上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初17913号原告：平如伟，男，1971年5月24日出生，汉族，户籍地江苏省。被告：上海桂豫贸易有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：吴桂英，经理。委托诉讼代理人：付妍妍，女。原告平如伟与被告上海桂豫贸易有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告平如伟，被告上海桂豫贸易有限公司的委托诉讼代理人付妍妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平如伟向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金人民币(币种下同)7,500元；2、被告支付原告未提前30日通知解除劳动合同的一个月工资15,000元；3、被告支付原告2019年10月9日至2019年10月27日的探亲假工资6,100元；4、被告支付原告2019年8月2日至2019年11月22日未休年休假工资7,500元；5、被告支付原告2019年11月1日至2019年11月22日工资7,330元；6、被告支付原告2019年8月2日至2019年11月22日双休日加班工资14,000元；7、被告支付原告2019年8月2日至2019年11月22日平时延时加班工资11,812.50元。事实和理由：原告于2019年8月2日到被告处上班，当日被派遣至缅甸合作公司工作，任财务主管，约定薪资为15,000元/月，其中由被告转账支付10,000元/月，谢旭个人账户转账支付5,000元/月。双方还约定原告有每年2次、每次15天的回国探亲休假时间。2019年10月9日至同月27日期间，原告根据缅甸公司总经理的安排回国休假。后因合作模式改变，缅甸不再需要外派财务，故2019年11月21日原告根据被告要求返沪。回沪后，被告与原告商谈，降原告工资到10,000元/月，原告没有同意，被告随即与原告商谈解除劳动关系，并表示按国家规定给予一个月工资的代通金和半个月的经济补偿，原告当即表示同意。原、被告之间系协商解除劳动合同，仅因2019年10月原告回国期间工资事宜存在分歧意见，经多次商谈未果。而原告才于2019年12月2日申请仲裁。原告在缅甸期间，随同工厂工人一起上下班，每天工作时间为7：30至18：15，被告没有对管理人员进行考勤，实属被告内部管理问题，没有考勤不是原告的责任，被告应承担举证不能之责。另外，原告工作已达20年以上，每年应可享受15天年休假待遇。原告在被告处工作4个月，故应休年休假为5天，被告应折算3倍的工资给原告。为此，原告不服仲裁裁决，诉至法院，望判如所请。诉讼过程中，平如伟变更第四项诉讼请求为：要求被告支付原告2019年8月2日至2019年11月22日未休年休假工资差额6,580.46元；平如伟放弃第五项诉讼请求。上海桂豫贸易有限公司辩称，双方劳动合同约定原告月工资为5,000元，另有5,000元/月的缅甸外派补贴。被告从来没有解除过与原告之间的劳动关系，原告一直处于旷工状态。被告处并无探亲假一说，且原告未向被告办理任何请假手续，故不应当承担支付其2019年10月9日至同月27日期间的工资之责。另因在此期间有缅甸的点灯节，故被告现同意支付原告相应部分工资2,097.77元。在被告处工作满一年的，才可以享受年休假待遇。现原告未工作满1年，且原告在上家公司离职之后休息了一段时间，且被告也不清楚原告在上家公司是否已经休过年休假，故被告不应支付原告未休年休假折算工资。仲裁裁决后，被告已经按裁决支付原告2019年11月1日至2019年11月22日工资7,330元及2019年8月2日至2019年11月22日期间未休年休假工资919.54元，同时，被告并为原告代缴2019年11月的社保费及个人所得税费，其中个人负担部分合计606.74元，此款应在前述被告同意支付给原告的工资2,097.77元中予以扣除。原告在缅甸工作期间不实行考勤，其工作量非常小，上班时间很自由，故不存在加班情形，被告无需支付原告加班工资。原告为支持其诉请，向本院提供仲裁裁决书、仲裁庭审理笔录、收据、承诺书、银行交易明细清单、工资表及缅甸工作期间工资表照片、微信截图、证明(有盖章)、电子客票行程说明书、邀请函、解除合同协商一致书、工资表、劳动手册、入党申请书、缅甸工人手工考勤截图等证据材料。被告为支持其辩称意见，向本院提供劳动合同、公司股份合作协议书、员工手册、基本养老保险个人账户转出核定表、来沪人员招退工登记情况、个人所得税扣缴申报表、网上银行电子回执、原告于仲裁第一次提供的证明(未盖章)等证据材料。经庭审质证，原告对被告提供的劳动合同、基本养老保险个人账户转出核定表、来沪人员招退工登记情况、个人所得税扣缴申报表、网上银行电子回执无异议，确认被告已经为原告代扣代缴社保及个税合计606.74元；原告没有看到过公司股份合作协议书、员工手册；因仲裁立案时不收盖了章的原件，让原告自行保管原件，所以当时交的是没有盖章的证明。