湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鄂05行终71号 上诉人（原审原告）徐泽惠，女，1950年1月27日出生，汉族，住远安县。 委托诉讼代理人敖道春（系徐泽惠之女），1972年9月6日出生，汉族，住远安县。一般授权代理。 被上诉人（原审被告）远安县住房和城乡建设局，住所地远安县鸣凤镇鸣凤大道**。统一社会信用代码11420525011127525T。 法定代表人高建平，该局局长。 委托诉讼代理人张军，该局建设股股长。特别授权代理。 委托诉讼代理人刘亚节，湖北沮城律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人徐泽惠因诉被上诉人远安县住房和城乡建设局行政许可一案，不服远安县人民法院（2019）鄂0525行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原判认定，被告因远安县鸣凤城区双利大沟整治工程项目，经远安县水利水电局向远安县国土资源局报批该项目建设用地，远安县国土资源局于2017年7月2日出具审查意见，载明：1.该项目控制在双利大沟原有线位基础上实施，不涉及新增建设用地，土地用途不发生改变；2.如该项目实施方案、建设内容或规模发生局部变更，若需新增建设用地，请你局按照有关规定做好建设用地报批工作。之后，被告向远安县国土资源局提交预审资料，远安县国土资源局于2017年12月5日作出远国土预〔2017〕41号答复：“可按农用地管理，不属于建设用地范畴，不需要办理用地预审”。2018年1月2日，远安县人民政府给被告颁发了鸣凤地字第2018016号《建设用地规划许可证》，用地单位为被告，用地项目名称为远安县鸣凤城区双利大沟整治工程，用地位置为远安县鸣凤镇，用地性质为公用设施用地，用地面积为1222.5米（沟渠长度），建设规模为沟渠长1222.5米，红线宽30米，新建横跨桥长35米，宽25米，有效期为两年（至2020年1月10日止）。2018年1月11日，远安县人民政府给被告颁发了鸣凤建字第2018017号《建设工程规划许可证》，建设单位为被告，建设项目名称为远安县鸣凤城区双利大沟整治工程，建设位置为远安县鸣凤镇，建设规模为沟渠长1222.5米，红线宽30米，新建横跨桥长35米，宽25米，有效期为两年（至2010年1月10日止）。2018年1月8日，湖北中南市政工程咨询有限公司经审查作出《审查合格书》，并告知被告2017年12月18日委托审查的远安县双利大沟整治工程小桥涵岩土勘察文件，经审核已合格。2018年1月，被告通过招标的形式与宜昌凯鑫公司签订了《建设工程施工合同》。2018年3月11日，被告颁发了编号为422725201803110101的《建筑工程施工许可证》，内容为：“根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，经审查，本建筑工程符合施工条件，准予施工”，其中施工单位为宜昌凯鑫公司。 同时查明，远安县人民政府于2017年12月8日作出远政办发〔2017〕89号《县人民政府办公室关于印发远安县住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，具体明确被告为远安县人民政府建设行政主管部门，具备办理施工许可的职责。 另查明，2018年11月15日，宜昌市中级人民法院已生效的（2018）鄂05行初71号《行政判决书》中确认，按照远安县国土资源局的审核意见，双利大沟整治工程项目所涉土地不需要办理农用地转用审批手续，但双利大沟整治工程项目系永久性工程，实际征收原告家庭承包集体所有的土地，远安县人民政府未办理农村集体土地征收审批手续以及履行相应程序，而实施的事实征收行为程序违法。同时认定远安县人民政府应对原告承担行政赔偿责任。 原告认为其承包地被挖毁，其合法权益及人身安全受到严重侵害，遂向原审法院提起诉讼，请求：1.确认被告颁发双利大沟整治项目建筑工程施工许可证的行政行为违法；2.责令被告撤销该许可证；3.由被告承担本案诉讼费。 原判认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第二款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。第八条规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。根据以上规定，被告作为远安县人民政府建设行政主管部门，享有对本行政区域内建筑工程核发施工许可证的职权。本案中，所涉双利大沟整治工程项目占用双利村委会集体土地为永久性工程，被告作为建筑工程施工许可证法定的颁证单位，按照远安县国土资源局出具“可按农用地管理，不属于建设用地范畴，不需要办理用地预审”的审核意见，依据《中华人民共和国建筑法》第八条和《建筑工程施工许可管理办法》所设置的条件，经过审查程序向施工建设单位核发双利大沟整治项目建筑工程施工许可证，适用法律正确，符合法定程序。虽然之后宜昌市中级人民法院作出的行政判决书确认，因远安县人民政府对双利大沟整治工程实际占用原告家庭承包集体所有的土地，未办理农村集体土地征收审批手续等程序，而实施的事实征收行为程序违法，但对原告要求远安县人民政府恢复其承包地原貌的诉讼请求不予支持。该判决系对审批后具体实施过程中行为的认定，不能作为被告通过远安县国土资源局审核该用地性质后，而颁发建筑工程施工许可证审查的前提条件来认定其行政行为违法，且在该行政判决书中已告知原告可向远安县人民政府申请行政赔偿来实现其利益。因此，原告所诉请求与其不存在利益需求，其诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人徐泽惠不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实错误，缺乏颁发许可证合法的证据。1.