河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1202民初1312号原告：顾兴军，男，1978年6月5日出生，汉族，住河南省永城市，现住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：张培，河南德冠律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：信文静，河南德冠律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。被告：吴风宣，女，1951年7月16日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区，现住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：曹英杰，男，1976年6月14日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区，现住河南省洛阳市西工区。系吴风宣之子。代理权限为特别授权。被告：孙文卫，男，1973年2月12日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区，现住河南省洛阳市涧**。被告：徐优双，男，1985年10月19日出生，汉族，住陕西省旬阳县，现住河南省洛阳市。被告：河南国控建设集团有限公司，住所地：郑州市管城区金城街**。统一社会信用代码：91410100716716901R。法定代表人：李良勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张崇，系该公司法务。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：马龙欢，系该公司法务。代理权限为特别授权。原告顾兴军与被告吴风宣、孙文卫、徐优双、河南国控建设集团有限公司（以下简称国控公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告顾兴军及其委托诉讼代理人张培，被告吴风宣的委托诉讼代理人曹英杰，被告孙文卫、徐优双，被告国控公司的委托代理人张崇、马龙欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾兴军向本院提出诉讼请求：1.判令被告吴风宣、孙文卫、徐优双支付剩余工程款1181860元；2.被告吴风宣、孙文卫、徐优双支付停工损失赔偿款2248500元；3.被告吴风宣、孙文卫、徐优双返还保证金300000元；4.被告吴风宣、孙文卫、徐优双以3730360元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年2月4日起至2019年8月19日违约金；5.被告吴风宣、孙文卫、徐优双以3730360元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付自2019年8月20日起至实际支付之日止违约金；6.被告国控公司在欠付工程款范围内对上述金额承担赔偿责任；7.案件受理费由四被告负担。事实和理由：2015年6月2日，原告与经洛阳人和劳务派遣有限公司（以下简称人和公司）授权，全权负责、处理三门峡甘棠·高速雅苑工程一切事务的被告徐优双签订《甘棠雅苑3号楼承包协议》。在合同签订后，原告依约履行了合同义务。截止2017年1月25日，原告与洛阳人和劳务派遣公司签订了结算单，经结算该工程总额为6681860元。截止2018年年初被告徐优双及洛阳人和劳务派遣公司已支付工程款5500000元，下欠1181860元未支付。另洛阳人和劳务派遣公司在未通知原告前提下，于2018年10月16日通过简易程序申请注销，并于2018年12月29日注销；被告吴风宣、孙文卫为该公司股东。2017年2月4日，因该工程3号楼施工至16层停工，洛阳人和劳务派遣公司与原告签订赔偿协议一份，该公司共需赔偿原告2248500元。被告国控公司系该项目工程二标段发包方，应在欠付工程款范围内承担责任。