陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终3626号上诉人（原审被告）：西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司，住所地陕西省西安市高陵区鹿苑街道北街**。法定代表人：马永群，该公司董事长。委托诉讼代理人：张云彦，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小娟，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵亮，男，1971年3月1日出生，汉族，住四川省南江县。委托诉讼代理人：王慧，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。原审被告：陕西六和建筑工程劳务有限公司，，住所地陕西省西安市灞桥区华清路南侧兴阎温泉小区******法定代表人：林湑，该公司总经理。原审第三人：陈中勇，男，1982年1月2日出生，汉族，住四川省西充县。上诉人西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司（以下简称：高陵建司）因与被上诉人赵亮、原审被告陕西六和建筑工程劳务有限公司（以下简称：六和公司）、原审第三人陈中勇建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高陵建司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项判决内容；2.改判驳回赵亮全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费由赵亮承担。事实与理由：一、高陵建司与赵亮之间无合同关系，高陵建司将涉案工程转包给第三人陈中勇，高陵建司并非本案适格被告，一审法院认定事实有误。高陵建司将涉案工程转包给了陈中勇，陈中勇以个人名义与赵亮签订了《建筑工程劳务扩大承包协议》，保证金也是陈中勇以私人名义收取，高陵建司对此并不知情。高陵建司作为涉案工程的承包人，与六和公司以及赵亮之间并没有任何法律及事实关系，与赵亮之间存在合同关系的相对方是陈中勇，赵亮起诉高陵建司违反了合同相对性的基本原则，与法有悖。二、赵亮存在对涉案工程未施工完毕即退场的情形，给高陵建司造成了重大损失，高陵建司自行组织施工的部分应当从工程款中予以扣除。首先，涉案《建设工程劳务扩大承包协议》系陈中勇以个人名义与赵亮签订，赵亮提供的证据无法证明其与高陵建司存在事实或法律上的合作关系，故赵亮应承担举证不能的后果。该协议已经被陈中勇于一审提交的《情况说明》予以推翻，但一审并未在判决中载明该份关键证据。其次，赵亮并未提供其与高陵建司之间进行工程结算的相关证据，也从未向高陵建司报送施工资料请求验收结算，仅仅提供了其与陈中勇之间的结算单，且该结算单上并没有高陵建司的盖章认可，亦没有附高陵建司给陈中勇出具的委托其进行结算的授权委托书，该结算单仅能证明赵亮与陈中勇完成了竣工结算。另，赵亮与陈中勇签订的劳务承包协议中亦明确约定施工内容包括外墙面刮槽和室内抹灰刮黑水泥，但赵亮在与陈中勇签订的结算单中，明确记载了不包括外墙刮槽和内墙抹灰，该结算单反而证明了赵亮并没有将涉案工程施工完毕。因赵亮未施工完毕给高陵建司造成了重大经济损失，为了完成上述应由赵亮完成的施工内容，高陵建司自行织工人进行施工，共花费约200余万元。一审法院在已经查明赵亮未完成外墙刮槽和内墙抹灰的情况下，径行作出严重损害高陵建司合法权益的判决内容，给国有资产造成重大损失。三、赵亮与陈中勇签订的施工合同，从法律意义上来讲，系赵亮对高陵建司与陈中勇关于涉案工程分包合同权利与义务的概括承继。陈中勇与赵亮之间约定的价款部分超出陈中勇与高陵建司之间约定的价款部分，均对高陵建司不能发生法律约束力，应由赵亮另案向陈中勇主张。陈中勇与高陵建司关于涉案工程劳务部分约定的单价为420元/㎡，以房抵债的房屋单价为3400元/㎡，该约定系双方的真实意思表示。陈中勇将其承揽的涉案工程劳务部分转包给赵亮，在法律上应视为陈中勇将其与高陵建司之间约定的权利义务关系转移给赵亮。从法律性质上来讲，系权利义务的概括承受，赵亮不仅要承受陈中勇与高陵建司关于涉案工程劳务部分按单价420元/㎡，且以房抵债的房屋单价为3400元/㎡的约定进行计算，还应履行完成全部施工内容的义务。