广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民初37号 原告（反诉被告）：广西欧艺集团有限公司，住所地：广西壮族自治区百色市中山二路欧艺大酒店**。 法定代表人：刘新荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韦永记，广西桂盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周志勇，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 原告：广西欧艺集团有限公司田阳分公司，住所地：广，住所地：广西壮族自治区田阳县田州镇兴华路****> 负责人：刘建新，该分公司经理。 委托诉讼代理人：董庆江，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周志勇，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：傅国林，男，1964年1月4日出生，汉族，住江西省吉安市水丰县。 委托诉讼代理人：王红冈，北京市阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨立娟，北京大成律师事务所律师。 被告（反诉原告）：艾卫平，男，1973年8月4日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。 委托诉讼代理人：戴长洪，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐志超，北京大成律师事务所律师。 被告：汪宗泉，男，1966年3月12日出生，汉族，住江西省吉安市水县。 第三人（反诉被告）：刘新荣，男，1977年11月19日出生，汉族，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：韦永记，广西桂盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周志勇，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 原告（反诉被告）广西欧艺集团有限公司（以下简称欧艺集团）、原告广西欧艺集团有限公司田阳分公司（以下简称欧艺集团田阳分公司）与被告（反诉原告）傅国林、艾卫平、被告汪宗泉、第三人（反诉被告）刘新荣合同纠纷一案，原告（反诉被告）欧艺集团、原告欧艺集团田阳分公司于2018年1月5日向广西壮族自治区百色市中级人民法院提起诉讼。广西壮族自治区百色市中级人民法院立案后，被告（反诉原告）傅国林、艾卫平在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，广西壮族自治区百色市中级人民法院于2018年3月19日作出（2018）桂10民初3号之一民事裁定，裁定驳回被告（反诉原告）傅国林、艾卫平对本案管辖权提出的异议，被告（反诉原告）傅国林、艾卫平不服裁定，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日作出（2018）桂民辖终36号民事裁定，裁定本案由本院审理。本院于2019年4月18日立案后，原告（反诉被告）欧艺集团、原告欧艺集团田阳分公司按照本院通知于2018年10月12日向本院提交了原告提起民事诉讼应提交的诉讼材料。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）欧艺集团的法定代表人刘新荣及委托诉讼代理人韦永记、周志勇，原告欧艺集团田阳分公司的委托诉讼代理人董庆江、周志勇，被告（反诉原告）傅国林及委托诉讼代理人王红冈、杨立娟，被告（反诉原告）艾卫平及委托诉讼代理人戴长洪、齐志超，第三人（反诉被告）刘新荣及委托诉讼代理人韦永记、周志勇到庭参加诉讼，被告汪宗泉经公告送达开庭传票未到参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）欧艺集团、原告欧艺集团田阳分公司向本院提出诉讼请求：1、确认欧艺集团与被告傅国林、艾卫平、汪宗泉于2010年10月26日签订的《协议书》已于2017年12月23日解除；2、判令傅国林返还占用原告公司资金5957320元，艾卫平返还占用原告公司资金169800元，汪宗泉返还占用原告公司资金19956321.50元，以上金额合计27611641.50元；3、判令傅国林向原告赔偿损失2000万元（暂计，以实际评估为准），艾卫平、汪宗泉对该赔偿款项承担连带责任；4、判令傅国林、艾卫平、汪宗泉返还虚列项目套取的资金88万元；5、判令傅国林、艾卫平、汪宗泉负担本案诉讼费用。事实和理由：鉴于“乙方（三被告及第三人）与广西百色市新赣投资有限公司（以下简称新赣公司）签订协议，依法受让本合同项目的开发权和建设权”因客观原因无法取得项目土地权属而无法履行，又鉴于原告已于2010年10月9日通过招拍挂形式竞买取得涉案土地使用权。三被告有意对原告所取得土地项目进行房地产开发工程建设。为顺利开发原告所取得的土地项目，2010年10月26日，原告欧艺集团与三被告签订了《协议书》。《协议书》约定“乙方开发的本项目以挂靠甲方的方式进行开发。为方便乙方的开发，甲方负责成立田阳分公司。田阳分公司只能是乙方专用于本合同项目的开发，田阳分公司由傅国林担任负责人。田阳分公司和该合同项目实行独立核算，自负盈亏”，协议还约定了其他事项。