河北省衡水市桃城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀1102民初5533号 原告：佟征欣，男，1968年1月14日出生，汉族，现住衡水市安平县。 委托诉讼代理人：佟彦凯，男，1990年10月2日出生，汉族，现住。系原告佟征欣之子。 委托诉讼代理人：白华丽，河北名润律师事务所律师。 被告：河北建设集团天辰建筑工程有限公司，住所地保定市竞秀区五四西路****办公楼。 法定代表人：韩冰，董事长。 委托诉讼代理人：王洪涛，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋仕斌，河北匡合律师事务所律师。 被告：衡水昆仑房地产开发有限公司，住，住所地衡水市和平中路**/div> 法定代表人：张刚，董事长。 委托诉讼代理人：杨飞。 委托诉讼代理人：王福增，河北合明律师事务所律师。 被告：柳占军，男，1968年7月8日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 被告：刘云霞，女，1968年11月16日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 被告：柳泽源，男，1990年5月28日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 三被告共同委托诉讼代理人：郝亮，河北志安邦律师事务所律师。 被告：陈炳普，男，1978年12月10日出生，汉族，现住保定市竞秀区五四西路****办公楼。 原告佟征欣与被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称“天辰公司”）、柳占军、刘云霞、柳泽源、衡水昆仑房地产开发有限公司（以下简称“昆仑公司”）、陈炳普建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告佟征欣的委托诉讼代理人佟彦凯、白华丽，被告天辰公司的委托代理人王洪涛、宋仕斌，被告柳占军、刘云霞、柳泽源的共同委托诉讼代理人郝亮，被告昆仑公司的委托诉讼代理人王福增与被告陈炳普均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告佟征欣向本院提出诉讼请求：1．要求被告立即支付拖欠的工程款3668920元，及因被告迟延付款给原告造成的经济损失，以3668920元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率0.0435计算，自2016年12月6日开始直至欠款及经济损失付清之日止；2．诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年8月1日，原告与被告下属的天辰公司怡水公馆柳占军项目部签订了《扩大劳务施工承包合同》，约定由原告为衡水怡水公馆4、5号楼及地下车库工程中提供劳务，提供施工用板材、模板、木方等。2016年11月5日，经原告与被告柳占军对账，双方签署《工程量确认单》确认：怡水公信21、22号商业工程欠款1157247元，4、5号楼及地下车库工程欠款6270253元，合计欠款7427500元。此后被告付款1078580元。被告柳占军与被告刘云霞系夫妻关系、与被告柳泽源系父子关系，且该债务发生在柳占军与刘云霞夫妻关系存续期间，该项目系柳占军、刘云霞、柳泽源家庭共同经营，故应由刘云霞、柳占军、柳泽源承担连带清偿责任。因该工程系被告衡水昆仑房地产开发有限公司对被告进行发包，故昆仑房地产公司应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。另2016年3月21日，原告与被告柳占军、陈炳普签署《担保书》一份，陈炳普自愿为柳占军应付原告工程款承担连带担保责任，故陈炳普应就欠款承担连带清偿责任。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请准予如上所请。 被告天辰公司辩称，首先依据合同的相对性，其次天辰公司与建设单位就怡水公馆工程尚未进行结算，再次天辰公司已经依照合同约定以及建设单位付款情况，基本对柳占军付清工程款。综上所述，我公司并不应作为本案的被告，且不应对原告承担付款责任。 被告昆仑公司辩称，1．我公司是与法人主体资格的天辰公司签订合同，且我公司应向天辰公司支付的工程进度款已经全部付清，目前只剩部分质保金，按照天辰公司的约定，剩余的部分质保金是分若干年支付，现在不符合支付质保金的条件，也未到支付质保金的期限，事实上我公司可能已经超额支付了部分款项，具体超过多少，是另一个与天辰公司核算的更为复杂的法律关系；2．