陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终741号上诉人（原审被告）：王超，男，汉族，1998年9月24日出生，自由职业，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：吕战山、牛书军，河南省XX乡市封丘县九鼎法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江西昂睿建设工程有限公司。住址：江西省南昌市。法定代表人：吴祥飞，系该公司经理。统一社会信用代码：91360106MA37MHCJ7X。委托诉讼代理人：潘勇，镇巴县泾洋法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：黄志强，男，汉族，生于1994年10月4日，住江西省南昌市进贤县，系公司员工。原审被告：赵东阳，男，汉族，1981年10月29日出生，农民，住山西省万荣县。上诉人王超因与被上诉人江西昂睿建设工程有限公司（以下简称“昂睿公司”）、原审被告赵东阳建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2020）陕0728民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王超上诉请求：1、请求撤销陕西省镇巴县人民法院（2020）陕0728民初61号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人于2019年3月21日签订了架梁合同，上诉人均按照合同约定施工，合同第五条甲方责任第六项约定：架梁中因甲方过错造成停工，甲方每日按1500元误工费支付乙方。事实上因被上诉人炸山、制不出桥梁、台柱、平台导致上诉人停工误工共计85天，其中在签订合同前2019年3月10日时上诉人已提前进场施工10天，被上诉人保证上诉人2019年7月30日竣工，实际完工日期为2019年10月15日，因此被上诉人应当向上诉人支付误工费85天×1500元/天=127500元；2、判决书第七页第二行认定事实错误，被上诉人支付款项是9万元并非10万元；3、被上诉人应当向上诉人支付口头约定每月6.5万元的桥机误工费，实际误工85天共计184166.667元;4、合同约定吊车费用2.7万元应由被上诉人承担。综上，上诉人不应支付被上诉人84446.4元，按照合同约定被上诉人还欠上诉人工程款226420.267元。一审法院未查清案件基本事实作出判决，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人昂睿公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、《架梁合同》约定2019年3月21日开工，2019年7月30日竣工，实际竣工日期是2019年10月14日，工期延长两个半月。导致工期延长的原因：一是上诉人的架桥机发生侧翻，直接导致了工期延长；二是上诉人的编号为19030016、设备型号为QJ170-40A3D的40米架桥机因未经监督检查合格被镇巴县市场监督管理局查封一个月；三是因暴雨季节河流涨水被上诉人无法在河床施工的客观原因而延长了工期。本来上诉人和被上诉人均有过错，应各自承担一半的责任而相互抵消工期延长的损失，原审法院根据双方过错原因只判决被上诉人支付上诉人因延误工期而产生的损失45000元，也就是说只判决被上诉人承担责任，而上诉人却不承担责任。被上诉人认为该项判决已经偏袒了上诉人，但为了息讼罢诉，被上诉人服从一审判决。可上诉人却要求被上诉人支付误工费13万余元完全没有道理。2、判决书第七页第二行表述的是《架梁合同》第四条第一款第一项的合同内容，表述正确无误，且合同双方均按此项约定结算工程款，上诉人以此作为上述理由目的是为了拖延时间；3、被上诉人从未与上诉人口头约定每月6.5万元的桥机误工费，此系上诉人捏造事实；4、《架梁合同》第五条第二款第二项约定由上诉人自负桥梁及生活中的安全工作和责任事故，2019年4月6日上诉人的架桥机发生侧翻事故，根据该条款约定此次事故应由上诉人自负责任。事发后被上诉人联系租赁吊车耗时7天清理现场，共计支付吊车租赁费42000元，但一审法院只判决上诉人支付28000元，被上诉人给上诉人承担了吊车租赁费14000元，可上诉人却认为吊车费用2.7万元应由被上诉人承担，完全是胡搅蛮缠。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，认可一审判决结果，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告赵东阳未答辩。江西昂睿建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告偿付原告垫支农民工工资196246.4元（116246.4+80000元）；2、依法判令二被告支付原告误工费10000元；3、依法判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定：2019年3月，原告江西昂睿建设工程有限公司与被告王超签订了架梁合同，合同中约定原告将西镇高速公路XZ-10合同段部分桥梁架设工程承包给被告王超，工程造价：以95元/立方米，共计180片（以实际数量为准）。