山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0923民初389号 原告：武斌，男，1989年5月20日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李**，山东东岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于红，山东东岳律师事务所实习律师。 被告：张守珍，男，1967年1月1日出生，汉族，居民，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：李恒强，东平县东平第四法律服务所法律工作者。 被告：李会全，男，1969年1月17日出生，汉族，居民，住山东省济宁市市中区洸河路**光河花园小区**楼****，现住山东省泰安市东平县。 被告：泰安嘉和房地产开发有限公司，住所地：山，住所地：山东省东平县东平街道办事处建材园区用代码：91370923556700168C。 法定代表人：李会全，总经理。 共同委托诉讼代理人：赵茂胜，山东青来律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：焦恩师，山东超然律师事务所律师。 第三人：东平县州城建筑安装有限责任公司，住所地：山，住所地：山东省泰安市东平县州城街道小东门用代码：91370923166640411K。 法定代表人：刘明广，总经理。 委托诉讼代理人：张作平，该公司员工。 委托诉讼代理人：方芳，山东法雅律师事务所律师。 原告武斌与被告张守珍、被告李会全、被告泰安嘉和房地产开发有限公司（以下简称嘉和公司）、第三人东平县州城建筑安装有限责任公司（以下简称州建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭时原告武斌的委托诉讼代理人李**、于红，被告张守珍的委托诉讼代理人李恒强，被告李会全、嘉和公司的共同委托诉讼代理人赵茂胜、焦恩师到庭参加诉讼；第一次开庭后，被告李会全追加州建公司为第三人，本院依法准许后，第二次开庭时原告武斌的委托诉讼代理人李**、于红，被告张守珍的委托诉讼代理人李恒强，被告李会全、嘉和公司的共同委托诉讼代理人赵茂胜，第三人州建公司的委托诉讼代理人张作平、方芳均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武斌向本院提出诉讼请求：1、判令被告张守珍向原告支付工程款2，270，000元并支付逾期付款违约金，以2，270，000元为基数，按照月利率2%计算，自2019年6月18日计算至款项付清日为止，其中计算至具状之日为260，293.33元；2、判令被告李会全对上述债务向原告承担连带偿还责任；3、判令被告泰安嘉和房地产开发有限公司在未支付案涉工程款范围内对上述债务向原告承担连带偿还责任；4、判令被告因本案诉讼所支付的财产诉讼保全担保、保险费用由被告承担；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告张守珍将其承包施工的嘉和园二期（印象嘉和）1#、2#、3#楼工程中的外墙保温及真石漆部分的施工分包给原告施工，原告如期完成了涉案工程的施工，现该工程已投入使用。2018年11月6日，原告与被告张守珍、李会全签订的工程欠款协议，约定截止到2018年10月16日前乙方张守珍欠丙方武斌印象嘉和1#、2#、3#楼外墙保温工程欠款2，797，000元。因施工未完成，欠款以最终实际工程量结算。乙方于工程完工后三个月内结清以上工程欠款，并约定在乙方无力偿还欠款时可由甲方李会全向丙方代为支付乙方所有欠款。2019年6月17日。原告与被告张守珍就案涉工程进行结算，确定被告张守珍尚欠工程款2，270，000元，此款至今未付。涉案工程的发包方为被告嘉和公司，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被告嘉和公司应在涉案工程款范围内向原告承担连带责任。 张守珍辩称，被告张守珍欠原告工程款数额属实，欠款的原因是因被告嘉和公司和张守珍之间工程款至今未进行全部结算，也未付清，本案也未付清。因张守珍和被告嘉和公司双方合作时间较长，据被告张守珍自行计算被告嘉和公司应欠被告张守珍几千万元的工程款，所以在同原告进行结算时，被告张守珍为了能偿还原告的工程款，同被告法定代表人李会全共同签订了欠款协议。