安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1561号 上诉人（原审原告）：合肥旺旺食品有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市濉溪路**海龙大厦**。 法定代表人：郑文琦，总经理。 委托诉讼代理人：黄岚，北京市兰台（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晶晶，北京市兰台（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱林森，男，1983年9月24日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：张俊，安徽景森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏兆恒，安徽景森律师事务所实习律师。 上诉人合肥旺旺食品有限公司合肥分公司（以下简称旺旺合肥分公司）因与被上诉人朱林森劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初6392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 旺旺合肥分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持旺旺合肥分公司一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由朱林森承担。事实和理由：朱林森自2007年7月14日入职旺旺合肥分公司，从事业务性质的岗位工作。因朱林森工作成果未达营业部要求，作业落差大，为追赶业绩、达成目标，旺旺合肥分公司于2018年6月6日以邮件、微信、短信、邮寄等形式向朱林森下发了具体工作事项安排，工作性质、内容均未超出其销售业务岗位工作职责，朱林森对于上述工作有能力履行却无正当理由拒不工作。旺旺合肥分公司连续多日提醒朱林森端正工作态度履行工作职责，并给朱林森5个多月时间进行改善，但其对于旺旺合肥分公司安排的工作任务一次都未履行，自2018年6月6日直至劳动关系解除期间无一次工作反馈。朱林森消极怠工情形恶劣，为规范旺旺合肥分公司管理，警戒其他员工，旺旺合肥分公司迫于无奈，依据管规对朱林森进行了三次记大过处分，鉴于朱林森仍未履行工作职责未改善工作态度，旺旺合肥分公司在征得工会同意批复后依据《中华人民共和国劳动同法》第三十九条第（二）款之规定解除了双方之间的劳动关系。朱林森消极怠工的行为是对旺旺合肥分公司管规的严重违反，旺旺合肥分公司有权依据上述法律规定解除劳动合同，该劳动关系的解除实体合法、程序合法，旺旺合肥分公司无需支付违法解除赔偿金。 朱林森辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 旺旺合肥分公司向一审法院起诉请求：1.判决旺旺合肥分公司无需向朱林森支付违法解除劳动合同经济赔偿金179711元；2.判决旺旺合肥分公司无需支付朱林森2018年11月工资6765元；3.判决旺旺合肥分公司无需支付朱林森未休年休假工资7574元；4.本案的全部诉讼费用由朱林森承担。 一审法院认定事实：2007年4月7日，朱林森入职旺旺合肥分公司处工作，入职后双方签订了劳动合同，旺旺合肥分公司为朱林森缴纳了社会保险。2016年7月14日，旺旺合肥分公司与朱林森签订无固定期限劳动合同，朱林森从事业务工作，月工资不低于1520元，工作时间为不定时工时制；劳动者违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同等。2017年7月1日，朱林森工作岗位因连续三月业绩成长晋升为安庆地区区域销售经理，工资构成为岗位4500元+地区1600元+绩效+餐补。同年7月7日，旺旺合肥分公司和朱林森在《岗位描述》中确定朱林森的工作职责和相应考核权重为：1、推动片区业绩目标达成，考核占比20%；2、推动片区品项均衡发展，考核占比20%；3、推动片区市场作业指标达成，考核占比50%；4、主导片区代招募工作，考核占比10%;朱林森认同以上关键绩效指标，并愿意为之努力实现，关键绩效指标连续3个月低于45分，视为不适任该岗位，愿意无条件服从公司安排。2018年6月6日，旺旺合肥分公司通过微信、邮件、短信等给朱林森下达了新的工作安排，安排内容为实地帮扶安庆所鹿晗客户统筹果冰铺作业，包含（1）从2018年5月6日起周一至周五进行车销路铺作业；（2）每日8:30微信提交车载装在照片；（3）装载果冻不低于50件、冰品不低于100件；（4）作业门店整改前、整改后分别拍照；（5）每日19点前汇报当日路铺作业；（6）每周六下班前提交本周路铺作业总结、改善方案及盘价管理；路铺作业日报及照片未交一次，记小过一次，连续三日未交，记大过一次，周报未交记小过一次。2018年6月25日，旺旺合肥分公司以朱林森未执行工作安排记大过一次。2018年7月20日，旺旺合肥分公司第二次以朱林森不服从工作安排记大过一次。2018年8月1日，旺旺合肥分公司第三次以朱林森不服从工作安排记大过一次。2018年7月至10月期间，每月旺旺合肥分公司对朱林森惩罚扣款1220元。