贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民再46号上诉人（原审被告、再审申请人）：宋虹霖，女，汉族，1985年9月3日出生，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：向明强，贵州庭意律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：冉雪松，男，汉族，1968年5月10日出生，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：欧其文，男，汉族，1960年9月9日出生，住贵州省遵义市红花岗区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：林炼，贵州文熙律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：易兴波，贵州文熙律师事务所律师。原审被告：周小渼，女，汉族，1978年7月28日出生，住遵义市汇川区。原审被告：遵义奇利动画影业有限责任公司。住所地：贵州省遵义市汇川区南京路**艺术中心**。法定代表人：周小渼，该公司经理。上诉人宋虹霖与被上诉人冉雪松、欧其文、周小渼、遵义奇利动画影业有限责任公司（以下简称“奇利动画公司”）民间借贷纠纷一案，贵州省遵义市红花岗区人民法院于2017年11月29日作出的（2017）黔0302民初5696号民事判决，宋虹霖不服，向该院申请再审。红花岗区人民法院于2018年11月15日作出（2018）黔0302民监2号民事裁定书决定再审本案，并依法另行组成合议庭，于2019年10月18日作出（2019）黔0302民再1号民事判决，判决后宋虹霖不服，上诉至本院。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋虹霖的委托诉讼代理人向明强、被上诉人冉雪松、欧其文的委托诉讼代理人林炼到庭参加诉讼，周小渼、奇利动画公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。宋虹霖上诉请求：1．撤销（2019）黔0302民再1号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．原审认定冉雪松指令欧其文根据上诉人的指令向周小渼的账户转款40万元是错误的，指令向借款人之外的账户转款，是一个非常慎重的行为，必须要借款人的书面确认才能进行，原审判决的推论无事实和法律的依据；2．借款合同是一个实践性合同而非诺成性合同，依据《合同法》第二百一十条的规定，本案中的借款合同，需冉雪松向宋虹霖支付借款才能成立，而宋虹霖从始至终未收到借款，上诉人与被上诉人之间的借款合同根本就没有成立，上诉人不存在还款义务。因此，原审判决错误，请求二审予以改判。被上诉人答辩称：再审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求与客观事实不符，应当依法维持一审判决。冉雪松、欧其文向一审法院起诉，请求判令：1．宋虹霖立即归还冉雪松、欧其文借款人民币400,000元，并按年利率24%支付借款利息，时间自2016年10月7日起至本息付清之日止；2．周小渼、奇利动画公司对宋虹霖的上述债务承担连带清偿责任。一审法院查明的事实：2014年12月17日，宋虹霖与冉雪松签订了《借款合同》，合同约定宋虹霖向冉雪松借款400000元，借款期限自2014年12月17日至2015年1月16日，资金占用费为每月20,000元，逾期按借款总额每日5‰计收资金占用费。同日，周小渼作为担保人向冉雪松出具了《借据》一张，奇利动画公司向冉雪松出具了《企业无限连带责任承诺书》一份。冉雪松指令欧其文于《借款合同》签订之日向宋虹霖的银行账户转款400000元。宋虹霖向冉雪松出具《收条》一张，称收到冉雪松现金400000元。2014年12月17日至2016年2月6日，宋虹霖分12次向冉雪松支付资金占用费共计260000元。一审法院认为，宋虹霖、周小渼、奇利动画公司经人民法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃对冉雪松、欧其文在庭审中所举证据进行质证的权利告宋虹霖、周小渼、奇利动画公司应当自行承担由此产生的不利后果。冉雪松与宋虹霖签订《借款合同》后，指示欧其文将所借款项转入宋虹霖的银行账户。欧其文的委托诉讼代理人在庭审中亦明确表示欧其文本人不是本案出借人，故欧其文不应当认定为本案的债权人，对欧其文的全部诉讼请求予以驳回。冉雪松与宋虹霖签订《借款合同》，并将所借款项转入宋虹霖的银行账户，双方签订的《借款合同》成立并有效。《借款合同》约定的还款日期为2015年1月16日，宋虹霖未按约还款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”之规定，对冉雪松请求宋虹霖偿还借款400,000元的诉讼请求，予以支持。