云南省昭通市昭阳区人民法院行 政 判 决 书（2019）云0602行初102号原告云南地矿矿山工程有限公司。统一社会信用代码：91530000291998973B。住所地：云南省昆明市东风路东风巷**山水大酒店。法定代表人:刘子才，总经理（未到庭）。委托诉讼代理人徐玲、张磊，云南弘石律师事务所律师（特别授权）。被告昭通市人力资源和社会保障局。统一社会信用代码：11532100015133578L。住所地：云南省昭通市昭阳区崇义街**市政府大院内法定代表人：申时燕，局长（未到庭）。委托诉讼代理人吉欢。委托诉讼代理人李思豪。被告云南省人力资源和社会保障厅。统一社会信用代码：11530000015100418X。住所地：云南省昆明市五华区五华山光复楼/div>法定代表人：杨榆坚，厅长（未到庭）。委托诉讼代理人李燕。委托诉讼代理人蒋俊杰，北京大成（昆明）律师事务所律师（特别授权）。第三人林自军，男，汉族，1972年05月08日出生，湖北省兴山县人，小学文化，农民，住，住湖北省兴山县到庭）。委托诉讼代理人罗开勇，云南天外天（昭阳）律师事务所律师（特别授权）。第三人浙江天城建设集团有限公司。统一社会信用代码：91330329145854293D。住所地：浙江省温州市泰顺县罗阳镇桃花园****住所地不详）。法定代表人：林积忠，董事长（未到庭）。原告云南地矿矿山工程有限公司（以下简称云南地矿公司）诉被告昭通市人力资源和社会保障局（以下简称昭通市人社局）、云南省人力资源和社会保障厅（以下简称云南省人社厅）、第三人林自军、浙江天城建设集团有限公司（以下简称浙江天城建设公司）撤销工伤认定决定及行政复议决定一案，于2019年8月7日向本院提起行政诉讼,本院已依法受理。2019年10月31日，本院向第三人浙江天城建设公司邮寄送达开庭传票，但被邮局以迁移新址不明退回。2019年12月5日及2020年4月3日，本院依法通过《人民法院报》二次向第三人浙江天城建设公司公告送达了开庭传票。2020年6月3日本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告云南地矿公司的委托诉讼代理人徐玲，被告昭通市人社局的委托诉讼代理人吉欢、李思豪，被告云南省人社厅的委托诉讼代理人李燕、蒋俊杰，第三人林自军的委托诉讼代理人罗开勇到庭参加了诉讼。第三人浙江天城建设公司经本院两次传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。被告昭通市人社局于2018年10月9日作出昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》，认定2015年4月至2016年4月期间，林自军在云南地矿矿山工程有限公司永善县金沙铅锌矿项目PD402坑井工作，接触粉尘。2018年1月24日经昭通市中医医院诊断为：职业性尘肺壹期，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第四项之规定，属于认定工伤范围，予以认定工伤。原告不服，向被告云南省人社厅申请行政复议。被告云南省人社厅于2019年2月28日作出云人社行复决（2019）第1号《行政复议决定书》，认为被告昭通市人社局作出的昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》主体适格、事实清楚、证据确凿、适用法律正确，内容适当，认定程序存在轻微违法，但未对申请人权益产生实际影响，不足以影响工伤认定，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持昭通市人社局于2018年10月9日作出的昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》。原告云南地矿公司诉称，原告与第三人林自军因工伤认定纠纷事宜，不服被告昭通市人社局于2018年10月9日作出的昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》，于2019年1月2日向被告云南省人社厅申请行政复议。被告云南省人社厅受理后，于2019年2月28日作出行政复议决定书（云人社行复决字〔2019〕第1号），维持被告昭通市人社局所做出的认定书。原告于2019年3月14日向昭通市中院提起诉讼，昭通市中院于2019年3月25日作出（2019）云06行初69号不予立案行政裁定书。后原告于2019年4月3日向云南省高级人民法院提起上诉，云南省高级人民法院于2019年7月22日作出（2019）云行终384号行政裁定书，维持了昭通市中院不予立案的裁定，云南省高院于2019年8月1日向原告送达了该裁定。原告认为被告昭通市人社局作出的认定书事实认定有误，认定证据不足，认定程序存在违法。第三人林自军所患的职业性矽肺病不能认定为系原告造成，具体理由如下：一、本案的事实认定存在以下错误。（一）原告与第三人林自军不存在劳动关系。第三人林自军所在的施工队于2015年6月1日与原告签订《劳务合作协议书》，原告与第三人林自军所在的施工队系劳务合作，第三人林自军的劳动报酬并非原告支付，其劳动过程也不由原告管理，实际的用工主体系其所在的施工队，因此原告与第三人林自军不存在任何劳动关系。（二）第三人林自军患职业病并非由原告造成。第三人林自军在2013年4月至2015年3月期间，一直在第三人浙江天城建设集团有限公司（以下简称“第三人浙江天城公司”）工程项目下的PD402坑井从事井下管理工作，期间接触矽尘时间长达两年。而原告是从2015年6月1日才与第三人林自军所在的施工队签订PD402项目工程的《劳务合作协议》。且第三人林自军及其所在的施工队均承认第三人林自军是在原告进入PD402项目工程前就已经患上矽肺病。另根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（一）款规定，由工伤事故发生时的用人单位承担责任。而第三人林自军发生工伤事故时，原告并非用人单位，其患矽肺病也并非原告造成，因此不应当在《工伤认定书》上认定原告系其用人单位。