山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终28号上诉人（原审被告）：忻州开发区浦江实业有限公司。法定代表人：郭某1。委托诉讼代理人：王某，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西禹东路桥有限公司。法定代表人：郭某2。委托诉讼代理人：任某，山西元昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴某，住山西省繁峙县，现住山西省忻州市。上诉人忻州开发区浦江实业有限公司（以下简称“浦江实业公司”）因与被上诉人山西禹东路桥有限公司（以下简称“禹东路桥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省忻州市中级人民法院于2019年10月22日作出的（2018）晋09民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人浦江实业公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人禹东路桥公司的委托诉讼代理人任某、吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浦江实业公司上诉请求：1.依法撤销山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民初61号民事判决，改判驳回被上诉人禹东路桥公司对上诉人浦江实业公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：本案系一起建设工程施工合同相对方以外的主体提起的，且是基于未完工工程的施工合同纠纷。浦江实业公司认为，一审判决在已然认定“无法依据司法鉴定意见确认原告所主张的诉讼请求是否成立”的情形下，以“原被告双方于2019年7月27日签订的《框架协议》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，可以作为本案的定案依据”为由，并仅以该协议为依据，判决浦江实业公司向禹东路桥公司支付工程款及利息损失，明显不符合相关法律规定，属于明显错判。（一）《框架协议》系浦江实业公司与禹东路桥公司在诉讼过程中为实现和解目的而达成的协议，在未能予以履行的条件下，不应作为人民法院判决的依据。如一审判决所言，该框架性协议是在本案诉讼过程中，双方庭外协商的产物，亦即，该协议是浦江实业公司出于尽快了结纠纷、盘活项目的目的，在不断做出让步的基础上达成的和解协议。浦江实业公司为了达成和解而认可的工程量、工程款等相关事实，并非本案的客观事实。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第107条的规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及白、对”实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”因此，一审判决以且仅以该协议为定案根据并做出判决，明显违反法律规定。（二）在《框架协议》明确约定了支付条件和程序的条件下，一审判决无视该条件和程序而直接判决上诉人向禹东路桥公司支付款项，明显剥夺了浦江实业公司的合同权利，显系违法。根据该《框架协议》的约定，“工程施工资料全部移交完毕后20日内乙方签署承诺书，同时甲方把应付款全部付给乙方”。此即，浦江实业公司支付款项是以禹东路桥公司先行移交工程施工资料和签署承诺书为条件的。根据《合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。一审判决无视禹东路桥公司所应当承担的在先义务，直接判决浦江实业公司支付款项，是对浦江实业公司合同权利的非法剥夺，也堵塞了浦江实业公司主张权利的法律救济途径。（三）合同施工方依法负有保证工程质量的法定义务。在所涉工程未经验收合格或质量鉴定的条件下，一审判决径直判决支付工程款，亦属违法。虽然《框架协议》没有对工程质量进行约定，但保证工程质量作为施工方的法定义务，亦足以成为支付工程款一方的法定抗辩理由。且本案所涉合同属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。此即，无效情形下，工程款的支付应以建设工程经竣工验收合格为条件。