广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2781号上诉人（原审原告、反诉被告）：廉江市第一建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市廉江市。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：陆骏飞，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭健，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东省佛山市顺德区***安利股份合作经济社，住所地广东省佛山市顺德区。负责人：陆兆煊。委托诉讼代理人：孔凡勇，广东泛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑嘉培，广东泛邦律师事务所律师。上诉人廉江市第一建筑工程有限公司（以下简称廉江建筑公司）因与上诉人广东省佛山市顺德区***安利股份合作经济社（以下简称安利股份社）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初24028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。廉江建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项，改判安利股份社向廉江建筑公司返还2510000元及利息（利息暂计算至2019年10月4日为48355元，之后按年利率6%计算至实际清偿之日止。）；2.本案一、二审诉讼费由安利股份社承担。事实与理由：一审法院认定廉江建筑公司违约没有事实与法律依据，本案的违约方应是安利股份社。一、一审法院曲解了涉案《广东省建设工程施工合同》的内容。一审法院认定廉江建筑公司违约的合同依据为涉案施工合同专用条款13.1条约定：“出入施工场地道路按现状，办理出入施工场地的道路通行权由廉江建筑公司自行负责并承担相关费用，廉江建筑公司应充分勘察现场，为实施合同工程所需修建的场外设施由廉江建筑公司负责，费用已包含在合同价款内。”一审法院认为依据该条约定，勘察现场是否具备施工条件的责任应由廉江建筑公司承担。一审法院认为施工现场共有三条道路，并不存在无法进场施工的情况，所以认为廉江建筑公司违约。廉江建筑公司在庭审中一再指出，该条款规定的是施工场地外（红线外）的道路通行权及场外设施由廉江建筑公司负责，并非约定施工场地范围内（红线内）的道路通行及施工条件。本案现在争议的焦点是廉江建筑公司必须在施工场地内建设施工必备的洗车槽及工程围蔽等设施以及施工场内道路，建设上述设施必须涉及施工场地内农作物、种植物、鱼塘的拆迁等。无论从哪条路进来，都会涉及上述问题。安利股份社认为建设场内施工设施所涉及的农作物、种植物等补偿均应由廉江建筑公司承担，与安利股份社无关，这才是导致廉江建筑公司一直无法施工的真正原因。二、施工场地内的农作物、种植物、鱼塘、菜地等清拆及补偿责任应由安利股份社承担。根据涉案合同专用条款19.2条，发包人完成下列工作的约定：（1）办理土地征用、拆迁、平整土地等工作，使施工场地具备施工条件。显然，合同约定应由发包人即安利股份社承担农作物、种植物、鱼塘、菜地等清拆及补偿责任。廉江建筑公司只是负责修建维修、养护和管理施工场地内所需的临时道路和交通设施费用（见合同第13.2条)，该费用只是基建费用，不可能包括上述农作物等补偿费用。三、廉江建筑公司在收到监理公司开工日期为2019年7月15日的工程开工令时，已经立即提出“现在甲方的基地和香蕉树都没有移走也能开工吗？是不是甲方和村民谈好了？”并且廉江建筑公司在2019年7月19日又提出“现在路都没有，现在那些没有办法做，这里走不了那里走不了，搞不成这个工地”（以上见安利股份社提交的微信记录)。廉江建筑公司也确实与安利股份社一起去找村民谈过施工场地内的农作物、菜地等补偿问题，但村民完全不予配合，坐地起价，导致廉江建筑公司无法进行实际施工。