湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1029号上诉人（原审原告）：广东省装饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区石榴岗路**生物工程大厦**。法定代表人：詹斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢志民，广东谨然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北中核置业有限公司，，住所地湖北省武汉蔡甸经济开发区姚家山工业园凤凰路**法定代表人：肖运龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙克弼，湖北人言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北中核国际酒店有限公司，，住所地湖北省武汉市蔡甸区姚家山工业园凤凰路**法定代表人：肖天宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙克弼，湖北人言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国核工业中原建设有限公司，，住所地北京市西城区车公庄大街**法定代表人：查小东，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍羊，该公司员工。委托诉讼代理人：闫政宇，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国核工业中原建设有限公司中南分公司，营业场所湖北省武汉蔡甸经济开发区姚家山工业园。负责人：陈国新，该公司经理。原审第三人：湖北新奇建筑装饰工程有限公司，住，住所地湖北省武汉市江岸区三阳路太平街**/div>法定代表人：张学鑫，该公司董事长兼总经理。原审第三人：张学鑫，男，1962年7月28日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区新华村**，公民身份号码4201061962********。上诉人广东省装饰有限公司（以下简称广东装饰公司）因与被上诉人湖北中核置业有限公司（以下简称中核置业公司）、湖北中核国际酒店有限公司（以下简称中核酒店公司）、中国核工业中原建设有限公司（以下简称中原建设公司）、中国核工业中原建设有限公司中南分公司（以下简称中原建设中南分公司），原审第三人湖北新奇建筑装饰工程有限公司（以下简称新奇公司）、张学鑫建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决，判令中核置业公司、中核酒店公司、中原建设公司、中原建设中南分公司连带向广东装饰公司支付装修工程款5400895.24元，并承担自起诉之日起至清偿之日止的资金占用费的责任（以5400895.24元为本金，以年利率6%计算）；2、本案一、二审诉讼费用由中核置业公司、中核酒店公司、中原建设公司、中原建设中南分公司承担。事实与理由：一、一审关于案涉装饰装修合同为无效合同的认定错误。二、即使案涉装饰装修合同无效，广东装饰公司仍是案涉工程的承包人，是唯一有权请求支付工程款的主体。三、一审对新奇公司、张学鑫在案涉工程中的身份认定错误，新奇公司并非实际施工人，而是建设工程施工合同中的挂靠人。这一挂靠关系已经生效判决予以认定。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并不适用于挂靠人，挂靠人不得据此向发包人主张权利。四、一审对王一文的行为性质及效力认定错误，王一文在其职权范围内所为的工程结算签字行为可由广东装饰公司承担法律后果，超出该范围的行为不应由广东装饰公司承担法律后果。五、一审关于债务抵销的举证责任分配错误，中核置业公司虽然提供了证据，但不能充分证明债权的真实性、抵债的有效性。六、一审关于新奇公司、张学鑫可以自己名义直接处置案涉款项的法律适用错误。新奇公司、张学鑫与广东装饰公司之间是挂靠与被挂靠的关系。对外时，张学鑫无权利、无义务；对内时，张学鑫才能依据其与广东装饰公司之间的承包经营合同向广东装饰公司主张其经营期间的经营收入。七、广东装饰公司一方面要就案涉工程向实际施工人支付应付款项，另一方面却被剥夺收取工程款的权利，违背了权利义务相一致的基本法律原则。八、新奇公司、张学鑫在生效的（2019）鄂01民终12905号民事判决中否认了5400895.24元工程余款已经付清的事实。中核置业公司、中核酒店公司共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。中原建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。