福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终173号 上诉人（一审原告、反诉被告）：鑫泰建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路******。 法定代表人：安冬梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：屈冬梅，福建九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏晓鹏，福建九鼎律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：漳州市华美达大酒店有限公司，住所地福，住所地福建省漳州市龙文区蓝田镇圳头村v> 法定代表人：李飞武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王坤田，福建朗马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林振利，福建朗马律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：福建省恒丰华通地产集团有限公司，住所地福，住所地福建省漳州市龙文区蓝田镇圳头村v> 法定代表人：李飞武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王坤田，福建朗马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林振利，福建朗马律师事务所律师。 一审第三人：王志敏，男，1960年5月31日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人鑫泰建设集团有限公司（以下简称鑫泰公司）因与上诉人漳州市华美达大酒店有限公司（以下简称华美达公司）、上诉人福建省恒丰华通地产集团有限公司（以下简称恒丰公司）及一审第三人王志敏建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫泰公司的委托诉讼代理人屈冬梅，上诉人华美达公司和上诉人恒丰公司的共同委托诉讼代理人王坤田到庭参加诉讼，一审第三人王志敏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 鑫泰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持鑫泰公司全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定鑫泰公司出借资质给王志敏，并认定鑫泰公司与华美达公司、恒丰公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》无效，无权要求支付工程款，认定事实不清，缺乏事实依据，适用法律错误。一、讼争《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》是由鑫泰公司与华美达公司、恒丰公司签订。华美达公司、恒丰公司将讼争工程发包给鑫泰公司，其后再指定分包给王志敏，并不存在出借资质的问题。《建设工程施工补充合同》专用条款第38.1条明确约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：（1）经发包人同意本工程分包给王志敏……”可见，讼争工程是由华美达公司、恒丰公司先发包给鑫泰公司，鑫泰公司作为总承包人。经发包人的指定，再将本案工程分包给王志敏。鑫泰公司是一家有资质的建筑工程企业，讼争工程的保证金是由鑫泰公司支付的，双方签订的讼争施工合同是合法有效的。鑫泰公司与王志敏是总包与分包的关系。鑫泰公司作为讼争施工合同的承包方，有权向华美达公司和恒丰公司主张工程款。已生效的漳州市龙文区人民法院（2017）闽0603民初2139号民事判决书，亦明确认定本案讼争的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》系合法有效，合同双方当事人均应依约履行合同的义务。二、一审判决以涉案工程是否合格的举证责任在施工单位为由，认定鑫泰公司无权要求支付工程款，缺乏事实和法律依据。华美达公司和恒丰公司应依据2016年7月19日龙文区政府专题会议纪要的约定向鑫泰公司支付工程款。依据专题会议纪要，鑫泰公司与华美达公司、恒丰公司解除施工合同，并委托中介机构对鑫泰公司已完成的项目工程进行核算，并明确：“中介机构核算完成经双方确认后，恒丰公司和鑫泰公司必须执行，项目工程款和履约保证金以核算结果为准，并于核算结果确认后15日内结清。”该会议纪要内容是双方在施工合同之后的补充约定，是对之前合同关系的处理结果，应当遵守。即使原施工合同无效，双方签订的补充协议也是有效的，也是双方履行的依据。在上述会议纪要中，华美达公司和恒丰公司支付工程款的唯一附加条件是双方共同委托一家中介机构进行工程价款的核算，核算结果确认后必须在15日内支付。工程质量问题并不是付款的附加条件，华美达公司和恒丰公司并未提出工程质量问题，已是默认了鑫泰公司所施工的工程质量合格。其后，双方共同委托厦门兴信实投资顾问有限公司对鑫泰公司已完工程量进行核算。根据核算结果，明确鑫泰公司已完工程量金额为77701750元。鑫泰公司和华美达公司、恒丰公司均在该核算结果上加盖公章进行了确认。