安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3213号 上诉人（原审被告）:安徽同发建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市明光路**榴园小区****。 法定代表人：刘学伦，总经理。 委托诉讼代理人：吴志君，安徽徽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽建工集团股份有限公司（原名：安徽水利开发股份有限公司），住所地，住所地安徽省蚌埠市东海大道**iv> 法定代表人：王厚良，董事长。 委托诉讼代理人：王晓峰，系该公司员工。 委托诉讼代理人：吴亮，安徽径桥律师事务所律师。 原审被告：黄德良，男，1976年3月2日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。 原审被告：牛玉峰，男，1975年12月15日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人安徽同发建筑劳务有限公司（以下简称同发公司）因与被上诉人安徽建工集团股份有限公司（以下简称建工集团）以及原审被告黄德良、牛玉峰追偿权纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初11155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同发公司上诉请求：撤销(2019)皖0102民初11155号民事判决，改判驳回建工集团的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院将本案案由定性为追偿权纠纷错误。追偿权纠纷应当包含两种情况：一是担保责任追偿权纠纷；二是合伙债务追偿权纠纷。担保责任追偿权又称为代位求偿权，是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后享有的向债务人追偿的权利。担保人只要按照担保合同的约定向债权人清偿或者依据法律规定向债权人承担赔偿责任后，即可取得对债务人的偿还请求权。合伙债务追偿权是指清偿了合伙债务的合伙人对超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿的权利。而本案系因建工集团将涉案工程的劳务分包给同发公司施工而产生的纠纷，均不属于追偿权纠纷的上述两种情况，本案实际应为建设工程分包合同纠纷。 二、双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中对模板施工不含模板材料的约定，是认定邹建军一案的模板材料款到底应由谁承担的最终依据。涉案《建设工程施工劳务分包合同》第2条“劳务分包工作对象及提供劳务内容”约定“见附件：劳务报酬清单”，而“劳务报酬清单”第2.1条“模板”中明确约定，同发公司的工作仅仅是模板制作安装，不含模板材料，且该条约定的劳务价格34.35元也仅是纯劳务的价格，与包含材料的价格50元到60元相差甚远。故综合合同条款及附件中劳务报酬清单的约定，本案是纯劳务分包而不是包工包料，涉案模板材料款理应由建工集团承担，不应由同发公司承担。安徽省太和县人民法院（2017）皖1222民初1560号民事判决书中认定“牛玉峰向邹建军购进模板和方木并用于安徽水利公司承建的界首市出口企业培育基地一期工程2标段，且同发公司与安徽水利公司签订的是建设工程施工劳务分包合同，参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》规定，同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：(1)实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；(2)承包的方式为提供劳务，而非包工包料。建工集团仅向同发公司支付劳务报酬，并非包工包料”。该判决已经认定本案是劳务分包，不是包工包料，进而判决建工集团支付牛玉峰模板材料款。安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12民终3031号民事判决书中也明确“上述行为和表象符合表见代理的特征，应当认定牛玉峰的行为构成表见代理，被代理人安徽水利公司应当承担给付货款责任。一审判决根据牛玉峰与邹建军签署的还款协议、牛玉峰出具的欠条、邹建军持有的销货清单等在卷证据核定邹建军实际向涉案工地送模板和方木价值共计2274547元正确。如因牛玉峰或同发公司行为造成安徽水利公司损失，安徽水利公司可另行追偿”，该判决并未认定同发公司应承担模板材料款的支付义务，进一步证实建工集团就是该模板材料款的支付单位，故建工集团无权向同发公司进行追偿。