河北省沧州市运河区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0903民初1141号 原告：河北祥德房地产开发有限公司。 住所地：沧州永济西路**。 统一社会信用代码：911309037328915151 法定代表人：张春江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨秀霞，河北榆轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐志伟，河北建平律师事务所律师。 被告：沧州市中泰商贸有限公司。 住所地：沧州运河区北环中路 统一社会信用代码：91130900782595570U。 法定代表人：刘建波，该公司经理。 委托诉讼代理人：曹延发，公司法律顾问。 第三人：沧州市万润房地产开发有限公司。 住所地：沧州市运河区浮阳大道东侧万润绿景园**楼** 统一社会信用代码：91130903662234113N。 法定代表人：庄宗循，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙树宝，河北三和时代（沧州）律师事务所律师。 原告河北祥德房地产开发有限公司（原沧州御祥房地产开发有限公司）（以下简称祥德公司）与被告沧州市中泰商贸有限公司（以下简称中泰商贸）、第三人沧州市万润房地产开发有限公司（以下简称万润公司）合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2014年12月17日作出（2013）运民初字第489号民事判决书，被告中泰商贸不服该判决，向河北省沧州市中级人民法院提起上诉。沧州市中级人民法院于2015年5月26日作出（2015）沧民终字第479号裁定，以原审认定基本事实不清为由发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年4月15日作出（2015）运民初字第1651号民事判决书，被告中泰商贸不服该判决，向沧州市中级人民法院提起上诉。沧州市中级人民法院于2016年11月15日作出（2016）冀09民终5197号民事裁定书，认定本案基本事实不清，应当追加沧州市万润房地产开发有限公司参加诉讼，对本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。原告祥德公司委托诉讼代理人杨秀霞、唐志伟，被告中泰商贸委托诉讼代理人曹延发，第三人万润公司委托诉讼代理人孙树宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告祥德公司向本院提出诉讼请求：1、请求继续履行合同。2、如果不继续履行合同则赔偿违约金500万；迁移费、基建及投资费用568.48万元；可得利益损失1258.6万元。3、由被告承担诉讼费。在本次审理中，原告将诉求数额变更为：1、依法判令被告赔偿原告各项损失6075626.51元及利息（利息从起诉之日起至给清之日止，按银行同期贷款利率计算）；:2、依法判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费用。事实和理由：原、被告于签订合作建设综合商办楼协议，双方就共同开发位于西环××与××交口东北角处被告所有的一块面积为2396.5平米国有土地达成一致。原被告就合作方式、建筑与土地的划分、拆迁和施工等事宜做了明确约定。合同签订后原告积极履行合同，跑遍各个审批部门办好了开工手续。期间并积极协助被告方协调拆迁阻工和国防工事迁移工作,并于2004年完成地面打桩工程。原告为此先后投入各项损失568.48万元。项目本应于2003年竣工，但是由于拆迁工作的艰巨和机床厂职工的阻扰及市政建设的变更等因素造成该工程迟迟未开工建设至今。时至2012年12月份被告突然通知原告解除双方合同，并已经与其他开发商合作了。原告对于被告这种单方撕毁合同的行为进行了劝阻和协商，但被告拒不承认其错误并更正。故诉至法院。 被告中泰商贸辩称，第一、原、被告双方签订的合作建楼协议无效。根据法律规定，法院应依法驳回原告的起诉。原被告双方2002年12月2号签订的双方合作建楼协议，约定被告以国有划拨土地使用作为投资，原告负责出资并负责办理土地的一切审批手续。合同约定竣工时间为2003年12月5日，如原告不能按期完成，给付被告职工生活费、养老金、失业金等造成不能营业的损失每月3万元，另外合同第12条特别约定，若因被告提供的土地不能批建，此合同自行终止，双方各自费用各自承担。由于合作建设土地未被沧州政府批建，使该合作项目不能进行，并造成被告拆除的1400平方米营业面积空地闲置了10年零5个月。2010年沧州市人民政府将该处土地列为城市规划拆迁范围，无奈在原告不能办理批建的情况下，被告被迫服从政府规划，于2012年11月19号签订了拆迁补偿协议，原告不顾10年未办理批建手续，给被告造成的重大经济损失和市政府不予批建的事实于不顾，虚构事实，起诉被告是非常错误的。由于本案合作建楼实际上是以划拨国有土地作为投资，根据法律规定，应认定合同无效。请求贵院依法驳回原告的起诉。第二、根据原、被告双方合作建楼合同，第12条原告主张判令被告承担各项费用更是有违双方合同约定。