陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕05民终891号上诉人（原审被告）:陕西苏东建设工程有限公司。法定代表人：张建成，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张涛、薛建平，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:杨建钢,男,生于1959年5月7日，汉族。委托诉讼代理人：郭文栋，渭南市前进法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:陕西文化产业（韩城）投资有限公司。法定代表人：丁沛生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李娟、赵峰峰，系该公司员工。被上诉人（原审被告）:陕西民杨投资集团有限责任公司。法定代表人：杨武学，系该公司执行董事。陕西苏东建设工程有限公司（以下简称苏东建设公司）因与杨建钢、陕西文化产业（韩城）投资有限公司（以下简称陕文投公司）、陕西民杨投资集团有限责任公司（以下简称民杨集团公司）合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2019）陕0581民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人苏东建设公司委托诉讼代理人张涛、薛建平与被上诉人杨建钢及其委托诉讼代理人郭文栋、陕文投公司的委托诉讼代理人李娟、赵峰峰到庭参加了诉讼。被上诉人民杨集团公司经本院传票传唤，没有到庭。本案现已审理终结。苏东建设公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判陕西文化产业（韩城）投资有限公司在未付工程款范围内承担连带责任；2、撤销一审判决书中由上诉人承担连带责任的判决；3、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认为“原告未提供证据证明被告陕西文投公司欠付工程款，故本院对陕西文投支付款及利息的诉请不予支持。”上诉人认为，民杨集团公司与陕西文投公司对工程款未进行结算，只是不能证明陕西文投公司欠付工程款的数额，而并不代表陕西文投已将工程款付清，不再欠工程款了。按照建设工程行业习惯和工程合同，工程款都是按照工程进度支付，本工程款按照合同约定，在验收前付至70%，且在结算后留有5%质保金，故应判决由陕西文投公司在未付工程款范围内承担连带责任。二、一审判决认为，民杨集团是借用上诉人的资质与陕西文投签订的工程承包合同。那么，上诉人并不是实际的工程承包人，也没有从中收取民杨集团借用上诉人资质的任何费用。工程从承包、施工、监理、签证、竣工、结算，都是由民杨集团实施的，上诉人并未参与。故上诉人不应承担连带责任。基于以上理由，现上诉人依法提起上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。杨建刚庭审答辩称：1、上诉人请求陕文投承担连带责任，我们同意上诉人的上诉请求，理由是杨建钢作为实际施工人不具备举证证明陕文投欠付工程款的举证能力，同时该举证责任也应在陕文投及苏东公司之间，杨建钢没有相应举证责任。如果相关证据能够证实陕文投至今欠付工程款，那么应根据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释在未付工程款范围内承担连带责任。2、关于上诉人第二项上诉请求，不同意。理由是苏东公司将其资质出借给民杨集团违反了建筑法26条规定，属于违反法律强制性规定，其必应承担相应法律责任。而在该涉案合同的合同签订、签证、工程进度款申请及最终结算过程中民杨公司都是以苏东公司名义对外开展工作的，相关的文书资料上也全部加盖有苏东公司公章。因此，作为被挂靠人苏东公司必然要对未付工程款承担连带责任。综上，请支持上诉人的第一项上诉请求，驳回上诉人的第二项上诉请求。陕文投公司庭审答辩称：根据之前我们与苏东的合同，他们承包的范围是室外管网工程，现在根据结算初审已经付了91%工程款，剩下的款项也是质保金和其他费用，因为质保期没有到。所以我们不应承担连带责任。杨建钢向一审法院起诉请求：1、请求判令三个被告立即共同支付原告工程款2494300元，并承担自2016年6月23日起至清结之日的同期银行贷款利息。2、诉讼费用由三个被告共同承担。事实与理由：2015年9月20日，原告承包由陕文投公司开发的耕读苑住宅小区工程建设，由苏东建设公司总包，由民杨集团公司分包的该项工程中的室外管网配套工程施工。2016年6月23日，原告与苏东建设公司就该项工程进行了核算，陕文投公司进行了确认。