宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终779号 上诉人（原审原告）：中海宏洋地产（银川）有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：张某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱某，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马某1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：马某2，住宁夏回族自治区银川市，系马某1母亲。 上诉人中海宏洋地产（银川）有限公司与被上诉人马某1商品房预售合同纠纷一案，上诉人不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初10723号民事判决，向本院提起上诉，本院2019年3月11日受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年6月29日公开开庭审理本案。上诉人中海宏洋地产（银川）有限公司的委托诉讼代理人朱某，被上诉人马某1的委托诉讼代理人马某2出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中海宏洋地产（银川）有限公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定划扣上诉人26258.74元系错误认定，因本案起诉时被上诉人仍然未向银行偿还贷款本息，导致上诉人在银行开立的保证金账户被多次扣款，一审庭审中法院也已经查明了此事实，但在判决认定事实部分对此未予以认定；双方当事人在合同中已经明确约定如被上诉人未按照约定向银行偿还本息导致银行要求上诉人承担保证责任，上诉人有权要求被上诉人承担相应责任，而一审法院突破双方合同约定径行作出裁判，系适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法查清事实，支持上诉人上诉请求。 被上诉人马某1辩称，一审判决被上诉人向上诉人支付违约金，其同意支付，房子继续由被上诉人居住，今后银行贷款其会按期偿还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 中海宏洋地产（银川）有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告于2016年8月9日签订的《银川市商品房买卖合同》(合同编号:201600031008),被告协助原告办理撤销《银川市商品房买卖合同》(合同编号:201600031008)备案登记手续；2.判令被告将六盘山中路88号连湖花园七区19号楼1单元901室房屋立即返还原告；3.判令被告向原告支付违约金98800元、房屋使用费163020元(暂计算至2019年8月3日,并按每月4940元的标准继续支付至上述第二项诉请房屋实际返还之日止),以上已确定部分合计261820元；4.本案产生的全部诉讼费用、保全费用、公告费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月9日，原告（甲方）与被告马某1（乙方）签订一份《银川市商品房买卖合同（预售）》(合同编号：201600031008)及附件《补充协议》，约定乙方购买由甲方开发的位于银川市××区，房屋建筑面积108.94平方米，单价4534.61元/平方米，房屋总价494000元；付款方式为乙方应于2016年8月9日前付首付124000元，剩余370000元向银行申请贷款；房屋交付期限为出卖人应在2016年9月15日前将符合约定的商品房交付被告。合同补充协议第三条第四款约定，因被告未按照抵押贷款合同约定偿还本金及利息导致按揭银行要求原告承担保证责任的，原告有权解除本合同，被告应按总楼价的20%向原告支付违约金，原告承担保证责任后，还有权在承担担保责任的范围内向被告追偿。2016年8月26日，原、被告与招商银行股份有限公司银川分行签订《个人购房借款及担保合同》,合同约定被告向招商银行股份有限公司银川分行贷款37万元用于购买涉案房屋，被告以涉案房屋为该笔借款提供抵押担保，原告为被告借款本金、利息、违约金等提供连带责任保证。2016年11月3日，原告将案涉房屋交付被告，并办理了入住手续。自2018年8月起,因被告未按借款合同约定偿还贷款本息,招商银行股份有限公司银川分行从原告账户扣划借款本息，于2018年9月27日扣划5289.27元，于2018年11月27日扣划2646.33元，于2018年12月24日扣划2639.11元，于2019年1月28日扣划5251.81元，于2019年3月20日扣划5221.46元，于2019年5月28日扣划5210.76元，截止到2019年5月28日共计扣划26258.74元。庭审中，被告陈述同意支付原告已偿还的代偿款，并同意继续向银行按期偿还贷款。 一审法院认为：原、被告签订的《银川市商品房买卖合同（预售）》及与招商银行股份有限公司银川分行签订《个人购房借款及担保合同》系双方真实意思表示，真实、合法，系有效合同。根据合同约定，房屋价款为494000元，被告贷款金额为37万元，根据原告提交的证据及当庭陈述，截止到2019年5月共计扣划贷款本息26258.74元。原告主张截止到2019年7月，共计扣了31450.29元，未提交证据证实，被告不予认可，对其主张不予采信。被告虽然未按约定向银行付款导致原告代偿借款本息，但并未导致合同目的不能实现。且原告已将房屋交付被告使用至今，故原告要求解除与被告之间签订的《银川市商品房买卖合同》、协助原告办理撤销《银川市商品房买卖合同》及返还房屋、支付房屋使用费的诉讼请求一审法院均不予支持。被告未按期偿还银行贷款导致原告代偿款项，系被告违约，双方约定的违约金过高，被告违约应赔偿原告实际损失，原告未就其实际损失提交证据证实，综合考虑合同履行的情况及被告的违约情形，一审法院酌情认定被告以代偿款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%支付原告违约金，根据原告代偿的时间及金额，截止到起诉之日（2019年8月28日），违约金计算为944.4元（后附利息计算表）。2019年8月28日之后的利息以代偿本金为基数，按照上述利率计算至本判决确定的给付之日止。原告主张的其他违约金本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、第九十五条、第一百一十二条、第一百一十四条，判决：一、被告马某1于本判决生效之日起五日内支付原告违约金944.4元，并以代偿款26258.74元为基数按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%支付原告中海宏洋地产(银川)有限公司自2019年8月29日至本判决确定的给付之日止的违约金； 二、驳回原告中海宏洋地产(银川)有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2614元，原告中海宏洋地产(银川)有限公司负担2605元，被告马某1负担9元。 二审中各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人中海宏洋地产（银川）有限公司与被上诉人马某1自愿签订《银川市商品房买卖合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。双方均应按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除。上诉人与被上诉人在合同附件中约定买受人办理完毕按揭手续,按月归还购房款。上诉人在买受人按揭贷款办理完毕后，已收回全部购房款。截止至2019年5月28日，被上诉人马某1逾期还款六次,逾期还款总金额为26258.74元，双方在合同中未约定被上诉人累计逾期还款次数上诉人可行使合同解除权并收回房屋。被上诉人已支付涉案房屋首付款124000元，并偿还了自2016年11月至2018年8月期间的按揭贷款，在此期间被上诉人马某1未拖欠银行贷款及利息。因被上诉人马某1违约的行为情节轻微，并未导致合同目的无法实现，从维护市场交易稳定角度出发，法院应审慎审查合同解除权利行使。被上诉人的逾期付款行为确属违约，其应当遵守诚实信用原则，按时偿还按揭贷款。另，因上诉人未提交证据证实被上诉人逾期付款的行为导致其实际所受损失，一审法院判处被上诉人以代偿款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%支付上诉人违约金并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判； 二审案件受理费5228元，由上诉人中海宏洋地产（银川）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  高凤梅 二〇二〇年七月十六日 书记员  陈丽霞 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。