福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0203民初2834号 原告：赖祥钟，男，1964年1月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：龚美炎，福建上达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐小妹，福建上达律师事务所律师。 被告：北京亿光新能源科技有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇文化营村北（临空二路**科技创新功能区），统一社会信用代码91110113MA0041HJ5A。 法定代表人：张磊，董事长。 委托诉讼代理人：谢金玲，北京市京诚律师事务所律师。 原告赖祥钟与被告北京亿光新能源科技有限公司（以下简称“北京亿光公司”）劳动争议一案，本院于2019年2月27日以（2018）闽0203民初18759号民事判决书作出一审判决，北京亿光公司不服原一审判决，上诉于福建省厦门市中级人民法院，福建省厦门市中级人民法院以（2019）闽02民终2798号民事裁定书撤销（2018）闽0203民初18759号民事判决，将本案发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。赖祥钟的委托诉讼代理人唐小妹、被告北京亿光公司委托诉讼代理人谢金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赖祥钟向本院提出诉讼请求：1.确认赖祥钟和北京亿光公司的劳动关系于2018年7月30日解除；2.北京亿光公司向赖祥钟支付2017年7月份差旅费1962.5元；3.北京亿光公司向赖祥钟支付2017年开发业务提成工资64800元；4.北京亿光公司向赖祥钟支付2017年8月11日至2018年7月份工资67499.99元；5.北京亿光公司向赖祥钟支付2017年5月至8月高温津贴和2018年5月至8月高温津贴1600元；6.北京亿光公司向赖祥钟支付2017年4月8日、4月15日、5月13日和5月20日加班费2344.85元；7.北京亿光公司向赖祥钟支付经济补偿金15000元及未支付经济补偿金应支付的赔偿金15000元；8.北京亿光公司承担本案的诉讼费。 事实理由：赖祥钟于2016年11月14日被福建省仟亿达新能源科技有限公司（系仟亿达集团股份有限公司子公司）聘为公司副总经理。双方约定赖祥钟用工日期自2016年11月14日自2019年10月13日止，试用期6个月，试用期工资每月6000元，转正工资7500元，工资于每月20日发放等。由于当时福建省仟亿达新能源科技有限公司仍在设立筹备阶段，并未正式成立。福建省仟达新能源科技有限公司和北京亿光公司达成合意，于2016年11月14日由北京亿光公司与赖祥钟签订劳动合同。 赖祥钟入职后一直兢兢业业工作，频繁出差洽谈业务，但是北京亿光公司却未及时足额为赖祥钟缴交社保和支付业务提成工资、高温津贴等费用，甚至自2017年6月起不再发放赖祥钟工资。为维护自身合法权益，请求判如所请。 北京亿光公司辩称，1.赖祥钟自2017年7月19日没有再来公司上班；在赖祥钟离职前应得的劳动报酬北京亿光公司已支付完毕，没有拖欠，故北京亿光公司不同意赖祥钟的诉讼请求。2.不同意赖祥钟的诉讼请求。3.公司一般通过微信管理，没有赖祥钟陈述的所谓OA系统，赖祥钟提交的证据均未经过盖章，且加班没有书面的申请。4.赖祥钟是销售经理，销售开单奖不是针对赖祥钟规定的。5.赖祥钟不具备享有高温津贴的条件。 本院经审理认定事实如下： 一、2016年11月14日，赖祥钟与北京亿光公司签订了《劳动合同书》、《保密责任书》和《手机卡及手机使用协议》。该《劳动合同书》第一条约定：合同期限从2016年11月14日起至2019年11月13日止。