合同具有相对性，我公司仅和天辰公司签订合同，而没有与原告签订任何合同，也与原告并不认识，所以原告无权起诉我公司，我公司更不应承担任何付款责任。 被告柳占军、刘云霞、柳泽源辩称，1．根据《扩大劳务施工承包合同》六、工程款核算及付款方式的约定，乙方工程完工双方办理结算手续，整体工程竣工合格后，付款至合同额的90%，甲方从建设单位工程款结算后，甲方再付5%合同款给乙方，从我方及天辰公司已支付原告的工程款已达90%以上，现昆仑公司未与我方及天辰公司结算，故至今原告没有诉权索要剩余10%的工程款；2．原告在涉案工程竣工后仍拒不提供材料发票（木方子、模板等进料发票）、周转工具发票（扣件、架管、施工电梯、塔吊、地泵、地泵等租赁发票据《扩大劳务施工承包合同》二、合同综合单价的约定：“合同价款中不含税金，但乙方需向甲方提供部分材料、周转工具发票”，无法达到工程款支付条件，我方有权行使同时履行抗辩权；3．原告拒不与我方对争议的工程量对账核算，即双方对工程款仍有争议，无法达到支付条件，即原告主张的工程款利息计算日无法确定；鉴于被告不存在任何违约行为，被告主张的经济损失236252元无事实和法律依据；4．原告主张的工程款总数有误，被告方已超付，原告应当向我方返还工程款；5．刘云霞、柳泽源与本案没有关联性，故不承担责任。 被告陈炳普辩称，根据扩大劳务施工合同，柳占军支付工程款达到90%以上，所以原告没有诉权索要剩余10%的权利，柳占军从建设单位工程款结算后，甲方再付5%合同款给乙方，也就是给原告，现在结算尚未完成，综上，原告没有索要剩余10%工程款的权利，我也不承担连带责任。 本院经审理查明：2014年5月16日，天辰公司作为甲方与柳占军作为乙方签订了《怡水公馆内部承包核心条款》，约定柳占军作业队负责天辰公司承揽的怡水公馆4、5、8、9、10、21、22号楼的具体施工。2014年8月1日，原告佟征欣作为乙方与被告柳占军作为甲方签订了《扩大劳务施工承包合同》，约定由原告为衡水怡水公馆4#楼、5#楼及地下车库工程提供劳务，承包方式为扩大劳务承包：甲方提供工程主要材料；乙方组织相应管理人员、提供建制劳务队伍包人工、包临建、包脚手架等周转工具、包模板木方、包辅材、包所有机械设备、工具用具。合同价款采用固定单价合同方式确定，合同价款中不含税金，乙方需向甲方提供部分材料、周转工具发票。工程款核算及付款方式为：首次付款进度节点为6层主体封顶，乙方达到形象进度节点，甲方支付衣服那个已完成工程费用的75%；主体工程竣工验收合格，建设单位向甲方支付至完成量的85%的工程款后，甲方向乙方支付至乙方完成量的85%；整体工程竣工合格后，付款至合同金额的90%；甲方从建设单位工程款结算后，甲方再付5%合同款给乙方，余款作为保修金，竣工验收合格后一年付款至98%，两年后保修期结束款结清。任何情况下甲方向乙方所有付款比例均不超过甲方从建设单位获得的工程款占总合同的比例。2016年3月21日，原告佟征欣作为乙方与被告柳占军作为甲方、被告陈炳普作为丙方签订了《担保书》，约定丙方作为保证方对怡水公馆4#、5#楼及车库、21#、22#楼工程承担连带责任，甲方需严格按照合同规定拨付给乙方工程款（含5%的保修金，其中保修金的支付执行合同），如甲方不履行合同，将由丙方直接支付给乙方剩余全部工程款及保修金。2016年11月5日原告佟征欣与被告柳占军签订了关于怡水公馆21#、22#商业的《工程量确认单》，载明总建筑面积为7851.72平方米，合同单价为280元/平方米，合同总价款2198481.6元，已拨款1000000元，余款1198481.6元。增项为21#、22#商业地下室基础回填土总计62355元，双方约定回填土费用双方各一半（回填土总计124710元）；减项为22#商业抹灰量3454平方米×15元/平方米=51810元；21#、22#楼顶防水保护层2959平方米×7.5元/平方米=22192元；21#、22#楼地面3945平方米×7.5元/平方米=29578元。双方另约定，以上工程量为2016年11月之前的工程量，如有剩余未完成图纸中工程量从上述余款中扣除，剩余工程款1157247元。同日原告佟征欣与被告柳占军签订了关于4#、5#楼及地下车库的《工程量确认单》，载明4#建筑面积18155.03平方米×425元=7715887元、5#建筑面积18338.16平方米×340元=6234974元、地库、地库建筑面积5716平方米×425元=2429495元；总建筑面积42209.65平方米，合计金额16380357元，已拨付工程款9640000元，余款6740357元。