江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0682民初9098号 原告：郝森林，男，1974年2月1日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：蔡华，如皋市城北街道法律服务所法律工作者，特别授权。 被告：南通正达房地产开发有限公司，住所地：如皋市如城街道解放西路**。 法定代表人：冯学平，董事长。 被告：冯学平，男，1962年7月3日生，汉族，住如皋市。 以上两被告委托诉讼代理人：张峰，江苏瀛联律师事务所律师，特别授权。 被告：江苏志鹏建工集团有限公司，，住所地：如皋市如城镇益寿南路** 法定代表人：常亮，总经理。 委托诉讼代理人：陈小峰，江苏绘园律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：陈怀龙，系公司职员，特别授权。 第三人：梁小宇，男，1989年11月22日生，住如皋市。 委托诉讼代理人：王长法，男，1962年8月9日生，汉族，住如皋市。系梁小宇的舅舅。 原告郝森林与被告南通正达房地产开发有限公司（以下简称正达公司）、冯学平、江苏志鹏建工集团有限公司（以下简称志鹏公司）、第三人梁小宇建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法先由审判员宗卫明独任审判，后转为普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郝森林及其特别授权委托诉讼代理人蔡华，被告正达公司、冯学平的特别授权委托诉讼代理人张峰，被告志鹏公司的特别授权委托诉讼代理人陈小峰、陈怀龙，第三人梁小宇的特别授权委托诉讼代理人王长法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付工程款122800元。2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告正达公司开发的“丰泽怡园”10号楼工程由被告志鹏公司总承包后将该工程转包给梁小宇，梁小宇又将其中的木工、瓦工、钢筋工等分包给包括原告在内的相关个人，梁小宇将案涉工程的钢筋制作安装分项工程的劳务承包给原告。原告于2013年12月带领40多人对案涉工程进行钢筋工施工。期间，因梁小宇与案涉工程无关的债务缠身，导致案涉工程款不能按约支付，直接影响了包括原告在内的各个施工环节的进度。被告正达公司法定代表人冯学平遂于2015年5月召集原告等实际施工人，在10号楼工地活动板房办公室向实际施工人及施工员李某,4保证：对案涉工程的工程款由正达公司专款专用，确保工程款不因梁小宇的其他债务而影响原告等实际施工人的劳务费用。鉴于被告冯学平的承诺和保证，原告等实际施工人才继续施工，后将案涉工程于2015年12月竣工交付给被告正达公司并使用。经结算，案涉工程中，被告应当向原告支付工程款(劳务费)计818200元，截止至2016年2月4日，被告总计付款60万元。2016年2月4日，被告冯学平当着原告等人的面再次保证将梁小宇排除在工程款结算之外，不会少原告等实际施工人的工程款，并承诺及时付款至总工程款的85%，对下余的15%待审计结束后支付。被告冯学平在承诺后遂付款9.54万元，即合计付至总工程款818200元中的85%，即69.54万元。然，被告在审计结束后，未能履行其承诺及时给付总工程款的15%余款。被告正达公司系由被告冯学平自然人独资的有限公司，被告冯学平应当与正达公司承但连带责任。现原告具状诉至法院，请求法院依法判决。 原告为证明其诉称主张，向本院提交如下证据： 证据1、被告公司企业信息查询表，证明被告的主体资格及冯学平个人作为被告的主体资格。 证据2、志鹏公司与梁小宇签订的工程内部承包协议、梁小宇与原告签订的钢筋工分包协议，落款日期为2015年8月20日的欠条一份。欠条左下方有四行字，其中第一行和第二行系正达公司现场负责人沈安银书写，第三行系原告本人书写，第四行系梁小宇本人签字，形成时间为2016年2月4日。钢筋工分包协议由沈安银从原告处取走交给冯学平看后再转交给梁小宇时，被鞠久红（系梁小宇的债权人）从梁小宇手上抢夺走了，所以原告只有该协议的第一页。该组证据证明原告作为钢筋工分包人实际施工人，总价款为81.82万元，实际付款60.13万元，尚欠工程款21.68万元，欠条签字的背景为沈安银要求原告和梁小宇确认工程总价款81.82万元及实际支付款项后，作为正达公司继续付款的依据。 证据3、正达公司丰泽怡园10号楼现场负责人沈安银书写的包括原告在内的瓦工、木工、钢筋工三个工种合计工程款，及付款至85%的数额，该便条形成时间为2016年2月4日，同日原告对冯学平的录音内容相印证。 证据4、录音光盘一份，原告录音时没有告知冯学平在录音。该录音内容里有冯学平、沈安银、瓦工承包人宋春、木工承包人朱某,4、原告、10号楼施工员李某,4（系梁小宇聘请的施工员）及梁小宇七人的声音，冯学平承诺在2016年2月5日、6日前将这三个班组的工程款付款至85%，对剩余的15%（含5%的回访金）在工程审计结束后支付，并要求这三个班组继续施工。