安徽省五河县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0322刑初89号 公诉机关安徽省五河县人民检察院。 被告人张猛，男，1971年10月13日出生，汉族，中专文化，五河县东刘集镇乔集村原党支部书记、村委会主任，户籍所在地安徽省蚌埠市五河县，住安徽省蚌埠市五河县东刘集镇乔集村**。因涉嫌职务侵占罪，于2019年7月5日被五河县公安局刑事拘留，同年7月19日经五河县人民检察院批准逮捕，同日由五河县公安局执行逮捕，现羁押于五河县看守所。 辩护人杜尊才，湖北中和信律师事务所律师。 五河县人民检察院以五检刑诉〔2020〕48号起诉书，指控被告人张猛犯职务侵占罪，于2020年2月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。五河县人民检察院指派检察员许萍出庭支持公诉，被告人张猛及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 五河县人民检察院指控：1、2014年至2017年，被告人张猛在担任五河县东刘集镇乔集村党支部书记期间，利用村干部的职务便利及东刘集镇乔集轮窑厂（所有人为东刘集镇人民政府）实际经营者、管理者的便利条件，在没有经镇政府同意且未上交窑厂承包费情况下，擅自将窑厂转包给他人生产经营，并以每制成一块砖收取三分钱的价格将取土塘里的粘土出售给窑厂承包人用于烧制砖头。乔集窑厂承包人于2014年至2017年期间共计烧制砖头3823万块，被告人张猛从中获利1146900元。 2、2018年8月，被告人张猛利用其乔集村党支部书记的职务便利及乔集轮窑厂的实际经营者、管理者的便利条件,擅自将轮窑厂依法被拆除后放置在原地的所有设备以181800元的价格变卖。 3、2016年至2018年，被告人张猛利用其乔集村党支部书记的职务便利，将乔集窑厂取土后形成的108亩取土塘和相邻的沙湖渔场共计470亩水面一并承包给李某1，收取承包费合计42万元。被告人张猛侵占集体所有的取土塘承包费96500元。 综上，被告人张猛共计涉案1425200元。 公诉机关认为，被告人张猛利用职务上的便利，将集体财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。并提供了相关证据予以证明，提请本院对被告人依法判处。 被告人张猛辩称：我没有犯罪，因为每块红砖收3分钱是我应该的，是为他们备土和供土的工资；卖废旧资产也是我自己投资购买的；我只向李某1承包沙湖渔场，并没有承包窑厂取土塘。 辩护人的辩护意见：本案定性错误，事实不清，证据不足，被告人张猛不构成职务侵占罪，依法应对被告人张猛宣告无罪。被告人张猛并非东刘集镇政府工作人员，窑厂也非是镇政府经营的，不具备职务侵占的主体要件；也不具备“将本单位财物非法占为己有”的客体要件。 经审理查明：1、2014年至2017年，被告人张猛在担任五河县东刘集镇乔集村党支部书记期间，利用村干部的职务便利及东刘集镇乔集轮窑厂（所有人为东刘集镇人民政府）实际经营者、管理者的便利条件，在没有经镇政府同意且未上交窑厂承包费情况下，擅自将窑厂转包给他人生产经营，并以每制成一块砖收取三分钱的价格将取土塘里的粘土出售给窑厂承包人用于烧制砖头。乔集窑厂承包人于2014年至2017年期间共计烧制砖头3823万块，被告人张猛从中获利1146900元。 2、2018年8月，被告人张猛利用其乔集村党支部书记的职务便利及乔集轮窑厂的实际经营者、管理者的便利条件,擅自将轮窑厂依法被拆除后放置在原地的所有设备以181800元的价格变卖。 