内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终534号 上诉人（原审原告）：张建英，男，1989年6月12日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 被上诉人（原审被告）：贾志波，男，1980年9月3日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 原审第三人：汤楠，男，1982年10月2日出生，现住内蒙古自治区乌兰察布市商都县。 委托诉讼代理人：汤建忠，男，1951年2月3日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市，系第三人汤楠父亲。 原审第三人：张晓宁，女，1981年9月6日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市商都县。 委托诉讼代理人：吕风英，女，1953年5月3日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区乌兰察布市，系第三人汤楠母亲。 上诉人张建英与被上诉人贾志波、原审第三人汤楠、张晓宁案外人执行异议之诉一案，不服集宁区人民法院（2019）内0902民初3870号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张建英、被上诉人贾志波、原审第三人汤楠的委托诉讼代理人汤建忠、原审第三人张晓宁的委托诉讼代理人吕风英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张建英上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.请求依法确认集宁区怡景名苑小区7#-1-301号房屋归上诉人所有，确认上诉人是该房屋的实际权利人、所有权人；3.请求依法判决不得执行集宁区怡景名苑小区7#-1-301号房屋；4.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决书中认定案件事实并非本案全部事实而是选择性的认定了不利于上诉人的部分事实，对于客观存在且利于上诉人的案件事实未予以认定。本案中上诉人取得本案争议房屋的全部事实是：2018年6月10日，第三人将其位于××区房屋转让与马彦龙，用于抵顶第三人拖欠马彦龙的借款25万元，2019年4月8日马彦龙将上述房屋以人民币28万元卖与上诉人，因第三人是房屋不动产登记人，经马彦龙向第三人主张后，第三人及其配偶与上诉人又签订了《权利转让合同》并对合同的签订以及房款交付进行了公证，公证机关对上述事宜作出（2019）乌证内字第4922号公证书；至此后上诉人就是该房屋的实际权利人，上诉人已对房屋进行了室内装修，房屋实际由上诉人占有、使用、支配；除以上事实外，上诉人对于第三人与被上诉人间纠纷及其他与本案争议房屋相关情况均不知情。一审判决中就第三人与马彦龙双方间以本案争议房屋抵顶债务的协议是否合法有效不予认定；就马彦龙将争议房屋卖与上诉人，双方间交易是否合法有效不予认定；就究竟是马彦龙将房屋卖与上诉人、还是第三人将房屋卖与了被上诉人这一事实不予认定；就上诉人取得争议房屋后对房屋进行装饰装修、并实际居住作为婚房的事实不予认定。由此可见，一审判决漏缺案件事实、所选择认定的案件事实又均不利于上诉人，该判决不符合人民法院查明案件全部事实的基本要求。二、一审判决书适用法律存在错误。《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用的情形是：买受人对登记在被执行人名下不动产提出执行异议（具体适用情形包括：1.查封前已经签订合法有效书面协议2.查封前已经合法占有不动产3.已经支付了全部或部分价款4.非因买受人自身原因未办理过户登记）。以上法定情形完全符合上诉人在本案中的实际情况。一审判决书理应据此支持上诉人一审诉求，但一审判决书却错误使用该法律规定驳回上诉人一审诉求，属于适用法律错误。三、一审判决书显失公平严重损害上诉人合法权益，该判决结果非但不能抽薪止沸平息止诉、反使本案更加错综复杂另生事端。因债务抵顶在2018年6月10日马彦龙与第三人间就以书面协议的形式转让了争议房屋，该协议合法有效应依法予以保护；上诉人基于该协议又从马彦龙处在第三人的协助下实际取得争议房屋。一审对以上案件事实不予以认定、在有明确法定情形的情况下不依法保护上诉人的合法权益；综上，请求二审查明本案事实，依法维护上诉人合法权益。 被上诉人贾志波辩称：我于2019年3月1日一审时申请诉前财产保全，查封怡景名苑小区本案案涉房屋，一审法院已作出裁定书，第三人是2019年4月8日与张建英签订房屋转让协议的，办理公证手续均发生在一审法院查封涉案房屋之后，因此公证不产生任何效力。 第三人汤楠、张晓宁述称：汤楠于2016年2月贷款28万元购买怡景名苑小区住宅。汤楠2017年2月2日向马彦龙借款25万元，期限三个月，用于资金周转，到期后无力偿还。故2018年6月10日自愿将房屋抵账给马彦龙签订房屋转让协议，并将网签合同交与马彦龙，承诺房屋交工后，过户到马彦龙名下。虽然当时房屋未过户，但是实际权利已经转让。后马彦龙将房屋卖给张建英，在此过程中汤楠并没有参与，只是在2019年4月8日马彦龙打电话让汤楠去公证处签字，汤楠只是去签字对于具体内容并不知情。具体事情经过只有马彦龙知道，应由马彦龙进行详细说明。并且汤楠只欠付贾志波六万多元，但贾志波起诉说是二十多万元，属于虚假诉讼，诉状不真实产生后果当然也不真实。 原告张建英的诉讼请求：1.请求依法确认位于××区房屋归原告所有，确认原告是该房屋的实际权利人、所有权人。2.请求判决不得执行集宁区怡景名苑小区7#-1-301号房屋。3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明，2019年3月1日，被告贾志波向本院申请诉前财产保全，查封第三人汤楠位于××区合同编号为2015-0009242，建筑面积为99.64平方米房屋一套登记手续，于同日作出（2019）内0902财保18号民事裁定书。被告贾志波于2019年3月8日，以民间借贷为案由，并以第三人汤楠、张晓宁为共同被告进行了诉讼，于2019年4月24日，作出（2019）内0902民初763号民事调解书。