山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1482号上诉人（原审原告）：陆建堂，男，1953年8月3日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：苑承胥，山东正格律师事务所律师。委托诉讼代理人：诸葛福增，山东沂蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东亿盛融资担保股份有限公司（原山东亿盛担保投资有限公司），住所地山东省临沂市罗庄区双月路东段。法定代表人：王杰，董事长。委托诉讼代理人：刘斐，男，该公司职工。委托诉讼代理人：孟祥如，男，该公司职工。原审被告：邢志廷，男，1961年2月12日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：邢志银，男，1959年9月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。原审被告：林青彩，女，1961年12月10日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：邢志银，男，1959年9月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。原审被告：邢永强，男，1986年4月11日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：邢志银，男，1959年9月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。原审被告：邢立东，男，1982年7月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：胡怀军，山东百正律师事务所律师。原审被告：刘欠欠，女，1984年9月7日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：胡怀军，山东百正律师事务所律师。原审被告：邢志银，男，1959年9月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。原审被告：赵洪云，女，1959年12月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：邢志银，男，1959年9月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。原审被告：邢志玉，男，1970年6月30日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：邢志银，男，1959年9月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。原审被告：临沂市兴发木业有限公司，住所地临沂市兰山区郭庄工业园。法定代表人：邢志廷，董事长。原审被告：临沂市银达食品有限公司，住所地临沂市工贸开发区叶家红埠寺。法定代表人：邢立东，总经理。委托诉讼代理人：胡怀军，山东百正律师事务所律师。上诉人陆建堂因与被上诉人山东亿盛融资担保股份有限公司（以下简称亿盛担保公司）、原审被告邢志廷、林青彩、邢永强、邢立东、刘欠欠、邢志银、赵洪云、邢志玉、临沂市兴发木业有限公司（以下简称兴发公司）、临沂市银达食品有限公司（以下简称银达食品公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆建堂上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定本案诉争执行标的权属之前归属于银达公司而与邢志银个人无关，这明显是错误的，理由如下：（1）没有任何证据证明本案诉争标的系银达公司履行协议所购得；被上诉人提交的证据，恰证明了该标的物实际受让人为邢志银本人。被上诉人提交的《玉鑫肉联厂转让协议书》，即便是真实的，也仅能证明合同的订立，并不代表该合同已实际履行。其未提交任何证据，证明其履行了该协议义务并据此取得了标的物的所有权。