根据协议，原告任命傅国林为负责人，负责开发建设原告的土地项目。由于原告不具有建设工程施工资质，无法用于被告挂靠开发、建设，《协议书》实际无法履行，为此，三被告经原告同意发包给具有资质的自己控制的建设工程公司开发建设此项目，相关开发建设及具体管理事宜实际由三被告负责。 在开发建设初期，原告信任三被告，未审查田阳分公司账目。直至2011年8月，原告欧艺集团发现原告欧艺集团田阳分公司的财务状况不够完善，出现众多问题，2011年8月11日开会形成会议纪要，由原告欧艺集团派驻会计人员协助理顺分公司的账务，对分公司的账务账目进行监督，三被告给与配合，但三被告敷衍了事。之后原告陆续发现三被告众多违约、违法行为，将资产私自转让，抽逃公司资金、虚列投资款项、超额支付工程开发建设款、漏缴税款等。由于被告不配合原告对分公司项目账目的审查，2015年5月18日，原告变更了分公司负责人。此后，为顺利推进项目建设各方多次协商，2015年7月1日形成会议纪要。2015年7月1日的会议纪要中，傅国林、艾卫平向原告汇报田阳分公司经营状况时谎称田阳分公司财务、账目、纳税及项目开发等状况无问题，一切正常，要求变更负责人为傅国林，由被告继续开发建设。会议纪要决定对田阳分公司账目进行审计，此后，原告委托广西博华三合会计师事务所有限公司对欧艺集团田阳分公司2010年9月至2015年6月的财务收支情况进行审计。经审计，被告傅国林在任欧艺集团田阳分公司负责人期间存在众多违约违法行为，如：1、销售收入有47576.78万元，开发成本27025.38万元，扣除销售费用、管理费用、财务费用等，利润有165354.51万元，支付完开发费用及相关税费后，该利润本是原告所得，但上述资金利润不知去向：2、在此期间被告傅国林抽逃公司资金5957320元，汪宗泉抽逃公司资19956321.50元，艾卫平抽逃公司资金1698000元；3、存在漏缴税款4576581.26元；4、开发成本存在虚构、虚列支出、虚开发票等。原告另发现，在此期间被告存在低价转让原告项目资产（277套商铺）及恶意转移原告项目资产（643套房屋），同时，欧艺集团田阳分公司存在拖欠农民工工资及工程款情形。针对三被告非法经营、掏空公司财产、规避税收等严重损害公司利益的行为，原告认为，涉案项目的土地是原告出资拍卖取得，涉案项目是原告建设且登记在原告名下，原告是涉案项目的唯一合法权属人，涉案项目的利润自然归原告所有。被告虽然与原告于2010年10月26日签订《协议书》，约定该项目挂靠在原告名下由被告开发建设，该协议是内部工程建设挂靠协议，该挂靠仅是挂靠工程开发建设权，并非挂靠所有权，被告无权主张整个房地产项目归其所有。被告负责开发建设无非是为了回收前期投资款项及享有开发建设中的工程建设利润，被告不应享有该房地产开发项目的所有权权属，房地产开发建设扣除成本及税费后的剩余利润理应归原告所有。 2010年10月26日《协议书》签订后，原告鉴于三被告与新赣公司及田阳县恒茂开发投资有限公司（以下简称恒茂公司）签订协议后支付过土地出让前平整土地的建设款项，为避免与被告因其支付了平整土地款而享有该土地的附属权利而发生纠纷，便于项目顺利开发，原告仍任命傅国林为欧艺集团田阳分公司负责人，由三被告负责项目的开发建设，原告实际上已尽了不可为而为之的履约义务。该《协议书》自签订之日就违反法律强制性规定无效或法律规定资质障碍无法履行，现又由于被告违约、违法行为，导致农民工、业主上访、公司停业，给原告造成了巨大损失及经营风险，该协议履行不能也无法履行。因该房地产工程项目的对外法律责任承担方是原告，而非被告。倘若由傅国林担任负责人及三被告继续开发建设该项目，原告将无法追回被告抽逃的资金及转移的资产，无法获取项目收益，更无法解决拖欠的农民工工资、工程建设款、税款，也无法给业主顺利交房。三被告的行为给原告造成了重大损失，尤其是傅国林利用其职务便利将原告名下的277套商铺低价转让给其儿子傅国永控制的吉永公司，并在吉永公司未支付购房款的情况下给其办理了产权变更登记，导致原告公司目前仍未收回房款。因被告低价售出商铺行为对原告造成了损失为2000万元。 基于以上事实，2017年12月6日，原告通知被告解除《协议书》，要求解除2010年10月26日签订的《协议书》，并要求被告在收到本通知后5日内到原告办理解除合同后的相关事宣。该《解除2010年10月26日签订的＜协议书＞通知书》已由原告通过公证于2017年12月19日发出，被告收到通知书后不予理睬，原告遂提起本案诉讼。 傅国林辩称，欧艺集团及田阳分公司提出的诉讼请求没有事实和法律依据。（一）原告诉请解除2010年10月26日的《协议书》，在形式上原告没有证据证明解除通知已送达给傅国林，在实质上原告不具有法律规定的解除权，合同法明确规定要行使解除权，必须要有法律依据或者合同依据，原告没有证据证明傅国林有违反合同的情形，也不存在法律规定的解除合同的条件。实际上，原告才是《协议书》的违约方，违约一方不享有合同解除权，在本案，合同已履行大部分，不具备解除的条件。傅国林投入了大量的时间、资金，如合同被解除将会导致利益的巨大失衡。傅国林在经营项目中不存在任何诉讼及影响社会稳定的问题，相反是原告的违约行为导致项目停工后，才开始发生农民工闹访等影响社会稳定的情形，这是由原告的违约行为造成的。（二）原告诉请返还占用原告公司的资金没有事实依据。根据《协议书》的约定，田阳分公司是独立核算、单独建账、自负盈亏的，在履行《协议书》的过程中，所有的经营行为，是由傅国林一方进行的，按协议约定承担风险，享受收益，不涉及原告。原告主张的公司资金均由傅国林、艾卫平投入，原告没有提供任何证据证明资金是由原告投入的。