广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1395号上诉人（原审被告）：珠海微创外科医院有限公司，住所地：珠海市**********友联大厦二层213#，法定代表人：卢冰，执行董事。委托诉讼代理人：刘家晖，广东显德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海钧丰网络科技有限公司，住所地：上海市闵行区*************，法定代表人：彭某1。被上诉人（原审原告）：上海钧正网络科技有限公司，住所地：上海市闵行区*************，统一社会信用代码：91310112MA1GB63D5E。法定代表人：任某1。以上两被上诉人共同委托代理人：丁芳，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人珠海微创外科医院有限公司（以下简称微创医院）因与被上诉人上海钧丰网络科技有限公司（以下简称钧丰公司）、上海钧正网络科技有限公司（以下简称钧正公司）不当得利纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初14103号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求钧正公司、钧丰公司向一审法院起诉请求:1．判令微创医院立即停止在钧正公司、钧丰公司共享单车上张贴广告的侵权行为;2.判令微创医院将张贴广告的钧正公司、钧丰公司共享单车恢复原状;3.判令微创医院向钧正公司、钧丰公司赔偿经济损失457800元;4.判令微创医院赔偿钧正公司、钧丰公司维权费用2万元（为已付律师费）;5.本案诉讼费用由微创医院承担。一审法院查明的事实钧正公司、钧丰公司是共同运营“哈啰单车”互联网共享单车服务的企业，其中钧丰公司自主研发及拥有单车车体的全部合法权益,提供单车租赁服务;钧正公司提供“哈啰单车”软件的信息服务。钧正公司、钧丰公司称，按珠海市香洲区政府允许的投放量，投放了5万辆共享单车。2019年8月13日，均丰公司的工作人员林潇典在珠海市前山三美公司南门发现一名女性在钧正公司、钧丰公司的共享单车车篮内粘贴广告，遂向珠海市公安局明珠派出所报警。经民警调查，张贴广告的人名叫龙小平，张贴的广告是微创医院的宣传广告。龙小平在明珠派出所向钧正公司、钧丰公司出具的保证书中承认，其由微创医院以50元/天的工资雇请张贴广告。根据钧正公司、钧丰公司提供的照片显示，微创医院的广告背后自带不干胶，被张贴在钧正公司、钧丰公司的哈啰共享单车的车篮底部的太阳能电池板上，广告的大小刚好全部覆盖了太阳能电池板。钧正公司、钧丰公司称，微创医院在车篮张贴广告遮挡了共享单车的太阳能电池板，影响了共享单车充电和运行。钧正公司、钧丰公司因此产生下列损失：一、产生车辆查找和清理的人工费用；二、收车人工费用、运输费用、仓库清洗费用；三、更换太阳能板的人工费用、再次采购太阳能板的费用。如果电池也坏了，还会产生更换电池的人工费用、采购电池的费用；最后是投放的人工费用和运输费用。具体的费用标准为：更换太阳能板或电池的人工费4元/辆、电池组34.5元/组、清洗人工费150元/天、清洗剂0.4元/辆、回收和再次投放的物流成本7.5元/辆、太阳能板28.9元/块、经营损失3.6元/辆、天（单次骑行价格1.5元，一天翻台率是2.4次），合计一辆共享单车的损失是228.9元。钧正公司、钧丰公司通过暗访从微创医院现场拿到了两个空的物料袋，每个物料袋的容量是1000张广告单，且被现场抓到的龙小平说除了自己还有另外一名派单员，每人每天至少是500张，钧正公司、钧丰公司早在2019年8月初就已发现在珠海的大量共享单车被张贴了微创医院的广告，故推算至少有2000辆共享单车受损，主张损失金额457800元（228.9元×2000）。