广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初10853号原告：佛山市顺德区富泉沙石有限公司，住所地广东省佛山市顺德区**************，注册号440********3009。法定代表人：霍灿辉，经理。委托诉讼代理人：龚聂，广东国晖（佛山）律师事务所律师。被告：中山市石岐区峰创土石方工程部，住所地广东省中山市石岐区******（首层之四），统一社会信用代码92442000MA53GPLQ0T。经营者：伍伟盛，男，1973年10月1日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区**********，公民身份号码440************239。委托诉讼代理人：殷梅艳，广东融朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁彤，广东融朗律师事务所律师。原告佛山市顺德区富泉沙石有限公司（以下简称富泉公司）与被告中山市石岐区峰创土石方工程部（以下简称峰创工程部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告富泉公司法定代表人霍灿辉及委托诉讼代理人龚聂、被告峰创工程部的委托诉讼代理人殷梅艳、梁彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富泉公司向本院提出以下诉讼请求：1.解除原告与被告峰创工程部签订的回填项目合作协议书（合同标的金额为30万元）;2.被告返还原告已支付的保证金30万元；3.被告赔偿原告损失5万元。事实与理由：伍伟盛为峰创工程部的实际经营者。2019年9月19日，伍伟盛在未取得中山市明创建筑工程有限公司（以下简称明创公司）授权转包的情况下，擅自以峰创工程部的名义与原告签订回填项目合作协议书，协议约定峰创工程部将中山市翠亨新区快线旁边200万立方的地块提供给原告作土方回填、堆填用途，原告应向峰创工程部支付30万元作为围堤保证金。原告基于善意、信任与被告签订协议后，原告于2019年9月26日通过户名为周绮莲的银行账户向被告指定的银行账户转账支付围堤保证金30万元。但被告至今因手续等问题，回填项目迟迟未能得到政府审批，造成原告无法进场施工，给原告造成较大损失。根据回填项目合作协议书第六条注意事项中的约定：“如因手续问题而导致乙方需要撤场的视甲方自行取消合同处理。”现因被告原因导致原告无法进场开工，原告要求撤场并要求被告返还围堤保证金30万元，但被告以各种理由拒绝返还。原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。原告富泉公司为支持其诉讼请求，向本院提供了下列主要证据：1.回填项目合作协议书；2.委托书（委托人为峰创工程部）；3.付款记录；4.委托书（委托人为明创公司）；5.洗砂项目劳务合同；6.付款记录；7.律师函及快递单；8.录音材料。被告峰创工程部辩称，被告不同意解除涉案协议书。该协议书尚在履行期限内，且具有履行的可能，原告应按协议书约定的内容履行吹填工程义务。涉案工程项目来源于中山市围垦有限公司，围垦公司将翠亨新区西三围270亩地块的土地平整项目交由明创公司施工，明创公司将其中200万立方米的吹填工程交由中山市金沙石土石方工程有限公司（以下简称金沙石公司）施工，金沙石公司于2019年8月19日与峰创工程部签订回填项目合作协议书，与峰创工程部就该200万立方米施工工程进行合作施工。峰创工程部向金沙石公司支付了保证金30万元，峰创工程部具备涉案200万立方米回填工程的施工资格。涉案协议书约定，作业的设备由原告负责，作业设备船应由原告提供给峰创工程部，并由峰创工程部向明创公司申报并办理船只的水上水下活动许可证。峰创工程部多次要求原告申报船只，但原告至今未向峰创工程部申报符合作业用途的船只。原告未履行协议约定的提供设备义务，导致无法进行施工，责任在于原告。因涉案协议书尚在履行期限内，只要原告提供作业船只，并上报取得水上水下活动许可证，即可进场施工。涉案协议书不存在无法履行的阻碍，如原告要求解除合同，按协议第六条约定，原告自行取消合同，应自行承担相应的费用，并赔偿峰创工程部的损失。因此原告支付的30万元保证金不应退还，一切费用应由原告自行承担。被告峰创工程部就其辩解和主张向本院提交的主要证据有：1.2019年8月9日合作协议、2020年3月1日合作协议；2.航行通告；3.回填项目合作协议书、建设银行个人账户支出交易明细；4.水上水下活动许可证。