安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖10民终327号 上诉人（原审原告）：黄山市歙县金宇外墙保温材料有限公司，住所地安徽省黄山市歙县郑村镇向杲牌边小企业安置区，统一社会信用代码913410216897781887（1-1）。 法定代表人：程振宇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：金善芳，系该公司员工。 上诉人（原审被告）：宁国梁宇三鹰装饰工程有限公司，住所地安徽省宣城市宁国市宁阳西路**建材市场****，统一社会信用代码91341881MA2TUFUR3L。 法定代表人：骆小红，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑六一，安徽雄风律师事务所律师。 上诉人黄山市歙县金宇外墙保温材料有限公司（以下简称金宇公司）因与上诉人宁国梁宇三鹰装饰工程有限公司（以下简称三鹰公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院于2020年4月23日作出的(2020)皖1021民初1129号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金宇公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项，改判三鹰公司赔偿金宇公司因材料无法使用造成的损失3.84万元；2.本案诉讼费由三鹰公司承担。事实与理由：双方当事人在承揽工程开始之初就已经确定了工程量，为了满足尽快完成施工的要求，金宇公司已将工程所需全部装饰线条材料生产出来，由于该批装饰线条的型号是专门为三鹰公司的工程而生产的，三鹰公司违约后该批装饰线条无法用作其他用途，对金宇公司造成经济损失3.84万元，应由三鹰公司赔偿。 三鹰公司辩称：我方认为承揽合同尚未成立，故不能对金宇公司提出的3.84万元损失进行认定。即使合同成立也是承揽合同，亦无法支持金宇公司上诉主张的损失。微信截屏中的合同未约定工程量，故不存在损失问题。 三鹰公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法作出公正判决；2.一、二审诉讼费由金宇公司承担。事实及理由：一、原审认定事实错误，原审认定孙枫要求尽快生产及安装与事实不符，事实是金宇公司急于揽下工程，在没有签订合同的情况下，急于履行合同才是本案的基本事实。原审认定金宇公司提供的证据与认定三鹰公司提供的同类证据相互矛盾。且双方承揽合同没有成立，三鹰公司没有接受金宇公司的承揽工作。二、原审适用法律错误，当事人之间承揽合同没有成立，就不能按《合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条的规定要求三鹰公司履行支付价款的义务。 金宇公司辩称：我们是经过新洲公司引荐该工程的，是基于同工程同报价，故按照之前给新洲公司的报价报给了三鹰公司的孙枫，我们让他签合同，他告知我们签合同不急，价格他是认可的。他当时等着施工，原本我们是要先贴装饰线条再贴保温板，但因三鹰公司急于施工，所以我们线条和保温板是同时进行的，而且线条是根据工地的造型专门定制的，在8月初的时候，我们一直没有拿到农民工资，所以没有进行后续的施工。基于三鹰公司临时中断合同，而我们定做的线条无法作其他用途，只能造成损失。 金宇公司向原审法院起诉请求：1.判令三鹰公司支付剩余工程款63100元；2.判令三鹰公司支付金宇公司材料无法使用损失38400元；3.本案诉讼费由三鹰公司承担。 原审法院审理查明：三鹰公司承包歙县颐高广场建设工程的装修工程，2019年5月24日,经黄山新洲建设有限公司（颐高广场工程施工方）推荐,金宇公司与三鹰公司负责歙县颐高项目外墙保温及外墙涂料承包的工作人员孙枫联系该工程的部分外墙EPS装饰线条定制安装事宜,口头谈定后,孙枫要求尽快生产及安装，金宇公司随后即投入生产。2019年5月27日,金宇公司代理人金善芳通过微信将《EPS线条买卖及施工合同》发给孙枫，该合同中注明施工单价为100元/米，金善芳微信中告知孙枫有建议再修改；并告知其装饰线条已生产完成，可以进行安装。孙枫之后一直没在微信中提出修改和对报价提出异议。2019年5月28日，金宇公司开始施工安装,后共安装外墙EPS装饰线条1381米。2019年8月初，金宇公司要求孙枫按照约定拨付工程款。2019年8月25日,孙枫微信回复工程款还没下来,以后找蔡总问工程款的事。