吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民再83号抗诉机关：吉林省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：徐州徐工基础工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市徐州经济开发区东环工业园。法定代表人：李锁云，该公司董事长。委托诉讼代理人：李明山，吉林衡丰律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：吉林省博强建设工程有限公司（原长春市博强管道工程有限责任公司），住所地吉林省长春市双阳区云山街道办事处于家村二社。法定代表人：赵建强，总经理。委托诉讼代理人：郑宝库，吉林吉大律师事务所律师。申诉人徐州徐工基础工程机械有限公司（以下简称徐工公司）与被申诉人吉林省博强建设工程有限公司(以下简称博强公司）产品责任纠纷一案，长春市双阳区人民法院于2015年9月8日作出（2014）双民初字第1361号民事判决。徐工公司与博强公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月31作出（2016）吉01民终1号民事判决。徐工公司不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2017年9月7作出（2017）吉民申38号民事裁定，驳回徐工公司的再审申请。徐工公司仍不服，向吉林省人民检察院申诉。吉林省人民检察院于2018年6月12日作出吉检民（行）监[2018]22000000075号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2018年7月30日作出（2018）吉民抗54号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派长春市人民检察院检察员金贤出庭。申诉人徐工公司的委托代理人李明山、被申诉人博强公司的委托代理人郑宝库到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林省人民检察院抗诉认为，(2016)吉01民终1号民事判决徐工公司承担博强公司80940元管材损失和8316元成本损失并赔偿博强公司外协设备535165元缺乏事实和法律依据。理由如下：博强公司与瑞格公司签订编号为XZ2013NJ051的《工业品买卖合同》合同附件一徐州徐工基础工程机械有限公司系列水平定向钻机质量保修条款第四条第1项和第4项约定：“由于使用或储运不当、维修保养不当、违规操作导致的设备损坏；未经本公司授权擅自对设备进行维修或者改造导致的设备损坏或性能改变失效不属于质量保修范围。”设备出现故障后，博强公司并未按照合同约定报修，而是强行施工将托管拖进了12米。以上事实由博强公司提供的《故障记录》和长春市黎明公证处于2013年11月20日作出的(2013)吉长黎明证民字第836号公证书所证实。二审庭审中，博强公司陈述在故障发生之后添加了液压油完成不了施工，再调来一台23吨钻机后将涉案钻机的旋转马达和推拉马达整体调换，同时对地下管线进行施救。二审认为博强公司调换马达系机器发生故障后，为了减小损失而尽力采取的挽救措施并结合证人吕某的证言认定案涉钻机在博强公司采取挽救措施之前故障的存在。排除了博强公司违反质量保修条款的约定，违规操作、擅自对设备进行维修应承担的法律责任，违背了双方当事人意思自治的契约精神，认定徐工公司应承担赔偿责任缺乏证据支持和法律依据。根据博强公司与瑞格公司签订的徐州徐工基础工程机械有限公司系列水平定向钻机质量保修条款第五条免责条款第5项约定：“除本保修条款明确承诺的责任外，徐工公司均不对任何直接、间接、特殊、附带或继发性损害承担任何责任，无论基于合同、过失或其他法律伦理，以及基于无论告知有此类损害之可能。”该条款系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应该遵守。