山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初3820号 原告：孙小廷，男，1978年7月14日出生，汉族，无固定职业，住江苏省东海县。 委托诉讼代理人：刘洋，北京伟衡（天津）律师事务所律师。 被告：济南科迈建筑安装工程有限公司，住所地济南市槐荫区，统一社会信用代码91370104MA3NFH896A。 法定代表人：张焕军，总经理。 委托诉讼代理人：崔艳海，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张鹏，男，该公司员工。 被告：济南荣耀房地产开发有限公司，住所地济南市历城区，统一社会信用代码91370112MA3CHGCU15。 法定代表人：王晓辉，总经理。 委托诉讼代理人：许芝境，山东德衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓庆，山东德衡（济南）律师事务所律师。 被告：济南华海建设集团有限公司，住所地济南市市中区，统一社会信用代码91370103163283500L。 法定代表人：李张喜，董事长。 委托诉讼代理人：王**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨相达，男，该公司员工。 原告孙小廷与被告济南科迈建筑安装工程有限公司（以下简称科迈建筑公司）、济南荣耀房地产开发有限公司（以下简称荣耀房地产公司）、济南华海建设集团有限公司（以下简称华海建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月30日第一次公开开庭进行了审理。原告孙小廷的原委托诉讼代理人李若涵、陈玉艳，被告科迈建筑公司的委托诉讼代理人崔艳海、张鹏，被告荣耀房地产公司的委托诉讼代理人许芝境、李晓庆，被告华海建设公司的委托诉讼代理人王**、杨相达到庭参加诉讼。2020年7月20日，本院依法适用简易程序，第二次公开开庭进行了审理。原告孙小廷的委托诉讼代理人刘洋，被告科迈建筑公司的委托诉讼代理人崔艳海，被告荣耀房地产公司的委托诉讼代理人许芝境、李晓庆，被告华海建设公司的委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙小廷向本院提出诉讼请求：1.判令被告科迈建筑公司支付原告工程款662664.79元及利息(自2020年4月18日起至实际付清之日，以662664.79元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；被告荣耀房地产公司、华海建设公司对科迈建筑公司的上述债务承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：原告自2019年为三被告位于济南市历城区郭店李东李西A-2地块项目水、电、暖等安装工程提供实际施工服务，后被告科迈建筑公司进行了结算，确定原告的施工结算值为886664.79元，累积应付款为662664.79元，科迈建筑公司承诺于2020年4月17日前一次性付396365.36元，余款2020年6月17日支付，但至今科迈建筑公司以各种理由推脱、拒绝支付，致使原告无法支付众多农民工工资，导致工人们经济拮据无法保障基本生活，同时工人们每日不间断向原告催款，原告亦不堪其扰无法正常生活、工作，不利于社会稳定。原告多次向被告催要无果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二》第24条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼。 科迈建筑公司辩称，原告主张的欠款数额不属实。原告施工总额为886664.79元，886664.79元的70%是620665.36元，根据原告与科迈建筑公司的合同约定，工程未完工按70%付款，科迈建筑公司已支付224000元，尚欠原告396365.36元未付。因建设单位荣耀房地产公司未支付工程款，根据风险分担原则，科迈建筑公司应支付给原告的款项期限亦应做相应顺延，且不承担顺延期间的利息及违约责任。 荣耀房地产公司辩称，原告与荣耀房地产公司之间不存在任何合同关系，原告无事实及法律依据要求荣耀房地产公司支付任何费用。荣耀房地产公司与华海建设公司签订的《施工合同》中已经明确禁止华海建设公司将工程分包给不符合工程承包资质的分包单位。故，荣耀房地产公司无过错。原告与科迈建筑公司以及华海建设公司之间的关系，由法院依法查明。本案案由应为建设工程（劳务）分包合同关系，原告所称的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》并不适用于本案。建设工程（劳务）分包合同纠纷与建设工程施工合同纠纷是两个独立且并列的案由，相互并不包含。另外，在该法律适用前提部分已经明确写明“为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益.......结合审判实践，制定本解释”，无论《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关规定，均没有规定发包人需要向实际施工人承担连带责任，即双方没有约定又没有法律规定的情况下，原告无权依据上述法律规定要求荣耀房地产公司承担连带责任。关于本工程项目，荣耀房地产公司并不存在欠付工程款的情形。且被告华海建设公司已出具书面证明荣耀房地产公司不存在欠付的情况。荣耀房地产公司严格按照《施工合同》要求，已足额向总包单位华海建设公司支付工程进度款。因涉案工程项目并未施工完毕，且总包单位存在多处违约情形，荣耀房地产公司已另案提起诉讼。