云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终598号上诉人（原审原告）：吴长荣，男，1977年7月18日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。上诉人（原审原告）：罗定福，男，1984年12月13日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：张凯，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：刘忠兴，男，1978年5月25日生，汉族，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：卢正江，云南德赞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：罗继兰，女，1976年7月23日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审被告）：杨城，男，1986年4月28日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审被告）：罗会芬，女，1950年12月14日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审被告）：刘庭帮，男，1944年2月26日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。原审第三人：玉溪元源投资开发有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区北城街道三小区****。法定代表人：罗会芬，执行董事。委托诉讼代理人：陈新国，云南滇兴律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原审第三人：谢彩芸，女，1990年1月28日生，汉族，住玉溪市红塔区。原审第三人：黄玉萍，女，1965年10月13日生，汉族，住玉溪市红塔区。上诉人吴长荣、罗定福因与上诉人刘忠兴,原审被告罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮、原审第三人玉溪元源投资开发有限公司（以下简称元源公司）、谢彩芸、黄玉萍执行异议之诉一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定依法组成合议庭，并经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。吴长荣、罗定福上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判不予追加吴长荣、罗定福作为玉溪市红塔区人民法院(2019)云0402执1811号案件（即刘忠兴申请强制执行玉溪元源投资开发有限公司买卖合同纠纷一案）的被执行人；2、一、二审案件受理费由刘忠兴承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，吴长荣、罗定福已经完全尽到了出资人义务，不能追加二人为被执行人。首先，吴长荣、罗定福通过代付元源公司应付账款的方式对元源公司尽到了完全的出资义务，且得到了元源公司的认可。代付人与被代付人的共同认可，依法应当得到人民法院的认定。其次，元源公司的成立本就是为了北城街道“教练场考试科目三”项目而成立、运营，除了该项目之外公司未进行过其他任何运营、营业。然而，该项目从投入建设至今未产生任何收益，只有投入和负债。因此，元源公司本身并无任何收益来源，元源公司对外所支出的所有款项均系股东代付，除此之外再无任何资金来源。最后，本案元源公司与刘忠兴的互相往来当中，元源公司对刘忠兴的已付款全部是通过股东代付方式支付，刘忠兴对已付款项也无任何异议，即认可元源公司股东通过代付公司应付款项履行出资义务的事实。综上所述，元源公司的注册资本，是由股东代付应付款项方式进行出资的，该出资实际上得到了元源公司以及刘忠兴的认可，而且通过该种出资方式已经完成了全部注册资本出资。玉溪市红塔区人民法院云04**执1811号案件将吴长荣、罗定福追加为被执行人不能成立。刘忠兴辩称，一审认定事实清楚，但适用法律错误，应当改判吴长荣、罗定福、罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮对元源公司的债务承担责任。罗继兰辩称，一审对其判决处理正确，但对吴长荣、罗定福的判决处理错误，请求支持吴长荣、罗定福的上诉请求。杨城辩称，请求支持吴长荣、罗定福的上诉请求，维持原判。罗会芬、刘庭帮未作答辩。元源公司述称，吴长荣、罗定福的上诉应当得到支持，但一审存在程序错误，本案应当由刘忠兴重新申请执行。一审没有查清股东的实际出资，元源公司尚有资产可供执行，不符合公司无能力清偿债务的情形，股东不应当被追加为被执行人。刘忠兴上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回吴长荣、罗定福、罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮全部诉讼请求。二、由吴长荣、罗定福、罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮承担一、二审案件受理费。事实与理由：一审判决认定事实正确，但法律适用错误。