四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终148号 原公诉机关四川省蓬安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚瑶，曾用名姚琳，男，生于1987年8月3日，汉族，大专文化，户籍所在地四川省蓬安县，住蓬安县。因涉嫌犯赌博罪，2018年11月17日主动投案，同日被蓬安县公安局取保候审，经蓬安县人民法院决定，2019年4月22日被取保候审，2020年4月22日被监视居住，同年5月14日被蓬安县公安局执行逮捕。现羁押于蓬安县看守所。 原审被告人陈文平，男，生于1980年11月13日，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省蓬安县，住南充市顺庆区。2016年因犯非法拘禁罪被重庆市梁平区人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯赌博罪，2018年11月20日被蓬安县公安局民警抓获，次日，因吸毒被行政拘留五日，同月26日被刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于南部县看守所。 原审被告人李沁，男，生于1987年5月2日，汉族，大专文化，无业，户籍所在地四川省南充市顺庆区，住南充市顺庆区。2008年8月6日因犯聚众斗殴罪被四川省蓬安县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯赌博罪，2018年11月19日主动投案，同日被蓬安县公安局取保候审，经蓬安县人民法院决定，2019年4月22日被取保候审，2020年4月22日被监视居住，同年5月14日被蓬安县公安局执行逮捕。现羁押于蓬安县看守所。 原审被告人何泓瀚，男，生于1987年5月30日，汉族，大专文化，无业，户籍所在地四川省蓬安县，住成都市天府新区。因涉嫌犯赌博罪，2018年11月18日主动投案，同日被蓬安县公安局取保候审，经蓬安县人民法院决定，2019年4月22日被取保候审，2020年4月22日被监视居住。 原审被告人刘波，男，生于1985年8月5日，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地四川省蓬安县，住蓬安县。因涉嫌犯赌博罪，2018年11月26日被蓬安县公安局民警抓获，同日被刑事拘留，同年11月30日被取保候审，经蓬安县人民法院决定，2019年4月22日被取保候审，2020年4月22日被监视居住。 原审被告人周政，男，生于1987年9月19日，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省蓬安县，住蓬安县。因涉嫌犯赌博罪，2018年11月27日被蓬安县公安局民警抓获，同日被取保候审，经蓬安县人民法院决定，2019年4月22日被取保候审，2020年4月22日被监视居住。 原审被告人陈虹宇，女，生于1990年11月13日，汉族，大专文化，个体经营者，户籍所在地四川省营山县，住营山县。因涉嫌犯赌博罪，2018年11月26日被蓬安县公安局民警抓获，同日被刑事拘留，同月30日被取保候审。经蓬安县人民法院决定，2020年4月22日被监视居住。 原审被告人刘杨，男，生于1987年5月16日，汉族，大专文化，务工，户籍所在地四川省蓬安县，住蓬安县。因涉嫌犯赌博罪，2018年11月16日主动投案，同日被蓬安县公安局取保候审，经蓬安县人民法院决定，2019年4月22日被取保候审，2020年4月22日被监视居住。 原审被告人祝娇，女，生于1990年9月24日，汉族，大专文化，无业，户籍所在地四川省蓬安县，住蓬安县。因涉嫌犯赌博罪，2018年11月22日主动投案，同日被蓬安县公安局取保候审，经蓬安县人民法院决定，2019年4月22日被取保候审，2020年4月22日被监视居住。 原审被告人刘益江，男，生于1988年5月14日，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省蓬安县，住蓬安县。因涉嫌犯赌博罪，2018年11月15日被蓬安县公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审，经蓬安县人民法院决定，2019年4月22日被取保候审，2020年4月22日被监视居住。 原审被告人周鑫，男，生于1996年5月8日，汉族，大专文化，无业，户籍所在地四川省蓬安县，住蓬安县。因涉嫌犯赌博罪，2018年11月15日被蓬安县公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审，经蓬安县人民法院决定，2019年4月22日被取保候审，2020年4月22日被监视居住。 四川省蓬安县人民法院审理蓬安县人民检察院指控原审被告人陈文平、姚瑶、李沁、何泓瀚、刘波、周政、陈虹宇、刘杨、祝娇、刘益江、周鑫犯开设赌场罪一案，于2020年5月14日作出（2019）川1323刑初54号刑事判决。原审被告人姚瑶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，合议庭经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 四川省蓬安县人民法院判决认定，2018年2月，被告人陈文平、姚瑶、李沁等人作为股东，邀约参赌人员加入微信群，利用网络棋牌软件“牛小帅”APP中的“斗牛牛”游戏实施赌博，并以高额报酬聘请财务人员保障赌博的正常运转。