福建省南靖县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0627民初2131号 原告：黄某1，女，2013年10月10日出生，汉族，住福建省南靖县。 法定代理人：黄某2（系黄某1父亲），住福建省南靖县。 法定代理人：洪某（系黄某1母亲），住福建省南靖县。 被告：南靖西山岭生态文化开发有限公司，住所地南靖县山城镇六安村西山岭水库，统一社会信用代码：913506273106740861。 法定代表人：王裕川，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曹**华，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚晓卉，福建尚圭律师事务所实习律师。 被告：天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司，住所地漳州市芗城区江滨路江滨花园沿江****，统一社会信用代码：91350600761796189A。 负责人：林奕孟，总经理。 委托诉讼代理人：陈燕玲，福建远见律师事务所律师。 原告黄某1与被告南靖西山岭生态文化开发有限公司（以下简称西山岭公司）、天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司（以下简称天安保险公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄某1法定代理人黄某2，被告西山岭公司法定代表人王裕川、被告天安保险公司委托诉讼代理人陈燕玲到庭参加诉讼。2020年1月6日，因本案案情复杂，本院依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄某1法定代理人黄某2、被告西山岭公司法定代表人王裕川到庭参加诉讼，被告天安保险公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄某1向本院提出诉讼请求：1．判令西山岭公司赔偿黄某1前期医疗费23834.05元、医疗辅助康复器械费158Ｏ0元、住院伙食补助费3660元、交通费20Ｏ0元、营养费5000元，以上合计78644.05元；2．依法判定被告赔偿黄某1伤残赔偿金以及漳州市医院疾病诊断及医嘱，继续康复治疗六个月期间所需要的费用（继续康复治疗期间：医疗费45126元、护理费34020元、伙食补助费5400元、精神抚慰金10000元，具体数额待鉴定后据实计算）；3．天安保险公司在其保险范围内支付黄某1上述赔偿款；4．本案诉讼费用由西山岭公司承担。诉讼过程中，黄某1变更诉讼请求为：判令二被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、辅助医疗器械费、鉴定费等各项合计89392.55元（鉴于黄某1因事故受伤引起腿部变形，需要长期治疗，遂请求对本案保留追诉权）。事实和理由：2018年1月21日下午，黄某1到西山岭公司经营的“澜海渔村”游玩，其中有一个收费项目为滑草，即游客坐着经过改良的轮胎（以下称滑草车），从滑草道的高处往低处滑下。黄某1购票后参与了该项目游玩，但因西山岭公司现场工作人员疏于管理，黄某1在到达滑草道终点起身欲走向场外时，被另外一名儿童游客乘坐的“滑草车”撞飞。因当天游客众多，等黄某1父母赶到滑草场终点时，撞人的儿童游客已离开。该起事故直接导致黄某1右腿径骨骨折，前往南靖县医院住院治疗，右肢石膏固定64天，出院医嘱为“1．门诊随诊；2．继续石膏托固定，每半个月复查右胫骨正侧位，至骨折愈合；3．右下肢禁止负重两个月，两个月后视情况，决定下地情况；4．休息两个月”。至拆下石膏时，黄某1父母发现黄某1的右下肢存在径骨外翻的情形，黄某1的右腿在站立及走路时存在明显变形。为此，黄某1的家人带其到漳州市医院进行康复治疗，至今仍在产生后续治疗费用。黄某1认为，西山岭公司作为经营者疏于管理，未尽到基本安全保障义务，应承担侵权的赔偿责任。西山岭公司在天安保险公司购买了意外险，因此天安保险公司应在保险责任范围内承担赔偿责任。 西山岭公司辩称，一、即便黄某1确系在答辩人经营管理场所发生意外，本案中答辩人也并非实际侵权主体，亦已尽到安全保障义务，同时黄某1对事故发生也有过错，故答辩人不应承担赔偿责任。首先，我方认为黄某1在起诉时亦自认受伤是系因案外人原因导致，而非答辩人侵权行为引发。根据《侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”规定，答辩人并非本案侵权主体，与本案侵权结果没有因果关系，不应承担赔偿责任。其次，答辩人在所经营的滑草点入口处明显位置都设立了安全警示提示，明确儿童滑草需成人看护，家长不得离开等，并且现场亦安排工作人员进行现场管理引导，答辩人对于滑草场经营管理已经采取了一定的安全防护措施，也已经尽到安全保障义务。