山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0829民初786号 原告：山东诚祥建设集团股份有限公司，住所地济宁经济开发区呈祥大道**。统一社会信用代码913708001662829844。 法定代表人：高德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘政，山东鲁济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张春利，山东鲁济律师事务所律师。 被告：济宁市鲁鑫粮食经营有限公司，住，住所地济宁市嘉祥县嘉金线东冠油脂公司南200米），统一社会信用代码91370829685911738C。 负责人：李华静，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡新中（特别授权），山东宏易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘悦（特别授权），山东宏易律师事务所实习律师。 原告山东诚祥建设集团股份有限公司（以下简称诚祥集团）与济宁市鲁鑫粮食经营有限公司（以下简称鲁鑫粮食）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告诚祥集团的委托诉讼代理人刘政，被告鲁鑫粮食委托诉讼代理人胡新中、刘悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诚祥集团向本院提出诉讼请求：1、解除原被告之间订立的《鲁鑫粮食经营有限公司电子商务物流交易中心工程建设工程施工合同》。2、判令被告支付工程款300万元并赔偿损失。3、判令原告在工程款范围内对建设工程享有优先受偿权。4、本案诉讼费等相关费用由被告承担。 事实与理由：2015年12月6日，原被告签订《鲁鑫粮食经营有限公司电子商务物流交易中心工程建设工程施工合同》。原告依约履行了施工义务，被告并未依约支付工程款，被告的违约行为给原告造成了重大经济损失，致使合同的目的根本不能实现。 被告鲁鑫粮食辩称，对解除合同无异议，合同早已解除。工程款不是300万元而是900044元。对赔偿损失我们要求驳回。原告要求建设工程享有优先受偿权不能成立。 1、催告程序是承包人行使建设工程价款优先受偿权的必经程序和前置程序。根据《合同法》第286条规定，原告享有工程价款优先受偿权的前置条件是催告发包人在合理期限内支付，逾期不支付的，承包人才可以行使工程价款优先受偿权。原被告签订的《建设工程施工合同》第33.4条款也约定了原告享有优先授权的期限及条件，及原告享有工程价款优先受偿权的条件也必须经过催告程序。 2、坚持工程质量合格是承包人对工程款享有优先受偿权的另一个条件。原告施工的建筑工程质量不合格，《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释二》第19条的规定，原告主张建设工程优先受偿权的条件尚不具备。 3、原告行使工程优先权的时间超过法定期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释二》第22条规定，承包人行使工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。原告承建的电子商务物流交易中心楼体工程约定竣工时间为2016年3月31日，实际竣工时间2016年8月24日。原被告双方签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款是固定总价；经过结算（2016年8月24日），截止竣工之日，被告共支付265万元工程款（包含挪用至购买屋面板的200万元），剩余工程款900044元至今未付清。优先受偿权的性质为除斥期间，不适用时效中止、中断、延长的规定。原告未在结算后的法定期间内行使工程造价优先受偿权，其权利已经消灭。 原告为支持其主张，进一步说明了观点，并提交了证据：认为被告欠我们工程款是300万元，被告说已经支付265万元不是事实，因为其中200万元不是本案的工程款。已经支付了65万元是事实，被告认为90余万元未支付，加上200万元也接近我们的诉求300万元。我们可以接受在300万元左右的调解，如对工程款支付有异议，我们要求对工程量和工程价款进行鉴定。被告逾期支付工程款，根据合同约定，被告应支付违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，被告也应赔偿逾期支付工程款的损失。 