广西壮族自治区防城港市防城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0603刑初64号 公诉机关防城港市防城区人民检察院。 被告人谢某安，1984年6月15日出生，汉族，初中文化，个体户，住防城港市防城区。因涉嫌犯本案于2019年4月27日被刑事拘留，2019年6月4日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人李超群，广西华尚（平果）律师事务所律师。 被告人何某胜，男，1984年1月2日出生，汉族，初中文化，无业，住防城港市防城区。因涉嫌本案于2019年12月19日被取保候审。2020年6月23日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人黄道仕，广西海狮律师事务所律师。 被告人何某城，男，1987年12月6日出生，壮族，初中文化，无业，住防城港市防城区。因涉嫌本案于2019年4月27日被刑事拘留，2019年6月4日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人陈荣健，广西幸程律师事务所律师。 被告人李某道，男，1984年9月27日出生，汉族，初中文化，无业，住防城港市防城区。因涉嫌本案于2019年4月27日被刑事拘留，2019年6月4日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人甘杰文，广西众润律师事务所律师。 被告人陈某东，男，1979年6月26日出生，汉族，初中文化，无业，住防城港市防城区。因涉嫌本案于2019年4月27日被刑事拘留，2019年6月4日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人陈忠，广西十环律师事务所律师。 被告人余某顺，男，1965年4月4日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地福建省莆田市，住东兴。因涉嫌本案于2019年4月27日被刑事拘留，2019年6月4日被逮捕，2020年4月26日被取保候审。 辩护人张元将，广西鹏源律师事务所律师。 防城港市防城区人民检察院以防区检刑诉[2020]52号起诉书及防区检刑变诉[2020]2号变更起诉决定书指控被告人谢某安、何某胜、何某城、李某道、陈某东犯非法经营罪和生产有毒有害食品罪，被告人余某顺犯非法经营罪于2020年3月6日向本院提起公诉，本院于同月12日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭于2020年4月2日召开庭前会议，于2020年4月20日、5月28日、6月15日公开开庭审理了本案。期间，经防城港市防城区人民检察院建议延期审理一次。防城港市防城区人民检察院指派检察员赵天富出庭支持公诉。被告人谢某安及其辩护人李超群，被告人何某胜及其辩护人黄道仕，被告人何某城及其辩护人陈荣健，被告人李某道及其辩护人甘杰文，被告人陈某东及其辩护人陈忠，被告人余某顺及其辩护人张元将到庭参加诉讼。现已审理终结。 防城港市防城区人民检察院指控： 1.2018年4月，为了牟取非法利益，在没有任何审批手续的情况下，被告人谢某安和被告人何某胜合伙购买设备租房雇佣工人生产凉茶产品，被告人谢某安负责成品定价、成品销售和原材料釆购，何某胜负责出钱购买原材料、安排原材料的运输、成品的发货、生产点的生产和员工工资发放等工作。先后租用（1）防城港市防城区冲伦小学对面出租房作为凉茶的半成品加工点；（2）防城区石岭村王子成组1号作为凉茶的灌装打包点；（3）防城区黄泥沟1里1巷39号作为凉茶的灌装打包点；（4）防城区文昌街城南村坜东组3号作为凉茶成品的库房。2018年4月，谢某安教被告人李某道生产凉茶的配方及生产技术，并雇佣李某道在防城港市防城区冲伦小学对面出租房生产点生产凉茶半成品供应各个灌装打包点，李某道加工黄色粉末每包25公斤得20元，加工黑色颗粒每25公斤得40元；2018年4月，雇佣被告人陈某东负责防城区石岭村王子成组1号生产点凉茶半成品的灌装打包工作，灌装打包参茸壮骨颗粒、雪莲花清火颗粒、下火排毒颗粒和黑骨藤长寿茶，每灌装打包1袋成品凉茶得人民币0.3元；2018年8月，雇佣黄某（另案处理）负责防城区黄泥沟1里1巷39号生产点凉茶半成品的灌装打包工作，灌装打包九龙藤颗粒和安康清热颗粒，每灌装打包1盒安康清热颗粒凉茶得人民币0.4元，每灌装打包1袋安康清热颗粒凉茶得人民币0.3元;2018年8月，雇佣被告人何某城负责把凉茶的原材料从物流公司运送到李某道处，把凉茶的半成品从李某道处运送到各个灌装打包点、再把各个灌装打包点加工好的凉茶成品运送到防城区文昌街城南村坜东组3号库房以及通过申通物流向客户发送。