河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终267号 上诉人（原审被告）：河北锦魁房地产开发有限公司，住所地邯郸市临漳县城金凤大街北段西侧。 法定代表人：郭志民，该公司董事长， 委托诉讼代理人：柴鸿宾，河北新择律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊建民。 上诉人（原审原告）：万峰建工集团有限公司（原武汉万峰建设工程有限公司），住所地武汉市新洲区双柳街双铺村。 法定代表人：李海军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵智安，河北群星律师事务所律师。 上诉人河北锦魁房地产开发有限公司（以下简称锦魁公司）与上诉人万峰建工集团有限公司（以下简称万峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市中级人民法院（2018）冀04民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人锦魁公司的委托诉讼代理人樊建民、柴鸿宾，上诉人万峰公司的委托诉讼代理人赵智安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 锦魁公司上诉请求：1、撤销邯郸市中级人民法院（2018）冀04民初4号民事判决第一项，改判上诉人应减少支付工程款25642871.18元（包括多评估的19036182.46元，已付工程款差价6606688.72元），按27158581.82元工程款金额（52801453-25642871.18）向被上诉人支付工程款。2、撤销一审判决第二项，改判按27158581.82元工程款金额计息。3、一、二审诉讼费用及保全费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，二审应予纠正。1、一审判决工程款金额中未减除鉴定报告多评估的部分。1.1、上诉人在一审中收到河北正合工程项目管理有限公司的造价鉴定报告后虽然未向一审法院提出书面异议，但在庭审质证及辩论中均提出异议，多次指出该鉴定报告没有实事求是地对被上诉人已完工程进行造价评估，而将多项未完工程评估为已完工程，还将多项他人施工部分评估成被上诉人已完工部分，并多处错误造价。上诉人的质证及辩论意见符合民事诉讼关于证据认定的相关法律规定，但一审法院却认为上诉人对鉴定报告没有提出合法异议错误。1.2、上诉人在一审中提出被上诉人的11项未完工程并非是《鉴定报告》之外的未完工程，而是在《鉴定报告》中被错误评估成已完工程的部分。《鉴定报告》产生重大错误的原因是：评估进行时上诉人公司的主要负责人及财务负责人双双被司法机关采取强制措施，公司资产被查封，人员混乱，无人管理，评估公司现场评估时上诉人无人到场协助勘验，无人向评估公司提供包含在被上诉人施工工程量中的系其他施工单位施工的工程量相关证据，致使被上诉人误导评估人员，将多项未完工程及他人完工工程全部归为被上诉人已完工程，最终导致《鉴定报告》出现重大错误，严重损害了上诉人的合法权益。经上诉人开庭后统计《鉴定报告》多评估部分量价为：（1）他人施工的水、电材料费2156619元；（2）他人施工的水电安装费5050000元；（3）由他人施工产生的土建后期维修人工、材料费612516.75元；（4）1#-7#楼未做项目合计金额7176810.71元；（5）1#-7#楼定额直接费4040236元；五项合计金额为19036182.46元。一审法院根据出现重大错误的《鉴定报告》进行判决实属错误。1.3、鉴于河北正合工程项目管理有限公司的《鉴定报告》对多项未完工程及他人施工工程评估成被上诉人的已完工程，并被一审法院采纳，成为一审判决依据，故上诉人请求二审法院对本案争议的被上诉人已完工程量及工程价款进行重新评估，以保护上诉人的合法权益。2、一审判决认定上诉人已支付被上诉人工程款的金额有误。一审判决认为上诉人未提交被上诉人认可的已付96948638元工程款之外的6606688.72元的付款凭证，所以，没有确认上诉人已付被上诉人的工程款为103555326.72元。正是因为在一审期间，上诉人公司的主要负责人及财务负责人被司法机关采取强制措施，导致公司财务混乱，未能提供已付工程款差额部分6606688.72元的有效凭证，随着上诉人主要负责人及财务负责人刑事案件的进展，上诉人将在本案二审提供已付工程款的差额部分的相关证据，并恳请二审法院据此改判。