新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0102民初4216号 原告：袁中明，男，1962年2月18日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐新市区。委托诉讼代理人：袁永杰（系原告袁中明之女），住乌鲁木齐新市区。委托诉讼代理人：金帆，新疆鼎信旭业律师事务所律师。被告：陕西有色建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西影路**。法定代表人：卢晓岚，陕西有色建设有限公司董事长。委托诉讼代理人：宋冬华，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦晓锋，陕西德伦律师事务所律师。被告：陈军，男，1969年3月30日出生，汉族，陕西有色建设有限公司项目经理，住乌鲁木齐市天山区原告袁中明与被告陕西有色建设有限公司、陈军民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告袁中明的委托代理人袁永杰、金帆与被告陕西有色建设有限公司的委托诉讼代理人宋冬华、秦晓锋，被告陈军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁中明向本院提出诉讼请求：1．判令两被告偿还原告借款8万元；2．判令两被告向原告支付价款利息25,600元及本案诉讼费、送达费等由被告承担。事实及理由：被告2于2018年12月7日为被告1项目从原告处借款8万元，并约定自2019年1月起月息为5%，但被告至今未还，被告1为被告2的挂靠单位，且被告2借款也以被告1项目为由借款，故应两被告应承担连带责任，但两被告至今不还所借款项，借款时约定如若不还，自2019年1月1日起按照月利息5%支付利息，即被告应支付法律规定范围内利息为25,600元，本息共计105,600元。故诉至法院请求如诉。被告陕西有色建设有限公司辩称：原告对两被告的全部诉讼请求无事实和法律依据，应当驳回。被告陈军辩称：原告的诉讼请求无事实和法律依据，应当驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法开庭对当事人提交的证据组织了证据交换和质证。双方当事人对《借条》、2016年4月29日陕西有色建设有限公司与袁中明签订《五家渠恒大金碧天下二期高层24号、26号、30号、38号外墙保温工程分包合同》（以下简称：《分包合同》）、借款8万元的网上银行电子回单、2018年10月24日劳务费结算表、两份承诺书的真实性、合法性，关联性均认可。本院予以确认并在卷佐证。对有争议证据的真实性、合法性、关联性，本院认定如下：一、原告为证明自己的主张提供以下证据：1、原告提供2015年5月28日韩林林与袁中明签订的《五家渠恒大金碧天下高层24号、26号、30号楼外墙保温工程分包合同》，欲证明双方自2015年起，就开始洽谈该工程。两被告质证意见：对该证据的真实性不认可，认为与本案无关联。本院认定意见：被告陕西有色建设有限公司对其真实性不认可，庭后亦未提交盖章真实性的书面答辩意见。对此证据，本院综合全案证据后予以认定。二、被告为反驳原告的主张提供以下证据：两被告提供2015年4月29日被告陈军与原告袁中明签订的《外墙劳务承包合同》，欲证明该合同的签订时间实际是2019年5月30日，与承诺书的签订时间一致。签订该合同以及时间倒签是为了将工程款名称变更为劳务费。且双方在合同第七条第三款中变更了工程款劳务发票的承担方式，即由原告袁中明自行承担。因此两被告不用再偿还原告之前为开发票的借款。原告质证意见：该证据的签字系原告代理人袁永杰签字，但袁永杰称这是在2015年的双方洽谈该工程时签的，该合同只是约定了工费，但原告方实际承包方式是包工包料，被告提供的《外墙劳务承包合同》只是用于协商，并未实际履行。本院认定意见：该证据经庭审质证，签字由被告陈军和原告代理人袁永杰代签。本院对该证据的签名的真实性予以认可，但该合同并未实际履行，且对被告所持签订日期以及证明的问题缺乏相应的证明力，本院对该证据不予采纳。根据原、被告的陈述和经审理查明确认的证据，本院认定事实如下：经审理查明，原告袁中明承包了被告陕西有色建设有限公司位于五家渠市恒大金碧天下二期高层24号、26号、30号、38号楼外墙保温工程。被告陈军挂靠在被告陕西有色建设有限公司名下作为项目经理。2016年4月29日，被告陈军代表被告陕西有色建设有限公司与原告袁中明签订了分包合同，约定本工程包工包料价格为117元/㎡。最后手写补充条款：“本合同承包价格为税后价，施工方再不承担任何税费，税费由甲方负责承担。”2018年10月24日，被告陈军和陕西有色建设有限公司与原告袁中明结算工程价款，以“保温工资”的名义结算工程款230万元。