被告民杨集团公司陆续支付了工程款120万元，尚欠2494300元未支付，经原告多次催要无果，无奈诉至贵院，请求判如所请。庭审中，原告杨建钢将诉讼请求第一项的工程款变更为2994300元，庭后，原告杨建钢又因庭审时计算错误，将诉讼请求变更为2494300元。一审法院认定，被告陕文投公司提供的2016年6月16日其与苏东建设公司签订的《韩城市“耕读苑”安置小区10号楼、11号楼及室外配套管网工程施工合同》中约定，合同工期730天，合同总计款76231019.35元，其中10#楼及1#至10#楼室外配套管网工程金额为32535585.79元。工程完工后支付至已完工程的70%暂停支付，待工程竣工验收合格且完成审计并出具审计结算报告后支付至结算总价的95%（竣工验收合格后一年内完成审计结算），余5%的质保金，质保期二年，待质保期满后一次性支付。在与苏东建设公司总经理张涛进行了谈话，其表示民杨集团公司借用苏东建设公司资质与陕文投公司签订了涉案工程合同，从合同签订到施工的具体执行都是民杨集团公司进行的，陕文投公司从苏东建设公司的账上给民杨集团公司支付的工程款也已全部转给了民杨集团公司。原告当庭提供的现场签证单、工程量签证单、监理工程师通知单、证人曹稳及安华民的证言、原民杨集团中基公司现场施工管理员王延忠出具的证明、陕西华建工程监理有限责任公司证明、光盘两张（与监理师李锁明、田名的音频、视频4段）相互印证，相互关联，能够证实涉案工程韩城市耕读苑小区1-9号楼室外配套工程由杨建钢施工队从民杨集团公司承包（包工包料），并实际进行了施工。以上原告杨建钢提供的证据与被告苏东建设公司总经理张涛的谈话内容亦相互印证，对以上证据予以认定。原告当庭提交的陕西文化产业（韩城）投资有限公司项目2016年6月工程进度申报表，虽建设单位陕文投公司没有审核价，但2016年6月22日苏东建设公司代表施工单位作出进度工程申报价为455.54万元，6月23日陕西华建工程监理有限责任公司作出进度工程审核价为369.43万元，陕文投公司建设工程部在建设单位栏也已确认，且有原告提供的陕西华建工程监理有限责任公司单项工程造价汇总表及证明、陕西苏东建设工程有限公司工程款支付申请表可以证明苏东建设公司和陕西华建工程监理有限责任公司对涉案工程进行了审核造价，故对以上证据予以认定。另根据原告当庭提供的借记卡账户历史明细单可以证实民杨集团公司及法定代表人给杨建钢转账70万元的事实，被告民杨集团公司虽称该转款是通过朋友向杨武学借的款，但未提供证据证明，故对该证据予以采信。原告提供韩城韩禹建材矿业有限责任公司的水泥供货单，欲证明民杨集团公司给原告抵账，原告拿着供货单提不到水泥，该证据与本案无关联性不予采信。原告提供的永发生物环保化粪池施工安装合同的甲方是陕西瑞祥福置业有限公司，与本案无关联性，不予采信。一审法院认为，原、被告当庭提供的证据与苏东建设公司总经理张涛的谈话笔录相互印证、相互关联，可以证明原告杨建钢为涉案工程的实际施工人，民杨集团公司借用苏东建设公司资质与陕文投公司签订了耕读苑小区的室外配套管网工程。涉案工程虽没有最终结算，但庭审中原告和陕文投公司陈述工程已于2016年实际使用，工程进度申报表上2016年6月23日监理公司已对涉案工程作出了审核价369.43万元，陕文投公司建设工程部在建设单位栏也进行了确认，原告当庭承认其收到民杨集团公司工程款120万元，故被告民杨集团公司应向原告杨建钢支付工程款2494300元及利息，苏东建设公司作为出借方对该工程款及利息承担连带责任。原告未提供证据证明被告陕文投公司欠付工程款，一审法院对陕文投公司支付工程款及利息的诉请不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条之规定，判决：一、被告陕西民杨投资集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告杨建钢工程款2494300元，并自2016年6月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至款付清之日止。被告陕西苏东建设工程有限公司对上述工程款及利息承担连带责任；二、驳回原告杨建钢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26818元，减半收取13409元，由被告陕西苏东建设工程有限公司、陕西民杨投资集团有限责任公司负担。二审对证据的认证意见及查明的案件事实与一审相同，予以确认。庭审中，陕文投公司主张就《韩城市“耕读苑”安置小区10号楼、11号楼及室外配套管网工程施工合同》已向苏东建设公司支付工程款6112.572706万元，苏东建设公司确认收到该部分款项。苏东建设公司主张其已将该部分款项全部支付给民杨公司，并提供如下证据：1.