同日，赖祥钟还签署了《收阅确认单》和《新员工入职申明书》，在《收阅确认单》上签名确认：“一、本人兹证明已收阅北京亿光新能源科技有限公司的如下《管理制度》：《考勤及请休假管理规定》。二、本人充分了解本人有义务遵守公司管理制度的各项规定……”，并在《新员工入职申明书》中明确载明“本人就受聘于北京亿光新能源科技有限公司事宜作如下说明：……”。2016年11月15日，赖祥钟签署了《薪资确认单》，该《薪资确认单》载明试用期固定工资标准每月6000元，转正后固定工资标准每月7500元，薪酬级别副总监。赖祥钟的《中国建设银行个人活期帐户交易明细》（客户名称：赖祥钟，账号：62×××68）体现：在2016年12月13日至2017年3月20日期间，北京亿光公司向赖祥钟发放工资、支付赖祥钟报销费用和备用金。三、厦门智唯易才人力资源有限公司为赖祥钟缴纳了2016年11月至2017年7月份的社会保险费。四、2017年8月11日，厦门仟亿达新能源科技有限公司与福建省松溪县招商局签订《合作框架协议书》，载明厦门仟亿达新能源科技有限公司在福建省松溪县招商局辖区内开展生物多联产项目开发工作，由厦门仟亿达新能源负责全部投资和技术支撑。五、赖祥钟曾于2017年8月25日向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，对福建省仟亿达新能源科技有限公司提出相关请求，该案经裁决和二审后，厦门市中级人民法院作出终审判决，认定：赖祥钟主张与福建省仟亿达新能源科技有限公司存在劳动关系的依据不足，因此，赖祥钟请求福建省仟亿达新能源科技有限公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额及赔偿金、加班费、业务提成工资、高温津贴缺乏事实依据，不予支持。福建省仟亿达新能源科技有限公司主张其在2017年3月30日与北京亿光公司签订合作协议，由福建省仟亿达新能源科技有限公司代北京亿光公司向赖祥钟支付其负责福建区域所有支出的工资费用。一审判决福建省仟亿新能源科技有限公司向赖祥钟支付2017年5月份的工资差额896.55元和2017年6月1日至2017年8月10日的工资17500元。双方均未对此项判决提出上诉。 2018年7月23日，赖祥钟作为申请人，以北京亿光公司为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认赖祥钟和北京亿光公司的劳动关系于2018年7月30日解除；2.北京亿光公司向赖祥钟支付2017年7月份差旅费1962.5元；3.北京亿光公司向赖祥钟支付2017年开发业务提成工资64800元；4.北京亿光公司向赖祥钟支付2017年8月11日至2018年7月份工资67499.99元；5.北京亿光公司向赖祥钟支付2017年5月至8月高温津贴和2018年5月至8月高温津贴1600元；6.北京亿光公司向赖祥钟支付2017年4月8日、4月15日、5月13日和5月20日加班费2344.85元；7.北京亿光公司向赖祥钟支付经济补偿金15000元及未支付经济补偿金应支付的赔偿金15000元；8.北京亿光公司承担本案的诉讼费。北京亿光公司提出仲裁反申请，请求裁决：赖祥钟赔偿未返还手机的费用950元及未返还手机卡的费用110元。2018年10月18日厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2018]1825-1号裁决书，裁决：一、北京亿光公司一次性支付给赖祥钟经济补偿金6799.57元；二、驳回赖祥钟其他仲裁请求，同时作出厦劳仲案[2018]1825-2号裁决书，裁决：驳回赖祥钟全部仲裁请求，二、驳回北京亿光公司全部仲裁反请求。赖祥钟对裁决不服，向本院提起诉讼。本院于2019年2月27日以（2018）闽0203民初18759号民事判决书判决：一、北京亿光公司应向赖祥钟支付2017年的业务提成48000元；二、北京亿光公司应支付给赖祥钟经济补偿6799.57元。北京亿光公司上述裁决没有异议。 