广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5007号上诉人（原审原告）：黄海燕，女，汉族。委托诉讼代理人：毛楚龙，广东太平洋联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玄斐，广东太平洋联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市特色国际旅行社有限公司。住所地：深圳市罗湖区桂园路**电影大厦**楼1203。法定代表人：陈翰生，董事长。委托诉讼代理人：江溢斐，广东德纳律师事务所律师。原审第三人：陈翰生，男，汉族。原审第三人：李瑶，女，汉族。上诉人黄海燕因与被上诉人深圳市特色国际旅行社有限公司（以下简称特色国旅公司）、原审第三人陈翰生、李瑶公司决议效力确认纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2017)粤0303民初19110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄海燕及其委托诉讼代理人毛楚龙、黄玄斐，被上诉人特色国旅公司委托诉讼代理人江溢斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄海燕上诉请求：撤销原审判决，改判确认特色国旅公司2017年7月24日的《股东会决议》中第一项、第二项无效。事实与理由：一审法院在本案的事实认定上，存在因果关系的判断错误，认为特色国旅公司的股东会决议符合公司法的规定。黄海燕认为，2017年7月24日特色国旅公司的股东会决议，是在黄海燕于2017年6月14日已经向特色国旅公司的监事张某某发出律师函，要求其行使监事职权，对陈翰生、李瑶及深圳市深龙国际旅行社有限公司（简称深龙公司，现名称为深圳市特色行国际旅行社有限公司）采取法律行动之后才召开的股东会，才出现该股东会决议的第一项第二项内容“授权陈翰生、李瑶投资经营深龙公司”。根据公司法第一百四十八条第一款第五项的规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类业务。在本案中，陈翰生和李瑶就是利用了经营旅游业务多年的特色国旅公司，利用两人占股达到90%的优势，在后补的股东会上表决通过“授权陈翰生、李瑶经营……”等内容。在公司法的规定里边，看不到有对第一百四十八条第一款第五项的类似“允许后补”的但书规定，也看不到在其他的条款里有类似的“其他……规定”。由此可见，陈翰生、李瑶利用后补的股东会授权，掩饰、扭转之前在2014年成立深圳市特色行国际旅行社有限公司并运营至今的行为，明显就是利用职务便利侵害特色国旅公司的合法权益，侵害黄海燕作为小股东的合法权益，依法应认定为“违反法律法规的规定”。一审法院在判决书中将侵权事实与后补表决事实互为因果的论述，实在是曲解了公司法第二十二条、第一百四十八条的相关规定。被上诉人特色国旅公司未提交答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，黄海燕的上诉请求没有事实和法律依据。特色国旅公司在2017年7月24日召开了股东会，并作出了股东会决议，对事先发生的成立深龙公司等事项进行表决，系对已发生事实的追认，该追认并不违反任何的法律和行政法规。黄海燕的主张没有事实和法律依据，请求二审法院驳回黄海燕的上诉请求。原审第三人陈翰生、李瑶经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。黄海燕于2017年8月31日以公司决议撤销纠纷提起本案诉讼，请求：一、判决撤销2017年7月24日特色国旅公司的股东会决议内容中的第一项、第二项、第四项表决结果；二、判令特色国旅公司承担本案诉讼费。黄海燕于2018年3月20日将本案诉讼请求变更为：一、依法确认2017年7月24日特色国旅公司的股东会决议内容中的第一项、第二项项表决结果无效；二、依法判令特色国旅公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、特色国旅公司成立于2003年10月17日，注册资本300万元，股东为黄海燕及陈翰生、李瑶，黄海燕、陈翰生、李瑶占股比例分别为10%、80%、10%。特色国旅公司的法定代表人、董事长是陈翰生。案外人张某某任董事长，案外人陈某心、陈某超任董事，李瑶任总经理。特色国旅公司的经营范围如下：会务策划、信息咨询、票务代理（飞机票、火车票、汽车票、门票代订）、酒店预定；（法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须批准的项目除外）入境旅游业务、国内旅游业务、出境旅游业务（凭有效国际旅行社业务经营许可证经营）。