广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1652号上诉人（原审被告）：姜丽芳，女，汉族，1981年3月23日出生，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：罗劲松，湖南天见律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈双，广东丰信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周卫强，男，汉族，1971年8月3日出生，住广东省珠海市香洲区。被上诉人（原审原告）：吴云田，男，汉族，1963年8月22日出生，住广东省珠海市香洲区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄义涛，广东广和(珠海)律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖学敏，广东广和（珠海）律师事务所律师。原审被告：王雷，男，汉族，1972年10月25日出生，住湖南省湘乡市望春门。原审被告：周芳，女，汉族，1971年3月8日出生。上诉人姜丽芳因与被上诉人吴云田、周卫强，原审被告王雷、周芳民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初7875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月17日对本案进行了法庭调查。上诉人姜丽芳及其委托代理人罗劲松、陈双，被上诉人吴云田、周卫强及其共同委托代理人黄义涛到庭参加二审调查。本案现已审理终结。上诉人姜丽芳上诉请求：撤销一审判决，并依法改判姜丽芳不再承担担保责任。事实和理由：一、担保期限为除斥期限，不应延长。周卫强、吴云田、王雷之间所签《借款担保合同》中约定“王雷拖欠周卫强、吴云田本息合计1351000元，王雷分两期偿还：（1）2016年1月25日还款80万元。（2）2016年4月20日还款55.1万元。”由此可见，姜丽芳的担保期限为主债务履行届满之日六个月，即2016年10月20日之前，周卫强、吴云田应主张权利。2016年5月18日姜丽芳支付了部分款项给周卫强、吴云田，这并不代表担保期限可以延长至半年之后。对周卫强、吴云田没有实现的债权，在6个月担保除斥期间再没有主张权利，应视为对姜丽芳担保责任的免除。一审判令姜丽芳承担担保责任极为不妥，将六个月期限延长至一年之后的2017年8月29日，于法无据。二、一审混淆物保和人保的概念。姜丽芳的担保条款所提供的是物的担保，而非人的担保，一审避开物的担保而判决以人保替代物保，与事实不符。即使存在物保，姜丽芳也已履行了其责任，该房屋现在的价值为350万元，还应付银行贷款187.2万元，实际价值162.8万元，而姜丽芳已付周卫强、吴云田288.4万元，故姜丽芳不再承担责任。三、主合同变更，姜丽芳不应再承担担保责任。主合同变更，姜丽芳没有书面同意。2013年11月8日，姜丽芳立据再次同意为郴州永兴悦来温泉酒店投资改造工程项目承建中，出现资金风险时愿意以房产证作为抵押担保，承担责任。而在2014年10月7日，周卫强、吴云田与王雷签订《业务合作终止协议》时，并没有告知姜丽芳，姜丽芳也没有在此文件上签名认可王雷的债务。因此不能以此文件要求姜丽芳承担相应担保责任。在此之前的2014年1月28日所签《协议备忘录》改变了资金用途，用于向他人放贷，这也没有姜丽芳的签名。2014年3月29日周卫强、吴云田跟王雷签订的《合作协议》根本没有理会姜丽芳，更没有经姜丽芳书面同意。根据担保法第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。另姜丽芳当庭补充上诉意见如下：一、姜丽芳在本案中所谓的担保就是由于尚未满足担保的条件，故姜丽芳与周卫强、吴云田之间的担保关系没有成立。二、即便法庭认为担保关系成立，也不能以王雷与周卫强、吴云田之间自行变更的民间借贷法律关系，作为要求姜丽芳履行保证责任的依据。三、如果说一定要求姜丽芳承担保证责任，则该保证责任应该以200万元为限，而非270万元。四、一审将周卫强、吴云田与王雷转换的民间借贷的约定利息强加于姜丽芳，认为随着《终止合作协议》转为借贷关系后，所约定一切债务姜丽芳都要一并承担责任，根本未考虑姜丽芳从未知悉王雷与周卫强、吴云田之间的其他约定，明显不符合法律规定。