黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终271号上诉人（原审原告、申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司，住所地哈尔滨市南岗区红军街**。负责人：李林，系该公司经理。委托诉讼代理人：薛成海，黑龙江薛成海律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：双鸭山市兴亚商厦，，住所地双鸭山市尖山区新兴大街中段法定代表人：王文广，系该商厦经理。被上诉人（原审被告、案外人）：刘思洋，男，1978年1月21日出生，汉族，双鸭山市煤炭总医院工作人员，住双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：刘长泽，黑龙江晓民律师事务所律师。上诉人中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司（以下简称中国长城资产公司）因与被上诉人双鸭山市兴亚商厦（以下简称兴亚商厦）、刘思洋申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服双鸭山市岭东区人民法院（2019）黑0503民终309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中国长城资产公司的委托诉讼代理人薛成海，被上诉人兴亚商厦的法定代表人王文广、被上诉人刘思洋及其委托诉讼代理人刘长泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国长城资产公司上诉请求：一、请求撤销双鸭山市岭东区人民法院（2019）黑0503民初309号民事判决，恢复对双鸭山兴亚商厦一层1号商铺19.8平方米商铺的执行；二、案件受理费及其他诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实错误。一审法院认定刘思洋提供的兴亚商厦产权出售协议书及交款票据及兴亚商厦提供的相关证据错误，以上证据不足以证明双方买卖关系的成立和刘思洋交付钱款。一审法院认定“根据兴亚商厦提供的平面图并结合现场实际情况，可以认定被告刘思洋购买的商铺位于兴亚商厦面积6072.50平方米商铺内，不在兴亚商厦用于抵押的2744.32平方米商服内”错误。上诉人对兴亚商厦提供的平面图有异议，没有其他证据证明该平面图真实；没有证据证明1号商铺在6072.50平方米产权证照内，也没有证据证明1号商铺不在2744.32平方米商铺内。二、一审法院适用法律错误。一审法院应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的27条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。生效的双鸭山市中级人民法院做出了（2018）黑05民初36号民事判决已经判决上诉人对包含诉争的商铺等所有商铺享有担保物权的优先受偿权。因此应当恢复执行。综上，请求二审人民法院支持上诉的上诉主张，依法改判。兴亚商厦辩称，对原判决认定的事实及适用法律均没有异议，同意原审判决。刘思洋辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确。首先，一审判决采信答辩人提交的兴亚商厦产权出售协议及缴款票据是正确的，一审中对答辩人提交的上述证据与兴亚商厦提供的协议书、票据一致且与2003年度兴亚商厦会计账册、记账凭证能够相互认证并形成闭合的证据链。对于答辩人所购商铺的具体位置是经过一审法院及双方当事人共同现场勘査确认的，并进而与兴亚商厦提供的商场平面图及一审法院在双鸭山不动产登记中心调取的7张兴亚商厦房屋产权登记情况表相互认证，足以认定答辩人所购置商铺不在2001年已设定抵押的2744.32平方米商服范围之内，而是在2003年3月设定抵押的商服范围内。一审判决认定案涉商铺“买卖在先，抵押在后”是正确的。其次，一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条正确。上诉人据以执行的判决书第二项判决上诉人对兴亚商厦享有担保物的优先受偿权是错误的。1、兴亚商厦房地产买卖、抵押均发生于物权法实施前根据法律溯及力规定，本案裁判应以当时的法律为依据。《物权法》实施前的房产买卖不以办理过户登记为物权变动生效要件，根据《民法通则》第七十二条的规定，答辩人从转移占有商铺时起即依法取得所有权，且对商场公用面积、配套公用设施、建设用地使用权享有共有权，按照当时生效的《民通意见》第88条规定，答辩人与兴亚商厦为共同共有关系。兴亚商厦未经答辩人同意抵押兴亚商场房地产，构成无权处分。根据《民通意见》第113条规定，应认定抵押权无效。2、商业银行法第三十六条规定，金融机构发放贷款应抵押物的权属严格审査。