安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1302民初10833号 原告：中煤第七十一工程处有限责任公司，住所地安徽省宿州市建设北路**。 法定代表人：孙家亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柴宏搏，该公司员工。 委托诉讼代理人：张宇波，该公司员工。 被告：赵永堂，男，1970年3月16日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 委托诉讼代理人：徐磊，安徽亚星律师事务所律师。 原告中煤第七十一工程处有限责任公司（以下简称中煤第七十一工程处）与被告赵永堂劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中煤第七十一工程处的委托诉讼代理人柴宏搏、张宇波、被告赵永堂及其委托诉讼代理人徐磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中煤第七十一工程处向本院提出诉讼请求：1、判决原告不支付被告经济赔偿金141273元；2、判决原告不支付被告一次性伤残就业补助金29275元；3、判决原告不补缴被告2008年9月至2019年5月期间养老、医疗等各项社会保险。 事实和理由：一、双方之间劳动关系并未解除,一直存续至今。首先,被告于仲裁时称其于2019年5月27日接到万福项目部通知被口头解除了劳动关系纯属虚构。原告单位作为一家大型国企,解除一名职工是要经过公司下发文件、给工会发函、工会回函、邮寄解除劳动合同通知书等一系列严格的审批手续的,不存在像被告所称口头解除的情况,而万福项目部作为原告单位的下属机构,也无权解除任何一名职工。况且,被告只是在仲裁时口头称其已被口头解除,并未提供任何证人、证据予以佐证。淮北市仲裁委事实认定错误。其次,由淮北市社会保险单位参保证明可知,被告的工伤保险一直参保至今,参保编号为30225377,并加盖有淮北市社会保险征缴稽核中心参保登记业务专用章以及经办人徐军艳的签字,时间为2019年10月30日。再次,由其考勤可知,被告从5月27日以后的考勤显示为旷,若真如被告所说其已被口头解除,那么原告单位从2019年5月27日以后就不会再有赵永堂此人的考勤。属于事实认定错误。最后,原告单位于2017年7月14日向其发送了动归信,要求其于2019年7月31日前来上班,虽是在收到仲裁申请之后,但这也恰好证明了原告单位不存在口头解除的这种情况,如果真如被告所说其已被口头解除,那么万福项目部就不会在口头解除之后再发送动归信。而且原告证明原告单位没有解除与被告之间的劳动关系本就属于消极事实的举证证明,原告已通过各个方面举证证明双方之间劳动关系依旧存续,而淮北市仲裁委却片面的、错误的认定了违法解除的事实,属于事实认定不清。二、原告不应支付被告一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的支付前提是职工本人提出解除劳动、聘用合同方可予以支付。而仲裁时被告在仲裁请求中并未提出要解除双方之间劳动关系,其适用前提与本案不相符,而淮北市仲裁委却错误的裁决了原告支付被告一次性伤残就业补助金,属于法律适用错误。且其计算标准5855元也是错误的,根据安徽省实施《工伤保险条例》办法第二十四条可知,其一次性伤残就业补助金为发生工伤时统筹地区上年度职工月平均工资的5个月工资。因此其一次性伤残就业补助金的标准应为2010年度的统筹地区上年度职工月平均工资,而非5855元。综上,原告不应支付被告一次性伤残就业补助金。三、原告不应为被告补缴2008年9月至2019年5月期间养老、医疗等各项社会保险。被告在入职时曾签订了一份补充协议,由该补充协议可知:乙方承诺自愿不参加甲方所在地的社会保险。甲方以乙方月基础工资为缴费基数,计算社会保险费个人缴费和企业缴费金额,由甲方在每月发放工资时一并支付给乙方,乙方自行办理社会保险。上有被告的签字以及捺手印,被告作为完全行为能力人,理应为此承担相应的法律后果。该补充协议系双方真实意思表示,真实有效,双方应该严格按照该协议执行。原告已经按照该补充协议将被告的社会保险费返还给被告,而被告先是自愿放弃参加社保,后又提出补缴社会保险,违反诚实信用原则,应当不予支持。因此原告不应为被告补缴社会保险。 被告赵永堂辩称，一、原告利用其劳动用工的优势地位，违法解除劳动合同，损害劳动者利益，应当双倍支付经济补偿金。1、原告作为用人单位对劳动用工的管理掌握主动权；2、被告在工作过程中没有任何过错，从来没有违反规章制度，更没有无故旷工；3、2019年5月27日，被告所在项目部，要求被告签订放弃社保和其他待遇的书面材料，遭到被告拒绝。项目部领导说“不签字不准上班，不给考勤”，结合原告提供的所谓的补充协议，可以看出这是用人单位的统一安排，并非项目部的私自行为。