宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终621号 上诉人（原审被告）：王某1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：李某，宁夏怀远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏视通建设集团有限公司。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：王某2。 被上诉人（原审原告）：康某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：茹某，宁夏天器律师事务所律师。 上诉人王某1与被上诉人宁夏视通建设集团有限公司（以下简称视通公司）、康某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初16645号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人王某1的委托诉讼代理人李某，被上诉人视通公司的委托诉讼代理人王某2，被上诉人康某的委托诉讼代理人茹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王某1上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，查明事实后改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决视通公司支付康某工程款的事实认定不清，适用法律错误。上诉人与康某之间存在合伙关系，但被上诉人与视通公司之间没有任何合同关系，且上诉人与康某签订工程承包合同时并未向视通公司披露过除上诉人之外还存在合伙人康某的情况，也未与被上诉人康某签订过任何协议，视通公司并不知道康某的存在，本案的实际施工人是上诉人，而不是康某，视通公司也在收到发包方银川市兴庆区交通运输局工程款后，根据合同相对性，剩余的工程款应是由视通公司支付给上诉人，然后由上诉人与被上诉人依据二者之间的合伙关系进行合伙人之间的结算才符合本案的事实。一审法院违背合同相对性原则，将属上诉人与被上诉人之间的合伙内部结算直接判决原审被告向与其没有合同关系的被上诉人支付工程款，属于适用法律错误。二、涉案工程款尚未进行结算，也不存在交易惯例的适用，一审法院判决支付工程款没有事实和法律依据。上诉人及视通公司之间截止开庭为止就涉案工程尚未进行总结算，视通公司是否欠付上诉人的工程款尚不确定，被上诉人主张的支付工程款的条件并未成就，而被上诉人视通公司提交的《视通公司收兴庆区交通局2016年桥梁改造及公路安全生命防护2标段款项明细》并不能确认上诉人与视通公司尚未结算的工程款数额为263819元，该明细只能看出款项的计算方式并不能证明是未结算的工程款项，一审法院并不能以此按照付款交易惯例确定剩余的工程款数额为263819元。在2019年5月15日上诉人向视通公司出具过一份《解约委托书》终明确声明今后视通公司的来款及其他一切事项均与康某的妻子无关，由上诉人亲自与视通公司办理，故此一审判决书第七页正数第七行终又以“本院按照双方的付款交易惯例”作为审判说理用法明显没有事实依据，因上诉人与被上诉人之间的结算时很清晰、很具体、很明确的，根本不存在“交易惯例”的适用法律问题。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判或发回重审。 被上诉人视通公司辩称，我们只认与我们签订工程转包合同的王某1。 被上诉人康某辩称，上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告丁自昌向一审法院提出诉讼请求：1.被告王某1、宁夏视通建设集团有限公司支付原告剩余工程款263819元；2.本案的诉讼费、保全费由被告负担。 一审法院认定的事实，2017年1月22日，原告康某与被告王某1签订《协议书》一份，载明：经王某1、康某协商生意合作分开事宜如下：1.王某1本金叁拾万付给本人（有收据）；2.康某本金陆拾万付给本人（有收据）；3.帐面额给清；4.外欠账分开如下：（注视通公司王某1签合同授权给高某、康某，工程款归康某）；①归康某帐：银川市兴庆区桥梁改造及公路安全声明防护工程项目（甲方兴庆区交通运输局），注由于2人合伙甲方合同由王某1签字，特授权归康某收工程款，王某1无权再收款（税归康某）。并约定各自工程税款由各自承担；工程款回款，对方无权干涉、双方都愿受法律保护，签字后生效。原告康某及被告王某1分别在上述协议书中签名捺印。2017年1月22日，被告王某1向案外人高某（系康某配偶）出具《授权委托书》一份，载明：经王某1（身份证号：×××）同意委托视通建设有限公司承建银川市兴庆区桥梁改造及公路安全声明防护工程二标段款及来往款项授权委托给高某（身份证号：×××）全权办理。工程款所收款项全部转到高某名下。2019年5月15日，被告王某1向被告宁夏视通建设集团有限公司出具《解约委托书》一份，载明：“本人王某1向宁夏视通建设集团有限公司提出声明，解除与高某的授权委托书。