广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1127号上诉人（原审被告）：莫流芳，男，1962年9月2日出生，汉族，住广东省封开县*************。委托诉讼代理人：莫新权，广东携作律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖年月，女，1970年1月1日出生，汉族，住广西钟山县***********。委托诉讼代理人：谭听佳（系廖年月的丈夫），住广西钟山县***********。委托诉讼代理人：邓立明，广东千度律师事务所律师。原审被告：封开县长岗镇创发石材厂，经营场所：封开县长岗镇谷圩开发区。负责人：李杰朗。原审被告：李杰朗，男，1992年7月24日出生，汉族，住广东省封开县***************。上诉人莫流芳因与被上诉人廖年月、原审被告封开县长岗镇创发石材厂、李杰朗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省封开县人民法院（2019）粤1225民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人莫流芳的委托诉讼代理人莫新权、被上诉人廖年月的委托诉讼代理人谭听佳、邓立明到庭参加诉讼，原审被告封开县长岗镇创发石材厂、李杰朗经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫流芳上诉请求：撤销（2019）粤1225民初658号民事判决，改判驳回廖年月的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审案由定性有误。莫流芳将需要加工的石头交由谭听佳承揽切割，谭听佳承揽后雇请其妻子廖年月帮助完成，廖年月是谭听佳雇请的员工，谭听佳在完成将石件切割成石板后的工作成果按平方米数与莫流芳进行结算。可见，莫流芳是定作方，谭听佳是承揽方。至于莫流芳在梧州市中医院所说的“明天再补几万元给你算工资”、“再补回你一年的工资得了，包括营养费”、“现在我已出十一万多了，出院还要补钱给你的”之类的陈述，这是廖年月对多次电话、口头录音剪接合成制作成光盘的假话，不能够作为证据使用。故本案是承揽合同纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷。二、莫流芳与廖年月不存在雇佣关系。1.莫流芳与廖年月没有书面合同确立雇佣关系。2.莫流芳与廖年月也没有形成事实上的雇佣关系。第一、莫流芳将需要加工的石头交由谭听佳承揽切割，谭听佳承揽后雇请其妻子廖年月帮助完成，谭听佳有时还雇请其一、二个老乡来帮手。因此，廖年月是谭听佳雇请的员工，谭听佳在完成将石件切割成石板后的工作成果按平方米数与莫流芳进行结算。可见，莫流芳是定作方，谭听佳是承揽方。廖年月与谭听佳存在雇佣关系，与莫流芳不存在雇佣关系。第二、莫流芳没有指示、安排廖年月的工作。莫流芳将需要加工的石头交由谭听佳，要求谭听佳按规格完成承揽任务，工作成果完成后，由谭听佳量度、记录，交给莫流芳验收，验收后将承揽款交给谭听佳。莫流芳没有指示、安排廖年月的工作，也没有与廖年月发生承揽关系、劳务关系或者劳动关系。第三、莫流芳没有与廖年月结算及支付劳务报酬。莫流芳按谭听佳完成的承揽工作成果进行结算，至于谭听佳雇请廖年月如何结算支付报酬是另一个法律关系，与莫流芳无关。第四、廖年月和谭听佳的工作时间不是莫流芳安排，而是由谭听佳安排。第五、至于莫流芳已经支付廖年月住院期间医药费117023.35元，这是廖年月丈夫谭听佳要求莫流芳垫付的，答应在其日后的承揽款中扣减，莫流芳才出于人道主义和救死扶伤精神而垫付，不属于自愿承担赔偿责任的赔偿款，不应以此来认定为劳务关系。综上，因莫流芳与廖年月不存在雇用关系，故不应承担廖年月受伤的赔偿责任。请二审法院依法作出公正裁判。廖年月辩称，一审判决对双方属雇佣关系的认定正确，案由定性准确。莫流芳对案由定性的异议、对双方不存在雇佣关系而成立承揽关系的主张没有事实依据和法律依据，是歪曲事实、逃避责任的狡辩。一、莫流芳在一审的庭审质证中并没有对音像证据提出异议，现在上诉提出音像资料是剪接合成，但是没有证据证明是剪接合成的，其主张没有事实依据。而且即使莫流芳主张是剪接合成的，也确认了证据中的声音是莫流芳的录音。事实上该音像证据并没有经过剪接，从音像画面可以看出是莫流芳亲口所说，足以证明双方是雇佣关系，一审法院据此认定案由完全准确。二、莫流芳没有任何证据能够证明双方是承揽关系。一审法院依据莫流芳的谈话音像证据、莫流芳履行雇佣关系义务支付医疗费的事实认定为雇佣关系，有事实依据和法律依据，认定正确。