工程期限：约定全部工程自2019年3月21日开工，至2019年7月30日竣工。工程款结算：在架梁设备人员进场前，原告须向被告王超预付100000元。每两个月结算一次。在最后一片梁上桥就位前，付清所有款项。双方责任：约定原告负责提供吊车装卸桥机设备及拼装桥机。架梁中因甲方（乙方）过错造成停工，每日按1500元向乙方（甲方）支付误工费。被告王超自负架梁及生活中的安全工作和责任事故。双方还约定若单方违约赔偿对方人民币伍万元整。合同签订后被告王超即按约定时间组织工人进场开工。同年4月6日被告方所有的40米架桥机发生侧翻事故，事发后原告方即联系租赁吊车5天清理现场，由原告方向出租方转账租赁款2.8万元。被告方也随即另行从外地调运一台40米架桥机前来施工，于5月初到位。在等待新架桥机期间被告方继续使用原告所有的30米架桥机架梁30片。同年5月2日、9月6日，被告方工人因违反安全管理制度被项目部分别处罚款800元、400元，已由原告方代缴。同年7月24日，镇巴县XX路XX镇XX工地使用的架桥机进行了检查，发现该公司未能出示产品编号为19030016的架桥机监督检验报告，其涉嫌使用未经检验合格的特种设备。同年8月13日，该局现场下达镇市监特强决字[2019]04号实施行政强制措施决定书，对编号为19030016的架桥机进行了查封，查封期限30日。同年8月15日，该局在对该公司项目部工地再一次现场检查时，发现一台产品编号为17080125的架桥机未能出示监督检验报告，涉嫌使用未经检验合格的架桥机，该局现场下达镇市监特强决字[2019]05号实施行政强制措施决定书，对编号为17080125的架桥机进行了查封，查封期限30日，后又以情况复杂为由，该局又下达镇市监特强延决[2019]01号延长行政强制措施期限决定书，决定将对产品编号为17080125的架桥机查封期限延长至同年10月16日。同年9月19日，镇巴县市场监督管理局根据查明的主要事实“1、该XX镇XX工地上编号为19030016、17080125的架桥机已经投入使用；2、两台架桥机未经监督检验合格”为由，下达了镇市监特罚决[2019]04号行政处罚决定书，决定处以三万元罚款。原告于同年10月11日通过邮储银行缴纳了3万元罚款。同年10月14日最后4片梁架设到位，工程至此竣工。经核算，工程量一部分为6186.88方，单价95元/立方米，计587753.6元，一部分为架梁30片，每片900元，计27000元，两部分共计614753.6元。在3月21日至10月11日施工期间原告向王超支付工程款9笔合计35.5万元。工程竣工后王超委托工人赵东阳在原告处又代领工程工资34.5万元。至此原告累计向王超支付工程款合计70万元。现原告以所给付款项远大于实际工程款为由诉至法院，请求法院判令二被告返还原告垫支工资196246.40元并支付误工费10000元。另查明，被告方被查封的40米架桥机出厂编号为19030016，设备型号为QJ170-40A3。在施工期间被告方工人在操作原告方设备时，原告维修设备花费4200元。在庭审中，原告江西昂睿建设工程有限公司当庭放弃对被告赵东阳提出的诉讼请求，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告江西昂睿建设工程有限公司与被告王超签订的《架梁合同》是否有效；二、原告主张被告王超应退还工程款并支付误工费是否应当得到支持。对于争议焦点一，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中原告江西昂睿建设工程有限公司虽具有建筑业企业资质，但被告王超为个人承包，且不具有相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，原告江西昂睿建设工程有限公司与被告王超签订的《架梁合同》，应当认定为无效合同。对于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案《架梁合同》虽因被告王超欠缺相应的承包资质而无效，案涉架梁工程已完工并经项目部验收，且双方均认可参照合同约定核算的基本工程价款为614753.6元，法院对此予以确认。对于双方有争议的部分为1、被告要求原告支付合同超工期的损失；2、原告要求扣除因被告架桥机侧翻而支付的吊车租赁费4.2万元，设备维修费用4200元，项目部罚款1200元，被告方架桥机罚款30000元及买烟3600元共计8.1万元。对于超工期的原因，原告认为是被告第一台架桥机侧翻，第二台架桥机在5月份才施工，而且性能落后耽误了施工进度，另外被告第二台架桥机被相关部门查封也延误了工期。被告则认为是原告的梁一直制作不出来，延误了架梁进度，后来要炸山也耽误了好多天。法院经审查认为，合同中约定的竣工日期为2019年7月30日，项目部台账记录最后四片梁架设日期为2019年10月14日，工期延长了两个半月为客观存在，按照项目部台账的记录，截止7月30日仍有33片梁未能浇筑完成，桥墩则有镇巴北立交左、右幅17、18号，柴家庄泾洋河大桥右幅17、18号未能浇筑完成，而被告的架梁受到了原告方浇筑进度的制约，故原告方的浇筑进度是延误工期的其中一个重要原因。