文书内容重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0103民初11391号原告：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路**，统一社会信用代码911101091014170400。法定代表人：石明剑，总经理。委托代理人：陈海君，重庆丽达律师事务所律师。委托代理人：罗苑，重庆丽达律师事务所律师。被告:重庆大都会东方广场有限公司，住所地重庆市渝中区邹容路**大都会商厦**，统一社会信用代码91500000621909356L。法定代表人：李智健，董事长。委托代理人：金鑫，重庆百君律师事务所律师。委托代理人：张林长，重庆百君律师事务所律师。原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊国际装饰公司）与被告重庆大都会东方广场有限公司（以下简称大都会广场公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建磊国际装饰公司的委托诉讼代理人陈海君、罗苑，被告大都会广场公司的委托诉讼代理人金鑫、张林长到庭参加诉讼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建磊国际装饰公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告于2018年8月27日发出落款时间为2018年8月9日出具给原告的《终止施工通知函》无效；2.判令被告继续履行原被告双方于2017年9月15日签订的《重庆大都会东方广场裙楼(八一路)外墙改造工程施工合同》;3.本案的律师费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月21日，原告中标重庆大都会东方广场裙楼(八一路)外墙改造工程项目，双方于2017年9月15日签订《重庆大都会东方广场裙楼(八一路)外墙改造工程施工合同》。后原告向被告发出工程联系单，双方确认施工合同的签订为2017年11月15日。2017年8月8日被告发出开工指令当日开始施工。工程分为三个标段，实际已完成其中的两个标段，一号门和二号门已经实际施工完成。原告一直未撤场，原告收到终止施工函后就未再施工。双方未结算，被告已支付工程进度款6869821.44元。原告按约定完全无任何瑕疵的履行施工合同，在完成施工范围三分之二时，被告发邮件给原告工作人员汪亚伟要求终止施工合同，原告于2018年8月22日向被告发函要求继续履行施工合同，2018年8月27日原告签收了被告以公司自身运营原因，单方通知终止施工的《终止施工通知函》。原告理解终止施工通知函是解除双方施工合同的含义。原告接到终止施工通知函后，原告于2018年8月30日向被告发函，如果确实需要终止施工合同，给原告造成损失需要进行赔偿并就赔偿进行协商处理。被告没有理睬，原告于2018年10月10日向被告发出了关于贵司终止《重庆大都会东方广场裙楼(八一路)外墙改造工程施工合同》事宜函件，进一步阐述原告在履行施工合同过程没有任何违约情形及要求被告积极协商处理解决终止事宜。后原被告在渝中区派出所、渝中建筑协会进行多次关于被告向原告支付农民工工资及进度款调解，均没调解成功，后被告向法院提起诉讼，经法院两次调解，没有调解成功。此后，原被告双方在渝中区大阳沟派出所达成初步协议，于2018年12月19日原被告双方签订了被告向原告支付242万元民工工资及部分工程进度款的和解协议。被告撤回了起诉。时至今日，被告就合同是否继续履行，没有任何回复，原告现提起诉讼，请法院支持原告的诉讼请求。被告大都会广场公司辩称，原告陈述的开工时间属实，双方已经进行了工程价款的结算，结算价格为6869821.44元，且结算金额被告已经全部支付完毕。