江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2054号上诉人（原审原告）：康海滨，男，1972年12月29日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。委托诉讼代理人：陈远财，江西红土地律师事务所律师。委托诉讼代理人：温友有，江西红土地律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江西省地质工程（集团）公司，住所地：江西省南昌市西湖区站前路**。法定代表人：尧在雨。被上诉人（原审被告）：胡海涛，男，1976年10月21日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：魏明宇，江西南芳律师事务所律师。上诉人康海滨因与被上诉人江西省地质工程（集团）公司（以下简称江地公司）、胡海涛建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市全南县人民法院（2019）赣0729民初1187号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月3日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康海滨上诉请求：1、请求依法撤销江西省全南县人民法院(2019)赣0729民初1187号判决，改判在一审法院确认的数额306709.7元基础上再向上诉人康海滨支付桥梁工程余款合计人民币1361081.30元,并承担逾期支付之利息300202.38元（暂计36个月，按月息千分之五计算，自2016年11月1日通车之日起计算，直至还清之日为止）,本息两项合计壹佰陆拾陆万壹仟贰佰捌拾叁元陆角捌分整（1661283.68元）由两被上诉人承担连带责任。2、本案诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、关于事实部份。(一）、一审认定被上诉人胡海涛与上诉人之间签订桥梁劳务承包合同的行为系职务行为是错误的，被上诉人胡海涛与被上诉人江地公司系事实上的挂靠关系。一审庭审中，两被上诉人共同委托代理人已经亲口认可了两被上诉人之间系承包与分包的关系，这是不容置疑的事实。另外，从被上诉人江地公司2014年9月22日下发的赣地矿江地集团字（2014)51号关于成立寻茅线全南县绕城一级公路工程项目经理部的通知及其所附的各岗位人员名单中均无胡海涛的名字，实际上被上诉人胡海涛正是借用、套用了被上诉人江地公司项目经理部的账户向上诉人支付工程款，或者是被上诉人江地公司配合了分包人胡海涛实施了一系列的分包行为，被上诉人江地公司明知工程分包、转包系违法行为而进行了分包、转包。因而一审认定被上诉人胡海涛与上诉人之间签订桥梁劳务承包合同的行为系职务行为无事实依据，应认定被上诉人胡海涛与被上诉人江地公司系挂靠关系。(二）、一审认定上诉人康海滨与两被上诉人之间就结算方式按投标价扣除8%结算工程的达成合意是错误的，与事实不符。被上诉人胡海涛与上诉人康海滨之间签订的劳务承包合同是固定金额的劳务合同，其性质并非固定单价建设施工合同，由此表明，上诉人康海滨仅系劳务提供者，两被上诉人实际支付的均系约定的工资。2019年6月6日，上诉人之委托代理人与被上诉人胡海涛通过电话了解相关欠款情况，被上诉人胡海涛明确告知合同内的1750万（减去员山坝桥的208万）已经基本付清，未支付的部分只是变更设计部分的工程量尚未经过第三方审计认可，无具体准确的工程款数字向上诉人康海滨支付。2019年8月30日，上诉人之委托代理人与被上诉人胡海涛再次通电话以确认总工程量的问题。上诉人之委托代理人明确告知被上诉人胡海涛核对工程量的手续问题，如上诉人康海滨认可工程量则签字，被上诉人胡海涛回应对于工程量的认可不需要其本人签字由其施工员顾昌春签字认可就行。上述通话中从未提及结算方式的问题，这是因为合同里已经明确了变更设计增加量按10%下浮的约定，根本无需再谈。2019年9月1日，依照上述两次谈话内容的约定，上诉人康海滨对被上诉人胡海涛的施工员顾昌春提供的工程量结算单签字，认可了合同内的工程量15239647.80元以及变更设计增加量1534645.30元，但对于按8%整体扣除合同内以及变更设计增加量的结算方式因违背原定合同结算方式的约定未予以认可。上诉人认为，任何人都不会对于自损100多万的结算方式表示认可。