文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终4099号上诉人（原审被告）：滨海振冈化工工贸有限公司，住所地江苏省滨海经济开发区沿海工业园。统一社会信用代码91320922661786485T。法定代表人：徐龙生，执行董事。委托诉讼代理人：车蔚，江苏鼎盛湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜雨，江苏鼎盛湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵凤成，男，1972年12月18日出生，汉族，居民，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：董艳杰，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜启晓，男，1962年10月1日出生，汉族，居民，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：杨冰雪，山东华斌律师事务所律师。上诉人滨海振冈化工工贸有限公司（以下简称振冈化工公司）因与被上诉人赵凤成、杜启晓承揽合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初4338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振冈化工公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判；2.请求本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、上诉人并非《装载机承包协议》合同相对方，该协议对上诉人不具有约束力。（一）上诉人至今不知道该协议存在，赵凤成也从未向上诉人主张过权利。2017年11月21日，上诉人与金泰化工公司签订了《租赁合同》，约定上诉人有权使用金泰化工厂院内一切设备，并且延用金泰化工公司原有的途径、方式运营。故上诉人无须另行签订任何装载机承包协议。另至今，上诉人都没有看见过涉案的承包协议，也根本不知道该协议的存在。且作为承包协议相对方的赵凤成，更从未向上诉人主张过任何权利。上诉人并非合同相对方，承包协议对上诉人没有约束力。（二）上诉人从未委托任何人签订过《装载机承包协议》，也未收取过2万元保证金。上诉人从来不认识赵凤成，更未委托任何人与赵凤成签订过《装载机承包协议》。至今，上诉人也未收到过涉案的2万元保证金。并且一审庭审中，赵凤成、杜启晓均称述该笔保证金是由杜启晓收取的，而非上诉人。从证据上看，《装载机承包协议》及收据中均没有上诉人的签字盖章，有的只是金泰化工的署名和杜启晓个人签名。并且从证人罗某1的证言看，罗某1是金泰化工的会计，而最后收取保证金的也是罗某1，证明收取保证金的系金泰化工，非上诉人。故一审判决上诉人返还保证金及承包费，明显系认定事实、适用法律错误。二、杜启晓并非上诉人员工，杜启晓的行为不构成表见代理。（一）杜启晓系公职人员，与上诉人之间不存在劳动合同关系。杜启晓今年57周岁，系郯城县环保局的一名公务员。根据《中华人民共和国公务员法》第五十三条的规定，公务员不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。上诉人与杜启晓之间从未签订过任何形式的劳动合同，更未聘任杜启晓为公司副总。并且在一审诉讼中，杜启晓本人也从未承认过在上诉人公司任职，担任副总。另，杜启晓与金泰化工公司法定代表人杜胜芹往来密切，两人一直以干父女相称。因此，杜启晓并非上诉人公司员工。（二）杜启晓的行为不构成对上诉人公司的表见代理。1、杜启晓不具备“有上诉人公司代理权的”表面特征。表见代理就是指行为人虽无代理权，但因具有足以使善意相对人客观上有充分正当理由相信其有代理权的表面特征，因而被代理人须承受行为人所实施行为的法律效果的制度。本案中杜启晓身份系郯城县环保局公务员，其并非上诉人员工，与上诉人振冈公司也没有任何关系。并且本案赵凤成与杜启晓签订的《装载机承包协议》，其载明的合同相对方是金泰化工公司，而非上诉人公司。可见杜启晓是以金泰化工公司名义与赵凤成签订合同的，而不是上诉人的名义。2、赵凤成相信的是杜启晓有“金泰化工公司”的代理权的事实。赵凤成与杜启晓签订的承包协议是以金泰化工公司的名义签的，赵凤成承包活动也是在金泰化工厂院内进行的，并且赵凤成熟知杜启晓与金泰化工公司法定代表人杜胜芹之间的关系，这均使赵凤成相信杜启晓有权代理金泰化工公司的主观事实。另从一审庭审过程看，赵凤成一直认定的合同相对方是杜启晓和金泰化工公司，并不是振冈公司。故杜启晓的行为不构成对上诉人公司的表见代理。一审法院违背合同相对性原则，判决上诉人承担承包费，无事实根据与法律依据，系适用法律错误。三、即使构成表见代理，也应由金泰化工公司承担合同权利义务。