贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终812号上诉人（原审被告）：贵州省盛烨昕瑞防水工程有限公司，住所地贵州省黔西南州兴义市兴泰街道水景湾7-2401。法定代表人：张萍，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：赵元，贵州年成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文莉，女，1992年12月6日出生，住贵州省兴义市。上诉人贵州省盛烨昕瑞防水工程有限公司（以下简称盛烨昕瑞防水公司）因与被上诉人张文莉合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初5467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛烨昕瑞防水公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回张文莉的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由张文莉承担。事实和理由：1．盛烨昕瑞防水公司已经根据张文莉选择认定的材料对案涉自建房的厨房、楼顶、阳台、卫生间等进行了防水施工，并于2019年4月26日将已完成的防水工程交付张文莉，其接收使用并支付盛烨昕瑞防水公司报酬中的2000元，即证明工程已经验收合格，且一审中张文莉也认可盛烨昕瑞防水公司交付使用的防水工程不存在质量问题，为早日搬入新居入住，其又寻找案外第三方继续实施贴砖等装修工作。2.鉴定机构出具的鉴定意见本身忽略了本案防水工程所依附的基层情况，且张文莉从盛烨昕瑞防水公司手中接收做好防水的房屋后立即雇请他人继续实施贴瓷砖等装修工作，盛烨昕瑞防水公司交付的防水完全有可能系在后进入的装修人员施工不规范导致的质量问题。其一，本案防水工程所依附的基层墙面凹凸不平、坑坑洼洼，正是因为张文莉房屋墙面存在上述情况鉴定中才找到个别墙面坑洼较大的部分，并认定系盛烨昕瑞防水公司施工原因，但墙面出现大缝穴、小缝穴属于张文莉与建房施工合同方之间的法律关系，此与盛烨昕瑞防水公司防水施工无关。其二，鉴定中心选取的第一层卫生间开孔处下水管，看上去该处防水层已经被破坏，这实际是在盛烨昕瑞防水公司见证下张文莉自行扒开覆盖在上面的废渣时看到的情形，此明显是受到外界强力以后导致盛烨昕瑞防水公司使用的堵漏王、防水层涂料遭到根本性破坏，并非防水施工质量问题。其三，鉴定意见认为盛烨昕瑞防水公司施工不规范不属实，影响案涉防水工程质量的，除张文莉自身房屋建设设计原因外，还有贴瓷砖等施工人员施工操作不规范等因素。综上，在张文莉尚欠盛烨昕瑞防水公司防水工程款8000余元至今未付的情况下，一审以盛烨昕瑞防水公司未反诉为由判决盛烨昕瑞防水公司支付张文莉防水质量问题损失，明显不公平。张文莉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、案涉防水工程质量问题，已经司法鉴定机构确认，防水质量问题产生的原因是未按规范施工，未进行防水设计凭经验施工；无验收资料，无蓄水试验记录；未经验收合格的工程交由业主进行装修，造成的损失（包括返工费和装修损失）37672.66元。据此，房屋漏水系盛烨昕瑞防水公司防水工程施工不合格所造成。2、就防水工程依附的基层情况而言，司法鉴定机构书面答复“防水做在什么基础上，国家没有规范要求，但如何做防水国家有严格规范要求，凡有防水要求的地方，其防水工程都必须按国家规范进行设计和施工”，因此，基层情况不是上诉人防水施工不合格的合理理由，不能阻却其承担责任。3、房屋装修工程与房屋防水工程并非同一工程，上诉人称装修破坏防水，无相应证据，且司法鉴定机构认定房屋漏水原因系防水工程不合格造成，故上诉人此项上诉理由不能成立。张文莉向一审法院起诉请求：1.判令解除张文莉与盛烨昕瑞防水公司之间的合同，并判令盛烨昕瑞防水公司退还订金2000元；2.盛烨昕瑞防水公司向张文莉赔偿经济损失人民币40168.66元；3.盛烨昕瑞防水公司向张文莉支付房屋空置费26668元；4.受理费、鉴定费由盛烨昕瑞防水公司承担。一审法院认定事实：张文莉与盛烨昕瑞防水公司法定代表人张萍达成口头防水施工协议，约定由盛烨昕瑞防水公司为张文莉母亲新房防水进行施工，双方未签订书面合同。庭审中，双方当事人均认可：1.施工范围为一楼一个卫生间、二楼一个卫生间、四楼一个厨房和两个卫生间、五楼一个卫生间、五楼阳台、五楼楼顶的屋面和露台，且双方认可已经完成施工。2.单价为屋面60元每平方、阳台25元每平方、卫生间400元一个、厨房400元一个，包工包料，按实际施工面积计算。3.张文莉已向盛烨昕瑞防水公司支付2000元。在本案审理过程中，张文莉申请对案涉房屋防水是否有质量问题、防水质量问题的原因以及防水质量问题造成的损失进行鉴定。法院依法委托云南双雁司法鉴定中心进行鉴定，云南双雁司法鉴定中心作出[2019]云双鉴字第3618号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.