山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3523号上诉人（原审被告）：湖南铁军工程建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽南路二段**长沙总部基地****。法定代表人：陈学立，董事长。委托诉讼代理人：侯坚，湖南正军律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘良玉，山东嘉孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄锦硕建筑工程有限公司，住所地山东省，住所地山东省枣庄市薛城区海河路**法定代表人：韩方来，总经理。委托诉讼代理人：韩德为，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘春香，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市鑫岩石料有限责任公司，住所地山东省，住所地山东省滕州市羊庄镇张河庄南首法定代表人：王灿，总经理。委托诉讼代理人：司品华，山东滕国律师事务所律师。上诉人湖南铁军工程建设有限公司（以下至判决主文前简称铁军公司）因与被上诉人枣庄锦硕建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称锦硕公司）、滕州市鑫岩石料有限责任公司（以下至判决主文前简称鑫岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人铁军公司上诉请求：1.依法撤销原判决第一、二、三、四项和第五项原告锦硕公司另行主张部分，并裁定驳回锦硕公司起诉。2.依法判令一、二审的案件受理费由锦硕公司承担。事实与理由：一审法院审判程序违法、适用法律错误、认定事实错误，恳请二审法院依法改判，理由如下：一、一审法院适用法律、程序错误，锦硕公司不是本案适格的原告，上诉人铁军公司与被上诉人锦硕公司之间无任何合同权利义务关系，恳请二审法院驳回锦硕公司起诉。1.本案被上诉人锦硕公司要求上诉人铁军公司和被上诉人鑫岩公司支付工程款、垫付费用，补偿款、招投标费用等，但并未向法院主张上诉人铁军公司与被上诉人鑫岩公司之间签订的相关合同无效。因此，从被上诉人锦硕公司的诉讼请求来看，这属于与张某、宁某1、孟某等实际施工人之间的合伙协议纠纷，而不是与上诉人铁军公司、被上诉人鑫岩公司建设工程施工合同纠纷。因此，被上诉人锦硕公司不是本案适格的原告，应驳回其起诉。同时，一审法院判令上诉人铁军公司与被上诉人鑫岩公司之间签订《总承包合同》、《临时协议》无效，这显然违反了民诉法不告不理的原则。2.本案涉案证据《合作协议》，不是是否有效的问题，而是是否成立的问题。被上诉人锦硕公司诉称的实际施工项目，实际是上诉人铁军公司、张某、宁某1、孟某等人共同合作的项目，实际施工人是张某、宁某1、孟某等人。上述项目从开工至今，被上诉人锦硕公司从未参与过项目的前期洽谈、保证金的支付和项目施工的原材料采购、对施工人员进行管理和施工设备进行相关的安排。张某签署该协议代表的是自己本人、宁某1和孟某三人的意思表示，而不是上诉人铁军公司。因此，张某的上述签字行为不构成对上诉人铁军公司的表见代理。另《合作协议》中提及相关内容就是项目合伙人之间利益的分配、款项的回收、损失的承担等，而不是涉及与上诉人铁军公司就项目的施工及管理问题，其中提及的122万元，就是张某和宁某1的项目投资款。因此，上述客观事实，能证明张某签字，代表的是张某、宁某1、孟某，而不是上诉人铁军公司。据张某反映，当时他和宁某1因有事走得急，他作为乙方签完字后和宁某1走了，但双方明确约定该《合作协议》的甲方是韩德为，而不是被上诉人锦硕公司。至于该协议甲方怎么变成了被上诉人锦硕公司，张某、宁某1、孟某等人均不知情。从始至终，被上诉人锦硕公司即便在上述协议上盖章，均没有参与涉案项目的实际施工和管理。一审中，被上诉人锦硕公司无法出具有力的证据，证明其参与了涉案项目的实际施工。因此，涉案《合作协议》的甲方是被上诉人锦硕公司，这不是协议各方真实意思表示，故该协议依法根本不成立，而不是无效的问题。因此，恳请法院裁定驳回被上诉人锦硕公司的起诉。据此，如一审法院认为是合伙协议纠纷，就应当追加张某、宁某1、孟某等相关合伙人，为本案必要的诉讼当事人，查明案件事实。如确认本案被上诉人锦硕公司不是本案适格的原告，则应当驳回其起诉。如一审法院认为本案是工程施工合同纠纷，就应当依职权追加本案涉案项目的实际施工人张某、宁某1、孟某等人参与诉讼。而不能仅凭一份不成立的《合作协议》、一份非法的结算证据定案。事实是，一审法院是按照工程施工合同作出的相应判决，但在一审庭审过程中，上诉人铁军公司明确向法庭告知了本案实际施工人是张某、宁某1、孟某等人。一审法院却以张某构成上诉人铁军公司的表见代理和铁军公司会计宁某2出具的工程费用明细表(该明细表，现上诉人铁军公司认为，这是被上诉人锦硕公司为了达到非法目的，而逼迫宁某2出具，系非法证据)，来确认被上诉人锦硕公司是实际施工人，并未在审理过程中，追加本案的实际施工人张某、宁某1、孟某等人为本案诉讼当事人。因此，上诉人铁军公司认为，一审法院认为本案是建设工程施工合同纠纷，依据《民事诉讼法》第一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼的规定。现一审法院未追加必须共同进行诉讼的当事人张某、宁某1、孟某等人参与诉讼，违反了相应的法定程序。二、一审法院适用法律错误。1.本案案由认定错误，应当是合伙协议纠纷，而不是一审法院认定的建设工程施工合同纠纷。本案是张某、宁某1、孟某等项目实际施工人，因项目工程款的分配问题而产生的纠纷，与上诉人铁军公司和被上诉人鑫岩公司无关。一审法院查明了有人实名举报涉案项目存在违规行为和结合涉案的《合作协议》相关内容可以证实，本案就是实际施工人因合伙项目内部存在问题而产生纠纷，并不是上诉人铁军公司和被上诉人鑫岩公司未支付工程款形成的纠纷。因此，本案应当认定为合伙协议纠纷，一审法院应当追加张某、宁某1、孟某为必要的共同诉讼当事人。现一审法院判令上诉人铁军公司要向被上诉人锦硕公司支付工程款，那么，一审法院就应当查明谁是发包人，谁是承包人、谁是实际施工人。本案并未查明实际施工人是谁，就判令上诉人铁军公司向被上诉人锦硕公司承担责任，是认定事实错误和适用法律错误。退一步，即便被上诉人锦硕公司是实际施工人，那么一审法院也应当查明上诉人铁军公司与被上诉人鑫岩公司之间具体的工程款项是多少，已经支付多少，还剩余多少未付。但一审法院并未查明该事实，就直接判令与被上诉人鑫岩公司无关。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审法院应当查明上诉人铁军公司与被上诉人鑫岩公司之间具体的工程款项是多少，已经支付多少，还剩余多少未付等事实，判令被上诉人鑫岩公司，在上诉人铁军公司欠付实际施工人工程款的范围内承担连带责任，而不是判令驳回被上诉人锦硕公司对被上诉人鑫岩公司的诉讼请求。2.一审法院说理部分存在前后矛盾，判决第13页，一审法院认为被上诉人鑫岩公司不是《合作协议》的主体，该协议不能约束合同外的第三人，不应承担本案债务的清偿责任。