湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终167号上诉人（原审被告）：湖北锦厦建设有限责任公司，住所地：襄阳市高新区中原路**。法定代表人：胡洪启，该公司经理。委托诉讼代理人：李秀清，襄阳市明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马军建，男，1978年8月30日生，住宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：徐国涛，湖北民基律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：周少华，男，1962年12月15日生，汉族，住襄阳市樊城区，委托诉讼代理人：杨阳，湖北高见律师事务所律师。上诉人湖北锦厦建设有限责任公司（以下简称锦厦公司）因与被上诉人马军建、周少华建设工程合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初4096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。锦厦公司上诉请求：撤销原判第一、二项，发回重审或者改判支持上诉人不返还被上诉人保证金40万元、不承担被上诉人工程款、误工人员工资、临时设施建造费、机械用具和生活用具费等共计2521191.83元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人完成的工作量是被上诉人马军建与被上诉人周少华等人恶意串通，没有经过发包方认可，明显与事实不符，原审法院支持错误。二、在被上诉人开工时，湖北乌兰春都农业发展有限公司（以下简称乌兰春都公司）已经支付了被上诉人马建军相关费用，而且被上诉人周少华认可支付了该项目工程款200多万元、偿还保证金40万元。原审法院没有查明上述事实，没有在请求款项中扣减，属于认定事实不清。三、被上诉人马军建与被上诉人周少华自己估算的工程款、误工人员工资、临时设施建造费、机械用具和生活用具费明显恶意串通，目的是损害上诉人的合法权益。根据合同约定，应由乌兰春都公司认可结算工程量。乌兰春都公司没有认可，也没有相关有资质的单位对工程量作出认定，原审法院对被上诉人马军建与被上诉人周少华自己估算的工程款、误工人员工资、临时设施建造费、机械用具和生活用具费作出认定错误。四、原判适用法律错误。马军建辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。马军建一审诉讼请求：1、解除原、被告之间工程建筑内部承包施工协议书；2、被告返还原告保证金60万元；3、被告及第三人共同支付原告工程款、误工人员工资、临时设施建造费、机械生活用具损失共计2521191.83元；被告承担各项费用共计252728.68元；4、被告承担违约金369659元；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2013年2月16日乌兰春都公司（甲方）与湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司（乙方，以下简称锦厦宜昌分公司）签订《工程建筑施工总承包协议书》，主要约定甲方投资兴建的枣阳市平林镇菜牛养殖园区内工程建设施工由乙方负责组织施工，为该建设工程总承包人。乌兰春都公司在该协议书上加盖印章，法定代表人金森签字。锦厦宜昌分公司加盖其分公司公章和程玉亨私章。2013年3月23日，锦厦宜昌分公司（甲方）与马军建（乙方）签订了《工程建筑内部承包施工协议书》，该协议书主要约定：“第一条锦厦宜昌分公司承接的枣阳市平林镇菜牛养殖场建设项目，交由乙方承包施工。甲方向乙方提供建筑施工所需的相关资料，指定乙方施工作业区域。乙方不得进行转包给他人施工。第二条承包项目：乙方承包养殖场园区规划红线范围内的挡土墙、房屋及室外装饰装修、场区道路和牛舍、水（电、气）及地下管网项目的建筑施工项目，其质量标准达到施工图纸和甲方的合格技术要求。第三条承包工程量：承包建筑施工工程质量总额约3000万元人民币。以实际施工完成的工程量为准，按照约定的价格据实结算。第四条承包方式：按约定的计费价格，实行包工包料。第五条施工工期：单位建筑施工工期为120天，从业主开工通知书之日起，以有效工作日计算，雨雪天气顺延。第六条计价标准：以湖北省建筑施工2008年定额标准为依据，按湖北省建筑施工2008年定额标准的直接费用上浮6%计价（不含税或各承担一半的税）。施工期间主要材料以施工当年度当日襄阳市造价站公布的市场信息价格为准，人工调差按湖北省2012年80号文件执行人工调差。单向小型施工项目的计价以单项建筑施工约定为准。第七条付款方式：按工程实际施工进度付款，房屋一层屋顶完工后付一次工程款，三层屋顶完工后付一次款。