辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终433号上诉人（原审被告）：岫岩满族自治县岫岩镇虹立家电商店。住所地：辽宁省鞍山市岫岩满族自治县岫岩镇原百货大楼东侧。经营者：何吉忱，男，满族，1980年9月7日出生，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。被上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司。住所地：北京市朝阳区景华南街****（07）801。法定代表人：曾惠怡（TSENGHUI-YIN），该公司总经理。委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。原审被告：岫岩满族自治县大房身乡大甸村辅志商店。。住所地：辽宁省鞍山市岫岩满族自治县大房身乡大甸村经营者：关辅志，男，满族，1967年8月30日出生，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。上诉人岫岩满族自治县岫岩镇虹立家电商店（以下简称虹立家电商店）因与被上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称金士顿公司）、原审被告岫岩满族自治县大房身乡大甸村辅志商店（以下简称辅志商店）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2019）辽06民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。虹立家电商店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金士顿公司的诉讼请求；2.由金士顿公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审诉讼遗漏被告主体，认定的基本事实不清。虹立家电商店在原审庭审中，向法庭提交两次沈阳嘉译电器商店进货的《沈阳嘉译电器销售单》，一张是2018年3月11日出具，另一张是2019年8月1日出具，还有《沈阳飞豪家电商店》的“销售单”；以上证据证明虹立家电商店销售的所谓“注册商标商品”是通过在沈阳市五爱市场进货渠道合法取得的事实。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，虹立家电商店在原审提供的上述证据能够证明这一法律观点。虹立家电商店在这两家进货几年，没能留出每次的“进货小票”，也只能找到这么几张，有的还是存在电脑里的复印件。原审也提出过本案“遗漏被告主体”问题，应当追加虹立家电商店进货的沈阳嘉译电器商店和沈阳飞豪电器商店为被告，一来证明虹立家电商店销售的32gU盘是批发进货的产品，来源合法；二来也证明虹立家电商店不知道该产品“侵权”；三来是怕金士顿公司利用虹立家电商店提供的“进货小票”再向批发商进行重复诉讼。但原审不但没有严格审查漏列的主体，却只对金士顿公司作为原告主体适格进行论述，而没有对被告主体是否合格进行审查。对虹立家电商店提供的两张“销售单”，只认定2019年8月1日“销售单”与本案没有关联性，却没有论述2018年3月11日的“销售单”是发生在金士顿公司于2018年8月18日“恶意购买”之前。这之前虹立家电商店销售的所有电器（包括涉案产品）都是在这两家商店进的货。故原审漏列被告主体，认定的基本事实不清。2.金士顿公司要求赔偿的款项没有法律依据。金士顿公司花58元钱在虹立家电商店购买了一个32gU盘，如果真的是“商标侵权”，金士顿公司可以首先告知虹立家电商店“停止销售”；虹立家电商店可以将剩余的产品退还给进货的两家批发商店，也可以永远不销售该产品。金士顿公司直接诉讼，又假借“律师见证”、“公证处公证”等手段，有意扩大各项赔偿数额。另外，律师代理费和律师见证费等费用，双方没有约定承担责任，原审法院“酌情”判决没有事实依据和法律根据。金士顿公司假借法律手段有意的进行恶意诉讼，原审法院却在没有任何法律依据的情况下“酌情”判决虹立家电商店承担8000元损失赔偿。据不完全统计，截止本案开庭时，经过上网查看，金士顿公司以其达到恶意诉讼为目的，正在全国各地“恶意诉讼”的案件就达74起，还不包括判决后上诉的案件。故虹立家电商店认为原审法院没有实事求是，“酌定判决8000元”不是依法公正判决，采纳的证据极不严谨，支持金士顿公司“恶意诉讼”于法无据。3.适用法律错误。从本判决表面上看，适用了《侵权责任法》《商标法》《民事诉讼法》等法律条款，实际上述条款并不适用本案。金士顿公司提交书面答辩意见称：1.一审没有遗漏被告主体。虹立家电商店提交的两张沈阳嘉译电器的销售单，一张是取证日期之后的单据，另一张销售单中的商品和涉案商品不能形成一一对应，两张单据均与本案不具有关联性；虹立家电商店提交的两张沈阳飞豪家电的销售单，一张不涉及案涉被控商品，与本案没有关联性，另一张为复印件，真实性无法确认。虹立家电商店提供的四张单据，不具备合法来源抗辩的条件，一审法院无需追加被告，因此，不存在遗漏被告的情况，且虹立家电商店主张涉案商品来源于两家，而案涉商品只有一个，这表明虹立家电商店根本就不确定案涉商品的来源。2.赔偿的依据。⑴2004年至今金士顿公司一直为全球最大的第三方内存市场内存模组制造商，也是全球著名的USB闪存盘制造商，多年位居全球第一大USB闪存盘制造商，金士顿2015年的DRAM市场占有率为64.7%，占有绝对的市场优势，案涉商标随着超过2000多种类的金士顿品牌内存产品在全球各国销售和使用，具有极大的知名度，全世界都将其视为独立的全球存储产品领袖企业的符号。