贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0222民初8181号原告：湖南天顶建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道尖山村商业综合楼**，统一社会信用代码91430000184169184U。法定代表人：李小元，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龚泽锦，广西九宇律师事务所律师，执业证号14503200310766118。委托诉讼代理人：刘伟军，男，1966年3月29日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。被告：六盘水市红果腾达仓储物流有限公司，，住所地贵州省盘州市两河工业园区统一社会信用代码91520223069944878N。法定代表人：刘均，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘杰，贵州合敬律师事务所律师，执业证号15201201010376356。原告湖南天顶建筑工程有限公司与被告六盘水市红果腾达仓储物流有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年5月29日作出（2019）黔0222民初1760号民事判决。原告湖南天顶建筑工程有限公司不服该判决，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）黔02民终1504号民事裁定，发回重审。本院另行组成合议庭公开进行了审理。原告湖南天顶建筑工程有限公司(以下简称天顶公司)的委托诉讼代理人龚泽锦、刘伟军，被告六盘水市红果腾达仓储物流有限公司（以下简称腾达公司）的委托诉讼代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天顶公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款20189256.23元，并支付自2018年12月2日起至工程款付清之日止的银行同期贷款利息；2.判决被告承担3#楼所欠工程款自2018年2月28日起至2018年12月2日止的逾期付款利息267000元；3.判决被告支付综合楼工程进度款逾期付款违约金734809.96元；4.判决被告赔偿原告因未收到进度款而借贷340万元用于工程建设的利息损失1010000元；5.判决原告对所建工程折价或者拍卖价款优先受偿；6.本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告天顶公司增加诉讼请求：判令解除双方所签订的《建设工程施工总承包合同》及其《补充协议》。事实与理由：原被告双方经协商，于2016年4月1日和4月21日签订了《建设工程施工总承包合同协议书》、《建设工程补充协议书》，约定被告将腾达公司医药物流项目1#、2#、3#仓库、综合楼及设计图纸包括的工程项目承包给原告施工，承包范围：施工图设计范围内的建筑、结构、装饰、安装工程等。合同约定采用《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）通用条款文本。《建设工程补充协议书》、《建设工程施工总承包合同》专用条款第13.1.条约定，结算方式采用可调价格，价款调整方法套用2004版《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省装饰装修工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》、《贵州省市政工程计价定额》计价取费，总造价上浮1%，人工费调整执行黔建建通（2014）463号文件，机械使用费调整执行黔建建通（2011）564号文件。如果在施工期间内有新的文件和新的定额，则按新文件和新的定额说明计算规定进行计算。材料价格按贵州省造价信息中公布的六盘水市材料价格执行。专用条款第15条约定，3#仓库主体封顶，甲方付款500万元，竣工验收后再付200万元，竣工验收合格后三个月内付工程价款的97%，余下3%质保金一年后付清。综合楼人工挖孔桩基础完成后甲方付款100万元，主体封顶甲方付款500万元，本栋主体验收完成再付200万元，竣工验收合格后三个月内付工程总价的97%，3%质保金一年后付清。乙方提交验收报告15日内甲方未按时验收，按验收合格认可。专用条款第19.1条约定，发包方未按合同支付进度款的违约责任按通用条款26.4条处理，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；并且还约定执行合同通用条款，如因发包人造成承包人不能及时收到工程进度款，由发包人赔偿承包人工程总造价2%的违约金，按日计算。还约定了发包方未按合同支付工程结算款的违约责任按通用条款33.3条，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同约定了关于工程造价结算审核时间按通用条款第33.2条规定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。合同签订后，原告依约进场进行施工。2017年11月12日，原告完成了3#楼的全部施工工程，并于当天向被告递交了《3#楼竣工验收报告》，要求被告组织对3#楼进行竣工验收并支付工程进度款。