河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申1911号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：余双武，男，1978年9月6日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：孙慧慧，河南楚天阁律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：新蒲建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市电厂路**。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩文娟，该公司法务部员工。被申请人(一审第三人)：王学军，男，1974年2月4日出生，汉族，住河南省潢川县。再审申请人余双武、新蒲建设集团有限公司因与被申请人王学军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15民终4708号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。本院审查过程中，余双武于2020年7月10日申请自愿撤回对本案的再审申请。新蒲公司申请再审称，一、本案工程款应按合同约定下浮11%，下浮金额657946.35元应从原审判决认定的金额中扣除。余双武签字的《水电班组劳务合同》、同一时期施工的许达的《水电班组劳务合同》、2017年1月19日《项目部结算审批单》应付金额85%(已付惠11%)的表述、新蒲公司与甲方信阳建业公司签订的《施工合同》中工程款下浮9%的约定、王学军亲笔签字的《情况说明》及签字过程的录像等证据，可以相互印证余双武与王学军之间有关于工程款下浮11%的约定。且从法律规定看，虽然《水电班组劳务合同书》无效,但鉴于建筑工程的特殊性,余双武的劳动和建筑材料已经物化在案涉工程中,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定,应当参照合同约定来计算案涉工程款。另外，新蒲公司与信阳建业公司签订的合同就案涉工程造价有下浮9%的约定，如果对余双武结算的劳务费不下浮，必然导致余双武因无效合同而获取巨大利润，明显不符合常理，显失公平。二、因质量问题而产生的233859元应从原审判决认定的金额中扣除。余双武作为实际施工人应对其所施工工程承担保修责任,在出现质量问题后,新蒲公司通知余双武进行维修,但余双武因工程款发放不及时而拒绝维修,导致信阳建业公司直接委托第三方维修，该费用应从余双武的劳务款中扣除。三、人防地下车库、8#东单元人坊地下室安装工程施工产生的120830.4元费用系曾庆东施工，在另案中已经处理过,系重复计算,该120830.4应从二审判决金额中扣除。新蒲公司代替余双武支付给曾庆东的16000元(民事调解书已确认),支付徐超的10300元，也应从原审判决认定的金额中扣除。余双武支付给曾庆东的5万元,不应由新蒲公司承担。四、原审没有判决王学军承担责任错误。余双武系从王学军手中承接的工程，双方是彼此的合同相对方，王学军应当承担支付工程款责任，而不能因为王学军没有到庭参加诉讼就让新蒲公司承担不利后果。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求依法再审。余双武提交意见称，一、新蒲公司提交的《水电班组劳务合同》系复印件，余双武不认可。新蒲公司与信阳建业公司是否结算、如何结算与余双武没有关系。二、余双武对新蒲公司提交的关于质量方面的证据的真实性、合法性、关联性均不认可，相关单据也没有余双武的签字。三、120830.4元工程施工费有相关人员的签字确认，与曾庆东施工的地下室人防工程并不重复。四、新蒲公司与余双武对人防工程未进行结算，人防工程款不在双方结算的范围内，不应当在原审判决的金额中扣除。本院经审查认为，2013年12月19日，信阳建业公司将信阳建业壹号城邦二期工程6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、S5#商业、S6#商业，大门地下车库（K轴南侧2.5米处后浇带南侧边缘线分界以北）发包给新蒲公司，王学军以新蒲公司名义与信阳建业公司签订了《建设工程施工合同》和施工合同补充协议。王学军将信阳建业壹号城邦8#楼、9#楼、S5#、S6#、人防、地下车库和**动力配电工程分包给余双武，余双武以包工包料的方式对合同约定的水电安装工程，人防、车库部分和二期配电工程进行施工，同时对人防地下车库、地下室的少量扫尾工程进行施工。2016年6月28日案涉工程验收合格并已交付使用，余双武索要剩余工程款未果产生纠纷。关于本案工程款的支付应否下浮11%的问题。新蒲公司申请称，余双武与王学军签订的《水电班组劳务合同书》中有关于工程款下浮11%的约定，新蒲公司与信阳建业公司也有关于工程款下浮9%的约定，如果其与余双武的结算不下浮的话对新蒲公司不公平。本院认为，首先，《水电班组劳务合同书》系复印件，余双武对该证据予以否认，王学军作为签订合同的当事人，经传票传唤多次缺席庭审，该合同的真实性还需要结合其它证据综合认定。其次，即使该《水电班组劳务合同书》真实存在，合同的当事人为余双武与王学军，新蒲公司并非该合同当事人，其要求按照该合同约定结算工程款缺乏事实与法律依据。另外，本案涉及两份结算单，新蒲公司认可2018年1月20日的《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》是新蒲公司委派余双武、许达和信阳建业公司进行的结算，时间在2017年1月19日《项目部结算审批单》之后，是客观真实的。现新蒲公司也认可未与王学军结算，原审法院采信2018年1月20日的《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》与余双武结算工程款并不损害新蒲公司的利益，故新蒲公司关于在下浮9%的基础上再行下浮11%的申请理由不能成立。关于因质量问题产生的233859元应否从原审判决认定的金额中扣除的问题。首先，新蒲公司主张的相关水电维修发生在工程验收合格之前，如需维修应通知余双武进行维修，新蒲公司提交的证据不足以证明其履行了通知义务。其次，新蒲公司提供的证据不能证明相关的工程维修、修补以及甲方的扣款、罚款，属于余双武的施工范围或施工项目。且相关单据上也没有余双武的签字确认，余双武对此也不予认可，故原审判决对该款项未予扣除并无不当。关于新蒲公司提出的120830.4元人防地下室安装施工费用与另案处理过的曾庆东的地下室人防工程费用重复计算的问题。本院认为，余双武提交有2016年6月27日案涉工程项目经理陈建军、技术负责人王**签字的《证明》，余双武施工的人防地下车库、8#楼东单元人防地下室安装扫尾工程的工、料费为120830.4元，王学军之子王东东在该证明上签署“经核查情况属实”。新蒲公司提交的证据不能否定该证明的真实性，也不能证明曾庆东施工的地下室人防工程与余双武施工范围重合、施工费用存在重复计算的情况，该申请理由亦不能成立。关于新蒲公司提出的其代付给曾庆东的1.6万元，代付给徐超的1.03万元，代余双武支付给曾庆东的5万元应从原审判决认定的应付余双武工程款中予以扣除的问题。本院认为，2018年1月20日的《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》上面并不显示有人防工程，即人防工程不在此次与余双武结算的范围内，新蒲公司未将人防工程款项支付给余双武，就不存在其代余双武支付他人人防工程款的问题。故新蒲公司关于应当扣除相关代付费用的申请理由也不能成立。关于王学军应否承担责任的问题。王学军以新蒲公司项目部的名义将案涉水电工程分包给余双武，新浦公司接受了余双武的施工，并委派余双武就其施工工程与信阳建业公司进行了结算，故新蒲公司与余双武之间形成事实的合同关系，原审判决未判令王学军承担支付工程款的责任也无不当。余双武撤回再审申请的请求，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百条第一款的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款、四百零六条第一款第一项之规定，裁定如下：一、准许余双武撤回再审申请。二、驳回新蒲建设集团有限公司的再审申请。审判长  李慧娟审判员  张 琳审判员  金 悦二〇二〇年七月二十九日法官助理程保华书记员帖海青