湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0192民初3935号原告：马义辉，男，1971年7月13日出生，汉族，户籍地湖北省南漳县，委托诉讼代理人：马卫东，男，1992年7月21日出生，汉族，户籍地湖北省南漳县，系原告马义辉之子。委托诉讼代理人：汪金，湖北瑞竹律师事务所律师。被告：杨顺松，男，1972年12月1日出生，汉族，户籍地湖北省红安县，委托诉讼代理人：宋佳，湖北高照律师事务所律师。委托诉讼代理人：周莎莎，湖北高照律师事务所律师。被告：周祥，男，1985年1月6日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市汉**，委托诉讼代理人：洪长华，湖北协立律师事务所律师。被告：湖北晶弘鑫建设有限公司（以下简称：晶弘鑫公司），住所：湖北省武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台**（15）。法定代表人：周祥。委托诉讼代理人：洪长华，湖北协立律师事务所律师。被告：浙江天利建设劳务有限公司（以下简称：天利公司），住所：浙江省杭州市西湖区紫宣路******。法定代表人：俞国富。委托诉讼代理人：徐军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王建根，男，该公司员工。被告：浙江省一建建设集团有限公司（以下简称：一建集团），住所：浙江省，住所：浙江省杭州市天目山路**法定代表人：崔峻。原告马义辉诉被告杨顺松、周祥、湖北晶弘鑫建设有限公司、浙江天利建设劳务有限公司、浙江省一建建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法由审判员黄桂武适用简易程序公开开庭进行了审理。被告浙江省一建建设集团有限公司经本院依法传唤，无正当理由而拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。案件审理过程中，原、被告向本院申请庭外和解，至今未果。本案现已审理终结。原告马义辉诉请：1、判令杨顺松向申请人支付医疗费111742.12元、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、营养费、住院伙食补助费、后期治疗费、鉴定费等费用合计316026.65元；2、判令周祥、湖北晶弘鑫建设有限公司、浙江天利建设劳务有限公司、浙江省一建建设集团有限公司对上述赔偿金额承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费等费用由五被告承担。事实与理由：原告与马义辉于2018年10月8日经人介绍进入由被告杨顺松承包的工程项目从事钢筋作业工作，工程项目位于武汉市东湖风景区欢乐大道中北路延长线生态住宅社区B地块（华侨城原岸）二期。后经过法院审理的（2019）鄂0192民初2243号一案得知被告杨顺松承包的工程项目由第三被告湖北晶弘鑫建设有限公司予以发包，被告浙江省一建建设集团有限公司为总承包方，将涉案的工程项目劳务发包给被告浙江天利建设劳务有限公司。据了解，被告周祥以个人名义从被告天利公司承包工程项目后又用其担任法人的被告晶弘鑫公司的名义将工程发包出去。2018年11月19日上午7点半左右，原告在正常作业时，因一块钢模突然塌陷，导致原告坠落摔倒受伤，当日原告即被送往武汉紫荆医院住院治疗，入院诊断为多处骨折及粉碎性骨折，住院46天，住院，住院46天，住院期间的医疗费被告杨顺松予以支付宜，原被告各方无法达成一致处理意见。现原告为主张权利根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条法律规定依法向法院提出诉讼，望依法审理，支持原告的诉讼请求。被告杨顺松辩称：一、原告马义辉在作业过程中，没有谨慎施工、注意安全事项及尽到安全义务，导致坠落受伤，其自身存在一定过错。二、现场木工黄建成未将原告踩踏的铝模板下方加固，导致本案安全事故的发生，明显存在过错，其与被告晶弘鑫公司应该承担相应的民事责任。三、2018年3月31日，被告晶弘鑫公司与被告杨顺松签订了《钢筋工程劳务合同》，该合同第十条第2项约定，施工过程中如发生事故，责任由被告杨顺松承担。作为被告晶弘鑫公司提供的格式合同，约定将所有的责任推到被告杨顺松身上，加重对方责任免除自身责任，属于“霸王条款”，因违反合同法的强制性规定而无效。四、被告晶弘鑫公司从被告天利公司承接了案涉工程，具体的承包范围被告杨顺松不清楚，被告晶弘鑫公司将其中的木工包给黄建成，将钢筋包给被告杨顺松，被告周祥是被告晶弘鑫公司的法定代表人，被告杨顺松从被告晶弘鑫公司处承接了钢筋劳务工程，具体工作包含制作和绑扎，被告杨顺松将其中一部分的钢筋绑扎工作包给了原告等9人实际施工。五、被告杨顺松已经支付了原告住院期间的医疗费111742.08元、46天的护理费11500元、生活费3000元，原告出院后被告杨顺松支付了1万元，被告杨顺松共计支付了136242.08元。