山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3546号上诉人（原审被告）：杜某，男，2009年9月12日出生，汉族，住郯城县。法定代理人：宋某（系杜某的母亲），女，1988年2月1日出生，汉族，住郯城县。上诉人（原审被告）：杜念宗（系杜某之父），男，1988年11月30日出生，住郯城县。上诉人（原审被告）：宋某，女，1988年2月1日出生，汉族，住郯城县。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：张则栋，男，1969年5月10日出生，汉族，住郯城县。被上诉人（原审原告）：王某1，男，2013年1月12日出生，汉族，住郯城县。法定代理人：王某3（系王某1之父），男，1988年4月9日出生，汉族，住郯城县。法定代理人：韩某（系王某1的母亲），女，1988年1月14日出生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人：陈庆龙，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某，男，2008年10月12日出生，汉族，居住地郯城县，住该村。法定代理人：王某2，女，1984年11月16日出生，汉族，住郯城县。被上诉人（原审被告）：王某2，女，1984年11月16日出生，汉族，住郯城县被上诉人（原审被告）：陈同伟，男，1984年5月28日出生，汉族，住郯城县。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：田树举，北京市盈科（临沂）律师事务所律师上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨洁，北京市盈科（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郯城县文武跆拳道俱乐部，住所地郯城县郯城街道北关五街。主要负责人：李刚，男，郯城具郑城街道办事处。委托诉讼代理人：王涛，郯城益民法律服务所法律工作者。上诉人杜某、杜念宗、宋某因与被上诉人王某1、王某2、陈同伟、陈某、郯城县文武跆拳道俱乐部教育机构责任纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杜某、杜念宗、宋某的共同委托诉讼代理人张则栋，被上诉人王某1的委托诉讼代理人陈庆龙，被上诉人陈某、王某2、陈同伟的共同委托诉讼代理人田树举、杨洁，被上诉人郯城县文武跆拳道俱乐部的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜某、杜念宗、宋某上诉请求：1.二审依法撤销郯城县人民法院作出的（2019）鲁1322民初1945号民事判决，并对其进行改判或发回重审；2.二审费用由被上诉人陈同伟、被上诉人王某2、被上诉人郯城县文武跆拳道俱乐部承担。事实和理由：一、一审判决责任主体错误。一审判决王某2承担责任，违反法律规定，因为《跆拳道教学合作协议》甲方是陈同伟，不是王某2。二、一审认定事实错误。陈某自己陈述“王某1受伤的事情我知道，当时我在场，我和王某1在一楼跆拳道馆门旁一块玩‘老虎抓人’游戏，谁输了谁当老虎，结果我输了，我就当老虎要去抓王某1，我数着十秒，王某1自己跑，我数到10，杜某过去抱着王某1跑了，然后我就不再抓王某1，找肖某看手机去了，然后杜某又抱着王某1再跑，没抱住磕到了，”，既然看手机去了为何又能看见杜某的后续一系列情况，明显是说了谎。同时可以推定如果陈某没有再去抓王某1，杜某不可能继续抱着王某1再跑而摔倒，因此杜某抱着王某1如果没有外力的作用是不可能磕到的，所以杜某抱着王某1磕到的原因是陈某追跑、排造成的。2、证人肖某是郯城县文武跆拳道俱乐部胜利校区的学员，该校区又是陈某的父亲负责，明显存在利害关系，且录像又是在事后所录制，不排除有教唆嫌疑。另外陈某陈述与证人肖某当时正在看手机，不可能看见杜某后续的一系列行为，因此其证言一审不应采信。三、适用法律错误。《侵权责任法》第40条规定的是无民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构生活期间，受到学校“以外”的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任。而本案杜念宗、宋某杜某以及陈同伟、王某2、郯城县文武跆拳道俱乐部王某1都是“在一起”学习跆拳道的两个孩子，且王某1是无民事行为能力人，此时陈同伟应负有全部的监管责任，所以本案应适用侵权责任法第38条的规定，同时从一审庭审可以看出陈同伟没有尽到管理职责，那么陈同伟、王某2、郯城县文武跆拳道俱乐部王某1的人身伤害损失就应该由陈同伟来全部承担，不应该由杜念宗、宋某来承担部分责任。四、陈同伟、王某2招收学员并收费学习跆拳道属于无证经营，应属于非法行为，那么其行为法律不应保护，其应承担全部责任。同时郯城县文武跆拳道俱乐部虽然具有营业执照，但其与陈同伟签订《跆拳道教学合作协议》后，收取了陈同伟的费用，是属于非法利益共享人，理应承担连带责任。