广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤04行终144号上诉人（原审原告）：阎少妮，女，1998年12月22日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区************。公民身份号码：440************044。委托代理人：阎军笛，男，1965年8月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区************。公民身份号码：610************331。系上诉人父亲。被上诉人（原审被告）：珠海市香洲区城市管理和综合执法局，住所地：广东省珠海市香洲区******。法定代表人：汪**，局长。应诉负责人：欧阳小辉，该局党工委委员。委托代理人：徐志莹，该局工作人员。委托代理人：李艳红，广东朗乾律师事务所律师。上诉人阎少妮与被上诉人珠海市香洲区城市管理和综合执法局（以下简称香洲城管局）行政强制拆除一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院(2019)粤0404行初425号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实阎少妮拥有案涉房屋所有权，阎军笛系其父亲。2019年4月2日，香洲城管局接到投诉，对涉案房屋进行检查，发现阎少妮在涉案房屋顶楼加建铝合金结构建筑物，面积共83平米，铝材结构框架已成型，未完工，现场并未提供行政主管部门的许可手续证明。香洲城管局拍摄了照片，并制作《现场检查笔录》，阎少妮父亲在场并在其上签名，并签署“本人自行及委托专人机构多次防渗补漏无效，不得已按专业建议搭雨棚解决问题”。同日，香洲城管局制作《协助调查通知书》，阎少妮父亲签收。2019年4月3日，阎少妮父亲到香洲城管局指定地点接受询问。阎少妮父亲称：“（涉案房屋楼顶铝合金结构建筑物）是我建的，但不是加建，是翻新，该建筑物原来就有，我于2019年1月份开始翻新，原来不锈钢、PVC板木棚受台风破坏吹倒，我换铝材架修缮而已。”并称其“在2019年1月向住规建局报批，但工作人员说在自己家原有范围、不影响他人，属于台风修复的不用申报，报批材料交了住规建局，因其说不用申报，所以没有经过批准”。2019年4月3日，香洲城管局作出2019No.0007805号《责令改正违法行为通知书》，认定阎少妮在珠海市香洲区神前路*号浅水湾山庄**栋楼顶加建铝合金结构建筑物，面积共83平方米，尚未封顶，违反了《珠海经济特区城乡规划条例》第四十九条之规定，遂依据《珠海市经济特区相对集中行政处罚权条例》第十一条之规定，责令阎少妮立即停止违法行为。阎少妮父亲签收，并注明：“非加建，是修复，原不锈钢、PVC木棚受台风倒塌，现只是用铝架修缮”。2018年4月4日，香洲城管局再次做出《现场检查笔录》，记载有“拨打当事人手机，关于当事人声称规划部门回复其不用报建一事，能否提供相关证据，当事人回答模糊，答应去找相关证据再报给香洲城管局。关于当事人在询问笔录中称是翻新不是加建，经对比2018年8月28日执法队员现场拍摄照片，可以确认当事人属于加建扩建”。并附有2018年8月28日照片。2019年4月10日，香洲城管局对阎少妮作出2019No.0007808号《责令改正违法行为通知书》，认定阎少妮未经批准，在珠海市香洲区神前路*号浅水湾山庄**栋楼顶加建铝合金结构建筑物，面积共83平米，尚未封顶。违反了《珠海经济特区城乡规划条例》第四十九条之规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《珠海市经济特区相对集中行政处罚权条例》第二十四条第一款之规定，责令阎少妮改正违法行为，改正内容和要求为：于2019年4月14日17时前自行拆除上述地点加建的建筑物。逾期不停止或者不改正违法建设的，香洲城管局可依据《珠海市经济特区相对集中行政处罚权条例》第二十四条第二款之规定，强制拆除违法建设，并告知阎少妮可以陈述申辩。当事人拒签，香洲城管局留置送达，有神前社区居委会人员见证。2019年5月7日，香洲城管局到上述地点复查，发现未按照要求自行改正，同时出现抢建行为，加建房屋的侧面玻璃窗安装好，屋顶大部分已安装玻璃，现场未见工人施工。香洲城管局拍摄了照片作为佐证。2019年5月16日，香洲城管局对涉案房屋加建的铝合金结构建筑物实行强制拆除，拆除面积83平方米。