文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民初154号原告：徐孝圣，男，1962年5月4日生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：耿宗程，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王和平，江苏三法律师事务所律师。被告：常州大唐建设发展有限公司，住所地常州市武进高新技术产业开发区广电东路******。法定代表人：虞亚芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨春霞，江苏鼎国律师事务所律师。被告：镇江润德置业有限公司，住，住所地镇江新区丁卯经十二路**/div>法定代表人：唐晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐亚莉，江苏南昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏允雯，江苏南昆仑律师事务所律师。原告徐孝圣与被告常州大唐建设发展有限公司（以下简称大唐公司）、镇江润德置业有限公司（以下简称润德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月22日公开开庭进行了审理。原告徐孝圣的委托诉讼代理人耿宗程、王和平，大唐公司的委托诉讼代理人杨春霞，润德公司的委托诉讼代理人徐亚莉、夏允雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐孝圣向本院提出诉讼请求：判决1．大唐公司支付工程款51692011.62元，以及以该款为基数，按中国人民银行同类贷款利率，自起诉之日至实际付款日止的利息；2．润德公司在欠付工程款范围内对大唐公司的债务承担连带清偿责任；3．确认徐孝圣对其承建的工程在润德公司欠付工程款范围内有优先受偿权；4．案件诉讼费由大唐公司和润德公司负担。事实和理由：大唐公司承接润德公司开发建设的镇江银湖花园4#、5#楼工程，大唐公司将该工程转包给徐孝圣。徐孝圣已经履行了全部合同义务，承建工程已经竣工验收合格，大唐公司和润德公司未配合完成工程价款结算。经徐孝圣自行结算，就上述4#、5#楼工程的正负零以上部分，尚有工程款51692011.62元未获清偿。大唐公司辩称，根据双方合同约定，应当依据大唐公司委托的江苏尚田公司出具的审计报告，扣除双方约定的应扣除款项，认定工程造价。徐孝圣应向大唐公司开具工程款发票，支付2.5%的管理费和5.5%的开票费，支付律师费、诉讼费839264.88元，支付违约金100万元，支付质量不达标的罚款495195.06元，支付民工投诉罚金400万元，支付违法分包罚款3094969.11元，支付逾期竣工每天5000元的罚款。即使通过司法鉴定确定工程价款，安装工程部分也应下浮12%。请求驳回徐孝圣的全部诉讼请求。润德公司辩称，润德公司与徐孝圣无合同关系，不应直接对徐孝圣承担付款责任。应依大唐公司委托第三方公司完成的工程价款审计结果认定工程价款。润德公司已经向大唐公司足额支付了工程款，徐孝圣主张的优先权不成立。请求驳回徐孝圣的诉讼请求。徐孝圣对大唐公司答辩中提出的主张辩称，自己作为自然人,没有能力和义务开具发票，大唐公司是总包方，应由该公司向润德公司开具发票。大唐公司与徐孝圣之间的合同无效，大唐公司无权主张管理费。大唐公司主张的诉讼费、律师费损失与大唐公司未及时支付工程款有关，该公司也应承担相应的责任。工程是否达到优质标准，应由大唐公司申报评定，大唐公司未申报，不应由徐孝圣承担责任。民工投诉事实即使真实，也是因大唐公司未及时支付工程款所致。徐孝圣未分包。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：一、关于合同2012年7月23日，润德公司与大唐公司签订《建设工程施工合同》，将镇江银湖花园4#、5#楼工程发包给大唐公司施工，约定总建筑面积48064平方米，包含建筑幕墙、钢质木质防火门防火卷帘门、外保温工程、智能化、室外市政管网、景观绿化。开工日期为4-5号住宅楼和地下室2011年12月30日，竣工日期为4-5号楼2014年3月30日。合同价款暂定土建安装6880万元，双方约定该合同为可调价合同。土建除甲供甲控价和甲方核定的材料外，其他材料按施工同期镇江市信息价计算，竣工结算按甲方委托的工程造价咨询机构审定总价后土建下浮6%。安装工程竣工结算按甲方委托的造价咨询机构审定后按审定总价下浮12%作结算价（但独立费甲方已核定的价格不下浮）。双方在工程款（进度款）支付部分还约定，土建：暂定地下室每平方米建筑面积2200元、水电消防通风330元，住宅每平方米建筑面积1250元、水电消防160元，为预付款依据，竣工面积按补充协议约定，地下室，地下室浇垫层预付地下室土建暂定价25%，地下室顶板验收至正负零）完成并验收合格，支付地下室土建工程造价的40%。安装：地下室：地下室顶板验收至正负零）完成并验收合格后，支付地下室安装工程造价的55%。