广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25078号上诉人（原审原告）：张丽宏，女。委托诉讼代理人：蔡斌，广东融关律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蕊，广东融关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳信立泰药业股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南大道**车公庙绿景广场主楼**。统一社会信用代码：91440300708453259J。法定代表人：叶澄海，董事长。委托诉讼代理人：李苗苗，北京市中友律师事务所律师。上诉人张丽宏因与被上诉人深圳信立泰药业股份有限公司（以下简称信立泰公司）劳动争议纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初13891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张丽宏上诉请求：撤销一审判决，改判支持张丽宏的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定信立泰公司安排张丽宏负责邯郸、霸州、廊坊地区的市场，并未超出双方劳动合同约定的工作地点错误。一审法院不应用推测或假设的方式认定事实。劳动合同所约定的工作地点为河北省，属于约定不明，而张丽宏实际的工作地点为石家庄市，将张丽宏的工作岗位由石家庄市调整至邯郸、廊坊、霸州超出了劳动合同的约定。2.一审法院认定信立泰公司调整张丽宏工作岗位的行为不构成单方变更劳动合同，属于认定事实错误。劳动者在劳动合同履行过程中处于绝对弱势地位，假如工作地点约定不明确，劳动者的生活将长期处于不稳定状态。信立泰公司虽有一定的用工自主权，但前提是不能侵害员工的合法权益。张丽宏的工作性质决定其工作地点具有一定的不确定性，但该不确定性一定是有序的和有一定范围的。3.一审庭审中，信立泰公司不承认其在石家庄设有办事处，张丽宏认为信立泰公司在石家庄设有办事处，且已被撤销，双方对办事处的存在与否及撤销与否均有争议。一审法院在未查明石家庄办事处存在与否的情况下，认定石家庄办事处的撤销不足以影响张丽宏和信立泰公司提供劳动的理由，属于认定事实不清。张丽宏仅是不能正常提供劳动，而非拒绝提供劳动。张丽宏在不具体完整的工作条件下，仍进行了部分劳动，包括部分原客户的沟通、维护。该事实由信立泰公司向张丽宏支付部分工资可以印证。张丽宏不能正常提供劳动的原因是信立泰公司单方面变更张丽宏的工作地点，由原来负责的石家庄地区，调整至邯郸、廊坊、霸州地区，该调整信立泰公司未能与张丽宏达成一致意见，未取得张丽宏的同意，信立泰公司仅是通知张丽宏上述负责区域变更，且实际上已将张丽宏原负责区域的客户交由其他员工负责，导致张丽宏无法正常工作。信立泰公司撤销石家庄办事处的决定，也直接导致张丽宏无法与上级主管取得联系，影响张丽宏正常提供劳动。没有正常提供劳动与拒绝提供劳动是两个不同的概念，一审法院没有查清上述事实。4.信立泰公司单方变更张丽宏工作地点，且未依法与张丽宏达成一致意见并签订书面变更协议，张丽宏有权拒绝。信立泰公司据以做出旷工认定的用工手册是否经过法定的民主公示程序，一审法院也未查明。一审法院认定张丽宏构成旷工属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第二十六条规定，用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。因此，信立泰公司应就解除劳动合同所依据的事实进行举证。一审法院未将上述举证责任分配给信立泰公司，如信立泰公司提供的考勤表记载张丽宏旷工3日，在此之前有若干天事假，张丽宏做为销售代表，并无固定考勤记录，且张丽宏并未向信立泰公司请事假，信立泰公司的考勤表缺乏客观性，信立泰公司未向一审法院说明情况；信立泰公司解除劳动合同所依据的公司规章制度也未向一审法院出示。被上诉人信立泰公司辩称，张丽宏的工作岗位是销售，工作岗位是河北省区域销售经理，没有固定的工作地点，工作内容是到医院拜访客户、介绍产品、进行学术交流等推销活动。因客户需求及市场变化，销售经理负责区域经常会调整，销售经理也需要开拓新市场。信立泰公司从未收到张丽宏关于对其负责区域方面变动的异议，自2016年4月后未再收到张丽宏工作汇报。信立泰公司提交的邮件往来记录与张丽宏提交的一致，信立泰公司提交的考勤表、河北2017年1月大区照片、会议通知邮件等证据证明张丽宏自2016年4月始未再提供工作，并缺席公司组织的各类会议等。张丽宏向一审法院起诉请求：判令信立泰公司向张丽宏支付经济损失1008049.63元。一审庭审时，张丽宏明确其诉讼请求主张的经济损失具体指：1.未签订书面劳动合同的经济补偿金15274元；2.未依法签订无固定期限劳动合同的经济补偿金178856.67元；3.违法解除劳动合同的经济补偿金共计550096.8元。一审法院认定事实：张丽宏入职时间为2006年5月8日。岗位为销售。自2008年8月1日起，张丽宏与信立泰公司共签订七份固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日。