2019月9月3日、9月19日，上诉人康海滨通过电话和微信的方式分别向被上诉人胡海涛、被上诉人江地公司项目部副经理陈文军表示，顾昌春提供的工程结算单中整体下浮8%不合理，也不接受。2019年9月12日，上诉人康海滨之委托代理人前往被上诉人胡海涛的施工员顾昌春工地的住处，向其口头说明了上诉人康海滨不认可按8%整体扣除合同内以及变更设计增加量的结算方式后，顾昌春依然在结算单中再次予以标注释明以表明两被上诉人的结算意见。此后，上诉人认为，结算方式应按合同约定的计算，可能无法与两被上诉人达成一致意见，遂向一审法院提起诉讼，请求一审法院判令两被上诉人按桥梁劳务承包合同第9条第4款规定履行相应的付款义务。再者，从时间先后来看，上诉人康海滨2019年9月1日根据被上诉人胡海涛与上诉人委托代理人之间通话的意见，签字认可了合同内的工程以及变更设计所产生的工程量，上诉人不可能预先就认可之后顾昌春2019年9月12日签字的内容，也正因为是对顾昌春签字意见的不认可，才向一审法院提起诉讼。一审法院的认定明显有悖常理。另外，从事实层面来说，从被上诉人胡海涛的施工员顾昌春的签字行为来看，他只是代表两被上诉人对工程结算的方式表达意见，并未与上诉人康海滨形成对结算方式一致认可的合意，况且，合同的结算需要合同当事人之间进行，顾昌春仅仅是被上诉人胡海涛聘请的施工员并非合同相对方，其签字表达意见的行为不足以影响合同当事人之间的权利与义务，不能推翻之前的合同约定，更不能也不应视为上诉人与两被上诉人之间重新就结算方式达成新的合意。一审认定上诉人的签字行为就是对工程量及结算方式的认可属部分事实认定错误。(三）、一审认定上诉人康海滨与被上诉人胡海涛的1750万总包干价的工程量仅为1731万余元属计算错误。从被上诉人提供的工程结算单可以得出，上诉人康海滨所做工程量应为合同内4座桥工程量15239647.35元+合同内4座桥变更设计增加量1534645.85元+被分出的1座圆山坝桥工程量2080000.00元，合计合同内5座桥的总价应为18854293.20元，远超原合同5座桥的总包干价1750万元，共超1354293.20元，案外人所承包员山桥的变更设计还未计算在内。因此，一审计算错误，上诉人康海滨关于工程款余款的请求有事实依据。二、关于法律适用部分。(一）、一审认定被上诉人胡海涛不承担支付工程款的义务是错误的。依据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）第四条之规定。本案中，被上诉人胡海涛与被上诉人江地公司系借用与被借用、挂靠与被挂靠的关系，无事实依据认定胡海涛系履行被上诉人江地公司所赋予的职务行为，因此，被上诉人胡海涛应与被上诉人江地公司共同承担向上诉人康海滨支付工程款的连带责任。(二）、一审认定被上诉人江地公司只需向上诉人康海滨支付工程款306709.70元和承担利息系错误的。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条之规定。本案中，上诉人康海滨与两被上诉人签订的桥梁劳务承包合同属于约定了工程价款的合同，理应按照合同第9条第4款的约定进行结算，即：上诉人康海滨与被上诉人胡海涛所签合同金额为1750万元包干合同，减去圆山坝桥208万，加上设计变更净增加量1381181.00元（应合同第9条第4项总额1534645.30约定下浮10%后，应为1381181.00元）,再减去从被告方领取的各项借支、桥梁维修费以及其他的代收费合计15125640.0元，两被上诉人仍应支付给上诉人康海滨1667791.00元并承担逾期付款的不利后果。江地公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、江地公司与被上诉人胡海涛之间事实上确属内部承包合同关系，一审法院认定上诉人与被上诉人胡海涛签订的《桥梁劳务承包合同》属职务行为在法律上并不影响江地公司与被上诉人胡海涛之间按照内部承包合同行使权利和履行义务，故江地公司对此亦无异议。2、从《结算审核报告》可知，整个寻茅线全南县绕城一级公路工程设计变更项目极少，绝大部分均在预算金额上予以核减（核减金额为6115081.80元），上诉人所述的新增设计变更1534645.30元没有任何事实依据。3、上诉人与江地公司结算时已将原合同约定的总价包干变更为综合单价下浮的结算方式，理由如下：（1）根据双方签订的《工程量结算单》明确约定“按原投标价下浮8%计算”，上诉人予以签字确认。