广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民再113号抗诉机关：广东省深圳市人民检察院。申诉人（一审被告）：饶丹，女，汉族，1981年8月9日出生。身份证住址：深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：杨新高，广东信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永吉，广东信达律师事务所实习律师。被申诉人（一审原告）：马琳琳，女，汉族，1982年7月19日出生。身份证住址：天津市河**。委托诉讼代理人：刘轶鹏，北京李晓斌律师事务所律师。一审第三人：白奎，男，汉族，1972年11月10日出生。身份证住址：深圳市福田区。申诉人马琳琳因与被申诉人饶丹及一审第三人白奎委托理财合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初6671号民事判决，向深圳市人民检察院申诉。深圳市人民检察院以深检民（行）监（2018）44030000442号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年2月21日作出（2019）粤03民抗1号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院检察员吴岳龙、书记员林嘉敏出庭履行职务。饶丹的委托诉讼代理人杨新高、张永吉，马琳琳的委托诉讼代理人刘轶鹏到庭参加诉讼，白奎经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。深圳市人民检察院抗诉认为：一、一审法院送达程序存在疏忽。2015年2月5日，马琳琳第一次起诉饶丹，案号为（2015）深罗法民一初字第1089号，提交了饶丹联系电话135××******，一审法院按该电话通知到饶丹参加诉讼。该案进行了两次开庭，马琳琳与饶丹均出庭参加诉讼。该案审理过程中，第三人白奎代马琳琳缴纳诉讼费用，一审法院认为白奎与本案有利害关系，由其缴纳受理费不符合法律规定，裁定按马琳琳撤诉处理。2015年7月16日，马琳琳第二次起诉饶丹，案号为（2015）深罗法民一初字第3200号，仍然提交了饶丹135××××****联系方式，一审法院向饶丹135××××6310号码发送短信后，饶丹领取了应诉材料，并向该院出具了《送达地址确认书》，确认送达地址为南山区XXX，电话号码为135××******。该次诉讼因马琳琳未按期缴纳诉讼费，一审法院再次裁定按马琳琳撤诉处理。2016年3月21日，马琳琳第三次起诉饶丹，即本案一审诉讼。但是，马琳琳未提供饶丹135××××****电话号码，而是提供饶丹135××××****电话。一审法院按照饶丹的身份证地址及135××××****邮寄送达，饶丹未收到诉讼材料，未能参加诉讼。本案强制执行程序中，马琳琳委托代理人拨打饶丹135××××****电话后，饶丹才知晓本案。饶丹申请调阅卷后发现，一审法官助理在邮政快递单上将原来记载的饶丹135××××8072号码划掉，写上了135××××****。法官助理确认在送达过程中并未翻阅证据材料寻找饶丹的其他联系方式，所以遗漏了135××××****的电话。综上，在本案前两次诉讼中，饶丹在接到法院通知后都积极应诉，并第二次诉讼中提供了《送达地址确认书》，确认其送达地址为“南山区XX”、电话为“135××******”。一审法院实际掌握了饶丹的有效送达方式，因疏忽而未能通知到饶丹参加本次一审诉讼，饶丹并非下落不明。二、有新的证据，足以推翻一审判决认定的事实。（一）饶丹向检察机关提交了一份白奎出具的《收条》，记载“白奎代收了饶丹转来马琳琳帐户（3000678）操作保证金人民币20万元”，落款人为白奎。经审查，该份证据具有真实性：首先，从《委托理财协议》和《补充协议》来看，20万元的性质是保证金。《委托理财协议》第6条约定：“亏损处理：在操作期内，当日收盘结算权益超过20%亏损幅度，补回一部分亏损后继续操作，只要在周期内保持本金在90%以上就可以”。《补充协议》约定内容为，马琳琳追加资金95万元，饶丹暂欠保证金19万元。以上证明，保证金是按照资金的20%来计算的，前后资金共计195万元，保证金先后有20万元和19万元。而20万元已由白奎代马琳琳收取。