二、认定第三人林自军患上职业性矽肺病是由原告造成的证据不足。被告昭通市人社局仅依据《工伤认定调查笔录（林自军）》、《聘任书》、《职业病诊断就诊登记表》、《职业病诊断证明书》等证据，直接认定原告系第三人林自军的用人单位，第三人林自军患上职业性矽肺病也是由原告造成。而其认定工伤所依据的《工伤认定调查笔录（林自军）》证实，第三人林自军在原告进入PD402项目前，一直在第三人浙江天城公司PD402项目中工作，期间也一直接触矽尘。而其认为原告与第三人林自军存在事实劳动关系所依据的《聘任书》中主体并非原告和第三人林自军，该《聘任书》已证明第三人林自军与原告存在劳动关系以及认定原告承担工伤责任不存在任何关联性。恰恰上述证据证明第三人林自军患上职业性矽肺病与原告无关，其认定工伤所依据的这些证据不能证明原告是第三人林自军的用人单位，也不能证明第三人林自军患上矽肺病是由原告造成。三、被告昭通市人社局认定工伤过程中存在程序违法。（一）在送达受理通知书和举证通知书给原告的送达回证中，收件人、见证人、收件日期均为空白，在EMS物流单上显示“他人收”，并非原告以及原告职工签收，而且在工伤认定调查过程中亦未对原告进行调查询问，原告对工伤认定过程一无所知，也未能及时进行举证，因此被告昭通市人社局在认定工伤过程中对原告履行告知程序上存在违法行为。（二）被告昭通市人社局于2018年10月9日作出认定书后，于2018年11月8日才将认定书送达原告，违反《工伤认定办法》第二十二条第一款的规定，属于认定程序违法。四、第三人林自军作为劳动者未尽忠诚义务，违背诚实信用原则。（一）根据相关规定，劳动者应将与履行职务工作直接相关的个人情况，如实及时告知相关单位。第三人林自军隐瞒其在原告进入项目之前就已经患上矽肺病的情况，仍然放任自己的身体健康未及时治疗，且第三人林自军仅是从事矿井管理工作，并未长期接触矽尘，其患病原因不能直接认定为是原告造成。（二）原告在进入PD402项目前已经通知第三人林自军所在的施工队进行体检，但第三人林自军为隐瞒己患矽肺病的事实，逃避体检，而其所在的施工队亦未告知原告。如若直接将原告认定为承担第三人林自军工伤责任的用人单位，而林自军所在的施工队、第三人浙江天城公司以及第三人林自军本人不用承担任何法律责任，显然违背了法律所倡导的公平原则和诚实信用原则。综上，原告认为被告昭通市人社局作出的《认定工伤决定书》事实认定有误，认定证据不足，认定程序违法，依法应予撤销。原告向贵院提起行政诉讼，请依法判决：1、撤销被告昭通市人力资源和社会保障局作出的昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》；2、撤销被告云南省人力资源和社会保障厅作出的云人社行复决（2019）第1号《行政复议决定书》；3、本案的诉讼费用由两被告承担。原告云南地矿公司为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：一、1、原告《营业执照》复印件1份；2、法定代表人《身份证》复印件1份；3、《法定代表人身份证明书》1份，证明原告诉讼主体资格；二、1、林自军《身份证》复印件1份；2、《浙江天城建设集团有限公司企业信用信息公示报告》复印件1份，证明第三人的身份信息；三、1、《劳务合作协议书》复印件1份；2、《聘任书》复印件1份（林自明）证明原告于2015年6月1日与第三人林自军所在的施工队签订《劳务合作协议书》，原告与第三人林自军所在的施工队系劳务合作，原告与第三人之间并不存在任何劳动关系，也并非第三人林自军的用人单位；四、1、《职业病诊断就诊登记表》复印件1份；2、《职业病诊断证明书》复印件1份；3、永善县人社局《调查笔录》复印件1份；4、林自军《承诺书》复印件1份；5、《担保书》复印件1份，证明：（1）、第三人林自军在2013年4月至2015年3月期间，一直在第三人浙江天城公司工程项目下的PD1402坑井从事井下管理工作，期间接触矽尘时间长达两年；（2）、第三人林自军在原告进入PD0402项目工程前就已经患上矽肺病，但却对原告隐瞒己患病的事实，因此其患上矽肺病与原告无关；五、1、《EMS快递单》及《物流查询记录》复印件各2份；2《送达回证》复印件1份；3、昭通市人社局《认定工伤决定书》复印件1份，证明被告昭通市人社局在认定工伤过程中送达《工伤认定申请受理决定书》、《举证告知书》、《认定工伤决定书》给原告存在程序违法；六、《行政复议申请书》及《行政复议决定书》复印件各1份，证明原告因不服被告昭通市人社局于2018年10月9日作出的认定工伤决定书，后向云南省人社厅申请行政复议；七、1、《职业健康检查结果一览表》复印件1份，证明第三人林自军在第三人浙江天城建设集团有限公司工程项目工作期间，2014年12月在永善县中医院就已经体检出患上尘肺病，当时的体检报告已经移交给第三人浙江天城建设集团有限公司；2、林自明的《承诺书》复印件1份，证明第三人林自军在原告进入PD402项目工程前就已经患上尘肺病，但却对原告隐瞒已患病的事实，因此第三人林自军患病与原告无关。八、1、云南省高级人民法院《送达回证》复印件1份；2、昭通市中级人民法院《诉讼材料收据》复印件1份；3、昭通市中级人民法院《行政裁定书》复印件1份；3、云南省高级人民法院《行政裁定书》复印件1份，证明原告提起的起诉并未超过诉讼时效。经质证，被告昭通市人社局对原告云南地矿公司提交的第一、六组证据的三性及证明目的均无异议；对第二组证据中第三人林自军的《身份证》复印件的三性及证明目的无异议；对《浙江天城建设集团有限公司企业信用信息公示报告》不予质证，认为与本案无关；对第三组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，此《劳务合作协议书》与本案无关，林自明个人不具备用工主体资格，第三人在原告公司工作患上职业病，其用工主体应当是本案原告；对第四组证据《职业病诊断就诊登记表》、《职业病诊断证明书》的三性无异议，但对证明目的不认可，这两组证据恰好证明第三人与原告公司的劳动关系；对《调查笔录》的三性无异议，对证明目的不认可；对《承诺书》、《担保书》的三性及证明目的均不认可，因为是复印件无法核实其真实性，根据相关法律法规的规定，依法为职工购买工伤保险是用人单位的职责；对第五组证据的三性无异议，对证明目的不认可。