文书内容江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终227号上诉人（原审被告）：深圳市赛沃景观设计有限公司。法定代表人：吉同钢，该公司设计总监。委托诉讼代理人：李云飞，湖南俊彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学辉，男，汉族，1966年8月19日出生，住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：吴文军，江西萍信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西圣霖生物科技有限公司。法定代表人：康洪波，公司董事长。上诉人深圳市赛沃景观设计有限公司（以下简称“深圳赛沃公司”）因与被上诉人张学辉、江西圣霖生物科技有限公司（以下简称“江西圣霖公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2019）赣0323民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人深圳赛沃公司的委托诉讼代理人李云飞，被上诉人张学辉的委托诉讼代理人吴文军，被上诉人江西圣霖公司的法定代表人康洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳赛沃公司上诉请求：1、撤销一审判决，在查明事实后依法改判由被上诉人江西圣霖公司承担工程款、利息支付责任，驳回被上诉人张学辉对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人张学辉之间不存在非法转包合同关系，而是名义借用关系，系被上诉人张学辉借用上诉人名义与被上诉人江西圣霖公司成立的施工合同关系，应由江西圣霖公司承担工程款和利息的支付义务，一审认定系非法转包关系，并适用有关司法解释，存在事实认定错误，法律适用错误。2、本案未通知证人出庭作证并就检材进行确认，程序违法；在张学辉变更诉讼请求后未另行给予上诉人和被上诉人江西圣霖公司举证期、答辩期，侵犯上诉人诉权，程序违法。3、张学辉与江西圣霖公司就本案工程造价鉴定费用分担在庭审中已经达成一致，由双方各负担一半，但一审仍然判决由上诉人承担鉴定费用，违反当事人约定和《诉讼费用交纳办法》相关规定；一审判决由上诉人承担全部案件受理费，违反《诉讼费用交纳办法》的规定。5、江西圣霖公司向我公司支付过60万元，然后我公司将其中的56.5万元支付给了张学辉，是通过杨某的账户支付给张学辉的。5、不论杨某和张学辉签的合同是否真实，合同内约定了质保金，应质保期满后支付工程款，但一审并未按合同的约定进行判决。6、鉴定程序未经质证，因杨某签名的有些材料并非其本人所签，在庭前我方已申请证人杨某出庭作证。张学辉辩称，1、一审程序合法，张学辉与江西圣霖公司借款28万元的事实，一审中审判长问过上诉人代理律师，他们也明确放弃答辩和举证期。2、本案事实清楚，本案工程是由张学辉完成的，一审中已予确认。上诉人刚刚所陈述的56.5万元不属实，而是更大的金额，一审笔录中有记载。3、对于鉴定费和诉讼费的承担是正确的。江西圣霖公司辩称，深圳赛沃公司是本案工程的承包方，张学辉是工程的施工方，现在因为工程存在质量问题，我方不会付余款。张学辉向一审法院起诉请求：1、判令深圳赛沃公司支付其工程余款141.499505元，江西圣霖公司承担连带支付工程余款的责任；2、判令深圳赛沃公司、江西圣霖公司连带支付工程款利息35.620142万元；3、借款利息28万×2%×63，合计33.6万元；4、本案诉讼费、财产保全申请费、鉴定费等均由深圳赛沃公司、江西圣霖公司承担。在诉讼过程中，张学辉于2020年1月16日向一审法院申请撤回上述第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2012年12月18日，深圳赛沃公司与江西圣霖公司签订《江西圣霖药业园景观施工工程合同》，约定深圳赛沃公司为江西圣霖公司位于江西省萍乡市宣风镇生物产业园区内的药业园景观设计、施工，总面积为25300平方米，工程暂定总价165万元（包含设计费在内），双方对工程期限、工程款结算、施工与设计变更、竣工验收与保修、违约责任和仲裁、附则、合同附件等进行了约定。