其次，从一审法院第一次诉讼中的《开庭笔录》来看，马琳琳对于白奎代收20万元保证金是确认的，马琳琳的委托代理人在当庭承认委托理财业务是经白奎介绍，其对白奎收到饶丹20万元保证金也是清楚的，该保证金由白奎代管。再次，2014年2月18日，饶丹转帐20万元给白奎，白奎出具《收条》注明代马琳琳收取。饶丹曾向中国证券监督管理委员会深圳监管局投诉白奎，该局于2015年12月10日对饶丹的投诉回复称：“你未在金汇期货开立期货交易帐户，不是公司客户。白奎已于2015年4月从金汇期货离职，其在金汇期货从业期间接受你转入的资金，为金汇期货客户马琳琳的期货帐户操作提供不当中介服务，违反了《期货从业人员管理办法》……。我局已将该情况通报深圳期货同业协会，并要求金汇期货进一步加强员工管理。关于你与白奎的资金纠纷，以及你认为白奎伪造合同条款等事项，不属本局职责范围，建议通过司法途径解决”。从上述中国证券监督管理委员会深圳监管局回复进一步印证白奎收取20万元保证金的事实。该份《收条》在一审中未进行质证，一审判决在认定账户总损失额时未将该笔金额扣除。三、一审判决认定该合同无效，属于适用法律错误。（一）法律并未禁止个人之间的委托理财合同约定保底条款，且本案也没有证据证明存在损害国家、集体及第三人利益的违法情形。《证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。本案中，马琳琳委托的不是证券公司等金融机构，而是民间个人，其委托理财保底条款并不违反现行法律、法规。尽管一般的委托代理行为，其风险责任由委托方最后承担，但是根据意思自治原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持。另外，《合同法》第五十二条规定了无效合同的五种情形：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。原审判决既未在适用该条款中列明属于哪种情形，也未叙述相关事实，明显缺乏依据。（二）一审判决认定合同违反公平原则缺乏依据。订立合同时，受委托人并非处于被动地位，而委托人并不掌握经验和信息方面的优势，因而订立保底条款是体现了当事人之间的责、权、利的一致性，并且体现了商业风险投资承担的规律。本案中，双方约定了在出现30%以上盈利时按5：5进行盈利分配，如果没有保底条款，委托人可能不会同意对方获得如此高的盈利，甚至不会签订该合同。原审判决认定本案合同违反公平原则的依据不足。（三）即使合同违背公平原则，根据法律规定也只是可以变更或撤销，而不是导致无效。根据《合同法》第五十四条第一款的规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，并没有规定合同因此无效。因此，一审判决基于违反公平原则认定合同无效缺乏法律依据。综上，一审法院送达程序违反法律规定，剥夺了饶丹辩论权，本案有新的证据足以推翻一审判决认定的事实，一审判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（六）项、第（九）项，第二百零八条第一款，特提出抗诉，请依法再审。申诉人饶丹同意抗诉机关的第一、二点抗诉意见，不同意第三点关于合同效力的抗诉意见，另补充以下意见：一、一审判决未查明饶丹与马琳琳签约前的沟通过程，以及马琳琳是否实际将账户交给饶丹操作。事实上，涉案账户的实际操作人是案外人张洪军，与饶丹无关，饶丹从未实际操作过马琳琳的账户。二、马琳琳账户多次交易产生的交易费高达299790.04元，在没有法定和约定的情况下，一审判决把交易费认定为马琳琳账户的损失，属基本事实没有查清。三、即使《委托理财合同》在马琳琳和饶丹之间有效成立并得到实际履行，但饶丹没有过错，无需承担损失。四、《期货交易管理条例》第18条规定：“期货公司从事经济业务，接受客户委托以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担”，该规定属于举重以明轻，既然客户委托专业的期货公司理财都应由客户自己承担后果，则客户委托个人理财却要求个人对本金进行保底，显然不符合公平原则，一审判决认定《委托理财合同》无效是正确的。五、《合同法》第410条规定委托人可随时解除委托事项，第119条规定了守约方的减损义务。