广东省深圳市罗湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0303刑初1605号 公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。 被告人胡炳华，男，1980年6月4日出生，汉族，高中文化，户籍所在地广西壮族自治区钦州市。因本案，于2019年4月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。 辩护人何雄文，深圳市罗湖区法律援助中心指派广东益人律师事务所律师。 深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2019〕1830号起诉书指控被告人胡炳华犯非法经营罪，于2019年12月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员路广涛出庭支持公诉，被告人胡炳华及辩护人何雄文到庭参加诉讼。现已审理终结。 深圳市罗湖区人民检察院指控：被告人胡炳华身为深圳某公司金稻田营业部的站长，为谋取非法利益，自2019年2月至2019年4月25日，协助犯罪嫌疑人林某1(男性，在逃)销售无标识外国卷烟，嫌疑人林某1指使郑某某等人将上述卷烟运送至被告人胡炳华指定的深圳某公司金稻田营业部、罗湖营业部、清水河营业部和国贸营业部，被告人胡炳华利用上述营业部将无标识外国卷烟运送给全国各地客户。2019年4月25日2时许，深圳某公司工作人员通过X光机检查出该公司罗湖、国贸、清水河、金稻田营业部的邮件中有36个包裹系假冒注册商标且伪劣卷烟（72条)，当日报案。2019年4月25日21时50分许，深圳市公安局罗湖分局在深圳市罗湖区将被告人胡炳华当场抓获。截至2019年5月5日，深圳某公司共拦截回邮寄的假冒中华、芙蓉王、云烟、玉溪、南京、冬虫夏草等68个品牌无标识外国卷烟682条又10包（经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为人民币283013元)。 为证明上述事实，公诉机关在法庭上出示或宣读了下列证据：1.物证：深圳某公司观澜分拨中心拦截含有疑似假烟682条又10包的390个包裹；2.书证：受案登记表、立案决定书、被告人胡炳华的身份信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表、深圳市罗湖区烟草专卖局案件移送函(附物品移送清单、先行登记保存通知书、案件证明)、胡炳华的苹果手机和邮寄的假烟的照片说明书、视频监控截图的照片说明书、黎某某微信交易记录和微信账号的照片说明书、谌某某和蒲某某提供的微信账号、聊天记录、转账记录截图的照片说明书、杨某某的微信记录、深圳市罗湖区烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明及明细表、深圳某公司报案书、授权委托书、营业执照、某物流揽件安全管理规范、深圳清水河及罗湖营业部快递资料、拦截快递信息、深圳某公司观澜分拨中心拦截含有疑似假烟的36个包裹的照片说明书、深圳某公司罗湖区各营业部物流快递单号信息、手机开户资料和通话记录、清水河派出所出具的情况说明、证人谌某某和蒲某某购买的香烟及快递包裹的照片说明书、运单号和收件信息、郑某某和林某1的身份信息、微信注册资料和交易记录；3.证人证言：证人冯某、朱某、黎某某、杨某某、许某某、林某2、谌某某、蒲某某、郑某某的证言及抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人胡炳华的供述与辩解；5.鉴定意见：广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录及辨认笔录；7.视听资料、电子数据：收件人电话录音视频光盘1张、相关微信资料及交易记录光盘3张。 公诉机关认为，被告人胡炳华无视国家法律，违反国家规定，未经许可，协助他人经营限制买卖的物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，诉请本院依法判处。 