江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终527号上诉人（原审原告）：张森林，男，1969年12月14日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：杨欣，广东华商（赣州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：廖虔亮，男，1960年7月24日生，汉族，住江西省赣州市石城县。委托诉讼代理人：杨欣，广东华商（赣州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州有色冶金研究所，住所地江西省赣州市经济技术开发区迎宾大道**。法定代表人：管建红，该研究所所长。委托诉讼代理人：张书亭，北京市地平线（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵松，北京市地平线（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州通乾投资发展有限公司，，住所地江西省赣州市章贡区青年路**（有色研究所小区）****法定代表人：梁文。被上诉人：（原审被告）：梁文，男，1968年9月28日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：郑英姿，女，1971年10月22日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人张森林、廖虔亮因与被上诉人赣州通乾投资发展有限公司（下称通乾公司）、赣州有色冶金研究所（下称赣研所）、梁文、郑英姿民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民二初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭审理了本案。张森林、廖虔亮的共同委托诉讼代理人杨欣，赣研所的委托诉讼代理人张书亭、赵松到庭参加诉讼，通乾公司、梁文、郑英姿经本院依法传唤，未到庭参加诉讼诉。本案现已审理终结。张森林、廖虔亮上诉请求：1.赣研所应对通乾公司、梁文、郑英姿所欠2000万元借款本金及利息承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由通乾公司等四被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定赣研所不承担担保责任，系错误适用法律导致事实认定错误。一审法院引用《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条，来作为赣研所对外担保应经过表决方能成立，违反了法不溯及既往的原则。而且该条也没有规定未经过表决，担保行为不能成立。赣研所对张森林、廖虔亮对通乾公司的债务进行担保，加盖了赣研所的印章，该担保协议只要不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，都应当认定有效。一审法院以时任赣研所的法定代表人构成犯罪就当然否定担保合同效力没有法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的相关规定，即使担保合同无效，债务人无过错的，担保人也应当承担连带清偿责任。赣研所辩称，一、一审法院认定赣研所不承担民事责任是正确的。赣研所作为国有企事业单位，对外担保并不是企业负责人能够独立决定的事项，必须以履行出资人职责的机构、企业负责人集体讨论作出同意担保的决定作为授权的基础和来源。《担保书》仅有赣研所的印章，却没有赣研所负责人及其授权人的签名，也没有经集体讨论同意，赣研所不应当承担担保责任。张森林、廖虔亮并不知晓《担保书》签订的过程，也不认识当时的赣研所所长刘柏禄，甚至都未向赣研所提供《借款合同》，告知赣研所有关担保债务的具体情况，张森林、廖虔亮没有尽到必要的审查义务，主观上不能认定是善意。