山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5206号上诉人（原审被告）：济南天地元建筑安装有限公司，住所地济南市平阴县。法定代表人：何汉伟，经理。委托诉讼代理人：魏玉茹，山东瑞文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南鲁冠混凝土有限责任公司临港分公司，住所地济南市。主要负责人：王存杰，经理。委托诉讼代理人：陈广文，山东万吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹原，山东万吉律师事务所律师。原审被告：山东玮竖房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘长虹，执行董事兼总经理。原审第三人：济南市历城区第一建筑安装工程公司，住所地：山东省济南市。法定代表人：刘磊，总经理。诉讼代表人：济南市历城区第一建筑安装工程有限公司管理人。委托诉讼代理人：王艺樵，男，系该公司破产管理人工作人员。上诉人济南天地元建筑安装有限公司（以下简称天地元公司）因与被上诉人济南鲁冠混凝土有限责任公司临港分公司（以下简称临港分公司）、原审被告山东玮竖房地产开发有限公司（以下简称玮竖公司）、原审第三人济南市历城区第一建筑安装工程公司（以下简称历城一建公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天地元公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回临港分公司的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由临港分公司负担。事实和理由：一、本案涉及的混凝土买卖存在书面买卖合同，但在临港分公司控制之下，一审法院未责令临港分公司提交书面合同，程序违法。一审法院以诉争双方均未向法庭提交书面买卖合同，而以合同履行过程中存在的相关凭证认定合同主体，但事实上临港分公司与历城一建公司签订过书面买卖合同，包括临港分公司对此亦予以认可，双方签订的合同中明确约定了供应混凝土的范围包括孝和泉韵项目一、二、三号楼及地下车库，同时载明了预估的混凝土需求量。该份合同约定的需求范围能够与本案诉争混凝土完全对应，只要临港分公司向法庭提交与历城一建公司签订的混凝土买卖合同就可以查明本案合同主体，而不需要通过法庭通过其他各项证据予以推断。根据《民事诉讼法司法解释》第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下的，人民法院应当责令对方当事人提交。此外庭审时，历城一建公司向法庭陈述了历城一建公司与临港分公司签订书面合同的过程，包括经办人、书面合同文本如何修改、如何盖章、如何报送盖章合同文本，乃至提供了协商的全部邮件记录，即便是临港分公司也认可其向孝和泉韵项目供应混凝土是与历城一建公司员工协商确定的，包括何时供货、供货量、如何结算等等都是与历城一建公司职工洽谈的，整个交易过程都没有天地元公司参与，此外混凝土如此大宗商品的买卖没有书面合同本就不合理，更何况合同洽谈过程临港分公司也认可是与历城一建公司协商的，供应混凝土过程也是历城一建公司经办的，一审法院仅凭天地元公司收到了临港分公司《关于调整预拌混凝土价格的函》及应历城一建公司要求开具发票的后合同行为而推断合同签订主体，明显依据不足。二、临港分公司供应的混凝土均由历城一建公司签收，而非天地元公司，对实际使用的混凝土量，一审法院并未做调查，全然采纳临港分公司的陈述，证据不足。因天地元公司一直与历城一建公司就工程量、工程材料等进行审计，对实际使用混凝土方量没有共同确认的数，同时临港分公司提供的供货单均是其单方制作，没有天地元公司的公章及相关人员签字，一审法院仅以临港分公司的单方陈述认定混凝土供应量证据明显不足。三、因历城一建公司正在破产清算中，天地元公司与历城一建公司就涉案项目工程量、工程材料正在审计，双方争议不需要法院预先裁判，但天地元公司与历城一建公司之间的买卖合同关系不能因历城一建公司未在本案中提出具体的诉讼请求数额而不被法院认可。