据此，鑫泰公司依会议纪要的约定及核算结果向华美达公司、恒丰公司追索工程款，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，华美达公司、恒丰公司与鑫泰公司对讼争工程的价款进行了结算，可以推定华美达公司、恒丰公司已经认可讼争工程的质量合格。2016年7月19日，龙文区人民政府作出[2016]31号会议纪要后，华美达公司、恒丰公司与厦门环海华建设集团有限公司重新签订施工合同，现厦门环海华建设集团有限公司已派人接管讼争工程并进行实际施工，可以进一步证明华美达公司和恒丰公司已认可工程质量合格。在这种情况下，讼争工程质量已经认定合格，如华美达公司、恒丰公司认为工程存在质量问题，应由华美达公司、恒丰公司承担举证责任。一审法院以工程质量未经鉴定、工程质量是否合格的举证责任在施工单位等为由，认定鑫泰公司无权要求华美达公司、恒丰公司支付工程款，是错误的。三、一审判决以王志敏已经从华美达公司、恒丰公司处领取大量的工程款为由，认定鑫泰公司无权要求支付工程款，缺乏事实和法律依据。依施工合同约定华美达公司和恒丰公司只能向鑫泰公司账户付款，华美达公司、恒丰公司与王志敏之间的款项往来与本案无关。根据合同相对性原则，本案讼争施工合同的双方当事人只能是华美达公司、恒丰公司与鑫泰公司，王志敏不是合同当事人，讼争工程的款项往来只能发生在华美达公司、恒丰公司与鑫泰公司之间。讼争《建设工程施工补充合同》通用条款第38.4条也明确约定：“分包工程价款由承包人与分包单位结算。未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款”；专用条款第26条再次明确：“全部款项拨付到鑫泰建设集团有限公司。”另外，鑫泰公司于2013年11月5日向华美达公司、恒丰公司发出《关于漳州市华美达广场项目工程款汇划事宜的函》，明确要求将工程款直接转入鑫泰公司账户，恒丰公司在回执中加盖公章。可见，双方对本案付款的约定是明确的，华美达公司、恒丰公司只能向鑫泰公司付款。华美达公司、恒丰公司与王志敏之间的款项往来与本案无关。一审庭审中王志敏也明确其与华美达公司、恒丰公司之间的款项往来系借贷关系，且支付高额利息，并非本案工程款。华美达公司、恒丰公司与王志敏的具体债权债务数额也未查清，是不能确定的。在这种情况下，一审法院以“王志敏已从华美达公司、恒丰公司领取了大量工程款，及恒丰公司也为涉案工程替王志敏偿还了大量借款”为由，认定鑫泰公司不能向华美达公司、恒丰公司主张工程款，该认定有误。四、鑫泰公司依法享有本案诉讼工程款的优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，鑫泰公司作为本案讼争工程的承包人，且工程已经结算，依法享有本案已完工程部分的工程款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条也明确规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”五、一审判决存在违反法定程序的问题。1.在一审中，鑫泰公司向合议庭提交了现场勘验申请书，但合议庭是否有对现场进行勘验及结果如何，一审判决书中没有体现。2.一审法院对鑫泰公司补充提交的一组新证据未组织双方进行质证，该组新证据可以证明涉案工程已由厦门环海华建设集团有限公司继续进行建设，涉案工程质量合格。3.本案中，鑫泰公司主张讼争合同有效，而一审法院认为无效，却未向鑫泰公司释明。 华美达公司、恒丰公司共同辩称，鑫泰公司的上诉事实和理由不能成立，请求二审法院查明事实，判决驳回鑫泰公司的上诉请求。一、一审法院认定鑫泰公司与华美达公司、恒丰公司签订的所有施工合同无效是正确的。1.讼争工程是王志敏与华美达公司、恒丰公司洽谈对接的，在双方谈好后才共同到鑫泰公司签订书面合同，王志敏以挂靠的方式承包施工，并向鑫泰公司支付管理费，由鑫泰公司开具发票，在法庭审理过程中各方对该事实均无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定，本案施工合同应当认定为无效。2.龙文区人民法院做出的（2017）闽0603民初2139号一审民事判决书，华美达公司和恒丰公司也上诉了。该案中鑫泰公司不认可挂靠，法院无证据判决合同无效，而到本案一审审理时，各方当事人均认可是挂靠的，有新的事实可以认定合同无效，因此一审法院的认定是正确的。二、一审法院认定鑫泰公司无权收取工程款正确。1.鑫泰公司是被挂靠人，无权收取工程款。2.王志敏虽为实际施工人，但该工程的质量是否合格至今无法确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，王志敏在没有任何证据证明工程质量合格的情况下，无权要求华美达公司和恒丰公司付款。3.会议纪要并不能证明华美达公司、恒丰公司应当支付工程款。工程款支付的法定条件是工程必须是合格的，不以双方意思表示而改变。该会议纪要也没有表示华美达公司、恒丰公司认可工程质量合格的说明。4.王志敏与华美达公司、恒丰公司并未进行结算，鑫泰公司以工程款已进行结算为由，来推定工程质量合格没有法律依据。三、一审法院认定鑫泰公司无权要求支付工程款是正确。鑫泰公司提供的《关于漳州市华美达广场项目工程款汇划事宜的函》系复印件，并无原件，其真实性不予认可。四、鑫泰公司连收取工程款的权利都没有，更不可能享有优先受偿权。五、本案一审程序合法。1.