工期从2012年12月18日开工至2013年元月30日，共计43天，并约定了工期顺延的情况。全部工程造价采取清单计价的方式，工程单价及工程量以清单附件为基准；施工过程中如遇增减工程量的情况，也按清单附件单价计价；清单附件未包含此单价的，经双方协商确定单价，具体工程量按实际工程量进行结算。双方还约定了工程款的付款方式。双方约定，自该合同签订之日起，甲方（江西圣霖公司）按照暂定总价的15%支付预付款，乙方（深圳赛沃公司）提供相应材料的订货合同后支付合同暂定总价的15%，当形象进度达到60%三日内支付合同暂定总价的20%，当形象进度达到80%三日内支付合同暂定总价的20%，工程完工三日内支付合同暂定总价的15%，竣工验收办理完结算三日内付至结算款的95%，结算款的5%一年后双方验收合格后付清。刘庆与杨某分别代表江西圣霖公司和深圳赛沃公司在该合同上签名并加盖各自公司的印章。2012年12月17日，张学辉与深圳赛沃公司签订了《江西圣霖药业景观工程分包合同》，甲方（发包方）为深圳赛沃公司，乙方（承包方）为张学辉。合同约定张学辉为深圳赛沃公司承包的江西圣霖公司位于该药业园景观方案的施工，双方在合同总则中对工程名称、工程地点、工程范围和工程造价进行了约定，在工程造价中约定采取清单计价方式（具体清单详见附件），合同暂定总价为165万元（设计费包含在内）。其中5万元为甲方应提取的设计费及管理费，如遇建设单位增加工程量较多情况下，具体管理费提取可经由甲乙双方协商。双方在第二条约定工程期限为2012年12月18日开工至2013年元月30日竣工。双方还就工程款结算、工程负责人和工伤事故、施工质量与验收、合同份数及有效期进行了约定。杨某作为甲方联系人在合同上签名。张学辉作为施工单位代表和联系人在合同上签名。工程完工后，深圳赛沃公司在相关工程计量表及图表上加盖了公司印章，江西圣霖公司监理刘庆在51份工程计量表及部分图表上签名确认。深圳赛沃公司于2013年12月22日向江西圣霖公司提交了《工程竣工申请报告》，并加盖了深圳赛沃公司印章。截止2013年12月22日，江西圣霖公司已经支付了98万元工程款给张学辉，江西圣霖公司自述已向深圳赛沃公司支付了包含设计费在内的20万元，但未提供证据证明。深圳赛沃公司自认收到江西圣霖公司向其支付的7万元设计费。因双方对案涉工程造价意见不一，张学辉申请对案涉工程进行工程造价评估。经委托中科高盛咨询集团有限公司江西分公司作工程造价鉴定，2019年12月22日，该公司出具《工程造价鉴定报告》，案涉工程造价为211.499505万元。鉴定费共计84599元，江西圣霖公司已支付20000元，其余为张学辉支付。江西圣霖公司对该鉴定报告有异议，认为很多施工工程不是张学辉做的，也被算进去了，但未提供证据证明。另查明，深圳赛沃公司的经营范围为：景观设计；园林设计；园林绿化工程；园林机械设备、花卉园艺植物的购销；国内贸易；经营进出口业务；装饰、装修工程的设计与施工（以上均不含法律、行政法规、国务院决定规定需前置审批和禁止的项目）。一审法院认为：本案的争议焦点有：一是张学辉与深圳赛沃公司之间的法律关系。深圳赛沃公司于2012年12月18日与江西圣霖公司签订《江西圣霖药业园景观施工工程合同》，双方均予以认可，江西圣霖公司为案涉工程的建设单位，即工程的发包方；深圳赛沃公司为案涉工程的承包方，负责该工程的设计、施工。为完成案涉工程的施工，深圳赛沃公司于2012年12月17日与张学辉签订了《江西圣霖药业景观工程分包合同》，将深圳赛沃公司承包的江西圣霖公司位于该药业园景观方案的工程施工违法转包给了张学辉。深圳赛沃公司虽辩称该合同中的杨某签名不是其本人所签，但未提供证据证明，且张学辉根据该合同已实际履行了案涉景观工程施工的合同义务，赛沃公司亦在工程相关竣工资料上盖章确认，并向建设方江西圣霖公司提交了《工程竣工申请报告》申请对案涉工程进行验收交付。