原一审审理期间，北京亿光公司提交一份2017年7月24日“仟亿达人力资源部”张华与赖祥钟的通话记录：张华：“……您来这边，来咱们公司这边已经是7个多月了，对吧？”赖祥钟：“8个多月”张华：“您之前的话是组长，对吧？您带的这个团队的话应该只是姜思博那边签了一个单子。”赖祥钟：“对。”北京亿光公司拟证福建省办事处人员在与赖祥钟沟通未成的情况下，由北京总部人员于2017年7月24日与赖祥钟沟通调岗事宜，被赖祥钟当场拒绝。赖祥钟确认上述对话真实性。但对关联性不予确认，赖祥钟诉福建仟亿达公司案件中厦门易才智唯人力资源管理顾问有限公司提交的北京亿光公司减员邮件中显示2017年7月16日北京亿光公司要求对赖祥钟进行减员，北京亿达公司在调岗之前就有意辞退赖祥钟。 赖祥钟提交一份2016年实施的销售开单奖及提成管理规定，其中4.1.开单奖：4.1.1.电机、水泵、余热发电/供暖、照明系统、生物质五联产、垃圾发电项目第5档“1亿-3亿”销售人员自己开发，开单奖为48000元。4.1.4.技术人员的直接上级开单奖为技术人员的40%，再上级的管理人员开单奖依次为技术人员开单奖的20%、10%。4.1.5.开单奖分四次发放。……如项目无实际执行，则开单奖全额退回公司。 北京亿光公司提交一份2017年3月10日仟亿达集团股份有限公司的《销售开单奖及提成管理规定》，其中开单奖中：……3.生物质多联产投资：3000元/个。5.发现新技术推荐至公司并合作成功项目：5000元/个起，改进技术项目当月创收差额的10%进行正激励。6.管理层开单奖（以销售人员开单奖金额为标准）管理层直接上级40%，第二层管理者30%，第三层管理者20%。7.以上开单奖如项目无实际执行，则开单奖全额退回公司。 赖祥钟另提交一份福建省南平市松溪县2×3MW生物质电炭肥多联产项目的《投资协议书》，其中约定：2.2.1.本协议签署后，厦门仟亿达新能源科技有限公司在30个工作日内，在松溪注册设立具有独立法人资格的项目公司；4.1……如需要变更、解除协议时，应由双方协商一致，达成书面补充协议并存档备查。4.3如非厦门仟亿达新能源科技有限公司原因致使厦门仟亿达新能源科技有限公司项目审批手续无法完成时，厦门仟亿达新能源科技有限公司可以解除合同，并不承担违约责任。该协议签订日期为2017年6月20日。北京亿光公司对该证据真实性合法性关联性均不予确认。 赖祥钟提交一份松溪县经济信息和商务局2017年9月27日出具的《关于律师调查函的回复》，内容为：赖祥钟先生以北京仟亿达科技股份有限公司福建公司副总经理的身份，约于2017年3月份到我局联系洽谈关于福建省松溪县2×3MW生物质电炭肥多联产项目。经多次实地考察及洽谈，于5月底达成福建省南平松溪县2×3MW生物质电炭肥多联产项目投资意向。北京亿光公司对该证据真实性无异议，但于二审审理期间（2019年3月18日）提交一份松溪县工业信息化和商务局出具的《证明》作为反驳证据，内容为：福建省松溪县人民政府与厦门仟亿达新能源科技有限公司关于福建省松溪县人民政府2×3MW生物质电炭肥多联产项目是由厦门仟亿达新能源科技有限公司郑宝龙先生带领团队与松溪县政府多次实地洽谈达成合作意向，赖祥钟作为公司团队多名成员中的一员参与前期接触洽谈，未参与后期相关工作推进。该项目由厦门仟亿达新能源科技有限公司总经理郑宝龙及其他成员深入推进洽谈和签订意向投资协议。此项目投资协议意向1.2亿元，并未列明投资明细。此项目因上级政府相关部门政策等原因未能审批，没有签订正式投资协议。该项目最终未能实现落地，后双方协议解除一切合作。赖祥钟对该证据真实性不予确认。 赖祥钟提交销售部工作日志，其中有2017年5月16日同姜思博一起出差南平的申请流程及审核批准流程。北京亿光公司对该证据真实性不予确认。 本案审理期间，北京亿光公司另提交一份姜思博与厦门仟亿达新能源科技有限公司（法定代表人郑宝龙）签订的《劳动合同书》，双方约定的合同期限自2017年7月26日至2020年7月25日。赖祥钟对证据真实性不予确认，认为该证据也不能证明姜思博2017年7月26日前未与厦门仟亿达新能源科技有限公司签订劳动合同。