中原建设中南分公司未到庭应诉，亦未提交书面意见。新奇公司、张学鑫共同述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。广东装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令中核置业公司、中核酒店公司、中原建设中南分公司、中原建设公司向广东装饰公司支付装饰装修工程款5400895.24元，并以5400895.24元为本金按年利率6%计算自起诉之日起至清偿之日止的资金占用损失；2、一审诉讼费用由中核置业公司、中核酒店公司、中原建设公司、中原建设中南分公司承担。一审法院认定事实：新奇公司于2000年6月7日设立，系由张学鑫个人出资的独资公司。2012年2月25日，广东装饰公司与新奇公司、张学鑫签订《广东省装饰有限公司武汉分公司承包经营合同》，合同约定广东装饰公司将广东省装饰有限公司武汉分公司（以下简称广东装饰武汉分公司）承包给新奇公司、张学鑫经营；经营责任期限为三年，从2012年2月18日起至2015年2月17日止；新奇公司、张学鑫全面负责武汉分公司的经营管理，且武汉分公司独立核算、自负盈亏，实行责任人负责制；新奇公司、张学鑫以广东装饰公司名义承接的工程项目，按合同金额的3%向广东装饰公司支付承包费，新奇公司、张学鑫以武汉分公司名义承接的工程项目，按合同金额的1%向广东装饰公司支付承包费；在承包经营范围内，新奇公司、张学鑫享有武汉分公司的独立自主经营权，自行享有和承担该分公司有关的所有债权和债务。湖北中核国际酒店管理有限公司成立于2011年12月2日，2012年5月1日名称变更为湖北中核国际酒店有限公司，2013年3月5日，公司由有限公司变更为法人独资公司，股东为中核置业公司。2012年，中核置业公司与中原建设公司签订了《协议书》，约定中核置业公司将蔡甸世纪广场工程发包给中原建设公司，工程承包范围包括酒店、住宅楼、商场、商铺施工图所涉及的全部土建、安装工程、装饰装修工程及其他配套工程；开工日期2012年2月15日，竣工日期2014年2月14日，工期总日历天数730日历；合同价款暂定4亿元，以工程实际结算价款调整工程总价；合同生效后送武汉市蔡甸区城乡建设局备案。合同签订后双方当事人签字盖章。2014年1月，中核酒店公司与广东装饰武汉分公司签订了《装饰装修工程施工承包合同》；中原建设中南分公司与广东装饰武汉分公司签订了《装饰装修工程施工承包合同》；2014年7月16日，中核酒店公司与广东装饰武汉分公司又签订了《酒店室内装饰装修工程（二标段）补充协议》。三份合同约定，广东装饰武汉分公司承包湖北中核国际酒店负一层至十七层室内装饰装修工程，工程价款总计34474503.71元（17767971.93元＋7593878元＋9112653.78元）。三份合同双方当事人均签章，王一文作为广东装饰武汉分公司代表人或授权委托人签名捺印。合同签订后，新奇公司、张学鑫按《广东省装饰有限公司武汉分公司承包经营合同》的相关约定，投入资金，进行施工。施工完毕后，案涉工程于2015年5月底未经验收即投入使用。2016年7月9日，甲方中原建设中南分公司与乙方广东装饰公司、新奇公司签订《对账单》，明确“截至2016年7月14日就《湖北中核国际酒店负一层至十七层装饰装修工程施工合同》办理结算，结算总金额为39191803.21元，甲方已付工程款27042930元，另抵扣房款八套4745509元，扣除乙方需支付的开票金额2002468.97元（按6.02%计算），本次应付金额5400895.24元，上述金额经甲乙双方确认无误后盖章或签字，就此，双方账务已结清，此前所有的结算单、对账单等相关凭据如与此对账单有冲突，以此对账单为准”。对账单附件注明乙方应退还甲方抵房收据五张。中原建设中南分公司、新奇公司签章，广东装饰武汉分公司由王一文签名捺印。案外人武汉海润天玻璃贸易有限公司于2011年4月29日成立，主营范围是玻璃批发兼零售、建筑装饰材料销售，2015年7月27日公司股东变更为熊伟和张学鑫，未再发生变更。案外人武汉中远邦泰投资控股有限公司于2000年8月22日成立，主营范围是经营交通、能源、高新技术等项目，2012年10月25日公司股东变更为胡骏和祁宏静，未再发生变更。2014年11月20日，甲方武汉农村商业银行股份有限公司江岸支行（以下简称农商行江岸支行）与乙方中核置业公司、丙方中核酒店公司签订《协议书》，约定甲、乙、丙三方经协商就乙方为武汉中远邦泰投资控股有限公司（以下简称中远邦泰公司）、武汉海润天玻璃贸易有限公司（以下简称海润天公司）在甲方的贷款承担担保责任事宜，达成如下协议：乙方为上述债务提供了保证担保并追加丙方为中远邦泰公司、海润天公司在甲方贷款2000万元及相应利息承担连带担保责任；乙、丙双方承诺分期代偿还款，针对上述债务协议，乙、丙双方在2014年11月20日前承担500万元及相应利息担保责任，先行清偿中远邦泰公司在甲方1000万元贷款及相应利息，2015年1月20日前用于承担500万元及相应利息的担保责任，用于清偿中远邦泰公司在甲方剩余贷款金额，在2015年1月23日贷款到期前，用于结清海润天公司在甲方的余下贷款及相应利息；甲方承诺乙、丙双方办理完相应手续且代偿还款500万元后，甲方将解除对乙方查封的土地及银行账户，同时为乙方追偿行为提供帮助。