广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1798号 上诉人（原审原告）：伍奇勋，男，1972年11月11日出生，汉族，住贵港市港**。 委托诉讼代理人：姜伟华，广西骏扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵港市桂南电力设备有限责任公司。住所地：贵港市金港大道**财富中心**。 法定代表人：曾汝明，总经理。 被上诉人（原审被告）：曾汝明，男，1964年10月26日出生，汉族，住广东省郁南县。 以上两被上诉人委托诉讼代理人：莫子桐，广西桂霖律师事务所律师。 上诉人伍奇勋因与被上诉人曾汝明、贵港市桂南电力设备有限责任公司（以下简称桂南公司）合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初63号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月21日作立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伍奇勋上诉请求：一、撤销（2020）桂0802民初63号民事判决，依法改判两被上诉人共同偿还上诉人借款本金100万元，并支付利息（利息自2015年12月1日起按照年利率24％计算计算至清偿借款本金及利息之日止）；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院定性错误。虽然上诉人在一审期间提供了《港北区产业园电力工程项目合作协议》作为证据之一，但是用来佐证被上诉人名为合作实为借贷的形成向上诉人借款100万元，用于投入工程建设。一审法院无视上诉人在一审期间提供两被上诉人于2012年7月3日签署的借条，无视双方从没有共同经营工程项目、上诉人不承担任何风险的事实，无视双方约定上诉人要按期收回本息的约定，将上诉人与被上诉人之间定义为合伙关系是错误的。被上诉人向上诉人出具有借条、上诉人与被上诉人之间名为合作实为借贷的形式，均应认定双方之间是民间借贷关系。一审法院定性合伙纠纷错误，导致错判，请二审法院予以纠正。二、被上诉人依法应偿还上诉人的出借款本息。上诉人与被上诉人之间成立的是民间借贷关系，被上诉人依法应向上诉人偿还的出借款本息。双方在名为合作实为借贷形式的《港北区产业园电力工程项目合作协议》中约定，被上诉人应在工程款结算后十日内一次性支付本金及20％的利润给上诉人，但由于被上诉人没有明确其投资获得工程款结算的日期，因此，双方就借贷还款日期约定不明，且事后又不能成协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，上诉人有权随时要求被上诉人偿还借款本息的权利。同时，按双方约定，被上诉人应按月息5％支付利息，但双方约定高于国家的法律及司法解释的规定，应按月息2％执行。因此，虽然被上诉人于2014年5月20日支付了40万元、2015年2月15日支付了10万元，但只能清偿2014年10月1日以前按月息2％计算的利息，因此，被上诉人尚欠上诉人借款本金100万元及2014年10月1日以后按月息2％计算的利息。但上诉人为体恤被上诉人的困难，已在一审起诉时减免了被上诉人的部分利息，一审起诉时只要求从2015年12月1日起计算利息，请人民法院予以准许。 桂南公司辩称，原判认定事实清楚，定性准确，判决恰当，请求驳回上诉，维持原判。 曾汝明辩称，其只是桂南公司的法定代表人，其行为的职务行为，所产生的后果应由公司负责。上诉人要求其承担责任没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 伍奇勋向一审法院提起诉讼请求：一、两被告偿还原告借款100万元并支付利息（利息计算：从2015年12月1日起计至还清借款之日止，按年利率24％计，暂计至2019年12月1日止利息为120万元）；二、本案诉讼费由两被告负担。 一审法院经审理查明，被告曾汝明是被告桂南公司的法定代表人。2012年7月3日，被告桂南公司（甲方）与原告（乙方）经协商一致签订一份《港北区产业园电力工程项目合作协议》，协议主要内容“合作工程名称：港北区产业园电力10KV、110KV3条、220KV等5条线路移改工程，工程时长约7－12个月，按实际施工工期为准。本工程项目总造价约人民币3000万元，预计纯利润为项目总造价20％，约人民币600万元。乙方应在双方协议期限内出资人民币100万元作为工程周转资金，甲方应向乙方支付项目总造价纯利润的20％（约人民币120万元）作为乙方的工程收益。如施工过程中因安全等不可预见的费用，应向双方委派的协调人确认。甲、乙双方应当全面履行合同，任何一方违约的，违约方应向守约方支付违约金120万元。工程款结算后10日内甲方一次性支付本金及利润给乙方，逾期未付甲方按乙方纯利润20％及本金的月利率的5％支付给乙方……。