被告已多次通知原告，原告口头多次答应领取相关文书，但多次拖延时间，被告最终无奈才通过邮寄的方式将决定书送达给原告方，被告的送达程序并未违法；对第七组证据中的《职业健康检查结果一览表》的真实性无异议；对林自明书写的《承诺书》的三性不予认可，并非个人书写陈述的就是事实，此《承诺书》是林自明书写，与本案无关。对第八组证据不予质证，由人民法院予以核实。经质证，被告云南省人社厅对原告云南地矿公司提交的证据质证意见如下：1、同意被告昭通市人社局的质证意见。2、补充两点：（1）、对原告提交的《承诺书》上的签字时间有异议，对这两份《承诺书》的真实性有异议；（2）、第三人林自军的诊断证明结果中显示其可能存在尘肺病，但不能以此来证明第三人林自军是在上一家公司工作时就患上了尘肺病。经质证，第三人林自军对原告云南地矿公司提交的证据的质证意见如下：同意两被告的质证意见。原告于2015年6月1日与第三人林自军所在的施工队签订《劳务合作协议书》，其中的用工条款是违法的，根据劳社部颁发的相关法律法规可以说明第三人与原告公司存在劳动关系；对《邮政快递单》的证明目的不认可，并非要受送达人亲自签收，故不认可原告的证明目的；对《职业健康检查结果一览表》不认可，并非原告详细的条件结论，其表述的只是“疑似”并非确诊；经过我与第三人林自军核实，第三人从未签过任何《承诺书》，且通过笔迹对比，可以确定承诺书上的字不是第三人林自军的签字，为什么原告在工伤认定的举证阶段没有将此份《承诺书》提交给被告，原告存在伪造证据的行为，所以对原告提交的证据不能采信。第三人浙江天城建设公司未到庭参加诉讼，视为放弃其质证权利。被告昭通市人社局辩称，原告云南地矿公司不服答辩人作出的昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》，向昭通市昭阳区人民法院提起行政诉讼，现针对原告诉讼请求及理由，结合本案事实和相关法律依据，答辩如下：一、答辩人认定第三人林自军患职业病为工伤的事实、证据和法律依据。（一）事实：2015年4月至2016年4月期间，林自军在云南地矿矿山工程有限公司永善县金沙铅锌矿项目PD402坑井工作，接触粉尘。2018年1月24日经昭通市中医医院诊断为：职业性矽肺壹期。（二）证据：林自军《工伤认定申请表》、林自军身份证复印件、《职业史证明》、《职业病诊断就诊登记表》、《职业病诊断证明书》、本案原告出具的《说明书》《证明》《聘任书》、原告《营业执照》《工伤认定申请受理决定书》及送达回证、《举证告知书》及送达回证、调查笔录（林自军）、《认定工伤决定书》昭人社工（2018）956号及送达回证、云南省人社厅行政复议资料一套（答复通知书、复议申请书、答复书、答复证据清单、行政复议决定）。(三）法律依据：林自军在工作过程中因职业暴露、接触粉尘，经职业诊断机构诊断为职业病的情形，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（四）项之规定，属于应当认定工伤的情形，答辩人依法予以认定林自军患职业病为工伤。二、（一）原告主张撤销昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》的事实和理由不成立。一是根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的人民法院应予支持：(四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任单位”，以及原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号）第四项“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务〉或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，即使原告是将自己的工程业务承包给不具备用工主体资格的自然人林自明（林自明施工队）也应由原告承担林自军的工伤保险责任。二是根据本案第三人提交的《职业史证明》《职业病诊断就诊登记表》和本案原告出具的《说明书》《证明》《聘任书》，以及被告依法对第三人开展的调查核实情况，足以证明原告与第三人之间的事实劳动关系依法成立。（二）关于原告认为“林自军患职业病并非由原告造成，被告认定林自军患矽肺是由原告造成的证据不足”的问题。一是根据《工伤保险条例》第十九条第一款“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照《职业病防治法》的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。”以及《工伤认定办法》（人社部令第8号）第十三条“社会保险行政部门在进行工伤认定时，对申请人提供的符合国家有关规定的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，不再进行调查核实。”之规定，第三人林自军的《职业病诊断证明书》由具有职业病诊断资质的昭通市中医医院出具，完全属于依法取得，且该《职业病诊断证明书》中载明的用人单位是原告。若原告对《职业病诊断证明书》有异议，应在法定有效的时限内通过合适的方式依法主张其权利。二是根据《工伤认定办法》第十七条：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”以及《工伤认定办法》（人社部令第8号）第十七条、《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条之相关规定，本案原告没有在举证期限内提供有效证据材料证明与第三人林自军之间的劳动关系不成立以及林自军所患职业病与其无关，故应承担举证不能的后果。（三）原告起诉期限已超过法定有效期限，请求人民法院裁定驳回原告起诉。