甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终634号上诉人（原审原告）：杨全昌，男，1957年6月7日出生，汉族，甘肃省敦煌市人，农民，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：郭文生，敦煌市沙洲镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：酒泉市怀茂建筑安装工程公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区北郊公园南侧，统一社会信用代码916209022251119402。法定代表人：孙治忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建中，甘肃竭诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿克塞哈萨克族自治县住房和城乡建设局。法定代表人：李建彬，该局局长。委托诉讼代理人：齐作鹏，男，该局副局长。委托诉讼代理人：史娴，甘肃长治律师事务所律师。上诉人杨全昌因与被上诉人酒泉市怀茂建筑安装工程公司（以下简称酒泉怀茂公司）、被上诉人阿克塞哈萨克族自治县住房和城乡建设局（以下简称阿克塞县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克塞哈萨克族自治县人民法院（2019）甘0924民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨全昌及其委托诉讼代理人郭文生，被上诉人酒泉怀茂公司委托诉讼代理人刘建中，被上诉人阿克塞县住建局委托诉讼代理人齐作鹏、史娴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨全昌上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院判决以阿克塞县住建局委托的酒泉市中瑞工程造价事务有限公司的建设项目工程结算审核报告（2343169.55元）作为工程结算依据，认定错误。2014年4月29日阿克塞居民住宅楼节能改造建设项目施工图预算书、阿克塞县住建局与酒泉怀茂公司签订的建设工程施工合同证实该工程合同价款采用的是固定价格合同，一审证据交换举证时三方均认可。2015年11月3日酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司酒中造字[2015]147号、148号审核报告中，三方都对工程量认可，但杨全昌对审核报告的工程价款及价格不认可。理由是：第一，该审核报告没有按招投标约定的固定单价进行审计，是按照阿克塞县住建局的定价进行审计的。第二，该审计违反了招投标法的规定和双方签订的建筑工程施工合同第25页第六条23.2的约定。甲方定价项目即阿克塞县住建局的定价是在2015年9月9日关于文化中心建设工程等项目结算审核的会议纪要中所做的定价。招标价格应在招投标前向各施工企业提出质疑及答复，不应该在招标以后变更价格，而且该会议纪要中所做的定价是在工程验收合格交付使用一年之后才做出的变更价格。第三，该审核报告没有实际施工人即杨全昌的签字确认，完全是在杨全昌不知情的情况下所做的审核。第四，一审法院采纳酒泉市中瑞工程造价事务有限公司的建设项目工程结算审核报告没有任何法律依据及证据证实该审核报告合法。二、一审法院采纳酒泉市中瑞工程造价事务有限公司的建设项目工程结算审核报告，判决尚未支付工程款为55000元明显错误，利率确定为4.75%明显过低，计算利息期限和利率错误。1.三方均认可案涉工程2014年8月3日完工，2014年8月13日经阿克塞县住建局验收合格并交付使用，所以该工程的竣工时间是2014年8月13日，利息计算时间应该从2014年8月13日开始计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；第十八条第一款第一项规定当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。2.一审法院计算利率为4.75%是违背本案事实的。杨全昌实际贷款执行利率为2014年10.2%，2015年10.2%,2016年8.94%和9.98%,2017年6.95%，2018年6.95%（附客户贷款查询情况）。杨全昌将工程完工后，为了不让民工闹事上访，迫不得以向银行贷款，给付工人工资及材料款，这有杨全昌向一审法院提交的借款借据可以证实，证实贷款利息是10.2%，所以利率应按此计算是符合本案事实的。一审法院计算利率4.75%是按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的，还是依照什么利率计算，这无证据证实。