安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终4643号 上诉人（原审被告）：何发平，男，1961年2月3日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：谢树辉，安徽凯安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何发龙，男，1964年5月3日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：刘国庆，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 原审被告：赵俊勇，男，1974年5月4日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人何发平因与被上诉人何发龙、原审被告赵俊勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初8722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。 何发平上诉请求：撤销肥东县人民法院（2019）皖0122民初8722号民事判决，依法改判驳回被上诉人在一审中提出的诉讼请求。 事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣或选任法律关系；二、被上诉人在本案中实施的是承揽法律行为；三、被上诉人对造成自身损害具有重大过错，至少承担50%以上的责任；四、何发龙、赵某去舟山是赵俊勇介绍去的，做木工支模施工，赵俊勇是我的妹婿，与本案没有任何关系。 二审中，何发平补充上诉理由：一、一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任无任何事实依据。首先，上诉人与赵俊勇之间不存在分包或承揽法律关系，一审原告没有提供任何证据证明上诉人是赵俊勇的发包人，原告申请的证人赵某当庭作证时，法官在询问：“你是否知道赵俊勇和何发平在寺庙工程中是什么关系？”赵某回答：“不清楚”。一审原告认为上诉人是赵俊勇的发包人的唯一证据是上诉人支付了原告的医疗费，据此猜测上诉人就是发包人。实际上，上诉人支付给原告的医疗费均来自于发包方寺庙方丈和总承包人周林惠。如果说将上诉人出于同乡之义从而协调沟通发包方支付原告医疗费的善举被作为其应当承担责任的证据的话，那么与“帮助摔倒路人后就据此被认定是肇事者”的逻辑是一样的，无疑会引发道德危机。因为原告没有证据证明上诉人就是工程的发包方，因此一审法院在一定程度上是实事求是的，在审理查明部分仅认定赵俊勇是原告的雇主，但并没有认定上诉人就是清泰禅寺的承包方，也没有认定上诉人将工程发包给了赵俊勇。 其次，一审法院在本院认为部分认定上诉人承担连带责任的理由是：“何发龙从事木工支模工作时受到伤害，赵俊勇作为直接雇主，应承担赔偿责任，何发平明知赵俊勇作为个人，无施工资质，却仍然让其找木工工人在工地做事，且未起到安全监督管理职责，其应承担连带赔偿责任。”从这段话可以看出，上诉人承担连带责任的原因是基于以下事实：上诉人明知赵俊勇无施工资质，仍然让其找人施工，且未尽到安全管理职责。那么一审法院认定上述事实的依据在哪里？在审理查明部分并没有该事实的认定，法庭调查也没有对该事实的调查，本院认为部分的事实完全是凭空出现的。 因此，一审原告对上诉人的诉讼请求无证据支持，一审判决上诉人承担连带责任无任何事实依据。 二、一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任适用法律错误。一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第二款，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”但一审法院在没有认定上诉人与一审被告赵俊勇之间就清泰禅寺工程具有分包关系的前提下，仅以上诉人明知赵俊勇无施工资质，仍然让其找人施工，且未进到安全管理职责，就据此认定上诉人承担连带赔偿责任，显然属适用法律错误，把适用该条款的前提条件给忽略了，且前面已经论述了，一审法院也没有证据证明上诉人指示赵俊勇找人施工的事实。 三、本案的基本事实。浙江省舟山市定海区毛竹山清泰禅寺新建一幢多用途住宅楼，该工程由案外人周林惠总承包，周林惠将部分土建工程分包给案外人许国权施工，许国权委托上诉人进行现场管理。许国权将木工支模工程承包给赵俊勇施工，赵俊勇雇佣原告从事木工支模工作。2019年3月5日，原告在施工中受伤，上诉人将其送至医院治疗，经协调，清泰禅寺负责人及周林惠、许国权支付了全部医疗费。上诉人和被上诉人是同村同姓兄弟，出门在外，相互帮助是人之常情。上诉人的帮助行为并不能证明上诉人与被上诉人之间存在直接或间接的雇用关系。同时，上诉人有证据证明案涉工程的总承包人与分包人的情况，包括承包合同，以证明一审判决认定事实错误。 综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院依法撤销一审法院的判决，将本案发回原审法院重审，或在查清案件事实的基础上依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 何发龙二审辩称：本案中被上诉人何发龙是在提供劳务过程中受伤，因涉案工程是由何发平清包工，包含木工、瓦工、钢筋工等。赵俊勇从何发平处分包木工支模工作，被上诉人系通过赵俊勇的招用在寺庙干木工活，约定工资为320元/天，工资系由赵俊勇支付给何发龙。上述事实根据被上诉人在一审庭审中提供的证人证言及视频录像及上诉人提供的为被上诉人支付医疗费发票转账1万元的凭证，均可以证明劳务关系。根据最高院相关司法解释，被上诉人在提供劳务过程中遭受了人身损害，赵俊勇作为雇主应承担赔偿责任。