广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)粤03民终2981号上诉人（原审原告）：彭復新。委托诉讼代理人：张玉。委托诉讼代理人：王诗娜。被上诉人（原审被告）：吴秀银。委托诉讼代理人：阮万广，广东闻仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丽娟，广东闻仁律师事务所律师。上诉人彭復新因与吴秀银返还原物纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初7362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。彭復新上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令吴秀银腾退X花园DXX，DXXX房屋给彭復新；3.判令吴秀银支付彭復新X花园DXX，DXXX房屋占有使用费人民币10000元（按每套房占用费1000元/月，自2017年10月1日起至腾退房屋给彭復新，暂计5个月）；4.本案诉讼费由吴秀银承担。事实和理由：一、一审法院对案件主要事实认定错误。（一）一审认定“2009年，吴秀银向彭复新、刘某、叶某、万某签订《共同出资建房合同》，约定吴秀银出资367500元购买X花园购买DXX房的使用权”的事实错误。关于涉案DXX房事实情况是：涉案DXX房系彭復新与案外人深圳市上杏塘实业有限公司（以下简称上杏塘公司）合建分得，彭復新于2011年赠与吴秀银。吴秀银实际并没有出资参与合作建房，也没有出资购买该房。吴秀银、吴某均未支付房款，出资建房合同及收款收据都是虚购的，没有转款记录。2014年9月24日，因吴秀银想出售该房，彭復新知悉后出资60万从吴秀银处又回购了该房。该房屋属于彭復新所有。（二）一审认定“2011年1月28日，吴秀银与案外人潘某签订《房屋转让协议》，约定吴秀银将X花园DXX房转让给潘某；转让价款1200000”。2011年1月28日，吴秀银与案外人郭某签订《房屋转让协议》，约定吴秀银将X花园DXXX房转让给郭某；转让价款1400000”的事实错误。关于涉案DXXX房事实情况是：2017年12月，彭復新发现涉案的DXXX房被吴秀银私自叫人装修，甚感震惊，就追问吴秀银，其称“卖给别人了”，对此彭復新不予认可。涉案房产DXXX系彭復新与案外人上杏塘公司合建分得，分配后从未转让该房，也未将该房赠与他人；因该DXXX房毛坯无法出租，长期空置，和其它三十多套分得的房产一起交由小区的物业管理处管理；遇本小区燃气施工，在2015年7月1日至2016年12月期间，租给燃气施工的老板颜某用于堆放工具材料和工人午间休息。空置到2017年12月，管理处发现有人私自开始装修该房，清走了装修工人，该房屋一直空闲。另外，一审认定郭某向吴秀银购房时间为2011年1月28日，时间也不可能是真实的。该房一直由吴秀银交由小区物业管理处管理，包括中途出租给燃气施工队收取租金。DXXX房屋转让协议是吴秀银与郭某恶意串通，虚构产生的，是吴秀银制造已转让DXXX房屋的假象，逃避彭復新起诉追究其占用房屋的法律责任。关于涉案DXX房事实情况是：DXX房及本案DXXX房均是彭復新与案外人上杏塘公司合建分得。另外，一审认定潘某向吴秀银购房时间为2011年1月28日，该时间也不可能是真实的。该房一直由彭復新做小区物业管理处的员工宿舍，安排吴秀银住用。DXX房屋转让协议是吴秀银与潘某恶意串通，虚构产生的，是吴秀银制造已转让房屋的假象，逃避彭復新起诉追究其占用房屋的法律责任。）一审认定“彭復新出具《赠与承诺书》称。承诺如下：将X花园DX房、D栋XX房和Ｃ栋XXX房卖得房款作为赠与奖金，全额奖励给吴秀银”事实错误。