江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0282刑初930号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人张云中，男，1981年2月27日生，汉族，江苏省宜兴市人，大专文化，个体经商，户籍地江苏省宜兴市，住宜兴市。因本案于2018年9月20日被宜兴市公安局取保候审，2019年3月20日被宜兴市人民检察院取保候审，2020年3月20日被本院取保候审，7月9日经本院决定逮捕，7月10日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人过巍，江苏法舟（宜兴）律师事务所律师。辩护人王娟娟，江苏冠文律师事务所律师。被告人刘和生，男，1969年6月5日生，汉族，江苏省泰州市人，初中文化，个体经商，户籍地江苏省泰州市高港区，住宜兴市。因本案于2018年9月21日被宜兴市公安局取保候审，2019年3月20日被宜兴市人民检察院取保候审，2020年3月20日被本院取保候审，7月9日经本院决定逮捕，7月10日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人谢黎光，江苏磊安律师事务所律师。辩护人陈志敏，江苏冠文律师事务所律师。宜兴市人民检察院以宜检诉刑诉（2019）609号起诉书指控被告人张云中、刘和生犯虚开增值税专用发票罪，于2019年8月14日以普通程序向本院提起公诉。本院于同日受理后，2019年11月13日公诉机关以宜检诉刑变诉（2019）16号变更起诉决定书指控被告人张云中、刘和生犯虚开增值税专用发票罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月8日、1月15日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员尹志亚出庭支持公诉，被告人张云中及其辩护人过巍、被告人刘和生及其辩护人谢黎光到庭参加诉讼。本案庭审结束后，辩护人王娟娟、陈志敏参与本案的诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。宜兴市人民检察院指控，2015年12月至2016年12月，被告人张云中在挂靠无锡市天惠医疗器械有限公司（以下简称天惠公司）从事医疗器械销售业务时，分别从黑龙江燎原科技有限公司（以下简称燎原公司）、苏州希尔康医疗器械有限公司（以下简称希尔康公司）、蓝戈医药用品（北京）有限公司（以下简称蓝戈公司）采购了一次性使用载液擦拭器、医用聚乙二醇小檗碱液，价税合计人民币343680元，税额合计人民币49936.43元（以下币种均为人民币）。后被告人张云中为偷逃税款，通过被告人刘和生的介绍，支付部分开票费用，从安徽达铭药业股份有限公司（以下简称达铭公司,另案处理）购买16份增值税专用发票（价税合计1176480元、税额合计170941.51元）开至天惠公司，天惠公司再根据张云中联系的销售单位进行配送，并将上述16份增值税专用发票向税务机关进行了抵扣，造成国家税款损失121005.08元。案发后，天惠公司补缴了全部税款。被告人张云中、刘和生主动至公安机关投案，归案后均如实供述了自己的罪行。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料，认为被告人张云中、刘和生的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，均应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。同时认为，被告人张云中、刘和生能自首，均依法可以从轻处罚，建议对两被告人分别判处有期徒刑六个月以上一年以下，并处罚金二万元以上二十万元以下。庭审中，公诉机关认为，被告人张云中、刘和生在开庭审理中未能如实供述自己的罪行，不具有自首情节，建议对两被告人分别判处有期徒刑九个月以上一年六个月以下，并处罚金二万元以上二十万元以下。被告人张云中辩称：其是挂靠达铭公司做业务，生产厂家将医疗器械发送到达铭公司，再发送到天惠公司，其在公安机关供述时亦称货先发到达铭公司，再到天惠公司，侦查人员对该部分事实没有作记录；天惠公司是其找的配送公司，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。若其行为构成犯罪，其具有自首情节。