广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2426号上诉人（原审原告）：熊宗武，男，汉族，住湖南省广水市**********。委托诉讼代理人：白银阶，广东迎东律师事务所律师。委托诉讼代理人：段欢，广东迎东律师事务所律师。被上诉人一（原审被告）：林瑞美，女，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：闫素娟，广东华商（惠州）律师事务所律师。被上诉人二（原审被告）：陈良金，男，汉族，住广东省惠州市惠城区*******，身份证号码：。委托诉讼代理人：郑小龙，广东商达（惠州）律师事务所律师。原审第三人：陈洪勋，男，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：闫素娟，广东华商（惠州）律师事务所律师。上诉人熊宗武因与被上诉人林瑞美、陈良金、原审第三人陈洪勋债权人代位权纠纷一案，不服惠城区人民法院（2019）粤1302民初5737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人白银阶、段欢、被上诉人林瑞美与原审第三人的诉讼代理人闫素娟、被上诉人陈良金的委托诉讼代理人郑小龙到庭参加诉讼。熊宗武上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认惠州市**********************03房（简称X房），惠州市***********高5层的自建房（简称自建房X号）为被告一与被告二未分割房产，被告一与被告二各占50%份额；2、改判确认惠州市********************屋（简称202房）价值35万元，被告一与被告二各占50%份额；3、一审、二审的诉讼费、保全费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，离婚协议中赠与房产的约定，并未达到财产已经进行了分割的目的。被上诉人一与被上诉人二在离婚协议中约定将X房与自建房X号赠与儿子陈洪勋，该约定只是一个赠与人之间的约定，在受赠人未明确表示接受赠与的情况下，该赠与协议是不成立的。一审法院以两被上诉人在离婚协议中已经达成了将房产赠与儿子陈洪勋的协议，便已经完成对房产的分割，该认定错误。二、一审法院认定自建房X号，为陈洪勋占有使用，该事实认定错误。被上诉人一陈述陈洪勋为自建房X号的管理人、使用人，却未提供具体的证据证明，同时又举证证明陈洪勋在X房居住，那么上诉人有理由相信陈洪勋并未占有使用自建房X号房产，其与两被上诉人之间的赠与合同并未达成（即未接受赠与）。退一步讲，陈洪勋及时占有使用自建房X号房屋，也因其未办理过户登记手续，而未获得该房屋的所有权，该房屋仍为两被告的夫妻共同财产。三、一审法院认定本案第三人陈洪勋归还X房银行贷款是接受赠与，证据不足。四、一审法院无证据证明202房未分割为由，而认定该房产已经进行了分割，该认定违反举证责任原则，认定事实错误。两被上诉人于2000年12月25日购买202房，该房产为夫妻共同财产。被上诉人一在离婚后，将该财产以35万元出售给黄X。两被上诉人在离婚期间并未提及该房产如何处置，一审法院以无证据证明该房产未分割二认定202房已经分割，该认定违反举证责任原则。202房产未分割为一个消极事实，上诉人只需要对该事实进行说明即可。若要证明202房已经进行分割的积极事实，应当由被上诉人举证证明。本案中，两被上诉人并无证据证明已经就202进行了分割，多以该房产应当为两被上诉人未分割财产。五、两被上诉人约定将房产赠与儿子，债务由被上诉人二承担，该约定为恶意串通、转移财产，损害债权人利益，应为无效约定。六、本案中，两被上诉人约定赠与儿子的房产并未办理过户登记，财产并未完成分割。七、上诉人有权申请代为析产，一审法院认为本案诉讼在离婚协议之后进行而驳回是错误的。本案中，两被上诉人的共同财产，被上诉人仅就存款分得6万元，其余财产202房的售房款，X房以及自建房X号均未进行分割。上诉人作为被上诉人二的债权人，已经就与被上诉人二之间的债务向法院申请执行，在执行过程中，发现被上诉人二与被上诉人一之间还有未进行分割的财产，上诉人作为申请执行人有权向法院就两被上诉人未进行分割的财产提起析产诉讼，请求法院对上诉共同财产进行分割。一审法院以两被上诉人之间的离婚协议的赠与约定便认定两被上诉人已经完成了财产分割，该认定违反了不动产物权变动需经登记才产生法律效力的规定。一审法院认为本案诉讼发生在离婚协议之后，因此提起债权人代为诉讼于法无依，这明显不成立。本案的债权是产生于被上诉人离婚之前，是受法律保护的，两被上诉人虽然办理了离婚手续，但是夫妻共同财产尚未分割完毕，上诉人虽然办理了离婚手续，但是夫妻共同财产尚未分割完毕，上诉人有权要求代为分割。被上诉人一林瑞美、原审第三人答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。被答辩人的上诉无事实以及法律依据，依法应当予以驳回。事实及理由如下：一、上诉人熊宗武在上诉时变更了诉请，对于其变更部分，二审法院对其依法应不予审理。