山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1002民初3867号 原告：孔某某。 委托诉讼代理人：左伟保，江苏华昕律师事务所律师。 被告：南京凯盛建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区工业园永花路**。 法定代表人：周贻照，董事长。 委托诉讼代理人：姜志勇，江苏义科律师事务所律师。 原告孔某某与被告南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月2日立案，2018年7月9日作出（2017）鲁1002民初3814号民事判决，宣判后双方均提起上诉，威海市中级人民法院于2019年5月22日作出（2018）鲁10民终2778号民事裁定，撤销了本院（2017）鲁1002民初3814号民事判决，发回本院重审，本院于同年7月8日重新立案，并另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，孔某某之委托诉讼代理人左伟保，凯盛公司之委托诉讼代理人姜志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孔某某向本院提出诉讼请求：判令凯盛公司支付工程款10,000,000.00元，并以10,000,000.00元为基数，自2012年6月1日（工程资料归档结束之日）起至实际给付之日止，按照同期同类贷款利率计付利息。事实和理由：2010年8月27日，孔某某与凯盛公司威海分支机构签订内部项目施工承包协议，约定由孔某某负责施工凯盛公司威海分支机构承包的山东省威海市温泉明珠工程（以下简称温泉工程），该工程已于2012年竣工验收合格，但凯盛公司迟迟不肯支付剩余工程款。 凯盛公司辩称，温泉工程价款共计11,053,966.64元，扣减凯盛公司垫付的农民工工资5,013,898.00元、已付工程款5,919,319.52元、合同约定的企业所得税110,539.66元和管理费442,158.66元、凯盛公司为孔某某承包的两个工程诉讼垫付款1,302,076.07元，凯盛公司已超付1,734,025.27元，故拒绝孔某某的诉讼请求。 本院重审认定事实如下： 一、温泉工程事实 南京凯盛建设集团有限公司威海分公司（以下简称威海分公司）系凯盛公司在威海依法设立的不具备法人资格的分支机构。2010年8月20日和2010年12月21日，威海分公司与威海云顶国际商贸置业有限公司（以下简称云顶公司）先后签订了三份建设工程施工合同，合同约定，云顶公司将其开发的温泉工程中的43＃、45＃、63＃、64＃、66＃、70＃、72＃、73＃、75＃楼及P-9车库的建设工程发包给威海分公司施工。合同专用条款约定，合同价款采用可调价格，调整方法为九六版《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》及其配套的97年《威海市单位估价表》以及有关造价文件规定，含《关于调整建筑安装工程施工现场临时设施费用的通知》（鲁建标字【1998】13号）规定的按有关主管部门要求必须增加的且由发包人签证许可的增补临时设施项目；本工程安装丙级取费，工程类别安装时间工程类别确定，工程验收达到市合格工程，土建、安装、装饰人工单价综合取定为30元/工日。 2010年8月27日，威海分公司又与孔某某签订了《内部项目施工承包协议》（以下简称《内部协议》）。协议约定，孔某某自愿承包威海分公司承揽的上述项目中的43＃、45＃、63＃、64＃、66＃楼及P-9车库工程；承包方式为内部劳务并代购业主供应以外的材料，风险抵押承包，自负盈亏；承包工期按威海分公司与云顶公司合同约定的工期执行；施工项目按威海分公司与云顶公司合同执行；孔某某负责支付工人工资、材料款、行政规费、税金、保险费等，并上缴公司管理费4%；开票时企业所得税由威海分公司开施工外经证，孔某某支付1%企业所得税，或由孔某某根据税务部门有关税率规定自行开票。合同签订后，孔某某购买了相应的建筑材料、建筑构配件和设备，组织工人施工，还分包了部分专项工程。期间，云顶公司向威海分公司支付工程进度款，威海分公司也向孔某某相应付款。 