呼和浩特市玉泉区人民法院民事判决书（2019）内0104民初4578号原告：侯建文，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：徐清龙，内蒙古振昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洁，内蒙古振昊律师事务所律师。被告：于泳湖，男，汉族，无固定职业，住呼和浩特市。第三人：梁文换，男，无固定职业委托诉讼代理人：阿永嘎，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。原告侯建文与被告于泳湖、第三人梁文换建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告侯建文及其委托诉讼代理人徐清龙、被告于泳湖、第三人梁文换及其委托诉讼代理人阿永嘎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯建文向本院提出诉讼请求：请求判令被告交付玉泉区西菜园乡西源村回迁安置小区4号楼或5号楼住房面积共计111.66平米房屋（折抵被告所欠原告工程款472474元）。事实和理由：2015年原被告双方签订呼和浩特西菜园乡西源村回迁安置小区2、3、4、6号综合楼楼外墙保温及涂料施工工程施工承包合同，双方约定承包价格为平米48元，40%的现金，60%顶房子，后于2016年补签续期该合同，并重新约定按照50元/平米价款的核算工程款，全部顶房，工程验收合格后，被告欠付原告工程款经结算如下：原告为被告施工总价款为3348304元，减去被告已经支付的现金407800元，尚欠原告工程款472474元，根据合同约定该工程按照实际施工面积顶房，故折合为房屋面积111.66平米，为维护原告的合法权益，现依法向贵院提起诉讼，请支持原告的诉请。于泳湖辩称，116万的房不存在，工程款也不符合实际，没人答应过116万的房，工程款数额不对，工程是他们两人一起做的，应该还差43万左右，他们工程质量不合格。梁文换辨称，2015年原被告签订了协议，仅包括2号楼，梁文换以合伙人参与了工程，工人都是梁文换找的；原告诉状所列的数据与实际有差距。梁文换作为有独立请求权第三人向本院提出诉讼请求：1、请求贵院同意申请人以有独立请求权第三人身份参加贵院(2019）内0104民初字第4578号诉讼案件；2、请求贵院判决申请人与原告侯建文之间存在合伙关系；3、请求贵院按照申请人与侯建文在工程中投入比例判决由被告向申请人支付工程款314313.72元（暂定，最终请贵院核算后确定）。事实与理由：2019年12月24日，被告收到贵院（2019）内0104民初字第4578号诉讼案件传票及原告侯建文起诉书，遂告知申请人。申请人认为该案处理结果与申请人存在法律上的利害关系，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，请求参加诉讼，理由如下：一、本案涉案工程系原告与申请人共同合伙施工。2015年10月10日，被告与原告签订了《呼和浩特市西菜园乡西源村回迁安置小区施工承包合同》，合同仅对回迁小区2＃外墙保温涂料施工工程进行了约定，并不包括3＃、4＃、6＃外墙保温工程。在原告与被告订立施工合同后，申请人梁文换就入驻工地，组织工人周治荣、周治芳等人并租赁了吊篮等机械进行了施工。在实际施工过程中，所有施工工人都是申请人梁文换找的，原告侯建文仅仅在后期租赁了约2万元的设备。基于实际施工关系，被告通过抵顶房屋的方式向第三人梁文换支付工程款1646502元。因此该工程并非是原告侯建文一人的工程，系原告与申请人梁文换合伙进行施工。虽然原告与被告签订了合同，但是不能否认其与申请人合伙关系。