山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终355号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司济宁分行，住所地山东省济宁市任城区古槐路**，统一社会信用代码91370811566737212L。负责人：丁锐，行长。委托诉讼代理人：李娜，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张正岩，男，1959年11月27日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（原审被告）：赵培培，女，1987年7月19日出生，汉族，住济宁市高新区。原审第三人：济宁市财信资产管理有限公司，住，住所地济宁市吴泰闸路**一社会信用代码91370800312782056L。法定代表人：刘春光，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：杨杰，山东公明政和律师事务所律师。上诉人招商银行股份有限公司济宁分行（以下简称招商银行济宁分行）因与被上诉人张正岩、赵培培、原审第三人济宁市财信资产管理有限公司确认合同无效纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初14134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。招商银行股份有限公司济宁分行上诉请求：1、撤销济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初14134号民事判决书,依法支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决对《借款抵押合同》中基础借款未做实质审查，直接引用上诉人正在申请撤销的（2017）鲁08民初321号案件（以下简称“321号案件”）中的事实认定被上诉人张正岩与赵培培之间存在借款关系认定事实错误。一审中上诉人提交多份证据证明被上诉人张正岩与被上诉人赵培培之间无实际借款关系，并要求一审法院审查《借款抵押合同》中基础借款是否实际发生，而一审法院认定因为张正岩系赵培培与济宁正大公司借款的担保人，因此张正岩用自己的房产为济宁正大公司的借款提供担保不违反法律、行政法规的强制性规定，而直接认定《借款抵押合同》有效，对上诉人提出确认《借款抵押合同》无效的理由未进行审查。上诉人在一审法院审理过程中提出321号案件中转让的债权存在多处疑点，并针对这些疑点提供了相应的证据，而一审法院对上诉人提交的证据、上诉人调取证据的申请均置之不理，而直接引用存有多处疑点的321号案件（该案件上诉人已经申请撤销且正在审理中）判决书认定被上诉人张正岩系被上诉人赵培培与济宁正大公司借款的担保人，因此用其自己的房产设立抵押符合法律规定，该事实的认定显然错误。上诉人调取的321号案卷中的证据可以证明，赵培培向济宁正大公司的45份代付凭证中有41份载明的付款用途为“货款”，且款项的支付均为第三方代付。货款与代付借款并非同一种法律关系，备注货款就应是付的货款而非代付借款。321号案件对于其中的转账并未查明，为何付款用途为货款而非代付借款，而且济宁正大公司与赵培培签订的《借款合同》中明确约定了支付方式和借款金额，通过核对转账凭证，双方之间的支付金额及支付方式也不符合借款合同中约定的借款金额及支付方式。综上，赵培培与济宁正大公司之间的借款明显有凑对数据的现象，被上诉人济宁财信公司受让的赵培培与济宁正大公司之间的债权明显是虚假的。为此上诉人已经申请撤销321号案件的判决，该案件正在二审期间。2、即便被上诉人张正岩对其担保的债权设立房产抵押，但对于设立抵押的基础借款合同也应与321号案件中的借款合同一致，而一审中被上诉人设立抵押的借款合同与321号案件中的借款合同无论合同主体、借款金额、借款期限均不一致，一审法院仅因为被上诉人张正岩系被上诉人赵培培与济宁正大公司借款的担保人就认定被上诉人张正岩向赵培培设立抵押有效，法律关系认识错误，认定事实错误。