钧丰公司提交了其与深圳市欧椰华科技有限公司签订的采购合同，双方约定钧丰公司以3641400元的总价款向深圳市欧椰华科技有限公司购买太阳能电池板，每块太阳能电池板单价为28.9元。钧正公司提交其向新余赣锋电子有限公司采购电池的订单，双方约定单车小电池单价为34.5元。钧正公司提交物流调度结算单，运输司机计件规则：超出运营区车辆回收8元/辆，运营区内已标记单车回收4.5元/辆，城管收车物流调度2元/辆，堆积点调度物流调度2元/辆，转运调度4元/辆，运营区内物流调度已标记车2元/辆，运营区内物流调度闲置车根据天数不同分别为2.5元/辆、3元/辆、3.5元/辆、4.5元/辆，仓库投放3元/辆，运营区外物流调度已标记车4元/辆。钧正公司、钧丰公司还提交8月19日共享单车使用频率清单，称共享单车每日使用频率为2.4次，每次最低收费标准1.5元。钧正公司还提交与上海市海华永泰律师事务所签订的专项法律服务合同，约定钧正公司委托上海市海华永泰律师事务所处理共享单车车体广告清理纠纷。钧正公司支付了律师费2万元。钧正公司、钧丰公司在庭审中认可现在没有发现微创医院在钧正公司、钧丰公司的共享单车上张贴广告的行为。微创医院称，公司于2019年8月12日完成广告定制，于8月13日临时雇请两名妇女张贴广告。公司在得知报警情况后已立即停止了外派张贴广告的活动，该两名妇女也主动去清理张贴的广告。公司没有明确向该两名妇女指示广告张贴在共享单车车篮太阳板上，广告制作是为了推广公司，针对在工业区或者公交站，公司没有明确指示广告张贴在什么地方。一审裁决结果及理由一审法院认为，微创医院对其雇佣他人在钧正公司、钧丰公司投放的“哈啰”共享单车上张贴广告的事实没有异议，一审法院予以确认。钧正公司、钧丰公司是“哈啰”共享单车的所有权人和经营管理人，依法对共享单车享有占有、使用、收益、处分的权利。微创医院未经相关行政部门的许可，擅自对外发布广告，明显违反了《中华人民共和国广告法》第三十二条“广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者”和第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”的规定。微创医院擅自将广告张贴于钧正公司、钧丰公司所有的共享单车车篮内，且因共享单车车篮底部的太阳能电池板被张贴的广告全部覆盖，故微创医院的上述违法广告行为不仅破坏了钧正公司、钧丰公司共享单车车身外观，还直接影响共享单车的正常充电，导致共享单车无法正常运行，因而造成钧正公司、钧丰公司清理广告及进行维修产生的相关损失。因此，微创医院的违法广告行为侵害了钧正公司、钧丰公司的财产并造成钧正公司、钧丰公司经济损失，应承担停止侵害、恢复原状和赔偿损失等侵权责任。因微创医院称已经停止在钧正公司、钧丰公司共享单车张贴广告的行为，钧正公司、钧丰公司亦当庭表示认可，故钧正公司、钧丰公司要求微创医院立即停止在钧正公司、钧丰公司共享单车上张贴广告的侵权行为的诉请已经实现，本案不再处理。钧正公司、钧丰公司诉请微创医院清理广告恢复共享单车原状，但同时又主张因清理广告而造成的相关损失，故钧正公司、钧丰公司已自行进行了共享单车的相关清理广告和维修工作，其再要求微创医院恢复共享单车原状属重复主张，一审法院不予以支持。关于钧正公司、钧丰公司主张的经济损失457800元。首先，钧正公司、钧丰公司主张受损单车数量2000辆，属于钧正公司、钧丰公司自行推算的结果，但未提交任何证据加以证实，无法明确核算已被张贴广告的共享单车的具体数量。其次，钧正公司、钧丰公司主张每辆单车的维修费用为228.9元，前提是共享单车因广告张贴行为导致太阳能板和电池组全部损坏需要更换，但钧正公司、钧丰公司并未提交任何证据证实广告张贴必然导致上述零件损毁。