四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终782号 上诉人（原审原告）：廖云华，男，1974年11月25日出生，汉族，住四川省德阳市中江县。 委托诉讼代理人：赵以，四川得邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川凯冶达泰实业有限责任公司，住所地四川省德阳市中江县凯江镇玄武南路****。 法定代表人：聂丁未，该公司总经理。 上诉人廖云华与上诉人四川凯冶达泰实业有限责任公司（以下简称凯冶达泰公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服四川省中江县人民法院（2020）川0623民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 廖云华上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判凯冶达泰公司向廖云华支付拖欠的工资75200元、经济补偿金7826.51元、未签订书面劳动合同的双倍工资84500元；二、诉讼费由凯冶达泰公司负担。事实与理由：一审按德阳市平均工资的三倍认定廖云华的工资没有法律依据，且为设立凯冶达泰公司招用廖云华从事劳动，其法律后果应由凯冶达泰公司承担，该公司应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。 凯冶达泰公司辩称，双方未签订劳动合同，双方不存在劳动关系，凯冶达泰公司不应当承担支付义务，不清楚廖云华主张的工资金额从何而来，没有依据。廖云华的上诉请求不能成立。 凯冶达泰公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、发回重审或改判驳回廖云华的诉讼请求；三、一审和二审诉讼费由廖云华承担。事实与理由：一、一审违反法定程序。仲裁中，泰达希尔（深圳）基金管理公司（以下简称泰达希尔）亦是被申请人，且廖云华系泰达希尔招聘或雇佣，该公司应为必须参加诉讼的当事人，一审未依职权追加该公司为当事人，程序违法。二、一审认定事实错误。凯冶达泰公司成立前并未设置筹备处办理公司成立工作，也未确认与廖云华的劳动关系，未对廖云华进行管理、向其发放工资，廖云华没有在凯冶达泰公司任职、提供劳动；与廖云华联系的人是蔡晓斌，工资由泰达希尔发放。故凯冶达泰公司与廖云华没有劳动关系，不应承担相关支付责任。且相关考勤由罗旭娇所作，但部分人员在罗旭娇开始考勤之前就已经出现了。三、一审适用法律错误。一审认为“公司依法设立，设立和筹备期间所招用劳动者与设立公司的权利义务须按劳动关系处理”没有法律依据，本案中，泰达希尔作为凯冶达泰公司的法人股东，其安排工作人员蔡晓斌进行凯冶达泰公司设立工作符合常理，但泰达希尔授权蔡晓斌雇佣员工，其授权行为系公司的内部行为，后果应由泰达希尔承担。泰达希尔不能代表凯冶达泰公司的另外两家法人股东，其行为后果不应由凯冶达泰公司承担。 廖云华辩称，第一、一审程序合法，凯冶达泰公司理解错误。泰达希尔为设立凯冶达泰公司招用廖云华的民事活动，法律后果应由凯冶达泰公司承担；第二、关于考勤，是从2019年1月开始的，当时罗旭娇已到公司；第三、关于工资标准的问题，我方提交的微信聊天记录等证据能够予以证明。综上，凯冶达泰公司的上诉请求不能成立，不应予以支持。 廖云华向一审法院起诉请求：一、判令解除廖云华与凯冶达泰公司之间的事实劳动关系；二、判令凯冶达泰公司支付拖欠的劳动报酬164200.00元；三、判令凯冶达泰公司支付解除劳动关系的经济补偿金27367.00元；四、判令凯冶达泰公司支付不签订书面劳动合同的二倍工资138500.00元；五、判令凯冶达泰公司支付赔偿金82100.00元。 一审法院认定如下事实：中江县交通运输局与中江县凯通交通投资有限责任公司拟通过公开招标方式选择社会资本，并由选定的社会资本与政府指定的平台公司合资组建项目公司，负责国道350线中江至仓山段公路改建工程及中江县××段工程的投融资、设计、建设、运营及维护工作。2017年7月10日，该项目开始面向社会发售招标文件。2017年8月2日，中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工）、天津市市政工程设计研究院（以下简称天津市政研究院）、泰达希尔组成联合体参与前述项目的公开招标并递交投标文件。