承包协议是杜启晓以金泰化工公司的名义签订的，赵凤成一直认定杜启晓和金泰化工公司是合同相对方，并且其2万元保证金是交给杜启晓、金泰化工公司会计罗某1的，入的是金泰化工公司的账。故杜启晓的行为事实上是代理了金泰化工公司与赵凤成签订。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，《装载机承包协议》权利、义务均应该由被代理人金泰化工公司承担，与上诉人公司无关。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵凤成辩称，请求二审法院依法查明事实，作出公正裁决。被上诉人杜启晓辩称：一、上诉人租赁金泰化工公司并以金泰化工公司名义实际经营。上诉人在上诉状中认可2017年11月21日与金泰化工公司签订的租赁合同，有权使用金泰化工公司院内的一切设备，延用金泰化工公司的途径、方式运营。租赁合同中约定自2017年12月1日租赁了金泰化工公司厂区内机器设备及所有附属车间，以金泰化工公司名义经营。该租赁日期与装载机承包协议的签订时间是一致的，均为2017年12月1日。上述事实足以说明金泰化工公司租赁给上诉人之后重新签订了装载机承包协议，上诉人以金泰化工公司的名义实际经营。二、上诉人与赵凤成已经实际履行了装载机承包协议。根据证人罗某2、金某合作社出具的证明以及一审法院调取的证据足以证实：赵凤成用2017年12月份的承包费18500元冲抵了应该交纳的保证金，另外又交纳了1500元，保证金合计20000元。2018年1-3月份的承包费以工资的方式发给赵凤成。三、杜启晓是上诉人聘用的工作人员。从金某合作社出具的工资表显示，杜启晓、罗某2是发放工资的人员，杜启晓收到金某合作社转来的款项也是代发工资。上述事实足以证明杜启晓是上诉人的工作人员。综上，上诉人与赵凤成实际履行了装载机承包协议，杜启晓在装载机承包协议上签字是职务行为，行为后果应当由上诉人承担。一审判决合法公正，请求驳回上诉，维持原判。赵凤成向一审法院起诉请求：1.依法判令被告杜启晓支付承包费用及返还押金共计8万元；2.本案诉讼费等费用由被告负担。一审法院经审理查明：2017年11月21日，出租方（甲方）金泰化工公司与承租方（乙方）振冈化工公司签订《租赁合同》，约定：一、甲方出租位于东海县山左口乡政府驻地的东海县金泰化工有限公司厂房及酒精生产线出租给乙方使用，包括：厂区内机器设备及所有附属车间。……三、租赁用途为酒精生产与销售，不得用于其他用途对外经营。四、租赁期限为叁年从2017年12月1日起至2020年11月30日止。每月初支付甲方租金贰拾万元整。五、年租金每年为人民币贰佰肆拾万元，付款方式：为每月初期一次性付清。……金泰化工公司在合同甲方处加盖公司印章，振冈化工公司在乙方处加盖公司印章，徐龙生签名。租赁合同签订后，振冈化工公司派员入驻，以金泰化工公司名义对外经营，并聘请杜启晓为副总经理。2017年12月1日，甲方（发包方）金泰化工公司与乙方（承包方）赵凤成签订《装载机承包协议》，约定：自2017年12月1日上午8点起至2020年12月1日上午8点止，乙方承包使用甲方工厂内一台型号为临工产F930装载机和一台型号为临工产F50装载机进行甲方工厂内木薯原料的全作日装载作业工程，乙方保证完成甲方之生产作业任务，为了保证甲方之正当利益，乙方在协议签订后交甲方承包保证金2万元，甲方每月支付乙方承包费人民币18,500元。如甲方连续停产3个月以上，则此停产期内乙方只收取甲方60%承包费，即此三个月承包费为人民币11,100元。二、协议期内，乙方应完全配合甲方之生产任务，不耽误甲方之正常生产，必须保证2台车正常运转。……四、协议期内，甲方每月10号前支付上月承包费用。……杜启晓在协议甲方代表签字盖章处签名捺印，赵凤成在协议乙方代表签字盖章处签名捺印。2017年12月11日，赵凤成缴纳现金1500元，另外以其应收到的18500元承包费折抵18500元承包押金，会计罗某1向赵凤成出具了收到2万元铲车承包押金的收据，杜启晓在该收据“单位盖章”处签名，罗某1在会计处签名。后振冈化工公司以金泰化工公司名义委托金某合作社代发员工工资，并按照每月18500元以发放工资形式向赵凤成发放了2018年1月至3月的承包费，应赵凤成要求，将18500元分至6人名下，制作工资发放计算表，具体为：赵凤成实发工资3100元、鲍小金实发工资3100元、许振峰实发工资3100元、张旭实发工资3100元、王明飞实发工资3100元、薛月朋实发工资3000元，合计18500元。振冈化工公司以金泰化工公司名义经营至2018年3月，后停产至今。赵凤成要求杜启晓返还承包押金，并要求支付协议约定的承包费用。双方协商未果，赵凤成于2019年6月27日诉来一审法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，本案焦点问题为：一、本案《装载机承包协议》的发包方为杜启晓还是振冈化工公司，民事责任应由谁承担；二、赵凤成要求支付承包费用及返还押金共计8万元的诉讼请求是否应予支持。