江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1228号上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路**。法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓兰，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐相融，江苏博事达（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏省国信集团淮安工业园管理委员会，，住所地淮安市淮安区石塘镇负责人：刘旭先，该管委会主任。委托诉讼代理人：马平川，该管委会员工。委托诉讼代理人：张为圣，该管委会员工。被上诉人（原审原告）：淮安市淮安区城投置业有限公司，，住所地淮安市淮安区城西北路综治中心法定代表人：胡光红，该公司董事长。委托诉讼代理人：吉剑，江苏大业天平律师事务所律师。上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人江苏省国信集团淮安工业园管理委员会（以下简称工业园管委会）、淮安市淮安区城投置业有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回两被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人取得涉案工程施工许可证的时间为2015年11月26日，取得土地许可证的时间为2015年12月7日，上述许可证取得时间与被上诉人提交给审计部门的情况说明所述一致，说明被上诉人未取得规划许可证强行施工，上诉人在此情况下不敢按照原定工期施工，合情合理，故被上诉人应当承担工期延误的全部责任。2、在被上诉人取得涉案工程相关手续前，上诉人的项目经理因害怕承担责任有时不在现场，被上诉人也曾为了应付检查通知上诉人不要安排项目经理在现场，被上诉人提供的联系单完全是为了应付检查而自行制作，且无法提供证据来源和回函送达记录，不具备证明效力。如上诉人存在违约行为，被上诉人完全可以依据合同约定解除合同，但在长达近三年时间里被上诉人对此从未提及，直到上诉人诉讼向其索要工程款时被上诉人才提出此主张以延缓上诉人的诉讼进度。3、根据合同约定，如果存在延期违约金，被上诉人应当向审计机构提出并从结算审计价中扣除，而涉案工程审计报告对此并未反映，且被上诉人在情况说明中也没有提及需从上诉人的工程结算价款中扣除违约金，反而自认工期延误的责任在其自身，说明上诉人不应承担工期延误的任何责任。4、（2019）苏08民初42号案件中，法院将上诉人主张的工期延误损失酌定为10万元并确定了损失分担比例，上诉人急于回笼资金未提起上诉。且该判决是对损失的分担，并非违约金的分担。5、上诉人在一审中即提出，如果被上诉人因工期延误多支付1000多万元的拆迁安置费，涉嫌国有资产流失，应移交公安机关处理。被上诉人工业园管委会、城投公司辩称：上诉人施工的涉案工程延期是事实，上诉人的项目负责人不到位等违约情形也确实存在。上诉人并非没有过错。2、被上诉人向审计部门出具的情况说明只是为了配合审计需要，且上诉人并未提供该情况说明原件。另外，情况说明的内容具有连贯性，上诉人不应断章取义，并以此作为过错责任划分的依据。3、（2019）苏08民初42号案件对双方过错进行了划分，上诉人对该案并未提起上诉。工业园管委会、城投公司向一审法院起诉请求：1、天宇公司承担工期延误违约金12861580.2元；2、天宇公司承担原审原告提前支付工程款产生的利息3697939.92元（按月息1%计算）；3、天宇公司承担项目管理人员不在施工现场的罚款15612142.86元；4、天宇公司承担未拆除讼争工程临时设施及撤离平整场地违约金180万元；5、天宇公司承担延期缴纳履约保证金的利息447066.67元；6、天宇公司违反合同约定应承担的各类罚款费用43600元；7、天宇公司延期交付房屋，导致原审原告多支付安置过渡费15439267.79元；8、天宇公司承担查封原审原告账户132263973元的利息（从2019年3月14日起按年利率6%计算至解封之日）；9、天宇公司承担案件受理费。一审法院认定事实如下：一、对双方争议的楚州大道高架西侧安置房（水岸新城）项目一期(1#—10#住宅楼)工程签订的《施工合同》约定内容及履行的相关事实的认定。