山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民再30号 上诉人（原审原告、被申请人）：祝某，女，1971年6月15日出生，汉族，住成武县。 上诉人（原审原告、被申请人）：邹某1，男，1996年9月19日出生，汉族，住成武县。 上诉人（原审原告、被申请人）：邹某2，女，1998年8月28日出生，汉族，住成武县。 三上诉人共同委托代理人：梁金腾，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、再审申请人）：邹某3，男，1969年2月20日出生，汉族，住成武县。 上诉人祝某、邹某1、邹某2因与被上诉人邹某3离婚后财产纠纷一案，不服成武县人民法院作出的（2018）鲁1723民再5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月18日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人祝某、邹某1、邹某2上诉请求:1.依法撤销成武县人民法院（2018）鲁1723民再5号民事判决，并改判三上诉人耕种涉案7.56亩承包土地中的5.67亩或维持（2017）鲁1723民初2085号民事判决；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定部分事实错误，适用法律不当。第一，涉案土地为基本农田，土地用途为种植业。根据《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，国家保护基本农田，严格限制基本农田改变用途。本案中，被上诉人邹某3建设鸡舍、搞养殖业没有任何批准手续，属于非法改变土地用途，不应受到法律保护。并且《土地管理法》等相关规定，涉案土地应当恢复耕种，上诉人要求涉案土地的目的也是为了耕种。故原审判决以被上诉人在大柳树地块上建有鸡舍等养殖设施为由将该地块判归被上诉人与事实不符，与法律相悖。第二，涉案土地共计7.56亩，根据《土地承包经营法》等相关规定，三上诉人应当分得7.56／4ｘ3＝5.67亩，（2018）鲁1723民再5号民事判决书判归三上诉人5.18亩属于计算与适用法律错误。另外，由于大柳树地地块2.38亩地质较好，如果将大柳树地地块2.38亩判归三上诉人耕种，三上诉人同意（2017）鲁1723民初2085号民事判决书中的分割方式。综上，原审判决认定部分事实错误，适用法律不当。请菏泽市中级人民法院查明事实，依法改判。 被上诉人辩称，判决给我的是二类田地，判决给她的地都是一类地。土地都是国家给我的，为什么把土地判给对方。 一审原告向一审法院起诉请求：1、判令对原、被告双方共同承包的7.56亩土地经营权分割。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告祝某与被告原为夫妻关系，后离婚。原告邹某1、邹某2为二人子女，由原告祝某抚养，现随原告祝某生活。1998年9月，原、被告以家庭为单位承包成武县××镇××村××村土地7.56亩，户主为被告，离婚时未分割。三原告在现居住地未取得承包地，经多次与被告协商分割未果。要求分割承包地，将其中的线条地地块2.40亩由被告耕种，其余庄东庙地、庄户地、大柳树地三地块5.16亩由三原告耕种。一审法院认为，原告祝某与被告在婚姻关系存续期间，以家庭为单位承包的所在村集体土地，经营权应归家庭成员所共有。双方离婚后，未对土地经营权进行分割，且三原告在现居住地也未取得土地承包经营权，三原告现虽已不在原承包土地所在地居住，但依法仍享有对所承包土地的经营权。三原告要求分割，依法予以支持。其要求所分得地块的大小，并不超出其所占份额，依法亦予以支持。判决：原告祝某、邹某1、邹某2与被告邹某3在成武县××镇××村××村承包的土地7.56亩，其中庄东庙地、庄户地、大柳树地三地块5.16亩由三原告耕种，线条地地块2.40亩由被告耕种；案件受理费100元，由被告负担。 一审法院再审查明：申诉人邹某3与被申诉人祝某、邹某1、邹某2土地承包经营权纠纷一案，经审理，本案案由变更为离婚后财产纠纷。申诉人邹某3不服本院于2017年12月6日作出的（2017）鲁1723民初2085号民事判决，向成武县人民检察院申诉。成武县人民检察院以成检民（行）监［2018］37172300007号检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2018年11月8日作出（2018）鲁1723民监1号民事裁定，再审本案。被申诉人祝某与申诉人邹某3原为夫妻关系，婚后生育一子邹某1、一女邹某2。