海南省三亚市中级人民法院    刑 事 裁 定 书        （2020）琼02刑终82号        原公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院。     上诉人（原审被告人）方伦，曾用名方世文，男，1976年6月15日出生于海南省乐东黎族自治县，汉族，本科文化，户籍地址海南省三亚市，捕前住海南省三亚市吉阳区同心家园4期1O栋1201房，原海南省三亚市公安局监所管理支队业务指导大队大队长，曾任职海南省三亚市公安局海棠湾公安分局林旺派出所所长。因本案于2019年4月10日被三亚市天涯区监察委员会采取留置措施，同年7月8日被刑事拘留，2019年7月19日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。    辩护人周艳，海南三和元律师事务所律师。    三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人方伦犯受贿罪、徇私枉法罪，于2020年6月14日作出（2019）琼0271刑初816号刑事判决。宣判后，原审被告人方伦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取三亚市人民检察院、辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。    原判认定：2013年4月至2017年3月，被告人方伦担任海南省三亚市公安局海棠湾公安分局（2016年1月更名为海南省三亚市公安局海棠分局）林旺派出所所长，其工作职责是主持派出所的全面工作，负有刑事侦查、办理治安案件等职责。方伦利用担任人民警察的职务便利，收受涉恶犯罪人员钟崇胜、有罪的人王银颢的财物，徇私枉法，明知钟崇胜等人实施盗窃犯罪行为、王银颢实施开设赌场犯罪行为，故意包庇使其不被刑事追诉。先后收受黎理桑6万元、李军0.5万元，邱军祖0.6万元、欧忠阳4.5万元、林日超3.5万元，为黎理桑、李军、邱军祖、欧忠阳、林日超开设赌场或者赌博违法行为提供保护，共计受贿15.1万元，具体事实如下：    （一）方伦徇私枉法罪的事实    1. 2016年12月一天，钟崇胜为了盗窃沙土行为不被林旺派出所查处，在三亚市天涯区河西路百佳汇超市附近，送给方伦1万元及1条南京牌香烟。后在2016年12月至2017年1月中旬，钟崇胜伙同胡金明、廖世海、苏波在三亚市海棠区林旺青田临时安置区附近海棠湾公共交通有限公司对面政府公共用地盗采沙土（经鉴定，盗窃沙土价值982607元）。2016年12月某天，林廷文发现钟崇胜在海棠湾公共交通有限公司对面政府用地盗窃沙土犯罪行为后，用电话向方伦报警，方伦安排辅警邱军祖（另案处理）等人出警到现场处理，邱军祖出警后向方伦汇报了钟崇胜盗窃沙土的具体情况，经钟崇胜与方伦说情后，方伦明知钟崇胜等人在实施盗窃的犯罪行为，指示邱军祖放走盗窃所用的作案工具车辆及现场实施盗窃的人员，未对钟崇胜等人作出任何处理。      2017年1月初，邱军祖与方伦商量，从钟崇胜、胡金明处以低价购买盗采的沙土倒卖获利，方伦表示同意，具体买卖事宜由邱军祖操办。事后，邱军祖从钟崇胜、胡金明处低价购买沙土高价卖出共获利5.5万元，其中方伦分得2.5万元，邱军祖分得3万元。    2017年1月13日，钟崇胜伙同廖世海、苏波在三亚市海棠区海棠北路海棠湾红树林七星度假酒店旁工地盗采沙土（经鉴定，盗窃价值45320元），被该酒店工作人员举报至林旺派出所。民警黄姚轻出警到现场后将盗窃用的作案工具卡车和司机暂扣至林旺派出所，并向方伦汇报了盗窃案件的具体情况，钟崇胜联系方伦让公安机关不要对其作出处理，方伦安排干警对该刑事案件做出了口头治安调解处理，并释放了钟崇胜的卡车和司机。2017年春节前，为了感谢方伦的帮助，钟崇胜来到林旺派出所方伦办公室送给方伦1万元现金和1条南京牌香烟。    2019年4月26日、2020年4月10日，经海南省三亚市中级人民法院、海南省高级人民法院判决：钟崇胜、胡金明、廖世海、苏波构成非法采矿罪；认定钟崇胜、苏波等人为恶势力犯罪团伙。    2.2016年春节前，王银颢通过麦义找到李军（另案处理），提出在三亚市海棠区龙江村开设赌场，李军答应后提出每月需给4.5万元疏通关系。随后，李军找到方伦，希望方伦允许该赌场经营，方伦表示同意。