被告人刘和生辩称：1、其在公安机关所作的第三份笔录内容是真实的，但其人身安全受到了威胁，对该份笔录不予认可；2、达铭公司是资质齐全的公司，其是达铭公司的业务员，其介绍张云中与达铭公司做业务，要求张云中从达铭公司走账，货物是达铭公司发送到天惠公司，其收取的1万余元业务费是合法的，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。辩护人过巍提出以下辩护意见：1、被告人张云中不构成虚开增值税专用发票罪，理由如下：张云中挂靠的是达铭公司而不是天惠公司，达铭公司与天惠公司的医疗器械交易是真实的，张云中支付给达铭公司145000元已超出达铭公司应缴纳的增值税金额，故张云中无虚开增值税专用发票的主观故意，也无损害国家的税收。2、若被告人张云中构成犯罪，则其具有自首，且属初犯等量刑情节。辩护人谢黎光提出以下辩护意见：1、被告人刘和生不构成虚开增值税专用发票罪，理由如下：张云中通过刘和生的介绍挂靠达铭公司，达铭公司与天惠公司的医疗器械交易是真实的，天惠公司仅是个配送单位，向张云中收取5%的配送费，且张云中支付的款项已超过达铭公司需要缴纳的增值税。2、若被告人刘和生构成犯罪，则其具有自首，且税款已补缴、属初犯等量刑情节。辩护人王娟娟提出以下书面辩护意见：被告人张云中是挂靠达铭公司从事药品经营活动，与天惠公司不存在挂靠关系，达铭公司向天惠公司开具的销项增值税专用发票与所销售货物相符，达铭公司没有虚开增值税专用发票，故张云中不构成虚开增值税专用发票。辩护人陈志敏提出以下书面辩护意见：被告人刘和生是介绍张云中挂靠达铭公司从事药品经营活动，张云中与天惠公司不存在挂靠关系，达铭公司向天惠公司开具的销项增值税专用发票与所销售货物相符，达铭公司没有虚开增值税专用发票，故刘和生不构成虚开增值税专用发票。辩护人王娟娟、陈志敏为证实上述意见，向本院提交了由张云中提供的天惠公司出具的情况说明材料1份，以及燎原公司、蓝戈公司的检验报告书、达铭公司的营业执照、药品经营许可证、销售出库复核单等书证，并要求重新开庭审理。经审理查明：2015年，被告人张云中挂靠天惠公司从事医疗器械销售业务，其先从生产厂家购进医疗器械，再通过天惠公司销售给医院。自2015年下半年起，被告人张云中在经营过程中，为了抬高医疗器械的销售价格，获取更高的利润，通过被告人刘和生的介绍，在与达铭公司无真实交易的情况下，以支付开票费的形式，由达铭公司开具虚增价格后的增值税专用发票给天惠公司，再由其以天惠公司的名义销售给医院。2015年9月至2016年11月间，被告人张云中共计支付货款343680元（其中税额合计49936.43元）向燎原公司、希尔康公司、蓝戈公司采购一次性使用载液擦拭器、医用聚乙二醇小檗碱液的经营过程中，通过被告人刘和生介绍，采用上述方式让达铭公司将上述医疗器械虚增了价格后开具16份增值税专用发票（价税合计1176480元、税额合计170941.51元）至天惠公司，后天惠公司根据张云中联系的销售单位宜兴市人民医院和宜兴市中医院进行配送，并将上述16份增值税专用发票向税务机关进行了抵扣。另查明，达铭公司的大部分进项增值税专用发票是从四川、云南等地低价购买，后用于税务部门抵扣，使达铭公司达到零利润或处于亏损状态。2018年9月6日、10日，被告人张云中、刘和生分别至公安机关投案，归案后，两被告人均如实供述了上述事实。案发后，天惠公司从进项税额中转出151535.36元。本案审理过程中，被告人刘和生退出非法所得11765元，现暂扣于本院。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、公安机关侦查人员出具的刑事案件侦破经过材料，证明：2018年9月，宜兴市公安局接到公安部云端线索，天惠公司涉嫌接受达铭公司虚开的增值税专用发票，后公安机关立案侦查。同年9月6日、9月10日，被告人张云中、刘和生先后至公安机关投案而案发。2、被告人张云中在公安机关所作的多份供述笔录，证明：2015年年底，其和天惠公司老板戴某谈好其挂靠天惠公司做医疗器械生意，其自主经营、自负盈亏，天惠公司收取经营额的5%作为运行费用。其为少缴个人所得税及企业所得税，方便与终端客户谈价格及签订高额利润的销售合同，其需要把生产厂家的销售发票价格比实际购买价格抬高三倍，因生产厂家不同意，其就通过被告人刘和生的介绍，以支付开票费的方式通过达铭公司虚开高金额的增值税专用发票。