广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终1129号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶健强，男，1988年3月21日出生，汉族，初中文化，广东省清远市人，住清远市清新区，因本案，于2019年5月8日被羁押，次日被刑事拘留，6月14日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人陈燕，广东扬权律师事务所律师。原审被告人王小波，男，1984年3月12日出生，汉族，高中文化，重庆市万州区人，住万州区，因本案，于2019年5月7日被羁押，5月9日被刑事拘留，6月14日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。原审被告人钟伟，男，1987年8月9日出生，汉族，中专文化，安徽省芜湖市人，住芜湖市镜湖区，因本案，于2019年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，6月14日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人王小波犯非法买卖、邮寄枪支罪，原审被告人叶健强犯非法买卖枪支罪，原审被告人钟伟犯非法买卖枪支、弹药罪一案，宝安区人民法院于2020年4月27日作出（2019）粤0306刑初5510号刑事判决。宣判后，原审被告人叶健强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审审理查明，2018年4月左右，被告人王小波认识了在网上从事气枪及气枪配件买卖的香港人“港佬”（另案处理）。为获取非法利益，王小波在“港佬”的指使下，多次到深圳市福田口岸、皇岗口岸、惠州市，从“港佬”安排的人员处接到气枪或者气枪配件，将气枪或者气枪配件进行伪装后通过德邦快递邮寄给全国各地非法购买气枪或气枪配件的违法人员。2019年5月7日22时许，民警根据线索在深圳市龙岗区抓获王小波，在其身上及住处查获手机四部，在其车上查获手机四部、未使用过的快递单若干、气枪配件两小包，在其租用的横岗街道窝肚村三巷4号背后仓库查获大量气枪配件及伪装物。经鉴定，由缴获的气枪配件组装成的四支枪型物品中，其中一支枪型物品是以压缩气体为动力发射弹丸的境外气枪，枪口比动能为50.9焦耳／平方厘米。2018年8、9月左右，被告人钟伟向“阿杰”（另案处理）购买一支太极式气枪。同年9月7日，被告人王小波将气枪配件藏匿于油烟机夹层，以“李立明”的名义通过德邦快递松岗中学营业部寄到安徽省芜湖市鸠江区澳然天成43栋给钟伟。钟伟收到快递后，将气枪配件组装成整枪收藏。2019年5月23日，民警根据线索到安徽省芜湖市鸠江区风光摄影店进行调查，钟伟主动向民警交代了非法买卖枪支的情况，交出其购买的太极式气枪1支，还交出了从其他人处购买的左轮手枪式气枪1支、铅弹613枚、枪的组装套件1条等物品。经鉴定，缴获的2支气枪是以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪，枪口比动能分别为4.28焦耳／平方厘米、17.64焦耳／平方厘米，缴获的铅弹为气枪铅弹。2018年12月左右，龙某（另案处理）向微信名为“绿叶917”的人员购买一支气枪的配件以及制作铅弹的模具，约定分两次快递发货。同年12月19日、25日，被告人王小波将气枪配件包装好后分两次到德邦快递松岗中学营业部以“易祺”的名义寄到广州市白云区给龙某。龙某收到快递后，将这些气枪配件组成一支完整的气枪用于把玩。2019年5月8日，民警在龙某处缴获气枪1支及配件若干。经鉴定，缴获的气枪是以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪，枪口比动能为213.96焦耳／平方厘米。2019年1月左右，张某（另案处理）向微信昵称为“老林商贸”的人员购买一支仿1911气动手枪。同年1月16日，被告人王小波将气枪及配件伪装后，以“易祺”的名义通过德邦快递大龙山物流园营业部寄到河南省郑州市经济开发区的祥瑞超市给张某。张某收到气枪后，将气枪暂存于其同事李某的宿舍里。2019年5月30日，民警在李某处查获张某购买的气动手枪1支及气罐2个。经鉴定，缴获的气枪是以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪，枪口比动能为2.8焦耳／平方厘米。2019年2月左右，姚某（另案处理）向微信号为“ｏｕｏｕ3151”人员购买一支高压气枪，对方分两个快递给姚某寄来气枪配件。其中一个快递是被告人王小波于同年3月19日以“易祺”的名义通过德邦快递大龙山物流园营业部寄到浙江省诸暨市绿城海棠南区给姚某。姚某收到快递后，将气枪配件连同其另外买来的枪托，组装成完整气枪后用于在河边打漂浮物。2019年6月6日，民警在姚某车辆后备箱缴获高压气枪1支、高压气瓶1个、铅弹3枚等物品。经鉴定，缴获的气枪是以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪，缴获铅弹为气枪铅弹。2018年7月左右，被告人叶健强向“港佬”购买两根气枪枪管和一个消音器。