云南省陇川县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云3124刑初81号公诉机关陇川县人民检察院。被告人明麻南，女，1978年4月20日生，景颇族，初中文化，云南省陇川县人，户籍地址云南省德宏州陇川县，捕前住瑞丽市。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年7月22日被陇川县公安局刑事拘留，经陇川县人民检察院批准，于2018年8月28日被陇川县公安局执行逮捕。现羁押于陇川县看守所。辩护人宋鹍，云南云誉（瑞丽）律师事务所律师。被告人刘娜，女，1982年6月13日生，汉族，高中文化，云南省陇川县人，户籍地址云南省德宏州陇川县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年7月25日被陇川县公安局刑事拘留，2018年8月28日被陇川县公安局取保候审，2018年10月28日被陇川县人民检察院取保候审，2019年5月14日被本院取保候审，经本院决定，于2020年5月12日被陇川县公安局执行逮捕。现羁押于陇川县看守所。辩护人郭靖，云南春晖律师事务所律师。陇川县人民检察院以陇检公诉刑诉〔2019〕74号起诉书指控被告人明麻南、刘娜犯非法吸收公众存款罪，于2019年5月10日向本院提起公诉；以陇检公诉刑诉〔2020〕120号起诉书指控被告人刘娜犯偷越国境罪，于2020年5月26日向本院提起公诉。本院于2020年5月26日依法决定将两起案件并案处理。本院依法组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭进行了审理，陇川县人民检察院指派检察员张建华、范结丽出庭支持公诉。被告人明麻南、刘娜及辩护人宋鹍、郭靖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陇川县人民检察院指控：（一）非法吸收公众存款部分2016年4月13日，明麻南、刘娜为非法吸收公众存款，以认筹出资方式，注册成立陇川县信和投资管理有限公司（以下简称信和公司）。刘娜担任公司法定代表人，占股60%，明麻南担任公司董事长，占股35%，明某变担任公司监事，占股5%。公司地址陇川县章凤镇勐宛路以西县国家安全局以南，公司经营范围包括：项目投资及对投资项目进行管理、投资咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。公司机构信用代码Q1053312400021660H。刘娜于2016年7月至2016年8月底期间负责管理信和公司。明麻南于2016年9月至2018年7月期间负责管理信和公司。明某变未参与信和公司经营管理活动。2016年6月28日，明麻南、刘娜在未取得中国银行业监督管理委员会核准其设立金融机构、经营吸收公众存款业务的情况下，以需要资金周转为由，以到期返还本金及支付高额利息为引诱，通过“口口相传”的信息传播手段，向社会不特定群众进行宣传，通过与集资参与人签订投资合同的方式，非法吸收资金，存入刘娜、明麻南指定的银行帐户。被告人明麻南、刘娜使用以下银行帐户吸收资金：陇川县信和投资管理有限公司帐户；明麻南帐户、金某甲帐户、毛某甲帐户、尚某甲账户、薛某甲帐户、董某甲帐户、柯甲账户、孙某甲账户、刘某甲帐户、方某甲账户、杨甲账户、彭某甲账户、李某甲帐户、杨某甲账户、尹某甲账户等。2016年8月，明麻南与刘娜因公司经营事宜发生分歧，刘娜离开信和公司，不再参与非法吸收公众存款业务。信和公司继续由明麻南一人全权负责运作，并继续实施非法吸收公众存款活动。经依法鉴定，截止报告日，明麻南、刘娜通过陇川县信和投资管理有限公司非法吸收193名集资参与人资金75973900元，其中刘娜管理期间，先后向12名集资参与人吸收公众存款1630000元。2018年7月，明麻南资金链断裂，无法兑付投资人本息，造成集资参与人利息抵扣本金后实际经济损失18347911元。其中，在案集资参与人利息抵扣本金后实际经济损失16740067元，未在案集资参与人利息抵扣本金后实际经济损失1607844元。（二）偷越国境部分2017年的一天晚上，被告人刘娜和宋某甲、彭某甲、许某甲（三人另案处理）共同从陇川县便道偷越国境至缅甸迈扎央，之后彭某甲和宋某甲、刘娜和许某甲又由便道偷越回中国陇川县。