具体操作流程是：其先与生产厂家谈好医疗器械的购买价格、数量，将货款转至刘和生个人农行卡，由刘和生转给达铭公司，达铭公司转至其购买医疗器械的生产厂家，生产厂家将增值税发票开给达铭公司，把货发到天惠公司仓库；然后，达铭公司按照其要求开出高于其真实购买价格三倍的增值税专用发票给天惠公司，其通过天惠公司将医疗器械销售给医院，天惠公司收到医院的货款扣除约定的运行费用后转至达铭公司账户，达铭公司按照事先约定的比例即开给天惠公司的票面金额的3%加上高开金额部分的11%扣除开票费后将剩余资金通过刘和生转给自己。自2015年12月至2016年间，其通过上述销售方式，分别从燎原公司、希尔康公司、蓝戈公司采购了一次性使用载液擦拭器、医用聚乙二醇小檗碱液，价税合计343680元，税额合计49936.43元，向达铭公司支付14万余元的开票费用后，达铭公司向天惠公司开具了16份增值税专用发票，价税合计1176480元、税额合计170941.51元，后通过天惠公司将上述产品销售给了宜兴市人民医院和宜兴市中医院。3、被告人刘和生在公安机关所作的多份供述笔录，证明：2015年通过朋友介绍认识了达铭公司老板苏举成，苏举成让其在宜兴联系需要开票的医药公司，开票费按照“3＋11”模式收取（即开票金额的3%，加上高开票面金额部分的11%），其从中可收取开票金额的1%作为跑腿费。具体操作过程是：医药公司与生产厂家谈好药品的种类及价格，然后委托其通过达铭公司将货款支付给生产厂家，生产厂家将药品发给医药公司，将发票开给达铭公司，同时，医药公司通过其让达铭公司开具金额高的发票给医药公司，并按照发票金额将货款转给达铭公司，达铭公司按照约定的比例（即2＋11）扣除开票费后，将剩余货款转至其个人银行卡上，其扣除1%的费用后将剩余货款转给医药公司，其不清楚货是如何送的。在2016年间，张云中让其按照上述方式，通过达铭公司帮张云中开了100余万元的发票，其是通过达铭公司的邢某开票给张云中的，其从中按照票面金额的1%共收取了1万余元。4、证人邢某的证言笔录，证明：2015年下半年，其通过应聘至达铭公司从事文员行政工作，苏举成是达铭公司的法人，负责管理公司的是苏举成、胡召玉。其工作是与苏举成衔接，负责达铭公司与上、下游业务单位的对接，主要是收集和交付业务单位及达铭公司相关资料以及药品、医疗器械的整套资料等，然后将收集的资料交给苏举成，由苏举成安排他人开出发票快递给业务单位。其曾收集过蓝戈公司、燎原公司、天惠公司的资料后交给苏举成的，这些单位是与刘和生对接的。5、证人郝某的证言笔录，证明：2015年初，其通过胡召玉的介绍至达铭公司工作，公司法定代表人是裴某，后变更为苏举成，公司主要有苏举成、胡召玉以及一些业务员，其是达铭公司的财务负责人，主要是负责公司记账、报税。其所做的公司账证是苏举成、胡召玉给的进销发票和银行流水等资料，根据公司记账凭证记载达铭公司从达州六耀药材有限公司、达州陌天药业有限公司、达州伊诺药业有限公司、达州指阳药材有限公司购买过药材，其不清楚达铭公司和上述公司是否有真实货物交易，但达铭公司从上述公司取得的发票共150余份、价税合计1709万余元均已全部抵扣。6、证人裴某证言笔录，证明：2016年，其女婿胡召玉介绍其至达铭公司工作，担任达铭公司名誉法人，后变更为苏举成，其主要是负责做饭，不参与公司业务。7、证人王某的证言笔录及其提供的国内支付业务收款回单、北京增值税专用发票等书证，证明：其系蓝戈公司主办会计，2016年9月和10月，其公司与达铭公司发生2笔一次性使用载液擦拭器业务，其公司开具给达铭公司2份增值税专用发票，价税合计48000元，税额合计6974.36元。该业务是刘某完成的，产品是直接发到宜兴。8、证人刘某的证言笔录，证明：2013年至2017年间，其曾任蓝戈公司的医疗器械销售员，期间曾销售给张云中一次性使用载液擦拭器，其安排公司的销售助理与张云中签订合同、开具发票，公司把产品直接邮寄到宜兴张云中处的。9、证人葛某的证言笔录及其提供的银行收款回单、增值税专用发票等书证，证明：其系燎原公司销售副总，2015年至2016年11月间，张云中向其公司购买过聚乙二醇小檗碱液，要求走达铭公司对公账户，并将发票开具给达铭公司，其公司共开给达铭公司9份增值税专用发票，价税合计163680元，税额合计23782.58元。10、证人姚某的证言笔录及其提供的增值税专用发票，证明：其系希尔康公司主管，2015年至2016年间，其公司通过张云中销售给达铭公司一次性使用载液擦拭器，共开给达铭公司4份增值税专用发票，价税合计132000元，税额合计19179.49元。11、证人戴某的证言笔录，证明：其系天惠公司负责人，从2015年开始，张云中挂靠天惠公司做医疗器材业务，天惠公司向张云中收取销售额的5%作为管理费，医院需要相关器械，其告知张云中，张云中将货及达铭公司开具的增值税专用发票送至其公司，公司验收合格后送到相关医院，其公司开具增值税专用发票给医院，医院将货款支付到公司账户，其公司再将货款支付给达铭公司，张云中与达铭公司如何结算不清楚。