被上诉人银达公司提交的转让款收据上交款人栏已明确标注“兰山办事处毛庄村民委员会（邢志银）”。该宗土地承包情况及承包费缴纳情况所进一步证实：自2004年1月1日起直至2011年1月26日邢志银退出本案标的物占用土地的承包时止，包含了2008年5月20日之后银达公司法定代表人变更为邢立东的期间，承包费均由邢志银本人向叶家红埠寺缴纳。（2）自2008年5月20日银达公司法定代表人变更为邢立东起至标的物出让，对本案诉争标的物进行管理、支配、收益、处置的全部权利始终由邢志银个人行使，而银达公司则始终都未行使过上述任何权利。庭审中，上诉人向法庭提交了下列8组证据证明上述事实。2008年5月20日之后，银达公司进行了变更，邢志银既不是银达公司的法定代表人，也不是银达公司的股东；2009年12月10日邢志银个人与上诉人签订租赁合同，将该标的物自2010年1月1日起出租给上诉人，并由邢志银个人收取租金；2011年1月26日邢志银向叶家红埠寺村民委员会提出申请退出承包的土地，转由上诉人和案外人全某分别承包，土地承包费分别由上诉人及全某缴纳；2011年6月19日邢志银及其妻赵洪云个人与全某签订转让合同，将该标的物相连、相邻的地上建筑物附着物由邢志银个人转让给全某，并由邢志银个人收取转让对价；2011年9月18日邢志银及其妻赵洪云个人与上诉人签订合作合同，将诉争标的物自2011年10月1日起由邢志银个人转让给上诉人，并由邢志银个人收取转让对价；叶家红埠寺村民委员会就上述情况出具的证明两份；证人叶某的书面证言及其他证人彭某1、贾某、彭某2的证言；证人全某的2014年4月16日书面证言和书面转让合同、其付款回单、叶家红埠寺村委土地承包费收据，且与以上证据相互印证。（3）银达公司以书面形式并始终以自己的行为表明：其对本案诉争标的物不享有权利：并签章认可邢志银的对前述标的物的处分行为属于个人财产的自由处分。这可由以下庭审证据所证明：2011年9月16日，银达公司和邢志银本人共同向上诉人出具证明，明确的以书面形式确认：该标的物系邢志银个人财产并非公司财产，同年9月18日，上诉人因此才就该标的物和邢志银及其妻赵洪云签订了合同。现转由上诉人及全某分别缴费而承包的土地，系2011年1月26日邢志银向叶家红埠寺村委申请退出承包的土地，银达公司法定代表人邢立东也在该申请书上签字确认。邢志银及其妻赵洪云个人与全某签订转让合同转让前述标的物，其个人收取转让对价。银达公司在该合同上盖章显然是后来加盖的，因邢志银和赵洪云此时并非公司股东或高管。诉争标的物转让价款中的50万元，上诉人按邢志银指示汇入了邢立东的账户，而此时邢立东已是银达公司法定代表人。综上，银达公司对前述行为和事实均知情，并签字或盖章确认，且在长达六年多的时间里从未向上诉人、全某、叶家红埠寺村民委员会等主张过任何权利，即银达公司自始就以自己的行为表明：其对本案诉争的转让标的物不享有任何权利，并认可系邢志银个人财产的自由转让行为。否则，公司法定代表人邢立东在收到50万元之后必定会提出异议。（4）事实上，有证据足以证明：银达公司法人人格早已破除，在资产等方面公司与股东混同、无法区分，且无证据证明银达公司对诉争标的物独立享有任何权利。作为有限公司，依法本应具有专门的会计人员和财务人员，建立本公司的财务、会计制度；本应在年度终编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计；除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿；对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。庭审中，银达公司不能提交任何会计账簿、财务会计报告，以体现其对诉争财产享有权利的记载，包括缴纳土地承包费、收取租金、支付及收取诉争标的物转让价款等等。事实上，本案诉争标的与转让给全某的标的物是密切相关的，都是位于同一块承包地上紧密相连的。2011年6月19日邢志银及其妻赵洪云个人与全某签订转让合同，将前述标的物的部分由邢志银个人转让给全某，并由邢志银个人收取转让对价。而银达公司又后来在该合同上加盖印章。庭审时，上诉人就此事实向被告发问，银达公司曾在庭审中明确表示其有会计账簿等财务资料，但竟然以问题与本案不具有关联性拒绝回答。银达公司却不提交用来证明其对诉争标的物享有权利和行使权利的证据，这明显不合常理。