针对所指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、司法鉴定意见书、视听资料等予以证实。公诉机关认为，被告人明麻南、刘娜非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，其中，被告人明麻南应对信和公司存续期间非法吸收的全部资金承担刑事责任，被告人刘娜应对其参与信和公司经营活动期间非法吸收的资金承担相应的刑事责任，被告人明麻南、刘娜系自首，可以从轻处罚。另，被告人刘娜违反国境管理法规，与多人结伙非法偷越国境，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十二条之规定，构成偷越国境罪，被告人刘娜系坦白，可以从轻处罚。综上，建议以非法吸收公众存款罪判处被告人明麻南有期徒刑8年至10年，并处罚金；建议以非法吸收公众存款罪、偷越国境罪数罪并罚，判处被告人刘娜有期徒刑3年至4年，并处罚金。庭审中，被告人明麻南对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议且认罪，但辩称刘娜负责经营管理信和公司期间，共计吸收14名集资参与人存款共计185万元，而不是163万元。被告人刘娜对偷越国境罪自愿认罪认罚并签署了具结书。庭审中，对公诉机关指控的全部犯罪事实无异议且认罪。辩护人宋鹍的辩护意见为：1、明麻南具有自首情节；2、明麻南法律意识淡薄、文化水平不高，且政府监管不到位，导致明麻南误认为自己的行为是合法的；3、明麻南、刘娜系共同犯罪，刘娜无犯罪中止的情节，且一直持有信和公司60%的股份，故应共同对全部涉案资金承担退赔责任。4、辩护人请求对明麻南适用缓刑。辩护人郭靖的辩护意见为：1、信和公司的设立，以及公司的经营模式、出资、决策等均由明麻南主导，刘娜在犯罪作用较小，应以从犯论处。2、刘娜在经营管理期间，并未以高额利息对不特定投资人进行宣传，其吸收到存款的12名集资参与人都是特定的公司员工，且已经还本付息。3、信和公司实质上是明麻南一人的犯罪工具，刘娜虽然注册为公司股东，但自离开公司后就不再参与任何经营管理和分红，之后的投资行为都是向明麻南投资，集资参与人的实际经济损失也都是由明麻南造成，故刘娜不应对全部损失承担赔偿责任。4、刘娜到案后如实供述犯罪事实，悔罪认罪态度好，并对偷越国境部分认罪认罚。5、辩护人请求对刘娜适用缓刑。经本院审理查明：（一）非法吸收公众存款部分被告人明麻南、刘娜于2016年4月13日以认筹出资方式，注册成立陇川县信和投资管理有限公司。刘娜担任公司法定代表人，占股60%，明麻南担任公司董事长，占股35%，明某变担任公司监事，占股5%。公司经营范围包括：项目投资及对投资项目进行管理、投资咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。自2016年6月28日开始，明麻南、刘娜以信和公司的名义，在未取得中国银行业监督管理委员会核准其设立金融机构、经营吸收公众存款业务的情况下，以需要资金周转为由，以到期返还本金及支付高额利息为引诱，通过“口口相传”的信息传播手段，向社会不特定群众进行宣传，通过与集资参与人签订投资合同的方式，非法吸收公众资金存入明麻南、刘娜指定的银行帐户。刘娜于2016年7月至2016年8月底期间负责信和公司的经营管理，实施非法吸收公众存款活动，2016年9月，明麻南与刘娜因公司经营事宜发生分歧，刘娜离开信和公司，不再参与非法吸收公众存款，明麻南于2016年9月至2018年7月期间负责信和公司的经营管理，继续实施非法吸收公众存款活动，明某变未实际参与信和公司经营管理。2018年7月，被告人明麻南资金链断裂，无法兑付投资人本息，遂于2018年7月20日主动到公安机关投案，2018年7月25日，被告人刘娜接到公安机关电话通知后，亦主动到公安机关投案。被告人明麻南、刘娜使用陇川县信和投资管理有限公司帐户，以及明麻南、金某甲、毛某甲、尚某甲、薛某甲、董某甲、柯甲、孙某甲、刘某甲、方某甲、杨甲、彭某甲、李某甲、杨某甲、尹某甲等个人账户非法吸收资金。经依法鉴定，截止案发，明麻南、刘娜通过信和公司向193名集资参与人先后非法吸收存款共计人民币75973900元，造成103名集资参与人利息抵扣本金后实际经济损失共计18347911元。其中，刘娜参与期间向12名集资参与人非法吸收存款共计人民币1630000元。