山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1238号上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司莱芜分公司，住所地山东省济南市钢城区技术研发中心办公楼，统一社会信用代码91371200312755429D。负责人：时元海，经理。委托诉讼代理人：杨建喜，山东金聖诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：付玉斌，山东金聖诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑明飞，男，1978年1月3日出生，汉族，居民，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：时伟，山东东方太阳律师事务所律师。原审被告：唐山鑫辉建设工程有限公司，住所地河北省唐山市曹妃甸区唐海镇桥西小区小庄里**，统一社会信用代码91130230308488719R。法定代表人：华超金，总经理。委托诉讼代理人：陈爱佳，男，该公司职工。原审被告：唐山鑫辉建设工程有限公司济南分公司，住，住所地山东省济南市市中区二七新村南路******一社会信用代码9137010330688470XD。诉讼代表人：陈爱佳，经理。原审被告：唐山鑫辉建设工程有限公司日照分公司，住所地山东省日照，住所地山东省日照市东港区涛雒镇尹家廒头村91371102MA3F5CC61A。诉讼代表人：陈爱佳，经理。上诉人山东莱钢建设有限公司莱芜分公司（以下简称莱钢公司）因与被上诉人郑明飞、原审被告唐山鑫辉建设工程有限公司（以下简称鑫辉公司）、唐山鑫辉建设工程有限公司济南分公司（以下简称鑫辉济南分公司）、唐山鑫辉建设工程有限公司日照分公司（以下简称鑫辉济南分公司）健康权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初8187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。莱钢公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人非本案的侵权责任主体，不应当承担对被上诉人的侵权责任。本案的事实情况是，上诉人承包山东钢铁集团日照有限公司的工程后，鑫辉公司(乙方)与上诉人(甲方)又签订了《山东钢铁集团有限公司日照钢铁精品基地项目厂区燃气热力管网工程施工(二标段)施工分包合同》，工程内容为炼铁区管路，包括动力路管路、炼铁东西两侧管路，郑明飞在承揽工程制作现场受到人身损害。一、在郑明飞受伤事件中，郑明飞与上诉人之间不存在任何合同关系，郑明飞受伤的现场地点、管道、吊装所用的吊车均不是上诉人的，现场的吊装指挥以及吊装作业亦无上诉人的人员在现场。因此在本次事故中，上诉人不是侵权人，亦没有任何过错。二、一审中，被上诉人未能举证证明其人身损害与上诉人有关。其提交的公安部门的证明均是其本人的口述，公安机关并未进行立案调查等，无法证实其真实性，其效力仅仅为被上诉人的单方陈述。实际情况是被上诉人自己为了完成与原审被告的承揽工程，在制作现场进行吊装管道，并非上诉人进行吊装管道，也并非上诉人安排其进行现场管道吊装。被上诉人提交的通讯记录和短信内容只能证实，上诉人作为中间方参与调解鑫辉公司与被上诉人之间的赔偿，并非是上诉人认可承担赔偿责任。一审法院认定上诉人一直认可自己的赔偿责任主体明显系错误的。三、一审出庭的两位证人同被上诉人之间具有明显的利害关系，其证人证言不仅在证据效力方面，而且在证据的真实性上明显存疑。根据证人的陈述，证人并不清楚吊车联系的事宜，全凭被上诉人告知。一审法院在没有审查清楚吊车所有人的情况下，仅凭两位证人的陈述以及原审被告所述吊车是上诉人长期使用就认定吊车是上诉人指派明显错误。一审中，上诉人并未认可吊车是上诉人指派，上诉人的工作人员只是提供了吊车的联系方式，后被上诉人自行联系，而且其中一个证人亲自接吊车到达的现场。一审法院对此认定错误。四、上诉人同原审被告之间存在工程施工合同关系，根据合同约定或者根据原审被告的申请，上诉人向其指定的账户打工程款，是正常履行合同约定的行为。