在本案工程未完工的情形下，则至少应对已完工程进行质量鉴定。在本案中，有一个极为重要的情况，禹东路桥公司的施工完全是在没有取得施工许可证且施工资料没有经过监理方签字确认的条件下进行的，工程质量完全没有保证。因此，在和禹东路桥公司签订《框架协议》后，浦江实业公司在2019年9月下旬曾委托山西建筑科学研究院专业人员准备对工程进行质量检测，但在进入工地时遭到禹东路桥公司的蛮横阻拦，根本不让进入工地致使不能检测鉴定。事实上，浦江实业公司也己发现工程质量存在问题并向禹东路桥公司指出。但一审判决对浦江实业公司关于工程质量验收和质量检测的主张完全无视，而径直判决上诉人支付工程款，与法律规定相悖背。试问，如果浦江实业公司只是按照一审判决支付了款项，之后出现重大工程质量问题或事故，责任又该由谁来承担？是由禹东路桥公司承担还是由一审法院承担？（四）禹东路桥公司并非本案的适格主体。一审判决判决浦江实业公司向禹东路桥公司支付款项，亦属错误。虽然在《框架协议》中，浦江实业公司认可禹东路桥公司是实际承包人与实际施工人。但如前所述，该协议只是为进行和解而签订，并非本案的客观事实。依据禹东路桥公司提交法庭的其与山西省宏图建设工程有限公司忻州分公司签订的《建筑安装工程承包经营合同》，应依法认定其与山西省宏图建设工程有限公司忻州分公司之间存在承包合同关系。同时，也只有山西省宏图建设工程有限公司忻州分公司作为与浦江实业公司相对称的合同主体，具有提起本次诉讼的资格。庭审中，浦江实业公司又补充两点上诉理由：1.原审法院没有依法追加本案承包方为本案第三人属于遗漏当事人，法院程序错误，根据本案所涉工程中标通知书以及宏图忻州分公司与凤凰广场签订建筑工程内部承包协议合同，宏图公司是本案中标人，禹东路桥公司是本案实际施工人，关于建筑工程司法解释二24条规定，本案中忻州分公司作为转包人应列为第三人进一步查明事实，而并没有追加属于程序错误。2.本案在项目所涉工程项目双方还签订过水泥混凝土供货合同，浦江实业公司为禹东路桥公司垫付3040492元，代理费应予以扣除。被上诉人禹东路桥公司针对上诉人浦江实业公司的上诉请求及理由口头答辩如下：1.原审判决并无不当，浦江实业公司与禹东路桥公司签订施工合同后，在履行过程中浦江实业公司并不认可宏图公司支付工程款全部对接禹东路桥公司，因此一审诉讼中宏图公司没有介入，对本案并不影响。2.浦江实业公司所增加的上诉请求并未在合理期限内送达被上诉人因此二审诉讼请求不应该进行审理，应另外处理。3.一审判决依据双方所签订的《框架协议》并无不当，签订后禹东路桥公司以实际履行协议，并将工地交付上诉人手中，浦江实业公司迟迟未履行协议约定给付工程款造成退出工地的结果，因此一审依据协议并没有损害上诉人的任何利益，而是在损失了禹东路桥公司上千万的利益后进行了判决。4.一审禹东路桥公司两次提出鉴定最终因无能力承担鉴定费用而未进行鉴定，一审审理期间双方达成协议浦江实业公司接管工地未实支付任何款项，将原材料进行变卖，最后遭原料供应商的围堵强行退出工地。综上，浦江实业公司的上诉纯属为了拖延时间延迟给付工程款，浦江实业公司的实际控制人江福祥于2014年涉嫌刑事案件，造成涉案工程中途停止，禹东路桥公司的工程款六年之久无法结算，背后有大量的供应商，一线工人工资无法支付，在当地造成极为恶劣的影响，因此建议法庭快速裁决以进行执行程序，让禹东路桥公司解决身后数千万的外欠款。二审期间，上诉人浦江实业公司提供证据：1.双方签订的工程承包协议，以及禹东路桥公司的资质证书，本案中宏图公司的中标通知书，三份证据证明目的本案中的禹东路桥公司不具备对本案所涉工程施工资质，所以当时项目招标中标人并非本案禹东路桥公司而是宏图公司。2.禹东路桥公司与本案实际中标人宏图公司的忻州分公司所签订的内部承包协议书，这个协议书证明了本案实际上是由中标人宏图公司又转包给本案禹东路桥公司，根据法律规定司法解释2第24条规定，一审法院应当追加宏图公司作为本案第三人，但是没有追加属于程序违法。3.在一审审理期间双方所签订的《框架协议》的内容，证明了双方结算是以9万平米作为结算依据的，同时对于工程款的支付也有前提条件在条款第四条约定，但是实际本案中施工资料以及没有移交禹东路桥公司也没有遵守承诺书，因此不符合支付价款的条件。签订《框架协议》以后禹东路桥公司提供的造价鉴定申请书，要求工程造价现场签证造成的人员损耗费用等进行鉴定，说明禹东路桥公司达成协议后也本身反悔，所以向法院提供了造价工程署。4.