广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1971民初4931号原告：玖龙纸业（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市******，统一社会信用代码：914***********669N。法定代表人：张茵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张贝，女，1994年10月29日出生，汉族，住陕西省西安市周至县**************，公民身份号码：610************840，该公司员工。被告：广东恒固建筑技术工程有限公司，住所地：广东省东莞市南城区蛤地社区***************，统一社会信用代码：914***********836N。法定代表人：刘某1。被告委托诉讼代理人：王美芳，广东新龙律师事务所律师。被告委托诉讼代理人：李立兰，广东新龙律师事务所实习律师。原告玖龙纸业（东莞）有限公司（下称玖龙公司）诉被告广东恒固建筑技术工程有限公司（下称恒固公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月9日受理后，依法组成合议庭于2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告玖龙公司的委托代理人张贝，被告恒固公司的委托代理人王美芳、李立兰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提起诉请：一、被告支付违约金107648.4元；二、被告支付已整改部分产生的费用2500元及管理费750元（2500*30%）；三、被告对案涉工程未整改部分的问题点进行整改或支付费用224000元及管理费67200元（22400*30%）（整改费用按报价暂计为224000元，最终以报价或现场鉴定为准）；四、本案诉讼费全部由被告承担。事实和理由如下：2017年6月14日，原被告双方签订建设工程施工合同，约定由被告承包原告污水调节池、预酸化外墙贴瓷砖工程。工程在2017年8月12日开工，2017年10月9日完工。2018年11月，原告发现由被告施工的污水调节池、预酸化外墙瓷砖存在脱落及大面积空鼓等问题，原告通过电话、微信、快递发函等方式联系被告进场整改，但被告一直没有整改。2019年3月原告在函告无果后聘请第三方东莞市雄军装饰工程有限公司对案涉工程部分瓷砖脱落问题进行整改，面积8平方米，产生费用2500元。但其他区域瓷砖仍出现问题，原告继续联系被告整改，被告未进场整改。因此，由于被告案涉工程存在严重质量问题，且经原告函告后拒绝整改，不履行合同义务，根据合同违约责任的约定，应承担合同总金额30%的违约金。对已产生的整改费用2500元和原告对该部分整改招投标、现场管理产生费用的30%也应承担责任,总计3250元。对案涉工程存在其他未整改问题点应当由被告进行整改或支付整改费用及管理费，费用以鉴定为准。原告询价的东莞市信腾装饰工程有限公司报价为224000元，为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告恒固公司辩称：一、原告擅自使用案涉工程两年多后又提出质量问题，依法应驳回原告的诉讼请求。2017年10月9日工程准时完工，原告现场负责人与基建经理签收了完工报告，双方前往现场核实了工程量，此时，原告并未提出任何质量问题，还支付了合同总额85%的完工款。完工后，原告无故拖延验收，擅自使用案涉工程，在未告知被告的情况下在瓷砖表面钻孔、安装管道、加建钢结构操作平台、新增设备承台，悬挂大量标语、警示牌。被告施工时污水池还是空的，而被告拍摄的2018年4月13日的照片中，水池上方的生产性污水残渣泄露，随雨水冲刷沿瓷砖表面流下形成污水水迹，该水迹的形成时间较长。以上证据足以证明原告在2017年10月9日工程完工后就使用了案涉工程。原告恶意拖延验收又擅自使用，按照《建设工程司法解释一》第十四条第三款之规定，应认定为原告擅自使用工程之日，即2017年10月10日为竣工验收之日。按《施工合同》约定的1年质保期计算，该工程已过质保期，因此被告无需对该工程进行整改或支付整改费用。