山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3575号 上诉人（原审被告）：凌海勇，男，1986年3月2日出生，汉族，经商，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张瑞时，山东环佑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:亓春权，男，1985年9月27日出生，汉族，山东鸿诚建设项目管理有限公司造价师，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：王友财，山东铭星律师事务所律师。 上诉人凌海勇因与被上诉人亓春权民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凌海勇上诉请求：1.请求法院依法查明事实，撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.请求本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出错误裁判。一审法院认定“双方的民事法律关系是名为合伙投资实为民间借贷，应按照借贷法律关系处理其纠纷”是错误的。1、本案所涉青岛开发区金沙滩**亮化工程系上诉人、被上诉人与案外人王昭阳三人共同合伙承包建设，上诉人与被上诉人是合伙关系，而非民间借贷关系。2、本案所涉上诉人出具的说明系上诉人承诺待涉案工程款结清后，其中的170,000元工程款优先交付给被上诉人，而非由上诉人自己向被上诉人支付170,000元。同时，根据该说明可以看出，上诉人与被上诉人系就涉案工程的工程款的盈余分配问题达成的约定，而非就被上诉人的合伙投资款返还问题达成的约定，被上诉人主张上诉人向其支付合伙投资款无事实及法律依据。3、被上诉人及案外人王昭阳系合伙关系，理应共担风险、共负盈亏。本案涉案工程已完工，而发包方至今未将涉案工程款结算完毕，致使上诉人、被上诉人及案外人王昭阳合伙投资的收益未能收回。被上诉人不应将本该由合伙人共担的风险转嫁到凌海勇的身上。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人亓春权辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求，理由如下：一、被上诉人与上诉人系朋友关系，上诉人承诺被上诉人投资18.5万元，工程结束后返还本金后另行支付2万元作为利息，并未签订合伙协议，也未约定亏损的负担，被上诉人也不参与合伙事项，具体工程是否存在被上诉人也不知情，仅是事后被上诉人向上诉人主张债权时，上诉人向被上诉人出具工程结算清单一张，本案名为合伙实为借贷，一审法院在查清事实的基础上，按照借贷法律关系处理纠纷并不存在任何错误。二、对于上诉人书写的工程结算清单，写明上诉人保证一年内将剩余17万元工程款支付给被上诉人，并非上诉人主张的对工程款的盈余分配问题达成的约定，对于该工程是否实际存在被上诉人也不知情。该工程结算单仅系被上诉人向上诉人主张权利时，上诉人给被上诉人书写的债权凭证。三、被上诉人与上诉人之间的借贷关系并非合伙关系，不存在共担风险、共负盈亏的问题。至于发包方是否将涉案工程款结算完毕，并不影响被上诉人向上诉人主张债权。 亓春权向一审法院起诉请求：1.依法判令凌海勇立即向亓春权支付投资款170,000元及利息；2.本案的诉讼费用依法由凌海勇负担。 一审法院经审理查明：2016年11月份，凌海勇与亓春权商定投资承包青岛市黄岛开发区金沙滩一号亮化工程。自2016年11月26日至2017年3月7日期间，亓春权多次向凌海勇转款，前后共计支付185,000元，双方口头约定，工程结算后凌海勇返还亓春权本金185,000元，另外支付20,000元，亓春权不参与合伙事项，双方未对亏损负担进行约定。2018年11月13日，经双方核算，凌海勇向亓春权出具凭条一份，载明“2016年11月至2017年3月期间，凌海勇与亓春权在黄岛开发区共同建设金沙滩一号亮化工程，工程完工已支付一部分，还剩余170,000元（壹拾柒万元整）未支付，凌海勇保证剩余工程款会结清付给亓春权，期限一年内凌海勇3713021986030237122018.11.13”。上述凭条约定期限届满后，凌海勇未向亓春权付款，引起本案诉讼。一审庭审中，亓春权对利息的主张是自2019年11月13日起至2020年3月24日止的利息（按银行同期贷款利率计算）。另查明，亓春权因本案诉讼支出财产保全费1520元。 一审法院认为，亓春权主张其与凌海勇系合伙关系，其投资185,000元，亓春权不参与合伙经营，但双方未签订书面合伙协议，亓春权亦称双方未约定债务负担方式，双方对盈余分配约定为凌海勇于工程结算后除返还本金185,000元外，另再支付给亓春权20,000元作为利润，该约定不符合个人合伙的法律特征，双方的民事法律关系是名为合伙投资实为民间借贷，应按照借贷法律关系处理其纠纷。凌海勇在向亓春权出具结算凭据后，未能按照约定期限向亓春权付款，其已构成违约，应承担违约责任。