天宇公司中标承建工业园管委会和城投公司开发的楚州大道高架西侧安置房（水岸新城）项目一期(1#—10#住宅楼)工程。2013年10月1日，天宇公司承包的案涉工程开工。2014年2月7日，工业园管委会和城投公司作为发包人与天宇公司作为承包人签订《楚州大道高架西侧安置房（水岸新城）项目一期(1#—10#住宅楼)工程施工（BT）合同》，第一部分合同协议书约定：1、工程名称楚州大道高架西侧安置房（水岸新城）项目一期(1#—10#住宅楼)工程施工BT。2、工程承包范围为招标人提供的工程量清单、施工图纸中包含的所有内容；中标人按照BT投资模式建设，对本次招标项目进行投融资、建设施工和管理、通过竣工验收并在政府有关主管部门备案，将符合设计各项要求的完好工程移交以及其他的相关工作。3、合同工期：计划开工日期2014年2月8日（实际开工日期按照建设单位计划安排，以开工报告为准），计划竣工日期2015年8月22日，工期总日历天数560天。4、工程质量标准合格。5、合同方式和计价方式：本合同确定工程价款采用的合同方式为固定单价合同，计价方式为工程量清单计价。6、签约合同价255190083.39元。7、承包人项目经理为孙文祥。第三部分专用合同条款及合同附件第4.2条约定履约担保：⑴承包人向发包人提交履约担保的方式为现金。⑵承包人向发包人提交履约担保的金额为，在签订正式合同前向甲方指定的工程建设资金专户交纳1000万元履约保证金，待所有楼层建至六层时返还330万元，待所有楼层建至十二层时再返还330万元，待所有楼层封顶时返还剩余履约保证金。第11.3.1条约定工期顺延的其他情况：由于发包人原因延误，经监理签证，工期顺延。非承包人原因一周内连续停水、停电造成停工累计超过8小时计一日顺延工期，不可抗力及其他情况由承包人向监理工程师提出并经发包人、监理工程师签证的工期可顺延。第11.4条约定承包人的工期延误：逾期竣工违约金的计算标准：如因承包方原因，导致竣工工期滞后于合同工期，按每滞后一个月处合同价3‰元处罚。从工程竣工结算审计价中扣除。逾期竣工违约金的计算方法：逾期竣工违约金的计算标准×逾期竣工月数。第17.3.1条约定付款周期：第一次付款，所有楼层封顶后一个月内，付至工程款（按合同价款）的25%；第二次付款在竣工验收合格后一个月内，付至工程款（按合同价款）的50%；第三次付款在第二次付款后的第12个月内，付至工程竣工结算审计价的80%；第四次付款在第二次付款后的第24个月内，付至工程竣工结算审计价的97%；剩余的3%为保修金，在保质期满后支付（无息）。发包人如不能按合同规定的时间支付工程款，则应承担未支付工程款利息，每满一个月按月息1%计算。第22.4.1条约定，承包人的项目经理自收到中标通知书后必须进驻现场，项目经理除法定假日外必须常驻现场（在现场一周不得少于6天，每天工作不得少于8小时），否则每天处以10000元违约金，此款项在支付工程进度款项时扣除，项目经理本人必须参加每周例会（有事须向发包人书面请假并获得书面批准）；如发现项目经理未经发包人同意，违反上述规定，每发现一次罚款10000元整；连续五天或三个月内累计十五天不在现场，发包人有权解除合同……。补充条款第3条约定，承包人应在工程竣工交付后20天内或发包人规定的时间内（发包人将提前30日通知承包人），一切临时设施和施工机械、设备和器材必须撤离现场，如拒不撤离，发包人除按每天10000元收取违约金外，发包人还将暂停计价支付、工程结算、工程验收等工作，承包人并应承担由此而产生的一切后果，比如造成发包人被第三方索赔的事宜。在合同履行过程中，原审原告将案涉的管网、水电工程另行分包给他人施工。2016年10月29日，天宇公司承包的案涉工程竣工，并于2017年1月16日通过综合竣工验收。2019年3月1日，天宇公司就欠付的工程款等事项向本院提起诉讼。2019年3月14日，本院依据天宇公司申请作出（2019）苏08民初42号民事裁定书，裁定冻结原审原告银行存款132263973元。二、对原审原告诉讼主张的相关事实的认定。1、对原审原告主张的天宇公司延误工期应当支付违约金12861580.2元事实的认定。2014年2月7日的施工合同约定：工程的合同价款255190083.39元，计划开工日期为2014年2月8日（实际开工日期按照建设单位计划安排，以开工报告为准）；计划竣工日期为2015年8月22日；合同工期为560日。案涉工程实际开工日期为2013年10月1日，竣工日期为2016年10月29日，施工工期1124天，扣除合同约定的工期560天，天宇公司延期564天（1124天－560天）。