另外，在荣耀房地产公司支付每一期工程款时，被告华海建设公司均书面盖章确认其不存在欠付农民工工资的情况。综上，原告要求荣耀房地产公司承担连带责任，无任何事实与法律依据。请求依法驳回原告对荣耀房地产公司的诉讼请求。 华海建设公司辩称，华海建设公司从未将涉案的工程交由原告进行施工，双方无权利义务关系，原告向华海建设公司主张权利，无事实及法律依据。华海建设公司在依法总包了本案荣耀房地产公司的工程后，作为总包方依法将涉案的水电暖安装部分的分项工程劳务分包给科迈建筑公司，不存在转包及违法分包行为，原告所依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二》第24条的规定及相关法律，并不适用于华海建设公司。另外，因华海建设公司与荣耀房地产公司在合同履行过程中存在纠纷，华海建设公司已向济南市仲裁委员会提起仲裁申请，双方之间至今尚未进行工程结算，最终结算应以相关法律部门作出的确认为准。综上，原告诉求与华海建设公司无关，请求驳回原告对华海建设公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2019年3月25日，孙小廷与科迈建筑公司签订劳务分包合同，约定：科迈建筑公司将其承包的位于济南市历城区郭店镇东第华府的6#、8#、9#及车库的安装图纸内的水电安装的预留、预埋管劳务及给排水安装劳务分包给孙小廷；承包方式为包清工，自带耗材及工具；工程质量按总包合同有关质量的标准，国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》；分包工程合同价款暂定为360万元，实际合同额以最终结算审计为准；主楼按每平方米62元，车库按每平方米45元；如发生其他零星用工，按每工日单价220元计取；主体施工至10层顶板，经科迈建筑公司确认，付至已完成工程量的70%，主体完工验收通过付至已完成工程量的70%，单体竣工验收通过后6个月内付至完成总工程量的80%，单体竣工验收通过后1年内付至完成总工程量的95%，余款保修期满一次付清。以上付款条件必须完全按本合同要求履约的情况下支付，否则科迈建筑公司有权不拨或停拨；质保金待工程满1年后十日内返还2%，满2年后十日内返还3%。 2019年10-11月，孙小廷即组织人员对涉案工程进行施工。2020年1月，涉案工程停工。2020年5月，孙小廷撤离施工场地。至本案开庭，科迈建筑公司称尚无劳务班组接手。 2020年3月17日，孙小廷与科迈建筑公司的项目经理殷传明签订协议书，约定：孙小廷与科迈建筑公司就郭店东第华府项目终止劳务合同，孙小廷从科迈建筑公司承包的东第华府6#、8#、9#，52-54商业及二期车库水电暖安装劳务分包项目，经科迈建筑公司核算，截至2020年3月16日，孙小廷完成工程量的金额为886664.79元，按照双方签订的劳务分包合同，应付款为620665.36元，已付款为224000元，应付未付款为396365.36元；按照双方签订的劳务合同，截至2020年4月17日，科迈建筑公司至少付孙小廷396365.36元。至2020年6月17日，科迈建筑公司付至孙小廷总结算额的95%，剩余5%作为保修金，其他劳务班组进场接收后3个月内退还保修金等。 另查明：2018年12月14日，荣耀房地产公司（发包人）与华海建设公司（承包人）签订施工合同，约定：荣耀房地产公司将位于济南市历城区郭店街道的东第华府项目二期6#、8#-11#楼，S2#-S4#商业及二期地下车库土建及安装施工发包给华海建设公司，承包范围为施工图纸及组价书范围内的所有工程项目（甲方分包项目除外）；合同工期自2018年8月24日至2020年4月30日；合同价为269900000元等。 2019年1月23日，华海建设公司与科迈建筑公司签订劳务分包合同，约定：华海建设公司将位于济南市历城区郭店街道的李东李西A-2地块（即东第华府）建设项目（6#、9#及相应车库按土建界面）中的楼及周围后浇带、部分车库及水电的预埋、给排水的安装等劳务发包给科迈建筑公司；主楼及车库按每立方米70元、车库按每立方米65元固定价一次性包死；本工程严禁转包，若转包，华海建设公司与科迈建筑公司解除合同，不与其结算并没收保证金，科迈建筑公司同时承担10万元违约金等。华海建设公司主张已直接支付科迈建筑公司工程款37.5万元，但因双方尚未结算，欠款数额不能确定，科迈建筑公司对此无异议。 关于荣耀房地产公司是否尚欠华海建设公司工程款的问题，荣耀房地产公司主张已不欠华海建设公司工程款，已支付华海建设公司的款项加上尚未扣除的电费，合计已支付华海建设公司工程款99687200.31元，并提供付款凭证、无欠薪证明书（无日期）及不欠薪保证书（无日期）。华海建设公司对此有异议，主张其与荣耀房地产公司不仅存在涉案工程，还存在其他建设工程，在工程承建过程中，无法区分支付款项对应的工程，且，荣耀房地产公司提供的无欠薪证明书和不欠薪保证书没有日期，是荣耀房地产公司付款时要求出具，现双方尚未结算，双方之间的建设工程施工合同纠纷已进入相关司法程序。荣耀房地产公司与华海建设公司之间的建设工程施工合同纠纷，无论是诉讼还是仲裁，至本案法庭辩论终结前均未有实体处理结果，根据现有证据，本院在本案中无法查清荣耀房地产公司是否尚欠华海建设集团工程款，如欠款，欠款具体数额多少。孙小廷亦无证据证明荣耀房地产公司欠华海建设公司工程款的具体数额。 再查明，荣耀房地产公司的经营范围为房地产开发经营、物业管理、房屋租赁等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。华海建设集团的经营范围为建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、港口与航道工程施工总承包等。