福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2852号 上诉人（原审被告）：深圳静读信息技术有限公司，住所地广东省深圳市盐田区海山街道鹏湾社区深盐路**壹海中心1003，统一社会信用代码91440300MA5DKMP81T。 法定代表人：杨春蓉，执行董事。 委托诉讼代理人：杨睿，泰和泰（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州掌中文学文化传播有限公司，住所，住所地福建省福州市马尾区马尾图书馆第**试验区内），统一社会信用代码91350105MA320JEL7G。 法定代表人：汪晴，总经理。 委托诉讼代理人：池建伟，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈淑媛，福建名仕律师事务所律师。 上诉人深圳静读信息技术有限公司（以下简称静读公司）因与被上诉人福州掌中文学文化传播有限公司（以下简称掌中文学公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2019）闽0105民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 静读公司上诉请求：撤销（2019）闽0105民初1490号民事判决，将本案发回重审或改判驳回掌中文学公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院程序违法，送达程序不符合法律规定，且遗漏当事人。1.一审法院对静读公司进行公告送达不符合法律规定，静读公司系于2019年11月12日变更了住所地，可通过公开方式查询到静读公司的新住所地，无需进行公告送达，一审法院采取公告送达的方式实质上损害了静读公司的诉讼权利。而且，一审法院公告的内容不全面，对静读公司行使诉讼权利造成了障碍。2.静读公司仅向用户提供搜索、链接服务，第三方网站才是涉案作品的直接侵权人，一审法院应当将第三方网站追加为共同被告。（二）一审法院认定事实不清，静读公司并未将涉案作品放置于自己的服务器中，故静读公司未对涉案作品实施信息网络传播行为。 掌中文学公司辩称：（一）一审送达程序合法。静读公司变更住所地并未及时办理工商变更手续，致使法院通过邮寄方式无法送达，才采取公告方式，符合法律规定的通过其他方式无法送达的情况。（二）静读公司未经许可，通过网络向公众提供了涉案作品的在线阅读和下载，构成侵权，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.静读公司不能证明其仅提供了搜索、链接服务。掌中文学公司在一审中提供的公证书中明确显示涉案作品的阅读、下载均在静读公司运营的APP中完成，并未跳转到第三方网站。静读公司在二审中提交的证据材料主要针对V20版本“搜书大师”，与涉案保全公证涉及的V16.7的版本不同。2.涉案APP“搜书大师”与普通浏览器明显不同，涉案软件直接替代第三方网站向用户提供作品内容，在该APP内还包括了在线阅读、离线下载等服务。3.静读公司在涉案APP中设有“男生最爱”“女生最爱”的推荐、“东方玄幻”“异世大陆”的分类”等，并对作品内容进行了编辑、选择、分类，还编辑、整理了涉案小说的简介、章节目录。一审判决程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。 掌中文学公司向一审法院起诉请求：1.判令静读公司立即停止侵权行为，删除侵权手机软件“搜书大师”上的侵权作品；2.判令静读公司赔偿掌中文学公司经济损失75000元及掌中文学公司为本案支出的合理费用4125元（包括律师费3500元，公证费625元)；3.判令静读公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定以下事实：2015年9月，秦松（甲方，笔名九头虫）与掌中文学公司（乙方）签订一份《掌中文学网版权合作协议（买断作品）》。该协议第一条约定，甲方永久转让给乙方签约作品在全球范围内的（中文简体和繁体）专有数字版权，包括但不限于信息网络传播权及转授权，制作（含语音/多媒体制作）、复制、发行、传播数字代码形式的作品等权利。第三条第二款约定，双方同意，甲方将签约作品以本协议约定的签约作品所署笔名发表在乙方公司网站上，非经乙方同意，甲方不得任意删减和修改发表在乙方公司网站上的作品。第六条第八款约定，本协议自签约日起生效。