依据合同约定的延期违约金的计算方法，即“按每滞后一个月处合同价3‰元处罚，从工程竣工结算审计价中扣除”。原审原告主张工期延误违约金12861580.2元（255190083.39元×3‰×16个月+255190083.39元×3‰÷30天×24天），不违反合同约定，但应根据双方在合同履行过程中各自存在的过错责任确定天宇公司承担的违约金数额。2、对原审原告主张的提前支付工程款项，天宇公司应当按照月息1%承担利息3697939.92元的事实认定。双方合同约定，第一次付款在所有楼层封顶后一个月内，付至工程款（按合同价款）的25%；第二次付款应在竣工验收合格后一个月内，付至工程款（按合同价款）的50%……。发包人如不能按合同规定的时间支付工程款，则应承担未支付工程款利息，每满一个月按月息1%计算。案涉工程于2017年1月16日通过竣工验收，至2017年2月16日原审原告应支付天宇公司案涉工程款127595041.69元(255190083.39元×50%)；而原审原告自认此时累计支付天宇公司案涉工程款9370万元，原审原告并没有提前支付工程款。3、对原审原告主张的天宇公司项目管理人员不在施工现场，应支付罚款15612142.86元的事实认定。合同专用条款第22.4.1条约定，承包人的项目经理自收到中标通知书后必须进驻现场，项目经理除法定假日外必须常驻现场（在现场一周不得少于6天，每天工作不得少于8小时），否则每天处以10000元违约金，此款项在支付工程进度款时扣除，项目经理本人必须参加每周例会（有事须向发包人书面请假并获得书面批准）；如发现项目经理未经发包人同意，违反上述规定，每发现一次罚款10000元整；连续五天或三个月内累计十五天不在现场，发包人有权解除合同……。案涉工程项目经理为孙文祥，从原审原告提供的证据来看，其主张孙文祥不在施工现场累计1073天，证据并不充分。4、对原审原告主张的天宇公司未拆除案涉工程临时设施及撤离平整场地，应当支付违约金180万元（从2017年1月16日至2017年7月16日，共计180天，按每天10000元计算）的事实认定。双方在合同补充条款中约定，承包人应在工程竣工交付后20天内或发包人规定的时间内（发包人将提前30日通知承包人），一切临时设施和施工机械、设备和器材必须撤离现场，如拒不撤离，发包人除按每天10000元收取违约金外，发包人还将暂停计价支付、工程结算、工程验收等工作，承包人并应承担由此而产生的一切后果。天宇公司为施工案涉工程需要，由原审原告协调租用案外人淮安市步步高新型建材有限公司场地及房屋用于职工宿舍、搭建了临时设施。原审原告于2019年4月29日向天宇公司发出《临时设施拆除的函》，天宇公司于2019年5月5日出具回复函，故对该临时设施至天宇公司回函时尚未拆除的事实，予以认定。5、对原审原告主张天宇公司因延期缴纳履约保证金，应当支付逾期利息447066.67元的事实认定。双方合同约定，在签订正式合同前向甲方指定的工程建设资金专户缴纳1000万元履约保证金，待所有楼层建至六层时返还330万元，待所有楼层建至十二层时再返还330万元，待所有楼层封顶时返还剩余履约保证金。因天宇公司未在2014年2月7日签订合同前缴纳履约保证金1000万元，原审原告于2014年3月11日向其发函催交履约保证金。2014年3月26日天宇公司缴纳履约保证金500万元。2014年9月13日案涉工程施工至六层，2014年10月27日施工至十二层，2014年12月12日所有楼层封顶。对天宇公司未按时足额缴纳履约保证金的事实，予以认定。6、对原审原告主张天宇公司因违反合同约定应承担各类罚款费用43600元的事实认定。原审原告提供了监理工程师通知单（安全控制类）1份罚款计3000元、罚款单3份计15200元、监理工程师联系单4份罚款计12000元、罚款函1份计3000元、第十七次工地例会会议纪要处罚计6000元、第十八次工地例会会议纪要处罚计4000元、第三十一次工地例会会议纪要处罚计400元，合计43600元。对天宇公司在施工过程中违反规定被处以罚款43600元的事实，予以认定。7、对原审原告主张天宇公司延期交付房屋，导致多支付安置过渡费直接损失15439267.79元的事实认定。双方合同约定，计划2014年2月8日开工，竣工日期为2015年8月22日；合同工期为560日。案涉工程于2017年1月16日通过竣工验收。故对案涉工程延期交付的事实，予以认定。