山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1586号 上诉人（原审原告）：冯子敬，男，1979年11月4日出生，汉族，住山东省东明县。 上诉人（原审原告）：袁爱华，女，1976年6月4日出生，汉族，住山东省东明县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：魏玉茹，山东瑞文律师事务所律师。（特别授权） 被上诉人（原审被告）：曹县天佑房地产开发有限公司，住所地山东省菏泽市曹县青菏街道办事处北邵村。统一社会信用代码：91371721349155064L。 法定代表人：房文玉，执行董事。 委托诉讼代理人：吴清房，山东九洲苑律师事务所律师。（特别授权） 上诉人冯子敬、袁爱华因与被上诉人曹县天佑房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院(2019)鲁1721民初5586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年6月4日对本案进行了公开审理。上诉人冯子敬、袁爱华的委托诉讼代理人魏玉茹，被上诉人曹县天佑房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴清房到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人冯子敬、袁爱华不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销曹县人民法院(2019)鲁1721民初5586号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，具体如下：《商品房买卖合同》第十二条第2款的约定明显为格式条款，而不是原审法院认定的射幸条款，且加重了上诉人(原审原告)的责任，并减轻了被上诉人(原审被告)责任，应为无效条款。双方对于违约责任的约定也明显加重上诉人的违约责任，减轻被上诉人的违约责任。被上诉人交房行为无效，其所建房屋至今未符合合同约定的交房标准，也未经过综合验收。原审法院仅根据通话记录，就认定被上诉人向上诉人进行过交房通知，实属主观臆测，通话记录仅能证明存在通话，不能证明通话内容。被上诉人提交的不可抗力的证据，不属于合同约定的不可抗力。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。 上诉人当庭补充上诉意见如下：一、因重污染天气而导致停工不属于不可抗力，该因素可以预见，可以避免及克服。应对重污染天气而采取包括建设工地停工、部分重污染企业停工并不是2017年年底、2018年突然发生的政策要求，早至2013年国务院发布《大气污染防治行动计划》、2015年《环境保护法》实施、及后续各省市响应文件、会议，再到菏泽市2016年年底停工要求、2017年初的京津冀及周边地区联合防控方案，都说明应对重污染天气可能导致工地停工，这种情况不是不可预见的。被上诉人自2015年8月21日注册成立，是专业的房地产开发商，对建设工程因重污染天气停工是不可能预想不到的。 不可抗力无可争议的三个要素是不可预见、不能避免、不能克服，而因重污染天气停工不但是可以预见的，同时相对合同目的是能够避免、克服的。不能避免、不能克服不是绝对的而是相对合同目的而言的，同时并非针对事件本身。就本案商品房买卖合同而言，避免和克服重污染天气给交房带来的影响的措施就是除施工计划内的时间外，额外预留部分时间，从而避免工期紧凑导致延期交房。被告作为开方商不能一方面缩短工期以早交房为由吸引消费者购房，而另一方面又在延期交房时主张重污染天气停工不可预见、不能避免，这明显不符合法律本意。本案商品房买卖合同签订时间为2017年下半年，被告在明知重污染天气可能存在停工的情况下依然承诺2018年年底交房，就应当承担该合同义务。被上诉人因重污染天气停工不属于不可抗力，同时合同亦没有约定，不能免责。 二、本案合同约定的交房条件因违反法律法规的强制性规定无效，同时附件十一为格式条款，虽采用加黑加粗方式但未能达到有效提示的目的，不能产生合法效力。 《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”国务院发布的《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用。”