湖南省长沙市天心区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0103刑初159号公诉机关长沙市天心区人民检察院。被告人刘浪海，男，1984年9月9日出生于江西省上饶市，汉族，高中文化，无职业，住福建省厦门市同安区。2019年8月31日被抓获，2019年9月2日因涉嫌销售伪劣产品罪被长沙市公安局天心分局刑事拘留；2019年9月29日经长沙市天心区人民检察院批准逮捕，并由长沙市公安局天心分局执行逮捕，现押于长沙市第一看守所。辩护人李刚，湖南湘达律师事务所律师。长沙市天心区人民检察院以长天检诉刑诉（2020）第136号起诉书指控被告人刘浪海犯非法经营罪，于2020年3月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员刘煜担任审判长，人民陪审员孙树霞、张飞虎参加的合议庭，决定适用普通程序，公开开庭进行了审理，法官助理江宇担任记录。长沙市天心区人民检察院指派检察员王渊、郑玥出庭支持公诉，被告人刘浪海及其辩护人李刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙市天心区人民检察院指控被告人刘浪海犯非法经营罪的事实如下：被告人刘浪海在明知是假烟的情况下，仍然于2019年8月份两次从上线“吴老板”（未到案）手中购买假冒芙蓉王（硬）、为人民服务等品牌的香烟，存放在其租赁的长沙市天心区中信凯旋蓝岸31栋104号房内。另外，被告人刘浪海还从其他非正规渠道购买假冒芙蓉王（硬）、假冒芙蓉王（硬，专供出口）等品牌的香烟，存放在长沙市雨花区鸿昌电信营业厅仓库内。被告人刘浪海将购买的上述假烟对外销售，其中销售给潘某1箱假冒黄芙蓉王香烟（50条／箱，80元／条），销售金额为4000元，尚未收取货款；销售给万某3条假冒和天下香烟（400元／条）、23条假冒利群牌香烟（80元／条），收取3040元现金货款。2019年8月31日，长沙市烟草专卖局执法人员会同公安民警至长沙市天心区凯旋蓝岸31栋104号检查，现场查扣卷烟共计8个品种35.98万支（1799条），其中：白包烟和天下3万支（150条）、为人民服务（军需特供）3万支（150条）、芙蓉王（硬）15.98万支（799条）、芙蓉王（蓝）2.5万支（125条）、中华（硬）2万支（100条）、中华（软）2万支（100条）、白沙（硬和气生财）3.5万支（175条）、利群（新版）4万支（200条）。2019年9月1日，该局专卖执法人员会同长沙市公安民警执法人员到长沙市雨花区鸿昌电信营业厅仓库检查，现场查扣卷烟共计2个品种3.4万支（170条），其中芙蓉王（硬）2.9万支（145条）、芙蓉王（硬，专供出口）0.5万支（25条）。经湖南省烟草质量监督检测站检验，被查扣的上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。根据湖南省烟草专卖局证明，被查获的白沙（硬和气生财）零售价550元/条；芙蓉王（蓝）零售价350元/条；中华（软）零售价700元/条；中华（硬）零售价450元/条；为人民服务卷烟零售价307.11元/条；芙蓉王（硬）专供出口卷烟零售价250元/条。在上述被查获的伪劣卷烟中，芙蓉王（硬）卷烟、利群（新版）卷烟、白包烟（和天下）按照实际销售价格80元/条、80元/条、400元/条计算，金额总计151520元。其余品种的卷烟按照湖南省烟草专卖局证明的零售价计算，金额总计307316.5元。即从被告人刘浪海处查获的伪劣卷烟金额总计458836.5元。被告人刘浪海归案后如实供述了自己的罪行。该院以证人证言、卷烟鉴别检验报告、价格证明、被告人供述等证据佐证，指控被告人刘浪海违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘浪海及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实提出如下辩解、辩护意见：被告人刘浪海的犯罪情节只应认定为“情节严重”，而非起诉书所指控的“情节特别严重”，应当按照有利于被告人的原则，以被告人刘浪海稳定供述的假烟购进价格确定犯罪金额。此外，辩护人还提出如下辩护意见：1、非法经营罪存在未遂状态，本案系犯罪未遂。2、被告人刘浪海系初犯、偶犯，犯罪行为没有造成严重的社会后果，且如实供述自己的罪行，有坦白情节，可从轻处罚。