安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4626号 上诉人（原审原告）：安徽双云建筑装饰工程有限公司，住所地合肥市庐阳区濉溪路**富荣大厦**。 法定代表人：郑风云，总经理。 委托诉讼代理人：阮一文，安徽徽杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴军，安徽徽杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥国祯置业有限公司，住，住所地合肥市蜀山区颐和花园****/div> 法定代表人：李效丰,总经理。 委托诉讼代理人：许竟文，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐杰，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽若木装饰设计工程有限公司，住所地合肥市新，住所地合肥市新站区站前路光大国际广场** 法定代表人：张周，总经理。 委托诉讼代理人：李小凤，安徽徽都律师事务所律师。 上诉人安徽双云建筑装饰工程有限公司（以下简称双云公司）因与被上诉人合肥国祯置业有限公司（以下简称国祯公司）、安徽若木装饰设计工程有限公司（以下简称若木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初10255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 双云公司上诉请求：撤销原审判决，改判国祯公司支付工程款35万元，本案一审、二审诉讼费用由国祯公司承担。 事实与理由：1.一审认定国祯公司与若木公司之间“决算经审计后”的付款95%的条件未成就系认定事实错误。国祯公司与若木公司之间的合同系固定价合同，最终工程款确定方式为固定价加审定合同外工程增量即可。一审法庭调查表明，工程竣工后，双云公司的法定代表人郑风云向国祯公司报送合同外工程量签单，国祯公司也对签单进行了审定，确定合同外价款为148381元，只是双云公司对其中一张签单中的48230元在本案中不予主张而已。可见，根据国祯公司与若木公司之间的合同约定，本案案涉工程的总决算很明确，工程决算已经审计，案涉工程总造价为1715047元（1566666+148381）国祯公司应当按照其与若木公司之间合同约定，工程款应当付至决算价的95%，这已无须双云公司另行举证。 2.双云公司的一审诉请应当得到支持。（1）若木公司、国祯公司之间债权、债务关系清楚。一审庭审中，国祯公司举证向若木公司转付工程款1253332.8元，若木公司举证其收到国祯公司工程款1248332.6元，双方差距仅5000.2元。双云公司举证证明与国祯公司就经济签证达成协议有五张（双云公司撤回举证一张），签证部分金额为100151元（148381-48230）。该工程总造价为1666817元（1566666+100151）。本次国祯公司应支付1583476.15元（1666817×95%）。按若木公司统计，国祯公司本次应欠付335143.55元（1583476.15-1248332.6）。（2）双云公司与若木公司之间的债权、债务关系明了。一审庭审中，若木公司及双云公司向法庭举证中，若木公司认为其收到国祯公司工程款1248332.6元，扣除10%的管理费及4.5%的税收，应为181008.23元（1248332.6×14.5%）。若木公司应向双云公司转付1067324.37元（1248332.6-181008.23），即使按照若木公司的举证其向双云公司支付了980300元，这包含了保证金78300元，而双云公司的举证中，可以看到这78300元系双云公司于2018年交给若木公司的，不应计入工程款，若木公司实付工程款902000元（980300-78300），尚欠双云公司165324.37元（1067324.37-902000）。 本案中，若木公司尚欠双云公司工程款165324.37元，足以扣除国祯公司欠付若木公司100%工程款的14%税费。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，双云公司的一审诉讼请中求335143.55元部分应当得到法庭支持。 国祯公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，双云公司上诉请求和事实理由无事实依据，二审法院应当依法驳回双云公司全部上诉请求。双云公司认为的总结算价款明确，该明确仅是在一审审理中进行了查明，当事人在实际交往中并未对工程款进行结算和审计，双云公司也没有向国祯公司报送过结算材料，该工程也未进行过审计，故相关的付款时间节点是未成就的。 若木公司辩称，本案双云公司无权直接向国祯公司主张工程款，若木公司是案涉项目的中标人和承包人，若木公司与双云公司之间是属于合作关系，并且双方也签订了相关的合同，对双方权利义务进行了明确，因此，能够向国祯公司主张权利只能是若木公司。若木公司确认该项目确实尚未与国祯公司完成结算审计，但若木公司保留对国祯公司主张工程款的权利。 双云公司向一审法院起诉请求：1.判令国祯公司支付双云公司工程款945452.84元，并自起诉时承担6%的逾期付款的利息损失；2.国祯公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2017年11月27日，国祯公司向若木公司发出《中标通知书》，确定若木公司中标国祯公司开发的合肥富祯商务广场住宅公共部位装饰工程，合同中标价1566666元。次日，发包方国祯公司（甲方）与承包方若木公司（乙方）签订一份《合肥富祯商务广场住宅公共部位装饰工程施工合同》，其中约定：1.1工程名称为合肥富祯商务广场（5#、6#、7#、8#）住宅公共部位装饰工程；2.1承包范围为合肥富祯商务广场（5#、6#、7#、8#）负一层，一层大堂、二层及以上公共部位装饰工程等图纸清单范围内全部工程；3、承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全，服从建筑总承包管理；4.1本合同采用固定总价（含11%增值税税款）1566666元，图纸、清单范围内总价包干，综合单价按照合同固定总价的下浮比例同比例下浮，暂定价部分不在下浮范围；4.4除下列情况外，合同价款一律不予调整……；10、本工程履约保证金为78300元（约合同价的5%），工程竣工验收合格之日起15个工作日内无息退还；12.3遇到下列情况，经双方协商工程价款可作调整……；13、本工程不支付预付款，单体工程完工付至单体工程合同价的60%，竣工验收合格付至合同总价的80%，决算经审计后15日内付至总造价的95%，余款作为工程质量保修金，保修期为二年，保修期满15日内如无违约扣款退还，保修金不计利息。