广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终268号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜晓辉，男，1990年7月17日出生，汉族，初中文化，户籍地山西省吕梁市孝义市****，公民身份号码142************018。因本案于2019年7月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。上诉人（原审被告人）向芬，女，1992年1月20日出生，土家族，初中文化，户籍地重庆市酉阳县万木镇，公民身份号码500************088。因本案于2019年7月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人谢晋（曾用名谢金），男，1994年9月23日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省萍乡市湘东区***********，公民身份号码360************039。因本案于2019年7月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人文承颖，男，1997年2月6日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省萍乡市湘东区************，公民身份号码360************016。因本案于2019年7月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审。原审被告人熊磊，男，1994年5月30日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省南昌市青山湖区**************，公民身份号码360************014。因本案于2019年7月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审。原审被告人郭国军，男，1999年8月13日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省南昌市青山湖区**************，公民身份号码360************970。因本案于2019年7月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审。原审被告人谌伟良，男，1995年1月26日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省南昌市青山湖区****************，公民身份号码360************016。因本案于2019年7月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审。原审被告人张超，男，1985年12月9日出生，汉族，初中文化，户籍地河北省保定市定州市***********，公民身份号码130************219。因本案于2019年9月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人裴佳豪（曾用名裴佳佳），男，1985年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍地山西省晋中市平遥县******，公民身份号码142***********005X。因本案于2019年9月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人谢晋、向芬、文承颖、杜晓辉、熊磊、郭国军、谌伟良、张超、裴佳豪犯开设赌场罪一案，于2020年5月28日作出（2020）粤0402刑初173号刑事判决。原审被告人杜晓辉、向芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人杜晓辉、向芬，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2017年开始，易木能、易炳煌等人在我国国内和柬埔寨王国（以下简称柬埔寨）境内设立多个据点，纠集、招募多人组成在网上开设赌场的犯罪集团，被告人谢晋、向芬、文承颖、杜晓辉、熊磊、郭国军、谌伟良、张超、裴佳豪受招募到柬埔寨从事网上开设赌场的活动，具体事实如下：2017年开始，易木能、易炳煌等人在柬埔寨西哈努克市波哥山上的索卡酒店和西哈努克市黄金城成立波克网络游戏公司，建立“V98”“V9”“35”“15”等多个赌博网站，开设的赌博种类主要有“重庆时时彩”“分分彩”“快三”“北京赛车”、体育竞技等外围彩项目，吸引我国公民在上述网络平台上进行赌博。波克网络游戏公司设立技术部、推广部、人事部、广告部、财务部等部门。易木能、易炳煌等人负责公司重大事项的决策、公司的管理等；推广部分为一团、二团、五团、六团、七团、八团、V2团、竞价团等，负责推广“V98”“V9”“35”“15”等赌博网站。被告人谢晋于2017年10月21日入职波克网络游戏公司，工作共四个多月；被告人向芬于2017年8月22日入职波克网络游戏公司，工作四个多月；被告人杜晓辉于2017年10月1日入职波克网络游戏公司，工作六个多月；被告人文承颖于2017年9月22日入职波克网络游戏公司，工作三个多月；被告人熊磊、郭国军、谌伟良均于2018年7月7日入职波克网络游戏公司，均工作一个多月；被告人张超于2017年11月13日入职波克网络游戏公司，工作三个多月；被告人裴佳豪于2018年3月8日入职波克网络游戏公司，工作五个多月。