1998年9月，原审原、被告与成武县伯乐集镇临河集行政村签订了农村土地承包经营合同，承包了成武县××镇××村××村耕地7.56亩，承包期限从1998年9月1日至2028年8月31日，承包户名邹某3，人口4人，包括被申诉人祝某、邹某1、邹某2和申诉人邹某3。2008年3月25日，被申诉人祝某与申诉人邹某3经法院调解离婚，婚生子女邹某1、邹某2随祝某生活。离婚时未对土地承包经营权进行分割。 申诉人邹某3与冷爱金于××××年××月××日生育女孩邹某4，于××××年××月××日生育男孩邹某5；××××年××月邹某3与冷爱金登记结婚，2012年9月17日冷爱金的户籍由定陶黄店镇迁入伯乐集镇临河集行政村邹庄；2012年11月2日冷爱金女儿董文佳的户籍由定陶黄店镇迁入伯乐集镇临河集行政村邹庄；邹某4、邹某5的户籍于2011年1月28日在伯乐集镇临河集行政村邹庄进行了申报，邹某3、冷爱金、董文佳、邹某4、邹某5均是家庭成员，户主是邹某3，家庭人员共6口，包括被申诉人邹某1的户籍。 2014年11月26日，申诉人邹某3在成武县人民政府换发《农村土地承包经营权证》时，与发包方成武县伯乐集镇临河集村民委员会签订了新的农村土地承包经营合同，该合同是对1998年土地承包的延续、再确认，签合同时成武县伯乐集镇临河集村民委员会没有重新召开村民大会，没有对承包地进行重新调整，该承包合同中土地承包人仍为申诉人邹某3和被申诉人祝某、邹某1、邹某2四人。 2014年12月24日，成武县人民政府给申诉人邹某3换发《农村土地承包经营权证》，合同编号×××1Ｊ，显示：承包户名邹某3，承包期限从1998年9月1日至2028年8月31日止，承包地面积7.56亩，承包地4块，人口6人。因承包土地有争议，将该《农村土地承包经营权证》保存在成武县伯乐集镇临河集村民委员会办公室，未发放给邹某3。后法院再审审理本案时，申诉人邹某3向法院出示了该《农村土地承包经营权证》。2019年3月11日，菏泽市中级人民法院受理了被申诉人祝某就成武县人民政府2014年作出为第三人邹某3颁发土地承包证的行政行为提起的行政诉讼。2019年4月1日，菏泽市中级人民法院将该案移送单县人民法院管辖。2019年10月22日单县人民法院判决：1、被告成武县人民政府颁发的编号为：×××1Ｊ号的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》违法；2、撤销被告成武县人民政府颁发的编号为：×××1Ｊ号的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》。之后邹某3提起上诉，2019年12月12日，菏泽市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 2017年8月1日，被申诉人祝某、邹某1、邹某2诉至本院，要求分割承包土地，本院依法缺席审理。2017年12月6日，本院作出（2017）鲁1723民初2085号民事判决。 另查明：原告祝某、邹某1、邹某2在新居住地至今未取得承包土地。 一审法院再审认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十五条规定：因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。本案是土地承包经营权分割纠纷，不属于因土地承包确权产生的纠纷，故该案属于民事纠纷。根据《物权法》的规定，土地承包经营权是用益物权，属于财产权利。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十八条：离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。本案土地承包经营权分割属于土地承包经营权变动，是基于离婚后财产关系产生的纠纷，故本案案由应定为离婚后财产纠纷。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条规定：人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。由于原审判决所依据的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》在判决时已经失效，故原审判决存在适用法律错误的情况，依法应予撤销。 申诉人称离婚时祝某在调解笔录中明确表示放弃土地经营权，但未列入调解书调解协议内容，涉案土地承包经营权在离婚时并未处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，故申诉人邹某3的此项主张不能成立，本院依法不予采信。 《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。