3、2016年至2018年，被告人张猛利用其乔集村党支部书记的职务便利，将乔集窑厂取土后形成的108亩取土塘和相邻的沙湖渔场共计470亩水面一并承包给李某1，收取承包费合计42万元。被告人张猛侵占集体所有的取土塘承包费96500元。 综上，被告人张猛共计涉案1425200元。 上述事实，有公诉机关提交的，经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、户籍证明、任职通知 证实：被告人张猛达到完全刑事责任年龄。2014年8月26日，被告人张猛任乔集村党支部书记。 2、前科证明 证实：被告人张猛在辖区内无犯罪记录。 3、归案经过 证实：2019年7月4日23时许，被告人张猛在五河县东刘集镇乔集村其住处被五河县公安局民警抓获。 4、五河县自然资源和规划局2019年7月10日出具的《关于东刘集镇乔集窑厂西侧沙湖面积的情况说明》 证实：2009年沙湖渔场的总面积为636.57亩；2017年沙湖渔场的总面积为636.56亩；由于沙湖渔场分属乔集村和武圩村所有，东半部分为乔集村面积为388.48亩，另乔集窑厂取土区和沙湖渔场重合部分面积为69.82亩。 5、东刘集镇第一轮窑厂的租赁经营合同（2003年1月1日） 证实：甲方五河县东刘集镇人民政府，乙方张猛，租赁期限3年，自2003年1月1日至2005年12月31日止。租金每年5万元，于当年的12月30日前一次性交清。合同期满后，移交的财产，必须保持财产租赁开始时原貌和设备正常运转。擅自转包项目或者转让买卖合同的、出卖租赁的财产或者改变用途的、资产管理不妥造成损坏或者遗失的、拒不缴纳税金、费用等按违约处理。 6、东刘集第一轮窑厂租赁经营合同（2012年3月2日） 证实：甲方五河县东刘集镇人民政府，乙方张猛，租赁期限5年，自2012年1月1日至2016年12月31日，租金总计25万元，每年3月8日前交清当年5万元，逾期视为违约。其余内容与2003年1月1日合同相同。 7、五河县东刘集镇乔集轮窑厂租赁合（2013年1月26日） 证实：甲方张猛，乙方钟传甫等人，租赁期自2013年1月1日起至2018年12月30日止，租赁费每年60万元，在当年的12月20日以现金方式付款。在合同签订之前一次性缴纳20万元的保证金。乙方在生产过程中要保持甲方固定资产的现状，如遇自然灾害和政策给生产带来损失，由乙方承担。 8、申请 证实：张巷窑厂的原承包人王有志于2005年12月29日申请将承包权转让给张猛。经镇领导同意，张巷窑厂的2006、2007年两年的承包权在原合同继续履行基础上转让给张猛。 9、锁效军银行交易流水 证实：锁效军于2018年8月29日、9月3日分别转给张猛5万元，9月6日分别转给张猛5万元和2.3万元、9月8日转8800元，合计18.18万元。 10、五河县东刘集镇人民政府给东刘集镇第二轮窑厂的通知（2008年3月24日） 证实：承包合同于2007年12月31日到期，新的承包合同尚未签订，窑厂只能维持现状，不能进行点火生产等经营活动。 11、东刘集镇乔集新型建材厂登记信息及法定代表人的变更过程 证实：窑厂的所有人是五河县人民政府。 12、五河县公安局调取的五河县东刘集镇财政所现金缴款单、收据 证实：张猛于2009年1月12日缴纳乔集窑厂承包费8万元，2012年3月2日缴纳乔集窑厂承包费12万元，2012年4月9日缴纳乔集窑厂2万元，2013年3月23日缴纳乔集窑厂承包费3万元。 13、关于乔集轮窑厂征用土地的合同及附件 证实：征用乔集村乔南生产队土地150亩。 14、江某提供张猛与其签订的五河县东刘集镇乔集轮窑厂租赁合同 证实：甲方乔集轮窑厂代表人张猛 乙方江某 租赁期限为5年，从2014年1月1日至2018年12月31日，租赁费为每年55万元整，付款在头年12月20日以现金或者红砖都可，一次性付清。