录音的背景为因梁小宇在外举债，有好多债权人主张与本工程无关的债权，严重影响了包括原告在内的各个施工班组工人工资的兑付，基于该情况三个班组停下来，冯学平考虑工程的进度，要求三个班组继续施工，并保证所有的工程款由正达公司与包括原告在内的实际施工人结付，因此基于这些情况才有录音中冯学平对工程款给付的承诺。这份录音和沈安银书写的便条上显示的三个班组的数据能相互印证。录音能证明原告的诉讼时效期限没超过，因为冯学平承诺在工程审计结束后付清余款。据了解，案涉工程可能是2017年底或2018年审计结束。录音整理的文字资料，瓦工施工人宋春表述：如果现在只付85%，我手下的工人开不下来。冯说:不能以你开得下来开不下来我就付多少，我们该给你的给，这是给你们一个承诺，这是对你们负责。冯说：到年底我把你们拉起来，是延续到我们的承诺。这句话有个背景，在2016年2月4日之前，是2015年的5月份还是6月份工程就停下来了。冯学平承诺，因此才有了2016年2月4日讲的：我把你们拉起来是延续我们的承诺。冯学平表述：还有10%，还是我们来给你们，是工资还是这边工程款的事情我来把关把好了。冯学平讲：就是要你们把工程做结束，我们给你们承诺就是你们10号楼的事情，你们把事情做好了，就把你们甩开，我不是牛过河，我们会负责到底，人要讲诚信个懂？沈安银：在合同范围以内不说这个事情。冯学平讲：把这个事情延续下去，到最后你钱总有着落，我来牵头把这个事情延续下去，把这个事情处理掉。 证据5、中国建设银行如皋支行出具的两份户名为原告的交易明细，记载：2015年2月16日志鹏公司汇款36万元给原告，账户余额为458609.65元；2016年2月5日志鹏公司汇款3万元给原告。证明冯学平在履行2016年2月4日的承诺和保证。2016年2月4日冯学平承诺包括原告在内的实际施工人，然后原告包括原告的一些工人提供了卡号后，第二天正达公司的钱到了志鹏公司，志鹏公司就将钱打给了原告等人，不因为付款方式为志鹏公司直接给付而改变冯学平的承诺。（2018）苏0682民初5226号案件的听证笔录三份。2018年7月5日的庭审笔录第九页正达公司代理人表述，2018年6月20日南通皋审工程项目管理有限公司出具的情况说明，证明本案所诉争的房屋还未审计结束，预计在2018年9月上旬审计完成。2018年8月13日庭审笔录最后一页，法官询问：志鹏公司与梁小宇有无签订挂靠协议？志鹏公司代理人说需要核实。2018年10月19日庭审笔录第二页，志鹏公司表述审计报告已经出来，审计价是20683264元。提交审计报告，正达公司表述：准确的。法官询问该审计价是否是第三人梁小宇挂靠志鹏公司为正达公司进行施工应得的工程款？志鹏公司和正达公司均表述是的。证明我们的诉讼时效期间没有超过。 证据6、申请证人朱某,4、李某,4、梁小宇出庭作证，证人朱某,4反映：我带了几个人做丰泽怡园10号楼的木工，抬头为正达公司信函纸上下面手写的内容，是沈安银写的，他是正达在丰泽怡园工地上的负责人。2016年2月4日录音时在场有我、原告等七个人在冯学平办公室，冯学平也在场。2月5日打款给我们，还有15%，冯说肯定会给我们，只有早晚时间问题。我们将10号楼做了要封顶不封顶的时候，大概是2015年5月份，原来是王长法做的，后来转给梁小宇做的，梁小宇没钱给我们，我们就不做了。然后冯学平喊我们在工地办公室开会，他说：你们不要着急，10号楼从今往后梁小宇不好付钱，专款专用。到年底这个钱到他那里拿。沈安银写了便条之后，按照便条上85%打款给我们了，含平时的付款，加起来达到85%。志鹏给了两笔钱直接给我，其他是梁小宇从志鹏公司付来打款给我。证人李某,4反映：我在丰泽怡园10号楼工地上做施工员，是王长法请我去的。一开始是王长法承包的，后来是梁小宇承包的，我一直在做施工员，做到工程结束。工程结束后，到年底要钱时，沈安银在便条上写明我们拿到85%是多少。第一年开工没几个月，到第二年主体没结束时，梁小宇没能力做这个工程后，正达公司冯总开会说：你们继续做，这个钱梁小宇也拿不走，你们的钱还是按照和梁小宇订立的合同。冯总说：等审计好了，人工工资是保证，哪怕材料费先不给。10万元是冯总转给志鹏公司，志鹏打款给我的。大概在2014年5、6月份，主体未结束时，当时王长法、梁小宇没钱，工程做不下去了，冯学平和沈安银在10号楼工地办公室召集各个工种负责人开会，说你们不要怕，这个钱和工资是保证的，梁小宇拿不走这个钱，专款专用。首先保证做的这些人的工资，哪怕材料款不给，也要保证人工工资，大家不要担心没得拿。我们没有要求冯总写书面的东西。冯总召集了两次，分别为2014年一次，2016年一次。之前拿的钱是梁小宇给我的，我的工资还有22000元没有拿。证人梁小宇反映：我是丰泽怡园10号楼工程的负责人，是承包的志鹏的工程，该工程由正达公司开发。志鹏是承包了整个小区，之前王长法承包的10号楼，后来转给了我，我和志鹏2014年初签订了内部承包协议。2014年3月份开始承包，2015年底我就不在那里了。前几次是从正达付款，大概是从55%之前的工程款是我付来，再给各个班组，55%之后正达不让我经手。不让我经手的原因是鞠久红和我舅舅王长法之间有债务纠纷闹到了法院，正达就把钱控制，要让工人工资到位。2014年6月份时正达来做承诺，他来负责整个班组和工人工资，材料费由我负责。当时班组担心拿不到钱，面临停工。2016年2月4日录音我在场，在正达公司办公室，冯学平在场。各个班组担心拿不到钱，沈安银和冯总到工地办公室来做承诺，就是延续的2014年夏天的那个承诺。