内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终531号上诉人（原审被告）：金鑫，女，1981年7月23日出生，汉族，满洲里市公安局职工，住内蒙古自治区满洲里市二道街供电小区综合楼****。被上诉人（原审原告）：王军，男，1979年7月18日出生，汉族，满洲里市兄弟车务代办中心经营者，住内，住内蒙古自治区满洲里市碧桂园北湖春色3街**1div>委托诉讼代理人：王春涛，内蒙古冠胜律师事务所律师。原审被告：吕玲，女，1974年1月9日出生，回族，职业不详，住址不，住址不详内蒙古自治区满洲里市新世纪小区**楼****。原审被告：周莹，女，1977年12月6日出生，汉族，职业不详，住址不，住址不详内户籍地内蒙古自治区满洲里市道北体育路体园小区**楼******。v>上诉人金鑫因与被上诉人王军、原审被告吕玲、周莹民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2019）内0781民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。金鑫上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回王军的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由王军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，在王军未提供证据证实其直接向金鑫交付借款的情况下，仅根据两位证人对借款当时情况的陈述及王军向周莹交付借款时金鑫在场，推断金鑫知道或者应当知道交付借款，认定王军履行了出借义务，判决金鑫承担还款及违约责任，判决错误。（一）一审法院认定王军与周莹共同向金鑫借款，王军向周莹转账及交付现金是向周莹及金鑫共同实施交付借款的行为，于情不合，于法无据，判决金鑫承担还款责任有误。王军与金鑫、周莹分别签订了借款协议，其作为出借人应当向金鑫交付借款。一审中，王军没有提交其向金鑫直接交付借款的证据。一审法院认为王军向周莹转款及交付现金时金鑫在场，进而主观推定金鑫知道或应当知道王军向周莹转款及交付现金的行为系向周莹及金鑫共同实施交付借款的行为。金鑫从未指示王军，更未同意其将借款汇入周莹账户，对此王军自始至终未提供任何证据予以证实。王军为何向周莹转款15.75万元金鑫不得而知，不能以该转款行为认定王军向金鑫履行了出借义务，且王军是通过自己的手机银行向周莹转款，即使金鑫在场，那么王军向谁转款、转款金额，金鑫完全无法知晓。一审法院认为金鑫在场就知道或者应当知道王军的行为是向其履行交付借款违背常理，无证据支持，属主观臆断。（二）王军向周莹转款及交付现金的行为与金鑫没有任何法律关系，王军始终没有提供任何证据证实其向周莹交付的借款中有11.4万元是给付金鑫的，且在一审法院审理王军起诉金鑫民间借贷纠纷一案中，王军明确陈述出借给周莹的钱是无法细分的。可见王军是通过推断来认定向周莹交付的借款中有11.4万元是给付金鑫的。对此，一审法院根本没有查清案件事实，又在王军未提供任何证据证实的情况下，认定金鑫实际出借本金11.4万元，属认定事实不清，证据不足。（三）两位证人对于金鑫、王军、周莹三方借款、交钱、数钱的过程没有全程参与，既无法证实现金的金额为8万元，又无法证实王军将8万元现金交付给了金鑫。在此情况下，一审法院仍然采纳证人证言，并作为定案的依据，进而导致判决错误。一审庭审中两位证人陈述并没有全程参与和见证金鑫、王军、周莹三方借款、交钱、数钱等过程，能够充分说明两位证人对于借款的全部事实并不清楚，其证言不具有客观性，且两位证人陈述是通过王军才得知现金是8万元的，同时，两位证人对于王军将现金交付给了谁并不清楚。王军未提供任何证据证实现金为8万元，更未提供金鑫收到8万元的收条，无法认定王军将8万元交付给了金鑫以及本涉案现金的金额，一审法院认定王军履行了出借义务无事实依据和证据支持。除此之外，证人与王军之间就先转账还是先交付现金、转账金额的陈述内容相互矛盾。二、一审判决金鑫承担违约责任，支付违约金3.42万元、律师代理费0.78万元，没有事实依据，违反法律规定，应当依法改判。金鑫、王军、周莹分别签订的借款协议中均没有约定利率，而王军在一审庭审过程中陈述在其向周莹交付借款时直接按照月利率5%扣除了一个月的利息1.25万元。同时，依据王军提交的借记卡账户历史明细清单记载自2016年6月至10月周莹每月向王军支付1.25万元，合计6.25万元。由此能够充分说明王军将借款全部交付给了周莹，周莹作为借款人每月向王军还款，能够充分说明王军没有向金鑫交付借款，金鑫没有还款义务，不应当支付违约金及律师代理费。同时，王军按照月利率5%已经收取了6个月的利息6.25万元，又按照借款本金的30%支付违约金，违约金数额过高，应当改判。王军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回金鑫的上诉请求，维持一审判决。吕玲、周莹未作陈述。王军向一审法院起诉请求：1.判令金鑫给付欠款12万元；2.判令金鑫给付违约金3.6万元；3.判令金鑫给付律师代理费0.78万元；4.本案诉讼费由金鑫承担。一审法院认定事实：2016年5月5日，王军与金鑫签订借款协议一份，上载明“因借款人经营需要，双方经过充分协商，签订本协议。