该合同约定，张丽宏的工作地点为河北，如连续旷工三日，一个月内累计旷工三日或一年内累计旷工时间达到五日，属于严重违反规章制度，信立泰公司有权解除劳动合同，且不给予任何经济补偿。2017年3月16日，信立泰公司向张丽宏发出《限期返岗通知书》，称张丽宏自2016年9月始，未向公司提供劳动，期间公司通过各种途径未与张丽宏取得联系，通知张丽宏于2017年3月22日前与直线经理刘县联系报到，逾期不报到的，按《员工手册》奖惩管理的规定，正式解除劳动关系。其后，张丽宏并未返岗。2017年4月24日，信立泰公司向张丽宏发出《解除劳动关系通知书》，通知张丽宏因旷工超过三日，双方劳动关系于2017年4月24日解除。信立泰公司作出解除劳动关系前，已通知工会，并获工会函复同意。张丽宏确认其正常工作至2016年3月。张丽宏主张，信立泰公司单方将张丽宏的工作地点从石家庄市变更为邯郸、霸州、廊坊，并单方面撤销了原来设在石家庄的办事处，导致张丽宏不能正常提供劳动。张丽宏就其主张，向一审法院提交了《应聘申请表》、石家庄市养老保险参保缴费证明、《信立泰公司药品销售合同》、《质量保证协议》等证据证明张丽宏的原工作地点在石家庄市；信立泰河北办事处办公室照片，证明信立泰公司原设在石家庄办事处的地址；张丽宏的上级刘县于2016年11月21日、2017年1月3日发出的电子邮件，证明信立泰公司变更了张丽宏的工作地点。一审法院认为，张丽宏自2016年4月始未再向信立泰公司提供正常劳动，张丽宏主张系因信立泰公司单方调整其工作地点，造成其无法工作，一审法院对此不予采信，理由如下：1.张丽宏向一审法院提交的与其上级刘县的邮件往来发生时间为2016年11月21日、2017年1月3日，而张丽宏在2016年4月即已不再正常提供劳动，张丽宏并未向一审法院提交充分证据证明其2016年4月不提供正常劳动的原因；2.即使信立泰公司存在调整张丽宏负责的工作区域事实，张丽宏、信立泰公司签订的劳动合同约定张丽宏的工作地点为“河北省”，信立泰公司安排张丽宏负责邯郸、霸州、廊坊地区的市场，并未超出双方劳动合同约定的工作地点；3.张丽宏的岗位系销售，其工作特点即系向客户或潜在客户推销信立泰公司的产品，其工作性质决定张丽宏的工作地点并不固定，所负责的区域可能会随着市场变化、客户需求变化而发生变动，信立泰公司在劳动合同约定的工作地点范围内调整张丽宏负责的区域，属合法行使用人单位用工自主权，不构成单方变更劳动合同的约定；4.因张丽宏工作性质决定张丽宏并无固定工作场所，信立泰公司石家庄办事处仅是信立泰公司的联络机构，其办事处是否撤销并不足以影响张丽宏正常向信立泰公司提供劳动，不能成为张丽宏拒绝向信立泰公司提供劳动的理由。综上，一审法院认为，张丽宏自2016年4月始未向信立泰公司正常提供劳动，经信立泰公司催告后，仍拒绝向其上级报到，构成旷工，信立泰公司依照双方《劳动合同书》的约定，有权解除与张丽宏的劳动合同，并无须支付经济补偿金。张丽宏请求信立泰公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，理由不成立，一审法院不予支持。张丽宏仲裁请求为补发2016年1月至2018年4月的销售提成45万元，支付违法解除劳动合同的赔偿金56.8万元；仲裁案号为石劳人裁（2018）第644号，裁决结果为驳回张丽宏的仲裁请求。张丽宏请求的未签订书面劳动合同的经济补偿金、未依法签订无固定期限劳动合同的经济补偿金等请求，未经仲裁裁决，违反了仲裁前置的原则，故一审法院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回张丽宏的诉讼请求。本案案件受理费10元，由张丽宏负担。本院经审理查明：一审法院所查属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。张丽宏与信立泰公司签订的《劳动合同书》约定工作地点为河北省，工作岗位为销售。该《劳动合同书》系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，合法有效，双方在实际用工过程中均应遵守履行。信立泰公司安排张丽宏负责邯郸、霸州、廊坊地区的市场，符合双方劳动合同中的相关约定。一审判决认定信立泰公司对张丽宏工作地点的调整是其用工自主权的合法行使，并无不当。张丽宏自2016年4月始未再向信立泰公司提供正常劳动，信立泰公司于2017年3月16日向张丽宏发出《限期返岗通知书》，张丽宏在收到返岗通知书后未按期返回岗位，信立泰公司根据《劳动合同书》第二十二条规定，解除与张丽宏之间的劳动关系，符合法律规定。张丽宏诉请违法解除劳动合同经济赔偿金，于法无据，本院不予采纳。张丽宏提出的未签订书面劳动合同经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同经济补偿金的诉讼请求，未经仲裁裁决，不属于本案审理范围，一审判决对此未予处理，并无不当。综上所述，张丽宏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张丽宏负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年七月十五日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）