广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终300号上诉人（原审原告）：郑辉升，男，1982年11月3日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区谷饶镇屯内寨外中区13巷**。委托诉讼代理人：万崎，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄乐新，男，1984年9月22日，住广东省揭阳市榕城区***********。系郑辉升所在村委会推荐的代理人。被上诉人（原审被告）：郑焦杰，男，1992年9月23日出生，汉族，住广东省普宁市******。委托诉讼代理人：陈涛，广东德万律师事务所律师。上诉人郑辉升因与被上诉人郑焦杰合伙协议纠纷一案，不服普宁市人民法院（2019）粤5281民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑辉升上诉请求：1.撤销一审判决;2.判令解除郑辉升与郑焦杰之间关于惠尔普斯门制造合伙协议关系【该制造厂位于:普宁市******(与新溪村交界处)欧宏忠铁皮厂房】;3.判令对上述合伙工厂现存的财产(包括机器、设备、原材料、成品及半成品)进行平均分割,郑辉升获得现存财产估价300000元(现存财产总估价600000元,进行平均分割);4.判令对上述合伙工厂对外应收账款进行平均分割,郑辉升获得应收账款324083.5元(计算至2016年10月19日,需对应收账款648167元进行平均分割,计算至合伙协议解除之日);5.判令郑焦杰承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、本案一审法院无视郑辉升在原审与重新审理的过程中,提交的大量能够证明郑辉升与郑焦杰之间存在个人合伙关系的证据,作出错误的判决。该等证据包括:郑焦杰自己的承认、派出所的证明、开立共管账户、开工作微信群、共同购买机器设备、无利害关系人的证言、共同客户及原材料采购商的证明等。郑焦杰在多种场合均认可与郑辉升存在合伙关系。1.郑焦杰在麒麟派出所调解过程中,在村委会领导即派出所民警在场的情况下,承认与郑辉升存在合伙关系,麒麟派出所事后出具证明材料对此予以确认,并向法院提交了调解当时的视听资料。(见视听资料与派出所出具的证明材料)麒麟派出所事后出具的证明材料,是对调解当时事实的一种描述,派出所在诉讼过程中还向提交了调解当时的视听资料,该材料介绍调解当时的真实情况,充分反映了郑焦杰的真实意思表示。郑焦杰在与郑辉升交涉的过程中,对合伙关系予以认可,只是对拆分方式存在异议,如:“我也是要商量的,也没说就这样算了”“我账本数目都给你,你对清了吗”、“不用派出所参与,要找双方共同认识的广壹门参与调解”。(详见证据视频资料及文字版)关于上述表述,郑焦杰虽然在庭审过程中予以否认,但其在视听资料中认可之前把账本交予郑辉升,并也是要与郑辉升进行拆分的意思表示。郑辉升与郑焦杰共同开立银行经营账户,共同出资、共同购买机器设备、提供经营实物。共同开立银行账户:开立银行共管账户(原尾号:4675,后改为6015):户主为郑焦杰,银行预留手机号码为郑辉升的手机号(见个人客户开通业务申请书)。2.共同出资:(1)开立银行账户时共同出资(见共管账户银行流水);(2)出资向刘锦标购买了一台折弯机与一台剪板机,共157500元(郑辉升:83900元,郑焦杰用共管账户资金支付:73600元)(见刘锦标的证言,刘锦标、郑辉升以及共管账户的银行流水);(3)共管账户上有剩余资金时,补充需要的扩大生产的材料与设备(见共管账户银行流水);3.郑辉升还将名下一辆粤D*****的一辆货车作为出资之一,至今仍由郑焦杰为合伙的工厂拉货(见车辆行驶证)。一审判决在说理部分,对郑辉升提交的该部分证据只字不提。郑辉升提供了合伙工厂原材料提供商、客户及工人的书面证言、对工人工资支付证明,三名工人还出庭作证,分别从不同的角度证明郑焦杰之间存在合伙关系。