江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1281民初2613号原告:江苏新兴建设工程有限公司,住所地江苏省兴化市丰收南路五里转盘南侧。法定代表人：葛文礼，总经理。委托诉讼代理人：陈恒康，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈军杰，上海市协力（苏州）律师事务所律师。被告:青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会,住所地山东省青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会。法定代表人：纪晓飞,主任。委托诉讼代理人：陈永超，山东名吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李维克，山东名吴律师事务所律师。被告:青岛合众置业有限公司,住所地山东省青岛市市**劲松三路**会所**。法定代表人：张国，执行董事。委托诉讼代理人：高洪涛，北京市京师（青岛）律师事务所律师。原告江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）与被告青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会（以下简称后桃林居委会）、青岛合众置业有限公司（以下简称合众公司）对外追收债权纠纷一案，本院于2017年7月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2018年10月11日，本院作出一审民事判决，被告后桃林居委会对判决不服向泰州市中级人民法院提起上诉。2019年2月28日，泰州市中级人民法院作出民事裁定，撤销民事判决，发回本院重审。本院分别于2019年6月17日、2019年9月5日、2020年5月11日公开开庭进行了审理，原告新兴公司的委托诉讼代理人陈恒康、陈军杰，被告后桃林居委会的委托诉讼代理人陈永超、李维克，被告合众公司的法定代表人张国、委托诉讼代理人高洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告后桃林居委会支付工程款12293343.92元及逾期付款利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告合众公司对被告后桃林居委会的上述债务承担连带清偿责任；3.判令原告对案涉工程折价拍卖所得价款享有优先受偿权；4.判令两被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年7月14日，原告中标被告后桃林居委会发包的“后桃林社区农贸市场工程”。2014年7月15日，原告与被告后桃林居委会签订《建设工程施工合同》并依法办理了备案手续。2014年7月20日，原告与被告后桃林居委会、合众公司签订《后桃林社区农贸市场补充协议》，约定由被告合众公司对被告后桃林居委会在《建设工程施工合同》项下的全部义务承担连带保证责任。原告在合同签订后积极按约履行施工义务，在被告后桃林居委会存在严重不按约支付工程款，未办理施工许可证等众多不利因素的情况下，原告克服重重困难，垫入巨额资金，保质保量认真施工，工程已经在2015年7月22日投入经营使用。但经原告多次催告，被告后桃林居委会却一直拖延支付工程款，其违约行为已造成原告巨大的经济损失。为维护原告合法权益，特诉至法院。被告后桃林居委会辩称，1.原告向我方主张权利的依据是《建设工程施工合同》，该合同系无效合同，从原一、二审审理中可以看出涉案工程涉及挂靠，原告是否有权主张工程款尚不确定。另外，涉案工程的挂靠人班长海等人应通知作为第三人参加诉讼。2.本案已经超过诉讼时效。3.班长海的工程款，班长海与被告合众公司已于2018年11月4日达成还款协议，协议中明确该款与被告后桃林居委会无关，全部由被告合众公司承担。4.原告对涉案工程折价拍卖所得价款无优先受偿权，首先起诉时已超过法定期限，原告是被挂靠单位而非施工主体，且工资及费用330万元并非工程款，不属于优先受偿范围。5.若本案需对原告承担付款责任，则应由被告合众公司负责，合众公司与我方签订的《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》约定由合众公司支付涉案项目投资款项，原告是明知的，我方仅是名义上发包人，只提供建设用地，并不承担其他义务和责任。6.原告主张重筋建材公司的货款3418240元及违约金的诉讼请求不成立，原告未实际支付该款项。被告合众公司辩称，原告虽然与被告后桃林居委会有中标合同，但是该工程原告并未实际履行，而是由多个实际施工人来完成的，原告与这些实际施工人之间存在挂靠、非法转包，应均为无效，原告不能证明在涉案工程中实际支付或发生的相关费用，我方认为原告没有诉权。由于我方当事人本人对法律应知程度不高、法律关系不明确，在此情况下对相关事实作出的错误表达不应当作为本案的客观事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。