合同附件1为《签约作者资料表》，载明签约作品为《绝品狂少混花都》；附件2为作者秦松2015年9月3日出具的《权利转让书》，载明其将签约作品《绝品狂少混花都》相关权利独家授予掌中文学公司。2018年9月19日，掌中文学公司获得福建省版权局出具的《绝品狂少混花都》的《作品登记证书》，登记号：闽作登字-2018-A-00063288。截至2019年5月7日，《绝品狂少混花都》已在掌中文学公司运营的掌中文学网上连载完结，总字数为329.4万字，阅读量达229.0664万。2019年7月23日，掌中文学公司委托张呈向福建省福州市闽江公证处申请公证，同年8月2日，福建省福州市闽江公证处作出（2019）闽证经字第376号《公证书》，该《公证书》就证据保全情况说明如下：2019年7月23日，在公证员的监督下，张呈使用其提供的经过公证人员进行清洁度检查的手机（型号：MI6X）连接本处WIFI，打开系统自带的屏幕录制功能，进行了如下证据保全行为：1、打开手机，点击“设置”-“我的设备”-“全部参数”，查看手机基本信息；2、返回“设置”页面，分别点击“双卡和移动网络”和“WLAN”,查看手机联网信息；3、返回“设置”页面，点击“应用管理”，查看手机已安装的应用；4、返回手机桌面，点击“应用宝”APP，在搜索栏中输入“搜书大师”，点击“搜索”查看搜索结果，点击搜索结果“搜书大师”，点击展开应用简介，滑动查看应用介绍（截图一张）；5、点击“下载”-点击“安装”-安装完成后点击“打开”运行“搜书大师”APP（截图一张）-点击左上角“≡”-点击“分享/说明/备份”-点击查看“免责声明”（截图一张）-点击查看“软件使用许可协议”（截图一张）；6、返回“搜书大师”APP首页，在搜索栏输入“绝品狂少混花都”，点击“搜索”查看搜索结果，点击第一个搜索结果“绝品狂少混花都”（截图一张）；7、滑动查看目录并点击“显示所有章节”查看目录列表，返回点击“优化阅读”开始阅读小说；8、浏览小说部分章节，点击屏幕中部呼出菜单，点击左下角查看目录，点击目录右下角“下载”字样，选择“下载全部”，完成下载，下拉导航栏在下拉菜单中关闭WIFI，阅读部分章节……结束操作，公证处工作人员将上述操作过程中通过系统自带的屏幕录制功能所得的三段视频通过数据线上传至本处电脑刻录至光盘并加贴封条，并将上述截图共计二十三张通过数据线上传至本处电脑并打印附卷。掌中文学公司确认静读公司已将涉案作品下架。另查明，掌中文学公司因本案诉讼支出律师代理费3500元，公证费625元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。掌中文学公司提供了《掌中文学网版权合作协议（买断作品）》、《权利转让书》及作品登记证书，结合涉案作品在掌中文学公司运营的网站的连载情况，可以认定掌中文学公司对涉案作品《绝品狂少混花都》享有著作权，并可以自己的名义对侵权行为提起诉讼。静读公司在其开发运营的“搜书大师”APP中未经著作权人掌中文学公司的许可，将前述作品提供给他人阅读和下载的行为已经侵犯了掌中文学公司依法享有的作品著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。但鉴于掌中文学公司确认静读公司已经删除涉案小说，故对其停止侵权及删除涉案作品的请求不予支持。关于赔偿数额问题，掌中文学公司提出了79125元的赔偿请求，但其所提供证据不足以证明。一审法院综合考虑如下因素，依法酌定静读公司应承担的侵权赔偿数额：1.涉案侵权作品的价值。涉案作品《绝品狂少混花都》总字数为329.4万字，阅读量达229.0664万，说明该作品的市场表现较好，阅读量较大，其价值应当给与重视。2.从传播时间和点击量。掌中文学公司虽然通过公证方式证明静读公司侵权的事实，但是对于侵权持续时间无证据加以证明。3.维权的合理开支。掌中文学公司客观上为本案维权诉讼进行了证据保全公证、聘请执业律师参与诉讼，其产生的费用应当在合理范围内作为维权合理开支予以支持。综合以上因素，酌定静读公司应承担的侵权赔偿数额（含合理费用）为20000元。 静读公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，一审法院依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、静读公司应于本判决生效之日十日内赔偿掌中文学公司经济损失（含合理费用）20000元；二、驳回掌中文学公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1778.10元，由掌中文学公司承担1478.10元，静读公司负担300元。 