广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂民申4575号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。住所地：广西南宁市青秀区新竹路**。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第七分公司。。住所地：广西南宁市新竹路**办公楼** 负责人：秦祖文，该公司总经理。 以上二再审申请人的共同委托诉讼代理人：郭滏阳，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 以上二再审申请人的共同委托诉讼代理人：周桂香，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：平果中联星辰置业有限公司。住。住所地：广西平果县马头镇铝城大道龙景世家******/div> 法定代表人：易会安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵鹏飞，广西沵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张小华，广西沵达律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：思达斯易（北京）投资有限公司。住所地：北。住所地：北京市朝阳区慧忠路****> 法定代表人：易会安。 再审申请广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第七分公司（以下简称第七公司）因与被申请人平果中联星辰置业有限公司（以下简称中联公司）、思达斯易（北京）投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市中级人民法院（2018）桂10民终1970号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 二建公司、第七公司共同申请再审称，二审判决有误。事实和理由：（一）华春建设工程项目管理有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）不是合法有效的证据，一、二审法院依据《鉴定意见书》认定涉案工程价款为11490133.15元错误。1．《鉴定意见书》的鉴定人员杨南南、宁志奇没有出具合法有效的鉴定资质证书且未亲自到涉案工程的现场参与现场的勘验、记录，对二建公司、第七公司已完成的涉案工程的工程量认定不具有客观性，程序违法。2．《鉴定意见书》的鉴定结论不合法。根据《中影九州IMAX国际影视城项目建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第一部分第四条第1款的约定，中联公司应向二建公司、第七公司承担给付涉案工程项目的安全文明施工费为640万元×30%=192万元，且案涉工程施工现场已按全部工程规模进行临时设施、文明施工措施等安全文明施工。《鉴定意见书》认定涉案工程的安全文明施工费仅为299812.56元错误。（二）根据施工单位、监理单位、设计单位及勘察单位四方作出的《地基验槽记录》《地基与基础分部工程质量验收记录》及由中联公司出具的《产值确认函》《工程款支付计划》，结合二建公司、第七公司提交付款申请，中联公司需向二建公司、第七公司结算的工程款为1600万元。（三）若二建公司、第七公司不能同时主张利息和违约金时，应择其高者适用，而不应择其低者即适用中国人民银行同期同类贷款利率来计息。本案二建公司、第七公司主张的逾期付款违约金是双方在《施工合同》有明确约定的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，只有合同双方当事人对欠付工程价款的利息计付标准没有约定的情况下，才按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《施工合同》第12.4.2条的约定，逾期付款违约金应从二建公司、第七公司于2016年5月8日、5月24日、7月15日三次向中联公司递交工程报量及申请进度款时起算。（四）二审法院认为二建公司、第七公司主张的逾期付款违约金及解除合同违约、工程奖金的诉讼请求发生给付竞合而不予支持错误。本案系中联公司违约而提出解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定。中联公司因违约解除合同，应当承担赔偿二建公司、第七公司损失的法定责任。再根据双方签订的《施工合同》专用条款第16.1.2款的约定，非因二建公司的原因解除合同，中联公司除承担给付逾期付款违约金这一实际损失外，还应按涉案合同价款的2%向二建公司给付解除合同违约补偿金320万元。二建公司、第七公司在本案中同时主张中联公司给付逾期付款违约金和解除合同违约补偿金，符合法律规定和双方当事人的约定，不存在给付竞合的情形。至于工程奖金，二建公司、第七公司已有证据证实在承建涉案工程时已获得合同约定的工程奖项，涉案工程尚未全部完成合同即被解除是中联公司所造成，为此，中联公司仍有义务按合同约定向二建公司、第七公司给付工程奖金。综上，申请再审本案，请求撤销一审判决第二项，改判：1．中联公司向二建公司支付工程款1600万元（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息）；2．中联公司向二建公司支付违约金320万元；3．中联公司向二建公司支付工程奖金32万元；4．本案一、二审诉讼费用由中联公司、思达斯易（北京）投资有限公司承担。 本院经审查认为，（一）关于《鉴定意见书》能否作为认定本案已完成工程量依据的问题。经查，《鉴定意见书》系具备鉴定资质的华春建设工程项目管理有限责任公司作出，二建公司、第七公司主张《鉴定意见书》鉴定程序不合法，但二审期间未对鉴定程序提出异议，亦未提出重新鉴定申请。二建公司、第七公司在再审申请阶段提出《鉴定意见书》作出程序不合法的意见，本院不予支持。（二）关于中联公司应付工程款金额的问题。二建公司、第七公司主张中联公司应按照双方签署的《产值确认函》《工程款支付计划》支付工程款，但根据《施工合同》12.3条的约定，案涉工程工程量的计量按月进行，所编制《产值确认函》是对未完工建设工程产值的阶段性确认，而非对工程量及工程价款的最终结算。最终工程结算亦非各期进度款的直接累加，而是待建设工程完工后，对整个工程进行核算并确定最终工程款后，按照多退少补的原则对前期已支付工程款进行结算。因此，《产值确认函》《工程款支付计划》不能作为认定实际工程量的依据。二审判决根据《鉴定意见书》的鉴定结论认定案涉工程已完成工程价款为11490133.15元正确。（三）关于违约金能否支持的问题。违约责任作为一种补偿为主、惩罚为辅的补偿性责任，旨在弥补或补偿因违约行为造成的损失。在案涉工程已停工，二建公司、第七公司又未能举证其实际损失的情况下，一、二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息”的规定，判决中联公司应当以实际尚欠款项数额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付欠付工程款利息，已对二建公司、第七公司的损失进行了弥补，符合本案实际。（四）关于工程奖金能否支持的问题。双方在《施工合同》专用条款5.1.1条约定，如果评得市级以上（含市级）奖项的一次性奖励工程结算总造价的1%给承包人。在《施工合同》未履行完毕即已解除的情况下，案涉工程的总造价已无法确定，故无法按照原合同约定计算工程奖金的数额。因工程奖金的数额无法计算，此项诉请亦缺乏依据，因此，二审法院以工程奖金数额无法计算为由驳回二建公司、第七公司请求支付工程奖金的诉请并无不当。 综上，二建公司及第七公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定之情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第七分公司的再审申请。 审 判 长 陆德胸 审 判 员 李 莉 审 判 员 何厚伟 二〇二〇年七月十四日 法官助理 李 哲 书 记 员 陈聪颖