（三）原告诉请赔偿损失的问题。如前所述，傅国林一方不存在任何违约行为，原告没有任何事实和法律依据主张赔偿损失。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 艾卫平辩称，同意傅国林的答辩意见。另，本案的本诉是合同解除之诉，欧艺集团田阳分公司不是《协议书》的签约当事人，不具有原告资格。 刘新荣述称，同意欧艺集团及田阳分公司的意见。 被告（反诉原告）傅国林、艾卫平向本院提出反诉请求：请求判令反诉被告欧艺集团赔偿反诉原告损失224410308.29元（暂计至2020年1月6日），反诉被告刘新荣承担连带责任；诉讼费用由反诉被告负担。事实和理由（一）主要事实：2009年3月19日，新赣公司与恒茂公司签订《投资开发合同书》，取得田阳县隆平市场项目（A16地块）及周边A17地块、A15-2地块房地产项目开发权和上述项目周边道路的建设权（以下简称田阳项目）。2010年7月3日，傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣作为乙方与新赣公司作为甲方签订一份《协议书》，受让田阳项目，其中：傅国林占股40%、艾卫平占股30%、汪宗泉占股20%、刘新荣占股10%。2010年10月26日，广西百色市欧艺房地产开发有限公司（以下简称百色欧艺房开公司，后变更为欧艺集团）作为甲方与傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣作为乙方签订《协议书》，约定田阳项目乙方以挂靠甲方的方式进行开发，甲方成立田阳分公司专门用于乙方对田阳项目的开发，田阳分公司由傅国林担任负责人；田阳分公司和田阳项目单独建账，与甲方其他项目分开，田阳分公司和田阳项目实行独立核算、自负盈亏；甲方保证免费及时提供项目开发所需的一切服务；刘新荣担保甲方全面履约，对于甲方违约给乙方造成损失的，刘新荣以个人财产承担连带赔偿责任。后刘新荣、汪宗泉将持有的田阳项目股权转让给傅国林。 2015年5月18日，反诉被告欧艺集团未经反诉原告允许，擅自办理公司变更登记，将田阳分公司负责人由傅国林变更为刘建新，并谎称公章遗失，登报声明田阳分公司公章、财务章、合同章作废。2015年7月1日，反诉原告与反诉被告就反诉被告违约问题协商，达成《会议纪要》，反诉原告与反诉被告刘新荣及周志梅均在《会议纪要》上签字。各方约定反诉原告公开田阳项目账目，反诉被告恢复傅国林的田阳分公司负责人职务，将田阳项目开发建设所应具有的证照交由傅国林继续管理，同时恢复田阳项目的继续开发。但在反诉原告履行相关义务后，反诉被告未按照《协议书》及《会议纪要》履行义务。2015年8月10日，欧艺集团向各相关单位送达并在田阳项目上张贴《关于欧艺集团田阳分公司有关事项变更的函》，向第三方公开田阳分公司变更负责人、启用新公章、变更销售回款账户等事项。因反诉被告的上述违约行为，导致反诉原告无法依据《协议书》对田阳分公司和田阳项目进行管理，田阳项目开发、建设、销售陷入停滞。（二）关于反诉被告应当承担的责任。2010年10月26日的《协议书》合法有效，对各方的权利义务有明确约定，应予以履行。依据《协议书》，田阳分公司只能是反诉原告专用于田阳项目的开发，且独立核算、自负盈亏。欧艺集团有义务保证傅国林担任田阳分公司负责人并掌管田阳分公司的相关章证，并为项目开发提供所需的一切服务。但是反诉被告擅自撤换傅国林的田阳分公司负责人身份，挂失田阳分公司章证，对外声明禁止反诉原告经营管理田阳项目，构成严重违约。欧艺集团单方违约，致使反诉原告投资建设的田阳项目陷入停滞、无法继续开发建设，直接导致已经取得预售资格的房屋无法继续销售，在建工程无法继续建设、无法按期销售，给反诉原告造成高额融资成本和投资收益损失。同时，因反诉被告违约导致项目停滞，销售进度被迫推后，项目商铺发生价值减损。上述损失均应由反诉被告予以赔偿（具体范围与计算标准见附件《诉讼请求范围与金额计算方法》)。反诉被告刘新荣系《协议书》的签约方，系本诉原告欧艺集团的法定代表人、实际控制人。《协议书》约定：对于欧艺集团的违约行为，刘新荣以个人财产承担连带赔偿责任，因此，刘新荣应就欧艺集团的赔偿责任承担连带责任。 欧艺集团、刘新荣辩称，傅国林、艾卫平提出的反诉请求没有事实和法律依据。在（2019）桂民初41号一案中，傅国林、艾卫平没有投资。相关的土地规划许可证等均载明田阳项目是在田阳分公司名下，不是傅国林、艾卫平，傅国林、艾卫平提出的损失没有依据。另，反诉原告将刘新荣列为反诉被告是错误的，刘新荣在本诉中是第三人的诉讼地位，与三个本诉被告是一方当事人，因此，刘新荣不能作为反诉被告。反诉原告诉请的损失不能成立，因为2010年10年26日的《协议书》，是反诉原告违约，不是反诉被告欧艺集团违约，《协议书》中没有约定刘新荣对损失进行了担保。 当事人围绕本诉诉讼请求及反诉诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证并已记录在卷。 本院经审理查明，2009年3月，新赣公司成立，注册资金2000万元，实收资本1000万元，其中：邓常青认缴500万元占50%股份，龙元辉认缴300万元占30%股份，辛金兰认缴200万元占20%股份；法定代表人为龙元辉。2009年3月19日，新赣公司与恒茂公司签订一份《投资开发合同书》，新赣公司根据该《投资开发合同书》的约定从恒茂公司取得田阳县隆平市场项目（即欧艺新城房地产项目）开发权。 