陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终287号 上诉人（原审原告、执行案外人）：樊建伟，男，汉族，住延安市安塞区，身份证号码XXXXXXXXXX********。 上诉人（原审原告、执行案外人）：樊永林，男，汉族，现住延安市安塞区，身份证号码XXXXXXXXXX********。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王良，陕西尚德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：郭永梅，女，汉族，现住延安市安塞区，身份证号码XXXXXXXXXX********。 原审第三人（被执行人）：西安乾恒房地产开发有限公司（原西安晁达房地产开发有限公司），住所地西安市碑林区，统一社会信用代码91610103570236584G。 法定代表人：樊永胜，该公司经理。 上诉人樊建伟、樊永林与被上诉人郭永梅、原审第三人西安乾恒房地产开发有限公司（以下简称乾恒公司）执行异议之诉一案，不服延安市中级人民法院（以下简称延安中院）（2019）陕06民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人樊建伟、樊永林的委托诉讼代理人王良，被上诉人郭永梅到庭参加诉讼，原审第三人乾恒公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 樊建伟、樊永林上诉请求：1、撤销延安中院(2019)陕06民初27号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求，撤销延安中院（2019）陕06执异21号执行裁定书，并解除对上诉人樊建伟、樊永林所采取的冻结账户等执行措施，告知郭永梅如果对生效判决不服可通过审判监督程序进行；2、改判一、二审案件受理费按照未履行执行款项48.1042万元计算，由被上诉人承担。其主要理由如下：1、案件受理费计算错误，执行标的为25.5万元，应当以此数额计算案件受理费。在被上诉人郭永梅申请执行第三人乾恒公司履行延安中院（2017）陕06民初98号民事判决书确定给付义务1751.5万元一案中，第三人乾恒公司与郭永梅已经达成和解协议，通过以车位和房屋抵顶债务的方式，已经实际履行执行款项1703.3958万元，剩余执行标的为48.1042万元。一审错误认定“第三人乾恒公司与郭永梅办理了停车位的使用权转让合同，将山水龙庭的63个车位，共计912万元，抵顶执行款。”并按照剩余执行标的839万元计收案件受理费67800元，违反《人民法院诉讼收费办法》的规定，受理费明显多收，请给予纠正。2、第三人乾恒公司在有财产可供执行的情况下，当庭确认两上诉人已经实际履行出资，一审判决不应当错误认定无证据证明两上诉人实际出资情况的存在。上诉人一审提交的证据陕华圣会鉴（2018）第5号鉴定意见，是由第三人乾恒公司持所有财务凭证进行委托鉴定的，同时乾恒公司当庭也认可鉴定意见确认的上诉人樊建伟实际出资20507886.62元和樊永林对公司实际出资9743469.93元。在此充分的证据证明之下，一审判决错误认定没有证据证明两上诉人是替乾恒公司付材料款，且两上诉人未提供相应的财务凭证或公司股东会对该代付款作出“出资”追认并工商备案的相关证据，故该鉴定意见对二上诉人实际出资的认定不能作为本案的定案依据。综上，上诉人认为：在第三人乾恒公司有财产可供执行的情况下，股东不在认缴出资额内承担公司债务；乾恒公司没有召开股东会对该代付款作出“出资”追认并进行工商备案办理，不应当成为人民法院判决两上诉人是否实际出资的证据。请二审法院纠正一审判决错误，支持上诉人的诉讼请求，并责令乾恒公司立即召开股东会对该代付款项作出“出资”追认并进行工商备案。 被上诉人郭永梅答辩称，现在一共给其抵顶了十套房子八十五个车位，一审判决的时候没有这十套房子，被上诉人只是想要回法院已经判决的合法债权。 原审第三人乾恒公司未到庭亦未答辩及陈述意见。 樊建伟、樊永林向一审法院提出诉讼请求：1、撤销延安中院(2019)陕06执异21号执行裁定书，并解除对樊建伟、樊永林所采取的冻结账户等等执行措施，告知郭永梅如果对生效判决不服可通过再审程序申诉；2、本案的诉讼费用由被告郭永梅承担。 一审法院认定事实，郭永梅与乾恒公司因借款合同纠纷一案，延安中院于2018年3月14日作出（2017）陕06民初98号民事判决，由乾恒公司（原西安晁达房地产开发有限公司）在判决生效之日起10日内偿还郭永梅借款1751.5万元，并承担该款从2014年11月18日起自给付完毕之日止按照年利率24%计算的利息（支付时应扣除已付利息300万元）。