1.原告提供中标通知书、2014年4月8日签订的《建设工程施工合同》、2014年7月15日签订的《建设工程施工合同》（备案合同）、2014年7月20日签订的《后桃林社区农贸市场补充协议》、建设工程交易通知书、承诺书、青岛市城阳区发展和改革局关于后桃林社区居民委员会后桃林社区农贸市场项目备案有关问题的通知、建设工程规划审查复函意见书、建设用地规划许可证各一份，两被告对证据的真实性均无异议，被告后桃林居委会认为原告没有实际履行合同义务，其只是名义上的承包人，并不是真正的施工承包方。因两被告对前述证据的真实性均无异议，本院依法予以采信。2.被告后桃林居委会提供两被告于2013年1月31日签订的《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》、被告合众公司向其出具的承诺书各一份，原告对协议书的真实性无法确认，认为该协议书和承诺书仅是两被告之间所发生的法律关系，与原告无关，被告后桃林居委会不能据此拒绝履行其与原告签订的建设工程施工合同所应承担的付款义务；被告合众公司对证据均无异议。因被告合众公司对协议书的真实性无异议，而其系协议书的相对方，故本院对该协议书依法予以采信；至于承诺书，因承诺书上加盖的合众公司的印章与原告提供的补充协议以及承诺书上合众公司的印章相一致，故本院对承诺书依法予以采信。3.被告合众公司提供2014年5月6日案外人班长海与原告签订的《项目施工内部承包协议书》，原告对真实性无异议，但认为合同签订日期晚于原告与被告后桃林居委会签订的施工合同，是在原告将涉案工程承包后交于班长海与原告共同管理，该证据不能否认原告的承包人地位。被告后桃林居委会对上述证据无异议。本院对上述证据真实性予以认定。4.被告后桃林居委会提供被告合众公司与班长海在二审期间达成的关于班长海400万元还款协议，原告认为在没有原告认可的情况下，被告合众公司无权与班长海签订还款协议，班长海在原一审中认可的400万元应当由原告收取。被告合众公司认为，当时签订协议的目的只是为了将案值降低。班长海到庭称，签订协议时没有看内容，喝了酒是在不清醒的情况下签订的，而且被告合众公司至今未给我一分钱，现同意由原告起诉向两被告追收该款。5.原告提供涉案工程项目部人员朱坚、袁根德、顾和林、陈科龙四人的社保记录、工资标准、工作时间，以及朱坚项目部给付聘请人员任立涛、黄欣江工资15.5万元和8.67万元的相关说明，以证明原告项目部在涉案工程中管理人员工资总额为117.27万元。被告后桃林居委会质证认为，关于人员工资无证据证明所列人员在涉案项目上进行了相关工作，技术人员并没有相关证书，所列人员的工资标准已远超个人所得税上限但无缴税记录。被告合众公司认为，该证据为原告单方制作，原告没有提供劳动合同、工作证明、工资发放证明等证据。本院对此向班长海调查，班长海到庭证明原告公司有5人在施工现场，包括总监、技术员、安全员等人，平时吃住在工地，时间大约6到7个月，上述人员的工资我没有给付，被告合众公司负责人张强与我结算时没有包括原告公司的人员工资，本来内部协议约定人员工资由我负责，但是该400万元都是实际发生的费用相加得来、没有利润，正常情况下应该有15%的利润，但被告合众公司没有按照合同执行。6.班长海到庭作证，提供了2018年6月10日被告合众公司向其出具的工程款欠条一份，载明欠到班长海民生农贸市场工程款400万元，并说明此前已向班长海出具还款计划。欠条由张国（系被告合众公司原法定代表人）担保。班长海同时提供了400万元的组成和部分发票单据。被告后桃林居委会质证认为，400万元真实性无法确定。被告合众公司认为劳务费张强已经支付，再主张劳务费不应支持，其后来又表示对400万元不否认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2013年1月31日，被告后桃林居委会与被告合众公司签订《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》（以下简称合作协议书）一份，约定双方就后桃林农贸市场（暂定）项目合作投资事宜达成一致，由后桃林居委会负责国有划拨土地使用权，合众公司负责项目的规划设计和建设投资；项目建成后，土地及地上建筑物（含地下部分）的所有权归后桃林居委会所有，自协议约定的2013年12月31日为建设周期期满之日起算，由合众公司管理经营，年限为40年。该协议书由两被告加盖印章，时任法定代表人签字。2.2014年4月8日，被告后桃林居委会与原告签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为后桃林社区农贸市场，工程承包范围为发包人所提供土建、水电施工图纸全部内容，计划开工日期为2014年7月26日，计划竣工日期为2015年8月19日，合同暂估价为人民币48698494.59元，合同价格形式为可调价格，承包人项目经理为朱坚。该合同由原告及被告后桃林居委会加盖印章，同时加盖法定代表人签章。3.2014年5月6日，原告与案外人班长海签订《项目施工内部承包协议》一份，约定工程名称为青岛城阳区后桃林社区农贸市场，工程造价（暂估价）人民币叁仟万元；班长海是涉案工程实际施工人，与原告没有劳动关系。