结合原审被告为被上诉人支付医疗费的证据，完全可以证实上诉人并非侵权人。原审被告支付被上诉人医疗费时虽备注莱钢医疗费，但该并不能说明系上诉人支付的医疗费，只能作为原审被告支付医疗费用的一个备注、说明而已。且证实上诉人支付原审被告10万元工程款的义务并不在上诉人，根据举证责任规则，应当由赵明飞提供证据证明，或者由原审被告举证证明上诉人支付的医疗费的事实，一审法院认定上诉人未举证证明10万不是上诉人支付的医疗费，违反法律规定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的上诉请求。郑明飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。一、郑明飞是在上诉人吊运管道过程中因上诉人工作人员操作不当导致管道塌落而被管道砸伤，郑明飞为此提供了多组证据，能够证明郑明飞受伤的事实。二、公安部门出具的证明，能够中立并真实的体现事实，可以作为有效证据使用。该份证明体现的内容与张某2、张某1的证人证言相互印证，一审法院在分析事实和全部证据的情况下将该份证据作为有效证据认定事实，合法有效。三、原审被告负责人陈爱佳在一审中出庭应诉，并证明了涉案10万元是上诉人支付给郑明飞的医疗费，之所以通过原审被告过付本款项，是因为上诉人系国有企业，支付款项需要依据，因郑明飞受伤急需手术治疗，故上诉人作为侵权人暂时通过与其有合作关系的原审被告过付该款项。郑明飞与上诉人协商赔偿时，陈爱佳多次在场，在一审庭审过程中陈爱佳亦证明了该事实，陈爱佳还陈述上诉人有自己固定使用的吊车机械队，当天的吊车就是上诉人固定使用的吊车。上诉人主张其仅作为调解鑫辉公司与郑明飞赔偿问题的中间方，但是从郑明飞提交的证人证言与短信截图等证据来看，上诉人在与郑明飞调解时，从来没有提出让郑明飞找鑫辉公司或者陈爱佳协商，均是其直接与郑明飞商谈。四、出庭作证的两名证人与郑明飞不存在亲属或债权债务等利害关系。两名证人均按照法律规定的程序作证并出庭接受了法庭调查和案件当事人的质询，两人如实进行了陈述。因郑明飞受伤，后续的场地清理是由证人张某1继续进行，张某1在作证时也陈述系根据徐建宁的要求将涉案场地钢管清理完毕，这进一步印证涉案管道、场地、吊车均是上诉人所有。五、上诉人作为国有企业违背事实不讲诚信，否认其指派的吊车将郑明飞砸伤及与郑明飞协商赔偿的事实。郑明飞提供的短信、证明、银行电子回单、证人证言、原审被告及陈爱佳的陈述等证据，可以完整的证明郑明飞受伤的事实。鑫辉公司、鑫辉公司济南分公司、鑫辉公司日照分公司辩称，请求法院依法判决。郑明飞向一审法院起诉请求：请求判令莱钢公司、鑫辉公司、鑫辉公司济南分公司、鑫辉公司日照分公司支付郑明飞医疗费、伤残赔偿金、护理费、交通费、误工费、鉴定费等共计255907元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。郑明飞为证实其诉讼主张向法庭提交证据如下：证据一，《证明》，韩家营子边防派出所出具，证明：郑明飞于2017年4月28日在为莱钢公司提供劳务时受伤，因莱钢公司一直未赔偿到位，其在2018年4月25日报警，派出所民警出警，在协商过程中，莱钢公司周凤民在电话中向郑明飞妻子承诺赔偿，以上事实派出所处理该事件的民警均能够证明；证据二，周凤民通信公司收据和短信截图一份，证明：郑明飞在受伤后多次找莱钢周凤民沟通赔偿事宜，周凤民对郑明飞是为莱钢干活受伤一事一直予以认可，该短信里载明：2018年1月3日郑明飞问周凤民：我受伤赔偿的事情怎么样了，周回复：你找徐建宁联系；2018年2月9日，周凤民说：你和徐建宁联系，明天一早去办公室谈，有什么想法直接和老徐说，老徐和我说。