广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2033号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市扬海疏浚有限公司（原名广州番禺南沙疏竣有限公司）。住所地：广东省广州市南沙区珠电路**。法定代表人：陈劲斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎志军，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆小璇，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：澳门佳利发展有限公司。住。住所地：澳门特别行政区关闸马路**怡南大厦E-F铺/div>代表人：陈智仁，该公司经理。委托诉讼代理人：曾祥敏，广东诺臣律师事务所律师。上诉人广州市扬海疏浚有限公司（以下简称疏浚公司）因与澳门佳利发展有限公司（以下简称佳利公司）联营合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民四重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭审理本案。疏浚公司的委托诉讼代理人黎志军、陆小璇，佳利公司的委托诉讼代理人曾祥敏，到庭参加了二审法庭调查。本案现已审理终结。疏浚公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回佳利公司的诉请，支持疏浚公司的反诉请求；本案的全部诉讼费用、财产保全费以及审计费均由佳利公司承担。事实与理由：一、佳利公司在发回重审阶段变更诉请的理由不成立，证据不充分，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条的规定，佳利公司在发回重审阶段并没有提供新的证据，其对诉请和计算方式进行变更、增加主张利息的依据是原一、二审中已经存在的《审计报告》，但佳利公司并未在原一、二审程序中提出变更诉请，应当视为其已经放弃该权利。同时，本案并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条规定的情形，一审法院认为佳利公司变更的诉请需通过重审诉讼来解决的逻辑推断错误。本案重审的目的是查清事实，而非解决佳利公司新的诉讼请求，由于佳利公司新的诉请完全可以通过另诉解决，故其变更原审中的诉讼主张不符合法律规定，一审法院不应予以支持。二、疏浚公司委托中铁十九局中铁珠海总公司（以下简称中铁珠海总公司）及其关联公司垫付的租船租金、运船费用以及欠付租船租金（以下简称垫付款）应认定为联营项目的费用支出，列入联营项目的亏损总额中。首先，从款项用途来看，垫付款已用于联营项目租用船只及运送船只时付给出租方及运送方，显然属于联营项目的支出，而垫付款的来源并不能改变该笔款项用于联营项目的事实。其次，从款项性质来看，根据款项用途决定款项性质的原则，垫付款的性质应认定为联营项目的支出。虽然《审计报告附件三：审计事项调整明细表》显示，垫付款在贷方科目中归类为“应付账款”，但这只是属于会计科目的划分，中铁珠海总公司及其关联公司在其财务账册中作何种科目列支并不能改变垫付款的用途及性质认定。虽然《审计报告》认为垫付款的债权债务关系尚不够明晰，但并未在联营项目的工程支出中予以剔除。第三，从法律关系来看，垫付款属于《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的第三人代为履行的债务，中铁珠海总公司及其关联公司代付的行为并无变更此费用的实际承担者为联营项目的事实。第四，疏浚公司还委托番禺浩业波纹管工业有限公司（以下简称番禺浩业公司）支付交通部上海海上救助打捞局拖轮船队的费用，上述费用均为联营项目的工程支出。第五，不管用于联营项目的支出是疏浚公司委托中铁珠海总公司及其关联公司，还是委托番禺浩业公司支付，均属于另一债权债务关系，该法律关系是否已解决并不影响垫付款的性质。三、关于双方投入资金与比例，协议书中约定双方是按比例同时投入资金，疏浚公司实际投资比例是32.44%，折算出资额为189万元人民币（以下无特别说明均指人民币），佳利公司投资比例为67.56%，折算出资额为3,936,485.55元，可见佳利公司没有按照协议书约定的70%比例出资，已构成违约。四、2001年12月15日的结算书中提到的结算款，是由中铁珠海总公司向新加坡的发包方收取的款项，并非由疏浚公司收取，疏浚公司账户也并未收到该款项。五、关于利息计算问题，协议书第四条将“年”删除了，双方约定按10%一次性计算的利息，并没有约定时间，利息用途是投入到工程费用中，该利息并非是支付给佳利公司的款项。六、一审判决在计算工程支出认定时，将中铁珠海总公司代疏浚公司支付的9,456,800元以及中铁珠海总公司向新加坡业主收取的工程款予以核减错误，该9,456,800元已实际支付，款项的来源不影响性质的认定。佳利公司辩称，一、原重审判决并没有超出诉请的审理范围，即使有变更也属于法院重审审理范围。