安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1297号 上诉人（原审被告）：安徽新万**建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县下塘镇内河堤南段东侧。 法定代表人：高前朋,该公司总经理。 委托诉讼代理人：王盛忠，该公司员工。 委托诉讼代理人：骆念荣，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄宏亮，男，1973年4月7日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 原审被告：桐城市经济开发区建设发展有限公司，住所地安徽省桐城经济开发区龙腾路**。 法定代表人：张复元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓龙，安徽正维律师事务所律师。 上诉人安徽新万**建设集团有限公司（以下简称新万**公司）与被上诉人黄宏亮、原审被告桐城市经济开发区建设发展有限公司（以下简称建设发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新万**公司的委托诉讼代理人王盛忠、骆念荣，被上诉人黄宏亮的委托诉讼代理人耿仁飞，原审被告建设发展公司的委托诉讼代理人王晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新万**公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审认定事实不清，黄宏亮要求新万**公司支付工程款余额、返还预缴税款的诉讼请求没有事实和法律依据。根据《建设工程项目投资合作协议》，新万**公司在扣除应得的相关费用后，已将其余款项如约支付给黄宏亮。案涉项目超工期，依据新万**公司与建设发展公司签订的合同，还应减去超工期的违约金，待实际发生时扣除。根据约定黄宏亮负责案涉项目，应负责催要剩余工程款，但事实上黄宏亮恶意阻挠新万**公司结清余款，还在项目审计过程中私刻公章、冒充签字，导致新万**公司无法顺利结算、运营；黄宏亮要求新万**公司返还预缴税款不合理，根据双方约定，黄宏亮需要按工程发票票面金额15%缴纳税金和费用。建设发展公司应将剩余履约保证金685000元退还给新万**公司，而不是退还给黄宏亮。二、黄宏亮涉嫌伪造公章诈骗罪、聚众扰乱社会秩序罪、损害商业信誉罪以及涉黑、涉恶、虚假诉讼等多项犯罪行为，谋取不当利益，妨害司法秩序，应该受到严厉打击。其已向公安机关举报，故申请对本案中止审理。三、本案诉讼费、保全费由黄宏亮承担。 黄宏亮辩称，1、新万**公司要求工程款扣除15%的费用没有事实依据。2.案涉工程款13899434.37元已经由新万**公司认可。3.黄宏亮作为实际施工人在一审中已经查明，新万**公司对涉案工程仅仅享有收取1.5%的管理费，余款应全部支付给黄宏亮。4.履约保证金137万元，已经退款685000元，该款也是退还给黄宏亮的，余下685000元一审已查明实际出资人为黄宏亮，且黄宏亮提供了原始收据，故余下的685000元也应当由建设发展公司直接退还给黄宏亮。5.新万**公司向桐城市公安局举报黄宏亮涉嫌伪造公章等罪，没有任何事实依据，公安机关没有刑事立案，且与本案处理没有任何关联性，案涉工程审计结果新万**公司是认可的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 建设发展公司述称，关于新万**公司提出建设发展公司应将685000元履约保证金直接退还给新万**公司的上诉请求，请求二审法院依法裁判。 黄宏亮向一审法院起诉请求：判令新万**公司向其支付工程款6676564.38元。2、判令建设发展公司在其未支付工程款6384462.65元范围内承担连带责任。3、判令新万**公司返还其预缴税款900000元。4、判令建设发展公司返还履约保证金685000元。5、本案的诉讼费、保全费等费用由新万**公司、建设发展公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月2日,建设发展公司与新万**公司就桐城市经济开发区同祥南路、南四路、东一南路道路排水工程签订了一份《建设工程施工合同》,约定建设发展公司将同祥南路、南四路、东一南路道路排水工程发包给新万**公司,合同价款为13717291.10元,合同约定开工日期:2016年9月5日(以实际开工报告为准),竣工日期:2017年3月4日。合同专用条款第六条26款约定工程款（进度款）支付：（1）按工程进度支付工程款；（2）工程竣工备案后半年内拨付至合同价款的80%（每三个月拨付一次，不计息），经决算审计后14日内，拨付至审计价款的95%（不计息）；（3）工程质量保修金，工程审计价款的5%作为工程保修金。在承包人完全履行合同保修条款后，保修金自工程竣工验收合格两年后14日内付清（不计息）。合同专用条款第八条，约定工程变更，最终的竣工结算价款以审计机关审计结果为准。合同专用条款第十一条41.3款约定，承包人向发包人提供合同价款的10%的履约保证金，履约保证金的根据工程进度退付：（1）当工程量完成2/3并验收合格后退还履约保证金的1/2；（2）工程竣工验收备案后退付剩余履约保证金。