科迈建筑公司的经营范围为建筑机电安装工程专业承包、建筑工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包等。 本案争议的焦点为：一、科迈建筑公司欠孙小廷的工程款数额；二、华海建设公司、荣耀房地产公司是否应对科迈建筑公司欠孙小廷的款项承担连带清偿责任。 关于第一个争议焦点，即科迈建筑公司欠孙小廷的工程数额问题。孙小廷主张其与科迈建筑公司于2020年3月17日签订的协议确定孙小廷劳务费为886664.79元，扣除科迈建筑公司已支付的224000元，余款为662664.79元，科迈建筑公司应予支付，协议书载明的应付款620665.36元仅是总额度886664.79元的70%。科迈建筑公司主张，孙小廷的施工结算金额为886664.79元，但孙小廷让利886664.36元的30%，应付款为620665.36元，扣除科迈建筑公司已付款224000元，尚欠孙小廷劳务费396365.36元。孙小廷否认科迈建筑公司主张的让利。 本院认为，2020年3月17日，科迈建筑公司与孙小廷施工的劳务费用进行了结算，确认孙小廷的施工结算值为886664.79元，科迈建筑公司已付款224000元，且，在2020年6月30日的庭审中，科迈公司自认对孙小廷主张的总金额886664.79元无异议，对已付款224000元无异议，对剩余的款项662664.79元无异议，但应扣除886664.79元中5%即44333.23元作为质保金，应支付的数额为618331.56元。 综上，本院认为，科迈建筑公司应支付孙小廷工程款886664.79元，已支付224000元，尚欠662664.79元，因双方约定在2020年6月17日前付至总结算额的95%，科迈建筑公司逾期付款，已构成违约，故科迈建筑公司应支付孙小廷工程款618331.55元（886664.79元×95%－224000元）及相应的利息损失，利息损失自逾期之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于剩余5%的质保金44333.24元，因尚未达到付款条件，本案不予一并处理，孙小廷可待支付条件成就后向科迈公司另案主张权利。 关于第二个争议焦点，即华海建设公司、荣耀房地产公司是否应对科迈建筑公司的所欠孙小廷的工程款承担连带清偿责任问题。孙小廷认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。荣耀房地产公司认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条并不适用于本案，且二十四条并未写明发包人需承担连带责任。华海建设公司认为，华海建设公司按法律规定依法分包，并不存在将涉案工程违法转包或违法分包行为，孙小廷要求华海建设公司对科迈建筑公司的债务承担连带责任于法无据。 本院认为，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同定为无效，实际从事工程建设的主体。实践中，实际施工人既可以是资质较低的施工企业，也可以是没有资质也没有企业建制的由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍，还有可能是不具有资质的其他企业。 根据法律规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，科迈建筑公司自华海建设公司分包劳务后，又将劳务分包给孙小廷实施，系违法分包，合同无效，孙小廷作为实际从事劳务的主体，系实际施工人。 华海建设公司总承包荣耀房地产公司的东第华府工程后，将其中的劳务工程交与有施工资质的科迈建筑公司施工，华海建设公司与孙小廷之间并无合同关系，华海建设公司亦不存在转包、违法分包、肢解合同等情形，即使华海建设公司曾向孙小廷支付过部分工程款，但其付款的行为系代替科迈建筑公司付款而非履行的合同之债。综上所述，华海建设公司不应对科迈建筑公司尚欠孙小廷的款项承担付款责任。 孙小廷系实际施工人，荣耀房地产公司系涉案工程的发包人，虽然孙小廷突破合同相对性原则向荣耀房地产公司主张权利，但根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额，孙小廷亦无证据证明荣耀房地产公司尚欠华海建设公司工程款的具体数额。根据“谁主张谁举证”的举证原则，应由孙小廷承担举证不能的不利后果，故对孙小廷要求荣耀房地产公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条规定，判决如下： 一、济南科迈建筑安装工程有限公司支付孙小廷工程款618331.55元； 二、济南科迈建筑安装工程有限公司以欠款396665.36元（886664.79元×70%－224000元）为基数，自2020年4月18日起至2020年6月17日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付孙小廷利息； 三、济南科迈建筑安装工程有限公司以欠款618331.55元为基数，自2020年6月18日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付孙小廷利息； 四、驳回孙小廷对济南荣耀房地产开发有限公司的诉讼请求； 五、驳回孙小廷对济南华海建设集团有限公司的诉讼请求。 上述一至三条判决款项，限济南科迈建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5213元，由孙小廷负担221元，由济南科迈建筑安装工程有限公司负担4992元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  尹受丽 二〇二〇年七月三十日 书记员  李 旋