广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂03行终78号 上诉人（一审原告）梁兴朋，男，1981年9月9日出生，汉族，住广西阳朔县。 委托代理人姚国东，北京市凯诺律师事务所律师。 委托代理人时祯奎，北京市凯诺律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）阳朔县兴坪镇人民政府，住所地：阳朔县兴坪镇榕潭街**。 法定代表人陆建明，镇长。 行政机关负责人蒋峰，副镇长。 委托代理人梁俊勇，阳朔县兴坪镇国土村规环保安监站副站长。 委托代理人覃景全，广西诚瑞律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）阳朔县人民政府，，住所地：阳朔县阳朔镇县前街** 法定代表人周彦，县长。 委托代理人黄辉霞，阳朔县司法局行政复议与应诉股股长。 上诉人梁兴朋因被上诉人阳朔县兴坪镇人民政府（以下简称兴坪镇政府）、阳朔县人民政府（以下简称阳朔县政府）建设行政处罚及行政复议一案，不服阳朔县人民法院（2019）桂0321行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁兴朋及其委托代理人姚国东，被上诉人兴坪镇政府的行政机关负责人蒋峰及委托代理人梁俊勇、覃景全，被上诉人阳朔县政府的委托代理人黄辉霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明，2013年11月19日，梁兴朋向兴坪镇政府提交建房申请，兴坪镇政府于2013年12月2日批准梁兴朋在兴坪镇书家堡村坡子上又名大坡上（（地名建设局部三层房屋一栋，该房屋批建范围为长7.6米，宽6.3米，占地面积49平方米，建筑面积145平方米。2014年年初，梁兴朋在兴坪镇书家堡村坡子上建成四层砖混结构房屋一栋。经（2017）桂0321行初16号判决书认定，该房屋第一层长9.35米、宽6.2米，第二层至第四层长9.35米、宽7.4米。2016年12月13日，兴坪镇政府对梁兴朋作出《催拆违章建筑通知书》，限梁兴朋于2016年12月23日前自行拆除房屋。梁兴朋对此不服向本院提起行政诉讼，本院于2017年8月29日作出（2017）桂0321行初16号行政判决书，以《催拆违章建筑通知书》认定事实不清为由，确认兴坪镇政府2016年12月13日对梁兴朋作出的《催拆违章建筑通知书》违法。该案在二审过程中，梁兴朋申请撤回上诉。 2019年3月份，兴坪镇政府以梁兴朋未经原批准机关同意，在兴坪镇书家堡村委书家堡村坡子上建房施工过程中，擅自改变审批规划条件建房，该房屋实际占地面积约58平方米，建筑层数为局部四层并且在楼顶违章搭建厂棚违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定为由，重新立案调查，并于2019年5月22日经过审批同意拟对梁兴朋的上述建筑予以拆除。2019年6月14日，兴坪镇政府作出《广西建设行政处罚听证会告知书》并向梁兴朋送达。6月15日、6月17日，兴坪镇政府先后制作《广西建设行政处罚听证会通知书》《关于更正听证会时间的通知》并送达给梁兴朋。6月22日，兴坪镇政府组织召开听证会，梁兴朋经被告工作人员联系，未到听证会现场听证。6月25日，兴坪镇政府作出兴村建决字2019第002号《广西建设行政处罚决定书》。该决定书认定梁兴朋在兴坪镇书家堡村委会梁家村坡子上建房施工过程中，未经原批准机关批准，擅自改变审批定点尺寸，扩建、加层，原设计占地面积49平方米，建筑层数局部3层，建筑规模145平方米，现实际占地面积为58平方米，砖混建筑层数为四层。梁兴朋占地面积超出审批用地面积9平方米，超建一层，且在楼顶违章搭建厂棚的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。并依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条的规定，对梁兴朋作出限期十日拆除该违法建筑的处罚决定。该处罚决定书同时告知原告可以在收到行政处罚决定之日起60日内向阳朔县政府申请复议或者6个月内直接向阳朔县人民法院提起行政诉讼。同日，兴坪镇政府的工作人员将该行政处罚决定书以留置送达方式送达给梁兴朋。 