在法庭上，被告人胡炳华否认控罪。辩称香烟并非由其安排运送往全国，其不知道香烟是假烟，国贸营业部并非由其介绍指定。没有从中谋取好处，从不同站点发出的香烟不应将数量全部归集于其本人。其并没有参与发货人与收货人之间的买卖行为，不应构成非法经营罪，公安机关侦查阶段也是告知其销售假冒伪劣商品。 辩护人辩称，一、被告人胡炳华作为揽件人没有能力也没有义务识别所揽香烟件真假，认定被告人胡炳华为帮助犯的主观犯罪故意证据不足，也没有犯罪动机，其按公司规定收取快递费，没有加价从中赚取差价也没有拿回扣；二、鉴定的非法经营数额人民币283013元全部归集于被告胡炳华不合常理，没有证据证明他们收寄的所有假烟都由被告人胡炳华指定，都没有从被告人胡炳华站点邮寄出去的；三、被告人胡炳华有自首及犯罪未遂情节；四、被告人胡炳华没有前科，系初犯，偶犯，且被告人胡炳华系独生子女，离异，父母年事已高，父亲患严重的精神分裂症、糖尿病，家庭经济困难。综上，请求法院从轻处罚。 经审理查明，自2019年2月开始，犯罪嫌疑人林某1（在逃）指派郑某元（另案处理）将假冒注册商标且伪劣卷烟运送到深圳某公司。通过该公司金稻田营业部站长被告人胡炳华的协助，分多次在清水河营业部、罗湖营业部、国贸营业部等站点，将大量的假冒注册商标且伪劣卷烟销售到全国各地。被告人胡炳华在主观上确认寄件人无烟草专卖许可的情况下，未核定寄件人的身份、未核定有无烟草专卖许可证、未开箱验视的，违规协助寄件人以日用品的名义邮寄了大量香烟。2019年3月，被告人胡炳华发现邮寄的香烟系假烟，停运一段时间后，又继续协助邮寄假烟的业务。同时被告人胡炳华还组织该公司的罗湖、清水河、国贸营业部协助邮寄假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年4月25日2时许，深圳某公司工作人员通过X光机检查出该公司清水河、罗湖、金稻田、红花岭营业部的邮件中有36个邮件系假冒注册商标且伪劣卷烟（72条），当日遂报案。当日，罗湖区公安局在罗湖区将被告人胡炳华抓获。2019年5月5日，深圳某公司拦截回从清水河、罗湖营业部邮寄的假冒注册商标且伪劣卷烟的包裹354个，扣押了共计各种品牌的610条零10包假冒注册商标且伪劣卷烟。截至2019年5月5日，共扣押假冒中华、芙蓉王、云烟等68个品牌且伪劣香烟682条又10包，经鉴定，扣押的涉案烟草价值人民币283013元。 上述事实有下列证据证明： 1.被告人胡炳华（金稻田站长）供述，自2019年2月开始，其协助林某1指派的郑某某邮寄香烟，没有验证过寄货人的身份，也知道对方没有经营许可证。从3月开始香烟的量加大，就要求对方先包装好再来邮寄，知道对方寄的是烟，邮寄多了就没有按要求开箱检验。清水河、罗湖、国贸的站长知道金稻田站邮寄香烟数量较多，就要求帮助完成业绩。其在金稻田站不方便接货的时候，就会与其他站长联系，让送烟的人去其他站点邮寄，然后几个站长一起把这些香烟分配到各个站，再以各个站的名义分发出去。寄件的人会先把快递费给其，再由其分给其他几个站的站长，有几次是其先收到钱，再把钱给清水河站的站长朱某，然后由朱某把钱给其他站长。2019年3月底，清水河站有一个破损包裹被中途退回，朱某发现这个包裹的香烟可能是假的，朱某告诉了其。但为了完成业绩，其停了几天后又继续快递这些香烟。截止到2019年4月25日，金稻田站一共邮寄了160件左右的香烟，其发现是假烟后，中间停了几天没有邮寄，后来主要是清水河站朱某寄得比较多，金稻田站寄的比较少，只寄了70来件。这些香烟快递寄往全国各地买烟的客户； 2.证人朱某（清水河站长）陈述，金稻田站的站长胡炳华给其介绍快递业务，为了提高站点的任务量，其同意了。胡炳华会让人把香烟拉过来，香烟拉来时是已经包装好的，拉到清水河营业点后，站点的人会把包装好的香烟邮寄出去。胡炳华说这些香烟都是正常的香烟，因可以提高业务量，其就帮忙邮寄了。其从3月中旬开始帮胡炳华邮寄香烟，一共邮寄了约400多件包裹，每件有2条香烟。