湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1192号上诉人（原审被告暨原告）：湖北普康建筑材料工程有限公司，住所地武汉市江汉区长江日报路******。法定代表人：李萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢慧，湖北彰卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷雪峰，湖北彰卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：杨艳蓉，女，1968年5月20日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。原审被告：武汉第一口腔医院有限责任公司，，住所地武汉市江汉区建设大道**法定代表人：李宗族，该医院院长。委托诉讼代理人：卢慧，湖北彰卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷雪峰，湖北彰卓律师事务所律师。上诉人湖北普康建筑材料工程有限公司（以下简称普康公司）与被上诉人杨艳蓉、原审被告武汉第一口腔医院有限责任公司（以下简称第一口腔医院）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初10946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。普康公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回杨艳蓉的一审诉讼请求，支持普康公司的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由普康公司承担。事实与理由：一、杨艳蓉与普康公司之间不存在劳动关系，应为劳务雇佣关系，一审以双方存在劳动关系为由，判决普康公司承担经济补偿金、社会保险保险损失属认定事实证据不足、严重错误。杨艳蓉与普康公司间签订有合法有效的劳务雇佣合同。杨艳蓉与普康公司于2017年11月1日双方签订《劳务雇佣合同》，杨艳蓉作为完全民事行为能力人对劳务雇佣合同有完全的认知能力。且杨艳蓉在普康公司工作时其与原单位的劳动合同并没有解除，依照劳动合同法第九十一条的规定，杨艳蓉不能与普康公司建立劳动关系。一审法院用2018年的生效判决认定杨艳蓉与前一用人单位2015年劳动关系已经解除错误。杨艳蓉2017年11月入职，入职时2018年判决还没有作出，此时杨艳蓉与前用人单位还存在着劳动关系，杨艳蓉与普康公司是雇佣关系。其次，双方均无意成为劳动关系。杨艳蓉出生于1968年，签订劳务雇佣合同时已满49岁，不符合劳动关系中为企业长期服务意图的条件。二、一审法院认为“原告每天上班时间为7时30分，下班时间为15时30分”进而认定应当支付加班工资属认定事实不清，适用法律错误。杨艳蓉工作时间符合法律规定，公司已保障休息权益，不应当另行支付加班费。依据劳动法第三十六条、三十八条的规定，工作时间每日不超过八小时，每周不超过44小时，每周休息一日。杨艳蓉上班时间为上午7：30-10:30，下午12:00-15:30，每天工作时间为6.5小时，一周工作时间为6天，一周工作时间为39小时，符合劳动法的规定。一审法院在未对普康公司的上班休息吃饭时间进行查实的情况下，仅以上下班时间点来认定上班时间显属认定事实不清。普康公司虽承认杨艳蓉考勤记录上班时间为7时30分，下班时间为15:30分。但杨艳蓉休息及吃饭时间为一个半小时，时间间隔不长普康公司未对中途休息时间进行打卡。公司管理中仅对上下班进行打卡考勤属于通行做法，符合实际情况。对中午休息时间进行考勤并不代表普康公司未提供休息时间，未保障劳动者基本休息权利。本案一审庭审中杨艳蓉也承认工作时有休息吃饭时间。但一审法院忽略双方陈述的事实，未查实具体休息时间且在事实认定中刻意回避，仅就上下班时间点草率认定，显属事实认定不清。一审法院认定普康公司上班时间为上午7：30至下午15:30显属有违常理。连续工作时间8个小时，且中间为不吃不喝不休息，显属于超出人体生理极限与常理不符。根据《关于审理劳动争议案适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定，杨艳蓉负有提供证明存在加班及具体加班时间证据的义务。普康公司虽提交了5、6、9、10月的考勤表，但提交考勤表并非用人单位的义务。劳动者负有加班的举证责任，在杨艳蓉没有证据的情况下，直接推定一年中所有的周六均为加班日没有法律依据，且这样推定也与事实不符，如杨艳蓉6月的考勤表，杨艳蓉实则休息了6天，并非一审法院推定的4天。