郑辉升提供了黄榕辉、杨利深、李东青等供应商的证言,结合微信截屏,证明合伙工厂向他们采购原材料。郑辉升提供了黄桂标、广东御状元门业有限公司等客户的证言,结合微信聊天记录证明合伙工厂并向他们销售成品门,并收取货款。郑辉升不但提交了合伙工厂的上述原材料供应商、客户的亲笔书写的证言与视频资料,还有郑焦杰向郑辉升下达采购和销售指令的微信聊天记录,一审法院对此概不认可。合伙工厂的工人江剑飞、陆宗林、陆伦福出具证言及出庭作证,他们都曾在合办的工厂里打工;郑焦杰也在一审开庭时自认该三人于2015年-2016年期间曾是他们的工人;郑辉升银行流水及共管账户流水证明在2015年一2016年期间,郑辉升及共管账户都有向三人支付工资的记录。该三名工人出庭证言以及郑辉升向他们支付工资的证据,足以说明郑辉升与郑焦杰存在合伙办厂的事实。一审法院对郑辉升支付三名工人工资的事实直接不予解释。郑辉升曾向经营场所业主支付场地租金(见流水2016年3月22日),并支付电费(201611-201701)，一审法院对此未作说明。在郑辉升要求下,郑焦杰将合伙工厂的经营账本交给郑辉升对账。交给法院黑色封面的账本是郑焦杰记录、交给郑辉升对账的合伙工厂的经营账本;里面记录了郑辉升列举的共同客户(如万佳泓)的订单信息;有郑辉升与郑焦杰分别向客户收客户款项及欠工厂款项的记录;有某款项存入公户的记录等。该黑色对账本直接说明双方合伙关系的存在,以及截至2016年10月19日之前,合伙工厂盈利情况。虽然该记账本由郑辉升交给法院,但是,是郑焦杰记载的,在双方矛盾产生前交给郑辉升对账用的。这在原一审中予以了确认,但重审后的一审判决,对此不予说明与认可。郑焦杰与郑辉升、还有出庭作证的三名工人一起共建微信群,群名为惠尔普斯。(见微信聊天记录)一审判决对此不予说明与认定。个人合伙是《民法通则》规定的公民之间比较灵活的合作经营方式,其典型特征为:各自提供资金或者实物或提供技术性劳务,并参与合伙盈余分配经营形式。根据最高院的司法解释,个人合伙即使没有订立书面协议,也没有经过工商行政管理部门核准登记,但具备合伙企业的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。本案郑辉升所提交的证据,远远超出了最高院该司法解释的证明要求。现行的《民法总则》删掉了个人合伙的规定,可以适用《合同法》的一般规定来处理个人合伙纠纷问题:即将个人合伙视为合作协议：该类协议属于不要式合同,属诺诚合同。虽然,郑辉升与郑焦杰之间没有签订合伙协议,但郑辉升提交了众多证据:从出资(开立共管银行账户、向刘锦标购买机器的银行流水、将车辆交给合伙工厂使用、郑焦杰自己也认可郑辉升还有实物出资);到经营过程(设立微信经营群、有共同的员工、郑焦杰通过微信与郑辉升就经营情况沟通、有共同的客户、采购商);到各自记账、对账以及在交涉过程中郑焦杰的自认。这些证据足以认定双方合伙事实的存在;但一审法院却不顾案件的基本事实,作出非正义的裁判,二审法院应予以纠正。二、郑焦杰自2016年底、2017年初即将郑辉升拆除在合伙工厂经营及受益之外,应依法向郑辉升支付合伙工厂的收益,以及对合伙工厂进行清算分割,归还郑辉升的出资。关于合伙工厂的收益分配的问题1收益分配分配方式:对半分。(1)虽然没有书面约定出资与分配的方式,但从共管账户的出资和追加投资的方式均可以看出,本案郑辉升与郑焦杰的出资基本上是一人一半。(2)即使郑焦杰否认，根据《合伙企业法》第三十三条规定，也应当对半分成。《合伙企业法》第三十三条:利润的分配按照合伙协议的约定办理,如合伙协议没有约定或约定不明的,由合伙人协商解决,协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配，无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。应当分配的收益金额根据郑焦杰提供的记账本,截止2016年10月19日,郑焦杰欠合伙工厂各种款项共计：707216元(见记账本P2);郑辉升欠合伙工厂款项共计:59049元。