天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1749号上诉人（原审原告）：王学忠，男，1942年4月18日出生，汉族，住天津市塘沽区。法定代理人：王燕（系王学忠之女），住天津市经济开发区。委托诉讼代理人：段克文，天津纳淼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市东丽区杨兆兰爱心养老院，住所地天津市东丽区津北公路**。法定代表人：崔洪英，董事长。委托诉讼代理人：李治国，天津义泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琨，天津义泰律师事务所律师。上诉人王学忠因与上诉人天津市东丽区杨兆兰爱心养老院（以下简称爱心养老院）健康权纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初7058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月30日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王学忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持王学忠一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由爱心养老院承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，错误认定杨兆兰爱心养老院于凌晨履行了通知义务。一审判决适用法律错误，确定的赔偿责任比例明显不当，爱心养老院应当承担100%的赔偿责任。爱心养老院存在不可推卸的过错，主要体现在以下几个方面：1．杨兆兰爱心养老院未对王学忠的生活自理能力进行有效评估，以便确定其生活自理类型从而为王学忠提供相适应的护理服务，违反了分级分类服务的相关法律规定。爱心养老院提供格式合同但未对相关事项提示说明。2．在审慎管理和安全保障方面，杨兆兰爱心养老院存在疏忽、纰漏和未尽之处。3．爱心养老院未及时通知家属，造成王学忠延误最佳治疗时机，未采取补救措施，对二次损害后果亦存在过错。如前述已述，从事故发生到接到护理人员通知时隔七个多小时，从而致使王学忠左侧股骨粗隆间骨折而瘫痪卧床至今。4．杨兆兰爱心养老院未对王学忠饮食予以合理安排，造成王学忠去厕所途中摔倒在地。爱心养老院辩称，不同意对方的上诉请求，请求依法驳回。爱心养老院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王学忠一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由王学忠承担。事实和理由：一审判决认定王学忠如厕摔伤是错误的。事实是王学忠在夜间欲出居室用力拉门把手时失手倒地摔伤。王学忠系阿尔茨海默病患者，根据入住7日的跟踪记录记载王学忠白天乱跑，不听话，夜间睡眠不好，大小便正常。在住养期间，王学忠如厕并不需要每次帮助。王学忠的最大问题是到处乱走，睡眠不好，为了防止在夜间王学忠乱走，爱心养老院把居室的门锁上了。事发当日王学忠没有呼叫护理员，其自行起床，用力拉门把手时失手倒地摔伤，护理员听见动静，把王学忠扶上床时看到其的裤子湿了，为其换洗，王学忠上床后没有异常反应。五时许，王学忠说有点疼不舒服，护理员通知护士，八时许通知了家属。一审判决认定爱心养老院承担70%的责任没有任何根据。2017年8月29日，甲方爱心养老院，乙方王学忠、丙方王学忠的监护人李瑞生签订了养老机构服务合同，杨兆兰养老院入住补充协议，杨兆兰爱心养老院免责协议，患重病院外就医协议，对王学忠意外摔伤有明确的约定。约定：非爱心养老院原因造成王学忠人身、财产损害的爱心养老院不承担责任；因王学忠原因造成自身伤害的，由王学忠监护人和丙方自行承担相关后果和责任；在老人自我移动时引发的摔伤，爱心养老院不负任何责任，属于意外伤害伤残，由保险公司理赔；护理员因工作需要离开老人身边时，因老人不是一对一的全程护理，老人如需照料，请呼叫护理员，不得擅自行动自理，因此所导致的摔伤、磕碰、死亡等意外事件，院方不承担任何责任。王学忠的家属接到通知后，没有遵医嘱采取果断措施采取积极救治，而是采取了拖延放任态度，按照约定应由托养人承担一切责任。一审法院认定当事人对鉴定意见中的护理期限无异议是错误的。爱心养老院不同意王学忠的鉴定申请，王学忠摔倒已经两年的时间，鉴定结果与当初摔倒是否存在因果关系已经很难说明。爱心养老院一审期间的代理律师在补充代理意见中已经说明护理期护理期过长，系家属自身原因耽误治疗导致的。司法鉴定意见书关于护理期的鉴定意见违反相关的规范标准是无效的。