河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3245号上诉人（原审原告）：张保敏，男，1955年3月17日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：孙雪坤，河南润合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司，住所地：郑州市电厂路**。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏华，河南华森律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文俊，河南华森律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳科技职业学院，住所地：洛阳市洛新产业集聚区。法定代表人：赵帅。委托诉讼代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙沛，河南精专律师事务所实习律师。上诉人张保敏、上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）、上诉人洛阳科技职业学院（以下简称科技学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张保敏及其委托诉讼代理人孙雪坤，上诉人新蒲公司委托诉讼代理人苏华，上诉人科技学院委托诉讼代理人李宗虎、孙沛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张保敏上诉请求：1、撤销原判第一项，改判被上诉人向上诉人支付工程款7749957.37元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与新蒲公司及科技学院建设施工合同纠纷一案，一审中，上诉人向法庭提交的“人身意外保险费收据”，收据上的保费19000元为上诉人交纳，一审法院以发票显示为被上诉人的名称为由，将该19000元费用从被上诉人应支付给上诉人的工程款中扣除，认定事实错误，提起上诉，请贵院改判，支持上诉人的上诉请求。新蒲公司上诉请求：1、撤销原判第一项或发回重审；2、一、二诉讼费用由被上诉人依法承担。上诉理由：一、原审法院判决认定张保敏是实际施工人错误。（一）签订《建设工程施工合同》的双方当事人是我公司和科技学院，张保敏不是签订合同的当事人。（二）科技学院新校区项目分有六个标段，张保敏作为现场负责人，属于管理人员，其所主张的二标、四标、五标基础土方及桩基工程不是六个标段之一，是张保敏以项目部的名义组织董小伟、许保忠、仝来运、金崇信等人进行施工。因此支出的劳务费及材料款全部由新蒲集团或科技学院支付完毕，张保敏的作用也就是组织管理。（三）一审法院仅仅依据洛阳安信工程造价咨询有限公司出具的报告就认定张保敏是实际施工人未能查明案件基本事实。张保敏在结算核定表上的签字是代表案外人三门峡古园建设中心，并不是其个人。二、一审法院认定张保敏应得工程款为7730957.37元没有事实依据。（一）一审判决未对查明已扣减的款项予以说明，按照结算报告工程造价9063763.37元（含利润、管理费、税金）减去判决新蒲公司还须支付的工程款7730957.37元，差额为1332806元。（二）一审法院以新蒲公司和科技学院所提供的证据不足以证明所支付的款项是用于支付工程款为由不予扣减与书证载明的内容不符，该理由不能成立。第三，三门峡市湖滨区人民法院扣划马永录案件执行款210万元的理由就是依据洛阳安信工程造价咨询限公司于2012年3月21日对荣华技校新校区建设项目二、四、五标段土方及桩基工程所作出的结算报告书。第四、新蒲公司科技学院项目部委托科技学院直接支付的桩基款121.4万元（见科技学院一审证据2-1）收款人与张保敏自认支付的13笔款项中的收款人是一致的，而且委托付款凭证有张保敏雇佣人员刘国平的签字。（三）一审法院未扣减工程造价9063763.37元所包含的税金、管理费、利润也未扣减水电费。三、一审法院判决以年利率10%为标准从2013年1月1日计算利息错误。四、一审法院遗漏有独立请求权第三人，本案应发回重审。五、一审法院认为无法查清科技学院欠付新蒲公司工程款的具体数额显然与生效判决书认定事实不符。请求撤销一审判决，改判支持上诉人上诉请求。