贵州省织金县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0524民初126号 原告：贵州玺丰新能源投资有限公司，住所地贵州省毕节市织金县文腾街道山禾源步行街宇东之星******，统一社会信用代码91520524314351858X。 法定代表人：黄利民，公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：梁向辉，公司员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：王东，公司员工。 被告：胜利油田胜利动力机械集团有限公司，，住所地山东省东营市东营区府前大街****统一社会信用代码9137050076575279XB。 法定代表人：王志春，公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：耿荣杰，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：孔庆伟，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 原告贵州玺丰新能源投资有限公司（以下简称玺丰公司）与被告胜利油田胜利动力机械集团有限公司（以下简称胜利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案受理后适用简易程序公开进行审理，于2019年4月28日作出（2019）黔0524民初670号民事判决后，原告玺丰公司不服，向毕节市中级人民法院提起上诉，毕节市中级人民法院经审理后于2019年12月20日作出（2019）黔05民终6191号民事裁定：撤销（2019）黔0524民初670号民事判决，发回重审。本院根据毕节市中级人民法院作出的前述裁定，本院于2020年1月5日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告玺丰公司的诉讼代理人梁向辉，被告胜利公司的诉讼代理人耿荣杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告玺丰公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付合同违约金1842240元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年3月17日，双方因兴发煤矿瓦斯发电站工程项目建设事宜，以原告为甲方、被告为乙方签订了编号为（总包）（2016）胜集合字第003号的《贵州玺丰新能源投资有限公司兴发煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》，约定：合同总价款808万元，签订合同后7个工作日内甲方支付乙方合同总价款15%的预付款，设备发货前甲方支付合同总价款25%的提货款，余款在完成设备调试正常发电之日起每月15日前分12次等额付清；乙方收到预付款后60日内完成设备制造并运至甲方现场，70日内完成安装调试；设备安装调试后，机组连续稳定运行72小时，甲方收到乙方竣工验收申请后15日内组织验收；因乙方原因延误工期，按合同总价款每日1‰支付违约金。 合同签订后，原告依约支付了款项，但被告却未按合同约定履行交货及安装调试义务，双方又于2016年12月30日就被告同期承建的四个瓦斯发电站项目共同签订了《补充协议书》，约定原告提前支付被告《岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》设备尾款100万元，用于苍海、兴发、志成3个瓦斯发电项目的专项建设资金，资金到位后乙方必须于2017年1月25日前完成苍海、兴发、志成3个瓦斯发电站设备安装与调试工作，并具备正常发电条件，交付甲方使用；同时乙方须向甲方提交完整的《竣工验收资料》，并协助甲方开展专项验收；因乙方原因不能按时完成约定事项，乙方按原主合同约定的工期违约责任条款双倍支付甲方违约金。 被告在履行合同过程中，存在严重延误工期的行为，兴发煤矿低浓度瓦斯发电站项目实际验收时间为2017年5月20日，较之约定的2017年1月25日前提交竣工验收资料并申请验收，延误工期114天，按约定被告应向原告支付违约金1842240元（808万元×2‰×114天）。