本案中，原告对答辩人所作《认定工伤决定书》昭人社工（2018）956号不服，曾向云南省人力资源和社会保障厅申请复议，经省人社厅复议后于2019年2月28日作出《行政复议决定书》并按规定送达原告。该《行政复议决定书》中明确告知“对本决定不服，可以自接到决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。”同时根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼”之规定，原告之起诉日期（2019年8月6日）已超过法定期限，依法应予驳回。综上，原告与本案第三人林自军之间的事实劳动关系依法成立；原告未能在举证时间内进行有效举证，应承担举证不能的后果。第三人在工作过程中因职业病暴露罹患职业病属法定工伤情形。答辩人所作《认定工伤决定书》昭人社工（2018）956号事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律依据正确；本案复议机关云南省人社厅所作复议决定主体适格、程序合法，查明事实清楚，适用法律法规正确，所作决定客观公正，请求人民法院依法一并予以维持。被告昭通市人社局为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据：一、《统一社会信用代码证》、法定代表人《身份证》、《法人身份证明书》复印件各1份，证明被告的基本信息及诉讼主体资格适格；二、《工伤认定申请表》、第三人林自军《身份证》、《职业史证明》、《职业病诊断就诊登记表》、《职业病诊断证明书》、本案原告出具的《说明书》、《证明》、《聘任书》、《营业执照》复印件各1份，证明第三人林自军依法向被告提起工伤认定申请并提交相关证据；三、《工伤认定申请受理决定书》及《送达回证》复印件各1份，证明被告依法受理第三人的工伤认定申请；四、《举证告知书》及《送达回证》、《特快专递邮寄单》、《EMS详情查询单》复印件各1份，证明被告依法告知原告进行举证的权利；五、林自军的《调查笔录》复印件1份，证明被告委托永善县人社局依法展开调查核实工作；六、《认定工伤决定书》及《送达回证》复印件各1份，证明被告依法认定第三人受伤为工伤，依法送达给双方当事人；七、云南省人力资源和社会保障厅行政复议资料复印件1套（被申请人答复通知书、申请人复议申请书、被申请人证据清单、被申请人答复书、复议机关复议决定书），证明原告不服被告所作决定，向被告上级机关申请行政复议，被告上级机关经过复议后依法维持被告所作决定。经质证，原告云南地矿公司对被告昭通市人社局提交的第一组证据的三性无异议。对第二组证据中第三人林自军的《身份证》复印件的三性无异议；对《工伤认定申请表》《职业史证明》《职业病诊断就诊登记表》《职业病诊断证明书》有异议，不能证明第三人与原告具有劳动关系；对《说明书》《证明》《聘任书》《营业执照》的三性无异议，对证明目的不认可，不能证明第三人林自军与原告公司存在事实劳动关系，工伤生育保险由施工队进行购买和支付；该组证据证明了被告在进行工伤认定审查时证据来源均为第三人，被告据此作出的《工伤认定决定书》认定事实错误。对第三组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不认可，该证据仅仅证明了被告受理了第三人的工伤认定申请，被告的送达对象并非是原告，原告对于工伤认定的情况并不知情。对第四组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明被告向原告送达了举证告知书。对第五组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，根据其他人的《调查笔录》及医院的《诊断证明》显示第三人林自军在《调查笔录》中存在虚假陈述，第三人林自军2014年12月就已经知道其患尘肺病，故其陈述是虚假的。作出《调查笔录》的主体也应该是被告，为什么被告会委托永善县人社局作出？对第六组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，被告程序违法，认定事实错误，对送达回执有异议，被告送达该《认定工伤决定书》给原告的时间已经明显超过了法律规定的时间。对第七组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的不认可，该证据不能证明被告作出的行政行为是合法的。经质证，被告云南省人社厅对被告昭通市人社局提交的所有证据的三性均无异议。经质证，第三人林自军对被告昭通市人社局提交的所有证据的三性均无异议。被告昭通市人社局出示的证据综合的证明了被告作出的行政行为程序合法、认定事实清楚、适用法律正确、证据确凿，应当予以维持。第二组证据中的《说明书》《证明》中的内容均是有原告公司盖章认可第三人林自军与其具有劳动关系。第三人浙江天城建设集团有限公司未到庭参加诉讼视为放弃质证权利。被告云南省人社厅辩称，一、我厅作出《云人社行复决字（2019）第1号行政复议决定书》主体合法。我厅作为云南省人民政府组成部门，是法定的行政复议机关，根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十二条的规定，有权依当事人申请作出《云人社行复决字（2019）第1号行政复议决定书》，维持昭通市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》（昭人社工〔2018〕956号）。二、我厅作出《云人社行复决字（2019）第1号行政复议决定书》程序合法。2019年1月7日，原告不服昭通市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》（昭人社工〔2018〕956号），向我厅提起行政复议申请。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条相关规定，我厅2019年1月7日受理，作出《云南省人力资源和社会保障厅行政复议办公室行政复议受理通知书》(云人社行复受字〔2019〕第1号），并已送达原告。