三、莫流芳在工资记录单上签名证明莫流芳曾向廖年月发放工资和欠发工资，所有的劳动工具、生产设备、生产场地都由莫流芳提供，廖年月按莫流芳要求的工作时间工作，这些都符合法律规定的认定雇佣关系成立的特征。四、莫流芳支付的医疗费并不是垫付，也不是出于人道主义，而是履行其应当承担的责任义务。根据赔偿谈话录像的音像证据显示，莫流芳说过：“这些我负责任，现在我已经出十一万多了，出院还要补钱给你的”，这足以证明莫流芳承认其支付的医疗费应当由其承担，也确认了还要支付其它的赔偿费用，不存在需廖年月归还的情况。可见莫流芳支付的医疗费并非人道主义的垫付。综上，莫流芳对双方不存在雇佣关系而成立承揽关系的主张，没有任何证据，没有事实依和法律依据，是不成立的。一审法院对双方属雇佣关系及案由定性的认定有事实和法律依据，是正确的。请二审法院依法维持一审法院对雇佣关系和案由的认定，支持廖年月对损害赔偿的请求。原审被告封开县长岗镇创发石材厂、李杰朗经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦无提交书面答辩意见。廖年月向一审法院起诉请求：1.判令莫流芳、封开县长岗镇创发石材厂、李杰朗向廖年月赔偿医疗费15328.08元、残疾赔偿金98340元、被抚养人生活费39600元、司法鉴定费2200元、误工费73124.32元、护理费29873.96元、住院伙食补助费9300元、营养费1000元、护理用具费536元、交通费1000元（廖年月在庭审中变更该项费用为1728元）、住宿费37200元、精神损害抚慰金30000元；2.判令莫流芳向廖年月支付工资5900元；3.本案诉讼费用由莫流芳、封开县长岗镇创发石材厂、李杰朗承担。一审法院认定事实：2016年12月22日，莫流芳与案外人李伟坚（李杰朗父亲）签订鎅机出租合同，约定由李伟坚将在谷圩开发区的两台鎅机出租给莫流芳使用，租赁期限自2016年12月22日起至2019年12月22日止。封开县长岗镇创发石材厂为个体户，工商登记的经营者是李杰朗。廖年月与谭听佳是夫妻关系。双方于2017年6月15日到莫流芳承租的封开县长岗镇创发石材厂从事石材切割工作。莫流芳以廖年月夫妻所完成鎅石板的平方数及约定的价款给廖年月夫妻发放工资报酬，其中从2017年6月15日起止2017年9月9日止共87天，折合工资收入37910元。2017年9月9日，廖年月在该厂工作时因吊石钢丝缆发生断裂拉动三星支架倾倒，辗压廖年月，致使廖年月受伤住院，并于2017年11月26日出院。莫流支付了廖年月第一次住院的医疗费107023.35元，给廖年月支付第二次住院的医疗费10000元。莫流芳因对廖年月提供的司法鉴定意见不确认，于2019年10月24日就廖年月残疾等级、误工时间、护理时间向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院经摇珠后依法确定广东华生司法鉴定中心为鉴定机构，该鉴定机构于2019年12月13日出具《司法鉴定意见书》（粤华生司鉴中心[2019]临鉴字第2045号），作出“1.被鉴定人廖年月双侧肋骨骨折评为十级伤残；右股骨中断骨折致右髋关节活动障碍评为十级伤残。2.被鉴定人廖年月建议评定误工期313天，护理期133日为宜。”的司法鉴定意见。廖年月以与莫流芳对赔偿协商无果，为维护自身合法权益为由，向一审法院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。一审法院认为，本案需要解决的焦点如下：一、本案案由的确定。根据廖年月提供对莫流芳的音像证据有关莫流芳“明天再补几万给你算工资”、“拆钢板的钱是我出，再补回你一年的工资得了，包括营养费”、“现在我已出十一万多了，出院还要补钱给你的”的陈述，说明莫流芳的陈述符合其与廖年月之间是雇佣与被雇佣的关系特征；根据莫流芳已给廖年月赔偿了117023.35元的事实，说明莫流芳已实际按雇佣关系履行部分义务。据此，一审法院确认莫流芳与廖年月之间的关系是雇佣与被雇佣关系。据此，一审法院确认本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷。至于莫流芳在答辩中提出其（莫流芳）与廖年月丈夫谭听佳是承揽关系，廖年月是其丈夫谭听佳的帮工的主张，因与上述音像证据中莫流芳陈述的观点不一致，且莫流芳在事发后给廖年月实际履行的义务与承揽关系依法所需承担的义务不一致，对此，一审法院不予采纳。二、廖年月在事故中损失的确认。1.医疗费。廖年月第一次住院所用医疗费107023.35元，和廖年月第二次住院所用医疗费15328.08元，合共122351.43元，因有发票及相关病历证实，一审法院予以确认。2.残疾赔偿金。根据一审法院委托的司法鉴定机构所作出廖年月为双十级伤残的意见，其赔偿系数依法为11%。