但红砖应以当时销售价为准。签订合同之日一次性缴纳保证金20万元。 甲方权利义务：生产用土及铲车下煤、铲煤由甲方以300元/万块砖，以红砖结算，铲车一切费用由甲方负责。 乙方权利义务：乙方在生产过程中保持甲方固定资产的现状。 15、张猛2017年1月10日手写的“窑厂结账”（江某提供） 证实：2016年红砖产量12243900块，承包方应付张猛供土费用367317元（12243900块×0.03元/块）、柴油5940元（33×180）、机修73463元、窑底3000元、运费36699元（1223300×0.03）、2015年结欠282287.8元、2016年承包费450000元，计1218706元；已付537008元，结欠张猛681698元。 16、收条（江某提供） 证实：2014年1月1日张猛收2014年乔集窑厂承包费55万元； 2015年1月10日张猛收江某（江老板）等人窑厂承包费45万元； 2014年3月22日张猛收乔集窑厂承包风险金20万元； 2017年1月16日张猛收到江某现金4万元； 2017年1月19日张猛收到江某现金5万元； 2017年1月20日张猛收到江某现金6万元； 2017年3月5日张猛收到江某承包费5万元； 2017年3月6日张猛收到江某现金5万元； 2017年3月9日张猛收到江某现金5万元； 2017年3月11日张猛收到老沈现金10万元； 2017年3月13日张猛收到老沈现金2万元； 2017年3月21日张猛收到江某现金4万元； 2017年4月26日张猛收到江某现金5万元； 2017年5月1日张猛收到江某现金5万元； 2017年合计56万元。 17、五河县国土资源局出具的五河县东刘集镇乔集轮窑厂采矿权证及行政许可注销决定书 证实：乔集轮窑厂采矿权至2011年12月31日，因有效期届满未延续，于2014年5月16日被注销。 18、五河县东刘集镇人民政府2019年7月10日出具的《关于东刘集镇乔集粘土砖窑厂拆除及设备处理情况的说明》 证实：乔集窑厂于2017年6月份被拆除后，窑厂的设备在窑厂南面的屋子里，没有进行处理，也没有委托任何人进行处置。 19、中共东刘集镇委员会、东刘集镇人民政府（2019）第18次联席会议纪要 证实：撤销该镇2019年4月24日作出的《关于缴纳沙湖渔场承包费用的情况说明》，原因：张猛为了打官司，隐瞒事实获得镇政府的说明，不是镇政府真实意愿的表示。合同期限自2005年1月1日起至2009年12月31日止，张猛谎称找不到合同，也不知道何时到期；合同承包费是8000元/年，张猛谎称是7000元/年。 20、特力惠信息科技有限公司于2019年7月出具的五河县东刘集镇乔集窑厂取土区勘测定界技术报告书 证实：取土区集体土地72253平方米（合108.38亩）。 21、安徽省跨陆信息科技有限公司于2019年8月15日出具的五河县东刘集镇乔集窑厂取土区和水面勘测定界技术报告书 证实：取土区面积72253平方米（合108.38亩），养殖水面313750平方米（合470.62亩）。 22、证人李某1的证言 证实：我承包沙湖渔场是与张猛谈的，但承包合同是与张猛弟弟张讯签订的。因为张猛讲他是村支书，不允许经商，沙湖渔场是他弟兄俩共同经营的，所以才和张讯签订的承包合同。我和张猛谈承包的范围就是以前阚某承包沙湖渔场的范围，包括沙湖渔场和乔集窑厂取土塘，总共三百多亩地。但合同上没有注明范围，就是沙湖渔场。承包期限六年，自2016年3月起至2022年3月1日止。承包费每年14万元，一年一交。我交了三年，共付了42万元人民币，钱都是付给张猛的。签过合同之后，张猛安排他妹婿阚续唐清理沙湖渔场的鱼，清了大约有两个多月。