福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽民终327号 上诉人(原审原告)：福建远鹏投资有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东大路建闽大厦****5-7开间。 法定代表人：余忠雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑皓瀚，福建至理律师事务所律师。 上诉人(原审原告)：福建华威集团有限公司，住所地福建省福州市仓山区盘屿路****楼整栋。 法定代表人：陈健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈彬武，福建至理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑皓瀚，福建至理律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：宁德市东湖塘华侨农场，住，住所地福建省宁德市东湖路**/div> 法定代表人：王贻祥，该场场长。 委托诉讼代理人：蔡作斌，福建黎民友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡述星，福建黎民友律师事务所律师。 上诉人福建远鹏投资有限公司（下称远鹏公司）、福建华威集团有限公司（下称华威公司）因与被上诉人宁德市东湖塘华侨农场（下称华侨农场）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 远鹏公司、华威公司上诉请求：改判支持其全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、华侨农场违约给上诉人造成了重大损失，自己却因此获得巨额不当利益，华侨农场依法应当全额赔偿上诉人的经济损失。一审判决明显违反法律原则和法律规定，造成了严重不公平的结果，依法应予撤销。生效的（2015）蕉民初字第7211号民事判决和（2016）闽09民终926号民事判决己经明确认定华侨农场在双方合作中未依约挂牌转让宁德市宁侨建设发展有限公司（以下简称宁侨公司）股权己构成违约，应当承担违约责任。华侨农场违约给上诉人造成至少136368055.83元的巨额损失，应予以全额赔偿。2010年华侨农场招商，与上诉人签订了合作开发的意向和合作协议书，约定由上诉人全额垫资、全权负责把预留的96亩农业建设用地变性为房地产开发用地，并由华侨农场全资下属子公司在土地市场摘牌。然后由华侨农场将摘牌后的开发用地通过股权转让的方式，转让给上诉人。双方自2010年开始合作以来，上诉人投入大量人力物力先后完成了土地置换、土地变性、项目可行性研究和总评方案的设计、土地挂牌的筹备等前期工作，并且按规定通过了东侨开发区管委会的审批。合作过程中，上诉人在政策允许的范围内，将项目的经济价值发挥到最大化。例如，将预留地的土地性质由农业用地变更为经营性房地产建设用地，充分提升土地价值。将土地的容积率由原先2.3提高到3.2，大幅提高项目的总价值。上诉人作为理性的商业主体，不是慈善机构，投资的目的就是依法取得宁侨公司的股权。对此，在双方经协商一致后由华侨农场所形成的经职代会通过并经东侨开发区管委会批准的《“华侨商城”项目合作方案》也明确双方的合作方式和内容就是将宁侨公司的股权“以挂牌招商的方式，通过产权交易机构转让给远鹏、华威公司”，该方案还明确“目前，农场己委托有资质的土地评估机构进行了评估，按规划部门批复的建设用地86.87亩，每亩市场评估价为387.87万元，评估报告将上报东侨开发区财政局（国资监督管理机构）核准和备案后，作为新公司国有产权转让价格的参考依据”，并同时确定了华侨农场在挂牌招商时，受让方“应当随带总评方案”等基本资格条件。但由于华侨农场华侨农场违约不挂牌转让，随着2015年之后宁德市土地及房地产市场价格上涨，导致上诉人直到2018年10月最终才通过司法公开拍卖的途径以529370906.07元（实际支付190755071.65元，并承担负债335555835.07元）的更高价格竞得宁侨公司99%的股权，成本至少增加了136368055.83元。一审判决无视华侨农场违约给上诉人所造成的重大损失，严重背离了公平与诚信的基本原则。