综上，一审法院程序违法，认定的事实缺乏证据证明，望贵院查明事实，依法裁判。另补充，1.对于本案买卖合同主体临港分公司在一审时主张其虽明知天地元公司与历城一建公司为两个公司，但业务经办人向其陈述两个公司为一个公司，所以统一经办业务。临港分公司不再区分两公司。临港分公司的主张实际是认为历城一建公司与天地元公司共同作为混凝土买受方不予区分，临港分公司单独起诉天地元公司无事实依据，由此无论一审法院采信临港分公司陈述，亦或天地元公司答辩，合同主体均认定错误。2.关于混凝土最终结算款，一审法院认定买受方只有天地元公司，则按天地元公司仅知情2017年11月16日混凝土价格调整，其他调价临港分公司并未向天地元公司告知，一审法院既不认可历城一建公司与天地元公司存在买卖关系，又以历城一建公司认可的价格调整来结算天地元公司的货款，明显矛盾，因此，混凝土价款计算错误。3.历城一建公司实际支付混凝土款210万元，已经超出历城一建公司实际使用混凝土量，由此也证明了历城一建公司与临港分公司就整个孝和泉韵项目签订买卖合同，否则双方并未结算不会超付。临港分公司辩称，一、临港分公司与天地元公司存在事实上的买卖合同法律关系。虽然双方未签订书面的合同，但根据运输单、调价函、发票、付款等能够证明双方存在实质上的买卖合同关系，天地元公司应当承担付款责任。本案中，天地元公司始终陈述“其购买的是历城一建的混凝土”，在临港分公司提供载有天地元公司名称的发货单、双方的调价函、发票等证据后，其仍未提供任何证据证明其与历城一建存在合同关系，其应当承担举证不能的后果。并且在上诉状中，天地元公司竟陈述“其与历城一建之间的争议不需要法院预先裁判”来搪塞自己的举证不能。在本案合同签订和磋商阶段，对方代理人一直表示其为一拨人，两个牌子，现阶段因为历城一建公司正在走破产程序，对方欲通过“破产”的特殊性，逃避自身应负担的债务，这显然是违背诚实信用，理应受到法律制裁。另，临港分公司的业务人员确与历城一建公司就孝和泉韵小区有过买卖合同关系，但针对的是孝和泉韵小区中的2号楼，并且也有相对应的发货单加以佐证，对此临港分公司从未否认。二、关于混凝土的用量及金额。混凝土的运输单是混凝土买卖的过程中产生的，运输单上的签字人员均为工地上人员，天地元公司的运输单上的签字人员与历城一建公司运输单上的签字人员相一致，能够证明临港分公司提供的运输单中的混凝土已被天地元公司使用。关于混凝土单价，庭审中天地元公司认可临港分公司与历城一建公司的价格，因此能够确定本案的总供货金额及欠款金额。对于一审法院的判决，虽与临港分公司的诉讼请求有较大差异，但临港分公司本着减少诉累的原则不再上诉，但天地元公司作为实际使用混凝土的买方，竟欲利用第三人的“破产”逃避自身的债务，违背诚实信用公序良俗。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。历城一建公司述称，同意天地元公司的上诉请求。另补充，1.本案一审中证人于恺明确表示确实与历城一建公司签订过合同，后历城一建公司向法庭申请调取该签订的合同，但一审法院并未予以调取；2.一审法院认定历城一建公司向临港分公司支付货款共计190万元与实际不符，通过历城一建公司账册查询，历城一建公司向临港分公司实际支付210万元，并且有临港分公司开具的发票，存在超付情况；3.关于临港分公司与天地元公司的事实合同关系并不能仅仅通过送货单、调价函、付款记录、发票等予以认证，临港分公司提供的送货单系单方制作，且送货单上签字的人均系历城一建公司职工。天地元公司代付鲁冠公司80万元材料款，实际系甲方要求其支付临港分公司，并非其真实意思表示，因此，通过上述证据并不能成立双方已形成事实合同关系，一审认定事实错误。玮竖公司未答辩。临港分公司向一审法院起诉请求：1.判令天地元公司向临港分公司支付混凝土款2849024元；2.判令天地元公司向临港分公司支付因逾期付款产生的逾期付款损失(以逾期支付的货款为基数，自合同约定的应付款次日起算至混凝土款付清之日止，按年利率24%的标准计算)；3.判令玮竖公司就上述两项债务承担连带付款责任；4.判令天地元公司、玮竖公司承担本案的案件受理费、财产保全费、律师费、保全担保费等。