广西壮族自治区灵山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0721民初1043号 原告：何伟，男，1965年10月2日出生，汉族，广西浦北县居民。 委托诉讼代理人：梁建设，广西金卡律师事务所律师。 被告：于兆宣，男，1957年2月24日出生，汉族，广西凭祥市居民。 委托诉讼代理人：颜灿，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程蒙，广西同望律师事务所实习律师。 被告：灵山县建筑工程总公司，住所地灵山县灵城街道丰收路**，统一社会信用代码：91450721201201378Y。 法定代表人：姚义华，总经理。 委托诉讼代理人：黄升庆，广西公润律师事务所律师。 原告何伟诉被告于兆宣、灵山县建筑工程总公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用简易程序进行审理，在审理过程中，原告何伟作为申请人，于2020年5月14日向本院申请财产保全，本院于2020年5月15日作出（2020）桂0721民初1043号民事裁定，裁定对被申请人于兆宣、灵山县建筑工程总公司名下的银行卡存款以及本院执行的灵山县建筑工程总公司与广西六和投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案[案号为（2018）桂0721民初1938号]的执行回款在金额4000000元范围内予以冻结，冻结期限为一年。并依法公开开庭进行了审理，原告何伟的委托诉讼代理人梁建设、被告于兆宣及其委托诉讼代理人颜灿、被告灵山县建筑工程总公司的委托诉讼代理人黄升庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何伟向本院提出诉讼请求：1、被告于兆宣向原告何伟支付工程款3440000元，支付逾期支付工程款利息517433.31元。利息从2017年1月12日起计算至2020年3月12日，以3440000元为基数，按银行贷款年利率4.75%计算，之后的利息仍按上述利率计至全部付清工程款之日止；2、被告灵山县建筑工程总公司对上述应付款项承担连带清偿责任；3、两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年12月28日，原告何伟与被告于兆宣签订《工程劳务分包合同》，合同签订后，原告按约履行了合同义务，A3#楼项目工程于2017年1月5日封顶，并通过承包单位、建设单位、监理三方验收。原告与被告于兆宣于2019年1月21日进行结算，由被告于兆宣出具结算书称：“灵山电子信息产业园A3号楼于2019年元月20日结算清楚。结算总工程价为7080100元，已付工程款3568100元，已委托劳务队直接到六和公司领取3400000元。留40000元，等灵山总建、六和公司、劳务班组将工程验收。结算完成后，如因工程未完成和质量等原因需要整改完成，扣除后再支付多余的部分。”。2019年1月25日，被告于兆宣向原告何伟出具《委托书》，委托广西六和投资有限公司：“广西灵山电子信息产业园（一期）A3号楼工程，工程负责人于兆宣把主体工程劳务施工交给何伟施工班组施工。现经双方结算清楚，工程总价为7080100元，已付工程款3568100元。欠付何伟劳务班组工程款3400000元。结算工程款全部到账后，双方签订的劳务合同失效。为尽快解决工人工资问题。我本人现委托贵公司把A3号楼的工人工资款转到灵山总建拨付给何伟劳务班组。何伟身份证号，中国建设银行钦州金海湾西大街支行：6214663440002867。”。综上所述，至今被告于兆宣尚欠原告工程款3440000元，逾期支付工程款利息517433元，从2017年1月12日起计算至2020年3月12日，以3440000元为基数，按银行贷款年利率4.75%，之后的利息仍按上述利率计至被告全部付清工程款之日止。