被告周祥辩称：一、被告周祥自被告晶弘鑫公司成立之日起一直担任该公司法定代表人，被告周祥受被告晶弘鑫公司委托与被告天利公司签订了劳务分包合同，该合同项目下产生的权利义务由被告晶弘鑫公司承担，被告周祥签订合同的行为系职务行为，与被告周祥本人无关。该工程项目目前由被告晶弘鑫公司实际经营与管理，其产生的一切法律后果由被告晶弘鑫公司承担。二、被告天利公司与被告晶弘鑫公司签订的劳务分包合同第一部协议书的第五条合同生效条款约定“本合同自双方签订安全生产责任合同、且经双方盖章并由法定代表人或委托代理人签字后生效”，因此原告在起诉状中诉称被告周祥以个人名义承包该工程项目与事实不符，该工程项目实际由被告晶弘鑫公司经营管理，因此被告周祥不是本案的适格被告，不承担任何法律责任。被告晶弘鑫公司辩称：一、被告晶弘鑫公司与被告天利公司签订了劳务分包合同，获得了工程项目的合法承包权。被告晶弘鑫公司与被告杨顺松签订了劳务分包合同，该项目的钢筋制作工程交付给被告杨顺松施工和管理，被告杨顺松独立承担该项目工程的施工、制作、质量和人员的管理，与被告晶弘鑫公司无任何关系。被告晶弘鑫公司根据被告杨顺松完成的工作量向其支付劳务费，原告系被告杨顺松的雇佣人员，其与被告杨顺松之间存在雇佣关系，其产生的一切法律责任由被告杨顺松承担。二、在被告晶弘鑫公司与被告杨顺松签订的钢筋工程劳务合同第十条第2项、第三项等条款约定了，发生安全事故由被告杨顺松承担全部责任。被告天利公司辩称：一、被告一建集团是华侨城原岸二期的总包方，我方从被告一建集团处承包了在我方经营许可范围内的劳务工作，我方从未与被告周祥、被告晶弘鑫公司签订过劳务分包合同；二、据我方了解，是被告一建集团下属的湖北分公司找被告周祥来施工，双方签订有内部管理补充协议；三、被告杨顺松是被告周祥、被告晶弘鑫公司请来的班组。被告杨顺松、周祥、晶弘鑫公司、天利公司共同辩称：原告主张的残疾赔偿金的标准应当按农村居民人均支配收入计算，因为原告提供的三个证人证言和一份证明均不能证明其自受伤之日前一年在武汉市连续工作生活超过一年，不能按武汉市城镇居民人均可支配收入计算。误工费应当按2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准建筑业的标准年平均工资53746元/年计算，原告主张240元/天过高。精神抚慰金应当按2000元计算。交通费用原告主张过高，请法院酌情核减。被告一建集团未到庭应诉，无答辩质证意见，亦未提交证据材料，视为其放弃举证、答辩的权利。经审理查明：被告一建集团系武汉市东湖生态旅游风景区华侨城生态住宅B地块（华侨城·原岸）二期项目的总发包方，2017年8月24日被告一建集团与被告天利公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，将华侨城生态住宅B地块（华侨城·原岸）二期项目的建安工程劳务作业分包给被告天利公司。2017年12月被告天利公司与被告晶弘鑫公司签订《（主体木工、钢筋工）劳务分包合同》，将华侨城生态住宅B地块（华侨城·原岸）二期项目的劳务工程分包给被告晶弘鑫公司。2018年3月31日被告晶弘鑫公司与被告杨顺松签订《钢筋工程劳务合同》，将华侨城生态住宅B地块（华侨城·原岸）二期项目中的钢筋制作绑扎工程分包给被告杨顺松。被告杨顺松承接华侨城生态住宅B地块（华侨城·原岸）二期项目中的钢筋制作绑扎工程后，其雇请原告马义辉等人从事华侨城生态住宅B地块（华侨城·原岸）二期项目中的钢筋制作绑扎工作。2018年11月19日，由于原告作业时踩踏的铝模板突然塌陷，导致原告坠落摔倒受伤。原告随即被送往医院治疗，住院治疗46天（2018年11月19日至2019年1月4日）。出院诊断为：1、右肱骨外科颈骨折并肱骨头粉碎性骨折；2、右尺骨鹰嘴骨折；3、右肩胛骨骨折；4、环枢关节半脱位；5、枕骨骨折；6、右侧髂骨骨折；7、胸部闭合性损伤：右侧第1肋骨骨折，双下肺挫伤；8、胸10椎体骨折。出院医嘱：1、全休3月，继续在医师指导下行康复锻炼；2、加强营养，注意保暖，避免患肢剧烈运动、负重；3、术后3月、6月后复查X线，视情况进行下一步治疗，或取出内固定物；4、不适随诊。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2019年9月27日出具鄂中司协鉴2019法鉴字第1130号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告马义辉右肩的伤残程度属十级；右肘关节的伤残程度属十级。上述多等级伤残综合赔偿指数为12%。2、原告马义辉后期治疗费用叁万贰仟元；伤后误工时间270日，护理时间75日，营养时间120日。另查明，原告因受伤治疗医疗费共计111742.08元，被告杨顺松支付了111742.08元，其中包括被告晶弘公司垫付的5万元，被告杨顺松另外支付了原告1万元，支付了原告住院46天期间的护理费。以上事实有劳务分包合同、钢筋工程劳务合同、病历材料、票据、鉴定意见书、银行转账信息、当事人陈述等证据予以佐证。