河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2088号上诉人（一审被告）：郑廷远，男，1969年11月26日出生，汉族，初中文化，住息县。委托诉讼代理人：王**、孙晨阳，河南息州律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（一审原告）：朱有志，男，1977年2月15日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：息县。现住息县。委托诉讼代理人：朱勇，河南息州律师事务所律师（代理权限为一般授权）。上诉人郑廷远因与被上诉人朱有志承揽合同纠纷一案，不服息县人民法院(2019)豫1528民初6429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人郑廷远及其委托诉讼代理人王**，被上诉人朱有志及其委托诉讼代理人朱勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑廷远提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉求或发回重审;2、本案一、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担；事实及理由:一、一审法院认定案件事实不清，适用法律错误。(一)本案并非承揽合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。本案案涉房屋为四层楼房，上诉人计划开超市之用。本案案涉房屋有设计图纸，双方约定严格按照图纸施工。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”另据中华人民共和国住房和城乡建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的第三条规定，如果合同标的是“两层(含两层)以下”，即属于农民自建低层住宅。本案中，上诉人郑廷远所要建造的是四层楼房，应当适用《建筑法》的相关规定。因此，本案非承揽合同关系，而是建设工程施工合同关系。(二)被上诉人所施工的工程没有完工，更不合格，且拒绝继续施工和修复，其要求支付工程款的请求应不予支持。上诉人在一审中提交有照片和图纸，很直观的就能看出被上诉人所施工的工程存在以下问题:1、地坪和粉刷均没有施工;2、楼梯反向;3、承重梁尺寸及强度不够，明显与图纸不符，将严重影响房屋的结构安全。不能直观看出的工程质量问题还大量存在，上诉人已就该专业性问题申请鉴定，但一审法院对此置之不理。本案为建设工程施工合同关系，被上诉人没有施工资质，双方签订的施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”被上诉人所施工的工程并未完工，明显不合格，且拒绝修复因此被上诉人要求支付工程款的请求应不予支持。退一步讲，即使本案被认定为承揽合同关系。根据《合同法》第二百六十一条:“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明……”的规定，被上诉人未就其所施工的工程提供任何有关质量的证明，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。原审支持被上诉人的原审诉求，严重缺乏事实和法律依据。(三)一审法院计算的工程款数额，严重违反了当事人的意思自治，且超出建筑面积进行判决，明显是错误的。1.根据上诉人与被上诉人签订的《建房协议》约定:“双方的结算方式是按照205元/m，根据房顶面积据实结算。”工程款的计算应当是根据房顶面积乘以205元/m确定。而一审法院却根据被上诉人所建房屋的建筑总面积加上挑廊面积之和乘以205元/m2的单价计算被上诉人的工程款的数额。房屋的建筑面积与房顶面积是两个完全不同的概念，一审法院的判决严重违反了当事人的意思自治，明显是错误的。2.一审鉴定报告中明确写明房屋建筑总面积为769.71平方米。审法院却用房屋建筑总面积769.71平方米加上挑廊面积37.5平方米的总和乘以205元/每平方的单价即(769.71m+37.5m)×205元/m进行计算，严重超出了鉴定报告所测绘的建筑面积，明显是错误的。二，一审法院故意规避上诉人提出的涉案房屋是否完工、是否按施工图纸施工、施工质量是否合格的问题，对上诉人的鉴定申请置之不理，严重损害了上诉人的诉讼权利，请二审法院予以查明纠正。由于本案案涉房屋工程未完工，并且被上诉人未按照施工图纸施工、施工质量不合格，且被上诉人并未就施工的工程是否完工及是否合格提供相关证据证明。为查明案件事实，助一审法院正确审理本案，上诉人在一审诉讼过程中特向法院提交了涉案房屋是否完工、是否按施工图纸施工、施工质量是否合格的鉴定申请。但是，一审法院只对被上诉人提交的房屋建筑面积申请做出快速反应，而对上诉人提出的鉴定申请置之不理，在上诉人多次提出请求之下均无果，严重损害了上诉人的合法权益。综上，请二审法院撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求。朱有志辩称，一、本案是承揽合同纠纷，不适用建设工程施工合同。涉案房屋为两层，属于农民自建低层住宅，不适用《建筑法》的相关规定。二、被上诉人所施工的工程已经完工。双方签订建房协议约定由被上诉人承建上诉人房屋地下室及一层主体施工。现被上诉人已完成地下室及一楼的封顶，有在一审提交的照片为证。在施工中上诉人并未提供施工图纸而是由其亲自指挥。至于提及的质量问题，并在一审中提起质量问题的反诉。首先，被上诉人严格按照上诉人现场指挥施工，原材料由上诉人提供。被上诉人按期按质量要求完成约定的主体施工，不存在质量问题；其次，上诉人提及的质量问题与被上诉人提起的承揽合同报酬之诉不是同一法律关系，不具有关联性。一审庭审中判决中已告知上诉人就质量问题应另案起诉。故一审程序正确。三、一审法院计算工程款数额，合理合法，完全正确。合同约定施工费用以205元/平方米计算，建筑面积以实际施工的每层楼顶面积计算。一审庭审中上诉人对被上诉人单方测量的施工面积不予认可，一审法院依法定程序委托估价公司对被上诉人实际施工面积进行测量，房屋施工面积为769.71平方米，挑廊面积为37.50平方米，挑廊是被上诉人实际施工，理应计算在被上诉人的施工面积中。