山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1681号 上诉人（原审原告）：山东凯马汽车制造有限公司，住所地山东省寿光市东环路**。 法定代表人：董伟涛，总经理。 委托诉讼代理人：王欣，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张龙祥，山东联邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司扶风县支行，住所，住所地陕西省宝鸡市扶风县东大街莲花广场div> 负责人：王彬，行长。 委托诉讼代理人：张巧良，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张欣欣，山东康桥律师事务所律师。 上诉人山东凯马汽车制造有限公司（以下简称凯马公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司扶风县支行（以下简称建行扶风县支行）保证合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯马公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持凯马公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审中，凯马公司提交了案涉保函的取得过程说明及凯马公司工作人员行程单，且提交了凯马公司工作人员李来庆与建行扶风县支行的时任法定代表人刘辉的电话录音，上述证据完全能够证实刘辉本人经手并向凯马公司出具了案涉保函，保函中的签章也都是刘辉加盖，刘辉有权代表建行扶风县支行实施上述行为，建行扶风县支行应当承担相应的责任。二、一审法院举证责任分配错误。凯马公司举证证实了保函的取得过程，且提交了与刘辉的录音，该案纠纷发生时，刘辉虽不是建行扶风县支行法定代表人，但仍为建行扶风县支行职工。凯马公司提交的录音是否真实应当由刘辉出庭予以确认，刘辉拒绝出庭的情况下法院也可责令刘辉出庭。庭审中，建行扶风县支行代理人并未向刘辉核实即否认录音真实性，一审法院也未要求刘辉进行说明，就否认了该录音的证明效力，属于举证责任分配错误。三、甘肃中科司法物证技术鉴定中心做出的鉴定意见不应作为一审法院认定依据。首先，该鉴定意见载明YB1、YB2、YB4、YB6、YB7系同一印章盖印，但上述样本除YB1系在第三方获取的印章外，其余样本均为建行扶风县支行提供。样本的选择不能客观公正的反映案件事实。其次，JC2“刘辉”印章与YB3、YB5、YB8不是同一枚印章盖印形成并不能认定JC2中的印章即为虚假。再者，JC3的对比样本只有YB9，其样本的选择均存在于同一载体，而该载体提供系建行扶风县支行，样本的选择并不全面。而且对于“刘辉”字样是否由本人所签，应当由本人书写样本。结合凯马公司提交的录音证据，能够说明一审鉴定报告所依据的检材存在问题，虽经凯马公司申请，但是一审法院拒绝再次委托鉴定，导致认定错误。因一审司法鉴定样本存在严重的问题，不够客观公正，凯马公司在一审中曾申请法院调取建行扶风县支行在其他民事案件中提交的授权委托书等相关材料作为鉴定的样本，但一审法院未予支持，上述程序问题导致了案件事实认定错误。四、一审程序错误。本案所涉保函是凯马公司工作人员董宜东、张起富及购销协议相对方陕西德格尔新能源汽车科技有限公司（以下简称德格尔公司）郭峰在场时建行扶风县支行行长刘辉亲笔签字及加盖印章的前提下获得的，与鉴定结论存在巨大矛盾，相关人员有重大犯罪嫌疑。人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。一审法院违反程序，没有将本案可能涉嫌的犯罪事实移送公安机关侦查。 建行扶风县支行辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。