迫不得已，廉江建筑公司在2019年8月13日致函安利股份社，要求安利股份社解决上述问题，提供施工条件。安利股份社在2019年9月3日复函认为不应由安利股份社来承担上述责任。可见安利股份社是明知廉江建筑公司不能进场施工的真正原因，只是故意不予解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。本案开工通知虽然写明开工日期为2019年7月15日，但施工场地明显不具备开工条件，而该责任又在于安利股份社。安利股份社一直不提供符合开工条件的施工场地是导致本合同无法履行的唯一原因。安利股份社才是本案的违约方，应承担违约责任。针对廉江建筑公司的上诉请求，安利股份社辩称，一审关于涉案合同认定事实清楚，涉案合同无法履行是因为廉江建筑公司认为需要扩路要完成拆迁补偿，但廉江建筑公司已经确认一审时勘查现场情况与招标的情况一致，根据勘查情况，涉案土地有三条路可以通行，不存在无法施工的情况，更不存在需要拆迁补偿。即使廉江建筑公司认为需要扩路，根据合同13.1、13.2、19.2条第三款约定，办理出入施工场地的通行权，修建厂内临时道路，以及施工现场与城乡公共道路间的通道问题，均由廉江建筑公司负责解决，费用由其负担，因此涉案土地完全具备施工条件，可进行施工。且在廉江建筑公司违约后，经安利股份社重新招投标，已经选取了有资质的公司进行涉案工程的施工，现涉案土地的施工在进行中，不存在阻碍。综上，廉江建筑公司拒绝施工，应承担相应的违约责任。安利股份社上诉请求：1.维持一审判决的第一项、第四项判决；2.撤销一审判决的第二项、第五项判决；3.改判安利股份社没收廉江建筑公司的履约保证金2100000元，即在一审第三项判决的基础上增加1895000元；4.判决廉江建筑公司向安利股份社支付工程延误罚金467400元（合同价款为2050000元，按日千分之二计算，从2019年7月1日暂计至2019年10月22日）；5.本案的诉讼费用由廉江建筑公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚，但判决廉江建筑公司应承担的违约金金额明显过低。一审判决要求廉江建筑公司仅需支付安利股份社合同价款10%的违约金，无法弥补安利股份社因工程被延误所造成的损失。安利股份社与廉江建筑公司在《建设工程施工合同》中已经约定，履约保证金为2100000元。一审判决认为合同未约定可没收履约保证金，就不能没收履约保证金，错误理解了履约保证金的法律意义，判决违约金仅为履约保证金的10%，明显过低，既不能起到惩戒廉江建筑公司违约的作用，也不能弥补安利股份社重新招标所产生的损失。廉江建筑公司拒绝施工，严重影响了安利股份社的重新招标，重新招标后中标工程补偿款仅为210000元，廉江建筑公司的中标工程补偿款为2050000元。因此，廉江建筑公司的行为导致了安利股份社直接损失了1840000元工程补偿款。二、安利股份社要求廉江建筑公司支付工程延误的罚金是合法合理的。廉江建筑公司在合同签订后拒不施工，放弃了整个工程，导致整个工程被延误。廉江建筑公司延误期限既包括合同期90天也包括宽限期15天，因此该105天应被视为廉江建筑公司延误合同的时间。对于工程延误的罚金，双方已经在合同中明确约定。因此，廉江建筑公司应当向安利股份社支付合同延误的罚金。这既有合同的依据，也是法律的规定。一审判决未支持安利股份社该项请求是错误的。综上，一审判决认定事实清楚，但在违约金裁量上判决金额过低，且2100000元履约保证金是安利股份社与廉江建筑公司在合同中有明确约定的，安利股份社没收保证金符合事实依据和法律依据。同时，廉江建筑公司还应支付合同延期的罚金。针对安利股份社的上诉请求，廉江建筑公司辩称，一、廉江建筑公司认为安利股份社违约，具体理由见上诉状。二、即使法院认为是廉江建筑公司违约，履约保证金不是定金，也不能没收，且本案履约保证金高达2100000元，比合同的标的还高，已经对承包方不公平。另合同未约定，发包人能没收承包人的履约保证金。三、廉江建筑公司不应承担误期赔偿费，本案未进行施工，不能计算实际延误天数。