虽然该判决书中有描述追偿问题，但其认定也仅是假设性的，即如果有损失的情况下建工集团才可以追偿。而建工集团并不存在损失，其承担邹建军的模板材料款是依据《建设工程施工劳务分包合同》的约定其应当承担的付款义务，故建工集团也不具有追偿权。 三、一审法院依据牛玉峰与邹建军的合同认定模板材料款由同发公司承担，明显错误。安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12民终3031号民事判决书中已经认定牛玉峰是建工集团的代理人，进而判决建工集团承担责任，进一步说明牛玉峰是建工集团的代理人，牛玉峰与邹建军签订合同的后果理应由建工集团承担，建工集团无权向同发公司追偿。 四、牛玉峰作为建工集团的代理人不仅购买了模板，还购买了涉案工程的砂石、钢管、扣件，也进一步证实牛玉峰签订合同的后果理应由建工集团承担，建工集团无权进行追偿。 五、同发公司与建工集团就涉案劳务分包合同至今尚未结算，建工集团也不存在向同发公司追偿的事实依据。 综上，一审判决事实认定错误，必然导致法律适用错误，请求二审法院依法查清事实，支持同发公司的上诉请求。 建工集团辩称，一、同发公司上诉主张本案不属于追偿权纠纷的观点不能成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二）》第十三条规定，“被代理人依照合同法第49条的规定，承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”截至2018年1月,安徽省太和县人民法院已将相应的款项全部划转完毕，根据安徽省阜阳市中级人民法院二审判决“如因牛玉峰或同发公司行为造成安徽水利公司，安徽水利公司可另行追偿”，故建工集团在承担相应的责任后有权向同发公司追偿。二、建工集团已按照与同发公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》的约定履行结算、付款义务，与同发公司之间不存在任何应付未付款项。截至2019年1月，建工集团与同发公司累计结算工程款9937457.47元，累计支付同发公司工程款10876329.28元，已经超付了938872.06元。三、建工集团与同发公司签订的《劳务分包合同》以及支付给其的价款中已经包含模板等辅材的费用。根据建工集团发布的招标文件以及同发公司自行提交的投标文件，均明确显示同发公司中标的涉案项目中已经包含模板等辅材的周转材料费用。同发公司提供投标文件中的《招标控制价计价表》序号为第二项的“模板工程”2.1模板包含“基础、板、梁、柱、构造柱、过梁、圈棚、空调板、雨棚、预制构件等模板制作安装,包含脚手架支撑系统搭设加固等”明确包含了模板工程量。综上，一审法院认定事实正确，适用法律无误，请求驳回同发公司的上诉请求，维持原判。 黄德良、牛玉峰未答辩。 建工集团向一审法院起诉请求：判令同发公司、黄德良、牛玉峰向建工集团支付代偿材料款、利息、诉讼费用共计2902125.28元（其中包含材料款2274547元及利息、一审诉讼费用24996元、二审诉讼费用25796元）。 一审法院认定事实如下：2016年1月8日，建工集团承建界首市工业投资有限公司发包的界首市出口企业培育基地项目。建工集团将界首市出口企业培育基地（一期）工程主体结构劳务工程对外招标，黄德良以同发公司的名义投标，后同发公司中标界首市出口企业培育基地（一期）工程主体结构2标段的劳务工程。2016年6月17日，建工集团（甲方）与同发公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程名称为界首市出口企业培育基地工程，工程地点界首市方楼村，提供劳务分包内容见附件劳务报酬清单；总工作天数500天，具体以甲方通知为准，满足甲方进度要求；乙方应在接到图纸后3天内向甲方提交材料、设备、构配件供应计划，经确认后，甲方按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和时间等组织货源并及时交付；本工程的劳务报酬为清单固定单价合同，过程中不作调整，最终劳务报酬以甲方审计为准；禁止再转包或再分包，乙方不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。 上述合同签订后，黄德良安排牛玉峰作为同发公司木工班组入驻界首市出口企业培育基地（一期）工程主体结构2标段。2016年7月20日，邹建军（甲方）与牛玉峰（乙方）签订《模板、木方采购合同》，内容为：因乙方施工需要，同意由甲方供应乙方建筑用模板和木方，送货地点为界首市进出口化基地工标段牛玉峰老板工地，合同对质量、运输、付款方式进行约定。2017年2月1日，牛玉峰和邹建军签订《还款协议书》一份，内容为“牛玉峰欠邹建军模板和木方款共计2374547元，本人同意从水利公司第一工程分公司在给付安徽水利界首市年首次回款中一次性扣除；同时扣除补偿给邹建军的延时付款利息，计息时间从2017年2月1日起至结清此款日止，按月息2.5%计息”。