根据廖年月于1970年1月出生，至2019年12月定残时的年龄为49岁的事实，其赔偿年限依法为20年。根据廖年月于2017年6月15日到莫流芳经营的石材厂工作至2017年9月9日发生事故，工作时间为87天的事实，以及廖年月为农村户口的事实，同时根据廖年月虽提供两份同乡的调查笔录，想以此证明廖年月在事故前已从事非农业工作满一年的事实，但因这被调查人与廖年月只是同乡关系，不是之前的雇佣廖年月的雇主，该证据的证明效力较低，且莫流芳对此又不确认，据此，一审法院对廖年月主张其伤残赔偿按城镇居民标准计算，因证据不足，不予采纳，而其伤残赔偿标准应按2018年度农村居民人均可支配收入17168元/年标准计算。据此，一审法院确认廖年月的伤残赔偿金为37769.6元（17168元×20×11％），至于廖年月请求超过37769.6元部分，一审法院不予支持。3.被抚养人的生活费。廖年月之父廖文质于1945年10月出生，至廖年月于2019年12月定残时的年龄为74岁又两个月，依法应赔偿5年10个月，即70个月。廖年月之母莫晚英于1940年3月出生，至廖年月定残时为79岁又9个月，依法应赔偿5年，即60个月。其父母共应赔偿130个月。根据廖年月父母共生育四个子女的事实，以及广东省2018年度农村居民人均消费支出为15411元/年，折合1284.25元/月的标准，和11%的赔偿系数，一审法院确认廖年月因伤残给其父母赔偿的生活费为4591.19元（1284.25元×130×11%÷4）。4.司法鉴定费2200元。因有发票和司法鉴定意见予以证实，一审法院予以确认。由于该司法鉴定意见与莫流芳申请重新鉴定的司法鉴定意见基本相同，故此，廖年月预付的鉴定费2200元应视为廖年月在本事故的损失。5.误工费。对误工费的计算标准如何确定问题，廖年月主张以廖年月和其丈夫自2017年6月15日至2017年9月9日共87天的工资收入共为37910元，拆合廖年月平均每天收入作为计算误工费标准，因莫流芳不认可，而且因廖年月的工作时间太短，如以该时间和收入的平均值作为误工费标准是不科学的，为公平起见，根据廖年月从事的属于私营单位的工作，其误工费标准，依法应按广东省2018年城镇私营单位就业人员58258元/年，折合161.83元/天标准计算为宜。根据司法鉴定意见，廖年月误工期为313天，据此，一审法院确认廖年月的误工费为50652.79元（313天×161.83元/天）。6.护理费。根据廖年月的护理人员为其丈夫，及上述认定其丈夫与廖年月工资收入相同即为161.83元/天，以及根据司法鉴定意见廖年月需护理133天的事实，一审法院确认廖年月的护理损失为21523.39元（133天×161.83元/天）。7.住院伙食补助费。根据廖年月第一次住院从2017年9月9日入院，于2017年11月26日出院，住院79天。第二次住院从2019年4月23日入院，于2019年5月6日出院，住院为14天，共住院93天的事实，住院伙食补助按每天100元的标准，一审法院确认廖年月的伙食补助费为9300元（100元/天×93天）。8.营养费。根据上述廖年月的赔偿系数为11%的认定，一审法院确认廖年月的营养费损失为550元（5000元×11%）。9.护理用具费。廖年月主张赔偿护理用具费536元，因无医嘱，以及莫流芳的不认可，一审法院考虑这些护理用具部分实属必须，据此，酌情按300元计赔为宜，而对超过300元部分，一审法院不予支持。10.交通费。廖年月主张交通费损失1728元，因部分没有发票证实，且莫流芳不认可，一审法院根据本案的实际情况，酌情按1000元计赔为宜，而对超过1000元部分，一审法院不予支持。11.住宿费。廖年月主张住宿费37200元，因无发票证实，且莫流芳不认可，一审法院根据住院93天的事实，应酌情按5000元赔偿为宜。12.精神抚慰金。根据本辖区对精神抚慰金按每级赔偿8000元的习惯，一审法院确认廖年月的精神抚慰金损失为8800元（8000元×1.1）。13.廖年月请求赔偿支付拖欠5900元工资应如何处理问题。根据廖年月诉称，该工资是莫流芳拖欠廖年月和其丈夫的工资，由于：1.本案是提供劳务者受害责任纠纷，不是拖欠劳务款纠纷，两者性质不同；2.莫流芳对此请求又不同意在本案中一并处理；3.该劳动报酬又不是廖年月独有。据此，一审法院对廖年月的该诉讼请求不作审理和处理，廖年月可依法另行主张权利解决。综上，一审法院确认廖年月在本案事故中的损失为264038.40元（122351.43元+37769.6元+4591.19元+2200元+50652.79元+21523.39元+9300元+550元+300元+1000元+5000元+8800元）三、关于莫流芳辩称其已经给廖年月支付的金额的确认问题。1.莫流芳主张已给廖年月支付廖年月第一次住院的医疗费107023.35元的确认问题。