再次，答辩人在滑草点入口处明显位置都设置了相关提示标语“儿童滑草需成人看护，家长不得离开等”，但黄某1的法定代理人在起诉时亦自称“当天由于游客众多，导致其赶到时撞人的游客已经离开”，该陈述足以证明黄某1的监护人并没有对黄某1滑草全程进行看护，黄某1受伤当日其监护人并未按照要求进场全程陪同，其对事故亦负有主要责任，因此黄某1在玩耍中受伤其监护人亦应承担相应责任。最后，根据《侵权责任法》第三十七条“公共场所管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任；因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”规定，答辩人承担的亦仅仅是补充责任。二、黄某1主张的部分损失赔偿没有事实依据，亦超出合理标准。 1．医疗费：黄某1提供医疗费票据金额为1748.85元，其主张医疗费23834.05元完全没有任何事实和法律依据。2．住院伙食补助费：黄某1住院天数为114天（27天＋25天＋33天＋29天），参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准15元／天，故应当为95天×15元／天＝1710元。3．交通费：黄某1主张交通费2000元，但没有提供任何证据予以证明实际发生，依法不应被支持。4．医疗辅助器械费：黄某1主张医疗辅助器械费用为15800元，但并没有提供任何证据予以证明，故该项请求没有任何依据。5．护理费：本案中鉴定意见确定的护理期限为83天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的；参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”规定，黄某1受伤后由其家人护理，但黄某1并没有提供任何护理费支出的证明，亦没有证据证明护理人员的工资收入，故该项诉求金额超出实际护理费水平。6．营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”规定，本案中黄某1提供的出院小结、疾病诊断书中均没有建议“加强营养”，故该项请求不合理。7．继续治疗康复费及期间的护理费、伙食费等目前尚未实际发生，且继续治疗康复费的费用标准也没有证据予以佐证。8．精神抚慰金：根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平综合予以确定”规定，本案中答辩人并不是造成事故的实际侵权人，其仅仅系因公共场所安保义务问题作为本案答辩人，且黄某1监护人亦没有尽到监护义务导致黄某1被案外人撞伤，答辩人也未因此获利，所以本案中答辩人不应承担精神损害赔偿。三、答辩人已经向天安保险公司投保公众责任险，假设最后判决本案中答辩人需要承担相应责任，亦应当由天安保险公司在保险限额内承担相应赔偿责任，不足部分再由答辩人承担。 天安保险公司辩称，一、本案事故发生的经过、性质、原因不明确。根据黄某1代理人的陈述，黄某1受伤系被第三人撞倒所致，并非由于西山岭公司的过错导致。因此，黄某1主张由西山岭公司承担全部赔偿责任的依据不足。1．根据在案证据，无法证明或者还原事故发生的过程及原因。如果根据黄某1代理人的陈述，黄某1受伤系由第三人撞倒所致，那么第三人是直接侵权人，相应的赔偿责任应当由第三人承担，现有证据不能证明作为经营者的西山岭公司存在过错或者侵权导致黄某1受伤。2．根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娛乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”规定，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任，如果公共场所的管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担的是相应的补充责任。《侵权责任法》规定管理人或经营者承担的是补充责任，并非是直接赔偿责任，也并非完全的、全部的赔偿责任。3．退一步讲，即使法院最终认定西山岭公司未尽到安全保障义务，那其作为经营者承担的是补充责任，并非黄某1主张的全部赔偿责任。事故发生时黄某1为4周岁的学龄前儿童，处于需要法定监护人严格监护的年龄，本案黄某1的监护人存在监护不到位的责任，应当自行承担黄某150％的损失，因黄某1是被场地内其他儿童撞到导致受伤的，其损失应当由致害人（撞人儿童）承担赔偿责任，现撞人儿童无法找到，则由场地经营者承担补充赔偿责任。二、在不涉及答辩人承担赔偿责任前提下，对黄某1主张的赔偿项目作如下补充答辩。