五、本案中的保证期间已经经过，姜丽芳不应当承担任何保证责任。被上诉人周卫强、吴云田答辩称，一、姜丽芳的担保期限并没有超过法律规定。6个月的担保期限是用以催促权利人尽快行使权利的，若是在6个月内周卫强、吴云田未主张权利，则应适用6个月的除斥期间，周卫强、吴云田不可再向担保人主张权利。但是，若权利人在6个月内已经主张向保证人主张过权利，则不再适用6个月的除斥期间，应适用诉讼时效的规定，即可中断、可中止。本案中，姜丽芳于2013年11月8日对涉案项目款项作出保证担保，涉案项目于2014年7月份终止合作后，周卫强、吴云田于2014年7月向姜丽芳主张履行担保义务，周卫强、吴云田在法定期限内已经向姜丽芳主张权利，因此不应适用6个月的除斥期间。姜丽芳也一直在履行其担保义务至2016年5月18日，周卫强、吴云田于2017年8月29日提起起诉，并没有超过诉讼时效，周卫强、吴云田请求姜丽芳继续履行担保责任理应被支持。二、本案不存在物保优先于人保的情形。根据《担保法》的规定，以不动产做担保必须要登记才生效，本案的不动产并没有作担保登记，因此并不存在物保优先于人保的情形。姜丽芳在《项目合作协议备忘录》中签字，就是其为涉案项目款项作出保证担保，姜丽芳理应以其本人的财产对涉案项目款项承担无限责任。三、重新签订《担保借款合同》并不影响姜丽芳承担担保责任。周卫强、吴云田早在2014年就已经向姜丽芳主张权利，姜丽芳也实际承担了担保义务并支付相应利息。2016年1月9日重新签订《担保借款合同》，该借款合同是对涉案项目款项的对账与确认，并没有新增加其他债权债务，姜丽芳也是对涉案项目作出担保，因此周卫强、吴云田有权以对账后的金额继续向姜丽芳主张权利。另周卫强、吴云田当庭补充答辩意见如下：一、根据《担保法》第九十三条第一款和第二款的规定，2013年11月4日，姜丽芳与周卫强、吴云田签订的合作协议备忘录以及2013年11月8日姜丽芳在房产证复印件后手写的保证条款的内容，可以证实本案的担保关系是成立且合法有效的。二、本案系退款转借款，并非依据的是新的法律事实而是新设立的法律关系，姜丽芳作为一个成年人对前款提到的两份文件的签字行为应当意识到其后果，更何况姜丽芳在本案中作为金旭装饰公司的法定代表人，以及这270万元资金的实际收款人，是充分了解该退款转借款事实的前因后果的。一审法院查明的该事实是正确的。三、担保范围，同样依据上述两份文件中的相关描述“第四条，资金风险的担保，……所投入的保证金200万元及非我方原因造成的施工款项的回收由王雷担保（以王雷、姜丽芳名下所持有的物业进行担保……”同时，按月息3%承担建设方因延期所产生的利息）。此担保范围不仅仅及于所投入资金，还包括利息。“2013年11月8日，姜丽芳本人承诺“为温泉酒店投资改造工程项目中出现的资金风险时，愿意承担保证责任，而该资金风险周卫强、吴云田认为是包含本金和利息”四、第四点回应与第三点一致。五、保证期限，本案的保证期限并没有超过法律规定，理由如下：该六个月的保证期限是用于催促权利人尽快行使权利，但一审法院查明的事实认定了权利人已在六个月内向保证人主张过权利，则该六个月的除斥期间已经不再适用，而应当适用诉讼时效，而诉讼时效是可以中断和延长的，姜丽芳于2013年11月8日对项目款项作出保证，2014年7月周卫强与吴云田向姜丽芳主张履行担保义务这些均是在法定期限内主张的。姜丽芳也一直用其实际行为履行其保证义务至2016年5月18日。而本案一审周卫强和吴云田是在2017年8月29日提起的诉讼，并未超过法定的诉讼时效。综上五点，请求法庭驳回姜丽芳的上诉请求。周卫强、吴云田向一审法院起诉请求：1.判令王雷偿还借款1351000元；2.判令王雷向周卫强、吴云田支付逾期利息：1.以80万元为基数，自2016年1月26日起按2%/月的标准计算利息，计至2016年4月20日止，共计45333.33元；2.以1351000元为基数，自2016年4月21日起按2%/月的标准计算利息，计至实际清偿之日止（暂计至起诉日共计为467746元）；3.判决姜丽芳作为担保人就第一房产的实际价值范围内就第一、第二项诉讼请求承担连带担保责任；4.判决姜丽芳作为实际收款人就第一、第二诉讼请求与王雷共同承担偿还责任（金额以实际收款的270万元为限）；5.周芳与王雷共同承担第一、二、五项诉讼请求；6.本案的律师费74500元、诉讼费21576元由王雷、姜丽芳、周芳承担。