原告就上述违约事项分别于2016年10月24日、2017年8月18日和2018年5月29日三次书面函告被告，要求被告承担违约责任并与原告协商结算事宜，直到2018年12月，被告才出面与原告对接结算相关事宜，但未达成共识，故诉至人民法院。 被告胜利公司辩称，本案双方之间系买卖合同法律关系，虽具有建设工程合同关系和买卖关系，但合同约定体现买卖关系处于主合同法律关系，是所有权转移的法律关系。安装调试仅是附随义务，其安装调试和验收应视为检验产品质量的方式。按照合同约定原告应于2016年3月28日之前支付预付款，但原告于2016年3月31日才支付，原告违约在先；案涉工程的工期延误起止时间应为2017年1月26日至2017年4月21日；但被告并未违约，因为调试需要原告协调气源、水、电等，条件具备后才能进行，且调试时间跨度与原告的主观意愿有关，在合同未约定调试时间的情况下，原告想调试多久就调试多久。本案中，原告气源不足，导致工程在完工后未能及时调试，造成调试时间延长的责任不应归于被告。原告主张计算至竣工验收之日缺乏合同依据；最高人民法院《关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人给定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。也就是说违约金的计算应以实际损失为基础，而且是以补偿损失为原则，本案中被告不存在违约行为，即便存在延误工期，也未给原告造成损失，因此被告不应承担违约责任；同时原告的违约金计算方式有误，在《补充协议》中约定了《补充协议》与原合同具有同等效力，双方应共同遵守，但《补充协议》与原合同约定的违约金是不同的。应由法院以实际损失为基础，结合合同履行情况、当事人错过及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则作出裁决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下： 1.原告提交的（总包）（2016）胜集合字第003号的《贵州玺丰新能源投资有限公司兴发煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》及2016年12月30日《补充协议书》，用以证明2016年3月17日双方签订合同，被告承建原告兴发煤矿低浓度瓦斯发电站项目，合同约定：乙方收到预付款后60日内完成设备制造并运至甲方现场，60日内完成安装调试，设备装调试后，机组连续稳定运行72小时，甲方收到乙方竣工验收申请后15日内组织验收，因乙方原因延误工期，按合同总价款每日1‰支付违约金。2016年12月30日，双方签订补充协议，约定在2017年1月25日前完成安装与调试工作，并具备正常发电条件，交付使用，同时乙方提交完整的《竣工验收资料》，如延误工期，按主合同约定的违约责任条款双倍支付违约金。经质证，被告对真实性无异议，但认为补充协议约定的违背了客观事实，本案属于买卖合同纠纷且具有买卖和建设工程施工两种法律关系，根据合同约定，涉案电站建设流程为买方付款，卖方生产，买方付款，卖方送货到现场，卖方进行建设施工（包括地基、发电设备的安装、配套设施设备安装建设等），完工后提交竣工资料、调试、验收，尽管在原合同及补充协议中将安装调试混为一谈，但实际施工中安装和调试是两个不同的阶段，尤其是调试时间受到是否具备调试条件，买方的调试意愿等因素的影响具有随机性和不确认性，在技术协议中约定完工后提交全套竣工资料后开始调试验收，所以被告认为补充协议第三、四条的约定将安装调试合二为一违背事实，不具有可操作性，不能作为认定被告工期违约的约定；补充协议书一方面变更了原主合同约定的工期违约责任条款，一方面又约定补充协议与原主合同具有合同法律效力，原主合同条款不变，被告认为这种约定是相互矛盾，在补充协议没有约定原合同与补充协议条款不一致时，以补充协议为准的情况下，如果出现工期违约责任的情形不能简单的认定那个工期违约责任条款有效和无效，只能由双方协商选择，否则会出现各自选择对各自有利条款的情形，原因就在于两个不同的约定并存，所以原告要求双倍支付违约金不成立。本院认为，该组证据来源合法，客观真实，与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用。 2.原告提交的付款明细表、预付款和提货凭证、往来款项对账函，用以证明原被告之间的五个瓦斯发电站项目原告已支付24618456.41元，尚欠16259600元未支付。