当客户联系谢某安购买凉茶时，谢某安就联系原材料商，然后让何某胜转钱给原材料商，原材料商发货到防城物流公司后，何某城将原材料运至冲伦小学对面凉茶生产点，李某道将原材料加工成粉状或者颗粒状的半成品，何某城把凉茶的半成品从李林道处运送到各个灌装打包点、再把各个灌装打包点加工好的凉茶成品运送到城南村坜东组3号仓库或者通过防城申通物流向客户发送，谢某安收到货款后通过微信转账给何某胜，何某胜负责发放工资。2018年4月至8月，何某胜负责原材料的运输、半成品和成品运送。 2019年4月26日，公安机关先后在（1）防城区群星大道天和汽车修理厂旁“十万山野生金花茶店”抓获被告人谢某安，在谢某安经营的金花茶店搜查到泰国青草药膏，越南黑药膏等产品。（2）防城区陈某东住处抓获被告人陈某东，查获谢某安、何某胜安排陈某东加工的参茸壮骨颗粒1076袋、雪莲花清火颗粒3933袋、下火排毒颗粒1785袋和黑骨藤长寿茶20袋，经防城港市价格认证中心鉴定上述产品价值人民币69975元；（3）防城区出租屋抓获黄某，查获谢某安、何某胜安排黄某加工的九龙藤颗粒2028包和安康清热排毒茶2615包，经防城港市价格认证中心鉴定上述产品价值人民币46430元；（4）防城区文昌街城南村坜东组3号仓库搜查到参茸壮骨900袋、雪莲花清火颗粒（白）2400袋、雪莲花清火颗粒（金）800袋、九龙藤颗粒6000袋、黑骨藤长寿茶1447袋和下火排毒颗粒1600袋，经防城港市价格认证中心鉴定上述产品价值人民币78470元；（5）在防城区冲伦村312省道冲伦小学对面出租屋搜查到加工凉茶原材料食用葡萄糖水78包，麦芽糊精11包，黄色颗粒凉茶10包，棕色颗粒凉茶11包，黄色粉末3包，机器设备一批。 防城港市市场监督管理局认定：被告人谢某安经营的“十万山野生金花茶店”搜査到的药品为9种，防城港市价格认证中心鉴定药品价值人民币1456元。经梧州市食品药品检验所检验：黑古藤长寿茶、下火排毒颗粒和安康清热排毒茶3种产品均检出含有醋酸地塞米松成分。经防城港市市场监督管理局认定：参茸壮骨颗粒、雪莲花清火颗粒和九龙藤颗粒属于药品，下火排毒颗粒、黑骨藤长寿茶和安康清热排毒茶属于掺有有毒有害非食品原料的食品。 2.2019年4月中旬，被告人谢某安获悉易某1（另案处理）转让膏贴、活络油等药品的生产技术、生产设备和原材料，谢乃安便伙同被告人何某胜前往易某1生产点南宁市三塘镇那况村甘村坡22-1号进行实地考察并到东兴找到被告人余某顺了解行情，余某顺告诉其可以做并当场订购15件贴膏。谢某安与何某胜觉得有利可图便决定接手易某1的生产技术、生产设备和原材料。双方协商技术转让费30000元、机器设备30000元、印刷版20000元和制药原材料10余万元。双方协商好后，谢某安和何某胜商量租下防城区对面出租屋作为生产加工点，雇佣被告人李某道兼职生产点的药品生产和贴标贴工作。被告人何某城帮何某胜联系租下防城区珠河街冲稔村朝阳组1号作为机器、药瓶、药盒存放的仓库。雇佣何某城负责药瓶、药盒和原材料的运输，同时兼顾药品生产点贴药品标贴。谢某安和何某胜租用蓝色农用车把易某1的设备、原料等运回防城港。2019年4月20日左右，易某1、易某2（另案处理）到防城港市防城区对面出租房药品生产点，易某1向谢某安、何某胜和李某道等人现场教活络油配置方法和膏贴入袋技术，易某2向谢某安、何某胜和李某道等人现场教打码机打码和清洗技术。 2019年4月26日，公安机关在（1）防城区对面出租屋生产点抓获李某道，在下那挖组1号对面出租屋生产点搜查到被告人谢某安、何某胜安排李某道生产的黄道益活络油（无包装盒）2125瓶、黄道益活络油（有包装盒）25盒、骨质增生一擦灵（24ｍｌ）54瓶和靡香活络油2盒。（2）运输生产药品原材料的桂Ｎ×××××面包车中抓获被告人何某城，在桂Ｎ×××××面包车内搜查到何某胜让其从物流公司取的准备运送到下那挖组1号对面出租屋生产点的骨质增生一擦灵说明书10000张，山枝（原料粉）2包等物品。 经防城港市市场监督管理局认定：黄道益活络油（无包装盒）2125瓶、黄道益活络油（有包装盒)25盒、骨质增生一擦灵（24ml)54瓶和麝香活络油2盒为药品，防城港市价格认证中心鉴定上述药品价值人民币76060元。 