安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终5042号 上诉人（原审原告）：孟秀娥，女，1975年4月17日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：徐权峰，安徽金亚太（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宜林，安徽金亚太律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：庐江县人民医院，住所地安徽省庐江县庐城镇文明中路**，统一社会信用代码12340124486419505D。 法定代表人：莫桂森，院长。 委托诉讼代理人：马文波，该院职工。 委托诉讼代理人：徐学锋，安徽潜川律师事务所律师。 上诉人孟秀娥与上诉人庐江县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初1783号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孟秀娥上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法予以改判（增加赔偿款13万元）。事实和理由：一、本案中安徽三康司法鉴定所对孟秀娥作出的两次司法鉴定意见，均由法院委托，鉴定人也具备鉴定资质，可以作为证据使用。一审法院同意庐江县人民医院的重新鉴定申请，违反法律规定。二、安徽三康司法鉴定所作出的第一份鉴定意见认定孟秀娥右喉返神经损伤、右声带麻痹、声音嘶哑弱，与庐江县人民医院行C5-6髓核摘除手术存在直接因果关系，是主要因素，参与度为90%，可以反映庐江县人民医院的手术过失直接导致孟秀娥右喉返神经损伤等损害。庐江县人民医院没有在手术过程中保护孟秀娥的喉返神经，故此参与度90%可以厘清庐江县人民医院对孟秀娥右喉返神经等造成损伤的责任。安徽三康司法鉴定所作出的第二份司法鉴定意见认定孟秀娥在庐江县人民医院行颈椎手术，术前诊断不准确，采用手术治疗不是时机，手术粗糙，造成没有达成减压效果的后果，与庐江县人民医院在给孟秀娥行颈椎术存在因果关系，是主要因素，参与度为60%。此份鉴定意见与第一份鉴定意见并不冲突，此份鉴定意见是在庐江县人民医院手术不成功孟秀娥去上海的医院再次手术后鉴定的，也就是庐江县人民医院一次诊疗过失对孟秀娥两个不同部位造成了不同伤害，也就存在了参与度的不同，这是合理的。三、参与度不等同责任比例。本案中，孟秀娥的个人脊椎退变等状况对损害后果的发生具有一定影响，但这不是法律规定的过错，孟秀娥的损害后果是庐江县人民医院过失造成的，庐江县人民医院应承担90%的赔偿责任。四、一审判决认定的部分赔偿项目错误。被扶养人生活费应为72416.19元。孟秀娥为治疗伤情往返庐江至合肥、庐江至上海数十次，一审判决认定2000元交通费过低。孟秀娥构成一处九伤伤残、一处十级伤残，一审判决仅认定精神损害抚慰金8000元，远不能弥补孟秀娥的伤害，精神损害抚慰金应认定为2万元。 庐江县人民医院辩称，安徽明德司法鉴定所重新鉴定意见参与度为60%，孟秀娥要求采纳安徽三康司法鉴定所的鉴定意见及要求庐江县人民医院承担90%的赔偿责任，不能成立。其主张的部分赔偿项目认定错误，没有依据，请求二审法院驳回孟秀娥的上诉请求。 庐江县人民医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孟秀娥关于残疾赔偿金、被扶养人生活费的诉讼请求，安徽三康司法鉴定所的两次鉴定费用由孟秀娥承担，安徽明德司法鉴定所的鉴定费用孟秀娥按比例承担。事实和理由：一、安徽三康司法鉴定所对一次医疗活动的后果割裂评判，导致鉴定意见荒谬，其作出的两份鉴定意见应当归于无效。安徽明德司法鉴定所的鉴定意见并未指出孟秀娥存在伤残，喉返神经损伤也不影响孟秀娥的劳动能力，孟秀娥主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费，无事实依据。二、安徽三康司法鉴定所的两份鉴定意见因重新鉴定而归于无效，鉴定费用应由孟秀娥自行承担。安徽明德司法鉴定所的鉴定意见为医方过失参与度为60%，该鉴定费用应由孟秀娥按比例承担40%。 孟秀娥辩称，庐江县人民医院一次手术造成孟秀娥两个部位器官损伤，安徽三康司法鉴定所不存在割裂评判的问题。孟秀娥失声，工作不能正常交流，当然影响其劳动能力。残疾赔偿金、被扶养人生活费，属于法定赔偿项目，庐江县人民医院应当赔偿。 