上述款项经原告多次追收，但被告至今没有支付，A3#楼项目工程的发包方为广西六和投资有限公司，承包方为被告灵山县建筑工程总公司，被告灵山县建筑工程总公司又将该项目转包给被告于兆宣（或是实际施工人于兆宣挂靠灵山县建筑工程总公司承揽业务），被告于兆宣又将该项目工程拆分，将主体工程劳务转包给原告，被告灵山县建筑工程总公司明知被告于兆宣没有相应的资质，依然将涉案工程转包给被告于兆宣或允许其挂靠灵山县建筑工程总公司承揽业务，存在明显过错，而被告灵山县建筑工程总公司的违法转包行为或者挂靠行为是被告于兆宣将涉案工程再次违法分包给原告前提，故实际施工人何伟的权益受损与被告灵山县建筑工程总公司的违法行为有关联性，被告灵山县建筑工程总公司应当对涉案工程款承担连带清偿责任。 被告于兆宣辩称，1、原告要求被告于兆宣支付工程款3440000元及相应利息，无事实和法律依据。原告与被告于兆宣并未就案涉劳务工程进行最终结算，无权按《A3#楼》及《委托书》记载的数额主张劳务款。被告于兆宣向原告出具的《A3#楼》及《委托书》，系为了向项目业主请款而出具，不能真实反映双方实际债权债务关系。事实上，被告于兆宣向原告出具《A3#楼》及《委托书》时，双方认可的该结算金额为原告完成主体及砌体工程且完成相应整改修复后的工程价款。直到本案发生争议时，原告尚有部分工程未完成，且未对质量不合格的部分进行整改修复。因此，《A3#楼》及《委托书》不能作为双方最终结算及支付的依据，被告于兆宣应向原告支付的款项中应扣除其未完成及未整改部分；2、被告于兆宣和原告并未完成最终结算，故不存在欠款及付款的基础，原告主张逾期付款利息，无任何合同及事实依据。根据双方《工程劳务分包合同》的约定，原告需在2016年8月5日完工，然而至今项目仍未完成砌体工程及主体结构，且至今存在多处需要整改而未完成整改的工作。原告未按合同约定工期完工的行为，给被告造成了严重损失，应承担赔偿责任。 被告灵山县建筑工程总公司辩称，1、原告与被告于兆宣签订的《工程劳务分包合同》与被告灵山县建筑工程总公司无关。被告于兆宣是被告灵山县建筑工程总公司承包广西六和投资有限公司（一期）A3#楼工程项目的负责人，该项目的内部管理关系完全由被告于兆宣负责。原告的施工班组是否存在，是否是被告于兆宣项目的施工班组，被告灵山县建筑工程总公司不清楚；即便是，原告的施工班组也是属于该项目的内部管理范围，该项目内部发生的事务由被告于兆宣负责；2、2019年1月25日的《委托书》是广西六和投资有限公司与被告于兆宣对被告于兆宣负责的广西灵山县A3#楼工程项目经结算后的工程款的支付方式约定。在该《委托书》中被告灵山县建筑工程总公司是基于广西六和投资有限公司、被告于兆宣及原告的信任关系，同意将广西六和投资有限公司欠原告何伟班组的工程款转到被告灵山县建筑工程总公司的账户再转给原告，此行为是无偿的，被告灵山县建筑工程总公司与广西六和投资有限公司、原告何伟班组、被告于兆宣之间没有法律上的债权债务关系；3、被告灵山县建筑工程总公司不存在截留原告工程款的问题。2019年1月25日多方签订《委托书》至今，广西六和投资有限公司一直没有将其欠原告的工程款转至被告灵山县建筑工程总公司的账户；4、被告于兆宣和被告灵山县建筑工程总公司不存在挂靠关系。被告于兆宣是被告灵山县建筑工程总公司承包广西六和投资有限公司（一期）A3#楼工程项目的负责人，是内部承包。故原告将被告灵山县建筑工程总公司作为被告属于主体不适格，请求驳回原告对被告灵山县建筑工程总公司的诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证和质证，对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认证如下： 1、对原告提供的《A3#楼结算书》一份，被告于兆宣对该份证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，认为该份证据不能证明双方已经结算。被告灵山县建筑工程总公司对该证据的真实性、合法性认为由法院认定，本院认为该证据符合证据的真实性、合法性、关联性，对该证据的证明效力，本院予以确认； 2、对被告于兆宣提供的《监理工程师通知单》三份、《工作联系函》两份、《整改通知单》八份、《监理通知单》一份，原告对其证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且否认在施工过程中收到过被告于兆宣送达的上述材料。