321号案件的基本事实系济宁正大公司向赵培培借款，赵培培又将债权转让给了济宁财信公司，321号案件中《借款合同》明确约定了借款金额、担保方式，而上诉人请求确认无效的《借款抵押合同》明确约定是被上诉人张正岩向被上诉人赵培培借款，且该合同也明确约定了借款金额、借款期限以及担保方式，与321号案件中的《借款合同》不仅金额、借款日期不一致，担保方式也截然不同，而一审法院对于《借款抵押合同》与321号案件中《借款合同》的巨大差异不做任何审查，反而直接依据321号案件认定的事实认定被上诉人张正岩作为担保人可以用自己的房产为赵培培与济宁正大公司的借贷再提供房产抵押，从而认定《借款抵押合同》有效，一审法院避重就轻的认定案件事实有悖客观事实。3、被上诉人张正岩与案外人刘连江签订的《借款抵押合同》已经经过北京市二中院生效判决确认无效，而张正岩与赵培培签订的《借款抵押合同》与已经认定无效的《借款抵押合同》除了借款金额和房产不同外，其他内容及合同形式均相同，从而也印证了被上诉人张正岩是为了逃避债务与被上诉人赵培培恶意串通，在没有实际借款的情况下设置了房产抵押，损害了上诉人的权益。综上所述，一审判决对上诉人提出《借款抵押合同》中的借贷是否实际发生发生未予审查，想当然的认为被上诉人张正岩系321号案件借贷关系的担保人，因此认定其有权向被上诉人赵培培设立房产抵押，而对于《借款抵押合同》是否真实，抵押是否是恶意串通设立，有无损害上诉人利益均未做审查，因此一审判决认定事实存在严重错误。另外，上诉人申请中止审理本案，因为本案所依据的321号案件，上诉人已经申请撤销且该案正在山东省高级人民法院二审审理过程中，对于321号案件是否能够撤销直接影响本案的案件事实认定，因此请求法院在321号撤销案件作出判决后再予以继续审理。原审第三人济宁市财信资产管理有限公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。招商银行济宁分行提起本案确认抵押合同无效之诉的事实基础，系其诉前保全查封的被上诉人张正岩名下的部分房产，在查封之前被抵押给了原债权人即本案被上诉人赵培培。上诉人认为济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初321号民事判决书确认的财信资产公司（原赵培培）的抵押权致使其后续轮候查封债权受到了损害，其所谓的理由：一是赵培培抵押权设立的时间较其查封时间相近；二是怀疑赵培培与济宁正大通用钢管有限公司、张正岩之间的债权存在问题。但不管是理由一还是理由二，招行济宁分行采取的诉讼“策略”或诉讼伎俩均是管中窥豹、时见一斑，试图以第三人的身份无限放大客观事实中本应有或常见的问题，来博取法院支持，但实则，上诉人在诉讼过程中未提交任何直接有效证据材料，均系凭主观臆测或分析，其上诉请求不应得到支持。1、赵培培与正大钢管公司之间的借款债权真实、有效，321号民事判决及本案一审判决均是在双方提交证据的基础上对客观事实作出的综合判断认定，招行济宁分行所谓“凑对数据、虚假债权”的说法没有任何事实依据及证据支持。答辩人在321号案件中已提交涉案债权的《借款合同》及银行支付凭证，转账金额、日期及支付方式均符合《借款合同》的约定，通过查阅案卷材料，被上诉人张正岩作为正大钢管公司的法定代表人亦对涉案款项的收支情况作出了书面的说明，均能够证实涉案借款资金往来清晰，而且涉案借款的债权人、债务人对此均无异议，这也是借贷案件中最直接、最有效的审查方式，从证据角度分析，涉案《借款合同》系双方真实意思表示，借贷款项已实际支付，双方之间的借贷关系即为真实、有效。招商银行济宁分行所谓凑对数据、虚假债权的说法仅是站在自身利益角度的单方否认，没有任何事实及证据依据。至于银行凭证中备注用途为“货款”，系代付借款方电子银行系统内部留存的常用备注信息或交易习惯及账务处理问题，不影响款项支付的真实性，款项性质付款方也作出了书面说明，确定为本案代付借款，以上事实清楚。321号民事判决及本案一审判决均系在综合分析答辩人提交的《借款合同》、银行转账记录、《房屋他项权证》、《债权转让协议》及当事人陈述等证据材料的基础上，结合借贷金额、款项交付、当事人之间的交易方式、交易习惯以及当事人及第三方陈述等事实和因素，综合判断认定涉案借款债权及抵押权真实、有效。认定标准及证据审查、采信规则均符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定及《山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）的精神，不存在任何错误。