河南省汤阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0523民初2111号原告：李运民，男，1973年3月11日出生，汉族，住鹤壁市浚县。原告：何钢朝，男，1972年12月15日出生，汉族，住浚县。两原告委托诉讼代理人：王永峰，河南黎光律师事务所律师。被告：陶传志，男，1975年3月12日出生，汉族，住吉林省梅河口市。被告：福建省南平市水利电力工程处，住所地：南平市中山路**武夷大厦**。法定代表人：郑克雄，该单位处长。委托诉讼代理人：江斌，河南华厚律师事务所律师。被告：安阳市正大置业有限公司，，住所地：汤阴县中华路与坤贞大道交叉口西北角法定代表人：李圣存，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文杰，河南岳都律师事务所律师。第三人：刘奇颖，男，1981年10月29日出生，汉族，住郑州市金水区。原告李运民、何钢朝与被告陶传志、福建省南平市水利电力工程处（以下简称南平工程处）、安阳市正大置业有限公司（以下简称正大公司）及第三人刘奇颖建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告申请对完成的土建工程的工程量及增加连廊部分的工程量进行鉴定，经本院委托中伟诚工程管理有限公司做出工程造价鉴定意见书。原告李运民、何钢朝及两原告共同委托诉讼代理人王永峰，被告陶传志、被告南平工程处的委托诉讼代理人江斌、被告正大公司的委托诉讼代理人李文杰及第三人刘奇颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：一、判令三被告给付原告工程款1，235，940.5元及利息（利息按银行同期贷款利率从2014年8月28日计算至实际给付完毕之日止）。二、由被告承担本案诉讼费。工程造价鉴定意见书做出后，原告当庭增加诉讼请求为：给付原告包括增加连廊工程部分的工程款共计1，235，940.5元并由被告承担鉴定费48，000元。事实与理由：2014年6月30日，发包人被告正大公司与承包人被告南平工程处签订建设工程施工合同，承包建设正大国际安阳商贸广场C区9号馆1、2、3号楼工程。被告陶传志作为被告南平工程处项目经理与原告于2014年8月28日签订土建工程劳务合同，合同约定原告施工正大国际安阳商贸广场C区9号馆1、2、3号楼的土建工程，按建筑面积290元/m2支付工程款，2015年工程竣工验收，施工建筑面积为19，098.45m2，工程款合计5，538，550.5元，鉴定后增加连廊部分工程款124，410.00元，扣除已支付工程款4，300，000元，原告要求给付工程款1，235，940.5元。经多次催要被告拒不给付，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告陶传志辩称：是第三人刘奇颖聘请的项目经理，负责管理工地，所以与两原告签订了土建工程劳务合同，对签订合同的事实及原告施工的建筑面积为19，098.45平方米无异议，已付工程款430万元无异议，但被告正大公司在施工过程中变更部分工程量，以及被告正大公司分包的屋面防水、外墙保温涂料、水电预埋工程的工程量均应从原告工程款中扣除。被告南平工程处辩称，1、本案应追加刘奇颖为第三人参加诉讼。2014年8月30日被告南平工程处与刘奇颖签订《劳务班组施工承包协议》，按照协议约定被告承建的正大国际广场9#-1、2、3号楼工程由刘奇颖以大包干方式进行施工，是涉案工程实际施工人，是本案必要诉讼参与人。2、两原告已超额领取工程款，应驳回两原告的诉讼请求。根据原告与陶传志签订的土建劳务合同约定承包范围包括屋面工程、预留预埋及根据图纸可推断内容等施工项目，增减施工项目协商按市场价格调整，施工中，根据发包方变更通知书减少了9区1、2、3号楼的部分工程量。另外涉案工程的屋顶防水、外墙保温涂料、水电预埋工程分别由他人施工。为此，依据施工图纸，原告的施工费用应当扣除上述减少工程量的施工费用987，778元、他人施工的三项工程款236，188元、安全文明施工费用388，363.5元，两原告多领取工程款376，389元。3、利息问题。被告不欠原告工程款，不应支付利息。