河南省民权县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1421民初523号原告(反诉被告)：林州市二建集团建设有限公司，住所地河南省林州市。法定代表人：郭跃立，任经理。委托诉讼代理人：马勇杰，河南华豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：施文涛，河南华豫律师事务所律师。被告（反诉原告）：商丘市恒嘉置业有限公司，住所地河南省商丘市。法定代表人：王霞，执行董事。委托诉讼代理人：陈辉（该公司员工），男，汉族，1986年3月12日出生，住所地河南省民权县。委托诉讼代理人：杨世建，河南向东律师事务所律师。原告（反诉被告）林州市二建集团建设有限公司与被告（反诉原告）商丘市恒嘉置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月26日立案后，作出（2016）豫1421民初2443号民事判决，原告（反诉被告）林州市二建集团建设有限公司及被告（反诉原告）商丘市恒嘉置业有限公司均不服判决提起上诉，商丘市中级人民法院于2017年9月3日作出（2017）豫14民终1784号民事裁定书，发回民权县人民法院重新审理。民权县人民法院于2017年11月17日立案重审，于2018年4月16日作出（2017）豫1421民初3789号民事裁定书，原告（反诉被告）林州市二建集团建设有限公司不服裁定提起上诉，商丘市中级人民法院于2018年8月20日作出（2017）豫14民终2164-2号民事裁定书，撤销河南省民权县人民法院（2017）豫1421民初3789号民事裁定；指令河南省民权县人民法院审理。本院于2019年1月21日立案后，本案依法中止审理，2020年7月10日恢复审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人马勇杰、施文涛，被告（反诉原告）商丘市恒嘉置业有限公司的委托诉讼代理人陈辉、杨世建均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定现已审理终结。原告林州市二建集团建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款300万元（含质保金50万元）及利息60万元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告双方于2010年5月6日签订一份建设工程施工合同，约定：由原告承建被告开发的民权县恒嘉世锦一期三标段4号楼，工程内容按照图纸，竣工日期为2011年4月，分期支付工程款，违约应承担违约责任等。合同签订后，被告没有按照约定支付工程款，且在施工中要求对图纸进行变更，致使该工程延期交付。该工程验收后经过原告的多次催要被告仅支付部分工程款，还欠300多万元至今未付。被告商丘市恒嘉置业有限公司辩称，原告主张支付剩余工程款300万元及利息没有合同和法律依据。根据原告和被告签订的《建设工程施工合同》第26条约定内容：工程竣工验收合格交付使用，报送及备案完成后，且工程竣工结算并经审计定案之前，被告只需要支付合同中标价的70%就完全履行了合同约定义务。由于合同约定的中标价格是5717136元，被告已经实际支付了4485047.50元，已经达到中标价的78.449%，远远超过了合同约定的工程款支付标准，被告不存在任何拖欠工程款的违约行为。由于合同约定的剩余工程款支付条件是“工程竣工验收合格交付使用，报送及备案完成后，且工程竣工结算并经审计定案后一个月内付至工程总价款的95%；余款作为工程质量保修金，按照国家规定的保修期满后三个月内付清。”但是被告至今没有收到原告提交的结算申请和结算报告，更没有提交审计申请及审计资料，原告依照合同，目前无权请求支付剩余工程款300万元，请求支付利息更无事实和法律依据。反诉原告商丘市恒嘉置业有限公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付工程竣工逾期违约金、工程质量违约金、其他违约损失共计2760305元；2、判令从工程款中扣减安全文明措施费80000元（司法鉴定意见中安全文明措施费数额）；3、反诉案件受理费由反诉被告承担。事实理由：反诉原告商丘市恒嘉置业有限公司与反诉被告林州市二建集团建设有限公司于2010年5月6日签订的《建设工程合同》约定工程竣工日期为2011年4月17日，但林州市二建集团建设有限公司实际竣工日期为2011年12月3日，不仅严重拖延竣工日期长达226天，而且工程质量没有达到合同约定的主体工程优质结构工程标准，施工中没有达到约定安全文明施工标准，且至今拒不依照合同约定提交竣工图纸、结算报告及完整的结算资料等备案机关验收备案资料，更不与反诉原告进行竣工结算。林州市二建集团建设有限公司的以上严重违约行为给反诉原告造成了重大经济损失，林州二建集团建设有限公司不仅不积极履行合同采取补救措施，反而在反诉原告已经超额支付工程款的情况下提起诉讼，要求反诉原告支付剩余工程款300万元及利息60万元。