4.2014年7月14日，青岛市建设工程招标投标管理办公室向原告发出中标通知书一份，明确后桃林社区农贸市场工程中标单位为原告。5.2014年7月15日，被告后桃林居委会与原告签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）一份，约定工程名称为后桃林社区农贸市场，工程承包范围为发包人所提供土建、水电施工图纸全部内容，计划开工日期为2014年7月26日，计划竣工日期为2015年8月19日，签约合同价为人民币48698494.59元，合同价格形式为单价合同，承包人项目经理为朱坚。该合同由原告及被告后桃林居委会加盖印章，法定代表人签字。6.2014年7月20日，原告与被告后桃林居委会、被告合众公司签订《后桃林社区农贸市场补充协议》（以下简称补充协议）一份，明确发包人为被告后桃林居委会，承包人为原告，担保人为被告合众公司，三方约定发包人无偿为承包人购买涉案工程所需的钢材、商品砼及砂浆、木板、木材等材料及劳务分包提供担保；竣工结算完成十五日内付至结算总价95%，余款5%保修金在保修期第一年期满时付2%，第二年期满时付2%，第三年期满时结清尾款；工程结算执行2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》《2013建设工程工程量计价规范》，现行青岛市建设工程（人工费、材料费、机械费）价目表及有关规定；发包方向承包方支付工程款必须以承包方“江苏新兴建设工程有限公司”的票据为付款凭证，否则发包人有权拒付工程款，工程付款一律汇至承包方指定账户，非现金结算；本工程涉及的其他合同或协议与本补充协议有冲突的，以本补充协议为准；担保人愿为发包人履行发承包双方于2014年7月15日签订的后桃林社区农贸市场建设工程施工合同全部义务内容提供担保，该保证为无限连带保证，保证期间为本协议订立之日起至工程款结清后的五年。该补充协议由原、被告加盖印章。7.2016年9月20日，被告合众公司向原告出具承诺书一份，载明涉案工程已于2015年7月22日开张营业，由于合众公司原因至今未能进行竣工结算，鉴于现状合众公司向原告作出如下承诺：一、一切与本工程有关的，包含但不限于人工费（工资）、材料费、机械费、规费、税金、保险费、租金、罚款等，应由原告支付的各项税费由合众公司承担支付责任。二、合众公司负责人张强担保的，本工程实际承包人与原告所签订的内部承包协议书及补充协议书，其中：1.本工程应上交管理费；2.支付贵公司驻现场建造师等管理人员工资，此两项款项另行商定，该两项款项由合众公司或合众公司负责人张强负责支付。被告合众公司在承诺人处加盖印章，负责人张强签字。8.2017年8月31日，被告合众公司向被告后桃林居委会出具承诺书一份，载明由被告合众公司承建的农贸市场因公司资金周转问题，尚有部分工程款和民工工资未支付，给被告后桃林居委会造成负面影响，合众公司承诺农贸市场有关所有的欠款由其自己处理，与后桃林社区无任何关系。9.原告具有建筑工程施工总承包一级资质,涉案工程已取得建设用地规划许可证，未取得施工许可证，未进行竣工验收。10.另查，（2017）鲁0214民初7747号民事判决书中载明，重筋公司于2015年6月25日已撤回对原告及合众公司在青岛市城阳区人民法院的起诉，单独对被告合众公司起诉主张货款3418240元。11.诉讼中，原告对330万元管理费和人员工资的构成进行了说明，该费用一是企业管理费用，按照工程造价2.5%计算大约200万元，二是整个施工期间原告派出的管理班子的工人费用约110万元，三是前期设立分公司投入等费用30万元左右，在原一审中，上述费用确定为330万元，被告合众公司予以认可，现在被告推翻自认，为了查明案情，请求对工程造价重新进行鉴定。后经本院释明，原告表示仍按照原诉讼请求主张，同时对工程因被告拖延办理综合验收导致的押证费用11.7万元、农民工工资保证金100万元未能及时偿还的利息损失10.78万元、成立分公司的费用10万元，暂不在本案中主张，仅主张管理人的工资117.27万元。诉讼中，原告撤回对重筋公司的货款及相关费用4993343.92元的诉讼请求。12.本案调解时，被告合众公司同意分三年偿还400万元工程款、工人工资349800元，并支付四年银行同期贷款利息，税金如需开票，由被告负责，原告要无条件配合工程将来的验收并提供相关资料。被告后桃林居委会认为，其系集体经济组织，目前市场管理权在合众公司，与合众公司另案诉讼尚未结束，故不能调解。本院认为，涉案工程并不属于法律规定的强制招投标的建设工程。原告具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，其与被告后桃林居委会签订的建设工程施工合同、备案合同以及补充协议均系双方真实意思表示，未超出原告资质范围，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定依法成立并生效。非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。