广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0305民初13863号原告（反诉被告，以下简称原告）：上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司,住所石家庄桥**清水街**3-2-1101，统一社会信用代码9113010457823548XP。法定代表人：赵斌。委托诉讼代理人：董立峰，河北骏恩律师事务所律师。被告（反诉原告，以下简称被告）：深圳市渔舟畅碗酒店管理有限公司，住所深圳市南山区高新区**乌石头路**天明科技大厦主楼**，统一社会信用代码：91440300692516744R。法定代表人：尤海明，董事长。委托诉讼代理人（已撤销）：曹楠，男，1986年1月13日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：田宝才，广东信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：仝胜利，广东信达律师事务所律师。原告上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司诉被告深圳市渔舟畅碗酒店管理有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案受理后，被告在法定期限内提出反诉，本院予以合并审理并依法适用普通程序分别于2018年10月12日和2020年7月22日公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告的法定代表人赵斌及委托诉讼代理人董立峰，被告的委托诉讼代理人曹楠、仝胜利到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告的法定代表人赵斌及委托诉讼代理人董立峰，被告的委托诉讼代理人田宝才、仝胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款705060元（人民币，下同）并支付违约金1029823.2元（人民币，下同）（按每日千分之一的标准从2016年6月20日计算至2020年7月20日）；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告于2015年4月份签订《装修承包合同签约书》，合同约定由原告承包被告位于深圳市南山区店装修工程，合同签约后，被告按照合同依约进行了施工，并经锦江之星项目建设部验收合格，根据合同相关约定，工程经验收且质保期届满，被告应支付全部工程款，但被告仅支付部分工程款后，却不再支付剩余工程款，原告多次向被告索要，但均被拒绝，为最大限度保护原告的合法权益原告根据合同约定及施工行为地管辖原则向贵院提起诉讼，望贵院依法公断。被告辩称：对于原告主张的工程款尾款的数额被告确认。对于原告主张的违约金不予确认，理由是因为原告的工程一直存在质量问题，直到今天，已有28间房屋出现渗水、漏水情况，虽然被告多次要求原告进行维修，但是原告拒不履行维修义务，且本案中原告逾期完工达161天之久，可见，原告存在违约行为，给被告的合法权益造成严重侵害，而被告拒不支付剩余工程款是原告存在前述重大过错的情况下，出于保护自身权益，免受进一步损失而采取的正当行为，故请求法院驳回原告对违约金部分的请求。因原告延期交付工程，同时工程存在严重质量问题，导致一直未能完成最终验收，也因此原告应向被告承担相关违约金，故被告不支付剩余工程款有合理依据。按日千分之一计算的违约金折合年利率已达36.5%，明显过高，依法应不予采纳。被告提出反诉，请求法院判令：1、被告向原告支付维修费用739062.76元；2、原告支付工程延期违约金627900元；3、原告支付因工程延期及渗水问题给被告带来的直接经济损失3191746元；4、本案本诉及反诉费用由原告承担。事实和理由：被告与原告于2015年4月2日签订《锦江之星深圳锦江之星深圳南山科技园4S店装修承包合同签约书》，约定合同签订后，于2015年4月11日开工，因原告未积极组织工人进行装修，至合同约定工期届满时，即2015年8月10日前，原告未能完成装修任务。直到2016年1月18日，原告才向被告提交工程验收，工程交付延期达161天之久。而因原告提交验收时，工程存在多处质量问题未予解决，被告遂要求其进行整改而未马上进行验收。直至2016年4月7日，被告对工程进行初验时，发现工程仍存在多处质量问题，故要求原告继续维修，待质量问题解决完毕后在进行验收。然而，因工程质量问题一直未彻底解决，工程一直未能正式验收。2015年11月30日，为免造成更大损失，被告不得不在工程未验收合格的情况下，开始使用案涉酒店进行营业。