邮件香烟的业务是胡炳华联系的，胡炳华说寄件人是他朋友，于是其就没有按照要求验证身份信息和开箱检验。寄件人平时都是和胡炳华联系，寄件人曾对其讲，邮寄这些东西有什么问题，直接找胡炳华就可以了。其不知道邮寄的这些香烟是假烟。胡炳华说邮寄香烟的人是他的朋友，其也是为了站点的业绩，其他的也没有多想。邮寄香烟是胡炳华联系的，其没有寄件人的联系方式。每次寄件人把香烟拉到清水河站点都是胡炳华事先通知其，然后其再接待。快递费也是邮寄的人把钱交给胡炳华，胡炳华再通过微信转给其，最后其再把运费转给参与本次垫了钱的快递员。除正常快递费，没有任何好处，纯粹是为了站点的业绩。不清楚胡炳华是否有好处，胡炳华和寄件人一直是单线联系； 3.证人黎某某（罗湖站长）陈述，罗湖站从2019年3月15日左右开始大量邮寄香烟。有香烟快递业务时，胡炳华会打电话通知，其就拿着罗湖营业部快递员或自己的PDA终端到清水河营业部找胡炳华，通过该终端分配快递业绩。每次快递的香烟都已打包好，由谁打包其不知道，也不清楚香烟品牌和质量。胡炳华说快递邮寄两条香烟没有问题，身份证信息已经录入系统，不用再验证身份信息和开箱检验。除了清水河营业部，还有将香烟拉到罗湖营业部两次。2019年4月21日至24日的270单快递中，有100多单是快递香烟的，无法区分哪些是香烟单。其不知道货主是谁，该业务是胡炳华联系的。刚开始胡炳华没和其说包裹里面是香烟，是朱磊告诉其的，后来胡炳华也告诉其包裹里是香烟，香烟是他朋友的，没有什么问题，放心寄出去就可以了。其也是为了站点的业绩所以帮助邮寄香烟。其不知道邮寄的香烟是假烟。香烟邮寄的目的地全国各地都有，邮寄烟一定是卖给客户的。邮寄香烟是胡炳华联系的，每次寄件人开车把香烟拉到罗湖站点都是胡炳华事先通知其，然后其再接待。快递费也是邮寄的人把钱交给胡炳华，胡炳华在通过微信转给其，最后其再把运费转给参与本次垫了钱的快递员。胡炳华2次通过微信转给其邮寄香烟的运费，一共14000元，朱某转过2、3次，一共4000元，罗湖站一共邮寄过1000个左右装有香烟的包裹，除正常快递费，没有任何好处，是为了站点的业绩。2019年3月中旬，胡炳华建了一个六大金刚的微信群，把其和朱某、许某某(国贸站站长)、胡某某（笋岗站站长）、王某某（园岭站站长）拉进群里，后面又把杨某某拉进来，如果有香烟到货需要邮寄，胡炳华就会在群里通知大家去扫码发货，如果没有回复胡炳华就会打电话通知； 4.证人许某某（国贸站站长）陈述，清水河营业部站长朱某介绍邮寄港烟的业务给其，因完成业绩其就同意了。那些港烟是由其登录系统操作邮寄，然后由朱某直接帮其邮寄发货，其没有直接接触过这些香烟。其知道邮寄香烟要有烟草公司的经营许可证，邮寄的寄件人要实名认证。其经手邮寄约100多件香烟快递，每件有2条香烟。2019年4月23日至24日，国贸站发出的在途假烟订单是由其登录系统操作，然后邮寄寄出的订单。 5.证人杨某某（金稻田站快递员）陈述，其是从2019年3月初开始收件香烟包裹，当时并不知道是假烟。是胡炳华安排其与同事林某2去收件。每次对方开车把装有假烟的快递件包装好并卸好在清水河站或者罗湖站点后，胡炳华就安排他们去收件，收这些快递件一般是在清水河站点和罗湖站点进行。这些快递件的录入信息都已经弄好，其只是简单收件。其经手假烟的快递有二十来天，一般这些装有假烟的快递件都是隔一、两天就会来过一次，每次有100多件的量。有一个六大金刚的微信群，成员有胡炳华、朱某、许某某、黎某某和自己。胡炳华有香烟快递业务时，会在群里通知大家到某个营业部收件。其是负责帮胡炳华收件和寄件的快递员。每次收寄完香烟后，胡炳华会要求各营业部站长上报香烟收寄单数并以表格的方式发到微信群供大家核对。胡炳华还在群里表示，像这样的收寄地址每两三个月就会换。其收寄香烟会先垫付快递费，胡炳华会给其结算，有时没钱垫付时，胡炳华会先微信转钱给其。其一直在帮胡炳华收寄大量香烟，2019年4月22日收到“华南公司”的警告短信，感到事情很严重，心里很害怕，就在第二天微信跟胡炳华提出退出的想法，随后胡炳华回复一直有风险，并允许其退出。其参与的假烟快递件是在清水河站和罗湖站发出去的，金稻田站是胡炳华自己操作的。