并制作了《行政强制措施现场笔录》及现场录像，当事人拒签，有神前社区居委会人员见证。以上事实，有阎少妮、香洲城管局提交的证据和一审《开庭笔录》在卷佐证。阎少妮一审的诉讼请求为：1.确认香洲城管局行政强制拆除违法；2.撤销珠香城综赔字（2019）2号不予赔偿决定；3.判令香洲城管局承担赔偿阎少妮别墅房屋严重渗漏、倾斜无以恢复的房屋全部财产损失1100万元的相应责任；4.判令香洲城管局赔偿强拆中损害阎少妮三星S8手机一部，价值5000元；5.判令香洲城管局赔偿阎少妮合理的精神抚慰金10万元。一审法院判案理由及结果一审法院认为，本案的争议焦点为香洲城管局强制拆除阎少妮涉案屋顶加建的铝合金结构建筑物是否合法。一、香洲城管局具有对违反城乡规划的建设行为进行查处的法定职权。《珠海市经济特区相对集中行政处罚权条例》第十一条规定：“市、区城市管理行政执法部门应当建立和完善执法巡查等机制，及时发现、制止和查处相关城市管理违法行为。”第二十四条第一款规定：“对正在进行的违法建设行为或者住宅室内违法装饰装修行为，由城市管理行政执法部门责令当事人停止违法行为，限期改正。”第二款规定：“当事人不停止违法行为或者逾期不改正的，城市管理行政执法部门可以扣押相关建筑材料、物品、工具和设备，查封施工现场，通知供电供水部门停供施工用电用水，采取强制拆除等措施。”根据上述规定，香洲城管局具有对辖区内违法建设行为进行查处的法定职权,香洲城管局实施被诉强制拆除行为职权依据充分。二、香洲城管局实施被诉强制拆除行为认定事实清楚、证据确凿。《建筑工程建筑面积计算规范》(CB/T50353-2013)第3.0.16条规定,“门廊应按其顶板水平投影面积的1/2计算建筑面积;有柱雨篷应按其结构板水平投影面积的1/2计算建筑面积;无柱雨篷的结构外边线至外墙结构外边线的宽度在2.10m及以上的,应按雨篷结构板的水平投影面积的1/2计算建筑面积。”案涉房屋搭建雨棚应当计算建筑面积,属于新增建设工程的情况。《珠海经济特区城乡规划条例》第四十九条规定：“建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法申请办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和乡村建设规划许可证……”即在城乡规划区内进行建筑物、构筑物建设，必须经城市规划行政主管部门批准，取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证方可建设，否则就是违法建设。本案中，阎少妮在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自进行建设工程，在涉案房屋楼顶加建铝合金结构建筑物，面积共计83平方米，该建设行为违法。香洲城管局实施被诉强制拆除行为认定事实清楚、证据确凿。阎少妮称其向住规建局咨询不用报建，但阎少妮没有提供证据证明。阎少妮的雨棚报建报告及报建复议案件受理凭证、及当庭提交的珠海市自然资源局工作人员的固定电话号码并不能证明阎少妮已报建且获批。且该复议案件收案凭证时间在香洲城管局作出2019No.0007808号《责令改正违法行为通知书》之后，更不能证明阎少妮是在报建获批后才开始建设的。至于阎少妮所称其非加建，而是修复更非认定该建筑物合法的依据。因此，阎少妮未批先建事实清楚，香洲城管局实施被诉强制拆除行为认定事实清楚、证据确凿。三、香洲城管局实施被诉强制拆除行为适用法律正确。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”《珠海市经济特区相对集中行政处罚权条例》第二十四条规定：“对正在进行的违法建设行为或者住宅室内违法装饰装修行为，由城市管理行政执法部门责令当事人停止违法行为，限期改正。当事人不停止违法行为或者逾期不改正的，城市管理行政执法部门可以扣押相关建筑材料、物品、工具和设备，查封施工现场，通知供电供水部门停供施工用电用水，采取强制拆除等措施……”根据已查明的事实，对阎少妮的违法建设行为，香洲城管局依据上述法律作出《责令改正违法行为通知书》，限期阎少妮改正，在阎少妮未自行改正的情形下实施被诉强制拆除行为适用法律正确。四、香洲城管局实施被诉强制拆除行为程序违法。本案中，香洲城管局认定阎少妮所建建筑物系违法建设应予拆除并无不当，但依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，香洲城管局作出2019No.0007808号《责令改正违法行为通知书》，要求阎少妮于2019年4月14日17时前自行拆除后，便于2019年5月7日实施了强制拆除行为。