一审法院认定事实：2016年，玮竖公司与天地元公司、历城一建公司约定天地元公司承建孝和泉韵小区1、3号楼及车库，历城一建公司承建2号楼。后临港分公司向天地元公司及历城一建公司供应混凝土，用于孝和泉韵项目建设，自2016年3月23日起至2018年1月24日累计供应混凝土9265立方米，期间玮竖公司自甲方应付工程款中向临港分公司支付80万元，临港分公司出具以天地元公司为抬头的发票，后临港分公司因天地元公司未足额支付混凝土款，提起本案诉讼。当事人之间的争议焦点在于：临港分公司作为出卖人就孝和泉韵项目1、3号楼及车库所用混凝土形成买卖合同关系的合同相对人是谁。临港分公司主张其就孝和泉韵项目1、3号楼及车库所供应的混凝土与天地元公司之间成立买卖合同关系，就2号楼所用混凝土与历城一建公司成立买卖合同关系。天地元公司与历城一建公司均主张孝和泉韵项目所用的混凝土均为历城一建公司自鲁冠公司处购买，天地元公司承建的1、3号楼及车库所用的混凝土系其自历城一建公司原价转购，天地元公司与临港分公司之间不存在买卖合同关系。临港分公司提交了《关于调整预拌混凝土价格的函》、砼运输单、销售人员与季国才的聊天记录、发票、《承诺书》等证据，其中砼运输单载明混凝土需方单位为天地元公司，验收人为季国才等人。聊天记录载明季国才以天地元公司的名义向临港分公司预定孝和泉韵小区3号楼及车库所需混凝土的方量及时间。《关于调整预拌混凝土价格的函》载明因济南市场水泥采购价格大幅上扬，混凝土价格进行调整，自2017年11月16日起，临港分公司供应的混凝土执行冬季价格，来料加工混凝土（需方提供水泥）仍执行320元/立方米。天地元公司在该函上加盖资料专用章予以认可。发票载明临港分公司分别于2018年1月18日、10月2日向天地元公司开具30万元、50万元的发票。《承诺书》载明：孝和泉韵住宅小区系由玮竖公司（以下简称本公司）投资开发，本小区共3栋楼，其中1号楼、3号楼、车库由天地元公司承建，由临港分公司供应混凝土。若天地元公司在本工程竣工验收结算后不能及时给临港分公司付清货款，本公司承诺，扣除天地元公司保证金及违约金后，在剩余尚未向天地元公司支付的工程款范围内承担付款责任。临港分公司以前述证据证明天地元公司向其订购混凝土，其按照双方约定及对方指示将混凝土送到对方工地，从双方合意、实际履行及其他公司的了解认识，均为双方之间成立买卖合同关系。历城一建公司就其使用的混凝土已支付190万元。天地元公司提交了《补充协议》、《关于调整预拌混凝土价格的函》、社会保险个人权益记录单等证据，其中《补充协议》载明需方系孝和泉韵住宅小区，供方系临港分公司，约定自2016年10月17日起执行新价格，历城一建公司、临港分公司均在该协议上加盖公章。《关于调整预拌混凝土价格的函》载明自2017年5月1日起执行新价格，李洪勇在该函上签字确认。社会保险个人权益记录单载明李洪勇、季国才均由历城一建公司缴纳保险。天地元公司提交上述证据主张不能以送货单中注明的接货人员及收货地址就认定天地元公司是买受人，因混凝土有时效性，天地元公司自历城一建公司处购买混凝土，历城一建公司要求供货人直接将混凝土送到自己处并无不当，这种履行方式不能代表合同权利义务人的变更。事实是临港分公司签订合同时认为历城一建公司有国企背景且付款能力强而主动选择与历城一建公司签订《济南市预拌混凝土买卖合同》，加盖双方公章的合同原件已被临港分公司的于恺拿走。天地元公司与历城一建公司之间存在书面买卖协议且双方以临港分公司的售价直接结算，天地元公司在调价函上盖章只是表示自己对历城一建购买的混凝土价格变动一事知情。玮竖公司的承诺书只是说明临港分公司向孝和泉韵项目供应混凝土，不能证明天地元公司与临港分公司之间存在买卖合同关系。历城一建公司提交付款凭证、发票、混凝土施工用量统计表，其中混凝土施工用量统计表载明历城一建公司共使用混凝土4425立方米，天地元公司共使用混凝土5454立方米，历城一建公司提交上述证据主张其系买卖合同的相对方，在孝和泉韵小区施工中，已明确区分了历城一建公司与天地元公司所使用的混凝土方量，且历城一建公司已分别于2016年12月6日、2017年1月23日、2017年9月12日、2018年2月14日向临港分公司付款共计210万元，临港分公司均开具了发票。