山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1670号 上诉人（原审原告）：山东华棉棉花机械有限公司，住所地济南市高新区铁财智中心2号楼809-801室。 法定代表人：张军，该公司经理。 委托诉讼代理人：李延军，男，1964年11月9日出生，汉族，住济南市市中区。 委托诉讼代理人：李立斌，山东泺源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:刘贵征，男，1985年9月12日出生，汉族，居民，住曹县。 委托诉讼代理人：于海寅，山东贵和律师事务所律师。 上诉人山东华棉棉花机械有限公司（以下简称华棉公司）因与被上诉人刘贵征侵权责任纠纷一案，不服山东省曹县人民法院(2019)鲁1721民初5557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华棉公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、原审程序不当。1、基本诉讼材料不送达，包括受理案件通知书、举证通知、合议庭组成人员通知等。上诉人上诉网上立案无案件登记编号，后通过电话由原承办人查找受理案件通知书后告知。2、合议庭组成人员不规范，两次开庭组成人员变换、庭审中又随意变换人员,均不告知理由和根据，这种程序上的随意性难以保证案件的正常公正审理。二、原审认定事实错误，涉案配件由被上诉人拿走这是庭审已查清的事实，应交公司的货款不交付公司是典型的侵占公司财产行为。上诉人提交的证据充分证实了上述事实。 被上诉人刘贵征辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。上诉人以原审程序不当、认定事实错误为由提出上诉人缺乏事实根据，依法不应予以采信，请求驳回上诉，维持原判。 原告华棉公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告返还侵占原告的配件款140002.5元并支付利息32953.92元；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告任原告在新疆的业务员期间,负责棉机、棉机配件的销售和售后服务工作，被告从原告及原告供货的经销商处拿走配件，但未将配件款交付原告。原告于2014年解除与被告的劳动关系。 一审法院认定事实如下：原告主张被告从原告及原告供货的经销商处拿走配件、却未将配件款交付原告，原告为此提供配件清单、原告从济南高新技术产业开发区人民法院复印的（2015）高民初字第2581号原告与被告劳动争议一案的上述配件清单及该案庭审笔录、判决书，以证明被告拿走配件清单中的配件，理由是被告在上述庭审笔录中自认配件清单中的配件由被告拿走；被告对上述证据的真实性没有异议，认为其工作职责包括售后服务，配件清单中的货物一部分是帮客户免费更换的、一部分是因同事调货被告作的记录，故没有客户收到配件的回执，另外该配件清单仅是被告作的统计记录，不是被告交给原告的；原告认可该配件清单是被告同事黄亚朝交给原告的；被告提交的原告与新疆鸿力棉业有限公司工业品买卖合同也载明原告对产品实行“三包”，原告对该合同的真实性没有异议；原告主张被告侵占原告配件款，提供的阿克苏市诚达棉机有限责任公司书面证明无法定代表人、经办人签名，提供阿克苏市祥泰棉机配件经销部书面证明虽有签名但未注明是经办人还是法定代表人，经销部的称谓也不足以证明是单位证明，提供的阿克苏市南方棉机配件超市书面证明加盖的是长方形发票专用章，结合其称谓，不足以证明是单位证明，上述三份书面证明均形式不合法，对其证明力不予确认。综上所述，原告自认的被告的职责包括售后服务，被告已对清单中配件的去向、清单的作用作了合理解释，符合原告对外供货合同“三包”的规定，不违反原告制定的驻外销售人员管理规定。故原告所举证据不能证明被告侵占了原告的配件，也不能证明被告侵占了原告的配件款。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告所举证据不能证明被告侵占了原告的配件，也不能证明被告侵占了原告的配件款，原告应承担举证不能的法律后果。原告请求被告返还侵占的配件款，一审法院不予支持。