国务院发布的《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”以上均属于现行有效的法律及行政法规，同时该规定属于效力性的强制性规定。建设工程尤其住宅小区的工程质量关系成千上万个家庭的生命安全，是直接影响社会公共利益，对交房条件作出强制性规定就是为了保护社会公共利益，如果交房条件能够任由开发商随意更改，则工程质量则无从谈起，购房者的住房保障更加无从谈起。因此本案合同中约定房屋交房条件仅需满足房屋测绘完成因违法法律法规的强制性规定而无效。此外，本案《商品房买卖合同》附件十一补充条款，全文没有段落分割，全文标黑，下划线直穿文字，字体间距狭小，明显不适于阅读，法律规定的加粗标黑方式是为了能够有效的向接受格式合同的对方说明合同条款本意，而被上诉人提供的合同虽采用加黑加粗方式，但却明显是为了“形式合法”而采取的行为，没有达到有效提示的作用，该格式条款不能产生合法效力。 被上诉人曹县天佑房地产开发有限公司答辩称：1、案涉合同第12条第2款并未加重上诉人的责任，且对于该条款被上诉人已采用加黑粗字体的合理方式提请上诉人注意，并按照上诉人要求，对该条款予以充分说明。 2、案涉合同第9条和补充协议第四条明确规定了房屋交付条件为：出卖人取得房屋测绘报告。2018年11月24日，曹县测绘中心对涉案房屋进行实际测绘，即被上诉人已经办理测绘手续，商品房符合双方约定的交付条件。 3、被上诉人在一审庭审时提交了交房通知书，微信记录，视频光盘、通话记录，广告清单一组证据，来证实被上诉人在2018年12月4日、2018年12月31日和2019年1月13日已通过电话方式告知上诉人来办理交房手续。电话清单并不是唯一证据，它与其他证据结合在一起，形成完整的证据链，以证实被上诉人的主张。 4、被上诉人提交的停工令，均系政府处于环境治理政策的需要而做出的行政行为，并非被上诉人意志所能左右和控制，且不可排除，这些因素明显属于不可抗力。 5、案涉合同是上诉人与被上诉人真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，在合同中第九条、第十一条以及补充协议第四条对房屋的交付条件、交付时间均进行了明确约定，该约定并不违反法律的规定，属于有效条款，双方应诚信履行。 6、尽管合同签订后由于存在防治大气污染等不可抗拒因素，被上诉人仍在2018年11月24日对涉案房屋进行测绘，已完成了合同约定的房屋交付条件，被上诉人在2018年12月24日、12月31日以及2019年1月13日均电话告知上诉人办理手续，因此被上诉人通知上诉人交房的第一时间为2018年12月24日，而合同约定的交房时间是2018年12月31日，因此，并不存在被上诉人延期交房的情形。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审原告冯子敬、袁爱华向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付逾期交房违约金（自2019年1月1日起按日租金50元计算至被告实际交付房屋之日止，最终以房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金为准），截止到2019年7月20日为10000元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年6月27日，原、被告签订商品房买卖合同，原告购买被告开发的位于曹县天佑学府小区8号楼1单元1601房屋一处，依据合同约定，被告应于2018年12月31日前将房屋交付给原告。原告已付清房款，被告未能如期交付房屋，已构成违约。合同第十二条第2款明显为格式条款，且加重了原告的责任，减轻了被告责任，应为无效条款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。原告请求判如所请。 一审法院经审理查明：2017年6月27日，原告冯子敬、袁爱华作为买受人与被告曹县天佑公司作为出卖人签订商品房买卖合同，载明：二原告购买被告开发建设的位于曹县××小区××号楼××单元××号房屋，该房预测建筑面积为146.07平方米，单价为每平方米3246.31元，总价款为474189元，付款方式为贷款方式付款，首付款104189元，按揭贷款37万元；合同第九条、附件十一补充协议第四条就商品房交付条件进行了明确约定，即该商品房取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件，取得房屋测绘报告；如若该房屋未取得项目竣工综合验收备案证明文件，但已取得房屋测绘报告，并且达到本