山东省济宁高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0891民初1189号原告：山东山防防爆电机有限公司，住所地：济宁市崇文大道**，社会统一信用代码：9137080016592069XG。法定代表人：蒋美欣，职务：执行董事。委托诉讼代理人：赵友礼，山东圣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯慧娟，单位员工。被告：尹恩银，性别男，汉族，住所，住所地：济宁市任城区div>原告山东山防防爆电机有限公司（以下简称山防电机公司）与被告尹恩银劳动争议一案，本院于2020年5月25日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山防电机公司委托诉讼代理人赵友礼、侯慧娟，被告尹恩银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告山防电机公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2、依法驳回被告尹恩银要求原告山防电机公司补发2018年—2019年度未休假带薪休假工资；3、依法判决驳回被告尹恩银要求原告山防电机公司支付一次性经济补偿金。事实与理由：一、被告尹恩银是在济宁电机厂工作的，济宁电机厂后来改名为山东防爆电机厂，被告尹恩银的劳动保险户至今都在山东防爆电机厂名下。原告山防电机公司的前身是济宁华鲁防爆电机有限公司，是于2001年12月由8名股东共同出资100万元成立的，2004年2月更名为山东山防防爆电机有限公司。因此，山防电机有限公司并不是由山东防爆电机厂更名而来。被告尹恩银虽然在原告山防电机公司处工作，但是原告山防电机公司和山东防爆电机厂是两个不同的法人，被告尹恩银应当是属于被派遣到原告山防电机公司处工作的，被告尹恩银与山东防爆电机厂才存在劳动关系，与原告山防电机公司不存在劳动关系。并且原告山防电机公司2001年12月才成立，裁决书判决自2009年2月就存在劳动关系显然是错误的。二、对于带薪年休假问题，国家机关及事业单位有的实行，有的也没有实行，对于企业几乎没有实行的。且被告尹恩银也从来没有申请过休带薪年休假。三、被告尹恩银与原告山防电机公司是用工关系，与山东防爆电机厂才是用人关系，被告尹恩银即使主张经济补偿金也应当向山东防爆电机厂主张。并且尽管劳部发[1994]481号文被废止了，但是[2019]第1732号《仲裁裁决书》直接累计工龄，把《劳动合同法》用于2008年1月1日之前，违反了“法律不溯及既往”的基本原则。1、根据《劳动合同法》第97条规定，2008年以前的经济补偿金按照以前的规定执行，最多12个月的工资（《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发[1994]481号），2008年以后按照《劳动合同法》执行。2017年底劳部发[1994]481号文被废止了，但是对于2008年以前的经济补偿金仍然应当按照当时有效的劳部发[1994]481号计算，不能将《劳动合同法》用于2008年1月1日之前。2、《劳动法》第32条第3款规定：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月16日发布）第15条第2款规定：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。也就是说在2008年之前的法律法规中未依法提供劳动条件是否包括未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，法律并未明确。但是，《劳动合同法》第38条第1款：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，第2款：未及时足额支付劳动报酬的，第3款：未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同，可见《劳动合同法》把劳动条件、劳动报酬、社会保险费分别列明，可以证明劳动条件不包括社会保险费。现在，被告尹恩银的保险已经缴纳到2009年2月，2008年以前没有拖欠社保费，依据2008年以前的法律法规，也不应当支付经济补偿金。现依法提起诉讼，请求判决支持原告山防电机公司的请求。被告尹恩银辩称：一、被告尹恩银在原告山防电机公司处工作，原告山防电机公司起诉状也予以认可，被告尹恩银提供的工作系原告山防电机公司的业务组成部分并且接受原告山防电机公司的管理，原告山防电机公司按月向被告尹恩银发放工资，双方符合劳动关系的法律特征。山东防爆电机厂不是有资质的劳务派遣公司，被告尹恩银系因山东防爆电机厂改制被安排到原告山防电机公司处工作，原告山防电机公司主张系劳务派遣关系，既不符合事实也无法律依据。二、被告尹恩银累计工作已满20年，每年年休假应为15天，2018年为15天，2019年截至到11月18日共计321天，321天÷365天×15天=13天，合计年休假天数28天，年休假工资为平均工资2211元÷21.75天×28天×2倍=5508元。三、被告尹恩银自1982年2月工作至2019年11月共计应计算38个月的经济补偿金，平均工资2211元，经济补偿金为84018元。被告尹恩银原系山东防爆电机厂职工，因山东防爆电机厂改制，被告尹恩银被安排到原告山防电机公司处工作，根据最高院审理劳动争议司法解释四第5条的规定，被告尹恩银属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，工作年限应合并计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告山防电机公司提交证据如下：证据一：济劳人仲案字〔2019〕第1732号《仲裁裁决书》复印件，证明：该案已经经过劳动仲裁前置程序。证据二：《转正定级呈批表》,证明：1980年11月被告尹恩银从济宁钢铁厂转正，被告尹恩银具体什么时间进入济宁电机厂无法界定。证据三：山东山防防爆电机有限公司营业执照，证明：原告山东山防防爆电机有限公司成立于2001年12月。证据四：《公司章程》，证明：1、2001年12月，由8名原始股东共同出资成立了济宁华鲁防爆电机有限公司，2004年2月更名为山东山防防爆电机有限公司。