贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔民申930号再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：李军，男，1969年2月1日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区。法定代表人：卢小林，系该公司执行董事。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州鼎丰源建设工程有限公司贞丰分公司。住所地贵州省贞丰县。负责人：陈德盛。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州御美嘉房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市。法定代表人：郑其荣，系该公司执行董事兼总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州御美嘉房地产开发有限公司贞丰分公司。住所地：贵州省贞丰县。负责人：郑其荣。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈文兵，男，1970年9月30日出生，汉族，住贵州省遵义市凤冈县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢勇，男，1978年11月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王**友，男，1990年11月2日出生，汉族，住贵州省遵义市绥阳县。一审第三人：贵州海纳百川劳务有限公司。住所地贵州省遵义市汇川区。法定代表人：刘光进，系该公司执行董事兼总经理。申请人李军因与被申请人贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称鼎丰源公司）、贵州鼎丰源建设工程有限公司贞丰分公司（以下简称鼎丰源贞丰公司）、贵州御美嘉房地产开发有限公司（以下简称御美嘉公司）、贵州御美嘉房地产开发有限公司贞丰分公司（以下简称御美嘉贞丰公司）、陈文兵、谢勇、王**友，一审第三人贵州海纳百川劳务有限公司（以下简称海纳百川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔23民终876号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成了合议庭进行了审查，本案现已审查终结。李军审称，一、有新证据，足以推翻原判决；二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明；三、原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证；四、原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求。事实及理由：（一）原审认定的部分事实错误。1、根据李军与鼎丰源公司签订的《贵州鼎丰源建设工程鼎丰源公司的名义作出民事行为，李军所实施的行为应当认定为职务行为，所产生的收益及不利后果应当由鼎丰源公司承担，其中案涉工程的所有资料及其他支出均是鼎丰源公司在支出，应收款均由发包人御美嘉公司直接汇入鼎丰源公司。2、原审认定各方当事人所签订的合同均是无效的存在事实认定错误。鼎丰源公司应该按照双方结算的结果向谢勇、陈文兵、王**友支付工人工资。（二）关于李军与鼎丰源公司就案涉工程是否进行结算的问题属于鼎丰源公司内部问题，双方应该根据合同约定另案处理，并不影响鼎丰源公司对外应当承担的法律责任。（三）御美嘉贞丰公司于2017年8月5日出具（承诺书）承诺：“C1、C2施工班组的工人工资由施工班组提供经陈宝荣确认的工人工资册后工资由御美嘉振丰公司直接支付，如提供的工资册无承包人确认的，由御美嘉贞丰公司通过劳动监察部门现场实际支付”该承诺是御美嘉振丰公司的真是意思表示，属于对自己民事权利的处分，法院不应认定由李军承担。同时，鼎丰源公司接管该项目后，于2017年9月21日在该工程项目部分发出公告称，案涉工程的劳务工人、材料供应商、分项工程施工班组，有未领取劳务费或欠付款的，即日起15日内到我公司登记备案。后鼎丰源公司并未向谢勇、陈文兵、王**友支付劳动报酬。（四）二审未开庭审理，仅电话询问谢勇就作出判决，在谢勇否认后并未对此进行质证，就认定李军与鼎丰源公司是挂靠关系属于程序违法，且事实认定错误。（五）本案谢勇、陈文兵、王**友起诉时也只要求其余被申请人承担责任，并没有要求第三人李军承担责任。一审原告谢勇、陈文兵、王**友如果明知或者应当知道李军与鼎丰源公司属挂靠关系，在诉讼中就应该将李军列为被告，而不是列为第三人，原判超出了一审诉讼请求。（六）案涉项目工程所拖欠邓靖的瓷砖款、砂石款、混凝土款都分别经判决由鼎丰源公司承担，本案则判决由李军承担，属于同案不同判，属于适用法律错误。（七）提交的印鉴章一份，拟证明李军成立的项目部得到了鼎丰源公司的授权许可的事实。因项目部是鼎丰源公司的内设机构，无独立的法人资格，故权利义务应由鼎丰源公司承担。同时，鼎丰源公司贞丰县新丰路棚户区改建项目部已承诺承担尚欠工人工资的支付义务，且对尚欠工人工资已经进行了确认，鼎丰源公司主张李军应与其承担连带支付义务无事实和法律依据。本院经审查认为，申请人李军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新证据，足以推翻原判决；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明；（六）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（十一）、原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的...”，之规定，申请再审，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第九条“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”之规定，本院围绕李军提出的申请事由进行了审查。一、关于李军主张的新证据能否成立的问题。经审查，李军提交的证据有：1.印鉴章备案表一份，拟证明李军成立的项目部得到了鼎丰源公司授权许可的事实。