然而在营业中，多个房间陆续出现渗水等质量问题，导致木饰面发霉、地毯腐烂、墙面变色、漆面脱落，还出现墙面爆裂等情况。就前述质量问题，被告多次要求原告进行维修。2016年12月28日，原告的负责人赵斌在邮件中认可了渗水的事实并于2016年12月29日通过邮件向被告发送了《卫生间渗水施工方案》。2017年3月，原告委派员工对当时渗水房间进行了临时维修，然而渗水问题仍未解决，且之后陆续又有新的房间出现渗水现象。2018年5月17日、6月28日，被告针对渗水问题又分两次发函要求原告进行维修，然而原告至今未安排进行任何维修。经被告统计，截止被告提起反诉之日，已有28间房屋出现渗水问题，给被告造成巨大经营损失。综上，原告在履行合同的过程中拖延完工期限，且工程存在多处渗水问題，给被告造成巨大损失。为维护合法权益，现特向贵院提起反诉，请求贵院支持被告的全部反诉请求。针对被告的反诉，原告辩称：1、原告不存在任何违约行为，原告的逾期完工是由于被告给原告增加了额外的工程量所导致的，同时，被告于2015年11月30日开始营业，因此原告的逾期完工未给被告造成任何损失。2、被告反诉的渗水、漏水的质量问题不存在，被告所主张的损失与原告的施工行为无任何的直接关系、因果关系。3、根据被告申请的房屋检测鉴定报告载明，渗水的原因（报告第9页）载明卫生间墙体均无砼反坎，并根据深圳市SJG19-2010建筑防水技术工程规范第25页载明的室内防水的墙体应加有细石混凝土，并根据被告与锦江之星签订的酒店工程模式第24页第4项规定，所有墙体必须由150MM的素砼导墙，并结合原告提供的其他证据该墙体属于土建工程，由被告自行完成，即被告完成的墙体未含有素砼导墙才是导致客房漏水或渗水的主要原因。房屋检测鉴定报告与被告申请的评估文件所鉴定的漏水原因前后不一，房屋检测报告载明的工作间的漏水是由于钢架所插入的位置使接触的墙体表面温度降低，空气中的水蒸气在墙体表面冷凝受潮所致，而评估报告载明的工作间漏水的原因是空调冷凝管漏水导致，钢架工程与空调均属于被告自行完成的工作。因此，结合该两份报告漏水的原因是不相符的，据此不能推断出是由于原告所做的防水而导致，所以被告的反诉请求均不能得到合理支持，应驳回被告的全部反诉请求。在原告进场施工前已经发现被告自行完成的土建工程墙体没有使用混凝土，原告据此在与被告的工作联系单中已提出建议，要求被告完善，但被告未对该工作量进行相应修缮。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月2日，原告（乙方、承包人）与被告（甲方、业主）签订《装修承包合同签约书》，约定：承包人应按照合同文件所显示的装修工程施工承包范围和工程规范进行装修工程系统完善、施工和竣工，并须在合同规定的120个日历天工期内完成，工程开工日期为2015年4月10日，交工日期2015年8月9日；合同最终优惠价为390万元，承包人承包方式为包工包料，承包范围包括锦江之星深圳南山科技园4S店内装修，工程范围包括除附件二以外的，满足锦江竣工验收开业条件的所有装修项目，并不仅限于附件一中项目，并且乙方保证所施工范围内的装修包括设备、材料及施工工艺符合锦江之星验收标准；承包方进场两日内业主支付工程总价的20%作为预付款；承包方客房吊顶轻钢龙骨石膏板完成，业主向承包方支付工程总价的30%作为进度款；承包方腻子打磨完毕，刷涂料前，业主根据工程进度向承包方支付工程总价的20%作为进度款；承包方卫生间墙地砖完毕，业主根据工程进度向承包方支付工程总价的5%作为进度款；工程经锦江之星项目部验收合格后，七日内业主向承包方支付工程总价的10%，留工程总价的5%作为质量保证金；本工程质保期一年，一年保修期满后（保修期自锦江之星项目部验收通过之日计算）业主一次性向承包方支付完毕，在保修期内，如发生质量问题，承包方在接到业主电话通知即使到达现场并维修，确保业主设施运作正常；承包方若不能按合同工期完成本工程，每推迟一天的支付违约金（工程总价款的千分之一）；发包方不按合同约定支付工程款，发包方应从约定之日起向承包方支付违约金（应付工程款项的千分之一），如发生因进度款支付不及时造成的停工损失由业主方承担；及其他内容。该合同附件一“工程预算书”中明确约定了工程的具体内容，包括：卫生间JS防水、卫生间墙面JS防水等；附件二“业主购买项目”中约定空调工程由甲方自理。为证明因被告要求原告额外增加了工程量共计增加工程款220560元，导致逾期完工，原告提交8份工程签证单予以证明。被告提交工程预付款的专款申请单、付款申请书等，以证明涉案工程实际开工日期为2015年4月13日。被告提交工程竣工验收报告以证明涉案工程初步验收时间为2016年1月18日，竣工日期为2016年1月18日。