综上本案陈同伟、王某2、郯城县文武跆拳道俱乐部王某1的伤害损失应由陈同伟来承担全部责任，郯城县文武跆拳道俱乐部承担连带责任。被上诉人王某1辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人王某2、陈同伟、陈某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人郯城县文武跆拳道俱乐部辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人王某1向一审法院起诉请求：1.依法判令陈同伟、王某2、郯城县文武跆拳道俱乐部赔偿原告因受伤产生的经济损失99650.82元；2.诉讼费用由陈同伟、王某2、郯城县文武跆拳道俱乐部承担。一审法院认定事实：一、有争议的证据：（一）原告提供证据，被告质证意见如下。1、暂住证复印件二份，证明原告自2017年7月至今一直跟随其父母居住在郯城县即王某3、韩某工作单位的宿舍内，居住地方为城镇，原告赔偿标准应当按照城镇标准计算。陈同伟、王某2质证意见：无异议。郯城县文武跆拳道俱乐部质证意见：有异议，不能按城镇居民标准计算。2、司法鉴定意见书原件一份，证明原告受伤住院治疗后，经鉴定原告构成十级伤残，护理90日及营养60日。陈同伟、王某2质证意见：有异议，伤残等级过高。郯城县文武跆拳道俱乐部质证意见：无异议。（二）陈同伟、王某2提供肖某跆拳道考级申请表、手机录像及根据该录像刻录的光盘一份，录像内容为与原告一起上课的2位小朋友（肖某、杜孟昊）陈述的事发经过，提交光盘原始载体手机。录像光盘内容如下：“王某2（只有声音不显示人像）问：‘小朋友，你们还记不记得王某1小朋友？’肖某、杜孟昊（显示人像及声音）回答：‘记得。’王某2的声音问：“那天他受伤，是怎么受伤的呀？”肖某、杜孟昊回答：“杜某抱他没抱住，把他压在下面了”。王某2再问“那天是哪个教练给你们上的课？”肖某、杜孟昊回答：“陶威教练”。原告质证意见：对光盘的三性均有异议，录像内容无法确定事情发生时间和事发时该陈述者是否在场，如为证人证言，应出庭作证，不符合证据若干规定的形式，不能作为被告主张的依据。对考级申请表有异议，与本案没有关联。被告郯城文武跆拳道俱乐部质证意见：对考级申请表无异议；对光盘真实性无异议，可以证实原告受伤是因杜某的行为导致，但录像不能反映出该行为是发生在培训期间，所以不能证实李刚应承担连带责任。（二）郯城县文武跆拳道俱乐部提供王某1的父亲给李刚打了4次电话，证明原告不是在校区个人受伤，在午饭后休息的时间两个孩子一块玩耍打闹不小心推倒，导致王某1手臂受伤，李刚多次与王某1的父亲沟通想三方调解，陈同伟也多次与王某1家长联系，没调解成；李刚要求追加与王某1打闹的孩子为被告参加诉讼。原告质证意见：原告父亲并未在与被告李刚通话中陈述：“午饭后休息的时间两个孩子一块玩耍打闹不小心推倒，导致王某1手臂受伤”的事实，不能证明原告受伤时是在午饭休息后。陈同伟、王某2质证意见；根据教练陈述，小孩手臂受伤是另外一个小孩抱原告导致原告摔倒受伤；我们不知道是不是应该让抱原告的小孩杜某当被告，原告受伤的确是在上课时间，都是上课的教练陶威向陈同伟和王某2陈述的。（三）陈某2019年6月10日陈述：“王某1受伤的事情我知道，当时我在场。我和王某1在一楼跆拳道馆门旁边一块玩‘老虎抓人’游戏，谁输了谁当老虎。结果我输了。我就当老虎要去抓王某1，我数着10秒，王某1自己跑。做游戏时我没做什么动作，我从1数到9的时候，王某1跑了有一段距离（在法庭走动，描述成三块80公分地板砖的距离），杜某过去抱着王某1跑了，他是和王某1对着脸竖着抱，在黄色的双层泡沫板上跑的。我数到10，看到杜某抱着王某1跑就没去追他们，然后我就不再抓王某1，找肖某看手机去了。杜某抱王某1跑的时候转了个弯，看我没追，就挠痒痒玩的，然后杜某又抱着王某1再跑（在法庭走动，描述成又跑动三块80公分地板砖的距离），没抱住磕倒了，磕到肩膀头了，是左边还是右边我记不着了。我与王某1做游戏时没排王某1；杜某抱着王某1的时候，我没排杜某，也没有人伸腿绊杜某。那是中午吃完饭有半个小时的事，当时教练陶威在看手机，我们没上课。我爸妈没在跆拳道馆，正在舞蹈房那边。王某1受伤后，教练给我妈妈打电话，俺爸爸骑着电动车带着俺妈妈过来，然后我爸妈接着带着王某1去看去了”。（四）杜某2019年5月8日陈述：“我9岁半，属牛，在胜利中心学校上三年级。二年级放假的时候，我在胜利镇文武跆拳道馆学过跆拳道。王某1受伤时我在场。中午吃完饭以后有五分钟，我和王某1坐在一起玩的，校长的儿子过来排王某1后腰，然后我抱着王某1在屋里跑的，跑了一圈就停下来，校长的儿子过来又排了我后腰两下，接着有个新来的同学（我不认识）伸腿绊了我一下，我就磕倒了。我当时正抱着王某1，王某1就磕着胳膊了，我磕着肚子了。王某1最后磕到地上的时候就哭了，我磕完揉揉肚子，就站起来了。王某1坐起来，教练过来看着了，就用手弹了校长儿子的脸，女校长就把王某1抱走了。以后王某1的妈妈带着王某1回来，王某1的胳膊用绷带吊着。我刚才说的绊我的小孩是哪里人我不知道，他是新来的，跟我差不多大。