云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终707号上诉人（原审被告）：大关县人民政府。住所地：云南省大关县翠华镇顺城北路**。法定代表人：雷楚英，县长。委托诉讼代理人：张毅，男，1984年8月8日出生，住云南省昭通市大关县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人曾维昶，云南华恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：广东中誉投资有限公司。住所地：惠来县惠城镇蓬莱新村人区****。法定代表人：林炳壮。委托诉讼代理人：杨云秋，云南意衡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王凤，云南意衡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：昭通市发展和改革委员会。住。住所地：昭通市昭阳区珠泉路**/div>法定代表人：段登位，主任。委托诉讼代理人：黄佑虎，云南滇东北（昆明）律师事务所律师。代理权限，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄祺，云南滇东北（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人大关县人民政府（以下简称大关县政府）与被上诉人广东中誉投资有限公司（以下简称中誉公司）、原审被告昭通市发展和改革委员会（以下简称昭通市发改委）合同纠纷一案，因不服云南省昭通市中级人民法院（2018）云06民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月30日对本案公开开庭进行了审理。大关县政府委托诉讼代理人张毅、曾维昶，中誉公司法定代表人林炳壮及委托诉讼代理人杨云秋、王凤，昭通市发改委委托诉讼代理人黄佑虎、黄祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大关县政府上诉称：一、请求撤销原审判决，依法驳回中誉公司的全部诉讼请求；二、本案案件受理费由中誉公司承担。具体理由为：1.中誉公司一审代理人是违法代理，其代理行为违背公序良俗，一审程序因该代理行为违法而无效。本案一审代理人云南意衡律师事务所即是大关县政府的法律顾问，也是中誉公司的代理人，该代理行为违反了《中华人民共和国律师法》第四十七条第（三）项、司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条、《律师执业管理办法》第二十七条及《律师执业行为规范》等规定，同时根据《民法总则》153条规定，该所作为大关县政府法律顾问，其代理行为严重影响政府在诉讼中的实体权利，属于无效行为，其违法性导致一审程序严重违法，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第4项规定“等”字情况，应发回重审。2.中誉公司主体不适格。与大关县政府有合同关系的是云南大唐国际横江水电开发有限公司（以下简称大唐横江公司），中誉公司仅为大唐横江公司的股东，根据合同相对性原则，中誉公司不具备起诉资格。且大关县政府收回水电站开发的《函》是针对大唐横江公司而非中誉公司。3.大关县政府不是《备忘录》主体，判决大关县政府承担责任是错误的。《备忘录》签订主体是昭通市发改委、大唐横江公司及中誉公司，并无大关县政府的盖章。昭通市发改委没有得到政府授权，无权代表大关县政府。《备忘录》签订的“罗大欣”当时身份为大关县政府收回开发权事宜的“联系人”（非代表人）及大关县发展和改革局（以下简称大关县发改局）副局长，亦无权代表大关县政府。4.大关县政府收回大唐横江公司开发权系因投资人违约，不应承担任何补偿或者赔偿责任。