既然，被上诉人鑫岩公司不是本案适格的主体，那么，一审法院在被上诉人锦硕公司没有主张合同效力的情况下，确认上诉人铁军公司与被上诉人鑫岩公司之间的合同无效是严重错误的，违反了民诉法不告不理的原则。据此，本案一审法院没有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条作出相应的判决，而认为被上诉人鑫岩公司不是本案适格的被告。上诉人铁军公司认为，本案就不是建设施工合同纠纷，而是合伙协议纠纷。如果是合伙协议纠纷，那就更应当查明本案的合伙人是谁，而不是实际施工人是谁的问题了。因此，一审法院存在事实认定错误和适用法律错误的情形。三、一审法院对于涉案的关键证据认定错误。1.上已述及，被上诉人锦硕公司不是本案的实际施工人，被上诉人锦硕公司，除了提供一份与张某签订的《合作协议》及宁某2签字的工程结算单外(该结算单不是上诉人铁军公司真实意思的表示)，并未提交其作为实际施工人雇请员工的劳动合同、缴纳社保和保险的相关记录、购买原材料、租赁设备及器材的记录、相关资金的流水、项目负责人的姓名、缴税凭证、具体的施工记录等证据。因此，一审法院在上诉人铁军公司不认可的情况下，不能仅凭《合作协议》、非法的工程结算单，确认被上诉人锦硕公司是涉案项目的实际施工人，应当结合工程保证金的支付、项目施工的原材料采购、对施工人员管理及社保记录缴纳、施工设备相关的安排、施工日志、相关款项的往来账目、缴税凭证等证据进行综合评判。2.现宁某2明确表示其签名的《工程结算单》，系宁某2在被韩德为(被上诉人锦硕公司的诉讼代理人，下同)和案外人张磊胁迫的情况下签署，不是代表上诉人铁军公司的意思表示，而相关的公章则是韩德为自行加盖的。因此，《工程结算单》系非法伪造的证据，不能作为证据使用，且《工程结算单》上被上诉人鑫岩公司的公章系复印件，宁某2的签名不代表上诉人铁军公司意思表示。现上诉人铁军公司提供《工程结算单》的原件上，可以确认根本就没有被上诉人锦硕公司的存在，《工程结算单》的复印件上，有被上诉人锦硕公司的信息，完全是被上诉人锦硕公司的代理人韩德为采取非法手段获取的证据，这并不是上诉人铁军公司真实意思的表达，依法不应当被采信。另，2017年4月《工程费用明细表》中，原料工程量的单价是13.45/t，合计总金额为777331.06元，而被上诉人锦硕公司提交的证据显示，原料工程量的单价是14/t，合计总金额为808951.60元；2017年5月《工程费用明细表》中，原料工程量的单价是13.45/t，合计总金额为1694289.66元，而被上诉人锦硕公司提交的证据显示，原料工程量的单价是14/t，合计总金额为1726273.24元。因此，从上述证据证明，宁某2被迫提供相关表格给被上诉人锦硕公司代理人韩德为时，上诉人铁军公司并未和被上诉人鑫岩公司结算完毕，不是最终的结算依据。因此，上述事实也能证明，宁某2在上述《工程费用明细表》签名，并不代表上诉人铁军公司，属于宁某2个人行为。宁某2签字仅仅是被胁迫下而签署相关内容，该证据系非法证据，不能被采信。3.本案项目的保证金200万元系张某、宁程立、孟某等人共同出资(其中宁某1、张某出资90万元，孟某出资110万元)，而与被上诉人锦硕公司无关。因此，被上诉人锦硕公司诉称的110万元保证金，系项目实际施工人孟某交付给宁某1和上诉人铁军公司(其中80万元孟某支付给宁某1指定的刘晶账户，另30万元由孟某支付给上诉人铁军公司)。上诉人铁军公司收到上述保证金后，再支付给被上诉人鑫岩公司，作为涉案项目的保证金。2018年的2月13日，被上诉人鑫岩公司将涉案的200万元保证金退回给上诉人铁军公司，2018年2月14日，被上诉人鑫岩公司通过承兑的方式向上诉人铁军公司支付了300万元。上诉人铁军公司收到上述款项后，于2018年2月15日，向孟某支付了涉案项目的前期垫付款项145万元(包括保证金110万元在内)。因此，涉案的110万元的保证金，上诉人铁军公司已经支付给了孟某，被上诉人锦硕公司主张相关权益，是没有任何事实和法律依据。4.从被上诉人锦硕公司提交的保证金110万元及利息1638890元、工程款4352434.9元及利息377009元、停工补偿费253200元、两年经费50万元，前期招标费48000元的汇总，宁某2在上面签名。该证明能充分证明宁某2是在韩德为胁迫下签署。按照正常的交易习惯，(1)即便被上诉人锦硕公司是本项目的实际施工人，那么涉及这么巨大的金额，上诉人铁军公司和被上诉人锦硕公司之间必须有一份对账协议，而不是会计宁某2签名即可；(2)所有的工程合同，保证金是不计息的。退一步，即便被上诉人锦硕公司是实际施工人，其缴纳的110万元保证金在2016年6月15日至2017年10月25日期间，需支付月3%的利息，是没有任何的书面协议予以证明(上诉人提请法庭注意的是孟某支付80万元保证金的时间是2016年7月2日，而不是2016年6月15日)。在上诉人铁军公司明确表示被上诉人锦硕公司不是实际施工人，且该110万元保证金不是其支付的情况下，一审法院仅凭宁某2的签名，没有审查该证据的真实性、合法性的情况下，就确认该110万元保证金属于被上诉人锦硕公司并按月2%计息，有违公平、公正原则。现上诉人铁军公司有充分的证据证明，该110万元保证金是孟某支付，而不是被上诉人锦硕公司支付，且上诉人铁军公司已经将孟某垫付的110万元保证金返还，被上诉人锦硕公司的相关主张没有任何事实和法律依据。(4)宁某2明知工程量款项4352434.9元并不是最终的工程量情况下签署(本案截止2017年5月的实际工程款是4288831.22元，中间的差额63603.68元，不是上诉人铁军公司做了一部分，而是被上诉人鑫岩公司与上诉人铁军公司之间核算时，被上诉人鑫岩公司核减了63603.68元)，能充分证明，宁某2是在韩德为胁迫下签名，而不是代表上诉人铁军公司签名；(5)本案实际施工过程中，上诉人铁军公司均向被上诉人鑫岩公司开具了正式发票。因此，退一步，即便被上诉人锦硕公司是实际施工人，那么其应当为其收取的全部施工款项承担税款。而在本汇总清单中，并没有体现其应缴税的数额。宁某2作为公司会计，明知实际施工人应当承担税款，而该汇总单上没有应承担缴纳税款的数额情况下签字，也能充分证明宁某2是在韩德为胁迫的情况下签署，不是代表上诉人铁军公司；(6)176394元的垫付费用，一审法院在上诉人铁军公司并未认可，且被上诉人锦硕公司未提供任何证据证明176394元是如何组成的情况下，仅凭宁某2被胁迫情况下的签字，就确认该176394元上诉人铁军公司应予承担并按月2%计息，有违公平、公正原则；(7)50万元的经费，上诉人铁军公司根本不知是什么费用。而一审法院认为宁某2在上面签字，且上诉人铁军公司未提出不应支持的相反证据，故一审法院予以支持。上诉人铁军公司认为，一审法院作出这样的裁判，明显带有倾向性，严重违反举证责任分配的法律规定。本案，依据“谁举张，谁举证”的规则(本案并没有举证责任倒置的情形)，被上诉人锦硕公司既然要主张2年的经费50万元，那就要拿出证据证明两年的经费的具体开支情况，以及该开支是否符合法律的规定，如果不能举出相应的证据，那么就应当承担举证不能的法律后果，而不是上诉人铁军公司来列举相反的证据证明。另上诉人铁军公司提请二审法院注意的是，退一步，即便被上诉人锦硕公司是实际施工人，那么本案涉案项目从项目投标到被上诉人锦硕公司主张权益的时间，也仅6个月时间(按照被上诉人锦硕公司主张的工程款时间是2016年11月10日至2017年5月15日)，而其主张2年的经费也是没有任何事实和法律依据的。