但甲方未在15日内组织验收，依据合同约定应视为竣工验收合格，即3#楼于2017年11月28日视为竣工验收合格。原告于2017年12月11日递交了结算报告，被告应于2018年2月28日支付原告97%的工程款1814万元。但截止2018年2月28日，被告仅向原告支付3#楼工程款1280万元，拖欠3#号楼534万元未付。被告应承担自2018年2月28日至2018年12月1日逾期付款银行贷款利息按年6%计算，计267000元。在综合楼施工过程中，被告于2017年9月8日向原告支付了综合楼的桩基工程进度款100万元。2018年1月28日，综合楼主体封顶，原告于2018年1月29日向被告递交了《综合楼付款申请报告》，被告应支付进度款500万元，被告未予支付该进度款，依约应当支付违约金367404.98元。由于被告未组织主体验收，根据合同约定主体于2018年2月13日视同验收合格，被告应再支付进度款200万元而未付，依约应当向原告支付违约金367404.98元。被告直到2018年6月19日才向原告支付了200万元，11月26日支付50万元。由于被告未支付工程进度款，为解决工程建设资金需求，原告于2018年3月22日在被告担保下向被告的关系户张兵借高利息民间借贷款340万元用于工程施工开支，并已支付利息54.5万元，尚欠自2018年7月20日到2019年2月20日的利息54.6万元，共计109.1万元，应由被告赔偿。2018年9月19日，双方就结算问题再次协商，签订《补充协议》就结算取费事宜重新达成协议条款，第四条约定，3#仓库按原合同约定结算工程造价；综合楼、消防水池的建筑、结构、装饰工程、雨棚及钢结构工程、通风机空调工程、弱电工程以及签证单，按下列原则结算：材料价格按贵州省造价信息中公布的六盘水材料价格执行，并对应套用贵州省2016版的《计价定额》计价取费，总价不上浮，安全文明施工费和特殊安全措施费按贵州新文件规定执行。根据《补充协议》原告对3#楼重新编制结算书，并于2018年11月3日将结算资料三册及按2018年9月19日补充协议重新编制的《3#仓库结算书》和《综合楼及消防水池结算书》交付给被告。其中3#仓库结算工程造价为18705007.13元；综合楼及消防水池结算工程造价18370249.10元；两项合计37075256.23元。截止至2019年1月1日止，被告共支付原告工程款人民币16300000元，承诺春节期间支付3000000元，但实际仅付了586000元，现尚欠原告工程款20189256.23元。为维护原告合法权益，特依法提起诉讼，请求依法判决。原告天顶公司为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：1、2017年4月18日签订的《建设工程施工总承包合同》、2016年4月1日签订的《建设工程补充协议》各一份，用以证明原告承包的工程范围，但两份合同中约定的电梯工程、通风工程、空调工程、弱电工程、消防工程及精装修工程的其他工程都被被告重新分包出去了，不是由原告进行施工，仅仅是这部分工程挂在原告名下，以原告名义做备案资料。被告的质证意见为对该组证据三性无异议，但原告提出的电梯工程、通风工程、空调工程、弱电工程、消防工程及精装修工程至今原告未进行施工，被告也未另行将该部分工程发包给其他人，除了电梯工程被告找其他人安装外，通风工程、空调工程、弱电工程、消防工程及精装修工程均是原告施工范围，由于上述工程未完工，导致该工程项目不具备验收条件，无法向相关部门报请竣工验收。2、2017年12月11日《联系函》一份，用以证明2017年11月13日原告向被告递交了3号楼竣工验收报告，根据双方合同约定，被告未在15日内组织验收，视为竣工验收合格，即3号楼于2017年11月28日验收合格。2018年2月28日被告应付原告工程款97%即1814万元。被告的质证意见为联系函被告确实签收，但不能证明被告对该联系函无异议，正是因原告未将工程施工完毕，导致三号仓库无法进行正常竣工验收。3、2018年1月29日《三号楼付款申请报告》、2018年1月29日《综合楼付款申请报告》、2018年5月3日《联系函》（深圳九州监理公司2018年5月4日签字）各一份，用以证明截止2018年1月29日，被告欠付的三号楼和综合楼的进度款，原告再次要求被告组织验收，并确认相关结算数据。被告的质证意见为联系函被告确实签收，但不能证明被告对该联系函无异议，正是因原告未将工程施工完毕，导致三号仓库无法进行正常竣工验收。4、2018年7月13日《工作联系函》（2018年7月16日被告签收）一份，用以证明被告将消防工程分包出去，原告要求被告督促施工的消防班组加快施工进度，同时要求被告对三号楼进行竣工验收和结算并及时完善报建手续。被告的质证意见为该证据被告是收到的，但对原告证明目的不予认可。对于消防工程和电梯工程被告已经认可因原告原因无法施工被告发包出去，但合同约定的其他工程，原告未完成施工，项目达不到竣工验收条件。5、2018年7月13日《付款申请》（被告7月16日签收）一份，用以证明原告为完成工程向张兵借款，要求被告承担利息的申请并对其他工程款进行催收。被告的质证意见为张兵借款与本案无关，即使存在关联性，原告也不能依据付款申请书达到其证明目的，原告应当出具借款、利息支付证据进行证明。6、2018年7月14日《工作联系函》（被告2018年7月16日签收）一份，用以证明原告向被告催收三号楼工程款。