广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤18行终76号诉人（原审原告）：谢思乐，男，1966年2月10日出生，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：吴少基，广东万解律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：英德市东华镇人民政府。住所地：广东省英德市东华镇。法定代表人：林大成，镇长。出庭负责人：林大成，镇长。委托诉讼代理人：朱国勇，广东威林律师事务所律师。上诉人谢思乐因与被上诉人英德市东华镇人民政府（以下简称东华镇政府）土地行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803行初210号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：2018年8月13日，东华镇政府向谢思乐发出《责令改正违法行为通知书》，认为谢思乐违反了《基本农田保护条例》第十七条的规定，要求谢思乐在收到通知之日起五日内将占用的土地4.4亩自行拆除并进行复绿复耕，恢复土地原貌。2018年11月8日，英德市国土资源局的执法人员在日常巡查中，发现谢思乐擅自在英德市东华镇东水村吕屋组占地建设铁皮棚鸡舍，遂立案调查。经英德市国土资源局对谢思乐调查询问，谢思乐在没有办理任何用地或建设审批手续的情况下，于2017年3月份起动工占地建设了1500平方米的铁皮棚鸡舍。英德市国土资源局经现场勘测，认定涉案宗地地类为耕地，是基本农田保护区。遂向发出英国土资执法（东华）停字〔2018〕第1108号《责令停止土地违法行为通知书》，责令其停止土地违法行为，维持现状。同日，英德市国土资源局将上述情况抄送给东华镇政府，要求其采取措施，制止违法占用土地的行为。2018年12月14日，东华镇政府向谢思乐发出《通知》，认为其占地建养鸡场，违反了《基本农田保护条例》第十七条，属违法用地（违章建筑），决定于2018年12月17日对谢思乐的养鸡场所进行强制拆除，要求其12月16日前自行处置场内相关物品。在谢思乐自行将养鸡场内的鸡苗转移后，东华镇政府于2018年12月17日将谢思乐的铁皮棚鸡舍进行了强制拆除。谢思乐不服，遂向原审法院提起行政诉讼，请求：1.确认东华镇政府强制拆除谢思乐养鸡棚的行政行为违法；2.东华镇政府赔偿谢思乐各项损失977690元。原审法院认为：本案系不服行政机关强制拆除行为而引起的要求确认行政行为违法及要求行政赔偿纠纷。根据原告的起诉、被告的答辩、各方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：一、涉案拆除行为的实施是否合法。二、谢思乐的行政赔偿请求是否应予支持。对于争议焦点一。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”东华镇政府既是作出责令停止建设、限期改正等行政决定的主体，也是直接实施强制拆除活动的主体，其具有行政强制拆除的职权，谢思乐认为东华镇政府不具备强制执行权的主张，原审法院不予采信。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，谢思乐在没有直接签订用地协议的土地上搭建建筑物，无论占用土地的地类是林地或是基本农田保护区，其没有向相关部门申请用地审批手续和规划报建手续，亦不符合国土资源部、农业部（国土资发〔2014〕127号）《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第三条的规定，因此东华镇政府认为谢思乐搭建的铁皮棚鸡舍属违法用地的违章建筑，应予以拆除并无明显不当。但拆除已建成的违法建筑物，应当符合法定的程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期……”第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，行政强制法对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即行政机关应作出行政决定，经催告履行、公告限期履行并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。本案中，东华镇政府实施涉案拆除行为前，未作出行政拆除决定，没有告知谢思乐享有陈述申辩权，违反程序正当原则，且未作出强制执行决定，亦未进行公告限期履行程序便对建筑实施了强制拆除，程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的……”的规定，由于东华镇政府的强制拆除行为不具有可撤销的内容，故原审法院对东华镇政府的强制拆除行为确认程序违法。