本案所涉建楼没有被人民政府批建是不争事实，根据双方合同12条特别约定，土地问题不能报建，合同自行第终止。双方各自费用各自承担。原告的起诉违背了合同约定和法律规定，其主张是不成立的，根据我国合同法第45条，附解除条件合同至合同成就时生效，本案双方合同12条是附条件解除合同的约定，政府不批建合同自行解除。根据双方合同的约定，2003年7月15日实际已经解除了合同，因此原告主张不能成立。另外如果按原告的主张，根据合同规定原告要承担给被告造成的直接损失为10407120元，这个损失包括不能如期竣工应补偿给职工的生活费、养老金为321万元，第二赔偿拆掉被告门市719万元，因为拆除房屋是听信了原告的许诺可以报批，提前拆除，造成10年不能批建，造成的损失是直接的，应该由原告承担。第三，根据过错承担原则，原告主张被告承担施工费更是无理，原告的过错表现为一是没有获得沧州市政府批建情况下盲目进行投资，二是在没有土地批建手续和没有获得建筑工程许可证情况下就进行了打桩施工，该行为严重违反了国家的规定，没有土地使用证，没有建筑工程许可证是不能施工的。被告进行施工严重违法。三是原告2004年4月29号建筑工程施工安全备案表中，注明的开工时间是2004年4月15号，但原告施工在没有任何的许可证情况下贸然施工。四是原告施工严重违反了河北省建设工程施工许可管理办法第4条，建设单位必须申请领取施工许可证，未领取施工许可证的施工单位不得进行施工。本案原告的前期施工严重违反了上述的国家法律规定，过错是严重的，而且是违法的，因此造成的所谓施工费用依法应当由其自行承担。综上事实和法律规定，本案合同无效政府不批建事实存在，原告起诉无理，请求法院依法驳回原告起诉。 第三人述称，原、被告之间的纠纷是合同纠纷，第三人并非合同的相对方，原告的诉讼请求也与第三人无关。 原告为了证实其主张，提交了以下证据：1、城建字2002第28号城建工作会议纪要一份。该纪要证实南陈屯供销社的改建是由市规划局及政府进行的规划，而并非被告所陈述的由原告对该工程进行承诺的事实。2、沧州市供销合作社2003第12号文件一份。是供销社向沧州市计划委员会请示新建南陈屯供销社新建营业楼的请示报告。该文件明确记载规划等一切手续已办理完毕。3、沧州市发展计划委员会文件2003第296号。该文件证明南陈屯供销社营业楼已经得到发展计划委员会的审批。证据1-3证实了南陈屯供销社新建办公楼是由政府进行的审批及规划。4、2002-12-2日原、被告签订的合作建楼协议一份。原、被告签订的合同是在市政府已规划南陈屯供销社进行改建的基础上，原被告之间进行友好协商所签订的合法有效的合同。且该合同签订于2002年，不应适用被告所陈述的2005年的法律依据。5、由规划局颁发的规划许可证一份，该规划许可证的颁发时间是2003年11月17日。6、人防办的审批一份，以证实涉案项目已得到人防办的审批。7、施工许可证一份，以证实涉案项目已由建设局允许施工。8、河北省安全施工备案表以证明该工程已经进行了安全备案。9、建设施工合同一份以及中标通知书一份，以证实该工程已经由沧州市第一建设工程安装有限公司中标承建该涉案项目。证5-证9以证实涉案项目已得到政府审批，我方并取得了规划许可证及施工许可证。10、被告及机床厂职工达成的协议一份，以证实由于被告的原因而造成原告无法继续施工。11、南城屯供销社与机床厂103单元住户于2005年7月2日达成的适用123号公示批复，1995年5月25日沧州市机床厂与南陈屯供销社签订的协议一份，2004年3月6日南陈屯供销社与机床厂职工达成协议书一份，以证实由于被告与机床厂达成协议造成原告无法施工的事实。12、南陈屯供销社与机床厂在1995年签订的协议，造成机床厂职工引发阻工的原因系由于被告隐瞒了该协议的存在，以上证据以证实在我方合法建设过程中由于被告隐瞒与机床厂在1995年存在协议的情况下导致机床厂职工对该项目进行阻工，后由被告与机床厂职工单方面达成停工协议，是造成原告无法继续施工的直接原因。13、被告于2011年5月5日向沧州市规划局所写报告，系向沧州市规划局请求原、被告共同合资共建的审批。14、被告于2012年4月12日向沧州市政府申请开工的请示，该请示仍存在与我公司继续合作的意愿以及该涉案项目的开工请示。以上所有证据以证实该涉案项目系由政府牵头进行规划审批，后由原被告双方根据政府规划签订的合作协议，该合作协议符合法律规定，应当认定为有效协议。合同签订后，原告对被告所有的以及涉案土地进行了拆迁，以及地上建筑物、军事工事的迁移，向相关部门办理了规划许可证、施工许可证等相关手续的审批，并且取得了相应的批准建设证件，在合法的建设过程中，由于被告的原因导致了该涉案项目暂时无法进行施工的事实，现直至2012年被告仍隐瞒了该项目已经与第三人达成拆迁协议的情况下，坚持与原告继续履行合作协议，该情况而导致原被告之间对该涉案项目无法继续履行，由于被告的直接违约造成原告巨大的损失，以下列举损失证据。15、南陈屯办公楼投资及办理手续费用单证实原告因办理各项手续以及已完工部分共花费568.48万元。16、南陈屯供销社使用132号国防工事的批复迁移协议以及刘国赞证明一份，以证实原告因迁移军事防控掩体支付了86万元的迁移款。17、地基基础工程施工合同一份、结算单一份，证实原告支付已完工的基础工程损失为191.076859万元。