四、根据庭前收到的安利股份社提交的重新招投标的所签订的合同等证据显示，其二次招投标最终的成交价为负210000元，竞得人是佛山市顺德区某某市政工程有限公司，合同签订时间是2020年1月14日，据廉江建筑公司前两天取得的证据，显示在2019年11月14日，竞价结果已经出来，竞得人是佛山市顺德区某某市政工程有限公司，而本案一审第一次开庭的时间是2019年12月4日，第二次是2020年1月2日。安利股份社在法官多次询问有无证明损失的证据时，安利股份社均没提交证据，显然此份证据不是新证据。签约是招投标的一个环节，安利股份社提交的证据不是新证据。现中标的佛山市顺德区某某市政工程有限公司就是第一次参与投标的7家公司的一家，在第一次招投标时最后的报价的负2000000元，廉江建筑公司报价是负2050000元，最后由廉江建筑公司竞得。据廉江建筑公司所知，在法院未判决合同解除，安利股份社已经招投标，第二次招投标并未向社会公告，是直接剔除了廉江建筑公司，由其他6家继续投标，最后同样是佛山市顺德区某某市政工程有限公司以低于第一次报价的价格竞得，不合常理。所以村民已经向顺德纪检部门进行举报，举报信上同样证实是由于安利股份社阻挠廉江建筑公司进场施工才导致廉江建筑公司无法进场。廉江建筑公司在7家招投标公司中，只有廉江建筑公司一家是顺德区之外的公司，廉江建筑公司参与投标时已经有人打过电话叫廉江建筑公司不要去投，说投了也做不了，事后证实确实无法进行。且廉江建筑公司对于案涉招投标的最后中标价无法预见，廉江建筑公司在签订建设施工合同时，也无法预见自己违约，可能会带来的损失，招投标有可能会超过2050000元，第二次的中标价廉江建筑公司是无法预见的，且本案的第二次中标价不合理，可能存在串标的嫌疑。廉江建筑公司向一审法院起诉请求：1.解除廉江建筑公司、安利股份社于2019年7月1日签订的《广东省建设工程施工合同》；2.安利股份社向廉江建筑公司返还2510000元及利息（其中以2100000元为本金从2019年6月4日开始按年息6%计算至实际清偿之日止，以410000元为本金从2019年7月3日起按年息6%计算至实际清偿之日止，暂计算至2019年10月4日为48355元）；3.安利股份社赔偿廉江建筑公司损失38000元；4.本案诉讼费用由安利股份社承担。安利股份社向一审法院反诉请求：1.安利股份社没收廉江建筑公司的履约保证金2100000元；2.廉江建筑公司向安利股份社支付工程延误罚金467400元（合同价款为2050000元，按日2‰计算，从2019年7月1日暂计至2019年10月22日；3.本案诉讼费用由廉江建筑公司承担。一审法院认定事实：2019年5月8日，廉江建筑公司向安利股份社支付投标保证金100000元。2019年6月4日，廉江建筑公司向安利股份社支付履约保证金2000000元。2019年7月1日，廉江建筑公司与安利股份社签订《广东省建设工程施工合同》，约定安利股份社将位于佛山市顺德区******************的宅基地土方工程发包给廉江建筑公司，工程内容包括土方开挖、回填及压实、场地平整等，工程工期为90日历天，合同总价为负2050000元，由廉江建筑公司按包工包料方式承包施工。双方还在《广东省建设工程施工合同》的专用条款中约定：……13.1办理道路通行权和修建场外设施的费用：出入施工场地道路按现状，办理出入施工场地的道路通行权由廉江建筑公司自行负责并承担相关费用，廉江建筑公司应充分勘察现场，为实施合同工程所需修建的场外设施由廉江建筑公司负责，费用已包含在合同价款内；……19.2发包人完成下列工作的约定：（1）办理土地征用、拆迁、平整工作场地等工作，使施工场地具备施工条件的时间：提供现场的日期与开工期相同，场地清理、平整等工作由承包人负责办理，费用已包含在投标价中，安利股份社不另行计量支付；（2）完成施工所需水、电、通讯线路接驳的时间及地点：安利股份社就近指定水、电、通讯路线的接驳地点，施工临时用水、用电、通讯设施及符合安全等相关管理规定的接驳线路由廉江建筑公司自行负责，费用已包含在投标价中，安利股份社不另行计量支付；（3）开工现场与城乡公共道路间通道的约定：由廉江建筑公司自行解决，费用已包含在投标价中；……28.1履约担保的金额为2100000元，（1）履约保证金的形式，以银行现金转账的形式由廉江建筑公司的