后经该项目评标委员会的评审，最终确定中冶天工、天津市政研究院与泰达希尔所组成的联合体为中标人。事后，中江县交通运输局与中江县凯通交通投资有限责任公司（甲方）与中冶天工、天津市政研究院与泰达希尔所组成的联合体（乙方）分别签订《国道350线中江至仓山段公路改建招商（社会资本）项目合作协议》和《中江县三江六岸改造项目Ａ段工程招商（社会资本）项目合作协议》。合作协议约定，中冶天工、天津市政研究院与泰达希尔所组成的联合体与政府指定的平台公司根据法律在中江县正式成立项目公司后，甲方将与项目公司签订主体变更协议，项目公司代替中冶天工、天津市政研究院与泰达希尔所组成的联合体成为协议乙方，并完全接受该协议下的所有权利和义务。后因天津市政研究院退出该联合体，政府确定由中江凯兴建设投资有限公司（以下简称凯兴建投）与中冶天工、泰达希尔作为投资人共同出资成立项目公司。 2018年10月30日，泰达希尔向其公司投资总监蔡晓斌出具授权委托书，授权蔡晓斌代表该公司全权办理国道350线中江至仓山段公路改建工程及中江县××段工程的具体事务，并签署全部有关文件、协议及合同，该公司对被授权人的签名承担全部法律责任。随后，凯兴建投与中冶天工、泰达希尔为设立项目公司组建筹备处开展工作，拟作为法人股东共同出资设立项目公司。项目公司在筹备期间，先后招用钟辉、廖海兵、廖云华、罗旭娇、李和平、李桐、黄贵如、钟韵、王秀琼、杨海燕等人到筹备处工作，但并未签订书面的招用协议。其中钟辉在公司设立筹备期间担任副总工，廖海兵担任协调部部长，罗旭娇担任办公室负责人、廖云华担任协调部副部长、李和平担任工程部副部长、李桐担任驾驶员、黄贵如担任后勤组长、钟韵担任办公室行政人员、王秀琼和杨海燕担任后勤厨师和服务员。在项目公司筹备期间，凯兴建投、中冶天工与泰达希尔共同委托廖云华为代理人，并授权其办理企业名称的预先核准、核对登记材料中的复印件并签署核对意见、修改有关表格的填写错误以及领取《企业名称预先核准通知书》，授权期限为2018年12月21日至2019年2月21日，此时授权委托书中泰达希尔的代表人为蔡晓斌。事后，筹备处向工商行政管理部门递交了包括企业名称预先核准申请书在内的工商注册登记的申请材料。申请材料中法定代表人信息载明为蔡晓斌，联络员载明为廖云华。股东（发起人）出资情况为：泰达希尔出资3750万元，凯兴建投出资500万元，中冶天工出资750万元。2019年1月2日，四川省工商行政管理局向廖云华作出《企业名称网上预先核准告知书（内资）》，告知其提交的企业名称“四川凯冶达泰实业有限责任公司”经审查予以核准，并要求填写相应信息后持该告知书到登记机关领取《企业名称预先核准通知书》。2019年1月3日，中江县行政审批局作出（川市监）登记内名预核字［2019］169号《企业名称预先核准通知书》，载明同意预先核准凯兴建投、中冶天工与泰达希尔出资5000万元注册的企业名称为：四川凯冶达泰实业有限责任公司，并告知预先核准的企业名称保留期至2019年7月1日。 2019年1月8日，凯兴建投、中冶天工与泰达希尔拟通过《关于成立四川凯冶达泰实业有限责任公司的股东协议》，凯兴建投及泰达希尔均在该协议签字盖章，中冶天工未签字盖章。同日，凯兴建投、中冶天工与泰达希尔拟通过《四川凯冶达泰实业有限责任公司章程》，凯兴建投及泰达希尔均在该协议签字盖章，中冶天工未签字盖章。曹华均作为泰达希尔的授权代表在《股东协议》及《章程》上面签名。2019年1月16日，泰达希尔向蔡晓斌出具委任书，委派蔡晓斌在凯兴建投、中冶天工与泰达希尔共同组建的项目公司出任董事长职务。 2019年3月28日，四川凯冶达泰实业有限责任公司在《金融投资报》刊发《遗失公告》，载明（川市监）登记内名预核字［2019］169号名称预先核准通知书不慎遗失。随后，凯兴建投、中冶天工与泰达希尔变更委托代理人为郭松，并授权其核对登记材料中的复印件并签署核对意见、修改有关表格的填写错误以及领取营业执照及有关文书，此时泰达希尔的代表人变更为孙晓为。且提交的工商登记资料中法定代表人信息变更为聂丁未，联络员信息变更为王亮。2019年3月29日，中江县行政审批局向本案凯冶达泰公司作出（江审批）登记内设核字［2019］第610号《准予设立/开业登记通知书》，准予四川凯冶达泰实业有限责任公司设立/开业登记，并于5日内通知其领取营业执照。 