海南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）琼民终287号上诉人（一审原告）：上海瑞新恒捷投资有限公司，住所地上海市浦东新区康士路****。法定代表人：肖某，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱某，上海创远律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：烟台港集团有限公司，住所，住所地山东省烟台市芝罘区北马路**div>法定代表人：刘某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人上海瑞新恒捷投资有限公司（以下简称瑞新公司）与被上诉人烟台港集团有限公司（以下简称烟台港公司）追收抽逃出资纠纷-案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民初766号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。瑞新公司向一审法院起诉请求判决：1、烟台港公司给付海南健翔船务有限公司（以下简称健翔公司）1,630,348.98元及其利息（以1,630,348.98元为基数，自1998年1月1日起按照人民银行公布的同期存款利率计算至实际给付完毕之日止；2、烟台港公司给付健翔公司165万元以及利息（以72.36万元为基数自1994年11月14日起,以18万元为基数自1994年11月17日起，以26.32万元为基数自1994年10月30日起，以2万元为基数自1995年2月4日起，以2万元为基数自1995年4月22日起，以2万元为基数自1996年2月8日起，以10万元为基数自1996年6月25日起，以8万元为基数自1997年5月30日起，以2万元为基数自1997年7月30日起，以22.32万元为基数自1997年10月30日起，分别按人民银行公布的同期贷款利率计算至实际付清之日止）；3、烟台港公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认为，2017年11月14日，其根据瑞新公司的申请，裁定受理健翔公司破产清算一案，并于2018年2月26日作出（2018）琼01破1号民事决定书，指定海南嘉天律师事务所担任健翔公司的管理人。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十三条规定：“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据企业破产法第二十二条的规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。”本案中，瑞新公司以自己的名义起诉对外追收债权纠纷，应当提供证据证明其通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，但管理人无正当理由拒绝追收，不予追收。而瑞新公司提供的两份督促函，不能证实管理人不予追收。且从一审法院受理的（2018）琼01破1号一案中反映出管理人有和债权人进行沟通并答复，管理人不存在无正当理由拒绝追收，不予追收的情形。综上，瑞新公司提供的证据不能证实有管理人无正当理由拒绝追收，不予追收债务人财产的情形，故瑞新公司的起诉不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十三条第三款规定的情形，瑞新公司不具备本案原告诉讼主体资格，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，依法应驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定驳回瑞新公司的起诉。瑞新公司不服一审裁定，向本院提起上诉认为，一、一审裁定适用法律错误。（一）《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）下的债权人代位追收债务人财产的代位权系《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十一条第一款第（一）（二）（三）项下的请求权基础之一。《中华人民共和国合同法》下的债权人代位诉讼，依据合同法第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定，债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权即构成怠于行使其到期债权，而且次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的应当承担举证责任。因此，企业破产法下的债权人代位追收主要源于合同法下的债权人代位诉讼；其次，在受理债务人破产清算之前，若债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人即烟台港公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权即构成怠于行使其到期债权，则瑞新公司有权提起《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十一条第一款规定的诉讼，而且次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的应当承担举证责任；最后，破产清算过程中，债权人享有的代位诉讼权利并未消灭，只不过以代表全体债权人起诉并归于债务人财产为前提，次债务人不认为债务人管理人有怠于行使其到期债权情况的应当承担举证责任。（二）对比《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十三条第二款、第三款规定，第二款在“拒绝追收”前规定“无正当理由”，第三款在“不予追收”前未规定“无正当理由”。《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》（人民法院出版社2013年9月第1版，第284页第3段）对于上述两款的理解包括但不限于“除非经督促管理人仍不作为的，个别债权人可以代表全体债权人进行追收”。因此，一审裁定将第三款解释为“无正当理由不予追收”构成不当限缩解释，属于适用法律错误。二、一审裁定认定基本事实错误。一审裁定未按照法定程序全面、客观地审核证据，径行在“本院经审查认为”部分错误认定“原告（即瑞新公司）提供的证据不能证实有管理人无正当理由拒绝追收，不予追收债务人财产的情形”。一审裁定遗漏查明，基于《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第三款规定的赔偿请求权系瑞新公司的请求权基础之一，以及管理人是否请求法定主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，故请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。烟台港公司答辩称，一、烟台港公司不是健翔公司的出资人，生效判决也确定了健翔公司的出资人已足额出资，故瑞新公司以追逃出资起诉烟台港公司被诉主体错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十三条规定，瑞新公司无权提起本案诉讼。二、瑞新公司没有明确的诉讼请求，且其诉讼文书中诉讼当事人主体混乱。三、瑞新公司的上诉理由不知所云。综上，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回瑞新公司的上诉，维持一审裁定。本院认为，本案系瑞新公司认为烟台港公司作为已进入破产程序的健翔公司的出资人未实缴或抽逃出资，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十三条第三款提起的诉讼。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十三条第三款规定：“……管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。”本案中，瑞新公司未能提供有效证据证明管理人不予追收，且一审法院受理的（2018）琼01破1号案件亦反映管理人有和债权人进行沟通并答复，故尚不存在适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十三条第三款规定的情形，一审法院驳回瑞新公司的起诉并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 叶珊茹审 判 员 郭晓欣审 判 员 王山元二〇二〇年七月二十日法官助理 杨秋雨书 记 员 文明哲附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第原审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。