该判决生效后，郭永梅向延安中院申请执行，该院作出（2018）陕06执103号执行裁定对乾恒公司进行执行，经查询，其无财产可供执行。后郭永梅又申请追加乾恒公司原股东樊建伟、樊永林为被执行人。 另查明，本案第三人乾恒公司，原名西安晁达房地产有限公司，成立于2011年4月18日，成立时注册资本为2000万元，股东为樊建伟、樊永林，经公司成立时验资报告确认上述二股东分别将投资款于2011年4月18日缴存至中国农业银行股份有限公司西安西稍门支行，账号为XXXXXXX********。但经查实，该账户不存在。后该公司股东发生多次变更，截止目前股东变更为钟兆文、樊永胜，注册资本未变更。 再查明，在执行过程中，乾恒公司将其所承建的山水龙庭的63个车位，共计912万元，与原告郭永梅办理了停车位的使用权转让合同，以车位抵偿乾恒公司向郭永梅的借款。 一审法院认为，本案中，二原告未按公司《章程》约定缴纳出资，且提供虚假验资报告办理了企业注册登记。虽然二原告当庭向一审法院提交了陕西延安华圣司法会计鉴定所于2018年8月27日出具的陕华圣司会鉴（2018）第5号鉴定意见，证实其二人于2015年9月之前为乾恒公司实际投入3025万元（包括代付材料款），已完全履行出资义务。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。但该鉴定意见不能证明二原告的资金转至公司账户，也不能证明原告樊建伟是替乾恒公司代付材料款，且原告未提供相应的财务凭证或公司召开股东会对该代付款项作出“出资”追认并工商备案的相关证据，故该鉴定意见对二原告实际出资的认定不能作为本案的定案依据。综上，樊建伟、樊永林作为乾恒公司的股东出资不实。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，在郭永梅申请执行乾恒公司借贷合同纠纷一案过程中，乾恒公司的资产不足以清偿（2017）陕06民初98号民事判决书确定的债务，导致债权人郭永梅至今未获清偿。而樊建伟、樊永林作为乾恒公司的原股东在公司设立时出资不实，损害债权人利益。延安中院根据郭永梅的执行申请作出（2019）陕06执异21号执行裁定，追加樊建伟、樊永林为被执行人，具有事实和法律依据。故对原告樊建伟、樊永林主张撤销（2019）陕06执异21号执行裁定书，不应追加其为被执行人及解除对其二人采取的冻结账户等措施的诉请，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条之规定，判决驳回原告樊建伟、樊永林的诉讼请求。案件受理费67800元，由原告樊建伟、樊永林负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人樊建伟、樊永林向法庭提交以下新证据：证据一，西安晁达房地产开发有限公司（现乾恒公司）与樊建伟于2015年11月16日签订的《停车位使用权转让合同》，证明目的：2014年-2015年期间，因为各种诉讼由樊建伟个人为公司承担了各种债务，西安晁达房地产开发有限公司以每个停车位作价14万元，共计197个车位，合计金额2758万元抵顶给了樊建伟。本案中，乾恒公司向郭永梅抵顶的车位属于该公司2015年11月16日已经抵顶给樊建伟的车位，判决中应当对这一事实进行确认。证据二，乾恒公司2018年9月27日股东会决议，证明目的：樊建伟、樊永林已履行股东出资义务。被上诉人郭永梅对上述两份证据真实性和证明目的均不予认可。本院认为，证据一真实性无法确认，且没有其它证据相印证，本院不予采信；证据二真实性无法确认，本院将结合本案其他事实予以评判。 二审审理期间，樊建伟、樊永林在上诉状中提到，第三人乾恒公司与郭永梅再次达成和解协议，通过以车位和房屋抵顶债务的方式，已经实际履行执行款项1703.3958万元，剩余执行标的为48.1042万元。2020年7月2日，本院与郭永梅询问谈话时，郭永梅陈述其与樊建伟在一审判决后又口头达成协议，收到以樊建伟名义抵顶本案债务的23个车位，10套房，每个车位作价14万元，每套房均价40万，两项合计722万元。 另查明，本案第三人乾恒公司，原名西安晁达房地产有限公司，成立于2011年4月18日，成立时注册资本为2000万元，股东为樊建伟、樊永林，二人占股比例均为50%。