湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终986号上诉人（原审被告）：宋骏，男，1987年1月9日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：邓持锋，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北德鸿盛商贸有限公司，住所地襄阳市樊城区汉江北路**摩配城C101-301。法定代表人：陈义权，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘谦，男，该公司员工。上诉人宋骏因与被上诉人湖北德鸿盛商贸有限公司（以下简称德鸿盛商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服宜城市人民法院（2019）鄂0684民初3357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。宋骏上诉请求：1.依法撤销宜城市人民法院（2019）鄂0684民初3357号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序有误，诉讼主体遗漏必要共同诉讼当事人。被上诉人起诉的依据是《燕京啤酒购销合同》，而该合同既无宋骏的签字，也无山旮旯土菜馆的公章，只有张雄（实际叫张如熊）的个人签字，该合同只能证明被上诉人与张如熊个人形成购销合同关系，与上诉人宋骏无关。此后的欠款结算、冰柜支持及后来的送货单，均没有宋骏的任何签字或盖章，所有的交易过程中，只有张如熊和朱常慧的签名，可以充分证明山旮旯土菜馆的实际经营者是张如熊和朱常慧；被上诉人在前两次起诉中，亦查清山旮旯土菜馆的实际经营者是张如熊和朱常慧，只是以上诉人宋骏的名义注册而已，上诉人根本没有实际参与经营。被上诉人在第二次起诉了张如熊和朱常慧，后又撤回了对张如熊和朱常慧的诉讼（见在宜城市人民法院（2019）鄂0684民初1194号及（2019）鄂0684民初1612号案件），根据民事诉讼法司法解释59条之规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，被上诉人仅起诉上诉人宋骏，属于遗漏了必要共同诉讼的当事人。根据民事诉讼法第132条、民事诉讼法的司法解释73条之规定，必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，上诉人应当申请追加，原上诉人没追加的，人民法院应当依职权追加。一审法院无视该事实，属于程序错误，应当予以纠正。二、一审法院认定事实不清，证据不足。（一）一审法院以被上诉人提交的2016年4月1日和2016年4月7日的送货单即认定与宋骏存在债权债务关系没有事实和法律依据。此送货单仅能证明朱常慧收到货物，但不能证明与宋骏存在债权债务关系，也不能证明实际欠款金额，被上诉人应以上诉人出具的欠条或结算条据来证明债权债务关系。再者，上述两份送货单仅有朱常慧的签名，没有宋骏的认可或土菜馆的公章，也没有证据证明朱常慧的行为可以代表宋骏或土菜馆，一审法院认定该两笔货款由宋骏承担时错误的。（二）一审法院认定土菜馆收到的“400件冰爽赞助费”应由宋骏支付过款9600元（以市场价24元/件）不符合事实和法律依据。首先，一审法院以市场价24元/件的单价确定没有事实和法律依据；其次，无论是被上诉人提供的收条还是诉讼请求，均说明该400件冰爽是被上诉人自身为拓展市场，对于专销其产品的人给予的无偿的赞助和奖励，不具有单独的交易价值，被上诉人获得了相应的市场宣传或提高其市场占有率，则该赞助和奖励双方均即履行完毕，不存在返还或支付货款一说。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。德鸿盛商贸公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。德鸿盛商贸公司向一审法院起诉请求：1.判令宋骏返还销售奖励400件冰爽啤酒（折价9600元）；2.退还货款5630元；3.退还冰柜3台（折价4500元）；4.支付违约金10000元；以上合计29730元。一审法院认定事实：2015年5月26日，宋骏在位于襄阳市××区××路西路中药材公司院内租房注册个体工商户登记为土菜馆，从事餐饮服务，注册号为420606600612838。后于，2016年7月14日办理注销登记。在土菜馆经营期间，2015年5月29日，德鸿盛商贸公司、山旮旯土菜、燕京啤酒（襄阳）有限公司分别作为甲、乙、丙三方签订《燕京啤酒购销合同书（酒店）》主要约定：1.乙方承诺在所辖酒店销售甲方供给的燕京系列啤酒产品精品8度单价90元/件、精制单价42元/件，共计850件。2.乙方专销燕京系列啤酒，在完成合同销量的前提，甲、乙双方共同达成销售奖励协议：专销支持甲方免费提供乙方大展柜2台、卧柜1台仅供使用、甲方支付乙方“冰爽”400件，完成合同销量后再支付200件；3.乙方按“上打下”方式结算货款，不得无故拖延，在合同期内，乙方若停业，必须在停业5个工作日前通知甲方结清所有货款，退还甲方提供乙方使用的促销物品（展示柜等），若甲方已提前兑现销售奖励（现金折扣加物质折价）折算到合同销量每件，乙方应将合同销量未完成部分的销售奖励退还甲方；4.