案涉房屋存在质量问题。2.防水质量产生的原因：未按规范施工，未进行防水设计凭经验施工；无验收资料，无蓄水试验记录；将未经验收合格的工程交由业主进行装修。3.造成的损失（包括返工费和装修损失费）：37672.66元。张文莉垫付鉴定费30000元。后盛烨昕瑞防水公司对鉴定事项提出疑问，云南双雁司法鉴定中心对盛烨昕瑞防水公司提出的疑问均进行了回复。另查明，盛烨昕瑞防水公司营业执照上登记的经营范围为：防水材料、保温材料销售，防水工程施工，保温工程施工。一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉房屋防水施工合同应否解除，张文莉支付给盛烨昕瑞防水公司2000元应否退还；2.张文莉的诉请应否得到支持。关于案涉房屋防水施工合同应否解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”的规定，虽然张文莉与盛烨昕瑞防水公司之间并未签订书面防水施工合同，但双方认可已达成口头施工协议，且已实际完成施工，故盛烨昕瑞防水公司、张文莉之间的房屋防水施工合同成立并生效。至于应否解除的问题，合同依法成立以后，对当事人具有法律约束力，当事人一方不得擅自解除合同。但在合同没有履行或者没有履行完毕以前，有时会产生某些特定的情况，导致合同无法履行，或者如果继续履行合同，就会对一方当事人的合法权益造成严重的损害。为了维护当事人的合法权益，同时防止当事人滥用权利，法律对当事人可以解除合同的情形作出了规定。但本案中，双方当事人均认可，案涉防水工程已经完成了施工，合同已经履行完毕，虽然盛烨昕瑞防水公司施工的防水工程鉴定存在质量问题，但经鉴定可修复，故张文莉要求解除合同并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的因不可抗力或者根本违约导致合同目的不能实现的法定解除条件，故对张文莉要求解除合同的诉请不予支持。盛烨昕瑞防水公司未按约定向张文莉交付合格的房屋防水工程，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”之规定，张文莉可要求违约方实际履行、采取补救措施、赔偿损失等。关于张文莉诉请返还2000元款项的诉请。盛烨昕瑞防水公司与张文莉对该2000元属于订金还是在施工过程中支付的工程款存在争议，但不论是何种性质，在案涉防水施工合同未解除，且盛烨昕瑞防水公司已施工完毕，虽存在质量问题，但经鉴定可修复的情况下，张文莉作为发包方不能拒绝支付工程款，故该2000元不应予以退还，至于案涉防水工程款，鉴于盛烨昕瑞防水公司、张文莉未在本案中对防水工程款金额达成一致意见，盛烨昕瑞防水公司亦未提起反诉，也未要求针对该工程款在本案中一并处理，故不予处理，双方可协商或另案提起诉讼。关于张文莉诉请的经济损失人民币40168.66元（37672.66元+2496元）以及房屋空置费26668元的问题，经云南双雁司法鉴定中心鉴定，案涉防水工程存在质量问题，且防水质量产生的原因为未按规范施工等，造成的损失（包括返工费和装修损失费）为37672.66元，故盛烨昕瑞防水公司因其施工原因造成案涉房屋防水存在质量问题所造成的损失应承担赔偿责任，即盛烨昕瑞防水公司应赔偿张文莉37672.66元。至于张文莉提出的因渗水造成邻居房屋重新装修产生的费用为2496元以及房屋空置费26668元，由于张文莉并未提供任何证据加以证明，理应承担举证不能的不利后果，不予支持。至于盛烨昕瑞防水公司在庭审中提出“基层符合国家标准，才能以国家标准进行验收防水”，故其与张文莉商谈的时候并不是以国家标准进行商谈的问题，一审庭审后，云南双雁司法鉴定中心已书面答复：“防水做在什么基层上国家没有规范要求，但如何做防水国家有严格规范要求。凡是有防水要求的地方，其防水工程都必须按国家规范进行设计和施工。”故对盛烨昕瑞防水公司的该辩称不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、贵州省盛烨昕瑞防水工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张文莉因防水质量问题所造成的损失37672.66元；二、驳回张文莉的其余诉讼请求。诉讼费31186元（其中，案件受理费2372元，减半收取1186元，鉴定费30000元），由张文莉负担686元，由贵州省盛烨昕瑞防水工程有限公司负担30500元，由贵州省盛烨昕瑞防水工程有限公司直接给付张文莉。二审中，上诉人盛烨昕瑞防水公司提交证据1、微信聊天记录四份，证明上诉人与被上诉人达成口头合同，上诉人按照约定组织施工，并将施工合格工程交付被上诉人使用，被上诉人欠付工程款8000元的事实。2、关于施工原材料出厂检验合格报告，证明上诉人用于施工防水原材料均符合国家标准，不存在任何原材料本身的质量问题。3、云南省双雁司法鉴定中心对鉴定疑问的答复，证明关于防水施工应基层表面坚实平整，不能有空洞、空鼓、起沙、开裂等，此与鉴定机构回复一审法院防水施工对基层无任何要求前后矛盾。且有违根基不牢，地动山摇的规律。