证据一、《建设工程施工合同》一份，证明原被告签订的工程合同，对本案的工程款结算及工程的违约有明确约定。 证据二、照片12张，证明原告已完成的工程量。 证据三、完成工程量的验收申请表一份，证明完成的工程质量合格。 被告质证认为，对证据一、二、三的真实性无异议，其中合同第33.4条约定了原告享有优先受偿权的条件和期限，合同第26条约定了工程款的支付期限。双方于2016年8月23日对已完成的工程量进行了验收。被告应当对验收合格后的工程量至验收合格之日起满2年后付清所有工程款，截止到2018年8月30日止，之后的六个月为原告享有优先受偿权的法定期限，逾期主张该权利，该权利得不到法律的保护。原告提交的证据主要涉及到合同内的主体完工情况，并不包括消防、水电暖及门窗，这些工程尚未完成。 被告提交如下证据：鉴于原告认可被告已经支付工程款65万元，我们提交支付的明细复印件。对于200万元的账目因特殊情况不好举证，现不提供。 原告质证认为，对支付明细无异议。 在第一次开庭休庭后，本院根据庭审时原告所称已在执行过程中提起优先权的申请，并提出执行异议，本院查阅了执行卷宗并询问了相关人员，并未发现原告曾经提出过执行异议，本院复印了执行卷宗的济宁鑫鼎新型墙体材料有限公司的恢复执行申请、（2020）鲁0829执恢27号执行裁定书、（2019）鲁0829执624号之一执行裁定书、（2019）鲁0829执124号协助执行通知书、送达给嘉祥县不动产登记中心的执行裁定协助执行通知送达回证、济宁鑫鼎公司与被告鲁鑫公司的双方议价说明、嘉祥县人民法院关于拍卖鲁鑫公司名下位于嘉祥县嘉金线路东、嘉冠油脂公司南200米鲁鑫公司电子商务物流交易中心办公综合楼及消防设施公告、拍卖须知、成交确认书、嘉祥县人民法院拍卖公告、（2016）鲁0811执3312号协助执行通知书、（2016）鲁0829民初5296-1号民事裁定书。对上述证据，原被告均无异议。 在第二次开庭时，被告又提交成交确认书一份、（2020）鲁0829执恢27号执行裁定书一份及送达回证两份，证明本案争议的建设工程已经经过本院司法拍卖，且于2020年3月6日裁定抵付给案外人济宁鑫鼎新型墙体材料有限公司，原告于2020年3月10日起诉立案，立案时涉案工程已经不属于被告所有，其诉请的优先受偿权在客观上已经不能实现。 原告质证认为，对上述证据无异议，但执行和解议价工程价值300万元，我们有异议。我们在该案之前已经向法院提出过优先权。 本院还调取了（2017）鲁0829民初125号民事判决书。原告质证无异议，认为原告提出优先权，判决书也已经判决原告对建设工程享有优先权。被告对其真实性无异议，认为该判决书仅确认了5万吨粮食仓储项目建设工程享有的优先权，而对本案争议的电子商务物流交易中心建设施工工程优先权的争议因原告撤回起诉而未处理，因此本判决书不能作为原告享有本案争议工程优先权的依据。 本院认为，对上述证据的真实性，当事人均无异议，本院予以采信。 经审理，本院认定如下事实：2015年12月6日，原告诚祥集团与被告鲁鑫粮食签订了《鲁鑫粮食经营有限公司电子商务物流交易中心工程建设工程施工合同》。约定：工程名称济宁市鲁鑫粮食经营有限公司新建电子商务物流交易中心工程；工程地点：嘉祥县食品工业园；工程内容：总建筑面积约3845.45平方米，三层，局部四层，框架结构，层高3.8。竣工日期：2016年3月31日。合同价款：3550044元（含税）。该合同通用条款第33.4约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该合同专用条款第26工程款（进度款）支付约定：1、正负0.00以下工作全部完成后7日内付总造价的5%。2、主体工程完成后7日内付总造价的20%。合同签订后，原告进行了施工。施工期间，被告于2015年6月4日支付原告工程款10万元、2016年5月30日支付20万元、2016年6月29日支付20万元。2016年8月23日，涉案工程主体结构通过验收。2016年8月24日，被告向原告支付工程款15万元。因被告未能按照合同约定向原告支付进度款，原告未再继续施工。2017年1月5日，原告起诉被告要求解除与被告签订的《鲁鑫粮食经营有限公司5万吨粮食仓储项目建设工程施工合同》和涉案合同，并判令被告支付工程款和赔偿损失。同时要求，在工程款范围内对建设工程享有优先受偿权。该案在审理过程中，原告撤回了关于解除涉案合同、支付涉案工程款及对涉案工程款享有优先受偿权的诉讼请求。后，涉案工程一直未再施工。2019年9月20日，济宁鑫鼎新型墙体材料有限公司向本院提出恢复执行申请，内容为：在我公司申请执行济宁市鲁鑫粮食经营有限公司、李华静、李富强、山东华强粮食物流有限公司、嘉祥县华强棉花经营有限责任公司债权转让合同纠纷一案中，已于2016年12月2日查封（首封）被执行人济宁市鲁鑫粮食经营有限公司名下位于嘉祥县嘉金线路东食品工业园内办公综合楼（1-4层，共计3800平方米）一处、消防设施及地磅一台。