文书内容重庆市荣昌区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0153民初1175号原告：黄中奎，男，1972年4月28日生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：汪述洪，重庆美翎律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹亚强，重庆美翎律师事务所律师。被告：重庆新洲建筑工程有限公司，住所地重庆市南川区金山大道****，统一社会信用代码915001196608643653。法定代表人：张知成，执行董事。委托诉讼代理人：胡元，男，公司员工。被告：重庆市荣昌区城市管理局，，住所地重庆市荣昌区昌元街道海棠社区迎宾大道**兴荣大厦**统一社会信用代码11500226762671302R。负责人：袁铨，局长。委托诉讼代理人：徐海，重庆川伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈运，重庆川伟律师事务所律师。原告黄中奎诉被告重庆新洲建筑工程有限公司（以下简称“新洲公司”）、重庆市荣昌区城市管理局（以下简称“城管局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告黄中奎及其委托诉讼代理人汪述洪，被告新洲公司的委托诉讼代理人胡元、城管局的委托诉讼代理人徐海、陈运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄中奎向本院提出诉讼请求：1.被告新洲公司支付原告工程款900496.55元以及资金占用损失(从2019年7月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算);2.被告城管局在欠付被告新洲公司工程款范围内对原告承担连带支付责任；3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由:2018年9月5日，被告城管局通过媒介公开发布荣昌县老城区污水管网及人行道板改造工程(海棠路、宝城路)招标文件。被告新洲公司参与该项目投标并中标该项目。2018年10月26日被告城管局与被告新洲公司签订《施工合同书》，合同约定涉案工程荣昌县老城区污水管网及人行道板改造工程(海棠路、宝城路)，还约定了工程范围、合同价款、工程质量、工程结算等内容。2018年11月13日，原告与被告新洲公司签订《风险承包协议》该协议约定了涉案工程荣昌县老城区污水管网及人行道板改造工程(海棠路、宝城路)，还约定了工程内容、工程范围(以施工合同书明确约定的范围为准)、工程造价、工程保证金、承包方式及相关取费标准等内容。签订协议之前，2018年11月10日，涉案工程开工，原告组织人员、机械、材料等进场施工；2019年5月17日，被告荣昌城管局组织被告新洲公司、监理单位、设计单位等对涉案工程竣工验收，确认涉案工程验收合格。2019年5月中下旬，原告以被告新洲公司名义将涉案工程的竣工结算资料、文件、图纸等全部移交给了被告城管局。2019年6月10日，城管局将本案工程履约保证金退回给被告新洲公司。2019年6月20日，被告城管局与被告新洲公司对涉案工程进行工程造价的核定，明确确定本案工程造价为7042526.82元。被告新洲公司已支付原告6054030.27元，尚欠原告工程款988496.55元，被告新洲公司从原告的工程款中扣除资料保证金78000元，印章保证金10000元，被告新洲公司尚欠原告工程款900496.82元。另原告向被告新洲公司缴纳的农民工保证金、风险保证金、履约保证金未退还给原告的相应保证金以及资料保证金、印章保证金，在本案中未起诉。据了解，被告城管局向被告新洲公司已支付工程款6142030.27元，尚欠工程款900496.55元。被告新洲公司辩称，一、新洲公司为所诉项目的施工单位，原告黄中奎为新洲公司的内部运营风险承包人，并作为该项目的现场代表，具体负责项目现场的经营和管理，新洲公司与原告之间应当按照签订的《风险承包协议》的约定享有权利和承担义务。本案所诉项目即荣昌县老城区污水管网及人行道板改造工程(海棠路、宝城路)(以下简称“该项目”)的建设单位即城管局，该项目的施工单位即新洲公司。该项目为市政工程项目，新洲公司于2018年10月22日中标，成为该项目的合法中标方，中标额为7856890元;并于2018年10月26日与城管局签订了荣昌县老城区污水管网及人行道板改造工程(海棠路、宝城路)施工合同书(以下简称“施工合同”)，签约合同价为7856890元，施工合同签订后新洲公司进场施工。