陕西省西安市长安区人民法院民事判决书 (2017)陕0116民初6924号 原告（反诉被告）马磊，男，汉族，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人寇东锋，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人邢园，陕西海普睿诚律师事务所律师。被告（反诉原告）陕西瑞志置业有限公司。住所地：西安市长安区房。法定代表人楼建，该公司总经理。委托诉讼代理人赵耀军，该公司职工。委托诉讼代理人李莉，陕西致易衡律师事务所律师。被告李林峰，男，汉族，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人李莉，陕西致易衡律师事务所律师。被告西安市长安区印务总厂。住所地：西安市长安区。法定代表人鲁建军，该厂厂长。原告马磊与被告陕西瑞志置业有限公司(以下简称“瑞志置业公司”)、李林峰、西安市长安区印务总厂(以下简称“长安印务总厂”)建设工程施工合同纠纷一案，于2017年8月7日立案。在审理过程中，被告瑞志置业公司同年12月7日提起反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了合并审理。原告马磊及其委托诉讼代理人寇东锋、邢园，被告李林峰及其与瑞志置业公司共同的委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼，被告长安印务总厂经依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。马磊向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同支付原告工程欠款4859500元（该款为协议约定应在2015年11月20日前应当支付的工程欠款），同时判令被告自2015年10月20日起至实际给付之日按照同期银行贷款利率支付该欠款利息；2、本案诉讼费由被告承担。2017年12月4日，马磊变更诉讼请求1的工程欠款为8557530元；2019年9月20日马磊变更诉讼请求后确定为：1、判令被告共同支付原告工程款10107530元；2、判令被告共同支付原告停工、窝工损失1698828.71元；3、判令被告共同支付原告自2017年1月20日至欠款履行完毕期间按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息3626913.39元（2017年1月20日至2019年9月20日利息）；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：长安印务总厂的家属楼由瑞志置业公司开发建设。2013年6月24日，瑞志置业公司与西安建工一公司签订《长安印务总厂家属楼某甲协议书》，约定由西安建工一公司对印务总厂家属楼进行施工。2013年6月1日，西安建工一公司与马磊签订协议，约定马磊为实际施工人对该项目施工。2013年8月10日，西安建工一公司解除与瑞志置业公司的施工协议，同时也解除了与马磊之间的协议。此后，马磊继续以该项目实际施工人身份施工。2015年8月24日，马磊与瑞志置业公司、李林峰签订《长安印务总厂家属楼某丙补充协议书》（以下简称“补充协议”），该协议书对工程款进行了清算并约定了支付方式、支付时间，约定由马磊完成未完成部分项目的施工任务。该家属楼某乙已交付，业主已实际入住。由于该项目系长安印务总厂家属楼项目、由瑞志置业公司开发建设，李林峰以自己名义或代表瑞志置业公司名义就该项目对外行使各种法律行为，且被告依据结算应在2015年11月20日前支付工程欠款540.95万元，但时至今日被告总计支付25万元。现原告提起诉讼，要求支持其诉讼请求。瑞志置业公司辩称，1、原告所诉与事实不符，原告并未完成涉案工程的所有项目。2、瑞志置业公司已超付原告工程款1231752.95元，原告要求瑞志置业公司支付的工程款没有事实和法律依据。3、原告所承建工程多处质量不合格。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回原告诉讼请求。李林峰辩称，其不是本案适格被告，其与原告签订的《补充协议》是以瑞志置业公司代理人的名义签订的，实际的权利义务方是瑞志置业公司，其个人与本案的审理结果没有任何利益关系。原告要求李林峰承担工程款给付义务没有事实和法律依据，请求依法驳回原告对李林峰的起诉。长安印务总厂经依法传唤未到庭应诉，亦无陈述答辩。