江西省安福县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0829刑初46号公诉机关江西省安福县人民检察院。被告人郭冬莲，女，1986年10月27日出生于江西省安福县，汉族，高中文化，无业，住安福县。因本案于2018年9月12日被吉安市公安局取保候审。辩护人朱宇阳，安福县法律援助中心指派的江西秦鞅律师事务所律师。辩护人彭文苏，安福县法律援助中心指派的江西秦鞅律师事务所律师。安福县人民检察院以安检刑诉〔2020〕9号起诉书指控被告人郭冬莲犯销售不符合安全标准的食品罪，于2020年3月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。审理中，公诉机关于2020年5月26日建议延期审理，本院于2020年6月1日决定延期审理。安福县人民检察院指派检察员黄劲松出庭支持公诉，被告人郭冬莲及其辩护人朱宇阳、彭文苏到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人郭冬莲为非法牟利，于2017年3月至2018年6月3日间，在没有办理《营业执照》与《食品经营许可证》、未查看上线店家营业执照、未查验食品供应方的生产许可证与食品检验合同证的情况下，通过淘宝购进“昆虫胰岛素胶囊”、“参芪平糖胶囊”、“糖益康胶囊”等保健品，并销售给他人，经查，被告人郭冬莲于2017年3月至案发期间，通过淘宝销售“昆虫胰岛素胶囊”37笔共计9115元人民币，销售“参芪平糖胶囊”126笔共计45475元人民币，销售“糖益康胶囊”159笔共计68177元人民币，被告人郭冬莲总销售额为122767元。经检验，“平安堂TM糖益康胶囊”检出格列本脲、盐酸二甲双胍，“参芪平糖胶囊”、“昆虫胰岛素”检出盐酸苯乙双胍和格列苯脲。经吉安市食品药品监督管理局认定，“平安堂TM糖益康胶囊”为有毒有害食品。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证（受案登记表、归案说明、户籍信息、调取证据通知书、接受证据清单及相关照片、张某2交易记录截图、淘宝注册信息、郭冬莲的销售记录、公安部关于河北杨某2案线索协查通报、扣押决定书及扣押清单、证明材料之一、证明材料之二），证人刘某、王某、郭某1、姚某1、姚某2、郭某2、张某1、杨某1、魏某、张某2、何某、杨某2的证言，被告人郭冬莲的供述与辩解，鉴定意见：吉安市食品药品监督管理局关于“平安堂ＴＭ糖益康胶囊”为有毒、有害食品的认定意见、华测检测认证集团股份有限公司检验报告，北京微量化学研究所分析测试中心检测报告、浙江省食品药品检验研究院的检验报告书，电子数据：郭冬莲手机与刘某手机的电子勘验检验照片及截图等证据。公诉机关认为，被告人郭冬莲通过网络非法销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒或其他食源性疾病，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十三之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分。应当以销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任，被告人具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的情节，系自首，依法可从轻或减轻处罚；根据《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第四十五条、第五十二条、第六十七条第一款之规定，建议判处有期徒刑八个月，缓刑一年。并处罚金人民币245534元，并禁止在缓刑期内从事食品生产销售以及相关活动。被告人郭冬莲对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，但其提出其行为可能构成非法经营罪。其辩护人提出的辩护意见是被告人具有自首情节，应从轻、减以处罚。被告人郭冬莲自愿认罪认罚，应予以从宽处罚。被告人系初、偶犯，主观恶性小，被会危害性小，悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。