2009年11月9日，百色欧艺房开公司成立，公司股东为：刘新荣出资800万元占40%股份、邓常青出资600万元占30%股份、甘小建出资600万元占30%股份；公司法定代表人为刘新荣。 2010年7月3日，新赣公司作为甲方与傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣作为乙方签订一份《协议书》，约定：新赣公司以税后包干9429万元将其所有的田阳县隆平市场项目（即A16地块）及周边A17地块、A15-2地块房地产项目开发权和上述项目周边道路的建设权以及新赣公司的所有股权转让给傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣；傅国林占股40%、艾卫平占股30%、汪宗泉占股20%、刘新荣占股10%；协议签订时，乙方傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣支付甲方新赣公司500万元土地保证金，甲方新赣公司保证乙方自本协议签订之日起70天内能以公开挂牌出让方式取得A15-2、A16、A17地块的土地使用权证。协议签订后，傅国林、艾卫平、汪宗泉开始履行协议向新赣公司支付开发股金500万元。 2010年8月17日，刘新荣、龙元辉、辛金兰出具承诺书，同意傅国林等股东将土地转让款项直接支付到刘新荣指定账户。 2010年8月，傅国林以500万元的转让费，受让邓常青所持有的新赣公司50%的股份；艾卫平以300万元的转让费，受让龙元辉所持有的新赣公司30%的股份；汪宗泉以200万元的转让费，受让辛金兰所持有的新赣公司20%的股份；龙元辉免除所任新赣公司的法定代表人及经理职务，由傅国林任新赣公司法定代表人兼经理。 2010年9月3日，傅国林、艾卫平、周宝春三人申请注册登记“田阳县欧艺房地产开发有限公司”后获得田阳县工商行政管理局的《企业名称预先核准通知书》。2010年9月10日，百色欧艺房开公司召股东会议一致同意设立“百色欧艺房开公司田阳分公司”。同日，百色欧艺房开公司出具《任命书》，任命傅国林为百色欧艺房开公司田阳分公司的负责人，负责该分公司的管理工作。2010年9月16日，傅国林、艾卫平、周宝春自愿放弃使用“田阳县欧艺房地产开发有限公司”名称，申请重新成立“百色欧艺房开公司田阳分公司”。同日，百色欧艺房开公司申请百色欧艺房开公司田阳分公司企业名称获得预先核准。百色欧艺房开公司设立百色欧艺房开公司田阳分公司和傅国林等三人撤销原核准名称的事宜均由覃超领负责具体经办。2010年9月17日，百色欧艺房开公司田阳分公司成立，负责人为傅国林。 2010年10月26日，百色欧艺房开公司作为甲方与傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣作为乙方，签订一份《协议书》，（以下称《10.26协议书》）。《10.26协议书》约定：2009年3月19日，新赣公司与恒茂公司签订《投资开发合同书》，依法取得田阳县隆平市场项目（即A16地块）及周边A17地块、A15-2地块房地产项目开发权和上述项目周边道路的建设权（简称本合同项目），后乙方与新赣公司签订协议，依法受让本合同项目的开发权和建设权，现甲乙双方就乙方将本合同项目挂靠甲方进行开发的相关事宜，经协商达成如下协议：一、乙方开发的本合同项目以挂靠甲方的方式进行开发。为方便乙方开发，甲方负责成立广西百色市欧艺房地产开发有限公司田阳县分公司（下称田阳分公司）专门用于乙方对本合同项目的开发。甲方成立分公司的费用由乙方即成立后的田阳分公司承担。田阳分公司只能是乙方专用于本合同项目的开发，田阳分公司由傅国林担任负责人。甲方为田阳分公司雕刻分公司公章、财务公章、合同章等。二、田阳分公司和本合同项目单独建账，其账务与甲方及甲方其他项目分开。田阳分公司和本合同项目实行独立核算，自负盈亏。本合同项目的债权债务由分公司与本合同项目承担，与甲方和甲方其他项目无关。同样甲方的其他项目与田阳分公司和本合同项目也无关。甲乙双方均对对方承诺：在任何情况下不得利用对方项目的资产为己方及己方公司和项目、为其他任何单位和个人向金融机构或者其他任何单位或个人进行抵质押贷款和融资及提供任何形式的担保；在任何情况下不因己方及己方公司或项目的原因，影响对方公司及项目利用其自身公司及项目资产向金融机构所进行的贷款；任何情况下均不挪用、截留对方公司及项目资金。三、在田阳分公司及本合同项目进行开发过程中，甲方应保证免费及时提供项目开发所需的一切服务（如项目的报建、规划的报批、项目贷款、办理银行按揭等等）；如需进行项目贷款和在建工程贷款，甲方及公司股东应无条件同意，并不得以此为由向分公司收取任何费用。除分公司及本合同项目所必须的费用外，甲方不收取分公司及本合同项目的任何费用（包括管理费及挂靠费）。四、甲方法定代表人刘新荣先生担保甲方会全面履行本合同约定的义务。如甲方违反合同约定的义务而给乙方、本合同项目以及田阳分公司造成经济损失的，刘新荣先生用其个人在本合同项目的股权及权益、在其他公司的股权及权益和其他个人财产承担连带赔偿责任。上述《10.26协议书》签订后，百色欧艺房开公司任命傅国林为百色欧艺房开公司田阳分公司负责人。傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣陆续向百色欧艺房开公司田阳分公司投资，以百色欧艺房开公司田阳分公司名义在涉案地块投资开发欧艺新城房地产项目。 2011年4月8日，刘新荣以现金方式认缴和实缴出资额8000万元，百色欧艺房开公司变更公司类型为有限责任公司（自然人独资），股东由邓常青、甘小建和刘新荣变更为刘新荣。