山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋07刑终33号之二原公诉机关山西省晋中市榆社县人民检察院。上诉人（原审被告人）郝旺维，男，1968年8月24日生，汉族，小学文化，山西省武乡县人，住武乡县，农民。2019年3月26日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被榆社县公安局刑事拘留，同年4月29日经榆社县人民检察院批准被逮捕，现羁押于和顺县看守所。辩护人赵兵，山西昊普律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郝海波，男，1980年3月18日生，汉族，高中文化，山西省武乡县人，住太原市万柏林区，山西地方铁路局职工。2019年5月7日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被榆社县公安局刑事拘留，同年6月11日经榆社县人民检察院批准被逮捕，现羁押于和顺县看守所。原审被告人王宇清，男，1971年10月30日生，汉族，初中文化，山西省榆社县人，住榆社县，农民。2019年3月25日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被榆社县公安局刑事拘留，同年4月29日经榆社县人民检察院批准被逮捕，现羁押于和顺县看守所。原审被告人张伏军，男，1972年5月21日出生，汉族，小学文化，山西省武乡县人，住武乡县，农民。2019年3月26日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被榆社县公安局刑事拘留，同年4月29日经榆社县人民检察院批准被逮捕，现羁押于和顺县看守所。榆社县人民法院审理榆社县人民检察院指控被告人王宇清、郝旺维、张伏军、郝海波犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年10月25日作出（2019）晋0721刑初31号刑事判决。宣判后，被告人郝旺维、郝海波提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。榆社县人民法院判决认定：2010年左右的一天，被告人王宇清伙同被告人郝旺维、张伏军、郝海波在武乡县“秦国山”上盗掘古墓葬，盗得三个青铜器（其中两个为青铜鼎，一个为圆形带三角腿的青铜器），后四被告人将盗掘的青铜器销赃，获得赃款46000元。经山西省文物交流中心鉴定：涉案墓葬属于东周中小贵族墓，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对东周历史文化的研究造成不可弥补的损失。同时查明，赃款四被告人基本均分，各被告人分得11000元至12000元。在案件审理过程中，被告人郝海波家属缴纳赃款35000元，被告人郝旺维家属缴纳赃款11000元。原判认定上述事实的证据有：（一）书证1、受立案文书，证明榆社县公安局于2019年3月25日受理张伏军等人盗掘古墓葬案，并于同日对该案立案侦查。2、本案的指定管辖函和协调函，证明2019年4月22日晋中市公安局决定对张伏军等人盗掘古墓葬罪一案由榆社县公安局管辖。3、强制措施文书，证明被告人王宇清于2019年3月25日被榆社县公安局刑事拘留，被告人张伏军、郝旺维于2019年3月26日被榆社县公安局刑事拘留，被告人郝海波于2019年5月7日被榆社县公安局刑事拘留。4、全国文物普查档案，证明石盘墓群地表现为耕地，探孔随处可见，盗洞多处现已基本回填。地表新发现被盗墓葬**，盗洞口呈长方形，此墓已被盗掘，该墓群未经发掘。盗掘是墓葬损坏的主要原因。5、被告人身份材料，证明被告人的身份情况。6、归案情况说明，证明榆社县公安局于2019年3月25日将被告人王宇清、郝旺维抓获归案，2019年3月26日在长治市戒毒所对张伏军执行拘留，2019年5月7日将被告人郝海波抓获归案。7、被告人郝旺维辩护人提供票据一份，证明在庭前被告人郝旺维的家属为其进行了退赔，退赔的金额是11000元。