同时，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条相关规定，我厅于2019年1月10日，向被申请人昭通市人力资源和社会保障局邮寄送达了《云南省人力资源和社会保障厅行政复议办公室行政复议被申请人答复通知书》（云人社行复通字〔2019〕第1号)。我厅于2019年1月10日，向第三人林自军邮寄送达了《云南省人力资源和社会保障厅行政复议办公室行政复议第三人参加行政复议告知书》（云人社行复第三人告字〔2019〕第1号）。在后续审理过程中，我厅针对原告提交的证据材料，对被申请人作出的具体行政行为进行审查。2019年2月28日，经我厅集体讨论通过后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本着实事求是的原则，作出了《云人社行复决字（2019）第1号行政复议决定书》，并向当事人及第三人进行了送达。三、我厅作出的《云人社行复决字（2019）第1号行政复议决定书》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，处置适当，依法应予以维持。我机关经审查行政复议三方当事人提交的行政复议意见及相关证据材料，查明：1、2015年4月至2016年4月期间，林自军在云南地矿矿山工程有限公司永善县金沙铅锌矿项目PD402坑井工作，接触粉尘。2018年1月24日经昭通市中医医院职业病诊断为：职业性矽肺壹期。2、2018年8月6日，林自军向永善县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请材料，8月10日永善县人力资源和社会保障局受理该工伤认定申请并进行了送达。2018年8月10日，永善县人力资源和社会保障局发出《举证告知书》通知申请人云南地矿矿山工程有限公司举证。经调查，被申请人于2018年10月9日作出《认定工伤决定书》(昭人社工〔2018〕956号)，并于2018年11月8日分别送达申请人和第三人。在查明案件事实的基础上，我机关认为：一、根据《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被申请人昭通市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》(昭人社工〔2018〕956号)主体适格。二、林自军在云南地矿矿山工程有限公司永善金沙铅锌矿项目PD402坑井工作，接触粉尘，被诊断为职业病的情形符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（四）项之规定，依法应当认定为工伤。三、申请人主张林自军的用工主体为个人包工头林自明，其与林自军不存在劳动合同关系的主张，本机关不予支持。申请人出具的《说明书》《证明》《聘任书》可以证明申请人与第三人之间的事实劳动关系依法成立。并且根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释9号）第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，即使申请人是将自己的工程业务承包给不具备用工主体资格的自然人林自明，也应由申请人云南地矿矿山工程有限公司承担工伤保险责任。四、根据《工伤保险条例》第十九条第二款和《工伤认定办法》第十七条的规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，应由用人单位承担举证责任。本案中，昭通市人力资源和社会保障局书面通知申请人举证，但申请人未进行举证，应由用人单位承担举证不能的后果。五、被申请人2018年10月9日作出《认定工伤决定书》（昭人社工〔2018〕956号）后，于2018年11月8日才将《认定工伤决定书》分别送达第三人和申请人，违反《工伤认定办法》第二十二条第一款：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。”之规定，但并未影响到申请人后续权利的主张，也不足以影响对林自军作出“认定为工伤”的结论，属于认定程序轻微违法。综上，被申请人于2018年10月9日作出《认定工伤决定书》（昭人社工〔2018〕956号）主体适格、事实清楚、证据确凿、适用依据正确、内容适当。认定程序存在轻微违法，但未对申请人权益产生实际影响，不足以影响工伤认定结论，本机关应予支持。被告云南省人社厅为证明其抗辩主张向本院提交了下列证据：一、原告提交的《行政复议申请书》及相关材料、《行政复议受理通知书》、《送达回证》复印件各1份，证明：（1）被告在收到原告的复议申请后，在法定期限内作出了受理决定；（2）被告已经将受理决定送达给了原告；二、《被申请人答复通知书》、《送达回证》、《行政复议答复书》及相关材料复印件各1份，证明：（1）被告在收到原告的复议申请后，依法要求被告昭通市人社局进行答复；（2）被告昭通市人社局依法向云南省人社厅进行了书面答复；三、《第三人参加行政复议告知书》、《送达回证》、《第三人提交的书面意见》复印件各1份，证明：行政复议过程中，被告云南省人社厅依法通知与被申请行政复议的具体行政行为有利害关系的第三人林自军参加复议，第三人林自军进行了书面答复；四、《行政复议决定书》、《送达回证》复印件各1份，证明：被告云南省人社厅在法定期限内作出了行政复议决定，并将《行政复议决定书》送达给了原告、昭通市人社局及第三人林自军；五、《中华人民共和国行政复议法》、《工伤保险条例》、《工伤认定办法》节选，证明：行政复议过程中，被告云南省人社厅主体合格，程序合法，适用依据正确，处置适当。经质证，原告云南地矿公司对被告云南省人社厅提交的证据质证如下：对第一组证据的三性无异议，对证明目的不认可，该证据仅仅能够证明被告受理了原告的行政复议申请并作出了行政复议决定；对第二组证据《被申请人答复通知书》、《送达回证》无异议；《行政复议答复书》及相关材料与被告昭通市人社局提交的证据一致，质证意见也同对被告昭通市人社局提交的证据的质证意见一致；对第三组证据的三性及内容予以认可，对其证明目的不认可，不能证明被告作出的行政复议决定是合法的；对第四组证据《行政复议决定书》的三性不予认可，因为被告作出的决定书认定事实错误，对《送达回证》的三性无异议；对第五组证据的三性无异议，对证明内容及目的不认可，不能证明其欲证明的事实。