另根据《建设工程司法解释一》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案原告恶意拖延验收，擅自使用工程两年多后又提出质量问题，依法应驳回原告的诉讼请求。二、原告的工艺要求不合理且墙体主体工程防水未做好，原告自身过错导致瓷砖脱落。原告造纸所产生的污水系酸性具有极强的腐蚀性，且排放至污水池时有60度左右的温度。但原告在签订《施工合同》时并未将此特殊情况告知被告，原告在《施工技术协议》中提出：基层纯水泥浆+防水剂满刷一遍，仅适用于普通外墙瓷砖粘贴工艺要求，并不适用于该项目。被告在施工时污水池是排空的，非蓄污水生产状态，故无法提前预判该水池生产运转时的特殊情况。对此情况，若不用特殊材料做界面处理，污水蒸腾会导致瓷砖基底水泥浆水分挥发进而削弱粘性，具有腐蚀性的污水会从裂缝渗漏过砂浆层泛至瓷砖表面，这些因素都会导致砂浆层及瓷砖鼓泡、脱落。实际上，要防止腐蚀性污水渗漏必须做好污水池内部的防水工程，属于污水池的主体工程，由第三方单位施工。而被告所做的粘贴瓷砖工程属于外部的美化工程，若池壁的防水结构本身存在问题，外部粘贴瓷砖时满刷一遍防水剂是远远不够的。因此，系原告自身过错导致瓷砖脱落，与被告无关。三、原告擅自使用工程后，其他外部因素导致瓷砖脱落。工程完工后，原告未经验收即在案涉工程上增加1号清水泵工程，由第三方单位施工，施工期间有在池体墙壁钻孔抽芯，用桩基钻孔，用电镐凿除池壁混泥土以便安装管道等一系列行为。施工完毕后，原告安装三台大功率电机，电机正常运转时产生震动，震动通过管道、电桥等传递至水池侧壁，继而导致该部位的瓷砖脱落，图片可以很直观的证明，凡是震动的管道架桥处，均有瓷砖松动脱落的迹象。污水池上方有交换器及斜筛产生的污水残渣泄露至面板上，被雨水冲刷至挑檐，从檐口泄露，沿外立面瓷砖流下来，导致瓷砖被污染腐蚀，长期溢流造成瓷砖脱落。原告在瓷砖表面钻孔、焊接（用不锈钢螺丝、膨胀螺栓），悬挂大量标语、警示牌，钻烂了瓷砖至基底砂浆层。且大部分膨胀螺栓被污水浸润、生锈后锈渍沿瓷砖表面流淌，导致瓷砖被污染、腐蚀，进而脱落。四、原告夸大其词，以第三方单位的报价主张尚未发生的整改费毫无依据。案涉工程总面积为1720平方米，从现场照片可见只有少量瓷砖脱落，脱落面积不足30平方米，此外，原告所计算的每平方米整改单价亦超过原被告双方签订的《施工合同》单价50%之多。且第三方单位非鉴定机构，系私营企业，其出具的报价单无法保证客观公平，原告以此主张尚未发生的整改费是毫无依据的。综上所述，被告交付的案涉工程不存在质量问题，且案涉工程已过质保期，瓷砖脱落系原告自身原因导致，与被告无关，请求法庭依法驳回原告全部诉讼请求。经审理查明，2017年6月14日，玖龙公司作为甲方与乙方恒固公司签订《建设工程施工合同》，约定将污水厂调节池、预酸化外墙贴瓷砖工程，承包范围及要求“具体详见附件玖龙污水厂调节池、预酸化外墙贴瓷砖技术协议（6张）、价格清单（1页）。”承包方式为包工、包辅料、包工期、包机械、包质量、包安全、包验收等，不报水电。关于工程款支付约定全部工程经竣工验收后（以双方共同签署的竣工验收单为证）付至工程总额95%，留工程总额的5%为质保金，待质保一年期满且经验收合格，甲方收到乙方开具的足额发票后，按甲方流程付款。关于工程质量第五条约定“1、工程质量必须达到国家验收（合格）标准，否则甲方拒付工程款或采取处罚或有权解除合同，委托第三方整改，乙方予以接受，由此产生的价差或其他损失乙方承担。2、本工程质量如不符合合同要求，甲方、设计院或工程所在地市政府城建机构均可要求乙方予以整改，直至达标，否则甲方有权不支付工程款；如果双方对质量问题产生争议，由甲方委托有资质的工程质量检测鉴定机构予以鉴定，鉴定结果对双方均有约束力，可作为双方协商、仲裁或诉讼的有效证据，鉴定费用由责任方承担。”甲方责任“1、甲方提供图纸1套给乙方。2、审核、确认乙方提出的施工组织设计、施工方案或施工进度计划。上述资料审核仅系业主非专业性、程序性的检查，乙方对此带来/引发的瑕疵、损失，仍承担全部责任。3、负责现场协调、管理、检查、监督工程质量、材料质量、进度等……单独或组织监理单位、施工单位、政府相关部门、设计院进行工程阶段性验收，组织工程交工验收。”