广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终182号上诉人（原审原告）:广东省源天工程有限公司，住所地广州市增城市***********。法定代表人：刘则邹，该司董事长。委托诉讼代理人：黄顺华，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁伟尤，广东金桥百信律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：潮州市宏泽建筑安装工程有限公司，住所地潮州市*******交界处西北侧绿榕湖畔C幢办公楼第10层1007号。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：杨树雄、麦炜烁，均系广东新安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:潮州市宏泽房地产开发有限公司，住所地潮州市*************侧。法定代表人：吴某1，该司总经理。委托诉讼代理人：刘鸿志，该司员工。被上诉人（原审被告）:潮州市建筑安装总公司，住所地潮州市湘桥区******（1、3、4、5、6层）。法定代表人：张淳，该司总经理。委托诉讼代理人：李潮揭、刘春晓，均系广东正冉律师事务所律师。上诉人广东省源天工程有限公司（下称“源天公司”）因与上诉人潮州市宏泽建筑安装工程有限公司（下称“宏泽工程公司”）、被上诉人潮州市宏泽房地产开发有限公司（下称“宏泽房地产公司”）、潮州市建筑安装总公司（下称“建安总公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人源天公司的委托诉讼代理人黄顺华、梁伟尤，上诉人宏泽工程公司的委托诉讼代理人杨树雄、麦炜烁，被上诉人宏泽房地产公司的委托诉讼代理人刘鸿志、被上诉人建安总公司的委托诉讼代理人李潮揭、刘春晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。源天公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判令宏泽工程公司向源天公司支付工程款14690684.87元以及自2017年3月7日起至实际清偿该工程款之日止的利息（按每日千分之一计算）；2.增加判令宏泽工程公司向源天公司支付违约金22876000元；3.增加判令宏泽房地产公司和建安总公司对上述宏泽工程公司应付款项承担连带清偿责任；4.撤销原审判决第三项；5.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人存在未按约定提供施工条件、未及时审定图纸、未如期支付工程款、非法解除合同等违约情形，但一审判决对此根本没有进行审查。1.上诉人提交的证据显示，宏泽工程公司在源天公司进场前未办妥施工许可证、未完成土地平整和临水临电等施工条件、未及时审定图纸，导致源天公司施工无法按计划进行，导致窝工等损失；宏泽工程公司未如期支付工程款、非法解除合同，但一审审理过程对上述违约情形诸多细节未予审理查明。2.建安总公司在案涉工程中的法律地位不清。首先，建安总公司与宏泽工程公司、宏泽房地产公司的陈述相互矛盾，前者声称其自业主即宏泽房地产公司处确实承包了一期二期工程，但该等工程未包括本案所涉基坑工程，而后者声称案涉工程系由建安总公司总承包，再由宏泽工程公司代建安总公司履行。其次，如按建安总公司的主张，则意味着宏泽工程公司发包给源天公司的基坑工程来自于业主直接发包或其他第三方转包，但在本案中并没有任何证据证明存在该等情形。而建安总公司提交的其与业主方签订的合同中并未明确排除本案案涉基坑工程，应当理解为包括全部工程在内。更何况，案涉工程施工许可证以及施工现场工牌显示记载施工人为建安总公司，即本案案涉工程系由业主方发包给建安总公司。再次，建安总公司总承包案涉工程之后，到底是通过转包、委托代为履行还是承包的方式由宏泽工程公司取得案涉工程，至关重要，但一审判决根本未予审查。二、一审判决对鉴定报告结论理解错误，导致认定的工程造价金额远少于实际金额。源天公司与宏泽工程公司签订合同后，原合同约定的“旋挖桩和三轴搅拌桩”两部分施工内容不再施工，而在合同的施工内容清单之外增加了“双轴搅拌桩”的施工内容，为此双方签订《关于滨江**府基坑围护及土石方工程的补充协议》明确：以原合同减少工程造价作为施工费用抵扣，不再另行增加施工内容的造价。