江苏省苏州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏05民终4791号 上诉人（原审原告、案外人）：徐军民，男，1976年3月27日生，汉族，住苏州。 委托诉讼代理人：陈杰，江苏道云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：狄新华，江苏道云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：孙勤，女，1964年8月22日生，汉族，住苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：杨亚琴，江苏立泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨霄，江苏立泰律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：周玉芳，女，1981年4月18日生，汉族，住苏州。 原审第三人（被执行人）：周三男，男，1954年3月3日生，汉族，住苏州。 原审第三人（被执行人）：钱秀香，女，1955年5月8日生，汉族，住苏州。 原审第三人（被执行人）：陆志华，男，1981年10月17日生，汉族，住苏州。 上诉人徐军民因与被上诉人孙勤及原审第三人周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华案外人执行异议之诉一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初5175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐军民上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人的情况符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的情形，该规定第二十七条不能排除第二十八条的适用；2.孙勤仅以承租人不愿意被打扰的说法就不了解房屋的使用情况，自身存在明显的过错，且陆志华已告知孙勤房屋已经出售，孙勤仍然进行借款并要求抵押，应当自行承担相应的责任。 被上诉人孙勤辩称，上诉人的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。 一审法院于2018年2月5日受理了孙勤诉周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华民间借贷纠纷一案,并于2018年5月15日作出（2018）苏0591民初1207号民事调解书。根据该调解书，周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华确认结欠孙勤借款本金61万元及截至2017年11月5日的利息6000元，周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华承诺于2018年8月7日前归还孙勤借款本金61万元，于2017年5月至7月期间每月21日前支付利息2000元；周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华于2018年8月7日向孙勤支付诉讼费、保全费计8736元；周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华如按期履行上述调解协议债务，则孙勤免除其余借款利息，如不能按期履行上述债务，周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华还应支付孙勤以实际欠付借款本金为基数，从2017年11月6日起按年利率24%计算至债务实际清偿之日止的利息，孙勤可就前述所有债务在610000元范围内以周玉芳、周三男、钱秀香抵押的位于苏州工业园区群星苑一区12幢1203室房产折价，或以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿。 在诉讼过程中，一审法院于2018年2月8日作出（2018）苏0591民初1207号民事裁定书，裁定冻结周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华银行存款610000元或查封、扣押其相应价值财产。2018年2月13日，一审法院对案涉的苏州工业园区群星苑一区12幢1203室房屋进行了查封。 一审另查明，苏州工业园区群星苑一区12幢1203室房屋系拆迁安置房，登记权利人为周玉芳、周三男和钱秀香。根据不动产登记簿记载，该房屋于2017年1月18日抵押给孙勤，抵押债权数额为61万元。 