山东省淄博市临淄区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0305民初4911号原告：闫红亮，男，1978年6月12日出生，汉族，现住河南省长垣县。委托诉讼代理人：肖庆，山东建仑律师事务所律师。被告：王东远，男，1977年4月8日出生，汉族，现住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：唐士霖，山东正腾律师事务所律师。原告闫红亮与被告王东远建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日作出（2019）鲁0305民初897号民事判决。闫红亮、王东远不服，向山东省淄博市中级人民法院提出上诉，山东省淄博市中级人民法院于2019年7月24日作出（2019）鲁03民终1887号民事裁定，撤销原审判决，发回本院重审。本院于2019年9月17日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年10月14日、2020年7月16日公开开庭进行了审理，原告闫红亮的委托诉讼代理人肖庆，被告王东远及其委托诉讼代理人唐士霖到庭参加诉讼。期间因鉴定扣除审限并经院长批准延长审限一次。本案现已审理终结。闫红亮向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款101550.26元；2、判令被告向原告支付违约金88000.00元；3、判令被告向原告支付逾期付款利息12803.68元（以101550.26元为基数自2017年9月3日至2019年10月10日按照银行贷款利率6%计算）及自2019年10月11日至被告实际付清工程款之日的利息（以银行贷款利率6%及实际欠付工程款为基数进行计算）；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年5月9日，原、被告签订防腐、安装合同，原告承包被告承揽的中国铝业山东分公司的防腐、安装工程。2017年9月2日，工程验收完毕后被告欠原告工程款150572.26元，后被告只支付原告49022.00元，余款101550.26元经原告多次催要，被告未归还。被告王东远辩称，1、原告与被告之间达不到约定的付款条件。2、即使达到约定付款条件，也不应支付如原告诉讼的那么多。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。原告举证合同书一份、工程量清单一份、中铝山东有限公司领导人员答复及出具的相关材料，证明原、被告之间合同真实有效，合同中约定的工程款支付条件已经达成，被告应向原告支付工程款及赔偿违约金。被告对合同书及中铝山东有限公司领导人员答复及出具的相关材料真实性无异议，对工程量清单真实性有异议，被告称其对每一页原告夸大部分都做了删改，现仅最后一页有勾画删改痕迹。被告举证中铝山东有限公司证明一份、山东军辉建设集团有限公司证明一份、工程量签订单一份、支付凭据九份、山东军辉建设集团有限公司与中铝山东有限公司外委承揽合同一份，证明原告施工工程量及涉案工程款尚未结算完毕。原告对工程量签订单真实性无异议，但对其关联性有异议，对支付凭据真实性无异议，对其他证据的真实性和关联性都不认可。本院认为，对原告提供的证据、被告提交的工程量签订单、支付凭据真实性予以采信，被告提交的其他证据不予采信。结合一、二审查明确认的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：2017年5月29日，原、被告签订了防腐安装合同，原告分包被告从山东军辉建设集团有限公司承建的中国铝业山东分公司氧化铝厂的部分防腐、安装工程。合同约定：“……甲方：（发包方）山东军辉。乙方：（承包方）河南长兴建设集团有限公司……一、承包内容1、钢结构等除锈防腐、油漆两地（底）两面每平方米19元，按实际平方算。2、彩钢网拆除安装每平米20元；二、付款方式，甲方批款付乙方进度款；三、整体验收后，甲方结算完付清乙方95%工程款，剩余5%一年后结清；……五、以上条款甲乙双方签字生效，不得违约，如有一方违约，赔偿一方违约金十万元整。……甲方代表王东远，乙方代表闫红亮。……”，合同落款并未加盖“山东军辉”、“河南长兴建设集团有限公司”印章，没有两公司授权文件。后原告进行施工，2017年7月10日，中国铝业山东分公司、中铝山东有限公司工业服务中心验收合格。2017年9月2日，原告统计工程量清单找被告结算，工程量清单载明油漆面积6353.4平方米、涂料面积483.14平方米、瓦楞波形板安装面积1596.3平方米、1号罐外刮腻子200平方米，被告在瓦楞波形板安装面积表中第1-16项注明“只有安装，没有拆除，工程量需要测量”，并在反面注明“以上工程量谨（仅）参考（按实际测量为准）等山铝结算完毕，下款以后结算。以（已）验收基本合格。135××××****王东远，2017.9.2”。经催要，被告支付原告52800元工程款，余款未付。被告提供工程量签订单由中铝山东有限公司工业服务中心认定，签订单写明“根据与王东远、闫红亮所涉工程综合计算工程量为：3080平米（防腐一底两面）”等字样。为确定原告施工面积，本院委托山东中泰造价咨询有限公司进行鉴定，由于当事人未能提交施工图纸，导致该单位无法对该案进行鉴定。本院认为，关于合同性质，劳务合同是关于提供和使用劳动力问题而订立的协议，而原、被告双方签订的合同内容明确，系原告承包被告承建的工程，并明确了是根据《合同法》签订的“中铝山东有限公司转包合同”，故应当属于建设工程施工合同。本案防腐、安装工程系中国铝业山东分公司氧化铝厂的工业设施的配套工程，并非单纯提供劳动力，应属建设工程。