广东省潮州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤51民终303号上诉人（原审被告）:谢伟斌，男，1969年8月24日出生，汉族，住潮州市湘桥区*******委会奎元路奎元住宅区E7幢二梯106，公民身份号码：440************613。委托诉讼代理人：苏干勇，广东摩云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:潮州市至德慈善会，住所地潮州市**********。上诉人谢伟斌因与被上诉人潮州市至德慈善会返还原物纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人谢伟斌及其委托诉讼代理人苏干勇，被上诉人潮州市至德慈善会原秘书长刘瑞辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢伟斌上诉请求：1.撤销潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102民初857号民事判决。2.驳回被上诉人原审的起诉。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：潮州市至德慈善会2018年1月27日的理事会议（以下简称2018理事会议），不符合法定程序，该会议决议无效。因此，刘瑞辉无权代表被上诉人提起诉讼。被上诉人诉讼主体不适格。1.2018理事会议作出的决议违反法定程序和潮州市至德慈善会章程，会议决议无效。（1）2018理事会议换届前没有进行财务审计，违反法定程序。根据《广东省社会团体法人治理结构与治理规则》第129条和《潮州市至德慈善会章程》第36条的规定，被上诉人更换法定代表人必须事先接受登记机关组织的财务审计，上诉人在一审中提出该主张，而一审法院回避该问题，并无对该法定程序作出审查。（2）2018理事会议的召集违反法定程序。根据《广东省社会团体法人治理结构与治理规则》第46条的规定，理事会的召集和主持须由理事会会长负责。时至2018理事会议召开前，被上诉人理事会会长仍是谢伟斌，但2018理事会议系由秘书长召集和主持，该会议违反了法定程序，会议决议无效。（3）2018理事会议的选举结果未经由选举委员会确定是否有效并公布，违反法定程序。根据《广东省社会团体法人治理结构与治理规则》第40条的规定，2018理事会议进行理事选举，但是并没有由选举委员会确定选举是否有效，也并未由选举委员会公布。该选举决议无效，且该选举真实性无法确定。2.2018年会议没有作出换届选举、罢免理事等决议的权限。（1）被上诉人该届理事会理事成员任期已届满。没有组织理事会换届的权利。根据《潮州市至德慈善会章程》第二十六条、《社会组织年度检查整改通知书》可知，时至2018年1月27日，被上诉人该届理事会已届满且至今仍未换届，理事身份及职责丧失，该届理事会不能行使换届选举的权利，只有行使召开会员大会的权利。一审法院认定该届理事会换届有效，剥夺了会员代表大会选举理事的权利，侵犯了潮州市至德慈善会作为社会团体的自主性。（2）该届理事会无权罢免谢伟斌的理事身份。根据《潮州市至德慈善会章程》第27条，罢免理事并非理事会的职权，而必须由会员代表大会出席三分之二以上的成员表决同意，2018理事会议作出决议“开除谢伟斌会员资格”无效。三、一审法院的认定有多处事实不清，证据不足。（1）一审法院判决中依据的潮州市至德慈善会理事人数不明，无法确认理事会决议效力，被上诉人无法确定法定代表人，刘瑞辉无权代表潮州市至德慈善会提起诉讼。根据《潮州市至德慈善会社会团体年度检查报告书（2014年度）》，证明至2015年4月30日在登记机关备案的潮州市至德慈善会理事人数为8名但具体身份未知,且在2014年理事会进行过多次人事任命，即实际理事可能已经变更。