甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终749号上诉人（原审被告）：中移铁通有限公司酒泉分公司负责人：秦万兵。委托诉讼代理人：程国宏，酒泉阳关律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中移铁通有限公司酒泉分公司金塔经营部负责人：徐克耀。被上诉人（原审原告）：白尔升委托诉讼代理人：石占才，甘肃金章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪兴祥被上诉人（原审被告）：甘肃安兴商务服务有限公司。法定代表人：马爱玲。委托诉讼代理人：孟言。上诉人中移铁通有限公司酒泉分公司（以下简称铁通酒泉分公司）、中移铁通有限公司酒泉分公司金塔经营部（以下简称铁通金塔经营部）因与被上诉人白尔升、倪兴祥、甘肃安兴商务服务有限公司（以下简称甘肃安兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服金塔县人民法院（2019）甘0921民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铁通酒泉分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。事实与理由：1.上诉人中移铁通酒泉分公司的涉案业务，已由中移铁通甘肃分公司于2017年10月1日外包给甘肃安兴公司，中移铁通甘肃分公司根据工作的完成量向甘肃安兴公司支付服务费，合同有效期为两年。根据该合同约定，本案所涉的业务由甘肃安兴公司负责提供服务，服务人员与甘肃安兴公司之间建立劳动（劳务）关系，服务人员劳动人事、工资福利、保险关系隶属于甘肃安兴公司。一审判决将中移铁通金塔经营部认定为雇主，判令上诉人承担连带清偿责任错误。2.白尔升是由倪兴祥找来安装宽带，使用的是倪兴祥的工号，工资亦有倪兴祥负责发放，一审中提交的劳务协议书，足以认定倪兴祥与甘肃安兴公司之间存在劳务雇佣关系，且白尔升所从事的工作是上诉人与甘肃安兴公司的合同中的内容之一，一审对白尔升的雇主认定错误。3.甘肃安兴公司具有相应的资质，且所签合同也明确约定了提供服务的内容，社会保险等事宜均有甘肃安兴公司负责，上诉人并非白尔升的雇主，一审判决由上诉人承担连带清偿责任适用法律错误。本案应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，审查是否属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。铁通金塔经营部上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。事实与理由：1.上诉人的宽带装机、维护业务已由中移铁通甘肃分公司外包给甘肃安兴公司，由中移铁通甘肃分公司根据甘肃安兴公司完成的工作量支付服务费。上诉人只负责区域内甘肃安兴公司完成工作量的考核，没有与白尔升建立劳务雇佣关系。对使用的服务人员进行必要的培训是甘肃安兴公司的合同义务，甘肃安兴公司在与铁通公司合作的业务范围内有权使用铁通公司的品牌和标识，白尔升在一审中提供的中移铁通公司装机派遣单和自书的业务培训记录不能证明上诉人是白尔升的雇主。2.一审中白尔升明确其接受倪兴祥的指派进行工作，工作中使用倪兴祥的工号，工资由倪兴祥为其发放，白尔升不接受上诉人的工作安排，一审判决认定倪兴祥是介绍人,上诉人通过倪兴祥账户向白尔升转发工资并对白尔升进行培训错误。3.一审判决认定白尔升自己承担10%的责任与其过错程度不符。4.白尔升的户籍在农村，无证据证明其经常居住地在城镇，一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金，又按照农业标准计算误工费和护理费，适用法律错误。5.一审判决对白尔升与倪兴祥之间的关系认定不清，对倪兴祥是否扣除过工资或提成认定不清。白尔升辩称，1.白尔升受上诉人铁通金塔经营部的招聘，从事在金塔县东坝镇辖区内的宽带安装、线路维护等工作，双方之间已形成了雇佣关系。在工作期间，上诉人铁通金塔经营部也对白尔升进行了岗前训练。