西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0113民初15570号 原告：陕西圭臬建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码：9161xxxMU85，住所地：西安市莲湖区。 法定代表人：党伟，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：党怀谦，陕西惠民法律事务所法律工作者。 被告：陕西中体锐力体育运动管理有限公司，统一社会信用代码：9161xxxx6AP209，住所地：西安市雁塔区大厅。 法定代表人：张波，系该公司执行董事兼总经理。 被告：曹丞，男，汉族，1977年7月5日出生，身份证号：110XXXXXXX********，住北京市通县，系陕西中体锐力体育运动管理有限公司股东。 被告：张波，男，汉族，1973年9月14日出生，身份证号：230XXXXXXX********，住黑龙江省龙江县，系陕西中体锐力体育运动管理有限公司股东。 委托诉讼代理人：张涛，男，汉族，1975年10月22日出生，身份证号：230XXXXXXX********，住黑龙江省龙江县，系张波之弟。 原告陕西圭臬建筑装饰工程有限公司（以下简称圭臬公司）与被告陕西中体锐力体育运动管理有限公司（以下简称中体锐力公司）、曹丞、张波建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人党伟及委托诉讼代理人党怀谦到庭参加了诉讼，经公告向被告陕西中体锐力体育运动管理有限公司、曹丞、张波送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、廉政监督卡、司法公开告知书及开庭传票，期限届满后三被告经本院合法传唤均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陕西圭臬建筑装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告的建筑装饰工程合同关系；2、被告向原告支付已完成的工程款819750元；返还装修押金10000元并按照合同第11.1条约定支付违约金200000元；赔偿原告停工费等损失100000元，同时从2017年11月5日应付款之日起，以应付款819750元为基数，按照央行同期基准贷款利率支付逾期利息直至付款之日；3、被告张波、曹丞承担股东注册资本金未到位的连带赔偿责任；4、本案案件受理费及司法鉴定等费用由三被告承担。事实和理由：2017年8月，原告经被告职员李隽介绍认识了被告，原告遂与被告的负责人张波、孙某某进行了洽谈，口头达成合作意向。确定该工程名称为陕西中体锐力体育运动管理有限公司装修工程，工程地点位于雁塔区XX学院，总面积约为2790平米、合同包死价为120万人民币（施工范围以造价单为准)、工期为2个月。同时双方关于施工范围及付款方式进行了约定。2017年9月11日应被告的要求，原告组织施工队伍进场施工。同时于2017年9月16日将纸质及电子版工程预算交付被告经理孙某某。同年9月25日将以口头约定为基础而形成的书面工程施工合同也交给甲方孙某某经理。由于被告刚刚注册，故一再声称先干活，待张总从北京持章回陕后即补盖印章，对双方合同中约定的所有条款不存在任何争议，请乙方放心干活。2017年9月30日，原告向校方（业主）缴纳装修水电押金5000元、电梯使用费1208元。2017年10月10日，学校催促被告尽快缴纳装修押金，被告让原告先垫付押金10000元，承诺工程完工后返还给原告。2017年10月31日，因被告与土建工程总包方之间的经济纠纷，导致原告正在施工的工程因被告欠总包方砌墙工程尾款被总包方拉闸停电而被迫停工。此时，原告施工的工程量已经过半，按照合同约定，被告应支付工程款为120万元的35%，即42万元，但被告仅支付8万元。后经原告多次反复督催，被告一拖再拖。开工的日期也一拖再拖，致原告的多名临聘管理人员和技工难以辞退，损失不断扩大，直到春节后的2018年3月1日，方才办妥解聘手续，仅留2名工人看守工地。工程停工至今造成了巨大的停工等损失。被告的违约行为已给原告造成了巨大的经济损失，严重的损害了原告的合法权益，故原告诉至法院。 被告中体锐力公司既未到庭参加诉讼，亦未提交任何答辩材料。 