江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05知初929号原告：昆山汇思人力资源有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇崂山路昆山人力资源市场**。法定代表人：周法君，董事长。委托诉讼代理人：唐林峰，上海小城（苏州）律师事务所律师。被告：苏州赛沃人力资源有限公司，住所地江苏省常熟市高新技术产业开发区贤土路********。法定代表人：周宇，总经理。委托诉讼代理人：吕成伟，北京德恒（苏州）律师事务所律师。被告：昆山赛沃企业服务有限公司，住所地江苏省昆山开发区前进东路858号2001室法定代表人：王道明，总经理。被告：陆彬彬，男，1985年1月25日出生，汉族，住江苏省昆山市。被告：符云辉，男，1979年9月7日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：徐涵彧，江苏五洲信友律师事务所，代理以上三被告。原告昆山汇思人力资源有限公司（以下简称昆山汇思公司）与被告苏州赛沃人力资源有限公司（以下简称苏州赛沃公司）、昆山赛沃企业服务有限公司（以下简称昆山赛沃公司）、陆彬彬、符云辉不正当竞争纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月10日召开庭前会议，于7月3日公开开庭进行了审理。原告昆山汇思公司委托诉讼代理人唐林峰，被告苏州赛沃公司委托诉讼代理人吕成伟，被告昆山赛沃公司、陆彬彬、符云辉共同委托诉讼代理人徐涵彧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昆山汇思公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.四被告停止不正当竞争行为；2.四被告公开赔礼道歉，消除影响；3.四被告连带赔偿原告经济损失200万元；4.四被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告是苏州汇思人力资源有限公司(以下简称苏州汇思公司)的关联企业。被告符云辉在2017年8月23日离职前任苏州汇思公司第五大区总裁(总经理)，离职后担任“赛沃集团”总裁、常州赛沃人力资源有限公司负责人。被告陆彬彬自2013年5月起任第五大区运营经理、总监，兼任原告负责人，至今仍为原告股东和董事，离职后担任南通赛沃人力资源有限公司的董事。经查，“赛沃集团”由被告苏州赛沃公司及其关联企业组成，常州赛沃人力资源有限公司为被告苏州赛沃公司的全资子公司，被告苏州赛沃公司持有南通赛沃人力资源有限公司92%股权。被告昆山赛沃公司由被告陆彬彬之妻蔡英英、被告苏州赛沃公司及其他人于2017年6月共同出资设立，蔡英英任董事长，被告陆彬彬为财务负责人。原告的主要业务是劳务派遣和企业产线承包，案外人禧玛诺(昆山)自行车零配件有限公司(以下简称禧玛诺公司)是苏州汇思公司第五大区和原告的长期客户，被告符云辉作为第五大区总裁在苏州汇思公司计取高管绩效奖金的经营业绩主要来源于禧玛诺公司。被告陆彬彬在担任苏州汇思公司第五大区运营经理及原告负责人之后即负责禧玛诺公司的服务项目。依交易习惯，原告与禧玛诺公司的合同有效期为一年，自动续期，除非一方在期满一个月前书面通知解除。2017年6月30日，原告根据在岗情况为在禧玛诺公司服务的289名工人办理了2017年7月份的商业保险。同日，被告陆彬彬提交了员工离职申请书。2017年7月31日，被告陆彬彬经被告符云辉批准离职。在被告陆彬彬办理离职手续期间(即2017年6月30日至2017年7月31日)，为禧玛诺公司提供服务的原告289名工人全部与原告解除了劳动关系，禧玛诺公司拒绝与原告续签合同。经查，早在2017年6月18日，禧玛诺公司在未书面通知原告解除合同的情况下，就与被告苏州赛沃公司签订了服务合同；2017年6月30日尚在岗的原告289名工人中有280人在2017年7月仍然留在禧玛诺公司的生产线上以被告苏州赛沃公司的名义继续工作。