合同第十条规定的交付条件，即视为该房屋达到交付条件，买受人对此无异议；合同第十一条交付时间和手续：（一）出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房；（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达（邮政快递、邮寄挂号信、短信、电子邮件等方式）买受人，买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期，并无需承担逾期交房责任：1、遭遇不可抗力及自然灾害；2、由于国家或地方政府的有关法律法规或政策发生重大变化导致不能如期交付；3、因重大技术原因需要变改有关图纸或施工中遇到重大技术问题不能如期交付；……第十二条逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照第2种方式处理：2、鉴于房屋建设周期的不可预见性，买受人同意若出卖人在本合同第十一条约定的交房期限届满后未能按期交付，则再给予出卖人180日交房宽限期，在上述宽限期内出卖人不承担逾期交房的违约责任；如出卖人在宽限期届满后仍未交房，则出卖人一次性向买受人支付已付购房款5‰的违约金，合同继续履行。合同还约定了其他事项。 合同签订当日，二原告按约支付首付款104189元，并于2017年9月1日在中国工商银行股份有限公司曹县支行办理按揭贷款手续，贷款金额为37万元。 2017年11月3日、12月26日曹县建筑工程管理局分别下发《关于启动重污染天气Ⅱ级应急响应的通知》，责令自2017年11月4日-8日、2017年12月27日除应急抢险外，县城区所有建筑工地停止施工作业。2018年1月11日、2月28日、3月24日，10月31日、11月14日、11月22日、12月12日、12月29日，曹县建筑工程管理局分别下发《关于启动重污染天气Ⅱ级应急响应的通知》，责令2018年1月13日、2月28日、3月25日、11月1日、11月14日、11月23日-11月28日、12月12日、12月31日-2019年1月3日除应急抢险外，县城区所有建筑工地停止施工作业。2017年12月2日、2018年3月9日，曹县建筑工程管理局分别下发《关于启动重污染天气Ⅲ级应急响应的通知》，责令自2017年12月2日-4日、3月10日除应急抢险外，县城区所有建筑工地停止施工作业。 2017年12月23日，曹县建筑工程管理局下发《关于建筑工地和商混搅拌站停工（停产）的紧急通知》，责令自2017年12月23日-2018年3月15日县城区所有建筑工地和商混企业一律停工（停产）。综上，因环境治理，被告停止施工作业109天。 涉案房屋及相应附属设施建成后，曹县测绘中心于2018年11月24日进行测绘，并出具了分层（幢）房屋面积表。2018年12月28日、12月31日，被告分别通过张贴交房公告、电话的方式告知原告办理交房手续，2019年8月1日，原告与曹县天佑物业服务有限公司签订天佑学府前期物业管理服务协议。同年8月3日，原告交清物业费并办理了入住手续。 一审法院审理认为：《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”二原告称，涉案合同第十二条第2款的约定具有加重其责任而减轻被告责任的情形，应为无效条款，针对该条款，被告采用有别于该合同中一般条款文字的黑体字并加注下划线，这足以证明被告已采取合理方式提醒原告注意该条款内容，且该内容亦不具有上述法律规定的导致无效情形，故对二原告的该主张，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”原、被告签订商品房买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同成立并生效，对双方当事人均具有法律约束力。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二原告主张被告违反约定逾期交付房屋，据此请求被告支付违约金，被告对此予以反驳，并提供了曹县建筑工程管理局下发《关于启动重污染天气Ⅱ级应急响应的通知》、《关于启动重污染天气Ⅲ级应急响应的通知》和《关于建筑工地和商混搅拌站停工（停产）的紧急通知》、电话记录和曹县测绘中心出具的分层（幢）房屋面积表等予以证明。