黑龙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑行终266号上诉人（原审原告）黄东风，男，1983年11月29日出生，汉族，住大庆市萨尔图区。委托代理人李佩佩，北京创为律师事务所律师。委托代理人王晓伟，北京创为律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）大庆市萨尔图区人民政府，住所地大庆市萨尔图区萨政路**。法定代表人彭勇，该区区长。委托代理人王微，该区司法局副局长。委托代理人邱君，黑龙江远东律师集团（大庆）律师事务所律师。原审第三人大庆市萨尔图区城市管理综合执法局，住所地大庆市萨尔图区萨政路**。法定代表人王洪波，该局局长。委托代理人李强，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。上诉人黄东风因诉大庆市萨尔图区人民政府（下称萨区政府）行政复议决定一案，不服大庆市中级人民法院（2019）黑06行初170号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。并于2020年7月6日通过视频方式对当事人进行了询问，黄东风的委托代理人李佩佩，萨区政府委托代理人王微、邱君，大庆市萨尔图区城市管理综合执法局（下称萨区城管局）委托代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，萨区城管局在中五路综合整治执法过程中，于2019年4月11日向黄东风作出庆城管萨限拆决字[2018]第0305024号《限期拆除决定书》（下称限期拆除决定）限期拆除决定书。黄东风不服该限期拆除决定书，于2019年4月28日向萨区政府提出行政复议申请，请求确认萨区城管局作出的限期拆除决定违法并予以撤销。萨区政府作出了行政复议受理通知书，并向萨区城管局送达了提出答复通知书，向黄东风送达了调查取证通知书。2019年5月6日，萨区城管局向萨区政府提交了行政复议答复书，并提交了行政执法卷宗材料。2019年5月27日，萨区政府作出行政复议决定书，撤销萨区城管局作出的限期拆除决定书，责令萨区城管局在60日内重新作出具体行政行为。2019年5月28日，黄东风收到该行政复议决定书。黄东风不服，于2019年6月5日向大庆市龙凤区人民法院提起行政诉讼。2019年6月28日，大庆市龙凤区人民法院作出（2019）黑0603行初108号行政裁定书，裁定不予立案，并向黄东风送达。2019年7月9日，黄东风收到该行政裁定书。2019年7月16日，黄东风向大庆市中级人民法院提起本案行政诉讼。请求：1.撤销限期拆除决定书；2.撤销行政复议决定书。2019年9月6日，黄东风在原审法院法庭调查中申请撤回其第一项诉讼请求。原审法院认为，国务院《城市规划条例》是1984年1月5日实施，1990年4月1日废止。根据黄东风向萨区城管局提交的1993年临时建设申请书、1997年临时用地证，萨区城管局应当适用行为发生时的法律即1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》，但萨区城管局依据国务院《城市规划条例》等法律、法规作出限期拆除决定书属适用法律错误。萨区政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，撤销萨区城管局作出的限期拆除决定书，责令萨区城管局在60日内重新作出具体行政行为，符合法律规定。萨区政府对黄东风提出的行政复议申请，履行了立案受理、向萨区城管局送达提出答复通知书、向黄东风送达调查取证通知书等程序，审查了萨区城管局提交的相关执法卷宗以及黄东风申请复议时提交的相关材料后，依法作出的行政复议决定书证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。黄东风虽主张萨区政府没有查清事实，但黄东风在行政程序、复议程序以及本案一审诉讼程序中均未能提交案涉房屋的合法审批手续，故对于黄东风的该项主张，不予支持。关于黄东风主张限期拆除决定的处罚对象错误的问题。因黄东风在行政程序、复议程序中均未对限期拆除决定的处罚对象提出异议，而且案涉行政复议决定书的结果是撤销限期拆除决定书，责令萨区城管局重作，黄东风可在萨区城管局重新作出具体行政行为时向其提出该主张，故对于黄东风的该项主张，不予支持。关于黄东风于2019年9月6日申请撤回其第一项诉讼请求的问题。黄东风的第一项诉讼请求为撤销萨区城管局作出的限期拆除决定书，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条之规定，黄东风的第一项诉讼请求不属于大庆市中级人民法院管辖。因黄东风于2019年9月6日撤回其第一项诉讼请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条的规定，予以准许。综上，萨区政府作出的行政复议决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。黄东风的诉讼理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回黄东风的诉讼请求。黄东风向本院提起上诉，请求：1.撤销原审行政判决；2.撤销萨区政府作出的行政复议决定。主要事实和理由：1.对案涉房屋的处罚存在以“拆违代替征收”的嫌疑。黄东风房屋建造年代久远，并向土地部门缴纳了土地管理费，现萨区政府对案涉房屋土地进行征收时，萨区城管局对黄东风作出行政处罚，显然是不想补偿或少补偿。2.萨区政府仅以萨区城管局适用法律错误为由撤销了其作出的《限期拆除决定》，并责令萨区城管局60日内重新作出限期拆除决定，没有任何事实和法律依据。3.黄东风的房屋属于历史遗留问题，应该按照大庆市人民政府作出的关于解决历史遗留房屋权属问题实施方案的通知、关于解决历史遗留房屋权属确认有关问题的意见的规定，对黄东风的房屋依法予以确权。4.萨区政府对中五路同样情况邻居的其他户给予合理补偿，却将黄东风的房屋认定为违法建设，违反了公平合理原则。萨区政府答辩称，其作为复议机关依据《中华人民共和国行政复议法》的规定，受理黄东风申请，通过书面审理、调取证据后作出复议决定并送达，程序符合法律规定。并且萨区政府通过全面审查，及时纠正行政机关适用法律错误的行为，充分保障了黄东风的合法权益。黄东风主张“以迁代征、拆违代征”、“历史遗留”等问题均与本案无关。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持一审判决。本院查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是行政复议决定责令原行政机关重新作出行政行为是否合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第2目规定，行政复议机关对被申请人作出的具体行政行为存在适用依据错误，决定撤销该具体行政行为的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。这里的依据主要是指法律、法规和规章等法律规范。实践中适用依据错误的情况有很多类型，一是适用并不调整本类社会关系的法律规范；二是应当适用上位法而适用了下位法；三是适用违反法律规定的规范性文件；四是适用了已经废止的法律或规定。适用依据的错误使行政行为本身成为无源之水无本之木，因此应当撤销。但对原具体行政行为所指向的管理相对人及其行为而言，如果确实应当由行政机关予以管理，撤销就会造成行政权的空白，可能妨碍社会秩序和利益，因此有必要责令该机关重新依照法律规定处理，相对人对新的行政行为仍可主张权利。本案中，依据黄东风向萨区城管局提交的1993年临时建设申请书、1997年临时用地证，萨区城管局应当适用当时有效的法律、法规及相关规定，对案涉房屋实际使用人及占有、使用的案涉房屋的合法性进行审核认定，而萨区城管局认为黄东风违反了1990年已经废止的《城市规划条例》第四十四条的规定，并对黄东风作出限期拆除决定，显属事实认定不清，适用依据错误。据此，萨区政府作出的行政复议决定，撤销了萨区城管局的限期拆除决定，责令萨区城管局重新作出具体行政行为于法有据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄东风的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄东风承担。本判决为终审判决。审判长  王鹏跃审判员  顾栩菲审判员  冷 慧二〇二〇年七月八日法官助理肖亚磊书记员张莉附：相关法律司法解释条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。