18、工程造价鉴定报告一份，该鉴定报告系由贵院依法委托河北铂金工程项目管理有限公司，依法对原告基础建设费用进行的工程造价鉴定，该鉴定报告范围包括综合楼桩基工程、基坑降水、护坡桩基及挖土方工程，该部分工程造价为1681626.51元。19、中标通知书以证实该项目工程基建以上的中标价为1066.36万元。20、由原告于2003年所出售房屋的协议书4份，以证实当时市场的房价，1、2层门市2002年的房价为5500元每平米，3-8层为3500元每平米，9-11层为3000元每平米，地下室2500元每平米。21、图纸一份，以证实涉案项目每层的面积以及总面积。22、南陈屯办公室总面积和原被告双方分配情况说明，该说明系对原被告之间合作协议所约定的总体面积及施工面积，原被告之间对建筑面积分配情况及根据图纸计算出的每层的面积进行的一份计算说明，根据计算原告当时对办公楼建成后应得销售额不低于4993.1351万元，经过计算后原告的损失不低于4000万元。23、鉴定费发票一份，以证实原告为鉴定损失所花费费用为34000元。以上证据结合原被告之间所签订的合作协议进行一下说明，现原告所主张的86万元迁移款系实际发生且已全部支付，基础建设费用已完工部分以鉴定数额168.162651万元，该数额远远低于原告所支出的基础建设，关于违约金50万元系双方合作协议明确约定，且本案导致协议无法继续履行的原因完全是由于被告造成的，对于可得利益损失暂主张300万元，对于其他可得利益损失在本案不再主张，另行主张。庭后提交补充一份，由规划局下发的定线通知书，该通知书是下发规划许可证，同时对涉案项目基桩的位置及面积进行划线，该定线时间为2003年10月9日。 被告质证称，证据1-3不能用来证明原告主张双方合作建楼的合同有效和主张各项证据赔偿的采用。2003沧市供销财字12号对该证据的真实性没有异议，但对它的关联性有异议。因为该文件是沧州市供销社向市计委请示建楼房，这个文件只能起到一个启动建楼的申请作用，是否该项目被批准，要有市政府土地使用权批建手续、土地规划使用证手续、项目规划许可证手续，还要有施工许可证手续，还要有商品房出售许可证手续，截止今天原告没有提供人民政府批建该项目的手续，因此，该文不能证明已被人民政府批建的手续使用。关于沧州市计投字2003第296号和承建字2002第28号规划会议纪要。这两个文件我们的质证意见与第一个是一样的，只是叙述相拟建，最终要经过市政府批准。因此，既然原告一再主张获得了批建，原告就应该向法庭提供沧州市人民政府土地使用批示、土地规划使用土地批示，这是国家的建筑法、规范法强制要求的要件，没有这两个手续建楼项目是不允许启动的。对证据4合作建楼的协议本身没有异议，但该协议的内容违反了国家的法律规定，为无效合同。第一、法释2005-5号14条、16条、19条规定了以划拨土地作为投资共享利益共担风险的合作形式为无效合同，因为双方协议中明确约定是以国有划拨土地作为投资，另外所签合同无效根据该解释19条规定，法院不予受理，已经受理的驳回起诉，那么既然通过合同的规定以及高院的规定，本案合同无效无可争议，法院应驳回起诉。第二、造成该协议不能履行是政府不批原因，属于不能归责于原被告的原因造成，根据法律规定属于不可抗力的因素，政府不予批建既有原告始终提供不出来土地使用用地规划证的批文，而同时在起诉状中承认政府原因造成不能履行合同，另外还有2008年5月25日市城建2008-6号市政府规划审批会议纪要为证，这份证据是原告得知政府不批建提供给我们的，该市政府的纪要第23项关于机床厂区域改造项目决定，第这块地布置为广场绿地。市政府的纪要当中明确的把不批建用了坚持二字，坚持就意味着过去不批建，现在也不批建。由于政府不予批建，导致被告等待了9年不能获得房屋的分配，无奈被告于2012年只能接受沧州市人民政府拆迁的决定，那么根据双方的协议第12条规定，政府不予批建，双方的合同自行终止，也就是说在双方合同约定2003年12月15号不予交付所建房屋决定了本合同自行终止的原因出现。第四，根据国家的合同法94条、117条，民法通则107条、153条规定，本案的合同解除合同出现法律应该维护双方的合同约定，不然原告就应该提交政府土地批建、土地规划批建的手续，如果没有，所谈一切毫无用处，另外你们主张被告违约，为什么撤离工地10年不进行向政府反映，为什么在得知政府纪要文件的前提下为什么不向市政府提起行政诉讼，为什么第三人万润公司进入所涉用地的时候你们不提出异议。证据5-9是规划许可证、施工许可证，是无效的，从这两个证据的取得时间和取得的原因严重违反了国家的建筑法法条规定。人防办批准备案表和施工合同对它的真实性、合法性与被告的主张都有异议。没有批建就不应该进行施工，施工造成的损失与合同规定和法律规定均由原告承担。证据10是与机床厂达成的协议，该证据不能用来原告的主张，因为原告违法施工造成机床厂职工阻拦，被告根据合同约定协助原告解决问题，解决的目的是不影响他们打桩，并不是你有了审批而不能施工。证据11与原告的主张没有任何关联性。对证据12的真实性、合法性均没有异议，通过该证据证明被告与机床厂达成的协议是供销社盖楼时无论多高，机床厂及职工均不能阻拦，这对于原被告合作建楼是一个好事，但是在原告设计楼层超高政府不批建的情况下，机床厂职工行使权力与被告毫无关系。