广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终665号 上诉人（一审原告）：周晓华，男，1968年6月24日出生，汉族，住所地湖北省罗田县。 上诉人（一审原告）：高云峰，男，1965年1月7日出生，汉族，住所地湖北浠水县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈怡、冯琛，广西同望（钦州）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：任明江，男，1974年7月21日出生，汉族，住所地福建惠安县。 委托诉讼代理人：林志明，北京市佳法律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：福建省筑信建设集团有限公司，住所地中国（福建）自由贸易区试验区厦门片区嵩屿南二路**1701，统一社会信用代码：9135020077539691XA。 法定代表人：林建忠，该公司执行董事。 委托代理人：张桂春，女，1996年5月23日出生，汉族，，住所地福建省永春县该公司员工。 被上诉人（原审被告）：北海市京华文化教育产业投资有限公司，，住所地北海市北海大道**海富大厦第****统一社会信用代码：91450500310228940N。 法定代表人：王祝庆，该公司董事长。 上诉人周晓华、高云峰与上诉人任明江，被上诉人福建省筑信建设集团有限公司（以下简称筑信公司）、北海市京华文化教育产业投资有限公司（以下简称京华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦南区人民法院（2019）桂0702民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周晓华、高云峰的共同委托诉讼代理人陈怡、冯琛，上诉人任明江的委托诉讼代理人林志明，被上诉人福建省筑信建设集团有限公司的委托诉讼代理人张桂春到庭参加诉讼，被上诉人北海市京华文化教育产业投资有限公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人周晓华、高云峰上诉请求：1、撤销（2019）桂0702民初2247号民事判决第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人、一审被告承担。事实与理由:一、一审以“根据本案现有证据尚无法查清发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额”为由，不支持上诉人要求被上诉人承担责任的诉讼请求，属于未依法正确分配举证责任，没有正确适用法律。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同司法解释（一）》第26条规定发包人只在欠付转包人、违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。而关于发包人是否欠付转包人、违法分包工程款不应由实际施工人举证，应由发包人及由转包人、违法分包人承担举证责任。理由如下：第一，从《施工合同司法解释（一）》第26条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《施工合同司法解释（二）》第24条关于人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人的程序要求看，显然法律对于发包人尚欠工程款的问题，也没有要求实际施工人单方完成举证。第二，由于发包人与实际施工人没有直接的合同关系和结算关系，也没有直接的款项支付关系，实际施工人很难甚至无从证明发包人尚欠承包人工程款的事实和相应数额。如果要求实际施工人举证证明发包人与承包人之间工程款是否结清，显然会使得上述司法解释成为一纸空文，失去存在的意义。第三，发包人是否尚欠承包人工程款，或者发承包之间是否结清工程款，不仅是关系到实际施工人利益的问题，也与发承包人彼此之间的利益密切相关，而从举证责任角度，发包人和承包人均可以轻易完成举证，并不存在法律上“强人所难”的问题，也不会因为把该举证责任分配给发包人和承包人而导致在处理实际施工人工程欠款问题上出现不公的情况。第四，由发包人承担是否尚欠工程款的举证责任，并不违反“谁主张谁举证”的举证责任分配原则。实际施工人主张发包人在尚欠承包人工程款范围内承担责任，并不意味着实际施工人要对“尚欠的具体金额”承担举证，实际施工人只要举证证明各方存在层层发包、转包的关系即可。而发包人的举证责任集中在其应当提充分的反驳证据证明其主张“工程款己经结清”的事实存在。综上，实际施工人只要举证证明发包、转包、违法分包等各方关系的存在即可，对于发包人是否尚欠工程款问题，应当由发包人和承包人尤其是发包人承担举证责任。