安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终2389号上诉人（原审被告）:滨州市兴峰建设工程有限公司,住所地山东省滨州市滨城区北镇办事处黄河三路**，统一社会信用代码91371602MA3C6RHB892-1。法定代表人：王心峰，执行董事。委托诉讼代理人：丁仕齐，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:罗鹏飞,男,1970年6月24日出生,汉族,住安徽省颍上县。被上诉人（原审原告）:蔡军,男,1969年7月4日出生,汉族,住安徽省颍上县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李颖，安徽宝诚律师事务所律师。原审被告：安徽聚缘得置业发展有限公司，住，住所地安徽省利辛县城关镇创业路东侧向阳路北侧园景天下****一社会信用代码91341623MA2NAM7M0Q。法定代表人：胡国清，公司总经理。上诉人滨州市兴峰建设工程有限公司（以下简称兴峰建设公司）因与被上诉人罗鹏飞、蔡军，原审被告安徽聚缘得置业发展有限公司（以下简称聚缘得置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院作出的（2019）皖1623民初4509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭,于2020年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人兴峰建设公司的委托诉讼代理人丁仕齐，被上诉人蔡军及其与罗鹏飞的共同委托诉讼代理人李颖到庭参加诉讼。聚缘得置业公司经本院传票合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。兴峰建设公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，并改判驳回一审原告对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案上诉人承包项目工程以及分包给被上诉人的工程均未完工，上诉人与发包方没有办理工程竣工验收手续，也未在住建部门办理工程质量合格的相关手续（该部分事实有原审被告当庭认可）。该工程的总承包部分施工、劳务分包部分施工均没有验收合格，被上诉人按照合同约定的标准主张工程款、劳务费、材料款的请求，实际上并无法律依据。综合本条考虑，导致建设工程施工合同无效的情形，多半是施工方无资质，导致工程质量缺陷，如未经竣工验收就支付工程款，后期验收存在问题，发包方就必须承担相应的责任。2.一审法院存在事实认定错误部分。一方面，本案上诉人与被上诉人在一审庭审过程中提交了大量加盖安徽聚缘得置业发展有限公司印章的证据。其中关于被上诉人劳务费用明细表上加盖了其印章的真实性存在重大异议。首先，聚缘得置业是项目总发包方，并非直接与被上诉人签订合同的一方，是不可能明确知晓被上诉人具体施工内容的。其次，本项目发包方既未委托工程监理也无相应的工程日志显示每天的工程施工进度，其在劳务明细表上加盖印章认可劳务费用，是没有任何事实依据的。最后，其作为非本案主体的一方出具的证明、加盖印章的材料，法院依法应当向其作出必要的调查，否则，无法作出准确认定。另一方面，聚缘得置业公司单方认可被上诉人的工程量、材料款、人工工资不能作为被上诉人向上诉人主张劳务费的依据，上诉人对该部分费用的组成、具体明细不予认可。罗鹏飞、蔡军答辩称：一、本案中众姓家园小区虽未经分部分项验收及综合验收，但2018年2月2日发包方与总承包方已经解除并终止2018年1月16日双方签订的《施工补充协议》。由于发包方与承包方解除合同，兴峰公司并未通知被上诉人双方合同解除，2018年过完年，被上诉人前往众姓家园施工，遭到发包方阻拦并告知双方已解除施工关系，且被上诉人发现项目部已人去楼空，上诉人无法施工。被上诉人也前往滨州找被上诉人催要劳务费及材料费，但被上诉人却拖延不给并不给结算，无奈情况下，多次找寻发包方结算。2018年8月20日，发包方对罗鹏飞、蔡军施工的工程价款进行结算，经结算劳务费、材料费、工资等合计567580元，发包方承建的众姓家园小区又由其他施工队继续进行施工。根据建工解释第十三条规定：建设工程，未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。发包人即已结算也未提出质量瑕疵异议，并且接受已建工程并且施工，视为认可建设工程质量，应当给付工程款。虽然给付工程款，但是承包人仍应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，既是对承包人施工工程的责任制约也是保障发包方的瑕疵请求权。二、上诉人承包工程后便分包给罗鹏飞、蔡军，施工既要按照施工图纸也要按照发包方指示进行施工，且从施工之日发包方就派驻人员对施工进展、质量进行监督，在后续施工队进场时必然要对已完工的工程量进行查验、清点工程量，作为发包方涉及工程款的给付，必然知道各个施工承包人的施工量。在一审中聚缘得公司法人参与诉讼，对其出具证明、加盖印章的材料没有异议。