三、杨全昌作为实际施工人为证实其主张，委托甘肃华胜工程咨询有限公司对阿克塞县居民住宅楼节能改造建设项目工程进行审计，该审核报告是符合法律规定和本案事实的，应当作为本案工程价款计算的依据。甘肃华胜工程咨询有限公司对阿克塞县居民住宅楼节能改造建设项目工程造价结算审核报告是按照杨全昌和阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司三方认可的工程量及工程固定单价所做的审核。杨全昌作为实际施工人为证实其主张，向法庭举示证实工程价款所做的审计，阿克塞县住建局和酒泉怀茂公司不认可，但没有申请重新鉴定，也没有举出相反证据予以反驳杨全昌主张的工程款，所以，杨全昌委托所作的审核报告应当作为本案定案的依据。四、依照甘肃省高级人民法院（2018）甘民再60号民事裁定书，审计是国家对建设单位的一种行政监督，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。原审判决以阿克塞县审计局委托第三方作出的审核报告为工程结算依据，判处不当。本案建设工程经过招标程序，中标后，阿克塞县住建局与酒泉怀茂公司签订了建设工程施工合同。原审判决认定基本事实不清，应据实查明工程计价依据及工程价款。案涉工程自2014年8月13日竣工验收并交付使用，由阿克塞县住建局实际控制，原审判决以工程决算之日计付利息，权利义务不对等。综上所述，省高院裁定意见十分明确，就是要求原一审法院依照招投标约定的合同固定单价进行判决，即合同价2719398.60元-1580000元-600000元-108169.60元=431229元+55000元+应付利息，就是阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司应当支付的下欠款项。五、7410元的宣传牌费用属一审法院错误判决，应当予以纠正。六、杨全昌主张的请求和事实有证据证实，阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司欠付工程款是事实，原一审法院杨全昌缴纳诉讼费23860元，原二审法院缴纳诉讼费32724元，共计缴纳56584元，应当全部由阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司承担，杨全昌不承担一分钱的诉讼费。综上所述，一审法院认定工程款的金额和利息计息期限、利率认定事实错误，请求二审查清事实后依法改判。酒泉怀茂公司辩称，一、一审认定杨全昌是实际施工人，与事实不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，目前较为一致的观点认为，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。这一意见对上述司法解释第二十六条第二款的适用进行了限定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，仅限于工程价款，并不包括欠付工程款的利息。案例：（2019）最高法民申1452号民事裁定书（陕西长美伟业房地产开发有限公司、华都国际建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案）。综上所述，请求撤销一审判决，依法重新裁判。阿克塞县住建局辩称，一、一审对工程量的认定并无不妥。首先，本案中的建设工程施工合同专用条款第六项第二款中明确规定该合同可采用调价和现场签证，并不是绝对不可改变的固定价格。其次，因双方对工程结算书存在争议，经协商后均同意对整个工程量进行审计结算。两次委托的评估价款均一致且双方无异议，故应以该审核结果确定工程量。第三，本案中的建设工程施工合同系阿克塞县住建局与酒泉怀茂公司所签订，双方作为合同主体，有权对工程量的变更、工程调价等所有事宜进行协商和处理。杨全昌作为合同外的第三人，其享有的权利仅仅是向发包人主张欠付工程款范围内的责任，无权完全突破合同相对性原则，对发包方和承包方的约定横加干涉，更无权在审计报告上签字确认。二、阿克塞县住建局现并无拖欠工程款和利息。酒泉市中级人民法院（2017）甘09民终301号民事判决生效后，阿克塞县住建局和酒泉怀茂公司已按照该判决书的内容支付了全部的工程款和利息。其中扣除的55000元系维修金，即工程质量发生问题后维修的必要支出，且也经过了酒泉怀茂公司的同意。现阿克塞县住建局已付清该工程所有款项，并不存在所谓的利息，其主张利息标准计算过低更没有法律依据。杨全昌向一审法院起诉请求：1.要求阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司共同给付杨全昌工程款1836906.85元，并承担利息295595元（从2015年1月1日至2016年6月30日）,合计2132501.85元；2.