对证据13、14的真实性、合法性、关联性都没有异议，通过这两份证据更印证了被告协助原告要求政府批建，如果我们违约就不会帮助你们向政府申请批建，正式履行合同，但最终遭到政府的拒绝。对证据15-19的合法性、真实性、关联性均有异议，退一步讲，假设存在上述费用，根据双方合同约定和过错原则，均由原告承担。对证据20的真实性、合法性、关联性均有异议，项目不被批建，何能向社会出售。证据21图纸与原告主张不能得到支持。证据22分得的面积在本案中，原告对此主张毫无意义，政府不批建，工程无法进行，何来分配房屋。对证据23鉴定费，我们对鉴定报告有异议，如果真发生了施工，造成了给付工程款，根本无需鉴定，因为不是原被告之间因结算工程款发生纠纷，鉴定是建立在原告提供的一些废资料推断出来的，如果本案真发生了施工费用，结算报告中缺少了5个证据。第一，没有该合同已经备案的证明。二是双方对工程量当场签字没有。三是工程完成质量验收报告没有。支付的工程款凭据也没有。承包方开具的收款发票也没有。根据国家票据法规定，从事的一些活动支付了工程款要以发票来决定。因此鉴定报告是建立在虚假、违反国家的相关规定推断出来的，对报告有以上异议。假如鉴定报告为真，根据法律规定，根据合同第12条约定，根据过错的原则，全部由原告承担。对补充证据的三性都有异议，同时这也不是原件，也没有公章，另外一点，不具有合法性还表现在在没有土地使用证、规划许可证、规划证、许可证四证的情况下该证据内容如果为真，也是无效的和违法的。因此，该证据根本不能用来证明获得了政府的批建，如果原告坚持该证据真实，必须根据法律规定提供土地证、规划用地证这两个证件，否则该证据属于废纸一张。按照该证据时间2003年10月9号，再结合原告提供的建筑规划许可证、建筑规划许可证的时间，也是违反规定的。 第三人质证称，只对证据23同被告意见，其他证据与第三人无关，不发表质证意见。说明一点，桩基建设的合法性存在异议，CFG工程量无法核实。已经建设完毕，现状为广场。 被告为了证实其主张，提交了以下证据：1、合作建楼协议一份。证明没有获得批准。2、市政府城建字2008第6号城建工作规划审批及2011第8号、2009第2号会议纪要，证明城建字2008第6号文件与三份会议纪要都是政府下发的，已经生效。3、房屋拆迁许可证，沧州市政府确认万润公司对被告原来的用地确认为被拆迁的范围，政府向他们颁发了房屋拆迁许可证。4、拆迁补偿协议。基于市政府的拆迁规划，被告只能无条件服从，与拆迁单位签订了拆迁补偿协议。5、国有土地使用证。证明我们以该土地进行投资，并且交给了原告6、以被告的名义向市政府请求开工的请示报告，证明从2004年11月28日直到2012年4月12日，在8年的时间内被告仍然积极的向人民政府请求能够批准我们合作建楼，但是政府不予批准。7、拆迁单位给我们下发的拆迁管理办法，证明无奈接受拆迁安置，不存在被告违约。 原告质证称，证据1明确约定的是合作建楼，而非国有土地划拨形式建设。根据建住房2007第258号经济适用房管理办法第34条规定，经县市人民政府批准可以利用本单位自有土地集资建房，且2002年12月5日城建工作通过了南陈屯供销社合作建楼的批准。证据2会议纪要没有否定2002年会议纪要的内容，两份会议纪要与本案没有关联性。证据3、4是被告在未与我公司解除合同的前提下与第三方签订的协议，拆迁协议对我方已经投资基建工作并未进行约定，未通知基础建设的实际所有人。对证据5没有异议。对证据6没有异议，可以看出被告至2012年4月12日仍隐瞒政府规划及拆迁的事实。证据7是万润公司出具的，不是法律规定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告原名沧州市御翔房地产开发有限公司，被告原名南陈屯供销社，被告2005年12月6号改制后名称为沧州市中泰商贸有限公司。2002年4月8日，祥德公司与中泰商贸签订意向书，双方就合作方式、建筑与土地的划分、拆迁和施工等事宜做了意向约定。被告使用的一块面积为2396.5平方米国有土地，建有1400.69平方米的房屋，产权性质为集体所有，用途为商业，建成年份为1978年，坐落于西环××与××交口东北角处，2005年该房屋灭籍。2002年12月2日签订合作建设综合商办楼协议书，双方就上述国有土地达成一致。原、被告就合作方式、建筑与土地的划分、拆迁和施工等事宜做了更明确约定。第一条约定，被告提供沧运国用（2000）字第097号土地使用权项下的土地以及既有水电设施，原告负责全额出资，其中包括建设规划费、设计费、水、电增容、建筑、安装及其他相关部门、项目的审批费用、集中供暖接口费以及因建楼所产生的一切费用。第二条约定了建筑物整体造型、层数面积由被告报规划部门审批，审批后不得向低档位变更。第三条约定，此建筑以被告名义报建，由原告出人、出资办理，在审批过程中，被告提供报建、建设工程中所需相关手续，并积极协助。完工后，原告交付被告完整的建设资料一套，并留存建筑档案馆相关资料。第四条约定了项目建成后各分得一定面积的建筑物（含土地）、楼前广场的划分、楼后院落及通道共用等内容。第五条约定了建筑物内外部结构、布局等。第六条约定，建设完工后，原告办理房屋、土地有关手续时，被告需积极配合并提供所需资料，费用由原告承担。第七条约定，双方商定拆迁补偿费合计人民币五十万元整（含被告土地证面积2396.5平米和西北角民房一处，面积100平米）包括证外民房拆除及土地使用权，必须按拆迁日期提供原告。