中华人民共和国 山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2092号 上诉人（原审被告）：大同集团发展有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区湾仔告士打道**资本中心**。 法定代表人：刘理波，董事长。 委托诉讼代理人：朱坤建，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛国际实业发展有限公司，住所，住所地中华人民共和国香港特别行政区青岛市崂山区银川东路**608-618div> 法定代表人：张世斌，执行董事。 委托诉讼代理人：周青林，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任志向，山东文康律师事务所律师。 原审被告：澳大利亚伊士顿电梯有限公司(EASTERNELEVATORSPTY.LIMITED)，住所，住所地澳大利亚联邦新南威尔士州班克斯梅多区Meadow路****201915-19A,MeadowWay,Banksmeadow,N.S.W，Australia）。 法定代表人：PaulYi-WenHan,该公司秘书。 上诉人大同集团发展有限公司（以下简称大同发展公司)因与被上诉人青岛国际实业发展有限公司（以下简称青岛国际实业公司）、原审被高澳大利亚伊士顿电梯有限公司(EASTERNELEVATORSPTY.LIMITED)（以下简称伊士顿公司）与公司有关纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初7009号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 大同发展公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，并判决驳回被上诉人的诉讼请求。2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.审判决认定事实错误，被上诉人青岛国际实业公司与青岛国际投资有限公司（以下简称青岛国家投资公司）之间的股权转让行为及《项目投资合作协议书》、《项目投资补充协议》均无效，相应股权转让未经批准，亦未通知上诉人与伊士顿公司；2.一审判决适用法律错误，《项目投资合作协议书》、《项目投资补充协议》未经报批，依据当时的《中外合资经营企业法》的规定应为无效。一审判决未充分尊重三方合资的历史背景和公平平等的法律要求，错误适用2016年修改后的《中华人民共和国中外合资经营企业法》将之前已经被取代且无效的协议书及补充协议认定有效，严重损害了上诉人的合法利益。3.一审判决结果严重背离当前青岛市委市政府大力倡导优化营商环境的政策导向，必将给青岛市的双招双引政策的贯彻落实带来严重的负面影响。 被上诉人青岛国际实业公司辩称，一、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条明确规定，签署在《中华人民共和国外商投资法》施行前的投资合同不因未经有关行政主管部门审批而无效。因此，涉案《项目投资合作协议书》及《项目投资补充协议》虽未审批，但系各方的真实意思表示，合法有效。二、合资公司股权变更不需履行审批手续，工商变更登记也不是股权变更的生效要件，股东内部的权利义务应以合作协议、补充协议、股东确认书为依据。大同发展公司、伊士顿公司同意股权转让，并在股东确认书中认可青岛实业公司的股东地位，不存在侵害其优先购买权的情形。大同发展公司、伊士顿公司同意股权转让，并认可青岛实业公司的股东地位。青岛实业公司已实际行使股东权利，大同发展公司、伊士顿公司未提出任何异议。三、《项目投资合作协议书》、《项目投资补充协议》、《合资合同》是合资公司设立过程中股东签署的系列文件，约定的内容不存在任何冲突，不存在《合资合同》变更或更替了《项目投资合作协议书》、《项目投资补充协议》的情形。伊士顿公司、大同发展公司在股东确认书中明确将按《项目投资合作协议书》、《项目投资补充协议》等履行义务。因此，《项目投资合作协议书》、《项目投资补充协议》是确定股东各方权利义务的依据。四、股权回购条款是合资公司股东之间的真实意思表示，合法有效，回购主体、回购价款均有明确约定，大同发展公司应按约履行回购义务。 二审中，伊士顿公司未到庭答辩或提供书面答辩意见。 青岛国际实业公司向一审法院起诉请求：1.判决大同发展公司、伊士顿公司履行股权回购义务，连带支付其股权回购款（3900000元及以3900000元为基数按年利率10%计算的自2016年2月3日起至实际支付之日止的利息，暂计算至2018年8月15日的金额为4888356.16元）；2.