江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1029号 上诉人（原审被告）：刘良贵，男，1974年8月15日出生，汉族，职业：承包小工程，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：余蒙春，宁波市鄞州区开成律师服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：江西昌南建设集团有限公司，住所地：江西省南昌县莲塘镇莲塘中大道**，统一社会信用代码：913601211586273992。 法定代表人：聂顺金。 委托诉讼代理人：王再增，男，1985年7月5日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：朱启谋，江西东鸿律师事务所律师。 原审被告：万明华，男，1964年9月21日出生，汉族，职业：承包小工程，住江西省南昌市南昌县。 原审被告：黄燎原，男，1972年10月21日出生，汉族，住浙江省象山县。 上诉人刘良贵因与被上诉人江西昌南建设集团有限公司（以下简称昌南公司）、原审被告万明华、黄燎原合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初4340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘良贵上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人无需赔偿被上诉人的损失费；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，显失公平，适用法律错误。理由如下：一、一审法院认定上诉人系工程承包人没有事实依据。1、在浙江省宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初4164号判决书中，被上诉人昌南公司认为上诉人不享有退还保证金债权，不是适格主体，实际承包人是黄燎原。2、在浙江省宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初4164号判决书中，黄燎原陈述案涉项目实际是被上诉人承包的，上诉人代其支付了保证金，所以法院认定黄燎原是涉案项目、资金的利害关系人。3、关于解除案涉工程施工的合同，系由被上诉人与长兴振宇房屋开发有限公司所签订。4、黄燎原代表被上诉人出具借条一份，向上诉人借款390万元用于支付保证金的事实，也能说明上诉人并非工程项目的承包人。二、一审法院认定上诉人对被上诉人开设分公司的损失需要承担赔偿责任，属认定事实错误。1、被上诉人为了发展业务在2013年6月1日与万明华签订开设长兴分公司承包经营协议书，负责人为万明华，长兴分公司在2013年8月15日设立，2014年9月9日注销；2、被上诉人在2013年8月7日与案外人长兴振宇房屋开发有限公司签订长兴“莱茵河畔”工程施工合同，与成立长兴分公司没有关联性，完全是被上诉人为了发展业务而成立的，与案涉工程无关，且施工合同解除从签订之日不到一个月的时间，没有给被上诉人造成经济损失，被上诉人对施工合同的签订，没有支付过一分钱，工程保证金也是上诉人与黄燎原出资的；3、上诉人与黄燎原出具承诺书明确赔偿合理损失，并不包括成立长兴分公司的费用；4、长兴分公司在2013年8月15日设立到2014年9月9日注销，如果被上诉人认为是为了涉案工程而设立的，为何在涉案工程在2013年8月28日解除合同后没有马上注销分公司，而是继续经营一年，恰好可以证明开设长兴分公司是被上诉人为了开拓业务而成立的。5、长兴分公司的经营是由万明华负责的，按被上诉人与万明华签订的承包经营协议书中明确自负盈亏的内容，因此开设分公司的亏损应由万明华承担赔偿，与上诉人没有任何关系。三、一审法院认定赔偿金额50万元的数字是没有任何事实依据的。长兴分公司租赁租金为15万元一年，长兴分公司的人员工资及其他费用，原审法院认定为50万元一年，没有计算依据。且长兴分公司从解除涉案工程后又继续经营近一年时间，该部分损失也判令由上诉人承担赔偿责任，一审法院显失公平，金额认定错误，且上诉人并未对成立长兴分公司的损失作出赔偿的承诺，长兴分公司经营亏损应由万明华承担。