因周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华未履行（2018）苏0591民初1207号民事调解书，孙勤向一审法院申请强制执行，本案立案受理，执行案号为（2018）苏0591执3310号，一审法院于2018年9月20日作出（2018）苏0591执3310号之一执行裁定书，裁定拍卖被执行人周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华名下房产。案外人徐军民提出执行异议，称2008年1月20日，异议人与周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华签订一份《房屋买卖合同》，约定周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华将位于苏州工业园区群星苑******房屋以23万元价格出卖给异议人。异议人于2008年2月5日支付房款19万元，于2009年1月23日向陆志华支付2万元，被执行人于2012年4月2日将房屋交付给异议人，此后异议人实际占有该房屋。异议人对未办理过户登记不存在过错，且异议人愿意将未付款项交付执行。故请求中止苏州工业园区人民法院（2018）苏0591执3312号之一《执行裁定书》的执行内容，停止拍卖位于苏州工业园区群星苑一区12幢1203室的房屋并对该房屋予以解除查封。一审法院于2019年4月11日作出（2019）苏0591执异36号执行裁定书，认为申请执行人孙勤对位于苏州工业园区群星苑一区12幢1203室的执行标的在被查封前依法办理了抵押登记手续，申请执行人孙勤就执行标的依法享有对抗原审第三人的担保物权。虽然案外人徐军民与被申请执行人周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华签订了《房屋买卖合同》，但因未办理不动产权属变更登记，故不能发生物权变动的法律效力，不得对抗已登记设立的担保物权，故裁定驳回徐军民的异议请求。 徐军民不服该异议裁定，向一审法院提出诉讼请求：1、请求对苏州工业园区群星苑一区12幢1203室的房屋停止执行；2、请求确认徐军民对苏州工业园区群星苑一区12幢1203室的房屋的所有权；3、诉讼费用由孙勤承担。 徐军民针对其诉请主张，向一审法院提交证据，孙勤质证如下： 证据1、律师见证书、律师服务费发票、2008年1月20日周玉芳（甲方、转让方）与徐军民（乙方、受让方）签订的房屋买卖合同、订房单复印件、住房测量表复印件以及买卖双方的身份资料复印件。房屋买卖合同约定，甲方将建筑编号为群星苑8幢1203室房屋出售给乙方，建筑面积为40平方米，房屋总成交价款为23万元，购房款支付方式为分期付款，于购房定金合同双方签字后支付9万元，甲方在取得转让房屋钥匙交给乙方时，乙方支付房款10万元，乙方对该房屋行使使用权，甲方负责将房屋过户给乙方，乙方取得转让房屋权证后，将房款余额4万元一次性付清。该组证据证明徐军民和原审第三人于2008年签订房屋买卖合同，对于房屋买卖的相关事宜作了明确约定，并通过律师见证的方式对该份合同的效率做出了确认，该组证据也是徐军民提出确权并进行相应变更登记的合同基础。 证据2，原审第三人陆志华向徐军民于2008年2月5日出具的19万元收条以及2009年1月23日的2万元借条各一份，证明房屋买卖合同的出卖方已经实际收取了出售房屋的款项，该款项的支付符合双方对于房屋买卖合同中支付条款的约定。就房款支付，徐军民表示，其与陆志华从小就认识，双方在没拆迁时就是邻居，陆志华曾因做生意从2004年至2007年陆续向徐军民借款，徐军民先后分四次借给陆志华10万元，故10万元房款与陆志华的债务抵销，剩余9万元是在收条出具当日一次性支付陆志华，均为现金支付，分三部分，其中5万元系徐军民向其父亲拿得现金，25000元是2月4日取款，剩余15000元是1月31日取款9600元加手头现金组成，陆志华向徐军民出具了19万的收条。就2万元借条，陆志华表示中途缺钱花，让我先给他2万，故其向徐军民出具了2万借条，我方现金支付孙勤2万元。 证据3，银行单据，证明徐军民当时向原审第三人支付相应房款时款项提取情况，证明徐军民确实支付了相应的房款。 证据4，住房装修合同以及装修费支付凭证。该份证据证明徐军民在接收房屋以后，对房屋进行了相应的装修，并向装修公司支付了相应的装修费用。 证据5，有线电视记录以及水电费用记录，该份证据证明徐军民在2012年实际接收房屋以后使用房屋所发生的相应的公用事业费用，证明徐军民在2012年起就已经在实际使用该房屋。 证据6，租赁证明及房屋出租委托合同，证明徐军民当时先后通过两家房屋中介公司将房屋出租使用，而且房屋出租是处于持续状态，证明徐军民对于房屋的支配和使用情况。 