涉案工程是否合格应当由施工方进行举证，法官是否组织双方看现场并不影响案件的审理，不存在所谓的程序问题。2.本案的施工合同被认定无效，无需释明。 华美达公司和恒丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持华美达公司和恒丰公司的一审反诉请求；2.案件受理费全部由鑫泰公司、王志敏负担。事实和理由：一、王志敏是本案的实际施工人，鑫泰公司只是将资质借给王志敏使用，并未参加实际施工，无权收取工程款。1.本案各方当事人在签订《建设工程施工合同》时均确认鑫泰公司是出借资质给王志敏，王志敏是实际施工人。合同签订后涉案工程也全部由王志敏实际施工，鑫泰公司并未参与实际施工，无权收取工程款。2.一审法院已经认定，鑫泰公司实际收取华美达公司、恒丰公司的款项1399.49924万元，但没有判决返还，是错误的。二、一审法院认定华美达公司、恒丰公司支付给王志敏的款项为5613.3894万元部分错误。1.华美达公司、恒丰公司支付给王志敏的款项除一审判决认定的5613.3894万元之外，还有一笔未认定。华美达公司、恒丰公司依据王志敏的要求将2475万元支付到南安市东星商业贸易有限公司账户，用于偿还王志敏向案外人吕达伟的借款本金2000万元及利息475万元。对于该还款的事实，王志敏在质证时对事实并无异议，只是辩解其欠吕达伟款项并没有那么多，但其未提供证据予以证实。而实际上如果王志敏真的没有欠吕达伟2475万元，其根本没必要转账2475万元给华美达公司、恒丰公司，再由华美达公司、恒丰公司转账给吕达伟指定的账户，因为王志敏是实际施工人，只有收款权利根本不用付款给华美达公司、恒丰公司，所以其支付2475万元是王志敏本人确定欠款数后转账支付的。因此该2475万元应当认定为王志敏收取的工程款，故其收款应当认定为8088.3894万元（2475万元+5613.3894万元）。因王志敏施工的工程款为7770.175万元，故王志敏应当返还华美达公司、恒丰公司工程款318.2144万元。2.一审判决以2475万元是王志敏与案外人吕达伟之间的民间借贷关系为由，认为华美达公司、恒丰公司可另行处理是错误的。因王志敏是涉案工程的实际施工人，华美达公司、恒丰公司之所以作为王志敏向吕达伟借款的担保人，是因为该借款是要用于涉案工程使用，且今后华美达公司、恒丰公司可以从工程款抵扣还给吕达伟，使用涉案借款是要用于抵扣工程款的，不必另案处理。王志敏施工的工程质量是否合格目前无法证实，但华美达公司、恒丰公司自愿将工程款7770.175万元先予以留存。因双方已确定不再履行合同，故支付的工程款超过的部分王志敏必须返还。三、无论工程质量是否合格，王志敏均有义务将已完工程的内业资料完整地交付给华美达公司和恒丰公司。 鑫泰公司辩称：一、讼争施工合同合法有效，鑫泰公司作为讼争工程的总承包方，有权向华美达公司和恒丰公司主张工程款。本案所有讼争施工合同均由鑫泰公司与华美达公司、恒丰公司签订，双方意思表示真实，鑫泰公司是涉讼工程的总承包人。鑫泰公司作为一家有资质的建筑工程企业，双方签订的讼争施工合同是合法有效的。二、华美达公司、恒丰公司应依据会议纪要的约定向鑫泰公司支付工程款。三、华美达公司、恒丰公司尚欠鑫泰公司工程款数额为6904.145万元。华美达公司、恒丰公司向鑫泰公司转款后，鑫泰公司通过银行向华美达公司、恒丰公司转回款项93053707.6元，并缴交了921521.91元的建安税。至今鑫泰公司也只收到华美达公司、恒丰公司支付的工程款866.03万元。此三项合计为102635529.51元，与华美达公司、恒丰公司提交的转入鑫泰公司账户的款项存在一定的差额（约500万元），该差额系鑫泰公司合理预留的税费。根据双方委托中介机构对鑫泰公司已完工程量核算后确认的工程量金额为77701750元，扣除鑫泰公司已收到的工程款866.03万元，华美达公司、恒丰公司尚欠鑫泰公司工程款为6904.145万元。四、华美达公司、恒丰公司和王志敏之间的款项来往与鑫泰公司无关，不能计入本案工程款范围。 王志敏提交书面意见称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。鑫泰公司与王志敏是总包与分包的关系，而非出借资质给王志敏。鑫泰公司作为总承包人，有权要求华美达公司及恒丰公司支付工程款。王志敏也同意由鑫泰公司以总承包方的身份向华美达公司及恒丰公司主张工程款。一审判决以鑫泰公司出借资质给王志敏为由，认定鑫泰公司无权要求华美达公司、恒丰公司支付工程款，没有事实依据，适用法律错误。二、一审判决以涉案工程质量是否合格的举证责任在施工单位为由，认定鑫泰公司无权要求华美达公司及恒丰公司支付工程款，缺乏事实和法律依据。本案双方已经共同委托厦门兴信实投资顾问有限公司对鑫泰公司已完工程量进行了核算。华美达公司、恒丰公司与鑫泰公司均在该核算结果上加盖公章进行了确认。双方对讼争工程的价款进行了结算，可以推定华美达公司、恒丰公司已经认可讼争工程的质量合格。在会议纪要之后，华美达公司、恒丰公司与厦门环海华建设集团有限公司重新签订施工合同，现厦门环海华建设集团有限公司已派人接管讼争工程并进行实际施工，可以进一步证明华美达公司和恒丰公司已认可工程质量合格。讼争工程已被司法拍卖，买受人按现状接收。若有质量瑕疵，也应由买受人承担相应后果。三、华美达公司、恒丰公司只能向鑫泰公司付款，华美达公司、恒丰公司与王志敏之间的款项往来与本案无关。一审判决以王志敏已经从华美达公司、恒丰公司处领取大量工程款为由，认定鑫泰公司无权要求华美达公司、恒丰公司支付工程款，缺乏事实和法律依据。