山东省汶上县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0830民初4492号原告：江苏中厦集团有限公司东营分公司，住所地东营市淮河路牛车水金街，统一社会信用代码：91370500661962266D。法定代表人：王寿海，职务：经理。委托诉讼代理人：张正(特别授权)，山东圣泽律师事务所律师。被告：毛庆旭，男，1988年7月13日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：毛建军(系被告毛庆旭之父,特别授权)，男，汉族，居民，1965年2月25日出生，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：朱斌(特别授权)，山东垠鹏律师事务所律师。第三人：济宁骏豪置业有限公司，住所地汶上县城尚书路中段路南（汶上镇政府**），统一社会信用代码：91370830590333058A。法定代表人:程林，职务：董事长。委托诉讼代理人：宋恩珍(特别授权)，山东圣泽律师事务所律师。原告江苏中厦集团有限公司东营分公司与被告毛庆旭、第三人济宁骏豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，被告毛庆旭不服本院一审判决，提出上诉，山东省济宁市中级人民法院裁定撤销本院一审判决，发回重审。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，追加济宁骏豪置业有限公司为第三人，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告江苏中厦集团有限公司东营分公司的委托代理人张正，被告毛庆旭的委托代理人毛建军、朱斌到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告江苏中厦集团有限公司东营分公司的委托代理人张正，被告毛庆旭的委托代理人毛建军、朱斌，第三人济宁骏豪置业有限公司的委托代理人宋恩珍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告江苏中厦集团有限公司东营分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失105770元；2.诉讼费由被告负担。事实与理由：2014年1月，原告承建了济宁置业有限公司中都时代广场建设项目。2015年10月11日，在该项目中的颐景国际住宅楼施工中，原告所设的济宁骏豪置业有限公司中都时代广场工程部负责人朱建中与被告毛庆旭签订《室内地暖发泡包工包料施工合同》，本公司将颐景国际住宅楼室内、室外地面、室内地暖、发泡、细石砼垫层的施工工程发包给被告毛庆旭组织施工（其中的细石砼垫层为包清工，其余为包工包料），并约定了详细的施工内容及质量要求。工程价款为：包工包料的地采暖管子及配件、发泡砼为38元/㎡，包清工的细石砼垫层为9元/㎡，楼顶屋面、炮楼屋面、门厅屋面找坡层制作为12元/㎡。付款方式为：用开发商向本公司抵工程款的房屋顶替总工程款。2016年底，发现因被告毛庆旭的施工队未按照施工规范进行施工和养护，造成楼地面及其它部位起沙开裂，需要返修。经多次与被告协商，被告拒不返修。经初步预算，需要返修的面积达1030㎡，返修费用105770元。因被告施工的细石砼垫层地面等不合格且拒绝返修，故请求被告赔偿原告因返修所需要费用损失。被告毛庆旭辩称，原告所诉没有事实根据，不是本案的适格主体，依法应驳回起诉。2015年10月11日，济宁骏豪置业有限公司中都时代广场项目部作为甲方、朱建中作为甲方代表与被告共同签订的《室内地暖发泡包工包料施工合同》及2016年11月8日，本案涉案工程施工完毕后，朱建中与被告共同签字确认的《地采暖结算单》的事实，足以证实被告已依照该合同的约定，完全履行合同的事实，以及涉案工程竣工验收并交付且结算的事实。