陈文平等人先建立微信群，在“牛小帅”APP中建立俱乐部，然后将参赌人员拉入微信群，并在群中发布“牛小帅”APP的链接或者二维码，让参赌人员下载并参与游戏。每天上班的财务人员在俱乐部内开房后，五到八个人进一个房间来参加赌博。每个房间只能玩一局，每局20把。游戏结束后，“牛小帅”APP游戏平台会统计产生这一局里面每个人的战绩情况。开房间的财务人员就把战绩情况发布在微信群里。游戏里输赢1分，就代表赌博输赢1元钱（人民币，下同）。输家就把相对应的钱以支付宝或微信转账的方式支付给上班财务人员。上班财务人员扣除最大赢家所赢的10%作为股东的提成，把剩下的部份发给赢家。 股东负责邀约、管理参赌人员，其邀约的人参与了赌博，就可以得到抽成，但也要承担参赌人员输了不给钱的责任。为了纠集更多的人员参加赌博，以获得更多的利益，陈文平先后发展了“锴锴”、被告人刘波、陈虹宇等多人作为其名下的小股东，姚瑶发展了被告人何泓瀚、周政作其名下的小股东。 当班的财务人员还要监督欠钱的玩家不能参与赌博，记账等工作，交班时将抽的钱交给负责财务的股东姚瑶，把输赢钱的金额和名字交给做账财务。做账的财务统计游戏群里的战绩图，计算出每个股东纠集的玩家参与赌博的人次，算出当天每个股东该分多少钱，并将结果发给被告人姚瑶，由其将钱发给每位股东。做账的财务人员一直是被告人祝娇，上班的财务人员有被告人刘杨，刘益江，周鑫等多人。 2018年2月至11月间，被告人陈文平、姚瑶、李沁、刘波、何泓瀚、周政、陈虹宇等人纠集了约70人参与赌博。仅2018年10月至11月，陈文平、姚瑶、李沁、刘波、何泓瀚、周政、陈虹宇等人纠集的人员参与赌博18992人次，共抽头渔利244668元。 同时查明，在公安机关侦查阶段，被告人姚瑶主动退出违法所得5万元（人民币，下同）；被告人李沁主动退出违法所得5万元；被告人何泓瀚主动退出违法所得2万元；被告人刘波主动退出违法所得3000元；被告人周政主动退出违法所得9000元、被告人陈虹宇主动退出违法所得8000元；被告人刘杨主动退出违法所得3万元；被告人祝娇主动退出违法所得2万元；被告人刘益江主动退出违法所得1万元；被告人周鑫主动退出违法所得1.8万元。 另查明，公安机关侦查阶段分别扣押了被告人陈文平的2部金色苹果6Plus手机、4个笔记本、1台苹果ipad平板电脑；陈虹宇的1部黑色苹果8手机；周政的2张银行卡、1部华为手机；刘波的1部黑色三星note8手机；周鑫的1个计算器、1部黑色苹果8手机；刘益江的2部华为手机（一白一黑）、3张银行卡、4张笔记本纸、3个笔记本；姚瑶的1部黑色苹果x手机、1部黑色华为手机、1张农业银行卡；何泓瀚的1部黑色苹果8手机；祝娇的1部黑色苹果7手机、1部金色oppo手机；李沁的1部黑色华为手机。 还查明，被告人陈文平因犯非法拘禁罪，2016年被重庆市梁平区人民法院判处有期徒刑十个月，于2016年11月12日刑满释放；因吸毒，2018年11月21日被蓬安县公安局行政拘留五日。被告人李沁因犯聚众斗殴罪，2008年8月6日被本院判处有期徒刑六个月。 上述事实，有经当庭出示、质证，并经合议庭确认的受案登记表，立案决定书，到案经过，被告人的供述及辨认笔录，被告人的微信、支付宝转账记录、祝娇、刘益江记录的账本，证人证言及辨认笔录，证人的微信、支付宝转账记录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，电子堪验、检查笔录，被告人的户籍证明，接受证据材料清单，调取、发还证据清单，视听资料、电子数据，重庆市梁平县看守所（2016）梁看刑释字第201号刑满释放证明书，蓬安县人民法院（2008）蓬刑初字第61号刑事判决书等证据予以证实。 原审法院认为，被告人陈文平、姚瑶、李沁、何泓瀚、刘波、周政、陈虹宇、刘杨、祝娇、刘益江、周鑫以营利为目的，组织利用网络棋牌软件，建立微信群纠集人员参与赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人陈文平、姚瑶、李沁在共同犯罪中起主要作用，属主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人何泓瀚、刘波、周政、陈虹宇、刘杨、祝娇、刘益江、周鑫在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人姚瑶、李沁、何泓瀚、刘杨、祝娇犯罪后主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚；被告人姚瑶劝说被告人何泓瀚自首，经查属实，可认定其有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻或者减轻处罚；被告人陈文平、刘波、周政、陈虹宇、刘益江、周鑫到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，构成坦白，可以从轻处罚；被告人姚瑶、李沁、何泓瀚、刘波、周政、陈虹宇、祝娇、刘杨、刘益江、周鑫均积极退赃，可以酌定从轻处罚。