江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1213号上诉人（原审被告）：钱志敏，男，1970年2月19日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：周红涛，江苏硕扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐小军，男，1976年5月23日生，汉族，住通州市。委托诉讼代理人：薛懿，江苏信义诚律师事务所律师。上诉人钱志敏因与被上诉人徐小军居间合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初8423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钱志敏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回徐小军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由徐小军负担。事实和理由：1.一审认定双方是委托合同关系，但没有查清本案是有偿委托还是无偿委托，委托的权限，受托人应当承担的职责义务不清。钱志敏作为受托人，未享受任何待遇，未获取任何报酬的情况下，将根据徐小军委托交付的款项用于想争取的水电项目的公关费用，项目不能成功的后果全部归集到钱志敏身上是不公平的。2.一审认为委托事项违法是错误的。钱志敏委托帮助徐小军承接水电安装工程不违反任何法律规定，该委托行为不受建筑法调整。承接水电工程是否需要资质，要根据双方承包合同具体内容确定，且资质是可以申请办理的，且解决资质问题有多种变通办法，否则有承包经理的徐小军也不可能委托钱志敏。3.一审认定案涉款项是因合同取得的财产错误。案涉款项是徐小军支付的公关费用，钱志敏已将其用于委托事项，钱志敏并未取得任何财产。如洽谈承接工程不要任何开支，徐小军作为一个商人没有理由一次次向钱志敏支付款项。4.一审认为钱志敏与高某之间的往来可另外主张权利错误。徐小军委托钱志敏洽谈承接水电工程，钱志敏将其支付的公关费用转交高某，并要求高某出具了借条，且高某到庭证明其已收到案涉款项。一审在此情况下将钱志敏与高某之间的往来与本案切割处理，显然不妥。如本案款项需返还，也应追加高某为被告由高某返还。5.一审要求钱志敏举证脱离实际，违背社会常识。一审认为钱志敏未充分举证有关花费与钱志敏承接水电工程的关联性。但本案受托事项是一个概括性的商事行为，这个行为并非严格的法律行为，徐小军给付公关费用时，对款项的使用对象、程序、手续并无特别要求，钱志敏承办受托事项时也不可能留下证据，要参与吃饭的人签字说明吃饭原因、拍照取证，这都是不现实的事情。本案中，双方没有约定报酬，上诉人不存在过错，也没有实际取得款项，一审判决钱志敏返还款项，是将徐小军投资失败的后果由钱志敏承担，既不公平也不合法。徐小军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。徐小军向一审法院起诉请求：判令钱志敏返还徐小军110000元。一审法院认定事实：2017年6月，徐小军、钱志敏口头商量由钱志敏帮助徐小军承接山东阿城凤凰国际住宅小区的水电工程。后徐小军根据钱志敏要求于2017年7月6日转账5万元、7月14日转账2万元、2017年7月9日微信转账1万元、2017年8月7日转账9990元、2017年8月13日微信转账4500元给钱志敏，共计94490元。后因钱志敏未能帮徐小军承接到水电安装工程，徐小军向钱志敏催还。2018年1月19日，钱志敏与徐小军在电话中称“先借给我来了，你不要再去说什么。我刚才说了你花了114500，也这么长时间了，会不会给你？小军啊，你今天打这个电话，我跟你说句实话，我也安排好了，你小军要是等不起，那我让人家把这个钱还给你。”2019年9月6日，徐小军报警称钱志敏将山东工程介绍给其，前后向其要了11万元，现联系不上钱志敏。民警现场电话联系钱志敏，钱志敏电话中表示其是帮徐小军介绍工程，并将从徐小军处拿的钱全部交给工程方，且有转账记录。2019年9月23日，钱志敏至靖江市公安局城中派出所接受询问，称徐小军想接山东工程里面的水电工程，其告诉徐小军需要一些钱用于公关。当时其也想接山东工程里面的空调工程，所以就需要花钱打点关系，然后就向徐小军拿钱了。钱是打给高某的。一审中，证人张某到庭称大概在2017年夏天7月份，徐小军向其借款2万元现金，与其在靖江国际大酒店附近交给了钱志敏。证人高某到庭称，其在山东的工程有消防项目，曾和徐小军、钱志敏都商量过需要公关费用，金额没有具体谈过。因为徐小军是钱志敏朋友，其只认钱志敏，和徐小军没有直接关系，其从钱志敏处取得款项，亦向钱志敏出具的借条，用于在山东用于公关水电项目的。高某同时还称其是水电、弱电、强电、消防工程的负责人，总包让其找人完成，但没有相应的合同。一审法院归纳争议焦点为：1.徐小军、钱志敏之间成立何种合同关系。2.徐小军、钱志敏之间成立的合同关系的法律效力如何。3.若合同无效，财产取得如何认定和返还，损失如何认定和承担。一审法院认为，1.根据钱志敏与徐小军通话内容、询问笔录内容，可以认定钱志敏受徐小军委托洽谈承接水电工程的事实成立。钱志敏辩称是帮忙介绍，然从通话内容可知，徐小军并未接触工程相对方，其只能等钱志敏的消息，显然与介绍业务的特征不符，不予采信。2.我国建筑法规定承包建筑工程的单位应当依法取得相应的资质证书，徐小军明知违法而委托钱志敏帮助承接水电安装工程，双方之间的委托合同内容违反法律的强制性规定而归于无效。双方对此均负有过错，应予批评。3.合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方就钱志敏从徐小军处取得款项金额存在争议，现徐小军提交的银行交易记录、证人张某的证言、通话录音内容相互印证，可以认定钱志敏从徐小军处取得114490元的事实成立。