4、补充提交五张照片，其中有试水照片一张、水管下水处滴水照片二张、卫生间防水管道墙面施工照二张，证明一是涉案防水工程经过试水、验收合格后交付被上诉人使用；二是水管下水处在防水施工前就存在滴漏水状况，故鉴定意见书载明水管下水处滴水并非防水导致；三是上诉人在防水施工过程中，严格按照防水施工规范进行施工的事实。被上诉人张文莉质证：1、证据显示的防水材料是规范的，但他们使用在我们房屋上的防水材料是否同一不清楚。2、微信聊天记录记载我要求他们处理防水事宜。3、水管的问题，我们担心漏水是否因水管的问题，但经我们与安水管的试验，水压正常，不存在水管的问题。4、试水的问题，并无任何证据证明通知我们试水，未进行验收。5、对房屋施工质量的问题，对方无证据证明施工存在问题。6、对鉴定机构回复的问题，可以去问鉴定机构，我们不清楚。7、防水工程的质保期限问题。被上诉人张文莉提交证据，案涉房屋施工设计图彩印件6张，证明房屋是按丙级施工进行设计的。上诉人盛烨昕瑞防水公司质证：不予认可，该份图纸规范与否，是张文莉与施工队伍之间发生关系，与案涉防水施工无关联。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案一审宣判后，张文莉服判未提上诉，视为其对一审判决的认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，二审仅对盛烨昕瑞防水公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审争议焦点在于一审判决盛烨昕瑞防水公司向张文莉支付防水质量问题损失37672.66元是否适当。根据查明的案件事实，本案当事人之间的房屋防水施工合同已经履行完毕，张文莉以盛烨昕瑞防水公司施工的防水工程存在质量问题为由提起本案诉讼。经一审法院依法委托鉴定，鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见载明：1.案涉房屋存在质量问题。2.防水质量产生的原因：未按规范施工，未进行防水设计凭经验施工；无验收资料，无蓄水试验记录；将未经验收合格的工程交由业主进行装修。3.造成的损失（包括返工费和装修损失费）为37672.66元。盛烨昕瑞防水公司上诉对前述《司法鉴定意见书》鉴定意见提出异议，从一审卷鉴定中心出具的《关于对贵州省盛烨昕瑞防水工程有限公司防水工程鉴定疑问的回复》内容看，盛烨昕瑞防水公司上诉所提异议问题在一审法院组织鉴定机构就鉴定结论答疑时，盛烨昕瑞防水公司就已明确提出过，鉴定机构已一一答复。现盛烨昕瑞防水公司再次提出相同异议，且无新的理由和证据，依法不予支持。根据《司法鉴定意见书》，造成案涉房屋防水质量问题的原因系“未按规范施工，未进行防水设计凭经验施工；无验收资料，无蓄水试验记录；将未经验收合格的工程交由业主进行装修”几个方面，其中，按规范施工、进行蓄水试验、交付合格防水工程均属施工方即盛烨昕瑞防水公司应履行的合同当然义务，其因未履行前述义务，导致案涉工程防水存在质量问题，张文莉因此遭受的损失（返工费和装修损失费）应由盛烨昕瑞防水公司承担80%的主要责任。张文莉作为发包方，双方既未签订书面防水施工合同，其也未向施工方提供防水设计方案或图纸，应自行对由此造成的防水质量问题承担20%的次要责任。《司法鉴定意见书》载明张文莉因防水质量问题所造成的损失为37672.66元，该损失盛烨昕瑞防水公司应承担30138.13元（37672.66×80%）。一审对盛烨昕瑞防水公司承担责任比例认定不当，本院予以纠正。对盛烨昕瑞防水公司主张张文莉尚欠其工程款一节，鉴于盛烨昕瑞防水公司在本案中未就工程款的结算及支付提出反诉，双方可就工程款另行结算，一审对此处理并无不当。综上，盛烨昕瑞防水公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初5467号民事判决；二、上诉人贵州省盛烨昕瑞防水工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人张文莉因防水质量问题所造成的损失30138.13元；三、贵州省盛烨昕瑞防水工程有限公司的其余上诉请求，不予支持；四、张文莉的其余一审诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2372元，减半收取1186元，由原审被告贵州省盛烨昕瑞防水工程有限公司负担277元，原审原告张文莉负担909元；鉴定费30000元，由原审被告贵州省盛烨昕瑞防水工程有限公司负担24000元，原审原告张文莉负担6000元。（该两笔款即一审案件受理费277元+鉴定费24000元=24277元，由贵州省盛烨昕瑞防水工程有限公司直接给付张文莉）二审案件受理费742元，由上诉人贵州省盛烨昕瑞防水工程有限公司负担594元，被上诉人张文莉负担148元。（上诉人贵州省盛烨昕瑞防水工程有限公司预交的二审案件受理费2372元，予以退回1630元）本判决为终审判决。审 判 长 尹慧兰审 判 员 刘金洲审 判 员 陈映桃二〇二〇年七月十日法官助理 罗 倩书 记 员 黎晓雅