以上内容可以看出郑明飞受伤后，双方多次商谈赔偿问题，如郑明飞受伤与莱钢无关，莱钢不会参与商谈，周凤民电话：186××******；证据三，徐建宁通信公司收据和短信截图一份，证明：莱钢周凤民安排徐建宁与郑明飞协商赔偿问题，郑明飞一直与徐建宁保持联系，其中2018年1月3日郑明飞催促尽快回话，2018年2月5日徐建宁信息说：周总到工地后我打电话给你我们再商量，以上内容证明莱钢徐建宁也是认可郑明飞为其干活受伤并同意赔偿，徐建宁电话138××******；证据四，《日照银行电子回单》，日照市人民医院财务室，证明：郑明飞住院期间由鑫辉公司济南分公司代莱钢公司向日照市人民医院支付了郑明飞受伤期间医疗费10万元，其中鑫辉公司济南分公司付款备注6床902817普外科郑明飞莱钢医疗费；证据五，《住院病例》、出院记录等一宗，证明：郑明飞受伤后前期住院治疗两次，2017年4月28日至2017年6月26日；2017年6月26日至2017年7月19日；共计住院82天，多发性盆骨骨折、外踝骨折等；证据六，后续治疗证据，门诊病例、用药清单、医疗费单据；证明：郑明飞后续治疗费花费8671.8元，住院8天；证据七，《伤残鉴定报告》，证明：郑明飞伤残等级，分别为一个九级两个十级伤残；证据八，证人张某2、证人张某1的证人证言，申请证人出庭，主要证明徐建宁27号下午是如何指挥他们吊管子的，同时证明张某2多次陪我去莱钢公司谈赔偿事宜；证据九，提交医疗费单据两张，共97273.74元，交通住宿费、营养费由法庭酌定。莱钢公司对郑明飞提交的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，但对郑明飞的所要证明的事实有异议，证明中所列的事实均是依据郑明飞的口述所写，并非是派出所调查的事实，对证据2、证据3的真实性无异议，但是该证据无法证实郑明飞受伤与莱钢公司之间的关联性，证据中的内容并不能涉及到管道砸伤郑明飞之事。对证据4的真实性无异议，该证据恰恰证实郑明飞的医疗费用并非莱钢公司所支付，对证据5、证据6、证据7的真实性无异议，但是与莱钢公司无关，莱钢公司非侵权主体，同时针对郑明飞提交的计算明细发表质证意见，但莱钢公司的质证并非是认可承担赔偿数额，只说一下有异议的，对明细中的第3、5、7项的时间有异议，因没有鉴定无法确定其具体的时限，同时第5项营养费，在住院的医疗病历中，并没有加强营养的字样，根据法律规定无法予以支持，对第4项请求法院依法认定，对伙食补助无异议，对精神抚慰金有异议，根据人身损害的法律规定，人身损伤严重的才会予以支持精神损害抚慰金，根据司法实践,莱钢公司认为郑明飞的损伤程度，不构成严重的后果，郑明飞在整个受伤的事件中也存在一定的过错，其赔偿数额应当按照过错程度由其本人承担一定责任。对证据九无异议。鑫辉公司、鑫辉济南公司、鑫辉日照公司对郑明飞提交的上述证据发表质证意见如下：当时周凤民为了救人和我商量，把看病钱打到我公司以工程款的方式打给医院给郑明飞看病，这样省去很多审批的细节，也不耽误郑明飞看病，为了救人起见，我同意把款打到我公司账户，并转给医院，当时转款有备注，备注写的就是莱钢付给郑明飞的医药费，对其余的证据没有意见。对证据九无异议。郑明飞申请两名证人出庭作证，证人张某2陈述称：在出事的前一天下午徐经理到工地上安排我们将吊管安排到其他地方去，当天他们公司的吊车都不在，安排第二天到工地吊管，第二天到工地上吊管，发生了事情，徐经理是莱钢的徐建宁，出事的前一天下午，我当时是工地上的工人，莱钢徐建宁到现场打电话协调吊车，以及安排我们如何协助吊管，整个过程我都有参与，郑明飞是我老板，郑明飞给我发工资，在郑明飞联系徐建宁之前，我不认识徐建宁，在联系徐建宁吊运管子这一事，是郑明飞联系的，在2017年4月28日当天吊运管子的吊车是我去接的，4月28日吊运管子的现场徐建宁不在，不清楚吊运管子的吊车是莱钢公司的，没注意车子上有无名牌与标志，出去接吊车是徐建宁通知我们的，郑明飞受伤之后，我参与了郑明飞与莱钢受伤赔偿谈判，参与了十几次，先去莱钢项目部找周总，后来找徐建宁，在谈判中莱钢的这两个工作人员都认可郑明飞是为莱钢干活受伤。在吊的过程中，郑明飞站在管子边上，管子滚过来压的，堆放的管子高了，滚下来的，当时放管子的场地是莱钢的，管子是莱钢的吧，开吊车的驾驶员我不认识，吊车是徐经理叫来的，吊车费用是徐经理支付的，我们租的场地，材料来了没地方放，所以联系他们把管子吊到别的地方，场地是老板租的，和谁租的不知道，前一天下午，徐建宁联系吊车，我在旁边听到的，既然是他找的吊车，费用自然是他付，郑明飞和莱钢公司的周总还有徐建宁商谈受伤赔偿事宜，说郑明飞要求赔偿数额过高，就是双方争议赔偿数额的问题，没有说过郑明飞受伤与莱钢公司无关，一直认可郑明飞受伤是为莱钢公司干活受伤，每次我参与郑明飞与莱钢商谈赔偿的时候，陈爱佳都在场，能认出陈爱佳。