被告张守珍认为欠款协议中约定的违约金过高，不应当按照2%计算，并且原告武斌所主张的第四项诉讼请求无法律依据不应支持。 嘉和公司辩称，被告嘉和公司于2019年4月份已经向第三人州建公司支付了全部工程款，不欠工程款。根据原告提供的工程欠款协议和结算单，被告张守珍和武原告斌已就案涉工程进行结算，也可以证实案涉工程已经结算的事实，否则，被告张守珍和原告武斌无法就工程量结算，被告张守珍和原告武斌签订的工程欠款协议及结算单，被告嘉和公司不是合同当事人，原告突破合同相对性，要求嘉和公司承担责任没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 李会全辩称，2018年11月16日，三方签订《工程欠款协议》，其在协议上所表达的内容即“乙方无力偿还欠款时，由我代付欠款”，本意是担保的意思，其认为协议文字也是担保的记述。其在协议上承担的是“保证责任”，而不是其它的责任。同时，原告武斌也是接受我的这一承诺后在协议上签名确认的。三方协议约定的债务履行的最后期限是2018年12月31日，债务人张守珍未按约定清偿。但2018年12月31日至本案武斌起诉，武斌从未要求我履行担保责任。根据我国《担保法》第二十五、二十六条的规定：在保证合同约定的保证期间和法定六个月保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。所以，我依法不再承担上述债务的保证责任。 第三人州建公司述称，1、我们只是被挂靠人；2、所有的工程款经过公司的只有很少的一部分，大约二三百万，以公司财务出具财务收据为准，其余部分均未通过公司支付，我公司并不清楚。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告武斌提交的与被告张守珍及被告李会全于2018年11月6日签订的工程欠款协议、东平县兴润房地产有限公司企业信用信息公示报告、与被告张守珍于2019年6月17日签订的嘉和园二期1-3号楼外墙工程款结算单、自山东省法院网上立案系统中打印的本案的立案信息网页、中华联合财产保险股份有限公司泰安中心支公司开具的保险费发票，被告嘉和公司提交的与第三人州建公司签订的建设工程施工合同以及第三人州建公司与被告张守珍签订的协议书当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1、原告武斌提交东平县兴润房地产有限公司于2019年3月27日通过其银行账户向原告账号为62×××19银行账户支付本案案涉工程款200，000元的银行交易电子回单，证明在起诉之前，被告李会全通过其控制的东平县兴润房地产有限公司向原告武斌支付本案案涉工程款200，000元；被告张守珍对该证据无异议；被告李会全和嘉和公司对此有异议，认为该证据与本案没有关联性；经审查，本院认为原告武斌提交的该份网上银行电子回单仅能证明2019年3月27日东平县兴润房地产有限公司曾向原告武斌的账户中打入200，000元，但无法证明该笔款项与本案欠付的工程款有关联性，本院依法对原告武斌的证明目的不予采信。2、被告张守珍提交颜廷河诉张守珍（2019）鲁0830民初4375号民间借贷民事调解书、孙久东诉张守珍（2020）鲁0923民初1160号民间借贷民事调解书、孙西民诉张守珍（2020）鲁0923民初1159号民间借贷民事调解书、李民诉张守珍（2020）鲁0923民初2044号民间借贷民事调解书以及被告张守珍在东平县人民法院涉诉的（2019）鲁0923民初2856号、（2019）鲁0923民初4533号、（2019）鲁0923民初4971号、（2019）鲁0923民初2856号、（2020）鲁0923民初214号、（2020）鲁0923民初1427号、（2020）鲁0923民初1884号、（2020）鲁0923民初1885号、（2020）鲁0923民初1010号、（2020）鲁0923民初1746号、（2020）鲁0911民初4295号等多起案件、被告张守珍向被告李会全送达的“告知书”及EMS两次邮件回执，证明被告张守珍确实无力对外偿还债务，也将现在的状况通知被告李会全，要求被告李会全履行协议约定，偿还欠原告武斌的债务；原告武斌对被告张守珍提交的上述证据的真实性与本案的关联性均无异议；被告李会全认为被告张守珍仅仅提供的别人起诉他的相关案件，而没有提供被告张守珍享有债权起诉他人的案件，据被告所知，被告张守珍在（2020）鲁0923民初1322号一案中仅查封国基建设集团的存款为1060万元，另外起诉山东鸿顺建设集团债权3000余万