白尔升是在工作期间受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，铁通金塔经营部应对白尔升的伤残承担赔偿责任。白尔升工作完全是依据铁通金塔经营部工作群的具体指示从事相关活动，虽然工资是通过倪兴祥的账户发放，但是倪兴祥并未从中扣除或提成其费用。因此，铁通金塔经营部的主张不能成立，一审认定铁通金塔经营部与白尓升之间具有劳务关系正确。2.铁通酒泉分公司作为铁通金塔经营部的主管部门，有隶属关系，对劳务人员具有管理、约束和工资支配等责任，但未尽到其责任，应承担连带清偿责任。3.白尔升购买位于××县的房屋，并实际居住生活，白尔升的伤残赔偿依照城镇居民标准计算完全合理。根据白尔升的家庭实际情况，主要从事农业生产，其妻子作为护理人，也没有固定的收入来源，按照农林牧渔标准计算误工费、护理费符合法律规定。倪兴祥的答辩意见与白尔升一致。甘肃安兴公司辩称：1.倪兴祥与甘肃安兴公司签订的是劳务协议，目的是为了发放报酬和代买工伤保险，倪兴祥的招聘、入职、工作岗位安排、工作内容均是由铁通酒泉分公司安排与分配，甘肃安兴公司的具体工作范围仅限于员工工资的转支付和工伤保险的代买以及后续的保险待遇享受等基础人事代理工作，而并不是实际的用工主体。2.白尔升在没有完全接受培训的情况下，直接从事安装维护工作，对其所带来的危险性应当是完全知晓的，白尔升在工作中未对自身采取有效的防护措施、未对工作环境做深入了解就贸然工作，对其伤害应承担部分责任。3.甘肃安兴公司未接到铁通酒泉分公司为白尔升购买保险的通知，白尔升受伤的事实甘肃安兴公司也不知晓。甘肃安兴公司与白尔升之间不存在任何关系，二上诉人的上诉理由与事实不符，请求维持一审判决。白尔升向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同承担各项损失144944.22元，其中医疗费9495.82元、误工费21984元（150×146.56元）、护理费13190.4元（90×146.56元）、住院伙食补助费480元（12×40元）、营养费1200元（60×20元）、伤残赔偿金59914元（29957元×20年×10%）、交通费600元、残疾辅助器具费480元、鉴定费2600元、后续治疗费及治疗产生的相关费用35000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月，经倪兴祥介绍，原告白尔升在铁通金塔经销部工作，具体工作与倪兴祥对接，并接受铁通金塔经销部管理人员的统一安排，按要求完成在金塔县东坝镇辖区内宽带安装、线路维护等工作。2019年3月23日，白尔升在东坝镇三下村三组农户家架设宽带线路时，因大棚塌陷从高处坠落致其受伤。事发当日，白尔升被送往金塔县人民医院住院治疗，经确诊为：胸12椎体压缩性骨折等病伤情。住院治疗12天，住院费为6836.22元，门诊治疗费用960元。同年4月4日出院，后白尔升在家休养，伤情好转后于2019年7月26日申请甘肃科证司法鉴定所对其身体伤残进行鉴定，经鉴定被评定为10级伤残，误工期被鉴定为150天，护理期被鉴定为90天，营养期鉴定为60天，鉴定费2600元。2019年4月8日，白尔升在金塔县诚信药业公司购买中药花费699.6元；2019年4月20日，白尔升在金塔县诚信药业公司购买中药花费1000元。另查明，2018年12月20日，铁通金塔经销部通过倪兴祥帐户向白尔升转发工资3000元；2019年2月2日，铁通金塔经销部通过倪兴祥帐户向白尔升转发工资3600元；2019年3月27日，铁通金塔经销部通过倪兴祥帐户向白尔升转发工资5000元，以上合计付款11600元。一审法院认为，原告白尔升受被告铁通金塔经销部的招聘，从事在金塔县东坝镇辖区内的宽带安装、线路维护等工作，原告白尔升与被告铁通金塔经销部双方己形成了雇佣关系。铁通金塔经销部在雇佣白尔升期间，虽对白尔升进行岗前训练，但未能组织其进行必要的安全生产教育培训，使白尔升在工作期间受伤，致其身体伤残。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，被告铁通金塔经销部应对原告白尔升身体伤残承担责任。铁通酒泉分公司作为铁通金塔经销部的主管部门，有隶属关系，对劳务人员具有管理、约束和工资支配等责任，但未能尽到其责任，应对白尔升受伤承担连带清偿责任。