银行账号划入并到达安利股份社指定账户，逾期不能提供履约担保的，视为违约，按照廉江建筑公司自动放弃合同，安利股份社有权拒绝签订合同，安利股份社将没收其投标保证金，给安利股份社造成的损失超过投标保证金数额的，还应当对超出部分予以赔偿；（2）履约担保的提交时间：廉江建筑公司收到中标通知书后，应在收到中标通知书后在签订合同协议书之前；（3）履约担保退还时间的约定（不计利息）：于本合同工程竣工验收合格后十个工作日内，按合同有关处罚和损失赔偿约定计算扣除的处罚和赔偿费用后不计利息退结余款，当处罚和损失赔偿费用超过履约保证金的，则由廉江建筑公司届时补交；……66.2误期赔偿费的约定：（1）按期完工不奖不罚，但如果因廉江建筑公司的原因而导致工期延期（遇不可抗力因素除外），每天罚款金额为合同价款的2‰，罚金从廉江建筑公司的履约保证金中扣除并归发包人所有，逾期十五天，安利股份社有权终止合同另选施工单位，廉江建筑公司必须在两天内撤离现场，造成的一切损失由廉江建筑公司负责；……。合同签订后，廉江建筑公司于2019年7月3日向安利股份社支付工程进度款410000元。2019年7月13日，工程的监理公司广东某某工程项目管理有限公司（以下简称某某公司）向廉江建筑公司发出开工令，开工日期为2019年7月15日。2019年7月29日，某某公司向廉江建筑公司发出监理通知单，内容如下：关于要求提交相关资料未提交某某公司审核以及现场施工进度慢，要求廉江建筑公司加班加点按时完工的事项。一、某某公司于2019年7月15日在安利股份社办公室例会上提出要求廉江建筑公司提交如下资料：1.施工组织设计；2.安全施工组织设计；3.进度计划表等。目前廉江建筑公司还未交某某公司审核。二、某某公司于2019年7月15日发出工程开工令，确认本工程正式开工时间为2019年7月15日，施工合同约定工期为90历天，即完工交付时间为2019年9月13日。经检查发现尚未组织机械以及人员进场施工，现要求廉江建筑公司立即加派材料、人员、机械进场施工，务必于施工合同约定时间内完工交付。如廉江建筑公司还未落实要求组织材料、人员、机械进场施工的，安利股份社将按合同约定条款进行处理。廉江建筑公司于2019年8月13日向安利股份社发出函件，内容如下：就安利股份社发包的宅基地土方工程施工条件一事予以催促，望安利股份社予以尽快解决。依照合同第19条第2款之第1条的规定，安利股份社负责办理土地征用、拆迁等工作。根据廉江建筑公司前期派人协同股份社实地测量，并陪同股份社领导与村民协商治谈的结果数据初步统计，光通行道路一侧的农作物，种植物赔偿金就高达70余万，还未包括场内农作物和种植物的转移和赔偿费，因此廉江建筑公司在安利股份社未彻底解决工地拆迁工作的前提下，工程机械无法进场和正常施工，希望贵社尽快解决和完成拆迁工作，具备正常施工条件，复函和明确开工日期。安利股份社于2019年9月3日向廉江建筑公司回函，内容如下：关于廉江建筑公司与安利股份社签订的土方施工合同，廉江建筑公司所提的道路通行等问题，依照合同的约定，均是由廉江建筑公司自行负责处理，安利股份社不负责廉江建筑公司所提出的问题有关解决；廉江建筑公司务必在合同约定的期限内完成工程，不应以任何理由延误，如廉江建筑公司在合同的约定期限内未完成工程，一切责任均由廉江建筑公司承担。以上事实，还有一审法院的开庭笔录在案佐证。一审法院认为，本案的争议焦点在于：（一）廉江建筑公司与安利股份社签订的《广东省建设工程施工合同》应否解除？（二）本案哪一方当事人存在违约行为？（三）违约责任应如何承担？围绕上述争议焦点分析如下：（一）廉江建筑公司与安利股份社签订的《广东省建设工程施工合同》应否解除。廉江建筑公司起诉主张解除双方于2019年7月1日签订的《广东省建设工程施工合同》，安利股份社在2019年12月4日的庭审中亦明确表示同意解除合同，故对廉江建筑公司解除合同的诉请，一审法院予以支持。因廉江建筑公司未举证证明其于起诉前向安利股份社发出解除合同的通知，一审法院确认《广东省建设工程施工合同》于安利股份社同意解除之日即2019年12月4日解除。（二）本案哪一方当事人存在违约行为。