⑵在全球内存市场金士顿就是品质可靠的代名词，通过采用多层测试系统金士顿公司可以在生产过程中的各个环节对金士顿产品进行全面测试，以保证金士顿产品的品质、可靠性、兼容性。为了确保品质，闪存盘中的颗粒都是人工一个个筛检的，虹立家电商店所销售的侵权产品质量上根本无法与金士顿正品相比，但却被冠上了金士顿公司的名义，使得消费者将其销售的侵权产品视为金士顿公司的产品，不但损害了金士顿品牌的商誉，挤占了金士顿正品闪存产品的市场占有率，也极大地削减了消费者对金士顿产品的信任度，在广大消费者中造成了非常恶劣的影响。⑶近年来我国对于知识产权保护力度不断加大。综上，一审法院基于虹立家电商店的侵权情况、涉案商标的知名度、金士顿公司闪存产品的市场占有率以及为制止侵权行为所支付的律师费、见证费、购买费等因素，酌定赔偿，符合法律规定。请求驳回虹立家电商店的上诉请求，维持原判。金士顿公司向一审法院提出诉讼请求：1．虹立家电商店、辅志商店立即停止销售侵权商品；2．虹立家电商店、辅志商店赔偿销售侵权产品致金士顿公司经济损失1.2万元（其中包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）；3．虹立家电商店、辅志商店承担本案诉讼费用。诉讼过程中，金士顿公司放弃要求辅志商店承担侵权责任的诉讼请求。一审法院审理查明，经国家工商行政管理总局商标局核准，金士顿科技公司注册了第10060266号人头图形商标，核定使用的商品为第9类：计算机移动存储设备；存储器模块；快速存储器；U盘；闪存盘；固态硬盘。注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日。金电科技公司注册了第2024537号“KINGSTON”字母商标，核定使用的商品为第9类，包括存储器扩充插件；存储器扩充模块；微处理器升机插件；便携式磁盘驱动器等，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日。2008年12月1日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第2024537号商标变更注册人为金士顿科技公司，经核准，该商标续展注册有效期自2012年12月4日至2022年12月13日。2018年1月25日，金士顿科技公司（授权方）向金士顿公司（使用方）出具《商标许可及维权授权书》，其中主要载明：授权方将其合法拥有的第2024537号注册商标和第10060266号注册商标授权使用方使用；授权使用的商品为商标核定使用的商品；授权使用的范围为中华人民共和国境内；授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止；未经授权方同意，使用方不得将授权方授予的商标权许可第三方使用；在中华人民共和国境内发生授权方的商标权被侵权时，授权方授权使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等）；授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。该授权书由金士顿科技公司的授权代表JohnTu签字。2018年1月25日，美国加利福尼亚州奥兰治县公证员SilviaD.Nelson证明JohnTu在公证员面前签署了商标许可及维权授权书，并声明在其职权范围内使该文书生效。2018年3月7日，美国加利福尼亚州奥兰治县县书记员-记录员HughNguyen证明SilviaDNelson的公证员身份及授权，该证明由副书记员CindyMora签发。2018年3月8日，美国加利福尼亚州州务卿出具附加确认书，证实附随公文上的签名、签名人士身份的真实性以及公文上印章或印鉴的真实性。该附加确认书加盖了美国加利福尼亚州的印章及出具人签字。中华人民共和国驻洛杉矶总领事馆证实上述证明中美国加利福尼亚州政府的印章和官员ALEXPADILLA的签字均属实。为证明购买过程的真实性，金士顿公司向辽宁鑫诺律师事务所、辽宁智投律师事务所申请对证据保全进行见证。2018年8月18日，金士顿公司的委托代理人管宏杰会同常冉律师、张强律师前往位于辽宁省鞍山市岫岩满族自治县对面）的“虹立家电”（取证当天现场招牌显示）门店，见证律师首先对店铺的外观进行了现场拍照。管宏杰以普通消费者的身份和二位见证律师一起走进该店铺，并在二位见证律师的现场监督下，以58元的价格购买了外观标有“Kingston”商标标识的闪存盘（32G）一个，因该购买行为取得印章为“岫岩满族自治县大房身乡大甸村辅志商店发票专用章”专用收款收据一张。后金士顿公司的委托代理人管宏杰和二位见证律师走出该店铺，委托代理人管宏杰将现场所购买的上述商品和收据交给二位见证律师进行分类保管，在返回所里后进行拍照打印，并封存。后将封存后的商品交由金士顿公司的委托代理人保存。辽宁鑫诺律师事务所、辽宁智投律师事务所共同出具（2018）辽鑫律见字第［363］号律师见证书对上述过程予以证明。庭审中，将封存物品当庭拆启，内含U盘（32G）一个，加盖“岫岩满族自治县大房身乡大甸村辅志商店发票专用章”的专用收款收据一张。被控侵权U盘外包装的正面和背面均使用了“Kingston”商标及人头图案商标，被控侵权商品上亦使用了“Kingston”商标。金士顿正品商品外包装背面有图案防伪标签和保证卡防伪标签，不同角度观看有颜色变化，而被控侵权商品的外包装图案防伪标签和保证卡防伪标签没有颜色变化。辅志商店于2001年4月27日注册成立，系个体工商户，经营范围为：鞋帽、布匹、服装、日杂零售。虹立家电商店于2014年2月27日注册成立，系个体工商户，经营范围为五金、家电零售。金士顿公司为维权支付了律师代理费3000元、律师见证费400元、购买侵权产品费用58元。一审法院认为，金士顿科技公司系第10060266号及第2024537号注册商标的商标权人，上述注册商标均在注册有效期内，商标权受法律保护。