梁兴朋在收到兴坪镇政府的行政处罚决定书后不服向阳朔县政府申请复议。阳朔县政府于2019年8月22日受理后，于当日将受理通知书、申请书副本等材料送达给兴坪镇政府，阳朔县政府在规定时间内提交了答复书及相关证明材料和法律依据。阳朔县政府经过书面审理，于2019年9月24日作出朔政复决字〔2019〕8号《行政复议决定书》，维持兴坪镇政府于2019年6月25日作出的兴村建决字2019第002号《广西建设行政处罚决定书》并于2019年9月24、25日分别送达了梁兴朋及兴坪镇政府。梁兴朋对此不服，遂于2019年9月29日向本院提起行政诉讼，提出以下诉讼请求：1.撤销兴坪镇政府作出的兴村建决字（2019）第002号《广西建设行政处罚决定书》；2.撤销阳朔县政府作出的朔政复决字〔2019〕8号行政复议决定书。另，梁兴朋未能提供《农村居民建设住宅用地申请表》、建房用地批复等证据证明其已取得建房用地的合法审批手续。 一审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，兴坪镇政府对于本辖区内未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设，具有进行查处的法定职责。梁兴朋的建房行为虽经过审批，但建设过程中梁兴朋未能按照规划进行建设，擅自拓宽占地面积、加建楼层以及违规搭建厂棚，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的有关规定，应予处罚。兴坪镇政府以《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条等作为法律依据，在经过现场勘验检查确认梁兴朋擅自改变审批规划条件建房的事实的基础上作出行政处罚决定，并依梁兴朋的申请举行了听证会，亦履行了告知梁兴朋享有陈述、申辩、申请复议或提起行政诉讼的权利义务。又根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”之规定，向梁兴朋留置送达了相关的法律文书符合法律规定。故梁兴朋主张兴坪镇政府程序不合法的理由不成立，不予采纳。兴坪镇政府所作出的兴村建决字2019第002号《广西建设行政处罚决定书》主要事实清楚，所依据的主要证据充分、适用法律正确、程序合法，处罚决定并无不当。原告之诉请，证据不足，理由不充分，本院不予支持。 梁兴朋对此行政处罚决定不服，并向阳朔县政府申请行政复议，阳朔县政府作为复议机关，依法享有受理不服其下级机关作出的行政行为而提起的行政复议申请，并依法作出行政复议决定的法定职责。阳朔县政府受理后向梁兴朋及兴坪镇政府送达受理通知书，审查兴坪镇政府在法定期间内提交的复议答复书及相关证据、依据等材料，作出朔政复决字〔2019〕8号《行政复议决定书》，并在法定期限内送达了复议决定书。该复议决定书认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。原告之诉理由不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回梁兴朋的诉讼请求。 上诉人梁兴朋上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，裁量幅度过重，具体理由如下：一、一审判决第12页“被上诉人再经过现场勘验检查确认”认定事实错误。兴坪镇政府于2016年12月13日对上诉人作出《催拆违章建筑通知书》，上诉人起诉以后，被上诉人自行撤销，时隔3年左右，在已经超过了行政处罚两年的处罚时效的情况下，2019年3月12日兴坪镇政府重新立案，2019年6月25日兴坪镇政府作出行政处罚决定，重新立案后，被上诉人并未履行现场调查的程序。二、被上诉人提供的勘测事实不清。1.兴坪镇政府提供的证据四“广西建设行政执法现场勘验检查笔录”认定的占地面积超过9平方米的事实不清，该图无法证明超过9平方米占地的事实，证据并未显示是多占的面积。另外该图没有计量单位，不能采信。2.被上诉人提供的《广西建设行政执法案件立案表》中的“现该房屋实际占地面积约58平方米”中“约”的内容并未明确，由于被上诉人未进行现场调查，所以无法确认《行政处罚决定书》中的58平方米是否准确。三、被诉行政处罚决定适用法律错误。