因此，从上述事实和证据能证明，被上诉人锦硕公司要求的50万元经费及相关款项的诉请的荒唐和对账总清单不是上诉人铁军公司意思表示，而一审法院的支持其诉请显失公平，严重的侵害了上诉人铁军公司的合法权益；(8)从工程款结算的交易习惯看，上诉人铁军公司只有跟被上诉人鑫岩公司结算完毕，才会和实际施工人结算。而本案，上诉人铁军公司和被上诉人鑫岩公司还没有结算，上诉人铁军公司就与实际施工人结算，且明确约定欠付的工程款按月3%计息，而该结算单就是会计签名即可，不需要公司项目经理和公司审批就可以得到法院确权，那如果是这样，那法院就是在纵容犯罪。因为，只要公司会计大笔一挥，而不需要实际施工人提交任何的依据，就可以给实际施工人带来巨额的财富。5.一审中，上诉人铁军公司已经告知法院工程款中的174万元和132万元垫付款已经支付给巩光华，一审法院认为上诉人未提供证据证实，且与本案无关，本院不予采信。而事实是，174万元和132万元垫付款是本案全部工程款中的一部分，且被上诉人锦硕公司强迫宁某1签字的汇总结算单中，对该事实予以了确认。因此，一审法院认定事实错误，应当查明该174万元和132万元款项的实际支付情况，这样有利于查明被上诉人锦硕公司是否是实际施工人，而不是认定上述款项与本案无关。上述裁判，严重的侵害了上诉人铁军公司的合法权益。6.被上诉人锦硕公司主张的补偿款326万元的依据，是其和张某签署的《合作协议》。该协议在一审中被法院判令无效，但一审法院却又支持被上诉人锦硕公司，依据该无效协议另行举张326万的相关权益。上诉人铁军公司认为，从本案一审判决内容看，一审法院将上诉人铁军公司与被上诉人鑫岩公司所签署的全部协议无效，虽然也判令合作协议无效，但是对上诉人锦硕公司有利的部分和其提交的相关非法的证据，全部采信和支持，而对被上诉人锦硕公司不利的事实(如：退一步，被上诉人锦硕公司即便是实际施工人，那么《合作协议》明确约定了实际施工人是要承担税款的，但一审法院却未查明涉案工程款项应当承担的具体税款金额，也未判令被上诉人锦硕公司承担相应的税款，这等于就是要求上诉人铁军公司承担全部涉案工程款的全部税款，这显然对上诉人铁军公司是不公平的，属于事实认定错误。下同)、证据均被判令无效或不被采信，且最终裁判结果前后存在矛盾、显失公平。因此，该判决严重的侵害了上诉人铁军公司的合法权益，恳请二审法院依法裁判。据此，从被上诉人锦硕公司陈述及提供的相关证据看，是极其不符常理，被上诉人锦硕公司没有提供任何证据证明，其向涉案项目提供了资金、人员、设备及相关的管理，而从其强迫宁某2出具的结算总清单中可以看出，其没有出一分钱的情况下，上诉人铁军公司不仅要承担被上诉人锦硕公司所谓投入项目资金的利息、办公的经费、施工的款项在发包人没有支付的情况下，就按高额的利息计息、施工款项全部的税金等，而被上诉人锦硕公司只收钱，其他都不用干，风险也不用承担，这等于就是无本万利的事情。上诉人铁军公司认为，结合上诉人铁军公司提交的保证金支付凭证和相关事实，能充分证明，本案被上诉人锦硕公司不是实际施工人，涉案项目的实际施工人是张某、宁某1、孟某。同时，上述事实和证据能充分证明，被上诉人锦硕公司为了获取非法利益而不择手段，其相关的主张根本就不符合常理和交易习惯，且没有任何证据予以证实，因此，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，故一审法院事实认定错误、适用法律错误，判决结果显失公平，恳请二审法院依法改判。综上所述，上诉人铁军公司认为，本案系合伙协议纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，应当查明真实的合伙人及项目支出与收入、利润分配和亏损情况。即便是建设工程施工合同纠纷，就应当查明真实的实际施工人。本案涉案项目实际施工人是张某、宁程立、孟某，而不是被上诉人锦硕公司。因此，上诉人铁军公司无需向被上诉人锦硕公司支付任何款项。退一步，即便被上诉人锦硕公司有证据证明其是实际施工人，那么，本案工程结算的相关证据系被上诉人锦硕公司非法获取，不能作为证据使用，上诉人铁军公司也仅需支付合理的款项。故一审判决存在违反法定程序、认定事实错误、适用法律错误，上诉人铁军公司现依据《民事诉讼法》第一百六十四条等法律条款的规定，依法提起上诉，恳请二审法院依据事实和法律，查清事实后予以改判，以维护上诉人铁军公司的合法权益，维护法律的公正与正义。补充事实理由：实际施工的项目与鑫岩公司签订的合同中的7.9元/吨包含了所有的成本、利润、应承担的税款，应由实际施工人承担相应的费用和成本、税款。被上诉人锦硕公司辩称，一审法院事实清楚，证据确实充分，但是应该支持补偿金及前期投入的招投标款项及50万元的利息。被上诉人锦硕公司与铁军公司签订《合作协议》，双方互负权利义务，系建设工程承揽合同关系。本案是建设工程承揽合同纠纷，鑫岩公司是发包人，铁军公司是承包人，双方签订承包合同。被上诉人锦硕公司是具体施工人，其与承包人铁军公司就合作事项签订合作协议。上诉人诉讼请求要求承包人承担支付工程款，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，符合法律规定。《合作协议》是铁军公司的授权委托人张某与锦硕公司签订，进一步明确双方之前的合作关系与之后的合作事项，双方在签订协议之前是按照铁军公司投资40%，锦硕公司投资60%的模式进行合作，协议签订后，双方约定铁军公司不再投资，全部投资款由锦硕公司支付，但是应向铁军公司上交0.2元每吨合作利润，向铁军公司缴纳0.3元每吨的管理费用，协议就上诉人铁军公司与被上诉人锦硕公司的权利义务规定的清清楚楚。合作协议是铁军公司与锦硕公司的真实意思表示，上诉人所称的是其授权的张某先签字后，又交给被上诉人盖的公章，其主张签字在先，锦硕公司盖章在后，明显不能成立。从合作协议的原件可以看出，锦硕公司盖章在前，其签字在后。因为张某的签字掩盖一部分锦硕公司公章的边缘，致使公章的一部分被签字所盖住。上诉人所陈述与事实不符，希望上诉人实事求是，不要犯常识性的错误。上诉人在上诉状中提到的合伙关系一词，估计那是铁军公司就自己的合作部分的内部约定，跟本案被上诉人锦硕公司无任何关系。锦硕公司也从来没有和铁军公司在上诉状中提到的有关人物签订合伙协议，锦硕公司只和铁军公司签订一份合作协议。关于铁军公司的委托代理人张某的代理权(鑫岩公司与铁军公司签订的总承包合同第12条第二款)明确委派现场负责人张某，负责具体事宜，其签署的文件具有同等的法律效力。一直到2016年12月7日铁军公司与鑫岩公司签订《关于解除滕州市鑫岩石料有限责任公司矿山开采总承包合同谅解备忘录》时候，张某还是作为铁军公司委托代理人在该备忘录上签字认可，明显与其提供的授权一个月的证据相互矛盾。而铁军公司与锦硕公司签订的《合作协议》时间是2016年11月10日，明显早于备忘录时间，张某的代理人资格还存在间歇中断的问题。且锦硕公司在签订合作协议的时候也会先看总承包合同的有关项目，也会看到代理人一栏，更能充分表明张某是铁军公司的代理人。结算单是铁军公司的会计宁某2出具给锦硕公司的结算单，是双方的真实意思表示。出具结算单时，锦硕公司将所有的结算材料交给铁军公司，现在已经没有能够直接证明结算单得出的相关材料，锦硕公司向其提交材料后得出结算单据符合行业规定，上诉人在诉状中强调结算单中双方已经认可的事实已经没有任何意义。