二、一审判决认为“双方并未约定华侨农场直接将案涉股权转让给远鹏公司和华威公司”、“远鹏公司、华威公司成为案涉股权的受让人仅是有这个可能，并非必然”，明显与双方的约定以及客观事实相违背，显然是错误的。1、将案涉股权转让给上诉人是双方合作的共同目标，是双方共同的真实意思表示。股权挂牌只是依法依规实现这一目标的途径和方法。根据现行政策规定，凡全资国有企业股权转让超过50％比例的，转让方案需经同级人民政府批准。为合法合规的实现将案涉股权转让给上诉人，双方约定，通过股权挂牌方式出让案涉股权。宁德市政府国资局在答复中明确：东侨经济开发区管委会研究意见就可定案，无需市政府国资局批复。华侨农场一直以转让方案未经市政府批复为由拒不履行案涉股权挂牌义务，纯属恶意违约。2、“随带经东侨开发区管委会审批通过的总评方案”这一资格条件也从客观上决定了不可能有其他的竞买者，一审判决有意忽略未予认定。因为上诉人完成的项目总评方案成为东侨区管委会审批通过的唯一项目总评方案。3、上诉人对于取得案涉股权志在必得，且事实上由于垫付的前期费用、已存在的合同关系及诉讼等因素，也从客观上决定了上诉人一定竞得案涉股权。任何理性的商业主体参与竞拍，价格及风险一定是其首要考虑因素。上诉人垫付了4000多万元前期费用（后经厦门仲裁委及厦门中院确认约3554万元）,根据双方原有约定，该前期费用作为成本列入项目公司。上诉人因此相对于其他竞争者，在竞拍价格上拥有成本优势，促成了上诉人必须竞得案涉股权。后因华侨农场违约，迟迟未将案涉股权挂牌。自2015年起双方诉诸法律途径，历经多年的法律诉讼。在此期间，宁德市土地及房地产市场节节攀升。尽管如此，上诉人对于竞得案涉股权积极坚决，于2018年10月通过司法拍卖，以远高于原约定转让价的价格竞得案涉股权。一审判决不顾上诉人己竞得股权并产生巨额损失的事实，以“远鹏公司、华威公司成为案涉股权的受让人仅是有这个可能，并非必然”为由作出判决，显然是错误的。4、2015年宁德市土地市场处于有价无市的状态口价格处于历史高点，但成交低迷。综上所述，上诉人与华侨农场约定将宁侨公司的股权“以挂牌招商的方式，通过产权交易机构转让给远鹏、华威公司”是双方的真实意思表示，并通过合法合规的途径，辅以设定资格条件从客观上确保该目的得以实现。加之上诉人竞得股权的先天优势和志在必得的主观意愿，以及2015年客观市场情况。如果华侨农场依法履约，于2015年将案涉股权挂牌，必将由上诉人竞得。而事实上，时隔近4年，历经多次法律诉讼之后，上诉人最终通过淘宝法拍，仍以远高于原约定价格于2018年10月最终竞得案涉股权。一审判决明显与客观事实相违背，造成了“违约者得大利，守约者吃大亏”的严重不公平的结果，显然是有悖法律精神和法律原则的，是错误的。三、一审判决有意混淆“未约定转让价”、“股权出让价也并非市场评估价，存在溢价的可能”的概念，无视上诉人对案涉股权进行评估的请求，是错误的。农场己委托有资质公司进行了评估，每亩市场评估价为387.87万元，市场评估价是股权出让价的参考依据。由于宁侨公司的唯一资产是待开发建设的土地，且从未有其他经营活动，因此，宁侨公司的土地评估价与股权的市场评估价理应非常接近。而股权出让价最终要由市场竞拍的成交价决定。上诉人在竞价时所具备的先天和成本优势，对竞得案涉股权志在必得。如果华侨农场依法履约于2015年将案涉股权挂牌，上诉人无论以何种价格、溢价还是折价竞得股权，均是上诉人理应承担的风险，这是双方约定的合作模式，上诉人也不会向华侨农场索赔。但是，由于华侨农场违约，未于2015年履行挂牌义务，随着2015年之后宁德市土地及房地产市场价格上涨，导致上诉人在2018年10月竞得股权的成交价总价为529370906.07元，远高于双方约定的原转让价，也远高于2015年宁德市土地及房地产市场决定的案涉股权的转让价。由于2015年未挂牌是由华侨农场违约造成的，法律也己认定华侨农场应承担违约责任。然而，上诉人本就认为“土地评估价”、股权“市场评估价”、“股权出让价”是有差别的。因此，上诉人在一审时请求对2015年案涉股权的市场价格作评估，以此确定索赔损失的具体金额。而一审法院无视上诉人的请求，以“远鹏公司、华为公司主张按司法拍卖价与2015年案涉土地评估价二者之间的差价作为其损失的依据，不成立”为由，在未做评估的情况下就粗暴的作出判决，是荒谬的。 华侨农场答辩称：一、华侨农场并不存在因违约给上诉人造成损失的事实。