被告甘肃安兴公司与铁通酒泉公司及劳务者分别签订了服务合同、劳务协议，根据合同约定，甘肃安兴公司应当对受伤的劳务者在工作期间发生的人身损害承担责任，而本案的白尔升未与甘肃安兴公司签订劳务合同，故甘肃安兴公司不承担责任。原告白尔升在从事劳务时，疏忽对自身安全的注意义务，亦承担过错责任。根据过失相抵原则，可减轻侵权人铁通金塔经销部、铁通酒泉分公司的责任。关于倪兴祥是否承担责任。白尔升在铁通金塔经销部工作，倪兴祥只是起到了介绍的作用，虽工资通过倪兴祥帐户发放，但倪兴祥并未从中扣除或提成其费用，不是侵权人，不应承担责任。原告白尔升的医疗费9495.82元，因治疗所需费用，项目合理，应予支持；原告主张的误工费21984元（150×146.56元）、护理费13190.4元（90×146.56元）、住院伙食补助费480元（12×40元）、营养费1200元（60×20元）、伤残赔偿金59914元（29957元×20年×10%），其项目合理，计算准确，应予支持；原告主张的交通费600元，未能提供车票，根据原告的伤情，因行走不便，需必要车费，可酌情认定300元，其超出部分不予支持；原告主张的残疾辅助器具费480元，未能提供票据，不予支持；对原告主张的鉴定费2600元，项目合理，应予支持；对原告主张的后续治疗费及治疗产生的相关费用35000元，待实际费用产生后另行主张。为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告白尔升的各项损失106564.22元（其中：医疗费9495.82元、误工费21984元、护理费13190.4元、住院伙食补助费480元、营养费1200元、伤残赔偿金59914元、交通费300元），由被告中移铁通有限公司酒泉分公司金塔经营部承担90%的责任，即95907.80元，原告白尔升自己承担10656.42元；二、鉴定费2600元，原告白尔升承担260元，被告中移铁通有限公司酒泉分公司、中移铁通有限公司酒泉分公司金塔经营部承担2340元。三、被告中移铁通有限公司酒泉分公司对中移铁通有限公司酒泉分公司金塔经销部赔偿原告白尔升的各项损失承担连带清偿责任；四、驳回原告白尔升的其它诉讼请求。案件受理费3198元，由原告白尔升负担1030元，被告中移铁通有限公司酒泉分公司、中移铁通有限公司酒泉分公司金塔经营部负担2168元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人铁通酒泉分公司、铁通金塔经营部提交了以下证据：1.2018年11月至2019年4月铁通甘肃分公司向甘肃安兴公司支付劳务外包费的业务回单、付款凭证共7份，拟证明上诉人和甘肃安兴公司有外包关系，并向甘肃安兴公司支付了劳务外包费用。白尔升、倪兴祥以该证据系复印件、与本案没有关联性、不能证明上诉人向白尓升支付工资情况为由不予认可；甘肃安兴公司对该份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为甘肃安兴公司只负责代发工资和代买保险。2.考核表一份，拟证明倪兴祥2018年11月至2019年3月计件工资表显示的工资数额与一审认定的数额不一致。白尔升对该份证据的证明目的有异议，认为虽然数额不一致，但不影响上诉人通过倪兴祥向白尔升支付工资的事实。倪兴祥对该份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为白尔升是从2018年11月开始上班，其工资应从2018年12月计算。甘肃安兴公司认为之前并未见过该考核表，其每月根据铁通公司出具的清单和数额发放工资，甘肃安兴公司并不干预工资发给谁。被上诉人白尔升提交了以下证据：1.房屋买卖合同复印件一份、甘（2019）金塔县不动产权第00023**房屋产权证书复印件一份，拟证明白尔升于2018年3月1日在城镇购买了房屋一套并办理了房屋产权登记。二上诉人对两份证据的真实性没有异议，但对证明目的不予认可，认为白尓升在城市有房屋也不能证明其在城市生活。被上诉人倪兴祥、甘肃安兴公司对两份证据的三性均没有异议。2.微信截图三张，拟证明白尔升在铁通金塔经营部的工作微信群中，白尔升是依据上诉人的指示从事安装工作。二上诉人认为该证据不能证明上诉人与白尔升有雇佣关系，对证明目的不予认可。倪兴祥对该份证据没有异议。甘肃安兴公司认为该证据与其无关。对以上证据，本院将结合当事人陈述及其他证据综合分析予以认定。