收款收据、授权委托书、银行电汇凭证、电子回单，证明向民杨公司支付工程款2800万元；2.收款收据、农行转账信息，证明苏东公司支付民杨公司工程款1000万元；3.收款收据、农行交易明细，证明苏东公司向民杨公司支付工程款390万元；4.收款收据、农行结算业务申请书、农行交易明细，证明证明苏东向民杨集团支付工程款11766800元。5、收款收据、银行转账凭证，证明苏东公司向民杨集团支付工程款1894269.54元。6、增值税发票，证明苏东公司代民杨集团交付税金4405730.46元。以上均是支付韩城市耕读苑安置小区10#、11#楼及室外配套管网工程款项。被上诉人杨建钢质证认为，对于2016年1月11日付款5000万，对真实性无异议，对证明目的有异议。1、该汇款凭证上明显显示是苏东公司将款汇到了韩城市绿通生态园林有限公司，而且在附加信息备注处明确注明是还款，不能证明苏东公司所支付的相关款项是涉案工程的工程款。2、在民杨公司出具的收条上手工有记账是10到11号楼的工程款2800万，结合苏东公司转账5000万的事实，证明苏东公司与民杨公司除过涉案工程外还有其他经济往来，所以不能排除该工程款用于其他工程的事实。关于2016年12月29日付款的1000万元，该款项也写到是付给韩城中机建设公司，不能证明该款项付给了民杨公司，达不到其证明目的。对2017年1月12日付款的3600万，真实性、合法性、关联性均不认可，因为该组证据银行业务的结算申请书上，该笔汇款发生在2017年1月13日，但是苏东公司提交的银行转账明细在2017年1月11日，其认为转出资金是1176万元，该组证据相互矛盾，不具有真实性。因此也达不到苏东公司的证明目的。对2019年12月7日的189万，同样显示是苏东公司付给韩城中机建设公司，不能证明向民杨公司付款的事实。对税票的真实性、合法性、关联性都认可，对证明目的不认可，因为该税款的税金支付是苏东公司承担还是民杨公司承担并不明确，所以不能把税款作为已付工程款进行最终计算。而且根据第一组证据可以看出民杨公司在要求苏东公司向他人账户付款时出具有授权委托书，因此苏东公司向韩城市中机建设公司的付款均没有民杨公司的授权委托，再次证明苏东公司向中机公司的付款不能作为其向民杨公司付款的证据。陕文投公司质证认为，苏东公司向民杨公司的付款情况我们不清楚。本院认为，民杨集团公司借用苏东建设公司资质并以苏东建设公司的名义与陕文投公司签订了耕读苑小区10#、11#楼及室外配套管网工程的施工合同，后民杨集团公司将1-9#楼室外管网配套工程分包给杨建钢施工，杨建钢系涉案工程实际施工人，原判对此认定正确。关于苏东建设公司是否应对民杨集团公司支付杨建钢工程款及利息承担连带责任的问题。案涉的施工合同系以苏东公司的名义签订，就1-9#楼室外管网配套工程款，苏东建设公司也以自己的名义向监理公司出具了工程款支付申请表，在陕文投公司、监理公司及苏东建设公司三方工程款确认表中苏东建设公司签章确认，且陕文投公司将涉案的工程款支付给苏东建设公司，故作为被挂靠人的苏东建设公司与挂靠人民杨集团公司对欠付杨建钢工程款应承担连带责任。庭审中苏东建设公司主张其已将陕文投公司支付的6112.572706万元工程款全部支付给民杨集团公司，但其二审提供的证据，仅有一笔2800万元收款收据中注明系10-11#楼工程款外，另四笔款项均支付至案外人韩城市中基建设工程有限责任公司。按照苏东建设公司主张，案外人系民杨集团公司下属的子公司，所付款项实际上支付给民杨集团公司，因民杨集团公司借用苏东建设公司资质承建耕读苑小区除涉案工程外，还承建了该小区其他工程，故上述四笔款项不足以证明系支付的10#、11#楼及室外配套管网工程的工程款，且苏东建设公司未提供证据证明其是受民阳集团委托将工程款支付给案外人。故对苏东建设公司关于其已将陕文投公司支付的工程款全部支付给民杨集团公司的主张不予支持。关于案涉的工程款问题。苏东建设公司向监理公司提交了工程款支付申请表，明确为“耕读苑小区一期工程一至九号楼室外管网配套工程”工程款4555374.22元，后监理公司出具耕读苑小区一期工程室外工程造价表，造价为3694324.67元。2016年6月，陕文投公司、监理公司及苏东建设公司三方对该造价共同签字确认，故杨建钢完成的工程造价为3694324.67元，扣减民杨集团公司已支付的120万元，尚有2494300元工程款未支付。陕文投公司与苏东建设公司就耕读苑小区10#、11#楼及室外配套管网工程未最终结算，是否欠付工程款尚无定论，故陕文投公司不应承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31570元，由陕西苏东建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  杨 军审判员  雷晓宁二〇二〇年七月二十七日书记员  郭瑞昭