广东省梅州市梅江区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1402民初572号原告：中煤江南建设发展有限公司，住所地广州市越秀区*******************。法定代表人：武岳彪，职务：董事长兼总经理。委托诉讼代理人：何小柱，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊灿明，广东谨然律师事务所律师。被告：梅州市粤发投资建设有限公司，住所地梅州市梅江区********。法定代表人：叶思涛，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈勇志，广东义致律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑媚，广东义致律师事务所律师。被告：中煤建工集团有限公司，住所地北京市丰台区********************、8227、8228号。法定代表人：穆勇，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨毅宏，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晨程，广东东方昆仑律师事务所律师。原告中煤江南建设发展有限公司（以下简称“中煤江南公司”）诉被告梅州市粤发投资建设有限公司（以下简称“粤发投资公司”）、被告中煤建工集团有限公司（以下简称“中煤建工集团”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中煤江南公司的委托诉讼代理人何小柱律师、熊灿明律师，被告粤发投资公司的委托诉讼代理人陈勇志律师，被告中煤建工集团的委托诉讼代理人杨毅宏律师、马晨程律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中煤江南公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院就梅州市芹洋半岛品牌战略发展区棚户区改造项目（第一标段）《结算审核定案书》中漏算、少算的泥浆运输、泥浆泵台班、钢护筒等工程款进行评估鉴定；2.判令被告粤发投资公司向原告支付漏算、少算工程款3614936.89元（暂定额，具体金额以评估机构最终确定数据为准）；3.判令被告粤发投资公司承担本案诉讼费、鉴定费、保全费；4.判令被告中煤建工集团就被告粤发投资公司承担的上述1、2项支付责任承担连带责任。诉讼中，原告撤回第一项诉讼请求。同时，原告提出对梅州市芹洋半岛品牌战略发展区棚户区改造项目（第一标段）《结算审核定案书》中漏算、少算的泥浆运输、泥浆泵台班、钢护筒等工程款进行评估鉴定的申请。事实和理由：一、原告完成“梅州市芹洋半岛品牌战略发展区棚户区改造项目”的桩基础及土方挖运工程的施工任务后，因建设单位由梅州大百汇品牌产业园变更为被告粤发投资公司，合同关系进行了调整；二、在桩基础工程及土方挖运工程施工过程中及施工完成后，相关各方均确认：因客观原因桩基础的成孔方法由“干成孔”变更为“泥浆护壁成孔”。在被告粤发投资公司、被告中煤建工集团作为涉案项目的相关单位不顾原告的强烈反对，强行通过《结算审核定案书》。原告在2019年1月21日、在2019年2月2日分别向被告粤发投资公司、被告中煤建工集团发函及提交《结算审核定案异议书》，就两被告及梅州市******等单位在泥浆运输、钢护筒费用等问题，存在较大争议且未妥善处理的情况下，强行签署结算定案金额，表示强烈反对。原告在2019年4月26日自行将涉案项目存在的争议问题向广东省建设工程标准定额站提出咨询，2019年5月27日，省定额站就原告咨询的结算争议问题的回复意见，明确结算争议问题的计量方法，证实了梅州市******的结算审核中存在明显的错计项和漏项。原告在2019年6月6日，向被告粤发公司发出《关于重新审核芹洋半岛桩基工程结算争议部分的函》，要求被告就结算争议部分进行重新审核。2019年7月18日，原告向被告发出律师函，要求被告粤发投资公司及时就结算争议问题重新启动审核、认定工作。2019年8月5日，被告粤发投资公司回复意见：泥浆未及时签证及合同约定“总价包干”，拒绝了原告关于重新启动结算争议问题审核、认定的要求。被告粤发投资公司未能根据协议约定的义务，客观审核项目结算，且拒绝对涉案项目结算争议部分重新审核、认定，严重侵害了原告的合法权益，被告中煤建工集团在原告强烈反对的情况下，仍同意确认存在明显错计项及漏项的《结算审核定案书》，应对原告造成的结算损失承担连带责任。原告为维护自身的合法权益遂向法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。