山西省方山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋1128民再1号 监督机关：方山县人民检察院。 再审原告：刘茂林，男，1980年11月5日生，汉族，临县林家坪镇南圪垛村人，住本村 再审被告：方山县泰和混凝土工程有限公司，住所地方山县大武镇东坡村。 法定代表人：任文泽，公司董事长。 委托诉讼代理人：闫雪峰，男，汉族，1981年10月27日生，系公司员工。 原审原告刘茂林诉原审被告方山县泰和混凝土工程有限公司（以下简称泰和公司）买卖合同纠纷一案，我院于2019年4月17日作出（2019）晋1128民初226号民事判决，判决生效后方山县人民检察院以我院审判程序违法为由提出再审检察建议。我院决定另行组成合议庭再审本案，并于2020年4月9日公开开庭进行了审理，原审原告刘茂林及原审被告泰和公司的代理人到庭参加了诉讼。经合议庭评议、院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 方山县人民检察院提出再审检察建议：原审时，原告刘茂林提交的催要货款证据未进行质证原审即依据该证据作出实体判决，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条之规定，建议再审。 再审原告向原审法院起诉请求：1.判令泰和公司给付第一批沙款291240.43元，并从2014年8月25日起按年利率6%计算利息；2.判令泰和公司给付第二批沙款59158.75元，并从2014年9月25日起按年利率6%计算利息。本院原审认定的事实：原审原告刘茂林与原审被告泰和公司存在买卖合同关系，原审被告欠原审原告货款349399.18元。原审原告多次向原审被告索要，原审被告以法人变更为由拒绝支付。本院原审认为：原审原、被告之间的买卖合同合法有效，法定代表人的变更不影响法人的债务。从原审原告向原审被告索要货款的手机短信可以证明原告对此一直主张权利，原审被告应当从双方对账之日起向原审原告支付货款，其未予支付，构成违约。本院原审判决：被告方山县泰和公司混凝土工程有限公司给付原告刘茂林沙款349399.18元，并赔偿从对账之日起至实际清偿货款之日止的损失，标准参照年利率6%为基础加收50%的罚息的方法计算。 原审原告刘茂林再审时诉称：我还坚持原来的诉讼请求。 原审被告泰和公司欠我们100多万元的沙款，因我们交不起诉讼费现在先起诉其中的两笔。2014年，我与其他人合伙向被告泰和公司供应了两批黄河沙，当时口头约定送一个月结一次账，订数数就给钱，如果不够一个月，只要公司有钱了就会提前付款。结账包括对账，也包括给钱。2014年9月2日结账后，泰和公司欠我们沙款291240.43元；次月29日结账时欠我们沙款58158.75元，两批沙款共计349399.18元。结果他们给不了钱。经我们多次催要，于2016年底（2017年1月）泰和公司通过成某亲戚（叫少伟）的工行卡给我们转了5万元，余款再未给付。不记得是2017年来还是2018年来我们去泰和公司要账时，没有见到人，我们录了视频。2018年12月8日，我们用成某的电话（138××××5691）给泰和公司的老板任立平发过要款的短信，但公司置之不理。之后我们也多次去泰和公司要款，但不是见不到人，就是说负责人变了，一直不予给付。我们一直催要沙款了，没有超过诉讼时效。 原审原告针对自己的主张提交了下列证据： 1.原审时经庭审质证的证据 两份对账单。时间分别是2014年9月2日和10月29日，合计金额分别为291240.43元和58158.75元，有总经理任立平、会计苗翠梅、统计员薛新明、供货商刘茂林签名，并盖有泰和公司账务专用章。 2.原审时提供但未质证的证据 合伙人成某的短信截图。短信系2018年12月8日至小史的，内容为：为什么不接电话，我是陈景平和刘茂林家。欠款几年了，长点良心的话你们应该考虑我们的，我们已经生不如死。 3.再审时新提供的证据 （1）证人成某的证言。我与刘茂林系合伙关系，我们一起给泰和公司送沙。我们经常去要钱，记不清是2014年来还是2015年的腊月，我们还去离石信访局上访，人家告诉我们得去方山县信访局。因到年底了我们没去成，泰和公司给了5万元。2018年12月8日，我还给泰和公司的负责人（单位的人叫他小史）发过短信。 （2）证人刘某的证言。我是刘茂林的叔叔，和我侄儿刘茂林一起给泰和公司拉沙，我们经常向泰和公司要账了。 （3）录像，系在泰和公司院内录制的。没有显示录制时间。 原审被告泰和公司再审时辩称：2014年9月24日之前，泰和公司的法定代表人、执行董事、总经理职务由贾琛担任（企查查可证实），与任立平没有关系，任立平签署的对账单没有法律效力。2018年8月6日，泰和公司股权转让时，原股东任立平（原法定代表人）退出了股份，其并没有移交原审原告所称的债务，之后任立平与我公司再无任何交集和联系。泰和公司没有给过原审原告刘茂林5万元沙款。 原审原告刘茂林当庭陈述其与我公司负责人口头约定所供应的黄河沙每月结算一次，结算方式包括对账和支付货款。其当庭明确表示2014年9月2日和10月29日是公司应当支付货款的节点，即使当时无此约定，按照合同法第一百六十一条规定对支付货款的期限没有约定或者约定不明的，买受人应当在收到标的物时支付货款。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七第规定“诉讼时效期间从知道或者应当权利被侵害时起计算。”上述时间点泰和公司未能支付货款，刘茂林即应当知道其权利已被侵害，诉讼时效就开始起算。本案中，刘茂林在2018年12月8日才发短信主张权利。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的诉讼时效期间是二年，刘茂林所主张的债权诉讼时效应当从2014年10月29日起算，其发短信时已经超过了诉讼时效期间。成某和刘某与刘茂林系合伙关系，系利害关系人，其证言不能采信。请驳回刘茂林的诉讼请求。 再审查明的以下事实与原审查明一致： 原审被告泰和公司的法定代表人进行了多次变更，2014年9月4日由贾琛变更为任立平，2018年8月6日又变更为任文泽，任立平退出了股份。 2014年，原审原告刘茂林与他人合伙以刘茂林的名义向被告泰和公司供应了两批黄河沙，但未签订书面合同。当时口头约定送一个月沙结一次账，订好数量就给钱。