被告灵山县建筑工程总公司没有异议。由于上述证据材料均为建设单位或监理单位发送给被告于兆宣或灵山县建筑工程总公司，被告于兆宣未能提供证据证实上述材料已经送达给原告，也不能提供原告有否进行整改及整改的情况的证据，且上述证据形成的时间是2017年3月至2017年9月期间，不能证实被告于兆宣的主张，对上述证据的证明效力，本院不予确认。 根据各方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年12月28日，原告（乙方）与被告于兆宣（甲方）签订了《工程劳务分包合同》一份，合同约定：甲方将位于灵山县荔香大道南侧的广西六和投资有限公司灵山电子信息产业园A3楼栋厂房的工程的劳务分包给乙方，承包范围包括基础、主体、粗装饰。即土方清理、回填后打夯压实、打夯压实的机械工具、配合放线、垫层、钢筋制作绑扎、竖焊、植筋、植助胶、模板安装、内外架搭设，内外架必须提供检送材料、钢管扣件、出厂合格证、检测报告等。旧钢管必须油漆，持安全网及竹排、基坑及“四口五临边”的防护的搭设及持安全网、混泥土浇筑（含二次结构）、砌筑、内外墙抹灰、楼地面砂浆找平随打随光，卫生间、楼梯墙地面贴砖、散水、楼面简单清理（工完场清）、女儿墙、花架等；周转材、机械工具（如塔吊、井架、割木机、振动器、抽水机械、斗机、搅拌机、电线、灯具、施工电线以及小五金如铁钉、铁线扎线、小型工具等以图纸为依据，基础、主体、粗装修所有图纸范围除外墙涂料、内墙腻子、防水以及水电安装以外的所有土建、装修工程均属此承包范围，钢筋班负责切割、加工所需送检的各种规格的钢筋，只要达到80分分以上的钢筋由乙方对焊或接焊，伎用在工程允许范围，超出图纸按或减少增减工程结算；承包方式为劳务分包（含周转材、机械、内外架等）；建筑面积约26000㎡；承包单价为基础及±0.00以上，按照建筑面积综合价325元/㎡，承包工作内容以外的工程量，如果按计件计算，双方协商单位按普通工120元/天，技术工按200元/天，合同未注明的各项具体费用项目，如各项社会保险费、加班费（含节假日）、夜餐费、误工费（包括停电、停水、机械故障、气候因素影响等）、暂住证费、施工现场以外的房租费、水电费、交通费等等均包含在承包单价当中，由乙方自行分解；工程工期自2016年元月5日至2016年8月5日（甲方应提供具备开工条件）180个工作日竣工，遇雨及不可抗拒因素可向后顺延，春节期间顺延15天；乙方施工工序安排应服从甲方进场进度要求，乙方在完成每个分段工程后，乙方经自检合格后报甲方技术人员验收，验收合格视为该分段工程的完成；工程价款及结算的约定:双方以商定的每平方米单价作为本工程最终结算单位，以实际施工工程量作为结算依据；主体封顶砌体完成建设方拨付进度款后7天付完已完成工程量80%，竣工验收合格后建设方拨付进度款7天内付到总工程款98%，余下2%待竣工验收后第90天一次性无息退还；乙方工程完成合同内工程内容后，乙方向甲方提交验收单后甲方须在一个月内组织验收；施工中各期进度款（建设方拨付工程款后）支付累计延期30天以上，甲方须每月向乙方支付欠款额2%的违约金。合同还约定了其他相关条款。 2016年3月15日，被告灵山县建筑工程总公司与广西六和投资有限公司签订《建设工程施工合同》，被告灵山县建筑工程总公司作为总承包方，承建广西六和投资有限公司位于灵山县的A3＃楼项目工程。 2016年4月16日，被告灵山县建筑工程总公司与被告于兆宣签订了《工程管理协议》一份，合同约定：就被告灵山县建筑工程总公司与建设单位签订的灵山电子信息产业园（一期）A3#楼工程的施工合同的工程达成协议；被告于兆宣自行与他人所签订的合同、协议等，被告灵山县建筑工程总公司一律不予承认，也不承担与之有关的一切责任，一切后果均由被告于兆宣负责；被告于兆宣自行组建现场施工队伍，施工队伍的技术人员、管理人员、各工种人员、机电设备等技术力量均由被告于兆宣自行解决，使用相关技术力量所需的经费及报酬由被告于兆宣自行解决及决定；工程项目经济实行独立核算，由被告于兆宣自负盈亏；工程款须汇入被告灵山县建筑工程总公司账户，被告灵山县建筑工程总公司财会设专帐管理，被告于兆宣不准私自从建设单位提取工程款，被告灵山县建筑工程总公司按建设单位的拨款进度及工程进度将工程款拨给被告于兆宣、被告于兆宣向被告灵山县建筑工程总公司交纳管理费200000元，工程总造价中的规费除向建安劳保管理机构缴纳部分返回后由灵山县建筑工程总公司统一管理外，其余规费由被告于兆宣按有关规定使用。