内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1945号上诉人（原审被告）：赤峰众盛建筑工程劳务有限公司，住所地赤峰市松山区振兴大街路北警校**。法定代表人：孙宏亮，经理。委托诉讼代理人：于化军，内蒙古信华律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁蕴廷，内蒙古信华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王君明，男，1973年11月3日出生，汉族，农民，住赤峰市。委托诉讼代理人：张新喜，内蒙古源生律师事务所律师。上诉人赤峰众盛建筑工程劳务有限公司（以下简称众盛公司）因与被上诉人王君明工伤保险待遇纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赤峰众盛建筑工程劳务有限公司上诉请求：一、撤销赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初2705号第一判项中除医疗费、住院伙食补助费外的其他判项，并准许上诉人对被上诉人的身体损伤重新进行司法鉴定的申请，且以重新鉴定的伤残等级结果为依据计算赔偿数额。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人是案外人郭某1临时雇佣的人员。临时雇佣是一般人损，应适用《人体损伤致残程度分级》标准进行司法鉴定，而不能适用劳动能力鉴定(GB/T16180-2014)标准。(1)劳动能力鉴定和人损鉴定两者的鉴定机构不同。劳动能力鉴定（工伤）是向市劳动能力鉴定委员会申请，而人损鉴定是向有资质的司法鉴定机构申请。原审法院委托司法鉴定机构对被上诉人进行的却是劳动能力鉴定(依据的鉴定标准是GB/T16180-2014)，因司法鉴定机构是对人损进行鉴定的机构，而非劳动能力鉴定的机构，故，该机构作出的鉴定意见应是依据《人体损伤致残程度分级》标准得出，而非依据（GB/T16180-2014）标准得出；（2）该机构收取的鉴定费是人损的鉴定费990元，而非150元的工伤鉴定费。以上种种表明：无论是鉴定机构、依据的标准，还是收取的鉴定费都相互存在矛盾，故上诉人认为该司法鉴定机构不具有对劳动能力进行鉴定的资质，对作出的鉴定意见上诉人不认可。同时根据鉴定过程体格检查，被上诉人外观正常，不存在组织器官部分缺损或者畸形，没有轻度功能障碍，也没有造成任何影响，依据《人体损伤致残程度分级》标准，上诉人认为被上诉人根本不构成伤残。2、上诉人在原审庭审时提交了案外人郭某1曾指派两名人员（王强、孙福文）自2018年4月16日至2018年5月15日对被上诉人进行了为期30天护理的书证，但原审法院对该份证据所证明的期限不予采信，却对被上诉人自述的从2018年4月16日至2018年5月2日的护理期间予以认定，因被上诉人在前期认定双方是否存在劳动关系纠纷案件中始终否认案外人郭某1曾派员对其进行过护理的事实，故被上诉人的自述不真实，其言词具有不稳定性，依据书证优于言词证据的规则，上诉人认为护理期间应为30日，护理费应为1985.16元(原判决为3598.03元)。3、在原判决书中第7页下端同样明确记载着：“多发性骨折停工留薪期为5.5个月”，在法律有明确规定的前提下，原审法院还依然将停工留薪期酌定为6个月，无形中增加了上诉人的赔偿金额，故，依据公平、公正原则，上诉人认为停工留薪期应为5.5个月，停工留薪期工资应为29245.7元(原判决为31904.40元)。4、原审法院判决的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金均是以被上诉人九级伤残为基数计算得出的，因上诉人在原审庭审时曾提出宁城县医院司法鉴定所出具的宁医司法签定所[2019]临鉴字第225号司法鉴定意见书对被上诉人的身体损伤评定为九级伤残存在认定事实错误，鉴定意见所依据的标准错误，在上诉人提出异议并向一审法院递交了书面重新鉴定申请书后，一审法院才又让鉴定机构出具了补充函，在补充函中依然没有改正鉴定依据问题，对此，上诉人向一审法院又再次提出了请求重新鉴定的申请，均未得到一审法院支持。故上诉人恳请贵院在查明案件事实的基础上，对该司法鉴定意见书及补充函中存在的严重错误能予以高度重视纠正，准许上诉人对被上诉人的身体损伤重新进行伤残等级司法鉴定的申请。王君明答辩服判。王君明向一审法院起诉请求：判决众盛公司给付一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金52570元、一次性工伤就业补助金52570元、住院伙食补助费4600元、停工留薪期工资108000元、陪护费9854.92元、医疗费1778.83元、交通费500元、鉴定费990元，合计311863.75元。