海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）琼96刑初80号 公诉机关海南省人民检察院第一分院。 被告人陈**成，男，1982年6月16日出生，汉族，福建省漳州市人，大专文化，无业，户籍地福建省漳州市，住福建省漳州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月11日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于定安县看守所。 辩护人刘明，海南维特律师事务所律师。 辩护人吴英健，海南维特律师事务所实习律师。 海南省人民检察院第一分院以琼检一分二刑诉[2020]18号起诉书指控被告人陈**成犯非法经营罪，于2020年4月13日向本院提起公诉。本院遵照海南省高级人民法院指定管辖决定受理本案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察官吴坤国、书记员杜丽萍出庭支持公诉。被告人陈**成及其辩护人刘明、吴英健到庭参加诉讼。现已审理终结。 海南省人民检察院第一分院指控： 2014年底至2016年9月期间，被告人陈**成在儋州市、海口市从事信用卡套现和“养卡”活动，即先帮持卡人垫付透支款后，再使用POS机以虚构交易的方式将垫付款转回自己账户，并向持卡人收取手续费的行为。期间，被告人陈**成为朱某、张某夫妻的信用卡套现合计人民币（下同）497000元，后续“养卡”的金额合计900万元；为吴某“养卡”金额合计434800元；为刘某“养卡”金额合计1011400元。以上“养卡”金额合计10943200元，非法获利约80000元。 2016年9月后，被告人陈**成将其所持有的他人信用卡交给李某洪、陈某议（均已判决），由其两人继续为客户“养卡”，并约定三人合伙开展“养卡”业务，获利按被告人陈**成30%，李某洪、陈某议各占35%的比例分成。2016年9月至2017年3月，李某洪、陈某议为朱某、张某诚、刘某、陈某锋、程某、黄某、付起航等人“养卡”，金额合计9299960元。 2019年9月11日，被告人陈**成自行到定安县公安局投案。 针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人陈**成违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，涉案金额达20243160元，非法获利约80000元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈**成自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人陈**成对指控的犯罪事实没有异议，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。建议判处被告人陈**成有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金80000元。据此，公诉机关提请本院依法判处。 被告人陈**成对指控的犯罪事实、罪名、证据及量刑建议没有异议，且当庭确认自愿签署认罪认罚具结书，愿意接受刑罚处罚。 被告人陈**成的辩护人对指控的犯罪事实和罪名没有异议，提出的辩护意见是：被告人陈**成系初犯，具有自首情节，且认罪认罚，恳请法庭采纳公诉机关的量刑建议，对被告人陈**成从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明： 2014年底至2016年9月间，被告人陈**成在儋州市、海口市从事信用卡套现和“养卡”活动，即先帮持卡人垫付透支款后，再使用POS机以虚构交易的方式将垫付款转回自己账户，并向持卡人收取手续费。被告人陈**成为朱某、张某诚夫妻的信用卡套现合计497000元，后续“养卡”的金额合计9000000元；为吴鹏“养卡”金额合计434800元；为刘杰“养卡”金额合计1011400元。以上“养卡”金额共计10943200元，非法获利约80000元。 2016年9月后，被告人陈**成将其所持有的他人信用卡交给李某洪、陈某议（均已判决），由其二人继续为客户“养卡”，并约定三人合伙开展“养卡”业务，获利按被告人陈**成30%，李某洪、陈某议各35%的比例分成。2016年9月至2017年3月，李某洪、陈某议为朱某、张某诚、刘某、陈某锋、程某、黄某、付起航等人“养卡”，金额共计9299960元。 2019年9月11日，被告人陈**成自动到定安县公安局投案。 另查明，福建省漳州市龙文区司法局于2020年5月21日至2020年5月27日对被告人陈**成进行社会调查，调查评估意见为：被告人陈**成社会关系不复杂，邻里关系友善，愿意对被告人陈**成进行监督管理和教育，建议对其适用缓刑。 上述事实，有经庭审举证、质证的扣押POS机及配套机具18台、银行卡121张、手机3部等物品清单，指定管辖决定书、到案经过、银行交易流水、情况说明、刑事判决书、调查评估意见书等书证，证人朱某、杨某、余某清、周某军、刘某、吴某、吴某婷、肖某虹、洪某、韦某恭、周某荣、王某旺、黄某、程某、黄某锦、程某青的证言，另案处理人员李某洪、陈某议、罗某、陈某强的供述和辩解，被告人陈**成的供述和辩解，现场勘验、检查、辨认笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人陈**成违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，涉案金额达20243160元，非法获利约80000元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。被告人陈**成犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人陈**成自愿签署认罪认罚具结书，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。鉴于被告人陈**成系初犯，已向本院预缴罚金80000元，认罪悔罪表现较好，且已经当地司法局进行社会调查评估，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，对其可依法宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人提出的请求对被告人陈**成从轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 被告人陈**成犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币80000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 周业夏 审 判 员 刘惠琼 审 判 员 未 锋 二〇二〇年七月二日 法官助理 韩雪琴 书 记 员 张裕和 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”： （一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的； （二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的； （三）非法为他人提供支票套现服务的； （四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。 第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”： （一）非法经营数额在五百万元以上的； （二）违法所得数额在十万元以上的。 非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”： （一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的； （二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的； （三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； （四）造成其他严重后果的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。