山东省济南市天桥区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0105民初6359号原告：山东首安消防科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：李炳昌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：查才有，山东才有律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷宗青，山东才有律师事务所律师。被告：山东省建设建工集团消防工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：曹守奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张厚臻，男，1972年7月10日出生，汉族，该公司项目经理，住济南市。委托诉讼代理人：齐淑梅，山东隆湶律师事务所律师。原告山东首安消防科技有限公司（以下简称首安公司）与被告山东省建设建工集团消防工程有限公司（以下简称省建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告首安公司的法定代表人李炳昌及委托诉讼代理人查才有、殷宗青，被告省建工公司的委托诉讼代理人张厚臻、齐淑梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。首安公司向本院提出诉讼请求：1、判令省建工公司支付首安公司工程款12154483.49元并偿付利息（以12154483.49元为基数，自2018年12月31日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率的1.5倍计算）；2、本案的诉讼费、保全费、财产保全责任险保费等由省建工公司承担。诉讼中，首安公司增加了要求省建工公司向其返还投标保证金100000元的诉讼请求，并将其诉讼请求第1项中主张的工程款数额及利息计算方式明确为：12084364.61元及以12084364.61为基数，自2018年12月31日（涉案工程移交之日）起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实与理由：2015年10月，济南源浩置业有限公司（以下简称源浩公司）与省建工公司签订《北大时代D5项目消防与通风工程施工合同》。该合同的实际施工人系首安公司，首安公司指派其员工王明刚作为项目负责人负责具体施工。在该项目施工过程中，该项目被恒大地产集团山东公司收购。2019年6月19日，恒大地产集团山东公司对涉案工程进行了结算，结算价格为19006156.52元。截至2019年8月31日，省建工公司已收到工程款18088410.49元，但却仅向首安公司付款5933927.26元。为此，首安公司提起本案诉讼。省建工公司辩称，1、首安公司作为本案原告不适格。因涉案工程系省建工公司转包给李炳昌与王明刚个人，且在整个施工过程中首安公司未用公司账户收过款项，未开具过发票，更未签订过合同。2、省建工公司已将全部工程款支付给李炳昌和王明刚。因涉案项目发包方至今未与省建工公司结算完毕，待结算完毕扣除10%的管理费后，省建工公司再与李炳昌、王明刚结算，多退少补。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经组织当事人进行证据质证及庭审调查等，本院认定如下事实：2015年10月，源浩公司（发包方、甲方）与省建工公司（承包方、乙方）签订《北大时代D5项目消防与通风工程施工合同》。