第二十三条规定：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第三十一条规定：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。被申诉人祝某与申诉人邹某3在婚姻关系存续期间，以家庭为单位与所在行政村签订土地承包合同，依法取得所在村集体土地的承包经营权，该经营权应归1998年签订土地承包合同时的家庭成员邹某3、祝某、邹某1、邹某2四人所共有。双方离婚后，未对土地经营权进行分割，且三被申诉人在现居住地也未取得土地承包经营权，三被申诉人现虽已不在原承包土地所在地居住，但依法仍享有对所承包土地的经营权。依据土地承包合同和有关规定，申诉人邹某3新增家庭成员并未取得涉案土地承包合同中的土地承包经营权。土地承包人取得土地承包经营权的依据是签订的土地承包合同，《土地承包经营权证》仅是对承包合同的确认，无论《土地承包经营权证》是否撤销，均不影响土地承包人依据土地承包合同取得的土地承包经营权，故三被申诉人诉请分割承包土地，本院依法予以支持。 由于涉案四块承包地中的大柳树地地块2.38亩上建有鸡舍等养殖设施，如交付给三被申诉人种植，势必要拆除该承包地上养殖设施，将会给当事人另外造成较大损失。现三被申诉人均要求自行耕种承包地，不同意其他分割方式，结合原审时三原告的诉请，为尽量避免当事人另外造成更大损失，从有利于生产、生活和有利于判决执行考虑，大柳树地地块2.38亩由申诉人邹某3种植，庄东庙地、庄户地、线条地三地块5.18亩由三被申诉人耕种较为适宜。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条、《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第二十三条、第三十一条、第五十五条及有关法律规定，判决：一、撤销本院（2017）鲁1723民初2085号民事判决。二、被申诉人祝某、邹某1、邹某2与申诉人邹某3在成武县××镇××村××村承包的土地7.56亩，其中庄东庙地、庄户地、线条地三地块共5.18亩由三被申诉人祝某、邹某1、邹某2耕种，大柳树地地块2.38亩由申诉人邹某3耕种。案件受理费100元，由申诉人邹某3负担50元，由被申诉人祝某、邹某1、邹某2负担50元。。 本院二审期间，上诉人祝某、邹某1、邹某2提交成武县国土资源局伯乐集国土资源所出具的说明一份，证明建设养殖棚，并未办理设施用地手续。用以证明在基本农田搞养殖，未办理用地手续，违反法律的规定。被上诉人质证称，我们那里的盖的鸡棚都比我早，他们早盖鸡棚的也没办证。被上诉人提交成武县伯乐集镇临河集村民委员会出具的证明一份。上诉人质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据仅加盖公章，并没有经办人签字，无法核实其真实性，其内容模糊不清，不能说明所描述地块与涉案地块有关，不能证明其证明目的。本院认为，本案审理的是离婚后财产纠纷，上诉人提交成武县国土资源局伯乐集国土资源所出具的说明，系对被上诉人养殖未办理用地手续而进行的说明，与本案不具关联性,本院不予确认。对被上诉人提交的村委会出具的证明，内容系“村干部和村民说”，未明确说明是否属涉案土地，该证明与本案不具关联性，本院不予确认。 本院二审对一审法院再审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人双方争议的7.56亩承包土地，自然形成4个自然地块，上诉人祝某与被上诉人邹某3离婚后，一直由被上诉人邹某3负责管理和耕种，且其中大柳树地地块2.38亩土地上建有鸡舍等养殖设施，如将该地块进行分割，势必要拆除该承包地上养殖设施，将会给当事人另外造成较大损失，从有利于生产、生活，不给双方当事人造成损失的情况及今后判决事项得以顺利执行，原审法院判决将该地块交由邹某3种植；庄东庙地、庄户地、线条地三地块5.18亩由祝某、邹某1、邹某2耕种，并无不当。一审法院作出的（2017）鲁1723民初2085号民事判决，因适用法律错误而被依法撤销，无法适用该判决结果，故上诉人的上诉请求不予支持。关于上诉人主张的被上诉人因养殖未办理相关手续问题，属于国家有关行政机关的职权范围，不属人民法院主管，该请求亦超越了其原审诉讼请求,本院不予审理。 综上所述，上诉人上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，程序合法。依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人祝某、邹某1、邹某2负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  井 慧 审判员  秦 迅 二〇二〇年七月十三日 书记员  陈俊昂