河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2335号上诉人（原审原告）：乔建委，男，1973年10月9日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：贺元堂，男，1959年10月19日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：王宇，河南良秦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乔修，男，1968年1月6日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：苗卉，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南谦茂置业有限公司，住所地：郑州高新区沟赵办事处大榭村村委会院内。法定代表人：邹长铃，董事长。委托诉讼代理人：王治林，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王创，上海段（郑州）律师事务所实习律师。上诉人乔建委、乔修因与被上诉人河南谦茂置业有限公司（以下简称谦茂公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔建委委托诉讼代理人贺元堂、王宇，上诉人乔修及其委托诉讼代理人苗卉，被上诉人谦茂公司委托诉讼代理人王治林、王创到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔建委上诉请求：撤销一审判决，依法改判乔修、谦茂公司赔偿其各项损失共计422375.146元或发回重审；乔修、谦茂公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、乔建委在本案中没有过错，一审判令乔建委承担20%的责任不当。谦茂公司未尽安全保障、管理义务，未要求工人佩戴安全帽等安全防护装备，具有重大过错，应当承担全部责任。谦茂公司是垃圾清运工程结算方，与乔建委具有事实上的雇佣关系，乔修仅是中间介绍人，乔修无相应施工资质，就乔建委损失，谦茂公司应与乔建委共同承担责任。二、一审认定相关赔偿项目数额错误。1、被扶养人生活费。乔建委有被扶养人四人，分别为父亲、母亲、儿子、女儿，被扶养人生活费应为32007.38元，一审认定为16003.69元不当。2、护理费，出院后护理费应为21853.47元。3、乔建委受伤后，在郑州中泰创伤手外科医院（有发票）、卫辉市汲城骨科医院（有门诊收据)、河南省洛阳正骨医院（有缴费条）、新乡市第一人民医院（有缴费条）,除郑州中泰创伤手外科医院外其他医院虽然无发票，但结合上诉人受伤时间及受伤的诊断证明，可以断定上述费用都是上诉人合理的医药费支出，应予认定。4、一审认定10000元精神损害抚慰金无法弥补上诉人损失，请二审改判为50000元。谦茂公司辩称，一、本案发生地涉及的建设工程在乔修进入清运垃圾前，已经建设完毕，乔修所作工作不属于建设工程施工合同的范围。二、谦茂公司与乔修之间为承揽合同关系，不应承担责任。乔修承揽的仅仅是工程完工后的部分垃圾清运工作，对垃圾清运工作，建设主管部门没有资质要求。三、乔建委系乔修雇佣人员，乔修应当承担责任。乔建委其中一项请求为要求乔修支付拖欠工资2100元；垃圾清运所结算的劳务费，均由谦茂公司直接向乔修结算；乔建委受伤后，乔修为其垫付医疗费；一审中，乔修承认乔建委曾向其出具责任免除的保证书。四、乔建委对事故的发生存在过错，应当承担责任。五、一审法院认定乔建委各项赔偿数额正确。乔修辩称，谦茂公司应承担对乔建委的赔偿责任，其他同乔修上诉意见一致。乔修上诉请求：撤销一审判决,依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由乔建委、谦茂公司负担。事实和理由：一、一审法院认定乔修与乔建委之间存在劳务关系错误。具体理由如下：1、乔修提供的仅是一个帮忙行为。乔修没有承包垃圾清运工程的意思表示，未与谦茂公司签订书面合同。三年来乔修承包谦茂公司工程均签订书面合同，本案中乔修与谦茂公司没有签订书面合同正是因为其提供的仅是一个帮忙行为。乔修承包的工程范围是墙体植筋、搭设脚手架、砌筑、粉刷等，并不包含垃圾清运。乔建委作业地块也不属于乔修承包工程的地块。乔修承包的是5号地块的工程，乔建委清运的是6号地块的垃圾。显然，乔修的行为仅是帮助谦茂公司找人清运垃圾。