张云中从达铭公司开至天惠公司的发票以及天惠公司收取的医疗器械是分开的，是货先到公司，发票后寄到公司财务。12、证人成某的证言笔录，证明：其系宜兴市中医院综合保障科工作人员，负责医疗设备、器械的采购等。医院是通过招标的方式、向已在江苏省集中采购中标目录中的全国医疗器械公司采购医疗设备、器械，并不局限于宜兴市的医疗器械公司。13、天惠公司提交的营业执照以及增值税专用发票、增值税纳税申报表及附列资料、认证结果清单及通知书、记帐凭证、商品验收入库交接单、销售清单、银行财务结算回单、电子缴税付款凭证等书证，证明：2015年12月至2016年12月间，天惠公司从达铭公司接收了一次性使用载液擦拭器、医用聚乙二醇小檗碱液，以及开具的增值税专用发票共计16份，价税合计1176480元、税额合计170941.51元，并均已申报抵扣；后天惠公司将上述产品销售给了宜兴市人民医院、宜兴市中医院；案发后，天惠公司从进项税额中转出151535.36元。14、公安机关调取的达铭公司以及被告人张云中、刘和生的银行账户交易记录清单，证明：达铭公司与刘和生、燎原公司、希尔康公司、蓝戈公司，张云中与刘和生、天惠公司之间资金往来的时间、数额等情况。15、燎原公司出具的证明材料，证明：张云中在2016年间从其公司购买的医疗器械都是直接发货至江苏省宜兴，没有发送至安徽省萧县的达铭公司。16、安徽省萧县公安局立案决定书、拘留证以及出具的情况说明材料，证明：达铭公司因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被立案侦查的情况。17、安徽省萧县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明材料，证明：达铭公司的大部分进项增值税专用发票是从四川、云南等地低价购买，后用于税务部门抵扣，使达铭公司达到零利润或处于亏损状态，然后以收取10%左右的开票费对外虚开销售增值税专用发票，从而获得非法高额利润。18、公安机关调取的达铭公司工商登记资料，证明：达铭公司于2006年2月登记成立，2014年11月法定代表人为裴某，2017年4月变更为苏举成。19、江苏省行政事业单位资金往来结算票据，证明：被告人刘和生退出非法所得的情况。20、公安机关出具的常住人口基本信息，证明：被告人张云中、刘和生的自然人身份情况。本院认为，被告人张云中、刘和生违反增值税专用发票管理规定，张云中通过刘和生的介绍，虚构达铭公司与天惠公司之间的医疗器械交易，让达铭公司为张云中虚开增值税专用发票，虚开税款达10万余元，两被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。关于被告人张云中、刘和生及其辩护人提出意见，本院综合评判如下：1、关于辩护人王娟娟、陈志敏提出要求重新开庭审理。本院认为，辩护人王娟娟、陈志敏是在本案庭审全部结束后参与诉讼，经书面审查，两辩护人提交的证据材料不影响被告人的定罪量刑，提交的书面辩护意见与辩护人过巍、谢黎光的辩护意见基本相同，且两被告人在庭审中也作了相同的辩解，故无须重新开庭审理。2、关于被告人张云中与天惠公司之间的关系。经查，被告人张云中在公安机关所作的多份供述，称其借用天惠公司的平台做医疗器械业务，从购买到销售都是自主经营、自负盈亏，所有进货、销货、付款、收款都由自己承办，天惠公司从其销售额中收取5%作为好处费（行业中称配送费或运营费），该事实亦有天惠公司实际负责人戴某的证言笔录及天惠公司提交的销售清单等书证相印证；庭审中，被告人张云中对上述事实亦供认不讳。另辩护人王娟娟、陈志敏提交的由被告人张云中提供的天惠公司负责人戴某出具的情况说明材料，载明“我公司与宜兴市人民医院、宜兴市中医院等业务单位的回款、送货、价格商谈等相关业务均由我公司专岗专职的人员负责，张云中无任何权利，也从未参与过我公司的回款、送货等相关业务”。事后戴某向公安及本院反映称，该份情况说明材料与实际情况不符，张云中是挂靠天惠公司做医疗器械生意的，因张云中在2020年6月22日向其发送一份完整的情况说明的微信图片，让她抄写一份并盖上单位公章，请其帮帮他，其是出于人情关系而为。综上，本院认为，被告人张云中是以天惠公司名义与医院发生了实际的购销活动，故张云中与天惠公司之间的关系符合《关于的解读》中的“挂靠”情形，双方属于挂靠关系。3、关于被告人张云中、刘和生与达铭公司之间的关系。