广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终261号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘小春，女，1970年10月10日出生，汉族，住海丰县*********。委托诉讼代理人：陈士然，广东康时盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢淑斌，男，1964年9月19日出生，汉族，住海丰县**************，系刘小春丈夫。被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢建生，男，1982年8月10日出生，汉族，住海丰县**************。被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢海斌，男，1981年9月1日出生，汉族，住海丰县*************。被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢介鑫，男，1987年4月27日出生，汉族，住海丰县**************。被上诉人（原审被告）：谢焕建，男，1988年9月6日出生，汉族，住海丰县**************。被上诉人（原审被告）：谢晓鹏，男，1989年10月10日出生，汉族，住海丰县**************。被上诉人（原审被告）：谢镇南，男，1961年10月1日出生，汉族，住海丰县**********。六被上诉人的共同委托诉讼代理人：袁远峰，广东展业律师事务所律师。上诉人刘小春因与被上诉人谢建生、谢海斌、谢介鑫、谢焕建、谢晓鹏、谢镇南（下称谢建生等6人）健康权纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘小春上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判认定上诉人对本案发生的冲突不存在过错，被上诉人应承担对上诉人造成的全部损失；3.改判六被上诉人对上诉人的损失承担连带赔偿责任；4.改判驳回谢建生的反诉；5.本案一、二审诉讼费用由六被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人对本案冲突存在过错，应承担一半责任是错误的。本案之所以参与纠纷是因为几个被上诉人强硬抢夺侄子谢智江的手机并殴打谢智江，上诉人看到便上前劝架并质疑被上诉人为什么抢夺谢智江手机并打人，但几个被上诉人竟然连劝架的上诉人与谢智江一并殴打，之后造成上诉人与谢智江受伤。因此，本案引起纠纷的过错不应由上诉人承担，即使谢建生的伤情属于上诉人所伤，那也是在上诉人被其殴打的过程中进行的一种正当防卫，依法也不应对正当防卫造成的后果承担过错及责任。退一步说，即使认定上诉人存在过错，综合本案起因及案情，也不应认定上诉人承担一半的过错责任，上诉人至多也不应承担超过三成的责任。二、一审判决上诉人的损失由谢建生一人承担赔偿责任是错误的，本案上诉人的损失应由六被上诉人共同承担连带赔偿责任。一审法院认为上诉人没有提供证据证明除谢建生之外的其他五个被上诉人有参与共同侵权的事实，故驳回上诉人请求对其他五个被上诉人的赔偿请求。上诉人在一审中己提供照片及视频证明谢镇南作为侵权指使人，指使其他被上诉人参与殴打上诉人的事实。而且从公安机关出具的行政处罚通知书中，也明确认定参与斗殴事件的参与有上诉人与谢建生、谢海斌、谢介鑫、谢焕建等人，因此，即使上诉人提供的照片及视频不能证明谢镇南为侵权指使人，那么也应认定谢海斌、谢介鑫及谢焕建三人与谢建生对上诉人造成的损失承担连带赔偿责任。三、本案应驳回谢建生的反诉。1.本案被上诉人的反诉已超过诉讼时效，依法应驳回其反诉。谢建生提起反诉的时间是2019年12月16日(诉状具状日期)，但谢建生治疗终结的时间是2016年12月6日(出院时间)，因此，被上诉人受伤害的诉讼请求权应从2016年12月7日开始计算，已超过法律规定的3年诉讼时效。2.本案被上诉人的伤情不能证明是上诉人所导致，不排除属于其他原因造成，故依法应驳回其反诉。上诉人与谢建生发生冲突纠纷的时间是2016年11月13日上午，而谢建生住院的时间却是2016年11月16日，故在发生纠纷后的三天内不排除其因其他原因造成的受伤，而从上诉人提供的视频中可以看出发生纠纷后，谢建生并没有受伤，故谢建生于2016年11月16日住院治疗的伤情不能证明确实属于上诉人所导致，而谢建生也没有提供证据证实16日住院的伤情属于13日被上诉人打伤的情形，故应承担举证不能的后果，认定该伤情不属于上诉人所造成的。四、上诉人对一审法院认定的部分赔偿项目和数额有异议。1.关于误工费。一审判决按农村标准计算是错误的。