每次付款不低于工程进度价款的70%，其他工程按每月实际完成工程量的70%支付。工程竣工验收后7日内，付款至单项工程总量的85%。工程造价决算经双方确认后的15日内，付款至单项工程总量的95%。剩余的5%工程款作为工程质量保证金，此保证金按国家相关规定办理，在工程验收满一年时，房屋建筑若无质量问题，当即支付剩余的5%工程款。第九条甲乙双方的责任和义务：1、甲方负责做好施工现场“三通一平”工作，为乙方安排搭建临时设施场地，搭建临时设施的费用及施工所用的水电费用由乙方承担。2、甲方为乙方提供施工现场、图纸等相关施工资料及技术数据资料，并进行施工技术交底。协调做好现场施工与相关部门的关系，为乙方施工创造良好的施工氛围。若因甲方原因致乙方停工叁天以上的，给乙方造成的经济损失由甲方承担。5、在签订本协议时，乙方向甲方交纳施工安全、质量、履约保证金60万元，房屋建筑施工时，乙方向甲方交纳保证金40万元。乙方施工满90日时，甲方退回乙方所交纳的保证金50万元。另外，在乙方没有发生施工安全事故、没有违约的前提下，甲方在工程验收合格后七日内退回乙方交纳的保证金50万元。6、若因一方自身资金、技术、人员力量不能正常满足甲方对施工进度的要求，或自行停工叁天以上（含叁天），或施工中出现质量、安全问题情形时，经甲方协调无效情况下，甲方有权单方解除本协议，甲方对乙方所交纳的履约保证金不退，甲方并保留追究乙方给甲方造成的经济和名誉方面的损失。第十条本意向协议书自乙方向甲方交付安全、质量保证金后发生法律效力。乙方管理人员和施工人员必须在本协议签定生效当日进场，并积极做好施工前的各项准备工作。第十一条违约责任：甲、乙双方应自觉、认真、严格遵守本协议，若一方违反本协议，违约方则按单项建筑项目总额的10%，向守约方支付违约金”。2013年3月26日,锦厦宜昌分公司向马军建出具收据一张，载明：今收到马军建枣阳市平林养殖场工程保证金（按合同约定）陆拾万元整。经办人：方晓华湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司（盖有该分公司财务专用章）2013年3月26日。2013年5月16日马军建向锦厦宜昌分公司平林养殖场项目部出具书面《报告》，载明：我方按项目部要求，根据现场地形，规划设计了办公区域、卫生间、临时配电房蓄水池等相关草图，经项目部同意，于2013年5月12日施工，请贵部对施工过程及质量进行指导和监督，待完工后对相关工作予以确认。施工现场办公区及生活区主电缆及设备配置按贵部要求我方先行垫付施工。结算时和贵方协商解决，望贵部以书面形式回复我方，以便于我方尽快施工。马军建在该《报告》落款处施工方签字。方晓华在该《报告》上签字并写明：“同意按此方案施工”（同时加盖枣阳平林项目部印章）。《报告》后附盖有锦厦宜昌分公司枣阳平林项目部印章的平林养殖场临时设施总平面图。2013年5月26日马军建向锦厦宜昌分公司出具《工程材料进场报验单》，锦厦宜昌分公司枣阳平林项目部在该报验单上盖章，由方晓华签字并注明：各种材料一定要正规厂家出品，质量合格证齐全的合格品，施工队依据施工合同正确安排，保质保安的施工。2013年6月9日锦厦宜昌分公司向马军建出具书面《分部工程开工通知》：你方按照项目部的总体布置规定及主峰挡土墙施工图纸技术要求，于2013年6月9日机械设备施工人员已全部准备到位。通过审查，已经具备施工条件。此开工通知确定该分部工程的开工日期为2013年6月10日。附注：若遇下雨天无法施工开工日期顺延。锦厦宜昌分公司枣阳平林项目部在该开工通知上盖章，方晓华签字。2013年6月28日、11月5日、12月3日方晓华作为甲方代表在《现场签证单》上签名。同年9月15日、11月28日在《误工人员工资表》上签名并注明：情况属实。2014年11月5日,周少华在马军建出具的《枣阳菜牛养殖场挡土墙工程决算表》中完成工程量及金额汇总表、挡土墙基础开挖工程量及金额（表）、挡土墙已完成工程量及金额（表）、挡土墙基础完成工程量清单（返工）、挡土墙回填夯实工程量及金额（表）上注明：“以现场管理人员及业主签证为准。湖北锦厦建设有限责任公司宜昌分公司周少华代2014.11.5”。在损失机械及用具数量金额上注明：“所列设备因拖欠当地村民材料款及房租金未能拉回。同时业主方殴打施工人员所致。证明人：周少华2014.11.5”。另查明：《完成工程量及金额汇总表》显示，马军建工程款、误工人员工资、临时设施建造费、机械用具和生活用具费合计3696591.83元，与《决算表》中的其他分项合计一致。庭审中，周少华述称已付工程款1175400元，原告认可，但不认可已返还保证金400000元。原告认为周少华提交的400000元转款凭证包含在已付工程款1175400元中。还查明：周少华是锦厦宜昌分公司的实际控制人。周少华原系襄阳市安全生产监督局公务员，2011年3月16日前兼任襄樊市金厦建筑安装有限责任公司（后变更名称为：湖北锦厦建设有限责任公司）宜昌分公司总经理。