佳利公司在起诉时已主张了利息，且计算依据也是全部投入减去支出，计算方法并没有改变。本案纠纷需要通过司法审计方可确定，法院以司法审计报告作为认定具体金额的依据必然与双方认定的金额不一致，且联营公司是由疏浚公司在经营，佳利公司对具体经营数额无法准确掌握。因此在起诉时计算亏损有误，另外由于时间久远、利息较高，故现在计算出来的应返还的款项远远超出了一审时的诉讼标的。在司法审计报告出来后，佳利公司依据司法审计报告来变更具体金额，但并未变更计算方法，只能在本案中予以解决。故一审判决在重审时依据审计报告明确诉讼请求并未超过原诉讼请求范围，合理合法，亦符合息诉、减少诉讼成本的精神。二、疏浚公司未实际支付中铁珠海总公司代付款项，与中铁珠海总公司之间也不存在委托代付关系，亏损计算应以实际支出为准。首先，疏浚公司并没有任何证据证明其与中铁珠海总公司之间存在委托代付关系，即使委托了中铁珠海总公司代付，其最终也未向中铁珠海总公司支付这些所谓代付款项，不能列入双方结算的支出项目中。根据会计准则，如果一笔帐十年未进行主张、未能收回，只能做呆帐核销。涉案代垫款发生在2001年10月之前，中铁珠海总公司即使主张也因已过诉讼时效而得不到法院支持，更何况本案中再审时佳利公司也提供了中铁珠海总公司的证明。其次，中铁珠海总公司实际已与疏浚公司结算，根据结算，可以认定代垫款由中铁珠海总公司承担这一事实。代垫款项在上述结算之前，如果中铁珠海总公司认为应由疏浚公司承担这些款项的，没有理由在双方结算时还认可应付60.152万元给疏浚公司。另外，涉案工程发包给疏浚公司时造价约1个亿人民币，但最终中铁珠海总公司撤出该工程，导致疏浚公司也不得不撤出，中铁珠海总公司存在违约行为，也应承担相应责任。第三，无论中铁珠海总公司最终会不会主张返还垫付款，鉴于双方是联营体最终结算，应以实际的支出、收入来进行，本次结算不应将尚未支出的款项列入进来。疏浚公司在该项目中实际没有任何投入，才会没有任何证据证明联营项目取得的收入用于该项目，实际是因其没有支出，因此将该款项用于他用，同时也占用了佳利公司的投入款，故由其返还佳利公司多投入的款项，并要求其承担利息符合双方约定。三、根据双方合同约定，总的投资额为850万元，双方均没有达到约定的投资比例，这是因实际经营导致的，这并非佳利公司导致。四、关于疏浚公司是否收取65万元新币的问题，疏浚公司在结算书中已确认实际收到该款项，审计公司也曾向疏浚公司核实，其也确认收到该款项。五、对于疏浚公司主张的证据4-9是其单方出具的，佳利公司无法确认该证据的真实性，且该证据的真实性也与本案无关。六、疏浚公司主张按照10%一次性支付利息的约定，按照交易习惯，也不符合双方真实意思表示。佳利公司向一审法院起诉请求：1.判令疏浚公司返还佳利公司人民币2,779,529.64元，并自佳利公司起诉之日即2006年4月10日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计算利息至清偿之日止；2.由疏浚公司负担本案诉讼费用。疏浚公司向一审法院反诉请求：1.判令佳利公司返还疏浚公司代其垫付的出资款人民币142,054元；2.佳利公司向疏浚公司支付新加坡南岛工程联营项目亏损款项人民币3,496,433.6元。一审法院认定事实：2000年7月21日，疏浚公司与中铁珠海总公司签订《新加坡南岛回填工程分包协议书》，约定中铁珠海总公司把新加坡南岛回填造陆工程分包给疏浚公司施工。工程总价新币2246万元，疏浚公司自行准备施工人员、设备和启动资金。同年8月8日，在分包方中铁珠海总公司的见证下，疏浚公司与佳利公司签订《协议书》，约定：1.双方同意新加坡南岛回填造陆工程是以疏浚公司名义承包，工程条约全部按疏浚公司与中铁珠海总公司签订的合同内容履行；2.上述工程独立核算、自负盈亏、自立银行账户，专款专用。银行资金调动由双方投资人或双方委托代理人签字生效；3.双方商定上述工程需启动资金金额为人民币850万元，佳利公司出资额为70％，占工程盈利部分的60％。疏浚公司出资额为30%，占工程盈利部分的40％。投入资金时间双方按比例同时投入；4.佳利公司比疏浚公司多投入的资金按年利率10％计算利息。此利息可计入工程费用中核算；5.上述工程动工后，新公司资金开始盈余，即先抽出佳利公司多投入的资金额；6.如经营不好，工程出现亏损，双方各负担50％的亏损额。工程的经营利润按双方各占的股份比例分成，即佳利公司占60％，疏浚公司占40％，或经双方同意继续投资其他项目；7.上述工程是独立核算，与双方所有的其他债权债务无关。上述合同签订后，双方并没有成立专门机构经营管理联营事务，有关新加坡南岛造陆海事工程的具体事务仍由疏浚公司负责，合营出资款亦由疏浚公司收取。经疏浚公司确认，佳利公司实际出资折合人民币3,936,485.55元。疏浚公司认为其实际出资折合人民币189万元，但佳利公司仅确认疏浚公司出资158万元。双方的出资记录如下：2000年8月23日，佳利公司支付投资款人民币175万元，疏浚公司的法定代表人刘战雄出具一份《入账》函件，载明：收到佳利公司与疏浚公司合资经营新加坡南岛造陆海事工程合资款175万元。同年9月20日、10月1日、11月6日，佳利公司分别支付投资款人民币140万元、人民币7万元、港币20万元（按1：1.1汇率折算为人民币22万元），均由林展锋、刘帆出具《入账》函件证明收到上述款项。