一审庭审中，上诉人已提供了房屋租赁合同、住宅楼房买卖合同、证明以及身份证、结婚证等证据证明上诉人在2017年4月8日开始租住在城镇范围内的房屋中，故本案误工费的计算标准应以城镇标准计算，即按广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资的基数计算。原审判决书中记载的上诉人提供的证据并没有上述证据，故这属于一审判决遗漏上诉人提供证据的失误而造成错误的认定，请求二审法院予以纠正。2.关于营养费。一审判决并没有认定。根据广东省高院《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知【粤高法(2018)39号】的规定，未涉残的受伤人员，只要提供住院病历资料(无需医嘱)，就可以按住院20元一天计算营养费，故本案上诉人住院20天，营养费应计算400元认定。另一审法院按2016年度的人身损害计算标准计算本案赔偿费用是错误的。根据《最高院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定：上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一年度。因此，本案应适用2019年度的人身损害赔偿标准计算。综上所述，一审判决认定部分事实错误，导致作出不利于上诉人的错误判决，请求判如所请。被上诉人谢建生辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，虽然对责任分成有一定的异议，但尊重法院的判决，谢建生认为本次冲突是因为上诉人引起的。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。被上诉人谢海斌、谢介鑫辩称，本案事实清楚，适用法律正确，谢海斌、谢介鑫二人只是去劝架，但也受到了上诉人的殴打导致受伤，已经另案提起诉讼。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。被上诉人谢焕建、谢晓鹏、谢镇南辩称：原审事实清楚，适用法律正确，当时是去劝架，没有殴打上诉人。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。刘小春向一审法院起诉请求：1.请求谢建生等6人连带赔偿谢智江造成的损失25593.95元；2.本案诉讼费用由谢建生等6人承担。一审法院认定事实：2016年11月13日上午，海丰县*********民会议，刘晓春和侄子谢智江因用手机拍摄会场视频，与谢建生、谢海斌、谢介鑫、谢焕建等发生肢体冲突，其中谢建生、谢焕建被刘小春分别用石块、椅子打伤。谢智江被谢建生打伤，经海丰县*********鉴定，谢建生、谢海斌、谢介鑫、谢智江构成轻微伤。海丰县公安局2017年3月15日以海公行罚决字【2017】00603号、00604号分别对谢建生、刘小春作出《行政处罚决定书》对谢建生和刘小春各处以行政拘留十日并处罚款500元。本案在审理过程中，经刘小春申请，一审法院向海丰县*****派出所调查取证，调取了海丰县*****派出所查处刘小春、谢建生等人的询问笔录、《行政处罚决定书》《法医学活体检验意见书》、行政处罚告知笔录、鉴定意见告知书、被传唤人家属通知书、行政拘留家属通知书等。刘小春与谢建生等6人发生冲突后，刘小春于2016年11月13日当日前往海丰县澎湃纪念医院检查，以“左侧胸部软组织挫伤”住院治疗，至2016年12月3日出院。产生医疗费3419.74元（住院：3214.74元+急诊941.68元）。谢海斌2016年11月16日前往海丰县中医医院检查，以“全身多处软组织挫伤”住院治疗，至2016年12月6日出院，产生住院费用4507.23元。谢建生2016年11月16日前往海丰县中医医院检查，以“全身多处软组织挫伤”住院治疗，至2016年12月6日出院，产生住院费用2697.33元。谢介鑫2016年11月16日前往海丰县中医医院检查，以“全身多处软组织挫擦伤”住院治疗，至2016年12月6日出院，产生住院费用3925.25元。本案审理过程中，刘小春增加精神损害抚慰金诉求20000元。一审法院认为，本案系侵害健康权、人身权纠纷，本案争议的焦点问题是：1.刘小春与谢建生等6人的本诉及反诉损失由谁赔偿；2.赔偿项目及计算标准；3.赔偿责任的确定。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权行为人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”，刘小春主张冲突中被谢建生、谢海斌、谢介鑫、谢焕建、谢晓鹏殴打致伤，谢镇南为侵权指使人，其提供的证据不足以认定谢建生等6人的共同侵权责任，刘小春亦无证据证实谢镇南有指使他人侵权的行为，故对刘小春主张谢建生等6人共同承担侵权的赔偿连带责任，不予支持。