本案中，原告签订合同后，将涉案工程通过内部承包形式转包给不具有资质的个人施工，违反了法律法规强制性规定，系无效行为。因该案工程的材料和人工费用大部分由被告合众公司支付，被告合众公司与实际施工人班长海之间进行了结算，实欠班长海各项费用合计400万元，该事实有被告合众公司向班长海出具的欠条及还款计划以及结账单证实，本院予以认定。此款确认后，原告申请工程造价鉴定已无实际意义。原告在本案工程中，除派驻部分技术管理人员外，未垫付其他费用，被告合众公司亦未向原告支付任何工程款项。诉讼中，班长海表示同意将被告所欠400万元由原告起诉向被告追要，并不违反法律规定，故原告有权向被告主张该工程款。原告主张管理费200万元，因原告将涉案工程转包给个人系违法行为，约定收取的管理费系无效条款，虽然被告合众公司曾认可该项费用，但与法相背，故不予支持。原告在涉案工程中实际派驻了管理人员，发生了实际费用，且被告合众公司也承诺对原告技术人员工资由其另行商定支付，故对该项费用应予支持，但原告主张117.27万元未提供充分依据，本院综合考虑班长海证言及合众公司的核实情况以及2015年度江苏省分细行业建筑业和专业技术服务业平均工资，酌定原告派驻的管理人员工资为233568元。原告诉讼中撤回对重筋公司的货款及相关费用以及押证费用、保证金利息损失、成立分公司费用的诉讼请求，本院照准。关于被告后桃林居委会认为原告的起诉已经超过诉讼时效的主张，原告起诉前双方并未就涉案工程的价款进行结算，因而原告的权利内容尚未明确，同时被告合众公司于2016年9月20日向原告出具的承诺书中也明确是因合众公司的原因导致工程未能进行竣工结算，故原告的起诉尚未超过诉讼时效。因被告合众公司在承诺书中明确涉案工程已于2015年7月22日开张营业，故从该日起应当认定被告已实际使用涉案工程。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因双方均未能明确工程转移占有之日，故可以2015年7月22日作为竣工日期。根据原、被告之间的约定，竣工结算完成十五日内付至结算总价95%，余款5%保修金在保修期第一年期满时付2%，第二年期满时付2%，第三年期满时结清尾款，质量保修期自工程竣工验收合格之日起算，所以截至法庭辩论终结前，涉案工程的工程款均已达到付款条件，原告可以向被告后桃林居委会主张全部付款权利。同时，原告向被告主张欠款利息，从起诉之日起按照银行同期贷款利率计算，未超出其权利范围，本院予以支持。关于履行工程款给付义务的主体，因被告后桃林居委会为涉案工程合同中约定的发包人，虽然其与被告合众公司签订的合作协议书中约定，其仅负责国有划拨土地使用权，由被告合众公司负责项目的规划设计和建设投资，但该约定仅是两被告之间的内部约定，并不能直接对抗原告。被告后桃林居委会应当预见到对外签订合同的法律后果，被告后桃林居委会作为建设工程施工合同的发包人应当承担工程款给付义务，承担责任后，可以依据两被告之间的约定另行主张权利。被告合众公司在原、被告签订的补充协议上明确其为被告后桃林居委会就涉案工程的全部义务提供无限连带保证责任，故被告合众公司应当对被告后桃林居委会欠付原告的工程款项承担连带给付责任。对于原告对涉案工程折价拍卖所得价款是否享有优先受偿权，因原、被告双方就工程价款一直未进行结算，且未组织竣工验收的责任在被告，至原告起诉之时优先权行使期间尚未届满，且原告主张的给付款项均属于工程款的范畴，故原告主张就涉案工程折价或者拍卖的价款中4233568元部分享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条，第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会于本判决生效之日起十日内给付原告江苏新兴建设工程有限公司欠付工程款4233568元及利息（以4233568元为基数，自2017年7月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告青岛合众置业有限公司对被告青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会的上述判决给付义务承担连带责任；三、原告江苏新兴建设工程有限公司对其承建的后桃林社区农贸市场工程折价或者拍卖的价款中4233568元部分享有优先受偿权；四、驳回原告江苏新兴建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61990元，由原告江苏新兴建设工程有限公司负担21321.5元，由被告青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会、青岛合众置业有限公司负担40668.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，并预交案件上诉费61990元（户名：江苏省泰州市中级人民法院；开户行：中国银行泰州分行营业部；帐号：47×××53；行号：104312800123）。审 判 长  赵 健人民陪审员  武哲飞人民陪审员  马俊宏二〇二〇年七月二十七日书 记 员  夏誉函