山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终347号上诉人（原审原告）：刘某1，男，1953年9月13日出生，汉族，住原平市。委托诉讼代理人：申某，山西弘光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙某，女，1971年10月5日出生，汉族，原平市印刷厂职工，住原平市。委托诉讼代理人：王某，山西原源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某2，男，1963年10月22日出生，汉族，山西省原平市人，系孙某之夫。原审第三人：刘某3，男，1967年9月22日出生，汉族，原平市人，住原平市。上诉人刘某1、孙某因与原审第三人刘某3执行异议之诉纠纷一案，均不服山西省原平市人民法院（2018）晋0981民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1、把原判第一项“准予对本院(2018)晋0981执恢159号执行裁定书查封的德祥苑小区3单元10楼东户和5单元8楼西户予以执行”改判为不得执行上述房产。2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原判决认为根据《德祥苑小区工程分配协议》可以认定,涉案房屋是上诉人刘某1通过投资建设所得,但不能排除房屋后续的销售、转让及实际使用者的情形,故根据德祥苑小区物业登记表认定3单元10楼东户和5单元8楼西户房屋属第三人刘某3,准予执行。上诉人认为该判决理由错误,且不符合客观事实,其理由是:1、德祥苑小区物业登记表不能作为认定涉案房屋属刘某3所有的依据,管理德祥苑小区的物业机构是与上诉人的合作人邢某设立的,不是由德祥苑小区全体业主聘用的,物业登记事项是在售楼期间,根据刑晋忠和刘某1委派的工作人员提供的信息登记的,不是由业主申报产生的,登记表中登记的业主不一定是真正的业主,该登记表中登记的内容存在上诉人刘某1委派的工作人员和案外人邢某,为方便管理、销售房屋把房产登记在他人名下的情形,并不具有社会公信力。本案原审法院准予执行的刘某3名下2套房屋即属此种情形,是刘某3在负责德祥苑小区房屋对外销售期间为办理供热需要形成的,上诉人当时并不知情,小区物业登记表中有多套房产均登记在刘某3名下可以证实上述事实客观存在。第三人刘某3不是上述2套房产的所有权人。2018年12月10日德祥苑小区物业出具的证明也证实上述2套房产属上诉人所有,并未交付刘某3,原审依据物业登记表判定准予执行该房产,认定事实错误,应予纠正。2、准予执行的2套房产属上诉人刘某1所有,根据上诉人提供的《德祥苑小区工程分配协议》以及客户往来明细账内容,可以证明上诉人刘某1并没有以任何方式将上述2套房产转让给第三人刘某3,不存在上诉人刘某1在分得房产后无法确定后续处分情况的事实,相反原审认定上述房产属刘某3所有,除物业登记表外,无任何相关证据在案证实第三人刘某3已实际取得该房产,明显存在证明案件关键事实无基本证据证实情况,原审判决结果无确实充分证据,应依法改判。综上,上诉人认为,上诉人对本案准予执行的2套房产享有足以排除执行的民事权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。孙某上诉请求：一、依法撤销原平市人民法院(2018)晋0981民初2252号民事判决。二、依法改判驳回被上诉人刘某1的诉讼请求。三、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。首先,一审判决以被上诉人自行提供的德祥苑小区物业证明与“房屋登记信息明细表”一致,从而认定该八套房屋中的六套产权归被上诉人所有,可以排除执行。这是完全错误的,理由是:原平市人民法院在执行上诉人申请执行第三人刘某3一案中,依法向德祥苑小区物业调查,该小区物业证明案涉八套房屋系刘某3财产。原平市人民法院执行局又向原平市天然气有限责任公司调取德祥苑小区天然气安装合同及其天然气安装明细表。该两份证据客观真实,并可以相互印证,能够认定原平市人民法院于2018年11月10日向德祥苑小区物业调取的证明是真实的。但是,一审判决却不顾该小区天然气安装合同及天然气安装明细表客观性,及其与法院调取证据之间的相互印证关系,仅以没有任何效力的所谓“房屋登记信息明细表”认定事实。显属认定事实错误。其次,德祥苑小区系被上诉人刘某1等人共同投资建设的住宅小区,该小区的物业管理由被上诉人刘某1等人组建并直接管理。在法院执行第三人刘某3期间向该小区物业调取证据,能够客观、真实的反应小区房屋归属。但在法院调取该证据一个月后,被上诉人刘某1取到该小区物业的第二份证明,且与法院调取的证据相矛盾。所以被上诉人提供的该证据不具有客观性,是虚假证明。第三,更重要的是,一审中尽管上诉人所举证据能够充分证明包括案涉八套房屋的德祥苑小区系违法建筑,且因该小区建设工程未按照批准的建设规划许可实施,属于实质性违法建筑。