每辆共享单车的实际损失情况各不相同，后续处理程序和维护成本各不相同，不能适用统一标准计算。再次，钧正公司、钧丰公司主张各项费用标准，但并未提交体现回收、维修、更换、人工等成本的相关购买合同、发票、工作记录、费用明细清单、结算清单、交易单据等相关证据。综上，钧正公司、钧丰公司主张的经济损失属于其自行估算的结果，并无明确证据予以确定，一审法院不予采纳。根据钧正公司、钧丰公司提交的现场照片和林潇典的证人证言，广告使用自带不干胶粘贴于车篮内的太阳能板上。故广告的清理不宜采用化学制剂或者尖锐工具，清理较为困难，容易导致相关电子零件损坏；且需要钧正公司、钧丰公司批量回收采用专业方式处理，但共享单车分布零散，数量较多，流动性大，且部分单车因无电而不能定位，查找回收较为困难。因此，微创医院的侵权行为增加了钧正公司、钧丰公司收集、清洗、运输、维修等维护及运营成本，确实给钧正公司、钧丰公司造成较大的经济损失。由于钧正公司、钧丰公司实际损失难以计算，一审法院结合微创医院派遣张贴广告的人数、张贴时间、张贴范围、过错程度等因素，参考钧正公司、钧丰公司主张的单车回收调度计费规则及相关维修费用，酌情认定钧正公司、钧丰公司的经济损失为60000元。钧正公司、钧丰公司主张的律师费20000元，不是微创医院侵权行为造成的必然的财产损失。故钧正公司、钧丰公司有关律师费项目的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条和第十九条的规定，一审法院判决如下：一、微创医院于判决生效之日起十日向钧丰公司、钧正公司赔偿财产损失60000元；二、驳回钧丰公司、钧正公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案案件受理费减半收取4234元，由微创医院负担。当事人上诉及答辩情况微创医院上诉请求:1.依法撤销一审判决第一判项，改判驳回钧正公司、钧丰公司全部诉讼请求;2.判令一审、二审诉讼费由钧正公司、钧丰公司承担。事实与理由：一、钧正公司、钧丰公司在一审开庭时变更诉讼请求，以2000台受损共享单辆、按每辆228.9元/辆的维修标准，主张经济损失457800元，一审法院已认定钧正公司、钧丰公司的上述诉请无任何证据予以证实。二、微创医院在一审提交涉案共享单车的太阳能面板图片，显示该太阳能面板为外置的、表面镀有硬膜、具备防水防划、可用于存放物品的车辆面板，不是内置的、精密易受损的部件。而从钧正公司、钧丰公司提供的林潇典的证人证言，经微创医院在一审作证发问环节，反映林潇典为钧正公司、钧丰公司雇请的巡查人员，对涉案太阳能面板的构造特性与修复流程均不具有专业知识，且在当庭陈述其有看到一辆有涉案张贴广告纸的就撕开一辆、没有进行回收处理，从这一侧面，可以反映出涉案张贴广告纸存在易撕扯、不留痕迹的情况，对共享单车太阳能面板损害程度轻微。对于可以通过恢复原状（即处理掉太阳电池板上的广告纸以恢复共有单车原有正常行驶功能等方式）处理的部分，钧正公司、钧丰公司应提供实际合理产生的人工安排及费用和物料费的工作记录及相关凭证。对于单车电池或太阳能电池板确已损坏并不能通过恢复原状处理的部分，钧正公司、钧丰公司应提供确因涉案广告纸张贴致使产生损坏的单车电池及太阳能电池板的数量及现状图片，依据同等品牌或者质量的单车电池及太阳能电池板的购买单价等文件材料，钧正公司、钧丰公司应提供实际合理产生的人工安排及费用和物料费的工作记录及相关凭证。在本案中，钧正公司、钧丰公司提供的证据2-1“被张贴小广告的哈啰单车”，不能证实涉案发生侵权的车辆涵盖钧正公司、钧丰公司投放的所有车辆，亦没有提供其他证据证实张贴涉案广告纸对单车存在损坏情况的证据。