山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2324号上诉人（原审原告）：龙口龙泵燃油喷射有限公司，住所地：山东省龙口市东莱街道沿河路**。法定代表人：王仁辉，任董事长。委托诉讼代理人：解洪广，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新斌，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孙显伟，男，1956年9月10日出生，汉族，住山东省龙口市。被上诉人（原审被告）：李学军，男，1965年7月5日出生，汉族，住山东省龙口市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王清湖，山东鲁石律师事务所律师。上诉人龙口龙泵燃油喷射有限公司（以下简称龙泵燃油公司）因与被上诉人孙显伟、李学军民间借贷纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院作出的（2019）鲁0681民初3524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人委托诉讼代理人解洪广、王新斌，两被上诉人委托诉讼代理人王清湖,不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0681民初3524号民事判决，予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的部分事实错误。1.双方在协议中明确约定：“乙方必须合法正当地使用本协议借款，不得用于非法活动”，并无“将借款用于新嘉门窗厂承包的龙泵集团的工程为目的而出借款项”之目的。首先，从借款协议列明的当事人及借贷资金的交付来看，上诉人与被上诉人系合同的当事人，是合同的相对方。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条之规定，合同关系具有相对性。合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或者诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。其次，不能以借款用途或借款人具有的其他职务身份而推定两被上诉人的行为系代理行为。被上诉人的身份首先是自然人，然后才可能具有各种职务身份。借款协议中的借款人明确载明系两被上诉人，既未提及两被上诉人的职务身份、未以被代理人的名义，也未载明其所谓代理行为的任何信息，明确约束的是两被上诉人，出借款项也是按约定进入了被上诉人的账户。该借款协议应视为明确约定只约束上诉人与被上诉人。因此，退一万步讲，即使按照一审判决推断的被上诉人的借款行为系代理行为，也应当认定“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”。2.针对所谓证人宋某的出庭，上诉人就提出了异议。对于宋某的陈述，上诉人曾明确表示异议，对其发问“你刚才说孙显伟的卡是由刘永华掌控的，你有什么证据可以出示给我们吗？”一审判决认定两被上诉人的行为系龙口市新嘉铝合金门窗厂（以下简称新嘉门窗厂）委托行为。而宋某表述的是其在新嘉门窗厂工作时的行为。如此推论，在本案中宋某的陈述并不属于证人证言，而是属于当事人陈述的性质。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决适用了《中华人民共和国合同法》第四百零二条，该条明确规定“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。双方间的借款协议白纸黑字、一目了然，且该协议所涉资金系支付给被上诉人的交付履行等也非常明了。2.上诉人与被上诉人以及新嘉门窗厂均非常熟悉。两被上诉人在签订借款协议时并未向上诉人披露其受委托情况。另一方面，上诉人也不会接受新嘉门窗厂的借款行为。否则，完全可以直接与新嘉门窗厂签订借款协议。再者，如果知道该借款系新嘉门窗厂的委托行为，并且同意的话，完全可以以新嘉门窗厂的名义而由两被上诉人签字，完全没有必要与两被上诉人个人签订该协议。即使按照一审判决的推论，也应当适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款之规定。