被告曹丞既未到庭参加诉讼，亦未提交任何答辩材料。 被告张波辩称：一、原告为不适格诉讼主体，驳回其诉讼请求。原告称2017年9月份形成了书面《工程施工合同》，而陕西灏铭建筑装饰工程有限公司（以下简称灏铭公司）于2018年4月28日就此诉讼请求的诉状中称其与被告签订了《工程施工合同》，在审理过程中，查明灏铭公司于2018年1月26日更名为圭臬公司，诉讼主体不正确，驳回灏铭公司的起诉。二、《工程施工合同》为无效合同，依此合同约定诉求是不应得到支持。从诉状上足可以看出原告自认未签订合同，依《合同法》关于相关生效的之规定，双方未签字盖章的合同自始至终为无效合同。原告依未生效的合同约定起诉要求被告承担此合同规定的违约责任、支付工程款、停工损失及利息是不符合法律相关规定的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，建筑施工合同无效的情况下，在双方未达成一致的情况下，又未得到付款方的认同下，施工款不能按无效合同中的约定得到支持。三、原告所诉称事实不符合行业习惯，没有事实根据和法律依据。1.原告称先“口头约定”、后“以口头约定为基础而形成书面工程合同”不属实，又称被告公司注册工作已完毕，印章及营业执照等已经办妥，以各种理由隐瞒实情，谎称公章在外地办理业务为由拒绝完善合同、补盖公章等均不符合行业习惯。未签订任何书面文书的情况下，原告就开始进场施工且向学校垫付各项押金，不符合惯例及日常经验法则。证实被告与原告基于此工程施工无任何关联性。原告应向学校业主（实际受益人）诉求各项请求。2.学校一直没有拿出该房屋的合法手续即房产证及消防证，该房屋一直无法正常使用，且一直也未交付给被告。被告在没有支配使用权的情况下，不可能委托任何公司及个人去该场地进行有关任何活动。四、诉求依据的证据不符合法律规定。“谁主张、谁举证”，从诉状至提供的相关证据来看，无一份证据能够证明原告自己的主张，无法充分证实其与被告就此工程施工有关联系。现实中，被告与原告之间无任何联系，原告依据的《资产评估报告》的数额来进行诉求，显然不具有法律效力。此资产评估报告是灏铭公司作为原告在另一案中提出申请进行的评估，在本案中作为证据使用不应得到支持。而且此份证据是单方进行的，未得到答辩人的认可、认同下，又未查清事实的情况下，就依原告的陈述进行资产评估显然是侵害实际受益人的权益，更侵害了答辩人的权益。五、工程量存在争议。（2018)陕0113民初8082号一案审理过程中，被告通过各方面了解到此工程期间转包几家，但最后并不是原告施工完成的，原告未能提供证据确认其实际发生的工程量。故《资产评估报告》进行评估的工程量无法确定，数据不准确，故不应以此报告结论来进行计算工程款。 经审理查明：2017年9月，陕西中体锐力体育运动管理有限公司装修工程由原告进场施工。施工过程中，原告总经理党伟与被告张波的电话通话录音中，党伟在电话中问道“是不是合作还有什么问题，看你们这边还有什么想要提出来的”，被告张波回复称“合作没什么问题，合作20号继续”，党伟问道“对啊，我就跟孙总说，如果你们不变，咱们继续还在干着，只是跟学校有些纠纷吗”，被告张波回复称“对对对，我们没变化”，党伟问道“你们第一次预付，我们在干完，干完之后付70%，半年内再付15%，再过半年再付15%，是不是么，4笔款”，被告张波回复称“怎么成4笔款了”，党伟说道“就是说咱们合同执行完了之后，就是我们交工了，你们剩下再付合同总价的35%，就付了70%，验收完之后在一年内再把那30%付清，就是每半年付一次”，被告张波回复并问道“对对，但是你现在干出百分之多少来了”，党伟回答称“现在干出来的70%了，剩下的做起来很快”，被告张波再次问道“小党，我给你说，这事我不想再跟你犟，你现在给我干的，我给你说，你给我干出什么，就是一个水泥地面，几道墙，一个洗手间，这你就给我干出了70%了？那我就不知道，剩下30%你想给我用什么”。陕西灏铭建筑装饰工程有限公司成立于2016年7月7日。2018年1月26日，该公司更名为“陕西圭臬建筑装饰工程有限公司”，法定代表人由路朋变更为党伟，监事由党伟变更为刘晓亮，经理忽浩、执行董事路朋变更为执行董事兼总经理党伟。陕西中体锐力体育运动管理公司成立于2017年7月10日，注册资本1000万元，股东曹丞认缴出资额510万元（持股比例51%）、股东张波认缴出资额490万元（持股比例49%），认缴出资期限均为2037年12月31日。