二、从债权人代位纠纷的法律要件来看，本案不符合债权人代位纠纷的法律要件，首先依据合同法第73条以及最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释二第11条的规定，可以看出债权人行使代位权的前提条件，是债务人对他人享有债权。熊宗武提起债权人代位纠纷的前提，是需要陈良金对他人享有债权，并且怠于行使债权，代位权的行使须以陈良金的到期债权为限，而陈良金与林瑞美离婚时对于财产的分割，系对双方名下物权的分割，而且分割已经完成，也就是说陈良金对林瑞美并不享有债权，也更不存在债权到期怠于行使的情形。其次，陈良金与林瑞美协议离婚分割财产发生在熊宗武提起追索工程款之前，从时间上看也不符合代位析产诉讼的法律要件。再次，林瑞美誉陈良金之间已就婚后的财产进行了分割，双方不存在未分割的共同财产或共同债务。因此从以上几点来看，本案并不符合债权人代位诉讼的成立要件，更为具体的事实以及法律分析，一审判决书当中也作出认定第三点陈洪勋以实际行为履行了接受赠与的义务后，其对X房享有变更登记为所有人的请求权，该请求权是物权请求权，而上诉人对陈良金的请求权是债权请求权，依据物权优先于债权的原则，熊宗武的诉请在性质和内容均不具有优先性，其对陈良金的债权应另寻其他途途径解决。第四，陈良金与林瑞美并不存在恶意逃避债务的情形。双方在离婚时对财产进行分割，而且分割发生在熊宗武提起工程款诉讼之前。其次，在离婚之后，陈洪勋开始对X房偿还房屋贷款，以自己的行为明示接受了双方父母的赠与，而且陈良金、林瑞美对房屋的赠与并非是无条件的赠与，而是以陈洪勋要承担剩余的21万房贷，必须提供住所给林瑞美，并且给林瑞美进行养老的条件，是附条件的赠与，而且该赠与带有很强的人身性质以及道德性质。直到开庭之前，陈洪勋也依然在按月向林瑞美的还款账户付款，工资卡也房子林瑞美处，作为赡养林瑞美之用，因此陈良金与林瑞美根本不存在故意转移财产的恶意。五、如果上诉人认为陈良金、林瑞美存在恶意转移财产的故意，其应在得知双方离婚之时就向法院提起撤销之诉，确认离婚协议当中关于财产分割部分的效力问题，但熊宗武至今未对该离婚协议提起撤销之诉，而且已过了撤销之诉的诉讼时效，陈良金与林瑞美自愿离婚，关于自愿离婚财产分割处置的条款，是双方为了解除婚姻关系所做的协商，并且经过了民政部门的审核、备案，双方领取了离婚证，在熊宗武无任何证据证明陈良金及林瑞美存在虚假离婚，逃避债务，或者是推翻了双方离婚协议的前提下，要求对该房产进行分割，于法于理不合，林瑞美与陈良金因感情不和长期分居，熊宗武作为陈良金合作近20年的生意伙伴应该很清楚的，而且婚间林瑞美多次要求与陈良金离婚，之所以会在过年的时候离婚，是因为在陈良金回来过年时，林瑞美终于与陈良金离婚。然后从林瑞美这里来讲，陈良金对家庭不负责任，离婚后还要因为他的事情把林瑞美扯进来，对于林瑞美来说不公平。被上诉人二陈良金答辩称，第一，一审法院判决正确，请求予以维持。第二，对熊宗武的债务工程款，是陈良金的个人债务，陈良金他本人是愿意偿还的，现在他也在江西那一边，在工地那里做工，他也表示可以偿还。第三、程序上，上诉人熊宗武的上诉人请求，实际上跟一审的诉讼请求不一样的。在一审的时候对X房，熊宗武的诉讼请求时X房由陈良金占百分百，而在这里是改成了占50%。然后对202房一审的诉讼请求，标的里面并没有202房，二审的话就把它加进来，这个程序上不合法的。熊宗武向一审法院起诉请求：1.确认惠州市**********************03房的净值100万元，属于第二被告100%所有；2、确认位于惠州市***********高5层的自建房，为第一被告与第二被告各占50%份额；3.本案的诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：原告熊宗武与被告陈良金、林瑞美合作协议纠纷一案，一审法院于2018年8月7日作出（2017)粵1302民初9586号民事判决书，判令被告陈良金向原告熊宗武支付工程款436800元，并承担案件受理费保全费共计10556元；被告林瑞美对该债务不承担任何责任。该判决生效后，原告向一审法院申请执行，案号为(2019)粤1302执224号，因被执行人陈良金（即本案第二被告）名下无可供执行执行，原告需根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款的规定，遂向一审法院提起本案诉讼即债权人代位权之诉讼。诉讼期间，一审法院根据原告的申请，将第一被告林瑞美与第二被告陈良金婚生儿子陈洪勋追加为本案第三人。另查一，1988年12月30日，第一被告林瑞美与第二被告陈良金在惠州市惠城区人民政府下角办事处登记结婚，2017年1月25日，第一被告与第二被告在惠州市惠城区民政局协议离婚，双方签订《离婚协议书》，该协议确认双方不存在支付抚养费问题，并约定(1)位于惠州市******房屋**（即登记于第一被告林瑞美名下的，位于惠州市**********************03号房），离婚后房产权归儿子陈洪勋（X年X月出生）所有，该房屋的剩余按揭款由儿子陈洪勋负责偿还。女方协助儿子陈洪勋办理过户手续，过户费由儿子陈洪勋负责。