广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终965号 上诉人（原审原告）：刘锦雄，男，1962年9月6日出生，汉族，住广州市海珠区。 委托诉讼代理人：江欣容，广西明桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：樊远飞，男，1981年4月16日出生，汉族，住浙江省常山县。 被上诉人（原审被告）：广西升华教育科技有限公司，住所地广西来宾市河南工业园兴宾区“园中园”兴宾区标准厂房三期A7号楼。 法定代表人：黄先云，公司董事长。 委托诉讼代理人：樊远飞，公司总经理。 被上诉人（原审被告）：黄先云，男，1981年9月19日出生，汉族，住浙江省常山县。 上诉人刘锦雄因与被上诉人樊远飞、广西升华教育科技有限公司（以下简称升华公司）、黄先云合伙协议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘锦雄上诉请求：一、维持来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4606号民事判决第一项；二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4606号民事判决第二项，改判樊远飞、升华公司、黄先云退回刘锦雄合伙投资款100000元及资金占用利息1000元（利息以100000元为基数，从2019年5月31日起按月利率0.5%暂计算至2019年7月31止，之后按相同标准计算至欠款本息还清时止）；改判樊远飞、升华公司、黄先云赔偿刘锦雄经济损失931.1元；三、本案一审、二审诉讼费、保全费全部由樊远飞、升华公司、黄先云承担；四、要求对升华公司现在的财务情况进行清算。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，对刘锦雄提供的其与樊远飞对话录音定性错误导致作出错误判决。一、基本事实：2019年5月，刘锦雄和樊远飞协商，由刘锦雄和樊远飞、升华公司、黄先云合伙创办来宾市升华职业技能培训学校（以下简称升华职校），刘锦雄出资100000元，其他合伙人出资不等金额（实际合伙人的人数和出资金额均由樊远飞控制和掌握，刘锦雄无法准确知晓相关信息），具体筹备工作由刘锦雄负责。如果升华职校创办成功，刘锦雄出资的100000元即作为股金参加分红。如升华职校创办不成功，刘锦雄退伙，樊远飞等合伙人退还刘锦雄100000元股金。在筹备办学过程中，刘锦雄发现樊远飞等人的合伙人出资不到位，根本没有筹办资金，没有资金购买办学所需设备、聘请老师等。验资的100000元是刘锦雄入伙的那份出资，就连筹备工作的差旅、住宿、餐费等都是刘锦雄掏钱垫付，合伙的账目不公开。2019年7月8日，由于缺乏资金，相关筹办工作无法继续进行。因此，广西润城会计师事务所有限公司开出《证明》证实升华职校由于出资人原因以及核准的名称有效期已过，民政局不予登记注册，故验资不成功，报告作废。刘锦雄看到现有条件根本无法再继续筹办学校，于是找到樊远飞协商刘锦雄退伙并退还100000元出资等事宜，最后双方协商一致：同意刘锦雄退伙并退还刘锦雄100000元出资，樊远飞承诺2019年7月15日至7月19日期间待政府资金拨款到位后便退还刘锦雄的100000元出资（见证据7电子光盘），但至今一直久拖不退。二、一审判决认为：“在筹备升华学校过程中发生了部分开支……”系认定事实错误。一审过程中刘锦雄和樊远飞、升华公司、黄先云均一致认可筹备升华职校工作由刘锦雄负责，而刘锦雄在筹备过程中的花费均是自掏腰包垫付（见发票），从未向筹备账户或樊远飞、升华公司、黄先云任何一个账户拿过一分钱。三、一审判决认为：“原告亦未能提供证据证实原告退伙时合伙账目情况，因此原告应承担举证不能的不利后果”系举证责任分配错误。合伙账目由樊远飞掌控且不公开不让刘锦雄查看，因此合伙账目等材料举证责任应转移由樊远飞承担，如樊远飞举证不能则应由其承担不利后果。综上所述，请二审法院支持刘锦雄的上诉请求。 樊远飞、升华公司辩称，林嘉敏和刘锦雄是什么关系并不清楚，没有书面的证据证明刘锦雄是委托林嘉敏汇款，或有任何书面证明所汇款项是刘锦雄的，黄先云是作为这笔款的接收人而已。2.樊远飞与刘锦雄2019年5月31日签订的《股权确认书》，该确认书的由来有三个基础，一是升华公司前期对场地、房租、公司组建有了大量的投资，这个在一审提交的补充证据二证明了。