抬头为正达公司信函纸上下面手写的内容是沈安银写的。我写过欠条给原告，上面的内容是我用电脑打的，我签字的，写欠条的时间2015年8月20日，我是在工程结束之前写的欠条，那时候钢筋工已经做好了。冯学平承诺解决这笔钱，但要我确认这笔账，我就写欠条。结算都是正达找人弄的。冯总知道鞠久红起诉的事情才有了冯总后来承诺的事情，如果不承诺，班组就不会继续开工，我后来就一分钱拿不到了。班组的钱我清楚，但后来是正达公司沈安银直接参与工资的结算，只负责四大工种，钢筋、水电、木工、瓦工。后期四大工种结算的事情我不参与，我负责确认。我在2015年8月20日对郝森林出具的欠条，是依据实际工程量确认，按照郝森林报给我的工程量，后来我审核。钢筋工分包协议是我和原告签订的。欠条左下角有四行字，第一、二行是沈安银写的，第三行是郝森林写的，第四行是我写的。目的是正达确认了沈安银是甲方代表，郝森林和我也确认了。正达公司承诺他们公司解决该笔钱，所以由三当面确认。原告质证认为：三位证人证言表述了一个基本事实，2013年9月工程开工后，王长法因为债务缠身于2014年初转包给梁小宇，到2014年夏天案涉工程包括原告在内的各个施工班组由于承包款不能及时到位，面临停工，正达公司出面保证案涉工程的人工工资不要担心，由正达公司来负责，其具体表现在2015年8月20日梁小宇出具了欠条给原告后沈安银作为正达公司的代表进行了确认。2016年2月4日，冯学平再次承诺，延续以前的承诺。在法院执行过程中，冯学平仍然保证原告等实际施工人的工资有着落。证人证言能够达到原告主张冯学平个人以及正达公司承担案涉债务的证明目的。 被告正达公司、冯学平发表质证意见如下： 证据1、真实性没有异议。与本案的关联性，正达公司是独立核算，所以冯学平作为被告主体不适格。 证据2、志鹏公司与梁小宇的内部承包协议真实性予以确认，本案所讼争的10号楼是由被告正达公司发包给志鹏公司承建。对于钢筋工分包协议，真实性无法确认。对欠条真实性无法确认。建设工程司法解释二需要将违法分包、转包人列为第三人，就是因为违法分包人、转包人之间所形成的相关证据，只有他们自己清楚，其他人不清楚。这份证据恰恰证明本案的主体缺失。 证据3、真实性不予确认，该证据是否为沈安银书写，沈未在证据上署名。对关联性，该证据仅仅书写了木工、瓦工、钢筋工及按合同付85%的字样，未出现所争议的10号楼有任何关联。同时该份证据不能证明是正达公司付至85%，因为从原告提供的录音看付款是志鹏公司付款，不是正达公司付款。 证据4、真实性无法确定。关于合法性，该份证据是在未获得被录音人同意的情况下，私自进行录音，不代表被录音人的真实的意思表示。这是一份节选的录音，不能完全客观的反映相关现场处理的事实。请求法庭核实其是否有原始载体来确定其合法性和真实性。关联性，从这份证据看，冯学平从来没有哪一句话表达对原告的工程款由正达公司或者冯学平本人进行担保，或者是由他们直接给付。在这份录音中可以看出冯学平所代表的正达公司一直是在协调牵头来处理原告的工资问题，所付的款项均是要求志鹏公司付给他们。证明合同关系是正达公司与志鹏公司之间，付款是正达公司付给志鹏，由志鹏付给原告。主要表现在：“这个事情你们今天办好，我已经同志鹏说了，2月8日下午全部打到你们账上”。证明是志鹏付款给他们。“还有百分之十还是我们来给你们协调”，重要的就是“协调”两个字。而刚才原告在读他自己整理的笔录中将“协调”两个字省去了，协调的是工程款的事情，我来把好关。第五页，为什么前天我把志鹏找来说27号兑付，28号安排。第六页，我们把钱转给志鹏公司，然后志鹏公司后天把钱发给你，他一个一个地按卡号打过去。你们把预决算不要超过一定的比例瞎弄，你们决算做完，我负责把你们的钱扣下来，但不能超过15%，超过工资没得给。特别在这一段，说的不是我们给，是帮你扣下来。第八页，该款项是我们把农民工的工资发给志鹏，他不发是他的事。所以纵观整个录音可以归纳为两点：第一、冯学平代表正达公司协调工人工资是牵头负责协调，并不是自己承诺给付这个款项。第二、按照合同关系，正达公司均是将款项转给志鹏公司，由志鹏公司实际去发放相关的工人工资。 证据5、第一、被告正达公司与志鹏公司之间存在建设工程承包关系，正达公司给付志鹏工程款，由志鹏再给付其分包人，这个情况正达公司不清楚，不能确认这份证据的真实性。第二、与本案的关联性，从这份证据可以看出，正达公司与原告之间没有任何的合同关系，也不是工程款给付的义务人。正达公司将工程款给付志鹏公司以后，志鹏公司给付原告，印证了正达公司答辩时的观点：正达公司在该案中不应当承担任何责任。关于听证笔录，真实性没有异议。由于原告在本案中指出了梁小宇与被告志鹏公司之间的分包合同关系，至此正达公司才知道他们之间是一个分包关系。 证据6、三位证人所陈述的有很大一部分不具有真实性，主要表现在其陈述的内容前后矛盾，且三位证人和本案都有利害关系，他们将来都可能在与被告一、被告二、被告三之间存在循环证明来主张他们的请求。对于证人梁小宇，按照法律规定，他的身份不应当是证人，应当追加其为第三人。与本案的关联性，原告想要证明便条的真实性，便条是一份书证，它不是靠证人证言来证明真实性，需提供原件当庭质证。关于被告正达公司是不是承诺付款的问题，结合本案的录音等相关证据可以看出本案的被告是协调牵头处理承包人欠付工程款的问题，承诺也是梁小宇不好再拿工程款，必须专款专用。