元，还有被告张守珍起诉嘉和公司1300余万元的案件，由此可知，被告张守珍的债权远远大于债务，并不是向其所说的不具有偿还能力，要求被告李会全还款的应当是张守珍的债权人武斌，而不是债务人张守珍，张守珍屡次要求李会全为武斌还款，本身就不符合正常逻辑，也可以推测出债权人武斌与债务人张守珍相互串通，要求担保人李会全承担担保责任，毁坏李会全合法利益的事实，另外通过该告知书可以得出，张守珍本身也认可李会全实际承担的是担保责任，如果李会全是债务加入，这是武斌的独立债务人，不需要张守珍向李会全催款，对于告知书所说的10万元及20万元，其目的是配合原告来证明李会全在保证期间内曾经履行保证责任，从而想要否认李会全已过保证期间的事实，其告知的前提条件也是认为李会全是承担的担保责任；第三人州建公司对于被告提供的证据表示不清楚，不发表质证意见；经审查，本院认为被告张守珍提交的上述证据对于被告张守珍自身的债务偿还能力具有一定的参考性，被告李会全虽对上述证据不予认可，但并未提供相反证据予以推翻，因此本院依法对被告李会全的辩解不予采信。3、被告嘉和公司提交其公司出具的付款明细及付款凭证，证明被告嘉和公司向第三人州建公司、被告张守珍支付嘉和园二期1#-3#楼工程款共计27，506，707.71元，超付合同价款1，351，102.51元。第三人州建公司认为通过其公司支付为3，073，703.21元，这笔款项从公司开具单据后被告张守珍去领钱。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月25日，被告嘉和公司与第三人州建公司签订《合同协议书》，约定被告嘉和公司将嘉和园二期1#-7#楼及地下车库工程发包给第三人州建公司，后第三人州建公司与被告张守珍签订《协议书》，约定第三人州建公司将承揽的嘉和园二期1#-3#楼工程项目转包给被告张守珍。被告张守珍取得涉案工程后，又将其中的嘉和园二期（印象嘉和）1#、2#、3#楼工程中的外墙保温及真石漆部分的施工分包给原告武斌施工，上述工程现已施工完毕且投入使用。原告武斌无相应施工资质。原告武斌、被告张守珍与被告嘉和公司之间均未直接签订合同。2018年11月6日，李会全、张守珍、武斌三方达成工程欠款协议，协议约定“截止到2018年10月16日，被告张守珍结欠原告武斌印象嘉和1#、2#、3#楼外墙保温工程欠款2，797，000元。因施工未完成，欠款以最终实际工程量结算。为了明确责任，恪守信用，经三方协商乙方（被告张守珍）于工程完工后三个月内结清以上工程欠款，如没有按照规定期限内结清余款，则触发违约条款。双方约定违约条款的违约金为每月总欠款的2%计算。并且乙方同意在无力偿还欠款时可由甲方（李会全）向丙方（武斌）代为支付乙方（张守珍）所有欠款”。2019年6月17日，原告武斌与被告张守珍就涉案工程进行最终结算，经结算，尚欠原告武斌工程款2，270，000元未支付。后被告张守珍、李会全并未按照2018年11月6日的约定履行上述付款义务。被告张守珍对上述欠款事实以及欠款数额均无异议。另外，原告武斌自认2019年3月27日被告李会全已代被告张守珍向其支付了200，000元的涉案工程款。2018年11月6日的三方协议约定了2%的违约金计算比例。同时，上述三方约定，被告张守珍同意在无力偿还欠款时可由被告李会全向原告武斌代为支付被告张守珍所有欠款。上述2018年11月6日的工程欠款协议有被告李会全、张守珍的签字捺印以及原告武斌的签字。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告武斌、被告张守珍、被告李会全三方于2018年11月6日签订的工程欠款协议的内容不违反法律的规定，依法成立的协议对各方当事人均具有约束力，因此被告张守珍与被告李会全应当按照协议的内容履行合同的约定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。本案中虽然被告张守珍违法借用第三人州建公司的资质承揽工程、原告武斌无相应的施工资质，但涉案工程已经完成并交付使用，并且就涉案工程原告武斌与被告张守珍、李会全已于2018年11月6日进行了初步结算，原告武斌与被告张守珍于2019年6月17日进行了最终结算，因此原告武斌有权就涉案工程主张相应的工程款。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，当事人已就违约金约定了相应的计算方法，原告武斌主张按照协议约定的月利率2%的比例计算违约金不超出法律规定，本院依法予以支持。