玮竖公司主张承诺书系在临港分公司虚假陈述事实的情况下出具，无法律效力，且涉案工程尚未竣工验收结算，未达到承诺书载明的付款条件，玮竖公司不应承担连带付款责任。庭审中，天地元公司申请李洪勇出庭作证，法院对其当庭进行询问，并现场查看其手机的聊天记录。李洪勇称其自2003年起在历城一建公司工作，时任孝和泉韵项目现场负责人，从未接受天地元公司指派，该业务系经玮竖公司介绍后，由其与于恺（临港分公司业务员）负责合同签订事宜，历城一建当时负责孝和泉韵小区2号楼的施工，自己系受领导指派就1、2、3号楼和车库一并商定。季国才系历城一建公司工作人员，听从李洪勇安排，季国才并不负责1、3号楼及车库，只接收2号楼混凝土。李洪勇只商谈价格，后期送货、收货由公司负责现场工作人员完成，自己不清楚天地元公司负责该项目的人员。在回答法庭“你联系于凯开具发票，给于凯提供的资料是什么？”的问题时，李洪勇称“我只和他联系过，买方是一建，卖方是鲁冠的发票事宜”，并在法庭再次询问“你只联系过买方是一建、卖方是鲁冠的发票事宜是吗？”时，李洪勇再次确认“是”，法庭向李洪勇出示了其本人手机中的微信聊天记录，其中明确有李洪勇要求临港分公司开具抬头为“天地元公司”的发票的信息，李洪勇不能给出合理解释，声称“该手机用于工作和生活，工地上的工人都知道该手机密码，不知是谁使用该手机发送的消息”。临港分公司申请于恺出庭，于恺称孝和泉韵小区施工单位只有一个项目部，李洪勇一直代表天地元公司协商合同签订事宜，附有李洪勇签字并加盖天地元公司孝和泉韵项目部资料专用章的调价函也是李洪勇本人经办。对于涉案买卖合同，天地元公司提交工作人员与于恺在双方业务协商及其他往来中形成的多份电子邮件截图及附件文本打印件，主张双方自2016年3月25日开始通过电子邮件协商合同签订事宜，经多次文本修改、传递，期间李洪勇将买方分别为历城一建公司、天地元公司的两份合同发给于恺，最终于恺只将买方为历城一建公司的合同文本发回，历城一建公司加盖公章后被于恺取走，承诺临港分公司加盖公章后送回，但并未送回。临港分公司主张双方并未签订最终买受人仅为历城一建公司的合同文本，临港分公司曾多次要求李洪勇签订合同，但对方一直推脱，邮件磋商过程恰恰证明李洪勇一直代替天地元公司与临港分公司协商合同签订事宜，除邮件往来外，于恺也一直在线下与李洪勇联系，故不能单以邮件附件否认临港分公司与天地元公司之间的买卖合同关系。另查明，孝和泉韵项目现已竣工验收但未结算。一审法院认为，关于临港分公司作为出卖人就孝和泉韵项目所用混凝土形成买卖合同的相对人，临港分公司、天地元公司及历城一建公司均未提供已签订的买卖合同文本证明自己的主张，则对于合同的相对方应当结合合同的履行、标的物的交付、款项的支付等因素综合认定。临港分公司提交的送货单、调价函、付款记录、发票开具等证据，已经形成较为完整的证据链，临港分公司就2号楼所用混凝土及1号楼、3号楼和车库所用混凝土分别向历城一建公司、天地元公司进行了交付，并分别向两公司开具发票，结算了部分款项，两公司也分别向临港分公司支付了部分价款。标的物的交付与价款的支付为合同最基本的两项义务履行，应当认定就2号楼所用混凝土，临港分公司与历城一建公司成立买卖合同关系，就1号楼、3号楼及车库所用混凝土，临港分公司与天地元公司成立买卖合同关系。就2号楼所用混凝土的合同相对方，当事人并无争议，就1号楼、3号楼及车库所用混凝土的合同相对方，临港分公司已经完成了举证责任，应由天地元公司、历城一建公司举证证明天地元公司并非合同相对方及历城一建公司为合同相对方。天地元公司虽提交邮件往来记录及李洪勇证人证言等证据反驳，但邮件所示合同文本双方并未签署，且李洪勇对于其要求临港分公司开具天地元公司为抬头的发票不仅不能合理解释，且回答内容根本前后矛盾，不合常理，法院对其证明目的及作证的动机均有疑虑，对其证言不能作出对天地元公司有利的解释，故对天地元公司及历城一建公司的解释，难以采信，故天地元公司应当就1号楼、3号楼及车库所用混凝土向临港分公司支付价款。