陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终631号上诉人（原审被告）：陕西明凯房地产开发有限公司勉县分公司，住所地：陕西省勉县。负责人：董秦荣，系陕西明凯房地产开发有限公司监事。上诉人（原审被告）：陕西明凯房地产开发有限公司，住所地：西安市未央区。法定代表人：董虎生，该公司执行董事兼总经理。二上诉人共同委托代理人：王婷，陕西浩元律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人：惠凯，陕西浩元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施正直，男，生于1963年1月21日，汉族，住陕西省勉县。委托诉讼代理人：朱春景，陕西维公律师事务所律师。上诉人陕西明凯房地产开发有限公司勉县分公司（以下简称“明凯勉县分公司”）、陕西明凯房地产开发有限公司（以下简称“明凯公司”）因与被上诉人施正直民间借贷纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2019）陕0725民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人明凯勉县分公司、明凯公司的共同委托诉讼代理人王婷、惠凯，被上诉人施正直的委托诉讼代理人朱春景到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。明凯公司、明凯勉县分公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或改判上诉人无须向被上诉人支付借款本金60万元及自2016年1月25日起至实际偿还清结之日止按年利率12%计算的利息，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法、适用法律错误，造成基本事实不清。1.一审当庭口头驳回上诉人书面《追加被告申请书》程序严重违法。涉案款项于2016年1月25日存入郭某甲个人账户内，实际收款人是郭某甲，上诉人一审提交的专项审计报告也证实案涉款项并未进入上诉人账户。故为查明事实，上诉人向一审法院申请追加郭某甲为本案被告。一审法院当庭口头驳回上诉人的追加申请，与民诉法解释第七十三条规定不符，程序严重违法。2.一审当庭口头驳回上诉人的追加当事人申请造成审理基本事实不清。郭某甲个人债务与公司债务混同，上诉人已将郭某甲起诉至西安市中级人民法院，为查明事实，上诉人一审庭前已向一审法院提交书面《中止审理申请书》，一审法院当庭口头驳回上诉人的申请，导致认定事实错误。3.一审作为认定借款利息的证人证言未经证人出庭即作为本案定案依据，造成审核基本事实错误，程序违法，适用法律错误。证人应当出庭作证，接受当事人的质询。本案中，被上诉人提供的证人尤某某出具的《证明》、李某某出具的《证明》以及对李某某的《调查笔录》均系证人证言，证人未出庭，且李某某在《调查笔录》中陈述与事实不符，尤某某与上诉人存在重大利益冲突，前述证据不能单独作为认定案件事实的依据。二、一审未查明案件基本事实，即涉案借款的用途，造成判决错误，应予改判。1.上诉人与被上诉人借款合同不成立。因为民间借贷为实践合同，资金到达借款人账户时合同关系成立。本案的借款行为是两个自然人之间的转款，上诉人与被上诉人不存在借贷关系。2.明凯勉县分公司2012年3月27日成立，开设的有一般账户和基本账户，被上诉人在没有上诉人出具委托郭某甲收款的情况下，将案涉款项打入郭某甲账户存在严重过错，不能以此认为由上诉人承担还款责任。3.一审中，上诉人提供了审计报告，证明上诉人账户自设立至今合法有效，公司账户自始至终未汇入60万元借款，该款项在上诉人账户并未实际发生。三、认定借款利息无基本事实和法律依据，涉及证人证言未经证人到庭接受当事人质询，且与案件基本事实不符，不能作为认定借款利息的依据。法律规定当事人没有约定利息的，不予支持。本案中被上诉人提供的借条中并未约定利息，被上诉人也陈述其支付60万元目的是为了承揽工程施工，其在明知自身不具备施工资格及项目本身也不具备施工资质及条件的情况下，在出借资金时更不具备要求支付利息的期待性，主张利息违反法律规定不应予以支持。采信未出庭证人证言错误。施正直答辩称，1.一审法院对上诉人的追加当事人申请口头裁定驳回符合法律规定。