深圳赛沃公司关于该合同中的杨某签名不是其本人签名，未签订该分包合同的意见不予采纳，深圳赛沃公司与张学辉之间签订《江西圣霖药业景观工程分包合同》事实存在，因张学辉无相关施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，该《江西圣霖药业景观工程分包合同》依法无效。深圳赛沃公司为案涉工程的违法转包人，张学辉为案涉工程的实际施工人。二是案涉工程的造价及欠付的工程款金额；为确定工程造价，张学辉申请对案涉工程进行工程造价鉴定。经委托中科高盛咨询集团有限公司江西分公司作工程造价鉴定，2019年12月22日，该公司出具《工程造价鉴定报告》，案涉工程造价为211.499505万元。江西圣霖公司对该鉴定报告虽有异议，但未提供证据证明。该鉴定程序合法、鉴定机构具备相应司法鉴定资质，对江西圣霖公司的该意见不予采纳。案涉工程造价应确定为211.499505万元。品除江西圣霖公司已向张学辉支付的98万元及向深圳赛沃公司已支付的7万元设计费，未付工程款共计106.499505万元。三是应否计算欠付工程款的利息和江西圣霖公司应否对欠付工程款及利息的支付承担连带责任。张学辉在完成案涉工程施工后交由深圳赛沃公司验收交付，深圳赛沃公司经验收认为已按合同要求完成了园建工程项目，并且按建设单位要求完成了合同外项目，达到了设计和建设单位要求，竣工资料完整，自检合格，于2013年12月22日向建设单位江西圣霖公司提交《工程竣工申请报告》申请对案涉工程进行验收交付。江西圣霖公司未依深圳赛沃公司申请及时出具相关工程验收手续，但已将该工程投入使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项的规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。2013年12月22日为深圳赛沃公司向江西圣霖公司提交竣工验收报告之日，江西圣霖公司拖延验收，以承包人深圳赛沃公司提交竣工验收报告之日为案涉工程竣工日期。第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第（一）项规定，利息从应付工程款之日计付。2013年12月22日为赛沃公司向圣霖公司提交案涉工程竣工结算文件之日，且将工程交付建设单位，应为应付工程价款之日。张学辉主张自2013年12月23日至2019年4月22日计算工程余款利息，于法有据，理由充分，予以支持；第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。张学辉主张江西圣霖公司与深圳赛沃公司连带支付欠付工程款，于法有据，理由充分，予以支持。综上所述，深圳赛沃公司将案涉工程的施工违法分包给无相关施工资质的个人张学辉。《江西圣霖药业景观工程分包合同》因承包方无相关工程施工资质而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。现张学辉依照其与深圳赛沃公司签订的《江西圣霖药业景观工程分包合同》完成了案涉工程的施工，经深圳赛沃公司验收合格后由深圳赛沃公司向江西圣霖公司申请竣工验收并交付江西圣霖公司使用，其向深圳赛沃公司主张支付欠付工程款及利息于法有据，本院予以支持。江西圣霖公司在欠付工程款范围内承担责任。关于借款的诉讼请求，张学辉已于2020年1月16日向法院申请撤回，系其对自身诉讼权利的处分，不违反法律规定，依法予以准许，不另行制作相关法律文书。对于张学辉主张鉴定费由深圳赛沃公司、江西圣霖公司承担的诉讼请求，鉴定费共计84599元，江西圣霖公司已支付20000元，其余为张学辉支付。综合本案情况，应由深圳赛沃公司负担一半，即42299.5元，另一半鉴定费由江西圣霖公司与张学辉各负担一半，即张学辉负担21149.75元，江西圣霖公司负担21149.75元。