被告的质证意见为与本案不具有关联性，达不到原告的证明目的。7、2018年9月19日《补充协议》一份，用以证明双方在场协商达成结算的新协议。2017年根据原协议进行了三号楼工程的结算，造价超过2600万，2018年9月份被告与原告协商要求修改三号楼的计价方式，所以原告在2018年10月将三号楼按补充协议计价，综合楼按原合同计价，编制了工程款结算书和工程结算资料以及竣工图，于2018年11月3日全部交付给被告，被告已签收。2018年11月28日原告再次向被告递交了竣工验收报告，被告也已签收，但时至今日被告没有对工程款结算书、工程结算资料以及竣工图提出修改意见或确认意见，也没有组织验收。被告的质证意见为对真实性有异议，该证据中并未对付款的时间、方式、条件进行相应的变化。8、2018年10月10日《报告》（被告2018年10月11日签收）一份，用以证明原被告双方因天气原因同意延长工期两个月。被告的质证意见为与本案无关。9、2018年10月16日《付款申请报告》一份，用以证明原告催收拖欠的综合楼进度款500万元。被告的质证意见为与本案无关，达不到原告的证明目的。根据合同规定以及被告所出示的2018年6月15日原告作出的承诺书已经承诺，保证在2018年6月15日收到进度款后不再找被告要工程款，且保证完成全部内容。10、结算资料三册（含合同、设计变更及签证等）、三号仓库结算书、综合楼及消防水池结算书、结算资料移交清单各一份，证明原告完成的工程量及工程价款。被告的质证意见为结算资料原告没有提交原件、不予质证；结算书是原告自行编制的，未得到编制机构、被告同意和认可，该结果被告没有进行审计；本案中结算完全是原告以原告的意思进行的，根据合同的约定及原告施工情况，原告并未完成合同约定的工程内容，工程达不到竣工验收条件，故谈不上结算问题。11、2018年11月28日《竣工验收申请报告》一份，用以证明原告于2018年11月28日申请被告对综合楼验收。被告的质证意见为该证据达不到原告证明目的，仅能证明原告提出了竣工验收的申请，但刚才原告代理人已经明确提到了项目没有完工，工程必须完工后才能达到付款条件，才能进行竣工验收。12、2018年12月26日《三号楼、综合楼移交报告》一份，用以证明原告要求于2019年1月1日将三号楼和综合楼移交给被告。被告的质证意见为对证明目的有异议。该证据仅能证明在本案中原告将上述材料交与被告，但并不能证明已经将综合楼和三号仓库进行了移交，也不能证明原告已完成合同约定的内容。13、发包方支付工程款统计表一份，用以证明三号楼进度款已支付1630万元，尚欠5905007.13元，银行利息324000元。被告的质证意见为被告已支付了17261146.55元，并非原告所称的上述金额。14、2019年5月13日《证明》一份，用以证明被告收到原告提交的工程结算资料、竣工图、造价结算书，并已单方委托中道明华项目咨询公司进行造价结算，说明按工程现场结算符合被告的意思表示。被告的质证意见为中道明华项目咨询公司进行造价结算是否是被告的意愿被告代理人不清楚。在本案中工程量不确定，未经审计，未经被告认可，不得以原告单方提交的工程结算资料、结算书作为结算依据。该证据是复印件，不认可该证据的真实性。如果是被告委托的，应当提交相应的被告委托的移交证明等证据作为该证据的辅助性证据，对这份证据的证明力予以加强。15、2019年6月10日《联系函》一份，用以证明原告于2019年6月10日致函被告，就3#楼的精装修工程、空调、综合楼电话、电视、网线安装工程是否需要恢复施工征求发包人的意见，原告请求被告提供空调设计图、精装修设计图、电话、网线专业施工设计图，被告未提供。被告的质证意见为这是在原被告发生纠纷后，原告在起诉后向被告发送的函件，被告也进行了相应的回复。16、2019年6月14日《回复函》一份，用以证明被告未就恢复施工问题进行实质性回复，推诿确定恢复施工时间，被告并不希望恢复施工，不希望工程竣工验收。该证据原件在原审二审交给了法院。被告的质证意见为达不到原告的证明目的。17、2019年6月14日《工程施工联系函》、2019年6月18日快递单各一份，用以证明原告于2019年6月18日再次发函给被告，并委托刘伟军于2019年6月20日专程赴六盘水协商收尾工程恢复施工事宜。被告的质证意见为在原被告发生纠纷后，原告在起诉后向被告发送的函件，被告也进行了相应的回复，不能达到原告的证明目的。18、2019年6月20日被告的《回复函》一份，用以证明2019年6月20日被告正式回复，拒绝原告恢复施工，这是被告的真实意思表示，不希望原告施工工程竣工作为拖欠工程款的借口。被告的质证意见为不能达到原告的证明目的，原告在双方处于争议过程中，频繁的向被告发送这些函件，并称不回复就对被告有不利的后果，是不妥当的行为。19、2019年6月24日《工作联系函》、2019年6月23日快递单各一份，用以证明原告第四次发函给被告征求是否同意继续施工的意见，被告未予回复。被告的质证意见为不能达到原告的证明目的，原告在双方处于争议过程中，频繁的向被告发送这些函件，并称不回复就对被告有不利的后果，是不妥当的行为。20、广东普信造价鉴定字[2020]002号司法鉴定意见书、鉴定费发票、转款凭证各一份，用以证明原告支付鉴定费45万元，鉴定意见书证明本案鉴定的工程造价，综合楼及消防水池的工程造价是14554851.55元、三号楼的工程造价是17703487.11元。被告的质证意见为鉴定费应当有发票和转款凭证，由法院核对。