经审理查明，被告人郭冬莲为非法牟利，于2017年3月至2018年6月3日间，在没有办理《营业执照》与《食品经营许可证》、未查看上线店家营业执照、未查验食品供应方的生产许可证与食品检验合同证的情况下，通过淘宝购进“昆虫胰岛素胶囊”、“参芪平糖胶囊”、“糖益康胶囊”等保健品，并销售给他人，经查，被告人郭冬莲于2017年3月至案发期间，通过淘宝销售“昆虫胰岛素胶囊”37笔共计9115元人民币，销售“参芪平糖胶囊”126笔共计45475元人民币，销售“糖益康胶囊”159笔共计68177元人民币，被告人郭冬莲总销售额为122767元。经检验，“平安堂TM糖益康胶囊”检出格列本脲、盐酸二甲双胍，“参芪平糖胶囊”、“昆虫胰岛素”检出盐酸苯乙双胍和格列苯脲。经吉安市食品药品监督管理局认定，“平安堂TM糖益康胶囊”为有毒有害食品。上述事实有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：1.书证（1）受案登记表、归案说明。证实民警传唤被告人郭冬莲到案。（2）户籍信息。证实被告人郭冬莲出生于1986年10月27日等身份信息。（3）调取证据通知书、接受证据清单及相关照片。（4）张某2交易记录截图。证实张某2在淘宝处购买保健品的情况。（5）淘宝注册信息。证实淘宝号注册的相关信息。（6）郭冬莲的销售记录。证实郭冬莲在网上销售的情况。（7）公安部关于河北杨某2案线索协查通报。（8）扣押决定书及扣押清单。（9）证明两份。吉安市食品药品检验检测中心出具的证明，证明委托送检的“七药一枝花”因无该品种的质量标准，无法进行检验。吉安市市场监督管理局出具的证明，证明未查询到郭冬莲办理了《营业执照》和《食品经营许可证》。(10)办案说明。由公安民警出警，目前未收到被告人郭冬莲所售涉案保健品造成不良反映的报案。2.证人证言（1）证人刘某的证言。证实2017年3月份开始，郭冬莲会到我们顺丰快递寄快递，寄都是保健品，保健品有七药一枝花、糖必平、昆虫化糖、参芪平糖、强肾宝、昆虫胰岛、三宝化糖、仁和胰宝、痛得宝、十九味稳压等。（2）证人王某的证言。证实2018年2月份开始，家住安福县城中花苑**的“刘单西”会要我寄一些保健品之类的物品，她一般用的名字是“刘生”、“刘先生”以及一些花名、艺名。（3）证人郭某1、姚某1、姚某3、郭某2的证言。证实大概2017年，郭冬莲曾借过我身份证用来注册淘宝店铺，具体她用来经营什么我也不知道。（4）证人杨某1的证言。证实2018年4月份左右因为父亲患有脑血栓中风偏瘫，身体疼痛难忍，听周围邻居说“七药一枝花”这种药可以缓解身体疼痛，然后我就到淘宝上购买，我联系了店铺“彩云菲菲10457877”的客服Ｄ［Ｓ491158494］，他给我发来了“七药一枝花”的成分和生产厂家的信息照片，这个药品是云南鑫龙科技股份有限公司生产，卫食许可证号是“滇ＨＺ200000067”，生产地址是云南祥云开发区世纪广场Ｂ栋18楼Ｃ座。我看到产品的介绍对我父亲的病症有疗效，我分别于2018年5月5日购买了2盒，每盒20元，2018年5月21日购买了十盒“七药一枝花”，付了200元货款。第一次是百世快递发货，寄件人叫刘生，第二次是中通快递送的货，寄件人是张生。（5）证人魏某的证言。证言2018年5月23日早晨，我在世纪花园家里用我的手机上淘宝网，发现商家宣传的“糖益康胶囊”评论不错，我就给我母亲买了五大盒。“糖益康胶囊”批准文号：国食健字Ｇ20090116，执行标准：Ｑ／ＧＭＪ001-2007，卫生许可证：浙卫食字（2007）第006号，申报单位：浙江新昌天然保健品有限公司，生产单位：浙江新昌天然保健品有限公司，生产地址：新昌县，销售公司：香港平安堂生物科技有限公司。我购买的店铺是“彩云菲菲”，药是给我母亲和姑姑服用了，服用前我母亲血糖是10个多，服用后是六七个左右。（6）证人张某2的证言。证实我是从2015年8月开始在淘宝上购买参芪平糖胶囊，一直到2017年，我总共买了大概一万多元，对方的淘宝账户是ｌｉａｎ20170809、平安养生馆、爱尚美14等。（7）证人杨某2的证言。证实我从2015年2月份开始在网上出售降糖宝、云南糖草、昆虫胰岛素、仁合胰宝，药是从郑州一个姓张的人买的。我卖的这些药是不正规的药，是假药。（8）证人何某的证言。证实我从“ｈｏｎｇ20170301”（即华龙健康56）处购买了参芪平糖胶囊、尼达忠瓦牌昆虫化糖活胰素，还从“爱尚美14”、“兴元保健20162016”、“平安健康**活馆”购买了参芪平糖胶囊，然后再在网上进行销售，我都是偷偷卖的，也没有向卖家索要质量合格证明等相关文件。但是我老公也是糖尿病患者，他服用后效果比医生开的药还好。