请求阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司共同承担自2016年7月1日至今的拖欠工程款的利息及杨全昌一审、二审、再审过程中花费的所有费用；3.诉讼费由阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司共同承担。一审法院认定事实：经招投标，2014年5月4日阿克塞县住建局与酒泉怀茂公司签订两份建设施工合同，将阿克塞县居民住宅楼节能改造建设项目（团结区4号、民主区3号楼）及阿克塞县居民住宅楼节能改造建设项目（四标段）两项工程承包于酒泉怀茂公司。合同约定：两项工程的价款分别为1138172.45元、1581226.15元，总计2719398.6元；合同价款采用固定价格合同，风险范围外合同价款调整方法：设计变更和现场签证（专用条款23.2①）；外墙面的防渗漏保修期为2年（合同附件3）。承包后，酒泉怀茂公司将上述两项工程转包给杨全昌，由杨全昌组织施工人员实际完成了整体工程。2014年8月3日工程完工后，于同月13日经阿克塞县住建局验收合格并交付使用。同年12月22日，酒泉怀茂公司向阿克塞县住建局提交建设项目工程结算书，因双方对该结算书存在争议，经双方协商，于2015年9月22日，由阿克塞县住建局委托酒泉市中瑞工程造价事务有限公司对上述两项工程进行审核，审定结算造价分别为1000186.79元和1342982.76元，总计2343169.55元。因对以上审核报告存在异议，杨全昌委托甘肃华胜工程咨询有限公司对上述两项工程进行审核。2016年2月28日甘肃华胜工程咨询有限公司作出审核报告，两项工程审定造价分别为1103641.71元和1823265.14元，总计2926906.85元。2016年6月2日，阿克塞县审计局再次委托甘肃广合会计事务所有限公司进行审核，两项工程审定造价分别为1000186.79元和1342982.76元，总计2343169.55元。酒泉市中瑞工程造价事务有限公司和甘肃广合会计事务有限公司所作的工程造价结果均由酒泉怀茂公司委托代理人胡德山签字确认，且在庭审中酒泉怀茂公司对该两份审核报告的造价结果均予以认可。2016年8月31日，因本案工程所涉楼房出现漏雨情况，阿克塞县住建局向施工单位发出维修的通知，同年9月22日胡德山代表施工单位回复同意住建局组织专业队进行维修并从应给付款中扣除55000元作为维修费。杨全昌向法院起诉前阿克塞县住建局向酒泉怀茂公司支付工程款1580000元。酒泉怀茂公司向杨全昌给付1083600元。原一审判决后，2016年12月26日阿克塞县住建局向酒泉怀茂公司支付工程款600000元，酒泉怀茂公司向杨全昌支付工程款572467.29元。2017年7月5日，阿克塞县住建局向酒泉怀茂公司支付工程款108169.6元。原一、二审判决后，杨全昌向阿克塞县法院申请强制执行，要求酒泉怀茂公司支付工程款498793.44元及利息25309元，并由阿克塞县住建局在欠付工程款108169元及利息15371元范围内承担连带清偿责任。酒泉怀茂公司分别于2017年7月14日、同年11月30日、2018年2月28日向阿克塞县法院账户中打入执行款192033元、250000元、119461.53元（包括执行款91400.53元、一、二审诉讼费20419元、执行费7642元及债务迟延履行期间的滞纳金9269.09元）。原一、二审判决确定的应由酒泉怀茂公司给付的工程款及利息共计524164.44元及债务迟延履行期间的滞纳金9269.09元均由杨全昌签字领取。2018年4月杨全昌向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高院于2018年5月9日作出（2018）甘民申198号民事裁定提审该案，并于2018年10月17日作出（2018）甘民再60号民事裁定书撤销一、二审判决，并发回阿克塞县法院重审。一审法院认为，本案当事人之间争议的焦点是：1.酒泉怀茂公司与杨全昌之间属于建设工程合同关系还是劳务分包关系。2.工程款应如何确定及利息如何计算。3.工程投标费用、前期投资费用、工程所负担税款应由谁承担。4.工程交工使用后因工程质量问题产生的维修费用应由谁承担。5.阿克塞县住建局应承担什么责任。关于酒泉怀茂公司与杨全昌之间的法律关系问题。本案中，酒泉怀茂公司以招投标的方式取得建设工程施工承包权后，并未实际参与工程管理和具体施工，而是将施工任务交由杨全昌负责修建。杨全昌组织劳动力并购买或租赁施工材料、施工设备，独立完成合同约定的建设工程，工程已竣工验收并交付使用。杨全昌为该案所涉建设工程的实际施工人，但因杨全昌没有建筑施工资质，违反法律强制性规定，应认定酒泉怀茂公司与杨全昌之间的转包关系无效。