广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1279号上诉人（原审被告）：廖锐东，男，汉族，1981年2月4日出生，住广东省高要市***********。上诉人（原审被告）：四会市宁华塑料制品科技有限公司，住所地广东省四会市*********口靠近沆边厂房。法定代表人：廖锐东，该公司总经理。两上诉人的委托诉讼代理人：吕伟虹，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。两上诉人的委托诉讼代理人：杨文龙，广东宝慧（顺德）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：肇庆市威盛塑料科技有限公司，住所地广东省肇庆市高要区新桥镇324国道边（华鸿置业有限公司厂房）。法定代表人:方卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾丽焕，广东瀛肇律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷刚英，广东瀛肇律师事务所律师。上诉人廖锐东及四会市宁华塑料制品科技有限公司（以下简称宁华塑料公司）因与威盛塑料公司肇庆市威盛塑料科技有限公司（以下简称威盛塑料公司）合同纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院(2020)粤1202民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。廖锐东及其委托诉讼代理人吕伟虹、杨文龙，威盛塑料公司其委托诉讼代理人曾丽焕、殷刚英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。廖锐东及宁华塑料公司上诉请求，撤销一审判决第一、二项，改判驳回威盛塑料公司全部诉讼请求，并承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，本案廖锐东、宁华塑料公司与威盛塑料公司双方应为普通的合作关系。1.廖锐东、宁华塑料公司与威盛塑料公司董事温培华早已存在合作关系，本案的合作也是因此形成。根据廖锐东及宁华塑料公司在一审提交的证据(廖锐东与温培华的微信聊天记录截图)显示，威盛塑料公司董事温培华一直与廖锐东及宁华塑料公司有着交易往来，且也一直讨论着本案的合作事宜，并非一审法院认为的民间借贷的资金融通行为。2.根据双方签订的《合作协议书》第1条明确约定“双方一致同意就包括水果篮等塑料制品的生产、销售进行合作”第3.1条约定“任一期未经甲方确认的，甲方均可停止资金投入”可得知，其合作的性质不仅是威盛塑料公司将资金投入到宁华塑料公司的生产经营中，更是威盛塑料公司掌控着宁华塑料公司的生产经营规模及销售。在本案中，威盛塑料公司没有履行到1500万的出资，也致使了宁华塑料公司的生产经营和销售达不到逾期约定。3.根据威盛塑料公司提供的《应收账款询证函》证据，可得知廖锐东及宁华塑料公司已经向威盛塑料公司支付了691154.2元货款。这笔货款中，有价值152147元的货物是由威盛塑料公司另一家名为肇庆市端州区兴盛五金塑胶厂负责生产的，这可证实威盛塑料公司也有参与到宁华塑料公司的生产经营中，并非仅是投资融通行为，一审法院认定威盛塑料公司出借款项给宁华塑料公司有违事实；二、威盛塑料公司并未实际履行1500万元的出资义务，一审法院判决廖锐东及宁华塑料公司支付投资款项和加工费没有事实和法律依据。1.威盛塑料公司提供的投资款明细证据，每一笔投资款的投资时间和投资数额，都和威盛塑料公司支付给廖锐东及宁华塑料公司货款的相差无几，即按照威盛塑料公司向廖锐东及宁华塑料公司投资的1577026.25元以及廖锐东及宁华塑料公司向威盛塑料公司支付的691154.2元货款差额来算，威盛塑料公司并未实际正常履行投资义务。2.根据双方签订的《合作协议书》第3.1条以及3.2条约定，威盛塑料公司应在两个月内支付1500万元的投资款，但是直到一审法院开庭时，威盛塑料公司都未履行过这1500万元的出资义务。廖锐东曾多次要求威盛塑料公司履行1500万元的出资义务，但是威盛塑料公司方均以各种理由拖延。威盛塑料公司未按照约定履行出资义务的行为已构成预先违约，其要求的投资收益及违约金于理无据。3.在威盛塑料公司提交的《应收账款询证函》证据中，此证据是威盛塑料公司答应廖锐东及宁华塑料公司签字盖章后会履行1500万元的投资义务，廖锐东及宁华塑料公司才同意签的，但签字后威盛塑料公司却一直都未履行过1500万元的投资义务，反而到一审法院起诉要求返还投资款及26.6%年收益。4.在双方签订的《合作协议书》第3.14条上有约定“甲方应乙方要求第一年12月至次年的2月增资150万元(不计回报)”，假设威盛塑料公司在一审的民事起诉状所述的1577026.25元只是《合作协议书》上第3.1条的现金出资，那么威盛塑料公司根本没有依照《合作协议书》的约定履行增资义务，此行为也应构成违约。