江西省赣州市章贡区人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣0702刑初634号公诉机关赣州市章贡区人民检察院。被告人潘某某，男，1983年4月4日出生于安徽省天长市，汉族，大学本科文化，江苏省扬州市邗江区维扬路第三只眼软件科技有限公司员工，住江苏省扬州市邗江区。因本案，于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人陈兰辉、曾筠霞，江西君实律师事务所律师。赣州市章贡区人民检察院以赣章检公诉刑诉﹝2018﹞646号起诉书指控被告人潘某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年12月17日向本院提起公诉，后于2019年12月30日，以赣章检公诉刑变诉﹝2019﹞13号变更起诉决定书变更起诉，将指控罪名变更为职务侵占罪。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市章贡区人民检察院指派检察员李赣逢出庭支持公诉。被告人潘某某及辩护人陈兰辉、曾筠霞到庭参加诉讼。现已审理终结。赣州市章贡区人民检察院指控，2008年开始，被告人潘某某作为公司销售人员先后为扬州安达信源网络科技有限公司、扬州第三只眼软件科技有限公司进行产品销售。后被告人潘某某通过互联网使用个人ＱＱ：24×××02（昵称：企业监控软件）与客户联系，再通过ＱＱ谈好软件价格及可控计算机台数，私自向客户销售公司软件，并利用个人账户收取客户款项。经查实，2014年11月至2018年1月，被告人潘某某从中共计侵占公司款项人民币1224725元。2018年1月31日，公安民警在扬州市邗江区抓获被告人潘某某。公诉机关认为，被告人潘某某身为公司企业的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。针对上述指控，公诉机关向法庭提交了下列证据：1、抓获经过等书证材料；2、证人徐某1等人的证言；3、被告人潘某某的供述；4、电子证物检查笔录、视听资料。被告人潘某某在法庭上提出的辩解意见是：范某知情其使用私人账户接收客户购买软件的货款,其没有非法占有公司财物，其行为不构成职务侵占罪。辩护人陈兰辉、曾筠霞在法庭上提出的辩护意见是：1、赣州市公安局章贡分局及赣州市章贡区人民检察院对本案均无管辖权；2、江西东顺会计师事务所有限公司未经行政许可，无江西省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》，无权进行司法鉴定，由其出具的会计司法鉴定意见书不能作为定案依据；3、现有证据不足以证实被告人潘某某的行为构成职务侵占罪，应依法宣告被告人潘某某无罪。经审理查明，被告人潘某某作为公司销售人员先后为扬州安达信源网络科技有限公司、扬州第三只眼软件科技有限公司销售“第三只眼计算机管理系统”。2014年12月至2018年1月期间，被告人潘某某使用个人QQ账户（昵称为“企业监控软件”）与客户联系，私自向客户销售公司上述软件，并使用个人账户收取货款，侵占公司款项共计人民币1224725元。上述事实，由以下证据予以证实：1、被害人范某的陈述证实，其是扬州安达信源网络科技有限公司及扬州第三只眼软件科技有限公司的负责人，公司主要业务是出售“第三只眼计算机管理系统”，销售许可证编号是ＸＫＣ33413。该系统具有监控计算机、加密文档等功能。公司销售软件的流程是销售人员先和客户沟通，价格谈成以后付款给公司，销售人员直接在软件管理后台注册生成账号、下载链接，后通过ＱＱ等方式发货，销售人员会将销售金额告知他。其一般只关心订单的金额，因为销售人员的提成是按照销售金额计算。他们公司的销售员潘某某、技术开发员张某1、公司代理商等都有系统后台管理权限，可根据客户需要注册生成、停用账号、生成下载链接等。系统后台的金额功能主要是针对代理商开发的，为方便与代理商结算，代理商需充值才能使用，公司其他人则不需要实际充值。其管理后台虽可以看到公司销售最近新增、停用可控计算机台数的记录，但只能看到20多条。除非其到公司服务器的数据库调取，但因数据量庞大，事实上很难核对清楚。公司用来收款的账户有公司的对公账户、其与其妻子的私人账户，除此之外，没有其他的收款方式。其没有授权潘某某用潘的银行账户等收取出售监控软件的货款。其使用尾号为3419的招商银行卡给员工支付工资，潘某某每月底薪加提成（销售额的百分之四）平均一万元左右，公司没有给销售员安排销售任务，销售员销售的越多工资越高。其之前并不清楚潘某某私下售卖监控软件，是公安机关告诉他才知晓。其不可能允许潘某某私下售卖该软件，一旦发现其会将潘某某开除。