竣工验收经甲方委托的造价咨询机构审定，双方确认后10天内付到审定总价的65%（扣除下浮和甲供材），余款竣工验收之日起，第一周年第一周内付15%，第二周年第一周内付10%，第三周年第一周内付清。住宅土建正负零时按土建暂定价支付25%，土建施工至工程结构主体的50%时，付单位工程土建暂定价的25%，主体结构封顶验收时再付15%，外脚手架拆除付10%，安装付款同土建，竣工验收经甲方委托的造价咨询机构审定，双方确认后10天内付到审定总价的65%（扣除下浮和甲供材），余款竣工验收之日起，第一周年第一周内付15%，第二周年第一周内付10%，第三周年第一周内付清。付款至50%时，承包人开具已付款的工程发票。双方还约定了工期延误、质量不合格等违约责任。双方还约定，本合同执行04版《江苏省建筑与装饰工程计价表》，04版《江苏省安装工程计价表》，《常州市地方建筑、安装补充定额》（09取费），施工用水电装表交费不计差价。乙方送审结算书在审核核减额超过送审价的15%以外的审计费由乙方承担。总包配合费按2%计取（设备主材不计，钢结构1%，电梯3000元每台）。除甲供材和甲控材外，材料价格按镇江市信息价计，竣工结算按审定总价后土建下浮6%计（甲供材和甲控材不计入下浮）。2013年7月31日，大唐公司（甲方）与徐孝圣（乙方）签订《镇江银湖花园4#、5#楼土建安装施工补充协议》。徐孝圣同意放弃按《建设工程施工合同》结算工程款的权利，同意竣工结算取费和支付工程款按补充协议条款执行。双方约定工程执行04版《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》、《常州市地方建筑、安装补充定额》（09取费），施工用水电装表交费不计差价。土建总包管理配合费按2%收取（设备主材不计，钢结构1%，电梯3000元每台）。土建除甲供材甲控材外其他材料按施工同期镇江市工程造价信息计算，竣工结算按甲方委托的工程咨询机构审定总价下浮6%。甲方指定价格的设备和材料或单项工程如需在总承包单位开建安发票的，除了2%的配合费另加3.5%开票差额（但各种规费配合费和税金总额不得超过12%，也可以采用该材料或工程项目的实际价格加12%作为开票价总承包不得计取其他任何费税、作为另一方要保证70%材料票附上、总承包单位不得再取其他费用）总包单位不得拒绝。本工程的项目部是大唐公司的项目部，大唐公司收取项目部的管理费开票费8%，项目部须提供70%材料票和25%工资单。工程合格率100%，镇江市优质结构不低于40%，否则按照总结算价的8‰处罚，达到省文明工地按结算总价另加1%奖励（不含分包工程和设备）。承包人承诺以工程决算总价20%的工程款作为抵购甲方开发房产款项，价格按抵购时销售价格。付款中承兑和现金比为七比三，工程主体施工阶段按500元每平方米、竣工验收合格付至700元每平方米。七层主体结构完成支付第一次进度款，十四层、二十一层主体结构完成，分别支付第二、三次进度款，主体结构完成支付第四次进度款，外脚手架拆除支付100元每平方米，竣工验收合格支付100元每平方米的进度款，竣工验收经甲方委托的造价咨询机构审定，双方确认后10天内付至审定总价的65%（扣除甲供和下浮），余款竣工验收之日起第一周年第一周内付15%，第二周年第一周内付10%，竣工验收第三周年第一周内结清。每次付款时徐孝圣必须提供等额发票给大唐公司，同时提供材料、工资发放附有材料供应商、民工各班组长签字的《工程付款过程确认单》，徐孝圣送审造价经造价咨询机构审核核减额超过8%以外部分的造价的审计费由徐孝圣承担（审计费为送审核减造价的5%）。质量达不到镇江市优质结构标准，按总结算价的8‰处罚。未经甲方同意不得分包，否则按审定总价5%扣乙方的罚金。例会无故不到每次罚款1000元。竣工验收每延期一天罚款5000元。拖欠民工工资引发民工闹事，罚乙方3万元，上访一次扣5-10万元。双方还约定了其他事项。大唐公司和徐孝圣均未提供证据证实双方之间曾因案涉工程签订过《建设工程施工合同》。2013年七八月间，大唐公司（甲方）与徐孝圣（乙方）签订《工程项目合作协议》约定，大唐公司承接的镇江银湖花园4#、5#楼土建安装工程由徐孝圣负责承包，建筑面积48064平方米，合同总价约5000万元，开工日期2012年10月，竣工日期2014年4月30日（开竣工日期现场定，工期按合同），徐孝圣按决算价的2.5%上交大唐公司管理费，其他一切费用由乙方承担，考虑到税规费预扣，建设方按工程付款的8%扣除后（含2.5%管理费），付给徐孝圣，结算时多退少补，徐孝圣开具工程建安发票，要求75%材料票，25%人工工资。徐孝圣自行提供建造师、安全员注册到大唐公司名下，工程质量和文明工地未达到合格目标，增收总价1%的管理费。乙方对外签订合同一律使用甲方公章，履行合同中发生争议以甲方名义处理时，包含且不限于诉讼费、律师费等费用由乙方承担，对甲方造成的损失或者以甲方名义对外承担的经济责任，由乙方负担。乙方擅自以甲方名义或者私刻甲方印章对外签订合同导致的损失也全部由乙方负担，乙方还应承担违约金50-100万元。徐孝圣严格执行对民工工资、劳务分包的规定，如有民工投诉，罚款5-10万元。双方还约定该《工程项目合作协议》是2013年7月31日大唐公司与徐孝圣签订的《银湖花园4#、5#楼土建安装施工补充协议》的补充，具有同等效力。双方还约定了其他事项。