云南省芒市人民法院民 事 判 决 书（2020）云3103民初1028号原告：徐允平，男，汉族，1966年5月26日出生，本科文化,云南省昆明市人，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李戚扬，云南恒鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：郑博，云南恒鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：昆明拓雄科技有限公司，住所地云南省昆明市五华区昆沙路东侧小屯山明日城市花园****，统一社会信用代码915301027972165534。法定代表人：马显成，系公司总经理。委托诉讼代理人：张远航，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。第三人：云南玖盛装饰工程有限公司，住所地，住所地云南省昆明市春城路**新摩尔商务中心******会信用代码91530000753575052G。法定代表人：孔卫国，系公司执行董事。原告徐允平与被告昆明拓雄科技有限公司（以下简称拓雄公司）、第三人云南玖盛装饰工程有限公司（以下简称玖盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告徐允平及其委托诉讼代理人李戚扬，被告拓雄公司的委托诉讼代理人张远航到庭参加诉讼，第三人玖盛公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告徐允平向本院提出诉讼请求：1.判令被告拓雄公司向原告返还115730.87元；2.判令被告拓雄公司赔偿原告承担的管理费、利息12503.72元；3.本案的受理费由被告拓雄公司承担。事实与理由：2014至2015年期间，被告拓雄公司分包了第三人玖盛公司名下芒掌新农村综合体一期改造等工程范围内的监控改造工程和亮化改造工程。该工程项目是由原告向玖盛公司内部承包的，原告是实际施工人。原告通过玖盛公司向拓雄公司预付了860000元进度款。2015年1月30日，拓雄公司承诺：结算价款达不到我公司已收取的工程款数额时，多收部分我公司一定无条件退还给承包人。2019年1月，芒掌新农村综合体一期改造等工程结算审定完成，其中：监控改造工程审定金额180580.83元，亮化改造工程审定金额563688.30元，两项合计744269.13元。玖盛公司要求拓雄公司退还多收的工程款115730.87元至原告的账户内，但拓雄公司负责人只同意退60000元。另外，因该工程原告向玖盛公司支付了1.5%的管理费和1%的利息，拓雄公司在应收工程款744269.13元范围内也应承担管理费和利息。综上，诉至法院，请求依法支持原告的全部诉讼请求。被告拓雄公司答辩称，一、被告认为本案的原告主体不适格，原告起诉的案由是建设工程施工合同纠纷，而本案中与本案签订合同的主体是第三人玖盛公司，原告不是合同的相对人，故主体不适格；二、原告主张被告返还的款项没有事实和法律依据，也不属于建设工程施工合同中所约定的工程款，被告从未收到原告所支付的上述款项；三、原告主张的管理费及利息也没有事实和法律依据，具体意见在后面的举证质证发表。综上，请法院驳回原告的全部诉讼请求。第三人玖盛公司未到庭进行陈述，庭前向本院提交情况说明一份，向本院陈述：一、第三人玖盛公司与被告拓雄公司签订了芒掌新农村综合体一期改造等工程（监控改造工程和亮化改造工程）分包合同，第三人与业主同意审计单位作出的书面结算。二、第三人玖盛公司与原告签订了关于徐允平项目部合同及经济责任问题的补充协议，芒掌新农村综合体一期改造等工程由实际施工人徐允平负责，第三人收取徐允平交付的监控改造工程和亮化改造工程1.5%的管理费，徐允平负责向拓雄公司付款并进行结算。因此，第三人同意徐允平直接与拓雄公司结算，要求退还多付的本案监控改造工程和亮化改造工程的款项及相应利息、管理费等，第三人不再向被告拓雄公司主张上述权利。综合各方诉辩主张，归纳本案争议焦点如下：1.原告徐允平主体资格是否适格；2.