何发平把木工分包给没有资质的赵俊勇并要求其找木工工人施工，且在事故发生时其自认在事故现场，未起到安全监管责任，应当承担连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 赵俊勇二审未发表意见。 何发龙向一审法院起诉：1、判令被告赔偿原告252880元(变更内容为残疾赔偿金，现以2019年统计局最新标准37540元计算)；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：赵俊勇（何发平妹婿）找何发龙与本案的证人赵某至浙江省舟山市定海区毛竹山清泰禅寺工地做木工支模工作，2019年3月5日，何发龙登高从事木工支模时，在自身未采取安全保护措施的情况下摔下导致受伤，被何发平、赵俊勇等人送往舟山市定海广华医院和浙江省宁波市第六医院治疗，共住院21天。医疗费已由何发平支付，何发龙出院后，何发平又支付其10000元。何发龙受伤经安徽全诚司法鉴定中心皖全诚司法鉴定中心［2019］临鉴字第1715号《司法鉴定意见书》鉴定，伤残等级为九级伤残，建议误工期共计以180日为宜，护理期共计以90日为宜，营养期共计以90日为宜，鉴定费1500元。何发平提交的证据反映其支付浙江省宁波第六医院医疗费37519.71元、转账支付何发龙10000元。何发龙找两被告就赔偿一事未能达成一致意见，遂诉至原审法院。 另查明，安徽省2018年度建筑业就业人员年平均工资60785元，居民服务、修理、其他服务就业人员年平均工资45070元，2019年城镇常住居民人均可支配收入37540元。 再查明，何发平将木工劳务费发放给赵俊勇，何发龙的劳务费由赵俊勇发放。 一审法院认为：何发龙从事木工支模工作时受到伤害，赵俊勇作为直接雇主，应承担赔偿责任，何发平明知赵俊勇作为个人，无施工资质，仍然让其找木工工人在工地做事，且未起到安全监督管理职责，其应承担连带赔偿责任。何发龙作为提供劳务者，在登高从事劳务时，未能采取安全保护措施，自身亦有过错，可适当减轻赵俊勇、何发平的赔偿责任。结合现有证据，认定何发龙的损失如下，医疗费37519.71元、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）、营养费4500元（50元/天×90天）、护理费11113.2元（123.48元/天×90天）、鉴定费1500元、误工费29975.4元（参照安徽省上一年度建筑业就业人员年平均工资计算,166.53元/天×180天）、交通费酌定500元、残疾赔偿金150160元（37540元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元，合计241818.31元。何发龙自行承担20%的责任，赵俊勇承担80%的责任即195454.65元[（241818.31元-10000元）×80%+10000元]。扣除何发平已支付的47519.71元，何发平在147934.94元范围内对赵俊勇上述赔偿数额承担连带责任。后续治疗费，可待实际发生后，另行处理。赵俊勇经法院开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，依法缺席判决。综上所述，该院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之判决如下：一、被告赵俊勇在本判决生效之日起十日内赔偿原告何发龙195454.65元；二、被告何发平于本判决生效之日起十日内在147934.94元范围内对被告赵俊勇的上述赔偿数额承担连带赔偿责任；三、驳回原告何发龙的其他诉讼请求。案件受理费5093元，减半收取2547元，由何发龙负担442元，由何发平、赵俊勇负担2105元。 上诉人何发平二审向本院提交施工协议一份，证明：案涉工程总承包人是周林惠，分包方是许国权、何平，上诉人不是赵俊勇的发包人。 被上诉人何发龙质证意见为：对真实性无异议，对证明目的持异议。从上诉人提供的施工协议可以看出，何发平系本案的分包方，负责案涉寺庙综合宿舍楼的施工，一审法院认定事实清楚。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，何发龙在案涉清泰禅寺工地做木工支模工作时不慎从二楼摔下受伤事实清楚，对何发龙是在提供劳务过程中受伤的事实，各方均无异议，本院予以认定。依据本案已经查明的事实，何发龙系由赵俊勇联系至案涉清泰禅寺工地做木工，双方约定工资320元/天，并由赵俊勇实际支付，何发平也陈述案涉清泰禅寺综合住宅楼的木工由赵俊勇负责，故赵俊勇与何发龙之间形成雇佣关系，赵俊勇在一、二审期间均不到庭抗辩，视为其放弃相关权利。何发平上诉否认其是案涉清泰禅寺综合住宅楼土建工程的承包人，并在二审提交了一份施工协议，证明案涉清泰禅寺综合住宅楼土建工程是由案外人许国权承包的，但其又不否认与许国权存在合伙承包施工的事实，对该施工协议的真实性，本院无法核实，其在一审过程中并未提及存在案外人许国权承包案涉土建工程的事实，何发平主张其在施工协议上签名是后来补签的，但从其提供的施工协议签字的格式看，均不符合常理，反而存在许国权补签的嫌疑，仅凭其提供的施工协议证据，不足以否认其承包案涉清泰禅寺综合住宅楼土建工程的事实。何发平与赵俊勇之间存在亲戚关系，其代理人在一审承认委托赵俊勇找做木工的人，可以认定何发平将案涉清泰禅寺综合住宅楼木工活交由赵俊勇承接，何发平与赵俊勇之间存在分包关系。根据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，何发龙是在提供劳务过程中受伤，赵俊勇作为雇主应当承担赔偿责任。何发平作为案涉清泰禅寺综合住宅楼土建工程承包人将案涉木工工程分包给不具备安全生产条件的赵俊勇，存在过错，依法应当与雇主赵俊勇承担连带赔偿责任。综上所述，何发平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3259元，由上诉人何发平承担。 本判决为终审判决。 审判员  佘敦华 二〇二〇年七月一日 书记员  席 娅 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。