博强公司自认在案涉钻机发生故障后，其未按照保修条款的约定及时报修，而是为了赶工期强行施工，自行更换马达才导致损失结果发生，且在二审庭审过程中，博强公司陈述其与百威公司没有约定施工日期，其将施工工程承包给案外人平海江并非积极履行合同的合理自救行为。因此，二审判决由徐工公司赔偿博强公司外协设备费用535165.00元缺乏证据支持和法律依据。徐工公司申诉称，一、二审法院有以下错误：一、没有依法认定博强公司在使用水平定向钻机施工到201米时，由于非机械原因出现抱管事故，出现抱管事故后博强公司还强行施工，钻机长时间超负荷工作，致使水平定向钻机损坏的事实，所认定的徐工公司生产的水平定向钻机存在产品缺陷，导致施工过程机械故障发生没有证据支持。《故障记录》是博强公司的自认证据，应当成为定案依据，《故障记录》可证实出现抱管事故。二、抱管事故是造成博强公司的213米管材损失唯一原因，二审判决徐工公司承担其80940.00元管材损失和8316.00元成本损失没有合法有效的证据支持。因果关系是承担民事责任的基础，抱管不是产品质量原因造成的，因抱管产生的实际损失与产品质量没有因果关系，没有因果关系却让徐工公司承担产品质量责任明显违法。三、二审判决徐工公司赔偿博强公司外协设备535165.00元的损失，违反双方的保修合同约定。对双方保修合同第五条第五款免责的事实不予认定违法。四、二审判决徐工公司赔偿博强公司外协设备535165.00元的损失没有足够证据支持，采信博强公司伪造的且相互矛盾证据判决此案违法。（一）博强公司没有外租顶管机，《顶管工程施工合同书》是博强公司伪造的，二审判决采信伪造的证据判决此案属于认定事实错误。1.《顶管工程施工合同书》每米不含税260元不符合常理。按二审判决认定的平海江施工2304米，工程款为599040元，成本为63875元，利润535165元，工程利润达到89.34%。博强公司是一家民营企业，将89.34%的利润给另一个施工人是不符合常理的，在现有的建筑工程施工合同中，达到这么高的利润是不可能的。如果是博强公司施工，310元每米计算，外包给平海江每米260元，两者相差每米50元，扣除6%的税，博强公司每米已经得到利润31.4元，再加上二审判决认定平海江每米232.28元的利润，博强公司承包利润达到惊人的每米263.68元，根本不符合常理。2.平海江是博强公司雇员，230顶管机也是博强公司自有的，不存在外协设备问题。《顶管工程施工合同书》是博强公司伪造的，由此合同而进行的顶管机工程量和工程款结算更是虚假的、伪造的，原判决依据伪造的证据判决此案违法。（二）如果出现损失就是博强公司的合理利润，博强公司已经实际得到利润每米31.4元，外协设备不存在利润，博强公司没有损失，判决徐工公司承担535165元外协设备利润损失没有事实基础。五、二审判决错误划分举证责任。博强公司辩称，一、原二审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、徐工公司并未举证证明博强公司违规操作，因此其主张不应支持。博强公司更换马达的行为属于为避免损失扩大的自救行为。三、抗诉申请书中称的免责条款属于合同法中的格式条款，该条款不发生法律效力。博强公司向一审法院起诉请求判令徐工公司赔偿下列损失：1.XZ400A水平定向钻机马达漏油故障造成拖管失败损失182230.00元：⑴直径315PE管材费80940.00元（213米×380.00元/米）；⑵顶管施工费78000.00元（300米×260.00元/米）；⑶46＃长城牌液压油（180公斤/桶）1桶2500.00元；⑷蓝星防冻液1桶（18公斤）180.00元；⑸上卸钻杆外加人工费1800.00元（12人×150.00元/人）；⑹作业坑开挖费用1600.00元（2个×800.00元/个）、作业坑恢复及泥浆外运、水车冲洗路面费1300.00元；⑺现场管材调运费750.00元；⑻管材熔接费2150.00元；⑼抱管反托处理机械费8010.00元；⑽地下钻杆处理费3800.00元；⑾地下钻杆深度测量费1000.00元；⑿水箱吊卸200.00元；2.外协设备费535165.00元。以上总计717395.00元。一审法院认定事实：2013年11月21日，博强公司与瑞格公司签订编号为XZ2013NJ051的《工业品买卖合同》。