广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终516号 上诉人（原审被告）：广西广明码头仓储有限公司，住所地钦州市钦州港经济开发区鹰岭，统一社会信用代码：91450700619899195Y。 法定代表人：葛侃宁，董事长。 委托诉讼代理人：谢殿宝，广西政大律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张俊超，广西政大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张志强，男，汉族，河北省邢台市人，1972年5月1日出生，住所地河北省邢台市桥**。 委托诉讼代理人：苏建华，广西海岸律师事务所律师。 上诉人广西广明码头仓储有限公司因与被上诉人张志强劳务合同纠纷一案，不服钦南区人民法院（2019）桂0702民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西广明码头仓储有限公司的委托诉讼代理人谢殿宝、张俊超，被上诉人张志强的委托诉讼代理人苏建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西广明码头仓储有限公司上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初582号民事判决；2、改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定上诉人将工程劳务发包给被上诉人组织的施工队进行施工建设无事实依据。上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，张志强等人（每月提供劳务人员人数不固定）仅是向上诉人提供零散劳务的劳务人员，被上诉人提供劳务的过程中所需要的耗材、工具、机械均由上诉人提供，被上诉人等人在从事劳务过程中受伤或因自身疾病等原因就医所产生的医疗费均由上诉人承担。上诉人按其每人每月提供劳务的天数×每天一定数额的劳务费的方式支付每人每月的劳务费。上诉人已按时足额付清张志强等人的劳务费，张志强等人也签字确认收取了上诉人支付的劳务费，从不提异议。以上事实有上诉人与被上诉人共同签字认可的考勤表、工资明细表、工资发放表以及被上诉人本人出具的《收据》予以证实，现被上诉人又以建设工程施工合同为由主张工程款，明显违背事实，一审判决对上诉人提供的以上证据不予采纳，对被上诉人提交的没有原件核对、上诉人明确不予认可、没有证据证实上诉人保存原件的照片打印件全部予以采纳，是认定事实错误。（二）上诉人提交的《2017年1-12月份工程建设部职员考勤表》显示，被上诉人等人的考核均是由上诉人负责，连被上诉人本人的出勤情况都必须由上诉人签字核实。结合上诉人提交的工资明细、工人工资表、工资发放表以及《收据》等证据，可以证明一审判决认定由被上诉人负责施工队工人考勤和工资发放属认定事实错误。（三）一审判决认定被上诉人代表施工队与上诉人工作人员对所完成的工程量分别进行了结算核实，并将工程结算材料提交给上诉人工作人员对工程量进行核算属事实认定错误。被上诉人提交的结算表、核算表、核对表等证据，都是极其模糊的复印件且上诉人不予认可，一审法院却采纳了这些证据。二、一审程序严重违法。（一）被上诉人一审提供的银行流水有明显涂改，上诉人不予认可并两次书面申请法院调取被上诉人等人的相关银行流水记录，以便证实被上诉人及其劳务人员在收到所谓“工程款”之后通过柜面卡取或转账方式将收到的款项转回至上诉人内部人员账上，被上诉人并非本案适格主体。一审法院在收到上诉人的调取申请后，也当庭责令被上诉人庭后5个工作日内提供，而被上诉人直至一审判决都不提供，一审法院也不予调取，反而以上诉人举证不能为由全部支持被上诉人诉讼请求。（二）由于上诉人不认可被上诉人提交的结算表、核算表、核对表等证据，被上诉人一审时申请工程造价鉴定，双方代理人也在一审法院制作了笔录，同意由法院按规定摇珠选定鉴定机构，一审法院却没有委托鉴定机构进行造价鉴定，反而全额采信了被上诉人自己套用定额计算的工程价款。三、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，以上诉人对被上诉人自行套用定额编制的结算书没有提出异议为由，直接按被上诉人自行套用定额编制的结算书进行判决，这是错误的。第二十条适用的前提是当事人有约定，本案上诉人与被上诉人从没有约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”。四、一审法院判决所依据的是被上诉人自行套用相关工程定额编制的结算书，该结算书包含了直接费、间接费、利润和税金，既然一审法院判决的是工程劳务费，那么只能计算直接工程费中的人工费，不能计算材料费、施工机械使用费。