如其不能举证证明，则应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条的规定，承担不利的后果，即应在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任。（二）《施工合同司法解释（二）》第24条规定“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但并不是在“不能查明”的情况下，判决驳回实际施工人的该项请求。《施工合同司法解释（二）》第24条之所以在《施工合同司法解释（一）》第26条的基础上强调要“查明欠付数额”，是为了解决此前的司法实践中，部分法院判决“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，结果没有具体数额而导致执行难的问题，但新的规定绝非有“查不明发包人欠付金额就驳回实际施工人诉讼请求”的立法文义和精神。相反，司法解释及相关法律、政策一贯保护实际施工人背后的农民工利益。在发包人、承包人无法举证证明或查不明发包人欠付金额的情况下，即可确定发承包人之间并未进行最终结算，应当判决发包人对承包人欠付实际施工人的工程款的全额承担责任。发包人承担责任之后，完全可以在与承包人结算时进行“多退少补”的清算或另行追偿，发包人的最终利益并不会因此而受损。因此，一审判决误读了司法解释的规定，没有正确适用，导致错误的判决。具体到本案，京华公司将涉案工程发包给筑信公司，筑信公司将部分工程违法分包给任明江，任明江再将诉争的模版劳务工程分包给上诉人周晓华和高云峰。通过各方的证据和一审庭审，可以得出的结论是京华公司与筑信公司、筑信公司与任明江之间，均未结算，而且京华公司因未支付筑信公司工程进度款引发停工纠纷而双方诉诸法院。庭审中，对于京华公司是否尚欠筑信公司工程款，筑信公司是否尚欠任明江工程款，各方均未能举证证明，京华公司应该承担举证不能的不利的后果，应当对诉争的工程款全额承担责任。京华公司不能以其因工程款结算等问题与筑信公司产生纠纷且在诉讼中为由，不对本案承担责任，京华公司与筑信公司产生工程款纠纷，应视为不能举证证明是否尚欠工程款的情形，否则，实际施工人此项权利也将得不到应有的保护。二、对于筑信公司的支付责任，应当参照《施工合同司法解释（二）》第24条和《施工合同司法解释（一）》第26条规定，判决其对周晓华、高云峰承担支付责任。理由如下：第一，就司法解释规定而言，《施工合同司法解释（一）》第26条及《施工合同司法解释（二）》第24条中的发包人不应作仅限于“业主单位”的限缩理解，因多层转包和分包的情况下法律关系较为复杂，且各方利益在签订和履行合同过程中体现出来的关联性有所不同，上述司法解释并未排除对多层转包和分包情形的适用，因此，在具体的个案中，应从保护实际施工人、保护农民工利益角度，根据案件的具体情况，将违法分包人认定为其下手的发包人参照，适用上述司法解释，判令违法分包人对实际施工人承担责任，这也有利于解决各方的纠纷、减少当事人诉累。第二、《建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第27条等法律对违法分包的总承包单位明确规定了相关连带责任，虽然这些连带责任并非直接针对工程款问题，但从类推适用法律的角度，要求违法分包的总承包单位对实际施工人工程款承担支付责任，具有法理基础。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》明确规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”此外，特别值得一提的是，即将在2020年5月1日生效的《保障农民工工资支付条例》第30条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”可见，层层转包、分包过程中出现的拖欠农民工工资问题，施工总承包单位应先行清偿，再依法进行追偿。本案可参照适用上述规定判令筑信公司承担责任。第三，从筑信公司对各方关系存在的法律风险的预知角度看，筑信公司作为总承包人将工程涉案违法发包给任明江（京华公司提交的（2019）桂0702民初531号之一判决书第3页倒数第5行，京华公司在诉筑信公司案件起诉状中的“事实和理由”部分明确提到“由于被告将工程非法转包给没有资质的王志勇、任明江、张少明等人施工……”、上诉人代理律师与筑信公司代表郭德明的电话录音、任明江与原告的转款记录、结算文件等可以充分证明），任明江将诉争工程发包给周晓华、高云峰，这些筑信公司均知情（筑信公司代表郭德明的电话录音称与高云峰相处很长时间算是朋友），此种情况下，筑信公司对于将工程发包给任明江，而任明江又将诉争工程往下分包等存在的包括工程款结算问题的风险，均是明知的，筑信公司应当对任明江欠付实际施工人的工程款承担责任。