该验收报告载明：开工时间2015年6月1日、竣工日期2015年9月30日；2016年1月18日原告盖章并注明“已验收合格并投入酒店运营”；2016年4月7日，“李宁”在建设单位验收意见中注明：“此验收为工程初验，工程已全部完工投入使用，根据前期使用情况，发现有空开烧坏及马桶堵塞等问题仍有待解决，需进一步明确责任，建议剩余15%585000元工程款暂时支付30万，待正式完成验收后再支付。”原告对该验收报告的真实性予以认可，但表示该证据证实涉案工程已于2015年9月30日完工。为证明酒店多个房间出现渗水等质量问题，被告就漏水事宜多次与原告进行交涉，且因漏水给被告造成营业损失等，被告提交了漏水照片、视频光盘、原告法定代表人与被告之间的往来邮件及函件、渗水损失记录表、酒店门市价格图片、宾客账单、锦江之星旅馆有限公司出具的收款通知单及被告交款发票、关于营业损失的说明、部分房费发票底单、特许经营合同、锦江酒店新增12间客房漏水渗水情况说明、照片及光盘等予以证明。被告表示目前已累计有44间房出现漏水、渗水情况。原告对前述证据不予认可。庭审中，原、被告均确认涉案工程总价款为4125060元，被告已支付工程款342万元，未支付工程款705060元。根据被告的申请，本院依法委托广东保顺检测鉴定有限公司（以下简称保顺鉴定公司）对原告承建的锦江之星深圳南山科技园4S店出现渗水情况房间的渗水质量问题及渗水原因进行鉴定。保顺鉴定公司于2019年5月17日出具《房屋检测鉴定报告》，内容为：（一）卫生间渗水原因分析，8408、8906、8618豪放卫生间墙体均无砼反坎，8408、8406、8618号卫生间墙体防水层高度分别为1.7m、1.8m、1.8m；……（二）工作间渗水原因分析，所检的2个工作间中出现渗水痕迹的区域均为空调管外侧墙体下方，且2个工作间空调管下方均由钢架支撑，……工作间用于支撑管道的钢架受管道影响，致使钢架温度偏低、表面有水珠，钢架所在位置的墙体内侧表面为毛坯状态，墙面无潮湿感且未发现渗水痕迹，钢架所在位置的墙体外侧表面温度较低，且明显低于其周边墙体温度及其他工作间相应管道下方无钢架支撑的墙体；鉴定意见：根据现场检查情况、现场试验及咨询了解综合分析，卫生间出现渗水情况的主要原因为卫生间墙体墙角防水存在缺陷导致；工作间出现渗水情况的主要原因为钢架所插入的位置使其接触的墙体表面温度降低，空气中的水蒸气在该处墙体表面冷凝受潮导致。在对涉案房产漏水原因鉴定后，根据被告的申请，本院依法委托深圳科宇工程顾问有限公司（以下简称科宇公司）对涉案房产的渗水维修费用进行评估，该公司于2020年5月19日出具《评估文件》，内容为：客房、冲凉间防水整改评估金额为每间6208.27元；客房、冲凉间防水整改锦江之星酒店客房卫生间总计数量为111间，合计6208.27×111＝689117.97元；二楼厨房防水整改数量为1间，合计49944.85元。对于上述《房屋检测鉴定报告》和《评估文件》，原告认为：1、房屋检测鉴定报告不能作为本案的定案依据，第2页的鉴定意见载明的是墙角防水存在缺陷，第9页关于渗水原因分析为卫生间墙体均无砼反坎，而作为鉴定机构属于专业的部门鉴定，其鉴定的依据应该依据深圳市防水工程规范来作出相关鉴定。在明知被告自行完成的墙体工程，没有砼反坎还作出是由于防水而导致的，该鉴定明显规避了渗水或漏水的主要原因；2、结合该鉴定报告21-23页的图片足以看出，墙体部分没有任何混凝土或砼反坎，并结合评估报告关于渗水漏水的原因二者是相互矛盾的。因此，房屋检测鉴定报告不能作为证据使用；3、关于相关答复意见，我方在异议中根据相关规范明确提出墙体中无砼反坎是导致漏水的原因，而其答复意见载明的是不对墙体工程的施工者予以调查，相关答复意见与我方提出异议前后不一；4、关于评估报告也不能作为定案的依据，其评估报告载明的工作间因原告未提出相关鉴定，但评估报告已对该项内容进行了价格评估，其不属于本案的审查范围。其评估报告的内容与被告在举证期限内提交的深圳市双凤祥装饰工程有限公司提交的施工工程及报价单载明的数额差距较大，因此对其真实性、合法性不予认可。被告认为：1、关于房屋检测鉴定报告，我方认为可以作为定案依据，理由：原告在施工过程中并未按照《深圳市建筑防水工程技术规范》第4.4条的相关规定，没有进行相应的防水处理，为了节省成本，导致原告方装饰装修完的酒店114间房间绝大多数都存在漏水渗水的情况，严重影响酒店的正常经营；2、关于评估报告，由评估公司评估的结果明显低于市场价，我方咨询其他家评估公司实际市场价为9千元以上，我方坚持原来的意见；3、根据房屋检测鉴定报告得出的鉴定结论为卫生间出现渗水情况的主要原因为卫生间墙体墙角防水存在缺陷导致，双方共同确定的鉴定机构已明确作出房间渗水的判断，该判断与原告在2016年12月28日向被告发的关于锦江之星卫生间渗水及工程款支付的函件中所自认的卫生间漏水原因是一致的（见被告提交证据5），因此，以房屋检测鉴定报告作为认定渗水质量问题的原因并无任何不当。