浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2442号 上诉人（原审被告）：宁波张杰机械设备租赁有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区钟公庙街道保泉路****-5。 法定代表人：张杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭尚继，宁波市江北区致成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张素林，男，1970年9月21日出生，汉族，住江苏省姜堰市。 委托诉讼代理人：杨林礼，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十局集团有限公司。住所地：。住所地：山东省济南市高新技术产业开发区舜泰广场**楼v> 法定代表人：杨兰松，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李晓飞，女，该公司员工。 上诉人宁波张杰机械设备租赁有限公司（以下简称张杰机械公司）因与被上诉人张素林、中铁十局集团有限公司（以下简称中铁公司）健康权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初18263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 张杰机械公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张素林对其的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定张杰机械公司的司机在卸货过程中，未升至足够高度就进行甩吊卸货与事实不符，一审未认定具体是哪一台吊车涉案，属事实不清。张杰机械公司在一审判决后重新调查，有新证据证明涉案吊车是苏ＧＧ××××，驾驶员是王某前。二、本案应追加第三人中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司参加诉讼，有新证据说明涉案吊车发生事故时与第三人有保险合同，本案的判决结果与第三人有利害关系，第三人对本案诉讼标的有独立请求权。 张素林辩称，张杰机械公司所谓的新证据并不存在，在原审第一次开庭时，张杰机械公司陈述不知情，第二次开庭又叫来李昌旺作证，说是李昌旺开的车，在二审中又申请新的证人出庭作证，不属于二审的新证据。张素林在一审中也提供了证人证言，一审事实已查清。张杰机械公司与保险公司之间的保险合同关系与本案无关。 中铁公司辩称，张杰机械公司所提及的新的证据和理由对于本案一审判决结果没有影响。张杰机械公司的吊车在卸货时未达到合理高度导致事故发生，无论是哪一台吊车，都是其完成承揽作业的车辆，责任也应由其承担。张杰机械公司与保险公司之间的关系与本案无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张素林向一审法院起诉请求：判令中铁公司赔偿张素林损失共计244123元（医疗费325元、护理费8460元、住院伙食补助费490元、营养费3600元、误工费90000元、交通费270元、后续治疗费13000元、鉴定费2600元、被扶养人生活费11066元、残疾赔偿金111312元、精神损害抚慰金3000元），张杰机械公司承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2017年7月12日，张素林运送中铁公司在阿里巴巴平台上采购的钢管至宁波至奉化城际铁路四标段的工地。钢管运至工地后，中铁公司组织人员卸货，卸货的吊机及驾驶员由张杰机械公司提供。卸货过程中，张素林帮忙站在货车上为钢管挂上挂钩，其中一根钢管起吊后，未升至足够高度即欲进行甩吊卸货。因当时钢管高度未超过张素林身高，张素林为躲避钢管从货车上跌落受伤。