福建省泉州市洛江区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽0504行初54号 原告雷爱珍，女，1977年10月28日出生，畲族，住福建省晋江市。 被告晋江市住房和城乡建设局，住所地福建省晋江市世纪大道**晋兴成发大厦****。 负责人陈荣松，该局局长。 委托代理人李盾，男，该局工作人员。 委托代理人庄俊峰，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 原告雷爱珍诉被告晋江市住房和城乡建设局（以下简称晋江住建局）不履行法定职责一案，本院于2020年4月20日立案后，于2020年4月22日向被告晋江住建局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭进行了审理。原告雷爱珍及被告晋江住建局的委托代理人李盾、庄俊峰到庭参加诉讼，被告晋江住建局的行政负责人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年7月18日，原告向被告晋江住建局提出申请，请求被告依法启动对晋江市东石镇60间商住楼（以下简称60间商住楼）未经竣工验收合格就投入使用的违法行为进行查处的程序并责令改正。被告于2019年9月16日作出晋建信〔2019〕122号《答复意见书》，认为因60间商住楼涉及业主多，情况复杂，取证困难，被告将开展调查工作，各级调查进展情况依法处理并予以补充答复。2020年4月30日，被告向原告作出晋建综〔2020〕114号《补充答复意见书》，认为60间商住楼属于违法建设，根据相关规定，被告对该项目不负有监管、查处职责，建议原告向乡镇人民政府、乡镇国土资源所、城乡规划主管部门或综合执法部门反映问题。 原告雷爱珍诉称，建设工程竣工验收并经备案后方可投入使用是国家的强制性规定，未经竣工验收合格的工程可能存在质量问题，影响工程使用功能并可能存在质量安全隐患，对人民生命财产安全造成损害。60间商住楼未经工程竣工验收合格就投入使用，且工程质量问题百出，必备的配套设施不齐全，没有配套水电、消防设施。该工程的建设工程竣工验收并备案关系到原告房屋的安全性，关系到原告的合法权益。2019年7月17日，原告以书面形式邮寄向被告提交申请，请求被告对60间商住楼的违法行为进行查处。被告针对原告提出的申请于2019年9月16日作出晋建信(2019)122号《答复意见书》，答复将根据调查进展情况依法处理并予以补充答复。60间商住楼规划设计建设为四栋七层商住楼、占地面积14.9亩、建筑总面积28511.9平方，按照《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律规定，被告作为县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门，负责对本行政区域内的有关建设工程质量的法律、法规和强制性标准执行情况的监督检查，对60间商住楼的违法行为进行查处，但60间商住楼的违法行为至今持续存在，被告并未履行法定职责对该工程进行查处并责令改正。故请求判令：1.请求确认被告不履行原告2019年7月18日申请查处的法定职责行为违法；2.责令被告依法履行法定职责，限期对晋江市东石镇60间商住楼未经竣工验收合格就投入使用的违法行为进行查处；3.本案诉讼费用由被告承担。 原告雷爱珍向本院提供如下证据：1.原告身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；2.《申请对建筑工程违法行为进行查处的申请书》，证明原告向被告提出申请，被告未依法履行法定职责；3.晋建信(2019)122号《答复意见书》，证明被告收到原告申请，只作出书面答复，未依法履行查处的法定职责；当庭提供证据4.(2017)闽0583行初138号行政判决书、（2019）闽05行终204号行政裁定书，证明原告提起的履职申请属于被告的法定职责范围，被告未依法履行查处职责。 被告晋江住建局辩称，一、答辩人于2017年1月13日收到原告要求对60间商住楼未经竣工验收合格就投入使用的违法行为进行查处的申请后，立即开展调查工作。