2013年8月26日，润德公司和大唐公司签订《镇江银湖花园4#、5#楼土建安装施工补充协议》。约定大唐公司同意放弃按《建设工程施工合同》结算工程款的权利，同意竣工结算取费和支付工程款按补充协议条款执行。双方约定工程执行04版《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》、《常州市地方建筑、安装补充定额》（09取费），施工用水电装表交费不计差价。土建总包管理配合费按2%收取（设备主材不计，钢结构1%，电梯3000元每台）。土建除甲供材甲控材外其他材料按施工同期镇江市工程造价信息计算，竣工结算按甲方委托的工程咨询机构审定总价下浮6%。甲方指定价格的设备和材料或单项工程如需在总承包单位开建安发票的，除了2%的配合费另加3.5%开票差额（但各种规费配合费和税金总额不得超过12%，也可以采用该材料或工程项目的实际价格加12%作为开票价总承包不得计取其他任何费税、作为另一方要保证70%材料票附上、总承包单位不得再取其他费用）总包单位不得拒绝。工程合格率100%，镇江市优质结构不低于40%，否则按照总结算价的8‰处罚，达到省文明工地按结算总价另加1%奖励（不含分包工程和设备）。付款中承兑和现金比为七比三，工程主体施工阶段按500元每平方米、竣工验收合格付至700元每平方米，七层主体结构完成支付第一次进度款，十四层、二十一层主体结构完成，分别支付第二、三次进度款，主体结构完成支付第四次进度款，外脚手架拆除支付100元每平方米的进度款，竣工验收合格支付100元每平方米的进度款，竣工验收经甲方委托的造价咨询机构审定，双方确认后10天内付至审定总价的65%（扣除甲供和下浮），余款竣工验收之日起第一周年第一周内付15%，第二周年第一周内付10%，竣工验收第三周年第一周内结清。质量达不到镇江市优质结构标准，按总结算价的8‰处罚。未经甲方同意不得分包，否则按审定总价5%扣乙方的罚金。例会无故不到每次罚款1000元。竣工验收每延期一天罚款5000元。拖欠民工工资引发民工闹事，罚乙方3万元，上访一次扣5-10万元。双方还约定了其他事项。案涉工程的建设工程规划许可合法。二、关于合同的履行（一）关于施工合同签订后，徐孝圣组织对上述4#、5#楼工程进行了土建、安装施工，2014年工程经竣工验收合格。徐孝圣提交的单位（子单位）工程竣工验收报告上未记载具体的验收日期。双方当事人提交的工地例会纪要显示，2012年11月20日，案涉4#、5#楼工程进度已经到达一层墙柱及二层平面模板安装。2013年3月11日，工程进度已经到达七层梁柱钢筋绑扎及模板吊模，水电与土建施工同步，墙柱及二层平面模板安装。3月18日，4#、5#楼8层梁柱钢筋绑扎及模板吊模，水电与土建同步施工，建议进行图纸会审，重新交底。3月25日，8层结平砼浇筑完成，水电与土建同步预埋；4#、5#楼取消墙体的技术资料，4月初交给施工单位。4月1日，4#、5#楼10层结平砼浇筑结束。4月15日，4#、5#楼12层结平砼浇筑结束。4月28日，14层结平砼浇筑完成，4#、5#楼砌墙放线，厨卫间止水墙继续浇，水电配合土建同步施工。6月17日，4#号楼21层结平结束，22层结平模板结束，5#楼22层砼浇筑结束，水电配合土建同步施工。7月22日，26层结平结束，砌体25层以下全部结束，已基本粉好1-2层，木工在配柱模水电预埋与土建同步施工。9月9日，4#楼木工正施工女儿墙，瓦工内粉到九层，外粉线条，5#楼瓦工正在浇女儿墙，内粉9层，外粉西单元，4#楼窗外框安装至7层，5#楼窗外框安装至5层，需要甲方尽快协调供电、给水；2014年9月3日，4-5#楼面临竣工交付，室内瓦工修补9月10日前全部完成，4#、5#楼土建资料在9月5日前交监理甲方审查、完善，水电资料9月6日交监理甲方审查完善，等。（二）关于造价大唐公司提交的显示委托单位为大唐公司，编制单位为江苏尚田工程项目管理有限公司的“银湖花园一期工程造价结算书”记载，案涉银湖花园一期（4#、5#）造价中，4#楼土建工程0.0以上24164944.88元，5#楼工程0.0以上24194069.83元；4#楼安装工程4183464.77元，5#楼安装工程4183464.77元。该结算书上未注明结算编制时间，结算书上记载的4#、5#楼竣工日期是2014年11月5日。没有证据显示大唐公司曾经将该结算书送达徐孝圣，也没有证据显示徐孝圣认可该结算结果。诉讼期间，徐孝圣申请对上述4#、5#楼正负零以上的工程土建、安装进行工程造价鉴定。本院委托江苏高智项目管理有限公司进行司法鉴定。安装工程因部分系统无法按正负零上下清晰分割，双方认可安装部分按整个工程一并鉴定。2019年10月15日，江苏高智项目管理有限公司出具工程造价咨询报告书载明，工程造价合计61899382.27元。该报告书的鉴定分析及争议说明部分记载：除双方确认未施工的隔墙外，其他隔墙工程量按图纸计算；因无法分割，安装部分包含地下室安装工程；模板工程量按接触面积方式计算确定；根据2000年《工期定额》，确定工期为740天；安装部分未下浮；分包配合费按分包工程2%计取，收费基数由该江苏高智项目管理有限公司按市场价格确定；税金按3.799%计取；现场安全文明考评费和奖励费未计取；未考虑大唐公司收取项目管理费开票费8%。