经质证，被告对付款明细表的真实性不予认可，认为该表是原告单方制作；对预付款和提货凭证真实性无异议，但称通过预付款和提货凭证能够看出原告是在2016年3月31日支付被告兴发项目的预付款，晚于合同约定的2016年3月28日之前；对往来款项对账函真实性无法核实，原告的欠款数额需要双方进行核实结算。本院认为，预付款和提货凭证（即落款日期为2016年7月26日的收据）来源合法，客观真实，与本案待证事实存在关联，采纳作为认定本案证据使用；付款明细表、往来款项对账函与本案待证事实不存在关联，不予采纳作为本案证据。 3.原告提交的《竣工验收证书》、《单位工程竣工验收记录》，证明兴发煤矿发电站的实际竣工验收的时间为2017年5月20日。经质证，被告对真实性不予认可，认为该工程竣工验收以后，原告为了应付第三方的检查让被告配合制作，兴发煤矿项目实际完工日期为2016年12月7日，验收成功日期为2016年12月7日。本院认为，被告对验收日期有异议，但未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果，竣工验收证书和竣工验收记录相互印证验收经过，来源合法，客观真实，与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用。 4.原告提交的XFXNY（2016）第1号函、（2017）第1号函、（2018）第1号、第12号函，用以证明2016至2018年间，原告多次函告被告，催促工程进度，并要求被告就违约行为承担违约责任。经质证，被告对真实性、内容及证明目的均不予认可，称其未收到上述函件，且有证据证明原告存在未按时支付预付款和提货款的先行违约行为，原告计算违约金没有事实和法律依据。本院认为，该组证据系原告单方制作，被告不予认可，其亦未举证证明已将该函件送达给被告，不予采纳作为本案证据。 5.原告提交的2017年5月-2018年8月岩脚煤矿发电站售电结算统计表、电费结算单，用以证明因被告延误工期给原告造成巨大损失。经质证，被告对真实性及证明目的不予认可，认为结算表统计表系原告单方制作，发电量的确认应以发电量确认单为准，而且原告提交的证据只能证明支付额而不是利润，故无法确认其损失。本院认为，该组证据只能证实岩脚煤矿2017年5月至2018年8月期间的生产销售电的营业情况，不能证实此期间岩脚煤矿瓦斯发电站产生多少利润，不能以此作为原告计算造成损失的依据，不予采纳作为本案证据。 6.原告提交的2018年9月至2019年12月兴隆煤矿瓦斯发电站二期项目净利润核算表（即玺丰新能源-兴隆煤矿电费结算统计表），用以证明兴隆煤矿二期瓦斯发电站交付后实际产生的净利润，2018年9月至2019年12月期间产生净利润6653121元，平均每月净利润415820元，证明案涉项目正常投入使用后的真实营收情况。经质证，被告对该证据及证明目的均不予认可，认为该证据系兴隆煤矿的电费结算统计表，与本案无关联，且系原告单方制作，电费结算统计表中的生产成本费用及企业所得税额缺乏事实依据。本院认为，该证据系原告单方制作，无其他证据予以佐证，且被告不予认可，其真实性难以认定，不予采纳作为本案证据。 7.原告提交的瓦斯发电站项目利润损失计算表（其中兴隆二期合计是指针对9月到12月的合计），用以证明参照兴隆煤矿二期项目平均每月净利润计算的各发电站利润损失金额，因被告延误工期，给原告造成巨额实际损失的事实。经质证，被告对该证据真实性及证明目的均不予认可，认为该证据系原告单方制作，且被告对原告所称的工期不予认可。本院认为，该证据系原告单方制作，无其他证据予以佐证，且被告不予认可，其真实性难以认定，不予采纳作为本案证据。 8.被告提交的辅助明细账、竣工资料、产品安装调试卡，用以证明原告在2016年3月31日向被告支付晚于合同约定的2016年3月28日，因为逾期付款导致工期延误，原告在2016年3月24日向被告支付42.4万元预付款，2016年3月31日向被告支付200万元，该两笔款是兴发项目与岩脚项目的预付款；兴发煤矿竣工资料证明该项目于2016年12月7日竣工并验收合格；产品安装调试卡证明案涉项目于2017年3月19日开始调试发电，2017年4月21日调试成功。经质证，原告认为其支付款项的时间仅晚于合同约定的三天，且因金额较大，并不影响合同履行，也不影响其主张的被告工期延误，对于验收记录记载的综合验收结论为符合设计要求而非验收合格，该证据为复印件，故对真实性不予认可，产品安装调试卡反而证明了安装的竣工时间并非2016年12月7日，安装调试的起始时间为2017年3月19日，说明被告主张的2016年12月7日不成立。