山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终4308号上诉人（原审被告）：山东乾元泽孚科技股份有限公司，住所地：济南市济阳区崔寨镇青宁村国道220线西侧。法定代表人：彭泓越，总经理。上诉人（原审被告）：山东乾元馥华集成建筑科技有限公司，住所地：临沂市莒南县人民路**。法定代表人：王示，总经理。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：宋振明、扈中乾，上海建纬（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东东方万达建筑工程有限公司，，住所地：临沂市莒南县淮海路西段南侧法定代表人：万达，总经理。委托诉讼代理人：李德伦，莒南十字路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：莒南县城市建设综合开发公司，，住所地：临沂市莒南县人民路**法定代表人：徐秀东，总经理。委托诉讼代理人：张东升，山东隆泰律师事务所律师。上诉人山东乾元泽孚科技股份有限公司（以下简称泽孚公司）和上诉人山东乾元馥华集成建筑科技有限公司（以下简称馥华公司）因与被上诉人山东东方万达建筑工程有限公司（以下简称万达公司）、被上诉人莒南县城市建设综合开发公司（以下简称莒南城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莒南县人民法院（2019）鲁1327民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泽孚公司和馥华公司的共同委托诉讼代理人宋振明、扈中乾、被上诉人万达公司的法定代表人万达及委托诉讼代理人李德伦、被上诉人莒南城建公司的委托诉讼代理人张东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泽孚公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判为驳回万达公司对我方的诉讼请求，我方不承担连带支付责任；3.一、二审诉讼费用由万达公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院以公司法第二十六条、二十七条、二十八条为依据，认定我方应对馥华公司的债务承担连带支付责任，属认定事实错误，适用法律错误。一审认定我方出资不到位是错误的。2.一审法院以公司法第二十条为依据确定我方对工程款承担连带责任错误，我方对此事不知情，没有证据证明我方滥用股东权利损害债权人权益。万达公司辩称：一审法院适用法律正确，判决结果得当，程序合法，请求二审法院驳回泽孚公司上诉。莒南城建公司辩称：一审法院认定事实清楚，请二审法院维持原判。馥华公司辩称：认可泽孚公司的上诉意见。馥华公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判为驳回万达公司对我方的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由万达公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.被上诉人签订的工程承包合同未公开招投标，属于无效合同。2.一审法院认定我方为承担付款义务的主体，属认定事实错误，适用法律错误。案涉厂房并非万达公司承建，一审法院认定工程是万达公司承建是错误的。案涉厂房的权利人是山东鸿城新材料公司，上诉人不可能也未实际享有工程承包合同权利。一审法院认定案涉债务为公司设立过程中的债务属认定事实错误。3.一审法院认定万达公司的工程款为740余万，此工程款项是莒南城建公司于2017年12月16日委托临沂中山工程咨询有限公司进行的审计金额，上诉人对此并不知情，明确表示不予认可，我方委托的审计机构评估价值约为350万元，在我方明确提出异议的情况下，一审法院应委托审计机构重新审计，一审法院程序违法。4.一审法院认定万达公司享有建设工程款优先受偿权属认定事实错误。万达公司辩称：一审法院适用法律正确，判决结果得当，程序合法，请求二审法院驳回馥华公司上诉。莒南城建公司辩称：一审法院认定事实清楚，请二审法院维持原判。泽孚公司辩称：认可馥华公司的上诉意见。万达公司向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令被告支付原告工程款7426413.38元及利息，并依法确认原告建设工程优先受偿权；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年4月6日、2014年8月12日，江苏元达建设工程有限公司宁波分公司与山东鸿城新材料有限公司签订建设工程施工合同三份，由江苏元达建设工程有限公司宁波分公司承建山东鸿城新材料有限公司的新型合金材料项目车间厂房、酸性厂房、加热炉车间等工程，双方产生纠纷，上述工程未能施工完毕。2017年5月22日，一审法院作出（2017）鲁1327民初301号民事判决书，解除了双方的建设工程施工合同。后山东鸿城新材料有限公司未能投入生产经营，莒南城建公司作为其最大债权人遂拟引进合作伙伴盘活山东鸿城新材料有限公司土地、厂房等。2017年7月4日，莒南城建公司与泽孚公司签订合作经营协议书，发起设立馥华公司，注册资本为1亿元，莒南城建公司与泽孚公司分别占股权比例为45%和55%，注，注册地址为莒南县人民路**际经营地点即在山东鸿城新材料有限公司。