双方签订的《广东省建设工程施工合同》专用条款中第13.1条约定：出入施工场地道路按现状，办理出入施工场地的道路通行权由廉江建筑公司自行负责并承担相关费用，廉江建筑公司应充分勘察现场，为实施合同工程所需修建的场外设施由廉江建筑公司负责，费用已包含在合同价款内。根据上述约定，勘察现场是否具备施工条件的责任应由廉江建筑公司承担。一审法院亦于2020年1月2日勘验施工现场，根据勘验的结果，施工现场共有三条道路可通行，并不存在无法进场施工的情况。由于施工现场并不存在廉江建筑公司主张的无法进场施工情形，廉江建筑公司拒绝进场施工造成工期拖延，该行为构成违约。（三）违约责任应如何承担。因廉江建筑公司存在违约行为，廉江建筑公司应向安利股份社承担相应的违约责任。安利股份社主张没收廉江建筑公司的履约保证金2100000元，由于双方在合同中并未约定廉江建筑公司未履行合同安利股份社有权没收履约保证金，故安利股份社主张的该诉请，理据不成立，一审法院不予支持。至于安利股份社主张廉江建筑公司支付工程延误罚金的请求，安利股份社主张廉江建筑公司以合同价款2050000元为本金从2019年7月1日起按日千分之二的标准计付罚金，该罚金属于违约金性质，廉江建筑公司以违约金过高为由请求法院予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，安利股份社认为廉江建筑公司的违约行为给其造成损失的事实应承担相应的举证责任。因安利股份社在本案中未能提供相应的证据证明廉江建筑公司的违约责任所造成的实际损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，综合考虑本案当事人的实际损失、案涉合同的履行情况等因素，一审法院酌定廉江建筑公司应支付的违约金为合同价款的10%即205000元，超出部分，一审法院不予支持。廉江建筑公司违约导致合同解除，故廉江建筑公司主张安利股份社承担违约责任的诉请，理据不成立，一审法院不予支持，但在合同解除后，安利股份社应向廉江建筑公司返还其已支付的2510000元(包括履约保证金2100000元及进度工程款410000元)。至于利息问题，因廉江建筑公司违约导致合同解除，故廉江建筑公司主张安利股份社支付利息的请求，理由不充分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、廉江建筑公司与安利股份社签订的《广东省建设工程施工合同》于2019年12月4日起解除；二、安利股份社应于判决发生法律效力之日起十日内一次性向廉江建筑公司返还款项2510000元；三、廉江建筑公司应于判决发生法律效力之日起十日内一次性向安利股份社支付违约金205000元；四、驳回廉江建筑公司的其他诉讼请求；五、驳回安利股份社的其他反诉请求。上述第二、三项相互折抵后，安利股份社于判决发生法律效力之日起十日内一次性向廉江建筑公司返还款项2305000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费减半收取计13785.42元[廉江建筑公司已预交）]，由廉江建筑公司负担；反诉受理费13669.60元[安利股份社已预交]，由廉江建筑公司负担1869.6元，由安利股份社负担11800元。二审期间，廉江建筑公司向本院提交如下证据：1.照片三张，拟证明河提的那条路限重5吨，但施工所用到的车辆都超过10吨，当时相关部门的答复是进出的车辆不得超过10吨，现中标的公司所使用的车辆也是超10吨，但能进出；2.顺德区勒流街道安利股份社宅基地项目前期土方工程（二次）竞价结果公示，拟证明在2019年11月14日，第二次招投标已有中标结果，但安利股份社在开庭时未提交相关证据；3.举报信，拟证明村民证实是安利股份社故意刁难廉江建筑公司，想做第二次招投标，以及村民认为安利股份社第二次招投标涉嫌串标，安利股份社属于违约方。经质证，安利股份社对证据1真实性予以认可，但认为照片的拍摄时间无法核实，第二张照片显示限宽2.3米是最近加固的，并非廉江建筑公司招投标以及第一次庭审勘验的情况，不能证实廉江建筑公司所主张的内容，剩余两张照片可反映，涉案的施工是存在可以通行的道路，双方在施工合同中未约定廉江建筑公司要使用何种体积重量的车辆才能通行，廉江建筑公司在签订招标合同前已经勘查过现场，应根据现场情况选择合适的施工工具，该道路情况不是廉江建筑公司拒绝施工及违约的理由。