（2）根据2014年11月6日各方签订的《工程变更申请单》显示，上诉人承建的东风渠桥存在重大变更，工程造价核减469735.11元，而该核减工程量却并未在双方签订的《工程量结算单》中予以列明，该结算单中只列明变更增加工程量而不列明核减工程量明显与常理不符，唯一合理的解释便是双方结算时是按照实际工程量采用综合单价下浮进行结算。（3）结算单变更曾加工程量备注中均注明了“单价下浮”，更能印证双方按实际工程量采用综合单价下浮的结算方式。4、该结算单实际系江地公司与全南县交通运输局之间以综合单价为结算依据而作出，原本并适用上诉人与被上诉人胡海涛之间的结算。但双方考虑到原总包价系在综合单价基础上下浮8%确定，故双方结算时便直接在江地公司与全南县交通运输局结算金额的基础上下浮8%后确定结算金额，这也与上诉人、被上诉人胡海涛在签订《桥梁劳务承包合同》时双方合意相一致，也未导致上诉人利益受损。且上诉人对被上诉人胡海涛提出的此种结算方式在2019年9月1日便签字认可，而此时被上诉人胡海涛的授权代表人顾昌春还未在该结算单签字。故上诉人所述的其“认可合同内工程量15239647.8元及设计变更增加量1534645.3元，但对于按8%整体扣除合同内以及设计变更增加量的结算方式因违背合同结算方式的约定未予认可”与前述事实不符。5、上诉人于2019年9月1日已对结算价整体下浮8%的结算条款签字确认，该结算单于2019年9月12日经被上诉人代表顾昌春签字确认后便发生法律效力，上诉人此时否认既缺乏依据也极不诚信。6、上诉人代理人于2019年9月12日向被上诉人代表顾昌春提交了上诉人于2019年9月1日签字确认的结算单，上诉人的代理人当时并未提出任何异议，否则其也不会将自己都不认可的结算单作为证据向法庭提交。上诉状中诉称其当时已口头提出了异议，这与其在一审中所陈述的被上诉人代表顾昌春故意遮盖上诉人关于不认可结算单价下浮的签字并再次复印后备注相关内容一样，缺乏基本逻辑，完全系捏造事实。二、关于未付工程款利息起算问题，江地公司认为因上诉人一直对工程款结算有异议，直至2019年9月12日才认同被上诉人胡海涛的结算金额。故导致江地公司迟迟未付款的原因在于上诉人，利息起算时间应从2019年9月13日起算。综上所述，上诉人上诉请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。胡海涛口头答辩称，与江地公司答辩意见一致。康海滨向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告承担连带责任向原告支付桥梁工程余款1667791元并承担逾期支付之利息600404元，暂计36个月，按月息1分计算，自2016年10月1日通车之日起计算，直至还清之日为止）；2、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2014年9月2日，全南县交通运输局与被告江地公司签订《合同协议书》一份，全南县交通运输局实施寻茅线全南绕城一级公路工程接受被告江地公司的投标。双方就工程的项目、质量标准、工程价款及支付方式等进行了约定。根据合同的约定，工程合同价款为150000188.49元，其中，工程涉及的桃江大桥、牌坊下桥、乌泥坑桥、东风渠桥、员山坝桥五座桥梁的投标工程款为19213891.55元。2014年9月22日，被告江地公司为加强寻茅线全南县绕城一级公路工程项目的施工管理，成立了“江西省地质工程（集团）公司寻茅线全南县绕城一级公路工程项目经理部”。在此之前的2014年7月23日，该项目经理部为甲方与原告即乙方签订《桥梁劳务承包合同书》，合同对工程概况、承包范围、工程工期质量、双方的权利义务等进行了约定，其中，合同第八条、第九条规定：“1、所有材料由乙方自主购买，但质量要符合设计图纸和施工技术规范要求，坚决杜绝不合格材料进场；2、桥梁承包方式：按照总承包方式（包括所有机械、原材料、模板（钢模）、外接电或发动机组、河里围堰与清除、基础土方开挖回填、地、地基处理品和半成品的运输和设计图纸中的一切内容、施工过程资料和检测资料、原材料及成品和半成品的检测费用、抽水设备、措施费、人员、住宿等所有费用）。3、价格：按总包干的形式，总包金额1750万元（大写：壹仟柒佰伍拾万元），税金由甲方负责。如果乙方在承包施工半途达不到成品要求，甲方有权对乙方施工好的产品不计量。4、本合同单价在合同实施期间，若乙方不能按照甲方的进度要求及质量要求完成任务，甲方有权清除乙方出场，所做工程量按50%结算。5、变更设计和现场签证：有变更设计和现场签证的工程数量按照实际发生的增加工程量套用类似工程单价下浮10%后进行结算。”