江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民初64号原告：刘常春，男，汉族，1965年7月29日生，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：刘祚芬，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张睿，江西南芳律师事务所律师。被告：李金平，男，汉族，1975年7月30日生，住赣州市兴国县。委托诉讼代理人：许江涛，江西理公律师事务所律师。被告：曾兴莲，女，汉族，1974年8月12日生，住赣州市兴国县。委托诉讼代理人：易千，江西理公律师事务所律师。第三人：兴国中城房地产开发有限责任公司，住所地：赣州市兴国县兴国大道瑶岗背住宅小区**楼**。法定代表人：吕华，系该公司总经理、董事。原告刘常春与被告李金平、曾兴莲，第三人兴国中城房地产开发有限责任公司（以下简称中城公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院立案受理后依法适用普通程序，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。原告刘常春的委托诉讼代理人刘祚芬、张睿，被告李金平的委托诉讼代理人许江涛，被告曾兴莲的委托诉讼代理人易千到庭参加诉讼，第三人中城公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。刘常春向本院提出诉讼请求：1.判令李金平、曾兴莲按刘常春股份比例22.65%向刘常春赔偿6381920.26元并支付利息363万元（自损失发生之日起按月利率2%计算至实际赔付之日止）；2.判令中城公司对前述支付义务承担连带责任；3.判令李金平、曾兴莲、中城公司承担本案诉讼费。事实和理由：刘常春与案外人蔡相军、施亮、刘化彩、谢波为共同开发位于赣州市崇义县和兴国县的房地产项目，于2010年12月25日签订《合作协议书》，组建了五方团队对外融资，并于2011年2月17日出资设立了中城公司，注册资本5000万元，各方占股比例为:小团队49％（由蔡相军34.3％、施亮9.8％、刘常春4.9％代表持股），江西国兴集团兴国齿轮箱拨叉有限公司（后更名为江西省广蓝传动科技股份有限公司，以下简称兴国拨叉公司）51％。兴国拨叉公司委派李金平担任中城公司董事长，李金平系中城公司的实际控制人和控股股东代表（李金平一直担任中城公司的法定代表人至2018年7月24日）。曾兴莲担任中城公司董事和财务总监。李金平利用其担任公司董事长和法定代表人的职务便利，联合作为中城公司的财务总监曾兴莲，通过将公司应付他人的账款擅自转为公司向其本人借款的方式向公司计收利息、采取利息转为借款本金的方式重复向公司计收利息、以及违反董事会决议擅自提高融资利率向公司计收高额利息等方式给公司造成巨大损失。中城公司于2017年8月26日委托江西东顺会计师事务所审计，《审计报告（征求意见稿）》暂认定李金平擅自提高利率多计算了利息5226667.62元，应付利润、应付利息、付账款、其他应付教转为李金平短期借款并计算利息6345189.24元，并造成短期借款超付后多收取利息7036184元，因短期借款超付与应付款项对冲后，多付李金平款项9568207.53元。即在公司没有决议的情况下，李金平给公司造成损失共计28176248.4元。按刘常春占股22.65％计算，给刘常春造成损失计6381920.26元。为维护刘常春自身利益，刘常春多次提出应按审计要求办理，但在征求意见稿审计结果对李金平不利的情况下，中城公司反而于2018年6月6日回复东顺会计师事务所要求不出具正式报告。刘常春又要求监事会行使职责，但监事会以无法解决为由，建议通过诉讼处理。刘常春认为，李金平作为中城公司董事长，没有合理依据决定从中城公司转付两千多万元给其本人，曾兴莲担任财务总监，系中城公司的高管，未尽财务监管之责并配合转移资金，中城公司不仅不主张权利，反而为刘常春主张权益设置障碍，给公司造成巨大损失，并导致股东多年无红可分。李金平、曾兴莲均是公司间接股东，二人可以不主张赔偿，但刘常春不能放弃。