2、涉案《借款合同》、《他项权利证书》及《借款抵押合同》的指向系唯一的，均是赵培培与正大钢管公司、张正岩之间的借款担保债权，答辩人作为债权受让人，在受让涉案借款债权的同时，享有《他项权利证书》载明的相对应抵押权，符合《物权法》第一百九十二条的规定，招行济宁分行所谓恶意串通设立抵押担保的说法亦没有任何事实依据及证据支持。首先，涉案《债权转让协议》已经载明所转让的借款债权以及附带抵押权的信息，《他项权利证书》亦已明确抵押权人为债权人赵培培，上述证据即能够证实答辩人已经取得了涉案借款债权及相应担保房产抵押权，《他项权利证书》即为《借款抵押合同》签订办理的最终结果，被上诉人张正岩作为借款人正大钢管公司的法定代表人、实际控制人以及涉案借款的担保人，在公司出现债务危机后，将个人房产为公司未偿还借款提供抵押担保，符合当时的客观情况，亦不违反任何法律规定。在债权转让时及庭审中，涉案借款的当事人也已经明确《他项权利证书》所担保的债权即为涉案借款债权，据答辩人了解，赵培培不管是和正大钢管公司还是张正岩个人在同时期也不存在其他大额借款，招商银行济宁分行所谓答辩人受让债权的抵押担保系恶意串通设立的说法没有任何事实依据及证据支持。其次，不动产登记机关提供的《借款抵押合同》以及需要填写的信息都有其格式的内容或要求，不能以《借款抵押合同》内容中文字的瑕疵否定借贷双方的真实意思表示，抵押登记办理过程中，一般是按行政主管人员的要求填写，《借款抵押合同》中的借款人系根据抵押房产的登记人或所有人的名字填写，抵押借款的数额也是依据当时每个房产的剩余价值填写的（比如房产剩余价值只有200万元，即使借款500万元，一般也只能填写抵押借款200万元），不能以上述数据与《借款合同》的不完全一致，来否定《借款抵押合同》与涉案借款债权的关联性，进而否定涉案房产抵押权的设立。3、招行济宁分行作为涉案房产轮候查封人，不具备提起本案确认无效之诉的主体资格，亦无权借确认无效之程序推翻其早已认可的抵押权。首先，根据案件查明事实，招商银行济宁分行仅是涉案抵押房产的轮候查封人，根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。也就是说，轮候查封在性质上不属于正式查封，根本不产生查封的法律效力。故，招行济宁分行作为涉案抵押房产的轮候查封人，在查封生效前与抵押房产根本不具有法律上的利害关系，不符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件。其次，对于涉案房产抵押权，其实早在招行济宁分行对涉案房产轮候查封时就应知晓，但其对于赵培培的抵押权（第三顺位抵押）未提出任何异议，亦未依据《合同法》第七十四、七十五条规定在法定期限内行使债权人合同撤销权，应视为认可了涉案抵押权，其没有权利再次借确认合同无效的程序滥用司法资源，推翻其早已认可的抵押权。所谓的恶意串通本就子虚乌有，最大的原罪应归结于房产价值的上涨。另外，张正岩与案外人刘连江之间的借款抵押，与本案无关，亦不具有任何参考价值，《借款抵押合同》的内容和形式均是北京市各区的不动产交易部门制定，不能因为案外人刘连江相同格式的《借款抵押合同》被认定无效，则推定其他办理的《抵押借款合同》均无效。综上所述，请求二审法院查明事实，驳回招行济宁分行的上诉请求，我们不同意上诉人的延期请求。被上诉人张正岩、赵培培未发表答辩意见。上诉人招商银行股份有限公司济宁分行向一审法院提出的诉讼请求：1、确认张正岩与赵培培签订的《借款抵押合同》无效；2、判令张正岩与赵培培解除位于北京市朝阳区产的抵押登记；3、案件受理费、保全费、公告费等诉讼费用均由二被告共同承担。一审法院认定事实，原告招商银行与案外人济宁正大通用钢管有限公司（以下简称：正大公司）、济宁骏达机械制造有限公司（以下简称：骏达公司）、张正岩等借款合同纠纷一案，诉至济宁市中级人民法院（以下简称：济宁中院），该院于2014年8月8日作出（2014）济商初字第201号民事调解书，确认正大公司欠招商银行借款2000万元、银行承兑汇票敞口2000万元，共计4000万元，正大公司于调解书生效之日向招商银行偿还该欠款，逾期未还款，招商银行有权向法院申请强制执行；济宁骏达机械制造有限公司、张正岩等对上述4000万元款项承担连带清偿责任。济宁中院根据招商银行的申请，于2014年6月23日作出（2014）济诉前保字第38-1号民事裁定书，冻结正大公司、骏达公司、张正岩等被告名下的银行存款4000万元或查封其相应价值的财产(动产、不动产)。