被告粤发投资公司辩称，一、答辩人并非适格的诉讼主体，答辩人与中煤江南公司之间并没有签订任何施工合同。1、“梅州市芹洋半岛品牌战略发展区棚户区改造项目”（下称：“涉案项目”）原建设单位为梅州大百汇品牌产业园有限公司（下称“梅州大百汇”），梅州大百汇与中煤江南公司签订了《芹洋半岛品牌战略发展区安置区桩基础及土方挖运工程施工合同》，后答辩人通过政府购买服务成为涉案项目的建设单位。答辩人作为新的建设单位并未与中煤江南公司签订施工合同，而是与广东中煤地瑞丰建设集团有限公司签订了总承包合同《广东省建设工程标准施工合同（2009版）》（合同编号：MZYZ-2015-01）。然后，再由中煤建工集团与中煤江南公司签订专业分包合同《梅州市芹洋半岛品牌战略发展区棚户区改造（第一）桩基础及土方挖运工程》。因此，答辩人与中煤江南公司并无合同关系。2、答辩人与中煤建工集团、中煤江南公司签订的《桩基础及土方工程专业分包三方协议》仅仅是因为确保工程款项支付需要，建立了一个合同关系，而且这个补充协议都是通用条款，并无任何实质性的内容约定，答辩人与中煤江南公司就涉案桩基础工程而言并无任何合同关系。二、中煤江南公司与中煤建工集团签订的专业分包合同《梅州市芹洋半岛品牌战略发展区棚户区改造桩基础及土方挖运工程》（包含第一标段），按照该合同约定，双方对于工程造价的增减最终审核标准是：经建设单位的审核并经梅州市******审批为准。因此双方结算的最终依据既要答辩人审核又要经梅州市******审核。而涉案项目工程，建设单位仅仅是确认干作业成孔转为泥浆护壁成孔这一事实的确认，施工工艺按照设计并未变更，而依据梅州市*********的审定，对于涉案工程项目是不予增加工程造价，双方应该遵照合同约定，接受梅州市******的审定结果，而不应再提起诉讼。三、梅州市*********最终审核的结果是对涉案项目的工程不予增加工程造价，其主要理由是：1、关于泥浆护壁与干成孔相比多投入的泥浆泵台班费计量问题。干作业成孔灌注桩的工程量清单仅是清单编码及清单项目名称错误，项目特征描述及组价定额与设计施工图纸相符，清单组价定额中已包含泥浆护壁的相关费用。根据《建设工程工程量计价规范》（GB50500-2013）第9.1.1条及《施工合同》（合同编号：MZYF-2015-01）专用条款第68.2条，涉及工程量清单的合同价款调整只有当项目特征不符或清单缺项漏项时，发承包双方才可以调整合同约定的综合单价。因此我中心认定干作业成孔灌注桩的综合单价不应调整。2、关于打桩成孔出来是泥浆还是渣土运输的计量问题。送审资料中无泥浆运输车运输泥浆的相关签证资料，因此我中心认为打桩成孔所产生的土方不适用泥浆运输。3、钢护筒计量问题，根据送审资料显示，该护筒并非软基、溶洞或水下钻孔的浇筑护筒，仅是钻孔（旋挖）桩打桩时的定位护筒。《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）并无护筒清单，2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》也无独立的护筒计价子目，因此我中心认为钢护筒已在干作业成孔灌注桩清单组价中综合考虑，不属于清单漏项。四、涉案工程项目在招标之时就已经是属于招标风险项目，是中煤江南公司本身就要承担的风险，其在项目开始之前就应该预见该风险。五、涉案工程项目是在2014年已经完成的项目，而答辩人通过政府购买服务成为涉案项目的建设单位，并没有实际经手该工程项目，答辩人在所有相关资料的签名盖章仅仅是对施工工艺由“干成孔”变成“泥浆护壁”这一事实的认可，而不是对于工程造价变化的认可，答辩人并未存在任何过错。六、经过合同关系的调整后，中煤江南公司仅仅是分包公司，梅州市*********的审核定案并不需要其参与，其审核定案的程序是合法有效的，且其在与总承包单位的合同中也约定工程造价最终经梅州市******审批为准。综上所述，答辩人认为中煤江南公司的诉求并没有任何事实依据和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。被告中煤建工集团辩称，一、答辩人无需对涉案工程少算、漏算承担责任。首先，原告所施工的桩基础、土方工程事实上独立于答辩人的总包项目。原告及发包人在2014年4月签署了施工合同，并在粤发投资公司与答辩人建立总包合同关系之前已经完工的施工项目。原告的施工项目工程量的确认、施工工艺变更等均系原告与发包人之间产生，与答辩人无关。其次，正是基于该独立的施工项目，在形式上并入了两被告的总包合同关系后，原、被告三方签署了三方协议，明确约定答辩人在原告的施工项目中仅承担代收代付的职责，对原告与发包人认定的工程款无审核义务。而答辩人在本案中已经履行了代收代付的义务，将全部收到的原告施工项目的工程款支付给了原告。二、原告要求答辩人承担连带责任缺乏事实和法律依据。