宁某2是铁军公司的会计是不容质疑的，其在自己作证陈述时，也明确自己是铁军公司的会计，该证人是铁军公司提供的，其作的证言应当被采信。从铁军公司提供的证据中数张收据中也都能看到宁某2的签名，从而更能证明其是铁军公司的会计。被上诉人提供的工程费用明细表中也有宁某2签字，并加盖湖南铁军工程建设有限公司鑫岩石料项目部的公章，也能证明其是铁军公司的会计，其签字是职务行为，应当由铁军公司概括承受。一审法院给王某与宁某2的问话笔录中显示王某认可已经给付被上诉人锦硕公司174万，并强调是宁某2出具的工程结算单据中所列的174万元，王某认可欠被上诉人锦硕公司240多万元，能够与宁某2出具的结算单相互印证，更能充分证明结算单的真实性。上诉人强调锦硕公司没有参与项目前期洽谈、缴纳保证金等也是无事实依据的，从结算单上可以看出前期的招标投入是锦硕公司支付的，被上诉人锦硕公司自2015年就参与招投标。一审中，被上诉人提供合作协议来证明自己是与上诉人铁军公司合作的实际施工人；提供的加盖湖南铁军工程建设有限公司鑫岩石料项目部公章的工程费用明细表，证明被上诉人锦硕公司已经按照合作协议约定具体进行施工的工程量；提供决算单证明双方经过最后决算，上诉人铁军公司欠付锦硕公司的具体款项已经列明，以上三份证据形成完整的证据链，能够证实上诉人铁军公司欠付被上诉人锦硕公司的工程款数额情况。需要补充一点就是决算单上出现的停工补偿费、前期招标投入一审法院没有支持，没有法律依据。该份决算单是双方真实意思的表现，是对双方之间的最终结算，是双方意思的真实体现，一审法院应支持双方的真实意思，请求二审法院依法支持。铁军公司与鑫岩公司签订的合同是否有效，跟被上诉人锦硕公司没有任何关系，锦硕公司根据与铁军公司签订的合作协议进行生产，该生产量也已经由铁军公司交给鑫岩公司用于实际生产，鑫岩公司也按照生产量实际拨付13670000元给铁军公司，双方已经进行结算(鑫岩的法定代表人王灿证实)。无论合同是否有效，被上诉人的生产量已经物化，产生价值，上诉人应支付剩余工程款。一审法院未对保全费用的承担进行分配，请求二审法院依法补正。被上诉人鑫岩公司辩称，本案案由是合同纠纷，鑫岩公司与上诉人铁军公司有施工和结算关系。锦硕公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款、垫付的费用、补偿款及利息共计6423463.2元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月6日，鑫岩公司作为甲方与铁军公司作为乙方签订《滕州市鑫岩石料有限责任公司矿山开采总承包合同》（以下简称《总承包合同》），合同中约定工程范围为矿山开采及运输施工，具体包括矿山整体规划、开采设计、采区准备、爆破、二次破碎及运输至生产线下料口及矿区运输道路的修建和维护；承包期限为三年，不得分包、严禁转包；承包期限从发包人签订合同之日起开始计算；价格与结算方式为成品原料按每吨7.9元包干价进行结算（含采准、剥离），按月结算隔一个月结算上月工程款，双方按签字认定的矿石数量结算工程价款；乙方责任中约定明确委派现场负责人张某负责具体事宜，其签署的文件具有同等法律效力；履约保证中约定中标人应向招标人提交履约保证金200万元；双方在该合同中已加盖公章，乙方委托代理人处有“张某”字样的签字。2016年11月，第二被告鑫岩公司作为甲方与第一被告铁军公司作为乙方签订《滕州市鑫岩石料有限责任公司矿山开采总承包合同施工过渡临时协议》（以下简称《临时协议》），该协议约定的工程范围与《总承包合同》一致；结算方式为成品石灰石按每吨7.9元包干价进行结算（含采准、剥离），当月月底进行工程结算，次月15日前支付工程款；乙方责任中约定明确委派王某为现场负责人，负责具体事宜，其签署的文件与本协议具有同等法律效力；双方在该协议中已加盖公章，乙方委托代理人处有“张某”字样的签字。2016年11月10日，锦硕公司作为甲方与案外人张某作为乙方签订《合作协议》，该协议约定：甲方负责生产施工，自负盈亏，独立负责安全生产，与乙方无关，不得牵连铁军公司，否则造成的损失由甲方负责；新合同（与鑫岩合同）签订之日前的施工投入及结算由甲方负责，其间的投入及结算款属甲方，自新合同签订之日后甲方依照生产的产量按0.2元/吨支付给乙方作为乙方的合作所得；甲方必须按时支付设备及人员应得的款额，足额交税，按时支付铁军公司的管理费用（0.3元/吨），否则乙方有权从鑫岩公司的支付工程款中扣除代开代交；乙方不从事施工，但仍要履行应尽的责任，负责生产技术指导；自签订合同（与鑫岩合同）之日起，甲方两个月内平均分两次把乙方前期投入的（含保证金）122万元付清；若非甲方因素与鑫岩公司的合同不满三年终止，鑫岩公司的赔偿款由两部分组成，一部分是实际投入198354.3元，归甲方所有，另一部分是违约金和预期利润补偿，其中40%归乙方所有，60%归甲方所有（该协议第7条）；临时协议若不足三年，鑫岩公司重新招标，则由甲方用铁军资质投标，若中标，则由中标人代表鑫岩公司按照备忘录中第五条支付赔偿金，赔偿金的分配按本协议第7条执行，甲方分12个月付清，每月支付给乙方赔偿额的十二分之一；本协议的合作期限随2016年11月10日签订的鑫岩公司的开采协议终止而终止；协议执行期间，转入新泰分公司的工程款除乙方按协议规定扣除外，两个工作日内转回甲方指定账户；自本协议签订之日起，原来所有关于鑫岩矿山开采的合作协议和约定全部废除；甲方在该协议中已加盖公章，乙方处有“张某”字样的签字。2016年12月7日，第二被告鑫岩公司与第一被告铁军公司签订《关于解除滕州市鑫岩石料有限责任公司矿山开采总承包合同的谅解备忘录》（以下简称《备忘录》），该备忘录约定：双方一致同意解除《总承包合同》，解除合同的日期为2016年11月9日；原协议解除后，为确保矿山开采能够正常接续，双方签订《临时协议》，协议期限自2016年11月10日开始至项目正常招标确定的施工单位具备进场条件后终止；单价按照原协议执行，铁军公司已按原协议交纳的200万元履约保证金自动转为《临时协议》的履约保证金，按原协议应支付给湖南铁军的工程款，仍按原协议的约定进行结算；铁军公司为履行原协议前期已经投入的规划开采设计、设备进场、修建办公用房、购置办公生活设施、加油站及加油设施、采区运输道路建设、采区表层土和附着物剥离等各项费用，经双方确认，铁军公司的实际投入金额为560万元(本协议第四条)；如《临时协议》已经履行期间达到原协议约定的三年期限，铁军公司同意放弃要求鑫岩公司支付本备忘录第四条约定的费用；如《临时协议》已经履行的期间达到原协议约定期限满一年时，鑫岩公司减少支付本备忘录第四条约定费用的三分之一，不足一年的按月计算费用，不足一月的按一个月计算；超过一年不满三年时，按原协议履行期限等比例减少需支付的费用；双方已在该协议中加盖公章，乙方代表人处有“张某”字样的签字。2018年2月5日，第二被告鑫岩公司作为甲方与第一被告铁军公司作为乙方签订《合同终止协议》，该协议约定，根据双方签订的施工协议和备忘录的有关约定，双方就终止合作进行了协商，双方同意解除2016年11月签订的《临时协议》，协议解除后，就有关款项支付和交接事宜达成以下意见：甲方向乙方支付的款项包括以下内容：1、工程款约580万元（包括基建道路费用约60万元），具体数额以最终结算为准；2、乙方交纳的履约保证金200万元；3、车辆损失补偿10万元；4、基于《备忘录》产生的补偿费用326万元。