郑焦杰多收的648167元应进行平均分割，郑辉升与郑焦杰各自一半。2016年10月19日至今,因郑焦杰独自霸占合伙工厂，虽然郑辉升申请了证据保全,但其拒绝提供经营账本。郑焦杰有证明该段时间内合伙工厂经营状况的举证责任;如果举证不能,应当按照郑焦杰记账本记录的盈利水平,向郑辉升支付合伙工厂的盈利。关于合伙清算与收回出资的问题。关于合伙清算与收回出资主张的事实依据自2016年底开始,郑焦杰就一人霸占该厂的运营和经营收入,在持续两年的诉讼过程中,一直否认合伙事实,该厂实际上已经成为郑焦杰一人工厂,郑辉升多次找郑焦杰要求分拆无效;郑焦杰甚至因为郑辉升要求拆分,而殴打郑辉升的父亲。关于合伙清算与收回出资的方式因为涉案工厂被查封的设备被郑焦杰一人霸占使用，所以,应该以2016年10月19日为基准时间,对涉案合伙工厂的设备进行价格评估,郑焦杰返还评估价的一半给郑辉升。另外,本案一审法院不但忽视案件的基本事实,对郑辉升申请的证据保全及财产保全至今也仍未采取任何措施,完全脱离了公正及正义的轨道,鉴于本案已经发回重审一次,恳请二审法院撤销一审判决,在查明案件事实的基础之上,依法改判。郑焦杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回郑辉升的诉讼请求正确。郑焦杰恳请二审法院依法驳回郑辉升的上诉请求。郑辉升向一审法院起诉请求：1.解除郑辉升、郑焦杰之间关于惠尔普斯门制造合伙协议关系〔该制造厂位于：普宁市******（与新溪村交界处）欧宏忠铁皮厂房〕；2.对上述合伙工厂现存的财产（包括机器、设备、原材料、成品及半成品）进行平均分割，郑辉升获得现存财产估价300000元（现存财产总估价600000元，进行平均分割）；3.对上述合伙工厂对外应收账款进行平均分割，郑辉升获得应收账款324083.5元（暂计算至2016年10月19日，需对应收账款648167元进行平均分割，计算至合伙协议解除之日）；4.郑焦杰承担郑辉升为本案纠纷解决承担的律师费20000元；5.郑焦杰支付本案全部受理费、财产保全相关费用。审理期间,郑辉升放弃第4项诉讼请求。一审法院认定事实：一、郑焦杰于2015年3月注册设立普宁市麒麟惠尔普厮金属制品厂，注册号：445********3802，类型：个体户，经营场所：普宁市***********侧，经营者：郑焦杰，组成形式：个人经营，注册日期：2015年3月27日，经营范围：加工、销售金属制品。2016年，该厂搬至普宁市******。二、郑辉升于2015年5月注册设立汕头市潮阳区谷饶惠尔普斯门厂，注册号：440********2152，类型：个体工商户，经营场所：汕头市潮阳区**********西侧，经营者：郑辉升，组成形式：个人经营，注册日期：2015年5月15日，经营范围：加工、销售金属构件、门、窗。三、纠纷发生前，郑辉升、郑焦杰互有经济往来，双方对纠纷说法不一致。郑辉升提交郑焦杰在记账本书写的“10月19日止，杰收入441366元，辉升收入49000元”（注：数额均有涂改）。另一页“辉升剪压加工：之前无单29068元，单后：29984元，合59052元”“收客户：441366元，剪压：131760元，杰生剪压：18000元，17号加工单：21150元，门款：82300元，四川外省门款：12640元，总计707216元”等认为双方是合伙的关系，账务未结清。郑焦杰提交郑辉升在记账本书写的“截止2016年2月3日，辉升结欠厂：48239元、焦杰结余在厂：102751元”认为双方仅存在委托加工、相互购销产品等生意往来，是合作的关系，账务已结清。四、普宁市公安局麒麟派出所《情况说明》：2018年4月28日11时36分，我所接110指挥中心指令有群众在普宁市******需要求助，随后我所民警到场了解情况，经了解：报警者郑辉升（男，36岁，汕头市潮阳区谷饶镇人）是与麒麟镇新溪村村民郑焦杰（男，26岁）是因生意合伙问题发生纠纷。