被告人陈文平因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚；被告人李沁有犯罪前科，酌定从重处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，本院决定对被告人陈文平从轻处罚；对被告人姚瑶、李沁减轻处罚；对其他被告人均减轻处罚，并依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决：一、被告人陈文平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人姚瑶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人李沁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人何泓瀚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；五、被告人刘波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；六、被告人周政犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；七、被告人陈虹宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；八、被告人刘杨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人祝娇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；十、被告人刘益江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；十一、被告人周鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；十二、对扣押在案的涉案手机、笔记本、平板电脑等物品依法予以没收（附清单）；十三、对被告人姚瑶、李沁、何泓瀚、刘波、周政、陈虹宇、刘杨、祝娇、刘益江、周鑫已退缴的违法所得予以没收，上缴国库。 上诉人姚瑶认为原判量刑过重，认为：1.其不是主犯，应认定其为从犯；2.认定其犯罪的情节没有法律依据；3.其自愿认罪，悔罪态度良好，规劝其他同案犯自首，无不良记录，系初犯、偶犯，积极退赃等情节，请求适用缓刑。 经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致。 本案事实清楚，证据确实充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）姚瑶伙同原审被告人陈文平、李沁、何泓瀚、刘波、周政、陈虹宇、刘杨、祝娇、刘益江、周鑫以营利为目的，利用网络棋牌软件，组织建立微信群，纠集人员参与赌博，情节严重，其行为已经构成开设赌场罪，应予刑罚惩处。原审被告人陈文平因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；原审被告人李沁有犯罪前科，酌定从重处罚；上诉人姚瑶与原审被告人陈文平、李沁在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人何泓瀚、刘波、周政、陈虹宇、刘杨、祝娇、刘益江、周鑫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；上诉人姚瑶、原审被告人李沁、何泓瀚、刘杨、祝娇犯罪后主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；上诉人姚瑶劝说原审被告人何泓瀚自首，经查证属实，可认定其有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；原审被告人陈文平、刘波、周政、陈虹宇、刘益江、周鑫到案后如实供述自己的罪行，均系坦白，可以从轻处罚；上诉人姚瑶、原审被告人李沁、何泓瀚、刘波、周政、陈虹宇、祝娇、刘杨、刘益江、周鑫均积极退赃，可以酌定从轻处罚。上诉人姚瑶关于其不是主犯而是从犯的上诉意见。经查，原审被告人陈文平、李沁、祝娇、何泓瀚的供述与上诉人姚瑶在侦查阶段的多次供述均有关于“上诉人姚瑶与原审被告人陈文平、李沁在赌博群中系大股东，参与重大事项的商量、拉玩家入群参与赌博、发展小股东拉玩家入群参与赌博，同时负责统计收入并按比例给各位股东分账”的内容，且供述之间能相互印证，同时，姚瑶与陈文平、李沁分得的非法所得数额亦相当，因此，上诉人姚瑶居于组织、管理地位，起主要作用，系主犯。该上诉意见与查明的事实不符，本院不予采信。上诉人姚瑶关于“认定其犯罪的情节没有法律依据；”及“其自愿认罪，悔罪态度良好，规劝其他同案犯自首，无不良记录，系初犯、偶犯，积极退赃等情节，请求适用缓刑”的上诉意见。经查，在案有各原审被告人的微信、支付宝转账记录，原审被告人祝娇、刘益江记录的账本，证人的微信、支付宝转账记录，电子勘验、检查笔录等证据与各原审被告人的供述相互印证，2018年10月至11月，上诉人姚瑶与原审被告人陈文平、李沁、刘波、何泓瀚、周政、陈虹宇等人纠集人员参与赌博18992人次，共抽头渔利244668元的事实。根据最高人民法院相关规定，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判已经认定上诉人姚瑶具有自首、立功、积极退赃等情节，并在量刑时予以了减轻处罚。该上诉意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判 本裁定为终审裁定。 审判长  王贵平 审判员  张怡丹 审判员  李碧英 二〇二〇年七月三十日 书记员  杜俊波 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。