科技学院上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张保敏的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审过程中，科技学院已提供充分的证据证明科技学院为涉案工程支付了桩基款、白灰款、桩基工人工资等款项171.2446万元，直接支付张保敏工程款20万元，代张保敏偿还河南众汇担保有限公司（以下简称“众汇公司”）借款208万元，支付涉案工程水电费11.91015万元等，上述款项均应从张保敏主张的工程款中扣除，原审法院未予扣除是错误的。科技学院替张保敏向众汇公司偿还借款208万元，并举证了付款凭证，众汇出具了科技学院的代偿证明，张保敏也在刑事案件笔录（已举证）中明确认可代偿及所借款项用于涉案工程的事实，该208万元的代偿款应予抵销。二、原审法院依据结算报告上的金额作为认定张保敏工程款的依据不正确，工程款的认定应根据科技学院与承包人新蒲公司签订的《建设工程施工合同》的相关约定依法进行优惠并减少价款。三、原审判决从2013年1月1日起以年利率10%支付利息，没有合同依据和法律依据。张保敏辩称：一、张保敏科技学院新校园建设项目2、4、5标段土方开挖、桩基工程的实际施工人，要求新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）、科技学院支付工程款，主体资格适格。1、科技学院新校园建设项目共分六个标段，工程项目开工后，其中的二、四、五标段的项目承包人没有到位，为此，二、四、五标段土方开挖和桩基工程由张保敏个人组织机械及施工人员进行了施工。机械费用，工人工资及材料费用均由张保敏个人垫付。2、张保敏向一审提交的《工程结算报告书》，清楚地写明“由洛阳市荣华中等专业学校、新蒲建设集团有限公司与张保敏三方委托我公司对洛阳市荣华中等专业学校新校园张保敏施工的部分工程项目进行造价核定。我们的责任是在实施了工程造价操作规程的基础上核定该工程结算造价。”从该委托事项的表述可以看出，涉案工程的2、4、5标段土方开挖、桩基工程为张保敏施工，《工程结算报告书》是张保敏与新蒲公司、科技学院三方共同委托的安信公司对涉案工程的二、四、五标段土方开挖和桩基工程进行的结算造价。3、一审庭审中，张保敏另提交的新蒲公司致荣华洛阳科技学院、金三造价咨询公司的《委托书》，也写明“现我公司委托彭延平同志对你方投资建设的新校区，张保敏所施工的工程进行决算，希望给予配合。”该证据更进一步证明，张保敏是涉案工程的2、4、5标段土方开挖、桩基工程的实际施工人。二、张保敏施工的涉案工程的2、4、5标段土方开挖、桩基工程的工程价款明确，新蒲公司应予支付，一审认定的工程款数额并无不当。科技学院辩称：针对新蒲公司上诉答辩：一、同意新蒲公司上诉理由第一项，即原审法院判决认定张保敏是实际施工人错误。二、同意新蒲公司上诉理由第二项，即原审法院判决认定张保敏应得工程款为7730957.37元错误。三、同意新蒲公司上诉理由第三项，即原审法院判决以年率10%为标准从2013年1月1日计算利息错误，没有合同依据和法律依据。四、同意新蒲公司上诉理由第四项，即原审法院判决遗漏有独立请求权的第三人，本案应发回重审。五、不同意新蒲公司上诉理由第五项，即原审法院判决认为无法查清科技学院欠付新蒲公司工程款的具体数额显然与生效判决书认定事实不符。新蒲公司上诉状中所涉及的水小邦案件判决，没有考虑双方的违约责任，也没有考虑双方明确约定的结算中的优惠，也没有考虑判决后的已付款等因素，不能作为认定科技学院拖欠新蒲公司款项的依据。针对张保敏上诉答辩：张保敏的上诉请求不能成立，应依法驳回其上诉请求。原审中张保敏提交的《建设工程团体人身意外伤害保险投保单》及发票，因科技学院不是当事人，对该事实无法核实。科技学院是与新蒲建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》，保单的签订主体也显示是新蒲公司。根据保单显示的工程名称、工程面积、造价不能确认该保单是张保敏为本案涉案工程投的保险，也没有证据证明张保敏实际支付了该保费，应依法驳回其诉讼请求。保险费本身就是应承担的支出，包括在工程价款中，不应在工程价款之外，另行支付保险费。新蒲公司对张保敏的上诉答辩：同意撤销一审判决第一项，但张保敏要求改判新蒲公司支付工程款7749957.37元无事实依据。具体意见同上诉状意见。第一，张保敏在原审法院法庭调查过程中并未出示过任何垫付涉案工程材料款劳务费的证据。