2017年8月22日，符云辉以苏州汇思公司扣发其工资为由，未经任何手续，以向苏州汇思公司发送解除劳动合同通知书的方式离职。受符云辉及陆彬彬领导的第五大区及原告部分管理人员亦相继离职，其中部分人员入职被告苏州赛沃公司的关联企业。2018年8月，与禧玛诺公司合作的主体由苏州赛沃公司变为昆山赛沃公司。经查询工商登记档案得知，早在2017年5月23日，被告陆彬彬就以其妻蔡英英、被告苏州赛沃公司等的指定代表和具体经办人的身份，办理了被告昆山赛沃公司的设立手续，并领取了被告赛沃公司的营业执照正本、副本和电子营业执照。被告陆彬彬还亲自担任被告昆山赛沃公司的财务负责人和联络员。上述事件，从陆彬彬作为其妻蔡英英及被告苏州赛沃公司等的指定代理人办理被告昆山赛沃公司的设立手续，到原告服务于禧玛诺公司项目的所有工人和部分管理人员经陆彬彬批准同时与原告解除劳动关系，再到陆彬彬本人亦在聘期未满的情况下以个人原因辞职和符云辉异常离职，均发生在原告与禧玛诺公司的合同到期前后。同时，280名工人在与原告解除了劳动关系但未离开禧玛诺的工作岗位，陆彬彬、符云辉及苏州汇思公司第五大区和原告的部分高管离职后均在被告苏州赛沃公司和被告昆山赛沃公司的关联企业担任董事、高管，更是有计划、有图谋的人为安排。以上事件合理表明，被告陆彬彬、符云辉趁原告与禧玛诺公司服务合同即将到期之际，利用职务上的便利，一方面促成或主导原告禧玛诺公司项目员工集体异常离职，使原告丧失了向禧玛诺公司或其他客户提供服务的能力，另一方面通过变更员工劳动关系的方式将原告280名工人转移至被告苏州赛沃公司名下，使苏州赛沃公司拥有了获取禧玛诺公司服务合同的能力。被转移到苏州赛沃公司名下的工人占原告原工人团队的96.89%，占苏州赛沃公司最初工人团队的79.77%。陆彬彬作为原告负责人和董事，对原告负有忠诚和勤勉义务。符云辉作为苏州汇思公司的高管和陆彬彬的直接主管，对原告拥有管理的职权并从原告的经营业绩中获得利益，对原告亦应负有法律上的义务，二人违反对原告的法定义务和职责，以严重损害甚至剥夺原告开展正常经营的业务能力和竞争力的方式，谋取不当利益。被告苏州赛沃公司、昆山赛沃公司作为与原告存在着竞争关系的同一地区的市场主体，明知被告陆彬彬、符云辉的所作所为违反了其法定义务和职责，仍然利用原告的熟练工人团队和客户关系，抢夺原告的商业机会，并且在事后极力掩饰，明显违反了公平、诚信的原则，违反了公认的商业道德，扰乱了市场竞争秩序。四被告间存在着共同过错，依法应承担连带责任。特向法院起诉，请求支持原告诉请。被告苏州赛沃公司答辩称：1.原告与被告苏州赛沃公司同为从事劳务派遣行业的主体，在案外人禧玛诺公司认为原告提供的服务不符合其要求时，禧玛诺公司作为用工单位，有权自主选择其他服务更好的公司来提供服务。原告诉称的所谓交易机会，从来都不是专属于原告的。在被告苏州赛沃公司与禧玛诺公司签约的整个过程中，被告苏州赛沃公司没有利用任何专属于原告的成果，例如商业秘密等等。被告苏州赛沃公司实施的竞争行为没有不正当性，而且这种不正当性的举证责任在原告，不能仅仅因为自己失去了交易机会，就推定被告苏州赛沃公司采用了不正当手段。原告称被告苏州赛沃公司的行为是不正当竞争没有法律依据。2.原告以反不正当竞争法第二条也即一般条款，作为其在本案中唯一的请求权基础。本案中原告指控的所谓的不正当竞争行为通俗点说就是抢客户的行为，在这种情况下，只有被告在抢客户的过程中侵害到了专属于原告的技术秘密、经营秘密等专属权利时，这种指控才有可能成立。3.被告苏州赛沃公司具有独立法人地位，被告陆彬彬和符云辉并不是其员工或股东、董监高类的，原告诉称的被告共谋没有任何依据。4.原告要求被告苏州赛沃公司与其他被告连带赔偿200万元，金额过高。被告昆山赛沃公司答辩称：1.被告昆山赛沃公司设立后直至2017年9月1日经营范围变更才包括了劳务派遣。而在此时，原告与禧玛诺公司之间的合作已经终止了。2.被告昆山赛沃公司与禧玛诺公司的合作是自2018年8月开始的，其距离原告与禧玛诺公司之间合作的终止已经超过一年，且中间也有其他服务商提供了服务。禧玛诺公司选择客户是其自主的商业选择。