北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初87267号原告（反诉被告）：北京广播集团有限公司，住所地北京市朝阳区建外大街**。法定代表人：李健，董事长。委托诉讼代理人：郑应伟，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓琦，北京市两高律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京云众力合广告有限公司，，住所地北京市海淀区上地十街**院**楼**1701－1法定代表人：陈某某，副总经理。委托诉讼代理人：魏崇德，北京京宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘浩鑫，北京市大嘉律师事务所律师。原告（反诉被告）北京广播集团有限公司（原名称为北京广播公司，于2018年12月11日变更为现名称，以下简称广播集团公司）与被告（反诉原告）北京云众力合广告有限公司（以下简称云众力合公司）广告合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。广播集团公司的委托诉讼代理人郑应伟、张晓琦，云众力合公司的委托诉讼代理人魏崇德、刘浩鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广播集团公司向本院提出诉讼请求：1.判令云众力合公司支付广告费5765000元；2.判令云众力合公司赔偿合同解除后的损失3048501.33元；3.判令云众力合公司支付律师费120000元；4.本案诉讼费用由云众力合公司承担。事实和理由：2016年11月24日，广播集团公司作为甲方与乙方云众力合公司签订《北京人民广播电台动听调频（MetroRadio）FM94.5广告总代理合同》（以下简称《广告总代理合同》），约定甲方将其拥有的广播电台动听频道（MetroRadio）FM94.5（以下简称涉案频道）常规及特殊形式广告资源（不含地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合同）总代理权授予乙方，在授予期间不得再指定其他任何渠道代理广告，也不再向客户自行销售等。合同签订后，广播集团公司依约履行了自己的义务，但云众力合公司未按合同约定履行义务。云众力合公司没有全力开拓《广告总代理合同》项下的广告市场，其不仅未依约支付2018年度的广告代理费，且未支付2019年度的广告代理费。此外，云众力合公司的违约行为给广播集团公司造成了重大经济损失，故诉至法院。云众力合公司辩称，不同意广播集团公司的诉讼请求。第一，广播集团公司长期偷播广告，改变且终止了双方独家代理的约定，严重的违约行为造成云众力合公司的损失，使独家代理合同目的不能实现。第二，由于广播集团公司的偷播广告，因此云众力合公司不应按照独家广告代理的标准800万元/年支付广告代理费，应按照广播集团公司每年偷播广告价值等比例降低广告代理费。2018年云众力合公司还应支付代理费201600元，2019年需支付代理费1759150元。云众力合公司向本院提出反诉请求：1.判令广播集团公司与云众力合公司于2016年11月24日签署的《广告总代理合同》于2019年8月6日解除；2.判令广播集团公司赔偿损失3899363元。事实与理由：2016年11月24日，广播集团公司与云众力合公司签订《广告总代理合同》，约定广播集团公司授予云众力合公司在FM94.5频道的独家广告总代理权，授予期间不得指定其他渠道代理广告，也不得自行销售广告，合同每年一签，云众力合公司完成800万元任务额度后，合同自动续签。云众力合公司在2017年完成800万元任务额度后，双方合同在2018年自动续签。但云众力合公司发现广播集团公司有大量自行销售广告行为。2018年全年发现偷播998340元，2019年半年左右偷播了2901023元的广告，导致云众力合公司不仅没有获得独家广告代理权，反而严重损害了云众力合公司的广告收入，并云众力合公司开发广告客户的成本和难度大大增加。云众力合公司在广播集团公司偷播广告的情形下，根据没有取得独家代理权，合同目的不能实现。双方对此多次磋商，广播集团公司无解决诚意，不仅没有停止销售广告，反而在2019年8月1日停播云众力合公司全部广告，云众力合公司无奈于2019年8月5日发出《解除合同告知函》，广播集团公司8月6日收到该函，双方合同于广播集团公司收到函件之日解除。对于因广播集团公司偷播行为，导致云众力合公司客户成本增加和广告议价能力降低所带来的损失无法估量，仅就2018年1月至2019年8月6日解除合同之日，广播集团公司在此期间偷播广告价值高达3899363元，此部分作为云众力合公司的损失，广播集团公司应予赔偿。广播集团公司对反诉答辩称：不同意云众力合公司的反诉请求。第一，云众力合公司在民事答辩状和民事反诉状中均自认广告代理费为每年800万元，且自认2018年和2019年其均存在拖欠广播集团公司广告代理费的情形，云众力合公司系违约方。