浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1404号 上诉人（原审原告）：浙江梦怡建筑装饰有限公司，住所地浙江省湖州市茅安******。 法定代表人：陈金祥，该公司董事长。 委托代理人：朱建忠，浙江广诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖州荣强房地产开发有限公司，住所地，住所地浙江省湖州市织里镇富民路****iv> 法定代表人：陈晓红，该公司总经理。 委托代理人：徐永平，浙江汉本律师事务所律师。 委托代理人：陆露，浙江汉本律师事务所实习律师。 上诉人浙江梦怡建筑装饰有限公司（以下简称梦怡公司）为与被上诉人湖州荣强房地产开发有限公司（以下简称荣强公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初7186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年10月8日公开开庭进行了审理，上诉人梦怡公司的委托诉讼代理人朱建忠及被上诉人荣强公司的委托诉讼代理人徐永平、陆露到庭参加诉讼。开庭后，双方申请庭外和解至2019年12月31日。因梦怡公司对一审法院参照的湖州天方造价咨询有限公司（以下简称天方公司）出具的《湖州坤德商务区开发项目建设工程造价司法鉴定报告》（以下简称司法鉴定报告）提出异议，天方公司对异议进行复核，本案于2020年2月10日中止审理，并于2020年6月18日恢复审理。本案现已审理终结。 梦怡公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持梦怡公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由荣强公司承担。事实与理由：一、一审错误认定荣强公司、浙江泰旭建设有限公司（以下简称泰旭公司）、梦怡公司、湖州强龙装漠有限公司（以下简称强龙公司）之间的法律关系。1.荣强公司将坤德园区开发项目总包给泰旭公司，双方是总包关系。泰旭公司与芮惠斌、吴罕、谢小毛签订《内部职工经济责任承包合同》，由三人组织施工。2.泰旭公司将铝合金、栏杆项目转包给强龙公司，强龙公司的法定代表人为李新林，双方是项目转包关系。荣强公司支付的款项均是支付给泰旭公司，由芮惠斌、谢小毛等人签收以后支付给李新林，并非是直接支付给李新林。3.荣强公司与梦怡公司之间是单独的幕墙项目分包关系，由泰旭公司管理，但是幕墙工程款应单独支付给梦怡公司。即使存在泰旭公司多支付给强龙公司铝合金门窗项目款项的情形，也与荣强公司无关，更不能将幕墙工程款从铝合金门窗项目款项中抵扣。二、司法鉴定报告不能作为本案定案证据。1.该报告在鉴定过程中没有芮惠斌、吴罕、谢小毛、泰旭公司参与。报告出具后，荣强公司即撤诉，并没有经过双方质证，不是坤德商务区项目施工造价的定案证据。2.报告在没有梦怡公司参与的情形下对其单独分包的幕墙造价作出鉴定，剥夺了梦怡公司提交资料和异议的权利。3.司法鉴定报告存在诸多错误。幕墙面积少于实测面积90平方左右；报告鉴定伸缩缝为零，但现场一目了然；地弹簧门；地弹簧门有160多平方在报告中为零到处都是但报告为零；铝合金百叶窗数量明显偏少。 荣强公司答辩称，一、梦怡公司无权向荣强公司主张工程款。双方虽然签订了分包合同，但梦怡公司并未实际承担幕墙工程的施工任务，也没有履行工程质量安全管理义务，没有支付工程材料款和人员工资。本案幕墙工程施工及结算均在分包项目协议签订之前，该事实有李兴林向荣强公司出具的承诺书、借条以及向谢小毛、吴罕、芮惠斌出具的借款凭证等证明。如果李新林在合同缔约前借用梦怡公司的名义，双方成立挂靠关系；否则，成立借用资质关系。如为挂靠，则隐名代理显名化，李新林当然有权利领取工程款，荣强公司有权也只能向李新林支付合同价款。如为借用资质，梦怡公司与荣强公司也不产生合同债权。二、司法鉴定报告可以作为本案的证据。鉴定报告与一审认定案件事实和其他相关证据相互印证，也经过举证、质证，最后作出认证，符合程序规定。综上，请二审查明事实，依法裁判。 梦怡公司向一审法院起诉请求：1.荣强公司支付幕墙工程款793427.18元，利息共39433元（从2017年4月1日开始计息，按照银行同期贷款利率暂计算至2017年10月15日；2017年10月16日开始的利息仍按银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由荣强公司承担。 一审法院认定事实：荣强公司因开发湖州坤德园区项目需要与泰旭公司签订《建设工程施工合同》一份，坤德园区开发项目设计施工图纸内1#/2#/3#楼的土建、水电、安装等工程以及室外配套、景观、绿化等所有施工内容均由泰旭公司总承包。