刘小春与谢建生、谢海斌、谢介鑫、谢焕建之间，因谢智江手机拍摄引起双方发生肢体冲突的事实和针对刘小春的具体侵权人系谢建生，有海丰县公安局的《行政处罚决定书》可资认定，予以采信。依据上述法律规定，能够确定具体侵权人的，由侵权行为人承担责任，故谢建生对刘小春侵权造成的经济损失承担赔偿责任。刘小春的身体虽经法医学鉴定未构成轻微伤，但是，其在冲突中身体软组织挫伤有医院的诊断可资认定，对刘小春提供的住院证明的证据效力，予以采信。谢建生在冲突中被刘小春用石块打伤，且经法医学鉴定为轻微伤，有公安机关的《行政处罚决定书》可资认定，刘小春的侵权行为事实，予以确认。刘小春抗辩在冲突中没有过错，因有公安机关的《行政处罚决定书》可以认定刘小春的过错责任，故刘小春应对谢建生因侵权造成的经济损失承担赔偿责任。刘小春抗辩谢建生的伤情与案涉纠纷无关，无证据佐证，且谢建生的伤情有公安机关的《法医学活体检验意见书》可予佐证，故对刘小春的主张，不予采信。谢介鑫、谢海斌因案涉冲突受伤，有公安机关的相关证据可予认定，但其二人反诉中均提及受伤原因涉及案外人，故谢介鑫、谢海斌的反诉，不宜与本诉合并审理，其二人可另寻途径解决，本案中不予处理。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任”。海丰县公安局的《行政处罚决定书》对刘小春和谢建生分别处以行政拘留十日及罚款500元，据此，可以认定刘小春和谢建生双方对冲突的发生均有过错，刘小春抗辩己方只有三成之责、谢建生抗辩无责任，依法均不予采信，其双方在冲突中的责任，以5:5的比例确定，对于双方因冲突造成的损失，双方各负一半的责任。刘小春和谢建生提出的人身损害赔偿诉讼时效问题，依据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用《民法总则》关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”谢建生抗辩刘小春提起人身损害赔偿超过民法通则相关规定，刘小春主张适用民法总则时效规定，根据上述解释，适用《民法总则》诉讼时效审理。因此，刘小春的起诉及谢建生的反诉均未超过诉讼时效。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称：解释）1.第十九条规定，刘小春和谢建生诉求的医疗费有医疗费单据支持诉求，予以支持；2.依据解释第二十条，刘小春和谢建生误工费诉求，因其冲突发生时间时2016年，故应以2016年人身损害计算标准计算其误工费，因刘小春和谢建生未提供固定收入证据，故以广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资，即农业28812元/年标准计算；3.依据解释第二十一条，刘小春和谢建生的护理费诉求无医嘱证明，而且刘小春和谢建生的病情不影响生活自理能力，而护理费是针对无生活自理能力所设立，故对其护理费诉求，不予支持；4.依据解释第二十四条，刘小春和谢建生的营养费诉求无医疗机构证明，根据其伤情情况，不予支持；5.依据解释第二十二条，刘小春和谢建生的交通费诉求，虽无相关单据证明，但是客观发生是事实，故酌情以每天30元计算；6.依据解释第二十三条，刘小春住院伙食补助费的诉求，参照当地国家机关工作人员出差伙食标准予以计算，刘小春诉求按每天100元计算，予以支持；7.刘小春诉求精神损害抚慰金，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”刘小春在案涉冲突中存在过错，且双方冲突并未造成刘小春精神损害的严重后果，故刘小春诉求精神损害赔偿无事实依据和法律依据，对其该项诉求，依法不予支持。据此，刘小春和谢建生因案涉冲突造成的经济损失如下：刘小春1.医疗费4156.42元；2.误工费28812元÷365天×20天＝1579元；3.交通费30元×20天＝600元；4.住院伙食补助费100元×20天＝2000元；上述合计8335.42元。谢建生赔偿50%，为4167.71元，刘小春自己负担50%。谢建生1、医疗费2697.33元；2、误工费28812元÷365天×20天＝1579元；3、交通费30元×20天＝600元；上述合计4876.33元。刘小春赔偿50%，为2438元，谢建生自己负担50%。综上所述，刘小春与谢建生、谢海斌、谢介鑫、谢焕建之间冲突事实清楚，证据确凿，依据各方的责任，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、二十二条、二十三条之规定，一审法院判决：一、谢建生应在本判决生效之日起五日内赔偿刘小春4167.71元。二、刘小春应在本判决生效之日起五日内赔偿谢建生2438元。上述应付款项相抵后，谢建生应付给刘小春1729.71元。三、驳回刘小春的其他诉讼请求。四、驳回谢建生的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费469.72元，由刘小春承担426.72元，谢建生承担43元。