经质证，被告昭通市人社局对被告云南省人社厅提交的证据的三性无异议。经质证，第三人林自军对被告云南省人社厅提交的证据的三性无异议。第三人浙江天城建设集团有限公司未到庭参加诉讼视为放弃质证权利。第三人林自军述称，一、昭通市人力资源和社会保障局作出的昭人社工（2018）956号《工伤认定决定书》及云南省人力资源和社会保障厅作出的云人社复决字第1号《行政复议决定书》认定事实清楚，被答辩人的理由不成立。1、答辩人与被答辩人之间存在劳动关系。首先、被答辩人与施工队签订的《劳务合作协议书》系其双方之间的内部关系，对答辩人不具有对抗效力，况且该协议书中约定了施工队的施工人员由被答辩人购买工伤保险、意外伤害险等保险；对施工队的施工人员进行安全培训和教育；施工队的施工人员服从被答辩人的各项管理制度和统一领导，充分证明被答辩人与答辩人之间存在劳动关系。其次，被答辩人出具的《证明》、《聘任书》、《情况说明》均以答辩人用人单位的名义作出，进一步说明双方存在劳动关系的事实。再次，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案被答辩人将PD402矿山工程承包给没有用工主体资格的施工队，应对答辩人承担用工主体责任。2、被答辩人应当承担答辩人职业病的用工责任。首先，被答辩人作为答辩人的最后一家用工单位，其未提供任何证据证明答辩人所患职业病不是形成于在被答辩人单位工作期间。其次，被答辩人未依法为答辩人进行岗前体检和离岗体检，被答辩人严重违反《职业病防治法》第三十五条的规定，应当承担责任。二、答辩人并未违背诚实信用原则。首先，岗前体检和离岗体检是用人单位的法定责任，法律规定用人单位不得安排未经岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业，因此被答辩人不能以其它任何理由排除和推卸作为用人单位未进行岗前体检的责任。其次，答辩人在被答辩人方上岗前，客观上不知道自身患有职业病，首次知道患有职业病就是在2018年1月24日被诊断为矽肺病之后。被答辩人称答辩人故意隐瞒矽肺病事实逃避体检纯属无理捏造。综上所述，被答辩人的起诉无事实依据和法律依据，请求人民法院依法予以驳回为谢！第三人林自军为证明其诉讼主张向本院提交了昭通市中医医院《职业病诊断证明书》复印件1份，上面加盖了“昭通市中医医院职业病诊断专用章”，并注明了“复印件与原件一致”，证明第三人患职业病的事实。经质证，原告云南地矿公司对第三人林自军提交的《职业病诊断证明书》的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。原告并非第三人林自军的实际用人单位，其职业病也并非由原告造成，另外提请法庭注意，该份证据实际并非原件，从日期上可以看出，第三人提交该份证据是开庭后才加盖了昭通市中医医院的印章。由此可见，昭通市人社局在审查工伤的材料时仅以第三人林自军单方提交的复印件就认定了工伤，并未核对原件，因此在程序上也存在违法。被告昭通市人社局、云南省人社厅对第三人林自军提交的证据无异议。第三人浙江天城建设集团有限公司未到庭参加诉讼视为放弃质证权利。经庭审举证和质证，本院认为原告云南地矿公司提交的第一组证据，客观真实，能够证明原告的主体资格，本院依法予以采信；提交的第二组证据能够证明第三人林自军及浙江天城建设集团有限公司的诉讼主体资格，本院依法予以采信；提交的第三组证据对其真实性本院予以认可，但不能达到原告的证明目的，故对其证明目的本院依法不予认可；提交的第四组证据中的《职业病诊断就诊登记表》《职业病诊断证明书》《调查笔录》能够证明第三人患有职业病的事实，对真实性、合法性本院予以认可，但不能达到原告的证明目的，故对其证明目的本院依法不予认可；提交的《承诺书》《担保书》因系复印件，且该二份证据与其他证据相互矛盾，第三人林自军是否患职业病，应以具有职业病鉴定质证的专门医院作出，不能仅凭林自军个人的承诺就确定其在进入原告公司上班前就已经患职业病，故对原告的证明目的本院依法不予采信；提交的第五、六组证据对其证据三性本院予以认可，但不能达到原告的证明目的，故对其证明目的本院依法不予认可；提交的第七组证据中的《职业健康检查结果一览表》系复印件，且上面载明的第三人林自军2014年12月的体检结果仅为“疑似尘肺”，并不是已确诊为职业病，故该证据不能证明第三人林自军在2014年12月时已患尘肺病，不能达到原告的证明目的，本院依法不予采信；提交的林自明的《承诺书》系案外人林自明的个人行为与本案不具有关联性，故本院依法不予采信。提交的第八组证据《云南省高级人民法院送达回证》、昭通市中级人民法院《诉讼材料收据》、昭通市中级人民法院《行政裁定书》、云南省高级人民法院《行政裁定书》，客观真实，能够证明原告在起诉期限内提起行政诉讼，能够证明原告提起的本案诉讼并未超过起诉期限，故本院依法予以采信。被告昭通市人社局提交的七组证据来源合法，能够证明被告昭通市人社局的诉讼主体资格；同时能够证明第三人林自军在原告云南地矿公司永善金沙铅锌矿项目PD402坑井工作，接触粉尘。2018年1月24日经昭通市中医医院诊断为职业性矽肺壹期，后向被告昭通市人社局申请工伤，被告昭通市人社局于2018年10月9日作出了认定工伤决定。后原告不服向被告云南省人社厅申请复议，云南省人社厅于2019年2月28日作出了维持工伤认定的决定，并向各方当事人送达相关文书的事实，内容客观真实，本院依法予以采信；被告云南省人社厅提交的五组证据来源合法，能够证明原告不服认定工伤决定向被告云南省人社厅申请复议，被告云南省人社厅按照复议程序规定作出了复议决定的事实，内容客观真实，本院依法予以采信；第三人林自军提交的《职业病诊断证明书》虽系复印件，但昭通市中医医院已加盖印章，并说明“此复印件与原件一致”，故该份证据应视为原件，能够证明第三人林自军于2018年1月24日经昭通市中医医院诊断为职业性矽肺壹期的事实，本院依法予以采信。