其他的答辩意见同被告苏州赛沃公司的意见。被告陆彬彬答辩称：1.原告已经以损害公司利益向昆山市人民法院提起诉讼，原告应当撤回一案起诉，另一案再开始审理。2.被告陆彬彬的离职符合法律法规的规定，其与原告之间也不存在劳动合同关系，其与苏州汇思公司之间的劳动合同，双方并未约定竞业限制，也未收到任何竞业限制的费用。被告符云辉答辩称：被告符云辉离职符合法律规定，其与原告之间不存在劳动关系，其在离职后也未入职被告苏州赛沃公司或昆山赛沃公司及其设立的企业。本案当事人围绕诉、辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：原告证据1股权代持协议，原告虽提供了该公司准予设立登记通知书、公司章程和验资报告，但上述证据仅能证明苏州汇思公司在昆山汇思公司设立时系其股东，并不能印证周法君与苏州汇思公司之间的股权代持关系，本院对该证据在本案中不予采信；证据3人事令（人令2014002、人令2013003）为打印件，且无其他证据予以佐证，本院对其真实性不予认定；证据4（2019）苏苏证经内字第673、674、1706号公证书，本院对其合法性及真实性予以认可，对其证明力及关联性在本院认为中一并予以论述；证据6苏州赛沃公司与禧玛诺公司《生产作业外包合同》，与被告苏州赛沃公司提供的合同内容一致，本院对该合同内容的真实性予以认可；原告补充证据2陆彬彬签字的付款单、电子邮件，原告提供了原件予以核对，本院对其真实性予以认可。昆山赛沃公司提供的证据1情况说明及致歉信，原告昆山汇思公司在（2018）苏05民初1061号案件庭审中对情况说明的真实性予以确认，根据禁止反言原则，在无其他证据足以推翻的情况下，本院对其真实性予以认可。对于致歉信，昆山赛沃公司仅能提供复印件，且无其他证据予以佐证，本院对其真实性不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告昆山汇思公司成立于2010年6月7日，注册资本200万元，经营范围为职业中介；人力资源管理咨询；国内劳务派遣；人事关系代理；软件开发与设计；企业管理培训与咨询；企业产线流程承接。原告昆山汇思公司（乙方）与案外人禧玛诺公司（甲方）存在产线承包关系，双方于2016年6月28日签订最后一份《生产作业外包合同》，合同约定，“1、合同标的定义1.1”，甲方将其部分生产线外包给乙方。乙方根据实际生产状况配备操作工人和管理人员，所配备人员必须符合甲方要求。乙方按甲方的生产计划和承包标准，组织生产作业，完成生产计划任务。甲方按双方约定的结算方式付给乙方相应的承包服务费。“8.违约条款”，在合同有效期内，合同双方均按合同内容履行，且不能无故立即终止合同。在合同有效期内，如一方要求终止合同，需要提前30天以书面形式告知对方，并承担对方同等于上一次双方发生的项目支付金额作为违约赔偿。禧玛诺公司与昆山汇思公司分别在合同末尾甲方及乙方处签章。根据原告昆山汇思公司提供的该公司光大银行账号（37×××18）明细，禧玛诺公司自2016年1月开始每月下旬转账给昆山汇思公司不同金额的款项，直至2017年7月。与双方在合同中约定的承包服务费按月结算一致。被告苏州赛沃公司成立日期为2017年4月6日，经营范围为人力资源管理；职业中介服务；计算机软件开发、技术咨询、技术服务、技术转让；以服务外包的方式从事企业管理（生产流程管理、生产工段管理、工厂运营管理）；物业管理；安防技术服务；建筑劳务分包；装卸打包服务；物流服务；仓储服务；会务服务；展览展示服务；市场营销策划；保洁服务。其股东为苏州派洛投资管理有限公司。被告昆山赛沃公司成立日期为2017年6月6日，经营范围为企业管理服务；物业管理；安防技术服务；装卸服务；打包包装服务；国内货运代理；仓储服务；会务服务；保洁服务；翻译服务；叉车租赁；财务信息咨询；展示展览服务；市场营销策划；计算机软件开发、技术咨询、技术服务、技术转让。其股东为王健、蔡英英、苏州赛沃公司、王道明。被告陆彬彬原系案外人苏州汇思公司员工，双方最后一期劳动合同签订日期为2016年6月24日，该合同约定，“一、合同的期限第一条（一）”，有固定期限，期限自2016年7月1日起至2019年6月30日止。