广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终256号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）李经历，男，1999年2月28日出生，身份证号码：431************819，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省郴州市嘉禾县*************，因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年6月27日被博罗县公安局抓获，同日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年8月2日被博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人余国文，广东金智律师事务所律师。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人李经历犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月13日作出（2020）粤1322刑初157号刑事判决。宣判后，原审被告人李经历不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2019年3月底的一天，被告人李经历与彭某文（另案处理）、李某忠、万某商策合资购买甲基苯丙胺（冰毒），后由李经历与卖家（另案处理）联系并转账1000元毒资给卖家。同年4月初，李某忠负责到湖南省拿取购买的毒品，并回到广东省博罗县*洲镇，次日晚上，李经历邀请李某到园洲镇李屋小组彭某文的出租房内一起吸毒，事后向李某收取了200元毒资。原判决认定上述事实的证据有：书证；被告人供述及辩解；证人证言；勘验、检查、辨认笔录；鉴定意见等证据。原判决认为，被告人李经历违反毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：被告人李经历犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。上诉人李经历上诉提出：1、对公诉机关另案处理存在质疑，为什么我与彭某文、李某忠、万涛共同合资购买毒品，只有我一个人被追究刑事责任；2、对李波指认我贩卖毒品给他存在异议，当时李波吸食的毒品是我与彭某文、万涛、李某忠一起出资的，当时他吸食毒品时知道是冰毒，吸食完后让他给200元也是认为他一起吸了毒，该出一份份子钱，我并未获取任何利益，主观意识上我并不存在贩卖毒品给他；3、我于2019年12月26日向检察机关认罪，是对法律知识不懂所导致，我当庭翻供是因为我收到起诉书后认为事实与起诉书上不符，并非无理翻供。其辩护人辩护提出：一审法院以上诉人贩卖毒品给李波构成了贩卖毒品罪属于事实不清、证据不足。上诉人与吸食毒品的李柏忠、彭某文、万涛等人在毒品购买前已经达成了协议，主观上明确了由上诉人李经历出面出资、由李柏忠在湖南带回的所购买的毒品，是他们用于吸食并对每个人的出资方式和比例已经达成了协议，这不构成贩卖毒品罪。本案的焦点、难点和疑点在于上诉人李经历在李波吸食毒品前是否已经明确告诉了李波参加吸食毒品要出资（上诉人所说的凑份子钱）？本案的其他人如李柏忠、彭某文、万涛对于这个事实并不知情，无法证实。因此，认定上诉人李经历贩卖毒品给李波、上诉人的行为构成了贩卖毒品罪的证据，就只有上诉人的不稳定和反复变化的供述笔录、证人李波的前后矛盾的证言笔录来互相印证和认定。而案件的其他证据材料如微信聊天也证实了李波在参加吸食毒品前，上诉人有将毒品的样品照片发给李波，结合2020年1月14日李波的笔录内容，可以证明，证人李波在主观上是明知上诉人邀请他参加吸食的是毒品、对于吸食毒品需要出一份份子钱，在客观上李波也同意参加吸食并且已经参加吸食毒品，只是对于出资多少没有具体约定而已，李经历和李波在事实上已经达成了所购买的毒品用来共同吸食、李波需要出一份份子钱的协议。因此，上诉人在李波参加了共同吸毒后收取了李波200元的行为虽然违法，但是不是刑法意义规定的贩卖毒品的行为。一审法院的判决属于事实不清、证据不足，请二审法院依法改判。经审理查明，2019年3月底的一天，上诉人李经历与彭某文（另案处理）、李某忠、万某商策合资购买甲基苯丙胺（冰毒），后由李经历与卖家（另案处理）联系并转账1000元毒资给卖家。同年4月初，李某忠到湖南省拿取购买的毒品，并负责将毒品带回到广东省博罗县*洲镇。