云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2135号上诉人（原审原告）：高鹏，男，1986年11月26日生，汉族，身份证住址：云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人:李杰，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）:冯鹏，男，1984年5月28日生，汉族，身份证住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：蔡智、卢正江，云南德赞律师事务所律师，特别授权代理。上诉人高鹏因与被上诉人冯鹏民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初9162号民事判决，向本院提起上诉。法院于2020年3月20日受理此案后，依法组成合议庭审理了法案，现已审理终结。上诉人高鹏上诉请求：1、请求撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，被上诉人的还款应当从《借据》出具之后开始计算。《借据》是对出具之前的债务的总结，也是新债务的起点。出具《借据》时，被上诉人就欠上诉人80万元，若被上诉人出具借据的时候只收到60、70万元，或者之前已经还过大部分款项，按常理应当以被上诉人认可的金额出具借据。且按被上诉人一审主张的还款计算方式，在2014年10月10日被上诉人向上诉人转款8万元之后，就已经还超了5万元，但在2018年2月8日之后，被上诉人又连续还4个月的本金，说明被上诉人是认可借款未全部清偿。被上诉人连续4个月的还款行为，与2018年2月8日的谈话录音中被上诉人说的内容相互印证。一审法院抛开借据和录音证据，只以双方之间的银行转账记录来算总账，得出的结果必然是错误的，也与录音能证明的情况不符。二、2014年1月9日，上诉人应被上诉人要求向第三人支付10万元，应作为本案借款本金。三、被上诉人给上诉人支付过利息。录音证据可以证实，且连续6个月在相对固定时间支付固定数额的款项，与录音证据印证，可以确定存在交易习惯。四、2013年12月30日，被上诉人转给上诉人的2笔款项合计99900元，是代为过账的款项，不是还款。五、2014年1月24日被上诉人向上诉人转款3笔共计122300元，是被上诉人客户的购车款，不是还款。六、上诉人一审中的第一项诉讼请求金额已经变更为393950元，一审法院未处理变更金额部分的请求，请求二审法院予以纠正。被上诉人冯鹏答辩称：请求驳回上诉，维持原判。高鹏向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告借款本金294000元；2、判令被告立即支付原告自2014年12月1日起以欠款本金为基数按年利率6%计算利息；3、判令本案诉讼费、保全费、保全担保费等实现债权的费用由被告承担。一审法院认定事实：（一）据银行流水，原告高鹏向被告冯鹏转款情况。2013年5月2日，原告高鹏向被告冯鹏转款100000元。2013年7月5日，原告高鹏向被告冯鹏转款4215元。2013年8月20日，原告高鹏向被告冯鹏转款50000元。2013年10月17日，原告高鹏向被告冯鹏转款100000元。2013年10月18日，原告高鹏向被告冯鹏分两次共计转款600000元。2013年11月14日，原告高鹏向被告冯鹏转款100000元。2013年11月15日，原告高鹏向被告冯鹏转款100000元。2013年12月1日，原告高鹏向被告冯鹏转款200000元。2013年12月19日，原告高鹏向被告冯鹏转款100000元。2014年3月7日，原告高鹏向被告冯鹏分两次转款共计49950元。以上共计1404165元。（二）被告冯鹏向原告高鹏转款情况。2013年5月3日，被告冯鹏向原告高鹏转款2000元。2013年6月4日，被告冯鹏向原告高鹏转款4000元。2013年6月26日，被告冯鹏向原告高鹏转款30000元。2013年7月3日，被告冯鹏向原告高鹏转款4000元。2013年8月5日，被告冯鹏向原告高鹏转款4000元。2013年8月26日，被告冯鹏向原告高鹏转款50000元。2013年8月26日，被告冯鹏向原告高鹏转款6000元。2013年10月8日，被告冯鹏向原告高鹏转款4000元。2013年10月10日，被告冯鹏向原告高鹏转款20000元。2013年11月4日，被告冯鹏向原告高鹏转款25000元。2013年11月28日，被告冯鹏向原告高鹏转款200000元。2013年11月29日，被告冯鹏向原告高鹏分四次转款共计190000元。2013年12月30日，被告冯鹏向原告高鹏分两次转款99900元。2014年1月24日，被告冯鹏向原告高鹏分三次转款共计122300元。2013年12月31日，被告冯鹏向原告高鹏转款500000元。2014年6月6日，被告冯鹏向原告高鹏转款80000元。2014年10月10日，被告冯鹏向原告高鹏分两次转款共计80000元。