江西省高级人民法院（2017）赣刑终100号刑事判决已经认定赣研所提供的担保系梁文、刘柏禄、张攀峰密谋实施贪污犯罪的一部分。赣研所根本没有担保的意思表示。二、张森林、廖虔亮的上诉理由没有事实和法律依据，不应得到支持。1.根据新法优于旧法的原则，《中华人民共和国民法总则》的规定当然可以作为本案的法律依据。2.刘柏禄、张攀峰在《担保书》上加盖赣研所印章，已经被认定构成犯罪。张森林、廖虔亮主张担保行为成立，必须证明其系善意。3.赣研所没有担保的意思表示，《担保书》没有成立，更谈不上效力的问题。三、《借款合同》《借据》《担保书》在出借主体、借款主体、资金用途等方面都不具有统一性，没有证据证明有主从合同关系。根据《担保书》所约定的内容，赣研所提供担保的债务应当附有条件，即受到梁文为购买赣研所开发的店面2000万元方能提供担保，而梁文将廖虔亮支付的2000万元转入自己的股票账户用于炒股，并未向赣研所支付任何款项。四、本案存在假借款、假担保、假诉讼，已被江西省高级人民法院的刑事判决所认定，张森林、廖虔亮提供的证据恰恰是刑事判决所认定的犯罪事实。五、张森林、廖虔亮与梁文、郑英姿、通乾公司存在恶意串通，欺骗赣研所提供担保。1.《借款合同》中关于借款主体的约定被篡改。《借款合同》第十三条第二款约定的出借人仅为廖虔亮，该约定与梁文身份证复印件上注明的内容“此身份证复印件用于向廖虔亮借款使用”，及廖虔亮向梁文转账2000万元的银行凭证相印证。可以推定《借款合同》中无指纹印的张森林名字是事后添加上去的。《借款合同》《借据》中张森林的手写笔迹显然不是同一人所书写。张森林的一审诉讼代理人称是张森林的妻子所写，在未经出借人、借款人、担保人同意的情况下，属于私自篡改。2.张森林、廖虔亮明知《借款合同》与《担保书》的合同目的不能实现。2008年赣州市政府就明文规定滨江苑小区“不得对外销售，不予办理个人产权证”。借款合同所约定的借款用途，担保合同所约定的债务，均不可能履行。张森林、廖虔亮长期生活在赣州市，又以经商为业，不可能不去了解滨江苑小区的情况。张森林、廖虔亮对合同不能履行的事实是明知的。3.张森林、廖虔亮与梁文、郑英姿、通乾公司故意隐瞒借款的高额利息。梁文以月利率4分的利息支付了8个月，《借款合同》约定的是月利率2%。4.张森林、廖虔亮与梁文、郑英姿、通乾公司互相配合，制造虚假诉讼。2013年张森林、廖虔亮起诉时故意隐瞒梁文已支付利息并偿还大部分本金的关键事实，而梁文、通乾公司对此采取消极方式应对，拒不承认按照月利率4%支付高额利息及已经偿还大部分本金。《借款合同》《借据》均有郑英姿、通乾公司签字的情况下，却不起诉郑英姿和通乾公司，直至赣研所提出异议，才于2019年4月18日追加郑英姿、通乾公司作为共同被告。根据《中华人民共和国担保》第三十条的规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。六、一审法院错误认定《借款合同》《借据》的效力，应当予以纠正。张森林与廖虔亮是职业放贷人，其与梁文等所签订的借款合同等应为无效合同。从中国裁判文书网初步检索的20份裁判文书显示，张森林、廖虔亮作为贷款人，向不特定的多人出借了巨额借款，放贷行为具有反复性、经常性。廖虔亮曾向中国工商银行赣州创业路支行、赣州银行开发区支行等借款，且长期未还。廖虔亮的借贷资金有极大可能来源银行。张森林、廖虔亮向一审法院起诉请求：1.梁文、郑英姿、通乾公司、赣研所连带偿还2000万元借款；2.梁文郑英姿、通乾公司、赣研所支付利息440万元（已产生利息按月利率2%从2012年10月开始计算至起诉之日2013年7月23日，剩余利息以本金2000万元按月利率2%计算至清偿之日止）；3.诉讼费由梁文、郑英姿、通乾公司、赣研所承担。一审法院认定事实：2009年至2013年间，经赣州市人民政府同意，赣研所在自用土地上建设职工生活区“滨江苑”，梁文任法定代表人的通乾公司中标承建。在通乾公司承建“滨江苑”过程中，经与赣研所时任所长刘柏禄、张攀峰协商，梁文决定以其本人或通乾公司名义对外借款，由赣研所为借款提供担保。2012年3月1日，廖虔亮、张森林与梁文、郑英姿、通乾公司签订一份《借款合同》，主要约定：1.