之后，李经历邀请李某到园洲镇李屋小组彭某文的出租房内与他们一起吸毒，事后向李某收取了200元毒资。上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、书证1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法对本案予以立案侦查。2、户籍证明，证实上诉人李经历作案时已达到完全刑事责任年龄。3、到案经过、情况说明，证实上诉人李经历于2019年6月27日因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获，无自首情节。4、手机微信聊天、转账记录截图，证实：（1）李经历与彭某文的聊天记录、转账记录。（2）李经历于2019年3月31日转账1000元给上家雷某超购买毒品以及双方的聊天记录。（3）李经历于2019年3月31日17时39分许向李某发送一张毒品照片。（4）李经历与李某于2019年4月4日1时26分许的聊天记录：李经历说：“老哥，那货也凑点吧。那个烧的也凑了。”随后，李某就转账200元给李经历。二、上诉人供述及辩解上诉人李经历于2019年6月27日0时55分至2时28分供称，我的电话是18*****2524，微信昵称:经历！！！。我有贩卖毒品的行为。其中2019年4月2日，我联系了一名外号叫“喜马”的男子，在他的推荐下我向外号“哥”的男子购买了1000元的冰毒，通过过微信转账支付。后我叫李某忠去拿冰毒，因为他刚好在湖南老家。下午，李某忠就回到园洲镇，我叫他拿给彭某文，在他住的地方与彭某文、万某、李某忠、李某一起吸食毒品。吸完后，我向彭某文收了500元，收了万某、李某各200元。彭某文、万某、李某是通过微信转账的方式支付毒资的，我的微信上有记录。上诉人李经历于2019年6月27日4时04分至5时31分供称，今年的4月3日23时许至4日凌晨2时许，彭某文、万某、李某忠、“喜马”、“李晓锋”和我共6人一起在彭某文的出租屋吸食冰毒。毒品是我提供的，约1克，从湖南嘉禾县买回到的，钱是我通过微信转账过去的，由李某忠将冰毒带回来，买了1000元。当时在微信我跟对方说好是两小袋的，约2克冰毒，但李某忠只带回来1小袋冰毒，约1克。当时是3月底的时候，彭某文说想吸冰毒，他的朋友“喜马”说博罗园洲的冰毒又贵又难拿到货并说湖南嘉禾县有一个朋友有货，并将那人的微信给我。我就加了那人的微信，那个人又叫我加了另一个人微信，我也加了。我在微信跟那人聊怎么买冰毒的事，他发了一张相片给我，相片里有两小袋冰毒，并说1小袋500元，两小袋就1000元。他发了他的电话号码给我，让我的人去湖南嘉禾县*****拿货。我通过微信转了1000元给他。因为李某忠3月底要回湖南嘉禾县城，彭某文就叫李某忠去带冰毒回来，并说好给他200元路费。拿回冰毒后，彭某文叫我给这200元路费，我不同意。李某忠在湖南嘉禾县城时，是我把对方的电话号码发给他的，并照对方的意思让他在湖南嘉禾县*****等那个人，后来交易换了地方，具体要李某忠才知道。拿货的时间是4月1日至2日这两天，我转账给对方是3月29日。李某忠是4月2日回来的。回来之后，他将冰毒给了彭某文，只有1小袋。彭某文就问我不是两包吗？我就质问李某忠，他说那个人就给了他这1小袋冰毒。彭某文觉得1000元才买了1小袋冰毒吃亏了，就叫我找上我的朋友“李晓锋”一起吸食。他说“李晓锋”比较有钱，到时跟他收回200元来。我也同意了。在买回毒品前，我就发了一张湖南卖家发来的冰毒相片给“李晓锋”看。我收“李晓锋”200元，是他在4月4日凌晨吸食完毒品之后，他微信转账给我的。我还收了万某200元，也是微信转账的。彭某文在买毒品前就先通过微信转账给我500元了。李某忠是带货回来的，“喜马”是做冰壶的，所以就没有收他们两个人的钱。我收到“李晓锋”、万某各200元后，将其中300元给了彭某文。上诉人李经历于2019年7月2日14时35分至16时20分供称，买毒品之前，彭某文给了我500元，万某给了我200元，我自己出了300元，凑够1000元用微信转给那个卖毒品的人。吸食完毒品后，我跟“李晓锋”收了200元，李某忠本来应该出200元，因为他去拿货回来，彭某文之前跟他商量好说给他200元路费的，所以就没收他的钱。“喜马”会做吸毒用的冰壶，也没有收他的钱。我收了彭某文500元、万某200元、“李晓锋”200元，总共900元，后来我还回彭某文300元毒品钱。“李晓锋”与李某是同一个人。上诉人李经历于2019年12月26日9时36分至10时25分向检察机关供称，贩卖毒品我认罪。