华美达公司、恒丰公司与王志敏之间存在错综复杂的债权债务关系，双方之间的款项往来是借贷关系，且支付高额利息，并非本案工程款，所借款项并未用于涉案工程。 鑫泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令华美达公司、恒丰公司立即支付工程款6904.1450万元及利息（从2016年10月11日起按银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）；2.依法判令鑫泰公司在6904.1450万元工程款范围内对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权;3.本案诉讼费由华美达公司、恒丰公司承担。 华美达公司、恒丰公司向一审法院反诉请求：1.判决鑫泰公司、王志敏共同返还华美达公司、恒丰公司超额支付的工程款暂计1720万元。2.判决鑫泰公司、王志敏将已施工分部所有的内业资料完整交付给华美达公司、恒丰公司收执。3.案件受理费由鑫泰公司、王志敏共同承担。 一审法院认定事实： 1.2011年2月24日，华美达公司、恒丰公司为发包方与鑫泰公司为承包方双方签订一份《漳州市华美达广场地下室基坑支护工程施工合同》，约定工程名称：漳州市华美达广场地下室基坑支护工程；工程内容：基坑支护及基坑降水井,本工程采用一次性固定总价包干形式，合同总价款为710万元。施工工期：开工日期2011年3月1日，竣工日期2011年5月20日竣工。 2.2011年11月1日，华美达公司、恒丰公司作为发包方与鑫泰公司作为承包方双方签订了一份《漳州市华美达广场地下室土方工程施工合同》，约定工程名称：漳州市华美达地下室土方工程，承包内容漳州市华美达广场地下室土方、承台土方、地梁土方、地梁土方、地下室基坑支护的开挖。承包单价为22元/m³,工程量按工地已经丈量的土方计算，工期为35个日历天，施工工期：开工日期2011年11月1日，竣工日期2011年12月5日，鑫泰公司按约施工，共完成352万元的工程量。 3.2012年8月24日，恒丰公司作为发包方与鑫泰公司作为承包方双方签订了一份《漳州市华美达广场人工挖孔桩施工合同》，合同约定工程名称：漳州市华美达广场人工挖孔桩工程，工程采用一次性包干价，工程价款为100万元，该工程工期为50日历天，施工工期：开工日期2012年8月13日，竣工日期2012年10月1日。 4.2011年10月17日，华美达公司与恒丰公司作为发包人，鑫泰公司作为承包人，双方签订一份《建设工程施工合同》（编号：GF-1999-0201）。合同第一部分协议书约定工程名称：漳州市华美达广场（大酒店、公寓）工程；工程地点：漳州市龙文区水仙大街以北、九十九湾以东；工程内容：地下二层：地下**、地上**：自筹；合同工期总日历天数720日历天；合同价款：1.3亿元；工程质量标准：合格。2011年11月1日，华美达公司、恒丰公司与鑫泰公司签订一份《建设工程施工补充合同》（编号：GF-1999-0201）。合同第一部分协议书约定：工程内容：酒店、写字楼、公寓、商场及地下室；合同工期总日历天数：720日历天；总面积131900平方米；合同价款：2.42亿元。工程质量为合格，开工日期以业主或者监理工程师签发的书面开工令为准，王志敏作为实际承包人。专用条款第24条约定：本工程合同经双方约定无支付承包人工程预付款。第26条第（1）乙方（指鑫泰公司和王志敏）全额垫资本工程。专用条款第35.2条关于承包人的违约责任：（1）每拖延一天按合同价款的万分之一累计计取违约金；（2）若工期延误超过60天，自超过之日起每拖延一天按合同价款的万分之二累计计取违约金。 5.上述合同签订后，王志敏作为实际施工人进行了施工，并完成了A区地下室一、二层顶板及B区地下室二层顶板。由于工程停工，2016年7月19日，在漳州市龙文区领导主持下召开会议，专题协调华美达大酒店项目有关问题，并形成了[2016]31号漳州市龙文区人民政府专题会议纪要，纪要载明与会双方（项目业主华美达公司及恒丰公司、施工单位鑫泰公司、王志敏）充分协商，就有关事项达成如下意见：（1）恒丰公司与鑫泰公司双方同意解除施工合同，由恒丰公司另行聘请施工单位，尽快开展后续工程施工。……（3）区城建局牵头推荐一家具有法定资质的中介机构，对鑫泰公司至目前完成的项目工程量和双方财务往来情况开展核算工作，具体由恒丰公司与鑫泰公司共同委托，费用由恒丰公司与鑫泰公司各承担50%，并于8月15日前完成核算工作。（4）恒丰公司与鑫泰公司双方必须大力配合中介机构开展核算工作，切实提供真实、有效、合法的依据，并承担相应的法律责任。（5）中介机构核算完成经双方确认后，恒丰公司与鑫泰公司必须执行，项目工程款和履约保证金以核算结果为准，并于核算结果确认后15日内结清。……会议后，2016年7月29日恒丰公司与鑫泰公司共同委托厦门兴信实投资顾问有限公司对涉案工程已完地下室及上部各单体进行决算。2016年10月9日厦门兴信实投资顾问有限公司作出《结算总价》，载明：漳州市华美达广场（大酒店、公寓），工程量预算价6599.9928万元，地下室土方开，地下室土方开挖及弃土外运352万元泳池位置33根人工挖孔桩基础工程100万元，漳州市华美达广场地下室基坑支护工程710万元，甲方签字确认签证单8.1822万元，上述款项合计7770.1750万元。华美达公司、恒丰公司与鑫泰公司及厦门兴信实投资顾问有限公司均在汇总表上盖章确认。