2011年9月16日加盖银达公司合同章及邢志银私章的合同书上，“原临沂市银达食品有限公司是邢志银对外经营使用的名称，其公司名下的所有资产均系邢志银个人资产。”是对客观实际情况的真实描述。银达公司股东邢志玉、前股东邢志银的当庭共同陈述称：“公司分不清谁的，谁用钱谁花，一起挣钱一起花。”这也进一步印证了公司独立人格的丧失。综上，银达公司虽登记为有限公司，但在实际运营上并非独立民事主体，在资产等方面公司与股东混同、无法区分，其法人人格早已破除。其独立对诉争标的物享有权利和行使所有者权利，根本无从说起。（5）退一步讲，即便认定银达公司具有独立的法人人格，前述证据足以证明：该公司始终是在邢志银的实际控制之下，其对财产的管理及处置行为始终得到认可，构成表见代理。银达公司的工商登记资料显示：虽然其股东和法定代表人由邢志银变更为邢立东，但所有的登记资料都仍是由邢志银本人书写，包括其后其他事项的变更。再加上以上的其他证据，足以证明：所谓的银达公司自始至终都是由邢志银实际控制，其对财产的管理及处置行为没有受到任何人的反对。因此，上诉人完全有理由相信邢志银的上述行为系有权行为，即便认可银达公司的独立人格，邢志银的行为也构成表见代理。2、上诉人作为善意第三人合法受让本案诉争标的，具有排除执行的物权效力。一审法院认定上诉人享有的仅是债权明显错误。2011年9月18日邢志银及其妻赵洪云个人与上诉人签订的合作合同，结合前述事实和证据以及实际履行情况来看，其主要条款包含物权转让内容。事实上，邢志银和银达公司已将本案诉争标的物自2011年10月1日起转让给上诉人，邢志银及银达公司法定代表人邢立东并分别收取了转让对价，这是双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，属于合法有效的合同，实际履行的结果产生物权转移的效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，赋予了买受人物权期待权。对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然作为合同标的物的不动产登记在被执行人名下，仍赋予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力。对于本案诉争标的物而言，土地所有权属于叶家红埠寺村民委员会，其使用权早已通过合法形式归属于上诉人，并通过上诉人与叶家红埠寺村民委员会签订的土地承包合同所再次确认；地上建筑物系历史遗留问题因土地性质无法办理物权登记，更无办理过户登记之说，其所有权也早已归上诉人所有。且上述物权变动、合法占有均在法院查封之前。根据上述法律规定的精神，买受人物权期待权都予以保护，而赋予排除执行等物权效力。而物权期待权实质上本属于债权，对早已合法取得物权的上诉人来说，其权利更能够排除执行。二、一审法院偏听偏信，对证据的审查和采信使用双重标准，有失公正，导致认定事实错误。首先，一审法院没有仔细审查如下事实：诉争标的物既然归银达公司所有，那么它又是如何能到了上诉人手中，由原告占有、使用、支配长达近十年，而此期间银达公司法定代表人已不再是邢志银，银达公司却从未向上诉人主张过任何权利？其次，既然认定2011年6月19日，邢志银、赵洪云夫妇与案外人全某签订转让合同，将剩余土地的地上建筑物一次性转让给全某；则不应当否认同年9月18日邢志银、赵洪云夫妇与上诉人所签订合同的效力。既然认定2011年1月26日，邢志银向叶家红埠寺村委申请退回诉争标的物占用的承包土地，同时转由上诉人承包的效力；则更不应当认定该行为的效力不及于银达公司。再次，既然将邢志银2004年1月1日与叶家红埠寺村委土地承包合同上的签字，及之后向村委缴纳承包费和对外开展业务的行为认定为履行职务行为、而非个人行为；那么，2008年5月20日之后，其继续缴纳承包费、收取上诉人租金、先后与全某和上诉人签订协议转移地上建筑物所有权并收取转让对价、申请退出承包土地并转由全某和上诉人分别承包，这些行为应认定为是履行职务行为呢？还是个人行为呢？况且一审法院根本没有考虑本案中为何出现了三种不同版本的土地承包合同、这些版本的由来和想要达到的证明目的，且上诉人提交的合同根本不存在一方当事人为银达公司的问题。