关于工程价款的计算、认定问题。虽然酒泉怀茂公司与杨全昌之间的转包关系无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杨全昌可以请求参照合同约定支付工程价款，但其与酒泉怀茂公司之间并没有形成书面的转承包合同，故不存在该解释所述的情形。杨全昌作为非法转包合同的承包人，在庭审中将阿克塞县住建局与酒泉怀茂公司签订的建设工程合同作为证据向法庭提交，是认可合同的内容的。阿克塞县住建局与酒泉怀茂公司之间通过招投标的形式，签订了两份承包合同，该合同是真实有效的，且在庭审中三方均未提出异议。该合同约定了工程的价款，合同价款采用固定价格合同，风险范围外合同价款调整方法：设计变更和现场签证（专用条款23.2①），故在合同双方当事人一致认可并在出现设计变更的情况下结合现场签证是可以进行调整价款的。工程验收合格后，该合同的双方当事人即阿克塞县住建局与酒泉怀茂公司对工程量进行了确认，但因对酒泉怀茂公司单方制作的工程结算书存在异议，故双方经协商，由阿克塞县住建局委托酒泉市中瑞工程造价事务有限公司对该工程进行审核。杨全昌认为酒泉市中瑞工程造价事务有限公司的审核报告未征得其同意，且依据的是2015年9月9日《关于文化中心建设工程项目结算审核的会议纪要》中的价格而不予认可的主张不成立，因本案所涉工程中有效合同的双方当事人系阿克塞县住建局与酒泉怀茂公司，作为发包方阿克塞县住建局虽对工程不得转包分包等事项有注意义务，但因酒泉怀茂公司与杨全昌之间并没有形成书面的合同，且是否形成转包关系也是经法庭审理后才予以确认的，故阿克塞县住建局根据合同约定在工程竣工后根据实际情况与合同相对方酒泉怀茂公司协调后进行调价是合法的，应予以认定。根据酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司酒中造字[2015]147号、148号审核报告，本案所涉工程造价应为1000186.79元、1342982.76元，共计2343169.55元。关于工程款利息的计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。”依据发包人与承包人签订的合同专用条款约定，工程按月结算进度款，发包人以承包人工程师每月25日前核定签认的工报表为依据，在七日内支付已完成工程量70%的工程款，工程完工后至交工前支付90%的工程款，其余工程款经决算后三月内支付总价款的95%，预留5%作为保修金。但本案中，发包人、承包人、实际施工人均未提供在合同履行过程中按月报送工程师签认的工报表方面的证据，且本案中双方当事人对工程决算发生争议，导致工程总价款无法按照合同约定进行确认。故应付工程价款之日无确定依据。但该条同时规定，“当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一)建设工程已实际交付的，为交付之日；……”该工程于2014年8月13日经阿克塞县住建局验收合格并交付使用。故利息应当自2014年8月13日起计算至给付之日，杨全昌起诉要求利息从2015年1月1日起计算，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条的规定，对工程款利息有约定的按约定，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于工程招投标费用、前期投资费用、工程所负担税款的承担问题。招投标交易费5520元是招标人与投标人实际发生的费用，已经由酒泉怀茂公司向阿克塞县住建局按约定支付，因有相应的收据佐证，予以认定；酒泉怀茂公司制作宣传牌的费用7410元，属于其履行合同的前期投入且有相应的收据佐证，予以认定；酒泉怀茂公司在收取工程款后缴纳的税款120376.82元，属于依法承担且已实际支出的费用，应予以认定。以上费用合计133306.82元，系酒泉怀茂公司为工程垫付的费用，杨全昌取得建设工程的全部工程款，理应对此承担付款义务。酒泉怀茂公司主张的制作标书花费18400元、资料费2000元、租赁办公室花费18000元及支付人员工资的花费，因证据的真实性无法确认，且无法证明与本案所涉及的建设工程具有关联性，不予认定。阿克塞县住建局主张应扣除55000元维修费的主张，因合同约定防渗漏部分的保修期为自工程竣工验收合格之日起2年，该工程于2014年8月3日已验收合格，阿克塞县住建局于2016年8月30日下发维修通知，已过合同约定的保修期，不应认定为维修款。另：在重审庭审中，杨全昌口头要求增加诉求，一、二审、再审期间产生的往返费用由阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司承担。