2011年7月7日，百色欧艺房开公司变更企业名称为“广西欧艺集团有限公司”，即欧艺集团，当时注册资本为8000万元。百色欧艺房开公司田阳分公司也相应变更为“欧艺集团田阳分公司”。2011年7月29日，欧艺集团在工商公示信息系统登记的是有限责任公司（自然人投资或控股），股东为刘新荣、周志梅。刘新荣与周志梅为夫妻关系。 另查明，2010年10月9日，位于广西田阳县地块由田阳县国土资源局挂牌出让，百色欧艺房开公司田阳分公司取得上述土地的土地使用权，并以其名义向田阳县国土资源局支付土地使用权出让金以及相关费用。关于Ａ15-2地块：2010年11月4日，百色欧艺房开公司田阳分公司取得阳国用（2010）第008603号《土地使用权证》，取得位于田阳县的土地使用权37704.6平方米，并于2010年11月10日取得地字第45**282号《建设用地规划许可证》、11月18日取得编号为45**01的《建筑工程施工许可证》、2011年5月24日取得建字第45**60号《建设工程规划许可证》、2011年12月30日取得阳（2011）房预售证第022号《商品房预售许可证》。2012年12月12日，田阳·欧艺新城（8-15号楼）竣工验收合格。2013年10月16日，欧艺集团田阳分公司取得阳（2013）房预售证第028号《商品房预售许可证》。关于Ａ16地块：2010年11月4日，百色欧艺房开公司田阳分公司取得阳国用（2010）第008004号《土地使用权证》，取得位于田阳县的土地使用权28091.07平方米，于2010年11月10日取得地字第45**81号《建设用地规划许可证》、2010年11月17日取得建字第45**43号和建字第45**44号《建设工程规划许可证》、2010年11月18日取得编号为45**01的《建筑工程施工许可证》、2011年5月9日取得阳（2011）房预售证第005号《商品房预售许可证》。2012年5月14日，田阳县隆平农贸市场竣工验收合格。关于Ａ17地块：2011年1月20日，百色欧艺房开公司田阳分公司取得阳国用（2011）第008680号《土地使用权证》，取得位于田阳县的土地使用权32879.99平方米，于2011年1月10日取得地字第45**87号《建设用地规划许可证》、2013年9月11日取得建字第45**05号《建设工程规划许可证》、2013年12月16日取得编号为45**01的《建筑工程施工许可证》、2014年9月2日取得建字第45**89号《建设工程规划许可证》、2014年11月25日取得建字第45**05号《建设工程规划许可证》、2014年12月2日取得编号为45**01的《建筑工程施工许可证》、2014年5月8日取得阳（2014）房预售证第06号《商品房预售许可证》。 百色欧艺房开公司田阳分公司向田阳县国土资源局支付土地使用权出让金以及相关费用的具体付款情况如下：1.2010年9月29日，支付1500万元，备注为支付15、16、17#土地竞买保证金。付款当天，百色欧艺房开公司向百色欧艺房开公司田阳分公司分别汇款1430万元和70万元共计1500万元，注明：付田阳分公司投资隆平市场款；2.2010年10月26日、10月27日、10月28日分8笔共支付3557.89万元，备注分别为A15-2号、A16号地土地出让金、土地交易服务费、土地测绘费、评估费、契税、印花税等。在此之前，2010年10月26日，百色欧艺房开公司向百色欧艺房开公司田阳分公司汇款3550万元，注明：付田阳分公司投资隆平市场款；3.2010年12月7日，支付1000万元，注明是付A17（隆平市场）土地款。在此之前，2010年12月6日，百色欧艺房开公司向百色欧艺房开公司田阳分公司分别汇款650万元、1000万元，注明：田阳分公司投资隆平市场款；4.2010年12月21日，支付378.37136万元，备注为预付隆平市场A17号土地款。在此之前，百色欧艺房开公司于2010年12月13日和2010年12月20日分别向百色欧艺房开公司田阳分公司汇款600万元以及678.37万元，均注明是付田阳分公司投资隆平市场款。2011年5月17日，百色欧艺房开公司向百色欧艺房开公司田阳分公司汇款106万元。综上，2010年9月29日至2011年5月17日期间，为取得田阳县田州镇隆平大道开发区的A15-2地块、A16地块、A17地块土地使用权，以百色欧艺房开公司名义向百色欧艺房开公司田阳分公司汇款合计8084.37万元；百色欧艺房开公司田阳分公司向田阳县国土资源局汇款合计6436.27万元。 刘新荣收取傅国林、艾卫平部分款项以及出具收据的事实如下：1.2010年7月15日，傅国林向刘新荣汇款1560万元，刘新荣出具《收条》，内容为“今收到傅国林、汪宗泉购买广西百色市土地进股款，人民币贰仟万元整（￥2000万），此付款于2010年7月3日所签订的合同相符”；2.2010年8月15日，刘新荣出具《收据》，内容为“今代龙元辉、辛金兰、龙湖南收到汪宗泉、傅国林、艾卫平交来新赣公司股权及项目转让费人民币贰仟伍佰万元正（￥25000000.00）。此据”；3.2010年9月28日，刘新荣收到傅国林（张春燕转）、艾卫平、汪宗泉共1500万元；4.2010年12月28日，刘新荣收到百色欧艺房开公司田阳分公司550万元，并出具收据，注明“今收到百色欧艺房开公司田阳分公司交来田阳县隆平农贸市场土地款人民币伍佰伍拾万元正（￥5500000.00）。此据。收款人：刘新荣2010年12月28日注：此款转到刘新荣卡号：62×××15”；5.2011年2月24日，刘新荣收到百色欧艺房开公司田阳分公司800万元，并出具《收据》，注明“今收到百色欧艺房开公司田阳分公司交来田阳县隆平农贸市场土地款人民币捌佰万元正（￥8000000.00）。