综上所述，一审法院认定事实明显错误，显失公允，适用法律错误，请求二审法院查明事实后，维护上诉人的合法权益，撤销一审判决第一项，改判上诉人无需承担赔偿被上诉人的损失费用，支持上诉人的上诉请求。 昌南公司答辩称，一、生效判决已经证明刘良贵是莱茵河畔承包项目的实际承包权利人。刘良贵20**年向浙江宁波市江北区人民法院提起诉讼，主张自己才是长兴项目工程的权利主体，涉案项目保证金的相关权益应属于自己。答辩人则主张涉案工程的实际承包人是黄燎原，刘良贵不是适格的权利主体。案经审理，浙江宁波市江北区人民法院（2018）浙0205民初4164号民事判决，没有支持答辩人有关“刘良贵不是适格权利主体”的主张。法院采信了对黄燎原的询问所说明的内容——即涉案长兴莱茵河畔项目工程实际是刘良贵承包，保证金均为刘良贵所出；且2013年9月26日（刘良贵签字表示承担莱茵河畔项目工程的相关责任）的承诺书、以及其他答辩人提交法庭的由黄燎原出具的其他项目承诺书、委托支付申请书的签字都是真实的，据此认定刘良贵为接受退还保证金的适格主体。一审判决后刘良贵提出上诉，浙江宁波市中级人民法院（2018）浙02民终3075号民事判决维持一审判决。生效判决已经充分证明刘良贵对涉案项目工程享有权利，根据权利义务相一致的原则，刘良贵理应承担实际承包人的相应责任。本案一审判决依据生效法律文书认定的事实，判定刘良贵是涉案莱茵河畔项目工程的实际承包人正确。二、2013年9月26日刘良贵、黄燎原联署的《承诺书》进一步证明刘良贵对涉案工程负有承包人责任。刘良贵在2013年9月26日与黄燎原联署《承诺书》，承诺“江西昌南建设集团有限公司因该长兴莱茵河畔工程施工合同（补充协议）的解除造成严重损失，本人自愿赔偿昌南公司因此造成的合理损失……若损失大于本人之前向江西昌南建设集团有限公司提交的履约保证金390万元，则本人自愿补足差额”。该承诺书证明：1、黄燎原、刘良贵确认已经给昌南公司造成重大损失，且预估损失有可能大于390万元；2、刘良贵、黄燎原应当承担长兴分公司、项目工程所发生的费用。进一步证明刘良贵对涉案莱茵河畔项目工程负有承包人责任。三、黄燎原在一审判决后服判不上诉，更进一步证明了一审判决认定的事实。黄燎原是本案一审被告，同时是涉案工程承包一系列行为的实施人、知情人，与刘良贵需共同承担民事责任。黄燎原在一审判决后服判不提出上诉，表明黄燎原认可一审判决认定的事实以及刘良贵、黄燎原共同赔偿答辩人合理损失50万元的判决。四、即使刘良贵不是实际承包人，也应当承担对答辩人的赔偿责任。刘良贵在2013年9月26日与黄燎原联署《承诺书》，承诺“……自愿赔偿昌南公司因此造成的合理损失”。即使没有宁波法院的生效判决，没有答辩人提交的一系列其他证据，也足以证明刘良贵自愿加入债务，承担因“黄燎原承包”项目工程的相关法律后果，刘良贵应当承担“因长兴莱茵河畔工程施工合同（补充协议）的解除造成严重损失，赔偿昌南公司的合理损失”。五、答辩人起诉中的赔偿请求仅60万元，远远小于实际损失。众所周知，建筑施工企业在承揽工程时会产生大量的前期费用，且有相当一部分可能无法取得有效凭证。刘良贵在2013年9月6日与黄燎原联署的《承诺书》也有预估——“损失有可能大于（刘良贵、黄燎原）提交的履约保证金390万元”。由于多数费用凭证的缺失，答辩人凭持有的证据仅提出60万元的赔偿请求，不仅是合理的，且是最低限度的赔偿请求，应予支持。一审法院酌情再下浮10万，实际是对“合理损失”的自由心证，但远远小于答辩人因刘良贵、黄燎原草率承接工程又毁约给答辩人造成的经济损失。综上所述，答辩人认为，刘良贵对涉案莱茵河畔项目工程负有承包责任，对承揽涉案工程项目造成的损失负有赔偿责任；一审判决认定事实清楚、处理仍属得当。为此，特请求法院依法维持一审判决，驳回刘良贵的全部诉讼请求。 万明华述称，一审判决合理，应维持原判。 昌南公司向一审法院起诉请求：1、判决刘良贵、黄燎原共同赔偿昌南公司为承接“莱茵河畔”工程产生的长兴分公司开办费用、人员工资、房屋租金、差旅费、保证金利息等合理经济损失，共计人民币60万元；2、判决万明华对刘良贵、黄燎原赔偿第一项不足时，承担补充赔偿责任；3、本案诉讼费、保全费由刘良贵、黄燎原、万明华全部承担。 一审法院认定事实：2013年刘良贵、黄燎原为承包浙江省长兴振宇房屋开发有限公司开发的“莱茵河畔”工程，经万明华介绍，与昌南公司进行沟通协商。