湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘民再182号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：梁锋，男，汉族，1963年11月12日出生，居民，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：黎斌，常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：湖南云锦集团股份有限公司，住所地湖南省常德经济技术开发区德山街道办事处蒿草湖居委会。法定代表人：陈亮。委托诉讼代理人：胡英敏，该公司员工。再审申请人梁锋因与被申请人湖南云锦集团股份有限公司(以下简称云锦公司)劳动争议一案，不服湖南省常德市中级人民法院(2018)湘07民终613号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月20日作出（2019）湘民申1248号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，在征得双方当事人书面同意后对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。梁锋再审请求：1.撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2018)湘0702民初88号民事判决和湖南省常德市中级人民法院(2018)湘07民终613号民事判决；2.依法发回重审或直接改判，支持梁锋的一审全部诉讼请求，即判决云锦公司一次性向梁锋支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、交通费、停工薪期护理费、一次性经济补偿金等共计158399.6元，本案诉讼费由云锦公司承担。事实和理由：1.一、二审判决部分事实认定错误。梁锋的月平均工资计算方法错误，其受伤前的12个月平均工资为3208.5元；梁锋的停工留薪期计算错误，应为10个月零4天。2.一、二审判决适用法律错误。经济补偿金与一次性伤残就业补偿金两者的性质不同，均属于正当的独立请求，不存在重复问题；《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定七至十级工伤“职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”，并没有规定工伤职工提出解除劳动合同的不得要求经济补偿金，且依据该条解除劳动合同正是属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，符合劳动合同法规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件，故应当支付经济补偿金。综上，请求依法再审，支持再审申请人的再审请求。梁锋向一审法院起诉请求：1.判决云锦公司一次性向梁锋支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、交通费、停工薪期护理费、一次性经济补偿金等共计158399.6元；2.本案诉讼费由云锦公司承担。一审法院认定事实：梁锋于2003年6月21日入职云锦公司从事挡车工，2015年5月20日，梁锋从楼梯上摔下受伤，2015年6月5日，梁锋所受伤害经常德市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年3月24日，梁锋经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残。2016年10月13日，梁锋主张享受工伤待遇向云锦公司提出解除劳动合同，2016年11月18日云锦公司书面同意梁锋解除劳动合同。2017年11月17日，梁锋向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因梁锋不服常德市劳动人事争议仲裁委员会(2017)常劳人仲字179号仲裁裁决，诉至法院。另查明，梁锋受伤前的月平均工资2683.95元(扣缴保险后的实发工资)。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于一次性伤残补助金的请求，因云锦公司为梁锋缴纳了工伤保险费，梁锋在2016年3月24日经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残后，已领取了一次性伤残补助金，故对梁锋一次性伤残补助金的请求，不予支持；关于一次性工伤医疗补助金的请求，因根据《工伤保险条例》规定，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，故对梁锋提出一次性支付工伤医疗补助金的请求，不予支持；关于一次性伤残就业补助金，因梁锋解除劳动合同时，云锦公司一直为其支付的是基本生活费，导致工资水平低于常德市上年度职工平均工资的60%，云锦公司应按照常德市2015年职工平均工资的60%计算支付一次性伤残就业补助金(常德市2015年职工平均工资为4055元)，故云锦公司应向梁锋支付8个月的一次性伤残就业补助金19464元(4055元/月×60%×8个月)。关于经济补偿金的请求，因梁锋是要求云锦公司支付工伤保险待遇而提出的解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十四条（应为四十六条）支付经济补偿金的规定情形，故对梁锋要求云锦公司支付经济补偿金的请求，不予支持。关于停工留薪期工资的请求，因云锦公司在梁锋停工留薪期间虽为其支付了工资但标准低于梁锋受伤前的月平均工资(扣缴保险后的实发工资2683.95元)，云锦公司应向梁锋支付停工留薪期间的工资差额，梁锋鉴定为9级伤残，给予6个月的停工留薪期较为合理(梁锋扣缴保险后2015年6、7、8、9、10、11的实发工资为936.35元、996.35元、994.75元、994.75元、994.75元、994.75元，合计5911.7元)，故云锦公司应向梁锋支付2015年6月至11月停工留薪期间的工资差额10192元(2683.95元×6-5911.7元)。关于住院期内护理费的请求，梁锋共住院38天，其中云锦公司派人护理10天，故还应向梁锋支付28天的护理费，护理费按常德市2015年职工平均工资计算较为合理(常德市2015年职工平均工资为4055元)，计算为5220.23元。关于住院治疗伙食补助费、交通费的请求，因云锦公司为梁锋缴纳了工伤保险，梁锋应向工伤保险经办机构主张，故对梁锋提出云锦公司支付其伙食补助费、交通费的请求，不予支持。