3.2017年8月开始，在没有取得药品经营许可证的情况下，被告人余某顺在东兴市副食品商行经营药品生意，先后从云南吴老板、越南商人、易某1、谢某安等人处购进药品后，通过物流寄送的方式卖给曾到东兴旅游的游客，2019年4月26日，公安机关从东兴市余某顺商行扣押药贴、药膏、药酒等物品，经广西防城港市市场监督管理局认定，扣押的物品中有药品29种，防城港市价格认证中心鉴定药品价值人民币120455元。 4.2019年2月的某一天，为了牟取非法利益，被告人何某城驾驶车牌号为桂Ｎ×××××的面包车并携带现金来到防城区一山岭边欲购买香烟，然后有一名妇女走到车前问其是否购买香烟，随后，被告人何某城向妇女购买10件双喜硬经典香烟，在附近岭边草丛中装好车结完账后，何某城驾车离去并将香烟运回家中二楼，等待时机卖掉，2019年4月26日被查获，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，查获的490条“双喜硬经典”牌卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经防城港市价格认证中心鉴定香烟价值人民币58800元。 对上述指控的事实，公诉机关出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人谢某安、何某胜伙同李某道、何某城、陈某东违反国家药品管理规定，在没有取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪；被告人谢某安、何某胜伙同李某道、何某城、陈某东生产假冒的凉茶过程中添加有毒有害非食品原料，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。应当以非法经营罪和生产、销售有毒有害食品罪追究谢某安、何某胜、李某道、何某城和陈某东刑事责任。被告人余某顺违反国家药品管理规定，在没有取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人何某城在未办理任何合法手续的情况下非法经营国家专营的卷烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。谢某安、何某胜、李某道、何某城和陈某东共同故意实施非法经营药品和生产、销售有毒有害食品的行为，谢谢某安、何某胜起主要作用系主犯，李某道、何某城、陈某东起辅助作用系从犯，应当从轻或者减轻处罚。何某胜犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，可以从轻或者减轻处罚。建议对谢某安判处有期徒刑三年到三年五个月，并处罚金；建议对何某胜判处有期徒刑二年八个月到二年十一个月，并处罚金。李某道、何某城、陈某东、余某顺自愿认罪认罚，承认指控犯罪事实，应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，建议对何某城判处有期徒刑二年三个月至二年十一个月，并处罚金人民币五万元；建议对李某道判处有期徒刑一年八个月至两年，并处罚金人民币四万；建议对陈某东判处有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金人民币三万元；建议对余某顺判处有期徒刑一年至一年二个月，并处罚金人民币五万元。 被告人谢某安对指控罪名无异议，就指控事实辩称：1.在非法经营罪中，其仅负责转发信息，其未接触产品，对查扣的产品品种数量均不清楚；对在冲伦村下那挖组出租房搜查出的黄道益活络油等物品的数量及鉴定价格有异议，鉴定价格比零售价格高；2.在生产、销售有毒有害食品罪中，其仅帮联系原材料，对之后的生产过程不清楚，不知道添加了有毒物质；3.在金花茶店搜查到的泰国青草药、越南黑药膏是其购买自用，未销售过；4.其不是主犯。 辩护人李超群提出的辩护意见是，被告人谢某安不构成非法经营罪，仅构成销售有毒有害食品罪。理由为：1.谢某安不参与生产，对生产过程不了解，机器的采购、员工的雇佣及工资的发放都不由其负责，其与何某胜也不是合伙关系，应只以销售产品的行为定罪量刑；2.谢某安销售的产品中不涉及药品，不应定非法经营罪。3.涉案价值应以实际销售价为准；4.谢某安是初犯，到案后如实供述，庭上自愿认罪，应酌情减轻处罚。 被告人何某胜对公诉机关指控事实及罪名没有异议。 辩护人黄道仕对公诉机关指控的罪名没有异议，就事实及量刑提出以下意见：1.涉案价值应根据谢某安供述的实际销售价格认定；2.何某胜不掌握生产过程、原材料的价格及销售，在本案中不享有绝对的支配权和主动权，是情节较轻的主犯；3.何某胜有自首情节，且有悔罪表现，配合公安机关侦查并认罪认罚，请求从轻处罚。从何某胜处扣押的物品与其犯罪无关，请求返还。 