被告之前在2018年9-10月，曾经起诉过原告，要求确认通知函发出的时候双方合同解除，以及要求原告支付逾期竣工违约金。当时工程款还未结算，在诉讼中，双方达成调解协议，被告撤诉。有关解除的问题。关于终止施工通知函是被告将要求提前解除合同的意愿表达给原告的相关文件，并不存在其他违反国家强制性规定的相关情况，不存在有效或者无效的判定。被告认为，原被告双方所签订的施工合同已经于原告收到被告所发出的终止施工通知函之日即2018年8月27日解除。根据施工合同第32条，施工方已经施工滞后逾期达15天以上，业主方有权终止合同。原告所提供的2017年11月20日形成的工程联系单载明的完工时间为2018年6月3日，是在施工合同逾期签订以及施工范围分段施工的情况下，原告同意的完工时间，2018年6月3日距离被告解除合同的时间已经长达两个多月，根据约定，被告当然享有合同解除权。建设工程施工合同作为承揽合同的一种，根据合同法第287条的规定，建设工程施工合同适用承揽合同的相关规定；在承揽合同中，定作人可以随时解除合同，所以，被告有权随时解除施工合同。在原告收到被告的终止施工通知函后，长达8个多月的时间内，仅与被告协商损失赔偿的相关事宜，并未对合同的解除提出过任何异议，表明原告事实上同意合同解除。根据合同法司法解释（二）第24条，原告在收到解除合同的通知的三个月内，未向法院起诉，提出异议，现在，原告对解除合同的异议不应该得到法院的支持。关于本案的律师费，施工合同中，并未明确如双方产生纠纷律师费究竟由谁承担，仅概括性描述因诉讼引发的一切费用由败诉方承担。被告认为，此约定未明确包含律师费。所以原告的第三项诉讼请求无法律依据。请法院驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年6月21日，大都会广场公司向建磊国际装饰公司发出有关重庆大都会东方广场裙楼(八一路)外墙改造工程中标通知，该通知载明：上述工程以含税总造价9398275.25元交由贵司承造（参照附件报价清单）。工期135天（2017年7月1日-2017年11月15日）。请贵司在接到中标通知书后，组织图纸深化、施工图报审、开工许可证申报、占道申请、人员机具安排等各项前期工作，以确保2017年7月1日可以开始正常施工。并请贵司在接到通知书10个工作天内，完成合同签订。2017年8月8日，建磊国际装饰公司在接到大都会广场公司指示后进场施工。2017年11月15日，甲方大都会广场公司作为业主与乙方建磊国际装饰公司作为承包人双方签订《重庆大都会东方广场裙楼(八一路)外墙改造工程施工合同》，该合同载明：本合同内的“合同文件”应包括：合同签约书、中标通知书、合同条件细则、基本规则、工程规范、合同图纸、有关合同附件、报价清单及措施项目费细目表、施工组织设计文件。合同签约书载明：合同工期为135个日历天，施工时间开始日为2017年7月１日，完成日期为2017年11月15日，业主应付给承包人9398275.25元（该价格为含税价，已包含对应的增值税及增值税附加税，为业主应向承包人支付的全部费用）的金额及根据合同文件规定的时间或方法所应支付的其他金额（即承包金额的加账或减账）。合同条件细则主要载明：．．．．．．（二）承包人职责：承包人在本合同签订后10天内应向业主提供签订合同后调整之施工进度计划表和施工方案，详细阐述在规定之施工期内所有承包范围内工程计划及按施工进度运送材料到现场的阶段时间，确保按时完工措施，经业主及业主聘任之其他有关顾问批准后协同监督并配合执行。承包人须于本合同签订后的5日内向业主提供一份保险单复印件。施工期及质保期内承包人应遵守业主有关卫生、噪音、交通等方面的物业管理规定。若承包人首次违反上述规定，业主予以提醒并要求承包人及时纠正。......若承包人违反上述规定达到三次，则业主有权单方解除合同，因此受到的损失由承包人完全承担。