被告对原告提供的工资表、缅甸工作期间拍摄的工资表照片、证明(有盖章)不予认可，认为双方劳动合同约定月工资为5,000元，不存在原告所述15,000元/月，被告不知道谢旭是谁；对收据、承诺书的真实性无异议，此系为保证被告支付合伙款项安全，由合资公司中另一方合伙人签名确认其指定收款账户是谢旭个人账户。原告在仲裁立案时先提交的是没有加盖印章的证明，后在仲裁开庭时提供有盖章的证据，且按照缅甸习惯不用公章的，以个人签名为凭，故对证明不予认可。被告对银行交易明细清单的真实性无异议，被告按月向原告转账支付工资，谢旭转账的情况被告不知情，且所转款项的性质被告亦不清楚。对原告与被告诉讼代理人之间的微信聊天记录截图无异议，被告委托诉讼代理人为计算方便而将工资合并以10,000元为基础计算，但并不表示认可原告的基本工资为10,000元。对其他微信聊天记录截图以及邀请函的真实性不清楚，对行程说明书的真实性无异议，但原告未向被告请过假。解除合同协商一致书的真实性无异议，2019年11月22日双方进行面谈，面谈时被告向原告提出继续在上海工作，月工资为10,000元，但原告要求工资为15,000元/月，被告表示不能接受、不同意，当天原告就气愤地走了。被告代理人也随即发送微信给原告，告知原告基于其表示不再继续在被告处工作而要求其来办理离职手续，但原告也不来办理。后续原告连续向被告委托诉讼代理人发送微信提出各项要求，被告代理人当时也不懂，所以根据原告的各项要求制作了此份协商一致书，但原告最终还是不同意。根据员工手册规定，原告连续旷工超过三天以上属于自动解除劳动关系，原告一直处于旷工状态，所以被告于2019年12月9日办理了网上退工及2019年12月13日办理了社保转出手续。因缅甸工人手工考勤截图系缅甸文，被告看不懂，被告所知是中方人员包括原告不记考勤，各岗位人员上下班时间不同，故此证据没有任何意义。入党申请书的真实性不清楚，劳动手册的真实性无异议，并认为不能说明原告主张的工作年限。对其他证据的真实性无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告于2019年7月27日签订劳动合同，约定有效期限自2019年8月1日起至2022年7月31日止；试用期工资为5,000元/月，试用期三个月，试用期满后工资为5,000元；如外派工作，则派驻单位承担外派费用。原告于2019年8月2日至缅甸工作，同年11月21日返沪。被告先后向原告银行账户转账支付2019年8月至2019年10月期间的工资8,715.10元、9,475元、3,345.97元。在此期间，谢旭先后转账4,530元、5,000元、8,400元。另，被告为原告缴纳2019年11月社保费，其中个人自负部分为525元；2019年11月原告个人所得税84.80元。2019年11月22日下午，被告委托诉讼代理人付妍妍向原告发送微信：“平如伟你好，鉴于今天面谈你表示不再继续在我司工作，请于三天内至公司办理离职手续。”原告回复：“是你单位人事变动，并且降我工资，并非我辞职，是你单位提出我的工作日截止本月21日，无需办理离职手续，你们出具辞退通知给我。”付妍妍再回复：“你以上所讲与面谈不符，请于三天内至公司办理离职手续。”原告回复：“这不是你说了算，有劳动法。”上海心达信息技术有限公司为原告办理了2018年7月15日至2019年8月9日的招退工手续。被告为原告办理了2019年8月1日至2019年11月21日的招退工手续。2019年12月18日，原告向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其解除劳动合同经济补偿金7,500元、未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资15,000元、2019年10月9日至2019年10月27日探亲假工资6,100元、2019年8月2日至2019年11月22日应休未休年休假工资7,500元、2019年11月1日至2019年11月22日工资7,330元;6、2019年8月5日至2019年11月3日双休日加班工资14,000元;7、2019年8月1日至2019年11月22日平时延时加班工资11,812.50元。该会于2020年4月3日作出闵劳人仲(2019)办字第8234号裁决书，裁决被告支付原告2019年11月1日至同年11月22日的工资7,330元、2019年8月2日至2019年11月22日期间未休年休假工资919.54元，对原告其他请求不予支持。原告不服，向本院提起诉讼。仲裁裁决后，被告已经向原告支付仲裁裁决款项。另查明，仲裁审理过程中，原告自述：“2019年11月21日凌晨的飞机，11月21日早上9点回到上海。当天下午去被申请人处上班。11月22日去被申请人处上班，因未安排工作，让回家等，之后未出勤。