广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终677号 原公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘某甲，曾用名刘春生，男，1970年2月4日出生，汉族，大专文化，个体劳动者，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。因本案，于2017年5月3日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕,2018年11月2日经全州县人民法院决定取保候审，2019年10月28日经本院决定取保候审。 辩护人梁维民，广西中心律师事务所律师。 辩护人李芹，广西中心律师事务所实习律师。 广西壮族自治区全州县人民法院审理全州县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2018年2月28日作出（2017）桂0324刑初314号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲不服，提出上诉，本院于2018年5月30日作出（2018）桂03刑终233号刑事裁定，撤销原判，发回重审。后全州县人民法院于2019年6月25日作出（2018）桂0324刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员赵婕出庭执行职务。上诉人刘某甲及其辩护人梁维民到庭参加诉讼。本案审理期间，桂林市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。 原判认定，2014年8月21日，桂林市伍建公司与全州县广厦公司签订了承建全州县鑫达豪庭1＃、2＃楼工程合同，并任命被告人刘某甲为该项目财务总负责人，实则为该项目的实际负责人。该工程于2014年9月开工，2016年7月竣工。工程竣工后，全州广厦公司与桂林伍建公司进行了结算，并将工程款1720万元付给桂林伍建公司，桂林伍建公司扣除管理费、缴纳税款后将剩余的工程款15953427元付给被告人刘某甲、部分工人以及支付材料款（其中2016年8月24日至2016年10月24日付给刘某甲1224376元）。被告人刘某甲收到工程款后至今未支付蒋某甲、唐某乙、王某、唐某甲、蒋某乙等农民工工资合计877157元。2017年3月1日，全州县人力资源和社会保障局向桂林伍建公司下达《劳动保障监察限期改正指令书》，责令其在十日内付清所有农民工工资，当时被告人刘某甲在场，桂林伍建公司也将《限期改正指令书》的内容告知被告人刘某甲。桂林伍建公司及被告人刘某甲接到上述指令书期满后仍拖欠蒋某甲架子及材料周转班组工资201906元、唐某丙泥工班组工资129000元、唐某乙木工班组工资196000元、王某抹灰班组工资129343元、唐某甲外墙与内墙腻子班组工资128583元、蒋某乙水电班组工资82925元、孟某补水补漏班组工资9400元。2017年4月12日，全州县人力资源和社会保障局向桂林伍建公司下达行政处罚告知书，并于当日将案件移送至全州县公安局，全州县公安局于同年4月14日立案。经公安机关调查，查明被告人刘某甲系挂靠桂林伍建公司的。 2015年12月29日，被告人刘某甲代表桂威公司为永岁镇人民政府融资80万元用于代付被征地村民补偿款。2016年8月8日，被告人刘某甲通过银行转账80万元给蒋金月作为工程保证金。 2017年4月22日，全州县公安局治安管理大队收到桂林伍建公司用于支付拖欠农民工工资转账汇款40万元。 2017年5月3日，全州县公安局将被告人刘某甲拘传到案。 全州县鑫达豪庭1#、2#楼工程系被告人刘某甲与姚有生合伙承包的。其中被告人刘某甲占股55%，姚有生占股45%。 原判认定上述事实的证据有：劳动保障监察限期改正指令书、行政处罚告知书、核算情况说明及核算表、承诺书、欠条、拖欠农民工工资表、包工协议、合同书、工程款收付情况说明、拨付工程款明细及银行支付凭证、鑫达豪庭项目支付人工费及材料费的依据以说明、全州县人社局复函、融资协议、桂林银行业务受理专用凭证、进账单、营业执照、建筑工程施工许可证及任命书、参保缴费证明等书证，证人蒋某甲、唐某甲、王某、蒋某乙、孟某、唐某乙、唐某丙、伍某1等人的证言，被告人刘某甲的供述和辩解。 原判认为，被告人刘某甲作为承建工程的实际负责人，在工程结算完毕且工程资金已足额拨付后，被告人拒不支付工人工资，根据最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，属数额较大，经劳动监察部门责令支付后仍不支付，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款之规定，构成拒不支付劳动报酬罪。依法应对其处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。公诉机关指控的罪名成立。