如果在对账前公司有钱了，也可以随时给付沙款。2014年9月2日和10月29日进行了两次对账，泰和公司出具了盖有其财务专用章的对账单，分别欠沙款291240.43元和58158.75元（合计349399.18元）。2018年12月8日，合伙人之一的成某用手机（138××××5691）给泰和公司的原老板任立平发过要款的短信。2019年3月4日，刘茂林为索要沙款诉来本院。 再审另查明：刘茂林称因索要沙款在2016年农历腊月曾去离石信访过，当时泰和公司曾付过5万元沙款，但刘茂林未提供证据。泰和公司不认可曾给付过5万元的沙款。 再审还查明：我院原审时于2019年4月3日查封了泰和公司7000吨石子（价值349398元），并冻结了泰和公司的部分存款。2019年7月26日，我院将泰和公司存在招商银行吕梁分行的存款206800元扣划入我院账户。 本院再审认为：原审第二次开庭时原告刘茂林提交了催要货款的证据，原审仅对证据持有人进行了询问，未对该证据进行质证，程序违法，应予纠正。原审关于合同效力的认定正确，再审应予维持。 （一）关于所欠沙款数量问题 再审时，原审原告刘茂林自称原审被告泰和公司于2017的1月给付了5万元的沙款，属于自认，即原审被告泰和公司已经进行了部分履行。剩余沙款应认定为299399.18元。 （二）关于诉讼时效问题 《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。” 就诉讼时效相关内容最高人民法院曾多次作出解释或者答复。 1994年3月26日，最高人民法院作出《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》【法复（1994）３号】主要内容为：双方当事人原约定供方交货后需方立即付款，若需方收货后无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条的，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定应认定诉讼时效中断。 2005年《最高人民法院关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》【〔2005〕民二他字第35号】亦对欠款条据的性质作出规定，主要内容为：合同未约定履行期限，之后债务人书写了没有还款期限的欠款条据的，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项及《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第(二)项、第一百三十七条的规定，诉讼时效期间应从债权人主张权利时起算。 2008年8月21日，最高人民法院又出台了《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，其第六条规定未约定履行期限的合同依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 本案中，买卖双方当时口头约定按月对账，订好数量就给钱。但没有明确是“可以”给钱还是“应当”给钱。属于双方对给付沙款的履行期限约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。该规定明确的是“可以随时履行”，而不是“应当随时履行”，故该条给予债务选择的自由，而不是关于要求其承担法定义务的规定。该规定也同时赋予债权人的随时催告权，是否要求履行合同是债权人的权利，当其提出履行要求时，即开始计算诉讼时效。本案中，双方买卖合同履行期限不明确，对账单系欠款凭证，性质相当于欠条。根据最高人民法院【〔2005〕民二他字第35号】答复，原系不定期履行的合同，出具欠条（对账单）后仍为不定期履行的合同。当债权人提出履行主张时才开始计算诉讼时效。刘茂林称2016年农历腊月底（公历2017年1月26日）其开始主张债权，但其并未提供相应的证据。 2018年12月8日，债权人刘茂林确实向原泰和公司的负责人任立平发过催要货款的短信，但其时任已经不是公司的负责人了，其催要无效，不能认定其向债务人开始主张债权。刘茂林提供的去泰和公司的两次录像，既没有录制时间，也没有其他相关的索要货款的证据，故其主张债权的具体时间点缺乏证据。其于2019年3月4日向本院提起诉讼可证实其已经提出了催要货款的主张，因已经提起了诉讼，故本院中不再研究诉讼时效期间问题。 （三）关于违约问题 原审原告刘茂林与原审被告泰和公司买卖合同中关于支付货款方面是无履行期限的，从债权人刘茂林主张债权之日即2019年3月4日起债务人即泰和公司应当给付货款，其拒绝给付构成违约，应当承担履行给付货款的责任。 （四）关于逾期付款损失问题 原审原告刘茂林主张债权的时间点为2019年3月4日，从该日起理当计算逾期付款的损失，但因其起诉后不久我院及时采取了保全措施，并将大部分货款已经扣划入我院账户，故其逾期付款损失可不予计算。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第二项，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零七条，《最高人民法院关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款及第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）晋1128民初226号民事判决。 二、原审被告方山县泰和混凝土工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原审原告刘茂林沙款299399.18元。 三、驳回原审原告刘茂林的其他诉讼请求。 案件受理费6540元，由原审原告刘茂林负担1100元，原审被告方山县泰和混凝土工程有限公司负担5440元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份副本七份，上诉于吕梁市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。 审 判 长  刘泉葆 人民陪审员  刘正中 人民陪审员  杨焱龙 二〇二〇年七月一日 书 记 员  李红红