反诉原告认为，根据双方签订《建设工程施工合同》，林州二建集团建设有限公司拖延竣工日期长达226天，应赔偿反诉原告违约金2584145.47元和因其逾期交房给反诉原告造成的实际损失61817元；主体工程没有达到优质结构工程，应赔偿反诉原告违约金114342.27元。依照本合同专用条款第五部分第3条约定，林州二建集团建设有限公司应向反诉原告提供安全文明施工相关证书，否则反诉原告有权扣除安全文明措施费。但是，至今为止林州市二建集团建设有限公司没有向反诉原告提交相关证书，安全文明施工措施费应在总工程款中扣除。反诉被告林州市二建集团建设有限公司辩称，1、反诉人所述的工程逾期交付与事实不符：首先，反诉人应当证明涉案工程的开工日期，即在开工前7日由监理工程师发出并由原告予以书面确认的开工报告中所注明的日期，经过原告书面确认的开工报告中的日期才是法定的开工日期；其次，反诉人应当证明原告施工范围内工程的完工日期，依据合同原告的承包范围不包括桩基、电梯、消防、所有护栏、楼梯栏杆、门窗工程、外墙保温等施工内容，反诉人依据涉案所有工程的实际竣工日期来主张原告交工超期明显没有事实依据。2、涉案工程在反诉人的要求下增加了一个标准层、阁楼层高、地基基础的施工也因反诉人的原因多次变更，在明显大量增加工程量的情况下，工期也应当予以增加。3、因反诉人违规增加一个标准层，违反规划、施工方面的规定，相关监管单位予以停工处罚，因反诉人的原因造成的不利后果均应由反诉人自己承担。4、反诉人未能按照合同约定拨付工程款，在约定的交工日期之日反诉人也仅支付了少部分的工程款，反诉人未能按照约定支付工程款的情况下再主张逾期违约金明显有违相关法律规定。5、反诉人应当证明其实际损失，反诉人在反诉状中所述实际损失为61817元，应当提供客观证据证明，关于反诉人主张的日千分之二的违约金也远远高于其自述的损失数额，不应予以支持。综上，原告工期没有逾期，反倒是反诉人在合同履行过程中多次违约，对于其主张的违约金没有任何的事实和法律依据。6、关于反诉人主张的主体质量违约金无法律依据:涉案工程反诉人已经擅自投入使用，依据最高法关于建设工程的司法解释一第13条之规定，发包人将工程擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，故此，反诉人提出的质量违约金不应予以支持。7、安全文明施工费系建设工程的法定费用，系不可竞争费用，反诉人主张扣除该部分费用无任何依据，不应当支持。最后，反诉人在反诉状中提到的相关证书、相关资料均系主合同履行过程的随附义务，不能对抗主合同支付工程款的义务，不符合先履行抗辩权的权利对等。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告（反诉被告）质证认为：合同，被告对其三性无异议，但对其证据目的有异议，因为合同第26条明确约定了原告请求支付剩余工程款的条件是以合同中标价，原告完成“工程竣工验收合格交付使用，报送及备案完成后，且工程竣工结算并经审计定案后一个月内付至工程总价款的95%；针对变更，合同29条规定，变更应在三日内以书面形式向甲方提供变更造价和工期延误申请，原告没有提供，第29条第6款视为乙方自动放弃，原告提供的变更不客观，增加一个标准层无异议，但合同变更减少部分未提及，原告不认可监理公司，不认可原告及被告三方单，变更造价无法确认，因此变更部分的请求数额面积及计算标准均无法确认。现场签收单我们多次要求看原件，但至今未提供，无法确认核实。证据三真实性有异议，我们要求看原件。针对原告提出的合同无异议，但证明目的有异议，原告不符合付款条件，原告没有提交完整的结算资料等不符合请求条件。原告要求支付300万元，在商丘市中级人民法院的庭审笔录中都有显示，双方都同意的是5703068元，而在2017年8月1日的付款，被告提出的付款是4485047.50元，其中只有8万元不认可，既然总工程款是确定的，综上认为，被告不欠原告那么多钱。关于质保金问题，中院的笔录有显示，不予认可，因为对方一直没有提交有效的50万元的支取或转账记录，被告也没有收到现金或者转账的记录，13张变更单没有原件我方不予认可。施工图纸不是竣工图而且没有加盖公司印章，被告公司不予认可。被告（反诉原告）质证认为：对证据中的逾期有异议，报告的证据不能证明开工报告的开工日期，其次报告所述竣工日期是2011年，但原告的施工范围不包括门窗、护栏等工程，报告应当证明原告施工范围内的工程施工日期，同时，因被告增加一个标准层造成工程量增加，造成工期客观增加，对于被告主张的违约金，明显高于法律规定，应当证明其造成的损失，对被告主张的质量违约金以及合同第一页合同质量标准为按照国家标准达到合格标准，而被告提出的主体结构优质工程系对原合同的变更，属于无效条款。对于提到的竣工图纸、施工资料等所有的资料证书，不能对抗主合同的履行，对于竣工报告不能证明原告施工范围内的完成日期，其他同原质证意见。本院认为，在本案审理过程中，原被告双方均认可工程总造价为5708468.35元，也确认了已付工程款数额，故被告（反诉原告）应支付原告下欠工程款。原告提交的施工图纸变更单、变更通知单、变更回复单证明了涉案工程在建造过程中工程量产生变动，原被告双方又要求对工程量的增减进行鉴定，但在该案二审期间，双方对工程造价进行结算，不再鉴定变更后实际工程量及造价，本院依法当庭驳回原被告双方的鉴定申请。