吉林省辽源市龙山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0402刑初213号 公诉机关辽源市龙山区人民检察院。 被告人张宇，女，1977年10月4日出生，公民身份号码×××，汉族，专科文化，户籍所在地辽宁省阜新市细河区，现居住地辽宁省阜新市。因涉嫌挪用资金罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月17日被执行逮捕。现羁押于辽源市看守所。 辩护人王军，辽宁观策（阜新）律师事务所律师。 辩护人庞广彪，吉林享和律师事务所律师。 辽源市龙山区人民检察院以龙检刑检刑诉（2019）140号起诉书指控被告人张宇犯挪用资金罪，于2019年8月9日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月13日、2020年5月7日公开开庭审理了本案。辽源市龙山区人民检察院指派检察员林立群出庭支持公诉，被告人张宇及其辩护人王军、庞广彪到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人张宇于2017年2月，通过朋友认识吉林省龙腾房地产开发集团有限公司（以下简称龙腾公司）法人伍某1后，声称其了解海南美好中和房地产开发有限公司（以下简称美好中和公司）的一个项目，伍某1经到海南实地考察，准备投资该项目，因张宇对项目较为了解，故龙腾公司召开会议研究，并一致同意委托张宇作为龙腾公司的代持人，负责该项目的收购工作，并约定项目收购成功后给予张宇一定的薪酬。自2017年6月30日至8月30日，龙腾公司共计汇款给张宇人民币3000万元，用于项目收购工作。2017年8月中旬，张宇在龙腾公司不知情的情况下，将其中的500万元私自借给了王某1（美好中和公司实际控制人），王某1以美好中和公司的9套房产作为抵押。2018年2月，张宇将之前王某1抵押的房产中7套房屋卖掉，收回资金6053344元。2018年4月，张宇将该款用于个人购房及购车消费。 公诉机关就指控的上述事实举示了如下证据： 一、书证 1.龙腾公司2017年3月25日、6月28日、7月20日、8月27日会议纪要，证实全权指派张宇投资龙沐湾项目以及向张宇汇款均经龙腾公司会议研究通过。 2.邱代伦、伍某1、张宇、王某22018年8月9日会议纪要，证实上述四人共同开发龙沐湾项目。 3.吉林方正会计师事务所财务调查报告，证实对美好中和公司财务状况、龙沐湾项目预计负债情况、投资风险及存在问题进行的调查分析。 4.股权、债权转让、收益权转让（收购）框架协议，证实甲方邱代伦、乙方张宇、丙方深圳甲乙丙投资中心、丁方伍某1就收购海南美好公司股权及债权达成协议。 5.华融公司海南分公司与深圳甲乙丙公司2017年9月4日债权转让前期合作协议及2017年9月15日补充协议。 6.债权收益权转让协议，转让方华融公司海南分公司，受让方深圳甲乙丙公司，签订日期2017年9月15日。 7.张宇与王某1、王某3签订的股权转让协议。 8.海南美好中和公司设立登记、变更登记等相关材料，证实公司股东发起人为海南美好公司（法人吴典）、海南中和有限公司（法人崔雪云），双方2010年2月2日组建项目公司，开发中和公司名下龙沐湾2000亩土地。项目公司名称为海南美好中和房地产开发有限公司，公司注册资本2000万元，美好公司占比51%，中和公司占比49%。公司法定代表人吴典。2010年8月12日注册资本变为1亿元。乐东美好实业投资有限公司由美好中和公司和刘星华于2012年12月28日共同出资组建的有限公司。2018年7月28日美好中和公司免去邱代伦、钟伦权董事职务。2012年10月22日，美好中和公司变更为法人独资公司，海南美好公司拥有美好中和公司100%的股份。