但一审判决却避重就轻,回避这一事实。在该小区建设工程仍处于违反《中华人民共和国城乡规划法》等法律的禁止性规定的情况下,竟然作出“不能排除通过接受行政处罚取得相关合法手续的可能"这样荒唐的认定。二、一审判决适用法律错误。1、《物权法》第7条规定:"物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。”违法建筑损害了公共利益和他人的合法权益,本该拆除。法律保护的,是公民的合法财产。而违法建筑,是不受《物权法》保护的。但是,一审判决却根据《物权法》第十五条的规定认定了被上诉人对违法建筑具有物权效力。2,2013年11月8日,原平市住房保障和城乡建设管理局对案涉八套房屋所在的德祥苑小区的建设行为,作出原建建罚字(2013)第017号行政处罚决定书,根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定认定该小区建设项目属于违法建设,处以罚款并责令限期改正,该处罚决定已经发生法律效力。该处罚决定从法律上已经认定案涉房屋属于违法建筑,一审判决却罔顾这一生效法律文书确认的违法事实和对违法建筑的认定。3、《物权法》第十五条是关于合同效力和物权效力区分的规定,本案是被上诉人认为其对被执行房屋享有物的所有权,有权排除执行。依据《物权法》第十五条的规定并不能得出物权合法的结论。且本案案涉八套房屋属于违法建筑,基于对违法建筑确定权属的合同《德祥苑小区工程分配协议》,根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的禁止性规定当然属于无效合同。一审判决忽视了《物权法》第十五条规定中“除法律另有规定外”的适用规则。4、最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(法(2016)399号)第21条规定“对于为取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理,属于国家有关行政机关的职权范围,应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的,人民法院不予受理;已经受理的,拟定驳回起诉。”该司法解释非常清楚的规定法院对于未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的权利归属及内容应不予受理。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2005)5号)第19条规定:“在下列情形下合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的,不予受理；已经受理的,驳回起诉；......(三)擅自变更建设工程规划。”也可以看到,对于未按建设工程规划许可证规定内容建设的,无论是合作开发利益分配还是违法建筑确权,法院均不予受理。然而,一审判决没有适用上述司法解释的规定,错误的作出认定属于适用法律错误。综上,上诉人认为,一审判决认定事实错误,适用法律错误,越权对违法建筑进行确权。特此提出上诉,请中级人民法院依法撤销审判决,改判驳回被上诉人刘某1的起诉请求。刘某1辩称，执行6套房的理由不能成立，理由是三点：1、6套房的天然气用户登记名称并不是第三人刘某3，这6套房的所有权也不是刘某3，而是本案上诉人刘某1所有；2、被上诉人认为涉案房屋系违章建筑，不受法律保护的理由同样不能成立，违建只是接受相关行政处罚的行为，只是不能通过办理登记取得所有权，但是这6套房是刘某1通过投资建设取得的所有权，其民事权利应该受到法律保护；3、被上诉人认为根据最高院会议纪要精神认为此种纠纷人民法院应不予受理，就本案涉及到同样问题，既然不能通过审判变相为违法建筑确权，同样的也不能通过执行程序来确权，也就是说原审法院的执行程序也是不合法的。综上我方请求驳回被上诉人孙某的上诉请求。孙某辩称，刘某1的上诉理由不能成立，理由是两点：1、案涉房屋所在的德祥苑小区是被上诉人刘某1与他的合伙的房地产开发项目，但是该项目超越了原平市规划局建设规划许可证的规划许可，根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，该建设项目违反了该条的禁止性规定，导致该项目属于违法建筑，对这一点，原平市住建局于2013年11月8日确认为违法建筑并予以行政处罚，要求停止建设限期改正，但该项目至今未能取得合法手续；2、被上诉人刘某1与邢某签订的德祥苑小区工程分配协议，建立在违法建筑基础之上，该协议当然也就违反了法律的禁止性规定，并属于无效合同，被上诉人刘某1的上诉理由，仅仅是依据该协议而提出的上诉，所以这样的上诉理由是不能成立的，具体到刘某1上诉状的其他内容，我方在上诉状中做出了具体的阐述。请求驳回刘某1的上诉。