广东省广州市白云区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0111刑初514号公诉机关广州市白云区人民检察院。被告人邓溯东，男，1992年6月2日出生，汉族，文化程度初中，户籍地为湖南省邵东县。因本案于2019年7月12日被羁押并于次日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。辩护人吴安妮，广东蕴德律师事务所律师。广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉[2020]24号起诉书指控被告人邓溯东犯假冒注册商标罪，于2020年2月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员徐卉、李芋蓁出庭支持公诉，被告人邓溯东及其辩护人吴安妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，自2019年3月起，被告人邓溯东在本市白云区太和镇石湖南路XX号二楼仓库内，在没有取得注册商标L’OREAL（欧莱雅）、KERASTASE（卡诗）持有人许可的情况下，雇佣工人生产上述品牌的烫发水及发膜。同年7月12日14时许，邓溯东在上址被公安人员抓获，并当场缴获假冒化妆品一批。经鉴定，缴获的烫发水、发膜均为假冒商品，共价值人民币728810元。为了证实指控的犯罪事实，公诉机关随案移送了物证、书证、证人证言、被告人供述、价格认定结论书、勘验检查笔录、视听资料等证据。据此，公诉机关认为被告人邓溯东未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人邓溯东对公诉机关指控的罪名无异议，认为商品认定的价格过高，欧莱雅丝泉滋润发膜500ml是在一楼仓库门口查获的，但不是其生产的。被告人邓溯东的辩护人发表辩护意见称，对公诉机关指控被告人犯假冒注册商标罪的定性没有意见，但存在以下意见：一、本案影响定罪量刑的重要事实尚未查清，起诉书的指控存在诸多疑点，目前仍属事实不清、证据不足。1.本案在审查起诉阶段，被告人邓溯东的妻子杜某向公诉机关提供了涉案假冒注册商标产品的送货单、物流单、微信转账记录等新证据。送货单显示产品的销售单价；物流单显示产品的发货情况以及接收的客户信息和联系方式；微信记录显示了客户的付款情况以及交易完成情况。这些证据可以证明侵权产品的实际销售价格。即欧莱雅丝泉滋润发膜500ml的实际销售价格为5元/瓶；欧莱雅弹力多姿雅烫发水的实际销售价格为1.7元或1.8元/盒；卡诗奥利顺柔膜的实际销售价格为6元/瓶。辩护人认为，《笔迹鉴定意见》只是证明送货单上的笔迹不是邓溯东，但并不代表送货单就是虚假的，送货单上的内容就是不真实的。本案的关键并不在于送货单上的笔迹是不是邓溯东本人所写，而是这些送货单是不是邓溯东的加工厂出具的，其上面记载的交易内容以及销售金额是不是真实的。因此，对本案的关注焦点不应该放在送货单的笔迹问题上，而应该放在查明实际的交易记录和侵权产品的销售单价上。2.本案审理期间，被告人邓溯东的妻子杜某当庭提交两部邓溯东曾用过的旧手机，其中微信记录可以证实邓溯东对外实际销售涉案侵权产品的单价。法院要求侦查机关对该两部手机进行电子物证勘验，历经两个半月时间，侦查机关回复不予勘验。辩护人认为，根据刑事诉讼法的有关规定，刑事案件的举证责任由控方承担。在当事人家属已经提供明确证据线索的情况下，侦查机关不去调取相应证据核实涉案侵权产品的实际销售价格，应当承担举证不能的后果。根据存疑时有利于被告人的原则，建议法院直接采纳上述两部手机的微信记录等内容作为证据，以涉案侵权产品的实际销售价格对被告人邓溯东量刑。二、虽然本案有诸多疑点尚未查清，但被告人邓溯东对本案始终持认罪认罚的态度，其从归案起就如实供述系二楼加工厂的老板，并存在假冒注册商标的行为，积极配合司法机关办案，依法具有坦白情节。三、恳请法院充分考虑被告人邓溯东家庭经济、生活困难的情况，对其酌情从宽处罚。综上，辩护人总结以下三点辩护意见：第一，起诉书指控事实不清、证据不足，本案存在诸多疑点没有查清，仍需进一步查明，或者经法院调查核实后，依法认定涉案侵权产品的实际销售价格，以对被告人邓溯东作出公平公正的判决。第二，建议法院能够依法以侵权产品的实际销售价格认定被告人邓溯东的犯罪金额。根据邓溯东的稳定供述，其已销售的涉案侵权产品的销售金额为4万元人民币，加上其被现场扣押的侵权产品数量乘以实际销售单价，邓溯东涉嫌的犯罪金额应认定为人民币5万元左右。建议法院根据核实到的犯罪金额，对被告人邓溯东以假冒注册商标罪判处有期徒刑十个月。第三，从2019年7月12日至今，邓溯东已被羁押了十个月，本案也整整调查了十个月的时间。在此过程中，邓溯东已充分认识到了自己行为的错误，也进行了深刻的自我反省、认罪和悔罪。因此，如果合议庭最终认为被告人邓溯东假冒注册商标的实际销售价格无法查清，也恳请考虑到本案存在诸多疑点，且有证据和线索显示邓溯东确实以较低的价格实际销售了侵权产品，并不能完全排除合理怀疑的客观情况，根据存疑时有利于被告人、疑罪从轻的原则，对被告人邓溯东依法判处并适用缓刑。经审理查明，自2019年3月始，被告人邓溯东在未经L’OREAL（欧莱雅）、KERASTASE（卡诗）注册商标所有人授权、许可的情况下，在本市白云区太和镇石湖南路XX号二楼仓库内，雇佣工人生产假冒L’OREAL（欧莱雅）弹力多姿雅烫发水、KERASTASE（卡诗）发膜。