上诉人对印章真实性存在异议，既没有提供印章不一致证据也未申请印章真伪鉴定，却以自己猜测得出法院认定事实错误的理由实在无法让人信服。综上，请求驳回上诉，维持原判。罗鹏飞、蔡军一审诉讼请求：1.判令依法解除原、被告于2017年12月7日签订的《建筑工程劳务承包协议书》；2.判令兴峰建设公司给付原告劳务费（包括人工工资和材料）567580元，聚缘得置业公司对兴峰建设公司该笔欠款承担补充赔偿责任；3.判令被告返还原告工程保证金330000元及利息（利息从2017年12月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率为基础计算至款项结清之日止）；4.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明的事实：2017年11月27日，聚缘得置业公司（发包方）与兴峰建设公司众姓家园项目部（总承包方）签订《联合施工合同》，合同约定由兴峰建设公司众姓家园项目部承包位于利辛县孙集镇的孙集镇众百姓家园二期项目工程，承包方式为包工包料，开工日期2017年12月5日，竣工日期2018年8月30日，合同工期265天，工程质量标准合格，合同价款暂定6500万元，工程材料设备均由被告自购或租赁等。发包人签字盖章，承包人委托代理人处吴平签字并加盖兴峰建设公司众姓家园项目部印章。2017年12月4日，兴峰建设公司出具【滨字2017(006）号】委托书，授权吴平全权处理众姓家园工程项目的洽谈承揽、合同签订等相关业务。2017年12月7日，兴峰建设公司（甲方）与罗鹏飞、蔡军（乙方）签订《建筑工程劳务承包协议书》，协议约定甲方将孙集镇众姓家园二期、三期项目工程中的劳务分包给乙方，建筑面积约11万㎡，分包范围包括钢筋、木工、泥工、架子工、电工（含料），水电按建筑面积包干价75元/㎡计算，劳务报酬按建筑面积包干价368元/㎡计算，乙方向甲方共计缴纳保证金50万元，甲、乙双方正式签订合同生效之日，乙方向甲方缴纳合同履约金2万元，乙方人员机械进场开始施工当日一次性再补齐48万元保证金，第一次支付工程款时，甲方退还给乙方保证金的60％，第二次支付工程款全部退清，开工日期为2017年12月8日前，主体工期为300天，劳务工资支付与水电结算方式为乙方完成约6000平方米主体封顶，甲方按实际完成的工程量支付至75％，之后继续施工的所有工程量按月进度工程量的75％支付执行，单体经竣工验收合格15天内，甲方再支付给乙方按合同包干价97％，余额3％作为保修金一年内无息返还。在合同第三页下方，吴平手书“如乙方未能按双方约定的补交齐保证金的，甲方有权终止合同，并没收合同履约金，甲方有权另择施工队进场施工，乙方并无条件地执行。”甲方吴平签名并加盖被告合同专用章及被告众姓家园项目部印章，乙方罗鹏飞、蔡军签名，聚缘得置业公司亦在合同下方签名并加盖公司印章。同日，被告出具进场通知书，通知原告众姓家园二期、三期项目已完全具备开工条件，要求原告于2017年12月9日进场准备启动开工作业。2017年12月14日、12月18日、12月24日，原告会计囊洪旭分别转入被告账户10万元、4万元、7万元，合计转入21万元，因原告另支付部分现金，2017年12月10日、12月14日、12月18日、12月24日、12月27日，被告分五次出具收到保证金2万元、10万元、6万元、12万元、3万元的收据，合计33万元，收据由吴平签名并加盖被告众姓家园项目部印章。合同签订后，原告进场施工。2018年2月2日，聚缘得置业公司向被告发函，要求撤销项目经理及项目承包人吴永军，同时解除并终止2018年1月16日双方签订的《施工补充协议》。同日，被告复函同意聚缘得置业公司的要求。庭审中，被告认可未继续履行合同，已于2018年3、4月份停止在利辛县众姓家园项目施工。因原告联系寻找不到被告，原告停止施工，2018年8月20日，聚缘得置业公司出具《利辛孙集众姓家园二期山东滨州兴峰建设工程有限公司劳务工程明细表》，确认原告的劳务费、材料费、工资等合计567580元。原告与兴峰建设公司、聚缘得置业公司就案涉工程款均未支付。另查明：在原一审诉讼过程中，原告于2018年8月31日向本院提出财产保全的申请，本院于2018年8月31日依法作出（2018）皖1623民初5830号民事裁定：“冻结被告滨州市兴峰建设工程有限公司的银行存款90万元或查封、扣押其相当于90万元的其他财产。”一审法院认为：项目部是建筑企业因经营需要为特定工程项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。项目部的性质属于企业内设机构，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。工程项目部负责人负责具体工程项目管理，其权限来自于企业的授权。项目部实施的相关经营活动的法律后果应由设立项目部的建筑企业承担。兴峰建设公司出具委托书，授权吴平全权处理众姓家园工程项目的洽谈承揽、合同签订等相关业务，原告与兴峰建设公司签订《建筑工程劳务承包协议书》，兴峰建设公司委托原告承担其承包的众姓家园工程项目钢筋、木工、泥工、架子工、电工等工程，双方之间形成建设工程施工转包关系。