2018年8月12日，被告人王小波将上述配件包装好，以“李立明”的名义通过德邦快递松岗中学营业部寄到清远市给叶健强。2019年5月8日，民警到叶健强住处清远市清新县检查时缴获叶健强自行购买配件组装的气枪2支、枪管2根、铅弹210枚等物品。经鉴定，缴获的2支气枪是以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪，枪口比动能分别为187.06焦耳／平方厘米、274.61焦耳／平方厘米，缴获铅弹为气枪铅弹。2018年7月左右，文某1（另案处理）向ＱＱ名为“牛牛”的人购买枪管。2018年7月9日，被告人王小波将上述配件包装后，以“易祺”名义通过德邦快递松岗中学营业部寄到湖南省益阳市桃江县给文某1。2019年5月7日，民警在文某1处查获气枪1支、制作铅弹模具1套、铅弹20枚。经鉴定，缴获的气枪是以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪，缴获的铅弹为气枪铅弹。2018年7月左右，杨某（另案处理）通过微信群向多人购买气枪配件用于组装气枪。2018年7月9日，被告人王小波将气枪配件包装好后，以“易祺”的名义通过德邦快递松岗中学营业部寄到河南省许昌市魏都区给杨某。2019年9月8日，民警在杨某处缴获气枪2支。经鉴定，缴获2支气枪均为以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪。2018年12月下旬，马某向外号“龙哥”的人购买一支ＳＫ19型气枪，“龙哥”在2019年1月至2月期间分五个快递给马某寄来气枪配件，其中一个快递是被告人王小波于2019年1月17日以“易祺”名义通过德邦快递大龙山物流园营业部寄出。2019年9月3日，民警在马某处查获气枪1支、铅弹2970枚、气枪配件若干等物品。经鉴定，缴获的气枪因机件缺失不能确定是否为枪支，缴获的铅弹为气枪铅弹。2019年5月7日，公安机关在深圳市龙岗区抓获被告人王小波。5月8日，公安机关根据王小波的邮寄快递单号到广东省清远市清新区被告人叶健强家中做一般性排查询问，因叶健强不在家，叶健强的父亲告知叶健强有派出所的民警找其，叶健强随即回到家中，民警向叶健强询问其是否有买卖枪支配件的行为，叶健强未予承认，民警随后在叶健强家中的杂物库搜到疑似枪支配件，并再次询问叶健强时，叶健强承认了购买枪支配件的事实。5月23日，民警到安徽省芜湖市鸠江经济开发区风光摄影店进行一般性排查询问时，被告人钟伟主动交代了其非法买卖枪支的犯罪行为，并积极配合民警交出枪支。原审查明事实，并有如下经庭审质证、认证的证据证实：缴获气枪、气枪配件、气枪铅弹、手机等物品（照片）等物证；被告人身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、抓获经过、提取笔录、搜查、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、快递单、通话记录、情况说明等书证；证人余某、龙某、罗某、文某1、文某2、姚某、张某、李某、杨某、马某、粟军、叶某、陈某的证言；被告人王小波、叶健强、钟伟的供述与辩解；广东省深圳市公安司法鉴定中心对涉案枪支、铅弹、枪支零部件的鉴定意见等；勘验、检查、辨认等笔录；微信聊天资料等电子数据。原审认为，被告人王小波无视国家法律，违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理法规，参与买卖、邮寄枪支给他人，其行为已构成非法买卖、邮寄枪支罪。被告人叶健强无视国家法律，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人钟伟无视国家法律，非法买卖枪支、弹药，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪。王小波受雇于他人，为他人销售枪支提供帮助，协助他人邮寄枪支，在共同犯罪中起次要作用的，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在案证据能证实王小波向被告人钟伟、龙某、张某邮寄枪支共3支，而在其住处查获的1支气枪由于意志以外原因而尚未销售，应认定为犯罪未遂，在量刑时比照既遂犯从轻或者减轻处罚。王小波另有向姚某、叶健强、文某1、杨某、马某销售、邮寄枪支配件的行为，该情节在量刑时酌情予以考虑。叶健强在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时并未主动交代自己的罪行，公安机关在其家中查获涉案枪支配件后，才交代其罪行，不属于最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定的自动投案的情形，不应认定为自首。钟伟在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行，可认定为自动投案，其如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。王小波、叶健强能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，可以从轻处罚。钟伟、叶健强自愿认罪认罚，可以从轻处罚。