河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1628民初1583号原告：贾新莹，女，汉族，1990年6月20日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人:郭家家，河南传德律师事务所律师。委托诉讼代理人:李想，河南传德律师事务所律师。被告：鹿邑开祥置业有限公司，统一社会信用代码91411628MA3X5U7W88,住所河南省鹿邑县鸣鹿路与卫真西路上清湖**。法定代表人：程体林，系该公司董事长。委托诉讼代理人:李云飞，系该公司员工。委托诉讼代理人:李红，系该公司员工。原告贾新莹与被告鹿邑开祥置业有限公司（以下简称开祥公司）劳动争议一案，本院2020年5月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贾新莹及其委托诉讼代理人郭家家、李想到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人李云飞、李红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2018年12月工资22934.33元及提成工资347780.9元；2.判令被告支付原告经济补偿金68802.99元（22934.33×3个月）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2016年4月与被告签订劳动合同，建立劳动关系。原告在被告处任销售部经理职务，2018年月平均工资为22934.33元。原告认真负责，为被告公司做出了应有的贡献。2019年12月5日，因客观情况发生重大变化，原、被告双方协商立即解除劳动合同，被告向原告额外支付一个月的工资。2019年1月23日被告依据《劳动合同法》第四十条第三款规定，正式通过微信向原告发了书面的《解除劳动合同通知书》，决定自2018年12月16日与原告解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第三款的规定，被告依法应当向原告支付经济补偿金。原告在工作期间应当发放的销售额的提成347780.9元，属于国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定的工资，被告拖欠工资的行为，严重违反了《工资支付暂行规定》第七条的规定，依法应当按标准足额支付给原告。被告辩称，一、贾新莹在履行劳动合同期间无故连续旷工，严重违反公司的规章制度，根据劳动合同法第39条之规定，开祥公司单方解除其劳动合同合法有据，不存在违法解除劳动合同的事实，不应支付贾新莹任何经济补偿金。贾新莹自2016年4月入职开祥公司，任销售经理一职。2018年11月份，在公司营销业务年底冲刺之际，其作为营销部门负责人，懈怠营销目标，关键时期请假15天，公司无奈准假。2018年12月份，贾新莹月初出勤5天后开始无故旷工，公司多次联系催促返岗，其不予理会，在公司内部造成严重不良影响。据此，公司在履行了必要的内部决策程序的情况下，按照公司颁发实施的有效规章制度及劳动合同法的相关规定，决定2018年12月16日与其解除劳动合同关系，劳动合同解除事宜由公司综合部门负责办理。公司综合部随即通知贾新莹前来办理离职手续，其置若罔闻。2019年1月22日，开祥公司向贾新莹发送《解除劳动合同通知书》，告知其双方劳动合同在2018年12月16日业已解除。需要说明的是，公司综合部在制作该通知书时，套用了公司留存的一个格式文本，对合同解除的法律依据未作调整，出现内容瑕疵，但公司依据其旷工的违法情况解除劳动合同的客观事实毋庸置疑。故本案不存在劳动合同违法解除的情形，公司无需向贾新莹支付任何的赔偿金。此外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第16条关于“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”之规定，贾新莹在2018年4月份劳动合同期限届满后，继续在开祥公司工作，视为原劳动合同的顺延履行，因无合同期限，任何一方均有权终止劳动关系。据此，在双方劳动合同顺延履行期间，各方均有合同自由解除权，不存在劳动合同非法解除之说。二、开祥公司已经足额支付了贾新莹履职期间的工资及提成，其诉请主张的提成347780.9元不存在，无事实依据。贾新莹每月工资为6000元（基本工资2400元、绩效工资3600元），公司已经按照考勤情况足额支付；同时，贾新莹的提成报酬，根据其销售情况每月进行核算，并已经在每月发放工资时一并足额支付。2018年12月份月初，贾新莹出勤5天后即擅自旷工，开祥公司决定与其解除劳动合同之后，多次通知其办理离职及工作交接手续，但其一直不予配合，且贾新莹至今尚欠付开祥公司借款105263元未归还，因此，解除劳动合同之后，开祥公司暂时未向贾新莹发放2018年12月份出勤5天的工资共计1440.2元，是为了免除自己的合法权益进一步受到贾新莹的侵害。而贾新莹主张支付2018年12月工资22934.33元，无任何事实依据。原告围绕诉讼请求提交以下证据：第一组证据：1、劳动仲裁裁决书；2、送达回证，证明原、被告之间存在劳动关系，案件已经过劳动仲裁程序，且在法定的起诉期间。被告质证：对以上证据无异议。经审查，本院对第一组证据的真实性予以确认。