受伤后，中铁公司人员将张素林送至医院进行治疗。2017年7月18日至2017年8月1日，张素林因左跟骨骨折、右跟骨骨折、右足Lisfranc损伤在宁波市第六医院住院治疗，中铁公司垫付医疗费44000元。2017年8月22日至2018年1月16日期间，张素林因脚伤支出医疗费325.10元。 2018年5月前，张杰机械公司（乙方）与中铁公司（甲方）补签了一份《货物装卸承揽合同》，约定因甲方宁波至奉化××路××段工程施工需要，经双方协商，由乙方承揽甲方货物的装卸工作，即由乙方组织人员和汽车吊完成甲方货物的装卸任务，甲方根据乙方完成的装卸工作量和工作时间向乙方支付报酬，承揽期限自2017年1月17日至2017年12月30日止，承揽费用以吊车的每一台班租费为单价计算，每台班单价中包含除增值税外所有费用，每一次叫车至少保证半个班，超出时间按国家标准，四个小时之内为半个班，八个小时之内为一个班；乙方每月20日与甲方物机部门办理当月发生费用核对签字，经甲方项目经理审核签字确认后，甲方出具《装卸工作确认单》办理当月结算，当月结算完成后，乙方以当月承揽费用金额为基数，按合同约定增值税税率向甲方开具3%的增值税专用发票，所发生的增值税税金由甲方承担；甲方根据每次卸货实际需要告知乙方进行装卸货物工作，在乙方按照甲方要求完成承揽的装卸任务后，甲方有义务按装卸的工作台班支付乙方相应报酬；严禁违章指挥，如因违章指挥造成机械设备和人员损伤，甲方承担一切责任损失；乙方有权按装卸的工作量自行指派装卸人员，自行提供汽车吊等机械或工具；在本合同有效期内，乙方必须为每台机械设备雇佣1名装卸人员保证工地承揽工作需要，装卸人员的工资及保险由乙方负责办理，并且乙方为甲方提供装卸服务的装卸人员必须是乙方已经组织他们对装卸工作操作规范、操作细则、安全防范知识进行了培训，保证都是合格的装卸人员；承揽期间，因乙方原因导致的安全责任事故、交通事故、其他侵权损害责任事故，责任和费用由乙方自行承担。 2018年1月18日，张素林委托宁波天童司法鉴定中心对其伤残等级、营养期、护理期、误工期进行鉴定，鉴定意见为：张素林因工致左跟骨粉碎性骨折，经手术治疗后，目前遗留距下关节不平整，畸形愈合改变，其致残程度等级鉴定为十级；结合其实际恢复情况等，建议张素林伤后的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，建议其后期医疗费为13000元左右（或以医院实际支出为准）。张素林因鉴定支出鉴定费2600元。 另查明，张素林父亲张荣山出生于1940年8月21日，母亲秦秧党出生于1940年7月15日，张素林还有两个姐姐，张素林的儿子张峰出生于2004年10月3日。张素林于2017年12月20日在宁海县××街道××村××号办理了流动人口居住信息登记。 一审法院认为，因过错造成他人人身损害的，应承担相应的民事赔偿责任。本案的争议焦点在于，张杰机械公司、中铁公司是否应对张素林的损害承担赔偿责任。从本案查明的事实看，张杰机械公司提供吊车和司机，为中铁公司完成钢管装卸任务，双方建立承揽合同关系，中铁公司为定作人，张杰机械公司为承揽人。承揽作业中，张杰机械公司派遣到工地进行吊机作业的司机卸载钢管不当，在钢管未超过张素林身高的情况下即进行甩吊卸货，张素林避让不及造成损害，吊车司机具有过错，因该吊车司机系张杰机械公司派驻至工地，故张杰机械公司应承担损害赔偿责任。张杰机械公司辩称吊车不是其所有，也不知道当时开吊车的司机是谁，故张杰机械公司不需要承担赔偿责任。对此，一审法院认为，张杰机械公司的法定代表人张杰当庭陈述与中铁公司的交易模式为“张杰机械公司提供吊车，开到工地现场，中铁公司需要吊什么东西，就帮他吊；吊完后一般月底结算，或者按照额度多大结算；吊车一个台班是8个小时，大约1400元左右；国企要对公转账，钱肯定要付到张杰机械公司；中铁公司如果有活需要做，就跟张杰联系，张杰有空就自己去，没空就叫群里的其他人去，他们去了之后把单子拿给张杰，张杰再拿单子跟中铁公司结算”，张杰机械公司的上述陈述与双方事后补签的《货物装卸承揽合同》所约定的交易模式基本相符，足以认定其与中铁公司之间就钢管卸载建立了承揽合同关系。