2010年7月5日，鑫泰公司向华美达公司、恒丰公司出具委托书1张，声明实际施工人王志敏全权代理鑫泰公司处理讼争工程的相关事宜，鑫泰公司均予以认可。 6.华美达公司、恒丰公司共支付的款项为18793.2594万元。2011年5月11日至2013年11月29日间恒丰公司共16次通过转账给鑫泰公司工程款为10704.87万元。2012年6月5日恒丰公司根据鑫泰公司的委托将4.99万元工程款转入王志敏账户。2012年6月5日至2014年5月28日间恒丰公司多次转账支付王志敏工程款为678万元。2012年1月3日至2014年1月30日间李飞跃代恒丰公司共支付给王志敏工程款2830.7294万元（2019年4月20日李飞跃出具《声名书》，确认李飞跃个人账户支付给王志敏的款项，款项用途是恒丰公司与华美达公司的工程款）。2013年9月1日李飞跃代王志敏向丰耀（厦门）贸易公司支付工程材料款433.67万元。2013年4月8日止恒丰公司通过盈丰食品股份有限公司为王志敏支付材料款1666万元。2012年12月2日恒丰公司根据王志敏的委托，将2475万元汇入南安市东星商业贸易有限公司账户，用于偿还王志敏向案外人吕达伟借款本金2000万元及利息475万元。 7.2011年12月至2013年12月2日鑫泰公司分五次（其中一次根据李飞跃指定将2500万元汇入福建省闽源建设有限公司账户）向恒丰公司支付9305.37076万元。 8.鑫泰公司于2010年6月至2013年1月期间共十九次向漳州市龙文区地税局缴纳税款92.1521万元。 9.在诉讼期间，2019年3月18日鑫泰公司向一审法院申请追加王志敏为第三人，2019年4月15日华美达公司、恒丰公司向一审法院提出反诉，要求鑫泰公司及王志敏共同偿还超额支付的工程款，一审法院依法通知王志敏参加诉讼。 一审法院另查明，讼争工程在2009年9月15日取得桩基工程施工许可证，具备桩基施工条件。2012年3月23日涉案工程取得土建工程施工许可证，已具备土建施工条件，建筑面积为131900平方米。 一审法院再查明，2010年11月27日“福建鑫泰建筑工程有限公司”企业名称变更为“鑫泰建设集团有限公司”。2012年1月31日“漳州市恒丰房地产有限公司”企业名称变更为“福建省恒丰华通地产集团有限公司”。 本案一审争议的焦点：1.鑫泰公司要求华美达公司、恒丰公司支付工程款6904.145万元及在6904.145万元工程款范围内对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权是否成立;2.关于鑫泰公司、王志敏应否共同返还华美达公司、恒丰公司超额支付的工程款1720万元，及王志敏是否应将已施工部分所有的内业资料完整交付给华美达公司、恒丰公司收执?对此，一审法院分析、认定如下： 一、关于鑫泰公司要求华美达公司、恒丰公司支付工程款6904.1450万元及在6904.1450万元工程款范围内对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权是否成立的问题 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案王志敏借用鑫泰公司名义，与华美达公司、恒丰公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》，违反法律、法规效力性强制性规定，属无效合同。本案各方在履行合同中产生纠纷，造成工程停工。2016年7月19日各方在漳州市龙文区领导主持下召开会议，并形成[2016]31号《关于华美达大酒店项目有关问题的纪要》，各方按达成的意见于2016年7月29日共同委托厦门兴信实投资顾问有限公司进行了核算，厦门兴信实投资顾问有限公司于2016年10月9日确认本案讼争工程已完成的工程量价款为7770.175万元，双方均在汇总表上盖章，但并未对涉案工程质量是否合格进行确认。本案在诉讼过程中，华美达公司、恒丰公司提出涉案工程质量不合格，鑫泰公司为此向一审法院提出书面申请，请求一审法院委托鉴定机构对涉案工程质量是否合格进行鉴定。一审法院依法通知各方当事人到场选定鉴定机构后，通知鑫泰公司交纳鉴定费，但鑫泰公司未在规定的时间内缴纳鉴定费，应视为自动撤回鉴定申请。因涉案工程质量是否合格的举证责任在施工单位，且涉案工程尚未完工，未经竣工验收，也没有任何单位承接涉案工程继续进行建设，故鑫泰公司主张涉案工程质量合格，要求华美达公司、恒丰公司支付工程款因不符合上述法律规定，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的施工过程。本案鑫泰公司只是出借资质给王志敏，并未实际参与涉案工程施工，故鑫泰公司无权要求华美达公司、恒丰公司支付工程款。虽然实际施工人王志敏在庭审时当庭表示同意用鑫泰公司的名义起诉华美达公司、恒丰公司，但王志敏已从华美达公司、恒丰公司领取了大量的工程款，及恒丰公司也为涉案工程替王志敏偿还了大量借款，因此，王志敏同意鑫泰公司起诉华美达公司、恒丰公司要求其再次支付涉案工程款，显然与法不符，一审法院不予采纳。综上，鑫泰公司要求华美达公司、恒丰公司支付工程款6904.145万元及在6904.145万元工程款范围内对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。 二、关于鑫泰公司、王志敏应否共同返还华美达公司、恒丰公司超额支付的工程款1720万元，及王志敏是否应将已施工部分所有的内业资料完整交付给华美达公司、恒丰公司收执的问题 一审法院认为，华美达公司、恒丰公司并未超额支付涉案工程款。