云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4821号上诉人（原审被告）：中铁十六局集团第四工程有限公司，住所地：北京市怀柔区迎宾中路**。法定代表人：刘小刚，经理。委托诉讼代理人：罗丹，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：袁仲斌，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南天富幕墙装饰工程有限公司，住所地：云南省昆明市晋宁县工业园区晋城工业基地。法定代表人：余本龙，总经理。委托诉讼代理人：吴慧玲，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵文良，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。上诉人中铁十六局集团第四工程有限公司（以下简称：中铁公司）因与被上诉人云南天富幕墙装饰工程有限公司（以下简称：天富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2019）云0129民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中铁公司的特别授权代理人罗丹，被上诉人天富公司的特别授权代理人吴慧玲、赵文良均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回天富公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由天福公司承担。事实和理由：1.一审认定事实错误：①中铁公司直接向天富公司支付工程款90万元后，基于蔡付清与天富公司于2013年1月7日签订的《昆明“两区”第一高级中学项目部幕墙工程合同内部协议》，向蔡付清前后多次支付工程款共80万元，由蔡付清扣留协议约定的提成后向天富公司支付工程款，双方交易习惯发生改变，天富公司对此支付方式的变更时认可的；②2015年7月23日，天富公司与蔡付清对案涉合同工程款支付情况进行了对账，明确工程款合计2557150元，天富公司明确已收到款项金额合计170万元（中铁公司直接支付的90万以及由蔡付清转付的80万），剩余857159元未支付（截止2015年7月23日）；③2017年4月10日，天富公司委托云南鼎兴律师事务所向中铁公司发送《律师函》，承认诉争合同工程款合计2557150元，且天富公司已收到中铁公司支付的170万元，剩余857159元未支付（截止2015年7月23日），之后，中铁公司前后多次依据交易习惯向蔡付清支付60万元工程款；④2018年6月15日，蔡付清向中铁公司出具《承诺书》，承诺中铁公司向蔡付清支付完剩余25.7233万元后，天富公司与中铁公司再无任何债务关系，2018年7月18日，蔡付清出具收据载明收到中铁公司支付的款项257233元，至此款项已完全支付给蔡付清，中铁公司已完全履行付款义务。2.一审程序错误：中铁公司依法向一审法院提出追加蔡付清为本案共同被告的请求，一审法院未下达裁定同意追加或驳回中铁公司的追加申请，反而直接下达判决。3.一审适用法律错误：中铁公司向蔡付清支付工程款的行为并非“债的转付”，而是双方意思表示一致（默示）导致交易习惯的改变，当交易习惯与合同约定不一致时，应认定交易习惯起到变更合同约定的效力，并以交易习惯作为标准来判断双方履行行为，中铁公司已充分按照变更的交易习惯履行全部付款义务。天富公司答辩称：中铁公司的上诉请求和理由均无事实及法律依据，而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。天富公司向一审法院起诉请求：1.中铁公司向天富公司支付工程欠款1657150元；2.中铁公司向天富公司支付违约金165715元；3.中铁公司向天富公司支付逾期付款利息（按同期银行贷款利率6%作为计算标准，自2016年9月25日至实际付清之日止）；4.由中铁公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年12月27日，天富公司与中铁公司签订《专业工程分包合同》，中铁公司将所承建的位于云南省昆明市工程中的玻璃幕墙工程分包给天富公司建设施工，合同约定了双方相关的权利及义务。