张杰机械公司按照承揽合同约定提供吊机和司机去中铁公司的工地现场进行承揽作业，造成张素林损害，张杰机械公司应承担赔偿责任。对张素林造成伤害的涉案吊车是否在张杰机械公司名下，吊车司机是否系张杰机械公司雇佣，不影响张杰机械公司责任的承担，故对张杰机械公司上述抗辩意见不予采纳。 对于中铁公司的责任问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。尤其吊机属于特种设备，对吊机作业的安全管理义务标准更高。本案中，吊机作业的场地在宁波至奉化城际铁路四标段的工地，中铁公司既是吊机作业的定作人，又是工地的施工单位，对工地负有安全管理职责。在吊机作业前，应当对操作人员进行吊机作业安全交底，对吊机卸货的安全规则进行明确，对钢管的卸载过程进行引导，以确保钢管能够安全卸载。但根据中铁公司员工唐永浩陈述，在钢管卸货当时现场只有工地两个负责挂钩的工人，即运输钢管的货车司机及吊车司机，中铁公司的安全总监并不在现场，也无人员对钢管卸载作业进行指挥，中铁公司并未提供充分证据证明其已尽到了告知、引导、监管等相应的安全管理职责，故对于张素林的损害应当承担一定的赔偿责任。吊机作业时，张素林的货车车头对着吊机，两车停放位置不符合吊机作业常规，中铁公司对此未及时发现并纠正，具有一定责任。此外，张素林对管桩进行挂钩，是为中铁公司进行义务帮工，中铁公司对帮工人员应具有安全保障义务，事前告知安全注意事项，配备相应的安全设施，但本案中无证据证明中铁公司曾履行上述义务，该因素亦应纳入中铁公司损害赔偿责任的考量范围。中铁公司辩称，根据《货物装卸承揽合同》约定，钢管卸载作业中的指挥及安全保障义务应由张杰机械公司承担，与其无关，其无需承担责任。一审法院认为，《货物装卸承揽合同》系在本案诉讼中事后补签，对于双方的权利义务并不能完全按照合同约定进行确认。本案中，钢管卸载场地在中铁公司的施工工地，张杰机械公司提供了吊机和司机，中铁公司提供卸货挂钩人员，双方对于钢管卸载吊机作业的安全保障均负有责任，故对中铁公司上述抗辩意见不予采纳。 张素林作为从事运输工作的大货车司机，其应当知晓吊机作业具有高度危险性，应当规范操作。但在钢管卸载时，张素林的货车车头对着吊机，两车停放位置不符合吊机作业常规，张素林自身具有一定的过错，亦应当承担一部分责任。综合考虑各方当事人的过错程度，酌定由张素林自行承担15%的责任，张杰机械公司承担45%的赔偿责任，中铁公司承担40%的赔偿责任。 对于张素林的损失金额，医疗费325元，张素林提供了相应凭证，可予以支持。护理费根据鉴定结果，护理期90日，其中住院14日，张素林主张住院期间按照170元/日、出院后按照80元/日计算护理费合理，经核算护理费为8460元，可予以支持。住院伙食补助费，按照30元/日计算，为420元。营养费按照30元/日计算为2700元。误工费，根据鉴定结果误工期180日，但张素林未能举证证明其实际收入，故参照2017年全社会在岗职工平均工资计算为32339.84元（65578元÷365×180日）。交通费，结合张素林的治疗情况，酌情计算200元。后续治疗费，张素林可待后续治疗实际发生后再行主张，在本案中不予支持。鉴定费2600元，系因伤残鉴定而支出，应予以支持。残疾赔偿金，因张素林未能举证证明其已在城镇居住满一年以上，且张素林提供的劳动合同也缺乏社保证明等佐证，故按照2017年度农村居民人均可支配收入计算为61742元（30871元×20÷10）。残疾赔偿金中的被扶养人生活费，因被扶养人均系农村户籍，故按照2017年度农村居民人均生活消费性支出计算为6746.33元【20239元×（5＋5）÷10÷3】。上述各项损失共计115533.17元。精神损害抚慰金，根据各方过错程度，酌情认定3000元，中铁公司承担1411.76元，张杰机械公司承担1588.24元。