测绘报告，是忻州大地测绘公司，这是一份新证据，是今年4月25日作出，测绘后本案的项目实际完成平米数是87894.9平米，相差两千多平米。5.山西建筑科学研究院公司对于项目出具的主体结构检测合同，最终合同还没有出来，禹东路桥公司所施工质量进行检测，但是签订截止到现在主体检测报告还没有出来，我们只能提供这个检测合同。情况说明，是为了证明在双方签订《框架协议》后为了查清是否达到验收标准，浦江实业公司委托了山西建筑科学研究院公司进行检测，计划在2020年10月13日完成检测，但是因为禹东路桥公司不同意建设，受阻挠，开发区李捷对情况进行了证明不能进行开展，天气寒冷无法工作，今年因为疫情影响，所以今年3月开始检测，标注情况属实的内容。6.水泥混凝土供货使用合同，由禹东路桥公司出具一份接收水泥明细表，这个证明了双方供应水泥9436.3吨，对于该部分水泥价款，3040429元应当在工程价款中予以扣除。禹东路桥公司对上述证据发表质证意见如下：关于一审应当追加宏图为当事人问题，一审中浦江实业公司也进行了书面质证，但是并未对主体提出任何异议，因此二审不应该对这个再进行审理。《框架协议》真实性合法性都认可，但是对后面提到进行测绘，最终没有测绘结果没有禹东路桥公司参与，禹东路桥公司没有参与到此中仅仅因为浦江实业公司单方撕毁协议。对后面提到的水泥供应涉及款项和合同，签订时间是2011年6月14日，与本案没有任何关联关系，在一审也并没有提到这个，如果涉及到这个是另案处理。被上诉人禹东路桥公司提供如下证据：1.凤凰广场工地8张照片，证明浦江实业公司在现场变卖材料，其已接管工地；2.工地资料移交情况说明两份；3.工地资料图片；4.浦江实业公司资料员周文华所检查、补充、完善资料底稿三份（复印件）；5.工程资料移交期间付清山西佳东建筑工程质量检测公司转账记录一份，对方收据一份（复印件）；6.双方签订框架协议后，浦江实业公司不履行协议，禹东路桥公司通知浦江实业公司《告知书》一份（复印件）及浦江实业公司实际控制人之女姜彩虹收到《告知书》微信截图一份。上诉人浦江实业公司发表质证意见如下：1.对于照片的真实性合法性关联性不予认可，照片是复印件，也无法确认双方是什么情况在干什么；2.对两份说明真实性、合法性、关联性均不认可，且说明人均是禹东路桥公司的职工；3.六张图片系概括性拍摄，其关联性不予认可；4.关于周文华的资料底稿，没有周文华的签字，其真实性、合法性、关联性均不认可；5.关于转账记录和收据，与本案无关，所以其关联性不予认可；6.关于《告知书》，其真实性、合法性、关联性均不认可。一审原告禹东路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告浦江实业公司给付合同内工程款51583517.7元；2.退还保证金300万元；3.给付桩基代付款3590846.89元；4.给付合同外签证款3615480.58元；5.给付非正常停工期内工地人员工资705405元；6.给付非正常停工期内工地材料费239802.99元；7.给付非正常停工期内机械停滞费8355768.80元；8.给付上述工程欠款、保证金、签证索赔款、桩基代付款、停工期内各项费用（机械停滞费、工地管理费用、工地材料费用）等的利息，从2014年12月20日起至清偿完毕止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。一审法院经审理认定事实如下：2013年6月23日，原、被告就“凤凰广场”项目签订《工程承包协议》约定：（一）承包工程范围：1、桩基工程（价格另算）;2、施工图纸内的建筑面积107000平方米（含地下施工图以内，外围至散水，管线孔洞的预留，管线出墙2㎡),地上、地下的建筑面积按图纸施工，以实际建筑面积结算；3、公寓楼做到交钥匙，室外涂料，室内毛墙毛地（门、窗、水、暖、电通）;4、商场内做毛墙毛地（门、窗、水、暖、电通）,外墙保温沙灰抹面；5、酒店内部做到毛墙毛地（门、窗、水、暖、电通），外墙保温层沙灰抹面；6、从基础垫层起至屋顶防水（屋顶钢结构和玻璃除外）;7、下列分项工程不在承包范围，只承担配合施工的责任：（1）消防工程的安装采购；（2）通风工程的安装制作；（3）酒店空调工程安装采购；（4）商场酒店外装修石材面层，内装修地面工程的瓷砖面层；（5）室外各种管线工程；（6）电梯工程的采购安装。（二）承包方式为包工包料：1、以图纸实做工程量，每平方米1400元包税费；2、为了使工程能够顺利进展，原告在签订合同时需向被告缴纳500万元人民币作为保证金，地下**完工该款返还原告；3、工程量55000平方米以内或地面五层（包括五层在内）以下的工程，全部由原告垫资完成。