合同还对合同工期、质量标准、合同价格等进行了约定。泰旭公司又与芮惠斌、吴罕签订《内部职工经济责任承包合同》一份，约定泰旭公司将中标承建的湖州坤德园区项目工程，以内部经济责任制双承包的方式委托给芮惠斌、吴罕承包施工。合同还对合同工期、质量标准、合同价格等进行了约定。合同签订后，芮惠斌、吴罕组织工人进行施工，其中铝合金、栏杆项目由李新林负责实际施工。另查明，2016年11月13日，荣强公司、泰旭公司、梦怡公司三方签订《分包项目合作协议》一份，三方约定湖州坤德园区幕墙工程，合同作价459250元，由梦怡公司分包，并纳入泰旭公司总包管理范畴，实行总包负责制。幕墙工程实际仍由李新林负责施工。再查明，在李新林实际施工期间荣强公司共向李新林支付工程款3260000元，其中2016年6月14日至2016年11月11日支付1700000元，2016年11月15日至2017年1月25日支付1560000元。 一审法院认为：本案的争议焦点为荣强公司向李新林支付的款项性质。本案中，李新林负责施工湖州坤德园区铝合金、幕墙、栏杆项目，荣强公司根据施工进度向李新林支付款项，每笔款项的支付都经过工地负责人芮惠斌、吴罕、谢小毛的同意。为此，梦怡公司认为，荣强公司向李新林支付的款项仅是李新林负责施工的铝合金、栏杆等幕墙项目之外的工程款，幕墙项目工程款荣强公司尚未向梦怡公司支付。荣强公司则认为，李新林为实际施工人，向李新林支付款项即向梦怡公司支付款项，而且向李新林支付的款项已超过李新林实际施工的所有项目工程款，不存在拖欠幕墙项目工程款未付的情形。针对争议焦点，本院认为，首先应当确认荣强公司是否可向李新林支付幕墙项目工程款。三方签订的《分包项目合作协议》，未对款项支付进行明确约定，同时李新林作为梦怡公司代表人签署《分包项目合作协议》，李新林又为幕墙项目实际负责人、施工人，根据以上情况，荣强公司当然可以认为李新林具有收取幕墙项目工程款的权利，其可向李新林支付幕墙项目工程款。其次，应当确认荣强公司是否已向李新林支付的款项是否包括幕墙项目工程款。参考天方公司出具的司法鉴定报告，铝合金门窗项目造价为1478622.6元，栏杆项目造价为417323.41元，两项合计1895946.01元，荣强公司向李新林支付的款项已远远超过上述款项，故荣强公司向李新林支付的款项中必然包括幕墙项目工程款。第三，应当确认荣强公司是否已向李新林支付全部幕墙项目工程款。梦怡公司主张的幕墙项目工程款为793427.18元，荣强公司向李新林支付的工程款为3260000元，荣强公司向李新林支付的工程款多于梦怡公司主张的款项。荣强公司与李新林之间不存在关于款项支付性质的结算单，故荣强公司向李新林支付的工程款中亦可以优先扣除幕墙项目工程款。综上，该院认为，荣强公司向湖州坤德园区部分项目实际施工人李新林支付的款项中已包括幕墙工程的全部款项，梦怡公司向荣强公司主张幕墙项目工程款无事实和法律依据。据此，根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回梦怡公司的诉讼请求。案件诉讼费6064元，减半收取3032元，由梦怡公司负担。 二审中，梦怡公司提交对谢小毛的询问笔录一份，证明因泰旭公司没有幕墙施工资质，故将幕墙施工分包给梦怡公司，且荣强公司已支付的款项中没有包含幕墙款。荣强公司质证认为，对笔录的三性均有异议，关于合同签署的时间、工程是否完毕、幕墙款是否支付，应当通过客观证据证明，谢小毛与本案有利害关系，其证言不具备证据能力。荣强公司提供强龙公司出具的报价单一份，结合一审提供的施工合同和结算书，证明李新林和梦怡公司为借用资质关系，幕墙在分包项目合作协议签订之前就已经开始施工。梦怡公司质证认为，对证据真实性无异议，但与本案缺乏关联性，因为李新林公司不具有幕墙施工资质，荣强公司才与梦怡公司签订分包协议，工程实际上由梦怡公司施工。 梦怡公司申请李新林出庭作证，李新林称，其负责铝合金门窗施工，因为没有幕墙施工资质，其找来梦怡公司与荣强公司、泰旭公司签订分包协议，梦怡公司委托李新林施工，分包协议签订前已经施工的龙骨等幕墙工程算在梦怡公司名下。铝合金门窗和幕墙工程款一共390余万元，其收到的326万元工程款中，只有13万是幕墙款。湖州江南工程咨询有限公司（以下简称江南公司）出具的二审稿和天方公司出具的司法鉴定报告其均不认可，少算了很多铝合金工程量。梦怡公司对李新林的证言没有异议。荣强公司质证认为，李新林不是梦怡公司的代理人，其与梦怡公司是借用资质或者挂靠的关系，其是幕墙施工的权利义务承受者。 梦怡公司认为天方公司的司法鉴定报告对铝合金门窗、栏杆等项目存在遗漏，提交李新林出具的异议书一份。为查明案件事实，本院将该异议书交由天方公司复核，经该公司复核，1.对1号楼百叶窗工程量核定为399.47平方米，即在原稿基础上增加222.88平方米。2.