被告人及辩护人辩称被告人不构成拒不支付劳动报酬罪的理由不成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款（二）项之规定，判决：被告人刘某甲犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 上诉人刘某甲及其辩护人提出：1.全州县人社部门行政执法前置程序违法；2.其在公安机关的第一次供述共五页，其中最后二页的签名非其本人所签，应进行笔迹鉴定查明真相，并将其在公安机关的所有有罪供述作为非法证据予以排除；3.鑫达豪庭工程的实际施工面积为13642平方米，而不是农民工所称的15265平方米，广西隆欣建设监理有限公司及其监理员唐某丁所作的情况说明和证言不具有真实性，不能作为定案依据；4.欠条和拖欠农民工工资表均系其受相关人员威胁所写，不是其真实意思表示，按照实际施工面积13642平方米计算，其已超额支付农民工工资；5.其承包鑫达豪庭工程是亏损的，名下亦无其他可供支付劳动报酬的财产，故其不存在有能力支付而拒不支付的情形；6.其只与蒋某甲存在合同关系，其他农民工都属于蒋某甲管理，与其无任何关系，真正负有支付农民工工资义务的是蒋某甲，在其已足额支付给蒋某甲工程款的情况下，是蒋某甲拖欠农民工工资。综上，其不符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件，本案实为工程款纠纷而非刑事犯罪，请求二审法院依法宣告其无罪。 桂林市人民检察院出庭意见认为，原判据以定案的证据以及二审期间新调取的证据均具备合法性、真实性、关联性，足以认定人社部门的行政执法程序合法和刘某甲有能力支付农民工工资而拒不支付的事实。蒋某甲等人与伍建公司和刘某甲形成劳动关系，其通过付出劳动而应当获取的报酬属于拒不支付劳动报酬罪的保护对象。故原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实与原判一致。该事实除有原判已依法采信的证据外，还有二审期间依法调取，经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证实： 1.证人唐某丁的证言及指认照片、鑫达豪庭1＃、2＃详细施工图纸、广西隆欣建设监理有限公司（以下简称隆欣公司）出具的情况说明证明，唐某丁代表隆欣公司主管鑫达豪庭工程的质量、安全、进度等情况。经唐某丁指认鑫达豪庭1＃、2＃详细施工图纸，该图纸第四页写的一层平面图的地下车道及入口不计算在图纸面积内，第六页写有三层平面图中的户型平面图中每一户住房的“空中花园”不计算在图纸面积内，阳台在图纸中只计算一半面积。地下车道大约50个平方米，空中花园有好几种，户型不一样，空中花园的面积就不一样，有的有8个平方，有的3.5个平方，阳台也是跟着户型走的，有的4.3个平方，有的3.3个平方。 2.证人唐某乙的证言证明，刘某甲欠其的24.8万元都是工人的手工钱，不包括材料款。其和刘某甲签订的包工协议里约定按做工的实际面积来结算的，其和刘某甲均认可做工结算面积为15265平方米，其中负一层1801平方米和第二层1239平方米和图纸一样；第一层的图纸面积是958平方米，其做工实际面积是1098.3平方米，相差部分是1＃、2＃楼车道上部连接处多出来的；第三层到顶图纸上是9644平方米，其实际做工面积是10985平方米，相差部分是因为每一层的空中花园图纸上未计算面积，共计19层的空中花园面积约800平方米，再加上阳台图纸上只计算一半面积，但工人做工要算全面积，还有其他的电梯厅采光井和水电井等100多平方米都不在图纸计算内；之外有个增加工程98平方米，车道44平方米。其实际施工面积和图纸面积的差距就是这样来的。 3.证人唐某戊、伍某2的证言及全州县公安局治安管理大队情况说明证明，唐某戊、伍某2是全州县公安局治安大队刘某甲案承办人。公安机关对本案立案侦查后，其二人于2017年4月第一次找到刘某甲，向刘某甲核实拖欠农民工工资的情况，他都予以认可并在拖欠工资表上签字。2017年5月3日，其二人又找到刘某甲问话，刘某甲很配合，当天对刘某甲采取了刑事拘留措施。这两份笔录其二人是按照刘某甲自己讲的内容如实记录的，刘某甲看了笔录以后自己签字并按手印，不存在伪造笔录和签名的情况，也不存在刑讯逼供的情况，刘某甲也未对笔录提出过异议。刘某甲直到第一次一审结束才提出来要排除这份笔录。 针对上诉人刘某甲及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评析如下： （一）对于上诉人刘某甲及其辩护人所提全州县人社部门行政执法前置程序违法的问题 经查，在案证据证实，全州县人社局对本案进行行政调查时，相关证据均指向刘某甲是伍建公司职工，鑫达豪庭工程是由伍建公司实际承建，故全州县人社局将相关法律文书送达给伍建公司符合相关规定，且伍建公司亦证明该公司已将《劳动保障监察限期改正指令书》的内容告知刘某甲。是公安机关刑事立案后方才查明刘某甲并非伍建公司职工，只是挂靠关系，不能因此溯及既往。故本案行政前置执法程序合法，上诉人刘某甲及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （二）本案是否存在非法证据的问题 经查，首先，在案证据证实本案不存在公安机关采用刑讯逼供等非法方法收集被告人供述的情况，上诉人刘某甲及其辩护人虽提出其在公安机关的第一次供述存在伪造其签名的情况，但没有提供与伪造签名直接相关的任何线索和材料，故本案取证程序合法，没有进行笔迹鉴定的必要；其次，刘某甲在公安机关共有三次有罪供述，主要内容一致，即使排除其第一次供述，其后二次有罪供述仍然可以作为定案依据，排除刘某甲所有的有罪供述没有任何事实和法律依据。