2014年2月28日到12月4日交易期间，涉案账户超过95%的交易时段中均是亏损的，马琳琳有机会也有义务行使任意解除权防止损失扩大，但马琳琳却没有，存在过错，故涉案账户的损失应由马琳琳承担责任。综上，请求撤销一审判决，改判驳回马琳琳的全部诉讼请求。被申诉人马琳琳答辩称，一、一审法院送达程序符合法律规定（一）法律及司法解释均没有规定法院在送达时应当主动依职权查询其他案件信息，前两次诉讼的办案人员不是本案一审的办案人员，本案一审办案人员没有义务去查询前两次案件的材料。（二）抗诉机关认为在前两次诉讼中，饶丹都积极应诉，推导出饶丹在本次诉讼中也会积极应诉，缺乏因果必然性。例如某人前两次借钱正常还款，第三次借钱就必然会还款，结论荒谬。（三）马琳琳在本案起诉时已提供了饶丹135××××****电话和其身份证住址，饶丹承认135××××****是其电话，其为身份证地址的产权人，一审法院按照上述地址和电话向饶丹邮寄送达，符合法律规定。饶丹恶意躲避一审法院送达，却反而污蔑一审法院工作人员与马琳琳串通，涉嫌诽谤。二、马琳琳与饶丹之间存在委托理财合同关系，事实清楚、证据确凿。（一）《期货委托理财协议》和《补充协议》上均是马琳琳和饶丹本人签字，饶丹也多次承认其签名真实性。（二）根据合同相对性原则，马琳琳和饶丹之间签订的合同仅约束两人，不涉及第三人。饶丹提交其与所谓案外人“张洪军”的谈话录音，马琳琳没有参与，无法确定该证据的真实性。马琳琳从来没听说过“张洪军”的名字，也不认识此人，饶丹与张洪军是什么关系，录音如何形成，均无法确认真实，“张洪军”也未出现在《期货委托理财协议》和《补充协议》中，与本案无关。即使“张洪军”是涉案账户的实际操作人，根据《民法通则》和《合同法》关于转委托的规定，饶丹未经马琳琳同意，不得转委托给他人，饶丹对“张洪军”的行为应承担责任。无论饶丹与“张洪军”进行了什么样的交易，都与马琳琳无关，马琳琳也不可能追究“张洪军”的责任。三、白奎出具的《收条》不足以推翻一审判决。（一）马琳琳的诉讼请求为饶丹赔偿投资理财本金损失，而白奎向饶丹出具的《收条》中所列明的是保证金，两者性质不同，饶丹未举证证明白奎收取的该20万元用于弥补了马琳琳的本金损失。（二）该《收条》是白奎向饶丹出具的，对于饶丹与白奎有约束力，但对马琳琳没有约束力。马琳琳未签字、也未授权白奎签字。该《收条》落款时间是2014年2月18日，《期货委托理财协议》的签订日期是2014年2月19日。白奎未告知马琳琳其收取饶丹20万元保证金一事，所以在之后签订的《期货委托理财协议》中马琳琳和饶丹均未提及该20万元。马琳琳是在第一次诉讼开庭中才知道白奎收取了饶丹20万元保证金的事情。（三）结合《期货委托理财协议》及《收条》内容来看，饶丹交给白奎20万元保证金，是白奎代饶丹管理这笔钱，即账户亏损时，白奎将该20万元用于补足本金损失，账户盈利时，白奎将该20万元全额退给饶丹，饶丹是委托白奎代管该20万元，该20万元的所有权仍然是饶丹的，白奎是该20万元保证金的托管人。马琳琳从未收到该20万元，关于20万元保证金，应由饶丹与白奎解决，与马琳琳无关。（四）证监局回复函仅能证明白奎收取饶丹20万元的行为属违法提供中介服务，不能证明马琳琳已经取得该20万元。四、饶丹在操作账户期间隐瞒亏损，继续操作，主观过错非常明显，一审判决认定《期货委托理财协议》无效，只判决饶丹对账户本金亏损150万元承担60%的赔偿义务，已经大大减轻饶丹的责任，非常倾向照顾饶丹。综上，请求驳回饶丹的再审请求，维持一审判决。一审第三人白奎未发表答辩意见。马琳琳的一审诉讼请求为：1饶丹赔偿马琳琳本金损失1510170元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率算至饶丹清偿之日）；2、饶丹承担本案诉讼费。一审法院查明，2014年2月19日，马琳琳与饶丹签订《期货委托理财协议》，约定马琳琳已开立期货账户，该账户委托饶丹进行国内期货买卖操作，委托日期为2014年2月19日至2015年2月19日；马琳琳本金100万元，以签订合同日期为生效日，周期为一年，以期货保证金中心查询为准，本金损失风险由饶丹承担；在操作期内，当日收盘计算权益超过20%亏损幅度，饶丹补回一部分亏损后继续操作，本金在周期内保持在90％以上；如饶丹未按协议及时补回亏损而继续操作，属严重违约，马琳琳有权单方面解除协议，并有权要求饶丹赔偿实际的经济损失。协议还约定了其他权利义务。