所以加班时长应由劳动者提交证据证明，而非一审法院用推定的方法计算。三、一审法院简单依据一份无原件印证的复印件中所载的严重超出实际工资水平的社保缴费金额认定普康公司应予补偿金额显属不当。杨艳蓉与普康公司仅为劳务雇佣关系，非劳动关系故不应当支持社保主张。另本案原审中杨艳蓉用以证明其缴纳相应保险费的证据仅为一份复印件，并无其他证据予以印证。普康公司的工资为2,500元每月，而杨艳蓉向社保个人缴费窗口申报的基本养老保险及医疗保险缴费基数均高于实际工资水平。即使认定杨艳蓉实际损失金额，也应当以杨艳蓉实际工资水平结合企业申报及具体缴费标准予以认定。杨艳蓉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方之间构成劳动关系。中午不存在休息，每天工作8小时，有时候还存在提前上班、推迟下班的情况。关于社保损失，的确向社保机构缴纳了14,701.98元。缴纳标准是社会平均标准，并无不当。第一口腔医院称，同意普康公司的上诉意见。杨艳蓉一审诉讼请求：1.确认普康公司和杨艳蓉在2017年11月26日至2018年11月3日存在劳动关系；2.普康公司支付杨艳蓉2017年11月26日至2018年11月3日未签订劳动合同双倍工资23,500元（2,500×9.4）；3.普康公司支付杨艳蓉2017年11月26日至2018年11月3日双休日加班工资11,264.37元（2,500÷21.75×49×200%)；4.普康公司支付杨艳蓉2017年11月26日至2018年11月3日法定节假日加班工资3,793.10元（2,500÷21.75×11×300%)；5.普康公司支付杨艳蓉解除2017年11月26日至2018年11月3日劳动关系经济补偿金2,500元（2,500×1)；6.普康公司支付杨艳蓉违法解除2017年11月26日至2018年11月3日劳动关系赔偿金5,000元（2,500×1×2)；7.普康公司支付杨艳蓉2017年11月26日至2018年11月3日自行缴纳的社会保险费用15,503.4元；8.普康公司、第一口腔医院对以上2至7项请求承担连带责任。普康公司一审诉讼请求：1.确认杨艳蓉与普康公司之间不存在劳动关系；2.普康公司不应向杨艳蓉支付经济补偿金、社会保险损失；3.普康公司不应向杨艳蓉支付加班工资；4.本案诉讼费由杨艳蓉承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年11月1日，杨艳蓉与普康公司签订一份《劳务雇佣合同》。该合同约定：杨艳蓉从事普康公司保洁岗位工作，期限一年，其中试用期一个月；普康公司每月15日前以货币形式支付杨艳蓉上月劳务报酬2,500元/月；合同期满未续签，则视为合同自行终止，双方应及时办理相关手续。上述合同签订后，杨艳蓉实际于2017年11月26日入职普康公司处工作。杨艳蓉每周工作6天，每个工作日工作时间为7时30分至15时30分。2017年11月26日至2018年10月31日期间，杨艳蓉双休日加班共计49天，普康公司未安排其调休。普康公司并未安排杨艳蓉在法定节假日工作。2017年11月至2018年11月期间，杨艳蓉的社会保险费由其通过个人缴费窗口自行缴纳，金额共计14,701.98元。合同期满后，双方未续签合同。杨艳蓉合同期满前12个月月均工资为2,500元。另查明，杨艳蓉于1993年11月到武汉市中南厨具有限公司工作。该公司从2003年10月起为杨艳蓉缴纳社会保险，至2015年11月停缴。杨艳蓉与武汉市中南厨具有限公司劳动争议一案，经湖北省武汉市中级人民法院于2018年4月24日作出的（2018）鄂01民终2454号民事判决认定：武汉市中南厨具有限公司在2015年11月停缴杨艳蓉各种社会保险的行为，实际是单方解除了杨艳蓉的劳动关系。杨艳蓉入职普康公司至今并未办理退休手续。2019年5月31日，杨艳蓉向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，2019年8月6日，该仲裁委作出了武劳人仲裁字[2019]第336号仲裁裁决：一、确认杨艳蓉与普康公司自2017年11月26日至2018年10月31日期间存在劳动关系。二、普康公司自本裁决书生效之日起十五日内向杨艳蓉支付经济补偿金2,500元，加班工资3,678元，社会保险损失9,517元。三、驳回杨艳蓉的其他仲裁请求。杨艳蓉、普康公司均对此裁决不服，诉至法院。一审法院认为，关于劳动关系，普康公司虽未与杨艳蓉签订劳动合同，但两者均符合法律、法规规定的主体资格，普康公司依法制定的各项劳动规章制度适用于杨艳蓉，杨艳蓉提供的劳动是普康公司业务的组成部分。