湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终240号上诉人(原审原告)：李俊，男，1987年5月11日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：彭峰，湖北思扬律师事务所律师。上诉人(原审被告)：湖北新胜科技投资有限公司。住所地湖北省武汉市洪山区珞瑜路广埠屯资讯广场****。法定代表人：黄发贵，该公司经理。委托诉讼代理人：樊玉琴，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人李俊、湖北新胜科技投资有限公司（以下简称新胜公司）劳动争议一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李俊上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判被上诉人支付2012年至2018年加班费共计97057元；2.请求二审法院判令被上诉人支付上诉人未休年休假加班工资11572.41元；3.判令被上诉人向上诉人支付劳动经济补偿22862元；4.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并不认可每月工资中有350元系加班费，计算加班费时扣除每月350元无依据。二、关于补发上诉人年休假工资的诉求应属法院审理范围。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，本案主张的年休假工资是基于上诉人与被上诉人之间的劳动合同法律关系，相互间有依附性，与该劳动争议具有不可分性。因此，上诉人认为应当合并审理。三、被上诉人应当支付上诉人劳动经济补偿。根据上诉人提供的《劳动合同》可知调岗前上诉人的职务为店长，调岗后职务为销售。《店长岗位说明书》及《销售岗位说明书》的工资基数及计算方式可以看出店长的工资是明显高于销售岗位的工资。根据《劳动合同法》第46条第5款的规定，用人单位应当支付职工劳动经济补偿。新胜公司辩称，李俊上诉没有事实和法律依据。新胜公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人存在加班的事实，属于认定事实错误，细分两部分，具体如下:1.关于被上诉人2016年8月1日至2018年12月31日期间的加班事实认定有误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第九条的规定，本案的被上诉人承担是否存在加班事实的基本的举证责任。根据《劳动合同书》第五条的规定，被上诉人加班，应当提出书面申请，并经上诉人同意。被上诉人在一审中，仅仅提供了一份“2016年8月1日至2018年12月31日”期间的“钉钉软件”打卡记录，不应当视为完成了有效的举证责任。其应当进一步提交关于加班申请的相关证据。2.关于2012年4月-2016年7月存在加班事实，属于认定事实错误。在此期间，被上诉人在一审中甚至连最基础的钉钉打卡记录都没有提供，一审法院认定被上诉人存在加班的事实错误。二、一审法院关于以被上诉人的平均工资作为认定加班费的基数，属于认定事实错误、适用法律错误，应当以最低工资标准为基数，计算加班工资。此外，一审法院把已发放的每月350元加班工资也计入加班费用的基数，属于重复计算，计算错误。三、关于一审法院所认定的加班天数的推算认定错误。一审法院没有以事实为依据，是以其自身的推断，推断2016年7月之前的“法定节假日”及所谓的“公休日”加班时间，没有以事实为依据。李俊辩称，同上诉意见。李俊向一审法院起诉请求：1.请求裁决被申请人支付未休年假加班工资17862元。2.请求裁决被申请人支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额18500元。3.请求裁决被申请人支付劳动经济补偿金25900元。4.请求裁决被申请人支付财务岗位代班补贴3500元。5.请求裁决被申请人支付加班费155825元。一审法院认定事实：对双方无争议的事实，一审法院认定如下：1.2012年4月，李俊到新胜公司工作，新胜公司安排李俊在襄阳樊城区现代城工作，双方签订劳动合同，期限自2014年7月12日至2016年7月9日，李俊从事门店销售工作。劳动合同约定实行不定时工作制，每天工作时间不超过八小时，且保证每周至少休息一日，新胜公司（甲方）确因工作需要，可依法安排延长工作时间或休息日、节假日加班，李俊（乙方）无正当理由未经甲方同意不得拒绝增加工作时间。2.劳动合同到期后，双方续签两年，合同期限自2016年7月10日至2018年7月9日，李俊担任店长工作。合同到期后，李俊继续在新胜公司处工作，2019年1月3日，新胜公司向李俊发出调任通知，新胜公司襄阳店经营困难，导致门店关闭，将李俊、王甫调至襄阳万达店，在襄阳万达店开业前配合黄久贵处理万达店装修事宜，新胜公司要求与李俊签订无固定期劳动合同，李俊因新胜公司将其岗位变为销售岗位，李俊未签订。