自2005年签订《投资协议》，项目投资主体一直不断变更。本项目在2007年3月15日取得项目审批，大唐横江公司没有按照《开发协议》约定内容开工，也未完成建设合同义务，经一再催告，大唐横江公司一再违约，大关县政府才发出收回开发权的《函》。综上，因大唐横江公司的违约行为才导致大关县政府依法收回开发权。5.《备忘录》本身对补偿支付是附条件的，一审判决认定支付期限不明确是完全错误的。《备忘录》第四条真实意思是，除非有新业主投资时愿意承担补偿责任才支付款项，否则政府不承担支付责任。《备忘录》第三条含义是新业主补偿款足额支付到政府账户后，而不是承认政府财政资金支付，更不是政府一方承诺补偿。6.《备忘录》依据的《审计报告》不能反映水电开发的真实投资金额，依据《备忘录》《审计报告》判决不严谨，会导致国有资产重大流失。审计报告仅系参考依据，双方并未达成共识。且仅对大唐横江公司方面提供数据进行简单相加，所得出的结论存在虚假的可能性，没有对支出对象进行核实，得出数据没有事实支撑。麻柳湾和大水沟所谓“电站”荒芜，足以证明《备忘录》《审计报告》金额的虚假性。7.《备忘录》存在重复计算补偿金额的错误。大唐横江公司补偿金额的构成与中誉公司前期补偿金额中存在重复，审计报告中审计结果为截止2012年2月29日，是针对大唐横江公司做出，未就中誉公司2005年6月至2007年7月期间的投资金额进行单独审计。8.本案诉讼时效已超过。本案诉讼时效应以大关县政府2007年10月22日与大唐横江公司签订的《开发协议》为计算诉讼时效的时间。中誉公司答辩称：1.中誉公司是适格的起诉主体。中誉公司基于《备忘录》提起诉讼，《备忘录》明确约定大关境内开发前期费用的受偿主体分别为中誉公司和大唐横江公司，且客观上中誉公司也是大唐横江公司成立之前的投资主体。2.大关县政府是适格的补偿主体。第一，《备忘录》并非单独存在，其来源于一些列水电开发合同，而该水电开发合同签订主体是大关县政府。从《备忘录》前四段及昭通市政府会议纪要等内容足以看出本案并非无偿收回；第二，案涉水电开发合同是大关县政府发函解除，同时还要求中誉公司派人协商收回开发权事宜，并对大唐横江公司和中誉公司开展审计工作；第三，昭通市发改委、大关县发改局及罗大欣的行为均代表大关县政府。《备忘录》明确说明昭通市发改委代表大关县政府，大关县发改局亦发函给大唐横江公司和中誉公司，要求派人协商前期补偿工作并共同委托进行审计。罗大欣时任大关县发改局副局长，且是大关县政府指定的谈判代表，自始至终参与整个谈判工作并在《备忘录》签字。因此，中誉公司有充分理由相信昭通市发改委有代理权。第四，案涉电站开发权是大关县政府从中誉公司及大唐横江公司收回后交伊力集团开发，而并非中誉公司直接交付，中誉公司与伊力集团并无任何合同关系。大关县政府认为应由伊力集团承担补偿款的主张不能成立。3.《备忘录》并不存在对同一事项做重复补偿。第一，《备忘录》是在昭通市政府和昭通市发改委、大关县主导下进行，不可能将高达2000多万元的补偿款重复补偿处于弱势谈判地位的民营企业。同时补偿是以审计报告为依据经反复协商而成，且《备忘录》明确记载，中誉公司最终获得补偿款2279万元比申报资金4359万元降低了2080万元；第二，2279万元是对中誉公司之前所投入的补偿，而4564万元是对大唐横江公司成立之后所投入的补偿，该款主要由北京兴华最终审定的3977万元构成，而对中誉公司的补偿主要来自专项审计报告第三项，两者是不同的费用。4.《备忘录》对补偿金履行期限的约定不明确。第一，《备忘录》第四条是对补偿金履行期限的约定，并非附条件或附期限的民事法律行为。双方在签订《备忘录》之前案涉开发投资合同已经解除，投资项目政府已收回，此时只涉及政府收回投资项目后投资方的投资款项由谁支付及何时支付的问题，同时第八条约定自三方签订之日起生效，因此其效力不受任何条件和期限的影响。第二，《备忘录》第四条对补偿金履行期限约定不明。