广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1561号 上诉人（原审被告）：上海客美德假期旅行社有限公司，住所地上海自由贸易试验区马吉路****。统一社会信用代码：91310000717884683U。 法定代表人：GINOANDREETTA，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈文昊，上海市锦天城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黎博阳，男，汉族，1975年10月1日出生，住天津市津**。 委托诉讼代理人：蒋龙龙，广西卓合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋继奎，广西卓合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林愚自乐园艺术园，住所地广，住所地广西壮族自治区桂林市雁山区大埠乡29公里处愚自乐园v> 法定代表人：曹光澯，该艺术园执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王筱鑫，广西君美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫艾雯，广西君美律师事务所实习律师。 上诉人上海客美德假期旅行社有限公司（以下简称客美德公司）因与被上诉人黎博阳，桂林愚自乐园艺术园（以下简称愚自乐园）健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2019）桂0311民初428号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人客美德公司委托诉讼代理人陈文昊，被上诉人黎博阳委托诉讼代理人蒋龙龙、宋继奎，被上诉人愚自乐园委托诉讼代理人王筱鑫、莫艾雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人客美德公司上诉请求：一、判决撤销广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2019）桂0311民初428号民事判决；二、改判驳回被上诉人黎博阳对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、关于上诉人是否尽到合理安全保障义务，一审判决存在事实认定错误。首先，案涉酒店及攀岩设施的实际经营人为愚自乐园而非上诉人；其次，实践中《高危险性体育项目经营许可证》必须以案涉酒店及攀岩设施的所有权人（即愚自乐园）的名义办理，原审法院要求上诉人作为案涉酒店的管理方与品牌授权方取得该等许可证，既无可能，也无必要。原审法院既无视上诉人提交的证据以及书面情况说明，对现场勘查过程中在场的《高危险性体育项目经营许可证》与具备相关资质的攀岩教练人员视而不见，故一审法院认定上诉人未尽到安全保障义务，属于严重的事实认定错误。二、关于举证责任分配与被上诉人黎博阳过错比例认定的问题，一审判决存在法律适用错误。我国《中华人民共和国侵权责任法》的规定，本案为一般侵权案件，适用“谁主张谁举证”的举证责任分配原则。本案一审过程中，被上诉人黎博阳没有提出任何证据证明上诉人对于被上诉人黎博阳受伤存在任何过错，原审法院违反《侵权责任法》的举证责任分配规定，将举证责任错误地分配给上诉人，存在法律适用错误。本案黎博阳受伤的最主要原因系其因自身过错导致，这也就是为什么与黎博阳同行的其他人均无受伤，且案涉攀岩项目多年运营以来只有黎博阳出现该等受伤情况的原因。在黎博阳必然存在过错，而又未能举证上诉人存在过错的情况下，一审判决却认定被上诉人黎博阳只承担20%的责任是错误的。三、关于黎博阳误工损失的认定，一审判决存在严重的事实认定错误。首先，黎博阳所提交的证据材料是单方面出具的收入证明，且该收入证明与银行流水金额严重不符，银行流水多项与本案没有任何关系的金额均被原审法院确认为黎博阳收入。其次，关于黎博阳因伤误工的确定，黎博阳所提交的材料只能说明黎博阳于2018年5月7日体检合格，但对于黎博阳之前是否同样体检合格及若合格因何原因未能通过体检等问题，相关材料无法证明。且黎博阳在此期间更换了工作单位，即使其间黎博阳确实没有从事飞行工作，也不应认定长达9个月误工时间全部系其受伤所致。四、原审法院违反法定程序，在全部庭审程序结束后仍然接受黎博阳后续提交的证据，属程序违法。五、原审法院对上诉人与被上诉人愚自乐园之间的关系存在事实认定错误。本案案涉酒店实际上是由愚自乐园运营，且上诉人在后续向原审法院提交的书面说明中也介绍了愚自乐园运营案涉酒店及攀岩设施、取得相关证照的情况。原审法院认为上诉人为案涉酒店及项目的实际经营人，进而判定全部法律责任由上诉人承担系事实认定错误。综上，一审判决存在事实认定错误与法律适用错误，请求二审法院改判驳回被上诉人黎博阳对上诉人的全部诉讼请求。 黎博阳答辩称，一、本案当中上诉人没有尽到合理保障义务已是不争的事实，造成被上诉人受伤具有明显过错，体现在以下几方面：（一）本案事故发生时涉讼攀岩项目未取得经营许可，属于非法运营；（二）上诉人在本案中举证的两名安全员均不具备上岗资质。二、被上诉人本次受伤时间收入减少情况已经有大量证据进行佐证，形成证据链，能够互相印证。（三）一审法院对于本案中的侵权问题及举证问题适用法律正确，上诉人提出的程序问题是对法律的曲解。 