每次付款前，乙方应向甲方提供书面付款申请及工程进度报告等相关凭证，并提供等额增值税专用发票，待甲方审核无误后再予以付款；14.1.2甲方无正当理由不支付工程竣工结算价款，按照银行同期存款利率支付利息。对此，若木公司向国祯公司支付工程履约保证金78300元。 工程施工中，若木公司于2018年9月4日申请工程进度款939999.6元，监理单位于2018年9月11日审核确定“8月份承诺施工人员不少于25人，但现场实际16人，对此事项扣除5000元处罚。”，建设单位于2018年9月13日审核本次实际支付934999.6元。 工程施工中，经审定合同外工程增量工程款为148381元。对此，双云公司庭审中明确对其中审定金额为48230元的工程增量本案中不予主张权利。 2018年9月20日，若木公司向国祯公司出具《承诺》，写明：“我司承建的合肥富祯广场5、6、7、8#楼住宅公共部位装饰工程合同约定价款包含11%增值税专用发票，现因我司为小规模纳税人无法开具11%增值税专用发票，现承诺税金差价（8%）在结算中款扣除，恳请贵司给予按合同约定支付工程款，为感！特此承诺”。 2018年11月30日，案涉工程竣工验收合格。至今，国祯公司已向若木公司支付工程款1248332.6元。 另，甲方若木公司与乙方双云公司签订一份《合作协议》，其中约定：1、甲方将本协议项下的工程发包给乙方，乙方按照本协议约定向甲方支付承包管理费。承包项目基本情况如下：建设单位国祯公司，工程名称合肥富祯商务广场（5#、6#、7#、8#）住宅公共部位装饰工程，工程造价1566666元；2.1.3甲方有权要求乙方提供与工程项目有关的所有文件资料原件及其他有关的重要施工资料原件；5、甲乙双方一致同意，甲方收取乙方与建设方签订的合同工程合同总造价的10%内部承包管理费，甲方收取此费用包含所有的费用除此项目该交由税务机关的税费，后期甲方不得无故向乙方索要其他任何费用；6、在收到建设方工程款的前提下，甲方按每笔回款比例提取规定的管理费，其余工程款汇入乙方签订的指定账户；7、该项目税金由乙方去当地缴纳，甲方需配合税务机关所需文件资料，乙方无需向甲方提供任何票据。2018年5月4日，甲方收到乙方交纳国祯富祯广场履约保证金1万元；2018年9月21日，甲方收到乙方国祯广场5、6、7、8公共部位装饰合同履约保证金78300元。至今，若木公司向双云公司支付工程款980300元。 一审法院认为，《合肥富祯商务广场住宅公共部位装饰工程施工合同》系国祯公司与若木公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。依据若木公司与双云公司签订的《合作协议》内容，可以认定若木公司非法将其承包的案涉工程转包于双云公司，应认定《合作协议》无效。因案涉工程经竣工验收合格，故双云公司有权请求参照《合作协议》约定主张工程价款。对此，双云公司可主张国祯公司在欠付若木公司工程款范围内对其直接承担责任。 双云公司庭审中明确对工程价款中的审定金额为48230元的工程增量本案中不予主张权利，故按照双云公司的主张国祯公司向若木公司付款的总价为1666817元（1566666元+148381元-48230元）。《合肥富祯商务广场住宅公共部位装饰工程施工合同》第13条约定“竣工验收合格付至合同总价的80%，决算经审计后15日内付至总造价的95%”，因双云公司、若木公司对“决算经审计后”的付款条件是否成就未能举证证明，故国祯公司应向若木公司支付80%的工程款。对此，依据若木公司向国祯公司出具的《承诺》，扣除税金差价8%，国祯公司应向若木公司支付工程款1226777.31元（1666817元×80%×92%）。因国祯公司已向若木公司支付工程款1248332.6元，对于监理单位于2018年9月11日审核确定对若木公司扣除5000元处罚不论是否应在工程款中予以扣除，就本案而言国祯公司均无需向双云公司承担直接付款责任。 综上所述，双云公司的诉讼请求，应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：驳回安徽双云建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6550元，由安徽双云建筑装饰工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，合同相对性为合同法的基本原理。在建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人与发包人多无直接的合同关系，基于保护农民工工资等基本生存权益的考量，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》突破合同相对性，第二十六条第二款规定实际施工人可以以发包人为被告主张权利，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条沿袭该规定。但是，实际施工人以发包人为被告不能随意扩大，也并非无条件的，其前提是承包人应结算而未结算或不就工程进行结算主张权利，造成实际施工人不直接起诉发包人就无法保障其权利实现。主要情形有：合同相对方下落不明，资信状况严重恶化缺乏支付能力，以及怠于行使到期债权等。本案中，双云公司并未举证证明本案存在上述情形，而径行以发包人国祯公司为被告提起诉讼，本院不予支持。一审判决以未达到“决算经审计后”的付款条件为由，系适用法律错误。但判决驳回双云公司的诉讼请求，结果正确。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由安徽双云建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年七月二十一日 书记员  金琬莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。