2001年1月3日，佳利公司支付港币451,350.5元（按1：1.1汇率折算为人民币496,485.55元）。2000年8月23日，佳利公司代疏浚公司垫付投资款人民币75万元，疏浚公司出具《入账》函件予以证明。同年9月21日、11月7日，疏浚公司分别支付投资款人民币30万元、3万元、人民币70万元、港币10万元（按1：1.1汇率折算为人民币11万元），均由林展锋出具《入账》函件证明收到款项。对于林展锋的身份，疏浚公司称是由佳利公司派往疏浚公司处负责联营项目的工作人员，佳利公司予以否认。双方均未能进一步提交证据证实林展锋的身份。疏浚公司收到联营项目投资款后，即展开新加坡南岛回填造陆工程施工工作。2000年7月30日，疏浚公司向中铁珠海总公司出具委托书，委托中铁珠海总公司就南岛工程联营项目租赁船舶事宜代疏浚公司与中港第一航务工程局第五工程公司(以下简称中港一航局第五公司)签订《租船协议》，并书面向中铁珠海总公司承诺，中铁珠海总公司因与中港一航局第五公司所签订船舶租赁合同约定而承担的经济责任和安全及其他一切责任概由疏浚公司承担。2000年8月1日，中铁珠海总公司与中港一航局第五公司签订《租船协议》，中铁珠海总公司代表疏浚公司向中港一航局第五公司租用南岛工程联营项目施工所需的船舶设备，其后将所租用的船舶设备运至新加坡南岛工程工地现场并进行施工。新加坡南岛工程联营项目施工过程中，由于资金紧张等各方面原因，导致工程无法继续开展。2001年9月17日，疏浚公司开始撤出南岛工程，之前已向中港一航局第五公司租用的船舶设备需调回中国国内，疏浚公司再次委托中铁珠海总公司与新加坡祥海私人有限公司签订《重型货物运输合同》，将南岛工程租用的船舶设备运送回中国秦皇岛市。同年10月，疏浚公司全面撤出南岛工程工地。2001年12月15日，疏浚公司与中铁珠海总公司进行了工程结算，因对前期施工的工程量无法进行准确测量核算，工程造价也无法核算，只能按工程现状办理结算，双方最终同意以南岛工程在新加坡实际收到的工程款新币601,520元（折合人民币2,875,270元）作为结算款。联营期间，佳利公司只负责出资，未参与联营项目的具体实施和管理，联营双方没有设帐对项目的财务活动进行专门核算，财务收支仅有疏浚公司自行建立的简易账簿进行了不完整、不具体、不规范的反映，会计出纳等财务人员也未指定，银行账户由疏浚公司开设，资金的动用基本由疏浚公司经办和支配，支出事项的原始凭证由疏浚公司法定代表人审批入账，佳利公司无人签字。疏浚公司退出南岛工程后，联营双方对联营项目的出资及亏损情况存在较大分歧，一直未对联营项目进行结算，故成讼。在一审法院（2006）穗中法民四初字第144号案审理过程中，疏浚公司申请对联营项目的盈亏情况进行审计。一审法院经审查同意其申请，并于2007年5月15日委托广州华天会计师事务所有限公司对联营项目的财务收支及亏损情况进行审计。2007年8月6日，广州华天会计师事务所出具《审计报告（草稿）征求意见书》。双方当事人针对《审计报告（草稿）》的内容各自发表了意见。广州华天会计师事务所听取并考虑双方当事人的意见后，对审计报告草稿内容进行适当修改，出具正式的《审计报告》，具体内容如下：按照《专项审计委托书》的要求，我们根据贵院和佳利公司、疏浚公司提供的举证材料，在疏浚公司仅提供以上帐证，而没有编制财务报表的情况下，对联营项目的财务收支及盈亏情况进行了审计。现分述如下：1.工程收入：疏浚公司《民事反诉状》自报工程收入总额为2,875,270元，系疏浚公司在新加坡收到的联营项目工程款新币601,520元按1：4.78汇率折算的人民币。经查证，承包方于2001年10月撤出联营项目后，仅凭2001年12月15日疏浚公司与中铁珠海总公司签订的一份《新加坡南岛回填造陆工程结算书》和收到的工程款新币601,520元视为办理了工程结算，没有提供经有资质的工程造价咨询机构出具的《工程造价决算(结算)报告书》，至今此款尚未入帐，收款人和收款方式均不清楚?疏浚公司称已用于新加坡项目开支，但无举证材料证明。2.工程支出：疏浚公司《民事反诉状》自报支出15,694,622.74元。(1)营业费用14,354,100元。其中：租船费7,400,000元；运船费(包括拖船费、调遣费、运输费、保险费等)6,954,100元。(2)管理费用1,340,522.74元，其中：设备购置费121,300元；办公及其他费用开支534,522.89元(包括办公费、差旅费、工资补助费、护照押金等)；疏浚公司建帐前为联营项目垫付的费用支出684,699.85元。经审核，有凭据、有经办人、有证明人、有审批人且已入帐的支出5,238,943.28元，未入帐的支出9,661,448.56元(数据资料来源于疏浚公司证据清单)，合计支出为14,900,391.84元，比自报支出数审减794,230.90元(审减数中已入帐支出192,879.61元，未入帐支出601,351.29元)。按支出项目分：(1)营业费用14,354,100元，与自报数一致（已入帐4,897,300元，未入帐9,456,800元)。