凯马公司据以主张建行扶风县支行承担保证责任的《保函》并非建行扶风县支行出具，双方不存在保证合同关系。凯马公司声称建行扶风县支行不止一枚公章，属主观臆断，无证据支持。二、一审法院依法委托第三方对《保函》的真实性进行鉴定，样本的选取科学客观，鉴定程序公正合法。鉴定机构随机选取了与《保函》形成时间前后十日内的共9份样本进行比对鉴定，检材的选取客观、科学。以上样本均在一审法院工作人员、凯马公司、建行扶风县支行代表人员及鉴定人员在场的情况下从大量的原始资料文件中随机调取，鉴定程序并无不当，且凯马公司代表已经签字确认，未提出异议。三、凯马公司提交的录音证据与鉴定结论相悖，不能作为证据使用。四、即使在凯马公司和案外人在《车辆购销合同》履行中出现了涉嫌刑事犯罪的情形，也不影响因保函而引起的民事案件的审理，无须移送。五、即使凯马公司与案外人之间的《车辆购销合同》涉嫌合同诈骗，也系凯马公司自身重大过错所致，与建行扶风县支行无关。建行扶风县支行在对外公示的营业范围中既不包含对外提供担保这项业务，也没有上级行关于该业务的授权，凯马公司明知案外人购买车辆的目的是骗取国家对新能源汽车的补贴，实际没有履约能力，却与其签订大额买卖合同，同时凯马公司作为受益人未核实建行扶风县支行保函办理的资格，具有重大过错。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 凯马公司向一审法院起诉请求：1.判令建行扶风县支行向凯马公司支付银行履约保函所约定的履约保证金46482590元；2.本案诉讼费、保全费、查封责任保险费及相关诉讼支出费用由建行扶风县支行承担。 一审法院认定事实：2017年12月10日，凯马公司与德格尔公司签订编号为ＫＭＣＥＶＸ201712010的《车辆购销合同》一份，凯马公司为卖方（甲方），德格尔公司为买方（乙方），合同约定德格尔公司向凯马公司购买型号为ＫＭＣ5042ＸＸＹＥＶＡ33Ｄ和ＫＭＣ5023ＸＸＹＥＶＡ29Ｄ的两种电动物流车（不含货箱）共380台，货物总价值54221090元；合同第2条是关于支付时间与地点、付款方式的约定，其中第2.1条约定“交付时间：经甲、乙双方友好协商，甲方在收到乙方计息前单价货款的15%（即7738500元）现汇或银行承兑汇票后，甲方开始发车前事宜。同时乙方为甲方出具由中国建设银行股份有限公司扶风县支行出具的履约保函（详见银行履约保函附件）。甲方收到乙方办理的银行履约保函后1日内即安排发车（给乙方车辆上牌留有足够的准备时间）。乙方从收到车辆计起（以双方车辆交接单为准）6个月内，付清甲方计息后货款总额的剩余款项（即46482590元，不另计息）。若是交付数量发生变化，余款总额（含计息后）以双方认可的第一条计息方式重新计算。”第2.3条约定“到还款之日若乙方不能按时足额还清所欠甲方货款，则由出具保函方（中国建设银行股份有限公司扶风县支行）无条件全额支付。所欠甲方货款得到全部足额清偿前，乙方应承担相应偿付责任，乙方应保证上述保函的真实性和取得程序的合法性。交付地点：乙方指定地点。联系人及联系电话：郭峰182××××2669”。合同还对其他事项进行了约定。合同落款处由凯马公司、德格尔公司法定代表人签字，并加盖公司印章。2017年12月30日，双方就上述车辆购销达成了补充协议，其中第2条约定“为支持乙方（德格尔公司）拓展西安市场，甲方（本案凯马公司）同意将编号ＫＭＣＥＶＸ201712010合同尾款（金额：46482590.00元，不另计息）支付完成期限延长到2018年11月30日前，以作为甲方对乙方的支持。” 上述合同及补充协议签订后，因德格尔公司未按合同约定支付货款，凯马公司于2019年1月2日向寿光市人民法院提起诉讼，要求德格尔公司支付除银行提供履约保函保证的款项外的其余欠付货款。2019年6月17日，寿光市人民法院依法作出（2019）鲁0783民初14号民事判决，判决德格尔公司赔偿凯马公司剩余货款7614663元及逾期付款利息。