王学忠的伤情是左侧股骨间骨折，前述的评定规范规定的护理期、营养期为非手术治疗，护理期120到180日，而本案鉴定的护理期为682天，违反国家的评定规范。爱心养老院认为伤残鉴定意见是不真实的，不认可王学忠七级伤残的鉴定意见。2017年11月5日王学忠从塘沽中医医院出院后没有再治疗摔伤的证据，因此出院日就是治疗的终止日，伤残鉴定应当依据治疗终止日的伤情状况为依据。2019年9月11日的查体记录如果是真实状况，那么爱心养老院认为存在二次伤害的问题。一审判决认定爱心养老院赔偿无事实根据，适用标准亦自相矛盾。王学忠系意外摔伤，家属放弃治疗，爱心养老院不应承担任何责任。李瑞生护理费标准是2018年本市职工平均工资70452元计算，5天的护理费为965.10元，王燕护理费标准按照2018年本市服务业平均工资45056元计算，护理费为83569.62元。精神抚慰金2万元，应按比例承担，不应由上诉人全额承担。王学忠辩称，本案是侵权之诉不是合同之诉，侵权责任应当按照各自的过错来承担相应的责任。爱心养老院作为专门的养老服务机构，应当更具有安全保障义务的职责，但是其未尽到这种监护职责导致王学忠摔伤。爱心养老院在王学忠摔伤后未及时通知其家属，这也导致了王学忠在受伤以后未能得到及时的救治而产生二次伤害。王学忠对于爱心养老院提交的相关合同具体内容是不清楚的，而且在一审的时候，爱心养老院也承认没有把相关的原件以及附件交给王学忠，这是不符合同要求的。鉴定后对鉴定意见即便有异议，也应当在一审提出，但爱心养老院并没有向法院提出异议。关于护理费，前期是由王学忠的女婿来照顾的，后面是由女儿王燕来照顾的，养老院没有派人护理，应当由养老院来承担相应费用。爱心养老院提到的免责条款，显然是不符合约定，也不符合相关法律规定的。爱心养老院知道王学忠的状况，就应当按照该状况来确定护理等级并配备护理人员和设备，而爱心养老院并没有这样做。爱心养老院应当承担护理不当以及未及时通知家属，包括未采取及时补救措施导致的损害后果等全部损失。王学忠向一审法院起诉请求：1．判令爱心养老院赔偿王学忠医疗费7721元、交通费1000元、住院伙食补助费1200元（100元/天×12天）、住宿费4200元（350元/天×12天）、护理费134863元（4190元＋70452元/年/365天×677天）、营养费9000元（100元/天×90天）、鉴定费2500元、残疾赔偿金64464元（42976元/年×5年×30%）及精神损害抚慰金5万元；以上共计274948元。2.诉讼费由爱心养老院承担。一审法院认定事实：2017年8月29日，王学忠（乙方）、王学忠女婿李瑞生作为监护人（丙方）及爱心养老院（甲方）签订《养老机构服务合同》（合同编号津丽0001087）。合同主要约定，乙方或乙方监护人经实地考察甲方，自愿入住甲方杨兆兰养老院，接受甲方提供的专业养老服务，并向甲方支付相应费用；甲方提供养老服务地点为津北公路8798号圣发集团院内；根据乙方提供的《体检报告》（见本合同附件）及甲方对乙方进行护理等级的评价，经甲方与乙方或乙方监护人、丙方商定，甲方向乙方提供的护理等级和服务项目详见本合同附件《护理等级与服务项目》；根据本合同第一条、第二条乙方所选择的房间及服务项目，乙方入住甲方的养老服务费为每月4200元，其中包括伙食费、护理费、床位费；经协商，确定本合同期限为长期，自2017年8月29日起；乙方在入住期间突发疾病或身体伤害事故，甲方应及时通知乙方监护人、丙方，及时联系120等医疗急救机构，如需到医疗机构急救，甲方应派人陪送至医疗机构。甲方不能及时联系上乙方监护人、丙方的，应尽早与本合同附件确定的其他联系人取得联系，通报情况；因甲方及其工作人员的过错，损害乙方人身或财产权利的，由甲方承担赔偿责任；甲方服务人员资质不合格、没有按约定提供服务或者提供的服务不合格，甲方应承担的违约责任为：按法律规定执行，由此造成乙方人身或财产损失的，甲方还应承担赔偿责任。当日，王学忠住进爱心养老院。同日，三方签订《杨兆兰爱心养老院免责协议》，协议第1条约定，护理员因工作需要离开老人身边时（因为老人不是一对一的全程护理）老人如需照料请呼叫护理员，不得擅自行动，自理、半自理和全护老人自行下床或自行走动或在院内场所活动或单独活动时，院方无法确保老人不发生跌倒、骨折，身体损伤等意外事故出现。因此所导致的摔伤，磕碰死亡等意外事件，院方不承担任何责任（24小时一对一护理的老人除外）；第21条约定，乙方在甲方入住期间，非甲方所能预料和控制的情况下，所发生的意外事故，院方不承担任何责任。李瑞生在爱心养老院提供的《杨兆兰养老院助养人基本情况登记表》（以下简称登记表）、《患重病院外就医协议》及《允许住养人外出协议》中签字。登记表中记载，王学忠大小脑萎缩三年、老年痴呆、精神障碍；四肢活动尚可，能够进食、翻身，大小便需要帮助；界定护理等级，重度失能。《允许住养人外出协议》中记载，住养人王学忠，护理等级为专护。