云锦公司在收到常德市劳动人事争议仲裁委员会(2017)常劳人仲字179号仲裁裁决后，已按裁决内容向梁锋支付了各项补偿金，故云锦公司还应向梁锋支付停工留薪期间的工资差额2037元(10192元-8155元)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条第二项，《湖南省实施办法》第二十三条第三款、第二十六条之规定，判决：一、云锦公司于本判决生效后十日内一次性向梁锋支付停工留薪期间的工资差额2037元；二、驳回梁锋的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由云锦公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，关于梁锋受伤前十二个月的平均工资问题。经查，梁锋于2015年5月20日受伤，那么，受伤前十二个月应当从2015年4月往前计算十二个月，即2014年5月至2015年4月，据梁锋提交的银行账户明细清单显示梁锋在此期间的实发工资依次为：1735.29元、2128.29元、2321.55元、2803.55元、2861.55元、2764.55元、3486.55元、3060.55元、3516.25元、2358.75元、1895.75元、3274.75元。共计32207.38元,平均月工资为2683.95元，与一审查明的一致。关于停工留薪期如何确定问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”该条款并未明确规定停工留薪期应从职工受伤之日起计算至伤残等级评定之日止，故一审酌定为6个月并无不当。关于云锦公司是否应当向梁锋支付一次性经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的前提是用人单位存在过错，该条第六项规定的“其他法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，也是指其他法律、行政法规规定的用人单位存在过错的情形下，劳动者可以提出解除劳动关系从而可以获得经济补偿金。《工伤保险条例》作为行政法规，第37条虽然规定了七至十级伤残的工伤职工主动提出解除劳动合同的，能够获得一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇，但没有明确规定也能同时获得经济补偿金。本案中，作为用人单位的云锦公司未存在过错，是梁锋主动要求解除劳动合同的，故其要求云锦公司支付一次性经济补偿金，无事实和法律依据，故不予支持。综上判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁锋负担。本院再审查明：2016年10月31日，梁锋向云锦公司出具《解除劳动合同通知书》，以其在车间处理故障时从楼梯上摔落至地受伤，后经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残为由，要求与云锦公司解除劳动合同关系，并予以书面通知。2017年11月17日，梁锋向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决云锦公司向梁锋支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期间工资、护理费、一次性经济补偿金等共计158399.6元。常德市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月27日作出(2017)常劳人仲字179号仲裁裁决：一、云锦公司支付梁锋一次性伤残就业补助金19464元（按常德市2015年度职工平均工资4055元的60%计算，即4055×60%×8个月）；二、云锦公司支付梁锋停工留薪期间工资差额8155元（2683.95×6-7948.7元）；三、云锦公司支付梁锋住院期间护理费5220.23元（4055÷21.75天×28天）。另查明：云锦公司向一审法院提交的梁锋2014年5月至2015年4月工资明细，梁锋的应得工资分别为：1978元，2421元，2565元，3047元，3105元，3008元，3730元，3304元，3776元，2618元，2155元，3534元，共计35241元。梁锋提交的银行流水中，梁锋2014年年终奖金为1272.72元，2015年1-5月奖金为726元。梁锋受伤后，云锦公司为梁锋支付2015年6月至2016年3月定残期间的工资依次为3031.75元、936.36元、996.35元、994.75元、994.75元、994.75元、994.75元，994.75元，363+967.79元，1330.79元，共计12599.78元。2016年6-9月，云锦公司未再为梁锋交纳社会保险金，该部分缴费金额由梁锋交至云锦公司财务再由财务向保险机构缴纳。常德市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，2017年12月28日，云锦公司按照仲裁裁决内容向梁锋支付一次性伤残就业补助金19464元、停工留薪期间工资差额8155元、及28天的护理费5220.23元，以上共计32839.23元。二审判决送达后，云锦公司按照判决结果向梁锋支付了停工留薪期工资差额2037元。本院认为，本案争议焦点有二：一是梁锋停工留薪期的工资福利待遇应如何确定问题；二是云锦公司是否应支付梁锋经济补偿金问题。对此，评析如下：关于梁锋停工留薪期的工资福利待遇应如何确定问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”该条文虽规定了用人单位应向劳动者按月支付停工留薪期间的工资福利待遇，但对于按月支付的工资标准以及停工留薪的具体期间等，却并无明确规定。一、二审法院基于梁锋2015年5月受伤，故以2015年4月往前推12个月里梁锋的实得工资为计算基数，计算出梁锋受伤前12个月的月平均工资，并酌情6个月为支付月份，判定云锦公司向梁锋支付停工留薪期的工资福利待遇。梁锋则认为，其受伤前12个月平均工资应从2015年5月起往前推12个月，并以其应得工资和奖金为计算基数，按照其受伤至定残的实际月份，来确定停工留薪期的月平均工资。对此，本院认为，第一，梁锋2015年5月受伤，一、二审法院从2015年4月开始往前推12个月取值计算月平均工资并无不当。第二，劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，实得工资为应得工资扣除个人应当承担的社会保险金、税费等费用后的工资，一般而言会比应得工资低。由于社会保险金和税费等，用人单位承担的仅是代缴义务，该部分费用依然属于劳动者的实际收入，故在计算劳动者收入时，一般应计算在内。