2015年10月11日，济宁骏豪置业有限公司中都时代广场项目部作为甲方、朱建中作为甲方代表与被告共同签订的《室内地暖发泡包工包料施工合同》及2016年11月8日，本案涉案工程施工完毕后，朱建中与被告共同签字确认的《地采暖结算单》的事实，以及被告提交的汶上县城市建设档案馆出具并备案的、汶上县建设工程质量监督站出具并备案的、济宁骏豪置业有限公司自行出具并备案的证据材料一宗，足以证实朱建中系济宁骏豪置业有限公司工作人员及代表人的事实，同时，济宁骏豪置业有限公司中都时代广场项目部作为甲方、朱建中作为甲方代表与被告共同签订的《室内地暖发泡包工包料施工合同》的事实，足以证实朱建中代表济宁骏豪置业有限公司将被告就本案所实际施工的工程项目直接发包于被告的事实。汶上县建设工程质量监督站出具的《建设工程竣工验收监督记录表》证实了涉案工程已于2017年1月20日竣工验收并交付使用的事实。从而也证实了本案被告就本案所涉工程包清工部分(地面)的施工亦通过骏工验收的事实。涉案工程竣工验收并交付使用后，即使涉案工程出现质量问题也应由济宁骏豪置业有限公司向江苏中厦集团有限公司主张权利，在江苏中厦集团有限公司承担了相应了质量责任后，方可向相关实际施工人或责任人追偿。涉案工程鉴定的事实，足以证实在本案涉案工程竣工验收并交付使用后，济宁骏豪置业有限公司没有向江苏中厦集团有限公司就本案涉案工程主张质量责任的事实。济宁骏豪置业有限公司系本案涉案工程的建设单位及发包人，江苏中厦集团有限公司系本案涉案工程的施工单位及承包人。汶上县城市建设档案馆出具并备案的2014年1月1日济宁骏豪置业有限公司与江苏中厦集团有限公司共同签订的《建设工程施工合同》足以证实上述事实。2018年9月15日，江苏中厦集团有限公司向汶上县人民法院出具的《关于济宁骏豪置业有限公司颐景国际住宅楼项目的说明》，根据我国《建筑法》关于建筑资质、工程分包、转包等的法律规定以及我国《合同法》权利义务概括转让等的法律规定，该说明违反了法律、行政法规的强制规定，不具有合法性；同时，根据合同的相对性原则，该公司东营分公司对外不能代表江苏中厦集团有限公司。江苏中厦集团有限公司东营分公司亦更不能仅凭该说明就成为了本案适格的主体。在原一审过程中，原告提交了江苏中厦集团有限公司和江苏中厦集团有限公司东营分公司与济宁骏豪置业有限公司签订的《建设工程施工合同》，原告主张该合同系本案涉案工程的法定的备案合同；原告主张的该备案合同与汶上县城市建设档案馆出具并备案的2014年1月1日济宁骏豪置业有限公司与江苏中厦集团有限公司共同签订的并备案的《建设工程施工合同》进行比对，不难看出其不一致性，汶上县城市建设档案馆出具并备案的《建设工程施工合同》江苏中厦集团有限公司东营分公司并没有加盖公章，从而证实了原告不是本案涉案工程的实际施工人，事实上本案原告也不具有本案涉案工程的施工资质。综上所述，原告所诉没有事实根据，亦不是本案适格的主体，请求依法驳回原告的起诉或判决驳回其诉讼请求。第三人济宁骏豪置业有限公司述称，本公司认为原告的主张和意见符合事实，本公司将工程发包给原告，本公司与被告毛庆旭没有法律上的关系，涉案工程出现质量问题，本公司向本案原告多次提出要求进行维修，对原告方的证据及证明目的没有异议，不认可被告方的证据的证明目的，被告方的辩称意见不符合事实，不认可。第三人在本案中不主张权利，原告就涉案工程已经维修。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交了以下证据：1、第三人与江苏中厦集团有限公司、原告签订的建设工程施工合同，证明涉案工程是由第三人发包给江苏中厦集团有限公司，并由江苏中厦集团有限公司东营分公司施工的。2、2018年9月15日江苏中厦集团有限公司出具的说明，证明颐景国际住宅楼由江苏中厦集团有限公司承包，交付原告施工，涉及该项目的权利义务由原告享有。3、2019年4月24日原告出具的说明一份。4、2019年9月3日原告出具的证明一份。5、汶上县人民法院（2019）鲁0830民初1709号民事判决书及济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终3668号民事判决书，证明第三人与江苏中厦集团有限公司签订建设工程施工合同，将颐景国际工程发包给江苏中厦集团有限公司，原告与被告签订的合同，将室内地暖、发泡、细石砼工程转包给被告。6、朱建中与被告签订的施工合同，证明原告的主体适格。