冉雪松与宋虹霖在借款合同中约定的资金占用费实为利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”之规定，双方约定的为每月20000元利息超过年利率36%，其超过部分无效。按照年利率36%计算，宋虹霖2014年12月17日至2016年2月6日分12次向冉雪松支付260000元资金占用费，应当视为宋虹霖已支付了21.5个月的借款利息，利息支付期限至2016年10月6日。冉雪松与宋虹霖在《借款合同》中约定，借款逾期利息按照每日5‰计收。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但不超过年利率24%为限”，冉雪松主动进行调整，请求宋虹霖以400,000元为基数自2016年10月7日起至本息付清之日止按照年利率24%支付利息，符合有关规定，予以支持。冉雪松与宋虹霖约定的还款日期为2015年1月16日，周小渼作为担保人于《借款合同》签订之日向冉雪松出具《借据》一张，未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，周小渼作为保证人的保证期间应当为债务履行期限届满后六个月。奇利动画公司在《借款合同》签订之日向冉雪松出具《企业无限连带责任承诺书》中约定“保证期限：自借款合同签订之日起至债务人全部清偿完该笔借款及违约金、滞纳金等与该笔债务相关的一切费用之日止。”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，奇利动画公司作为保证人的保证期间为债务履行期限届满后二年。冉雪松于2017年6月22日向本院提起诉讼，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，对冉雪松请求周小渼、奇利动画公司对前述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以驳回。宋虹霖、周小渼、奇利动画公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对相关诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。综上，判决如下：一、宋虹霖于判决生效后五日内偿还冉雪松借款400000元；并自2016年10月7日起以400,000元为基数按照年利率24%支付利息至判决确定的履行期限届满之日；二、驳回冉雪松的其他诉讼请求；三、驳回欧其文的全部诉讼请求。案件受理费8320元，公告费400元，由宋虹霖负担。一审法院再审查明，2014年12月17日，宋虹霖与冉雪松签订了《借款合同》，合同约定宋虹霖向冉雪松借款400000元，借款期限自2014年12月17日至2015年1月16日，资金占用费为每月20000元，逾期按借款总额每日5‰计收资金占用费。该借款合同第五条约定，冉雪松应在本合同签订之日将借款金额交付宋虹霖，收款账号以宋虹霖所指定银行账户为准，但在合同中，户名、开户行、账户均未填写。同日，宋虹霖向冉雪松分别出具了《借据》、《收条》各一张；周小渼作为担保人在该《借据》“担保人”一栏签字；奇利动画公司也于同日向冉雪松出具了《企业无限连带责任承诺书》一份。同日，冉雪松指令欧其文根据宋虹霖的指令向周小渼账号为62×××88的工商银行账户转款400000元。2014年12月17日至2016年2月6日，周小渼分12次向冉雪松、欧其文支付了资金占用费共计260000元。一审法院再审认为，周小渼、奇利动画公司经人民法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃对冉雪松、欧其文在庭审中所举证据进行质证的权利，周小渼、奇利动画公司应当自行承担由此产生的不利后果。冉雪松与宋虹霖签订《借款合同》后，根据宋虹霖的指令将400000元借款打入了周小渼账号为62×××88工商银行账户。对此，虽然宋虹霖否认系自己指定的汇款账户，但宋虹霖作为借款合同相对方，在与冉雪松签订借款合同，出借借据、收条后，对在很长一段时间没有收到借款这事不管不问，也不收回借据、收条，其行为不合常理，综合其签订借款合同、出具收据等事实，可以认定其对冉雪松将借款400000元打入周小渼62×××88工商银行账户这一事实是明知的、同意的。即便周小渼系借款实际使用人，但根据合同相对性原理，宋虹霖依法亦应当承担相应责任。原判决宋虹霖承担还款责任并无不当，应予维持。冉雪松与宋虹霖签订《借款合同》后，指示欧其文将所借款项转入宋虹霖的银行账户，欧其文的委托诉讼代理人在原审庭审中亦明确表示欧其文本人不是本案出借人，故不应当认定欧其文为本案的债权人，对欧其文的全部诉讼请求予以驳回。原审对此判决也正确，予以维持。冉雪松与宋虹霖签订《借款合同》后将所借款项转入打入周小渼账号为62×××88工商银行账户，双方签订的《借款合同》成立并有效。