其中：租船费7,400,000元，运船费(包括拖船费、调遣费、运输费、保险费等)6,954,100元；(2)管理费用341,768.75元，均为已入帐支出，比自报数审减998,753.99元(审减数中已入帐支出192,754.14元，未入帐支出805,999.85元)；(3)财务费用204,523.09元，比自报数审增204,523.09元(已入帐支出-125.47元，未入帐支出204,648.56元)。审计调整的支出事项：(a)剔除了已入帐中不合法的支出凭证43笔合计金额197,754.14元。主要是无原始凭证或合法凭证、无收款人或报帐人、无证明人或审批人、未注明用途等支出；(b)对帐外支出805,999.85元仅有林展锋、唐明敏两人出具的证明，而未提供账证等举证材料未予确认。其中：联营公司建帐前疏浚公司垫付费用684,699.85元。(包括：支付给赴新加坡人员工资93,200元；垫付南岛前期费用支出374,585.94元；办公费用216,913.91元)；购测深仪、包站仪等设备支出121,300元；(c)对佳利公司比疏浚公司多投入资金2,046,485.55元，按2000年8月8日佳利公司与疏浚公司签订《协议书》：双方商定工程启动资金为人民币8,500,000元，出资70％，疏浚公司出资30％，投入资金时间双方按比例同时投入，佳利公司比疏浚公司多投入的资金按年息10％的利率计算给佳利公司，此利息可计入工程费用中核算。故审增工程财务费用(应付利息)204,648.56元。三、审计意见及说明根据委托方确认的佳利公司、疏浚公司提供的举证材料和疏浚公司现有的账证资料，按照《企业会计准则》和委托方《专项审计委托书》的要求，现提出如下审计意见：1.已收工程项目收入总额2,875,270元。经查证，没有提供工程造价咨询机构出具的《工程造价决算(结算)报告书》，和收款的原始凭证，款项的去向和用途不明，仅凭疏浚公司与中铁珠海总公司签订的《新加坡南岛回填造陆工程结算书》进行结算，该工程自承包方撤出联营项目后应实现多少工程收入无法界定。2.工程支出总额14,900,391.84元，其中：已入账支出5,238,943.28元，未入帐支出9,661,448.56元。未入账的支出是根据疏浚公司提供的且经委托方认可有原件的未入账的举证材料复印件确认的，举证材料原件未向本所提供。3.已实现的收支相抵后亏损12,025,121.84元(详见附件二、三)，比佳利公司计算的亏损5,508,405元增加亏损6,516,716.84元；比疏浚公司计算的亏损6,992,867.19元增加亏损5,032,254.65元。需要特别提醒报告使用者关注的是，本审计结果是依据现有举证材料，经审核剔除了不符合《企业会计准则》有关规定的收支事项后确认的，由于以上收支事项的举证材料和账证资料的真实性无法保证，其审计结果的真实性、合法性和完整性也无法保证。重大事项说明如下：(1)佳利公司、疏浚公司分别计算的亏损，混淆了联营项目损益核算与合同结算、经营亏损和资金亏损的界限，均不符合《企业会计准则》和《企业会计制度》对损益的核算界定原则。本报告是对现有资料(包括尚未入帐的支出事项)进行审核后，按照《企业会计准则》和《企业会计制度》规定的损益核算原则，剔除了一些不具备会计要素的支出后计算的经营性亏损，至于合同结算由人民法院予以裁定。(2)疏浚公司提供审计的帐证及相关资料所反映的财务收支事项(包括尚未入帐的收支事项)，均经过林展锋和唐明敏(被告方办事人员，联营项目会计)汇总签字认可，至于林展锋是否为佳利公司委派的代理人由法院予以裁定。(3)审计发现收款未报帐或未入帐事项两起，涉及金额3,371,755.55元。其中：疏浚公司刘战雄签收佳利公司澳门国际银行付给的投资款496,485.55元(港币折算的人民币)；疏浚公司确认收取联营项目工程款2,875,270元(新币60.152万元折算的人民币)。据审计组向疏浚公司询证，疏浚公司称以上两笔款项均转入中铁集团设在新加坡的项目部统一使用，但至今未能提供结算凭证。本报告因疏浚公司未提供与中铁集团新加坡项目部的详细结算情况，暂作“应收账款”调整，待法院查明后予以裁定。(4)根据疏浚公司提供的资料显示，联营项目至今尚有未入帐支出高达10,262,799．85元(其中，垫付的租船租金、运船费用7,456,800元；欠付的租船租金2,000,000元；疏浚公司垫付的联营项目前期费用及设备支出等805,999.85元)。主要原因：一是有些重大的支出事项由中铁集团下属部门代为垫支，本次审计佳利公司、疏浚公司均未提供代垫双方所办理的借款手续，仅提供了代垫方的支付凭证复印件和代垫协议，债权债务关系尚不够明晰；二是疏浚公司垫付的前期费用805,999.85元至审计时尚未提供支出凭证等举证材料，本次审计已予以剔除。本报告是在佳利公司、疏浚公司和委托方提供的现有资料基础上出具的，其资料的真实性、完整性和合法性由提供方负责。鉴于联营项目属跨国工程项目，加之佳利公司对疏浚公司提供的帐簿资料不予认可，否认林展锋为佳利公司委托代理人，疏浚公司提供的帐簿资料不完备，涉及帐外代垫的支出事项较多且数额巨大，债权债务关系不够明晰，账外收支事项的原件也没有向本所提供，加之项目的财务管理相当混乱，审计人员无法对以上收支事项(特别是账外事项)实施必要的审计程序，以获取充分、适当的审计证据，确认以上审计结果的真实性、完整性和合法性。