第四、依据《公证书》，上诉人虽然享有的是债权，但一审法院使用此证据而据此作出的判决不仅前后矛盾而且有失公正。其一，该债权是上诉人对邢志银个人所享有的，而在此前却认定诉争标的物归银达公司所有与邢志银个人无关。其二，2013年2月20日，邢志银于与上诉人签订合同向上诉人借款300万元，同时约定：如六个月后没有偿还，则将剩余的另一半资产以300万元的价格转让给上诉人。这明显属于附条件的买卖合同，是双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，并非所谓流押条款。且该条件已经成就，被告至今未能偿还该债务。因此上诉人完全可以选择将据此取得该部分的物权。况且，上诉人并非仅据此提出执行异议，还依据了双方签订的合作协议和其他证据。三、被上诉人之间明显存在恶意串通，故意损害上诉人合法权益的情形，一审法院对此视而不见，却判决支持其请求，更显失公正。在亿盛公司提出执行异议时，其向法庭提交的与叶家红埠寺村委土地承包合同书可看出：该合同书订立于2014年1月1日，承包方未盖章仅签字，签字人为银达公司现法定代表人邢立东，而银达公司变更法定代表人为邢立东的时间为2008年5月20日，此时，邢立东既不是股东，更不是法定代表人。可见，作为债权人的被上诉人亿盛公司与作为债务人的被告银达公司，为了达到查封邢志银已转让给上诉人的财产的目的，恶意串通、匆忙伪造证据的事实明显存在。因此，才有了本案土地承包合同三种样式的版本。一审法院无视上述事实，作出的判决显失公正。四、一审法院适用法律错误从而作出了错误判决。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条仅是给出了判断权利人的一个标准，但并非唯一标准，且已表明“为了规范人民法院办理执行异议和复议案件，”第三十二条则明确该司法解释适用于执行异议和复议案件。对于执行异议和复议案件，侧重于形式的审查，很明显，这一标准是在执行程序中审查执行异议和复议案件而适用的标准，对普通审理程序并不适用。本案系执行异议之诉，属于普通审理程序，应着重于实质性的实体审查。现上诉人已提交充分的证据证明诉争标的物为上诉人所享有，法院应仔细审查有关证据，以事实为根据，来判断诉争标的物的所有权人。否则，必将会导致许多错判误判，也不符合以事实为依据的原则，执行异议之诉也将失去其存在的价值，更严重违背了民法公平正义的基本原则。也不符合宪法保护公民合法私有财产不受侵犯的宗旨。另外，一审法院适用民事诉讼法解释第三百一十四条确认（2015）临罗执异议字第3号执行异议裁定失效是正确的。但却错误地适用了第三百一十三条判决驳回上诉人的诉讼请求，明显前后矛盾。综上，一审法院认定事实错误，证据采信有失公正，适用法律错误，从而作出了错误判决。亿盛担保公司辩称:一、被上诉人山东亿盛融资担保股份有限公司与其他被上诉人追偿权纠纷案件情况：被上诉人山东亿盛融资担保股份有限公司与其他被上诉人追偿权纠纷一案，一审法院于2012年3月15日作出（2011）临罗商初字第1758号民事判决书，2014年11月19日作出（2014）临罗商初字第1865号民事调解书；期间，被上诉人申请一审法院查封了被上诉人临沂市银达食品有限公司（以下简称银达食品公司）所有的位于临沂市兰山区××村××街楼房××房××设备及所有地上附属物、土地使用权及在兰山办事处叶家红埠寺居民委员会的拆迁款360万元。被上诉人山东亿盛融资担保股份有限公司按照查封期限已申请法院续行查封。二、被上诉人山东亿盛融资担保股份有限公司与上诉人及其他被上诉人执行异议之诉纠纷案件情况：上诉人陆建堂于2015年1月9日向一审法院提起执行异议，一审法院于2015年4月21日作出（2015）临罗执异议字第3号执行裁定书，驳回了其异议；上诉人陆建堂又提起执行异议之诉，一审法院于2016年11月2日作出（2015）临罗民一初字第1634号民事判决书，判决不得执行；被上诉人银达食品公司上诉至临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院于2017年11月15日作出（2017）鲁13民终777号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2015）临罗民一初字第1634号民事判决，发回重审；一审法院另行组成合议庭于2019年6月10日作出（2018）鲁1311民初2909号民事判决书，判决驳回案外人陆建堂的诉讼请求；陆建堂再次上诉至临沂市中级人民法院。