廖虔亮、张森林向梁文发放2000万元的借款，借款期限11个月，从2012年3月1日起至2013年2月1日止，借款利息按月利率2%计算，借款人应该在每月1日之前按时支付利息给廖虔亮、张森林。2.梁文保证借款用途是购买赣研所“滨江苑”店面1960平方米，此借款不能用于违法、违规及其他用途。同日，梁文、郑英姿、通乾公司出具《借据》一张，载明：“本人于2012年3月1日向廖虔亮、张森林借款人民币（大写）：贰仟万元整（￥20000000.00元整）用于——并保证本人所借之款愿意遵守本人与廖虔亮的约定按期还款。”梁文及郑英姿在借款人处签名、按捺手印，通乾公司加盖印章。2012年3月1日，张森林（甲方）、梁文（乙方）及赣研所（担保方）签订《担保书》，主要约定：“甲方就借款人民币：两仟万元整（￥20000000元整）给予乙方归还赣州有色冶金研究所购买小区店面1960平方米。乙方在办理房产证、土地证前应该通知甲方，由甲方陪乙方一同办理有关手续，并且办理完证后，由甲方妥善暂时保管。乙方与甲方签订的借款合同时间内，乙方未按时还清借款及利息，赣州有色冶金研究所对该笔借款进行担保。”赣研所在保证人处盖章。2012年3月2日，廖虔亮向梁文账户转入2000万元。梁文自认，案涉借款的出借人为张森林、廖虔亮，其归还了部分利息，尚未归还本金。张森林、廖虔亮自认，从2012年3月开始，梁文按月利率4%支付了8个月的利息，共计640万元。2013年7月23日至8月20日间，张森林与廖虔亮、林阿龙、刘庆华（另案受理）四人提起诉讼，要求依据各自签订的借款合同判令梁文或通乾公司、郑英姿还本付息并要求赣研所承担保证责任。2013年8月22日，江西省国资委纪委就赣研所担保一事组织调查，梁文接受调查时交代了行贿刘柏禄、张攀峰的犯罪事实。江西省国资委纪委于同年9月11日、9月17日将梁文、刘柏禄、张攀峰移送检察机关。江西省高级人民法院于2018年10月15日作出（2017）赣刑终100号刑事判决，对于梁文、刘柏禄、张攀峰借款、担保、意图侵占“滨江苑”店面和幼儿园的相关事实认定为三人“合谋通过虚增工程款、假借款、赣研所担保、低估店面和幼儿园价值、采取诉讼等方式侵吞店面和幼儿园”，并按预谋的犯意实施了“梁文向债权人借款、赣研所提供担保、虚增工程款、对店面幼儿园进行评估、向上级主管部门编造出售店面幼儿园的理由、债权人向法院起诉要求梁文通乾公司还款即赣研所承担保证责任”等“为达到侵吞赣研所店面和幼儿园目的所采取的大部分行为”，“但因意志以外原因未能得逞，故属于贪污未遂”。赣州市行政审批局提供的企业档案查询资料显示，赣研所是一家隶属于江西钨业集团有限公司的全民所有制事业单位，注册资本10050万元。一审法院认为，合法的民间借贷法律关系受法律保护，双方当事人应受合同约束，应履行合同约定的义务。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”据此，尽管本案所涉借款及担保在已经生效的（2017）赣刑终100号刑事判决中被认定构成犯罪行为的组成部分，但仍应审查借款合同、担保合同相关事实，由此确定借款人、担保人的责任。此外，虽然（2017）赣刑终100号刑事判决对于涉及刘柏禄、张攀峰和梁文按预谋的犯意实施了部分贪污行为，但是，目前尚无生效刑事判决认定张森林、廖虔亮的出借行为构成犯罪，且赣研所提供的证据亦不足以证实张森林、廖虔亮知晓刘柏禄、张攀峰和梁文的犯意并参与其中，故张森林、廖虔亮出借款项仍属于民事行为，其所形成的合法债权仍应受到法律保护。关于案涉借款本金的问题。梁文自认其向张森林、廖虔亮借款2000万元，只归还了部分利息，未归还本金，但未举证证明其归还利息的金额，应承担举证不能的不利后果。在案涉《借款合同》《借据》中，有梁文、郑英姿签名并加盖通乾公司公章。因此，对于张森林、廖虔亮要求梁文、郑英姿、通乾公司归还借款2000万元的主张，予以支持。关于案涉借款利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据上述规定，案涉借款的利息应按月利率2%，从2012年3月1日开始计算至还清之日止。