经审理查明：被告人刘浪海在明知是假烟的情况下，仍然于2019年8月份两次从上线“吴老板”（未到案）手中购买假冒芙蓉王（硬）、为人民服务等品牌的香烟，存放在其租赁的长沙市天心区中信凯旋蓝岸31栋104号房内。另外，被告人刘浪海还从其他非正规渠道购买假冒芙蓉王（硬）、假冒芙蓉王（硬，专供出口）等品牌的香烟，存放在长沙市雨花区鸿昌电信营业厅仓库内。被告人刘浪海将购买的上述假烟对外销售，其中销售给潘某1箱假冒黄芙蓉王香烟（50条／箱，80元／条），销售金额为4000元，尚未收取货款；销售给万某3条假冒和天下香烟（400元／条）、23条假冒利群牌香烟（80元／条），收取3040元现金货款。2019年8月31日，长沙市烟草专卖局执法人员会同公安民警至长沙市天心区凯旋蓝岸31栋104号检查，现场查扣卷烟共计8个品种35.98万支（1799条），其中：白包烟和天下3万支（150条）、为人民服务（军需特供）3万支（150条）、芙蓉王（硬）15.98万支（799条）、芙蓉王（蓝）2.5万支（125条）、中华（硬）2万支（100条）、中华（软）2万支（100条）、白沙（硬和气生财）3.5万支（175条）、利群（新版）4万支（200条）。2019年9月1日，该局专卖执法人员会同长沙市公安民警执法人员到长沙市雨花区鸿昌电信营业厅仓库检查，现场查扣卷烟共计2个品种3.4万支（170条），其中芙蓉王（硬）2.9万支（145条）、芙蓉王（硬，专供出口）0.5万支（25条）。经湖南省烟草质量监督检测站检验，被查扣的上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。根据湖南省烟草专卖局证明，被查获的白沙（硬和气生财）零售价550元/条；芙蓉王（蓝）零售价350元/条；中华（软）零售价700元/条；中华（硬）零售价450元/条；为人民服务卷烟零售价307.11元/条；芙蓉王（硬）专供出口卷烟零售价250元/条。在上述被查获的伪劣卷烟中，芙蓉王（硬）卷烟、利群（新版）卷烟、白包烟（和天下）按照实际销售价格80元/条、80元/条、400元/条计算，金额总计15万余元。被告人刘浪海归案后如实供述了自己的罪行。经当庭质证、认证，有如下查证属实的证据予以证明：1、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、批准书、烟草专卖执法检查证，证明根据群众举报，长沙市烟草专卖局执法人员于2019年9月1日2时30分会同公安干警，至天心区凯旋蓝岸31栋104号商铺，执法人员在被告人刘浪海配合下对商铺仓库实施检查，发现用纸箱包装的涉嫌违法卷烟共计8个品种1799条等具体细节，并分别经被告人刘浪海确认属实。该批卷烟包装劣质、图案粗糙、文字模糊，执法人员初步判断为非法生产的卷烟并先行登记保存。2、长沙市烟草专卖局案件调查报告、案件移送告知书、受案登记表、立案决定书，证明长沙市烟草专卖局于2019年8月31日23时30分和9月1日9时30分分别接群众举报，对刘海浪所有的、存放于凯旋蓝岸31栋104号商铺、长沙市雨花区鸿昌电信营业厅内的卷烟实施检查，查获大量违法卷烟的数量、品种等具体细节。后经检验为假冒注册商标且伪劣卷烟。因案件涉嫌犯罪，移送至天心公安分局立案。3、被查获的卷烟照片、鉴定聘请书、卷烟鉴别检验委托书、抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验报告，证明被告人刘浪海存放于凯旋蓝岸31栋104号商铺仓库、长沙市雨花区鸿昌电信营业厅内的被长沙市烟草专卖局扣押的共计1799条和170条卷烟，经检验，均系假冒注册商标且均为伪劣卷烟。4、湘烟价证【2019】0934号价格证明，该证据证实被查获的卷烟白沙（硬和气生财）的零售价是550元/条；芙蓉王（蓝）的零售价是350元/条；芙蓉王（硬）的零售价是250元/条；利群（新版）的零售价是140元/条；中华（软）的零售价是700元/条；中华（硬）的零售价是450元/条；白包烟（和天下）的零售价是1000元/条；为人民服务的零售价是307.11元/条；芙蓉王（硬）专供出口的零售价是250元/条。5、湖南省烟草专卖局出具的证明，证明被告人刘浪海未在湖南省办理过烟草专卖零售许可证。6、证人肖某的证言，证明其男朋友刘浪海从2019年7月左右贩卖假烟，是一个姓吴的福建人卖给他的。假烟几次卖往星沙、河西、步行街。刘浪海在租了个仓库卖假烟，肖某没有参与送货和贩卖假烟，也没有同意刘浪海拿假芙蓉王在其店子里来卖。7、证人张某1和张某2的证言，证明刘浪海要张某1的老公张某2帮忙租3段29号中信凯旋蓝岸31栋104房的事实经过。