2018年4月28日下午，麒麟镇派出所民警通知纠纷双方当事人及新溪村村委书记到派出所协商化解纠纷，当天双方当事人均反映与对方确实存在生意合伙关系，并就位于麒麟镇新溪村的一间门厂的产权分配问题进行了协商，但最终双方无法达成一致意见，最后，我所民警告知双方，该纠纷是因生意合伙问题所发生的，可通过法院诉讼途径进行解决。在原一审审理期间，郑辉升向一审法院请求查封郑焦杰位于普宁市******欧宏忠所有的铁皮厂房的合伙工厂现存的财产，并已提供担保。一审法院于2018年5月25日作出（2018）粤5281民初1002号民事裁定书，查封位于普宁市******欧宏忠所有的铁皮厂房内的合伙工厂现存的财产（包括机器设备等），查封的财产以600000元为限。郑辉升同时向一审法院请求对位于普宁市*******口欧宏忠所有的铁皮厂房的合伙工厂经营账本及电脑经营资料进行封存或复制，并已提供担保，一审法院于2018年5月25日作出（2018）粤5281民初1002号之一民事裁定书，对位于普宁市*******口（欧宏忠所有的）铁皮厂房的合伙工厂经营账本及电脑经营资料进行封存（或复制）。现场执行时没有找到经营的电脑，也未找到合伙经营的账本，经现场征求郑辉升意见，确定对（2018）粤5281民初1002号之一民事裁定书项下证据保全内容不予执行。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。双方争议的焦点是郑辉升与郑焦杰是否存在合伙关系。郑辉升主张双方是合伙关系，要求解除与郑焦杰之间关于惠尔普斯门制造合伙协议关系；郑焦杰否认存在合伙关系，双方仅存在委托加工、相互购销产品等生意往来，在切圈、冲模等加工环节存在合作关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”及《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，成立合伙必须有合伙协议，合伙协议可以是书面协议，也可以是口头协议，但在无书面合伙协议又未经工商行政管理部门核准登记时，必须具备合伙的其他条件且有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，才可认定为合伙关系。本案中，郑辉升、郑焦杰无书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，郑辉升主张其与郑焦杰之间存在合伙关系，应当举证证明双方存在口头合伙协议且按协议出资、共同经营、共享利润、共担风险。郑辉升向一审法院提交了证人江剑飞、陈宗林、陆伦福的书面证词并申请该3名证人出庭作证。3名证人出庭作证时，所陈述的核心问题也就是郑辉升、郑焦杰的关系上，是以郑辉升、郑焦杰对员工的管理和分工而称呼为“老板”，据此推定其合伙身份。3名证人未参与、见证合伙协商过程，也不知晓合伙的约定，且现该3名证人均系郑辉升独自经营的个体户所雇用的员工，与郑辉升具有一定的利害关系，其证言证明力不足。郑辉升提供的证人刘锦标、李东青、黄榕辉、杨利深、欧阳红友（万佳泓）、黄桂标均没有到庭作证，所提供书面证明也存在推测，其证言依法不得作为认定案件事实的根据，且这些人也未参与、见证合伙协商过程，也不知晓合伙的约定。一审法院调查案件关系人郑梁楷，其证实与郑辉升、郑焦杰之间有生意往来，认为他们应该是合作伙伴，但没有证据证明他们是合作关系。郑辉升提交的记账本系各自记录，且多处涂改、内容不具体，也没有经过双方确认，视频资料等也无法客观反映双方确有合伙事实，相关证据未能形成完整证据链以证明双方就如何合伙、合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等情况进行约定。而普宁市公安局麒麟派出所出具的《情况说明》提到“当天双方当事人均反映与对方确实存在生意合伙关系”，但郑焦杰认为这是出具人的个人理解，“生意合伙”并非法律意义上的个人合伙关系。该《情况说明》是公安机关对双方发生纠纷进行调解，就双方反映的情况作出的说明，并未就双方合伙的具体事实进行实质性审查，也非作出法律事实的推定，且双方对此存在争议，因此，该《情况说明》不能推定法律事实，也不能作为认定本案郑辉升、郑焦杰之间存在合伙关系的直接证据。