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条之规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。中城公司对李金平、曾兴莲的给付义务承担连带责任。刘常春现依据相关法律规定，请求人民法院依法支持刘常春的诉讼请求。本案诉讼过程中，刘常春经本院释明，变更其诉讼请求为：1.判令李金平、曾兴莲按股份比例22.65%向中城公司赔偿6381920.26元并支付利息363万元（自损失发生之日起按月利率2%计算至实际赔付之日止）；2.判令李金平、曾兴莲承担本案诉讼费。李金平辩称，应依法驳回刘常春全部诉讼请求。事实和理由：1.江西省高级人民法院（2020）赣民终4号民事裁定书已经认定本案系损害公司利益责任纠纷，刘常春诉请答辩人向公司承担赔偿责任，却在诉请中主张其个人持股比例，该主张指向股东个人利益，显然超出了损害公司利益责任纠纷的审理范围，依法应予驳回。2.无论是根据中城公司工商登记信息还是赣州经济技术开发区人民法院（2017）赣0791执异3号执行裁定书、赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702执异6号执行裁定书等生效民事裁定书均能证明，刘常春出资人民币50万元，占中城公司1％股权，刘常春主张其股权比例为22.65％与事实不符。3.即便刘常春作为中城公司股东，对其工商登记的股权比例有异议，也与本案审理的法律关系无关，不属于本案审理范围。事实上，刘常春在2018年先是以盈余分配纠纷起诉中城公司，在败诉后又主张所谓的损失再三反复提起诉讼，保全中城公司财产，其目的实为想通过恶意诉讼逼迫中城公司在未清算的情况下提前分配公司资产，该诉讼目的不应得到支持。4.刘常春主张李金平给中城公司造成损失共计28176248.4元与事实不符。刘常春起诉主张主要依据为《审计报告（征求意见稿）》。但是，《审计报告（征求意见稿）》存在诸多违背公司会议决议、无计息依据却擅自计算利息的情形，也正是因为审计机构出具的该份初稿存在诸多问题，所以中城公司才决定暂不予出具正式报告。因此，该份《审计报告（征求意见稿）》不具有法律效力，刘常春提交的其他证据也不能证明答辩人存在侵害公司利益的行为和后果，其诉请应当予以驳回。曾兴莲辩称，刘常春主张曾兴莲向公司赔偿没有事实和法律依据，依法应予驳回。事实和理由：1.同意李金平的答辩意见。2.本案中的《审计报告（征求意见稿）》不能作为定案依据。《审计报告（征求意见稿）》用以证明因李金平擅自提高利率多算利息，将应付款项转为李金平短期借款等行为损害中城公司利益并造成损失，但该份证据仅是审计报告初稿，并非正式审计报告，且征求意见稿往往需经大幅修正和调整后才能出具正式报告，因此该份证据不具有法律效力，也不能作为认定案件事实的依据。具体而言：（1）审计报告初稿没有区分李金平银行账户（尾号为5013）归属及资金用途。李金平以个人名义在农业银行开立的尾号为5013的银行账户和李金平以个人名义在建设银行开立的尾号为6164的银行账户，分别归兴国拨叉公司和中城公司专用。其中，尾号为5013的银行账户转入中城公司的投资款系兴国拨叉公司投资款，尾号为6164的银行账户收取的投资款和支付的利息款均视为中城公司收取和支付。但《审计报告（征求意见稿）》将中城公司向兴国拨叉公司（李金平）支付的借款利息全部视作李金平个人收取的利息，与事实不符。拨叉公司通过李金平账户（尾号5013）向中城公司支付的借款应当按照中城公司确定的合作方借款利率标准付息。（2）根据董事会决议，兴国拨叉公司借款应按月息2分计息。2011年3月9日，中城公司就借款利息计算标准等相关事宜作出董事会决议，确定“启动中城房地产对外融资，月息1.5％，期限三个月以上，股东及员工0.1％手续费”，“合作双方超资本金部分作为借资，月利率2％”。即中城公司向员工借款按月利率1.5％付息，外加手续费0.1％，按1.6％计算。合作方除股金外的所有借入款均按照月利率2％付息。而根据兴国拨叉公司与蔡相军、施亮、刘常春签署的《地块项目合作协议》，约定成立项目公司合作开发兴国县城瑶岗背地块。