事实情况是：赠与承诺书是吴秀银伪造的，不是彭復新的意思表示，彭復新也没有将上诉三套房赠与吴秀银的行为，赠与承诺书所列本案外的DX、CXXX房也一直由彭復新交由小区物业管理处出租收租。在一审庭审时，彭復新提出对赠与承诺书的彭復新的签名的真伪进行司法鉴定，一审法院拒绝鉴定赠与承诺书。一审法院认定事实错误。（（四）一审法院认定：“2011年1月至2012年12月期间，案外人吴某向吴秀银支付X花园DXX房投资款共计362500元”事实错误。事实情况是：本状前面已阐明，DXX房是彭復新赠与给吴秀银，之后，彭復新又从吴秀银回购。回购后，用于物业公司员工宿舍用，安排吴秀银住。吴某未付购房款，也不是吴某向吴秀银购得该房。收款收据是虚构的，造成吴某购买DXX房的假象。（五）一审法院认定“彭復新对吴秀银出售涉案房产DXXX和DXX一事予以确认”事实错误。事实情况是：彭復新不认可吴秀银已出售涉案房产的事实。本状前面已阐明，系吴秀银与所谓的购房人恶意串通，虚构交易，目的是让彭復新增加追索房产难度，逃避法律责任。二、一审法院适用法律不当，应当纠正。一审法院已查明，彭復新与上杏塘公司合建涉案房屋所在的小区，并共同申报通过了历史遗留建筑登记，其中，彭復新占28%份额、上杏塘公司占72%份额。基于涉案房屋产权已明，结合本案查明的涉案房产X花园DXXX和DXX均被吴秀银非法占有的事实（注：其中DXX房并非由吴某占有，系吴秀银占有，原审认定事实错误，对此本状已阐明），依照法律相关规定，应当判决支持彭復新的全部请求。请贵院依法改判，维护彭復新权益。吴秀银答辩称：一、本案涉及的所有权返还纠纷根据相关法律规定，应该由人民政府处理，而不是由法院处理。二、涉案的房产原来是彭復新赠与吴秀银的，由第三人购买。三、涉案房产现在也不在彭復新的控制下，彭復新已经无权对涉案房产有任何处分权，吴秀银卖给了第三人，彭復新无权向吴秀银主张权利。一审法院经审理查明，2007年2月14日，彭復新与案外人上杏塘公司签订《合作兴建商住楼合同书》，约定彭復新与上杏塘公司合作开发位于石岩镇××村“XX花园”商住楼项目，项目完成后，物业由彭復新管理，彭復新所得总建筑面积28%的物业。2009年，吴秀银与彭复新、刘某、叶某、万某签订《共同出资建房合同》，约定吴秀银出资367500元购买X花园D栋XXX号的使用权。2011年1月10日，彭復新与案外人上杏塘公司签订了分成协议书，约定彭復新分得股份面积共4687.33平方米，楼层为2层、5层、13层、15层，彭復新分的商铺面积352.1平方米，从大东南开始所得是C09、C10及C08号商铺的部分面积，彭復新分的复式楼从东南面开始是C2、C3和C4部分；双方对建筑成本进行了结算。2011年1月28日，吴秀银与案外人潘某签订《房屋转让协议》，约定吴秀银将X花园D栋XXX号房转让给潘某；转让价款为人民币1200000元。2011年1月28日，吴秀银与案外人郭某签订《房屋转让协议》，约定吴秀银将X花园D栋XX号房转让给郭某；转让价款为人民币1400000元。2012年9月15日，彭復新出具《赠与承诺书》称，本人彭復新回内地石岩时间相对较少，根据内地公司工作需要，在2010年5月12日吴秀银加入内地石岩街道园岭社区X花园小区物业公司和负责本人房产买卖工作，创业工作过程中都获得很大的财富价值，因此本人承诺如下：将位于深圳市宝安区石岩街道园岭社区X花园D栋X房、D栋XX房和C栋XXX房（本人占100%份额房产权）卖得房款作为赠与奖金，全额奖励给吴银秀。2014年9月24日,吴秀银出具承诺书,称其是X花园D栋XXX房业主,房屋转让价53万元,现将房屋所有权全部交给彭复新拥有,转让过程卖方反悔则承担一切责任,D栋XXX房原单据(付款)全部作废,此承诺书签字后立即生效。2015年6月30日，彭復新与案外人颜某签订《房屋租赁合同》约定彭復新将位于实验X花园D栋XX号房出租给颜某使用，租赁期限自2015年7月1日起至2017年12月31日止。