2019年5月17日该项目竣工验收合格，2019年6月20日，城管局委托重庆开源工程项目管理有限公司对该项目出具了结算审核报告书，审定造价为7042526.82元。新洲公司与城管局签订的施工合同中明确指定原告为承包方的现场代表，具体管理施工现场。且新洲公司与原告于2018年11月13日签订了关于该项目的《风险承包协议》，约定原告对该项目进行具体运营和管理，承担运营风险，自负盈亏。该项目实际施工过程中，所有大宗材料款、劳务费、设备购买等均由新洲公司对外签订合同、进行监管并向材料(设备)供货商、劳务公司直接支付相关款项。原告诉状中所陈述的“被告新洲公司已支付原告6054030.27元”也均是通过上述方式由新洲公司对外支付。二、新洲公司已按照《风险承包协议》的约定履行了相应的付款义务，不应当再承担任何责任。截止2020年4月29日，该项目累计收到城管局支付的工程款共计6142030.27元，新洲公司已累计对外支付(包括分包工程款、材料费、劳务费、租赁费等各项项目建设费用)共计6054030.27元。该项目新洲公司尚余工程款88000元，分别为资料保证金78000元和印章保证金10000元，但两项费用均未达到《风险承包协议》约定的支付条件，新洲公司有权不予支付，且原告在诉状中已明确，资料保证金和印章保证金不在本案中主张。即原告已经支付了所有可以支付的工程款，无义务再支付任何其他款项。此外，按照原告与城管局签订的施工合同约定，应按审定价的3%作为质保金，待质保期届满后再退还。即便按照原告主张的应按重庆开源工程项目管理有限公司出具的审计报告明确的审定价7042526.82元计算，还应当扣除211275.8元作为该项目的质保金。因此新洲公司不仅支付了所有可以支付的工程款，还超额支付了款项，再让新洲公司支付其他款项于法无据。三、新洲公司并未收到城管局支付的900496.55元的工程款(即原告本案所主张的款项)，原告向新洲公司主张该款项缺乏现实条件，新洲公司不应当承担任何责任。首先，新洲公司认为原告作为该项目新洲公司的内部运营风险承包人，应按照《风险承包协议》约定主张该项目款项，而新洲公司已按照协议约定履行了所有支付义务，再要求新洲公司支付其他款项，明显违反了协议约定。其次，无论原告以何种身份向新洲公司主张工程款，均应以建设单位向新洲公司支付的工程款为前提，主张的款项不得超过该项目建设单位向新洲公司所支付的工程款限额;原告向新洲公司主张该款项缺乏现实条件，也超出了建筑工程工程款的应有之义。四、是否应当以重庆开源工程项目管理有限公司出具的审计报告明确的审定价7042526.82元作为该项目最终结算价格以人民法院认定为准。重庆市荣昌区审计局(上级审计单位)对该项目进行了审计，审定金额具体未知，但因该审定金额低于重庆开源工程项目管理有限公司的审定金额，因此原告不认可重庆市荣昌区审计局的审定金额。施工合同约定:“本工程结算最终以相关单位审定金额为准”。根据实践操作，结算价格通常是以项目所在地审计局的审计结果为准，但施工合同也并未直接明确约定。本案实际的争议焦点也在于此，而该争议不得归责于新洲公司，因此新洲公司不应当承担任何责任。如何认定，新洲公司认为以人民法院的认定为准。但无论以哪一个审计结果为依据，新洲公司均已经按照约定支付已经到期的全部款项，甚至出现超额支付的情况，原告要求新洲公司继续支付款项的请求无事实和法律依据。综上所述，原告诉请新洲公司承担支付责任缺乏事实和法律依据且不具有现实条件，无法履行。因此，请求贵院依法驳回原告黄中奎针对新洲公司的诉讼请求，并由其承担诉讼费。被告城管局辩称，一、涉案工程系城管局发包给被告新洲公司承建，双方于2018年10月26日签订了《施工合同》，该合同的相对人系被告新洲公司，并非原告，所以原告与城管局并没有民事法律关系，城管局不应向原告承担付款责任。二、根据二被告签订的《施工合同》17.3条的约定，明确了工程款的支付方式，即经部门审计后30日内支付结算价款的97%，剩余3%工程款待缺陷责任期届满后15个工作日内支付。另合同约定质保期为竣工验收后24个月。本案涉案工程在2019年5月17日进行了竣工验收，并于2019年12月20日经重庆市荣昌区审计局审定工程结算价款为6142030.27元。审计结束后，被告城管局按照合同约定已经全额将工程款支付给被告新洲公司，履行了合同的付款义务。综上所述，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告新洲公司是依法成立的从事房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等经营活动的有限责任公司，被告城管局是行政机关。