但法庭辩论终结前未提交任何票据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，其应承担举证不能的责任。综上所述，杨全昌实际完成的两项工程造价总计2343169.55元。阿克塞县住建局向酒泉怀茂公司已支付工程款2288169.6元，酒泉怀茂公司向杨全昌已支付2189500.82元（其中包括原一、二审确定的利息25369元及迟延履行期间的滞纳金9268.56元）。扣除杨全昌应承担的各项费用后，阿克塞县住建局尚未支付工程款55000元（2343169.55元-1580000元-600000元-108169.60元）；酒泉怀茂公司尚欠杨全昌工程款55000元（2343169.55元-133306.82元-1083600元-572467.29元-192033元-250000元-56762.99元）。关于利息计算，应自2015年1月1日至付清之日，中国人民银行2015年发布的银行同期贷款利率一年以上年利率为4.75%，每笔款利息计算至给付日期，明细如下：酒泉怀茂公司应付利息第一段2343169.55元-1083600元-133306.82元=1126262.73元，自2015年1月1日至2017年1月1日（给付572467.29元之日）共730天：4.75%÷365天×730天×1126262.73元=106994.96元；第二段1126262.73元-572467.29元=553795.44元，自2017年1月1日至2017年7月14日（给付192033元之日）共196天：4.75%÷365天×196天×553795.44元=14125.58元；第三段553795.44元-192033元=361762.44元，自2017年7月14日至2017年11月30日（给付250000元之日）共139天：4.75%÷365天×139天×361762.44元=6543.94元；第四段361762.44元-250000元=111762.44元，自2017年11月30日至2018年2月28日（给付91400元之日）共90天：4.75%÷365天×90天×111762.44元=1309元：第五段111762.44元-56762.99元≈55000元，自2018年2月28日至判决之日（拟2019年8月30日）共549天：4.75%÷365天×549天×55000元=3929.49元。以上利息共计132902.97元，减去原一、二审确定的利息25309元，故酒泉怀茂应给付杨全昌工程款利息共计107533.97元。阿克塞县住建局应付利息第一段2343169.55元-1580000元=763169.55元，自2015年1月1日至2017年1月1日（给付600000元之日）共730天：4.75%÷365天×730天×763169.55元=72501.1元；第二段763169.55元-600000元=163169.55元，自2017年1月1日至2017年7月5日）共186天：4.75%÷365天×186天×163169.55元=3949.6元；第三段163169.55元-108169.6≈55000元，自2017年7月5日至判决之日（拟2019年8月30日）共计785天：4.75%÷365天×785天×55000元=5618.66元。故阿克塞县住建局应付工程款利息为82069元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、酒泉市怀茂建筑安装工程公司给付杨全昌工程款55000元及利息107533.97元，阿克塞哈萨克族自治县住房和城乡建设局在欠付工程款55000元及利息82069元的范围内对酒泉市怀茂建筑安装工程公司上述欠款承担连带清偿责任。限于判决生效之日起十日内给付。二、驳回杨全昌其他诉讼请求。案件受理费23860元，由酒泉怀茂建筑安装工程公司负担5655元（已缴纳），阿克塞县住房和城乡建设局负担8709元，杨全昌负担9496元（已缴纳）。二审中，阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司未提供新证据，杨全昌围绕上诉请求提供两份证据，本院组织各方进行了证据交换和质证。杨全昌提供了以下证据：证据一：2020年1月6日杨全昌的客户贷前查询-借款情况。拟证实：1.从2014年杨全昌开始干工程，从敦煌市农村信用合作社贷款200000元，到目前为止，该笔借款都没有偿还。贷款利率从2014年到2019年高低不同，一审按4.75%判决过低，如果按照平均利息计息，也应该是8.856%。2.阿克塞县住建局将工程款支付给胡德山，导致工人要钱买材料时，杨全昌只能向银行贷款，其中阿克塞县住建局第一笔付款100000元，杨全昌只拿到了10000元，其余款项都由胡德山用于其他用途。