证人张某1陈述称：2017年4月份郑明飞受伤我在场，当时郑明飞给莱钢吊钢管，管子塌陷把他挤伤，钢管的吊车是莱钢的徐经理安排的，管道是莱钢的，郑明飞受伤之后的医疗费我问过陈总，是莱钢以工程款的名义打到鑫辉公司，鑫辉公司支付的，郑明飞受伤后，后续工作是我干的，后续管子也是我找徐经理，徐经理联系的吊车吊出去的，后续徐经理安排管道吊车费用是他的，费用跟我们没有关系，郑明飞是我们老板，给我发工资，在2017年4月28日当日，吊车是我们接去现场的，吊车是我找了徐经理安排的，路比较乱，场地较多，不知道哪个是我们的，需要我们去把吊车接到现场，是我们老板联系的徐经理吊运管子的事，当日徐经理在不在现场，在吊运管子之前我见过徐经理，不知道他叫什么，我们在这个场地所从事的施工或者作业是与谁签订的施工或作业合同我不知道，当日吊车吊管子，堆放的时候管子塌下来了，郑明飞站在管子旁边，管子塌下来挤的，郑明飞受伤后他与他人商谈赔偿事宜时我不在场，郑明飞受伤后，我在现场领着人干活的，之后的管子吊运事宜也是我找莱钢徐经理，也是徐经理安排吊车吊的，当日郑明飞、张某2、徐强俊等我们施工方四人在现场，谁指挥的我不知道，莱钢没有人在现场。郑明飞对证人证言发表质证意见如下：两名证人所陈述的事实与郑明飞所陈述的事实是一致的是真实的，从两名证人所证明的内容来看，因为莱钢的管道在涉案场地占用郑明飞的地方，经莱钢徐建宁安排吊车，并且指挥安排，将管道放指定地点，郑明飞的受伤也确实是吊车在操作过程中，在堆放管道时塌陷受伤，请求法庭依法予以确认。其中证人张某2事后十几次都参与郑明飞与莱钢公司之间的调解，调解时陈爱佳也参与其中，实际上也可以予以证实。莱钢公司对证人证言发表质证意见如下：1、从证人出庭作证的程序上，提请法庭予以审查，郑明飞申请证人出庭作证的申请是当庭提交，并不符合民诉法及相关法律规定的应当在举证期限届满前这一要求；2、作为出庭的两名证人均是郑明飞的工人，且由郑明飞发放工资，与郑明飞之间存有很大的利害关系，因此证人所述是否事实，在证据效力上，莱钢公司认为效力很低；3、根据两位证人所述，根本无法证明吊车是莱钢公司的，同时在郑明飞受伤的现场，莱钢公司也没有任何人员在现场，作为吊装设备的操作规程，完成一次吊装作业应当由驾驶操作人员，现场指吊人员和挂钩人员组成，很明显郑明飞的受伤，不论是由何人承担责任，郑明飞本身也存在巨大过错；4、根据证人所述，郑明飞的受伤是发生在吊运过程中，属于郑明飞与吊车之间的吊运服务合同所产生的人身损伤，应由吊车承担侵权责任，但是，莱钢公司并非吊车的所有人，不应承担责任；5、郑明飞施工作业并非是与莱钢公司之间存有施工作业合同，因此没有合同相关义务。鑫辉公司、鑫辉济南公司、鑫辉日照公司对证人证言发表质证意见如下：过程我不知道，没有意见，调解的时候我碰到过几次，他们（郑明飞与莱钢公司的周凤民、徐建宁）谈赔偿数额，始终因为价格没有谈成。周凤民当时是徐建宁的领导，徐建宁是莱钢建设的工作人员。莱钢建设有长期承包的吊车，像这样的事不确定吊车是莱钢建设的，但是是他们长期使用的。涉案的场地与管道是莱钢建设的。庭审中，法庭出示（2019）鲁1102民初2559号一案卷宗材料及卷宗中的施工合同，双方当事人均表示对该份合同无异议。结合郑明飞方提交的证据及证人证言，一审法院认定如下事实：莱钢公司承包山东钢铁集团日照有限公司的工程。莱钢公司（甲方）与鑫辉公司（乙方）签订《山东钢铁集团有限公司日照钢铁精品基地项目厂区燃气热力管网工程施工（二标段）施工分包合同》，工程内容为炼铁区管路，包括动力路管路、炼铁东西两侧管路，该合同第八条第（二）项中本合同甲方有签署权人（签字）中有周凤民（工程部或项目部负责人）签名。郑明飞通过鑫辉公司及其工作人员陈爱佳介绍，准备到涉案工地承揽部分工程。2017年4月27日，郑明飞及其雇佣人员到涉案工地准备施工时，发现场地中堆放有钢管，需要清理后方可施工，郑明飞联系陈爱佳后，陈爱佳让其联系莱钢公司工作人员徐建宁。2017年4月28日，徐建宁安排吊车到上述场地将钢管吊至另一处，郑明飞及其雇佣人员在现场予以协助，在堆放过程中钢管塌落，将站在旁边的郑明飞砸伤。