愚自乐园答辩称，一、涉案的度假会已在2013年的四月份由桂林愚自乐园交由地中海俱乐部管理经营；二、双方之间的管理协议第四点明确约定度假村内的体育休闲活动均是由地中海俱乐部在进行经营的；三、涉案的安全员协议上明确他的岗位是GO，这个GO虽跟愚自乐园签订的劳动合同，但仍然是地中海俱乐部的雇员，上诉人客美德公司是地中海俱乐部的运营公司，因此本案所涉攀岩活动的实际经营者就是上诉人，与被上诉人愚自乐园无关。 黎博阳向一审法院起诉请求：一、判令两被告向原告赔偿侵权损失，包括医疗费、误工费、住院伙食补助费等共计469264.1元；二、判令两被告承担本案诉讼费、邮寄费等费用。 一审法院认定事实：2017年9月，黎博阳通过北京凯撒国际旅行社有限责任公司南宁分公司预订了上诉人客美德公司在广西桂林市雁山区酒店（以下简称“客美德酒店”）高级客房两间，入住时间为2017年9月9日至2017年9月12日为期三天。 2017年9月10日,黎博阳参加酒店提供的室外攀岩项目（攀岩项目业主为愚自乐园艺术园所有），在攀岩过程中受伤。之后在酒店医务室就医。 2017年9月12日，黎博阳前往南宁并入住广西壮族自治区人民医院住院接受治疗，至9月18日出院，此次住院花费医疗费共计10,123.93元，出院诊断：1.右内踝骨折2.脂肪肝。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，全休一月；2.1月内避免右下肢负重及剧烈活动，逐步恢复活动，嘱使用拐杖辅助活动；3.出院后当地医院隔日换药，2周后当地医院拆除皮钉；4.出院1月后骨科门诊复诊（每周三丘德赞主任医师出门诊），指导功能锻炼，不适随诊。 2018年12月18日，原告至天津市天津医院住院治疗，于12月22日出院，入院诊断：右内踝骨折内固定术后。出院诊断：右内踝骨折内固定术后。出院医嘱：1.继续对症治疗，隔日换药，保持伤口清洁干燥，定期门诊复查，择期拆线；2.注意饮食，加强营养，适当锻炼；3.不适随诊。花费住院医疗费9694.68元。 另查明，原告于2015年12月从天津航空有限责任公司调出，12月23日开始在广西北部湾航空有限责任公司工作，其工资仍由天津航空有限责任公司代发，天津航空有限责任公司委托易生支付有限公司代发工资。自2018年1月18日开始在天津航空有限责任公司工作，任公司副总裁。其收入情况为：受伤前一年（2016.9-2017.8）总收入为2682516元，受伤后停飞期间（2017.9-2018.5）的收入为1236951元。 桂林市愚自乐园户外攀岩馆的业主为桂林愚自乐园艺术园，法定代表人为曹光澯。该攀岩馆于2018年10月18日获得桂林市体育局颁发的《高危险性体育项目经营许可证》。 一审法院认为，关于双方的责任问题。原告认为客美德公司、愚自乐园作为酒店的经营管理者，有义务对旅客尽到安全保障责任，因此原告造成的损失应承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”争议的焦点是客美德公司所经营的酒店是否尽到合理限度范围内的安全保障义务。原告已举证证明损害的发生、损害的后果，以及损害系因被告未能提供合理限度范围内的安全保障义务所导致，且被告方未能提供相反的证据予以证明，应承担不利后果。 被告客美德公司认为安全保障义务不应是绝对的。该院认为，从攀岩的准入来看，企业经营高危险性体育项目的，应当向体育主管部门提出申请并获审批。以对高危险性体育项目进行健身指导为职业的社会体育指导人员，应当依照国家有关规定取得职业资格证书。被告经营的酒店并未能获得主管部门的审批且提供具备资格证书的社会体育指导人员，亦应视为未提供安全保障义务。 同时，原告在客美德酒店内进行消费，属于消费者，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。以上是消费者的权利，对应的经营者的义务是应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。客美德酒店作为经营场所，其提供的攀岩项目未按照规定办理《高危险性体育项目经营许可证》及未提供具备资质的社会体育指导员，应视为未能提供保障人身安全的服务，应承担侵权责任。 关于被告愚自乐园，作为室外攀岩项目的所有权人，其将该项目交由客美德公司经营管理，实际经营管理者为客美德公司，愚自乐园并非该项目的实际经营者，对该项目的开展与否无直接的控制与管理，原告诉请愚自乐园承担赔偿责任无法律依据。 关于原告自身是否存在过错。该争议焦点系攀岩过程中原告自身是否存在过错的问题，进一步明确即原告在攀岩过程中是如何掉落在地导致受伤的。原告在客美德酒店提供的场所接受该酒店人员服务，从设置条件来看（攀岩需年满11周岁），无证据证明该服务需要满足特殊条件而原告未满足，原告完全在被告的组织下进行攀岩，被告需提供专业的指导人员，攀岩者仅需在指导人员的指导并配合下进行操作，实际上是在被告方的主导及控制下，原告作为非专业的攀岩者承担过多的举证责任与常理不符，不应支持被告关于举证责任分配的主张。但户外攀岩属于高危险性、高风险的活动，该户外运动种类不同于一般的无风险、易于驾驭自身安全的项目,包括原告在内的每一个参与者都应当对自身安全和具体操作保持较高程度的注意义务，这是源于该活动本身的内在风险使然。在这个户外运动中,双方均未举证符合安全规范的训练标准,在判断责任之时,对风险本身的注意义务和对安全方面的保障义务均应综合予以考量，应适度适用自冒风险原则,酌情确定原告自行承担部分责任，由被告方承担80%的侵权赔偿责任。关于原告方的损失。1.医疗费：10123.93+9694.68=19818.61元。