福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民再337号 再审申请人（原审被告）：池文琴，女，1969年5月1日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：陈世涌，福建丛语律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈燕云，福建丛语律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：欧景升，男，1973年11月1日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：李豪，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：陈弘峰，国浩律师（福州）事务所实习律师。 原审被告：漳州市景南农业开发有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县深土镇山尾村。 诉讼代表人：詹俊忠。 委托诉讼代理人：周艳红，福建衡评律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林楸华，福建衡评律师事务所律师。 再审申请人池文琴因与被申请人欧景升及原审被告漳州市景南农业开发有限公司（以下简称景南公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1175号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月30日作出（2018）闽民申3587号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 池文琴再审请求：撤销福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1175号民事判决，驳回欧景升对池文琴的诉讼请求。事实和理由：（一）池文琴有新的证据，足以证明应当免除池文琴保证责任。1．债权人与债务人协议变更主合同未征得池文琴同意。《中华人民共和国担保法》【1995/9/30-至今】第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。在本案，欧景升已经与主合同另一保证人杨图标达成本案债务的新协议，变更了原债务的履行主体、方式、期限等，并且设立了新的担保人李振芬，对以上合同变更，景南公司作为债务人已经作出明示认可。据此，原主合同债权人与债务人及部分保证人已经达成变更主合同的合意，且新债务人杨图标已经实际成为新债务人。以上事实足以证明应当免除池文琴的保证责任，但原审已经收到相关证据材料，却未纳入审理范围，且未发现欧景升两次诉请之间及庭审诉请与相关证据的矛盾显系重大疏漏。（二）能够证明以上事实，但原审判决书与二审裁定书未体现的新证据列举如下：2013年7月15日欧景升与杨图标签订的《协议书》；2013年7月15日欧景升与杨图标、李振芬签订的《协议书》；欧景升向原审第二次提交的《起诉状》；景南公司的《上诉状》。以上证据均系池文琴于2018年6月14日到福州市中级人民法院档案室阅卷及2018年6月28日福建省高级人民法院档案室阅卷发现。（三）原审因杨图标身份不明仅驳回对杨图标的起诉违法。欧景升与原主合同保证人之一杨图标于2013年7月15日重新签订《协议书》，约定债务均由杨图标承担。在此协议书项下，杨图标的身份已经转为主债务人，且其是否已经履行债务亦需要查明，如果杨图标不参加本案诉讼，必然导致全案无法审理，因此杨图标属于应当参加诉讼的当事人，欧景升不能提供杨图标的身份信息将影响全案审理，原审仅驳回对杨图标起诉程序不当。据此，法庭应先责令欧景升限期提供杨图标的身份信息，逾期应当全案驳回起诉。（四）原审未对本案关键证据《协议书》组织质证违法。（五）欧景升交付的讼争借款600万元中有200万元系由池文琴账户收取。2012年11月13日，池文琴收到借款200万元后于同日在福州市晋安支行营业部当即取现200万元，根据欧景升提交的其银行账户《存款历史交易清单》，欧景升于同日在同一银行网点现金存款198万元。池文琴系根据欧景升要求现金取款交还欧景升。该200万元系讼争借款“砍头息”，应在借款本金中予以扣除。（六）景南公司在《上诉状》中提出本案借款已经还清。原判程序严重违法，认定事实错误，其有新的证据足以推翻原裁定。 欧景升辩称，（一）讼争债权债务客观存在，至今尚未完全获得清偿，池文琴辩称相关债务已由杨图标实际履行缺乏事实依据，不能成立。1．池文琴称其与杨图标、李振芬签订的《协议书》已实际履行完毕，但没有提供相应的证据，仅凭景南公司在上诉状中称已全部还清债务，属举证不能，应承担不利后果。根据民间借贷的交易习惯，持有借据即说明相应的借款尚未还清。2．根据其与杨图标签订的协议内容，认为杨图标已经偿还100万元借款不能成立。与杨图标签订协议是就讼争借款进行的和解协商，将讼争借款金额降为500万元，但并不能据此认定为杨图标已偿还100万元借款。池文琴未提供相应的还款凭证，而杨图标逃避债务，至今拒不到庭接受案件审理。本案中没有直接证据证明100万元已还。其在与杨图标调解或和解过程中作出的妥协，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。（二）池文琴和景南公司仍应对本案未偿还部分的债务承担连带还款责任。《协议书》未免除池文琴的还款责任，杨图标也不是主合同的债务人，故池文琴所称的上述两份协议变更了主合同的履行主体、方式、期限等，不能成立。该《协议书》对池文琴在本案中的债务不产生实际影响。（三）其交付借款当日存款金额为198万元，并非200万元，且该存款与本案无关。原判事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 景南公司述称，景南公司破产时未向管理人移交相关财务账册，管理人不知道债务是否真实。欧景升、杨图标未向管理人申报债权。本案的债权一部分是李振芬的，另一部分是欧景升的，根据现有证据，杨图标已经偿还了350万元，依据景南公司提交的上诉状，该600万元款项的实际出资人是欧景升和李振芬。 本院再审认为，首先，根据池文琴提交其银行账户《存款历史交易清单》，池文琴于2012年11月13日收到欧景升转入其账户的200万元借款后于同日在中国银行福州市晋安支行营业部当即支取现金200万元，欧景升于同日在同一银行网点现金存款198万元。池文琴主张该200万元系其于借款当日即交还欧景升的“砍头息”，应在借款本金中予以扣除。该200万元是何款项，与欧景升存入其账户的198万元及本案借款有无关联等事实不清。其次，欧景升在原审中曾提交落款日期为2014年4月8日的《起诉状》变更诉讼请求为要求池文琴归还本金150万元，欧景升的诉讼代理人于2014年4月14日16时30分原审法院组织的调查中自认讼争借款600万元尚余本金150万元未还。同时欧景升提交的其于2013年7月15日与杨图标、李振芬签订的《协议书》，以及其于2013年8月23日出具的《收条》，亦记载了讼争借款的偿还情况。欧景升自认的事实及其提交的证据与其主张存在矛盾，应当由欧景升作出合理解释并加以举证。原审对本案还款事实认定不清。再次，池文琴主张本案债务已经全部转移至杨图标、李振芬并且已经全部还清。欧景升在原审中亦曾申请追加杨图标、李振芬为被告。本案有必要追加杨图标、李振芬为本案当事人并对案涉杨图标、李振芬参与签订的《协议书》等证据组织质证，以进一步查明案件事实。综上，原审判决事实不清，证据不足，程序有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1175号民事判决； 二、本案发回福建省福州市中级人民法院重审。 审判长  黄晓文 审判员  高晓嵘 审判员  林峥峥 二〇二〇年七月二十日 书记员  陈建珍 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。