2.郭某甲是否涉嫌犯罪与本案审理无关，因为郭某甲是履行职务行为，答辩人将借款打给履行职务行为的郭某甲个人账户没有过错。3.借条虽然没有写明利息，当时是为了承揽工程，证人证言也清楚表明双方是约定有利息的，一审法院对证人证言采信正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。施正直向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告明凯勉县分公司、明凯公司给付借款60万元及利息（其中自2016年1月22日至2019年10月22日的利息27万元，2019年10月23日起至实际还款之日按年利率12%另行计算）；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告明凯勉县分公司成立于2012年3月27日，系被告明凯公司的分公司；被告明凯勉县分公司原负责人系郭某甲，后于2018年11月28日变更为董秦荣。2016年1月，被告明凯勉县分公司在勉县XX路XX房XX酒店的对面开发“凯宾一号”项目时，因需资金周转，时任被告明凯勉县分公司负责人郭某甲即提出向原告施正直借款，并口头承诺待项目开工后由原告进场施工。同月22日，被告明凯勉县分公司及其负责人郭某甲向原告出具《借条》一份，载明：“今借到施正直人民币陆拾万元整（￥600000元）”，该借据落款处加盖有被告明凯勉县分公司印章（该印章与被告明凯勉县分公司2016年12月28日向陕西鹏路置业有限公司出具的《委托书》及2017年4月18日向左某某出具的《授权委托书》中印章一致）及郭某甲签名予以确认。被告明凯勉县分公司及郭某甲向原告出具前述借据时，双方未约定还款期限，亦未约定借款利息。同月25日，原告依约将借款60万元转存入郭某甲在勉县农村信用合作联社营业部的个人账户（账号：XXXXXXXXXXX********），履行了交付借款义务。同年12月，因被告明凯勉县分公司开发的“凯宾一号”项目发生变化，原告未能进场施工。对于前述借款，经原告与郭某甲协商一致，双方口头约定对于案涉借款按年利率一分二（12%）计付利息，并口头约定由当时项目的施工方陕西鹏路置业有限公司（法定代表人李某某）代被告明凯勉县分公司于2016年12月底前向原告偿还借款本金60万元及利息，待项目完成后由被告明凯勉县分公司将其代偿的借款本息予以归还。后在“凯宾一号”项目开发过程中，被告明凯勉县分公司与陕西鹏路置业有限公司发生纠纷，并诉至勉县人民法院，经勉县人民法院判决解除了双方之间的合同关系。期间陕西鹏路置业有限公司未代被告明凯勉县分公司向原告偿还前述借款本息。原告遂即又多次向被告索要借款，过程中，被告明凯勉县分公司“凯宾一号”项目负责人左某某于2017年6月15日向原告承诺对于案涉借款本金60万元及利息（年息一分二）在该项目第一栋楼位开挖时20天内一次性归还。但之后二被告至今未能向原告清偿前述借款本息。现原告以借款本金60万元及利息二被告未予清偿为由，诉至法院，并提出前述诉讼请求。本案一审审理过程中，被告明凯公司于2019年12月9日向本院提交《中止审理申请书》，认为其与郭某甲股权转让纠纷案在西安市中级人民法院正在审理中，请求本案中止审理。经一审法院审查认为，被告明凯公司就股权转让纠纷对郭某甲提出的诉讼请求，与本案不具有关联性，且该纠纷与本案原告无关，故一审法院对于被告明凯公司要求本案中止审理的意见未予采纳；被告明凯公司还于同日向本院提交《追加被告申请书》，认为案涉款项存入户名为郭某甲的账户，并非二被告，且其公司账户中从未收取此笔款项，故为查明案件基本事实，请求追加郭某甲为本案被告。经一审法院审查认为，是否对诉讼标的主张权利应由原告自行决定，而非由其他当事人申请或由法院决定追加。是否将郭某甲列为被告或者第三人原告具有自主选择权，此为原告的权利。本案中，原告已明确表示不同意追加郭某甲为被告或第三人参加诉讼，由此而产生的法律责任及后果由其自行承担。据此，一审法院当庭驳回了被告明凯公司要求追加郭某甲为本案被告的申请。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，被告明凯勉县分公司在开发“凯宾一号”项目时，因需资金周转，时任被告明凯勉县分公司负责人的郭某甲即提出向原告施正直借款60万元，并口头承诺待项目开工后由原告进场施工。