根据临港分公司提交的运输单，其自2016年3月23日至2016年10月16日向天地元公司供应C15、C20、C20细石、C30、C30P6微膨胀、C35P6、C35P6微膨胀型号的混凝土共计4269立方米，自2016年10月17日至2017年5月1日供应C15防冻、C25防冻、C30、C30P6防冻、C30防冻、C35P6、C35P6微膨胀型号的混凝土共1949立方米，自2017年5月2日至2017年11月15日供应C15、C30P6型号的混凝土共388立方米，自2017年11月16日至2018年1月24日供应C20防冻细石、C30P6、C30P6防冻、C30防冻型号的混凝土共2352立方米，根据天地元公司在调价函上加盖资料章的行为及其庭审中的陈述，应当认定天地元公司认可临港分公司在调价函上载明的混凝土价格，故按照2016年11月17日、2017年5月2日及2017年11月16日的调价函所载明的价格计算，天地元公司应支付混凝土款3377520元，扣除已付的621310元（800000元-178690元砂，浆款），天地元公司尚欠付2756210元。对于临港分公司要求的逾期付款损失，因双方未约定应付款日期，根据法律规定，法院支持以逾期支付的货款为基数，自临港分公司起诉之日即2019年7月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍，自2019年8月20日起至天地元公司付清货款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算逾期付款损失。玮竖公司作为孝和泉韵小区项目的开发商，与临港分公司之间不存在合同关系，且《承诺书》载明的“竣工验收结算后”的付款条件尚未成就，故对临港分公司要求玮竖公司承担连带付款责任的请求，法院在本案中暂不予支持，其可在玮竖公司与天地元公司结算后，另行向玮竖公司主张。另，历城一建公司作为有独立请求权的第三人要求天地元公司承担付款责任，应举证证明其与天地元公司之间存在买卖合同关系，其既不能证明双方有买卖的合意，也不能证明双方曾进行过供货及结算，仅凭混凝土方量使用表无法证明其与天地元公司之间存在买卖合同关系。且历城一建公司在审理中无法明确其向天地元公司主张的请求数额属于诉讼请求不明确，不满足人民法院民事诉讼的受理条件，一审法院对其向天地元公司提出的诉讼请求不予受理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、天地元公司于判决生效之日起十日内向临港分公司支付货款2756210元；二、天地元公司于判决生效之日起十日内向临港分公司支付以2756210为基数，自2019年7月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍，自2019年8月20日起至天地元公司付清货款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的逾期付款损失；三、驳回临港分公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14796元，保全费5000元，由天地元公司负担。本案二审过程中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天地元公司提交2018年9月12日、2019年12月20日历城一建公司破产管理人向天地元公司发出的通知书各一份；拟证明历城一建公司已向天地元公司催要过债权。临港分公司质证称，对两份通知书及相关材料的真实性有异议，就其形成的真实时间临港分公司持怀疑态度，不能确定落款为2018年9月12日的通知书是否真正形成于该时间，该份通知书的新旧程度明显新于2019年12月20日的通知书。落款为2019年12月20日的通知书系在临港分公司起诉后形成的，不排除是针对本案诉讼所制作的材料，同时，该份通知书系历城一建公司与天地元公司之间的内部材料，且缺少原始合同、送货单、发票及相应的付款凭证等买卖合同相关的证据予以佐证，无法达到天地元公司的证明目的。两份通知书关于欠款金额的差额为80万元，显然是根据一审中各方当事人的举证及陈述所确定的，但经临港分公司一审后落实，天地元公司背书转让给临港分公司的转账支票金额为50万元，而非80万元。其中，有17万元系支付的砂浆款，而非混凝土款。故如双方之间确实存在买卖合同关系，也存在代付的情况，两份通知书的差额不可能是80万元。