2017年11月8日，乐东美好实业投资公司股东变更为美好中和公司95%、深圳甲乙丙公司5%。 9.张宇、邱代伦、伍某1之间的微信聊天记录。 10.龙腾公司2018年11月30日情况说明，证实龙腾公司经过考察决定参与收购海南龙沐湾项目，董事长向龙山区政府进行了汇报，请求资金支持，后同意给予支持。经协商，辽源市龙融担保公司同意龙腾公司用自有固定资产房屋做抵押，向龙腾公司出借2700万元，龙腾公司又自筹300万元，共计3000万元，全权委托张宇做美好龙沐湾项目收购工作。 11.龙腾公司2016年10月18日会议纪要，证实龙腾公司账户被查封，经公司董事会研究决定，今后公司资金往来尽量不进入公司账户，汇入个人银行卡，由财务部安排。 12.银行客户回单，证实刘某向张宇汇款3000万元及张宇于2017年8月15日向王某1汇款490万元。 13.借条，证实王某1于2017年8月16日向张宇出具500万元借条。 14.代付款说明、交易回单，证实2017年10月9日，佛山创意产业园投资管理公司向王某1名下账户支付500万元，该款项系公司向张宇提供的借款。 15.龙沐湾购房情况说明、汇款凭证及自述材料，证实2018年1月张宇取得购房款的事实。 16.购房款明细、购房合同，证实刘国琴、李贵发、王振宇、韩桂芬、雷建忠、谭秀云、林建在龙沐湾购房情况。 17.银行卡交易流水，证实张宇资金往来情况。 18.大连市不动产登记中心查询结果，证实2018年4月12日，张宇在沙河口区星海广场E区82号观云B座22层7号，购买住宅一套，张宇为所有权人。 19.汇款客户回单，证实张宇于2017年8月30日向华融公司海南分公司汇款2000万元（债权诚意金），于2017年9月15日汇给王某380万元，于2017年9月22日汇给王茹200万元，于2017年9月25日汇给李蕾25万元、王某1140万元、林雪50万元。 20.工行网银电子回单，证实深圳甲乙丙永航世纪投资中心代张宇向林雪支付股权转让款50万元、代邱代伦向郑霞支付股权转让款300万元、代张宇向黄合支付股权转让款36万元、代张宇向李蕾支付股权转让款50万元。 21.吉林方正会计师事务所情况说明，证实进行财务调查时，张宇明确表示，投入珠海惠城投资中心的股份和收购美好房地产部分股权过程中都是替龙腾公司（董事长伍某1）代持，所有权归龙腾公司所有，并自愿承诺同龙腾公司签订代持股份协议书。 22.龙腾公司营业执照、龙腾公司情况说明，证实龙腾公司系有限责任公司，法人伍某1，刘某系公司合伙人之一，也是公司出纳，刘某给张宇汇款使用的银行卡是公司资金使用银行卡。 23.企业信息，证实海南美好中和公司法人和董事长为王安文，股东为海南美好公司100%股份，张宇为公司董事。海南美好公司法人和董事长为王安文，张宇和邱代伦为董事。 24.冻结信息，证实海南美好公司分别被浙江省余姚市人民法院、山东省济南市槐荫区人民法院、海南省海口市中级人民法院、海南省第二中级人民法院、海南省临高县人民法院、海南省高级人民法院冻结公司股权、其他投资权益。 25.辽源市公安局东山分局2019年5月21日情况说明，证实该局民警多次联系邱代伦，邱代伦均没有回复；王茹因故不能配合公安机关调查。 二、证人证言 1.证人王某1证言，我是海南美好公司的名誉董事长，张宇持有海南美好公司26%的股份，她和股东签订了股权转让协议，听说张宇是龙腾公司法人伍某1的代持人。2017年8月15日，我从张宇手里借了500万元，用我们海南美好公司9套美好龙沐湾的房屋进行抵押。后来张宇找我和邱代伦，骗我们说这500万元是她自己的钱，年底了想回笼资金，于是张宇就从美好公司龙沐湾小区拿走7套房屋进行出售，获得6053344元，借条中剩余两套房子公司就没有再给张宇。