一审法院认定事实：周卫强、吴云田持有其与王雷于2014年1月28日签订的协议备忘录一份，载明上述周卫强、吴云田与王雷合作承建湖北武穴郭家冲矿场提质改造工程，该工程处于前期商务接洽阶段，因该工程建设方老板姚某甲2014年春节前资金紧张向周卫强借款，考虑业务需要，经三人协商一致同意借款人民币150万元给姚某甲，并经周卫强担保三人（每人独立向刘某借款伍拾万元）共同向刘某借款共计人民币150万元，利息按月息4%计并于借款当日扣回，借期2个月（从2014年1月28日至3月27日），刘某扣息后按138万元（现金85万元和转账53万元）一次性于2014年1月28日下午给周卫强，周卫强收到该笔借款后又借给姚某甲，因借款存在风险，三人商定不论后期业务开展情况如何都愿均等承担此次借款的所有风险（本金和利息的及时返还）。同时，当姜丽芳被委托的物业房产抵押贷款到位后第一时间返还三人共同向刘某所借合计150万元。如因贷款到位不及时或其他任何原因造成的还款延期所产生的相关损失由三人均等承担。该备忘录下方手写载明实际还款刘某为壹佰肆拾柒万元正（¥1470000.00），周卫强已于还款日在转账单上确认签字。姜丽芳于2013年11月8日出具一份字条，载明其本人同意当郴州永兴悦来温泉酒店提质改造工程项目承建中出现资金风险时愿意以房产作抵押担保承担王雷、周卫强、吴云田联营合作协议中王雷所应承担的风险责任。2014年3月29日周卫强、吴云田与王雷签订合作协议，载明三方经友好协商，就合作经营承建郴州市永兴天地人旅游发展有限公司温泉大楼和别墅装修工程签订协议：1、三方同意授权由王雷独立经营该项目，代表周卫强、吴云田履行该项目承建合同的所有条款并独自承担该合同在履行过程中的所有责任，周卫强、吴云田不参与经营。2、三方资金投入约定：周卫强、吴云田除了之前打款给王雷指定姜丽芳账号由王雷提前代缴纳本项目承建的200万履约保证金外（注明：该履约保证金200万元的银行利息17000元/月由王雷承担计入王雷承包经营的承包并自2014年4月1日开始于当月的18日前支付到周卫强指定的招商银行账号。之前三方约定的银行利息三方均摊承担。）于2014年3月30日前各汇入王雷指定的姜丽芳账号35万，待王雷与建设方签订别墅装修施工合同后3天内再各自汇入王雷指定的姜丽芳账号65万（王雷须提前10天以电子或书面形式告知汇款时间以作准备），周卫强、吴云田在王雷经营合作约定项目期间不再作任何资金投入，周卫强、吴云田的投入资金在工程竣工验收后建设方支付到工程款80%后予以返还；3、三方合作经营的郴州市永兴天地人旅游发展有限公司温泉大楼和别墅装修工程项目总额按2000万工程量包干（超过与少于该工程量均按此工程量计）；4、三方约定由王雷利润包干的形式进行承包管理，项目纯利润按2000万*89%*15%来均分，工程竣工后3个月内由王雷支付给周卫强、吴云田；5、因三方还合作经营承建湖北武穴郭家冲矿山提质改造工程，前期三方为考虑与建设方的合作借款建设方的150万银行利息计入该项目经营成本由三方均摊（该款由王雷借支），签订正式合同后，除该笔款外，三方均筹资不低于300万资金（合计900万）作为该项目经营承建的经营资本，具体待定。2013年11月7日，吴云田向姜丽芳转账付款人民币200万元。2014年10月7日，周卫强、吴云田与王雷签订一份业务合作终止协议，载明三方分别于2014年1月28日签署协议备忘录，2013年11月4日签署项目合作协议备忘录和2014年3月29日签署合作协议三方合作协议，现因客观原因（湖北武穴郭家冲矿场提质改造工程不具备工程承建合作条件、郴州市永兴天地人旅游发展有限公司温泉大楼和别墅装修工程因建设方原因不具备开工条件无法正常履行施工合同）经三方协商依据之前协议条款签署此次备忘录，此次备忘录三方按如下约定条款执行后，之前所签三份合作协议失效，否则三份合作协议同样生效。三方确认前期合作事务中资金具体往来情况如下：1、2013年11月7日吴云田通过转账支付200万（该笔资金转入姜丽芳账号）给王雷用于支付郴州市永兴天地人旅游发展有限公司温泉大厦和别墅装修工程的履约保证金；2、2014年3月13日王雷通过转账支付147万（该笔资金姜丽芳账号转出）给刘某账户用于偿清向刘某借贷的本息款项；3、2014年3月31日周卫强通过转账35万（该笔资金转入姜丽芳账号）、2014年4月17日吴云田通过转账35万（该笔资金转入姜丽芳账号），两笔资金合计70万按协议交付王雷作为郴州市永兴天地人旅游发展有限公司温泉大楼和别墅装修工程开工后的专项资金。