本院认为，被告提交的辅助明细账、产品安装调试卡与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用，但产品安装调试卡达不到被告2016年12月7日竣工并验收合格的证明目的，对被告的证明目的不予采纳；对于竣工资料（单位工程质量验收记录），因未提交原件予以核实，原告亦不认可，不予采纳作为本案证据。 本案经审理认定如下事实，2016年3月17日，原告（甲方）和被告（乙方）签订《贵州玺丰新能源投资有限公司兴发煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》，合同约定：一、项目名称：贵州玺丰新能源投资有限公司兴发煤矿低浓度瓦斯发电站；内容及范围：设计部分包括可行性研究编制、工艺设计、土建设计、消防及避雷系统设计、电气部分设计等与发电项目有关的设计工作；设备部分包括机组及水雾输送系统、电气系统、机组自控系统、进气系统、冷却系统、排气系统、降温脱水系统、瓦斯气体处理模块等设备、材料及随机配件；安装部分包括运输费、设备安装费、人工费、调试运行等。二、合同总价款808万元，站外管线50米，超过50米范围外新增设备、材料费用另行签订补充协议。三、供货周期及运输，合同签订且收到预付款60天内乙方完成设备制造并运至甲方现场，货到现场后60天内完成安装调试。四、质量标准，按双方约定技术协议和国家及行业标准执行，质保期12个月。五、结算方式，签订合同后7个工作日内，甲方支付乙方合同总价款15%的预付款1212000元，设备发货前甲方支付合同总价款25%的提货款，余款在完成设备调试正常发电之日起每月15日前分12次等额付清。六、双方权利和义务。七设备调试验收，项目验收前乙方提供3套竣工资料，设备安装调试完成，机组连续稳定运行72小时，甲方收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织验收。八、技术培训及售后。九、违约责任，因乙方原因延误工期，每延误1天，按合同总价款每日1‰计算并支付违约金，不可抗力导致的工期延误不作处罚；逾期付款按约定应付款每日1‰支付违约金。合同还约定了其他事项。 同日，原告（甲方）、被告（乙方）签订了上述合同的合同附件《贵州玺丰新能源投资有限公司兴发煤矿低浓度瓦斯发电项目技术协议》，协议约定：设备到达发电站后由乙方自行保管，设备安装完成后，乙方提供全套竣工资料，甲方组织验收。乙方负责电站的安装、调试工作。在安装工程中乙方严格按照通过甲方批准的开工报告、施工组织设计、甲方的安全要求及相关行业的标准进行。安装调试完毕后乙方书面申请甲方进行验收，甲方收到验收申请后7日内组织验收。乙方应积极整改电站验收存在的问题。非乙方原因造成逾期30日以上，先视为验收合格，但乙方有义务继续履行调试义务。 在前述合同书履行过程中，原告玺丰公司（甲方）与被告胜利公司（乙方）于2016年12月30日签订《补充协议书》，约定原告提前支付被告《岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》设备尾款100万元，用于苍海、兴发、志成3个瓦斯发电项目的专项建设资金，资金到位后乙方必须于2017年1月25日前完成苍海、兴发、志成3个瓦斯发电站设备安装与调试工作，并具备正常发电条件，交付甲方使用；同时乙方须向甲方提交完整的《竣工验收资料》，并协助甲方开展专项验收；因乙方原因不能按时完成约定事项，乙方按原主合同约定的工期违约责任条款双倍支付甲方违约金。 被告提交落款日期为2017年4月21日的产品安装调试卡，载明：用户名称兴发煤矿瓦斯发电站安装调试：自2017年3月19日至2017年4月21日服务人员填写1号机、2号机安装调试后验收不存在问题。用户填写1号机、2号机验收合格。原告提交“单位工程竣工验收证书”和“单位工程竣工验收记录”，载明：开工日期2016年10月12日，竣工日期2017年3月18日，验收日期2017年5月20日。另查明，2016年3月24日，原告向被告支付了兴发、岩脚煤矿设备预付款424000元（含兴发煤矿212000元），2016年3月30日支付了兴发、岩脚煤矿设备预付款2000000元（含兴发煤矿1000000元）。2016年9月6日支付了苍海、兴发煤矿设备款2000000元（含兴发煤矿25700元），2016年9月28日支付了志成、兴发煤矿设备款2000000元（含兴发煤矿1994300元）。