吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终174号 原公诉机关吉林省双辽市人民检察院。上诉人（原审被告人）段淑君，女，汉族，1971年1月3日出生于吉林省双辽市人，身份号码×××，住双辽市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月25日被刑事拘留，于同年8月1日被逮捕，现于吉林省女子监狱服刑。原审被告人段淑君犯诈骗罪一案，吉林省双辽市人民法院于2014年9月12日作出（2014）双刑初字第43号刑事判决，已发生法律效力，交付执行。因原刑事判决书的主文中仅对被告人刑罚定罪处罚，追缴或者责令退赔的具体内容在判决书中未写明，被害人的损失无从救济，故双辽市人民法院于2019年5月27日决定再审，双辽市人民法院经过再审，于2020年4月30日作出（2019）吉0382刑再1号刑事判决。宣判后，段淑君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原再审判决认定，被告人段淑君于2012年10月31日至2013年4月27日期间，谎称自己与他人合伙作买卖或进油、收粮、经营大理石需资金为由，以高息为诱饵，取得被害人的信任，在郑丽秋处诈骗230万元，还款9.1万元、在孙静姝处诈骗20万元、在杨玉珠处诈骗71万元，还款10.1万元、在周丽梅处诈骗48.63万元，还款14.9万元、在苗英、韩伟处各诈骗3万元、在李大重处共诈骗65万元，后返还11.88万元。段淑君共诈骗440.63万元。此款到手后，并未将所借款项用于经营作买卖上，而是将其中一部分钱款用于购买“黑彩”，其余款项被其占有使用，导致所借款项无法收回。后段淑君逃匿，给被害人造成损失394.65万元。另查明，被告人段淑君于2014年6月13日将其享有的85600元债权（其中韩东清31600元、刘久成29600元、包洪雨24400元）转让给了被害人杨玉珠(并未实际给付)。吉林省长春市中级人民法院于2017年9月26日作出（2017）吉01刑更2445号刑事裁定书，裁定对罪犯段淑君减去有期徒刑五个月（刑期自该裁定减刑之日起计算，至2025年2月24日）。吉林省长春市中级人民法院又于2019年10月28日作出（2019）吉01刑更3644号刑事裁定书，裁定对罪犯段淑君减去有期徒刑五个月（刑期自该裁定减刑之日起计算，至2024年9月24日）。上述事实，有经原再审庭审中举证、质证的下列证据证明：户籍证明、发案经过、破案经过、抓获经过、公安机关在银行调取的温宇在银行的交易流水情况、公安机关调取的段淑君打的欠条的复印件、王志华、门派、赵洋因打“黑彩”被刑事追究的刑事判决书；杨兆明、徐德林、王晓飞房产证的复印件、证人庞桂兰、张亚萍、张雅敏、雷立新、刘明、温立新、门派、赵洋、杨兆明、徐德林、徐德民、张亚敏、赵小光、王晓飞、温宇、温纯、谢艳杰、祖炳云、段淑坤、刘金峰、蔡英华的证人证言、吉林省公安厅安康医院出具的司法精神医学鉴定意见书、被害人郑丽秋、孙静姝、杨玉珠、周丽梅、苗英、韩伟、李大重的陈述、被告人段淑君的供述与辩解、双辽市公安局与双辽市公安局经济犯罪侦查大队出具的2份情况说明；吉林省公安厅安康医院回复函；双辽市人民法院（2014）双刑初字第75号、（2014）双刑初字第145号、（2015）双刑初字第7号刑事判决书；证人吕伟杰、温宇的证人证言；被告人段淑君的供述与辩解等。原再审法院认为，一、关于段淑君向被害人借款，是否是属于民事借贷法律关系。段淑君于2012年10月31日起至2013年4月27日，谎称自己与他人合伙做买卖进油、收粮、经营大理石需要资金等为由欺骗被害人，先后从被害人处借款共计448.38万元，约定借款期限不等。