福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初7861号 原告：福建捷先建筑工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区洪山镇西环北路**山海观花园**楼**05店面。 法定代表人：林导云，执行董事。 委托诉讼代理人：李希友，福建知信衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁晓南，福建知信衡律师事务所律师。 被告：肖云久，男，1963年8月16日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：许衍树，福建永时律师事务所律师。 原告福建捷先建筑工程有限公司（以下简称“捷先公司”）与被告肖云久劳动争议一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告捷先公司之委托诉讼代理人梁晓南，被告肖云久及委托诉讼代理人许衍树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 捷先公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认捷先公司与肖云久之间不存在劳动关系，捷先公司无需向肖云久提供书面劳动合同；2.判令本案的诉讼费用（包括诉讼保全费用、公告费等）由肖云久承担。事实和理由：1.法定代表人只有代表公司的职务行为方才由公司承担责任，其个人行为与公司无关。公司法定代表人和公司是两个不同的法律主体，根据法律规定，公司法定代表人代表公司的职务行为由公司承担责任，其与履行职务无关的行为由其个人承担责任。由于捷先公司尚未开展营业，没有聘请任何员工，因此本案中林导云与肖云久之间的财务往来，属于两个公民个人之间的财务往来，不是代表公司的职务行为，与捷先公司无关，相应的法律结果依法不能由捷先公司承担。另，林导云作为退休的财务人员，其退休后在多家公司兼职做财务，本案中的转账系其作为财务人员代表包工头进行的转账行为，与其作为捷先公司的法定代表人无关。2.捷先公司成立后，尚未营业，不存在捷先公司聘请肖云久进行施工作业的情形。捷先公司作为一个新成立的公司，并没有进行任何营业，没有聘请任何员工，在捷先公司没有聘请员工，没有营业的情况下，自然没有员工花名册和工资流水账单。没有的、不存在的材料如何向仲裁庭提供呢？捷先公司已经依约提供了工商年检资料和税务登记证明，足以证明捷先公司没有营业没有聘请员工的事实，仲裁裁决书以捷先公司未提供员工花名册和工资流水等为由裁定双方存在劳动关系，显然与事实不符。至于肖云久陈述的其在捷先公司工地上班事宜，纯属肖云久杜撰。捷先公司没有营业，何来的工地？肖云久在什么工地上班，该工地是否属于捷先公司？仲裁裁决书没有查明，就简单地根据肖云久的陈述进行背书，显然属于认定事实错误。3.林导云不仅担任捷先公司的法定代表人，还担任福州捷先贸易有限公司的法定代表人，裁决书以林导云作为法定代表人其行为由公司承担为由判令捷先公司承担责任，显然与事实和法律不符，缺乏依据。综上，捷先公司尚未营业，其与肖云久之间不存在事实劳动关系，裁决书认定事实不清、适用法律错误。为此，捷先公司特依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定，向法院提起诉讼，望判如所请。 肖云久辩称，认可劳动仲裁委的事实认定及裁决，捷先公司虽没有营业，不代表其无法组织人员对外招揽业务，其法人有规律性的在一段时间内向肖云久支付工资，双方劳动关系事实清楚。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及本案事实，本院经审理认定如下： 肖云久经人介绍，自2018年3月1日起从事水管工工作，工作地点不固定。从2018年4月10日起至2019年1月29日止捷先公司法定代表人林导云通过个人账户，每月向肖云久中国建设银行账户转账，金额3000元至7000元不等，转款款项备注“工资”。2019年1月16日22时，肖云久在福州市仓山区施工作业时未采取任何防护措施发生交通事故，事故后离开工作岗位。 另查，捷先公司的经营范围为：房屋建筑工程、室内外装饰装修工程、市政公用工程、建筑楼宇智能化工程、机电设备安装工程、消防设备工程、河湖整治工程、堤防工程、管道工程、体育场地设施工程、城市及道路照明工程、城市园林绿化工程的设计与施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 肖云久就与捷先公司之间的本案劳动争议向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认2018年3月至2019年7月8日肖云久与捷先公司之间存在事实劳动关系，并要求捷先公司提供劳动合同。福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月29日作出鼓劳人仲案字﹝2019﹞第360号裁决书，裁决肖云久与捷先公司自2018年3月1日至2019年1月16日期间存在事实劳动关系，捷先公司应于本裁决书生效之日向肖云久提供书面劳动合同。捷先公司对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。 审理中，捷先公司的法定代表人林导云到庭陈述林导云夫妻二人与刘雁飞及其父亲刘康荣合作承接工程，林导云的丈夫负责外联事宜，林导云负责财务事宜，刘康荣父子负责工地事宜。同时，林导云称涉案工程未与刘康荣父子进行合作，系刘康荣父子以其设立的福州源众建筑工程有限公司的名义承包的工程，因刘康荣父子有部分工程款在林导云处，故刘康荣委托林导云向肖云久支付工资。 本院认为，劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。本案中，捷先公司与肖云久均符合法律、法规规定的劳动关系建立的主体资格，肖云久提供的银行流水显示，捷先公司的法定代表人林导云的账户自2018年4月10日起至2019年1月29日止按月向肖云久支付款项并备注工资。本院认为，民事诉讼证明标准采用高度盖然性原则，负有举证责任的当事人提供的证据，经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在。本案中，林导云的转账行为具有周期性，并明确备注工资，可以认定捷先公司通过法定代表人林导云的账户向肖云久支付工资的事实具有高度盖然性。捷先公司主张林导云向肖云久支付款项并备注工资的行为系林导云作为财务人员根据刘康荣的要求代表福州源众建筑工程有限公司进行转账，但未提供证据予以佐证，该主张本院不予采信；同时，捷先公司虽向本院举示了道路交通事故认定书、三江城（二期）室外消防外网及生活加压管（（地下室给水工程合同补充协议、福州源众建筑工程有限公司企业信用信息公示报告等证据，但其所提供的证据不足以证明其主张，捷先公司应当承担举证不能的法律后果。综上，本院确认肖云久与捷先公司自2018年3月1日至2019年1月16日期间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。故，捷先公司应依法向肖云久提供劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 确认肖云久与福建捷先建筑工程有限公司自2018年3月1日至2019年1月16日期间存在事实劳动关系，福建捷先建筑工程有限公司应于本判决书生效之日起十日内向肖云久提供书面劳动合同。 案件受理费10元，由福建捷先建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判长  黄小燕 审判员  陈 婷 审判员  蔡 娟 二〇二〇年七月二十四日 书记员  吴文彬 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。