二、案外人深龙公司成立于2011年12月26日，注册资本50万元，股东是本案陈翰生、李瑶及案外人林某晶，三名股东占股比例分别为70%、20%、10%。法定代表人是陈翰生即本案第三人。案外人林某晶任董事、案外人陈某超任总经理。该公司的经营范围如下：广告业务、（企业经营涉及前置性行政许可的，须取得前置性行政许可文件后方可经营）入境旅游业务、国内旅游业务、出境旅游业务。三、2017年7月6日，黄海燕收到陈翰生的短信及邮件及EMS快递书面通知，通知黄海燕于2017年7月24日召开股东会。庭审中，黄海燕确认特色国旅公司召开股东会议前，于2017年7月6日将股东会议的提案内容告知了黄海燕。庭审中，黄海燕确认股东会议的召集程序、表决方式等均未违反法律、行政法规及公司章程的规定。2017年7月24日上午10时20分，特色国旅公司召开股东会议。黄海燕及陈翰生出席了股东会议，李瑶委托陈翰生作为代表出席股东会，出席股东及有代表权的股东占公司有表决权的总股本的100%。会议提案有四项，其中第一项为：是否同意董事陈翰生先生、李瑶女士在深龙公司的投资及经营。该项提案的表决情况：同意2票（出席股东陈翰生并代表李瑶），占出席会议有效表决权的90%；反对1票（黄海燕反对，理由是深龙公司成立侵犯了小股东利益），占出席会议有效表决权的10%;表决结果：提案通过。该次股东会议的第二项提案为：是否同意陈某超先生在担任公司董事期间，兼任深龙公司的总经理。该项提案的表决情况：同意2票（出席股东陈翰生并代表李瑶），占出席会议有效表决权的90%；反对1票（黄海燕反对，理由是陈某超已经担任总经理且是深龙公司法人，黄海燕保留救济的权利，包括追究公司监事未尽职责的责任），占出席会议有效表决权的10%；表决结果：提案通过。该次股东会议还就另两项提案进行了表决。一审法院认为：黄海燕在诉讼过程中变更诉讼请求，系其行使诉讼权利的行为，并不违反法律规定，一审法院依法将本案确定为公司决议效力确认纠纷。黄海燕系特色国旅公司的股东，故黄海燕与涉案股东会决议具有直接利害关系，黄海燕有权提起本案诉讼。黄海燕主张，2017年7月24日作出的股东会第一项、第二项决议的内容违反了我国公司法第一百四十八条的规定，根据我国公司法第二十二条的规定，应当认定为无效。本案争议的焦点在于涉案两项股东会决议是否存在无效事由。关于本案的争议焦点，一审法院认为，其一，我国公司法第一百四十八条第一款第五项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”本案中，第三人陈翰生、李瑶作为特色国旅公司股东，陈翰生作为特色国旅公司法定代表人、董事长，李瑶作为特色国旅公司总经理，于2011年12月26日投资设立深龙公司从事广告业务、入境旅游业务、国内旅游业务、出境旅游业务。其中，入境旅游业务、国内旅游业务、出境旅游业务与特色国旅公司的部分业务（入境旅游业务、国内旅游业务、出境旅游业务）属同类业务。案外人陈某超作为特色国旅公司董事，在任特色国旅公司董事期间，兼任案外人深龙公司的总经理。那么，陈翰生、李瑶、陈某超是否违反了我国公司法第一百四十八条的规定？一审法院认为，特色国旅公司于2017年7月24日作出的股东会决议中的第一项表决结果表明，同意陈翰生、李瑶在深龙公司的投资及经营；第二项表决结果表明，同意陈某超在担任公司董事期间，兼任深龙公司的总经理。可见，第三人陈翰生、李瑶投资成立深龙公司经营广告业务、入境旅游业务、国内旅游业务、出境旅游业务，案外人陈某超兼任深龙公司总经理，均非“未经股东会或者股东大会同意”，未违反我国公司法第一百四十八条的规定。其二，我国公司法第二十二条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”黄海燕未举证证明特色国旅公司于2017年7月24日作出的股东会决议中的第一项、第二项表决内容违反了法律或行政法规的规定。因此，黄海燕要求确认该两项表决内容无效的诉讼请求，缺乏事实依据及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第一百四十八条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回黄海燕的诉讼请求。案件受理费100元，由黄海燕负担。本院经审理查明，案外人张某某任特色国旅公司监事。一审法院查明“案外人张某某任董事长”有误，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点在于涉案两项股东会决议是否存在无效事由。现评判如下：《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”在法律层面，公司法第十六条第三款规定了股东表决权回避制度。根据该规定，在关联担保中，即在公司决议为股东或者实际控制人提供担保时，该股东或者受实际控制人支配的股东，必须回避表决。