山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7116号上诉人（原审原告）：济南辰驰商贸有限责任公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张爱巧，经理。委托诉讼代理人：戴建景，山东千舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁一建建设集团有限公司，住所地山东省济宁市。法定代表人：张新伟，总经理。委托诉讼代理人：刘骞，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩广全，该公司职工。原审被告：邢学成，男，1972年8月2日出生，汉族，住山东省郓城县。上诉人济南辰驰商贸有限责任公司（以下简称辰驰商贸）因与被上诉人济宁一建建设集团有限公司（以下简称济宁一建）、原审被告邢学成买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。辰驰商贸上诉请求：1.依法撤销一审判决第三、四项，并依法改判支持辰驰商贸的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由济宁一建承担。事实和理由:一、一审法院对本案中关于济宁一建的身份及地位的基本证据及证明力认定错误，从而导致本案基本事实认定错误。1.付鑫鑫与辰驰商贸所签订的《材料采购合同》，虽然济宁一建将章盖在了监督单位处，貌似行使的是监督和审核职权，而非涉案材料的购买方，但无任何部门赋予其监督和审核职权，在民事法律关系中，其监督和审核仅只能对自身部门及人员进行。结合本案，付鑫鑫作为济宁一建的项目负责人，其签订涉案买卖合同的权利来源于济宁一建，济宁一建对其行为进行监督、审核，从而认可付鑫鑫代表公司签约的行为，涉案材料采购合同的双方实际是辰驰商贸和济宁一建，而非一审法院确认的辰驰商贸与付鑫鑫。2.根据辰驰商贸提交的转款凭证，证实：涉案钢材买卖合同履行的整个过程中，钢材款均是由济宁一建通过其公司银行帐户向辰驰商贸帐户支付钢材款，并在支付凭证中注明：钢材款(凤凰城)，且辰驰商贸也多次向济宁一建开具收款收据并在备注处注明收到济宁一建支付的钢材款，再次证明了济宁一建才是涉案钢材的购买方。3.《补充协议》的版本也是由济宁一建提供的，一审中由辰驰商贸所提供的《补充协议》的证据，开头处内容明确写明“于山东宏厦建设集团有限公司(现更名为济宁一建，以下简称宏厦建设集团)所承建的，因宏厦建设集团单方面资金不足造成工程停工，共欠辰驰商贸钢材款(5270000.00元)伍佰贰拾七万元整)”且结尾处明确标明“宏厦建设集团：代理人(法人)邢学成。由于该《补充协议》的原始版本为济宁一建提供，进一步证明邢学成早就认可济宁一建才是涉案钢材的购买及使用方。4.济宁一建于2018年8月13日向郓城县人民法院提起的案号为(2018)鲁1725民初5065号买卖合同纠纷之诉中，济宁一建作为原告明确自己是涉案钢材的购买方，辰驰商贸作为涉案钢材的出售方为被告。无论是根据济宁一建的起诉状，还是根据2018年11月22日关于该案的开庭笔录，济宁一建均多次认可与辰驰商贸存在钢材买卖合同关系，并确认邢学成为涉案项目的管理人员而不是承包人身份，尤其是在庭审笔录的第4页倒数第4行济宁一建向郓城县人民法院庭审中提交的“证据4，证明原被告(也即济宁一建与辰驰商贸)存在钢材买卖关系”，以上证据材料均属于济宁一建关于与辰驰商贸之间钢材买卖关系以及邢学成系涉案工地管理人的陈述与自认，即使济宁一建后来撤诉，其理由也是“未能提供向辰驰商贸支付货款的部分凭证”而非否认与辰驰商贸之间存在买卖关系，一审法院认为该组证据“对案件事实并未作出认定，且提交的卷宗中证据部分不具备完整性，从而对该组证据不予采信”完全是证据、事实认定错误。综上，济宁一建对于邢学成以其公司代理人的名义与辰驰商贸签订《补充协议》完全是明知并且是认可的，且在合同履行的过程中，积极履行付款义务，并接受辰驰商贸向其开具的收款收据，从未提出过任何异议。