郑明飞于当日入住日照市人民医院治疗，诊断为右侧外踝骨折、多发性盆骨骨折、开放性会阴损伤等，至2017年7月19日住院两次共计82天（59天+23天），支出医疗费97273.74元（30118.62元+67155.12元）；后续治疗于2018年12月18日至2018年12月25日在江苏省宜兴市第四人民医院住院7天，花去医疗费8671.80元。另查明，2017年5月17日，鑫辉济南公司通过银行向日照市人民医院转账付款10万元，转账备注为：6床902817普外二科郑明飞莱钢医疗费。鑫辉公司主张该10万元实际为莱钢公司给付的医疗费，经莱钢公司给付鑫辉济南公司，鑫辉济南公司又给付医院，莱钢公司对此不予认可，主张该10万元为给付鑫辉公司的工程款，但鑫辉公司对此不予认可，莱钢公司对其主张亦未能提供相应证据予以证实。2017年12月至2018年2月，郑明飞多次通过短信向徐建宁和周凤民催问赔偿一事，其中2018年1月3日周凤民回复：你找徐建宁联系。2018年8月19日，经一审法院委托，日照方正法医司法鉴定所作出[2018]法医鉴字第217号法医鉴定意见书，鉴定意见为：1.郑明飞外伤后骨盆骨折，肠外伤，踝外伤分别构成IX、X、X级伤残；2.被鉴定人右踝部内固定物取出需费用7200元；3.被鉴定人多发外伤误工期限以150天为宜等。2018年12月17日，日照市公安局东港分局韩家营子边防派出所出具证明一份载明：2018年4月25日13时49分，我所接到在山东莱钢建设有限公司莱芜分公司驻日钢项目部的郑明飞报警称，其本人于2017年4月28日为山东莱钢建设有限公司莱芜分公司提供劳务，清理场地时，被该公司清理场地的吊车掉落的钢管砸伤，现因该公司一直未予以赔偿，故其妻子吴雯霞爬到该公司一塔吊，欲讨要赔偿款，后经民警劝说，其自行下来，双方自行协商赔偿事宜。上述事实，有郑明飞提交的派出所证明复印件、通信公司收据原件、短信截图复印件、银行电子回单复印件、住院病例复印件、出院记录复印件、医疗费单据原件、法医鉴定意见书原件、证人证言及当事人的陈述等证据在卷为凭。一审法院认为，本案郑明飞的身体健康权遭受侵害的事实，有住院病历、法医鉴定书等证据予以证实，双方对此亦无争议，一审法院予以确认，本案的争议焦点为侵权责任应当由谁承担。郑明飞所受损害为钢管砸伤，属工地施工过程中形成的事故，直接原因为现场施工人员操作不当所致。根据证张某1标的证言可知，当时现场共有五人在场，包括吊车驾驶员、郑明飞，以及郑明飞所雇佣张某2庆张某1标、徐强俊三人。郑明飞及两名证人均认可吊车驾驶员系徐建宁指派到场，莱钢公司、鑫辉公司、鑫辉济南公司、鑫辉日照公司均对此未予否认，但莱钢公司不认可徐建宁指派吊车的行为与莱钢公司有关。根据莱钢公司和鑫辉公司签订的施工分包合同可知，周凤民系莱钢公司工程部或项目部负责人，结合周凤民在短信中让郑明飞联系徐建宁谈赔偿事宜的事实，可认定徐建宁亦属莱钢公司的工作人员，故徐建宁指派吊车驾驶员进行施工的行为，应系为莱钢公司执行工作任务的职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故莱钢公司应当对吊车驾驶员的侵权行为承担赔偿责任。因事发时莱钢公司无施工负责人在场，吊钢管过程由郑明飞及其雇佣人员负责协助，郑明飞未做到安全规范施工，其本身亦未尽到安全注意义务，对自身受伤亦有一定责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，故对莱钢公司和郑明飞对损害结果的承担，一审法院酌定莱钢公司承担70%的责任，郑明飞承担30%的责任。郑明飞未能提供证据证明鑫辉公司、鑫辉济南公司和鑫辉日照公司与郑明飞的损害结果有关，故对郑明飞要求鑫辉公司、鑫辉济南公司和鑫辉日照公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对郑明飞的损失数额，一审法院分析确认如下：1.医疗费97273.74元，由两份医疗费单据30118.62元+67155.12元可得；2.后续治疗费8671.8元，后续治疗费单据数额略高于法医鉴定所得数额，应以实际发生数额为准；3.司法鉴定费2200元，以收费单据数额为准；4.