广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1376号上诉人（原审原告）：湛江市万有物业服务有限公司，住所地：湛江经济技术开发区乐山大道**地恒逸国际酒店综合楼**。法定代表人：谭伟振，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓亚玲，女，广东汉基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢文，男，1966年1月2日出生，汉族，公民身份号码440************056，住湛江市经济技术开发区******************。委托诉讼代理人：郑钦，广东海东律师事务所律师。上诉人湛江市万有物业服务有限公司（以下简称“万有物业公司”）与上诉人谢文因物业服务合同纠纷一案，均不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万有物业公司的委托诉讼代理人邓亚玲，上诉人谢文及其委托诉讼代理人郑钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人万有物业公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判支持万有物业公司要求谢文支付逾期缴费违约金230.81元的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费全部由谢文负担。事实和理由：一审判决认为“万有物业公司提供的物业服务存在瑕疵，故对于万有物业公司要求谢文支付逾期缴费违约金的主张不予支持”是错误的，谢文应依法承担违约责任，向万有物业公司支付逾期缴费的违约金。首先，一审判决认为万有物业公司存在安保人员上班时间睡觉、不按时公布财务收支情况、小区基础设施不完善等情况，从而认为万有物业公司物业服务存在瑕疵是没有事实依据的。谢文在一审中提供的一张照片并不能证实万有物业公司安保人员上班时间睡觉，且万有物业公司已按时公布财务收支情况，至于小区基础设施完善与否，并非属于物业服务范畴的事项。实际上，谢文一直以“物业公司就是要管理小区内一切事务”为由，将不属于物业服务范畴的事项也纳入万有物业公司的服务范围、要求万有物业公司予以处理解决，这是极其错误的。其次，万有物业公司与谢文签订的《恒怡湾前期物业服务合同》合法有效，对此，一审法院也已作出认定。根据合同约定，谢文须每月向万有物业公司交纳物业服务费和分摊水电费用，否则，每逾期一日，需缴纳欠费总额的2%作为违约金。谢文作为涉案小区的业主，已享受万有物业公司所提供的物业服务，理应依约交纳物业服务费。退一步来说，假使万有物业公司服务的某些环节做得不够好，存在-些瑕疵，也不构成根本违约，不能成为谢文拒交物业费的合法理由。而谢文拖欠自2018年9月1日至2019年3月31日止的物业管理费1274.2元，以及拖欠自2018年8月1日至2019年2月28日的水电分摊费用122.36元，已构成违约，依法应承担违约责任，支付违约金。再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。可见，从法理上讲，即使合同双方都存在违约，双方的违约责任不能相互抵销。因此，一审判决在谢文没有提出反诉的情况下以万有物业公司提供的物业服务存在瑕疵为由而不予支持万有物业公司要求谢文承担违约责任的诉讼请求，显然违反了法律规定，依法应予纠正。综上所述，一审判决认定事实认定错误，适用法律和实体处理部分不当，请求二审法院依法改判，支持万有物业公司的上诉请求。上诉人谢文上诉请求：撤销（2019）粤0802民初1924号民事判决，改判驳回万有物业公司的诉讼请求。事实和理由：一、万有物业公司未尽到合同的义务，谢文有权拒交物业服务费。包话谢文在内的业主收楼已五年有余，合法权益屡屡受到侵害，如配套设施未予完善；预、决算和财务收支情况一直不予公开；业主共有资产不明；物业管理用房不按规定交付使用；为了逼迫业主购买天价地下停车位，公然霸占业主共有资产和未经业主同意擅自在共有场地上强行设卡收取高价停车费；强取公共用电给关系户业主装修使用；违建违装；擅改地下停车场为商用；物业管理混乱等，激起了业主的强烈不满。业主自发组织了多次维权活动，但都无助于问题的解决，而又投诉无门。2017年3月，在部分热心业主的倡议和组织下，业主们发起了成立业主委员会的活动，并得到了湛江市经济技术开发区****办的大力支持。2017年11月1日，以街道办胡雍通副主任亲任组长的恒怡湾小区业主委员会筹备组正式成立。