本院经审理认定事实如下：富泉公司为2015年7月30日成立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为霍灿辉，注册资本为10万元，公司经营范围为销售沙石、承接沙石土方工程（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。峰创工程部为伍伟盛经营的个体工商户，经营范围包括承接土石方工程（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。土石方工程专业承包企业资质分为一级、二级和三级。一级资质标准包括：1.企业近5年承担过2项以上100万立方米或者5项以上50万立方米土石方工程施工，工程质量合格；2.企业注册资本金1500万元以上，企业净资产1800万元以上；等等。二级资质标准也需要企业注册资本金800万元以上，企业净资产1000万元以上。一级企业可承担各类土石方工程的施工，二级企业可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且60万立方米及以下的土石方工程的施工，三级企业可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且15万立方米及以下的土石方工程的施工。2019年9月19日,峰创工程部（甲方）与富泉公司（乙方）签订回填项目合作协议书，载明：甲方与中山市围垦公司签订的填土管理协议中约定，为配合翠亨新区建设，中山市围垦公司同意暂时将位于西三围翠亨快线旁边200万立方的地块提供给乙方作土方吹填、堆填用途。本协议的目的是为了明确甲、乙双方的职责和权利。施工工期为自合同签订日至2020年9月19日。作业方式为泵船接管吹填，吹填高度限制不能超过5米。收方方式为将回收的工地、河道淤泥乙方负责沙石泥分离，扣除施工中产生的费用后，所得利润甲乙双方各占50%。乙方应付30万元作为围堤保证金，乙方在正常施工30天内，在乙方所得利润中扣起20万元作为安全协议保证金，工期完毕后，甲方三天内退回给乙方。甲方负责整个工程施工的生产技术、质量、安全、进度的监督管理，施工过程中的质量检查和验收，对不符合规范要求的操作，有权要求乙方停工整顿。乙方在施工期间，甲方负责所有关系的梳理及海事、环保、国土等相关部门的协调和处理，如果因该项目的工续不全或国家部门和群众因素造成停工或者该项目不能延续施工，造成的一切损失由甲方负责。乙方负责甲方将淤泥中的砂石分离，洗砂设备由乙方负责，甲方按市场砂价折返30元/立方给乙方当作乙方洗砂的人工及设备的费用。乙方负责卸泥码头的建设和沙装船设备，建设和设备费用乙方自付。如因政府原因造成的停工，甲方需提前24小时通知乙方，船只安排由乙方自行处理，如停工时间达到三天的甲方必须出面协调处理，如因手续问题而导致乙方需要撤场的视甲方自行取消合同处理。如甲方自行取消合同，甲方需按乙方码头建设的总实际投入费用补偿给乙方，补偿需在一个月内到位。如乙方自行取消合同，则一切建设费用由乙方负责，并赔偿甲方损失。当日，峰创工程部也出具了委托书，委托富泉公司为中山市翠亨新区西三围土方吹填工程的机械施工方，施工前具体细节按照施工协议并且交付施工保证金，经其工程部同意批准方可开工。2019年9月26日，富泉公司分6笔每笔均5万元向峰创工程部支付保证金合计30万元。2019年11月17日，富泉公司委托律师事务所向峰创工程部发出律师函，告知峰创工程部因其原因导致涉案项目一直无法进场开工，因此富泉公司要求撤场并返还已付的30万元保证金。峰创工程部收到该律师函后未向富泉公司返还款项，富泉公司遂诉至本院，主张前述实体权利。另查，富泉公司提供其法定代表人霍灿辉与案外人杨同灿签订的洗砂项目劳务合同拟证明其为了洗砂项目已签订合同并支付了保证金5万元，且该保证金因合同不能履行被没收。该合同约定签订合同之日，霍灿辉需支付5万元给杨同灿，设备安装调试好后再支付8万元保证金，合计13万元保证金，如一方违约则另一方有权终止合同，违约方除支付合同相关条款规定的违约金外还需赔偿由此造成的损失。合同显示黄金彪为杨同灿一方的代表。霍灿辉一方于2019年9月26日向黄金彪支付了5万元。峰创工程部对于上述合同及转账记录均不予确认，主张未能反映与本案的关联性。又查，2019年8月13日，明创公司出具委托书，载明其现委托金沙石公司、峰创工程部为中山市翠亨新区西三围土方吹填工程机械施工方，施工前具体细节按照施工协议并且交付施工保证金，经其公司批准同意方可开工。峰创工程部提供明创公司与金沙石公司分别于2019年8月9日、2020年3月1日的合作协议复印件拟证明明创公司将翠亨新区西三围吹填工程交由金沙石公司施工。富泉公司对其真实性不予确认。