2019年双方《广告总代理合同》续约，广播集团公司继续发布云众力合公司广告。云众力合公司欠付2018年、2019年广告代理费。云众力合公司同意2019年8月解除合同，故云众力合公司广告代理费应付至2019年8月。第二，在授予云众力合公司总代理权期间，广播集团公司既未指定其他渠道代理广告，也未向客户自行销售广告，更没有云众力合公司所谓的偷播广告行为。根据合同约定，本案的广告代理权授予存在诸多例外情形，广播集团公司的广告播出行为均符合合同约定。第三，云众力合公司对广告刊例价格的理解有误。云众力合公司在反诉中提及广告价值均为刊例价格，刊例价格为媒体面向社会公众公布的广告价格，即广告销售的最高价格。媒体在与广告代理公司签订代理合同的时候，会以折扣价格作为广告代理价格，即电台实际需要广告代理公司缴纳的金额。第四，云众力合公司的违约行为给广告集团公司造成重大损失，造成了巨额国有资产流失。由于云众力合公司的违约行为导致双方合同解除已是8月，全年只剩下大约一个季度，广告客户的广告计划往往在年初确定，合同解除时广播集团公司已无法开拓当年的广告市场，云众力合公司的违约行为给广播集团公司造成了重大损失。经审理查明：2016年11月24日，甲方广播集团公司与乙方云众力合公司签订《广告总代理合同》，约定：甲方法定代表人秦某某，联系人戴某某，乙方联系人为陈某某；甲方将其拥有的涉案频道常规及特殊形式广告资源（不含地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合作）的总代理权授予乙方，在授予期间不得再指定其他任何渠道代理广告，也不再向客户自行销售；乙方所代理的广告资源时长每日不低于2.5小时，广告主要呈现形式以附件刊例所包含内容为主。涉及地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合作需求由双方协商经营；乙方负责涉案频道推广、筹划、销售、代理发布，甲方有权对广告进行审查；双方约定的合作期限为五年，自2017年1月1日至2021年12月31日。乙方代理协议每年一签，上一年度代理任务达标后自动续约，直至五年期满后双方就合作意向再行协商；乙方承诺第一年完成广告任务额度不低于8000000元，并承诺上半年度广告签约额度不低于全年任务额度的40%。如果第一年实际完成的代理金额低于8000000元或者第一年度上半年广告签约额度低于3200000元，甲方随时有权解除本合同项下对乙方的授权；代理金额涨幅：代理期限为三年+两年的方式，前三年内以不高于上一年度代理金额（如果上一年度实际代理金额低于8000000元，则上年度代理金额以8000000元为准）10%的幅度上涨，具体上涨额度于续约前1个月根据具体市场情况双方协商确定。后两年的涨幅暂不做约定，根据前一年市场份额及行业市场情况协商确定，但最低不应低于8000000元；乙方按具体客户订单需求逐笔与甲方签约后，在广告上播前支付相应款项，若签约额度较大，则根据客户实际播出周期保证分段上付款项；本合同项下，乙方应向甲方缴纳的履约保证金为该年度代理金额的10%，乙方应于每年度12月25日前向甲方支付下一年度履约保证金；合作期内，乙方如有拖欠款项的情形，甲方有权以履约保证金冲抵该拖欠款项，冲抵后履约保证金不足的，乙方应及时补足；本合同签订后，除法律规定或本合同另有约定外，任何一方不得提前终止本合同，否则视为违约，在合作期内如乙方提前终止合约则当年度代理履约保证金全额扣除不予返还，并应承担对甲方造成相应损失的赔偿。如甲方提前终止合约则需承担对乙方造成的直接经济损失进行赔偿。该合同还约定了其他条款。2018年1月1日，北京人民广播电台（以下简称广播电台）出具《代理授权证明》，载明：证明云众力合公司为涉案频道广告总代理，代理有效期为2018年1月1日至2018年12月31日。2019年1月1日，广播电台出具授权证书，授权云众力合公司为涉案频道广告总代理权。2016年12月16日，云众力合公司向广播集团公司支付80万元履约保证金。2018年4月25日、6月22日、9月25日，云众力合公司分别向广播集团公司支付广告代理费200万元，共计600万元。2019年6月19日，云众力合公司向广播集团公司发送《FM94.5代理沟通会后解决建议》，载明：基于上周的见面沟通，本着对频率负责且能切实解决目前各方问题原则，提出如下建议：1、云众力合公司放弃FM94.52019年度的独家代理权益。2、针对云众力合公司的已下单及正在跟进的客户和行业申请下单保护……。3、针对以上保护行业及客户云众力合公司承诺2019年度交款额300万元。4、2019年度的300万元交款额计划于2019年7－12月付清，每月付款额50万元。本次方案在上次基础上有较大改动，基于代理原则有较大变化，之前提到的500万元承诺额基于云众力合公司仍为独代身份，仅拿出3－4个行业分包给其他广告公司。本次方案为仅保护云众力合公司部分出单行业和客户，并为此支付300万元等。