梁文已经归还的640万元按先息后本的方式予以抵扣。关于赣研所应否承担保证责任的问题。经审查，案涉《担保书》虽然加盖有赣研所印章，但审查担保合同是否成立以及生效，应结合双方当事人订立合同时的意思表示、基本审查义务及是否善意来确定。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第二款之规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”本案中，赣研所是一家隶属于江西钨业集团有限公司的全民所有制事业单位，其作出对外担保的意思表示属于对国有资产的重大决定，并非原所长刘柏禄、原副所长张攀峰可以独自决断的事项。由于生效的（2017）赣刑终100号刑事判决已经认定赣研所提供担保的行为系梁文、刘柏禄、张攀峰三人密谋实施贪污犯罪行为的一部分，案涉刑事诉讼也是赣研所的上级单位纪委部门经调查知情后报案所引发，赣研所本身作为一个民事主体由始至终没有作出过提供担保的意思表示。即《担保书》上加盖赣研所印章的行为不属于民法理论中的要约或承诺，而仅是梁文、刘柏禄、张攀峰实施的部分犯罪行为。关于订立担保合同的细节，梁文表示未参与签立过程只是在赣研所办公室等候，故在赣研所未作要约或承诺的情况下，本案中无法确认张森林在签订《担保书》过程中已尽审慎审查义务且为善意。现有证据反映张森林、廖虔亮与赣研所之间未就担保借款事宜达成意思表示一致，双方之间没有成立担保法律关系。故廖虔亮、张森林要求赣研所承担保证责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、梁文、郑英姿、通乾公司应于判决生效之日起十五日内向张森林、廖虔亮偿还借款本金2000万元，并支付以2000万元为基数按月利率2%标准从2012年3月1日起计算至本金还清之日止的利息；已付款项640万元应按先息后本的原则抵扣上述2000万元借款本息；二、驳回张森林、廖虔亮的其他诉讼请求。案件受理费175800元，财产保全费5000元，合计180800元，由梁文、郑英姿、通乾公司负担。二审中，张森林、廖虔亮未提交新证据。赣研所提交了一份新证据：一审法院合议庭成员张璐在赣州市监狱询问张攀峰的笔录，证明赣研所对外担保未经过集体讨论也没有上报集团公司同意。张森林、廖虔亮是通过梁文获得担保书，并未核实赣研所的真实意见。张森林、廖虔亮质证认为，该份询问笔录的开头即说明法官调查的案件是赣中民二初字第132号、133号、135号案件，而本案一审法院的案号是赣中民二初字第109号，故此笔录与本案无关。本院认为，该份证据是法官对本案之外的其他案件所作的询问笔录，与本案不具有相关性，一审法院也未将该份询问笔录出示，作为认定本案事实的依据。因此，本院对该份证据不予采纳。本院查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院二审予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、张森林、廖虔亮与梁文、郑英姿、通乾公司是否涉嫌虚假诉讼；二、赣研所为担保梁文、郑英姿、通乾公司所欠张森林、廖虔亮的债务，而签订的担保书效力如何认定；赣研所是否应对上述债务承担连带保证责任，以及在多大的范围内承担保证责任。对此，本院综合评析如下：关于第一个争议焦点。张森林、廖虔亮向梁文及通乾公司出借款项的目的是获取利息。2012年3月1日《借款合同》签订的次日，廖虔亮即向梁文转款2000万元，梁文、张森林、廖虔亮均确认梁文在借款之后支付了利息。张森林、廖虔亮与梁文等借款人之间存在借贷法律关系。赣研所认为张森林、廖虔亮是虚假诉讼。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条对虚假诉讼进行了规制，虚假诉讼应当具备两个要件，一是恶意串通，即各方当事人应当共谋，知晓诉请的事实是虚假的；二是通过诉讼等方式侵害他人合法权益。