2、贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初935号、1041号、（2019）黔2325民初1845号、（2019）黔23民终209号民事判决书，拟证明案涉项目工程所拖欠邓靖的瓷砖款、砂石款、混凝土款都分别经判决由鼎丰源公司承担的事实。对李军提交的第一份证据，已经在原审中提交并经庭审质证认定，不属于再审中的新证据类型，对李军提交的第二份证据，经查，（2018）黔2325民初935号、1041号、（2019）黔2325民初1845号、（2019）黔23民终209号民事判决所涉及案由均是买卖合同纠纷，与本案的建设工程施工合同纠纷属于不同性质的法律关系，且买卖合同关系中李军的行为构成了表见代理，其所产生的法律后果理应由鼎丰源公司承担。本案是建设工程施工合同纠纷，本案谢勇与李军签订合同时就明知李军是挂靠鼎丰源公司与其签订合同，谢勇并非善意且无过失的合同相对人，故本案并不构成表见代理，李军再审称本案与上述三案是同类法律关系，自己的行为构成表见代理，其是以鼎丰源公司的名义对外从事民事活动，其行为代表鼎丰源公司，应由鼎丰源公司承担责任的理由不能成立。同时，李军主张的新证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”规定的情形，李军提供的相关材料既非在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的，也非在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的，故不属于新的证据。本院对李军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的事由提出的再审申请不予支持。二、关于原判认定事实是否正确的问题。李军再审认为，一审判决其承担责任不正确，应由鼎丰源公司承担责任。经审查，御美嘉公司作为房地产开发商，于2016年1月7日与李军签订《建设工程施工合同》（GF—1999—0201），约定将贞丰县新丰路延伸段片区棚户区旧城改造项目发包李军承建（含项目内土建、安装工程），合同签订后，因李军无相关建筑工程资质，将该项目工程挂靠在鼎丰源公司名下施工，并与鼎丰源公司签订《工程项目经营责任制合同书》，明确李军为鼎丰源公司贞丰县新丰路棚户区改造项目项目部负责人，负责本工程的全部工作内容，并按工程结算款的0.5%交纳管理费给鼎丰源公司。后李军将该工程劳务工程分包给海纳百川公司，海纳百川公司又将该劳务工程转包给陈文兵、谢勇、王**友施工，后陈文兵、谢勇、王**友又直接与李军签订施工合同，对本案所涉工程进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条等法律规定，本案所涉的合同均违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。李军作为工程的实际承包人，再将劳务分包给谢勇等人属于违法分包，且在御美嘉公司、鼎丰源公司在支付C1、C2地块的相关款项时，均有李军或者李军代理人签字确认，因此，李军应当承担工程款给付义务。被告鼎丰源公司将其建筑资质借给李军挂靠承建案涉工程并收取管理费，鼎丰源公司在收尾工程协议书上签章，故应当对李军欠付陈文兵、谢勇、王**友方的工程款承担连带给付责任。被申请人御美嘉贞丰公司在与李军发生纠纷后，曾公开承诺案涉工程的工人工资由其支付，并与王**友签订收尾工程协议，约定原告方完成收尾工程后，剩余款项由御美嘉贞丰公司直接支付给陈文兵、谢勇、王**友，现被申请人陈文兵、谢勇、王**友已经按协议完成收尾工程，案涉工程已经交付使用，住户已回迁入住，应视为工程竣工质量合格，御美嘉贞丰公司应当承担给付工程款的义务，考虑到案涉工程实际由李军承包，且由李军分包给陈文兵、谢勇、王**友方，工程款应当由李军给付，御美嘉公司并未就C1、C2地块与李军进行结算，因此，御美嘉公司应当对李军欠付原告方的工程款承担连带责任。故原审根据《中华人民合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律判决由承包人李军承担责任，由挂靠公司鼎丰源公司（分公司、总公司）、发包方御美嘉公司（分公司、总公司）承担连带责任并无不妥。对李军再审称，御美嘉贞丰公司于2017年8月5日出具的（承诺书）承诺是御美嘉贞丰公司的真是意思表示，应由其对欠付实际施工人的工程款承担责任，因该承诺是御美嘉贞丰公司的单方承诺，并不能作为在建设工程施工合同中免除李军对实际施工人应承担的支付责任。故对李军根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审的事由不予支持。三、关于原判决认定事实的主要证据未经质证的问题。李军再审称，本案二审中，未开庭审理，仅凭电话询问谢勇就行经判决，属于程序违法，事实认定错误。经审查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条“......经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第(二)款“当事人提出的上诉请求明显不能成立的”之规定，本案二审中李军未提出新的事实、提交新的证据，二审不开庭审理并无不妥。故对李军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的事由提出的再审申请不予支持。四、关于原判决是否有遗漏或者超出诉讼请求情形的问题。李军再审称，自己是一审第三人，一审中陈文兵、谢勇、王**友并未在诉讼请求中要求其支付工程款，一审判决由其支付工程款属于超出诉讼请求作出判决，经审查，本案中，虽一审原告陈文兵、谢勇、王**友未明确要求李军承担责任，但李军作为案涉工程的实际承包人，是本案有利害关系的的第三人，理应对实际施工人承担支付工程款的义务。一审判决李军承担责任虽在程序上出现瑕疵，但为减少当事人的诉累，根据案件实际情况判决李军支付工程款并无不妥，故对李军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第是一项规定的事由提出的再审申请不予支持。综上，李军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人李军的再审申请。审判长 朱 进审判员 冉依依审判员 王 君二〇二〇年七月二日法官助理彭凤书记员王圣强