合同履行完毕后，济宁一建又以涉案钢材买受人的身份以买卖合同纠纷的案由将辰驰商贸诉至郓城县人民法院，且济宁一建在庭审过程中完全认可其买受人的身份及邢学成系其项目管理人员的身份，因此，本案的买卖合同的买受人应为济宁一建，而非邢学成个人。二、一审法院以“结合济宁一建提交的《工程施工承包合同书》中邢学成出具的《承诺书》第10条载明：本工程项目欠其由付鑫辉施工的部分，产生的所有债权债务均由邢学成负责。辰驰商贸提交的欠条载明欠款人为邢学成，且邢学成于庭审中否认其为职务行为，系其个人行为，辰驰商贸亦未提交有关其在与付鑫鑫、邢学成签订《材料采购合同》及补充协议时二人为济宁一建代理人的证据”为理由，对辰驰商贸主张付鑫鑫、邢学成二人构成表见代理的主张不予支持的认定是错误的。首先，一审法院确认的“济宁一建与邢学成签订的《工程施工承包合同书》”是双方于2017年9月12日签订的，而辰驰商贸与济宁一建的买卖合同关系成立于2017年3月份，以该协议不能否认辰驰商贸与济宁一建之间的买卖合同关系。结合邢学成与辰驰商贸于2017年9月30日签订的补充协议，邢学成代表济宁一建与辰驰商贸对2017年9月30日之前的货款进行了结算，济宁一建也依据该协议对辰驰商贸履行了部分付款义务，说明邢学成在与济宁一建签订施工合同书之前就是济宁一建的工作人员，有权对涉案工程的货款进行结算；其次，济宁一建与邢学成签订的该协议是否实际履行，在施工中是否向辰驰商贸讲明存在内部承包的事实，现无证据证明，济宁一建对工程的内部承包对辰驰商贸无法律约束力；再次，济宁一建虽然否认付鑫鑫、邢学成与辰驰商贸结算的权利，但对于付鑫鑫、邢学成的结算均以结算的内容进行付款，其付款的行为已经事实认可付鑫鑫、邢学成有权利代表济宁一建进行结算；最后，有证据可以证实：付鑫鑫系涉案工程的负责人，付鑫鑫有权对辰驰商贸的提供的钢材量进行结算，付鑫鑫所进行的一切民事行为均应由济宁一建承担。后济宁一建将该涉案工程委托邢学成进行管理，而邢学成所出具的《欠条》及《证明》则是其表明以债的加入的身份自愿与济宁一建共同承担涉案钢材案的还款责任。三、一审法院认为“辰驰商贸主张的滞纳金及违约金均系具备惩罚性质的违约条款，属重复主张，且不能对滞纳金计算明确说明，故对其滞纳金本院不予采信，”属于事实和法律认定错误，辰驰商贸所主张的滞纳金和违约金分属不同的计算时段：1.由邢学成于2018年2月8日出具的《证明》中明确记载按合同约定应付滞纳金1173705元，也就是合同签订后截止至2018年2月8日，因未按时付款，故应支付2018年2月8日之前的滞纳金共计1173705元，因该证明系邢学成出具，故具体的计算方式应由邢学成进行举证，一审法院将举证责任分配给辰驰商贸是不公平也是违反法律规定的。2.邢学成以代理人的身份所签订的《补充协议》中的结款时间部分明确约定：“自货到工地之日起每30天结清一次货款，每延期一天，按欠款的日3%的违约金支付给辰驰商贸。”而辰驰商贸主张的违约金是自2018年2月8日以后开始计算，并未与2018年2月8日之前的滞纳金1173705元主张相重复，且并未按协议约定的日3%主张，已经将其调整至法律认可范围，故应与滞纳金分别予以支持。综上，辰驰商贸认为一审法院认定事实及证据不清，适用法律错误，望二审法院在查清事实后，依法改判。济宁一建辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，济宁一建与邢学成之间的法律关系明确，就是发包与承包的合同关系，双方有书面承包合同，合同约定邢学成包工包料，并且邢学成本人也认可与辰驰商贸之间的合同权利义务由其本人承担，与济宁一建没有关系。如果真如辰驰商贸所说，邢学成是济宁一建的人员，是工程负责人，那么哪有员工愿意为公司承担几百万的债务。而且无论是辰驰商贸在一审中提交的证据《证明》还是《补充协议》，均是邢学成的个人签字，辰驰商贸也没有提交邢学成具有济宁一建授权的任何证据。因此，无论是结算还是签订合同都只能是邢学成的个人行为。其次，既然邢学成没有济宁一建的代理权，在本案中如果济宁一建承担责任，只能是邢学成与辰驰商贸签订合同的行为以及签订结算的行为构成“表见代理”。