这一部分证言证明被告正达公司不是直接承诺给付工人工资或者工程款，而是在工程款的范围内帮原告扣留工程款。最后没能扣留的原因在辩论阶段再陈述。 被志鹏公司发表质证意见如下： 证据1、三性没有异议。 证据2、工程内部承包协议真实性没有异议。从该份承包协议可知，梁小宇是以包工包料的方式承包了案涉10号楼工程，因此梁小宇并不是志鹏公司的工作人员，而是案涉10号楼的实际施工人。同时该协议中明确了志鹏公司仅仅是协助梁小宇向建设单位也就是业主单位收取工程款，同时明确梁小宇不得拖欠相关的人工工资，工程竣工后也是由梁小宇负责编制及审核工程结算工作。欠条真实性无法确认，这是由梁小宇与原告之间形成的。目前所能看到的钢筋工分包协议，仅仅是第一页，而没有后续的相关内容，真实性无法确认。 证据3、从形式要件上看，是复印件。从内容要件上来看，该份证据仅仅是一个工程量以及付款的罗列，没有相关人员签字，真实性无法确认。与本案也没有关联性。 证据4、录音时志鹏公司没有实际参与，因此真实性合法性由法院依法确认。对于录音文字资料中所记载的梁小宇系10号楼的施工负责人这种表述我们不认可，梁小宇是案涉10号楼的实际施工人。第六页冯学平说你们今天如果能够弄起来，明天汇款，弄不出来，我就不汇款给志鹏公司。能够佐证我们答辩中提出的案涉10号楼的工程款发放全部是由业主制定发放清单，由志鹏公司按清单发放。第八页提及我们把钱给了志鹏以后，他发不发是他的事情。能够对应到鞠久红的执行案件，在鞠久红执行案件中，法院向正达公司以及志鹏公司分别发出了协助执行通知。冯学平是将相关的工程款付到志鹏公司账上，由志鹏公司按清单付款，因此也能佐证10号楼的工程款志鹏公司是按正达公司的要求发放款项的。 证据5、真实性没有异议，该两份汇款记录实际上与原告方提供的录音是一致的。该汇款是由志鹏公司按照正达公司的付款计划要求付款。听证笔录真实性没有异议，是其他案件所查证的事实与原告方主张自己的款项没有任何关系。因为被告方目前提出的超过诉讼时效是根据原告方与实际施工人梁小宇之间在2015年8月20日签订的欠条来提出诉讼时效。另外正达公司所说的其此前不知道分包的情况，与客观事实不符，也与录音所记载的相关情况不符。 证据6、朱某,4、李某,4的陈述，他们自己在10号楼尚有工程款或者是工资未能支付，本案的审判结果对其有利害关系，因此该两位证人的证言请法院结合其他证据予以认定。关于梁小宇的证言，虽然其在陈述身份时认为自己仅是10号楼的负责人，但是在此后原告代理人以及法庭的询问过程中，他自己也表明了是在2014年3月份，从王长法手上承接了该工程的后续任务。同时自己为该工程也投入了四五十万。梁小宇是10号楼的实际施工人，而不应仅仅作为本案的证人出现。 被告正达公司、冯学平辩称，一、本案的案由是建设工程施工合同纠纷，根据建设工程司法解释（二）第24条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人作为本案的第三人。在本案中，原告所称承建的工程是由梁小宇违法分包给其进行施工的，所以本案应当追加梁小宇为第三人，原告所诉主体缺失。二、本案讼争的10号楼，被告正达公司已将所有的工程款及保证金与被告志鹏公司之间全部结清，被告正达公司已不负有继续给付工程款的义务。三、关于原告所举证据以及证明目的，被告将在质证时予以反驳。原告所举证据达不到其证明目的。综上所述，恳请法庭驳回原告对正达公司、冯学平的所有诉讼请求。 被告正达公司、冯学平为证明其辩称主张，向本院提交如下证据： 证据1、执行笔录，2018年11月12日由如皋市法院执行局法官主持，针对鞠久红申请执行王长法、梁小宇民间借贷一案。关于梁小宇承建正达公司丰泽园10号楼工程进行协商，有申请人鞠久红，以及协助执行人正达公司、志鹏公司参加。商谈的结果在该执行笔录中明确记载了关于丰泽怡园10号楼工程款保证金等所有款项已经全部结清，今后没有争议了，因丰泽怡园10号楼工程所有产生的纠纷与正达公司无关。关于丰泽怡园10号楼工程所遗留的人工工资、材料款、税费、回访费5%等由志鹏公司负责。 证据2、汇款单一份，在2018年11月12日，正达公司将150万元汇入如皋市人民法院，履行执行和解中要求汇入的保证金150万，至此该案件全部处理终结。鉴于原告在质证时，进行了释明和选择，仅对第一被告、第二被告基于保证的法律关系来要求其承担责任，第二被告当庭举证了执行笔录，证明10号楼的工程款结算完毕，所以被告一陈述的庭后举证相关结算表格将不再举证。 证据3、2016年6月14日出具的（2016）苏0682执2669号裁定书。2018年8月13日出具的（2015）皋执字第1400号裁定书和协助冻结存款通知书。2018年8月31日出具的执行裁定书和协助冻结存款通知书，案号与（2015）皋执字第1400号一致。2018年11月18日（2015）皋执字第1400-3号裁定书及协助执行通知书。该组证据结合提交的2018年11月12日的执行笔录，证明一、被告正达公司与志鹏公司、梁小宇在10号楼的工程款已经结清包括质保金；二、在原告与正达公司录音之后（2016年2月4日）由于法院强制执行导致剩余工程款及质保金被强制划扣，不是正达公司不履行帮原告扣志鹏公司及梁小宇工程款的承诺，需说明为了执行款正达公司多次和法院协调沟通最终被强制划扣。