4.廖锐东及宁华塑料公司认为，本案是威盛塑料公司没有正常履行1500万元的投资义务，从而导致威盛塑料公司与廖锐东及宁华塑料公司无法合作，甚至对廖锐东及宁华塑料公司造成了一定的经济损失。在威盛塑料公司没有按照《合作协议书》约定履行1500万元的投资义务的前提下，廖锐东及宁华塑料公司根本无法按照双方约定来实现26.6%的年收益，更是因此合法而导致宁华塑料公司在生产经营中无法正常开展，出现资金短缺等问题。一审法院判决廖锐东及宁华塑料公司向威盛塑料公司按月利率2%支付利息以及按全国银行间同业拆解中心分布的贷款市场报价利率计算违约金于法无据，威盛塑料公司存在预先违约的情形，廖锐东及宁华塑料公司不应承担投资利息及违约金。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，做出了错误的判决。本案中威盛塑料公司根本没有按照约定履行正常的出资义务，一审法院不应仅认定为民间借贷行为而忽视威盛塑料公司的违约责任。因此，请求二审法院依法改判。威盛塑料公司辩称，一、威盛塑料公司与廖锐东及宁华塑料公司之间的关系名为合作实为借贷，应按照民间借贷的相关法律规定予以处理。（一）根据《合作协议书》第三条第5款的约定，在案涉合作中，威盛塑料公司不承担任何风险和损失，只收取保底收益。参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，威盛塑料公司与廖锐东、宁华塑料公司之间的合作模式正是威盛塑料公司不承担风险只收取保低收益，因此，一审判决认定双方之间的关系为借贷关系并无不当。（二）本案为借贷关系，应按照民间借贷的相关法律规定予以处理。《合作协议书》名为合作实为借贷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第十一条的规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”可见，案涉《合作协议书》即使本质上是借款协议，但仍是合法有效的合同，是双方真实的意思表示，仍应按照法律规定和合同约定进行处理。《合作协议书》第三条第5款约定，实为关于借款利率的约定，该利率超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》保护的范围，一审判决将其调整为按年利率24%计算，起诉后按照威盛塑料公司的诉求调整为6%，适用法律正确，实体处理正确，应予维持；威盛塑料公司不存在任何违约行为，廖锐东、宁华塑料公司所称的“并未实际履行1500万元的出资义务”，没有任何事实和法律依据。《合作协议书》第三条对合作方式进行了明确约定，第1款约定“出资额不大于¥1500万元”，第2款进一步约定“甲方根据乙方当期的用款计划向合作项目提供资金支持，未经甲方确认的，甲方均可以停止资金投入。”由此可见，出借资金的主动权始终掌握在威盛塑料公司手中，威盛塑料公司出资的前提是威盛塑料公司认可廖锐东、宁华塑料公司的用款计划。在本案中，廖锐东、宁华塑料公司没有提供任何证据证明其提供了用款计划，更没有任何证据证明威盛塑料公司确认了用款计划却不投入资金。在出资前提都未成立的情况下，威盛塑料公司何来出资义务？更不可能产生违约责任。更何况，基于借贷关系的前提下，借贷成立的实质要件是借款支付，威盛塑料公司尚未支付借款只能说明剩余借款没有成立，而非存在违约；三、廖锐东、宁华塑料公司存在多种违约行为，严重侵害威盛塑料公司的合法权益。《合作协议书》第三条第9款约定，“所有货物出厂均须先付款后发货，如遇特殊情况客户未能付款而乙方统一发货的，由乙方全额垫支”，廖锐东、宁华塑料公司却违反约定多次赊销，导致威盛塑料公司未能按约定拿到果篮的收益分成。《合作协议书》第三条第10款约定“每年的3月1日前乙方应全部返还甲方上一期的投资本金和投资回报给甲方”，在本期合作中，威盛塑料公司共投入资金1577026.25元，威盛塑料公司多次催促，廖锐东、宁华塑料公司却至今未返还投资本金，更没有支付投资回报。《合作协议书》第三条第12款约定，“本合作项目所有的经营运作的收入和支出都要通过上述以甲方名义开具的专用账户”，廖锐东、宁华塑料公司销售货物后却转入其他账户，违反了约定。正是由于廖锐东、宁华塑料公司存在上述多种违约行为，威盛塑料公司才根据合同第四条第11款的约定，起诉要求解除合同。综上所述，本案的法律关系为民间借贷关系，威盛塑料公司不存在任何违约行为，反而是廖锐东、宁华塑料公司多处违约。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审依法予以维持。威盛塑料公司向一审法院起诉请求：1.