后昌南公司参与涉案工程招投标相关事宜。2013年8月7日、8月8日，刘良贵通过本人账户向昌南公司分别汇款100万元和290万元，款项用途为保证金。同年8月7日和9日，黄燎原出具“关于长兴县振宇公司莱茵河畔项目承诺书”和“承诺书”各一份，基本内容为：1000万保证金由黄燎原私人账户打进昌南公司账户。如未依约进入，由此给甲方和昌南公司造成的损失由承诺人负责。同年8月9日，昌南公司向长兴振宇房屋开发有限公司转账390万元，转账用途为长兴“莱茵河畔”履约保证金。2013年8月26日，长兴振宇房屋开发有限公司项目向昌南公司转账390万元，转账用途为退保证金。2013年9月26日，刘良贵、黄燎原向昌南公司出具承诺书一份，基本内容为：本人以昌南公司名义承包的长兴“莱茵河畔”工程，现因长兴“莱茵河畔工程施工合同（补充协议）没有约定提交履约保证金的具体日期，甲方也没有提供该项目的所有手续，致使本人没有足额提交履约保证金。甲方单方违约，甲方因此要求解除长兴“莱茵河畔工程施工合同（补充协议），昌南公司因该补充协议的解除造成的严重损失，本人承诺：本人自愿赔偿昌南公司因此造成的合理损失（双方因该工程业务来往的所有损失），具体赔偿方式：待昌南公司与本人清算损失完毕后，若损失大于本人之前向昌南公司提交的履约保证金约390万元（具体以实际打入的为准），则本人自愿补足差额。2014年3月至2015年2月，昌南公司通过万明华或他人账户向刘良贵账户退回保证金263万元。2017年11月，刘良贵提起诉讼，要求昌南公司退回剩余保证金及利息。2018年6月25日，浙江省宁波市江北区人民法院作出（2017）泊0205民初4164号民事判决书，认定其中的100万元债权已转移给案外人周柏荣，20万元通过昌南公司长兴分公司于2014年5月14日退回给刘良贵，判决昌南公司返还刘良贵保证金7万元及利息。刘良贵不服上诉，宁波市中级人民法院作出（2018）浙02民终3075号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年12月28日，万明华向昌南公司出具承诺书一份，基本内容为：2013年黄燎原、刘良贵以昌南公司名义承包长兴县“莱茵河畔“工程，后因黄燎原和刘良贵原因导致业主方解除施工合同（补充协议），造成公司严重损失，黄燎原和刘良贵在2013年9月26日已经向贵公司出具承诺书，承诺赔偿贵公司损失。本人在此承诺：如果黄燎原和刘良贵不向贵公司履行承诺书，本人对黄燎原和刘良贵不足部分，自愿补足差额。另查明，昌南公司长兴分公司于2013年8月15日设立，2014年9月23日注销。长兴分公司租赁长兴洪桥春旺纺织厂的房屋作为经营场所，年租金15万元。购置了办公设备，派设了工作人员。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘良贵、黄燎原是否对昌南公司设立长兴分公司损失承担赔偿责任；二、损失如何确定。刘良贵、黄燎原为承包浙江省长兴振宇房屋开发有限公司开发的“莱茵河畔”工程，通过昌南公司向长兴振宇房屋开发有限公司转入保证金，后昌南公司与长兴振宇房屋开发有限公司施工合同解除，保证金通过昌南公司陆续退回刘良贵、黄燎原，刘良贵、黄燎原向昌南公司作出承诺，对昌南公司的合理损失承担赔偿责任。对该合理损失应包括设立长兴分公司支出的费用。理由如下：首先，昌南公司经营模式为建设施工合同由总公司对外签订，由区域分公司负责具体履行，为承接“莱茵河畔”项目工程，须在长兴设立分公司。涉案项目从获取信息、考察、沟通、初步达成协议等，需要比较长过程。长兴分公司的设立、注销时间与涉案项目的交纳保证金、签订合同、解除合同的时间基本同步。其次，2013年9月26日，刘良贵、黄燎原向昌南公司作出承诺，赔偿昌南公司的合理损失，若损失超过履约保证金390万元，则补足差额。可见，因涉案工程的解除，造成了昌南公司的损失，且损失额不小。而在涉案工程签订合同一系列过程中，昌南公司设立长兴分公司的支出费用是比较大的损失。第三，万明华作为长兴分公司负责人，与昌南公司签订承包经营协议书，约定对分公司的经营管理、财务等方面承担责任和义务。对涉案工程，万明华参与了一系列过程，其知晓或应当知晓刘良贵、黄燎原承包涉案工程所造成的损失，其陈述损失包括设立分公司的开支费用，具有合理性和可信性。二、损失如何确定。