被告拓雄公司是否应当返还多收原告徐允平的施工款项115730.87元；3.被告拓雄公司是否应当赔偿原告徐允平承担的管理费11164.04元及利息。原告徐允平为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：第一组证据：芒掌新农村综合体一期改造等工程（监控改造工程和亮化改造工程）分包合同复印件1份，欲证明2014年12月16日，经发包人芒市风平镇芒赛村委会芒掌村民小组指定，被告与第三人订立分包合同，将第三人承包的芒掌新农村综合体一期改造工程范围内的“监控改造工程”和“亮化改造工程”分包给被告。协议书中第9条也约定了被告要履行总包合同中与分包合同有关的承包人的所有义务，这个约定我方认为包含对总包合同里总包单位对发包人的结算方式，结算方式以审计单位的审定为准；第二组证据：承诺书复印件1份，欲证明2015年1月30日，被告向发包人和第三人承诺：截至当日被告共收到860000元分包工程进度款，如“结算价款达不到我公司已收取的工程款数额时，多收部分我公司一定无条件退还给承包人”；第三组证据：收据复印件2份，欲证明被告出具收据，分两笔收到第三人支付的“监控改造工程”和“亮化改造工程”工程款合计860000元；第四组证据：关于徐允平项目部合同及经济责任问题的补充协议复印件1份，欲证明2017年11月12日，原告与第三人签订协议约定，原告是芒掌新农村综合体**改造等工程的实际施工人，所产生的债权由原告全部享有；第五组证据：芒掌新农村综合体一期改造等工程审核定案表、工程项目结算总价复印件各1份，欲证明2019年1月8日，芒掌新农村综合体一期改造等工程作出结算。其中案涉的“监控改造工程”结算价为180580.53元，“亮化改造工程”结算价为563688.30元，两项合计744269.13元。即原告及第三人多付115730.87元给被告。原告当庭提交第六组证据：芒掌新农村综合体一期改造等工程的总包合同的节选：第一页和第五十八页中的竣工结算，欲证明整体工程以最终审计单位的审计结果为准；原告当庭提交第七组证据：分包工程合同书的节选（证据页码中的16页至20页），欲证明在被告实施的工程中，双方在专用条款第五条，合同是采取固定单价的方式，存在竣工以后的结算，与第一、二组证据相对应；原告当庭提交第八组证据：情况说明1份，欲证明第三人认可分包合同的真实性和审计单位所做的书面结算，第三人认可和原告之间的补充协议，认可原告是实际施工人，同意由原告向被告主张结算的要求，最后明确第三人不再向被告进行涉案工程的结算，第三人已经明确其权利已经转让给了本案的原告，第三人已经不再享有；原告当庭提交第九组证据：建设工程施工合同补充协议复印件1份（由芒市农村经济管理站、芒市风平镇芒赛村委会芒掌村民小组、第三人、德宏州宏康投资开发有限责任公司四方主体订立），欲证明涉案的施工工程项目是依据德宏州政府、芒市委、新农村建设办公室的文件移交给了德宏州宏康投资开发有限责任公司，德宏州宏康投资开发有限责任公司又组织了工程的结算，承担剩余的工程余款的支付，这可以回应结算时候为什么会有宏康公司。经质证，被告拓雄公司对原告提交的第一、二组证据的三性及证明内容均认可；对第三组证据收据（收据号：1050）中对加盖公章收据的三性认可，另一份收据（收据号：1042）不认可，认为没有加盖工程，也没有法定代表人的签字，只有一个指纹，附着一份转账票据，票据所载明的金额246454元，与收据所载明的金额260000元不一致；对第四组证据的三性不认可，认为内容的约定被告并没有参与，被告也不知晓相应的内容，是由本案的原告与第三人所签订的，原告与第三人均与本案的处理有利害关系；对第五组证据的三性不认可，认为原告提交的仅仅是部分内容，所载明的建设单位、施工单位、审核单位均不是本案所涉及到的建设工程合同的相对方，被告也没有参与，并且审计的时间与工程实际竣工的实际时间相隔近四年之久，原告所施工的工程可能存在遗漏或毁损以及其他情形。从审核定案表中所载明的送审金额看，与被告和第三人签订的分包合同中所约定的固定单价也是不一致；对第六组证据协议书的真实性、合法性认可，对关联性不认可。