而一审判决依据的是“2013年7月18日《潮州市至德慈善会第十二次理事会议纪要》记载的11人”，但在已生效的法律文书“潮府行复[2017]36号《行政复议决定书》所依据的理事人数却是9人。一审法院未查清实际理事人数就随意作出判决，该判决依据的证据未查清，以此作出判决实在过于草率。（2）上诉人认为2018理事会议《会议摘要》系虚假、伪造的。根据广东省社团法人治理结构与规则第53条的规定，理事会的召开需提前三日通知每个理事。而刘瑞辉在通知谢伟斌的短信中，没提及此次召开理事会的具体时间，且通知谢伟斌开会的短信发送时间是在2018年1月27日21时39分。即会议召开时间无法确定，可能根本没有召开过会议，2018理事会议事件可能是刘瑞辉编造的，该《会议摘要》不排除刘瑞辉私下伪造的可能性。该《会议摘要》未能证明其真实性，不能作为审判依据。（3）被上诉人一审提供的证据9中所认定“黄”字签名证据真实性无法确认。如若按一审法院所认定为黄义贞所签，那么黄美英作为会议记录人，并无签名，该《会议摘要》可能系事后他人伪造，会议真实性无法确认。（4）刘瑞辉未能提交在登记机关进行人事变更的备案手续，不能作为被上诉人的法定代表人提起诉讼。根据《社会团体登记管理条例》第十二条第二款、第十八条的规定，社会团体登记事项包括法定代表人，社会团体的登记事项需要变更的。被上诉人在一审中没有提交登记机关审查同意变更法定代表人手续的相关凭证，被上诉人的原告诉讼主体不适格。四、法定代表人必须以登记为准，如若认定刘瑞辉可以作为被上诉人的法定代表人提起本案诉讼，那将有违公平原则。根据《中华人民共和国民法总则》第六条，被上诉人潮州市至德慈善会作为民事主体，应当遵循公平原则，并且根据已生效的潮州市中级人民法院（2017）粤51民终341号民事裁定书（第6页）体现，尽管备案登记上的法定代表人仍为谢伟斌，如若法院认定刘瑞辉可以作为被上诉人的法定代表人提起本案诉讼，法院该项认定并无法律依据。法定代表人产生的外部争议仍以登记为准。这将会导致刘瑞辉在行使法定代表人权利的同时，由谢伟斌承担刘瑞辉行为产生的法律义务和法律后果，法院该认定有违公平原则。法院应驳回被上诉人的起诉，让被上诉人内部根据社团章程召开会员代表大会解决内部矛盾后，再由备案登记的法定代表人进行起诉。潮州市至德慈善会辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。被上诉人于2018年1月27日召开的理事会议不存在任何违反法律法规强制性规定及章程的的情形，决议合法有效:1.在会议召集程序上，由于上诉人作为理事长没有履行职责，多次阻挠干扰正常公益活动的举行，且私藏答辩人的公章、财务专用章、社会团体法人登记证书、组织机构代码证、财务账簿、银行存折等物品，致使被上诉人连续二年无年检，业务无法正常开展，严重损害答辩人社会声誉。2017年10月17日，上诉人的理事长、法定代表人任期届满，但上诉人一直不配合换届工作，导致有关换届会议无法举行。2018年1月22日，潮州市民政局向被上诉人发出《社会组织年度检查整改通知书》，告知被上诉人存在期限届满未换届、未三证合一、连续2年无年检等问题，年度检查结论评为“不合格”。为使被上诉人不被取缔，理事成员经提前向潮州市民政局报备后，于2018年1月27日召开理事会议，决议通过了罢免上诉人理事长职务并开除其会员资格，选举刘瑞辉为新一届理事长。按潮州市至德慈善会《章程》规定，慈善会每年至少召开一次理事会，理事长有权主持召开理事会议，但没有禁止其他理事成员在紧急情况下联名召开会议。其他理事成员为避免慈善会被吊销处罚，在向市民政局备案后召开理事会议，没有违反法律法规禁止性效力性规定以及被上诉人章程的规定。2.在通知理事参加会议方面上。