根据《鉴定报告》第六条第3款：“鉴定报告分两部分进行分类：第一部分是合同范围之内的项目；第二部分为合同外变更增加的项目。对于实际施工量与合同定量之间的量差，引起的造价减少列入争议一；对于合同外增加项目的工程造价列入争议二”。鉴定造价结果：1、鉴定造价之一：30523032.50元，2、鉴定造价之二（争议一）：4645913.69元；3、鉴定造价之三（争议二）：4989142.40元。上述鉴定造价之一即为按已施工部分工程的实际工程量计算所得（相当于按单价包干的方式）。基于上述《关于滨江**府基坑围护及土石方工程的补充协议》的约定，合同之外增加项目不增加造价，即争议二不纳入造价计算。由于《工程施工合同（基坑围护、土石方工程）》第1.4款约定本案案涉工程按总价包干方式承包，则不论实际工程量多少，均按合同约定的价格计算工程造价。因此本案已完成工程造价为：鉴定造价之一30523032.51+鉴定造价之二（争议一，即合同约定工程量减去实际工程施工量部分造价的差额）4645913.69=35168946.20元。一审判决按鉴定造价之一+鉴定造价之三（争议二）-鉴定造价之二（争议一）的计算方式得出鉴定造价为30866261.22元，显然是计算错误。三、宏泽房地产公司作为案涉工程的业主和发包方、建安总公司作为转包方（或违法分包方）、提供资质以供挂靠的主体，对宏泽工程公司欠付工程款应当承担连带责任。1.不论建安总公司在案涉工程中承担什么角色，宏泽房地产公司作为业主、发包人是毫无疑问的，则依据相关法律法规，应当对宏泽工程公司的应付款债务承担连带清偿责任。2.正如前文所述，如建安总公司自业主总承包工程，再将案涉工程分包给宏泽工程公司，则依据相关法律法规，建安总公司应当对宏泽工程公司的应付款债务承担连带清偿责任。3.如宏泽工程公司发包案涉工程系代建安总公司履行合同义务，则相应合同行为的法律后果由建安总公司承担，即应当承担付款责任；如宏泽工程公司承包建安总公司的工程，则属于借用或者挂靠建安总公司的资质，建安总公司同样应当承担连带清偿责任。一审判决以宏泽房地产公司、建安总公司与源天公司之间无合同关系为由，判决该二者无需承担责任，显然是适用法律错误。四、一审判决认为基于合同已经解除，源天公司再请求宏泽工程公司按合同的约定支付逾期还款违约金理由不成立而不予支持，该认定属于适用法律错误。合同解除并不等于合同无效，仍然可以根据合同条款追究违约责任。此外，原审对案件受理费的分担不合理。对源天公司的上诉，宏泽工程公司辩称：对源天公司的答辩意见与该司上诉意见一致。宏泽房地产公司表示其答辩意见与宏泽工程公司意见一致。建安总公司辩称：原审判决认定建安总公司承包的项目与源天公司承包项目各不相同，源天公司要求建安总公司作为总承包方承担连带清偿责任理由不成立。原审判决事实清楚，依据充分，应予以维持。宏泽工程公司上诉请求：1.撤销广东省潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初835号民事判决；2.判决驳回源天公司的诉讼请求；3.本案诉讼费由源天公司承担。事实与理由：一、原审事实认定不清。原审法院受理本案违反了一事不再理原则，对争议双方的诉讼标的，宏泽工程公司已经向原审法院提起诉讼，原审法院对该部分事实未予查明，属于事实认定不清。二、在宏泽工程公司通知解除合同后，工程结算合同义务在源天公司，原审认定宏泽工程公司存在过错，是适用法律错误。根据《合同法》第九十六条第一款的规定，在宏泽工程公司解除合同通知到达源天公司时，双方合同即告解除。源天公司若对解除行为有异议，应依诉讼或仲裁途径提出主张，源天公司未实施该行为，应认为对解除行为无异议。在双方合同解除后，工程结算应由源天公司提出，但源天公司并未正式向宏泽工程公司提出过工程结算。并且，工程结算所需的材料，主要由源天公司掌握，而源天公司从未向宏泽工程公司出示过结算材料。源天公司也应当就上述事实承担举证责任，源天公司并未向原审法院提交该证据。故而，原审认定宏泽工程公司“在通知广东省源天工程有限公司解除合同并将工程交由第三方施工后，没有与广东省源天工程有限公司对已完成的工程量进行结算并支付剩余工程款，应对此行为负过错责任”，原审法院未查明源天公司是否履行义务及向宏泽工程公司提出结算要求，就认定宏泽工程公司具有过错，是错误分配举证责任，属于法律适用错误。三、造成工程延误是由源天公司所致，应当源天公司自行承担责任。工程至今延误几年，源天公司第一期工程尚有许多检测报告未提供，也就是说，源天公司所施工的第一期工程尚未完工，工程延误责任应由源天公司承担。