综上所述，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：驳回原告山东华棉棉花机械有限公司的诉讼请求。案件受理费3100元，由原告负担。 本案审理期间，上诉人华棉公司向本院提交证据如下：证据一、华棉公司的经销商阿克苏祥泰棉机配件部、阿克苏诚达棉机有限责任公司、阿克苏南方棉机配件超市出具的证明原件，一审已提交复印件；证据二、阿克苏祥泰棉机配件部、阿克苏诚达棉机有限责任公司、阿克苏南方棉机配件超市详细工商登记信息，证明其公司法人等情况，上述证据系一审提交证据的补充；证据三、华棉公司与客户的销售合同两份，拟证明两份合同均有三包规定，其能显示所供应的配件是需要购买的。刘贵征对上述证据的质证意见是，对证据一真实性有异议，该三份证明均不具备法定的形式要件，且该三份证明与原来的证明内容不同，上诉人与三经销商具有利害关系，三份证明内容表述完全相同，在原审中双方存在串通作证的情形。另外这三个单位是在得知华棉公司的判决内容之后出具的，虽然落款日期均在2015年，但是上诉人在一审未提交该三份证明，落款时间并非是实际形成时间。证据二系复印件，与本案没有关联。证据三无法核实其真实性，与本案没有关联性。本院经审查认为，证据一、二系证人证言，证人未到庭接受质询，该证据不符合证人证言的形式要件，本院不予采信。证据三对方当事人提出异议，其证据效力应结合本案其他证据综合认定。 本院审理期间，被上诉人刘贵征未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人华棉公司要求被上诉人刘贵征返还侵占的配件款是否有基础事实依据；二、一审审判程序是否违反法律规定。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。具体本案而言，刘贵征原系华棉公司派驻新疆地区的业务员，负责棉机及其配件的销售和售后服务工作。华棉公司以刘贵征侵占公司配件款为由提起民事侵权诉讼，其提交的主要证据是刘贵征书写的配件清单一份，对此本院审查认为：第一、涉案配件清单没有明确载明配件的实际用途是用于销售、调货还是用于维修更换等售后服务。刘贵征原系华棉公司派驻新疆地区的业务员，根据客户需要进行调货更换或者基于国家规定、销售合同约定进行维修更换配件，抑或是对售后服务进行业务统计等，均系业务员的工作职责范围，涉案配件清单仅仅可以证明刘贵征经手上述配件，并不能直接证明刘贵征已经销售涉案配件并领取占有配件款，故主张侵占证据不足。第二、华棉公司主张涉案配件实际价值140002.5元，主要证据不足。华棉公司主张涉案配件已被刘贵征销售并获取利益，应当提交货物实际销售价格、相关销售合同等结算资料，且配件价格随市场变化、客户类别、销售时间等因素存在价格波动，因此华棉公司以其单方制作的价格表和其他客户出具的销售发票作为计算涉案配件实际价值的依据，显属证据不足。本院二审期间华棉公司虽提交了诚达棉机公司、南方棉机配件超市、祥泰棉机配件经销部的证明，拟主张其与该三方结算并付清了配件款，但是并未提交上述结算及支付配件款的原始结算资料，对此本院不予采信。第三、刘贵征就涉案配件清单上的配件去向进行了合理性解释说明。刘贵征称上述经手配件用于对整体棉机设备的售后和维护，配件实际给客户维护更换使用了，并未销售获利。综上，一审判决以证据不足为由判决驳回华棉公司的诉讼请求并无不当，本院依法应予维持。 关于争议焦点二。关于送达程序，一审法院通过手机短信向被上诉人确认送达地址，并向上诉人邮寄送达案件受理通知书等材料，上诉人已签收该邮件，本案送达程序符合法律规定。关于合议庭组成人员，根据原审庭审笔录及原审判决书，两次开庭的合议庭组成人员一致，上诉人主张合议庭组成人员变换与其签字确认的庭审笔录不符，对其主张本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。华棉公司的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人华棉公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  路凤娟 审判员  侯圣春 审判员  李 兴 二〇二〇年七月三十一日 书记员  邢 辉