第二组证据：3、谈话录音；4、解除劳动合同通知书；5、微信聊天记录，证明：（1）、从原告与巴**华、向伟的谈话录音可以证实，原、被告双方已经协商解除了劳动合同，且在谈论工资的结算和赔偿问题；（2）、谈话录音可以证实被告承诺正常向原告发放提成工资及提成工资的计算方法，同时印证原告已经与直属领导向伟请假，而不是被告所称的旷工；（3）、2016年12月16日，被告是依据《劳动合同法》第40条第3款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定与原告解除的劳动合同，并不是因为旷工解除的劳动合同，这一点与谈话录音相互印证；（4）、从原告与被告负责人事部门的刘明明微信聊天记录可以看出，也不存在因旷工解除劳动合同的情形。综上，根据《劳动合同法》第46条第2项、第3款的规定，被告依法应当向原告支付经济补偿金。被告质证：录音证据由于其不是原始载体且录音未经对方当事人同意，证据来源不合法，故不予质证，对解除劳动合同通知书无异议，对微信聊天记录有异议，微信聊天不连贯，原告存在删除内容行为，对证据的完整性有异议。经审查，本院认为被告异议成立。第三组证据：6、银行明细，证明原告离职前12个月税后月平均工资为22934.33元。依据《劳动合同法》第47条之规定，被告应该支付给原告3个月（2016年4月-2018年12月，共计2年8个月）的经济补偿金共计68802.99元。被告质证：按照纯粹的工资收入达不到该诉状所称的数字，需要核对。经审查，本院对银行明细的真实性予以认定。第四组证据：7、鹿邑开祥置业销售案场薪酬与管理制度；8、销售业绩台账；9、证人曹某出庭证明2017年的年底，在鹿邑起草了薪资制度，里边包括底薪和提成，底薪和提成怎么发放都是根据该薪资制度的，证明：（1）、根据证据7第二条第四款的规定，原告作为销售部经理，底薪为6000元每月，销售提成按照实际完成的实际销售金额提成。（2）、根据证据8销售台账，证明2016年4月至2018年12月完成销售总额为794645967元，即使按照最低提成系数0.8‰，原告应得提成总数为635716.77元，扣除已支付部分仍欠提成共计347780.9元未发放。（3）、证人曹某的证人证言可以证实上述两项制度的真实性，结合证据3即原告与被告销售总监向伟、总经理巴**华的录音中所谈到的提成及提提成方法，与前述提成方法完全相印证。综上，原告作为销售经理，有权要求按照《鹿邑开祥置业销售案场薪酬与管理制度》及实际情况发放提成工资。被告质证：被告公司没有这样的规章制度，且管理制度只有第一页有张振锋的签字，对张振峰的签字有异议，张振锋曾系被告员工，也是被告起诉其借款500余万元纠纷的当事人，其与被告存在较大利害关系，如果签字是真实的，可能是其配合原告作出对被告不利的证据，该案场薪酬与管理制度未加盖公司印章，对证据的真实性有异议，对台账真实性有异议，没有经过被告的确认。对证人曹某证言陈述事实不存在，是配合原告进行的错误陈述，鉴于本案证人是被告的离职员工，其爱人与公司存在重大诉讼，和本案被告有重大利害关系，其证人法庭不应采信。原告至此没有证据证明被告还应该发给原告多少提成，举证责任在原告。经审查，本院认为被告异议成立。被告为支持其抗辩理由提交以下证据:第一组证据：双方劳动合同一份，证明（1）、劳动合同期限2016年4月至2018年4月，合同期限届满至2018年12月16日合同解除期间，为原劳动合同的顺延履行期，按照司法解释的规定，任何乙方均有权在顺延履行期内终止劳动合同关系，本案不存在违法解除问题；（2）、劳动合同第六条规定，乙方应遵守劳动纪律和各项规章制度，如有违反甲方有权根据规章制度进行处理，直至解除劳动合同。第十一条规定，乙方应严格遵守甲方各项规章制度，服从管理；乙方违反有关规章制度和工作纪律的，甲方有权给予乙方相应处分。原告质证：对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的有异议。该证据证明了原告自2016年4月入职至2018年12月解除劳动合同，在被告处工作了2年8个月，根据《劳动合同法》第46条、47条的规定，被告应当支付原告3个月的工资作为经济补偿金。经审查，本院对该证据的真实性予以认定。第二组证据：公司留存的原告离职前后4个月的《出勤汇总》及其所在部门的《考勤记录表》四套，证明（1）、《考勤记录表》是被告开祥公司对员工出勤考核汇总的唯一依据，确定的汇总表由总经理签字确认作为工资等款项支付依据；（2）、原告贾新莹2018年11月连续请事假15日有些反常，2018年12月出勤5天后无故旷工，其行为严重违反考勤管理制度。原告质证：该组证据并不能证明原告无故旷工，违反考勤管理制度。恰恰证明了2018年12月5日，被告通知解除劳动合同，要求原告不再上班，抓紧办理离职手续，因此，在2018年12月6日之后，没有原告的出勤记录。至于2018年11月连续请事假15日，原告按照公司制度履行了请假手续，被告已经批准，就应当按照公司的请假制度执行，并不存在任何反常经审查，本院对该证据的真实性予以认定。第三组证据：《关于贾新莹无故旷工处理方案的请示》一份，证明（1）、原告贾新莹所在部门公司营销部对其旷工行为再次进行了印证；（2）、营销部拟对其连续旷工严重违反公司规章制度的行为给以辞退处罚，遂向公司请示，公司依据考勤管理制度同意与其单方解除劳动合同，被告开祥公司履行了必要的决策程序。原告质证：对该证据的真实性有异议。该证据是被告单方制作的，且与事实情况不符。