济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0191民初2326号原告：山东兴合置业有限公司，住所地济南高新区凤凰路**海信创智谷**楼1404，统一社会信用代码：91370100668075360D。法定代表人：刘春宇，董事长。委托诉讼代理人：田园园，海信集团有限公司公司律师。被告：临朐赢嘉消防器材有限公司，住所，住所地临朐县东城街办郎家洼工贸小区社会信用代码91370724790379659M。法定代表人：张洪辉，执行董事。委托诉讼代理人：吴本涛，山东万信（青州）律师事务所律师。原告山东兴合置业有限公司（以下简称兴合置业公司）与被告临朐赢嘉消防器材有限公司（以下简称赢嘉消防公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告兴合置业公司的委托诉讼代理人田园园，被告赢嘉消防公司的委托诉讼代理人吴本涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兴合置业公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令赢嘉消防公司支付违约金468246.46元，并支付延期利息65395.42元（按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率4.8%，自2017年7月5日暂计算至2020年6月1日，实际计算至支付违约金日止）；2.请求法院判令赢嘉消防公司支付鉴定费18000元；3.本案诉讼费、保全费等费用由赢嘉消防公司承担。事实与理由：2017年1月24日，兴合置业公司与赢嘉消防公司在济南市签订《济南贤文世家一期防火门工程施工合同》，约定赢嘉消防公司对海信贤文世家一期防火门工程进行施工，合同总价款为2341232.32元。2017年3月10日起，赢嘉消防公司开始向兴合置业公司交付防火门。同年6月29日，山东省质监局在中国质量网通报，2017年第2季度的防火门产品质量监督抽查中，赢嘉消防公司的产品（GMFM-1021-dk5A1.00(乙级）-1）被检测为耐火性能不合格。收到该通报后，兴合置业公司立即要求赢嘉消防公司对不合格产品退场整改，但赢嘉消防公司未予理睬。2017年7月7日，兴合置业公司委托山东和富工程检测有限公司对赢嘉消防公司生产的三款防火门进行鉴定。(GMFM-1121-d6A1.00(乙级)-1、GMFM-0819-dk5A0.50(丙级）-1、GMFM-1121-d5A1.50(甲级）-1）7月14日，山东和富工程检测有限公司做出检测报告，检测结论为三款产品质量均不合格。根据双方签订的《济南贤文世家一期防火门工程施工合同》第二部分专用条款2.1.3条约定“如政府部门、相关部门对产品抽查，由乙方承担抽检费用，并承担由于检测不合格对甲方造成的一切损失，包括但不限于工程返工、延误工期、甲方业主索赔等全部费用且甲方有权解除合同”合同第二部分通用条款2.1.4条，“乙方必须保证产品的真实性及各项安全、环保性能及防火性能，并提供相关证明文件；甲方有权在任何时间段对乙方产品进行检查检测，甲方检查或检测需要乙方提供备用产品的，乙方必须无偿提供，若乙方拒绝提供，甲方因此发生的费用由乙方货款中直接扣除，同时乙方向甲方缴纳5-10万元违约金，在货款或工程款中直接扣除。如检查不合格，乙方必须在甲方要求的时间内进行整改，乙方整改或在规定的时间没有整改合格，甲方有权终止合同，乙方承担履约不能的违约责任，支付合同价款20%违约金”因赢嘉消防公司迟迟不进行整改，为减少损失，兴合置业公司另行委托第三方继续施工。赢嘉消防公司构成根本性违约严重工程进度，违反合同约定，给兴合置业公司造成巨大损失。为维护兴合置业公司合法权益，特诉至法院，望判如所请。赢嘉消防公司辩称，一、在（2019）鲁0191民初1658号判决书中载明在涉案产品检验不合格之后，双方对涉案工程进行了结算，同时兴合置业公司已经将涉案防火门投入实际使用，应视为兴合置业公司认可了涉案防火门存在质量问题的现状，在此基础上，同意与赢嘉消防公司结算，生效判决书判决驳回赢嘉公司63余万元货款的主张，在兴合置业公司已经实际使用的情况下，该判决视为赢嘉消防公司已承担了违约责任，因此应驳回兴合置业公司诉讼请求。二、兴合置业公司在主张违约金的基础上，再主张违约金的延期利息，无法律依据，应对利息的主张予以驳回。三、即便法院认定赢嘉消防公司应承担违约责任，本案经结算货款为631073.77元，也应当以此为基数来计算违约金的具体数额，同时，兴合置业公司主张的违约金过高，请求法院依法根据兴合置业公司主张的损失予以降低。四、双方合同并未约定鉴定费由赢嘉消防公司承担，兴合置业公司主张该费用，无合同依据。综上，请法依法查明事实，驳回兴合置业公司的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月24日，兴合置业公司（发包方）与赢嘉消防公司（承包方）签订《济南贤文世家一期防火门工程施工合同》，合同约定赢嘉消防公司承揽兴合置业公司贤文世家一期防火门工程，工程总造价二百叁拾肆万壹仟贰佰叁拾贰元叁角贰分，工程为包工包料，综合单价包干。合同第2.1.3条约定，如政府部门、相关部门对产品抽检，由乙方承担抽检费用，并承担由于检测不合格对甲方造成的一切损失，包括但不限于工程返工、延误工期、甲方业主索赔等全部费用且甲方有权解除合同。