被诉行政处罚决定认为上诉人违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，适用法律错误，上诉人建房行为经过审批，并不违反该条规定。四、被上诉人行政处罚违反比例性原则，行政处罚的裁量处罚幅度过重。对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。1.被上诉人适用的《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条“严重影响村庄、集镇规划的”的情形，被上诉人所举的证据并没有证据可以证明上诉人房屋“严重影响村庄、集镇规划的”的内容。所谓的严重影响规划，被上诉人只是在答辩状中陈述“位于漓江风景名胜区建设控制地带内（对建筑高度进行严格控制）”，但没有相应的证据证明。上诉人认为，假设建筑本身超过控规要求的建筑高度，强拆的范围仅仅适用于高度，没有要求适用于占地面积。被上诉人认为对于占地超建9平方米也要对占地部分进行强制拆除，属于滥用自由裁量权，裁量过重。2.上诉人房屋坐落的南面为梁木荣，北面为梁小弟，均未侵占其土地，东面为上诉人父亲梁社生的房屋，按照原批准用地的位置，上诉人东墙距离自己父亲房屋为2.3米，上诉人建房时东墙向东移了不到1米的距离，西面是自己家的自留地，西墙西移了部分，也是在自己的自留地上，并未侵占其他人或者公共部分土地。行政处罚决定要将上诉人的房屋全部拆除，明显不符合比例性原则。五、被上诉人以拆违代替拆迁，要上诉人接受不合理的拆迁补偿。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销，请二审法院判决：1.依法撤销一审判决；2.撤销兴坪镇政府于2019年6月25日作出的兴村建决字2019第002号《广西建设行政处罚决定书》；3.撤销阳朔县政府作出朔政复决字〔2019〕8号《行政复议决定书》；4.诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人兴坪镇政府辩称：一、一审法院认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确、程序合法，二审法院应维持。二、被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确、程序合法，一审法院予以维持是完全正确的。1.上诉人违法建设事实清楚。2.镇政府始终遵循先取证、后裁决的基本原则，处罚程序合法。3.镇政府处罚决定适用法律正确。立案后，镇政府经过调查取证、下发停止违法行为通知书、制作现场勘验笔录、丈量违法建设尺寸、现场拍照片等，证实上诉人违法建房屋事实客观存在，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条及《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条等法律法规的规定处理。三、上诉人认为一审判决认定事实错误、适用法律错误、裁量幅度过严、违反行政处罚比例性原则等观点，均不能成立，其要求撤销被诉处罚决定的理由均不能成立。1.镇政府重新立案前后，均对该房屋现场进行了勘验检查，确认了上诉人违法建设的事实。一审判决第12页的认定是正确的，不存在上诉人诉称的认定事实错误的问题。另外镇政府是2017年6月26日撤销《催拆违章建筑通知书》，法院是2017年12月作出准许上诉人撤回上诉的二审裁定，镇政府2019年3月重新立案调查，2019年6月经过听证程序后作出处罚决定，并未超过两年的处罚时效。2.镇政府认定上诉人实际占地面积约58平方米、认定其违法占地建设面积超过9平方米均符合实际，有充分证据证明。3.被诉行政处罚决定适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条是正确的。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款、第四款规定农村村民建设住宅（包括调整建房方案）应该向乡镇人民政府申请审批，而且在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续而建设房屋。镇政府依据法律法规的授权而享有审批上诉人建房的职权，也有权对上诉人违反该条款规定的违法建设进行查处。4.上诉人关于被诉行政处罚违反比例性原则、处罚过重、处罚没有法律根据等观点，不能成立。