江西圣霖公司还应向张学辉支付鉴定费1149.75元，深圳赛沃公司向张学辉支付鉴定费42299.5元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十四条第（二）项、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，判决：一、深圳赛沃公司自判决生效后十日内向张学辉支付工程款106.499505万元及利息（利息以所欠工程款106.499505万元为基数，自2013年12月23日起至2019年4月22日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）、鉴定费42299.5元；二、江西圣霖公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、江西圣霖公司向张学辉支付鉴定费1149.75元；四、驳回张学辉的其他诉讼请求。案件受理费20740.76元，财产保全申请费5000元，共计25740.76元由深圳赛沃公司负担。二审中，上诉人深圳赛沃公司向法庭提交证据二份：证据1，深圳赛沃公司的银行流水一份，拟证明在施工过程中该公司一共收到江西圣霖公司60万元，该60万元是否包含在江西圣霖公司直接向张学辉支付的工程款内，该公司并不清楚。证据2，杨某的银行流水一份，拟证明杨某向张学辉支付过56.5万元工程款，该公司实际只收取设计费3.5万元。证据3，杨某的证人证言，深圳赛沃公司并未通过杨某与张学辉签订的《江西圣霖药业景观工程分包合同》，该合同中的“杨某”签字及大量工程计量资料、竣工资料中的杨某签名与张学辉提供的杨某签名存在较大差异，非杨某所签。经质证，张学辉认为该证据1、2在一审中并未提交，其不清楚杨某是否还存在其他经济往来，对该2份证据的三性均有异议。对证据3杨某的证人证言，认为杨某不是证人，是当事人，杨某陈述的不是全部客观事实，工作量清单中的盖章是杨某后期盖的，而杨某的签字是经杨某同意后由张学辉代签的。江西圣霖公司对证据1予以认可，向深圳赛沃公司支付60万元属实，对证据2不清楚，对证据3杨某的证人证言，因本院组织各方当事人对证人证言质证，江西圣霖公司经本院依法通知无正当理由拒不到庭，视为放弃质证。本院认为，对证据1，江西圣霖公司对向深圳赛沃公司支付60万元的事实予以认可，故对该证据的真实性予以认定；对证据2，张学辉与江西圣霖公司均不予认可，本院将综合其他证据进行认定；对证据3，本院将综合其他证据进行认定。二审中，上诉人深圳赛沃公司向本院申请对张学辉提供的证据中部分“杨某”签名的真实性进行鉴定，本院经审查认为，该部分材料的签字处均盖有深圳赛沃公司的公章，且深圳赛沃公司对公章的真实性并未提出异议，故“杨某”签名的真实性并不影响对该部分材料的认定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十条“当事人申请鉴定……申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，对上诉人深圳赛沃公司的上述鉴定申请不予准许。二审经查阅一审卷宗及开庭审理补充查明，2013年1月18日至2013年7月16日，江西圣霖公司向深圳赛沃公司陆续支付款项共计600000元。其他查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，综合双方诉辩主张，本案的争议焦点在于：1、原审是否存在程序违法；2、深圳赛沃公司是否应向张学辉承担支付工程款及相应利息的责任；3、一审法院对鉴定费用和诉讼费用的分配是否合理。关于程序问题。上诉人深圳赛沃公司认为一审程序违法，存在问题有三，一是未通知证人出庭作证，二是在张学辉变更诉讼请求后未另行给予上诉人和被上诉人江西圣霖公司举证期、答辩期，三是鉴定材料未经质证。首先，关于证人出庭作证的问题。深圳赛沃公司庭审中陈述一审法院第二次开庭时并未提交证人出庭申请书，经查阅一审案卷卷宗，上诉人深圳赛沃公司并未向法院提交证人出庭申请书，对其关于法院未通知证人出庭作证的上诉意见，不予采纳。其次，关于举证期、答辩期的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。本案张学辉于2020年1月16日向一审法院提交撤回诉讼请求申请书，申请撤回第三项诉讼请求张学辉撤回第三项诉讼请求的行为属于放弃诉讼请求，是对其实体权利的处分，对于放弃的部分诉讼请求，法院不再予以审理，并不属于变更诉讼请求。