天富公司所承包工程完工，经验收合格后，双方于2015年9月25日结算确认工程款共计2557150元，中铁公司已向天富公司支付了900000元，尚欠天富公司1657150元未支付。2016年，中铁公司承建的案涉工程完工后，天富公司要求中铁公司支付余款，中铁公司认为已经支付给案外人蔡付清转付，履行完付款义务，经催要未果后，诉至一审法院。另查明，天富公司、中铁公司均具备所从事行业的相关资质。天富公司、中铁公司均与案外人蔡付清存有债权债务关系。中铁公司向蔡付清支付过工程款。一审法院认为：一般的诉讼时效为三年，案涉工程于2016年完工，按照约定全额支付条件成就时间为2017年，法律保护的诉讼时效至少应至2020年，尚未超过诉讼时效；在支付条件成就后，天富公司一直向中铁公司主张付款，2018年至2019年期间，双方就案涉工程款多次协调处理，按照法律规定，权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效中断，诉讼时效重新计算，也未超过诉讼时效。故中铁公司主张超过诉讼时效的辩解理由不成立，一审法院不予支持。天富公司依约完成施工内容，经验收合格并投入使用，中铁公司应当履行支付工程款的义务，双方结算确认工程款共计2557150元，约定支付条件成就后，中铁公司已向天富公司支付了900000元，对中铁公司认为余款1657150元已支付给案外人蔡付清转付的辩解主张，由于双方均与蔡付清存有债权债务，中铁公司所支付给蔡付清款项的数额及属性系另一法律关系，不属本案审理范畴，加之，债的转付应征得债权人的同意，中铁公司无证据证实该行为系天富公司的授权及追认，主观意识的理解不能既成客观事实的认定，故一审法院对中铁公司的辩解理由不予支持。依据合同相对性原则，中铁公司理应支付天富公司相应工程价款1657150元。中铁公司基于客观信任形式上理解的交易习惯的改变，并无主观上故意的拖延，为切实维护双方合法权益，遵循公平合理、诚实信用原则，一审法院对违约金不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：“一、由被告中铁十六局集团第四工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南天富幕墙装饰工程有限公司工程款1657150元；二、驳回原告云南天富幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21200元，由原告天富公司云南天富幕墙装饰工程有限公司负担2000元，被告中铁十六局集团第四工程有限公司负担19200元。”二审经审理查明的法律事实与一审判决确认的法律事实一致，本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：中铁公司是否还应向天富公司支付工程价款。本院认为：根据本案查明的法律事实，与中铁公司签订案涉《专业工程分包合同》的相对方是天富公司，案涉昆明市“两区”第一高级中学玻璃幕墙工程的也是天富公司实际施工完成，并与中铁公司就案涉工程达成工程价款结算。由此可见，案涉建设工程合同法律关系的合同相对方就是天富公司与中铁公司，作为工程发包人的中铁公司依法应当向作为工程专业分包人的天富公司支付工程款。其一，中铁公司提出其与天富公司的交易习惯在实际履行合同过程中发生了改变，即由其向案外人蔡付清支付工程款，蔡付清根据其与天富公司之间的内部协议进行相应扣减后再支付给天富公司。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条关于“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的规定，债务人向第三人履行债务即视为向债权人履行债务的，必须由双方当事人的明确约定，特别是债权人的明确认可或明示追认，否则，债务人向第三人的履行行为不能视为向债权人的债务履行行为。而本案中，一是中铁公司并未举证证明天富公司明确授权蔡付清代为接受案涉工程的工程款且将蔡付清的收款行为视同为天富公司自身的收款行为；二是天富公司对于蔡付清接受工程款的行为明确表示不予追认；三是中铁公司、天富公司均明确陈述系蔡付清向中铁公司介绍天富公司承揽案涉工程，即蔡付清系作为介绍人而非案涉工程的实际施工人；四是根据本案查明的法律事实，中铁公司、天富公司与蔡付清除案涉工程外，均还存在其他的债权债务关系。