广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0305刑初407号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人赖某某，男性，1991年2月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省漳州市平和县，无固定职业，住深圳市宝安区。因本案于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，12月28日被逮捕。现羁押在深圳市南山区看守所。辩护人欧辉，广东鹏合律师事务所律师（庭后已撤销授权）。辩护人吴旺根，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。辩护人林苑青，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。被告人张某山，男性，1992年11月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省漳州市平和县，无固定职业，住深圳市宝安区。因本案于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，12月28日被逮捕。现羁押在深圳市南山区看守所。辩护人肖伟，广东邦德尔律师事务所律师。被告人林某华，女性，1991年8月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省漳州市平和县，无固定职业，住深圳市宝安区。因本案于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，12月28日被逮捕。现羁押在深圳市南山区看守所。辩护人钟山，广东邦德尔律师事务所律师。被告人张某荣，男性，1991年8月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省漳州市平和县，无固定职业，住深圳市光明新区。因本案于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，12月28日被逮捕。现羁押在深圳市南山区看守所。辩护人刘进英，广东赛格律师事务所律师。辩护人曾宝庆，广东赛格律师事务所律师。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2020〕396号起诉书指控被告人赖某某、张某山、林某华、张某荣犯非法经营罪，于2020年3月31日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员李少麟出庭支持公诉，被告人赖某某及其辩护人欧辉、被告人张某山及其辩护人肖伟、被告人林某华及其辩护人钟山、被告人张某荣及其辩护人刘进英出庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市南山区人民检察院指控：自2019年上半年起，被告人赖某某为谋取非法利益，开始从事销售假烟活动，赖某某从他人低价购买假烟，再转卖给被告人张某山、张某荣、林某华和便利店客户等，每件假烟能赚取200元至400元不等，2019年11月22日，赖某某存放在深圳市宝安区松岗街道楼岗村某工业园X号仓库的3354条假烟，以及存放在其面包车上的1200条假烟被民警缴获，假烟品牌包括中华、芙蓉王、黄鹤楼等，经核实销售价格，涉案假烟共价值257860元。另，赖某某还通过微信账号向客户收取了92765元的假烟销售款。自2019年6月起，张某山为谋取非法利益，开始在深圳市宝安区龙华区和南山区销售假烟，张某山从赖某某购买假烟后，再转卖给便利店客户，每日销售假烟的利润约为700元，2019年11月22日，张某山存放在深圳市宝安区松岗街道某公寓某房的508条假烟被民警缴获，经核实销售价格，涉案假烟价值38511元。另，张某山还通过微信账户向客户收取了159838元的假烟销售款。自2019年6月起，林某华和其丈夫赖某某（另案处理）为谋取非法利益，开始在深圳市销售假烟，林某华从赖某某购买假烟后，再转卖给便利店客户，每条香烟最高能赚取十几元的利润，2019年11月22日，林某华存放在深圳市宝安区松岗街道某房的430条假烟被民警查获，经核实销售价格，涉案假烟价值26819元。另，林某华还通过微信账户向客户收取了70535元的假烟销售款。自2019年7月起，张某荣为谋取非法利益，开始在深圳市宝安区龙华区销售假烟，张某荣低价从赖某某购买假烟，后专门销售给便利店客户，每条香烟能赚取约5元，2019年11月22日，张某荣存放在其车辆中的73条假烟被民警查获，经核实销售价格，涉案假烟价值3187元。另，张某荣还通过微信账户向客户收取了57770元的假烟销售款。