同年7月12日14时许，邓溯东在上址被公安人员抓获，并当场缴获假冒L’OREAL（欧莱雅）弹力多姿雅烫发水2500盒、KERASTASE（卡诗）发膜294瓶。经鉴定，缴获的烫发水、发膜均为假冒商品，以市场正品价格计算价值分别为人民币170000元及人民币114660元。另查明，庭审中，被告人邓溯东妻子杜某向本院提交邓溯东使用的小米及苹果手机各1部，其中小米手机邓溯东微信号为×××中有销售L’OREAL（欧莱雅）烫发水的图片、物流单、送货单、聊天及转账记录等内容，能够正常开机；苹果手机未能正常开机。经统计小米手机内的销售记录，邓溯东已销售的假冒L’OREAL烫发水数额为人民币8670元。根据其实际销售价格计算，缴获的L’OREAL（欧莱雅）烫发水2500盒的货值价格为人民币4250元。卡诗发膜经查未有销售记录。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：涉案烫发水、发膜、空瓶、手机照片；烫发水的外包装盒的照片；受案登记表、立案决定书；到案经过；证人贺某1、胡某、刘某、贺某2、吴某、谢某证言；搜查证、搜查笔录；扣押决定书、扣押清单；拘留证、释放通知书、释放证明书；广州市公安局白云区分局预审大队出具的情况说明；证人谢某提交的租赁合同复印件一份；结算单、送货单、微信转账记录及聊天记录截图；广州市白云区价格认证中心价格认定结论书及价格认定明细表；广东省广州市公安司法鉴定中心鉴定书，欧莱雅（中国）有限公司出具的鉴定证明、价格证明、证明、商标注册证明、商标注册证、核准续展注册证明、公证书，授权委托书、营业执照等材料；被告人邓溯东的供述；现场勘验检查笔录及现场照片；辨认材料；涉案视听资料；现场检测报告书；电子数据检查工作记录。对于庭审阶段被告人邓溯东妻子提交手机能否作为本案定罪证据的问题。审理过程中，本院依法发函公诉机关要求侦查机关对邓溯东妻子提交手机进行勘验，因侦查机关回复对电子物证勘验的范围只限于本单位侦查期间扣押的电子物证而未果。据此，根据现有证据，本院重点审查手机内容与本案的关联性，经查，微信号为×××的小米手机中有被告人邓溯东本人的头像，手机中销售假冒L’OREAL（欧莱雅）烫发水的图片、仓库图片、物流单、送货单、聊天及转账记录等内容可以证实涉案假冒L’OREAL（欧莱雅）烫发水的销售情况。其中8张送货单与2019年11月14日广州市公安局白云区分局石门派出所送检的来自于被告人邓溯东妻子提交的5张送货单中的部分送货单，均涉及已销售L’OREAL（欧莱雅）烫发水的数量、单价及获利数额，时间均为上述案发期间。庭审中，被告人及其妻子对该手机的使用者、用途、放置点的描述均基本一致，可以确认系被告人邓溯东所使用。故本院对该手机及其提取的电子数据的真实性、合法性及关联性予以确认，可以作为本案定罪证据。关于本案假冒欧莱雅丝泉滋润发膜500ml是否被告人邓溯东生产的问题。经查，1.被告人邓溯东一直否认是自己生产的；2.查获的地点在一楼仓库，而不是在二楼仓库；3.涉案证人均未指证一楼工厂经营者与二楼仓库经营者有合作关系，对发膜为何放置于一楼仓库内没有合理的说法。在上述疑点未能排除的情况下，遵循存疑利益归被告人原则，本案不认定假冒欧莱雅丝泉滋润发膜500ml为被告人邓溯东生产。关于本案假冒注册商标非法经营数额认定的问题。根据被告人邓溯东手机内的销售价格显示，邓溯东销售假冒L’OREAL（欧莱雅）弹力多姿雅烫发水的单价为人民币1.7元。因此，在已经查清侵权产品的实际销售平均价格情况下，缴获的L’OREAL（欧莱雅）烫发水2500盒的货值价格为人民币4250元。KERASTASE（卡诗）发膜294瓶经查未有销售记录，故应以市场正品价格计算价值人民币114660元。本院认为，被告人邓溯东无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人邓溯东犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但认定情节特别严重不当，应予纠正。关于被告人邓溯东及其辩护人对假冒注册商标价格提出的辩解及辩护意见，本院予以采纳。辩护人提出邓溯东家庭情况困难等辩护意见，本院在量刑时予以考量。综合被告人在本案中的地位、作用，被告人不符合判处缓刑的条件，辩护人就此提出的辩护意见本院不予采纳。被告人邓溯东当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。考虑被告人的犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度、家庭情况，本院决定对被告人邓溯东酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人邓溯东犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2021年1月11日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）二、缴获的假冒注册商标的烫发水、发膜、包装盒等物（详见扣押清单），予以没收、销毁（由广州市公安局白云区分局执行）。三、缴获的作案工具MI手机1部、小米手机各1部（详见扣押清单），予以没收（其中MI手机1部由广州市公安局白云区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄玉莲人民陪审员  冯爱芬人民陪审员  周丽萍二〇二〇年七月二十日书 记 员  方赛卿邵火娇《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。