被告孙文卫辩称，被告原来是人和公司的法定代表人，对原告的诉讼请求都不清楚，被告没有签过字，人和公司也没盖章，都是徐优双签字的。被告没有去过工地，不清楚。徐优双是人和公司委托全权负责工地一切事务的人。我们希望和原告还有国控公司算好账，再支付工程款。被告吴风宣辩称，同意孙文卫意见。被告徐优双辩称，工程量确实据实结算了，之后还有一点没有结算，结算和停工损失赔偿单是我签的。对原告所述没有异议，但是工程一直停工，导致大家损失都很大，原告停工损失计算过高，需要协商下。被告国控公司辩称，原告起诉被告没有事实依据和法律依据。首先，被告不应对原告与徐优双于2015年6月2日签订的《甘棠雅苑3号楼承包协议》和原告与人和公司于2017年2月4日签订的赔偿协议承担责任。原告诉称其与徐优双于2015年6月2日签订的《甘棠雅苑3号楼承包协议》，因被告非上述二协议主体，原告所说是否真实，被告不能知晓。被告非合同当事人，亦非担保人，且被告与徐优双正在进行结算，被告是否欠付工程款尚不能确定。原告要求被告在欠付工程款范围承担赔偿责任无法律依据。请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：国控公司成立于1999年7月15日。2015年12月19日由河南煤炭建设集团有限责任公司（以下简称煤炭公司）变更为现名称。2015年2月14日，煤炭公司第二建筑工程公司与人和公司签订《劳务承包合同》1份，主要约定：一、工程名称：三门峡高速·甘棠雅苑项目工程Ⅱ标段工程；二、工程地点：三门峡市商务中心区甘棠南路东商务七街北；三、建筑类型：钢筋砼剪力墙结构，主楼地下一层、、地上**四、工程质量：质量达到国家现行验收规范规定的合格标准，结构工程为河南省结构中州杯。五、承包方式：人工带周转财产和机械设备等大清包的承包方式；六、承包范围：本工程施工图纸范围内（包含设计变更、图纸会审纪要、图纸审查记录、技术核定单、甲方下发的技术通知单、相关标准图集、甲方分包工程的配合等）所有施工内容，但不含以下施工内容：门窗、防水、外墙保温、内外墙涂料面层及块料面层、栏杆扶手、水电暖及消防、挖土中的大型机械土方、桩基工程等；七、合同价格：按建筑面积（不含外墙保温隔热层面积）单方造价为：综合单价为368.7元/㎡，其中：主楼楼层单价：369元/㎡（主楼基础按主楼标准层面积的25%计算；主楼屋面按主楼标准层面积的25%计算）；地；地下车库单价369元/㎡（地下车库的基础及屋顶不计算面积商业及社区用房单价360元/㎡（商业及社区用房的基础及屋面均不计算面积）。工程施工至竣工移交、扫地出门，整个工程项目不再计取计时工。九、履约保证金：履约保证金100万元，工程通过竣工验收合格并完成资料和工程移交后7天内，甲方必须按照双方履约情况清算乙方缴纳的履约保证金。如果没有违约，或者违约没有全部扣除乙方缴纳的保证金，剩余部分应当退还给乙方。履约保证金不计利息。十三、双方职责（二）乙方职责22.严禁工程转包。凡发现乙方不是亲自组织劳务队、亲自组织材料、设备供应的工程均视为转包工程。如果乙方转包工程，甲方有权没收乙方缴纳的履约保证金，并清退出场，并扣除质保金和因乙方转包因素给甲方造成的损失。合同落款处，煤炭公司第二建筑工程公司在甲方处加盖公章，人和公司在乙方处加盖公章，徐优双作为乙方代表签名。2015年2月16日，人和公司出具委托书，授权徐优双代表单位全权负责、处理三门峡甘棠高速·甘棠雅苑工程自开工至竣工期间的一切事务（现场管理及协调，工程款的结算与收、付等）。人和公司及孙文卫分别在授权单位和法定代表人处盖章。2015年6月2日，徐优双（甲方）与顾兴军（乙方）签订《甘棠雅苑3号楼主体人工费承包协议》1份，就三门峡甘棠雅苑3号楼主体及车库、裙房，甲方特将本工程土建屋面防水层以下及屋面花架结构部分，屋面女儿墙主体劳务、机械及设施材料、副材等承包给乙方施工，主要约定：第一条工程概况1.工程名称：甘棠雅苑3号楼；2.工程地点：三门峡甘棠南路商务七街；3.建筑面积：以实际结算为准（以结算时甲乙双方认可的建筑面积为准）。二、承包范围：本工程基础垫层至屋面防水层以下主体结构内的所有钢筋、模板、混凝土等一切人工、小型机械、辅材、工具，同时包含主体施工中所有的文明施工、安全生产、基础处理所需的一切工作内容中的人工。