对鉴定意见书的质证意见是：1、该鉴定意见的多份材料未经庭审质证，鉴定结果存疑；2、鉴定意见分为两个组成部分，一个部分是已经确定的工程造价，一个是资料不完善、证据不充分存在争议的工程造价，这部分工程价款为7601193.38元，这部分是原告提交的资料不完善、提供的证据不充分导致存在争议，不能并入确定的工程造价之中，因为原告在出示这份证据时，将这部分证据作为确定的工程造价进行了出示；3、鉴定意见中可以看出通过现场勘验，一共有十六项，原告未进行施工，达不到付款条件。被告腾达公司辩称，2016年4月1日，原被告双方签订的《建筑工程施工总承包合同》第一条、第二条约定，腾达公司3#仓库，承包范围为施工图设计范围内的建筑、结构、装饰、安装工程，包括外墙幕墙工程、雨篷及钢结构工程、电梯工程、通风及空调工程、弱电工程、消防工程及精装修工程。《建设工程补充协议》还增加了园林绿化、道路、排水、路灯等公用工程。约定了工程款的支付为本栋主体封顶被告付款500万元，本栋竣工验收合格后再付200万元，竣工验收合格后三个月内付款工程总价的97%，余下3%质保金一年后付清。原被告签订的《建筑工程施工总承包合同》约定腾达公司办公综合楼项目的承包范围为：施工图设计范围内的建筑、结构、装饰、安装工程，包括外墙幕墙工程、雨篷及钢结构工程、电梯工程、通风及空调工程、弱电工程、消防工程及精装修工程。约定了工程款的支付为本栋人工开挖孔桩基础完成后被告付款100万元，主体封顶被告付款500万元，本栋竣工验收完成再付200万元，竣工验收合格后三个月内付款工程总价97%，余下3%质保金一年后付清。另补充：主体封顶被告付30万元，装修完成后支付20万元，其他约定支付方式不变。原告对上述合同约定的工程施工未完工，未达到被告支付工程价款的条件。根据《建设工程质量管理条例》第十六条、第十七条的规定，该工程未达到竣工验收的条件，未完成竣工验收，且工程未进行审计。涉案的合同及补充协议不具备解除的条件。鉴定意见不可采信。被告并未违约，所以不应承担贷款利息及违约金，关于借款340万元产生的利息损失与被告无关。综上所述，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。被告腾达公司为支持自己的辩解意见，向本院提交了下列证据：1、2018年6月15日刘伟军出具的《承诺书》一份，用以证明2018年6月15日原告的项目负责人、委托人刘伟军代原告承诺严格按照双方施工合同内容执行，在2018年6月15日支付200万元进度款后，保证在竣工验收前不找建设方要工程款。上述200万元保证完成所有工作内容。根据双方签订的《建设工程施工总承包合同》及《建设工程补充协议》约定的施工内容，原告至今并未完成工程，工程不具备竣工验收条件。从该承诺书中看出2018年6月18日，实际上原告并未完成工程，否则原告不可能做出该承诺。因原告反复向被告催要工程款，被告无奈之下反复支付工程，故被告才要求原告在上述承诺书中载明严格按照施工内容进行执行，得到这200万元进度款后不再要求被告支付工程款。原告的质证意见为承诺书原告是被迫签订的，当时被告拖欠原告巨额工程款，原告已经无钱支付农民工工资，被告说原告只要签订该承诺书就支付原告200万元，不签订就没有钱，所以刘伟军就违心签订了该承认诺书，换来了200万元的农民工工资。2、《六盘水市红果腾达仓储物流有限公司支付明细》一份及支付凭证119页，用以证明被告在刘伟军代表原告做出上述承诺后，被告向原告支付了工程款200万元，被告支付工程款共计17261146.55元，原告所提供的《发包方支付工程款统计表》中具体支付时间存在错误以及遗漏了部分金额。原告的质证意见为金额不对，有部分真实部分不真实。2017年1月19日130万元、2017年6月20日300万元、2017年7月3日90万元、2017年8月4日100万元，2017年10月30日40万元、2017年11月28日260万元、2018年1月31日10万元、2018年2月11日450万元、2018年6月15日200万元、2018年10月31日586000元、2018年11月16日50万元的相关票据予以认可，对其他票据不予认可，其他与工程款无关，电费是原告自己交的。3、2016年4月1日《建设工程补充协议》一份，用以证明原告承包范围还包含园林绿化，道路、排水、路灯等共用工程，对该部分工程原告也没有进行施工。原告的质证意见为被告已经把绿化、道路、排水路、消防、电梯等工程，未经原告同意另行发包给他人施工了。对证据的分析与认定：1、2017年4月18日签订的《建设工程施工总承包合同》一份，双方对签订合同并无异议，可以作为认定双方签订了建设工程施工总承包合同的依据。2、2017年12月11日《联系函》一份，被告对收到该份证据予以认可，可以作为认定2017年12月11日原告向被告发出《联系函》，原告已于2017年11月13日向被告递交了竣工验收报告申请，请求被告进行验收，并告知将在十天之内递交3号楼结算报告，并请求被告在2018年1月10日前审核完成，在联系函中请求向被告付款的依据。3、2018年1月29日《三号楼付款申请报告》、2018年1月29日《综合楼付款申请报告》、2018年5月3日《联系函》（深圳九州监理公司2018年5月4日签字）各一份，被告对收到上述证据不持异议，可以作为认定2018年1月29日原告向被告发出三号楼付款申请报告、综合楼付款申请报告，向被告请求付款；2018年5月4日向被告发出《联系函》，联系函中载明3#仓库已于2017年12月13日全部施工完成，并于2017年12日13日向被告递交了竣工验收申请报告，被告已签收，2017年12月11日递交了结算报告及相关结算数据，并请求被告在2018年6月13日前完成对3#仓库的结算审核的依据。