四、宏泽工程公司已经依约履行工程款支付义务，并未拖欠。五、正是由于源天公司延误工程，才导致工程未如期完工，宏泽工程公司为了减少损失，才不得已解除双方合同，该行为符合法律的规定。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法予以撤销，并判决驳回源天公司的诉讼请求。对宏泽工程公司的上诉，源天公司辩称：一、因宏泽工程公司严重违约无故解除合同，源天公司为维护合法权益有权依法提起诉讼。本案与相关案件诉讼请求完全不同，本案并不存在违反“一事不再理”的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼实请求实质上否定前诉裁判结果。”宏泽工程公司此前向潮州市湘桥区人民法院提起的另案诉讼【案号：（2016）粤5102民初字1254号】，其诉讼请求为解除双方签署的合同及要求源天公司支付违约金，最终被驳回，该判决业已生效。而在本案中，源天公司诉请宏泽工程公司、宏泽房地产公司和建安总公司支付工程款、赔偿损失、承担违约责任及确认源天公司享有优先受偿权。可见两个案件诉讼请求完全不同，本案诉请更不会否定前诉裁判结果，并不构成重复起诉的条件。二、宏泽工程公司违法解除合同，并不能免除其对源天公司已完成工程量的结算及支付工程款的义务。源天公司多次督促宏泽工程公司及宏泽房地产公司支付已完工工程款，对方拒不履行，理应承担逾期付款的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，宏泽工程公司履约过程中存在诸多违约情形，不仅不积极纠正，反而反咬一口，给源天公司的履约行为设置诸多障碍，无理通知解除合同。基于其该等行为以及其拒不交付场地供源天公司继续施工，反而发包给第三方进行后续施工，客观上无法继续履行合同，源天公司遂多次催促其支付工程款，但宏泽工程公司和宏泽房地产公司置源天公司的施工成果于不顾，拒不进行结算及支付工程款。三、宏泽工程公司在履约过程中，未及时办妥施工许可证、未按约定提供施工条件、未及时审定图纸，其违约事实清晰，其主张源天公司违约而解除合同，缺乏事实和法律依据。按双方约定和法律规定，宏泽工程公司作为发包方，应负责办妥施工许可证确保施工行为的合法合规，且负有提供临水临电和完成土地平整等施工条件、及时审定图纸以便施工方按计划施工、及时支付进度款等义务。然而，宏泽工程公司完全未履行该等义务，致使工程无法按计划进行，造成源天公司窝工损失。本案案涉工程之所以未能如期完工，以及双方发生矛盾，完全是由宏泽工程公司恶意违约造成，应由其承担相应法律责任。因此，宏泽工程公司上诉称系由源天公司造成工程延误，从而导致其解除合同完全是歪曲事实，颠倒是非。综上所述，宏泽工程公司罔顾事实，无视源天公司为实现合同目的而付出的种种努力，为逃避自身的违约责任，无故解除合同，严重违反合同约定，且给源天公司造成了停工窝工等重大损失，根据合同约定和工程鉴定报告，应当向源天公司支付已完成工程量的工程款和支付违约金。恳请法院查明事实，依法驳回宏泽工程公司的全部上诉请求。对宏泽工程公司的上诉，宏泽房地产公司述称：其意见与宏泽工程公司一致。建安总公司述称：原审判决认定建安总公司承包的项目与源天公司承包项目各不相同，源天公司要求建安总公司作为总承包方承担连带清偿责任理由不成立。原审判决事实清楚，依据充分，应予以维持。源天公司向一审法院起诉请求：1.宏泽工程公司向源天公司支付剩余工程款14745881.63元以及自2017年3月7日起至实际清偿该等工程款之日止的利息（按每日千分之一计算，暂计至2017年7月5日为1769505.8元）；2.宏泽工程公司向源天公司支付迟延支付工程款违约金1181927元；3.宏泽工程公司向源天公司支付停工窝工损失1426017.77元；4.宏泽工程公司向源天公司支付无故解除合同违约金22876000元；5.宏泽房地产公司、建安总公司对上述第1、2、3、4项诉讼请求承担连带清偿责任；6.源天公司就其为被告施工的涉案工程折价、变卖或者拍卖的价款在上述第1、2、3、4项诉讼请求金额范围内享有优先受偿权；7.