对证据2不予认可，认为该证据无原件核实，且该复印件经过涂改，第二次竞价的情况、结果以公示及安利股份社实际签订合同的情况为准。对证据3不予认可，认为对该证据中反映的举报行为，已经佛山市顺德区公共资源交易勒流分中心，佛山市顺德区****农业和社会工作局，佛山市顺德区司法局勒流司法所，联合出具关于协助厘清安利股份社宅基地项目前期土方工程（二次）竞价合法性的回复，确认安利股份社的二次竞价行为不存在违反法律法规禁止性情况，从该举报信显示的内容，签名存在冒签的情况，内容可反映安利股份社因廉江建筑公司违约，需要重新招标产生了1840000元的补偿款损失，该损失应作为本案的违约责任由廉江建筑公司承担。安利股份社向本院提交《广东省建设工程施工合同》《建设工程招标代理合同》《建设工程委托监理合同》、中国农业银行银企通平台电子回单原件各一份，拟证明因廉江建筑公司存在违约，安利股份社需重新招标，招标后补偿要210000元，与廉江建筑公司相比，安利股份社损失2100000元，因重新招标产生的监理费为21000元。经质证，廉江建筑公司认为其不是上述证据的合同当事人，证据效力由法院认定。案外人杨某某参与本案旁听，并提供了廉江建筑公司提交的证件3原件予法庭核对。庭后，安利股份社向本院提交《关于协助厘清安利股份合作经济社宅基地项目前期土方工程（二次）竞价合法性的回复》。经审查，廉江建筑公司提交的证据1反映涉案工程需经过的河堤存在限宽限重，本院予以确认，但对于案涉《广东省建设工程施工合同》解除违约方认定问题，本院结合其他证据在“本院认为”部分再行认定；廉江建筑公司提交的证据2反映涉案工程已被案外人佛山市顺德区某某市政工程有限公司竞得，安利股份社作为该证据持有方，对此不予认可，但未能举证予以反驳推翻，对其该份证据反映的事实，本院予以确认；廉江建筑公司提交的证据3与案外人杨某某当庭提交其持有该材料的原件相符，该证据反映的相关事实与本案具有关联性，本院予以确认。安利股份社提交的上述证据有原件核对，廉江建筑公司未能反驳推翻，本院予以确认；安利股份社庭后提交的《关于协助厘清安利股份合作经济社宅基地项目前期土方工程（二次）竞价合法性的回复》与本案二审争议的焦点认定不具有关联性，本院不予确认。经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，涉案工程项目于2019年11月14日被案外人佛山市顺德区某某市政工程有限公司竞得，中标价为-210000元整。又查明，涉案工程河堤通行路段限宽2.3米至2.4米，限重1.75吨。再查明，本案诉讼期间，安利股份社的村民就涉案工程违规竞标问题书写举报信向有关部门进行举报，在举报信关于涉案工程，写明安利股份社与廉江建筑公司签订了《工程施工合同》后，故意不履行合同约定的征地清理青苗义务，从中作梗，怂恿村民另行向廉江建筑公司索要高额出入道路两旁青苗的赔偿款高达70多万元，想方设法阻扰廉江建筑公司入场施工，致使廉江建筑公司无法进场施工而其起诉安利股份社。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。围绕各方上诉请求，二审审查的焦点为：案涉《广东省建设工程施工合同》解除，廉江建筑公司是否属于违约方，安利股份社主张没收廉江建筑公司已支付的履约保证金及进度工程款应否支持。案涉《广东省建设工程施工合同》解除，双方主要争议在于车辆通行以及涉及地块征收补偿责任主体问题，廉江建筑公司上诉主张其未能依约入场施工与通行受限，以及涉案工程施工场地范围内（红线内）需建洗车槽、围蔽、拓宽入口，涉及场地内农作物、种植物、鱼塘的清拆等补偿问题安利股份社未解决，致使其未能入场施工，其主张解除合同不构成违约，违约方为安利股份社，安利股份社应全额退还已缴纳的款项。安利股份社认为涉案工程共三条道路可供通行，涉及区域清拆、补偿问题不属于其合同义务范围，廉江建筑公司未依约完成涉案工程，所缴纳的保证金应全额没收。