2019年6月26日，广播集团公司向云众力合公司发送《告知函》，载明：由于云众力合公司在2018年度未完成任务指标，云众力合公司在2018年度向广播集团公司支付的代理费未到达《广告总代理合同》约定的8000000元的指标要求，根据《广告总代理合同》约定，未达到自动续约的条件。针对上述情况，广播集团公司就2019年度的合作方案调整事宜与云众力合公司进行了积极沟通，但双方一直未就合作方案达成一致意见，故广播集团公司决定终止与云众力合公司的广告代理合作，不再续签代理协议。云众力合公司应于收到本告知函出具之日起5日内向广播集团公司支付2018年应支付但尚未支付的代理费1584900元及2019年1月1日起至今已发生的但尚未支付的代理费合计4000000元等。2019年7月15日，云众力合公司向广播集团公司发送《FM94.5代理解决建议函》，载明：云众力合公司于6月19日提出了频率代理的解决建议，即放弃总代身份，仅作部分行业及客户的包盘代理，但频率对云众力合公司的建议不予采纳，并于6月26日发予告知函要求终止与云众力合公司的代理合作；云众力合公司再次提出如下解决建议：1、云众力合公司放弃频率总代身份，但对已出单和计划出单客户进行保护……。2、云众力合公司将积极配合频率一同积极寻找接盘代理商，如因云众力合公司保护客户跟新代理商有冲突，云众力合公司愿意放弃对客户的保护，对于2019年所有已入台现金订单按照协议标准跟频率做清算。对于计划出但尚未入台的订单，云众力合公司可积极配合新代理需求帮助他累盘，尽可能保证FM94.5的每一笔订单并给到新代理开发市场最大的空间等。2019年8月2日，广播集团公司向云众力合公司发送《告知函》，载明：2019年7月25日，我司与贵司就代理涉案频道广告合作中出现问题进行商讨。根据会议讨论安排，就之前我司提出的要求贵司补充缴纳2018年广告未完成部分差额以及补缴2019年1月－7月最低广告代理合同承诺额466万元等要求，贵司应在7月29日前给出具体实施方案，否则涉案频道将于2019年8月1日起停止播出贵司代理广告。截至2019年8月1日，我司未收到贵司彻底解决上述问题的相关方案，故告知贵司广播电台于2019年8月1日起，停播贵司在涉案频道所有下单广告等。庭审中，广播集团公司表示云众力合公司于2019年8月5日收到该《告知函》，云众力合公司表示其于2019年8月3日收到该《告知函》。2019年8月5日，云众力合公司委托北京市大嘉律师事务所向广播集团公司出具《解除合同告知函》，载明：贵方长期以来存在严重违约行为，擅自在频道中投放广告，持续时间从2017年一直持续至2019年。贵方始终在侵犯我方独家广告代理权，贵方的严重违约行为，给我方带来巨大的经济损失。贵方未提出任何改正和赔偿方案，更有甚者，贵方于2019年8月1日停播全部广告，以自己的行为表明根本不再履行合同。我方行使合同解除权，即日起单方解除与贵方的《广告总代理合同》等。2019年8月6日，广播集团公司向云众力合公司发送《告知函》，载明收到云众力合公司发送的《解除合同告知函》，并对云众力合公司主张的事实予以反驳。为证明云众力合公司未依约支付广告代理费，存在违约行为，广播集团公司另提交（2019）京海诚内民证字第13075号公证书、（2019）京海诚内民证字第13076号公证书（以下简称13076号公证书）。13076号公证书显示：2019年6月27日，戴某某向陈某某发送微信称，“黎丽，上次咱们开会之后，我们把最后的要求提交给了领导。根据领导的意见，广播公司发了个文件，请注意查收。”同日，陈某某回复称，“刚收到，我先看下，还没细看，就看到要好多钱。”“戴老师，按这个函件，就是彻底不让我们做了呗”。2019年7月18日，陈某某向戴某某发送《FM94.5代理7.17沟通纪要》，载明：云众力合公司于2019年1月1日－2019年7月31日的所有入台订单按合同约定结算金额不足200万元，云众力合公司愿以打包价200万元统一结算，如贵司无异议，该笔款项将安排于2019年8月10日前付清。自2019年8月1日起，云众力合公司如再有客户订单按照双方在《广告总代理合同》中约定的结算价进行结算，播前付款。如遇动听调频有新的代理商，云众力合公司可配合通过新代理下单结算。云众力合公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。为证明广播集团公司存在“偷播”广告行为，云众力合公司提交了：1.2018年4月、8月、9月、11月、12月，2019年1月至6月第三方广告监播资料《节目广告串播单明细报告》、《偷播广告明细》、《广告上播明细》、《广告播出通知单》。2.2019年《宣传播出单》，证明广播集团公司擅自投放口播广告共计1861515元。《宣传播出单》办理日期为2019年3月至6月期间，涉及的宣传内容包括克雷格大卫演唱会、滴滴出行、电子音乐节、涉案频道四周年活动、天漠音乐节，刊例总额累计1861515元。广播集团公司仅认可《广告播出通知单》、《宣传播出单》的真实性，但不认可证明目的，对其他证据均不予认可，表示其不存在所谓的“偷播”行为，并提交了：1.节目播出记录、节目播出音频。2.广播电台Metro与天猫国际合作方案（电子邮件）3.