2、山东山防防爆电机有限公司是成立的新公司，不是由山东防爆电机厂更名而来。证据五：仲裁笔录，证明：被告尹恩银的社会保险已经缴纳到2009年2月，2008年以前不欠社会保险费。经质证，被告尹恩银对于原告山防电机公司提交的证据一、二、三、五真实性均无异议，该证据可以证实被告尹恩银1980年11月在济宁钢铁厂转正。非因个人原因从钢铁厂分流至济宁电机厂，后又非因个人原因被安排到原告山防电机公司处工作，因此被告尹恩银的经济补偿金计算年限应从1980年开始计算，应为39年。山东防爆电机厂从2001年底改制时，原告山防电机公司接手了山东防爆电机厂的土地、债权债务及人员。对于证据四公司章程，因其为复印件，不予质证。本院认为，对于原告山防电机公司提交的证据一、二、三、五，原被告双方对于真实性均无异议，对于该证据，本院予以认可。对于原告山防电机公司证据四，公司章程系复印件，原被告双方均未提供充分有效的证据证明该章程效力，故对证据四，本院不予认定。被告尹恩银提交证据如下：济宁市国有资产管理委员会办公室下发的“济国资企字【2001】27号”文件。证明：1、山东防爆电机厂于2001年改制，相关土地、债权债务、人员由济宁华鲁防爆电机有限公司（现原告）接管，被告尹恩银非因自身原因被安排到原告山防电机公司处工作，之前在山东防爆电机厂的工作年限应与在原告山防电机公司处工作年限合并计算经质证，原告山防电机公司对该证据真实性无异议，对证明观点有异议。从该证据可以看出，山东防爆电机厂于2001年底进行改制，改制后的新企业实际上是从国资委取得的土地使用权，并不是直接从原山东防爆电机厂承接的。至于人员的安置问题，代理人未见到相应内部文件，但是被告尹恩银的劳动保险户头并没有发生改变，仍然是防爆电机厂。本院认为，对于被告尹恩银提交的证据，原被告对真实性均无异议，本院予以采信。本院经审理认定的事实如下：被告尹恩银于1978年8月在济宁钢铁厂参加工作。1980年11月转正，后非个人原因，转入济宁电机厂工作。2001年12月18日，济宁华鲁防爆电机有限公司成立，被告尹恩银被安排到济宁华鲁防爆电机有限公司工作。2004年2月，济宁华鲁防爆电机有限公司更名为山东山防防爆电机有限公司。原告山防电机公司为被告尹恩银缴纳养老保险金至2009年2月。2019年11月18日，被告尹恩银以企业长期未为其缴纳社会保险，且拖欠2019年9-11月工资为由申请解除劳动关系。后向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确定2009年2月至今的劳动关系；2、要求发放2019年9月-11月欠发工资；3、支付失业金待遇损失24720元；4、发放高温补贴800元；5、支付经济补偿金；6、付带薪年休假工资；7、支付未签订劳动合同的双倍工资。济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲字〔2019〕第1732号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认双方2009年2月至2019年11月19日存在劳动关系；2、确认双方于2019年11月19日解除劳动关系，被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金84018元；3、被申请人支付申请人2018年至2019年11月18日期间未休带薪年休假工资5508元。4、驳回申请人的失业金损失的仲裁申请；5、驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，被告尹恩银解除劳动关系前十二个月平均工资2211元。本院认为，1、关于双方是否存在劳动关系，被告尹恩银在原告山防电机公司工作期间，接受原告山防电机公司的管理，原告山防电机公司按月向被告尹恩银发放工资，双方符合劳动关系的法律特征，原告山防电机公司主张双方系劳务派遣关系而非劳动关系的观点，本院不予采纳。2、关于双方劳动关系建立及解除时间，原告山防电机公司成立于2001年12月18日，被告尹恩银虽然在2001年12月前就已参加工作，但其工作单位并非原告山防电机公司，双方劳动关系建立时间应该为原告山防电机公司成立时的2001年12月18日。被告尹恩银于2019年11月19日向原告山防电机公司提出解除劳动关系，因此劳动关系解除时间为2019年11月19日。3、关于原告山防电机公司是否应当支付解除劳动关系经济补偿金及数额的问题，本院认为，原告山防电机公司未依法为被告尹恩银缴纳社会保险，未及时支付被告尹恩银劳动报酬，被告尹恩银要求解除劳动关系，并支付经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，因此原告山防电机公司应当向被告尹恩银支付经济补偿金。计算经济补偿金应按照被告尹恩银的实际工作年限为依据。因此经济补偿金的数额为2211元/月×38月=84018元。4、关于支付未休带薪年假休假工资问题，原告山防电机公司未安排被告尹恩银2018年至2019年的带薪年休假，应当支付被告尹恩银未休年假的工资差额，数额为2211元÷21.75天×28天×2倍=5692.69元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认被告尹恩银与原告山东山防防爆电机有限公司自2001年12月18日至2019年11月19日存在劳动关系；二、确认原告山东山防防爆电机有限公司与被告尹恩银于2019年11月19日解除劳动关系；三、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决书生效后十日内支付被告尹恩银未休带薪年假工资差额5692.69元；四、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决书生效后十日内支付被告尹恩银解除劳动关系经济补偿金84018元；五、驳回原告山东山防防爆电机有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告尹恩银其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东山防防爆电机有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  胡琳琳二〇二〇年七月二十七日书记员  周鹏励