广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1972民初5812号原告：李承林，男，1972年1月15日出生，汉族，住四川省广安市广安区***********，公民身份号码为512************494。委托诉讼代理人：郭安慧，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李箫箫，广东广和（东莞）律师事务所律师。被告：东莞大乘五金制造有限公司，住所地广东省东莞市*****************，统一社会信用代码为91441900MA4UNXEX67。法定代表人：李海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永顺，广东康麒律师事务所律师。原告李承林与被告东莞大乘五金制造有限公司（以下简称大乘公司）劳动争议一案，原告李承林不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院于2020年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李承林的委托诉讼代理人郭安慧、李箫箫，被告大乘公司的委托诉讼代理人刘永顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、原告的入职时间及工作岗位：原告于2016年6月19日入职被告处，担任冲压工。二、劳动合同签订情况：双方于2016年9月19日签订劳动合同，合同期限为2016年9月19日至2019年9月19日，合同到期后没有续签。三、社会保险购买情况：被告已为原告参加社会保险。四、劳动关系解除情况：双方于仲裁时确认劳动关系未解除。仲裁结束后，原告主张因被告未足额支付停工留薪期工资，且不与其续签劳动合同，故于2020年3月9日向被告邮寄书面的解除劳动关系合同书，被告确认已收到。法院认定及理由：原告关于确认双方之间的劳动关系已解除的请求未经仲裁前置程序，本院对此不予处理。基于此，对于原告诉请的经济补偿金，本院亦不予处理。五、工伤治疗情况：2018年8月18日，原告发生受伤事故，后到东莞市黄江医院住院治疗，2018年11月7日出院，共住院81天，出院医嘱休息90天。2018年12月17日，在广东省康复医院住院治疗，2019年2月15日出院，共住院60天。2019年5月8日，在东莞市黄江医院住院治疗，2019年6月27日出院，共住院50天，出院医嘱休息30天。六、工伤情况：原告于2018年8月18日发生受伤事故，于2018年10月25日经东莞市社会保障局认定为工伤，于2019年9月11日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，未达护理等级。东莞市**********已向原告支付一次性伤残补助金72014.4元。七、原告受伤前的月平均工资：原告于仲裁阶段主张其月平均工资为4800元，于本案诉讼时主张月平均工资为5120元，对此解释称申请仲裁时未找到工资条，故对月平均工资的主张仅为依据银行流水显示的实发工资的估算，本案中，原告补充提交了四份工资条，显示原告的每月应发工资由实出勤工资、加班总工资、资金补贴（含年资奖、职务津贴、全勤奖、绩效奖、其他津贴）构成，每月须扣除社保、餐费、个税等项目后为实发工资。2017年8月至2018年7月的应发工资分别为5516元、5436.34元、5466元、5327元、5054元、4711元、1843元、4627元、2636元、4422元、4770元、5877元。原告主张因2018年2月春节放假和2018年4月公司生产进入淡季未能正常上班，故该两个月的工资为非正常月份工资，不应计入月平均工资的统计中。被告确认原告提交的银行流水的真实性，该银行流水显示原告2017年8月至2018年7月的实发工资分别为4896元、4830.46元、4883元、4725元、4467元、4124元、1843元、4040元、2636元、3835元、4183元、5290元，被告据此主张原告的月平均工资应为4146.04元。法院认定及理由：原、被告对于每月实发工资无争议，双方之间关于月平均工资的争议主要体现在每月应发工资是否包含代扣款的社保、餐费、个税项目。依据《广东省工资支付条例》第十六条规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”因此，被告应对计算原告受伤前月平均工资的有关因素（包括出勤情况和应发工资情况）承担举证责任。原告提交的工资条虽仅为部分，然而工资条中详细列明了出勤工时、加班工资、资金补贴、应扣款等项目构成及金额，且相应的实发工资数额与银行流水中显示的对应月份工资金额一致，对于原告提供的工资条，被告未能提供证据予以反驳，应自行承担举证不能的法律后果，故本院采信原告的主张。