江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1241号上诉人（原审原告）：淮安市洪泽区三河镇人民政府，住所地淮安市洪泽区三河镇大治路**。法定代表人：孙翔，该镇镇长。委托诉讼代理人：徐士友，江苏泗洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏共和房地产开发有限公司，，住所地淮安市淮安区范集镇育才路**法定代表人：朱怀武，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：朱怀武，男，1971年6月15日出生，汉族，住淮安市淮安区。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘文军，江苏大业天平律师事务所律师。上诉人淮安市洪泽区三河镇人民政府（以下简称三河镇政府）因与被上诉人江苏共和房地产开发有限公司（以下简称共和公司）、朱怀武追偿权纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院(2019)苏0813民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三河镇政府上诉请求：依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认为合作协议书属于合作开发、共同投资、共享利润的协议，双方系共同经营行为，该认定错误。根据合作协议书的前言、第二条、第六条的约定，上诉人提供建设用地、共和公司必须向上诉人支付土地费及土地规费；对于建成的房屋，由共和公司与住户协定收取款项，上述内容说明双方显然并非合作、合资经营房地产。共和公司向上诉人支付土地费、土地规费、负责工程建设，对于其投资及利润，在房屋建成后通过出售房屋，向住户收取款项得到回报。事实上，房屋建成后，都是共和公司向住户出售，房屋销售款都归共和公司所有。因此，根据权利义务相一致的原则，建设房屋的费用应由被上诉人承担。由于涉案工程涉及民生，上诉人从维稳角度出发为共和公司垫付的费用，上诉人有权向共和公司追偿。2、涉案工程建成后，所有利润均由共和公司享有，风险也应由共和公司承担。因此，从上诉人的角度来讲，本案不需要决算或审计。根据《三河镇长河小区工程建设、资金收支监管协议书》，使用资金时由共和公司提出申请，经监管工作领导小组审验，特别是共和公司的项目经理签字。因此，上诉人支出的每笔款项均真实，即使不真实，也是由被上诉人申请并经其项目经理签字，不真实的法律后果也应由共和公司承担。被上诉人共和公司、朱怀武辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。三河镇政府向一审法院起诉请求：共和公司、朱怀武偿还三河镇政府垫付的工程款9150245元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2012年9月29日，三河镇政府(甲方)与朱怀武（乙方）签订《合作协议书》，约定双方联合建设洪泽县三河镇安置小区规划居住点，特签订本协议：一、甲方负责提供洪泽县三河镇规划居住区用地面积＿亩土地（具体以地形图实量为准），用于拆迁安置小区居住点建设，方式为甲方委托乙方代建制。代建的内容为：大酒店、人工湖和安置小区、道路四部分；二、该建设用地由甲方提供净地或农用地转用及建设用地批准手续，乙方负责工程建设。乙方按照土地面积向甲方交纳土地规费、土地款（含大酒店、安置小区），除此乙方不再向甲方交纳任何费用……五、大酒店的建设由乙方全部垫资，酒店竣工后所有权归乙方，由甲方保证负责给酒店办理产权证和土地使用证；六、因本地块为甲方委托乙方承包建设，乙方除按约定向甲方交纳规费和土地费之外，别无任何其他费用，乙方采用市场化运作形式进行运作，代建价格由乙方测算成本并与入住户双方协定收取，甲方安排有关部门和人员跟踪服务……。施工期间，三河镇政府为保证工程进度，支付了部分工程款、材料款和工人工资等款项，支付凭证中有丁启飞签字。庭审中，三河镇政府陈述涉案工程已交付使用，但未经竣工验收，就涉案工程款未经决算；并表示三河镇政府行使追偿权向共和公司、朱怀武主张返还垫付工程款3918340元。另查明：共和公司系有限责任公司（自然人独资），朱怀武系该公司股东、法定代表人。2015年12月29日三河镇政府作出三政信[2015]26号《关于朱怀武信访事项的答复意见》，载明：镇政府经研究安排原建设站站长马成俊和会计卢永兵于2014年11月7日到小区将长河安置小区项目部公章及财务章收到镇政府，有卢永兵保管，小区正常用章由卢永兵加盖……2015年春节前朱怀武就很少来三河小区，春节后2015年3月19日至10月12日在淮安看守所。再查明：2018年4月18日，三河镇政府向一审法院起诉朱加龙、江苏国淮建设工程有限公司、共和公司建设工程施工合同纠纷，经该院审理查明：2015年1月14日，三河镇政府（甲方）与共和公司（乙方）签订《三河镇长河安置小区工程建设、资金收支监管协议书》，约定成立由镇党委副书记周志选任组长，党委委员郭自清任副组长，共和公司法人朱怀武、项目经理丁启飞、镇建设站站长马成俊及甲乙双方指派的会计为成员的长河安置小区工程建设、资金收支监管工作领导小组。……使用资金时，由乙方提出申请，经监管工作领导小组审验同意后双方安排会计将款项直接打入收款方账户……；三河镇政府与共和公司签订协议后，共和公司将该项目交由江苏国淮建设工程有限公司承建，后江苏国淮建设工程有限公司中途退场，继续由共和公司建设施工。一审法院审理认为朱加龙实际领取工程款3918340元，并判决朱加龙返还三河镇政府超付工程款181768.11元。朱加龙对该判决不服，上诉于本院，经本院审理认为朱加龙实际领取工程款3908340元，扣除代付费用后，朱加龙不存在多领取工程款的情形，故判决驳回三河镇政府的诉讼请求。