故刘某甲及其辩护人所提其在公安机关的第一次供述存在伪造其签名的情况，应进行笔迹鉴定查明真相，并将其在公安机关的所有有罪供述作为非法证据予以排除的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （三）关于鑫达豪庭实际结算面积以及隆欣公司及其监理员唐某丁所作的情况说明和证言能否作为定案根据的问题 经查，隆欣公司的情况说明，证人唐某丁、唐某乙的证言，以及一审期间能够证实鑫达豪庭工程的实际施工面就是农民工一方所称的15265平方米，且隆欣公司、唐某丁作为上诉人刘某甲与农民工以外的第三方，其所提供的证据更有证明力，应当予以采信。并且除该证据外，本案还有下列原判已经依法采信的关键证据证实鑫达豪庭工程施工面积：一是刘某甲和蒋某甲在2016年11月共同签字确认的鑫达豪庭工程结算清单，该清单证实刘某甲和蒋某甲均明确认可鑫达豪庭工程实际施工面积就是15265平方米；二是广厦公司和伍建公司签订的建设工程施工合同、补充协议书、工程结算书亦可以计算出鑫达豪庭工程的实际施工面积在15000平方米以上。综合上述证据，本案已经足以认定鑫达豪庭工程实际施工面积在15265平方米。故刘某甲及其辩护人所提鑫达豪庭工程的实际施工面积为13642平方米以及隆欣公司及其监理员唐某丁所作的情况说明和证言不具有真实性，不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （四）欠条和拖欠农民工工资表是否是上诉人刘某甲真实意思表示，和其是否属于有能力支付而拒不支付劳动报酬的问题 经查，上诉人刘某甲在人社部门行政调查阶段和公安机关侦查阶段从未提出过欠条和拖欠农民工工资表非其真实意思表示的意见，目前也没有任何证据证明刘某甲在欠条和拖欠农民工工资表上签名时存在被胁迫的情形，故足以认定欠条和拖欠农民工工资表是其真实意思表示。再结合刘某甲和蒋某甲签字认可的结算清单、隆欣公司出具的情况说明、工程款领取明细及转账单等书证，证人唐某丁、唐某乙的证言等其他证据，足以认定鑫达豪庭工程实际结算面积为15265平方米，发包方广厦公司按照15000多平方米的面积支付工程款给伍建公司，伍建公司扣除相关税费后，将款项足额支付给刘某甲及其他相关人员，但刘某甲故意以13642平方米作为实际结算面积，并以此为借口宣称已足额支付劳动报酬，从而拒绝支付剩余劳动报酬，其行为明显属于有能力支付而拒不支付的情形。同时，原判认定欠薪数额时已扣除伍建公司及刘某甲已经支付的部分。故刘某甲及其辩护人所提欠条和拖欠农民工工资表均不是其真实意思表示，和其不存在有能力支付而拒不支付的情形的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。 （五）本案究竟是拒不支付劳动报酬刑事案件还是工程款民事纠纷的问题 经查，蒋某甲等人系为上诉人刘某甲提供劳动的农村居民，属于农民工，依法享有按时足额获得劳动报酬的权利，任何单位和个人不得拖欠。劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动后应得的对价报酬，体现的是劳动者创造的社会价值。本案中，蒋某甲、唐某丙、唐某乙等劳动者分别开展不同的施工活动，通过付出劳动而应当获取的劳动报酬属于拒不支付劳动报酬罪的保护对象。本案中，虽然存在个别劳动者以带班形式分别承揽不同工程项目的情况，刘某甲和蒋某甲签订的包工协议中亦将劳动者应获得的对价记载为“工程款”，但实质上是劳动者以班组形式开展生产劳动，最终仍体现为蒋某甲等人在生产活动中付出劳动而形成的劳动关系，“工程款”三字并不能掩盖蒋某甲等人应获得的对价属于劳动报酬的本质。在蒋某甲等人已经提供完其劳动后，刘某甲有义务按时、足额支付农民工的劳动报酬，但刘某甲在有能力支付的情况下而恶意拖欠，数额较大，其行为已经符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件，属于刑事案件，而不是工程款民事纠纷。至于蒋某甲是否拖欠了其他农民工工资与本案无关。故刘某甲及其辩护人所提蒋某甲以外的其他农民工与其无任何关系，真正负有支付农民工工资义务的是蒋某甲，是蒋某甲拖欠农民工工资和本案为工程款纠纷而非刑事犯罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人刘某甲有能力支付而拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。刘某甲及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。桂林市人民检察院出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 涂光照 审 判 员 廖一平 审 判 员 刘劲阳 二〇二〇年七月七日 法官助理 王 涌 书 记 员 莫聪敏