另，依据被告提交的《2018年春节放假通知》，2018年2月因春节放假13天，该月份出勤天数明显少于其他月份，对于2018年4月的工资情况，原告亦已作出合理解释，原告主张该两个月份为非正常月份工资，被告对此未能提供相应证据予以反驳，本院对此予以采纳。依据上述分析，剔除无法反应原告真实工资水平的2018年2月和4月工资，原告受伤前的月平均工资应为5120.6元【（5516元+5436.34元+5466元+5327元+5054元+4711元+4627元+4422元+4770元+5877元）÷10月】，原告主张月平均工资按照5120元计算，本院予以确认。八、用人单位需支付的工伤待遇种类及金额：根据《广东省工伤保险条例》第五十六条的规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。1.关于一次性伤残补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十条规定，原告可获得一次性伤残补助金92160元（5120元/月×18个月），扣除东莞市**********已支付的一次性伤残补助金72014.4元后，被告尚应向原告支付一次性伤残补助金差额20145.6元；2.关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。由于双方之间的劳动关系效力尚未确定，原告的该两项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3.关于停工留薪期工资差额。双方均未对仲裁裁决确认的停工留薪期2018年8月18日至2019年7月26日提出异议，且均确认被告已支付上述期间工资44512元，本院对此予以认定。被告应支付原告的停工留薪期工资差额应为13856元（5120元÷30天×342天-44512元）。4.关于伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款的规定：职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。被告已为原告购买工伤保险，原告应自行向东莞市社保部门申请，本院对该请求不予处理。九、关于被告是否需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资的问题：关于未续签劳动合同的原因，被告主张系由于原告总以家里有事为由拒绝续签劳动合同，被告无需支付该二倍工资差额，且原告仲裁时请求二倍工资差额的期间为2019年9月19日至2019年12月2日，故对于原告诉请的2019年12月3日至2020年3月9日未签书面劳动合同的二倍工资差额，被告认为应由劳动仲裁先行处理。原告称上班至2019年11月10日左右，因被告安排的工作带来的手部不适，请假未上班，被告则主张原告自2019年11月9日起一直请假未上班。法院认定及理由：原告于仲裁时请求的未签书面劳动合同二倍工资差额期间截至申请仲裁之日即2019年12月2日，于诉讼阶段将其延长至向被告提出解除劳动关系之日即2020年3月9日，系依据现实情况作出的相应变更。该部分增加的诉请与讼争的劳动争议具有不可分性，本院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，对此合并进行审理。被告主张2019年12月3日至2020年3月9日未签书面劳动合同的二倍工资差额，应由劳动仲裁先行处理，于法无据，本院不予采纳。被告以原告拒绝故未能续签劳动合同进行抗辩，对此未能提供任何证据予以证明，应自行承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该二倍工资的计算基数应为劳动者当月应得工资，由于被告未能提供相应考勤记录，本院依据原告的主张确认其上班至2019年11月10日，故被告应支付原告的未签劳动合同的二倍工资期间为2019年10月19日至2019年11月10日，依据原告受伤前月平均工资，被告应支付的未签劳动合同的二倍工资为3854元（5120元×13/31+5120元×10/30），对于原告超出此部分的诉讼请求，本院不予支持。十、关于2018年度及2019年度应休未休年休假工资：根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，用人单位统筹安排年休假需考虑职工本人的意愿。故被告主张2018年、2019年春节各放13天带薪假期，包含了当年的年休假，应与原告协商一致。现被告针对年休假所提供的证据只有两份春节放假通知，系由被告单方制作，不能证明被告已与原告就春节13天假期包含了当年年休假达成了一致意见，且2019年春节放假期间原告尚处于广东省康复医院住院治疗中，故对被告主张原告已休2018年、2019年的年休假，本院不予采信。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，被告应向原告支付2018年、2019年未休年休假的工资差额，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算年休假工资差额的基数应是剔除加班费后的月平均工资。