其次在施工过程中被告方的架桥机发生了侧翻，期间被告方借用了原告的架桥机虽然弥补了部分延误，但多少仍导致工期有一定的延误，这也是延误工期的另一原因。再次被告的架桥机因无监督检验报告被镇巴县市场监督管理局查封一个月，也影响了被告方的架梁进度，这是工期延误的又一重要原因。故综合考虑双方过错原因力对工期延误的影响，酌定由原告方按一个月时间支付被告因延误工期而产生的损失，参照合同约定的标准核定为30天×1500元/天=45000元。而对于原告要求扣除的款项，双方对项目部的1200元罚款均无异议，该款可以抵扣部分工程款，法院予以确认；因被告架桥机发生侧翻事故，根据合同乙方责任的约定系被告方的责任，原告为清理现场租赁吊车产生了租赁费，被告应当支付，但双方对租赁费用有争议，原告称租赁期间为4月21日至27日7天产生费用4.2万元，但通过当庭核对微信转账凭证，原告主张的租赁日期与微信转账日期（4月11日至12日）不符，而被告赵东阳的施工记录载明吊车租赁期间为4月7日至11日5天，这与微信转账日期基本吻合，故法院认定吊车租赁费用为2.8万元。对于设备维修费用4200元为原告方设备维护产生，在被告架梁期间原告方有协助的义务，故该费用不应由被告承担；对于买烟费用3600元与本案无关，法院不予支持；对于原告还要求抵扣代缴的罚款30000元，被告抗辩称罚款是处罚的两台架桥机，不应由其单方负担。经审查，通过镇巴县市场监督管理局作出的镇市监特罚决[2019]04号行政处罚决定书查明的事实“1、该XX镇XX工地上编号为19030016、17080125的架桥机已经投入使用；2、两台架桥机未经监督检验合格。……决定处以三万元罚款”，该局处罚的事实为编号19030016、17080125的两台架桥机未经监督检验合格，其作出的三万元是针对两台架桥机的违法行为，故被告的抗辩理由成立，原告只能扣除15000元的罚款。则原告可以抵扣的款项范围为：吊车租赁费28000元、项目部罚款1200元、市监局罚款15000元合计44200元。综上，原告应支付给被告王超工程款614753.6元及误工费45000元合计659753.60元，扣除抵扣的款项44200元后，原告实际应支付给被告王超款项615553.60元。而原告已向被告王超及王超认可的委托人共支付工程款700000元，对于超出部分即84446.40元被告应予返还。故对原告主张被告王超返还多支付的工程款，证据充分，且不违反法律规定，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告王超返还原告江西昂睿建设工程有限公司工程款84446.40元，限本判决生效后三十日内付清。二、驳回原告江西昂睿建设工程有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费4393元，减半收取2196.50元，由原告江西昂睿建设工程有限公司负担1296元，被告王超负担900元。二审中，双方当事人均无新证据提交。经审查，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决认定被上诉人应支付上诉人误工损失45000元是否适当？二、被上诉人是否应向上诉人支付桥机误工费184166.67元？三、一审判决吊车租赁费由上诉人承担是否正确？《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据已查明的案件事实，导致本案架梁工程工期延误的原因既有被上诉人浇筑进度制约的因素，也有上诉人架桥机侧翻、上诉人架桥机无监督检验报告被镇巴县市场监督管理局查封一个月的因素，因此一审法院综合以上原因酌情确定上诉人一个月的误工损失45000元，已全面考虑了本案实际情况，平衡了双方权利义务。上诉人在本案工期延误中自身也存在过错，其要求被上诉人承担误工期间的全部损失无事实及法律依据；针对第二个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张其曾与被上诉人口头约定由被上诉人支付其每月6.5万元的桥机误工费，但被上诉人对此予以否认，上诉人一、二审中也未提交其他证据对其主张予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。且在本案中，上诉人的此项主张系独立的诉讼请求，其并未在一审中提起反诉或另案起诉，故该主张不属于本案二审审理范围；针对第三个争议焦点。本案中，因上诉人的架桥机发生侧翻，被上诉人为帮助清理现场租赁吊车进而产生了吊车租赁费，因侧翻事故是上诉人的责任，故该部分费用应当由上诉人支付，上诉人主张吊车租赁费不应由其承担的理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4393元，由上诉人王超负担。本判决为终审判决。审 判 长 李小艳审 判 员 陈耀斌审 判 员 李 晓二〇二〇年七月二十一日法官助理 康 馨书 记 员 高 源1