根据该约定，支付期限包括三个节点，一是招商成功，二是政府与新业主签订开发协议，三是政府或昭通市发改委收到新业主补偿金。因此，这属于合同法规定对履行期限约定不明确。第三，中誉公司有权随时要求大关县政府履行付款义务。根据《合同法》第六十一条、六十二条规定，中誉公司要求大关县政府立即履行付款义务的诉求于法有据。5.中誉公司的起诉未超过诉讼时效。本案《备忘录》关于补偿金的支付期限并不明确，诉讼时效自始至终并未开始计算。2018年大关县政府还在支付中誉公司补偿款100万元。6.中誉公司以民事诉讼方式主张权利符合法律规定。中誉公司向一审法院请求：一、判令大关县政府、昭通市发改委共同支付中誉公司因收回大关境内电站开发的补偿款2279万元；二、本案诉讼费由大关县政府、昭通市发改委共同承担。一审法院认定事实：2005年6月，大关县政府与深圳市汇泰润实业有限公司（以下简称汇泰润公司）签订水能资源开发投资协议，约定由汇泰润公司独资开发大关县洛泽河（青岗至岔河）段水能资源，建设大水沟和麻柳湾两座梯级电站。2006年11月13日，大关县政府同意由云南汇泰发电有限公司（以下简称汇泰公司）履行大关县政府与汇泰润公司签订的水能资源开发投资协议。2007年2月12日，大唐国际发电股份有限公司（以下简称大唐股份公司）与汇泰公司签订投资协议共同开发昭通横江流域水电工程，双方约定共同出资组建项目公司。2007年7月1日，大关县政府同意汇泰公司引进大唐股份公司合作开发洛泽河（青岗至岔河）水电项目。2007年7月25日，云南东升投资有限公司（以下简称东升公司）与云南大唐国际电力有限公司（以下简称大唐电力公司）共同出资成立大唐横江公司。2007年10月22日，大关县政府与大唐横江公司签订开发协议，约定由大唐横江公司对大关县岔河至沙沙坡段水能资源进行开发，建设喇叭溪、石格闹、黄荆坝、火车站四级电站。2008年1月30日，大关县政府函告大唐横江公司加快水电开发项目进度，若不如期开发，大关县政府将按照合同法的相关规定终止开发权。2012年2月9日，昭通市人民政府（以下简称昭通市政府）召开专题会议纪要决定收回大关、盐津两县境内的洛泽河流域大水沟电站、麻柳湾电站，关河流域喇叭溪电站、黄荆坝电站、石格闹电站和盐津县境内关河流域林家渡电站、七里半水电站，统一交由四川伊力集团集中统一开发。2012年3月2日，大关县政府函告大唐横江公司，解除双方签订的电站开发协议，收回洛泽河（青岗至岔河）段及关河流域岔河至沙沙坡段水电站开发权。2012年7月26日，大关县发改局函告大唐横江公司（含云南汇泰发电有限公司）于同年7月31日前将两个流域前期工作涉及的合同、可研、规划等成果，相关费用支出凭证及资料送至大关县发改局商讨前期投入补偿工作。2014年6月，昭通市发改委、大唐横江公司、中誉公司签订大关境内电站开发前期费补偿备忘录，经谈判各方协商确定中誉公司前期投入补偿金额为2279万元。包括水能规划费175万元、电站设计及各项专题报告费720万元、生活设施费28.5万元、横江一、二级电站勘察设计费550万元（系原汇泰公司支付深圳巨湾投资有限公司勘察设计、规划费用）、付昭通市水文局勘察设计费190万元、其他费用254.5万元、征地费110万元、管理费28万元、不可预见费123万元、保证金100万元。该《备忘录》一式七份，昭通市政府、昭通市发改委、大关县政府各执一份，中誉公司、大唐横江公司各执两份。另查明，汇泰公司变更登记为东升公司后又变更登记为中誉公司。庭审后经核实中誉公司已经收到大关县工信商科局退还的保证金100万元。一审法院经审理认为，一、关于中誉公司主体是否适格的问题。虽然中誉公司系大唐横江公司法人股东，但双方签订的《备忘录》约定大关境内电站开发前期费受偿主体分别为大唐横江公司和中誉公司，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，中誉公司在公司存续期间具有诉讼主体资格独立享有民事权利和承担民事义务，且与本案有直接利害关系（在未成立大唐横江公司之前是实际的投资主体），属适格原告。