湖南省永州市冷水滩区人民法院民 事 判 决 书(2019)湘1103民初4358号原告：赵建军，男，1970年10月15日出生，汉族，住湖南省东安县。原告：周文涛，男，1976年10月6日出生，汉族，住永州市冷水滩区。二原告共同委托诉讼代理人：唐永明，湖南君义律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：湖南省鸿腾建设工程有限公司，住所地永州市零陵区何家坪**。法定代表人：唐仁斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：周文茂，男，系公司法律顾问，1988年9月21日出生，汉族，住永州市零陵区，代理权限为特别授权。被告：贺一定，男，1969年7月18日出生，汉族，住永州市冷水滩区。被告：刘飞，男，1977年10月16日出生，汉族，住永州市冷水滩区。被告贺一定、刘飞共同委托诉讼代理人:郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告贺一定、刘飞共同委托诉讼代理人:雷青青，湖南人和人（永州）律师事务所律师，代理权限为一般代理。第三人：永州市城市建设投资发展有限责任公司，，住所地永州市冷水滩区梅湾路**法定代表人：李世旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈莉，女，系公司员工，1987年6月14日出生，汉族，住永州市冷水滩区，代理权限为一般代理。原告赵建军、周文涛与被告湖南省鸿腾建设工程有限公司、贺一定、刘飞、第三人永州市城市建设投资发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月3日作出（2018）湘1103民初1670号民事判决书，原告赵建军、周文涛与被告贺一定、刘飞、湖南省鸿腾建设工程有限公司均不服判决，提起上诉。永州市中级人民法院于2019年6月21日作出（2019）湘11民终1372号民事裁定书，认为原审判决认定基本事实不清，裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵建军及其委托诉讼代理人唐永明、被告湖南省鸿腾建设工程有限公司的委托诉讼代理人周文茂、被告贺一定及其委托诉讼代理人郭文斌、雷青青、第三人永州市城市建设投资发展有限责任公司的委托诉讼代理人陈莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵建军、周文涛向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告赵建军、周文涛与被告贺一定、刘飞之间签订的《冷水滩区创交模二标工程合作协议书》及《冷水滩区创交模二标工程合作补充协议》无效协议；2、要求与三被告对二原告已完成的工程量进行工程结算并判令被告鸿腾公司、贺一定、刘飞给付拖欠原告赵建军、周文涛工程进度款、垫资现金款约1200万元；3、判令被告鸿腾公司、贺一定、刘飞违约并承担支付原告赵建军、周文涛违约金500万元；4、判令被告鸿腾公司、贺一定、刘飞支付、赔偿延期、占用原告赵建军、周文涛工程进度款、垫资现金款约1200万元的利息96万元[金额1200万元，月利息2分标准，从2018年2月10日至2018年6月10日共四个月，2018年6月11日以后的利息损失仍按月利息2分标准计算至利随本清];5、要求与被告贺一定、刘飞重新约定被告方项目保底收益款200万元（由原约定项目保底收益370万元，因未达到原预期七个停车场总工程价款3000万元目标，而降低、扣减项目保底收益款170万元）；6、第三人市城投公司负协助义务；7、本案诉讼费、财产保全费、保险公司财产保全担保费由被告鸿腾公司、贺一定、刘飞负担。被告鸿腾公司辩称，一、原告陈述的被告鸿腾公司允许被告贺一定、刘飞签订两份协议书不属实，鸿腾公司不知道原告二人的存在，双方不相识。鸿腾公司不会允许被告贺一定就创交模工程与他人签订协议；二、二原告主体不适格，被告鸿腾公司与原告没有任何合同及其它法律关系，因此二原告向被告鸿腾公司主张的诉求无事实依据；三、本案是原告与被告贺一定之间的合伙关系，应认定为合伙纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，因此本案与鸿腾无关；四、鸿腾公司收取的工程款，除支付农民工工资、材料款税收等其他应当支付的款项外，按照鸿腾公司与被告贺一定的约定支付完成，双方之间账目清晰，不存在纠纷。