这份裁定书被告正达公司是协助执行，我们手上所有的仅仅是要求我们协助执行的裁定，案件的原被告均不是正达公司，所以（2015）皋执字第1400号裁定书之前的内容和本案有没有关系。志鹏公司作为工程的总承包方，其对分包人的工程款有没有完全给付其分包人？所有工程款应当是由他与其相关的分包人进行审计和结算。那么在执行过程中提出还有工程款未给付，这个责任应当是总承包人的责任，不是正达公司的责任。 证据4、针对原告提供的录音证据，真实性、合法性不认可。我们根据录音内容进行了整理，正达公司的法定代表人所要表达的意思表示，以及原告等相关分包项目的施工人所要表达的意思表示进行了清楚的记载，归纳一下几点意思表示：第一、由正达公司帮助相关的施工人到法院去协调被扣押的工程款。第二、按照原合同的约定办理。第三、在合同范围之内。第四、账对好了由志鹏公司给付。我把录音证据所表达的以上意思内容的相关语言，用加黑的形式标注出来了。正达公司认为去理解一个法律行为的意思表示，不应该割裂开单独的理解，应当是贯穿全文上下的所有内容进行理解。所以这份证据恰恰证明了正达公司的观点：一、正达公司是帮原告等人到法院去协调工程款的问题。二、要给付工程款也是在整个工程款范围之内帮其扣下。三、给付工程款的主体还是志鹏公司、梁小宇与原告之间。 原告发表质证意见如下： 证据1、2，执行笔录和银行电子回单真实性没有异议，但原告起诉第一、二被告的理由是基于第二被告冯学平的保证，并非基于正达公司是工程发包人的法律关系起诉的。根据法律规定发包人在欠付工程款的范围内承担责任，但是我们不是依据该法律关系，我们是基于冯学平的保证。因此这份笔录即便正达公司与志鹏公司有过约定，但该约定不对抗原告。 证据3、真实性无异议，但被告正达公司没有能将（2015）皋执字第1400号裁定书向法院提供，需要看裁定书的时间，所以我方认为这个时间肯定在录音时间之前。因此2018年的裁定书不能达到被告的证明目的。 证据4、对被告所举的录音整理资料，这份录音中冯学平前后多次承诺：听我的钱有着落，不听我的，钱没有着落，我们还延续以前的承诺等等内容，并不是被告所说的正达公司负责到法院协调农民工工资，而是正达公司负责给付农民工工资。录音中有冯学平关于到法院进行协调沟通的表述，这就说明在2016年2月4日，冯学平作出承诺之前，法院已经有相关的执行文书送达给正达公司，正达公司明知与梁小宇有关的款项被查封后，冯学平仍然承诺付至85%，剩余的15%，他们会负责到底。因此对这份录音资料应当前后连贯起来理解，再结合其他证据判断，能达到原告的证明目的。 被告志鹏公司发表质证意见如下： 证据1、2，该份协议是为了解决鞠久红执行案件，达成目的是10号楼的工程款结束状态。 证据3、真实性没有异议，证明目的有不同的观点。第一、志鹏公司在与正达公司达成执行笔录的时候，并不知道正达公司向相关的班组作出了付款的承诺。第二、我们认为承诺在前划扣在后。正达公司在法院进行强制划扣的时候，没有将相关事实向法院作出陈述或者解释，因此并不能免除其承诺的义务。 被告志鹏公司辩称，一、案涉10号楼的工程是由正达公司指定分包给王长法，后王长法因为特殊原因由梁小宇继续施工。因此案涉工程的实际施工人是梁小宇，并非志鹏公司。因此本案中遗漏了诉讼当事人，应当依法追加梁小宇为本案的第三人。二、案涉10号楼的工程款发放的问题，志鹏公司是根据正达公司的安排及指令支付的相关款项，而案涉10号楼的剩余工程款，因为梁小宇涉及其他的诉讼，已经被如皋市人民法院全部执行。因此梁小宇对于10号楼的工程款已经全部支付完毕。三、从原告方提供的欠条来看，欠条出具的时间是2015年8月20日，已经超过了诉讼时效。综上请求法院依法驳回原告对志鹏公司的诉求。 被告志鹏公司为证明其辩称主张，向本院提交如下证据： 证据1、丰泽怡园10号楼款项的支付情况。证明到目前为止，志鹏公司收到正达公司的款项已全部支付给梁小宇以及因梁小宇的原因支付出去了。目前梁小宇在本案中已经过付273309元，该相关说明后面附人民法院的调解书以及结案通知书和志鹏公司支出的相关凭证。证明在此前累计付款是20803766.51元。而正达公司支付的款项仅为20530457.51元。 证据2、泗阳县人民法院作出的（2019）苏1323民初3725号民事判决，该判决用于本案做参考。因为判决书所涉及的相关情况与本案基本雷同。在该判决中总承包人志鹏公司没有承担相关的法律责任。 第三人发表质证意见如下： 证据1、关于支付款，总支付和总支出签名是梁小宇签的。签的数额和汇总表中的数额是否一致我不清楚。 证据2、不清楚。 原告发表质证意见如下： 对梁小宇的代理人刚才所翻看的数百张复印件，被告志鹏公司应当提供一套证据副本给原告，而且应当将原件带到法庭交给原告及其他诉讼参与人进行核对。否则原告不能确认与原件是否一致，所记载的数额与被告志鹏公司提供的案涉10号楼的付款汇总表上的数额是否一致。对志鹏公司提供的书面说明及10号楼工程汇总表，原告方需要先弄清该表上所列举的2018年共付款两笔，分别是106263元和1183264元的支付时间？如不清楚这两笔款项的支付时间，原告无法结合其他证据发表质证意见。 被告正达公司、冯学平发表质证意见如下： 证据1、我方不清楚付款的情况。在鞠九红起诉志鹏公司、正达公司的案件中，曾经就10号楼工程款是多少？正达公司付了多少？志鹏公司付了多少？已调查清楚，证明正达公司与志鹏公司、梁小宇之间工程款均已结清。