山西省高级人民法院行政判决书（2020）晋行再8号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李某，男，汉族，1972年10月5日出生，原晋城集团王台铺煤矿职工，现住山西省晋城市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西省工伤保险管理服务中心，住所地：山西省太原市晋源区长风商务区谐园路**社保大楼**。法定代表人杨某，该中心主任。委托代理人马某，该中心待遇科科长。委托代理人朱某，该中心待遇科副科长。再审申请人李某因诉山西省煤炭工业社会保险中心（省煤炭社保中心）工伤保险待遇核定一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋行终799号行政判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2019）最高法行申6810号行政裁定，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。再审申请人李某、被申请人山西省工伤保险管理服务中心委托代理人马某、朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原一审查明，原告李某系晋煤集团王台铺煤矿职工，2013年4月8日被诊断为煤工尘肺一期职业病。2013年7月16日被认定为工伤。2013年9月鉴定为六级伤残。2014年6月，被告省煤炭社保中心核定一次性伤残补助金170019元。2017年7月4日经再次诊断为煤工尘肺二期职业病。2017年10月28日经鉴定为四级伤残。2018年4月，被告省煤炭社保中心以原告李某劳动能力复查鉴定结论时间为2017年10月28日，核定其四级伤残津贴的基数为复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资，核定伤残津贴4731.5元，从2017年11月起执行。原告李某不服，诉至本院。原一审认为，《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%。《山西省实施办法》第二十二条规定，工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化的，以复查鉴定结论为依据，享受相应的工伤保险待遇，但不包括一次性伤残补助金。经复查鉴定，符合领取伤残津贴、生活护理费的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。从上述立法精神看，伤残津贴按月支付，具体支付金额在不同的时间由于工伤职工伤残等级和工资标准的变化而不同。本案中，原告李某于2013年9月被鉴定为因工伤残六级，2017年10月28日复查鉴定为因工伤残四级，应按照复查鉴定结论享受工伤保险待遇。被告省煤炭社保中心以原告李某复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为其核定工伤保险待遇并无不妥。原告李某要求以首次患职业病之前12个月的本人工资为基数为其核定工伤保险待遇没有法律依据。对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告李某的诉讼请求。原二审查明的事实与一审一致。原二审认为，上诉人曾因从事采煤工工种，被诊断为煤工尘肺一期职业病，被认定为工伤，伤残等级鉴定为六级，并按此享受了工伤待遇；在此情况下，上诉人并未脱离原工种进行工作，致使其职业病病情加重，被诊断为煤工尘肺二期职业病，伤残等级鉴定为四级，上诉人未及时脱离原工种是至其职业病病情加重的主要原因，之间存在因果关系，属上诉人在原工种工作中造成的“新的伤害”，而非职业病病理性恶化，其应按照《工伤保险条例》第四十五条的规定进行处理，即再次进行工伤认定，并享受新认定工伤待遇。上诉人在法定期限内并未再次申请工伤认定，应视为其放弃再次申请工伤认定的权利。在此情况下，被上诉人将上诉人职业病病情加重按职业病病理性恶化对待并无不妥，上诉人对此也未提出异议。《工伤保险条例》第二十八条规定，工伤职工认为伤残情况发生变化的，可以申请伤残复查鉴定。该条可以理解为是针对非工作原因，因病理性变化造成的伤残等级变化，是工伤职工进行复查鉴定的法律依据。至于经复查鉴定，伤残等级加重后的伤残津贴基数如何核算，该条并未作明确的规定。《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，应该说是对该条的补充或者细化，其立法用意体现的是最大限度的保护劳动者的合法权益。在此基础上理解该条，其中不乏有《工伤保险条例》“补足差额”的立法内涵。法律、法规、规章等规范性文件是行政机关在行政执法中的法律依据，简单机械的按法条办事，还是在深刻理解法的原意和精神上智慧用法、灵活用法，其执法效果存在明显不同。只有好的执法效果，才能使公民的权益得到有效保障，社会更加安定和谐。被上诉人省煤炭社保中心按照《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条的规定为上诉人李某核算复查鉴定后的伤残津贴基数并无不妥，并在此基础上为上诉人核定的四级伤残津贴是合适的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。李某再审申请称，一、二审判决中事实认定错误。（2018）晋行终799号判决书：“本院认为上诉人在被鉴定为伤残六级的情况下未脱离原工种，导致职业病病情加重，属上诉人在原工种工作中造成的“新的伤害”，非病理性恶化，应当按照《工伤保险条例》第45条的规定再次进行工伤认定”。申请人在诊断为煤工尘肺壹期，认定为工伤，即调离了原工作岗位。根据《工伤保险条例》第36条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。2017年9月25日申请人办理了晋城煤业集团5--6级工伤职工离岗审批手续，10月份开始享受六级伤残津贴待遇。（伤残津贴为6376元）。在2017年10月经复查鉴定为劳动功能障碍四级，根据《工伤保险条例》第35条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。尘肺病是煤炭生产常见的职业病，自煤炭大工业开采就己伴生。尘肺病根本就无法治愈，是一种进展性疾病，一经发生，即使脱离煤尘作业，仍可继续发展，这是不争的事实。因此，申请人复查鉴定后伤残等级发生变化，是伤残等级的提升，是六级伤残病情恶化导致，属于之前病情的延续，并不属于“新的伤害”、更不属于再次发生工伤，也没有法律依据。二、一审判决和二审判决适用法律错误。1、一审与一审判决在适用法律法规方面确有错误，且足以影响本案判决的公平公正。