湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1234号上诉人（原审被告暨原告）：武汉市半秋山餐饮管理有限公司，住所地武汉市武昌区中南路**。法定代表人：黄茂仙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴灿江，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程文秀，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：张细芬，女，1969年1月1日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：曾建红，湖北建弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：程玥，湖北建弘律师事务所律师。原审被告：武汉市半秋山餐饮管理有限公司销品茂分公司，，住所地武汉市武昌区徐东大街**(销品茂****)负责人：黄茂芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴灿江，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程文秀，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。原审被告暨原告：武汉市荷花亭餐饮服务有限公司，住所地武汉市，住所地武汉市武昌区中南路**中商广场**法定代表人：黄茂芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴灿江，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程文秀，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。上诉人武汉市半秋山餐饮管理有限公司（以下简称半秋山公司）与被上诉人张细芬、原审被告武汉市半秋山餐饮管理有限公司销品茂分公司（以下简称半秋山销品茂分公司）、原审被告暨原告武汉市荷花亭餐饮服务有限公司（以下简称荷花亭公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初11214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。半秋山公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判半秋山公司无需支付解除劳动关系经济补偿金28,304元。3.本案一审、二审诉讼费用由张细芬承担。事实与理由：一、张细芬系与荷花亭公司存在劳动关系，一审法院认定半秋山公司与张细芬存在劳动关系，事实认定错误。1.张细芬与荷花亭公司签订了劳动合同。因公司经营需要，张细芬被委派至关联公司半秋山销品茂分公司工作，但荷花亭公司与张细芬劳动关系不变，工资待遇及岗位工作、工作时间、休息休假等与劳动合同约定一致，同时张细芬仍受荷花亭公司管理规章制度约束。2、张细芬工资由荷花亭公司发放。由于半秋山公司与荷花亭公司系关联公司，双方签订了服务管理协议，因此双方公司发放工资的账户均系荷花亭公司的财务人员管理，财务人员根据账户资金情况选择工资发放账户。2016年1月前，荷花亭公司财务人员均通过荷花亭公司账户向张细芬发放工资，2016年1月起，荷花亭公司财务人员借用半秋山公司账户向张细芬发放工资，但实际工资发放人仍是荷花亭公司。3、张细芬受荷花亭公司员工手册及规章制度约束：张细芬被荷花亭公司委派至半秋山销品茂分公司工作，荷花亭公司委托半秋山销品茂分公司对张细芬进行日常人事管理。半秋山公司与荷花亭公司虽为两个独立法人主体，但其共用一套管理人员，两家公司的员工手册人事制度内容一致，对两家公司的员工也同时参照适用，张细芬入职时对半秋山员工手册及规章制度已经进行查阅并签字确认，该员工手册对张细芬已具有相应的约束力，其应当遵守荷花亭公司员工手册里相关制度规定。4.张细芬打架斗殴后由荷花亭公司出具员工违例处罚《警告》通知书，对其进行劝退。荷花亭公司出具带有荷花亭公司LOGO的员工违例处罚《警告》通知书后，考虑到半秋山销品茂分公司是两人实际工作地点，也是打架事件的发生地，因此半秋山销品茂分公司加盖了发票专用章作为对该事件的确认。但该确认仅作为对张细芬打架事实的确认和对荷花亭处罚意见的认可，并非确认处罚意见的作出主体是半秋山公司。二、无论张细芬与半秋山公司或荷花亭公司哪一方存在劳动关系，在张细芬因严重违反公司规章制度被解除劳动关系的情况下，一审法院认定张细芬与公司协议解除劳动关系，事实认定错误。张细芬在工作期间与打架斗殴，对员工秩序、公司经营秩序、公司声誉造成极坏影响。荷花亭公司对张细芬下达了员工违例处罚《警告》通知书，该通知书中处罚意见载明“给予劝退”，张细芬已签字确认。依据员工手册第七章第九条第八点规定，殴打同事或双方打架斗殴的，属于严重违反规章制度，公司可以立即给予辞退，并无需支付任何经济补偿金及赔偿金。