至于陈中勇与赵亮之间约定的施工单价以及以房抵债的价款，系陈中勇与赵亮之间的意思表示，超过高陵建司与陈中勇约定的部分对高陵建司无法律约束力。另，赵亮并未对外墙刮槽和黑水泥进行施工，系严重违约，给高陵建司造成的损失，应当向高陵建司承担违约赔偿责任。四、赵亮起诉的施工面积与其实际施工的面积不符，一审法院应当组织鉴定但未鉴定，系程序违法。陈中勇称其与赵亮签订的结算单，系其在遭受赵亮胁迫的情况下出具的，该结算单的真实性、合法性违反法律规定，且该结算单亦无高陵建司盖章认可，故不能对高陵建司发生法律效力。另，该结算单中记载的施工面积与实际面积不符，多出3000余平米。高陵建司在一审开庭时便提出异议，但原审法院未组织鉴定，属程序严重违法。五、一审法院判决高陵建司向赵亮返还保证金的行为，缺乏事实和法律依据。一审赵亮向法庭提交的保证金收条上并未加盖高陵建司公章，且该笔保证金系赵亮交给陈中勇个人，高陵建司从未收到过该笔保证金，且赵亮也未提出向高陵建司交纳保证金的相关凭证。且一审中，陈中勇已到庭明确表示，保证金系其以个人名义收取。故一审法院判决高陵建司向赵亮返还保证金错误。六、高陵建司不应向赵亮支付任何利息，一审法院判决高陵建司需向赵亮支付利息，无法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定:“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，高陵建司与赵亮之间不存在合同关系，垫资利息当然没有约定，且陈中勇以个人名义与赵亮签订的合同中亦未作对利息作出约定。故高陵建司不应向赵亮支付利息。七、一审程序严重违法。赵亮一审代理人系基层法律工作者，其执业辖区在莲湖区，而本案三方主体无一方位于赵亮代理人所在的莲湖区法律服务所的辖区内，涉案工程也未在莲湖区，按照相关法律规定，赵亮代理人不具有代理本案的资格。一审法院并未查明该事实即进行审理，属程序违法。赵亮辩称，高陵建司的上诉请求无任何事实及法律依据，其在上诉状中的陈述与一审陈述及自认内容极为矛盾，构成反言，本案应当驳回高陵建司的全部上诉请求。原审被告六和公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赵亮向一审法院起诉请求：1.请求依法判令高陵建司，立即向赵亮支付拖欠的劳务费6610554.8元并向赵亮返还以房抵债中的578300元的工程款，同时要求高陵建司以11841959元为基数，按同期人民银行贷款利率的2倍向赵亮支付2016年1月6日至2016年10月26日的欠款利息；以5220259元为基数按同期人民银行贷款利率的2倍向赵亮支付2016年10月27日至2017年1月18日的欠款利息；以6610554.8元为基数按同期人民银行贷款利率向赵亮支付2018年7月1日至实际付清款项之日的欠款利息，利息暂定5000元。2.判令本案的诉讼费、公告费、保全费、保险费由高陵建司、六和公司承担。一审法院认定事实：2014年5月30日，涉案工程龙发·龙泊湾项目12#、13#、14#建筑工程的发包方西安市昌隆实业有限公司与高陵建司签订了《建设工程施工合同》，合同签订前即2014年4月15日，本案第三人陈中勇以高陵建司第五项目部龙发·龙泊湾项目分部的名义（甲方）与赵亮以六和公司第六项目部的名义（乙方）签订了《建筑工程劳务扩大承包协议》，该协议发包方加盖印章为“西安市高陵县建筑工程第五项目部龙发、龙泊湾项目分部”，委托人签名为陈中勇；承包方加盖的印章为“陕西六合建筑劳务有限公司第六项目部”，委托代理人签名为赵亮。协议主要内容为：一、工程概况：劳务分包工程；工程名称：龙发、龙泊12#、13#、14#；工程地点：高陵县鹿苑大道延伸段车侧；工程承包范围：龙发·龙泊12#、13#、14#楼建筑施工图及相关变更、公共部分装饰（不含吊顶）、图纸答疑纪要范围内所有土建工程。二、承包单价按建筑面积480㎡报价为一次性包死价，而且不随国家政策性人工单价调整而浮动。三、工程款支付：本工程无预付工程款，全部主体施工到20层退还100万元风险抵押金；预支100万元之工程款。全部主体施工后付至该工程80%工程款，乙方合同范围内的工作内容全部完成，甲方应付乙方总价款的97%，余款一年内付清。