二、在本案中，申请人与原告均向施工工人发放过工资，均以个人名义租赁过施工设备（吊篮），应当按照投入比例分配被告应当支付的工程款。申请人认为，申请人与原告之间虽未能签订书面合伙协议，但是存在实际合伙协议关系。双方就合伙盈余分配比例未确定，因而应当按照双方在合伙工程中的投入确定盈余分配比例。经申请人核算，本案涉案工程施工工人的人工工资共计1929200元，其中申请人支付1404200元，原告支付525000元。租赁吊篮设备申请人出资70000元，原告出资约20000元。即本案涉案工程成本2091200元，申请人出资比例约73％。因此对于被告应当支付的工程款，申请人主张按照出资比例暂定为314313.72元。综上所述，本案涉案工程系申请人与原告共同合伙施工的工程。申请人有权利按照实际投入比例获得工程款。为维护申请人合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，向贵院提起诉讼，以期维护申请人合法权益。此致呼和浩特市玉泉区人民法院侯建文针对该诉讼请求辨称，申请人与原告之间不存在合伙关系，申请人为原告雇佣带班人员，申请人从原告处拿走的款项已经超出给工人的工钱，该款项已经被申请人挪用，且该款项已经包括租用吊篮的款项。于泳湖辨称，钱我给，具体给谁他们算，我不欠账。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告侯建文向本院提交了以下证据：1、呼和浩特市西菜园乡西源村回迁安置小区施工承包合同、呼和浩特市西菜园乡西源村回迁安置小区外墙保温工程安全生产管理责任书、结算单，证明原被告双方签订呼和浩特市西菜园乡西源村回迁安置小区第2、3、4、6号综合楼外墙保温及涂料施工工程施工承包合同，约定承包价为平米48元，40%的现金，60%顶房子，后于2016年补签续期该合同，并重新约定按照50元/平米的价款核算工程款，全部顶房，竣工后原被告双方核算尾款；被告于泳湖质证认为应该扣除维修金；第三人梁文换质证认为对10月10日签订的承包合同真实性认可，当时由侯建文与被告签订合同，但工程由梁文换与侯建文共同施工；对6月5日签订的合同真实性不认可，于泳湖2015年10月之后才进场，不可能在2015年6月5日签订合同；对安全责任书三性均不认可，与本案没有联系；对结算单三性不予认可，数据有误差，工程全部由梁文换施工。本院对2015年10月10日签订的呼和浩特市××乡施工承包合同以及安全生产管理责任书的真实性予以认可，对于3、4、6#楼施工的承包合同以及安全生产责任管理书在审判时综合予以认定，对该结算单不予认可。2、原告整理的对账单、被告和他的合伙人陈建孝书写的与原告的对账单，证明原被告已经对账完毕，被告认可欠原告工程款并计算出具体数额。被告于泳湖质证认为没有签字不能发钱。第三人梁文换质证认为三性不予认可，数据有误差，不能证明原告主张。对该证据在审判时综合予以认定。被告于泳湖向本院提交证据：收据八份、照片2张，证明因侯建文及梁文换二人合伙施工质量不合格，被告从2017年至2019年一直在另行委托他人进行修补，花费材料及人工费共计332650元。原告侯建文质证认为原告和梁文换并非合伙关系，梁文换是原告雇佣的带班人员，原告的工程为轻包，不含材料费，被告使用替代材料及劣质材料造成后期破皮等。第三人梁文换质证认为维修费是没有结算的。本院对该组证据不予认可。第三人梁文换向本院提交证据：1、《高处吊篮租赁合同》、《电动吊篮进（出）场清单及赔偿价格表》四份、收据一份，证明在西苑家园进场施工后，梁文换从新城区铭唯脚手架租赁部租赁了吊篮设备进行施工，仅2016年10月28日就支付过3万元的租赁费，并且2015年至2019年一直在租赁吊篮施工，因此可以证明，梁文换作为侯建文的合伙人，一直在进行施工；原告侯建文质证认为梁文换为原告的带班，从原告处拿走1646502元工人工资，却只发放1404200元，其挪用部分足够支付吊篮租赁费；被告于泳湖质证认为吊篮租赁与我无关。