瑞志置业公司在诉讼中于2017年12月7日向本院提起反诉请求：1、判令反诉被告马磊返还反诉原告多支付的工程款2334102.95元，并承担自2017年5月25日至实际还清之日按人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判令反诉被告马磊向反诉原告支付工期违约金2895000元；3、判令反诉被告马磊向反诉原告支付保修期内工程维修费2100000元；4、反诉费用由反诉被告马磊承担。2018年1月8日，反诉原告撤回反诉请求第2项和第3向，其余不变。事实和理由：一、马磊并未完成涉案工程的所有项目。反诉原告系长安印务总厂家属楼开发单位，该工程实际交由马磊施工建设。2014年年底，因马磊将工程款挪作他用，无资金继续施工，在其完成主体、部分土建工程及安装工程部分预留预埋后，停止了项目的施工建设。经反诉原告多次找马磊沟通，2015年8月24日双方签订了补充协议，约定马磊继续完善未做完的外保温墙等工程，剩余未完成的部分交予第三方垫资承建，马磊仅完成了涉案工程的部分项目。后马磊实际施工的工程量经反诉原告委托华春建设工程项目管理有限责任公司评估结算为22047000.49元，而反诉原告已经将工程款20934470元按照进度甚至提前支付给马磊，因马磊未向反诉人开具增值税专用发票，涉及税款共计2344283.44元，这样计算反诉原告给马磊支付的工程款（含税）应当为23278753.44元，超付给马磊工程款1231752.95元，再加上应当扣除的5%质保金1102350元，马磊应当立即返还超收的工程款共计2334102.95元。二、双方约定工程竣工日期应为2015年3月30日，实际竣工日期为2016年5月30日，工期拖延均因马磊将所收工程款挪作他用。根据双方约定，马磊应当向反诉原告支付工期延误罚款2895000元。三、因马磊承建的部分工程质量在保修期内出现问题，没有履行修复义务，为了防止损失扩大，反诉原告对相关的工程予以修复，支付修复费用共计2100000元。综上，反诉原告认为，工程款的支付应当以实际完成的工程量造价为准，反诉原告向马磊支付的工程款已经远远超过了马磊实际完成的工程造价，马磊多收取的反诉原告工程款，属于不当得利，应当依法予以返还；马磊未按期完工，对问题工程不予修复，应当承担违约责任，支付违约金并承担修复费用。要求支持其反诉请求。对瑞志置业公司的反诉，马磊辩称，1、反诉原告提起的反诉与本案不属于本诉与反诉的法律关系。本案是依据双方在施工过程中就未完成的工程量在平等自愿合法的前提下，约定的工程款，由于双方并未进行决算，反诉原告称其多支付了工程款，应当驳回反诉原告的反诉请求。2、反诉原告提出的反诉缺乏事实依据。反诉原告提出多付的工程款没有依据。由于反诉原告的原因导致工期屡次顺延，双方随后签订了补充协议，约定应当按照协议分期支付工程款，但反诉原告并未完全按照协议约定履行，远远没有满足协议约定的要求。因此反诉原告称其超付了工程款与事实严重不符。至于反诉原告提出的评估结算报告，是其单方作出，因此无法抗辩双方签订的补充协议约定的事实。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织双方对证据进行了交换并质证，认定以下事实：长安印务总厂的家属楼由瑞志置业公司开发建设。2013年6月1日，西安市第一建筑工程公司（以下简称“市一建公司”）与马磊签订协议，约定长安印务总厂家属楼某丙由马磊负责实际施工。2013年6月24日，瑞志置业公司与市一建公司签订了《长安印务总厂家属楼某甲协议书》，市一建公司承包了印务总厂家属楼某丙施工，合同约定印务总厂家属楼某丙建筑面积约26880平方米，框架剪力墙结构，地上33层、地下1层。合同签订后，市一建公司方由马磊组织施工。在实际施工中，因建设规划原因，长安印务总厂家属楼只能建地上25层地下1层，即家属楼总面积变更为21476.89平方米。2013年8月10日，市一建公司解除了与瑞志置业公司的施工协议，同时也解除了与马磊之间的协议，后马磊继续以该项目实际施工人身份施工。2015年，长安印务总厂家属楼后期工程因建设单位和承包方马磊资金缺欠，无法维系正常施工，同年8月24日，马磊与瑞志置业公司代表李某某签订《补充协议》，双方共同确认了未完成工程项目，经协商确定：由马磊继续完善未做完的外墙保温、外墙真石漆和屋面土建、女儿墙压顶工程，将剩余未完成项目全部分包给第三方垫资承揽；双方认定马磊施工量已完成大约为3100万元（含外墙保温、涂刷及屋面未完土建部分），最终以验收合格双方决算总价为准；本工程总承包人不变，原定协议条款有效……；已完工程款3100万元甲方（建设方）已支付乙方（马磊）1930万元，占付款比例62.55%，按照协议应付实际完成工程造价款80%的不足部分，分两次付清，第一次2015年10月20日前付到70%，第二次2015年11月20日前付到80%，第三次2015年12月10日工程完工前付到95%，剩余工程保证金于2016年6月30日前付清。