该合同约定：甲方将位于济南市天桥区徐李片区的北大时代D5项目消防与通风工程发包给乙方；承包范围为北大时代D5项目消防与通风工程施工图纸内的全部消防工程安装施工、调试、验收及备案；开工日期以甲方书面通知为准，竣工日期为2016年5月30日；承包方式为包人工、包材料、包设备等；工程总价为11961247.8元；工程款支付方式为按进度付款，每月支付已完成工程量的70%，工程完工经验收合格并移交甲方使用后，支付至合同总价的80%，在双方结算完毕后15个工作日内且在乙方提供结算总价款的全额发票后支付至结算总价款的95%，余款5%作为工程保修金，于保修期限届满后10天内按约定扣除相关款项后无息付清；乙方应在工程竣工验收合格且向甲方移交工程后7日内一次性向甲方报齐完整的结算资料，甲方在收到乙方提交的符合合同约定的竣工结算资料后15日内审核完毕，90日内结算完成；本工程质保期两年，自本工程经消防验收部门验收合格并交付甲方之日起算。上述《北大时代D5项目消防与通风工程施工合同》约定的涉案工程于2016年2月6日开工，于2018年12月31日验收并移交给源浩公司，现已投入使用。就上述《北大时代D5项目消防与通风工程施工合同》约定的涉案工程，经源浩公司与省建工公司结算，涉案工程总价款为19006156.52元。其中，源浩公司已向省建工公司支付工程款18003517.06元。以上事实，双方当事人均无异议。诉讼中，双方当事人就以下问题产生如下争执：1、上述《北大时代D5项目消防与通风工程施工合同》约定的涉案工程的实际施工人是首安公司还系李炳昌和王明刚的问题。就此，首安公司主张，双方当事人虽未就涉案工程签订书面合同，但涉案工程的实际施工人系首安公司，非系李炳昌与王明刚，王明刚仅系首安公司指派的涉案项目负责人。理由如下：首先，涉案项目系由李炳昌与源浩公司于2015年春节前后进行洽谈并承接的，因首安公司不具备一级消防资质，才与省建工公司联系，借用省建工公司的名义进行投标并承接的涉案工程。其次，涉案工程的投标保证金系由首安公司支付，投标事宜是由首安公司操作，源浩公司亦向首安公司开具了投标保证金收据的事实，足以体现出首安公司系涉案工程的实际施工人。再次，省建工公司指派的涉案工程负责人张厚臻亦认可涉案工程的实际施工人系首安公司。就其上述主张，首安公司提交了如下证据予以佐证：（1）时间为2015年6月25日、加盖有“济南源浩置业有限公司财务专用章”的收据1份，载明的交款单位为省建工公司，交款事由为投标保证金，金额为100000元。（2）企业网银记账凭证1份，载明：首安公司于2015年6月25日向省建工公司转账支付100000元，转账附言为投标保证金。（3）李炳昌与张厚臻于2019年9月21日的微信聊天记录1份，载明：张厚臻向李炳昌发信息称“我从来不推卸责任，王明刚代表你来办理业务，手续合规合法。不管他拿来的发票是他公司或你公司或其他公司，只要是正规发票，我公司按正常程序去办理业务是没有错误的”、“我一直认为活是你的，王明刚是你安排的本项目的负责人”。（4）李炳昌与张厚臻于2019年9月4日的通话录音1份，载明：张厚臻称“这个项目就是你李炳昌接的嘛，这还用含糊吗”。（5）济南市公安局黄台派出所于2019年11月7日对张厚臻所作询问笔录1份，载明：张厚臻称，涉案工程系由其本人投标并中标，之后其将涉案工程承包给了李炳昌，但未签订合同，李炳昌承包后，由王明刚在现场组织施工管理，至于李炳昌与王明刚之间的关系其不清楚；关于工程款其系按李炳昌的要求转给李炳昌或李炳昌的对象和会计，有时也按李炳昌的要求转账给王明刚，营改增后，按国家要求需由省建工公司转账给提供发票的公司的对应账户；工程款都是王明刚代表李炳昌结算的；对于王明刚于2019年8月30日结算工程款时是否还在李炳昌处上班其不清楚，该日结算王明刚未说是否是受李炳昌委托，其也未问，因一直都是王明刚结算；对于王明刚结算的工程款未支付给李炳昌的事实，其系在李炳昌告知后才知晓，其就此问过王明刚，王明刚称要与李炳昌算清账后再把剩余的钱支付给李炳昌。对于首安公司的上述主张，省建工公司反驳称，涉案工程系由张厚臻洽谈、投标并承接的。李炳昌在知道省建工公司参与涉案工程后，就找到张厚臻（李炳昌与张厚臻系老乡，早就认识），称其有关系，合作的话可增加中标概率。张厚臻因资金紧张就让李炳昌出资投标保证金100000元，如中标可让李炳昌施工部分工程，如不中标则退还投标保证金。