综上所述，上诉人认为一审判决依据错误的《鉴定报告》确认案件事实，而且一审诉讼期间上诉人提交证据发生困难，导致一审事实认定不清，错误判决，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 针对锦魁公司的上诉，万峰公司辩称：1、正合公司的《鉴定报告》系严格按照双方当事人提供的施工图纸以及现场施工勘查所作出的鉴定结论，锦魁公司所诉的11项未完工程并没有包含在鉴定报告中，不存在工程款金额中未减除和多评估部分，锦魁公司上诉主张多评估五项合计金额19036182.46元没有事实依据，不应得到支持。2、一审认定锦魁公司已付的工程款是根据双方提供的往来明细以及庭审双方确认的数额作出的判决，锦魁公司诉称的6606688.72元也没有证据证实，其该项上诉理由不能成立。3、对于利息问题，我方也进行了上诉。请求法院驳回锦魁公司的上诉请求。 万峰公司上诉请求：1、维持判决书第一项；2、改判锦魁公司在判决生效之日起10日内向上诉人支付欠款利息（暂按14155129.25元，自2018年4月27日起到2019年9月24日，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；3、改判锦魁公司支付违约金149.75万元及购买保险费用99800元。事实和理由：1、补充协议第十二条约定甲方不能按期足额支付工程款，应承担所欠工程款按同期同类银行贷款利率4倍的利息；并且支付本工程结算总造价的1%的违约金。因此，由于被上诉人违约，应按照协议约定支付利息，并支付违约金149.75万元。2、上诉人因申请财产保全购买保险费用99800元，是因为锦魁公司违约，上诉人为了维护自身权益而花费的必要合理费用，该费用应当由锦魁公司承担。 针对万峰公司的上诉，锦魁公司辩称：因为双方没有确定竣工时间，无法确定工程款支付的开始时间，因此违约金和利息不应该计算。保险费用不是必然的直接损失，应由万峰公司自行承担。 万峰公司向一审法院起诉请求：1、被告锦魁公司立即支付原告工程款60705280元、利息20795354.6元、违约金156万元，合计：83060634.6元；2、诉讼费、保全费及保险费等一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年8月2日，发包方锦魁公司（甲方）与承包方原武汉万峰建设工程有限公司（乙方）签订施工协议，主要约定：工程名称：凤凰城，地点：临漳县城内，建设规模约12万平方米，工程造价以最终审计结果为准。工程范围：由基槽清槽＋300毫米以内的余土及CFG桩截桩头开始，工程施工预制范围内(包括地下车库)除甲方指定分包外，但所有的预留、预埋由总承包单位施工。承包方式：包工包料，工期为2012年8月31日至2014年2月24日。以监理工程师签署的最后一栋楼验槽日期为基准，工程计价方式为采用08年河北省定额计价。实际变更在正负2000元以内造价不做调整。本工程竣工验收28个工作日内，乙方将工程结算书交由甲方或甲方委托的有资质的单位进行审计(审计时间从递交结算书之日起最长为三个月，逾期视为认可)经甲乙双方认可审计后的工程结算总价税前让利5%为本工程最终结算价款。 上述合同签订后，原武汉万峰建设工程有限公司进行了施工。2012年8月30日，原武汉万峰建设工程有限公司更名为万峰建工集团有限公司。 2014年1月23日双方签订了补充协议，主要约定工程款暂定按照1300元每平方米计算。后双方签订了施工水电协议，约定每平方米150元。万峰公司称2016年底竣工，诉讼期间，万峰公司提交了2018年4月27日自己制作的结算报告，主张按照补充协议约定的每平方米1300元计算，工程总价款为158241679.53元。锦魁房地产公司开庭时认可已接收使用一部分，但辩称存在11项未完工程。 就万峰公司实际施工的工程量价款，经双方申请，法院委托河北正合工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，万峰公司施工部分价款为149750091元。双方在收到该报告后的26天内，均未提出异议。审计之后庭审中，锦魁公司仍称11项工程未完。锦魁公司称已支付工程款103555326.72元，万峰公司认可收到96948638元。 