4、2018年7月13日《工作联系函》（2018年7月16日被告签收）一份，被告对收到该证据不持异议，并认可消防工程及电梯安装已被被告分包出去的事实，故可以作为认定原告于2018年7月13日向被告申请对三号综合楼在7月25日左右进行验收，并请求被告对综合楼的消防督促尽快完成的依据。5、2018年7月13日《付款申请》（被告于2018年7月16日签收）一份，因被告在该付款申请上签字捺印，可以作为认定2018年2月9日综合楼主体封顶，被告未支付工程款的依据。6、2018年7月14日《工作联系函》（被告2018年7月16日签收）一份，被告对收到该份证据不持异议，且能与其他证据相印证，可以作为认定原告已向被告交付了三号楼工程验收报告申请的依据。7、2018年9月19日《补充协议》一份，双方对签订该协议均予以认可，可以作为认定原被告双方对工程结算的前提条件及结算方式重新进行了约定，并约定2016年4月1日双方签订的1号、2号仓库、综合楼协议书作废的依据。8、2018年10月10日《报告》（被告2018年10月11日签收）一份，双方对该证据的真实性无异议，可以作为认定因天气原因被告同意对外墙漆施工延长工期两个月的依据。9、2018年10月16日《付款申请报告》一份，双方对该证据的真实性无异议，可以作为认定原告向被告请求付款的依据。10、结算资料三册（含合同、设计变更及签证等）、三号仓库结算书、综合楼及消防水池结算书、结算资料移交清单各一份，被告在结算资料移交清单上签字捺印，对收到上述证据材料不持异议，可以作为认定原告编制了结算书，并提交给被告的依据。11、2018年11月28日《竣工验收申请报告》一份，被告对收到该证据不持异议，可以作为认定原告于2018年11月28日申请被告对综合楼进行验收的依据。12、2018年12月26日《三号楼、综合楼移交报告》一份，因该证据系原告单方制作，被告并未签字予以确认，故不能作为认定三号楼、综合楼已移交被告的依据。13、发包方支付工程款统计表一份，该明细能与被告提供的付款明细相印证，可以作为三号楼被告已向原告付款1630万元的依据。14、2019年5月13日《证明》一份，双方对该证据的真实性无异议，可以作为认定中道明华项目咨询公司收到被告提交的结算资料等全部资料原件的依据。15、2019年6月10日《联系函》、2019年6月14日《回复函》各一份，双方对该两份证据的真实性不持异议，可以作为认定原告于2019年6月10日致函被告，就3#楼的精装修工程、空调、综合楼电话、电视、网线安装工程是否需要恢复施工征求发包人的意见，被告进行了回复的依据。16、2019年6月14日《工程施工联系函》、2019年6月18日快递单、2019年6月20日被告的《回复函》各一份，原被告双该对该三份证据的真实性不持异议，可以作为认定原告于2019年6月18日再次发函给被告，并委托刘伟军于2019年6月20日专程赴六盘水协商收尾工程恢复施工事宜。被告进行了回复的依据。17、2019年6月24日《工作联系函》、2019年6月23日快递单各一份，该证据具有真实性，可以作为认定原告发函给被告征求是否同意继续施工的意见，被告未予回复的依据。18、广东普信造价鉴定字[2020]002号司法鉴定意见书、鉴定费发票、转款凭证各一份，该证据具有真实性，可以作为认定六盘水市红果腾达仓储物流有限公司医药物流项目综合楼及消防水池资料完善部分可确定工程造价鉴定金额为10446326.3元，3#仓库资料完善部分可确定工程造价鉴定金额为14210818.98元，资料不完善证据不充分存在争议工程造价鉴定金额为7601193.38元，并支付鉴定费45万元的依据。19、2018年6月15日刘伟军出具的《承诺书》一份，双方对该承诺书的真实性无异议，可以作为认定天顶公司项目负责人刘伟军向被告承诺严格按照双方施工合同内容执行，被告在2018年6月15日支付200万元进度款后，综合楼保证在竣工验收前不找建设方要工程款，此200万元保证完成所有工作内容的依据。20、《六盘水市红果腾达仓储物流有限公司支付明细》一份及支付凭证119页，该组证据有原告的领条、汇款凭证及被告的审批人签字同意，并经被告会计账本做账，可以作为认定被告支付原告工程款共计17261146.55元的依据。21、2016年4月1日《建设工程补充协议》一份，该协议已由原被告双方协商同意作废，故不能作为认定案件事实的依据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月21日，腾达公司（甲方）与天顶公司（乙方）签订《建设工程施工总承包合同》约定，腾达公司将位于盘县两河新区及设计图纸包括的工程项目承包给天顶公司进行施工，承包范围为施工图设计范围内的建筑、结构、装饰、安装工程，包括外墙幕墙工程、雨蓬及钢结构工程、电梯工程、通风及空调工程、弱电工程、消防工程及精装修工程。合同价款暂定约930万元。开工日期为2017年9月30日，交工日期为2018年7月31日。合同分为三个部分，第一部分为协议书，第二部分为通用条款，通用条款采用中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局1999年颁布的《建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201）第二部分通用条款，第三部分为专用条款。