工程竣工后，云顶公司与威海分公司就工程结算标准是适用《山东省建筑安装工程96综合定额》（以下简称“96定额”）还是适用《山东省建筑安装工程2003消耗量定额》（以下简称“03定额”）发生纠纷，2013年12月10日，云顶公司向威海仲裁委员会申请仲裁，2014年8月1日，威海仲裁委员会作出（2014）威仲字第5号裁决，裁决认为，双方签订的施工合同因违反了招投标法而无效,但双方约定的结算标准并不违反法律和行政法规的强制性规定，云顶公司主张适用“96定额”结算工程款的仲裁请求，符合合同约定，应予支持。 在仲裁过程中，山东求实工程咨询有限公司受威海仲裁委员会委托对威海分公司承包的所有工程的造价按照两种结算标准进行了鉴定，其中，孔某某施工的43＃、45＃、63＃、64＃、66＃楼及P-9车库部分，按照“96定额”计算，实际工程造价为11,053,966.64元；按照“03定额”计算，实际工程造价为15,437,539.87元。关于本案的结算标准，孔某某主张适用“03定额”，凯盛公司主张适用“96定额”，但均同意从该鉴定意见中选择适用，而无需重新鉴定。 二、桥头工程事实 威海分公司还于2011年5月承揽了威海报关职业技术学校（以下简称报关学校）的办公楼和宿舍楼工程（以下简称桥头工程），并通过同样的方式将该工程发包给了孔某某。孔某某施工后，报关学校拖欠部分工程款，2013年10月24日，孔某某以凯盛公司和报关学校为共同被告向江苏法院提起诉讼，一审南京市中级人民法院根据孔某某自认的数额扣减已付款7,981,000.00元，以（2013）宁民初字第47号民事判决判令凯盛公司向孔某某支付工程欠款9,969,544.16元，报关学校在8,259,019.16元的欠付范围内向孔某某承担责任，二审江苏省高级人民法院以（2015）苏民终字第00035号民事判决维持原判。 三、两工程交叉的事实 虽然温泉工程开工在前，桥头工程开工在后，但两工程施工期间存在重合，威海分公司向孔某某支付两工程进度款便存在交叉，由于报关学校拖欠桥头工程进度款，孔某某给工人分配工资时存在将温泉工程款挪用于桥头工程的现象，不仅产生了账目上的混乱，而且导致温泉工程农民工工资长期欠付。因孔某某在两工地施工期间欠付他人材料款和工程款，债权人相继以凯盛公司为被告在江苏或山东两地法院提起多个诉讼，债权人的诉讼请求大多获得法院支持，凯盛公司因此而需要垫付（已经部分垫付）数以百万元计的工程款。2016年，凯盛公司以实际付款数远超孔某某自认数为理由向江苏省高级人民法院进行申诉，要求对江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00035号民事判决进行再审，江苏省高级人民法院以（2016）苏民监13号通知驳回申诉，并告知凯盛公司可以就差额部分另行诉讼。2017年5月22日，凯盛公司分别就孔某某在两工程施工期间发生的诉讼垫付款和工程借款向南京市高淳区人民法院提起诉讼，南京市高淳区人民法院根据孔某某自认的数额，分别作出（2017）苏0118民初2311号民事判决和（2017）苏0118民初2309号民事判决，支持了凯盛公司的部分诉讼请求，并指引凯盛公司将其它诉讼请求提交威海法院温泉工程案件一并处理。凯盛公司遂在本案中主张扣减江苏法院未予支持的垫付款1,302,076.07元，但因两工程发生过多笔诉讼垫付款，江苏法院生效判决并未予以区分，为避免发生重复诉讼或重复计算，凯盛公司经本院释明后主动撤回了该抗辩，本院予以准许。 四、温泉工程款扣减事实 扣减事实包括凯盛公司垫付农民工工资、已付工程款、企业所得税和管理费等三部分。 （一）关于垫付农民工工资的事实。 凯盛公司为了证明替孔某某垫付温泉工程农民工工资5,013,898.00元，提供了2012年1月12日三方协议、 1,200，000.00元收据、437,200.00元收据、660，000.00元工程款收据及记账凭证、银行缴费凭证、1,260，000.00元保证金收据等证据。孔某某质证后辩解，温泉工程农民工保证金不是凯盛公司交纳的，而是由孔某某和另外两个承包人赵辉、吴紧根共同交纳的；本次工资发放数额远没有5,013,898.00元，实际发放数额不足工人年工资总额的20%，但没有提供任何证据。