双方已在该协议中加盖公章，乙方代表人处有“王某”字样的签字。被告铁军公司会计人员宁某2曾向原告锦硕公司出具结算单据一份，该单据中载明：“一、保证金本金11000002016.6.15日始，至2017.10.25止，利息按3%计1100000*3%*16.33月=538890元本息合计1100000+538890=1638890元二、工程量4352434.9元，已收1740000元，下余2612434.9元其中应付款中（外欠），需分公司代付1519655元2612434.9-1519655=1092779.9元自2016.11.10-2017.10.25号利息1092779.9*3%*11.5月=377009元本息合计1092779.9+377009=1469788.9元三、垫付16.11.10号之前费用176394.5元，利息176394.5元*3%*11.5月=60856元，本息合计237250元四、停工补偿费253200元，自2017.5.15-10.25号利息253200*3%*5月=37980元，本息合计291180元五、两年经费500000元六、前期招标投入48000元共计4185108.9元宁某2。”上述事实，有当事人陈述、《总承包合同》、《临时协议》、《合作协议》、《备忘录》、收据等在卷为凭。一审法院认为，本案所涉《总承包合同》在履行过程中，因出现实名举报该矿山开采项目招标程序违反《中华人民共和国招投标法》有关规定的情形，举报人要求滕州市纪委进行查处，滕州市纪委对此进行调查核实后，责令鑫岩公司按废标处理。事后，二被告亦协商一致同意解除《总承包合同》，故案涉《总承包合同》系无效合同。《中华人民共和国招投标法》第三条第二款之规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）……。”被告鑫岩公司系国有独资企业，二被告未经过招投标签订《临时协议》，进行涉案工程的施工，违反国家法律规定，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案所涉《临时协议》为无效合同。本案所涉工程含有爆破作业的生产，依照《民用爆炸物品安全管理条例》第三条第二款之规定：“未经许可，任何单位或个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，不得从事爆破作业。”本案原告未获得《民用爆炸物品生产许可证》，违反国家行政法规之规定，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案所涉《合作协议》为无效合同。本案的争议焦点一，原告是否有权向铁军公司主张权利。首先，张某的行为是否构成表见代理。关于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”被告铁军公司提交的授权委托书中约定张某作为铁军公司唯一合法授权代理人，代表我公司办理鑫岩公司矿山项目合同谈判、签订等相关事宜，授权期限自2016年6月5日至2016年7月4日。张某于2016年11月10日与锦硕公司签订《合作协议》，其代理权已经终止，属无权代理。但《总承包合同》约定现场负责人为张某，且二被告于2016年6月6日签订的《总承包合同》、于2016年11月签订的《临时协议》中代表人处均有“张某”字样的签字，张某的代理行为外在表现上有相对人相信其有代理权的事实，锦硕公司对其代理权形成了合理信赖，锦硕公司亦不知道张某没有代理权，主观上不存在过失，故张某与锦硕公司签订的《合作协议》的行为构成表见代理。其次，原告锦硕公司是否参与涉案工程的施工。首先，铁军公司会计宁某2分别于2016年11月、2016年12月、2017年1月、2017年2月、2017年3月、2017年4月、2017年5月向原告出具工程费用明细表并签字，其作为被告铁军公司的工作人员，亦系涉案项目中被告铁军公司方的会计，于工程施工期间逐月向原告出具涉案工程的工程费用明细表，并出具结算单据，其出具工程费用明细表、结算单据的行为应属职务行为，故关于被告铁军公司对于宁某2的行为系个人行为的辩称，该院不予采信。其次结合庭审中被告铁军公司陈述锦硕公司不是被清理出去的，是其主动停工走的，及原告锦硕公司提交的被告鑫岩公司向被告铁军公司出具的保证金收据原件和被告铁军公司会计宁某2出具工程费用明细表和结算单据的行为，该院对锦硕公司曾参与涉案工程施工的事实予以确认。庭审中，被告铁军公司辩称实际施工人系案外人巩光华，并非原告锦硕公司，但其未向法庭提供证据予以证明，该院对此不予采信。综上，关于被告铁军公司对于原告主体不适格及被告鑫岩公司对于原告未参与现场施工的辩称，该院不予采信。本案的争议焦点二，被告铁军公司应向原告支付多少款项。合同无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。原告参与涉案工程的实际施工，其工程量无法返还，被告铁军公司应向原告支付工程款项。关于原告主张的保证金本金1100000元及保证金本息538890元，原告庭审中陈述被告铁军公司向鑫岩公司交付的2000000元保证金中有1100000元是原告的，原告虽无直接证据证明其向铁军公司交付了1100000元的保证金，但鑫岩公司向铁军公司出具的保证金收据原件由原告持有，铁军公司陈述有人交付了1100000元的保证金，但不是原告，其对此未作出合理解释，亦未提出相反证据，且铁军公司会计宁某2出具的结算单据中载明了保证金的本金数额及利息，故该院对铁军公司向鑫岩公司交付的2000000元保证金中有1100000元系锦硕公司交付的事实予以确认。关于保证金利息的约定为月利率3分，该约定超过法律规定，该院依法将该利息调整为月利率2分，经核算，以保证金1100000元为基数，从2016年6月15日起至2017年10月25日止，按月利率2%计算，利息数额为359260元。故铁军公司应向锦硕公司返还保证金本金数额1100000元及利息359260元。关于原告主张的工程款本息及外欠款1469788.9元、前期招标投入48000元、垫付款本息237250元、停工补偿费本息291180元、两年经费500000元。庭审中原告提交工程费用明细表，该明细表中载有上述工程款的具体金额，经核算该明细表中载明的数额为4352434.9元，与被告铁军公司的会计宁某2出具的结算单据中载明的数额相互印证，庭审中被告铁军公司辩称2017年5月份，铁军公司干了一部分，应当是4288800元，原告对此予以认可，故被告铁军公司尚欠工程款本金1029144元，该院对此予以确认。但在铁军公司会计宁某2出具的结算单据中关于工程款逾期付款利息的约定为月利率3分，该约定超过法律规定，该院依法将该利息约定调整为月利率2分，经核算，以工程款本金1029144元为基数，从2016年11月10日起至2017年10月25日止，按月利率2%计算，利息数额为236703元。故铁军公司应向锦硕公司返还工程款本金1029144元及利息236703元。关于原告主张的垫付款本息237250元，结算单据中明确载明垫付费用本金为176394.5元，但关于垫付款利息的约定为月利率3分，该约定超过法律规定，该院依法将该利息约定调整为月利率2分，经核算，以垫付款本金176394.5元为基数，从2016年11月10日起至2017年10月25日止，按月利率2%计算，利息数额为40570.7元。