三被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月10日，宏泽工程公司与源天公司签订一份《工程施工合同》（基坑围护、土石方工程），合同约定的主要内容是：宏泽工程公司将潮州市滨江**府住宅小区的基坑围护、土石方工程交由源天公司承建；工程承包方式为源天公司包工、包全部施工材料、包机械设备、包质量、包工期、包安全、包验收、包税收、包维保、包室外环境卫生等；工程总工期为250天；工程总价款为5719万元，无预付款，工程款的支付方式为由源天公司于每月25日前向宏泽工程公司提报工程进度，由宏泽工程公司及监理核实无误后30天内，按当期完成工程量总额的60%进行支付，完工后付至累计完成量的70%，经宏泽工程公司及主管部门验收合格完成结算后三个月内付至总结算额的90%，5%质保款于工程完成后一年支付，5%质保款于工程完成后二年支付；宏泽工程公司无故未按期支付中期款、尾款的，每延误一天向源天公司支付应付未付款的千分之一作为违约金，但违约金最高不超过100万元，源天公司延误工期，每延误一天向宏泽工程公司支付工程造价的千分之一为违约金，逾期达30天（合30天）以上的，宏泽工程公司有权解除本合同，并即可重新选择第三方施工单位继续施工等。尔后，宏泽工程公司再与源天公司签订一份《关于滨江**府基坑围护及土石方工程的补充协议》，内容是：1.源天公司确认原施工合同内旋挖桩和三轴搅拌桩实际完成的工程量出现减少，共计减少造价人民币404.7万元。2.在原施工合同外，增加坑底加固双轴搅拌桩工程，对此双方不再另行约定结算单价，以旋挖桩和三轴搅拌桩减少的工程造价人民币404.7万元抵兑坑底加固双轴搅拌桩工程全部造价；工程进度的申报按原施工合同约定执行。3.如源天公司施工的工程项目内容存在质量问题致使验收不合格的，源天公司应承担全部整改费用及修复费用，并按主合同约定承担相应的违约责任。4.本协议签订后，以后施工过程中或最终结算时，源天公司不得以任何理由再次要求宏泽工程公司增加前述第二款涉及项目中原施工合同约定外的任何费用。上述《工程施工合同》和《关于滨江**府基坑围护及土石方工程的补充协议》签订后，源天公司进场施工，期间，宏泽工程公司支付了部分工程款20098902.22元，代源天公司付还水电费379359.11元。2017年2月28日，宏泽工程公司向源天公司发出一份《通知》，内容是：关于滨江**府基坑围护、土石方施工工程，2017年2月27日前贵司尚有合同约定的部分工作未完成，包括进行基抗开挖及各种基坑围护桩的检测工作。另滨江**府基坑围护、土石方施工工程在2016年10月份已具备二期进场施工条件，对此我司多次电话告知，并于2016年11月10日发函敦促，但贵司均无动于衷，为此已给我司造成重大经济及商誉损失。现我司根据双方2013年8月10日签订的（滨江**府基坑围护、土石方工程）《工程施工合同》第八条8.2、8.3条款的约定，解除双方签订的上述合同，并将追究贵司的违约责任。源天公司收到宏泽工程公司的《通知》后，于2017年3月14日向宏泽工程公司发出《关于解除合同通知的复函》，内容是：1.贵公司在《通知》中对事实情况的陈述与实际情况完全背离。事实是：在2014年10月底，我公司就完成了合同内的基坑支护三轴搅拌止水桩、旋挖桩、钢构桩等一期工程的施工内容，并于2014年12月11日以书面形式将施工场地移交贵公司，由贵公司安排第三方进行交叉工程（结构基础桩）的施工。按照正常情况下，在我公司移交场地后，贵公司结构基础桩的施工应该在6个月左右就能完成。但实际情况是，贵公司接收场地后，迟迟未能进入结构基础桩工程施工，且在后期施工期间，现场出现较长时间的停工、窝工及更换桩基施工单位的状况，基础桩施工进度极为缓慢，至今近两年多，贵公司仍未完成该结构基础桩的施工。为便于我公司能尽快二次进场完成合同内剩余工程，我公司曾多次委派管理人员前往施工现场与贵公司进行沟通协商，并书面致函贵公司，催促贵公司尽快完成交叉工程施工，并尽快向我公司交付场地，但贵公司一直不予回复，也未向我公司交付场地。2016年11月15日，我公司收到署名为“滨江**府工程项目部”（由“黄平”签名，未加盖公章）的通知，要求我公司二次进场施工。我公司即复函要求明确“黄平”是否经得贵公司授权做出上述通知，但未得到贵公司回应。在此情况下，我公司分别于2016年11月19日、12月4日委派工作人员前往现场查看是否具备二次进场条件，并计划与贵公司高层进行沟通协调。但事实是，现场依然在进行大面积的桩基施工，场地四周堆土如山，根本不具备进场条件，同时，贵公司高层亦拒绝与我公司人员进行接洽。就场地移交、二次进场具体要求及贵公司的后续施工安排等具体问题，我公司多次委派人员向贵公司现场提出询问，贵公司现场均未作出明确的答复，从而导致我公司无法就二次进场施工事宜作出进一步的安排。为加快贵公司的移交工作，配合二次进场准备，我公司于2016年12月16日，直接派出技术人员进驻施工现场。