第四，从现行的司法实践看，不乏地方人民法院明确要求转包人、违法分包人等对实际施工工程款承担连带支付或直接清偿责任的规定。比如《广西壮族自治区高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答》（2011年2月12日广西壮族自治区高级人民法院审判委员会第3次会议通过）第7条、《贵州省高级人民法院关于审理建设工程领域农民工工资纠纷案件的指导意见（试行）》第12条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第23条等等都有类似的规定。综上所述，一审判决未能正确适用法律，错误分配举证责任，所作的判决部分错误，请求二审人民法院改判支持上诉人的上诉人请求。 上诉人任明江辩称，上诉人周晓华、高云峰的请求没有事实与法律依据，任明江与周晓华没有签订劳动合同，没有合同关系，任明江仅仅是项目公司的管理人员。如果该项目存在劳务分包行为，也是一审被告分包给被上诉人。其次，上诉人周晓华、高云峰是与案外人杨志强签订分包劳务，应该向杨志强追偿而不是向任明江追偿，而且在一审中上诉人周晓华、高云峰自愿放弃对杨志强追偿的权利，视为自动放弃权利。 被上诉人福建省筑信建设集团有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求法院维持原判。一、答辩人并非原审适格被告。上诉人周晓华、高云峰是与案外人杨志强签订的合同，与答辩人无关。二、上诉人周晓华、高云峰是与任明江结算工程款，任明江非答辩人员工，不是职务行为，任明江所签的结算单不应有答辩人承担责任。三、上诉人周晓华、高云峰要求答辩人对任明江欠付工程款承担责任，无事实和法律依据。四、如果答辩人要对上诉人周晓华、高云峰承担工程款支付责任，因京华公司尚欠答辩人工程款，责任应由京华公司承担。 被上诉人北海市京华文化教育产业投资有限公司未向本院提交答辩意见。 上诉人任明江上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院作出（2019）桂0702民初2247号民事判决书，依法改判驳回周晓华、高云峰对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审的全部诉讼费由周晓华、高云峰承担。事实与理由:一审认定事实不清，没有查清相关事实：一审法院认定是上诉人与周晓华、高云峰存在劳务分包合同明显错误。首先，涉案施工合同是由京华公司发包给筑信公司施工，该项目的所有施工属于筑信公司，如果该项目存在劳务分包行为，应当由筑信公司分包给周晓华、高云峰，与上诉人无关。上诉人只是接受筑信公司的委派，作为涉案项目现场其中一个管理人员而已，上诉人接受委派，代表筑信公司确认的相关工程量属于职务行为，相关法律责任应当由筑信公司承担。其次，周晓华、高云峰是与案外人杨志强签订劳务分包合同，周晓华、高云峰拖欠的劳务费用应当向案外人杨志强追偿，上诉人不是该劳务分包合同的签订人，不承担合同责任。再次，筑信公司违规将涉案项目分包给没有资质的杨志强，应当由筑信公司对该债务承担连带责任。最后，因上诉人是接受筑信公司的委派，管理涉案工程，并负责部分施工班组劳务费用的分发，上诉人并没有承包该项目，上诉人从筑信公司及京华公司所代收代付的款项，全部按照筑信公司的要求支付给相关班组，上诉人的收款及付款是代表筑信公司，是职务行为。综上所述，一审法院认定事实不清，恳请二审法院撤销一审判决，判决驳回周晓华、高云峰对上诉人的全部诉讼请求。 上诉人周晓华、高云峰辩称，第一，任明江在涉案工程的角色并非是筑信公司的管理人员，其行为不构成职务行为，任明江没有任何证据证明其是筑信公司的股东或员工，或者其仅仅是代表筑信公司履职的事实。而这些证据是否真实存在是可以轻易提供的；第二，杨志强在与周晓华、高云峰的合同中仅作为代理人的身份，代表任明江签订合同，事实上合同的履行，支付以及最后的结算均是任明江实施，因此任明江与高云峰、周晓华之间存在合同关系，而杨志强作为任明江的代理人，其不应当对合同承担责任，在本案中也没有过错，其不应当对合同承担责任。 被上诉人福建省筑信建设集团有限公司的答辩意见与对上诉人周晓华、高云峰的答辩观点一致。 被上诉人北海市京华文化教育产业投资有限公司未向本院提交答辩意见。 原告周晓华、高云峰向一审法院起诉请求：一、判令任明江、福建省筑信建设集团有限公司向原告支付工程款783584.45元及利息30592元（利息从2018年8月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至起诉之日，以后依此标准计算至清偿之日止）；二、判令北海市京华文化教育产业投资有限公司在欠付福建省筑信建设集团有限公司工程款范围内对原告承担支付上述工程款及利息的责任；三、本案的案件受理费、保全费用、鉴定费用等诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明，在2017年10月份，北海市京华文化教育产业投资有限公司作为发包方与福建省筑信建设集团有限公司作为承包方签订一份《建设工程施工承包协议书》，约定将位于钦州市家长服务中心工程发包建设。