三方另外约定，王雷向周卫强、吴云田共计收取资金为人民币270万元，外加王雷应承担利息人民币190814元，应偿还资金及利息共计人民币2890814元。王雷已清除资金为1470000元+90380元=1560380元。经三方确认，王雷应于2014年10月20日前退还周卫强、吴云田资金共计人民币1330434元（2890814元减去1560380元）。上述资金1330434元清偿后，之前所签三份合作协议失效，否则三份合作协议继续生效，三方及协议中涉及相关人员继续承担履行各自责任和义务。2016年1月9日，周卫强、吴云田与王雷签订一份借款担保合同，约定三方于2014年10月7日签订业务合作终止协议，王雷应于2014年10月20日前支付周卫强、吴云田人民币1330434元，经双方对账确认，王雷直到2016年1月9日欠付本息合计人民币13510000元。经协商三方签订本借款合同，借款金额1351000元。王雷应于2016年1月25日前还款人民币800000元，应于2016年4月20日前还清余款人民币551000元。王雷按期还款，双方不计算利息。逾期还本的，自出借之日起按人民银行同期贷款利率的四倍计收利息。逾期还款违约金按借款本息及相关费用的日1%计收。一审法院认为：王雷、周芳经法院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃答辩以及举证、质证等诉讼权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。关于本案的案由。周卫强、吴云田以民间借贷纠纷提起本案诉讼，周卫强、吴云田举证证明双方是因合作投资不成而协议将应退还的投资款转为借款，双方的该约定没有违反法律的规定，合法有效，周卫强、吴云田以民间借贷纠纷为由起诉，符合法律规定，一审法院对借款关系依法予以认定并对本案依法进行审理。周卫强、吴云田提交的项目合作协议备忘录、合作协议、业务合作终止协议、借款担保合同等书证较为完整地反映出双方之间当初合作以及后来终止合作并将相关应退还款项转为借款的过程，双方在庭审中对该过程的真实性也没有否认，一审法院对上述证据予以采信，认定周卫强、吴云田与王雷因投资合作不成而将应退还投资款项转为双方的借款。借款担保合同内容表述清楚，形式完整，且有银行转账凭证佐证，可以作为认定事实的证据，一审法院对上述证据予以采纳。借款担保合同是当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，周卫强、吴云田与王雷之间形成民间借贷法律关系，该借贷关系建立在双方平等、自愿的基础上，合法有效，双方均应按照约定的内容履行各自的义务。还款期限届满后，王雷未能按时足额偿还借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条关于“借款人应当按照约定的期限返还借款”之规定，周卫强、吴云田起诉主张王雷偿还未还借款本金人民币1330434元（截止2016年1月25日本息合计1351000元），合法有据，一审法院予以支持。上述借款双方在借款担保合同中约定王雷按约定还款的不需支付利息，逾期还款的按人民银行同期贷款利率四倍支付借期内的利息并按日1%支付逾期利息，该借期内的利息约定符合法律规定，对双方有约束力。双方对逾期利息的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，对未付利息法律保护的上限为年利率24%，对周卫强、吴云田的利息请求，一审法院在上述范围内予以支持。对周卫强、吴云田的律师费请求。双方的借款担保合同中对周卫强、吴云田律师费的承担进行了约定，该约定符合法律规定，合法有效。周卫强、吴云田为本案诉讼支付律师费，周卫强、吴云田的律师费请求合法有据，一审法院予以支持。姜丽芳的责任问题。姜丽芳在项目合作协议备忘录上签字作为项目合作不成时退款的担保，并收取了周卫强、吴云田转账支付的200万元款项，并在向周卫强、吴云田提供的自由不动产登记证复印件上写明以该房产作为双方合作的该项目所出现资金风险时对王雷应承担的责任提供担保。姜丽芳对提供担保的事实不持异议但辩称担保的是郴州温泉酒店改造项目，只对该项目的应收款项负责，而不是对王雷欠款的负责，但本案中周卫强、吴云田对王雷的欠款是由上述改造项目合作不成而达成协议退款转为借款，所基于的是同一法律事实，对姜丽芳的抗辩一审法院不予采纳。姜丽芳还辩称主合同变更，保证人姜丽芳没有书面同意所以不应再承担保证责任。