赌场开设几天后，麦义在林旺派出所门口的路边将王银颢所给的4.5万元现金交给李军，李军将该4.5万元拿到方伦的办公室告知方伦是龙江村赌场给付的钱。经李军与方伦共同商量分配名单后，方伦分得2万元，李军分得0.4万元，邓小显分得O.5万元，龚华、麦昆伦各O.3万元，滕彦海、庄忠各0.5万元。在该赌场停止经营一个月后，麦义再次找到李军，希望允许王银颢重新开设赌场。李军将此事告知方伦，方伦表示同意。赌场开设一周后的一天晚上，麦义在三亚市迎宾路九号公馆夜总会一包厢将王银颢所给的第二次开设赌场的4.5万元再次送给李军。次日，李军将该4.5万元拿到方伦的办公室并告知方伦是龙江村赌场的钱，李军与方伦协商一致后，确定按上次分配的方案予以分配，方伦分得2万元，李军分得O.4万元。随后，李军按照方伦的指示，将剩余的钱分别送给邓小显O.5万元，龚华、麦昆伦各0.3万元，滕彦海、庄忠各O.5万元。方伦两次共收受王银颗的赌场“打水钱”9万元，方伦个人实际收受4 万元，收受财物后，方伦在王银颢经营赌场期间未对该赌场予以查处。    2019年10月30日经海南省三亚市城郊人民法院判决：王银颢构成开设赌场罪。    （二）方伦先后收受黎理桑、李军、邱军祖、欧忠阳、林日超共计15.1万元，为黎理桑、李军、邱军祖、欧忠阳、林日超开设赌场或者赌博违法行为提供保护的事实。    1.收受黎理桑共计6万元的事实。2014年6月，黎理桑找到方伦提出要在三亚市海棠区江林村平房安置区开设赌场，希望其给予关照，并承诺赌场经营期间每个月给方伦1万元的“打水钱”，方伦表示同意。赌场经营期间，2014年6月、7月、8月，黎理桑在三亚市海棠区林旺派出所三次送给方伦赌场“打水钱”，共计3万元，每次1万元。2015年5月、6月、7月，黎理桑在三亚市海棠区林旺派出所三次送给方伦赌场“打水钱”，共计3万元，每次1万元。六次共计送给方伦赌场“打水钱”6万元，方伦收受财物后没有对黎理桑的赌场进行查处。    2.收受李军O.5万元的事实。2015年下半年，李军经方伦同意后与他人合伙在三亚市海棠区龙江村开设了捕鱼机赌场。为了感谢方伦在赌场开设期间的保护，2015年下半年的一天，李军在林旺派出所方伦办公室送给方伦0.5万元。    3.收受邱军祖0.6万元的事实。2015年底，邱军祖找到方伦提出要在三亚市海棠区龙江村经营赌场，希望其给予关照，方伦表示同意。在三亚市海棠区方伦办公室内，邱军祖送给方伦0.6万元，方伦在邱军祖经营赌场期间未对该赌场予以查处。    4.收受欧忠阳共计4.5万元的事实。2016年9月，欧忠阳找到方伦提出要在三亚市海棠区三灶村芒果园经营赌场，希望其给予关照，并承诺赌场经营期间每个月给方伦1.5万元的“打水钱”，方伦表示同意。2016年10月至12月，欧忠阳先后三次在林旺派出所方伦的办公室内共送给方伦4.5万元的赌场“打水钱”，方伦在欧忠阳经营赌场期间未对该赌场予以查处。    5.收受林日超3.5万元的事实。2016年12月，林日超找到邓小显（另案处理）提出要在三亚市海棠区江林村平房安置区经营赌场，希望其给予关照，并承诺给3.5万元的赌场“打水钱”，邓小显表示同意。赌场经营几天后，林日超在三亚市海棠区林旺加油站附近送给邓小显3.5万元，次日，邓小显来到方伦的办公室，将收取林日超3.5万元赌场“打水钱”的事告知方伦，并将其中的2万元拿给方伦，自己留下1.5万元。邓小显、方伦在林日超经营赌场期间未对该赌场予以查处。    另查明，被告人方伦实际收取贿赂款为22.1万元，被告人方伦在提起公诉前已主动退缴全部赃款22.1万元至三亚市天涯区监察委员会。    上述事实，被告人方伦在庭审中亦无异议，并有经庭审举证质证的书证：人口基本信息、任职简历、干部任免审批表、干部履历表、三亚市公安局任免通知文件、三亚市公安局海棠分局相关部门岗位职责、到案经过、海南省非税收入一般缴款书、接处警登记表、运沙统计单、银行流水、海南省三亚市城郊人民法院（2019）琼0271刑初1010号刑事判决书、海南省三亚市中级人民法院（2018）琼02刑初13号刑事判决书、海南省高级人民法院（2019）琼刑终116号刑事判决书；证人邱军祖、胡金明、钟崇胜、石国英、黄姚轻、崔波、林廷文、王裕耀、李军、龚华、麦昆伦、庄忠、腾彦海、麦义、王银颢、林日超、黎理桑、欧忠阳、王康忠的证言；同案犯邓小显的供述；被告人方伦的供述；鉴定意见：三亚市价格认证中心出具的三价证刑认字[2017]349号价格认定结论书等证据证实，足以认定。    