三、事实和理由：（一）一审法院认定事实正确，被上诉人山东亿盛融资担保股份有限公司申请一审法院查封的财产为银达食品公司所有。2004年1月1日，银达食品法定代表人邢志银与叶家红埠寺村民委员会签订了土地承包合同，承包了玉鑫肉联厂占有的土地29.75亩，期限自2004年1月1日起至2023年12月31日止。2004年2月8日，山东华森水泥集团有限公司与银达食品公司签订了玉鑫肉联厂转让协议书，将地上建筑物、附着物、机械设备等历有资产作价150万元一次性出售给银达食品公司，山东华森水泥集团有限公司于2004年2月10日出具转让款收据；并由临沂兰山西郊法律服务所出具法律见证书。银达食品公司于2002年12月23日成立，法定代表人系邢志银。2008年5月20日变更为邢立东。（二）一审法院对证据审查和采信符合法律规定，认定事实清楚，适用法律正确。（1）2011年9月18日，陆建堂作为乙方与作为甲方的邢志银签订了合作合同书，主要内容为：甲方将冷库及厂房（包含全部附属物品）及家具厂的全部固定资产（愿银达食品所属固定资产）作价400万元归甲乙双方共同所有，乙方出资200万元，付给甲方，作为购买甲方资产，双方出资比例各为50%，甲方承诺3年内拆迁，3年内没有拆迁，甲方付清乙方利息及投资200万元，如付不清，所有合伙资产归乙方所有。2011年10月1日，邢志银出具陆建堂投资款200万元收据一张。此合作合同书有法律明确禁止的流押条款；另外最高人民法院经典案例：约定一方只收取固定回报不承担经营风险的合作开发房地产合同应认定为借款合同。充分证明陆建堂享有的是债权而不是物权。（2）2013年2月20日，陆建堂和邢志银签订借款协议，借给邢志银300万元，期限自2013年2月20日至8月20日止，逾期不还，邢志银自愿把双方2011年9月18日签订的合作合同书中属于邢志银一半资产全部转让给陆建堂，合作合同书终止。临沂市沂蒙公证处作出（2013）临沂蒙证经字第369号具有强制执行效力的债权文书公证书。陆建堂已申请临沂市兰山区人民法院公正债权文书执行邢志银，临沂市兰山区人民法院于2014年11月22日作出（2014）临兰执字第2433号执行裁定书，以未找到被执行人可供执行财产为由，终结本次执行程序。陆建堂汇入给邢志银指定的邢立春中国农业银行收款账户，只有业务回单两张，每张各100万元；（3）2013年2月20日，邢志银给陆建堂出具一张载明现金借款100万元收据。此100万元既没有银行流水，也没有陆建堂交付给邢志银的任何证据，不能证实另外100万元陆建堂实际给邢志银交付款项；被上诉人请求二审法院查清陆建堂怎么把此100万元现金交付给邢志银的？如此的大额资金仅有收据一张，明显不符合情理、有违常规；邢志银存在串通陆建堂转移资产，恶意逃避还款的行为。充分证明上诉人陆建堂对邢志银享有的是债权，而不是享有银达食品公司的物权。（三）山东亿盛融资担保股份有限公司和其他被上诉人是申请执行人与被执行人的关系，执行的是银达食品公司的财产，没执行陆建堂的财产。相反，恰恰存在邢志银和陆建堂串通恶意转移财产，逃避法院执行的情形。1、银达食品公司资产及价值情况：2010年6月30日，银达食品公司委托临沂市天润价格鉴定评估有限公司对地上建筑物价值鉴定，2010年7月2日，该公司出具价格评估报告书：二层沿街楼房：长150米×宽20米×2层，6000平方米，价值18000000元；钢结构大棚：长150米×宽20米，3000平方米，价值360000元；砖混平房：长40米×10米×高4米，400平方米，价值112000元；三层办公楼：长215米×宽6米×高3.5米×3层，3870平方米，价值1548000元；钢结构敞棚：长65米×宽14米，910平方米，价值73800元；2000ｔ冷库房：长50米×宽5米，3250平方米，价值16250000元；二层平房：长45米×宽10米×高3.5米×2层，900平方米，价值252000元；二层平房：长200米×宽8米×2层，3200平方米，价值832000元；平房：长45米×宽8米，360平方米，价值93600元；二层平房：长35米×宽10米×2层，700平方米，价值196000元；合计：37716400元。