2、乔建委的工资实际上由谦茂公司发放。本案中，谦茂公司打电话让乔修帮其找人清运地下室垃圾，承诺工资按每小时130元计算，但是乔修能帮其找到的工人工资每小时至少140元。情况反馈给谦茂公司后，谦茂公司同意按照每小时140元计算工费，并约定其中每小时130元从乔修的账上走，每小时10元的差额另外补齐。虽然工程签证等证据显示乔修与谦茂公司进行结算，但是乔修仅仅充当了一个统计工时、统一结算并领取报酬进而转交给乔建委的角色，乔建委的工资实际上是由谦茂公司发放。3、谦茂公司安排乔修垫付医疗费并承诺待乔建委出院以后一次性赔付的行为，就是对其与乔建委之间形成劳务关系的认可。本案发生之后，谦茂公司安排乔修先帮助其垫付医疗费，承诺乔建委出院后进行一次性赔付。乔修表示没有钱帮助其垫付的时候，谦茂公司李总马上安排财务人员向乔修拨付工程款用于垫付医疗费。这些行为可以表明，谦茂公司非常清楚乔修仅为其寻找工人提供了帮助，乔建委实际上就是其雇佣的工人。二、一审法院应当判令乔修与谦茂公司承担连带责任，判令乔修承担赔偿责任系适用法律错误。遐一步讲，即便一审法院认定乔修应当承担责任，也应当判令谦茂公司承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，本案中谦茂公司在其明知乔修并不具备相应资质仍将“谦祥万和城E地块”项目部分工程交由乔修个人承包，因此一审法院应当判令谦茂公司承担连带责任。三、一审法院判令乔建委承担20%责任比例过低。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，本案中乔建委作为成年人，工作期间应当尽到安全注意义务。其在自己不具有驾驶机动三轮车资格的情况下，仍然采取驾驶机动三轮车清运垃圾致本案发生，本身存在严重过错。一审法院判令乔建委承担20%责任比例过低。此外，乔建委多次向乔修表示起诉只是为了让谦茂公司承担责任，乔修基于对乔建委的信任，在一审阶段没有出具乔建委夫妇向其作出的关于责任免除的保证书。乔建委辩称，一、乔建委在本案中没有过错，全部的赔偿责任应由乔修、谦茂公司承担。二、乔建委驾驶车辆接受谦茂公司的统一指挥，工地清运垃圾车是普通的三轮奔马车，此车在农村具有普遍应用，乔建委具有几十年的三轮车驾驶经验，也具有C1驾驶证，完全有能力也有资格驾驶此奔马车，并且此垃圾清运的指挥人是谦茂公司指派，完全接受谦茂公司的领导，是由其公司指挥乔建委驾驶此奔马车。三、关于谦茂公司与乔修的签证，乔建委是2018年9月14号受伤，而此签证的签订时间为9月30日，明显为事后补签，有恶意伪造之嫌。谦茂公司辩称，同谦茂公司上述答辩意见一致。乔建委向一审法院起诉请求：乔修、谦茂公司赔偿其各项损失共计409185.34元。一审法院认定事实：2018年8月，乔建委跟随乔修到谦祥万和城小区从事地下室垃圾清理工作，约定每天工资140元。2018年9月14日下午4点左右，乔建委驾驶三轮奔马垃圾清运车从地上开往地下室清理垃圾过程中撞到地下室坡道墙面受伤，此前乔建委从未驾驶三轮奔马车清运垃圾。受伤后乔建委被送往郑州中泰创伤手外科医院，被诊断为：1、右肱骨髁上开放性骨折2、右肱骨颈头下型骨折3、右足第五足趾缺损创面外漏4、左眼睑挫裂伤5、胸腔积液，于2018年10月25日出院，共住院42天，花费医疗费77530.29元。乔建委住院期间，乔修向乔建委垫付医疗费83945元。另查明，2019年11月3日，经新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心［2019］临鉴字第1519号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人乔建委右上肢损伤评为九级伤残，右下肢损伤评为十级伤残，右足小趾缺失评为十级伤残；2、被鉴定人乔建委出院后误工费拟定为12个月、护理期限拟定为180日、营养期拟定为180日，其二次手术费用约需人民币壹万捌仟元（￥18000元）。乔建委支付鉴定费3100元，支付检查费793.2元。另查明，乔建委的父亲乔兴佔，1952年9月4日出生，育有两个子女。乔建委的儿子乔书华，2000年12月6日出生，女儿乔冰倩，2002年8月31日出生。再查明，2019年河南省农村居民人均可支配收入为15163.75元／年；2019年农、林、牧、渔业就业人员平均工资为44314元／年；2019年居民服务业和其他服务业就业人员平均工资为45677元／年。一审法院认为，公民享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，本案中，乔建委在谦茂公司所属的谦祥万和城从事垃圾清运工作期间，因垃圾清运车脱档故障，导致乔建委受伤。