合同中约定，博强公司向瑞格公司购买徐工公司生产的XZ400A水平定向钻机一套，并于2013年10月29日运送到长春市双阳区交付给博强公司。2013年11月3日博强公司在双阳区通阳路南四条路段施工过程中，该水平定向钻机在回托管材时，将管材拖入地下201米时，转数表损坏，之后马达严重漏油，致使施工无法进行。后调一台23吨的顶管机协助处理，最终没能将埋在地下的213米管材拖出来。在抢修时，博强公司的工作人员给瑞格公司和徐工公司的400客服电话联系报修的事项。2013年11月5日售后人员到达现场。2013年11月6日徐工公司的售后人员确定水箱转速表损坏，液压马达严重漏油。2013年11月15日15时徐工公司通过更换部件将钻机修好。因工期有限，2013年11月4日，博强公司委托平海江代为履行合同。因水平定向钻不能施工，博强公司为此采取了拖管等一系列补救挽回损失措施，因此产生了如下直接经济损失，1、埋入地下的PE管材直径315，213米×380.00元/米＝80940.00元，2、顶管施工费300米×260.00元/米＝78000.00元，3、46＃长城牌液压油180公斤/桶，单价2500.00元，4、蓝星防冻液1桶18公斤180.00元，5、上卸钻杆外加人工费，12人×150.00元/人=1800.00元，6、作业坑开挖2个×800.00元/个=1600.00元，作业坑恢复及泥浆外运，水车冲洗路面1300.00元，7、现场管材调运费750.00元，8、管材熔接费2150.00元，9、报管反托处理机械费8010.00元，10、地下钻杆处理费3800.00元，11、地下钻杆深度测量费1000.00元，12、水箱吊卸200.00元，上述损失合计为182230.00元。一审法院认为，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。本案中博强公司购买了由徐工公司生产的产品，在施工过程中水平定向钻水表损坏、液压马达漏油等问题，导致施工作业不能正常进行，徐工公司作为生产者，应当依法承担民事赔偿责任。徐工公司辩称是由于博强公司的操作人员操作不当所导致的，因徐工公司提供的证据是机械标准及操作规范，其未提交其产品质量无缺陷的证据，其证据与本案无关联性，产品发生质量事故后，徐工公司为博强公司更换了损坏的部件，足以证明产品是不合格的。博强公司在水平定向钻水表损坏，马达漏油等情况下，为避免损失，进行拖管作业是合理的、必要的应急处置措施，不能对此认定为野蛮施工、不当操作。对定向钻不能正常施工作业而产生的施救、材料等损失182230.00元，徐工公司应予赔偿，而对博强公司如以自身机械施工而产生的预期利润损失则不予支持。一审法院判决：一、徐工公司于本判决生效后赔偿博强公司损失款182230.00元。二、驳回博强公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10974.00元，由徐工公司承担3944.00元，给付时间同上，剩余7030.00元由博强公司自行承担。博强公司、徐工公司均不服一审判决，向本院提起上诉。博强公司的上诉请求为：一、撤销一审判决第二项，依法改判；二、诉讼费用由徐工公司承担。徐工公司的上诉请求为：一、撤销一审判决，改判驳回博强公司的诉讼请求；二、诉讼费用由博强公司承担。本院二审查明的事实除与一审查明的事实基本一致外，另查明：根据博强公司与瑞格公司签订编号为XZ2013NJ051的《工业品买卖合同》记载，签订时间为2013年10月21日。2013年10月，百威英博（长春）啤酒有限公司与山东巨王管业有限公司签订工程采购合同，合同中记载：“名称：PE管，单位：米，数量：3685，合同价格总计：1400000.00元。”2013年11月4日，博强公司与平海江签订《顶管工程施工合同书》，该合同书中工程造价记载：“……每米260.00元（不含税），最终工程造价以实际完成工程量为准。”博强公司给付平海江工程款人民币599040.00元。再查明：二审庭审中，关于182230.00元损失，博强公司是否有相对应的票据等予以证明问题，博强公司陈述：“前两项有证据，没有票据，后几项都没有票据，是我方如实记载的。”关于对于直径为315PE管材价格及顶管施工费是否申请鉴定问题，博强公司与徐工公司均陈述：“不申请。”