被告人何某城对公诉机关指控事实、罪名及量刑意见没有异议，认罪认罚并签字具结。 辩护人陈荣健对指控的罪名没有意见，提出本案不应以防城港市价格鉴定中心的价格计算，应以何某城供述购买香烟价格即21000元认定。就量刑方面提出：1.涉案有毒有害食品未对人体造成严重危害；2.何某城是从犯，且是2018年8月才参与的；3.何某城是初犯，且认罪认罚；4.何某城提供重要的线索从而侦破案件，有立功表现，应从轻或减轻处罚。建议对其判处两年以下有期徒刑。 被告人李某道对公诉机关指控事实、罪名及量刑意见没有异议，认罪认罚并签字具结。 辩护人甘杰文对公诉机关指控的罪名无异议，提出：1.涉案价值应以实际销售价为准；2.李林道有悔罪表现，认罪态度好，坦白，且是初犯、偶犯。建议判处有期徒刑一年半。 被告人陈某东对公诉机关指控事实、罪名及量刑意见没有异议，认罪认罚并签字具结。 辩护人陈忠对指控事实及罪名无异议。提出陈权东认罪认罚，且鉴定价格和市场销售价格有一定争议，建议对其判处一年半以下有期徒刑，三万以下罚金。涉案面包车不是作案工具，建议返还。 被告人余某顺对公诉机关指控事实、罪名及量刑意见没有异议，认罪认罚并签字具结。 辩护人张元将对指控事实、罪名无异议。余长顺认罪认罚，建议判处有期徒刑一年。 经审理查明： 一、2018年4月起，为了牟取非法利益，被告人谢某安、何某胜未经审批，合伙购买设备、租房并先后雇佣被告人李某道、陈某东、何某城、黄某（另案处理）生产销售凉茶产品。谢某安负责联系采购原材料、成品定价及销售，并在收到货款后通过微信转账给何某胜，何某胜负责原材料货款支付、原材料及成品的运输发货、生产点的生产和工人工资发放等。谢某安在买家联系其购买凉茶后即联系原材料商，由何某胜支付原材料货款后，原材料商发货到防城物流公司，何某城将原材料运至冲伦小学对面凉茶生产点，由李某道将原材料加工成粉状或者颗粒状的半成品，何某城再把凉茶半成品运送到陈某东、黄某处灌装打包。加工好后何某城将凉茶成品运送到城南村坜东组3号仓库或者通过防城申通物流向客户发送。 2019年4月26日，公安机关在防城区抓获被告人陈某东，查获参茸壮骨颗粒1076袋、雪莲花清火颗粒3933袋、下火排毒颗粒1785袋和黑骨藤长寿茶20袋；在防城区出租屋抓获黄某，查获九龙藤颗粒2028包和安康清热排毒茶2615包；在防城区文昌街城南村坜东组3号仓库搜查到参茸壮骨900袋、雪莲花清火颗粒（白）2400袋、雪莲花清火颗粒（金）800袋、九龙藤颗粒6000袋、黑骨藤长寿茶1447袋和下火排毒颗粒1600袋；在防城区冲伦村312省道冲伦小学对面出租屋搜查到加工凉茶原材料食用葡萄糖水78包，麦芽糊精11包，黄色颗粒凉茶10包，棕色颗粒凉茶11包，黄色粉末3包，机器设备一批。经检验认定，上述产品中黑骨藤长寿茶、下火排毒颗粒和安康清热排毒茶3种产品均检出含有醋酸地塞米松成分，属于掺有有毒有害非食品原料的食品，价值57745元；参茸壮骨颗粒、雪莲花清火颗粒和九龙藤颗粒属于药品，价值118878元。 二、2019年4月中旬，被告人谢某安获悉易某1（另案处理）转让膏贴、活络油等药品的生产技术、生产设备和原材料，谢某安便伙同被告人何某胜前往易某1生产点南宁市三塘镇那况村甘村坡22-1号进行实地考察，经商议后决定接手。二人租用蓝色农用车把设备、原料等运回防城港，并租下防城区对面出租屋作为生产加工点。被告人何某城帮何某胜联系租下防城区珠河街冲稔村朝阳组1号作为机器、药瓶、药盒存放的仓库。谢某安、何某胜雇佣被告人李某道兼职生产点的药品生产和贴标贴工作；雇佣何进城负责药瓶、药盒和原材料的运输，同时兼顾药品生产点贴药品标贴。2019年4月20日左右，易某1、易某2（另案处理）到防城港市防城区对面出租房药品生产点，向谢某安、何某胜和李某道等人现场教活络油配置方法、膏贴入袋技术、打码机打码和清洗技术。 2019年4月26日，公安机关在防城区群星大道天和汽车修理厂旁“十万山野生金花茶店”抓获被告人谢某安，在店内搜查到其向易某1购买的泰国青草药膏3瓶、越南黑药膏24片、蛇毒追风透骨贴20贴、ＳＡＬＯＮＰＡＳ20瓶、红虎人参活络贴30袋、白虎活络贴82贴、白虎活络膏9瓶、越南黑药膏24片、ＴＲＡＮＧＡＬＡ10瓶，以及麝香活络油纸盒、说明书等几万余份。经认定，以上搜査到的9种产品为药品，价值1456元。 同日，公安机关在防城区对面出租屋生产点抓获被告人李某道，在下那挖组1号对面出租屋生产点搜查到黄道益活络油（无包装盒）2125瓶、黄道益活络油（有包装盒）25盒、骨质增生一擦灵（24ｍｌ）54瓶和靡香活络油2盒。在运输生产药品原材料的桂Ｎ×××××面包车中抓获被告人何进城，在车内搜查到骨质增生一擦灵说明书10000张，山枝（原料粉）2包等物品。