（二）偷越国境部分2017年的一天晚上，被告人刘娜和宋某甲、彭某甲、许某甲（三人另案处理）共同从陇川县芒岭寨子附近国防路5公里750米处便道偷越国境至缅甸迈扎央，之后彭某甲和宋某甲、刘娜和许某甲又由便道偷越回中国陇川县。上述事实，有下列公诉机关提供并经庭审质证、认证的证据证实：（一）非法吸收公众存款的证据1、户口证明。证实被告人明麻南、刘娜的身份情况。案发时二被告人具有刑事责任能力。2、受案登记表、到案经过。证实2018年7月20日，被告人明麻南主动到县公安局经济犯罪侦查大队，说明信和公司的现状并寻求公安机关的帮助，2018年7月21日，陇川县公安局决定对该案立案侦查。2018年7月25日，经陇川县公安局电话通知，被告人刘娜主动到县公安局经济犯罪侦查大队接受调查。3、陇川县公安局《关于调查陇川县信和投资管理有限公司有无经营金融业务手续的公函》、中国银监局德宏监管分局的函。证实德宏银监分局从未收到过陇川县信和投资管理有限公司设立银行业金融机构的准入申请，也未核准过该公司设立银行业金融机构；德宏银监分局从未收到过陇川县信和投资管理有限公司经营吸收公众存款业务的申请，也未核准过该公司经营吸收公众存款业务。4、陇川县信和投资管理有限公司营业执照复印件、信用代码证。证实陇川县信和投资管理有限公司于2016年4月13日注册成立，注册资本壹仟万元。公司经营范围项目投资及对投资项目进行管理；投资咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。机构信用代码Q1053312400021660H。5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还物品清单。证实经依法对信和公司办公场所进行搜查，扣押台式电脑主机五台，另扣押明麻南持有的黑色SAMSUNG手机一部，扣押并发还刘娜持有的红色OPPO手机一部。6、协助查询财产通知书及查询结果、协助冻结财产通知书及业务凭证、银行交易流水。证实经对司法鉴定梳理出的89名已结清本金并获得利息收益的资金参与人的银行账户进行了查询冻结。共冻结金额223576.23元。7、电子证物检查工作记录。证实对扣押的台式电脑进行检查，从电脑硬盘中提取信和公司相关电子数据的情况。8、投资合同、借款合同、借款单据、银行交易明细。证实：（1）部分集资参与人向信和公司投资，并按照信和公司要求将款打到信和公司指定的账户的情况。（2）部分借款人向信和公司借款的情况。（3）信和公司用于吸收公共存款的公司账户以及明麻南、金某甲、董某甲等账户与借款人、集资参与人的银行账户之间资金往来情况。9、陇川县信和投资管理有限公司明细账。证实2017年2月至2018年7月，信和公司的财务状况。10、鉴定委托书、司法会计鉴定意见书、鉴定意见告知书。证实对信和公司的财务进行司法鉴定的情况。信和公司成立至案发期间，共向193名集资参与人非法吸收资金75973900元，造成集资参与人实际经济损失18347911元，其中刘娜在管理信和公司期间，非法吸收12名集资参与人资金1630000元。该鉴定意见已告知被告人明麻南、刘娜。11、刑事谅解书。证实部分集资参与人出具谅解书，希望对明麻南取保候审或者监视居住，并减轻处罚，以便明麻南积极筹措资金，追讨外债，退赔集资参与人的资金损失。12、证人证言。（1）谭某、尹某甲、小某、张某乙、杨某甲、王某乙、金某甲、张某杰、郭某、明某变、刘某英等公司员工证言，证实员工在信和公司工作期间所从事的具体工作业务，以及部分员工和客户向信和公司投资和发展客户投资情况等。并证实公司股东有刘娜、明麻南、明某变，信和公司向投资客户宣传投资项目和投资回报吸收资金，由明麻南联系借款人，依靠赚取投资客户与借款客户之间的利息差获取利益。（2）陈乙、孙某甲、罗某乙、卜某甲、尚某甲、刀某乙、杨某然、刘丙、童某云、董某弄等借款人证言，证实向信和公司借款、还款及支付利息的情况。（3）集资参与人证言，证实集资参与人向信和公司投资，而后通过信和公司向其支付1.2%到2%的利息获得利益的情况，并证实了各自的投资金额、归还本息或未归还本金的情况。13、被告人供述。被告人明麻南供述，2016年4月13日，明麻南、刘娜、明某变共同以认缴出资形式注册成立信和公司，信和公司于2016年6月28日开始对外经营，以支付1.2%到2%的高额利息为引诱，向社会不特定人群吸收资金，并通过将资金借给其他公司或个人，收取高额利息及服务费、管理费等获利。