2、证人徐某1的证言证明，范某是扬州安达信源网络科技有限公司及扬州第三只眼软件科技有限公司的老板，公司主要业务是研发和出售“第三只眼计算机管理系统”，这是一套具有监控计算机和加密文件等功能的监控软件。软件的销售流程是他们销售人员直接和客户谈价格，如果销售价格比较低要向范某汇报，收到货款后其在自己的管理后台注册生成账号、下载地址并发货给客户，然后其将销售金额告诉范某，其自己也会记录每个月的销售金额。销售该软件的后台，老板范某、技术员、销售人员及代理商等都有管理权限，除了代理商需充值才能注册、增加管理台数，他们的权限基本一样。管理后台只会显示最新的20多条记录，之前新增、停用监控软件的数据都在服务器的数据库留存。客户支付的货款不能汇到其私人账户，其都是用公司指定账户收款。其在公司工作11年，公司没有给销售人员每月安排销售任务，他们销售金额越多提成就越高。其平均每月大概5000元到6000元不等的工资。3、证人张某1的证言证明，其在第三眼软件科技有限公司担任技术员，该系统管理后台是其一人开发的。管理后台主要有以下功能：一是注册生成计算机管理软件账号及管理台数，停用或者增加之前生成账号的管理台数；二是生成控制端与被控制端软件下载链接；三是金额设置功能，该功能主要针对公司代理商。管理后台虽有统计操作日志功能，但因没有开发，只能显示最近24条操作记录，之前的数据都在公司服务器数据库。公司老板、销售人员、售后客服及其本人都有管理后台权限，唯一区别是其与老板范某可以给公司代理商充值。另外，其没有听说公司销售员有销售任务。4、证人徐某2的证言证明，其是扬州安达信源网络科技有限公司的法人代表，但公司实际负责人是其丈夫范某。公司业务是软件开发和销售，开发销售的软件是“第三只眼计算机管理系统”。5、证人黄某1的证言、ＱＱ聊天记录截图、银行交易流水清单及监控软件后台界面截图证明，2017年9月15日，其与曾某1在赣州市章贡区成立诺德科技有限公司，廖某的赣州市庆林商贸信息有限公司与他们公司共用一个前台。两家公司代理同一个平台即香港金华金融或中辉期货，经营业务是介绍客户到金融平台开户，客户发生实际交易行为后，代理的平台不论客户盈亏，会返利公司50美元。他们通过廖某得知廖公司会在工作中使用控制软件，廖某也将控制软件给他们使用。之后，其通过互联网找到扬州“第三眼”软件科技公司，与对方业务员（ＱＱ号码24×××02，昵称“企业监控软件”）沟通，在2017年11月14日，其通过章贡区万盛商场门口的农业银行无卡存款8000元，从对方业务员处购得可控制200台电脑的软件。2018年1月5日，其在上述相同地点又以无卡存款的方式支付9000元，让对方将软件升级为可控电脑3000台。对方两次的收款账号均是尾号为3812的农业银行，户名是潘某某。之后，其将购买的控制软件发给公司员工，让员工不管采取何种方式，让金融行业或者相关人员安装员工发送的安装包，以此控制对方电脑，读取对方电脑文件等。6、证人曾某1的证言证明，其与黄某1各占诺德科技有限公司一半的股份，公司主要业务是介绍客户在中泰期货交易平台炒期货。公司通过发送木马程序至他人电脑，从而控制、获取对方电脑内的信息。木马程序共有两个软件，一个是管理端，一个是被控端，这套木马程序是廖某给他们用的。7、证人廖某的证言、辨认笔录证明，2017年9月，其成立诺德科技有限公司，后从“扬州第三只眼科技有限公司”姓潘的销售处获得60台监控软件的试用版，监控软件分为控制端和被控端，控制端可以在后台监控被控制端电脑的信息，被控端是一个程序，可以直接在电脑上安装。其将监控软件安装在自己公司电脑上。为了挖掘客户，其将剩余的监控软件“种”在同行业的电脑上。之后，其“种”在别人电脑上的软件不能使用，其联系姓潘的销售，对方告知其该部分软件被人举报，已被潘姓男子停掉。当时潘姓男子只停了40多个账号，之后，他给了黄某1其中未停用的部分账号。另外，2017年11月、2018年1月，黄某1花费17000元从姓潘的男子处购买“第三只眼”监控软件。经其辨认，确认刘某1、管某、曾某1、黄某1。8、证人张某2、管某、王某、魏某、刘某1、刘某2、黄某2、曾某2、张某3的证言及辨认笔录证明，廖某的公司是庆林电子商务有限公司，曾某1、黄某1的公司是诺德科技有限公司，两家公司用的是同一个办公场所、同一个前台以及代理同一个平台。他们分别是两家公司的业务员，主要负责向同行的电脑种植木马，窃取对方电脑的客户信息，后通过获得的信息打电话让客户到他们推荐的平台投资。他们的监控软件是廖某、黄某1、曾某1提供的，也是廖某等人教他们如何操作。经其辨认，确认廖某、黄某1、曾某1。9、会计司法鉴定意见书、银行流水清单、支付宝交易流水清单及视听资料证实，2014年12月至2018年1月，被告人潘某某私自出售“第三只眼软件”，获利共计人民币1224725元。