甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终843号上诉人（原审原告）：满朝钢，男。被上诉人（原审被告）：甘肃省建筑企业兰山装饰设计工程公司酒泉分公司，统一社会信用代码91620902925113998X。负责人：李建军，该分公司总经理。委托诉讼代理人：董建新，男，该分公司办公室主任。委托诉讼代理人：王建军，男，该分公司项目经理。上诉人满朝钢因与被上诉人甘肃省建筑企业兰山装饰设计工程公司酒泉分公司（以下简称兰山公司酒泉分公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。满朝钢上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持满朝钢的诉讼请求。审理中，满朝钢提出一审诉讼请求第一项的数额应为26800元，并当庭进行了变更。事实和理由：一、一审法院基本事实认定错误。1.本案争议的134组暖气阀门，事实上按照兰山公司酒泉分公司要求，无法进行安装。后经双方协商，对安装方式进行变更，由地上安装变更为地下安装，满朝钢遂带领工人安装完毕。双方于2015年12月14日形成的工费计算清单虽载明“其中应扣除项目：1.暖气少装闸门共134组，共计26800元……”但该内容的约定，是为了兰山公司酒泉分公司能在发包方处顺利结算工程款，且承诺对满朝钢的付款不受影响。满朝钢出于信任，再未更改工费计算清单上的该部分内容。2.满朝钢就本案于2019年9月20日向一审法院递交立案材料，一审法院将本案转至调解室调解。2020年1月，在组织调解过程中，兰山公司酒泉分公司同意支付满朝钢劳务费26800元，但不同意支付占用资金期间的利息及索要劳务费产生的3000元费用。因调解未果，2020年3月4日正式立案，并进行开庭审理。很显然，兰山公司酒泉分公司认可满朝钢安装了暖气阀门，且由此产生的劳务费应当支付而并未支付的事实。3.满朝钢与兰山公司酒泉分公司签订了《用工协议》，双方形成了劳务关系。不论安装的暖气阀门是否符合要求，满朝钢已在兰山公司酒泉分公司的指示下提供了相关劳务，兰山公司酒泉分公司应当支付相应的劳务费。因此，一审查明的“工费计算清单出具后，再未安装过暖气阀门”的事实明显错误。二、一审审理程序违法。满朝钢在一审开庭前向法庭告知，有两名对查清本案基本事实至关重要的证人出庭作证，且证人一直在审判庭外等待传唤。但在开庭过程中，法庭并未准许证人出庭作证，导致关键性证据无法向法庭提供。最终，一审法院听取了兰山公司酒泉分公司的一面之词，做出了对满朝钢不利的判决。因此，一审法院在审理过程中，严重侵害了满朝钢的诉讼权利，属于程序违法。综上，一审对是否安装暖气阀门的基本事实认定错误，程序违法，请求二审查明事实，改判支持满朝钢的诉讼请求。兰山公司酒泉分公司辩称，满朝钢上诉状载明的内容不属实，134组阀门没有装，其他意见和一审的意见一致。满朝钢向一审法院起诉请求：1.判令兰山公司酒泉分公司支付劳务费26680元；2.判令兰山公司酒泉分公司支付资金占用期间的利息6305元并按照年利率24%支付至上述款项付清为止；3、判令兰山公司酒泉分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月29日，满朝钢、兰山公司酒泉分公司就玉门市青少年活动中心暖气改造工程签订用工协议，约定由满朝钢为兰山公司酒泉分公司提供水暖改造及安装的劳务。2015年12月14日，双方经结算后，兰山公司酒泉分公司向满朝钢出具一份工费计算清单，载明满朝钢的总工费为109129.4元，其中应扣除项目：1.暖气少装闸门共134组，共计26800元，待工程完整交工后预留5%（即5500元质保金，交工后两年内付清）；2.浪费材料1198.95元；费用从工费中直接扣除；满朝钢在工费计算清单上签署“同意此结算”的字样。庭审中，满朝钢认可除应扣项目的两项费用，其他的劳务费已经全部付清，且认可工费计算清单出具后，再未安装过暖气阀门；满朝钢提出自己主张的劳务费就是扣除项目中第一项的劳务费26800元。一审法院认为，满朝钢、兰山公司酒泉分公司签订用工合同，双方形成劳务合同关系；当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，根据满朝钢提供的工费清单和庭审中的陈述，满朝钢同意扣除少装闸门的劳务费，但在未继续安装的情况下，又主张该部分劳务费，不予支持。综上所述，对满朝钢的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决：驳回满朝钢的诉讼请求。