被上诉人已充分举证，在会议召开前秘书长、理事成员刘瑞辉已通知了全部理事成员，包括上诉人在内。对上诉人的通知，刘瑞辉除通过电话、短信通知外，还采取了邮寄送达的方式，已进行了通知的行为。另外，根据《章程》规定，理事成员只要达到三分之二以上，就可以召开会议，并没有规定通知全部理事成员是召开会议的必要条件，是否通知理事参会仅是会议召集的程序问题，该程序问题并不当然对理事会决议的效力产生否定性影响，否则对于上诉人刻意逃避接受通知的行为，被上诉人任何会议都无法召开。3.在参加成员人数上。由于洪秋兰、谢灼光并没有经过会议代表大会免去理事职务，故该二人仍为理事。被上诉人共有11名理事，2018年1月27日的理事会有9名理事参加，9/11超过章程规定的三分之二理事人数，可以召开理事会。退一步来说，即便洪秋兰、谢灼光不是理事成员，按慈善会理事9名来看，2018年1月27日的理事会议参加人数也符合《章程》的规定。4.在投票决议上，即便洪秋兰、谢灼光不是理事成员，本次会议的决议都达到了章程的规定。被上诉人认为，没能进行财物审计过错在于上诉人私藏公章、财务专用章、财务账簿等等材料而导致无法审计，过错在于上诉人。根据民事活动原则，民事行为法无明文禁止即为可，参照最高人民法院关于适用潮州市至德慈善会向一审法院起诉请求：1.判令谢伟斌返还潮州市至德慈善会的公章、财务专用章、社会团体法人登记证书、组织机构代码证、财物账簿、银行存折；2.诉讼费用由谢伟斌承担。一审法院认定事实：2012年1月6日，潮州市至德慈善会经潮州市民政局审查同意成立，给予注册登记，系社会团体法人。《潮州市至德慈善会章程》第十四条规定“本团体的最高权力机构是会员代表大会，会员代表大会的职权是：（一）制定和修改章程；（二）选举和罢免理事；……”、第十七条“理事会是会员代表大会的执行机构，在闭会期间领导本团体开展日常工作，对会员代表大会负责”、第十八条“理事会的职权是：（一）执行会员代表大会的决议；（二）选举和罢免理事长、副理事长、秘书长；……”、第十九条“理事会须有2/3以上理事出席方能召开，其决议须经到会理事2/3以上表决通过方能生效”，章程同时规定了其他相关内容。2013年7月18日《潮州市至德慈善会第十二次理事会会议记要》记载：2013年7月18日在本会会址召开第十二次理事会，应出席人员11人，实际出席人员9人，经投票通过原法人（洪秋兰）变更为新任法人（理事长）谢伟斌、原秘书长（谢灼光）变更为新任秘书长刘瑞辉的决议，出席理事会的理事成员签名人员有谢伟斌、章伟标、何树雄、陈泽丰、陈雪贤、陈耀茂、肖少强、刘瑞辉、黄义贞。2013年10月14日潮州市民政局核发给潮州市至德慈善会的社会团体法人登记证书登记的法定代表人为谢伟斌，有效期限自2013年10月14日至2017年10月14日。2018年1月6日潮州市至德慈善会的理事成员章伟标、陈雪贤、刘瑞辉、洪秋兰、谢灼光共同向潮州市民政局提交报备书及理事会会议议程，向潮州市民政局申请报备召开本会理事会议。2018年1月27日在潮州市****德慈善会会址召开了潮州市至德慈善会理事会会议，刘瑞辉为主持人，出席理事有：刘瑞辉、陈雪贤、陈泽丰、何树雄、章伟标、黄义贞、陈耀茂、洪秋兰、谢灼光，监事：谢鹏翼，本会工作人员：黄美英。会议议题二为罢免谢伟斌理事长及开除其本会会员资格，经参会理事表决，参会理事9人全票通过同意罢免谢伟斌理事长及开除其会员资格；会议议题三为选举确认本会新的领导班子，选举出新的理事长及秘书长，经表决，选举刘瑞辉为理事长的有7票，选举章伟标为理事长的有1票，选举秘书长为章伟标的有7人，选举刘瑞辉为秘书长的有1票，一人弃权，经表决选举出至德慈善会新的理事长为刘瑞辉、秘书长为章伟标。