因此，大关县政府、昭通市发改委认为案涉合同签订主体是大唐横江公司，中誉公司不是适格原告的意见不能成立，不予采纳。二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，本案诉讼双方签订的《备忘录》并未对补偿金支付期限作出明确约定，履行期限约定不明，享有权利的一方当事人可以随时主张，故大关县政府、昭通市发改委提出本案超过诉讼时效的理由不能成立，不予采纳。三、关于大关县政府和昭通市发改委是否应当共同支付中誉公司补偿款2279万元的问题。关于大关县政府提出中誉公司主张诉讼权利的《备忘录》没有其签字或者受托人签字，不是适格的补偿主体的问题。本案属于水资源开发合同，缔约双方应当按照合同约定行使权力，履行义务。大关县政府与大唐横江公司签订水资源开发协议后双方未完成案涉项目开发，大关县政府函告大唐横江公司解除合同，并要求对方指派人员到大关县政府协商收回电站开发权事宜，函件明确联系人为罗大欣。后大关县发改局再次函告大唐横江公司（含云南汇泰发电有限公司）将洛泽河和岔河两个流域前期工作涉及的合同、可研报告、规划等成果及相关费用凭证等资料移送至大关县发展和改革局。2014年6月昭通市发改委、大唐横江公司、中誉公司签订补偿《备忘录》，其中罗大欣在甲方昭通市委托或授权代理人处有签字，同时该备忘录记载昭通市发改委系代表大关县政府与中誉公司磋商电站开发前期补偿。虽然大关县政府提出其没有委托任何人代表大关县政府签订《备忘录》，《备忘录》对其不产生法律效力，但案涉水电开发项目的合同签订主体是大关县政府，大关县发改局和昭通市发改委均不是合同签订主体，同时大关县政府解除合同的函件明确联系人为罗大欣，罗大欣系大关县发改局的工作人员，综合双方往来函件和工作交接，罗大欣和大关县发改局的工作行为均系履行大关县政府的职务行为。因此大关县政府提出《备忘录》对其没有约束力的理由不能成立不予采纳。四、关于大关县政府是否应当承担补偿金支付责任的问题。大关县政府提出《备忘录》对补偿金的支付系附生效条件的合同，其支付责任在新业主支付给甲方后，再由甲方支付给中誉公司，《备忘录》约定的履行条件尚未达成，中誉公司主张由大关县政府履行合同没有依据。本案水电开发合同履行过程中大关县政府函告大唐横江公司解除双方签订的水电开发合同，中誉公司及大唐横江公司在大关县政府发出解除合同函件后双方对水电开发补偿事项进行了磋商，该磋商行为系双方对协议解除合同的共同意思表示，案涉水电开发合同依法解除。合同解除后虽然没有明确案涉水电项目补偿责任在新业主不履行时应由大关县政府承担。但是《备忘录》记载“在政府补偿款足额到位后，中誉公司及大唐横江公司再将横江公司的前期投入材料移交政府相关部门。”及第四项“本备忘录协商确定补偿金，在昭通市政府将关河、洛泽河流域电站开发权进行招商，并与新业主签订开发协议后30日内，由新业主支付给甲方，再由甲方支付给大唐横江公司和中誉公司……”的约定并非法律规定附生效条件的条款，而是对款项支付时间的约定，并且约定的支付时间不确定，履行期限不明确，中誉公司有权随时主张。本案双方在签订《备忘录》之前涉案开发投资合同已解除，投资项目政府已收回，并不存在双方之间还有合同要生效或解除，此时只涉及到政府收回涉案项目后投资方的前期投资款由谁支付及何时支付的问题。大关县政府系原合同的甲方，甲方解除合同并收回项目就应承担向投资方支付补偿款的责任，甲方收回涉案项目后能否向新业主进行招商只是涉及到政府的款项来源问题并没有免除大关县人民政府应当支付补偿款的合同责任和法定责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，大关县政府不能以《备忘录》中对第三人设定的招商事由抗辩履行补偿金支付条件尚未成就，中誉公司主张由大关县政府支付补偿金的主张成立，但《备忘录》确认的2279万元包含了中誉公司交付的100万元的保证金，该保证金已经退还给了中誉公司，应当予以扣减，因此大关县政府应当支付中誉公司补偿金为2179万元。