综上，结合各方责任比例，以及中铁公司已垫付医疗费44000元并要求在本案中一并处理的事实，确认中铁公司尚应赔偿张素林21225.03元【（115533.17元＋44000元）×40%＋1411.76元-44000元】，张杰机械公司应赔偿张素林53578.17元（115533.17元×45%＋1588.24元）。对于医疗费44000元中应由张杰机械公司承担部分19800元，因未包含在张素林的诉讼请求中，故张素林可另行向张杰机械公司起诉主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、限张杰机械公司于本判决生效后五日内向张素林赔偿各项损失53578.17元；二、限中铁公司于本判决生效后五日内向张素林赔偿各项损失21225.03元；三、驳回张素林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费4962元，由张素林负担3292元，张杰机械公司负担884元，中铁公司负担786元。 二审期间，张杰机械公司向本院申请证人王某前出庭作证，以证明涉案吊车是苏ＧＧ××××，驾驶员是王某前，张杰机械公司对于事故的发生不存在过错。王某前陈述，以前是张杰机械公司的司机，发生事故时其开着张杰机械公司的吊车卸货，货车司机是穿着凉鞋脚一滑摔下去的，不是被王某前碰掉的；王某前给中铁十局的人打电话，送张素林去医院，当天中午也对公司负责人张杰说过，但出事后张素林和张杰都没找过王某前。经质证，张素林认为，其当时穿的是皮鞋，出事时还摔破了，出事第二天看到其他人拍的涉案吊车照片是苏ＧＧ××××，司机是否王某前记不清了；证人陈述的不是事实，当时吊车起吊高度不够就开始旋转钢管导致事故发生，当天张杰就知道了，在一审中却说不知道。中铁公司认为，张杰机械公司不可能不知道涉案吊车的车牌号和司机，其在一审中并未提供，不属二审新证据，且涉案吊车是张杰机械公司所有的，证人也与张杰机械公司存在利害关系，对证人证言不予认可。本院认为，证人与张杰机械公司存在利害关系，对其证言应结合本案其他事实予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人在一审中提供的证据及所作陈述，一审认定张杰机械公司的吊车及司机在装卸货物过程中，卸载钢管时操作不当，导致张素林摔伤，张杰机械公司对此应承担相应的赔偿责任，该认定并无不当。中铁公司在一审时主张涉案吊车为苏ＧＧ××××，张杰机械公司认可卸货的吊车是其公司的，但表示不知道司机是谁，后来又主张是李昌旺开的车，但开的不是苏ＧＧ××××，而是浙ＢＨ××××，苏ＧＧ××××的司机是谁不清楚。张杰机械公司在二审中又主张涉案吊车是苏ＧＧ××××，驾驶员是王某前。涉案吊车是张杰机械公司派出的，张杰机械公司对于涉案吊车的车牌号及司机应当清楚，但其在一、二审中关于涉案吊车及司机的陈述不一致且无合理解释，一审法院对于涉案吊车的车牌号及司机未作认定，并无不当。张杰机械公司以一审未认定涉案吊车的车牌号、驾驶员为由，主张不应承担赔偿责任，本院难以支持。证人王某前与张杰机械公司存在利害关系，且其未在一审中出庭作证，仅凭其证言，并不能说明张杰机械公司对于张素林的受伤不存在过错，也不能推翻一审所认定的事实。张杰机械公司在二审中要求追加中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司为第三人参加诉讼，理由是该公司是涉案吊车苏ＧＧ××××的保险人，其可能在本案中承担赔偿责任。因该公司并非必须参加诉讼的当事人，也非有独立请求权的第三人，且张杰机械公司与该公司之间的保险法律关系可另行处理，本院对张杰机械公司的追加申请不予准许。综上，张杰机械公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1139元，由宁波张杰机械设备租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 华 审 判 员  陈 艳 审 判 员  张 敏 二〇二〇年七月二十八日 代书记员  程永静