3.2019年1月11日，李俊向襄阳樊城区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求新胜公司支付双倍工资差额、经济补偿金等。该仲裁院作出樊劳人仲裁字[2019]27号仲裁裁决书。李俊不服，诉至一审法院。对双方有争议的证据和事实，一审法院分析认定如下：1.李俊提交调任通知书，证明因为新胜公司的原因，李俊被迫改变工作地点。新胜公司认为因为门店撤销的原因，将李俊工作地点从现代店迁移到万达店，两店距离较近，李俊调任工作岗位与原工作岗位存在关联，且未对其进行降薪处理。一审法院认为新胜公司将李俊调至万达店，是由于公司经营原因导致门店撤销，且两店的地址相近，不属于工作地点的重大变更，李俊主张对于其岗位变更导致工资降低也未能举证证明，且前后两个岗位的工作性质具有关联性，不属于工作岗位的重大变更。因此，对于其要求新胜公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。2.李俊举证劳动合同及聊天记录截图，证明自2018年7月劳动合同到期后，新胜公司怠于同李俊签订劳动合同。一审法院认为，合同到期后，新胜公司应当在一个月内与李俊续签劳动合同，因此李俊主张未签劳动合同的双倍工资，予以支持。2018年8月至12月，李俊的工资为3138.48元、3234.79元、3034.79元、3234、79元、3134.7元，李俊在2018年8月10日至12月31日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额14803.55元（3138.48元/21.75天*15天+3234.79元+3034.79元+3234.79元+3134.7元）。3.李俊提交考勤打卡记录，证明李俊每星期至少加班一天，法定节假日执行正常上班制度，每天工作时长超过8小时。新胜公司主张李俊的打卡记录可以单方进行操作，存在李俊在非上班时间打卡的可能性，劳动合同约定，未经审批也不视为加班。一审法院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位不提供的，应当承担不利后果。新胜公司主张李俊存在非上班时间打卡的可能性，但未能提交有效证据证明上述事实的存在，依法应当承担举证不能的法律后果，对于新胜公司的抗辩意见不予采纳。李俊提交的“钉钉”软件打卡记录，显示其在2016年8月1日至2018年12月31日的考勤打卡记录，根据李俊提交的新胜公司《门店店长岗位说明书》中说明，每周加班一天，计算方法（1300／30）＊2＊4≈350元，结合上述证据，能够证明李俊在2016年8月1日至2018年12月31日存在每周至少加班一天的事实，2012年4月至2016年7月期间，李俊未举证证明其加班事实，但是根据其工作及劳动合同的连续性，综合《门店店长岗位说明书》及《门店销售岗位说明书》，可以合理推断李俊在上述期间内也存在加班事实。因新胜公司未举证证明李俊在2012年至2016年期间法定节假日的具体加班天数，根据李俊提供的钉钉打卡记录显示，李俊于2017年法定节假日加班5天，2018年法定节假日加班4天，因此，酌定2012年至2016年期间，李俊法定节假日加班天数为一年5天。2012年月平均工资为3118元，公休日加班费为10553元（3188元／21．75天＊9个月＊4天＊2），法定节假日加班费为1319元（3188元／21．75天＊3天＊3）；2013年月平均工资为2467元，公休日加班费为10889元（2467元／21．75天＊12个月＊4天＊2），法定节假日加班费为1701元（2467元／21．75天＊5天＊3）；2014年月平均工资为3284元，公休日加班费为14495元（3284元／21．75天＊12个月＊4天＊2），法定节假日加班费为2265元（3284元／21．75天＊5天＊3）；2015年月平均工资2576元，公休日加班费为11370元（2576元／21．75天＊12个月＊4天＊2），法定节假日加班费为1777元（2576元／21．75天＊5天＊3）；2016年月平均工资为2161元，公休日加班费为9538元（2161元／21．75天＊12个月＊4天＊2），法定节假日加班费为1490元（2161元／21．75天＊5天＊3）；2017年月平均工资为3026元，公休日加班费为13356元（3026元／21．75天＊12个月＊4天＊2），法定节假日加班费为2087元（3026元／21．75天＊5天＊3）；2018年月平均工资为3266元，公休日加班费为14415元（3266元／21．75天＊12个月＊4天＊2），法定节假日加班费为1802元（3266元／21．75天＊4天＊3）；2012年至2018年加班费共计97057元，扣减李俊每月加班费28350元（350元＊81个月），新胜公司还应当向李俊支付加班费差额68707元。