天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终638号上诉人（原审被告）：天津康衢物业管理有限公司，住所地天津开发区欣园新村**楼商办楼**。法定代表人：金爽，经理。委托诉讼代理人：方亚成，天津望海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津冠辉安装工程有限公司，，住所地天津开发区黄海路******-二门**法定代表人：韩黛木，总经理。委托诉讼代理人：曹学聪，天津华盛理律师事务所律师。上诉人天津康衢物业管理有限公司（以下简称康衢物业公司）因与被上诉人天津冠辉安装工程有限公司（以下简称冠辉安装公司）服务合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初33355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。康衢物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冠辉安装公司一审的诉讼请求，诉讼费用由冠辉安装公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，且存在程序违法的问题。1.冠辉安装公司未提供证据证实其履行了电梯维修保养义务，应承担举证不能的责任。2.康衢物业公司拒绝支付维修保养费系行使先履行抗辩权，不应承担违约责任。3、康衢物业公司提出的司法鉴定申请能否证明其证明目的，应由鉴定机构认定，一审法院不应不予准许进入鉴定程序。4.一审法院未履行对管辖权进行审查的义务。冠辉安装公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。事实和理由：1.康衢物业公司主张冠辉安装公司未履行合同义务无任何事实和法律依据，涉案电梯均在正常使用，也取得了年检合格证明，冠辉安装公司已按照合同约定履行维修保养义务。2.康衢物业公司混淆了未履行维修保养义务与电梯自然损耗之间的概念。3.康衢物业公司提出的鉴定申请是浪费司法资源，故意拖延诉讼时间。4.康衢物业公司未在法定答辩期提出管辖权异议申请，一审法院作为合同履行地法院对本案具有管辖权。冠辉安装公司向一审法院起诉请求：1.判令康衢物业公司支付2017年2月至2018年11月电梯维护保养费202740元；2.判令康衢物业公司支付电梯配件费47893.99元；3.判令康衢物业公司支付因未按照合同约定支付电梯维护保养费产生的违约金，以239010元为基数，按照年利率24%计算自2018年11月19日至实际支付电梯维护保养费用之日止计算；4.本案诉讼费由康衢物业公司承担。一审法院认定事实：冠辉安装公司（乙方）与康衢物业公司（甲方）签订有《天津市电梯维护保养服务合同》四份，合同期限分别为2016年6月3日起至2017年6月2日、2016年11月19日起至2017年11月18日、2017年3月15日起至2017年11月14日、2017年11月19日起至2018年11月18日。合同约定由冠辉安装公司对康衢物业公司使用、管理的电梯（运行地点：塘沽区津沽公路宏苑二期、滨海新区宏苑临海小区、塘沽区振国北道宏苑住宅小区）提供日常的维护、保养、应急服务。合同对于维护保养的电梯、维护保养内容、维护保养标准、期限、维护保养费及支付时间、方式、维护保养方式、驻场、电梯责任保险、双方权利义务、违约责任等进行了约定。其中，维护保养费依次为310元×10×12=37200元、310元×9×12=33480元、310元×13×8=32240元、310元×32×12=119040元。支付时间、方式为：甲方按季支付维护保养费，具体时间和金额为：2016年9月2日，2016年12月2日，2017年3月2日，2017年6月2日，每次支付9300元；2017年2月18日，2017年5月18日，2017年8月18日，2017年11月18日，每次支付8370元；2017年7月14日，2017年11月14日，每次支付16120元；2018年2月18日，2018年5月18日，2018年8月18日，2018年11月18日，每次支付29760元。维护保养方式为：半包（指既提供劳务，又提供部分电梯零部件）。违约责任：（一）一方当事人未按约定履行义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任；（三）甲方无正当理由未按照约定期限支付费用的，每延误一日应当按照合同条款第五项支付合同总额的5%向乙方赔付违约金。2018年11月19日，冠辉安装公司向康衢物业公司出具催款函并附欠款明细（包括截止2018年11月维保费欠款202740元、2014年至2017年配件费欠款47893.99元）通过邮寄于2018年11月20日至康衢物业公司处签收。庭审中，康衢物业公司提交司法鉴定申请书，申请委托鉴定机构对宏苑领海小区1-13号楼共计32部电梯现有故障及故障原因进行司法鉴定。诉讼中，康衢物业公司于2019年11月5日向一审法院邮寄管辖权异议申请书，请求将本案移送至天津市河西区人民法院或天津市西青区人民法院管辖。一审法院认为，冠辉安装公司与康衢物业公司签订的《天津市电梯维护保养服务合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方均无异议，依法对双方具有约束力。冠辉安装公司作为按合同约定提供电梯维护保养服务的一方，有权依照合同约定要求康衢物业公司支付相应的合同费用即维护保养费，康衢物业公司亦应当按照合同约定按期支付相应的维修保养费。冠辉安装公司诉请主张2017年2月至2018年11月电梯维护保养费202740元，该期间费用在合同期内，冠辉安装公司计算的维护保养费符合合同约定计费标准。康衢物业公司抗辩冠辉安装公司未按合同约定完成小区电梯维护保养工作，亦未履行合同约定义务，冠辉安装公司存在违约应承担免收报酬的违约责任。对此，根据冠辉安装公司提交的合同、催款函及其附件中的维修报告、视频等证据，足以证实冠辉安装公司履行了合同义务且康衢物业公司欠付维修保养费的事实，而康衢物业公司提供的证据不足以证实其抗辩意见。故冠辉安装公司的第一项诉讼请求，具有事实和法律依据，应予以支持。关于电梯配件费47893.99元，康衢物业公司抗辩应由专项维修资金支付，不应由康衢物业公司承担，且冠辉安装公司主张的部分配件费用已经超出诉讼时效。对于电梯配件费，冠辉安装公司提交的明细表与康衢物业公司人员签字确认的维修报告相印证，能够认定自2014年2月18日至2017年7月18日共计产生配件费47893.99元，对此予以确认。