三、一审程序违法。本案于2019年9月4日进行了证据交换，并对证据进行了质证。在该证据交换、质证的整个过程中，所谓的证人宋某一直在场旁听。2019年10月10日本案开庭审理过程中，宋某竟然作为所谓的证人出庭作证。对此，上诉人曾提出异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定，就是为了保证证人在不清楚、不明了、不介入当事人的争议的前提下，客观、公正地陈述其所知道的相关事实。证据交换、质证显然属于开庭审理的组成部分。法庭纪律也明确规定证人不得参加旁听。而一审法院却允许不符合规定的所谓证人作证并采信其所谓的证言，显然有违程序正义。二审调查中，上诉人变更和补充上诉理由：撤回发回重审的请求，增加：1.一审中被上诉人的答辩表明，被上诉人对于借款的背景事实是确认的，对于上诉人来说上诉人是属于被动的出借，是以向个人提供无息借款为代价来换取门窗厂的尽快完工。而对于被上诉人个人来说，被上诉人是以获得无息借款的利益为条件来担保门窗厂完工。所以个人为涉案借款的借款人，并且个人仅仅是代表自己而并非代表门窗厂借款，这是上诉人与被上诉人之间的特别合同安排。2.如果被上诉人关于职务行为以及借款用于门窗厂生产经营的答辩成立，本案应适用民间借贷司法解释第23条第2款的规定，企业负责人以个人名义签订借款合同，并将借款用于企业生产经营的情况下，为了充分保障出借人的利益，由个人和企业共同承担还款责任，上诉人只向个人主张还款责任，属于对自身权利的处分，不影响个人承担还款责任。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，诉讼程序合法，请二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。一、一审认定事实正确。一审判决的认定，完全符合当时两被上诉人主持经营的新嘉门窗厂承包的龙口龙泵燃油喷射高科有限公司的车间工程因进度款不足、严重影响工期，急需资金完成进度、王仁辉又以担心新嘉门窗厂挤占和挪用工程款而寻找借口拒绝按照合同约定拨付进度款的背景、目的、用途和真实意思表示的客观历史过程。一审判决的认定与合同的相对性丝毫不矛盾。因为该借款协议的实际出借人是上诉人，款项的实际借用人和使用人是新嘉门窗厂，他们双方是合同的相对人。工程进度款和涉案款项的实际用途是两个概念，但又是具有十分紧密联系的。如果被上诉人仅仅只是自然人身份，上诉人绝对不会出借款项的，上诉人关于被上诉人身份的辩解毫无意义，根本不符合事情的本来面目，一审认定被上诉人系因职务行为发生的代理行为，完全符合客观事实。一审证人宋某的证人资格和证言效力不容否认。关于案涉所谓的借款在龙泵集团公司的派驻工地代表刘永华的严格监控下用于了新嘉门窗厂承包的龙泵集团的工程是客观事实，在(2013)龙民初字第231号案件和(2011)龙新民初字第138号、139号、140号案再审过程中早已得到了确认，且证人宋某早已多年与新嘉门窗厂脱离了工作关系，不存在他代表新嘉门窗厂陈述的说法。二、一审判决适用法律正确。一审根据查明的案件基本事实，适用《合同法》第四百零二条判决驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求正确。因为，本案中不存在“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”情形。上诉人在(2013)龙民初字第232号案中自认“为了让受托方(指由孙显伟、李学军实际控制的新嘉门窗厂)尽快完成受托事务，解决其资金缺乏的难题，被告不得不向原告(新嘉门窗厂)的实际控制人李学军提供300万元的无息借款，李学军亲笔签字按生产车间进度计划完成受托事务，后被告又以郑丽的名义于2008年6月22日、2008年7月9日两次向原告的实际控制人李学军、孙显伟提供无息借款计200万元。”三、一审程序合法。一审允许证人出庭作证不违反诉讼程序，证人作证的内容在庭前质证中并未涉及，在庭审质证中证人并未陈述和作证，一审采信证人证言中关于案涉50万元款项在上诉人的严格监控下用于新嘉门窗厂承包的龙泵集团的工程施工的事实，是基于对上诉人的多处、多次自认、法院对郑丽的调查笔录、新嘉门窗厂的财务账目记载、被上诉人的多处、多次抗辩以及(2013)龙民初字第231号、232号生效判决和(2011)龙新民初字第138号、139号、140号案再审过程中查明的事实等，综合全案事实得出的客观结论，不是只依据了证人证言。