潮州市至德慈善会认为谢伟斌担任其法定代表人后，怠于履行职责，且私藏公章、财务专用章、社会团体法人登记证书、组织机构代码证、财务账簿、银行存折等物品，致使潮州市至德慈善会连续二年无年检，严重损害其社会声誉，遂以刘瑞辉作为潮州市至德慈善会的法定代表人向法院起诉，提出上述诉讼请求。谢伟斌在庭审时承认潮州市至德慈善会的公章、社会团体法人登记证书正本原件、组织机构代码证正本原件由其掌控，但其他物品其不清楚在哪里。另查明，2016年1月11日，刘瑞辉等38人召开“潮州市至德慈善会代表大会暨换届选举”会议，选举产生新一届理事及监事。2016年7月6日，潮州市民政局出具《证明》一份，该《证明》写明：根据我局核准的《潮州市至德慈善会章程》和协会2016年6月6日报来的《关于变更理事长及法定代表人的申请》资料，经查实，2016年1月11日潮州市至德慈善会会员大会暨换届选举符合其章程规定。潮州市至德慈善会新一届理事会成员为：刘瑞辉（身份证号码：440************412）、陈雪贤（身份证号码：440************610）、章伟标（身份证号码：440************337）、黄义贞（身份证号码：440************665）、郭育湘（身份证号码：440************812）、陈建生（身份证号码：440************973）、张泽波（身份证号码：440************415）、谢锷（身份证号码：445************311）、林植广（身份证号码：440************617）。谢伟斌不服该《证明》于2017年6月19日向潮州市人民政府行政复议委员会申请行政复议，潮州市人民政府行政复议委员会于2017年8月9日作出潮府行复[2017]36号《行政复议决定书》，认为潮州市民政局作出的《证明》认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，撤销潮州市民政局的上述《证明》。2018年1月22日，潮州市民政局向潮州市至德慈善会作出《社会组织年度检查整改通知书》，主要内容为：“经审查，确定你会2016年度检查结论为不合格。你会存在的主要问题是：1、已届满，至今未换届、未三证合一；2、连续2年无年检。希望你会切实采取措施加以整改，并将整改情况作专题报告，于3个月内报送我局社会组织管理局”。再查明，潮州市至德慈善会向法庭提供了理事肖少强的证明材料，证实2018年1月23日晚上，潮州市至德慈善会刘瑞辉通知其2018年1月27日晚上8时30分在慈善会西荣路会址召开理事会议，其因工作无法参加该会议；潮州市至德慈善会同时提供了全球邮政特快专递的快递单、邮件全程跟踪查询及向电话号码为135*****869拨打电话、发送短信的材料，邮政特快专递的寄件人是刘瑞辉、收件人是谢伟斌，短信发送时间是2018年1月27日周六21：39、内容是“伟斌理事你好！至德慈善会今晚召开理事会会议敬请无论如何得莅临参加！大家都在等你希望你准时参加”。一审法院认为：根据《社会团体登记管理条例》第二条“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”的规定，潮州市至德慈善会作为社会团体法人，应按照其章程开展活动，按照潮州市至德慈善会的章程，选举和罢免理事的职权由会员代表大会召开大会决议，选举和罢免理事长、副理事长、秘书长由理事会召开会议决议。根据双方确认的2013年7月18日潮州市至德慈善会《潮州市至德慈善会第十二次理事会会议记要》，应出席的理事是11人，除了在上述会议记要上签名的出席理事谢伟斌、章伟标、何树雄、陈泽丰、陈雪贤、陈耀茂、肖少强、刘瑞辉、黄义贞外，另外未出席的理事应是原法定代表人洪秋兰及原秘书长谢灼光，潮州市至德慈善会根据上述会议记要办理了法定代表人及办公场所的变更登记。