而且根据建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》的通知，可以计算间接费和利润的主体是有资质的施工企业，一审法院却全部按被上诉人自行结算的金额进行判决。五、证人毕某在一审出庭作证期间正与上诉人因劳动争议进行劳动争议仲裁，且当时劳动人事争议仲裁委已裁决驳回其仲裁请求，因此毕某对上诉人不利的证人证言证明力极低，而且没有其他证据印证张志强曾将工程结算书及相关工程资料提交给上诉人。 被上诉人张志强答辩称，一、一审判决认定事实清楚，双方之间的承揽关系事实的认定与本案认定的事实是一致的。二、一审程序合法，适用法律正确。 张志强向一审法院起诉请求：1、判决被告支付给原告工程款1092824.39元；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月至2018年6月期间，被告因公司设施建设需要，将公司内的输油管、泊位管廊、罐组、消防水炮、输油臂安装等工程劳务发包给原告组织的施工队进行施工建设。原告与被告公司之间没有签订书面合同，双方口头约定，原告带领施工队进场后，由被告工程部负责管理，按施工项目工期及数额计算劳务费用，由原告负责施工队工人考勤和工资放发。施工完毕后，原告代表施工队与被告工作人员对所完成的工程量分别进行了结算核实，并将工程结算资料提交给被告工作人员对工程量进行核算。因被告负责结算的工作人员离职，被告没有对原告所完成的工程完成核算。原告根据双方分别签订的2018年1月26日《泊位输油臂、登船梯、消防炮塔吊老张施工队完成工程量与使用时间》结算表（复印件）、2018年4月2日签订的《钢管安装工作量统计》（复印件）、2018年4月28日签订的《施工队工作量结算表》（复印件）、2018年6月6日签订的《施工队工作量核算表》（复印件）、2018年6月6日签订的《广明码头扩建工程钢构制作、安装用料数量核对表》（复印件）、2018年6月8日签订的《广明码头扩建工程钢构［预制］用料数量核对表》（复印件）、2018年6月22日双方签订的《原油罐加热盘管焊接安装，焊口数量及寸头核对》（复印件）等，按照《石油建设安装工程预结算定额》（2013）核定工程款，向被告主张未付工程款1092824.39元。被告认为原告是劳务人员，其与原告之间没有建设合同关系，不存在工程款为由拒绝原告的请求，双方为此产生纠纷，原告遂诉到该院要求予以解决。另查明，施工期间被告分别向原告及其施工班组人员唐丙伟等人转账支付了部分零散工程款，其中于2016年6月7日向唐丙伟支付10万元、于2016年7月12日向唐丙伟支付176708.53元、于2016年8月24日唐丙伟支付74867.14元、于2016年12月30日向唐丙伟支付30万元、于2017年12月21日支付22059元，于2017年12月21日向原告支付零散工程款94600.33元，银行凭证摘要为零散或零散工程款。期间，被告的员工吕明代被告公司支付给原告施工班组工人部分劳务费。期间，被告支付了部分劳务费用给原告及其施工班组人员，原告及其班组的人员向税务机关开具了部分的纳税发票给被告。原告对施工班组人员进行了考勤管理。被告原统计部主任毕某确认原告是被告外包的零散工程施工队包工头，所完成的工程量结算单据即包括原件已按公司要求提交被告进行核算工程量的事实。 一审法院认为：原、被告之间虽然没有签订相应的书面合同，但从双方提供的证据及负责涉案施工的施工队名为“老张施工队”，施工队中的唐丙伟等均认同对外由张志强为施工队代表，在施工过程中对施工队的管理是由张志强负责，施工队的工资、考勤等均是由张志强负责，施工队所完成的工作责任由张志强负责，且被告设立建设部、统计部负责工程管理，被告的原统计部负责人毕某作证证实施工队由张志强带领，工程结算由张志强负责等事实来看，原告实际是施工队的负责人，故原告具有适格主体资格。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方之间是否具有身份的支配与服从关系是认定双方关系的主要区别。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位应当承担提供职工工资凭证、花名册、缴纳社保记录、招用记录、考勤记录的举证责任。现被告只提供部分人员的考勤记录和工资放发记录，并没有提供相应的花名册、缴纳社保记录、招用记录和劳动合同等证据。因此，被告对其主张双方之间的关系为劳动关系没有完成相应的举证责任，故被告应承担未完成证明责任的后果。由于原、被告之间没有签订劳动合同，原告带领的施工队没有表示要纳入被告公司组织内，接受被告公司制度管理的意思表示。原告只是在不特定的期间内，按照被告的要求为被告公司的扩建工程以完成相应设备安装提供特定劳动，而且从施工过程中对安装配套材料采购、雇佣吊机配合安装施工等均由原告组织购买和雇请来看，除此之外，双方无其他生产要素之间的联系。