一审法院认定罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮只对转让人负有给付转让款的义务，并不对公司负有出资义务错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”根据该条文规定，被执行人未履行出资义务即变卖股权，且新股东知道或者应当知道的，新股东亦应当对债务承担清偿责任。本案庭审时已经查明罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮和罗长荣、吴定福六人之间均系亲属关系，一审庭审过程中，六人均表示对元源公司进行过出资，足以证明六人之间是明确知晓相互之间是没有履行过出资的，故罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮均应当对公司债务承担清偿责任。综上所述，罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮不存在可以免除连带责任的情形。吴长荣、罗定福辩称，刘忠兴的上诉请求不成立，股东已经履行了出资义务，不应当判决股东承担责任。罗继兰辩称，刘忠兴的上诉不成立，一审判决吴长荣、罗定福承担责任不正确，请求支持吴长荣、罗定福的上诉请求。杨城辩称，其与吴长荣、罗定福、罗继兰、罗会芬、刘庭帮之间没有亲戚关系，只是朋友关系。请求驳回刘忠兴的上诉，维持原判。罗会芬、刘庭帮未作答辩。元源公司述称，刘忠兴的上诉请求不成立，股东已经履行了出资义务，杨城、罗继兰、罗会芬、刘庭帮受让股权时出资是否缴足其不清楚，而公司的财务报表及数据都载明股东已经缴足了出资。吴长荣、罗定福、罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮向一审法院起诉请求：1、判决不得追加吴长荣、罗定福、罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮作为玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402执1811号案件（即被告忠兴申请强制执行玉溪元源投资开发有限公司买卖合同纠纷一案）的被执行人；2.本案诉讼费用全部由刘忠兴承担。一审法院认定事实：2018年7月11日，红塔区人民法院作出了（2018）云0402民初1890号民事判决书，由元源公司自本判决生效之日起九十日内支付红塔区北城兴华建材厂沥青拌合料款261814.66元。判决生效后，红塔区北城兴华建材厂申请执行，要求对元源公司强制执行，在此期间，申请执行人以元源公司未按生效判决支付申请执行人任何款项。谢彩芸、黄玉萍、吴长荣、罗定福、罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮作为元源公司的股东，未足额缴纳出资，请求将其追加为本案被执行人。红塔区人民法院审查后认为：元源公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。吴长荣、罗定福、罗继兰、杨城未依法履行出资义务即转让股权，应在未依法出资的范围内承担责任。罗会芬、刘庭帮现作为公司股东，未按公司章程的出资时间足额缴纳出资，在尚未缴纳出资的范围内承担责任。申请执行人的请求有事实依据和法律依据，予以支持。谢彩芸、黄玉萍在认缴期间转让股权，受让人吴长荣、罗定福在知悉股权所对应出资未缴足的情况下受让股权，且修改公司章程的出资时间，应视为其已承接谢彩芸、黄玉萍缴纳出资的义务，故谢彩芸、黄玉萍不应承担责任。红塔区人民法院作出（2019）云0402执异61号裁定书，裁定追加吴长荣、罗定福、罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮为（2019）云0402执1811号案件的被执行人，吴长荣、罗定福、罗继兰、杨城在未依法出资的范围内承担责任，罗会芬、刘庭帮在尚未缴纳出资的范围内承担责任。2019年11月25日，申请人刘忠兴向红塔区人民法院申请变更为本案的申请执行人，并提供了营业执照、准予注销登记通知书、身份证等证据。一审法院查明，刘忠兴系红塔区北城兴华建材厂的实际经营者，红塔区北城兴华建材厂于2018年12月28日登记注销。遂据此作出裁定，变更刘忠兴为（2019）云0402执1811号案件申请执行人。另查明，元源公司注册资本为人民币500万元，于2015年7月27日由股东谢彩芸、黄玉萍认缴出资成立，出资期限为2025年7月24日。2016年8月17日，谢彩芸将其在公司的股权51%（合计人民币255万元）转让给吴长荣，39%的股权（合计人民币195万元）转让给罗定福。黄玉萍将其在公司的股权10%（合计人民币50万元）转让给罗定福。公司章程修改为股东吴长荣认缴出资额255万元，出资时间为2016年8月17日，出资比例51%；股东罗定福认缴出资额245万元，出资时间为2016年8月17日，出资比例49%。2017年3月20日，罗定福将股权49%以245万元价格转让给罗继兰，公司章程修改为股东吴长荣认缴出资额255万元，出资时间为2016年8月17日，出资比例51%；股东罗继兰认缴出资额245万元，出资时间为2017年3月20日，出资比例49%。2018年1月30日，吴长荣将股权51%以255万元价格转让给杨城，公司章程修改为股东杨城出资额255万元，出资时间为2016年8月17日，出资比例51%；股东罗继兰出资额245万元，出资时间为2017年3月20日，出资比例49%。2018年5月7日，杨城将股权51%以255万元价格转让给罗会芬，罗继兰将股权49%以245万元价格转让给刘庭帮，公司章程修改为股东罗会芬出资额255万元，出资时间为2016年8月17日，出资比例51%；股东刘庭帮出资额245万元，出资时间为2017年3月20日，出资比例49%。