经调查，60间商住楼未经批准占用土地擅自建房，未办理相关的土地使用权证和建设工程规划许可证，属于“两违建筑”。根据《泉州市人民政府关于进一步加强房屋建筑质量安全管理工作的通知》中第十五条“住房和城乡建设部门对依法办理建筑工程施工许可证的房屋建筑工程质量安全管理实施监督管理，依法查处违法违规行为”的规定，答辩人仅对依法办理了建筑工程施工许可证的房屋建筑工程负有监管、查处职责。按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国土地管理法》第六十七条、第七十七条，《泉州市人民政府关于进一步加强房屋建筑质量安全管理工作的通知》第十条、第十二条及《福建省住建厅转发》第一条的规定，60间商住楼应当由乡镇人民政府、乡镇国土资源管理所、城乡规划主管部门或综合执法部门分别按照其各自的职能履行监管、查处的职责，答辩人不属于涉案建筑监管方、查处方。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条、《最高人民法院关于适用的解释》第54条的规定，公民、法人或其他组织请求行政机关履行法定职责，申请的事项应具有实体法上的请求权基础，而原告申请的事项并非法律规定的答辩人履行法定职责的范围。原告向答辩人提出的履行职责申请缺乏实体法上的请求权基础，其提起本案诉讼，不符合法定的起诉条件。二、在收到原告提交的申请后，答辩人立即组织工作人员对60间商住楼的情况进行调查。经调查，60间商住楼系由东石镇32户村民出资联建，于2009年底至2010年间组织建设，于2013年完工后投入使用。60间商住楼未办理相应的土地使用权证和建设工程规划许可证，属于“两违建筑”，依法不属于答辩人的监管、查处职责。因此，答辩人遂依照前述法律法规书面答复告知原告可以向乡镇人民政府、乡镇国土资源管理所、城乡规划主管部门或综合执法部门反映相关问题。至此，答辩人已经全面履行相关法定职责，原告诉请确认答辩人不履行相关法定职责的行为违法系明显缺乏事实依据的。三、原告此前以相同的诉讼请求向南安市人民法院提起对答辩人诉讼，请求判决责令答辩人依法履行法定职责，限期对涉案建筑的违法行为进行查处，对此，南安市人民法院已于2019年3月26日作出(2018)闽0583行初205号行政裁定书，以原告重复起诉为由，裁定驳回原告的起诉。现原告又以请求判决责令答辩人依法履行法定职责，限期对60间商住楼未经竣工验收合格就投入使用的违法行为进行查处的相同诉讼请求向法院提起诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六条的规定，原告提起本案的诉讼属于重复起诉，依法应裁定驳回原告的起诉。四、原告申请查处的“晋江市东石镇埔头村60间商住楼建委会”(以下简称“建委会”)并非依法登记设立的法律主体，不具有法人资格，行政相对人主体不适格，无法启动查处程序对其进行查处，对其进行查处是不可实现的。五、经答辩人调查核实，涉案建筑系由原告等东石镇共32户村民共同出资委托建委会组织建设，实际上是32户村民的自建行为。根据我国《民法通则》第63条“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，原告委托建委会在代理权限内组织建设60间商住楼的法律后果应由原告自行承担。因此，原告以60间商住楼存在严重公共安全隐患为由要求答辩人对其查处，实际上是原告要求对自己的建设行为进行查处。按照常理，当事人认为自己的行为存在问题由其自行进行改正。即原告认为60间商住楼存在严重公共安全隐患时，应自行对60间商住楼进行维修加固或拆除，直至消除安全隐患。 被告晋江住建局向本院提供证据证明其具体行政行为合法性的如下证据、依据：1.《关于东石镇埔头村60间商住楼项目规划许可手续办理情况的复函》，证明60间商住楼未办理相关的土地使用权证和建设工程规划许可证，被告已经依法履行了相关法定职责；2.《申请对建设工程违法行为进行查处的申请书》、晋建综[2018]492号《受理告知单》、晋建综[2018]509号《投诉处理答复意见书》、南安市人民法院(2018)闽0583行初205号行政裁定书、特快专递单，证明原告于2017年1月12日已就相同事项向被告提出查处申请，被告在调查核实有关情况后已经依法履行相关职责就该事项进行答复，后原告以与本案相同的诉讼请求提起诉讼，属于重复诉讼的事实；3.