3.被告人郭冬莲的供述与辩解。证实2017年3月份左右，我开始在新浪博客上（博客名为ｇｕｏｄｏｎｇｌｉａｎ）到处留言打广告，零售各类保健品，有人看到我的广告后就打我电话（138××******），问卖什么保健品，我便让买家加我那个叫“幸福”的微信。微信号码是×××。加完微信后我就在微信上问买家要买什么保健品，买家告诉我之后我就在淘宝上去搜，找到对应的产品之后便把淘宝上面的图片发给买家，确认之后我就和买家谈价格，一般是在淘宝价格的基础上加5至10元的价格，谈好后我就在淘宝上买回保健品发回安福，有的时候直接发我家的地址，有时候是发顺丰快递快递员的名字，再由快递员将货物送到我家。发货方式是“货到付款”。今年（2018年）3月份的时候，因为有些买家不喜欢货到付款的方式，我就找到我嫂嫂尹爱莲要她给我一个没有用的淘宝店铺，让我做个专拍链接拍货物，我嫂嫂给了我一个名叫“彩云菲菲10457877”的店铺，买家要买东西就在那个专拍链接上先拍下，然后微信和我联系具体要买的保健品，我再通过顺丰快递给买家。这一年多的时间里卖的保健品品种有昆虫胰岛素胶囊（进价每盒80-90元，卖出去每盒110元-120元）、七药一枝花（进价每盒16元，卖出去每盒20元）、19味稳压胶囊（进价每盒280元，卖出去每盒310元-320元）、五籽正压胶囊（进价每盒120元，卖出去每盒140元）、参芪平糖（进价每盒70元，卖出去每盒80元-90元）、五行化糖（进价每箱50盒2800元，卖出去每箱3000元）、金杞化糖素（进价每箱50盒3300元，卖出去是每箱3500元）、糖必平（从我嫂嫂处拿，每盒80元，卖出去每盒90元）等。我在顺丰快递办的卡号56650000********的顺丰速运通卡留的信息是我婆婆姚某3的资料。卖家没有向我出具过相关保健品的资质文件，我也没有索要过，购买前我也没有查验过产品的生产及资质、批文，我没有销售保健品的资质、营业执照，我卖保健品就是为了赚钱。我嫂嫂给我的“彩云菲菲10457877”店铺，从2018年3月4日开始至2018年6月3日的交易记录是我卖的，之前的是我嫂嫂尹爱莲的，我的宝贝标题是“七药一枝花”和“新老客户专拍”。我先后用郭某2、姚某3、姚某1、郭某1、张某1等人的身份证在淘宝上注册了店铺账号，因为在网上发布保健品图片需要相关证照，导致号码注销，为了规避自己的风险，逃避打击所以我就借用他们的身份证注册号码。郭某2身份证注册的淘宝账户是“凤娇王心怡”，郭某1身份注册的是“彩云菲菲10457877”，姚某3身份注册的是“ｌｉａｎ＋注册时间”具体不记不清了，姚某1身份注册的是“ｈｏｎｇ＋注册时间”，张某1身份注册的是“小燕子＋注册时间”，最后只有“彩云菲菲10457877”店铺一直使用到现在。我购货的上家有平安健康养生馆，店铺名是平安养生馆，发货地是河南，支付宝和微信号绑定的是不同的电话号码，后这个店铺在今年（2018年）三四月份被注销封号了。“金杞化糖素胶囊”店铺发货地是安徽，微信号我删除了，“七药一枝花”店铺发货地对方说是河南，微信名不记得了。公安机关从支付宝公司调取的我五个店铺的交易记录，经统计，“昆虫胰岛素胶囊”于2017年5月24日至2017年7月27日期间共销售37笔合计销售金额为9115元，“参芪平糖胶囊”于2017年5月5日至2017年8月6日期间共销售126笔合计销售金额为45475元，“糖益康胶囊”于2017年6月13日至2018年4月28日期间共销售159笔合计销售金额为68177元，“七药一枝花”于2017年6月7日至2018年5月28日期间共销售248笔合计销售金额为35799元，合计销售金额为158566元，是事实。以上这些我的利润大概20%左右，总共大概赚了三万多元。我和我进货的上家都是通过微信号进行交易，因为对方的产品可能有质量问题，对方怕在淘宝上下单会留下记录，而在微信上只是一个转账记录，看不到产品，所以对方为了不留下下单交易记录，规避风险，所以都是让我加对方的微信号转账，我当时也是为了赚点钱，觉得保健品即使有问题吃了也不会有什么危险。2017年12月份的时候有一个客户说“糖益康胶囊”是假货，要求退货，我就将货款退回给他了。2018年5月中旬，有客户说“七药一枝花”盒子上的批准文号与里面说明书上批准文号不一致，质疑有质量问题，我后来查看确实不一致。我在邮寄保健品的时候使用的都是假名字和电话号码。4.鉴定意见：（1）吉安市食品药品监督管理局关于“平安堂TM糖益康胶囊”为有毒、有害食品的认定意见、华测检测认证集团股份有限公司检验报告。