本院认为：原告马义辉到被告杨顺松承包的工程处从事钢筋绑扎工作，被告杨顺松向原告马义辉支付工资，在施工期间受被告杨顺松管理，原告马义辉与被告杨顺松间构成提供劳务法律关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告杨顺松没有相应资质和安全生产条件，雇请原告提供劳务，且在原告进行钢筋绑扎安装时，未注意督促做好安全措施,未尽到必要的安全管理责任，存在过错，对原告马义辉在提供劳务期间受到损害，被告杨顺松应当承担民事责任。对被告杨顺松辩称都对工人进行了安全培训，工作流程是木工先把木板架子架好才通知钢筋工作业，事故发生时木板架子还未架稳，原告在不知情的情况下上去作业导致安全事故发生，该事故由黄建成（系被告晶弘鑫公司的作业班组）担负主要责任，原告自身也存在过错，但其未举证证实，故本院不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告晶弘鑫公司将承包的工程分包给没有相应资质和安全生产条件被告杨顺松，依照上述规定，应当与被告杨顺松向原告马义辉承担连带赔偿责任。对原告及各被告的其他诉请主张及辩解意见，因无事实及法律依据，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，参照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合本案事实，本院对原告马义辉的损失认定如下:1、医疗费：111742.08元。根据医疗费票据据实计算，其中被告杨顺松支付了61742.08元，被告晶弘鑫支付了5万元。2、后期治疗费：32000元，依据司法鉴定意见书认定后期治疗费为32000元，被告杨顺松在原告出院后已支付给原告1万元。3、住院伙食补助费：2300元。原告住院治疗46天，按每天50元算，本院对原告的该项诉请予以支持。4、营养费：6000元。结合原告马义辉伤情和鉴定中营养期120天的意见，本院对原告的该项诉请予以支持。5、护理费：7992.54元。对于被告杨顺松主张的其在原告马义辉住院46天花费的护理费是由其支付，结合各方意见，本院予以确认，但明显过高，应计算为38897元/年÷365天/年×46天=4902.09元；结合原告马义辉鉴定意见中的护理期75日的意见，余29天（75天－46天），本院按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资标准38897元计算剩下的护理费，该费用为3090.45元（38897元/年÷365天/年×29天）。6、误工费：39757.32元。原告马义辉未提交充分证据证实其误工费，结合其受伤前是在建筑工地作业，本院按照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业在岗职工人均年平均工资标准53746元计算，结合鉴定意见中原告的误工期为270日，故其误工费为39757.32元（53746元/年÷365天/年×270天）。7、交通费：700元，本院结合原告的伤情及治疗情况酌情认定。8、残疾赔偿金：82692元。根据原告马义辉右肩的伤残程度属十级、右肘关节的伤残程度属十级，上述多等级伤残综合赔偿指数为12%的司法鉴定意见，结合其事发前居住、生活、工作在湖北省武汉市，对其主张按照2019年湖北省城镇居民人均可支配收入34455元/年计算残疾赔偿金，本院予以支持，故该费用为82692元（34455元/年×20年×12%）。9、精神损害抚慰金：3000元，根据伤残情况，本院酌定。10、鉴定费：2500元，根据鉴定费票据认定。以上合计288683.94元，因被告杨顺松此前支付了76644.17元，被告晶弘鑫支付了5万元，共计126644.17元，应当从上述款项中扣除，扣除后还应支付赔偿款162039.77元。综上，本院为了保障公民的人身权利不受侵害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第五条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告杨顺松于本判决生效之日起十日内向原告马义辉支付赔偿款162039.77元；二、被告湖北晶弘鑫建设有限公司对上述第一项判项与被告杨顺松承担连带赔偿责任；三、驳回原告马义辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3020元（已减半收取），由被告杨顺松、湖北晶弘鑫建设有限公司共同承担（此款原告马义辉已垫付，被告杨顺松、湖北晶弘鑫建设有限公司于本判决生效之日起十日内直接支付给原告马义辉）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；账17×××6767；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审判员  黄桂武二〇二〇年七月二十二日书记员  周 锦