4.关于李俊主张未休年假加班工资的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。李俊增加的该项诉讼请求与本案不具有不可分性，未经过劳动仲裁的前置程序，故对李俊新增的该项诉讼请求，不予审理，李俊可以另行申请劳动仲裁。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、湖北新胜科技投资有限公司向李俊支付加班工资68707元；二、湖北新胜科技投资有限公司向李俊支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额14803．55元；三、驳回李俊的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。二审双方争议焦点是：一、李俊加班时间及加班费的认定；二、李俊主张的未休年休假工资是否支持；三、新胜公司是否应当支付李俊经济补偿费。本院分别分析评判如下：一、关于李俊加班时间及加班费的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中,李俊主张其存在休息日和法定节假日加班的情形,新胜公司对此不予认可,而李俊提交的“钉钉”软件打卡记录，显示其在2016年8月1日至2018年12月31日的考勤打卡记录，以及李俊提交的新胜公司《门店店长岗位说明书》，上述证据，能够证明李俊在2016年10月至2018年12月期间，每月休息日加班4天，法定节假日有加班的事实，本院对此予以确认。对于李俊主张的2012年4月至2016年7月期间加班事实，李俊仅提供《门店销售岗位说明书》，不足以证明其存在加班事实，李俊对此应承担举证不能对其不利的法律后果。一审推断加班事实不当，本院予以纠正。对于李俊2016年8月1日至2018年12月31日加班费工资计算基数问题，李俊提交的《门店店长岗位说明书》中工资说明，每周加班一天，计算方法（1300／30）＊2＊4≈350元，故加班费计算基数应是扣减每月350元加班费后的实发工资。2016年月平均工资为2161元，公休日加班费为1998元（1811元／21．75天＊12天＊2），法定节假日加班费为749元（1811元／21．75天＊3天＊3）；2017年月平均工资为3026元，公休日加班费为11811（2676元／21．75天＊12个月＊4天＊2），法定节假日加班费为1846元（2676元／21．75天＊5天＊3）；2018年月平均工资为3266元，公休日加班费为12871元（2916元／21．75天＊12个月＊4天＊2），法定节假日加班费为1609元（2916元／21．75天＊4天＊3）；李俊在2016年10月至2018年12月公休日加班费26680元，法定节假日加班费4204元，共计30884元。二、关于李俊主张的未休年休假工资问题，一审以李俊增加的该项诉讼请求与本案不具有不可分性，未经过劳动仲裁的前置程序，不予审理，李俊可以另行申请劳动仲裁的处理并无不当。三、关于新胜公司是否应当支付李俊经济补偿费问题，李俊认为根据其提供的《劳动合同》可知调岗前的职务为店长，调岗后职务为销售。《店长岗位说明书》及《销售岗位说明书》的工资基数及计算方式可以看出店长的工资是明显高于销售岗位的工资。而其提供的《店长岗位说明书》及《销售岗位说明书》的工资计算方式，虽然两个职位的岗位考核和等级工资不同，但销售有绩效提成，不能证明调岗后工资待遇降低。新胜公司将李俊调至万达店，是由于公司经营原因导致门店撤销，且两店的地址相近，不属于工作地点的重大变更。李俊以此主张支付经济补偿金不符合法律规定。综上所述，湖北新胜科技投资有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。李俊的上诉请求不成立，应予驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2852号民事判决第二项；即：二、湖北新胜科技投资有限公司向李俊支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额14803．55元；二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2852号民事判决第一、三项；即：一、湖北新胜科技投资有限公司向李俊支付加班工资68707元；三、驳回李俊的其他诉讼请求。三、湖北新胜科技投资有限公司向李俊支付加班工资30884元；四、驳回李俊的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免收。二审案件受理费20元，由李俊负担10元，湖北新胜科技投资有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 焦静平审判员黄鹂审判员何小玲二〇二〇年七月二日书记员 付      亚      男