专用条款第13.1条约定，结算方式采用可调价格，价款调整方法套用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、《贵州省市政工程计价定额》（2004版）计价取费，总造价上浮1%；人工费调整执行黔建建通（2014）463号文件；机械使用费调整执行黔建建通（2011）564号文件。如果在施工期间内有新的文件和新的定额，则按新文件和新的定额说明计算规定进行计算。专用条款第15条约定了工程款（进度款）支付，本栋人工挖孔桩基础完成后甲方付款100万；主体封顶甲方付款500万元，本栋主体验收完成再付200万元（验收时间的确定在施工方提交验收报告后15日内甲方必须组织验收，如甲方未按时验收，按验收合格认可）；竣工验收合格后三个月内付工程价款的97%，余下3%质保金一年后付清。专用条款第18.1条约定，承包人提供竣工图的约定：竣工备案后三十日内提供完整竣工图壹套；18.2条约定中间交工工程的范围和竣工时间：双方约定，并在通用条款26.4条中约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。通用条款33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。并且还约定执行合同通用条款，如因发包人造成承包人不能及时收到工程进度款，由发包人赔偿承包人工程总造价2%的违约金，按天计算。2017年12月11日，天顶公司向腾达公司发出联系函，称红果腾达仓储物流项目3号楼（3#仓库）工程已经完成一个多月，在2017年11月13日已向腾达公司递交了验收报告申请，请求腾达公司进行验收，并要求腾达公司按合同约定支付工程款。腾达公司于同日签收了联系函。2018年1月29日，天顶公司向腾达公司发出三号楼付款申请报告，称3#楼（3#仓库）主体与增加工程量共计2600多万元，已完工三个多月，结算报告也递交腾达公司一个多月，因腾达公司原因不能办理竣工验收，腾达公司也迟迟未与天顶公司进行结算；3#楼（3#仓库）腾达公司已付工程进度款850万元，尚欠1700多万元未付，为了不影响综合楼的施工进度，天顶公司被迫外借700万元的高利贷来支付3#楼及综合楼的材料款，因3#楼水电、防水、内外墙涂料、门窗和民工工资共计1200万元没有支付，请求支付3#楼80%的工程款计1200万元。腾达公司签收了该报告。同日，天顶公司向腾达公司递交了综合楼付款申请报告，请求腾达公司向该公司支付综合楼的工程进度款300万元。腾达公司签收了该报告。2018年5月3日，天顶公司向腾达公司发出联系函，要求腾达公司于2018年6月13日前对3#仓库的结算审核完毕。监理单位深圳市九州建设监理有限公司在联系函中签署了“验收前请施工单位将验收资料准备齐全，报监理审核”的意见，业主方腾达公司签收了该联系函。2018年7月13日，天顶公司向腾达公司递交工作联系函，请求在2018年7月25日左右进行3号楼综合楼的竣工验收，但是综合楼的消防已严重影响进度，请求腾达公司督促消防班组尽快完工，以免影响月底竣工验收。同日，天顶公司向腾达公司递交付款申请称，综合楼2018年2月9日主体封顶，进度款300万元至今未付，请求安排付款；综合楼施工快完成，请求安排支付完工进度款200万元；由于腾达公司在综合楼封顶未付工程进度款，之后在腾达公司担保下天顶公司向张兵借款340万元高利贷4分利息，全部用于综合楼建设，请求腾达公司在2018年7月20日从工程进度款500万元中代为向张兵偿还借款340万元，剩余160万元在2018年7月30日支付天顶公司；同时还请求支付三通一平土方回填所产生的挖机费41万元，消防池工程进度款100万元。腾达公司于2018年7月16日签收了工作联系函和付款申请。2018年7月14日，天顶公司请求腾达公司支付3#仓库剩余工程款。2018年10月10日，天顶公司向腾达公司报告，因综合楼施工至外墙漆时，正好盘州市6月至10月为雨季，晴天不到30%，申请综合楼工期顺延两月，腾达公司同意顺延。2018年10月16日，天顶公司向腾达公司申请支付综合楼尚欠的工程进度款500万元。2018年9月19日，天顶公司与腾达公司签订补充协议，第三条约定了工程结算的前提条件和结算方式，所有工程质量必须符合《建筑工程施工质量标准》的标准；工程全部完工，天顶公司应积极收集、整理所有竣工验收资料，认真全面完善相关手续，全力配合本项目的竣工验收工作，并积极组织退场。第四条约定，（1）3号仓库的建筑、结构、装饰、安装工程、雨棚及钢结构工程、通风机空调工程、弱电工程以及签证单（2017年8月1日以前的签证），按下列原则结算：材料价格按贵州省造价信息中公布的六盘水市材料价格执行。如果信息价中没有的材料价，双方按市场价格确定计算，（市场价均不含税价）并对应套用贵州省（2004版）的《计价定额》计价取费，总价上浮1%，人工费及机械费调整、安全文明施工费及特殊安全措施费按原合同约定执行。（2）综合楼、消防水池的建筑、结构、装饰、安装工程、雨棚及钢结构工程、通风机空调工程、弱电工程以及签证单（2017年8月1日以前的签证）约定了结算原则。第五条约定，2016年4月1日双方签订的1号、2号仓库、综合楼协议书作废。2018年11月3日，天顶公司将结算资料三册、3#仓库及综合楼的结算书、竣工图移交给腾达公司。腾达公司至今无审核结果。2018年11月28日，天顶公司向腾达公司递交竣工验收申请报告，要求对3号仓库和综合楼工程组织验收。