甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终418号上诉人（原审被告）：李国庆,男,1970年10月1日出生,汉族,河南省安阳市居民。委托诉讼代理人：芦广生，河南省安阳市林州市博开法律服务所工作者。被上诉人（原审原告）：杨佑孝,男,1983年7月31日出生,汉族,甘肃省景泰县村民。委托诉讼代理人：杜全军，白银经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:河南华安建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济开发区盛唐大道东段。法定代表人：刘明安，该公司总经理。上诉人李国庆因与被上诉人杨佑孝、河南华安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省景泰县人民法院（2019）甘0423民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李国庆上诉请求:1、撤销原判，依法驳回被上诉人杨佑孝的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人杨佑孝负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定杨佑孝与上诉人签订的工程价款为2422115.1元错误。案涉工程是杨佑孝与上诉人的施工工程，价款应当是双方签订合同约定的工程价款1846550元，上诉人在前期已经投入大量的人力、物力，上诉人与大唐景泰电厂签订的合同定价与杨佑孝的诉请无关。上诉人提交的证据证明是2016年2月4日达成的结算协议，结算协议达成后，上诉人已经分8次向杨佑孝支付67万元，在结算协议达成后超额支付工程款7万元。上诉人提交的三张银行转账凭证证明分别于2017年2月17日、2月18日、4月12日向杨佑孝付款10万元，合计30万元，能够证实上诉人在结算后支付余款30万元。2、按照《工程合同》的约定，合同总价款为1846550元，减去上诉人为杨佑孝垫付的应缴纳税金121133.6元、违章罚款1200元、木工工资7600元，应付杨佑孝工程款为1716616.4元，杨佑孝已经陆续15次以不同方式从上诉人处领取了工程款212万元，上诉人已经超额支付了403383.6元，上诉人依法保留向杨佑孝行使追偿的权利。二、一审认定事实错误，必然导致法律适用错误。杨佑孝辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审判决的依据是上诉人出具的结算承诺书，工程总价不是计算工程款的给付依据，工程总价在拖欠工程款上没有实质意义。上诉人虽然是工程的总承包人，但没有对工程进行施工，而是全部转包给被上诉人，上诉人在一审开庭中认可该事实。上诉人与被上诉人签订的合同价在发包人进行变更后，总工程款应当以发包人变更的工程款为准，而不是以双方签订的合同价为准。二、上诉人付款均是转账给付的同时出具收条，上诉人以部分银行转账、部分收条相加为依据得出在结算后给付67万元工程款是不成立的。被上诉人提交的承诺书证实上诉人在2018年12月6日承认有被上诉人的工程款30万元，并且委托华安公司直接给付。这个时间已经是在签订结算协议的时间2017年2月4日之后的一年多，是对结算协议再一次的结算形式，应当以最后一次结算为准。由于该承诺书的原件由上诉人和华安公司保存，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第95条的规定，举证责任应由上诉人承担，并且承担举证不利的法律后果。河南华安建设集团有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。杨佑孝向一审法院提出诉讼请求：判令二被告给付原告工程款30万元及利息（按银行利率从2017年2月14日计算至工程款付清为止）。一审法院认定事实：2015年8月3日，被告李国庆借用华安公司（承包人）名义与大唐景泰发电厂（发包人）签订13号公寓楼建设工程施工合同，工程名称为大唐景泰发电厂13号公寓楼建设工程，地点位于甘肃省白银市景泰县大唐景泰发电厂厂前福利区**，建筑面积1174.65㎡，由3个单元3层18户组成，框架结构，独立基础，建筑高度11.4m。工程承包范围包括施工图纸范围内的所有工程内容。合同工期为2015年8月7日至2016年3月31日，合同工期总日历天数为240天，合同价款为2384280元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。2015年8月3日，原告杨佑孝（乙方）与被告华安公司（甲方）签订了工程责任合同。约定工程名称为大唐景泰发电厂13号公寓楼，地点为大唐发电厂生活区，工程内容13号公寓楼土建、安装、装饰。工程采取包工包料总价承包，以实际建筑面积1174.65㎡为准，工期为2015年8月5日至2015年11月30日。单方价格每平方米为1572元，合同总价款为1846550元。付款方式为主体完工后，付50万元工程款，交工验收合格后付工程总价的90%，余10%质保金，质保期满后，一次付清。并就双方的其他权利义务做了约定。另查明，被告李国庆将涉案工程以华安公司的名义转包给原告，原告作为实际施工人完成涉案工程建设。现涉案工程已经验收结算，价款为2422115.1元，已全部结算完毕。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中，李国庆借用华安公司的资质与大唐景泰发电厂、杨佑孝签订的合同，应当认定为无效。华安公司、李国庆将涉案工程转包给没有建设资质的个人，即本案原告杨佑孝，双方签订的工程合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案，杨佑孝作为实际施工人承建的涉案工程已经验收结算，价款为2422115.1元，并已实际支付华安公司。