由于上述审计范围受到限制，可能对联营项目的财务收支及盈亏情况造成重大影响。因此，本报告仅供委托方对联营合同纠纷裁定时参考使用，不得作为其他用途。此外，审计报告还以附件的方式列举了联营项目的《资产负债表》《损益表》《审计事项调整明细表》《联营双方投资情况表》。其中，《联营双方投资情况表》载明佳利公司已交投资款为人民币3,936,485.55元，占应交投资额的67.56％，疏浚公司已交投资款为人民币1890,000元，占应交投资额的74.12％。鉴于双方当事人均质疑《审计报告》的审计结论，一审法院于2008年3月24日传唤广州华天会计师事务所的唐卫星会计师到庭接受双方当事人对《审计报告》的质询。佳利公司主要对其代疏浚公司垫付的一笔75万元的款项是否应计入疏浚公司投资款的问题提出质疑。疏浚公司主要对经林展锋签名确认的但会计师事务所没有确认的联营支出805,999.85元以及佳利公司比疏浚公司多出资部分应否计算利息等问题提出质疑。广州华天会计师事务所对当事人的质疑进行解释后，仍坚持原审计意见。双方当事人亦没有进一步就其质疑提交新的证据材料。在（2006）穗中法民四初字第144号案中，佳利公司的诉讼请求为：1.判令疏浚公司返还佳利公司1,428,613元；2.判令疏浚公司承担本案诉讼费用。疏浚公司的反诉请求为：1.判令佳利公司立即将疏浚公司代其垫付的出资款人民币142,054元返还给疏浚公司；2.判令佳利公司立即向疏浚公司支付新加坡南岛工程联营项目亏损款项人民币3,496,433.6元；3.判令佳利公司承担本案全部诉讼费用。另查明，最高人民检察院抗诉认为：广东省高级人民法院作出的（2009）粤高法民四终字第41号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。一、终审判决将《审计报告》中确认的由中铁公司垫付的租船租金、运船费用7,456,800元及欠付的租船租金2,000,000元直接认定为支出，列入联营体的亏损总额，混淆了债务与实际支出的概念，认定事实缺乏证据证明。本案争议的焦点在于对《审计报告》中所列明的收入、支出及亏损数额的认定问题。由于该《审计报告》是持保留意见的报告，终审法院对报告中所列明的重大问题有审查义务。报告中认为由中铁公司下属部门垫付的租船租金、运船费用7,456,800元及欠付的租船租金2,000,000元，债权债务关系尚不明晰，属于未入帐支出，调整为应付帐款。法院将该笔尚不明确是否应当支付的债务，直接认定为支出，混淆了债务与实际支出的概念，认定事实有误。首先，由中铁公司下属部门垫付的租船租金、运船费用7,456,800元及欠付的租船租金2,000,000元的真实性尚需查证。《审计报告》在“重大事项说明”第四项中提出“联营项目至今尚有未入账支出高达10,262,799.85元(其中，垫付的租船资金、运船费用7,456,800元，欠付的租船资金2,000,000元……)。主要原因：一是有些重大的支出事项由中铁集团下属部门代为垫支，本次审计佳利公司、疏浚公司均未提供代垫双方所办理的借款手续，仅提供了代垫方的支出凭证复印件和代垫协议，债权债务关系尚不够明晰……”。因此，报告仅确认该笔费用由中铁集团下属部门垫付，同时认定“债权债务关系尚不够明晰”。因此，在佳利公司、疏浚公司均未提供代垫双方所办理的借款手续，仅提供了代垫方的支出凭证复印件和代垫协议的情况下，这笔费用的真实性法院应该予以查证。而终审判决却依据持保留意见的《审计报告》直接将此笔费用认定为联营体的实际支出，认定事实缺乏证据证明。其次，即使该笔租船、运船费用真实存在，其性质仍为联营体的债务，而非联营体的实际支出。从现有证据来看，该笔租船、运船费用由中铁下属部门代垫后，联营体并未实际支付该笔费用。申诉期间，佳利公司提交了一份由中铁珠海总公司出具的证明，证实该笔垫付款已经作为该公司财务支出帐列支，疏浚公司尚未偿还该债务。《审计报告》中也是将此笔款项列入应付账款，而非实际支出，终审法院没有查明该笔垫付款的实际支付情况，将尚不明晰的债务列为实际支出，纳入联营体亏损总额，混淆了债务与实际支出的概念，认定事实有误。再次，即使该笔垫付款需要联营体清偿，疏浚公司在实际支付该笔垫付款后，因该笔款项属于联营体尚未结算的债务，其可以提起新的诉讼，向佳利公司主张债权。而现阶段联营亏损清算时，将尚未实际支出的款项列入联营体的亏损总额，在双方当事人之间进行清算，缺乏法律依据。二、终审判决在认定佳利公司应该承担的亏损额时没有扣除佳利公司多投入资金的利息部分，属认定事实缺乏证据证明。根据《联营协议》第4条约定，佳利公司比疏浚公司多投入的资金按年息10％的利率计算给佳利公司，此利息可计入工程费用中核算。按此约定，《审计报告》将佳利公司多投入资金的利息计入工程财务费用，终审判决据此将此笔费用纳入联营体的亏损总额并没有错。但根据《联营协议》约定，此笔费用应当支付给佳利公司，因此，在计算佳利公司应该承担的亏损额时，应该除去此笔费用，才是佳利公司本应承担的亏损责任。终审判决在认定佳利公司应该承担的亏损额时没有扣除此笔费用，属认定事实缺乏证据证明。最高人民法院受理该抗诉后，作出（2012）民抗字第6号民事裁定，指令广东省高级人民法院再审。