对于争议焦点二。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”的规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。因谢思乐搭建的铁皮棚鸡舍没有履行申请用地审批手续和规划报建手续，退一步即使按谢思乐认为是林地的意见其占用林地亦未经县级人民政府林业主管部门批准，故东华镇政府认定谢思乐的铁皮棚鸡舍属于违法建筑物并无不当，其实施拆除铁皮棚鸡舍的行政行为并不属于上述国家赔偿的范围，谢思乐主张构筑物等设施的损失，原审法院不予支持。但是，东华镇政府的强制拆除行为程序违法，没有履行相关程序，未留给谢思乐合理处置时间，对于其中的可回收利用的铁皮等建筑材料，属谢思乐的合法财产，应当予以赔偿。对于这部分损失，谢思乐应当承担举证责任，其在诉讼中没有提供，应承担不利的后果。谢思乐搭建的铁皮棚鸡舍为1500平方米，根据铁皮一般20-100/平方米的价格及折旧情况，原审法院酌定该损失为20000元。东华镇政府进行强制拆除行为前，谢思乐已自行将养鸡场内的鸡苗转移，对于其主张养殖损失等预期收益的赔偿，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项“…（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，不属于法定赔偿范围，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十六条第八项的规定，判决如下：一、确认东华镇政府于2018年12月17日强制拆除谢思乐搭建的1500平方米铁皮棚鸡舍的行政行为程序违法。二、限东华镇政府于判决生效之日起10日内赔偿20000元给谢思乐。案件受理费50元，由东华镇政府承担。上诉人谢思乐不服上述判决，向本院提出上诉，请求：1.判决撤销原审判决第二项；2.确认东华镇政府强制拆除的行为违法；3.判令东华镇政府于判决生效之日起5日内赔偿谢思乐各项损失977690元。事实与理由为：一、搭建铁皮棚房的成本和购置养鸡场设施的投入45万元，此项资金由谢思乐自2018年3月起陆续投入，养鸡场的各方面设施已经完善。铁皮棚实际面积为2000平方米，东华镇政府在发出的通知书中，仅注明1500平方米，建造成本每平方230元以上，原判决对铁皮棚的折旧仅计算为每平方米13元，与实际严重不符。即使按照现阶段政府鼓励养殖户自行拆除铁皮棚方的补贴，也是每平方米150元。原审判决对谢思乐的直接损失部分计算标准过低，未作现场勘查也为采纳谢思乐的价格评估申请，不符合谢思乐所受损失的实际。二、养殖损失527690元。谢思乐建成养鸡场后，即与广东智成食品股份公司签订为期最少三年的肉鸡代养协议。2018年4月至8月，已养成第一批并交付。在经验不足等条件限制下，该批每只仍可获利4.95元，合共获利105538元。按双方约定的最低年限三年计算，谢思乐经营养鸡场最低可期待收益为316614元。按现存条件，谢思乐经营的场地5年内无需再作固定投入，即可继续使用。因为东华镇政府的违法强拆，导致谢思乐在5年内不能在生产经营收益，故应赔偿五年可期待收益，合计527690元。被上诉人东华镇政府答辩称：原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。一、原审认定谢思乐搭建的铁皮棚鸡舍属于违法用地的违章建筑正确。谢思乐所建鸡场位于基本农田保护区，且没有办理用地手续，也没有办理其他使用土地或建设的审批手续，属于违章建筑。根据基本农田保护条例和城乡规划法的规定的，东华镇政府具有强拆拆除的职权。二、谢思乐主张赔偿投入损失及养殖损失没有事实依据。谢思乐的铁皮棚鸡舍属于违法建筑，其主张该损失没有依据。在强拆之前，谢思乐已经自行将鸡苗转移，谢思乐主张的养殖损失不属于国家赔偿范围。谢思乐自己违法投资建设养鸡场，致使被拆除，导致投资损失及预期利益损失应当承担全部责任。至于现阶段政府鼓励养殖户自行拆除铁皮棚的补贴标准每平方米150元，谢思乐认为原判对其标准计算过低的问题。首先，拆除铁皮谢思乐完全可以自行回收处置；其次，谢思乐并未提交损失的直接证据。原判判决酌情确定损失为20000元并无不当。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系土地行政强制及行政赔偿纠纷。关于涉案强制拆除谢思乐铁皮棚鸡舍的行为是否合法的问题，原审法院经审理认定该行政行为程序违法，并作出确认违法的判决，双方当事人均未通过上诉对此提出异议。经本院审查，原审法院作出的上述判决结果并无不当。结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点可归纳为：涉案被拆的铁皮棚鸡舍是否占用基本农田；原审对谢思乐的赔偿请求酌情支持是否正确。