综上，大关县政府提出其没有参与《备忘录》签订，补偿金支付条件尚未成就的意见不能成立不予采纳。五、关于昭通市发改委是否应当承担支付责任的问题。中誉公司主张应由昭通市发改委共同支付其诉争补偿金，但昭通市发改委并不是案涉水电项目的合同相对方，昭通市发改委对中誉公司的补偿金支付没有约定或者法定的支付义务。依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第一款、第二款之规定，中誉公司主张昭通市发改委应当按照《备忘录》确定的补偿金与大关县政府共同承担支付责任，但未提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，中誉公司所提该理由不能成立，不予采纳。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、大关县政府于本判决生效之日起十五日内支付中誉公司补偿款人民币2179万元。二、驳回中誉投资有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费155750元由大关县政府负担150750元，中誉公司负担5000元。二审中，大关县政府为证明其观点提交了以下证据材料：1.《云南大唐横江公司登记信息》，证明中誉公司仅为大唐横江公司股东，无诉讼主体资格；2.《云南大唐横江公司主体变更申请》，证明项目审批过程中合同相对人已变为大唐横江公司，中誉公司成为案外人；3.云南省昭通市中级人民法院（2018）云06民终427号《民事调解书》，证明中誉公司无资金投资属骗取资源开发权。4.《法律顾问合同》及《法律顾问聘用合同》，证明云南意衡律师事务所系大关县政府顾问单位，在此期间担任中誉公司一审代理律师属违法代理，代理行为无效。5.《照片》一组，证明大水沟、麻柳湾两座电站建设施工基本及投资基本为零，实际投资与申报补偿金额悬殊巨大，不排除虚报出资，骗取政府补偿的可能。经质证，中誉公司对证据材料1、2、3、4的真实性无异议，但认为上诉证据材料并不能证明其主张的内容，对主体变更无异议但本案系变更之前的补偿，调解书恰好证实中誉公司缴纳的100万元保证金与《备忘录》约定吻合，对证据材料5的三性均不认可。中誉公司为证明其主张提交了最高人民法院（2016）最高法行申1785号《行政裁定书》，证明中誉公司提起民事诉讼符合法律规定。大关县政府经质证对三性无异议，但认为恰好证明本案没有补偿的依据。鉴于中誉公司对证据材料1、2、3、4的真实性无异议，对该组证据材料的真实性本院予以确认。证据材料1能够证明中誉公司系大唐横江公司的股东；证据材料2能够证明大水沟、麻柳湾两座电站投资主体变更为大唐横江公司；证据材料3不能证明其所主张的内容；证据材料4能够证明云南意衡律师事务所系大关县政府顾问单位；证据材料5因其时间地点等要素均不能确定，不予认可。对上述证据材料1、2、4所证明的事实部分予以采纳，对其余部分不予采纳。对最高人民法院（2016）最高法行申1785号《行政裁定书》真实性确认，但其证明内容与本案并无直接关联，不予采纳。经二审审理，双方均认可一审判决认定事实，本院依法予以确认。同时查明，中誉公司系大唐横江公司的股东，大水沟、麻柳湾两座电站投资主体由中誉公司变更为大唐横江公司，云南意衡律师事务所系大关县政府法律顾问单位。二审中大关县政府提交《调取证据申请书》、《鉴定申请书》，本院将结合所查明事实综合评判。根据庭审及质证，本案二审的争议焦点为：大关县政府是否应当对中誉公司的前期费用进行补偿？本院认为：1.关于诉讼主体问题。第一，关于中誉公司是否是适格原告。本案《备忘录》载明大关境内电站开发前期费用受偿主体是大唐横江公司及中誉公司，中誉公司在签订《备忘录》时仍在公司存续期间，作为合同相对方，具备独立的诉讼主体资格。