福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 (2020）闽0211民初2895号 原告：厦门闲发足浴有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏东路****楼**310。 法定代表人：吴英魁，总经理。 委托诉讼代理人：张温树，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被告：彭玮，女，1981年11月21日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：林珍粦，福建铁马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹志垚，福建铁马律师事务所实习律师。 原告厦门闲发足浴有限公司（以下简称闲发公司）与被告彭玮劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。闲发公司委托诉讼代理人张温树，彭玮及其委托诉讼代理人林珍粦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闲发公司向本院提出诉讼请求：1.原告无须支付被告2019年3月25日至2020年1月25日期间未签劳动合同的二倍工资差额68834.82元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2018年6月29日注册登记成立，经营范围为足浴。原告经营模式为：提供场所和辅助人员，与技师合作为客人提供按摩服务。其中，客人支付按摩服务费后，原告从中提取管理费，技师从中提取劳务费用。2017年至2019年期间，被告先后在厦门九度建筑装饰设计有限公司、厦门市蓝立方建筑事务有限公司、厦门市天和众成建筑事务有限公司缴纳社保费，期间，同时从事足疗按摩师业务。2019年，被告开始与原告合作，双方口头约定：1.被告可以不受工作制度的约束；2.收入均来源于客人处，原告提供场所和配套设施，被告提供按摩业务，双方按比例分成；3.被告自己招揽的客人，其提成高于从原告处招揽的客人；4.提成当天结算，隔月结清；5.双方并未对工资标准、工作时间、休息休假、劳动纪律及保险福利进行明确约定。2020年3月26日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会受理被告提起的劳动仲裁申请，劳动仲裁委同时作出厦集劳人仲案字【2020】第0437号-1和厦集劳人仲案字【2020】第0437号-2两份裁决书。其中，厦集劳人仲案字【2020】第0437号-2裁决：被申请人（即本案原告）应支付申请人（即本案被告）2019年3月25日至2020年1月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额68834.82元。2020年5月14日，原告签收上述裁决书。原告认为，原、被告之间属于合作劳务关系，不存在劳动关系，不属于《劳动法》《劳动合同法》的调整范围，劳动仲裁委没有管辖权，被告要求原告支付未签劳动合同的二倍工资差额于法无据。首先，原、被告之间不存在管理与被管理的关系。被告虽在原告所提供的场地从事足疗按摩工作，但针对的工作对象是顾客，并不受原告的管理，与原告之间不具有管理关系，原告作为用工单位对被告的按摩工作没有支配权。其次，原、被告之间关系平等，双方均以所服务客户收取的费用上按比例分成，即被告所得来源均从按摩客户处取得，而非原告管理和确认，无固定收入，所得收入的多少由按摩客户多少决定，原被告之间未形成相对固定的劳动关系。再者，被告主观上也清楚与原告之间不存在劳动关系。被告与原告合作期间，一直与案外不同公司保持社保关系，被告未举证证明与这些公司不存在劳动关系，足以推定被告与案外公司存在劳动关系；另外，被告也清楚不用受原告考勤约束，被告如因个人事务无法到原告处提供劳务，只要跟原告工作人员备案即可，无须审批。 彭玮辩称，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案答辩人2019年2月10日入职被答辩人处，双方符合建立劳动劳动关系的主体资格。答辩人在被答辩人处，岗位为足浴技师，被答辩人的营业范围为足浴，答辩人从事技师足浴按摩属于被答辩人的主要业务组成部分。答辩人提供的《银行交易明细》、《微信公司工作群截图》、《云技师流水号》、《技师惩罚规定》证明被答辩人按月发放工资、被答辩人对技师的惩罚具体规定、被答辩人在仲裁阶段亦确认双方系通过打卡考勤，休息休假，需要被答辩人批准，证明答辩人接受被答辩人的管理监督，双方存在劳动关系。答辩人仅仅是挂靠在第三方缴纳医社保而已，不影响答辩人与被答辩人建立劳动关系。我国法律没有规定在第三方缴纳了医社保，就不能跟另一方建立劳动关系的，我国法律亦没有规定，只要一缴纳医社保，就与该单位建立劳动关系。综上，答辩人与被答辩人存在劳动关系，请依法裁判。 本院经审理认定事实如下： 彭玮于2019年2月10日入职闲发公司，岗位为技师，其工资为纯抽成。