原判认为：被告人方伦无视国家法律，收受钟崇胜、王银颢财物，共计13.5万元，明知钟崇胜、王银颢等人是有罪的人而故意包庇不使其受到追诉，情节严重；且身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财共计15.1万元，数额较大。其行为已构成徇私枉法罪、受贿罪，应依法惩处。公诉机关指控认定被告人方伦收受王银颢9万元并为其提供保护，其行为是受贿罪，但根据刑法第三百九十九条第四款“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”规定，应择重罪以徇私枉法罪定罪量刑。被告人方伦一人犯数罪，应数罪并罚。被告人方伦到案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。鉴于被告人方伦在提起公诉前主动退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。钟崇胜、苏波犯罪团伙经法院判决认定为恶势力犯罪团伙，被告人方伦为钟崇胜、苏波犯罪团伙提供保护包庇，使其经济发展壮大，帮其打击对手，帮其放行车辆，包庇纵容黑恶势力，应认定恶势力保护伞，可酌情从重处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款和第四款、第三百八十五第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款和第三款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：一、被告人方伦犯徇私枉法罪，判处有期徒刑七年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元。二、对被告人方伦所退赃款人民币22.1万元予以没收，由扣缴机关上缴国库。    宣判后，原审被告人方伦不服，提出上诉，其上诉理由及辩护人辩护意见为：1.上诉人没有为钟崇胜等恶势力打击竞争对手、放行车辆，其包庇的钟崇胜等人的非法采矿犯罪行为不属于法定的涉恶罪名，原判认定上诉人为恶势力保护伞是错误的。2.上诉人收受贿赂并包庇王银颢开设赌场、钟崇胜非法采矿时认为只是一般的治安案件并不明知其构成犯罪，主观恶性不大、情节轻微，包庇的罪名也都属于轻罪名，应认定为受贿罪，不构成徇私枉法罪情节严重，原判以其收受13.5万元贿赂认定其犯徇私枉法罪情节严重，并对其判处超过其所包庇罪犯所受刑罚，明显过重。3.上诉人是在明知纪委对其进行立案审查，没有被实际控制的情况下，主动从昆明赶回三亚并通过领导主动投案，并如实供述犯罪事实，属于自首，但原判并没有对此情节予以认定。综上，原判认定事实错误，造成量刑过重，希望二审法院依法判处。    三亚市人民检察院的意见为：原判认定事实清楚、证据确实充分、诉讼程序合法、量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。                本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能相互印证，经本院审查予以确认。    关于上诉人方伦的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经审查，1.根据方伦的交代材料与供述及邱军祖、钟崇胜的供述，证实2016年12月方伦应钟崇胜要求，先后两次安排邱军祖查扣钟崇胜偷沙竞争对手的司机及车辆；2016年12月至2017年1月，方伦应钟崇胜要求，先后多次将查扣的拉沙车放行。根据方伦、邱军祖、钟崇胜的供述及石国英、林廷文的证言，证实钟崇胜等人大肆进行盗沙活动，多次遭到红树林酒店、江林村村民等土地管理单位举报，方伦对此是充分知情的，还安排邱军祖警告钟崇胜不要顶风作案。虽然钟崇胜等人的盗沙行为在法律上被认定为非法采矿罪，不属于典型的黑恶势力违法犯罪活动，但也是恶势力为了坐大成势，使其经济基础得到发展而实施的。方伦明知钟崇胜等人纠集在一起，在海棠湾范围内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，还对钟崇胜等人的违法犯罪行为予以包庇、纵容，多次帮助钟崇胜等人打击竞争对手，放行车辆，致使钟崇胜恶势力犯罪团伙在经济基础迅速得以发展，团伙势力不断壮大。