四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1853号 上诉人（原审被告）：杜建秀，男，1970年3月4日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：韦俊虹，四川英特信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青光西，男，1963年4月23日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 原审被告：中航城投建设集团有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区四塘村**第**。 法定代表人：王元，经理。 委托诉讼代理人：张光利，公司职工。 委托诉讼代理人：陈谷，公司职工。 上诉人杜建秀因与被上诉人青光西、原审被告中航城投建设集团有限公司（以下简称中航城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杜建秀及其委托诉讼代理人韦俊虹、被上诉人青光西、原审被告中航城投公司的委托诉讼代理人张光利、陈谷，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜建秀上诉请求：1、撤销四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4894号民事判决第一项；2、改判驳回靑光西要求杜建秀退还靑光西履约保证金310000元及利息（以310000元为基数按同期银行贷款利率双倍计付利息）的诉讼请求；3、判令被上诉人靑光西承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、杜建秀只认可收了靑光西50000元保证金并且已将该保证金交给了四川南粤投资有限公司（以下简称南粤公司）。一审判决改变了杜建秀在一审中的答辩内容，凭空增加杜建秀自认的内容，显属错误。2、杜建秀在2016年2月5日根据南粤公司的要求出具了一张落款日期为2015年2月5日的收条（落款日期应为2016年2月5日，但写成了2015年2月5日）给靑光西，但杜建秀出具这张收条时并没有收到靑光西这290000元履约保证金，这张收条也没有载明收到了现金。事实上，杜建秀出具这张收条时，杜建秀只收了靑光西50000元保证金并且杜建秀将该50000元保证金已交给了南粤公司，杜建秀是根据南粤公司的要求出具的这张收条，靑光西对此知情。杜建秀在没有收到靑光西履约保证金的情况下出具这张收条的前提是南粤公司有南部火车站商业新城项目工程发包。杜建秀在出具这张收条时确实不知道南部县人民政府在2015年3月5日向中华国际控股有限公司发出了《合同解除通知》，南部县人民政府通知解除与中华国际控股有限公司之间签订的《南部县火车站商业新城暨定升公路工程投资建设项目合作协议书》及《南部县火车站商业新城暨定升公路工程投资建设项目补充协议书》。杜建秀对南粤公司根本没有南部火车站商业新城项目工程发包这个情况善意并且不知情。杜建秀向靑光西出具了一张加盖有中航城投公司南部火车站商业新城项目部财务专用章及杜建秀印章的收款收据。中航城投公司南部火车站商业新城项目部及杜建秀在没有收到靑光西一分钱的履约保证金的情况下出具了这张收款收据，并且这张收款收据也没有载明收到了现金。中航城投公司南部火车站商业新城项目部出具这张收款收据的前提是南粤公司有南部火车站商业新城项目工程发包。中航城投公司南部火车站商业新城项目部和杜建秀对南粤公司根本没有南部火车站商业新城项目工程发包这个情况均善意并且不知情。2016年8月12日，杜建秀向靑光西出具了一张金额为20000元的收条，但这张收条没有载明收到了现金，杜建秀没有收到靑光西这20000元履约保证金。这20000元款项是靑光西自愿为南粤公司装修办公室支付的装修款项。南粤公司要求杜建秀向靑光西出具这20000元收条，靑光西对此是知情的。3、一审认定杜建秀向靑光西退还履约保证金310000元并支付利息，系适用法律错误。一审认为案涉保证金由青光西直接支付给杜建秀，是错误的。杜建秀只收了靑光西50000元保证金并且杜建秀将这50000元保证金已交给了南粤公司。