诉讼费用、保全费用由大同发展公司、伊士顿公司承担。事实与理由：2015年7月3日，案外人青岛国际投资公司与大同发展公司、伊士顿公司签订《项目投资合作协议书》及《项目投资补充协议》，大同发展公司、伊士顿公司承诺在合资公司注册成立三年内，如青岛国际投资公司提出回购要求，大同发展公司、伊士顿公司按各自股权比例回购青岛国际投资公司的全部股权，回购价款为青岛国际投资公司实缴注册资本的本息之和（每年利率10%），大同发展公司、伊士顿公司对于回购承担连带责任。2015年12月28日，合资公司青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司成立，注册资本10000万元，其中伊士顿公司认缴4100万元，占合资公司注册资本的41%，青岛国际投资公司认缴3900万元，占合资公司注册资本的39%，大同发展公司认缴2000万元，占合资公司注册资本的20%。根据合资合同及章程约定，各方按照出资比例缴纳首期出资共1000万元，青岛国际投资公司于2016年2月3日实缴出资390万元。2017年3月20日，青岛国际投资公司与大同发展公司、伊士顿公司共同出具《股东确认书》，同意青岛国际投资公司将其持有的合资公司全部股权转让给上诉人青岛国际实业公司，上诉人青岛国际实业公司承继青岛国际投资公司在《项目投资合作协议书》及《项目投资补充协议》等中的全部权利和义务，即青岛国际实业公司有权要求大同发展公司、伊士顿公司履行股权回购义务。现其多次要求大同发展公司、伊士顿公司履行股权回购义务，但大同发展公司、伊士顿公司拒绝履行。 伊士顿公司于一审中辩称，第一，青岛国际实业公司主体资格不适格，不符合起诉的条件，理由是青岛国际实业公司与青岛国际投资公司之间的协议是无效的，因为根据《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定，合营一方向第三方转让其全部或者部分股权的需经合营他方同意，并报审批机关批准，向登记管理机构办理变更登记手续。现该股权转让并未办理以上手续，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定违反法律，行政法规的强制性规定的合同无效。因此，请求驳回青岛国际实业公司起诉。第二，青岛国际实业公司诉称的项目投资合作协议书以及协议书的补充协议，不能够成为大同发展公司、伊士顿公司承担法律责任的依据，理由如下：1.这两份协议书是三方（本案大同发展公司、伊士顿公司及青岛国际投资公司）设立青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司的前置文件，三方最终的权利义务应该以批准机构即青岛高新技术产业开发区经济发展局批准的合资经营合同和公司章程为准，前两份协议已经被合资经营合同和公司章程所取代，该两份协议并未报批，因此不具有法律效力。2.该两份协议的回购条款，违反了合同法公平原则，因为利益共享，风险共担，即是合作经营的基本原则也是法律的规定，否则若按照该条款履行，前三年青岛国际投资公司将不承担任何风险和亏损，并且还获得收益，这对大同发展公司、伊士顿公司是极其不公平的，因此请求驳回青岛国际实业公司诉讼请求。 大同发展公司于一审中辩称：第一，针对青岛国际实业公司起诉大同发展公司、伊士顿公司回购股权的诉讼请求存在逻辑上的错误，股权回购是有特别含义，应该是公司来回购股东的股权，而不是其他股东承担回购义务。第二，大同发展公司、伊士顿公司与青岛国际投资公司签订的项目投资合作协议书及其补充协议，仅仅是三方磋商性文件，最终是以三方签订的合资经营合同为准，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条第二款规定，合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。三方签订的协议及补充协议，明显违反了该规定。第三，《中外合资经营企业法实施条例》第十条对协议和合同的概念做了明确规定，所谓的合营协议仅是合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成的一致意见，而合营企业合同方为合营各方就相互权利、义务关系订立的文件，根据该规定如果是涉及到合营各方权利义务的约定，应以合营合同约定为准。其他答辩意见与被告伊士顿公司一致。 