2017年11月26日至2018年10月31日期间，杨艳蓉受普康公司的劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动，并由其支付工资。杨艳蓉入职普康公司时，其与原单位的劳动关系已于2015年11月解除，且杨艳蓉入职普康公司至今并未办理退休手续。综上，2017年11月26日至2018年10月31日期间，杨艳蓉与普康公司之间的劳动关系成立。杨艳蓉主张双方劳动关系延续至2018年11月3日终止，但未提供充足证据予以证明，不予支持。普康公司关于其与杨艳蓉之间不存在劳动关系的诉讼请求，与事实不符，不予支持。第一口腔医院法定代表人李宗族虽系普康公司股东之一，但杨艳蓉并未与第一口腔医院签订劳动合同，也未受第一口腔医院的劳动管理，第一口腔医院既未安排杨艳蓉从事有报酬的劳动，也未向杨艳蓉支付工资，故杨艳蓉与第一口腔医院之间不存在劳动关系。杨艳蓉要求第一口腔医院承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于杨艳蓉主张的未签订劳动合同双倍工资，根据上述关于杨艳蓉与普康公司之间劳动关系的认定，杨艳蓉与普康公司之间名为“劳务雇佣”关系，实为劳动关系，双方之间的涉案合同名为“劳务雇佣合同”，实为劳动合同，杨艳蓉主张双方未签订劳动合同，与事实不符。故杨艳蓉主张的未签订劳动合同双倍工资，没有事实和法律依据，不予支持。关于杨艳蓉主张的双休日加班工资和法定节假日加班工资，杨艳蓉主张其每周工作6天，每天上班时间为7时30分，下班时间为15时30分。普康公司予以认可。但普康公司主张杨艳蓉每天工作时间为上午7时30分至10时30分，下午12时至15时30分，杨艳蓉不予认可。普康公司对此负有举证责任。普康公司提供的考勤记录及其他证据，不足以证明其该项主张，不予认定。杨艳蓉在职期间双休日加班共计49天，普康公司未安排杨艳蓉调休，也未提供证据证明其已向杨艳蓉支付相应的加班工资，故普康公司应向杨艳蓉支付双休日加班工资11,264.37元（2,500元/月÷21.75天/月×49天×200%）。故对杨艳蓉的该项诉讼请求，予以支持，对普康公司关于其不应支付该项加班工资的诉讼请求，不予支持。杨艳蓉未能提供充足证据证明普康公司安排其法定节假日加班，故对杨艳蓉的该项诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金，杨艳蓉与普康公司之间的劳动关系因劳动合同期满而终止，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项及第四十六条第五项的规定，普康公司应当向杨艳蓉支付经济补偿金。杨艳蓉在普康公司处工作年限为六个月以上不满一年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，普康公司应按一个月的工资标准计2,500元向杨艳蓉支付经济补偿金。故杨艳蓉的该项诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。普康公司关于其不应支付杨艳蓉经济补偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于社会保险费，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。双方劳动关系存续期间，普康公司作为用人单位并未为杨艳蓉缴纳社会保险费，杨艳蓉通过个人缴费窗口自行缴纳了2017年11月至2018年11月的社会保险费，金额共计14,701.98元。杨艳蓉因此而造成的实际损失应当由普康公司承担。故杨艳蓉要求普康公司支付该金额社会保险费的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。普康公司关于其不应支付杨艳蓉社会保险费的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于杨艳蓉主张的违法解除劳动关系经济赔偿金，杨艳蓉与普康公司之间的劳动关系因劳动合同期满而终止，并非普康公司违法解除。故杨艳蓉的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、确认杨艳蓉与普康公司之间自2017年11月26日至2018年10月31日期间存在劳动关系；二、普康公司于判决生效之日起十日内向杨艳蓉支付经济补偿金2,500元；三、普康公司于判决生效之日起十日内向杨艳蓉支付双休日加班工资11,264.37元；四、普康公司于判决生效之日起十日内向杨艳蓉支付社会保险费损失14,701.98元；五、驳回杨艳蓉的其他诉讼请求；六、驳回被普康公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的一审案件受理费5元，由普康公司负担（已付）。