广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终637号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司。负责人：熊晖。委托诉讼代理人：张瑜昭，该司职员。委托诉讼代理人：蔡洁瑶，该司职员。被上诉人（原审原告）：林培明，男，1957年8月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：肖寅凯，广东法帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚少贤，广东法帆律师事务所律师。原审被告：李松财，男，1959年4月9日出生，汉族。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司(以下简称“保险公司”)因与被上诉人林培明、原审被告李松财机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、撤销广东省汕头市金平区人民法院(2020)粤0511民初417号民事判决第一、二项，依法改判(有异议金额为22359.58元)；二、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人事故发生时已达法定退休年龄，请求误工费没有依据，且上诉人一审中提供的证据也不足以认定被上诉人因本次交通事故实际上存在误工损失，属于事实认定不清，适用法律错误，二审法院应驳回被上诉人的误工费请求，予以改判。一审法院认定被上诉人的误工费，但事故发生时被上诉人已满62周岁，已达法定退休年龄，不应支持其误工请求。一审被上诉人提供了居民委员会证明，但居委证明没有经办人和负责人签名，不符合证据的法定形式，不具有合法性，一审庭后被上诉人虽然补充提交了居委会负责人补签名的证明，但无法核实其真实性；同时一审法院认为“社区居民委员会是社会基层自治管理组织，对其辖区内居民的基本情况最能知悉”属于事实认定不清，**社区居委会辖区下居民人数众多，对于被上诉人林培明有没有劳动能力、事故前是否从事有偿劳动、是否有实际劳动收入、是否有实际误工损失等个人基本情况，社区居民委员会无法一一知悉，且社区居民委员会并无资质开具误工损失证明。另一方面一审庭审时李松财也提出答辩意见：事故发生时林培明驾驶的二轮摩托车上装载菜筐一个，被上诉人林培明并不是建筑工人。综上，根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》关于误工费的规定：“事故发生时受害人已经达到法定退休年龄的，不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外”，但本案被上诉人仅提供**社区居民委员会单独一份工作证明，并无其它证据佐证，无法证明被上诉人林培明有劳动能力、事故前从事有偿劳动、有实际劳动收入、确实存在实际误工损失，故其误工费损失依法不应支持，一审判决对事实认定不当，依法应当改判，请求二审法院驳回被上诉人的误工请求。二、一审判决没有支持上诉人关于被上诉人诉求的医疗费用应当扣除非医保项目费用的抗辩，属于对事实认定不当，适用法律错误，依法应当改判。一审时，根据被上诉人提供的汕头市第二人民医院住院费用明细汇总清单中的收费分类标识，已能明确计算出被上诉人受伤治疗费用中非医保项目费用为3489.33元，根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》关于医疗费的规定及依据保险合同约定，上诉人在保险责任范围内不负责赔偿非医保项目费用3489.33元，一审法院没有予以认定是错误的，应当依法予以改判。综上所述，本案上诉人有异议金额为22359.58元，一审判决对案件事实认定不当，适用法律错误，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求，依法改判!林培明辩称，一、保险公司提出林培明事故时已达到退休年龄，认为原审法院判决支持误工费错误。林培明认为，误工损失应当以实际情况进行衡量，不能以是否退休作为认定务工损失的衡量标准。二、保险公司提出应扣除非医保项目费用，林培明认为其抗辩缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回。李松财述称，我没有意见，服从一审判决。林培明向一审法院起诉请求：1.保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和机动车第三者商业责任险（以下简称“商业三者险”）的限额内赔偿林培明135568.95元；2.在保险公司交强险和商业三者险范围内赔偿后不足的部分，由李松财承担赔偿责任；3.保险公司、李松财承担本案的鉴定费和受理费。一审法院认定事实：林培明主张发生交通事故的经过和交警部门的责任认定的事实以及粤D*****号小型普通客车投保情况，一审法院予以确认。林培明于事故当日即2019年8月15日被送往汕头市第二人民医院急诊和住院治疗，至2019年9月11日出院，共住院27天，急诊医疗费用1539.64元、住院期间的医疗费用27455.66元，其中李松财为林培明垫付医疗费8400元和急诊医疗费1539.64元，保险公司为林培明垫付医疗费10000元。2019年11月12日，林培明向一审法院申请诉前调解期间就其伤残程度、后续治疗费、护理人数及时间、康复费、营养费、误工期限等事项申请鉴定。根据林培明的申请，一审法院委托广东华民司法鉴定所进行鉴定。2019年11月18日，该所对林培明的伤情作出鉴定意见:林培明的损伤评定为十级伤残；无需后续治疗费，康复费5000元，营养费1200元，护理期60天(住院期间27日，配护理人员2名/天，出院后33天，配护理人员1名/天)，误工期120天。林培明支付鉴定2910元。林培明主张发生事故时其从事建筑业工作，并提供汕头市金平区**街道**社区居民委员会出具的《证明》予以证实，保险公司抗辩居委会无资质开具误工证明，且居委会证明没有制作人及负责人签名，证据不具备合法性。一审法院认为，社区居民委员会是社会基层自治管理组织，对其辖区内居民的基本情况最能知悉，庭后该居委会负责人在《证明》上补签名确认，故该《证明》具有真实性，足于证明林培明发生事故时具有劳动能力，予以采信。保险公司抗辩事由不成立，不予采纳。一审法院认为，保险公司、李松财承认林培明在本案中所主张的事实，故对林培明所主张发生交通事故的经过、交警部门作出的事故责任认定、林培明受伤住院以及肇事车辆投保的事实，一审法院予以确认。本案作为道路交通事故责任纠纷，交警部门作出的交通事故责任认定事实清楚，程序合法，一审法院予以确认，李松财应对在事故中造成的损失承担70%的赔偿责任。