因此，原、被告双方只存在财产关系即经济关系，不存在人身依附关系。故，原告与被告之间应是承揽合同劳务关系而非劳动关系。原告组织的施工队在被告扩建工程中履行了相应劳务工作，应获得对等劳动报酬。对于原告主张按双方结算的单据核算劳务费的请求，虽然原告提供的结算单据为复印件，结合被告原负责工程结算的工作人员毕某的证言及原告提供的证据等来看，该结算单材料的真实性具有高度盖然性，该院予以确认。原告据此编制的结算资料已经提交被告，但被告没有提出异议，故原告据此主张工程劳务款，合法有理，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十条规定，判决：被告广西广明码头仓储有限公司应于本案判决生效之日起十日内支付给原告张志强工程劳务费款1092824.39元。案件受理费14635元，由被告广西广明码头仓储有限公司承担（原告预付，被告在履行义务时一并支付还给原告）。 本院二审期间，上诉人广西广明码头仓储有限公司围绕上诉请求依法提交了证据，并向本院申请调取张志强等人的银行账户流水情况。本院组织当事人进行了质证。张志强对上诉人所提交的证据真实性没有异议，本院对其真实性予确认，上诉人所提交的证据，能证明双方间存在资金往来情况，对上诉人所主张证明的事实，予以确认。 经本院审理查明：2015年5月至2018年6月期间，上诉人因公司设施建设需要，将公司内的输油管、泊位管廊、罐组、消防水炮、输油臂安装等零星工程劳务交给被上诉人组织的施工队进行施工建设。被上诉人与上诉人之间没有签订书面合同，但确定了施工队每人的月工资，由上诉人制作考勤表，负责施工队的工人（包括张志强）考勤，并根据出勤情况发放工资。2017年前，张志强月工资为6000元，2017年始月工资为8000元。张志强等人在施工过程中，所用材料、设备均由广西广明码头仓储有限公司提供。在工程费用支出方面，由上诉人负责。上诉人为取得支付张志强等人报酬方面的发票，通过原上诉人员工吕明或公司账户支付、或以“零星工程款”名义支付相关劳务报酬至张志强账户，在取得发票后，再由张志强等人转回毕某账户，由毕某支付与劳务相关的耗材、人工费伙食费、路费等。至2018年8月，双方进行清理，并出具了材料交接清单。同时，由张志强等人将工程施工后的结余款91785.68元交还给广西广明码头仓储有限公司。在移交清单上，注明了材料交接项目：施工所用材料报销单、2016年2月－2017年7月纸质版考勤表、2015年11月－2017年6月工资表电子版、张志强施工队总账表（2015.12.9－2017.8.24）总账金额91785.68元、2016年1月－2017年6月工人工资签领表及吊车费用和作业清单。随后，张志强不再参与上诉人公司的相关劳务活动。2018年8、9月间，张志强认为上诉人广西广明码头仓储有限公司尚欠其工资，向钦州港经济开发区人民调解委员会报告，请求相关部门配合追讨，其施工队中的人员委托其代为追讨工资。 综合诉辩双方的分歧意见，本院确认本案的争议焦点为：1、双方间是劳务合同关系、承揽合同关系或其他何种法律关系；2、上诉人是否尚欠被上诉人的相关费用。 本院对本案综合评判如下： 一、关于上诉人与被上诉人之间是何种法律关系的问题。张志强起诉认为其为上诉人建设安装相关工程项目，而主张上诉人支付欠其的工程款，其并没有主张双方的关系是承揽合同关系。而上诉人主张双方存在的是劳务关系，张志强及其他人员是其聘请来进行相关劳务工作的。在被上诉人所提交证据中，其又认为双方间存在承揽合同关系。一审法院确认本案的法律关系为承揽合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条规定：承揽人应当以自已的设备，技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。依照上述法律规定，承揽合同是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受该工作成果并给付一定报酬的协议。承揽人自已提供劳务，如果工作未完成，不得请求报酬。即在承揽合同中，对标的、报酬、工作成果的交付、时间方面应当有约定。而最主要的一方面，是承揽人应当以自已的设备，技术和劳力，完成主要工作。而在本案中，张志强虽然以施工队的名义进行施工，但双方没有签订相关协议、合同，并没有明确其所承揽的是何种项目，如何取得报酬。张志强所主张的，也只是认为其为上诉人进行了相应的工程施工所产生的工程款，而且，在工程施工完毕后，对于张志强施工所用材料、设备，均进行清理归还了上诉人。虽然张志强提交证据证明施工材料是其提供的，但其所提交的购买、租用等票据，并不能证实与其施工所用设备、材料有关联，因此，张志强的行为，并不符合承揽合同的特征，一审认定双方存在关系是承揽合同关系错误。 而对于双方关系是否属于建设工程施工合同，本案中，双方并没有对施工项目、工程量、工程建设期间、验收、结算、违约责任等进行约定。