被告拟开展荣昌县老城区污水管网及人行道板改造工程(海棠路、宝城路)（以下简称涉案工程），经公开招投标，被告新洲公司于2018年10月22日以中标价7856890元（暂定金额）成为该工程的中标人。2018年10月24日，原告向被告新洲公司支付中标通知书费53712元，同年10月25日，新洲公司向涉案工程招标代理机构支付招标代理费53712元。2018年10月26日，被告城管局（发包人）与被告新洲公司（承包人）签订涉案工程《施工合同书》，合同约定新洲公司承建涉案工程，并对工程范围、合同价款、工程质量、工程结算等内容进行了约定，承包方项目经理为游莉，现场代表为黄中奎，其中“工程款的支付方式:完成工程量50%后15日内支付合同总价的30%，工程竣工验收合格后15内支付至合同总价的80%，经审计部门审计后30日内支付至结算价款的97%，施工单位30日内交付3%的质量保证金给甲方，甲方于30日内支付至结算价款的100%…质量保证金:经审计单位审计完毕，审定价的3%作为质保金。竣工结算的价格原则：结算总价=中标价±设计变更±工程量计算偏差调整±专业及材料暂估价据实调整±安全文明施工费据实调整±合同约定的其他因素…本工程结算最终以相关单位结算的金额为准。…补充条款：本工程结算最终以相关单位审定的金额为准”。2018年10月31日，原告向被告新洲公司支付涉案工程履约保证金785689元，同日新洲公司向荣昌区财政局支付785689元，备注用途为海棠路、宝城路管网改造履约保证金（区城管局）。2018年11月13日，原告（乙方）与被告新洲公司（甲方）签订涉案工程《风险承包协议》，约定：新洲公司将总承包的涉案工程以风险承包的方式承包给原告，工程造价为7856890元，实际造价以竣工验收合格后经最终审定的结算金额为基数，甲方按照公司制度和本协议约定扣除乙方应承担的相关费用后的金额为准。新洲公司按最终审定的工程结算金额(含甲供材料)下浮2%后承包给原告经营和管理。营业税、城市维护建设税等一切费用均由乙方承担，甲方按国家规定缴纳，计入项目成本，甲方在每次进度款中扣减，其余相关费用由乙方自行承担缴纳(个人所得税、企业所得税按2%预收)；工程实行全额风险承包，即独立核算，自负盈亏；乙方对人工、材料、设备、质量、安全等与工程有关的内容承担管理责任、经济责任和法律责任，造成甲方损失的，甲方有权向乙方追偿；工程尾款支付方式为“确认工作内容完成→竣工交验合格→完成外部结算审计→完成内部结算→除合同约定质量保证金外的尾款(含履约保证金、民工工资保证金等)已收回→确认债权债务已结清后，按甲方财务管理制度的规定办理”。后双方签订《工程资料专用章管理、使用协议》、《项目部印章管理责任书》等对工程印章管理、使用等事项进行补充约定。涉案工程于2018年11月10日开工，2019年5月17日竣工验收合格，2019年7月23日取得《竣工验收备案登记证》。在涉案工程建设期间，被告新洲公司与相关公司签订《工程劳务分包合同》、《水泥物资采购合同》、《碎石物资采购合同》等合同并支付相关合同款项，原告作为新洲公司授权人或委托代理人在前述合同中签字，并在新洲公司内部《付款凭证》中以经办人名义签字。施工过程中，新洲公司安排工作人员对涉案工程进行安全、质量检查，并督促整改。2019年5月24日，被告城管局与案外人重庆开源工程项目管理有限公司荣昌分公司（以下简称开源公司）签订《建设工程造价咨询合同》，约定开源公司为城管局的涉案工程提供建设工程造价咨询服务，用于内部结算审核。2019年6月20日，开源公司出具《建设工程结算审核定案表》，确定涉案工程造价为7042526.82元，被告城管局与被告新洲公司盖章确认。2019年12月20日，重庆市荣昌区审计局对涉案工程开展结算审计，确认送审结算价款为7042526.82元，审定结算价款为6142030.27元，其中审计发现的主要问题和处理意见载明“结算办理不实，多计工程结算价款900496.55元。一是多计机械挖沟槽土石方（含井位开挖)、人工挖沟槽土石方(含井位开挖)、回填方、余方弃置等工程结算价款245639.35元;二是原合同电力排管工程所有工作量，本项目施工单位均未实施，由电力公司自行实施，在施工过程中，电力排管工程的相关组织措施和技术措施也均未实施，不应计取相应措施费共654857.2元”。截至2019年12月16日，被告城管局向被告新洲公司支付涉案工程工程款共计6142030.27元；被告新洲公司将收到的上述工程款按照《风险承包协议》等的约定扣除资料保证金78000元、印章保证金10000元等后全额向原告支付了工程款共计6054030.27元。庭审中，原告与新洲公司共同确认双方不存在劳动关系；新洲公司与城管局称双方尚未办理涉案工程的结算。