根据双方合同约定，维护保养方式为半包指既提供劳务，又提供部分电梯零部件，故冠辉安装公司有权就其提供维修保养服务期间产生的相应配件费向康衢物业公司主张，且抗辩的应由专项维修资金支付缺乏相应法律依据。关于康衢物业公司抗辩部分配件费超出诉讼时效问题，根据民法总则规定，一般诉讼时效期间为三年。冠辉安装公司通过邮寄于2018年11月20日向康衢物业公司主张支付配件费，康衢物业公司未提供在此之前主张权利的相关证据，故对于自2015年11月20日至2018年11月20日期间发生的配件费，应予支持，超出部分不予支持。结合冠辉安装公司提交的配件费欠款明细表，经核算该期间配件费为28970元，故支持电梯配件费28970元。关于冠辉安装公司主张的以239010元为基数，按照年利率24%计算自2018年11月19日至实际支付电梯维护保养费用之日止计算的违约金，康衢物业公司认为冠辉安装公司存在违约，不同意支付。根据双方合同约定的违约责任“一方当事人未按约定履行义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任；甲方无正当理由未按照约定期限支付费用的，每延误一日应当按照合同条款第五项支付合同总额的5%向乙方赔付违约金”，康衢物业公司未按期支付维修保养费构成违约，应承担支付违约金的责任。鉴于双方合同约定的违约金计算标准过高，冠辉安装公司主张按涉及合同总标的239010元为基数参照民间借贷最高利率24%计算，康衢物业公司不予认可，认为双方不属于民间借贷不应按照24%计算。对此一审法院认为，本案冠辉安装公司的受法律保护的损失应为拖欠支付维修保养费所产生的资金占用损失，双方并不存在民间借贷关系，冠辉安装公司主张参照民间借贷最高利率标准24%计算缺乏法律依据，不予采纳；一审法院酌情支持其以202740元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2018年11月19日至实际支付电梯维护保养费用之日止的违约金，超出部分，不予支持。关于康衢物业公司提出的鉴定申请，冠辉安装公司不同意鉴定，冠辉安装公司主张双方已于2018年11月18日终止了电梯维保服务合同，在一年时间内，案涉电梯可能出现各种故障情况及人为损坏，司法鉴定不能达到康衢物业公司申请鉴定的目的。一审法院认为，康衢物业公司申请司法鉴定以证明因冠辉安装公司未履行维护保养义务致使小区电梯故障，因双方合同到期终止至本案诉讼已近一年时间，该鉴定无法实现证明目的，不予准许。关于康衢物业公司提出的管辖权异议申请，本案已经于2019年10月24日开庭审理完毕，康衢物业公司未在答辩期内提交管辖权异议的申请，并且已经应诉答辩。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”且本案双方合同履行地位于一审法院管辖区内，故康衢物业公司提交的管辖权异议申请缺乏法律依据，不予支持。综上所述，冠辉安装公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款、第一百二十七条之规定，判决：“一、被告天津康衢物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津冠辉安装工程有限公司自2017年2月至2018年11月电梯维护保养费202740元；二、被告天津康衢物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津冠辉安装工程有限公司电梯配件费28970元；三、被告天津康衢物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津冠辉安装工程有限公司以202740元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2018年11月19日至被告实际支付之日止的违约金；四、驳回原告天津冠辉安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5240元，减半收取2620元，由原告负担420元，被告负担2200元（于本判决生效后十日内给付原告）；保全费1820元，由原告负担320元，被告负担1500元（于本判决生效后十日内给付原告）。”本院二审期间，康衢物业公司提供2017、2018年鸿苑小区电梯维修故障报修记录等证据，用以证实冠辉安装公司没有依约履行维修义务。冠辉安装公司提供2017、2018年涉案电梯维修保养记录，用以证实冠辉安装公司已经依约履行维修保养义务。二审审理期间，康衢物业公司申请对冠辉安装公司提供的2017年涉案电梯维修保养义务中安全管理员王玉章的签名进行笔迹鉴定。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，诉争电梯维修保养服务合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。现双方对于冠辉安装公司是否依约履行维修保养义务发生争议，冠辉安装公司一审提供的证据能够初步证实其履行了维修保养义务，冠辉安装公司二审又提供了电梯的维修保养记录，康衢物业公司对此证据不予认可，并提供电梯维修故障报修记录，以此抗辩冠辉安装公司未履行维修保养义务，但是否尽到维修保养义务与电梯出故障并无必然联系，且涉案电梯在2017年和2018年一直在正常使用，也取得检验合格证，本院据此并综合考虑案件事实认定冠辉安装公司尽到了维修保养义务和不予准许康衢物业公司一二审提交的鉴定申请。冠辉安装公司依约履行了维修保养义务，康衢物业公司亦应依约给付维修保养费用，现康衢物业公司未依约支付构成违约，一审法院认定康衢物业公司给付维修费202740元、配件费28970元和承担违约责任的计算方式均无不妥，康衢物业公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。康衢物业公司主张一审法院管辖违法亦缺乏依据。综上所述，康衢物业公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4775元，由天津康衢物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王振英审判员  邓晓萱审判员  毕云生二〇二〇年七月十九日书记员  付洪顺附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；