兴国拨叉公司作为合作方，其借款利息应按照2分计算，而非1.6分计算。《审计报告（征求意见稿）》违背中城公司经过董事会决议确定的借款利率计算标准，将兴国拨叉公司应按2分计息的借款调整为按1.6分计息并据此推定“李金平擅自提高利率多计算利息”明显与事实不符，也无法律依据。（3）关于应付利息转本金计算利息，《审计报告（征求意见稿）》未按先息后本抵扣还款，金额计算存在明显错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，当债务人给付不足以清偿全部债务且当事人没有约定的，应当按照“先息后本”顺序抵充。而《审计报告（征求意见稿）》在审计应付利息转为短期借款时，未将中城公司向兴国拨叉公司（李金平）偿还款项按照借款时间先后以及先息后本的顺序抵扣，而是将还款任意抵扣利息或者本金，导致《审计报告（征求意见稿）》审计应付利息转本金计算利息的金额明显与实际不符。（4）应付利润3479521元计算利息已通过董事会决议予以调整。关于应付利润3479521元计算利息的问题，中城公司2018年5月20日董事会决议中已经明确该预分红款转为借款，不计利息。（5）2015年1月21日，兴国拨叉公司通过李金平账户（尾号5013）向腾达经营部委托人魏强支付了150万元借款，中城公司欠付腾达经营部三期外墙砖货款。为此，魏强用中城公司欠付腾达经营部的全部货款抵偿了其应向兴国拨叉公司（李金平）清偿的同等金额借款，该笔应付货款转为兴国拨叉公司（李金平）借入中城公司款项。根据中城公司2018年5月20日董事会决议中明确“兴国拨叉公司以李金平个人名义借入中城的借款，按月利率2％计算利息。因此，应付腾达经营部三期外墙砖货款按照月息2分计息有法律依据。（6）计算短期利息超付后多收取利息7036184元没有依据。应付利润、应付利息、应付账款及其他应付款系中城公司应向兴国拨叉公司（李金平）支付的款项，本质是中城公司欠付兴国拨叉公司（李金平）的款项，即便该部分款项不应该再另行计算利息，也没有道理由兴国拨叉公司（李金平）向中城公司反向支付利息，并将该利息视同中城公司损失。（7）此外，《审计报告（征求意见稿）》认定多付款项9568207.53元也不符合客观事实。4.正是因为《审计报告（征求意见稿）》存在上述严重错误，审计事项缺乏事实和法律依据，且违背中城公司股东会、董事会决议，故中城公司在收到审计报告初稿后才表决通过了暂不出具审计报告的决定，合情合理。刘常春提交的证据不能证明曾兴莲履职时存在违反法律行政法规或者公司章程的规定等滥用权利的行为，也不能证明公司因此遭受了损失，刘常春主张曾兴莲应向公司赔偿没有事实和法律依据，依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合各方对争议事实的认定，本院对本案事实作出如下认定：中城公司是一家成立于2011年2月17日的有限责任公司，注册资本人民币5000万元。其经营范围包括：房地产开发、销售；自有房屋出租；建材销售。中城公司工商登记信息显示，该公司共有五名股东，分别为江西银海投资股份有限公司（持股比例51%）、曾兴莲（持股比例45.88%）、施亮（持股比例1.12%）、刘常春（持股比例1%）、蔡相军（持股比例1%）。2018年7月24日前，中城公司法定代表人为董事长李金平，2018年7月24日后，中城公司法定代表人变更为吕华。曾兴莲为中城公司董事，刘常春为该公司监事。在中城公司经营过程中，股东刘常春因公司应否分红、如何分红等事宜与李金平、曾兴莲等人发生争议。2017年7月12日，中城公司召开董事、监事碰头会，同意外聘审计机构对公司进行阶段性审计。2017年8月26日，中城公司委托江西东顺会计师事务所对于中城公司于2011年2月至2014年5月31日期间，以及2014年6月1日至2017年6月30日期间的收入、成本、营业利润及对外融资情况进行专项审计。中城公司提供了2011年2月1日至2017年6月3日之间的凭证、账册、会计报表和其他有关资料。经过初步审计，江西东顺会计师事务所早在2018年3月20日之前就已经向中城公司出具过审计报告初稿。收到初稿后，中城公司于2018年3月20日召开临时股东大会，刘常春、曾兴莲均出席。