山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2101号 上诉人（原审被告）：操参联，男，1971年5月27日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：姜振纲，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵丽萍，女，1982年6月2日出生，回族，现住淄博市临淄区。 上诉人操参联因与被上诉人赵丽萍装饰装修合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人操参联及其委托诉讼代理人姜振纲，被上诉人赵丽萍到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 操参联上诉请求：1.依法撤销张店区人民法院2020年4月10日作出的(2020)鲁0303民初199号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一审受理费、二审受理费、保全申请费、司法鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决所依据的山东建筑工程司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》存在严重事实错误，不仅背离客观事实，而且自身相互矛盾。1、根据鉴定机构对现场墙皮剥落残片的分析，认为墙皮剥落及空鼓的原因均为申请人在施工时未按照规范要求对旧装饰层表面未清理或清理不彻底所致，鉴定机构的这一意见存在明显错误。《质量鉴定意见书》第4.1款记录：“墙体结构由里到外依次为混凝土墙体约220mm-抹灰层约15mm-腻子层约1mm(被申请人施工)-硅藻泥层约1mm(申请人自行施工)”，假如鉴定意见成立，那么墙皮的剥落面应当是申请人施工的腻子层(示意图所表示蓝色的界面层)与抹灰砂浆层之间，但从取证的残片断面可以不需要借助任何设备清楚地看出，剥离面是发生在抹灰层内部。2、《质量鉴定意见书》现场调查、勘察、检查的情况与最终结论自相矛盾，无法体现其应有的专业性及权威性。《质量鉴定意见书》第4.1款调查情况写明：“墙体结构由里到外依次为混凝土墙体约220mm-抹灰层约15mm-腻子层约1mm(被申请人施工)-硅藻泥层约1mm(申请人自行施工)”，第4.2款勘察情况指出：“剥落墙皮的厚度为4.0mm-4.8mm之间”，根据上述两处的记录综合分析，剥落墙皮的厚度为最薄之处也达到4mm，而腻子层加硅藻泥层总厚度最大值2mm，即便没有相关建筑专业经验的普通人也能清楚的得到结论，墙皮剥离面并非发生在上诉人施工的腻子层与原建筑物抹灰层之间，而是发生于抹灰层的内部，由此也足以证实鉴定机构现场查证的状况与其最终的意见是矛盾的。3、假定鉴定机构结论成立，那么剥离面也就是发生空鼓的位置应该在腻子层与抹灰层之间，而上诉人施工的腻子层与被上诉人自行施工的硅胶泥层合计仅2毫米厚，在厚度如此薄的情况下墙面只能出现明显“起皱”现象，而不可能出现“空鼓”特有的响声，如果真是腻子层开裂，在鉴定人员专业的工具敲击下，腻子层会直接被击穿碎裂，这是稍具日常生活经验的人所具有的起码认知。所以，结论显而易见，“空鼓”现象只能发生在15mm厚的抹灰层位置。由以上所述，结合现场实际的情况来看，被上诉人墙皮剥落发生。在抹灰层内部，与上诉人施工的腻子层无任何关联。二、山东天宇工程项目咨询有限公司（以下简称天宇公司）出具《淄博市张店区龙泰城7号楼1单元18层东户装饰装修中因质量问题造成的损失情况鉴定报告》缺乏依据。1、根据《质量鉴定意见书》4.2.2条所部分列举的空鼓部位的面积合计仅为9.086m2，所占全部工程量比例不足整个项目工程量的3%(其中：儿童房为0.702m2；茶室为1.7m2；主卧为2.093m2；餐厅为0.436m2；主卫门东侧为0.165m2；客厅为2.52m2；南次卧为0.35m2)。但从《损失鉴定意见书》中“损失计算书清单”列明的工程量内容来看是对腻子层及硅藻泥部分全部拆除后重作，并包含了开关、门、窗等的拆除及二次安装，这相当于是对全部墙面重新施工，施工面积达258.762m2，其工程量远超质量鉴定机构所确定的9.086m2面积。因此，造价鉴定机构在不具有维修方案设计资质且质量鉴定机构也未出具整改方案的情况下，自行按照全部拆除重做计算损失的鉴定方式明显的缺乏依据。2、退一步说，即使上诉人的施工确实存在质量缺陷，根据合同法第281条、《建设工程质量管理条例》第41条、《房屋建筑工程质量保修办法》第4条之规定，缺陷部分应属于依法保修的范围，应当首先应当采用保修方式处理(或对问题部分的维修费用进行鉴定，以金钱给付方式予以补偿)，一审判决赔偿金额所依据天宇公司出具的《损失鉴定意见》按全部拆除方式处理于法无据。3、整本《损失情况鉴定报告》制作粗糙，三名鉴定人员未付《鉴定人执业证》，无从业资质，所附照片模糊不清，无法让人认可其专业能力和鉴定水平。通过“国家政务平台”的司法鉴定机构专栏查询，无法查到天宇公司相应的信息，证实其不具备司法鉴定资质，其计算的损失情况于法无据，不应被法院采信。