内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1935号上诉人（原审被告）：刘玉军，男，1968年6月2日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人：赵红霞，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺艳龙，男，1971年10月5日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人：郑波、彭晓晴，内蒙古方赫律师事务所律师。上诉人刘玉军因与被上诉人贺艳龙不当得利纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初5324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘玉军的上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误。赤峰审平联合会计师事务所作出的《司法会计鉴定报告》不真实、不合法，不符合本案事实，不能作为认定本案事实的依据。个人之间的经济往来不应适用会计法规，用审计企业的会计法审计个人之间的资金账目往来显然不客观，本案上诉人与被上诉人之间除转账外还存在大量现金交易，用审计法审计个人之间的经济往来，显然脱离本案实际，不能真实的反映双方之间真实账目往来，有失公平公正。司法鉴定仅对往来账目进行鉴定，而没有对现金交易进行鉴定，鉴定依据仅限于法院提供的银行交易，鉴定结果没有统计现金支付部分，因此，鉴定不客观、不真实、不全面，不能反映出上诉人、被上诉人双方全部资金来往的真实情况，鉴定意见不能作为认定本案事实的证据，一审判决以鉴定结论确认本案事实有失公平公正。2、“鉴定报告”中没有统计上诉人以现金方式支付给被上诉人的工程款。第一笔：被上诉人在起诉时认可收到了一笔32万元现金款。第二笔：一审开庭时，被上诉人承认上诉人给付过现金3万元。第三笔：2017年1月27日，从上诉人中国建设银行账户上向鲍桂荣的银行卡上打8万元。第四笔：2016年9月14日，红山区财政局文钟镇财政所向上诉人账户（《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》卡号：×××和2016年9月14日中国建设银行取款支取15万元的凭条，应当认定被上诉人取到过这15万元款项。第五笔：10.82万元是被上诉人排水渠、排土工程款，被上诉人急于用钱，不可能不从上诉人处支取这笔款。第六笔：关于张立文支付给被上诉人工程款数额问题。第一次开庭时，贺艳龙承认从张立文处收到工程款55.015万元，而“鉴定报告”中认定收到52.015万元，显然鉴定报告错误，应认定被上诉人从张立文处收到工程款55.015万元。综上，以上六笔款合计金额71.82万元，“鉴定报告”没有统计，在“鉴定报告”统计数额的基础上再加71.82万元，才是被上诉人真正收到的工程款数额。3、“鉴定报告”第4页、第6页，鉴定被上诉人应承担的“管理费”36084.07元，与事实不符，计算错误。刘玉军和贺艳龙二人挂靠云城建筑工程有限公司，共交管理费9万元，其中有备案钱2万元，贺艳龙应承担4.5万元，而不是36084.07元，一审时被上诉人认可向云城建筑工程有限公司共交管理费9万元的事实。因上诉人与被上诉人共同借用赤峰云城建筑工程有限公司资质施工，赤峰云城建筑工程有限公司要求支付管理费7万元，因让云城公司开税票又交背书费2万元，2017年1月25日从刘玉军账户上向云城建筑工程有限公司会计李亚红的账户上打款共11万元，其中9万元是管理费和背书费。（“鉴定报告”的第19页中，刘玉军2017年1月25日转款给李亚红11万元的记录可佐证）。4、“鉴定报告”第5页，审计被上诉人工程项目应缴税163766.18元，与事实不符，计算错误。被上诉人应交税款数额是19.985万元（277.5698万元x7.2%)，而不是163766.18元。实际上赤峰云城建筑工程有限公司是按7.2％向上诉人和被上诉人计收税款的，不是按5.9％收取，鉴定机构以村民委员会出具的证明为依据，依据是错误的，与事实不符。“鉴定报告”第31页，东三眼井村民委员会出具的证明，不真实，所说的5.9％费率与事实不符，原告在第一次开庭时已承认，管理费是9万元，税费按7.2％计收的。5、以下事实可证明，上诉人不可能欠被上诉人工程款。首先应说明的事实是：被上诉人通过上诉人的银行卡收工程款的原因是，被上诉人欠外债太多，法院强制执行将被上诉人的所有银行账户冻结，因此，只能通过上诉人账户收取工程款，这说明被上诉人资金非常紧张，不可能存在拨工程款而不收取的情况。被上诉人的工程量比上诉人大，因被上诉人资金非常紧张，每一次拨款，因为是按工程量拨款，拨款时上诉人、被上诉人各自的工程款数额都是确定的，上诉人的账户上收到款后，都是与被上诉人一同去银行取款给被上诉人现金或按被上诉人要求转账给他指定人的账户上的。一般都在拨款当日支付给被上诉人的，因被上诉人工程量大，被上诉人每次都支取大部分工程款，不可能存在上诉人欠被上诉人工程款。