本院（2017）赣刑终100号刑事判决认定的是梁文与赣研所原所长刘柏禄、原副所长张攀峰虚假借款、虚假担保，而并未认定张森林、廖虔亮向梁文的虚假借款，也没有认定梁文与张森林、廖虔亮有恶意串通行为。梁文作为借款人与担保人共谋以假担保企图侵吞国有资产而构成犯罪，并不影响梁文对外借款的真实意思表示。梁文是与刘柏禄、张攀峰串通，其目的是取得赣研所的违规担保，以获得巨额不当利益。刘柏禄、张攀峰违规担保行为构成犯罪与梁文对外借款既非同一法律关系，也不是同一事实，在未查明张森林、廖虔亮参与虚假违规担保的情况下，梁文构成犯罪并不影响其对外借款的法律行为效力。而且《借款合同》约定的利率及张森林、廖虔亮诉请要求的利息计算标准均在法律允许的限度之内，不存在以收取高额利息或者违约金的方式实现营利的情形，张森林、廖虔亮也没有配合梁文虚假诉讼以获得高额利息。因此，赣研所抗辩认为张森林、廖虔亮是虚假诉讼，据此主张借款合同无效的意见，没有理据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。赣研所是隶属于江西钨业集团有限公司的全民所有制事业单位，在规定的经营范围内可以从事民事活动，具有经营性，可以对外进行担保。其对外担保的效力如何，本院基于赣研所作为事业单位对外担保的效力条件，划定债权人接受担保应当注意的义务范围，再根据生效刑事判决的认定事实，综合判断赣研所对外担保的效力。1.本案债权人接受赣研所的保证担保应具有较高的注意义务。首先，赣研所因设立及出资的特殊性，其作为经营性事业单位对外提供担保时，债权人应承担比接受普通担保更多的注意义务。债权人除了应审查有无赣研所提供的集体决议外，还应当审查赣研所的出资人江西钨业集团有限公司的决议。事业单位因其收入来源的保障性、稳定性，债务替代履行能力突出，债权人受偿的可能性很高。为此要求债权人较高的审查义务，也符合权利义务相一致的原则。从本案的举证看，张森林、廖虔亮并没有审查赣研所对外担保的决议，及江西钨业集团有限公司同意担保的文件，不仅未尽到接受事业单位担保所需的较高注意义务，也未尽到审查一般民事主体对外担保的注意义务。其次，本案担保人的交易地位也要求债权人应尽更高的审查义务。《担保书》约定赣研所作为担保人担保的是债务人借款购买自己房产的债务，赣研所负担的交易风险明显超过正常的风险范围，张森林、廖虔亮应当注意到赣研所既作为房屋出卖人又作为担保人的特殊交易地位，此时特别应当注意审查赣研所的对外担保有无授权。张森林、廖虔亮未尽到赣研所担保明显超出债务履行风险所需要的谨慎注意义务，其要求赣研所承担保证责任亦难言善意。2.刘柏禄等借赣研所名义与梁文进行串通提供假担保的行为在刑法上已经认定犯罪行为，民法上就不能与之作出相反的认定，以维护法秩序的统一性。本院（2017）赣刑终100号刑事判决已经对赣研所原所长刘柏禄、原副所长张攀峰与梁文串通以对外担保的形式，意图侵占国有资产的性质做了认定，并进行了刑罚处罚，其所签订的《担保书》根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项的规定，属于以合法形式掩盖非法目的，应当认定无效。综上，赣研所原法定代表人超出职责范围，与债务人恶意串通，违规为第三人债权提供担保而从中牟取不正当利益，而构成犯罪，担保合同无效。在债权人对该担保缺乏谨慎的注意义务而非善意的情况下，赣研所不应当承担保证责任。一审法院认为担保合同未成立，混淆了合同成立与合同效力的概念。当事人意思表示一致合同即告成立，而合同效力是对成立后的合同能否受到法律保护所作的判断，进而形成有效合同、效力待定合同、无效合同等合同效力类型。本案赣研所在《担保书》上盖章合同即成立，只是因为不符合民事主体对外担保的条件，法律才不认可其合同效力。一审法院虽然错误认定了合同未成立，但判决结果正确，本院予以维持。综上，张森林、廖虔亮的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费296704元，由张森林、廖虔亮承担。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  李 平审判员  刘伟伟二〇二〇年七月二十四日法官助理陈慧书记员肖力恒