经认定，黄道益活络油（无包装盒）2125瓶、黄道益活络油（有包装盒）25盒、骨质增生一擦灵（24ｍｌ）54瓶和麝香活络油2盒为药品，价值76060元。 三、在没有取得药品经营许可证的情况下，被告人余某顺在东兴市副食品商行经营药品生意。2019年4月26日，公安机关从东兴市余长顺商行扣押药贴、药膏、药酒等物品。经认定，扣押的物品中有药品29种，价值120455元。 四、2019年2月的某一天，为了牟取非法利益，被告人何某城驾驶车牌号为桂Ｎ×××××的面包车到防城区一山岭边向他人购买10件双喜硬经典香烟，并将香烟运回家中二楼，等待时机卖掉。2019年4月26日被查获，经检验认定，查获的490条“双喜硬经典”牌卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值58800元。 2019年12月19日，被告人何霖胜到公安机关投案。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 证人廖某1的证言，证实其是李某道的妻子，其与李某道是谢某安的同学。李某道受雇于谢某安,其在李某道的微信里听到谢某安通过微信教李某道如何贴好标签。李某道曾到防城区的一个地点帮制作一些类似饲料颗粒状的物品，这些物品分为黄色和白色两种，其也曾到过这些地方帮李某道加工过三次。 证人黄某证言，证实谢某安派何某胜送来原配料包装袋及其他所有生产工具，其负责把原配料装进包装袋里，打包好成箱，何某胜就过来给钱收走。黄泥沟路一里一巷39号房租400元一个月，是何某胜负责的。2018年9月开始生产了大概15万盒三无凉茶。工资也是何某胜发。 证人易某1证言，证实2019年4月初，谢某安来到其南宁的厂里买其厂里的三台打码机和一台封口机、白虎膏原料“薄荷脑”、白虎膏纸盒、塑料袋、黄道益包装盒。后来谢某安雇请车辆先后两次将上物品拉走。大部分是谢某安自己运走的，其中24件麝香活络油包装盒是2019年4月25日，安排司机从南宁物流公司托运给谢某安。拉走货物的第二天其和儿子易某2乘高铁到防城港，谢某安开车载其父子到何霖胜家二楼，其儿子现场教授谢某安和何某胜清洗喷头打字、贴膏入袋数量和方法。完示范后谢某安等人就带父子到加工点，然后其现场教授原材料配比成黄道益活络油，还在纸条上写清楚了原材料的购买及联系方式给谢某安。4月26日15时许，其微信收到5万元，谢某安打电话问起是否收到5万元。 证人易某2的陈述，证实4月20日前一个星期，谢某安和何某胜跟一个司机开一辆蓝色的货车到位于南宁的拉了两台打码机、一台封口机，原材料半成品药瓶空瓶以及包装盒子。4月20日，其和父亲易某1坐动车从南宁下来到一个制药作坊，其教授谢某安和何某胜及3名工人如何操作打码机和打码机的清洗，易某1在旁边指导工人用针管灌装药水和药贴入袋技术。 被告人谢某安的供述，其没有生产、销售药品资质。2018年1月初，南宁“韦老板”再三向其提出建厂生产三无凉茶并由韦老板出售，其答应后向一名绰号“厂长”的男子学习生产凉茶的颗粒配方和粉状配方。配方原料有一部分是枸杞粉、白糖、维生素Ｂ、梅花丹。其和何某胜商议后，其出资1600元购买了两台包装机放到石岭村陈权东家并两次到陈权东传授打包技术，聘请陈某东打包凉茶。其还聘请同学李某道负责凉茶的生产和配方的的调配。2018年4月开始做凉茶时，南宁市韦老板与原材料供应商联谈好价钱后其通知何某胜付款，供应商将原材料通过物流发到防城，何某胜去提货。后来南宁市韦老板就将原材料供应商的联系方式告诉其，由其向原材料供应商下单，何某胜付款。2018年8月，其找到黄某在黄泥沟附近租房子打包生产三无凉茶。南宁市“韦老板”需要什么规格的三无凉茶就通过微信向其下单，其转发给何某胜，何某胜按照要求督促李林道、“六叔”、“黄四姐”生产和包装，生产好后何某胜再按照发送地址发货。生产三无凉茶是违法行为，为了规避执法部门打击所以借用廖志财名义的银行卡转账。 2019年4月10日，易某1打电话让其在到南宁考察三无药贴和药水生产销售，次日其和何某胜到易某1的厂，看完后二人到东兴市“韦老板”处，“韦老板”当场订购15件外敷药贴，其二人就决定接手。其二人到防城区环城路高速路口，看中一间房做厂房，何某胜电话联系租用房屋作为厂房。数天后，其二人胜搭载一辆蓝色农用车到南宁运回药箱和制药原材料，易某1通过微信告知费用共计255815元。其支付了21万元，其中16万现金是何某胜交给其，其转给易某1，5万元何某胜通过银行转账给易某1。2019年4月26日下午，易某1通过物流发送了24件制药盒及说明书，刚送到十万山野生金花茶批发店就被查扣了。 