本院重审认定的事实：2012年春节前夕，温泉工程上百名农民工因为长期拿不到工资而上访，经温泉镇政府协调，云顶公司提供资金2,000,000.00元，因为上访工人较多，资金缺口较大，政府又调度了南京凯盛公司在威海交纳的所有项目的农民工保证金1,260,000.00元，两项共计3,260,000.00元。本院重审认为，政府为了平息上访，费尽心思才筹集起来的款项没有扣留的必要，当时签署的三方协议、孔某某及其工人亲自签署的领取工资明细表和保证书等证据显示，该3,260,000.00元款项足额发放给了温泉工程孔某某的农民工。除了该3,260,000.00元，凯盛公司还主张通过云顶公司结算当年工程余款的方式垫付了1,753,898.00元，也用于给孔某某的农民工发放工资，但不能提供款项来源证据，凯盛公司的该部分主张，本院不予认定。根据《内部协议》约定，工人工资由孔某某负担，故本院认定该3,260,000.00元属于凯盛公司为孔某某垫付，双方结算时应该予以扣减。 诉讼中，凯盛公司表示，威海分公司现已人去楼空，主要负责人查无下落，威海分公司2012年1月1日以后的会计凭证因遗失而无法提供，故2012年1月1日以后支付给孔某某的工程款不在本案中主张扣减，本院予以照准。 （二）关于已付工程款的事实。 凯盛公司为了证明2011年之前已向孔某某支付温泉工程款5,919,319.52元（3,282,601.52元+2,636,718.00元），提供威海分公司当时记录的12本会计凭证原件，孔某某对部分凭证的真实性和关联性提出异议。 经咨询鉴定机构，本部分可作如下理论分析：威海工程次年的开工时间一般是3月份，温泉工程于2012年5月份竣工验收，说明温泉工程2012年的工期约为三个月，且基本是扫尾工程，工程造价占比较小，由此可以推定，温泉工程的高峰产值应该出现在2011年中后期，也就是说2011年下半年的付款数一般不会少于上半年。会计凭证显示，2011年7月21日之前凯盛公司已付款3,282,601.52元，那么，2011年7月21日之后的付款数应该不会少于3,282,601.52元。会计凭证又显示，2011年7月21日之后，温泉工程和桥头工程两工程付款总数为7,330,718.00元，凯盛公司从中分离出2,636,718.00元，作为温泉工程2011年7月21日之后的付款数，合乎当地工程施工与付款常规，理论上只少不多，具有一定的可信度和参考价值。 重审认定的事实：农民工上访期间，当地公安机关介入调查并调取了威海分公司的所有会计凭证，上访平息后威海分公司发现2012年1月1日以后的会计凭证遗失，但遗失于哪个环节现无法确定。12本会计凭证时间跨度为2010年12月2011年12月；付款范围包括温泉工程和桥头工程两个项目；付款对象包括温泉工程三位承包人孔某某、赵辉、吴紧根。部分凭证存在手续简陋、没有孔某某本人签字、没有留存支票存根、没有银行流水账、仅有现金收条、付款性质为借款等问题，不符合财务管理制度的要求，但这些凭证号码清晰，付款时间和付款金额明确，绝大部分都附有原始付款票据，票据内容可辨，有的还标注了桥头工程字样，收据、收条或者支票存根绝大部分都有孔某某或者其他施工人员签字，12本会计凭证没有明显的伪造痕迹，能够反映出凯盛公司在这一阶段向孔某某付款的基本事实。法庭不得拒绝裁判，在江苏法院已结案件未对上述凭证反映的付款事实进行审理的情况下，本院只能知难而上，予以审查和认定。但如果不顾凭证存在的问题而照单全收，对孔某某不公平，如果因为凭证不规范而完全弃用，则对凯盛公司不公平。与其对凭证中的瑕疵纠缠不休，不如抓住已付款数额这个主要矛盾，由法庭本着公平原则，结合其它证据和事实予以酌定，才能早日结束这场旷日持久的纠纷，也才能实现人民法院定纷止争的职能。综合考虑本地工程施工与付款常规、本案会计凭证反映的事实和存在的问题、原审认定的已付款数额（5,723,319.52元）等因素，本院重审认为，凯盛公司主张的已付款事实，发生的可能性远远大于未发生的可能性，且能够达到高度可能性的证明标准，可以认定；但上述会计凭证客观上确实存在瑕疵和疑问，凯盛公司应该承担一定的不利后果。综合比较和分析后，本院重审酌定，凯盛公司已付工程款数额为5,000,000.00元。