之后还剩有五万元的鱼苗放在取土塘大坑里，我就把鱼苗买了。 2018年10月，我准备逮鱼时，张猛又说取土塘没有承包给我，指使他侄子张某8和他表弟徐威伙同乔集的几个村民抢我取土塘的鱼，给我造成很大损失。 2019年2月，我向五河县人民法院起诉张猛。在打官司期间，张猛补交了11年的承包费，共计77000元。刘集镇政府给法院出具证明，证明张猛承包沙湖渔场合法，有使用权。2019年6月13日，法院判决：驳回我的诉讼请求。 23、证人张某1的证言 证实：2007年张某1当选东刘集镇副镇长后不久，张某12书记召开党政联席会议，会议议题就是关于乔集窑厂长期拖欠承包费的情况进行讨论和决定。会前镇里成立工作组，主要就是和乔集窑厂的承包人张猛清算相关欠账，工作了几个月。会上张某12书记讲，镇里和张猛之间的账已经算清了，以后张猛每年要缴纳承包费，这次会议后张猛再讲以前我们镇里欠他的任何费用一律不予认可。工作组就是和他算账的，双方已经算清了。2012年，镇里安排我通知张猛缴纳承包费，张猛一次性缴了12万元，我讲不够，他后来又交了2万元。2012年通知张猛缴费，镇里没有和张猛进行账目清算，就是讲他没交承包费，通知他缴费。沙湖渔场欠费的事我是现场才知道的，沙湖渔场不在我收费范围。 24、证人杨某1的证言 证实：乔集窑厂是原乔集书记张某4承包的，当时很多人都认为窑厂是他们家的。镇里为了防止窑厂被张某4家占为己有，2006年到工商局登记注册，名字是五河县刘集镇乔集新型建材厂，杨某1任法人代表。2011年杨某1调离，法人代表变更为张少良，张少良走后，变更为王保全。 25、证人锁效军的证言 证实：锁效军是从事废品收购的。2018年8、9月份，对乔集窑厂的废旧砖机和张猛家院子里的部分废旧物品进行了估算，一共是17.5万元。我收购后，把钱分两次转账到张猛的账户里。当时窑厂已经被炸掉了，不经营了，窑厂里有旧砖机、废旧推土机和废旧的小推车等物品，大概价值十二、三万元。张猛家宅子里的物品主要有废旧的农用车，也有砖厂砖机拆卸的零碎物件，大概价值4、5万元，还有一个废旧的挖掘机价值约1万多元。 26、证人杨某2的证言 证实：杨某2时任镇政府办公室负责人。2016年从乔集窑厂购买砖头的人要起诉张猛和乔集窑厂法定代表人王保全。我们手里也没有什么手续，我就问张猛那里有没有这些手续。后来张猛就拿给我他和王保全签订的承包乔集窑厂《协议》和他把乔集窑厂转包给姓钟的一个《协议》。2017年下半年时县里安排所有用粘土烧砖的窑厂进行爆破。我就把这些复印件都交给马开恩镇长了。沙湖渔场的情况杨某2不清楚。 27、证人阚某的证言 证实：阚某为沙湖渔场原承包人。2005年我想承包渔场，张猛知道后，把渔场承包下来了。后又转包给我，并告诉我说：我干窑厂，你干渔场正合适，旁边两个取土塘也都给你用。2005年签订了一份协议，以每年1.5万元的价格承包给我。从2006年至2015年我继续承包没有再签订合同。2015年张猛要承包费涨价了，我感觉不合适就没有再承包。2016年我在李某1承包的沙湖渔场打工，约定每年8000元。 当时我从张猛手里承包沙湖渔场就包括这些取土塘，因为沙湖渔场所处的地理环境，一到汛期，稍微涨点水，渔场和取土塘就连成一片了，鱼就会漫过来了。我承包沙湖渔场，包括取土塘，这都是当时讲好的。 取土塘和沙湖渔场之间的坝子是李某1承包后弄的，一是能多种点藕，一是能架设电线，起不到防汛的作用，一到汛期，渔场的鱼还是能跑到取土塘里。 我当时转让给李某1的时候，取土塘和沙湖里的鱼都逮得差不多了，就剩下其中一个取土塘里的鱼我不想逮了，就以5万元的价格卖给李某1了。当时还是张猛替他压的价。后期李某1也没有捞出来，就接着在取土塘里养了。