具体工作由被告负责办理，与周边邻里发生纠纷，因被告原因的由被告负责办理，原告积极协助，因原告原因，由原告负责办理，被告积极协助办理。已知与南陈屯乡许官屯村纠纷，双方已商定由原告负责解决，被告积极配合。该协议的第八条第一款约定，原告将50万元补偿费中的20万元拨付到被告指定账户算起，其后80天为被告拆迁工作期（原告已于2002年4月25日将20万元交与被告）被告至2002年6月20日已经拆迁清理完毕，交与原告。第八条第二款约定，按意向书中甲、乙双方议定的拆迁清理完毕，场地具备进场施工条件，开始计算工期，乙方承诺保证在12个月内全部交工，交付使用，即2002年7月15日至2003年7月15日前为施工期，因办理报送审批有关部门手续中，市规划审批几经变更，影响进度，视为特殊情况，双方商定变更施工竣工期为2003年12月15日，以上延长期的部分增加职工生活费、养老金、失业保险金等由原被告双方共同承担。经协商，由原告支付五万元人民币，剩余由甲方承担。第八条第三款约定，竣工交付使用日期为2003年12月15日，原告应按时完成，除人力不可抗拒的自然灾害及被告造成的误工外，在规定的施工期内若不能竣工交付使用，而造成的被告职工生活费、养老保险金、失业保险金的拖欠以及不能按时开门营业，而造成的损失，由原告自2003年12月15日期按月每月5号前全额补偿2万元整，如原告不能按月支付视为违约，按上述款项的50%每月另行加罚违约金。第四款，原告应于签订协议后，5日内将剩余拆迁款10万元及商定的职工生活费、养老金、失业保险金补偿款5万元，共计15万元拨付被告，超期5日后，按每日加罚违约金1000元。在该协议的第十二条约定，任何一方先提出解除合同，除返还对方所投资产外，再加赔50万元人民币违约金。若甲方已拆迁完毕，因乙方解除合同，除赔偿违约金外，乙方必须在60日内恢复甲方原貌，若因甲方提供的土地问题不能报建，此合同自行终止，双方各自费用各自承担。 原、被告的合作建楼协议签订后，原告履行合同。原告依合同约定，向沧州市人民防空办公室申请，该办公室于2002年6月25日向市规划局出具《关于结合民用建筑修建防空地下室审批手续的便函》，表明涉案的项目已办理结建手续，其同意先办理相关手续再补办正式结建审批手续。2002年9月30日，中国人民解放军河北省沧州市运河区人民武装部下达批复，同意南陈屯供销社将132号国防工事向正南平移4米。2002年9月2日，原告与刘国赞签订迁移协议，协议约定迁移时间3个月，费用共计86万元。2015年刘国赞出具证明，分两次收到迁移费86万元，已于2002年11月底全部算清。 2002年12月5日，城建字2002第28号城建工作会议规划审批办公室会议纪要中载明，“关于南陈屯供销社综合楼建筑方案，鉴于南环路为城市重要道路，该处必须高起点规划，其建筑物层高至少应在10层以上”。经沧州市供销合作社文件以沧市供销财字［2003］第12号文件请示，沧州市发展计划委员会于2003年7月15日下发“关于下达2003年第七批自筹基建投资计划的通知”，沧州市发展计划委员会在文件××附件中××供销社营业楼为新建性质，土建施工，得到发展计划委员会的审批。2003年11月17日，沧州市规划局颁发了沧规建字（2003）第70号规划许可证，载明涉案工程符合城市规划要求，准予建设。2003年11月19日，原告与河北建设集团有限公司基础工程分公司签订地基基础工程施工合同，就ＣＦＧ桩施工签订合同，2004年2月18日双方结算，结算价款为1910768.59元。 2004年4月12日，原告通过南皮县古城工程造价咨询有限责任公司作为招标代理人，向沧州市第一建筑安装工程有限公司发出中标通知书，同日，原告以沧州市南陈屯供销社的名义与沧州市第一建筑安装工程有限公司就涉案综合楼签订建设工程施工合同。2004年4月29日取得了河北省建筑工程施工安全生产备案表，表明涉案项目安全备案手续齐全。2004年5月11日沧州市建设局颁发施工许可证一份，表明涉案项目符合施工条件，已由沧州市建设局允许施工。 另查明，沧州市机床厂与沧州市南陈屯供销社于1995年5月25日签订了关于机床厂该宿舍楼的协议，该协议第一条写明，按国家规定，机床厂新建楼至南陈屯××北墙，应留足间距，因机床厂土地所限要求留七米，南陈屯供销社同意，机床厂的要求留七米。该协议上有沧州市南陈屯供销社的盖章。在原告组织拆迁和施工过程中，由于被告与沧州市机床厂职工因遗留问题发生争议，导致机床厂职工发生阻工。在原告打桩过程中，南陈屯供销社与机床厂7号楼居民于2004年达成协议书，约定在打桩工程完毕后，在双方未协商好的情况下，供销社不再继续施工，保持停工状态，（挖掘机等施工机械及施工队伍不准进场）。2011年5月5日，被告向规划局王局长反映，要求尽快批准涉案项目开工。2012年4月12日，被告又向沧州市政府请示尽快开工。2012年11月19日，被告与第三人就涉案项目达成房地产拆迁补偿协议，由第三人对涉案项目范围内的被告房屋土地进行拆迁补偿。2012年12月，被告通知原告解除双方合同。 又查明，涉案综合楼共建11层，按照图纸计算，不包括地下室，地上面积是11718.98平方米，地下室面积是1251.11平方米。共计是12970.09平方米。