增项：4#楼砂浆垫层13382平方米×7.5元/平方米=100365元、5#楼屋面683平方米×18元/平方米=12794元、5#楼室外电梯租赁费30000元、5#楼抹灰648平方米×14元/平方米=9072元、给甲方公司出工4670元。减项：4#楼外墙保温13570平方米×32元/平方米=434240元、地下车库回填土1552平方米×15元/平方米=23280元、地下车库地面5586平方米×15元/平方米=83790元、地下屋面5713平方米×15元/平方米=85695元。双方另约定，以上工程量为2016年11月之前的工程量，如有剩余未完成图纸中工程量从上述余款中扣除。剩余工程款6270253元。2016年11月5日，原告佟征欣与被告柳占军另签订了关于怡水公馆4#、5#楼及地下车库的《工程量确认单》，载明图纸、规范中应施工而未施工的部分有：4#、5#楼及车库地下室外墙2cm厚砂浆找平层、4#楼外墙2cm厚砂浆找平层、主楼及车库基础垫层上2cm砂浆找平层，以上工程量待预算出量后双方签字确认从余款中扣除。2016年11月5日之后的款项支付情况为：2017年1月25日原告佟征欣向被告柳占军出具收到条，载明“今收到怡水公馆4#、5#车库工程款120万元正”。2018年3月19日被告柳占军代原告支付人工费共计213万元（含隆兴宜居20万元），佟征欣之子佟彦凯在相应证明中签字确认。2018年4月12日被告柳占军给付原告佟征欣奥迪A8车一辆，用于抵顶怡水公馆所欠原告工程款90万元，佟彦凯代佟征欣向被告柳占军出具了收条。原、被告关于涉案工程增项、减项及相应工程款，原告自认同意扣除的项目包括：4#地下室外墙2cm厚砂浆找平层（690.2平方米）、2cm基础垫层找平层（863.17平方米）、主楼周围暗散水（111.24平方米）；5#2cm基础垫层找平层（938.67平方米）、施工洞口（50个）、上料口（25个）；21#首层商业厕所找平层（49平方米）、首层商业厕所防水保护层（49平方米）；22#楼梯踏步（20挂）、进料口砌筑抹灰（7个）、施工洞砌筑抹灰（16个）、首层商业厕所找平层（50平方米）、首层商业厕所防水保护层（50平方米）；地下；地下车库2cm基础垫层找平层59.97平方米）、车库外墙砂浆找平层（234.7平方米）。本案所涉衡水怡水公馆项目的建设单位为昆仑公司，施工单位为天辰公司，天辰公司将怡水公馆项目中4#、5#、8#、9#、1-#、21#、22#分包给柳占军，原告佟征欣于2018年11月13日向本院递交《调取证据申请书》，本院依申请到衡水市城市建设档案馆调取了怡水公馆4#、5#、21#、22#的竣工验收报告，其中4#、5#于2017年3月29日竣工验收，21#、22#于2017年4月25日竣工验收。以上事实有原、被告提交证据及询问笔录、庭审笔录在卷为据。 本院认为，2014年8月1日，柳占军与佟征欣了签订《扩大劳务施工承包合同》，双方对该合同均无异议，合同一经签订即对当事人具有法律约束力，佟征欣应当按照合同约定进行施工，柳占军应当按照合同约定的付款节点向原告支付工程款。佟征欣与柳占军于2016年11月5日签订了关于怡水公馆4#、5#、21#、22#及23#（地下（地下车库工程量确认单》三份，载明截至2016年11月5日施工量及增项、减项，并确认尚欠原告工程款共计7427500元，其中4#、5#及地下车库已付工程款9640000元、欠付6270253元，21#、22#已付1000000元、欠付1157247元。另有4#、5#及车库地下室2cm厚砂浆找平层、4#外墙2cm厚砂浆找平层、主楼及车库基础垫层上2cm砂浆找平层未施工，待预算出工程量后在余款中扣除。 关于原、被告争执的未施工部分扣减的问题，对于原告在庭后提交的代理词和是否同意扣除的表格中表明同意扣除的项目及工程量，本院予以认可，被告主张扣除1.1%的管理费，没有依据，故应按照相应项目工程量对应的工程款予以扣除，其中4#地下室外墙2cm厚砂浆找平层13804元、2cm基础垫层找平层6473.775元、主楼周围暗散水6674.4元；5#2cm基础垫层找平层7040.025元、施工洞口10000元、上料口5000元；21#首层商业厕所找平层及防水保护层共计735元；22#楼梯踏步10000元、进料口砌筑抹灰1400元、施工洞砌筑抹灰3200元、首层商业厕所找平层及防水保护层750元；23#（地下（地下车库m基础垫层找平层41699.775元、车库外墙砂浆找平层1760.25元，以上合计108537.225元。