在本案的量刑方面，2018年3月30日施行的两高《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑的批复》规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以气体压缩为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及裁量时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责相适应。根据该规定，本案三名被告人对涉案枪支均具有明确认识，但动机目的、致伤力大小均存在区别。被告人王小波是以牟利为目的非法买卖、邮寄枪支，被告人叶健强、钟伟是以爱好、收藏为目的非法持有枪支；钟伟涉案枪支枪口比动能均较低，叶健强涉案两支枪支枪口比动能较高，王小波涉案枪支枪口比动能有两支较高。原审根据前述区别情形并结合各被告人所具有的从轻或减轻情节，在量刑时予以区别，决定对王小波、叶健强、钟伟予以从轻处罚。钟伟的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。公诉机关建议对王小波判处有期徒刑五年至六年，对叶健强判处有期徒刑三年至三年六个月，对钟伟判处有期徒刑三年至三年六个月。原审认为，公诉机关对叶健强、钟伟的量刑建议适当，予以采纳,对王小波的量刑建议过高，予以调整。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人王小波犯非法买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人叶健强犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。三、被告人钟伟犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。四、扣押的违禁物品枪支、弹药、枪支配件等依法予以没收（详见扣押清单）。原审判决宣判后，原审被告人叶健强不服，上诉提出：1.其误以为所购买的气枪是玩具枪，才会在民警排查询问时否认有买卖枪支行为，但其知道民警找其时即主动回家，配合调查，应构成自首，原审未予认定有误。2.其购买涉案枪支是为了爱好收藏，不知道购买气枪违法，到案后如实供述罪行，认罪悔罪，原审判处其三年有期徒刑过重。3.其犯罪情节较轻，是家中经济支柱，请求对其适用缓刑。其辩护人意见与上诉人的上诉理由基本相同，又提出对叶健强的量刑相较王小波过重，请求对叶健强从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人叶健强非法买卖枪支，其行为构成非法买卖枪支罪；原审被告人王小波，参与非法买卖、邮寄枪支给他人，其行为已构成非法买卖、邮寄枪支罪；原审被告人钟伟非法买卖枪支、弹药，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪。王小波受雇于他人，为他人销售、邮寄枪支提供帮助，在共同犯罪中起次要作用的，是从犯，依法从轻处罚。王小波向钟伟、龙某、张某邮寄枪支共3支，而在其住处查获的1支气枪由于意志以外原因而尚未销售，应认定为犯罪未遂。叶健强涉案气枪铅弹未达到构罪数量，但应在量刑时予以考虑。钟伟构成自首，依法从轻处罚。王小波、叶健强构成坦白，认罪、悔罪，依法从轻处罚。钟伟、叶健强自愿认罪认罚，依法从轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑的批复》是针对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以气体压缩为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，王小波、钟伟涉案枪支枪口比动能相对较低，可综合涉案枪支数量、外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小及主观目的、一贯表现、非法所得等因素予以量刑。钟伟的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，如对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。叶健强涉案枪支枪口比动能分别高达187.06焦耳／平方厘米、274.61焦耳／平方厘米，原审对叶健强的量刑适用该批复不当，本院予以纠正。叶健强所提构成自首的意见，原审已予以回应，本院予以认可不再赘述，对其该意见不予支持。叶健强不属于犯罪情节较轻可宣告缓刑的情形，其所提适用缓刑意见本院不予支持。综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人王小波、钟伟量刑适当，唯对上诉人叶健强适用法律不当，导致量刑偏轻，但鉴于上诉不加刑，本院对叶健强量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 傅 新 江审判员 温 锦 资审判员 刘 付 斌二〇二〇年七月二十一日书记员 陈璐（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。