虽然乔修辩称其只是帮忙性质，不是负责人，但是乔建委是跟随其干活，并由其发放工资，在谦茂公司提交的签证上亦能够证实乔修负责该垃圾清运工作，谦茂公司向乔修结算垃圾清运款项，故乔修应承担赔偿责任。乔建委作为成年人，在工作期间应尽到安全注意义务，虽称其受伤是因车辆脱档故障，但其在不具有驾驶三轮奔马车资格的情况下驾驶车辆，另驾驶奔马车清运垃圾亦不是其日常工作，故乔建委对其受伤亦应承担一定的责任。综上，根据双方的过错程度及案件的具体情况酌定乔建委、乔修的过错比例分别为20％、80％。乔建委的合理损失有：1、医疗费77530.29元；2、误工费5099.14元（按44314元／年÷365天×42天计算）；3、出院后误工费为44314元（按44314元／年÷365天×365天计算）；4、护理费5255.98元（按45677元／年÷365天×42天计算）；5、出院后护理费按乔建委主张的4955.54元；6、营养费840元（按20元／天×42天计算）；7、出院后营养费3600元（按20元／天×180天计算）；8、住院伙食补助费2100元（按50元／天×42天计算）；9、残疾赔偿金66720.5元（按15163.75元／年×20年×22％计算）；10、被抚养人生活费16003.69元（按乔建委主张10392.01元／年×13年×22％×1／2＋按乔建委主张10392.01元／年×1年×22％×1／2计算）；11、鉴定费及鉴定检查费3893.2元；12、交通费酌定500元；13、精神抚慰金酌定为10000元；14、后续治疗费18000元；以上损失共计258812.34元。故乔修应当赔偿乔建委各项损失共计123104.87元（按258812.34元×80％-83945元计算）。乔建委主张医疗费包括乔建委在卫辉市孙兴村镇××村××、洛阳正骨医院、新乡市第一人民医院、郑州市中心医院的治疗费用，仅提交收据等证据，未提交医疗费发票予以证明，故不予支持。乔建委主张复查费、复印费，未提交有效证据证明，故不予支持。乔建委主张谦茂公司承担赔偿责任，未提交有效证据证明，故不予支持。乔建委主张按城镇标准计算残疾赔偿金等损失，但乔建委系在农村生活居住，乔建委未提交有效证据证明，故不予支持。乔建委主张乔修支付工资2100元，与本案不是同一法律关系，乔建委可另行主张权利。一审判决：一、乔修于判决生效后十五日内赔偿乔建委医疗费等损失共计123104.87元；二、驳回乔建委的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7438元，由乔修负担2238元，乔建委负担5200元。二审中，乔修提交如下证据材料：1、证人乔某、吴某证言，证明谦茂公司与乔建委之间存在劳务关系，谦茂公司愿意承担赔偿责任；2、乔修与谦茂公司李玉清通话录音一份，证明谦茂公司对其与乔建委之间的劳务关系是认可的，并愿意承担责任；3、乔建委夫妇出具的保证书一份，证明乔建委内心也清楚乔修只是帮忙介绍其去谦茂公司干活。乔建委发表质证意见称，对证人乔某、吴某证言认可；关于录音，无异议，认可；关于保证书，此保证书是基于乔修与谦茂公司人员熟悉，有联系方式，乔建委需依托乔修办理协商事宜的情况下签订的，乔建委担心乔修对于协商事宜不积极办理，在违反乔建委主观意愿的情况下，由其爱人王玉巧签订，签订此保证书根本原因是让乔修积极与谦茂公司协商，并且乔修也具有一定的胁迫。谦茂公司发表质证意见称，证人乔某、吴某证言显示谦茂公司不承认与乔建委存在劳动关系、劳务关系，谦茂公司与乔修之间系承揽关系，乔修在安排乔建委工作期间有牟利行为；对录音真实性无异议，但不能证明其主张；对保证书真实性无异议，保证书可以证明乔建委与乔修之间存在雇佣关系。本院认为，上述证据材料结合查明的事实在论述中综合认定。乔建伟提交如下证据材料：1、和谦茂公司负责人李玉清通话录音，证明谦茂公司愿意协商，默认与乔建委的雇佣关系；2、高新区法院询问乔修录音，证明乔修与乔建委并不是直接雇佣关系；3、和谦茂公司任工通话录音，证明乔建委在谦茂公司工地受伤的事实；4、和谦茂公司张工通话录音，证明乔建委在谦茂公司工地受伤的事实；5、去谦茂公司协商视频1，证明乔建委与谦茂公司具有雇佣关系，谦茂公司为了让乔修开发票及税务查账，将本属于乔建委的赔偿金以支付工程款的名义支付给乔修，三方协商赔偿事宜；6、去公司协商视频2，证明乔建委与谦茂公司具有雇佣关系；7、去公司协商视频3，证明乔建委与谦茂公司具有雇佣关系；8、乔林证言，证明乔建委与谦茂公司具有雇佣关系；9、医疗费票据6张，共计3367元，证明乔建委在门诊治疗花费情况。