闲发公司法定代表人吴英魁每月15日左右通过银行转账向彭玮发放上个月工资（转账时均备注“代发工资”），彭玮2019年3月的工资为8125元，2019年4月至12月的工资分别为6064元、6431元、7734元、4320元、5769元、9158元、6208元、7894元、7113元合计60691元，2020年1月1日至25日的应发工资为6276元（闲发公司于2020年3月17日发放了部分工资1500元）。闲发公司处须打卡考勤，彭玮可以自由选择时间休息，只要获得批准即可。申请人上班时间一开始是下午5点至次日凌晨3点半，后变更为中午12点至晚上12点。彭玮实际工作至2020年1月25日。双方未签订书面劳动合同，闲发公司未为彭玮缴纳过社会保险费。2019年1月至2020年3月期间，彭玮先后在厦门市蓝立方建筑事务有限公司、厦门市天和众成建筑事务有限公司、厦门市南翌数字科技有限公司缴纳社保费。 2020年3月25日，彭玮以闲发公司作为被申请人，向向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求如下：1、被申请人支付申请人2020年1月1日至2020年1月25日的工资4826元；2、被申请人支付申请人2019年3月11日至2020年3月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额72977元。闲发公司在劳动仲裁审理时辩称其确未与彭玮签订劳动合同，是彭玮不愿意签，其系服务行业，员工流动性大，彭玮不愿意签，其没有办法，等等。2020年5月9日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳人仲案字[2020]第0437号-1裁决书，裁决如下：被申请人应支付申请人2020年1月1日至2020年1月25日的工资4776元。并作出厦集劳人仲案字[2020]第0437号-2裁决书，裁决如下：被申请人应支付申请人2019年3月25日至2020年1月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额68834.82元。厦集劳人仲案字[2020]第0437号-1裁决书已生效，闲发公司不服厦集劳人仲案字[2020]第0437号-2裁决书，向本院提起诉讼。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。 本案的争议焦点在于双方是否存在劳动关系。首先，根据被告提交的银行流水，原告法定代表人每月15日左右均有向被告转账付款，并备注为“代发工资”，可以确认原告向被告发放工资，被告的工资为纯提成，不影响劳动关系的成立，原告主张提成的分配方式不符合劳动报酬的计算方式，于法无据，不予采信；其次，原告工作时间固定，上班需要打卡考勤，被告休假须获得原告批准，说明被告须接受原告的管理，原告在本案庭审中主张根据被告提交的微信聊天记录证明被告休假只需报备即可，被告不予认可，且根据该微信聊天记录，系2020年3月无法参加公司培训的人员须报备，并非休假须报备，故本院对原告的主张不予采信；再次，原告在劳动仲裁审理时并未否认双方的劳动关系，原告提交的其与案外人签订的合作协议与本案无关，本院不予采纳,虽然被告在原告处工作期间，其社保费由其他公司代缴，但被告否认与其他公司存在劳动关系，仅凭社保费参保缴费证明难以证明被告与其他公司存在劳动关系，故原告未能举证证明双方不存在劳动关系。综上，本院认为，被告由原告发放工资、接受原告的管理，被告系原告的员工,双方存在事实劳动关系。 被告于2019年2月10日入职原告处，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，原告应当向被告支付未签订合同的二倍工资差额。双方对于仲裁裁决书中确认的应付二倍工资差额期间2019年3月25日至2020年1月25日无异议，本院予以确认，故原告应支付被告该段期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额8125÷21.75×5+60691+6276=68834.82元。原告主张每月工资应扣除非足浴部分的收入，但无法明确金额，且未举证予以证明，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下： 一、驳回厦门闲发足浴有限公司的诉讼请求； 二、厦门闲发足浴有限公司应于本判决生效之日起十日内支付彭玮2019年3月25日至2020年1月25日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额68834.82元。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由厦门闲发足浴有限公司负担（已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  邱淑贞 二〇二〇年七月二十日 书记员  林雅玲 附：相关法律法规 《中华人民共和国劳动合同法》 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。