本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，三河镇政府在2020年1月14日庭审中陈述依据追偿权向共和公司、朱怀武主张权利，故本案案由应为追偿权纠纷。一审法院认为：一、对于三河镇政府支付相关工人工资、材料款等款项，其均未提供证据证明支付款项经决算或审计，其垫付是否合理、是否超付均无法证明，共和公司对此亦不认可。且根据三河镇政府与共和公司签订的《三河镇长河安置小区工程建设、资金收支监管协议书》，使用资金时，由共和公司提出申请，经监管工作领导小组审验同意后双方安排会计将款项直接打入收款方账户，该监管工作领导小组由三河镇党委副书记周志选任组长，党委委员郭自清任副组长，共和公司法人朱怀武、项目经理丁启飞、镇建设站站长马成俊及双方指派的会计为成员。三河镇政府主张丁启飞签字即视为共和公司认可，无事实和法律依据，不予采信。二、《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。双方签订的《合作协议书》明确约定三河镇政府提供土地，共和公司代为建设，完工后涉案工程中大酒店的所有权归共和公司，共和公司向三河镇政府交纳土地规费、土地款。该《合作协议书》属于合作开发、共同投资、共享利润的协议，系双方共同经营行为。三河镇政府主张该《合作协议书》系建设工程施工合同，但协议没有约定工程款结算，免去了三河镇政府直接支付工程款的义务，故对该主张不予支持。现三河镇政府根据(2018)苏0813民初934号民事判决和（2019）苏08民终1359号民事判决中审理查明三河镇政府已支付案外人朱加龙的工程款，向共和公司、朱怀武行使追偿权，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：驳回三河镇政府的诉讼请求。案件受理费75852元，由三河镇政府负担。上诉人在二审中提供新证据如下：1、2013年4月24日和5月24日两份缴款凭证复印件，证明共和公司向三河镇政府缴纳土地款共计145万元，双方并非合作开发、共同投资关系。2、（2016）苏0829民初1208号民事判决书，证明2015年3月3日被上诉人朱怀武出具借条从上诉人处借款6650000元，说明2014年11月被上诉人共和公司并没有退出施工现场。3、长河小区收入明细及收据（复印件），证明其收取安置户房款2282155元。4、2013年3月2日合作协议，证明上诉人委托被上诉人代建涉案工程。经质证，被上诉人对证据1、2的真实性无异议，但对上诉人的证明目的有异议，对证据3的真实性无法核实，对证据4的真实性有异议，不认可该协议中手写内容。本院二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明：2013年3月2日上诉人（甲方）和被上诉人共和公司（乙方）签订的合作协议约定，为加快推进三河镇集镇建设，切实改善居民的居住条件，经甲乙双方共同协商，就联合建设洪泽县三河镇长河安置小区规划居住点事宜，签订如下协议：一、甲方负责提供洪泽县三河镇长河安置小区规划居住点用地91亩（具体面积以实地丈量为准），用于拆迁安置小区居住点建设，建设方式为甲方委托乙方代建。代建内容为：大酒店、人工湖、安置小区和道路四部分；二、该建设用地由甲方提供净地或一般农用地，乙方负责工程建设。乙方按照土地面积向甲方交纳土地款（含大酒店、安置小区），土地价格为捌万元／亩；三、安置小区东侧道路从洪泽湖路至算来水厂段（长472米、宽30米）的铺设（含道路两侧的路灯和绿化），由乙方出资施工完成，道路征用款由甲方负责承担；四、乙方负责出资按商定的方案挖掘建设人工湖，土地征用款全部由甲方承担，产权归甲方所有；乙方负责出资建设大酒店，大酒店竣工后所有权归乙方，由甲方协助办理酒店相关证照；五、因本地块为甲方委托乙方承包建设，乙方采用市场化运作形式进行运作，代建价格由乙方测算成本并与入住户双方商定收取，甲方安排有关部门和人员跟踪服务……。上述协议划线部分内容为手写。2013年4月24日、5月24日共和公司分别向三河镇政府缴纳土地款90万元、55万元。本院认为：关于双方是否属于合作开发的问题。双方于2012年9月29日、2013年3月2日签订了合作协议，且两份协议中均约定“甲方委托乙方代建”、“该建设用地由甲方提供净地，乙方负责工程建设”、“甲方委托乙方承包建设，乙方采用市场化运作形式进行运作，代建价格由乙方测算成本并与入住户双方商定收取”等内容。上诉人主张合作协议实为建设工程施工合同，双方系发承包关系。但建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，而双方签订的合作协议中对上诉人的主要义务即如何支付工程款却没有约定，故对上诉人该主张，本院不予支持。关于被上诉人应否返还垫付款9150245元的问题。上诉人认为付款凭证中均有丁启飞签字确认，而丁启飞系共和公司的项目经理，丁启飞的签字应视为共和公司的行为。但上诉人提供的付款凭证中无法反映大多数款项的实际支出时间，而2015年12月29日《关于朱怀武信访事项的答复意见》载明，2014年11月7日上诉人将项目部公章及财务章收归其保管，2015年春节前朱怀武很少来三河小区，2015年3月19日至10月12日朱怀武在看守所，因此，即使之前丁启飞系共和公司的项目经理，在共和公司已不能支配公司项目部印章和公章，且其法定代表人基本不在现场的情况下，丁启飞的签字并不能当然认定为代表共和公司的行为。因双方系合作开发涉案工程，且双方均收取安置户购买款，根据现有证据无法反映上诉人支付的相关费用是否超出其应承担的费用。故对上诉人要求被上诉人返还垫付款的上诉请求，本院亦不予支持。综上，一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75852元，由上诉人三河镇政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇二〇年七月十四日法官助理 王 敏书 记 员 李 蕙