⑵位于惠州市**************，共五层，占地面积X平方米，离婚后产权归儿子陈洪勋所有。另查二，原告向一审法院提供第一被告林瑞美与第二被告陈良金在婚姻存续期间取得房产有：一、位于惠州市**********************03号房于2014年12月31日进行了预售登记，登记在第一被告名下，产权证书号为粵房地预登惠州字第X号。抵押给中国X银行股份有限公司惠州惠城支行，抵押金额41万元；二、位于惠州市**************，共五层，XX㎡，无产权证；三、位于惠州市********************，2000年12月25日进行登记，产权证书号为X,房屋面积为X㎡,该房屋已在第一被告与第二被告协议离婚前出售给他人，现房产证登记在黄X名下。另查三，根据原告的申请，一审法院于2019年5月7日作出(2019)粤1302民初5737号民事裁定书，裁定查封了被告林瑞美名下位于惠州市**********************03号房，查封期限为三年。以上事实由当事人身份信息、离婚协议、不动产登记结果、帐户流水、《商品房买卖合同》、《见证书》、（2017)粵1302民初9586号民事判决书、民事裁定书以及庭审笔录等在案佐证，可以认定。一审法院认为，本案是债权人代位权纠纷。债权人代位诉讼也就是指法院民事强制执行过程中，在被执行人（债务人）与他人享有共有财产而不主动析产清偿债务的情况下，由申请执行人（债权人）依法代替被执行人（债务人）提起的析产诉讼。本案中，登记在第一被告林瑞美名下的位于河南岸X路一巷X号X栋X座X号房已经在第一被告与第二被告离婚时已出售他人，无证据证明在本案诉讼时两被告并未分割；登记在第一被告林瑞美名下的位于河南岸X道205号X7楼X单元X层X号房以及位于惠州市**************（无产权证）是两被告于2017年1月25日协议离婚时将该两处房屋赠予其儿子即第三人陈洪勋，案涉《离婚协议书》中关于财产的分割经过了民政部门的备案，无证据证明该离婚协议系虚假或伪造，现有证据不能证明第一被告林瑞美与第二被告陈良金之间存在恶意串通逃避债务的主观故意，两被告解除婚姻关系及有关财产约定的意思表示真实。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第八条的规定,两被告对案涉房产分割达成的前述协议,对双方均具有法律效力,且X7楼X单元X层X号房已抵押给中国X银行股份有限公司惠州惠城支行，按揭贷款现仍未还清，而江北X村X号自建房并无相关权属证照，第三人按约定承担X7楼X单元X层X号房全部房贷，并占有使用江北X村X号自建房，第三人已以实际行为履行了接受赠与的义务，第三人对上述案涉房产享有变更登记为所有人的请求权，原告请求确认惠州市**********************03房属于第二被告100%所有以及确认位于惠州市***********高5层的自建房为第一被告与第二被告各占50%份额诉请，在性质和内容上不具有优先性，且两被告协议离婚分割其夫妻共同财产，发生在原告提起诉讼追索工程款之前【即(2018)粤1302民初9586号案】，故此，原告提起债权人代位诉讼，于法无依，不符合代位析产诉讼的法律要件，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、第三十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告熊宗武的诉讼请求。本案受理费100元、保全费2870元，合计2920元（原告已预交受理费50元、保全费2870元），由原告熊宗武负担。本院二审期间，被上诉人提交一份银行流水，证明一审判决后，陈洪勋继续向林瑞美的还款账户来支付款项，用于偿还X房的贷款。上诉人质证称。这个与本案诉求没有必然关系，因为是在本案起诉之后产生的行为，并不能抗辩我方的诉求。对一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定：“对被执行人与其他人共有的产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”本案中，上诉人是依据上述规定的第三款规定提起诉讼，适用该款规定的前提是被执行人与他人有共同财产。上诉人诉请代位析产河南岸X道X号X7楼X单元X层X号房以及位于惠州市**************，但陈良金与林瑞美离婚时已经协议将该两套房屋赠送于陈洪勋，该协议在没有被撤销之前是有效的，陈良金、林瑞美不再是房屋的实际所有人，上诉人代位请求析产上述两套房屋缺乏事实依据。对于惠州市********************，上诉人在诉讼请求中未明确请求，故本案对该房不予处理，上诉人可另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案件二审受理费100元由上诉人熊宗武负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 曾求凡审 判 员 刘天贞二〇二〇年六月二十八日法官助理 吴芝仪书 记 员 张丽君附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。