关于付款条件是否成就问题，双方合同约定“甲方批款付乙方进度款。整体验收后，甲方结算完付清乙方95%工程款，剩余5%一年后结清”，涉案工程2017年7月10日已经整体验收合格，原告施工并非被告在山铝承建工程的全部，被告在原审时已称山铝给其结算了90%计58万元左右，2019年8月山东军辉建设集团有限公司与中铝山东有限公司补签了合同，2019年11月29日出具审计报告，以军辉公司名义给山铝开具了增值税发票，山铝已经将款付给了军辉公司。结合原审对山铝工作人员的询问和付款材料，涉案款项已经具备付款条件，被告关于工程款部分未结算完毕其向原告支付余款的条件尚未成就的的主张，无充分证据和依据证实，也有悖诚实信用原则，本院不予支持。关于涉案工程量和工程款项的认定问题。原告提交的工程量清单，被告虽注明“已验收基本合格”，但同时注明“以上工程量仅参考（按实际测量为准）”，故不能直接以原告提交的工程量清单确定工程量。虽然双方后多次测量未果，后经本院委托专业机构对工程量进行鉴定，但因双方未能提交施工图纸，导致鉴定机构无法对该工程中钢结构、大铁罐、水泥罐刷漆面积进行鉴定，且部分工程已拆除或二次施工。本院组织原、被告到现场实际测量未果。被告提交的工程量签订单确定的涉案工程量，因山铝与被告就工程款的结算方式及工程量的确认方式均与原、被告之间的结算和确认方式不同，所述的3080平方没有具体的计算明细，不符合正常施工工程量的结算方式，且山铝不具有鉴定工程量的资质，其证明不能确定涉案工程量。涉案工程量双方争议主要在于计算方法。经本院咨询山东中泰造价咨询有限公司，结合本案实际情况，本院酌情认定油漆防腐面积4000平方米。合同书中约定油漆两底两面每平米19元，实际施工油漆一底两面，该工程经中铝山东有限公司及被告验收合格，对油漆面积4000平方米按双方约定的每平方米19元计算。涂料面积483.14平方米、1号罐外刮腻子200平方米，单价每平方10元，虽然在合同中没有约定，但是原告在工程中予以实际施工且被告签字认可，对于该部分工程款被告应予支付；瓦楞波形板（彩钢网）面积1596.3平方米，被告虽然对面积有异议但并未提供证据推翻，双方约定彩钢网拆除安装每平米20元，原告承认全部安装但拆除部分，因双方未约定只安装不拆除的价格，且双方关于价格未达成一致意见，原审中被告主张只安装的按每平米15元支付，原告主张按每平方米20元计算无依据。原告主张的瓦楞波形板安装面积1446.3平方米的工程款，本院酌情按每平方米15元计算。剩余150平方米，可按双方约定的每平方米20元计算。综上，原告施工的油漆部分计款76000.00元，涂料部分计款4831.40元，瓦楞波形板（彩钢网）部分计款24694.50元，刮腻子部分计款2000.00元。共计107525.90元。关于被告已经支付款项问题。原告自认被告已经支付49022.00元，被告提交的原告出具的收条，双方认可东大刷漆、机械厂通风、二次铝厂刷漆工程款总计10400.00元2019年1月9日被告已经付清，除涉案工程外再无其他工程。原告称2018年12月10日其给被告出具的收到条是对以前单独书写的收到条累加后出具的总条，之前单独的收条在该总条出具以后双方当场撕毁，和给被告本上记录的注明借款事项无关。但被告提供的原告给其出具的收到条，其时间均在2018年12月10日前，且原告对被告出具的笔记本同一页记载的2017年7月10日1万元、7月15日1000.00元认可，而对2017年5月31日500.00元、2017年9月10日2000.00元、9月15日1000.00元不予认可，主张是支付的其他工程款，本院认为，原告的主张与在案证据矛盾，其无法做出合理解释，原告应依法承担对其不利的法律后果。本院认定被告已经实际支付原告工程款52800.00元。关于原告主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，所涉工程已于2017年7月10日验收，被告应当及时支付原告工程款，原告主张自2017年9月3日起计算利息损失，并无不妥。涉案工程款共计107525.90元，扣除被告已经支付的52800.00元，剩余54725.90元被告应予支付。利息以54725.90元为基数，自2017年9月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张的违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第七条规定，双方的违法分包合同无效，原告的违约金主张无依据，本院不予支持。综上，原告主张的54725.90元工程款及相对应的合理利息，本院予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第七条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告王东远于本判决生效后十日内支付原告闫红亮工程款54725.90元。二、被告王东远支付原告闫红亮利息损失（利息以54725.90元为基数，自2017年9月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述款项同时付清。三、驳回原告闫红亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告闫红亮负担1728.00元，由被告王东远负担572.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  刘海红人民陪审员  王志平人民陪审员  曹雪燕二〇二〇年七月二十四日法官助理杨雨青代理书记员  边冬青