江苏省苏州市相城区人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏0507民初3509号原告（异议人、被执行人）：卞光芹，女，1981年8月26日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维尔利律师事务所律师。被告（申请执行人）：陈绍建，男，1982年8月5日生，汉族，住江苏省泗洪县天岗湖乡大陈咀****，现住江苏省苏州市相城区。原告卞光芹诉被告陈绍建、第三人宋迪民间借贷纠纷执行异议之诉一案，本院于2020年7月7日立案受理，本院适用普通程序独任制于2020年7月24日公开开庭进行了审理。审理中，原告卞光芹自愿撤回对第三人宋迪的起诉。原告卞光芹的委托诉讼代理人刘鹏，被告陈绍建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卞光芹提出诉讼，要求判令：1、依法撤销相城区人民法院下发的(2020)苏0507执469号《执行公告》及(2020)苏0507执异39号执行裁定书；2、停止对位于连云港市海州区房屋的拍卖。事实与理由：1、原审法院程序违法，原告仅是对执行行为提出的异议，并没有对执行标的权属提异议，并且贵院在没有组织开庭质证及没有查明案件事实和原告的异议请求的情况下，便作出(2020)苏0507执异39号执行裁定书，属于严重的程序违法，对于执行行为的异议救济途径应当为复议程序。2、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”的规定，贵院可以查封该房屋，但是，贵院不能评估拍卖该房屋。综上所述，原审法院审理原告异议申请过程中，程序违法，事实认定不清，法律适用错误，请求贵院支持原告的请求。被告陈绍建辩称，我的债权已经经过法院判决，已经在执行。第一，原告称其在企业上班，工资低微，实际上原告是连云港的一家上市公司恒瑞医药中层干部，在借钱期间她买过恒瑞医药公司20万的股份；第二，宋迪拿其房产份额20%作为孩子宋汉一10年的抚养费，我不予认可，我起诉宋迪后他们才办的离婚，不知道真假；如果不让拍卖房子可以的，但是前提是还钱。经审理查明，陈绍建起诉宋迪民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月1日受理，于2019年8月19日缺席作出（2019）苏0507民初2258号民事判决，判决：“被告宋迪于本判决生效之日起十日内归还原告陈绍建借款人民币739996元，以及该款自2019年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息”等。其后，该民事判决生效后，被告未自动履行，陈绍建申请强制执行，执行案号为（2020）苏0507执469号。该案执行过程中，本院于2020年4月8日查封了登记在被执行人宋迪名下的位于连云港市新浦区房屋一套，并张贴了执行公告，拟对涉案的房屋进行评估、拍卖。原告卞光芹看到公告后向本院提出执行异议，其执行异议申请载明：……贵院执行局责令居住在连云港市海州区房屋的人员在10日内搬出该房屋，同时，该公告将对该房屋进行评估拍卖。申请人认为，该公告侵害了申请人的合法权益，特对贵院的执行行为提出异议，具体理由如下：一、基本事实。……申请人和宋迪达成了离婚协议，确认解除婚姻关系，并且将夫妻共同共有的一套房屋进行了分割，该套房屋即位于连云港市海州区房屋，根据离婚协议书的约定，该房屋的50%的份额属于申请人，另外50%的份额属于宋迪，宋迪自愿将自己房屋份额的20%留给儿子宋汉一。除此之外，宋迪没有任何财产，另外孩子的抚养费都没有支付。现在申请人母子居住该房屋内。二、事实依据。1、宋迪因赌博完全丧失支付孩子抚养费的能力……。2、案涉的房屋是申请人母子唯一住所。如果案涉房屋被拍卖，则申请人母子将流落街头，无处安居。申请人在企业工作，工资低微，仅够维持生存，儿子宋汉一年仅8岁，正在小学读书，需要安定住所，如果房屋被拍卖，后果不敢设想。3、拍卖该房屋的执行行为不合理。案涉房屋仅有宋迪30%的份额，申请人和儿子宋汉一享有70%的份额，拍卖该房屋的执行行为不合理，显然也侵害了申请人和儿子的合法权益。4、……。5、……。三、法律依据，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”的规定，贵院可以查封该房屋，但是，贵院不能评估、拍卖该房屋。本院于2020年6月4日作出（2020）苏0507执异39号执行裁定，认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，根据案外人卞光芹提供的房产证证实，涉案不动产现登记在卞光芹与宋迪两人名下，系卞光芹与宋迪两人的共同共有财产，且陈绍建与宋迪间的民间借贷关系发生在案外人与宋迪离婚之前，故本院在执行陈绍建与宋迪民间借贷案中对该房屋进行查封、拍卖并无错误。虽卞光芹主张该房屋系其与儿子宋汉一的唯一住房，是其本人及儿子生活所必需的住房，如强制执行将使其与儿子居住无着，但此并非是停止执行该房屋的理由。故案外人卞光芹不享有能够排除执行的权利，对案外人卞光芹的异议请求，本院不予支持，据此裁定：“如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼”。原告卞光芹现针对该执行异议裁定提起本案执行异议之诉。另查明，涉案坐落于连云港市新浦区房屋一套，登记共有权人为卞光芹和宋迪，共同共有。2019年7月3日，卞光芹与宋迪在连云港市海州区民政局协议离婚，离婚协议书载明：“一、双方自愿离婚；二、儿子宋汉一由女方抚养，男方每月给付抚养费3000元，在每月10号前付清，直至付到大学毕业；三、位于新浦区产系夫妻共同所有，考虑孩子由女方抚养，以及男方对离婚存在过错，此房由孩子宋汉一享有20%产权，女方享有50%产权，男方享有30%产权，该房屋的6号车库产权归女方所有，凯美瑞轿车一辆归男方所有”等内容。以上事实有执行裁定书、执行公告、房产证、离婚协议书及当事人陈述等证据附卷佐证。本案审理中，原告卞光芹向本院书面承诺：“因该房屋系本人及宋迪共有房屋，且是双方唯一一套住房，现婚生子宋汉一正以该房的学区上学。故向贵院提起执行异议，请求停止拍卖涉案房屋。本人仅是对拍卖执行行为提出异议，在没有侵犯本人卞光琴共有权享有的相关权利的情况下，本人承诺在本案的执行过程中不对执行标的物的权属提出执行异议”。另外，原告方在庭审中再次明确：“即使现在所讲的唯一住房的执行异议，经过本院执行监督、中院复议程序结束后，仍然认为异议请求不成立，根据该承诺书，卞光芹也不再依据其对该房屋的共有权，提出实体权利方面的异议”。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。本案中，原告卞光芹作为案外人，其在执行异议申请书中明确系对本院评估、拍卖其唯一住房的执行行为提出异议，且所载明的法律依据也系针对保留必要生活用品的相关规定，应当认为其系作为利害关系人提出的执行行为异议；另外，原告卞光芹在本案审理中再次承诺其不会再依据其实体权利提起执行异议。故本院认为，本院（2020）苏0507执异39号审查应针对执行行为进行审查，也不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条的规定，当事人不服该执行裁定的，应当向江苏省苏州市中级人民法院申请复议，而并非提起执行异议之诉，该执行异议裁定应系救济权利告知错误。故原告对本案的起诉，本院予以驳回，该执行异议裁定通过执行监督程序予以纠正。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回原告卞光芹的起诉。如不服本裁定，可在民事裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。审判员  乔宁宁二〇二〇年七月三十一日书记员  杨 剑