“二、合同的生效第三条”，陆彬彬同意根据苏州汇思公司工作需要，从事第五大区运营总监岗位的工作。2017年7月31日，被告陆彬彬因个人原因申请离职。后被告陆彬彬担任南通赛沃人力资源有限公司董事。被告符云辉系案外人苏州汇思公司员工，其中一期劳动合同签订日期为2010年3月22日，该合同约定，“第二条合意”，苏州汇思公司同意聘用符云辉从事管理工作，符云辉同意从事前述约定的工作。2017年8月22日符云辉向苏州汇思公司发出解除劳动合同通知书，要求解除双方的劳动合同并支付经济补偿金、奖金及薪资。原告昆山汇思公司认为被告符云辉离职后担任赛沃集团的总裁，并提供了（2019）苏苏证经内字第673、674、1706号公证书。被告认为（2019）苏苏证经内字第673、674、1706公证书分别是第三方网站的新闻报道和百度贴吧截屏，真实性无法确认。即使新闻报道是真实的，被告符云辉在原告及其关联公司离职后，担任赛沃集团的总裁，也无法证明与本案的不正当竞争行为存在关联。被告符云辉陈述其并非赛沃集团的员工，双方未建立劳动关系，也未担任任何职务。2017年6月18日、2018年8月19日，被告苏州赛沃公司、昆山赛沃公司与禧玛诺公司分别签订了《生产作业外包合同》，两份合同内容基本一致，合同约定，“1、合同标的定义1.1”，甲方将其部分生产线外包给乙方。乙方根据实际生产状况配备操作工人和管理人员，所配备人员必须符合甲方要求。乙方按甲方的生产计划和承包标准，组织生产作业，完成生产计划任务。甲方按双方约定的结算方式付给乙方相应的承包服务费。“2、合同的期限”，本合约有效期限自双方签约日期起生效，有效期限为一年。原告昆山汇思公司在诉讼中提供其2017年7月份在禧玛诺公司工作人员名单。被告苏州赛沃公司对此真实性予以认可。被告昆山赛沃公司认为其仅有53人与原告昆山汇思公司提供的人员名单重合。被告昆山赛沃公司提供一份《情况说明》，其主要内容为：本公司与昆山汇思公司合同于2017年6月份到期，双方未再续签合作协议，双方合作关系终止。本公司出于自身生产经营的实际需要，自2018年8月起自主、自由选择了赛沃公司进行合作。2017年10月本公司与汇思公司达成过合作协议，但因汇思公司自身原因等导致合作未果（见附件1：汇思公司《致歉信》）。该情况说明末尾加盖了禧玛诺公司的字样公章，时间为2019年2月26日。被告昆山汇思公司提供致歉信一份，主要内容为：苏州汇思导入禧玛诺渔具部门20名外包人员，由于多方面的原因，汇思无法完成约定。针对此次汇思的重新外包，弊社决定撤退。因该致歉信为复印件，原告昆山汇思公司对其真实性不予认可。2019年8月16日，原告昆山汇思公司以陆彬彬为被告向昆山市人民法院起诉，请求判令：1.陆彬彬将其妻蔡英英在昆山赛沃企业服务有限公司持有的30.58%股权（折合人民币61.16万元）无偿转让给原告；2.陆彬彬返还其在昆山赛沃企业服务有限公司所得分红200万元(预估，最终以审计利润为准计算)；3.陆彬彬赔偿原告经济损失210万元；4.请求判令被告承担本案诉讼费用。其主要理由为陆彬彬作为公司的高级管理人员，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，给公司造成了损失，应当承担赔偿责任。昆山市人民法院认为，原告的诉讼请求以及诉讼标的，实际与（2019）苏05知初929号基于同样的案件事实，要求陆彬彬停止有关侵权行为并赔偿经济损失，违反“一事不再理”原则，驳回原告起诉。目前该案件在二审审理期间。本院认为：原告昆山汇思公司与被告苏州赛沃公司、昆山赛沃公司均从事职业中介业务，经营范围上存在重合，双方之间具有竞争关系。本案争议焦点为依据《反不正当竞争法》第二条的规定，被告苏州赛沃公司、昆山赛沃公司、陆彬彬、符云辉的上述行为是否构成不正当竞争。根据《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者违背反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，属于不正当竞争行为。