2、假设陆建堂共支付给邢志银400万元款项属实，银达食品公司价值三千余万元的资产就变成陆建堂的了？借款合同只是邢志银个人行为，陆建堂已申请临沂市兰山区人民法院公正债权文书执行邢志银；借款合同有法律明确禁止的流押条款，且严重违反合同法的公平原则、支付合理对价原则。3、邢志银和陆建堂签订的合作合同书属于名为合作、实为借贷；借款协议及借款协议公证书的以物抵债约定系法律明确禁止的流押条款：邢志银与陆建堂的各种经济行为均是其个人行为，不构成表见代理，与银达食品公司无关。一审法院适用法律正确，判决符合法律规定。4、2011年9月18日，陆建堂与邢志银签订了合作合同书；陆建堂于2015年1月9日向一审法院提起执行异议；2011年11月2日查封银达食品公司财产；长达十年的诉讼，银达食品公司及其他被上诉人作为案件当事人一直参与诉讼，并不是上诉人所称的银达食品公司未向上诉人陆建堂主张过权利。（四）被上诉人山东亿盛融资担保股份有限公司请求二审法院依法查清：因上诉人陆建堂自2011年9月18日至今无偿使用银达食品公司的地上建筑物、构筑物，地下污水处理设备，机械设备等物品，依据合同法的公平、支付合理对价原则，上诉人陆建堂应支付银达食品公司下列费用：1、陆建堂沿街楼房的租金收益；2、陆建堂应支付给银达食品公司自2011年9月18日至今的租赁费。综上所述，上诉人请求二审法院依法维持原判、驳回上诉人陆建堂的上诉请求；准许被上诉人山东亿盛融资担保股份有限公司对银达食品公司所有的涉案财产的执行。邢立东、刘欠欠辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。银达食品公司辩称：一、一审判决认定“涉案被查封的财产属答辩人银达食品公司所有”，事实清楚。上诉人称“邢志银最初依据《玉鑫肉联厂转让协议书》实际受让了涉案财产”，系主观臆断，不能成立。ｌ、2004年2月8日，山东华森水泥集团有限公司与答辩人签订《玉鑫肉联厂转让协议书》，并经临沂兰山西郊法律服务所见证，内容真实、合法。答辩人依据该协议受让了原属华森集团肉联厂的地上建筑物、机械设备等所有资产。涉案被执行房屋所使用的土地也是答辩人与叶家红埠寺村委直接签订的《土地承包合同》，合同前言部分明确载有“2004年2月8日，经临沂工贸开发区引见介绍，该厂由华森水泥集团公司转让给乙方（银达食品公司），随着地上建筑物得转让，该厂占地随之由乙方承包使用”。2、上诉人所称的“8组证据”在一审已经质证，并经法院客观查明。证人未出庭，书面证言等根本不证实上诉人主张的“邢志银最初依据《玉鑫肉联厂转让协议书》实际受让了涉案财产”；答辩人的公司法人人格并未破除或消灭；答辩人也从未以书面形式表明对涉案被执行标的物不享有权利。原告主张涉案被查封的财产属其所有，不能成立，应驳回其诉讼请求。二、上诉人主张“作为善意第三人合法受让本案诉争标的，具有排除执行的物权效力”，于法无据，不能成立。ｌ、上诉人并不能依据2011年9月18日签订的《合作合同书》、2013年2月20日签订的《借款协议》善意、合法取得涉案被执行的财产。（1）在《合作合同书》中约定，上诉人陆建堂所谓出资200万元，但约定三年可获得600万元，否则，收回原定200万元及月息2分3年利息的收益。其与邢志银实为自然人之间借款的借贷法律关系，是名为合作，实为借贷；另，在一审证人杜某在庭审陈述“当时听到他们（陆建堂、邢志银）谈的是借款”，可予以印证。上诉人陆建堂根本不能依据《合作合同书》取得涉案诉争财产50%的所有权。（2）2013年2月20日《借款协议》中的流押条款“陆建堂借给邢志银300万元，期限自2013年2月20日至8月20日止，逾期不还，邢志银自愿把双方2011年9月18日签订的合作合同书中属于邢志银一半资产全部转让给陆建堂”，因违反法律的禁止性规定，应属无效。且临沂市兰山区人民法院（2014）临兰执字第2433号终结执行裁定，也未裁定将涉案一半财产执行给上诉人。另，上诉人陆建堂一审提交的证据也不足以充分证实已将300万元出借款交付给邢志银。（3）上诉人主张“邢志银与其签订的合作合同书，构成表见代理处置属答辩人的财产”，不能成立。因表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事法律关系，且需相对人善意且无过失，内容不违背法律规定。