如此，经协商李炳昌与张厚臻以省建工公司的名义参与的涉案工程，并由李炳昌出资投标保证金100000元（至于为何由首安公司支付该投标保证金，省建工公司不清楚）。之后，涉案工程由李炳昌与王明刚合伙施工（该合伙事实系李炳昌告知张厚臻的），涉案工程李炳昌一方的现场负责人系王明刚，省建工公司的现场负责人系张厚臻，双方未就涉案工程签订书面合同。至于投标保证金收据，是张厚臻交付给李炳昌的。对于首安公司提交的上述证据，省建工公司质证如下：（1）对于时间为2015年6月25日、加盖有“济南源浩置业有限公司财务专用章”的收据、企业网银记账凭证的真实性无异议。（2）对于李炳昌与张厚臻于2019年9月21日的微信聊天记录的真实性无异议，但首安公司只提交了对其有利的内容，缺少整个谈话的语境，不能证实张厚臻的真实意思表示。（3）对于李炳昌与张厚臻于2019年9月4日的通话录音真实性不确定，其内容所包含的认可李炳昌接涉案项目的谈话仅能表示确系李炳昌接的活，不能否定李炳昌与王明刚合伙的事实。（4）对于济南市公安局黄台派出所于2019年11月7日对张厚臻所作询问笔录的真实性无异议，但该谈话内容张厚臻是按李炳昌的指示陈述的。就其上述反驳主张及质证意见，省建工公司提交了李炳昌与张厚臻于2019年9月8日至12月1日的微信聊天记录1份并申请证人王明刚出庭予以作证。其中，微信聊天记录载明：张厚臻对李炳昌称，工程施工中的所有业务均是王明刚经手办理，如王明刚有你的授权，其可以证明这个活是你干的，否则王明刚就是独立分包人。王明刚作证称，其与李炳昌系涉案工程的合伙人，收取工程款系李炳昌授权，但就此无证据证实。对于省建工公司提交的上述证据及王明刚的证人证言，首安公司均不予认可。对于双方当事人的该争执，本院经审查认定：首安公司系涉案工程的实际施工人。理由如下：首先，首安公司支付投标保证金并持有投标保证金收据之表象，足以说明首安公司以其公司名义参与了涉案工程。其次，李炳昌与张厚臻于2019年9月21日的微信聊天记录中，作为省建工公司的涉案工程现场负责人，张厚臻认可涉案工程系由李炳昌承接。再次，济南市公安局黄台派出所于2019年11月7日对张厚臻所作询问笔录所载内容，进一步印证了涉案工程系由李炳昌所承接，且张厚臻并不知晓李炳昌与王明刚之间是何关系，此一点足以反驳省建工公司于诉讼中所主张的涉案工程系王明刚与李炳昌合伙承包的事实。最后，首安公司的法定代表人李炳昌代表首安公司出庭参加诉讼之行为，足以说明对其于涉案工程中的行为系代表首安公司。据上四点，足以认定涉案工程的实际施工人系首安公司的事实。省建工公司虽抗辩称涉案工程的实际施工人系李炳昌与王明刚，但究其该主张之依据无非系其所主张的其听李炳昌所言及王明刚现场负责涉案工程之表象，因其该抗辩主张并无证据佐证，亦无证据佐证其所对首安公司就该争执提交的证据的质证意见，且与其涉案工程现场负责人张厚臻作出的先行为相悖，故对其该抗辩主张本院不予采纳。2、省建工公司向王明刚付款是否视为已向首安公司付款的问题。就此，首安公司主张，其从未授权由王明刚收取涉案工程的工程款，且每次付款均是先由李炳昌通知张厚臻。尤其是在2017年6月27日之后的付款，李炳昌更是以短信形式告知过张厚臻，所有项目回款要提前告知李炳昌。因此，省建工公司向王明刚付款的行为不能视为系向首安公司付款。就其该主张，首安公司除提交了上述济南市公安局黄台派出所于2019年11月7日对张厚臻所作询问笔录外，另提交了张厚臻与李炳昌于2017年6月27日的短信记录1份予以佐证，该短信记录载明：李炳昌于2017年6月27日向张厚臻发短信“所有项目的回款要提前告诉我声，别产生问题”。对于首安公司的上述主张，省建工公司反驳称，首安公司并非涉案工程的实际施工人，因王明刚与李炳昌系合伙关系，王明刚又系涉案工程的现场负责人，故省建工公司向王明刚付款并无过错。对于首安公司提交的短息记录的真实性无异议，但该短信所提及的工程款与涉案工程无关，系另一保税期项目的工程款。就双方当事人之间所涉工程问题，本院询问双方在涉案工程施工时是否还存有其他工程时，首安公司称，双方之间还存在保税区、煤田地质局项目，但在保税区项目于2016年7月结束后，双方之间就仅于涉案工程。