4、钢材的材差在现阶段信息价的基础上按施工期信息价超3％时增减；5、被告同意原告对“凤凰广场”施工图纸中的钢筋混凝土等结构部分进行优化设计，原告按优化后方案施工，经优化节省的资金归原告所有，优化设计的费用由原告负担；6、变更：施工中的变更，以书面通知变更的形式。单项工程变更3万以内双方不计，超过3万元增减部分按价结算。7、工程决算：在工程竣工一月内报送被告《竣工结算》，被告在接到原告的竣工结算一月内完成决算审定，双方议定最终决算。（三）工程验收质量等级：所有工程均按国家有关验收规范，经被告监理政府有关部门验收。质量达到合格工程，施工过程中发现有不合格的工程部位，被告和授权的监理有罚款的权利。（四）付款方法：原告完成55000平方米垫资后，其余工程被告按进度工程量70％支付，已垫资部分在保证工程进度时支付50%至70%，工程竣工时支付到80%，竣工验收后付到90%，其余验收后一年内付清。（五）质量要求：1、工程所需的所有材料进场前双方共同把关，出现不合格造成的损失费用由原告自行负责。所有原材料均由被告监理抽检合格后方可使用，钢材的采购品牌应征得被告同意；2、原告施工必须依照图纸及有关《现行操作规程》施工。因施工不力造成返工，其损失由原告承担。所有变更及技术核定均在施工之前三日内书面通知原告；3、双方共同配合，做好分项分部工程的验收。未经被告监理验收，原告不得进入下道工序施工。否则损失由原告负责。因被告及监理验收不及时延误工期造成原告人力、物力浪费损失由被告负责；4、本工程原告必须按合同期限、按质、按量完成，奖罚制度另定；5、本工程的沉降观测由原告负责到底，直到沉降稳定为止；6、工程保修按国家规定执行。（六）安全：原告应严格安全操作规程，必须配设相应的安全设施，对工人进行安全生产教育，编制详细的安全施工方案报管理部门审批，一旦发生人身事故及其它损失的费用由原告自行承担。（七）其它：1、施工期间因停水、停电被告应提前通知原告工期顺延；2、原告要严格按施工组织设计认真组织施工，并报忻州市安全文明工地，如原告领取安全文明工地证书，被告同意给予原告适当的奖励；3、原告应在双方约定的工期30个月内全部完工。如因被告原因可顺延工期；4、原告按合同约定完成其所承包全部内容后应书面通知被告组织有关单位进行验收；5、施工之前三通一平工作由原告代支的费用在工程结算时由被告补给原告．...．。2014年6月5日，经过招投标程序，山西宏图建设工程有限公司中标“凤凰广场”建设项目，中标价为人民币：16766.44万元。同日，原告与山西宏图建设工程有限公司忻州分公司签订《建设安装工程承包经营合同》，约定：管理费2014年管理费按50万元（不含外经费、印花税、所得税等）。2015年度根据宏图集团公司管理费收费标准，以形象进度或者开出建筑业发票的遗留工程量进行计取……。施工过程中原、被告双方实际是按照2013年6月23日签订的《工程承包协议》进行履行的，被告已支付的工程进度款也直接向原告支付的。为了保证备案资料的完整性，后期工地的相关资料均以山西宏图建设工程有限公司的名义出现。并按约完成施工进度。原、被告于2013年6月23日签订《工程承包协议》后，原告即进场开展施工，直至2014年12月19日原告收到山西春润达工程项目管理有限公司的书面停工令，工程进入全面停工。原告于2013年7月8日向被告支付了300万元工程保证金。原告施工到达合同约定的第一次付款节点以及退还保证金节点时，被告没有按合同约定给付。合同约定的原告代付桩基款被告也未按约定给付。从2014年7月1日开始，被告先后十九次向原告总计支付工程款3546万元，2015年9月25日，被告以1.26亿元的工程额为计税基础代付凤凰广场项目全部税费4485600元。停工后，原告按已完工部分向被告报送了工程结算书，价款为87043517.7元，因被告已代缴了相关税费，故该工程结算书中未计取相应的税费。从2014年12月19日工程全面停工至今，案涉工程没有复工，原告雇佣管理人员对工程场地进行看管，同时工地内滞留工程机械、大量钢筋以及钢筋制成品等，给原告造成了人、材、机各项损失。2018年7月26日，原告提起诉讼，请求依法支持其提出的诉讼请求。在案件审理过程中，原告于2018年9月27日向原审法院提出《工程造价鉴定申请书》，请求依法指定司法鉴定机构对案涉建设项目中：1、已建工程造价进行鉴定；2、现场签证造价鉴定；3、非正常停工造成的现场人员费用、材料损耗费用、机械停滞费用进行鉴定。