一审法院认定事实：一、2015年7月3日，青岛国际投资公司与伊士顿公司、大同发展公司签订《项目投资合作协议书》，就三方共同投资成立青岛电梯产业园项目，并最终成立合资公司等事宜达成协议，约定投资成立中外合资经营企业（暂定名为青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司），注册资本1亿人民币，出资比例为伊士顿公司41%即4100万现金，青岛国际投资公司39%即3900万元现金，大同发展公司20%即2000万元，分两期出资，第一期由各股东在合资公司注册登记完毕后一个月内分别按照上述比例出资共计1000万元，第二期出资在各方达成一致意见后予以缴纳，并存入合资公司账户；协议书第五条第四款第三项约定青岛国际投资公司的股权回购事项；第五条第四款第四项约定了清算条款。后，青岛国际投资公司与伊士顿公司、大同发展公司签订《项目投资补充协议》，对上述《项目投资合作协议书》部分条款进行修改或补充，出资方式调整为第一期投资，各方均以现金出资，之后的出资，伊士顿公司可以以部分现金和部分实物出资；撤销原协议第五条第四款第三项，修改为伊士顿公司、大同发展公司承诺在合资公司注册成立3年内，如青岛国际投资公司提出回购要求，伊士顿公司、大同发展公司按照各自股权比例回购青岛国际投资公司持有的全部股权，回购价格为青岛国际投资公司实缴注册资本本息之和（每年利率10%），伊士顿公司和大同发展公司对回购承担连带责任。若青岛国际投资公司已经收到合资公司支付的分红，则该部分分红应从回购价款中抵扣。如青岛国际投资公司在合资公司注册成立3年内没有向伊士顿公司和大同发展公司提出回购要求，在此之后再提出此项要求，回购价格按照市场化股权转让办法操作；并修改了清算条款。2015年12月，鉴于三方签订的上述《项目投资合作协议书》，青岛国际投资公司、伊士顿公司、大同发展公司签订《合资经营合同》，合资公司名称为青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司，投资总额为人民币3亿元，注册资本为人民币1亿元，伊士顿公司应向合资公司的注册资本出资【相当于】人民币4100万元，占合资公司注册资本的41%，现金出资；青岛国际投资公司应向合资公司的注册资本出资人民币3900万元，占合资公司注册资本的39%，现金出资；大同发展公司应向合资公司的注册资本出资【相当于】人民币2000万元，占合资公司注册资本的20%，现金出资。各方按认缴的出资比例分两期出资，第一期在合资公司营业执照签发之日起1个月内分别按照上述比例出资共计人民币1000万元，其中，伊士顿公司的首期出资为等值于人民币410万元的澳元，青岛国际投资公司的首期出资为390万元人民币，大同发展公司的首期出资为等值于人民币200万元的港币，合资各方之间可以相互转让其全部或部分股权。 二、2015年12月28日，青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司成立。该公司章程中载明了注册资本、出资比例及第一期出资的期限（与《合资经营合同》载明一致），合资各方按照实缴出资比例分享利润，并按照认缴出资比例承担风险和亏损；合资各方之间可以相互转让其全部或部分股权。2016年2月3日，青岛国际投资公司将首期出资390万元人民币转入青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司账户。该公司企业登记档案中存有青岛高新技术产业开发区经济发展局《关于对青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司章程合同的批复》的文件。 三、2017年3月20日，青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司的全体股东（青岛国际投资公司、伊士顿公司、大同发展公司）出具《青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司股东确认书》，同意青岛国际投资公司将其持有该合资公司的全部股权转让给本案原告，由本案原告承继合资公司原三方股东之前所签署的全部文件（包括但不限于《项目投资合作协议书》、《项目投资补充协议》、《合资经营合同》、《青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司章程》等）中所约定的青岛国际投资公司的全部权利和义务。青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司工商登记中载明的股东仍为青岛国际投资公司、伊士顿公司、大同发展公司。 四、2018年5月4日，青岛国际实业公司通过EMS快递致函伊士顿公司，要求其按《项目投资补充协议》回购青岛国际实业公司持有的合资公司股权并对大同发展公司应回购部分承担连带回购责任。2018年5月6日，该快递被签收。2018年5月8日，青岛国际实业公司致函大同发展公司，要求其按《项目投资补充协议》回购青岛国际实业公司持有的合资公司股权并对伊士顿公司应回购部分承担连带责任。大同发展公司于当日签收该函。 