该次股东大会决议：1.股东会、董事会成员对审计报告有不同意见的，在2018年3月25日之前反馈到江西东顺会计师事务所；2.各方对于公司分红没有达成共识；3.同意下周支付5万元审计费。此后，中城公司将部分股东对审计报告初稿的意见反馈给了江西东顺会计师事务所。2018年4月30日，在吸收中城公司股东反馈意见基础上，江西东顺会计师事务所再出具一份赣东顺专审字[2017]182号审计报告的征求意见稿，即本案中的《审计报告（征求意见稿）》。在《审计报告（征求意见稿）》的第四部分“融资情况”中，江西东顺会计师事务所对于“中城公司2011年至2017年6月短期借款和财务费用、收入和支出的问题”作出“第一方案”的说明，其中提到与本案诉争相关的内容有：1.“李金平账面已列付利息26133334.62元……应按月利息率1.5%和员工手续费0.1%计算，应核减5226667元，实付利息20906667.62元。”2.“短期借款李金平账户中有：应付利润、应付利息、应付账款、其他应付款等账户，这些账户未经过董事会同意，转为短期借款共计37339739.2元（应付利息29827326.2元、应付利润3479521元、其他应付款4032892元），而且计算了利息6345189.24元。”3.“短期借款李金平，因利润转本金、利息转本金、应付账款、其他应付款转作出借款，造成短期借款超付36909589.53元，从2016年4月至2017年6月，应按月利息率1.6%，收取利息7036184元……”4.“因李金平2017年6月短期借款出现-36909589.53元，与应付利息-李金平23861861元、应付利润-李金平3479521元对冲后，剩余款挂账其他应收款-李金平（欠款）9568207.53元”。《审计报告（征求意见稿）》的第六部分“其他事项”中，江西东顺会计师事务所根据2018年3月25日中城公司的回复意见，另作了“第二方案”，其中载明：“（1）2011年3月至2016年7月，原账面已列付李金平利息26133334.62元，不作调整。（2）2011年3月至2016年7月，原账面已列付李金平利息29827326.2元，不作调整……短期借款李金平账户中，应转出应付利息29827326.2元，应付利润3479521元，应付账款（腾达）814267元，其他应付款（张建林）3218625元，共计37339739.2元，且计算了复利6345189.24元，应冲减财务费用，增列其他应收款（李金平）6345189.24元……短期借款（李金平）账户中有应付利息29827326.2元，应付利润3479521元，应付账款（腾达）814267元，其他应付款（张建林）3218625元，共计37339739.2元，应冲减短期借款调整到各科目……短期借款（李金平）账户应调整为李金平超领538494.24元，加上2016年7月至2017年6月李金平陆续在中城公司超领15232510元，共计超领15771804.24元，应按月利息率2%计算各阶段利息共计3200853元……因2017年6月止，李金平短期借款出现超付36909589.53元，应与应付利息、应付利润对冲后，剩余款项转作其他应收款李金平3602742.33元……根据以上（2）（3）（5）（6）点，应增列其他应收款李金平13360767.24元……对于中城公司是否采用第二方案的相关数据，应由中城公司董事会作出决定。”2018年5月20日，中城公司召开股东会，会议决定暂不出具正式审计报告，对于《审计报告（征求意见稿）》提出的问题，由股东会统一意见后再回复江西东顺会计师事务所。同年6月6日，中城公司以书面方式告知江西东顺会计师事务所，中城公司对《审计报告（征求意见稿）》不予认可，经公司董事会及股东会决议决定该次审计不出具正式报告。因刘常春不同意上述决议，其在2019年3月1日直接以股东身份向中城公司监事会提交了一份《关于请求对李金平和曾兴莲提起诉讼的申请书》，其中载明“《审计报告（征求意见稿）》反映，原公司董事长和法定代表人李金平利用职务便利，通过将公司应付他人的账款擅自转为公司向其本人借款的方式向公司计收利息、采取利息转为借款本金的方式重复向公司计收利息、以及违反董事会决议擅自提高融资利率向公司计收高额利息等方式，侵占公司资金共计28176248.4元，曾兴莲作为中城公司财务总监，严重渎职，李金平和曾兴莲的行为严重损害了中城公司权益。