一审法院于2018年8月24日作出了（2018）晋01行初68号判决，该判决所依据的乃是山西省人民政府颁布的《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第22条：“经复查鉴定，符合领取伤残津贴、生活护理费的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资核定。”二审法院维持原判。《职业病防治法》第57条：“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行”。该条明确规定职业病病人的适用依据应当是国家的相关法律法规，而不是地方政府的规章制度。《工伤保险条例》第64条：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”《职业病防治法》隶属法律；《工伤保险条例》隶属法规；《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》隶属规章。在法律法规和规章规定不一致时，理应适用效力最高的法律，其次是法规，最后才是规章。而法院的判决依据却是效力最低的地方政府规章。再者，山西省政府制定《山西省实施＜工伤保险条例办法》时也没有遵循《工伤保险待遇制定原则》和《人力资源社会保障部关于工伤保险待遇调整和确定机制的指导意见》的规定，明显违背了我国关于保护职业病患者的立法本意，也不符合制定工伤保险待遇的原则。2、根据第二点陈述，申请人职业病复查不属于“再次工伤”，煤工尘肺是一种进展性疾病，一经发生，即使脱离煤尘作业，仍可继续发展，这是不争的事实。也没有法律依据。不能适用《工伤保险条例》第四十五条的规定。三、一审和二审判决违背了公平公正的精神原则。申请人在享受六级伤残待遇时所领取的伤残津贴为6376元，而在之后病情恶化并被鉴定为四级伤残时，所领取的伤残津贴反而降低为4731.5元。伤残六级反比伤残四级所得的伤残津贴多，既然伤残较轻（六级伤残）的时候可以领取6376元伤残津贴，那么伤残等级加重（四级伤残）的时候应该领取更多的伤残津贴，如今在伤残等级加重为四级的情况下，不仅不能领取到与六级相同的伤残津贴，反而比六级还降低了1644.5元，这怎么能称得上公平公正呢？综上，请求依法撤销原判，维护再审申请人的合法权益。山西省工伤保险管理服务中心答辩称，1、伤残待遇核定基数符合《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》规定。《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》（山西省人民政府令第250号）第二十二条对此问题明确规定“工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化的，以复查鉴定结论为依据，享受相应的工伤保险待遇，但不包括一次性伤残补助金。经复查鉴定，符合领取伤残津贴、生活护理费的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定，......”。因此，李某诉求按初次职业病诊断本人缴费工资为基数核定伤残待遇于法无据。2、李某诉求按患尘肺病前12个月本人缴费工资为基数核定伤残待遇于法无据。《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”适用于初次发生工伤或者是再次发生工伤的情形，不适用于伤情发生变化复查鉴定的情形。综上所述，山西省工伤保险管理服务中心按照《工伤保险条例》和《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》及相关政策规定核定李某的工伤保险待遇于法有据，适用法律正确，请求法院依法驳回再审申请人李某的诉求。本院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是李某发生工伤后伤残等级发生变化，且符合享受伤残津贴待遇的，其伤残津贴计算标准是以初次诊断职业病前12个月本人平均月缴费工资为基数核定，还是以复查鉴定结论作出前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款规定，工伤职工的伤残津贴应以其遭受事故伤害或者患职业病前的12个月平均月缴费工资为基数核定。而《山西省实施办法》（山西省人民政府令第250号）第二十二条第二款规定，经复查鉴定符合领取伤残津贴条件的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。《山西省实施办法》的该规定与《工伤保险条例》的上述规定并不一致。如果职工初次诊断为职业病时距经复查鉴定后具备领取伤残津贴条件的时间间隔过久，此时职工工资已经明显上涨的，再机械的以初次诊断为职业病前12个月平均缴纳工资核定伤残津贴确实不利于对工伤职工合法权益的保护，也不符合《工伤保险条例》第四十条伤残津贴根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整的原则，因此可以在不改变立法原意的基础上对《工伤保险条例》的规定进行合理解释。但如果职工因患职业病导致工资水平降低，在伤残等级经复查鉴定发生变化时，仍按复查鉴定结论作出前12个月平均缴费工资作为伤残津贴计算标准，既不符合《工伤保险条例》的规定，也不利于对工伤职工合法权益的保护。本案中，李某患职业病前从事井下工作，工资较高。在2013年李某被初次诊断为职业病后被调离井下一线工作，工资随之明显降低。山西省工伤保险中心按复查鉴定结论作出前12个月平均缴费工资为李某核定伤残津贴违反了《工伤保险条例》的立法本意，损害了李某的合法权益。原判仅适用《山西省实施办法》的相关规定，未能考虑到上位法《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，适用法律不当。李某要求按照初次诊断为职业病前12个月本人平均月缴费工资为基数核定其伤残津贴的诉讼请求能够成立。原判驳回该项诉讼请求错误，应予纠正。综上，原审判决结果错误，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销太原市中级人民法院（2018）晋01行初68号行政判决；二、撤销山西省高级人民法院（2018）晋行终799号行政判决三、山西省工伤保险管理服务中心于本判决生效之日起六十日内重新为李某核定伤残津贴。一、二审案件受理费共计100元，由山西省工伤保险管理服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 李振华审判员 樊文霞审判员 谢红雯 二○二○年七月二十三日书记员 张 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