因而钧正公司、钧丰公司主张涉案侵权情形的单车，存在数量不清、损坏情况不明，其应负有举证责任、并承担可能存在举证不能而形成的不利法律后果。三、微创医院已在一审庭审陈述，涉案广告派发时间较短（前后为两个小时左右）、范围小（香洲区翠微明珠路段）派发人员为五十岁左右的妇女，且无交通工具，为步行到公交车站、厂区、商业街进行派发广告纸；另钧正公司、钧丰公司的共享单车存在摆放点分散、存放数量不一、使用流动性，可能存在的张贴至共享单车车篮的广告纸，数量应不超过100台。这也是钧正公司、钧丰公司在提起诉讼时，经过考量后作出的诉讼主张，也与涉案事实发生的合理性相符。四、一审判决在认定“原告实际损失难以计算”的情况下，酌情认定钧正公司、钧丰公司的经济损失为60000元，存在依据不足、且酌定认定的经济损失显然过高。若以参照457800元，酌情认定为60000元，看似已进行大幅度的减少、酌情的力度已足够多；实则此为钧正公司、钧丰公司的诉讼技巧，在权衡诉讼举证能力大小的利弊分析后、在庭审开始时突然主张增大诉讼请求金额，以便法庭在酌情认定经济损失时有大的空间，以达到（超预期）实现一审索赔金额的诉讼目的，对微创医院造成严重诉讼结果不公。钧正公司、钧丰公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，微创医院上诉请求于法无据，应驳回上诉。具体理由如下：一、根据微创医院提供的书面《答辩状》和当庭答辩内容，微创医院确认其聘请人员在钧正公司、钧丰公司共享单车上张贴了涉案广告，微创医院对钧正公司、钧丰公司实施了侵权行为事实清楚。二、微创医院张贴小广告的行为不但破坏钧正公司、钧丰公司单车外观，而且影响充电，导致单车无法运行。侵权导致了钧正公司、钧丰公司的损失。三、微创医院变更诉讼请求是依据事实做的变更，也是为了在立案时暂时少交诉讼费，降低诉讼前期成本。根据钧正公司、钧丰公司提供的证据可以证明微创医院至少在钧正公司、钧丰公司2000辆共享单车上张贴了涉案广告，数据有据可查。首先，钧正公司、钧丰公司员工以派单员身份到微创医院处暗访，微创医院告知“广告已经张贴完了，物料袋都空了”。遂钧正公司、钧丰公司员工拿走空的物料袋，没有拿到新的广告单。该物料袋的容量是1000张广告单。说明至少2000张广告单已经被张贴。这是钧正公司、钧丰公司主张“至少2000张”数据的来源。第二，微创医院聘请的派单员不是一位，而是至少两位。在2019年8月13日报警事件中，钧正公司、钧丰公司员工林潇典当场抓住的派单员龙小平告知除了自己还有另外一名派单员，每人每天至少是500张。那么一天张贴的数量就是1000张。第三，事实上早在2019年8月初钧正公司、钧丰公司就已经在珠海市发现了大量共享单车被张贴了微创医院的广告。微创医院在钧正公司、钧丰公司共享单车上张贴涉案广告的行为不是从2019年8月13日当天开始，而是持续了一段时间。第四，微创医院否定钧正公司、钧丰公司主张的“至少2000张”数据，但针对钧正公司、钧丰公司提供的物料袋、《受理报警登记表》、林潇典证人证言、车辆照片等证据，微创医院除了口头否认之外未提供任何反驳证据。而且，微创医院亦未告知其共计多少张广告单、广告单都张贴在了哪里、如果广告单没有张贴那没有张贴的广告单又在哪里等等重要事实，也没有进行任何举证。第五，钧正公司、钧丰公司在珠海市投放的车辆有五万多辆，钧正公司、钧丰公司在一些车辆停放点发现贴有涉案广告车辆比例有的高达100%，低的达到20%左右。根据这一投放数量和钧正公司、钧丰公司在各车辆停放点发现的贴有涉案广告车辆的比例可以间接推算出微创医院在钧正公司、钧丰公司单车上张贴涉案广告数量还是比较巨大的。针对共享单车的涉案数量，虽然本案存在客观的举证难度，包括车辆有一定的流动性、车辆上的涉案广告已经被钧正公司、钧丰公司在逐渐清理等等一定程度上影响了核定的数量，但是通过钧正公司、钧丰公司提供的现有证据可以确认“至少2000辆”这一事实。