本人作为中城公司股东，现根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定请求监事会提起诉讼。”中城公司监事谢波代表监事会回复称“经审计后，与公司高管沟通过，高管认为他们没有做错。监事会协调不好，监事会也无法提起诉讼（涉及经费等问题），建议股东自己去起诉。”因案涉正式审计报告至今没有出具，又无法与中城公司其他股东协商一致，刘常春以《审计报告（征求意见稿）》中提及的前述涉及李金平融资情况认定的内容为由，提起诉讼，要求李金平、曾兴莲直接向刘常春赔偿损失。本院受理该案后，作出（2019）赣07民初167号民事裁定，驳回刘常春的起诉。刘常春不服，提起上诉。江西省高级人民法院审理后认为本院驳回起诉的裁定错误，应向刘常春进行释明后建议其变更诉讼请求，遂作出（2020）赣民终4号民事裁定，将该案指令本院继续审理。诉讼过程中，刘常春在诉讼请求之外另提出，要求在人民法院主持下对中城公司的收入、成本、营业利润及对外融资等情况进行第三方审计。以上事实有《审计报告（征求意见稿）》复制件、2018年3月20日及同年5月20日中城公司股东会议记录复制件《关于请求对李金平和曾兴莲提起诉讼的申请书》以及庭审笔录等为证，足以认定。本院认为：尽管刘常春未将对于中城公司进行第三方审计列为其诉讼请求，但依据刘常春在本案中所作陈述，其实际上将诉讼过程中的第三方审计作为了主张损害赔偿的主要依据。关于刘常春提出对中城公司进行第三方审计的请求，本院认为，对公司进行财务审计属于公司自治范畴，《中华人民共和国公司法》及中城公司章程均没有赋予该公司股东直接对公司进行独立财务审计的权利。在公司未就此形成同意审计的自治合意前提下，公司股东无权直接对公司进行审计。对于刘常春提出对中城公司进行第三方审计的要求，本院不予准许。关于李金平、曾兴莲是否存在损害中城公司利益的行为，以及应否就此向中城公司承担赔偿责任的问题。本案中，刘常春提出李金平、曾兴莲损害公司利益的主要依据为《审计报告（征求意见稿）》。其中，双方当事人争议又主要集中于李金平出借给中城公司部分款项的利率是否被人为提高、部分中城公司对李金平的应付款项能否转化为短期借款等问题。本院注意到，《审计报告（征求意见稿）》中对于前述争议问题未有定论，征求意见稿中甚至还列明了不同的认定方案供中城公司参考选择。本院认为，董事、监事、高级管理人员是否违反法律和章程执行公司职务，进而给公司造成损失，是一个事实问题，而不仅仅是一份审计报告征求意见稿中如何归类认定的问题。本案中是否存在董事、监事、高级管理人员违规履职，进而导致公司无端支付高额利息的情况，刘常春有责任针对具体违规履职的事实举证予以证实。对于具体的各笔款项支付是否违反公司股东会决议或法律规定，应以各笔款项支付的相关凭证、与之冲突的股东会决议等为据，而非仅以一份审计报告的非正式稿为据。此外，刘常春依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、第二款提起诉讼，要求公司的高级管理人员向中城公司承担损害赔偿责任，但其提出的诉讼请求却仅包括其自身主张的股权比例部分（尽管依据工商登记信息显示刘常春持股比例仅有1%），该计算方式没有任何事实和法律依据。综上，现有证据不足以证实李金平、曾兴莲是否存在损害中城公司利益的行为，刘常春在本案中提起的诉讼请求不能成立，本院对于其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第四条，第三十三条，第一百四十九条，第一百五十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回刘常春全部诉讼请求。案件受理费81872元，财产保全费5000元，合计86872元，由刘常春负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  郑小兵审 判 员  彭 莉审 判 员  张 璐二〇二〇年七月三十日代理书记员  谢吉智代理书记员  胡子仪