2018年12月7日，被告陈军向原告袁中明出具借条载明：“今我陈军借到袁中明现金8万元，用于陕西有色建设有限公司恒大五家渠卓越房地产开发有限公司开具工程款发票。另恒大五家渠卓越房地产开发有限公司把工人劳务费付到五家渠劳动监察大队账后把借到袁中明的8万元现金返还给袁中明，如我没有拿借到的8万元现金去开发票，就于2019年1月份还借款给袁中明。如不在2019年1月份退还此款，就以每月利息5%加本金一次性还清。”同日，原告代理人袁永杰通过掌上银行向被告陈军转账8万元。2019年5月30日，原告袁中明向被告陕西有色建设有限公司出具承诺书：“本人于2015年4月29日至2017年4月3日承接新疆恒大五家渠项目，承包劳务施工。于2017年4月3日完工。结算劳务费290万元，已付110万元，剩余180万元。本次将剩余180万元全以结清（另加杨美停50万，整好为230万元）。剩余保修金及其他费用由陈军支付，余款若回到公司由公司协助支付。自收到贵司本次劳务费之日必须发放工人手中。否则，若有工人闹事，本人承担因此而导致的一切法律后果。”本院认为，争议焦点一：对用于开具工程款发票的借款8万元的承担主体是否发生变更的问题《外墙劳务承包合同》虽然约定了由乙方（原告袁中明）承担总造价的全额劳务发票，但合同中没有加盖被告陕西有色建设有限公司的公章，发包方、承包方处为空白，约定的承包金额、开工日期、落款时间均与实际不符。即该合同欠缺完整的形式要件及生效要件，且该合同约定的内容与实际履行的合同内容不符。原被告双方均认可该合同名为劳务费，实为工程款，且未实际履行。按照被告的说法，订立该合同是为应付劳动监察部门的审查。即该合同的订立是为了隐藏真实的工程款而作出以劳务费名义的虚假的意思表示。根据法律规定，虚假的行为无效，以虚假的意思表示隐瞒的民事法律行为的效力符合法律规定的则有效。本案中，体现双方真实意思表示又实际履行的合同是《分包合同》，在《分包合同》和借条中均明确约定了税款由两被告承担。因此，被告在庭审中提出对《外墙劳务承包合同》的形成时间进行鉴定，庭后未提交书面的鉴定申请，根据上述分析本院亦认为没有必要进行鉴定。即使被告的说法是真实的，本院亦无法要求双方按虚假的合同继续履行，被告亦无其他证据证明原告同意承担税费。因此被告提供反驳原告诉讼请求所依据的事实的证据不足，对被告所持的抗辩意见，本院不予采纳。争议焦点二：对利息的问题被告陕西有色建设有限公司抗辩利息是附条件的，陈军已经用该笔借款开了发票，不存在利息。本院认为，借条中载明：“恒大五家渠卓越房地产开发有限公司把工人劳务费付到五家渠劳监大队账后把借到袁中明的8万元现金返还给袁中明。”根据借条和在庭审中查明的事实可以得出这样的结论，本案中的借款8万元最迟应当与工程款一起返还给原告。工程款已于2019年5月30日向原告支付，但8万元的借款却未支付，故原告主张自2019年6月1日起按月息2%支付利息，本院予以支持。对于原告从2019年1月1日起算利息，本院认为该日期是被告陈军没有用此借款开具发票的情况下起算利息的日期，因此对原告主张2019年1月至5月期间的利息损失，本院不予支持。另虽然借条中约定了5%的月息，但原告在诉讼请求中主张按2%计算利息，属原告的处分权，本院予以支持。三、对于两被告承担责任的方式，本院分析如下：两被告之间存在挂靠与被挂靠的关系。根据法律规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，虽然被告陈军作为项目经理在《分包合同》中是代表被告陕西有色建设有限公司与原告袁中明签订的合同，从形式上履行了一种职务行为，但从借条、承诺书、劳务费结算表中均有陈军落款或者“由陈军支付”的表述，由此可见，被告陈军对承包方也能进行支付结算，即无论两被告内部约定如何，对外由谁支付的责任并不清晰明确。故综合全案，由两被告共同承担返还借款及利息责任更为合适。综上所述，对原告要求两被告共同承担返还借款8万元以及与事实相符的利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西有色建设有限公司、被告陈军共同向原告袁中明返还借款8万元；二、被告陕西有色建设有限公司、被告陈军共同向原告袁中明支付利息17,600元〔80,000元×0.02×11个月（2019年6月1日至2020年5月1日）〕。上述被告应给付原告款项合计后，于本判决生效后立即付清，逾期则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,206元（原告已预交），由被告陕西有色建设有限公司、被告陈军共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  员   王 菲二 Ｏ 二 Ｏ 年 七 月 二 十 八 日书  记  员   木尔德