如前所述，答辩人已履行代收代付义务，未拖欠、克扣任何工程款，不存在违约行为。其次，假如确实存在粤发投资公司漏算、少算未支付工程款的情形，根据最高院相关司法解释，原告作为实际施工人，已在本案中就少算的工程款直接向发包人主张了权利。发包人则为欠付工程款的实际承担主体，直接向原告支付欠付工程款。原告要求答辩人承担连带责任无法律依据。三、原告直接向发包人主张权利，从法理上判断，其性质属于代位权，即债权人向次债务人主张权利。该债权行使完毕之后，债务人是不应当就该债权承担连带责任。本院经审理认定的事实如下：原告的前称是广州中煤江南基础工程公司。2018年1月10日，改制后名称变更为广州中煤江南基础工程有限公司，后在2018年6月7日更名为中煤江南公司,企业具备建筑业企业资质。2014年2月15日，原告作为承包人与梅州大百汇作为发包人签订《广东省建设工程施工合同》。合同约定：“原告承包芹洋半岛品牌战略发展区安置区桩基础及土方挖运工程，承包方式：包工、包料、包机械、包工期、包质量、包文明施工。根据后附工程量清单报价，按合同约定的承包范围内综合单价包干。桩基础工程和土方挖运工程分别于2014年4月30日竣工完成和2014年5月5日竣工完成。合同约定承包范围外的增减及变更工程引起的造价变化调整办法：本工程不做价格调差，如出现设计变更以及因此而导致的工期延误、机械设备与人员窝工等、非承包人原因导致的费用增加、预算漏项缺项、子目调整等情况，由承包人提出签证原因，准备相关签证材料，并协助发包人的名义报政府相关部门审核，最终以政府相关部门审定的签证作为结算依据。”在桩基础设计图中，机械旋挖取土灌注桩设计说明：一、一般说明：其中5.机械旋挖取土灌注桩的机具选择、护筒埋设、泥浆造壁、施工要领及清孔等要求应按现行规范和规程处理。2016年5月23日，原告施工的桩基础工程完成验收，质量合格。2014年1月21日的工作联系单中施工单位、监理单位和建设单位确认桩基础干作业成孔灌注桩改为泥浆护壁灌注桩。2016年4月25日，原告中煤江南公司与被告中煤建工集团签订《合同补充协议书》。合同约定：“根据现已完成实际工程量以及建设单位、财政审核中心审定造价，经双方协商，合同金额暂定合同总价为4500万元。”因项目建设单位由梅州大百汇变更为被告粤发投资公司，为调整合同关系，2016年6月3日，被告中煤建工集团作为总承包单位与原告作为专业分包单位、被告粤发投资公司作为建设单位签订《桩基础及土方工程专业分包三方协议》（包括第一标段），其中约定工程进度款以建设单位审核并经梅州市****审定金额为准。被告中煤建工集团在资金收付过程中仅行使代收代付职责，对工程款无审核义务。2019年1月21日，梅州市*********作出了《结算书》（审核）第一分册（共二分册）。在结算审核说明中，部分内容如下：“工程结算方式：固定总价包干合同，按合同约定增减结算。工程量计量依据：按竣工图及签证、设计变更等计算。主要核增、减金额及原因：一、桩基础及土方工程：②桩基工程：干作业成孔灌注桩的工程量清单仅是清单编码及清单项目名称错误，项目特征描述及组价定额与设计施工图纸相符，清单组价定额中已包含泥浆护壁的相关费用，根据《规范》及《合同》规定不得调整，送审多算泥浆外运8KM，审核给予核减；送审多算工程排污费及危险作业意外伤害保险费，审核按规定给予核减；送审旋挖机进退场费高套定额子目，审核给予核减。分部分项工程和单价措施项目清单与计价表项目特征描述，成孔方法：旋挖成孔；泥土运输8km。在总价措施项目清单与计价表有泥浆池(槽)的砌筑和拆除费用项目及相应金额。”原、被告双方确认，按照《梅州市*********工程结算审核书》结算的工程价款，已向原告履行了全部付款义务。原告认为梅州市******的结算审核中存在明显的错计项和漏项，与被告粤发投资公司和被告中煤建工集团协商未果，遂于2020年3月17日向本院起诉，俩被告作了上述答辩意见。诉讼中，梅州市******工作人员张灼声和黄晓飞出庭对《梅州市*********工程结算审核书》作了解释如下：1.案涉桩基础工程旋挖成孔即是泥浆护壁成孔，项目特征描述第一、第四项显示泥浆护壁成孔灌注桩特征。2.根据打桩量的大小制作泥浆池，抽出的泥浆排到泥浆池循环使用后，剩余渣土外运。结算时，邀请业主和监理进行对数确认，按渣土外运进行结算。泥浆护壁成孔灌注桩的费用结算时已结算。比如，泥浆池的砌筑和拆除费用。3.涉案工程合同是总价合同，只有工程量增减才能进行合同价款调整。根据原告提交《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854—2013）中的C.2灌注桩（编号：010302）中显示，泥浆护壁成孔灌注桩（项目编码为010302001）的工作内容为：1.泥浆护壁成孔灌注桩；2.成孔、固壁；3.混凝土制作、运输、灌注、养护；4.土方、废泥浆外运；5.