对于原审原告主张多支付安置过渡费15439267.79元的事实，原审原告虽提供了过渡费测算费用表及相关证据，但其是否实际支付拆迁户无直接证据予以证实，且数额也不能确定，故无法确认。8、对原审原告主张天宇公司承担查封账户款项132263973元的利息（从2019年3月14日起按照年利率6%计算至账户解封之日）的事实认定。根据原审原告提供的天宇公司于2016年2月26日向本院诉讼要求原审原告给付欠付工程款的民事起诉状，天宇公司提出财产保全申请符合法律规定，对原审原告要求天宇公司承担查封账户款项132263973元的利息损失的事实，无法认定。三、对双方争议的其他相关事实的认定。2015年8月26日原审原告取得案涉工程《国有土地使用证》。2015年11月26日原审原告取得案涉工程《建设工程施工许可证》。经审计案涉工程总造价261722858.95元。原审原告已付16940万元，尚欠92322859元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方签订的楚州大道高架西侧安置房（水岸新城）项目一期(1#—10#住宅楼)《施工合同》，是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应当认定有效。天宇公司未按合同约定工期完成案涉工程，应当承担相应的民事责任。天宇公司认为原审原告未及时取得案涉工程建设的相关批准手续，导致其不能按期完成案涉工程施工，其不应当承担工期延误的责任。经审查，合同约定的工期为560日，天宇公司应当按照合同约定承担工期延误的相关民事责任，故对天宇公司该项抗辩，不予采纳。关于原审原告的各项诉讼请求，一审法院分别阐述如下：1、原审原告要求天宇公司承担延误工期违约金12861580.2元的诉讼请求。双方合同约定了延期违约金的计算方法，即按每滞后一个月处合同价3‰元处罚，从工程竣工结算审计价中扣除。案涉工程合同价款255190083.39元。从天宇公司实际开工2013年10月1日起至2016年10月29日竣工，共计1124天，扣除合同约定的工期560天，天宇公司实际延期564天。原审原告现主张延期504天，不违反法律规定，予以支持。原审原告依据合同约定向天宇公司主张工期延误违约金12861580.2元，符合合同约定。但根据天宇公司提供的工业园管委会出具给淮安区审计局的《关于水岸新城一期（1#-10#住宅楼及地下汽车库）项目工期的情况说明》，该证据虽为复印件，但可证实工业园管委会对案涉工程工期延误的责任应负主要责任。考虑到原审原告办理案涉工程的批建手续滞后、将管网水电工程分包给他人、以及未及时支付案涉工程款的事实，酌定天宇公司承担延误工期违约金12861580.2元的20%即2572316.04元。2、原审原告要求天宇公司承担其提前支付工程款按月息1%计算利息3697939.92元的诉讼请求。双方合同约定，第二次付款应在竣工验收合格后一个月内，付至工程款（按合同价款）的50%。2017年2月16日前原审原告应当支付工程款127595041.69元(合同价255190083.39元×50%)，而原审原告自认截止2017年2月16日累计支付9370万元，原审原告并没有提前支付工程款。且双方合同中就原审原告提前支付工程款，天宇公司应当承担利息也未作约定，故对原审原告该项诉讼请求，不予支持。3、原审原告要求天宇公司承担项目管理人员不在施工现场，应承担罚款15612142.86元的诉讼请求。双方合同约定，承包人的项目经理必须进驻现场，一周不得少于6天，每天工作不得少于8小时，否则每天处以10000元违约金；连续五天或三个月内累计十五天不在现场，发包人有权解除合同……。原审原告现主张天宇公司的项目经理孙文祥不在施工现场累计1073天，但其提供的证据不足以证明其主张的事实存在，故对原审原告该项诉讼请求，不予支持。4、原审原告要求天宇公司承担未拆除临时设施及撤离平整场地的违约金180万元的诉讼请求。双方合同补充条款约定，承包人应在工程竣工交付后20天内或发包人规定的时间内（发包人将提前30日通知承包人），一切临时设施和施工机械、设备和器材必须撤离现场，如拒不撤离，发包人除按每天10000元收取违约金外，发包人还将暂停计价支付、工程结算、工程验收等工作，承包人并应承担由此而产生的一切后果。案涉工程于2017年1月16日通过竣工验收，原审原告于2019年4月29日向天宇公司发出《临时设施拆除的函》，天宇公司于2019年5月5日出具回复函，此时该临时设施尚未拆除的事实存在。