对于工程款，于2017年6月27日之时，除保税区项目的质保金外，双方之间仅于涉案工程款未支付，且该质保金已于2018年9月19日支付。省建工公司称，首安公司所陈述的工程均系省建工公司与李炳昌个人之间的工程，在工程款支付过程中存在部分交叉付款的情形。对于双方当事人的该争执，本院经审查认定：省建工公司向王明刚支付的款项中首安公司未实际收到的款项，不应视为系向首安公司付款。理由如下：首先，如上所述，因涉案工程的实际施工人系首安公司，并非李炳昌与王明刚，故省建工公司在未经首安公司授权可向他人支付工程款的情况下仅能向首安公司予以支付工程款。其次，在济南市公安局黄台派出所于2019年11月7日对张厚臻所作询问笔录，张厚臻已认可其付款系按李炳昌要求，或付给李炳昌，或付给李炳昌配偶或其会计，或付给王明刚，该事实足以说明涉案工程款的支付应系受李炳昌指示才能付款。再次，李炳昌于2017年6月27日的短信中，已明确告知张厚臻发短信“所有项目的回款要提前告诉我声”，省建工公司在此情况下不经李炳昌同意即付款的行为并无依据。因此，省建工公司未经李炳昌许可的付款行为，对首安公司无效，其所付款项不应视为是对首安公司的付款。省建工公司虽抗辩称，系因王明刚与李炳昌为涉案工程的合伙人，且王明刚又系涉案工程的现场负责人，所有手续均系由其办理，但如上所言，因其关于王明刚与李炳昌为涉案工程的合伙人的抗辩主张并无依据，且其涉案工程现场负责人张厚臻又于济南市公安局黄台派出所于2019年11月7日所作询问笔录中认可付款行为需受李炳昌指示，故对其该抗辩主张本院亦不予以采纳。3、首安公司于本案主张各款项的依据及计算问题。就此，首安公司主张，首先，对于涉案工程的工程款，因源浩公司与省建工公司的结算价款为19006156.52元，而首安公司又另行向省建工公司付清了相应税金及管理费，故省建工公司应将该结算价款全部支付给首安公司。据此，又因省建工公司已支付的17392758.47元中（即省建工公司所付31笔款项之和，付款时间分别为：第1-12笔为2016年10月25日至2017年6月12日；第13-31笔付款时间为2017年8月2日至2019年8月30日。本院注：前述款项支付时间来源于省建工公司提交的北大时代工程款支付清单），首安公司仅收到6921791.92元（即第1-12笔，第19笔、20笔、22笔），余款10470966.56元全支付给了王明刚，故省建工公司还应向首安公司支付工程款12084364.61元（即19006156.52元减去6921791.92元）。其次，对于利息，因省建工公司未及时支付工程款，故要求以涉案工程移交给源浩公司之日起算利息；再次，因源浩公司已通知省建工公司可以退换投标保证金，故省建工公司应将该投标保证金100000元退还给首安公司；最后，因首安公司于本案诉讼中申请财产保全进行了投保，并支出了保险费12400元，故该费用应由省建工公司承担。就其该主张，首安公司提交了李炳昌与张厚臻的通话录音1份及由中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司出具的保函及山东增值税专用发票各1份予以佐证。其中，通话录音载明：张厚臻称“我这里没有账给你对，明白吧，因为你的账挺乱，不是打给你就是打给嫂子还是谁的，恁把账对好。因为除了来这笔钱之前的钱，咱都给你清帐了，一分钱不该你了，管理费、税金都扣完了，只是后来的钱怎么分。……我该给你的钱都给你了，一分钱没扣。”山东增值税专用发票载明的购买方为首安公司，货物或应税劳务、服务名称为诉讼财产保全责任险，金额为12400元。对于首安公司的上述主张，省建工公司反驳称，首先，因源浩公司向省建工公司支付的工程款为18003517.06元，故不应以结算款为准计算剩余款项；且因首安公司非系涉案工程的实际施工人，故其无权主张涉案工程款。省建工公司已将工程款17392758.47元支付给李炳昌和王明刚，至于如何分配则与省建工公司无关。其次，对于投标保证金，因源浩公司未向省建工公司退还，故现无法退还。再次，诉讼财产保全责任险保费不应由省建工公司承担。