因相关工程需改建、扩建、新建才能投入使用，2017年4月26日、2017年7月5日、2017年9月3日，被告莒南城建公司与原告万达公司签订工程承包合同三份，由原告承建被告馥华公司厂房厂区（包括馥华公司商混站车间及内部板房、馥华公司东侧362米×37米车间及毗邻车间、馥华公司西侧390×79米生产车间及观光平台）。2017年12月16日，工程施工完毕，莒南城建公司委托临沂中山工程咨询有限公司对万达公司施工项目进行了工程审计，审定价为7576413.38元，并分别于2017年10月26日、2019年2月3日支付原告100,000元、50,000元，至今尚欠万达公司工程款7426413.38元。案涉工程现由被告馥华公司实际占有和使用。馥华公司生产运营过程中，莒南城建公司与泽孚公司产生纠纷，莒南城建公司拟退出馥华公司股东位置，泽孚公司曾因此诉至临沂市中级人民法院，后申请撤诉后自行协商未果。上述事实有各方当事人的代理人陈述、万达公司与莒南城建公司签订的工程承包合同三份、临沂中山咨询有限公司出具的审计报告一份、工程结算对账单一份、（2017）鲁1327民初301号民事判决书一份、泽孚公司与莒南城建工程签订的合作经营协议书一份、馥华公司营业执照等证据所证实并经一审法院庭审查证所认定。一审法院认为，依法成立的合同对合同各方具有法律约束力。莒南城建公司与万达公司签订工程承包合同三份，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应据此履行。工程施工完毕，莒南城建公司委托临沂中山工程咨询有限公司对万达公司施工项目进行了工程造价审计，审定价为7576413.38元，后莒南城建公司分两次支付工程款150000元，至今尚欠万达公司工程款7426413.38元。本案焦点有三：一是如何确定付款义务主体；二是其他被告应否承担付款责任；三是万达公司是否享有案涉工程的建设工程优先权。焦点一，关于应承担付款义务的主体，万达公司诉请中列明莒南城建公司、馥华公司、泽孚公司三名被告，馥华公司、泽孚辩称应选择主体诉讼，予以采信，一审法院最终确定该工程款付款义务主体为馥华公司，理由如下：首先，从案涉工程施工合同看，施工内容系馥华公司商混站车间及内部板房、东侧车间及毗邻车间、西侧生产车间及观光平台，施工目的也是用于馥华公司使用；其次，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”案涉工程合同签订方虽为莒南城建公司，但莒南城建公司、泽孚公司作为发起人设立馥华公司，工程施工完毕后，也是由馥华公司占有、使用、受益，故馥华公司已经实际享有合同权利，应承担支付工程款义务。故万达公司要求馥华公司支付工程款7426413.38元，事实清楚、证据充分，予以支持。焦点二，莒南城建公司、泽孚公司还应否承担付款责任的问题，一审法院确定城建公司、泽孚公司对案涉工程款应承担连带支付责任。《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条、第二十八条分别规定了设立有限责任公司在注册资本、出资方式、出资义务三个方面应遵循的法律依据。另，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”莒南城建公司、泽孚公司作为公司发起人，分别占股45%、55%，合计持有馥华公司100%股权，馥华公司注册资本为1亿元，莒南城建公司、泽孚公司亦应按照公司法履行出资义务，并以此作为公司对外承担法律责任的保证，但二公司未向法庭提交任何证据证实其已按照协议履行认缴出资义务，应认定为《公司法》第二十条规定的“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益”的情形，故莒南城建公司、泽孚公司应当对馥华公司的上述债务承担连带支付责任。焦点三，关于建设工程价款优先受偿权。馥华公司、泽孚公司另辩称，万达公司行使建设工程优先权已超出期限，因双方最终对账结算日为2019年3月5日，即该日为应付工程款之日，万达公司于2019年4月23日向一审法院提起诉讼，并不超出六个月的行使期限，对该辩解意见不予采信，万达公司的建设工程优先权主张应予支持。综上，馥华公司应支付万达公司工程款7426413.38元，莒南城建公司、泽孚公司承担连带支付责任。万达公司还主张利息损失，2019年3月5日，双方进行了最终对账结算，可自该日起以实际欠款额为基数，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告山东乾元馥华集成建筑科技有限公司于判决生效后十日内支付原告山东东方万达建筑工程有限公司工程款7426413.38元及利息（自2019年3月5日起至实际付清支付日止，以7426413.38元为基数，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告山东东方万达建筑工程有限公司对其施工的“山东乾元馥华科技股份有限公司商混站车间及内部板房、山东乾元馥华科技股份有限公司东侧362米×37米车间及毗邻车间、山东乾元馥华科技股份有限公司西侧390×79米生产车间及观光平台”享有建设工程价款优先受偿权，优先受偿权受偿范围以实际欠付的建设工程价款7426413.38元为限；三、被告莒南县城市建设综合开发有限公司、被告山东乾元泽孚科技股份有限公司对上述第一项支付内容承担连带清偿责任。