经质证，酒泉怀茂公司对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，提出该证据显示杨全昌2011年开始贷款，与其陈述干工程事宜无关，2011年案涉工程还没有开始发包。阿克塞县住建局提出：1.案涉工程是阿克塞县住建局与酒泉怀茂公司签订的施工合同，该证据与阿克塞县住建局无关，至于杨全昌为履行自己义务的支出，阿克塞县住建局不清楚，且与本案无关。2.酒泉怀茂公司与杨全昌之间是劳务分包合同关系，双方都为了合同能够顺利履行而产生必要合理的支出，杨全昌的支出已通过支付价款的方式予以补偿，故该部分损失阿克塞县住建局与酒泉怀茂公司均不应当承担。经审查，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的将综合全案予以认定。证据二：光盘一张（向法庭提交U盘），系2014年8月3日工程修建结束后录制的光盘，内有杨全昌所建设的4#、5#、6#楼修建范围，反映出外墙欧式构建、亚克力雕花、夜间灯光照明、异型楼面防水、塑钢窗均是增加的工程量。拟证实2014年8月3日工程修建完的现场情况，对增加的工程量，没有实际向杨全昌付款。经质证，酒泉怀茂公司提出不清楚。阿克塞县住建局提出：1.该证据形成于2014年，杨全昌在本次庭审中才提供，已经超过了举证期限，不属于二审新证据，应不予认定。2.该证据也不能反映出工程有增量，工程增量需有现场监理签字并形成工程签证单才能确定，仅凭一份录像不能证明工程增量的情况。经审查，该证据不能证实其证明目的，本院不予采信。经审理查明，二审中，酒泉怀茂公司、杨全昌均陈述，胡德山与酒泉怀茂公司之间是挂靠关系，胡德山借用酒泉怀茂公司的资质承揽案涉工程。杨全昌陈述，胡德山承揽案涉工程之后，杨全昌与胡德山协商管理费事宜，胡德山将案涉工程转包给杨全昌进行施工，前期工程款的支付是通过胡德山个人账户向其支付，酒泉怀茂公司账户未向其支付过工程款，后期是通过法院向其支付。同时陈述，杨全昌在参与案涉工程施工时，未直接与酒泉怀茂公司协商过案涉工程的管理费等相关事宜。另查明，2015年9月22日，建设单位、施工单位、审核单位共同签字、盖章形成阿克塞县居民住宅楼节能改造建设项目四标段（建设区4#、5#、6#楼）和团结区4#楼、民主区3#楼《工程结算签署表》两份。胡德山作为“施工单位代表人”在两份《工程结算签署表》上均签字确认。二审查明的其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.酒泉怀茂公司与杨全昌之间的关系如何认定，杨全昌是否系案涉工程的实际施工人。2.案涉工程价款应如何确定。3.欠付工程款利息应如何计算。关于酒泉怀茂公司与杨全昌之间的关系及杨全昌是否案涉工程的实际施工人的问题。二审中，酒泉怀茂公司、杨全昌均陈述，胡德山与酒泉怀茂公司之间是挂靠关系，胡德山借用酒泉怀茂公司的资质承揽案涉工程。杨全昌陈述，胡德山承揽案涉工程之后，通过与杨全昌协商管理费，将案涉工程转包给杨全昌进行施工。本案一审中和本院（2017）甘09民终301号案件的审理中，胡德山作为酒泉怀茂公司的委托诉讼代理人参与诉讼，对其与杨全昌如何约定管理费的问题，胡德山陈述：“口头约定，扣除公司管理人员工资17%，按实际审计价格支付，确保工程质量”、“合同价款扣除17%的管理费和税金，83%工程款的税金由杨全昌承担。”根据上述陈述和本案一、二审查明的相关事实，结合杨全昌收到部分工程款的情况，可以证实酒泉怀茂公司以招标的方式取得案涉工程后，通过胡德山，由杨全昌自己组织人员、施工材料、施工设备完成合同约定的施工内容，并经竣工验收交付阿克塞县住建局使用的事实。故酒泉怀茂公司与杨全昌之间属于建设工程施工合同非法转包关系。酒泉怀茂公司与杨全昌之间的转包关系因违反法律强制性规定，应认定为无效，杨全昌为案涉工程的实际施工人。关于案涉工程价款如何确定的问题。杨全昌上诉主张案涉工程款应以杨全昌委托甘肃华胜工程咨询有限公司所作的审核报告作为工程价款计算的依据，阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司认为该审核报告系杨全昌单方委托形成，应以二单位共同委托并认可的酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司、甘肃广合会计师事务有限公司的审核报告作为计价依据。经查，首先，案涉工程施工合同的双方当事人为阿克塞县住建局和酒泉怀茂公司。阿克塞县住建局（发包人）与酒泉怀茂公司（承包人）签订的两份《建设工程施工合同》第三部分专用条款均约定：“六、合同价款与支付：23.2本合同价款采用固定价格合同方式确定。风险范围以外合同价款调整方法：设计变更和现场签证”。其次，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”即只要当事人的约定不违反法律和行政法规的强制性规定，应充分尊重当事人在合同中作出的真实意思表示，遵从当事人自己的约定。