四、乙方必须在合同签订前交100万元风险抵押金后，合同方可生效。风险抵押金不计利息。主体20层完工退还100万元，预支100—200万元工程款。协议签订后，赵亮按协议及高陵建司所承建的工程劳务项目委托代理人陈中勇的要求，交了100万元风险抵押金，陈中勇向赵亮出具了收取风险抵押金的100万元的收款收据，此后赵亮就组织工程队到施工现场进行施工，于2016年1月6日涉案工程封顶，赵亮完成了协议要求的施工任务，但是，高陵建司并未按协议约定向赵亮支付工程款。高陵建司与发包方之间订立的建筑工程合同第五条约定，主体封顶日应付80%的工程款即为11841959元。2016年2月5日，发包方西安市昌隆公司代高陵建司向赵亮组织工人队的个人直接支付了140万元的劳务债，该笔费用为高陵建司向赵亮支付的第一笔工程款，2016年8月，高陵建司用以房抵债的方式给赵亮支付了5221700元，之后，从2017年1月8日至2017年6月2日，高陵建司先后向赵亮支付了5042900元，总计支付了工程款（6470085元+5221700元）=11700200元。此后再未付分文。赵亮对此向高陵建司催要工程款并督促结算，直到2018年9月26日，高陵建司项目部负责人陈中勇和六和公司实际施工人即赵亮进行结算，结算单内容：工程总结算金额为18343217.80元，未退还保证金570000元，扣除周转螺杆2673.00元，已付工程款12300000元，应付6610544.80元。结算单中已付12300000元有误。经庭审查明，高陵建司向赵亮支付的工程款现金为6478500元，以19套商品房抵工程款为5221700元，实际已付工程款为11700200元。未付的工程款数额为：18343217.80元-2673.00元-6478500元-5221700元=6640344.80元，未退还的保证金为570000元。一审法院认为，本案争议的焦点有两点：一是本案赵亮作为实际施工人的主体资格是否适格；二是本案第三人陈中勇在涉案工程中的身份是代表高陵建司还是代表他个人，即其行为是否为职务行为。首先，涉案工程施工合同系高陵建司与发包方西安昌隆实业有限公司签订的，高陵建司承包该工程后，将涉案工程的劳务发包给有劳务资质的六和公司，而该劳务公司承包该工程劳务后，又将具体施工任务交付给赵亮组织的施工队，这样，实际上形成了六和公司将涉案工程劳务转包给没有资质的赵亮施工队，该转包行为应为无效，因此，赵亮为本案实际施工人的法律地位得以确认。二、第三人陈中勇是以本案高陵建司第五项目部分部名义与六和公司实际施工人即本案赵亮签订了劳务扩大承包合同，这一点高陵建筑公司应当明知，庭审中，高陵建司当庭认可陈中勇是通过熟人介绍为其公司帮忙的，因此，陈中勇的行为显属职务行为，陈中勇有关对外签订合同、收取保证金、工程结算等有关工程事宜的行为，应视为高陵建司的行为，即职务行为。因此赵亮要求高陵建司给付工程款之诉讼请求，该院应予以支持。由于赵亮、高陵建司签订的劳务扩大分包合同明确规定，全部主体封顶后付至该工程80%的工程款，乙方合同管理范围内的工作内容全部完成，甲方应付总价款的97%，余款一年内付清，故迟延付款利息应从2017年1月5日起，按照中华人民银行贷款利息计算。欠付工程款的利息应从结算之日起按照中华人民银行同期贷款利率计算。另外关于赵亮主张要求高陵建司退还570000元保证金的问题，因双方合同明确规定，本工程无预付工程款，全部主体施工到20层退还100万元之风险抵押金。因此，赵亮要求高陵建司给付未还的保证金，应予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、高陵建司在判决生效后十日内给付赵亮工程款人民币6640344.80元及保证金人民币570000元。二、高陵建司在判决后十日内给付赵亮工程款6640344.80元逾期付款的利息，利息从2017年1月5日起至款清结之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。三、驳回赵亮要求按工程进度支付工程利息等诉讼请求。如当事人未在上述期限内履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务。本案案件受理费29055元，减半收取14527.5元，由高陵建司、六和公司承担，赵亮已预交29055元，由高陵建司、六和公司付给赵亮14527.5元，再由该院退付给赵亮14527.5元。