广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2414号上诉人（原审被告一）：符宇东，男，汉族，1996年9月4日出生，住址：广东省吴川市*********，公民身份号码：。上诉人（原审被告二）：符上轩，男，汉族，1972年8月15日出生，住址：广东省吴川市*********，公民身份号码：。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：徐震烁，系广东誉理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹欣霖，女，1977年6月27日出生，住址：新疆克拉玛依市****，公民身份号码：。委托诉讼代理人：徐宏威，系河南民青律师事务所律师。上诉人符宇东、符上轩因与被上诉人邹欣霖民间借贷纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人符宇东、符上轩共同委托诉讼代理人徐震烁、被上诉人邹欣霖委托诉讼代理人徐宏威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。符宇东、符上轩上诉请求：1、请求依法撤销（2019）粤1322民初4361号《民事判决书》；2、请求依法改判上诉人符上轩无需向被上诉人偿还32000元及利息。或将本案发回重审。3、请求依法改判被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案原审法院适用程序严重错误，未依法组织各方当事人对案外人黎某的证人证言及提供的证据进行质证，严重违反《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》的相关规定，依法应将本案发回重审。原审判决中载明，案外人黎某曾出庭作证并提供了银行流水作为证据。但事实上，黎某并未在庭审中出现，上诉人对于其出庭作证一事毫不知情，对于其证人证言亦从未见过。根据《民事诉讼法》第72条、第73条，《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》第六十八条的规定，证人作证的应出庭并接受法庭及当事人的质证，未经质证的证人证言不得采信。故而，案外人黎某的证言未经原被告双方质证，不应予以采信。另外，根据原审判决载明的内容黎某还曾向法院提供银行流水作为证据，但上诉人至今尚未见该证据的，更枉谈进行质证了，《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》均有规定，民事审判中证据应在庭审中出示并经原被告双方质证方可采信。司法审判中纵然是司法机关依职权向政府机关、司法机关、检察机关、监察机关调取的官方文书亦应询问各方当事人的意见，而原审法院在未经原被告双方质证的前提下，甚至是未将证据交由原被告双方看的情况下，即武断的采信上述证据及证人证言，只是上诉人失去举证权，损害了上诉人的司法权利，违法剥夺了上诉人的辩论权。根据《民事诉讼法》第一百七十条原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。因此本案应依法发回重审。二、本案原审法院适用程序严重错误，遗漏必要当事人黎某，属于严重违反法定程序，应当依法发回重审。本案在原审审理过程中，被上诉人声称其是从案外人黎某处以其对黎某的25000元债权置换了黎某对上诉人符宇东的22000元债权。首先，被上诉人声称，其在置换前就已经享有对上诉人符宇东10000元债权。在上诉人符宇东尚未归还低额的10000元债权的情况下，由以自身25000元的债权置换22000元对上诉人符宇东的债权，这样的行为显然是不符合常理的。另外，从民事行为上看，被上诉人与黎某之间或为代位权，或为债权转让。若为代位权，则应审查上诉人与黎某之间债权的合法性、真实性以及黎某与被上诉人之间债权的合法性、真实性。而如果是债权转移，则应审查的是上诉人与黎某之间债权的合法性、真实性。无论如何，黎某与上诉人的债权都是本案一定要审查的内容，而黎某无论何种法律关系都应是本案的必要诉讼当事人。原审法院在一审中已经明白黎某在本案之中的法律地位，本应依职权追加为本案第三人，却故意忽略，没有追加。