该判决现已生效。 凯马公司向寿光市人民法院提起诉讼的当日，亦向一审法院提起诉讼，要求建行扶风县支行按照银行履约保函的约定支付履约保证金，形成本案之诉。凯马公司提供的银行履约保函编号为17122，出具时间为2017年12月13日，内容为“致：山东凯马汽车制造有限公司鉴于本保函的委托人陕西德格尔新能源汽车科技有限公司（以下简称“委托人”）与贵方于2017年12月10日签订了车辆购销合同（合同编号：KMCEVX201712010，以下简称“合同”）。我行同意为委托人出具履约保函，作为委托人履行该合同责任的担保，以使你方得到履约保函的保障。一、我行保证在收到贵单位于保函有效期内送达的依本保函约定的索赔文件后，在5个工作日内无条件和不可改变地向贵单位支付最高金额不超过人民币46482590.00元的履约保证金，并放弃向你方提出任何异议和追索的权利。二、贵单位的索赔文件应符合下述条件：（一）贵单位法定代表人或其授权代表签字并加盖单位公章；（二）在保函有效期内送达我行；（三）明确的索赔金额（不得超过本保函第一条所列之限额）；（四）贵单位出具的委托人违约事项说明。三、本保函自签发之日起生效，担保金额为截至贵方于2017年12月31日履行完毕上述合同所产生债权，并不超过第一项所列最高金额。本保函有效期截止日为2018年12月31日。除非你方提前终止或解除本保函，且本保函于下述任一事项发生之时立即失效，我行在本保函项下的保证义务即刻解除：（一）本保函有效期届满；（二）委托人履行了《车辆购销合同》项下全部义务；（三）我行保证的义务履行完毕。四、我方受本保函制约的责任是延续的、独立的和无条件的，上述合同的任何修改、变更、解释或不可执行都不能削弱或影响我方受本保函制约的责任，委托人在合同项下对你方的任何抗辩也不能削弱或影响我方在保函项下的付款责任。若贵单位与委托人协商变更《车辆购销合同》，应督促委托人书面告知我行并将变更后的合同送一份给我行备案。经凯马公司督促，委托人未履行书面告知义务的，也不能削弱或影响保函项下的付款责任。五、我方收到你方出具的正式书面通知后，本保函担保金额即按贵方通知的金额予以递减。六、保函失效后请将本保函退回我方注销。无论正本最终退回与否，不影响本保函依上述约定自动失效。七、因保函所产生的纠纷，各方可提交山东凯马汽车制造有限公司所在地法院裁决。”在该保函落款担保银行名称处加盖有“中国建设银行股份有限公司扶风县支行”字样的印章，法定代表人处有“刘辉”签字，并加盖“刘辉”个人印章。 对该保函，建行扶风县支行不认可系其出具，对保函中的单位印章、个人印章及刘辉个人签字的真实性均不认可，经一审法院依法委托鉴定，甘肃中科司法物证技术鉴定中心出具司法鉴定意见书，意见书中载明“（二）比较检验JC1(涉案保函担保银行名：（盖公章）处‘中国建设银行股份有限公司扶风县支行’印文标识)与YB1、YB2、YB4、YB6、YB7（鉴定样本）采用细节特征比对法进行比较检验发现，印文的内容相同，可见印文文字特征、线条特征、图案特征、留白特征、防伪特征不同，进一步对局部检验发现，印文边框线条位置不同，阿拉伯数字顺数第二个“1”字体不同，“设”、“股”笔画的搭配笔迹不同。将JC2（涉案保函法定代表人：（盖章、签名）处‘刘辉’印文标识）与YB3、YB5、YB8（鉴定样本）进行比较检验，发现两者间规格性特征不同，细节性特征不同。将JC3(涉案保函法定代表人：（盖章、签名）处‘刘辉’署名标识)与YB9（鉴定样本）进行比较检验。两者间书写风貌特征不同，进一步比较检验发现，“刘”字单个笔画间的搭配比例特征不同，运笔特征不同；“辉”字运笔特征不同，笔画间搭配比例不同，两者间整体组合特征不同。四、分析说明JC1与YB1、YB2、YB4、YB6、YB7的一般特征不同，细节性特征不同，其差异点不会因油墨量的大小、衬垫物、盖印力度的大小而发生改变，虽然JC1特征数量较少，但质量较高。差异点的总体价值充分反映了非同一印章印文的特点。