医疗费应当扣除已经在医保报销的部分，医疗费是物质损失，不能重复索赔；护理费只能计算住院期间，出院之后的护理无依据，且黄某1本身为学龄前儿童，即使没有受伤也需要监护人监护和陪护；医疗康复器械费没有相应的医嘱予以支持；住院伙食补助费以20元／天计算实际住院天数；交通费没有正式的交通费票据；营养费没有医嘱；康复期间的康复费、护理费等应待实际产生另行主张；精神抚慰金依据不足，黄某1经法院委托鉴定并未构成伤残，该项诉请不应予以支持。三、天安保险公司不是本案适格被告。本案是生命权、健康权、身体权纠纷，答辩人不是本案的侵权人，答辩人是基于承保公众责任保险而成为本案被告，但是公众责任保险合同是普通的商业保险合同，是自愿订立的保险合同，不是强制投保，与本案纠纷属于不同的法律关系，因此，答辩人不是本案的适格被告，也不同意将公众责任保险合同在本案中并案审理。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年1月21日，黄某1前往西山岭公司经营的“澜海渔村”游玩，并购票乘坐“滑草车”（即游客乘坐经过改良的轮胎，从滑草道的高处往低处滑下）项目。在黄某1到达滑草道终点欲走向场外时，被随后另一名儿童乘坐的“滑草车”（不能确定该儿童身份）撞到导致受伤。随即，黄某1被送往南靖县医院治疗，共住院治疗8天，支付各项费用共计1548.35元。同时，南靖县医院在疾病诊断书中建议“1．门诊随诊；2．继续石膏托固定，每半个月复查右胫骨正侧位，至骨折愈合；3．右下肢禁止负重2个月，2个月后视情况，决定下地情况；4．休息2个月”。2018年3月6日，黄某1前往南靖县医院复查，支付诊察费、检查费等共计200.5元。2018年8月27日，黄某1前往厦门市儿童医院就诊，支付各项费用共计316元。2018年8月28日，黄某1前往厦门大学附属中山医院就诊，支付各项费用共计440元。2018年11月26日至2018年12月21日，黄某1前往漳州市医院住院治疗25天，支付各项费用共计4584.3元，出院诊断为“1．后天性膝外翻；2．右胫骨上段干骺端骨折治疗后”，出院医嘱为“我科，骨科门诊随诊，建议继续康复治疗，不需要出院带药”。2018年12月29日至2019年1月31日，黄某1再次前往漳州市医院住院治疗33天，支付各项费用共计7211.7元，出院诊断为“1．右胫骨上段干骺端骨折治疗后；2．后天性膝外翻”，出院医嘱为“1．我科，骨科门诊随诊，如有不适，及时就诊；2．建议继续康复治疗，疗程3个月”。2019年2月21日至2019年3月22日，黄某1第三次前往漳州市医院住院治疗29天，支付各项费用共计4608.2元，出院诊断为“1．后天性膝外翻；2．右胫骨上段干骺端骨折（治疗后）”，出院医嘱为“1．我科，骨科门诊随诊，如有不适，及时就诊；2．建议继续康复治疗，疗程6个月”。2019年3月27日，黄某1向漳州市芗城区沐恩医疗器械有限公司购买腿部矫形器日用、夜用各一套，共计花费15800元。2019年7月9日至2019年8月5日，黄某1第四次前往漳州市医院住院治疗27天，支付各项费用共计4925元，出院诊断为“1．右胫骨上段干骺端骨折治疗后；2．后天性膝外翻”，出院医嘱为“我科，骨科门诊随诊，建议继续康复治疗，时间6个月”。2019年8月23日，黄某1前往漳州市医院复查，支付诊察费、检查费等共计652元。诉讼过程中，黄某1申请对伤残等级、南靖县医院出院后的护理依赖及护理费用、继续康复治疗所需要的费用等项目进行司法鉴定，本院依法委托相关鉴定机构进行了鉴定。2019年10月10日，福建诚正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1．被鉴定人黄某1的损伤未达伤残等级（因被鉴定人尚处于生长发育期，日后若因本次损伤造成右径骨生长发育不良等并发症，建议行补充鉴定）；2．被鉴定人黄某1在南靖县医院治疗出院后的护理期限建议为83日，在出院后护理期限内有部分护理依赖的需要；3．被鉴定人黄某1继续康复治疗所需要的费用建议以实际发生为准。”黄某1支付鉴定费3400元。 另查明，西山岭公司于2017年11月29日在天安保险公司投保了公众责任保险，保险期间为2017年11月30日0时起至2018年11月29日24时止。事故发生后，西山岭公司先行支付黄某12000元。 上述事实有黄某1提供的南靖县医院疾病诊断书1份、门诊费用日清单1份、福建省医疗门诊收费票据1份（南靖县医院开具，票据号为Ｎｏ：07503356、07508181、02682735、07560314、07558527）、福建省厦门市医疗机构门诊收费专用票据1份（厦门市儿童医院开具，票据号为Ｎｏ：20753612）、福建省厦门市医疗机构门诊收费专用票据1份（厦门大学附属中山医院开具，票据号为Ｎｏ：04251943）、福建医科大学附属漳州市医院出院记录1份（住院号分别为：587486001、587486002、603948001、587486003）、福建省医疗门诊收费票据1份（漳州市医院开具，票据号为Ｎｏ：00736909、01195744、01591134、01223801、05992857）、福建省漳州市医院磁共振成像（ＭＲＩ）检查报告单、福建省增值税普通发票1份（漳州市芗城区沐恩医疗器械有限公司开具，票据号为Ｎｏ：09848270、09848271）、福建诚正司法鉴定所司法鉴定意见书、有天安保险公司提供的公众责任险投保单、公众责任保险保险单、天安财产保险股份有限公司公众责任险条款证据及当事人庭审陈述予以证明。 