7、朱建中的证人证言，证明原告任命其为颐景国际住宅楼项目部经理，是原告授权其与被告签订涉案合同，由原告向被告支付工程款。被告对原告提交的证据1不予认可，主张该合同与备案合同不一致应以备案合同为准。认为证据2不具有合法性，不能证明原告的观点。认为证明3、4系原告作出均不具有证明力。对证据5、6真实性无异议，但认为原告提交的合同与被告持有的合同不一致，被告持有的合同加盖了第三人项目部的公章，而原告提交合同没有加盖该公章。不认可证据7，不能证明原告的证明目的。第三人对原告提交的证据及证明目的没有异议，认可其与江苏中厦集团有限公司及原告签订的颐景国际工程建设工程施工合同的效力。本院认为，原告提交的证据1，第三人认可其真实性及效力，合同本身不违背法律法规的强制性规定即为合法有效，不因该合同是否备案，是否与备案合同一致而影响其合同的效力。该合同合法有效，与本案有关联，对该证据予以认定。证据2真实合法，与本案具有关联性，被告虽不认可，但未提交其他反证，对于该证据予以认定。证据3、4为原告陈述，不能作为证据使用，本院不予认定。被告对证据5、6的真实性均无异议，与本案有关联，予以认定。证据7为证人证言，与证据5、6能够相互印证，被告虽不认可，但未提交其他反证，对于该证据予以认定。被告提交了以下证据：1、2015年10月11日，（甲方）颐景国际住宅楼项目部与（乙方）毛庆旭签订《室内地暖发泡包工包料施工合同》及2016年11月8日，朱建中与毛庆旭共同签字确认的《地采暖结算单》各一份，证明朱建中代表第三人与被告共同签订施工合同，并在施工完毕后与被告共同签字结算。2、汶上县城市建设档案馆出具并备案的2014年1月1日济宁骏豪置业有限公司与江苏中厦集团有限公司共同签订的《建设工程施工合同》一份，证明该《建设工程施工合同》系本案涉案工程备案的施工合同；本案涉案工程的发包人系济宁骏豪置业有限公司，承包人系江苏中厦集团有限公司。3、汶上县城市建设档案馆出具并备案的《施工技术资料》一宗，其中，汶上县建设工程质量监督站出具的《建设工程竣工验收监督记录表》，证实：涉案工程已于2017年1月20日竣工验收并交付使用的事实。从而也证实了本案被告就本案所涉工程包清工部分的施工亦通过骏工验收的事实。4、汶上县城市建设档案馆出具的《建设工程质量监督注册申请表》一宗，其中，(一)2015年1月7日，济宁骏豪置业有限公司出具的《工程概况表》，证实：本案涉案工程的概况、施工单位系江苏中厦集团有限公司，资质等级为一级、建设单位系济宁骏豪置业有限公司及监理单位、勘察单位、设计单位、检测单位的基本情况。(二)2015年1月7日，济宁骏豪置业有限公司出具的《建设单位质量责任制度报告表》，证实：济宁骏豪置业有限公司作为本案涉案工程的建设单位，其项目负责人是程年豪，资格级别系工程师；项目技术质量负责人是朱建中，资格级别系工程师；见证员是程林，资格级别系工程师的事实。从而证实朱建中系本案涉案工程项目技术质量负责人的事实。(三)济宁骏豪置业有限公司出具的《房屋建筑和市政基础设施工程见证取样和送检人员资格审查表》，证实：朱建中系济宁骏豪置业有限公司见证人员等的事实，从而证实朱建中系本案涉案工程项目技术质量负责人的事实。5、2016年7月21日，济宁骏豪置业有限公司与山东公用集团汶上水务有限公司签订的《颐景国际小区给水安装工程施工合同》证实：朱建中代表济宁骏豪置业有限公司与山东公用集团汶上水务有限公司签订的《颐景国际小区给水安装工程施工合同》的事实，从而证实朱建中系济宁骏豪置业有限公司代表人的事实。6、2017年10月25日，朱建中代表济宁骏豪置业有限公司出具的《承诺书》，证实：朱建中代表济宁骏豪置业有限公司向济宁四合供热有限公司汶上分公司承诺的事实，从而证实朱建中系济宁骏豪置业有限公司代表人的事实。7、2017年11月29日，朱建中代表济宁骏豪置业有限公司与购房人于成龙签订的《补充协议》，证实：朱建中代表济宁骏豪置业有限公司与购房人于成龙签订的《补充协议》的事实，从而证实朱建中系济宁骏豪置业有限公司代表人的事实。8、山东浩德物证司法鉴定所出具的司法鉴定书，证明涉案的起诉书上面加盖的原告公章不是公安机关备案的公章。原告对被告提交的上述证据1-8的真实性均无异议，对证据8的鉴定结论不予认可。