原告已经被被告负责人向伟通知解除劳动合同，不再上班，在办理离职手续期间，被告再以原告旷工为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。且被告在发给原告的《解除劳动合同通知》里是依据《劳动合同法》第40条第三款的规定解除。因此，该证据不应当作为认定事实的依据被采纳经审查，结合原告提交微信聊天记录，本院对该证据的真实性予以认定。第四组证据：公司2016年3月起实施的《人力资源管理制度》及母公司河南开祥置业股份有限公司《员工奖惩制度》二份，证明：（1）、被告开祥公司考勤管理制度经时任总经理签发，为被告有效实施的制度，该制度中第八章明确规定“奖惩”依据母公司制度执行；（2）、根据母公司《员工奖惩制度》第四条第（四)项之规定，员工年度累计旷工三天或以上的，属严重违反公司规章制度的行为，公司可免职或解除劳动合同，且依法无需提前通知，被告开祥公司单方解除劳动合同合法有据。原告质证：首先，被告未提供证据证明该制度是经过合法的程序制定的，不能证明其合法性；其次，原告不存在无故旷工的行为，被告以原告旷工为由单方解除劳动合同，不适用该制度。经审查，本院对该证据的真实性予以认定。第五组证据：《关于黄**、张振锋、姚非凡同志工作调动的通知》一份，证明黄**于被告开祥公司《人力资源管理制度》颁发时任公司总经理。原告质证：对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。该制度同时可以证明张振锋在2017年9月25日之后，担任被告公司的总经理。2018年1月1日实施的《鹿邑开祥置业销售案场薪酬与管理制度》是由总经理签字审批的，该制度合法有效。被告依法应当向原告支付提成部分工资。经审查，本院对该证据的真实性予以认定。综合以上证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2016年4月，原告贾新莹与被告开祥公司签订固定期限劳动合同，期限为2016年4月至2018年4月止，该劳动合同第六条规定：被告应依法制定完善内部规章制度，包括工资、奖惩、安全生产、劳动纪律、职业培训、竞业限制等，对职工有计划地进行职业培训；原告应遵守劳动纪律和各项规章制度，如有违反，公司有权根据规章制度进行处理，直至解除本合同；第九条规定“员工每日工作时间为八小时，每周工作五天，……”；第十条规定“本公司考勤采用指纹打卡（打卡机）形式进行考勤。月终考勤表由综合部负责对公司考勤情况进行统计并报总经理审批。”。原告在被告处工作期间每月工资6000元。合同到期后，原告按原合同约定条件继续在被告处工作。根据被告公司2018年10月、11月、12月员工出勤汇总显示，原告在2018年12月出勤5天后,原告在未履行书面辞职申请或口头告知的情况下未到被告公司上班。2018年12月16日，被告以原告无故连续旷工、严重违反公司规章制度为由，书面通知原告与其解除劳动关系。2020年1月9日，原告向鹿邑县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。鹿邑县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月18日作出仲裁裁决：1.鹿邑开祥置业有限公司支付贾新莹工资1440.2元；2.贾新莹的其他请求不予支持。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，劳动争议系劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议。本案中，原告贾新莹与被告开祥公司于2016年4月签订有劳动合同，合同到期后，原告按原劳动合同约定继续在被告处工作，被告对于与原告之间劳动关系没有异议，劳动者已提供正常劳动的，用人单位应当支付给劳动者工资。原告的工资模式系工资加销售提成，从原告提交的中国银行交易流水明细清单显示，原告每月工资数额不一致，大部分已超出其工资6000元，从而显示被告已支付原告工资及销售提成工资，原告没有证据证明其2018年12月工资为22934.33元及提成工资为347780.9元，但原告在2018年12月工作5天，按照2018年12月份21个工作日计算，被告应予以支付原告5个工作日工资1428.57元，故，原告请求被告支付2018年12月工资，本院予以支持1428.57元。关于原告请求被告支付经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位规章制度的；”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”。原告在2018年12月出勤5天后，原告在未履行书面辞职申请或口头告知的情况下未到被告公司上班，被告于2018年12月16日以原告无故连续旷工、严重违反公司规章制度为由，书面通知原告与其解除劳动关系符合法律规定，故，原告请求被告支付原告经济补偿金68802.99元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十六条第一款之规定，判决如下：被告鹿邑开祥置业有限公司于本判决生效之日起五日内向原告贾新莹支付工资1428.57元；驳回原告贾新莹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员  李勇二〇二〇年七月二十六日书记员  张松