8、被告人郝海波辩护人提供银行回单一份，证明郝海波的家属给法院交纳了35000元。（二）证人证言1、证人杜某证言，证明十几年前，我往石盘村送石子，见过郝林维的一个兄弟，没有听郝林维的兄弟跟我提起过关于墓葬、古董的事，我也不知道谁在石盘村盗掘过古墓。2、证人张某证言，证明我是武乡县人，张伏军是我哥，十几年前有很多人在石盘村秦国山上盗墓挖古董，我听村里人说我哥张伏军和“猫孩”、“五小”、“波波”等人也在秦国山上挖出了东西，之后武乡县故城镇信义村叫“三狗”的人给我打电话问我们村是否有人卖古董，我问“猫孩”后，“猫孩”等人将他们挖出的东西以40000多元的价格卖给了“三狗”。“猫孩”等人挖出的东西是铜的，像杯子一样的容器有两个。3、证人陈某证言，证明我从2004年至2008年任石盘村的村长,2008年的时候，大约在四五月份，有很多外地人在石盘村秦国山上盗墓挖古董，过了几天盗墓的人走了后，有村民去山上地里挖，想试试看能不能挖出东西，后来我听说张伏军、“猫孩”他们在秦国山上挖出了东西，他们将挖出的东西卖了，好像卖了几万块钱。（三）被告人供述1、被告人王宇清供述，证明在2009年、2010年有很多人去石盘村秦国山上盗墓，我与张伏军（“军军”）、郝旺维（“五小”）、“波来”想看看能不能挖出什么东西，共同商议晚上到武乡县秦国山挖墓。到了晚上九点以后，我们四个人就带了铁锹来到秦国山上，在之前探好的地方开始挖，当天晚上我们挖到了墓里，但没有挖到东西，之后我们就回家了。到了第二天晚上九点左右，我们又去挖，挖了三米深，看到有白色的像石灰的东西，这次挖到了三个青铜器，其中两个是青铜鼎，一个铜盘带腿的青铜器。我和“五小”在坑里挖土，张伏军和“波来”负责往出吊土。后“五小”联系了杜某，将挖到的三个青铜器卖得46000元，卖的时候我们四个都在场，当时钱是“五小”拿着的，后我们四人平分，每人分得11500元，是“五小”给分的钱。2、被告人郝旺维供述，证明我小名是“五小”，2009年左右的一天晚上21时许，我在秦国山上看见“猫孩”拿洛阳铲在路边探墓，“李二来”在附近寻找古墓，张伏军（“军军”）和郝海波也在场。后“猫孩”在秦国山路边发现古墓葬后，“猫孩”和“李二来”负责用铁锹挖掘古墓，郝海波、“军军”和我负责用绳子系住袋子往上吊挖出来的土。我们将探到的墓挖到约2米深，长约70厘米左右，宽约50厘米左右的长方形墓穴，我们就各自离开了。第二天晚上，我、“军军”、“猫孩”、郝海波到了这个墓穴旁边，“猫孩”与“军军”下了墓穴挖，我和郝海波负责往上吊土，挖到大约3米深的地方，“猫孩”拿着铁锹从古墓葬内挖出两个铜制的鼎，还有个类似小碗一样的东西，一共三件。后王宇清联系买家，我们将盗出的物件卖给杜某带来的人，一共卖了大约40000元左右，“猫孩”分给我8000元或者10000元。3、被告人张伏军供述，证明在2010年秋天的一天晚上，我们看见有人盗墓，之后就想挖东西卖钱。我与王宇清、郝旺维（“五小”）、“波来”用铁锹和布袋子在秦国山探出的洞里往地下挖，第一晚上没有挖出东西，到了第二天晚上，我们用同样的方式在秦国山的山顶挖出两个青铜器和一个铜缶，然后我们四个人就将盗来的东西放到王宇清在我们村的租房内，第二天上午王宇清联系买家将盗出的东西以46000元的价格卖掉。我和王宇清每人分了12000元，“五小”和“波来”每人分了11000元。盗墓过程中郝旺维挖墓。4、被告人郝海波在侦查机关供述，证明2007年7、8月份的时候，我在家门口看见了“军军”、“猫孩”，“猫孩”说去山上玩去，半个小时后上了秦国山，上了山后遇到了郝旺维，“猫孩”和“军军”在山上拿着洛阳铲在山上踩地方，我到处看了看，也有其他人拿着洛阳铲在踩地方，我准备下山的时候看到“猫孩”、“军军”、“五小”在踩地方，我一直看他们三个踩地方，我看了一会就走了。庭审中供述，证明我参与盗墓了，盗墓过程中王宇清和张伏军挖，我和郝旺维吊土。盗墓挖出了一个圆的东西，东西在王宇清家放着，我不知道谁联系的买家，卖了46000元，王宇清给我分了11000元，王宇清给我钱的时候张伏军在场。盗墓的工具是王宇清拿的。