后三鹰公司另外安排了一家EPS线条装饰公司进行后续施工。之后，金宇公司多次向三鹰公司催要工程款，三鹰公司以后一家公司报价比金宇公司低为由，拒绝付款。2020年1月21日,纠纷经歙县社保局调解,三鹰公司先行支付金宇公司75000元用于支付农民工工资,剩余工程款至今未付。 原审法院认为：本案中，金宇公司为三鹰公司承包的装饰工程安装EPS线条，双方虽未签订书面合同，但金宇公司已把写明安装单价100元/米的合同样本发给三鹰公司的工程现场负责人，该负责人之后一直未对该合同样本提出异议，且安排金宇公司进场施工，应视为三鹰公司同意按金宇公司提出的工程报价100元/米施工。三鹰公司工程现场负责人的行为代表三鹰公司，系职务行为，故双方之间形成事实上的承揽合同关系。虽之后双方未对工程进行结算，但双方对金宇公司安装的EPS线条的工程量1381米没有异议，根据上述认定的工程单价100元/米，可以计算确认金宇公司已施工工程的工程款为138100元（1381米×100元/米）。现三鹰公司仅支付75000元款项，余款63100元未支付，金宇公司主张三鹰公司支付该工程余款63100元，有事实和法律依据，依法予以支持。金宇公司主张三鹰公司支付因定制的材料无法使用造成的损失38400元，因金宇公司未能提供证据证明该损失客观存在，三鹰公司亦不认可，故对金宇公司该主张依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、三鹰公司于判决生效后立即支付金宇公司工程款63100元；二、驳回金宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2330元，减半收取1165元，由金宇公司负担440元、三鹰公司负担725元。 二审中，金宇公司为证明其主张向本院提交了如下证据： 证据一：黄山新洲建设集团有限公司出具的证明一份，证明当时是其引荐我们施工的，工程量及价格方面新洲公司可以作为中间人作证，案涉工程总共是约2430米，其中给三鹰公司装了1381米，给新洲公司装了约400米，剩余600米没有安装，由于三鹰公司取消之后造成了我方损失；三鹰公司质证认为，对其真实性有异议，且该证据与本案无关联性，达不到其证明目的，新洲公司对案涉合同是不知情的；本院认证认为，该份证据是孤证，缺乏其他证据相佐证，无法达到其证明目的。 证据二：照片两张，证明存在闲置的装饰线条的事实；三鹰公司质证认为，对其真实性和关联性不认可，无法说明任何问题；本院认证认为，对于该照片显示的装饰线条是否属于案涉工程的线条无法确定，对其关联性不予认定。 三鹰公司为证明其主张向本院提交了如下证据： 证据一：监理通知单及整改通知单各2张，证明金宇公司即使已经完成了部分工作，但其质量存在问题，需进行整改修理；金宇公司质证认为，我方没有收到该监理通知单和整改通知单，对该份证据的真实性不予认可；本院认证认为，该份证据与本案无关联性。 证据二：三鹰公司梁经理与案涉工地的工作人员孙枫的微信聊天记录截屏，证明梁经理与孙枫一直对金宇公司就价格问题有争议；金宇公司质证认为，对该份证据的真实性有异议，我们是与三鹰公司的员工孙枫对接的，他从未向我们就价格提出过异议；本院认证认为，该份证据与本案无关联性。 本院审理查明的事实与原审查明一致，予以确认。 本院认为，本案中，金宇公司将写明安装单价100元/米的合同样本发给三鹰公司的工程现场负责人孙枫，后金宇公司被安排进场施工，故双方之间已构成承揽合同关系。基于现有证据无法证明孙枫对合同样本载明的报价向金宇公司提出过异议，且案涉装饰线条工程属于隐蔽性工程并已施工结束，应视为同意金宇公司提出的100元/米的工程报价。鉴于三鹰公司在原审庭审中明确表示对金宇公司已完工的1381米工程量无异议，故可确定已施工完成的工程款为138100元。故对三鹰公司上诉主张的双方之间承揽合同未成立且案涉工程未验收无法确定工程款的诉请不予支持。对于金宇公司上诉主张的因剩余材料无法使用造成的损失38400元，其未能提供充分证据证明该部分材料的具体损失数额的计算依据，故对该诉请不予支持。 综上，金宇公司、三鹰公司的上诉请求均不能成立，原审认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2140元，由黄山市歙县金宇外墙保温材料有限公司负担760元，由宁国梁宇三鹰装饰工程有限公司负担1380元。 本判决为终审判决。 审判长  狄志国 审判员  戴东辉 审判员  胡泽萍 二〇二〇年七月二十七日 法官助理曹君 书记员李靓 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。