针对廉江建筑公司提出的涉案工程道路通行问题，本院认为，涉案工程项目入场施工存在三条道路，根据一审法院现场勘查，结合廉江建筑公司提供的照片显示，位于河堤道路存在限行及限重情况，该事实与本地区关于货车通行采取的限行措施相符，廉江建筑公司提出该路段禁止工程车辆通行，不能入场施工理据充分，但对于其余道路，廉江建筑公司未能提交有效证据佐证。故此，廉江建筑公司以涉案工程道路通行问题作为不能入场施工解约的事由理据不足，本院不予采纳。针对廉江建筑公司提出的涉案工程场地内拆迁、平整及补偿问题，本院认为，案涉《广东省建设工程施工合同》中，虽未具体明确约定安利股份社承担施工场地内的农作物、种植物、鱼塘、菜地等清拆及补偿责任，但在第19.2条约定，发包人应完成办理土地征用、拆迁、平整土地等工作，使施工场地具备施工条件。根据廉江建筑公司提交的照片、微信记录以及其二审提交的资料，可反映涉案工程场内的农作物和种植物需要处理清拆、征用补偿问题才能入场施工。廉江建筑公司此期间要求安利股份社对涉案场地内与工程施工关联的农作物、种植物、鱼塘、菜地等进行清拆及补偿后入场理由正当，安利股份社以上述问题均由廉江建筑公司解决，不属于其合同义务范围为由拒绝处理理据不足。故此，廉江建筑公司在涉案工程施工场地不具备开工条件且双方未能就此达成一致的条件下，未完成涉案工程项目施工具有正当理据，其行为不构成违约。现案涉《广东省建设工程施工合同》经双方协议解除，廉江建筑公司经本院认定不属于违约方，其要求安利股份社退还已缴纳的2100000元履约保证金及410000元进度款合理有据，本院予以支持。安利股份社上诉主张廉江建筑公司属于违约方，主张没收廉江建筑公司已缴纳的2100000元履约保证金缺乏依据，本院不予支持。至于利息问题，综合案涉合同解除事由、时间点及各方过错程度，本院确认安利股份社应从合同解除之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向廉江建筑公司计付利息，廉江建筑公司诉请超出部分，本院不予支持。综上，廉江建筑公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。安利股份社的上诉请求不成立，本院予以驳回。因本案出现新的证据，导致本案改判，一审判决不属于错误裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初24028号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初24028号民事判决第三项、第四项、第五项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初24028号民事判决第二项为：广东省佛山市顺德区***安利股份合作经济社应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向廉江市第一建筑工程有限公司返还履约保证金、工程进度款合计2510000元及利息（以2510000元为本金，自2019年12月4日起,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回廉江市第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回广东省佛山市顺德区***安利股份合作经济社的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费13785.42元（廉江市第一建筑工程有限公司预交），反诉受理费13669.60元（广东省佛山市顺德区***安利股份合作经济社预交），由广东省佛山市顺德区***安利股份合作经济社负担；二审案件受理费30799.52元（广东省佛山市顺德区***安利股份合作经济社预交25699.20元、廉江市第一建筑工程有限公司预交5100.32元），由广东省佛山市顺德区***安利股份合作经济社负担，并于执行本判决时径付予廉江市第一建筑工程有限公司，本院不另收退。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年六月二十四日法官助理  杨全欣书 记 员  周英洋