案件受理费63785元，保全费5000元，保全保险费13500元，合计82285元，由被告山东乾元馥华集成建筑科技有限公司、莒南县城市建设综合开发有限公司、山东乾元泽孚科技股份有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人泽孚公司提交关于馥华公司的章程一份，用以证明：馥华公司的注册资金认缴期限为2037年6月2日之前，莒南城建公司的出资方式是实物和货币。被上诉人莒南城建公司质证称：对真实性无异议，但对证明目的有异议，该章程虽然载明了认缴出资的付款期限，该付款期限实际是股东对公司的最后出资期限，在该期限前股东仍然承担出资义务，该出资期限也不能否认泽孚公司未出资的事实。万达公司质证称：同莒南城建公司的质证意见。馥华公司质证称：无异议。上诉人馥华公司提交山东元坤工程咨询公司结算报告一份，用以证明：涉案工程总价为3707104.25元。泽孚公司质证称：认可该报告。莒南城建公司质证称：对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，一审法院已经认定该工程的审计价格，且该审计系莒南城建公司委托，万达公司也认可该审计金额，所以应以该审计金额为准。本次上诉人提交的审计报告系单方委托，且编制时间为2020年7月14日，明显是为了开庭做的临时性准备，不具有法律效力。万达公司质证称：对该证据的真实性合法性有异议，上诉人单方委托，没有被上诉人的签字认可，我们的实际工程款是由被上诉人万达公司和莒南城建公司共同委托审计机构审计，我们的审计是合理合法的，对方的审计不合法，我方不认可。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：当事人各方对上诉人泽孚公司提交的馥华公司章程均无异议，本院予以采信；该章程载明的馥华公司注册资金认缴期限为2037年6月2日之前。上诉人馥华公司提交的山东元坤工程咨询公司对涉案工程的结算报告系由其单方委托作出，莒南城建公司、万达公司均未参与也不予认可，本院对该报告所确定的工程造价不予采信。本院二审审理查明的其他基本事实同一审。本院认为，馥华公司章程载明的馥华公司注册资金认缴期限为2037年6月2日之前，在无充分证据证明上诉人泽孚公司存在认缴出资加速到期的情形下，一审法院径行判决上诉人泽孚公司在本案中承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。被上诉人万达公司如仍有异议，其可待补充证据后另行主张。上诉人馥华公司二审期间提交山东元坤工程咨询公司出具的结算报告一份，欲证明涉案工程总造价应为3707104.25元而非一审法院认定的7576413.38元。本院虽对该报告所确定的工程造价即上诉人馥华公司的证明目的不予确认；但上诉人馥华公司提交该报告的行为，足以证实上诉人馥华公司对涉案工程系由被上诉人万达公司施工及上诉人馥华公司已实际占有使用涉案工程的事实是认可的，上诉人馥华公司所提“案涉厂房并非万达公司承建，……案涉厂房的权利人是山东鸿城新材料公司，上诉人不可能也未实际享有工程承包合同权利”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人莒南城建公司、万达公司作为平等民事主体签署的《建设工程施工合同》是否必须经招投标，以及未经招投标是否必然导致合同无效，当事人各方均未提交证据予以证明；且即使上述合同无效，因被上诉人莒南城建公司、万达公司已经就涉案工程结算完毕并形成确认书，对本案已经没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的余地；且上诉人馥华公司不能提交证据证明结算协议或结算行为存在胁迫等情形，其要求依上述司法解释按照合同无效计算工程款从而推翻结算协议有违诚信原则，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”馥华公司章程载明被上诉人莒南城建公司为该公司发起人，上诉人馥华公司亦认可其已实际占有使用涉案工程，一审法院依据上述规定认定上诉人馥华公司在本案中承担付款义务并无不当。因工程造价已经合同双方结算完毕，上诉人馥华公司虽对工程造价仍持有异议，其也仅可依照公司法的相关规定向被上诉人莒南城建公司另行主张。关于被上诉人万达公司对涉案工程是否享有优先权的问题，一审法院已经就此作出详细阐述，本院不再赘述。综上，上诉人山东乾元泽孚科技股份有限公司所提上诉理由成立，本院予以采纳；上诉人山东乾元馥华集成建筑科技有限公司所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持莒南县人民法院（2019）鲁1327民初2458号民事判决第一、二项及诉讼费部分；二、变更莒南县人民法院（2019）鲁1327民初2458号民事判决第三项为“被上诉人莒南县城市建设综合开发有限公司对本判决确定的支付内容承担连带清偿责任”；三、驳回被上诉人山东东方万达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费63785元，由上诉人山东乾元馥华集成建筑科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年七月二十九日书记员 陈小雪