经审理，本院查明本案事实如下：2015年6月1日，原告公司下属的云南地矿公司永善金沙铅锌矿项目部作为甲方与作为乙方的林自明施工队签订了《劳务合同协议书》，将永善金沙铅锌矿工程施工、采矿生产等项目的劳务部分承包给案外人林自明，工程期限为：2015年6月1日至2016年5月21日，工程范围：PD402，矿种：铅锌矿，工程内容：探矿工程、开拓工程，采准工程、及其铺助工程、井口地表工程的施工和采矿生产。第三人林自军作为林自明施工队的工人，于2015年4月至2016年4月期间在原告云南地矿公司永善金沙铅锌矿项目部PD402坑井工作，接触粉尘，在上岗原告单位并未组织第三人林自军进行岗前体检。2016年3月31日及4月1日，原告云南地矿公司永善金沙铅锌矿项目部出具了《说明书》及《证明》，均证实林自军系原告云南地矿公司永善金沙铅锌矿项目部PD402坑井员工，并为其办理了工伤生育保险。2016年6月后，第三人林自军离开原告云南地矿公司永善金沙铅锌矿项目部，离开时原告公司未要求第三人林自军做离岗体检。后第三人因身体不适，于2017年6月5日向昭通市中医医院申请职业病鉴定。在向昭通市中医医院提交的林自军的《职业史证明》材料上，原告云南地矿公司永善金沙铅锌矿项目部作为用人单位加盖了印章。2018年1月，第三人林自军经昭通市中医医院诊断为：职业性矽肺壹期。2018年8月6日第三人林自军向永善县人力资源和社会保障局提交了认定工伤申请的相关材料，永善县人社局于2018年8月10日受理。同年8月23日永善县人社局向原告云南地矿公司邮寄送达了《举证告知书》，原告地矿公司在法定期限内未进行举证。2018年10月9日，被告昭通市人社局根据第三人提交的材料以及永善县人社局向林自军作的《调查笔录》作出了昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》，认定第三人林自军为工伤。2018年11月8日被告昭通市人社局向原告云南地矿公司邮寄送达了昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》。原告不服，于2019年1月7日向被告云南省人力资源和社会保障厅申请复议。被告云南省人社厅受理后向被告昭通市人社局邮寄送达了云人社行复通字（2019）第1号《云南省人力资源和社会保障厅行政复议办公室行政复议被申请人答复通知书》。同时，向第三人林自军邮寄送达了云人社行复第三人告字（2019）第1号《云南省人力资源和社会保障厅行政复议办公室行政复议第三人参加行政复议告知书》。被告昭通市人社局在规定时间内提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。2019年2月28日，被告云南省人社厅经集团讨论，作出了云人社行复决字（2019）1号《行政复议决定书》，决定维持被告昭通市人社局于2018年10月9日作出的昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》并分别向原告云南地矿公司、被告昭通市人社局、第三人林自军送达了该《行政复议决定书》。后原告云南地矿公司不服，向昭通市中级人民法院提起诉讼，请求撤销昭通市人社局作出的昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》及云南省人社厅作出的云人社行复决字（2019）1号《行政复议决定书》。2019年3月25日，昭通市中级人法院以原告的起诉不属于昭通市中级人民法院管辖为由，作出了云南省昭通市中级人民法院（2019）云06行初69号《行政裁定书》，裁定不予立案。原告云南地矿公司不服，于2019年5月30日，向云南省高级人民法院提起上诉，云南省高级人民受理后于2019年7月22日作出（2019）云行终384号《行政裁定书》，维持了昭通市中级人民法院不予立案的裁定，并于2019年8月1日向原告地矿公司送达了该《行政裁定书》。2019年8月7日，原告云南地矿公司向本院提起诉讼，请求：1、依法撤销被告昭通市人社局作出的昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》；2、依法撤销被告云南省人社厅作出的云人社行复决（2019）第1号《行政复议决定书》；3、本案的诉讼费用由两被告承担。本院受理该案后，于2019年10月31日向第三人浙江天城建设集团有限公司邮寄了行政起诉状、应诉通知书、开庭传票等法律文书（订单号为：1025431726093）。2019年11月14日，因第三人浙江天城建设公司迁移新址不祥，邮局未查找到该公司地址，将邮件退回本院。2019年12月5日，本院通过《人民法院报》向第三人浙江天城建设集团有限公司公告送达了行政起诉状、应诉通知书、开庭传票等法律文书，公告开庭日期为2020年2月20日。但因受新型冠状病毒疫情影响，未能按期开庭。2020年4月3日，本院再次通过《人民法院报》向第三人浙江天城建设集团有限公司公告送达了开庭传票，公告开庭日期为2020年6月3日上午9时。第三人浙江天城建设集团有限公司未按时到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席。本院认为，一、关于本案原告提起的诉讼是否超过起诉期限的问题。本案中，原告云南地矿公司不服被告昭通市人社局于2018年10月9日作出的昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》后，于2019年2月28日向被告云南省人社厅申请行政复议。在被告云南省人社厅作出云人社行复决字（2019）1号《行政复议决定书》后原告云南地矿公司已在法律规定的期限内向昭通市中级人民法院提起行政诉讼。2019年3月25日，昭通市中级人法院以原告的起诉不属于昭通市中级人民法院的管辖为由，裁定不予立案并作出了（2019）云06行初69号《行政裁定书》。