根据金士顿科技公司的授权，金士顿公司取得了上述2个注册商标的许可使用权，并有权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告主体适格。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。被控侵权商品属于金士顿科技公司的第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。在隔离状态下，将被控侵权商品及外包装上标识的“Kingston”字母及人头图形与第10060266号人头图形注册商标、第2024537号“Kingston”字母注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相同；但被诉侵权商品粘贴的图形标签和保证卡标签，与正品不符，根据律师见证书和收款收据，可以认定案涉侵权U盘是由虹立家电商店销售的，故应当认定虹立家电商店销售的侵犯注册商标权的商品，损害了商标权人的合法权益，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于虹立家电商店提出的其销售的U盘具有合法来源的辩解意见，因其提供的两张沈阳嘉译电器销售单是于2019年8月1日出具的，与本案没有关联性；提供的沈阳飞豪电器的销售单一张不涉及案涉被控侵权商品，与本案没有关联性；另一张沈阳飞豪电器的销售单系复印件，且金士顿公司对该证据不予认可，证据形式不合法，不予采信，虹立家电商店提供的上述证据无法证明其主张，故对虹立家电商店该辩解意见不予采纳。关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，金士顿公司既未能提供证据证明其因侵权行为所受到的损失，又不能举证证明虹立家电商店销售被诉侵权商品的获利数额。故综合被告的经营地点、经营范围、经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权主观过错、侵权商品种类和数量、涉案注册商标知名度以及金士顿公司为制止侵权行为所支付的律师费、见证费、购买侵权商品的费用等因素，酌情确定赔偿数额为8000元。庭审中，金士顿公司放弃要求辅志商店承担侵权责任的诉讼请求，是对自己权利所做出的处分，不违反法律规定，予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项及第六项，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告岫岩满族自治县岫岩镇虹立家电商店于本判决生效之日起立即停止销售侵害第2024537号、第10060266号注册商标专用权的商品；二、被告岫岩满族自治县岫岩镇虹立家电商店于本判决生效之日起10日内赔偿原告金士顿科技（中国）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用合计8000元；三、驳回原告金士顿科技（中国）有限公司的其他诉讼请求。如被告岫岩满族自治县岫岩镇虹立家电商店未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告金士顿科技（中国）有限公司负担33元，被告岫岩满族自治县岫岩镇虹立家电商店负担67元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源客观要件和销售者无主观过错主观要件，两个要件相互联系。作为销售者至少应能证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得的所售产品来源清晰、渠道合法等。本案中，侵权产品仅为U盘（32G）一个，虹立家电商店却提供了两家不同的销售商的销售单，说明虹立家电商店自身亦无法准确确定案涉侵权产品的来源。同时，虹立家电商店提供的四张销售单中，标明“沈阳嘉译电器”的两张销售单，一张是案涉律师见证购买行为日期之后的单据，另一张中的商品未标明品名，和案涉侵权商品不能形成对应关系，因此，两张销售单均与本案不具有关联性；标明“沈阳飞豪家电”的两张销售单，一张不涉及案涉侵权商品，与本案没有关联性，另一张为复印件，金士顿公司对其真实性不予认可，其真实性无法确认。故一审法院对销售单的真实性未予采信、对虹立家电商店合法来源抗辩未予支持并无不当。“沈阳嘉译电器”、“沈阳飞豪家电”均非本案必要共同诉讼参加人，本案不存在遗漏被告的问题。金士顿公司在其商标权益受到侵害后，选择以诉讼方式维权符合法律规定，虹立家电商店提出金士顿公司诉讼前应告知其停止销售的主张没有法律依据。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，本案在金士顿公司因虹立家电商店侵权行为所受到的损失以及虹立家电商店因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，采用法定方式，综合考虑虹立家电商店的经营地点、经营范围、经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权主观过错、侵权商品种类和数量、案涉注册商标知名度以及金士顿公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为8000元并无不当。综上，虹立家电商店的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人岫岩满族自治县岫岩镇虹立家电商店负担。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇二〇年七月二十七日法官助理王珊珊书记员王佳