四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1872号 上诉人（原审被告）：程文均，男，1982年12月1日出生，汉族，户籍地重庆市江津区，现住广州市花都区。 委托诉讼代理人：王武江，四川果城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢必举，男，1972年10月19日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：杨俊清，四川由真律师事务所律师。 上诉人程文均因与被上诉人谢必举合伙协议纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 程文均上诉请求：依法撤销原判，驳回被上诉人谢必举的一审全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由被上诉人谢必举承担。事实及理由：一、合伙协议的终止主要有债务履行完毕的终止和基于协议约定、合意或法律规定而解除的终止，一审认定合伙事实上终止，于事实不符，于法无据。二、一审对合伙债权债务的处置不当。首先，退一步讲，即使合伙协议已经终止，可以进行清算，也应当对诉讼当事人主张的债权债务的真实性、合法性作出判断及分配。其次，谢必举、谢青松对合伙体的欠款应当计入谢必举对合伙体的债务之中。谢必举与谢青松系父子关系，存在人格混同，实质以家庭方式参与合伙投资经营活动，谢青松对合伙体的欠款241681元（谢青松肯尼亚欠货款）应当计入谢必举对合伙体的负债，在分配合伙资产时予以扣减。一审未予以扣减与其将谢青松视为谢必举代理人的认定互相矛盾。第三、谢必举违反合伙协议约定私自收取客户张俊飞的49000元货款，一审未在分配合伙财产时予以扣减不当。三、上诉人无违约和过错行为，不应当承担赔偿责任。程文均扣留货物并无不当，系行使先履行抗辩权（或同时履行抗辩权）。因谢青松拒绝支付货款，导致货物羁押贬值并产生滞港费，由此产生的损失应由谢必举承担。经营不善及产生的损失完全是由谢必举造成，上诉人及时处置货物是在履行合伙人职责，防止损失扩大。 谢必举辩称，一审认定合伙协议终止正确。一审对合伙体的债权债务未处理是因为涉及第三人的利益，在第三人未参加诉讼的情况下，不能认定处理，一审没有遗漏诉讼请求。上诉人主张以谢青松的欠款扣减谢必举应得分配无理。上诉人称谢必举收了张俊飞49000元货款，未见到证据原件，谢必举不认可该签名为其所签。一审认定合伙体收入773599元，支出589969元，收支品迭后为183630元于证据不符，程文均收取的张杰代销发往肯尼亚的货款152700元未计入合伙体收入。 谢必举向一审法院提出诉讼请求：1.程文均给谢必举分配合伙资产475,485元，其中分配合伙现金3438元、程文均持有现金应分9600元、合伙资产应分134,025元、合伙存货应分328,422元；2.判决程文均给谢必举分配合伙债权350,406元；3.程文均承担亏损和处理财产损失的95%即500,000元；4.程文均承担本案的诉讼费。 一审法院认定的案件事实：程文均从事出口旧衣服业务多年。2018年3月13日，程文均（甲方）与谢必举（乙方）基于双方共同经营旧衣服、鞋、包出口事宜签订《合伙协议》，其中约定主要条款内容为：第二条、合伙组织名称为广州市南沙区东涌支宏仓储服务部，合伙经营项目为旧衣服、鞋子、皮包出口。第三条、合伙期限2023年6月1日。第四条、合伙组织财产分配：程文均占有百分之六十，谢必举占有百分之四十。第五条、工资、盈余分配与债务承担。奖金分配：合伙组织经营期间，各合伙人工资为程文均、李锋均为6000元。盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需要缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，将以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例分配。债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例承担。第七条、合伙事务执行。1、经全体合伙人决定，委托程文均为合伙事务执行人，其权限为：召集主持合伙人会议，对合伙组织的重大事项（如扩展业务、调整、转换经营项目等）享有最后的决定权；对外开展业务，订立合同等。2、经全体合伙人决定，委托程文均担任合伙内部行政事务的负责人，负责合伙组织的内部经营和管理。其权限为：组织实施合伙人会议；对合伙组织经营进行全面日常管理；审核现金收付凭证和日常财务开支情况等。3、经全体合伙人决定，委托李锋担任合伙组织的财务、后勤负责人，并协助其他合伙人参与合伙组织的日常经营和管理。 协议签订后，程文均出资90万元（占60%），谢必举出资60万元（占40%）。在合伙经营过程中，程文均依照协议约定为合伙事务执行人，案外人李锋接受合伙人的安排为合伙体的财务负责人。