广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1968号上诉人（原审原告）：深圳市洛斐客文化有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝源路**F518时尚创意园**202。法定代表人：殷洪霞，总经理。委托诉讼代理人：熊静,北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丝芮，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州广翰科技有限公司，住所地，住所地：广东省广州市天河区金颖路****iv>法定代表人：简翰文，总经理。委托诉讼代理人：翁万善，广东知明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：简翰文，男，汉族，1986年12月2日生，身份证住址广州市荔湾区。委托诉讼代理人：翁万善，广东知明律师事务所律师。上诉人深圳市洛斐客文化有限公司（以下简称洛斐客公司）因与被上诉人广州广翰科技有限公司(以下简称广翰公司)、简翰文侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。洛斐客公司上诉请求：1.改判广翰公司立即停止制造侵害洛斐客公司外观设计专利权的产品；2.改判广翰公司、简翰文共同赔偿洛斐客公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计5万元；3.判令广翰公司、简翰文承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）广翰公司销售的是产品或其包装上无品牌、无厂名厂址的“三无产品”，洛斐客公司在一审中提交的证据足以证明广翰公司已经自认其为主营手机壳生产与批发的生产厂家，并称其网店为“工厂直营”“致力于生产与研发”，法院应对该事实予以认定，广翰公司如再行否认应提供足以推翻的证据。广翰公司经营范围第一项就是电子通讯与自动控制技术研究开发，深度认证报告显示其年平均新款数量为230，广翰公司具备研发能力，可以通过委托加工方式实施制造行为。（二）广翰公司为制造者，无权主张合法来源抗辩。本案被诉侵权产品与被告为广州无本富塑料制品有限公司（以下简称无本富公司）的关联案件[（2018）粤73民初3875号]的被诉侵权产品存在多处不同，两者采用的模具不同。即便广翰公司为销售者，其应提交“取得被诉侵权产品”符合“正常商业方式”的证据，广翰公司提交的《授权书》及外观设计专利证书复印件，姑且不论证据的真实性及是否符合“正常商业方式”，至少可以判断这些证据不属于“取得被诉侵权产品”的证据，不可能构成“合法来源”，至于案外人与广翰公司之间的互认，同样不属于司法解释规定的“取得被诉侵权产品”符合“正常商业方式”的证据，一审认定广翰公司销售被诉产品时审核了案外人的外观设计专利无事实依据，认定广翰公司合法来源抗辩成立缺乏基本的事实和法律依据。广翰公司合法来源抗辩不成立，应对其制造、销售、许诺销售侵权行为赔偿洛斐客公司经济损失并支付合理费用。（三）一审法院遗漏洛斐客公司关于广翰公司“承担合理费用”的诉讼请求，属于程序违法。广翰公司、简翰文辩称，具有研发能力不等于实施了制造侵权行为，现有证据不足以认定广翰公司有制造行为。被诉侵权产品来源于无本富公司，无本富公司生产的手机壳有多种款式，洛斐客公司以某一种款式作对比不能否定本案被诉侵权产品来源于无本富公司的事实。被诉侵权产品是否属于“三无产品”应由行政部门认定，不属于本案审理范围。一审判决驳回洛斐客公司的其他诉讼请求，并未遗漏诉讼请求。2018年12月25日，洛斐客公司向一审法院提起诉讼，请求判令广翰公司立即停止制造、销售和许诺销售侵害洛斐客公司ZL201730300096.8“手机套”外观设计专利权产品的行为，删除用于宣传推广被诉产品的网页及销毁库存被诉产品。广翰公司和简翰文共同赔偿洛斐客公司经济损失及合理费用共计100000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：涉案专利为ZL201730300096.8“手机套”，专利权人洛斐客公司，专利申请日为2017年7月10日，授权公告日为2017年12月5日，最近一次专利年费缴费日期为2018年8月10日，至今合法有效，其外观如本判决书后之附图1。本外观设计产品的设计要点在于产品的形状、图案、色彩及其结合，最能表明外观设计要点的图片是立体图1，请求保护的外观设计包括色彩及其结合。国家知识产权局于2018年2月9日出具专利权评价报告，认为本案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。（2018）深证字第70305号公证书，公证了如下事实：2018年5月15日，洛斐客公司的委托代理人陈嘉慧通过信息网络登陆阿里巴巴网站，进入“已买到的货品”页面，该页面载明订单详情。订单号为152161153368199519，货品名为“苹果7螃蟹手机壳CRAB游戏机手柄支架防摔iPhone8多功能神器保护套”，单价为12.8元/个，数量为2，实付款31.09元，订单状态为交易成功。