三、一审判决损害了上诉人的诉讼权利。上诉人针对上述《质量鉴定意见书》及《损失鉴定意见》提出诸多异议，依法提交《鉴定异议书暨重新鉴定申请书》、《申请鉴定人出庭质证申请书》，一审法院未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的要求，安排相关鉴定人员出庭质证，同时对申请重新鉴定未予准许，而是毫无依据的剥夺了上诉人重新鉴定的诉讼权利，根据上述两份存在明显错误的鉴定意见作为裁判依据，其判决结果的权威性及公正性无任何效力可言。四、一审判决存在明显违背民事赔偿的基本原则且明显的不公平的情况。原审法院既然是按照全部拆除重新施工的标准判决上诉人赔偿被上诉人修复费用50394.32元，这相当于被上诉人的损失得到了全部的补偿，而原审判决却又同时判令上诉人返还装修款55000元，这种返还装修款和赔偿修复费用重复计算的判决，严重背离了民事赔偿“填平原则”，相当于上诉人出资为被上诉人装修完毕，还要另支付给被上诉人55000元，这不仅违背了民事赔偿的基本原则，也明显违背了公平原则，应当予以纠正。综上所述，原审法院在上述两份鉴定报告均存在重大问题的前提下，置客观事实于不顾，造成了错误的判决，望请二审法院在查明事实的基础上，依法改判，以维护上诉人的合法利益。 赵丽萍辩称，支持一审判决结果。 赵丽萍向一审法院起诉请求：1.请求判令被告操参联返还装修款55000元；2.请求判令被告操参联赔偿原告赵丽萍装修经济损失104084.11元；3.请求判令被告操参联赔偿原告赵丽萍因租房产生的经济损失10000元；4.请求判令被告操参联赔偿原告赵丽萍鉴定费5000元；5.请求本案诉讼费由被告操参联承担。 一审法院认定事实：原被告双方达成口头协议，双方约定由被告承接原告位于张店区房屋的吊顶安装及墙面刮腻子工程，承包方式为包工包料，工程总价款为55000元，原告已向被告支付了该装修款。2019年4、5月份，该装饰装修工程完工，原告又自行对房屋墙面涂刷了硅藻泥，并安装了木地板、门窗套等。2019年8月份，房屋墙面出现墙皮脱落、空鼓等现象。经原告申请，一审法院于2019年11月6日委托鉴定机构对涉案房屋装修中出现的质量问题及损失情况进行鉴定，山东天宇工程项目咨询有限公司（以下简称天宇公司）于2019年12月6日出具报告书，鉴定结论为：“（一）质量方面：1、被告在墙面及天棚满刮腻子前未清理原墙面及天棚灰尘造成腻子空鼓。2、施工工序；第一遍腻子施工完成未自然干透就进行第二遍腻子施工，干湿变化（收缩不一致）形成空鼓。3、施工环境；腻子施工过程中敞开门窗（过堂风）导致腻子收缩太快形成空鼓。4、腻子太厚，内部干燥较慢，表面干燥速度较快，也容易造成空鼓。综合以上4条，是造成腻子空鼓的原因。（二）损失情况为（附表）：104084.11元。”原告为此支出鉴定费5000元。2020年3月18日，天宇公司向一审法院出具告知函一份，载明因天宇公司无质量鉴定资质，不具备质量鉴定资格，2019年12月6日出具的鉴定意见作废，待出具质量问题的鉴定意见后另行出具损失情况的鉴定意见。经原告申请，一审法院于2020年3月16日委托鉴定机构对涉案房屋墙皮脱落、空鼓的原因、未脱落墙面的施工质量是否符合国家质量要求进行鉴定。山东建筑工程司法鉴定中心（以下简称建筑鉴定中心）于2020年3月23日出具鉴定意见书，鉴定意见为“涉案房屋儿童房墙皮脱落的原因为：在刮腻子前未清除或清除不彻底旧装修层；所抽检涉案房屋未脱落墙面存在空鼓现象，不满足国家标准GB50210-2018的要求。”2020年3月26日，天宇公司向一审法院出具报告书，鉴定结论为涉案房屋因质量问题造成的损失造价为76894.32元，其中包括“拆除木门及门窗套”14500元、“实木门及门窗套第二次安装”12000元。 本案主要争议焦点为被告装修施工是否符合质量要求。建筑鉴定中心具备工程质量鉴定资质，鉴定程序合法，双方当事人均参与了鉴定取样、勘察、测量等过程，鉴定结论中立、专业、客观，对此予以采信。被告认为鉴定机构认定事实与客观事实不符，认为鉴定结论错误，缺乏证据支持，对该抗辩意见不予采信，同时对申请重新鉴定不予准许。综上所述，一审法院认定被告装修施工不符合质量要求，从而导致涉案房屋墙皮脱落、墙面空鼓。 一审法院认为，原被告之间形成事实上的装饰装修合同关系，被告履行合同质量不符合国家标准，已构成违约，原告可以要求被告承担赔偿责任。装饰装修工程旨在提高房屋居住的使用性、舒适性，被告的施工行为导致涉案房屋各个房间出现不同面积、不同程度的瑕疵，原告装饰装修房屋的最终目的无法实现，原告为实现正常居住房屋需清除原有装修，从而必然产生二次损失，原告主张被告返还装修款55000元及赔偿经济损失，符合法律规定，予以支持。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据原告的陈述，原告在第一次诉前鉴定时将木门及窗套进行了拆除，在2020年1月份又安装了木门，原告明知被告施工不符合质量标准再次安装木门，因修复该部位装修二次拆除产生的损失即“拆除木门及门窗套”14500元、“实木门及门窗套第二次安装”12000元属于原告扩大的损失，对该部分损失不予支持；由此，一审法院对修复损失支持50394.32元。