（一）上诉人虚构支付合作期间前期费用和融资利息的事实，伪造和隐瞒证据，欺骗厦门仲裁委和法院，非法获取国有资产3500多万元，造成华侨农场巨大损失。上诉人把华侨农场依法维权，揭露其虚构事实，骗取国有资产的行为说成是违约行为，完全是为了掩盖其非法目的。（二）上诉人称投入巨大，这纯属夸大其词。虽然确实有提供6600万元款项，但其中2000万元是项目合作保证金（后已退还），4600万元则是通过农业银行委托贷款给华侨农场，向华侨农场收取利息，且很短时间就收回全部本息。（三）上诉人主张案涉股权无疑要转让给上诉人，每亩市场评估价就是国有产权转让的参考价。这完全是断章取义。首先，上诉人把东侨开发区管委会对合作方案的上报市政府审批说成是已经“审批”。其次，《华侨商城项目合作开发协议》中关于按有关规定采用在产权交易机构公开挂牌的方式转让股权，双方约定所体现的受让人是不确定的。第三是上诉人把土地使用权评估价等同于股权评估价。（四）上诉人还称，华侨农场违约不挂牌导致其损失。但事实上华侨农场是没法挂牌，不是违约。首先，诉争的开发协议中对于股权转让没有确定具体的时间亦不确定转让的对象，而只是约定具备相关条件特别是经过国有资产部门审批后才可以进行股权转让（包括清产核资、财务审计、资产评估等环节）。这显然不是违约。至于上诉人认为宁侨公司无需履行这些程序即具备转让股权条件，是对合作协议条款的误解。其次，股权转让进入法院的拍卖程序，华侨农场已经无法自行实施挂牌转让，只得转而积极配合法院的拍卖活动。华侨农场既没有违约行为。第三，上诉人也不存在损失。上诉人为了在拍卖股权时获取巨额非法利益，通过以申请执行人身份干预执行法院拍卖的方式，故意要求法院在拍卖公告中设置附加条件，造成拍品瑕疵，恶意低价取得案涉股权，非法获取暴利。上诉人为了谋取暴利，对于取得案涉股权志在必得，并且不择手段。二、上诉人提出，一审判决认为“双方并未约定华侨农场直接将案涉股权转让给远鹏公司和华威公司”与客观事实相违背，显然是错误的。第一、双方虽有前期合作的约定，但是最终股权挂牌转让给谁，必须依法依规，必须在产权交易机构挂牌，协议中亦有相关假设性条款可以为证。第二、总评方案是华侨农场让上诉人委托相关机构制作的，经东侨开发区管委会审批通过后，一旦进入挂牌程序，自然会要求竞买人使用并按照该方案执行，并非上诉人一家使用。第三、如果在2015年能够挂牌，也不能确定谁是受让人。第四，上诉人分不清土地使用权和股权两个法律概念。三、上诉人认为其是案涉股权唯一的、当然的受让人，在2015年的市场情况下，如果华侨农场将案涉股权在产权交易机构挂牌出让，具体结果如何岂能确定？“土地评估价”、股权“市场评估价”、“股权出让价”是有差别的。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉。 远鹏公司、华威公司向一审法院提出诉讼请求：判令华侨农场赔偿其经济损失136368055.83元。 一审法院认定事实如下： 1.2010年12月8日，华侨农场与远鹏公司、华威公司签订《合作投资意向书》，对华侨农场拥有的宁德市东侨开发区金塔片区华侨农场预留的宗地96亩共同开发建设“华侨商城”项目一事达成合作意向。约定：设立项目公司进行开发，华侨农场以土地作价入股，远鹏公司、华威公司以开发建设资金入股；各方派人成立项目公司筹备组，负责公司项目的筹备工作，项目的可行性研究和其他前期工作的费用由原告代垫，项目公司成立后列入公司支出。 2.2012年1月10日，福建东侨开发区管理委员会批准双方经协商制定了《关于华侨商城项目合作方案》，该方案经被告职代会审议通过并经福建东侨开发区管理委员会批准，方案设定挂牌征集合作方须同意承担农场安置预留部分工程建设项目，并承担“华侨商城”项目所产生的所有前期费用（签订中标合同前须结清前期费用），方案确定先将被告的96亩建设用地登记到被告下属全资子公司即宁德市宁侨建设发展有限公司（下称宁侨公司）名下，然后在产权交易机构公开挂牌转让宁侨公司约79%的股权。 3.2012年6月18日，华侨农场与远鹏公司、华威公司签订《华侨商城项目合作开发协议》，约定开发项目用地面积86.87亩，总投资11亿。合作开发方式为：“根据国家法律法规的规定，甲方（即华侨农场）或甲方下属子公司（宁侨公司）摘牌福宁南路西侧，富春东路南侧，用地面积5.7915公倾（约86.87亩）的地块成功后，按有关规定采用在产权交易机构公开挂牌的方式，转让甲方下属子公司（宁侨公司）的80%股权，若乙方（即远鹏公司、华威公司）成功受让之后，依照《中华人民共和国公司法》经营运作华侨商城项目。” 