本院对该证据予以认可。2、周志芳、周志荣出具的部分工资明细、侯建文支付工人工资明细、梁文换支付工人工资明细，证明在西苑家园进场施工后，候建文、梁文换一共向工人支付工资1929200元，其中侯建文支付525000元，梁文换支付1404200元，即建设工程总成本（包括工人工资1929200元、吊篮费用约9万元）为2091200元，第三人有权利根据投入比例（73%）获得合伙利益，约314313.72元；原告侯建文质证认为真实性不认可，带班者替原告给工人发工资不能证明合伙关系；被告于泳湖质证认为工资明细和我没关系。本院对该组证据在审判时综合予以认定。3、侯建文、梁文换结算单，证明侯建文、梁文换共同施工面积为67284.4平方米，其中2号楼15699平方米，按照每平米48元施工，工程价款753552元，1号楼施工面积1220平方米，3号楼施工面积133368.4平方米，4号楼施工面积10701平方米，6号楼施工面积21162平方米，综合楼施工面积5154平方米，上述面积总计51605.4平方米，按照每平米50元施工，工程价款为2580270元，工程总价为3333822元；原告侯建文质证认为该证据来路不明，原告不知；被告于泳湖质证认为对侯、梁结算单与我无关。本院对该组在审判时综合予以认定。4、侯建文、梁文换从被告支取款项明细、抵顶房屋明细，证明工程施工开始，梁文换、侯建文通过抵顶房屋形式共支取工程款2463988元，支取现金416500元，共计支取工程款2880488元；原告侯建文质证认为六套房屋已售卖作为工人工资；被告于泳湖质证认为与我无关。本院对该组证据抵顶房屋的事实予以认可，其余在审判时综合予以认定。5、呼和浩特西菜园乡西源村回迁安置小区施工承包合同，证明215年10月10日，侯建文于于泳湖签订《呼和浩特西菜园乡西源村回迁安置小区施工承包合同》，约定的工程名称为呼和浩特西菜园乡西源村回迁安置小区楼外墙保温及涂料工程，工程承包范围：根据设计部门出具的2#、4#楼外立面装饰施工图设计范围进行外墙保温及涂料施工，又约定4#合同另签与本合同无关，承包价格每平方米48元，工程总价按实际施工面积计算，签订合同后，由梁文换、侯建文二人合伙共同进行施工，同时增加了施工范围，施工范围包括了1#、2#、4#、6#及综合楼的工程。原告侯建文质证认为该合同中并未见第三人梁文换的名字，第三人只是原告带班。被告于泳湖质证认为活是两人干的，活做完了，质量不行。本院对该组证据予以认可。综合有争议的证据，本院查明：2015年6月5日，原告侯建文与被告于泳湖签订《呼和浩特市西菜园乡西源村回迁安置小区施工承包合同》，约定由于泳湖承包呼和浩特市西菜园乡西源村回迁区安置小区3号楼、4号楼和6号楼的外墙保温及涂料施工过程，工程采用包施工、包工具、包吊篮、包质量和包安全文明施工的承包方式，承包价款为每平方米50元（包括吊篮搬移费用），工程总造价按照施工面积予以计算。约定完工验收按实际施工面积金额顶房，在签订施工承包合同后签订了安全生产责任书。2015年10月10日，原告侯建文与被告于泳湖签订《呼和浩特市西菜园乡西源村回迁安置小区施工承包合同》，约定由原告侯建文承包呼和浩特市西菜园乡西源村回迁区安置小区2号楼的外墙保温及涂料施工过程，工程采用包施工、包工具、包吊篮、包质量和包安全文明施工的承包方式，承包价款为每平方米48元（包括吊篮搬移费用），工程总造价按照施工面积予以计算。约定完工验收后结算工程总额60%，剩余工程款40%顶房（顶房价按售楼部价格4180元下浮9%），在签订施工承包合同的当日签订了安全生产责任书。在签订相关的合同后，原告侯建文和第三人梁文换组织工人进场施工，第三人梁文换与与吊篮租赁站签订《高处吊篮租赁合同》，约定使用9台ZLP6**吊篮在西苑家园进行施工，并于2016年10月28日支付吊篮费用3万元。