由此，在蔡付清并非案涉《专业工程分包合同》的相对方，其未取得天富公司明确授权，且其与案涉合同两造均存在案涉工程以外债权债务关系，特别是天富公司对蔡付清代为接受工程款的行为明确不予追认的情况下，中铁公司向蔡付清的付款行为，不能等同于其向天富公司支付案涉工程款，故中铁公司就此提出的上诉主张不成立，本院不予支持。至于中铁公司提出其与天富公司之间的默示行为足以证实双方达成了变更履行方式的共同意思表示，根据我国民法基本原则，默示即为认可当有法律明确规定，否则当不能产生法律效力，而如前所述，作为债务人的中铁公司向作为第三人的蔡付清的履行行为视为向作为债权人的天富公司的债务履行行为，必须有天富公司的明确认可意思表示，但中铁公司并未能完成该项法定举证证明责任，故中铁公司以天富公司的默示行为认为双方达成了履行方式变更的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。其二，中铁公司提出根据天富公司与蔡付清就案涉工程签订的协议及对账单，并结合天富公司向其发送的律师函，主张截至2015年7月23日其实际向天富公司已经支付了170万元款项。第一，根据上述分析评判理由，案涉合同的相对方系中铁公司与天富公司，天富公司与蔡付清依照其内部约定就其债权债务作出的确认，并非当然免除中铁公司依照案涉《专业工程分包合同》约定向天富公司承担支付工程款义务的法定事由。第二，天富公司委托云南鼎兴律师事务所于2017年4月10日向中铁公司发送《律师函》，载明中铁公司已向其支付的工程款为170万元，尚欠其的工程款为857150元。律师函的本质系作为受托人的律师事务所依据委托人的合理要求给予受送主体通知，或在适当范围内向受送主体解释事由以便其作出决定，代表的是委托人就特定事项的声明作用，此种声明行为既不能等同于人民法院经审查查明的案件法律事实，亦不能等同于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的当事人在诉讼过程中的自认行为。换言之，天富公司提起本案诉讼，向中铁公司所主张工程款金额与其此前委托律师事务所发送的《律师函》载明的金额不一致，并不违反法律禁止性规定，而系其对自身权利的认识与主张；同时，中铁公司作为案涉工程款的付款义务人，当负有证明其向天富公司所履行的已付工程款金额的法定举证证明责任。故中铁公司就此提出的上诉主张不成立，本院不予支持。其三，中铁公司提出蔡付清出具了承诺及收据，其已经向蔡付清支付完毕案涉工程的全部工程款，二审中，蔡付清作为证人出庭进行了作证。一是诚如前述，蔡付清并未取得天富公司的明确授权，由其代表天富公司向中铁公司收取工程款并最终确认工程款是否支付完毕，而天富公司对蔡付清所做的承诺已明确表示不予追认，即蔡付清就其收取案涉工程款的法律后果所作承诺的法律效力当不能及于天富公司，更不能就此证实中铁公司已经向天富公司履行完毕了工程款支付义务；二是蔡付清陈述根据其与天富公司的内部协议，其就案涉工程应当收取80余万元，在卷证据并不能印证其该项陈述，特别是，蔡付清与天富公司所签内部协议，约束的是蔡付清与天富公司，不能由此产生直接约束蔡付清、天富公司与中铁公司的法律效力，更不能成为中铁公司直接向蔡付清支付案涉工程款的法律依据。由此，蔡付清无权代表天富公司就案涉工程款支付问题向中铁公司作出承诺，其收款行为亦不能视为天富公司的收款行为。进而，中铁公司就此提出的上诉主张不成立，本院不予支持。此外，中铁公司还提出一审法院未就其申请追加蔡付清作为共同被告参加本案诉讼作出处理，程序违法。基于上述本院分析评判理由，蔡付清并非案涉《专业工程分包合同》的两造主体，或者经天富公司明确授权或追认的接受债务履行的第三人，天富公司亦没有对其提出诉求，即蔡付清并不属于必须参加到本案诉讼中的必要共同诉讼当事人，故而，中铁公司向一审法院以及向本院申请追加蔡付清为本案共同被告的请求不成立，本院不予准许。本院必须指出的是，中铁公司与蔡付清之间的付款行为，可由中铁公司与蔡付清基于双方之间产生的法律关系，另行依法加以解决。综上所述，中铁公司的上诉诉求均不成立，本院不予支持；而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21200元，由上诉人中铁十六局集团第四工程有限公司承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  余锋审判员  汪佳审判员  张霞二〇二〇年七月一日法官助理寸杨杰书记员叶芳言