第三人对被告提交证据1-7的证明目的不予认可，认为证据8不能作为本案证据使用，不能否定原告自认和使用的公章的效力。本院认为，被告提交的证据1-7真实有效，与本案具有关联，对证据1-7的效力予以认定。被告提交的证据1能够证明被告与朱建中于2015年10月11日签订颐景国际住宅楼《室内地暖发泡包工包料施工合同》，被告施工完毕后双方于2016年11月8日共同签字确认了《地采暖结算单》，证明朱建中代表济宁骏豪置业有限公司中都时代广场项目部与被告共同签订施工合同，并在施工完毕后与被告共同签字结算。证据2能够证明2014年1月1日第三人与江苏中厦集团有限公司共同签订的《建设工程施工合同》并在汶上县城市建设局备案，本案颐景国际住宅楼工程的发包人为第三人，承包人为江苏中厦集团有限公司。证据3能够证明涉案工程于2017年1月20日竣工验收并交付使用。证据4能够证明颐景国际住宅楼的施工单位为江苏中厦集团有限公司，建设单位为第三人，该工程的项目技术质量负责人为朱建中。在第三人出具的《房屋建筑和市政基础设施工程见证取样和送检人员资格审查表》中，朱建中为颐景国际住宅楼工程项目技术质量负责人。证据5能够证明2016年7月21日，朱建中作为第三人的委托代理人签订《颐景国际小区给水安装工程施工合同》。证据6能够证明2017年10月25日，朱建中代表第三人向济宁四合供热有限公司汶上分公司出具《承诺书》。证据7能够证明2017年11月29日，朱建中代表第三人与购房人于成龙签订的《补充协议》。对于证据8，委托单位为汶上县郭楼镇毛庙村村民委员会，鉴定中样本为复印件，原告对该鉴定结论不予认可，第三人认为不能作为本案证据使用，不能否定原告自认和使用的公章的效力，本院对该鉴定结论不予认定。对于朱建中是代表原告还是第三人与被告签订涉案合同是本案的争议焦点，对于该问题本院认定如下：原告主张被告持有在涉案合同后面加盖的“济宁骏豪置业有限公司中都时代广场项目部”公章是由原告刻制的，认可朱建中在第三人处提供劳务也在原告处提供劳务，第三人认可原告的主张，述称其将颐景国际住宅楼工程发包给原告，第三人与被告没有法律关系，本院认为结合各方当事人的陈述举证，应认定朱建中作为工程技术人员为原告和第三人均提供劳务。被告提交的证据虽证实朱建中曾经代表第三人从事民事活动，但因朱建中为原告和第三人均提供劳务，不能认定朱建中的民事行为仅代表原告或第三人，原告及第三人作为朱建中的雇主均认可朱建中是代表原告与被告签订的涉案合同，被告提交的证据不能否定朱建中是代表原告与其签订涉案合同，且毛庆旭作为原告以济宁骏豪置业有限公司为被告不当得利纠纷一案，本院于2019年6月25日作出（2019）鲁0830民初1709号民事判决，毛庆旭不服本院该判决上诉于山东省济宁市中级人民法院，山东省济宁市中级人民法院于2019年10月15日作出（2019）鲁08民终3668号民事判决书。该案件一审查明“2014年1月1日济宁骏豪置业有限公司与江苏中厦集团有限公司签订《建设工程施工合同》，济宁骏豪置业有限公司将中都农贸市场二期（颐景国际工程）工程发包给江苏中厦集团有限公司，江苏中厦集团有限公司安排江苏中厦集团有限公司东营分公司具体承建该项目，朱建中系该项目负责人。江苏中厦集团有限公司东营分公司将室内地暖、发泡、细石砼工程转包给毛庆旭，并于2015年10月11日与毛庆旭签订了《室内地暖发泡包工包料施工合同》，……。”，二审查明的事实与一审一致，维持原判。对于本案争议的是朱建中代表原告还是第三人与被告签订涉案合同的问题，是人民法院已发生法律效力的民事判决书所确认的事实，且与原告和第三人认可的事实一致。对于该问题的认定，应以上述生效民事判决书认定的事实为准,即江苏中厦集团有限公司东营分公司将室内地暖、发泡、细石砼工程转包给毛庆旭，并于2015年10月11日与毛庆旭签订了《室内地暖发泡包工包料施工合同》。庭审中，原告自认为了工作方便曾刻制多枚公章，原告自行在本案诉状中加盖了公章，原告加盖了公章就代表该公司行为，无论该公章是否为备案公章均对本案诉讼没有影响，不因该公章系非备案公章而否认其效力。山东省济宁市中级人民法院于2019年10月15日作出的（2019）鲁08民终3668号民事判决书中也认定了原告将涉案工程发包给被告，也就是原告有本案诉讼主体资格。