邱代伦出资500万元是邱代伦名下广东佛山创意产业园投资管理公司拿的，是张宇和邱代伦找我谈的这事，这钱应该属于张宇向我收购我持有的海南美好公司14%股权的钱，这500万元所占的股权应该归张宇所有。 2.证人王某3证言，我是海南美好公司前董事，拥有10%的股份，2017年9月15日张宇支付我80万元收购我10%股份的定金，签署了股权转让协议。2018年5月25日我将80万元返还给张宇，第二天她拿出一张授权书，让我签字，授权人是空白的，说是为了她更好的出去谈事，授权期限是2个月，后来我发现授权书上授权人变成邱代伦了，期限变成12个月，其他股东的授权书和我的情况类似。刚开始我以为是张宇拿钱进入这个项目，后来我听说一个伍董事长，在我的追问下张宇说她是替吉林龙腾公司代持，张宇带入龙沐湾项目的资金都是从伍某1那里带来的。 3.证人陈某1证言，我们公司是吉林方正会计师事务所，2018年3月，龙腾公司找我们去海南美好中和房地产公司进行了审计。张宇讲述她将龙腾汇的3000万元用来购买海南美好中和公司的债权和60%的股份，她向我们审计组说她是龙腾海南项目的代持人。据我所知，她买了一些人的股份，但是股份中写的是张宇的名字，没有到工商部门进行变更。我们当时问张宇为什么不变更，张宇说她是龙腾公司伍总的代持人，说现在写伍总不方便，等收购都完事之后，统一变更为伍总的名字。当时伍总想让他签代持的证明，张宇本人承认是伍总的代持，就是不签字。 4.证人陈某2证言，2018年3月左右，在海南省海口市一个饭店，伍某1把张宇找过去，当时我和吉林方正会计师事务所陈某1、高淑彦、侯凯三个人也同时在场，当时陈某1问张宇和伍某1是什么关系，张宇说她是伍某1的代持人，然后陈某1又问张宇和伍某1间有代持协议吗，张宇说要是签代持协议，伍某1就不能和邱代伦平行存在了，伍某1在海南的项目收益就大打折扣了，并且影响伍某1在该项目的股份占比。 5.证人王某2证言，2017年7月，伍某1通过朋友认识了我，然后伍某1到吉林市和我洽谈海南这个项目，后来我特意到大连和张宇见面，见面目的就是确定张宇和伍某1在海南项目上的关系。张宇明确说在海南项目上替伍某1代持，然后我又到海南实地考察。我对这个项目非常感兴趣，我将3000万元汇到深圳甲乙丙永航世纪投资中心。我帮伍某1投资的这3000万元，伍某1保证我的收益。因为目前该项目前景非常好，邱代伦为了利益最大化，要将我踢出这个项目，所以将3000万元返还给我了。 6.证人王某4证言，在龙腾公司工作，2017年9月，公司派我去海南配合张宇办理收购中国华融资产管理公司海南分公司享有的海南美好中和公司的全部债权和60%股权，我们公司先后给她汇过去3000万元。2017年10月左右，我们董事长伍某1和公司律师过去，让张宇和伍某1签订代持协议，伍某1被张宇忽悠没签订代持协议。还有一件事就是张宇将我们汇给她的20万元差旅费，在这个项目收购成功后张宇当了海南美好中和公司副董事长兼总经理后，通过财务部门报销了。 7.证人王某5证言，龙腾公司法律顾问，2017年2月左右，伍某1通过朋友认识了张宇，张宇向伍某1介绍了海南美好中和公司的项目，张宇自称认识中国华融资产公司海南分公司该项目负责人于涛，可以购买海南美好中和公司股份。我们公司内部开会同意让张宇作为我们公司的代持人，负责收购海南美好中和公司股份。我们同意用3000万元购买60%的股份，前期还给张宇打了20万元用于收购经费。张宇用其中的2000万元购买了华融海南分公司所持有的海南美好中和公司的债权收益权，其中的500万元借给了王某1，并从中获利100多万元。张宇将公司的钱借给王某1，张宇没有跟我们说过，我们是后期才知道的。 8.证人杨某证言，我通过伍某1认识的张宇，去海南投资时张宇自称是伍某1龙腾公司海南项目的代持人。 9.证人王某6证言，龙腾公司会计，证实经过公司内部研究决定，委托张宇作为我们公司代持人，负责海南美好中和公司的债权及股权收购。