青光西提交的证据中有50000元是转给案外人杜勇的，一审法院认为庭审中杜建秀亦自认其收款是错误的，在一审中杜建秀从来没有自认收取了靑光西310000元保证金。一审法院认为中航城投公司出具的《授权委托书》仅委托杜建秀办理案涉工程项目的洽谈与合同（协议）签署等相关事务，并未授权杜建秀收取履约保证金是错误的。一审法院支持自起诉之日起按年利率6%计算利息至本判决确定的本金给付之日止，是严重的法律适用错误。因本案不是借款合同纠纷或民间借贷纠纷，青光西对利息的主张于法无据，不应得到支持。4、靑光西提交的证据不能证明其已将310000元履约保证金交给了杜建秀。一审法院在靑光西提交的证据严重不足并且杜建秀在一审中从来没有自认收取了靑光西310000元保证金的情况下，认定杜建秀向靑光西退还履约保证金310000元并支付利息，系适用法律错误。5、一审法院应该追加四川海洛实业有限公司（原南粤公司）为本案的被告或第三人参加诉讼，但是一审法院没有追加，导致本案遗漏了必须参加诉讼的当事人，属于程序违法。 青光西答辩称，杜建秀在2015年10月30日与我签订土石方合同，我打了保证金，杜建秀一共收到我310000元保证金并给我出具了条据，另外我还给了杜建秀15000元，是打给邓化珍的。杜建秀当时在阆中开了一个公司，说杜勇是公司副总，杜勇和杜建秀是两兄弟。转账和现金我都有证据证实。 中航城投公司答辩称，中航城投公司与杜建秀系授权人与被授权人的关系，中航城投公司只对杜建秀在授权范围内的行为承担法律责任，并未授权杜建秀收取保证金，公司也未收到青光西缴纳的保证金，且青光西明知杜建秀没有收取保证金的权限，中航城投公司不应当承担返还保证金的责任。杜建秀在未与中航城投公司签订主合同时，与青光西提前签订了内部施工协议，但此协议是青光西违约在先。一审认定中航城投公司在本案中不承担责任，证据确凿，理由清楚。 青光西向一审法院起诉请求：1、判令杜建秀、中航城投公司退还青光西履约保证金310000元及利息（以310000元为基数按同期银行贷款利率双倍计付利息）；2、判令杜建秀、中航城投公司赔偿青光西损失542000元；3、本案诉讼费由杜建秀、中航城投公司承担。 一审法院审理查明：2016年5月25日，中航城投公司出具一份《授权委托书》，载明：“授权委托杜建秀同志，身份证号码：5129××××，代表公司参加南部县（单位：）火车站商业新城土地整治工程项目的洽谈与合同（协议）签署等相关事务，本公司均予以认可，并承担相应的法律责任，期限为本工程结算完毕为止。本授权委托书所涉及的项目工程由被授权委托人自主经营，自负盈亏，并承担相应的责任，其他事项按公司规定执行。委托单位：中航城投建设集团有限公司”。同日，中航城投公司向南部县公安局出具两份《介绍信》，介绍杜建秀前去办理“中航城投建设集团南部火车站商业新城项目部章”、“中航城投建设集团南部火车站商业新城项目部财务章”两枚印章备案手续。2016年5月27日及2016年6月13日，案外人南粤公司与中航城投公司签订了两份《工程施工承包协议书》，杜建秀作为委托代理人签名。合同约定由中航城投公司承包南部县火车站商业新城土地整治土石方及市政管网、绿化、道路等部分工程。2016年6月6日，青光西（乙方）与中航城投建设集团有限公司南部火车站商业新城项目部（甲方）签订《内部承包协议》，协议约定“……甲乙双方正式签订合同后，（叁拾万元）乙方将合同履约保证金上交给中航城投建设集团有限公司南部火车站商业新城项目部，并由该财务部出具给乙方履约保证金收据……”。同日，中航城投建设集团南部火车站商业新城项目部向青光西提交一份进场通知书，约定“此项目的实际开工日期为2016年8月25日”。一审庭审中，青光西自认未办理施工机械进场手续。 又查明：2016年6月6日，杜建秀向青光西出具一份收款收据，载明：“今收到青光西交来南部火车站商业新城项目履约保证金贰拾玖万元正。”该收据上加盖有中航城投建设集团有限公司南部火车站商业新城项目部财务专用章及经办人杜建秀的印章。2016年8月12日，杜建秀又向青光西出具一份收条，载明：“今收到青光西交来南部县火车站商业新城项目土石方履约保证金20000元（贰万元正）收款人：杜建秀2016.8.12” 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、案涉《内部承包协议》是否有效以及履约保证金由谁承担返还责任;2、青光西主张的损失是否应当得到支持。