根据（2019）最高法民申2834号民事裁定书的审判规则，银行对设立抵押权时已签订买卖合同、虽未办理过户登记但已支付价款并实际占有的房屋应进行充分的现场调査，以査明抵押物是否存在真实的权利人，未尽到专业金融机构审慎、合理注意义务的，对房屋不享有抵押权。兴亚商场建成后即公开出售商铺，众多业户买受产权后占有经营的事实被社会广泛知悉，农行未经现场调查而接受抵押，具有明显过错，故不享有抵押权。3、案涉抵押合同第三条、第七条约定将划拨土地使用权及地上建筑物一并抵押并办理抵押登记，而非约定仅仅抵押房屋并办理抵押登记，即用以设立抵押权的物权客体为并存的兴亚商场房地产，而非仅仅以土地使用权或地上房屋设立抵押。法释（2003）6号司法解释第三条规定“以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拔方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准亦应认定抵押有效。”据此，在案涉抵押合同明确约定以划拨土地使用权及地上房屋一并抵押的情形下，因未办理土地使用权抵押批准、登记手续，不仅土地使用权抵押无效，而且抵押无效及于已办理抵押登记的房屋，即房地产抵押整体无效。根据（2019）最高法民申5925号民事裁定书的审判规则，只有签订抵押合同时仅仅约定以自有房产设定抵押并未将该房屋所附着的、以划拨方式取得的土地使用权一并抵押的，才可以认定已办理抵押登记的房屋抵押权有效。综上，答辩人认为上诉人的诉讼请求应予以驳回。中国长城资产公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销双鸭山市岭东区人民法院（2019）黑0503执异28号执行裁定书，许可对双鸭山兴亚商厦一层1号商铺的执行；2.案件受理费及其他诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2001年6月10日，被告兴亚商厦用其所有的产权执照号为第00043340号（面积为2744.32平方米）商服（共5层）设定抵押从双鸭山农行借款710万元，约定抵押期限从2001年6月10日至2003年6月10日。2003年3月31日，双鸭山农行与被告兴亚商厦签订了四份借款合同，其中总金额为2010万元的三份借款合同系兴亚商厦为其在双鸭山农行借款进行倒贷而重新签订的，三笔借款合同项下借款的担保方式为最高额抵押，双鸭山农行与被告兴亚商厦于借款合同签订的同日又签订了最高额抵押合同，被告兴亚商厦用自己所有的四处房产和一处土地使用权作为抵押，双方办理了抵押登记，双鸭山农行领取了房屋他项权证，证书号为双房尖他字别3030号，约定的抵押期限为2003年3月31日至2007年6月10日。四处房产其中之一即2001年被告兴亚商厦向双鸭山农行借款710万元设定了抵押的第00043340号（面积为2744.32平方米）商服，约定的转抵押期限自2003年3月31日至2007年6月10日，其余三处房产分别为产权执照号113432号（面积287平方米）的锅炉房、产权执照号113433号（面积6072.5平方米）的临新兴大街商服、《建设工程规划许可证》2002年07号（面积为2710.4平方米）建筑工程。2017年4月19日，双鸭山农行将被告兴亚商厦的3210万元债权（另一笔1200万元的借款合同系2003年7月28日新发生的借款）全部转让给了原告。原告诉讼后，双鸭山市中级人民法院作出了（2018）黑05民初36号民事判决书，判决被告兴亚商厦给付原告借款本金3210万元，并按合同约定支付还清借款之日的利息，原告对被告兴亚商厦借款用于抵押的房产享有优先受偿权。判决生效后，原告申请执行，双鸭山市中级人民法院指定岭东区人民法院执行，执行期间被告刘思洋以案外人的身份提出执行异议，要求解除对兴亚商厦一楼1号商铺的执行。2019年8月14日岭东区人民法院作出（2019）黑0503执异28号执行裁定书，裁定中止对案外人刘思洋购买的双鸭山兴亚商厦一楼1号19.8平方米商铺的执行。原告对该裁定不服，遂提起执行异议之诉。另查明，双鸭山市中级人民法院于2004年作出（2004）双民商初字第122号民事判决，判决被告兴亚商厦给付双鸭山农行案涉债权截止至2004年第一季度末所拖欠的利息，2013年8月20日双鸭山市中级人民法院指定岭东区人民法院执行，2013年9月岭东区人民法院裁定查封了兴亚商厦案涉用于抵押的四处房产。还查明，2002年6月30日被告刘思洋与被告兴亚商厦签订了双鸭山兴亚商厦产权出售协议书，协议约定乙方（刘思洋）自愿以10000元／㎡的价格购买兴亚商厦一楼一类地区19.8㎡位置的商铺（后附商铺位置平面图，该商铺面临新兴大街），乙方一次性交足所购产权款，甲方（兴亚商厦）优惠3％。被告刘思洋已全额交付产权买断款19.2万元，兴亚商厦为刘思洋出具了产权买断款收据并以刘思洋预收款科目将此款记入2002年度兴亚商厦会计账册。