设立分公司需要办公场所、办公设备和人员。昌南公司举示的租房协议和租金收条等，能证明长兴分公司租房年租金为15万元。关于人员工资支出和办公设备费用，长兴分公司开展工作，确需支出上述费用。根据当地工资水平和分公司开展工作最低工作人员数考虑，综合设立、注销公司确需产生差旅费、其他杂费等，一审法院酌情确定昌南公司设立长兴分公司所产生的损失为50万元。刘良贵、黄燎原为承接工程，导致昌南公司上述损失，并承诺承担合理费用，不违背法律规定，应从约定，刘良贵、黄燎原对昌南公司设立长兴分公司产生的损失50万元负赔偿责任。万明华作为分公司负责人，作出承诺，应对上述损失承担补充赔偿责任。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘良贵、黄燎原共同赔偿江西昌南建设集团有限公司为承接工程而设立长兴分公司所产生的房屋租金、人员工资等合理损失50万元；二、万明华对上述款项承担补充赔偿责任；三、上述一、二项限本判决生效后十日内一次性支付；四、驳回江西昌南建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由刘良贵、黄燎原、万明华共同负担8150元，江西昌南建设集团有限公司负担1650元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。本院二审还查明，刘良贵在起诉昌南公司返还履约保证金一案（案号：2017浙02**民初4164号），在起诉状中陈述事实与理由“刘良贵曾在昌南建设宁波分公司挂靠承接工程业务，并按昌南建设宁波分公司指示向昌南建设公司汇入390万元，但挂靠工程业务未实际发生……”。（2017）浙0205民初4164号民事判决明确载明“经本院询问案外人黄燎原，其称长兴莱茵河畔项目工程实际是刘良贵承包，因其是做工程的，刘良贵让其帮忙，保证金均未刘良贵所出”。另昌南公司在二审中明确其主张的损失构成为房租租金19万元、员工姜昆工资44800元、昌南公司长兴分公司负责人万明华的薪酬31万元以及办公设备损失6万元。昌南公司在一审时提交证据表明其支付了2013年8月至2014年11月止的房屋租金共计19万元、2013年8月从他人处受让办公设备支付6万元。昌南公司在一审时提交了一份2013年8月6日签订的《租房协议》，该协议约定昌南公司租用时间两年，租金每年1.5万元，同时约定在租赁期内，不得无故终止协议，单方违约，违约方必须承担全部协议租金的30%违约金。昌南公司还主张其派出员工姜昆，从2013年3月至2014年4月每月支付工资3200元，共计44800元。另2014年1月30日昌南公司向万明华汇款31万元，转账用途是“庆隆借款”。本院还查明，2013年6月1日，昌南公司与万明华签订一份《分公司承包经营协议书》，明确为了实施集团跨地区经营战略，改善公司经营机制，扩大经营规模，充分发挥双方的资源优势，实现共同的双赢目标，决定在浙江省设立昌南公司长兴分公司，任命万明华为该分公司经理，协议还对任期风险抵押及缴纳管理费等事宜进行了明确约定。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。昌南公司主张刘良贵、黄燎原赔偿其为承接“莱茵河畔”工程产生的经济损失，应对其经济损失的构成作出合理说明，并提供相应证据予以证明。本案中昌南公司诉请的经济损失计人民币60万元，并在二审中明确该损失的构成为房租租金19万元、员工姜昆工资44800元、昌南公司长兴分公司负责人万明华的薪酬31万元以及办公设备损失6万元。本院对此认为，从黄燎原与刘良贵共同出具的《承诺书》等证据可以印证黄燎原与刘良贵挂靠昌南公司长兴分公司承接“莱茵河畔”工程、但挂靠工程未实际发生的事实。昌南公司长兴分公司的成立时间与“莱茵河畔”工程的承接时间相近，且“莱茵河畔”工程在长兴县，能够基本印证昌南公司设立昌南公司长兴分公司给刘良贵、黄燎原承接“莱茵河畔”工程的事实。为此黄燎原与刘良贵还特意向昌南公司承诺赔偿损失，黄燎原与刘良贵应当按照该承诺作出的意思表示，赔偿昌南公司因未能承接“莱茵河畔”工程造成的经济损失，该损失应当包括昌南公司设立长兴分公司所支出的合理费用，但同时昌南公司应对其合理损失的构成作出合理说明并提供相应的证据予以证明。