综上，临港分公司有理由怀疑两份通知书的形成时间及天地元公司提供该两份通知书的目的和动机。历城一建公司质证称，对上述证据的真实性无异议，本案系历城一建公司与临港分公司签订合同形成的买卖合同关系，因此，应当由临港分公司向历城一建公司请求支付上述款项，天地元公司用历城一建公司的混凝土系与双方商议后形成的买卖合同关系，因此，应当将其所用混凝土款项向历城一建公司予以支付。通过该两份证据历城一建公司充分就上述事实与天地元公司进行沟通，并且双方进行结算。经审查本院认为，临港分公司对天地元公司提交的证据真实性不予认可，且该证据系历城一建给天地元公司发出的通知，仅凭该通知不足以证实其事实主张，故本院对该证据不予采纳。历城一建公司提交以下证据：证据一，历城一建公司向临港分公司支付价款210万元的财务凭证；拟证明一审法院认定事实错误，历城一建公司实际向临港分公司支付款项为210万元。证据二，异议函一份；拟证明历城一建公司与天地元公司双方就案涉工程款充分进行协商，并积极向天地元公司主张相关权利。天地元公司质证称，对证据一的真实性无异议，历城一建公司认可的付款凭证载明的经办人李洪勇、于恺与临港分公司及历城一建公司在一审中陈述的合同洽谈、履行、催要货款是一致的。证据二载明的事实与当庭陈述一致。临港分公司质证称，认为证据一与本案无关联性，一审中历城一建公司提交了付款凭证、发票等证据，并主张共计向临港分公司付款210万元，一审法院也未依据历城一建公司的主张认定历城一建公司付款为190万元，从一审判决书第7页第一段及第8页第二段可以看出，并非一审法院对事实作出的认定，仅是记载双方的陈述及主张。同时，从发票记载的货物或应税劳务、服务名称可以看出，历城一建公司提交的2018年2月14日的发票及付款凭证针对的是砂浆，而非混凝土，该组证据与本案并无关联性，不影响本案事实认定及法律适用。对证据二的真实性有异议，异议函的形成时间无法确定，不排除系针对本案诉讼所形成的材料，同时，天地元公司提供的落款时间为2018年9月12日的通知函是否有异议函，需天地元公司及历城一建公司进行说明。砂浆货款与本案无关。本院认为，证据一与本案待证事实不具有关联性，证据二发生在历城一建公司与天地元公司之间不足以证明其事实主张，对该两份证据本院不予采纳。经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、临港分公司与天地元公司是否存在事实上的买卖合同关系；二、本案中混凝土金额的确定。关于焦点一。本案中，临港分公司工作员仅认可与历城一建公司就孝和泉韵项目2号楼工程签订过买卖协议，否认与历城一建公司就该项目1、3号楼及车库所用混凝土签订过合同。在各方均未提供相关合同的情况下，一审法院根据临港分公司提交的送货单、交货检验记录、调价函、付款记录、发票及玮竖公司出具的《承诺函》等证据，认定临港分公司与天地元公司就孝和泉韵项目1、3号楼及车库所用混凝土建立事实上的买卖合同关系并无不当。天地元公司主张其并非本案诉争混凝土买卖合同的相对方，其系与历城一建公司建立的买卖合同关系，但其提交的证据不足以证明其上述主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的法律后果。关于焦点二。临港分公司提交的证据证实其已依约将案涉混凝土向天地元公司进行了交付，天地元公司应履行支付价款的义务。一审法院根据临港分公司提交的运输单确定案涉混凝土数量，并无不当。关于混凝土调价问题，混凝土价格随市场变化而调整属其行业交易习惯，结合加盖天地元公司资料章的调价函及天地元公司一审的陈述，一审法院以临港分公司提供的调价函载明的混凝土单价作为计算案涉混凝土货款金额的依据并无不当。临港分公司与历城一建公司的买卖关系并非本案审理范围，因双方对历城一建公司的付款存在争议，一审判决对此作出认定有误，本院应予纠正。综上，天地元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14796元，由上诉人济南天地元建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年七月三日书记员  张希静