2019年4月7日，蔡晓斌以筹备工作出现突发情况须专门处理为由，通过微信工作群的形式要求包括廖云华在内的筹备处人员视工作需要自行安排。2019年4月25日，蔡晓斌再次通过微信工作群告知包括廖云华在内的筹备处人员筹备处工作暂时停止运行，生活费暂停发放，并请大家按照月初通知内容各自安排或找其他工作，并等恢复继续运营时再行通知。收到该通知后，廖云华于2019年4月28日离开筹备处。 另查明，廖云华自2018年11月1日至2019年4月28日在筹备处从事协调部副部长的工作，在其工作期间，共计领取25000.00元。廖云华2018年11月至2019年2月期间的工资为15700.00元/月，2019年3月至2019年4月期间的工资为18700.00元/月。2018年德阳市职工平均工资为5217.67元/月。 一审法院认为，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。对于设立人在设立公司的筹备期间所招用的劳动者而产生的权利义务关系如何认定的问题，则需要根据目标公司是否设立为前提条件，即如果目标公司依法成立，则劳动者与设立公司间的权利义务关系按劳动关系处理，且筹备期间的工作期限纳入成立后公司的工作年限。若目标公司设立未能成功，且发起人或出资人是自然人的，劳动者与设立人在筹备期间的权利义务关系不作为劳动关系处理。 综合庭审中诉辩双方的意见，一审法院认为，本案的争议焦点为：凯冶达泰公司是否在其公司设立筹备期间招用廖云华为其工作以及凯冶达泰公司是否需要对廖云华的诉求承担相应的责任。对此，一审法院评判如下： 综合全案证据来看，泰达希尔作为设立公司的法人股东，其认缴出资额为3750万元，占总出资额的75%，属于绝对控股股东。虽本案中无直接证据表明凯兴建投、中冶天工与泰达希尔三个法人股东在设立公司期间授权泰达希尔或者蔡晓斌作为代表负责公司设立期间的具体事务工作，但从廖云华所提交的授权委托书、委任书、工商登记申请资料以及一审法院依职权所调取的工商登记档案材料来看，凯兴建投、中冶天工与泰达希尔三个法人股东共同授权委托廖云华作为代理人办理工商登记的有关事宜，包括核对登记材料中的复印件并签署核对意见、修改有关表格的填写错误等，且廖云华系蔡晓斌所组建的筹备处所招用的员工，侧面反映出三个法人股东是认可由泰达希尔的蔡晓斌具体负责凯冶达泰公司设立的事宜，即蔡晓斌在设立凯冶达泰公司期间所招用的包括廖云华的劳动者，均属凯冶达泰公司设立或筹备期间所招用的劳动者，现凯冶达泰公司已设立成功，其筹备期间所招用的劳动者而产生的法律后果理应由凯冶达泰公司来承担。针对凯冶达泰公司辩称并未安排泰达希尔的蔡晓斌负责设立期间的事宜，而是具体安排由郭松负责的抗辩意见，一审法院认为，虽然根据调取的工商登记档案资料显示，凯兴建投、中冶天工与泰达希尔后期确实委托郭松办理核对登记材料中的复印件并签署核对意见、修改有关表格的填写错误以及领取营业执照和其他文书的事宜，但并不能以此否定包括廖云华在内的筹备处员工前期所做的工作，廖云华向一审法院提交的《企业名称预先核准通知书》、《企业名称预先核准申请书》等材料能客观反映包括廖云华在内的筹备处在蔡晓斌的管理下开展了前期工作，并取得部分工作成果，凯冶达泰公司仅仅称相应的申请登记材料遗失、所盖公章系事后加盖的理由明显不符合常理，故对其抗辩意见一审法院不予采信。相应的，凯冶达泰公司已设立成功，廖云华在公司筹备期间为公司提供劳动，理应获得相应的劳动报酬并享有相应的劳动权利，对其合理合法的诉求，凯冶达泰公司理应承担相应的责任。 基于前述分析认定，一审法院现对廖云华所主张的各项诉讼请求分析如下：对于廖云华要求确认双方解除劳动关系的诉讼请求，一审法院认为，公司依法设立成功，则设立或筹备所招用劳动者与设立公司间的权利义务关系须按劳动关系处理。具体到本案中，凯冶达泰公司已于2019年3月29日经工商行政管理部门核准准予设立，至此公司已经具备用工主体资格，理应与筹备期间招用的劳动者签订相应的劳动合同，并将筹备期间的工作期限纳入公司设立成功后的工作年限。但包括廖云华在内的部分筹备处工作人员在得到凯冶达泰公司设立期间的负责人蔡晓斌的通知后，均先后离开筹备处或离开凯冶达泰公司，凯冶达泰公司以及设立人也未向廖云华支付劳动报酬，廖云华也未再向凯冶达泰公司提供任何劳动，因此双方的劳动关系确已处于事实解除状态，故一审法院认为应该解除廖云华与凯冶达泰公司之间的事实劳动关系，具体解除的时间确定为2019年4月28日。