2017年1月12日支付岩脚煤矿设备尾款1000000元。 诉讼中，对于原告主张的违约金，被告认为过高，要求按给原告造成的实际损失进行调整。 本院认为，综合原、被告陈述、举证、质证、认证情况，本案争议焦点为：1.本案双方法律关系是买卖合同法律关系，还是建设工程合同法律关系；2.被告是否延误工期，延误的工期是多少天；3.原告要求被告按合同约定支付违约金的主张是否予以支持。 关于本案法律关系问题，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。本案双方签订合同书，约定原告将案涉兴发煤矿低浓度瓦斯电站大型成套电机组设备的设计、安装工程内容发包给被告承建，双方之间形成包括工程设计和施工内容的建设工程合同法律关系，而非买卖合同法律关系。双方之间的法律关系的调整应适用合同法关于建设工程合同的规定，而不适用关于买卖合同的规定。双方签订的合同书及补充协议书系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。 关于是否延误工期问题，根据原被告签订的合同书第七条第2款“设备安装调试完成，瓦斯发电机组连续稳定运行72小时后，甲方收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织相关部门及人员对该项目进行整体验收，验收合格并经双方签字后，机组方可正常连续运行。”及《补充协议书》第三条“该资金到位后，乙方必须在2017年1月25日前完成苍海、兴发、志成3个瓦斯发电设备安装与调试工作，并具备正常发电条件，交付甲方使用。”，可知《补充协议书》已将主合同对验收合格的时间变更为2017年1月25日前完成安装与调试并交付使用，且主合同中约定的“正常连续运行”与《补充协议书》中的“交付甲方使用”均指案涉电站工程经验收合格后交付甲方使用的状态，应视为双方达成合意后对主合同设备验收时间的修改，该约定系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。因产品安装调试卡在2017年4月21日调试不存在问题，2017年5月20日，原、被告双方完成竣工验收事宜，即被告在安装调试完毕后30日内原告已组织验收合格，故被告延误工期的时间应从双方约定的调试验收合格交付使用时间（即2017年1月25日）计算至实际验收合格日（即2017年5月20日）止，逾期共计115天。 对于被告是否承担违约责任和违约金计算标准的问题，原、被告双方在合同中明确约定了违约责任，故任何一方违约，均应向对方承担违约责任。按合同约定，被告履行供货、设备安装及调试义务与原告的付款、验收有关，结合双方履行合同实际，被告完成供货义务逾期共计115天，应承担违约责任。对于违约金计算标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”的规定，被告虽辩称违约金过高要求按给原告造成的实际损失进行调整，但并未举证证实，原告也未就双方约定的违约金合理性举证证实，从制裁违约行为，引导市场主体严守合同、诚实守信，营造良好营商环境的目的出发，根据《中华人民共和国民法总则》的诚信原则和公平原则，本院依法对原告主张的违约金计算标准进行调整，酌情确定为：以合同总价款8080000元为基数，被告延误工期115天，按月利率2%计算被告应支付原告违约金的数额为610981元（8080000元×0.24÷365×115）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条的规定，判决如下： 被告胜利油田胜利动力机械集团有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告贵州玺丰新能源投资有限公司延误工期115天的违约金610981元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21380元，由原告贵州玺丰新能源投资有限公司负担11351元，由被告胜利油田胜利动力机械集团有限公司负担10029元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于毕节市中级人民法院。 审 判 长  欧传梅 人民陪审员  王国林 人民陪审员  李从珍 二〇二〇年七月三日 书 记 员  郭 鹏