2017年10月29日，王学忠如厕时不慎摔倒在地。凌晨，爱心养老院通知王学忠家属。当日，王学忠被送至天津医科大学总医院空港医院（以下简称空港医院）治疗，王学忠支付医疗费用247元。次日，王学忠被送至天津市滨海新区中医院（以下简称中医院）住院治疗至2017年11月5日。经中医院诊断王学忠伤情为，左股骨粗隆间骨折。王学忠支付医疗费4581.83元。另查，王学忠治疗期间，2017年10月30日至31日由王学忠女儿王燕护理，王燕为中国移动通信集团天津有限公司职员。2017年11月1日至11月7日由李瑞生护理，李瑞生为天津市渤海石油职工交流中心有限责任公司职员。诉讼中，经王学忠申请，一审法院委托天津市天衡司法医学鉴定所对王学忠致残程度及护理、营养期限进行司法鉴定。2019年9月29日该鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为，1、王学忠伤致左股骨粗隆间骨折伴小转子撕脱并强直于非功能位已构成Ⅶ（七）级残；2、护理期限为伤后至鉴定日前一天，营养期限为90天。王学忠对其主张的护理费数额变更为136154元，同时增加诉讼请求，要求爱心养老院赔偿器具费1222.70元。王学忠表示，其在生活上能够大部分自理，爱心养老院对王学忠属于24小时专人专护。爱心养老院认可王学忠生活上能够大部分自理，但对王学忠不属于24小时专人专护。一审法院认为，王学忠及李瑞生与爱心养老院签订《养老机构服务合同》（合同编号津丽0001087），爱心养老院应按合同约定为王学忠提供服务。《杨兆兰爱心养老院免责协议》中约定，王学忠不属于一对一的全程护理，《允许住养人外出协议》中记载，王学忠护理等级为专护。上述合同、协议中未明确约定，爱心养老院为王学忠提供专护的具体服务内容。根据登记表中的记载，王学忠入住时的身体状况爱心养老院是清楚的，王学忠大小脑萎缩、老年痴呆、精神障碍、能够进食、翻身，大小便需要帮助，重度失能等。以上能够证明，王学忠在如厕时应需要帮助，爱心养老院护理不当导致王学忠如厕时摔倒，应承担主要民事责任。王学忠认可在生活上大部分能够自理，但未提供证据证明其属于24小时一对一的全程护理，其摔伤亦存在其未尽到注意义务的责任，故王学忠对其伤情亦应承担次要民事责任。爱心养老院应对王学忠主张的合理损失承担70%的赔偿责任。王学忠主张医疗费7721元，其中包括空港医院费用247元，中医院费用4581.83元及王学忠于2018年1月6日因急性肠胃炎、低蛋白血症、电解质紊乱到天津市泰达医院住院治疗，支付费用2891.90元。王学忠未提供证据证明其在泰达医院治疗的病情与本案涉诉伤情有直接的因果关系，故此项主张一审法院不予支持。经一审法院核实王学忠提供的其他医疗票据，王学忠支付医疗费用共计4828.83元，爱心养老院应承担4828.83元×70%=3380.18元。王学忠主张护理费136154元。王学忠与爱心养老院对鉴定意见中的护理期限无异议，王学忠主张护理期682天不违反法律的规定，上述护理期间王学忠主张，王燕护理2天，李瑞生护理7天，其他为护工护理。王学忠提供了李瑞生的休假证明及收入证明，但休假证明记载李瑞生实际请假5天，其收入证明不能充分证实其休假期间实际减少的工资收入，一审法院参照2018年度本市职工年平均工资70452元计算，此期间的护理费数额为70452÷365×5=965.10元。王学忠虽提供了王燕的在职证明，但未提供王燕的休假证明及工作收入实际减少的证明，亦未提供护工护理的相关证据，故其余护理期间的护理费一审法院参照2018年我市城镇非私营单位分行业在岗职工（含劳务派遣）居民服务、修理和其他服务业平均工资45056元的标准计算，护理费数额为45056÷365×677天=83569.62元，爱心养老院应承担护理费（83569.62+965.10）×70%=59174.30元。王学忠按照每天100元的标准主张住院伙食费1200元，该标准爱心养老院无异议，王学忠自2017年10月30日在中医院住院治疗至2017年11月5日，共计7天，住院伙食补助费应为700元，爱心养老院应承担700×70%=490元。王学忠主张泰达医院期间的住院伙食补助费一审法院不予支持。王学忠按照每天100元的标准主张营养费9000元。根据鉴定意见，王学忠所需营养期为90天，其主张营养费9000元不违反法律的规定，爱心养老院应承担9000×70%=6300元。王学忠主张器具费1222.70元，经一审法院核实票据，票据费用为1241.70元，结合王学忠的伤情及就医情况，上述费用的支出并无不当，王学忠主张1222.70元不违反法律的规定，爱心养老院应承担1222.70×70%=855.89元。王学忠按照2018年本市城镇居民人均可支配收入主张残疾赔偿金64464元。