2017年12月15日，周晓华、高云峰与福建省筑信建设集团有限公司京华学校项目部签订一份《模板单项工程施工劳务分包合同》，约定由原告分包钦州京华国际艺术学校教学楼、综合艺术大楼、宿舍、家长服务中心的本工程图纸范围所有包括但不限于混凝土结构、挑板、空调板、栏板、反梁、圈过梁、砖压顶、构造柱、化粪池、屋面斜板模板工程及模板支撑；分包合同价款固定单价合同按模板接触面计算47元／平方米，层髙超6米单价另行协商。合同签订后，原告周晓华、高云峰即行组织施工。2018年4月4日至2019年1月24日期间，被告任明江先后分多笔以“木工组工资”、“木工组借支”等名目共计向高云峰转账606905元。2019年1月12日，北海市京华文化教育产业投资有限公司与福建省筑信建设集团有限公司签订一份《关于钦州市项目农民工工资问题的协议》，该协议明确关于钦州市京华国际双语学校项目农民工工资问题，经市滨海新城管委、市人社局、市住建委、市教育局等部门组织协调下，项目业主北海市京华文化教育产业投资有限公司和施工单位福建省筑信建设集团有限公司达成一致意见如下：北海市京华文化教育产业投资有限公司同意于2019年1月18日前支付300万元专款用于解决该项目农民工工资问题，材料款由施工方自行解决。施工方要专款专用，不能用于支付材料款等其他开支，如支付农民工工资后仍有农民工上访等问题的由施工单位福建省筑信建设集团有限公司承担一切法律责任。嗣后，北海市京华文化教育产业投资有限公司和福建省筑信建设集团有限公司因建设工程施工合同发生纠纷诉讼至该院。2019年6月2日，发包人任明江与承包人高云峰签订一份《钦州市木工班组工程款结算》，结算上注明的木工班组合计总工程款为:3718041.45元，已支付木工班组工程款:2934457.00元，尚欠木工班组工程款总数为：人民币柒拾捌万叁任伍佰捌拾肆元肆角伍分整（783584.45元）；任明江在其签字之下另注明“同意京华国际双语学校（甲方）代付尚欠工程款”。嗣后，原告因未得款项，遂向该院起诉。以上事实，有《模板单项工程施工劳务分包合同》、《钦州市木工班组工程款结算》、《民事判决书》等证据材料，以及当事人庭审陈述记录在案佐证，该院予以确认。 一审法院认为，民事主体依法享有的债权受法律保护。原告和被告签订的《模板单项工程施工劳务分包合同》、《钦州市木工班组工程款结算》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定的，依法有效，合同约定产生的债权债务应当履行。本案中，北海市京华文化教育产业投资有限公司作为发包方和福建省筑信建设集团有限公司因签订建设工程施工合同之后，任明江又作为转包方，将工程建设中的木工劳务分包给了原告，原告依约进行了施工，时至2019年6月2日，任明江与高云峰签订了《钦州市木工班组工程款结算》，结算上注明尚欠木工班组工程款总数为：人民币柒拾捌万叁任伍佰捌拾肆元肆角伍分整（783584.45元），因此，原告与任明江双方债权债务关系清楚明确，债务应依约履行。故原告要求被告任明江支付木工建设工程款项783584.45元，以及自结算之次日起的利息，该院予以支持。关于原告要求被告福建省筑信建设集团有限公司、北海市京华文化教育产业投资有限公司对工程欠款承担责任的诉求，根据本案现有证据尚无法查清发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额，故对原告该项诉求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告任明江在本判决生效之日起十日内支付给原告周晓华、高云峰木工工程款783584.45元及利息（利息计算：1、以783584.45元为基数自2019年6月3日起至2019年8月19日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；2、以工程款783584.45元为基数自2019年6月3日起至判决确定给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；二、驳回原告周晓华、高云峰的其他诉讼请求。案件受理费11942元，由被告任明江负担。 本院经二审查明，上诉人任明江等人系筑信公司承包工程项目的“股东”，即筑信公司承包的工程项目的出资人及控制人。 其他事实与一审查明事实一致。 