2019年5月30日原告不服昭通市中级人民法院作出的（2019）云06行初69号《行政裁定书》，向云南省高级人民法院提起上诉，云南省高级人民受理后于2019年7月22日作出（2019）云行终384号《行政裁定书》，维持了昭通市中级人民法院不予立案的裁定，并于2019年8月1日向原告地矿公司送达了该《行政裁定书》。2019年8月7日，原告云南地矿公司向本院提起诉讼。故原告云南地矿公司从收到被告昭通市人社局作出的昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》后，一直按照法律规定在主张自己的权利，故本院认为其提起的本案诉讼并未超过法定起诉期限。二、关于原告云南地矿公司与第三人林自军属于劳动关系还是劳务关系的问题，被告昭通市人社局将其列为第三人林自军患职业病的用工单位是否正确的问题？本案中，林自军系林自明施工队的施工人员，林自明于2015年6月1日与云南地矿公司永善金沙铅锌矿项目部签订了《劳务合同协议书》，在该协议中已明确载明：“乙方（林自明）管理人员及施工人员必须遵守甲方（云南地矿公司永善金沙铅锌矿项目部）的各项管理制度及国家有关法律、法规，服从项目部的统一领导”。故虽原告云南地矿公司未直接与第三人林自军签订劳动合同，但根据云南地矿公司永善金沙铅锌矿项目部与林自明签订的《劳务合同协议书》的各项内容来看，第三人林自军系接受原告云南地矿公司的管理和工作安排。故根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释9号）第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，原告公司在将自己的工程业务发包给不具备用工主体资格的自然人林自明，林自明雇请的工人林自军在工作中受到伤害时，应由原告云南地矿公司承担用工主体责任，故原告主张其公司与第三人林自军不具有事实劳动关系，不应作为林自军职业病的用工单位的主张依法不能成立。三、关于原告提出的第三人林自军所患职业病系在第三人浙江天城建设集团有限公司工作时发生的主张是否成立的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定：“对从事接触职业病危害的作用的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查。.......用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业”。本案中，原告单位在将工程业务承包各林自明施工队时，并未强制要求林自明施工队招用的工人进行岗前体检。虽原告主张第三林自军在2014年12月29日的体检中已显示为“疑似尘肺”，但该检查结果仅为“疑似”，其并不是最终的确诊结论。同时，第三人林自军和案外人林自明的个人关于其是否患职业病的陈述，也并不能等同于相关具有专业资质的职业病鉴定医院的鉴定结论。《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条规定“劳动者被诊断为患有职业病，但用人单位没有参加工伤社会保险的，其医疗费和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。”。原告云南地矿公司并未向本院提交证据证明其不是第三人林自军的最后用人单位，同时根据其提交的证据也无法证明第三人林自军在第三人浙江天城建设公司上班期间就已经患上了职业病，故原告提出的第三人林自军患职业病不应由其承担责任的主张依法不能成立，本院不予支持。四、根据《工伤认定办法》第二十二条第一款规定：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构”。被告昭通市人社局于2018年10月9日作出《认定工伤决定书》，但其向原告送达《认定工伤决定书》的时间为2018年11月8日，该送达的时间已超过了《工伤认定办法》第二十二条第一款规定的送达时间。被告昭通市人社局的该行为，虽违反了《工伤认定办法》第二十二条第一款的规定，但并未影响到原告在后续环节中权利的主张，也不足以影响该案对林自军受伤情形作出“认定为工伤”的结论，属于认定程序轻微违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（二）项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”。故虽被告昭通市人社局在《认定工伤决定书》的送达过程中存在程序违法，但该违法行为未对原告的权利产生实际影响，不足以影响工伤认定结论，本院依法不予撤销。本案中，第三人林自军系在原告公司从事井下工作，接触粉尘这一事实各方当事人并无异议，故根据《工伤保险条例》第十四条的规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（四）患职业病的”，故第三人林自军患职业病的情形符合认定为工伤的法定情形。被告昭通市人社局作出的昭人社工（2018）956号《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律、法规正确。被告云南省人社厅在原告提交《行政复议申请书》后，已按照法律规定履行了受理、通知、审查、送达等行政复议法定职责的，在查明事实的情况下作出的《行政复议决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。综上所述，原告云南地矿公司提出的诉讼主张无事实依据，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告云南地矿矿山工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元、公告费560元，由原告云南地矿矿山工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审 判 长  马兴慧人民陪审员  李 智人民陪审员  马国惠二〇二〇年七月二十四日书 记 员  马世娇