广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25267号上诉人（原审被告）：刘谦，男，1982年12月2日出生，汉族，身份证住址天津市南开区。委托诉讼代理人：李瑶，广东丹柱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田戈，男，1985年11月14日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：段鲁艺，北京市康达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王策，北京市康达（深圳）律师事务所实习律师。上诉人刘谦因与被上诉人田戈合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14773号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘谦上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回田戈的所有诉讼请求；二、判令田戈承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定由刘谦向田戈退还押金11750元，存在错误，且与事实不符，判令刘谦向田戈垫付押金，无事实和法律依据，对刘谦也极不公平。刘谦在一审中已明确表明押金条已经交回给田戈，田戈凭该押金条可自行向华侨城公司予以主张。田戈在一审中提交双方于7月17日的微信聊天记录中可证明，田戈要求刘谦将“押金条交回财务做账保留”，刘谦称“押金条回来我给你”。在田戈的要求下，刘谦也同意将押金条交给田戈保管，该证据已充分证明双方对押金条交给田戈保管达成一致。一审法院称刘谦并未提交充分证据予以证明，属认定事实错误。一审法院认为《欢乐海岸场地租赁协议书》系由刘谦与华侨城公司签订，但这并不能证明刘谦持有押金条，或刘谦就一定能向华侨城公司成功退回押金。刘谦庭后称华侨城公司退还押金的流程是凭押金条去办理，华侨城公司会将押金退到交押金的账户。但是目前为止刘谦账户未收到退回的押金，一审法院断章取义，以此认定刘谦已取得退回的押金或将来刘谦一定能取回押金。押金的退回需要田戈配合，凭押金条向华侨城公司主张，押金能不能退回，具体退回的金额，目前均无法知晓。一审法院判令刘谦先行向田戈垫付一半的押金，实属不公。若田戈取得刘谦支付的一半押金后，却又怠于或干脆不向华侨城公司主张退回押金，田戈的利益得到了维护，但刘谦的利益则遭到严重损害。刘谦近期向华侨城公司了解到，田戈在刘谦不知情的情况下，于2017年10月10日以公司名义向华侨城公司出具《YOEYYOU银行账户信息函》，向华侨城公司变更了结算账户。刘谦合理怀疑田戈利用变更后李丽容的账户收取了合作店铺的营业收入，华侨城公司已将押金退回到该账户。二、刘谦无需向田戈支付任何款项，恳请贵院查明事实，撤销一审判决，驳回田戈的所有诉讼请求。2017年10月和11月通过与华侨城公司结算的店铺的利润为84478.81元，刘谦与田戈之间平均分配，扣除田戈承担的备用金3531.69元，田戈持有店铺押金条，田戈可向华侨城公司要求退押金。另外，合伙期间田戈使用其个人微信和变更后李丽容的账户收取店铺营业收入，田戈收取的10月和11月的款项并未向刘谦分配，刘谦主张应从以上利润中抵扣。刘谦与田戈终止合作后，田戈与华侨城公司另行签订租赁协议，自行经营了另一家店，并将原合作店铺的招牌、沙发、灯具、大型衣架等合作店铺的物品，衣架和灯具采购价合计为39120元，田戈未向刘谦支付任何费用，并全部取走供其使用。田戈应向刘谦支付取走的以上物品的价款，并从以上利润中抵扣。田戈辩称，刘谦主张已将押金条交给田戈保管，与事实不符。首先，刘谦没有提供证据证明其在取得押金条后向田戈交付了押金条。其次，《欢乐海岸场地租赁协议书》是刘谦与华侨城公司签订且刘谦在一审中认可华侨城公司凭押金条退还押金时，只会将押金退回至刘谦账户。刘谦主张无需向田戈支付任何款项，没有事实依据。田戈向一审法院起诉请求：一、判决刘谦返还苔藓快闪店10月份和11月份田戈应得利润74244.53元及押金11750元，共计85994.53元；二、判决刘谦按照同期银行贷款利率向田戈支付上述费用自起诉之日起至付清之日止的资金占有使用费；三、刘谦承担本案诉讼费。庭审中，田戈将第一项诉讼请求变更为：判决刘谦向田戈返还2017年10月份应得利润70279.91元、2017年11月份应得利润5753.69元及商场退还押金中田戈应得的部分11750元，再扣除田戈应承担的剩余一半备用金3531.69元，上述金额合计为84251.91元（70279.91元+5753.69元+11750元-3531.69元）。