本案中，案涉工程完工后，酒泉怀茂公司与阿克塞县住建局作为建设工程施工合同的当事人，均同意委托造价审核，且均对酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司、甘肃广合会计师事务有限公司作出的工程造价审核报告予以确认，应认定为发包人与承包人变更、补充合同中关于工程竣工决算的合意行为。双方当事人在履行合同中对原约定已通过补充协议、会议纪要、工程对账签证等形式予以变更的，以变更后的约定作为结算标准。第三，审价主要是根据建设工程施工合同、国家定额以及有关文件对施工过程中形成的工程量变化资料、技术变更核定资料和施工图纸等资料进行全面、综合地核对、评估和计算，并最终审定工程造价的过程。经审查，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司、甘肃广合会计师事务有限公司均系有审价资质的机构，其作出的工程造价审核报告均是在审阅招标文件、投标文件、工程签证单等资料的基础上，赴现场实际勘验测量，并经阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司签字、盖章进行确认。同时，胡德山陈述“招标工程量是以概算工程量作为工程量清单，中瑞和广合对实际工程量进行了实地测量，三方签字确认的就是实际施工量，最终以实际测量的工程量结算，而不是以招标工程量结算。”第四，杨全昌虽系案涉工程的实际施工人，但其并非建设工程施工合同的相对方，其参与施工是基于胡德山的行为，故杨全昌在未征得案涉工程施工合同的发包人和承包人的同意下，单方委托甘肃华胜工程咨询有限公司作出的造价审核报告对建设工程施工合同的发包人和承包人不具有约束力，不能作为案涉工程造价结算的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案中，杨全昌作为非法转包合同的承包人，其主张工程款的范围应参照有效合同的范围之内确定。综合以上，案涉工程价款应以酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司、甘肃广合会计师事务有限公司所作的工程造价结算作为确定本案工程总价款的依据，即案涉工程总价款为2343169.55元（四标段1342982.76元+团结区4#、民主区3#1000186.79元）。制作宣传牌费用7410元，属于履行合同的前期投入且有相应的收据证实，予以认定。一审扣除已付款项和相关费用，确定阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司欠款数额均为55000元正确。关于欠付工程款利息应如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，依据一、二审查明的事实，案涉工程自2014年8月13日工程竣工验收，并交付使用，由阿克塞县住建局实际控制，利息应从2014年8月13日计算，杨全昌在诉讼请求中主张给付工程款利息的起算日期从2015年1月1日起计算，系其对自己权利的自由处分，不违反法律规定，予以确认。利息属于法定孳息，双方并未就工程价款利息进行约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审根据阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司付款时间、付款金额，按年利率4.75%分段计息，并扣减原一、二审中确定并已执行的利息部分，确定阿克塞县住建局、酒泉怀茂公司各自应承担的计息数额正确。关于诉讼费用，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院根据杨全昌的诉讼标的和起诉时工程款的实际付款金额等情况确定诉讼费用的负担正确。对酒泉怀茂公司的上诉，本案一审判决于2019年9月30日向酒泉怀茂公司送达，2019年10月11日酒泉怀茂公司向一审法院递交书面上诉状，提起上诉。经二审审查，酒泉怀茂公司未在指定的期限内交纳上诉费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条：“虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。”规定，对酒泉怀茂公司的上诉，按自动撤回上诉处理。综上所述，杨全昌的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3550.68元，由杨全昌负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年七月十日书记员 王 欢