廖锐东及宁华塑料公司向威盛塑料公司清偿欠付款项1361900.22元及违约金7064.86元（违约金自2019年12月1日起，以1361900.22元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算违约金，折合年利率6.225%，暂算至2019年12月31日，实际算至清偿完毕之日止）。2.由廖锐东及宁华塑料公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2018年12月6日，威盛塑料公司作为甲方与廖锐东、宁华塑料公司作为乙方签订一份《合作协议书》约定双方合作生产、销售水果篮等塑料制品，期限自2018年12月6日至2024年3月5日，合作方式威盛塑料公司以现金出资，出资额不大于1500万元，廖锐东、宁华塑料公司以名下所有资产（包括但不限于个人资产和公司资产、全部现金、宁华塑料公司的厂房、设备和市场渠道等）作为出资，双方共同运营本办议约定的合作项目。威盛塑料公司出资的1500万元根据经营需要及廖锐东、宁华塑料公司要求分两个月到每月到账750万元。威盛塑料公司根据廖锐东、宁华塑料公司当期的用款计划向合作项目提供资金支持，任一期未经威盛塑料公司确认的，威盛塑料公司均可停止资金投入。双方一致同意甲乙双方上述投入资金均交付至甲方指定且乙方确认的银行账户内。合作期间，双方一致同意乙方全部承担合作项目的债务和损失，且乙方确保甲方的投资第一年年收益为不低于投资额的26.6%，回报不足的由乙方补足。甲方获取收益的具体方式为：1.按照乙方采购的水果篮生产用料每购壹吨提成100元的比例给甲方；2.乙方下辖的所有工厂生产出来的全部水果蓝每只提成0.13元给甲方。2019年3月15日双方补充签订了一份《附件一》明确双方指定的银行账户为温培华的建设银行账户及签署《应收账款询证函》的相关规定。双方签订合同后，威盛塑料公司从2018年12月30日至2019年2月13日按照廖锐东、宁华塑料公司购买生产原材料的货单，通过转账向廖锐东、宁华塑料公司指定的供货商或者收款人银行账户转账15笔共1577026.25元。2019年3月26日威盛塑料公司出具一份《应收账款询证函》给廖锐东、宁华塑料公司，内容为截止至2019年3月21日威盛塑料公司投入为1577026.25元，廖锐东、宁华塑料公司按协议应付的材料收益26675元、产品收益100800元，另外廖锐东、宁华塑料公司应付威盛塑料公司的加工费119042.88元；而期间威盛塑料公司已收到属于宁华塑料公司的货款为691154.20元，威盛塑料公司应收宁华塑料公司的款项为1135389.93元，廖锐东、宁华塑料公司于2019年5月7日签名盖章确认上述数据。尔后，威盛塑料公司、廖锐东及宁华塑料公司双方合作产生分歧，威盛塑料公司认为廖锐东、宁华塑料公司未按协议进行先付款后发货的形式生产和未将货款资金返纳至指定账户；而廖锐东、宁华塑料公司则认为威盛塑料公司一直未能按协议将合作资金1500万元按时投入到双方指定账户从而影响生产。威盛塑料公司于2020年1月6日提起本案之诉讼，庭审中，双方确认同意中止双方的合作协议，但对如何还款未取得一致意见要求法院裁决。一审法院认为，双方签订的《合作协议书》虽然约定是双方合作由威盛塑料公司投入资金给廖锐东及宁华塑料公司作为水果篮等塑料制品的生产、销售的费用，但是合作方式中约定廖锐东、宁华塑料公司按照其采购用料和生产出产品提成一定比例的方式付款给威盛塑料公司，并确保威盛塑料公司的投资年收益为不低于投资额的26.6%，回报不足的由廖锐东、宁华塑料公司补足，廖锐东、宁华塑料公司全部承担合作项目的债务和损失，该协议只约定资金提供方威盛塑料公司享有一定的固定收益而没有约定威盛塑料公司应承担经营的风险，该协议符合假合伙真借贷的特征，是民间借贷的资金融通行为，应按民间借贷关系进行处理。本案为民间借贷纠纷。双方签订的《合作协议书》虽然约定期限至2024年，但是双方认为合作的基础不复存而当庭同意解除，一审法院予以确认。双方协议解除后，威盛塑料公司投入的资金应退回还威盛塑料公司，威盛塑料公司主张其投入资金1577026.25元给廖锐东、宁华塑料公司，提供了一份《合作协议书》《应收账款询证函》、送货单和银行转账凭证一张予以佐证，本案没有与之相矛盾的证据，应对其主张予以采信。期间，廖锐东、宁华塑料公司通过由威盛塑料公司收取其货款的形式回收资金691154.20元，有《应收账款询证函》为凭，各方无异议，应予以采信，因此，廖锐东、宁华塑料公司应退回给威盛塑料公司的融通投资款项为885872.05元。对于威盛塑料公司要求廖锐东、宁华塑料公司支付投资收益部分119042.88元和按26.6%收益226510.29元的请求，由于威盛塑料公司出借款项给廖锐东、宁华塑料公司进行投资合作，廖锐东、宁华塑料公司取得资金使用应给予威盛塑料公司相应占用资金代价，但是该代价约定以廖锐东、宁华塑料公司采购用料和生产出产品提成一定比例的方式及一年的26.6%资金收益回报之总和进行计算超出法律规定，应予以调整为廖锐东、宁华塑料公司给予威盛塑料公司资金占用代价按年利率24%计付利息给威盛塑料公司，即廖锐东、宁华塑料公司从收到最后一笔款项之日（2019年1月29日）起至威盛塑料公司发出《应收账款询证函》之日（2019年3月26日）止按本金1577026.25元计算，从2019年3月27日起至2019年11月30日止按本金885872.05元计算，以后利息结合威盛塑料公司请求调整为按年利率6%计至还清日止。