徐孝圣对上述鉴定意见提出异议称，模板工程量价款应当按照含模量方式计取，墙体改为“190”厚度后，楼地面和天棚面积应当相应增加，线条钢筋未计入，使用承兑汇票付款时，钢筋单价应当按照联系单的约定调增；鉴定结果严重低于合同价和同类型房建指标，协议有失公平。徐孝圣未能提出报告中构造柱被计为剪力墙的事实。徐孝圣主张钢筋单价应当调增，其提交的工程联系单为复印件，且其未能提供原件。该联系单复印件显示联系单是“通润建筑第18项目部”编制，工程名称为银湖花园小区，提交对象为润德公司和常州苏建工程建设监理有限公司，报送联系相应内容为“1#、地下室、地下室钢材差价，1同约定支付65%的承兑，按市场信息价每吨补偿200元，2．如钢材款现金支付，按市场信息价结算，不作补偿”；工程联系单复印件的建设单位栏有“以上价格为今年四季度钢材价格依据的意见”附注该意见的落款时间是2011年9月21日。大唐公司对上述鉴定意见提出异议称，所有模板无使用塑料卡的依据，现场未使用界面剂，只有框架柱、梁、楼梯使用带E钢筋，签证15中钢板桩工程量不真实，签证32中给水管道有部分不应计算，签证3中高压防护架以及签证23、34、35中挖土工程量不应计入4#、5#楼地上工程量，水电费不应计算差价，垂直运输费应当根据合同约定的577天的工期计算确定，不应根据鉴定机构认定的740天工期计算。大唐公司未提出建筑面积计算错误的具体情形。江苏高智项目管理有限公司出具补充意见，认定上述鉴定意见中，大唐公司提出异议的，签证15、32、3、23、34、35中，不属于案涉4#、5#楼工程的相应工程量涉及的造价为88363.2元。针对双方提出的异议，该公司还称：1．根据2008年计价规范、GB50500中关于模板的解释，合同没有明确约定模板计算方式的，应以模板接触面积的计算方式优先；2．图纸标注墙体厚度20厘米，实际墙体砖厚19厘米，加粉刷层后墙体厚度一般超过20厘米，不影响天棚和楼地面数据；3．鉴定报告中已经计入线条钢筋；4．鉴定报告中的垂直运输费是按照定额工期计算确定，按照合同工期时，定额也应有系数的调整；5．模板塑料卡费用是措施费用，是施工过程中的常规做法；6．图纸中有界面剂使用的要求，报告只计算了混凝土界面剂，根据现场作品，难以判断是否实际使用了界面剂；7．签证显示，使用带E钢筋的部位还有框支梁、板柱、抗震墙柱、斜撑。（三）关于大唐公司的付款大唐公司主张的付款事实为：1．2013年1月21日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为150万元；4月28日，大唐公司向徐孝圣汇款100万元；5月14日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为300万元；6月14日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为195万元，汇款1万元，转账付款4万元；7月4日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为100万元；7月11日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为200万元；7月30日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为270万元；9月2日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为240万元；9月25日大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为280万元，转账支付16.223万元，现金57.1476万元；10月11日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为50万元，现金10万元；12月11日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为10万元，现金3万元；12月19日，大唐公司向徐孝圣转账支付2.4万元，汇款7.6万元。2．2014年1月22日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为500万元；1月26日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为300万元；1月28日，大唐公司向徐孝圣转账支付2.4万元，汇款37.6万元；7月11日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为30万元；7月18日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为50万元；7月28日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为30万元；8月19日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为30万元，转账支付2万元；9月1日，大唐公司向徐孝圣汇款60万元；9月2日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