因被执行人未履行偿还义务，为维护申请执行人合法权益，现申请对查封上述财产进行评估、拍卖处置。 2019年11月5日，济宁鑫鼎新型墙体材料有限公司与被告鲁鑫粮食进行议价，并向本院递交了双方议价说明，一致同意对涉案工程以300万元整的协议价格作为拍卖参考价，该价格有效期为12个月。2020年1月20日，本院对涉案工程发出拍卖公告，期限一个月。2020年2月21日，济宁鑫鼎新型墙体材料有限公司以最高应价胜出，拍卖成交价格为300万元。2020年3月6日，本院作出（2020）鲁0829执恢27号执行裁定书，裁定被执行人济宁市鲁鑫粮食经营有限公司电子商务物流交易中心办公综合楼及消防设施的所有权归买受人济宁鑫鼎新型墙体材料有限公司所有。该房产所有权自本裁定送达买受人济宁鑫鼎新型墙体材料有限公司时转移。 另查明，本案在审理过程中，原告同意按照被告认可的涉案工程价款3550044元作为已完成涉案工程的工程款。 本院认为，本案的焦点问题是：原告对涉案工程价款是否享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，涉案工程目前尚未全部竣工，《鲁鑫粮食经营有限公司电子商务物流交易中心工程建设工程施工合同》因被告拖欠工程款原因而迟延履行，双方的合同至本次起诉时尚未解除。因此，原告的优先受偿权的行使期限应自原告起诉之日起算。且2016年8月23日涉案工程主体结构通过验收，在2017年1月5日，原告即起诉被告要求对涉案工程款享有优先受偿权。虽然后来原告撤回了该项诉讼请求，但是原告在法定期限内行使了优先权，优先权就不会丧失。综上，原告主张优先受偿权未超过6个月的期限。被告辩称原告施工的建筑工程质量不合格。本院认为，被告对该主张未提交任何证据，且与涉案主体工程经验收合格相矛盾，本院不予支持。被告辩称原告未经催告程序。本院认为，涉案主体工程经验收合格后，因被告未按照合同约定的节点给付工程进度款，原告于2017年1月5日即起诉被告，要求支付工程款。且后来因被告未再支付工程款，原告也一直未再施工该工程。因此，被告关于原告未经催告程序的辩解不能成立。综上，原告享有涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。对于涉案工程价款的支付数额问题。被告主张已支付265万元。但仅提交了支付65万元的证据，对其中的200万元，未提交证据，也无法认定系支付的涉案工程的工程款。故本院认定被告支付涉案工程款为65万元。因双方认可总工程款为3550044元，扣减已支付的65万元，被告尚欠原告工程款2900044元。该款被告应当向原告支付。被告对原告要求合同解除无异议，实际合同已无法履行，故对原告请求解除合同的主张予以支持。原告要求赔偿损失，但未提交相关证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院确定其损失为利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因为工程并未全部完工，故本院以被告认可的应付工程款的期限即“2018年8月30日”确定为应付工程款之日。经调解，双方未达成协议。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 一、解除原告山东诚祥建设集团股份有限公司与被告济宁市鲁鑫粮食经营有限公司于2015年12月6日签订的《鲁鑫粮食经营有限公司电子商务物流交易中心工程建设工程施工合同》。 二、被告济宁市鲁鑫粮食经营有限公司于判决生效之日起七日内给付原告山东诚祥建设集团股份有限公司工程款2900044元及利息（利息自2018年8月30日起，以2900044元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起，以2900044元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止） 三、原告山东诚祥建设集团股份有限公司对涉案建设工程的价款2900044元就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15450元，由原告山东诚祥建设集团股份有限公司负担515元，被告济宁市鲁鑫粮食经营有限公司负担14935元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判员  杨存灵 二〇二〇年七月二十八日 书记员  史作娴