4.文明施工：修建临时用房、围墙、路面硬化、临时散水和排水渠，整理和维持场容场貌，工完场清，按照市级文明工地要求执行……。5.乙方负责所有进场材料的场内装卸料、场内运输、场内整理、二次搬运、场内分类堆放和混凝土工作及施工安全过程的文明施工要求所需的配合工作。9.以上内容包括一切相关的辅助工作和内容，从开工到主体封顶验收的工作内容全部完工为止。施工前图纸或甲方更改，不管工程量增减，不存在任何签点工和费用扣除。如已施工因甲方需要发生或业主已确认变更费用及乙方施工承包范围以外的零星用工，由施工员、现场总负责和项目经理签证认可，普工按13元/小时单价计算，技工按20元/小时单价计算。10.乙方负责施工现场整个临时设施相关土建项目的搭建和施工场地的处理，施工现场、生活办公区的卫生清扫及厕所、水房的清洗等。七、承包方式、要求、单价及结算方式：1.包人工、包工期、包质量、包安全、包效益、包协议中所有的内容，一次性包干，乙方及乙方代表人自负盈亏。3.甲方以人工费清包方式把承包范围和工作内容承包给乙方，按建筑面积每平方米综合单价（结构优质标准价）185元。±0.000以下基础及基础柱拉梁按一层建筑面积80%进行结算。八、付款方式1.本工程按照如下节点进行工程结算和控制。A主体结构工程在六层完工后，付已完工程量的70%结算；B六层以后主体每5层（每五层一个节点）付已完工程量的70%结算；C主体结构全部完工后付全部工程量的97%结算；D余3%粉刷完成后，一个月内付清。合同落款处，徐优双在甲方处签名并按捺手印；顾兴军在乙方处签名并按捺手印。在合同尾部，徐优双书写收据1份，载明：“今收到顾兴军交保证金300000元，于五层、十层、十五层为结点，每结点退十万。收款人徐优双。”孙文卫、吴风宣对该协议没有异议，但称未收到该笔保证金。上述协议签订后，顾兴军进行施工，并完成3号楼地下一层和地上16层的施工。案涉工程于2015年11月4日停工。2017年1月25日，顾兴军与徐优双就三门峡甘棠雅苑3号楼及车库商铺工程量进行结算，并出具结算单1份，载明：1.三号楼主体车库及商铺已浇筑完成的工程量为32820平方米，合同单价185元每平方米，合计6071700元；2.东面车库基础垫层已完成3000平方米，单价按100元每平方米计算，合计300000元；3.东商铺已完成800平方米平板支设和柱子钢筋绑扎完成，单价按135计算，合计110400元；4.钢筋制作已完成17层和18层及车库钢筋的制作5200平方米，单价按15元每平方米，合计78000元；5.生活区办公区地面硬化（含平整地面所有排水沟厕所水池的砌体粉刷）1000平方米，单价按50元每平方米，合计50000元；6.退换钢管帮工312个每个工按230元每天计算，合计71760元。总合计6681860元。徐优双在项目总负责处签名并按指印，顾兴军亦签字确认。2017年2月4日，徐优双（甲方）与顾兴军（乙方）签订赔偿协议，双方就三门峡甘棠雅苑3号楼施工至16层停工，达成协议：1.主楼钢筋工30人（含制作），主楼木工36人，灰泥土工15人，车库钢筋工10人，车库木工30人，合计121人。2015年11月4日停工至2016年2月4日工人发放部分工资回家，期间3个月经多方协调复工未果，每个工人按150元补助工资和生活费共计1633500元；2.所有钢筋木工机械按2000元每月补偿费用，至2016年1月共计15个月合计30000元；3.管理人员10人，2015年11月4日停工至2016年2月4日共计三个月，一次性补偿管理费285000元；4.工程垫付资金利息及可预见利润补偿300000元。总计2248500元。协议落款，徐优双在甲方处签名并按指印；顾兴军在乙方处签名并按指印。孙文卫、吴风宣称不清楚结算单及赔偿协议。因徐优双未支付工程款，顾兴军于2020年4月21日具状起诉来院。顾兴军提交银行流水1份，欲证明其收到徐优双、人和公司支付的工程款共计550万元。孙文卫、吴风宣、徐优双对此予以认可。国控公司称与其无关。国控公司提交自2015年10月31日至2020年1月21日向人和公司支付工程款的清单及相关凭证13份，证明其共计向人和公司、徐优双支付工程款共计8154129元，孙文卫、吴风宣、徐优双对此予以认可，孙文卫称公司收到款后及时支付给顾兴军、徐优双。