江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1900号上诉人（原审被告）：北京金品天下广告有限公司，住所地：北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街******。法定代表人：黄枫，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：朗致集团江西医药有限公司，住所，住所地：江西省赣州市南康区龙岭工业园家具基地产业大道**div>法定代表人：罗卫，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李洪辉，男，系该公司法务总监。上诉人北京金品天下广告有限公司（以下简称金品公司）因与被上诉人朗致集团江西医药有限公司（以下简称朗致公司）合同纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院作出的（2019）赣0703民初4045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。上诉人金品公司的法定代表人黄枫、被上诉人朗致公司委托诉讼代理人李洪辉以网络视频方式参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。上诉人金品公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判金品公司向朗致公司仅返还未播出服务费用5万元，并赔偿适当损失；2.一、二审诉讼费用由朗致公司承担。事实和理由：1.一审判决金品公司无正当理由拒不到庭参加诉讼不正确，一审时金品公司的法定代表人黄枫在国外无法参加庭审，该事实已电话告知一审法院；2.《补充协议》系金品公司在朗致公司诱导下签订的，且金品公司从未收到过《补充协议》双方签字版，故《补充协议》不成立；3.金品公司与朗致公司的主合同已大部分履行，仅在新闻播出和视频后期剪辑方面未予履行；4.朗致集团在合同所涉会议中有违规事实，金品公司出于公民正义抵制案涉合同。综上所述，请求二审法院支持金品公司的上诉请求。朗致集团辩称：1.朗致集团已依照主合同约定付款12万元，但是金品公司却未完成主合同约定的拍摄、采访等义务，应归还前述12万元；2.《补充协议》已成立并生效，金品公司应依照《补充协议》约定赔偿违约金。一审中，朗致公司起诉请求：1.要求金品公司退还收取的合同款12万元，并向朗致公司支付20万元赔偿金；2.要求金品公司承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月12日，金品公司与朗致公司签订一份《首届中国基层适宜技术推广大会暨首届直肠、雾化技术应用优秀医生表彰大会服务合同》，约定由金品公司在央视新闻、网络新闻等进行广告宣传，并对大会现场录制、后期制作等内容，费用合计为125742元，在2019年5月15日前完成服务。2019年5月28日，双方签订补充协议一份，约定金品公司需在2019年6月前交付相关视频，并约定：“如在本条规定时间内相关视频没有按约定全部移交给甲方，乙方应当向甲方支付二十万元的赔偿金”。期间，朗致公司在2019年3月19日、3月28日、5月29日通过支付宝、银行转账等方式向金品公司分别支付了35000元、50000元和35000元，合计120000元，金品公司也出具了收款说明，确认收到上述款项。收到款项后，金品公司方没有按合同履行，并交付相关服务成果。诉讼过程中，金品公司方提出管辖权异议申请，因朗致公司、金品公司在合同中约定由本院管辖，2019年10月22日，本院裁定驳回其异议，金品公司未提起上诉，裁定发生法律效力。一审法院认为：当事人应当按照约定履行自己的义务，本案中朗致公司按照合同的约定向金品公司支付了合同款项，但金品公司未按合同约定履行自己广告宣传、拍摄制作的义务，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。朗致公司要求金品公司返还给付的服务费12万元的请求有事实和法律依据，予以支持。但朗致公司没有向法庭提交证据证明金品公司的违约行为给其造成的损失金额及计算方法，其依据是双方在合同中的约定“如在本条规定时间内相关视频没有按约定全部移交给甲方，乙方应当向甲方支付二十万元的赔偿金”，对违约金问题，我国合同法中违约金作为一种民事责任形式，以赔偿为主，惩罚为辅，根据本案的实际情况，双方虽然有合同的约定，但该约定的违约金过高，应予调整，本院酌情确定为10万元。金品公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由金品公司返还朗致公司服务费120000元；二、由金品公司赔偿朗致公司违约金100000元；三、履行期限：限金品公司于本判决生效之日起30日内履行完毕（可将款项转入赣州市南康区人民法院账户15×××73，开户行：南康工商银行服装城支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，财产保全费2120元，合计8220元由金品公司负担。本院二审期间，金品公司围绕上诉请求提交了一组微信聊天记录截图作为证据，内容显示对话双方分别为金品公司法定代表人黄枫和“博鳌会议-赵宏阳”，证明金品公司去到博鳌会议现场完成了拍摄任务、部分履行了合同。朗致公司发表质证意见认为，该组证据无法证明金品公司完成了拍摄任务。本院认为，该组微信聊天记录双方身份无法核实，无法确认其真实性，且即使是真实的，该聊天记录也仅仅显示金品公司相关工作人员当时在博鳌，未直接涉及是否完成拍摄、是否交付成片等内容，无法证明金品公司部分履行了合同，故本院不予采纳。对于一审查明的基本事实，本院予以确认。本院认为，围绕当事人上诉请求和答辩人答辩意见，本案的争议焦点主要有：1.金品公司是否已部分履行合同；2.金品公司应返还的广告费数额；3.《补充协议》是否生效及一审判决酌定10万元违约金是否合理。关于金品公司是否已部分履行合同的问题。金品公司主张，其已将装有拍摄素材的U盘交付给朗致公司员工谢兆琦，完成了拍摄素材的交付义务，部分履行了合同。本院认为，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，金品公司有义务举证证明其已将拍摄素材交付的事实，否则将承担举证不能的不利后果。现金品公司未提交任何证据证明其已交付拍摄素材，故本院对金品公司的前述观点不予采信。关于金品公司应返还的广告费数额的问题。金品公司认为，其已去到现场拍摄，部分完成了合同义务，不应全部返还12万元广告费。本院认为，根据经金品公司盖章确认的《博朗致集团江西医药有限公司首届中国基层适宜技术推广大会既首届直肠、雾化技术应用优秀医生表彰大会价格明细单》显示，金品公司的服务内容主要包括央视新闻拍摄播出、现场拍摄制作服务、纪录片现场导演、会议纪录片后期制作、网络发稿服务，现金品公司未能举证证明任意一项服务内容已经完成，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，金品公司应承担举证不能的不利后果。一审判决认定金品公司未履行合同义务、返还全部12万元广告费用并无不当，本院予以支持。关于《补充协议》是否生效及一审判决酌定10万元违约金是否合理的问题。金品公司主张，其在签订《补充协议》时系朗致公司员工将未盖章版本协议送到金品公司北京办公室要求金品公司盖章，后朗致公司并未将双方盖章版本送达金品公司，故《补充协议》并未生效。本院认为，《补充协议》系由朗致公司制作，金品公司《补充协议》上盖章确认即推定其知晓《补充协议》的内容，其后朗致公司再在《补充协议》上盖章，视为金品公司和朗致公司已就《补充协议》的内容形式一致的意思表示，协议已依法成立并生效。金品公司以双方盖章版本协议未送达为由主张协议无效没有法律依据，本院不予采纳。一审判决在《补充协议》约定的20万元违约金基础上，酌定金品公司支付10万元违约金并无不当，本院予以支持。综上所述，北京金品天下广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第以项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由北京金品天下广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  常方平审判员  彭 莉审判员  张 璐二〇二〇年七月二十一日法官助理何柳书记员胡子仪