2018年11月份，旺旺合肥分公司以朱林森记大过为由扣朱林森工资2692.42元，且旺旺合肥分公司因朱林森未归还公司电脑的原因未支付朱林森2018年11月份的工资剩余工资2579.97元。2018年11月26日，旺旺合肥分公司以朱林森严重违反公司制度为由向朱林森发送《合同解除/终止通知函》，解除与朱林森之间的劳动合同。 后双方发生争议，朱林森以旺旺合肥分公司为被申请人向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.旺旺合肥分公司向朱林森支付违法解除劳动合同经济赔偿金192218.32元；2.旺旺合肥分公司向朱林森支付2018年11月份工资6910元；3.旺旺合肥分公司向朱林森支付解除劳动合同代通知金6610元；4.旺旺合肥分公司向朱林森支付年休假工资7701.4元；5.旺旺合肥分公司向朱林森支付违法扣除的工资及大礼包11419.49元；6.旺旺合肥分公司向朱林森支付未支付的岗位工资10500元；7.旺旺合肥分公司向朱林森支付违法扣款8459.7元。2018年12月4日，合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会作出（2019）合瑶劳仲裁字第72号仲裁裁决书，裁决：一、旺旺合肥分公司一次性支付朱林森违法解除劳动合同经济赔偿金179711元；二、旺旺合肥分公司支付朱林森2018年11月份工资6765元；三、旺旺合肥分公司支付朱林森未休年休假工资7574元；四、驳回朱林森的其他仲裁请求。嗣后，因旺旺合肥分公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审另查明：朱林森于2018年6月2日、2018年2月21日至2018年2月23日累计休假4天。朱林森离职前12个月平均工资为8119元（含扣款7572.42元在内）。 一审法院认为，根据朱林森、旺旺合肥分公司诉辩称情况，双方争议焦点有以下几个问题： 一、关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题。根据《合同合同法》第八十七条的规定，用人单位违法本法解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。本案中，旺旺合肥分公司以朱林森不服从工作安排,记大过三次，严重违反公司制度,依据《劳动合同法》第三十九条第二款解除劳动合同无事实和法律依据。第一、朱林森的职务为安庆区域业务经理，旺旺合肥分公司于2018年6月6日向朱林森发送的工作安排通知中的工作安排与2017年7月7日旺旺合肥分公司和朱林森在《岗位描述》中确定朱林森的工作职责有着显著的区别,因此旺旺合肥分公司的行为属于将朱林森调岗,但旺旺合肥分公司未提交与朱林森协商调岗事宜的凭证,属于未与朱林森协商直接变更朱林森的工作岗位。第二、旺旺合肥分公司主张朱林森不服从工作安排的行为致公司产量下降，但无证据证明存在该事实，且也无证据证明朱林森行为足以严重影响公司正常生产秩序,故旺旺合肥分公司以朱林森严重违法公司制度解除劳动合同，缺乏事实和法律依据。第三、朱林森于2007年4月7日入职旺旺合肥分公司工资,2016年7月14日与旺旺合肥分公司签订无固定期限的劳动合同，2017年7月因连续三月业绩增长进行了岗位晋升。2018年6月前，朱林森并无违规受记大过处罚的记录。2018年6月6日旺旺合肥分公司要求朱林森从事与之前区域业务经理工作有显著区别的工作任务后,短期内先后连续以朱林森不服从工作安排三次记大过为由解除劳动合同,显然存在主观过度惩罚的故意。综上，该院认为旺旺合肥分公司解除劳动合同系违法解除劳动合同。朱林森的工作年限为2007年4月7日至2018年11月26日,离职前12个月平均工资为8119元。朱林森对仲裁裁决的平均工资标准7487.99元未提起诉讼，视为其认可该工资计算标准，该院予以采纳,旺旺合肥分公司应当支付朱林森违法解除劳动合同经济赔偿金179711元(7487.99元/月×12个月×2=179711)。 二、关于支付2018年11月份工资6910元问题。旺旺合肥分公司在庭审称因朱林森未归还公司电脑故扣发2018年11月份工资，该院认为归还电脑和支付工资分属于不同的法律关系,在本案中对电脑是否归还不予处理。朱林森实发工资为2579.97元（已扣除社保1492.61元），扣除了大过罚金2692.42元,但在庭审中朱林森对此三次记大过不予认可,该院认为三次记大过均是朱林森不服从新安排的工作内容,与之前朱林森区域销售经理工作有着显著区别,朱林森有理由认为是变更工作岗位,在双方未能协商一致时,朱林森不接受新工作安排有合理理由,因此旺旺合肥分公司以记三次大过扣除朱林森工资没有依据,故旺旺合肥分公司应当支付朱林森2018年11月份工资4272.39元。 三、关于带薪年休假工资的问题。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作己满1年不满10年的,年休假5天,已满10年不满20年的,年休假10天。结合《企业职工带薪年休假实施办法》，年休假待遇属于员工享有的福利性待遇,应当适用一般的仲裁时效1年。本案中旺旺合肥分公司主张朱林森2018年已经休4天,朱林森称休的该4天为2017年年休假，旺旺合肥分公司未能提交朱林森2017年休年休假的证据，故该院采纳朱林森的所称。