一审法院认定评估机构的测量总面积为807.21平方米合理合法，完全正确。一审法院对实体审理正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。朱有志向一审法院起诉请求：被告偿还原告工程款85590.3元并承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月24日，原告朱有志与被告郑廷远签订建房协议一份。约定：郑廷远将位于息县八里岔乡中心校左侧一处房产主体交由朱有志施工。建筑面积计算方法及施工费用以每层楼顶面积计入，每平方205元（二百零伍元每方）。付款方式为施工前甲方（郑廷远）付乙方（朱有志）现金两万元，每层封顶付主体工价的百分之六十（60%）（两万元一层付款中扣除）余款完工后付齐。2018年底前，原告将工程施工完毕。现因原告向被告追要工程款无果，原告起诉来院，要求被告支付工程款85590.3元。对于涉案房屋工程面积，经一审法院委托信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司鉴定，结论为：房屋建筑总面积为769.71，挑廊面积为37.50㎡。鉴定费1600元由朱有志垫付。庭审中，被告认可施工期间给付原告工程款87411.4元。原告举证有：1、建房协议一份；2、照片2张；3、原告自己列出的面积计算及款项一份。被告举证有：照片二组及施工图纸，证明本案工程并没有完工，施工的工程不合格，不符合图纸的要求。一审法院认为，合法有效的合同关系应受法律保护。合同关系的双方应遵守诚实信用原则，积极、全面履行合同义务。原、被告在协商一致后签订建房协议，系双方真实意思表示。双方由此产生的债权债务关系应受法律保护。工程完工后，被告理应支付给原告完成该房产主体工程的劳动报酬款。现原告要求被告支付下欠双方协议约定的房产主体工程劳动报酬款的诉讼请求，应予支持。被告提出房屋问题，属另一种法律关系，故被告可另行主张权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定判决：被告郑廷远于判决生效之日起三十日内给付原告朱有志劳动报酬款78066.65元。［（769.71㎡＋37.50㎡）×205元－87411.4元］。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。本案诉讼费1751元，由被告郑廷远承担。本院二审期间，郑廷远围绕上诉主张向法庭提交朱有志手写的工程款计算清单，用于证明朱有志粉墙和地坪施工都没有做，工程没有完工。朱有志认可该清单是本人在第三方调解时所写，但对该证据的证明目的不予认可，认为合同没有这样约定。该工程款清单，朱有志承认是自己所写，对清单的真实性本院予以认可，对其证明目的及证明效力还需结合本案事实予以分析认定。二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，经双方确认，本案二审争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、案由定性是否有误，涉案建房协议是否有效；3、一审对面积的计算是否有误。关于争议焦点一，一审诉讼中，郑廷远以朱有志施工的工程存在质量问题，书面申请对案涉房屋质量问题鉴定，并当庭提起反诉，一审法院没有处理并告知其可另案起诉，审理程序并无不当。郑廷远以一审程序欠妥的上诉理由不成立。对争议焦点二，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中郑廷远与朱有志签订建房协议，采用包工不包料的形式，由朱有志完成房屋建设，郑廷远支付价款。故本案不存在发包人和承包人，郑廷远与朱有志之间的交易行为符合承揽合同的法律特征，根据建设部颁发的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》将建筑法规定的“农民自建底层住宅”解释为村庄建设规划范围内的农民自建两层以及两层以下住宅。农民自建两层以下（含两层）的承建行为应当不受建筑法的调整，即可以认定为承揽合同的调整范围。一审对案由定性为承揽合同纠纷并无不当。关于合同的效力问题，经查，图纸设计房屋建造四层，但郑廷远要求朱有志建房是两层，且实际建房两层，故根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，朱有志不需要具备该法所要求的建筑资质。故郑廷远以朱有志不具有建房资质，案涉建房协议无效的上诉请求，本院不予支持。对争议焦点三，双方签订的协议约定：“建筑面积计算方法及施工费用以每层楼顶面积计入，每平方205元”。该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应当按照当事人意思自治的原则依据协议约定的计价方式进行面积计算，不应将挑廊面积计入总面积进行结算，一审法院计算方式不当，应予纠正。经一审法院委托鉴定，房屋建筑总面积为769.71，故郑廷远应支付朱有志劳动报酬为70379.15元（769.71㎡×205元－87411.4元）。郑廷远以一审法院将挑廊面积计入总面积进行结算错误的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，郑廷远的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决将挑廊面积计入总面积进行结算判处不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更息县人民法院(2019)豫1528民初6429号民事判决为：上诉人郑廷远于本判决生效之日起三十日内给付被上诉人朱有志劳动报酬款70379.15元。二、驳回被上诉人朱有志其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。一审诉讼费1751元，上诉人郑廷远负担1551，被上诉人朱有志负担200元；二审案件受理费1751元，上诉人郑廷远负担1551，被上诉人朱有志负担200元。本判决为终审判决。审判长  刘友成审判员  吴 斌审判员  张 伟二〇二〇年七月二十八日法官助理柴夏夏书记员熊霄宇