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于杨艳蓉是否与普康公司之间存在劳动关系的问题。法律关系的认定，是指人民法院根据查明的事实依法认定当事人之间的权利义务关系，并非简单的依当事人的诉辩主张或书面合同的名称即可认定。一审结合普康公司与杨艳蓉的主体身份，杨艳蓉的具体工作时间、工作地点，接受普康公司的日常管理，结合双方签订的《劳务雇佣合同》的主要实质内容，依法认定杨艳蓉与普康公司存在劳动关系，于法有据。普康公司上诉主张，杨艳蓉入职时与武汉市中南厨具有限公司之间仍然存在劳动关系，根据劳动合同法规定与其建立劳动关系不合法。但生效民事判决认定杨艳蓉与武汉市中南厨具有限公司已于2015年11月解除，虽该生效判决于2018年作出，但系对2015年11月已存在的客观事实状态及法律关系的确认。且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。已生效的本院（2018）鄂01民终2454号民事判决已查明“2015年11月起武汉市中南厨具有限公司停缴杨艳蓉社会保险，此后杨艳蓉再未上班”，杨艳蓉在此情况下与普康公司签订合同，建立劳动关系，不违反法律的禁止性规定。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”及《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”的规定，我国的标准工时为劳动者每日工作8小时，平均每周工作40小时，每周至少一天休息日。杨艳蓉主张其每周工作6天，每天上班时间为7时30分，下班时间为15时30分，普康公司予以认可。仅认为7时30分至15时30分不应全部计入工作时间，10时30分至12时为休息时间。衡量休息时间不计入工作时间，应从形式和实质两方面分析。形式上劳动合同中有明确约定或企业规章制度中有明确规定，实质上企业不可能在该时段临时安排工作任务，员工可以自由活动甚至离开公司范围。但普康公司提交的考勤记录不足以证明其主张，同时《劳务雇佣合同》未对休息时间不计入工作时间进行约定，普康公司也未提交相应的规章制度或其他证据予以佐证。相反杨艳蓉提交了有其本人和其他劳动者签名的《保洁工作流程》，普康公司虽不认可，一审法院结合考勤打卡记录、其他证据及日常经验法则认定杨艳蓉的工作时间，并无不当。在普康公司已认可每周工作6天并提交了部分月份考勤表，杨艳蓉提交了加班的初步证据的情况下，根据《关于审理劳动争议案适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定，普康公司应承担举证证明杨艳蓉具体工作时长的举证责任。一审法院在普康公司未提交相应证据，仅作简单否认或举例说明且双方提交的考勤表均不完整的情况下，根据杨艳蓉工作期间的自然周数推算杨艳蓉的休息日加班天数，并无不当。一审中杨艳蓉提交的《武汉市职工社会保险缴费明细查询单》加盖有武汉市人力资源和社会保障局江汉社会保险管理处社会保险查询专用章。普康公司在庭审中明确表示“如果有原件真实性认可”，杨艳蓉也在一审法院指定的期限内提交了原件。现普康公司以该证据为复印件一审法院证据采信错误为由提起上诉，显属不当。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法定义务，普康公司未履行该义务，杨艳蓉通过个人缴费窗口自行缴纳了2017年11月至2018年11月金额共计14,701.98元的社会保险费，杨艳蓉因此而造成的实际损失应当由普康公司承担。杨艳蓉自行缴费的基数虽高于其实际收入水平，但仍低于2018年度武汉市社会平均工资水平，其行为并无明显不当。杨艳蓉与普康公司之间的劳动关系因劳动合同期满而终止，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项及第四十六条第五项的规定，普康公司应当向杨艳蓉支付经济补偿金。一审法院根据杨艳蓉的工作年限及离职前月平均工资标准，判决普康公司向其支付解除劳动合同经济补偿金，有事实及法律依据。综上，普康公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北普康建筑材料工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年七月十三日法官助理廖正国书记员徐梦窈