原告主张与新洲公司系转包关系，并认为涉案工程结算价款为开源公司出具《建设工程结算审核定案表》确定的7042526.82元；被告新洲公司认为与原告系挂靠关系，被告城管局称在本案中才知晓原告与新洲公司是挂靠关系。上述事实，有原、被告陈述，《重庆市建设工程中标通知书》《施工合同书》、《风险承包协议》、《工程资料专用章管理、使用协议》、《项目部印章管理责任书》、《竣工验收备案登记证》、《工程劳务分包合同》、《水泥物资采购合同》、《碎石物资采购合同》、《付款凭证》、《建设工程造价咨询合同》、《建设工程结算审核定案表》、《审计报告》等予以证实，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案被告新洲公司经招投标程序承建了涉案工程，现工程已完工验收，原、被告双方因工程结算及工程款支付等发生争议以致本案诉讼，根据庭审情况，本案争议焦点为：一、原告与被告新洲公司之间的关系认定问题；二、原告的诉讼请求能否得到支持。对争议焦点一，原告主张二者是转包关系，被告新洲公司认为是挂靠关系。本院认为，原告与被告新洲公司之间是挂靠与被挂靠关系。一般而言，转包是承包人从发包人处承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，承包与转包之间存在一定的时间差，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立工程施工合同，其承接工程的意愿一般是在施工合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。具体到本案中：一、从原告支付涉案工程款项、参与涉案工程的时间分析：1.在新洲公司中标后，与城管局签订施工合同之前，原告即向新洲公司支付招标代理费53712元，次日新洲公司即将该款支付给涉案工程的招标代理机构；2.新洲公司中标后与城管局签订《施工合同书》时，合同即约定原告为承包方“现场代表”；3.在新洲公司与城管局签订施工合同后、原告与新洲公司签订《风险承包协议》前，原告向被告新洲公司支付涉案工程履约保证金，新洲公司在当日即将该款作为履约保证金转账支付给被告城管局，结合原告自述在涉案工程开工日（原告与新洲公司签订《风险承包协议》前）即组织人员、机械、材料等进场施工。综上，若原告与新洲公司为转包关系，原告没有理由在未签订相关合同明确由原告承包涉案工程的情况下即向新洲公司支付招投标产生的费用、履约保证金，并组织人员、机械、材料等进场施工，故原告主张为转包关系与常理不符，二者间的关系更符合挂靠关系。二、从原告参与涉案工程的身份来看，在施工过程中，原告对外均是以新洲公司名义从事劳务合同、物资采购合同签订等活动，对内也是以相关活动经办人名义申请支付款项，且新洲公司有履行安全、质量检查和整改督促的责任。即从涉案工程的履行过程看，二者间的关系表现符合挂靠关系的行为特征。综上，原告称双方是转包关系，但未提交充分证据予以证明，本院对新洲公司主张双方系挂靠关系的意见予以采信。原告不具有建设工程施工要求的相关资质，其与新洲公司签订的《风险承包协议》，名为风险承包，实为借用新洲公司资质施工的挂靠行为，该协议违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，故《风险承包协议》是无效的，相关结算条款可以参照适用。对争议焦点二，因原告系涉案工程的挂靠人，原告只能参照《风险承包协议》的相关约定向新洲公司主张工程款。对工程进度款，原告亦认可新洲公司将已经收到的工程进度款按照协议约定足额支付给了原告；对工程尾款，《风险承包协议》约定的支付方式为“确认工作内容完成→竣工交验合格→完成外部结算审计→完成内部结算→除合同约定质量保证金外的尾款(含履约保证金、民工工资保证金等)已收回→确认债权债务已结清后，按甲方财务管理制度的规定办理”，原告未举证证明前述支付的条件已成就，故原告诉请被告新洲公司向其支付工程款及利息的依据不足，本院不予支持。根据合同相对性原则，原告作为挂靠人，其无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条等相关规定向发包人城管局主张权利，故本院对原告的第二项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决如下：驳回原告黄中奎的诉讼请求。案件受理费12806元，减半收取计6403元，由原告黄中奎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审判员  钟明友二〇二〇年七月二日书记员  张 琳