汇总表证明志鹏公司已经全部给付梁小宇工程款。民事调解书和结案通知书，由于本案的第三人梁小宇欠案外人鞠久红的相关借款，法院执行过程中被法院直接从正达公司的账户中首先是查封，后直接提取了1183264元及工程款的保证金150万元，至此正达公司与志鹏公司之间就10号楼所有的工程款均已结清。2018年10月12日执行笔录明确正达公司与志鹏公司就丰泽怡园10号楼的所有的工程款和保证金都已全部结清。笔录中还特别提到丰泽怡园10号楼工程所有预留的人工工资、材料款、税费、回访费5%均由被告志鹏公司承担，与正达公司无关。 证据2、我方不清楚，但对于他的观点我们是支持的。合同具有相对性，正达公司与志鹏公司之间有工程发包关系，我们已将所有的工程款给付了志鹏公司，所以在本案中我们不应当承担责任。提取1183264元是2018年8月31日，提取150万保证金是2008年11月12日，都有法院的凭证。该证据我方已提供。这两笔款项均由法院直接到正达公司账户上进行划扣。 第三人述称：对原告主张的欠款金额无异。第三人系丰泽怡园10号楼的实际施工人，与志鹏公司不存在劳动关系。 第三人未有证据提交。 本院经审理认定如下事实：被告正达公司系丰泽怡园小区的开发商，正达公司将丰泽怡园工程承包给志鹏公司施工。2013年9月20日，志鹏公司作为甲方，梁小宇作为乙方，签订《工程内部承包协议》一份，约定：工程名称：丰泽怡园10#工程，建筑面积：14450平方米，结构层次：10#楼框架结构十五层，工程造价：总价款约为1710.7万元，承包内容：建筑安装，承包方式：包工包料，开竣工日期：2013年9月28日至2015年5月10日（以开工报告为准）。甲方职责和义务：协助乙方按总包合同条款规定向建设单位收取工程款，但工程款必须进入甲方账户，在建设单位资金到位的基础上及时向乙方拨付工程款。向乙方收取管理费205000元。双方还对相关事项进行了约定。甲方加盖志鹏公司合同专用章，乙方签名梁小宇。梁小宇出庭作证时陈述：该工程由正达公司开发。志鹏公司承包了整个小区，10号楼原来是王长法承包的，后来转给了我。我和志鹏公司于2014年初签订的内部承包协议，我作为承包方是2014年3月份开始的，2015年底我就不在那里了。 原告主张其系丰泽怡园10号楼钢筋工劳务承包人。原告提供了一份《钢筋工分包协议》第一页的复印件，其他内容无法提供。该页载明：甲方梁小宇，乙方郝森林，内容为：甲方因工程需要，将承建的丰泽怡园10#楼及周边地下车库、商业B区（部分）钢筋制作安装分项工程劳务承包给乙方施工，甲方提供图纸，分项工程的质量必须达到合格。制作安装劳务费用包含人工费、机械费等按图纸所示的建筑面积住宅楼地下室顶板以上29元每平方米，住宅楼及地下汽车库顶板以下85元每平方米计算总价，另…。对该协议的真实性双方均无异议。 原告完成10号楼钢筋工劳务施工后，梁小宇于2015年8月20日出具“欠条”一份给原告，载明：“现有江苏志鹏总承包，梁小宇分包的丰泽怡园10#楼的钢筋成型绑扎由郝森林承接，总承包价为81.8201万元，其中从开工至2014年年底前预付23万元，2014年年底预付36万元，扣其伙食费1.1305万元，还余21.6896万元。2015年至今郝森林承包丰泽怡园10#楼的维修打杂工作，共48.5个工，共计9700元。经结算，共欠郝森林工程款226596元。欠款人：梁小宇。2015年8月20日。”在欠条左下方书写四行字，第一行：合同价款81.8201万元，第二行：实付60.1304万元，第三行：郝森林余21.6896万元，第四行：梁小宇。 原告提交了一份抬头为正达公司信笺纸的书证，书写内容为：按合同付85%，木工：合同价209.71，实付173。钢筋：合同价69.54，实付60。瓦工：合同价152.25，实付126。209.71-173=36.71，69.54-60=9.54，152.25-126=26.25。没有签名及落款日期。 原告提交了录音光盘及文字整理资料一份，录音时间为2016年2月4日，地点，地点为正达公司办公室中共有原告、第二被告等七人，录音时没有告知被录音人在录音。原告主张录音中冯学平承诺付款，属于债务加入。被告正达公司、冯学平也制作了一份录音文字整理资料，对部分内容用加粗字体标志，认为其没有债务加入的意思表示。主要内容为：被告正达公司、冯学平表述还有10%，还是我们来给你们协调。工资全部打到卡上，否则法院不同意发，最后报到法院去。法院只要看到我公司账上动了一分钱，是梁小宇这边的钱，都要查，有协助执行通知书，法院要我公司证明确实是发农民工工资的，不要套钱出来解决其他事情。法院要我协助执行可以，他是借的高利贷，是债权纠纷，不能证明用在我的工地上，但农民工工资要发，我会给志鹏，他不发是他的事。我们把钱转给志鹏公司，志鹏公司后天把钱发给你们。我来牵头把这个事情延续下去。到时候梁小宇做手续，我从梁小宇工程款中扣下来等。被告志鹏公司质证认为录音时志鹏公司没有参与，对录音内容不清楚。 原告申请丰泽怡园10号楼工程木朱某,4建、施工李某,4芳、实际施工人梁小宇三位证人出庭作证，用以证明其主张的事实。被告正达公司发表了质证意见，认为证人与本案有利害关系，也不能证明正达公司系债务加入。被告志鹏公司认为梁小宇是案涉10号楼的实际施工人，其不应作为证人，而应当作为第三人参加诉讼。 