一审法院认定事实，2017年3月20日，深圳华侨城都市娱乐投资公司（以下简称华侨城公司）（甲方）与刘谦（乙方）签订《欢乐海岸场地租赁协议书》，约定，乙方租赁区域为F2-038店铺；租赁用途显示活动名称为苔藓，活动类型为品牌快闪店，参加活动人数为20人；租赁期限自2017年5月10日至2017年11月9日活动结束；乙方以销售提成的方式支付甲方场地租金，销售提成比率为12%，活动进场布置前支付场地押金2万元；乙方需租用甲方提供的POS专用收银系统，其中POS机1台，移动POS终端1台，押金POS机3000元/台，移动POS终端500元/台，）根据合同合作时间计算，POS租金共计3000元，POS机押金共计3500元，POS机租金及押金需要与场地租金和场地押金一同交齐；及其他内容。田戈主张刘谦在租下前述场地后，于2017年7月13日与田戈约定合伙经营ＹＯＥＹＹＯＵ店，并约定双方平均分摊成本，平均分配利润，经营期限为2017年7月13日至2017年11月9日，田戈向刘谦支付了13250元苔藓快闪店押金后，刘谦亦实际向田戈母亲转账支付了店铺分红，双方按照约定比例对2017年7月至9月份的净利润进行了分红，华侨城公司在快闪店活动结束后向刘谦支付了店铺2017年10月及11月的净利润84478.81元，田戈对此提交了《店铺合作协议》、转账记录、户口本、微信聊天记录、2份结算单及支付回单予以证明。前述《店铺合作协议》的甲乙双方落款处均未有任何签名或盖章，协议约定的分成比例、开支及运营费用比例处亦为空白；转账记录显示刘谦的工商银行62×××37账号分别于2017年8月11日和2017年11月20日向案外人李丽容转账25820.38元和58996.39元，田戈于2017年7月17日向刘谦前述账号转账13250元，备注为欢乐海岸Ｆ2-038店铺；微信记录显示田戈曾于7月17日向刘谦表示“那押金付款方把品牌一起加进去，押金条交回财务做账保留”，刘谦曾回应称“一共才26500，押金条回来我给你”；2份结算单显示的发单日期均为2018年1月24日，分别显示2017年10月1日至2017年10月31日和2017年11月1日至2017年11月30日期间扣除抽成租金、商铺电费、银行卡返款、银行卡手续费及微信支付划账金额后的应收款为-70279.91元和-14198.9元；支付回证显示华侨城公司于2017年12月28日向刘谦转账84478.81元。田戈称其转账的13250元系包括商场押金1万元、ＰＯＳ机押金1750元和ＰＯＳ机租金1500元。刘谦除对《店铺合作协议》、结算单、支付回证及田戈提交的第二份微信聊天记录的真实性不予确认外，对其余证据的真实性均予以认可，刘谦称该合作协议未有双方签名，协议并未成立，但其确认双方的确就涉案店铺的经营存在合伙关系，且合伙期限为半年，其认可田戈关于涉案店铺利润及成本应由双方平均分配及承担的主张；刘谦称其已将田戈向其支付的13250元，连同自己的押金部分合计26500元，实际向华侨城公司交付，该公司亦向其出具了相应的押金条，刘谦已将押金条交至田戈的财务处，田戈可随时向华侨城公司主张返还押金，相应押金条交付可详见田戈提交的微信聊天记录，刘谦在庭审中明确其并未就该押金向华侨城公司主张退还，并在庭后表示，据其了解，华侨城公司退还押金的流程是凭押金条去办理，该公司再将押金退还到原来交押金的账户，即刘谦账户，刘谦称其上述账户目前并未收到相关押金款项；刘谦称华侨城公司的确向其支付了涉案店铺2017年10月及11月的利润70297.91元和14198.9元；且田戈、刘谦已就涉案店铺在2017年7月至9月的利润进行了相关结算，其已实际向田戈支付了上述月份的相应款项，其向田戈的母亲李丽容转账，除包括2017年7月至9月涉案店铺的分红款外，还包含了其他费用，但具体金额其不清楚，庭后，刘谦确认双方就前述月份的利润亦系按照平均分配的方式进行的结算；另外，刘谦认可田戈在诉状中自愿扣除其应分担的店铺备用金3531.69元。刘谦称其认为其仅需向田戈支付按照其已收取华侨城公司向其转账的2017年10月和11月的合计利润84478.81元的一半后，再扣除26500元押金、店铺备用金及田戈利用其个人微信在店铺收款的相关未分配利润。田戈在庭审中确认双方已就涉案店铺在2017年7月至9月的相关利润进行结算，其亦已收到刘谦向其结算的相关分红款，但表示双方并未就涉案店铺在2017年10月及11月的未分配净利润及押金进行实际清算，其认为按照以往结算方式，其可分得涉案店铺2017年10月及11月的利润70279.91元和5753.69元，并且其并未实际收到刘谦所称的押金条，微信记录金记载田戈要求刘谦将押金条交给田戈财务，但根据刘谦回复，刘谦当时亦尚未将押金条交付，且涉案租赁协议书系由刘谦与华侨城娱乐公司签订，前述公司亦不会单独仅依据押金条就向田戈退还押金。庭审中，双方明确涉案店铺系于2017年11月结束经营，刘谦已就涉案店铺与华侨城娱乐公司实际清算完毕。另，双方均表示不申请就2017年10月、11月未分配利润进行相关鉴定。刘谦提交《YOEYYOU欢乐海岸销售明细》以证明田戈在双方合伙经营涉案店铺以来，使用自己的微信收取店铺营业款，其收取的2017年10月及11月的相关款项并未向刘谦分配，其主张应对该款项予以相应抵扣。刘谦称涉案店铺有五种付款方式，其中华侨城公司会就通过微信（YOEYYOU）及刷卡方式支付的款项结算后向其退还利润，但通过微信（店铺）方式收取的款项系直接转至田戈账户，用现金及支付宝方式支付的款项则会进入刘谦个人账户。