另查明，原告天顶公司项目负责人刘伟军于2018年6月15日向腾达公司出具承诺书，承诺严格按照双方施工合同内容执行，保证在腾达公司2018年6月15日支付200万元进度款后，综合楼保证在竣工验收前不要工程款。2020年6月18日，广东普信项目管理有限公司作出广东普信造价鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定：1、六盘水市红果腾达仓储物流有限公司医药物流项目综合楼及消防水池资料完善部分可确定工程造价鉴定金额为10446326.3元；2、六盘水市红果腾达仓储物流有限公司医药物流项目3#仓库资料完善部分可确定工程造价鉴定金额为14210818.98元；资料不完善证据不充分存在争议工程造价鉴定金额为7601193.38元。在原告天顶公司施工过程中，被告腾达公司向原告天顶公司支付工程款如下：2017年1月19日支付130万元、2017年5月17日支付地砖下车费1800元、、地砖运输费28800元2017年5月25日支付地砖运费36400元、、地砖下车费2275元2017年6月20日付300万元、2017年7月31日付90万元、2017年8月4日付100万元、2017年10月30日付40万元、2017年11月28日付260万元、2018年1月31日付10万元、2018年2月11日付450万元、2018年6月19日付200万元、2018年11月16日付50万元、2018年11月26日付586000元、2017年5月31日付30万元、2019年3月26日代缴电费1223.32元、2019年3月31日代原告缴纳电费1696.71元、1692.42元、2019年4月代缴电费1259.10元，合计17261146.55元。2019年5月13日，中道明华建设工程项目咨询有限责任公司出具一份证明，证明天顶公司在项目施工过程中，结算所有资料原件，都已由建设单位腾达公司移交给中道明华建设工程项目咨询有限责任公司，由于造价咨询服务工作未完成，所以未将项目所有资料原件移交给建设单位。2019年6月10日，天顶公司向腾达公司发送《联系函》，征求腾达公司：“1、3#楼的精装修工程是否需要恢复施工？2、3#楼的空调是否需要马上安装？3、综合楼的电话、电视、网线是否需要在精装前安装？”2019年6月14日，腾达公司复函天顶公司：“贵公司承包我公司仓储物流项目3#楼仓库及综合楼的施工工程，在施工期间，我公司项目负责人胡大仲并未现场指令取消任何一项工程项目。因贵公司长期停工，导致我公司项目负责人和工程师以及项目工作人员长期不在盘州本地，待我司项目负责人及相关人员回来后再和贵公司商谈相关的工程事宜。”2019年6月14日，天顶公司向腾达公司发送《工程施工联系函》：“关于3号楼精装修施工和综合楼弱电施工内容，我方在2019年6月10日致函与你方。你方在6月14日回函中没有明确是否继续施工。现我公司委派项目负责人刘伟军，于2019年6月20日再次来贵公司协商3号楼精装施工和综合楼弱电施工是否继续施工。请贵公司给予书面明确。上述施工内容贵司在6月20日前如果没有书面明确，视同贵司正式取消3号楼精装修和综合楼弱电施工。”2019年6月20日，腾达公司复函天顶公司：“我公司于2019年6月14日收悉贵公司送达的工程施工联系函，在这之前贵公司在六盘水市中级人民法院提出上诉，为了避免双方继续发生纠纷，待案件结束后再行解决工程复工问题。”2019年6月24日，天顶公司致函腾达公司：“贵司2019年6月20日回函收悉，但我司认为双方关于工程款支付事宜的诉讼不影响工程施工，更不会在工程继续施工中引发纠纷。因此，我司再次致函征求贵司意见，3#仓库是否需要继续完成任务精装修？综合楼的电话、电视、网线是否需要继续安装？如果贵司需要我司继续完成上述任务，请于接函后三日内正面回复，并将电话、电视、网线施工图纸交付给我司。若无贵司回复，我司将理解为不需我司完成上述工程。”本院认为，本案存在的争议焦点：1、双方于2017年4月21日签订的《建设工程施工总承包合同》及于2018年9月19日签订的《补充协议》是否应当解除；2、《鉴定意见书》能否作为定案的依据；3、原告主张的工程款是否达到付款条件，被告是否存在违约行为，被告是否应当向原告支付工程款及其他损失；4、原告对工程价款是否享有优先受偿权。关于双方于2017年4月21日签订的《建设工程施工总承包合同》及于2018年9月19日签订的《补充协议》是否应当解除的问题。在施工过程中，原告向被告提供了竣工验收报告申请及结算材料，并多次发函给被告询问未完成的工程是否需继续施工，但被告对原告完成的工程是否达到竣工验收条件，是否需进行结算均未提出意见，也未对未完成的工程是否继续进行施工作出意思表示，且被告已将合同约定的由原告施工的电梯安装、消防工程等工程内容转包给他人进行施工，被告未按约定进行验收、结算，未按照约定支付工程价款，未能按照合同约定履行协助义务完成合同约定的工程施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）、（三）项规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（三）不履行合同约定的协助义务的。原告在向被告送达验收报告及结算报告后，多次向被告请求付款，被告均未按照约定支付工程价款，也未履行协助完成合同所约定的工程，故双方所签订的《建设工程施工总承包合同》及2018年9月19日签订的《补充协议》应予解除。