关于213米管线拖到地下造成损坏，但是其打孔的300米是用其自己机器打的，损失不应是全部的支管施工费，而应为使用钻机的费用是否正确问题，上诉人博强公司陈述：“正确。原审卷宗证据卷2第160页算出扣除成本的价格为535165.00元，此价格与支付给平海江工程价599040.00元之间的差额为2304米的成本价。这300米需要的成本可据此计算。”吕某到庭陈述，本案的钻机发生故障时其在现场，但是机器哪里坏了其不清楚，但确实发生故障了。当天故障问题没有解决，因为故障导致工程拖延了。本院二审认为：一、关于徐工公司应否承担赔偿责任问题。博强公司主张因其购买徐工公司生产的水平定向钻机存在产品缺陷，导致施工过程中机器发生故障，给其造成损失，徐工公司应承担赔偿责任。一审庭审中，博强公司向法庭提交缺陷产品配件照片以证明其主张，徐工公司虽对该事实予以否认，并主张博强公司的损失系因其野蛮施工导致，但徐工公司并未向法庭提交证据对博强公司的主张予以反驳，同时亦未向法庭提交证据对其主张予以支持。另根据一、二审庭审中双方当事人陈述，机器发生故障后徐工公司对机器进行了维修，更换下来的部件已被徐工公司维修人员带走，但徐工公司未提供故障部件，亦不能提交证据证明机器故障的原因。因此，应由徐工公司承担举证不利后果。同时，徐工公司主张在其对水平定向钻机维修之前，博强公司曾对机器进行维修，应由博强公司自己承担责任，但二审庭审中博强公司陈述其只是将马达互换，并没有进行维修和拆解，根据博强公司一、二审庭审中对该事实的陈述，其应系为说明机器发生故障后，为了减小损失而尽力采取的挽救措施，如其对机器进行了维修，其不会在一审庭审中作出损害己方利益的陈述，同时结合吕某到庭关于事发当天其在现场，机器发生了故障，因故障导致工程拖延的陈述，可以认定水平定向钻机在上诉人博强公司采取挽救措施之前故障的存在。综上所述，一审判决徐工公司承担赔偿责任并无不当。二、关于损失问题。（一）关于182230.00元损失问题。博强公司主张因水平定向钻机马达漏油故障造成拖管失败损失为182230.00元，其中213米直径315的PE管材损失为80940.00元，因该损失系因水平定向钻机故障导致，同时根据百威英博（长春）啤酒有限公司与山东巨王管业有限公司签订的合同可知PE管材每米价格为379.92元/米，因此，对博强公司主张的该部分管材损失予以保护80922.96元（213米×379.92元/米）。关于博强公司主张的顶管施工费用问题，博强公司主张顶管施工之后因机器故障导致回拖管材失败，此300米顶管施工全部作废，因此，对该段顶管施工费用应由徐工公司赔偿。本案中，事发地段300米施工距离系博强公司用其所购买的机器进行的施工，对于其该项主张中所涉及的施工成本系博强公司因水平定向钻机故障导致的直接损失。根据二审庭审中，博强公司关于此300米路段成本可依据其外协设备中成本计算的陈述及平海江的施工工程量，可将施工路段每米的成本计算为：27.72元[（599040.00-535165.00）元÷2304米]，那么300米距离的施工成本为：8316.00元（27.72元/米×300米），因此，对博强公司的该项主张，二审予以保护8316.00元。关于博强公司主张的182230.00元损失，除上述保护的两项费用之外的损失，因博强公司不能提供其他费用产生的相关证据，且根据平海江到庭关于其用自己的机器帮助博强公司拖管材，因没成功，机器没有给钱，就是给工人点钱，其也不知道是多少的陈述，二审不予保护。（二）关于外协设备费用问题。博强公司主张为正常施工其与平海江签订了《顶管工程施工合同书》，根据博强公司一审提交的证据记载，由平海江施工的工程量为2304米，工程总价为599040.00元，扣除博强公司计算的成本后，其主张应由徐工公司赔偿外协设备费用535165.00元。根据博强公司与长春市双阳区自来水公司签订的《顶管工程建设合同书》中记载，承包价格为310.00/延长米（含税价格）。而博强公司与平海江所签订的《顶管工程施工合同书》工程造价中记载，每米260.00元（不含税）。一审庭审中，关于上述两份合同中税率是指多少问题，博强公司陈述为6%，二审庭审中，平海江到庭陈述顶管施工费每米260.00没有含税，含税加6%，结合其陈述，对比两份合同中顶管施工费用的约定，博强公司与平海江约定的顶管施工费用价格适当。