此据。收款人：刘新荣2011年2月24日注：总土地款1829万元，2010年12月28日已收到550万元，本次收800万元，尚欠479万元”。 百色欧艺房开公司田阳分公司及傅国林、艾卫平向刘新荣支付款项事实如下：2010年8月17日，傅国林妻子张春燕向刘新荣支付土地款1040万元、艾卫平向刘新荣汇款700万元。2010年9月28日，张春燕向刘新荣支付810万元，艾卫平向刘新荣汇款350万元。2010年12月11日，张春燕向刘新荣账户转款200万元。2010年12月20日，艾卫平妻子胡春兰向刘新荣转入工程款300万元。2011年1月27日，艾卫平向刘新荣汇款180万元，注明“支付土地款”。2011年3月19日，刘新荣收取百色欧艺房开公司田阳分公司15.16地块平整土地工程款440万元。2011年5月19日，胡春兰向刘新荣账户转款76万元和30万元，共计106万元。2011年7月5日，百色欧艺房开公司田阳分公司支付160万元给刘新荣，刘新荣出具收到百色欧艺房开公司田阳分公司土方工程款160万元的收条。 2014年10月15日，甲方傅国林、乙方刘新荣、丙方欧艺集团签订一份《项目股份转让协议》，约定刘新荣以2700万元将其持有的欧艺新城房地产项目10%股份全部转让给傅国林。2014年12月17日，傅国林与汪宗泉签订《项目股份转让协议》，约定汪宗泉将其在欧艺新城房地产项目股权转让给傅国林。2015年5月16日，刘新荣作为甲方、汪宗泉作为乙方、傅国林作为丙方，三方签订《协议书》，约定：1.根据甲乙双方于2014年12月19日签订的借款协议，刘新荣于2015年1月13日、2月16日分别归还汪宗泉借款120万元外，截止2015年5月20日，刘新荣尚欠汪宗泉借款本金915万元，利息239万元，合计1154万元；2.根据刘新荣与傅国林2014年10月15日签订的《项目股权转让协议》，刘新荣的股份转让给傅国林后，股权归傅国林所有，傅国林支付给刘新荣的投资股本金及利润合计2700万元。签订协议之前已经回收400万元，丙方傅国林2014年10月15日、10月20日以及2015年3月19日、4月19日分别付给刘新荣700万元、150万元、150万元、200万元，以上共计1600万元；3.截止2015年5月20日，傅国林欠刘新荣股金及利润本金1100万元以及利息193万元已全结清；4.三方一致同意，刘新荣欠汪宗泉的1154万元由傅国林自愿代为偿还，傅国林代为偿还1154万元后，尚欠的139万元在2015年6月30日之前偿还，为此甲丙双方的股权转让款结清。2014年10月13日，欧艺集团田阳分公司将680万元和20万元共计700万元汇入傅国林账户，后傅国林将该款汇给刘新荣，刘新荣于2014年10月15日出具《收据》注明“今收到傅国林田阳欧艺新城项目股份转让费柒佰万元正（￥7000000.00）”。2014年10月20日、2015年3月19日、2015年4月17日，欧艺集团田阳分公司将150万元、150万元、200万元共计500万元汇入刘新荣账户，刘新荣于2015年5月16日出具《收条》，内容为“今收到傅国林于2014年10月20日、2015年3月19日、2015年4月19日分别交来田阳项目股份转让的股金及利息￥150万元、￥150万元、￥200万元，共计￥500万元（大写人民币伍佰万元整），根据2014年10月15日双方签订的《项目股权转让协议》。此收据与2015年5月16日刘新荣、汪宗泉、傅国林三方签订的《协议书》效力一致。此据”。2015年5月20日，汪宗泉出具收据，认可已经收到上述2015年5月16日《协议书》约定的1154万元并用于抵偿其本人欠傅国林的借款。傅国林已实际履行其与刘新荣就刘新荣转让在欧艺新城房地产项目股份的协议。 百色欧艺房开公司（欧艺集团）以欧艺新城房地产开发项目作保证于2011年3月15日、3月17日、5月18日、7月1日、9月6日向中国农业银行广西区分行分别贷款4000万元、500万元、1680万元、2000万元、450万元共计8630万元，并于2011年3月15日汇4000万元、3月18日汇500万元、5月18日汇1680万元、7月4日汇2000万元、9月8日汇450万元共计8630万元到百色欧艺房开公司田阳分公司账户。2012年7月3日至2014年7月9日期间，欧艺集团田阳分公司分29次分别汇款50万元、50万元、50万元、350万元、150万元、350万元、500万元、80万元、300万元、100万元、200万元、200万元、420万元、150万元、850万元、80万元、150万元、600万元、170.773264万元、100.454861万元、230万元、170万元、880万元、450万元、150万元、180万元、170.682292万元、200万元、1304.621389万元到欧艺集团公司账户以归还银行贷款，共计8636.531806万元。 在未与傅国林、艾卫平协商的情况下，2011年8月11日，欧艺集团形成会议纪要，要求欧艺集团田阳分公司财务统一集团化管理，尽快更换具有房地产开发业务经验的会计人员，总公司派会计人员协助理顺分公司的账务，要求田阳分公司负责人傅国林、汪宗泉、艾卫平给予配合。2012年7月3日至2015年3月16日，傅国林将欧艺集团田阳分公司的部分款项多次分笔转入其本人、其儿子傅小勇、其兄傅国才账户，并在2014年至2015年间，将本案涉案的部分商品房、商铺备案至张春燕、傅小勇、傅国才等人名下。欧艺集团与傅国林遂产生争议。