孟秀娥向一审法院起诉请求：判令庐江县人民医院赔偿孟秀娥损失共计365237.11元，庐江县人民医院承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月27日,孟秀娥因颈椎病至庐江县人民医院住院治疗。经该院诊断为:神经根型颈椎病、颈椎键盘突出症（c5.c6）。孟秀娥住院期间,庐江县人民医院于2018年8月3日对孟秀娥行“c5.6髓核摘除及椎间植骨融合内固定手术”。2018年8月20日,孟秀娥出院，共住院24天。此后，孟秀娥先后去安徽医科大学第二附属医院、安徽省立医院门诊治疗。2018年12月4日，孟秀娥至上海长海医院继续治疗。上海长海医院于2018年12月6日给予孟秀娥支撑喉镜显微镜下右声带自体脂肪注射术。2018年12月11日出院，共住院7天。孟秀娥的声带经上海长海医院手术治疗后说话才能发出声音。2019年2月10日，孟秀娥至安徽省第四人民医院进行了精神方面的检查及治疗。2019年4月9日，孟秀娥至上海长海医院继续治疗，经该院诊断为:脊髓型颈椎病、颈椎术后，共住院5天。综上，孟秀娥除了报销外，下剩的医疗费合计为37130.74元。后因孟秀娥认为庐江县人民医院的医疗行为存在重大过错,遂诉讼来院,提出诉称之请求。孟秀娥共支付住宿费1832元。 2019年2月18日，孟秀娥向一审法院递交申请,要求对庐江县人民医院医疗过错及过错参与度、伤残等级、三期期限及后续治疗费进行鉴定。该院依法委托安徽三康司法鉴定所对此进行鉴定,该所于2019年5月10日出具《司法鉴定意见书》,鉴定意见为:被鉴定人孟秀娥右喉返神经损伤，右声带麻痹，声音嘶哑弱，与庐江县人民医院行c5.6髓核摘除手术存在直接因果关系，是主要因素，参与度为90%，与伤者自己本人的颈椎退变，也有一定的关系，是次要因素，参与度10%；声音嘶哑、弱，评为九级伤残；受伤后误工150日，护理、营养均为70日；后期检查治疗费用，按实际发生的费用进行计算。孟秀娥支付鉴定费6800元。2019年5月28日，孟秀娥向一审法院再次递交申请,要求对其脊髓型颈椎病、头痛头晕、植物功能紊乱、肌力3级之间有无因果关系及过错参与度，伤残等级进行鉴定。该院依法委托安徽三康司法鉴定所对此进行鉴定,该所于2019年8月13日出具《司法鉴定意见书》,鉴定意见为:被鉴定人孟秀娥在庐江县人民医院行颈椎手术，术前诊断不准确，采用手术治疗不是时机，手术粗糙，造成没有达到减压效果的后果，与庐江县人民医院在给孟秀娥行颈椎手术存在因果关系，是主要因素，参与度为60%。孟秀娥颈椎病是自身因素，参与度为40%；伤残等级评为十级伤残；误工期，护理期，营养期分别评为180日，90日，90日。孟秀娥支付鉴定费6500元。 本案在诉讼过程中,庐江县人民医院因认为该医院对孟秀娥的诊疗行为符合诊疗常规,没有任何过错,孟秀娥所述的损害后果与该医院的诊疗行为没有任何因果关系,且安徽三康司法鉴定所将一次医疗活动的后果割裂评判，致结论意见荒谬，于2019年9月18日向一审法院递交申请,要求对该医院的诊疗行为与孟秀娥所述的损害后果之间有无因果关系,如有过错、存在因果关系则对过错参与度进行重新鉴定。该院依法委托安徽明德司法鉴定所对此进行鉴定,该所于2020年3月17日出具《司法鉴定意见书》,鉴定意见为:庐江县人民医院对孟秀娥的医疗行为存在无明确指征施行手术和术中操作不当等过失。庐江县人民医院的上述过失与孟秀娥右侧喉返神经损伤、再次颈椎手术及其相关后果之间存在大部分因果关系，参与度为60%。庐江县人民医院支付鉴定费6400元。 孟秀娥于1975年4月17日出生，系安徽省庐江县白湖镇邓咀村邓家村民组农民，于2003年10月24日生育长女，名张青玲（身份证号码3414212003××××××××）；于2009年3月17日生育长子，名张鑫阳（身份证号码3414212009××××××××），均系在校学生。孟现阵（身份证号码3729251948××××××××）与贾素兰（身份证号码3729251945××××××××），共生育2子女，其中孟秀娥系长女，孟红军系长子。 一审法院认为,根据相关法律规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。现根据安徽三康司法鉴定所作出的2份司法鉴定意见,庐江县人民医院对被鉴定人孟秀娥的诊疗过程中存在医疗过错有2处,参与度分别为60%和90%。