潮州市人民政府行政复议委员会2017年8月9日作出的潮府行复[2017]36号《行政复议决定书》认为“根据2013年7月18日潮州市至德慈善会第十二次理事会会议理事出席签名的情况，从申请人接任理事长至2016年1月4日刘瑞辉等理事召开理事会时，潮州市至德慈善会并未发生理事变更登记的情况，在申请人理事职务未被罢免的情况下，理事成员至少仍有9名”，上述认定忽略了未出席的原法定代表人洪秋兰及原秘书长谢灼光，也未明确认定潮州市至德慈善会的理事即是9名，且除了2016年1月11日刘瑞辉等38人召开“潮州市至德慈善会代表大会暨换届选举”会议外，原、被告均无提供证据证明潮州市至德慈善会至今有召开过会员代表大会选举和罢免理事，故原法定代表人洪秋兰及原秘书长谢灼光在未经会员大会罢免其理事身份前，仍是潮州市至德慈善会的理事成员。谢伟斌辩称洪秋兰及谢灼光不是理事成员，缺乏依据。此外，经法院向潮州市民政局调查核实，潮州市民政局于2020年1月15日证实潮州市至德慈善会档案中只有2016年7月6日潮州市民政局出具的《证明》中所列的理事会成员，鉴于该《证明》已被潮州市人民政府行政复议委员会2017年8月9日作出的潮府行复[2017]36号《行政复议决定书》所撤销，故该《证明》不能作为认定潮州市至德慈善会理事会成员的依据。现潮州市至德慈善会的理事应为2013年7月18日《潮州市至德慈善会第十二次理事会会议记要》记载的11人，即谢伟斌、章伟标、何树雄、陈泽丰、陈雪贤、陈耀茂、肖少强、刘瑞辉、黄义贞、洪秋兰、谢灼光，谢伟斌辩称应以民政局备案和潮府行复[2017]36号《行政复议决定书》认定的内容为准，理事成员是9人，缺乏依据，不予采纳。2018年1月27日在潮州市****德慈善会会址召开的潮州市至德慈善会理事会会议，刘瑞辉为主持人，出席理事有：刘瑞辉、陈雪贤、陈泽丰、何树雄、章伟标、黄义贞、陈耀茂、洪秋兰、谢灼光，谢伟斌、肖少强没有参加。根据《潮州市至德慈善会章程》第十九条“理事会须有2/3以上理事出席方能召开，其决议须经到会理事2/3以上表决通过方能生效”的规定，出席理事9名，符合上述《潮州市至德慈善会章程》规定的召开人数。根据谢伟斌辩称其与肖少强、黄义贞均没有参与理事会，到会理事是6人，上述理事会议的召开不符合章程规定。经查，潮州市至德慈善会提供的证据9中的会议摘要中黄义贞签名地方写有“这是我的签名，黄义贞2018.8.16”的内容，且黄义贞也在其声明书中确认承认其参加了潮州市至德慈善会2018年1月27日晚上在潮州市****德慈善会会址召开的理事会会议，结合潮州市至德慈善会申请法院向潮州市民政局调查的2018年1月6日潮州市至德慈善会理事会成员提请召开理事会议的《报备书》、潮州市民政局的审批意见以及2018年1月27日会议摘要、会议内容，其中会议内容中参会人员签到处及理事签名处均可见黄义贞的签名，上述证据能够相互印证，足以证明黄义贞参加了2018年1月27日晚上在潮州市****德慈善会会址召开的理事会会议，谢伟斌辩称黄义贞没有参加上述理事会会议，缺乏依据，不予采信。根据《潮州市至德慈善会章程》第十八条“理事会的职权是：（一）执行会员代表大会的决议；（二）选举和罢免理事长、副理事长、秘书长；……”及第十九条的规定，理事会有权选举和罢免理事长、秘书长，2018年1月27日在潮州市****德慈善会会址召开的潮州市至德慈善会理事会会议，经理事会成员投票，参会理事9人全票通过同意罢免谢伟斌理事长及开除其会员资格，选举刘瑞辉为理事长的有7票，选举章伟标为理事长的有1票，选举秘书长为章伟标的有7人，选举刘瑞辉为秘书长的有1票，一人弃权，该决议符合到会理事2/3以上表决的规定，依法有效。刘瑞辉作为依章程选举产生的理事长，按照章程规定有权作为潮州市至德慈善会的法定代表人提起本案诉讼，其作为本案原告主体适格。