我们公司没有自己的账户，都是走出纳刘某的卡。 10.证人伍某2证言，龙腾公司副总经理，证实张宇是龙腾公司海南项目的代持人。公司有三份会议纪要能证实。 11.证人刘某证言，龙腾公司出纳，证实公司分三次汇给张宇3020万元，张宇是龙腾公司海南项目的代持人。 12.证人洪某证言，我拥有海南美好公司20%股份，按照规定，拥有公司10%以上股份的股东可以召集股东会，讨论股份收购出售的事，公司股东有优先购买权，其他人想购买公司股份必须经过公司全部股东同意。张宇和邱代伦找过我想收购我拥有的公司股份，没谈具体怎么收购。海南美好中和公司是海南美好公司的全资子公司。 13.证人吴某证言，2018年9月我接受海南美好中和公司项目部聘用为项目负责人，负责海南美好龙沐湾项目的具体事务。之前人员的构成我不太知道，王安文是法人，目前没有董事长和总经理。张宇是美好中和公司董事，我不清楚张宇是否拥有股份。我听说伍某1在该项目上曾被任命为董事长，我认为吉林龙腾和该项目没有关系，一是曾见过吉林龙腾发布的公告，称在该项目没有任何投资，也没有通过任何人以任何形式参与过该项目投资，二是也没有见过其他龙腾公司参与的现象。不过我也听说伍某1是吉林龙腾公司的老板，他是以个人身份参与到海南龙沐湾项目的。 三、被害人陈述 1.被害人伍某1陈述，2017年春节后经朋友介绍认识了张宇，通过张宇知道了中国华融投资公司海南分公司准备出售海南美好龙沐湾项目的60%股权和债权，经我们公司董事会研究决定，同意指派张宇全权代表龙腾公司办理收购该项目全部事宜。2017年4月1日汇款20万元作为其前期工作的费用，5月下旬，张宇告诉我项目基本谈妥，总计2000多万元就能取得百分之六十的股份，要求龙腾公司汇款500万元，作为收购该项目的定金，交给海南华融公司，6月30日经公司出纳刘某给张宇汇款500万元。8月下旬，张宇又打电话说项目收购有些变化，海南美好公司全部股权作价5000万元，如果龙腾公司再出资2500万元，才能获得百分之六十的股份。经公司再次研究决定在8月30日分二笔给张宇汇款2500万元，至此龙腾公司总计汇给张宇3020万元。张宇在该项目收购中所持有的股份是替龙腾公司代持的，所有权归龙腾公司所有。后来通过邱代伦提供的该项目的投资财务账面看，张宇实际投资到该项目的款项只有2284万元，剩余716万元被张宇私自占有。后经了解和张宇说，将其中的500万元借给王某1了，双方约定了借款的利息和房屋抵押，王某1于2017年底将欠款还给了张宇，总计还款数额605万元。我们没有许可或默许张宇将公司500万元资金外放盈利。我和张宇之间没有代持协议，因为张宇说她和海南华融总经理于涛认识，外人和于涛接触指定不好使，让我别出头，她替我办这件事，如签订代持协议，她在邱代伦面前就没有面子，她和邱代伦地位不平等了，从而导致我在该项目的收益不乐观，影响我在该项目的股份占比，于是我就被张宇的花言巧语蒙骗了，就没有和张宇签订代持协议。对于张宇收购海南美好中和股权、债权及收益权的工作我认可。 四、被告人供述与辩解 1.被告人张宇供述，2017年2月左右，我跟伍某1通过邵兴海认识的，邵兴海跟伍某1说过海南有个美好中和房地产开发公司的项目特别好，之后邵兴海带着伍某1到海南找到我，考察了这个项目。当时我和伍某1说3000万元无法收购海南美好中和公司百分之百的股份，因为王某1是海南美好中和公司的实际控制人，2017年5月时，王某1与我、马宝良、伍某1一起吃饭时说，要想购买该公司百分之百的股份需要5000万元。2017年9月时，在海口我与邱代伦对伍某1说，要想购买海南美好中和公司百分之百的股权需要一个亿，因为股东们的价格又涨到了每股100万元。2017年5、6月份，刘某给我转了20万元，用作我购买海南美好公司股权及债权的前期费用，2017年7月份，刘某给我打了500万元，8月30日给我转了2500万元。