施工完毕后，原被告以及第三人之间进行了结算。庭审中被告于泳湖对于工程价3348304元予以认可，工程结算之后，被告于泳湖共计为原告侯建文和第三人梁文换抵顶六套房屋，直接抵顶侯建文2套房屋（西苑家园小区3号楼3单元3楼中西户、6号楼1单元25楼中西户），抵顶第三人梁文换四套房屋（西苑家园小区3号楼3单元3楼中东户、5号楼1单元17楼西户、6号楼3单元25楼中东户、6号楼1单元25楼中东户），第三人梁文换共计支付工资1404200元，对于被告于泳湖给付原告侯建文和第三人梁文换现金部分双方存在差异，但是亦无相应证据予以佐证具体付款金额。但是依据账单，可以证实原告侯建文和第三人梁文换均从被告于泳湖处支取金额。另查明，被告于泳湖在2018年、2019年先后支付维修费用、材料费和人工费用共计332650元，但是无法证实以上款项是用于维修本案涉案工程的维修，故对该笔费用本院不予认可。本院认为，本案的争议焦点系原告侯建文和第三人梁文换是否构成合伙关系？被告于泳湖欠付工程款的支付问题？首先，本案中原告侯建文和第三人梁文换均向被告于泳湖主张相应的工程款，那么就需要先行判断二人是否构成合伙关系。合伙即两个以上公民各自提供资金、实物和技术等，合伙经营，共同劳动。本案中原告侯建文作为施工方组织工人进行施工与被告于泳湖进行结算，但是第三人梁文换亦存在组织施工、自行发放工资和对外签订合同等事宜，且第三人梁文换亦可作为施工合同的相对方向被告于泳湖直接主张支付工程款，被告于泳湖直接支付原告侯建文和第三人梁文换工程款、抵顶房屋。原告侯建文和第三人梁文换符合双方共同出资，共享盈利，风险共担的合伙法律特征，实际上是一种合伙关系，故对于第三人诉请原告侯建文和第三人梁文换存在合伙关系的诉讼请求予以确认。故第三人梁文换可以作为有独立请求权的第三人向本案被告于泳湖就本案诉讼标的提出自己的主张。其次，对于被告于泳湖欠付工程款的支付问题？依据庭审可知，被告于泳湖对于工程总价款和欠付工程款均予以认可。本案中原告侯建文和第三人梁文换之间存在合伙关系，因本案被告于泳湖对于3348304元的总价款予以认可，对于欠付工程款的事实亦予以认可，故被告于泳湖应支付合伙二人侯建文和梁文换的的工程款，原告侯建文和第三人梁文换享有对被告于泳湖的工程款请求权，但是具体的工程款欠付数额，因原告侯建文和第三人梁文换对于工程款现金支付未达成一致无法进行清算，应待双方就合伙财产清算后确认。针对本案中原告侯建文诉请被告于泳湖就欠付工程款交付玉泉区西菜园乡西源村回迁房屋一套的诉讼请求，因原告侯建文要求抵顶的系村集体组织的回迁房屋，但是原告侯建文并非西源村本集体组织成员，其并不具备抵顶房屋的主体条件，该项诉讼请求因违反法律的强制性规定，本院不予支持。对于第三人的诉请按照投入比例由被告于泳湖支付工程款的诉请，其二人就合伙事务、合伙财产和收益等均未进行清算，双方就合伙投资分配比例和盈余分配未达成一致，本院无法认定双方之间的计算比例，且合伙关系的清算并不属于本案的审理范围，建议其另行解决后提出主张。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、依法确认原告侯建文和第三人梁文换之间存在合伙关系。二、驳回原告侯建文的诉讼请求。三、驳回第三人梁文换的其他诉讼请求。案件受理费4193元（原告侯建文已预缴），由原告侯建文负担。案件受理费3062元（第三人梁文换已预缴），由原告侯建文负担50元，第三人梁文换负担3012元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判员 王 琳二〇二〇年七月十五日书记员 祁正凡附：相关法律规定《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。