刘娜自2016年7月20日至9月8日期间管理公司，共计吸收资金180万元，后因刘娜挪用了客户的180万元资金无法归还，刘娜与明麻南约定将挪用的款转为向信和公司的欠款后退出，未再参与公司的经营管理，明麻南从2016年9月份开始管理信和公司，吸收客户资金并主要用于借贷给其他个人及公司约2000万元，2018年7月，由于信和公司借出去的钱不能按时收回，资金出现问题，不能再按时支付客户本息。被告人刘娜供述，2016年4月13日，明麻南、刘娜、明某变共同以认缴出资形式注册成立信和公司，信和公司于2016年6月开始对外营业，由刘娜负责经营管理，至2016年7月共计吸收客户资金180万元，主要用于公司装修40万元，投资刘娜在缅甸的煤矿110万元，其余用于支付员工工资、客户利息和借贷给其他人，2016年8月，明麻南要求刘娜退还180万元，否则必须退出公司，刘娜将180万元转为向明麻南的借贷后离开公司，2016年9月9日以后公司由明麻南实际经营管理。（二）偷越国境的证据1、受案登记表、到案经过。证实陇川县公安局民警在办理其他案件中发现，刘娜等人存在偷越国境的犯罪嫌疑，于2019年9月8日传唤刘娜接受调查的情况。2、辨认笔录、现场示意图、现场照片。证实刘娜等人偷越国境的具体地点位于陇川县路旁一便道口。宋某甲、彭某甲、许某甲分别进行了辨认。3、辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明。证实共同偷越国境的系刘娜、彭某甲、宋某甲、许某甲，四人均能够相互辨认。4、同案犯供述。宋某甲、彭某甲、许某甲供述，证实了2017年的一天晚上，宋某甲、彭某甲、许某甲与被告人刘娜一同乘坐一辆面包车从陇川县章凤镇国防路附近的便道出境到缅甸迈扎央的情况。5、被告人供述，被告人刘娜供述，证实2017年的一天晚上，宋某甲、彭某甲、许某甲与刘娜四人乘坐一辆白色的面包车从陇川县章凤镇国防路附近的一条便道偷越国境到缅甸迈扎央，刘娜在迈扎央找人要债后，和许某甲乘坐一辆缅甸牌商务车从国防路附近的一条便道返回中国。上述证据经法庭质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，证实被告人的犯罪事实存在，本院予以确认，并作为本案的定案依据。本院认为，被告人明麻南、刘娜通过设立陇川县信和投资管理有限公司，未经金融管理部门许可，非法吸收或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，二被告人的行为已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪；被告人刘娜违反国境管理法规，与多人结伙非法偷越国境，其行为已触犯刑律，构成偷越国境罪，对被告人刘娜应以非法吸收公众存款罪、偷越国境罪数罪并罚。被告人明麻南对信和公司存续期间非法吸收的全部资金承担刑事责任；被告人刘娜对其参与信和公司管理期间非法吸收的资金承担刑事责任。被告人明麻南主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首；被告人刘娜在公安机关未对其采取强制措施前，经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述非法吸收公众存款的犯罪事实，对其非法吸收公众存款罪亦以自首论，且被告人刘娜对其偷越国境犯罪具有如实供述，自愿认罪认罚情节，综上，本院在量刑时对被告人明麻南、刘娜予以从轻处罚。另，本案虽有部分集资参与人提交了谅解书，但本院认为，集资参与人提交谅解书的真实目的是希望明麻南及时筹集资金、退赔损失，而被告人明麻南、刘娜自到案后未能对集资参与人的经济损失进行退赔，故本院将根据被告人在案发前后实际归还集资参与人资金的情况，在量刑时酌情考虑。对被告人明麻南提出刘娜参与期间吸收公众存款应为185万元的辩解，本院认为，本案经具有法定资质的鉴定机构和人员，依据银行流水、会计账簿、合同等材料依法作出鉴定，仅能够认定刘娜参与期间吸收的资金为163万元，对其余部分资金缺乏充分的证据支持，本院不予认定。