今后宁夏视通建设集团有限公司承建的兴庆区交通运输局“银川市××区安全生命防护工程二标段工程”的来往款及其他一切事项，均与高某无关。由本人王某1与宁夏视通建设集团有限公司亲自办理。特此向公司声明，自2019年5月15日起解除委托。” 另查明，2016年7月26日，视通建设有限公司与王某1（乙方）签订《工程承包协议书》一份，约定：视通建设有限公司将其中标施工的银川市××区交通局2016年桥梁改造及公路安全生命防护2标段”工程分包给被告王某1，由王某1严格按照质量标准施工。开工日期为2016年5月25日，竣工日期为2016年9月1日。合同总价款为3132638元。宁夏视通建设集团有限公司按建设单位审定的工程总造价，在1000万元以内收取1.5%的管理费。付款方法为被告宁夏视通建设集团有限公司在收到建设单位工程进度款时，暂扣税金及其他支付费用其余支付王某1。合同签订后，王某1履行了施工义务。庭审中，原告自认税金为17%，被告自认税金为3%。2017年6月7日兴庆区经济发展局组织财政、住建、邀请专家组成竣工验收小组进行验收，验收合格，交付使用。本案在诉讼过程中，被告宁夏视通建设集团有限公司提交的《视通公司收兴庆区交通局2016年桥梁改造及公路安全生命防护2标段款项明细（项目经理王某1/高某）》确认涉案工程的审定价为3006254元，被告宁夏视通建设集团有限公司自2016年8月至2019年1月期间共计收到兴庆区交通局给付的工程款2742435元，尚有263819元工程款未付，其中宁夏视通建设集团有限公司扣除税金及其他支付费用后支付王某1工程款合计2319067元。2018年1月30日，视通建设有限公司被宁夏视通建设集团有限公司吸收合并。 一审法院认为，原告康某与被告王某1认可二人通过个人合伙的形式共同承包视通建设有限公司承建的兴庆区交通局发包的2016年桥梁改造及公路安全生命防护工程，予以确认。视通建设有限公司因被宁夏视通建设集团有限公司吸收合并主体注销，因此视通建设有限公司的债务由被告宁夏视通建设集团有限公司继受。原告康某与被告王某1基于双方的合伙事务签订的《协议书》系双方真实意思表示，属于有效合同，对缔结合同的双方当事人具有约束力。协议中，原告与被告王某1约定，对视通建设有限公司主张案涉工程尾款的债权由原告康某享有并向原告康某妻子高某出具《授权委托书》，据此原告康某享有向宁夏视通建设集团有限公司主张剩余工程款的权利。虽然被告王某1、宁夏视通建设集团有限公司抗辩双方至今尚未结算无法确定给付的工程款数额，但根据宁夏视通建设集团有限公司提交的《视通公司收兴庆区交通局2016年桥梁改造及公路安全生命防护2标段款项明细》可以确认被告王某1与宁夏视通建设集团有限公司尚未结算的工程款数额为263819元，一审法院按照双方的付款交易惯例，结合王某1与视通建设有限公司签订的《工程承包协议书》及《协议书》可以确认被告宁夏视通建设集团有限公司应当将扣除管理费、税金后将剩余工程款支付原告康某。其中《工程承包协议书》中约定管理费为1.5%。本案在审理过程中，原告自认税金比例高于被告宁夏视通建设集团有限公司的自认事实，一审法院采纳原告自认税金比例17%，综上，被告宁夏视通建设集团有限公司应当支付原告康某215012.485元[263819元×（1-管理费1.5%-税金17%）]。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：一、被告宁夏视通建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告康某工程款215012.485元；二、驳回原告康某的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2629元，由被告王某1负担。 二审期间，上诉人与被上诉人未提供新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人王某1所提的其为实际施工人、一审法院判令视通公司向康某支付工程款错误，经查，2016年7月26日，视通公司与王某1签订《工程承包协议书》，约定王某1承包银川市兴庆区桥梁改造及公路安全声明防护2标段工程。该工程已完工并交付使用。期间，2017年1月22日，康某与王某1签订《协议书》，约定银川市兴庆区桥梁改造及公路安全声明防护工程项目，由于2人合伙甲方合同由王某1签字，特别授权归属康某收工程款，王某1无权再收款，签字后生效，王某1与康某分别在上述协议书中签名捺印。案涉工程系二人合伙承包工程，二人约定由康某行使相关权益并未违反法律强制性规定，一审法院认定康某与王某1签订《协议书》合法有效，并依据上述协议判令视通公司向康某支付工程款并无不当。另根据审定价、已支付工程款，一审法院认定欠付工程款也无不妥。 综上所述，上诉人王某1上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5258元，由上诉人王某1负担。 本判决为终审判决。 审判员  李根贤 二〇二〇年七月八日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。