协议签订后，原告与被告曾汝明在协议上签名并加盖被告桂南电力有限公司的印章。同日，原告通过银行转帐60万元到被告曾汝明的银行帐户，由被告曾汝明立写一份借到原告100万元的借条给原告收执，并在借条上加盖被告桂南电力有限公司的印章，约定借款保本金，并按工程进度结束时支付工程款的20％净利润给原告。2012年8月1日，原告又通过银行转帐40万元到被告曾汝明的银行帐户。2014年5月20日、2015年2月15日，被告曾汝明分别向原告支付40万元、10万元，合计50万，由原告分别立写收条给被告曾汝明收执，收条上均写明收到的款项为工程款。 一审法院认为，原、被告经协商一致签订一份《港北区产业园电力工程项目合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，协议内容并未违反法律、法规的强制性规定，双方应严格履行。根据协议约定，原告应出资100万元作为工程周转资金，虽然两被告收到原告的款项后立写的是借条，但根据双方约定保本金付利润，且原告收到被告曾汝明支付的款项后也注明为工程款。故应认定原、被告双方之间为合伙关系，而非民间借贷关系。现鉴于双方尚未进行结算，故原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，判决：驳回原告伍奇勋的诉讼请求。本案受理费15600元，适用简易程序减半收取7800元，由原告伍奇勋负担。 二审期间，各方当事人没有提供新的证据。 经二审审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于本案定性问题。上诉人吴其勋与被上诉人桂南公司签订的《港北区产业园电力工程项目合作协议》是双方当事人的真实意思表示，协议内容并未违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。签订协议当天，桂南公司即收到了上诉人伍奇勋汇款60万元，而桂南公司却立写借到上诉人伍奇勋的100万元的借条给伍奇勋，实际上另外40万元到同年8月1日才收到。借条的基本内容跟前述合作协议是相同的，应认定该借条是合作协议的组成部分。根据合作协议约定，桂南公司虽然对上诉人伍奇勋承诺保本100万元并按获利的20%支付报酬给给上诉人伍奇勋，但上诉人伍奇勋不但应出资100万元作为工程周转资金，还要委派人员去对工程项目进度跟踪、协调，并且在施工过程中因安全等不可预见的费用也是由该被委派的人员确认，且上诉人获得的报酬要视被上诉人获利数额而定，并非确定的数额。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷是相对银行借贷而言，是指自然人、非金融企业之间或者相互之间的借款行为。上诉人与被上诉人的约定显然不符合借款合同的特征，因此，本案不能定性为民间借贷纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《港北区产业园电力工程项目合作协议》是由上诉人伍奇勋（自然人）与被上诉人贵南公司（法人）签订的，签订的主体与个人合伙规定不符，因此，本案也不能定性为合伙纠纷。根据双方协议的内容，本案宜定性为合同纠纷。原判将本案定性为个人合伙不当，应予纠正。 关于本案责任主体问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。从到案证据看，签订《港北区产业园电力工程项目合作协议》的主体是桂南公司，收款人是曾汝明，但曾汝明是公司的法定代表人，且其已将收到上诉人的投资款交给了公司，应认定曾汝明的行为是职务行为，所产生的后果由公司负责。上诉人要求曾汝明承担责任没有事实和法律依据，依法不应支持。 关于应否返还100万元并按照月利率24%支付利息给上诉人伍奇勋的问题。首先，依照前面论述，上诉人伍奇勋投资100万元到桂南公司并非借款，也没有约定按照月利率24%计付利息，因此，其请求归还100万借款并按照24%月利率计付利息与事实不符，不应支持；其次，桂南公司已经支付了50万元工程款给上诉人伍奇勋，尚欠本金50万元及利润没有支付给上诉人伍奇勋。但根据双方“工程款结算后，十日内，甲方（桂南公司）一次性支付本金及利润给乙方（伍奇勋）”的约定，现在双方投资的项目尚未完工，工程款也没有结算给桂南公司，桂南公司获得多少利润无法计算，也无法确定应给多少利润上诉人伍奇勋，因此，支付剩余本金及利润给上诉人伍奇勋的条件尚未成就，桂南公司辩称应等工程完工并结算工程款后再将余下投资款及利润支付给上诉人伍奇勋的理由成立，应予支持。 综上所述，上诉人伍奇勋的上诉理由不成立，依法应予驳回。原判虽然定性错误，但实体处理正确，依法可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22440元，由上诉人伍奇勋负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年七月九日 书记员  苏 静