第二，安信报告之所以出现张保敏一方签字，是因为张保敏所代表的三门峡谷园建设中心与新蒲公司签订有工程承包责任书，而不是因为张保敏个人与新蒲公司之间存在法律关系。第三，张保敏所说的该项目工程存在其他标段的桩基工程款。但是新蒲公司委托科技学院所支付的桩基款本案涉案工程所支付的。因为委托付款书上签署的是新蒲建设集团项目部，有张保敏雇佣人员刘国平签字，如果与项目部张保敏没有任何关系。第四，安信工程造价如果是针对张保敏自然人作为实际施工人进行了结算，那么自然人是没有资质，没有取费标准的。但是在该造价书第五大项编制依据中第五小项专门约定了工程取费的标准是二类取费和税金，按3.348%计算。张保敏自己在庭审中也认可，没有新蒲公司的人跟他就涉案工程进行施工范围、施工如何结算的约定，他就是利用了项目部负责人经理的身份，组织项目部人员进行了施工，跟他个人之间没有任何关系。张保敏一审诉讼请求：一、判令被告新蒲公司支付拖欠原告工程款8067812.2元及利息（利息按照合同约定的年息10%，从2010年1月19日起计算至被告实际支付工程款止）。二、判令被告科技学院在未支付工程款范围内承担支付责任。三、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实：2009年9月18日被告新蒲公司与科技学院签订一份《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），内容约定新蒲公司承建科技学院行政中心、图书馆、学术报告厅、教学楼、学生公寓、就业中心、食堂、道路、绿管网等工程项目，地点位于洛阳市洛新产业集聚区，工程内容为：土建、水电、暖、装饰、安装。在工程建设中，原告张保敏承包了二、四、五标段土方及桩基工程，后经张保敏、科技学院、新蒲公司共同委托洛阳安信工程造价咨询有限公司对二、四、五标段的土方及桩基工程进行造价评估，洛阳安信工程造价咨询有限公司于2012年3月21日出具一份《洛阳市荣华中等专业学校新校园建设项目（二、四、五标段土方开挖、桩基工程）工程结算报告书》洛安造价字［2012］007号。鉴定二、四、五标段土建及安装工程造价合计9063763.37元，单列社保费及利润、税金合计（未计入工程造价）317857.83元。二、四、五标段土方开挖、桩基工程工程于2013年左右投入使用。另查明：洛阳市荣华中等专业学校已更名为洛阳科技职业学院。一审法院认为，关于本案原告张保敏主体是否适格的问题。对涉案工程的鉴定，共同委托人为张保敏、科技学院、新蒲公司，且洛阳安信工程造价咨询有限公司出具的报告中第七条第1款中显示：因工程前期场区场地平整及土方挖填找平、临时水电工程等资料不全，本次结算暂为计算，即本次结算造价不含工程前期场区场地平整及土方挖填找平、临时水电工程等，仅为张保敏承包队施工的二、四、五标段的各楼栋的土方开挖及桩基工程造价。故本院认定原告张保敏为二、四、五标段土方开挖、桩基工程实际承包人，原告主体适格。关于被告新蒲公司、科技学院答辩称已向张保敏支付了二、四、五标段土方开挖、桩基工程部分工程款，但提供的证据不足以证明所支付的款项是用于支付上述工程款。关于本案诉讼时效的问题，原告张保敏与被告新蒲公司、科技学院之间并未实际结算，且原告张保敏提供的证据显示有多次上访要求二被告支付工程款的记录，故原告张保敏的诉讼时效并未超过。关于原告张保敏要求支付8067812.2元的诉讼请求，鉴定报告中显示：单列社保费及利润、税金合计（未计入工程造价）317857.83元，原告张保敏不是缴纳社保费和税金的主体，故本院对317857.83元不予支持。关于原告张保敏要求支付19000元的人身意外险保险费的诉讼请求，发票显示交费主体为新蒲公司，没有证据证明为原告张保敏，故该诉讼请求本院不予支持。综上原告张保敏应得到的工程款为7730957.37元。关于原告张保敏要求被告科技学院在未支付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案无法查清被告科技学院欠新蒲公司工程款的具体数额，故原告张保敏要求被告科技学院承担工程款的诉讼请求本院不予支持。关于原告要求支付利息的诉讼请求，《建设工程施工合同约定》：从单向工程竣工之日起，甲方承担年息10%的利息，并在工程竣工后一年内付清工程款及利息。