本案中，邢志银并未以答辩人银达公司的名义与上诉人陆建堂签订《合作合同书》，且内容也不符合自然人合伙的相关法律规定。（4）答辩人银达食品公司与上诉人陆建堂不存有买卖合同关系。上诉人对涉案被执行标的物不享有所谓物权期待权或物权。三、上诉人称“一审法院偏听偏信，双重标准审查证据”，无事实依据。1、一审法院已对与诉争标的物相关的事实作出客观、全面调查，一审中给予双方充分的举证、质证权利及机会。上诉人以对被执行标的物的长时间不法占有不能推定为基于物权的合法占有。本案自2015年来，一直在异议审查、一审、二审、发回重审过程中，期间上诉人不及时递交或领取相关文书，故意拖延时间，不能因其长期占有而取得涉案诉争被执行的财产。2、上诉人为达不法继续占有涉案被执行财产的目的，却自用“双重标准”释明己方在一审提交的经公证的《借款协议》。上诉人陈述的“这（借款合同）明显属于附条件的买卖合同”，就是为自己设定的双重标准。经公证的《借款协议》在任何情况下均不能变成附条件的买卖合同。邢志廷、林青彩、邢永强、邢志银、赵洪云、邢志玉、兴发公司未答辩。陆建堂向一审法院起诉请求：依法确认被查封的财产归原告所有，并停止执行，由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2004年1月1日，临沂市银达食品有限公司的法定代表人邢志银与临沂市兰山区兰山街道叶家红埠寺村民委员会签订了土地承包合同书，承包了玉鑫肉联厂占有的土地29.75亩，期限自2004年1月1日起至2023年12月31日止。2004年2月8日，山东华森水泥集团有限公司与临沂市银达食品有限公司签订了玉鑫肉联厂转让协议书，将玉鑫肉联厂地上建筑物、附着物、机械设备等所有资产作价150万元一次性出售给临沂市银达食品有限公司。2011年1月26日，邢志银向临沂市兰山区兰山街道叶家红埠寺村民委员会申请退回承包的土地。同时原告向临沂市兰山区兰山街道叶家红埠寺村民委员会申请承包邢志银退回的土地，临沂市兰山区兰山街道叶家红埠寺村民委员会同意原告承包其中的15.24亩，之后的承包费全部由原告缴纳。2011年6月19日，邢志银、赵洪云与案外人全某签订了房屋所有权及土地租赁使用权转让合同，将剩余土地的地上建筑物所有权作价240万元一次性转让给全某，土地承包费由全某缴纳。2011年9月18日，原告作为乙方与作为甲方的邢志银签订了合作合同书，主要内容为：甲方将位于兰山区××工业园的冷库及厂房（包括全部附属物品）及家具厂的全部固定资产（原临沂市银达食品有限公司所属固定资产）作价400万元归甲、乙双方共同所有，乙方出资200万元，付给甲方，作为购买甲方资产，甲方乙方出资比例各为50%，甲方承诺三年内拆迁，三年内没有拆迁，甲方付清乙方利息及投资200万元，如付不清，所有合伙资产归乙方所有。2011年10月1日，邢志银为原告出具交来投资款200万元的收据一张。2013年2月20日，原告和邢志银签订了借款协议书，内容主要为原告自愿借给邢志银300万元，借款期限自2013年2月20日起至2013年8月20日止，逾期不还，邢志银自愿把双方于2011年9月18日签订的合作合同书中属于邢志银一半资产全部转让给原告，权利义务全部由原告享有和承担，合作合同书终止。2013年2月20日，邢志银又给原告出具了一张载明现金借款100万元的收据一张。2016年1月1日，原告与临沂市兰山区兰山街道叶家红埠寺村民委员会签订了土地承包合同，承包了涉案土地15.25亩，期限自2016年1月1日至2026年12月31日。2011年11月2日，一审法院在审理山东亿盛担保投资有限公司与邢志廷、林青彩、邢永强、邢立东、刘欠欠、邢志银、赵洪云、邢志玉、临沂市兴发木业有限公司、临沂市银达食品有限公司担保追索权纠纷一案中，作出（2011）临罗商初字第1758号民事裁定书，裁定冻结邢志廷、林青彩、邢永强、邢立东、刘欠欠、邢志银、赵洪云、邢志玉、临沂市兴发木业有限公司、临沂市银达食品有限公司的银行存款100万元或查封其价值相当的财产，并于同日依法查封了位于临沂市兰山区叶家红埠寺的临沂市银达食品有限公司的厂房、沿街楼房、冷库、设备及所有地上附着物。该案进行执行程序后，一审法院对上述财产进行了续封。2015年1月9日，原告向一审法院提出执行异议。2015年4月21日，一审法院作出（2015）临罗执异议字第3号执行裁定书，驳回异议人陆建堂的异议。