被告刘思洋将购买的商铺转租使用至今，但被告兴亚商厦以协调办理房照等理由一直未给被告刘思洋办理产权过户手续。一审法院认为，本案争议的焦点问题在于被告刘思洋对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，关于双鸭山兴亚商厦产权出售协议书的效力问题，被告刘思洋及被告兴亚商厦提供的一系列证据互相印证，能够证明被告刘思洋于2002年6月30日购买被告兴亚商厦一楼一类地区19.8㎡（当事人自称1号）商铺及交付全部购房款事实存在，本院对该案件事实予以确认。被告刘思洋与被告兴亚商厦所签订的双鸭山兴亚商厦产权出售协议书系双方真实意思表示，不违反法律规定合法有效；其次，关于案涉商铺的位置问题，本案双鸭山兴亚商厦产权出售协议书明确标明案涉商铺位置为兴亚商厦一楼一类地区，该协议中所附的商铺位置平面图显示案涉商铺面临新兴大街，与被告兴亚商厦提供的其商厦一楼平面图所标注的案涉商铺位置基本一致。被告兴亚商厦提供的上述平面图系该商厦内部参考图，虽没有加盖设计部门公章但不影响其真实性，结合庭审调查，对案涉商铺在临新兴大街的产权执照号113433号（面积6072.5平方米）商服范围内予以确认。原告诉称案涉商铺位置在（不面临新兴大街的）产权执照号第00043340号（面积2744.32平方米）商服产权范围内，但没有提供有效证据予以证明，应承担举证不能的责任；第三，关于被告兴亚商厦房屋抵押登记以及法院查封抵押财产的时间问题，2001年6月10日被告兴亚商厦向双鸭山农行借款710万元时以兴亚商厦产权执照号为第00043340号（面积为2744.32平方米）商服1-5层而非全部的四处房产，2003年3月31日兴亚商厦为其在双鸭山农行借款进行倒贷而重新签订的3份借款合同而设定的最高额抵押合同中，被告兴亚商厦才用自己所有的四处房产全部设定抵押，包括对2001年已设定抵押的2744.32平方米商服进行了转抵押。案涉商铺包含在2003年3月31日抵押的产权执照号113433号（面积6072.50平方米）的新亚商厦商服内，即案涉商铺的抵押时间为2003年3月31日，而法院首次查封时间为2013年9月9日。综上被告刘思洋购买商铺在先且已支付全部价款，并已合法占有使用商铺至今，虽未办理产权过户手续但不是由被告刘思洋自身原因导致的，之后被告兴亚商厦在已出卖的商铺上设定抵押，抵押及法院查封均在被告刘思洋所购商铺之后，该抵押对被告刘思洋无效，被告刘思洋对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条第（二）项的规定，判决如下：驳回原告中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司的诉讼请求。案件受理费4140元，由原告中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司负担。本院二审期间，根据上诉人中国长城资产公司的申请，本院依法调取中国农业银行营业部“房屋他项权利注销单”2份以及“他项权登记申请书”1份，中国长城资产公司质证认为对该三份证据无异议，刘思洋质证认为对上述证据的真实性无异议，但上述证据不是新证据，一审中中国长城资产公司没有申请亦未举示上述证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人中国长城资产公司要求对案涉商铺准予执行的诉讼主张不能成立。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，被上诉人刘思洋对案涉商铺享有的民事权益足以排除上诉人中国长城资产公司的强制执行。刘思洋与兴亚商厦于2002年6月30日签订的“双鸭山兴亚商厦产权出售协议书”，系双方的真实意思表示亦不违反法律规定，刘思洋已依约支付商铺全部价款，兴亚商厦亦将商铺交付刘思洋，案涉商铺未办理产权过户非刘思洋自身原因导致。关于诉争商铺的抵押问题，中国长城资产公司主张诉争商铺位置在产权执照号第00043340号面积为2744.32平方米商服产权范围内，即2001年6月10日设定抵押的范围内，但未能提供证据证明其主张的事实成立。一审法院依据“双鸭山兴亚商厦产权出售协议书”标明的案涉商铺位置及兴亚商厦一楼平面图，认定诉争商铺在临新兴大街的产权执照号113433号面积为6072.50平方米商服产权范围内，即2003年3月31日设定抵押的范围内，正确。由此，可以认定刘思洋购买诉争商铺先于双鸭山农行设立抵押，刘思洋取得物权期待权在先，双鸭山农行抵押权设立在后，故而刘思洋有权要求排除强制执行。综上所述，中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4140元，由上诉人中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨志超审判员  霍 拓审判员  王甜甜二〇二〇年七月二十三日书记员  顾帮正