一审法院认为，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。本案的争议是吴长荣、罗定福、罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮作为元源公司股东，是否依法履行了对公司的出资义务？《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。”本案中，吴长荣、罗定福作为股东，从公司章程来看，最早要求完成出资的时间是2016年8月17日。但二人并未按公司章程承诺的时间投入资金，也未按公司法规定将其出资存入公司账户。吴长荣、罗定福自己陈述是通过代付公司应付款项完成投资。但从元源公司提交的证明股东出资的证据来看，大部分支出均是以公司名义出具，缺少股东个人支付相应的银行流水，财务手续不规范，并不能完全认定是股东出资，故对吴长荣、罗定福的诉讼请求，不予支持。罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮虽然作为公司股东，但其是通过股权转让的方式得到股份，从法律关系上讲，他们只对转让人负有给付股权转让款的义务。并不对公司负有出资的义务，因此，对原裁定将罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮未投入资金而要求其承担公司债务的理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定（三）》第二十条的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、驳回原告吴长荣、罗定福的诉讼请求。二、不予追加原告罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮作为本院（2019）云0402执1811号案件（即被告刘忠兴申请强制执行元玉溪元源投资开发有限公司买卖合同纠纷一案）的被执行人。案件受理费100元，由原告吴长荣、罗定福负担40元，被告负担60元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、吴长荣、罗定福是否依法履行了对元源公司的出资义务;2、罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮受让股权时是否知道股东未全面履行出资义务;3、本案是否存在程序违法。1、吴长荣、罗定福是否依法履行了对元源公司的出资义务《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”吴长荣、罗定福提交的证据不能证明其已按公司法的规定将出资存入元源公司账户，不能认定吴长荣、罗定福已履行出资义务，根据上述规定，其应在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任。2、罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮受让股权时是否知道股东未全面履行出资义务？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，上诉人刘忠兴认为，因为吴长荣、罗定福、罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮之间系亲戚关系，故罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮受让股权时应当知道吴长荣、罗定福未全面履行出资义务，四人应当承担连带责任。对此，刘忠兴未提交证据证明罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮受让股权时对于吴长荣、罗定福未交纳出资系明知，仅以几人间存在亲戚关系便推定四人应当知道缺乏事实依据，故刘忠兴要求罗继兰、杨城、罗会芬、刘庭帮承担对元源公司债务承担清偿责任的请求不成立，不予支持。3、本案是否存在程序违法本案元源公司认为，红塔区北城兴华建材厂于2018年12月28日登记注销,云南省玉溪市红塔区人民法院直接变更刘忠兴为（2019）云0402执1811号案件申请执行人属于程序违法。对此，《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定，“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第五十六条规定，“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第四条规定，作为申请执行人的法人或其他组织终止，因该法人或其他组织终止依法承受生效法律文书确定的权利的主体，申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。本案中，红塔区北城兴华建材厂系个体工商户，刘忠兴为红塔区北城兴华建材厂的实际经营者，云南省玉溪市红塔区人民法院变更刘忠兴为申请执行人符合上述法律规定，执行程序不存在违法。综上，上诉人吴长荣、罗定福、刘忠兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人吴长荣、罗定福负担50元，上诉人刘忠兴负担50元。本判决为终审判决。审判长  吴仟审判员  刘惠审判员  方芳二〇二〇年七月十三日书记员  李玥