峰创工程部还提供了其与金沙石公司2019年12月25日签订的回填项目合作协议书拟证明二者共同合作施工翠亨新区西三围吹填工程，且提供了陈建玲于2019年8月20日向吴凌毅转账30万元“西三围吹填押金”的银行交易明细。富泉公司对该协议、转账记录的真实性、合法性、关联性均不确认，主张金沙石公司最开始是有明创公司授权，且双方有签订过协议，但因吹填堆填工程已经基本完成，双方合同已经解除，且金沙石公司收到了30万元，也并没有支付给明创公司。再查，庭审过程中，峰创工程部与富泉公司均明确本案系承揽合同关系，案涉工程施工不需要相应资质，只要海事局出具水上水下活动许可证即可。经查，中山海事准字（2018）第024号水上水下活动许可证反映，明创公司拥有在中山翠亨新区马鞍岛西三围南堤距西三围西堤与南堤焦点顺岸50米至200米，垂直堤岸40米水域范围内进行中山翠亨新区马鞍岛西三围地块土方堆填工程施工作业的许可，并经多次延期，该工程可施工延续至2020年2月29日。峰创工程部主张涉案土地属于中山市围垦有限公司管理，并且全权授权给明创公司施工，因为区域较大，明创公司把部分给了金沙石公司做，而峰创公司与金沙石公司是合作关系，合作施工该吹填工程。因此，最后峰创公司再与富泉公司签订涉案协议，将该承揽得来的工程全部交由富泉公司去施工。富泉公司主张明创公司没有明确授权富泉公司去施工，且至今因手续问题无法进场施工故要求解除合同返还保证金。峰创公司主张确实没有明创公司书面授权富泉公司施工的文件，但明创公司是知情的，属于行业惯例。峰创工程部主张是由于富泉公司未能提供振筛船导致无法办理水上水下活动许可证，导致未能进场。富泉公司对此不予确认，主张提供振筛船并非其合同义务，而是因为明创公司没有收到相应保证金故阻拦进场。本院认为，本案富泉公司从峰创工程部承揽的是200万立方米的土方回填（吹填、堆填）项目，即属于建设工程施工项目，本案属于建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”而承包人未取得建筑施工企业资质等级的，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程工程施工合同应认定无效。此在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中有明确规定。本案的200万立方米土方回填项目首先是由明创公司承接，其同时也具备水上水下活动许可证，拥有涉案土方堆填工程施工作业许可。但其出具委托书载明委托金沙石公司、峰创工程部为中山市翠亨新区西三围土方吹填工程机械施工方，其中峰创工程部明显不具备施工相关资质（本案200万立方米回填工程需一级土石方工程专业承包企业资质），属于违法分包。而峰创工程部又将回填工程转包给不具备资质的富泉公司（富泉公司亦不具备一级企业资质），亦属违法。且据双方庭审陈述，进场施工需水上水下活动许可证，二者均未有此行政许可，二者所承接的业务均超出了其经营范围。故本院认定峰创工程部与富泉公司2019年9月19日签订的回填项目合作协议书属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案回填项目合作协议书无效，峰创工程部据该合同取得的30万元保证金，应当返还给富泉公司。至于富泉公司主张的5万元损失问题。首先，霍灿辉与杨同灿签订的洗砂项目劳务合同真实性无法认定，霍灿辉向黄金彪支付的5万元是何性质尚难以界定；其次，即使该5万元属于保证金，富泉公司并未提供该5万元确已被没收的相关证据；再者，即使富泉公司主张属实即产生了该5万元保证金损失，但其明知自身不具备相应资质的情况下与峰创工程部签订回填项目合作协议书，应该预计合同无法履行的法律后果，该损失产生亦应由其自行负担。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告中山市石岐区峰创土石方工程部于本判决发生法律效力之日起七日内向原告佛山市顺德区富泉沙石有限公司返还保证金30万元；二、驳回原告佛山市顺德区富泉沙石有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，减半收取计5150元（原告已预交），由原告佛山市顺德区富泉沙石有限公司负担2773元，被告中山市石岐区峰创土石方工程部负担2377元。被告中山市石岐区峰创土石方工程部负担部分于判决生效之日起七日内迳付原告佛山市顺德区富泉沙石有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 石 慧二〇二〇年七月二十日书记员 刘浩峰孙永辉