虽然张志强提交了《泊位输油臂、登船梯、消防炮塔吊老张施工队完成工程量与使用时间》、《钢管安装工作量统计》、《施工队工作量结算表》、《施工队工作量核算表》、《广明码头扩建工程钢构制作、安装用料数量核对表》、《广明码头扩建工程钢构［预制］用料数量核对表》、《原油罐加热盘管焊接安装，焊口数量及寸头核对》，以及毕某的证人证言，证实其与上诉人存在工程施工关系，但由于张志强不能提交以上证据的原件，上诉人也不认可，不能认定其真实性。而且作为证人的毕某，其原身份是上诉人的统计人员，也参加相关工程的管理，但由于其因与上诉人产生纠纷而被公司辞退，并诉至法院，双方存在矛盾冲突，其证人证言也没有其他证据以佐证，因此，对其证言，不予采信。而对于被上诉人所提交的其他证据，也不能证实双方存在的是建设工程施工合同关系。 至于双方是否构成劳务合同关系问题，劳务合同是提供劳务者供给劳务为目的的合同，劳务合同以劳务供给本身为目的。提供劳务者若已供给劳务，即使未达到接受劳务一方所期望的结果，接受劳务一方仍须支付提供劳务者报酬，即工资（报酬）是明确的。本案中，虽然双方没有签订劳务合同，但根据上诉人提交的考勤表、工资明细、工资表、工资发放表及毕某签字确认的交接清单表及账目明细可以看出，张志强、唐丙伟、文胜军等人是以月工资方式发放，且是固定的，并根据出勤情况支付工资。而且考勤及工资发放均由上诉人负责。虽然在部分考勤表上没有张志强、唐丙伟、文胜军等人员及上诉人公司领导的签字，但该部分考勤表上的出勤天数、加班时间均与张志强、唐丙伟、文胜军等人签字认可的《工资发放表》上记载的出勤天数、加班时间一致。结合上诉人提交的2017年7月工资明细表、广明油库钢结构工人工资表（8月份）、汇款截图及上诉人持有考勤表、工资明细、工资表、工资发放表、张志强出具的工资收据等证据的原件来看，本院确认张志强、唐丙伟、文胜军等人是由上诉人负责考勤管理、上诉人根据被上诉人等人每月出勤及加班情况支付工资，上诉人与被上诉人是存在管理与被管理的关系，即被上诉人是接受上诉人管理，根据上诉人的要求进行相关的劳务活动，符合劳务关系的特征。因此，上诉人主张双方构成劳务关系，有事实和法律依据。上诉人抗辩主张双方是劳务合同关系，而一审法院认为上诉人不能举证证明双方存在劳动关系，是混淆了劳动关系与劳务关系的概念。 对于上诉人是否尚欠张志强款项的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第七十条规定：书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第十一条规定：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。本案中，被上诉人主张其为上诉人进行了工程施工，根据《泊位输油臂、登船梯、消防炮塔吊老张施工队完成工程量与使用时间》、《钢管安装工作量统计》、《施工队工作量结算表》、《施工队工作量核算表》、《广明码头扩建工程钢构制作、安装用料数量核对表》、《广明码头扩建工程钢构［预制］用料数量核对表》、《原油罐加热盘管焊接安装，焊口数量及寸头核对》、《单位工程费用表》、《单位工程概预算表》，以及毕某的证人证言等，证实上诉人尚欠其工程款1092824.39元，而不是主张上诉人支付其尚欠的劳务费用或者工资。而其所提交的上述证据，均为复印件，没有原件核对，而且，除部分有张志强及宋振东签名外，全部均没有上诉人相关负责人员签名及盖章，其申请证人毕某出庭证明结算过程及复印件的取得，虽然毕某是上诉人的统计人员，并参加相关工程及人员的管理，但因其与上诉人存在矛盾，被上诉人辞退，并且产生诉讼，双方存在利害关系，其证言也没有其他证据以佐证。因此，对张志强的主张及毕某的证言，不予采信。而对于被上诉人张志强所举证的银行转账等证据，也不能证实其与上诉人之间所产生的是支付工程款的事实，被上诉人张志强没有能提供充分、有效的证据证明其诉讼主张，对其请求上诉人支付其尚欠的工程款，不应予支持。一审判决依据上述证据认定上诉人尚欠被上诉人的工程款属认定事实错误。 对于上诉人所主张一审违反程序问题。一审法院在审理过程中，没有对上诉人的相关申请进行调查，在采信证据上，程序存在不当之处。 综上所述，广西广明码头仓储有限公司上诉请求理由成立，应予支持。一审判决认定事实及适用法律错误，依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初582号民事判决； 二、驳回张志强的诉讼请求。 一审案件受理费14635元（张志强已预交），二审案件受理费14635元（广西广明码头仓储有限公司已预交），合计29270元，由被上诉人张志强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年七月十日 法官助理  陆诗灵 书 记 员  吴春锦