其每次到清水河营业部和罗湖营业部时，这些假烟都已放在营业部内，有几次看到两名陌生男子也在搬运假烟快递件，假烟就是他们的； 6.证人林某2（金稻田站快递员）陈述，其是从2019年3月20多号开始收香烟的快递件，并不知道快递的烟是假的。香烟是站长胡炳华联系的，每次都是胡炳华跟拉香烟过来的司机联系，到站点后胡炳华会叫其和杨某某去收件。每次拉来的包裹都是包装好的，里面都是香烟。然后胡炳华和对方交接，其和杨某某进行分拣，结算也是胡炳华和对方交接。其经手七、八天，隔一、二天一次，每次大概200件的量； 7.证人冯某（某公司代表）陈述，2019年4月25日凌晨，公司通过观澜分拨中心X光机透视抽检发现罗湖区清水河、罗湖、金稻田、国贸站有违规邮寄香烟的行为。拦截到36个包裹，通过拆检两个包裹发现是香烟。与朱某、胡炳华等人内部谈话后，发现他们有违规大量邮寄香烟的情况。向华南区域汇报后，公司委托其报警处理。通过系统排查，公司发现一部分疑似假烟是通过清水河站和罗湖站寄出的，通过全国的某物流配送站点将已快递发出去的假烟快件拦截，将这些快件原路返回到公司观澜分拨中心。至2019年5月5日，公司联合公安机关、罗湖区烟草专卖局，在公司观澜分拨中心截留回大量假烟快递进行拆检，并由烟草局对假烟的快件进行扣押。在观澜分拨中心扣押了354个假烟包裹，共计610条又10包，该354个快件由公司罗湖站和清水河站寄出，其中清水河站81件，罗湖站273件； 8.郑某某（另案处理）的供认，其自2019年3月开始帮林某1送东西到胡炳华的快递点邮寄，是林某1介绍其认识胡炳华的。林某1让其把货直接送到胡炳华手里，然后胡炳华再指定送到某个快递点。其不认识深圳某公司其他营业部的站长，只认识胡炳华。胡炳华指定其送到某个快递点后，胡炳华都会给其一个联系电话，让其送到了打电话联系，具体联系的是谁其也不清楚。送货的工具是大众宝来的抵押汽车，忙的时候会叫上朋友刘某某帮忙； 9.深圳市罗湖区烟草专卖局出具的深罗烟专存通字[2019]第00908-00913号先行登记保存单、深罗烟移[2019]第008号案件移送函、物品移送清单、案件证明，证实分两次拦截并扣押682条又10包假冒且伪劣香烟； 10.照片说明书（涉案的假烟照片），胡炳华指认照片中的假烟是通过其邮寄； 11.照片说明书（首批拦截的假烟包裹），假烟包裹的包装上显示将假烟伪装成日用品，备注栏上记录已验视； 12.照片说明书，胡炳华与郑某某、刘某某核定假烟快递及搬运假烟包裹的监控截图，截图中送货车辆为郑某某的供认的大众宝来汽车； 13.辨认笔录，郑某某辨认出被告人胡炳华是犯罪嫌疑人林某1指定的接货人； 14.辨认笔录，胡炳华辨认出郑某某是送假烟过来邮寄的寄件人； 15.辨认笔录，朱某辨认出郑某某是来清水河站送假烟邮寄的男子； 16.辨认笔录，黎某某辨认出郑某某是来罗湖站送假烟邮寄的男子； 17.照片说明书（证人蒲某某、谌某某微信账号、聊天记录、转账记录截图）、证人蒲某某、谌某某的电话询问笔录、现场询问笔录，证实胡炳华协助他人邮寄的假烟系用于销售； 18.抓获经过，证实被告人胡炳华系被抓获到案； 19.违法犯罪经历核查表，证实被告人胡炳华无犯罪前科； 20.报案书、授权委托书、营业执照，证实证人冯某代表深圳某公司报案的情况； 21.某物流揽件安全管理规范，证实胡炳华的工作单位对寄件有收件验视和实名收寄的要求； 22.已拦截有实物（统计表）、照片说明书，证实深圳某公司首批检出并拦截的36个包裹，均系不同品牌的假烟，其中证人蒲某某、谌某某购买的假烟亦在其中； 23.清水河站发出的在途假烟订单，朱某对假烟订单予以确认； 24.照片说明书（清水河站监控截图），朱某对清水河站监控截图中在清水河站送货车辆、送货人员郑某某、刘某某予以指认，对邮寄假烟快递时黎某某、许某某参与的截图予以指认，对胡炳华分两笔微信转账3968元、10000元给其的截图予以确认； 25.罗湖站发出的在途假烟订单，黎某某确认270单中有100多单是由其负责的罗湖营业部发出； 26.照片说明书（胡炳华与杨某某微信截图），证实胡炳华与杨某某2019年4月23至24日聊天过程； 27.