二是刘锦雄认为生意好做，不管升华公司之前投资多少，之后还要投资多少，或者亏损了，其只出资100000元，也就是说其不占公司股份由樊远飞代持。刘锦雄认为樊远飞有资源也投了这么多钱进去，亏了其无所谓，如果挣钱了其只要10%的分红。三是因为前述两个基础，才有了2019年6月19日的《教育项目合作协议书》，该协议书是由升华公司与刘锦雄签的，是招聘经理人模式。如果公司挣钱了刘锦雄有两块收入，一个是按股也就是樊远飞代持的10%股份，二个是按照《教育项目合作协议书》约定的分红。从这里可以看出，如果100000元是真的能投进到公司的话早就投进公司了，如果这100000元亏了就要认的，同时也在股权确认书上会载明，不会口头上答应什么。黄先云只是樊远飞委托的资金接收方，资金的使用与黄先云没有任何关系。升华公司和要筹备开办的升华职校是两个不同的主体，一个是民营企业，在工商登记就行；另一个是民办非企业，要求有民政局、人社局审批后获得签字才能开展培训业务。所以，刘锦雄在签了这个合作协议书后，由其来筹备这个民办学校的成立。但是由于刘锦雄在购买设备中蓄意高价采购和拿去所谓的公关费，及以职业培训讲师、专家因为钱不到位不给升华公司挂名了等种种理由并假借公司名义从民政局等部门拿回办手续的材料，从会计师事务所退验资费，导致无法继续筹办升华职校。樊远飞、升华公司不同意退回的所谓的股金，升华公司保留根据合作协议书第八条第二点的约定追究刘锦雄违约责任的权利。 黄先云未作答辩。 刘锦雄向一审法院起诉请求：一、请求法院撤销刘锦雄与升华公司签订的《教育项目合作协议书》；二、请求法院判令樊远飞、升华公司、黄先云退回刘锦雄合伙投资款100000元及资金占用利息1000元（利息以100000元为基数，从2019年5月31日起按月利率0.5%暂计算至2019年7月31止，之后按相同标准计算至欠款还清时止）；三、本案保全费和诉讼费由樊远飞、升华公司、黄先云承担；刘锦雄增加诉讼请求：判令樊远飞、升华公司、黄先云赔偿刘锦雄经济损失931.10元。 一审法院认定事实：2019年3月15日，来宾市民政局向升华公司出具来民审函（2019）9号《民办非企业单位名称核准通知书》载明：升华职校举办者：你们拟使用“升华职校”名称，经审核，准予使用“升华职校”名称，有效期自签发之日起至2019年6月14日止，期满后自动失效。2019年5月13日，来宾市人力资源和社会保障局向升华职校筹备者出具《关于同意筹设升华职校的批复》载明：你校申请筹设职业技能培训办学的行政许可申请已收悉。……同意你校筹设升华职校，筹设时间为2019年5月13日至2019年8月13日，达到设置标准后，重新向审批机关提交正式设立申请。2019年5月31日，刘锦雄（乙方）与樊远飞（甲方）签订了《股权确认书》约定：乙方占升华职校总股本10%的股权，对应支付入股款100000元，该款项以现金方式支付入股，该股份委托甲方代为持股。乙方作为10%股份的实际拥有者，甲方不得处置代持股份。同日，刘锦雄委托其前妻林嘉敏向黄先云汇款100000元款项（备注升华职校刘锦雄股金）。2019年6月19日，刘锦雄（乙方）与升华公司（甲方）签订了《教育项目合作协议书》约定：甲方授权乙方全权负责升华职校的整体运营工作（学校人事、招生、培训）。合作期限为三年，自2019年5月1日起至2022年4月30日止。甲方负责项目开班的相关立项和报批手续；学校的资金投入；考核乙方运营阶段的年度绩效目标；提供办学所需的基本条件（学校场地、设备等）。乙方负责教学管理工作；工作人事组织架构；招生工作；开办培训学校的手续验收工作。按照公司招生人头收入的总额去除成本后比例分成，甲方占70%，乙方占30%。合作双方共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏；盈余比例分配为甲方占盈余70%，乙方占盈余的30%。任何一方不得以不实际解雇终止本合作协议书，否则由违约一方承担赔偿另一方的经济损失。合同还约定了其他事项。合同签订后，刘锦雄参与升华职校的创办工作，并联系确定升华职校的培训老师（师资）、到柳州采购升华职校所需设备用于筹备办校。2019年7月8日，广西润诚会计师事务所有限公司出具《证明》载明：升华职校于2019年6月11日在我所出具了润诚验字（2019）007号验资报告，验证注册资本为10万元，现由于出资人原因以及核准单位名称有效期已过，民政局不予注册登记，故此次验资不成功，报告作废。由于升华职校未验收合格，刘锦雄遂要求樊远飞、升华公司、黄先云将其投资的款项退还未果，遂于2019年10月18日向一审法院提起诉讼，并提出以上诉讼请求。