在广东省高级人民院再审过程中，佳利公司诉称：中铁珠海总公司垫付的租船租金、运船费用7,456,800元和欠付的租船租金2,000,000元，这两笔款联营项目并没有支出，且是由中铁珠海总公司支付的，并没有由疏浚公司承担。佳利公司比疏浚公司多投入资金的利息应在佳利公司应实际承担的联营亏损中扣除。疏浚公司辩称：中铁公司垫付的租船租金、运船费用及欠付的租船租金是联营项目的实际支出，至于款项的来源并不能证明用途，虽然是中铁珠海总公司代为垫付的但应属于联营项目支出。广东省高级人民法院再审认为，原审判决认定事实不清，证据不足，于2013年12月20日作出（2012）粤高法审监民再字第55号民事裁定书，裁定：一、撤销广东省高级人民法院（2009）粤高法民四终字第41号民事判决和广州市中级人民法院（2006）穗中法民四初字第144号民事判决；二、本案发回广州市中级人民法院重审。在本案重审庭审中，双方当事人一致同意适用中华人民共和国内地法律解决本案纠纷。佳利公司在庭审中述称，对中铁珠海总公司及其关联公司垫付的租船费用、运船费用和欠付租船租金等项目有异议，对原审判决查明的其他事实内容无异议。疏浚公司述称，其反诉请求及事实理由与原审一审时的反诉请求、事实理由一致。中铁珠海总公司及其关联公司未就垫付的款项提起诉讼向其主张权利，其不清楚中铁珠海总公司及其关联公司是否向其追索涉案垫付款项，其亦不清楚是否向中铁珠海总公司及其关联公司返还涉案垫付款项。疏浚公司对原审判决认定的事实无异议，认可涉案《审计报告》的审计结果。双方均同意一审法院将双方在（2006）穗中法民四初字第144号案一审、二审期间提交的证据及《审计报告》作为证据使用，不再重复进行质证。疏浚公司未在一审法院指定期限内举证证明其向中铁珠海总公司及其关联公司返还涉案垫付款项。一审法院认为，佳利公司为澳门特别行政区企业，本案属于涉澳联营合同纠纷，应参照涉外案件处理。疏浚公司的住所地在广东省广州市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款关于“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”的规定，一审法院作为被告住所地有涉外、涉港澳台商事案件管辖权的人民法院，有权对本案行使管辖权。双方当事人未书面约定适用法律，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，合同当事人有权选择处理合同争议所适用的法律。双方在庭审中已一致同意适用中华人民共和国内地法律，故可确认内地法律为解决双方争议适用的准据法。一、关于佳利公司能否在重审中变更其诉讼请求的问题。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条规定：“再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人申请变更、增加诉讼请求和提出反诉的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定审查决定是否准许。当事人变更其在原审中的诉讼主张、质证及辩论意见的，应说明理由并提交相应的证据，理由不成立或证据不充分的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条规定：“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”本案讼争系双方履行联营合同所致，双方对于涉案工程支出、收入及各自的投资数额无法达成一致意见，相应金额需通过司法审计方可确定。由此可见，佳利公司变更的诉讼请求需通过重审诉讼来解决，无法通过另诉解决，故其变更诉讼请求符合上述法律规定，一审法院依法予以准许。二、关于联营项目亏损金额及负担的问题。综合讼争双方的诉辩意见，双方当事人对于涉诉联营项目发生亏损并无异议，争议焦点为联营项目的亏损金额及负担。根据《协议书》的约定，佳利公司负责出资，未参与联营项目的具体管理。双方并未成立共同的管理机构和财务部门，也未设立专门账户对联营项目的财务往来进行专门核算。联营项目财务收支仅由疏浚公司自行设立简易账簿进行记录，缺乏完整性和规范性。为合理解决本案诉争，在（2006）穗中法民四初字第144号案审理期间，一审法院委托广州华天会计师事务所有限公司对联营项目的财务收支及亏损情况进行审计。该会计师事务所出具了《审计报告》并特别声明应由法院予以认定而不属于审计范畴的一些事实。鉴于佳利公司现仅对《审计报告》中铁珠海总公司及其关联公司垫付的租船费用、运船费用和欠付租船租金等项目有异议，疏浚公司对《审计报告》的审计结果不持异议。一审法院认定如下：如上所述，联营项目的财务管理不规范，财务往来项目内容不完整。会计师事务所并非单凭疏浚公司简易账簿记载作为认定依据，而是结合业务往来的相关合同、财务单据凭证综合认定费用是否发生，其审计方法符合法律规定。一审法院依法予以确认。根据联营合同约定，双方同意联营项目工程以疏浚公司名义承包，联营项目工程条约全部按照疏浚公司与中铁珠海总公司签订的合同办理。