认为发包人芒市风平镇芒赛村委会芒掌村民小组发包给第三人的工程约定与第三人和被告签订的分包协议不一致，在本案中应以分包协议作为确定被告和第三人权利和义务的依据；对第七组证据专用条款的三性认可，对第五条的第10.1款约定的固定单价认可，认为从该约定可以看出只要本工程竣工，合同的价款就是本协议第一部分第二条所约定的价款，即总金额为1022574.24元；对第八组证据的三性不认可，认为该情况说明是属于本案第三人出具的，属于第三人的单方意见，并且第三人与本案的处理具有利害关系，其所出具的情况说明不能作为事实的依据；对第九组证据的三性认可，认为该份证据可以说明被告已经按照被告与第三人签订的分包合同履行完毕施工义务，在补充协议的前言部分第三条已经明确约定工程在2015年12月2日完成竣工验收，且验收合格，达到了合同中的工程质量标准，所以本案中第三人按照合同约定应向被告支付合同款项1022574.24元。被告拓雄公司未向本院提交证据。第三人玖盛公司在开庭前向本院提交了情况说明一份（与原告所举的第八组证据一致）被告对此份情况说明的三性不认可，认为该情况说明是属于本案第三人出具的，属于第三人的单方意见，并且第三人与本案的处理具有利害关系，其所出具的情况说明不能作为事实的依据。本院认为，原告提交的九组证据及第三人提交的情况说明来源合法、内容真实，与本案有关联，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014至2015年期间，被告拓雄公司分包了第三人玖盛公司名下芒掌新农村综合体一期改造等工程范围内的监控改造工程和亮化改造工程。该工程项目是由原告向玖盛公司内部承包的，原告是实际施工人。原告通过玖盛公司向拓雄公司预付了860000元工程进度款。2015年1月30日，拓雄公司承诺：结算价款达不到我公司已收取的工程款数额时，多收部分我公司一定无条件退还给承包人。2019年1月18日，芒掌新农村综合体一期改造等工程结算审定完成，其中：监控改造工程审定金额180580.83元，亮化改造工程审定金额563688.30元，两项合计744269.13元。因被告未返还多收原告工程款115730.87元，为此，原告诉至本院。本院认为，一、关于原告主体资格是否适格的问题。虽然芒掌新农村综合体一期改造等工程（监控改造工程和亮化改造工程）分包合同是被告与第三人所签订，但从原告所举的第四组证据关于徐允平项目部合同及经济责任问题的补充协议上可以看出该涉案工程第三人又分包给了原告，原告为本案的实际施工人。第三人出具的情况说明证实原告向被告付款并结算，第三人不再向被告主张权利，该工程已完工并交付使用，故原告主体适格。二、关于被告是否应当返还多收原告的施工款项115730.87元的问题。从原告提交的证据看，原告已付的860000元只是预付拨付款，工程款要等实际施工完成后结算才能得知，承诺书承诺了多出来的部分要返还，结合工程审核定案表，故本院认为被告应当返还多收原告的施工款项115730.87元。三、关于被告是否应当赔偿原告承担的管理费11164.04元及利息的问题。虽然在原告所举的第四组及第八组证据提及到管理费，但未提及利息，且对管理费的交费比例、交费时间等都未规定，对此部分的计算原告在诉状中的陈述与法庭调查时的两次陈述均不一致，故本院不予支持。综上，本院认为，被告在承诺书中承诺多收工程款数额要退还，但在工程造价出来后仍不履行退款义务，其行为已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告昆明拓雄科技有限公司自本判决发生法律效之日起十日内返还原告工程款115730.87元；二、驳回原告徐允平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1432元，由被告昆明拓雄科技有限公司负担（未付）,限本判决书发生法律效之日一次性交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。审判员  刘湘萍二〇二〇年七月二十八日书记员  杨晓芸