王学忠伤情为7级伤残，王学忠主张的上述标准符合法律规定，其残疾赔偿金应为，42976×5年×30%=64464元，爱心养老院应承担64464元×70%=45124.80元。王学忠主张交通费1000元，并表示该费用系家属往来陪护支出的费用。法律规定，交通费为受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。王学忠提供的证据不能充分证明交通费的实际支出，结合王学忠住院治疗情况，一审法院酌情该费用为500元，爱心养老院应承担500元×70%=350元。王学忠主张鉴定费2500元，并向一审法院提供了鉴定费票据，爱心养老院应承担2500元×70%=1750元。王学忠主张精神抚慰金5万元，一审法院结合王学忠残疾程度、年龄及对今后的身体影响，对该项主张一审法院酌定由爱心养老院赔偿其精神抚慰金2万元。王学忠主张住宿费但未提供证据证明，该主张一审法院不予支持。判决：一、被告天津市东丽区杨兆兰爱心养老院于判决生效之日起十日内赔偿原告王学忠医疗费3380.18元、护理费59174.30元、住院伙食补助费490元、营养费6300元，鉴定费1750元、交通费350元、器具费855.89元、残疾赔偿金45124.80元、精神抚慰金20000元，以上共计137425.17元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王学忠的其他诉讼请求。案件受理费减半收取937元，由被告天津市东丽区杨兆兰爱心养老院负担。二审审理期间，王学忠提交护理员岗位职责和爱心院介护区护理日常工作流程的复印件，证明护理人应24小时护理，每两小时巡视一次，爱心养老院没有尽到护理职责。爱心养老院对该证据的真实性及证明目的均不认可。本院认为，该证据系复印件，对该证据不予采信。爱心养老院提交杨兆兰爱心养老院接收入住七日跟踪记录，证明王学忠大小便不需要陪护，爱心养老院不应因案发时未对王学忠大小便进行陪护而承担责任。王学忠对该证据真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可，王学忠没有签字确认。本院认为，该证据系爱心养老院自行书写，且本案中王学忠确系在没有陪护的状态下摔倒，故该证据不能实现其证明目的。庭审中，双方共同认定王学忠于2017年10月29日0点36分拉出房门把手时摔倒，本院对此予以确认。综合考虑王学忠系阿尔茨海默病患者，爱心养老院自述王学忠摔倒后护理人员把王学忠扶上床时看到其裤子湿了，本院认定王学忠系如厕途中拉门把手时摔倒。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，爱心养老院对王学忠入住时的身体状况是清楚的，根据登记表中的记载，王学忠存在大小脑萎缩、老年痴呆、精神障碍、能够进食、翻身，大小便需要帮助，重度失能等情况。王学忠在如厕时需要帮助，而本案中王学忠在如厕途中没有得到护理人员的帮助，且在不知房门被锁上的情况下拧动门把手而未能打开随后摔倒，故爱心养老院存在不当，爱心养老院应承担70%的民事责任，王学忠认可其在生活上大部分能够自理，其摔伤亦存在其未尽到注意义务的责任，故王学忠亦应承担30%的民事责任，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。爱心养老院主张根据合同免责条款而不予赔偿，但造成人身伤害的合同中免责条款无效，故本院对该主张不予支持。关于爱心养老院对鉴定意见认定的护理期限和伤残等级不认可，在二审中申请重新鉴定的问题。本院认为，爱心养老院未能提供充分证据推翻该意见，且在一审庭审中未提出异议亦未申请重新鉴定，考虑到王学忠年龄很大且患有阿尔茨海默病，其受到较重伤害、身体恢复缓慢具有合理性，故对重新鉴定申请不予支持，本院对一审判决认定的护理期限和伤残等级予以确认。该爱心养老院主张存在二次伤害造成损失扩大，但对此未能提供证据予以证明，本院不予支持。关于李瑞生5天的护理费标准与后期677天护理费标准的问题，李瑞生系短期护理5天，该护理费主要考虑李瑞生因照顾病人而减少的收入，而后期677天系长期护理，该护理费主要考虑的是因照顾病人而获得的收入，故一审法院对护理费标准认定正确，本院予以确认。关于精神抚慰金的数额，一审法院结合王学忠残疾程度、年龄及对今后的身体影响，酌定精神抚慰金为2万元正确，本院予以确认。综上所述，王学忠、爱心养老院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3748元，由上诉人王学忠1874元，天津市东丽区杨兆兰爱心养老院负担1874元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年七月十三日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……