一审法院认定事实：2017年9月5日，众盛公司（甲方）与案外人郭某1（乙方）签订了《钢筋工程承包合同》，合同约定：甲方将赤峰云铜有色金属有限公司环保升级搬迁改造项目中的钢筋制作安装工程承包给郭某1。2018年4月14日，王君明经崔丽军介绍到郭某1承包的上述工程工地从事绑钢筋工作，日工资300元，当日结算，王君明工作当日即受伤。王君明受伤后到赤峰学院附属医院住院治疗46天，经诊断为：左肩胛骨骨折、左侧多发肋骨骨折、左锁骨肩峰端骨折、左胸气胸、双侧胸腔积液、创伤性湿肺。王君明共花费医疗费21001.33元，其中众盛公司为王君明支付了医药费20100元。2019年8月28日，王君明复印病历花费77.50元。本案在审理过程中，经王君明申请，该院委托宁城县医院司法鉴定所对王君明因工受伤的伤残程度按工伤标准进行鉴定，2019年9月10日，王君明为鉴定伤残程度花医疗费895元、鉴定费990元。宁城县医院司法鉴定所出具了宁医司法鉴定所［2019］临鉴字第225号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王君明身体损伤，评定为九级伤残。王君明受伤后未再到众盛公司处工作。2018年8月8日，王君明向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：依法确认王君明、众盛公司之间存在事实劳动关系。该委员会作出元劳人仲字［2018］95号仲裁裁决书，裁决：王君明与众盛公司之间存在事实劳动关系。2018年，众盛公司向该院提起诉讼，请求：确认王君明、众盛公司之间不存在事实劳动关系。该院作出（2018）内0403民初4176号民事判决书，判决：王君明与众盛公司之间不存在事实劳动关系。2019年6月20日，王君明向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决众盛公司承担工伤保险责任，暂定赔偿金额100000元，具体金额以工伤鉴定结果为准。该委员会于2019年6月20日作出不予受理通知书，告知王君明可在通知书送达之日起15日内向人民法院起诉。王君明遂诉至该院。王君明住院期间的2018年4月16日至2018年5月2日，案外人郭某12王强、孙福文进行了陪护。2017年度赤峰市职工月平均工资为5317.40元。一审法院认为，一、众盛公司是否应承担赔偿王君明工伤保险待遇的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”参照《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》内高法［2015］193号第一条第二项：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”根据上述规定及指导意见，虽然王君明与众盛公司之间未建立事实劳动关系，但众盛公司违反法律、法规强制性规定，将其承建工程转包给不具备用工主体资格的案外人郭某1，郭某1招用王君明，王君明在工作中受伤，众盛公司应参照工伤保险待遇标准对王君明承担赔偿责任。二、关于王君明要求众盛公司给付各项工伤保险待遇的请求是否合理？1.医疗费《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……”王君明因工受伤住院治疗花医疗费为21001.33元，其中众盛公司为其支付20100元，其余901.33元为王君明自行支付，后王君明为鉴定伤残等级花检查费895元，合计1796.33元。依据上述规定，王君明主张众盛公司支付医疗费1778.83元的请求，该院予以支持。2.住院伙食补助费、交通费、鉴定费《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”参照《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第三条：“工伤职工离开居住地到市工伤保险协议医疗机构治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准10元”。根据上述规定及通知，对王君明的此项主张，该院予以支持。王君明住院46天，伙食补助费应为460元（10元×46天）。王君明要求众盛公司支付交通费，但未向该院提交相关证据，对其请求，该院不予支持。王君明提交的收据能证明鉴定其伤残等级费用为990元的，对其要求众盛公司支付鉴定费的请求，该院予以支持。3.陪护费《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”王君明住院期间为2018年4月14日至2018年5月30日，众盛公司主张其派员陪护期间为2018年4月16日至2018年5月15日，王君明认可众盛公司的陪护期间为2018年4月16日至2018年5月2日，而众盛公司提交的证据不足以证明其主张，故该院认定众盛公司派员陪护期间为王君明认可期间17天。