被告主张扣除的4#风井抹灰项目，双方对该项目是否扣除并未约定，为确定该项目施工情况本院组织原告与被告柳占军进行了抽查，2020年1月20日经询问，双方均认可抽查样本中只有一处未施工，结合抽查概率，原告已基本完成4#风井抹灰，柳占军主张扣除风井抹灰项目相应的工程款，证据不足，不予支持；5#风井抹灰项目在相关的两份《工程确认单》中并未明确提及，被告主张扣除依据不足，不予支持；被告主张扣除的5#地下室外墙2cm厚砂浆找平层项目，因墙面砂浆找平层属于建筑装饰装修工程所包含的项目，而原告施工的5#不包含房屋装饰装修，对于工程单价亦进行了下调，故该项目的工程款不宜再扣除；被告柳占军主张扣除的4#外墙保温项目、21#屋面防水保护层、首层商业地面垫层、22#内墙抹灰、屋面防水保护层、首层商业地面垫层、23#车库地下回填土、车库混凝土地面、车库屋面防水找平层、车库屋面防水保护层，双方在2016年11月5日相应《工程确认单》中已经扣除过，不应重复扣除；被告主张的4#外墙2cm厚砂浆找平层项目，系原告与柳占军于2016年11月5日签订的第三份《工程量确认单》中明确的原告未施工，且双方同意核对工程量后予以扣除的项目，原告称该项目属于外墙保温工程已扣除过，但根据原告提交的第二、三份《工程量确认单》，不能证明该项目包含在外墙保温项目内，但被告主张1.1%的管理费没有依据，原告未对工程量提出异议，故应扣除相应工程款296400元。综上，原告未施工部分应在余款中扣除的工程款数额为404937.425元。 针对2016年11月5日之后柳占军向原告支付工程款的数额：2017年1月25日，佟征欣向柳占军出具收到条载明收到4#、5#的工程款120万元，原告认可被告向工人支付了1078580元，剩余121420元由原告补发给施工人员，并提交了相应转账记录和工资表，考虑到原、被告施工付款期间存在先出具收条后实际付款的习惯，被告柳占军应当提交证据证明其实际向原告支付了120万元，但被告未能提交相关证据，故实际支付数额应按照1075850元认定；2018年3月19日由佟彦凯代佟征欣签字的《证明》中载明柳代佟征欣支付人工费合计213万元，原告对此无异议，本院予以认定；2018年4月12日佟彦凯代佟征欣向柳占军出具的收条载明“收到奥迪A8一辆，用于抵顶怡水公馆工程款90万元”，原告称其中35万元系抵顶其他项目款项，但未提交相应证据，故应当按照收条载明的内容认定柳占军以该车辆抵顶怡水公馆应向原告支付的工程款90万元。被告柳占军主张的替原告支付的李长路、布连喜的人工费共计11.2万元，以上二人系原告雇用的人员，相应费用应当与原告结算，被告提交的收条无汇款转账凭证佐证，亦无工程量统计确认单，无法证明二人实际完成的工程量及被告实际支付的数额，故本院不予认定。综上，2016年11月5日后柳占军又向原告支付怡水公馆项目工程款4105850元。 被告柳占军主张的保险费用，其提供的保险单载明的被保险人和投保人均为河北建设集团天辰建筑工程有限公司，其中《建筑施工企业雇主责任保险单》中未载明与怡水公馆项目相关，四份《团体人身保险保险单》中载明的项目名称并不仅限于原告本案所诉的怡水公馆4#、5#、21#、22#、23#，与本案相关的保险费用无法核实确定，对此本案不予审涉；被告柳占军主张的原告应提供的发票，双方在合同中虽有约定但并非支付工程款的前提条件，且具体数额需待双方另行核实确定，故本案对此不予审涉。 综上，被告柳占军尚欠原告工程款数额，本院认定为2913982.775元。 关于付款条件是否成就和付款责任承担的问题，天辰公司作为怡水公馆项目的承包方，将部分工程分包给柳占军，柳占军又将4#、5#、21#、22#及地下车库的劳务作业转包给原告佟征欣，佟征欣与柳占军作为个人并不具备相应的资质条件，属于违法分包或转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，天辰公司与柳占军签订的《怡水公馆内部承包核心条款》及佟征欣与柳占军签订的《扩大劳务施工承包合同》均应认定为无效合同，但本案所涉项目均已竣工验收，佟征欣作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，于法有据，应予支持。根据柳占军与原告签订的《扩大劳务施工承包合同》约定的付款方式，整体工程竣工合格后付款至合同额的90%，甲方从建设单位工程款结算后，再付5%给原告，余款作为保修金，竣工验收合格后一年付款至98%，两年后保修期结束尾款结清。本案所涉怡水公馆4#、5#于2017年3月29日竣工验收，21#、22#于2017年4月25日竣工验收，最晚至2020年4月25日主体涉案建筑均已满足竣工验收合格后满三年的付款条件，柳占军应当按照合同约定向原告结清工程款。佟征欣与柳占军在合同中另约定，任何情况下所付款比例不超过从建设单位获得的工程款占总合同的比例，昆仑公司作为怡水公馆项目的建设单位应当与施工承包单位天辰公司进行结算，昆仑公司、天辰公司在庭审中均辩称因工程涉及款项数额大、账目复杂，双方尚未结算完毕，需要较长时间进行核实、对账，但自本案庭审终结之日至今，昆仑公司、天辰公司仍未就怡水公馆项目的工程款核定结算的进度向本院提交相应证据，现怡水公馆项目已竣工验收满三年且实际交付购房者居住，以未结算为由长期拖欠原告应得的工程款，于法不合，因此，柳占军作为《扩大劳务施工承包合同》中约定的负有付款义务的一方，应当向原告支付工程款。