2018年1月2日，彭復新出具《收房委托书》称，X花园C栋XXX、D栋X、D栋XX房是本人彭复新名下房产，本人未出售也未委托他人出售上述房产，更没有将上述房产赠与他人，关于其他人主张上述房产所有权权益，并提供所谓的证据全是伪造，与本人无关，现全权委托管理处协助本人收房，因收房产生的损失与法律后果与管理处无关，由本人承担一切责任，委托期限一年，自2018年1月2日-2019年1月1日。另查2011年1月至2012年12月期间，案外人吴勤向吴秀银支付X花园D栋XXX房投资款共计人民币362500元。再查，2010年3月2日，彭復新与案外人上杏塘公司作为共同当事人就X花园完成了深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报，其中彭復新占28%份额、上杏塘公司占72%份额。庭审过程中，彭復新主张涉案的DXXX房由彭復新委托物业管理公司出租，且现处于空置状态。DXX号房产由吴秀银占有。吴秀银提交证据证实涉案的DXXX房和DXX房已经转售他人。彭復新对吴秀银出售涉案房产一事予以确认，并表示曾向公安机关报案，但因彭復新并非买受人而未经受理。一审法院认为，涉案房产并非商品房，未经国土部门登记，合法性和所有权存疑。故彭復新依据所有权请求吴秀银返还涉案房产，缺乏事实和法律依据。另一方面，庭审过程中，彭復新确认吴秀银将两套涉案房产转售他人，同时确认DXXX号房现空置，DXX号房由吴秀银的哥哥吴勤占有。故吴秀银并没有实际占有、使用涉案房产，彭復新请求吴秀银返还涉案房产缺乏事实依据。故对彭復新请求吴秀银返还涉案房产并支付房屋占有使用费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回彭復新的全部诉讼请求。一审案件受理费4450元，由彭復新承担。上述费用彭復新已预交。本院审理查明：在（2018）粤0306民初X号案件中，一审法院向宝安区石岩街道农村城市化历史遗留违法建筑信息普查工作办公室调取了该办于2010年1月18日出具的《深圳市农村石化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》，载明：收到上杏塘公司、彭復新交来位于宝安区××街道××屋社区田心大道××号的农村城市化历史遗留违法建筑（编号：X7-C，X6-C）普查申报材料。该办备注：申报建筑物存在多个申报人权属暂不明确，本回执仅作申报人申报材料清单使用，不具权属证明效力。本院认为：本案属于涉港返还原物纠纷，因涉案房产位于深圳市，应适用内地法律审理。彭復新诉请吴秀银返还的涉案房产已于2010年3月2日作为深圳市农村城市化历史遗留违法建筑进行了申报，属于深圳市历史遗留违法建筑，彭復新的主张是否得到支持，涉及涉案房产的合法性问题。根据《深圳市人民代表常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的规定，行政主管部门对于违法建筑将区分情况而分别采用确认产权、依法拆除或者没收、准许临时使用等方式进行处理，故房产的合法性问题应当由行政主管部门先行确定，本案不属于人民法院民事诉讼受理范围。综上，本案应驳回彭復新的起诉。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初7362号民事判决；二、驳回上诉人彭復新的起诉。一审案件受理费人民币4450元，退还上诉人彭復新；上诉人彭復新预交的二审案件受理费人民币4450元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 胡  曲  云审判员 石    磊审判员 林  建  益二〇二〇年七月六日书记员 陈永雪（兼）附：法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。