张细芬系因严重违反规章制度被用人单位解除劳动合同，而并非协议解除劳动关系。三、一审法院关于半秋山公司未依法为张细芬张细芬缴纳社会保险费，且双方又协议解除劳动关系，应按照法律规定支付解除劳动关系经济补偿金的认定属于适用法律错误。张细芬自身在起诉状及庭审中从未提出其系因用人单位未依法为其缴纳社会保险费而单方解除劳动合同，一审法院超出当事人提出的案件事实和理由进行审理和判决，有违民事诉讼的“不告不理”原则。双方解除劳动关系的原因为张细芬严重违反公司规章制度，公司因此给予劝退并解除劳动合同，双方并非协议解除劳动关系。本案不符合法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，一审法院认定应当按照法律规定支付解除劳动关系经济补偿金属于适用法律错误。张细芬答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。荷花亭公司、半秋山销品茂分公司均称，同意半秋山公司的上诉意见。张细芬一审诉讼请求：1.半秋山公司支付张细芬2017年4月21日至2018年3月21期间未签订书面劳动合同的二倍工资40,865元；2.半秋山公司支付赔偿金59,440元；3.确认张细芬与半秋山公司2010年4月13日至2018年3月21日存在事实劳动关系；4.半秋山公司支付2010年4月至2018年3月期间双休及日常加班工资共计40,000元。半秋山公司、荷花亭公司一审诉讼请求：1.确认2015年4月13日至2018年4月13日之间张细芬与半秋山公司之间不存在劳动关系；2.本案所有诉讼费由张细芬承担。一审法院经审理认定事实如下：半秋山销品茂公司系半秋山公司的分公司，半秋山公司、荷花亭公司法定代表人均为同一人，股东均相同，其经营范围亦均包含餐饮管理、中餐、西餐。2010年4月13日，张细芬入职半秋山公司，岗位为洁净员，被半秋山公司安排至半秋山销品茂公司工作。2015年4月13日，荷花亭公司与张细芬签订期限为2015年4月13日至2018年4月13日的劳动合同，合同中约定张细芬所在岗位实行综合计算工时工作制，同日，半秋山公司与张细芬签订“续订、变更劳动合同”，合同期限亦为2015年4月13日至2018年4月13日。半秋山公司分别于2016年3月24日、2017年5月26日、2018年5月8日经武汉市人力资源和社会保障局批准对洁净员岗位实行综合计算工时工作制，有效期均为一年。张细芬在职期间，半秋山公司、荷花亭公司均向张细芬发放过工资。2018年3月19日，张细芬与其同事陈义贤打架。2018年3月22日，半秋山销品茂公司向张细芬出具加盖有“武汉市半秋山餐饮管理有限公司销品茂分公司发票专用章”的员工违例处罚《警告》通知书，该通知书中处罚意见载明“给予劝退”。此后，张细芬再未向半秋山销品茂公司、半秋山公司、荷花亭公司提供劳动。张细芬离职前十二个月收到的月平均工资为3,538元。2018年4月26日，张细芬向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：1.半秋山公司支付张细芬2017年4月21日至2018年3月21日未签订书面劳动合同二倍工资40,865元；2.半秋山公司支付赔偿金59,440元；3.确认2010年4月13日至2018年3月21日期间张细芬与半秋山公司存在劳动关系；4.半秋山公司支付张细芬2010年4月至2018年3月期间双休日及日常加班工资40,000元。2018年6月28日武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出昌劳人仲裁字【2018】第274号仲裁裁决书，裁决：一、确认2010年4月13日至2018年3月21日期间张细芬与半秋山公司存在劳动关系；二、驳回张细芬的其他仲裁请求事项。张细芬和半秋山公司、荷花亭公司对该仲裁裁决书均不服，均诉至一审法院。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，半秋山销品茂公司系半秋山公司的分公司，半秋山销品茂公司、半秋山公司、荷花亭公司的法定代表人均为同一人，股东均相同，其经营范围亦均包含餐饮管理、中餐、西餐，且当事人均认可三公司为关联公司，认定三公司为关联公司，对张细芬的管理及用工行为混同。另结合张细芬提供的工作服、工牌等证据。应认为张细芬与半秋山销品茂公司、半秋山公司、荷花亭公司符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方事实劳动关系成立。对于张细芬要求确认2010年4月13日至2018年3月21日期间与半秋山公司存在劳动关系的诉请，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张细芬与半秋山公司签有期限为2015年4月13日至2018年4月13日书面劳动合同，故对于张细芬要求半秋山公司支付2017年4月21日至2018年3月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资40,865元的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张细芬主张半秋山公司支付2010年4月至2018年3月期间双休日及日常加班工资40,000元，但张细芬的岗位实行综合计算工时工作制，其工作时间不宜以标准工时制计算。