疏浚公司与中铁珠海总公司签订的《新加坡南岛回填造陆工程分包协议书》约定由疏浚公司自行准备施工人员、施工设备和前期启动资金。疏浚公司又委托中铁珠海总公司租赁该工程所需要的船舶及设备。中铁珠海总公司向案外人中港一航局第五公司租赁相应船舶及设备。涉案联营工程为填海造陆，疏浚公司为实施该工程作业确实需要相应的船舶设备，由此产生相应的费用是合理的。由于联营项目工程的财务支出均由疏浚公司进行实际操作，疏浚公司应当对是否实际支出相应的租船租金、运船费用及欠付租船租金进行举证。涉案《审计报告》确认，联营项目垫付的租船租金、运船费用为7,456,800元、欠付租船租金2,000,000元，但认为上述款项的债权债务关系尚不够明晰，将上述款项列入应付账款。中铁珠海总公司将上述垫付款项作为该公司的财务支出列支。疏浚公司至今未举证证明其已经偿还上述款项或中铁珠海总公司及其关联公司采取诉讼等法律手段向其主张偿还上述款项。疏浚公司、佳利公司均未实际支出上述款项，上述款项不应纳入联营项目的实际支出。在现阶段联营项目亏损清算时，疏浚公司将尚未实际支出的款项列入联营体的亏损总额，在双方当事人之间进行清算缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。如上述款项确需联营体清偿，疏浚公司可在实际支出上述款项后另案向佳利公司主张权利。三、关于佳利公司多投入资金利息部分的问题。《审计报告》按照年息10%计算佳利公司比疏浚公司多投入资金的利息，疏浚公司对《审计报告》的认定不持异议，佳利公司亦按照年息10%计算上述款项，故《审计报告》按照上述利率计息并计入工程费用核算，符合双方在联营合同中的约定，一审法院依法予以确认。联营合同《协议书》第4条约定，该利息应当计算给佳利公司，故应当将该利息在佳利公司应该承担的亏损额时予以扣除。佳利公司关于将该部分利息在其承担的亏损额中予以扣除的诉讼请求具有合同依据，一审法院依法予以支持，但扣减利息的金额应与《审计报告》中计入工程财务费用（应付利息）的金额一致，均应为204,648.56元。综合《审计报告》的认定及上述计算方法，经核算，现阶段联营项目亏损人民币2,568,321.84元[工程支出5,443,591.84元(《审计报告》认定的工程支出14,900,391.84元扣减租船租金、运船费用7,456,800元及欠付租船租金2,000,000元)－工程收入2,875,270元]，佳利公司已交投资款为人民币3,936,485.55元，占应交投资额的66.16％[已交投资款3,936,485.55元÷（应交投资款8,500,000元×70%）]，疏浚公司已交投资款为人民币1,890,000元，占应交投资额的74.12％[已交投资款1,890,000元÷（应交投资款8,500,000元×30％）]。双方均未依约足额出资。讼争双方关于各自均已足额出资的主张以及疏浚公司基于其错误计算方法计算出其多出资142,054元并要求佳利公司返还该款的主张，一审法院均不予支持。本案双方当事人的违约程度及过错程度大致相当，双方的违约责任应当相互冲抵。关于亏损的负担，双方在联营合同第6条明确约定工程出现亏损的，双方各负担50%的亏损额。如上所述，现阶段联营项目的亏损额为2,568,321.84元，双方各自应承担亏损额为1,284,160.92元。疏浚公司已实际出资额1,890,000元、佳利公司已实际出资3,936,485.55元，均超出应负担的亏损额。佳利公司比疏浚公司多投入资金的利息亦应作为佳利公司的应得利益予以核算。佳利公司应获得返还款项金额为2,856,973.19元（出资额3,936,485.55元+多付部分资金利息204,648.56元-应承担亏损1,284,160.92元）。联营项目财务收支及运营均由疏浚公司实际控制，佳利公司支付的出资款及利息收益均由疏浚公司收取并支配，上述返还款项应由疏浚公司支付给佳利公司，但佳利公司仅主张返还2,779,529.64元，为其自行处分权利，一审法院予以准许。疏浚公司应返还佳利公司人民币2,779,529.64元。疏浚公司诉请佳利公司返还其支付的联营项目亏损无事实依据，一审法院依法不予支持。如上所述，双方当事人在联营项目的履约过程中均有违约行为，联营项目亏损经司法审计方能确定，佳利公司在原审过程中也未向疏浚公司主张返还款项的逾期利息。佳利公司主张上述返还款项的逾期利息应从其起诉之日2006年4月10日起，按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算理据不充分。根据各方的违约事实及本案的审理经过，上述返还款项的逾期利息应自佳利公司明确其诉讼请求之日即2015年10月13日起计算至款项实际清偿之日，按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决：一、疏浚公司在判决发生法律效力之日起十日内向佳利公司支付联营亏损、多投入资金利息人民币2,779,529.64元及逾期利息（逾期利息以2,779,529.64元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款利率，自2015年10月13日起计算至款项实际清偿之日）；二、驳回疏浚公司的全部诉讼请求；三、驳回佳利公司的其他诉讼请求。