关于原告要求的质量保证金的问题，其并未提交质保金收据的原件，也未提交缴纳该50万元质保金的转账记录及款项来源，被告（反诉原告）对此均不认可，其证明效力本院不予确认。反诉原告提交的优质结构荣誉证书与本案没有关联性，其证明效力本院不予确认；商丘市恒嘉置业有限公司要求支付违约金问题，对工程的延期双方均有责任，但总的工程量是减少的，故林州市二建集团建设有限公司承担主要责任，本院确定为60%的责任，商丘市恒嘉置业有限公司承担40%的责任。关于商丘市恒嘉置业有限公司提出的违约金的数额，双方协议约定总价的千分之二，超出法律规定的30%，故本院确定违约金的数额为1027556.70元。原、被告其他诉讼请求证据不足，本院不予支持。根据经审查确认的有效证据及庭审中查明的事实，本院认定事实如下：原告（反诉被告）林州市二建集团有限公司与被告（反诉原告）商丘市恒嘉置业有限公司于2010年5月6日签订建设工程施工合同，该合同含协议书、专用条款、通用条款、房屋建筑工程质量保修书等。协议书约定：林州市二建集团建设有限公司承建商丘市恒嘉置业有限公司开发的民权县恒嘉世锦一期三标段4＃楼，合同工期自2010年5月10日至2011年4月17日，合同价款5717136元。通用条款第13条第1款约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……（4）设计变更和工程量增加；……，”专用条款第26条约定了工程款支付方式，第35条约定了违约责任，房屋建筑工程质量保修书第五条约定了质量保证金返还方式。施工过程中，应商丘市恒嘉置业有限公司要求，林州市二建集团有限公司曾变更原施工图纸，对合同约定的工程量作出变更，增加了部分工程量，同时减少了部分工程量，并在原来楼层高度基础上增加一个标准层。2011年12月3日工程完工，商丘市恒嘉置业有限公司在未验收的情形下使用该工程。在本院审理过程中，原告（反诉被告）林州市二建集团有限公司与被告（反诉原告）商丘市恒嘉置业有限公司分别对涉案工程的增加量以及减少量提出鉴定申请，但在二审期间，中院组织双方当事人进行了对账质证，双方对工程量总造价进行了结算，不再鉴定变更后实际工程量及造价，故本院当庭驳回双方的鉴定申请。在本案审理期间，原被告双方均认可涉案工程总价款为5708648.35元，在庭审中双方均同意扣减未经原告签字确认的8万元工程款，故被告已付工程款为4405047.50元。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方均认可涉案工程总价款为5708648.35元，在庭审中双方均同意扣减未经原告签字确认的80000元工程款，故被告已付工程款为4405047.50元。下剩工程款为1303600.85元，被告商丘市恒嘉置业有限公司应当支付。原告（反诉被告）林州市二建集团建设有限公司要求被告（反诉原告）商丘市恒嘉置业有限公司支付拖欠质量保证金，证据不足，本院不予支持。关于商丘市恒嘉置业有限公司要求支付违约金问题，对工程的延期双方均有责任，但总的工程量是减少的，故林州市二建集团建设有限公司承担主要责任，本院确定为60%的责任，商丘市恒嘉置业有限公司承担40%的责任。关于商丘市恒嘉置业有限公司提出的违约金的数额，双方协议约定总价的千分之二，超出法律规定的30%，超出部分本院不予支持，依据双方的责任，本院确定违约金的数额为：5708648.35元（工程总价款）×30%×60%（违约责任比例）=1027556.70元。商丘市恒嘉置业有限公司的其他反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）商丘市恒嘉置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）林州市二建集团建设有限公司工程款1303600.85元及利息（利息自2011年12月3日起至付清之日止，利率2019年8月20日之前，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算；2019年8月20日之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）林州市二建集团建设有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）林州市二建集团建设有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）商丘市恒嘉置业有限公司违约金1027556.70元；四、驳回被告（反诉原告）商丘市恒嘉置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费35600元，保全费5000元，合计40600元，由原告林州市二建集团建设有限公司负担；反诉案件受理费29522元，由反诉原告商丘市恒嘉置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  王金领审 判 员  刘 玮人民陪审员  董银华二〇二〇年七月二十七日书 记 员  王 颖