香洲城管局并未实施上述法律规定的催告、作出强制执行决定并送达、公告程序，也未告知阎少妮享有申请复议和提起诉讼的权利，并且在尚未超过阎少妮申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限的情况下，强制拆除了涉案建筑物，显然违背了法定程序性规定,亦剥夺了当事人应有的程序利益。香洲城管局强制拆除涉案建筑物的行为程序违法。五、阎少妮的赔偿请求无事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，国家赔偿的前提之一是行政相对人的合法权益受到侵害。阎少妮被拆除的建筑物违反法律规定，系违章建筑，事实清楚，阎少妮对其所有的并非合法权益。被拆除的铝合金材料，根据现有证据，且阎少妮当庭确认留在其楼顶，已自行清理。因此尽管香洲城管局的强拆行为程序违法，但并未损害阎少妮合法利益，阎少妮也不能就此被拆除的违法的铝合金建筑物获得国家赔偿。至于阎少妮房屋严重渗漏、倾斜无以恢复、屋内财产损失、手机损坏，从阎少妮自述内容及现有证据看，并非香洲城管局拆除行为导致，阎少妮也没有提供证据证明其损失系香洲城管局行为导致。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，只有申请人的人身权被侵害，致其精神损害，造成严重后果的，才应当支付精神损害抚慰金，本案中阎少妮人身权并未受侵害。因此，香洲城管局作出《不予赔偿决定书》并无不当，阎少妮的主张无事实及法律依据。据上，香洲城管局拆除阎少妮涉案房屋楼顶的铝合金建筑物，职权依据充分，认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序违法。阎少妮请求确认香洲城管局强制拆除违法理据充分，但其请求撤销珠香城综赔字（2019）2号《不予赔偿决定书》及请求判令香洲城管局赔偿总计11105000元，无事实及法律依据。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认香洲城管局的强制拆除行为违法，并驳回阎少妮的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由香洲城管局负担。当事人二审诉辩主张上诉人阎少妮的二审上诉请求为：1.请求确认被上诉人行政强制拆除违法及不予赔偿决定违法；2.依法撤销被上诉人珠香城综赔字(2019)第2号不予赔偿决定；3.请求判令被上诉人承担赔偿上诉人别墅房屋严重渗漏、倾侧无以恢复的房屋全部财产损失1100万元的相应责任；4.判令被上诉人赔偿强拆中损坏上诉人三星S8手机一部，价值5000元;5.判令被上诉人赔偿上诉人合理的精神抚慰金十万元。以上3～5项合计请求额11105000.00元。其理由如下：一、一审认定“被上诉人实施强制拆除行为认定事实清楚、证据确凿”错误。被上诉人在本案中根本不是执法，而是彻头彻尾的黑恶势力保护伞利用职权暴力打击举报人的违法行为。1.上诉人作为维护小区公益的投诉人，向政府市民热线举报被上诉人袒护无良开发商非法违建严重损害业主合法公共环境的不作为、恶作为后，次日起受到被上诉人检查，因果关联关系十分明确，非被上诉人拥有法定职能管辖可以掩盖。2.被上诉人对左邻右舍同时、之前、之后修建雨棚故意视而不见，美其名曰无人投诉，对不损害公益、任何他人利益的上诉人自救行为选择性执法，且拒绝按惯例披露何人投诉，显然利用公权挟私报复。3.上诉人小区所有其他无报建的前建、正建、后建的雨棚不查，专门盯死举报了黑恶势力保护伞的吹哨人，即便确实上诉人房屋漏雨惨状无以否定且正在报建未果期间亦纠缠不休，对熟视无睹的同样构筑物暗示上诉人可实名举报邻居被拒，恼羞成怒而对上诉人修复的雨棚违反法定程序实施强拆。上诉人购房办证入住十余载，四至自墙的私人别墅型商品房地产所有权依法归属免于申领规划许可证的情况，不适用国家对房屋建筑行业的结算规范，一审支持被上诉人根据《建筑工程建筑面积计算规范》(CB/T50353-2013)第3.0.16条，而非第3.0.27条的“露台、花架等不计入建筑面积的装饰性结构构件”等，属以部门规章替代惟能依照法律调整的公民私人财产行为，违反《立法法》原则和上述《计算规范》的规章宗旨。二、被上诉人未依法作出强制拆除决定，行政行为本身违法。