一审法院认为：双方所签建设施工合同，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反相关法律、法规之规定，故合同为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同履行过程中，锦魁公司存在延期支付工程款并欠付工程款行为，万峰公司存在延期交工。就万峰公司起诉和锦魁公司答辩，本案双方争议焦点为，万峰公司主张的施工工程量和计价、利息20795354.6元、违约金156万元及锦魁公司已支付款项数额。 关于万峰公司施工的工程量及计价。双方在协议中约定按照08年河北省定额造价，补充协议约定水电安装每平方150元。2014年1月23日双方虽签订了补充协议约定每平方暂定1300元，但造价单位依据08定额进行了造价，双方在收到该报告后，均未对该定额标准提出异议，经造价工程总款为149750091元，故原审法院对该工程造价予以确认。因该鉴定报告是对万峰公司施工部分进行造价，锦魁公司所称的万峰公司存在11项未完工程与造价中的工程款数额并无关系，故对锦魁公司要求从造价报告的工程款中扣减其所称的11项未完工程请求不予支持。关于锦魁公司已支付款项数额问题。锦魁公司称自己已支付10355326.72元，万峰公司认可收到96948638元，二者相差660668872元，因锦魁公司未提交所差数额的付款凭证，故原审法院认定万峰公司认可收到的96948638元为锦魁公司已付款项。锦魁公司应支付工程款项为149750091元，减去已付工程款项96948638元，尚欠工程款52801453元。关于万峰公司主张的利息和违约金，因双方未能确定竣工的具体时间，无法确定应支付的工程款开始时间，万峰公司在起诉后于2018年4月27日提交了决算报告，故利息和违约金应从其提交决算报告之日起计算。因经法院委托，对万峰公司施工部分进行了工程造价，又因该工程已经交付使用，故锦魁公司应向万峰公司支付下余工程款，锦魁公司所称因万峰公司未向其提交结算报告，因而不符合给付工程款条件的主张不予支持。关于锦魁公司称万峰公司在施工过程中存在现场管理混乱导致停工、施工严重不符合质量标准问题。因该工程锦魁公司已经接收使用，其所主张的施工质量严重不符合质量标准，并未提交证据证明，再者，工程质量也属于反诉，锦魁房地产公司并未提出反诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院》第十七条、第十八条第二款的规定，判决如下：一、河北锦魁房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内向万峰建工集团有限公司支付下余的工程款52801453元；河北锦魁房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内向万峰建工集团有限公司支付上述欠款利息(自2018年4月27日起，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至本判决生效之日止)）三、驳回万峰建工集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费457103元，由河北锦魁房地产开发有限公司承担63.5%即290580元，由万峰建工集团有限公司承担36.5%即166523元；鉴定费用48万元，保全费5000元，均由河北锦魁房地产开发有限公司承担。 二审期间，锦魁公司为支持其主张，当庭提交如下两组证据：第一组证据：1、鉴定报告预算中1#-7#楼实际未做项目明细表；2、现场照片一组；3、1#-7#楼未做项目金额合计7176810.71元。证明目的为：一审后，经过我方重新梳理，就7栋楼中未完工项目列出了具体明细，不再按照一审的11项未完工程的思路去说了，1#-7#楼未做项目合计7176810.71元。第二组证据：4、《凤凰城（一期）安装工程施工补充协议》、法定代表人授权委托书。证明水电安装工程的安装费505万元是熊火才、熊泽忠、熊泽光做的，应从工程款中扣除；水电材料费用（包括四项：1、水电材料费224721元，2、配电箱材料费623862元，3、耐火电缆费用698834元，4、李海滨的一期电线609202元，以上四项合计2156619元）是锦魁公司购买的，也应从工程款中扣除。 万峰公司针对锦魁公司当庭提交的证据质证意见为：对于照片的真实性、关联性均有异议，不能确定该照片与涉案工程有关。