经鉴定，涉案香烟均假冒注册商标且为伪劣卷烟。2019年11月22日，赖某某、张某山、林某华、张某荣先后在深圳市宝安区被民警抓获。公诉机关认为，被告人赖某某、张某山、张某荣、林某华为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，多次向他人销售假烟，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请法院依法判决。被告人赖某某辩称，其面包车上的1000条假烟是帮人代收的，查获的假烟是销售未遂。被告人赖某某的辩护人欧辉辩称，本案大部分假烟是犯罪未遂，社会危害性不大，且赖某某认罪认罚，是初犯，有家庭需要照顾，愿意缴纳罚金，请求从轻、减轻处罚。被告人赖某某的辩护人吴旺根庭后提交书面辩护词辩称，本案应定性为销售伪劣产品罪；认定赖某某销售假烟金额的事实不清，证据不足，面包车上的有一部分假烟是货主的，不应计入被告人的犯罪数额中；在量刑时，应考虑到被缴获的假烟并未销售的情节，赖某某是犯罪未遂，是初犯、偶犯，社会危害性小，建议宣告缓刑。被告人张某山的辩护人辩称，张某山犯罪时间不长，是初犯、偶犯，认罪认罚，且有家庭需要照顾，请求从轻、减轻或免除处罚。被告人林某华的辩护人辩称，现场查获的香烟尚未出售，没有造成社会危害；林某华犯罪情节轻微，主观恶性小，是初犯，认罪认罚，且有家庭需要照顾，请求减轻处罚。被告人张某荣的辩护人辩称，张某荣是财产性犯罪，数额在立案起点金额左右，犯罪情节轻微，认罪认罚，是初犯，且有家庭需要照顾，请求从轻处罚。经审理查明，自2019年上半年起，被告人赖某某为谋取非法利益，开始从事销售假烟活动。赖某某从他人处低价购买假烟，再转卖给被告人张某山、张某荣、林某华和便利店客户等。赖某某通过微信账号共向客户收取了92765元的假烟销售款。2019年11月22日，赖某某被抓获，其存放在深圳市宝安区松岗街道楼岗村某仓库的3354条假烟，以及面包车上的1200条假烟被缴获，品牌包括中华、芙蓉王、黄鹤楼等。经核实销售价格，上述被缴获假烟的价值为257860元。自2019年6月起，张某山为谋取非法利益，开始在深圳市宝安区龙华区和南山区销售假烟。张某山从赖某某购买假烟后，再转卖给便利店客户，赚取中间的差额利润。张某山还通过微信账户向客户收取了159838元的假烟销售款。2019年11月22日，张某山被抓获，其存放在深圳市宝安区松岗街道某房的508条假烟被缴获。经核实销售价格，上述被缴获假烟的价值为38511元。自2019年6月起，林某华和其丈夫赖某某（另案处理）为谋取非法利益，开始在深圳市销售假烟。林某华从赖某某购买假烟后，再转卖给便利店客户，赚取中间的差额利润。林某华通过微信账户向客户收取了70535元的假烟销售款。2019年11月22日，林某华被抓获，其存放在深圳市宝安区松岗街道朗碧路某房的430条假烟被查获。经核实销售价格，上述被缴获假烟的价值为26819元。自2019年7月起，张某荣为谋取非法利益，开始在深圳市宝安区龙华区销售假烟。张某荣低价从赖某某购买假烟，后专门销售给便利店客户，赚取中间的差额利润。张某荣通过微信账户向客户收取了57770元的假烟销售款。2019年11月22日，张某荣被抓获，其存放在其车辆中的73条假烟被查获。经核实销售价格，涉案假烟价值3187元。经鉴定，涉案香烟均假冒注册商标且为伪劣卷烟。另查，四被告人均未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证。上述事实，有如下证据予以证实：一、物证：扣押到的香烟。二、书证1.被告人身份信息、三面照和人员指纹卡等，证明各被告人的身份情况。2.抓获经过，证明赖某某于2019年11月22日在深圳市宝安区被抓获；被告人张某山同日在深圳市宝安区被抓获；林某华同日在深圳市宝安区被抓获；张某荣同日在深圳市宝安区停车场门口被抓获。3.手机微信截图，证明陈某与张某山的微信聊天记录，购买假烟的转账记录和送货单信息。4.销货清单，证明从林某华住处扣押到的供货清单。5.手机微信截图，证明四被告人销售假烟的微信聊天及货款记录，其中赖某某为92765元，张某山为159838元，林某华为70535元，张某荣为57770元。6.扣押决定书及清单、扣押香烟的销售金额明细，证明公安机关扣押赖某某持有的手机两部、香烟4554条，扣押香烟的销售金额为257860元;扣押张某山持有的手机两部、送货单和采购单、香烟508条，扣押香烟的销售金额为38511元;扣押林某华持有的手机两部、名片16张、香烟430条，扣押香烟的销售金额为26819元;扣押张某荣持有的手机两部、名片41张、香烟73条，扣押香烟的销售金额为3187元。三、证人证言1.陈某：我在深圳市南山区便利店。2019年6月，有人来到我的便利店说他有高仿烟给我出售，第一批烟的钱可以等我卖出去了再给钱。