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。本案中，张细芬每周休息一天，符合法律规定，张细芬未举证证明半秋山公司存在拖欠其双休日及日常加班工资的情形，故对于张细芬要求半秋山公司支付2010年4月至2018年3月期间双休日及日常加班工资40,000元的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，张细芬主张半秋山公司支付其违法解除劳动关系赔偿金59,440元，但张细芬系因与同事打架被半秋山公司“给予劝退”，张细芬在该通知书上签字，并以实际行动表明同意，应视为双方协议解除劳动关系，且张细芬在半秋山员工手册及规章制度培训记录表中“培训对象签字/盖手印”一栏中写明“本人已阅读公司员工手册并知晓公司有关规章制度及规定”并签名，半秋山公司解除与张细芬的劳动关系未违反法律规定，不应支付其违法解除劳动关系经济赔偿金。但半秋山公司未依法为张细芬缴纳社会保险费，且双方又协议解除劳动关系，应按照上述法律规定向张细芬支付解除劳动关系经济补偿金。张细芬与半秋山公司在2010年4月13日至2018年3月21日期间存在劳动关系，离职前十二个月收到的月平均工资为3,538元。故半秋山公司应支付张细芬解除劳动关系经济补偿金28,304元（3,538元/月×8个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、驳回被半秋山公司、荷花亭公司的诉讼请求；二、确认张细芬与半秋山公司在2010年4月13日至2018年3月21日期间存在劳动关系；三、半秋山公司于判决生效之日起十日内向张细芬支付解除劳动关系经济补偿金28,304元；四、驳回张细芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，由半秋山公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审查明，张细芬提起劳动仲裁时，其仲裁申请书明确载明“半秋山公司违法解除与张细芬的劳动关系，并且不支付任何补偿。未给张细芬办理社会保险”。一审庭审中，张细芬陈述“对张细芬解除的不合法，应当支付经济补偿金”。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于张细芬是否与半秋山公司之间存在劳动关系的问题。法律关系的认定，是指人民法院根据查明的事实依法认定当事人之间的权利义务关系，并非简单的依当事人的诉辩主张或书面合同即可认定。一审结合半秋山销品茂公司、半秋山公司、荷花亭公司的关联关系，张细芬的具体工作时间、工作地点、工作服、工牌，对张细芬具体进行管理人员的身份，发放工资的主体，依法认定三公司对张细芬的管理及用工行为混同，于法有据。半秋山公司上诉主张其与荷花亭公司签订了《服务管理协议》，张细芬系荷花亭公司委派到半秋山公司工作，但未提交将该协议向张细芬告知或公示的相关证据。特别是解除劳动关系这一作为对劳动者最为严厉的处理措施，只能由用人单位直接作出。半秋山销品茂公司向张细芬出具加盖有其发票专用章的员工违例处罚《警告》通知书，该通知书中处罚意见载明“给予劝退”。半秋山公司上诉主张是对张细芬打架事实及荷花亭公司处理意见的确认，不合常理。在上述三公司对张细芬的管理及用工行为混同情况下，张细芬作为劳动者，主张与半秋山公司之间形成劳动关系，并无不当。半秋山公司在张细芬出具“给予劝退”的处罚决定书，其上诉主张系因张细芬严重违反企业规章制度，用人单位行使劳动合同解除权。“劝退”字面意义有用人单位与劳动者协商的含义，协商的目的是请劳动者主动提出解除劳动合同。半秋山公司的该项上诉理由不能成立。为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，半秋山公司未履行法定义务，依法应承担相应的法律责任。张细芬依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条关于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，在半秋山公司对其劝退后，以被迫离职为由主张经济补偿金，有事实及法律依据。张细芬在劳动仲裁程序及一审程序中，均提及了半秋山公司未依法缴纳社会保险，违反了劳动法的相关规定，应给予经济补偿。一审法院支持张细芬的请求，未违反不告不理原则，符合法律规定。综上，半秋山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市半秋山餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年七月十三日法官助理廖正国书记员徐梦窈