证实经华测检测认证集团股份有限公司食品安全监督抽检检验报告检验，“平安堂TM糖益康胶囊”检出格列本脲、盐酸二甲双胍，不符合国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件，批准件编号2009029标准要求，检验结论为不合格。经吉安市食品药品监督管理局的认定，“平安堂TM糖益康胶囊”掺入有毒有害的非食品原料，为有毒有害食品。（2）承德市食品药品稽查局的通报函、北京微量化学研究所分析测试中心检测报告。经检测，从昆虫胰岛素（百合枸杞胶囊）检出苯乙双胍、格列苯脲。（3）浙江省食品药品检验研究室检验报告书。经检验，参芪平糖胶囊检出盐酸苯乙双胍和格列本脲。(4)吉安市市场监督管理局认定意见书。《中华人民共和国药品管理法》第一百零一条药品定义，“七药一枝花”属于药品，且根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售的”规定，该物品应按假药论处。但根据《药品管理法》的规定，此类药品不属于假药的定义。5.电子数据。证实被告人郭冬莲的交易记录。6.郭冬莲手机与刘某手机的电子勘验检验照片及截图。上述证据经过法庭举证、质证，认为各证据取得程序合法、内容客观真实，能够相互印证所查明的事实，均可以作为本案定案的依据。本院认为，被告人郭冬莲自2017年3月起在网上经营销售保健品，作为保健品销售行业者应当有高于普通人的注意义务，对其所经营保健品的安全性应当负有责任，本案中，被告在未办理相关许可证的情况下，在销售“昆虫胰岛素胶囊”、“参芪平糖胶囊”、“糖益康胶囊”保健品过程中，未按正规渠道进货，且对产品的生产厂家、质量、功效、资质的真实性和合法有效性未予严格审查，同时为了逃避打击借用多人的身份证在网上注册淘宝号，使用虚假名字及电话号码邮寄货物，且在消费者向其反映生产批号不一致的情况下仍继续销售，其主观上对所销售产品含有国家禁止添加非食品原料成分可能对消费者造成的损害后果持放任态度，其行为构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人郭冬莲构成销售不符合安全标准的食品罪不妥。被告人提出其行为可能构成非法经营罪，本院认为，非法经营罪系普通法，销售有毒有害食品罪系特别法，应按特别法优于普通法的原则，适用特别法条文，被告人提出的非法经营罪的辩解意见，本院不予采纳。被告人具有自首情节，依法可从轻处罚。根据被告人郭冬莲的犯罪事实、情节与社会危害程度，并结合调查评估意见，对其可适用缓刑，并对其宣布禁止令。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人郭冬莲犯销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元(已缴纳)。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、禁止被告人郭冬莲在缓刑考验期内从事食品生产、销售等有关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李文娟人民陪审员  王晓丽人民陪审员  刘小桃二〇二〇年七月三十一日书 记 员  万小林附相关法律条文：1.《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。2.《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。3.《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。4.《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。5.《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。6.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。7.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。8.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。9.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。