刘某3辩称，这8套房不是我的，属于刘某1的。我认可刘某1的上诉意见。刘某1向一审法院提出诉讼请求：1、排除对原告所有的位于原平市京原南路东侧德祥苑小区3单元10楼东户、4单元8楼东户、4单元8楼西户、4单元17楼东户、5单元8楼东户、5单元8楼西户、5单元17楼东户、5单元17楼西户共8套单元楼的执行（价值约300万元）；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：座落于原平市京原南路原种子公司土地由武书田个人竞拍取得，于2009年10月28日办理国有土地使用证，编号为原国用（2009）第000228号，载明：土地使用权人为武书田，地类（用途）仓储。2012年8月2日，武书田办理了《建设工程规划许可证》载明：建设单位（个人）武书田；建设项目名称为“武书田仓储中心综合楼”；建设位置：京原南路东侧（原种子公司）；建设规模：一幢地下一层、地上**10206.83㎡。2013年4月，武书田在该宗土地上新建住宅楼10层两栋、18层一栋，建筑总面积16305.28平方米，工程造价2749.72万元，因其未取得工程建设相关手续，擅自开工建设，被原平市住房保障和城乡建设管理局行政处罚。2013年12月18日，武书田办理《建筑工程施工许可证》载明：建设单位，武书田，工程名称：仓储中心综合楼；建设地址，原平市京原南路。建设规模10206.83㎡，合同价格1721.29万元。合同开工日期2013.3.26.合同竣工日期2014.10.6.2015年5月7日，武书田、原告刘某1、邢某三方签订《关于原种子公司投资建设协议书》投资建设项目武书田仓储中心综合楼。协议同时约定甲方武书田将“武书田仓储中心综合楼”的权利及义务全部转移给丙方邢某。同年6月19日，刘某1、邢某签订《德祥苑小区工程分配协议》内容为：德祥苑工程建筑面积约为26000平方米，其中住宅约16000平方米，共132套住房，商用约10000平方米，共七层。经刘某1、邢某协商一致同意先付刘某1前期投资款4700万元（以商用、住宅抵付）其中包括商用一、二层（除门洞、酒店大厅），住宅二单元18套、三单元9套、四单元、五单元各20套，共计67套。剩余商用3-7层临街宾馆用房、一单元住宅18套、二单元住宅18套、三单元住宅10套（预计折价3300万元），归邢某所有。期间，刘某1等组建德祥苑小区售楼处对外销售房屋。以德祥苑项目（负责人刘某3）名义与购房户签订《商品房认购书》，向购房户出具收款收据中加盖德祥苑小区房屋收款专用章。第三人刘某3负责售房的一切事宜。本案庭审中原告刘某1和第三人刘某3均陈述，第三人刘某3系受刘某1委托担任售楼负责人。并提供证据“委托书”一份，载明：委托刘建民、杨素伟组建德祥苑售楼处，及招用售楼人员处理日常售楼事务，办理售楼一切手续。委托人刘某12014年8月。被告孙某不予认可，并对该“委托书”内容是否形成于落款时间即2014年8月进行司法鉴定。本院于2019年2月21日通过忻州市中级人民法院证据技术中心委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定。2019年6月21日，该中心出具鉴定意见为：检材署期为“2014.8.”《委托书》中黑色手写字迹的形成时间至少晚于样本署期为“2014年8月9日”《说明》中黑色手写字迹的形成时间四个月以上。2015年5月19日，作出（2015）原商初字第116号民事判决书，判决王素平、刘某3归还孙某借款306万元及相应利息。该案经二审维持原判后，孙某向本院申请强制执行。执行期间，本院向德祥苑小区调查刘某3的房产信息，2018年11月10日德祥苑小区物业向本院出具证明一份，内容为：关于贵院调查刘某3在我小区房产登记信息，经我小区查询，提供刘某3房产登记信息如下：3单元10楼东户、4单元8楼东户、4单元8楼西户、4单元17楼东户、5单元8楼东户、5单元8楼西户、5单元17楼东户、5单元17楼西户。并附2015年德祥苑小区房产登记信息明细表。该房屋登记信息表载明上述8套单元楼的登记情况为：3单元10楼东户刘某3、4单元8楼东户刘建强、4单元8楼西户刘旭艳、4单元17楼东户刘建强、5单元8楼东户郝红英、5单元8楼西户刘某3、5单元17楼东户郝红英、5单元17楼西户乔建峰。2018年11月11日，本院作出（2018）晋0981执恢159号执行裁定书对上述8套单元楼予以查封。然后原告刘某1与武书田提出执行异议，2018年11月30日，本院作出（2018）晋0981执异35号执行裁定书，驳回武书田、刘某1的异议请求。原告刘某1收到裁定书后又于2018年12月17日提起执行异议之诉。并向本院提供德祥苑小区物业于2018年12月10日重新出具的证明，内容为：原平市人民法院查封的3单元10楼东户刘建民、4单元8楼东户刘建强、4单元8楼西户刘旭艳、4单元17楼东户刘建强、5单元8楼东户郝红英、5单元8楼西户刘建民、5单元17楼东户郝红英、5单元17楼西户乔建峰。