该院证据技术中心依法委托山西煌宇达工程项目管理有限公司进行司法鉴定，但因原告未按约定支付鉴定费用，致使鉴定无法继续进行，山西煌宇达工程项目管理有限公司终止了司法鉴定。经原、被告双方庭外协商，于2019年7月27日签订《关于凤凰广场项目结算框架性协议》（以下简称框架协议）。在该协议中双方确认：忻州市九源街地块凤凰广场项目为被告开发的房地产项目，原告为凤凰广场项目的实际承包人与实际施工人，该项目因被告原法定代表人涉及其他案件，于2015年初被迫停工至今，成为“烂尾工程”。因项目成为“烂尾工程”无法通过正常程序进行验收、决算，鉴于以上原因，双方就凤凰广场项目结算事项达成如下框架性协议：（一）结算依据。双方一致同意本项目根据双方工程技术人员、监理人员以2013年6月23日双方承包协议规定包干价为依据进行概括性结算，不聘请第三方中介机构进行工程量及工程款鉴定。（二）工程量确认双方一致确认凤凰广场项目主体工程完成约九万平方米。（三）工程款及补偿款的确认：1、原告完成的工程，总结算价为9100万元（包含打桩工程款约323.5万元，保证金300万元及税金）;2、原告施工期间，被告已经支付原告工程款4000万元，3、被告尚欠原告工程款5100万元；4、被告酌情补偿原告利息损失500万元；5、以上被告共计需支付原告5600万元。（四）支付时间、支付方式及工地、工程资料的移交：1、本协议双方签字后，原告尽快与被告及被告指定的第三方共同组织相关工程技术人员到凤凰广场项目进行实地勘察，办理项目工地的所有移交手续，同时现有场地设备设施和所有工程资料移交被告。办理完毕上述移交手续后，原告开始准备工地滞留设备的撤离工作；2、工程施工资料全部移交完毕后20日内原告签署承诺书，同时被告把应付款全部付给原告；3、被告付款的同时，原告的设备和留守人员全部撤离工地，由被告及被告指定的第三方接管工地……。后双方没有实际履行该协议。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告双方未经依法招投标即就案涉“凤凰广场”项目签订《工程承包协议》，且原告超越建筑资质等级进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原、被告于2013年6月23日就案涉“凤凰广场”项目签订《工程承包协议》无效。双方当事人对原告是案涉工程的实际承包人与实际施工人，该工程项目自2015年初被迫停工至今成为“烂尾工程”，无法通过正常程序进行验收、决算等事实均不持异议，本案的争议焦点是：原告主张的诉讼请求是否成立？原告主张的诉讼请求中，关于工程款的数额（包括现场签证部分），首先应对原告已完成工程量进行确认，再结合双方当事人的约定进行确定。因涉及专业技术问题，应通过司法鉴定程序予以确认。关于非正常停工期内工地人员工资、工地材料费、机械停滞费亦需要经司法鉴定程序确认。原告在案件审理过程中虽然两次提出司法鉴定申请，但均未实际开展司法鉴定程序，故无法依据司法鉴定意见确认原告所主张的诉讼请求是否成立。原、被告双方于2019年7月27日签订的《框架协议》系双方的真实意思表示，不违反法律法规，可以作为本案的定案依据。在该协议中双方一致确认案涉“凤凰广场”项目主体工程完成约九万平方米，原告完成的工程总结算价为9100万元（包含打桩工程款约323.5万元，保证金300万元及税金），被告已经支付原告工程款4000万元，尚欠原告工程款5100万元，被告酌情补偿原告利息损失500万元。据此，依法对原告的诉讼请求予以部分支持，其他诉讼请求因原告举证不足，不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告忻州开发区浦江实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告山西禹东路桥有限公司给付工程款5100万元和利息损失500万元，合计5600万元；二、驳回原告山西禹东路桥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费397255元，由原告山西禹东路桥有限公司负担84327.4元，被告忻州开发区浦江实业有限公司负担312927.6元。本院认为，本案争议的焦点为，上诉人浦江实业公司是否应支付被上诉人禹东路桥公司工程款及数额多少。该焦点涉及一下四个问题。1.禹东路桥公司是否为本案的适格主体；2.案涉《框架协议》能否作为定案依据；3.原审判决是否剥夺了浦江实业公司的合同权利；4.