被告人何某胜的供述，2018年4月底一天谢某安邀请其合伙做项目，其负责出钱购买原材料，原料的运输、成品发货和生产点生产、员工工资发放等工作，谢某安负责成品定价、成品销售和原材料釆购。谢某安告诉其原材料价钱，其通过微信转账给谢某安或直接转给谢某安提供的供应商银行账户。原材料通过物流发货到防城区，谢某安就会打电话通知其去取，其将原材料运至李某道处，李某道就会将这些原材料加工成粉状货颗粒状的半成品。上家需要什么品牌、规格和数量的凉茶谢某安通知其，其就按照谢某安的意图再将加工后的半成品运送到陈某东家，陈某东负责包装。其接到成品凉茶后按照谢某安的意思通过物流发送给买家，谢某安收到货款后通过微信转给其销售款，其再向陈某东和李某道发放工钱。2018年8月份谢某安找到黄某，叫黄某在黄泥沟租房并开始包装打包三无凉茶。后其出资购买了一辆二手面包车聘请何某城驾驶并全权接手其的工作。2019年4月上旬一天，谢某安告诉其南宁易老板有一条假药生产线转让，其和谢某安驾车到南宁市看完后其和谢某安决定做，其二人协商后到东兴市韦老板处，韦老板说可以做并预定15件药贴。第二天，其和谢某安到防城区环城路高速路口看中了一间房，其一次性付清年租金。谢乃安叫其租用一辆农用车和两名搬运工，第二天早上来到南宁易老板的厂装回药箱和制药原材料。几天后，谢某安通过微信告知其转让费用共255815元，其交8万元现金给谢某安，另外5万元其叫妻子唐某通过转账转。2019年4月20日左右，南宁易老板带儿子来到防城区教授制药机器的操作流程及药水的调配和罐装等流程。当天其和谢某安去接车，整个授课过程其和谢某安、李某道在场，易老板负责教授药水的调配，易老板的儿子教授机器的操作和清洗。学会操作后就投产了，李某道负责防城区环城路高速路口出租房生产点的生产工作。 被告人李某道的供述，2018年4月份谢某安让其开始在防城区旁的加工点做工，谢某安教其生产假药技术，教其机器的操作和安康粉的配方。何某胜过微信告诉其黄色和黑色颗粒的配方，平常是何某胜安排工作和发放工钱。其负责加工黄色、黑色2种颗粒，原料有甘草、杞子、白色药丸、黄色药丸、葡萄糖，白色的药丸上有“ＤＥＸ”的英文字母的，黄白药丸袋上没有写名称，成份也不知道。其要把白色药丸放进机器里打成粉状，然后就变成生产假药的原材料了。在下那挖组生产点那里生产假药的原材料主要就是那些活络油的药水，其负责做的都是半成品。何某胜弟弟负责运输原材料到加工生产点，并把生产出来的半成品运走。那挖组1号对面加工点主要是生产“黄道益”药品。2019年4月20日开始何某胜叫其主要做灌装药水到玻璃瓶、贴黄道益标签，何某胜和谢某安教其做灌装药水到玻璃瓶、贴“黄道益”药品的标签。何某胜安排做工发工资。2019年4月27日吃过早餐后，按照何某胜的要求其和妻子廖某1到防城区间出租房内贴生产“黄道益”药品的标签。4月21日11时左右，其在下那挖组1号对面加工点见到谢某安、何某胜、何某胜的弟弟和谢某安的2个朋友在调试“黄道益活络油”，其还用现场的针铜抽“黄道益活络油”装到小瓶里。 被告人何某城的供述，2018年的8月份，其大哥何某胜让其开车从物流公司运输制作假药的原材料到仓库，等别人加工好何某胜再通知其去各个加工点取成品然后到物流去发货。何某胜曾安排其运一批白色DEX药丸到六叔加工点，黄泥沟加工点。2019年4月，何某胜在防城区环城路停车场附近租一间民房建成制药厂并安排其主要负责该厂的运输工作兼取药品加工过程中标贴粘贴等工作。其按何某胜要求联系防城区冲组岳母家的房子作为仓库，谢某安和何某胜运一车药盒、药瓶等制药材料到岳母家存放，十天后，谢某安和何某胜又运来一车原材料和三四台机器。何某胜通过微信通知其到防城区环城路口接车，谢某安也在。4月22日或者23日中午，何某胜打电话给其到防城区环城路制药厂做工，两名技术员正在教何某胜、谢某安、李某道制药技术。 被告人陈某东的供述，其经何某城的介绍为凉茶装袋打包封口。何某城将生产假药的原材料和机器运到其家中，其在家中二楼加工。原材料有黄色颗粒，加工成下火排毒颗粒、雪莲花清火颗粒、参茸壮骨等产品。 被告人余某顺供述，其没有经营药品经营资质，经营的药品没有合法手续，在其店里查货的药品是其买回销售的，有越南产的药品，有泰国产的药品还有国产的假药。国产假药是向南宁市易某1和防城区谢某安购买。其与谢某安熟识，谢某安与易某1合作做膏贴和活络油给其销售，因麝香活络油好卖，其专门找了一瓶做样本给他们参照。谢某安也曾说他手上有国旗万通筋骨贴和兰Ｑ清热茶，其从2019年2月从谢乃安手上进货。谢某安是通过防城至东兴的班车托运凉茶给其，谢某安再电话通知其车号和时间。其与某乃安是现金支付，谢某安亲自送到其店内。 