二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，本案各方当事人对白尔升在完成铁通金塔经营部的宽带安装工作中受伤的事实无异议，白尔升、倪兴祥的陈述和白尔升提交的铁通金塔经营部的工作微信群截图照片，可以证明白尔升在铁通金塔经营部工作，受铁通金塔经营部的指派，完成铁通金塔经营部指定的工作任务，故白尔升与铁通金塔经营部之间形成劳务关系。二上诉人主张涉案业务已经分包给甘肃安兴公司，白尔升应与甘肃安兴公司之间形成雇佣关系，经查，甘肃安兴公司与白尔升未签订劳务合同，甘肃安兴公司也未向白尔升发放过工资，二上诉人也未提交证据证明白尔升是甘肃安兴公司派至铁通金塔经营部工作，其所提白尔升与甘肃安兴公司之间存在雇佣关系的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，上诉人铁通金塔经营部作为接受劳务一方，对白尔升在提供劳务过程中受伤产生的损失应承担赔偿责任。同时，白尔升在提供劳务过程中对自身安全未尽到相应的注意义务，对自己受伤亦有过错，应适当减轻上诉人的责任，一审判决确定双方责任比例适当，本院予以维持。铁通金塔经营部隶属于铁通酒泉分公司，一审判令铁通酒泉分公司承担连带清偿责任并无不当，亦应予以维持。白尔升能加入铁通金塔经营部的微信工作群，并能使用倪兴祥的工号接收工作指派，表明白尔升为铁通金塔经营部提供劳务已经铁通金塔经营部的同意和认可，倪兴祥仅为双方之间的介绍人，倪兴祥与白尔升之间不存在劳务关系，倪兴祥是否扣除过工资或提成并不影响各方当事人之间法律关系的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。白尔升提交的房屋买卖合同及房屋产权证书证明其实际居住地在城镇，发生事故前白尓升在上诉人铁通金塔经营部公司工作，其主要收入也来源于城镇，参照最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》之规定，一审判决按照2019年甘肃省城镇居民人均可支配收入计算白尔升的残疾赔偿金并无不当。关于误工费和护理费。诉讼中，白尔升称土地流转后其与妻子主要靠打工为业，表明其不再从事农业，一审判决按照农业从业人员的年人均工资标准计算误工费和护理费不当，应予纠正。白尓升未提交证明其与妻子近三年平均收入的证据，二人以打工为业，故误工费和护理费按照2019年甘肃省居民服务和其他服务业的年人均工资标准44342元计算较为适当，即误工费为18222.74元（44342元/年÷365天×150天=18222.74元）、护理费为10933.64元（44342元/年÷365天×90天=10933.64元）。各方当事人对一审判决确认的白尓升的其他损失的数额均未提出异议，予以确认，即白尓升的损失为：医疗费9495.80元、误工费18222.74元、护理费10933.64元、住院伙食补助费480元、营养费1200元、残疾赔偿金59914元、交通费300元，合计100546.18元。综上所述，上诉人中移铁通有限公司酒泉分公司、中移铁通有限公司酒泉分公司金塔经营部的上诉理由部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持金塔县人民法院（2019）甘0921民初1704号民事判决第二、三项；二、撤销金塔县人民法院（2019）甘0921民初1704号民事判决第一、四项；三、上诉人中移铁通有限公司酒泉分公司金塔经营部赔偿被上诉人白尓升各项损失100546.18元的90%，即90491.56元；四、驳回被上诉人白尓升的其他诉讼请求。以上义务，限本判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3198元，由上诉人中移铁通有限公司酒泉分公司、中移铁通有限公司酒泉分公司金塔经营部负担1983元，被上诉人白尓升负担1215元。二审案件受理费4512元，由上诉人中移铁通有限公司酒泉分公司、中移铁通有限公司酒泉分公司金塔经营部各自负担1399元，被上诉人白尓升负担1714元。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 张小青审判员 郑 杰二〇二〇年七月十日书记员 王 霞