故铁军公司应向锦硕公司返还垫付费用本金为176394.5元及利息40570.7元。关于两年经费500000元，结算单据中均有载明，且被告未提出不应支持的相反证据，故该院对此予以支持。关于原告主张的停工补偿费253200元，结算单据中虽有载明，但案涉《总承包合同》、《合作协议》为无效合同，该部分损失系原告租赁设备的租金费用，原告对于未及时撤离现场设备存在过错，故该部分损失应自行负担。关于原告主张的前期招标投入48000元，因第一次招投标已按废标处理，故该院对此不予支持。关于庭审中被告铁军公司辩称已给付巩光华工程款1740000元及垫付款1320000元，未提供证据予以证明，且与本案无关，该院不予采信。关于原告主张的补偿费用3260000元，被告铁军公司与鑫岩公司签订的《备忘录》中载明的铁军公司前期投入5600000元，双方在《终止协议》中约定被告鑫岩公司向铁军公司支付补偿费用3260000元，但被告鑫岩公司未向法庭提供该笔费用的账目，该院依职权前往其公司调取证据，鑫岩公司亦未提供该笔费用的账目，虽二被告对补偿费用有约定，但无法查实该笔费用是否真实存在，且鑫岩公司亦未向铁军公司支付该笔款项。故本案对此不予处理，原告补充证据后，可另行主张。本案的争议焦点三，原告是否有权向被告鑫岩公司主张权利。《合作协议》系原告锦硕公司与被告铁军公司所签订，鑫岩公司未在合同中签字盖章，并非该合同的合同主体，且该合同亦未为鑫岩公司设定相应的权利、义务及民事责任。根据合同相对性原则，合同仅对缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力，当事人之间的约定不能约束合同外的第三人。被告鑫岩公司其不是合同主体，也不是合同参与人，在无法律规定及合同约定的情况下，其亦不应承担本案债务的清偿责任，故原告锦硕公司要求被告鑫岩公司承担清偿责任的诉讼请求不予支持。综上，原告的诉讼请求部分合理，该院对原告诉讼请求部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、铁军公司于判决生效之日起十日内支付锦硕公司工程款1029144元及利息236703元；二、铁军公司返还锦硕公司保证金1100000元及利息359260元；三、铁军公司返还锦硕公司的垫付费用本金为176394.5元及利息40570.7元；四、铁军公司支付锦硕公司两年经费500000元。五、驳回锦硕公司的其他诉讼请求（不包括另行主张的部分）。上述一、二、三、四项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56763元，锦硕建筑公司负担26346元，由铁军公司负担30417元。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交证据。上诉人铁军公司提交：第一组证据：1.宁某22016年1月至12月6223200402336428账号流水；2.王某6217994540011903850账户明细；3.2016年6月7日至7月2日收款收据；4.宁某1、张某、孟某就鑫岩公司项目情况说明；5.2016年8月至2018年2月工程结算书，原件中没有锦硕公司的签章，没有宁某2的签字，2017年4月、5月份的账有错误。第一组证据证明1.涉案项目张某投入20万元，宁某1投入102万元，孟某投入110万元，本案实际施工人是宁某1、张某、孟某，而不是被上诉人锦硕公司，因此，锦硕公司不是适格的原告。2.铁军公司和锦硕公司间无任何关联关系。3.宁某2在2016年11月至2017年5月的工程结算明细表、对账汇总清单中的签字系其被韩德为逼迫，该签字行为系个人行为，不是代表上诉人铁军公司。4.张某在合作协议上的签字，是以项目实际施工人的名义，代表张某、宁某1、孟某等三人签字，而不是代表上诉人铁军公司签字，且协商时合同的相对方不是锦硕公司，锦硕公司对上述事实明知，因此，张某在上述合作协议上签字不构成表见代理。第二组证据：1.2016年5月26日6222081605000238321账户将30万元转给公司市场部欧阳俊，欧阳俊转给陈学立，陈学立转给铁军公司，铁军公司再转给鑫岩公司相关记录；2.刘晶转账给铁军公司170万元银行流水；3.民生银行陈学立个人账户对账单；4.工商银行170万元和30万元业务回单；5.孟某转给刘晶账户80万元存根；6.宁某22018年1月至12月6223200402336428账号流水。第二组证据证明：1.涉案项目200万元保证金支付和退回的实际情况；2.本案项目的200万元保证金是孟某、宁某1、张某支付，而不是被上诉人锦硕公司支付，其中宁某1支付90万元，孟某支付110万元，因此，能证明锦硕公司未支付110万元的保证金，不是实际施工人，不是本案适格的原告，其无权向上诉人主张权益。3.铁军公司2018年2月15日向孟某支付了145万元（含110万元项目保证金）的前期投入款的事实，因此，被上诉人锦硕公司继续主张110万元的保证金，无任何事实和法律依据，同时也证明对账汇总清单系非法证据的事实。第三组证据：1.铁军公司支付174万元和132万元的相关凭证；2.铁军公司向锦硕公司出具的税票。第三组证据证明：1.锦硕公司不是本案的实际施工人，不是适格主体。退一步讲，即便锦硕公司能证明其是实际施工人，那么结合判决书，锦硕公司对174万元和132万元予以确认的事实。2.涉案项目的实际施工人应当对收取工程款项承担缴税义务，退一步讲，即便被上诉人锦硕公司能证明其是实际施工人，那么其应承担相应的税款。第四组证据：鑫岩公司要求铁军公司恢复作业的通知，证明本案是项目实际施工人之间的内部纠纷，而不是铁军公司与锦硕公司之间的纠纷。被上诉人锦硕公司质证认为，第一组证据：1、2项证据是复印件，是宁某2、王某跟第三人之间的银行明细记录，看不出转给谁，就是普通的银行明细，跟本案诉争的焦点没有任何关系，不能达到上诉人的证明目的。3项证据是复印件，没有加盖任何公司的公章，客户名称上的王某是上诉人铁军公司的工作人员，是单方书写，不能作为证据使用，达到上诉人的证明目的。4项证据是上诉人的工作人员单方书写的陈述，不具有证据的形式，不能作为证据使用，另外，该份陈述明确铁军公司、张某、宁廷立、孟某共同收取0.5元/吨的分成，与张某代表铁军公司和锦硕公司签订的《合作协议》上的锦硕公司向铁军公司上缴0.2元/吨合作利润，向铁军公司上缴0.3元/吨的管理费用相吻合，由此可以推断出他们之间内部关系，与锦硕公司没有任何关联，锦硕公司只和铁军公司具有合作关系，合同的相对方是铁军公司与锦硕公司，只有铁军公司具有资格对外签订合同，因为铁军公司是承包人。5项证据是鑫岩公司与铁军公司的工程结算单，与锦硕公司提供的基本一致。锦硕公司的工程量就是复印鑫岩公司出具给铁军公司工程量(实际上都是锦硕公司做的工程量)，然后由铁军公司盖上项目部的公章，在由宁某2备注上锦硕公司的字眼，签上名字，以此来证明这是锦硕公司所做的工程量。第二组证据：1项证据中转给欧阳俊的30万款项是锦硕公司的工作人员转的，一审中被上诉人锦硕公司已经向法庭予以说明，同时，该证据是复印件。2.3.4.5.6项证据与本案无关，不能核实银行转账的对方是谁，上诉人在玩文字游戏，且数字也不能相互对应，不能达到上诉人的证明目的。