济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0104民初92号原告：济南安塞自动化技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：罗庆刚，董事长。委托诉讼代理人：丁元雪，山东名泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔湛明，山东名泉律师事务所律师。被告：李勇，男，1977年12月28日出生，汉族，住四川省眉山市。委托诉讼代理人：陈照辉，山东温纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚炳垚，山东温纳律师事务所律师。原告济南安塞自动化技术有限公司（以下简称安塞公司）与被告李勇挂靠经营合同纠纷一案，原告安塞公司于2019年12月6日向本院申请诉前财产保全并提供担保，本院作出（2019）鲁0104财保369号民事裁定，冻结被告李勇银行存款114万元或查封其相应价值的财产。后原告安塞公司向本院提起诉讼，本院于2020年1月3日立案，依法适用简易程序，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告安塞公司的委托诉讼代理人丁元雪、乔湛明，被告李勇及其委托诉讼代理人陈照辉、姚炳垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安塞公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款共计1178800元；2.判令被告支付利息(自2019年12月5日起至实际支付之日止，以1178800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3.本案的诉讼费、保全费、律师费全部由被告承担。事实和理由：2009年3月份至2011年11月份，李勇借用原告公司资质、款项运作山东联合化工股份有限公司（以下简称联合公司）及新泰联合化工（以下简称新泰公司）相关项目。2018年1月26日，双方签订《关于联合化工股份有限公司已供货设备的备忘录》确认：李勇因运作上述两个项目共向原告借款1178800元。备忘录签订后，李勇迟迟未能偿还上述款项。为维护自身合法权益，故提起诉讼，望判如所请。本案立案时，安塞公司主张本案案由为民间借贷纠纷，在庭审过程中，安塞公司主张本案部分款项为欠款纠纷，部分款项为民间借贷纠纷，并变更诉讼请求为：要求李勇偿还欠款603800元及利息、返还借款575000元及利息，利息均自2020年1月3日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。后安塞公司又主张本案案由为挂靠经营合同纠纷，理由是李勇借用其公司名义从事经营活动，但未按协议约定履行回款义务，拖欠其垫资等款项，诉讼请求不变。李勇辩称，1.李勇没有借用原告公司的资质、款项运作联合公司及新泰公司项目。根据合同相对性原则，原告是与两公司签订买卖合同的主体，与李勇不存在任何法律关系，原告应向上述两家公司索要货款，相应货款也支付给原告，而不是向李勇索要。目前借用资质在普通商品买卖合同中非常少见。2.本案中，原告作为商品卖方，向上述两家公司出售货物，原告作为应收货款一方，不存在垫资一说。3.双方不存在借贷关系。李勇基于对原告经营的行业比较熟悉和了解，利用已有的资源和经验，为原告介绍了上述两家公司业务，原告给予李勇一定的业务报酬，原告是买卖合同的主体，无论货物的交付还是安装调试均由原告履行，与李勇无关。李勇只是促使原告签订合同，原告获得合同款项后，给予李勇业务提成。综上，原告的主张无事实和法律依据，请求依法驳回。本案当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。一、安塞公司主张李勇系借用其公司资质进行操作，与联合公司和新泰公司进行业务往来，李勇在项目中获取的款项并非是提成。