因双方订立该补充条款是对天宇公司在案涉工程竣工交付后退出施工场所的约定，其目的是不得影响原审原告使用案涉工程。而天宇公司的临时设施设立在案外人的经营场地，对原审原告使用案涉工程并不构成影响。因原审原告已经向天宇公司主张了延误工期违约金，其再主张该部分违约金属于重复主张，故不予支持。但天宇公司应当按合同约定及时拆除临时设施，如天宇公司不拆除，原审原告因拆除该临时设施所产生的费用，应当由天宇公司承担。5、原审原告要求天宇公司承担延期缴纳履约保证金利息447066.67元的诉讼请求。合同约定天宇公司应于2014年2月7日签订合同前缴纳履约保证金1000万元，而天宇公司于2014年3月26日缴纳履约保证金500万元，对剩余的履约保证金500万元，天宇公司未按合同约定缴纳。但双方对未足额缴纳履约保证金是否承担利息没有约定，故对原审原告该项诉讼请求，不予支持。6、原审原告要求天宇公司承担各类罚款43600元的诉讼请求。依据原审原告提供的监理工程师通知单、罚款单、监理工程师联系单、罚款函、第十七次、第十八次、第三十一次工地例会会议纪要等证据，天宇公司在施工过程中违反了相关规定，罚款累计43600元。对原审原告的该项诉讼请求，予以支持。7、原审原告要求天宇公司承担因延期交房多支付安置过渡费15439267.79元的诉讼请求。天宇公司虽然存在延期交付的事实，但因原审原告在第一项诉讼请求中已主张了工期延误违约责任，其再主张工期延误造成损失，属于重复主张。此外，原审原告虽提供了过渡费测算费用表及相关证据，但是否实际支付无直接证据证实，故对原审原告该项诉讼请求，不予支持。8、原审原告要求天宇公司承担查封其账户款项132263973元利息损失的诉讼请求。经审计案涉工程总造价261722858.95元，原审原告已支付16940万元。原审原告欠付天宇公司工程款是事实，天宇公司在向本院提起诉讼时申请财产保全并提供担保，符合法律规定。原审原告就天宇公司的财产保全措施造成其利息损失，未提供证据证实。故对原审原告该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，作出一审判决：一、天宇公司于判决生效后十日内给付工业园管委会、城投公司延误工期违约金2572316.04元；二、天宇公司于判决生效后十日内支付工业园管委会、城投公司违反合同约定应承担的罚款费用43600元；三、驳回工业园管委会、城投公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291308元，由工业园管委会、城投公司负担263581元，天宇公司负担27727元。本院二审经审理确认一审查明的事实。另查明：2014年1月8日，被上诉人向上诉人发出中标通知书，确定上诉人为水岸新城一期工程（1#-10#住宅楼）中标人。本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。涉案工程属于必须招投标范围，应当适用招投标法的相关规定。《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。本案中，被上诉人于2014年1月8日向上诉人发出中标通知书，确定上诉人为涉案工程中标人，2014年2月7日双方签订建设工程施工合同，而上诉人在此之前即2013年10月1日即进场施工，招投标程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程中标无效的，建设工程施工合同认定无效”的规定，双方于2014年2月7日签订的建设工程施工合同无效。被上诉人依据无效合同主张违约金，不应支持。对于被上诉人主张的罚款问题，本院认为，建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款。因涉案合同无效，被上诉人该项诉请，本院亦不予支持，对无效合同的损失问题，可以另行解决。一审认定双方签订的合同有效并判决上诉人承担违约金错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初2961号民事判决；二、驳回被上诉人工业园管委会、城投公司对上诉人天宇公司的诉讼请求。一审案件受理费291308元、二审案件受理费27727元，合计319035元，均由被上诉人工业园管委会、城投公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇二〇年七月十七日法官助理 王 敏书 记 员 李 蕙