合同有效期自2015年5月29日起到合同销量完成为止；5.丙方监督甲、乙双方对合同的执行，乙方违约，应在三天内无条件退还甲方给付的销售奖励（折扣款+物质折价），展示柜由甲方收回，并向甲方支付违约金15000元；6.合同履行中发生纠纷，三方协商解决，协商无效，则向丙方所在地法院诉讼解决，合同自签字之日起生效。协议达成后，甲方与丙方代表在合同上签名加盖公司印章，乙方代表以“张雄”名义签名未加盖印章。此外，土菜馆经营期间，德鸿盛商贸公司向土菜馆销售燕京系列啤酒，由土菜馆经办人朱常慧分别于2015年11月24日出具欠啤酒款4000元、收到400件“冰爽”赞助费及2016年4月1日签收啤酒计款930元未付款送货清单、2016年4月7日签收啤酒计款700元未付款送货清单。土菜馆经营约一年时间停业，经德鸿盛商贸公司结算货款未果，于2019年4月3日始，先后多次向法院提起诉讼。导致本案纠纷发生。一审法院认为，德鸿盛商贸公司基于履行双方当事人之间签订的《燕京啤酒购销合同书（酒店）》，向一审法院提起诉讼，未向一审法院举证证明确认合同乙方代表“张雄”是否所属宋骏所称为张如熊本人。因宋骏请求追加合伙人为本案被告，德鸿盛商贸公司不同意追加，要求按照登记经营者承担法律责任的规定进行审理，导致该合同内容真实性未能查清，不能作为本案审理依据，一审法院据已查明事实裁判。关于宋骏主张其与张如熊、程良松系合伙人属于必须共同诉讼人的理由，一审法院认为，宋骏不能向一审法院提交书面合伙协议，也无利害关系人证明合伙关系，其以个体工商户登记名义进行经营，就应当承担相应法律后果，无论是否存在合伙经营，还是属于另有实际经营者，均不能否定土菜馆注销后，宋骏应对土菜馆对外债务承担全部民事责任或者连带清偿责任，仅为宋骏承担民事责任后，可依照法律规定向合伙人或者实际经营者进行追偿。因此，本案不属于遗漏必须共同被告，不影响本案裁判结果。朱常慧出具加盖有土菜馆收货凭条及欠条，可以说明朱常慧系土菜馆营业人员具有代理权，及其个人在送货清单签名确认未付款的行为，应当认定土菜馆与德鸿盛商贸公司之间发生了买卖合同关系，应当承担违约责任。关于其中“收到400件冰爽赞助费”是否能够认定为所欠货款？一审法院认为，既然宋骏不认可涉案合同，其不能说明该400件啤酒属于免费赠送品，应当按照等价有偿原则，以市场价24元/件计付货款。德鸿盛商贸公司要求返还3台冰柜的主张，向一审法院出示的证据系程良松、程老幺出具的收据，虽然注明有“土旮旯土菜”，但并不能说明程良松、程老幺与土菜馆关系和冰柜由土菜馆实际使用，该项主张证据不足，一审法院不予支持。德鸿盛商贸公司要求支付违约金10000元的主张，所依据的合同约定，未得到一审法院认定，不予支持。宋骏辩称，德鸿盛商贸公司主张权利超过诉讼时效的理由，因土菜馆最后一次收货欠款发生在2016年4月7日，德鸿盛商贸公司于2019年4月3日主张权利，未超过诉讼效，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宋骏欠德鸿盛商贸公司啤酒销售款15230元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回德鸿盛商贸公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费540元，减半收取计270元，由宋骏负担100元，德鸿盛商贸公司负担170元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案中，上诉人宋骏主张其与张如熊、程良松系合伙人属于必须共同诉讼人的理由缺乏事实及法律依据，且上诉人宋骏并未提供相关证据证实其所述合伙关系，故对其该上诉理由，本院不予支持。上诉人宋骏上诉主张朱常慧个人在送货清单签名确认未付款的行为不能代表土菜馆的经营行为。本院认为，朱常慧出具加盖有土菜馆收货凭条及欠条可以说明朱常慧系土菜馆营业人员具有代理权，亦应认定土菜馆与被上诉人德鸿盛商贸公司之间发生了买卖合同关系，朱常慧在送货清单签名确认未付款的行为应认定为代表宋骏的行为，上诉人宋骏该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于“400件冰爽赞助费”是否属于免费赠送的问题。本院认为，根据双方签订的《燕京啤酒购销合同书（酒店）》第二条约定：“乙方专销燕京系列啤酒，在完成合同销量的前提，双方共同达成销售奖励协议：。甲方支付乙方冰爽400件”，根据该合同内容的意思表示，德鸿盛商贸公司支付土菜馆“冰爽”400件的前提为土菜馆完成合同销量。上诉人宋骏并未完成双方合同约定的啤酒销量，而400件“冰爽”啤酒亦被土菜馆销售完毕，德鸿盛商贸公司请求上诉人宋骏按市场销售价返还其占用的400件“冰爽”啤酒并无不当。综上所述，宋骏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费540元，由宋骏负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年七月十日书记员  周超群