但是对于表见代理的证明标准和举证责任都有严格的法律适用，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定除了要严格适用表见代理之外，还规定合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。很明显，辰驰商贸并没有提交证据证明邢学成具有表象的代理权。因此，本案不构成表见代理，济宁一建就不能承担责任。综上所述，辰驰商贸要求济宁一建付款既没有事实根据也没有法律依据，应当驳回辰驰商贸的上诉请求，维持原判。邢学成辩称:邢学成并非济宁一建的职工，济宁一建也没有为其出具任何委托书，邢学成与济宁一建为建筑工程承包关系，建筑材料均以其个人名义购买，欠条确实为邢学成本人所写，但辰驰商贸提供的欠条数额不真实，为一审时邢学成要求与辰驰商贸对账，但辰驰商贸一直回避不对账，邢学成要求辰驰商贸提供送货凭证。辰驰公司向一审法院起诉请求：1.判令济宁一建、邢学成支付钢材款1175782.8元；2.判令济宁一建、邢学成支付滞纳金1173705元；3.判令济宁一建、邢学成支付以1175782.8元为基数自2018年2月8日起按照每日千分之一的标准计算至实际偿还完毕之日的违约金；4.本案诉讼费用由济宁一建、邢学成承担。一审法院认定事实：2017年5月15日，付鑫鑫（甲方）与辰驰商贸（乙方）签订《材料采购合同》，约定采购项目单位为宏厦建设集团郓城统汇凤凰城项目部工程。双方约定甲方以书面或电子邮件等正规形式，提前10天向乙方提供所需材料计划明细，并加盖项目公章。七日内所提材料陆续到场，由于特殊原因，乙方应提前告知甲方。双方协商另行供货时间。付款方式为执行“我的钢铁网”网价，每吨上浮150元，自货到工地之日起，甲方应在45日内付清乙方全部货款（包含2017年4月10日签订的欠款证明中甲方所欠货款金额为（2179064.01）贰佰壹拾柒万玖仟零陆拾肆元零角壹分及利息。最终以实际送货数量为准，付款方式：现金转账或转账支票。付鑫鑫在甲方处签字，辰驰商贸在乙方处盖章，监督单位处盖有宏厦建设集团公章。2017年9月30日，宏厦建设集团与辰驰商贸签订《补充协议》，载明“于宏厦建设集团（现更名为济宁一建建设集团有限公司）所承建的郓城统汇置业有限公司C区凤凰城20号、21号、22号、23号附属商业楼及地下车库、人防工程。因宏厦建设集团单方面资金不足造成工程停工，共欠辰驰商贸钢材款（5270000.00元）伍佰贰拾七万元整。经双方协商达成以下协议：宏厦建设集团于2017年9月30先还辰驰商贸叁佰万元整。余款贰佰贰拾七万在2017年10月10前全部还清所有欠款。如延期一天按欠款的日3%的违约金支付给辰驰商贸。由于工程需要辰驰公司继续给宏厦建设集团供应钢材，钢材价格按“我的钢铁网”网价的基础每吨上浮150元，不含税金、卸车费等其他工地所产生的费用。结款方式：现金或转账支票。结款时间：自货到工地之日起每30天结清一次货款。每延期一天按欠款的日3%的违约金支付给辰驰商贸。未尽事宜于假期结束后2017年10月8日后完善”。邢学成在宏厦建设集团代理人（法人）处签字，张爱巧在辰驰商贸代理人（法人）处签字。2018年2月8日，邢学成向辰驰商贸出具《欠条》，载明“今欠济南辰驰商贸有限责任公司钢材款壹佰壹拾柒万伍千柒佰扒拾贰元扒角（1175782.8）”及《证明》，载明“按和济南辰驰商贸有限责任公司合同约定，应付滞纳金壹佰壹拾柒万叁仟柒佰零伍。实际打欠条伍拾万，剩余欠款以此为证”。另查明，济宁一建（甲方）与邢学成（乙方）于2017年9月12日签订《工程施工承包合同书》，约定济宁一建将郓城统汇凤凰城C区20#、21#、22#、23#附属商业楼及地下车库、人防工程发包给邢学成进行承包施工，承包方式为济宁一建按合同价款收取相应的工程管理费及税金，邢学成确保按照《建设工程施工合同》的各项条款进行施工，独立核算、自负盈亏。又查明，宏厦建设集团于2017年8月4日变更名称为济宁一建建设集团有限公司。一审法院认为，本案争议焦点为济宁一建的责任承担问题。辰驰商贸主张邢学成在该涉案工程的钢材采购中系济宁一建的项目管理人员，有权代表济宁一建，构成对济宁一建的表见代理，因此应由济宁一建承担付款责任。邢学成作为项目管理人员，承担共同还款责任。