因环境治理，被告在停止施工作业109天的情况下，仍于2018年11月24日完成涉案房屋及附属设施的施工并办理了实测手续，且于2018年12月28日、12月31日告知原告办理交房手续，其主观上并不存在拖延交房的故意或过失；再者，从交房时间看，根据合同第十一条的约定，如出现不可抗力的情形，被告可据实予以延期，在案涉房屋施工建设期间，因环境治理，曹县建筑工程管理局多次下发停工通知，对于该事实，被告无法预见，且不能避免和克服，应当构成不可抗力，基于该原因导致截至2018年12月31日停工109天，故被告交房期限应当予以顺延。同时根据商品房买卖合同第十二条的约定，除不可抗力外，被告还有180天的交房宽限期，故被告可于2019年10月16日前向二原告交付房屋。经被告通知，直至2019年8月1日，二原告才前往被告处签订前期物业管理服务协议，并于2019年8月3日办理入住手续。综上，二原告对被告逾期交房的事实未提供充分的证据证明，应承担举证不能的法律后果，而被告所提供的证据能证明其不存在逾期交房的事实，故原告诉请被告支付逾期交房违约金，无事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照上述法律、司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：驳回原告冯子敬、袁爱华的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告冯子敬、袁爱华共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交：证据一、菏泽市人民政府网站搜索结果打印页一份。证明：通过菏泽市人民政府网站限制时间段(2015年6月1日至2017年6月1日)搜索重污染天气，显示62条结果。拟证明：控制重污染天气、追求蓝天一直是民意所向、政府着力所在。证据二、2016年9月13日，政府发布的《菏泽市住房和城乡建设局重污染天气应急响应专项实施方案》一份、菏泽市人民政府网站刊登的《环保部专项督查组来菏督查重污染天气应对措施落实情况》新闻报道一份。拟证明：2016年政府针对环境污染陆续出台更具有实践性的专线方案，同时在2016年12月16日至21日期间就采取过建设工地停工的措施，并非2017年突然采取停工措施。证据三、2017年3月27日，菏泽市人民政府发布的关于菏泽市落实《京津冀及周边地区2017年大气污染防治工作方案》实施方案的通知一份。拟证明：为应对日益严重的天气污染问题，京津冀联合包括山东、山西、河南在内联合执行落实大气污染防治工作，菏泽市政府依法响应，并在该文件中明确要求严格控制扬尘排放源、加强应对措施(包括工地停工等)。证据四、2017年4月5日，菏泽市人民政府网站发布的《曹县召开重污染天气应急响应暨生态曹县建设工作推进会议》拟证明：曹县人民政府亦积极推进重污染天气应急响应。以上证据一至证据四均来源于菏泽市人民政府网站，提交的书面材料为网页直接打印件，能够显示打印原始网站网址及网站名称。证据五、限期整改通知书一份。证明目的：2019年2月20日，曹县房地产管理局向被上诉人处的物业公司发布整改通知书，并在告知内容中明确说明，天佑学府项目不具备交房条件。证据六、曹县人民政府关于天佑学府项目违规交房情况公告。证明目的：经曹县人民政府查实，截止2019年4月16日，涉案天佑学府项目文未经验收没有达到交房标准，同时配电工程不合规，被告存在违规交房情况，业主有权拒绝收房。而根据双方签订合同的第十条商品房相关设施设备交付条件中也明确约定，交房时应当合法供电。 上诉人提交的证据经被上诉人质证认为：对证据1-4真实性无异议，合法性和关联性有异议，该组证明均形成于本案一审庭审前，且不属于因属于国家机密等上诉人无法获取的证据，该证据在二审提交，不应作为新证据予以认定。其次，大气污染具有不可预知性，也不具有周期性和规律性，且污染的天数也无法预知，根据上述特点，防治大气污染是地方政府出于环境治理政策的考虑实时发布的，因此属于不可抗力。对证据5-6真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系扫描件，不符合证据的形式要件。该证据形成于2019年2月份和4月份，在一审庭审时已客观存在，不属于二审新证据。涉案项目启动时被上诉人与曹县自来水公司签订自来水供应配套合同，后曹县自来水公司被菏泽慧泽水务收购，由于慧泽水务不认可此前自来水公司与被上诉人签订的自来水供应合同，就将小区供水自来水停水，被上诉人与慧泽水务多次沟通没有达成一致意见，由于小区业主因生活不便，就到曹县政府上访，曹县政府为了维稳，在没有对公司项目进行实际考察的情况下下达了公告和限期整改通知书。