JC2与YB3、YB5、YB8进行比较检验，发现两者间规格性特征不同，细节性特征不同，差异点是本质性，差异点的特征总和充分反映了不是同一印章印文的特点。JC3与YB9间书写风貌特征不同，细节特征方面差异点明显，其差异点为本质性差异，差异点的特征总和充分反映了不是同一人书写的习惯。五、鉴定意见1、JC1与YB1、YB2、YB4、YB6、YB7不是同一枚印章盖印形成。2、JC2与YB3、YB5、YB8不是同一枚印章盖印形成。JC3与YB9不是同一人书写。”建行扶风县支行为此次鉴定支出费用82000元。 2018年12月21日，凯马公司以EMS向建行扶风县支行寄出银行履约保函索赔文件，包括凯马公司法定代表人身份证明、银行履约保函索赔通知书、违约事项说明以及欠款财务单，建行扶风县支行于2018年12月23日签收该EMS。银行履约保函索赔通知单载明，“中国建设银行股份有限公司扶风县支行：陕西德格尔新能源汽车科技有限公司与我方签订车辆购销合同并采购凯马公司新能源汽车，我方如约履行车辆交付，贵方为陕西德格尔新能源汽车科技有限公司的货款承担延续、独立、无条件担保责任，并向我方出具了中国建设银行股份有限公司银行履约保函（保函编号1722），但陕西德格尔新能源汽车科技有限公司违约，至今仍未支付车款，欠款数额为¥57047253.00元，经多次催要仍未支付。现我方通知贵方依法履行中国建设银行股份有限公司银行履约保函（保函编号1722），承担担保函约定的支付责任，并向我方支付¥46482590.00元。” 另查明，刘辉于2015年4月23日至2018年10月22日期间任建设银行扶风县支行行长，系该行负责人。2019年2月，完成营业执照变更登记手续。 一审法院认为：本案凯马公司与建行扶风县支行争议的主要焦点问题是建行扶风县支行是否出具过涉案保函，应否依据保函向凯马公司支付履约保证金。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”。根据上述规定，凯马公司作为主张建行扶风县支行为其出具了独立保函，双方存在保证合同关系的一方，应当对此承担举证责任。就本案现已查明的事实来看，凯马公司提交的银行履约保函，建行扶风县支行否认系其出具，且经一审法院依法委托鉴定，该银行履约保函中的公章、刘辉个人印章及签字均与建行扶风县支行所使用的公章、刘辉个人印章及签字不一致，无法证明该保函系建行扶风县支行出具。而凯马公司提供的录音证据，录音人员身份不明，且建行扶风县支行不认可，该证据的真实性无法核实，且即使该通话中的人员系刘辉，也与涉案履约保函中非时任法定代表人刘辉的签字相矛盾，况且通话时刘辉已经不再担任建行扶风县支行负责人，在无其他证据佐证的情况下，单凭该录音证据无法证明涉案保函系建行扶风县支行出具，凯马公司据此要求建行扶风县支行承担向其支付履约保证金的诉讼请求，证据不足，不予支持。对于凯马公司要求重新鉴定的申请，因甘肃中科司法物证技术鉴定中心做出的司法鉴定系一审法院依法委托，鉴定样本亦是依法定程序调取，且凯马公司并未提供有效证据推翻该鉴定结论，故对凯马公司重新鉴定的申请不予准许。综上所述，根据本案的现有证据及查明事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第六十九条、第七十条、第七十一条之规定，一审法院判决：驳回山东凯马汽车制造有限公司的诉讼请求。案件受理费274213元，鉴定费82000元，由山东凯马汽车制造有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。 上诉人凯马公司提交：证据1.寿光市公安局经济犯罪侦查大队受案回执。证明：因建行扶风县支行否认保函中其公章及其时任法定代表人刘辉签字的真实性，凯马公司就刘辉及相关业务人员涉嫌合同诈骗罪向寿光市公安局报案。寿光市公安局已经作出受案决定并进行了调查。证据2.扶风县公安局接收物品文件清单。