审理中,针对该鉴定结论,庐江县人民医院提出异议,认为鉴定结论明显依据不足,要求重新鉴定,因该医院认为安徽三康司法鉴定所鉴定程序违法,且安徽三康司法鉴定所将一次医疗活动的后果割裂评判，致结论意见荒谬，因此庐江县人民医院的申请属于启动重新鉴定程序的法定情形,故一审法院认为应确认安徽明德司法鉴定所鉴定结论的证明力,该鉴定意见应当作为本案认定事实的依据。综上,庐江县人民医院应对由此给孟秀娥造成的损失承担60%赔偿责任。因庐江县人民医院仅对孟秀娥在本案中的主要内容进行重新鉴定，故对安徽明德司法鉴定所未涉及的鉴定部分，依然采纳安徽三康司法鉴定所作出的2份司法鉴定意见。 具体赔偿方面:孟秀娥主张的医疗费37130.74元,因根据孟秀娥提供的医疗费票据,扣除医保统筹支付的部分,且双方无异议，故予以认定。孟秀娥主张的护理费19756.8元、住院伙食补助费1800元、营养费8000元及误工费33000元,均不违反相关国家法律规定,且双方无异议，对此予以支持。孟秀娥主张的交通费10000元,根据本案实际情况,予以支持2000元。孟秀娥主张的住宿费1832元,根据本案实际情况,且有发票原件佐证，予以支持。孟秀娥主张的残疾赔偿金计算错误,根据其9级和10级伤残各一处,确定残疾赔偿金为157668元（37540元/年×20年×21%）。孟秀娥主张的精神损害抚慰金24000元过高，确定为8000元。孟秀娥第一次定残前，长女张青玲已满15周岁，长子张鑫阳已满10周岁，其父亲孟现阵已满69周岁，其母亲贾素兰已满73周岁，庐江县人民医院不予认可被扶养人生活费，无事实和法律依据，依法确定被扶养人生活费为47445.09元（23782元/年×19年×21%÷2）。综上,医疗费37130.74元、住院伙食补助费1800元、营养费8000元、护理费19756.8元、误工费33000元、交通费2000元、住宿费1832元、残疾赔偿金为157668元、精神损害抚慰金8000元、被扶养人生活费为47445.09元,计316632.63元，由庐江县人民医院赔偿孟秀娥各项损失189979.58元。 据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、庐江县人民医院于判决生效后十日内赔偿孟秀娥各项损失189979.58元;二、驳回孟秀娥的其他诉讼请求。案件受理费3812元,减半收取1906元，鉴定费19700元，合计21606元，由孟秀娥负担8640元,庐江县人民医院12966元。 双方当事人二审期间均未提交新的证据。 经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，C5.6髓核摘除手术经路中存在喉返神经，加上喉返神经纤细，因术中出血不易辨认等情况，术中存在损伤喉返神经的风险，这种术中造成喉神经损伤是该类手术中客观存在的风险，与手术没有达到减压效果、需再次颈椎手术及其相关后果均为同一手术不当造成的损害后果，而非庐江县人民医院单独实施与C5.6髓核摘除手术无关的不当行为造成。庐江县人民医院因同一过错医疗行为造成孟秀娥上述两种损害后果，则因果关系程度是统一的，因此，安徽三康司法鉴定就两个损害后果作出不同的因果关系参与度的鉴定意见不应被采信，安徽明德司法鉴定所的鉴定意见依据充分，应作为本案认定事实依据，一审判决基于该鉴定意见认定庐江县人民医院对孟秀娥的上述两种损害后果承担60%的赔偿责任适当。庐江县人民医院虽对医疗过错及因果关系提出了重新鉴定，但对孟秀娥的伤残等级未提出重新鉴定，且其无充分证据推翻安徽三康司法鉴定所作出的伤残等级鉴定意见，故安徽三康司法鉴定所就孟秀娥伤残等级所作出的鉴定意见应予采信。孟秀娥因本起医疗损害造成九级伤残及十级伤残各一处，其劳动能力受到一定影响，其主张的被扶养人生活费可按照伤残等级赔偿指数予以赔偿。孟秀娥虽有四人需其扶养，但年被扶养人生活费赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额乘以受害人伤残赔偿指数后的数额，孟秀娥主张的被扶养人生活费部分年度超出了年赔偿限额标准，故本院不予支持。一审判决关于交通费、精神损害抚慰金的认定及鉴定费分担适当，本院予以维持。 综上所述，孟秀娥与庐江县人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1930元，由孟秀娥负担950元，庐江县人民医院负担980元。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年七月二十八日 法官助理马惠琳 书记员彭瑜琳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……