一审法院认为，双方协议将退回转为借款是市场上惯常的做法，周卫强、吴云田与王雷于2014年10月7日签订的业务合作终止协议上已经约定王雷应于2014年10月20日退款，王雷应退款而未退再转为借款应征得担保人的同意，否则不应再对担保人赋予履行义务。周卫强、吴云田称退款转借款征得担保人同意由其继续担保，从借款担保合同上约定的还款时间来看，周卫强、吴云田至少应于2016年6月25日向王雷催讨还款，而庭审中双方均确认姜丽芳一直向周卫强、吴云田汇款至2016年5月18日，姜丽芳一直在履行自己的担保义务，周卫强、吴云田以此佐证姜丽芳是一直有在周卫强、吴云田催讨向履行担保人的还款义务的，对此一审法院予以采信。一审法院对姜丽芳的担保期间抗辩及主合同变更未经担保人同意的抗辩不予采信。周卫强、吴云田对姜丽芳的请求，一审法院予以支持。对周卫强、吴云田请求姜丽芳房产的价值范围内承担清偿责任的问题。双方对涉案房产未进行抵押登记，抵押权未依法产生。如上所述，姜丽芳已承担连带清偿责任，该责任是以其名下所有财产来承担还款义务的，周卫强、吴云田的该诉求属于物保被人保所覆盖的情况，对周卫强、吴云田的该项诉求，一审法院不予支持。对周芳的责任。周芳没有在借款合同以前之前的合作协议上签名，并非借款人也非担保人，周卫强、吴云田以夫妻共同债务为由主张权利，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务认定为夫妻共同债务，本案中未存在周芳的签字或事后追认的情况。周卫强、吴云田也未能够举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示而产生，周卫强、吴云田应当承担举证不能的法律后果。对周卫强、吴云田主张周芳对王雷的借款本息承担连带清偿的责任，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、王雷于判决生效之日起十日内向周卫强、吴云田偿还借款本金人民币1330434元及支付利息（2016年1月25日前的利息为人民币20566元。2016年1月26日至款项付清之日的利息为以人民币1330434元为基数，按年利率24%计算）；二、王雷于判决生效之日起十日内向周卫强、吴云田支付律师费人民币74500元；三、姜丽芳对王雷的上述第一、二项债务承担连带清偿责任，姜丽芳还款后可向王雷追偿；四、驳回周卫强、吴云田的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币21576元，由王雷、姜丽芳负担。二审期间各方均没有新证据提交。经审理查明，2013年11月4日，周卫强、吴云田、王雷、姜丽芳签订了《项目合作协议备忘录》，内容为现周卫强、吴云田、王雷合作经营承建的河北武穴郭家冲矿场提质改造工程（另行签订合作协议）因甲方原因暂时不能进场展开施工，王雷同意之前接洽的郴州永兴悦来温泉酒店提质改造装饰工程现在和周卫强、吴云田三方合作共同经营承建（项目造价约贰仟万元），协商合作条款如下:其中1.资金投入；由周卫强、吴云田出资人民币200万元作为合同保证金支付给建设方……，4.资金风险担保：因王雷与建设单位存在亲戚关系，所投入保证金200万元及非我方原因造成的施工款项回收由王雷担保（以王雷、姜丽芳所持有名下物业进行担保），当款项回收不到位时，周卫强和吴云田有权通过法律形式要求王雷、姜丽芳以其名下物业担保支付或者抵押支付，同时按月息3%承担建设方因延期支付产生的利息。……2013年11月7日，吴云田向姜丽芳转账人民币200万元。2013年11月8日，姜丽芳在其位于广州开发区科学城XXX房的不动产登记证的复印件背面书写：“本人同意当郴州永兴悦来温泉酒店提质改造工程项目承建中出现资金风险时愿意以房产作抵押担保承担王雷、周卫强、吴云田联营合作协议中王雷所应承担的风险责任。”另查明，一审关于周卫强、吴云田与王雷于2014年1月28日签订的协议备忘录，2014年3月29日周卫强、吴云田与王雷签订合作协议，2014年10月7日，周卫强、吴云田与王雷签订一份业务合作终止协议，2016年1月9日，周卫强、吴云田与王雷签订一份借款担保合同的事实认定属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据姜丽芳的上诉请求和周卫强、吴云田的答辩，本院对本案的争议焦点评判如下：姜丽芳上诉提出根据《合作协议备忘录》的约定，姜丽芳对施工过程中建设方支付工程款承担担保责任，同时2013年11月8日姜丽芳在收到保证金后出具的字条也是对在承建过程中出现资金风险时以房产作为抵押担保，因本案合作项目没有施工，200万元的保证金没有投入到建设方，故姜丽芳担保的主债权不成立，故姜丽芳与周卫强、吴云田之间的担保法律关系不成立。