之后，马磊按补充协议完成了约定施工内容，涉案工程已交付使用，瑞志置业公司与马磊终未对涉案马磊完成的施工量决算总价款，马磊要求被告李林峰、支付瑞志置业公司按《补充协议》约定支付剩余工程款，瑞志置业公司则以其委托的华春建设工程项目管理有限责任公司评估结算22047000.49元为依据认为超付马磊工程款，不同意再行支付。双方协商未果，马磊遂提起本案诉讼。本案审理中，瑞志置业公司申请工程造价鉴定评估，经本院送鉴、西安市中级人民法院司法技术室委托，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，意见工程价款为23142867.46元，并对相关问题予以说明：1、根据施工现场实际情况显示，主楼为地下一层（含发电机房），地上**，总建筑面积21476.89㎡，按照双方协商约定的施工范围交接单计算，工程造价为23142867.46元；2、根据法院转来的质证认证过的XX层XX层XX沟建筑平面图，导致地下一层（砌体、墙柱面抹灰、楼地面及地面防水工程量）和地沟工程量无法计算。此项依据法院转来的资料申请人和被申请人提交的工程结算书内容，预算241663.97元，不包含在鉴定意见内，是否计入请法官裁量；3、根据法院转来的卷宗内工程签证资料计算，工程变更签证36351.94元（工程签证签章不齐全），本项不包含在鉴定意见内，请法官裁量。该鉴定意见中长安印务总厂家属楼某丙（工程项目总造价表）载明：……第1、2项合计23142867.46元，第3项土建（缺图纸部分）241663.97元，第4项变更签证36351.94元，第5项停工误工费1580551.22元，第6项（与第3方争议项）3300133.68元，第3、4、5、6项合计5158700.81元。  上述事实，有原、被告陈述答辩，瑞志置业公司与市一建公司签订的《长安印务总厂家属楼某甲协议书》，市一建公司与马磊签订的协议书，马磊与李某某签订的《补充协议》，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对涉案工程造价的鉴定意见书，西安市中级人民法院（2017）陕01民终11363号民事判决书等证据在案证实。本案争议的焦点问题是：1、涉案工程项目造价如何确定；2、原告停工、窝工损失1698828.71元应否得到支持；3、瑞志置业公司已支付马磊工程款数额的认定；4、原告要求的利息请求3626913.39元是否符合法律规定；5、李林峰在本案中是否应承担责任。关于涉案工程项目造价的确定问题。①本案原告要求按合同及《补充协议》约定的每平方米1730元计算，被告瑞志置业公司不予同意，在审理中申请造价鉴定。经西安市中级人民法院司法技术室委托，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司经过鉴定，出具鉴定意见，并就马磊对鉴定意见及庭审中提出的异议予以书面回复，认为涉案工程属未完工程，合同实际履行发生重大变更，原协议书每平方米1730元的单价，当事人均无法提供组成明细，鉴定公司按照协议约定的定额进行鉴定，未采用当事人协议约定的单价，符合鉴定意见所依据的法律法规，也符合客观实际。所以，对涉案工程造价为23142867.46元的鉴定意见应予以采信；XX层XX沟工程，鉴定公司依据原、被告提交的工程结算书预算造价为241663.97元，该部分工程，原告主张为其施工，被告虽予否认，却无有效证据证明不是原告施工。所以，该部分工程原告施工的事实予以确认，造价241663.97元应计算在工程价款之中。③工程变更签证部分，涉及工程价款36351.94元，虽签章不齐全，但有原告方现场负责人、监理单位签字盖章，亦有建设单位现场负责人签字及工作联系单等证据在案证实，应确认原告施工的事实，故此部分工程款亦应计入工程总价款之中。原告停工、窝工损失问题。