被告胡海涛亦在合同甲方栏进行了签字。2014年9月，工程开工建设。合同履行过程中，为赶工程进度，经原、被告协商一致，被告江地公司将员山坝桥另行分包给他人承建，涉及的造价预算款2080000元。2016年10月31日，工程完工通车。2019年4月19日，赣州市交通运输局对寻茅线全南县绕城一级公路工程进行整体竣工验收。期间，被告江地公司共支付工程款合计15125640元。原、被告双方就工程是否存在《桥梁劳务承包合同》第九条第四款约定的变更设计净增量的问题发生争议。2019年8月，被告就原告公路桥梁工程量出具了结算单，结算单载明：“……变更增加合计1534645.45元；桥梁工程量清单结算合计（按投标价）16774293.2元；本次结算实际应支付（康总）：16774293.2×92%=15432349.7元（按原投标价下浮8%计算）。”2019年9月1日，原告进行了签字确认。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案被告江地公司作为公路工程建设企业，在中标寻茅线全南绕城一级公路工程过程中未履行作为承包人实际施工的职责，将桥梁工程部分分包给没有桥梁建设资质的原告实施，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，应认定《桥梁劳务承包合同》无效，鉴于该工程经竣工验收合格的事实，依据上述司法解释第二条的规定，对原告主张工程价款的诉求，一审法院予以支持。两被告在回答法庭询问时称双方是承包与分包的法律关系，但未提交相关的合同或挂靠与被挂靠的协议书，本法庭根据《桥梁劳务承包合同》的内容，结合被告江地公司发文成立项目经理部的事实及工程款转账流水（对手盘）等证据，足以认定被告胡海涛在工程实施过程中履行的是职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，寻茅线全南绕城一级公路工程工程款的给付义务人为工程中标人被告江地公司。关于变更设计增加量的问题。一审法院认为，原告主张1534645.45元的工程款符合合同第九条第四款约定的诉求，证据不足，不予支持。理由如下：1、从原、被告提交的工程变更申请单、江西省谷正工程咨询有限公司出具的结算审核报告内容来看，桥梁部分除涉及超前钻部分（涉及桃江大桥、员山坝桥，金额为137341.79元）外，未有其他设计变更项目。2、实际工程量少于投标量。被告江地公司桥梁涵洞投标预算价为27394215.96元，江西省谷正工程咨询有限公司结算审核报告表明桥梁涵洞送审金额为24567391.82元，审核金额为24143445.59元。3、倘若认定1534645.45元为变更设计增加量的前提下，原告实际作用于四座桥梁的施工工程量为15239647.85元（16774293.2-1534645.35元），加上员山坝桥的2080000元，被告江地公司就桥梁总价款才17319647.85（15239647.85元+2080000元），低于双方合同约定劳务总包干价17500000元（五座桥投标价为19213891.55元），且税负按合同约定由被告江地公司承担，这与情理不符，不符合双方合同的目的。4、原告在全南绕城公路桥梁工程量结算单进行签字确认的行为表明，其对工程款项的结算方式及金额予以认可。两被告庭审要求核减原告应支付的维修费的抗辩主张，证据不足且原告不认可，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告江西省地质工程（集团）公司应于本判决生效之日起十五日内向原告康海滨支付桥梁工程款306709.7元（15432349.7元-15125640元）及利息（自2016年11月1日起至2019年8月19日止按人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至清偿款项日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告康海滨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12472元，由被告江西省地质工程（集团）公司承担3275元，由原告康海滨自行承担9197元。二审中，上诉人康海滨向法庭提交如下证据：1、上诉人身份证打印件，证明上诉人主体适格。2、上诉人与江地公司项目经理陈文军的微信聊天记录，证明上诉人与陈文军表示不认可扣除8%及未达成最终结算合意的事实。