双方达成合意后，被告明凯勉县分公司及郭某甲于2016年1月22日向原告出具了《借条》，该借据落款处加盖有被告明凯勉县分公司印章及郭某甲签名予以确认。原告收到前述借据后，于同月25日依约将借款60万元转存入郭某甲在勉县农村信用合作联社营业部的个人账户（账号：XXXXXXXXXXX********），履行了交付借款义务。后因被告开发的工程项目发生变化，原告未能进场施工，被告明凯勉县分公司亦未向原告偿还前述借款本金。在原告索要借款过程中，双方虽协商由陕西鹏路置业有限公司代被告向原告偿还案涉借款，但该公司在与被告发生纠纷后，亦未代被告清偿前述债务。现对于前述借款，二被告至今未予清偿。上述事实，证据确凿、事实清楚，依法予以确认。前述《借条》中虽未约定借款期限，但根据法律规定，债权人可以随时主张债权。据此，对于原告要求被告明凯勉县分公司偿还借款本金60万元诉讼请求，因合法有据，予以支持。二被告虽提出前述《借条》系郭某甲个人向原告出具的，其公司并不知情，案涉借款亦转存入郭某甲个人银行账户，并未用于项目建设，且其公司账户并未收到前述款项，故对涉案借款不予认可的辩解意见，但根据查明事实，案涉借款发生时，郭某甲系被告明凯勉县分公司负责人，原告基于对郭某甲系被告明凯勉县分公司负责人身份真实性的信赖，在接受其“待项目开工后由原告进场施工”承诺后才出借的案涉款项，而郭某甲作为被告明凯勉县分公司负责人，其代表公司向原告借款、在出具的借据上加盖公司印章并签名确认及收取借款的行为并未超出其职权范围，其行为后果应由被告明凯勉县分公司承担。故对于二被告前述辩解意见，因与查明事实及法律规定不符，不予采纳。对于原告要求二被告支付借款利息的诉讼请求，应依据原、被告之间的约定及庭审中查明的事实依法予以确定。前述《借条》中双方虽未约定利息，但被告明凯勉县分公司负责人郭某甲在与原告达成借款合意时，承诺“待项目开工后由原告进场施工”，由此可见案涉借款原告并非无偿出借给被告明凯勉县分公司使用。2016年12月，由于被告开发的工程项目发生变化原告未能进场施工，在原告向被告明凯公司勉县分公司索要案涉借款时，被告明凯公司同意按年利率12%向原告计付借款利息，该部分事实因有证人尤某某、李某某的证言及被告明凯勉县分公司“凯宾一号”项目负责人左某某向原告出具的承诺等证据相互印证，证据确实充分，亦依法予以确认。但计付利息的起算时间应当确定为原告实际交付借款之日，即2016年1月25日。据此，对于原告要求被告明凯勉县分公司向其偿还借款本金60万元自2016年1月25日起至实际偿还清结之日止按照年利率12%计算的利息的诉讼请求，亦因合法有据，予以支持。对于超出部分，不予支持。对于二被告提出由于案涉款项本金在被告账户上并未产生，且被告亦未书面承诺向原告支付利息，故对于原告诉请的利息不予认可的辩解意见，亦因与查明事实不符，不予采纳。另，被告明凯公司作为被告明凯勉县分公司的法人单位，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，其应对被告明凯勉县分公司的前述借款本息承担还款责任，故对原告要求被告明凯公司偿还其案涉借款本息的诉讼请求，亦因合法有据，予以支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第九条、第二十三条、第二十六条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告陕西明凯房地产开发有限公司勉县分公司、陕西明凯房地产开发有限公司在判决生效之日起十五日内共同偿还原告施正直借款本金60万元及该款自2016年1月25日起至实际偿还清结之日止按照年利率12%计算的利息。二、驳回原告施正直的其他诉讼请求。案件受理费12500元、减半收取6250元，由被告陕西明凯房地产开发有限公司勉县分公司、陕西明凯房地产开发有限公司共同负担。二审审理期间，为查明事实，本院要求被上诉人施正直通知其证人左某某、李某某、尤某某出庭作证。经通知，证人左某某、李某某出庭进行作证。左某某称其系明凯勉县分公司负责人郭某甲委托负责实施勉县凯宾一号项目施工，其负责项目时，郭某甲告诉他，郭某甲从施正直处借款560万元，按两分利息给施正直支付。左某某与施正直联系还款事宜时，施正直主动说不按两分利息付，按月息1.2分支付。一审时，被上诉人提交的《承诺》是左某某在2017年5月1日和施正直协商还款时向施正直出具，后因项目出了问题，未按《承诺》约定支付借款本息。