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证明本案的立案受理情况； 28.涉案烟草专卖品价格证明、涉案烟草专卖品价格证明明细表（深烟价证[2019]第0528号），证实涉案烟草专卖品在价格证明基准日估值为人民币283013元； 29.广东省烟草质量监督检测站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实涉案的682条又10包烟草均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 公诉机关当庭出示或宣读的上述证据及起诉书载明的其他证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。 本院认为，被告人胡炳华无视国家法律，违反国家规定，未经许可，协助他人经营限制买卖的物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人胡炳华犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。 关于被告人胡炳华无罪的辩解。经查，在案证据证实，罗湖、清水河、国贸营业部协助邮寄假烟的活动系由被告人胡炳华组织。尽管涉案的682条又10包假烟中仅有少量假烟系通过被告人胡炳华所在的金稻田营业部直接邮寄，但被告人胡炳华应对其组织安排的清水河营业部、罗湖营业部的邮寄假烟行为承担责任。另外，涉案假烟所在的包裹因被告人胡炳华的袒护，均未开箱验视、均未核实寄件人身份和核实寄件人的专营许可证，邮寄假烟的包裹也将假烟伪装为日用品，并将备注显示为已验视。结合2019年3月被告人胡炳华在明知是假烟的情况下，仍然为他人邮寄假烟提供帮助的行为，应认定被告人胡炳华与寄件人之间至少具有事中通谋的主观故意。因此，被告人无罪的辩解与事实不符，本院不予采信。 关于涉案金额。经查，尽管被告人胡炳华的供述与其他证人的证言印证后，能够证明被告人胡炳华自2019年3月起，即开始组织从事协助邮寄假烟的活动，且邮寄的数量远超指控的数量。但因具体的数量无法查清，起诉书仅对2019年4月25日至5月5日期间拦截扣押的682条又10包假烟进行了指控。基于不诉不理及存疑有利于被告人的原则，本院仅对起诉书指控的假烟数量进行审查。经查，2019年4月25日首批拦截并扣押的36个包裹（72条假烟）中，有红花岭营业部揽收的包裹邮寄的物品是2条钻石（荷花）假烟，价格认证金额为640元。因现在证据无法证实红花岭营业部邮寄假烟的行为与被告人胡炳华有关，故该单邮件假烟涉及的金额应予扣除。其余金稻田、清水河、罗湖营业部邮寄的假烟所涉及金额应予确认，涉案金额为282373元。辩护人关于犯罪金额的辩护意见部分成立，对成立部分，本院予以采纳。 在共同犯罪中，被告人胡炳华起协助作用，是从犯，应当从轻处罚。涉案邮寄出的假烟已被深圳某公司拦截，并被深圳市罗湖区烟草专卖局先行登记保存，本案属犯罪未遂，对被告人胡炳华可以比照既遂犯减轻处罚。被告人胡炳华没有犯罪前科，系初犯，可以酌情从轻处罚。辩护人关于被告人胡炳华是从犯、属犯罪未遂、系初犯的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。深圳某公司报案后，公安机关现场将被告人胡炳华抓获到案，被告人胡炳华到案后并未如实供述自己的罪行，依法不属于自首，辩护人关于被告人胡炳华是自首的辩护意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人胡炳华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元； 二、先行登记保存的涉案682条又10包假冒注册商标且伪劣卷烟，由深圳市罗湖区烟草专卖局依法处理。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长 连 亮 审 判 员 洪沪淞 审 判 员 龙 烁 二〇二〇年七月二十二日 书 记 员 李鸿雅 法官助理 杨柳影