因李勇为个人无法开具发票，所以签订了《代开发票协议》，项目设备也是由李勇借用其公司的名义进行进货，并以其名义销货。进货货款由其公司垫付，回款也是回到其公司的账户，由其扣除成本、税费及5%利润后由李勇提走。联合公司拖欠安塞公司垫资款528100元、新泰公司拖欠垫资款75700元。李勇于2009年3月17日至2010年12月20日分17笔向安塞公司通过提取现金的方式借款575000元。但双方针对垫资款项的负担及管理费没有进行书面约定，只是通过备忘录确定了垫资的事实。为证明其主张，安塞公司向本院提交如下证据：证据1.《关于联合化工股份有限公司已供货设备的备忘录》（以下简称备忘录）一份。备忘录载明：“1.李勇于2009年3月份至2011年11月份，借用安塞公司资质在联合公司签订合同及销货13笔，合同金额人民币2916800元，已开增值税专用发票金额人民币2571900元，供货未开发票金额人民币344900元，已回收货款和质保金共计人民币2388700元，合同执行全部由安塞公司垫资，截止到2016年7月29日拖欠货款共计人民币528100元。2.在新泰公司签订合同175700元，已开全额增值税发票，回收货款100000元，截止到2016年7月29日拖欠货款共计人民币75700元。3.李勇于2009年3月17日至2010年12月20日间分17笔从安塞公司提取现金共计人民币575000元。备忘人：李勇、罗庆刚。2018年1月26日。”证据2.《山东联合化工购货销货明细》一份、《新泰联合化工对账单》一份。经审核，两份证据均有李勇签字确认。其中对账单显示：合同日期为2010年4月29日，合同金额175700元，应收金额60200元，质保金15500元；销货明细显示：合同金额共计2916800元，已收账款2388700元，提现日起自2009年3月17日至2010年12月20日，共17笔，提现金额575000元。证据3.借款收到条原件17张，其中包含3张存款凭条。经审查，该组证据均为李勇本人签字，落款日期自2009年3月17日至2010年4月30日，但部分条的内容显示为收条，收条中显示的款项用途分别为“信息费”、“借款”、“用于联合三聚氰胺项目”、“私人借支”、“用于购买差压变送器”、“联合项目暂借款”等。其中2009年6月13日的显示为借条，载明：“今向罗庆刚私人借人民币1万元整。”2009年11月19日的显示为借条，载明：“今借安塞公司75000元，用于购买雪佛兰-克鲁兹系列1.6AT轿车壹辆的首付款。借款可以在业务提成中扣除。”2009年3月17日的显示名称为“备忘”，载明：“今预支提成款肆万伍仟元整（联合化工三胺工程）。”安塞公司称所有收条、借条及备忘都与购销合同的签订及履行有关系，都是基于双方在合同签订履行过程中的约定而发生的，与《购销合同》及《代开发票协议》有关。体现“借款”、“提成款”字样的也都与《购销合同》及《代开发票协议》有关。2009年6月13日显示向罗庆刚私人借1万元，因罗庆刚是法定代表人，故本次诉讼中罗庆刚同意由安塞公司一并主张。证据4.代开发票协议原件三份。经审查，该三份协议的签订时间分别为：2009年2月24日、2009年4月20日、2009年4月20日，分别针对联合公司三胺工程（75吨锅炉、13万吨尿素）自控仪表项目、联合公司3万吨三聚氰胺工程所需流量计项目、联合公司3万吨三聚氰胺工程所需液位计、分析仪及服务项目而签订，均显示安塞公司为甲方，李勇为乙方，约定的主要内容有：1.就上述项目，乙方可以使用甲方必要的资质材料进行市场开拓、项目投标、合同签订等商务活动；但乙方必须维护甲方的形象和利益。如果乙方没有获得甲方书面授权并在甲方不知情的前提下以甲方名义擅自签揽合同、赊欠货物等给客户造成的经济损失与甲方无关。2.甲方不垫付任何费用，不参与乙方项目的运作过程。最终客户及相关人员的其他费用和要求甲方概不负担，甲方也不承担任何法律责任。3.每个项目的回款必须电汇到甲方开户银行并且到账后，甲方负责开具山东省增值税专用发票，甲方向乙方代扣项目利润部分的赋税（国税和地税）及所得税。4.