这3020万元是伍某1购买海南美好中和公司的债权及股权的。我用2000万元购买了华融集团所持有的海南美好中和公司的债权，用其中910万元购买了海南美好公司26%的股权，用10万元购买了一个空壳公司，后期伍某1急用钱，我给他转回去60万元。用其中39万元支付购买海南美好公司股权的居间费用了，请了一个律师花了15万元。我是伍某1的代持人。我用伍某1的钱购买的债权，现在在海南美好中和公司所占比例说不清楚，我也一直在跟邱代伦谈这个事。股权不给伍某1的原因是我收购的26%股份原股东不给过户，所以我就没把股权给伍某1。2017年8月末，王某1以个人关系向我借款500万元，我当时跟伍某1说了，伍某1也同意了，我把500万元借给王某1后，王某1给我打了借条。2017年9月25日，王某1又提出先付1400万元中的500万元，因为王某1是海南美好中和公司的实际控制人，我也不敢得罪，就跟邱代伦借了500万元给了王某1，伍某1也知道这事，邱代伦通过佛山产业园的公司账户转给王某1的。因为我之前在邱代伦那里借了500万元，用于替伍某1购买的股权钱，所以我认为王某1把605万元房子的钱还我，我认为是我的钱。2018年11月19日，我转给伍某12000万元，这2000万元是邱代伦将伍某1之前收购部分债权的钱返给我，我返还给伍某1的。 公诉机关认为,被告人张宇利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，进行营利活动，数额巨大，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。 被告人张宇对指控的事实及罪名有异议，称是伍某1个人委托她做的收购项目，不是代表龙腾公司，钱是伍某1爱人刘某个人账号打到她个人账号。借给王某1500万元是经伍某1同意的，伍某1非常清楚款项问题。 其辩护人认为，张宇的行为不构成犯罪。一、这是一起由诬告陷害导致的冤假错案。张宇龙腾公司代持人的身份是由本案的报案人伍某1及其关联人虚构出来的。龙腾公司三次会议纪要均为伪造，吉林方正会计师事务所的调查报告均为伪造。挪用资金罪的主体必须是本单位工作人员，在无法证明张宇是龙腾公司工作人员的前提下，编造出张宇是替龙腾公司代持股权的身份。二、受委托的身份不符合刑法第二百七十二条主体身份的构成要件。股权代持行为其本质是委托法律关系。委托关系与工作关系是完全不同的法律关系，不能想当然认定受托人就是本单位工作人员，这种推定适用严重破坏罪刑法定的基本原则。三、本案不存在犯罪对象。本罪的犯罪对象是本单位资金，资金是通过伍某1妻子刘某个人账户转给张宇，张宇有理由相信伍某1的投资是以其家庭财产投资的。更何况，龙腾公司的公司章程有明确规定，不能开立公司账户以外的个人账户使用公司资金，因此，刘某向张宇支付的资金不是龙腾公司资金。四、张宇不具备本案的犯罪故意。张宇借给王某1钱不是为获利，而是为顺利完成股权收购。只是在这笔债权由伍某1债权转化为张宇债权后，这笔借贷关系的性质就变了，由为收购股权变成了民间借贷，但这一前提是，张宇又融资500万元，完成了伍某1委托收购股权的全部标的。五、张宇的行为不符合挪用资金罪的客观构成要件。张宇于2017年8月16日借给王某1500万元，同年9月25日就融来资金还给伍某1，此时伍某1对王某1的债权已转化为张宇个人对王某1的债权，其何时收回、是否获利与伍某1无关。六、本案应属于民事法律调整范围。张宇进行的一系列商事活动属于合法的经济行为，发生争议应由民商事法律调整，其行为不具有刑事违法性。2018年12月，伍某1报案被诈骗，其当时陈述都是被张宇诈骗，其关联人的证言也都是伍某1个人被诈骗，所以12月5日的立案决定书是伍某1被诈骗。张宇于2019年1月2日被抓获，公安机关认为不够诈骗，遂改变立案决定为职务侵占罪名，批捕时还觉得不对，又改成挪用资金。