张某1和张某2均不知道刘浪海租房的真实用途。8、证人潘某和万某的证言，证明刘浪海向他们贩卖假烟的时间、地点、品种、数量等具体细节。9、证人龙某的证言，证明其与被告人刘浪海系朋友关系，刘浪海此前在其经营的电信营业厅旁边开烟酒店，刘浪海就将一些其烟酒店里的东西放在电信营业厅，龙某不知道放的具体是什么东西。公安机关在该营业厅内查获了170条烟，其中芙蓉王（硬）145条、芙蓉王（专供出口）25条。10、证人宋某的证言，证明2019年7月26日，有人打电话要租其门面作汽车配件的仓库，租金是1000元，宋某总共收了7000元租金，其中包括1000元押金等事实。11、证人刘某的证言，其证言证明刘某是被告人刘浪海的弟弟，其知道刘浪海零售假烟，2019年8月中旬贩卖的比较多。2019年9月1日上午，公安机关在电信营业厅查获170条假烟时，刘某在现场。12、辨认笔录，证明证人万某、潘某辨认出被告人刘浪海是贩卖假烟给其的人；证人张某2辨认出刘浪海是租赁天心区凯旋蓝岸****的人。13、被告人刘浪海的户籍资料、无犯罪记录证明书，证明其达到刑事责任年龄、无前科劣迹等个人身份信息。14、被告人刘浪海的供述，与公诉机关指控的犯罪事实基本一致。本院认为，被告人刘浪海违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。长沙市天心区人民检察院指控被告人刘浪海犯非法经营罪的罪名成立，本院应对被告人刘浪海的行为依法予以惩处。被告人刘浪海归案后能如实供述自己的罪行，在审理阶段对犯罪金额的辩解不影响坦白的成立，依法可从轻处罚。被告人刘浪海的辩护人提出的被告人刘浪海的行为构成非法经营罪未遂的辩护意见。经查，认定为本案犯罪金额的假烟已搬运至被告人的承租场所，非法经营罪所侵犯的客体是正常的市场秩序，只要被告人实施了非法经营活动中的任何一个环节（包括非法收购、非法运输、非法销售等）的犯罪活动，就扰乱了市场秩序，构成犯罪既遂，故对该辩护意见本院不予采纳，但本案假烟绝大部分尚未进入大众消费市场，本院量刑时可以酌情从轻考虑。被告人刘浪海的辩护人提出的本案的犯罪金额没有达到情节特别严重，而应当以假烟购进价格认定犯罪金额的辩护意见。经查，对刑事案件犯罪事实的证明包括定罪事实的证明和量刑事实的证明两个部分，对被告人作出有罪判决，必须达到事实清楚，证据确实充分。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条第二款明确规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”从该条款看，量刑事实的证明标准和定罪事实一样，均应达到排除合理怀疑的程度。在本案中，公诉机关依据湖南省烟草专卖局出具的查获卷烟品牌的相应真烟的零售价格证明，认定被告人未销售出去过的假烟达30余万元。而被告人及其辩护人辩称应该按照假烟购进价格为4万余元，结合一般常识、社会经验、假烟成本等因素考量，该辩称具有合理性，故公诉机关指控的犯罪金额不能排除合理怀疑，本院不予采纳。另外，在本案非法经营罪不区分既、未遂的情况下，对于未销售出去的卷烟按照同品牌真烟计算价格（购进价不能查清的情况下），将会导致被告人以明显低于真烟价格卖出假烟而使假烟进入下一流通环节这一具有更大社会危害性的行为的处罚比假烟尚处于购进阶段、未进入大众消费市场的行为处罚更轻，意即假烟没有卖出反而比卖出假烟的行为处罚更重。这样将会导致量刑明显不当、定罪量刑严重失衡。鉴此，为准确、统一适用法律，结合有利于被告人的刑法适用原则和刑事诉讼有关理论，本案应认定为非法经营总金额为十九万余元，情节严重，而非起诉书指控的情节特别严重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条之规定，判决如下：一、被告人刘浪海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月31日起至2021年8月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）二、追缴被告人刘浪海违法所得3040元，被执法机关扣押的涉案假烟依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 煜人民陪审员  张飞虎人民陪审员  孙树霞二〇二〇年七月三十一日法官助理江宇书记员潘北珏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。