综合当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、一审判决认定事实是否清楚；2、一审判决任明江对欠付工程款承担责任是否正确；3、京华公司、筑信公司对欠付工程款是否应承担责任。 一、关于一审判决认定事实是否清楚问题。 从案涉《模板单项工程施工劳务分包合同》内容看，第一部分载明：工程承包人（甲方）福建省筑信建设集团有限公司京华学校项目部，劳务分包人（乙方）周晓华，该合同落款处只有杨志强在甲方委托代理人处签名，周晓华、高云峰在乙方处签名。该合同附件一《职业健康安全协议书》落款处亦是杨志强在承包人委托代理人处签名，周晓华、高云峰在分包人法定代表人处签名。上诉人周晓华、高云峰主张，杨志强系以任明江委托代理人的身份参加到合同的签订过程中，代他人签署合同，其并非案涉合同的当事人。任明江与筑信公司均否认曾授权杨志强签署案涉合同。本案已查明，任明江等人系筑信公司承包工程项目的“股东”，这里的“股东”实际就是筑信公司承包的工程项目的出资人，工程竣工结算后，除去所有成本所得利润由出资人按比例享有的意思。结合2019年6月2日上诉人任明江与上诉人周晓华、高云峰就案涉劳务分包合同进行结算，作出了《钦州京华国际艺术双语学校木工班组工程结算》，上诉人任明江在发包人签名处签名，并在下方备注“同意京华国际双语学校（甲方）代付尚欠工程款”，以及2018年4月4日至2019年1月24日期间，上诉人任明江先后分多笔以“木工组工资”、“木工组借支”等名目共计向上诉人高云峰转账606905元的事实，足可认定案涉《模板单项工程施工劳务分包合同》的主体为上诉人任明江和上诉人周晓华、高云峰，而非杨志强和上诉人周晓华、高云峰。一审判决认定事实清楚，认定案涉合同主体正确。上诉人任明江主张案涉合同一方主体为杨志强，与事实不符，本院不予采纳。上诉人周晓华、高云峰主张本案直接责任人是任明江，本院予以支持。 案涉《模板单项工程施工劳务分包合同》的合同甲方虽然写的是福建省筑信建设集团有限公司京华学校项目部，但其实质是杨志强代任明江对案涉工程进行违法分包。该合同不仅涉及劳务，也不仅仅是收取劳务费的问题，而是涉及到提供模板以及安装，已经属于工程建设的组成部分，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，该合同属于无效合同，一审法院认定合同合法有效错误，本院予以纠正。 二、关于一审判决任明江对欠付工程款承担责任是否正确问题。 本院认为，上诉人任明江就《模板单项工程施工劳务分包合同》所约定的工程内容已完成情况与上诉人周晓华、高云峰进行了结算，并签署了《钦州京华国际艺术双语学校木工班组工程结算》，系双方的真实意思表示，客观属实。鉴于工程业主已经使用，一审法院依据双方结算认定上诉人任明江尚欠付上诉人周晓华、高云峰的工程款具体数额783584.45元并无不当，本院予以支持。 三、关于京华公司、筑信公司对欠付工程款是否应承担责任问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，京华公司是工程发包方，筑信公司是承包方，任明江是违法转包方。上诉人周晓华、高云峰作为实际施工人向违法分包人任明江追索工程款，并将发包人京华公司、承包人筑信公司列为共同被告，要求京华公司、筑信公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，在诉讼程序上，符合法律规定。但京华公司与筑信公司双方就案涉工程的造价仍在争议纠纷中，京华公司是否尚欠付筑信公司工程款、工程款数额为多少未有定论，本案难以查实认定。京华公司与筑信公司双方对案涉工程的造价问题，目前难以根据各方主张认定，有赖于鉴定或司法裁判来作出结论。因此，即使将举证责任归责于京华公司、筑信公司，因为案涉工程造价未有结论，京华公司是否尚欠筑信公司工程款无法定论，以未有定论的情形来判决京华公司、筑信公司承担责任，对京华公司、筑信公司也不公平。一审判决基于当前证据，驳回上诉人周晓华、高云峰要求京华公司、筑信公司在欠付工程价款范围内承担责任正确，本院予以支持。上诉人周晓华、高云峰案后可依据京华公司、筑信公司欠付工程价款的新证据，在任明江没有履行判决义务的情形下，依法请求京华公司、筑信公司在欠付工程价款范围内承担责任。 综上所述，上诉人周晓华、高云峰及上诉人任明江的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23884元，由周晓华、高云峰承担11942元，由任明江承担11942元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张元成 审 判 员 梁明晔 审 判 员 张艳蓉 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 陈俊霖 书 记 员 李日雄