经查，王雷、周卫强、吴云田、姜丽芳于2013年11月4日签订的《合作协议备忘录》约定，姜丽芳对周卫强、吴云田出资的200万元的保证金及工程款回收不到位以其房产抵押担保，姜丽芳于2013年11月8日作出了以其房产抵押担保承担王雷、周卫强、吴云田联营合作协议中王雷所应承担的风险责任的承诺。上述抵押担保的意思表示证明王雷、周卫强、吴云田、姜丽芳达成了以姜丽芳所有的广州开发区科学城XXX房作为抵押，为王雷、周卫强、吴云田在郴州永兴悦来温泉酒店工程项目中王雷的资金风险承担担保的合意。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。王雷、周卫强、吴云田、姜丽芳之间签订的抵押合同已经成立并生效。本案中，姜丽芳担保的范围不仅仅是周卫强、吴云田投入项目的保证金200万元，还有施工款回款，还包括王雷的资金风险，即姜丽芳以其所有的广州开发区科学城XXX房作为抵押担保王雷、周卫强、吴云田联营合作协议中王雷对周卫强、吴云田所应承担的资金风险。不管该工程是否施工，保证金是否投入到建设方，均不影响抵押合同已经成立并生效。本案中，周卫强、吴云田、王雷因投资合作不成而就应退还的投资款于2016年1月9日签订了《借款担保合同》确定王雷到2016年1月9日欠周卫强、吴云田本息合计人民币1351000元。《借款担保合同》是确定王雷应承担的退还投资款的书面协议，实际上确定的是王雷应承担具体资金责任。上诉人姜丽芳提出其与周卫强、吴云田之间的担保法律关系不成立及主合同变更，没有经过其同意其不应再承担担保责任的上述主张，理据不足，本院不予支持。上诉人姜丽芳上诉提出其承担担保责任的限额应以200万元保证金为限，与本案查明的事实不符，本院不予支持。因周卫强、吴云田、姜丽芳未就抵押的房产办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物和其他地上附着物、建设用土使用权等进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因而周卫强、吴云田没有依法取得抵押权，即不享有对姜丽芳所有的广州开发区科学城XXX房产的优先受偿权，但因《合作协议备忘录》和姜丽芳于2013年11月8日作出的以其房产抵押担保的承诺已经成立并生效。周卫强、吴云田有权依据生效的《合作协议备忘录》和姜丽芳书写的抵押担保承诺要求姜丽芳在抵押物价值范围内对本案债务承担连带清偿责任。一审判决混淆人保与物保，判决姜丽芳对王雷支付给周卫强、吴云田的借款本息承担连带责任有误，本院予以纠正。上诉人姜丽芳的该上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。因本案中姜丽芳是以其房产所作的抵押担保，而非人的担保，保证期间是指以合同约定或法律规定，保证人应承担责任的期限。故姜丽芳关于保证期限已过的上诉主张不能成立，本院不予支持。因双方对一审判决确认的借款本金1330434元及利息和支付的律师费均没有上诉，本院予以维持。综上，一审判决认定的部分事实有误，本院予以纠正。姜丽芳的部分上诉请求有事实和法律依据，本院对其有理部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一、二项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初7875号民事判决第一、二、四项；二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初7875号民事判决第三项为：姜丽芳在抵押物（其名下的广州开发区科学城XXX房）的价值范围内对王雷上述一、二项债务承担连带清偿责任，姜丽芳还款后可向王雷追偿；三、驳回上诉人姜丽芳的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币21576元，由王雷、姜丽芳负担。二审案件受理费人民币21576元，由姜丽芳负担20000元，由周卫强、吴云田负担1576元。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇二〇年七月三十一日书记员  黄晓旋书记员  廖紫奇