经查：华美达公司、恒丰公司支付给鑫泰公司涉案工程款共1399.49924万元。即2011年5月11日至2013年11月29日期间,恒丰公司共16次通过转账支付鑫泰公司工程款共10704.87万元。但应扣除2011年12月14日至2013年12月2日期间鑫泰公司共五次（其中一次根据李飞跃指定将2500万元汇入福建省闽源建设有限公司账户）向恒丰公司返还9305.37076万元。因此，华美达公司、恒丰公司直接支付给鑫泰公司工程款共1399.49924万元（10704.87－9305.37076）。另外，鑫泰公司还提出因为返还工程款，于2010年6月至2013年1月间共十九次向漳州市龙文区地税局缴纳税款92.1521万元，要求扣除工程款，因未能举证证明其缴纳税款同工程款支付具有关联性，且从支付的时间审查，2010年6月鑫泰公司缴纳税款时，华美达公司、恒丰公司与鑫泰公司尚未有工程款往来，因此，鑫泰公司缴纳税款921521.91元要求抵扣工程款，不予采纳。 华美达公司、恒丰公司已支付给王志敏涉案工程款共5613.3894万元。2012年6月5日恒丰公司根据鑫泰公司的委托将4.99万元工程款转入王志敏账户。2013年2月7日至2014年5月28日期间恒丰公司转账支付王志敏工程款为678万元。2012年1月3日至2014年1月30日期间李飞跃代恒丰公司共12次向王志敏支付工程款合计2830.7294万元。2013年9月1日李飞跃代王志敏向丰耀（厦门）贸易公司支付工程材料款433.67万元。2013年4月8日止恒丰公司通过盈丰食品股份有限公司为王志敏支付材料款1666万元。因此，华美达公司、恒丰公司已支付给王志敏涉案工程款共5613.3894万元（4.99＋678＋2830.7294＋433.67＋1666）。恒丰公司主张2012年12月2日根据王志敏的委托，将2475万元汇入南安市东星商业贸易有限公司账户，用于偿还王志敏向案外人吕达伟借款本金2000万元及利息475万元要求抵扣涉案工程款，虽然王志敏有承认向还案外人吕达伟借款2000万元的事实，但其提出已多次偿还吕达伟借款，至今最多只欠吕达伟800万元左右，因该笔借款与案外人吕达伟有关联，属民间借贷纠纷，同本案建设工程施工合同纠纷属不同法律关系，恒丰公司可另行解决。恒丰公司要求将2475万元抵扣涉案工程款，一审法院不予采纳。 本案讼争工程已完成的工程量价款为7770.175万元，扣除华美达公司、恒丰公司直接支付给鑫泰公司工程款共1399.49924万元，再扣除华美达公司、恒丰公司已支付给王志敏涉案工程款共5613.3894万元，华美达公司、恒丰公司尚未支付的工程款为757.28636万元。故华美达公司、恒丰公司要求鑫泰公司、王志敏返还超额支付的工程款1720万元，与事实不符，一审法院不予采纳。因本案没有证据证明涉案工程质量合格，故华美达公司、恒丰公司要求王志敏将已施工部分所有的内业资料完整交付给华美达公司、恒丰公司，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院认为，鑫泰公司诉求华美达公司、恒丰公司应向其支付工程款6904.145万元及利息，并在6904.1450万元工程款范围内对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。华美达公司、恒丰公司反诉请求鑫泰公司、王志敏共同返还华美达公司、恒丰公司超额支付的工程款1720万元，因与事实不符，应予驳回。华美达公司、恒丰公司反诉请求王志敏应将已施工部分所有的内业资料完整交付给华美达公司、恒丰公司，因没有证据证明涉案工程质量是否合格，故对该反诉请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、驳回鑫泰公司的诉讼请求；二、驳回华美达公司、恒丰公司的反诉请求。一审本诉案件受理费435507元，由鑫泰公司负担。财产保全费5000元由鑫泰公司负担。一审反诉案件受理费125000元，减半收取62500元，由华美达公司、恒丰公司共同负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对一审查明的事实，鑫泰公司对以下事实有异议：1.对“王志敏作为实际施工人进行了施工，并完成了A区地下室一、二层顶板及B区地下室二层顶板”的认定有异议，鑫泰公司认为施工范围应以双方委托厦门兴信实投资顾问有限公司核算的工程范围为准。2.对华美达公司、恒丰公司与王志敏之间的款项支付情况有异议，认为这些款项是华美达公司、恒丰公司与王志敏之间的款项支出关系，与本案无关。3.一审判决遗漏认定王志敏在一审中提供一份漳州华美达工程建设协调会纪要。华美达公司与恒丰公司对一审认定的事实无异议。对双方当事人无争议的其他事实，本院予以确认。 本院二审另查明： 1.在2011年2月24日签订的《漳州市华美达广场地下室基坑支护工程施工合同》、2011年11月1日签订的《漳州市华美达广场地下室土方工程施工合同》、2012年8月24日签订的《漳州市华美达广场人工挖孔桩施工合同》、2011年11月1日签订《建设工程施工补充合同》上，王志敏均作为鑫泰公司的代表或者委托代理人签字。 2.2011年10月17日签订的《建设工程施工合同》专用条款第38.1条约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：（1）经发包人同意本工程分包给王志敏，如未经发包人许可，承包人将工程另行分包给王志敏以外的第三人，承包人须支付给发包人工程价款的5%作为罚款，发包人有权解除合同或指定分包人，由此所造成的经济损失由承包人承担。” 