顾兴军对此不予质证。顾兴军提交洛阳人和公司的企业信息公示报告1份，显示该公司于2018年12月29日办理注销登记，未进行注销清算。该公司其有股东两人，分别为吴风宣、孙文卫。2020年1月20日，孙文卫、吴风宣向国控公司再次出具授权委托书，载明：国控公司与人和公司于2015年2月14日签订了三门峡高速·甘棠雅苑二标段劳务承包合同。由于人和公司于2018年12月29日注销，现两个股东一并委托徐优双全权委托办理后续合同履行事宜，包括结算、收款、补充协议等一切与该工程有关的事项，对委托人在办理一切事项过程中所签署的有关文件均予以认可并承担相应的法律责任。审理中，顾兴军称3号楼施工至16层停工后，2019年再次进场，施工了半层又停工，该部分因没有结算，故本案未主张。徐优双对此予以认可，吴风宣、孙文卫、国控公司称不清楚。徐优双称其与人和公司系合作关系，对项目自负盈亏；涉案项目因开发商资金断裂，停工至今。孙文卫、吴风宣称徐优双系借用人和公司资质承包的甘棠雅苑项目。另查明，1.本院依据顾兴军的保全申请于2020年5月28日作出（2020）豫1202执保129号民事裁定，查封吴风宣名下位于洛阳市××工区西××、东涧沟村××广场××1526（预售许可证号：洛房商预字第**）的房屋1套，顾兴军支付保全费5000元。2.本院在审理三门峡市湖滨区滨河建筑设备租赁站与孙文卫、吴风宣、徐优双、国控公司租赁合同纠纷一案中，徐优双自认其并非人和公司员工，其与人和公司签订协议，实行项目承包制，自负盈亏，并向人和公司交纳一定管理费；高速甘棠雅苑项目劳务工程，是借用人和公司的资质承包施工。本院于2020年4月8日作出的（2019）豫1202民初4759号民事判决对这一事实予以确认。该民事判决现已发生法律效力。本院认为，国控公司作为总承包方将案涉三门峡高速·甘棠雅苑项目工程二标段的劳务承包给人和公司施工，人和公司委托徐优双全权负责。虽然徐优双庭审中称其与人和公司是合作关系，吴风宣、孙文卫不予认可，结合本院已经发生法律效力的（2019）豫1202民初4759号民事判决已经认定徐优双系借用人和公司的资质进行承包施工，本院依法予以确认。顾兴军与徐优双签订的《甘棠雅苑3号楼主体人工费承包协议》虽是双方的真实意思表示，但该协议是将人和公司承包的劳务工程又承包给顾兴军，顾兴军未提供证据证明其取得相应资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，顾兴军与徐优双签订的承包协议应属无效协议。虽然协议无效，但人和公司向徐优双出具委托书，全权负责三门峡高速·甘棠雅苑工程项目，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，人和公司应承担该协议的相应民事法律责任。徐优双与顾兴军就工程量进行了结算，故该协议相应的法律后果应由人和公司承担。由于徐优双系借用人和公司的资质，并对项目工程自负盈亏，故徐优双应与人和公司承担共同责任。因人和公司于2018年12月29日办理注销登记，应当承担相应责任的法人主体已不存在，而孙文卫、吴风宣作为人和公司的股东于2020年1月20日仍向国控公司出具委托书，继续委托徐优双全权处理人和公司与国控公司劳务承包合同的有关事项。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，人和公司未进行清算即办理注销登记，顾兴军作为债权人，要求人和公司的股东吴风宣、孙文卫对本案债务承担偿还责任，符合法律规定，本院予以支持。关于工程款数额，虽然顾兴军承包的工程没有完工，仅施工到第十六层，没有达到承包协议约定的工程付款的比例节点，但非因顾兴军的原因而长期停工，结合本案情况，顾兴军按照承包协议就已完工部分工程支付相应工程价款的请求，本院予以支持。顾兴军与徐优双于2017年1月25日就甘棠雅苑3号楼及车库商铺工程已完工部分的工程量进行了结算，并签订了结算单，合计工程款为6681860元。关于结算单前四项主体、车库、商铺及部分施工的钢筋制作等建筑面积及价款双方已进行了结算，本院予以确认。