同时，《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。本案中，2018年11月6日，李会全、张守珍、武斌三方达成工程欠款协议上明确记载：“并且乙方（张守珍）同意在无力偿还欠款时可由甲方（李会全）向丙方（武斌）代为支付乙方（张守珍）所有欠款”，被告李会全在该协议上签字捺印，从该内容可以看出，本案中的原告武斌、被告张守珍以及被告李会全已就涉案债务的履行做出了明确的约定，即被告张守珍无力偿还原告武斌时，由被告李会全偿还，并且被告李会全作为完全民事行为能力人在上述协议中签字、捺印进行了确认，该约定符合上述一般保证的规定，同时，因被告李会全辩称自认“2018年11月16日，三方签订《工程欠款协议》，其在协议上所表达的内容即“乙方无力偿还欠款时，由我代付欠款”，本意是担保的意思，其认为协议文字也是担保的记述。其在协议上承担的是“保证责任”，而不是其它的责任。”，所以应按被告李会全的自认将李会全确定为一般保证的保证人，故对原告武斌诉称的“债的加入”和被告李会全代理人辩称的“第三人代为履行”不予采信。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证人的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案中，三方协议中约定:并且乙方（张守珍）同意在无力偿还欠款时可由甲方（李会全）向丙方（武斌）代为支付乙方（张守珍）所有欠款，2018年11月6日签订的工程欠款协议中约定工程完工后三个月内结清以上工程欠款，被告张守珍与原告武斌于2019年6月17日就涉案工程达成了最终的结算协议，自2019年6月18日起计算三个月为主债务履行期。工程欠款协议未约定保证期间，按照上述法律规定，保证期间应当为六个月。原告武斌于2020年1月16日向本院提起诉讼是在保证期间内，且被告张守珍已于2020年6月19日向被告李会全发出了因欠外债太多致使无能力偿还欠付原告武斌工程款的告知书，协议中约定的被告李会全承担还款的条件已成就，因此被告李会全对被告张守珍欠付原告武斌的工程款2，270，000元承担保证责任。同时全国法院民商事审判工作会议纪要即法[2019]254号文第五十五条规定，担保人承担的担保责任的范围不应大于主债务，该协议也明确约定被告李会全向原告武斌偿还的范围仅限于被告张守珍欠付原告武斌的所有欠款，并不包含因违约而产生的违约金，应此被告李会全对被告张守珍因未按期偿还欠付原告武斌的涉案工程而产生的违约金不再承担保证责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告武斌、被告张守珍与被告嘉和公司之间均无直接的合同关系，2018年11月6日达成的工程欠款协议上未加盖被告嘉和公司的印章，同时原告武斌未提供证据证明被告李会全在2018年11月6日达成的工程欠款协议上签字的行为系履行职务行为，也未提供证据证明被告嘉和公司尚欠第三人州建公司涉案工程的工程款的具体数额，因此原告武斌的第三项诉讼请求即请求判令被告嘉和公司在未支付案涉工程款范围内对上述债务向原告承担连带偿还责任无事实和法律依据，本院依法不予支持。另外原告武斌主张其所支付的财产诉讼保全保险费用由被告承担无事实和法律依据，并且双方未有约定，因此本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告张守珍于本判决生效之日起十日内偿还欠付原告武斌的工程款2，270，000元及违约金（以2，270，000元为基数，自2019年6月18日按照月利率2%计算至实际给付之日止）； 二、上述欠付的工程款2，270，000元，在对被告张守珍的财产依法强制执行后仍不能履行时，由被告李会全承担保证责任； 三、驳回原告武斌对被告泰安嘉和房地产开发有限公司的诉讼请求； 四、驳回原告武斌的其他诉讼请求。 上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：62×××61，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27，042元、保全费5000元，共计32，042元，由被告张守珍负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  李道广 人民陪审员  张瑞云 人民陪审员  万忠信 二〇二〇年七月十四日 书 记 员  瞿园园