乙方责任包括“2、乙方必须按甲方提供的施工图纸和甲方要求施工……竣工验收合格后，乙方应按规定向甲方提供竣工图、质量保证书及保修说明书等技术资料。”关于验收与整改，第九条约定“1、乙方承担工程质量验收条件：乙方应提供符合质量标准的工程和竣工图等具备规范要求的经济技术资料、自检合格单证给甲方，否则甲方有权拒绝验收并拒绝付款，接收并验收合格前的一切风险损失均由乙方承担……3、验收单位、组织机构：甲方按质量标准和使用要求进行验收；因乙方不执行甲方通知所要求的责任，甲方可单方委托具备检测资质的质检机构进行质量鉴定，检测结果对双方具有法律约束力。4、验收标准、依据、方法、表单、期限和质量保证义务……按国标现行标准等及其他验收的规定和要求为准……所有验收资料必须符合甲方的物资验收制度、规范、流程所规定的企业组织机构、人员、验收单等条件，不符合规定的验收签字或意见一律予以作废。该规定中要求：除必须加盖甲方的单位验收印章外，还必须由甲方指定人员签字，两者缺一无效……验收期限为完工后一个月内。若超过一个月且经整改后质量仍达不到国标要求的，视为质量不合格，甲方可以不予支付价款、质保金，并要求乙方承担质量不合格责任……工程完工后十五日之内，须将该工程的全部资料送甲方审阅，否则每拖延一天处违约金500元。资料审阅达要求后进行整体工程验收。”关于保修期约定“1、本工程保修期自竣工验收合格之日起计算，本工程属以下范围内的，按以下规定执行：不在以下范围内的，保修期为1年。a基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体机构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；b屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；c供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；d电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年……2、保修期内，若发现质量问题，乙方应按甲方要求的时间内派人到现场维修整改，并保证整改的质量，否则甲方有权另请他人代为维修，所发生的一切费用由乙方承担。若发生的累计保修费超过质量保修金，超过部分由乙方支付，且乙方应额外支付甲方违约金。3、保修期满，经甲方最终验收，确认乙方已保质保量完成了合同规定的项目内容后，甲方无息支付保修金。”关于违约责任，约定“2、合同签订后，如乙方对履行合同义务敷衍了事，或不履行合同规定的实质性义务，或有其他严重违约情形，导致工程进展缓慢或各节点工期迟延时，且经甲方书面要求整改之日起三日之内仍无实质性改进时，视为乙方单方面终止合同，甲方有权解除合同，并书面通知乙方后收回工程；乙方应承担本工程总金额30%的违约金；由此造成的甲方经济损失，甲方另有权在给乙方的任何款项中提款补偿……4、如果本工程质量达不到约定的质量标准，经甲方书面要求整改后仍无改善，甲方可以解除合同，乙方应承担本合同总金额30%的违约金。5、乙方产生的各类违约金，乙方同意甲方在给乙方的任何款项（包括但不限于同一合同）中扣款，不足部分，由乙方另行支付。”双方在2017年4月10日签订《玖龙污水厂调节池、预酸化外墙贴瓷砖工程施工技术协议》，第二条约定“现有水池外墙是水泥砂浆抹灰面，旧抹灰层局部空鼓区域需凿除重新抹灰，外墙基层污迹清理。2、外墙砖铺贴方法：基层纯水泥浆+防水剂满刷一遍，水泥浆贴外墙砖，水泥浆勾缝，外墙砖清洗。”施工要求中约定“外墙砖粘贴横平竖直，平整度、垂直度、粘接强度满足国家规范要求，无空鼓现象，否则返工重做，并按照合同收取违约金。”2017年8月11日，就案涉工程玖龙公司基建部发出《工程开工令》，确定开工时间为2017年8月12日，工期60天，完工日期2017年10月10日。2017年10月27日，恒固公司最终盖章确认了《工程完工报告》，实际完工时间为2017年10月9日，有项目跟踪人和厂长/经理签名确认。原告提供2019年2月21日的《关于及时履行合同验收整改义务的告知函》给恒固公司，表示外墙瓷砖脱落严重，需整改。若怠于履行合同义务，玖龙公司有权通过第三方整改，产生的整改费用由恒固公司承担。