为20万元；9月30日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为9万元，转账支付1万元；10月11日，大唐公司向徐孝圣支付现金20万元；10月30日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为10万元；11月1日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为10万元；11月7日，大唐公司向徐孝圣交付银行承兑汇票金额为9万元；11月24日，大唐公司向徐孝圣汇款10万元；11月29日，大唐公司向徐孝圣汇款20万元；12月8日，大唐公司向徐孝圣汇款5万元；12月12日，大唐公司向徐孝圣汇款70万元；12月30日，大唐公司向徐孝圣支付现金9494元，转账支付3万元；2014年12月，大唐公司还向徐孝圣转账支付10万元，汇款10万元。3．2015年1月10日，大唐公司向徐孝圣汇款5.9864万元；1月12日，大唐公司向徐孝圣汇款243.4807万元；1月28日，大唐公司向徐孝圣汇款37.4697万元；2月11日，大唐公司向徐孝圣汇款100.0548万元；2月13日，大唐公司向徐孝圣汇款113万元，支付现金2万元，交付银行承兑汇票45万元；同日，大唐公司以抵房款的方式向徐孝圣付款174.8979万元。4．2014年9月1日，徐孝圣还以出具借条的方式，从大唐公司收取银行承兑汇票等金额共计205万元。5．2016年2月14日，大唐公司向徐孝圣付款78.9921万元。6．2017年1月25日，大唐公司向徐孝圣付款70万元。7．2018年2月14日，大唐公司向徐孝圣付款20万元。8．因徐孝圣欠付案外人四海公司混凝土款，大唐公司经诉讼对外承担违约金，分别在2017年8月29日支付36万元，10月11日支付18万元，2018年4月14日支付54万元。因代徐孝圣支付工程混凝土款，大唐公司于2014年9月27日、11月3日，2015年1月16日，2月11日，3月13日，4月29日，5月21日，5月26日，7月13日，7月23日，8月14日，8月31日，9月11日，9月15日，9月25日，先后向四海公司支付70万元、80万元、50万元、50万元、10万元、50万元、30万元、20万元、40万元、80万元、50万元、42.661049万元、50万元、70万元、15万元。合计707.661049万元。9．因徐孝圣欠付案外人茂丰公司材料款，大唐公司经诉讼被执行支出955.863357万元，其中包含房屋作价款（价税合计款）。该款在2016年3月至2018年5月期间支出。其中97.684106万元是房屋作价后超出被执行标的金额的款项，大唐公司可以取回。润德公司在2016年3月被执行扣划70.2万元。以上所有款项合计6086.2419万元（已扣除大唐公司可以取回的被执行款97.684106万元）。徐孝圣对上述付款提出异议称：1．2014年7月11日收到的承兑汇票和2014年7月19日收到的承兑汇票中，有两张汇票重复计算。经双方确认，2014年7月11日徐孝圣本人出具收条载明收到30万元，徐孝圣分别在3张银行承兑汇票的复印件上签了名，3张汇票金额共计30万元；2014年7月18日，徐孝圣又出具收条载明收到50万元，同时出具委托书，委托案外人文继扬收款；文继扬2014年7月18日在4张银行承兑汇票复印件上签了名；徐孝圣签名的3张汇票和文继扬签名的4张汇票中，有两张相同，金额分别为10万元。大唐公司称，该公司第一次交付该两张汇票后，汇票被用于向润德公司支付购房款，后润德公司将该两张汇票交付大唐公司，大唐公司再次向徐孝圣交付了汇票。润德公司确认了大唐公司所述“汇票被用于向润德公司支付购房款，润德公司将该两张汇票交付大唐公司”的事实。2．2014年12月12日汇款70万元，2014年12月大唐公司其他转账付款10万元以及汇款10万元，2015年1月10日汇款5.9864万元，均为二期工程工程款。支付茂丰公司的款项和四海公司的款项都是二期工程款项，与本案无关。经查：（1）2014年12月12日徐孝圣出具的收条载明收到的是银湖花园二期工程款。（2）2014年12月大唐公司其他转账付款10万元以及汇款10万元，徐孝圣出具的收条载明收到的是银湖花园二期工程款。（3）2015年1月10日大唐公司汇款5.9864万元，徐孝圣出具的收条载明的是收到银湖花园二期工程款，汇款业务回单上记载的汇款用途是“农民工工资”；大唐公司提交的落款时间为2014年12月28日的付款承诺记载，该公司承诺在2015年1月10日前付清银湖花园4#、5#楼植筋剩余工程款34807元，和银湖花园4#、5#楼压力焊剩余工程款59864元；大唐公司在2015年1月10日支付过34807元，徐孝圣对该款是银湖花园4#、5#楼土建正负零以上部分的工程款无异议。（4）镇江市润州区人民法院（2015）润金商初字第0094号民事判决载明，茂丰公司起诉大唐公司、徐孝圣、润德公司，要求三被告就茂丰公司履行2013年6月28日签订的钢材买卖合同支付钢材价款486.92万元；2014年10月27日徐孝圣、润德公司与相关材料供应商协商一致确认，徐孝圣承包银湖花园一、二期工程，同意所有材料欠款在剩余工程款中优先支付给材料供应商；因以上原因以及其他事由，镇江市润州区人民法院判令大唐公司支付茂丰公司货款486.92万元以及相应的利息，润德公司、徐孝圣承担连带责任。