合同还约定了其他相关事项。合同签订后，被告于兆宣将A3#楼工程中的基础、主体、粗装饰折分出来，依2015年12月28日《工程劳务分合同》的约定，分包给原告，原告依《工程劳务分合同》的约定进场进行施工。2019年1月21日，被告于兆宣出具一份手写的名称为《A3#楼》字据交原告，内容为：灵山电子信息产业园A3#楼于2019年元月20日结算清楚，结算总工程价为7008100元，已付工程款3568100元，已委托劳务队直接到广西六和投资有限公司领取3400000元，留40000元等灵山县建筑工程总公司、广西六和投资有限公司、劳务班组将工程验收，结算完成后，如因工程未完成和质量等原因需要整改完成扣除后再支付多余部分。2019年1月25日，被告于兆宣向广西六和投资有限公司出具一份《委托书》，内容为：广西灵山电子信息产业园A3#楼，工程负责人于兆宣把主体工程劳务施工交给何伟施工班组施工，现经双方结算清楚，工程总造价为7008100元，已付工程款3568100元，欠付何伟劳务班组工程款3400000元，结算工程款全部到账后，双方签订的劳务合同失效。为了尽快解决工人工资款问题，本人现委托广西六和投资有限公司把A3#楼的工人工资款转到灵山县建筑工程总公司建立拨付给何伟劳务班组。原告的委托人高华庆代原告在《委托书》上进行签名确认“属实”、被告灵山县建筑工程总公司在《委托书》上签注“此款不完全是农民工工资”并盖章。因上述工程款至今未能兑现，原告遂以上述诉讼请求、事实和理由诉至本院。 另查明，被告灵山县建筑工程总公司与广西六和投资有限公司在履行《建设工程施工合同》过程中，因工程甩项、工程款支付等问题发生纠纷，2018年10月22日，被告灵山县建筑工程总公司向本院提起诉讼，本院于2019年10月18日组织双方当事人进行调解，双方达成解除的合同的协议，并就合同解除后的相关事项处理及相关费用的支付达成一致意见，本院对双方达成的调解协议进行确认，于同日作出（2018）桂0721民初1938号民事调解，调解协议如下：一、原告灵山县建筑工程总公司与被告广西六和投资有限公司同意2016年3月15日签订的《建设工程施工合同》已于2019年10月17日解除；二、原告灵山县建筑工程总公司已施工完成灵山电子信息产业园（一期）A3#楼项目的工程价款为20421814.33元[按皓天评估集团有限责任公司作出的皓价鉴字（2019）第314号《工程造价鉴定意见书》所鉴定的造价结论]，被告广西六和投资有限公司已支付了工程款7435000元，尚欠12986814.33元，定于2019年11月30日前支付200万元，剩余款项被告广西六和投资有限公司于2020年5月31日前平均每月的30日前支付150万元给原告灵山县建筑工程总公司（其中2020年1月份春节期间被告广西六和投资有限公司不支付任何款项），于2020年5月30日前全部支付完成；被告广西六和投资有限公司逾期支付工程款的，需支付给原告灵山县建筑工程总公司逾期利息（逾期利息计算：以尚欠的工程款为基数，按月息20‰计至还清款项之日止）；三、……、九、……。”。 根据双方诉辩意见并结合本案实际，本院综合评判如下： 1、原告与被告于兆宣之间签订的《工程劳务分包合同》是否有效问题。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务作业分包合同的有效要件为：（1）承包人取得劳务分包企业资质；（2）分包作业的范围是劳务作业；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。被告于兆宣与原告签订《工程劳务分包合同》其中的基础、主体、粗装饰工程包给原告，根据双方当事人提供的证据，该工程是A3#楼工程的一个项目，根据《工程劳务分包合同》中对承包单价的约定，该合同为工程劳务分包合同，但由于原告不具备劳务分包企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，被告于兆宣与原告之间签订的《工程劳务分包合同》为无效合同。 