故关于亓春权要求凌海勇支付170,000元及利息、财产保全费的诉讼请求，事实清楚证据充分，应当予以支持。亓春权主张凌海勇支付自2019年11月13日起至2020年3月24日止的利息，按银行同期贷款利率计算，并无不当，一审法院予以支持。凌海勇经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对一审诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定。 综上所述，亓春权的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条规定，判决：一、被告凌海勇于判决生效后十日内偿还原告亓春权剩余欠款170,000元，并支付利息（以170,000元为基数，自2019年11月13日起至2020年3月24日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告凌海勇于判决生效后十日内支付原告亓春权因本案支出的财产保全费1520元。案件受理费1865元，由凌海勇负担。 二审期间，上诉人凌海勇围绕上诉请求提供以下证据：证据一、山东宝都房地产开发有限公司法定代表人张闫航出具的证明一份。拟证实：上诉人与被上诉人以及案外人王朝阳共同承包了青岛开发区金沙滩一号量化工程。证据二、银行转账凭证两份，由山东宝都房地产开发有限公司支付给王朝阳的19万元，证实目的同证据一。证据三、上诉人与被上诉人的微信聊天记录，证明目的同证据一。 本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。 被上诉人亓春权的质证意见：对于证据一的真实性、合法性以及与案件的关联性均不予认可，该证明上未有山东宝都房地产开发有限公司加盖的公章，上诉人也未提交山东宝都房地产开发有限公司营业执照、法定代表人证明、法人身份证等证实，该份证明不符合证据规则规定的证据形式，证明人签字是否由法定代表人本人签署也无法证明。对于证据二的真实性无异议，但其无法证明上诉人陈述的证明目的，仅系山东宝都房地产开发有限公司向王朝阳转账的明细，无法因此证明被上诉人与上诉人及案外人共同合伙参与青岛开发区金沙滩一号亮化工程的建设。对于证据三仅系被上诉人向上诉人主张债权的微信聊天，不能因此证实上诉人与被上诉人之间的合伙关系。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.上诉人提交的证据一系书面证人证言，在证人未经法庭许可未到庭接受法庭及当事人质询的情况下，对该证据的真实性本院不予采信；2.对上诉人提交的证据二、三的真实性被上诉人不持异议，对此本院予以确认，但该宗证据不能证实上诉人、被上诉人及案外人王昭阳存在合伙关系，对该两份证据与本案的关联性本院不予认定。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人本案二审争议的焦点为：一、上诉人凌海勇与被上诉人亓春权之间系合伙关系还是民间借贷关系；二、上诉人应否偿还被上诉人17万元并赔偿利息损失。 关于争议焦点一，即案涉法律关系的性质问题。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。合伙协议，是指两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。具体到本案，现有证据可以认定被上诉人亓春权在2016年11月26日至2017年3月7日期间，通过其银行账户数次向上诉人凌海勇的银行账户转账共计177770元，向王昭阳的银行账户转账7230元，以上款项185000元，双方均主张系投资款。上诉人主张其与被上诉人、王昭阳三人合伙承揽工程、工程款尚未结算，三方应共担风险、共负盈亏。被上诉人主张其仅投资该工程，并未参与工程的实际经营与管理。双方各执一词。现上诉人对其主张的三方共担风险、共负盈亏的的合伙协议未能提交有效证据证实，故对其该主张本院不予支持。现有证据不能认定上诉人与被上诉人之间存在共享利益、共担风险的协议，一审法院认定双方名为投资、实为民间借贷并不违反法律规定。对上诉人以三方系合伙关系的上诉主张本院不予支持。 关于争议焦点二，即上诉人是否应偿还被上诉人17万元及利息的问题。上诉人2018年11月13日为被上诉人出具的结算凭证上明确载明，“还剩余17万元未支付，凌海勇保证剩余工程款会结清付给亓春权。期限一年内。”后该17万元并未支付给被上诉人，被上诉人遂于2020年1月14日提起本案诉讼。上诉人出具的结算凭证系其真实意思表示，该凭证系对被上诉人债权金额及履行期限的确认，上诉人在承诺的期限内未履行债务，被上诉人要求其承担偿还义务并不违反法律规定。对上诉人以工程款尚未支付、其不是付款义务主体为由要求不承担付款责任的上诉理由本院不予支持。上诉人与案外人之间的合伙协议，可另行主张权利。 综上，上诉人凌海勇的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3730元，由上诉人凌海勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年七月十七日 书记员  王 雨