另有物证涉案药品、有毒有害食品、涉案香烟（照片），受案登记表、立案决定书，户籍证明，到案经过，广西壮族自治区药品监督管理局办公室关于谢某安等人药品生产资质情况的复函，防城港市大数据和行政审批局关于提供谢某安等人有关食品生产资质证明材料的复函，防城港市烟草专卖局复函，申通发货单，越文送货单，余长顺销售假药一览表，银行流水，证人廖某2、唐某、张某、陈忠文、禤得煊、许某、严某、谢某的陈述，被告人谢某安、何某胜、李某道、何某城、陈某东的供述及辩解，价格认定结论书及补充说明，关于对黄道益活络油等产品进行认定的函，梧州市食品药品检验所检验报告，辨认笔录，搜查笔录（附扣押清单、现场照片），电子数据检查等证据在案佐证。 上述证据，来源合法，内容客观、真实，能相互印证本案犯罪事实，本院予以确认。 关于控辩双方争议的焦点，本院评析如下： 一、关于被告人谢某安及辩护人提出谢某安未参与涉案食品、药品的生产过程，对涉案食品添加有毒物质不知情，对涉案药品没有生产、销售行为的问题。 经查，首先，从黄某、陈某东处及仓库中查获的涉案药品及食品，谢某安参与其生产销售活动中，包括联系原材料、向他人学习配方教授其聘用的李某道、租用厂房、联系买家、接收货款等。公诉机关就上述指控，向法庭出示了相关证据。其中证人黄某证实谢某安派何某胜送来原配料包装袋及其他所有生产工具，其负责包装；被告人何某胜供述谢某安邀请其合伙做项目，其负责出钱购买原材料，原料的运输、成品发货和生产点生产、员工工资发放等工作，谢某安负责成品定价、成品销售和原材料釆购。上家需要的品牌、规格和数量均由谢乃安通知，并由谢某安收取货款再转给其；被告人李某道供述，2018年4月份谢某安让其开始在防城区旁的加工点做工，生产假药技术是谢某安教的，教其机器的操作和安康粉的配方；谢某安供述，南宁“韦老板”向其提出建厂生产三无凉茶并由韦老板出售，其答应后向一名绰号“厂长”的男子学习生产凉茶的颗粒配方和粉状配方。学到配方后，其联系工人生产和包装。南宁市韦老板通过微信下单，其转发给何某胜，南宁市韦老板收到货款后向其支付货款。 其次，谢某安店内及李某道处查获的涉案药品，系谢某安向易某1直接购买或购买相关设备后生产所得。公诉机关就该指控向法庭出示以下证据，证人易某1证言证实，2019年4月初，谢某安来到其南宁的厂里买设备及黄道益包装盒等，并雇请车辆先后两次将上物品拉走。另有24件麝香活络油包装盒是其在2019年4月25日安排司机从南宁物流公司托运给谢某安。其与儿子曾到现场教授谢某安和何某胜清洗喷头打字、贴膏入袋数量和方法；被告人李某道供述4月21日11时左右，其在下那挖组1号对面加工点见到谢某安、何某胜、何某城等人在调试“黄道益活络油”；被告人何某胜供述，2019年4月上旬的一天，谢某安告诉其南宁易老板转让假药生产线，其和谢某安到厂看过后决定接手，其后二人租用厂房聘请车辆装运设备、原料回防城港，易老板到其厂教授谢某安、李某道和其药水的调配、机器的操作；谢某安供述，2019年4月10日，易某1打电话让其在到南宁考察三无药贴和药水生产销售，次日其和何某胜驾车到易某1的厂并向易某1购买机器设备、原料、包装盒、半成品及部分成品，其后与何某胜租用厂房、聘用工人并运回易某1的设备、原材料，由易某1教授其技术。2019年4月26日下午，易某1通过物流发送了24件制药盒及说明书，其刚送到十万山野生金花茶批发店就被查扣了。 综上，上述证据之间相互吻合、相互印证，证实谢某安伙同何某胜生产、销售案食品、药品，谢某安店内的药品亦是其向易某1购买所得。谢某安及辩护人的辩解意见，与在案证据和查明的事实不符，本院对该意见不予采纳。 二、关于本案涉案价值的问题。本案涉案价值由具有鉴定资质的价格认证中心依法依规进行认定，认定程序合法，均告知相关被告人，且被告人均未提出补充鉴定或重新鉴定申请。故对辩护人提出涉案食品、药品及香烟价值的相关辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人谢某安、何某胜、何某城、李某道、陈某东违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证而非法经营药品，何某城还未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。