依据上述规定，2017年度赤峰市职工月平均工资为5317.40元，故众盛公司应支付王君明陪护费3598.03元（5317.40元/月×70％÷30天×29天）。5.停工留薪期工资《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”《内蒙古自治区职工停工留薪期暂行办法》第五条规定：“对于多部位或组织器官受到损害，以受损部位对应停工留薪期时间长的计算停工留薪期。但各受损部位的停工留薪期时间不得累加。”《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》中肋骨多发性骨折S22.4停工留薪期为5.5个月，王君明被诊断为左肩胛骨骨折、左侧多发肋骨骨折、左锁骨肩峰端骨折，故王君明主张的12个月停工留薪期过高，该院酌情确定停工留薪期为6个月。王君明到众盛公司处工作当日即受伤，故其月工资按照内蒙古自治区上年度职工月平均工资5317.40元计算，众盛公司应支付王君明停工留薪期工资31904.40元（5317.40元/月×6个月）。6.一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”众盛公司对王君明的伤残等级鉴定结论有异议，申请重新鉴定，但未提供证据证明该鉴定存在上述情形，故对众盛公司的重新鉴定申请，该院不予准许。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资，……”。第四十八条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。……”根据上述规定，王君明工作当日即受伤，众盛公司亦未提交其单位职工月平均工资，故王君明月工资按照赤峰市上年度职工月平均工资5317.40元计算，故众盛公司应支付王君明一次性伤残补助金47856.60元（5317.40元/月×9个月）。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第（二）项规定：“（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：……，九级伤残的10个月，……。”根据上述规定，众盛公司应支付王君明一次性医疗补助金53174元（5317.40元/月×10个月）。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第（二）项规定：“由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：……九级伤残的10个月，……。”根据上述规定，众盛公司应支付王君明一次性就业补助53174元（5317.40元/月×10个月）。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第六条，《工伤保险条例》第三十条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条，《内蒙古自治区职工停工留薪期暂行办法》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、赤峰众盛建筑工程劳务有限公司支付王君明医疗费1778.83元、住院伙食补助费460元、鉴定费990元、陪护费3598.03元、停工留薪期工资31904.40元、一次性伤残补助金47856.60元、一次性医疗补助金53174元、一次性就业补助53174元、合计192935.86元，此款于本判决发生法律效力后立即付清；二、驳回王君明的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷，众盛公司违反法律、法规规定将其承建的工程转包给不具备用工主体资格的案外人郭某1，郭某1招用王君明，王君明在工作中受伤。王君明向众盛公司主张承担工伤保险责任。诉讼过程中，对于王君明伤残等级进行了鉴定。现众盛公司对该鉴定持有异议并申请重新鉴定，对此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……”因众盛公司并未提交证据证实本案鉴定存在以上情形，故对该上诉理由本院不予支持。对于护理期间，众盛公司提交的证据并不能够证实其进行了为期30天的护理，一审法院按照王君明认可的期间认定护理期并无不当。对于停工留薪期，根据《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第五条之规定，一审法院确认6个月的停工留薪期并无不当。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赤峰众盛建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚美竹审判员 黄树华审判员 郭光宇 二〇二〇年七月十七日法官助理 刘 威书记员 王婧婷