2014年7月2日，马琳琳与饶丹签订《补充协议》，确认马琳琳账户追加资金95万元，饶丹暂欠保证金19万元，待正式协议期满再行结算，其他条款与此前协议相同。马琳琳期货账户至2014年2月19日止结存为433647.12元，马琳琳于2014年2月20日转帐存入期货账户590000元，同日，马琳琳从期货账户取出23647.1元。2014年5月7日，马琳琳再次转帐存入期货账户950000元。2014年12月4日，马琳琳解除委托后期货账户期末权益为439829.98元。一审法院认为，本案系委托理财合同纠纷。饶丹及白奎经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法应视为放弃相应的举证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。马琳琳与饶丹签订了《期货委托理财协议》，在合同中约定由饶丹承担本金损失风险及饶丹补足部分本金损失，该约定具有保底条款性质，违背民法的公平原则及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规定，系无效约定。因保底的条款系涉案委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致涉案委托理财合同整体无效。关于合同无效后马琳琳损失的承担，根据法律关于合同无效后损失的处理原则，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，马琳琳与饶丹均未提供证据证明其对涉案资产监管过程中不存在过错，应自行承担举证不能的不利后果，马琳琳与饶丹应共同承担马琳琳损失。关于损失承担金额，马琳琳在委托饶丹理财期间，其账户结存加投入共计1950000元，至马琳琳解除委托理财合同时，该理财账户期末权益为439829.98元，故马琳琳损失为1510170元。饶丹系委托理财合同受托人，对受托业务具有更强的专业知识和技能，在受托期间掌握马琳琳的全部资金和交易记录，应更尽谨慎监管的义务，应对损失承担主要责任，故饶丹对马琳琳损失应承担60％的责任，即饶丹应赔偿马琳琳损失906102元。马琳琳要求饶丹承担其他损失及利息的诉讼请求，没有事实及法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、饶丹应于该判决生效之日起七日内赔偿马琳琳损失906102元；二、驳回马琳琳的其他诉讼请求。一审案件受理费18392元，公告费780元，由饶丹负担。本院再审查明，一审法院查明的事实清楚，本院再审予以确认。另查明以下事实：一、马琳琳与饶丹一致确认，双方是经白奎介绍签订涉案《期货委托理财协议》及《补充协议》。两份协议落款处均有“马琳琳”和“饶丹”签名，双方一致确认上述签名均为双方本人所签。《期货委托理财协议》并载明饶丹联系电话为“135××******”，饶丹确认上述电话号码为其本人电话号码。《期货委托理财协议》中除约定本金损失由饶丹承担外，还约定盈利双方按5:5比例分配。二、本案一审诉讼前，马琳琳于2015年2月5日、2015年7月16日两次起诉饶丹（注：案号分别为【2015】深罗法民一初字第1089号与【2015】深罗法民一初字第3200号），诉讼请求与本案相同。该两案中，马琳琳向一审法院提供了饶丹“135××××****”电话号码及“深圳市罗湖区”地址。本案中，马琳琳向一审法院提供的饶丹联系电话为“135××******”，地址同上。再审中，饶丹确认上述地址为其身份证住址，并确认其为该房产的所有权人，但抗辩称该房产用于出租，其实际居住地为“深圳市南山区XX”，饶丹同时确认上述两个号码均为其电话号码，但辩称其经常使用的电话号码为“135××××****”，“135××××****”不常使用。三、2014年2月18日，饶丹向白奎转账20万元。当日，落款人“白奎”出具《收条》，记载“今收到饶丹转来马琳琳帐户（3000678）操作保证金人民币20万元。若马琳琳账户合作结算时账户权益低于100万元时以此保证金抵扣差额部分。若合作结束账户权益高于100万元，则全额退还”。马琳琳第一次起诉饶丹一案（注：案号为【2015】深罗法民一初字第1089号）开庭笔录载明，饶丹提交了该《收条》，马琳琳质证称其知道白奎收取饶丹20万元保证金，但辩称该款系白奎收取及代为保管，未付给自己。本案再审中，马琳琳对该《收条》真实性不持异议。