由于郑焦杰否认其与郑辉升存在合伙关系，该份《情况说明》并不能免除郑辉升进一步证明双方存在合伙关系的举证责任。综上，本案中并无两个以上无利害关系人证明郑辉升、郑焦杰之间存在口头合伙协议，郑辉升所提交的证据也不能证明其与郑焦杰共同出资、共同经营、共享利润、共担风险，故对郑辉升关于其与郑焦杰之间系合伙关系的主张一审法院不予认定，郑辉升基于合伙关系主张的诉讼请求，一审法院一并予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回郑辉升的全部诉讼请求。案件受理费5121元，保全费3620元，合共8741元，由郑辉升负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：1.涉案郑辉升与郑焦杰是否存在合伙关系？2.郑辉升在一审提出的诉讼请求是否应予支持？关于涉案郑辉升与郑焦杰是否存在合伙关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”及《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，本案中，郑辉升与郑焦杰虽无书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但综合郑辉升、郑焦杰在本案的陈述、双方当事人提供的证据以及涉案相关证人证言，可以认定郑辉升与郑焦杰之间存在合伙关系。因此，郑辉升主张其与郑焦杰之间存在合伙关系，理由成立，本院予以支持。一审判决认定郑辉升与郑焦杰之间不存在合伙关系不当，本院予以纠正。关于郑辉升在一审提出的诉讼请求是否应予支持的问题。首先，对郑辉升提出的第一个诉讼请求：即解除郑辉升、郑焦杰之间合伙协议关系。鉴于涉案郑辉升与郑焦杰之间存在合伙关系，现双方之间由于缺乏信任，产生矛盾，导致双方无法继续合伙，故郑辉升请求解除与郑焦杰之间的合伙关系符合法律规定，本院予以支持。其次，对郑辉升在一审提出的第二、三个诉讼请求：即对上述合伙工厂现存的财产（包括机器、设备、原材料、成品及半成品）进行平均分割，郑辉升获得现存财产估价300000元（现存财产总估价600000元，进行平均分割）及对上述合伙工厂对外应收账款进行平均分割，郑辉升获得应收账款324083.5元（暂计算至2016年10月19日，需对应收账款648167元进行平均分割，计算至合伙协议解除之日）。合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。本案中，郑辉升、郑焦杰双方至今未对合伙期间的账务进行清算，也未委托专业机构进行清算或请求法院组织清算。从本案证据显示，郑辉升、郑焦杰各自提供的记账本均没有全体合伙人签名确认，且郑辉升也未能提供其他经过双方签名确认的合伙账务，故郑辉升提供的涉案证据，尚不足以支持其上述诉讼请求。因此，对郑辉升涉案提出的第二、三个诉讼请求，一审判决予以驳回并无不当，本院予以维持。至于郑辉升在合伙关系中的相关权益可通过主张合伙清算的法律途径另行解决。综上所述，郑辉升的上诉请求成立部分，予以支持；不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销普宁市人民法院（2019）粤5281民初416号民事判决；二、解除郑辉升、郑焦杰之间的合伙关系；三、驳回郑辉升的其他诉讼请求及其他上诉请求。一审案件受理费5121元，保全费3620元，合共8741元。由郑辉升5827元，郑焦杰负担2914元。二审案件受理费5121元，由郑辉升负担3414元，郑焦杰负担1707元。本判决为终审判决。审 判 长 陈树城审 判 员 邹秋玲审 判 员 陈爱萍二〇二〇年七月二十二日法官助理 陈孟彬书 记 员 黄佳虹附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。