在司法解释层面，关于股东表决权回避的规定体现在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第十六条和第十七条。此为关于瑕疵出资股东权利限制的规定。上述规定认为，瑕疵出资股东包括四类，分别是未全面履行出资义务的股东、完全未履行出资义务的股东、抽逃部分出资的股东和抽逃全部出资的股东。对此四类股东，《公司法司法解释三》第十六条和第十七条对其权利限制是不同的。第十六条规定，公司可以根据章程或者股东会决议，对上述四类瑕疵出资股东的有关股东权利作出相应的合理限制；而第十七条所确立的股东除名规则，则仅适用于完全未履行出资义务或抽逃全部出资的两类股东。《公司法司法解释三》第十六条已列举了可以对利润分配请求权、新股优先认购权等财产性权利进行限制，表决权作为公司财产权与公司控制权的连接点，是股东最根本的权利，由是观之，更有排除的必要。此外，基于目的解释的法律解释方法，除名时股东表决权回避理当为题中应有之义，特别是在被除名股东为控股股东的场合，其表决权更应予以排除，否则《公司法司法解释三》第十七条将被虚置，沦为一纸空文。综上可知，在关联担保、对瑕疵出资的股东进行权利限制或除名等三种情形中，我国公司法规定了有限责任公司股东表决权回避制度。上述股东表决权回避的原因在于股东与决议事项存在利害关系，且该股东的行为有害于公司利益。因此，股东只有在就决议事项与公司之间存在利益冲突的情形下，其表决权方有回避的必要。此为判断股东在行使表决权时是否应当回避的基本原则。本案亦应在此原则的指引下进行处理。陈翰生、李瑶作为特色国旅公司的股东，占股分别为80%、10%，且陈翰生还担任特色国旅公司的董事长、法定代表人，李瑶任总经理，在未经股东会同意的情况下，成立深龙公司经营与特色国旅公司同类业务，且在深龙公司占股比例分别为70%、20%，陈翰生还担任深龙公司法定代表人，则特色国旅公司股东会表决是否同意董事陈翰生、李瑶在深龙公司的投资及经营时，陈翰生、李瑶作为与自身存在利害关系的股东且该表决事项有害于公司利益时，应当回避表决，则排除陈翰生、李瑶的表决票，股东会应以黄海燕的反对票作为有效表决票来作出决定，则该决议应为未通过。关于第二项提案，是否同意陈某超在担任特色国旅公司董事期间兼任深龙公司的总经理。本院认为，根据股东会的表决情况，陈翰生、李瑶为一致行动人，陈翰生、李瑶共计占有深龙公司90%的股权，总经理陈某超应是陈翰生、李瑶选定的高级管理人员，代表的是陈翰生、李瑶的利益，同样决定由特色国旅公司的董事陈某超同时担任深龙公司的总经理，与陈翰生、李瑶亦存在利害关系，且有害于特色国旅公司的利益，则陈翰生、李瑶也应当回避表决，同理，该项决议也应为未通过。如果陈翰生提议召开该次股东会的目的能够实现，则会出现公司控股股东或一致行为人可以通过表决将自身违反公司法第一百四十八条第一款第（三）、（四）、（五）项的行为合法化、正当化的现象，即控股股东或一致行动人可将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保，可与本公司订立合同或者进行交易，可利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司商业机会，可自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，而无需承担任何法律责任；而小股东从事上述行为，一则难以经过股东会同意，二则将被追究法律责任。如果上述情形获得认可，显然违背公序良俗。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。控股股东或一致行动人行使股东权利应遵循诚实信用原则，不得超过其正当界限，否则即构成权利的滥用。陈翰生、李瑶参加涉案股东会所作决议因违反《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项规定，特色国旅公司2017年7月24日的股东会的第一项提案、第二项提案的表决结果应为无效。综上所述，黄海燕的上诉请求成立，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院(2017)粤0303民初19110号民事判决；二、被上诉人深圳市特色国际旅行社有限公司于2017年7月24日召开的股东会的第一项提案、第二项提案的表决结果无效。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均已由上诉人黄海燕预交，由被上诉人被上诉人特色国旅公司负担。上诉人黄海燕已预交的二审案件受理费100元，由本院予以退回。被上诉人特色国旅公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费100元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇二〇年七月三十一日书记员 陈毓鑫（兼）