2019年3月27日，彭某文想要毒品，然后我和李某忠、万涛、彭某文一起商量出钱购买，李某忠负责去湖南拿毒品，所以他不用出钱，剩下我们三个人每个人都要出钱。谁出了多少钱我不记得了，他们两个人有给现金或微信转账，最后我微信凑够了1000元由我转账给卖家。卖家是彭某文还是“喜马”找其他人临时找到的，由我添加卖家的微信并转账给卖家。然后，李某忠3月30日回湖南老家就顺便去拿毒品了，他带回毒品后就把毒品交给了彭某文。彭某文认为李某忠带回来的毒品少了，因为他垫的钱多了点，所以认为亏了，他知道我跟“李晓锋”比较好，也知道“李晓锋”比较有钱，就让我找“李晓锋”加入一起买毒品。后来，吸毒品之前，我、彭某文和“李晓锋”见面（是我约“李晓锋”出来的），彭某文就叫“李晓锋”出资一起吸毒品，“李晓锋”也答应了。大概一两天后，我、彭某文、李某忠、“李晓锋”、万涛、“喜马”一起在彭某文的出租屋吸食毒品。吸完后，我们出去吃宵夜，彭某文提醒我跟“李晓锋”收钱，我不好意思说，彭某文就跟“李晓锋”说收钱，“李晓锋”就微信转了200元给我。三、证人证言1、李某忠的证言，证实2019年4月2日，我接到李经历的电话，他说彭某文想吸冰毒，叫我帮他从湖南带回圆洲给他，还说已经联系好卖家了，钱已经给了，让我去“家和”县县城的一个市场附近等就行了，还说彭某文会给我200元路费。于是，我就按照他说的地点过去，大概等了五分钟，一名男子开了一辆小车过来，当面给了我一团纸巾。我不知道里面是什么东西，但我知道里面包着的一定是毒品，就是不知道是麻古还是冰毒，我拿到后就回家了，之后（同日16时至17时）就去车站坐车回圆洲了。我回到圆洲就把“东西”拿给彭某文。纸巾里面的毒品是用一个小的透明塑料袋装着的。彭某文说给我的200元路费到现在还没给我。当天大概23时许，我到了园洲镇轮胎市场，然后我就回了宿舍，彭某文住在我隔壁的宿舍，他就过来拿毒品了。我知道是毒品，李经历打电话提前告诉我的。我带回来的毒品跟彭某文、李经历、万某、李某以及彭某文的一个朋友（我第一次见他）一起在彭某文的住处吸食完了。我们以烫吸的方式，是彭某文的朋友制作的吸毒工具。彭某文拿出我帮李经历带的毒品，他第一个吸食，然后轮到李经历，后面轮到谁忘记了，我是最后一个吸食的。我知道彭某文他们用微信转账给李经历，转账的钱是毒品的钱，具体是什么情况我不清楚。2、万某的证言，证实我一共同吸食了两次毒品。第一次是2019年4月2日晚上11时50分许，彭某文打电话给我让我过去他的出租屋。约4分钟后，我到了他的出租屋，看到彭某文、李经历、李某忠、李某四人在里面吸食毒品。彭某文让我也吸食一口，我就拿起吸管，他就用打火机烧给我吸食，我吸食一口后就感觉很晕，后面我坐在床上迷糊着。第二次是5月2日晚上11时30分许，彭某文打电话给我让我过去他的出租屋，当时彭某文、李经历和彭某文的朋友共三人在出租屋，我进入没多久，彭某文就拿出毒品来吸食，他吸食后轮到我吸食了三口，然后就到李经历和彭某文的朋友吸食。我所吸食的毒品第一次我是后来去的，不清楚是谁拿出毒品来的，第二次是彭某文拿出毒品来的。我吸食毒品有支付钱，两次都是李经历帮我先支付200元，我先欠着他的钱。我们吸食的毒品是一包白色透明袋装着的白色晶体。我吸食时，他们告诉我这个白色晶体叫“麻古”。李某和“李晓锋”是同一个人，我听到有的人叫他李某，有的人叫他“李晓锋”，我一般叫他李某，他在博罗园洲镇一家轮胎店做事。3、李某的证言(2019年6月26日20时40分至21时13分），证实我最近一次吸食毒品是2019年4月4日1时许，李经历通过微信跟我说拿了点好“东西”（冰毒）跟我一起玩。他跟我先去附近一间小卖部买吸管、锡纸以及矿泉水。然后，李经历、李某忠、万某、彭某文和我共五个人去到彭某文住的地方。去到之后，彭某文就拿出冰毒。后来，彭某文的一个朋友也过来了，那个人我不认识，他过来之后就开始制作吸毒的工具，然后我们就开始一起吸食冰毒了。我吸食的毒品是我跟李经历购买的，我通过微信转账200元给他购买的。吸食毒品之后我感觉整个人比较亢奋，睡不着觉，不会困。(2019年6月26日21时17分至22时13分），证实我跟李经历购买过一次毒品。2019年3月31日，李经历通过微信发了一张类似毒品的照片给我，我不知道是什么东西，后来我才知道是毒品。2019年4月3日，李经历约我去彭某文的住处一起吸食毒品，那时候我才知道是冰毒。到了4月4日凌晨，李经历向我收钱，是我吸食他提供给我的毒品的钱，他说要200元。于是，我就通过微信转账的方式给了李经历200元，我的手机上有转账记录。我共总吸食过两次毒品。第一次是2018年12月的一天23时许，李经历叫我去彭某文的住处喝酒。