四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终156号 原公诉机关四川省乐山市五通桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫嘉明，男，1997年1月15日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，高中文化，无业，户籍地广西壮族自治区贺州市。2019年7月1日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于四川省乐山市五通桥区看守所。 指定辩护人王京星，四川佛都律师事务所律师。 原审被告人阳春明，男，1987年3月8日出生于四川省开江县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省开江县。2004年7月16日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，2007年6月13日刑满释放；2010年7月30日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年二个月；2014年11月22日因吸食毒品被行政拘留十五日；2015年3月30日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2015年9月6日刑满释放，2019年12月12日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于四川省乐山市五通桥区看守所。 原审被告人阳春浪，男，1990年3月13日出生于四川省开江县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省开江县。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于四川省乐山市沙湾区看守所。 原审被告人朱高正，男，1995年3月7日出生于江西省彭泽县，汉族，大专文化，无业，户籍地江西省彭泽县。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于四川省乐山市五通桥区看守所。 原审被告人钟福洲，男，1995年11月15日出生于江西省赣县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为江西省赣州市赣县。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于四川省乐山市沙湾区看守所。 原审被告人杨军，男，1989年1月20日出生于四川省广安市广安区，汉族，高中文化，无业。户籍地四川省广安市广安区。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，2019年8月7日被逮捕，同年8月21日变更为取保候审，2020年4月26日被取保候审，同年10月22日变更为监视居住，同年11月6日被逮捕。现羁押于四川省井研县看守所。 原审被告人叶月键，男，1992年9月15日出生于广东省和平县，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省和平县。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于四川省乐山市五通桥区看守所。 原审被告人吴敏，男，1993年9月22日出生于广东省信宜县，汉族，中专文化，无业。户籍地广东省电白县。2019年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，2019年8月7日被逮捕。现羁押于四川省乐山市五通桥区看守所。 原审被告人钟赖平，男，1993年11月5日出生于江西省赣县，汉族，小学文化，无业。户籍地江西省赣县。2019年7月1日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于四川省乐山市五通桥区看守所。 四川省乐山市五通桥区人民法院审理四川省乐山市五通桥区人民检察院指控原审被告人阳春明、阳春浪、朱高正、钟福洲、杨军、叶月键、吴敏、莫嘉明、钟赖平犯诈骗罪一案，于2020年11月6日作出（2019）川1112刑初39号刑事判决。原审被告人莫嘉明不服，提出上诉。本院于2020年12月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原审判决认定，2019年5月底至7月1日期间，被告人阳春明在重庆市荣昌区××号楼××号××室，伙同被告人阳春浪购买手机、电脑、微信号等作案工具，并提供给招募参加的被告人钟福洲、朱高正、杨军、吴敏、钟赖平、莫嘉明、叶月键与余辛夷、梁达星、胡黄一阳、王小华、吕俊生、陈艳、曾娣（以上七人均已作不起诉处理）等人，让其冒充投资公司聘请的股票老师、老师助理、开户客服经理及普通股民，通过微信聊天诱骗被害人转款到其提供的“ＯＧＨ”平台，投资“Ａ50”指数。在此期间，阳春明为公司总负责人，负责全面管理，对接客户来源、资金掌控、控制诈骗活动进度，并为该团伙成员提供住宿等；阳春浪负责公司日常管理、工资提成发放、作案工具维护等，并冒充“开户客服经理”指导被害人在指定平台开设账户操作入金；朱高正、钟福洲为组长，各自管理组内其他6名成员，负责提供话术模板、指导组员开展日常诈骗活动；杨军、叶月键、莫嘉明、钟赖平、吴敏、余辛夷、梁达星、胡黄一阳、王小华、吕俊生、陈艳、曾娣在未取得任何相关资质或证照的情况下，冒充股票老师助理添加客户微信，同时操作冒充股民的微信号，通过吹捧老师、鼓吹获利等方式逐步将被害人从投资股票诱骗至投资“Ａ50”，致使王某、李某、文某三人先后向指定账户转款31万余元，王某、文某在操作过程中因发现存在问题遂自行申请出金，将资金转回了个人账户，李某投资资金经平台退回172391元。截止到案发，该团伙发送诈骗消息达76104条。 另查明，公安机关对各被告人使用的作案工具手机、电脑均已依法扣押。2015年3月30日，被告人阳春明因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2015年9月6日刑满释放。 再查明，被告人阳春明为投案后具有立功情节，预先联系杜安华购买毒品，让其购毒后运输至开江县，并向杜安华转账支付定金为9000元，之后阳春明向公安机关投案，举报该条线索，协助公安机关将杜安华抓获。 原判以经过庭审示证、质证、认证的书证、现场勘验笔录、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解等证据证实上述事实。 