综上所述，应驳回两原告对被告的诉讼请求。被告正大公司辩称，被告正大公司将涉案工程发包给被告南平工程处，2015年10月29日涉案工程竣工验收，2018年3月28日被告南平工程处在建设工程项目定案表计算单上签字盖章确认涉案工程价款共计11，974，678.24元，截止到2019年1月15日公司已经支付上述涉案工程款，履行了全部付款义务，根据最高院司法解释第26条第二款的规定，被告正大公司未欠付工程款，不应承担任何责任。第三人刘奇颖述称：从被告南平工程处承包涉案工程，陶传志是其雇佣的项目经理，由陶传志代表第三人与两原告签订土建工程劳务合同，工程已经竣工验收，被告正大公司已经将全部工程款支付完毕。原告未完成的工程量包括发包方变更部分的工程量及发包方分包项目屋面防水、外墙保温涂料、水电预埋工程量未扣除。根据土建工程劳务合同约定扣除原告未完成的工程量后，第三人不欠原告工程款。两原告为证明其诉讼请求，提交证据为：2014年8月28日两原告与被告陶传志签订的土建工程劳务合同、建筑工程施工许可证、工程竣工验收备案资料等证据，以证明原告按照合同约定完成施工，不存在未完成工程，另外增加连廊部分工程进行施工。被告南平工程处提供证据如下：2014年8月28日陶传志与原告签订的土建工程劳务合同、2014年9月26日刘奇颖与陶传志签订的水电安装合同、2015年5月26日刘奇颖与刘梦雨签订的外墙漆装饰工程施工合同、汤阴县人民法院（2017）豫0523民初2724号民事调解书、付款明细、正大公司与南平工程处签订的建设工程施工承包合同补充协议及附件一、变更通知单、场地平整合同等证据，予以证明原告的施工范围包括屋面防水、外墙涂料、水电预留预埋等施工项目，原告未进行施工，根据变更通知单减少了原告的部分施工工程量，按照合同约定安全文明施工费用，上述费用应从原告工程款中予以扣除。被告正大公司提供证据如下：建设工程项目定案表、正大公司制作的明细分类账三页，以证明正大公司发包给南平工程处涉案工程款最终结算金额为11，974，678.24元，截止到2019年1月15日正大公司通过现金转账汇票抵扣等方式已支付南平工程处上述工程款，作为发包方已履行工程付款义务。第三人刘奇颖提供证据如下：2014年8月30日刘奇颖与南平工程处签订的劳务班组施工承包协议书，证明涉案的正大国际广场9号楼1/2/3栋楼工程实际由第三人承包。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年，被告正大公司作为甲方，被告南平工程处公司作为乙方，签订《建设工程施工承包合同补充协议》，合同主要内容第一条约定工程名称：安阳正大国际广场9-1、2、3号楼及连廊；工程地点：汤阴县中华路与坤贞大道交叉处西北角；结构形式：框架；建筑面积约定20，000平方米；合同工期150天；承包范围：建筑工程及局部安装工程（施工图变更或修改以修改单元为准，详见附件一）；第三条合同价款暂定为每平方米700元，总造价暂定14，000，000元等内容。被告正大公司在甲方处、被告南平工程处在乙方处均加盖了单位印章，被告陶传志作为签约代表在乙方处签字。第三人主张是实际承包人，雇佣被告陶传志作为项目经理。提供2014年8月28日与被告南平工程处签订的劳务班组施工承包协议，协议约定经双方协商第三人采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全文明设施等大包干方式进行施工，工程内容为被告南平工程处与正大公司签订的安阳市正大国际广场9-1、2、3号楼工程施工合同中要求的全部施工内容。2014年8月28日，两原告作为乙方，被告陶传志作为甲方，签订土建工程劳务合同，合同主要内容第一条约定工程名称：安阳正大国际广场9-1、2、3号楼；工程地点：汤阴县中华路与坤贞大道交叉处西北角；结构类型：框架；第二条承包范围：包括钢筋、模板、砼、测量放线、脚手架、清槽、回填土人工小型机械、二次砌筑抹灰、楼地面浇筑、楼层清理、屋面工程，予留、予埋及根据图纸可推段内容等全部用工（包括现场内材料运输、码放、库房管理、材料计划协助材料采购、成品保护、文明施工、自己生活区卫生、安全文明用工、操作架搭设用工等），甲方只提供钢筋、砼、水泥、沙、砌块。其它材料、机械、周转材料全部包含乙方范围内。