在开展工作的过程中，万有地产和其子公司万有物业不但不给予支持和协助，反而处处干扰和设置各种障碍，以图阻止业主委员会的成立。筹备组在街道办的帮助与全程参与和指导下召开了二次业主大会，于2018年6月18日完成了所有的议程和程序，选举产生了恒怡湾小区首届业主委员会，并得到了街道办的书面认可。可是，万有地产和其子公司万有物业再次以各种理由阻挠备案，而主管部门房管局不经过调查研究，单方面采信万有物业提供的证据，违法违规滥用职权认定业主委员会委员欠缴物业管理费不具备资格和筹备组违反《选举法》，不给业主委员会办理备案相关手续。《广东省物业管理条例》第三十六条规定：“物业服务企业应当于合同签订之日起十五日内将前期物业服务合同报物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”湛江市房地产管理局既不是区也不是县人民政府房地产行政主管部门，其无权为万有物业公司备案。二、万有物业公司不但违法设立，而且也无权收取物业服务费。第一，万有物业公司是违法设立的，恒怡湾商住小区位于湛江市赤坎区*******—105号，项目总建筑面积为328942.99平方米。根据《广东省物业管理条例》第三十六条规定，恒怡湾商住小区应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业进行前期物业管理服务，但湛江市万有房地产有限公司不按规定选聘，万有物业公司没有经过招投标程序取得入场经营权，恒怡湾商住小区的前期物业服务企业程序违法，湛江市万有房地产有限公司向湛江市住房城乡建设局申请前期物业服务企业备案登记属于主体错误。第二，按照物业服务合同的约定，万有物业公司不按约定履行物业管理工作；第三，万有物业公司不但违反与业主签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第6款、《恒怡湾前期物业服务合同》第二条第2款的约定，而且管理混乱不规范，不能做到使业主方便、快捷缴交物业管理费。由于其管理手段的简单、粗暴、不合理和随意性，长期以来受到广大业主的投诉。第四，根据恒怡湾小区业主签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第6款的约定，物业管理实行酬金制。《广东省物业管理条例》第四十九条规定：“物业服务收费实行酬金制的，物业服务企业应当向业主大会或者全体业主公布物业服务资金年度预决算，并每年不少于一次公布物业服务资金的收支情况。”恒怡湾小区业主入住至今也已近五年，但万有物业公司从来都没有公布物业服务资金的收支情况，严重违约和违法。因此，在万有物业公司没有按规定公布物业服务资金的收支情况之前，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，业主可以拒缴或欠物业服务费。三、万有物业公司所主张的物业服务费和水电分摊费没有事实依据。由于恒怡湾商住小区的物业服务是实行酬金制的，谢文认为本案没有拖欠物业服务费和水电分摊费。而且，万有物业公司只是单方认为谢文拖欠其物业服务费和水电分摊费，但不能提供证据支持。四、包括谢文在内的恒怡湾业主与万有物业公司所签订的《前期物业服务合同》是格式合同，属垄断性和强制性合同，合同的表述并不是谢文和恒怡湾绝大多数业主的真实意思表示。五、谢文与万有房地产有限公司签订的《商品房买卖合同》内容具有约束力。《商品房买卖合同》中明确约定的是酬金制，经手人（销售员）也明确表述就是酬金制，而《前期物业服务合同》并没有具体文字表述是酬金制或包干制，根据法律规定则应视为同时约定。最后，请求法院判决万有物业公司退还其所有非法所得，并赔偿谢文的经济损失。万有物业公司起诉请求：1.判令谢文支付1627.37元给万有物业公司（其中物业管理费1274.2元、水电分摊122.36元、逾期缴费违约金230.81元）；2.本案全部诉讼费由谢文承担。一审法院查明事实：2013年1月1日，万有物业公司与湛江市万有房地产有限公司签订《前期物业管理全权委托合同》，约定由湛江市万有房地产有限公司全权委托万有物业公司对恒怡湾小区进行物业管理。2015年8月1日，谢文与湛江市万有房地产有限公司签订《商品房买卖合同》购买位于湛江市赤坎区************恒怡湾xxx的房产，约定由出卖人委托湛江市万有物业服务有限公司进行前期物业管理，物业管理实行酬金制，物业服务费按建筑面积计算，每平方米XX元每月，公用能耗水电费按每月实际用电量另行向业主或物业使用人分摊。同日，万有物业公司与谢文双方签订《恒怡湾前期物业服务合同》，约定：由万有物业公司提供恒怡湾居住小区的物业服务；物业费按当地房屋测绘部门核准的建筑面积（含公共分摊面积）每月每平方米2.1元。