陆建堂不服，诉至一审法院。根据陆建堂的申请，临沂市兰山区人民法院于2014年8月15日受理了陆建堂与邢志银公正债权文书一案，临沂市兰山区人民法院在执行过程中，暂未找到邢志银可供执行的财产，未发现可以变更、追加被执行人的事实及证据，陆建堂亦未提出可供执行的财产线索或可变更、追加被执行人事实和证据，邢志银尚有到期债务300万元及利息等未清偿，依据有关法律规定，于2014年11月22日终结了该案的执行程序。临沂市银达食品有限公司于2002年12月23日成立，法定代表人系邢志银，2008年5月20日变更为邢立东。庭审中，原告申请对被告提供的2004年1月1日“土地承包合同书”中加盖的“临沂市银达食品有限公司”的公章的盖章时间进行鉴定，因当事人无法提供涉案检材形成时间、怀疑时间前后一个月的第三方证明材料样本，不具备鉴定条件，该鉴定被中止。一审法院认为，原、被告双方提供的2004年1月1日与临沂市兰山区兰山街道叶家红埠寺村民委员会签订的土地承包合同书，虽然系邢志银签名，但合同一方当事人注明的为临沂市银达食品有限公司，邢志银作为该公司的法定代表人签字，应视为其在履行职务行为，邢志银之后向村委缴纳承包费和对外开展业务的行为，应同样视为其在履行公司法定代表人的职务行为，不能视为是其个人行为。同时结合临沂市银达食品有限公司与山东华森水泥集团公司签订的玉鑫肉联厂转让协议书等相关证据，应当认定为涉案财产系临沂市银达食品有限公司所有而非邢志银个人所有。临沂市银达食品有限公司的工商登记已于2008年5月20日将法定代表人变更为邢立东，庭审中邢志银也明确表示《合作协议》、《借款协议》系以个人名义签订定的，因此合作协议、借款协议对银达食品公司不具有约束力。同时2011年11月2日，一审法院在审理山东亿盛担保投资有限公司与邢志廷、林青彩、邢永强、邢立东、刘欠欠、邢志银、赵洪云、邢志玉、临沂市兴发木业有限公司、临沂市银达食品有限公司担保追索权纠纷一案中，依法查封了位于临沂市兰山区叶家红埠寺的临沂市银达食品有限公司的厂房、沿街楼房、冷库、设备及所有地上附着物，处置需经一审法院许可。再者，依据生效的法律文书，陆建堂对邢志银享有的是到期债权。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条之规定，判决：驳回原告陆建堂的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陆建堂负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，2019年1月3日，山东亿盛担保投资有限公司变更名称为山东亿盛融资担保股份有限公司。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，2004年2月8日，银达食品公司与山东华森水泥集团有限公司签订玉鑫肉联厂转让协议，合同受让主体为银达食品公司，银达食品公司依据该协议取得涉案争议财产，因此，财产所有权应归银达食品公司所有。2011年9月18日，陆建堂与邢志银签订合作合同，但邢志银并不参与经营，从合同内容看，名为合作，实质为借贷，陆建堂以占有银达食品厂财产作为借贷担保。合同中关于“甲方承诺三年内拆迁，三年内没有拆迁，甲方付清乙方利息及投资200万元，如付不清，所有合伙资产归乙方所有”，属流押条款，违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，应当认定该条款无效。2013年2月20日，陆建堂与邢志银签订的借款协议中，约定“逾期不还，邢志银自愿把双方于2011年9月18日签订的合作合同书中属于邢志银一半资产全部转让给陆建堂”，亦属流押条款，且此前涉案财产已被一审法院予以查封，双方对已经法院查封的财产约定处分，违反法律规定，同样属无效约定。一审判决认定陆建堂对邢志银享有的是到期债权正确。陆建堂请求确认被查封的财产归其所有并停止执行，无事实和法律依据，对其上诉主张本院不予采纳。综上所述，陆建堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人陆建堂负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年七月十五日书记员  李晴晴