另查，被告支付鉴定费98000元、评估费30000元。庭审中，被告明确其反诉请求的经济损失包括三部分：第一部分房价折价损失800411元（见被告证据7），第二部分营业损失1991735元（见被告证据8，以第一次庭审所述为准），第三部分因房屋渗水需进行维修，维修时需占用房屋而不能进行正常营业，因此计算该部分营业损失应由原告承担，计算方式：111间×300元/间/天×15天×80%（入住率），15天是房屋维修的正常占用天数，80%是考虑本酒店正常的每天入住率为80%左右，300元每天是酒店房屋每天的对外平均房价。本院认为，原、被告签订的《装修承包合同签约书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定严格履行各自的义务。本案中被告确认涉案工程的总价款和被告已付工程款的金额，并确认尚欠原告工程款705060元，故对于原告要求被告支付工程款705060元的诉讼请求，本院予以支持。本案中，经鉴定，涉案房产的卫生间、工作间存在渗水情况和发霉现象，且鉴定机构认定卫生间出现渗水情况的主要原因为卫生间墙体墙角防水存在缺陷导致；工作间出现渗水情况的主要原因为钢架所插入的位置使其接触的墙体表面温度降低，空气中的水蒸气在该处墙体表面冷凝受潮导致。原告与被告签订的《装修承包合同签约书》附件中约定的工程内容来看，原告所做的装修工程包含了卫生间的防水，故卫生间墙体墙角防水存在缺陷导致渗水，系因原告的装饰装修工程存在质量问题造成；而对于工作间的渗水，系因空调管下方的钢架插入位置导致，而空调工程并非原告所做，故工作间渗水并非原告装饰装修的工程造成。参照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，因施工人的原因致使工程质量不符合约定的，施工人应承担违约责任。因此，被告要求原告承担维修费用，符合法律规定。对于被告主张的维修费用739062.76元，根据相关评估报告，对于客房、冲凉房即111间卫生间的防水整改等费用共计为689117.9元，原告应予以赔偿；对于工作间即厨房的维修费用，非因原告施工原因造成，本院不予支持。对于原告主张的延期付款违约金及被告主张的工程延期违约金，被告迟延付款系因工程存在质量问题造成，故延期付款存在正当理由；对于工程延期问题，因施工过程中存在工程量的增加，原告未能如期完工亦存在正当事由，故对于双方要求的违约金，本院均不予支持。对于被告主张的因工程延期及渗水问题造成的经济损失。被告主张的房价折价损失及迟延竣工的营业收入损失，于法无据，本院不予支持。对于因房屋渗水需要维修而导致的营业损失，鉴于涉案装修工程确实存在质量问题，而被告进行维修时，会导致房间无法对外营业而产生空置损失，综合考虑原告提交的酒店房间门市价格、入住率、维修期等相关情况，本院酌情判令原告向被告赔偿经济损失15万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳市渔舟畅碗酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司支付工程款705060元；二、原告上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司于本判决生效之日起十日内向被告支付深圳市渔舟畅碗酒店管理有限公司支付维修费用689117.9元；三、原告上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司于本判决生效之日起十日内向被告支付深圳市渔舟畅碗酒店管理有限公司赔偿损失15万元；四、驳回原告上海丰鸣建筑装潢工程有限公司石家庄分公司的其他诉讼请求；五、驳回被告深圳市渔舟畅碗酒店管理有限公司其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20413.95元，原告已预交，由原告负担12117.95元，由被告负担8296元。反诉案件受理费21634.83元，被告已预交，由原告负担3982元，由被告负担17652.83元。鉴定费98000元、评估费30000元，共计128000元，被告已预交，由原告负担80000元，被告负担48000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  庞海婷人民陪审员  唐觉梅人民陪审员  肖 金二〇二〇年七月三十一日书 记 员  徐星宇附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。