至于廖锐东、宁华塑料公司欠威盛塑料公司的加工费119042.88元的问题，廖锐东、宁华塑料公司应在威盛塑料公司催讨时支付给威盛塑料公司，其未付款是违约行为，应从威盛塑料公司催讨之次日（2019年12月1日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至其付清日止。至于威盛塑料公司诉求的其他部分事实证据不足，且与法不符，应不予支持。据此，一审法院作出判决：一、廖锐东、宁华塑料公司应在判决发生法律效力之日起十日内共同向威盛塑料公司归还投资款项885872.05元并支付投资利息（从2019年1月29日起至2019年3月26日止以本金1577026.25元计算，从2019年3月27日起至2019年11月30日止以本金885872.05元计算，均按月利率2%支付投资利息给威盛塑料公司，2019年12月1日以后利息以本金885872.05元为基数按年利率6%计至还清日止）；二、廖锐东、宁华塑料公司应在判决发生法律效力之日起十日内共同向威盛塑料公司支付加工费119042.88元及违约金（从2019年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至其付清日止）；三、驳回威盛塑料公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17120元、财产保全费5000元，合计22120元，由威盛塑料公司承担4700元，廖锐东、宁华塑料公司负担17420元，廖锐东、宁华塑料公司承担部分由其迳付威盛塑料公司。本院二审期间，双方当事人均没有提供新证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，廖锐东、宁华塑料公司已向一审法院另行提起诉讼【（2020）粤1202民初1681号】，主张威盛塑料公司未足额投资应承担违约责任。本院认为，双方对一审判决认定威盛塑料公司向宁华塑料公司投入资金1577026.25元，并已收回691154.20元及廖锐东、宁华塑料公司尚欠威盛塑料公司加工119042.88元的事实无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实及廖锐东、宁华塑料公司的上诉意见，本案二审的争议焦点是：廖锐东、宁华塑料公司与威盛塑料公司之间系投资合作合同关系还是名为投资，实为民间借贷关系。本院认为，《合作协议书》约定的案涉1577026.25元究竟是投资性质抑或借贷性质，应根据两者的区别来判断。一般而言，投资意味着投资人共享收益、共担风险。共享收益具体表现为，投资人按约定方式享有投资收益、分担投资亏损；收益越高，投资人回报越高；亏损越多，投资人分担亏损也越多，也即投资回报、亏损金额是不确定的，回报时间也是不固定的。而借贷的特点在于，不管借款人使用出借人出借款项是否有收益以及收益大小，借款人均应按约定到期还本付息。这里出借人的利息回报是确定且固定的。至于亏损，则无需与借款人共同承担。概言之，投资即“收益共享、风险共担”；而借款是“固定回报，不担风险”。本案中，《合作协议书》第5条约定，廖锐东、宁华塑料公司全部承担合作项目的债务和损失，确保威盛塑料公司的投资第一年年收益不低于投资额的26.6%；第二年起年收入收益不低于投资额的33.3%，且年回报不足威盛塑料公司投资额的33.3%的由廖锐东、宁华塑料公司补足。由此可见，《合作协议书》约定威盛塑料公司投资的金额，回报方式为保底回报，与宁华塑料公司自身盈利状况无关，且《合作协议书》约定合作项目的全部债务与损失均由廖锐东、宁华塑料公司承担。该约定不符合合作投资关系应具备的共同投资、共享利润、共担风险的基本法律特征。故投资关系不成立，实质上双方之间的合同关系是名为投资、实为借贷，该合同应定性为民间借贷。一审判决将本案定性为民间借贷纠纷，并据此判决廖锐东、宁华塑料公司归还威盛塑料公司投资款及支付利息并无不当，应予维持。对于廖锐东、宁华塑料公司主张威盛塑料公司未足额投资构成违约的问题不属于本案审查范围，本院不作审查。综上所述，廖锐东、四会市宁华塑料制品科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17120元，由廖锐东、四会市宁华塑料制品科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 梁碧媛审 判 员 何 桑二〇二〇年七月六日法官助理 邵丽虹书 记 员 吴兰芳