12月底交了10万元保证金，该钱是其借来的，总共就8套房屋办理了过户。3、南京造价管理文件，证明就合同外工程九鼎公司主张的计价依据。上诉人认可两位证人的证言，刘中陈述了陈小航的借款事实及相应细节，该陈述也与双方合同约定一致，还出具了借条原件，之所以其现在无法提供景湖公司出具的保证金收据是因为，景湖公司于2014年6月6日退还该10万元保证金时将条据收回了；陈小航作为施工现场管理人员，对融资、缴纳保证金的相关事实的陈述属实，也与上诉人一致，故应作为认定本案事实的依据。被上诉人不认可两位证人证言，也不认可南京造价管理理文件。刘中提供的借条仅能证明其与陈小航之间的个人往来，九鼎公司应提供刘中所说的收据；如果如陈小航所述其是内部承包，则没有必要从他人处借钱交保证金；陈小航是实际施工人，与九鼎公司是挂靠关系，所有现场材料都是景湖公司提供房子帮陈小航从外融购买。另一审法院曾于2019年12月18日向唐军进行调查，形成调查笔录一份。唐军向一审法院陈述，其之前与衡兴凯熟悉，陈小航、胡道生跟衡兴凯做工程，两人搞装潢找其借钱，其不认识陈小航、胡道生，就要衡兴凯打的条子，其一次性借给陈小航、胡道生90万元，衡总怕将钱给他们(陈小航、胡道生)不做事，就将钱打到景湖公司账户上，随即衡兴凯将景湖公司的房屋网签给其，如果不网签房屋其不会给钱的，一开始讲9套房，每套10万元，网签时只有8套，其也同意了，后来有一套被胡道生卖给其他人了，胡道生给其11万元，唐军明确表示要网签的房子。二审中，景湖公司认可唐军的陈述；九鼎公司认为陈小航、胡道生找唐军借钱是其个人行为，该陈述未反应90万元的具体去向。本院经审查，因陈小航到庭作证时，对衡兴凯提供的证据1及一审卷宗中景湖公司所举证据材料认可其签名的真实性，故对景湖公司二审提供的证据及一审提供的有陈小航签名的证据的真实性予以确认；因景湖公司所举证据2与其一审提供的以房抵债协议、陈小航出具的承诺书或委托书、一审法院对唐军的谈话笔录相互印证，证明景湖公司以房抵工程款，陈小航等人拿房对外融资，将融资款项汇入景湖公司监管账户，景湖公司按照陈小航等人指示对外付款，故本院对景湖公司的前述举证予以采信。对九鼎公司所提供的两位证人证言，虽然刘中出示了陈小航向其借款10万元的借条，并陈述其缴纳保证金的过程，但该借条发生于刘中与陈小航之间，对于其代陈小航到景湖公司缴纳保证金一事仍然只有证人证言，系孤证，不足以证明九鼎公司主张曾缴纳10万元保证金的事实；而陈小航的证人证言存有矛盾，具体如下：第一，陈小航陈述其未将案涉工程再行分包，不认识胡道生和武成松，但当本院出示其与胡道生等一起签名的证据时，又陈述胡道生、武成松系工人代表，其差工人工资，且对为何将房屋抵款给胡道生，其从唐军的融资的支出为何由胡道生在景湖公司的记账本中签名一事未作合理解释；第二、其陈述施工时，是九鼎公司帮其支付80余万元工人工资和200余万元材料款，但九鼎公司二审陈述施工时陈小航仅有80余万元的领款，两方陈述矛盾；第三、其先陈述九鼎公司为其付款的程序是，其向九鼎公司出具借条，九鼎公司给其现金，但后又陈述，其不记得借九鼎公司多少钱了，有的打了借条，有的未打借条，前后矛盾，且九鼎公司从诉讼至今，均未将陈小航在其处有领款及借条，其从施工时即为陈小航对外付款作为事实进行陈述，而即便只有80万元余的领款，全部都是现金亦不符合常理；第四、其陈述作为外地人来淮施工，材料商均要求其现金往来，但后又称除九鼎公司给的钱外，其购买材料都是赊账，前后矛盾，亦不符合生活常识；第五、其陈述所出具给景湖公司的承诺书、委托书及情况说明，均是应景湖公司及住建部门的要求先办理的手续，并未实际履行，但对此未提供证据证明，且与其在景湖公司记账本上签名领款所反映的事实不符。因前述种种不合理的矛盾，加之陈小航系本案工程的利害关系人，故本院对陈小航的前述证人证言不予采信，但作证中，陈小航还陈述对景湖公司诉讼中所举证据中其签名的真实性予以认可，就案涉工程，是其与九鼎公司一道和景湖公司洽谈的，其与九鼎公司系内部承包，待盈利后分配利润的内容与景湖公司陈述一致，其曾拿房向案外人唐军融资与景湖公司所举证据体现一致，故对前述陈述，本院予以采信。对一审法院向唐军所作的笔录，本院予以确认。本院确认一审法院查明的事实。