期间，由于现场工作推进极慢，我公司多次通过现场沟通、发函等形式催促贵公司尽快移交场地，但贵公司一概不予理睬。直至收到贵公司单方解除合同《通知》时，我公司现场人员亦未收到贵公司现场可以明确移交给我公司施工的场地并办理相关移交手续。且就在我公司签收贵公司邮寄《通知》的同一天，我公司总部派出的协调人员还在现场等待与贵公司的高层人员就二次进场的事宜进行沟通洽谈。因贵公司高管临时到深圳总部开会的原因，原约定3月6日的会面直至3月8日才得以实现。2.现贵公司无正当理由单方面通知解除合同，但我公司此前已完成部分工程量，贵公司尚拖欠该笔已完成部分的40%工程款约合计人民币15079961.67元，贵公司应当立即组织对已完工部分工程进行验收，并向我公司支付完毕该笔款项。3.贵公司在履行合同中存在逾期支付工程款、拒绝提供施工便利以及其他违约行为，且在无正当理由的情形下单方面通知解除合同，贵公司应当为此承担相应的法律责任，包括但不限于按法律规定和合同约定支付违约金、赔偿我公司全部损失等等。尔后，源天公司要求宏泽工程公司对其已完成的工程量进行验收结算并支付剩余工程款，但宏泽工程公司不予结算，源天工程公司遂向一审法院起诉。一审庭审时源天公司表示同意解除《工程施工合同》（基坑围护、土石方工程）和《关于滨江**府基坑围护及土石方工程的补充协议》。另查明：2013年8月25日，建安总公司作为承包方与宏泽房地产公司签订一份《协议书》，约定的主要内容是：工程名称是滨江**府（一期）；工程地点为潮州市********、C1-2地块；承包范围为滨江**府（一期）建筑面积约58316平方米，设有地下室共三层，地下**为商业用途，地下二、三层为停车场，包括建筑、结构、给排水、电气、消防等项目的施工总承包；合同工期拟从2013年8月26日开始施工，到2018年8月25日竣工完成；合同价款69979200元。同日，双方再签订一份《协议书》，约定的主要内容是：工程名称是滨江**府（二期）；工程地点为潮州市********、C1-2地块；承包范围为滨江**府（二期）建筑面积约45058.99平方米，建筑物C4、C5幢为31层，建筑高度95.95米，包括建筑、结构、给排水、电气（配电、防雷）、消防、景观绿化等项目的施工总承包；合同工期拟从2015年1月20日开始施工，到2020年1月19日竣工完成；合同价款54070788元。一审诉讼期间，法院根据源天公司的申请，委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对涉案工程源天公司依据合同相关约定对已施工部分的工程造价进行鉴定。广东金厦工程管理造价咨询有限公司的鉴定结论是：已施工部分的工程造价为30866261.22元。鉴定费282600元已由源天公司向广东金厦工程管理造价咨询有限公司缴交。一审法院认为：源天公司与宏泽工程公司签订《工程施工合同》（基坑围护、土石方工程）和《关于滨江**府基坑围护及土石方工程的补充协议》事实清楚。上述合同签订后，源天公司依约进场施工并完成了一定的工作量。从宏泽工程公司2017年2月28日向源天公司发出的《通知》和源天公司2017年3月14日向宏泽工程公司发出的《关于解除合同通知的复函》的内容看，双方在工程的施工过程中就已经对工程部分项目的进度及第二次进场施工的具备条件及时间等问题发生了争议，并产生了纠纷，双方对争议内容各说其是，未能得到妥善有效的解决。宏泽工程公司于2017年2月28日通知源天公司解除双方签订的《工程施工合同》（基坑围护、土石方工程）和《关于滨江**府基坑围护及土石方工程的补充协议》，源天公司接到宏泽工程公司的《通知》后，没有依照法律的规定请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，可认定《工程施工合同》（基坑围护、土石方工程）和《关于滨江**府基坑围护及土石方工程的补充协议》在源天公司接到宏泽工程公司的《通知》时解除。上述合同已解除，源天公司再请求宏泽工程公司按合同的约定支付逾期还款违约金理由不成立，不予支持。但宏泽工程公司在通知源天公司解除合同并将工程交由第三方施工后，没有与源天公司对已完成的工程量进行结算并支付剩余工程款，应对此行为负过错责任，源天公司请求宏泽工程公司支付逾期付款的利息理由成立，可予支持，本案宏泽工程公司应自2017年3月14日（即《关于解除合同通知的复函》的落款日期）起至还款之日止以尚欠工程款为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付源天公司利息；并应承担本案因委托对工程造价进行鉴定所产生的鉴定费用。