四、一审判决认定上诉人的起诉并未经过诉讼时效期间，不符合事实和法律规定。鉴于一审的判决结果与时效无关，故被上诉人没有提起上诉。五、在本案一审中上诉人并没有如实陈述事实，也没有表明其选择起诉被上诉人个人，因此上诉人上述观点是不成立的。上诉人向一审法院起诉请求：1.判令两被上诉人共同偿还借款本金计人民币50万元及利息（自2008年12月31日起至还款之日止，比照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令两被上诉人共同支付违约金人民币10万元；3.诉讼费由两被上诉人承担。一审法院认定事实：2006年7月10日、2006年12月1日，上诉人与新嘉门窗厂签订了协议书两份，从合同字面内容看，像是委托合同，但根据协议的履行情况，可以认定双方之间应为建设工程施工合同，即上诉人为建设方，新嘉门窗厂为施工方。上诉人分别以国有土地使用权一宗作价和现款方式支付新嘉门窗厂工程进度款。2008年6月22日，案外人郑丽（龙泵集团原职工）与被上诉人孙显伟、李学军（二人均为新嘉门窗厂经营厂长）签订《借款协议》，协议约定：经王仁辉（龙泵集团法定代表人）协调，由郑丽向两被上诉人提供无息借款50万元，应两被上诉人要求，由郑丽将借款汇至孙显伟的银行账户，两被上诉人必须于2008年12月30日前向郑丽清偿全部借款，否则视为两被上诉人违约，须向郑丽支付违约金10万元；若两被上诉人不能按期偿还借款，须按银行同期贷款利率向郑丽支付利息。协议订立后，2008年6月23日，郑丽向被上诉人孙显伟的银行账户汇款50万元。在有关人员协调上诉人、被上诉人之间的纠纷过程中，2010年12月27日，被上诉人孙显伟、李学军分别出具《证明》一份，内容载明：“兹证明郑丽、龙口龙泵燃油喷射有限公司均在借款合同到期后多次向李学军、孙显伟、张波、宋致红、龙口市新嘉铝合金门窗厂主张过还款或是承担担保责任的权利，本人继续履行合同约定的还款或担保义务，愿意协商解决借款纠纷。”2011年5月17日，郑丽对两被上诉人提起诉讼，诉请两被上诉人偿还借款本金50万元及利息，并支付违约金10万元。一审法院于2012年8月20日作出（2011）龙新民初字第139号民事判决书，判决两被上诉人偿还郑丽借款本金50万元及利息，并支付部分违约金。该判决生效后，经一审法院院长提交审委会讨论认为该案事实不清，一审法院于2017年11月20日作出（2017）鲁0681民监7号民事裁定书，裁定该案由一审法院再审。2018年8月3日，一审法院作出（2018）鲁0681民再4号民事裁定书，认为涉案款项的出借人为本案上诉人，并非郑丽，故裁定撤销（2011）龙新民初字第139号民事判决书，驳回郑丽的起诉。郑丽不服该裁定，上诉至烟台中院，烟台中院于2018年11月7日作出（2018）鲁06民再67号民事裁定书，认定涉案款项的实际出借人为本案上诉人，郑丽作为原告起诉主体不适格，裁定驳回郑丽上诉，维持（2018）鲁0681民再4号民事裁定。根据双方举证、质证，庭审陈述和经审查确认的证据，一审法院认为本案的争议焦点有：1.被上诉人抗辩上诉人的起诉构成重复起诉，应裁定驳回。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，构成重复起诉的条件之一为“后诉与前诉的当事人相同”，郑丽起诉两被上诉人被裁定驳回后，本案上诉人作为涉案款项的实际出借人提起诉讼，不违反民诉法的一事不再理原则。被上诉人的该抗辩依法不能成立，一审法院不予采纳。2.上诉人起诉的诉讼时效期间是否经过，上诉人、被上诉人双方存在争议。一审法院认为，在2008年12月30日债务履行期限届满后，两被上诉人于2010年12月27日向郑丽及本案上诉人出具《证明》，承诺同意履行义务，则发生诉讼时效中断的法定事由，重新计算2年诉讼时效。而上诉人、被上诉人双方的争议即在于，2011年5月17日郑丽对两被上诉人提起诉讼，能否认定为本案上诉人起诉两被上诉人诉讼时效中断的事由。一审法院认为，诉讼时效中断制度旨在平衡权利人与义务人之间的利益，给予权利人以合法保护，若能认定权利人未怠于行使权利，即应认定为诉讼时效中断。在2012年8月20日一审法院判决两被上诉人向郑丽履行义务且判决生效后，本案上诉人基于该生效判决未在2年诉讼时效期间内向两被上诉人主张权利，具有合理性，该事由具有诉讼时效中断的效力。