四、钧正公司、钧丰公司因为微创医院张贴广告的损失至少是457800元。一审法院的酌情调整为60000元已经极大的降低了微创医院的赔偿责任，微创医院主张不承担赔偿于法无据，也非常显失公平，不应被支持。五、微创医院举证的太阳能面板有硬模的车辆不是钧正公司、钧丰公司投放在珠海的车辆，且从钧正公司、钧丰公司提供的照片证据可以看出涉案车辆均是没有硬模的类型。安装硬模的方案是因为如微创医院这类张贴小广告太多，太难清理，太难诉诸司法措施，难以防范的情况下，钧正公司、钧丰公司被迫为车辆进行加装的防御措施，是钧正公司、钧丰公司的自我减损。如果没有微创医院这类侵权行为，钧正公司、钧丰公司完全不用去额外加装该硬模，也不用去额外增加车辆成本。一块硬模成本将近10元，车辆全部加装就是几百万几千万的成本投入，损失非常大。微创医院二审中申请证人龙小平出庭作证，龙小平证实其与另一位派单员2019年8月13日当天每人领取的广告100张，被派出所扣了大约30张。其当天下午去清理广告纸，有的能撕下来，有的不能。钧正公司、钧丰公司质证称龙小平的证人证言不属于新的证据，不应当被采纳，且证人证言的内容不属实。二审裁判结果及理由龙小平的证人证言与本案事实有关联性，本院予以采纳并结合案件情况予以综合认定。经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是一审法院酌情认定钧正公司、钧丰公司的经济损失为60000元是否合理。认定钧正公司、钧丰公司的经济损失的依据主要是受损单车的数量及受损单车的维修费用。关于受损单车的数量，钧正公司、钧丰公司主张受损单车数量2000辆，但未提交任何证据加以证实，属于钧正公司、钧丰公司自行推算的结果，故本院无法明确核算已被张贴广告且需要清洗维修的共享单车的具体数量，钧正公司、钧丰公司应当承担举证不能的后果。现有证据仅能证明微创医院派遣张贴广告的人数为2人、张贴时间为2小时、每人领取的广告100张，未张贴完人已被带至派出所，故张贴至单车车篮的广告纸数量应为100台左右。钧正公司、钧丰公司起诉时主张的受损单车数量亦为100台，在没有新事实和新证据的情况下，钧正公司、钧丰公司以诉讼技巧为由推翻自认的事实，有违诚信原则，本院不予采信。即使按照钧正公司、钧丰公司自行测算的每辆228.9元/辆的维修标准的上限计算，钧正公司、钧丰公司的经济损失最多为22890元。但是考虑到每辆共享单车的实际损失情况各不相同，后续处理程序和维护成本亦不相同，部分单车维修费用达不到228.9元/辆的标准，故本院酌定钧正公司、钧丰公司的经济损失为20000元。一审法院酌情认定钧正公司、钧丰公司的经济损失为60000元依据不充分。综上所述，微创医院的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果欠合理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初14103号民事判决第二项；二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初14103号民事判决第一项为：珠海微创外科医院有限公司于本判决生效之日起十日向上海钧丰网络科技有限公司、上海钧正网络科技有限公司赔偿财产损失20000元；三、驳回上海钧丰网络科技有限公司、上海钧正网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案案件受理费减收取4234元，二审案件受理费1300元，均由珠海微创外科医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年七月二十九日书记员  龚畅亚