《申请对建筑工程违法行为进行查处的申请书》、晋建信[2019]122号《答复意见书》、晋建综〔2020〕114号《补充答复意见书》、特快专递单，证明现原告于2019年7月19日就相同事项向被告提出查处申请，被告已经依法履行相关职责对其进行答复。 经庭审质证，原告雷爱珍对被告晋江住建局提供的证据1质证认为三性有异议，不认同其证明目的，60间商住楼是有手续的；对证据2真实性无异议，但不认同其证明目的，(2018)闽0583行初205号行政诉讼是根据(2017)闽0583行初138号行政判决书提起的履行法定职责之诉，（2019）闽05行终204号行政裁定书是认定原告超过起诉期限，并非重复起诉，故被告认为原告重复起诉是错误的；证据3三性无异议，但证明目的不认可，被告仅作出书面调查，没有进行实质处理，没有按照原告请求依法查处。 被告晋江住建局对原告提供的证据1三性无异议；证据2三性有异议，与被告实际收到的存在差异，主要是申请时间；证据3三性无异议，但是反证被告依法履行法定职责，对原告申请进行答复；证据4三性无异议，证明目的、对象有异议，通过文书内容可以看出确认被告违法是因为被告未对原告申请进行答复，也没有提交履职的法律依据，法院没有认定对案涉工程被告有进行查处的职责，反证就本案同一事项加上本院处理的该起案件原告先后提起三次诉讼，即使根据泉州市中级人民法院裁定以超期驳回原告诉请，不能改变原告就同一事项三次提起诉讼的事实，原告依法应属于重复起诉。 本院对上述证据分析认证如下： 被告晋江住建局提供的证据1-3，经审查内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。 原告提供的证据1-3与被告提供的证据3内容一致，本院予以确认；证据4经审查内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。 经审理查明，雷爱珍系60间商住楼的业主之一。2019年7月18日，雷爱珍与颜佳奖以邮寄方式共同向被告申请启动就60间商住楼未经竣工验收合格就投入使用的违法行为进行查处的程序并责令改正。被告于次日收到该申请。被告于2019年9月16日作出晋建信〔2019〕122号《答复意见书》，认为因60间商住楼涉及业主多，情况复杂，取证困难，被告将开展调查工作，各级调查进展情况依法处理并予以补充答复。2020年4月30日，被告向原告作出晋建综〔2020〕114号《补充答复意见书》，认为60间商住楼属于违法建设，根据相关规定，被告对该项目不负有监管、查处职责，建议原告向乡镇人民政府、乡镇国土资源所、城乡规划主管部门或综合执法部门反映问题。原告认为60间商住楼的违法行为至今持续存在，被告并未履行法定职责对该工程进行查处并责令改正，向本院提起诉讼。 另查明，雷爱珍与颜佳奖于2017年1月12日向被告邮寄《申请对建设工程违法行为进行查处的申请书》，要求被告对60间商住楼未经竣工验收合格就投入使用的违法行为进行查处。因被告未给于答复，雷爱珍与颜佳奖向晋江市人民政府提起行政复议。晋江市人民政府作出《驳回行政复议决定书》，驳回雷爱珍与颜佳奖请求确认被告不履行法定职责查处建筑工程的行为违法的申请。对此，雷爱珍于2017年7月向南安市人民法院提起行政诉讼，请求：1.确认被告不履行查处建筑工程违法行为的法定职责的行为违法；2.确认晋江市人民政府作出的《驳回行政复议决定书》违法。在该案中，被告辩称60间商住楼未办理建筑工程施工许可证，依据《泉州市人民政府进一步加强房屋建筑质量安全管理工作的通知》第10、15项规定，对60间商住楼履行制止、查处职能单位是所在地乡镇政府，被告不具有对未办理建筑工程施工许可证的建筑工程履行质量监管的法定职责。南安市人民法院于2018年1月16日作出（2017）闽0583行初138号行政判决书，认为被告作为晋江市的建设行政主管部门，对其辖区内的建设工程质量负有监管的法定职责，判决确认被告不履行对60间商住楼未经竣工验收合格就投入使用的违法行为进行查处的行为违法，撤销晋江市人民政府作出的《驳回行政复议决定书》。被告对该判决不服提起上诉后又申请撤回上诉。泉州市中级人民法院裁定准许被告撤回上诉。前述判决业已生效。