朱林森依法享受带薪年体假的时间最多为2年,申请人2017年应休年休假为5天,已休4天；2018年未休年休假的为10天,根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬……。”旺旺合肥分公司应当支付朱林森未休年休假工资7574元(7487.99元/月÷21.75天×11天×200%)。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第八十七条,《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决:一、合肥旺旺食品有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内支付朱林森违法解除劳动合同经济赔偿金179711元;二、合肥旺旺食品有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内支付朱林森2018年11月份工资4272.39元；三、合肥旺旺食品有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内支付朱林森未休年休假工资7574元；四、驳回合肥旺旺食品有限公司合肥分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于旺旺合肥分公司是否应支付朱林森违法解除劳动合同赔偿金问题。旺旺合肥分公司主张双方劳动合同无法继续履行是由于朱林森不服从工作安排，记大过三次，严重违反公司制度导致，旺旺合肥分公司无需支付经济赔偿金。本院认为，首先，从本案现已查明的事实来看，朱林森的职务为安庆区域业务经理，旺旺合肥分公司于2018年6月6日向朱林森发送的工作安排通知中的工作内容与2017年7月7日旺旺合肥分公司和朱林森在《岗位描述》中确定朱林森的工作职责有着显著的区别，因此旺旺合肥分公司的该种行为属于将朱林森进行调岗，旺旺合肥分公司并未提交与朱林森协商调岗事宜的证据，属于未与朱林森协商直接变更朱林森工作岗位。其次，就本案现有证据来看，旺旺合肥分公司主张朱林森不服从工作安排的行为致使公司产量下降，但就该事实旺旺合肥分公司并未提供证据证明，且也未举证证明朱林森行为足以严重影响公司正常生产秩序。再者，朱林森于2007年4月7日入职旺旺合肥分公司工作，2016年7月14日与旺旺合肥分公司签订无固定期限的劳动合同，2017年7月因连续三月业绩增长进行了岗位晋升。2018年6月前，朱林森并无违规受记大过处罚的记录。2018年6月6日旺旺合肥分公司要求朱林森从事与之前区域业务经理工作有着显著区别的工作任务后，在短期内先后连续以朱林森不服从工作安排三次记大过为由解除劳动合同，显然该处罚措施并不妥当。综上，一审法院对该解除行为的合法性不予确认，据此认定旺旺合肥分公司解除劳动合同系违法解除，并结合朱林森的工作年限及其月平均工资，认定旺旺合肥分公司应支付朱林森违法解除劳动合同经济赔偿金179711元，并无不当，本院予以维持。 关于未休年休假工资问题。根据《安徽省工资支付规定》第十一条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。因此，旺旺合肥分公司应对朱林森在2017年、2018年是否已享受年休假负举证责任。旺旺合肥分公司主张朱林森在2017年和2018年分别已休了4天年休假，并提供了请假列表截屏及刷卡记录予以证明。朱林森对该证据的真实性予以认可，但认为2017年休的4天年休假系2016年的年休假，2018年休的4天年休假系2017年的年休假。旺旺合肥分公司对此不予认可，朱林森也没有提供证据予以反驳，故本院认定朱林森于2017年和2018年共休假8天。因朱林森2017年应休年休假5天，2018年应休年休假9天，扣除已休的年休假，旺旺合肥分公司还应支付朱林森未休年休假工资4131.3元（7487.99元/月÷21.75天×6×200%）。另旺旺合肥分公司对一审判决其支付朱林森2018年11月份工资4272.39元没有异议，本院予以确认。 综上所述，旺旺合肥分公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省肥合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初6392号民事判决第一、二项，即“合肥旺旺食品有限公司合肥分公司于本判决生效之日起十日内支付朱林森违法解除劳动合同经济赔偿金179711元”、“合肥旺旺食品有限公司合肥分公司于本判决生效之日起十日内支付朱林森2018年11月份工资4272.39元”； 二、撤销安徽省肥合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初6392号民事判决第三、四项； 三、合肥旺旺食品有限公司合肥分公司于本判决生效后十日内支付朱林森未休年休假工资4131.3元； 四、驳回合肥旺旺食品有限公司合肥分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，免予收取；二审案件受理费10元，由合肥旺旺食品有限公司合肥分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年七月二日 法官助理李颖 书记员李丽莎 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。