姜思博自2017年5月11日就与赖祥钟前往南平出差洽谈业务，北京亿光公司提交的证据中的电话录音已自认姜思博系赖祥钟的下属，其洽谈成功一个项目。北京亿光公司与厦门仟亿达新能源科技有限公司存在人员混同。 双方争议焦点：一、关于解除劳动关系的时间和原因问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。北京亿光公司主张“因赖祥钟不能胜任区域销售经理岗位，且不同意调岗、旷工数日，北京亿光公司已依公司规定告知赖祥钟解除劳动关系”，但未能举证，应承担举证不能的不利后果，本院对北京亿光公司上述主张不予采信。赖祥钟曾认为其系与福建仟亿达公司建立劳动关系，并要求确认双方的劳动关系于2017年8月11日解除，表明赖祥钟确认于2017年8月11日已和相关公司解除劳动关系且未再向相关公司提供正常劳动的事实。现赖祥钟主张其与北京亿光公司的劳动关系存续至2018年7月30日，无其他证据佐证，不予认定。 二、关于2017年开发业务提成工资问题。 （一）松溪县工业信息化和商务局出具的《证明》。1.赖祥钟质证提出北京亿光公司提交的由松溪县工业信息化和商务局出具的《证明》中无相关负责人签名，且不是招商局签章，但赖祥钟在原一审期间提交的由松溪县经济信息和商务局出具的《关于律师调查函的回复》，同样无相关负责人签名，也非招商局签章，故赖祥钟以此为由否认北京亿光公司提交的《证明》没有事实依据，双方提交的证据形式一致。2.调查函虽证明赖祥钟有以北京仟亿达科技股份有限公司福建副总经理的身份与松溪县经济信息和商务局洽谈松溪县2×3MW生物质电炭肥多联产项目，但并未排除其他人参与该项目的洽谈，《证明》中证明郑宝龙带领团队与松溪县政府多次实地洽谈达成合作意向，并未排除赖祥钟参与该项目洽谈。3.《证明》中确认达成的投资意向1.2亿元，与赖祥钟主张的该项目投资意向金额一致。项目实际建成投产前，需要前期各项准备工作，包括项目核准、用地许可、环评、可行性报告等一系列工作，但赖祥钟均未能提交其他证据佐证该项目已实际投产。北京亿光公司提交的《证明》中证明该项目最终未能实现落地，协议解除，与现有证据可以相互印证。故本院对松溪县工业信息化和商务局出具的《证明》真实性、合法性与本案的关联性予以确认。 （二）《销售开单奖及提成管理规定》。1.赖祥钟提供的销售开单奖及提成管理规定体现为北京仟亿达科技股份有限公司于2016年11月10日所发布。北京亿光公司提供的销售开单奖及提成管理规定体现为仟亿达集团于2017年3月10日所发布，表明北京亿光公司的管理、运营依据仟亿达集团所制定的规章制度。而北京仟亿达科技股份有限公司为仟亿达集团的前身，北京亿光公司与北京仟亿达科技股份有限公司即仟亿达集团有较为密切的关联性。赖祥钟提供的销售开单奖及提成管理规定虽未加盖北京仟亿达科技股份有限公司的公章，但有具体文号等详细信息可供核实，而北京亿光公司却未提供反驳证据，故本院确认该规定的真实性，并采纳为本案证据。2.北京亿光公司提供的销售开单奖及提成管理规定（仟亿达集团于2017年3月10日所发布）发布时间在后，且发布之时北京仟亿达科技股份有限公司尚未更名为仟亿达集团股份（工商登记资料体现更名时间为2017年4月18日），另该规定中关于案涉开单奖的奖励标准明显低于赖祥钟提供的销售开单奖及提成管理规定中的相应规定，北京亿光公司亦未证明公司已告知赖祥钟该规定，故本院无法确认北京亿光公司提供的销售开单奖及提成管理规定的真实性。 （三）关于福建省南平市松溪县2×3MW生物质电炭肥多联产项目的提成问题。 北京亿光公司提交证据证明福建省南平市松溪县2×3MW生物质电炭肥多联产项目最终未能实现落地，双方协议解除一切合作，赖祥钟主张该项目提成48000元没有依据，不予采信。 （四）关于姜思博开发了顺昌县生物质多联产项目的提成问题。 根据北京亿光公司提交的电话录音资料，姜思博系赖祥钟所带团队的人员，且签了一个单，而赖祥钟提交的销售部工作日志中有2017年5月16日同姜思博一起出差南平的记录，两组证据可以相互印证。