对于《承诺》载明的“年息1分2”，左某某称系笔误，应为月息1分2。李某某称其与明凯勉县分公司就凯宾一号项目是合作关系，2015年签订的合作协议，协议签订后，李某某就进入工地。2016年12月，郭某甲给李某某说其借了施正直60万元钱，给施正直两分的利息，当时郭某甲、尤某某、施正直都在场，施正直说他不要两分利息，按银行的行息1.2分就行了，郭某甲让李某某在2017年春节前代他把钱给施正直还了，但后来合作上发现郭某甲有问题，李某某就没有代郭某甲向施正直还钱。郭某甲又派左某某去代他还钱。对被上诉人提交的李某某在2017年4月20日出具的《证明》，李某某称是因为当时他承诺给施正直还钱但没有还，就给施正直出的《证明》，《证明》上记载年息1.2分，李某某陈述系当时写错了，应该是月息1.2分。经质证，二上诉人认为1.两位证人与上诉人存在利害关系，其证人证言不能作为认定案件事实的依据，左某某授权委托书中明确项目实施和办理各项手续为其授权范围，无权作出借款人利息的约定和公司还款；李某某与上诉人产生多起诉讼纠纷，其证言不能作为定案依据。2.两位证人分别出具的《承诺》、《证明》载明年息1.2分，与当庭陈述重大冲突。3.本案涉及的借款直接经办人是郭某甲，就本案借款利息约定，应当由双方当事人明确约定，利害关系人、第三方无权对借款双方行为及利息予以约定。被上诉人施正直认为两位证人分别出具的《承诺》、《证明》真实客观反映了借款事实和利息约定，《承诺》、《证明》记载的年息1.2分系笔误，应当以证人当庭陈述为准。经审核，对证人左某某出具的《承诺书》、证人李某某出具的《证明》予以采信，其证言与《承诺》、《证明》一致的部分予以采信。二审经审理查明，案涉借款发生后，2017年4月20日，李某某向施正直出具《证明》，内容为：我是李某某，2015年我与陕西明凯房地产开发公司勉县XX号项目协议，在各方面准备就绪，陕西明凯房地产开发公司勉县分公司又要求我在开工前（2016年12月底前），必须替陕西明凯房地产开发公司勉县分公司偿还其在2016年1月22日欠施正直先生的借款（60万元本金，年利息1分二）。待该项目完成后，由陕西明凯房地产开发公司勉县分公司再还给我，后因该项目未开发，此60万元借款及利息（年息1分二）还应由陕西明凯房地产开发公司勉县分公司偿还。特此说明证明人：李某某，身份证号：513XXXXXXX********,电话：130…0798，时间：2017年4月20号。2017年4月18日，明凯勉县分公司向左某某出具《授权委托书》，授权左某某代勉县凯宾**项目负责人，全权处理该项目的实施及办理各项手续。2017年6月15日，左某某以明凯勉县分公司凯宾一号项目部名义，向施正直出具《承诺》，载明：我陕西明凯房地产开发公司勉县分公司，郭某乙(炳)在2016年1月22日向施正直借款600000万元（陆拾万元）（年息1分2）。我陕西明凯房地产开发公司勉县分公司凯宾一号项目部承诺在凯宾一号项目第一栋楼位开挖时20天内本息一次性归还于施正直本人，如期不能归还，施正直本人可以采取停工及其它方式索回借款。承诺人：陕西明凯房地产开发公司勉县分公司凯宾一号项目部左某某（未加盖印章）2017年6月15日。二审经审理查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、一审法院对二上诉人申请追加当事人以及申请中止审理的请求以口头裁定方式予以驳回，是否存在程序违法问题；二、一审法院认定上诉人明凯勉县分公司为案涉借款的借款人，判令二上诉人共同承担偿还义务是否正确；三、一审法院依据证人证言等证据认定案涉借款利息为年利率12%是否正确，一审判决二上诉人自2016年1月25日起支付利息是否正确。针对焦点一。本案中，被上诉人持加盖上诉人明凯勉县分公司印章的借条，以明凯勉县分公司为借款人提起诉讼。根据双方提交的证据，借款时，郭某甲身份为明凯勉县分公司负责人，借款人也写明系明凯勉县分公司，并加盖分公司公章，郭某甲的行为符合履行职务行为的表现形式。郭某甲不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定的必须共同进行诉讼的当事人，一审法院驳回上诉人追加当事人申请并无不当。在一审中，二上诉人以其已在西安市中级人民法院对郭某甲提起诉讼为由，申请中止本案审理。