对于首安公司提交的上述证据，省建工公司质证称，通话录音中张厚臻的意思是等管理费、税金扣完之后的钱再怎么分；对于保函及山东增值税专用发票的真实性无异议。对于双方当事人的该争执，本院经审查认定：省建工公司尚欠首安公司的工程款数额为11081725.14元。理由如下：首先，首安公司所主张的源浩公司与省建工公司的结算价款19006156.52元，现并无证据证实源浩公司已向省建工公司全额支付，故首安公司以19006156.52元为准计算剩余工程款依据不足，而应以省建工公司实际收到的工程款数额为准，故对其该主张本院不予采纳。其次，首安公司提交的李炳昌与张厚臻的通话录音内容，足以证实省建工公司所支付给李炳昌或王明刚的款项是已经扣除了税金及管理费的，此一点亦与首安公司关于其公司已另行向省建工公司交纳了税金及管理费的主张相吻合，故不应再予以扣除。再次，如上所述，省建工公司支付给王明刚的工程款不应视为支付给首安公司。省建工公司虽抗辩称其涉案工程现场负责人张厚臻所述系意思是等管理费、税金扣完之后的钱再怎么分，但因其该抗辩主张与张厚臻之陈述表面意思即相反，故对其该抗辩主张本院不予采纳。至于当事人上述所争执的投标保证金、利息及保险费，本院于本院认为中一并论述。本院认为，首安公司作为涉案工程的实际施工人，在双方当事人均认可涉案工程已经竣工验收并移交给发包方源浩公司的情况下，且省建工公司已自发包方源浩公司实际接受了涉案工程工程款的情况下，其公司有权向省建工公司予以主张的工程款。对于省建工公司需向首安公司支付的工程款数额，如本院于上述认定部分所述，应为11081725.14元，故对首安公司所主张的工程款数额中超出前述11081725.14元的部分，本院不予支持。对于首安公司所主张的利息，因省建工公司应向其支付的工程款数额为11081725.14元，故本院将其主张的利息计算基数予以调整为11081725.14元；鉴于此，并因首安公司所主张的利息计算方式中其他计算系数与法不悖，故本院将其公司主张的利息计算方式予以调整为：以11081725.14元为基数，自2018年12月31日（涉案工程移交之日）起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于首安公司主张的投标保证金，因其并无证据证实发包方已将该投标保证金返还与省建工公司，故其现要求省建工公司予以返还于法无据，对其该请求本院不予支持。对于首安公司所主张的诉讼财产保全责任险保费12400元，因系其于本案中申请财产保全所支出的合理费用，故其要求由省建工公司予以承担合理有据，对其该请求本院予以支持。综据上述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告山东省建设建工集团消防工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告山东首安消防科技有限公司工程款11081725.14元；二、被告山东省建设建工集团消防工程有限公司偿付原告山东首安消防科技有限公司利息（以11081725.14元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述第一项所列款项一并付清；三、被告山东省建设建工集团消防工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告山东首安消防科技有限公司诉讼财产保全责任险保费12400元；四、驳回原告山东首安消防科技有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106726元，由原告山东首安消防科技有限公司负担15354元，由被告山东省建设建工集团消防工程有限公司负担91372元；财产保全申请费5000元，由被告山东省建设建工集团消防工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判长  张清国审判员  朱广民审判员  曹新建二〇二〇年七月二十七日书记员  苏 婷