《借款合同》约定的还款日期为2015年1月16日，宋虹霖未按约还款。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，对冉雪松请求宋虹霖偿还借款的诉讼请求，予以支持。冉雪松与宋虹霖在借款合同中约定的资金占用费实为利息。根据相关法律规定，双方约定的为每月20000元利息超过年利率36%，其超过部分无效，超过部分应当冲抵借款本金。周小渼2014年12月17日至2016年2月6日分12次支付260000元资金占用费，超过年利率36%的部分应当冲抵借款本金，冲抵后，宋虹霖还应偿还冉雪松借款本金285808元。冉雪松与宋虹霖在《借款合同》中约定，借款逾期利息按照每日5‰计收。冉雪松主动进行了调整，符合法律规定，予以支持，故判令宋虹霖以285808元为基数自2016年10月7日起至本息付清之日止按照年利率24%支付借款利息。冉雪松与宋虹霖约定的还款日期为2015年1月16日，周小渼作为担保人的保证期间应当为债务履行期限届满后六个月，奇利动画公司作为保证人的保证期间为债务履行期限届满后二年。冉雪松于2017年6月22日向本院提起诉讼，因超过担保时效，予以驳回。宋虹霖、周小渼、奇利动画公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对相关诉讼权利的放弃。一审法院判决：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初5696号民事判决的第一项：即宋虹霖于判决生效后五日内偿冉雪松借款400000元；并自2016年10月7日起以400000元为基数按照年利率24%支付利息至判决确定的履行期限届满之日；二、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初5696号民事判决的第二项、第三项：即驳回冉雪松的其他诉讼请求；驳回欧其文的全部诉讼请求；三、宋虹霖于判决生效后十五日内偿还冉雪松借款285,808元；并自2016年10月7日起以285,808元为基数按照年利率24%支付利息至所有的款项付清时止。案件受理费8,320元，公告费400元，由宋虹霖负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，2014年12月17日当天，冉雪松、宋虹霖在《借款合同》、《收据》、《收条》一并签署后，冉雪松才指示欧其文向周小渼转账40万元。其余查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”之规定，本案的争议焦点为：涉案借款合同的主体如何认定及宋虹霖应否承担还款责任。首先，宋虹霖对与冉雪松签订《借款合同》，并同时出具收据、收条的真实性不持异议。合同约定宋虹霖向冉雪松借款40万元，冉雪松应在当日将借款交付宋虹霖，收款账号以宋虹霖所指定银行账户为准，但在合同中，户名、开户行、账户均未填写。周小渼和奇利动画公司分别作出了担保承诺。按合同交易习惯，在宋虹霖没有特别指示交付的情况下，冉雪松应将该款直接支付给借款人宋虹霖。而冉雪松并未举证证明其将该款直接支付给周小渼系经过了宋虹霖的同意或授权，其提供的《放款通知》上载明的账号信息仅有周小渼的签字确认，宋虹霖并未签字认可。其次，根据庭审查明的事实可知，涉案款项的所还款项全部是由周小渼向冉雪松进行支付，虽然出具的还款凭证上载明客户名称为宋虹霖，但该证据系冉雪松单方出具，并未有任何证据表明已还款项为宋虹霖偿还或经过其同意。第三，在涉案款项不能按约支付后，冉雪松亦未举证证明在起诉前曾向宋虹霖主张过还款或宋虹霖同意过还款。基于前述理由，在冉雪松、欧其文自认打款是在签署借款合同和出具收据、收条之后所为的情况下，其并未进一步举证证明打款给周小渼是获得了宋虹霖的授权，故冉雪松与宋虹霖之间虽然签署了借款合同，但因冉雪松并未向宋虹霖实际交付涉案款项，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，双方之间的借款关系成立但未生效，故冉雪松依据未生效的借款协议要求宋虹霖主张还款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于本案借款，冉雪松可另案向周小渼主张。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民再1号民事判决；二、驳回冉雪松、欧其文的诉讼请求；一审案件受理费8,320元，二审案件受理费8,320元（该款已由宋虹霖预交，冉雪松、欧其文应直接支付给宋虹霖），公告费800元，共计17,440元，由冉雪松、欧其文负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓东审判员  张 鹏审判员  张 荣二〇二〇年七月二十二日法官助理殷欢欢书记员张晓丽