广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终740号 上诉人（一审原告）：钦州市桂建建材有限公司，住所地：钦州市钦**黎合江工业园区。 法定代表人：郭惠清。 委托诉讼代理人：谢钻，广西环洋律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：吴建波，男，1984年9月29日出生，汉族，住浦北县。 委托诉讼代理人：李洪友，广西卓典律师事务所律师。 一审被告：广西贝龙建筑工程有限公司，住所地：钦州市高新技术产业开发区**明月园（D3地块）内配套管理用房**西侧半层办公用房。 法定代表人：彭成龙。 委托诉讼代理人：冯世光，广西卓典律师事务所律师。 上诉人钦州市桂建建材有限公司（以下简称“桂建公司”）因与被上诉人吴建波、一审被告广西贝龙建筑工程有限公司（以下简称“贝龙公司”）买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院作出的（2020）桂0702民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭公开听证审理了本案。上诉人桂建公司的委托诉讼代理人谢钻，被上诉人吴建波的委托诉讼代理人李洪友，一审被告贝龙公司的委托诉讼代理人冯世光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人桂建公司上诉请求：1、将（2020）桂0702民初55号第一项判决中“以146460元为基数按年利率6%自2017年8月17日起计至付清货款止”改判为“以146460元为基数按年利率24%自2017年8月17日起计至付清货款时止”；计至上诉之日，比一审判决多72278元。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、本案中双方对逾期付款违约金有明确的约定，而且约定并不过高，一审被告也没有任何证据证明违约金约定过高。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019年）》“三、关于合同纠纷案件的审理：……50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。违约方应当对违约金是否过高承担初步的举证责任。”上诉人在起诉时已经将违约金调低，一审法院适用最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定处理本案，属于适用法律错误；二、一审判决调整违约金“按年利率6%”过低，现实中企业贷款根本不可能享受该利率，一审判决造成违约方反而获利的错误导向，鼓励违约行为，违反诚实信用原则，也与2019年全国法院民商事审判工作会议精神相违背，应该予以纠正。综上，上诉人认为，一审法院适用法律错误，导致错误判决，应依法纠正，请求法院支持上诉人的诉请请求。 被上诉人吴建波发表答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 一审被告贝龙公司发表答辩意见称：一审判决适用法律正确，一审法院调整违约金按6%正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 上诉人桂建公司即一审原告向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付货款146460元；2、判令两被告共同支付给原告逾期付款违约金，以货款146460元为基数从2017年8月17日起按月利率2%计算违约金，至还清所欠货款（暂计至2019年9月26日违约金合计为75280.44元）；3、请求判令两被告向原告支付律师费10478.00元；4、判令两被告承担本案的全部诉讼费费用。 一审法院认定事实如下：被告吴建波承包由被告贝龙公司建设的钦州市犀牛脚镇中心渔港渔政综合执法用房项目。2017年3月30日，原告钦州市桂建建材有限公司与被告吴建波签订《商品混凝土购销合同书》（合同编号为：QZGJ20170330-01），约定由原告钦州市桂建建材有限公司向由被告贝龙公司、吴建波承建的钦州市犀牛脚镇中心渔港渔政综合执法用房项目供应商品混凝土。2017年8月17日，被告吴建波派代表吴清业与原告代表赖丽萍进行结算，确认未付货款146460元。2017年9月1日，被告吴建波出具《付款承诺书》，但未按时付清货款。经原告多次催收，未果，遂向该院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：被告广西贝龙建筑工程有限公司本案适格被告，应否承担还款义务；原告的违约金请求是否过高。根据该院对双方有争议的事实和证据的分析认定意见，①从《商品混凝土购销合同书》的形式要件看，第八条约定：“双方签订合同的，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认”，该合同抬头虽然为被告贝龙公司，但合同没有盖该单位法定公章或合同专用章，也没有单位法人委托书确认，事后也没有追认；被告贝龙公司并不是合同的签订的主体，不是合同的相对人，也不享有合同约定的权利和义务;②原告与被告吴建波签订的《商品混凝土购销合同书》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同；本案为买卖合同纠纷，没有法律明确规定的前提下，根据合同相对性原则，不能由此类推承包人应当对实际施工人欠付的工程材料款承担共同偿还责任；③结算货款时由被告吴建波派员与原告进行结算，由被告吴建波出具《付款承诺书》，原告均无异议；综上，原告诉请要求被告贝龙公司支付货款无法律和事实依据。