鸿腾公司在本案中没有扣留任何工程款项，故原告要求我方支付工程款和其他款项没有事实依据。被告贺一定、刘飞辩称，一、赵建军、周文涛与贺一定、刘飞签订的《冷水滩区创交模二标工程合作协议书》及《冷水滩区创交模二标工程合作补充协议》为合法、有效协议;答辩人贺一定、刘飞不应向被答辩人赵建军、周文涛支付工程进度款、垫资现金款1200万元及高额利息96万元;三、答辩人贺一定、刘飞并没有违约，不应支付巨额违约金500万元；四、370万元保底收益款是《冷水滩区创交模二标工程合作协议书》及《冷水滩区创交模二标工程合作补充协议》约定赵建军、周文涛支付给贺一定、刘飞的收益款，是双方真实的意思表示，被答辩人无权单方面主张与答辨人重新约定为200万元。综上，两份协议均为有效协议，贺一定、刘飞并未违约，工程款仅用于工程开支，请求驳回赵建军、周文涛诉讼请求。第三人永州市城市建设投资发展有限责任公司述称，1、对于原、被告之间的协议纠纷，第三人不知情，对工程转包不认可；2、原、被告之间的纠纷与第三人无关，第三人已按施工合同约定支付工程款。本院经审理查明：2016年8月29日，被告鸿腾公司中标第三人城建投公司永州市冷水滩区创交模工程建设项目（二标段）工程，双方于2018年9月签订《建设工程施工合同》，约定由鸿腾公司承包建设上述项目工程，工程规模为永州市冷水滩区7个停车场建设，项目投资1627.13万元。2016年11月18日，鸿腾公司（甲方）作为施工方与贺一定（乙方）作为投资方签订《工程项目合作协议书》，约定甲方2016年9月与城建投公司签订的施工合同，为顺利完成工程施工项目，甲方同意乙方合作投资，工程项目的全部投资由乙方承担，乙方不得将本工程转包或未经甲方书面同意分包，工程实行固定利润分成，甲方固定收取利润12万元，其余利润全部归乙方所有，无论项目盈亏，不得降低甲方应收的固定利润，工程由乙方自负盈亏。2016年9月9日，贺一定、刘飞作为甲方与赵建军、周文涛作为乙方签订《冷水滩区创交模二标工程合作协议书》，约定甲方与乙方合作实施冷水滩区创交模二标工程项目，该项目由甲方公司鸿腾公司与城建投公司签订并实施，经甲、乙双方协商，该项目实施增加乙方团队组织该项目继续实施，甲方与城建投公司在承包建设、实施过程中发生的经济结算关系由甲方负责。该项目工程保底收益计价500万元归甲方所有，项目增收部分按甲方占30%，乙方占70%进行分配。甲乙双方按各自所占股份比例承担义务和分享收益。甲、乙双方任何乙方违约，应向对方一次性支付违约金500万元，甲方工程款到账后，每次扣除约定的收益款，应于三日内将剩余的工程进度款拨付给乙方。协议还约定了其它事项，协议落款加盖鸿腾公司创交模工程项目部公章。2017年3月5日，双方再次签订《冷水滩区创交模二标工程合作补充协议》，约定因工程减项原因，甲方自愿将原保底收益500万元降低至370万元，甲方原占有的项目除保底收益后30%股份自愿退出，甲方再无义务承担出资，但按工酬配合乙方完成项目的实施、工程款的拨付等工作，甲方无项目决策、管理及工程款的支配权。创交模二标工程项目利润在600万元内部分，甲方只扣取双方认可的保底收益，收益超过600万元以上的利润，乙方自愿抽取600万元的利润超出部分的15%给甲方。甲方的剩余保底收益（约370万元-已扣取的130万元）在工程第二次计量拨款时，甲方扣取60万元后剩余现金由乙方支配，工程完工结算拨款转至鸿腾公司账户，甲方扣完剩余的180万元后余下现金由乙方支配，工程完工验收结算后，鸿腾公司返还的保证金50万元直接转给甲方，协议落款加盖鸿腾公司创交模工程项目部公章。2019年11月30日，原告赵建军、周文涛申请对冷水滩区创交模二标段项目2016年9月到2018年2月期间，工程的总收入19270000元，被告鸿腾公司、贺一定、刘飞的总开支是否符合原、被告双方约定及被告是否还应支付原告工程进度款等事项进行鉴定。被告贺一定、刘飞申请对湖南省鸿腾建设工程有限公司支付的工程款项是否属于工程应付款项，对收到第三笔工程款93.6万元后支付的部分款项进行鉴定。经原、被告双方协商，决定由湖南永一会计师事务所有限责任公司进行鉴定。