（四）鉴定意见，证明涉案墓葬属于东周中小贵族墓，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对东周历史文化的研究造成不可弥补的损失。（五）辨认和指认笔录，辨认笔录证明郝旺维辨认出2009年购买或介绍人购买其在秦国山盗掘到的古墓葬内物件的杜某，郝海波辨认出参与盗掘古墓的郝海波（波来），张伏军辨认出与其一起盗掘古墓的“波来”。指认笔录证明张伏军指认了其伙同王宇清、“五小”、“波来”等人在石盘村秦国山上盗掘古墓葬的地点。（六）视听资料，证明侦查机关取证的合法性。据此，原判认为，被告人王宇清、郝旺维、张伏军、郝海波盗掘具有历史、艺术、科学价值古墓葬的行为已构成盗掘古墓葬罪。四被告人共同实施盗掘古墓葬的行为，属共同犯罪，在共同犯罪中，四被告人作用相当，均属主犯。四被告人归案后均能如实供述主要犯罪事实，均属坦白，依法可从轻处罚。被告人郝旺维、郝海波有退赃情节，对被告人郝旺维、郝海波可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：1、被告人王宇清犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元；2、被告人张伏军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元；3、被告人郝旺维犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；4、被告人郝海波犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；5、被告人缴纳的赃款46000元予以追缴，上缴国库。上诉人郝旺维的上诉意见主要是：1、一审判决认定事实不清，证据不足。全国文物普查档案与山西省文物交流中心鉴定评估报告中所鉴定的墓葬不在一个位置，且认定的墓葬不同，无法证明本案事实。2、上诉人在共同犯罪中作用较小，属从犯，系初犯、偶犯，主观恶性小，一审判决对上诉人量刑畸重。其辩护人所提辩护意见与其上诉意见基本一致。上诉人郝海波的上诉意见主要是：1、原审并未查清四被告人所盗古墓是否为本案指控墓葬。2、山西省文物交流中心出具的鉴定意见不能作为定案依据。3、上诉人在整个犯罪过程中作用较小，属从犯，且认罪悔罪态度好，原审对上诉人量刑重。二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。本院认为，原审被告人王宇清、郝旺维、张伏军、郝海波为谋私利，违反法律规定，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为确已构成盗掘古墓葬罪。关于上诉人郝旺维、郝海波及郝旺维辩护人所提本案被盗掘墓葬与鉴定评估报告所提涉案墓葬是否为同一地方，以及本案山西省文物交流中心出具的涉案墓葬鉴定评估报告能否作为本案定案依据的意见，经查，认定本案四原审被告人盗掘古墓的证据有书证，四原审被告人的供述，证人证言以及辨认、指认笔录，鉴定意见等证据，山西省文物交流中心作为具备涉案文物鉴定评估资质的机构，依法接受委托，其出具的鉴定评估报告客观真实，能够证实本案被盗掘墓葬属于古墓葬，上诉人及辩护人所提该鉴定评估报告不能作为定案依据的意见没有事实与法律依据。关于上诉人郝旺维、郝海波及郝旺维辩护人所提该等在本案中属于从犯，原判量刑过重的意见，经查，本案四原审被告人在盗墓过程中，郝海波、张伏军负责吊土，王宇清、郝旺维负责挖墓，该等所起作用相当，只是分工不同，而非主次之分。原审对郝旺维、郝海波具有的从轻处罚情节已予认定，并在量刑时考虑，原判根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内依法判处并无不当。综上，对二上诉人及辩护人所提意见均不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑晓勇审判员  皇甫权审判员  李晓光二〇二〇年七月三十日书记员  荣建丽