钱志敏辩称系受徐小军所托转交款项给高某的陈述，遭徐小军否认，且与高某证言矛盾，不予采信。另，高某的证言在其负责的项目种类上也存在矛盾，故其证言存疑。至于钱志敏与高某间的往来，钱志敏可依法另外主张权利。因合同无效，钱志敏因合同取得的上述款项应当返还徐小军。关于损失承担，因钱志敏未能提供充分的证据证明花费金额以及与钱志敏承接水电工程的关联性，无法认定相关损失事实，其不利后果应由钱志敏承担。徐小军同意适当扣减费用4500元，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以照准。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第四项、第五项、第五十八条规定，判决：钱志敏于判决生效后十日内返还徐小军109990元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2590元，减半收取计1295元，由徐小军、钱志敏各半负担。二审中，钱志敏围绕其上诉请求提交了下列证据：本案所涉建设工程的合同复印件、工程负责人身份证打印件、钱志敏将案涉款项转给高某的微信聊天记录、钱志敏与高某的短信记录、高某为争取案涉工程招待相关人员的现场图片。上述证据用以证明钱志敏在授权范围内尽了勤勉尽责的义务，已将徐小军交付的款项按照徐小军的指示进行了使用。徐小军质证认为，对上述证据的真实性不予认可，且与本案无关联，无法达到钱志敏的证明目的。本院认证意见，上述证据无法反应徐小军授意钱志敏将案涉款项用作为承接工程的公关费用，不能达到钱志敏的证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：1.本院询问徐小军在本案中具体委托钱志敏完成什么事项，其陈述委托钱志敏承接山东阿城凤凰国际小区的水电工程，由钱志敏洽谈承接合同。据此，双方当事人一致主张本案所涉基础法律关系为居间合同关系。2.2018年1月19日徐小军与钱志敏通电话时，钱志敏称“我刚才说了你花了114500，……小军啊，你今天打这个电话，我跟你说句实话，我也安排好了，你小军要是等不起，那我让人家把这个钱还给你。”根据上述通话内容，本院询问钱志敏为何承诺退还款项，其陈述当时可能是说了一句，因为徐小军经常打电话骚扰，其是在气头上说的。3.证人高某一审中陈述，其做这个项目时如果没有钱投资就让钱志敏拿钱出来给其，赚了钱之后再还给他，其要打借条，相当于借款，做项目赚了钱后还给他再分点好处；案涉借条就是拿的钱志敏的钱，在山东用于公关水电项目；没有证据证明借条上的钱用在公关水电项目；其只认钱志敏，和徐小军没有直接关系。根据证人高某的上述证言内容，本院询问钱志敏，高某出具给其的案涉128000元借条跟徐小军支付给其的款项有无关系。钱志敏陈述有关系，徐小军与高某去山东考察项目，认可并协商好前期费用问题，因徐小军一次性拿不出这么多钱，其先给了128000元给高某，高某出具借条给其，徐小军再慢慢把这个钱付给其。本院询问钱志敏为何高某证言内容与其陈述不一致，其表示“人在做天在看。”本院询问钱志敏，高某将案涉款项送给了谁以及对哪些人进行了吃请行为，钱志敏陈述，谢夏庆（案涉工程项目的工作人员）告诉其这个钱高某肯定已经送掉了。以上事实，有当事人、证人的相关陈述和证言、通话录音等证据予以证明。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为钱志敏是否应当返还徐小军支付的案涉费用。根据已查明事实并结合相关法律规定，本院分析如下：徐小军与钱志敏经口头商议，由钱志敏帮助徐小军承接水电工程。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，双方之间成立居间合同关系。该居间合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同合法有效。之后，徐小军共向钱志敏支付了114490元款项。对该款项的性质，钱志敏主张为公关费用，但未能提供充分的证据证明该主张，且徐小军不予认可。由于现有证据不能充分证明双方在付款前对款项性质系公关费用形成书面约定，或者付款时对款项性质系公关费用进行备注和说明，以及收款后对款项用途进行共同确认，故钱志敏主张该款项系公关费用的事实依据不足，本院不予采信。根据居间合同的相关法律规定，上述款项的性质应确定为居间人的报酬以及预付的居间活动必要费用。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动之处的必要费用。本案中，钱志敏虽称徐小军支付的款项已经被作为公关费用使用，但其提供的案涉借条被证人高某确认为其与高某之间的经济往来，与徐小军支付的款项没有形成关联，且钱志敏提供的其他证据亦不能证明案涉款项被实际花销。在此情况下，根据上述法律规定，因案涉款项系居间人报酬和预付必要费用的总和，且钱志敏没有促成徐小军承接工程，故钱志敏没有收取该款项的法律依据，应予返还。另外，在双方电话通话时，钱志敏亦曾向徐小军作出返还款项的意思表示，该承诺已经达到徐小军，钱志敏亦应依约履行。综上，钱志敏应当依法返还案涉款项。由于徐小军自认钱志敏为委托事项支出4500元，可以予以扣减，故钱志敏应当返还徐小军109990元。综上所述，上诉人钱志敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2590元，由上诉人钱志敏负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  李志霞审 判 员  李 霖二〇二〇年七月二十一日法官助理  刘 旭书 记 员  夏桂尧