2015年5月8日，欧艺集团股东刘新荣、周志梅就欧艺集团田阳分公司负责人变更事宜作为决定：同意将欧艺集团田阳分公司负责人由傅国林变更为刘建新；同意免去欧艺集团田阳分公司负责人傅国林的负责人职务；同意选择刘建新担任欧艺集团田阳分公司负责人职务；同意就上述变更事项修改公司章程相关条款。同日，欧艺集团出具欧艺集团田阳分公司负责人任免证明，任命刘建新为欧艺集团田阳分公司的负责人，享有负责人的职权，并承担相应的义务；免去傅国林欧艺集团田阳分公司负责人一职，即日起生效。同日，欧艺集团向田阳县工商行政管理局申请变更欧艺集团田阳分公司的负责人，将负责人傅国林变更为刘建新。2015年5月18日，田阳县工商行政管理局准许变更登记。 2015年7月1日，欧艺集团召开有刘新荣、傅国林、周宝春、艾卫平、刘建新、周志梅、邱启文等人参加的工作会议，就欧艺集团田阳分公司项目账务监管问题进行相互沟通，并形成会议纪要。会议纪要主要内容是：董事长综合与会人员意见，为维护集团公司整体利益，对欧艺集团田阳分公司公章使用建立登记管理制度，并立即委托会计事务所对田阳分公司账务依法进行审计，根据审计后具体情况再行召集集团股东会议和欧艺集团田阳分公司原负责人会议，决定具体应对方案；即日起恢复欧艺集团田阳分公司原负责人傅国林的负责人职务，将欧艺集团田阳分公司开发建设应具的证照交由傅国林继续管理，同时恢复田阳项目的继续开发建设。会后，欧艺集团委托广西博华会计师事务所有限公司（以下简称审计机构）对欧艺集团田阳分公司开发的欧艺新城项目2010年9月至2015年6月的财务收支情况进行了审计，审计机构于2015年8月24日出具了博华审字（2015）第202号《审计报告》。根据该《审计报告》：傅国林从2010年9月至2015年6月30日，累计借入资金25689000元，收回31646320元，净拿走公司资金5957320元；汪宗泉从2010年10月至2015年6月30日，累计借入资金8044000元，收回28000321.50元，净拿走公司资金19956321.50元；艾卫平从2010年10月至2015年6月30日，累计借入资金19867000元，收回21565000元，净拿走公司资金1698000元；虚列支出项目套取资金888000元。该《审计报告》在审计结论称：由于在审计过程中，未能获取欧艺集团田阳分公司的有关销售资料和工程方面的资料，无法核实房屋销售收入，以及开发成本的真实性和完整性，除上述事项产生的影响外，欧艺集团田阳分公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了欧艺集团田阳分公司2015年6月30日的财务状况以及2010年9月至2015年6月的经营成果。2020年2月20日，审计机构又出具了一份博华专字（2020）第002号《审计报告》，该《审计报告》对欧艺集团田阳分公司2010年9月至2015年7月的财务收支情况进行了审计，但称由于未能获取欧艺集团田阳分公司的有关销售资料和工程方面的资料，审计结果确认的房屋销售收入、开发成本是根据现有资料得出的，可能与实际有出入。 2015年8月10日，欧艺集团、欧艺集团田阳分公司向广西南宁将相和地产营销策划有限公司发出《关于欧艺集团田阳分公司有关事项变更的函》，告知：欧艺集团田阳分公司原负责人傅国林业已离职，不能代表该欧艺集团田阳分公司，原欧艺集团田阳分公司的公章、财务专用章因管理不善已公告作废、停止使用并启用新公章；广西南宁将相和地产营销策划有限公司如有代收销售回款的，与新的负责人刘建新联系，代收款汇入欧艺集团田阳分公司新指定的账户。2015年8月25日，因拖欠农民工工资，欧艺集团田阳分公司（负责人刘建新）与吉安市青原区第二建筑工程有限公司签订《关于代付农民工工资的协议书》，约定欧艺集团田阳分公司代吉安市青原区第二建筑工程有限公司支付农民工工资。欧艺集团田阳分公司已于2015年8月19日和8月25日分别支付100万元以及50万元共计150万元至田阳县人力资源和社会保障局。 因傅国林、艾卫平与欧艺集团意见不一，2015年7月1日的《会议纪要》没有执行，傅国林、艾卫平于2015年9月9日提起诉讼，在诉讼中，欧艺集团于2017年12月19日经田阳县公证处以保全证据的方式并于2017年12月23日通过邮政特快专递向傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣邮寄一份《解除2010年10月26日签订的通知书》。2018年1月5日，欧艺集团及田阳分公司提起本案诉讼。 还查明，欧艺集团田阳分公司在傅国林负责期间，建有独立的财务会计管理，涉案欧艺新城房地产项目的规划已完成大部分的投资、开发、建设。 根据当事人的诉辩意见及陈述意见，本案争议焦点为：一、欧艺集团田阳分公司是否具有本诉原告诉讼主体资格？二、本诉原告欧艺集团与本诉被告傅国林、艾卫平、汪宗泉于2010年10月26日签订的《10.26协议书》是否已于2017年12月23日解除？三、本诉原告欧艺集团及田阳分公司诉请判令本诉被告傅国林返还占用原告公司资金5957320元、汪宗泉返还占用原告公司资金19956321.5元、艾卫平返还占用原告公司资金169800元有无事实和法律依据？四、本诉原告欧艺集团及田阳分公司诉请判令本诉被告傅国林赔偿损失2000万，本诉被告艾卫平、汪宗泉承担连带责任有无事实和法律依据？五、本诉原告欧艺集团及田阳分公司诉请判令本诉被告傅国林、艾卫平、汪宗泉返还虚列项目套取的资金88万有无事实和法律依据？六、反诉原告傅国林、艾卫平诉请反诉被告欧艺集团赔偿损失224410308.29元、反诉被告刘新荣承担连带责任有无事实和法律依据？ 