另查，庭审中，刘锦雄增加诉讼请求：判令樊远飞、升华公司、黄先云赔偿刘锦雄经济损失931.10元，并明确本案案由系合伙协议纠纷，为升华职校寻找联系老师属于刘锦雄准备的工作范围，刘锦雄为筹备升华职校已经开始采办设备，支出相关费用931.10元。经一审法院释明，刘锦雄称如本案不符合撤销的要件，那么刘锦雄要求解除合同。升华公司庭审自认刘锦雄转给黄先云的100000元，黄先云已经将100000元支付给升华公司筹备学校，并称虽民政局核准名称有效期已过，但是这并不必然导致升华职校无法创办，可以再次申请核准。2019年10月17日，刘锦雄向一审法院申请查封、冻结升华公司的银行存款共计101000元，并提供了担保，一审法院依法作出（2019）桂1302民初4606号民事裁定予以冻结。 一审法院认为，刘锦雄与升华公司于2019年6月19日签订的《教育项目合作协议书》明确约定刘锦雄、升华公司双方是合作关系，并约定了双方权利职责、利润分成。该协议书有升华公司的公章及刘锦雄的签名，因此协议内容是双方当事人真实意思表示，未违反法律相关规定，合法有效，刘锦雄、升华公司属于合伙关系。依法成立的合同应受到法律保护，双方当事人应履行合同义务。升华公司在刘锦雄入伙前已经着手开始筹备合伙项目升华职校的创办工作，并经来宾市民政局核准升华职校的学校名称，获得了来宾市人力资源和社会保障局创办学校的批复。刘锦雄、升华公司双方合伙后，刘锦雄依约履行了出资100000元的合伙义务，并参与了升华职校的创办工作，因此刘锦雄、升华公司已经开始合伙，双方已投入了人力、物力、财力到合伙事务中，但是由于升华职校在创办过程中出现的名称过期以及刘锦雄、升华公司之间因合伙事宜产生矛盾，因此刘锦雄已暂停升华职校创办的筹备事宜并要求退伙，合伙属于人合性较强的合作，双方需要建立在信任的基础上，刘锦雄现已以其行为明确表示不愿意继续合伙，因此本案《教育项目合作协议书》应予以解除。刘锦雄诉称撤销《教育项目合作协议书》，但该协议书在签订时未存在欺诈等法定撤销情形，经一审法院释明，刘锦雄变更诉请要求解除涉案合同，一审法院予以解除。升华公司辩称继续履行合同，一审法院不予支持。刘锦雄、升华公司已经参与合伙事宜，且在筹备升华职校过程中亦发生了部分开支。刘锦雄现诉请升华公司退还刘锦雄合伙费用100000元，但刘锦雄、升华公司双方并未对合伙期间的开支进行清算，刘锦雄亦未能提供证据证实刘锦雄退货时合伙账目情况，因此刘锦雄应承担举证不能的不利后果，导致一审法院无法查明刘锦雄、升华公司合伙期间的债权债务情况、无法分割刘锦雄退伙后合伙财产，故刘锦雄诉请樊远飞、升华公司、黄先云退还刘锦雄投资款100000元，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条之规定，判决：一、解除刘锦雄与升华公司2019年6月19日签订的《教育项目合作协议书》；二、驳回刘锦雄的其他诉讼请求。案件受理费2320元，减半收取1160元，保全费1025元，共计2185元，由刘锦雄负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据刘锦雄与升华公司签订的《教育项目合作协议书》中约定，刘锦雄与升华公司共同筹办升华职校事务，在该协议书中明确记载了双方的权利和义务，双方亦对利益分配和债务承担进行约定。同时，通过刘锦雄与樊云飞签订《股权确认书》可知，刘锦雄对升华职校的投入是100000元，占升华职校10%的股权，由樊远飞代持。从以上事实可以知，刘锦雄与升华职校之间系合伙关系。通过刘锦雄与樊远飞的聊天记录可知，刘锦雄与升华公司签订《教育项目合作协议书》后，双方均按照协议书的约定积极筹备升华职校各项事务。合伙本来就有投资风险，合伙人在投资之前均应明知。本案合伙事务无法继续进行后，合伙事务至今未结算。同时，刘锦雄所提供的证据不足以证明樊远飞同意退还其投资款100000元。因此，刘锦雄向樊远飞、升华公司、黄先云主张退回投资款的诉讼请求依据不足，应由刘锦雄承担举证不能的法律后果。综上所述，刘锦雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2338元，由上诉人刘锦雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卢璐 审 判 员 邓 媚 审 判 员 黄月秀 二〇二〇年七月十三日 法官助理 王 震 书 记 员 龙 莉 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。