另查明，一审中，除九鼎公司认可的11套房屋外，景湖公司主张已交付应冲抵工程款的房屋为：B1820、B2315、B2317、A1508、A1509、A1609、A1613、A1519、A916、A1009、A1116、B1519、A1619、A1614、A1615。经查明，前8套由陈小航、胡道生等从唐军处融资借款90万元，该款项由景湖公司衡兴凯监管。2014年10月18日至2014年12月18日期间，陈小航、胡道生、陈刚均曾在衡兴凯记录的案涉工程各项支出中分别签字。2014年8月16日，陈小航以九鼎公司项目部名义出具委托书一份，载明“我洪泽景湖生态旅游大酒店A幢装修项目部陈小航同意冲抵房源按照1542160元给胡道生用于解决人工工资和部分材料款，并且委托胡道生办理相关手续。”陈小航在该委托书中签名，并加盖九鼎公司项目部印章。2014年8月23日，陈小航以九鼎公司项目部的名义出具承诺书一份，“我九鼎公司从景湖公司抵充的房源，抵充的房源是A916、A1009、A1116、A1109、A1207、A1309、A1508、A1509、A1519、A1609、A1613、A1614、A1615、A1619，所出卖的全部款项用于发放农民工工资，以后若再发生农民工资纠纷，由我公司承担全部法律责任。”该承诺书加盖九鼎公司项目部印章。2014年8月25日，陈小航向洪泽住建局出具证明一份，载明“本人陈小航同意景湖大厦A幢A916（55.52平方米）转到陈国海名下。A1116（55.52平方米）转到周志军名下。A1009（47.14平方米）转到刘建娥木工名下。如有一切后果本人承担”。2014年9月8日，陈小航向景湖公司出具收条一份，载明“今收到景湖公司工程款28123元，此款是A栋916房冲抵工程款用款”，该收条中加盖了九鼎公司项目部专用章。2014年8月28日，陈小航向景湖公司出具收条一份，载明“今收到景湖公司A916、A1116、A1109房屋冲抵工程款的首付款计192700元”，该收条中加盖了九鼎公司项目部专用章。2014年9月22日，陈小航向景湖公司出具收条一份，载明“今收到景湖公司装修款90000元，此款是1109号房贷用（此字不清楚）款”，该收条中加盖了九鼎公司项目部专用章。此外还有其他诸如此类的收据、收条。2014年10月13日，陈小航出具承诺书/委托书各一，均载明：本人因资金困难，委托衡兴凯把景湖公司抵充给我的房源A1820、B2315、B2317，抵押给唐军，请委托监管用于景湖项目上。但两份承诺书的抵押金额不一，一份载明抵押资金35万元，一份载明每套抵押10万元，每月自愿付5%利息，并承诺抵押一事与景湖公司、衡兴凯无任何关系，一切房源抵押事情是陈小航自愿，一切后果由陈小航个人承担。2014年10月15日，陈小航出具领款单一份，载明领款部门为九鼎项目部，领款原因付唐军35万元利息款（2014年10月15日到2014年11月15日），金额为17500元。2014年10月15日，陈小航出具情况说明一份，内容为：本人陈小航承接的景湖大厦A幢4-28层装饰工程，因景湖公司资金紧张，合同约定不能按时付款，经双方约定用A幢14套房源（约706.53平方，每平方4000元，约2826080元）冲抵工程款发放农民工工资，并且将4-17层未完成工作量完成，交付甲方使用。经陈小航、胡道生、武成松商定拿8套房源请衡兴凯帮忙从唐军处融资90万元，但是唐军要求以每平方3000元的抵押价格签订合同，此款项一定要用于本项目4-17层的尾期装修用款，如陈小航、胡道生、武成松三方任何一方不用在4-17层装修用款上则要承担相应责任，与其他二人无关。此借款是项目部承包人第一组陈小航及第二组负责人胡道生要求借的，与衡兴凯个人无任何关系。如在还款期间有任何一方出现违约请衡兴凯帮助调解。2014年12月5日，陈小航出具承诺书一份，载明“陈小航购买景湖商务大厦B栋1519室，因个人原因将该套房产转至宋建风名下，若因此引起的一切责任均由本人承担”。还查明，2016年8月31日，本院作出（2016）苏08民终1832号生效民事判决，认定就本案所涉工程，九鼎公司与景湖公司签订《建设工程施工合同》后，将洪泽景湖商务大厦A幢室内装饰装修工程内部承包给陈小航。