襄樊市金厦建筑安装有限责任公司于2011年3月16日任命程玉亨为该公司宜昌分公司总经理职务，负责宜昌分公司的经营生产安全工作。程玉亨与周少华系郎舅关系，程玉亨系周少华姐夫。方晓华系周少华代表锦厦宜昌分公司聘请的平林项目部负责人。2015年1月5日经锦厦公司申请并经宜昌市工商行政管理局注销登记该公司宜昌分公司。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：一、承包人没有取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”,第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因马军建并非锦厦宜昌分公司员工，实际施工中又是相对独立的核算主体，马军建与锦厦宜昌分公司签订的《工程建筑内部承包施工协议书》实质上是非法转包，而非内部承包。且马军建不具备相应建筑施工资质，故双方签订的《工程建筑内部承包施工协议书》为无效合同。因锦厦宜昌分公司对马军建挡土墙工程施工过程的开工、施工、停工、决算等环节均进行了书面通知、确认、证明等行为，视为其对原告已施工工程合格的认可。根据上述司法解释的规定，锦厦宜昌分公司应当参照内部施工协议约定支付工程价款。因锦厦宜昌分公司的原因导致停工且其工作人员签字认可因停工给原告造成的人员工资、机械设备、生活用具损失，锦厦宜昌分公司应当赔偿。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”。锦厦宜昌分公司不具有法人资格，其应承担的法律责任由锦厦公司承担。原告诉请锦厦公司支付原告工程款、误工人员工资、临时设施建造费、机械生活用具损失共计2521191.83元（369659.83元-1175400元）有理，一审法院予以支持。因合同无法继续履行，锦厦宜昌分公司已收原告的保证金600000元也应由锦厦公司返还。第三人周少华述称已返还保证金400000元，虽然其提供了一张向汪家洪（马军建下面的工头）转款的银行凭证，但原告称该400000元包含在已付工程款1175400元中，且被告及第三人均未提供已付1175400元的其他凭证，故对周少华的陈述，一审法院不予采信。因双方签订的合同自始无效，故原告要求被告支付违约金于法无据，一审法院不予支持。因双方签订的合同无效且事实上停工多年，故不存在解除合同的问题。虽然庭审中被告锦厦公司对合同上公章提出异议并申请鉴定真伪，但没有提供备案印模，导致无法鉴定合同上锦厦宜昌分公司印章的真伪，故对于被告辩称没有参与、没有授权、不知情的意见一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、湖北锦厦建设有限责任公司返还马军建保证金600000元；二、湖北锦厦建设有限责任公司支付马军建工程款、误工人员工资、临时设施建造费、机械用具和生活用具费等共计2521191.83元；上述第一、二项款项于本判决生效之日起七日内付清。三、驳回马军建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，由湖北锦厦建设有限责任公司负担26200元，由马军建负担3000元。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，锦厦宜昌分公司将其承接的枣阳市平林镇菜牛养殖场建设项目交由马军建承包施工，双方签订了《工程建筑内部承包施工协议书》。周少华在马军建出具的《枣阳菜牛养殖场挡土墙工程决算表》中完成工程量及金额汇总表上签字，周少华、方晓华分别在上述决算表的分项内容上签字。锦厦公司应当按照上述决算表所确定的金额向马军建支付相应款项。上诉人锦厦公司称上述决算表所确定的工程量及金额是被上诉人马军建与被上诉人周少华等人恶意串通，自己估算的相应费用，并称已支付了该项目工程款200多万元、偿还保证金40万元，但未提交相应证据予以证明。上诉人锦厦公司称双方约定由乌兰春都公司认可结算工程量作为支付工程款的条件，但被上诉人马军建与乌兰春都公司并无合同关系。在上诉人锦厦公司与被上诉人马军建已经就本案所涉工程进行结算的情况下，即使合同约定了上述付款条件，提交他方认可的职责和义务也应归属于上诉人锦厦公司。上诉人锦厦公司以本案所涉工程的结算未经他方认可，而对已经结算的工程量及金额予以否认，理由不能成立。上诉人锦厦公司主张不返还被上诉人保证金40万元、不承担被上诉人工程款、误工人员工资、临时设施建造费、机械用具和生活用具费等共计2521191.83元，本院不予支持。综上所述，锦厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29200元，由上诉人湖北锦厦建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 文审判员 张耀明审判员 陈瑞芳二〇二〇年七月二十九日书记员 张诗怡