第三组证据1项证据与本案无任何关系，被上诉人没有认可过132万元。2项证据是铁军公司开给鑫岩公司的发票属于正常，因为铁军公司是承包人，锦硕公司是和铁军公司有合作关系，其与鑫岩公司没有关系。至于税款全部已经在工程款中予以扣除，被上诉人结算单中的款项是已经扣除全部费用的数据，开庭时宁廷立对此说的很清楚，工程款全部打到项目部，以项目部的名义将所有的开支及税费扣除。第四组证据是鑫岩公司要求铁军项目部施工的通知，因为铁军公司是承包人，该通知没有任何问题，一点看不出上诉人想要达到的证明目的。以上证据均不是新证据，都是复印件。被上诉人鑫岩公司质证认为，对上诉人提交的所有证据均有异议，与鑫岩公司无关。上诉人铁军公司申请证人张某、宁某1、宁某2、王某出庭作证。张某陈述，与铁军公司是合作关系。铁军公司只是授权我与鑫岩公司签署合同，没有授权其他事项。涉案的项目是张某与宁某1、孟某合作开采施工。张某负责生产、技术、安全管理。宁某1负责财务、孟某负责地方协调。与锦硕公司没有联系过，没有资金往来。张某与锦硕公司没有签订过合作协议，有锦硕公司公章的合作协议签订过程是：张某、孟某、宁某1我们三人共同做项目，孟某手里还有其他人股份，出现一个巩光华，后来说让巩光华做项目，我和宁某1退出来，我们同意签订了协议，我和宁某1在一个房间，巩光华、韩德为在一个房间，孟某两个房间传递消息，我说我和巩光华不认识，不能坐在一起谈事情，不知道孟某、巩光华他们之间股份的事，在反复修改后定了稿，我和宁某1是新泰的，把合同签完字就交给孟某了，签完我们就走了，几个月后我再次见到这份协议后，上面盖了锦硕公司的章，没有巩光华的签字。锦硕公司没找过我，韩德为、巩光华、孟某找过我。涉案项目张某投了20万。韩德为是孟某派过来的现金出纳。项目支出报账的流程是：宁某1负责财务，宁某1派他一个堂弟宁某2做会计，孟某派韩德为做出纳，报账的程序是宁某2统计完以后报给项目经理王某，王某签字后，宁某1负责审查，审查完后铁军公司负责复查，如果没有问题就支付。宁某2是会计，他签完字不可以付款，不可能会计签字就可以付款的了。有锦硕公司盖章的合作协议不是代表铁军公司签的，铁军公司并没有授权我签这个协议，这是我们合伙人之间签订的协议。巩光华知道，他知道我、宁某1、孟某是三人合伙的事。合作协议上，甲方是空白的，张某签完乙方的字后交给了孟某就走了。合作协议是我们三人解决内部事宜的协议。与铁军公司无关。铁军公司对合作协议不知情，没向铁军公司讲过。合作协议的相对方锦硕公司没有给过我们钱，没有交过管理费，没有实际施工过。宁某2与锦硕公司签的工程量结算单据，张某不知道。不知道宁某2签订了一份对账协议，要付保证金和50万元经费。现在保证金已经退了。开始孟某交了110万元保证金，宁某1交了90万元，一共是200万元的保证金，2018年2月退给孟某110万元，退给了宁某150万元。50万元的经费不知道来源。铁军和鑫岩签订的合同约定7.9元/吨包括直接成本和间接成本，包括人工费、机械费、材料费、前期投资、税费等等，就是大包干的意思。鑫岩公司只是按照产量和单价支付工程款，生产成本或是间接成本怎么支出与鑫岩公司无关。我们内部也是按照7.9元/吨大包干分配的。按照材料和单价核算工程款。没有以锦硕公司没有支付过保证金，锦硕公司没有向铁军公司交过管理费，锦硕公司没有承担过税金。宁某2、王某均是铁军公司新泰分公司的员工。韩德为代表孟某。后来我知道韩德为是代表巩光华的。张某与锦硕公司签订的合作协议，张某先签的字，交给了孟某，张某和宁某1就走了，后来锦硕公司怎么盖章的张某不知道，几个月后见到协议，才看到有锦硕公司的章。张某代表铁军公司与鑫岩公司签订相关文件，是2016年授权，有效期就是与鑫岩公司谈合同签合同，委托书上有具体事宜。张某与铁军公司合作，没有职务，代表铁军公司与鑫岩公司只签订过一份合同，与鑫岩公司没有签订其他的了。2016年6月总承包合同备忘录，过渡期临时协议都是张某签订。铁军公司参与涉案工程管理了，铁军公司派的姜永奇，不住工地，张某也不住工地，有事就到工地，大部分是电话联系。王某是铁军公司任命的项目经理，铁军公司2016年注册成立的铁军公司新泰分公司，法人是马小玲，铁军公司新泰分公司与铁军公司是一个整体。上诉人铁军公司质证认为，对张某的证言没有异议，能客观反映案件事实和项目事实。锦硕公司质证认为，张某与铁军公司具有利益关系，其陈述的事实不客观，证人陈述其与铁军公司、宁某1、孟某等有合作协议，与锦硕公司无关，他们之间的内部约定不约束锦硕公司，锦硕公司与铁军公司签订的合作协议，张某主张其代表铁军公司是在2016年，一审中铁军公司提交的证据证明张某的授权是一个月，明显前后矛盾，证人陈述韩德先代表孟某，后又陈述代表巩光华，前后矛盾。张某的证言不应采信。鑫岩公司质证认为，对张某证人证言有异议，与鑫岩公司无关。证人宁某1陈述，其有一个朋友叫王凯，通过王凯认识了孟某，获知有矿山开采项目可以投标，宁某1对矿山开采不太熟悉，就约了孟某、张某三人共同投资这个项目。张某负责工地的运行，宁某1负责财务审计，孟某组织协调关系。与锦硕公司没有合作关系。本案有一份合作协议，签订背景是宁某1和张某赶到滕州，与孟某谈合作，协议拟订好了，张某签了字就回去了，后来孟某并没有在协议上签字，而是锦硕公司盖的章。签该协议时有宁某1、张某、孟某、韩德为。该合作协议是宁某1、张某、孟某我们三人的内部合作协议。锦硕公司没有找过宁某1。该项目保证金200万元中，30万是招标保证金，后用刘晶的账户打给铁军公司170万元，一共是200万元保证金，孟某交了110万元，宁某1交了90万，在该项目上宁某1总共投了102万元。刘晶是宁某1老婆。施工过程中，孟某安排韩德为作现金出纳。宁某2是宁某1堂弟，张某和宁某1安排宁某2做会计，报账程序是宁某2先核对，再交给王某签字，宁某1再审计，报给铁军公司。也就是宁某2签完字以后还需要审核，通过才能付款。2018年王某经理同意后，退给我50万元，孟某急用资金，退给他110万元保证金和35万元工程款。宁某1与锦硕公司没有联系过。不认识锦硕公司，锦硕公司没有交过管理费。宁某1不知道宁某2在一个对账协议上和工程量清单上都签了字，其行为不代表宁某1。鑫岩公司与铁军公司签订的合同约定7.9元/吨，包括爆破挖运、施工成本、税款、临建。我们内部也是按照7.9元/吨结算，不管其他的费用，就按照7.9元/吨和实际产量结算。二审期间，上诉人铁军公司提交的《情况说明》上是宁某1本人签字，上面载明的“湖南铁军张某、宁某1、孟某共同收取0.5元/吨的分成”，是指孟某承诺的给我们0.5元/吨的提成。合作协议中张某只代表宁某1。一般合同都是张某和孟某商谈的，张某签字就代表宁某1了，张某与宁某1是一股。宁某1与发包人鑫岩公司之间没有合同。张某拿着铁军公司的资质与鑫岩公司签的合同，宁某1和张某是合作关系。工程施工过程中的菜款、油款等，是由宁某2记账，王某审核，再从项目部的账户支出的。账户的钱是鑫岩公司以承兑形式支付的工程款，我们贴息将该款打到项目部的账户上，这个账户是宁某2的名。所有的花销费用从这个账户支出，经过宁某1、张某、王某审核完后，小钱是这三人审核，大钱经过铁军公司审核后再付。王某是宁某1和张某安排管理的。工程是张某用铁军公司的名义与鑫岩公司签订合同，孟某负责联系关系。铁军公司派人参与管理，但铁军公司没有投资。证人宁某2陈述，在涉案项目中做会计，韩德为是出纳。承认工程量清单和对账单是其签的。