济宁一建认为辰驰商贸没有证据证明邢学成为济宁一建管理人员，邢学成也当庭陈述与济宁一建之间的关系。因此，济宁一建与邢学成之间属于发承包关系。对于辰驰商贸主张的表见代理问题，根据法律规定，表见代理应是在合同签订时，代理人有被代理人的授权委托书或是能够证明其有代理权限的代理材料，因此，本案不构成表见代理。济宁一建不应承担付款责任。邢学成主张其仅代表其个人，与公司无关。应以送货的实际数量为准。多支付的货款要求返还，不欠钢材款。一审法院认为，结合辰驰商贸提交的《材料采购合同》，合同双方为工程承包人付鑫鑫及供货方辰驰商贸，济宁一建仅在监督单位处盖章，且辰驰商贸未提交证据证实付鑫鑫系济宁一建代理人，故一审法院确认《材料采购合同》的合同双方系付鑫鑫与辰驰商贸。结合济宁一建提交的《工程施工承包合同书》中邢学成出具的《承诺书》第10条载明“本工程项目欠其由付鑫辉施工的部分，产生的所有债权债务均有我负责”、辰驰商贸提交的欠条载明欠款人为邢学成，且邢学成于庭审中否认其为职务行为，系其个人行为，辰驰商贸亦未提交有关其在与付鑫鑫、邢学成签订《材料采购合同》及《补充协议》时二人为济宁一建代理人的证据，故一审法院对辰驰商贸主张付鑫鑫、邢学成二人构成表见代理的主张不予支持。综上，一审法院确认应由邢学成对其形成的欠款承担责任。根据邢学成出具的《欠条》足以证实其至2018年2月8日止欠付辰驰商贸钢材款共计1175782.8元，邢学成虽主张其系被辰驰商贸法定代表人逼迫下签署《欠条》及《证明》，但未提交证据证实其主张，故一审法院对邢学成该项抗辩理由不予采信。关于邢学成抗辩称其向辰驰商贸支付钢材款840万元，超过辰驰商贸供应钢材的货款，要求对超过部分予以退还，一审法院认为，邢学成提交的支付凭证均产生于其欠条出具日期之前，且其亦未提交证据证实辰驰商贸实际供货金额，故对邢学成该项抗辩理由不予采信。综上，邢学成应按照欠条载明数额向辰驰商贸支付该款项，故一审法院对辰驰商贸要求邢学成支付钢材款1175782.8元的诉讼请求予以支持。邢学成自出具欠条至今未向辰驰商贸支付相应货款，应当承担违约责任。关于辰驰商贸要求邢学成支付滞纳金1173705元及违约金（以1175782.8元为基数，自2018年2月8日起按照每日千分之一的标准计算至实际偿还完毕之日），一审法院认为，辰驰商贸主张的滞纳金及违约金均系具备惩罚性质的违约条款，属重复主张，且辰驰商贸不能对滞纳金计算方式明确说明，故对其滞纳金不予支持。辰驰商贸主张的违约金计算标准明显过高，一审法院不予采信，应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，鉴于辰驰商贸未就其遭受损失予以举证，故一审法院酌定邢学成向辰驰商贸支付违约金为以1175782.8元为基数，自2018年2月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、邢学成于判决生效之日起十日内支付辰驰商贸钢材款1175782.8元；二、邢学成于判决生效之日起十日内支付辰驰商贸违约金（以1175782.8元为基数，自2018年2月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；三、驳回辰驰商贸对济宁一建的诉讼请求；四、驳回辰驰商贸的其他诉讼请求。案件受理费25596元，减半收取计12798元，案件申请费5000元，共计17798元，由辰驰商贸负担8889元，邢学成负担8909元。二审期间，辰驰公司提交如下证据：1.山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初6569号民事判决书；2.山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初131号民事判决书。上述证据，欲证明涉案工程郓城统汇凤凰城项目前期由案外人付成豪施工，在付成豪于2017年1月被刑事羁押后，济宁一建自称将涉案工程内部承包给案外人付鑫辉，付鑫辉又全权委托给付成豪之女付鑫鑫对工程全部负责，根据内部承包协议的性质，付鑫鑫是代表济宁一建在涉案工地的负责人，其所有的行为均应由济宁一建承担；结合（2019）鲁1725民初131号判决书第8页，济宁一建认可后期工程由济宁一建委托邢学成施工的说法，对于邢学成对外出具的欠条应由济宁一建承担责任。