当时我把硬中华、蓝色芙蓉王、红利群、蓝利群每种烟拿了大概10条。我把这些烟卖完后，把第一次拿货的钱付清，又继续找他买烟。我向对方拿货的价格是，硬中华120元一条，蓝色芙蓉王120元一条，红利群90元一条、蓝利群90元一条。这些烟我都按照市场上真烟的零售价出售。2.余某海：我在深圳市龙华区家美宜佳便利店。2019年10月8日，一名男子到我经营的小店发给我一张小卡片，告诉我可以找他拿烟，后面我就加了他微信，然后找他进烟了。这名男子卖的烟是假烟，比我在烟草公司进货的价格要低一半左右。在找他拿了一次货以后，他给我推送了小张的微信，后来我就是找小张拿货了。我们都是通过微信转账的方式结账，对方有好几个人给我送过货，都是把把车开到我的便利店门口，把烟放下后就走了。我找对方买假烟，给对方的进货钱总计14181元人民币。四、被告人的供述与辩解1.赖某某（绰号“大嘴”）：我没有销售香烟的许可证。我从我的上家叫“X”的男子处购买假烟，我们都是现金交易，交易地点有时候在深圳市宝安区，有时候在某科技大厦的路口，有一台报废的面包车，我和“X”交易完会把假烟放在面包车里。上家卖给我假烟的价格，硬盒中华一件（指50条，每条10包）3800元，软盒经典一件2300元，硬盒利群一件2600元，黄色芙蓉王一件3200元，乌白沙一件2300元，白塔山一件2050元，黄鹤楼一件2700元，还有很多其他牌子的价格都很低，公安机关在我住处60多件及面包车里查获20多件的假烟，总共约90多件，市场零售价约60万元人民币，都是我从“X”那里进的货。这些假烟我卖给两个下家张某山和张某荣，还有我自己联系的客户（商店和小卖部）。我给两个下家的价格是一样的，销路高的（软盒经典、乌白沙、金白沙和白塔山等）我就每一件赚他们200元，销路低的（中华和芙蓉王）我就每一件赚400元。我卖给商店和小卖部都是几条几条的卖，每条假烟可以赚几元至十几元不等，比如硬盒中华，我卖给客户是一条90至100元人民币，而我的客户基本都是按照市场价430元一条的价格出售。我有两台手机，黑色苹果手机号码是150××××****，绑定的微信号是×××，昵称是X；蓝色小米手机号码是186××××****，绑定的微信号是×××，昵称暮光。赖某某也找我买假烟，他的微信号是×××。他大约一个月前找我买假烟，拿了十几件假烟，我大约收取了2万元人民币现金，一般交易都是在他住处附近交易。我从事销售假烟大约两个月的时间，获利4万元至5万元，这些钱一部分用于日常生活了，大部分都在公安机关扣押的假烟里面。我的微信账单收款金额累计为92765元，这些是我销售假烟的货款。民警现场查扣我的车上（粤Ｎ×××**）假烟按照我销售的价格来算，共案值75150元。现场查扣我仓库的假烟，按照我销售的价格来算共案值182710元。经统计，所有查扣仓库和车上的假烟共案值257860元。我在公安机关供述属实，在工业园和面包车上扣押的假烟都是在我的见证下完成的。2.张某山：我没有买卖烟草的资质，从2019年6月开始在深圳市宝安区龙华区和南山区销售假烟，公安机关在我租住的深圳市宝安区内扣押的508条香烟都是假烟。我从“大XX”（即被告人赖某某）处购买假烟，赖某某和我同时间开始卖假烟，我们都是在“大嘴巴”那进货。林某华是赖某某的老婆，我不清楚他们的分工，但是他们会一起去送货。我出售假烟的利润大约每天700、800元，这些钱被我用于日常开销花掉了。我的收款方式基本上是现金和微信各一半，我的微信账单收款金额累计为159838元，这些是我销售假烟的货款。我的微信号为×××，昵称是滴眼液泡指甲。经统计，民警现场查扣假烟按照我销售的价格来算，共案值38511元。3.林某华：我没有香烟销售资质。我和我老公赖某某在2019年6月就来深圳跟“大嘴巴”一起卖假烟，我和赖某某租住在深圳市宝安区。我们当时印刷了很多名片在路边小店派发，名片上印有“香XX发”、“林XX”、手机号和微信。印刷的手机号为186××××****，微信号绑定的也是该号码，该号码是赖某某在网上买的。我们的假烟是从“大XX”处进的货，进货价格硬中华110元一条，其他市场价在100元的烟，一般都是半价拿货。我们用名片上的手机号码专门接单，接到电话后就将对方需要的假烟名称及数量写在销货清单上去送货。我们一般是和客户约好地点，20点后我们把货送达约定地点，客户会自己过来拿，我们都是现金交易，我不清楚客户是哪些小店的。我们卖出去的烟的价格，比我们自己拿货要高几块或者十几块，我知道张某山也是向“大XX”进货。我的微信账单收款金额累计为70535元，这些是我销售假烟的货款。我的微信号为×××，昵称是Ａ＆Ｈｕａ。经统计，民警现场查扣假烟按照我销售的价格来算，共案值26819元。4.张某荣（绰号“XX”）：我没有销售香烟的资质。2019年11月22日17时许，我打电话向“大X”（即被告人赖某某）约定20时许在天立广场路口交货（18条香烟）。20时许，我开车在深圳市宝安区附近路口等候时被民警抓获，当时我车上还有几十条香烟，都是我前几日找大X拿的。