（1）法律法规对于村民占地建设面积及建设层数是严格控制的，上诉人在这两方面都存在违法建设，违法建设的后果是非常严重的，无法采取改正措施来消除对规划实施的影响。上诉人明知所建房屋位于两条公路交叉路口旁，位于漓江风景名胜区建设控制地带内，对建筑高度实行严格控制，不仅擅自超出审批占地面积建房，而且擅自加层，还违规搭建厂棚，违法事实、情节、后果严重，在社会上造成严重的负面影响。上诉人至今未采取任何整改措施，而且该违法建筑无法通过现有技术措施进行整改，无法达到建设工程规划许可证（或乡村建设规划许可证）要求，故依法应予整体拆除而非部分拆除。上诉人以其实际建设房屋的东、南、西、北四周并未侵占其他人或公共部分的土地，故不应全部拆除，否则就违反处理比例性原则的观点，也是不能成立的，是对比例性原则的曲解。城乡规划对农村村民建房的定点、位置、面积、层数等基本要素，是非常严格的，村民不能擅自变更。如果确实需要变更，也应取得乡镇人民政府的审批。而上诉人基于自身利益需要，漠视政府规划，不仅擅自改动建房的定点位置、占地面积，而且擅自加层，均属严重违法，无法通过现有技术进行改正，无法消除对规划的影响，故依法应予整体拆除，不违反处罚的比例性原则。5.上诉人关于镇政府以拆违代替拆迁、企图要求上诉人接受不合理的拆迁补偿等的指责同样不成立。兴坪镇位于漓江景区范围内，镇政府查处其违法建设系正当合法的行为，不存在滥用职权的情形。上诉人对镇政府的处罚有权提起行政诉讼，处罚是否正确合法就由司法机关公正裁判。五、县政府对镇政府的处罚决定予以维持，是正确合法的，上诉人要求撤销复议决定的诉请同样不能成立。总之，上诉人的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请二审法院对其上诉请求不予支持，依法维持一审判决、被诉行政处罚决定和行政复议决定。 被上诉人阳朔县政府辩称：阳朔县政府作出的〔2019〕8号行政复议决定，适用法律正确，程序合法。梁兴朋不服兴坪镇政府作出的行政处罚决定申请复议，阳朔县政府于2019年8月22日受理，并于当日将受理通知书送达了双方，同时将申请书副本送达了兴坪镇政府，兴坪镇政府在法定时间提交了答复书及作出行政处罚决定书所依据的证明材料和法律依据。阳朔县政府依法进行了书面审理，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，作出〔2019〕8号《行政复议决定决定书》维持兴坪镇政府作出的被诉行政处罚决定，并分别于2019年9月24日、25日将复议决定书分别送达了申请人和被申请人。二、兴坪镇政府作出的被诉处罚决定证据充分，适用法律正确，程序合法。2013年12月，梁兴朋经兴坪镇政府批准在兴坪镇书家堡村委会梁家村坡子上建房。审批规划条件是占地面积49平方米，建筑层数为局部3层，建筑面积145平方米。梁兴朋在建设过程中，未按审批规划条件建设，兴坪镇政府于2016年12月22日对申请人下达了《责令停止违法行为通知书》，责令申请人停止违法建设行为。2019年3月兴坪镇政府对梁兴朋违法建设行为进行立案查处，查明梁兴朋未经原批准机关批准，擅自改变审批定点尺寸，扩建、加层，实际占地面积58平方米，砖混建筑层数4层，占地面积超出审批用地面积9平方米，超建1层，且在楼顶违章搭建厂棚，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条的规定，拟对梁兴朋作出“限期十日内拆除该违法建筑”的行政处罚，先后向梁兴朋送达了《广西建设行政处罚听证告知书》《广西建设行政处罚听证通知书》，并于2019年6月22日在兴坪镇政府四楼会议室举行了听证会，梁兴朋未出席听证会，未提出未出席听证会的理由。兴坪镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条的规定，于2019年6月25日对梁兴朋违法建设行为作出被诉行政处罚决定“限期十日内拆除该违法建筑”，并送达梁兴朋。该处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。三、上诉人的上诉理由不成立。1.全国人大法工委《对违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办〔2012〕20号），认为违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。