原告提交了中国建设银行如皋支行出具的户名为原告的交易明细，证明2015年2月16日志鹏公司汇款36万元给原告，2016年2月5日志鹏公司汇款3万元给原告。 原告另陈述：我们钢筋工在2015年8、9月份施工结束。2016年2月4日录音之后，钢筋工有些小型构架需要补充，不需要另外付款，但需要我们继续去做。 关于法院通知正达公司协助执行情况。本院于2016年2月14日作出（2016）苏0682执2669号执行裁定书，裁定如下：扣留提取梁小宇在正达公司应得工程款23万元。同日向正达公司发出协助执行通知书。2018年8月13日，本院作出（2015）皋执字第1400号裁定书和协助冻结存款通知书，裁定冻结正达公司银行存款1710370元。2018年8月31日，本院作出（2015）皋执字第1400号执行裁定书和协助执行通知书，裁定如下：扣留并提取被执行人梁小宇挂靠志鹏公司承建正达公司开发的丰泽怡园10号楼工程款1183264元。同日作出（2015）皋执第字1400号执行裁定书，裁定如下：扣划正达公司银行存款1183264元。银行致本院协助扣划存款通知书载明：关于正达公司在我行的账户内存款，应扣划1183264元，已扣划1183264元至贵院账户。 2018年11月12日，如皋市人民法院执行局执行笔录记载，申请执行人鞠久红，参加人正达公司、志鹏公司，关于鞠久红申请执行王长法、梁小宇民间借贷一案，协商意见：1、正达公司于2018年11月12日将梁小宇承建正达公司开发的丰泽怡园10号楼工程的保证金150万元汇入如皋法院，用于解决（2015）皋开民初字第0240号案件。2、关于丰泽怡园10号楼工程所有余留的人工工资、材料款、税费、回访费5%等由志鹏公司负责。3、正达公司与志鹏公司关于丰泽怡园10号楼工程款、保证金等所有款项全部结清，今后再无争议。丰泽怡园10号楼所有产生的纠纷与正达公司无关。同日，本院作出（2015）皋执字第1400-3号执行裁定书及协助执行通知书，裁定如下：扣留并提取梁小宇承建正达公司开发的丰泽怡园10号楼工程保证金150万元至本院账户。协助执行通知书载明：正达公司：请协助执行以下事项：扣留并提取梁小宇承建正达公司开发的丰泽怡园10号楼工程保证金150万元至本院账户。 被告志鹏公司与正达公司当庭表示就案涉10号楼的工程款已全部结清，被法院扣划完毕。 被告正达公司确认案涉工程审计报告于2018年8月23日作出。 原告于2019年10月15日诉至本院，要求判如所请。计算方法如下：按照约定的价格计算工程款为818200元，合计付款695400元，下余122800元。其中695400元中95400元由正达公司确认以后支付给志鹏公司转给原告。 另查，正达公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人冯学平，注册资本6000万元，成立日期2001年8月14日，经营范围：房地产开发经营（凭有效资质经营）。 原告当庭明确：第一被告是债务加入；第二被告自然人是根据《公司法》第十六条、第六十条、第六十三条的规定承担责任；第三被告是债务人。 庭审中，本院询问原告，因原告与梁小宇签订的《钢筋工分包协议》，合同相对人是梁小宇，是否申请追加梁小宇为本案被告或第三人参加诉讼？原告当庭表示不同意追加梁小宇作为本案被告或者第三人，不要求其承担责任。本院为查明案件事实，依职权追加梁小宇为本案第三人参加诉讼。原告当庭表示不要求梁小宇承担责任。 被告志鹏公司提交了与梁小宇的往来凭证，梁小宇对在凭证上的签名无异，但对志鹏公司统计的金额是否准确不清楚。本院要求梁小宇在庭审后5日内与志鹏公司对账，如有异议可以提出。后其未向本院提出异议。另第三人陈述：丰泽怡园小区里有9个工程队，王长法是其中之一，承包的10号楼。做到正负零时，由于王长法个人原因，管理不善，在其他项目没有拿到钱，欠了外债，担心外面的人到10号楼工地上闹事，影响工程，将工程转给梁小宇。由梁小宇和志鹏公司签了《内部承包协议》。梁小宇与原告签订过《钢筋工分包协议》。工地上所有的签字都由梁小宇签字。后来梁小宇与原告（钢筋工）、木工、瓦工等人结算。梁小宇与志鹏公司之间没有劳动关系。 以上事实，有当事人陈述及相关证据并经庭审质证在卷佐证。 本院认为：案涉丰泽怡园小区由被告正达公司开发，正达公司将该小区工程发包给志鹏公司承建。志鹏公司将10号楼工程先分包给王长法，后分包给梁小宇承建，志鹏公司与梁小宇签订了《工程内部承包协议》。梁小宇又将案涉10号楼工程中的钢筋工劳务分包给原告施工，原告虽仅提交了《钢筋工分包协议》第一页的复印件，但结合本案相关证据能够证明原告系10号楼钢筋工劳务分包的实际施工人。本案中，志鹏公司与梁小宇之间以及梁小宇与原告之间的分包合同，均违反了禁止将建设工程违法转包或分包，且承包人不具备建设工程施工资质等强制性规定，该分包合同无效。但原告作为钢筋工劳务分包的实际施工人，已按合同约定完成了相应的施工任务，梁小宇与原告结算后出具了欠条给原告，其有权在法律规定的范围内主张工程款。 针对原告的诉讼请求，本院归纳争议焦点如下：一、正达公司是否属于债务加入？冯学平作为自然人独资身份是否承担责任？二、志鹏公司作为总承包单位对实际施工人梁小宇的债务是否承担偿还责任。 一、关于原告主张被告正达公司系债务加入是否成立？所谓“债务加入”是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。