谢建生反诉费75.02元，谢建生承担62.02元，刘小春承担13元。谢海斌反诉费97.65元、谢介鑫反诉费90.37元，予以退回。本案二审期间，上诉人刘小春围绕上诉请求依法提交《证明》一份，拟证明2016年10月13日上午谢建生等6人殴打上诉人的事实，有多名村民予以证实。经质证，谢建生等6人认为对《证明》的三性都有异议，且该《证明》非常明显是一两个人所签的名，且这些名字都是上诉人的亲属，公安机关也介入并进行了有关调查，应以公安机关调查的事实为主。被上诉人谢建生提交海丰县*****派出所出具《证明》一份，拟证明本案反诉并未超过诉讼时效。对此，刘小春质证认为本案已超过诉讼时效，应当按照纠纷发生之日算起，当时双方并未进行实质性调解，公安机关延期作出处罚的行为并不能阻断本案的诉讼时效，因此被上诉人在一审中的反诉已超过法律规定的3年诉讼时效，依法应驳回其全部诉讼请求。经审查，上诉人提交的《证明》是村民签名证实，属证人证言，但证人未出庭作证，本院对该证据证明力不予采信。关于新园派出所出具《证明》的证明力在本院认为进行阐述。本院经审理查明，一审认定事实中的“刘晓春”应为刘小春，其他事实认定证据充分，本院予以确认。另查明，谢海斌、谢介鑫起诉刘小春、谢智江、蔡如莲一案已在海丰县人民法院立案受理。刘小春在二审询问时表示同意对谢海斌、谢介鑫的责任认定问题在另案再作处理，本院予以许可。本案认为，本案系健康权纠纷。根据诉辩双方的意见，讼争焦点是：1.上诉人是否存在过错责任的问题；2.谢建生、谢焕建、谢晓鹏、谢镇南是否对上诉人承担连带赔偿责任的问题；3.谢建生的反诉是否超过诉讼时效的问题；4.上诉人的误工费及营养费赔偿项目如何认定的问题。关于上诉人是否存在过错责任的问题。本案中，上诉人自称系因其侄子谢智江在长二村召开村民会议时用手机拍视频被抢后被被上诉人殴打，其是去劝架，属正当防卫而不负过错责任，但根据查明事实，谢智江未经许可擅自使用手机对村民会议现场进行拍摄，经制止仍进行拍摄导致手机被抢，后谢智江、刘小春与谢建生、谢海斌、谢介鑫、谢焕建之间发生肢体冲突。海丰县公安局作出的《行政处罚决定书》对上述纠纷发生的经过进行确认，并对上诉人作出行政拘留十日的处罚决定。一审法院结合案件实际情况判决上诉人承担一半过错责任并无不妥，上诉人的该项主张缺乏理据，本院不予支持。关于谢建生、谢焕建、谢晓鹏、谢镇南是否对上诉人承担连带赔偿责任的问题。上诉人提出谢建生、谢焕建、谢晓鹏、谢镇南应对上诉人承担连带赔偿责任的主张。就本案而言，海丰县公安局出具的《行政处罚决定书》只对谢建生作出了处罚决定，且上诉人未能提交证据证明谢焕建、谢晓鹏、谢镇南也是共同侵权人，应由其自行承担举证不能的法律后果。一审法院判决谢建生承担赔偿责任正确，本院予以维持。关于谢建生的反诉是否超过诉讼时效的问题。上诉人提出谢建生的反诉已经超过诉讼时效，应当以纠纷发生时起算本案诉讼时效。本案中，新园派出所出具的《证明》中表明纠纷发生后新园派出所多次组织各方当事人对责任及赔偿进行调解，后各方未能达成一致调解意见，遂作出《行政处罚决定书》。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条的规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”上诉人虽提出上述主张，但只有单方陈述意见而未能提交证据证明海丰县公安局作出处罚决定的行为存在违法，故新园派出所出具的《证明》应推定为真实，谢建生提出反诉的起算点时间应为海丰县公安局作出行政处罚决定时间，即2017年3月15日。一审法院认定谢建生的反诉未超过诉讼时效并无不妥，予以维持。关于上诉人的误工费及营养费赔偿项目如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人提出其误工费应参照广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资标准计算，但只有单方陈述意见而未能提交证据加以佐证，应自行承担举证不能的法律后果，本院对该主张不予支持。至于营养费项目认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”上诉人主张赔偿应当包含营养费项目，但未能提交医疗机构的医嘱加以佐证，应自行承担举证不能的法律后果，对该项主张不予支持。综上所述，上诉人刘小春的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费848.65元，由上诉人刘小春负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 许少棠审 判 员 彭晓春审 判 员 叶剑亚二〇二〇年七月二十九日法官助理 黄彬斌书 记 员 杨清隆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。