刘良贵上诉主张其不是案涉工程的实际承包人，与刘良贵在（2017）浙0205民初4164号案件中陈述的挂靠昌南公司承接工程业务及向昌南公司出具《承诺书》明确以昌南公司名义承接工程相矛盾，本院对其该主张不予采纳。 昌南公司为刘良贵、黄燎原承接“莱茵河畔”项目工程特成立长兴分公司，而成立长兴分公司需要履行相应手续，需要确定经营场所、置备办公设备以及聘请员工等，这需要一个较长的过程。与此同时，昌南公司确定了长兴分公司的经营场所后，也会受到相关协议的约束，不可能随时撤离，这从昌南公司提供的《租房协议》也能够得到印证。该份协议明确“在租赁期内，不得无故终止协议，单方违约，违约方必须承担全部协议租金的30%违约金”，而昌南公司签订的协议约定的租赁期限是两年，故昌南公司不可能擅自撤离，否则将可能承担违约责任。昌南公司长兴分公司在2013年8月份正式成立后，按原计划打算承接“莱茵河畔”项目工程，却在2013年9月被告知刘良贵、黄燎原已无法承接该工程，这对长兴分公司而言，也是相当大的挫折。正如上所述，长兴分公司已刚刚租赁经营场所、招聘分公司员工、购买办公设备，昌南公司不可能立即注销长兴分公司马上撤离，昌南公司首先需要协商解聘相关员工、处理办公设备、办理注销手续以及与房屋出租方协商解除租赁合同等等。昌南公司在一审时提供证据证明其支付了2013年8月至2014年11月期间的房租租金共计19万元应当符合客观事实，也能反映出昌南公司在得知无法实现成立长兴分公司的初衷后的一个进退两难的境地，即立即注销长兴分公司是不可能也不现实的，但不注销损失将不断扩大，昌南公司最终在处理好相关事宜后才予以注销。昌南公司为成立长兴分公司支出了房租租金19万元，这应视为昌南公司的损失，刘良贵、黄燎原应当按照其承诺自愿赔偿的意思表示负担该损失。昌南公司派出员工姜昆进驻昌南公司长兴分公司，昌南公司为姜昆支付的工资也应视为昌南公司为黄燎原、刘良贵承接工程造成的损失，即黄燎原、刘良贵应承担昌南公司支付的工资损失4.48万元。与此同时，昌南公司为成立长兴分公司，需要添置相应办公设备，其在一审时提供证据证明其支付了6万元从他人处受让办公设备，应当符合客观事实，也应视为昌南公司为成立长兴分公司产生的经济损失，黄燎原、刘良贵也应当对此承担赔偿责任。 昌南公司还主张其支付了昌南公司长兴分公司负责人万明华的薪酬31万元是本案的损失，应由黄燎原、刘良贵承担。本院对此认为，从昌南公司与万明华签订的《协议书》可知，昌南公司长兴分公司由万明华承包经营，万明华应当向昌南公司缴纳管理费用以及任期风险保证金，万明华与昌南公司之间存在另外的法律关系。昌南公司是否向万明华发放薪酬、发放多少薪酬均属于昌南公司与万明华之间的约定，黄燎原、刘良贵对此并不知情也不确定，且万明华自身也向昌南公司出具《承诺书》，明确表示对黄燎原和刘良贵不足赔偿部分自愿补足差额，故昌南公司主张的向万明华发放的薪酬不宜认定为应由黄燎原、刘良贵承担的损失，对昌南公司主张刘良贵、黄燎原赔偿其支付给万明华的31万元薪酬，本院不予支持。 综上，昌南公司主张黄燎原、刘良贵因承接工程产生房租租金19万元、员工姜昆工资44800元、昌南公司长兴分公司负责人万明华的薪酬31万元以及办公设备损失6万元，本院认定其中的房租租金19万元、员工姜昆的工资4.48元以及购买办公设备6万元作为其经济损失，应当由黄燎原、刘良贵承担，即黄燎原、刘良贵应当负担昌南公司的损失29.48万元，万明华对此承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初4340号民事判决； 二、刘良贵、黄燎原于本判决生效之日起十日内支付江西昌南建设集团有限公司为承接工程而设立长兴分公司所产生的房屋租金、人员工资等合理损失29.48万元； 三、万明华对上述款项承担补充赔偿责任； 四、驳回江西昌南建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9800元，由江西昌南建设集团有限公司负担4078元，由刘良贵、黄燎原、万明华负担5722元。 二审案件受理费8800元，由江西昌南建设集团有限公司负担3078元，由刘良贵负担5722元。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 朋 审 判 员  谢 芸 审 判 员  王晶晶 二〇二〇年七月二十日 法官助理  魏 娟 书 记 员  刘惠文