并且对黎某与上诉人之间的债权是否真实合法未做审查，在未告知上诉人，并组织质证的情况下，武断的认定了黎某与上诉人之间的债权关系，并做出判决，使上诉人失去了抗辩的机会，违法剥夺了上诉人的辩论权。根据《民事诉讼法》第一百七十条原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。因此本案应依法发回重审。三、本案原审法院事实认定错误，上诉人符宇东从未欠被上诉人的款项。根据原审中，被上诉人在起诉状中声称，上诉人向被上诉人借款32000元，在庭审中又改称借款为10000元。但由始至终被上诉人既未说明借款发生时间、发生地点、借款原因和支付方式，也未提供任何证据证明存在上述借款。且唯一的证据借条还不是上诉人符宇东所出具。对此，上诉人符上轩在原案庭审中已经说明，系因被上诉人与上诉人之间存在施工合同关系，上诉人在被上诉人符宇东未在场的情况下，又被被上诉人以工程款逼迫，才做出了错误的意思表示，签下了欠条。该欠条并非上诉人符上轩的真实意思表示。事实上，上诉人符宇东不但未欠被上诉人款项，相反是被上诉人拖欠上诉人符宇东2018年9月份至10月份的工资未发。原审法院在被上诉人未能说明借款发生经过，未提供任何已经交付借款证据的情况下，依然认定被上诉人的债权成立，显然是错误的。四、原审法院事实认定错误。案外人黎某与上诉人符宇东之间的债权认定错误。原审法院在判决中，根据案外人的证言及提供的银行流水认定，上诉人符宇东拖欠案外人借款22000元。该证人证言及证据并未经法庭质证，也未向上诉人出示，至今上诉人仍不知案外人的证言为何，银行流水又如何，关于该证人证言及证据的程序问题，上诉人已在前述观点论述，故不再赘述。但事实上，上诉人符宇东并未拖欠案外人黎某欠款。上诉人符宇东确实曾向案外人黎某借款。但上诉人符宇东已通过微信转账及现金方式向黎某归还的全部欠款，对此上诉人有微信记录等为证。故而原审法院在未核实债权债务真实性的前提下，就武断的认定上诉人拖欠案外人黎某欠款，显然是错误的。根据上述事实、理由以及法律规定。上诉人请求贵院依法纠正原审法院的错误，依法改判或将本案发回重审。邹欣霖辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。二、本案形成借贷关系是上诉人和被上诉人，不存在遗漏当事人情况。三，对上诉人提交证据，我方是在2020.6.4当庭收到，根据民诉法第65条规定，这些证据法院不应当予以采纳。若采纳应当对提交方予以训诫和罚款，根据民诉法第115条规定，罚款在10万元以下。邹欣霖向原审法院起诉请求：一、判决被告归还原告借款32000元及借款利息（按年息6%的标准从起诉之日计算到付清之日）；二、判决两被告承担连带责任；三、诉讼费由两被告承担。原审法院认定事实：2018年7、8月期间，被告一向原告借款10000元，其后经被告一请求，原告于2018年10月9日以其对案外人黎某的债权25000元与案外人黎某对被告一的债权22000元进行抵销的方式，借款22000元给被告一，上述借款合计32000元。2018年10月20日，被告二与原告签订《欠据》，载明：“现符宇东欠邹欣霖款：32000元叁万贰千，在符上轩的工程款里扣除。”并由被告二签名确认。借款发生后经原告多次催收，被告一、被告二未偿还借款。故原告诉诸本院，提出上述诉请。原审法院认为：本案是民间借贷纠纷，争议焦点在于：原告与被告一之间的借款事实是否存在，原告与被告二之间签订的《欠据》是否具有法律效力。关于借款事实，被告二在《欠据》中明确了被告一欠原告32000元的事实。且案外人黎某提供银行流水并出庭作证，证明其与原告、被告一三人当面确定，其将对被告一拥有的22000元的债权在抵销欠原告的债务后转移到原告名下。因此被告一欠原告32000元的借款事实，本院予以采信。被告一主张用借款方式预支的工资已在工资中予以扣除，但未提供相应的证据予以佐证，本院不予采信。该借款事实属于合法的民间借贷，应受法律保护。被告一欠原告32000元未还，原告主张被告偿还借款，理由充分，本院予以支持。被告二在《欠据》中得承诺属于第三人代为清偿，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”之规定，被告二为被告一向原告出具欠据，二者之间形成新的债权债务关系，被告二应按约定履行合同义务，即向原告支付欠款的义务，故本院认为案涉借款应当由被告二承担还款责任。