原判据此认定方伦为恶势力保护伞并无不妥。2.上诉人方伦通过由邱军祖向钟崇胜、胡金明处低价购买沙子高价倒卖赚取差价的方式获取贿赂2.5万元，其对于钟崇胜等人所盗采沙土的价值是充分知情的；其两次通过李军收受王银颢共9万元贿赂，对于王银颢等人在林旺派出所辖区内开设赌场的行为也是充分知情的，作为一名法学专业毕业，具有多年一线办案经验的公安人员，对于盗窃、非法采矿、开设赌场等犯罪行为的立案标准和入罪条件也应十分清楚，其辩称其认为钟崇胜等人盗采沙土、王银颢等人开设赌场的行为仅为一般治安案件不符合逻辑。徇私枉法罪属于渎职罪，所侵犯的法益是国家机关的正常活动，是公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，其不仅以所包庇的罪名轻重为量刑依据，同时也综合考虑其手段是否恶劣，后果是否严重，是否造成恶劣社会影响来认定其犯罪情节。在本案中方伦采取多种方式收受钟崇胜、王银颢等人贿赂多达13.5万元，包庇纵容钟崇胜恶势力犯罪团伙大肆进行盗沙活动，造成国家矿产资源损失价值100余万元；包庇纵容王银颢等人在辖区经营赌场，严重败坏辖区管理秩序和社会风气，造成辖区群众对社会治安的满意度下降，例如江林村委会书记林廷反映，其报警后林旺派出所辖区的偷沙行为还是屡禁不止，其认为派出所查处偷沙行为力度不够，后来不再向派出所报警而是直接向区委书记汇报。方伦作为林旺派出所所长，负有办理辖区刑事案件的主要责任，但却收受钟崇胜、王银颢等犯罪分子的贿赂13.5万元，纵容包庇其犯罪行为，造成了恶劣的社会影响，原判根据刑法第三百九十九条第四款“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”的规定，择重罪以徇私枉法罪情节严重定罪量刑并无不妥。3.根据三亚市监察委员会指定管辖决定书、批准留置决定书，三亚市天涯区监察委员会提供的到案经过、立案决定书、立案通知书、留置决定书、留置通知书，证实三亚市天涯区监察委员会在已掌握上诉人方伦犯罪事实的情况下，经三亚市监察委员会指定于2019年4月8日对方伦进行立案调查并通知其所在单位三亚市公安局监所支队，又于同日经三亚市监察委员会批准对其采取留置措施。因方伦在异地休假，经三亚市公安局通知其于4月10日返回三亚，同日对其进行留置。因此，方伦是在办案机关掌握其犯罪事实后，对其所在单位宣布采取调查措施，由单位通知到案的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。根据上述规定，方伦到案不属于自动投案，不能认定为自首。原判据此认为上诉人方伦不具有自首情节，并无不妥。    综上，原判认定事实清楚，量刑适当，上诉人方伦的上诉理由及辩护人辩护意见均不成立，本院不予采纳。    本院认为，原判认定上诉人方伦犯徇私枉法罪、受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。三亚市人民检察院的意见正确，应予支持；上诉人方伦的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：    驳回上诉，维持原判。    本裁定为终审裁定。              审 判 长 李 力      审 判 员 张卫平     审 判 员 邹俊杰                     二〇二〇年七月二十三日          法官助理 彭 磊     书 记 员 赖小晶                附：相关法律条文         中华人民共和国刑事诉讼法    第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：    （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；    （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；    （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。    原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。