另外锦魁公司主张的未完工内容不能在照片中体现，该证据不能认定。水电部分的施工是双方施工范围的一部分，虽然另外签订了协议，但是协议双方仍然是万峰公司和锦魁公司，故仍然属于万峰公司的工程范围，并不是他人做的。在一审中我方提交了万峰公司对于水电部分的确认材料，对于材料费我方确认收到了6240638元，安装部分我方不认可。锦魁公司陈述的几项内容我方已经向法庭提交了证明，已经包含在一审判决的工程款之内。 二审中，锦魁公司以河北正合工程项目管理有限公司作出的鉴定报告存在将未完工程鉴定成已完工程、将他人施工量鉴定成万峰公司施工量等重大错误为由申请对万峰公司已完工程量及工程价款进行重新评估。本院查明其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、万峰公司是否存在未完工程，该未完工程的价款如何确定，应否从评估的工程价款总额中扣除；二、锦魁公司已支付工程款数额是多少；三、鉴定的工程价款是否包括由他人施工应从万峰公司工程款中扣除的部分；四、欠付的工程款是否应当计付利息和违约金；财产保全保险费用应由谁来承担。 1关于万峰公司未完工程问题。锦魁公司在一审及上诉状中主张存在11项未完工程，在二审庭审中改变思路主张1#-7#楼存在若干未完工的具体工程科目。并提供了该公司在一审后单方编制的1#-7#楼每栋楼未做项目明细单和现场照片，用以证明一审鉴定报告中包含了未完工程的造价。万峰公司对该两份证据的真实性、关联性均不予认可。本院认为，对万峰公司实际施工工程量价款进行鉴定是一审法院根据当事人申请，委托河北正合工程项目管理有限公司进行的工程造价评估，锦魁公司在收到该鉴定报告后的合理期限内未对定额标准、工程价款数额等提出任何异议，也没有申请重新鉴定，锦魁公司所称的公司主要负责人及财务人员被司法机关采取强制措施，人员混乱无人管理等理由不能作为否定原鉴定报告的效力和重新鉴定的法定事由。且其认为鉴定报告的错误主要是存在应当减除的项目，如果能够证实，可从评估数额中扣除得以处理，故锦魁公司要求重新评估鉴定的申请及扣减定额直接费4040236元的主张本院均不予支持。另，由于本案所涉工程项目已经交付业主使用，锦魁公司二审当庭提交的照片不能证明系来源于涉案工程且符合工程项目的原始状况，因此锦魁公司提供的照片及其单方罗列的未完工程明细单不能支持其应当扣减7176810.71元未完工程价款的主张，本院对其扣减7176810.71元未完工程价款的上诉请求不予支持。 二、关于锦魁公司已支付工程款数额问题。锦魁公司虽然在上诉状中称在二审期间提供已付工程款差额部分6606688.72元的证据，但在二审庭审时明确表示仍不能提供相应证据，因此，对于锦魁公司已支付工程款6606688.72元的上诉理由不予支持。 三、关于鉴定的工程价款中是否包括应予扣减的材料费用和他人施工的工程款问题。锦魁公司虽称另行找其他零工修补的材料费和人工费共计612516.75元及锦魁公司自行购买的水电材料费2156619元应予扣减，但万峰公司主张该2156619元材料费已包含在其认可收到的6240638元材料费中，因锦魁公司对上述主张的人工费和材料费除自己所列的明细单外，无其他证据予以证实，故本院不予支持。对于熊火才等人施工的水电安装费用505万元，双方认可的《凤凰城（一期）安装工程施工补充协议》、法定代表人授权委托书等证据能够证明熊火才等人仅是万峰公司的代理人，万峰公司主张属于万峰公司的施工范围，且该部分费用已计算在已付工程款中，由于锦魁公司未能提供其他证据支持其扣减的主张，故对于锦魁公司扣除该部分费用的上诉主张本院亦不予支持。 四、关于欠付工程款的利息、违约金及保险费用问题。由于双方未能确定竣工的具体时间，故应当支付工程款的具体时间不明，原审法院未支持违约金并按照万峰公司提交决算报告的时间计算利息并无不当。另外，财产保全保险费用不是必须发生的必要费用，万峰公司关于利息、违约金及保险费用的上诉请求本院均不予支持。 综上，锦魁公司及万峰公司的上诉理由均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费286328.36元，由河北锦魁房地产开发有限公司负担170014.36元，由万峰建工集团有限公司负担116314元。 本判决为终审判决。 审判长  郭军玲 审判员  吴晓慧 审判员  杜映雪 二〇二〇年七月十七日 书记员  陈 磊