故转包人华安公司、李国庆就涉案工程价款对原告承担支付责任。根据本案确认的原告提交的结算协议，结合原告提交的承诺书，核对李国庆提交的付款凭证，2017年2月14日以后，李国庆仅于2017年2月17日、2月28日、4月12日分别向杨佑孝付款10万元，合计30万元，恰与原告提交的承诺书内容“李国庆承诺大唐景泰发电厂付工程款由华安公司转至杨佑孝名下，以30万为限”相互印证，证实被告李国庆于出具结算协议后尚欠30万元工程款，被告李国庆与华安公司应予给付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”第十八条“利息从应付工程价款之日计付款……”之规定，原告请求被告按银行同期贷款利率计算支付自结算协议之日2017年2月14日至工程款付清日止的利息，本院予以支持。由于涉案工程系华安公司招投标取得，工程款项大唐景泰发电厂亦已支付华安公司，故华安公司辩解其没有在大唐电厂承建任何项目，均系李国庆个人所为的意见不成立。发包方大唐景泰发电厂已将涉案工程款款项全部支付华安公司，但转包人华安公司和李国庆未将剩余工程款项结清实际施工人杨佑孝，二者作为本案被告适格；李国庆提交的30万元收条，不能证明其于2017年2月14日结算协议之后付款，故其辩解已向杨佑孝超额支付工程款的意见不成立。综上所述，原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。二被告的辩解意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：被告河南华安建设集团有限公司、李国庆于本判决生效后十日内支付原告杨佑孝工程款30万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，以30万元为基数自2017年2月14日计算至工程款付清日止）。案件受理费2900元，保全费2020元，由被告河南华安建设集团有限公司、李国庆负担。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的案件基本事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人李国庆应否向被上诉人杨佑孝支付工程款30万元及利息。一、上诉人李国庆与被上诉人杨佑孝均对“李国庆挂靠河南华安建设集团有限公司的资质与大唐景泰发电厂签订施工合同，后以华安公司名义将工程全部转包给杨佑孝施工”的事实予以认可，大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂出具便函证明其与河南华安建设集团有限公司签订的《13号公寓楼建设工程施工合同》的合同总价为2384280元，工程验收结算为2422115.1元，故对上诉人李国庆主张合同价款为1846550元不予采信。二、上诉人李国庆与被上诉人杨佑孝对上诉人分别于2015年9月25日转账10万元、2015年10月9日转账10万元、2015年10月17日转账30万元、2015年12月4日转账10万元、2016年1月11日转账45万元、2016年2月5日转账5万元、2016年3月4日转账5万元、2016年3月16日转账7万元、2016年4月30日转账10万元、2016年5月6日转账10万元、2017年2月28日转账10万元、2017年2月17日转账10万元、2017年4月12日转账10万元的事实予以认可，另，被上诉人杨佑孝认可上诉人李国庆于2015年11月20日转账支付10万元（上诉人李国庆主张该10万元系现金支付），以上双方无争议的付款金额为182万元。上诉人李国庆与被上诉人杨佑孝均提交《结算协议书》，两份结算协议的结算内容一致，均载明“工程款结余陆拾万元”只是时间有异，上诉人李国庆认为《结算协议》签订时间为2016年2月4日，并据此主张在《结算协议》后付款67万元，超额支付7万元。经审查，被上诉人杨佑孝提交的《结算协议》不仅有双方签字，而且有双方捺印，且证据形式为书证原件，故依据被上诉人杨佑孝提交的《结算协议》确定结算时间为2017年2月14日，对上诉人李国庆主张在《结算协议》签订后超额支付7万元工程款的主张不予支持。三、上诉人李国庆与被上诉人杨佑孝对2016年元月20日出具的30万元的收条各执一词，上诉人李国庆主张2016年1月20日支付现金30万元，被上诉人杨佑孝主张该条据是对2016年两次共收到30万元的补条，因双方对条据日期产生争议，且2017年转账三笔共计30万元，故该条据实际是对2017年付款30万元的补条。经审查，双方一致认可的付款金额中并不存在2016年两笔共计30万元的事实，其次，被上诉人杨佑孝在一审中对上诉人李国庆提交的录音证据的真实性予以认可，只是抗辩是在结算协议之前的付款，故应认定上诉人李国庆于2016年1月20日向被上诉人杨佑孝现金支付工程款30万元。综上，上诉人李国庆向被上诉人杨佑孝支付工程款212万元。四、被上诉人杨佑孝一审提交《承诺书》证明其诉请主张，内容为“大唐景泰电厂付工程款由公司转至杨佑孝名下，以叁拾万元为限。承诺人：李国庆2018年12月6日”，上诉人李国庆对该《承诺书》无异议，工程验收结算价2422115.1元扣减上诉人李国庆实际支付的工程款212万元后的欠付金额为302115.1元，承诺书载明的金额未超出该限额，故被上诉人杨佑孝诉请上诉人李国庆支付欠付的工程款30万元及利息于法有据，应予支持。五、上诉人李国庆主张其为杨佑孝垫付应缴纳税金121133.6元、违章罚款1200元、木工工资7600元等，但未提起反诉，本案不做处理，上诉人李国庆可另案主张以上权利。综上所述，上诉人李国庆的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人李国庆负担。本判决为终审判决。审判长  陶作科审判员  高登云审判员  魏 茹二〇二〇年七月二十日书记员  马小斐