上述被告人均为波克网络游戏公司推广部员工，在广告部推送的微信群内和他人聊天，引诱对方通过其发送的代理线在上述赌博网站注册会员，同时使用自己的微信小号或者配合其他员工在微信群里找话题，充当玩家，营造赌博氛围，介绍赌博网站的玩法，解答赌客对注册、充值、提现等方面提出的问题，并按照代理线下发展的会员的人数、充值金额、流水、代理线盈利等情况收取一定比例的提成。2017年11月至2018年2月期间，被告人谢晋代理线下部分赌客充值金额为人民币120522.61元；被告人向芬代理线下部分赌客充值金额为人民币1334154元；被告人杜晓辉代理线下部分赌客充值金额为人民币2712077元；被告人文承颖代理线下部分赌客充值金额为人民币982830元；被告人张超代理线下部分赌客充值金额为人民币710616.43元。2019年7月24日，被告人杜晓辉被抓获；2019年7月25日，被告人郭国军被抓获；2019年7月28日，被告人谢晋被抓获；2019年7月29日，被告人文承颖被抓获；2019年7月30日，被告人向芬、熊磊被抓获；2019年9月6日，被告人张超被抓获；2019年9月22日，被告人裴佳豪被抓获。被告人熊磊到案后，带领公安人员到被告人谌伟良的住处，在公安人员的劝说下，2019年7月30日，被告人谌伟良回到其住处向公安机关投案；被告人熊磊还向公安机关提供其他犯罪嫌疑人的联系方式，在公安人员的功说下，其他犯罪嫌疑人亦向公安机关投案。另查明，2020年5月，被告人文承颖退出违法所得人民币24990元。上述事实，被告人谢晋、向芬、文承颖、杜晓辉、熊磊、郭国军、谌伟良、张超、裴佳豪在一审庭审中亦无异议，且有下列证据予以证实：证人范新伟、蔡洋、张琳南、马燕如、龚瑞瑞、闫世超、宋照成、李秀双、宋军、司庆杰的证言及辨认笔录，证人梁家进、黄关勇、陈启成、周建、吴铭锋、张文源、王博龙、周银、甘美华、庞世晓、陆树环、于剑锋、张梓柔、黎梓健、夏九洲、陈普宁的证言，抓获经过，到案经过，到案情况说明，户籍证明，内地居民因私出境证件签发信息，出入境记录，工资卡登记表，入职表，银行开户资料及交易流水，接人表格，柬埔寨移交材料，犯罪嫌疑人名单，9203、9212、9210房物品移交清单，赌博网站会员登记资料，银行卡复印件，身份证复印件，充值情况，搜查笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，接受证据材料清单，情况说明，取保候审决定书，现场检测报告书，现场及物证照片，赌博网站截图，手机聊天截图，鉴定意见书，电子数据,现金交款单。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人谢晋、向芬、文承颖、杜晓辉、熊磊、郭国军、谌伟良、张超、裴佳豪与他人组成犯罪集团，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人向芬、文承颖、杜晓辉、张超为情节严重。在共同犯罪中，被告人谢晋、向芬、文承颖、杜晓辉、熊磊、郭国军、谌伟良、张超、裴佳豪起次要作用，是从犯，应当对被告人向芬、文承颖、杜晓辉、张超减轻处罚，对被告人谢晋、熊磊、郭国军、谌伟良、裴佳豪从轻处罚。被告人谌伟良犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人熊磊协助公安机关抓捕同案犯及其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。被告人谢晋、向芬、文承颖、杜晓辉、熊磊、郭国军、谌伟良、张超、裴佳豪归案后如实供述罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。被告人文承颖退出违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人熊磊、郭国军、谌伟良参与本案犯罪集团时间较短，犯罪情节较轻，且被告人熊磊有立功表现，被告人谌伟良有自首情节，三被告人均具备适用缓刑的条件，均可以宣告缓刑；被告人文承颖退出违法所得，有悔罪表现，也具备适用缓刑的条件，可以适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，作出如下判决：一、被告人谢晋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人向芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人文承颖犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。四、被告人杜晓辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人熊磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。六、被告人郭国军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。七、被告人谌伟良犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。