本院查明，二审期间，高陵建司提交以下证据：1、2019.1.26雒宾与陈中勇《高陵区龙发龙泊湾12、13、14楼工程劳务扩大对账结算单》；2.承包合同（复印件）；3.施工图纸、抵偿房屋明细、西安市高陵区房产管理所出具的《西安龙发实业有限公司开发项目（天下荣郡）合同备案明细、房屋买卖合同、代付款6488500元的明细及凭证、未施工部分明细及凭证；4、2019.9.10日高陵区住建局出具的《证明》。用以证明高陵建司将涉案工程承包给了陈中勇，其与陈中勇之间系转包关系，涉案工程应以高陵建司与陈中勇的结算面积及单价为准，高陵建司就涉案工程应付款应以其负责人雒宾与陈中勇的结算为准，就涉案工程高陵建司仅剩余360356.6元未支付，涉案项目赵亮并未完工，且已完工部分工程质量不合格，导致涉案项目未竣工验收，赵亮主张支付剩余工程款条件未成就。赵亮经质证认为，证据1、4不是新证据，且高陵建司一审已经提交，质证意见同一审。证据2也不属新证据，该证据形成时间是2014年8月16日，不符合本案一审不能调取不能提供的证据。证据3中的《承包合同》无原件，对该证据真实性、关联性均不认可，且不属于新证据；证据3中其他证据或系其单方制作，或真实性无法确认，或无证据原件，故该些证据证明目的均不予认可，且赵亮已将合同内容施工完毕，双方在结算时未提及未施工完成内容。第四组证据一审已经提交，详见一审质证意见。六和公司称其对涉案工程不知情，故其对高陵建司提交的上述证据不发表意见。高陵建司还另申请证人陈某、刘某出庭作证，以期证明赵亮并未完成工程施工内容。赵亮质证认为，对证人陈某所述不认可，其陈述含糊，对其所承包的面积，其究竟给谁干活，其无法陈述清楚，无结算，无收取款项的相关证明，且其施工时赵亮的劳务队也在施工，其施工与赵亮施工不同，其刮槽施工与赵亮施工主体不同，无法达到高陵建司的证明目的。对证人刘某所述不认可，证人证言含糊，对于什么时间干活及领款均说不清楚，其所施工的内容为涂料部分，不再赵亮承包范围之内，与本案无关联。六和公司质证称陈某证言含糊不清，其所述其施工建筑面积与施工费不相一致。对证人刘某的质证意见同赵亮意见。经查，涉案《建筑工程劳务扩大承包协议》发包方处加盖印章为“西安市高陵县建筑工程第五项目部龙发、龙泊湾项目分部”，委托人签名为陈中勇。陈中勇于2015年4月20日向赵亮出具的保证金收据上也加盖有该印章。赵亮提交的2018年9月26日涉案工程结算单上亦加盖该项目分部印章，涉案工程结算单中同时注明该结算不包括涉案12#13#14#楼保温外墙面刮槽和内墙刮黑水泥。陈中勇在一审对其所做谈话笔录中承认该印章系其合法取得的事实。在西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初3916号案件中，高陵建司的委托代理人雒宾称陈中勇在涉案工程中对外系代表高陵建司第五项目部。雒宾在一审担任高陵建司委托代理人期间，并未提及存在高陵建司向二审提交的上述所谓《承包合同》，且其在一审代表高陵建司庭审答辩时称涉案工程并不存在分包、转包的事实。另查，本院（2017）陕01民终9175号生效判决查明：高陵建司下属的第五项目部承建了涉案龙发龙泊湾项目，案外人陈中勇是该工程项目的实际施工负责人，高陵建司亦承认其承建了涉案工程项目，该案所涉合同加盖有“西安市高陵县建筑工程第五项目部龙发、龙泊湾项目分部”印章。遂认定：高陵建司下设的该项目分部对外欠款事实清楚，其民事责任依法应由设立该项目分部的高陵建司承担。该案宣判后，高陵建司已经履行完毕其付款责任，至今并未提出异议。又查，2018年7月2日陕西省高级人民法院、陕西省司法厅《关于调整基层法律服务工作者参加诉讼代理活动辖区范围的通知》（陕司通【2018】84号）载明：基层法律服务工作者代理民事、行政诉讼和刑事附带民事诉讼业务的行政区划范围确定为：至少有一方当事人的住所（包括户籍所在地、实际居住地）位于其执业的基层法律服务所所在的设区市的市级行政区划辖区内。西安市高陵区建筑工程公司现更改名称为：西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司。其余事实一审查明属实，本院依法予以确认。