罗鹏飞、蔡军系自然人，作为劳务作业承包人没有取得相应的劳务分包企业资质，兴峰建设公司将其承包的工程转包给没有资质的原告，原告与兴峰建设公司签订的《建筑工程劳务承包协议书》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该《建筑工程劳务承包协议书》无效，原告要求解除双方于2017年12月7日签订的《建筑工程劳务承包协议书》，不予支持。兴峰建设公司辩称因原告违约致使协议未履行完毕，未完成应支付工程款的工程量，不具备支付工程款的条件。因兴峰建设公司已不再履行其与发包方签订的合同，原告已无法再继续施工，兴峰建设公司辩称的理由，本院不予采信。因兴峰建设公司不再履行其与发包方签订的合同，原告经与发包人结算，确认原告的劳务费、材料费、工资等合计为567580元，兴峰建设公司虽有异议，但没有证据支持其异议，本院对原告已完成的工程量及相应的费用予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于两原告投入的物力、劳务，已经物化到建设工程项目当中，客观上无法予以返还，故被告应当以支付相应工程价款的方式进行补偿，原告要求被告给付原告劳务费（包括人工工资和材料）567580元，聚缘得置业公司对兴峰建设公司欠付原告工程款范围内承担责任，予以支持。兴峰建设公司出具的委托书载明授权吴平全权处理众姓家园工程项目的洽谈承揽、合同签订等相关业务，保证金收据由吴平签名并加盖被告众姓家园项目部印章，且其中原告将保证金21万元转入被告单位账户，故兴峰建设公司辩称未实际收取保证金的理由，本院不予采信。合同被确认无效后，兴峰建设公司应返还原告工程保证金330000元，保证金利息应从起诉之日（2018年8月27日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，原告要求从2017年12月24日起计算没有依据，对超出部分本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定。判决：一、被告滨州市兴峰建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告罗鹏飞、蔡军劳务费567580元（包括人工工资和材料），被告安徽聚缘得置业发展有限公司在欠付工程价款范围内对罗鹏飞、蔡军承担责任;二、被告滨州市兴峰建设工程有限公司于判决生效之日起十日内退还原告罗鹏飞、蔡军保证金33万元及利息（利息从2018年8月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告罗鹏飞、蔡军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6388元，保全费5000元，合计11388元，由被告滨州市兴峰建设工程有限公司负担。二审各方提交的证据、证明目的、质证意见均同一审。本院二审查明的事实同一审。本院认为：围绕双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.上诉人兴峰建设公司与被上诉人罗鹏飞、蔡军之间签订的劳务分包合同效力如何认定；2.上诉人应否承担支付工程款的责任;劳务工程明细表能否作为计算工程款的依据；3.案涉保证金上诉人应否予以退还被上诉人。本案中，2017年12月7日，兴峰建设公司（甲方）与罗鹏飞、蔡军（乙方）签订《建筑工程劳务承包协议书》，协议约定了工程范围、建筑面积、分包范围及工作内容、劳务费用结算方式等具体事项，但因罗鹏飞、蔡军系自然人，作为劳务作业承包人没有取得相应的劳务分包企业资质，兴峰建设公司将其承包的工程转包给没有资质的原告，双方签订的《建筑工程劳务承包协议书》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该《建筑工程劳务承包协议书》无效。但因罗鹏飞、蔡军已进行实际施工，虽合同未实际履行完毕，但对于其实际施工的工程量，罗鹏飞、蔡军可以向合同相对方及发包人主张权利，在双方签订的劳务分包合同中，发包人聚缘得置业公司亦加盖了印章，并于2018年8月20日出具了《利辛孙集众姓家园二期山东滨州兴峰建设工程有限公司劳务工程明细表》，确认罗鹏飞、蔡军的劳务费、材料费、工资等合计567580元，该份明细表可以视为是对罗鹏飞、蔡军实际施工的工程款的结算。对该结算金额，兴峰建设公司虽不认可，但并未能提交证明工程款具体金额的证据。兴峰建设公司出具的委托书载明授权吴平全权处理众姓家园工程项目的洽谈承揽、合同签订等相关业务，保证金收据由吴平签名并加盖众姓家园项目部印章，罗鹏飞、蔡军已实际交付保证金33万元，且其中有21万元保证金是转入兴峰建设公司单位账户，对该33万元保证金，兴峰建设公司应予退还给罗鹏飞、蔡军。综上所述，滨州市兴峰建设工程有限公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费12776元，由滨州市兴峰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘秋菊审判员  王艳东审判员  黄战营二〇二〇年七月二十八日法官助理孙曼书记员韩振宇附：本判决适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。