本院再审认为，本案为委托理财合同纠纷，涉案《期货委托理财协议》及《补充协议》由马琳琳与饶丹双方本人签署，系双方当事人的真实意思表示。饶丹申诉主张涉案账户的实际操作人为案外人张洪军，马琳琳不予认可。本院认为，根据合同相对性原则，饶丹为《期货委托理财协议》的受托人，故饶丹的上述主张，本院不予采纳。本案再审的争议焦点为：一、一审法院送达程序是否合法；二、涉案《期货委托理财协议》是否有效；三、饶丹是否应对涉案账户本金损失承担责任，以及具体责任数额。对此，本院分析如下：第一，关于一审送达程序，一审法院向饶丹的身份证住址邮寄送达起诉状等诉讼文书，并记载了饶丹的联系电话135××******，该邮件被退回后，一审法院采取了公告送达。经查，涉案《期货委托理财协议》上落款处记载有饶丹联系电话135××******，在本案之前的两次诉讼中，马琳琳也向法院提供了饶丹的该135××××6310号码。本案中，马琳琳未向一审法院提供饶丹135××××6310号码，而是提供了饶丹的另一电话号码135××******，一审法院未通过135××××****电话号码与饶丹联系、送达，马琳琳的上述行为存有不当，导致一审法院送达程序存在瑕疵，本院再审予以指正。第二，关于涉案《期货委托理财协议》效力问题，该协议约定马琳琳出资将其期货账户交由饶丹操作，收益双方按5：5比例分配，本金损失由饶丹承担。该协议约定本金损失由饶丹承担即保底条款固然属于当事人意思自治范畴，但在高风险的证券、期货等金融市场，投资风险无法避免，基于控制金融风险、维护公共利益的目的，从金融证券市场监管的角度，有必要对当事人的合同自治行为适当予以规制。保底条款将投资风险完全分配给受托人饶丹一方，既违背了市场经济基本规律和资本市场规则，也有违民法之公平原则，一审判决认定该保底条款无效，并导致《期货委托理财协议》整体无效，并无不当，本院再审予以维持。第三，关于饶丹的责任问题，由于《期货委托理财协议》为无效合同，因该协议取得的财产，应相互返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，马琳琳共计投入资金195万元，饶丹向白奎转账20万元保证金，白奎出具《收条》确认收到该款，并确认亏损时该20万元用于抵扣本金损失、盈利时该20万元全额退还给饶丹。马琳琳取回账户时余额仅439829.98元，远低于本金195万元，故白奎收取的该20万元保证金应用于抵扣本金损失。因此，涉案账户损失为1310170元（注：1950000元总投入-200000元保证金-439829.98元余额=1310170元），一审判决漏查20万元保证金，导致损失总额计算有误，本院再审予以纠正。关于账户本金损失1310170元，应根据双方过错程度承担责任。饶丹申诉主张马琳琳未及时解除委托减少损失存在过错，但未提交证据证明其作为受托人在受托期间及时将账户盈亏情况向委托人马琳琳报告，故饶丹申诉主张全部本金损失由马琳琳一人承担，缺乏理据，本院不予支持。一审判决认为饶丹作为受托人，其对期货业务理应具有更强的专业知识和技能，并掌握账户资金和交易记录，对涉案账户负有更加审慎的监管义务，故认定饶丹应对本金损失承担主要责任即60%责任，处理公平合理，本院再审予以确认，饶丹应向马琳琳赔偿本金损失786102元（注：1310170元×60%=786102元）。综上，抗诉机关的抗诉意见部分成立，本院予以部分支持。饶丹的其他申诉主张不成立，本院不予支持。本案因再审出现新证据，导致一审判决认定事实及处理结果部分有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初6671号民事判决第二项；二、变更深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初6671号民事判决第一项为：饶丹应于本判决生效之日起七日内赔偿马琳琳损失786102元；三、驳回马琳琳的其他诉讼请求。一审案件受理费18392元、公告费780元，共计19172元，由马琳琳负担9202元，饶丹负担9970元（注：马琳琳已预交一审案件受理费18392元、公告费780，饶丹应于本判决生效之日起七日内向马琳琳迳付9970元，逾期拒不支付的，法院依法强制执行）。本判决为终审判决。审  判  长  李 力审  判  员  蔡劲峰审  判  员  刘 真二〇二〇年七月二十四日书记员（兼）  姜瑞舟