况且，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，根据该规定，在劳动争议经济补偿金的计算中，劳动者的月工资也是采取应得工资加奖金等货币性收入为计算基数。因此，对于劳动者停工留薪期的月工资标准，应当参照这一法律规定执行。一、二审法院以梁锋实得工资为基数进行计算，属于适用法律错误，本院予以纠正。梁锋主张的以应得工资加奖金为计算基数的再审请求理由成立，本院予以支持。梁锋2014年5月至2015年4月的应得工资总数为35241元；2014年年终奖金1272.72元，平均每月奖金106.06元；2015年1-5月奖金726元，平均每月145.2元。故梁锋受伤前12个月平均工资应为3055.86元【（35241+106.06×8+145.2×4）÷12】。第三，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪的原因是因为职工需要暂停工作接受工伤医疗，故停工留薪期应为劳动者因病情需要暂停工作接受治疗的期间。本案中，梁锋并未提交医院出具的其需要停工接受治疗的病假报告等证据来证明其自2015年5月20日受伤之日起直至2016年3月24日定残之日止的整个期间，均需停工接受治疗，因而一、二审法院酌情确定停工留薪期并无不当。然而，对于酌情的月份，在有法律可以参照的情况下应参照酌定。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金时，九级伤残的标准为9个月的本人工资。梁锋被评定为九级伤残，因此，参照该条规定酌定9个月为停工留薪期更为妥当。综上，云锦公司应补发梁锋停工留薪期的工资为14902.96元(3055.86元×9-12599.78元)。云锦公司在收到常德市劳动人事争议仲裁委员会(2017)常劳人仲字179号仲裁裁决后，已按裁判内容主动向梁锋支付了各项补偿金和差额工资，故云锦公司还应向梁锋支付停工留薪期间的工资差额6747.96元(14902.96元-8155元)。关于经济补偿金问题。梁锋再审申请提出，经济补偿金与一次性伤残就业补偿金两者的性质不同，均属于正当的独立请求，不存在重复问题，其根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项七至十级工伤“职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定解除劳动合同，正是属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，符合劳动合同法规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件，因而应支付其经济补偿金。对此，本院认为，虽然经济补偿金与一次性伤残就业补偿金确为性质不同的独立请求，不存在不可并存问题，但是，用人单位是否向劳动者支付经济补偿金，也应根据事实和法律来认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，经济补偿是国家要求用人单位承担的一种社会责任，即用人单位解除或者终止劳动合同时，应当支付给劳动者一定的经济补助，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。正是由于这种责任是国家强加给用人单位的义务，因而，何种情况下用人单位应当担责，需要由法律明确规定。劳动者主动提出解除劳动合同的，除了属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形外，用人单位不需要承担支付经济补偿金的责任。而从《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定来看，劳动者单方解除劳动合同可以获得经济补偿金的前提，是因为用人单位存在过错或过失，因而，该条第六项规定的“其他法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，也应是指其他法律、行政法规规定的用人单位对解除劳动合同存在过错或过失的情形。本案云锦公司依法为梁锋办理并缴纳了工伤保险，梁锋发生工伤事故后，亦依法享受了工伤保险的相关待遇，其在用人单位的劳动权益并未受到损害，现梁锋单方提出解除劳动合同虽然符合法律规定，但其单方解除劳动合同的前提并非是基于用人单位的过错，因此，梁锋提出的云锦公司应向其支付经济补偿金的诉请没有事实和法律依据，一、二审对其该项请求不予支持并无不当。梁锋在再审审查询问中还提出，其请求支付经济补偿金增加一项理由，即云锦公司未为其缴纳2016年6-9月的社会保险金。经查，梁锋在《解除劳动合同通知书》中并未将云锦公司未为其缴纳社会保险金作为解除的理由，故对其这一主张不予支持。综上所述，梁锋关于其停工留薪期工资计算错误的再审请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。原一、二审判决认定事实和适用法律存在部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市中级人民法院(2018)湘07民终613号民事判决；二、变更湖南省常德市武陵区人民法院(2018)湘0702民初88号民事判决第一项为：湖南云锦集团股份有限公司于本判决生效后十日内一次性向梁锋支付停工留薪期间的工资差额6747.96元（二审判决后湖南云锦集团股份有限公司已自动履行支付的2037元可在执行中抵扣，即抵扣后还应支付4710.96元）；三、变更湖南省常德市武陵区人民法院(2018)湘0702民初88号民事判决第二项为：驳回梁锋的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南云锦集团股份有限公司负担10元，由梁锋负担5元。本判决为终审判决。审判长 伍 斐审判员 舒志宏审判员 米 佳二〇二〇年七月十三日法官助理赵娟书记员吴宇容附法律条文：一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。二、《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。四、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条人民法院审理再审案件应当组成合议庭开庭审理，但按照第二审程序审理，有特殊情况或者双方当事人已经通过其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。符合缺席判决条件的，可以缺席判决。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。