林培明的伤残等情况已由司法鉴定机构作出鉴定，一审法院对鉴定结论予以确认。保险公司是粤D*****号小型普通客车交强险和商业三者险的保险人，依法应在交强险赔偿限额内直接赔偿林培明的伤残和医疗等费用，依《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，应当在商业三者险的赔偿限额内直接向林培明赔偿应由李松财赔偿的损失。对于林培明的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1.医疗费：林培明急诊医疗费用1539.64元、住院期间的医疗费27455.66元，有《广东省医疗收费票据》《病历》《检查报告单》《出院小结》《疾病证明书》为据，一审法院予以确认。保险公司、李松财主张林培明的住院医疗费应按国家基本医疗标准进行核定，但未能举证证明林培明在治疗过程中的用药超出了必要性、合理性的范畴，其提出的抗辩理由不充分，一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费：林培明住院27天，以每天100元计算为2700元。3.护理费：可按住院期间150元/天、出院后按120元/天计付护理费。根据司法鉴定机构的意见，住院期间27天的护理费为8100元（27天×2人×150元/天）、出院后33天的护理费为3960元(33天×1人×120元/天)，合共12060元。林培明主张超过部分不予支持。4.营养费、康复费：根据司法鉴定机构的鉴定意见分别确认为1200元、5000元。保险公司、李松财抗辩不予认可，无充分理由，一审法院不予采纳。5.误工费：依一审法院查明事实，发生事故时，林培明虽已达退休年龄，但仍有劳动能力，从事建筑行业，可按2018年广东省国有建筑行业在岗职工年平均工资57397元、及司法鉴定机构的鉴定意见误工期120天计付，故林培明的误工费为18870.25元(57397元/年÷365天×120天)。林培明主张按2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计付误工费，适用标准不正确，不予采纳。6.交通费：按就医为每天30元，以住院天数27天，其交通费为810元。林培明主张出院后康复治疗交通费190元，缺乏事实依据，不予采纳。7.残疾赔偿金：可按2018年汕头地区城镇居民人均可支配收入水平29077元，自定残之日起按18年计算。林培明属伤残十级，伤残的赔偿指数按10%计算，故林培明的残疾赔偿金为52338.60元(29077元/年×18年×10%)。林培明计算伤残的赔偿年限有误，予以纠正。8.精神损害抚慰金：鉴于林培明在本次交通事故中已构成十级伤残，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，因此，林培明要求赔偿精神损害抚慰金的请求，一审法院予以支持。在综合考虑林培明的伤残程度、住所地的平均生活水平、当事人在事故中的过错程度以及赔偿能力等因素后，林培明请求赔偿精神损害抚慰金5000元，合情合理，一审法院予以支持。上述各项损失合共126974.15元。保险公司应在交强险限额内赔偿林培明104078.85元(其中包括医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费10000元、精神损害抚慰金5000元)，扣除保险公司垫付医疗费10000元，实应在交强险限额内赔偿林培明94078.85元，超出交强险赔偿限额部分的22895.30元（126974.15元-104078.85元），由保险公司在商业三者险限额内赔偿林培明损失16026.71元（22895.30元×70%)，扣除李松财已垫付医疗费8400元和急诊医疗费1539.64元，实应赔偿林培明6087.07元。李松财已垫付的医疗费8400元和急诊医疗费1539.64元，可向保险公司另行索赔。关于诉讼费是否应由保险公司承担问题，《诉讼费用交纳办法》第三十九条规定：“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”林培明主张受理费、鉴定费就由败诉一方的保险公司承担，于法有据，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条第一款之规定,一审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司于本判决生效之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿林培明的损失94078.85元；二、中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司于本判决生效之日起十日内，在机动车交通事故商业第三者责任险的责任限额内赔偿林培明的损失6087.07元；三、驳回林培明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1506元（减半收取）由林培明负担351元、保险公司负担1155元；受理费林培明已预交，保险公司应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付林培明1155元。林培明已支付的鉴定费2910元由林培明负担873元、保险公司负担2037元，保险公司应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付林培明2037元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院根据交警部门作出的《道路交通事故认定书》，认定李松财本案交通事故中承担主要责任，林培明承担次要责任，依法有据，本院予以维持。关于林培明的误工费问题，根据林培明一审所提交的汕头市金平区**街道**社区居民委员会出具的《证明》，证明林培明系该社区居民，从事建筑行业，有自己的劳动收入来源。一审法院据此认定其存在误工事实，其误工费参照广东省国有建筑行业在岗职工年平均工资计算，并无不当，本院予以维持。保险公司上诉认为，林培明超过法定退休年龄，对误工费应严格要求举证责任。本院认为，林培明在一审主张其从事建筑行业工作的事实，有所在地居委会所出具的《证明》为证，保险公司的该项上诉理由不成立，不予支持。关于保险公司上诉认为应当扣除非医保用药的问题，因保险公司无法提供证据证明林培明在药物治疗中存在不必要性和不合理性，保险公司该项上诉请求没有依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费359元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 陈瑛瑾二〇二〇年七月二十日法官助理 吴 妍书 记 员 周丹晖