八、被告人张超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人裴佳豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。十、被告人文承颖退出的违法所得人民币24990元依法予以没收，上缴国库。针对以上判决，上诉人杜晓辉上诉提出：原判决量刑过重。与已判决的同案犯相比，蔡洋和陈大成均是公司骨干分子，其仅是一般成员，原判决对其量刑明显重于该两同案犯；虽然其犯罪数额是271万余元，但不能因此对其追责，该充值数额没有充入其银行卡。请求二审法院改判。上诉人向芬上诉提出：原判决对其所处罚金刑过高。与已判决的同案犯相比，有的犯罪数额达500万元，罚金也仅是二万元，有的犯罪数额与其差不多，也同样被判处了有期徒刑一年六个月，但罚金仅一万元。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人杜晓辉、向芬所提与同案犯相比较，原判决对其所处刑罚过重的上诉理由。经查，根据刑法规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人杜晓辉作为推广部员工，负责促成线下赌客在赌博网站注册、充值，并按照发展会员的充值金额等情况收取提成，故其应对代理线下赌客的充值金额承担罪责。经统计，上诉人杜晓辉、向芬代理线下部分赌客的充值金额分别是271万余元和133万余元，故两上诉人的行为均已构成开设赌场罪，属情节严重，应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑。原判决结合其犯罪事实，认定两上诉人均具有是从犯、归案后如实供述自己的罪行、愿意接受处罚等情节，对两上诉人均予减轻处罚，分别判处上诉人杜晓辉有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元，上诉人向芬有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，原判决对上诉人杜晓辉所处刑罚、对上诉人向芬所处监禁刑并无不当。同案犯蔡洋、陈大成均因犯开设赌场罪，分别被判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元，和有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。同案犯蔡洋的刑罚明显重于上诉人杜晓辉，故对两人的量刑不作比较。虽然陈大成的刑罚较上诉人杜晓辉的刑罚稍轻，但陈大成的具体犯罪数额未作认定，陈大成与上诉人杜晓辉一样具有是从犯、归案后如实供述自己的罪行、愿意接受处罚等情节，因此，原判决对上诉人杜晓辉所处刑罚重于陈大成，系在充分考量各行为人的犯罪事实后作出的，量刑适当，且符合量刑均衡原则。此外，同案犯曲帅因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。因曲帅的犯罪数额为人民币137万余元，与上诉人向芬的犯罪数额相近，且与上诉人向芬一样具有是从犯、归案后如实供述自己罪行等情节，综合比较两人的刑罚，所处监禁刑相同，而原判决对上诉人向芬所处罚金重于曲帅，明显不当，应予纠正。对上诉人杜晓辉提出的上诉理由不予采纳。对上诉人向芬提出的上诉理由予以采纳。本院认为，上诉人杜晓辉、向芬、原审被告人谢晋、文承颖、熊磊、郭国军、谌伟良、张超、裴佳豪与他人组成犯罪集团，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人杜晓辉、向芬、原审被告人文承颖、张超为情节严重。在共同犯罪中，上诉人杜晓辉、向芬、原审被告人谢晋、文承颖、熊磊、郭国军、谌伟良、张超、裴佳豪起次要作用，是从犯，应当对上诉人杜晓辉、向芬、原审被告人文承颖、张超减轻处罚，对原审被告人谢晋、熊磊、郭国军、谌伟良、裴佳豪从轻处罚。原审被告人谌伟良犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。原审被告人熊磊协助公安机关抓捕同案犯及其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。上诉人杜晓辉、向芬、原审被告人谢晋、文承颖、熊磊、郭国军、谌伟良、张超、裴佳豪归案后如实供述罪行，在一审期间愿意接受处罚，可以从轻处罚。原审被告人文承颖退出违法所得，可以酌情从轻处罚。原审被告人熊磊、郭国军、谌伟良、文承颖均具备适用缓刑的条件，均可以宣告缓刑。原判决认定事实正确，审判程序合法，唯与同案犯相比较，对上诉人向芬所处罚金刑过高，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402刑初173号刑事判决第一项，第三项至第十项，以及第二项中对上诉人向芬的定罪部分；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402刑初173号刑事判决第二项中对上诉人向芬的量刑部分；三、上诉人向芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月30日起至2021年1月29日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年七月十四日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。