我去到后看到彭某文、李经历在吸食毒品，然后，李经历问我要不要搞两口，我答应了，但我忘记当时吸食了几口毒品。第二次是2019年4月4日凌晨，李经历通过微信联系我，问我要不要一起吸食毒品，我也是答应了他，然后我就开着我的车搭他们去购买吸毒工具，后我们就一起到彭某文的住处一起吸食毒品。其实，我也不确定我吸食的是否冰毒，因我没去问李经历，反正就是毒品。(2019年10月24日11时20分至11时55分），证实2019年4月，李某忠去湖南老家拿毒品回到园洲前，我没有与彭某文、李经历等人商量一起凑钱购买毒品，是他们从湖南带回毒品后，李经历通知我去与他们一起吸食毒品的。吸食完毒品后，李经历有向我收取吸食毒品的费用。当时吸食完毒品后，我就离开了，李经历就在微信上跟我说：“这东西（指的是冰毒）也是需要钱买的，你凑200元人民币给我就行了”。然后，我就通过微信转账200元人民币给李经历。(2020年1月14日10时45分至11时05分），证实我也叫“李晓锋”，有的人叫我李某，有的人叫我“李晓锋”。在2019年4月份，李某忠去湖南老家拿毒品回来园洲前，我没有与彭某文、李经历等人商量一起凑钱购买毒品，是他们从湖南带回毒品后，李经历通知我去与他们一起吸食毒品的。4、彭某文的证言，证实2019年4月初的一天，当时李某忠回老家，我和李经历、万某商量，让李某忠从老家嘉禾县拿冰毒，我们三个人凑钱买。我通过微信转了500元给李经历，他通过微信联系老家贩卖毒品的人。李某忠回到老家通过李经历告诉他的地点去拿货，拿到货后他回到博罗园洲李屋村的出租屋，然后告诉我他回来了。我就过去李某忠的出租屋看了一下并拿到我的出租屋。第二天，我与李经历、万某、李某忠在我的出租屋（与李某忠的出租屋隔着一两个房间）一起吸食李某忠从老家拿回来的冰毒。吸食完后，万某才把我们商量好买毒品的钱转账给李经历的。当时，李某忠带回来的冰毒就只有一点点。吸食完毒品后，我没有向他们收取毒品的费用。当时，我们四个人一起商量说拿一个毒品来玩，然后李某忠要回老家就由他负责拿毒品，不用凑钱买。我和李经历、万某凑钱买毒品，一共是拿了1200元的冰毒。2019年4月4日那次吸毒，“李晓锋”是李经历叫去的，他有没有出钱我不清楚。当时李某忠从湖南拿毒品用了1000元购买的，由我、李某忠、李经历、万某四个人商量一起购买的，商量好由我、李经历、万某三个人平摊，李某忠回湖南拿毒品就不用出钱。我自己先垫了500元人民币，后李经历、万某每人出了300元。我转账了500元给李经历，万某说他没钱就由李经历先垫付，购买毒品的钱是李经历转账给卖家的，在3月底的时候转账的。四、勘验、检查、辨认笔录1、现场勘验检查笔录，证实本案现场位于博罗县********出租屋。2、辨认笔录，经分别对公安机关提供的照片组进行辨认：上诉人李经历辨认出“李晓锋”（即李某）。证人李某忠、李某辨认李经历。五、鉴定意见经鉴定部门鉴定，彭某文的毛发检出甲基苯丙胺、苯丙胺成分，李经历、李某忠、万某、李某的毛发均未检出吗啡、单乙酰吗啡、可待因、甲基苯丙胺、苯丙胺、氯胺酮、去甲氯胺酮、可卡因、苯甲酰爱康宁成分。对上诉人李经历的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，2019年3月底的一天，李经历与彭某文、李某忠、万某商策合资购买甲基苯丙胺（冰毒），并负责与卖家联系及转账1000元毒资给卖家；李某忠到湖南省将购买的毒品拿回到广东省博罗县*洲镇后，李经历邀请李某到园洲镇李屋小组彭某文的出租房内一起吸毒，事后向李某收取了200元毒资的事实清楚，证据充分。虽然李经历辩解称其收取李某的200元，是李某一起吸食毒品的分子钱，但从李经历及彭某文、李某的供述可证明，李经历叫李某一起吸食毒品是为了平摊购买毒品的毒资，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，依法应以贩卖毒品罪定罪处罚。因此，对上诉人及其辩护人提出李经历的行为不构成贩卖毒品罪，并据此要求二审改判的相关意见，不予采纳。本院认为，上诉人李经历违反毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人及其辩护人提出李经历的行为不构成贩卖毒品罪，并据此要求二审改判的相关意见，理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄 静审 判 员  李浩浩审 判 员  邱玉薇二〇二〇年七月十五日法官助理  刘艳花书 记 员  高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。