其后，伍某1和其关联人的证言转向了张宇为龙腾公司代持，取证方向转向为挪用资金。这是一起典型的以公权力介入民间经济纠纷的案件。七、伍某1对张宇的授权为无限授权，即张宇在收购股权和债权过程中实施的所有民事行为，伍某1均应予认可。八、张宇购买房产及车辆，是张宇拆借广东省佛山市创意产业园投资管理有限公司500万元资金所得，与伍某1购买股权500万元无实质性关联。 辩护人在庭审中，举示了如下证据： 1.股权、债权转让、收益权转让（收购）框架协议、关于合作出资、受让（股权、债权收益权）协议书，证明伍某1在海南项目上均以个人身份签订合同。 2.龙腾公司声明，证明龙腾公司在海南项目上没有任何投资，张宇替龙腾公司代持没有事实基础。 3.龙腾公司公司章程、公司章程修正案，证明龙腾公司没有董事会，另证明管理人员不得将公司资产以个人名义开立账户存储，公诉机关认为刘某个人账户资金是公司资金依据不足。 4.酒店入住登记、结账单，证明伍某1于2017年8月27日入住广州酒店，龙腾公司2017年8月27日会议纪要系伪造。 5.证人安某出庭作证，证实其于2017年8月27日下午从佛山开车送伍某1等人到广州四季酒店并安排住宿。 6.证人唐某出庭作证，证实其没有主持并参加龙腾公司2017年3月25日、6月28日、8月27日三次会议，会议纪要上面签名是其本人书写，怎么来的不清楚。 7.伍某1与张宇谈话录音，证实伍某1对于张宇借给王某1500万元的事情的始末是知情且同意的。 本院认为，公诉机关举示的证据不足以证明张宇的行为构成挪用资金罪，没有达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准。具体表现为： 1.指控张宇受龙腾公司委托事实不清。关于张宇受谁委托问题，证人众说纷纭。证明张宇受龙腾公司委托的会议纪要，辩护人举证证明系伪造。涉案资金均由伍某1妻子刘某个人银行卡转出。涉及重大股权、债权转让、处分等关键协议和重大问题，伍某1均以个人身份决定并签订相关协议。在案证据无法形成完整链条。 2.指控张宇犯挪用资金罪的主体不符合法律规定。本罪为特殊主体，即“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包含董事、监事和职工。张宇不是龙腾公司的工作人员，即便张宇与龙腾公司存在代持关系，双方之间形成是一种委托投资合同关系，即平等主体之间形成的一种民事法律关系。对于受委托管理非国有财产人员的挪用行为是否构成犯罪，没有规定。根据罪刑法定原则，亦不能定罪处罚。 3.指控张宇在龙腾公司不知情的情况下将500万元借给王某1与事实不符。伍某1陈述其不知情。张宇供述借款给王某1是经伍某1同意，目的是为顺利收购股权。伍某1向侦查机关提供的其与张宇谈话录音内容，证实张宇借钱给王某1，伍某1是知情并同意的。 4.指控张宇挪用资金进行营利活动与事实不符。相关书证显示，王某1于2017年8月16日向张宇出具500万元借条，同年10月9日，佛山创意产业园投资管理公司向王某1名下账户支付500万元，并注明海南美好房地产公司股权转让款。2019年2月25日出具说明，该款项系公司向张宇提供的借款。 综上，公诉机关指控张宇犯挪用资金罪的罪名不能成立。被告人的辩解及辩护人的关于张宇无罪的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人张宇无罪。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省辽源市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  李文东 人民陪审员  吴 洁 人民陪审员  李 霞 二〇二〇年七月十三日 书 记 员  郭 峰