根据该裁定，济宁中院于2014年6月20日向北京市东城区房产管理局下达了协助执行通知书，轮侯查封了张正岩名下京房权证崇私字**、06××89号、06××90号、06××91号四套房产;2014年6月20日向北京市朝阳区房管局下达了协助执行通知书，轮侯查封了张正岩名下位于北京市朝阳区西大望路甲20号院31幢-2层119号、120号及位于朝阳区西大望路19号院1号楼10层B座1003室房屋三套和位于朝阳区大望路甲20号院1号楼9至10屋901房产一套;2014年6月23日向北京市西城区房管局下达了协助执行通知书，轮侯查封了张正岩名下位于北京市西城区;2014年6月23日向北京市朝阳区房管局下达了协助执行通知书，查封了张正岩名下位于北京市朝阳区。2014年3月19日，被告赵培培（甲方）与正大公司（乙方）、被告张正岩（丙方）签订了借款合同(合同编号:2014-3-0011），合同约定:第一条借款金额，乙方向甲方借款1400000元;第二条借款期限及利率，借款期限自2014年3月19日起至2014年12月19日止，共计276天，约定利息为月息叁分，已偿还款项优先冲抵利息;第三条借款支付方式，借款支付方式为转账支付。甲方应将款项汇入乙方指定的下列账户:开户行为中国农业银行济宁市运河支行，户名为济宁迪赛经贸有限公司，账号15×××66，现金支付，乙方收到现金后向甲方出具收款确认书;第四条还款方式，乙方应自收到甲方出借款项之日起每月8日前向甲方指定的如下账户支付利息，并在借款期限届满前全额付清本合同项下借款本息。甲方指定还款账户:开户行农行济宁仙营支行，户名赵培培，账号62×××12;第六条乙方权利义务，1、乙方承诺收到甲方借款用于合法经营，不得擅自改变合同约定的借款用途。2、乙方对于本合同约定的借款利息、逾期利息及违约金明知并充分认可。3、乙方已偿还款项优先冲抵利息。如付息日实际偿付金额高于应付利息金额的，自动计入付息日之后的付息，借款届满前利息付清尚有结余的，多余部分用以偿付本金。借款届满前利息未付清的，已偿还款项全部冲抵为利息，尚有欠息的仍应继续偿还;第七条违约责任，乙方应按照协议约定时间向甲方偿还借款本息，如乙方违约逾期还款期间利率为日千分之ー，并且乙方应承担以此造成的甲方全部损失，包括但不限于甲方为实现债权所支出的一切费用如诉讼费、律师费、保全费、交通费等;第八条担保责任，1、丙方为乙方提供连带担保责任。2、担保人承担担保责任的期限为自借款人还清本息及利息日止。3、担保范围包括但不限于本金、利息及因追索债权所支出的诉讼费、律师费、保全费、交通费等。2014年3月24日，被告赵培培（甲方）与正大公司（乙方）、被告张正岩（丙方）签订了借款合同(合同编号:2014-3-0023)，合同约定:第一条借款金额，乙方向甲借款15930000元;第二条借款期限及利率，借款期限自2014年3月24日起至2014年12月24日止，共计276天，约定利息为月息叁分，已偿还款项优先冲抵利息。其他条款与2014年3月19日合同条款一致。2014年6月4日，被告赵培培（甲方）与正大公司（乙方）、被告张正岩（丙方）签订了借款合同(合同编号:2014-06-008)，合同约定:第一条借款金额，乙方向甲方借款1000元;第二条借款期限及利率，借款期限自2014年6月4日起至2014年7月4日止，共计31天，约定利息为月息叁分，已偿还款项优先冲抵利息;第四条还款方式，甲方指定还款账户:开户行济字宁银行共青团支行，户名济宁宏润经贸有限公司，账号02×××33.其他条款与2014年3月19日合同条款一致。2014年6月5日，被告赵培培（甲方）与正大公司（乙方）、被告张正岩（丙方）签订了借款合同(合同编号:2014-06-0012)，合同约定:第一条借款金额，乙方向甲借款550000元;第二条借款期限及利率，借款期限自2014年6月5日起至2014年7月5日止，共计31天，约定利息为月息叁分，已偿还款项优先冲抵利息;第三条借款支付方式，借款支付方式为转账支付甲方应将款项汇入乙方指定的下列账户:开户行为兴业银行济宁市分行，户名为济宁正大通用钢管有限公司，账号37×××28.现金支付，乙方收到现金后向甲方出具收款确认书;其他条款与2014年3月19日合同条款一致。