关于鉴定费，天宇公司基于两项申请事项收取鉴定费5000元，其中关于工程质量方面的鉴定结论已声明作废，基于此，适当支持鉴定费2000元。关于租房损失，原告未提交证据佐证，不予支持。综上所述，原告主张的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告操参联于判决生效后十日内向原告赵丽萍返还装修款55000元；二、被告操参联于判决生效后十日内赔偿原告赵丽萍修复损失50394.32元；三、被告操参联于判决生效后十日内向原告赵丽萍支付鉴定费2000元；四、驳回原告赵丽萍的其他诉讼请求。案件受理费3782元减半收取计1891元、保全申请费1420元，由原告赵丽萍负担1588元，由被告操参联负担1723元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点问题有：一是涉案两份鉴定报告是否能作为本案认定事实的依据；二是操参联是否应返还赵丽萍涉案装修款55000元及修复费50394.32元。 关于焦点一，建筑鉴定中心出具的2020年3月23日鉴定意见书及2020年3月26日天宇公司出具的报告书，均是一审法院按照法律规定委托鉴定机构进行鉴定后所出具，操参联对上述两份报告存有异议，但却未提交证据证实上述建筑鉴定中心、天宇公司在出具上述鉴定意见中存在程序严重违法或是鉴定结论明显依据不足的情形。在经一审法院组织双方当事人就涉案两份鉴定报告进行质证后，一审法院采信上述两份鉴定报告并作为认定案件事实依据并无不当，故本院亦就操参联二审期间请求重新鉴定的主张，不予支持。操参联对建筑鉴定中心出具的质量鉴定报告存有异议，主张其在一审期间申请鉴定人就鉴定报告进行质证，一审法院剥夺其重新鉴定的诉讼权利，导致裁判结果错误，对此，本院认为，一审法院虽未通知鉴定人员到庭进行质证，程序存有瑕疵，但操参联在一审庭审期间又称，“对涉案工程质量的鉴定，我们保留重新鉴定的权利或者请求法庭根据现有的证据及日常的经验法则直接不予采信”，庭审期间亦未再次主张申请鉴定人出庭作证；且在操参联未提交证据证实涉案鉴定报告存在程序严重违法或是鉴定结论明显依据不足的事实情况下，鉴定人是否出庭质证不影响涉案鉴定报告的真实性、合法性及关联性。二审期间，操参联亦未再申请鉴定人出庭作证，故操参联仅以鉴定人未出庭质证为由主张一审法院适用涉案鉴定报告认定事实错误，本院不予支持。 关于焦点二，赵丽萍与操参联双方系形成装饰装修合同关系，操参联已经完成了双方约定的就涉案房屋进行吊顶安装及墙面刮腻子工程，赵丽萍亦支付操参联涉案工程55000元。双方当事人对此事实均无异议，故赵丽萍与操参联之间订立的装饰装修合同真实合法有效且已履行完毕。操参联对涉案房屋的施工未到达质量标准，导致赵丽萍装修的涉案房屋出现墙皮脱落、空鼓等现象，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”规定，操参联应承担相应的违约责任。依据天宇公司出具的损失鉴定报告，认定赵丽萍的损失为76894.32元，该损失中包括铲除墙面硅藻泥面层及基层、墙面满刮成品腻子二遍等相应的损失，在双方合同履行完毕且因操参联的违约行为给赵丽萍造成的损失明确的情况下，一审法院判令操参联赔偿赵丽萍因质量问题造成的损失同时判令操参联全额返还工程款55000元，缺乏事实和法律依据，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。关于损失计算的问题，如前所述，天宇公司出具的损失鉴定报告可以作为本案认定事实的依据，虽然天宇公司出具的损失鉴定报告认定赵丽萍的损失为76894.32元，但其中“拆除木门及门窗套”14500元、“实木门及门窗套第二次安装”12000元系属于赵丽萍在发现涉案工程存在质量问题后却未采取适当措施导致的扩大的损失，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，将上述两项损失予以扣除，判令操参联赔偿赵丽萍损失50394.32元并无不当。 综上所述，操参联的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实正确，但适用法律存在错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初199号民事判决第二项、第三项； 二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初199号民事判决第一项、第四项； 三、驳回被上诉人赵丽萍的其他诉讼请求。 如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3782元减半收取计1891元、保全申请费1420元，由原告赵丽萍负担2318元，由被告操参联负担993元。二审案件受理费2408元，由上诉人操参联负担1059元，由被上诉人赵丽萍负担1349元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 杨继生 审 判 员 徐连宏 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 彭倩倩