3.一审庭审中，鑫泰公司表示王志敏与鑫泰公司是总包与分包的关系，是业主指定的分包，是全部分包。因王志敏有意进行分包，故在签订施工合同之前即委托其办理相关事宜。二审庭审中，鑫泰公司亦再次明确本案分包的范围是全部工程。 4.鑫泰公司与华美达公司、恒丰公司在二审庭前会议中均确认讼争工程停工之后没有做交接手续，讼争工程由王志敏实际施工。 5.王志敏在一审庭审中确认讼争工程没有交付，由其在管理。 6.鑫泰公司在一审庭审中确认讼争工程没有阶段性验收。 7.一审法院向鑫泰公司释明讼争工程质量是否合格，举证责任在于鑫泰公司，并询问鑫泰公司是否申请鉴定。鑫泰公司表示愿意申请鉴定，但在一审法院确定鉴定机构后，鑫泰公司未缴纳鉴定费，并提交意见认为讼争工程质量是否合格不应由鑫泰公司承担举证责任，其没有支付鉴定费的义务，亦不再申请对讼争工程进行质量鉴定。 8.王志敏在一审庭审中确认对鑫泰公司主张本案工程款没有意见。 二审期间，双方当事人的争议焦点是：1.讼争四份施工合同及补充合同的性质和效力；2.鑫泰公司是否有权向华美达公司、恒丰公司主张工程款；3.讼争工程的支付条件是否成就；4.鑫泰公司对讼争工程是否享有优先受偿权；5.华美达公司、恒丰公司是否超付工程款；6.鑫泰公司应否将已完工程内业资料交付给华美达公司和恒丰公司；7.一审程序是否违法。对此，本院予以分析、认定如下： 一、关于讼争四份施工合同及补充合同的性质和效力问题 本院认为，首先，在本案所有施工合同签订之前，鑫泰公司即出具授权委托书给华美达公司及恒丰公司，委托王志敏负责漳州华美达广场（大酒店、公寓）工程的相关事宜。其次，王志敏在四份施工合同中均以鑫泰公司代表人或委托代理人的身份进行签字。2011年10月17日签订的《建设工程施工合同》虽然王志敏未签字，但在该合同专用条款第38.1条明确约定本工程分包给王志敏，如未经发包人许可，承包人将工程另行分包给王志敏以外的第三人，承包人须支付给发包人工程价款的5%作为罚款，发包人有权解除合同或指定分包人，由此所造成的经济损失由承包人承担。第三，各方均确认讼争工程由王志敏实际施工。综上，讼争四份施工合同及补充合同系王志敏借用鑫泰公司的资质与华美达公司、恒丰公司签订，王志敏系没有资质的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。讼争施工合同为无效合同。鑫泰公抗辩讼争工程是由业主指定分包给王志敏，分包范围为全部工程，因王志敏有意分包讼争工程，故在签订合同之前即出具授权委托书。该抗辩与分包合同的性质及表现形式不符，更符合挂靠的表现形式。因此，鑫泰公司关于讼争合同为分包合同，系有效合同的主张，缺乏事实和法律依据。一审判决认定讼争合同系王志敏借用鑫泰公司的名义与华美达公司、恒丰公司签订，属无效合同，认定事实和适用法律正确。 二、关于鑫泰公司是否有权向华美达公司、恒丰公司主张工程款的问题 本院认为，虽然讼争施工合同系王志敏借用鑫泰公司的名义与华美达公司、恒丰公司签订的，但鑫泰公司仍然是讼争施工合同的当事人。根据合同相对性原则，鑫泰公司作为名义上的承包人，有权向发包人华美达公司、恒丰公司主张工程款。且王志敏对鑫泰公司主张本案工程款并无异议。因此，华美达公司、恒丰公司以王志敏是实际施工人，鑫泰公司并未参与实际施工为由，主张鑫泰公司无权要求支付工程款，本院不予支持。 三、关于讼争工程款的支付条件是否成就的问题 本院认为，2016年7月19日，华美达公司、恒丰公司和鑫泰公司、王志敏在漳州市龙文区领导主持下召开协调会议，并形成了[2016]31号《关于华美达大酒店项目有关问题的纪要》。各方协商决定由恒丰公司与鑫泰公司共同委托中介机构对鑫泰公司已完工程量进行核算，核算结果经双方确认后15日内结清。恒丰公司与鑫泰公司于2016年7月29日共同委托厦门兴信实投资顾问有限公司对涉案工程已完工的地下室及上部各单体进行决算。厦门兴信实投资顾问有限公司于2016年10月9日作出《结算总价》和《汇总表》，各方均在《结算总价》和《汇总表》上盖章确认。根据上述协调会议形成的意见及各方在《结算总价》和《汇总表》上盖章确认的行为，应当认定华美达公司、恒丰公司和鑫泰公司就工程款的数额及支付达成一致意见。且在协调会议上，华美达公司和恒丰公司均未提出工程质量问题。故鑫泰公司有权要求华美达公司、恒丰公司按照会议纪要和《汇总表》的内容支付工程款。根据《汇总表》显示，鑫泰公司已完工程结算总价合计7770.1750万元。华美达公司和恒丰公司应于核算结果经双方确认后的15日内（即2016年10月25日前）结清上述工程款。 四、关于鑫泰公司对讼争工程是否享有优先受偿权的问题 本院认为，如前所述，鑫泰公司系讼争工程的承包人，有权向华美达公司、恒丰公司主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”鑫泰公司有权在华美达公司和恒丰公司未付工程款范围内就讼争工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 五、关于华美达公司和恒丰公司是否超付工程款的问题 本院认为，根据华美达公司和恒丰公司向鑫泰公司及王志敏支付的款项明细及鑫泰公司汇还华美达公司、恒丰公司的款项明细，华美达公司、恒丰公司共向鑫泰公司支付涉案工程款1399.49924万元，向王志敏支付涉案工程款5613.3894万元。