本院认为：本案争议焦点为：一、赵亮主张高陵建司支付涉案工程款依据是否充分问题；二、赵亮提交之结算单效力问题；三、高陵建司主张扣减其自行施工部分工程款能否成立问题；四、一审是否存在程序违法问题。一、关于赵亮主张高陵建司支付涉案工程款依据是否充分问题。高陵建司第五项目部承建涉案工程事实清楚，高陵建司认可陈中勇对外代表该第五项目部，陈中勇所持该项目分部印章系其从高陵建司第五项目部处合法取得，陈中勇使用该项目分部印章签订了涉案合同、开具了保证金收据、进行了涉案工程结算，且陈中勇使用该项目分部印章的合法性效力性已被本院生效判决所确认，因此，陈中勇使用该项目分部印章的上述一系列行为均系代表高陵建司的职务行为，陈中勇在本案中的上述行为后果依法应由高陵建司承担。故一审认定陈中勇代表高陵建司对外签订合同、收取保证金、进行工程结算的行为属职务行为正确，赵亮主张高陵建司支付涉案工程款依据充分，依法予以维持。现高陵建司以雒宾与陈中勇签订的《承包合同》佐证其与陈中勇之间存在转包关系称高陵建司并非本案适格被告。结合查明事实，陈中勇在本案中的行为系代表高陵建司的职务行为事实清楚。高陵建司向二审提交的《承包合同》并非原件，陈中勇未到庭就该《承包合同》真实性发表意见，雒宾在一审担任高陵建司委托代理人期间也未提及存在该份承包合同，赵亮对该合同的真实性亦不予认可，加之雒宾一审代表高陵建司在庭审答辩时也明确称涉案工程并不存在分包、转包的事实，高陵建司就该《承包合同》的证明目的也与其在另案中承认陈中勇对外代表其涉案工程第五项目部自相矛盾，且与本院（2017）陕01民终9175号生效判决认定陈中勇系该工程项目实际施工负责人的事实亦不相符合，因此，高陵建司上诉称其与陈中勇之间存在转包关系，其并非本案适格被告之上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、关于赵亮提交之涉案结算单效力问题。高陵建司上诉称涉案结算单系陈中勇与赵亮完成了竣工结算，结算行为系陈中勇个人行为，对其不发生法律效力。如上所述，涉案结算单加盖有高陵建司第五项目分部印章并有陈中勇签字，陈中勇的行为系代表高陵建司的职务行为，故该结算单合法有效并对高陵建司依法发生法律效力。高陵建司还称涉案结算单系陈中勇在受胁迫下所签订，但其并未提交证据佐证或向人民法院依法申请撤销，故对其该项理由不予采信。高陵建司还称陈中勇与赵亮签订的涉案结算单应是对高陵建司与陈中勇签订的结算单的概况继承，超出部分对其不应发生法律效力，该主张无法律依据，依法亦不予采信。高陵建司另称应以其与陈中勇的结算面积及单价为准，其就涉案工程应付款应以其负责人雒宾与陈中勇的结算为准，因该结算赵亮并未参与，其该主张因无事实及法律依据，不能成立，依法不予支持。三、关于高陵建司主张扣减其自行施工部分工程款能否成立问题。高陵建司上诉称赵亮存在未施工完成全部涉案工程即提前退场的情形，其自行组织施工的部分应当予以扣除。因涉案工程结算单中已注明不包括12#13#14#楼保温外墙面刮槽和内墙刮黑水泥施工工程款，且高陵建司并未提交有效证据佐证其该观点，故对其主张扣减其自行施工部分工程款之理由依法不予支持。四、一审是否存在程序违法问题。高陵建司上诉称一审未就涉案工程施工面积组织司法鉴定属于程序违法。如上所述，由于赵亮与高陵建司已经就涉案工程施工面积等达成了结算，高陵建司现仍认为应当就涉案工程施工面积进行司法鉴定无事实及法律依据，因此，其所述程序违法不能成立，依法不予支持。高陵建司还上诉称赵亮的一审代理人系基层法律工作者，该法律工作者执业辖区在莲湖区，但本案当事人无一方位于该辖区内且涉案工程也没有位于莲湖区，故一审程序违法。根据2018年7月2日陕西省高级人民法院、陕西省司法厅《关于调整基层法律服务工作者参加诉讼代理活动辖区范围的通知》（陕司通【2018】84号），赵亮代理人执业符合该文件要求，故对高陵建司该主张依法予以驳回。另，高陵建司还上诉称其不应退还涉案保证金、其不应承担涉案工程欠款利息，因其该主张均无事实及法律依据，不能成立，依法不予支持。综上所述，高陵建司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66316元，由西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 敏审 判 员  岳新文审 判 员  王慧芳二〇二〇年七月二十三日法官助理  郝 苗书 记 员  张 叶