山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3258号上诉人（原审原告）：王文礼，男，1983年10月6日出生，汉族，山西聚陆修理厂修理工，住太原市。委托诉讼代理人：李雪鹏，山西华祝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西源梦驾驶员培训学校有限公司，住所地太原市杏花岭区解放路**。法定代表人：刘文忠，董事长。委托诉讼代理人：陈洋洋，山西艾伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：白晓元，山西艾伦律师事务所律师。上诉人王文礼因与被上诉人山西源梦驾驶员培训学校有限公司借款合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王文礼上诉请求：1.依法撤销太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初1051号民事判决；2.改判被上诉人向上诉人返还借款500000元；3.改判被上诉人向上诉人支付利息损失(以500000为基数，按照年利率18%计算，自2017年12月28日起至被告还款之日止，截止至2020年1月9日，暂计算为185500元)；4.改判被上诉人向上诉人支付违约金(以500000元为基数，按照日万分之五计算，自2017年12月28日起至被告还款之日止，截止至2020年1月9日，暂计算为185500元)；5.本案诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、《还款协议》为未生效合同，一审判决认定《还款协议》生效，适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条规定:“双方当事人可以自行和解”。上诉人于2020年1月16日一审法院提起本案诉讼，本案双方当事人及担保人杨飞于2020年4月16日签订《还款协议》，故该协议应当认定为当事人在诉讼中自行和解所达成的协议。关于自行达成的和解协议的效力，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定:“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”。第十八条规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持”。根据前述规定，当事人通过自行和解所达成的协议，由于纠纷系属于法院，其生效要件除须具备合同法等实体法所规定的要件外，还须具备诉讼法上的特别要件，即法院以制作调解书方式加以确认或当事人撤回起诉，以消灭诉讼系属，在终结本案诉讼的同时，使双方当事人的自行和解成为实体法上的和解协议。本案中，《还款协议》作为双方当事人自行和解的产物，在未经人民法院以调解书的方式加以确认或当事人撤回起诉的情况下，依法应当认定为未生效合同。虽然被上诉人已部分履行还款义务，但在案涉纠纷系属于法院的情况下，前述履行行为的法律义务仅在于为人民法院判决相关义务是否已在诉讼中履行提供了事实基础，不能提出合同已经生效的结论。二、一审法院保全程序严重错误。上诉人提起一审诉讼后，向法院申请财产保全，并提供18辆车的财产线索。但一审法院在案件开庭前仍未采取保全措施，且判决生效后仍未就上诉人提供的18辆车的财产提供保全措施，保全程序存在严重错误。因被上诉人涉及多起纠纷。一审法院延误保全行为，给上诉人合法权益造成严重侵害。综上所述，《还款协议》为未生效合同，被上诉人应当按照《借款合同》履行还款义务，并承担利息和违约责任，一审判决认定法律适用错误，请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人山西源梦驾驶员培训学校有限公司辩称，1.还款协议是双方之间对原来的借款协议经双方协商后形成的新的约定，是双方的真实意思表示。被上诉人已经支付了5万元，还款协议是合法有效的，而且已经实际履行了，一审法院认定事实正确。2.保全事项并不是案件审理的内容，与上诉人无关。3.即使被上诉人的行为违反了协议的约定，依据还款协议约定的情形，上诉人应另行起诉，而不能由二审法院改判，违反了民事诉讼法的程序规定，剥夺了被上诉人的辩论权利。王文礼向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还借款50万元；2.判令被告向原告支付利息损失（以50万元为基数，按照年利率18％计算，自2017年12月28日起至被告还款之日止，截止至2020年1月9日，暂计算为185500元）；3.