（2019）内0902民初763号民事调解书发生法律效力并进入执行程序后，对查封第三人汤楠位于××区合同编号为2015-0009242的一套住宅用房，委托内蒙古公鉴房地产估价有限公司进行了评估，内蒙古公鉴房地产估价有限公司于2019年9月27日，作出内公鉴估字[2019]第098号房地产估价报告，对该套房屋作出的估价结果为454657元。2019年10月17日，本案原告张建英以案外人身份向本院提出执行异议，要求中止执行第三人汤楠位于××区合同编号为2015-0009242一套住宅用房的评估、拍卖的强制执行，2019年11月1日，以（2019）内0902执异128号执行裁定书裁定驳回本案原告张建英以案外人身份提出的执行异议请求。另查明，第三人汤楠于2017年6月13日、2017年6月27日，向被告贾志波借款时均承诺以其位于××区房屋作抵押。2018年6月10日，第三人汤楠将其位于××区房屋与马彦龙签订《房屋转让协议》后转让给马彦龙，用于抵顶第三人汤楠于2017年12月2日向马彦龙的借款250000元，此时该套房屋未交工。2019年4月8日，马彦龙又将该套房屋与原告签订《房屋买卖协议》后以280000元价格转让给原告张建英，并于同日又以第三人夫妇转让给原告张建英的名义在乌兰察布市公证处办理了（2019）乌证内字第4922号公证书。再查明，第三人汤楠于2016年1月27日向乌兰察布市住房公积金管理中心借款时以其位于××区房屋作抵押，因逾期未偿还借款被乌兰察布市住房公积金管理中心起诉后，于2019年6月18日，被凉城县人民法院以（2019）内0925民初459号民事判决书判决解除双方签订的《借款合同》并给付所欠全部借款本息，该案发生法律效力并进入执行程序后，凉城县人民法院于2019年7月25日以（2019）内0925执300号执行裁定书查封了第三人汤楠名下位于××区房屋。上述事实有原告与被告和第三人的举证材料及原告与被告以及第三人在庭审中的陈述予以在案佐证。一审法院认为，我国物权法第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。同时，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，第三人汤楠于2017年6月13日、2017年6月27日，向被告贾志波借款时均承诺以其位于××区房屋作抵押，但未经登记，不发生效力；2018年6月10日，第三人汤楠将其位于××区房屋与马彦龙签订《房屋转让协议》后转让给马彦龙，用于抵顶第三人汤楠于2017年12月2日向马彦龙的借款250000元，权利转让仍未经登记，不发生效力；第三人汤楠于2016年1月27日，向乌兰察布市住房公积金管理中心借款时以其位于××区房屋作抵押，于2019年6月18日，被凉城县人民法院以（2019）内0925民初459号民事判决书判决解除双方签订的《借款合同》，根据担保法相关规定，作为主合同的《借款合同》已解除，第三人汤楠抵押在乌兰察布市住房公积金管理中心其名下位于××区房屋的抵押合同作为从合同虽然凉城县人民法院未判决解除，但因主合同已经解除，从合同也就不再发生效力。但是，2019年3月1日，被告贾志波向本院申请诉前财产保全，查封第三人汤楠位于××区合同编号为2015-0009242，建筑面积为99.64平方米房屋一套登记手续，于同日作出（2019）内0902财保18号民事裁定书。第三人夫妇于2019年4月8日与原告张建英签订《房屋买卖协议》将其位于××区房屋转让给原告张建英，并于同日在乌兰察布市公证处办理了（2019）乌证内字第4922号公证书，该买卖合同的签订及公证手续的办理均发生在查封上述涉案房屋之后，原告张建英与第三人汤楠、张晓宁的转让及公证行为均不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原告张建英请求确认涉案房屋归其所有及不得执行涉案房屋的主张，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回原告张建英的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告张建英负担。 本院二审期间，依法组织当事人围绕上诉请求进行了举证质证，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人张建英主张其是本案争议房屋的实际权利人、所有权人。首先，本案第三人汤楠于2018年6月10日与马彦龙签订《房屋转让协议》，将其位于××区房屋转让给马彦龙，用于抵顶汤楠向马彦龙的借款25万元，但汤楠与马彦龙对房屋产权并未进行转移登记。2019年4月8日，马彦龙与张建英签订《房屋买卖协议》，将该房屋以28万元转让给张建英，并于同日以汤楠夫妇转让给张建英的名义办理了公证手续。因该买卖合同的签订及公证手续的办理均发生在法院查封涉案房屋之后，且马彦龙与张建英也未对房屋产权进行转移登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，上述两次房屋转让从权利外观来看均未发生物权变动的法律效力。第二，上诉人张建英主张汤楠与马彦龙早在2018年6月10日就签订房屋转让协议，将案涉房屋转让给马彦龙。对此，上诉人仅出具一份《房屋转让协议》，该份协议中的内容包括落款日期均为打印，且在转让房屋时双方并未到房地产开发商及售楼部查询或办理相关房屋转移手续，该情形不符合日常交易习惯。二审庭审中，张建英对于向马彦龙购买房屋的付款方式及具体金额不能详细表述，且从张建英出具的案涉房屋内部照片来看，该房屋仅做简单铺地装修，与张建英陈述购买房屋做婚房的事实不符。综合以上因素，上诉人张建英不能提供充足证据证明在被上诉人贾志波申请执行之前已取得案涉房屋所有权，张建英对贾志波申请执行的房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，一审驳回张建英诉讼请求并无不当。综上所述，张建英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由上诉人张建英负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 荣国华 审判员 杨 洁 二〇二〇年七月二日 书记员 史艳荣