2018年9月18日、2018年10月20日、2018年11月22日、2019年1月22日，被告向原告转款共计6000元。以上共计元1427200元。2013年10月18日，被告冯鹏向原告高鹏出具《借据》，载明：2013年10月18日冯鹏向高鹏借人民币800000元，并于2013年12月31日归还。据原被告2018年2月8日谈话录音，有被告：“你认得我被骗了，还拿着信用卡帮我刷了100000元……”……原告：“从你这里来说呢，利息我呀收了你一点”……原告：“借条之后我们还有一些账目，我理出来了54万，这54万如果10年内你能把我这笔账完了嘛，我认了40万，如果再放宽一点也没有大问题。”的表述。庭审中，原告陈述其与被告原均系云南云汽销售服务有限公司员工，2012年、2013年10月被告冯鹏及原告高鹏先后离职，双方关系较好，后去西藏途中被告告诉原告现正从事民间借贷生意，原告基于信任于2013年5月2日向被告转款100000元，约定月息4分，至2013年10月18日为800000元。2013年7月5日的原告向被告的转款4215元为其他经济往来，2013年6月26日、2013年10月10日被告向原告的转款系其他经济往来，2013年12月0日被告向原告的转款99900元系代为过账，由案外人钟某在杜跃蓝处刷卡100000元，扣除手续费后为99900元，杜跃蓝在被告冯鹏处的ＰＯＳ机上刷卡99900元，冯鹏将该笔款项转账支付给原告，再由原告将99900元支付至钟某的妻子时春燕卡中；2014年1月24日被告冯鹏向原告转款122300元系案外人购买车辆向被告冯鹏转款，再由被告冯鹏转款给原告高鹏，原告高鹏使用该笔款项偿还信用卡及转账给案外人杨冬寅，再使用三张信用卡支付给云南云汽销售服务有限公司。原告主张2014年11月25日被告的转款2740元系其他经济纠纷，被告亦未将该笔款项列为还款项。一审法院认为，人民法院审理民间借贷案件，应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。对于本案借款关系，有被告出具的《借据》及银行转款凭证佐证，被告亦对借款事实予以认可，故法院确认原被告之间存在合法借贷关系。对于本案借款本金，本案《借据》于2013年10月18日出具，同日原告向被告的转款为600000元，原告主张本金需加上出具《借据》前的转款200000元，被告亦对该两笔款项系本案借款予以认可，故法院予以确认，至于2013年7月5日的转款4215元，原告自认系其他经济纠纷，不作为本案借款本金，法院予以支持。另2013年10月18日以后，原告向被告多次转款，虽未出具书面借款协议，但被告对借款事实予以认可，借款合同系实践性合同，借款金额应当以实际交付款项为准，2013年5月2日至2014年3月7日，原告共计向被告转款1399950元。原告主张2014年1月9日其受被告指示使用案外人信用卡在昆明市五华区宝金堂珠宝店刷卡88000元，再由原告支付12000元，共计100000元应作为本案借款本金，但原告未提交有效证据予以佐证该两笔消费与本案借款的关联性，原告提交录音证据中被告虽有“你认得我被骗了，还拿着信用卡帮我刷了100000元”的表述，但综合全案，原被告之间经济往来较为频繁，该陈述不能与案外人的信用卡消费形成证据链佐证原告的陈述，故法院不予采信。综上所述，本案借款本金确认为1399950元。本案中，自2013年6月4日至2019年1月22日，被告多次向原告转款。原告主张被告2013年6月4日、2013年7月3日、2013年8月5日、2013年8月26日、2013年10月8日、2013年11月4日的转款系支付口头约定过的按月利率4%计算的利息，但据《借据》，双方并无利息约定，原告提交录音证据中虽有“从你这里来说呢，利息我呀收了你一点”的表述，但未明确具体利息约定，且就转款金额看，原告主张的利息支付转款中，既有按月利率3%计算，也有按月利率4%计算；另，2013年5月2日至2013年11月4日间原被告之间尚有其他相互转款，故被告虽按月支付4000元共计4个月，但不能与其他转款割裂开而仅认为系按借款100000元计算月利率4%的利息，且综合原被告两年间的相互转款，难以看出双方存在支付利息的交易习惯，故对于原告的主张，法院不予采信。上述几笔款项应认定为偿还借款本金。对于2013年6月26日及2013年10月10日的转款，原告陈述系其他交易往来，但未提交证据予以佐证，应当承担举证不利后果，则该两笔转款亦应当认定为偿还本案借款本金。对于2013年12月30日被告的转款99900元，原告陈述系代为过账并申请证人钟某佐证，庭审中证人钟某陈述系需要信用卡套现而寻求原告的帮忙，对原告的具体操作不清楚，然而原告陈述的信用卡套现过程中经多人信用卡刷卡及转账，既被告处有ＰＯＳ机却又经案外人杜跃蓝信用卡方刷取，且交付方式既为银行转账，在原告与被告间存在大量交易往来情况下，经原告银行卡转账而未进行相应区分，其陈述不具有合理性，法院不予采信，该笔转账视为偿还借款。