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。违约金应当坚持补偿性为主、惩罚性为辅原则，以实际损失为基础，限于逾期付款所造成的利息损失，并参照逾期罚息利率标准及其他因素计算。《商品混凝土购销合同书》第四条约定结算、付款方式及期限，第十条第二款约定违约金的计付。原告诉请自2017年8月17日起按月利率2%计算违约金至付清，作为对价的价款给付之债，并非民间借贷项下的还款义务，不能单纯以民间借贷利率上限作为计付违约金标准，在没有证据证明存在其他损失的情况下，应以年利率6%支持违约金计付。 关于律师代理费，鉴于《商品混凝土购销合同书》、《付款承诺书》约定由被告承担，本案的原告代理人在接受合同后，签订有委托代理合同，并在案件的审理过程中履行了律师的职责，律师费的收费标准没有超出《广西壮族自治区律师服务收费标准》的规定，该项请求，应予以支持。 关于被告贝龙公司、吴建波提出管辖权异议问题，已另行答复。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”的规定，当事人在《商品混凝土购销合同书》第九条约定向合同仲裁机关申请仲裁或向供方住所地人民法院提起诉讼的管辖协议无效，该案由一审法院审理并无不当。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，判决：一、被告吴建波应当支付给原告钦州市桂建建材有限公司货款146460元及逾期付款违约金（以146460元为基数、按年利率6%自2017年8月17日计至付清货款止)；二、被告吴建波偿付给原告钦州市桂建建材有限公司律师代理费10478元；三、驳回原告钦州市桂建建材有限公司的其他诉讼请求。 二审诉讼期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于一审判决所支持的违约金是否合理的问题。上诉人桂建公司与被上诉人吴建波签订《商品混凝土购销合同书》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。根据双方签订的《商品混凝土购销合同书》，如果需方（吴建波）不能按合同约定的时间付款，供方（桂建公司）有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方（吴建波）按所欠货款总额的2‰/天向桂建公司支付违约金，并由需方（吴建波）承担诉讼费和律师费等费用。在本案中，被上诉人吴建波向上诉人桂建公司出具的《付款承诺书》中确认其尚欠146460元货款未付，对双方之间形成的债权债务关系，被上诉人吴建波予以认可，因此上诉人桂建公司主张由被上诉人吴建波支付货款及逾期付款违约金有事实和法律依据。对于违约金的计算，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，根据违约金的定性，违约金应以补偿性为主，惩罚性为辅，在兼顾过错程度以及预期利息等因素的情况下，上诉人桂建公司的实际损失为应为被上诉人吴建波逾期支付货款期间的利息，为了惩罚被上诉人吴建波逾期支付货款的行为，本院酌情将利息损失按照罚息的标准再上浮130%，故被上诉人吴建波应支付的违约金,自2017年8月17日至2019年8月19日，按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率上浮50%的逾期贷款利率的130%计算。2019年8月20日开始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的逾期贷款利率的130%计算至实际付清货款之日止，一审法院对违约金计算标准处理不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人钦州市桂建建材有限公司的上诉请求，对于其合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持。一审法院对违约金计算标准处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初55号民事判决书第二项、第三项； 二、变更钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初55号民事判决书第一项为：被上诉人吴建波应当支付给上诉人钦州市桂建建材有限公司货款146460元及逾期付款违约金（违约金的计算方式：以146460元为基数，自2017年8月17日至2019年8月19日，按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率上浮50%的逾期贷款利率的130%计算；从2019年8月20日开始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的逾期贷款利率的130%计算至实际付清货款之日止）。 一审案件受理费2392元，由被上诉人吴建波负担。二审案件受理费1606元，由上诉人钦州市桂建建材有限公司负担1004元，被上诉人吴建波负担602元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李碧珊 审 判 员 黄载文 审 判 员 王英佑 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 黄 箫 书 记 员 刘 蔚