根据《城乡规划法》第64条、《广东省城乡规划条例》第80条规定“无法采取改正措施的”审查，系作出强制拆除的前置程序，体现行政比例原则意在提供救济途径，被上诉人枉顾法律规定，不经确认相对人，先错误认定相对人后强行更正，拒不给予按要求相应的适当调整、补救机会和必要的沟通;拒绝调查求证以确认是否报建进行中;正式调査笔录单人独自完成、事后虚假补入未到场调査人;相对人申辩未作回复;涉及当事人重大现居所房产利益不进行听证;不作出行政决定，不给予法定救济途径;现场拒绝相对人文明、高效拆卸…等等，无不凸显了所谓此次行政执法实为打击迫害举报人的实质，一审虽然确认强制拆除程序违法的一面，但选择了从实体到程序上均偏袒被上诉人。三、涉案房屋系通过中级法院强制执行开发商欠缴地价案公开拍卖取得，开发商为夺回已售出此数栋别墅用各种手段长期侵害紧邻的上诉人等业主，造成房屋不平衡沉降难免，业主必要的修缮维护受到被上诉人压制。此次被上诉人违法强制拆除，依法不属行政处罚行为，不符合《珠海经济特区相对集中行政处罚权条例》的立法授权原意，除构筑物损失外，房屋主体结构受影响沦为危房而不得安居，损失巨大且客观存在，本应合理委托第三方专业机构进行司法技术评估，却被一审主观先入为主地判定“自行清理”、“并未损害”、“未能证明”而一笔勾销。一审证据采信违反行政、民事证据规则，缺乏公信力，故请二审法院依法全面审查及时予以纠正。被上诉人香洲城管局答辩称:上诉人陈述的事实和理由不成立，请求二审法院依法维持原判决，驳回上诉。具体理由如下：一、一审法院判决香洲城管局“依法定职权实施强制拆除的行为认定事实清楚、证据确凿”是正确的。1.2019年4月2日，香洲城管局检查涉案房屋发现，上诉人在涉案房屋的楼顶正在加建铝合金结构建筑物，面积共83平方米，铝材结构框架已成形，尚未封顶，未完成，上诉人在现场未能提供规划主管部门的许可手续；2.上诉人主张涉案违法建筑物“非加建而是翻新”，但香洲城管局通过比对2018年8月28日涉案建筑物的现场照片，涉案建筑楼顶原无任何结构建筑物，属于新增建设工程的情况；3.上诉人称规划部门回复其不用报建，但未能提供相关的证据予以佐证，因此，上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，在涉案房屋楼顶加建铝合金结构建筑物，面积共计83平方米，该建设行为违法。二、一审法院判决上诉人“赔偿请求无事实和法律依据”是正确的。1.香洲城管局依法拆除违法建筑，未造成涉案房屋的任何财产损失，上诉人房屋本身存在的渗漏、倾侧等现象并非强制拆除行为造成，二者并无因果关系；2.上诉人手机损坏并非强制拆除行为造成，二者并无因果关系；3.香洲城管局依法行使职权，不存在侵犯公民人身权的情形，上诉人主张精神损害无依据；4.上诉人被拆除的铝合金建筑物违反法律规定，上诉人对其享有的并非合法权益，香洲城管局依法对涉案违法建筑进行强制拆除，未损害上诉人的合法权益，因此本案不属于国家赔偿的范围。三、涉案建筑物属于未完工、正在建设的违法建设行为，一审法院判决香洲城管局适用法律正确是正确的。1.《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”《珠海经济特区相对集中行政处罚权条例》第二十四条规定：“对正在进行的违法建设行为或者住宅室内违法装饰装修行为，由城市管理行政执法部门责令当事人停止违法行为，限期改正。当事人不停止违法行为或者逾期不改正的，城市管理行政执法部门可以扣押相关建筑材料、物品、工具和设备，查封施工现场，通知供电供水部门停供施工用电用水，采取强制拆除等措施……”香洲城管局依据上述法律法规于2019年4月2日作出《责令改正违法行为通知书》，限期上诉人改正，并告知其陈述申辩的权利、且香洲城管局可以依据《珠海经济特区相对集中行政处罚权条例》第二十四条的规定对正在进行的违法建设强制拆除，香洲城管局已履行了告知义务；2.香洲城管局依职权、依法对正在进行的涉案建筑物限期拆除、强制拆除的行为实质是为及时制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大而对涉案建筑物实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施。在上诉人未按期改正、却有抢建行为的情形下，香洲城管局于上诉人逾期改正一个多月后，即2019年5月16日实施强制拆除并向上诉人送达《行政强制措施现场笔录》符合实施行政强制措施的程序性规定。二审查明的事实在二审法庭调查中，阎少妮提交三组用手机拍摄的照片：1.违法强拆造成上诉人财产损失的现场照片，证明由于被上诉人违法的行政行为造成上诉人的财产损失不断持续扩大的情况；2.