根据顾兴军与徐优双签订的承包协议第二条关于承包范围之第4、5、9、10条的约定，关于地面硬化、进场材料的装卸、场内运输、整理、搬运等劳务均属顾兴军的劳务承包范围，不管工程量增减均不存在任何签点工和费用扣除，顾兴军没有提供证据证明结算单第六项退换钢管帮工属于承包协议约定的应由施工员、现场总负责、项目监理签证认可的零星用工。故结算单第五、六项关于地面硬化、退换钢管帮工应包含在每平方米185元的人工费清包价款范围内，上述两项共计121760元，应从结算单的工程价款中扣除，本院确认工程价款为6560100元。顾兴军自认已收到工程款5500000元，且徐优双、孙文卫、吴风宣三被告予以认可，故徐优双、孙文卫、吴风宣还应支付顾兴军工程款1060100元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于停工损失，虽然承包协议没有约定，但是徐优双与顾兴军于2017年2月4日签订了协议，对顾兴军因停工造成的人员、机械损失进行补偿。根据赔偿协议，停工期间为3个月，赔偿协议第二项关于钢筋木工机械约定每月补偿2000元，而协议计算至2016年1月按15个月计算，缺乏依据，本院确定机械误工损失为6000元。基于前述，关于工程价款数额及承担的责任主体已经确认，顾兴军依据赔偿协议要求支付工程垫付资金利息及可预见利润300000元，理由不能成立，本院不予支持。综上，顾兴军的停工损失应为1924500元。关于保证金300000元，被告孙文卫、吴风宣虽称人和公司未收到该保证金，但有人和公司授权的委托代理人徐优双向顾兴军出具收据为证，本院依法予以确认。该保证金收据上写明以五层、十层、十五层为结点，每结点退100000元。现顾兴军施工已至16层，达到退还保证金的结点。徐优双及孙文卫、吴风宣没有提供证据证明其所收顾兴军的保证金交给国控公司或者其依据人和公司与国控公司的承包合同向国控公司支付了100万元保证金。故保证金300000元，人和公司应当予以返还。关于顾兴军主张的违约金，因承包协议对违约金并未约定，从其诉讼请求来看，其主张的违约金，实际上是欠付工程价款的利息，双方对欠付工程价款利息标准没有约定，顾兴军请求按同期贷款利率计算，本院予以支持。由于顾兴军承包的工程因长期停工尚未完工，不能达到交付条件，至今没有竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，自原告起诉之日即2020年4月21日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。顾兴军要求对停工损失、保证金相应款项亦支付利息，理由不能成立，本院不予支持。关于国控公司是否承担责任。本案中，国控公司作为案涉工程的承包方，将其承包的工程劳务部分承包给人和公司，顾兴军与国控公司之间并没有形成合同关系。由于国控公司与人和公司就案涉工程没有进行竣工验收、结算，顾兴军作为实际施工人，其提供的证据不足以证明国控公司还欠人和公司的工程价款数额，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，请求国控公司在欠付工程款范围内承担责任，证据不足，本院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告吴风宣、孙文卫、徐优双共同支付原告顾兴军工程款1060100元，并支付利息（自2020年4月21日起，至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告吴风宣、孙文卫、徐优双共同赔偿原告顾兴军停工损失1924500元；三、被告吴风宣、孙文卫、徐优双共同返还原告顾兴军保证金300000元；四、驳回原告顾兴军的其他诉讼请求。上述第一、二、三项，限本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18470元（已减半收取），保全费5000元，共计23470元，由原告顾兴军负担2800元，被告吴风宣、孙文卫、徐优双共同负担20670元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审判员  郭战民二〇二〇年七月二十九日书记员  吕 蓉