物流公司为中通快递，运单编号为492258273777，该网站货品页面载明，店铺名称为NISI/耐司（3C数码配件）品牌专营店，店铺首页载明，“广翰公司致力于生产与研发，主营手机壳生产与批发，一件代发，工厂直营，实物拍摄，保质保量”。NISI/耐司（3C数码配件）品牌专营店经营者信息页面载明，阿里巴巴店铺名称为广翰公司，法定代表人为简翰文，主营产业或服务为手机壳等，经营模式生产加工。阿里巴巴网站的《深度认证报告》载明，广翰公司的营业模式为贸易型，研发能力设计外包能力为否。（2018）深证字第69548号公证书，公证了如下事实：洛斐客公司的委托代理人陈嘉慧于2018年5月14日在深圳市福田区签收了中通快递包裹一件，运单编号为492258273777。包裹中有被诉产品2件，被诉产品及其外包装上并无制造商信息或相关标识。被诉产品是一个手机套，其外观如本判决书后之附图2，将其与洛斐客公司的专利设计进行对比，两者均为手机套，整体为包括附着物的长方形手机套；两者左上方均有一镂空的摄像头孔，后视图中部均为六边形图案，均有两条向左右延伸的折线相交叠加于六边形图案之上；六边形图案左侧均一梯形支撑板，支撑板中部均有一类“T”形通孔，支撑板均通过两个连接孔与手机套连接；六边形图案右侧均为两个上下对称的手柄，每个手柄包括一圆形的固定轴及五边形手握部，每个手握部均有一个五边形通孔；展开状态下，两手握部向手机套右侧水平延伸；手机套均为黑色和灰色的组合，其中底板为黑色，支撑板和手握部为灰色。两者的区别有：1.主视图中，涉案专利设计为平面设计，而被诉侵权设计为凹凸不平的线条和图案设计；2.后视图中涉案专利设计每个手握部上还有一个较小的直角梯形通孔，且有两个箭头和一横线设计，而被诉侵权设计该部分为三个螺丝帽设计；3.后视图中，涉案专利设计和被诉侵权设计的支撑板与手机套连接方式设计不同；4.涉案专利设计的手机套为左右两边包围设计，而被诉侵权设计为四边包围设计；5.被诉侵权设计的支撑板和手握部为深灰色，涉案专利设计该部分为灰色。广东省深圳市深圳公证处于2018年5月25日向洛斐客公司开具公证费发票合计2000元，共用于本案与（2018）粤73民初3872号案二案，该案为洛斐客公司诉广翰公司和简翰文侵害实用新型专利权纠纷案。另外，广翰公司成立日期于2017年1月24日，为自然人独资有限责任公司，法定代表人为简翰文，注册资本为500000元，经营范围为电子、通信与自动控制技术研究、开发；通信技术研究开发、技术服务；计算机技术开发、技术服务；通讯设备及配套设备批发；计算机批发；计算机零配件批发……电子产品批发；商品批发贸易……。广翰公司和简翰文主张被诉产品具有合法来源，并提交如下证据：1.外观设计专利证书。专利号为ＺＬ20173059××××.0，专利名“手机壳”，申请日为2017年11月29日，授权公告日为2018年8月7日。专利权人为吴敌。2.授权书。该授权书载明“兹授予广翰公司销售我司螃蟹手游手机壳……授权方：吴敌”，授权书下有吴敌的签章，授权时间为2018年1月3日。另外，本案与（2018）粤73民初3875、3876号一并审理，该两案为洛斐客公司诉无本富公司（以下简称无本富公司）、吴敌侵害外观设计专利权、实用新型专利权纠纷。庭审过程中，无本富公司承认本案的被诉产品来源于无本富公司，且上述授权书由无本富公司向广翰公司出具，授权书的授权人为无本富公司的法定代表人。一审法院认为，洛斐客公司是ZL201730300096.8“手机套”外观设计专利权人，其专利依法受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。经审查，被诉侵权设计与本案专利设计均为手机套，整体均为长方形且包括附着物；手机套后视图中部均有一六边形图案，六边形图案左侧均一梯形支撑板，支撑板中部均有一类“T”形通孔，支撑板均通过两个连接孔与手机套连接；六边形图案右侧均为两个上下对称的手柄，每个手柄包括一圆形的固定轴及五边形手握部，每个手握部均有一个五边形通孔；展开状态下，两手握部向手机套右侧水平延伸。关于被诉侵权设计与涉案外观设计的区别，首先，虽然涉案专利设计与被诉侵权设计后视图存在六边形图案右侧手握部通孔数量和设计、六边形图案左侧支撑板连接处设计以及手机套包边数量的不同的差异，但以上差异均存在于细节，不影响整体视觉效果。其次，涉案专利的设计要点包括颜色及组合，被诉侵权设计与涉案专利设计均为黑色和灰色的组合颜色，被诉侵权设计的支撑板和手握部为深灰色，但该深灰色亦与专利设计的灰色相似。最后，被诉侵权设计的主视图与涉案专利设计有区别，但被诉侵权设计的主视图在使用状态下将与手机紧贴，该部分的设计不容易被直接观察到，反而是被诉侵权设计的后视图在正常使用状态下容易被直接观察到，而该部分设计在整体视觉效果上涉案专利设计无实质性差异。综上，一般消费者的知识水平和认知能力，应认定被诉侵权设计与涉案专利相似，即被诉侵权设计落入洛斐客公司的专利权保护范围。洛斐客公司诉称广翰公司制造、销售和许诺销售被诉产品。根据（2018）深证字第69548号、70305号公证书及被诉产品实物，足以证明广翰公司销售和许诺销售了被诉产品。关于洛斐客公司指控广翰公司制造被诉产品。