原告以涉案项目系被告柳占军与其妻刘云霞、其子柳泽源家庭共同经营为由，要求刘云霞、柳泽源对本案债务承担连带清偿责任，但合同具有相对性，刘云霞、柳泽源未在本案所涉合同中签字，原告亦未提交证据证明涉案工程系柳占军家庭共同经营，故对原告的该主张，本院不予支持。 关于天辰公司是否应当对支付工程款承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，佟征欣作为相应项目的实际施工人，将非法分包人天辰公司列为本案被告，符合法律规定。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。被告柳占军以被告天辰公司柳占军项目部的名义与原告佟征欣签订劳务承包合同，虽然天辰公司不认可存在柳占军项目部，但其与柳占军签订了《怡水公馆内部承包核心条款》，且天辰公司系怡水公馆项目的总承包方，被告天辰公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。综上，天辰公司应当对本案工程款的支付承担连带清偿责任。 关于昆仑公司是否应当对未支付的工程款承担责任的问题，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条的规定，如果发包人与承包人已就工程款进行结算或尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际死工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。据此，昆仑公司作为涉案工程的发包方与承包方天辰公司尚未结算完毕，欠款数额亦不明确，原告要求被告昆仑公司在欠付工程款范围内承担连带责任标的不明确，本院对此不予支持。 陈炳普作为担保方于2016年3月21日与柳占军（甲方）、佟征欣（乙方）签署《担保书》，自愿对怡水公馆4#、5#、21#、22#楼工程继续施工及甲乙双方签订的劳务合同工程款拨付（含5%保修金）承担连带责任，并约定，甲乙双方具体的工程款数额（含产生纠纷时需担保时的工程款额度），需由甲乙双方确认后，丙方再承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。根据佟征欣与柳占军签订的合同，柳占军应于涉案工程竣工验收满三年后（即2020年4月）结清全部款项，原告佟征欣于2018年10月23日向本院提起诉讼要求陈炳普承担连带保证责任，柳占军欠付佟征欣的工程款本案亦已确认，原告起诉未超过法定担保期限，故陈炳普应当对本案工程款的支付承担连带保证责任。 关于原告佟征欣主张的逾期付款利息，其与柳占军签订的《扩大劳务施工承包合同》第十二项第3条约定，如因甲方（柳占军）存在资金困难，出现拖欠工程款的情况，乙方（佟征欣）可委托第三方调解或采用诉讼方式解决，但乙方承诺不向甲方索取滞纳金、存款贷款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，故原告主张的逾期付款利息，本院不予支持。 综上所述，被告柳占军应当向原告佟征欣支付工程款共计2913982.78元，天辰公司对上述工程款支付应当承担连带责任，陈炳普承担连带担保责任。原告提出的其他诉讼请求，或依据不足，或于法不合，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十九条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告柳占军于本判决生效后十日内向原告佟征欣支付工程款2913982.78元； 二、被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司对本判决第一项所述债务承担连带清偿责任； 三、被告陈炳普对本判决第一项所述债务承担连带担保责任； 四、驳回原告佟征欣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计19021元、保全费5000元，共计24021元，原告佟征欣负担6800元，被告柳占军、河北建设集团天辰建筑工程有限公司、陈炳普连带负担17221元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。 审判员  王春雷 二〇二〇年七月八日 书记员  夏秋冬 11