山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1002民初2331号 原告：史淑红，女，1972年10月3日出生，汉族，住威海市永康里**楼，身份证号码：2323011972********。 委托诉讼代理人：丛胜杰，山东旭杰律师事务所律师。 被告：威海观澜国际养老公寓股份有限公司，住所地威海临港经济技术开发区丰台路**，统一社会信用代码：91371000267125224F。 法定代表人：于国杰，董事长。 委托诉讼代理人：俞静杰，山东光威律师事务所律师。 原告史淑红与被告威海观澜国际养老公寓股份有限公司劳动争议一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告史淑红及其委托诉讼代理人丛胜杰，被告威海观澜国际养老公寓股份有限公司（以下简称观澜国际公司）之委托诉讼代理人俞静杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史淑红向本院提出诉讼请求请求：请求观澜国际公司支付史淑红2015年3月至2017年4月期间休息日、法定节假日工资共计39770.44元。事实和理由：史淑红自2014年12月4日到观澜国际公司处工作，担任客房主管一职，因观澜国际公司未依法向史淑红发放休息日法定节假日的工资，史淑红提供了其自2015年3月至2019年10月的原始出勤记录，以证实史淑红的出勤情况，经核算，史淑红提供的出勤记录与观澜国际公司提供的2017年5月至2019年10月的出勤记录一致。结合观澜国际公司从未向史淑红发放休息日、法定节假日工资来看，史淑红提供的2015年3月至2017年4月的记录是真实的具有高度盖然性。另外观澜国际公司作为用工单位，在劳动法上处于优势地位，保存提供记录，具有完全优势性，其无法提供史淑红在2017年4月前的出勤记录，应当承担举证不能的不利后果，故起诉。 威海观澜国际养老公寓股份有限公司辩称，史淑红的诉请诉讼主体不当，史淑红自2014年12月4日至2017年12月4日，是为威海临港观澜国际老年养生公寓提供的服务，在2018年之后才是为观澜国际公司提供的服务。史淑红所述平均工资数额不对，另外2016年5月份至2017年的全部加班工资，观澜国际公司已经支付，观澜国际公司没有欠付史淑红的加班工资。史淑红所主张的年平均工资已经包含了各种补助、加班费用、社保补贴，而社保补贴不应当计算在平均工资当中，应根据观澜国际公司向史淑红所发放的实际工资数额确定史淑红的平均工资。另外，史淑红的诉请已经超出了法律规定的诉讼时效期间，按照劳动争议仲裁法第27条的规定，劳动者应当知道或者应当知道其权利被侵害之日起1年内，向有权机构提请仲裁，史淑红本案主张的是2015年至2017年的休息日、法定假日工资，该请求已经超过了法律规定的时效期限，依法应予驳回。 根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 史淑红因与观澜国际公司产生劳动争议，向威海临港经济技术开发区劳动人事争议委员会申请劳动仲裁，要求观澜国际公司支付法定节假日工资9141元、休息日工资41072元、带薪年休假工资12272元、返还罚款1850元等。2020年3月26日，威海临港经济技术开发区劳动人事争议委员会裁决观澜国际公司向史淑红支付2017年5月至2019年10月的休息日工资18478.77元、节假日工资5357.69元、2017年至2019年带薪年休假工资3876.92元，返还史淑红罚款1850元，以上合计29563.38元；仲裁裁决书中认定，2017年4月之后每月满勤26天的基本工资为3600元，并按此标准计算上述各项加班工资。史淑红不服裁决结果，于法定期间向本院提起诉讼。2020年4月14日，观澜国际公司向史淑红支付了上述29563.38元，本次诉讼中，史淑红明确表示其仅主张2015年3月至2017年4月期间休息日、法定节假日工资。 在上述仲裁裁决书中查明的事实为：2014年12月4日史淑红到观澜国际公司处工作，担任客房主管一职。2016年9月至2019年1月观澜国际公司向史淑红下达通报共5份，史淑红向观澜国际公司现金支付罚款共计1850元。2019年10月17日观澜国际公司向史淑红出具人事调动，将岗位调至市场部，史淑红认为调岗未经双方协商，不符合法律规定，2019年10于19日后，史淑红再未到观澜国际公司处工作，2019年12月19日，观澜国际公司向史淑红邮寄解除劳动关系的决定。本案庭前会议时，双方对上述认定的事实均无异议，但在案件审理过程中，观澜国际公司称，在2018年之前与史淑红签订劳动合同的为威海临港观澜国际老年养生公寓。 庭审中，史淑红向本院提交以下证据：1、史淑红名下威海市商业银行账户自2015年1月1日至2019年11月30日的工资明细一份（共5页），拟证实史淑红的工资实际发放情况，史淑红所要求支付的加班费，根据实发工资计算，其中并不包括社社会保险等费用；2、自2015年3月至2017年12月的出勤表一份，拟证实史淑红的实际出勤情况，其中2017年5月份之后的考勤记录，与仲裁时观澜国际公司所提供的考勤记录一致。