本院于2018年7月1日立案受理灏铭公司与中体锐力公司、张波、曹丞建设工程施工合同纠纷一案。在审理过程中，灏铭公司委托诉讼代理人党怀谦向本院递交书面申请，申请对案涉工程工程量及造价进行评估，后变更鉴定事项为对案涉房屋装修价值进行评估，依法予以准许。且经陕西省西安市中级人民法院依法委托陕西正源宇宏资产评估有限责任公司（以下简称正源宇宏评估公司）予以评估，而正源宇宏评估公司于2018年10月30日作出陕正评报字（2018）第XZF041号《陕西灏铭建筑装饰工程有限公司与陕西中体锐力体育运动管理有限公司、张波、曹丞建设工程合同纠纷一案涉案位于西安市雁塔区XX学院XX室XX市场价值资产评估报告书》（以下简称《评估报告书》）载明，截止现场勘查日2018年9月31日，根据评估专业人员实地测量，现场查勘，涉案位于西安市雁塔区XX学院XX室XX室XX市场参考价值为819750元，该装修项目钢架、细石混凝土找平、强弱电线路布线、XX线、XX路铺设（卫生间、淋浴间）、管路铺设（直饮机、水吧）、砌墙抹灰（卫生间、淋浴间）均已完成，办公区域轻质隔墙已完成50%，墙面2遍腻子已完成75%。评估结果的使用有效期至2019年9月30日。2019年1月14日，本院作出（2018）陕0113民初8082号民事裁定书，驳回灏铭公司的起诉。2018年8月2日，招商银行股份有限公司西安分行出具招商银行账户历史交易明细表（20171114—20171116）中，党伟银行账户（账号：XXXXXXXX********）2017年11月14日入账30000元（交易摘要：对私提回贷装修款张波）、2017年11月16日入账20000元（交易摘要：对私提回贷跨行转出张波）。同日，招商银行股份有限公司西安分行出具的招商银行账户历史交易明细表（20171124—20171124）中，党伟银行账户（账号：XXXXXXXX********）2017年11月24日入账30000元（交易摘要：对私提回贷跨行转出张波）。 以上事实，有招商银行账户历史交易明细表、电话通话录音、资产评估报告书、公司登记基本情况表、当事人陈述和庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为本案的定案依据。 本院认为，双方当事人的争议焦点包括：一、原告主体是否适格；二、原被告之间是否存在有效的合同；三、原告是否有权行使解除权解除与被告之间的建设工程施工合同关系；四、本案案涉工程工程量及工程价款如何计算；五、原告是否有权请求返还装修押金、支付违约金及赔偿原告停工费等损失；六、被告张波、曹丞是否应在股东未出资范围内承担连带赔偿责任。 一、关于原告主体是否适格的问题。 根据《中华人民共和国民法总则》第六十四条：“法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。”之规定，且原告于2018年1月26日经西安市工商行政管理局莲湖分局依法核准名称由“陕西灏铭建筑装饰工程有限公司”变更为“陕西圭臬建筑装饰工程有限公司”。陕西灏铭建筑装饰工程有限公司原有的权利义务理应当由变更名称后陕西圭臬建筑装饰工程有限公司享有或承担。所以对被告张波辩称，圭臬公司为不适格诉讼主体的意见，本院不予采纳。 二、关于原被告之间是否存在有效的合同的问题。 因原告提供2017年9月25日《工程施工合同》仅有灏铭公司加盖公章、委托代理人党伟签名，没有被告方的签字、盖章，且该《工程施工合同》不符合书面合同的要求，故对原告所提供的《工程施工合同》，本院依法不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，被告张波在与原告总经理党伟的电话通话录音中对原告圭臬公司施工的工程量虽有异议，但并未对施工事实予以否认，且被告张波分三次已向原告总经理党伟支付80000元工程款，充分说明原被告存在事实上的建设工程施工合同关系，所以对被告辩称原被告之间不存在建设工程施工合同关系的意见，本院依法不予采纳。 三、关于原告是否有权行使解除权解除与被告之间的建设工程施工合同关系的问题。 《中华人民共和国合同法》第八条第二款：“依法成立的合同，受法律保护”，根据原告提供的原告公司总经理党伟与被告张波的《电话通话录音》中，党伟就双方已经达成合意的工程款支付方式与被告张波再次进行确认，被告张波对支付方式为：支付原告35%工程款后，在工程量达到70%时再支付35%的工程款，剩余工程款每半年支付15%，表示了认可。