施工作业达半军事化管理；第三条劳务价格：承包内容：按建筑面积计算290元/m2（单价包含承包范围内的全部用工，管理费、文明施工、工种交接、接头、窝工费，证件费等全部内容，不存在零杂工。）注：如有增减施工项目双方协商按市场价格调整。洽商变更单项定额子目3，000元以内不计算。外脚手架无偿提供给外墙保温使用；第五条劳务费用的支付与结算：施工人员的工具、生活费等均乙方配备，零花钱由乙方垫付。主体完成30日内付人工费45%，全部完成30日内支付工程人工费款的80%，工程竣工根据甲方的支付情况支付乙方工程款，但不得少于乙方总工程款的97%。乙方在工程完工后两个月内必须到甲方办理结算，过期不予结算，后果自负；第六条质量标准：本工程为合格工程等内容。原告在乙方负责人处签字，被告陶传志在甲方负责人处签字。另查明，两原告依据土建工程劳务合同约定进行施工，施工过程中被告正大公司对部分工程进行了变更，原告认可是按照发包方被告正大公司变更后的施工图纸进行施工的。对于屋面防水工程、外墙漆粉刷工程、水电预留预埋工程，原告主张不是土建工程劳务合同约定的施工范围，已完成合同约定的层面工程的屋面垫层、保护层，被告陶传志、南平工程处及第三人辩称是合同施工范围，该三项工程按发包方被告正大公司的要求另行承包给他人施工，原告并未施工，并称应当扣除原告的安全文明费用388，363.5元。原告认可被告已支付工程款4，300，000元。涉案工程已经竣工验收交付使用，被告南平工程处及第三人亦认可被告正大公司已支付完毕涉案工程款11，974，678.24元，正大公司也提供了建设工程项目定案表、明细分类账目等证据予以证明。对于两原告完成涉案工程的工程量，以及未完成施工部分的工程量，双方未进行结算也达不成一致意见，为此，经原告申请，本院已委托中伟诚工程管理有限公司对原告完成的土建工程的工程量及增加连廊部分的工程量进行鉴定，2020年6月15日该鉴定机构做出中伟诚价鉴（2020）1号工程造价鉴定意见书，鉴定意见书中工程造价鉴定汇总表一（原劳务合同中屋面仅含一层屋面找平层项目）：1、安阳正大国际广场9-1#、9-2#、9-3#-原合同最终造价金额5，538，550.50元；2、安阳正大国际广场9-1#、9-2#、9-3#-增加连廊最终造价金额124，410.00元；3、安阳正大国际广场9-1#、9-2#、9-3#—未施工部分最终造价金额为-589,844.38元，上述三项最终造价金额合计5，073，116.12元。工程造价鉴定汇总表二（原劳务合同中包含屋面所有项目）：1、安阳正大国际广场9-1#、9-2#、9-3#-原合同最终造价金额为5,538,550.50元；2、安阳正大国际广场9-1#、9-2#、9-3#-增加连廊最终造价金额124,410.00元；3、安阳正大国际广场9-1#、9-2#、9-3#-未施工部分最终造价金额-769，230.09元，上述三项最终造价金额合计4，893，730.41元。原告主张应当依据鉴定意见书中工程造价鉴定汇总表一确定工程造价，而被告南平工程处、正大公司及第三人认为应当依据鉴定意见书中工程造价鉴定汇总表二确定工程造价，并认可连廊部分系原告施工。原告主张支出鉴定费48，000元，但仅提供38，000元的鉴定费票据。本院认为，被告正大公司作为发包方，将安阳正大国际广场9-1、2、3号楼及连廊工程承包给被告南平工程处，2014年8月28日，被告南平工程处又与刘奇颖签订劳务班组施工承包协议，同日，刘奇颖又指派陶传志与两原告签订了土建工程劳务合同，并由原告进行施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。本案中，涉案工程被违法转包给无建筑施工企业资质的原告，所签订的土建工程劳务合同属于无效合同，但工程已竣工验收合格并交付使用，原告请求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。