一审查明的事实有相关证据证实，当事人二审时均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为联营合同纠纷。佳利公司住所地在澳门特别行政区，本案具有涉澳因素，双方当事人对本案适用中华人民共和国内地法律并无异议。本院予以确认。围绕当事人的上诉请求及答辩意见，结合本案查明的事实，二审的争议焦点为：一、佳利公司能否在重审中变更其诉讼请求；二、工程支出是否应当扣除租船费等相关费用；三、佳利公司多投入的资金利息是否应在亏损额中予以扣除。一、关于佳利公司能否在重审中变更其诉讼请求的问题。由于本案讼争系双方履行联营合同所致，佳利公司原一审诉请的是返还其在联营项目中多承担的亏损金额，在重审中，佳利公司诉请的仍然为返还其在联营项目中多承担的费用部分，只是根据原一审中广州华天会计师有限公司对联营项目的财务收支及盈亏情况进行审计所作出的审计结果，变更了诉请返还的金额，不属于实质变更、增加诉讼请求的情形，故无法通过另诉解决。依照《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条关于“再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人申请变更、增加诉讼请求和提出反诉的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定审查决定是否准许。当事人变更其在原审中的诉讼主张、质证及辩论意见的，应说明理由并提交相应的证据，理由不成立或证据不充分的，人民法院不予支持”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条关于“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的”的规定，佳利公司变更的诉讼请求需通过重审诉讼来解决，无法通过另诉解决，故一审法院依法予以准许并无明显不当，应予维持。二、关于工程支出是否应当扣除租船费等相关费用的问题。一审法院在原一审中委托广州华天会计师事务所有限公司对联营项目的财务收支及亏损情况进行审计，一审法院对《审计报告》予以采信，双方在二审阶段未再对审计报告提出异议，本院对该《审计报告》予以采信。涉案《审计报告》确认，联营项目垫付的租船租金、运船费用为7,456,800元，欠付租船租金2,000,000元，但认为上述款项的债权债务关系尚不够明晰，将上述款项列入应付账款。由于上述费用为疏浚公司委托涉案工程的分包方中铁珠海总公司向案外人中港一航局第五公司租赁相应船舶及设备所产生，中铁珠海总公司称已将上述垫付款项作为该公司的财务支出列支，但疏浚公司至今未举证证明其已经偿还上述款项或中铁珠海总公司及其关联公司已采取诉讼等法律手段向其追讨上述款项。另考虑到，疏浚公司已于2001年12月15日与中铁珠海总公司就涉案工程进行了结算，并未明确提及上述租船费用的处理问题，且双方均同意按工程现状办理结算，并以在新加坡实际收到的工程款新币601,520元作为结算款，故上述租船费用是否仍应由联营体承担并不明确，本案在现阶段不宜再将上述租船费用纳入联营项目的实际支出并由佳利公司分担。一审判决将上述租船费用在联营项目的实际支出予以扣除并无明显不当，本院予以维持。如疏浚公司有新证据证明其已实际支付上述租船费用，还可在取得相关证据后另行起诉。至于上述结算款新币601,520元，以及疏浚公司在上诉中提及的委托番禺浩业公司支付的托轮船队的费用，由于该费用并未列入《审计报告》的实际支出范围，疏浚公司也未提交充分证据证明该费用已发生，故本院不予认定。三、佳利公司多投入的资金利息是否应在亏损额中予以扣除。联营合同《协议书》第4条明确约定按年利率10%计算佳利公司比疏浚公司多投入资金的利息，并可计入工程费用中核算。故该约定应理解为应当向佳利公司支付上述利息，且上述利息不属于工程的亏损额，不应由双方按股份比例分担。《审计报告》已将按上述利率计算出来的利息计入工程费用核算，亦符合双方在联营合同中的约定，故应当将该利息在佳利公司应该承担的亏损额时予以扣除。一审法院按《审计报告》中计入工程财务费用（应付利息）的金额予以扣除并无不当，应予维持。另外，联营合同《协议书》约定的工程启动资金为人民币8,500,000万元，根据双方实际投资的资金情况，审计报告已计算得出佳利公司完成的投资比例为66.16％[已交投资款3,936,485.55元÷（应交投资款8,500,000元×70%）]，疏浚公司完成的投资比例为74.12％的[已交投资款1,890,000元÷（应交投资款8,500,000元×30％）]，足以证明双方均未依约足额出资。疏浚公司上诉主张佳利公司未按协议约定出资而构成违约，亦缺乏事实依据，本院不予采信。综上，广州市扬海疏浚有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币57,238.24元，由广州市扬海疏浚有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 饶 清审判员 王 芳审判员 张怡音二〇二〇年七月十七日书记员 赖 鸿