欠款人牛玉峰在该协议书上签名并捺印。之后因牛玉峰未付款，邹建军于2017年3月14日向安徽省太和县人民法提起诉讼，要求牛玉峰、安徽水利开发股份有限公司第一工程分公司、安徽同发建筑劳务有限公司、安徽水利开发股份有限公司、黄德良支付货款2374550元及利息。安徽省太和县人民法院于2017年8月21日作出（2017）皖1222民初第1560号民事判决书，认为“牛玉峰向邹建军购进的模板和方木用于水利公司承建的界首市出口企业培育基地（一期）工程主体结构2标段，邹建军有理由相信牛玉峰对外的行为代表水利公司所为”，判决水利公司支付邹建军货款2274547元及利息。后水利公司不服提起上诉。安徽省阜阳市中级人民法院于2017年12月25日作出（2017）皖12民终3031号民事判决书，认为“邹建军的送货地点是水利公司承建的界首市进出口化基地且有工地人员签收货物，且牛玉峰同意款项从水利公司第一工程分公司给付工程款中扣除，牛玉峰的行为构成表见代理，水利公司应当支付欠款，如因牛玉峰或同发公司行为造成水利公司损失，水利公司可另行追偿”，判决驳回上诉，维持原判。该判决生效后，安徽省太和县人民法院执行局从建工集团银行账户扣划2876329.28元。现建工集团与同发公司因为模板费用的承担问题发生纠纷，建工集团诉至一审法院。 一审法院另查明，建工集团与同发公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，劳务分包内容附件招标控制价计价表[（工程名称界首市进出口企业培训基地一期工程A-1楼（土建）]：2.1模板（工作内容：基础、板、梁、柱、构造柱、过梁、圈梁、空调板、雨棚、预制构件等模板制作安装，包含脚手架支撑系统加固等）。 一审法院认为，建工集团与同发公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。同发公司中标签订合同后交由公司项目经理黄德良施工，黄德良又交由牛玉峰负责施工，黄德良的行为是代表同发公司，其行为后果由同发公司承担。 劳务分包内容附件招标控制价计价表[（工程名称界首市进出口企业培训基地一期工程A-1楼（土建）]：2.1模板规定工作内容：基础、板、梁、柱、构造柱、过梁、圈梁、空调板、雨棚、预制构件等模板制作安装，包含脚手架支撑系统加固等。模板制作安装的字面意思应理解为模板的制作和安装都应由同发公司负责。安徽省阜阳市中级人民法院因牛玉峰实际负责相关工程施工活动及牛玉峰在还款协议中同意款项从建工集团给付工程款中扣除，牛玉峰的行为能够代表建工集团，牛玉峰的行为构成表见代理，判决建工集团应支付邹建军模板和方木价值2274547元；并说明如因牛玉峰或同发公司行为造成建工集团损失，建工集团可另行追偿。按合同约定模板和方木应由同发公司负责，牛玉峰和同发公司的行为导致建工集团损失2876329.28元（被安徽省太和县人民法院执行局扣划），现建工集团在承担责任后向牛玉峰、和同发公司追偿，符合法律规定，应予以支持。黄德良系挂靠同发公司项目实际负责人，其行为应代表同发公司，个人不应承担责任。牛玉峰是同发公司的木工班组长，其行为给建工集团造成损失，应与同发公司承担连带责任。建工集团账户被安徽省太和县人民法院执行局扣划2876329.28元中应包括逾期付款利息及一、二审诉讼费用，建工集团现主张材料款利息、一审诉讼费用24996元、二审诉讼费用25796元，属于重复主张，不予支持。同发公司辩称其仅是劳务施工，不含模板材料，因牛玉峰是同发公司的木工班组长，是同发公司黄德良安排进驻施工，如是纯劳务，牛玉峰无需与邹建军签订模板合同并承诺支付货款，故对同发公司的辩称不予采信。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，判决：一、安徽同发建筑劳务有限公司、牛玉峰连带支付安徽水利开发股份有限公司垫付款2876329.28元，于判决生效后十日内付清；二、驳回安徽水利开发股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费30020元减半收取15010元，由安徽同发建筑劳务有限公司、牛玉峰连带负担。 二审中，同发公司提交证据：同发公司分别于2015年8月28日与建工集团签订的劳务分包合同、于2016年5月与中建三局集团公司签订的劳务分包合同、于2016年10月与中建三局集团公司签订的劳务分包合同，证明目的：以上签订的三份合同内容可以印证，涉案合同关于模板的报价应当不含材料，仅仅是制作安装的单价。建工集团质证认为，对2015年8月28日与建工集团签订的劳务分包合同的真实性、合法性无异议，但关联性、证明目的有异议，该合同与涉案合同是两个工程，约定的价格不具有参照意义，涉案工程有双方之间的书面招投标文件约定，同发公司所提的涉案合同约定模板安装费用过低系其在投标报价中的自愿行为，同发公司的中标是总价中标，不是单项中标；对其他两份合同的三性和证明目的均有异议。 