涉案工程是否需要进行工程质量鉴定。关于禹东路桥公司是否为本案适格主体的问题。对此，浦江实业公司认为，根据禹东路桥公司与山西省宏图建设工程有限公司忻州分公司（案外人）签订的《建筑安装工程承包经营合同》，应认定山西省宏图建设工程有限公司忻州分公司才具有提起本次诉讼的资格；禹东路桥公司述称，其与浦江实业公司签订施工合同后，由于工程项目提级，其资质不够，遂由山西省宏图建设工程有限公司进行招投标，但在施工过程中，浦江实业公司从不认可山西省宏图建设工程有限公司，合同履行特别是工程款支付全部对接禹东路桥公司，所以，山西省宏图建设工程有限公司是否介入，对本案没有影响，其诉讼主体适格。本院认为，首先，从查明的事实看，2013年6月23日，浦江实业公司与禹东路桥公司就涉案“凤凰广场”项目签订《工程承包协议》后，即进场开始施工；2014年6月5日，经过招投标程序，山西宏图建设工程有限公司中标“凤凰广场”建设项目；同日，禹东路桥公司与山西省宏图建设工程有限公司忻州分公司签订的《建筑安装工程承包经营合同》。但在合同履行过程中，实际履行的是2013年6月23日浦江实业公司与禹东路桥公司签订的《工程承包协议》，浦江实业公司支付的工程进度款也直接向禹东路桥公司支付。其次，双方2019年7月27日签订的《框架协议》，确认禹东路桥公司为凤凰广场项目的实际承包人与实际施工人。再次，浦江实业公司在一审法院审理期间，并没有提出禹东路桥公司的诉讼主体资格问题。由此，禹东路桥公司起诉浦江实业公司要求支付工程款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，诉讼主体适格。浦江实业公司认为禹东路桥公司诉讼主体不适格的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于案涉框架协议能否作为定案依据的问题。2019年7月27日双方签订《框架协议》，对结算依据、工程量、工程款及补偿款进行了确认，同时对工程款支付时间、支付方式及工地、工程资料的移交进行了约定。现浦江实业公司认为，该框架协议是双方庭外协商的产物，未能实际履行，所以不应作为人民法院定案的依据。本院认为，首先，该《框架协议》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，且浦江实业公司在一审时亦认可该协议合法有效。其次，虽然《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第107条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”，但该条的立法本意是对诉讼中调解或和解的事实认可不适用自认规则，不能在其后的诉讼中作为对其不利的证据。也就是说在调解协议中作出利益让步一方所认可的事实不能成为后续诉讼对自己不利的依据。而本案，禹东路桥公司起诉认可浦江实业公司已支付其工程款为3546万元，《框架协议》协商变更为4000万元，已付款增加；禹东路桥公司主张欠付工程款为7000余万元，《框架协议》协商变更为5100万元，欠付款减少；《框架协议》对利息一揽子协商为500万元，但如果按7000万元为基数或以5100万元为基数，计算出来的利息都远远大于500万元，说明欠付款的利息减少。由此，该《框架协议》中作出利益让步的是禹东路桥公司，而非浦江实业公司，浦江实业公司的利益并未收到损害，因此，该《框架协议》应当作为本案的定案依据，浦江实业公司认为不能作为定案依据的主张，本院不予支持。关于原审判决是否剥夺了浦江实业公司的合同权利问题。《中华人民共和国合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行的要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”浦江实业公司认为，《框架协议》约定“工程施工资料全部移交完毕后20日内乙方（禹东路桥公司）签署承诺书，同时甲方（浦江实业公司）把应付款全部付给乙方”。现禹东路桥公司没有履行在先义务，即交付工程资料，浦江实业公司也就没有义务进行付款。禹东路桥公司对浦江实业公司的主张，不予认可。禹东路桥公司认为，《框架协议》签订后，其积极履行协议，双方组织资料员对工程资料进行了整理完善并交付，且将工地也交付给浦江实业公司，只是后来浦江实业公司不履行付款义务，遭到材料供应商的围堵又被迫退出工地。