具体表现在：1、债务加入的意思表示应当明确。通常情况下，债务加入应当出具承诺函或签订协议，且文字表述应当明确。2、债务加入仅于产生上具有从属性，自加入债务之时起，债务加入人负担的债务即与原债务各自独立发展，债务加入具有相当程度的独立性。我国《民事诉讼法》同时规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从原告提交的证据分析，1、关于录音资料，原、被告各自整理了文字资料，本院结合录音内容评判如下：冯学平说延续以前的承诺，但该“承诺”包含什么内容没有准确的表述。冯说：还有10%，还是我们来给你们协调，此处表述为“协调”，并未表述由其直接给付。冯说：法院有协助执行通知，只要与梁小宇有关的钱都要查，但农民工工资要发，我会给志鹏，他不发是他的事，我来牵头把这个事情延续下去，到时候梁小宇做手续，我从梁小宇工程款中扣下来。该段表述是因为法院要求正达公司协助执行梁小宇、王长法的其他债务纠纷，正达公司将该情况告知原告等施工人，并希望能优先解决农民工工资，但其不能对抗法院的协助执行通知；另外冯学平表述由其牵头，梁小宇做手续，从梁小宇工程款中扣下来，属于代为履行。2、关于梁小宇出具给原告的欠条，系由梁小宇出具，原告系债权人，梁小宇系债务人，正达公司并未在欠条上作为债务加入主体加盖公章。3、关于到庭证人证言，首先，证人均与案涉工程存在工程款往来，与本案有利害关系，其证明效力存疑。其次，证人反映抬头为正达公司信笺纸书写的内容为正达公司沈安银书写，原告亦将该便条作为证据提交，但从便条内容看，主要记载为相关数据，并未表述该工程款中尚欠的15%由谁承担。书写人也没有在便条上签名确认同意债务加入，证人证言不能达到解释该便条所要表达的意思表示的内容。再次，梁小宇系案涉工程10号楼的承包人即实际施工人，与原告是合同相对方，系案涉债务的债务人，其不应当作为证人出庭，而应当作为被告或第三人参加诉讼。4、关于原告提交的银行往来明细，向原告支付工程款的主体为志鹏公司，并非正达公司，不能达到其证明目的。综合以上证据，本院认为：原告主张正达公司债务加入的证据不充分，不符合“债务加入”规定的“意思表示明确”的证明标准。冯学平作为正达公司法定代表人，当10号楼工程因实际施工人梁小宇资金周转问题影响工程进度后，其作为发包人参与协调处理矛盾属于正常范围。原告作为钢筋工劳务分包的施工人，完成合同约定的施工任务是其义务。原告的合同相对人是梁小宇，梁小宇已向原告出具了欠条，正达公司未在欠条上书面承诺债务加入。另外，对照债务加入情形中：自债务加入之时起，债务加入人负担的债务即与原债务各自独立发展，债务加入具有相当程度的独立性特征。退一步讲，如果正达公司属于债务加入，则应当由其直接向原告付款，但事实上仍然由正达公司向志鹏公司付款，志鹏公司再向原告付款，也与债务加入的情形不符。故原告所举证据不足以证明正达公司构成债务加入，对原告要求正达公司、冯学平给付工程的请求，本院不予支持。被告正达公司、冯学平提交的法院执行裁定书及协助执行通知书，证明梁小宇作为被执行人，法院要求正达公司协助执行冻结、扣划其在正达公司的债权，正达公司履行法律义务并无过错。在执行笔录中确认正达公司作为发包人已不欠付工程款，根据建设工程司法解释的相关规定：发包人只在欠付的工程款范围内承担责任。正达公司及冯学平在本案中无需承担责任。原告在本案中不要求第三人承担责任，也与债务加入规定的“债务加入并不导致原债务人退出债务关系，必须与第三人共同担责”相佐。 二、原告认为志鹏公司系本案的债务人，要求其承担付款责任不能成立。根据相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担责任的，一般应予支持。但是，前手转包人、违法分包人主张其已付相应工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，志鹏公司主张就案涉工程支付给梁小宇的款项已超过正达公司向其支付的工程款，并提交了相关付款凭证，第三人对其签名无异。关于付款金额，第三人称没有统计，本院亦指定其在规定的期限内提出异议，但其未在该期限内提出异议，其应承担不利的法律后果。故对于志鹏公司抗辩主张，本院予以支持。志鹏公司在本案中可以免除给付义务。 本院依职权追加梁小宇为第三人，已查明案涉工程系原告与第三人之间签订《钢筋工分包协议》，合同相对人是原告与梁小宇，欠条由梁小宇出具，欠款人系梁小宇。第三人梁小宇认可原告主张的欠款金额为122800元。原告应当向合同相对人梁小宇主张权利，但在庭审中原告明确表示不要求第三人承担责任，这是原告对自己权利的处置。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十六条，《最高人民法院（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费2756元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2756元（开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号46×××655）。 审 判 长  宗卫明 人民陪审员  陈克毅 人民陪审员  何蕾蕾 二〇二〇年七月八日 书 记 员  贾俊辉