乙方必须把项目的进项增值税发票交给甲方进行抵扣。严格执行发票先进项后销项的原则。如果没有发票进项，给甲方造成的损失有乙方全部承担。5.项目的回款由乙方负责；乙方所得必须按照用户的付款比例进行。6.乙方必须出具身份证复印件作为本协议的附件。李勇对上述证据质证称：对证据1.备忘录、证据2.《山东联合化工购货销货明细》、《新泰联合化工对账单》的真实性、关联性有异议，称其并没有借用安塞公司的资质，其只是该业务的介绍人，备忘录中第一点称合同执行全部由安塞公司垫资，这恰恰说明安塞公司是与联合公司签订合同和履行合同的主体，拖欠安塞公司货款的是合同相对方联合公司及新泰公司。对备忘录中第三点李勇从安塞公司提取款项的数额有异议，安塞公司应提交向李勇交付款项的证据，如转账记录等。结合安塞公司提交的购货销货明细中的付款日期可以看出李勇提取上述款项均是在联合公司与安塞公司的买卖合同付款后，李勇拿走的业务提成。对证据3.收条17张的质证意见如下：对该组证据的真实性均无异议，但其认可只收到40多万元，安塞公司单纯提供收条也无法证实其收到了全部款项。收款用途显示“信息费”的都是指业务提成。有的显示借走，但事实上也是业务提成。对三份存款凭条的证明目的不认可，仅说明李勇收到了上述款项，但不能说明是借款，且2009年12月30日的存款凭条与2009年6月13日的借条指的是同一笔款项，该存款凭条是公司行为还是个人行为都无法证实。2009年6月13日向罗庆刚借款1万元也是业务提成，因为是罗庆刚要求写成私人借款而出具的借条，但也在安塞公司提交的购销明细中扣除，扣除的日期是2009年6月13日。对于2009年3月17日的条显示的名称是“备忘”，其中也提到了“预支提成款”，说明安塞公司与李勇之间存在给付提成款的事实。对于2009年11月19日的借条显示“借款可以在业务提成中扣除”，说明安塞公司存在向李勇支付业务提成的事实。结合安塞公司提交的《山东联合化工购货销货明细》付款日期与提现日期，说明该借款安塞公司已经扣除，时间是明细中的2009年11月19日，也更加说明了李勇从安塞公司提取的款项是李勇的业务提成。对证据4.三份代开发票协议的质证意见如下：该协议的签订背景是安塞公司以审计为由与李勇签订的与事实不符的协议，且均是事后签署的。合同第二条第二点所称的项目运作实际上指的是促使其与联合公司签订合同，而不是指买卖合同的履行问题。第二条第五点也提到了李勇所得必须按照用户的付款比例进行。这也是与购销货明细中的日期相对应的，更说明是指的业务提成。二、李勇辩称其刚到山东跑业务的时候，安塞公司让其介绍业务，给其一定的报酬，当时约定按照利润30%提成。李勇只是业务介绍人，联合公司才是买卖合同的当事人，合同付款义务应由联合公司承担，李勇并没有借用安塞公司的资质。2018年的时候安塞公司的法定代表人罗庆刚（山东万罗信合控制工程有限公司的法定代表人也是罗庆刚），因为安塞公司上市审计，让其签一些东西，其当时也没有注意，且确实也从安塞公司拿了业务提成，数额大约为45万元左右，所以就签了字。后来罗庆刚让其去公司当业务经理，其没有同意。其称只介绍了涉案的两个项目，该两个项目的成本约110万元，业务利润较高，是按照利润的一定比例提取业务提成。双方不存在管理费的问题，所以也不存在书面约定，利润是由安塞公司享有的。为证明其主张，李勇向本院提交如下证据：证据1.安塞公司与联合公司签订的《工业品买卖合同》及《供货清单》复印件一份。证据2.罗庆刚的微信详情及李勇与罗庆刚的聊天截图一份，证明罗庆刚曾在2019年10月22日向李勇发微信询问，联合公司的货款什么时候回款及询问李勇何时去要，想通过李勇作为业务介绍人的身份去帮助安塞公司催要货款，联合公司才是合同的付款主体。证据3.罗庆刚向李勇发送的电子邮件截图及附件《沂源联合化工对账单》一份，系安塞公司制作的与联合公司的对账单，更加证明两公司签订合同并履行合同的事实。证据4.李勇的网上机票订购历史信息及微信朋友圈游玩照片截图一份，证明安塞公司提供的备忘录签订的时间并非是2018年1月26日，李勇在该时间前后正在老家重庆陪伴家人，2018年1月29日李勇才从重庆回到济南。