双方结算时应该予以扣减。 （三）关于企业所得税和管理费的事实。 《内部协议》虽然约定了孔某某承担1%的企业所得税，但该税款可以由凯盛公司交纳，也可以由孔某某交纳，到目前为止尚未发生，故不宜在本案中扣减，如果将来税务机关向凯盛公司征收了该笔税款，凯盛公司可以依据合同约定向孔某某追偿。至于管理费，威海分公司洽谈工程，签订合同，垫付农民工保证金、材料款和工程款，参与施工管理和竣工验收，收款转款，帮助孔某某向云顶公司追索工程款发放农民工工资，实施了一系列管理行为，根据权利与义务相一致的原则，凯盛公司有权依照合同约定收取管理费（11,053,966.64元×4%=442,158.66元），双方结算时应该予以扣减。 上述事实，有当事人陈述、人民法院法律文书、合同和会计凭证等证据一宗在案证实。 本院认为，根据建工合同司法解释的规定，温泉工程已经验收合格，孔某某有权要求凯盛公司支付相应的工程价款,但应该扣减施工中已经支付的部分。已付工程款、垫付农民工工资、企业所得税和管理费属于事实争议，本判决事实部分已经作出认定；合同效力和工程款结算标准属于法律适用上的争议，故在理由部分进行分析。 根据建工合同司法解释的规定，孔某某并非凯盛公司员工，双方没有建立劳动关系，双方签订的《内部协议》，名为内部承包，实为非法转包，依法属于无效合同，但双方约定的工程款结算标准有效。威海分公司与云顶公司之间的建设工程施工合同明确约定，双方按“96定额”标准结算工程款，虽然合同具有相对性，但孔某某与凯盛公司签署的《内部协议》承接并执行威海分公司与云顶公司之间的合同，结算标准当然也应该适用该合同，属于双方有约定，故应遵从；且经咨询，“96定额”标准符合当时的威海建筑市场的实际情况。此外，威海分公司与云顶公司之间的上游合同适用“96定额”标准结算，已经生效仲裁文书确定，如果孔某某与威海分公司之间的下游合同适用“03定额”标准结算，则意味着威海分公司与前手低价结算之后要以高价转付孔某某，威海分公司显然将入不敷出，构成显失公平。即无论是从约定的角度还是公平的角度去分析，本案均应该适用“03定额”标准结算工程款，故，温泉工程价款应为11,053,966.64元。 综合事实部分和理由部分的分析，温泉工程价款共计11,053,966.64元，扣减垫付农民工工资3,260,000.00元、已付款5,000,000.00元、管理费442,158.66元，凯盛公司尚欠孔某某工程款2,351,807.98元。 建工合同司法解释规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，交付时间为应付款时间。工程资料归档时间一般晚于工程交付时间，故孔某某请求自工程资料归档结束之日（2012年6月1日）起按同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，应予支持。 威海分公司系凯盛公司的分支机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故威海分公司所负债务应该由凯盛公司承担。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、南京凯盛建设集团有限公司于判决书生效后十日内向孔某某支付工程款2,351,807.98元，并以2,351,807.98元为基数，自2012年6月1日起至2019年8月19日止按照同期同类银行贷款利率计付利息；以2,351,807.98元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 二、驳回孔某某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81,800.00元，孔某某负担62,562.00元，南京凯盛建设集团有限公司负担19,238.00元；原审公告费820.00元，重审鉴定支出费2,000.00元，南京凯盛建设集团有限公司自愿负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  姜云浩 人民陪审员  于向荣 人民陪审员  于志芹 二〇二〇年七月六日 书 记 员  曹 颖