相应的，廖云华的该项诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。 对于廖云华要求支付拖欠劳动报酬164200.00元的诉讼请求，一审法院认为，廖云华主张其工资标准按2018年11月至2019年2月期间的工资为15700.00元/月，2019年3月至2019年4月期间的工资为18700.00元/月计算，均已超过2018年德阳市职工平均工资的三倍，故廖云华的工资标准应当以2018年德阳市职工平均工资的三倍即15653.01元计算为宜。另外，前述事实部分已经查清廖云华实际上班的时间为6个月（2018年11月1日至2019年4月28日），因此廖云华应得的劳动报酬为93918.06元（15653.01元/月×6个月）。故廖云华的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持，品迭廖云华已领取的25000.00元，即凯冶达泰公司应向廖云华支付拖欠的劳动报酬68918.06元。 对于廖云华要求支付解除劳动关系的经济补偿金27367.00元的诉讼请求，一审法院认为，本案中蔡晓斌在凯冶达泰公司设立成功后要求廖云华等人自行安排或者另找其他工作，实质是凯冶达泰公司主动提出解除劳动关系，因此理应根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十六条第二项之规定向廖云华支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中廖云华的工作年限不足半年，其经济补偿金计算半个月，工资按15653.01元/月进行计算，由此得出廖云华应得的经济补偿金为7826.51元（15653.01元×1/2）。故廖云华的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持，即凯冶达泰公司应向廖云华支付解除劳动关系的经济补偿金7826.51元。 对于廖云华要求支付未签订书面劳动合同的两倍工资138500元的诉讼请求，一审法院认为，凯冶达泰公司设立成功后应该与筹备期间招用的劳动者签订劳动合同，并将筹备期间的工作期限纳入工作年限。劳动合同法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中凯冶达泰公司自2019年3月29日工商行政部门核准准予设立时取得用工主体资格，最迟可在2019年4月28日与廖云华签订书面劳动合同，但前述分析已认定双方已于2019年4月28日解除劳动关系，因此凯冶达泰公司客观上不存在超过1个月未与劳动者签订劳动合同的情况，故廖云华要求支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。 对于廖云华要求支付未支付劳动报酬等的赔偿金82100.00元的诉讼请求，一审法院认为，劳动合同法第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”根据该条规定，用人单位加付赔偿金的前提是行政部门责令用人单位限期支付相应的费用且用人单位逾期未支付，但本案中廖云华并未提供证据证明劳动行政部门责令凯冶达泰公司先行支付劳动报酬等费用，故该项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。 综述，凯冶达泰公司设立或筹备期间所招用的劳动者，在凯冶达泰公司设立成功后，双方之间的权利义务关系应按照劳动合同关系予以认定和处理。廖云华要求确认解除双方之间的事实劳动关系、支付劳动报酬以及支付经济补偿金的请求合理部分，一审法院予以支持。廖云华要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资以及赔偿金的请求于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、解除廖云华与四川凯冶达泰实业有限责任公司的事实劳动关系；二、四川凯冶达泰实业有限责任公司于判决生效后十日内支付廖云华劳动报酬、解除劳动合同的经济补偿金76744.57元；三、驳回廖云华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由四川凯冶达泰实业有限责任公司负担。 二审中，廖云华提交以下证据：1．