证据5.安塞公司职工郈景向李勇邮箱发送的邮件截图及附件《V锥流量计质量问题协商意见》一份，证明新泰公司向安塞公司购买9台V锥流量计，发生质量问题后，安塞公司派人去维修，维修仍不能正常使用的情况下，安塞公司出具解决问题的协商意见。安塞公司质证称：对证据1.《工业品买卖合同》及《供货清单》、证据2.罗庆刚的微信详情及聊天记录的真实性及关联性没有异议，对证明目的有异议，该证据内容无法反应李勇主张的系涉案业务介绍人的事实。罗庆刚督促李勇讨要上述公司未支付的款项用于偿还李勇对安塞公司的借款等，并无不当。对证据3.邮件真实性、关联性没有异议，从邮件内容看恰恰可以印证李勇向安塞公司借款的事实。邮件附件中的对账单具体数额与安塞公司提交的备忘录第一条的内容可以对应。根据邮件的发送时间也能够印证李勇刚刚陈述的对账单、备忘录及代开发票协议等资料是同时签署的是虚假陈述。对证据4.机票订购历史信息及微信朋友圈游玩照片的真实性没有异议，但对证明目的有异议，双方真实的签约过程为2018年1月26日双方通过电话确定共同签署涉案备忘录，李勇表明将于近期到济南面签，适逢春节前罗庆刚进行商务走访，担心李勇到达济南市时其不在公司，故罗庆刚先行于当日签署了备忘录，并留存于公司，待李勇到达济南后补签。大体时间是2018年1月26日之后至春节前。对证据5.邮件截图及附件《V锥流量计质量问题协商意见》的真实性有异议，安塞公司在收到该份证据后曾向郈景核实，截图中邮件发送的邮箱并非郈景本人邮箱，郈景也否认曾向李勇发送过该份邮件。为证明上述事实，郈景提供了邮箱地址及密码，请求法庭当庭核实，该邮箱中有自2009年至2012年与李勇就涉案合同往来的多份邮件，但没有证据5所列邮件。对当事人存有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对安塞公司提交的备忘录、《山东联合化工购货销货明细》一份、《新泰联合化工对账单》、收到条、借条等17张、代开发票协议三份，因全部是李勇本人签字，故本院对其真实性均予以采信，对其证明目的应结合全案予以综合认定。二、对李勇提交的《工业品买卖合同》及《供货清单》、罗庆刚的微信详情及李勇与罗庆刚的聊天截图、罗庆刚向李勇发送的电子邮件截图及附件、《沂源联合化工对账单》、李勇的网上机票订购历史信息及微信朋友圈游玩照片截图，安塞公司对真实性均无异议，故本院对证据的真实性均予以采信。但对李勇提供的邮件截图及附件《V锥流量计质量问题协商意见》，因该证据并非原件，且安塞公司不予认可，故本院对真实性不予采信，对证明目的应结合全案予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：自2009年3月至2011年11月，安塞公司向联合公司及新泰公司销售电磁流量计、V锥流量计等货物，合同金额共计3092500元。其中，部分货物由安塞公司先行采购以后，再销售给联合公司，先行采购的款项由安塞公司支付，现已回收货款和质保金共计元2488700元，剩余款项联合公司和新泰公司尚未支付。李勇自安塞公司处提取款项共计575000元。本院认为，虽然本案立案案由为民间借贷纠纷，但是安塞公司主张其与李勇之间存在的是挂靠经营合同关系，故本院依安塞公司主张的法律关系，将本案案由变更为挂靠经营合同纠纷。挂靠经营合同纠纷，是指公民、法人或者其他组织为了获得较好的经营资格、凭证、信誉或国家优惠政策等便利条件，与另一方主体（挂靠单位）达成协议，以该主体的经营资格、凭证或名义等进行经营活动，并向该主体支付一定报酬或“管理费”，由此在生产经营过程中所发生的民事争议。根据谁主张谁举证的原则，安塞公司主张其与李勇之间存在挂靠经营合同关系，首先其应当对双方存在该法律关系的事实承担举证责任，也就是说其要么证明与李勇之间签有书面的挂靠协议，要么证明双方对挂靠事项意思表示协商一致。根据本院已查明的事实，显然双方对挂靠事项并未达成一致意见，故安塞公司应当证明与李勇之间存在书面的挂靠协议。针对该争议焦点，安塞公司向本院提交了备忘录一份及代开发票协议三份，因该证据均系李勇本人签字确认，故本院对其真实性予以确认。