对本案争议及当事人提出的本诉请求、反诉请求，本院分析并评判如下： （一）关于欧艺集团田阳分公司是否具有本诉原告诉讼主体资格的问题。本院认为，欧艺集团田阳分公司系由欧艺集团申请登记成立并领取有营业执照的分支机构，具有民事主体及民事诉讼主体资格。根据2010年10月26日《10.26协议书》的约定，傅国林、艾卫平是以挂靠欧艺集团田阳分公司的方式投资、开发、建设涉案合同项目，因此，欧艺集团田阳分公司是与本案有直接利害关系的民事主体，符合原告诉讼主体资格的条件，在本案中能够作为本诉原告提起本案诉讼。 （二）关于本案2010年10月26日的《10.26协议书》是否已于2017年12月23日解除的问题。本院认为，欧艺集团公司与傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣于2010年10月26日签订的《10.26协议书》，系合同当事人的真实意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，为有效合同，受法律保护，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的合同义务。在合同当事人履行《10.26协议书》的过程中，汪宗泉、刘新荣事实上已将其在涉案欧艺新城房地产项目中所持有的股份转让给傅国林，由于刘新荣系欧艺集团的法定代表人，欧艺集团对此应是明知且无异议，因此《10.26协议书》约定由傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣四人共同投资、开发、建设涉案欧艺新城房地产项目的合同权利义务已由傅国林、艾卫平承继。傅国林、艾卫平二人按照《10.26协议书》的约定挂靠欧艺集团田阳分公司对欧艺新城房地产项目进行投资、开发、建设，且事实上已完成欧艺新城房地产项目规划的大部分投资、开发、建设，并在挂靠欧艺集团田阳分公司开发、建设欧艺新城房地产项目中单独建账、独立核算，没有违反《10.26协议书》的约定，不存在违约行为。欧艺集团成立欧艺集团田阳分公司并由傅国林、艾卫平挂靠经营，符合《10.26协议书》的约定；但欧艺集团要求欧艺集团田阳分公司财务统一集团化管理并更换欧艺集团田阳分公司傅国林负责人的行为，则违反《10.26协议书》的约定，构成违约。傅国林、艾卫平作为守约一方当事人，在本院（2019）桂民初41号一案中诉请继续履行《10.26协议书》符合法律规定，本院在（2019）桂民初41号一案中已作出判决，对傅国林、艾卫平诉请继续履行《10.26协议书》已予以支持。因此，欧艺集团作为违约一方当事人，主张《10.26协议书》经公证通知已于2017年12月23日解除没有合同依据和法律依据，该主张不能成立。 （三）关于本诉原告欧艺集团及田阳分公司诉请判令本诉被告傅国林、汪宗泉、艾卫平返还占用本诉原告公司资金及返还虚列项目套取资金的问题。本院认为，如上述，《10.26协议书》为有效合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。根据《10.26协议书》的约定，傅国林、艾卫平投资、开发、建设涉案合同项目是以挂靠欧艺集团田阳分公司的方式进行，而欧艺集团设立欧艺集团田阳分公司也已明确系傅国林、艾卫平专门用于对涉案合同项目进行开发、建设，欧艺集团田阳分公司由傅国林担任负责人，欧艺集团田阳分公司和涉案合同项目单独建账，实行独立核算、自负盈亏。在履行《10.26协议书》过程中，傅国林受让汪宗泉、刘新荣在涉案合同项目中的股份后，与艾卫平共同对涉案合同项目进行投资、开发、建设，并已完成涉案合同项目规划的大部分投资、开发、建设。在诉讼中，欧艺集团提交的证据不能证实当事人变更了《10.26协议书》约定的合同权利义务，也没有提交证据证实当事人变更了《10.26协议书》的履行，因此，欧艺集团及田阳分公司根据其单方提交的审计机构出具的《审计报告》，诉请傅国林返还占用公司资金5957320元、汪宗泉返还占用公司资金19956321.5元、艾卫平返还占用公司资金169800元以及傅国林、艾卫平、汪宗泉共同返还虚列项目套取资金88万元，没有事实和法律依据。 （四）关于本诉原告欧艺集团及田阳分公司诉请本诉被告傅国林、艾卫平、汪宗泉连带赔偿损失2000万元，以及反诉原告傅国林、艾卫平诉请反诉被告欧艺集团赔偿损失224410308.29元、反诉被告刘新荣承担连带责任的问题。在诉讼中，欧艺集团及田阳分公司诉请判令傅国林、艾卫平、汪宗泉连带赔偿损失2000万元，以及傅国林、艾卫平诉请判令欧艺集团赔偿损失224410308.29元、刘新荣承担连带责任，但双方当事人均没有提供证据证实，本院对双方当事人各自提出的主张，均不予支持。 综上所述，欧艺集团及田阳分公司提出的本诉诉讼请求，以及傅国林、艾卫平提出的反诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下: 1、驳回本诉原告广西欧艺集团有限公司、广西欧艺集团有限公司田阳分公司的诉讼请求； 2、驳回反诉原告傅国林、艾卫平的诉讼请求。 本诉案件受理费284258元（本诉原告广西欧艺集团有限公司已预交），由本诉原告广西欧艺集团有限公司负担；反诉案件受理费1163852元（反诉原告傅国林、艾卫平已共同预交）、申请保全费5000元（反诉原告傅国林已预交），合计1168852元，由反诉原告傅国林、艾卫平共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 韦荣龙 审 判 员 植勇建 二〇二〇年七月十五日 法官助理 方虞雅 书 记 员 黄兆鑫