并提供了邮单和快递记录证明该告知函已送达被告。被告对关联性不确认，认为从原告照片中可以看到悬挂了标语、指示牌，原告早已使用了案涉工程，原告在2019年2月21日对2017年完工的工程称验收不合格，是变相延长保修期。原告提供报价单、发票、付款回单、《扣款告知函》，证明因维修瓷砖脱落产生了2500元，向恒固公司发的《扣款告知函》整改费用为3250元。被告对这些证据的三性均不予确认，认为自原告擅自使用工程之日，及2017年10月9日为竣工验收之日，保质期一年计算至2018年10月9日。原告主张出现质量问题的时间已经超过保修期限。原告提供2019年9月12日、9月23日、9月27日的邮件，证明一直要求被告整改。被告对关联性不认可，认为原告主张的瓷砖脱落已经超过保修期限。原告提供照片，拟证明瓷砖脱落情况，被告对关联性不认可，认为部分照片涉及某些区域没有瓷砖是因为原告原本在该区域墙面安装了机器、管道，施工时无法贴瓷砖，现原告将机器、管道拆除，看到是没贴瓷砖的部分，而不是瓷砖脱落。而且能明显看出是污水池主体工程未做好防水，污水渗漏腐蚀墙面和瓷砖底层，导致瓷砖脱落，与被告施工无关。原告提供东莞市信腾装饰工程有限公司的《玖龙污水池池壁瓷砖维修报价单》，金额为224000元。被告对该报价单三性不确认，瓷砖脱落面积不足30平方，但第三方单位报价是800平方，没有事实依据，单价明显高出原被告之间签订合同单价，第三方的报价是否客观公平无法确定，同时费用并未产生。被告提供2017年10月15日及2018年4月13日的照片，拟证明在2017年10月9日完工后原告使用了案涉工程，在瓷砖上粘贴标语。2018年4月13日瓷砖上已经因为原告使用形成污水水迹。被告提供2018年9月和2020年3月的图片，证明在完工后，原告新增安装清水泵，在墙壁上钻孔抽芯、在墙壁垂直地面用桩基钻孔，安装三台大功率电机，因震动导致管道架桥处瓷砖脱落现象。被告提供2018年7月图片，证明是墙体主体工程防水未做好，导致污水渗漏腐蚀瓷砖，继而脱落。原告对上述照片的三性均不予确认。庭审中，原告认为未竣工验收的原因是被告未按要求提交验收报告的资料，导致无法验收。被告主张已经在2017年10月15日在现场提交纸质版验收资料，但原告不安排验收。对于提交验收资料，被告没有证据证明。被告主张原告在完工后实际使用，原告认为工程存在于房屋外墙，不存在是否实际使用问题。对于被告主张的原告贴广告牌、标识，原告认为是在2019年9月才贴的。原告表示诉请二的整改费2500元已实际支出，另外的750元是按照整改费用的30%收取的管理成本。被告主张贴瓷砖属于美化工程，质保期为一年。原告认为总工程款未结算，被告认为从原告占有使用之日视为竣工验收之日，总工程款金额应为合同约定金额358828元。双方确认原告已支付工程款为305003.8元。被告表示是支付至合同约定价款的85%，还有15%未付。原告在2020年4月23日提交《鉴定申请书》，申请对玖龙污水厂调节池、预酸化外墙贴瓷砖工程瓷砖大面积脱落、空鼓原因的成因及维修、整改费用进行司法鉴定。以上事实，有原告提交的证据：建设工程施工合同、开工令、完工报告、快递记录、函件、邮件四份、报价单、发票、付款回单、邮件、邮件三份、快递记录、函件、照片、维修报价单（第三方东莞信腾）；被告提交的证据：不同时期的图片、视频及庭审笔录附卷为证。本院认为，被告恒固公司有施工资质，与原告玖龙公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。本案原告主张被告施工部分的外墙贴瓷砖工程存在质量问题，要求被告承担因未维修而产生的整改费用。被告主张原告所述的质量问题并不是因被告施工导致，且原告提出维修时已经超过合同约定的质保期限。因此，本案的争议焦点为：一、被告是否存在违约行为；二、被告是否需要向原告支付违约金、已产生整改费用3250元、未整改部分的整改费用。关于争议焦点一、被告是否存在违约行为。原告认为被告存在违约行为，施工的外墙瓷砖存在脱落等质量问题，经原告告知维修后一直未到场维修。被告认为自己不存在违约行为，因为原告通知维修时已经超过工程质保期。针对案涉工程质保期，本院分析如下：合同第三条第1点约定“……待质保一年期满且经验收合格……”第十一条约定“1、本工程保修期自竣工验收合格之日起计算，本工程属以下范围内的，按以下规定执行：不在以下范围内的，保修期为1年。