根据出勤表记载，2015年3月至2017年4月，史淑红出勤时间共计670.5天，法定节假日工作共计10天。3、证人丛春霞到庭作证称，其自2015年3月至2016年7月在观澜国际公司出去工作，期间公司实行打卡考勤，一个月四天假，可以轮休，后期就取消了休假，法定假日没有三倍工资。4、证人宁淑云到庭作证称，其自2015年5月20日至2020年4月1日在观澜国际公司处工作，其入职时观澜国际公司就实行考勤打卡，期间的每月工资为固定数额，一般一个月休四天，忙的时候不休，闲的时候再休假，期间观澜国际公司没有为其交纳社会保险，也没有发放社会保险的补助，史淑红曾担任观澜国际公司客房部主管，但是证人对于史淑红的工资组成并不清楚。其对于观澜国际公司对证据1的真实性无异议，但观澜国际公司应当承担的社会保险费用，按照史淑红的申请发放至其个人账户，在工资总额当中，还包括了加班工资和部分数额的值班津贴，故不据此证据证明其所主张的平均工资情况。对证据2的真实性无法确认，是史淑红自行记录，故不认可其证据效力。对两位证人的证言不予认可，其均曾担任史淑红的下属，对史淑红的工资组成情况并不了解，对于是否支付史淑红的加班费用、社会保险费用、证人均不知情，且观澜国际公司自2015年3月至2017年也没有实行电子打卡记录。 庭审中，观澜国际公司向本院提交以下证据：1、史淑红2015年、2016年、2017年工资汇总表原件3页，以及每个月份的工资发放明细24页，拟证明2015年1月至12月，观澜国际公司向史淑红发放应承担的社会保险费用每月750元，2016年5月至2017年12月份，每月发放观澜国际公司应当承担的社保费用850元，自2016年4月至2017年12月，观澜国际公司每月向史淑红发放加班工资1150元。2、观澜国际2018年5月份员工工资明细表（餐饮）两页，上面有史淑红等员工的签名，明细表中记载该月史淑红实发工资是4450元，基本工资为2200元，节日加班工资是1400元，加班工资是850元，拟证明观澜国际公司给史淑红所发放的工资当中，基本上都有加班工资的项目。3、2014年12月4日至2015年12月4日、2015年12月4日至2016年12月4日，自2016年12月4日至2017年12月4日，威海临港观澜国际老年养生公寓与史淑红所签订的劳动合同原件，共计三份，拟证明上述时间内史淑红是为威海临港观澜国际老年养生公寓提供的劳动服务。4、山东省社会保险基金专用票据，拟证明2020年6月24日观澜国际公司已为史淑红补缴2016年12月份至2019年10月份的社会保险费用金额55953.63元，其中包括史淑红因个人应当缴纳的部分，为12692.54元。5、威海临港观澜国际老年养生公寓的民办非企业单位登记证书复印件一份，有效期限自2014年9月9日至2018年9月18日，拟证明该单位具有民办非企业法人资格，对外可以独立承担民事责任。5、威海临港观澜国际老年养生公寓与史淑红签订的《劳动合同书》三份，劳动合同期限分别自2014年12月4日至2015年12月4日，自2015年12月4日至2016年12月4日，自2016年12月4日至2017年12月4日，工作时间均为每天工作不超过8小时，每周至少1天固定休息日。史淑红对于证据1的真实性不予认可，该汇总表系观澜国际公司单方制作，工资发放时并未让史淑红核对予以签字，表中记载2015年1月份、3月份、4月份的基本工资为1600元，2月份的基本工资为1036元，5月份的工资为2300元，6月份至12月份的基本工资为2500元，与事实不符。2016年的基本工资前3个月为2500元，4月份至12月份为1600元，存在递减的情况，也与事实不符，2016年1到4月份也并不存交纳社保的情况，2016年5月之后每月的社保补助为850元。即便观澜国际公司所提供的证据为真实的，也存在漏补的情况，实际情况是观澜国际公司并未向史淑红发放社保补助。关于加班工资的问题，史淑红每月的加班天数并不相同，但从观澜国际公司所提供的2016年5月至12月的加班工资来看，加班数额一致，与实际并不相符。2016年5月史淑红的加班天数为四天，2016年7月加班天数为9.5天，但观澜国际公司所发放的数额一致，这个存在矛盾点。对证据2的真实性及证明内容均存在异议，本案中史淑红的诉讼请求为2015年3月至2017年4月，但观澜国际公司提供的是2018年的记录，当时观澜国际公司要求史淑红签署，史淑红提出异议后，观澜国际公司说并无其他证明力，仅需填写即可，而且从该份的明细表当中也并没有社保补助一说，与史淑红前述所发工资包含社保费用一部分相矛盾。对于证据3的真实性无异议，威海临港观澜国际老年养生公寓法定代表人为于国杰，，注册地址是临港区毛主席像章纪念馆北侧与本案观澜国际公司观澜国际养老公寓股份有限公司经营地址一致，法定代表人一致，史淑红自2014年12月4日起，一直在临港经济技术开发区毛主席像章纪念馆北侧工作，在仲裁过程中以及本案的庭前会议时，观澜国际公司均未对此提出异议，证明其认可史淑红在观澜国际公司处工作的事实，结合观澜国际公司对史淑红出具的处罚通知，盖章处也显示为国际养老公寓股份有限公司，可以认定史淑红一直是观澜国际公司的员工。