后新万**公司与黄宏亮签订了一份《建设工程项目投资合作协议》,该协议约定，工程内容：新万**公司与业主签订的本项目工程施工总承包合同及补充协议等全部内容。新万**公司以技术出资的形式入股该工程，为工程建设提供技术支持与服务；黄宏亮负责该工程的现场具体工作，并承担一切风险及安全、经济责任，施工中工程所需一切费用均由黄宏亮自行解决，并保证足够该工程的建设投资资金，施工期间黄宏亮自主经营、独立核算、自负盈亏，承担并享受各项经营费用、风险及收益。同时约定，新万**公司扣除工程款1.5%的承包风险金（不含税费），并依据工程所在地税务部门+企业所在地税务部门相关规定扣除税费。上述协议签订后,黄宏亮于2016年9月以新万**公司名义向建设发展公司支付了1370000元的履约保证金,建设发展公司已于2018年2月2日退还履约保证金685000元。2018年2月5日，新万**公司法定代表人高前朋将685000元履约保证金退回至黄宏亮账户。涉案工程实际于2018年10月1日竣工，该工程已验收合格。桐城市审计局于2019年11月26日对涉案工程项目作出桐审投报(2019)106号《审计报告》，经审计,东一路、南四路、同祥南路道路及排水工程审定金额为13899434.37元。双方当事人对审计金额均无异议。截止目前,建设发展公司累计向新万**公司拨付工程款6820000元,黄宏亮于2017年9月12日、2018年6月1日合计向新万**公司法定代表人高前朋账户汇入90万元作为预缴税款。自2017年10月23日至2019年5月9日，涉案工程实际已缴纳税款325575.07元。支付农民工工资2820000元，支付材料款3239910元，支付黄宏亮142412元。诉讼中，一审法院依据黄宏亮的申请于2020年1月19日作出财产保全的裁定，黄宏亮支付保全费5000元。 一审法院认为，新万**公司与建设发展公司签订《建设工程施工合同》，后新万**公司将涉案工程交给没有施工资质的黄宏亮进行具体施工，黄宏亮为案涉工程的实际施工人，其与新万**公司签订的《建设工程项目合作协议》，该协议违反了法律的禁止性规定，应当认定无效，但涉案工程经竣工验收合格，故黄宏亮要求新万**公司与建设发展公司支付合理的工程价款，应予支持。新万**公司要求黄宏亮按协议支付建造师费用、其他人员的工资、出差费,但没有提供的足够证据予以证明,一审法院不予认可。对于双方争议的税费问题，涉案工程已扣除税款325575.07元，黄宏亮认为其预交的90万元税费，新万**公司未将此款用于缴税，该费用应予以返还。新万**公司认为黄宏亮与新万**公司在投资合作协议中约定附税、企业所得税、个人所得税及财务相关配合人员综合收取15%税费，因此该90万元是支付600万元项目款的税费，黄宏亮要求返还不合理。一审法院认为，缴纳税款是每个纳税主体应尽的义务，新万**公司作为纳税主体应当缴纳相应的税款。新万**公司认为应按15%扣除税费，没有事实依据。对已经缴纳的税款在工程款中扣除予以认可，未用于纳税的钱款应予以返还，对涉案工程应缴纳而未缴纳的税款金额，由国家税务机关按规定予以征收。对于本案工程款，涉案工程审计价款13899434.37元，按照《建设工程施工合同》的约定,扣除工程审计价款的5%作为工程保证金，应支付的工程款为审计价款的95%即13204462.65元，黄宏亮与新万**公司之间的工程款：扣除已缴纳税款325575.07元、支付农民工工资2820000元、支付材料款3239910元，支付黄宏亮142412元、涉案工程款1.5%的管理费208491.52元（13899434.37元×1.5%）。经核算，新万**公司尚欠黄宏亮工程款6468074.06元【13204462.65元-(325575.07元+2820000元+3239910元+142412元+208491.52元)】。建设发展公司已支付新万**公司6820000元，下欠新万**公司6384462.65元，其应在欠付工程款6384462.65元内承担连带清偿责任。对黄宏亮交纳的履约保证金，按合同约定，工程竣工验收备案后退付剩余履约保证金，故建设发展公司应退还履约保证金685000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹙二﹚》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告安徽新万**建设集团有限公司支付原告黄宏亮工程款6468074.06元。二、被告桐城市经济开发区建设发展有限公司在其欠付工程款6384462.65元范围内承担连带清偿责任。三、被告安徽新万**建设集团有限公司返还原告黄宏亮预缴的税款900000元。四、被告桐城市经济开发区建设发展有限公司返还原告黄宏亮履约保证金685000元。上述款项于判决生效之日起二十日内付清。案件受理费69631元、财产保全费5000元，合计74631元，由原告黄宏亮负担604元，被告安徽新万**建设集团有限公司负担63377元，被告桐城市经济开发区建设发展有限公司负担10650元。 二审中，新万**公司提交以下证据：新万**公司桐城分公司完税证明及银行网上转账汇款电子回单（共5页，均系打印件），证明新万**公司桐城分公司为诉争项目缴纳528552.02元税款的事实。黄宏亮的质证意见为：该证据达不到证明目的，该证据系预交税款，根据税法的规定，桐城分公司可以提供进项发票予以冲抵，建设发展公司已拨付的682万元工程款也是提供进项发票予以冲抵，最终仅承担了32万余元的税款；税款的承担不应在民事案件审理。