被告理应依据双方已达成的付款协议履行付款义务，而在原告电话催促被告张波按照约定履行付款义务，被告仍未履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”之规定，所以原告作为承包人即实际施工人有权并行使解除权。因被告拒绝履行付款义务，致使原告与被告建立的事实建设工程施工合同的根本目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”之规定，所以对原告诉请解除与被告之间的建设工程施工合同关系的诉讼请求，本院依法予以支持。 四、关于本案案涉工程工程量、工程价款及利息的问题。 依据原告提供在本院（2018）陕0113民初8082号案件审理中由陕西省西安市中级人民法院委托正源宇宏评估公司所作《评估报告书》载明的工程量及工程市场参考价值819750元的结论，所以原告主张被告支付原告已完成工程款819750元。虽被告张波辩称，该《评估报告书》是另案单方申请作出，且进行评估的工程量数据不准确。但被告至今对其辩称意见未能提供证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故对被告张波的辩称意见，本院依法不予采纳。并且该《评估报告书》也是人民法院在办案过程中依法委托具有鉴定资质的机构依法作出的评估报告，所以本院对原告所提供该《评估报告书》的鉴定结论即已完成工程的工程价款819750元予以采信。由于原告承认被告张波分三次已向原告支付工程款80000元，故本院对原告诉请被告支付819750元工程款的诉讼请求部分予以支持，即739750元（819750元—80000元=739750元）。关于利息问题。虽被告应当向原告支付欠付工程款的利息，且原告主张从2017年11月5日之日起应支付利息的诉讼请求，但原被告仅就以工程量比例来支付工程款的支付方式达成合意，原告并未提供与被告约定明确的工程价款利息计付标准及工程款支付时间的证据，而且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，所以对原告请求支付工程款利息的诉讼请求部分予以支持，即应从原告起诉之日（2019年7月1日）开始计算利息。原告诉请按照央行同期基准贷款利率支付逾期利息直至付款之日（以819750元为基数），但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三部分“关于合同纠纷案件的审理”“关于借款合同”中规定：“为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”之规定,对原告按照央行同期基准贷款利率支付逾期利息直至付款之日的诉讼请求，本院部分予以支持，即自2019年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算利息以及自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；基数均为739750元。 五、关于原告是否有权请求返还装修押金、支付违约金、赔偿原告停工费等损失的问题。 （一）关于支付违约金的问题。 因原告提供2017年9月25日《工程施工合同》仅有灏铭公司加盖公章、委托代理人党伟签名，没有被告方的签字、盖章，且该《工程施工合同》不符合书面合同的要求，故对原告所提供的《工程施工合同》，本院依法不予采纳。并且原被告之间成立事实建设工程施工合同关系，所以对原告主张被告按照《工程施工合同》第11.1条约定支付违约金200000元的诉讼请求，本院依法不予支持。 （二）关于返还装修押金的问题。 虽原告主张被告返还装修押金10000元，并提交有西安怡笙优舍物业服务有限公司和西安诺安特物业管理服务有限公司加盖财务专用章的6208元的装修水电押金、电梯使用费收据一份和10000元的装修押金收据一份；提交有忽浩加盖个人签章的“外事学院北校区XX楼南面东边电梯”交接单一份，以证明原告代被告交付装修押金、水电押金、电梯使用费。但原被告之间成立事实建设工程施工合同关系，被告作为发包方有向原告支付工程款的义务，而原告作为承包方有建设施工的义务。