证据7，租金支付记录以及相应的账户明细，证明徐军民从租客以及中介公司处收取房屋租金的事实而且租金收取也是持续的这样一个过程。 证据8，涉案房屋的公安编号证明以及对照表。证明房屋合同买卖合同中所体现的转让房屋，就是在执行过程中所涉及的这套房屋，房屋具有一致性。 孙勤对证据1的见证书、服务费发票、房屋买卖合同的真实性均没有异议。订房单、住房测量表是复印件，孙勤真实性无法核实，双方身份资料没有异议。对证据2收条和借条的真实性无异议，但孙勤认为直接从收条证明支付房款，是证明力是不够的，并且这个借条没办法是证明是支付的房款。对证据3，其中有一张是有银行的盖章的原件真实性没有异议，其它的是打印件，且当中的内容没有章的也没有证据证明如何关联这个提款的。对证据4，住房装修合同，与孙勤无关，所以孙勤无法确认这个合同的真实性和关联性。对证据5，有线电视记录真实性无异议，但是关联性不认可，水电费的看不出来，因为水电费上面显示的账户的名字还是什么玉芳，应该是就是产权人周玉芳的名字了，所以孙勤不认可证据的关联性。对证据6和证据7，与孙勤无关，孙勤无法确认真实性。证据8的真实性不持异议。 一审法院向孙勤核实抵押担保形成的经过，孙勤表示，孙勤曾向原审第三人提出要求涉案房产看一看，原审第三人说房子已经租出去了，承租人不愿意被打扰，孙勤就在外围看了一下，原审第三人也没有告知孙勤房子已出售给徐军民的情况。 2019年11月20日，陆志华到院，一审法院向其核实有关情况，陆志华表示其与徐军民是从小一起长大的邻居，其确实在涉案房屋未办理产证时，就将该房屋出售给了徐军民，因为其欠徐军民几万元未还，就提出要便宜点把房子卖给徐军民，正好债也可以抵掉，就与徐军民签了房屋买卖合同，等房子拿到后，就交给了徐军民。收条和借条均是其本人所写，其中收条所载的19万元是房款，已收到，当时这19万中抵了多少我欠徐军民的债记不得了，但认可19万房款付清了。后来因为我缺钱用，就又向徐军民借了2万，打了2万的借条。另，其也确实向孙勤借款并用群星苑12幢1203室的房屋作了抵押担保，因为房子名字还是其本人的，所以就拿这个房子作了抵押，其记得好像和孙勤说过这个房子卖掉的事情，说房子现在很贵，要补钱。其同意徐军民的诉请，因为其与徐军民是一起长大的，是我哥。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。本案中，申请执行人孙勤对位于苏州工业园区群星苑一区12幢1203室的执行标的在被查封前依法办理了抵押登记手续，申请执行人孙勤就执行标的依法享有对抗原审第三人的担保物权。虽然案外人徐军民与被申请执行人周玉芳、周三男、钱秀香、陆志华签订了《房屋买卖合同》，但因未办理不动产权属变更登记，故不能发生物权变动的法律效力，不得对抗已登记设立的担保物权。另，原审第三人陆志华虽表示其好像跟孙勤讲过该房屋已出售给他人，但未有证据证实二人存在恶意串通，通过设立抵押权方式排除房屋买卖合同的履行。徐军民认为依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其权利能够排除执行，一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》已就执行标的设立担保物权等优先受偿权的情形在第二十七条予以特别规定，故第二十八条并不适用本案中申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的情形。综上，判决驳回徐军民的诉讼请求。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 徐军民在二审中明确，其系对本案执行依据确认的孙勤就案涉不动产设立抵押登记所享有的优先受偿权有异议，并表示不愿意负担案涉抵押权所担保的金钱债务。 本院认为，案外人提起执行异议之诉应当具备有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与作为执行依据的原生效法律文书无关等条件。本案中，一审法院对执行标的采取执行措施系基于本案执行依据所确定的抵押权人对抵押物享有的优先受偿权。一审法院（2019）苏0591执异36号执行裁定告知案外人认为执行依据错误的，可以按照民事诉讼法解释第四百二十三条所规定的审判监督程序依法寻求救济，现案外人徐军民的诉讼请求与本案执行依据原调解书有关，不符合执行异议之诉的受理条件，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初5175号民事判决； 二、驳回徐军民的起诉。 一审案件受理费6100元、二审案件受理费6100元，退还徐军民。 本裁定为终审裁定。 审判长  王蔚珏 审判员  水天庆 审判员  谢 坚 二〇二〇年七月三十日 书记员  邹 娜