借款到手后，段淑君并未将所借款项用于经营做买卖上，而是将其中一部分借款用于打“黑彩”，其余款项也被其占有使用导致所借款项无法收回，段淑君在无法偿还借款后逃匿。同时段淑君向相关被害人借款时，交给被害人用来做抵押的房屋产权证，也是段淑君用欺骗手段骗来的，房屋产权人不知道段淑君用产权证在被害人处借款抵押，因此段淑君向被害人借款是用欺诈手段得来的，不属于民事法律关系。故辩护人关于段淑君与各被害人之间是普通的民事借贷关系，而不构成刑事犯罪的辩护意见，不予支持。二、本案在侦查过程中，侦查机关提取的相关书证能否作为证据使用。1.辩护人王学强提出侦查机关相同人员在同一时间段内对原审被告人及证人进行讯问（询问），违反了相关法律规定，不能作为证据使用。针对此问题，本案侦查机关双辽市公安局已出具了相关情况说明，因办案人员当日在制作笔录时没有在电脑中及时更改笔录形成的时间，导致讯、询问时间出现重合，但实际上并不存在侦查机关相同人员在同一时间段内对嫌疑人及证人进行讯问（询问）的情况。侦查机关已对前述问题作出了合理解释，经庭审调查、双方质证认证，能够认证侦查机关提取的相关书证具有真实性，侦查机关提取的相关书证具有合法性，予以采信。2. 辩护人王学强提出吉林省公安厅安康司法精神医学鉴定中心于2013年8月1日出具“临时鉴定书”违反法定程序。针对此问题，吉林省公安厅安康医院亦出具了相关情况说明，因制作正式鉴定意见书需要时间，临时鉴定意见书只起到告知作用，且已注明在出具正式鉴定意见书后临时鉴定意见书自动废止，公安机关提供的材料详实可靠，被告人的自知力基本完整，本案在办理期间适用中华人民共和国司法部令第107号《司法鉴定程序通则》，故司法鉴定文书只盖章没有手写签名没有违反程序要求，对于该份证据，予以采信。三、关于被害人的代理人提出应追究温宇的刑事责任及应对本案财产部分承担责任。本案中，段淑君在被害人处借款时以及打“黑彩”转款时，系通过温宇的银行卡进行转入、转出，经过原审及再审中延期审理，补充侦查，但没有证据证明温宇对于段淑君从事的诈骗事实知情，温宇的主观上没有骗取或与段淑君共同骗取他人财物的故意，没有证据证明温宇共同实施了诈骗行为，故对被害人的诉讼代理人认为温宇的行为构成犯罪，其应对本案财产部分承担责任的代理意见，不予支持。四、关于段淑君诈骗数额的认定。认定被告人段淑君诈骗的犯罪数额，应当将借款的利息和段淑君已经还款的数额扣除。再审中辩护人提供证据主张通过韩东清、刘久成、包洪雨给被害人杨玉珠转让债权8.56万元，因该转让事实发生在段淑君羁押期间，该转让债权自本次开庭时仍未实现，段淑君的诈骗事实存在，该数额不应该扣除。段淑君从郑丽秋处借款230万元，还款9.1万元，尚欠220.9万元；李大重处共借款65万元，还款6.88万元和5万元合计11.88万元（段淑君说17万元全部还清，李大重称段淑君就还5万元），尚欠53.12万元；从孙静姝借款20万元；从杨玉珠处借款71万元，还款10.01万元，尚欠60.9万元；从周丽梅处借款48.63万元，还款14.9万元，尚欠33.73万元；从苗英、韩伟处各借款3万元，合计尚欠394.65万元。原再审法院认为，被告人段淑君以非法占有为目的，虚构自己与他人合伙做买卖需要资金，通过欺骗手段骗取房屋产权证作抵押，向他人借款，借款到手后并未将所借款项用于经营做买卖，而将其中一部分钱款用于购买“黑彩”，导致所借款项无法收回而逃匿，给他人造成经济损失达390余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对再审决定，被害人申请造成的经济损失应责令予以退赔，予以支持。鉴于段淑君有投案自首情节，因此辩护人关于段淑君具有自首情节，系初犯，没有前科劣迹，可以从轻、减轻处罚的辩护意见，应予采纳。