乔修发表质证意见称，对证据2无异议，对证据1、3、4、5、6、7有异议；关于医疗费票据，其中1170元的票据落款日期为2010年，对其他医疗费票据无异议。谦茂公司发表质证意见称，对录音及视频真实性无异议，但不能证明其主张；面值1170元的医疗费票据标注时间为2010年，对票据真实性无异议，但不能证明谦茂公司应当承担责任。本院认为，关于乔林证言，因其并未到庭，不能认定其真实性，本院不予采纳；乔建委提交的医疗费票据系门诊正规发票，结合其病情及治疗情况，本院予以认定；其他证据材料结合查明的事实在论述中综合认定。本院经审理查明，乔建委因案涉事故在门诊花费共计3367.3元。乔建委母亲赵凤霞，1949年1月4日出生。本院认为，关于赔偿义务人及责任比例划分。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”乔修、乔建委称乔建委与谦茂公司之间存在雇佣关系，但其提交的证据材料仅能证明本案当事人之间曾就乔建委损失进行了协商，并不能证明谦茂公司对其与乔建委之间存在雇佣关系的认可，乔建委跟随乔修干活，服从乔修管理、指挥，乔修为乔建委发放工资，谦茂公司一审时提交的工程现场签证（零星工程）审批表上也能够证实乔修负责施工，故一审认定乔建委与乔修之间存在雇佣关系并无不当。乔建委在不具有驾驶三轮奔马车资格的情况下驾驶车辆，未尽到安全注意义务，具有过错，应承担相应责任；乔修作为乔建委雇主，未审查乔建委是否具有资格和能力便令其驾驶三轮奔马车，具有过错，应承担相应责任，谦茂公司将垃圾清运工作承包给不具备安全运输条件的乔修，具有过错，应承担相应责任；结合本案的实际情况，本院酌定乔建委承担20%的责任，乔修承担50%的责任，谦茂公司承担30%的责任。关于医疗费。乔建委因案涉事故在门诊花费共计3367.3元，其主张3367元，故本院按照其主张的数额认定。关于被扶养人生活费。乔建委的父亲乔兴佔，1952年9月4日出生，乔建委的母亲赵凤霞，1949年1月4日出生，二人育有两个子女，女儿乔冰倩，2002年8月31日出生。至2019年11月3日定残时，其父、母、女分别需被抚养13年、10年、1年。则被扶养人生活费应为[10392.01元／年×10年×1／2×2（乔兴佔、赵凤霞、含乔冰倩1年）＋10392.01元／年×3年×1／2×1（乔兴佔）]×22％=26291.79元。关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”根据以上司法解释的相关规定，结合本案的实际情况，案涉事故造成乔建委一处九级伤残，两处十级伤残，一审酌定精神损害抚慰金10000元并无不当。关于出院后护理费。经查阅一审卷宗，乔建委变更诉讼请求后主张护理费总额为10211.52元，减去住院期间护理费5255.98元，一审支持乔建委出院后护理费4955.54元并无不当。乔建委部分上诉请求超出一审起诉请求部分，本院不予审理。乔建委、乔修的其他上诉请求无依据。乔建委各项损失（精神损害抚慰金除外）为258812.34元-10000元-16003.69元+3367元+26291.79元=262467.44元。乔修应赔偿乔建委262467.44元×50%+6250元（精神损害抚慰金）-83945元=53538.72元，谦茂公司应赔偿乔建委262467.44元×30%+3750元（精神损害抚慰金）=82490.23元。综上所述，乔建委、乔修的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2839号民事判决；二、乔修于本判决生效之日起十日内赔偿乔建委各项损失共计53538.72元；三、河南谦茂置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿乔建委各项损失共计82490.23元；四、驳回乔建委的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7438元，由乔建伟负担4965元，乔修负担973元，河南谦茂置业有限公司负担1500元；乔修预交的二审案件受理费2761元，由河南谦茂置业有限公司负担1201元，乔修负担1560元，乔建委预交的二审案件受理费7635.63元，由河南谦茂置业有限公司负担234元，乔建委负担7401.63元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二〇年七月三十一日书记员 张嘉显