出借方（王军）提供给借款方（金鑫借款计人民币￥120000元，借款期限自2016年5月5日至2016年6月4日（误写为2016年5月4日），借款到期后，借款方一次性偿还本息。借款人以自由房屋作为抵押。如借款方未按本协议约定履行还款义务，需按照借款本金的30%承担违约责任，还需承担出借方因诉讼产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师代理费等）”。吕玲作为担保人在借款协议上签字。另查，当日即2016年5月5日同时，王军与周莹代许峻熙（周莹与许峻熙系母子关系）签订借款协议一份，约定王军出借给周莹代许峻熙借款13万元。两份借款协议签订时金鑫、周莹均在场。王军当即通过手机银行向周莹银行账户转账15.75万元，当场向金鑫、周莹交付现金8万元。王军诉称双方口头约定月利率5%计算利息，王军实际向金鑫交付11.4万元，是扣除0.6万元当月利息。本案争议事实为王军是否实际向金鑫履行借款交付义务。王军诉称金鑫、周莹同时借款，借款本金为12万元和13万元，共计25万元，金鑫与周莹均在场，其向周莹银行账户转账15.75万元，向金鑫、周莹共同交付现金8万元，共计23.75万元，是扣除了当月按照月利率5%计算的利息，已经向金鑫履行了交付借款义务。金鑫认为，虽然系其签订12万元借款协议，但并未实际收到借款，不应承担还款责任。一审法院认为，根据双方当事人的陈述、举证质证，本案总结争议焦点为：一、王军是否实际向金鑫履行借款交付义务，金鑫是否应承担还款责任；二、借款本金及违约金、律师代理费的认定。一、该院根据两位证人证言对借款当时情况的陈述，结合王军分别与金鑫、周莹签订的二份借款协议，以及王军向周莹转账15.75万元事实，可以认定2016年5月5日，金鑫、周莹同时向王军借款，金鑫借款12万元，周莹借款13万元，共计25万元，王军通过手机银行向周莹转账15.75万元，交付现金8万元，共计23.57万元。该院认为，金鑫与周莹同时向王军借款，在王军向周莹账户转账时以及交付现金时，金鑫均在场，且从借款金额上来看，金鑫、周莹共借款25万元，王军实际交付23.75万元，金鑫知道或应当知道虽然其与周莹各自签订借款协议，但王军向周莹银行转账及交付现金的行为系向金鑫及周莹共同实施交付借款的行为，金鑫当时并未对此种借款交付方式提出异议，故该院认为王军已经向金鑫履行了借款交付义务，实际交付借款本金11.4万元。金鑫辩称其虽签订借款协议但并未实际收到借款不应承担还款责任的抗辩主张不能成立。金鑫理应按照借款协议约定履行还款义务及违约责任。王军明确表示不要求吕玲在本案中承担担保责任，系对自己权利的处分，该院予以支持。二、王军当庭认可实际金鑫交付借款11.4万元，该院予以确认。根据借款协议的约定，金鑫逾期付款按照借款本金的30%承担违约责任，王军主张按照借款本金11.4万元的30%计算违约金，借款自2016年5月5日交付至今未偿还，违约金3.42万元符合法律规定，该院予以支持。王军诉请律师代理费0.78万元，符合借款协议的约定，该院予以支持。判决：一、金鑫于本判决生效之日起十五日内偿还王军借款本金11.4万元及逾期还款违约金3.42万元；二、金鑫于本别决生效之日起十五日内给付王军律师代理费0.78万元。案件受理费3576元，财产保全费1320元，公告费560元，由金鑫负担。二审中，金鑫申请证人曾珊出庭作证，经本院审查证人出庭作证的事项与本案事实无关联性且属传来证据，本院不予准许。各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为金鑫应否向王军给付借款本金、违约金及律师代理费。王军主张金鑫于2016年5月5日向其借款12万元，提交两份《借款协议》、银行流水及证人曹永军、周振伟证言佐证。金鑫认可与周莹共同向王军借款，借款是周莹通过一个姓曹的人联系王军，与王军签订《借款协议》时，周莹、吕玲、曹永军均在场，且当时共签订了两份协议，金鑫借款12万元，周莹借款13万元。证人曹永军一审出庭证实，王军与金鑫、周莹是通过其沟通达成的借款意向，并证实在《借款协议》出具当日王军向金鑫交付了现金8万元，剩余款项通过转账方式给付。结合王军一审中提交的转账支付周莹15.75万元的凭证、王军提出的15.75万元系两笔借款按照5%扣除一个月利息后给付的陈述，以及周莹每月向王军转账1.25万元的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在......”的规定，本院认定王军向金鑫、周莹交付借款25万元的事实存在，王军履行了交付借款的义务，金鑫应当按期足额向王军偿还借款。金鑫向王军借款时提供房产证作为抵押，主张与王军约定先签订《借款协议》后支付借款，但自2016年5月5日出具《借款协议》至王军起诉，金鑫主张未收到借款，未提交有效证据证实其在该期间向王军主张撤销《借款协议》或要求取回房产证，与常理不符。因此，金鑫主张王军未实际交付借款，其不应承担给付借款本金、违约金及律师代理费的依据不足，本院不予支持。综上所述，金鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3576元，由上诉人金鑫负担。本判决为终审判决。审判长 刘富宇审判员 阿 润审判员 申玉芹 二〇二〇年七月二十一日书记员 林 楠附相关法律、法规规定：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。