至2018年11月7日该生效判决被撤销后，则本案上诉人起诉的诉讼时效中断的事由消除，自中断事由消除之日起重新计算诉讼时效，上诉人于2019年5月14日向一审法院提起诉讼，可以认定并未经过诉讼时效期间。3.被上诉人抗辩上诉人以郑丽名义支付的50万元款项系工程进度款，并非借款；双方间的基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷纠纷。被上诉人为证明其主张，提交以下证据：（1）（2013）龙新民初字第231、232号民事判决书各1份。上诉人质证认为，（2013）龙新民初字第231、232号案件分别为新嘉门窗厂与龙口龙泵柴油喷射高科有限公司（以下简称龙泵柴油高科）及本案上诉人间的建设工程施工合同纠纷，两份生效判决对龙泵柴油高科及本案上诉人支付的工程款均进行了认定，与本案上诉人出借的款项无关。上诉人为证明其以自身名义向被上诉人李学军出借的300万元借款与以郑丽名义向两被上诉人出借的相关借款互相独立，提交（2019）鲁06民再3号终审判决书一份。被上诉人质证认为，该判决在事实认定和法律适用上存在错误。一审法院认为，在（2013）龙新民初字第231号新嘉门窗厂起诉龙泵柴油高科建设工程施工合同纠纷一案中，龙泵柴油高科在答辩中陈述：新嘉门窗厂的实际控制人孙显伟出面找龙泵柴油高科协商，孙显伟承诺由他担保新嘉门窗厂将工程尽快完工，条件是要无息借给他300万元……孙显伟承诺借款在工程决算完后多退少补，30日内一次付清，并保证工程于2009年5月30日前竣工……龙泵柴油高科只好协调兄弟单位即本案上诉人无息借款300万元给孙显伟个人，并约定工程决算完工后多退少补，账目处理由龙泵柴油高科负责协调上诉人抹账解决，于是龙泵柴油高科又与新嘉门窗厂恢复了原合同的履行。孙显伟拿到300万元无息借款后，新嘉门窗厂即开始组织人员施工……在（2013）龙新民初字第232号新嘉门窗厂起诉本案上诉人建设工程施工合同纠纷一案中，本案上诉人在答辩中陈述：为了让新嘉门窗厂尽快完成受托事务，尽快投入生产，解决其资金缺乏的难题，本案上诉人不得不向新嘉门窗厂的实际控制人李学军提供300万元的无息借款（承诺给付的120平方米住宅没给），李学军亲笔签字按生产车间进度计划完成委托事务，后本案上诉人又以郑丽的名义于2008年6月22日、2008年7月9日两次向新嘉门窗厂的实际控制人李学军、孙显伟提供无息借款计200万元，新嘉门窗厂仍不能按其承诺完成委托事务。一审法院认为，231号案件中龙泵柴油高科陈述的本案上诉人出借给被上诉人孙显伟的300万元借款，与本案所涉50万元系两笔不同的款项，龙泵柴油高科的该部分陈述不能作为认定本案所涉50万元款项性质的依据。232号案件中本案上诉人陈述的其出借给被上诉人李学军的300万元借款，与本案所涉50万元亦为两笔不同的款项，并且（2019）鲁06民再3号终审判决已对双方间的该部分纠纷作出判决，被上诉人对该生效判决的异议不足以令一审法院排除将其作为认定案件事实的根据。232号案件中本案上诉人陈述其以郑丽的名义向两被上诉人提供200万元借款，该陈述与上诉人在本案中的主张相一致，而上诉人的该部分陈述并不足以证明被上诉人主张的涉案款项为工程进度款的待证事实。且新嘉门窗厂与龙泵柴油高科及本案上诉人之间另行签有施工合同，且当事人之间的建设工程施工合同纠纷已经由（2013）龙新民初字第231、232号生效判决作出处理，本案系上诉人与两被上诉人间的民间借贷纠纷，两被上诉人以上诉人在231、232号案件中的陈述主张涉案50万元款项为工程进度款，证明力不足，一审法院对此不予支持。（2）新嘉门窗厂记载的50万元借款用于施工支付明细1张，以及交款收据34张。上诉人质证认为，人民币属于种类物，并非特定物，新嘉门窗厂的相关支出并不等同于本案所涉的50万元资金，也不能认定为本案所涉资金发生的费用支出。一审法院认为，郑丽与两被上诉人就本案所涉50万元款项签订的系借款合同，并就借款的还款期限、逾期利息达成了合意，且新嘉门窗厂与龙泵集团的建设工程施工合同纠纷已另案判决，两被上诉人抗辩该款系龙泵集团支付的工程进度款，有悖双方签订的《借款协议》。两被上诉人主张其将款项用于新嘉门窗厂的生产经营，新嘉门窗厂又将该款项用于承包的龙泵集团的工程，一审法院认为，50万元款项的用途并不能改变其借款的属性，在两被上诉人不能举证证明上诉人基于建设工程施工合同约定的内容向其支付50万元款项的情况下，两被上诉人以该50万元借款的实际用途主张50万元并非借款，缺乏事实依据，对此一审法院不予支持。