电话报警记录，证明工资及考勤相关资料被凯冶达泰公司雷学林拿走；2．廖云华与中冶天工的职工之间的微信聊天记录，证明凯冶达泰公司股东之一的中冶天工完全了解设立公司筹备组的情况，授权廖云华办理相关手续。凯冶达泰公司质证认为，对证据1，认可真实性、合法性，但凯冶达泰公司没有雷学林这个人；对证据2，认可其真实性、合法性，认可委托廖云华的事实，但应当由泰达希尔承担支付义务。本院审查认为，当事人对前述证据的真实性、合法性无异议，本院对其真实性予以采信，但证据1仅有通话记录，能够证明拨打电话情况，但不能反映具体内容，故不能达到廖云华的证明目的；对证据2，能够证明廖云华办理相关事务，并应凯冶达泰公司股东的要求，加入王亮参与公司设立事项的办理。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，结合各方当事人意见，本案二审争议焦点为：一、一审是否因遗漏当事人而程序违法；二、应否由凯冶达泰公司承担用工主体的支付义务；三、凯冶达泰公司应否向廖云华支付未签订书面劳动合同的两倍工资；四、一审认定的工资标准是否正确。 争议焦点一：关于一审是否因遗漏当事人而程序违法的问题。凯冶达泰公司主张，泰达希尔应为必须参加诉讼的当事人，一审未依职权追加该公司为当事人，程序违法。本院认为，廖云华虽在申请仲裁时将泰达希尔列为被申请人，但仲裁过程中，廖云华已明确选择凯冶达泰公司承担全部用工主体责任。因此，泰达希尔并非本案中的必要共同诉讼参与人，故一审程序合法，凯冶达泰公司此项上诉主张不能成立。 争议焦点二：关于应否由凯冶达泰公司承担用工主体的支付义务的问题。凯冶达泰公司认为，其与廖云华没有劳动关系，应由泰达希尔承担用工主体的相关支付义务。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”本案中，依据现有证据查明的事实，泰达希尔作为凯冶达泰公司的股东，履行设立凯冶达泰公司的职责，系凯冶达泰公司的发起人。在凯冶达泰公司设立的过程中，泰达希尔组织廖云华等人从事与公司设立的相关工作，并经相关行政部门同意预先核准企业名称为“四川凯冶达泰实业有限责任公司”，后虽因该预先核准通知书遗失，重新办理工商登记的相关人员发生变化，但结合对相关人员的授权内容、微信聊天记录及凯冶达泰公司设立的情况看，并不能否定廖云华等人的工作成果，即实际上是在廖云华等人的工作成果的基础上继续开展了工商登记工作后，最终实现凯冶达泰公司依法成立。因此，虽然由泰达希尔组织廖云华等人从事与公司设立的相关工作，但凯冶达泰公司依法成立，且该公司实际享有了廖云华等人的工作成果；廖云华等人请求凯冶达泰公司承担用工主体的支付义务，一审法院予以支持，于法有据；凯冶达泰公司的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。 争议焦点三：关于凯冶达泰公司应否向廖云华支付未签订书面劳动合同的两倍工资的问题。廖云华主张，凯冶达泰公司应向其支付未签订书面劳动合同的两倍工资。本院认为，从凯冶达泰公司的成立时间、蔡晓斌提出解除用工关系的时间及廖云华等人的离职时间看，并不符合应支付未签订书面劳动合同的两倍工资的条件，一审法院对廖云华提出的此项诉讼请求不予支持，并无不当。廖云华此项上诉主张不能成立，本院不予支持。 争议焦点四：关于一审认定的工资标准是否正确的问题。本院认为，本案中双方当事人对廖云华的工资标准存在争议，廖云华虽提供了工资表证明自己的主张，但该工资表无相关人员签字，一审中凯冶达泰公司亦不认可，相关转款记录亦不能明确具体的月工资数额，结合当事人陈述、微信聊天记录、工资表、转款记录等全案情况来看，一审认定按2018年德阳市职工平均工资的三倍作为廖云华的工资标准，并无不当，而凯冶达泰公司亦未就此提出上诉，故一审认定的该廖云华的工资标准，应予维持。廖云华此项上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，廖云华、凯冶达泰公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川凯冶达泰实业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邵 敏 审 判 员  毛文婷 审 判 员  青加彬 二〇二〇年七月三十一日 法官助理  毛 竹 书 记 员  王 阳