广播电台经营中心《关于建台70周年祝贺片花录制词的请示》。4.广播电台经营中心《关于播出建台70周年片花的具体说明》。云众力合公司对上述广播集团公司提交的证据均不予认可。另查，2019年8月26日，甲方广播集团公司与乙方北京市两高律师事务所（以下简称两高律所）签订《委托代理合同》，约定：甲方因与云众力合公司广告代理合同纠纷一案，聘请乙方律师作为委托代理人；乙方委派郑应伟律师等作为上述案件中甲方的委托代理人；一审阶段律师费：自本合同签订之日起七日内，甲方向乙方支付律师费7万元。自本案立案之日起七日内，甲方向乙方支付律师费5万元。如果云众力合公司提起反诉，自甲方收到对方反诉材料之日起七日内，甲方向乙方支付律师费5万元等。2019年8月27日、9月11日，两高律所分别向广播集团公司开具金额为7万元及5万元的律师费发票。本院认为，广播集团公司与云众力合公司签订的《广告总代理合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。关于广播集团公司是否存在违反合同约定的所谓“偷播”广告行为。《广告总代理合同》约定，“甲方将其拥有的涉案频道常规及特殊形式广告资源（不含地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合作）的总代理权授予乙方，在授予期间不得再指定其他任何渠道代理广告，也不再向客户自行销售”。结合该合同条款的意思表示，可以确认：1、广播集团公司将涉案频道常规及特殊形式广告资源的总代理权授予乙方；2、在授予期间广播集团公司不得再指定其他任何渠道代理广告；3、广播集团公司不再向客户自行销售广告；4、以上授权及限制不包括地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合作。庭审中，云众力合公司提交《节目广告串播单明细报告》、《偷播广告明细》，证明不属于云众力合公司代理的广告即为广播集团公司“偷播”的广告。但认定广播集团公司存在违反上述合同条款的行为，须能证明广播集团公司指定其他渠道代理广告，或广播集团公司自行销售广告，且上述情形不属于地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合作内容。但云众力合公司未能提供证据证明广播集团公司指定了其他渠道代理广告，且其提交的证据不足以证明广播集团公司在地面活动、互联网线上直播、两微一端等新媒体及频率对外的节目合作内容以外向客户自行销售广告。故对于云众力合公司主张广播集团公司“偷播”广告的行为，本院不予采信。云众力合公司据此要求减少服务费，并要求广播集团公司赔偿损失，于法无据，本院不予支持。关于云众力合公司主张合同解除的时间，因现有证据不足以证明广播集团公司存在违约行为，云众力合公司无权单方解除合同，故其通知广播集团公司解除合同的行为无效，本院不予确认。关于广播集团公司主张的合同解除时间，广播集团公司于2019年8月2日向云众力合公司发送《告知函》，告知云众力合公司于2019年8月1日起停播云众力合公司在涉案频道所有下单广告。虽该《告知函》未明确指明解除合同，但停播广告系停止履行合同主要义务，应属于合同解除的意思表示，且庭审中广播集团公司明确表示该《告知函》为其公司解除合同之意思表示，故本院认为云众力合公司收到该《告知函》的时间应为双方合同解除之日。庭审中，云众力合公司主张收到《告知函》的时间为2019年8月3日，本院予以确认。关于广播集团公司主张的服务费，符合合同约定，本院应予支持。关于广播集团公司主张的损失，因其提交的证据不足以证明损失的实际发生，故本院不予支持。关于律师费，因无合同依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京云众力合广告有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）北京广播集团有限公司广告代理服务费5765000元；二、确认原告（反诉被告）北京广播集团有限公司与被告（反诉原告）北京云众力合广告有限公司于2016年11月24日签署的《北京人民广播电台动听调频（MetroRadio）FM94.5广告总代理合同》于2019年8月3日解除；三、驳回原告（反诉被告）北京广播集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）北京云众力合广告有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费74335元，由原告（反诉被告）北京广播集团有限公司负担22180元（已交纳），由被告（反诉原告）北京云众力合广告有限公司负担52155元（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费37995元，由被告（反诉原告）北京云众力合广告有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  李佳佳二〇二〇年七月十五日书记员  杨 玥