2、原告与被告于兆宣之间是否已进行结算的问题。被告于兆宣在《A3#楼》的字据中，确认了A3#楼于2019年元月20日结算清楚，结算总工程价为7008100元，并确认已付工程款3568100元。之后被告于兆宣又出具《委托书》给建设单位广西六和投资有限公司，委托该公司将案涉工程的工人工资款转到被告灵山县建筑工程总公司账户后再拨付给原告劳务班组，上述证据足以证实原告与被告于兆宣之间已对案涉工程进行了结算，仅是因为未能支付款项才发生争议。 3、工程款及逾期利息支付的问题。在本案中，虽然没有竣工验收手续，但在（2018)桂0721民初1938号案民事调解书，被告灵山县建筑工程总公司与广西六和投资有限公司中达成了调解合同的协议，就已完成的工程确认了A3#楼的实际工程造价并确定了支付的时间，视为双方已验收合格。虽然《工程劳务分包合同》无效，但原告已按照合同约定进行了施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告请求被告于兆宣支付尚欠的工程款3440000元，合法有据，本院予以支持。对于原告请求被告支付逾期工程款利息的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案的利息起算期限应自应付工程价款之日起。本案中，原、被告于2019年1月21日确认结算金额，故本院确认逾期支付工程款的利息起算时间为2019年1月21日，自该日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款项之日止。 4、被告灵山县建筑工程总公司是否应对被告于兆宣尚欠原告的款项承担连带清偿责任问题。建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中，两被告均主张其两者之间构成内部管理，但被告于兆宣不是被告灵山县建筑工程总公司的员工，双方之间没有合法的劳动关系，两被告签订的《工程管理协议》中约定被告于兆宣组织施工所需的人、财、物、报酬等均由被告于兆宣，两被告之间仅约定被告于兆宣向被告灵山县建筑工程总公司交纳管理费200000元，没有约定对工程项目的经营利润进行分配，盈亏由被告于兆宣。两被告之间也没有实质上的工程款收付关系，仅是过账转付。因此，被告于兆宣和被告灵山县建筑工程总公司之间为挂靠关系。对于原告主张要求被告灵山县建筑工程总公司以被告于兆宣尚欠的工程款及利息承担连带清偿责任的问题，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，被告灵山县建筑工程总公司没有实际参与工程，也没有获取工程利润，施工合同实际履行人、收益人为被告于兆宣，与原告签订合同的也是被告于兆宣，要庭审中，被告于兆宣亦确认对建设方所支付的工程款被告灵山县建筑工程总公司除扣除合同约定的费用外均转给了其，被告灵山县建筑工程总公司与原告之间不存在直接的法律关系，原告的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告于兆宣支付给原告何伟工程款3440000元及相应逾期支付工程款利息（利息计算：以本金3440000元为基数，自2019年1月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款项之日止。）； 二、驳回原告何伟的其他诉讼请求。 案件受理费19230元、保全申请费5000元，合计24230元，由被告于兆宣负担。 上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 员  梁 祯 二〇二〇年七月二十九日 法官助理  叶开华 书 记 员  吴小嫦 附： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十八条第三款连带责任，由法律规定或者当事人约定。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。