由于政府不是涉案合同的相对方，政府无权利用职权对上诉人与被上诉人所签商品房买卖合同的有效性以及履行情况进行客观评价，实质上政府下达的属于行政行为，而上诉人与被上诉人之间就商品房买卖合同所发生的争议完全是民事行为。公告最后也注明了“如业主认为被上诉人违反约定的交房条件，业主可通过法律途径进行主张”，且通知书也只是要求物业公司进行限期整改，并不能证明被上诉人存在违约交房的情形。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一至证据四，均系菏泽市人民政府网站上公开的信息，且上述证据的形成时间在上诉人一审起诉之前，上诉人在一审确定的举证期限内提供上述证据不存在客观障碍。因上诉人在一审确定的举证期限内未提交，在二审中提交经被上诉人质证提出异议，本院对上述四份证据在本案中的证据效力不予确认。对上诉人方提交的证据五和证据六，经被上诉人质证有异议，因上诉人提供的均为扫描件，未提供原件与扫描件进行比对，本院对证据五、六的真实性无法确认，对其在本案中的证据效力不予确认。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同第十二条及附件十一是否合法有效；2.被上诉人是否存在逾期交房行为及逾期天数，是否应向上诉人支付逾期交房违约金。 关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 双方自愿签订《商品房买卖合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，双方均应遵守合同约定。《商品房买卖合同》第十二条对逾期交付责任进行了约定。该条第1款约定逾期交房的，买受人有权解除合同，出卖人应在收到解除合同的书面通知后15日退还买受人已付房款，并按照不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率给付利息。该条第二款约定了180天的交房宽限期，在交房宽限期内出卖人不承担逾期交房的违约责任，出卖人在宽限期届满后仍未交房，则出卖人应一次性向买受人支付已付购房款千分之五的违约金，合同继续履行。本院认为，合同第十二条分两款对逾期交房的违约责任进行了约定，双方的责任应依据该条的全部内容确定，上诉人仅以第十二条第2款的约定加重上诉人的违约责任、减轻被上诉人的责任为由主张条款无效，无事实根据，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该上诉主张无事实根据和法律依据，本院不予采信。 《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”涉案《商品房买卖合同》第九条对商品房交付条件约定为“详见附件十一补充条款”，附件十一《补充协议》第四条约定：“补充本合同第九条，如该房屋未取得项目竣工综合验收备案证明文件，但已取得房屋测绘报告，并且达到本合同第十条规定的交付条件，即视为该房屋达到交付条件，乙方对此无异议。”对该补充协议中交房条件的约定，应认定为对原合同交房条件的变更。该项变更系双方当事人真实意思表示，不应认定为《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”，上诉人主张补充协议中对交房条件的约定违法无效无法律依据，本院不予采信。 关于焦点二。双方当事人之间商品房买卖合同约定的交房条件为取得房屋测绘报告，该约定是双方的真实意思表示。上诉人以被上诉人未取得项目竣工综合验收备案证明文件为由主张被上诉人的交房行为无效，据此请求被上诉人支付逾期交房违约金，应对逾期交房的事实承担举证责任。被上诉人对逾期交房的事实不予认可，并提供证据证明案涉房屋已符合双方约定的交房条件，已通知上诉人交房且上诉人已经实际接收房屋并于2019年8月3日办理了入住手续。经查，被上诉人的交房时间不违反双方之间《商品房买卖合同》中对交房宽限期和不可抗力的相关约定，上诉人对被上诉人逾期交房的事实未提供充分的证据证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人以涉案商品房未取得项目竣工综合验收备案证明文件为由要求天佑公司承担逾期交房的违约责任不符合双方合同约定，一审判决对此未予支持并无不当。 综上所述，上诉人冯子敬、袁爱华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人冯子敬、袁爱华负担。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年七月十四日 书记员  李嘉宁