赖祥钟主张姜思博所签的是顺昌县的项目，北京亿光公司否认有顺昌项目，但未提交反驳证据。北京亿光公司在本案审理期间提交了姜思博与厦门仟亿达新能源科技有限公司签订的劳动合同，证明姜思博为该公司员工。赖祥钟已离开北京亿光公司，根据上述分析，北京亿光公司与仟亿达集团关系密切，而厦门仟亿达新能源科技有限公司为仟亿达集团的子公司，从证据的掌控及举证的便利上，北京亿光公司应对姜思博所签的一单业务进一步举证，排除与赖祥钟提成的关联，北京亿光公司未能排除姜思博所签的业务与赖祥钟的关联性，故本院采信赖祥钟关于其下属姜思博已洽谈成功一个项目，及该项目提成金额为48000元的主张。结合上述对《销售开单奖及提成管理规定》的分析，赖祥钟可取得的业务提成应为48000元×40%=19200元。 三、关于加班问题。 赖祥钟和北京亿光公司签订的劳动合同中约定，赖祥钟适用不定时工时制，该约定和赖祥钟作为公司高管且从事销售工作的性质相符。本案中，赖祥钟未能举证证明其当月的工作时间超出法定标准时间或休息时间减少。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。赖祥钟未举证证明存在加班的事实，故其主张的加班费也不予采信。 本院认为，北京亿光公司和赖祥钟之间存在劳动关系，双方均应遵守相关劳动法律法规及合同的约定。基于前述认定，赖祥钟主张确认双方劳动关系于2018年7月30日解除，与事实不符，不予支持。赖祥钟主张北京亿光公司应向其支付2017年8月11日至2018年7月份工资67499.99元，没有依据，不予支持。但赖祥钟要求北京亿光公司支付2017年开发业务提成工资19200元可予支持，超出部分不予支持。赖祥钟主张北京亿光公司应向其支付2017年4月8日、4月15日、5月13日和5月20日加班费2344.85元，依据不足，不予支持。赖祥钟因北京亿光公司拖欠工资解除劳动关系，北京亿光公司依法应向赖祥钟支付经济补偿金，根据赖祥钟在职时间近九个月、月平均工资6500元，北京亿光公司应向赖祥钟支付经济补偿金6500元，鉴于北京亿光公司对“北京亿光公司向赖祥钟支付经济补偿金6799.57元”的仲裁裁决没有异议，故应支付给赖祥钟经济补偿金为6799.57元。赖祥钟要求北京亿光公司支付因未支付经济补偿金应支付的赔偿金，却未主张及举证证明北京亿光公司存在经劳动行政部门责令后仍不支付经济补偿金的情形，故本案不符合用人单位应加付赔偿金的法定情形，本院对该诉求不予支持。赖祥钟要求北京亿光公司支付2017年7月份差旅费1962.5元、2017年5月至8月高温津贴和2018年5月至8月高温津贴1600元，未举证证明相关事实，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下： 一、北京亿光新能源科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向赖祥钟支付2017年业务提成19200元； 二、北京亿光新能源科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向赖祥钟支付经济补偿6799.57元； 三、驳回赖祥钟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由北京亿光新能源科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  林晞吟 人民陪审员  梁季媛 人民陪审员  曾劲珲 二〇二〇年七月七日 代书 记员  郑立坤 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国劳动法》 第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。 第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。