经查，首先，广翰公司工商登记的经营范围为通讯设备及配套设备批发、商品批发贸易等，不具备制造被诉产品的资质；其次，根据第三方认证公司出具的《深度认证报告》认证广翰公司为贸易型企业，无设计研发能力。再次，即使广翰公司在其阿里巴巴网络店铺上标示其“致力于生产与研发”，但结合日常经济活动的习惯，不排除广翰公司的该种标识为广告宣传。最后，被诉产品上无广翰公司的标识及制造商的相关信息，洛斐客公司亦无其他证据证明广翰公司具有制造被诉产品的设备与能力。综上，被诉产品由广翰公司制造的可能性较小，故对洛斐客公司的该项指控，不予支持。广翰公司提出合法来源抗辩，并以案外人吴敌出具的授权书和外观设计专利证书为据。根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，根据现有的证据及当事人陈述，尤其是广翰公司和无本富公司的互认，应认定广翰公司销售的被诉产品来源于无本富公司；且广翰公司在销售时已审核了外观设计专利权证书，虽然该外观专利申请于本案专利之后不影响侵权判定，但可见其在经营过程中已尽合理注意义务。故应认定广翰公司合法来源抗辩成立，其赔偿责任予以免除。综上，广翰公司未经洛斐客公司许可，为生产经营目的销售和许诺销售侵权产品，侵害了洛斐客公司的专利权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。停止侵权包括删除用于宣传推广侵权产品的网页。由于简翰文是自然人独资的有限责任公司广翰公司的法定代表人，简翰文不能证明广翰公司财产独立于其个人财产，应当对公司侵权之债承担连带责任。但因广翰公司的合法来源抗辩成立，故其赔偿责任予以免除；洛斐客公司诉请广翰公司停止销售、许诺销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。洛斐客公司主张的其他诉讼请求依据不足，均予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、广翰公司自判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害洛斐客公司ZL201730300096.8“手机套”外观设计专利权产品。二、驳回洛斐客公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由洛斐客公司负担1150元，广翰公司和简翰文连带负担1150元。本院二审期间，洛斐客公司向本院提交广翰公司的阿里巴巴网站店铺首页、公司介绍及产品展示等网页打印件，用以证明广翰公司具备制造被诉侵权产品的能力。广翰公司提交书面质证意见，对打印件来源于其公司网店予以认可，主张广翰公司没有工厂，网店图片是借鉴别人工厂的图片，仅为增加竞争力而实施的广告宣传，对其关联性和合法性不予认可，认为该证据属于“表面证据”，不具备完整的证据能力，证明力较弱，不能证明广翰公司有工厂且实施了制造侵权行为。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2019年11月28日，最高人民法院作出（2019）最高法知民终515号民事判决，维持广州知识产权法院作出的（2018）粤73民初3872号民事判决第一项，即广翰公司立即停止销售、许诺销售侵害洛斐客公司ZL201720898999.5“一种可变形式手机辅助装置”实用新型专利权产品；撤销（2018）粤73民初3872号民事判决第二项即驳回洛斐客公司的其他诉讼请求；改判广翰公司赔偿洛斐客公司经济损失10000元及为制止侵权行为所支付的合理开支5000元，简翰文承担连带责任。该案与本案当事人相同，公证证据相同，被诉侵权产品相同，诉讼请求基本相同，主要区别在于请求保护的专利类型不同。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.能否认定广翰公司为被诉侵权产品的制造者；2.广翰公司合法来源抗辩是否成立；3.本案赔偿数额的确定。（一）能否认定广翰公司为被诉侵权产品的制造者洛斐客公司上诉主张，应认定广翰公司为被诉侵权产品的制造者。本院认为，洛斐客公司在原审和二审均提交证据用以证明广翰公司具备制造被诉侵权产品的能力，但没有广翰公司为制造者的直接证据。从本案查明的事实来看，案外人无本富公司承认本案的被诉产品来源于无本富公司，本案中洛斐客公司就其制造侵权所提出的证据不足。专利侵权案件中，对于被诉侵权产品的销售者，不能简单以其在广告中宣称其具有相关产品的生产能力或者研发能力，就直接推定其为产品的制造者，应进一步审查被诉侵权产品和其包装上的商标标识生产厂家等信息，侵权人的经营范围是否包括相关产品的生产，以及侵权人提出的合法来源抗辩等内容，进行综合判断。洛斐客公司关于判令广翰公司立即停止制造侵害洛斐客公司外观设计专利权的产品的上诉请求依据不足，本院不予支持。（二）广翰公司的合法来源抗辩是否成立洛斐客公司上诉主张，即使认定广翰公司仅实施了销售行为，其合法来源抗辩仍不成立。本院认为，专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”根据上述规定，销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件，两个要件相互联系。