本案中，博强公司购买徐工公司生产的水平定向钻机后，因该水平定向钻机发生故障，博强公司为正常履行合同而将工程转包给平海江，并向平海江支付工程款，如博强公司购买徐工公司生产的机器不发生故障，其完全可以利用自己购买的机器完成工程，而不需要额外支付工程款。同时，在博强公司购买的机器维修好后博强公司即停止了与平海江《顶管工程施工合同书》的履行。二审庭审中，博强公司陈述虽其与百威公司的合同中没有约定不能停工，但实际上百威英博（长春）啤酒有限公司对此有要求，证人吕某到庭亦陈述其负责对施工进行管理，不能停工。结合本案事实及双方当事人举证、质证及陈述，对博强公司主张扣除成本后的外协设备费用535165.00元应由徐工公司赔偿,一审判决未保护该笔费用存在不当。综上，一审判决适用法律存在不当，二审对本案事实予以补充后，依法予以改判。本院二审判决：一、撤销长春市双阳区人民法院（2014）双民初字第1361号民事判决；二、徐工公司于本判决生效后十日内一次性赔偿博强公司各项损失共计人民币624403.96元；三、驳回徐工公司其他上诉请求；四、驳回博强公司其他诉讼请求。一审案件受理费10974.00元，由徐工公司负担9552.00元，由博强公司负担1422.00元；博强公司交纳的二审案件受理费9152.00元，由徐工公司负担7966.00元，由博强公司负担1186.00元；上诉人徐工公司交纳的二审案件受理费10947.00元，由徐工公司负担。本院再审期间，除博强公司提交百威啤酒公司、双阳区自来水公司支付合同项下的款项凭证外，双方未提交其他新证据。本院再审查明的事实与二审认定一致。本院再审认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零五条第一款：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”，根据徐工公司申请抗诉请求及理由，本案再审审理的焦点：一、案涉设备出现故障的原因及举证责任；二、博强公司与瑞格公司签订编号为XZ2013NJ051的《工业品买卖合同》质量保修条款第五条免责条款的效力；三、博强公司各项损失数额如何确定。关于焦点一，博强公司为证明其主张，提供了其公司制作的《XZ400A水平定向钻机发货到设备故障记录》，徐工公司在抗诉申请书中亦认为是博强公司自认证据，应当成为定案依据。据此，该记录可以作为证据使用采信其合理部分。根据博强公司提交的上述记录、XZ400A水平定向钻机损坏的液压元件照片3张和现场照片15张、吉林省长春市黎明公证处出具的于2013年11月13日针对博强公司使用的DDW—230型水平定向铺管钻机一天的工作量进行保全的（2013）吉长黎明证民字第835号公证书和于2013年11月15日对博强公司在施工中已搁置地下的自来水管道情况进行保全的（2013）吉长黎明证民字第836号公证书及证人证言，结合徐工公司对博强公司在案涉设备发生故障后与其公司多次沟通及公司人员到现场查看，之后由马达生产厂家发送马达、由徐工公司人员进行更换安装的事实没有异议，博强公司已经完成案涉设备发生故障及故障的原因在于产品（马达有孔洞）本身有质量缺陷的举证责任。对此反驳的举证责任在于徐工公司。从一般生活经验考虑，生产企业的售后维修，应有维修记录，对现场产品维修、部件更换的原因和过程进行记录及各方签字认可，对换下的部件进行保存（封存），以便分清责任。但本案中，徐工公司未提交维修记录，亦陈述换回的马达退回马达生产厂家，是否保留不清楚。在一审第二次开庭时，徐工公司提供的第四组证据即博强公司于2013年11月8日向瑞格公司索赔发送的相关材料，说明瑞格公司及徐工公司在当时已经知道博强公司提出索赔，在此情况下，徐工公司及瑞格公司更应保留更换下的部件尤其是马达以便确认相关责任。徐工公司因不能提供维修记录和更换的马达，进而无法否定其更换马达的原因不是出自《质量保修条款》约定的缺陷，其应承担不利的后果。