（三）承包范围：合同文件中规定之施工内容，经业主指示并书面通知之需调整、增加变更之工程内容。（四）业主权限：......业主的所有通知，必须以书面形式发出，加盖公章，任何口述通知不应立即生效。承包人应在接获通知后五天内向业主书面（加盖公章）确认，如业主在收到承包人确认书五天内未有书面提出反对，则该通知在五天期限届满时生效。......（十一）进占工程现场、竣工和延期：业主书面通知之指定开工日为承包人进占工程现场日期，即日业主必须将工程现场交予承包人，承包人应随即开工，并正常地按合同文件的工程进度计划进行施工，且必须在合同文件指定的竣工日期或之前完成本工程。而承包人工期考核起始日以业主、业主及承包人之双方书面确定之日为准。......（十三）延长竣工期限：当承包人的施工进度明显出现受到合理拖延时，承包人必须立即书面通知业主有关拖延原因。同时，如业主确认了工程竣工已受拖延至超过本合同文件指定的竣工日期，而其成因必须是业主、其他承包人或其各自的雇员或代理人的任何行业或疏忽。......（十四）承包金额：本承包工程合同金额为9398275.25元，包括但不限于工程款、材料款、安装费、运输费等，除此之外承包人无权要求业主支付其他任何费用，具体单项费用参见承包人报价单。......（三十一）逾期违约赔偿及工期提前的奖励：如承包人未能在本合同文件指定的竣工日期（2017年11月15日）或任何允许延长竣工其期限内竣工，超过合同规定工期后承包人未能交付业主实际进行使用时，承包人应向业主并通过业主向业主支付每逾期一天人民币10000元的违约金。业主可以根据本合同应付或届期应付予承包人的金额内扣除。如因业主原因导致工期延期三个月以内，工期将顺延，无费用补偿；如因业主原因导致工期延期三个月以上的，超出三个月以上部分的补偿另行商定。（三十二）业主终止合同：如承包人于任何下列方面失职，即：如不是合同原因，在竣工前完全中断工程施工；如未能正常及勤奋地进行工程施工并按节点工期考核脱期已满15天且未有效措施。．．．．．．业主终止本承包合同须经业主书面同意。2017年9月18日至2017年11月30日期间，建磊国际装饰公司与大都会广场公司就有关及时签订合同、支付工程款、施工方案变更及复工等方面进行沟通联系。施工过程中，建磊国际装饰公司按大都会广场公司将承包工程分为三部分，并完成了前两部分工程施工，仅余远东百货段未施工。前两部分工程完工后，工程停工。2018年１月11日至2018年9月6日，大都会广场公司分八次向建磊国际装饰公司支付工程款共计4449821.44元。2018年8月22日，建磊国际装饰公司致函大都会广场公司，该函载明：2018年8月20日收到贵司张智鑫先生回复我司询问“大都会东方广场裙楼（八一路）外墙改造工程第三期工程何时开工”的邮件。贵司在邮件中没有直接回答我司询问，而是附了一份合同补充协议。阅读完贵司补充协议后，我司的理解是：贵司要终止重庆大都会东方广场裙楼（八一路）外墙改造工程施工合同。如是，请贵司以书面清晰明确告知我司，以方便我司与贵司友好协商该合同终止事宜。在收到贵司要求终止“重庆大都会东方广场裙楼（八一路）外墙改造工程”施工合同书面函件之前，我司将继续履行该合同。2018年8月27日，建磊国际装饰公司收到大都会广场公司向其出具落款时间为2018年8月9日的《终止施工通知函》，该函载明：贵司与我司于2017年9月15日签订的《重庆大都会广场公司裙楼（八一路）外墙改造工程施工合同》，约定由贵司承包重庆大都会东方广场八一路外墙改造工程。截止至2018年8月10日，贵司已完成了大都会东方广场1号门及2号门铝板、灯箱安装工作，目前仅剩余“远东百货段”外墙暂未施工。现我司根据自身运营要求，对暂未施工的“远东百货段”外墙不再施工，即在约定的工程内容中减少“远东百货段”的外墙改造。经贵我双方协商一致，现我司正式通知贵司：终止重庆大都会裙楼（八一路）外墙改造工程的施工，具体结算方式及后续事宜根据原合同及双方签署的补充协议执行。