谢某安、何某胜、何某城、李某道、陈某东在生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，谢某安、何某胜事前共谋，共同商决租用厂房、聘用相关被告人并购置设备原料，生产、销售涉案食品、药品，二人分工合作，在非法经营药品、生产销售有毒、有害食品行为中均起主导作用，均是主犯,应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；何某城、李某道、陈某东受雇加工、打包、运输涉案食品药品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。谢某安提出其不是主犯的辩解意见，本院不予采纳。关于何某城辩护人提出何某城具有立功情节的辩护意见。经查，何某城不具有协助司法机关抓捕同案犯或提供侦破其他案件的重要线索，不具有立功情节，故对该辩护意见，本院不予采纳。何某胜自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。何某城、李某道、陈某东、余某顺归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。谢某安、何某胜、何某城、李某道、陈某东均一人犯数罪，应当实行数罪并罚。公诉机关对何某城、李某道、陈某东、余某顺的量刑建议适当。随案移送的涉案生产加工设备、香烟、食品、药品、包装盒等予以没收，谢某安黑色苹果7手机及白色vivo手机、何某城vivo手机、陈某东的黑色直板手机、余某顺的金色vivo手机各一台是作案工具，予以没收，其余物品退还公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人谢某安犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元；数罪并罚，总和刑期三年八个月，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月27日起至2022年8月26日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人何某胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十二万元；数罪并罚，总和刑期三年二个月，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月23日起至2023年4月22日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 被告人何某城犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，总和刑期二年十个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月27日起至2021年10月26日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、被告人李某道犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，总和刑期二年二个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月27日起至2020年12月26日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 五、被告人陈某东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，总和刑期一年十个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月27日起至2020年10月26日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 被告人余某顺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月27日起至2020年4月26日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 七、扣押在案的生产加工设备、香烟、食品、药品、包装盒等予以没收；作案工具谢某安黑色苹果7手机及白色vivo手机、何某城vivo手机、陈某东的黑色直板手机、余某顺的金色vivo手机各一台，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  禤立平 审 判 员  沈 洁 人民陪审员  龚有寿 二〇二〇年七月九日 书 记 员  刘 影 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。