根据廖年月的诉状陈述，莫流芳已给其支付第一次住院的医疗费，对此，一审法院依照自认证据原则，确认莫流芳已给廖年月支付廖年月第一次住院的医疗费107023.35元。至于廖年月在庭审中主张其在第一次住院的医疗费有900元不是莫流芳支付，而是其支付的，因莫流芳不认可，且廖年月又未能提供相关证据予以证实，据此，因证据不足，一审法院不予采纳。2.莫流芳提出已给廖年月支付廖年月第二次住院的医疗费10000元的主张的确认问题。根据廖年月在庭审中对莫流芳的该主张予以确认的事实，一审法院确认莫流芳在廖年月第二次住院时给廖年月支付10000元的医疗费。3.莫流芳提出在事故中给廖年月支付6000元伙食费的主张的确认问题。莫流芳的该主张，因廖年月不认可，且莫流芳又未能向一审法院提供相关证据予以证实，对此，因证据不足，一审法院不予确认。综上，一审法院确认莫流芳共给廖年月预赔的金额为117023.35元（107023.35元+10000元）。四、廖年月在本案中损失的责任承担的认定。根据上述第一点，有关莫流芳与廖年月是雇佣与被雇佣关系的认定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。”的规定，廖年月在本案事故中的损失，应由雇主莫流芳承担。据此，廖年月在本案中的损失为264038.40元，扣减莫流芳已给廖年月赔偿117023.35元后，还应给廖年月赔偿147015.05元（264038.40元-117023.35元）。同时，由于封开县长岗镇创发石材厂属个体工商户，登记经营者为李杰朗，而李杰朗又将该石材厂出租给莫流芳经营，而承租人莫流芳在经营中又以封开县长岗镇创发石材厂名义对外经营。现又因莫流芳在经营中雇佣廖年月在工作期间遭受人身损害，故此，封开县长岗镇创发石材厂和李杰朗应对廖年月的损失承担连带责任。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条的规定，判决：一、莫流芳应于一审判决发生法律效力之日起10日内给廖年月赔偿147015.05元；并由封开县长岗镇创发石材厂和李杰朗负连带赔偿责任；二、驳回廖年月的其他诉讼请求。本案受理费6451.04元，由廖年月负担3672.04元；莫流芳负担2779元，并由封开县长岗镇创发石材厂、李杰朗承担连带责任。莫流芳向一审法院申请对廖年月进行司法鉴定的鉴定费用2627元，由莫流芳自行承担。本院二审期间，双方当事人均无提交新证据证实自己的主张。一审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点为：莫流芳与廖年月之间是否存在雇佣关系以及廖年月的损失应由谁承担的问题。关于莫流芳与廖年月之间是否存在雇佣关系的问题。雇佣法律关系中，雇员为雇主提供劳务期间，受雇主的管理、支配，与雇主存在人身依附关系。本案中，首先，莫流芳确认其石材厂内有鎅机两台，廖年月与其丈夫谭听佳均居住在涉案石材厂，结合操作的石材较重的情形，由廖年月与其丈夫共同操作较符合常理，故对廖年月在涉案石场工作的主张，本院予以采纳。其次，廖年月从事石材切割工作并居住的封开县长岗镇创发石材厂由莫流芳承租，用以切割石材的鎅机由莫流芳向案外人李伟坚租用，即本案工作场所、生活场所及生产设备均由莫流芳提供，廖年月夫妻只提供切割石材的劳务，完成莫流芳交代的切割任务。最后，莫流芳确认廖年月提交的工资记录单上“啊烂”的签名是其本人，因廖年月与谭听佳是夫妻关系，且廖年月文化程度较低，其劳务报酬由其丈夫谭听佳统一领取符合日常操作习惯，故可确认莫流芳以廖年月夫妻所完成鎅石板的平方数及约定的价款向其支付劳务报酬。综合上述情况，莫流芳与廖年月之间符合劳务关系成立的特征，一审法院认定莫流芳与廖年月之间成立雇佣关系正确，本院予以维持。莫流芳主张廖年月是谭听佳雇请的员工，其与廖年月之间不存在劳务关系的理据不足，本院不予采纳。关于廖年月的损失应由谁承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因莫流芳未能举证证实廖年月在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的情况，根据上述规定，廖年月因提供劳务受到损害的损失应由接受劳务的莫流芳全部承担，一审判决认定正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人莫流芳的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6461.96元，由上诉人莫流芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈俏颜审 判 员 李升文审 判 员 苏振伟二〇二〇年七月八日法官助理 苏翠华书 记 员 梁 燕