协议签订后，三方均盖章确认。2014年11月21日，中核置业公司向中远邦泰公司在武汉农村商业银行丹水池支行的账户付款500万元；2015年2月12日，向海润天公司在武汉农村商业银行岱山支行的账户付款10039000元；7月14日，向武汉农村商业银行营业部付款5247500元（备注：还款，转岱山支行）。2016年7月9日，广东装饰武汉分公司和新奇公司向中原建设中南分公司出具《承诺书》，承诺“就中远邦泰公司和海润天公司欠湖北中核置业有限公司为上述两家公司在武汉农商行江岸支行提供担保贷款代为偿还款，我公司愿意代中远邦泰公司偿还湖北中核置业有限公司担保产生的本金100万元，利息1853986.87元。我公司愿意代海润天公司偿还湖北中核置业有限公司担保产生的本金1361045.36元，利息1185863.01元。”广东装饰武汉分公司由王一文签名捺印，新奇公司签章，张学鑫签名捺印。同年7月14日，甲方中核置业公司与乙方中远邦泰公司、丙方海润天公司签订《对账单》，明确“截至2016年7月14日甲方替乙方中远邦泰公司担保已垫付本金1000万元，并产生利息1853986.87元，合计11853986.87元，替丙方海润天公司担保已垫付本金1000万元，并产生利息及转贷中间费用1185863.01元，合计11185863.01元。上述金额经甲乙丙三方确认无误后盖章或签字”。2017年12月15日，中核置业公司向广东装饰武汉分公司送达《债权转让通知书》，声明“我公司现将对你公司享有的5400895.24元债权转让给中国核工业中原建设有限公司中南分公司，请你公司向中国核工业中原建设有限公司中南分公司履行债务”。一审法院另查明，2016年7月10日，广东装饰公司发出《中核国际酒店装修项目承包责任书解除的通知》，主要内容为广东装饰公司与王一文签订的中核国际酒店装修项目承包责任书正式解除，解除后，王一文同意协助处理与工程相关的善后工作，主要包括与甲方结算，施工队与供应商结算工作。通知上广东装饰公司盖章，王一文签名并捺手印，张学鑫签署了同意原承包合同解除的意见等。一审法院还查明，王一文系广东装饰武汉分公司在中核酒店室内装饰装修工程项目中的现场负责人。广东装饰武汉分公司于2018年8月1日办理注销登记。一审法院认为，新奇公司、张学鑫与广东装饰公司签订《广东省装饰有限公司武汉分公司承包经营合同》约定：广东装饰武汉分公司独立核算、自负盈亏，实行责任人负责制；新奇公司、张学鑫以广东装饰公司名义承接的工程项目，按合同金额的3%向广东装饰公司支付承包费，新奇公司、张学鑫以武汉分公司名义承接的工程项目，按合同金额的1%向广东装饰公司支付承包费。嗣后，广东装饰武汉分公司即与中核酒店公司分别签订《装饰装修工程施工承包合同》、《酒店室内装饰装修工程（二标段）补充协议》，与中原建设中南分公司签订《装饰装修工程施工承包合同》。虽然承包合同所约定的承包人系广东装饰武汉分公司，但案涉工程均由新奇公司、张学鑫筹资和组织施工履行，故新奇公司、张学鑫与广东装饰公司之间无隶属关系，上述行为名为承包，实为借用资质承揽工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，一审法院认定上述三份装饰装修施工承包合同无效。新奇公司、张学鑫完成了案涉装饰工程施工，是实际施工人。案涉装修工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工之日，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，承包人广东装饰武汉分公司有权请求参照合同约定支付工程款。因案涉装饰工程存在实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人新奇公司和张学鑫亦享有向发包人主张工程价款的权利。广东装饰公司对中核置业公司与海润天公司、中远邦泰公司之间存在债权债务及抵销有异议，认为《承诺书》虚假，中核置业公司、中核酒店公司、中原建设公司、中原建设中南分公司和新奇公司、张学鑫串通损害广东装饰公司的利益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。广东装饰公司未向一审法院提交证明中核置业公司与海润天公司、中远邦泰公司债权债务不实、抵销虚假及中核置业公司、中核酒店公司、中原建设公司、中原建设中南分公司和新奇公司、张学鑫串通损害广东装饰公司利益的证据，故广东装饰公司上述主张证据不足，一审法院不予支持。