关于原告主张被告方支付利息的诉讼请求，由于原告与被告一未就借款约定利息，且在《欠据》中亦未约定借款利率及逾期利率，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，案涉借款应自起诉之日即2019年9月10日起，按年利率6%计算逾期利息至实际清偿之日止。原审法院判决：一、限被告二符上轩于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告借款本金32000元及利息（从2019年9月10日以32000元为本金按年利率6%计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了两份证据，证据一、银行转账记录，证明被上诉人拖欠上诉人2018年9月10月工资的事实。证据二、微信转账记录，证明上诉人向案外人黎某部分还款的事实。二审才提交证据原因是我方一审时不知道黎某参与，根据一审认定，黎某持有上诉人债权，并与被上诉人持有的债权进行置换，加上被上诉人对上诉人方声称原本持有1万元债权，构成32000元债权。被上诉人没有提交新证据，质证意见为：两份证据均超过举证期限，不应当采纳。对证据一真实性认可，本案审理是上诉人与被上诉人借贷关系，该证据证明是上诉人和其所在单位发放工资情况，无关联性。银行转账记录也不能证明拖欠工资情况，是劳动争议也是要经过仲裁。对证据二的三性均不确认，只是上诉人1案外人黎某的转账往来。微信转账记录最后一笔时间是2018.10.20，本案中一审被上诉人提交欠据形成日期也是2018.10.20，两项证据印证一审法院认定事实正确，2018.10.20之前上诉人1与黎某有经济往来，2018.10.20之后22000元债权给了被上诉人。本院当庭组织双方当事人对一审的《调查笔录》及银行流水进行质证。上诉人对一审调查笔录和银行流水质证意见如下：一、一审法院始终未向上诉人出示上述证据，违反民诉法和最高法规定的证据适用若干规定，以未经质证的证据做定案依据，因此我方认为一审存在程序违法。具体详见变更后的上诉状。上诉人与黎某是朋友关系，双方常有经济往来，含现金微信转账多种方式，上诉人与黎某之间从未就债务问题产生纠纷。根据黎某在调查笔录中所言，其与上诉人之间债权为3万元，但是转账记录中并无该款项，且上诉人以现金和微信方式还清全部借款，现当庭也提交了部分微信转账记录，经统计已经还款26400元，因此无论如何计算，黎某与上诉人1债权债务不达22000元标准，且黎某也未有证据证明银行转账属于借贷，也未对借款金额进行举证，因此一审法院仅根据黎某单方未经质证的证言和银行流水即认定黎某与上诉人1存在债权债务关系是错误的。被上诉人的质证意见如下：一审法院判决依据是欠条，一审我方申请了测谎鉴定，法院依职权进行调查，但是法院调查情况只是作为判决辅助并未作为证据。书写欠据的是上诉人2是成年人，完全能辨别出欠据的后果，不存在欺骗。对一审证据予以认可。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、本案一审是否严重违反法定程序？2、上诉人符宇东与被上诉人之间是否存在借款？关于本案一审是否严重违反法定程序的问题。上诉人主张一审未依法组织各方当事人对案外人黎某的证人证言及提供的证据进行质证，严重违反法定程序。本案的定案依据为涉案《欠据》，一审法院所作的调查笔录及调取的银行流水仅作为对案件借款事实佐证，虽存在一定程度上的程序瑕疵，但不构成严重违反法定程序必须发回重审的情形，故上诉人认为一审程序严重违反法定程序的主张不予采纳。至于上诉人提出遗漏必要当事人黎某的问题，经审查，案外人黎某仅为证人，非为本案当事人，故对上诉人该主张亦不予支持。关于上诉人符宇东与被上诉人之间是否存在借款的问题。上诉人主张上诉人符宇东未欠被上诉人款项，并称系被上诉人与上诉人符上轩之间存在施工合同关系，受被上诉人以工程款逼迫，作出错误意思表示，但其未能举证证明，且现有证据未能推翻《欠据》内容，故对其该主张亦不予支持。一审法院认定有理，予以支持。综上所述，上诉人符宇东、符上轩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由上诉人符宇东、符上轩负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年七月十三日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