基于上述理由，对被告第一次庭审后提出的和第二次庭审时提出的鉴定本案诉状中的公章是否为原告备案公章的申请本院不予准许。第三人未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2014年1月1日济宁骏豪置业有限公司与江苏中厦集团有限公司签订《建设工程施工合同》，济宁骏豪置业有限公司将中都农贸市场二期（颐景国际工程）工程发包给江苏中厦集团有限公司，江苏中厦集团有限公司安排江苏中厦集团有限公司东营分公司具体承建该项目，朱建中系该项目负责人。江苏中厦集团有限公司东营分公司（甲方）将室内地暖、发泡、细石砼工程转包给毛庆旭，并于2015年10月11日与毛庆旭（乙方）签订了《室内地暖发泡包工包料施工合同》，合同约定“甲方将颐景国际住宅楼室内、室外地面、室内地暖，发泡，细石砼垫层的施工工程以包工包料的形式包给乙方，”“保修金按5%扣除，竣工验收后需过两个暖冬为期。不含细石砼保修金，以地暖保证金，保证细石砼表面不起沙不空古。”等内容。2016年11月8日，朱建中与毛庆旭共同签字确认《地采暖结算单》。被告认可涉案工程已于2017年1月20日竣工验收并交付使用。第三人认可原告就涉案工程已经维修完毕。在原一审庭审中，江苏中厦集团有限公司东营分公司申请对毛庆旭施工的石砼项目不合格面积及返修所需费用进行鉴定，本院依法委托山东国泰建设工程司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定机构于2019年1月20日作出山东国泰建设工程司法鉴定中心【2018】建鉴字第80号司法鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程的地下室一层、二层走廊地面及屋面的混凝土面层存在起灰、不平整、麻面等缺陷，不满足规范要求，修复评估方案为用水泥路面高强修补料修复，厚度3mm,修复评估方案参考报价为32842.13元。江苏中厦集团有限公司东营分公司为上述鉴定支付鉴定费20000元。本院认为，对于江苏中厦集团有限公司东营分公司作为本案原告，诉讼主体是否适格的问题，根据已查明的事实，涉案工程是由原告分包给被告的，因此江苏中厦集团有限公司东营分公司作为本案原告，诉讼主体适格，对于毛庆旭主张的原告主体不适格的主张，本院不予采纳。江苏中厦集团有限公司东营分公司将涉案工程分包给没有施工资质的毛庆旭，双方签订的合同应为无效合同。原被告签订的合同虽然无效，但可以参照合同中对于工程款、保修期等约定处理双方的纠纷。毛庆旭与江苏中厦集团有限公司东营分公司在涉案合同中约定“保修金按5%扣除，竣工验收后需过两个暖冬为期。不含细石砼保修金，以地暖保证金，保证细石砼表面不起沙不空古。”即双方约定的质保期为“竣工验收后需过两个暖冬”。被告主张涉案工程于2017年1月20日竣工验收并交付使用，根据被告主张的竣工验收时间，即使第一个供暖季供暖，涉案工程质保期也应到2019年1月20日，原告于2018年提起诉讼向被告主张权利，原告主张权利时，涉案工程仍处于涉案施工合同约定的质保期内。经鉴定被告施工存在质量问题，被告毛庆旭对于涉案工程存在的质量问题应予以维修或支付修复费用。第三人认可对于本案中涉案工程存在的质量问题已由原告维修完毕，原告江苏中厦集团有限公司东营分公司要求被告毛庆旭按照鉴定意见赔偿其修复费用32842.13元和鉴定费20000元，符合双方的约定和法律规定，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决如下：一、被告毛庆旭于本判决生效后十日内支付原告江苏中厦集团有限公司东营分公司修复费32842.13元、鉴定费20000元；二、驳回原告江苏中厦集团有限公司东营分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1208元，由原告江苏中厦集团有限公司东营分公司负担87元，被告毛庆旭负担1121元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  刘智亮审 判 员  林 娜人民陪审员  陈 惠二〇二〇年七月六日书 记 员  陈 源