本院认为，虽然发包方支付工程款和承包方移交工程资料对建设工程施工合同来说，本身不是同一类权利，也非施工合同的对等义务，发包方不能因承包方未移交工程资料而拒付工程款。但如果双方明确约定，支付工程款的前提条件是移交工程资料，那么这时，移交工程资料就非建设工程施工合同的附属义务了，而是上升到合同义务，合同双方均应按合同约定履行。本案，《框架协议》约定了禹东路桥公司将工程资料移交后，浦江实业公司支付工程款。双方现在争议的就是工程资料是否移交。为此，禹东路桥公司提供了资料移交和工地移交的证据为：1.禹东路桥公司项目部技术负责人吴某，资料员韩小青提供的移交资料说明。主要内容为：《框架协议》签订后的第二天，即开始对施工资料进行整理完善，并与浦江实业公司指定的资料员周文华对接，达到了资料移交要求，存放在工地资料室，但浦江实业公司以各种理由不接受资料；2.施工资料存放在工地资料室图片六张；3.浦江实业公司资料员周文华所检查、补充、完善资料底稿3份；4.资料移交期间付清山西佳东建筑工程质量检测有限公司转账记录1份，收据1份；5.《框架协议》签订后，浦江实业公司不履行协议，禹东路桥公司向浦江实业公司实际控制人姜福祥之女姜彩虹发出《告知书》微信截图1份，该《告知书》主要内容为：贵公司不按双方签订的协议执行，望贵公司收到告知书后七日内严格执行协议，否则立即撤出场地；6.浦江实业公司变卖工地材料供应商的钢材遭阻止图片8张。浦江实业公司对上述证据均不予认可，但又提不出充分的反驳证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第108条第1款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本院采信禹东路桥公司提供的证据，认定工程资料已经移交，浦江实业公司依约应当支付工程价款，浦江实业公司认为原审法院剥夺了其合同权利的主张，本院不予支持。关于涉案工程是否需要进行质量鉴定问题。浦江实业公司认为，工程款的支付应以建设工程经竣工验收合格为条件，在本案工程未完工的情形下，应对已完工程进行质量鉴定。本院认为，工程验收包括未完工程验收应由建设单位负责实施，这是其义务。对正常的未完工程，负责任的发包方都要做一个基本的关于质量和结算的初步结论，提出不合格的地方，让承包方予以修复，但本案浦江实业公司在宣布停工令后，没有进行初步验收和结算，即没有履行自己的义务。根据查明的事实，涉案工程虽停工多年，已经烂尾，但禹东路桥公司在施工过程中是严格按照施工合同约定进行，工程监理公司也是按照进度对现状结构、混泥土、钢筋等进行验收，并签字确认。特别是双方于2019年7月27日签订的《框架协议》，对结算依据及工程量、工程款、补偿款的数额等均进行了结算确认。根据《最高人民法院》第12条的规定，当事人对工程价款达成结算协议，一方当事人请求对工程造价进行鉴定，人民法院不予准许。既然该条规定对达成结算协议的情况下，对工程造价不准许鉴定，那么举重以明轻，作为构成工程价款结算重要考量因素的工程质量等专门性问题的鉴定申请，自然不能准许。因此，浦江实业公司认为须对涉案工程质量进行鉴定的主张，由于不符合法律规定和本案实际，本院不予支持。此外，浦江实业公司提出支付工程款后，如果出现重大质量问题或事故，谁来担责的问题。该主张是对法律的片面理解。工程缺陷责任和工程主体及地基结构质量责任是两个性质完全不同的责任。如果工程地基基础和主体结构质量在合理的使用年限内发生质量问题，任何时候承包方都应承担相应责任。另，浦江实业公司二审庭审时，提出追加山西宏图建设工程有限公司为第三人的主张，由于不符合法律规定（前已论述），故该主张本院不予支持。浦江实业公司还提出本案所涉工程项目双方还签订过水泥混凝土供货合同，浦江实业公司为禹东路桥公司垫付3040492元，该款应从工程款中予以扣除。对此，禹东路桥公司不予认可，认为该供货合同签订于2011年6月14日，与本案没有任何关联。本院在庭审时对双方当事人进行了释明，如果该事实客观存在，为了减少当事人诉累，本院可一并处理。由于禹东路桥公司对该事实不予认可，故如果该事实真实存在，浦江实业公司可另案主张。综上所述，上诉人忻州开发区浦江实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费397254.11元，由忻州开发区浦江实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 英审 判 员 韩德荣审 判 员 仲俊光 二〇二〇年七月十三日法官助理 吉 睆书 记 员 胡 静