4.2012年7月26日，宁侨公司与宁德市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，受让取得福宁路西侧富春东路南侧宗地。 5.2013年8月，双方确认在宁侨公司清产核资后，华侨农场将享有宁侨公司99%股权在宁德市产权交易中心挂牌转让。 6.远鹏公司、华威公司向蕉城区人民法院起诉，请求：（1）华侨农场履行宁侨公司股权挂牌转让行为；（2）华侨农场赔偿原告自2015年2月12日起至宁侨公司股权实施挂牌转让之日止前期费用占用的资金利息损失130万元。2016年3月22日，蕉城区人民法院作出（2015）蕉民初字第7211号民事判决，判令：（1）华侨农场于本判决生效之日起两个月内将其下属全资子公司即华侨公司99%的股权以公开挂牌交易方式予以转让；（2）华侨农场于判决生效之日起向远鹏公司、华威公司支付“华侨商城”项目前期费用利息损失，损失以前期费用数额11642121.19元为基数，从2015年2月12日起按银行同期贷款基准利率计算值宁侨公司股权公开挂牌转让之日止；（3）驳回远鹏公司、华威公司其他诉讼请求。华侨农场不服该判决，提起上诉。宁德市中级人民法院于2016年10月25日作出（2016）闽09民终926号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 7.上述判决生效后，远鹏公司、华威公司向蕉城区人民法院申请执行。2018年9月18日，蕉城区人民法院发布司法竞买公告：拍卖华侨农场持有宁侨公司99%的股权；在评估基准日2018年2月28日，宁侨公司资产评估值为530641463.03元，负债评估值为338585835.07元，所有者权益（股东全部权益）评估值为192055627.96元。2018年10月21日，远鹏公司通过司法拍卖，取得宁侨公司名下华侨农场持有的99%股权，成交价为190785071.68元。 一审法院认为,本案争议焦点为远鹏公司、华威公司是否存在损失。根据双方签订的协议，华侨农场在条件具备时应将其持有的宁侨公司99%股权挂牌出让。可见，双方并未约定华侨农场直接将案涉股权转让给远鹏公司和华威公司，更未约定转让价。挂牌出让，系公开出让的一种方式，接受不特定竞买人的报价申请，并根据竞价结果最终确定竞买人，在最终确定前，不仅竞买人不确定，出让价也无法确定。可见，远鹏公司、华威公司成为案涉股权的受让人仅是有这可能性，并非必然；且股权出让价也并非市场评估价，存在溢价的可能。因此，远鹏公司、华威公司主张按司法拍卖价与2015年案涉土地评估价二者之间的差价作为其损失的依据，不成立，无法予以支持。对此，远鹏公司、华为公司申请对案涉股权的市场价进行评估，已无必要，不予准许。 综上所述，远鹏公司、华威公司的诉讼请求，依据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回远鹏公司、华威公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明：1.2010年12月8日，华侨农场(甲方）与远鹏公司、华威公司（乙方）签订《合作投资意向书》，约定：项目投资由双方共同出资，设立项目公司进行开发，甲方以土地作价入股，乙方以开发建设资金入股；甲方入股的土地价格按国资管理部门确认的评估价。乙方负责协助甲方协调宁德市政府及相关部门对该项目认可批准，提供项目的创意、可行性研究、全程策划、包装、立项等工作，筹集项目所需的开发建设资金，并按项目的实施进度分期分批投入。甲乙双方签订合作意向书后，各方派人成立项目公司筹备组，负责公司项目的筹备工作。项目的可行性研究和其他前期工作的费用由乙方代垫，项目公司成立后列入公司支出。由乙方为主负责做好项目总评设计，甲方积极配合。 2.2011年9月2日，双方签订了《备忘录》，内容为：双方同意继续履行“意向书”的约定，加快华侨商城项目合作开发的进度；远鹏公司、华威公司继续负责项目总评方案设计等前期工作，并积极配合华侨农场做好相关工作。 3.2011年11月17日，华侨农场下属全资子公司宁侨公司经工商部门登记正式成立。 