2018年10月10日，原告再次就前述2017年的申请向南安市人民法院提起行政诉讼，请求判决责令被告依法履行法定职责，限期对60间商住楼未经竣工验收合格就投入使用的违法行为进行查处。南安市人民法院于2019年3月26日作出（2018）闽0583行初205号行政裁定书，认为原告系重复起诉，驳回原告的起诉。原告不服该裁定提起上诉。泉州市中级人民法院于2019年6月17日作出（2019）闽05行终204号行政裁定书，认为原告的起诉超过起诉期限且无正当理由，维持原裁定。 再查明，60间商住楼已于2014年完工交付，已有住户入住，至今未在被告处办理竣工验收合格备案手续。被告在（2017）闽0583行初138号行政判决书生效后，至今未对60间商住楼未经竣工验收合格就投入使用的行为进行立案处理。 本案争议焦点为：一、原告起诉是否为重复起诉；二、被告对60间商住楼未经竣工验收合格就投入使用的行为是否有进行处理的法定职责。本院论述如下。 一、原告起诉是否为重复起诉。 重复起诉是指起诉人就同一行政行为重复起诉，包括向同一法院，也包括向不同法院起诉的情况。对重复起诉的判断要根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。”的规定进行判断，也就是说重复起诉需要同时具备上述几种情形，任何一种情形不一致就不能认定为重复起诉。就本案而言，原告提出的诉求虽为两项，一为要求确认被告就其申请未履行法定职责，二为要求被告履行查处违法行为的法定职责，但究其诉讼目的实际是为了第二项请求，确认不履行违法，只是请求履行法定职责之诉的一个亚类或者补充，即第一项诉求包含在第二项诉求内，本案显然属于履职之诉。而原告在（2017）闽0583行初138号一案中的诉讼请求仅是确认被告不履行法定职责违法，属于确认之诉，并未提出履行法定职责，两者诉讼标的不同，诉讼请求亦不相同，且（2017）闽0583行初138号一案未作出被告履职的判决，即原告本案诉求并未包含在前诉中，故原告起诉不属于重复起诉。 二、被告对60间商住楼未经竣工验收合格就投入使用的行为是否有进行处理的法定职责。 根据《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。”的规定，被告晋江住建局作为晋江市建设行政主管部门，对其辖区内的建筑工程质量负有监督管理的法定职责。被告主张60间商住楼是“两违建筑”，对其进行查处非其法定职权，但本案中原告诉求的并非基于60间商住楼是否存在“两违建筑”，而是未经验收合格就投入使用的行为，对此应属于建筑工程质量监督管理范畴。被告主张依据的《泉州市人民政府关于进一步加强房屋建筑质量安全管理工作的通知》《福建省住建厅转发》，均未排除被告就60间商住楼的建筑工程质量进行监督管理的职责，且法律法规对建筑工程质量监督管理并非以对土地、规划等存在合法行为为前提，故被告上述主张本院不予采纳。即便60间商住楼属于“两违建筑”，也是属于一个行为触犯不同行政法规，对于此种情形，对比《中华人民土地管理法》或《中华人民共和国城乡规划法》与《建设工程质量管理条例》的规定，二者明显属于不同种类处罚，不影响被告单独就该行为作出处理。被告在未收到60间商住楼的竣工验收备案手续，且清楚知悉在此情况下相关住户已入住，其在（2017）闽0583行初138号行政判决书生效后，至今未对60间商住楼未经竣工验收合格就投入使用的行为进行立案处理，该行为明显是属于不履行法定职责，故原告请求被告履行法定职责，于法有据，应予以支持。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，判决如下： 被告晋江市住房和城乡建设局应在本判决生效之日两个月内就原告雷爱珍2019年7月18日的申请重新作出处理。 本案案件受理费50元，由被告晋江市住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  孙玫芳 审 判 员  王冬梅 人民陪审员  刘碧莲 二〇二〇年七月十四日 书 记 员  邱 思 附注：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十一条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理