李某1不需要放鱼在取土塘中，因为一到汛期渔场的鱼就会漫到取土塘中了。 张猛知道渔场的鱼会跑到取土塘中，他承包渔场给别人就是因为有这个便利条件，就是他干窑厂，这取土塘可以连着渔场一起承包给人使用。 28、证人张某2的证言 证实：2005年左右，张猛承包乔集窑厂，把沙湖渔场也给包过来了。承包沙湖渔场也只是为了转给阚某赚个差价，自己取土也方便。当时都是约定承包的水面，除了沙湖渔场的水面，还包括窑厂取土塘的水面。2016年张猛高价把渔场承包给一个宿州人了。张猛把沙湖渔场承包给阚某是包括取土塘的，不包括的话也没有办法搞养殖，只要稍微涨点水就都漫到一起去了。承包给宿州人肯定也包含取土塘，无论是谁承包肯定都包含取土塘。张猛把取土塘承包出去，我们乔南队从来没有人分过一分钱。 29、证人张某3的证言 证实：按照以前承包给他人的惯例，沙湖渔场的承包是包含取土塘的，也都在取土塘里养鱼。乔南队的人都知道，也不会去取土塘里逮鱼，我们村民都知道，现在取土塘里的鱼是承包商李某1养的。取土塘归乔南队集体所有。取土塘被张猛承包出去这些年，乔南队的村民没有从中获得收益。窑厂是镇里的，1995年左右，张猛父亲承包，之后一直都是张猛家干，后来承包给别人干。 30、证人张某4的证言 证实：1986年底窑厂建好后，我兼任窑厂厂长。1993年4、5月份，窑厂就承包给我个人经营了，大约到1995年就交给张猛负责生产了，但是遇到大事还是我管。我承包窑厂是签了合同的，合同期三年，每年六万元，每年都交承包费。合同期满后，虽然没有续签合同，仍按原合同履行。后来张猛负责了，有没有签合同我就不知道了。2006年进行设备更新，换下来的老设备，当时就堆在窑厂大机房门口，小部件都被人拿走了，只剩下一些大件。2017年窑厂被炸掉，这些老设备加上后来我家新更新的设备都被我儿子张猛一起卖掉了。 我们更新的设备，没有抵扣承包费。张猛有没有交承包费我不清楚。听讲镇里和张猛算过账，具体怎么算账的我不清楚。张猛把窑厂转给别人干我知道，但是我不知道他转给谁的，承包费多少我也不知道。 大约在2005年的时候，我到镇里找镇党委书记杨建勇承包沙湖渔场的事，经杨建勇同意后，我叫张猛去签的合同。签过合同还没干，我女儿让承包给她家干。然后阚某家就在沙湖渔场养鱼了。一开始张猛和阚某签订过一个合同，每年承包费1.5万元。他家在沙湖渔场承包了约11年。不是2011年就是2012年，我让张猛把沙湖渔场的承包费给张某5，让张某5增加点收入。阚某最后一年付了3万元的承包费。后来李某1承包了渔场，每年14万元，合同是李某1和张某5签的。 沙湖渔场承包不包括取土塘，但是涨大水的时候，取土塘和沙湖渔场就连成一片了，渔场的鱼就跑到取土塘里了。平时取土塘和渔场是分开的，中间有个坝子，这几年就2018年涨大水的时候漫过，跑过来的鱼还是渔场的。李某1的承包费是交给张猛的，我把14万元给女儿4万元、阚某1万元、张某54万元、张猛4万元、我1万元。后来张猛也是按照我这样分的钱。李某1交了3年承包费。 我后来问张猛有没有交承包费，他说国家不许烧粘土砖了，镇里不敢来收承包费了。 乔集轮窑厂的征用土地合同是1986年5月10日签订的。签过后，原周庄乡党委政府就决定由我负责筹建乔集窑厂，我任厂长。第二天补签了一个补充协议，内容是取土后的鱼塘属于乔集生产队所有。 这份合同原来是我保管的，到1995年张猛就负责窑厂的生产经营了，但实际上还是我掌控。不是1997年就是1998年，张猛问我窑厂可有征地合同，我就把征地合同书交给他保管，他一直保管至今。 张猛承包窑厂时投资了有20万元左右。2008年镇里把窑厂封掉后，造成了很大的损失。张猛多次到镇里找镇长、书记怎么处理这个问题，但一直都没有处理。 