2018年6月，谢必举与程文均在合伙事务上产生分歧，当月23日，谢必举之子谢青松通过微信方式向程文均提出“我们想将厂搬到南充，不想继续折腾，如果你们不同意我们就不继续合作了”，程文均回复“南充那边有一些优势，但是更多的弊端；你们退出来可以，但是厂里的设备和库存也不少，这个还要清算。”2018年6月30日，合伙组织的财务负责人李锋离开合伙事务主要履行地，并对2018年6月30日之前的合伙账务进行扎账。上载明：现金8597.94元、应收账款876,015元（其中肯利亚649,276元、安哥拉98469元、九号柜128,270元）、其他应收款24,000元（系程文均于2018年6月30日在李锋处领取的现金）、存货821,055.14元（购进商品成本2,020,078元，运费161,859元，共计购进成本2,181,937元，总购入416.908吨，销售260.027吨，期末库存156.881吨，按此计算购进成本为5233.62元）,固定资产原购买价总额335,062.50元、应付账款559,725元，亏损金额97,841.42元、日常费用553,556.56元，已支付450,719.56元，尚欠（员工工资）102,847元。 李锋离开后，2018年7月3日，程文均向谢必举通过微信告知有供货商催款、房东要求腾房、黑社会上门要账等，需要尽快处理设备和存货以偿还债务，但未收到明确回复。随后，程文均对库存商品及设备进行了处置，库存商品共变卖了306,180元，设施设备变卖价款为205,800元，还收取了厂房退租的押金60,000元，发票退款349元。之后，双方因合伙事宜发生争议向法院提起诉讼。 诉讼中，谢必举对李锋离开时扎账载明的应收账款876,015元、固定资产原购买价总额335,062.50元、应付货款559,725元（已付清）、账面亏损额97,841.42元、未付员工工资总计102,847元不持异议。上述应收货款中肯尼亚的649,276元，程文均称系向谢青松发的货，谢青松实际收货241,681元，该款尚未收回（庭审中谢必举称谢青松认与张杰的价格不一样，对货款金额有异议）。程文均还称，鉴于谢青松一直未支付前期货款，对其余407595元的货物，自己决定不再向其交货，而是留滞于港口。在几个月后，为减少亏损将该批货物降价为152,700元处理给张杰。庭审中，程文均称已全部支付了应付货款559,725元、工资30,244元，并提交了转款凭证等证据，谢必举对此予以认可。程文均还自认收到李锋于2018年6月30日转交的24,000元，收回九号柜货款128,270元、安哥拉货款49,000元。 一审法院认为，谢必举与程文均自愿签订《合伙协议》， 没有违反法律强制性规范，合法有效。在合伙经营期间，谢青松向程文均提出退伙，该行为得到谢必举的认可，之后谢必举委托的财务监管人员离开合伙体，且程文均在2018年7月即通知谢必举处理存货和设备，直接表明双方不再合伙的意思，随后又实际予以处置，再次以行为表明不继续合伙经营。据此可以看出，双方之间对于终止合伙关系的事实均无异议，合伙事务终止后，谢必举主张清算的理由成立。本案争议焦点是：1.如何认定程文均在合伙中经营行为及合伙终止后的处置财产行为？2.如何进行合伙清算？ 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙具有高度的人合性，这表现为对合伙事务执行人的信任和对其在合伙职责、认知能力范围内的处分行为后果的认可。但正如自由之边界一样，这种信任和认可，也不得超过必要的限度，否则，会破坏基于诚实信用建立起来的个人合伙经营模式。所以，必要的规制仍然存在，且应纳入法律评判的范围。作为合伙事务执行人，积极作为与消极不作为显然对合伙后果会产生不同的影响。程文均称因谢青松之前有20余万元欠货款，故以不再向其交付余下40余万元的货物作为履行抗辩，这本无可厚非。但其却消极不作为，将该货物长期留存于肯尼亚，导致在几个月后货物损耗和滞关费用大增，最后只好以15余万元的价格进行处理，造成经营上的重大损失。程文均执行合伙事务存在重大过失，而这也超出商业风险容忍的程 度，程文均应当对谢必举由此的亏损承担一定的赔偿责任。根据本案实际，酌定其承担赔偿100000元。 关于程文均处置合伙财产及其它存货的责任问题，现有证据表明，合伙事务终止后，程文均告知谢必举处理后续事宜，但谢必举未予回复。在此情况下，为避免损失扩大，谢必举对库存货物及设备进行变卖，并不存在主观上的过错。就存货本身的价值而言，一方面李锋形成的财务数据是按每吨商品的平均价格而非具体的货物品名来确定库存货物的价值，可能会发生同等重量的货物但实际价值不同的情形，这表明存货的财务记载数据并不准确；另一方面，旧衣物的价值与衣服成色、样式、购买人的喜好等有关，没有市场计价参考标准，谢必举称程文均低价处置缺乏依据。就处置行为本身而言，程文均的行为并未达到超出合伙人一方对作为对合伙事务执行人的另一方合理的容许程度，其主观上的商业选择也许不是最佳，甚至有一定的判断失误，但不能视之为应承担责任的过错。 