根据上述查明的事实及相关法律规定，本院对黄某1请求赔偿的各项经济损失分别作如下认定： 1．确认医疗费24486.05元。黄某1请求医疗费24486.05元，有黄某1提供的收费票据及费用清单予以证明，也系医生根据黄某1的伤情所开具的治疗费用，故本院予以确认。 2．确认护理费29266.5元。天安公司辩称鉴定意见中“南靖县医院出院后的护理期限83天”，不能与随后黄某1前往漳州市医院住院114天的护理期限重复计算。本院认为，黄某1于2018年1月21日前往南靖县医院住院治疗（8天后出院），于2018年11月16日才再次前往漳州市医院住院治疗，鉴定意见中“南靖县医院出院后的护理期限83天”与随后黄某1前往漳州市医院住院治疗的期间并不重合，故对黄某1请求护理费29266.5元［其中住院护理费21838元（122天×179元／天），出院后护理费7428.5元（83天×179元／天×50%）］，本院予以确认。 3．确认残疾辅助器具费15800元。黄某1请求15800元，该数额有福建增值税普通发票为据，且结合黄某1的病情需要，本院予以确认。 4．确认交通费1500元。黄某1请求交通费2000元，参照黄某1就医时间、地点、地点及次数等情况确定交通费为1500元，超出部分不予支持。 5．确认住院伙食补助费2440元。黄某1请求住院伙食补助费2440元（122天×20元／天），结合黄某1住院治疗122天，本院予以确认。 6．营养费。黄某1请求营养费2000元，因出院医嘱并未载明需加强营养，该请求本院不予支持。 7．精神损害抚慰金。黄某1请求精神损害抚慰金10000元，因黄某1在本事故中暂认定为未达伤残等级，故本院不予支持。 8．确认鉴定费3400元。黄某1请求鉴定费3400元，该数额有鉴定费发票为据，且鉴定确属必要，本院予以确认。 以上黄某1医疗费、护理费、残疾辅助器具费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等各项合理经济损失合计76892.55元。 本院认为，公民生命健康权依法受法律保护，负有安全保障义务的主体应尽其特定的注意义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”规定，本案中，西山岭公司作为“澜海鱼村”的经营管理者，对进入其服务场所的顾客之人身、财产安全负有安全保障义务。虽然本事故产生的主要原因是由于第三人碰撞，但因不能确定撞到黄某1儿童的身份情况，且西山岭公司经营的“滑草车”项目本身的防护措施不足，存在安全隐患，导致黄某1未安全离开滑草道终点时，便被第三人乘坐的“滑草车”撞伤，故西山岭公司未尽安全保障义务，应当先行承担全部侵权责任。关于西山岭公司提出其已在“滑草点”入口处明显位置设置“儿童滑草需成人看护，家长不得离开”等安全警示标语的抗辩理由。因西山岭公司未能提供证据证明上述事实，应自行承担对其不利的法律后果，故本院对其上述抗辩理由不予采纳。综上，经查明确认黄某1现今的各项合理损失为76892.55元，扣除西山岭公司已支付黄某1的2000元，应再赔偿74892.55元（黄某1的后续治疗费可待实际发生后另行主张）。 关于天安保险公司在本案中是否应承担赔偿责任问题。天安保险公司辩称其是基于承保公众责任保险而成为本案被告，而且公众责任保险合同是普通的商业保险合同，与本案纠纷属于不同的法律关系，其不是本案的适格被告，也不同意将公众责任保险合同在本案中并案审理。本院认为，天安保险公司该抗辩理由于法有据，本院予以采纳，故各方当事人可依据保险合同具体条款另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、南靖西山岭生态文化开发有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿黄某1医疗费等各项经济损失74892.55元； 二、驳回黄某1的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2035元，由黄某1负担330元，南靖西山岭生态文化开发有限公司负担1705元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  邓云珠 人民陪审员  林允明 人民陪审员  黄少丽 二〇二〇年七月三十日 法官 助理  简林津 书 记 员  韩婉贞 附：执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。