2018年8月30日，建磊国际装饰公司致函大都会广场公司，该函载明：我司于2018年8月27日收到贵司“终止施工通知函”，贵司单方面要求中途终止《裙楼改造工程合同》。随后，我司将向贵司提交由于贵司单方面中途终止该合同，造成的损失，以及索赔方案。2018年10月16日，建磊国际装饰公司就关于大都会广场公司终止《裙楼改造工程合同》事宜致函大都会广场公司，该函载明：贵司单方面终止合同属于违约行为。我司根据固定总价合同的原则提出结算、赔偿方案如下：一是合同内的结算，由于《裙楼改造工程合同》是固定总价合同，贵我双方应按固定总价合同的方式进行结算，即固定总价合同-未做工程主材价格（减少部分超过合同金额15%）。二是合同外部分，贵司违约行为给我司造成一定损失的补偿，包括材料、人工、租赁等费用。我司于2018年9月1日回函给贵司，说明随后会提交一份结算、索赔清单，并于2018年9月7日第一次向贵司提交了工程结算单后，在我司强烈要求下，贵司于9月26日、10月10日与我司进行了两次较为正式的协商，双方各说各话，差距太大未达成一致意见。迄今为止，未收到7月份的工程进度款，终止合同的结算距达成一致协议又遥遥无期。此工程已经完工超过2/3，由于前面一、二期工程我司没有利润，而工期却由135天拖到一年多。此函目的有二：一是：在履行合同的过程中我司没有过错，相反作出了很多牺牲；余下的第三期工程也不是我们主动不做的；二是希望加快解决此事。2018年10月29日，大都会广场公司向本院提起以建磊国际装饰公司为被告的有关解除《重庆大都会东方广场裙楼(八一路)外墙改造工程施工合同》的诉讼【案号：（2018）渝0103民初30671号】中，大都会广场公司（甲方）与建磊国际装饰公司（乙方）于2018年12月19日签订了《和解协议》。协议内容如下:甲方与乙方就“八一路外墙装修工程”建磊国际装饰公司实际完成的工程对应的工程款结算纠纷，经渝中区大阳沟派出所调解，达成以下和解方案：1.基于年底前乙方仍拖欠农民工的工资，就“八一路外墙装饰装修工程结算纠纷”一案，大都会广场公司支付242万元，该金额已包含对应的增值税及增值税附加税，用于解决该案涉及该工程实际完成的相关款项。......4.本和解协议经双方签署生效后，即向法院撤回该案的起诉。双方基于该工程实际完成工程量对应的工程款已结清。且建磊国际装饰公司承诺在收到大都会广场公司支付的上述款项后，立即用于支付包括但不限于仍拖欠的农民工工资等，不得挪作他用，否则建磊国际装饰公司应无条件全额退还已收到的上述款项。......6.建磊国际装饰公司应于收到上述款项后2日内无条件退还在大都会广场公司商场8楼的办公场所。协议签订后，大都会广场公司向建磊国际装饰公司支付了上述242万元工程款。其后，因大都会广场公司未按通知缴纳该案案件受理费，本院于2018年12月29日裁定对该案按大都会广场公司撤诉处理。2018年12月28日，建磊国际装饰公司与重庆丽达律师事务所签订《法律事务委托合同》，并向该所支付了律师代理费80000元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，被告大都会广场公司与原告建磊国际装饰公司签订的《重庆大都会东方广场裙楼（八一路）外墙改造工程施工合同》系合同当事人的真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方当事人均有法律约束力，双方均应按约定履行自己的义务。本案中，双方当事人争议的焦点为：双方签订的施工合同是否已解除、终止，即被告大都会广场公司发出的《终止施工通知函》是否有效，该施工合同是否应继续履行。对此，本院评析如下：《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，在前述合同签订后，原告建磊国际装饰公司履行了合同约定的前两部分工程的施工，被告建磊国际装饰公司已将已实施部分工程的价款支付完毕。