残疾赔偿金189835.2元，以受诉法院所在地山东省2018年城镇居民人均可支配收入39549元为准，一处九级伤残系数为20%，两处十级伤残系数各为2%，故39549元×20年×（20%+2%+2%）=189835.2元；5.误工费16253.01元，结合郑明飞伤情和法医鉴定意见，一审法院认定郑明飞误工期为150天，以山东省2018年城镇居民人均可支配收入39549元÷365天×150天可得；6.住院伙食补助费8900元，以本地工作人员出差伙食补助标准100元×实际住院天数89天（82天+后续治疗7天）计算；7.护理费8900元，结合郑明飞伤情确定护理费标准为每天100元×住院天数89天计算；8.营养费3000元，根据郑明飞的法医鉴定意见中误工期所依据规范条款，即公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.15.b项，确定营养期为60天，营养费为每天50元计算；9.交通费1500元，结合郑明飞伤情及就医情况确定；10.精神损害抚慰金4000元，结合郑明飞三处伤残情况及双方过错程度，一审法院酌定莱钢公司应赔偿郑明飞精神损害抚慰金4000元。上述损失数额除精神损害抚慰金外共计336533.75元，莱钢公司应当按照70%的责任比例承担235573.63元，再加精神损害抚慰金4000元，莱钢公司应向郑明飞赔偿239573.63元，扣除莱钢公司已垫付的10万元，莱钢公司还应向郑明飞给付赔偿款139573.63元。审理过程中莱钢公司主张上述款项10万元为支付给鑫辉公司的工程款，但审理过程中莱钢公司对此未能提供相应证据予以证实，对莱钢公司该项抗辩主张一审法院不予采纳；分析其实际付款至鑫辉济南公司，其与鑫辉济南公司之间并不存在合同关系，结合鑫辉济南公司当时的付款备注，应当认定上述款项系莱钢公司通过鑫辉济南公司垫付给郑明飞的医疗费用。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，一审判决：一、莱钢建设有限公司赔付郑明飞医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计239573.63元；上述款项，扣除莱钢公司已付款100000元，剩余款项139573.63元于判决生效之日起十日内给付；二、驳回郑明飞要求鑫辉公司、鑫辉济南分公司、鑫辉日照分公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回郑明飞本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5139元，减半收取2569.50元，由郑明飞负担1168元，由莱钢公司负担1401.50元。二审中，各方均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议的是莱钢公司对郑明飞因本次事故造成的损失应否承担赔偿责任。郑明飞所受损害为钢管砸伤，直接原因系现场施工人员操作不当所致。根据张某1仁标的证言可知，当时现场共有五人在场，包括吊车驾驶员、郑明飞，以及郑明飞所雇张某2张张某1仁标、徐强俊三人。郑明飞及两名证人均认可吊车驾驶员系徐建宁指派到场，莱钢公司虽否认徐建宁指派吊车的行为与莱钢公司有关，但根据莱钢公司和鑫辉公司签订的施工分包合同可知，周凤民系莱钢公司工程部或项目部负责人，结合周凤民在短信中让郑明飞联系徐建宁谈赔偿事宜的事实，可认定徐建宁亦属莱钢公司的工作人员，故徐建宁指派吊车驾驶员进行施工的行为，应系为莱钢公司执行工作任务的职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，郑明飞请求莱钢公司承担赔偿责任应予支持。一审综合本案事故发生的原因及双方的过错，认定莱钢公司按照70%的责任比例承担赔偿责任并无不当。综上所述，莱钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5139元，由上诉人山东莱钢建设有限公司莱芜分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年七月十六日书记员 宋 欢