上述四份借款合同签订后，被告赵培培依合同约定于2014年3月19日、2014年6月6日通过济宁美丰贸易有限公司共向济宁迪赛经贸有限公司转款270万元;于2014年3月24日、同年6月5日、6月6日通过济宁宏润祥经贸有限公司分别向济宁迪赛经贸有限公司转款2453万元，向济宁正大公司转款150万元;于2014年6月5日、6月6日通过李雪华账户向济宁迪赛经贸有限公司转款400万元，向济宁正大公司转款10万元，以上共计3283万元。2017年12月19日，济宁美丰贸易有限公司、济宁宏润祥经贸有限公司、李雪华分别出具证明其向济宁迪赛经贸有限公司及济宁正大公司转款是应赵培培的要求代赵培培转款。在济宁中院审理的（2018）鲁08民撤18号案件中，济宁正大公司当庭认可已实际收到上述款项。2014年6月16日，北京市朝阳区房屋管理局出具了抵押权登记证，登记证载明:登记证号为Ｘ京房他证朝字第××号，房屋他项权利人赵培培，房屋所有权人为张正岩，房屋所有权证号为京房房权证朝私03字第**，屋坐落为朝阳区潘家园28号楼12层3门12H，他项权利种类为一般抵押，债权数额为343万元;京房权房权证朝私03字第**房2012年12月14日首次抵押给杭州银行股份有限公司北京分行，债权数额为6100万元。于2014年5月29日再次抵押给刘连江，抵押债权额为343万元。2017年8月7日，赵培培作为甲方，济宁财信公司作为乙方方双方签订了债权转让协议书(编号:CXZGZQZR2017002)，协议书截明，鉴于债务人济宁正大公司自2014年3月向甲方申请借款，款项到期未及时偿还，担保人张正岩于2014年已将名下的4套房产抵押给甲方，作为上述债权的担保。经各方协商一致，达成如下协议:第一条债权确认，甲方确认根据债权清单(附件一案涉四份借款合同约定的借款本息)对济宁正大公司拥有债权;第二条担保(抵质押、保证)确认，甲方保证本次债权转让涉及债权的相关担保人均已签署担保文件并对债权负有担保义务，抵押财产共有人已签署同意抵押的证明;第三条债权的转让，1、甲方将第一条约定的债权清单中所列的全部未受清偿债权转让给乙方，乙方同意以债权买断的形式受让上述债权。由此，乙方替代原债权人(甲方)在债权清单中的债权人的地位，享有在债权清单所列项下相应的债权。上述债权设定的担保(抵质押、保证)权与主债权同时转让;2、本协议第二条所述担保(抵质押、保证)债权随主债权的转让一并全部转让给乙方，由此，乙方替代原担保权人(甲方)在担保(抵质押、保证)合同中的债权人地位，享有在担保(抵质押、保证)合同项下的相应的债权，第四条债权转让通知，1、甲方负责在向乙方移交债权资料的同时，将债权转让的事实通知主债务人及原担保人。2、甲方在取得以下文件、资料之一的，视为履行了债权转让的通知义务:2.1主债务人及原担保人签署确认债权转让的书面资料;2.2证明甲方向主债务人及原担保人通知债权转让的公证文书;2.3能够证明债权转让通知送达到的其他证据资料。第五条转让价款、支付方式和期限，1、双方同意以人民币500万元转让本协议第一条所述债权。2、甲方同意，乙方转让债权中涉及抵押的全部房产予以销售或折卖等方式处置并取得房产对价后，向甲方支付上述转让价款。如上述抵押房产无法处置或处置后无法清偿乙方受让的债权，则乙方无需支付上述转让价款。该协议另约定双方其他权利义务条款。债权转让协议书附件1债权清单载明：借款合同为案涉四份借款合同。担保、抵押情况下为案涉四份抵押权登记证载明的房产。2017年8月7日，被告赵培培向济宁正大公司、被告张正岩分别出具债权转让通知书，该通知载明的借款数额及担保、抵押物情况与债权转让通知书载明的一致。并通知正大公司已向第三人济宁财信公司转让上述债权及相应的担保利益，正大公司应确认与济宁财信公司的债权债务关系，并承担相应的债务清偿义务，该债权转让通知后赵培培与济宁正大公司就上述债权及抵押无任何关系。张正岩在向其出具的债权转让通知书中签字确认收到并认可该通知书。济宁正大公司在四份借款合同约定的偿还期限届满后，未履行偿还借款本息的义务。2017年10月，财信公司向济宁中院提起了(2017)鲁08民初321号民事案件的诉讼。