小区公用水电费用以及电梯运行的电费以实际使用情况按甲方物业建筑面积比例分摊，由乙方向甲方分摊金额，甲方需与管理服务费用一并缴交。逾期交纳物业服务费及分摊费用的，每逾期一日，需缴纳欠费总额的2‰作为滞纳金；乙方的义务为对房屋及配套的设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护本物业区域的环境卫生和相关秩序；编制物业管理服务及财务年度计划，每六个月向甲方公布物业管理费用收支账目。谢文在完成收楼手续后，便依照《恒怡湾前期物业服务合同》的约定缴交物业管理费以及公用水电分摊费用。但从2018年9月起，谢文开始拖欠物业管理费及分摊水电费，截止至2019年3月31日，谢文共计拖欠万有物业公司物业管理费1627.37元、水电分摊122.36元、逾期缴费违约金230.81元。万有物业公司多次催告，无果，遂于2019年9月1日向一审法院提起诉讼。另查明，恒怡湾业主曾申请广东省政府加入调查恒怡湾小区事实情况，反映的问题主要有：开发商霸占业主公共用地，私自圈地，变相逼迫业主购买高价车位；小区相关配套设施不完善；三期新建楼与8栋之间楼距不合理，绿化率不足；楼房存在楼工减料和严重的质量问题；小区无消防通道，在8栋地下车库违反消防规定私建冷库并使用；物业公司不按照规定公开相关资料，业主共有财产不明；车位只售不租，胁迫业主购买天价车位等。2018年5月17日，广东省人民政府办公厅回复小区楼距、绿化、以及房屋质量均符合政府的相关规定。地下车库违规私建冷库。地下车库违规私建冷库，经调查属实，并责令整改。2019年11月15日，一审法院前往湛江市物业管理行业协会查询万有物业公司招投标事宜，湛江市物业管理行业协会回复：湛江市房管局印发的《湛江市前期物业管理招标投标管理规定》中规定，湛江市前期物业管理招标投标自2015年12月1日起实施；湛江市前期物业管理招投标服务中心在2015年11月30日成立；湛江市万有物业服务有限公司在接管恒怡湾项目时还没有出台《湛江市物业管理招标投标管理规定》。万有物业公司与湛江市万有物业服务有限公司于2013年1月1日签订《前期物业管理全权委托合同》后经湛江市房产管理局备案。一审法院认为，关于万有物业公司物业管理身份是否合法的问题，万有物业公司与湛江市万有物业服务有限公司签订《前期物业管理全权委托合同》后经湛江市房产管理局备案，依法取得对恒怡湾小区的物业管理资格。万有物业公司与谢文双方签订的《恒怡湾前期物业服务合同》，是当事人的真实意思表示，没有违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，各方应遵照履行。万有物业公司提供物业服务后，谢文并未履行缴交物业管理服务费的义务，万有物业公司请求谢文支付物业管理服务费1627.37元及公摊水电费122.36元，合法有据，应予支持。关于物业服务费收取的问题。《前期物业管理全权委托合同》、《商品房买卖合同》、《恒怡湾前期物业服务合同》对物业服务费的收取均是约定按当地房屋测绘部门核准的建筑面积（含公共分摊面积）每月每平方米2.1元，小区公用水电费用以及电梯运行的电费以实际使用情况按物业建筑面积比例分摊。三份合同对物业管理费收取方式的约定一致，万有物业公司在收取物业服务管理费用以及共同水电分摊费用时亦是按照合同约定。谢文所反映的三期新建楼与8栋之间楼距不合理，绿化率不足的问题，经调查核实均符合相关规定。楼房存在楼工减料和严重的质量问题责任在于开发公司而非物业服务公司。同时，小区车位产权归开发商所有，车位的出售或出租由开发商自行决定。关于谢文提出的园区内乱停车辆、电动车上楼充电、业主占用防火通道等问题，均由于小区内部分业主的不良行为所致，物业服务企业对业主、物业使用人违反《恒怡湾前期物业服务合同》等规定的行为，依据该合同采取批评教育、规劝、警告、制止等措施，并无强制执行权，故其反映的一些问题并非物业服务企业单独能解决，谢文以上述理由拒绝支付物业费，理由不成立，不予支持。但，针对万有物业公司安保人员上班时间睡觉、不按时公布财务收支情况、小区基础设施不完善等情况，万有物业公司未能举证证明其在服务过程中已尽完全合同义务，对业主反映的问题积极采取措施予以解决，万有物业公司的物业服务存在瑕疵，故对于万有物业公司要求谢文支逾期缴费违约金230.81元的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限谢文于判决生效之日起十日内支付物业服务费1627.37元及水电分摊122.36元给湛江市万有物业服务有限公司。二、驳回万有物业公司的其他诉讼请求。