关于《鉴定意见书》能否作为定案的依据的问题。被告提出作出《鉴定意见书》的证据材料未进行质证，《鉴定意见书》不能作为认定工程价款的依据。但《鉴定意见书》中载明：我司对施工图、变更签证与竣工图纸进行逐一对比，并以经双方质证和签字齐全的过程资料作为计算依据进行工程量复核，虽然竣工图未质证，但是实际上施工图＋变更还是等于竣工图；原、被告双方及我司执证人员某受鉴项目进行现场勘验，形成了相关记录，并经双方当事人签字确认。因此，作出的《鉴定意见书》所依据的鉴定材料已经双方质证，并经双方到实地进行勘验，且在作出《鉴定意见书》之前鉴定部门作出《征求意见稿》，双方仅对《征求意见稿》存在部分争议，鉴定部门对存在的意见进行答复，再向双方当事人送达《鉴定意见书》后，双方也未申请重新鉴定，故该《鉴定意见书》符合证据的三性规定，可以作为本案的定案依据。关于原告主张的工程款是否达到付款条件，被告是否存在违约行为，是否应当向原告支付工程款及其他损失的问题。原被告双方签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。原被告双方在《建设工程施工总承包合同》通用条款32.3条约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，通用条款33.2条约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到结算价款后14天内将竣工工程交付发包人”。原告于2018年11月3日前向被告提交的均是验收报告申请、结算资料，但未提交验收报告及结算报告。2018年11月3日，原告正式将验收报告及结算报告提交给被告，但被告未组织验收，也未进行结算，故经过28天后，视为竣工报告已被认可，原告所施工工程已完工，质量已合格。根据双方的约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，被告应当于2018年12月1日起按同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2018年中国人民银行贷款基准利率一至三年期为4.75%，故原告所主张的工程价款利息从2018年12月1日起以未支付的工程款按年利率4.75%计算。根据双方约定的合同专用条款19.1条：执行合同通用条款，如因发包人造成承包人不能及时收到工程进度款，由发包人赔偿承包人工程总造价2%的违约金，按天计算。该条款既约定了由发包人赔偿承包人工程总造价2%的违约金，又约定按天计算，但以工程总造价2%按天计算违约金显然不符合合同约定的本意，故应按工程总造价的2%计算违约金，即为原告完成的工程造价32258338.66元×2%=645166.77元。双方所签订的建设工程施合同应予解除，原告对未施工完成的工程不再进行施工。被告对原告施工的工程未提出质量异议，故原告所施工的工程应视为质量合格，被告应当对原告施工完成的工程量支付工程价款，原告所完成的工程量工程造价已经广东普信项目管理有限公司鉴定为32258338.66元，被告已支付工程款17261146.55元，尚有32258338.66元-17261146.55元=14997192.11元未支付。原告所主张的向张兵借款用于工程建设所造成的利息损失，属另一法律关系，不宜在本案中进行处理。关于原告对所建工程折价或拍卖是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因被告未支付原告全部工程款，故原告可对未支付的工程款部分就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但根据该解释二十一条第二款的规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故原告向被告主张的利息损失不在优先受偿的范围内。综上所述，根据《中华人民共和国》第六十条第一款、第九十四条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原被告双方签订的《建设工程施工总承包合同》及2018年9月19日签订的《补充协议》。二、由被告六盘水市红果腾达仓储物流有限公司于本判决生效后二十日内支付原告湖南天顶建筑工程有限公司工程款14997192.11元，鉴定费450000元，违约金645166.77元，合计16092358.88元，并以未支付的工程款按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算从2019年3月1日起至工程款全部付清之日上的利息。三、原告湖南天顶建筑工程有限公司在工程欠款14997192.11元范围内就其承建的六盘水市红果腾达仓储物流有限公司医药物流项目工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回原告湖南天顶建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152806元，由原告湖南天顶建筑工程有限公司负担34452元，被告六盘水市红果腾达仓储物流有限公司负担118354元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  王孝尧人民陪审员  陈建萍人民陪审员  黄 萍二〇二〇年七月二十日书 记 员  李 欣