对上诉人深圳赛沃公司关于张学辉变更诉讼请求后未另行给予举证期、答辩期的上诉意见，不予采纳。最后，关于鉴定程序是否违法的问题。经查阅一审卷宗，深圳赛沃公司于2019年12月11日向一审法院提交关于《江西圣霖公司园建、景观水电安装工程造价鉴定报告》（征求意见稿）回复意见，其中载明“在该报告据以鉴定的基础资料得到江西圣霖公司及张学辉双方认可的情况下，我司对该鉴定报告无异议”，且在一审第二次庭审中，深圳赛沃公司对案涉工程造价鉴定报告进行质证时并未提出异议，对其关于鉴定程序违法的上诉意见不予采纳。关于深圳赛沃公司是否应当承担工程款付款责任的问题，关键在于深圳赛沃公司与张学辉之间的法律关系。上诉人深圳赛沃公司主张其与张学辉之间是名义借用关系，系张学辉借用上诉人名义与江西圣霖公司成立的施工合同关系，应由江西圣霖公司承担工程款和利息的支付义务。本院认为，根据住建部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为；违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为；挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，而承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，深圳赛沃公司与张学辉之间应当构成违法分包关系，理由如下：其一，根据《江西圣霖药业园区景观施工工程合同》的约定，深圳赛沃公司所承建的案涉工程内容分为设计和施工两个部分，深圳赛沃公司已完成设计部分并收取了设计费，而施工部分交由无施工资质的个人张学辉实际施工，并非将承包的全部工程转给张学辉，不符合非法转包的情形；其二，《江西圣霖药业园区景观施工工程合同》的订立、后续有关施工手续办理如工程计量、工程竣工验收、工程结算等行为均是由深圳赛沃公司进行，且前期工程款均是由江西圣霖公司支付给深圳赛沃公司，不符合挂靠行为中挂靠人参与投标、订立合同、办理有关施工手续等行为的情形；其三，《江西圣霖药业景观工程分包合同》中，虽然深圳赛沃公司主张该合同中“杨某”的名字并非本人所签，但双方已经按合同约定实际履行，且案涉工程的工程计量、工程竣工申请、工程结算等材料上均盖有深圳赛沃公司的公章，深圳赛沃公司对所盖公章并未持有异议。综上，深圳赛沃公司将案涉工程的施工违法分包给无相关施工资质的个人张学辉，张学辉系违法分包工程的实际施工人，因张学辉系无相关工程施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，该分包合同无效。对深圳赛沃公司的上述上诉主张不予采纳，一审判决认定深圳赛沃公司与张学辉之间构成违法分包，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现张学辉作为案涉工程实际施工人，案涉工程已经完工并交付使用，其有权向深圳赛沃公司主张支付欠付工程款及利息，并由作为发包人的江西圣霖公司在欠付工程款范围内承担责任，一审在结果处理上并无不当。关于鉴定费用和诉讼费用问题。根据《诉讼费用交纳办法第二十九样的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。鉴定费用属于诉讼费用的一种，法院有权根据案件具体情况来决定当事人各自负担的鉴定费用。一审法院根据本案具体情况以及双方当事人所承担的责任来分配鉴定费用和诉讼费用，并无不当，且深圳赛沃公司在一审庭审中陈述“费用不发表意见，由法院裁决”，故对深圳赛沃公司关于鉴定费用和诉讼费用分配不合理的意见不予采纳。综上，深圳赛沃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20740.76元，由深圳市赛沃景观设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 彪审判员 杨发良审判员 周丽娜二〇二〇年七月九日法官助理黄毅书记员汤娜