本案中，原告主张被诉不正当竞争行为为被告符云辉、陆彬彬作为原告的高管和直接负责禧玛诺项目的管理人员，通过整体挖取原告用于服务禧玛诺项目的整个团队，严重损害原告正常经营能力，进而获得商业机会。本院认为，在商业竞争中，随着交易机会的得失通常会一方获得利益，另一方利益受损，但仅仅造成损害并不必然构成不正当竞争。反不正当竞争法在保护经营者合法的市场经营利益之外，亦负有保障公平有序的市场竞争环境之责，评判某种行为是否应受反不正当竞争法的规制，关键在于判断该行为是否具有不正当性。本案中，根据现有的证据，本院认为尚不足以认定被告的行为构成不正当竞争，理由如下：首先，原告认为被告竞争行为的不正当性主要体现在被告对其禧玛诺公司服务团队的整体挖掘，致使其丧失相应的交易机会。根据原告昆山汇思公司的陈述及与禧玛诺公司之间的交易习惯，原告昆山汇思公司与禧玛诺公司之间的合同为到期终止，且无证据证明被告苏州赛沃公司、昆山赛沃公司在争夺交易机会中有违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为。从合同的性质来看，虽然原告昆山汇思公司与禧玛诺公司之间的合作有一定的稳定性，但并非一种法定权利，而且，交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意。案外人禧玛诺公司与被告苏州赛沃公司、昆山赛沃公司签订合同，禧玛诺公司表达了其自由选择的意思。同时，本案中证据并未体现出被告实际存在不正当手段，亦无其他证据证明被告符云辉、陆彬彬利用职权或其他不正当手段挖取了服务禧玛诺项目的整个团队。其次，被告符云辉、陆彬彬作为劳动者，在为原告及其关联公司提供劳动的同时，必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能，除属于本单位的商业秘密外，该知识、经验和技能已经内化为劳动者的劳动能力和再就业的竞争优势。本案中，即使被告符云辉、陆彬彬在苏州赛沃公司、昆山赛沃公司与禧玛诺公司签订《生产作业外包合同》过程中利用了他们的知识、经验和技能，从而赢得客户的信赖并形成竞争优势，除侵犯商业秘密或双方另有约定外，并不违背诚实信用原则和公认的商业道德。第三，从劳动者自由择业的角度来讲，本案涉及的主要业务为生产产线外包，配备相关人员从事相应的工作。对于劳动关系的建立，劳动者选择与原告还是被告建立劳动关系，是其劳动权利，法律不应当进行干涉。事实上，从原告昆山汇思公司提供的名单及庭审来看，劳动者离职及流动实属于经营过程中的正常现象。综合本案来看，竞争对手之间彼此商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所应当鼓励和提倡的。对于被诉不正当竞争行为的存在及其手段的不正当性，原告负有基本的证明责任，不能因一种长期维持的商业交易机会被他人突然夺走即推定他人采取了不正当手段，也不能因竞争对手是一个市场的新进入者而否定其具有的竞争能力。而且，根据原告的陈述，被告符云辉及陆彬彬系公司的高级管理人员，他们的离职必然会对公司的经营业务及经营能力造成一定影响，但原告昆山汇思公司作为商业竞争主体，对在经营过程中的商业风险认识不足，亦未通过法律赋予的相应保护手段保护自己的权益，由此造成的不利后果应由其自行承担。综上,依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:驳回原告昆山汇思人力资源有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元,由原告昆山汇思人力资源有限公司负担。如果不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》所规定的相关标准交纳相应的上诉费用（交于江苏省高级人民法院账户：开户行中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。审判长  赵晓青审判员  范晓荣审判员  王小丰二〇二〇年七月二十七日书记员  陆雯婷