武汉铁路运输法院刑 事 判 决 书（2020）鄂7101刑初10号公诉机关武汉铁路运输检察院。被告人陈永乐，女，1964年7月27日出生，现住湖北省武汉市洪山区。2015年3月17日因犯非法经营罪被湖北省武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；2019年8月8日因犯非法经营罪被湖北省武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑七个月，2019年8月21日刑满释放。2019年11月29日因本案被武汉铁路公安局武汉公安处抓获，次日被刑事拘留，2019年12月11日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。2020年7月23日经本院决定取保候审。指定辩护人汪金，湖北瑞竹律师事务所律师。武汉铁路运输检察院以鄂武铁检一部刑诉〔2020〕6号起诉书指控被告人陈永乐犯非法经营罪，于2020年4月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉铁路运输检察院指派检察员胡琪出庭支持公诉；被告人陈永乐及其指定辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。武汉铁路运输检察院指控：2019年11月29日20时许，被告人陈永乐携带卷烟准备在武汉非法销售，乘火车抵达汉口火车站后，在出站口，被武汉铁路公安局武汉公安处治安民警查获，当场查扣其随身携带的黄鹤楼（软珍品）50条、黄鹤楼（软红）79条，共计129条。根据湖北省烟草专卖局价值认定，涉案129条卷烟价值合计53040元。经湖北省烟草质量监督监测站鉴定，上述黄鹤楼（软珍品）、黄鹤楼（软红）均系伪劣卷烟。公诉机关就指控的事实，当庭宣读出示了立案决定书、受案登记表、归案情况说明、涉案香烟及行李箱包照片、列车监控视频截图、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、常住人口登记表、刑事判决书、释放证明书、刑事处罚情况说明、先行登记保存通知书、烟草检测报告、烟草价值认定、烟草从业资格认定、工作说明、电话记录、视听资料及被告人陈永乐的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人陈永乐构成非法经营罪；其系累犯，应当从重处罚。应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十五条第一款之规定处罚，提请本院依法判处。被告人陈永乐当庭自愿认罪。其辩护人对指控的事实、罪名不持异议，提出陈永乐系坦白，有悔罪表现；涉案香烟未流入社会，犯罪情节较轻的辩护意见。经审理查明：2019年11月29日，被告人陈永乐携带香烟登乘G1028次列车前往武汉准备非法销售。当日20时许，陈永乐在汉口火车站出站口下车出站时，被公安民警查获其随身携带的卷烟共计129条（黄鹤楼（软珍品）50条、黄鹤楼（软红）79条）。根据湖北省烟草专卖局价值认定，涉案129条卷烟价值合计人民币53040元。经湖北省烟草质量监督监测站鉴定，上述黄鹤楼（软珍品）、黄鹤楼（软红）均系伪劣卷烟。另查明，被告人陈永乐未曾在武汉市办理烟草专卖零售许可证，不具备经营卷烟制品的资格。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据证实：1、立案决定书、受案登记表、归案情况说明，2019年12月29日20时30分许，武汉铁路公安处治安支队治安二大队民警在汉口火车站出站口抓获陈永乐。其使用铁路职工退休证及就医乘车证出站，携带三个行李箱包，内有香烟129条（软红黄鹤楼香烟79条、软珍黄鹤楼香烟50条）。2、涉案香烟及行李箱包照片当庭交被告人及辩护人辨认、查看无异议。3、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及执法记录仪录制视频，2019年11月29日，公安机关扣押陈永乐随身携带的软珍黄鹤楼牌香烟50条、软红黄鹤楼牌香烟79条、铁路职工退休证一本、就医乘车证一本、VIVO黑色手机及VIVO白色手机各一部。4、常住人口登记表，证明被告人陈永乐的自然身份情况。5、刑事判决书、释放证明书及武汉市烟草专卖局关于陈永乐的刑事处罚情况说明，被告人陈永乐于2015年3月因犯非法经营罪被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；2019年8月因犯非法经营罪被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑七个月，2019年8月21日刑满释放。6、先行登记保存通知书、烟草检测报告、烟草价值认定，经湖北省烟草质量监督监测站检验，涉案黄鹤楼（软珍品）、黄鹤楼（软红）条盒软烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，武汉市烟草专卖局认定涉案卷烟价值合计人民币53040元。7、烟草从业资格认定，经武汉市烟草专卖局查询，被告人陈永乐未曾在武汉市办理烟草专卖零售许可证，不具备经营卷烟制品的资格。8、武汉铁路公安处治安支队治安二大队出具的工作说明、电话记录、列车监控视频截图，证实2019年11月29日陈永乐同时携带三个行李箱乘坐G1028次列车，坐在5号车厢中部，在汉口火车站下车。9、被告人陈永乐的供述与辩解，2019年12月29日下午15时许，我从深圳北站通过铁路职工退休证和就医乘车证走的职工通道验证进站，乘坐G1028次列车回汉口。随身携带了一个黑色行李箱，一个枚红色行李包和一个黑色行李包，里面装的都是烟。其中黑色行李箱装了50条“软珍”黄鹤楼香烟，枚红色行李包装了42条“软红”黄鹤楼香烟，黑色行李包装了37条“软红”黄鹤楼香烟。上车后我一直在4号车厢和5号车厢的风挡连接处，后来列车到达广州南站以后我发现空出来很多位置，我就去5号车厢中部找位置坐下来了。当日晚20时30分左右在汉口站的转乘通道被公安查获。这些香烟是从深圳找人拿的，准备带回汉口卖给他人的，软珍进货价445元一条，软红进货价是195元一条，转卖出去每条软珍香烟加价5元、软红香烟加价2元，预计收益是408元。我没有烟草专卖许可证，也不知道买来的香烟是真的还是假的。本院认为，被告人陈永乐违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈永乐曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其能够当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，被告人陈永乐的辩护人提出陈永乐系坦白的辩护意见，本院予以采纳。辩护人还提出涉案香烟未流入社会，犯罪情节较轻的辩护意见。经查，在案证据证实被告人陈永乐从深圳购入香烟准备在武汉倒卖的事实，其涉案香烟是否流入社会不影响非法经营罪的构成，故对该辩护意见本院不予采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、经营烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项的规定，判决如下：一、被告人陈永乐犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月零二十五天，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月29日起至2020年7月23日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳）。二、罚金一律上缴国库。暂扣于武汉铁路公安处治安二大队的被告人陈永乐个人物品（VIVO黑色手机一部、VIVO白色手机一部、铁路职工退休证一本、就医乘车证一本）由扣押机关依法予以发还。暂存于武汉市江汉区烟草专卖局字号为【江】烟存通〔2019〕第00052939号先行登记保存通知书上所列的黄鹤楼（软红）卷烟79条及黄鹤楼（软珍品）卷烟50条，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向武汉铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  胡珂审判员  徐斌审判员  程威二〇二〇年七月二十三日法官助理陈骧君书记员吴砚附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；第四条第（一）项非法经营非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；