本案受理费50元，由谢文负担40元，湛江市万有物业服务有限公司负担10元。二审期间，万有物业公司向本院提交万有物业公司公示财务收支情况的照片，用以证明万有物业公司按规定对其财务收支情况进行公示。谢文向本院提交一张照片，用以证明万有物业公司没有公布财务收支情况。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于万有物业公司提交的证据，谢文质证认为：万有物业公司提交的是现在的财务收支情况公示，并不能证明万有物业公司之前公示过。对于谢文提交的证据，万有物业公司质证认为：对该证据的真实性、合法性与关联性均不予认可，该证据与本案无关。本院认证认为：万有物业公司及谢文在二审提交的证据对本案的事实认定均没有重要影响，故本院不予采纳。本院经审理查明：一审判决关于“但从2018年9月起，谢文开始拖欠物业管理费及分摊水电费，截止至2019年3月31日，谢文共计拖欠万有物业公司物业管理费1627.37元、水电分摊122.36元、逾期缴费违约金230.81元”的事实认定有误，本院纠正认定为：但从2018年9月起，谢文开始拖欠物业管理费及分摊水电费，谢文共计拖欠2018年9月1日至2019年3月31日的物业管理费1274.2元，及2018年8月1日至2019年2月28日的水电分摊费122.36元。一审判决查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案是物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对万有物业公司及谢文上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人万有物业公司及谢文的上诉请求和理由，本案双方当事人二审争议以下焦点问题：一、关于谢文应否支付物业服务费和水电分摊费给万有物业公司的问题。谢文与万有物业公司于2015年8月1日签订的《恒怡湾前期物业服务合同》是合法有效的合同，双方均应按照《恒怡湾前期物业服务合同》的约定履行各自的义务。万有物业公司已为谢文提供物业服务，但谢文并未按合同约定履行按期缴交物业管理费的义务，故根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”的规定，一审判决判令谢文向万有物业公司支付物业管理费和水电分摊费，并无不当，本院予以确认。根据二审查明的事实，谢文拖欠万有物业公司2018年9月1日至2019年3月31日的物业管理费合计1274.20元，故一审判决判令谢文向万有物业公司支付物业管理费1627.37元不当，本院予以纠正。如果谢文认为万有物业公司未完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，可以依法请求万有物业公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，但并不能以此为由拒绝支付物业管理费和水电分摊费。故谢文关于其有权拒绝支付物业管理费和水电分摊费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于谢文应否支付逾期缴费违约金的问题。虽然谢文确实存在逾期缴纳物业管理费及水电分摊费的行为，但谢文拒绝缴纳物业管理费及水电分摊费，是因为其认为万有物业公司未尽到合同约定的管理义务，而根据本案查明的事实，万有物业公司确实存在物业管理不到位的问题，如安保人员上班时间睡觉、对小区内车辆乱停放的问题未及时作出处理等。因此，一审法院综合本案的实际情况，认定谢文无需支付逾期缴费违约金并无不当，本院予以确认。综上所述，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初1924号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初1924号民事判决第一项为：限谢文于本判决生效之日起十日内支付物业服务费1274.20及水电分摊122.36元给湛江市万有物业服务有限公司；三、驳回湛江市万有物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理50元，由谢文负担40元，湛江市万有物业服务有限公司负担10元；二审案件受理50元，由谢文负担40元，湛江市万有物业服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二〇年七月三日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。