校长的儿子叫什么我不知道，他的年龄在十岁左右，比我矮。跆拳道学校有两个校长，一个男的，一个女的，男的是排我的小孩的爸爸，女的是排我的小孩的妈妈”。原告质证意见：如杜某陈述属实，责任应由陈同伟、王某2承担，至于李刚是否存在过错，请法庭依法认定。陈同伟、王某2质证意见：王某1摔倒确实是杜某抱着导致的，杜某说是哪个孩子绊他的，他得出示证明。他说我儿子排了他，而受伤的不是杜某，而是他抱着的王某1摔倒。郯城县文武跆拳道俱乐部质证意见：无异议。二、对有争议证据的认定。一审法院认为：公民的人身权利受法律保护，侵害他人造成人身损害的应予赔偿。本案事发时王某15周岁半，陈某不满10周岁，杜某不满9周岁，根据《中华人民共和国民法总则》第十九条、第二十条规定，王某1属无民事行为能力人，陈某、杜某均属限制民事行为能力人。对王某1受伤经过，陈某陈述“当时教练陶威在看手机，我们没上课”，杜某陈述“中午吃完饭以后有五分钟”根据该二被告陈述，事发时间不在原告与陈某、杜某上跆拳道课期间。根据《跆拳道教学合作协议》约定，郯城县文武跆拳道俱乐部在本案中不承担民事赔偿责任。陈某、杜某均陈述事发时杜某正抱着王某1，结合陈同伟、王某2提供的手机录像中肖某关于“杜某抱他（指王某1）没抱住，把他压在下面了”的陈述，确认原告受伤时正被杜某抱着。事发时杜某已经抱了原告一小会，杜某作为不满9岁儿童，抱5岁半的原告，能否持续一段时间处于不确定状态。原告被杜某抱着时磕倒受伤，杜某应承担民事赔偿侵权责任。又因杜某系限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条关于“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”的规定，杜某所应负的责任应由其监护人即杜念宗、宋某承担。杜某陈述“有个新来的同学（我不认识）伸腿绊了我一下，我就磕倒了”，因事故时在场当事人均不能描述新来的同学为何人，故不能确定杜某陈述的新来同学身份，但可适当减轻杜某所应负的责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第四十条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。本案原告受伤系在陈同伟、王某2开办的郯城文武跆拳道胜利校区学习、生活期间，陈同伟、王某2未尽到管理责任，应承担补充侵权责任。综合本案实际情况，杜念宗、宋某与陈同伟、王某2对原告的赔偿责任，酌定为5：5。原告系农村居民，其受伤造成的损失应按农村居民标准计算。根据原告要求的赔偿项目，一审法院认定原告的合法损失为：1、医疗费11623.56元。2、住院伙食补助费210元（7天×30元／天）；3、营养费1800元（60元／天×30元／天＝1800元）；4、伤残赔偿金32594元（16297×20×10%）；5、护理费6797.7元（90天×75.53元／天）；6、交通费，根据王某1就医地点、天数，结合当地的交通消费水平及必要性、合理性，原告要求被告赔偿交通费719.55元，一审法院酌情支持300元；7、精神抚慰金，原告要求被告赔偿精神抚慰金1328元，予以支持；9、法医鉴定费1300元；以上合计55953.26元系原告受伤产生的损失。综上，原告起诉要求被告赔偿99650.82元，予以支持55953.26元，由陈同伟、王某2赔偿原告27976.63元，由杜念宗、宋某赔偿原告27976.63元。依照《中华人民共和国民法总则》第十九条、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十二条、第四十条之规定，判决：一、被告陈同伟、王某2赔偿原告王某1因受伤造成的经济损失27976.63元；二、被告杜念宗、宋某赔偿原告王某1因受伤造成的经济损失27976.63元；三、驳回原告王某1的其他诉讼请求。案件受理费2290元，由原告王某1负担1004元，由被告陈同伟、王某2负担643元，由被告杜念宗、宋某负担643元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：上诉人是否应承担本案的赔偿责任。被上诉人王某1被上诉人杜某抱着时磕倒受伤的事实，由当事人陈述、证人证言予以证实，被上诉人杜某作为侵权人，应承担民事赔偿侵权责任。本案事发时王某1、陈某、杜某均属限制民事行为能力人，被上诉人王某1受伤时系在陈同伟、王某2开办的郯城文武跆拳道胜利校区学习、生活期间，陈同伟、王某2应对其负有管理责任，由于陈同伟、王某2未尽到应有的管理责任，亦应承担一定的赔偿责任，一审法院结合本案的实际情况，认定上诉人杜某，被上诉人陈同伟、王某2各自承担本案50%的赔偿责任适当。综上所述，上诉人杜某、杜念宗、宋某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2290元，由上诉人杜某、杜念宗、宋某负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年七月六日书记员 郝连霞