原告提交的四份合同显示当时的房价，1-2层门市平方米售价为5000元-5500元；3-8层时价每平方米3500元；9层、10层、11层房屋时价每平方米3000元。根据面积、售价、原告分得的部分计算的应收额，减除综合税、投资费用等，原告对南陈屯综合办公楼项目可得利润详细计算如下：综合楼共建11层，不包括地下室地上面积是11718.98平方米，地下室面积是1251.11平方米，共计是12970.09平方米。其中地下室面积1251.11平方米，1-8层每层均是1276.65平方米，9层是886.45平方米，10层是375.88平方米，11层是243.45平方米。1、2层为门市，每层面积801.65平方米，两层共计1603.3平方米，按照对外销售合同每平方米5000元计算，应售额为8016500元；3-8层共计面积9562.31平方米，按照合同对外销售每平方米3500元，应售额为33468085元；9层、10层、11层共计面积为1505.78平方米，按时价每平方米3000元，应售额4517340元：地下室面积1251.11平方米，按对外售价每平方米2500元，应售额3127775元；上述应售总额49129700元。总销售额减除投资费用13441350元及应纳综合税款6730768.9元（49931350元×13.7%），计算可得利润为28957581.1元。 还查明，沧州市机床厂与沧州市南陈屯供销社于签订了关于机床厂该宿舍楼的协议，该协议第一条写明，按国家规定，机床厂新建楼至南陈屯××北墙，应留足间距，因机床厂土地所限要求留，南陈屯供销社同意，机床厂的要求留。该协议上有沧州市南陈屯供销社的盖章。 再查明，原告于2013年2月25日起诉被告，本院分别于2017年8月14日、2018年3月30日、2018年12月6日、2019年2月12日、2020年1月21日5次出具鉴定、评估委托函，委托了河北金益德资产评估事务所、河北卓越工程项目管理有限公司、河北柏金工程项目管理有限公司进行涉案工程造价鉴定。最终，河北柏金工程项目管理有限公司以证据为基础，经分析计算，本着客观公正、实事求是的原则，针对当事人提供的证据，先后对原告申请的部分鉴定请求，出具了两份工程造价鉴定报告，其在2020年5月22日出具的鉴字（2020）003号鉴定报告中，对之前出具的（2019）013号报告宣布作废。（2020）003号鉴定报告，对涉案工程造价进行了鉴定。鉴定结果为，沧州市南陈屯供销社综合楼工程（申请人即祥德公司施工部分）鉴定工程造价为1681626.51元，其中确定部分造价为882136.03元，有争议部分造价为799490.48元。鉴定的有关说明：1、因基坑降水及护坡桩基资料于2020年4月提供给河北柏金工程项目管理有限公司，经过重新计算并出具鉴定结果。故2019年12月11日出具的鉴字（2019）013号报告作废，以鉴字（2020）003号报告为准。2、本次的鉴定报告的鉴定范围包括综合楼桩基工程、基坑降水、护坡桩基及挖土方工程，申请人申请的其他费用未包含在本鉴定范围内。3、基于本次鉴定提供的基坑降水及护坡桩基资料，依据质证意见，双方意见未达成一致，此部分造价列入争议部分。其中无争议工程造价部分包括CFG桩基工程844784.6元；沧州市南陈屯供销社综合楼--土建（土方）37351.43元。以上合计882136.03元。其中有争议部分基坑降水及坡桩基工程费用包括一般土建工程125452.88元；土石方工程381123.62元；灌注桩工程292913.98元。以上合计799490.48元。原告为此支付鉴定费34000元。 本院认为，本案是合作开发房地产合同法律关系。合作开发房地产合同，是当事人一方以土地使用权作为出资，另一方投入实际资本并组织施工，共同建筑房屋的合同行为。合作双方是共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产项目的协议。合作开发关系的成立必须具备三个法定基本要件：一是共同投资，即合作各方按照协议约定以包括土地、资金等作为资本，投入到合作项目之中；二是共享利润，即合作各方对合作开发建设的利润按约定比例共同分配利益；三是共担风险，即合作各方不仅仅享有对合作项目的利润分配，更要按照约定比例承担合作项目的经营风险及不利后果。从本案查明的事实看，原告与被告中泰商贸之间的协议就项目的整个资金投入、开发建设、分配等都体现出共同出资，共享利润、共担风险。原、被告签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，有双方签字捺印。对于该协议书的效力，被告主张双方签订的合作建楼协议，约定被告以国有划拨土地使用权作为投资，原告负责出资并负责办理土地的一切审批手续，涉案土地未被批建，故合同无效。对此，本院认为，根据1995年1月1日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。也就是说，划拨土地的使用权进入市场，必须报政府审批。在原、被告合作建楼中，原告先后取得了规划许可证、施工许可证、人防办审批、施工安全备案表，表明原告履行了相应的报批程序。同时，《协议书》第六条约定了建设完工后，原告办理房屋、土地有关手续时，被告需积极配合并提供所需资料，费用由原告承担。由此可见，原、被告对土地使用权的变更登记手续有约定。