中誉公司虽系大唐横江公司的股东，并不影响其作为独立主体与大关县政府达成前期补偿协议，对上诉人大关县政府认为中誉公司是股东不符合起诉条件的上诉理由不予采纳；第二，关于云南意衡律师事务所代理是否违法的问题。《中华人民共和国律师法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、《律师执业管理办法》及《律师执业行为规范》等规定虽对律师事务所作为法律顾问单位在同一案中为对方代理作出规定，但仅限于处罚的范围，本案中云南意衡律师事务所作为大关县政府的法律顾问单位，在本案中并未同时担任双方代理人。虽然该所为大关县政府提供法律服务，但大关县政府并未就本案提交关于在该所在案件中为双方提供法律意见的证据，其代理行为与律师法第四十七条规定不符，其代理行为代理并非违法代理，不属于审判程序违法，亦不符合《民事诉讼法》关于程序重大违法的规定。对大关县政府认为云南意衡律师事务所属于违法代理的上诉意见不予采纳；2.关于大关县政府是否应当承担补偿责任的问题。第一，中誉公司（原汇泰公司）在2006年11月13日，经大关县政府同意情况下，接替汇泰润公司继续履行与大关县政府的水能资源开发投资协议，作为该协议的合同一方，与大关县政府建立了合同法律关系，即本案水电开发项目的签订主体是大关县政府；第二，《备忘录》的签订主体虽为昭通市发改委、中誉公司及大唐横江公司，但内容明确记载系根据昭通市政府相关会议纪要精神，昭通市发改委代表大关县政府与对方进行磋商谈判并经各方同意，就前期补偿达成了备忘意见，且《备忘录》第二项内容，单独对中誉公司的前期费如何补偿进行了明确约定；第三，在大关县政府函告大唐横江公司解除合同时，对后期相关协商事宜所指派的人员为大关县发改委工作人员罗大欣，其在《备忘录》昭通市发改委法定代表人或授权代理人处签字。综上，《备忘录》所协商的内容是针对水能资源开发投资协议解除后的具体补偿问题，是对合同解除开发项目不再履行后续协商，《备忘录》是水电开发合同项目的组成部分，故大关县政府亦是《备忘录》的合同一方。虽然其陈述未在《备忘录》签章，但《备忘录》内容明确记载昭通市发改委系代表大关县政府并盖章，且大关县政府工作人员罗大欣也在盖章处签字，完成了一系列职务行为，大关县政府应受《备忘录》的约束。对其认为大关县政府不是《备忘录》主体不承担责任的上诉理由，不予采纳。对上诉人大关县政府认为涉案电站所审计的有关款项不真实、且存在虚报投资骗取政府补偿行为并申请调取证据并进行鉴定的请求，因并无相应的事实依据且不符合申请法院调取证据的法律规定，同时与《备忘录》所达成的约定亦相悖，对该申请不予准许。第四，本案《备忘录》第四条所约定政府进行招商并由第三方支付款项后再由政府对本案合同方进行支付的条款，是合同各方对如何支付补偿金所进行的方式约定，而并非法律规定的附生效条件条款。进行招商保障款项来源并不能免除大关县政府的承担赔偿责任，也并非进行赔偿的附条件前提。对上诉人大关县政府认为新业主投资时愿意承担补偿责任才支付款项，否则政府不承担支付责任的上诉理由与事实不符，不予支持；第五，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，本案《备忘录》并未对补偿金额何时支付作出约定属对履行期限约定不明，权利方可随时主张。上诉人大关县政府认为本案诉讼时效应以大关县政府2007年10月22日与大唐横江公司签订的《开发协议》为计算诉讼时效的时间，故本案诉讼时效已超过的上诉理由并无事实及法律依据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150750元，由上诉人大关县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 李年乐审判员张庆泽审判员苏静巍二〇二〇年七月三十日法官助理马荣书记员杨涛