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”、第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定，本案中，潮州市至德慈善会具备独立的社会团体法人资格，其依法有权持有和管理其所有的公章、《社会团体法人登记证书》及《中华人民共和国组织机构代码证》。潮州市至德慈善会已于2018年1月27日召开潮州市至德慈善会理事会会议，依程序罢免谢伟斌理事长的职务并选举刘瑞会为新理事长，现谢伟斌当庭承认潮州市至德慈善会的公章、《社会团体法人登记证书》正本原件、《中华人民共和国组织机构代码证》正本原件均由其掌控，因其理事长的身份已被罢免，其再持有、占有上述物品缺乏依据，故潮州市至德慈善会请求谢伟斌移交、返还上述物品，具有事实和法律依据，应予支持。对于潮州市至德慈善会主张其财务专用章、财务账簿、银行存折均在谢伟斌处，由其掌控，谢伟斌对此予以否认，潮州市至德慈善会对其主张没有提供充分有效的证据予以证明，既无法证明谢伟斌系上述物品的唯一管理者和责任人，亦无证据证明谢伟斌占有和持有上述物品，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，潮州市至德慈善会要求谢伟斌返还上述物品依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条、《社会团体登记管理条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、谢伟斌应于判决生效之日起5日内将潮州市至德慈善会的公章一个、《社会团体法人登记证书》正本原件、《中华人民共和国组织机构代码证》正本原件返还潮州市至德慈善会。二、驳回潮州市至德慈善会其他诉讼请求。本案受理费人民币100元，由谢伟斌负担。本院审理查明，2012年1月6日，潮州市至德慈善会经潮州市民政局审查同意成立，给予注册登记，系社会团体法人。2013年10月14日潮州市民政局核发给潮州市至德慈善会的社会团体法人登记证书中记载：该慈善会住所地为潮州市**********，法定代表人谢伟斌。该社会团体法人登记证书至2017年10月14日有效期满后，潮州市至德慈善会未办理年检，也没有办理任何变更事项登记。本院认为，本案系因潮州市至德慈善会因换届和内部人员变更引发的纠纷。根据《社会团体登记管理条例》第十二条第二款“社会团体登记事项包括：名称、住所、宗旨、业务范围、活动地域、法定代表人、活动资金和业务主管单位。”、第十八条第一款“社会团体的登记事项需要变更的，应当自业务主管单位审查同意之日起30日内，向登记管理机关申请变更登记。”的规定，潮州市至德慈善会作为社会团体法人，其法定代表人发生变更的，应当自业务主管单位审查同意之日起30日内向登记管理机关申请变更登记。现潮州市至德慈善会提起本案诉讼，请求判令谢伟斌返还潮州市至德慈善会的公章、财务专用章、社会团体法人登记证书、组织机构代码证、财物账簿、银行存折，但未能提交其法定代表人已进行了变更登记的证据，即在提起本案诉讼时，刘瑞辉并非经登记机关登记确认的潮州市至德慈善会法定代表人，且现有证据也无法证明潮州市至德慈善会已授权刘瑞辉提起本案诉讼，故刘瑞辉无权代表潮州市至德慈善会提起本案诉讼。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102民初857号民事判决；二、驳回潮州市至德慈善会的起诉。一审案件受理费100元，退还原告潮州市至德慈善会；上诉人谢伟斌预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  江 海审 判 员  朱 萍审 判 员  李照雄二〇二〇年七月十三日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