21日面谈要求将工资降至10,000元，本人无法接受，说不做”、“确认22日双方商谈了工资事宜。2020年1月查询社保账户的时候，发现被申请人未缴纳2019年12月的社保费用，才知晓被申请人已解除劳动关系。”本案中，关于年休假事宜，原告表示，其于1992年至2006年在江苏工作，2007年起到上海工作。原告在入职被告之前，在上一家公司未休过2019年度的年休假。其累计工作年限已经超过20年。原告于2019年7月25日与上一家公司解除劳动关系，同月27日与被告签订劳动合同，约定自2019年8月1日起建立劳动关系，因上一家公司须为原告缴纳2019年7月的社保费，在交完该月社保后才可以办理退工手续，所以在原告的催促下，上一家公司于2019年8月9日才办理的退工，并不是8月9日解除劳动关系。被告则表示，不认可原告称其在上一家公司未休过年休假，且根据原告陈述2019年7月25日解除劳动关系，后再入职被告处，中间中断几天，故被告认为原告未在其处工作满1年，其无需支付年休假工资。本院认为，关于劳动关系解除事宜，原告于仲裁审理过程时自述“21日面谈要求将工资降至10,000元，本人无法接受，说不做”、“确认22日双方商谈了工资事宜。2020年1月查询社保账户的时候，发现被申请人未缴纳2019年12月的社保费用，才知晓被申请人已解除劳动关系。”然，法院审理中原告又主张双方于2019年11月22日协商解除劳动合同。原告前后陈述不一，显有矛盾，且从现有证据来看，尚不足以证明原、被告于2019年11月22日协商解除劳动关系。再结合2019年11月22日原告与被告委托诉讼代理人之间的微信聊天对话内容，本院依据原告仲裁时的自述，可以确认原告于2019年11月22日向被告提出辞职，双方劳动关系因原告辞职而解除。因此，原告主张双方协商解除劳动关系，并要求被告支付其经济补偿及替代通知期工资之请求，缺乏依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付其2019年10月9日至同月27日期间工资6,100元之请求，本院认为，原告虽主张被告口头承诺其每年享有2次、每次15天的回国探亲假待遇，但未提供有效证据予以证明，且被告否认，因此，本院难以采信原告关于探亲假待遇之主张。同时，虽从原告提供的微信可见其往返机票均由缅甸合资公司负责人购买，但原告并无证据证明其已经向被告办理过相关请假手续，亦无证据证明被告承诺支付其在此期间的工资，故原告要求被告承担支付此期间工资之责，缺乏依据。本案中，被告自愿表示同意扣除2019年11月的社保及个人所得税606.74元后支付被告前述期间工资1,491.03元，与法不悖，本院予以确认，故原告诉请要求被告支付其2019年10月9日至同月27日期间工资之请求中的合理部分，本院予以支持。关于年休假事宜，首先，根据规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。本案原告自述其于2019年7月25日与上一家公司解除劳动合同，后又自2019年8月1日起与被告建立劳动关系。故原告在被告处工作情况不符合连续工作满1年以上的情形。其次，劳动者辞职系其主动行使合同解除权，由于劳动者提出辞职而导致其未能享受当年度年休假待遇，并不属于用人单位不安排其休假。劳动者因此而未能享受相应年休假待遇的，不能归咎于用人单位。因此，被告无需承担向原告支付在职期间未休年休假之责。现被告未不服仲裁裁决向法院提起诉讼，且已经按仲裁裁决履行支付原告未休年休假工资，属其自行处分权利。综上所述，原告诉请要求被告支付其2019年8月2日至2019年11月22日期间未休年休假工资差额之请求，亦无依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付其2019年8月2日至同年11月22日期间双休日加班工资及平时延时加班工资之请求，本院认为，双方当事人确认原告在此期间不实行考勤管理。原告无证据证明其存在加班之事实，故原告要求被告支付其前述加班工资之请求，本院不予支持。本案中，原告撤回要求被告支付其2019年11月1日至同年11月22日期间工资7,330元之请求，与法不悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条之规定，判决如下：一、被告上海桂豫贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告平如伟工资1,491.03元；二、驳回原告平如伟其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告平如伟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 顾洪磊二〇二〇年七月十三日法官助理 刘中一书 记 员 刘中一附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。