关于焦点二，本案是博强公司依据《产品质量法》关于因产品存在缺陷造成缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任的规定，而诉请生产者徐工公司赔偿因产品质量严重缺陷而致其公司损失的产品责任纠纷案件，而非依据《工业品买卖合同》诉请销售商赔偿的合同纠纷案件，故案涉《工业品买卖合同》只应作为查证事实之用，且签订《工业品买卖合同》的主体与本案不同，不能依据合同质量保修条款的内容来确定本案产品责任纠纷双方的权利义务。另外，从案涉《工业品买卖合同》的格式内容看，出卖人项的“南京瑞格工程机械有限公司”为机打文字，买受人项的“长春市博强管道工程有限责任公司”为填充手写文字，符合格式合同的一般特征，即要约对象的不特定性或重复性。依据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，案涉《工业品买卖合同》附件的《质量保修条款》五、免责条款第5项：“除本保修条款明确承诺的责任外，徐工公司均不对任何直接、间接、特殊、附带或继发性损害承担任何责任，无论基于合同、过失或其他法律伦理，以及基于无论告知有此类损害之可能。”的内容符合上述情形，应为无效条款。关于焦点三，博强公司一审诉请的各项损失数额为717395.00元。（一）关于外协设备535165.00元损失的问题。本院再审认为博强公司主张的外协设备利润损失属于合同正常履行后应获得利益即可得利益的损失，但因本案中出现机器故障实际支付给另行承包此段的施工人平海江，即博强公司未能获得正常履行合同而获得的利润是因为徐工公司产品存在缺陷造成的，属于因侵权而受到的损失。本案中，徐工公司未提供证据证实平海江施工段使用的顶管机是博强公司自有的即不存在外协设备事实，博强公司无论是雇佣还是外包平海江施工，博强公司均会产生可得利益的损失。关于徐工公司再审提出博强公司与平海江签订的《顶管工程施工合同书》系伪造一节,另外针对博强公司与平海江关于支付工程款的方式陈述不一致问题，本院再次询问平海江并到事发地双阳区向各商业银行查询。平海江再次陈述博强公司与其之间是有合同，具体数额记不清了，工程款已经全部结清，隐约记得有一次好像是30万打卡了。经到双阳向各商业银行查询，双阳农村商业银行云山支行提供的平海江账号×××于2013年11月至2014年12月末的存款明细账显示，2013年11月20日存入现金30万元，2013年11月27日支取现金30万元。此节与博强公司提供平海江2013年11月20日出具的30万收据及平海江再审最后陈述的内容相吻合。故现有证据难以证明博强公司和平海江之间签订合同和支付工程款存在虚假。根据博强公司与长春市双阳区自来水公司签订的《顶管工程建设合同书》中记载，承包价格为310.00元/延长米（含税价格），而博强公司与平海江所签订的《顶管工程施工合同书》工程造价中记载，每米260.00元（不含税）。博强公司主张为正常完成施工合同其与平海江签订了《顶管工程施工合同书》，博强公司一审提交的与平海江之间形成的合同、工程结算单显示，由平海江施工的工程量为2304米，工程总价为599040.00元（260元/米×2304），扣除博强公司计算的成本(博强公司依据其提供的《故障记录》记载的2013年10月21日至2013年11月14日施工的记录数字而计算的平海江施工2304米工程的成本费用)后所得的利润即为其主张应由徐工公司赔偿外协设备费用535165.00元。一审庭审中，关于上述两份合同中税率问题，博强公司陈述为6%，二审庭审中，平海江到庭陈述顶管施工费每米260.00元没有含税，含税加6%。为确定施工成本是否合理，结合双方在一、二审及再审未申请鉴定的情况，再审对鉴定机构进行电话咨询，对使用水平定向钻机施工的市场主体进行了随机调查、问询，并向长春市双阳区自来水公司调取相关凭证。各方施工的市场主体总体陈述310元/米不高，2013年时顶管费用高一些，现在也得几百元/米，顶管当时没定额，财审就是主材+施工费。综合以上情况，本院再审认为，博强公司与长春市双阳区自来水公司签订的《顶管工程建设合同书》中涉及铺设直径315毫米PE管材的承包价格为310.00元/延长米（含税价格）适当，其再以260.00元/延长米转包给平海江符合常理。对于外协设备损失的确定，本院再审作如下分析:1.博强公司预期的可得利益全部包括在合同单价310元/延长米内，故其外包平海江的单价260元/延长米外而剩余的50元/延长米包含了部分可得利益在内。