所以，原告明知口头解除劳动合同的事实，为了规避经济补偿金的风险，故意为之；4、经过多次和项目部沟通无效的情况下，2019年6月18日，被告向劳动仲裁委提起劳动仲裁。按照用人单位的一般规定，企业职工连续旷工15天的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，项目部没有上报被告旷工的材料，可见项目部也认可了口头解除劳动合同的事实；5、被告在接到仲裁委开庭通知后，找到七十一工程处人力资源部门反映项目部不让上班，并且没有支付工伤待遇的事实。在此情况下，原告向被告发出了动归信。原告发出动归信的目的，仍是为了规避经济补偿金的劳动风险，并非真正的让被告返回工作岗位；6、劳动仲裁委依据原告没有提供相关证据为由，裁决原告支付经济补偿金和其他赔偿金，原告不服裁决起诉至法院，并提供了其他所谓的“证据”。但是这些证据均是原告单方制作的，或者利用自己优势地位能够获得的，而且是在裁决书下来之后刻意制作的。二、原告应当为被告补缴社会保险、并支付一次性就业补助金和医疗补助金。1、《社会保险费征缴暂行条例》第七条规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，属于法律的强制性规定，任何单位和个人不得以任何形式协议免除该项义务。用人单位与职工通过协议方式，由员工“自愿申请”不参加社会保险，将社会保险费计入工资发放，违反了社会保险的强制性，与社会保险的保障功能不符，属于无效行为，由此给职工造成的损失应当由公司承担。所以，原告提供的补充协议，免除用人单位的责任，系无效协议，原告应当为被告缴纳社会保险；2、双方的劳动关系事实上已经解除，根据《安徽省实施工伤保险条例办法》第二十五条，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金的标准：十级伤残为5个月。结合2017年淮北社会平均工资5855元计算，一次性就业补助金为29275元，医疗补助金为23420元。 本院经审理查明，2008年9月至2019年6月被告在原告下属项目部工作。2011年11月1日，被告在工作过程中被锚索机碰伤。2011年12月30日，淮北市人力资源社会保障局认定被告为工伤。2012年12月30日，经淮北市劳动能力鉴定委员会鉴定构成十级工伤。2019年6月18日，被告向淮北市劳动人事争议仲裁委提起劳动仲裁，仲裁前十二个月被告平均工资为6421.5元。2019年9月10日，淮北市劳动人事争议仲裁委作出[2019]淮劳人仲案字222号，裁决“一、被申请人中煤第七十一工程处有限责任公司应于本裁决生效后三十日内支付申请人赵永堂赔偿金141273元、一次性伤残就业补助金29275元，以上费用共计170548元。二、被申请人应在本裁决生效后三十日内按照社会保险经办机构核定的缴费标准和数额为申请人补缴2008年9月至2019年5月期间的养老、医疗等各项社会保险费。……”原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，根据《劳动合同法》有关规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，自2019年6月起被告工资已经被停发，且原告向被告发送动归信要求被告返回项目岗位是在被告申请仲裁之后。原告依据其制作的考勤记录以及淮北市社会保险征缴稽核中心出具的参保证明主张未解除与被告的劳动关系，但自被告2019年5月27日离开工作岗位至原告2019年7月15日发送动归信过程中，原告与被告未曾沟通过继续上班的问题，对原告关于双方劳动关系依旧存续的主张本院不予采信。鉴于原告违法解除劳动合同，应按照经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。根据《工伤保险条例》及《安徽省实施办法》的规定，职工因工遭受事故伤害的，有获得医疗救治和经济补偿的权利。劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残的标准为5个月。本案被告因工负伤并经鉴定为十级伤残，原被告双方已经解除劳动关系，原告应按规定支付被告一次性伤残补助金。根据《劳动法》和《社会保险法》的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，足额缴纳社会保险费。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条、《安徽省实施办法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告中煤第七十一工程处有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告中煤第七十一工程处有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员  周红梅 二〇二〇年七月二十七日 书记员  杨 颖