涉案项目实际上不是在原有基础上实施，而是在占用耕地的基础上实施建设的，政府未依法办理相关项目用地审批手续，用地不合法，属于未批先占农民承包的耕地。宜昌市中级人民法院（2018）鄂05行初71号行政判决书也已对此作出了相应裁判。2.被上诉人未履行审核项目用地程序。将农用耕地当作建设用地划拨使用，违反《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、三十八条、四十一条之规定，违法为建设单位即被上诉人自己颁发《建设用地规划许可证》。3.被上诉人提供的《建设工程规划许可证》是建立在违法审批基础之上，不具有合法性。导致后续办理建筑工程施工许可证违法。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、第七十六条的规定，违法占地所建设的工程，应当依法责令停止建设，并采取相应措施处置，依法追究法律责任。二、原审法院适用法律错误，无依据驳回上诉人的请求。1.被上诉人违反《中华人民共和国建筑法》第五条之规定，唆使施工人员强行挖毁耕地、扩大损害面积，侵害上诉人家庭合法权益。2.被上诉人未经审查核实所涉项目用地的位置、面积等问题，滥用职权为自己颁证，且该地块至今未依法办理用地审批手续，故建立在违法基础上的行政行为亦违法。请求：1.撤销原判；2.支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人远安县住房和城乡建设局辩称：1.关于被上诉人颁发《建筑工程施工许可证》是否缺乏合法依据的问题。被上诉人是依照《建筑工程施工许可管理办法》中所设置的条件及要求，进行审核后，予以颁证，程序和实体均符合行政法规的要求。而双方的争议在于对《建筑工程施工许可管理办法》第四条第一款第（一）项规定的内容的认识问题，即在集体土地上的原水沟的基础上再改造，到底是否属于依法应当办理用地批准手续的情形。被上诉人在审查时，咨询了国土管理部门，被告知可按农用地管理，不属于建设用地范畴，不需要办理用地预审。故被上诉人已尽到了形式审查的义务。2.上诉人指责被上诉人唆使施工人员强行施工并挖毁耕地扩大损害面积，无事实依据。施工人员在依法取得施工许可证后进行施工建设应属于合法施工。3.“双利大沟”的排水泄洪工程属于城镇基础设施建设，该类工程依法应由住建部门享有产权和建设权，所以将施工许可的主体列明为被上诉人，符合相关法律法规的规定，并不违法也无不当。综上，被上诉人的颁证行为符合相关规定，并不违法。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人在二审审理期间向本院提交一份证据材料，原远安县国土资源局于2017年12月5日作出的远国土预[2017]41号《关于远安县鸣凤城区双利大沟整治工程项目建设用地预审的说明》，拟证明：双利大沟原用地属于农用地的范畴。被上诉人的质证意见为：被上诉人已在一审时提交该证据，真实性无异议，关联性有异议，该证据恰好证明被上诉人办理的施工许可是合法的，符合相关法律规定的许可条件，也证明了被上诉人经过咨询，在得到明确回复后才作出的本案被诉行为。本院认为，该证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定的新证据。 当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。 本院认为，本案中，上诉人请求确认被上诉人为双利大沟整治项目颁发建筑工程施工许可证的行政行为违法，并要求撤销该《建筑工程施工许可证》。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第二十五条之规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。故本案在进入实体审查之前，应先审查上诉人是否具有提起本案诉讼的主体资格。因上诉人并非被诉建筑工程施工许可证的相对人，其提起本案诉讼的前提是应与该颁证行为具有利害关系。 本案被诉行政行为系被上诉人为远安县鸣凤城区双利大沟整治工程颁发建筑工程施工许可证的行为。《中华人民共和国建筑法》第八条、《建筑工程施工许可管理办法》第四条均对申请领取建筑工程施工许可证的条件进行了明确规定。根据上述规定，行政机关主要从维护建筑市场秩序、保证建筑工程的质量和安全等方面来判断是否发放《建筑工程施工许可证》。根据本案查明的事实，被上诉人在颁发《建筑工程施工许可证》之前，远安县人民政府已颁发《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，对双利大沟整治工程的建设规模已予以确认，被上诉人颁发《建筑工程施工许可证》，仅仅是许可该建设工程可以施工，该准予施工的行政许可与上诉人并无法律上的利害关系。上诉人所主张的土地未批先占的问题，应受征收补偿相关法律规范的调整，并不属于上诉人颁证时所应审查的内容，且本院作出的（2018）鄂05行初71号行政判决已对相关问题进行了裁判。故被上诉人发放涉案《建筑工程施工许可证》的行为，与上诉人无法律上的利害关系。此外，上诉人所主张的因施工而挖毁耕地扩大损害面积的问题，与被上诉人的颁证行为亦无关联，也非同一法律关系。如上诉人认为在施工过程中，其合法权益受到侵害，可依法另行主张权利。 综上，上诉人并不具有提起本案诉讼的主体资格，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第（一）项之规定，本案应当裁定驳回上诉人的起诉。原审法院对本案作出实体判决不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销远安县人民法院（2019）鄂0525行初26号行政判决； 二、驳回上诉人徐泽惠的起诉。 本案按规定不收取诉讼费。一、二审案件受理费各50元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 甘 杨 审判员 胡振元 审判员 曹 斌 二〇二〇年七月二十七日 法官助理李乔 书记员陈悦