4.2012年1月初，经福建东侨开发区管理委员会批准并经华侨农场职代会审议通过的《关于华侨商城项目合作方案》确定项目情况为：该方案确定合作双方为华侨农场和远鹏公司、华威公司，华侨农场将预留的96亩土地，通过补交出让金的方式或净地招拍挂的方式变更为出让地，并登记在华侨农场下属全资子公司即宁侨公司名下，再对新公司进行股权评估，将83%的股权以挂牌招商的方式通过产权交易机构转让给远鹏公司、华威公司。远鹏公司、华威公司按挂牌时设定的条件，在规定期限内无偿建设11000平方米大型商场、21000平方米综合楼、8000平方米地下停车库等建筑物，代建实际投入的建设资金不足抵扣转让款部分由远鹏公司、华威公司补足。项目在东侨开发区批准后，华侨农场委托土地评估机构宁德市嘉信房地产咨询有限公司对96亩宗地进行评估，每亩评估现价为387.87万元。评估报告将上报东侨开发区财政局（国资监督管理机构）核准和备案后，作为新公司国有产权转让价格的参考依据。合作方必须随带总评方案，必须缴纳2000万元作为保证。 5.2012年7月9日、10日，远鹏公司分两笔向其在宁德农商银行开立的户头转入款项4600万元。2012年7月13日，宁德农商银行受远鹏公司委托将4600万元借款划至华侨农场账户；同时，远鹏公司另以“华侨商城合作开发保证金”名义向华侨农场转账2000万元。 6.远鹏公司、华威公司就“华侨商城”合作开发项目的前期费用提交厦门仲裁委申请仲裁。2014年12月12日，厦门仲裁委员会作出厦仲裁字[2014]第478号裁决，该仲裁裁决：1.截至2014年2月28日，华威公司、远鹏公司为开展“华侨商城”项目合作事宜而垫付的前期工作费用金额为11642121.19元；2.华威公司、远鹏公司为“华侨商城”项目合作事宜所需对外融资6100万元所支付的资金占用费用（融资利息）金额为23901753.43元。 7.生效的（2015）蕉民初字第7211号民事判决和（2016）闽09民终926号民事判决认定，华侨农场在项目公司即宁侨公司取得“华侨商城”项目国有土地使用权后，华侨农场并未依约公开挂牌出让宁侨公司的股权，己构成违约，应当承担违约责任。 本院认为，华侨农场与远鹏公司、华威公司签订的《合作投资意向书》、《备忘录》、《华侨商城项目合作开发协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，具有法律效力。双方约定项目前期费用由远鹏公司及华威公司代垫，项目公司成立后列入项目公司成本，待项目公司取得建设用地使用权后，以公开挂牌方式转让项目公司股权。但华侨农场并未依约公开挂牌转让项目公司即宁侨公司的股权，华侨农场的行为已构成违约。华侨农场应对其行为承担相应的违约责任。远鹏公司及华威公司依据双方约定协助华侨农场提供项目总评设计、筹集项目所需的开发建设资金、协助华侨农场将预留的农业用地变性为房地产开发用地等工作。远鹏公司及华威公司积极履行合作协议，投入大量人力物力的目的是为了实现合同目的，即依法取得宁侨公司的股权。远鹏公司及华威公司无法于2015年取得股权的原因完全是因华侨农场的违约行为导致，而不是因其自身原因。远鹏公司及华威公司对取得宁侨公司股权意愿坚决，虽然2015年之后宁德市土地及房地产市场价格上涨，远鹏公司及华威公司2018年仍通过司法拍卖的方式竞得宁侨公司股权。故一审法院认定远鹏公司、华威公司成为案涉股权的受让人仅是可能性，显失公平。现远鹏公司及华威公司同意将双方合同约定的履约保证金2000万元作为华侨农场违约赔偿金的依据，系远鹏公司及华威公司对其诉讼权利的处分，本院予以准许。 综上所述，远鹏公司、华威公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09民初472号民事判决。 二、宁德市东湖塘华侨农场应于本判决生效之日起十日内向福建远鹏投资有限公司、福建华威集团有限公司支付违约赔偿金2000万元。 三、驳回福建远鹏投资有限公司、福建华威集团有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各723640.2元，由福建远鹏投资有限公司、福建华威集团有限公司负担361820.1元，宁德市东湖塘华侨农场负担361820.1元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林国新 审 判 员 陈乐思 审 判 员 陈志辉 二〇二〇年七月十七日 法官助理 齐传楠 书 记 员 钟晓琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。