建设发展公司认为该份证据与其无关，其不发表质证意见。本院认证如下：该证据系完税证明，可以证明新万**公司为诉争项目缴纳528552.02元税款的事实，本院予以确认。 对原审查明的事实，本院予以确认。二审另查明：新万**公司桐城分公司于2020年4月22日为诉争项目缴纳税款528552.02元。 本院认为,关于案涉工程款支付请求权。新万**公司将涉案工程交给没有施工资质的黄宏亮进行具体施工，黄宏亮为案涉工程的实际施工人，其与新万**公司签订的《建设工程项目合作协议》，该协议违反了法律的禁止性规定，原审认定合同无效正确。但涉案工程经竣工验收合格，新万**公司应当向黄宏亮支付合理的工程价款。原审认定新万**公司应向黄宏亮支付下欠的工程款6468074.06元，有事实和法律依据，并无不当。新万**公司称已按照约定扣除相关费用后付清剩余工程款，但不能举证证明，本院不予采信。至于新万**公司称案涉工程超工期应扣除相关的违约金，因新万**公司未提起反诉，新万**公司可另行处理。 关于预缴税款返还问题。黄宏亮认为其预交90万元税费，新万**公司未将此款用于缴税，该费用应予以返还。新万**公司认为其与黄宏亮在投资合作中约定附税、企业所得税、个人所得税及财务相关配合人员综合收取15%税费，故黄宏亮请求返还不应支持。本院认为，依法纳税是法定义务，但新万**公司认为应按15%在工程款中扣除税款和其他费用，没有事实依据和法律依据。黄宏亮向新万**公司预交90万元税款，新万**公司依法纳税后，应将剩余款项返还给黄宏亮。由于案涉工程前期税款325575.07元已在工程款中予以扣除，故对于新万**公司2020年4月22日实际缴纳的528552.02元税款，新万**公司可不予返还。新万**公司尚须返还黄宏亮预缴税款371447.98元（900000元-528552.02元）。 关于履约保证金。根据本案查明的事实，案涉工程履约保证金1370000元由黄宏亮实际支付。建设发展公司已退还685000元，亦由新万**公司退还给黄宏亮。黄宏亮与建设发展公司虽无合同关系，当黄宏亮作为履约保证金的实际出资人，原审认定建设发展公司应将下剩的履约保证金685000元迳行返还黄宏亮，并无不当。 关于本案是否应中止审理。二审中，新万**公司以已向桐城市公安局举报黄宏亮用伪造公章在工程结算审计报告定案表上签盖为由，向本院申请中止审理。本院认为，关于案涉工程造价，桐城市审计局已于2019年11月26日对涉案工程项目作出桐审投报(2019)106号《审计报告》，经审计,东一路、南四路、同祥南路道路及排水工程审定金额为13899434.37元。各方当事人对审计金额均无异议，故本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定的情形，新万**公司要求对本案中止审理的申请，本院不予准许。 综上，新万**公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹙二﹚》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881民初350号民事判决第一项，即“被告安徽新万**建设集团有限公司支付原告黄宏亮工程款6468074.06元”； 二、维持安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881民初350号民事判决第二项，即“被告桐城市经济开发区建设发展有限公司在其欠付工程款6384462.65元范围内承担连带清偿责任”； 三、维持安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881民初350号民事判决第四项，即“被告桐城市经济开发区建设发展有限公司返还原告黄宏亮履约保证金685000元”； 四、撤销安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881民初350号民事判决第三项，即“被告安徽新万**建设集团有限公司返还原告黄宏亮预缴的税款900000元”； 五、安徽新万**建设集团有限公司返还原告黄宏亮预缴的税款371447.98元； 上述款项均于本判决生效之日起二十日内付清。 六、驳回黄宏亮其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费69631元、财产保全费5000元，合计74631元，由黄宏亮负担4604元，安徽新万**建设集团有限公司负担59377元，桐城市经济开发区建设发展有限公司负担10650元；二审案件受理费69631元，由上诉人安徽新万**建设集团有限公司负担65631元，黄宏亮负担4000元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 谷 审判员 张秀珍 审判员 左 红 二〇二〇年七月十三日 法官助理丁娟 书记员朱彤 附相关法律规定 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效: （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹙二﹚》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。 在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。