济宁中院于2018年2月9日作出(2017)鲁08民初321号民事判决书，判决内容如下:一、济宁正大通用钢管有限公司于本判决生效之日起十日内支付济宁市财信资产管理有限公司借款本金32830000及利息（利息的计算方式：以借款本金1400000元为基数，按年利率24％自2014年3月19日起计算至2014年12月19日止;以借款本金15930000元为基数，按年利率24%自2014年3月24日起计算至2014年12月24日止；以借款本金10000000元为基数，按年利率24％自2014年6月4日起计算至2014年7月4日止;以借款本金5500000元为基数，按年利率24％自2014年6月5日起计算至2014年7月5日止）;二、张正岩对上述债务承担连带清偿责任;三、济宁市财信资产管理有限公司有权依据法定的清偿顺序以房屋所有权证号为京房权房权证朝私03字第**、房权证房权证朝字第**、权证朝房权证朝字第**、光东街9号院2号楼6层①-0601的房产价款优先受偿;四、张正岩承担保证责任后，有权向济宁正大通用钢管有限公司追偿。一审法院认为，赵培培与济宁正大公司、张正岩签订了借款合同，根据当事人在(2017)鲁08民初321号民事案件审理过程中提交的银行转账凭证可以证实赵培培依照借款合同的约定实际支付了款项。虽然被告赵培培与济宁正大公司、张正岩签订了借款合同时并未将涉案房产作为抵押物对借款进行担保，但是，合同约定了张正岩对借款承担连带担保责任，张正岩作为担保人自愿以自己名下的房产为借款提供抵押担保，并不违反法律、行政法规强制性规定，且北京市朝阳区房屋管理局向被告赵培培颁发位于朝阳区潘家园28号楼3门12H房屋他项权利证书的时间为2014年6月16日，被告赵培培在取得涉案房产的他项权时，原告招商银行尚未就其对济宁正大公司、张正岩享有的债权向法院提起诉讼，对涉案房产采取的诉前保全措施亦发生于抵押登记之后。因此，被告赵培培为保证自己债权的实现办理房产抵押，不能认定双方存在恶意串通。另外，根据已经查明的事实，在被告赵培培取得涉案房屋他项权利证书之前，涉案房屋已经抵押给了他人，被告赵培培并非第一顺位的抵押权人。根据原告招商银行提交的协助执行通知书也可以证实，济宁中院根据原告招商银行的申请对涉案房屋的查封属于“轮候查封”。另外，原告招商银行对济宁正大公司的债权仅属于普通债权，在济宁中院审理的（2014）济商初字第201号案件中，双方达成了调解协议，原告招商银行怠于行使对被告财产采取保全的权利，应当承担债权不能实现的风险。原告主张被告张正岩与被告赵培培恶意串通，利用虚假诉讼逃避债务，证据不足，对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第五十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条之规定，判决：驳回原告招商银行股份有限公司济宁分行的诉讼请求。案件受理费34240元，由原告招商银行股份有限公司济宁分行承担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，上诉人主张被上诉人张正岩利用虚假合同关系在其自有财产上恶意设立抵押，导致上诉人债权无法实现，故应认定张正岩与赵培培签订的《借款抵押合同》无效，并解除涉案房产的抵押登记。本院认为，被上诉人赵培培、张正岩与济宁正大通用钢管有限公司之间的债权债务纠纷已经本院（2017）鲁08民初321号民事判决予以确认，该生效判决已经确认赵培培与济宁正大通用钢管有限公司之间的借款合同合法有效，张正岩为上述借款承担连带清偿责任，且赵培培已经通过合法有效途径将该债权转让于济宁市财信资产管理有限公司，并认定“张正岩将其所有的房屋作为抵押物上述借款本息设立了抵押……故该抵押担保应为有效”。也就是说，被上诉人赵培培对济宁正大通用钢管有限公司、张正岩享有合法有效的债权，其为保证自己债权的实现与张正岩自愿签订《借款抵押合同》对涉案房产办理抵押登记，并不违反法律、行政法规的强制性规定，被上诉人赵培培取得涉案房屋他项权利证书时上诉人对张正岩与济宁正大通用钢管有限公司享有的债权尚未经法院予以确认，且被上诉人赵培培取得涉案房产他项权利证书的时间亦在上诉人对涉案财产采取诉前保全措施之前，故上诉人主张二被上诉人之间存在恶意串通对涉案房屋办理抵押登记，损害其合法权益，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人招商银行股份有限公司济宁分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34240元，由上诉人招商银行股份有限公司济宁分行负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年七月十四日书记员  汤 洋