原判认为，被告人阳春明、阳春浪、朱高正、钟福洲、杨军、叶月键、吴敏、莫嘉明、钟赖平以非法占有为目的，虚构事实发送大量诈骗信息，诱使他人共计投入31万余元到虚拟平台，后被害人因发现风险又自行转出，或平台转回投入的资金，九被告人诈骗数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪（未遂）。被告人阳春明、阳春浪、朱高正、钟福洲、杨军、叶月键、吴敏、莫嘉明、钟赖平因意志以外的原因而未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十三条的规定，系诈骗未遂，对被告人阳春明、阳春浪依法比照既遂犯从轻处罚，对被告人朱高正、钟福洲、杨军、叶月键、吴敏、莫嘉明、钟赖平依法比照既遂犯减轻处罚。被告人阳春明、阳春浪、朱高正、钟福洲、杨军、叶月键、吴敏、莫嘉明、钟赖平共同实施电信网络诈骗，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，根据《刑法》第二十七条的规定，被告人阳春明、阳春浪、朱高正、钟福洲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杨军、叶月键、吴敏、莫嘉明、钟赖平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均依法减轻处罚。被告人阳春明在前罪有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《刑法》第六十五条第一款的规定，依法应当从重处罚。被告人阳春明主动到案，如实供述主要犯罪事实，系自首，根据《刑法》第六十七条第一款的规定，依法可以从轻处罚。被告人阳春浪、朱高正、钟福洲、杨军、叶月键、吴敏、莫嘉明、钟赖平到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人阳春明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人阳春浪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；被告人钟福洲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人朱高正犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元；被告人吴敏犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元；被告人杨军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；被告人钟赖平诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；被告人叶月键诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人莫嘉明诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；对扣押在案的作案工具手机、电脑依法予以没收，由扣押机关依法上缴国库。 上诉人（原审被告人）莫嘉明及其指定辩护人提出，一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。理由为：没有参与诈骗本案中的三名被害人；受单位雇佣，仅负责聊天；到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，系犯罪未遂、从犯。 经审理查明，四川省乐山市五通桥区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间，上诉人（原审被告人）莫嘉明及其辩护人没有提出新的证据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）莫嘉明与原审被告人阳春明、阳春浪、朱高正、钟福洲、杨军、叶月键、吴敏、钟赖平以非法占有为目的，虚构事实发送大量诈骗信息，诱使他人共计投入31万余元到虚拟平台，诈骗数额巨大，其行为构成诈骗罪，后因被害人发现风险自行转出或平台转回投入资金，未能得逞，系犯罪未遂。莫嘉明、阳春明、阳春浪、朱高正、钟福洲、杨军、叶月键、吴敏、钟赖平系诈骗未遂，根据其具体犯罪情节，决定对阳春明、阳春浪比照既遂从轻处罚，对莫嘉明、朱高正、钟福洲、杨军、叶月键、吴敏、钟赖平比照既遂减轻处罚。莫嘉明、阳春明、阳春浪、朱高正、钟福洲、杨军、叶月键、吴敏、钟赖平共同实施电信网络诈骗，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，阳春明、阳春浪、朱高正、钟福洲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；莫嘉明、杨军、叶月键、吴敏、钟赖平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均依法减轻处罚。阳春明因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。阳春明主动到案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。莫嘉明、阳春浪、朱高正、钟福洲、杨军、叶月键、吴敏、钟赖平到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。莫嘉明及其辩护人提出一审量刑过重。经查，原审法院已在量刑时对莫嘉明系犯罪未遂、坦白、从犯等情节进行了考量，原判根据莫嘉明犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度综合评判进行量刑，并无不当；莫嘉明在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，一审判决采纳量刑建议后，莫嘉明在没有新的证据和事实理由的情况下，以量刑过重提出上诉，属于认罪但不认罚，已不符合适用认罪认罚从宽处罚的条件，但由于检察机关没有提出抗诉，按照上诉不加刑的原则，二审不加重其处罚。莫嘉明及其指定辩护人提出的原判量刑过重的辩解辩护意见不成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 苏微颖 二〇二〇年七月十七日 法官助理 王 玲 书 记 员 李 丹 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。