但是，虽然备忘录和代开发票协议中均明确载明，李勇系借用安塞公司资质与联合公司签订合同及销货，但证据载明的内容与双方之后实际履行的内容存在相互矛盾之处，理由如下：1.区别挂靠经营合同关系与居间合同关系的关键在于，由谁参与了实际经营。代开发票协议最早于2009年2月24日签订，其签订时间发生在与联合公司签订合同之前，应该是能够代表双方最初意思表示的文件。该协议约定：甲方（安塞公司）不垫付任何费用，不参与乙方（李勇）项目的运作过程。但在与联合公司买卖合同的实际履行过程中，进货的货款却是由安塞公司支付的，也就是说，项目运作的过程不是由李勇操作的，而是由安塞公司实际经营。如果李勇是借用安塞公司资质签订合同，那么项目运营应该是李勇实际参与，而不应该是安塞公司。由此说明，双方在履行过程中以实际行动对代开发票协议的约定进行了变更，将挂靠经营合同关系变更为了居间合同关系。2.李勇在备忘录上签字确认，即代表其对备忘录中记载内容的认可，无论签订的时间是否有误，都不影响其代表了李勇的真实意思表示，对备忘录中载明的双方一致认可的基本事实本院予以采信，但是，对双方业务上存在何种法律关系，不是仅仅根据双方意思表示就可以认定的，还应当结合法律的规定，以及当事人实际履行的情况予以综合认定。如果在项目运作过程中，确实如双方在备忘录和代开发票协议中约定的那样，由李勇借用安塞公司的名义对外签订合同进行经营，那么项目的利润应归李勇所有，李勇只需在赚取利润后向安塞公司支付管理费，或者安塞公司扣除管理费后将剩余款项转付给李勇。也就是说，对项目的投资、回款、利润，最清楚的应该是李勇，而不是安塞公司，安塞公司作为出借公司资质的一方，仅需要在进账后扣除管理费即可。相反，根据本院已查明的事实，安塞公司自述其与李勇对管理费没有书面约定，甚至对管理费的比例都没有达成一致意见，这显然不符合常理。3.再根据安塞公司提供的借条、收条等17份证据可知，李勇获得的款项用途并不是项目运营的利润，而是“信息费”、“预支提成款”、“业务提成”等，该用途实际上均属于业务提成，“信息费”、“提成”并不存在于借用资质或挂靠经营的法律关系中，而恰恰是体现在居间合同中，只有居间合同关系中，才存在信息费一说。并且在安塞公司提交的购货销货明细中也有所对应，包括显示为借款的借条或收条，都已在业务提成中扣除，且安塞公司也认可该17笔款项均与联合公司项目有关。综合以上几点可以认定，李勇与安塞公司在实际履行过程中，并不存在真实的挂靠经营合同关系，而是一种居间合同关系，即李勇为安塞公司提供订立合同的机会或媒介服务，安塞公司向其支付一定比例的提成。故安塞公司主张其与李勇存在挂靠经营合同关系的意见，本院不予采纳。关于进货款项的负担，首先，安塞公司与李勇之间存在的是居间合同关系，在该法律关系中，李勇仅提供的是服务，并不当然负有支付货款的义务；其次，安塞公司要求李勇支付垫付的货款603800元，那么其应当就该主张提供证据证明。在双方签署的备忘录中，只是记载了“拖欠货款共计528100元”和“75700元”，但并未对该款项的负担作出明确约定，李勇也未对该款项的负担作出过任何承诺，故安塞公司要求李勇支付该款项的请求，于法无据，本院不予支持。关于李勇提取款项575000元的负担，本院认为，李勇为安塞公司提供居间服务，其有权利获得居间报酬，即业务提成，该款项在安塞公司提供的17份证据中已明确载明为信息费、业务提成等与联合公司项目有关的费用，且李勇提取的所有款项均在购货销货明细中有所体现，故能够证明李勇提取款项的性质为业务提成而非借款。因此，安塞公司要求李勇返还借款575000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回济南安塞自动化技术有限公司的诉讼请求。案件受理费15509元，减半收取计7754.50元，保全费5000元，均由济南安塞自动化技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 王 辉二〇二〇年七月三日书记员 裴立红