该判决生效后，大唐公司、润德公司共计被镇江市润州区人民法院强制执行1026.063357万元，其中97.684106万元是房屋作价后超出被执行标的金额的款项，大唐公司可以取回。（5）镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112民初553号民事判决书载明，四海公司因其为大唐公司承建的银湖花园二期工程提供定制混凝土，要求大唐公司支付拖欠价款，支付违约金、律师费、诉讼费。该院判令大唐公司支付四海公司混凝土价款53.50534万元，至2016年2月5日的违约金45.244万元，此后违约金按同期贷款基准利率的四倍计算，支付律师费23.16万元，诉讼费57420元由大唐公司负担。该判决生效后，四海公司与大唐公司达成执行和解协议，分六期支付欠付混凝土价款，违约金按108万元计，亦分六期支付，律师费以及诉讼费合计289020元，于2017年7月30日支付。申请执行费由大唐公司承担，在2017年12月30日支付。（四）关于润德公司的付款润德公司和大唐公司共同确认，2013年至2015年7月30日，润德公司因案涉4#、5#楼工程（土建正负零以上部分，以及安装）共计向大唐公司付款5820.7939万元。润德公司就此提交了汇款、交付承兑汇票、支票、以房抵款凭证等凭证。徐孝圣对其中的2395.7939万元无异议。徐孝圣提出异议的是：1．2013年10月25日、2015年7月30日各一次以承兑汇票方式的付款，共计2600万元，承兑汇票上没有润德公司和大唐公司的背书，没有徐孝圣的签字确认，不能确认付款事实和与案涉工程的关联性。2．2013年8月1日、10月11日、2014年7月11日、9月2日、10月20日的承兑汇票金额分别为10万元、40万元、20万元、30万元、9万元，共计109万元，没有承兑汇票原件，复印件上未记载润德公司、大唐公司取得过汇票权利，是润德公司自大唐公司处取得的已有他人签字的承兑汇票复印件。3．2013年10月10日、2014年10月11日、12月12日的支票，金额分别为10万元、20万元、10万元，共计40万元，支票无原件，支票并非润德公司开具，是润德公司自大唐公司处取得的支票复印件。4．2014年2月18日、20日各一次以电汇方式的付款，共计645万元，备注用途有涂改，并非用于案涉4#、5#楼工程。5．2014年11月29日付款20万元，注明往来款，并非案涉工程的工程款。6．对2014年10月20日的支票付款1万元有异议，但未主张异议的理由。7．大唐公司和润德公司是关联公司，润德公司主张并得到大唐公司认可的付款，是否真实，以及是否与本案有关联，应严格审查。经查：（1）为支持其主张的2013年10月25日向大唐公司付款600万元的事实，润德公司提交了2013年10月25日大唐公司向润德公司开具收据一份，该收据载明，收到润德公司银湖花园4#5#楼工程款600万元，注明收款方式为“承兑”，收据编号为0034619。润德公司提交了银行承兑汇票复印件60份。汇票复印件显示，汇票上记载的出票人、收款人均非大唐公司、润德公司，润德公司亦未提交上述票据曾经背书转让的证据。大唐公司对润德公司主张的上述付款事实无异议。大唐公司亦未提交其他证据证实该付款真实，且与本案有关联。（2）为支持其主张的2015年7月30日向大唐公司付款2000万元的事实，润德公司提交了2015年7月25日大唐公司向润德公司开具收据一份，该收据载明，收到润德公司银湖花园工程款2000万元，未注明收款方式，收据编号为0034604。润德公司提交了银行承兑汇票复印件15份。汇票复印件显示，汇票上记载的出票人、收款人均非大唐公司、润德公司，润德公司亦未提交上述票据曾经背书转让的证据。大唐公司对润德公司主张的上述付款事实无异议。大唐公司亦未提交其他证据证实该付款真实，且与本案有关联。本院认为。关于合同效力大唐公司自润德公司承接案涉4#、5#楼建设工程后，将该工程转包给不具备施工资质的徐孝圣，该转包合同无效。因上述工程质量合格，徐孝圣请求参照转包合同结算工程价款，应予支持。关于工程价款（一）大唐公司和徐孝圣约定“竣工验收经甲方委托的造价咨询机构审定，双方确认后10天内付至审定总价的65%”，显然，对徐孝圣有约束力的“甲方委托的造价咨询机构审定”的造价结果，应该是审定资料真实、完整，审定方式符合约定和法律规定的结果。没有证据显示大唐公司主张的江苏尚田工程项目管理有限公司的“银湖花园一期工程造价结算书”依据的结算资料真实、完整，结算方式符合约定和法律规定，也没有证据显示大唐公司或者润德公司曾经向徐孝圣提交过该结算书，现大唐公司主张按照该结算书确定徐孝圣应得工程价款，依据不足，本院不予支持。（二）江苏高智项目管理有限公司受本院委托，指派有鉴定资质的鉴定人员完成鉴定工作，出具工程造价咨询报告书，程序合法。大唐公司和徐孝圣之间并未约定用含模量方式确定模板工程量，也无任何事实和证据显示双方之间的“合同价”或者“预算价”是采用含模量方式确定模板工程量。司法鉴定按照模板接触面积认定案涉工程模板工程量，符合鉴定规则。