而本案讼争工程已完成的工程量价款为7770.175万元。华美达公司、恒丰公司尚未支付的工程款为757.28636万元。恒丰公司主张其于2012年12月2日根据王志敏的委托，汇入南安市东星商业贸易有限公司账户的2475万元应当抵扣本案工程款。但该笔款项系王志敏与案外人之间的民间借贷关系，恒丰公司亦认可该笔款项系王志敏向案外人的借款本金及利息。该笔借款与本案工程款属于不同法律关系，一审判决认为恒丰公司可另行处理，未予抵扣本案工程款，并无不当。综上，华美达公司、恒丰公司并未超额支付涉案工程款。 六、关于鑫泰公司应否将已完工程内业资料交付给华美达公司和恒丰公司的问题 本院认为，讼争《建设工程施工合同》通用条款44.7条约定：“合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。”专用条款第32.2条约定：“工程竣工及竣工资料：承包人应于竣工验收通过30天内免费提交三套按城建档案管理规定装订完善的竣工图及竣工资料。”根据上述约定，内业资料应于竣工验收通过后提交。现本案工程中途停工，业主华美达公司和恒丰公司未组织验收，讼争工程尚未通过验收，内业资料交付的条件尚未成就。华美达公司和恒丰公司反诉请求鑫泰公司、王志敏交付工程内业资料的主张，不能成立。 七、关于一审程序是否违法的问题 本院认为，首先，鑫泰公司在一审庭审之后补充提交一组新证据，一审法院已通过书面的方式要求华美达公司、恒丰公司发表质证意见，不存在未组织质证的情形，程序并无不当。鑫泰公司关于一审法院未组织质证，程序违法的上诉理由不能成立。其次，一审法院根据案件事实，未同意鑫泰公司提交的现场勘验申请，程序并无不当。再次，虽然鑫泰公司对合同效力的主张与一审法院的认定不一致，但是一审法院已将合同效力问题作为本案焦点问题进行了审理，双方亦就该问题进行了充分辩论，程序合法。鑫泰公司关于一审法院未向其释明合同效力问题，程序违法的上诉理由，不能成立。 综上所述，本院认为，本案讼争四份施工合同和补充合同系没有资质的实际施工人王志敏借用鑫泰公司名义与华美达公司、恒丰公司签订的，违反了法律强制性规定，应为无效合同。鑫泰公司作为施工合同相对方，有权向发包人华美达公司、恒丰公司主张工程款。根据华美达公司、恒丰公司与鑫泰公司、王志敏之间的汇款明细及厦门兴信实投资顾问有限公司核算的工程款，华美达公司、恒丰公司尚未支付的工程款为757.28636万元。鑫泰公司有权在757.28636万元工程款范围内就讼争工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。华美达公司、恒丰公司并未超额支付涉案工程款。本案工程内业资料交付的条件尚未成就。鑫泰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。华美达公司、恒丰公司的上诉请求不能成立。根据《诉讼费用交纳办法》第十条的规定：“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（一）申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；（二）申请保全措施；……”以及第三十八条第三款的规定：“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。”财产保全申请费应由申请人鑫泰公司负担。而鑫泰公司在本案中未对财产保全申请费提出诉讼请求，故本院对一审判决中财产保全费的负担进行修正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初90号民事判决第二项； 二、撤销福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初90号民事判决第一项； 三、漳州市华美达大酒店有限公司、福建省恒丰华通地产集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向鑫泰建设集团有限公司支付工程款757.28636万元及利息（以757.28636万元为基数，自2016年10月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还款日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、鑫泰建设集团有限公司有权在757.28636万元工程款范围内就讼争工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 五、驳回鑫泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费435507元，由鑫泰建设集团有限公司负担387738元，由漳州市华美达大酒店有限公司、福建省恒丰华通地产集团有限公司共同负担47769元，一审反诉案件受理费125000元，减半收取62500元，由漳州市华美达大酒店有限公司、福建省恒丰华通地产集团有限公司共同负担；二审案件受理费560507元，由鑫泰建设集团有限公司负担387738元，由漳州市华美达大酒店有限公司、福建省恒丰华通地产集团有限公司共同负担172769元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇二〇年七月十五日 法官 助理  李振云 书 记 员  陈燕姗