根据其提交的该案的《民事起诉状》载明，其诉讼请求主要是要求撤销双方签订的《股权转让协议》，移交公司相关票据、项目审批文件等资料，赔偿拒不移交资料造成的损失以及造成的经营成本损失、可得利益损失等。郭某甲在担任明凯勉县分公司负责人期间与明凯公司、明凯勉县分公司内部之间的债权债务关系不能对抗其债权人，故该案与本案不存在实质上的关联，一审法院未中止本案审理正确。关于一审法院以口头裁定方式驳回二上诉人的申请是否存在程序违法问题，以及是否会影响上诉人的上诉权问题。关于裁定的方式，现行法律规定允许就诉讼程序或部分实体问题作出对案件影响不大的裁定时可以采用口头裁定。一审法院以口头裁定方式驳回二上诉人的申请，已将裁定内容以及处理结论记入笔录，并在判决书中予以表述。该审理结果及裁定方式均不存在程序违法问题。关于口头裁定是否损害上诉人诉讼权益问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第二款的规定，对不予受理、管辖权异议、驳回起诉的裁定，当事人有权提起上诉。本案二上诉人提出的两项申请不在可以上诉范围内，并未损害上诉人的诉讼权益。据此，二上诉人关于一审法院审理程序违法的上诉请求与法律规定不符，本院不予支持。针对焦点二。根据查明事实，2012年成立明凯勉县分公司时，郭某甲系该分公司的负责人，案涉借款也发生在其担任明凯勉县分公司负责人期间，借条落款处写明明凯勉县分公司名称并加盖有该分公司印章。被上诉人有理由相信该借款系明凯勉县分公司借款，郭某甲系履行公司负责人的职务行为。被上诉人按照明凯勉县分公司负责人郭某甲的指示将借款打入郭某甲的个人账户的行为，不能构成上诉人否认其系借款人的抗辩理由。据此，一审法院依据借条，认定案涉借款的借款人为明凯勉县分公司正确，二上诉人认为其并非实际借款人，不应当承担偿还借款义务的上诉请求与事实不符，本院亦不予支持。针对焦点三。根据查明事实，李某某系在其与明凯勉县分公司合作开发项目时向被上诉人出具的《证明》，左某某系在受明凯勉县分公司委托负责项目期间，向被上诉人出具的《承诺》，该《证明》、《承诺》内容真实性较高，二上诉人虽否认其真实性，但其并未提交反驳证据，故该两份证据的内容应当予以采信。但无论是《承诺》、《证明》，还是被上诉人委托诉讼代理人在一审时提交的其制作的调查笔录，甚至另一位未到庭作证证人尤某某出具的《证明》均显示借款利率为年利率1.2，即年利率1.2%，二证人均称其系书写错误，该辩解明显不合理。且关于利息的举证责任应由被上诉人承担，其提交的证据与其欲证明目的不符，应由其承担举证不能的不利后果。二上诉人认为案涉借款没有约定利息的上诉请求与事实不符，本院不予支持。但一审法院按照年利率12%计算案涉借款利息与证据不符，本院予以纠正。本案借款利息应当按照年利率1.2%计算。关于利息的起算时间。因本案借款双方约定的有借款利息，故利息应当自借款之日起开始计算，二上诉人认为应当自起诉之日起计算的上诉请求与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人明凯公司、明凯勉县分公司部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决部分认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省勉县人民法院（2019）陕0725民初1599号民事判决主文第二项；二、变更陕西省勉县人民法院（2019）陕0725民初1599号民事判决主文第一项为：限上诉人陕西明凯房地产开发有限公司勉县分公司、陕西明凯房地产开发有限公司自本判决确定之日起十五日内共同偿还被上诉人施正直借款本金600000元，并自2016年1月25日起以600000元为本金按照年利率1.2%计付利息至实际偿还清结之日止；三、驳回被上诉人施正直的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计6250元，由上诉人陕西明凯房地产开发有限公司勉县分公司、陕西明凯房地产开发有限公司共同负担4900元，被上诉人施正直负担1350元；二审案件受理费12500元由上诉人陕西明凯房地产开发有限公司勉县分公司、陕西明凯房地产开发有限公司共同负担9800元，被上诉人施正直负担2700元。本判决为终审判决。审 判 长 陈耀斌审 判 员 李小艳审 判 员 李 晓二〇二〇年七月二十三日法官助理 金 庆书 记 员 张译心1