强拆完全被破坏后的材料及其清运出场的照片，证明强拆造成上诉人的财产损失；3.被上诉人破坏、砸上诉人别墅上面雨棚照片，证明强拆造成别墅的三楼和二楼贯穿性的渗漏，因此形成危楼。香洲城管局质证认为：该三份材料不属于本案的新证据，且从中不能看出财产的实际损失以及与被上诉人强制拆除行为之间的因果关系。在一审中被上诉人已经向法庭提交了拆除违法建筑的现场光碟，该光碟由被上诉人工作人员通过执法记录仪记录。在一审判决书中第十三页也有一审法院对于被拆除铝合金材料，房屋严重渗漏、倾斜，屋内财产损失的描述，其中对被拆除的铝合金拆除，上诉人已经当庭确认留在了其楼顶并已经自行清理。至于房屋严重渗漏、倾斜，从上诉人自述的内容以及现有的证据看，并不是由被上诉人行为导致的。本院认为，阎少妮二审中提交三组用手机拍摄的照片，不能证明与被上诉人强制拆除行为合法性问题有关联，也不能证明与其所主张合法权益受损有因果关系，故不予采信；关于强拆过程，应当依据在一审中已经质证的拆除违法建筑现场视频（本案有依据执法记录仪制作的光碟）予以审查。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另根据（2020）粤04行终140号查明：2019年4月4日阎军笛以“浅水湾山庄51栋居民”的名义向珠海市自然资源局提出《申请搭建(台风摧毁重建)阳台雨棚报告》。2019年4月12日，珠海市自然资源局作出珠自然资函[2019]616号《珠海市自然资源局关于珠海市香洲区神前路*号**栋业主申请阳台搭建雨棚的复函》（以下简称《复函》），回复阎军笛:申请搭建的雨棚增加了建筑面积且影响小区整体风貌，因此，不同意您在阳台、屋面、楼梯间屋面搭建雨棚的申请。阎军笛不服，于2019年4月22日向珠海市人民政府申请行政复议。珠海市人民政府于2019年6月20日作出珠府行复[2019]274号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），认为根据《建设工程建筑面积计算规范》，阎军笛申请搭建的雨棚应当计算建筑面积，属于新增建设工程的情况。依据《珠海市经济特区城乡规划条例实施办法》，阎军笛需先持有建设用地规划许可证、使用土地的证明文件等材料，然后向规划部门提出建筑设计方案审查申请，再凭符合规定的建筑施工设计图设计文件，向规划部门申请核发建设工程规划许可证后，方可进行建设。阎军笛提出申请搭建阳台雨棚时，未提交建设用地规划许可证、使用土地的证明文件，珠海市自然资源局在程序上不可能向其颁发建设工程规划许可证，且涉案房屋与其他物业共用36627平方米宗地，阎军笛及阎少妮并非整个项目土地的使用权人，事实上也不可能取得珠海市自然资源局颁发的建设工程规划许可证。因此，珠海市人民政府维持了《复函》。阎少妮不服，诉至金湾区人民法院，请求确认《复函》与《行政复议决定书》违法并予以撤销。该案最终被本院裁定驳回起诉。二审判案理由及结果《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定了二审案件全面审查原则，即“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”一审法院在全面审查的基础上，认定被诉行政强拆行为职权依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序违法。同时认为，香洲城管局强拆行为程序违法，但并未损害阎少妮合法利益；上诉人阎少妮请求赔偿无事实和法律依据。本院经全面审查认为，一审判决前述认定与评述并无不当。上诉人称因本案强拆而“家破人亡”，法官深表同情；但是，本案未获得行政许可而搭建的阳台雨棚，属于违法建筑，依法应当拆除，本院对被诉行政强拆行为只能依职权审查。二审中，阎少妮要求审查香洲城管局“打击报复”与“选择执法”问题，但缺乏事实依据。勿容置疑，无论是打击报复，还是选择执法，都悖离依法行政之宗旨。本案中，倘若确有“打击报复”和“选择执法”问题，上诉人可另行投诉举报。况且，上诉人要求审查香洲城管局“选择执法”问题，已超出本案审理范围。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。上诉人阎少妮二审诉请缺乏理据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人阎少妮负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 陈 伟审判员 黄莎莎二〇二〇年七月八日书记员 李 羚