关于涉案被拆的铁皮棚鸡舍是否占用基本农田的问题。《基本农田保护条例》第二条规定：“国家实行基本农田保护制度。本条例所称基本农田，是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。本条例所称基本农田保护区，是指为对基本农田实行特殊保护而依据土地利用总体规划和依照法定程序确定的特定保护区域。”第十一条第一款规定：“基本农田保护区以乡（镇）为单位划区定界，由县级人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施。”《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四条规定：“省人民政府土地行政主管部门统一负责全省土地的管理和监督工作。市、县人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。市、县人民政府土地行政主管部门在市辖区或乡（镇）设立土地管理机构，负责该区域的土地管理工作。”《广东省基本农田保护区管理条例》第三条第一款规定：“省、市、县（区）人民政府土地行政主管部门和农业行政主管部门，依照本条例和本级人民政府规定的责任分工，负责本行政区域内的基本农田保护管理工作。”本案中，英德市国土资源局作为一级人民政府土地行政主管部门，其根据广东省国土资源在线巡查系统、询问笔录、现场勘测笔录等证据，作出《责令停止土地违法行为通知书》，认定位于英德市东华镇东水村委会吕屋村民小组的涉案被拆铁皮棚鸡舍占用基本农田，实体处理并无不当。谢思乐主张涉案被拆铁皮棚鸡舍占用的土地是丢荒地，且位于吕屋村民小组名为“中心岭”的林权证范围之内，不属于基本农田，但基本农田是依据土地利用总体规划确定的，谢思乐提交的发包方证明、林权证等证据不足以否定英德市国土资源局依据其职权作出的此节认定，本院对其主张不予采纳。关于原审对谢思乐的赔偿请求酌情支持是否正确的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”据此，行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除时，当事人只有合法的、直接的权益受到损害才能够获得行政赔偿；违法利益受损的，不能获得行政赔偿；间接或可得利益受损的，也不能获得行政赔偿。本案中，根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第三十六条第二款“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”《基本农田保护条例》第十七条第一款“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动”第三十三条“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”及原国土资源部、农业部国土资发〔2014〕127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》关于“各类畜禽养殖、水产养殖、工厂化作物栽培等设施建设禁止占用基本农田”的规定，涉案被拆的铁皮棚鸡舍系占用基本农田建设的畜禽养殖设施，未取得用地手续，违反上述土地管理法的相关规定，属于违法利益；其投入的物质、人力、资金成本是涉案被拆的铁皮棚鸡舍实物的变形，同属违法利益。据此，原审法院对谢思乐关于涉案被拆铁皮棚鸡舍的建造成本45万元的赔偿请求不予支持，并无不当。至于谢思乐主张的未来5年的可期待养殖损失527690元，不属于国家赔偿法规定的直接损失范围，原审判决不予支持，亦无不当。鉴于东华镇政府的强拆行为程序违法，而涉案被拆违法建筑确实存在钢结构、铁皮等可回收利用的建筑材料，东华镇政府未能证明已经采取合理拆除手段或对可回收利用建筑材料进行妥善处置，应当承担相应的赔偿责任。结合谢思乐经东华镇政府提前3日通知未及时自行处置相关建筑材料，对自身损失亦有过错的情况及铁皮棚鸡舍面积、市场价格范围、折旧情况等的因素，原判酌情判决东华镇政府赔偿谢思乐2万元，并无明显不当，本院不予变更。谢思乐主张其铁皮棚鸡舍面积实际为2000平方，1500平方只是投影面积，且应按市场建造成本每平方米230元或政府鼓励养殖户自行拆除补贴每平方米150元标准计算直接损失，因理据不足，本院不予采纳。综上所述，谢思乐上诉请求撤销原判主文第二项的理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谢思乐负担。本判决为终审判决。审 判 长 范晓萍审 判 员 赖爱红审 判 员 林士嵛二〇二〇年七月九日法官助理 葛邵霞书 记 员 陈 熙