因此，上诉人称已经过了2年追诉期的上诉理由不成立；2.上诉人认为，兴坪镇政府无法证明超过9平方米占地的事实。兴坪镇政府依法对现场进行了勘验检查，制作了检查笔录和现场勘验检查示意图，标明了相关尺寸，按现场测量的数据，对比原审批的数据，可以得出超占9平方米的事实；3.上诉人认为兴坪镇政府的处罚超过了比例原则、上诉人的房屋不应该被拆除的上诉理由不成立。因梁兴朋所建房屋位于两条公路交叉路口旁，位于漓江风景名胜区建设控制地带内，对建筑高度进行严格控制，梁兴朋所建房屋无法通过现有技术措施进行整改，无法达到建设工程规划许可要求，没有保留违法建筑的依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的诉请理由不成立，请法院驳回上诉，维持原判。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案依据。据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，一、被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。本案中，上诉人未举证证明其取得了相关的建设规划许可文件，但《建设规划定点通知单（存根）》《建设用地或建筑界限图》及《村镇规划选址意见书》等证据可证实批准上诉人梁兴朋建房的占地面积为49平方米，建筑层数局部3层，建筑面积为145平方米，但行政执法现场勘验检查其房屋实际占地面积约为58平方米（9.35米×6.2米），砖混建筑层数为4层，楼顶搭建厂棚1层，涉案房屋无论是占地面积还是建筑层数、建筑面积均超出了上述文件的规定，兴坪镇政府依法对其进行处罚事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人梁兴朋上诉称行政处罚决定勘查事实不清，却未提供证据证明兴坪镇政府作出处罚决定前制作的《广西建设行政执法现场勘验检查笔录》事实有误，因此，该上诉理由不成立，本院不予支持。 二、作出被诉行政处罚决定程序是否合法。在作出被诉处罚决定前，兴坪镇政府依法向上诉人送达了《广西建设行政处罚听证告知书》并举行听证会，保障上诉人的陈述、申辩、听证权利，由于上诉人无正当理由拒绝参加听证会，依法视为其自行放弃了该权利；作出被诉处罚决定后，兴坪镇政府也依法将处罚决定书送达了上诉人，其作出的被诉《广西建设行政处罚决定书》程序符合法律规定。上诉人梁兴朋上诉称被诉行政处罚决定超过2年追诉时效，但据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”之规定，上诉人的违法建设行为虽已实施完毕，但该行为对规划实施的影响至今仍然处于继续状态，兴坪镇政府对其进行处罚未超过行政处罚的追诉时效，上诉人认为超过追诉时效的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。 三、被诉行政处罚决定量罚是否适当。因上诉人建设的房屋不仅是建筑层数、建筑面积超出了规划规定，占地面积也超过了规划规定，客观上难以采取改正措施达到规划要求，涉案房屋位于建设控制地带区，影响较大，且涉案房屋在阳朔·××养生度假区项目（××）××区红线范围内，涉案房屋被拆除后，上诉人的合法权益损失可依法通过该建设项目的征收获得相应的经济补偿，其合法权益不会因被诉行政处罚而受到实质损害。综合考虑以上情况，被诉处罚决定量罚基本适当。 综上，被上诉人兴坪镇政府作出的兴村建决字2019第002号《广西建设行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚基本适当，阳朔县政府经复议予以维持并无不当。上诉人梁兴朋的上诉请求无充分证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人梁兴朋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓少荣 审 判 员 廖 军 审 判 员 吕 明 二〇二〇年七月十五日 法官助理 万 强 书 记 员 刘珂颖 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。