由于被告未能提供原告的相应考勤记录，无法确认原告的加班时间，本院依据前述第七点认定的原告月平均工资计算，2018年、2019年未休年休假的工资差额为4708元（5120元/月÷21.75天×5天×2倍×2年）。十一、关于精神损害赔偿金：原告依据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条要求被告支付精神损害赔偿金5000元，但未能提供证据证明本次工伤系由于安全生产事故引发，本院对此不予支持。十二、申请仲裁时间：2019年12月2日。十三、仲裁请求：裁决大乘公司支付解除劳动关系经济补偿金16800元（4800元/月×3.5个月）、一次性伤残补助金差额14385.6元（4800元/月×18个月-72014.4元）、一次性医疗补助金差额7992元【（4800元/月×10个月）-（72014.4元÷18个月×10个月）】、一次性就业补助金240000元（4800元/月×50个月）、2018年8月18日至2019年9月11日停工留薪期工资差额10400元【（4800元-4000元）/月÷30天×390天】、护理费4895元（30天）、住院伙食补助费9170元【（81天+50天）×70元】、2018年度及2019年度未休年休假工资差额4413.79元（4800元/月÷21.75天×5天×2倍×2年）、2019年9月19日至2019年12月2日未签书面劳动合同的二倍工资差额12468.97元（4800元/月×2个月+4800元/月÷21.75天×13天）、团体意外保险赔偿款160000元、超负加班及没有采取劳动保护给李承林造成的人身及精神损害赔偿300000元、补交2016年6月19日至今的公积金。以上合计为780525.36元。十四、仲裁结果：东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭于2020年1月17日作出东劳人仲院大朗庭案字[2020]72号仲裁裁决书，裁决大乘公司支付李承林一次性伤残补助金差额8834.4元、停工留薪期工资差额6631.57元、未签订劳动合同的二倍工资差额6152.19元、未休年休假工资差额3812.45元，以上合计25430.61元；驳回李承林的其他申请请求。李承林不服该裁决向本院提出诉讼，大乘公司未不服该裁决向本院提出诉讼。十五、原告的诉讼请求：1.确认原、被告的劳动关系已解除；2.被告向原告支付一次性伤残补助金差额20145.6元（5120元/月×18个月-72014.4元）、一次性伤残就业补助金256000元（5120元/月×50个月）、一次性工伤医疗补助金差额11192元【（5120元/月×10个月）-（72014.4元÷18个月×10个月）】、2018年8月18日至2019年7月26日停工留薪期工资差额13856元（5120元/月÷30天×342天-44512元）、住院伙食补助费差额2620元【（70元-50元）×（81天+50天）】、2019年10月19日至2020年3月9日未签书面劳动合同的二倍工资差额24717元（5120元/月×4月+5120元/月÷21.75天×18天）、2018年度及2019年度未休年休假工资差额4708元（5120元/月÷21.75天×5天×2倍×2年）、经济补偿金17920元（5120元/月×3.5月）、精神损害赔偿金5000元。其他需要说明的情况：被告主张于原告第一次住院时支付了护理费2700元、伙食补助费7213.26元，于原告第二次住院时支付了护理费2000元、伙食补助费3009元，上述费用直接支付给了被告安排的护理人员，对此未能提供证据予以证实，原告亦不予确认，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《广东省工资支付条例》第十六条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第五十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、限被告东莞大乘五金制造有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告李承林支付一次性伤残补助金差额20145.6元、停工留薪期工资差额13856元、未签书面劳动合同的二倍工资3854元、2018年及2019年未休年休假的工资差额4708元，合计42563.6元；二、驳回原告李承林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告东莞大乘五金制造有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  全纯芳二〇二〇年七月三十日书记员  林安花强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。