在前两部分工程实施后，因被告大都会广场公司通知原告建磊国际装饰公司终止合同，工程完全停止施工。在停止施工前，2018年8月22日，原告建磊国际装饰公司致函被告大都会广场公司表示“收到贵司张智鑫先生回复我司询问‘大都会东方广场裙楼（八一路）外墙改造工程第三期工程何时开工’的邮件。贵司在邮件中没有直接回答我司询问，而是附了一份合同补充协议。阅读完贵司补充协议后，我司的理解是：贵司要终止重庆大都会东方广场裙楼（八一路）外墙改造工程施工合同。如是，请贵司以书面清晰明确告知我司，以方便我司与贵司友好协商该合同终止事宜。”这表明，原告建磊国际装饰公司在发函件之前已经知晓被告大都会广场公司解除《裙楼改造工程合同》事宜，并对此阐明了己方的理解，并向被告大都会广场公司表达了需以书面清晰明确的方式告知解除的意思。原告建磊国际装饰公司在2018年8月27日收到被告大都会广场公司出具的明确提出终止《重庆大都会东方广场裙楼（八一路）外墙改造工程施工合同》的《终止施工通知函》后，回函被告大都会广场公司表示“我司于2018年8月27日收到贵司‘终止施工通知函’，贵司单方面要求中途终止《重庆大都会东方广场裙楼（八一路）外墙改造工程施工合同》。随后，我司将向贵司提交由于贵司单方面中途终止该合同，造成的损失，以及索赔方案”。此后，原告建磊国际装饰公司又于2018年10月16日向被告大都会广场公司发出《关于贵司终止事宜》的函件，向被告大都会广场公司提出施工合同终止后的具体损失和索赔方案。以上事实表明，在被告大都会广场公司以“自身运营原因”，向原告建磊国际装饰公司提出终止施工合同后，原告建磊国际装饰公司已于2018年8月30日以回函的方式表达同意该施工合同的终止意思，并向被告大都会广场公司表达了要进行合同终止后的损失索赔意思。故双方就前述施工合同的终止履行问题已达成终止合同履行即解除合同的一致意见。另外，从大都会广场公司的函件中可以看出，双方就结算事宜进行了多次磋商，并在（2018）渝0103民初30671号案件诉讼中，经多方调解，对已实施工程价款进行了结算，达成和解方案，原告建磊国际装饰公司也作出无条件退还办公场所的承诺。虽然双方在其后就合同解除后应否赔偿原告建磊国际装饰公司损失及损失大小未达成一致意见，但这不影响前述施工合同已解除的事实成立。同时，尽管上述合同已解除，但由于系被告大都会广场公司以“自身运营”原因提出终止合同的后续履行，如因此构成违约并给原告建磊国际装饰公司造成损失，原告建磊国际装饰公司可以依法另行主张相应权利。由此可见，双方已达成终止《重庆大都会东方广场裙楼（八一路）外墙改造工程施工合同》履行（即解除合同）的一致意见，本院理应尊重双方当事人的意思自治，现原告要求确认《终止施工通知函》无效，无事实和法律依据，本院不予支持。既然双方已经解除了上述合同，继续履行上述合同已无事实和法律依据，故对原告要求继续履行上述合同的请求，本院依法予以驳回。关于律师费的问题，大都会广场公司与建磊国际装饰公司签订的《裙楼改造工程合同》仅约定诉讼引起的一切费用由败诉方负担。而对于律师费并未明确约定，且律师费亦不属于必然发生的费用，即使上述约定包括律师费，但因建磊国际装饰公司上述全部诉讼请求未得到本院支持，其产生的律师费理应由其自身承担，故建磊国际装饰公司要求大都会广场公司承担相应律师费的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的全部诉讼请求不成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费77588元，由原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长 蔡  彬人民陪审员 姚 天 玲人民陪审员 冯 晓 利二〇二〇年七月九日法官 助理 薛 飞 飞书 记 员 欧阳琴怡