该清单系扶风县公安局向凯马公司出具，包括说明以及索赔文书。证明：本案一审过程中，建行扶风县支行已向扶风县公安局以涉嫌公章犯罪报案，扶风县公安局已经立案侦查。但建行扶风县支行一审时并未向法庭作出说明。凯马公司向寿光市公安局报案后，了解到扶风县公安局已就公章由谁加盖如何加盖查清了事实，且该事实与一审鉴定结论存在多处矛盾。 基于两份新证据，上诉人凯马公司申请：1.中止审理，理由：寿光市公安局和扶风县公安局的两起刑事案件的侦查结果直接能够证实涉案保函的出具过程，对本案民事纠纷事实的认定有决定性作用。2.对刘辉的录音进行鉴定。3.对涉案保函中刘辉的签字进行鉴定。4.调取寿光市公安局和扶风县公安局的侦查卷宗。 被上诉人建行扶风县支行质证称，对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议；对证据2的真实性没有异议，对证明内容和目的有异议。2018年，建行扶风县支行收到凯马公司起诉状后，因建行扶风县支行不可能出具此类保函，所以向扶风县公安局进行报案。报案目的是查明该伪造印章的来源，对相应犯罪分子进行依法打击。经扶风县公安局查明，刘辉否认其伪造或加盖所谓公章。 本院认证意见：因上诉人凯马公司提交的两份证据均系原件且被上诉人建行扶风县支行对上述证据的真实性予以认可，故本院对两份证据的真实性予以确认。但该两份证据与本案没有直接关联性，具体理由将在本院认为部分予以阐述。 二审中，上诉人凯马公司表示：寿光市公安局出具《受案回执》后，尚未立案。被上诉人建行扶风县支行表示：扶风县公安局尚未侦查终结；刘辉目前系建行扶风县支行上级行宝鸡分行的工作人员。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：建行扶风县支行是否出具过涉案保函，应否依据保函向凯马公司支付履约保证金。 首先，一审鉴定意见为，涉案保函中的公章、刘辉个人印章及签字均与建行扶风县支行所使用的公章、刘辉个人印章及签字不一致，故不能证明出具涉案保函系建行扶风县支行的意思表示。对于凯马公司要求重新鉴定的申请，因一审鉴定前，凯马公司并未对鉴定样本提出异议，鉴定结果出具后，又对鉴定样本提出异议，且未提供有效证据推翻该鉴定意见，故对凯马公司重新鉴定的申请，本院不予准许。 其次，凯马公司一审中提交的行程单和说明不足以证明涉案保函系由建行扶风县支行时任行长刘辉出具。一审中，凯马公司虽又提交了录音证据，但不能证实通话人员即为刘辉，且即使系刘辉，也与涉案保函中非刘辉本人签字的鉴定意见相矛盾，故对凯马公司鉴定录音的申请，本院不予准许。 其次，凯马公司虽以建行扶风县支行时任行长刘辉涉嫌合同诈骗向寿光市公安局报案，但寿光市公安局尚未立案。即使立案，因凯马公司在刑事报案中主张刘辉作为建行扶风县支行时任行长，其职务行为涉嫌刑事犯罪，并非建行扶风县支行构成单位犯罪；而本案中，凯马公司主张支付履约保证金民事责任的主体为建行扶风县支行。故凯马公司的刑事、民事诉求属于因不同事实发生的涉嫌刑事犯罪和民商事纠纷，民商事案件与刑事案件应当分别审理。对凯马公司中止审理的申请，本院不予准许。 最后，扶风县公安局虽对公章犯罪进行了立案，但尚未侦查终结。退一步讲，即使刑事案件认定刘辉构成犯罪，因凯马公司未能举证证明建行扶风县支行有出具涉案保函的授权，故刘辉的行为亦属于超越权限，不能认定出具涉案保函属于建行扶风县支行的意思表示。二审中，凯马公司提交的两份证据均与本案没有直接的关联性，故对本案中凯马公司提出调取刑事卷宗的申请，本院不予准许。 综上所述，上诉人凯马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费274213元，由上诉人山东凯马汽车制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  康 靖 审 判 员  安景黎 审 判 员  郑元文 二〇二〇年七月二十日 法官助理  董立强 书 记 员  周涵宇