在协议书中原被告对转让房产和土地使用权的变更登记做了约定；在批建过程中，原告依法办理了相应的报批手续，故《协议书》符合法律规定，合法有效，本院予以认定。被告辩称，依据法释2005-5号第14条、16条、19条规定，涉案工程以划拨土地作为投资共享利益共担风险的合作建楼形式应为无效合同。对此本院认为，法具有指引作用，无论是确定的指引还是不确定的指引，都是为人们提供一个既定的行为模式，引导人们依法实施自己的行为。换句话说，新法颁布之前人们的行为，只能按照当时的法律来调整，也就是说，法不溯及既往。故本院对被告所辩不予支持。 关于原告主张被告赔偿其各项损失6075626.51元及利息，利息从起诉之日起至给清之日止，按银行同期贷款利率计算的诉讼请求。原告主张被告赔偿的损失包括其实际损失和违约损失两部分。 一、原告主张的实际损失包括： 1、对于原告实际投入的40万元的拆迁补偿款。《协议书》第七条、第八条的1、4项约定，从协议的表述可以看出，原告在签订此协议时，已经将50万元的拆迁补偿款中的40万元给付了被告，该款项属于原告实际出资损失，被告应当返还给原告，本院予以支持。 2、原告因迁移军事防控岩体而花费86万迁移费用。《协议书》第四条中有约定，即被告提供的土地中军事设施影响建设，需做调整产生大量费用；原告提交的沧州市运河区人民武装部的批复中，同意南陈屯供销社将132号国防工事向正南平移4米；2002年9月2日，原告与刘国赞的签订迁移协议，证明费用共计86万元。2015年刘国赞出具证明，证明其在2002年11月底分两次收到迁移费86万元。故本院认为，原告提交的证据能够证实其主张，故本院予以认定，原告的该项出资损失被告应返还原告。 3、关于原告主张的桩基工程损失1681626.51元。由于被告对原告支付的CFG桩施工价款不认可，经原告申请，本院委托鉴定机构予以鉴定，鉴定结论质证中被告坚持认为原告没有进行施工。对此本院认为，被告未如实陈述事实。理由如下：第一，南陈屯供销社与机床厂7号楼居民达成的协议中明确记载了打桩过程中，居民不再阻挡施工。打桩完毕后，供销社不再继续施工，保持停工状态；2份请示开工报告中均有“施工开始挖槽，把桩打完后，再继续施工…”的表述。第二，2003年11月19日，原告与河北建设集团有限公司基础工程分公司签订地基基础工程施工合同，就CFG桩施工签订合同，且2004年2月18日双方结算，结算价款为1910768.59元。第三，被告在答辩时称原告的过错“是在没有土地批建手续和没有获得建筑工程许可证情况下就进行了打桩施工”，证明了原告施工的事实。以上证据证明了原告已经施工挖槽，把桩打完，完成了部分建设工程。由于被告对原告先期投资损失及可得利益损失不认可，经本院委托，河北柏金工程项目管理有限公司于2020年5月22日,出具了鉴字（2020）003号鉴定报告。其中确定部分造价为882136.03元，有争议部分造价为799490.48元。该鉴定结论是由具备资质的河北柏金工程项目管理有限公司做出，委托鉴定前，本院组织对双方提交的证据依法进行了质证。鉴定结论作出后，组织当事人进行了质证，被告仍然否认原告施工挖槽、打桩的事实。本院认为，该鉴定机构是具有合法资质的主体，鉴定程序合法、公正，鉴定人员具有专业技术知识，对专门性的问题依据相关的合法有效的规范性法规和文件，做出的结论符合事实，故对涉案工程中确定部分造价为882136.03元，本院予以认定；对有争议部分造价为799490.48元，鉴定人员依据实际发生的工程方量，在充分评估平整场地、挖槽、基坑降水以及使用机械、人工、土石方、生产工具等的基础上，对原告施工的桩基工程、基坑降水、护坡桩基及挖土方工程依据合法的计价法规，做出了科学的计算和判断，鉴定程序合法、公正，鉴定结论依照委托事项、依鉴定程序和规则做出，与案件事实相吻合，被告虽提出鉴定报告不客观、不真实，但只是泛泛的说鉴定结论违法、违规、依据不足，并未举证证明，故对被告所辩，本院不予支持。综上，鉴定结论以事实为依据、公平公正，合法有效，本院认定原告施工部分造价共计1681626.51元。该出资损失被告亦应当返还原告。原告为此次鉴定支付的鉴定费34000元，该费用属于必要费用，应由被告负担。 综上，原告合作建楼出资损失共计2941626.51元。 二、原告主张的违约损失包括违约金和可得利益损失。 1、关于违约。被告是否构成根本违约。被告提出不能建设是由于政府行为没有被批建，并提交了会议纪要证明，对此本院认为，首先纪要中显示统一规划，并没有要求其停止合作建楼，且纪要不是法律法规，也不属于不可抗力。事实上原告已经于2004年取得了规划许可证、施工许可证且与沧州一建签订了建筑施工合同，故对被告的该项辩称不予支持。其次，合作建楼中是被告提供手续，原告是出资代理代办，且被告的两次请示开工报告中也证实原告证照齐全、涉案工程通过了政府的批建。第三，被告在与原告签订《协议书》时，未告知其与相邻的沧州市机床厂在重新建楼时有协议。根据被告与沧州市机床厂签订的协议约定新建楼至墙要求留，由于该协议的存在，引发机床厂职工阻工的事实。在原告打桩过程中，由于机床厂职工阻工，被告又与机床厂7号楼居民于2004年达成协议书，约定在打桩工程完毕后，在双方未协商好的情况下，供销社不再继续施工，保持停工状态，（挖掘机等施工机械及施工队伍不准进场）。