一审法院认为：伊士顿公司为外国公司，案件系因中外合资经营企业引起的纠纷，故为涉外商事案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条、第二百六十六条的规定，青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司的住所地为山东省青岛市红岛经济区，故一审对本案享有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，一审法院适用中华人民共和国法律解决本案的实体争议。根据各方当事人的诉辩情况，案件争议焦点为：一、青岛国际实业公司的主体资格问题即股权转让的效力问题；二、《项目投资合作协议书》及《项目投资补充协议》的效力问题及股权回购条款的效力问题。针对第一个争议焦点，大同发展公司、伊士顿公司主张青岛国际实业公司与青岛国际投资公司的股权转让未报审批机关批准，并向登记管理机构办理变更登记手续，因此该股权转让无效。一审法院认为工商登记虽然具有对外公示的效力，一般应作为法人对外交易之基准，但不影响股权转让行为的生效，在公司内部涉及股东之间的纠纷时，法律并未明确规定未经批准及公司登记的股权转让行为不产生效力，该股权转让系经公司股东全体股东同意，在全体股东签字确认达成一致的情况下，在公司内部应发生股权变动的法律效果；另，该股权转让行为虽未经过审批机构批准，但并不违反法律的强制性规定，故对大同发展公司、伊士顿公司该抗辩主张，一审法院不予支持。针对第二个争议焦点，大同发展公司、伊士顿公司主张两份协议是前置文件，应该以合资经营合同和公司章程为准，且两份协议并未报批，因此不具有法律效力；同时，两份协议也违反了合同法的公平原则，利益共享，风险共担，既是合作经营的基本原则也是法律的规定。本院认为，合资经营合同及章程中并未包含两份协议中的内容，且并没有约定合作协议书及补充协议约定的条款无效，同时，大同发展公司、伊士顿公司在2017年的股东确认书中同意本案原告承继包括协议书及补充协议等原三方股东签署的全部文件中所约定的青岛国际投资公司的全部权利和义务，即大同发展公司、伊士顿公司未对协议书及补充协议的效力提出任何异议，该两份协议系当事人真实意思表示，故一审法院对该两份协议书的效力予以确认。对于大同发展公司、伊士顿公司抗辩称两份协议未报审批，2016年10月1日生效的《中华人民共和国中外合资经营企业法》已将合营协议由审批制变更为备案制，本案协议虽在2016年前签订，但大同发展公司、伊士顿公司于2017年的股东确认书中对两份协议的效力又进行了确认，故两份协议虽未审批，但并不违反法律的强制性规定，对大同发展公司、伊士顿公司该抗辩意见，一审法院不予支持。协议中关于股权回购的条款，该条款系股东真实意思表示，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不会损害公司及公司债权人的利益，不会构成对公司资本维持原则的违反，故一审法认定该条款是有效的。对于大同发展公司、伊士顿公司抗辩称该条款违反合同法公平原则及中华人民共和国中外合资经营企业法的“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”规定，因该条款系双方真实意思表示，不存在一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故对大同发展公司、伊士顿公司的该抗辩主张，本院不予支持。故大同发展公司、伊士顿公司应按补充协议的约定，按照各自股权比例回购原告持有的全部股权，回购价格为原告实缴注册资本本息之和（每年利率10%），且大同发展公司、伊士顿公司应对回购承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条、第十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十一条、第一百五十三条规定，判决：一、大同发展公司、伊士顿公司于判决生效之日起10日内连带支付青岛国际实业公司股权回购款3900000元，并按年利率10%支付自2016年2月4日起至实际支付之日止的利息；二、大同发展公司、伊士顿公司在承担判决第一项确定的义务后有权按照各自股权比例向对方追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45907元、诉讼保全费5000元，共计50907元，由大同发展公司、伊士顿公司负担。 上诉人大同发展公司二审提交证据材料为：青岛国际投资公司向青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司出具的“委派书”一份，证明被上诉人并不是合资公司的股东。 