打桩场地硬化及泥浆池、泥浆沟。干作业成孔灌注桩（项目编码为010302003）的工作内容为：1.成孔、扩孔。2.混凝土制作、运输、灌注、振捣、养护。本院认为，中煤江南公司与原建设单位梅州大百汇公司签订的《广东省建设工程施工合同》，以及中煤江南公司与被告中煤建工集团签订的《桩基础及土石方工程的专业分包合同》，中煤江南公司与被告中煤建工集团、粤发投资公司签订的《桩基础及土石方工程专业分包三方协议》均是双方自愿、真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，依法成立生效。原、被告依法继受合同权利义务。关于工程款核定、结算，原、被告双方应按《三方协议》约定，以建设单位审核并经梅州市****审定金额为准。关于本案第一标段桩基础工程的成孔方式问题。由于桩基础工程在变更建设单位前由原建设单位梅州大百汇直接发包给原告，并且在原建设单位退出本项目建设前已经施工完毕。根据2014年1月21日的工作联系单中施工单位、监理单位和建设单位确认干作业成孔灌注桩改为泥浆护壁灌注桩。梅州市****工作人员张灼声和黄晓飞出庭对《梅州市*********工程结算审核书》作出说明，案涉桩基础工程旋挖成孔即是泥浆护壁成孔，综上，足以认定桩基础工程的成孔方式是泥浆护壁成孔灌注桩。关于本案桩基础工程款核定结算是以干作业成孔灌注桩结算还是以泥浆护壁成孔灌注桩结算，从而推导出是否存在原告所诉的漏算、少算工程款？第一，《梅州市*********工程结算审核书》载明，桩基础工程：干作业成孔灌注桩的工程量清单仅是清单编码及清单项目名称错误，项目特征描述及组价定额与设计施工图纸相符，清单组价定额中已包含泥浆护壁的相关费用。第二，《梅州市*********工程结算审核书》分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（桩基础）项目特征描述，成孔方法：旋挖成孔；泥土运输（8km），在总价措施项目清单与计价表有泥浆池(槽)的砌筑和拆除费用项目及相应金额。第三，梅州市****工作人员张灼声和黄晓飞出庭对《梅州市*********工程结算审核书》说明泥浆护壁工艺费用结算时已结算，包括按泥土外运费用、泥浆池的砌筑和拆除费用。该解释与《梅州市*********工程结算审核书》中的总价措施项目清单与计价表有泥浆池(槽)的砌筑和拆除费用项目及相应金额一致，以及《梅州市*********工程结算审核书》中单位工程竣工结算汇总表和总价措施项目清单与计价表相互印证。第四，从原告提交《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》泥浆护壁成孔灌注桩的工作内容与干作业成孔灌注桩的工作内容对比可见，干作业成孔灌注桩无土方、废泥浆外运、泥浆池的砌筑和拆除，泥浆护壁成孔灌注桩则存在土方、废泥浆外运、泥浆池的砌筑和拆除。《梅州市*********工程结算审核书》结算显示存在泥浆池(槽)的砌筑和拆除费用。综合上述四项内容分析，《梅州市*********工程结算审核书》项目特征描述为泥浆护壁成孔灌注桩、泥浆池(槽)的砌筑和拆除费用以及专业人员陈述，足以认定案涉工程是按照泥浆护壁成孔灌注桩施工工程量进行结算，且涉案工程合同是总价合同，只有工程量增减才能进行合同价款调整，因此，《梅州市*********工程结算审核书》不存在案涉工程漏算、少算泥浆运输、泥浆泵台班、钢护筒等工程款的事实。而且原、被告双方确认，被告按照《梅州市*********工程结算审核书》结算的工程价款，已向原告履行了全部付款义务。因此，原告提出案涉工程漏算、少算泥浆运输、泥浆泵台班、钢护筒等工程款的主张不成立。因案涉工程结算不存在漏算、少算，原告申请对漏算、少算泥浆运输、泥浆泵台班、钢护筒等工程造价评估鉴定亦不成立，对原告的申请，予以驳回。综上所述，原告中煤江南公司要求被告粤发公司支付漏算、少算工程款的请求不成立，原告要求被告中煤建工集团对上述支付责任承担连带责任的请求，亦不成立。原告的上述诉讼请求，不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项、第二百六十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回原告中煤江南建设发展有限公司要求被告梅州市粤发投资建设有限公司支付漏算、少算工程款的诉讼请求；二、驳回原告中煤江南建设发展有限公司要求被告中煤建工集团有限公司对上述支付责任承担连带责任的诉讼请求。案件受理费35719.49元（原告已预交），由原告中煤江南建设发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审判长  黄永松审判员  李冬梅审判员  曾士芳二〇二〇年七月二十四日书记员  邓 悦