合同第2.1.4条约定，乙方必须保证产品的真实性及各项安全、环保性能及防火性能，并提供相关证明文件；甲方有权在任何时间段对乙方产品进行检查检测，甲方检查或检测需要乙方提供备用产品的，乙方必须无偿提供，若乙方拒绝提供，甲方因此发生的费用由乙方货款中直接扣除，同时乙方向甲方缴纳5-10万元的违约金，在货款或工程款中直接扣除。如检查不合格，乙方必须在甲方要求的时间内进行整改，乙方未整改或在规定的时间没有整改合格，甲方有权终止合同，乙方承担履约不能的违约责任，支付合同价款20%违约金。合同第3.9.6条约定，乙方应遵守政府有关部门之规定，对材料的相关工艺性能进行试验，试验内容按政府有关部门规定执行。乙方需提供试验用的材料按规定要求送到甲方指定地点进行试验，并支付有关试验费用，试验费用已包含于合同综合单价中。若乙方未能履行上述责任，甲方将委托其他单位进行测试，由此产生的费用由乙方承担。所有材料试验合格后才可使用，若试验结果被认定不合格的材料，均不得用于本工程之任何部分，且需立即搬离施工现场。而该批材料费用、运输、搬迁费用等均由乙方负责。工期不予顺延。合同签订后，赢嘉消防公司提供涉案防火门。2017年7月31日经双方结算，赢嘉消防公司供应防火门累计结算金额为631073.77元。2017年6月29日，山东省质监局抽检27批次防火门产品公示显示，赢嘉消防公司钢木质隔热防火门GMFM-1121-d6A1.00(乙级)-1耐火性能不合格。2017年7月7日，兴合置业公司委托山东和富工程检测有限公司对涉案防火门进行了检测，山东和富工程检测有限公司于2017年7月14日出具检验报告，检验结论为甲级、乙级、丙级耐火性能不合格。2017年7月6日兴合置业公司向赢嘉消防公司邮寄《关于济南海信贤文世家一期要求临朐赢嘉不合格防火门退场的函》，赢嘉消防公司于2017年7月12日签收。2019年4月10日，赢嘉消防公司将兴合置业公司诉至本院，要求解除双方之间于2017年1月24日签订的《济南贤文世家一期防火门工程施工合同》、要求兴合置业公司支付防火门货款631073.77元、要求兴合置业公司赔偿损失140万元（以鉴定为准）。2019年12月25日，本院作出（2019）鲁0191民初1658号民事判决书，判决解除赢嘉消防公司与兴合置业公司于2017年1月24日签订的《济南贤文世家一期防火门工程施工合同》，并驳回了赢嘉消防公司的其他诉讼请求，该判决已生效。本院认为，赢嘉消防公司与兴合置业公司于2017年1月24日签订的《防火门工程施工合同》，系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，属于合法有效合同，双方均应按照合同约定，全面行使合同权利，履行合同义务。兴合置业公司已于2017年按照合同第2.1.3条约定通知赢嘉消防公司防火门全部退场，涉案合同双方已经于2017年不再履行，且涉案工程已经实际交付使用。赢嘉消防公司与兴合置业公司于2017年1月24日签订的《济南贤文世家一期防火门工程施工合同》已经（2019）鲁0191民初1658号民事判决确认解除。合同解除后，双方权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。首先，关于兴合置业公司要求依据合同专用条款第2.1.4条的规定主张赢嘉消防公司支付违约金的诉讼请求，根据合同专用条款第2.1.4条的约定，“如检查不合格，乙方必须在甲方要求的时间内进行整改，乙方未整改或在规定的时间没有整改合格，甲方有权终止合同，乙方承担履约不能的违约责任，支付合同价款20%的违约金”，本案中，在山东省质监局检测出赢嘉消防公司乙级防火门耐火性能不合格的情形下，兴合置业公司委托第三方对涉案工程的甲级、乙级、丙级防火门进行检测，检测结果为耐火性能不合格。兴合置业公司即通知赢嘉消防公司予以退场。赢嘉消防公司提供不合格产品，确实存在违约行为。兴合置业公司按照上述合同约定主张违约金，于法有据。赢嘉消防公司在本案中要求予以调减。本院认为，赢嘉消防公司仅供应了部分货物，双方合同中约定的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的违约金调整衡量原则,本院经综合考量双方的合同履行情况、赢嘉消防公司过错程度以及兴合置业公司预期利益及举证等综合因素,按其供货金额631073.77元的20%计算，酌定赢嘉消防公司应支付兴合置业公司违约金126215元；关于兴合置业公司主张违约金的延期利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持；关于兴合置业公司主张鉴定费的诉讼请求，兴合置业公司主张依据合同3.9.6条要求赢嘉消防公司支付鉴定费，但该条款约定的系试验费用的承担问题，并非鉴定费用，双方对鉴定费的承担并未作出明确约定，且兴合置业公司主张的该鉴定费系其单方委托鉴定所支出的费用，违约金已足以弥补其损失，其主张由赢嘉消防公司承担，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告临朐赢嘉消防器材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东兴合置业有限公司违约金126215元；二、驳回原告山东兴合置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4658元，由原告山东兴合置业有限公司负担3246元，被告临朐赢嘉消防器材有限公司负担1412元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  王卉二〇二〇年七月二十八日法官助理李曼书记员韩菁