湖南永一会计事务所作出湘永会鉴字[2020]第0008号鉴定认定：冷水滩区创交模停车场项目净利润为-1109811.4元；鸿腾公司与冷水滩区创交模停车场项目结算工程量为12556013.95元；鸿腾公司拨款给冷水滩区创交模停车场项目9783090.78元；贺一定个人欠冷水滩区创交模停车场914510.43元（保底收益170万元未计算在内）、湖南省鸿腾建设工程有限公司欠冷水滩区创交模停车场项目款789727.68元；冷水滩区创交模停车场项目欠赵建军1781600元、欠周文涛100万元；冷水滩区创交模停车场项目主营业务成本支出合计8784244.55元。湖南永一会计事务所作出湘永会鉴字[2020]第0009号鉴定认定：被申请人鸿腾公司代付工程的工资及材料合计金额7882462元，其中：可以确认工程的应付款项为4399819元，暂未能确认为工程的应付款项为3482643元；贺一定收到第三笔工程款93.6万元后支付的部分款项中，确认为工程的应付款项为2096元，未能确认工程的应付款项为202910元。城建投公司就涉案工程拨付给鸿腾公司的工程款共计10323149元（含安全文明措施费540100元）。被告贺一定、刘飞在签订合作补充协议后退出合伙并收回投资，其已经收取保底收益170万元。以上事实，有当事人提供的证据材料及陈述意见在卷佐证。本院认为，原告赵建军、周文涛与被告贺一定、刘飞签订的《冷水滩区创交模二标工程合作协议书》、《冷水滩区创交模二标工程合作补充协议》为合伙协议，双方共同出资、共同管理创交模二标段项目，未违反法律强制性规定，应属合法有效。按照双方于2017年3月5日签订的创交模补充协议约定，被告贺一定、刘飞在签订补充协议后应退出合伙，由原告赵建军、周文涛管理案涉工程款，并予以对外支付工程款。但在2017年3月5日以后，被告贺一定仍多次向外支付工程款，且大部分均经过原告签字同意。本案审理过程中，本院组织原告赵建军与被告贺一定核对贺一定对外支付工程款，赵建军对贺一定2017年1-4月、2017年12月收鸿腾公司工程款的付款明细均无异议，仅对2018年2月份贺一定收到的工程款93.6万元中部分款项有异议，且已签字确认具体异议款项。故而被告贺一定并未实际退出工程管理，贺一定仍与原告共同管理并对外支付工程款。原告赵建军、周文涛对湖南永一会计事务所作出的8号、9号鉴定均无异议。9号鉴定意见中确认鸿腾公司支付的工程款有3482643元暂未能确认为属于应付工程款，需补充相关附件；贺一定支付的工程款有202910元暂未能确认为工程应付款项，需补充相关附件。但8号鉴定已将上述开支列入了创交模停车场项目开支成本，原告赵建军、周文涛对此并无异议，构成自认。另8号鉴定中确认贺一定共欠创交模项目部914510.43元，湖南省鸿腾公司欠项目部789727元。因被告贺一定、刘飞享有项目保底收益370万元，且贺一定、刘飞已收到的保底收益170万元未计算在贺一定欠项目部款项之内。因此，原告赵建军、周文涛要求被告贺一定、刘飞支付工程进度款及违约金的主张不予支持，被告鸿腾公司应向原告支付拖欠的工程款789727元。原告要求按照月利率2%计算工程款利息，无法律依据及合同约定，本院支持按照同期银行贷款利率计算利息。原告要求判决与被告重新约定保底收益款为200万元，该项请求属于当事人意思自治范畴，本院无权处理，由当事人协商确定。第三人城投公司已按约定拨付了相应工程款，不承担本案责任。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：一、限被告湖南省鸿腾建设工程有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告赵建军、周文涛工程款789727元及2018年5月11日至工程款付清之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告赵建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129560元，鉴定费182476元，原告赵建军、周文涛负担20万元，被告湖南省鸿腾建设工程有限公司负担112036元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  蒋素珍人民陪审员  肖 卉人民陪审员  熊六翠二〇二〇年七月十六日代理书记员  张 清