当时韩德为让王某经理签，王某不签，他们之间就争吵了，王某经理走了，韩德为就找到宁某2让宁某2签，宁某2不想签，韩德为威胁宁非让宁签的，并说没别的意思，是回去和老板交待，宁某2看着上面没有任何单位的名称，就签了。上面的内容不是宁某2真实意思表示，事后没有汇报。没有汇报的原因是韩德为说回去和老板交待，没有别的意思，所以没有汇报。对账单不是项目合作人之间对账的内容。报账的流程是宁某2核算完以后交给王某经理，王经理签完字后交给宁某1，宁某1审核完再报铁军公司。宁某2签完字必须走流程，否则不能付款。对账协议不代表铁军公司，对账协议数据也没有核对过。锦硕公司与铁军公司没有对账。锦硕公司在项目上没有投资。铁军公司向鑫岩公司按税率11%开具发票。鑫岩公司应支付铁军工程款1300余万元，实际付了1100余万元。项目保证金退了200万元，退给宁某150万，退给孟某110万。押金条一直是宁某2保管的，后韩德为说看一下，然后他拿走了没还。7.9元/吨包括爆破挖桩运输、税费、成本、利润。宁某2认可是铁军公司的工作人员，不知道韩德为跟谁干。不知道张某是谁的工作人员，王某是铁军公司的项目经理。平时的花销买菜、油钱、爆破挖桩运输等费用支出是从王某的一个卡，在韩德为手中拿着，还有宁某2一个卡，都支出。卡上的钱是铁军公司新泰分公司打进去的。已经退了200万元保证金，其中110万元退给孟某，50万退给宁某1，剩余的40万用于别的支出。退保证金的款项来源于鑫岩公司给的300万元的承兑，王某经理找了一个能换承兑的公司，把钱打到我的卡上，从我的卡上打给刘晶50万元，打给孟某145万元。证人王某陈述，涉案项目的合伙人张某、宁某1、孟某。项目的实际施工人要做现场工作安排、爆破、运输、挖桩、管理日常、正常开支。项目的财务人员是宁某2任会计，韩德为任出纳。报账的流程是宁某2把花销的账目报给我，我审核后签字，报给宁某1审核，再报给铁军公司，合格后再支出。涉案项目保证金200万元，已经退了，给了刘晶50万元，给了孟某110万元。不知道宁某2在工程量清单上、对账单上签字，该签字不代表铁军公司的意思表达，宁某2签字后不能对外付款。王某是新泰分公司工作人员，组织涉案项目的实际施工，负责人员安排、材料、设备租赁。铁军公司与锦硕公司之间没有法律文书的往来和相关的结算。200万元的保证金单据是王某从鑫岩公司要来的，给会计宁某2保管，以后就不知道韩德为怎么拿走的。不知道姜纯磊和锦硕公司是什么关系。所有的工程款按税率11%开发票。铁军公司与鑫岩公司签订的合同约定7.9元/吨，包含炸药、人工费、运输费、税费、利润。铁军公司向鑫岩公司开了一千多万的发票。炸药、人工费、运输费、税费，这些费用是从鑫岩公司给的工程款和合伙人的投资支出的。涉案项目是宁某1、张某、孟某合伙。王某代表宁某1、张某。宁某1、张某以新泰分公司的名义雇王某到工地负责的。铁军公司新泰分公司属于铁军公司，涉案项目是铁军公司设立的新泰分公司的名义干的。张某代表个人。王某不知道工程量清单上有宁某2的签字，铁军公司和新泰分公司盖的章，王某没有这个章，新泰分公司没刻过章，铁军公司没有向锦硕公司付过款。王某认可和宁某2在一审法院做的2019年5月31笔录中签字，明确表示和锦硕公司无关，欠的是巩光华的钱，不欠锦硕公司的钱，认可已经支付了174万元。宁某2是滕州鑫岩石料厂项目部会计，韩德为是这个项目的出纳。上诉人铁军公司对上列证人证言质证认为，对证人证言三性均没有异议，足以反映鑫岩项目的相关事实，与锦硕公司无任何关联，宁某2的签字不能代表铁军公司，也不能代表合伙人，只是在诱导和威胁的情况下进行的签字，不能作为定案依据。被上诉人锦硕公司质证认为，宁某1证实张某代表铁军公司签订合同，宁某2与王某证实其代表张某、宁某1，张某、宁某1是以新泰分公司的名义雇佣的宁某2与王某，二人均系铁军公司的工作人员，宁某1证言证明鑫岩给付项目部的款项贴息将现钱打到项目部账户，以宁某2名义开的账户，用于结算开支及税费，结算单上明确显示已付174万元，与王某一审笔录中的陈述相印证，涉案项目是铁军公司与锦硕公司合作开发的，与其他人无关。鑫岩公司质证认为，与鑫岩公司无关。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院二审另查明，2018年2月15日，铁军公司退还孟某145万元，含保证金110万元。本院认为，一审法院依照相关法律法规，认定鑫岩公司与铁军公司签订的《滕州市鑫岩石料有限责任公司矿山开采总承包合同》、《滕州市鑫岩石料有限责任公司矿山开采总承包施工过渡期临时协议》以及涉案的《合作协议》均为无效合同属认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。铁军公司认可宁某2为该公司的会计，负责工程量统计等工作，在锦硕公司提交的《工程费用明细表》和结算清单上均有宁某2签字，宁某2的行为对铁军公司具有约束力。一审法院综合本案事实及在卷证据，认定锦硕公司进行了涉案工程的施工，判令铁军公司向锦硕公司支付工程款及利息、垫付费用及利息和两年经费并无不当，本院予以维持。一审法院对于锦硕公司主张的补偿费用3260000元不予处理，锦硕公司补充证据后，可另行主张处理适当，本院予以支持。锦硕公司主张支付保证金110万元。在其提交的结算单中虽载明有保证金1100000元及利息，但其为证明付款事实，提交的2016年5月25日向案外人欧阳俊汇款333000元的银行转款凭证，自记用途为货款；2016年7月2日通过其公司工作人员姜存垒向案外人孟某两次汇款分别为30万元和50万元的汇款凭证，汇款凭证显示用途为货款。同时，锦硕公司提交的鑫岩公司出具的收取保证金的收据显示，2016年5月26日，收铁军公司投标保证金30万元；2016年6月15日，收取铁军公司履约保证金170万元。铁军公司认可收取过孟某缴纳的保证金，但二审诉讼中，其提交证据证实已经于2018年2月15日，退还孟某145万元，含保证金110万元。综上，本院认为，锦硕公司主张返还保证金110万元证据不足，本院对其主张返还保证金及其利息的诉求不予支持，其支付的相应款项可向付款相对人另行主张权利。鑫岩公司就矿山开采事宜与铁军公司签订承包合同，依据本案实际情况，一审法院根据合同相对性原则，对锦硕公司要求鑫岩公司承担清偿责任的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人铁军公司部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3199号民事判决第一、三、四项，于本判决生效后十日内履行完毕；二、撤销山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3199号民事判决第二、五项；三、驳回枣庄锦硕建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56763元，由枣庄锦硕建筑工程有限公司负担39242元，由湖南铁军工程建设有限公司负担17521元。保全费5000元，由湖南铁军工程建设有限公司负担。二审案件受理费56763元，由上诉人湖南铁军工程建设有限公司承担43868元；由枣庄锦硕建筑工程有限公司承担12895元。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年七月七日书记员 吴 凡