所以，在计算平海江施工的2304米工程量中的博强公司可得利益应扣减其事先已经预留的50元/延长米这部分包含的利益,因博强公司自认含税6%，这部分预期的可得利益应为47元（50-50×0.06）/延长米。即在平海江施工的2304米工程量之中，博强公司已经事先预留可得利益为108288元（2304米×47元/延长米）。故，本院原审对此计算有误，应予纠正。2.博强公司与瑞格公司签订的《工业品买卖合同》载明案涉徐工公司生产的XZ400A水平定向钻机总金额为82万元。按照博强公司主张仅在案涉工程转包平海江施工11天2304米一段，工程总价为599040.00元，扣除成本后博强公司所得的利润为535165.00元，利润达到89.34%。按此计算，整个工程即自来水公司至百威啤酒厂的工程（100万元+353400元）的预期的可得利益将达到1209127.56元，短期内收回机器成本还有剩余。虽然本院调查使用水平定向钻机施工的其他市场主体亦陈述13年利润比较高，但博强公司所主张的采取合同价减成本价的计算方法所得利润达到近九层，超出合理范围，有违商业常识。因水平定向钻机在案发时，未有定额标准和公布的行业平均利润，在再审审理过程中，本院向市场多方调查，各方市场施工人总体陈述利润一般在40%左右、长距离理论上可以达到60%-70%的内容，本院予以参考。根据本案的实际情况，本院再审酌定博强公司在案涉工程总体的利润率为50%。据此，在案涉工程外包平海江施工段的预期的可得利益亦按照工程总价的50%计算，即357120元（310元/米×2304米×50%），扣除博强公司已经预留的108288元后为248832元，为博强主张的外协设备费用应由徐工公司赔偿。（二）关于因XZ400A水平定向钻机马达漏油故障造成拖管失败损失182230.00元的问题。博强公司主张因水平定向钻机马达漏油故障造成拖管失败损失,其中包括213米直径315的PE管材损失，因该损失系因水平定向钻机故障导致，同时根据山东巨王管业有限公司与百威英博（长春）啤酒有限公司签订的合同及百威英博引进自来水项目的负责人证言，可知PE管材每米价格为379.92元/米，因此，博强公司主张的该部分管材损失应予以保护80922.96元（213米×379.92元/米），本院二审对此计算依据充分。另外，博强公司主张顶管施工之后因机器故障导致回拖管材失败，此300米顶管施工全部作废，因此，对该段顶管施工费用应由徐工公司赔偿。本院再审认为，事发地段300米施工距离系博强公司用其所购买的机器进行的施工，对于其该项主张中所涉及的施工成本系博强公司因水平定向钻机故障导致的直接损失。根据前述酌定博强公司在案涉工程总体的利润率为50%，此300米施工成本应按工程总价的50%计算，即46500元（310元/米×300米×50%）。关于博强公司主张的其他损失，如本院二审所述，博强公司不能提供其他费用产生的相关证据，本院不予保护。综上所述，博强公司损失数额合计376254.96元，应由徐工公司赔偿博强公司。综上，本院二审判决计算有误，徐工公司申诉理由部分成立。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）吉01民终1号民事判决和长春市双阳区人民法院（2014）双民初字第1361号民事判决；二、徐州徐工基础工程机械有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿吉林省博强建设工程有限公司各项损失共计人民币376254.96元；三、驳回吉林省博强建设工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费10974元，由徐州徐工基础工程机械有限公司负担5706元，由吉林省博强建设工程有限公司负担5268元；吉林省博强建设工程有限公司交纳的二审案件受理费9152元，由徐州徐工基础工程机械有限公司负担4759元，由吉林省博强建设工程有限公司负担4393元；徐州徐工基础工程机械有限公司交纳的二审案件受理费10947元，由徐州徐工基础工程机械有限公司负担5692元，由吉林省博强建设工程有限公司负担5355元。本判决为终审判决。审判长  周立新审判员  赵 欣审判员  吕玉玉二〇二〇年七月二十九日书记员  常如男