关于原告已完成涉案工程量及造价，因根据土建工程劳务合同第二条约定的承包范围不包括外墙漆粉刷工程、水电预留预埋工程，屋面工程原告施工了一层屋面找平层项目，而屋面防水工程、外墙漆粉刷工程、水电预留预埋工程，被告南平工程处及第三人认可是发包方要求另行承包他人施工，不是原告所施工，且鉴定部门做出的鉴定意见工程造价鉴定汇总表一，就是依据上述事实土建工程劳务合同中屋面仅含一层屋面找平层项目，以及根据现场勘验、被告正大公司和南平工程处的结算审核报告等为依据进行的鉴定，本院对此予以认定，确定原告完成工程造价金额为5，073，116.12元，扣除已支付工程款4，300，000元，下欠工程款773，116.12元，而鉴定意见工程造价鉴定汇总表二，是根据土建工程劳务合同中包含屋面所有项目为依据进行的鉴定，被告及第三人辩称应依据鉴定意见工程造价鉴定汇总表二确定工程造价，本院不予采信。第三人与被告南平工程处虽然签订的是劳务班组施工承包协议，但实质上是第三人借用资质进行施工，被告陶传志是第三人委派的现场管理人员，与原告签订土建工程劳务合同，并作为签约代表在被告正大公司、南平工程处签订的建设工程施工承包合同补充协议上签字，被告陶传志履行的是职务行为，且被告南平工程处认可涉案工程由原告施工，其辩称原告超额领取工程款，但经本院查明认定原告未超额领取工程款，下欠原告工程款金额为773，116.12元，因此，原告主张由被告南平工程处承担给付责任，本院予以支持。主张由被告陶传志共同承担给付责任，本院不予采信。因原告的土建工程劳务合同明确约定了合同单价为290元/m2，如增减施工项目双方协商按市场价格调整，且原告认可是按照发包方被告正大公司变更后的施工图纸进行施工，连廊工程也是被告正大公司、南平工程处合同约定的施工内容，因此，鉴定意见中增加连廊工程造价依据建筑面积和合同单价290元/m2计算符合双方约定，未施工部分造价依据合同单价290元/m2及定额单价229.59元/m2的系数计算并无不当，原告主张增加连廊工程应参照未施工部分的计算方式计算工程造价，本院不予采信。因土建工程劳务合同约定合同单价中包含承包范围内的全部管理费、文明施工等费用，且鉴定意见中已对原告未施工部分造价进行了鉴定，被告南平工程处及第三人再要求扣除安全文明费用388，363.5元理由不足，也未提供充分证据，本院不予采信。关于原告主张的利息，原、被告对此未进行约定，工程量及造价双方存在争议也未进行对账结算，因此，本院认定利息从起诉之日即2019年7月16日起计算至实际给付完毕之日止为宜，原告主张从2014年8月28日开始计算利息本院不予采信。原告主张支出鉴定费48，000元，但仅提供38，000元的鉴定费票据，本院对此38，000元的鉴定费予以认定，超过部分不予支持。被告南平工程处及第三人均认可被告正大公司已支付涉案工程款，被告正大公司也提供证据予以证明履行了支付工程款的义务，故原告主张由被告正大公司共同给付工程款于法无据，本院不予支持。综上所述，被告南平工程处应当给付原告工程款773，116.12元及利息，利息以工程款773，116.12元为基数，2019年7月16日至2019年8月19日的利息以中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至工程款实际给付完毕之日止的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对超过本院确定的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告福建省南平市水利电力工程处于本判决生效后15日内给付原告李运民、何钢朝工程款773，116.12元及利息，利息以工程款773，116.12元为基数，2019年7月16日至2019年8月19日的利息以中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至工程款实际给付完毕之日止的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告李运民、何钢朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15，923元、鉴定费38，000元，共计53，923元，由原告李运民、何钢朝负担4，392元，被告福建省南平市水利电力工程处负担49，531元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  江丽红人民陪审员  李海芳人民陪审员  芦合芹二〇二〇年七月十一日书 记 员  王 晓