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，青光西与杜建秀借用中航城投公司名义签订的《内部承包协议》存在违法转包情形致使合同无效，因协议取得的财产应当予以返还，而案涉履约保证金由青光西直接支付给杜建秀，虽其中290000元收据上加盖有中航城投公司南部火车站商业新城项目部财务专用章，但该保证金并未进入中航城投公司账号，一审庭审中杜建秀亦自认其收款且未交付给中航城投公司的事实，故对青光西要求杜建秀返还履约保证金310000元的诉讼请求，予以支持。中航城投公司出具的《授权委托书》仅委托杜建秀办理案涉工程项目的洽谈与合同（协议）签署等相关事务，并未授权其收取履约保证金，且中航城投公司亦未实际收到案涉履约保证金，故对青光西向中航城投公司主张退还履约保证金的诉讼请求，不予支持。关于利息，青光西虽主张按照《内部承包协议》中的约定以310000元为基数按同期银行贷款利率双倍计付利息，但因合同无效，一审法院仅支持自起诉之日2019年10月16日起按年利率6%计算利息至本判决确定的履行之日止。关于争议焦点二，本案中青光西提供的进场通知书并不能证明其已实际进场施工，其未与发包方办理进场的相关手续，且未提供充分证据证明其损失已实际支出，故对青光西主张的损失赔偿，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决：一、杜建秀在本判决生效后十五日内向青光西退还履约保证金310000元并支付利息（利息计算方式为：以310000元为基数，从2019年10月16日起至本判决确定的本金给付之日止按年利率6%进行计算）；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回青光西的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6160元，青光西承担3160元，杜建秀承担3000元。 二审审理查明，在2018年1月31日公安机关对青光西询问笔录中，青光西陈述：“一共支付了32.5万元，其中15万元现金给的杜建秀,5万元转给杜勇，2016年2月6日取的9万元的现金给的杜建秀，当时杜建秀说‘这是冷中华，他在这里等到要这笔钱’，当时杜建秀把以前收我钱的条子收了，给我写了一张29万元的收条。看到进场通知书给了杜建秀2万元，2016年8月16日下午，通过建设银行的卡给邓华珍1.5万元。杜建秀挂靠在中航城投公司。” 2018年4月19日，公安机关对杜建秀进行了询问，杜建秀陈述“我一共收了32.5万元，其中一个5万元给的我，一个5万元转给杜勇，是我哥，有一个10万元现金是在阆中给我的，还有一个9万元现金是在阆中给我的，这29万元是写了收条的。还有2016年8月12日这2万元现金，我是给青光西写了收条的，转给邓化珍的1.5万元，没写收条。”在公安机关的询问中，杜建秀还陈述了收取保证金的过程。 二审庭审中，杜建秀提出青光西与重庆春野建筑工程有限公司收取其300000元保证金，却并未将工程交给杜建秀承建，自己在本案中只收了青光西50000元的保证金，该50000元应该与青光西和重庆春野建筑工程有限公司收取的杜建秀300000元的保证金相品迭，青光西与重庆春野建筑工程有限公司还应退还杜建秀的钱。至于青光西因本案所涉工程支付的其余保证金，应由案外人杜勇和南粤公司承担返还责任。 另查明，杜建秀在一审中提供证据证明其借用中航城投公司的名义与案外人南粤公司签订了《工程施工承包协议》，中航城投公司在一审庭审中自认杜建秀借用该公司资质在外承接工程。杜建秀在二审庭审中自认在涉案工程中其与中航城投公司系挂靠关系。 在一审对杜建秀进行询问时，其回答“2万元是我收的，拿来付工人工资了。” 本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。 