以上房屋按刘某1与邢某的分房协议房屋产权属刘某1所有。以上房屋一直未交付刘某1，钥匙在我小区物业保管。一审法院认为，本案的争议焦点为，原告刘某1是否对涉案8套房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。故原告刘某1提供的与武书田、邢某的投资建设协议及原告刘某1与邢某签订的《德祥苑小区工程分配协议》，予以认定。但上述协议只能够证实原告刘某1参与投资建设和工程竣工后的利润（房屋）分配情况，不能排除房屋后续的销售、转让及实际使用者的情形。涉案8套房产尚未办理物权登记，原告刘某1提供的德祥苑小区物业于2018年12月10日出具的证明，与该小区物业房产登记明细表相互印证。德祥苑小区物业关于房屋登记的信息，在房产未办理物权登记手续前，对普通公众具有一定的公示效力，故本院对登记在第三人刘某3名下的德祥苑小区3单元10楼东户和5单元8楼西户予以确认，原告对该两套单元楼不具有足以排除强制执行的权益。根据审理查明的事实，涉案房产已取得《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等手续，尽管施工过程中存在改变或超出规划许可的行为，但不能完全排除通过接受行政处罚取得相关合法手续的可能。故被告孙某提出原告刘某1投资建设的德祥苑小区房产属于非法建筑，不应当受到法律保护，应当驳回原告起诉的意见，不予支持。被告认为德祥苑小区的建设工程系原告刘某1与第三人刘某3投资建设，但未能提供充分证据证实。综上，本案经审判委会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第十五条；《中华人民共和国合同法》第四十四条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、准予对本院（2018）晋0981执恢159号执行裁定书查封的德祥苑小区3单元10楼东户和5单元8楼西户予以执行。二、不得对本院（2018）晋0981执恢159号执行裁定书查封的德祥苑小区4单元8楼东户、4单元8楼西户、4单元17楼东户、5单元8楼东户、5单元17楼东户、5单元17楼西户执行。案件受理费30800元，由原告刘某1、被告孙某各负担15400元。二审期间，刘某1提供原平盛兴投资有限公司会计账务复印件一份，拟证明刘某1通过投资建设取得67套房的销售情况，其中没有卖过刘某3房产。孙某质证认为，1、出具明细表的是原平盛兴有限公司，这个公司是刘某1父子和武书田共同投资并由刘某1实际控制，所以被上诉人刘某1提交证据应该提交原件以便我方进行核实，没有提供原件，我方无法确认其真实性；2、即便是原件，我方也对其真实性不认可，理由是从证据的性质上、类型上说，该证据属于被上诉人刘某1的个人陈述，不具有客观性；3、这份证据不能确认案涉房屋的产权，确认房屋产权的依据应当是根据物权法定的原则，以物权登记为准，被上诉人仅仅提供了一份自制的明细账，想要证明案涉房屋产权，是没有事实和法律依据的，我方不予认可。二审查明的事实与一审基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为刘某1主张排除案涉八套房屋强制执行的请求能否成立。刘某1提交的土地使用证、建筑工程规范许可证、施工许可等证据证明其系案涉房产的建设人。虽然案涉房产的土地使用证、建设工程规划许可证与实际建设项目不相符，但刘某1建造案涉房屋并占有案涉房屋的事实客观存在，其占有利益应当受到法律保护。孙某主张刘某3系案涉房屋的所有人，但其未能提交刘某3取得案涉房屋合法来源以及刘某3取得并占有案涉房屋的确凿证据。孙某提交的德祥苑小区物业出具的证明，不具有物权确认的效力，一审法院仅依据2018年12月10日德祥苑小区物业出具的证明，认定刘某3系案涉两套房产的实际所有人依据不足。孙某主张刘某1投资建设的德祥苑小区房产属于非法建筑，不应当受到法律保护，因其属于行政法规调整的范畴，故该上诉理由本院不予采纳。综上所述，上诉人孙某的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人刘某1的上诉请求成立，应予支持，原审判决认定事实清楚，但部分判决结果失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省原平市人民法院（2018）晋0981民初2252号民事判决主文第二项；二、撤销山西省原平市人民法院（2018）晋0981民初2252号民事判决主文第一项；三、不得对山西省原平市（2018）晋0981执恢159执行裁定书查封的德祥苑小区3单元10楼东户和5单元8楼西户执行。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费21600元，由上诉人孙某负担。本判决为终审判决。审判长 连林梅审判员 张 亮审判员 聂瑞婷 二〇二〇年七月二十七日书记员 李 冬