广东金厦工程管理造价咨询有限公司具备工程造价鉴定资质，其鉴定结论予以采纳。源天公司已完成的工程造价，可按鉴定结果30866261.22元确定，此价款抵除宏泽工程公司已支付的工程款20098902.22元及代付的水电费379359.11元后，余工程款10387999.89元宏泽工程公司应支付还源天公司。鉴于双方在工程的施工过程中就对一些问题产生纠纷，各说其是，且双方均没有证据充分证明各自对过错责任的主张，故对双方纠纷内容的过错责任无法认定，因此，源天公司请求宏泽工程公司支付停工窝工损失及无故解除合同的违约金缺乏证据，不予支持。《工程施工合同》（基坑围护、土石方工程）和《关于滨江**府基坑围护及土石方工程的补充协议》系源天公司与宏泽工程公司之间的合同，源天公司以宏泽房地产公司系建设单位为由请求其承担连带清偿责任缺乏法律依据，该项请求应予驳回。建安总公司作为承包方与宏泽房地产公司签订《协议书》承包上述工程的基建事实存在，但其承包工程的项目与源天公司承包工程的项目各不相同，因此，源天公司请求建安总公司作为工程总承包方承担连带清偿责任理由不成立，该项请求也应予驳回。源天公司请求对其为宏泽工程公司施工的涉案工程折价、变卖或者拍卖的价款在其债权范围内享有优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。承包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，源天公司的此项请求合法，可予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第九十六条第一款、第二百八十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决如下：一、潮州市宏泽建筑安装工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内付还广东省源天工程有限公司工程款10387999.89元并支付逾期还款利息（自2017年3月14日起至还款之日以工程款10387999.89元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付）；二、广东省源天工程有限公司在本案债权范围内对其为潮州市宏泽建筑安装工程有限公司施工的涉案工程折价、变卖或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回广东省源天工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费251797元，由广东省源天工程有限公司负担158179元，潮州市宏泽建筑安装工程有限公司负担93800元。鉴定费282600元由潮州市宏泽建筑安装工程有限公司负担。二审期间，各方当事人没有向本院提交新证据。经审理，除对广东金厦工程管理造价咨询有限公司作出的鉴定结论中有关源天公司已施工部分的工程造价应予纠正外，对原审查明的其他案件事实，本院予以确认。对源天公司已施工的工程造价，将结合广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的鉴定报告书具体内容及相关案件事实进行分析认定。另查明，案涉工程的业主和招标单位均为宏泽房地产公司，案涉的《工程施工合同》（基坑围护、土石方工程）和《关于滨江**府基坑围护及土石方工程的补充协议》由宏泽工程公司以发包人的身份与源天公司签订。宏泽工程公司与宏泽房地产公司均由吴某1担任法定代表人。现未有证据证明宏泽工程公司受宏泽房地产公司的委托与源天公司签订工程施工合同，二审期间，对于宏泽工程公司如何取得工程发包权以及为何以宏泽工程公司名义作为发包方与源天公司签订案涉施工合同，宏泽房地产公司和宏泽工程公司均未能作出解释或提供相关证据加以证明。而源天公司则陈述因发包方和承包方的地位并不对等，基于业主方要求承接工程必须与宏泽工程公司签合同，故而源天公司与宏泽工程公司签订了《工程施工合同》。双方当事人对宏泽工程公司已支付工程款20098902.22元及代源天公司支付水电费379359.11元的属实均没有异议，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.