案件受理费减半收取375元，由满朝钢负担。二审中，兰山公司酒泉分公司未提交新证据，满朝钢围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。满朝钢提交以下证据：证据一：2020年3月26日满朝钢和兰山公司酒泉分公司张顺琪的通话录音一份，拟证实张顺琪认可安装暖气阀门的事实及同意支付26800元的事实。经质证，兰山公司酒泉分公司不认可录音，提出：1.张顺琪2019年12月就已离职，其意见不能代表公司；2.时隔五年之久张顺琪说的不一定是事实，张顺琪的答复是否真实也不清楚；3.一审提交的审计清单中扣除的款项中包含这26800元；4.双方的结算清单中明确记载暖气阀门134组没有进行安装。证据二：满朝钢与兰山公司酒泉分公司负责人李建军的短信记录截图，拟证实兰山公司酒泉分公司答应少年宫的钱要回来之后就给满朝钢付款。经质证，兰山公司酒泉分公司对真实性无异议，但认为短信内容无法反映李建军答应向满朝钢付款的事实。证据三：证人张某出庭作证，张某陈述：1.2015年参与玉门少年宫的暖气安装工程，但未参与案涉工程的结算，对满朝钢与兰山公司酒泉分公司如何结算不清楚，满朝钢与兰山公司酒泉分公司结算之后向张某转账50000元，还有18000元没有支付；2.张某曾与满朝钢共同前往玉门要账，兰山公司酒泉分公司答应款要回来之后付款，但钱要回来之后未付款。经质证，兰山公司酒泉分公司对证人证言无异议。经审查，对上述证据的真实性予以确认，对证明目的将综合全案予以认定。二审查明的事实与一审查明的基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.满朝钢要求兰山公司酒泉分公司支付劳务费及相应利息损失的上诉请求能否成立；2.一审审理程序是否违法。关于满朝钢要求兰山公司酒泉分公司支付劳务费及相应利息损失的上诉请求能否成立的问题。满朝钢提出2015年12月14日的结算清单是在兰山公司酒泉分公司承诺对付款不受影响及为了顺利结算工程款的情形下签字的，且兰山公司酒泉分公司在一审法院调解时同意支付26800元。兰山公司酒泉分公司则主张该费用在2015年12月14日结算时已经扣除，不应再支付该笔费用和相应利息及损失。经查，首先，根据一、二审查明的事实，双方对2015年12月14日进行结算的事实均不持异议。2015年12月14日施工人工费计算清单载明：“工费总计109129.4元。应扣项目：①暖气少装闸门共134组，暂时按每组200元扣，共计26800元……。”满朝钢在人工费计算清单中书写“同意此结算”，并签字。其次，满朝钢二审陈述施工人工费计算清单中的铅笔书写部分“109129.4-30000-26800-1198.95=51130.45元”在其签字的时候张顺琪就已经写上去了，同时陈述结算的时候暖气阀门已经安装完毕，之后再未安装过。第三，满朝钢二审提供的通话录音中，张顺琪已离职，不能代表兰山公司酒泉分公司，且录音中张顺琪明确告知满朝钢与兰山公司酒泉分公司协商。满朝钢提供的与李建军的短信记录无法直接反映兰山公司酒泉分公司就案涉款项与满朝钢达成了付款意见。证人张某未参与案涉工程的结算，亦无法证实兰山公司酒泉分公司承诺付款的事实。第四，关于满朝钢主张一审在组织调解过程中，兰山公司酒泉分公司同意支付满朝钢劳务费26800元，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”根据上述法律规定，兰山公司酒泉分公司在调解中的让步不应作为诉讼中对其不利的依据。综上，满朝钢提供的证据不足以证实其上诉主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由其承担举证不能的不利后果，一审判决驳回满朝钢的诉讼请求并无不当。关于满朝钢提出一审未准许证人出庭作证，程序违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。”经查阅一审卷宗，满朝钢未提供书面的证人出庭申请书，一审庭审记录亦无法反映满朝钢在庭审中曾申请证人出庭作证。故满朝钢关于一审程序违法的上诉理由不能成立。综上，满朝钢的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费625元，由满朝钢负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年七月二十日书记员 汪瑞锋