前述销售明细系由刘谦自行制作，显示的销售期间为自2017年7月11日起至2017年7月30日止，其中微信（店铺）方式、现金及支付宝方式付款的金额分别合计为32139元、980元和1692元。田戈对前述证据的真实性、关联性均不予认可，表示店铺系由刘谦实际经营，所有收款均由刘谦收取，且该明细仅为2017年7月的销售信息，无法证明刘谦的主张。另外，田戈表示刘谦在答辩状中所称另一店铺，系其在涉案店铺结束营业后才经营的，与本案无关。一审法院认为，田戈、刘谦虽未签订书面合同，但根据庭审查明事实及双方陈述意见，田戈、刘谦之间就涉案店铺的经营成立事实上的合伙关系，该关系合法有效，应受法律保护。双方均认可就涉案店铺的经营系平均分摊成本及平均分配利润，该院对此予以确认。田戈、刘谦已就涉案店铺在2017年7月至9月的相关利润分配结算完毕，本案争议焦点为涉案店铺在2017年11月结束营业后，就该店铺在2017年10月及11月的利润应如何分配，及刘谦是否应向田戈返还相应押金。该院对此分析如下：首先，田戈、刘谦均确认华侨城公司已向刘谦支付了涉案店铺在2017年10月及11月的相关利润70297.91元和14198.9元，该院对此予以认可。田戈在庭审中表示双方虽未对前述月份的未分配利润进行实际清算，但其认为按照以往的结算方式，其可分得前述月份的利润合计76033.6元，但田戈对其主张并未提交任何证据予以证明，亦未有证据显示除双方均认可的平均分配利润的约定外，双方还曾就2017年10月及11月的利润分配比例作出过其他约定。因此，该院对于田戈的主张不予采信，并认定依照平均分配利润的标准，田戈可分得2017年10月及11月的未分配利润42248.41元［（70297.91元+14198.9元）÷2］。其次，对于田戈主张应退还的押金部分。双方在庭审中均确认涉案店铺已于2017年11月结束经营，刘谦虽抗辩称其已将相应押金条交予田戈财务，田戈可自行向华侨城公司主张，且其主张应在其向田戈分配的利润中扣除相关押金费用，但刘谦对此并未提交充分证据予以证明，且涉案《欢乐海岸场地租赁协议书》系由刘谦与华侨城公司签订，刘谦亦在庭后称即使华侨城公司凭押金条退还押金，该公司亦会将押金退还至刘谦账户。因此，在双方合伙的涉案店铺已结束经营的情况下，田戈主张要求由刘谦向其退还押金11750元，有事实和法律依据，该院对此予以支持，并对于刘谦的前述抗辩不予采信。最后，刘谦称田戈通过其个人微信在涉案店铺收款，其主张在应分配利润中扣除田戈通过个人微信收取的2017年10月、11月的相关利润，及扣除被田戈搬走的相关物品的价款，但刘谦对此仅提交了其自制的时间为2017年7月的销售明细予以证明，田戈亦对此予以否认，双方均在庭审中表示不就未分配利润进行相关鉴定。因此，刘谦应承担举证不能的法律后果，该院对其前述主张不予支持。综上，扣除田戈在诉状中所称自愿扣减，且经刘谦庭审确认的，由田戈承担的备用金3531.69元后，刘谦还应向田戈返还利润及押金合计金额为50466.72元（42248.41元+11750元-3531.69元）。另对于田戈所称的资金占用使用费。涉案店铺系于2017年11月结束经营，田戈诉请刘谦自田戈起诉之日即2019年5月31日起，按照银行同期贷款利率向其支付资金占用使用费，有事实和法律依据，该院对此予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘谦应自判决生效之日起十日内向田戈支付利润及押金合计为50466.72元；二、刘谦应自判决生效之日起十日内向田戈支付资金占用使用费（以50466.72元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2018年5月31日起计至款项还清之日止）；三、驳回田戈的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费975元，由田戈负担402.81元，刘谦负担572.19元。本院经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，在刘谦与田戈的微信往来中，刘谦仅称其要将押金条给田戈，但是，刘谦并未提交证据证明其实际向田戈交付了押金条。刘谦自认华侨城公司会将押金退回到支付押金的账户，而押金实际是从刘谦的账户支付。因此，刘谦以其已将押金条交给田戈，应由田戈向华侨城公司申请退回押金为由，主张在其应向田戈返还的款项中扣除押金金额，本院不予支持。此外，刘谦主张田戈收取部分营业收入、占有合作店铺的物品，但未提证据予以证明，相应上诉请求，本院不予支持。综上所述，刘谦的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1061.67元（已由刘谦预交），由刘谦负担。本判决为终审判决。审判长 王    伟审判员 李  小  丽审判员 黄  国  辉二〇二〇年七月二十二日书记员 冯建辉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。