结合本案的犯罪事实、情节、社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、维持吉林省双辽市人民法院（2014）双刑初字第43号刑事判决书的第一项，即被告人段淑君犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。段淑君在服刑期间内的减刑考核有效。二、本案未追回赃款394.65万元继续追缴，责令退赔给被害人郑丽秋220.9万元，李大重53.12万元，孙静姝20万元，杨玉珠60.9万元，周丽梅33.73万元，苗英3万元，韩伟3万元。上诉人段淑君上诉称，1.其对原审认定的诈骗罪有异议，其认为对于已经查明用于购买黑彩的70万元，在郑丽秋等处有借款合同和抵押担保，应以合同诈骗罪论处。其他涉案金额应属于民事调整范畴，其应承担民事责任，不构成诈骗罪，其对民事部分认定金额无异议；2.上诉人不具有非法占有的目的，原审认定段淑君构成诈骗罪缺乏证据和依据。段淑君与吕伟杰之间存在利益合作关系，段淑君与徐汉波（吕伟杰丈夫）确有大量经济往来，欠款均是在吕伟杰处不予返还。上诉人再借款无侵占行为，而是积极还款，购买黑彩是想赚钱后还款，在拘留期间还将债权转让给杨玉珠，至今其仍表示会积极还款。二审中，段淑君表示一审刑期过长。原再审判决认定被告人段淑君犯诈骗罪的事实清楚。有经原再审庭审举证、质证的相关证据佐证，足以认定属实。关于段淑君提出其不构成诈骗罪，除了购买“黑彩”的金额外，对其他借款缺乏非法占有的目的，所借钱款都在吕伟杰处，也不构成诈骗罪。经查，段淑君于2012年10月31日起至2013年4月27日，虚构其与朋友合伙做买卖、进油、收粮、经营大理石等理由，以短期借款高额利息为诱饵，先后从郑丽秋、李大重等被害人处骗取借款共计440余万元，其中部分借款其以虚构的理由向他人骗取的房产证作抵押，但房产证出借人对其用房产证抵押借款亦不知情。段淑君在获取资金后，未将获取的钱款用于其所称的经营做买卖，而是将骗取的部分借款用于购买“黑彩”这一违法犯罪活动，并在借款无力偿还后逃跑，上述事实有公安机关在银行调取的温宇在银行的交易流水情况、公安机关调取的段淑君打的欠条的复印件；王志华、门派、赵洋因打“黑彩”被刑事追究的刑事判决书等书证；被害人郑丽秋、李大重、杨玉珠等人陈述、证人门派、赵洋、吕伟杰等证人证言、被告人段淑君的供述辩解等证据相互印证，足见段淑君非法占有的目的。关于段淑君提出其用于购买“黑彩”的借款有借款合同，应为合同诈骗罪，经查，段淑君用于抵押担保的房屋产权证是其以欺骗手段所得，郑丽秋等借款给段淑君主要是基于与其相熟，段淑君虚构合伙做买卖等事由并承诺给付的高额回报，而非因签订了借款合同而交付财物，故段淑君称其是合同诈骗最的上诉理由，本院不予支持。原审根据段淑君犯诈骗罪的事实和情节、社会危害程度对其量刑并无不当。故段淑君关于其刑期过重的上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人段淑君以非法占有的目的，虚构与他人合伙做买卖等事实理由向被害人骗取借款，将部分款项用于购买“黑彩”，并在借款无法偿还后逃匿，致使被害人遭受经济损失390余万元，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。原再审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持吉林省双辽市人民法院（2019）吉0382刑再1号刑事判决。本裁定为终审裁定。 审 判 长张小雨审 判 员董 岩审 判 员李雪莲  二〇二〇年七月十一日 法官助理王 贺书 记 员贾铁砺