我从2019年7月底开始销售香烟，都是销往宝安、龙华的便利店，我们都是现金交易。我从大嘴处购买的香烟笔市场价便宜很多，因为大X说他的烟是假烟。我进货的香烟品种很多，经典双喜32元一条、红利群40多元一条、软广喜32元一条、白塔山30多元一条、芙蓉王60多元一条，我卖给便利店的价格比我的进货价高五六块一条。我这几个月获利七八千元，销售额应该有几万元，全部用来我日常开销了。我微信号×××是专门用来做香烟生意的，一般我都自己去便利店，问他们要不要高仿烟，有需要就加微信或者电话联系，想要什么烟就给我发清单，我就找大嘴拿货，之后我就送货上门。我的微信账单收款金额累计为57770元，这些是我销售假烟所得。经统计，民警现场查扣假烟按照我销售的价格来算，共案值3187元。五、鉴定意见广东省烟草质量监督监测站的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，鉴定涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。六、勘验、检查、辨认笔录赖某某对张某荣、张某山的辨认，林某华、证人陈某对张某山的辨认，张某荣对赖某某的辨认，张某山对赖某某、林某华的辨认。七、视听资料、电子数据各被告人的微信转账记录的光盘一张。上述证据经庭审示证、质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人赖某某、张某山、林某华、张某荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，无烟草专卖许可证等证明，非法经营烟草专卖品，其中赖某某属情节特别严重，张某山、林某华、张某荣属情节严重，四被告人的行为构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。对于赖某某当庭提出面包车上缴获的部分香烟是代他人保管的意见，经查，面包车上的香烟系当场缴获，经赖某某签字确认，其在公安侦查阶段未提出异议；庭后对该事实进行补充侦查时，赖某某亦未能提供代他人保管的证据或线索，故上述辩解没有事实依据，本院依法不予采纳。根据查明的各被告人的销售金额及缴获的库存假烟价值，赖某某的犯罪数额为350625元，张某山的犯罪数额为198349元，林某华的犯罪数额为97354元，张某荣的犯罪数额为60957元。按照相关法律规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据本案各被告人的犯罪数额及相关犯罪的刑罚标准，应以处罚较重的非法经营罪定罪处罚，赖某某辩护人提出应以销售伪劣产品罪定罪的意见，于法无据，本院不予采纳。关于在各被告人处缴获的库存假烟是否为犯罪未遂的问题，非法经营行为是一个包括生产、运输、仓储、销售等一系列行为的复合行为，本案被告人购进假烟并进行存储的行为属于经营行为中的一个环节，只要实施其中任一行为，即构成犯罪既遂，对辩护人关于未遂的辩称，本院不予采纳。各被告人认罪认罚，依法从轻处罚；在被告人处缴获的假烟并未流入社会，在量刑时酌情考量。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人赖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起执行至2024年11月21日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人张某山犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起执行至2021年5月21日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人林某华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起执行至2020年11月21日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）四、被告人张某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起执行至2020年8月21日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）五、缴获的假烟、手机、单据、名片等由扣押机关依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 艳人民陪审员  韩亚范人民陪审员  刘文育二〇二〇年七月十七日书 记 员  刘国庆附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。