如果销售者无法能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则合法来源抗辩不能成立。此外，在外观专利侵权案件中，侵权产品的销售者与制造者就其侵权行为所需承担的法律责任是不同的。销售者与制造者应就各自的行为分别承担责任，不能因查明或认定侵权产品的制造者就当然认定销售者的合法来源抗辩成立，免除其赔偿责任；也不能因制造者承担了侵权责任，就免除不符合合法来源抗辩要件的销售者的赔偿责任。本案中，广翰公司主张其销售的侵权产品具有合法来源，但提交的案外人授权书的授权时间系在侵权公证近5个月后，且除无本富公司在另案中的确认及广翰公司在本案中的陈述外，并无任何采购合同、钱款交易凭证、收货凭证等客观证据予以证明合法来源的事实。如果据被告所称的来源方的确认，形成了上下游销售主体之间的“互认”，即将其等同于自认，显然与自认为一方当事人所陈述的于己不利的事实或者对于于己不利的事实明确表示的承认的法律规定不符。忽视合法来源抗辩制度对证据客观性要求，将合法来源抗辩制度的合法性考量完全建立在被告方的诚信基础上，偏离了合法来源抗辩制度的法律要求。广翰公司未能举出其合法获取被诉侵权产品的客观证据，其合法来源抗辩不能成立。原审法院关于广翰公司合法来源抗辩成立的认定有误，本院予以纠正。（三）本案赔偿数额的确定广翰公司未经专利权人许可，为生产经营目的许诺销售、销售专利产品，侵害了洛斐客公司的专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。洛斐客公司诉请广翰公司停止侵权行为于法有据，本院予以支持。关于洛斐客公司诉请广翰公司赔偿经济损失及合理维权费用的问题，专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”因洛斐客公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者侵权人广翰公司因侵权所获得的利益，亦无专利许可费可以参考，故本院综合考虑专利权的类型、涉案专利对被诉侵权产品的利润贡献率、侵权情节等因素酌情确定赔偿经济损失10000元。洛斐客公司为本案及（2018）粤73民初3872号案共支出公证费2000元、购买被诉侵权产品费用31.09元，本案支持1015.55元。其虽未提交律师费、差旅费的证据，但确已聘请律师并支出差旅费，本院酌情予以考虑，支持合理费用共计5000元。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2015]4号）第二十二条规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。专利侵权赔偿包括经济损失的赔偿和合理费用的赔偿，即使合法来源抗辩成立，作为侵权者仍应承担合理维权费用。一审法院认定广翰公司合法来源抗辩成立并将其赔偿责任予以免除，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”简翰文作为广翰公司的唯一股东，对其与广翰公司不存在财产混同问题负有举证义务，但简翰文在诉讼中并未能证明广翰公司财产独立于其自己的财产，依据上述规定，简翰文应对广翰公司债务承担连带责任。综上所述，洛斐客公司的上诉请求部分成立。原审法院事实认定基本清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2018）粤73民初3871号民事判决第一项；二、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初3871号民事判决第二项；三、广州广翰科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿深圳市洛斐客文化有限公司经济损失10000元及合理费用5000元，共计15000元，简翰文对上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回深圳市洛斐客文化有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由深圳市洛斐客文化有限公司负担977.5元，广州广翰科技有限公司、简翰文共同负担1322.5元。二审案件受理费1050元，由深圳市洛斐客文化有限公司负担367.5元，广州广翰科技有限公司、简翰文共同负担682.5元。本判决生效之日起十日内，广州广翰科技有限公司、简翰文应向一审法院和本院分别交纳案件受理费1322.5元和682.5元。深圳市洛斐客文化有限公司多交纳的一审案件受理费1322.5元、二审案件受理费682.5元，由一审法院和本院分别予以退回。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇二〇年七月六日法官助理张绪春书记员严思敏附图1：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2展开图3展开图1展开图2展开图4附图2：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2展开图1展开图2展开图3展开图4