因青光西要求退还保证金并支付利息的请求，包含有解除合同的意思，且青光西在二审庭审后向法院递交的材料中明确了解除《内部承包协议》，不再履行的意思表示，同时依据审理查明的事实，本案所涉《内部承包协议》事实上已无法履行，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（五）法律规定的其他情形”、第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，涉案《内部承包协议》应予解除。 青光西提出涉案310000元保证金都是交给杜建秀的，并由杜建秀出具了条据，应由杜建秀退还该310000元。杜建秀则提出，涉案310000元保证金中自己只收了50000元，另有50000元是转给杜勇的，还有20000元是青光西为南粤公司装修办公室支付的，是青光西自己去支付的，剩余部分的保证金，青光西交给了南粤公司，应由杜勇和南粤公司承担退还责任。本院对此评判如下：首先，就2016年8月12日的20000元保证金，无论是在公安机关对杜建秀的询问过程中，还是在本案一审过程中对杜建秀进行询问时，杜建秀均认可是自己收到的，而且在公安机关对杜建秀询问时，其还说到“2016年8月12日，我又给青光西打电话说进场通知书出了，马上要开工了，叫他再交点钱。于是青光西拿了2万元现金到南部县来给了我”，该20000元的收取过程也与青光西在公安机关的陈述相吻合，因此可以认定杜建秀收到了该20000元保证金。至于收到该20000元后如何进行的使用，并不影响对杜建秀收到该20000元保证金这一事实的认定。其次，在公安机关的询问中，杜建秀认可收到了青光西缴纳的310000元，该310000元包括了青光西转账给杜勇的50000元，说明杜建秀认可青光西缴纳了该50000元保证金。再次，杜建秀借用资质从南粤公司处承建工程，其按照合同约定应向南粤公司缴纳保证金。青光西基于从杜建秀负责的项目部取得工程，其也应按约定向杜建秀或者其负责的项目部缴纳保证金。本案中，且不说青光西并不认可其向南粤公司缴纳保证金一事，杜建秀在公安机关的询问中也自认收到了青光西缴纳的310000元保证金，退一步讲，即使如杜建秀所说，青光西将本应向杜建秀或者杜建秀负责的项目部缴纳的保证金中的一部分，交给了南粤公司，那么在青光西向南粤公司缴纳该部分保证金后，杜建秀或其负责的项目部不再向南粤公司缴纳该部分保证金，而青光西与南粤公司之间不存在合同关系，其不需要向南粤公司缴纳保证金，故即使青光西向南粤公司缴纳保证金也应是受到杜建秀或者负责的项目部的指示交付，杜建秀或其负责的项目部作出指示交付的依据是其应向青光西收取保证金。而涉案项目部是杜建秀借用资质承建工程而设立，且该项目部由杜建秀负责。最后，杜建秀向青光西出具了两张收到保证金的收条，两张条据的总金额共计310000元，该金额与青光西在本案主张的金额一致，两张收条表明杜建秀是收到了310000元的保证金，对青光西交纳保证金的事实和金额予以了确认。综上，可以认定杜建秀收到了青光西交纳的310000元保证金。在一审未判决中航城投公司承担责任的情况下，青光西对此并未提出上诉，而杜建秀上诉认为应由案外人杜勇和南粤公司承担责任的理由不能成立，故本院对一审判决杜建秀承担返还责任，予以维持。就涉案工程，杜建秀与南粤公司之间的问题，杜建秀可另行主张权利，其认为应当追加四川海洛实业有限公司（原南粤公司）为本案的被告或第三人参加诉讼的上诉理由不成立，本院不予支持。 青光西为履行《内部承包协议》缴纳了保证金，但该协议事实上已无法履行，如前所述，该《内部承包协议》应予解除。青光西因缴纳保证金遭受到损失，该损失就是保证金的资金占用利息，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故青光西在本案中主张返还保证金的同时要求支付利息并无不当，杜建秀上诉认为不应计算利息的理由不成立，本院不予支持。 至于杜建秀提出的青光西与重庆春野建筑工程有限公司收取其30万元保证金，却并未将工程交给杜建秀承建的问题，系另一法律关系，杜建秀可另行主张权利。 综上，杜建秀的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12320元，由上诉人杜建秀负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈红卫 审判员  田 娟 审判员  鲜代秋 二〇二〇年七月二十八日 书记员  陈姗姗