关于焦点问题一，一审法院从以下方面分析：1、从案涉《装载机承包协议》签订时间看，振冈化工公司根据其与金泰化工公司签订的《租赁合同》，自2017年12月1日租赁了金泰化工公司厂区内机器设备及所有附属车间生产经营，以金泰化工公司经营。案涉《装载机承包协议》签订时间为2017年12月1日，该时间与振冈化工公司租赁经营时间相符。2、杜启晓代表振冈化工公司签名，有证人罗某1证实其系振冈化工公司副总经理，因公章在承包以前的金泰负责人手里，因为双方在交接，不能盖章。3、从杜启晓收到的金某合作社转来的款项来看，其收到的款项是代发工资。4、从金某合作社出具的工资发放计算表上来看，徐龙生、杜启晓、罗某1均为发放工资的人员。综上，一审法院认定杜启晓不是案涉《装载机承包协议》的合同相对主体，其在协议上签字的行为系职务行为，该行为的后果应由振冈化工公司承担。关于焦点问题二，振冈化工公司经营至2018年3月份，后停产。对赵凤成要求被告返还押金2万元的诉讼请求，一审法院予以支持。《装载机承包协议》约定，甲方每月支付乙方承包费18,500元，如甲方连续停产3个月以上，则此停产期内乙方只收取甲方60%承包费，即此三个月承包费为人民币11,100元。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，对前述合同停产期间承包费期限及承包费金额，应理解为停产期间支付3个月承包费，每月承包费为11,100元。对赵凤成要求被告支付6万元承包费的诉讼请求，一审法院予以支持33,300元。振冈化工公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理及一审法院对案件事实的认定，振冈化工公司应承担有可能对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告滨海振冈化工工贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还原告赵凤成保证金2万元；二、被告滨海振冈化工工贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还原告赵凤成承包费3.33万元；三、驳回原告赵凤成的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由原告赵凤成负担605元，由被告滨海振冈化工工贸有限公司负担1195元。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点为：上诉人振冈化工公司是否案涉承揽合同的主体，是否应向被上诉人赵凤成承担返还保证金及支付承揽费的责任。本案中，首先，上诉人认可其与案外人金泰化工公司签订租赁合同，于2017年12月1日至2020年11月30日期间租赁金泰化工公司厂房及酒精生产线（包括厂区内及其设备及所有附属车间）进行酒精生产与销售。而案涉两台装载机系该厂区内进行木薯原料装载的及其设备，属于上述租赁合同约定的由上诉人使用的机器设备。其次，赵凤成与杜启晓签字确认的案涉《装载机承包协议》约定的合同期间亦为2017年12月至2020年12月1日，与上诉人的租赁合同系同一期间，在该期间内，系由上诉人实际使用生产线、厂房、设备进行酒精生产销售。再次，上诉人认可其员工工资系委托案外人金某合作社进行发放，而在一审法院依法向金某合作社调取的发放工资计算表中，存有上诉人法定代表人徐龙生及杜启晓、罗某1的工资发放记录。依据上诉人与金泰化工公司签订的租赁合同约定，上诉人租赁期间，自行承担水电费、员工招聘、工资等生产经营过程中产生的费用，租赁期间使用的工人，其工资、劳保及福利待遇应按国家政策执行，与金泰化工公司不存在劳动关系。故应当认定上诉人租赁经营期间招聘使用的人员系其工作人员。上诉人主张被上诉人杜启晓、一审证人罗某1均非其职工，但未能提交证据证实其与金泰化工公司在租赁合同约定的期间内存在共同经营的事实，亦不能证实其租赁期间存在以自己名义对外经营的情形，其主张不能否定其以金泰化工公司名义委托金某合作社为杜启晓、罗某1发放工资的事实。最后，被上诉人赵凤成在签订合同时虽对被上诉人杜启晓的身份不知情，但对一审判决认定杜启晓系职务行为、合同主体为振冈化工公司亦服判未上诉，认可了一审判决结果。综上所述，一审判决认定杜启晓在案涉租赁合同经营期间系上诉人的员工，其在案涉《装载机承包协议》上签字的行为为职务行为，由上诉人承担合同主体责任并无不当。对上诉人要求不承担付款责任的上诉理由本院不予支持。综上，上诉人振冈化工公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人滨海振冈化工工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二〇年七月二十八日书记员  王 雨