源天公司提起本案诉讼是否构成重复起诉？2.本案中源天公司已完成的应计工程造价应如何认定？3.源天公司诉请判令宏泽工程公司支付无故解除合同违约金22876000元依据是否充分？4.宏泽房地产公司、建安总公司应否对宏泽工程公司的合同债务承担连带责任？关于焦点1，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，重复起诉应当符合以下条件：1.后诉与前诉的当事人相同；2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案系源天公司因认为其与宏泽工程公司在建设工程施工合同履行中宏泽工程公司存在违约及拖欠工程款而起诉请求宏泽工程公司、宏泽房地产公司、建安总公司连带支付尚欠工程款及承担违约和赔偿损失，与宏泽工程公司主张其此前以源天公司为被告提起诉讼的案件，无论当事人诉讼地位、诉讼标的、诉讼请求等均不相同，故宏泽工程公司主张源天公司存在重复起诉，缺乏法律依据，本院不予采信。关于焦点2，一审法院根据源天公司的申请，依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对涉案工程源天公司已施工部分的工程造价依据合同相关约定进行鉴定。2018年12月10日，广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》显示，鉴定造价结果为：1、鉴定造价之一：30523032.51元；2、鉴定造价之二（争议一）：4645913.69元；3、鉴定造价之三（争议二）：4989142.40元。该报告书第六项“鉴定中的主要问题及处理意见”中“3、鉴定报告分两部分进行分类：第一部分是合同范围之内的项目；第二部分为合同外变更增加的项目。对于实际施工量与合同定量之间的量差，引起的造价减少列入争议一；对于合同外增加项目的工程造价列入争议二。”、“6、对于合同承包工程量与实际施工量的价格调整，及合同外增加项目的造价，本鉴定报告已进行了参考计算。其中（不含相关费用）量差需调减造价4645913.69元；合同外增加4989142.40元；两者相差343228.71元。”上述内容对源天公司实际施工的工程量做了明确的说明：源天公司实际施工的工程量包括了合同内已完成施工的部分即鉴定造价之一30523032.51元和合同外增加的施工项目即鉴定造价之三（争议二）4989142.40元两部分。对于鉴定造价之二（即是争议一）4645913.69元，该部分是实际施工量较之合同定量减少的工程量。由于双方在《关于滨江**府基坑围护及土石方工程的补充协议》约定了源天公司确认原施工合同内旋挖桩和三轴搅拌桩实际完成的工程量出现减少，而在原施工合同外又增加坑底加固双轴搅拌桩工程，对此双方不再另行约定结算单价，以旋挖桩和三轴搅拌桩减少的工程造价抵兑坑底加固双轴搅拌桩工程全部造价，故虽然合同外增加工程造价（鉴定造价之三）大于实际施工量与合同定量之间的量差（鉴定造价之二），但按照双方《补偿协议》的约定，源天公司已完成工程的应计造价只能按合同内已完成施工的部分工程造价（鉴定造价一30523032.51元）和实际施工量与合同定量之间的量差（鉴定造价二4645913.69元），两项合计35168946.2元予以认定。原审对源天公司应计工程量认定错误，本院予以纠正。宏泽工程公司已支付工程款20098902.22元及代付水电费379359.11元，故其尚欠源天公司的工程款为14690684.87元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，一审法院判令宏泽工程公司向源天公司支付自2017年3月14日起至还款之日止以尚欠工程款为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息并无不当，本院予以维持。关于焦点3，宏泽工程公司于2017年2月28向源天公司发出解除合同的通知，其理由是滨江**府基坑围护、土石方施工工程在2016年10月份已具备二期进场施工条件，而源天公司经多次电话告知和发函敦促，均无动于衷；源天公司复函内容反映双方在工程进度、第二次进场施工的条件、通知方式和双方就合同履行的沟通过程等方面存在争议。审理认为，源天公司完成第一期施工内容并退出施工现场，现双方对于第二次进场施工的条件、场地移交手续、施工通知方式等问题存在争议，且已无法通过协商妥善解决，双方均认为对方存在违约，工期拖延的过错在对方，但又均无法提供充分有效的证据证明各自的主张。