经质证，济宁一建对两份判决书真实性无异议，但对其证明目的有异议。两份判决均未生效，济宁一建作为两份判决中的被告均上诉至菏泽市中级人民法院，目前该案还在审理阶段。另外，两份判决书中济宁一建的答辩均没有认可邢学成或付鑫鑫是济宁一建的职工，该两份判决书所认定的事实不能作为本案的定案依据。邢学成对证据真实性无异议。经审查本院认定，辰驰公司提交的上述判决书尚未生效，故对其证明目的本院不予确认。经审理本院认定，2018年8月13日，济宁一建因与辰驰商贸买卖合同纠纷一案(案号为（2018）鲁1725民初6065号)诉至山东省郓城县人民法院，济宁一建诉讼请求为要求辰驰商贸返还超付货款879464.57元，在该案中济宁一建认可与辰驰商贸就郓城统汇凤凰城项目存在钢材买卖合同关系，后其以未能提交部分付款凭证为由撤回起诉。一审法院认定其它事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.济宁一建是否应对涉案钢材款承担还款责任；2.邢学成是否应承担共同还款责任；3.本案违约金计算问题。关于焦点1，本院认为，济宁一建应对辰驰商贸的债务承担还款责任，理由如下：首先，宏厦建设集团（现济宁一建）系郓城统汇凤凰城项目的承包单位，在涉案《材料采购合同》中，虽然宏厦建设集团是在监督单位处加盖公章，但协议约定的采购项目单位为山东宏厦建设集团郓城统汇凤凰城项目部，工程负责人为付鑫鑫。在济宁一建将涉案建设工程转包给邢学成后，邢学成对之前《材料采购合同》的债务明确表示接收。在邢学成与辰驰商贸签订的《补充协议》中，邢学成是以宏厦建设集团的名义签订且在协议履行过程中，由济宁一建支付货款，辰驰商贸为其开具收据。上述证据能够证明辰驰公司的合同相对方为济宁一建。其次，济宁一建在郓城县人民法院（2018）鲁1725民初6065号案件中已自认与辰驰商贸存在钢材买卖合同关系。济宁一建在本案中否认双方存在买卖合同关系，与上述案件的自认行为相悖，有违诚信原则。综上，现辰驰商贸主张济宁一建承担涉案债务的还款义务，具有事实和法律依据，本院予以支持。一审对此判决有误，本院予以纠正。关于焦点2，邢学成系涉案工程项目的实际施工人，其因涉案债务为辰驰公司出具的欠条，属债务加入行为，故其应承担共同还款责任。邢学成称其系受胁迫出具的欠条，缺乏证据支持，本院不予采纳。关于焦点3，因《补充协议》中对违约金约定过高，一审法院酌定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算违约金符合法律规定，辰驰公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，辰驰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4559号民事判决；二、被上诉人济宁一建建设集团有限公司、邢学成于本判决生效之日起十日内支付上诉人济南辰驰商贸有限责任公司钢材款1175782.8元；三、被上诉人济宁一建建设集团有限公司、邢学成于本判决生效之日起十日内支付上诉人济南辰驰商贸有限责任公司违约金（以1175782.8元为基数，自2018年2月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；四、驳回上诉人济南辰驰商贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25596元，减半收取计12798元，案件申请费5000元，共计17798元，由上诉人济南辰驰商贸有限责任公司负担8889元，由被上诉人济宁一建建设集团有限公司、邢学成负担8909元。二审案件受理费25596元，由上诉人济南辰驰商贸有限责任公司负担12718元，被上诉人济宁一建建设集团有限公司、邢学成负担12878元。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二〇年七月二十四日书记员  张希静