在施工过程中，为保证施工的正常进行及符合物业管理单位的管理要求，原告应当按照物业管理单位要求合理使用及不得损坏水电、电梯并交纳押金等费用。而且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告既未提供证据证明其与被告就装修押金、水电押金、电梯使用费的代付进行约定或达成合意，亦未将装修押金、水电押金、电梯使用费交付给被告。且被告张波辩称对原告支付押金的诉讼请求不认可。所以对原告主张被告返还装修押金10000元的诉讼请求，本院依法不予支持。 （三）关于赔偿原告停工费等损失的问题。虽原告诉称因被告逾期支付工程款造成原告停工等损失，主张被告赔偿停工费等损失100000元，并提交《闽源高隔安装工程合同》一份、《解除合同协议书》一份、《临聘项目人员费用表》七份，以证明违约行为造成原告损失。但《闽源高隔安装工程合同》、《解除合同协议书》和《临聘项目人员费用表》属于书证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条：“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。”之规定，原告负有证明被告违约行为造成原告损失的书证真实性的举证责任。但原告未提供《闽源高隔安装工程合同》中约定的需经其确认的施工现场平面图、施工设计图、施工现场基准线等其他证据对其与闽源公司签订、解除合同的真实性进行佐证，原告亦未提供其他能够证明与该《临聘项目人员费用表》中签字的领款人员存在劳动关系、支付工资款项的纳税凭证等证据佐证该费用表的真实性。所以，本院无法核实以上书证的真实性，对原告主张赔偿原告停工费等损失的诉讼请求本院依法不予采信。 六、关于被告张波、曹丞是否应在股东未出资范围内承担连带赔偿责任问题。 被告张波、曹丞作为被告股东的认缴出资期限均为2037年12月31日，被告张波、曹丞认缴出资期限均未届满。并且根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二部分“关于公司纠纷案件的审理”“关于股东出资加速到期及表决权”中规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”之规定，被告张波、曹丞依法享有期限利益。且原告主张被告张波、曹丞在股东出资范围内承担连带赔偿责任，未能提供证据证明被告张波、曹丞具有该项规定除外的两种情形。所以对原告主张被告张波、曹丞在股东未出资范围内承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院依法不予支持。关于司法鉴定费由被告承担的问题，由于原告并未向本院提交相关的票据，故本院依法不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第三十六条、第九十四条第一款第四项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告陕西圭臬建筑装饰工程有限公司与被告陕西中体锐力体育运动管理有限公司之间的建设工程施工合同关系。 二、被告陕西中体锐力体育运动管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西圭臬建筑装饰工程有限公司工程款739750元。 三、被告陕西中体锐力体育运动管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西圭臬建筑装饰工程有限公司工程款利息（以739750元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 四、驳回原告陕西圭臬建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15600元，由原告陕西圭臬建筑装饰工程有限公司承担5950元，被告陕西中体锐力体育运动管理有限公司承担9650元。案件受理费鉴于原告已预交，故被告陕西中体锐力体育运动管理有限公司将应承担的案件受理费9650元于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  王万民 人民陪审员  陈小庚 人民陪审员  成元昭 二〇二〇年七月十四日 书 记 员  骆 凡