3、上诉人与被上诉人胡海涛的短信，证明上诉人与胡海涛不认可扣除8%及未达成最终结算合意的事实。被上诉人对证据1的“三性”无异议。对证据2、3的真实性无异议，对关联性有异议，该证据只能证明上诉人在与被上诉人结算前对工程造价有异议，但不能以该行为否认双方在事后达成的结算协议，故该证据与本案无关联。被上诉人江地公司、胡海涛向法庭提交如下证据：工程变更申请单及附件（复印件），证明上诉人承建的东风渠桥项目存在重大变更，工程造价核减469735.11元。上诉人康海滨的质证意见为：对该证据的真实性不予认可，因为没有原件，对关联性也有异议，实际上我方核对双方2019年9月签字的工程量结算单，在清单内合计15239647.8元已经计算到了被告提供的变更申请单附件中工程量清单中的工程量，即原、被告双方就核减的工程量计算在清单内，不是增加量，该证据可以证明原、被告就结算划分为两部分，一部分是清单内，一部分是变更增加，根据合同约定，清单内是不需要下浮结算，变更增加的下浮10%结算。本院对双方提交的证据评判如下：对上诉人提交的证据1，一审已提交并经过质证，不属于新证据。对证据2、3，被上诉人对其真实性不持异议，本院对其真实性予以认定。因该微信聊天记录涉及本案案涉工程结算的过程，本院对其合法性、关联性予以认定。对被上诉人提交的证据，该证据系复印件，无法核实其证据来源，本院对其“三性”不予认定。二审经审理查明，2019年9月3日，上诉人康海滨在与被上诉人胡海涛的微信聊天中提出胡海涛的管理人员顾昌春在工程结算单中的算法不对，应该不要下浮8个点。胡海涛回复称：“那减掉负变更就不要算吗？你去找顾工好好算清楚。”2019年9月12日，上诉人康海滨的代理人将康海滨于2019年9月1日签字的结算单交予被上诉人公司的顾昌春手中。二审认定的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、胡海涛应否承担本案连带责任？2、双方就案涉工程的结算是否达成一致意见？关于胡海涛应否承担本案连带责任的问题。上诉人主张胡海涛应承担连带付款责任的主要理由为，认为胡海春与江地公司之间存在挂靠关系。对此，一审中，被上诉人的代理人庭审中陈述，被上诉人江地公司将案涉项目分包给被上诉人胡海涛。本院认为，被上诉人陈述的分包究竟是违法分包还是挂靠又或者是内部转包均无充分证据证明，但双方签订的《桥梁劳务承包合同》中甲方处不仅有胡海涛的签名，还有江地公司的盖章，二审中，上诉人也陈述其并未看到江地公司与胡海涛之间的协议，且双方所签订的《桥梁劳务承包合同》甲方打印的名称也是江地公司全南县绕城公路工程项目经理部，并非胡海涛个人，故根据现有证据不足以证实胡海涛与江地公司之间存在挂靠关系，上诉人主张胡海涛承担连带付款责任的理据不够充分。一审根据合同相对性，判决江地公司承担本案付款责任并无明显不当，应予以维持。关于双方就案涉工程的结算是否达成一致意见的问题。双方签订的《桥梁劳务承包合同》虽约定按照固定总价包干，但本案中，被上诉人向上诉人出具的电子版的结算单并非按照固定总价来计算工程价款，而是按照工程量清单单价计算的工程价款，上诉人收到该结算单后，于2019年9月1日在该结算单中签字。虽然上诉人陈述其签字的目的在于先让被上诉人认可结算单中变更增加的工程款为1534645.45元，对有争议的部分（是否下浮8%计算）双方另行协商。上诉人也确实在2019年9月3日与被上诉人胡海涛协商过，但是2019年9月12日，上诉人依然将其于2019年9月1日签字的结算单交给被上诉人，上诉人并未提交充分证据证明其在2019年9月12日递交该份结算单给被上诉人时提出过结算的异议，故在被上诉人于2019年9月12日在该结算单上签字确认后，应视为双方对结算金额达成一致意见。上诉人在明知其提交该结算单存在风险的情况下，仍然向被上诉人递交其签字确认的结算单，上诉人应当就其该行为产生的不利后果承担责任。上诉人在双方已经签字确认工程价款的基础上，提出应按照固定总价结算造价，不认可2019年9月12日结算单的效力的上诉理由不成立，一审法院未支持其该项诉请，并无不当。综上所述，上诉人康海滨的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19751元，由上诉人康海滨负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  王阿婷审 判 员  赖国东二〇二〇年七月二十八日代理书记员  陈明轩代理书记员  雷 娜