上诉人与被上诉人双方在一审提交的全部证据均已随案移送本院。 本院二审期间，上诉人静读公司提交了以下证据： A1.静读公司变更信息查询单； A2.人民法院报公告； A3.（2016）京73民终143号典型案例解析与判决原文； A4.手机截屏； A5.（2020）深盐证字第3647号公证书； A6.手机截屏。 被上诉人掌中文学公司未向本院提交证据材料。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，掌中文学公司对上述证据均有异议，本院认定如下：1.掌中文学公司对证据A1-A2的真实性无异议，仅对证明对象提出异议，不影响证据的真实性、合法性及关联性，上述证据应予以采纳。2.证据A3涉及的案件与认定本案侵权事实并不具有关联性，不予采纳。3.掌中文学公司对证据A4-A6形式真实性无异议，经核对上述证据的内容可以相互印证，证明“搜书大师”APPv20.7版本的现状，故对证据A4-A6予以采纳。 综上，静读公司提交的证据A1-A2、A4-A6具有真实性、合法性及关联性，本院予以采纳。 本院经审理查明，一审法院审查认定证据正确，查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明以下事实： 关于一审法院的送达情况。2019年9月3日，一审法院通过“（EMS）法院专递”向静读公司邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、证据副本等诉讼材料，填写的收件人为“杨春蓉”、单位名称为“深圳静读信息技术有限公司”、地址、地址为&ldquo省深圳市龙岗区龙城街道爱龙路熙和园****404”。因邮递员未能联系到收件人，该邮件投递失败，退回一审法院。2019年10月8日，一审法院在《人民法院报》上刊登公告，对静读公司进行了公告送达及开庭公告。2019年11月11日，静读公司的登记营业地址由“深圳市龙岗区龙城街道爱龙路熙和园3栋1单元404”变更为现址。2019年12月25日，一审法院按照公告的时间公开开庭审理本案，静读公司未到庭参加诉讼。一审法院于2019年12月25日作出缺席判决。一审法院于2020年3月20日通过“（EMS）法院专递”向静读公司邮寄送达（2019）闽0105民初1488号民事判决书，填写的邮寄地址为“广东省深圳市龙岗区龙城街道爱龙路熙和园3栋1单元404”，静读公司的法定代表人杨春蓉于同年3月23日签收了该邮件。 关于案涉“搜书大师”APP的情况。静读公司在二审中提交的（2020）深盐证字第3647号《公证书》载明：在手机应用商店中搜索“搜书大师”APP，搜索结果显示该APP的版本号为V20.7，在应用介绍中有“你喜欢的书都能搜到，打开即看，无须等待…”等宣传用语；同时，在该APP的“新版特性”中有如下介绍：“更新书源资料”。下载安装后，在该APP的首页搜索框内输入案涉作品名称《绝品狂少混花都》，出现搜索结果。在《绝品狂少混花都》的书籍详情页中，标明作者为“九头虫”，下方依次列名“最新章节”编号及“书源”。点击“书源”栏目，可见该栏目内集成了多个作品来源网站。在“书源”下方是对作品内容的简介，简介下方列名了作品的章节编号及标题，点击某一章节编号即可进入阅读相应章节的具体内容，该APP为用户提供了“优化阅读”功能，可以对文本进行重排以适应手机阅读，用户同时可以选择使用外部浏览器进入相应网页阅读作品。该APP还提供了下载功能。 掌中文学公司一审提交的（2019）闽证经字第376号《公证书》载明：“应用宝”商店内提供“搜书大师”APP（版本号：V16.7）的下载，在应用介绍中有“整合一百多家内容平台，几千万本书免费阅读”等宣传用语。在该APP内的“免责声明”中，提到：“搜书大师是一款提供网络文学搜索的工具当您搜索一本书的时候，搜书大师会将该书的书名以关键词的形式提交到各个第三方网络文学网站任何通过使用搜书大师而链接到的第三方网页均系他人制作或提供……”。在作品的详情介绍页面，标注了书源信息“E小说”。在APP内弹出的广告页面中，有“海量小说全部免费看永不收费”等用语。 本院认为，掌中文学公司经案涉作品《绝品狂少混花都》作者的专有许可，取得案涉作品的信息网络传播、汇编、改编、复制等专有使用权，系案涉作品相关权利人，有权以自己的名义提起诉讼，其合法权益受法律保护。针对静读公司的上诉请求及事实理由，本院具体分析如下： 关于一审法院送达程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定：“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力”，即法院专递邮寄送达的法律效力等同于法院送达。