2005年底，我抽取土塘里的水准备取土，当时承包沙湖渔场的姓魏的，报警说他渔场的鱼被抢了。派出所出警的，根本没有人抢他的鱼。我看到这个情况，我要年年抽水取土，他就年年报案，影响生产，我就找到镇书记杨建勇，要求渔渔场由我承包过来，当时承包渔场，是为了窑厂方便生产。 2016年，张猛为乔南队修了1.7公里的砂石路，是他自费的，我认为这是张猛为乔南队做的公益性事业。 31、证人张某5的证言 证实：沙湖渔场是我哥张猛2005年从东刘集镇承包的，合同签的是2005年至2007年，张猛没有经营就转包给了阚某。阚某干了有11年，张猛收了承包费18万元左右。2016年张猛又把渔场承包给了李某1，每年14万元，三年收了42万元。因为2007年张猛就没有再跟东刘集镇签过合同了，所以2019年李某1和张猛打官司的时候，经过律师指点，张猛到镇里开了补缴承包费的证明。我听说，2019年春节前后，张台、张某9等人七个人将取土塘里的鱼给卖掉了。 2007年之后，我父亲张某4和我哥张猛让我去镇里找过，看看能不能续签，但是一直都没有和政府签成合同，具体我不知道是什么原因。 阚某的承包费是一年1.5万元，最后一年是3万元。2016年他不愿意涨价就没有包给他了。沙湖渔场在承包给阚某的时候，取土塘都是阚某在用，因为取土塘和沙湖渔场是连在一起的，涨水的时候就连成一片了。 沙湖渔场的承包合同具体是张猛和李某1谈的，张猛是乔集村的书记，不能签字，他就让我和李某1在合同上签字。签合同的时候我和许某、张猛在场。我没有参与，只是签了我的名字，赚的钱也都是给他的。李某1不知道我们没有和镇政府续签沙湖渔场的承包合同。 当年我父亲从镇里承包窑厂的时候，一大一小两个变压器、一套砖机流水线、厂房、粉碎机、两个大鼓风机等都属于镇里的。后来我哥接过来干，又更换了一些设备，一直干到2014年转给了一个姓钟的淮南老板经营了。后来又转包给了姓江的安庆人，转包费我不清楚。 32、证人胡某的证言 证实：乔集窑厂是1986年建的，当时征用土地150亩。窑厂的场地、厂房、窑体还有生产设备都是周庄乡的，后来并乡后就属于东刘集镇政府的，但是取土塘是归乔南生产队的。这些年乔南队没有从取土塘里获得收益，取土塘都是经营渔场的人在使用。 33、证人丁某的证言 证实：张猛承包窑厂有十几年了，我在任期间，他没有给村里交过承包费，要交也是交到镇里，因为窑厂是乡办企业。鱼塘土地属于乔南组的集体土地。我任村干部期间，没有给村里交过鱼塘的承包费。 34、证人许某的证言 证实：2016年，李某1和张猛签订沙湖渔场承包合同的情况。 35、证人江某、沈某的证言 证实：2013年，钟传甫承包乔集窑厂时，张猛将属于窑厂的生产设备卖给钟传甫；2014年，江某接手窑厂时，钟传甫又将这些设备转卖给江某。烧砖的粘土由张猛供应，每烧一块红砖我们支付给张猛3分钱。承包费是用成品红砖抵扣的，分别是2014年55万元，2015年45万元，2016年45万元。另外，还给张猛交了20万元的风险金。到了2017年5月，窑厂就被政府炸掉了。承包期间生产红砖为：2014年1090万块；2015年1150万块；2016年1223万块；2017年360万块，共计3823万块。 36、证人姚某的证言 证实：乔集窑厂的承包费2013年是65万元。2014年承包费是55万元、2015年承包费是45万元。2016年承包费是45万元或者35万元。其接手乔集窑厂的时候有大砖机一套、一辆铲车、九辆水砖坯车和一个切坯台、两台变压器（一台型号100的，一台2**的）。大砖机一套是山东小厂2011年左右生产的，新的价值十一二万，一辆能工牌的铲车是2011年左右生产的，接手的时候价值10万元左右。