关于合伙清算问题。合伙清算虽以合伙财产及全部债权债务清结为目的，但需以前述项目确定为前提。案涉合伙事务可确定事项为：一、收入：李锋离开时交付给程文均现金24,000元、库存商品变卖款306,180元、设施设备变卖款205,800元、厂房退租押金60,000元、发票退款349元、收取九号柜货款128,270元、安哥拉货款49,000元、肯尼亚（张杰）处货款152,700元，合计773,599元；二、支出：应付货款559,725元、工资30,244元，合计589,969元。收支品迭后为183,630元。扣除程文均四个月的工资24,000元后，剩余159,630元。按约定分配比例，谢必举应分得40%即63,852元，程文均应分得60%即95,778元。合伙体在李锋处的现金、谢青松等处的债权及应付工资等债务，因在本次诉讼中未确定和发生，在之后实际收取和支付后，根据收支情况双方可另行按前述比例进行分配或分担。加上前述100000元赔偿款，程文均应向谢必举支付163,852元。 一审法院判决：一、程文均在本判决生效后十日内向谢必举支付合伙盈余分配款及合伙亏损赔偿款共计163,852元； 二、驳回谢必举的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16733元，由程文均负担3577元，谢必举负担13156元。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，谢必举与程文均签订的《合伙协议》是双方真实意思表示，未违反法律强制性规范，合法有效。在合伙经营期间，谢必举之子谢青松向程文均提出退伙，该行为得到谢必举的认可，程文均也表示同意。之后谢必举委托的财务监管人员离开合伙体，程文均在2018年7月即通知谢必举处理存货和设备，随后又实际予以处置。上述事实证实双方之间对于终止合伙关系已达成合意，故一审认定谢必举与程文均合伙事务终止，谢必举有权主张清算正确。 程文均上诉称应当将谢青松对合伙体的欠款计入谢必举对合伙体的债务之中，但并没有提交相关证据证实谢青松作为货物的买家与作为卖家合伙人之一的谢必举系家庭经营，二人财务混同的事实，故对其该项上诉请求本院不予支持。程文均可与谢必举另案向谢青松主张相关权利。 程文均上诉称谢必举违反约定私自收取客户张俊飞的49000元货款，应纳入结算。经审查，程文均提交的收条上并没有载明收到张俊飞欠付合伙体的货款49000元，同时缺乏张俊飞本人的证实，且谢必举亦否认该收条是其所书写，故程文均的该项主张证据不足，本院不予支持。 程文均上诉称因谢青松之前尚有20余万货款未支付，故未再向谢青松交付余下40余万元的货物，由此导致的损失不应由其承担。本院认为，即使谢青松欠付货款属实，程文均亦应积极采取措施减损，而不应放任货物长期留存于肯尼亚，导致货物损耗和滞关费用大增，最后将40余万元的货物以15余万元进行处理，故一审认定程文均执行合伙事务存在重大过失，判决其向谢必举赔偿100000元并无不当，本院予以维持。 谢必举对合伙体尚欠员工工资102847元的事实无异议，一审已经扣减了程文均应得的工资24000元，应再增加合伙体的支出78847元（102847元-24000元）。由于程文均是合伙事务执行人，合伙财产掌握在程文均手中，该78847元工资应由程文均支付给员工。 一审确认合伙体的收入为：李锋离开时交付给程文均现金24,000元、库存商品变卖款306,180元、设施设备变卖款205,800元、厂房退租押金60,000元、发票退款349元、收取九号柜货款128,270元、安哥拉货款49,000元、肯尼亚（张杰）处货款152,700元，合计为926299元，一审认定合伙体收入合计为773,599元计算错误，本院予以纠正。合伙体支出：应付货款559,725元、工资30,244元，下欠员工工资102847元（含程文均四个月的工资24,000元），合计692816元。收支品迭后，已查明的合伙体净资产为233483元,按约定分配比例，谢必举应分得93393元（233483元×40%，取整），程文均应分得140090元（233483元×60%，取整）。加上100000元赔偿款，程文均应向谢必举支付193393元。 综上，程文均的上诉请求部分成立，应予以相应支持。一审认定事实清楚，但对合伙体的收入计算错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初161号民事判决； 二、程文均收到本判决次日起十日内向谢必举支付合伙盈余分配款及合伙亏损赔偿款共计193393元； 三、驳回谢必举的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决确定的金额、方式负担；二审案件受理费3577元，由程文均负担2500元，谢必举负担1077元。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年七月六日 书记员  毛 蕊