a基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体机构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；b屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；c供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；d电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年……”案涉工程内容为特定区域外墙贴瓷砖，不属于设备安装和装修工程，结合双方第三条工程款支付方式部分的约定，案涉工程不属于特定范围执行特殊质保期的，在该条已经确定质保一年期。本工程保修期自竣工验收合格之日起计算，双方均确认案涉工程未竣工验收结算。原告认为是被告未按约定提供验收资料，被告表示在完工后即当面提供资料，双方对此均无证据证明。虽然原告认为未验收的责任在于被告，但原告仅支付了85%的工程款，因为工程未竣工验收，尚有15%工程款未支付给被告。在还有15%工程款未支付被告的情况下，原告作为工程使用方，没有证据显示有催促或组织被告进行验收，工程在2017年10月9日已经完工，至今未组织竣工验收。在双方未竣工验收的情况下，实际竣工日期确定根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收报告，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”从原告提供的恒固公司在2017年10月27日最终签名盖章确认的《工程完工报告》来看，工程实际在2017年10月9日已经完工，双方此后没有共同签署的文件。被告退场后，主张原告实际使用案涉工程。原告主张工程为外墙立面，一直在那里，不属于实际使用。结合被告退场后，案涉工程位于原告厂区，由原告控制这一客观事实，以及图片显示外墙有标语、标识及新的设备安装等情形，本院认为原告已实际使用案涉工程。转移占有建设工程之日本院确定为被告恒固公司作为施工人在《工程完工报告》上签名盖章确认完工事实，并退场的日期2017年10月27日，即该日期为实际竣工日期。案涉工程的质保期从该日期开始计算一年，质保期至2018年10月27日届满。原告第一次向被告发函提出质量问题及维修的日期为2019年2月21日，此时已经超过质保期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”目前案涉工程外墙瓷砖脱落的原因不确定，且已经超过了双方约定的质保期。因此原告在庭审结束后提出的关于质量问题和整改费用的《鉴定申请书》，本院不同意进行鉴定。案涉贴瓷砖工程也不属于地基基础工程和主体结构，在原告擅自使用后，被告无须对其质量承担民事责任。综上，被告并不存在原告所主张的违约行为。关于争议焦点二、被告是否需要向原告支付违约金、已产生整改费用3250元、未整改部分的整改费用。鉴于案涉工程在原告函告出现质量问题，要求被告整改时已经超过质保期，被告不存在违约行为，无须向原告支付违约金。已产生的整改费用2500元和原告主张的管理费750元发生在2020年2月17日，早已超过质保期限，此时发生的整改费用与被告无关，应由原告自行承担。关于未整改部分的费用也属于超过质保期提出的质量维修，应由原告自行承担。且原告至今尚未向被告支付包括质保金在内的剩余工程款，作为实际使用工程的建设方应积极的履行验收义务，即便被告未提交验收资料，也应督促被告补充资料，组织竣工验收，但从证据显示，原告在2019年2月出现需维修的问题后才开始联系被告，按照相关法律规定，被告不存在违约行为，无须向原告承担上述责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告玖龙纸业（东莞）有限公司的诉讼请求。本案受理费3665.37元，由原告玖龙纸业（东莞）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审判员  贺文洁二〇二〇年七月七日书记员  纪 苗