本案一审法院在开庭之前，按照静读公司登记的营业地址以法院专递的方式邮寄送达诉讼材料及开庭传票，但因未能取得联系，导致未能成功送达，此时根据法律规定采取公告送达的方式并无不当。静读公司虽然在一审诉讼期间变更了登记营业地址，但时间在一审法院刊登公告之后，不能以此证明一审法院送达错误。而且，根据本案查明的事实，即便在静读公司变更了营业地址登记后，一审法院按照静读公司登记变更前的地址邮寄送达判决书，仍然能够成功送达，故营业地址变更与此前邮寄送达未能成功并无因果关系，而系静读公司的内部管理问题导致一审法院送达的应诉材料无法签收。一审法院在公告送达期间届满后公开开庭审理本案，依法做出缺席判决，审判程序合法。静读公司的关于送达程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审法院对侵权事实的认定问题。一审法院认定静读公司在其运营的“搜书大师”APP内提供了涉案作品，静读公司二审对此提出异议。经本院审查，根据静读公司二审提交的证据，结合掌中文学公司一审提交的公证书，可以认定该“搜书大师”APP通过在APP内聚合各个书源网站，按照用户的指令搜索对应名称的作品，并链接到相应的书源网站，并将被链接网站的对应页面内容在APP内呈现，所呈现的内容受被链接网站内容的制约，故其性质为提供搜索、链接服务，并未直接向用户提供作品。一审法院认定静读公司向用户提供作品，属认定事实错误，本院予以纠正。 关于静读公司是否应当承担侵权责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。”第三款规定：“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”根据本案查明的事实，即涉案APP在应用商店内的介绍，涉案的APP是一款聚合大量书源网站的网络应用，当用户输入搜索指令时，该APP提供给用户选择的相关书源网站并非搜索引擎在互联网络进行自由搜索的结果，而是选择性地聚合在该APP内的,并且，随着该APP的版本升级，书源网站还会进行更新。该APP主要通过“免费阅读海量小说”来吸引用户使用，而基于文字作品网络出版业内众所周知的事实，多数长篇幅的原创小说需要付费阅读，经合法授权提供信息网络传播的网站数目有限。静读公司在其运营的该APP内有意识地选择相关传播源进行聚合，则应对相关传播源是否具有侵权特征进行审查。而静读公司不但未进行审查，反而通过提供“免费阅读”的服务模式诱导网络用户从明显可见的侵权传播源获取作品，其对侵权行为的发生具有明显的主观过错，客观上帮助了侵权作品的进一步传播。具体到案涉作品，该APP提供的书源网站显然并非经过授权有权通过信息网络传播案涉作品的网站，网络用户通过该APP提供的搜索、链接、下载等技术服务能够轻易地从作品侵权传播源获取得作品，免去在互联网络的海量信息中发现侵权传播权的搜索成本，帮助侵权传播源扩大了作品传播范围，同时也为其APP攫取了流量收益。根据前述司法解释的规定，静读公司应承担相应的侵权责任。静读公司上诉称权利人未向其发出侵权投诉，故其不知道也不应当知道侵权行为的发生，本院认为，在其经营的APP本身具有帮助侵权特征的情况下，权利人的通知不构成认定静读公司主观过错的前提，静读公司的该上诉理由不能成立。 关于一审法院酌定的侵权赔偿数额是否适当的问题，本院分析认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”一审法院综合考虑作品的性质、侵权行为的性质、后果酌定本案的侵权赔偿数额并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”根据上述规定，因静读公司实施帮助侵权行为，掌中文学公司有权要求其承担赔偿责任，不存在静读公司只承担次要赔偿责任的问题。一审法院对于案涉侵权事实的认定虽然不够准确，但判令静读公司承担赔偿责任的结果正确，应予维持。 综上所述，上诉人静读公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由深圳静读信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林丽娟 审判员  徐 方 审判员  吴旭华 二〇二〇年七月二十二日 书记员  刘 泉 附件：适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。