湖南省桂阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1021民初1485号原告：郴州金锦建材有限公司，住所地：湖南省郴州市桂阳县龙潭街道五云观南侧盛世明珠****门面。法定代表人：刘虎，公司经理。委托诉讼代理人：刘谭武，桂阳东升法律服务所法律工作者，代理权限系一般代理。被告：刘新庄，男，1987年11月6日生，汉族，住湖南省涟源市。原告郴州金锦建材有限公司与被告刘新庄劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人刘虎及其委托诉讼代理人刘谭武、被告刘新庄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郴州金锦建材有限公司提出如下诉讼请求：请求人民法院依法确认原告对被告不承担用工主体责任。事实和理由：一、桂劳人仲案字（2020）第31号裁决书认定的事实与实际不符。1、本委查明：“2019年3月，申请人经邱永红介绍到广场一号从事外墙喷漆工作，工资由邱永红发放，2019年4月10日进行外墙作业时摔伤。”从以上表述足以得出结论，被告是由邱永红雇佣，受邱永红指示，完成邱永红安排的工作。因此，被告的用工主体是邱永红，而非原告。2、原告不是被告的用工主体；原告与被告刘新庄不存在事实劳动关系、更不存在劳动关系。被告刘新庄不属于原告的职工，与原告不具有法律上或者事实上的劳动关系。原告虽然承包了桂阳县广场一号外墙装修的工程，但原告将该工程以劳务分包方式，以每平方米20元的单价分包给了邱水红，由邱永红雇请零星劳务人员提供劳务，并且原告只与邱永红按照每平方米20元的单价结算劳务费，邱永红领取劳务费后再由其发给雇请的用工人员。故此，原告与邱永红之间，是零星工程承揽合同关系，而非劳动关系。刘新庄是劳务承包人邱永红为完成其承揽临时工程所雇请的人员，完全是由邱永红物色来的，并属邱永红小包工头所管理的个人劳务提供者，刘新庄的劳动报酬由邱永红发放。这些核心内容和法律关系特征就决定了原告只与邱永红发生劳务合同关系，而不与被告刘新庄发生任何劳务或劳动关系，更不发生用工主体关系。3、不能将被告刘新庄与劳务承包人邱永红之间的雇佣关系推定为原告与刘新庄存在劳动合同关系或者用工主体关系。我国《工伤保险条例》第43条第二款用人单位实行承包经营的工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。原告将零星工程外墙装修工程分包给了邱永红承揽，承揽人邱永红的雇员刘新庄如果是本公司的员工，且是他们承揽了原告劳务工程的话，那么，根据上述法律规定，就不能因原告与职工的承包关系而免除原告对职工应承担的工伤保险责任。如果不是原告的职工，原告就没有这项义务。劳动部办公厅《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》(劳办法【1995】11号)也明确规定：如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了承包合同，那么承包合同中对其工伤问题有明确约定的，则按合同执行，如果没有约定，则由其本人负担。我国《侵权责任法》第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。刘新庄与邱永红的关系就是个人之间形成的劳务关系，刘新庄因劳务造成的伤害，则依法应当按照《侵权责任法》第35条规定处理。4、原告与被告之间没有人事上的隶属关系。被告由邱永红雇请，受邱永红指示，完成邱永红安排的工作，对邱永红负责。其来不来做工不需要向原告请假，也不需要经原告同意就可以回家或者另外从事其它工作，原告也不需要按照公司的规章制度对其工作活动进行有效监管。因此，原告与被告之间没有直接关系，而非存在劳动人事上的隶属关系。二、仲裁裁决适用法律错误。1、仲裁裁决依据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程《业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”是错误的。确认原告与被告之间是否存在劳动关系或者用工主体关系，首先应查看双方是否签订书面劳动合同。而原告与被告之间未签订书面劳动合同，则应参照原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。以上条件满足时，劳动关系成立。然而，被告刘新庄由邱永红聘请，经邱永红安排到原告承建的工地工作，受邱永红监督管理，由邱永红发放工资报酬。原告未对被告进行制度化管理，原告指定的各项劳动规章制度也未适用于被告。故原告与被告之间不能满足条件二的规定，不具有上下隶属、人身依附的劳动关系。其次，订立劳动合同时双方当事人均享有一定程度的意思自治，原告与被告之间并无缔结劳动关系的合意，不能因邱永红无建筑承包资质而直接推定邱永红聘请的被告与原告存在用工主体责任或事实劳动关系。2、用工责任的承担与劳动关系是两个不同的法律关系，用工主体责任的承担是纯粹的民事关系，不由劳动人事仲裁委仲裁，而劳动关系仲裁是诉讼的前置条件。因此，裁决书已经超越了劳动仲裁法的有关规定。综上，原告对被告不承担用工主体责任。为维护原告的合法民事权益，特向法院提起诉讼，请法院依法支持原告的诉请。为证明其诉讼主张，原告提供证据如下：证1、原告营业执照；证2、桂劳人仲案字[2020]第31号裁决书；证3、[2015]桂阳法民初字第1362号民事判决书；证4、郴州审公伤认定不予受理通知书。被告刘新庄辩称，原告应当承担被告在为原告工程劳动过程中受伤的赔偿主体责任。经本院组织质证，被告对证1、2、3、4的真实性无异议，但认为证3中的案件不能与本案比较，证4仅是中止通知，法院诉讼后会受理工伤申请，本院认为，证1、2与本案相关连，可作定案依据。经举证、质证及本院认证，结合当事人的陈述，查明案件事实：原告郴州金锦建材有限公司承包了桂阳县广场一号外墙装修的工程，原告郴州金锦建材有限公司将该工程以劳务分包的方式：每平方米20元的单价包给了邱永红，2019年3月中旬，邱永红雇请被告刘新庄在该工地做事，从事外墙装修，工资为350元每天。2019年4月10日，被告刘新庄在该工地劳动过程中受伤，2020年4月16日，桂劳人仲案字（2020）第31号裁决书认定：由被申请人郴州金锦建材有限公司对申请人刘新庄承担用工主体责任。本院认为，原告郴州金锦建材有限公司将桂阳县广场一号外墙装修工程违法转包给不具备用工主体资格的邱永红，邱永红雇请本案被告刘新庄，被告刘新庄在施工过程中受伤，被告刘新庄与原告郴州金锦建材有限公司虽然不存在劳动关系，但根据劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。故原告诉请不承担《劳动法》上的用工主体责任的诉讼请求，本院不予支持。且根据《劳动合同法》第九十四条之规定，刘新庄的损害应由本案原告及邱永红承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，判决如下：驳回原告郴州金锦建材有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告郴州金锦建材有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员 欧阳思俊二〇二〇年七月二十二日法官助理李沁书记员李烁宇附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。