2.住院伙食补助费1000元。3.交通费，酌情支持500元。4.误工费：该费用的实质系原告的收入是否属实问题。从原告提交的银行流水、委托结算协议、证明等证据，经核算后，原告受伤前一年（2016.9-2017.8）工资性收入为2682516元，平均月收入为223543元，受伤后停飞期间（2017.9-2018.5）的收入为1236951元，其实际收入减少223543×9-1236951=774936元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”，该减少部分为实际损失。5.精神损害抚慰金，不予支持。以上损失合计人民币796254元。被告方应承担80%的赔偿责任为637003元。因原告仅主张469264元，应予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十条，《全民健身条例》第三十一条、三十二条之规定，判决：一、被告上海客美德假期旅行社有限公司赔偿原告各项损失合计人民币469264元；二、驳回原告黎博阳的其他诉讼请求。案件受理费8338元，由被告上海客美德假期旅行社有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人愚自乐园提交了其与客美德公司签订的《管理协议》及其《补充协议二》部分内容及译本等新证据，以证明愚自乐园将其位雁山区大埠乡的度假村交由地中海俱乐部（亚洲）有限公司开发、管理、营销的事实。上述证据经双方质证，本院认为上述证据可以证明涉讼酒店及攀岩项目系客美德公司独立管理经营的事实。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议焦点为：一、被上诉人黎博阳的涉讼人身损害责任主体如何认定、责任如何承担；二、一审认定误工费是否有误。 关于争议焦点一即涉讼责任主体如何认定、责任如何承担的问题。对于被上诉人黎博阳在进行酒店提供的攀岩活动中跌倒造成的人身损害责任主体如何认定及责任如何承担的问题，本院评判分析如下：首先，根据本案相关证据及查明事实，足以认定客美德公司系涉讼客美德酒店独立的经营实体和管理主体，其经营的涉讼酒店为旅客提供包括住宿、饮食、休闲、旅游等一价全包式的旅游度假服务；其次，根据双方管理协议约定，涉讼酒店内包括攀岩活动等体育休闲项目为酒店向消费对象提供服务的一部分，由运营商即上诉人负责维护、管理并经营。亦即足可以认定上诉人系户外攀岩项目的独立经营者和管理人；再次，攀岩项目作为一项具有较高危险性的运动，应当经相关职能部门审批并办理许可证，但被上诉人黎博阳在2017年9月10日参加攀岩活动时，该攀岩项目尚未按规定办理《高危险性体育项目经营许可证》，因此，上诉人作为该项目的经营者对被上诉人黎博阳攀岩时摔伤导致的人身损害未尽到安全保障义务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”，根据上述规定，上诉人客美德公司系涉讼酒店及攀岩项目的独立经营及管理人，其对所属营业场所有安全维护之义务，对服务对象负安全保障之责任。上诉人所经营酒店未经审批即开展具有较高危险性攀岩项目活动，且在营业中未尽合理的注意义务及安全保障责任，导致被上诉人黎博阳在酒店提供的服务活动中受伤，应承担过错赔偿责任。此外，涉讼攀岩项目虽是以愚自乐园名义申办，但被上诉人愚自乐园未参与涉讼酒店及相关活动项目的管理与经营，故其对被上诉人黎博阳的人身损害不存在过错，不应承担责任。综上，一审根据本案实际情况及双方当事人的过错程序，认定由上诉人对被上诉人黎博阳人身损害承担80%的过错赔偿责任并无不当。上诉人认为应由黎博阳本人及愚自乐园承担相关责任的上诉理由，本院不予采纳。 关于争议焦点二。即关于一审认定误工费是否有误的问题。误工损失是指侵权案件中受害人因误工而减少的损失。误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费是受害人实际发生的损失，属于具体损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案受害人即被上诉人黎博阳具有稳定工作和固定收入，故在计算其误工费时应按照其发生案涉损害前后财产减少的差额作为赔偿标准。一审法院根据黎博阳提供的银行流水、委托结算协议、证明等证据，经核算认定黎博阳受伤前一年（2016.9-2017.8）工资性收入为2682516元,平均收入为223543元,受伤后停飞期间(2017.9-2018.5)的收入为1236951元,并据此认定其收入减少即实际损失为223543元×9个月-1236951元=774936元并无不当。一审法院据此认定黎博阳人身损害损失总计为796254元，并判定上诉人承担80%的过错责任，据此认定上诉人承担637003元（796254元×80%），因被上诉人黎博士仅主张469264元，一审法院据此判令上诉人赔偿被上诉人黎博阳469264.1元，有事实与法律依据，本院予以支持。上诉人以其尽到合理的安全注意义务、涉讼误工费计算有误等理由要求本院改判的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8338元，由上诉人上海客美德假期旅行社有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇二〇年七月二日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 陈嘉伟