发生阻工是由于被告与机床厂存在遗留问题没有解决好；停工是又是因被告与机床厂居民达成停工协议。机床厂工人阻工导致停工，停工直接导致了原、被告的合作建楼的事项未实现，责任应由被告承担。第三，在停工后，被告虽于2011年5月、2012年4月两次打报告请示开工，却在2012年11月19日与第三人签订拆迁补偿协议，被告在未与原告解除协议情况下，又与第三人签订协议，被告以自己的行为表明不履行合同义务，构成根本违约，应当根据《协议书》的约定返还原告所投入的资产并承担违约责任。由于被告的违约，原被告的合同目的不能实现，被告已与第三人签订协议，造成原、被告的合同实际上已无法履行。 2、被告承担违约责任的范围。被告根本违约，首先应当按照《协议书》的约定承担违约责任，支付原告违约金50万元。同时，被告违约造成原、被告合作建楼的合同不能履行，给原告造成了可得利益损失。原告称给其造成了可得利益损失29649405.05元，本案中其主张可得利益损失300万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行合同义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”和第一百一十三条规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。从合同义务来看，被告违约，应当依约支付原告违约金50万元。故对原告请求的违约金50万元本院予以支持。 在被告履行了该违约金义务后，原告还存在可得利益损失。根据上述《合同法》规定，可得利益损失，是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益。可得利益主要是指利润的损失，它是未来的利润，具有可预见性，是预期的利益。本案原告与被告合作建楼，原告进行出资，其所追求的一定是利润。对可得利益损失，鉴定机构以超出其专业能力和技术条件为由，没有出具鉴定结论。本院依据相关证据、涉案建筑物的面积、时价，扣除相关费用后，做如下认定。案涉项目包括地下室面积1251.11平方米。1-8层是面积相同，每层是1276.65平方米，9层是886.45平方米，10层是375.88平方米，11层是243.45平方米。按照当时的房价计算，扣除投资费用及税费，实际可得利润损为28957581.1元。原告称其可分得其余部分11070.09平方米，其只提交了单方出具的分配情况说明，不具有证据效力。根据《协议书》得知，原、被告“一楼建筑面积以中心线划分，二三楼与一楼上下垂直分割，剩余面积由四层找齐”，可以得知合作双方为平均分割。故原告的可得利益损失为1447.8790.55(28957581.1元/2)万元。原告主张的可得利益损失300万元未超过预期利益范围，该诉请不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，具有事实和法律依据，本院予以支持。但前述原告主张的损失与可得利益损失相加，已达6441626.51元，超出了原告主张的各项损失总额6075626.51元的诉讼请求，这是其对实体权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持，故本院支持原告的可得利益损失2634000元。关于原告主张的利息，其合作建楼投入损失共计2941626.51元计算利息符合法律规定，被告应自原告起诉之日即2013年2月25日起向被告支付利息，至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至履行完毕，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。第三人不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第十七条之规定，判决如下： 一、被告沧州市中泰商贸有限公司返还原告河北祥德房地产开发有限公司出资损失共计2941626.51元并支付利息（利息自2013年2月25日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至履行完毕，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、被告沧州市中泰商贸有限公司支付原告河北祥德房地产开发有限公司违约金500000元。 三、被告沧州市中泰商贸有限公司赔偿原告河北祥德房地产开发有限公司可得利益损失2634000元。 一、二、三项限判决生效之日起十日内履行完毕。 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54330元、鉴定费3400元，由被告沧州市中泰负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过扫描下方二维码自行网上上诉立案及进行其他网上诉讼操作，或者向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于沧州市中级人民法院。 审 判 长  杨桂玲 人民陪审员  陈艳艳 人民陪审员  戴 梅 二〇二〇年七月十日 书 记 员  杜雪莹