徐孝圣主张模板工程量应当按照含模量规则确定，事实和法律依据不足。徐孝圣为支持其主张的使用承兑汇票付款时，钢筋单价应当按照联系单的约定调增的意见，提交的联系单为复印件。大唐公司和润德公司对该联系单的真实性均不予确认，该联系单的真实性存疑。且根据联系单变更价格时，变更内容应经双方协商一致。徐孝圣提交的联系单复印件上，建设单位栏填写的意见是“以上价格为今年四季度钢材价格依据的意见”，附注该意见的落款时间是2011年9月21日。结合案涉4#、5#楼正负零以上土建安装工程施工期间，即使该联系单真实，双方协商一致的钢材价格变更意见，并不适用案涉4#、5#楼正负零以上土建安装工程。签订合同时约定的暂定总价、总价约数，均不足以成为判定司法鉴定结果是否合法的依据。徐孝圣自愿签订案涉合同，合同无效也是因转包以及施工资质事项，工程质量合格时，徐孝圣不应获得超过根据其与大唐公司约定的结算方式鉴定确定的工程价款。案涉工程备案的竣工图纸上记载了隔墙工程量事实，大唐公司主张部分隔墙未施工，应当承担举证证明的责任。根据双方共同确认的现场查验结果，鉴定机构已经核减了部分隔墙工程量。因大部分房屋在交付用户后，已经装修、使用，徐孝圣竣工交付时的隔墙工程量事实难以查明。大唐公司提交的工地例会会议纪要中记载的也仅仅是“取消墙体看图定”、“厨房、卫生间止水坎前期由于墙体取消未浇”、“墙体变更后水电管跟着变”，以及要求“4#、5#楼取消墙体的技术资料4月初交给施工单位”，根据上述会议纪要，无法准确认定隔墙变更事实。大唐公司应当承担不利的诉讼后果。徐孝圣和大唐公司约定，“施工用水电装表交费不计差价”，该约定应为按照单独安装的水电表显示的水电用量，和水电费单价确定工程水电费。因双方均未提供证据证实徐孝圣施工时单独安装了水电表，具备按照水电表计费的条件，故鉴定机构按照定额规则认定案涉工程水电费事实，并无不当。众所周知，水电费是工程建设中必然支出的成本，建设工程施工合同通常是持续履行的合同，合同履行期间水电费单价可能变动；水电费单价受政府指导，价格的变动具有一定的强制性，所以，通常情况下，建设工程施工合同双方不可能约定结算工程价款时，施工用水电费的单价不变。又因案涉徐孝圣与大唐公司签订的合同中，并未记载水电费单价金额，亦未约定确定水电费单价的时点，所以鉴定机构根据定额规则鉴定确定的水电费结果，应予确认。大唐公司与徐孝圣约定的工期少于鉴定机构根据定额规则确定的工期，在司法鉴定未计取赶工费用时，根据定额规则认定的工期确定垂直费，应予支持。徐孝圣与大唐公司签订的《镇江银湖花园4#、5#楼土建安装施工补充协议》、《工程项目合作协议》中，均未有安装价款下浮的约定。鉴定时对安装部分工程价款未下浮，并无不当。大唐公司与润德公司签订案涉《建设工程施工合同》时，约定安装部分下浮12%。2013年7月31日，大唐公司与徐孝圣签订《镇江银湖花园4#、5#楼土建安装施工补充协议》中仅约定土建下浮6%。此后不久，在2013年8月26日，润德公司和大唐公司签订的《镇江银湖花园4#、5#楼土建安装施工补充协议》中，在继续明确约定土建下浮6%的情况下，未约定安装下浮率。大唐公司自润德公司承包工程，又转包给徐孝圣，在与徐孝圣已经签订了安装价款不下浮的合同的情况下，大唐公司与润德公司在补充协议中未约定下浮率，其真意是继续维持原合同中约定的安装价款下浮12%的可信度不高。又鉴于润德公司和大唐公司订立在后的《镇江银湖花园4#、5#楼土建安装施工补充协议》中相应条款的行文形式是“土建：除甲供甲控价和甲方核定材料外其他材料按施工同期镇江市工程造价信息计算，竣工结算按甲方委托的工程造价咨询机构审定总价下浮6%，安装%（甲方核定价的材料甲供材不下浮）”。可见大唐公司和润德公司在签订该补充协议时，再次明确了与双方《建设工程施工合同》中约定一致的土建工程造价下浮比例，而且在已经充分注意到安装工程造价是否下浮事项时，仍未标注安装工程造价的下浮比例。据此，大唐公司和润德公司变更了《建设工程施工合同》中安装工程造价下浮约定的可能性较大。为避免大唐公司与润德公司串通损害徐孝圣的利益，在徐孝圣向大唐公司主张工程价款，并要求润德公司在欠付大唐公司工程价款范围内承担付款责任的本案中，应当按大唐公司和润德公司之间就安装部分无下浮约定处理。鉴定机构出庭接受了双方当事人的质询，对该机构接受质询时所做的说明，徐孝圣、大唐公司亦未提出足够的反驳意见。综上，该鉴定意见和补充意见可以作为认定案涉工程工程价款的依据。即工程价款金额为6187.650814万元。三、关于大唐公司已付款事实1．对双方无异议的付款事实，本院予以确认。2．2014年7月11日收到的承兑汇票和2014年7月19日收到的承兑汇票中，是否重复计算事项。徐孝圣和其委托的收款人，是在不同的时间，两次签字确认收到承兑汇票，还分别出具了收条。在无足够相反证据时，应当认定徐孝圣的两次收款真实。鉴于承兑汇票背书转让时不填写被背书人，又被未在承兑汇票上被记载为被背书人的实际收款人再次用于付款的情况并不鲜见；大唐公司所称该公司第一次交付该两张汇票后，汇票被用于向润德公司支付购房款，后润德公司将该两张汇票交付大唐公司，大唐公司再次向徐孝圣交付了汇票的事实有一定的合理性；润德公司亦确认了大唐公司所述的事实，在无足够相反证据的情况下，应当认定大唐公司主张的该两次付款并非同一次付款的重复计算。