对1-3号楼一楼店面铝合金门、地弹簧铝、地弹簧铝合金门设计图纸不符，因没有设计变更单和工程联系单，对变更后的工程量不予核准。3.伸缩缝39564元因当事人已结算完毕，不计入司法鉴定。4.对1-3号楼不锈钢扶手、护窗栏杆差价333549.2元，将1号楼扶手和栏杆调整为541.07米，即在原稿基础上增加41.64米；因李新林现场不配合，对2-3号楼未予核准。梦怡公司认为，司法鉴定报告上孙辉的鉴定资格过期，孙倩不在该鉴定机构执业，实际实施人员与盖章人员不符，违反建设工程造价鉴定规范，鉴定报告不应采信。荣强公司认为，梦怡公司主体不适格，鉴定报告与本案无关。 对上述证据及证人证言，本院经审查认为，谢小毛未出庭作证，且其陈述无其他证据佐证，故本院对其笔录不予采信。强龙公司出具的报价单，梦怡公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，能否证明待证事实本院将结合其他证据综合分析认定。李新林的陈述能证明其是铝合金门窗及栏杆工程的施工人，幕墙亦是由其施工，其与梦怡公司的关系本院将在下文分析。天方公司核算的铝合金门窗、栏杆和幕墙工程量有事实依据，且与江南公司二审稿的工程量相差无几，虽然天方公司在鉴定程序上存在一定瑕疵，但其工作人员对此进行了解释，该瑕疵不影响鉴定结果的合理性，故在双方没有其他证据证明相关工程量的情形下，本院对天方公司核算的工程量予以确认。 本院确认一审查明的事实。双方一审提交的证据已随卷移送本院，本院对一审法院认定的证据予以认定，结合二审证据和当事人陈述，本院另查明如下事实：司法鉴定报告显示，铝合金门窗工程量为1478622.6元，栏杆工程量417323.41元，幕墙工程量685696.17元。经天方公司复核，对1号楼百叶窗工程量核定为399.47平方米，即在原稿基础上增加222.88平方米，核定单价237.1元；对1号楼扶手和栏杆核定为541.07米，即在原稿基础上增加41.64米，核定单价301.52元。江南公司二审稿显示铝合金门窗工程量1446926.8元，栏杆工程量352116.46元，幕墙工程量742345.09元。 本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：一、梦怡公司主张幕墙工程款的主体是否适格；二、荣强公司应当支付的幕墙工程款金额如何确定。关于争议焦点一，荣强公司将幕墙工程直接发包给梦怡公司，并纳入总包负责，三方为此签订分包协议。在协议签订前，已由李新林就龙骨等基础工程进行施工，签订协议时由李新林代表梦怡公司签字，后续工程仍由李新林实际负责施工。李新林没有幕墙施工资质，实际系借用梦怡公司资质，双方名为委托关系，实为挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，李新林借用梦怡公司资质与荣强公司签订的施工合同属无效合同。由于案涉工程已验收合格并实际交付使用，根据前述司法解释第二条规定，荣强公司应参照合同约定支付工程款。关于支付工程款的对象，经查，荣强公司实际将工程款支付给李新林，现被挂靠人梦怡公司主张剩余工程款，李新林亦表示同意，也不会加重荣强公司的债务负担，为减轻当事人诉累，本院对梦怡公司主张幕墙工程的主体资格予以认定。关于争议焦点二，各方对荣强公司已实际支付李新林326万元无异议，由于铝合金门窗、栏杆、伸缩缝和幕墙实际均由李新林施工，荣强公司支付给李新林的工程款中包括该几项工程款。根据司法鉴定报告，铝合金门窗工程量为1478622.6+222.88*237.1=1531467.45元，栏杆为417323.14+41.64*301.52=429878.44元。李新林提出的1-3号楼一楼店面铝合金门、地弹簧铝、地弹簧铝合金门工程量漏算计变更单和工程联系单，李新林自己也称是荣强公司口头通知变更，故对该部分工程量，本院无法在本案中认定，李新林如果认为应由荣强公司支付，其可另行主张。对伸缩缝和栏杆，因天方公司未实际复核，即便按照李新林的主张，铝合金门窗、栏杆和伸缩缝工程共计为，铝合金门窗1531467.45元+栏杆417323.14元+伸缩缝39564元+栏杆差量333549.2元=2321903.79元，扣除该些工程款后还剩余3260000元-2321903.79元=938096.21元，超出梦怡公司主张的幕墙工程款。故根据现有证据，梦怡公司主张荣强公司继续支付幕墙工程款的依据不足，本院对其上诉请求不予支持。 综上，上诉人梦怡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6064元，由上诉人浙江梦怡建筑装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄丽琴 审判员  徐 晶 审判员  沈筱婕 二〇二〇年七月一日 书记员  周进方