本案原告在施工期间，因瑞志置业公司原因或瑞志置业公司通知原告停工，原告先后于2013年6月24日至7月3日、2013年7月12日、2013年10月12日至12月16日、2013年12月17日至12月20日、2014年2月16日至3月24日停工，为此，原告施工负责人、监理单位负责人、建设单位现场负责人三方均形成工程签证单，共同确认停工的事实及费用情况，虽原告施工负责人2014年5月27日的工程联系单经监理单位负责人签字盖章、建设单位未签字盖章，但工程联系单和签证单载明的事实相互印证，应予认定，即原告2013年人工、机械设备材料误工损失费用为1362692.90元，2014年2月16日至3月23日人工、机械设备材料误工损失费用为217858.32元。人工、机械设备、材料误工损失费用合计1580551.12元。原告其余停窝工损失，证据不足，不予认定。关于瑞志置业公司已支付马磊工程款数额的认定。首先，依据原、被告陈述及《补充协议》，原告对被告已付工程款20892470万元的事实予以认可，双方均无异议，本院予以确认。其次，因本案所涉工程，本院（2017）陕0116民初2469号民事判决书判决瑞志置业公司在欠付马磊工程款范围内向蒲卫鹏承担付款责任，该判决执行中，划扣瑞志置业公司及楼建339547.16元，已发还蒲卫鹏，案件执行完毕。因此，339547.16元应计入被告已付款数额。对于被告称还代替原告支付了施工电梯使用费42000元一节，根据原告提供的2015年4月15日工作联系单，显示原告就拆除施工电梯和被告建设单位联系，建设单位意是如延期使用，由甲方承担租赁费；根据被告提供的2015年9月14日收条，显示收取被告施工电梯租赁费的人是陈州并非原告马磊，经本院向陈州核实，该笔费用确为其收取，是收取瑞志置业公司的电梯租赁费。所以，42000元的电梯租赁费不应计入被告已付原告工程款数额。关于原告要求的利息请求是否符合法律规定问题。首先，原告借用市一建公司经营资质与瑞志置业公司签订《长安印务总厂家属楼某甲协议书》违反法律规定，应属无效。之后，瑞志置业公司允许马磊个人以实际施工人的身份继续施工，亦违反法律规定，仍应属无效。其次，马磊在施工结束后，与被告一直没有进行结算，双方权利义务尚不明晰，在其起诉后，双方通过诉讼才确定了被告付款义务。所以，原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年1月20日至欠款履行完毕期间的利息3626913.39元，缺乏事实及法律依据。关于李林峰的责任问题。庭审中，原告自称李林峰代表瑞志置业公司，被告李林峰也称其代表瑞志置业公司签订合同，原告马磊没有充足的证据证明李林峰是涉案合同履行中的权利义务主体。所以，原告要求李林峰承担责任，证据不足。 综上所述，本院认为，原告马磊与被告瑞志置业公司之间的建设工程施工合同无效；原告马磊实际施工工程价款为23384531.43元，因停工窝工给原告造成的损失为1580551.12元；被告瑞志置业公司已付原告马磊工程款为21232017.16元，尚欠工程款2152514.27元。原告要求被告李林峰与瑞志置业公司共同承担付款义务，缺乏证据证明，本院不予支持；按照长安区政府2012年有关文件精神，长安印务总厂由瑞志置业公司实施整体兼并，瑞志置业公司承担长安印务总厂所有债权债务，长安印务总厂家属楼某丙是西安市2013年单位职工住房项目，本院无法查清长安印务总厂就涉案工程与被告瑞志置业公司是否存在债权债务，所以，原告要求被告长安印务总厂共同承担付款义务，缺乏证据支持。被告瑞志置业公司反诉要求被告马磊返还多支付的工程款2334102.95元、承担自2017年5月25日至实际还清之日利息的反诉请求，缺乏事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西瑞志置业有限公司于本判决生效后10日内向原告马磊付清剩余工程欠款2152514.27元。二、被告陕西瑞志置业有限公司于本判决生效后10日内向原告马磊支付停工窝工损失1580551.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告马磊其余诉讼请求。四、驳回反诉原告陕西瑞志置业有限公司的反诉请求。案件受理费114399元原告马磊已预交，由原告马磊负担86729元，被告陕西瑞志置业有限公司负担27670元，被告负担部分，在执行时一并付给原告；反诉案件受理费12736元，反诉原告陕西瑞志置业有限公司已交纳，由反诉原告负担；鉴定费260000元，被告瑞志置业公司已预交，由被告瑞志置业公司负担130000元，原告负担130000元，原告负担部分径付被告瑞志置业公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  长   牛 毅 虎审  判  员   史 红 梅审  判  员   李 翌 平二0二0年七月二十日书  记  员   高    望    1