被上诉人妻子在村委会工作，每笔工程款下来之前，被上诉人都是第一时间知道，因被上诉人工程款非常紧张，每次都是非常急着提工程款的。每笔款下来之前，上诉人、被上诉人都要到村里开“三重一大”单据，单据上有具体工程名称，根据上诉人和被上诉人各自的实际工作量拨款，每笔款下来被上诉人不可能不收款。被上诉人贺艳龙答辩服从一审判决。贺艳龙向一审法院起诉请求：1、判令刘玉军立即返还所欠工程款480640元；2、判令刘玉军支付自然孳息32535元，并按同期银行贷款利率至还清时止；3、由刘玉军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，贺艳龙与刘玉军共同借用赤峰云城建筑工程有限公司资质承包十个全覆盖赤峰市红山区文钟镇东三眼井村第三标段工程，完工后经决算审结，贺艳龙完成工程造价2775698元，刘玉军完成工程造价2468617元。结算方式为工程款打到刘玉军账户后，再给付贺艳龙。现贺艳龙以刘玉军非法支取贺艳龙工程款480640元为由诉至法院，诉请同前。另查明，诉讼过程中，贺艳龙向该院提交司法鉴定申请书，要求对涉案标段原、刘玉军的往来账目进行核算，进行审计鉴定。2019年11月15日，赤峰审平联合会计师事务所作出赤审平会审字（2019）第143号司法会计鉴定报告书，鉴定结果如下：1、贺艳龙应收工程款2775698元，刘玉军总工程款2468617元。双方工程总计5244315元。2、赤峰市红山区文钟镇东三眼井村是个全覆盖工程总计拨款6524350元。3、贺艳龙应负担工程施工管理费及税费199850.26元。4、贺艳龙共收到16笔工程款合计2204150元。5、贺艳龙支付税款28000元，刘玉军支付税款2000元。6、综上所述，依据现有资料核算，刘玉军欠贺艳龙工程款399697.75元。庭审中，贺艳龙当庭变更诉讼请求为：一、以鉴定金额为准要求刘玉军返还工程款，二、要求刘玉军支付自2017年12月31日起以399697.75元为本金按存款利率4倍的标准计算至2018年9月20日止的利息32535元并按同期银行贷款利率支付利息至还清时止。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利。”的规定，本案中，经鉴定，刘玉军欠贺艳龙工程款399697.75元，即刘玉军所得工程款中的399697.75元应属贺艳龙所有，刘玉军应予返还。刘玉军提出鉴定结论不全面、不准确、不合法、不真实，未体现出交税款、交租金等事实，与案件事实不符，不能作为本案定案依据，经审查，本案鉴定单位及鉴定人员均具有资质，鉴定流程符合法律规定，该证据符合证据的合法性、真实性、客观性，故刘玉军上述主张依法不能成立。在涉案工程施工完毕已验收且交付，在发包单位已支付工程款的情况下，刘玉军占有贺艳龙工程399697.75元没有合法根据，取得不当利益，造成贺艳龙损失，属于不当得利，刘玉军应当将取得的不当得利399697.75元返还给贺艳龙。对贺艳龙要求刘玉军支付自2017年12月31日起以399697.75元为本金按存款利率4倍的标准计算至2018年9月20日的利息32535元并按同期银行贷款利率支付利息至还清为止的诉讼请求，因贺艳龙、刘玉军双方在2017年2月至2018年8月未确定具体的结算金额及时间，且双方在2018年8月后仍有账目未结算清楚，持有异议，不能确定双方权利义务及具体返还金额，在此情况下贺艳龙的该项诉讼请求无事实和法律依据，故该院对贺艳龙的该项诉讼请求不予支持。综上所述，该院对贺艳龙诉讼请求中的合理部分予以支持。依据上述法律之规定，判决，一、刘玉军于本判决生效后十日内返还贺艳龙工程款399697.75元；二、驳回贺艳龙的其他诉讼请求。二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为：本案中，根据赤峰审平联合会计师事务所作出赤审平会审字（2019）第143号司法会计鉴定报告书，经鉴定，上诉人刘玉军欠被上诉人贺艳龙工程款399697.75元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利。”的规定，即刘玉军所得工程款中的399697.75元应属贺艳龙所有，刘玉军应予返还。现上诉人刘玉军上诉提出认为鉴定报告不真实、不合法、不符合本案事实，不能作为认定本案事实的依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。”因该鉴定报告系专业权威机构出具的鉴定意见，现上诉人虽对鉴定结果有异议，但在一审中未申请重新鉴定，也未提交有效的证据推翻该鉴定报告，故上诉人的该上诉请求本院不予支持。综上所述，刘玉军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费费8932元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 周 振 卿审 判 员 张 淑 丽审 判 员 张 国 利 二○二○年七月二日书 记 员 召日格图