一审法院认为，《承诺书》和《对账单》的当事人相同，且均形成于2016年7月9日。从文字内容等分析审查，《对账单》所记“双方账务已结清”系参与签署的各方当事人就案涉工程欠款5400895.24元与《承诺书》所记中远邦泰公司和海润天公司欠中核置业公司之担保债务等协商等额相抵后，案涉工程价款已清结之结果的确认。新奇公司、张学鑫与中核置业公司互负债务，虽标的物种类、品质不同，但经协商一致，主张抵销；在一审庭审中，未参与签署《承诺书》和《对账单》的中核置业公司、中核酒店公司、中原建设公司对《承诺书》、《对账单》均予认可，对抵销无异议；又因实际施工人新奇公司和张学鑫享有清收工程价款的权利，二者参与签署《承诺书》和《对账单》，属处分己方权利的行为；依照《中华人民共和国合同法》第一百条“当事人互负债务，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可以抵销”的规定，《对账单》签署后，抵销行为已生效，中核置业公司、中核酒店公司、中原建设公司提出的案涉工程余款5400895.24元已等额相抵的抗辩意见，一审法院予以采纳。一审法院对广东装饰公司要求中原建设中南分公司、中核酒店公司支付工程款及占用期间利息的诉讼请求不予支持。广东装饰公司主张中核置业公司、中原建设公司承担连带责任是以中核酒店公司、中原建设中南分公司承担责任为前提，故一审法院对广东装饰公司主张中核置业公司、中原建设公司承担连带责任的诉请不予支持。广东装饰公司否认王一文代表广东装饰武汉分公司签约的效力，一审法院认为对新奇公司和张学鑫的行为效力不产生影响。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回广东省装饰有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费49606元，由广东省装饰有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：广东装饰公司向本院提交湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终12905号民事判决书，拟证明新奇公司和张学鑫对5400895.24元是否支付在不同的案件中有不同的陈述，其在本案中陈述5400895.24元已结清，但在另案中却陈述该款没有支付。经质证，中核置业公司、中核酒店公司、中原建设公司对广东装饰公司提交证据的意见为：对该证据的真实性没有异议，但不清楚该判决是否生效，且新奇公司和张学鑫的陈述与本案没有关系，该证据不能达到其证明目的。新奇公司和张学鑫对广东装饰公司提交证据的意见为：真实性无异议，但该证据不能达到其证明目的。本院认为，广东装饰公司提交的证据系广东装饰公司诉请新奇公司、张学鑫支付承包费案件的判决，新奇公司和张学鑫为抗辩广东装饰公司要求其支付承包费所做陈述与本案无关，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，广东装饰公司与新奇公司、张学鑫签订的《广东省装饰有限公司武汉分公司承包经营合同》约定：广东装饰武汉分公司由新奇公司、张学鑫承包经营，独立核算、自负盈亏，在承包经营范围内，新奇公司、张学鑫享有武汉分公司的独立自主经营权，自行享有和承担该分公司有关的所有债权和债务，广东装饰公司则按合同金额收取一定比例承包费。根据上述约定，新奇公司、张学鑫享有以广东装饰武汉分公司名义承包案涉工程的工程款债权，亦应承担案涉工程有关的债务。本案所涉两份《装饰装修工程施工承包合同》及《酒店室内装饰装修工程（二标段）补充协议》签订时，王一文均作为广东装饰武汉分公司的代表人或代理人。在2016年7月9日签署《对账单》时，亦是由广东装饰武汉分公司的承包人新奇公司和王一文参与对账，并最终确认欠付工程款的金额。故对于新奇公司、王一文在《对账单》同日出具的《承诺书》，中原建设中南分公司、中核置业公司亦有理由认为新奇公司、王一文对相关债务承担有权承诺。广东装饰公司质疑中核置业公司债权的真实性以及上述抵销的有效性，但并未提交足以反驳的相反证据。一审综合本案事实，对广东装饰公司要求中原建设中南分公司、中核酒店公司、中核置业公司、中原建设公司在本案中再行连带支付《对账单》载明的5400895.24元工程款及利息的诉请予以驳回，符合民事诉讼的证据采信标准，并无不当。对于广东装饰公司对外承担的责任，其可依据与新奇公司、张学鑫签订的《广东省装饰有限公司武汉分公司承包经营合同》向新奇公司、张学鑫主张权利。综上所述，广东装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49606元，由广东省装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡丹丹审判员  叶 欣审判员  骆朝辉二〇二〇年七月八日书记员  于 宁