二、四、五标段工程于2013年左右竣工，本院酌定以7730957.37元为基数，以年利率10%为标准从2013年1月1日起计算至被告新蒲公司实际履行完毕之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告新蒲建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告张保敏支付洛阳科技职业学院新校园建设项目二、四、五标段土方开挖、桩基工程工程款7730957.37元及利息（利息以7730957.37元为基数，以年利率10%为标准从2013年1月1日起计算至被告新蒲公司实际履行完毕之日止）；二、驳回原告张保敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68775元，由原告张保敏负担2859元，由被告新蒲建设集团有限公司负担65916元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：经过一、二审审理已查明，2009年9月18日新蒲公司与科技学院签订一份《建设工程施工合同》，约定由新蒲公司承建科技学院行政中心、图书馆、学术报告厅、教学楼、学生公寓、就业中心、食堂、道路、绿管网等工程项目，在工程建设中，张保敏承建了部分工程。洛阳安信工程造价咨询有限公司受张保敏、科技学院、新蒲公司共同委托，于2012年3月21日出具一份《洛阳市荣华中等专业学校新校园建设项目（二、四、五标段土方开挖、桩基工程）工程结算报告书》洛安造价字［2012］007号。鉴定经过为二、四、五标段土建及安装工程造价合计9063763.37元，单列社保费及利润、税金合计（未计入工程造价）317857.83元。关于张保敏的上诉请求。经审查，保费19000元票据显示非张保敏名称，张保敏在二审审理期间也未提交缴纳该费用的证据，对其上诉请求，本院不予支持。关于新蒲公司的上诉请求。1、张保敏的主体资格问题，与洛阳安信工程造价咨询有限公司出具的《洛阳市荣华中等专业学校新校园建设项目工程结算报告书》问题，因洛阳安信工程造价咨询有限公司进行工程鉴定，系张保敏、科技学院、新蒲公司共同委托，新蒲公司提出的上诉请求与以上事实不符；同时经查阅一审卷宗，河南省高级人民法院（2019）豫民申918号民事裁定书查明：“《建设工程施工合同》签订后，张保敏代表新蒲公司前往工程地点施工”、“新蒲公司与科技学院的工程至今没有结算”，新蒲公司上诉称“一审法院认为无法查清科技学院欠付新蒲公司工程款的具体数额显然与生效判决书认定事实不符”的观点，与河南省高级人民法院（2019）豫民申918号民事裁定查明的事实不符，本院不予支持；2、关于新蒲公司科技学院项目部委托科技学院直接付款问题，未提交征得张保敏同意支付的相关证据；3、关于扣减税金、管理费、利润等的观点，新蒲公司未提交应当扣除的法律依据与合同根据，未说明应当扣减的具体数额，上诉请求不明确具体，不予支持；3、关于三门峡市湖滨区人民法院扣划马永录案件情况，张保敏庭审中提交证据，该案已经由三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初4289号民事判决书进行了再审，明确判决尚未生效；4、一审判决确定的利息标准未超出法律规定；是否遗漏有独立请求权第三人问题，新蒲公司未提交相关证据，不能证明其上诉观点，对其上诉请求，本院不予支持。关于科技学院上诉请求。本案一审原告张保敏对科技学院的一审诉讼请求是要求其在未支付工程款范围内承担支付责任，而科技学院是否存在欠付工程款事实及欠款数额，各方当事人均未举证说明。科技学院上诉要求抵销代偿款，而新蒲公司在本院庭审中对该笔代偿款意见是“三方财务手续没有履行”；在科技学院与新蒲公司之间欠款数额不明、特别是科技学院未能证明欠付工程款大于案外人的代偿款的情况下，科技学院提起上诉，要求从应当支付新蒲公司的工程款中，直接抵销已经代张保敏支付给案外人的代偿款上诉请求，没有法律依据。综上所述，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，理由阐述充分，本院予以确认。原判决对于合同工程款和违约金的处理没有不当之处，本院认可原审法院对事实的分析认定，对各方的上诉请求，不予支持。张保敏、新蒲公司、科技学院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66192元，由张保敏负担275元，由洛阳科技职业学院负担19775元，由新蒲建设集团有限公司负担46142元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  杨献民审判员  董 鹏二〇二〇年七月七日书记员  王 淅