3．2014年12月12日汇款70万元，2014年12月大唐公司其他转账付款10万元以及汇款10万元，徐孝圣出具的收条载明的都是收到银湖花园二期工程款。上述款项不应认定为大唐公司支付案涉工程的工程款。4．2015年1月10日大唐公司汇款5.9864万元，徐孝圣出具的收条虽然载明收到的是银湖花园二期工程款，但汇款业务回单上记载的汇款用途、大唐公司提交的落款时间为2014年12月28日的付款承诺、以及徐孝圣对该付款承诺上另一笔34807元款项的确认，已经形成认定该5.9864万元即付款承诺上记载的“银湖花园4#、5#楼压力焊剩余工程款59864元”的证据优势。应当认定该5.9864万元是支付案涉工程工程款。5．镇江市润州区人民法院（2015）润金商初字第0094号民事判决虽判令大唐公司支付茂丰公司货款486.92万元以及相应的利息，但根据查明的事实，该货款是徐孝圣承包工程的对外欠款，大唐公司履行判决时支出的款项，应视为大唐公司代徐孝圣对外付款，大唐公司付款后享有向徐孝圣追偿的权利。486.92万元材料用于何工程，与大唐公司是否享有追偿权无关。大唐公司的该追偿权在该公司付款时即产生，可以随时主张与大唐公司同期对徐孝圣的任意工程款债务抵销。故在扣除可以取回的款项外后，大唐公司主张上述被执行款项为支付案涉工程的工程价款，亦无不当。6．因镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112民初553号民事判决，大唐公司向四海公司支付的违约金108万元，以及大唐公司代徐孝圣向四海公司支付的混凝土款707.661049万元，与前述大唐公司支付茂丰公司货款486.92万元以及相应利息的性质一致。大唐公司主张上述108万元和707.661049万元为支付案涉工程款，亦应支持。徐孝圣已就其参与的镇江银湖花园所有工程均提起工程价款债权诉讼，上述第5、6项款项的处理亦不影响徐孝圣的工程价款实体权利。综上，应认定大唐公司已付徐孝圣5996.2419万元。四、关于大唐公司主张的发票、应扣款等1．大唐公司与徐孝圣之间的合同无效，该公司亦未提供证据证实该公司为徐孝圣承包的工程的施工活动支出了管理成本，该公司主张管理费，不因支持。2．司法鉴定确定的工程价款中包含了3.799%的税金，徐孝圣自大唐公司收取工程价款，应当向大唐公司开具发票。徐孝圣称自己无能力开具发票，故鉴定确定的工程价款中的3.799%的税金应予扣减。相应金额为226.465432万元【6187.650814万元－6187.650814万元÷（1＋3.799%）】。3．大唐公司与润德公司之间的工程款结算方式，和大唐公司与徐孝圣之间参照的结算方式一致，在不支持大唐公司主张的管理费的情况下，大唐公司在该承包转包活动中无收益。大唐公司自润德公司收取工程款，依法还应向润德公司开具发票，支出税赋成本，所以，在大唐公司和徐孝圣约定了5.5%的开票费的情况下，应当参照该标准，在徐孝圣应得工程价款中扣除该费用。相应金额为327.865195万元【6187.650814万元÷（1＋3.799%）×5.5%】。因鉴定确定的工程价款中的3.799%的税金已予扣减，故尚应再扣减101.39978万元。因违反税收征管规定导致的责任，双方可另行处理。4．大唐公司与徐孝圣之间的合同无效，该公司依据该无效合同的约定，向徐孝圣主张违约金100万元，质量不达标的罚款、民工投诉罚款、分包罚款，缺乏合法的合同依据或者法律依据。大唐公司亦未提交证据证实因上述所谓违约事由造成该公司其他损失，故该公司主张扣减上述费用的意见，本院不予支持。5．根据案涉工程工地例会会议纪要记载的工程形象进度，和已经查明的大唐公司向徐孝圣付款的事实，大唐公司在徐孝圣施工期间支付进度款的金额和时间与双方的约定严重不符。工程进度款是否按约定足额支付，显然会影响徐孝圣按期履行合同的能力。大唐公司未按期足额支付工程进度款，其向徐孝圣主张未按期竣工的罚款，不符合双方约定的逾期竣工“罚款”条款的本意和公平原则，故其主张的逾期竣工每天5000元的罚款，本院不予支持。综上一、二、三、四所述，案涉工程价款6187.650814万元，除双方争议的律师费、诉讼费外，扣除应扣款共计327.865195万元，大唐公司应支付徐孝圣5859.785619万元，该公司已经支付5996.2419万元，徐孝圣在本案中要求大唐公司继续支付工程款缺乏事实，本院不予支持。相应的，其主张的利息，以及要求润德公司在欠付工程款范围内承担连带责任，以及优先权的主张，均缺乏事实和法律依据，不应支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百七十二条第二款、第三款、第二百八十六条，《最高人民法院（二）》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回徐孝圣的诉讼请求。案件受理费300260元，诉讼保全费5000元，鉴定费28万元，合计585260元，由徐孝圣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长 李益成审 判 员 黄 甦审 判 员 冷德华二〇二〇年七月二日法官助理 韩国沛书 记 员 韩蓉蓉