经查，被告人张云中、刘和生在公安机关所作的多份供述，证人邢某的证言，证明张云中在以天惠公司名义向生产厂家购买医疗器械后销售给医院的经营过程中，为了抬高价格，获取更高利润，通过刘和生的介绍，一方面张云中将从生产厂家购买的医疗器械货款转至刘和生个人账户，再由刘和生转至达铭公司账户支付给生产厂家，另一方面天惠公司将张云中销售给医院的医疗器械货款扣除部分费用后转至达铭公司账户，达铭公司扣除开票费后将剩余资金再转至刘和生个人账户，刘和生扣除介绍费后再转给张云中，张云中让生产厂家将销售发票开具给达铭公司，再由达铭公司开具给天惠公司。另查明，证人王某、刘某以及燎原公司出具的证明材料，证明张云中从燎原公司、蓝戈公司购买的医院器械均由生产厂家直接发送至宜兴，该事实亦由被告人张云中在公安机关所作的供述相印证。故庭审中张云中、刘和生辩称医疗器械是从生产厂家发送至达铭公司再发送至天惠公司，以及张云中称公安机关没有记录产品发送情况的辩解均与事实不符。综上，本院认为，本案中，达铭公司从生产厂家收取的进项发票、到向天惠公司出具的销项发票上的品种、数量都是一致的，从形式上看是正常的购销活动，但从张云中、刘和生通过上述支付、结算货款的方式以及货物的流转过程来看，存在虚开发票中的资金回流，达铭公司与生产厂家以及与天惠公司之间均没有进行实际的购销活动，双方的购销行为是一种虚假交易，与张云中挂靠天惠公司销售至医院的经营行为有本质的区别，故被告人张云中与达铭公司之间既不符合《关于的解读》中的“挂靠”情形，也不符合《最高人民法院研究室征求意见的复函》的情形，刘和生让张云中将资金转入达铭公司账户正是为上述虚假交易作掩盖，故被告人张云中与达铭公司之间不属于挂靠关系；亦无证据证明刘和生是达铭公司的业务员；刘和生称在侦查机关被审讯时人身安全受到威胁无证据证实。4、关于被告人张云中、刘和生行为的定性。本院认为，张云中通过刘和生的介绍，在天惠公司与达铭公司无真实交易的情况下，两人均应当知晓达铭公司开具给天惠公司的增值税专用发票可能导致国家税款的损失，且客观上也因天惠公司将达铭公司开具的增值税专用发票申报抵扣造成了国家税款的损失，故被告人张云中、刘和生的行为均符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任，张云中支付给达铭公司的开票费不是缴纳的税款，而是犯罪成本的支出，不影响对两被告人上述行为性质的认定。5、关于被告人张云中、刘和生是否具有自首情节。经查，被告人张云中、刘和生虽在案发后主动至公安机关，并在公安机关对上述整个购销环节均作了多份稳定一致的供述，且供述的内容能得到其他证据相印证，但在庭审中对挂靠公司、资金回流、货物发送等事实均予以否认，本院认为，两被告人的上述辩解属于对犯罪事实的辩解，且辩解与事实不符，故应认定两被告人在庭审中均未能如实供述自己的罪行，两被告人均不具有自首情节。综上，对被告人张云中、刘和生及其辩护人提出的对案件事实、定性及自首的意见均不予采纳。案发后，上述虚开税款已由天惠公司从进项税额中转出，弥补了国家的税款损失；审理过程中，被告人刘和生退出非法所得，两被告人主动缴纳罚金，对两被告人均分别予以从轻处罚，公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑建议恰当，本院予以采纳；对辩护人谢黎光提出的与上述相同的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张云中犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月10日起至2021年5月9日止)，并处罚金人民币五万元（罚金于本判决发生法律效力之日缴纳）。二、被告人刘和生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月10日起至2021年4月9日止)，并处罚金人民币三万元（罚金于本判决发生法律效力之日缴纳）。三、扣押在案的被告人刘和生退出的违法所得人民币11765元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  许卫琴人民陪审员  唐建平人民陪审员  郑一平二〇二〇年七月十日书记员倪臻本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百零五条第一款、第三款虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。