建工集团提交证据：证据1.招标文件（编号20160510AHSL0173），其中内容载明“14.1模板、内支撑系统等所有材料由中标人自理；14.3周转材料及工具（模板、木方、脚手架、钢丝绳等）由中标人自备；招标人提供的材料为砖砌体、商品混凝土、钢筋、水泥、黄砂；甲方材料由乙方负责保管”，证明目的：根据招标文件内容可以看出，招标人在招标文件已就模板等周转材料进行了明确约定即该部分材料由中标人自理、自备，同时招标人对提供的甲供材料进行了明确，没有包括模板等周转材料，以上表明本案争议的模板材料系中标人提供的材料，被包含在劳务报酬中，不应另行计费。招标文件作为双方签订的《建设工程劳务分包合同》组成文件，对中标人具有法律约束力。证据2.投标文件（编号：20160510AHSL0173），其中内容载明“招标人提供的材料为砖砌体、商品混凝土、钢筋、水泥、黄砂，甲方材料由乙方负责保管；本工程所需的砖砌体、商品混凝土、钢筋、水泥、黄砂由甲方提供”，证明目的：投标文件对甲供材料进行了详细的约定，仅为以上五类，未包含诉争纠纷中的模板材料，故该部分材料应被包含在投标人的报价中。投标文件作为双方签订的《建设工程劳务分包合同》组成文件，对中标人具有法律约束力。证据3.安徽水利出口基地项目2019年1月工程结算单（附张先祥授权），其中内容载明“2018年12月16日至2019年1月25日，建工集团与同发公司对已完工程量进行结算，累计结算金额为9937457.47元”，该结算单经过双方的签字确认，证明目的：根据双方书面合同对于工程款项的结算约定，建工集团已经超比例支付工程款。同发公司质证认为，对证据1的真实性有异议，当时招标版本很多，建工集团提供的是否为同发公司中标的文件，并不清楚；对证据2的真实性无异议，但当时双方没有达成一致意见，应严格按双方签订的合同约定条款执行；对证据3的真实性有异议，同发公司没有授权张先祥，且这是进度款结算，并不是最终结算。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：建工集团提交的证据1、证据2系案涉工程的招、投标文件，同发公司对证据1即招标文件的真实性有异议，认为招标版本很多，证据1是否系其中标的文件并不清楚，因同发公司对此未提出反证，本院不予采信；同发公司对证据2即其投标文件的真实性无异议，故本院对该两份证据予以确认；从该招、投标文件内容中可以看出，招标文件中明确载明关于模板劳务工程在施工现场采用的模板均由中标人新购模板，同发公司在其投标文件中也认可案涉工程甲供材即建工集团应当提供的材料仅为砖砌体、商品混凝土、钢筋、水泥、黄砂，并不包含模板材料，能够证明案涉工程所需的模板材料并不在建工集团的提供范围，故本院对该两份证据的三性及证明目的予以确认。建工集团提交的证据3属于其与同发公司就案涉工程款进行结算的问题，不属于本案争议处理范围，本院不予确认。同发公司提交的三份劳务合同与案涉工程无关联性，本院亦不予确认。 除本院认定的上述事实外，对一审查明的其他事实予以确认。 二审另查明，2019年8月12日，安徽水利开发股份有限公司经蚌埠市市场监督管理局准予名称变更登记，变更为安徽建工集团股份有限公司。 本院认为，根据建工集团与同发公司之间的招、投标文件，案涉工程所需的模板材料并不在建工集团的提供范围，该招、投标文件对建工集团与同发公司应具有约束力。同发公司虽主张应严格按双方签订的劳务合同约定条款为准，但双方合同中并未明确约定模板材料由建工集团提供，不能证明双方在合同中变更了原招、投标文件的约定。故对同发公司关于双方合同对模板工程施工不含模板材料的上诉主张，本院不予支持。同发公司中标案涉工程后，由挂靠在其公司名下的项目实际负责人黄德良将其中的木工交由牛玉峰负责施工，牛玉峰施工过程中对外购买模板材料，亦能印证模板材料不属于建工集团提供的范围。朱玉峰在施工过程中因对外购买模板材料所欠款项经法院生效判决予以确认，建工集团因生效判决被法院扣划了2876329.28元，造成了损失。朱玉峰的行为虽对他人构成表见代理，但基于建工集团与同发公司之间的约定即建工集团不负责提供模板材料以及禁止同发公司再将劳务作业转包或分包他人，同发公司应对朱玉峰的行为向建工集团承担责任。一审法院判决结果并无不当，本院予以确认。 综上，同发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30020元，由安徽同发建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年七月六日 书记员 罗 晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。