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、被执行人乾恒公司是否无财产可供执行；二、樊建伟、樊永林是否足额缴纳了出资；三、樊建伟、樊永林分别应当承担本案清偿责任的范围；四、本案一、二审案件受理费收取是否符合法律规定。 一、关于乾恒公司是否无财产可供执行。2018年3月14日，延安中院（2017）陕06民初98号民事判决书判决，由乾恒公司（原名西安晁达房地产有限公司）在判决生效之日起10日内偿还郭永梅借款1751.5万元，并承担该款从2014年11月18日起自给付完毕之日止按照年利率24%计算的利息（支付时应扣除已付利息300万元）。该判决生效后，郭永梅向延安中院申请执行，该院作出（2018）陕06执103号执行裁定对乾恒公司进行执行，经查询，其无财产可供执行。二审期间，上诉人亦未提交相关证据证明乾恒公司有财产足以清偿生效判决文书确定的债务。 二、关于樊建伟、樊永林是否足额缴纳了出资。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。乾恒公司（原名西安晁达房地产有限公司）成立时验资报告确认樊建伟、樊永林二股东分别将投资款于2011年4月18日缴存至中国农业银行股份有限公司西安西稍门支行，帐号为XXXXXXX********，但经查实，该帐户不存在。另，樊建伟、樊永林二审期间提交了关于追认二股东出资事宜的乾恒公司股东会决议这一证据，但并未提交已经工商备案等相关证据。综上，樊建伟、樊永林未提交充分证据证明二人如实履行了出资义务。 三、关于樊建伟、樊永林分别应当承担本案清偿责任的范围。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，被执行人乾恒公司的资产不足以清偿延安中院（2017）陕06民初98号民事判决书确定的债务，导致债权人郭永梅至今未完全获得清偿。而樊建伟、樊永林作为乾恒公司的原股东在公司设立时出资不实，损害债权人利益。延安中院根据郭永梅的执行申请作出（2019）陕06执异21号执行裁定，追加樊建伟、樊永林为被执行人，具有事实和法律依据。故对上诉人樊建伟、樊永林主张撤销延安中院（2019）陕06民初27号民事判决，撤销延安中院（2019）陕06执异21号执行裁定，解除对其二人采取的冻结帐户等执行措施的诉请，本院不予支持。一审判决后，樊建伟以个人名义抵顶了本案债务人23个车位，每个车位作价14万元，10套房，每套均价40万，两项合计722万元，故樊建伟应当在278万元范围内依法对本案承担责任，樊永林在1000万元范围内依法对本案承担责任。 四、本案一、二审案件受理费收取是否符合法律规定。延安中院（2017）陕06民初98号民事判决确定由乾恒公司在判决生效之日起10内偿还郭永梅借款1751.5万元，并承担该款从2014年11月18日起自给付完毕之日止按照年利率24%计算的利息（支付时应扣除已付利息300万元）。本案一审期间，乾恒公司与郭永梅办理了停车位使用权转让合同，以山水龙庭的63个车位，共计912万元，抵顶执行款。一审判决后樊建伟以个人财产抵顶本案债务的23个车位，10套房，每个车位作价14万元，每套房均价40万，两项合计722万元。故而，一审法院以执行标的1751.5万元减去已抵顶执行款912万元计收案件受理费并无不当，二审法院以先后两次抵顶执行款后剩余执行标的48.1042万元计收案件受理费亦无不当。 综上所述，上诉人樊建伟、樊永林上诉请求中，主张撤销延安中院（2019）陕06民初27号民事判决，撤销延安中院（2019）陕06执异21号执行裁定，解除对其二人采取的冻结帐户等执行措施的上诉请求不能成立，应予驳回；樊建伟上诉理由中主张其在一审判决后，以个人财产替乾恒公司抵顶本案执行款722万元，应视为樊建伟个人已承担了本案722万元的清偿责任，并在其应当承担的清偿责任总额中予以减扣。对该主张，申请执行人郭永梅明确表示认同，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条之规定，判决如下： 变更一审判决为：追加樊建伟、樊永林为本案被执行人，樊建伟在278万元范围内对本案中西安乾恒房地产开发有限公司的债务承担清偿责任，樊永林在1000万元范围内对本案中西安乾恒房地产开发有限公司的债务承担清偿责任。 二审案件受理费8516元，由上诉人樊建伟、樊永林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏西霞 审 判 员 张 工 审 判 员 贾文军 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 鹿元兴 书 记 员 高 丹 1