对于2014年1月24日被告的转款122300元，原告陈述系购车款，然而，原告陈述其与被告早于2012年及2013年已从云南云汽销售服务公司离职，不再作为该公司销售人员，被告离职后的工作为民间借贷业务，其关于案外购车人购买车辆经被告及原告的银行卡来支付购车款不符合生活常理，且原、被告双方之间存在大量借款交易往来情况下，对该笔款项亦未进行明显区分，原告的陈述及证据难以形成高度盖然性，故法院对其主张不予采信，上述122300元，应当确认为归还本案借款。另，原告据以谈话录音主张至2018年被告尚未偿还完本案借款，据谈话录音，原告有关于被告尚欠540000元并只要求偿还400000元的表述，但法院认为，该录音证据的证明力小于银行转款记录，且本案中原告对被告还款的主张陈述亦与该录音证据中陈述不一致，故法院按本案中确认的转款记录以认定被告还款情况。至2019年1月22日，被告向原告的转款已超过本案借款本金金额，故对被告主张已偿还全部借款本金的抗辩意见，法院予以采信。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条、第二十九条之规定，判决如下：驳回原告高鹏的全部诉讼请求。本案案件受理费3460元、保全费2393元（原告已预交，诉讼法已减半），由原告高鹏承担。本院二审期间，上诉人提交一份光大银行向杨东寅预留的手机号发送的短信记录，欲证明杨东寅的信用卡一直是由上诉人高鹏在使用，刷卡记录应视为高鹏的刷卡记录。经质证，被上诉人对该证据三性均不予认可。本院认为仅凭该证据无法证实上诉人欲证事实，对证明目的不予认可。上诉人申请调取2014年1月25日高鹏、杨东寅在云南云汽汽车销售服务有限公司刷卡记录的会计凭证，2014年1月26日赵璐在云南云汽汽车销售服务有限公司刷卡记录的会计凭证；上述3笔刷卡记录对应的购车合同。因上述证据与本案争议焦点不具有直接关联性，对其调证申请不予准许。被上诉人无新证据提交。二审审查认定事实与一审认定一致。本案二审争议焦点：双方借款金额如何认定？本院认为，2013年10月18日，被上诉人冯鹏向上诉人高鹏出具《借据》，载明其向上诉人借款金额为人民币800000元，在此之前互相有多笔资金往来，该《借据》应视为双方对截止2013年10月18日发生的总的债权债务的确认。被上诉人主张该《借据》仅为对借款的确认，不包括还款，明显不符合常理。其主张双方未约定利息、所转款项均为归还本金与其出具《借据》载明借款金额为80万元的行为亦相互矛盾。被上诉人从2013年6月至10月，连续4个月规律性支付上诉人4000元，对应本金为10万元，9月份支付金额为6000元上诉人能做出合理解释，系4000元的利息加上5万元调头资金的调头费，结合其提交的录音证据，其主张被上诉人支付过利息符合客观实际。故其主张被上诉人的还款应当从《借据》出具之后开始计算的观点正确，本院予以采信。至于上诉人所主张的：1、2014年1月9日上诉人应被上诉人要求向第三人支付10万元应视为本金、2、2013年12月30日被上诉人转给上诉人的2笔款项合计99900元是代为过账的款项不是还款、3、2014年1月24日被上诉人向上诉人转款3笔共计122300元是被上诉人客户的购车款不是还款，上述三笔款项的性质因上诉人所提交的证据不能形成证据锁链证明其观点，故对其主张不予采信。综上所述，截止2013年10月18日，被上诉人冯鹏向上诉人高鹏借款金额为人民币800000元，加上2013年10月18日之后上诉人转给被上诉人款项549950元，借款总和为1349950元。2013年10月18日之后被上诉人转给上诉人的款项总和为1303200元，因双方在《借据》中未约定利息，被上诉人的还款全部视为归还本金。故被上诉人尚欠上诉人借款本金46750元。针对后续借款双方未约定借款期限及利息，本院依法支持被上诉人支付上诉人自一审起诉时即2019年6月25日起至款项还清之日止按照年利率6%计算的资金占用利息。综上，上诉人高鹏的上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照最高人民法院《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及一百一十八条之规定判决如下：一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初9162号民事判决；二、冯鹏于本判决生效之日起十五日内向高鹏返还借款本金人民币46750元，并按年利率6%的标准支付该笔借款自2019年6月25日起至款项还清之日止的资金占用利息；三、驳回高鹏的的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3460元、保全费2393元（原告已预交，诉讼费已减半），由高鹏负担4903元，冯鹏负担950元。二审案件受理费7280元，由高鹏负担6115元，由冯鹏负担1165元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  汪丹丹审判员  古维贤审判员  龚 庆二〇二〇年七月一日书记员  刘怡涛