对辩护人宋鹍提出明麻南具有自首情节的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳；对提出明麻南对自己行为认识错误的辩护意见，本院认为，我国对经营存款等金融业务有明确的法律规定，信和公司的营业执照上也载明了许可经营的范围，明麻南作为成年人应当对其实施的行为有正确的认识，并承担相应的刑事责任，不能以不懂法律或相关部门未及时监管和制止作为其逃避处罚的理由，对该辩护意见本院不予采纳；对提出明麻南、刘娜应共同对全部涉案资金承担退赔责任的辩护意见，本院认为，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，本案中，集资参与人的经济损失不是信和公司依法从事正常经营活动中造成的亏损，实施非法吸收公众存款犯罪是信和公司设立的目的以及设立后的主要活动，故被告人明麻南、刘娜应当以自然人的身份，分别对各自实施的犯罪承担刑事责任及退赃退赔。其中，被告人刘娜与明麻南对吸收12名集资参与人163万元资金部分成立共同犯罪，且系犯罪既遂，对该部分犯罪二被告人应共同承担刑事责任及退赃退赔，对于明麻南单独实施的吸收其他集资参与人资金的犯罪活动，刘娜既没有实际参与犯罪的客观行为，也没有共同实施犯罪的主观故意，不属于共同犯罪，不应对该部分犯罪承担刑事责任及退赃退赔，综上，对该辩护意见本院不予采纳。对辩护人郭靖提出刘娜系从犯的辩护意见，本院认为，被告人刘娜在其参与实施的犯罪中行为积极，其在犯罪中的作用、地位与明麻南并无主从之分，对该辩护意见本院不予采纳；对提出刘娜没有对不特定投资人进行宣传，吸收的是特定人员的投资，且已经还本付息的辩护意见，本院认为，就本案而言，虽然部分集资参与人系公司员工，但被告人刘娜主观方面是面向社会不特定的对象吸收资金，客观方面通过公开宣称的方式面向社会吸收资金，其并未将吸收的范围限定于公司内部，故仍应认定刘娜系向不特定对象吸收存款，同时，刘娜在退出时虽然将参与期间的损失转为向明麻南的借款并由明麻南向集资参与人支付了本息，但刘娜自身并未对造成的损失进行过弥补，综上，被告人刘娜在参与的犯罪中主观恶性、社会危害性明显，对该辩护意见本院不予采纳；对提出刘娜不应对全部损失承担赔偿责任的辩护意见，与审理查明事实相符，本院予以采纳；对提出刘娜悔罪认罪态度好并对偷越国境犯罪认罪认罚的辩护意见，本院已经认定被告人刘娜在非法吸收公众存款犯罪中具有自首情节，在偷越国境犯罪中系坦白并具有认罪认罚情节。对辩护人提出适用缓刑的辩护意见，综合考虑被告人明麻南、刘娜的犯罪情节、退赃退赔情况、社会危害性等，本院认为二被告人不符合缓刑的适用条件，对该辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑意见刑期适当，本院予以采纳。据此，本院根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度，依法对被告人予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人明麻南犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币300000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月22日起至2026年7月21日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）二、被告人刘娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；犯偷越国境罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币53000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月12日起至2023年6月6日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）三、冻结违法所得人民币223576.23元按比例发还集资参与人，不足部分人民币18124334.77元继续追缴后按比例发还集资参与人。扣押供犯罪所用的台式电脑主机五台依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德宏州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 黄 为审判员 李维阳审判员 邹有林二〇二〇年七月二日法官助理李东芳书记员张语欣