对于证据4真实性无异议，可以证明观澜国际公司未向史淑红缴纳社会保险。对证据5中史淑红的签名无异议，但当时是在观澜国际公司处签署的，签字时尚未加盖公章，史淑红自2017年12月入职后从未变更过工作场所。 本院认为，关于史淑红与观澜国际公司之间自2015年3月至2017年4月是否存在劳动关系的问题。在关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权。本案中，尽管观澜国际公司提供了史淑红与威海临港观澜国际老年养生公寓签订的三份劳动合同，但观澜国际公司与威海临港观澜国际老年养生公寓法定代表人均为于国杰，办公地点相同，观澜国际公司在仲裁时以及庭前会议中均未否认其与史淑红之间的劳动关系，且观澜国际公司自认2017年5月接管了威海临港观澜国际老年养生公寓，在仲裁裁决作出后也为史淑红补缴了社会保险，并支付了2017年5月之后所欠各项工资，可以认定观澜国际公司与威海临港观澜国际老年养生公寓存在关联关系，故史淑红对于劳动关系的确认享有选择权，史淑红有权选择向观澜国际公司主张权利。 根据史淑红签订的劳动合同约定，史淑红每月至少休息4天，故史淑红每月满勤按照26天计算工资，且按照此标准计算史淑红的实际工资并未低于每年的最低工资标准。关于观澜国际公司是否应当支付史淑红自2015年3月至2017年4月的休息日和法定节假日的工资的问题。休息日工资及法定节假日工资属于劳动报酬，根据法律规定，史淑红主张上述费用并未超过诉讼时效。根据相关规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，观澜国际公司未能提供上述日期的出勤表，而史淑红提供的出勤表中2017年5月以后的内容与观澜国际公司在仲裁时提供的相符，故本院采信史淑红提供的出勤表。根据史淑红提供的2015年3月至2017年4月的出勤表（该出勤表中有部分涂改的内容，由于该证据由史淑红提供，史淑红未能提供证据证实涂改部分的真实性，故对于涂改部分按照不利于史淑红的内容为准）记载，史淑红在此期间工作共计670.5天，按照每周休息1天的标准，上述时间（共计792天）内史淑红应当休息112天，实际休息天数为121.5天（792天—670.5天），根据出勤表显示，当月未休的休息日可以在之后的月份补休，再扣除此期间史淑红2016年度的带薪年休假5天，法定节假日休息13天，故史淑红应休未休的休息日为8.5天（112天+13天+5天-121.5天）。根据法律规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，扣除观澜国际公司按照日工资的一倍发放的部分，观澜国际公司还应额外支付史淑红休息日加班工资。 根据出勤表记载，史淑红法定节假日工作时间共计10天。根据法律规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，扣除观澜国际公司按照日工资的一倍发放的部分，观澜国际公司还应额外支付史淑红法定节假日加班工资。 由于史淑红、观澜国际公司对于史淑红在上述期间内的工资构成无法达成一致意见，观澜国际公司提供的工资构成表因记载内容与常理不符，本院不予采信。结合观澜国际公司提供的有史淑红签名的工资构成表中的“应发工资”与观澜国际公司提供的各月工资构成表中各项目所对应的数额，史淑红实际领取的工资，以及仲裁机关依照上述“应发工资”作为满勤26天的计算依据，观澜国际公司也按照仲裁裁决支付了各项费用，史淑红表示接受，并仅主张仲裁机关未处理的期间内的加班工资，故本院亦按照每月应发工资作为满勤26天的基本工资。经统计，史淑红2015年3月基本工资为2677元，2015年4月基本工资为3000元，2015年5月基本工资为3100元，2015年6月月基本工资为3300元，2015年7月至2016年3月每月基本工资为3500元，2016年4月起每月基本工资为3600元。由此计算，2015年3月至2017年4月史淑红的月平均基本工资为3476元，观澜国际公司应当支付的休息日加班工资为1136.38元（3476元÷26天×8.5天），法定节假日加班工资为2673.85元（3476元÷26天×10天×2）。 综上，史淑红的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第四款之规定，判决如下： 一、被告于本判决生效后十日内支付原告2015年3月至2017年4月期间的休息日加班工资1136.38元、法定节假日加班工资2673.85元； 二、驳回原告其余诉讼请求。 如果被告未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员 刘 晓 娟 二〇二〇年七月二十一日 书记员 张瑛（代）