对上诉人大同发展公司二审提交证据材料，被上诉人青岛国际实业公司的质证意见为：无法确认“委派书”的真实性，“委派书”中提及的陈军现仍是青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司的董事。 二审中，上诉人青岛国际实业公司未提交新证据。 经庭审质证，被上诉人青岛国际实业公司对上诉人大同发展公司提交的证据材料“委派书”的真实性及证明目的有异议，但未提供证据予以反驳。本院对其证明力予以认定，至于能否支持上诉人大同发展公司主张，将结合本案其他证据予以综合认定。 二审经审理查明，案外人青岛国际投资公司于2017年3月24日向案外人青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司出具“委派书”一份，主要内容为“因工作需要，青岛国际投资有限公司派往贵公司（青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司）的陈军同志不再担任董事职务，由滕宝弟同志出任新的董事。” 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案各方争议的焦点问题是：一、《项目投资合作协议书》、《项目投资补充协议》所约定的股权回购事项的效力问题；二、《股东确认书》的效力问题。本院认为，上诉人的上诉请求不能成立。具体分析如下： 一、关于《项目投资合作协议书》、《项目投资补充协议》关于股权回购的约定的效力。上诉人大同发展公司主张依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《中外合资经营企业法实施条例》）第十二条的规定，前述协议中关于股权回购的约定未经相关审批程序而无效，且依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《公司法》）第七十一条的规定，青岛国际投资公司转让股权侵害其优先购买权，亦属无效。而被上诉人青岛国际实业公司则辩称依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《最高院关于若干问题的解释》）第二条，前述协议均为有效。对此，本院认为，案涉《项目投资合作协议书》、《项目投资补充协议》不属于《外商投资法》第四条所指的外商投资准入负面清单的领域形成的投资合同，依据《最高院关于若干问题的解释》第二条，上诉人大同发展公司以《项目投资合作协议书》、《项目投资补充协议》未经审批、登记为由主张无效的，于法无据，不予支持。关于优先购买权，上诉人大同发展已于《股东确认书》中放弃，故对该抗辩，本院亦不予支持。 二、关于《股东确认书》的效力问题。上诉人大同发展公司主张《股东确认书》对股权转让的表述为“拟转让”，且根据案外人青岛国际投资公司于2017年3月24日向案外人青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司出具“委派书”，证明被上诉人青岛国际实业公司与案外人青岛国际投资公司至今未签订股权转让协议并办理股权转让手续，案外人青岛国际投资公司仍是青岛国投伊士顿电梯产业园有限公司的股东。被上诉人青岛国际实业公司则辩称《股东确认书》合法有效，对各方当事人具有约束力，其据此取得案外人、合资公司青岛国际投资公司的股份。对此，本院认为，被上诉人青岛国际实业公司虽未提供与案外人青岛国际投资公司之间的股份转让协议，且案外人、合资公司青岛国际投资公司的股份亦未变更登记，但根据《公司法》第四十四条、第七十一条的规定，股权转让协议自成立时生效。因此，依据《股东确认书》足以认定被上诉人青岛国际实业公司取得了案外人青岛国际投资公司所有的合资公司青岛国际投资公司的股份。上诉人大同发展公司关于股份未发生实际变更，《股东确认书》有关股份转让的约定未生效的主张不成立。《股东确认书》中对股份转让的约定有效，被上诉人青岛国际实业公司取得了相应的股权。 综上，被上诉人青岛国际实业公司依据《股东确认书》取得了案外人青岛国际投资公司的相应股份。上诉人大同发展公司与原审被告伊士顿公司应按《项目投资合作协议书》、《项目投资补充协议》约定，按照各自股权比例回购上诉人青岛国际实业公司持有的全部股权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38000元，由上诉人大同集团发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 管 磊 审判员 孙 琦 审判员 张晓华 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 曹文斌 书记员王晓雨