鉴于双方此前并未就第二次进场施工的条件、场地移交手续、施工通知方式等问题进行明确约定，故源天公司主张宏泽工程公司构成无故解除合同的理由并不充分，其请求宏泽工程公司根据《工程施工合同》第14.1款的约定支付合同总价款40%的违约金，难以支持。关于焦点4，本案中，宏泽房地产公司作为滨江**府工程项目的业主方进行工程招标，而后又以宏泽工程公司作为发包方与源天公司签订《工程施工合同》及补充协议。审理认为，宏泽工程公司与宏泽房地产公司为同一法定代表人，宏泽房地产公司是滨江**府住宅小区工程项目的业主单位，在现有证据未能证明宏泽房地产公司与宏泽工程公司作为业主和发包方之间在案涉工程中处于何种关系以及宏泽工程公司自身都无法解释其因何以发包人的身份与源天公司签订本案工程施工合同的情况下，应当认定宏泽房地产公司作为工程业主和招标单位与宏泽工程公司均为工程的发包人，依法应对宏泽工程公司尚欠源天公司的工程款承担连带清偿责任。因此，源天公司起诉请求宏泽房地产公司对宏泽工程公司的合同义务承担连带责任，可予支持。关于建安总公司应否对宏泽工程公司的债务承担连带责任的问题，从现有证据看，建安总公司与宏泽房地产公司签订的滨江**府建设工程施工合同时间均为2013年8月25日，合同签订时间后于本案源天公司与宏泽工程公司签订的《工程施工合同》，且无法体现建安总公司承包工程项目施工范围包含了源天公司施工的基坑围护工程及土石方工程，源天公司提供的证据也无法证明其与建安总公司存在工程转包或分包关系，因此，源天公司请求建安总公司对宏泽工程公司尚欠债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人广东省源天工程有限公司的上诉请求部分成立，上诉人潮州市宏泽建筑安装工程有限公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初835号民事判决第二项；二、撤销潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初835号第三项；三、变更潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初835号民事判决第一项为：潮州市宏泽建筑安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还广东省源天工程有限公司工程款14690684.87元并支付逾期还款利息（自2017年3月14日起至还款之日以工程款14690684.87元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付）。潮州市宏泽房地产开发有限公司对潮州市宏泽建筑安装工程公司所欠工程款及利息承担连带清偿责任；四、驳回广东省源天工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费251797元，由广东省源天工程有限公司负担151078元，潮州市宏泽建筑安装工程有限公司负担100719元。一审案件受理费已由广东省源天工程有限公司预交，潮州市宏泽建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳一审案件受理费100719元。鉴定费282600元，由潮州市宏泽建筑安装工程有限公司负担，鉴定费已由广东省源天工程有限公司向广东金厦工程管理造价咨询有限公司缴交，潮州市宏泽建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内将鉴定费282600元迳付还广东省源天工程有限公司。二审案件受理费361741元，由广东省源天工程有限公司负担65966元，潮州市宏泽建筑安装工程有限公司负担295775元。广东省源天工程有限公司已预交二审案件受理费109944元，潮州市宏泽建筑安装工程有限公司已预交二审案件受理费251797元，潮州市宏泽建筑安装工程有限公司应将于本判决生效之日起五日内向本院缴纳其未交的二审案件受理费43978元。广东省源天工程有限公司已预交的案件受理费超过其应负担的部分，可向法院申请退还。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  朱 萍审 判 员  李照雄二〇二〇年七月二十一日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