2013年12月1日，九鼎公司出具授权委托书，“兹授予陈小航作为我公司派驻景湖大厦装饰工程项目部负责人，全面负责工程施工管理、质量管理及安全管理，并有权签署工程资料文件……本次授权有效期自2014年12月底终止”。本案二审中，九鼎公司陈述，陈小航是案涉工程的项目负责人，一直是由陈小航在负责，除2013年12月1日出具的授权委托书外，未再另行出具过授权委托书。再查明，一审审理中，审判员曾就九鼎公司主张合同外的工程向其释明：对增加的工程款如需要鉴定，在庭后五日内向法庭提交申请，逾期不提交视为放弃。九鼎公司回答，好的，清楚了。后在一审法院限定的期限内，其未提出鉴定申请。经双方当事人确认的九鼎公司的施工量记载了未作的工程外，还载有“部分涂料不到位、部分墙纸不到位、墙纸损坏严重、阳台渗水、墙面损坏、顶部损坏、部分顶部涂料不到位、厨房烟道损坏……”的内容。本院认为：一、关于除11套房屋之外的15套房屋是融资担保还是以房抵款，如果以房抵款是否有效，能否冲抵本案工程款。根据本案双方当事人签订的以房抵债协议，及陈小航、胡道生等人关于所抵房屋出具的承诺书、委托书、收条、领款单等，陈小航在景湖公司监管账户资金支出明细中签名的记账本、一审法院向唐军所作的调查笔录、景湖公司提供的其对外付款的银行凭证及将所抵房屋签订房屋买卖合同并已网签给陈小航等人所指示的人名下的事实，陈小航就所抵房屋（包含抵给胡道生、武成松的房屋）出具的情况说明，形成证据锁链，能够证明除11套房屋外，九鼎公司争议的15套房屋已按照以房抵款协议予以了履行，该以房抵款协议是双方在确认实际施工人陈小航对外拖欠农民工工资和材料款的情况下，协议以房抵款，并明确对所抵工程款以每平方米4000元计算，该协议真实有效，且已实际履行。九鼎公司主张争议的15套房屋仅是融资担保，而非以房抵款，但其该主张与双方签订的以房抵款协议意思表示相悖，且未提供该15套房仅是融资担保的相关证据；九鼎公司还主张争议的15套房，既未网签到其名下，又没有取得融资款项，亦与证据所反映的事实不符；而九鼎公司还否认实际施工人陈小航从景湖公司拿房对外融资且实际领款的事实，但对陈小航在景湖公司记录的监管账户对外付款明细中签字或出具的领款单、收条未作合理解释；至于九鼎公司主张其对陈小航的授权仅限2014年底前，但二审中其亦认可将工程内部承包给陈小航，陈小航一直是案涉工程的负责人，除2013年12月1日出具的外，其未再另行出具过授权委托书，故对其否认陈小航签字盖章的法律效力的主张不予采信，如前所述，对九鼎公司关于该15房屋的上诉理由不予采信，一审法院将该15套房屋以每平方米4000元计算充抵的工程款正确，予以维持。二、2014年6月6日景湖公司支付给九鼎公司的10万元是支付工程款还是退还的保证金。景湖公司作为付款方主张该10万元系支付的工程款已提供银行汇款凭证予以证明，九鼎公司如否认该事实应提供充分证据证明，现九鼎公司仅能提供证人证言证明其曾缴纳保证金，而无其他证据佐证，证据不足，应承担举证不能的法律后果，故对其关于应将10万元从已付工程款中扣除的上诉请求不予支持。三、九鼎公司主张的合同外工程213037.5元能否成立。一审中，九鼎公司主张应将其合同外工程计入工程造价，但其提供的证据均为工作联系单，载明的是景湖公司拟委托九鼎公司施工的项目或九鼎公司报告的施工方案，这些项目有无实际施工无法确认，即便能够确认已施工，九鼎公司在一审法院释明下，其未向法院申请就该部分工程造价的鉴定，二审中又未提供有效的证据证明其计价依据，故一审判决未予支持九鼎公司该部分诉讼请求并无不当。四、一审判决九鼎公司支付2万元维修费用有无依据，是否合理。从双方确认的九鼎公司已完成的工程款的证据反映，在确认工程量时，不仅确认了九鼎公司未施工的部分，还确认了施工中存在的问题，现案涉工程未经竣工验收，九鼎公司对该确认材料予以认可，一审法院据此认定九鼎公司的施工存在不到位的现象，需维修，并综合案情酌定九鼎公司承担2万元的维修费用亦属合理。综上所述，上诉人九鼎公司的上诉理由和请求均缺乏依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26458元，由上诉人南京九鼎装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年七月二十日书记员  李 戎