土是购买张猛的，张猛是从窑厂附近的取土塘里取的土，张猛负责把土放到砖机里，每烧成一块红砖我们支付张猛3分钱。 37、证人张某6的证言 证实：签署乔集窑厂征用土地合同的时候，我干生产队长，合同规定征用土地150亩，实际征用了200亩。乡里说的征地补偿也没有兑现，在这样的情况下签订了征用土地挖的鱼塘归乔南队所有。沙湖渔场属于镇里所有。 38、证人李某2的证言 证实：2015年，李某1等人从乔集村张猛手里承包沙湖渔场。承包期是6年，一年的承包费是14万元，窑厂的取土塘也包括在沙湖渔场范围内。 39、证人徐某、张某7、张某8、张某9、张某10、张某11的证言 证实：徐某、张某7、张某8、张某9、张台、张某10、张某11七个人牵头逮取土塘里鱼的情况。取土塘以前都是和沙湖渔场一起对外承包的，里面都在养鱼。以前我们没有逮鱼是因为窑厂是张猛家的，而且张猛一直都把取土塘包给别人养鱼，我们村民也没拿过一分钱，所以大家都以为取土塘真是张猛家的。直到张某9、张台他们最近拿到了当年的合同，才知道取土塘归我们乔南队集体所有。张台、张某9他们儿个对张某4和张猛有意见，所以他们明知道取土塘里是承包商的鱼还要去逮，就是因为他们也想把事情搞大，让承包商也去告张猛。 40、证人梁某的证言 证实：李某1承包沙湖渔场合同并未提及取土塘，但从承包水面亩数能看出实际包括取土塘，承包费每年14万元。 41、证人姜某的证言 证实：当时镇里、村里都有很多反映张某4长期拖欠乔集窑厂承包费的问题，镇里安排调查清算过一次，当时张猛补缴了一部分承包费。大约在2009年左右乔集窑厂承包合同到期后镇里就没有和他们续签合同，想把乔集窑厂收回来。乔集窑厂后来也被张猛强占着，东刘集镇也没有把乔集窑厂收回来。我在任期间，镇里多次组织人员到乔集和张巷窑厂，现场要求张猛交还窑厂，但是张猛采取各种方式阻挠。 我在任的时候，沙湖渔场还在承包期内，镇里就没有对沙湖渔场主张权利。2007年左右张猛自己到镇财政所交了一笔5300元，说是抵扣过一些修建渔场房屋费用后的沙湖渔场承包费，但是镇里一直都未予认可。除了这5300元钱外，张猛没有因为承包沙湖渔场给镇里再交过承包费。 42、证人张某12的证言 证实：在其任书记期间，召开党政联席会议研究张猛承包窑厂和沙湖渔场的事。按照党政联席会的意见，安排刘华亮带领有关人员去算账。算账后，乔集窑厂应该交了一些承包费。以前找张猛要承包费时，他总是以修设备、购买设备、修路、砖坯被淹等原因拒交承包费。 43、被告人张猛的供述与辩解 证实：1996年我接管乔集窑厂，承包费每年5万元，从1996年到2008年只缴纳12.8万元。因为1996年、2003年、2007年发大水，以水灾减免损失及我购买的砖厂机器设备抵扣承包费，政府少收我承包费52.2万元。2007年承包乔集窑厂的账算了几个月时间，最后就是以会议纪要的形式，确定下来用窑厂购置的小砖机配件进行抵扣的。2012年我又交了14万元的承包费，4年少交了6万元。2013年我把窑厂转让给淮南人干的，每年收50万元或者55万元的承包费；2014年又转给姚某和一个安庆的姓江的人干的，每年多少钱我记不清了，一直到2017年，共收取四年的承包费，有100多万元。窑厂承包给钟传甫、姚某等人，供土是我承包的，3分钱一块砖。2017年窑厂被拆除，政府提供的小砖机和我自己购买的其他设备一共卖了十几万元钱。2018年王国辉镇长找我催要过承包费，我都是以姜某当年造成我窑厂损失、还有为了村里修条路，以修路的工程款抵扣承包费用为由，不愿意上交承包费用。 2005年开始承包沙湖渔场，后又转包给他人，取土塘我没有承包给他人。承包费每年8000元，2007年缴纳过一次，扣除建渔场的厂房钱，我上交了5300元。2019年4月，补缴了11年的承包费，共计77000元。