判令被告向原告支付违约金（以50万元为基数，按照日万分之五计算，自2017年12月28日起至被告还款之日止，截止至2020年1月9日，暂计算为185500元）；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月26日，原、被告双方签订《借款合同》，约定：被告向原告借款50万元，借款期限自2015年12月26日起至2016年12月27日止，借款利息为年利率18％，并约定延期付款的，每延期一日，按日承担延付金额日万分之五的违约金。合同签订后，原告以现金方式向被告提供50万元借款。期间，被告向原告支付了2015年12月26日至2016年12月27日、2016年12月27日至2017年12月28日两年度的利息。截止目前，被告仍未偿还原告借款及2017年12月28日至今的利息。2020年4月16日，原、被告及案外人杨飞就上述借款重新达成《还款协议》，双方对上述事实均无异议。一审法院认为，原、被告双方于2020年4月16日签订的《还款协议》系对2015年12月26日双方之间形成的借款合同关系重新达成的协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。原告主张被告无偿还能力，要求被告按照原《借款合同》履行付款义务，但其认可按照《还款协议》约定收到被告5万元还款，且并未就被告无偿还能力提供相应证据佐证，故其辩称理由本院不予采信。根据该《还款协议》的约定，还款期限尚未届满，原告现主张被告按照原《借款合同》履行付款义务无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告王文礼的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审在一审法院查明事实的基础上另查明，在一审审理期间，2020年4月16日，王文礼（甲方、出借方)、山西源梦驾驶员培训学校有限公司（乙方、借款方）与案外人杨飞（丙方、担保方）就案涉借款的还款事宜达成《还款协议》，约定协议签订当日乙方向甲方支付利息伍万元。自2020年5月起每月30日前乙方向甲方支付玖万元，至2020年11月底前还清全部本金及利息。如乙方有任意一笔未按期偿还，则剩余款项全部到期，双方同意仍按原协议约定偿还本金并支付利息及违约金。同时约定该协议自各方签字按手印之日起生效。王文礼、山西源梦驾驶员培训学校有限公司、杨飞在《还款协议》上签字捺印。王文礼认可收到第一笔5万元利息。2020年5月30日前山西源梦驾驶员培训学校有限公司未按照《还款协议》的约定履行还款义务。本院认为，王文礼、山西源梦驾驶员培训学校有限公司于2015年12月26日签订的《借款合同》，对借款金额、借款期限、借款利息、违约责任作出了明确约定，王文礼依约向山西源梦驾驶员培训学校有限公司支付了500000元借款，山西源梦驾驶员培训学校有限公司亦依约履行了2015年12月26日至2016年12月27日、2016年12月27日至2017年12月28日两年度的利息。后因山西源梦驾驶员培训学校有限公司不再履行还款义务，王文礼向原审法院提起诉讼。在原审诉讼过程中，王文礼、山西源梦驾驶员培训学校有限公司、杨飞虽自愿达成《还款协议》，并依《还款协议》约定履行支付了利息伍万元，但2020年5月30日前山西源梦驾驶员培训学校有限公司未按《还款协议》约定向王文礼支付玖万元。按照《还款协议》约定，山西源梦驾驶员培训学校有限公司应按原《借款合同》约定向王文礼偿还本金及支付利息。王文礼要求山西源梦驾驶员培训学校有限公司归还借款500000元及以500000元为基数，按照年利率18%支付自2017年12月28日起至还款之日止的利息，具有事实及法律依据，本院予以支持。关于王文礼要求山西源梦驾驶员培训学校有限公司以500000元为基数，按照日万分之五支付自2017年12月28日起至还款之日止违约金的上诉请求。虽双方在《借款合同》中约定了违约金条款，日万分之五的违约金折算成年利率为18.25%，案涉借款同时也约定了年利率18%的利息，利息与违约金的约定总和已超过年利率24%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本院对逾期利率、违约金总计超过年利率24%的部分不予支持。综上所述，上诉人王文礼要求被上诉人山西源梦驾驶员培训学校有限公司按照《借款合同》的约定支付本金及利息的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初1051号民事判决；二、被上诉人山西源梦驾驶员培训学校有限公司向上诉人王文礼归还借款500000元及自2017年12月28日起至借款还清之日止的利息及违约金（利息及违约金以借款本金500000元为基数，按照年利率24%计算，山西源梦驾驶员培训学校有限公司于2020年4月16日向王文礼支付的利息50000元应予核减）；三、驳回上诉人王文礼的其他上诉请求。二审案件受理费12510元，由山西源梦驾驶员培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 瑜审 判 员 任 峥审 判 员 段雪丽 二Ｏ二Ｏ年七月二十九日法官助理 王 艳书 记 员 王晓璀