（3）被上诉人申请新嘉门窗厂原出纳员宋某出庭作证，以证明涉案50万元在龙泵监督控制下用于工程施工。上诉人质证认为，宋某在庭前质证中作为旁听人员参与了质证，其作为证人出庭作证有违客观性原则。一审法院认为，宋某仅旁听了本案的庭前质证部分，而庭前质证的内容与宋某出庭作证的内容并不一致，对于上诉人未有异议的部分，一审法院予以采纳。对于宋某陈述50万元款项在上诉人监督下用于新嘉门窗厂承包的龙泵集团的工程的事实，上诉人未提出异议，对该部分事实一审法院依法予以认定。而50万元款项的用途与其性质为借款或是工程进度款无关，宋某的陈述亦不能证明涉案款项为工程进度款。综上，在上诉人与新嘉门窗厂的建设工程施工合同纠纷已经另案诉讼解决的情况下，两被上诉人主张上诉人出借的款项为工程进度款，并请求依据基础法律关系即建设工程施工合同纠纷进行审理，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。4.被上诉人抗辩二人均为新嘉门窗厂经营厂长，两被上诉人向上诉人借款为职务行为，借款用于新嘉门窗厂的生产经营，上诉人起诉应以新嘉门窗厂为被告，上诉人的起诉主体错误，应予以驳回。一审法院认为，上诉人在232号案件中陈述其向两被上诉人借款50万元后，新嘉门窗厂仍不能按承诺完成委托事务，故一审法院可以认定，上诉人向两被上诉人出借50万元借款目的系为两被上诉人经营的新嘉门窗厂按期完成承包的龙泵集团的工程，故该借款系因上诉人与新嘉门窗厂间存在建设工程施工合同而发生；对于借款的使用，证人宋某主张借款在上诉人方工作人员刘永华的控制下，用于新嘉门窗厂承包的龙泵集团的工程，对此上诉人未提出异议，结合本案其他证据，一审法院可以认定该借款系用于新嘉门窗厂承包的龙泵集团的建设工程。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，两被上诉人作为新嘉门窗厂的经营厂长，向上诉人借款系基于新嘉门窗厂的职务授权，在职权范围内而进行的法律行为，且该借款用于新嘉门窗厂的生产经营；而对于两被上诉人的职务代理行为，上诉人在订立借款协议时也知情，并以两被上诉人将借款用于新嘉门窗厂承包的龙泵集团的工程为目的而出借款项，故一审法院认为，郑丽与两被上诉人订立的借款协议，上诉人为款项的实际出借人，新嘉门窗厂为款项的实际借用人，该借款协议应直接约束上诉人与新嘉门窗厂，故上诉人请求两被上诉人承担偿还责任并支付违约金，于法相悖，对此一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决：驳回上诉人龙口龙泵燃油喷射有限公司的诉讼请求。财产保全费4020元，由上诉人龙口龙泵燃油喷射有限公司负担。案件受理费9800元，由上诉人龙口龙泵燃油喷射有限公司负担。二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，双方争议主要焦点:被上诉人的涉案借款行为是否属于代表行为。首先，孙显伟、李学军系新嘉门窗厂的经营厂长，二审中，上诉人认可孙显伟系新嘉门窗厂的实际控制人和相关施工工程的实际施工人；双方当事人均认可签订借款协议的目的是为了相关工程尽快完工，借款的期限也是根据孙显伟所担保的工程完工期限来确定的。第二，上诉人及龙口龙泵柴油喷射高科有限公司在（2013）龙新民初字第231号、232号案件中答辩陈述，“孙显伟承诺借款在工程决算完后多退少补”，“又以郑丽的名义于2008年6月22日、2008年7月9日两次向新嘉门窗厂的实际控制人李学军、孙显伟提供无息借款计200万元，新嘉门窗厂仍不能按其承诺完成委托事务”。第三，上诉人未提交确切证据证明该借款协议只约束其与孙显伟、李学军。综上，上诉人在签订借款协议时知道孙显伟、李学军的行为能够代表新嘉门窗厂表达意思，孙显伟、李学军的行为就是新嘉门窗厂的行为。上诉人主张签订协议时不知道孙显伟、李学军与新嘉门窗厂之间的代理关系，理由不能成立，故一审判决认定孙显伟、李学军的行为构成代表行为，并无不当。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人龙口龙泵燃油喷射有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张秀波二〇二〇年七月二十一日书记员  张玉峰