因为李某1起诉我，为了打官司能赢，所以我补缴承包费，说明是我承包的渔场。沙湖渔场承包给李某1每年收14万元的承包费，收取了三年共计42万元。后期承包费用不上交，是因为当时镇长姜某关停我承包的张巷窑厂，造成我损失，所以我就没交承包沙湖渔场的费用了。 44、扣押决定书 证实：2019年9月18日，五河县公安局依法扣押登记在张猛名下的皖Ｃ×××××号“大众途观”牌小型轿车一辆。 45、搜查笔录、扣押清单 证实：2019年7月5日，五河县公安局对张猛位于五河县东刘集镇乔集村的住宅进行搜查，扣押了2003年1月1日东刘集镇第一轮窑厂的租赁经营合同一份、2003年1月1日东刘集镇第一轮窑厂的经营合同一份、2011年3月2日东刘集镇第一轮窑厂的经营合同一份、2003年1月1日东刘集镇第一轮窑厂的租赁经营合同一份、20013年1月26日东刘集镇第一轮窑厂的租赁合同一份等物品。 46、五河县公安局协助查封通知书、协助冻结财产通知书 证实：2019年7月24日，五河县公安局依法查封了张猛所有的位于蚌埠市荣盛·云龙观邸C2号楼2单元31层3号[权证字号：皖（2019）蚌埠市不动产权第0003040号]、C2号楼2单元32层3号[权证字号：皖（2019）蚌埠市不动产权第0000914号]住]住房各**019年8月19日，冻结张猛在五河农商银行城关支行10009006026310200000570账户中的存款100万元；10009006026310200000699账户中的存款60万元。 47、五河县公安局拍摄的沙湖渔场的照片12张 证实：渔场和取土塘之间只有一条田埂。 48、李某1承包沙湖渔场合同书 证实：承包沙湖渔场大约面积三百余亩，承包费每年14万元，水位由李某1控制。 上述证据相互印证，足以认定被告人张猛的犯罪事实。 本院认为：被告人张猛利用职务上的便利，将集体财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，本院予以支持，依法应以职务侵占罪追究被告人张猛的刑事责任。关于被告人张猛及其辩护人所提出的无罪、不具备职务侵占主客体要件等辩解和辩护意见。经查，2014年8月26日，被告人张猛任乔集村党支部书记、村委会主任，同时也是乔集窑厂的实际经营者、管理者，具有双重身份，符合职务侵占的主体要件。所售卖的废旧设备均已抵交承包费，所有权属××刘集镇政府；2017年1月10日张猛手写的“窑厂结账”中载明每块砖三分钱是供土费用；沙湖渔场承包合同书中虽然没有明确承包的范围包括取土塘，但合同载明的承包面积及阚某等人的证言均能证明实际承包范围包括乔集窑厂取土塘。据此，被告人张猛及其辩护人的辩解和辩护意见均不成立，本院不予支持。为维护社会治安秩序，保障集体财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第五十九条之规定，判决如下： 一、被告人张猛犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月，并处没收个人财产五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月5日起至2024年12月4日止。） 二、责令被告人张猛退出非法所得一百四十二万五千二百元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  季延彪 审 判 员  王振辉 人民陪审员  王 丽 二〇二〇年七月二十八日 书 记 员  卢 玉 附：裁判依据法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。