10、检验检测报告证实，扬州安达信源网络科技有限公司送检的第三只眼计算机管理系统V16.8，经公安部计算机信息系统安全产品质量监督检验中心检验，所测项目符合《信息安全技术内网主机监测产品安全技术要求GA/T910-2010》（第一级）相应条款所述的有关要求。11、远程勘验工作记录证实，公安民警对黄某1使用的笔记本电脑中“木马”程序管理端后台进行远程勘验，看到该“木马”程序监控的计算机台数为88台，“木马”程序管理端对监控的计算机有实时画面、屏幕记录、聊天记录等功能，民警取证过程全程录音录像，后刻盘保存。12、电子证物检查笔录、ＱＱ聊天记录截图、视听资料证实，公安民警对被告人潘某某被扣押的一部苹果手机及一部魅族进行电子数据分析，经勘查，发现苹果手机登录了4个ＱＱ账户，昵称分别是监控软件、第三只眼软件小潘、第三只眼软件渠道小潘等。魅族手机登录了3个ＱＱ账户，昵称分别是企业监控软件、君诚等，民警对电子数据予以固定。通过ＱＱ聊天记录可知，被告人潘某某通过第三只眼软件小潘、第三只眼软件渠道小潘两个账号向他人销售监控软件时，收款方是范某的支付宝账户或者徐某2的银行账户；通过企业监控软件销售监控软件时，收款方是其本人农业银行账户（尾号3812），且在与昵称是大卫的聊天记录中提到，因为给的价格特别低，所以不是走公司，是私下卖给你的。与昵称是神级的聊天记录中提到，110台原价是43780元，2万元确实少了点，您要现在定，就不走公司账户，转账至潘某某农业银行账户。13、管理系统截图证实，计算机管理系统-代理平台页面可看到24条注册记录，包括类型、数量、金额、时间、详情及查询/修改。14、营业执照证实，扬州安达信源网络科技有限公司、扬州第三只眼软件科技有限公司的法人代表分别是徐某2、范某，两家公司经营范围是软件的开发、销售及服务等。15、抓获经过证实，2018年1月31日，公安民警在江苏省扬州市邗江区抓获被告人潘某某。16、户籍证明证实，被告人潘某某的身份情况。17、被告人潘某某在侦查期间的供述证实，安达信源网络科技有限公司及第三只眼软件科技有限公司的负责人都是范某，其是公司销售员。公司对外销售的计算机监控软件名叫“第三只眼企业计算机管理系统”，该系统有公安部备案的销售许可证。系统有控制端和被控制端两个软件，分别安装在两台不同计算机上，控制端计算机能记录被控计算机微信及ＱＱ的聊天记录，能查看被控计算机内的文件，还能操作被控计算机等。其会使用企业ＱＱ40×××00、20×××92、51×××99销售“第三只眼”，也会用个人ＱＱ24×××02（昵称“企业监控软件”）接私单（不以公司名义销售软件，货款转至个人账户私用，不开具发票）。出售监控软件一般成交价是298元一台，若客户还价会180元一台成交。客户一次性买多台监控软件，每次交易成功称为卖了一套软件。其从2015年开始接私单，钱基本汇至尾号为3812的农行卡内。其接私单是因为基本工资及提成都太少，公司老板范某也曾口头答应他在完成业绩的情况下出售监控软件作为工资。其私下卖给赣州姓黄的客户第一笔成交可控制200台的软件，收费8000元。后对方找其升级为可控3000台的软件，又付了9000元。这两笔款项其都没有上报公司，全部转至其农行账户内。其农行卡上除了公司支付的工资，还有一笔转让奶茶店收益的345000元外，其余基本是私下出售监控软件的收入，大概有80万元左右。以上证据，经庭审举证质证，来源合法，内容客观真实，且证据之间能够相互关联，相互印证，形成一个完整的证明体系，足以认定上述事实，本院对上述证据均予以采信。关于公诉机关提供的证人吴某、曾某3、林某的证言，因与本案事实没有关联性，本院均不予采信。关于辩护人提出赣州市公安局章贡分局及赣州市章贡区人民检察院对本案均无管辖权的辩护意见，经查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》、《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，而犯罪结果发生地包括犯罪所得的实际取得地、转移地、使用地、销售地等。本案中，被告人潘某某通过互联网将监控软件私自销售给赣州市章贡区的黄某1，后黄某1向被告人潘某某银行卡转账人民币17000元。因此，赣州市公安局章贡分局对本案具有管辖权。赣州市公安局章贡分局侦查终结后，将案件移送同级的赣州市章贡区人民检察院审查起诉，符合法律规定。对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出江西东顺会计师事务所有限公司（以下简称“东顺会计师事务所”）无权进行司法鉴定，由其出具的会计司法鉴定意见书不能作为定案依据的辩护意见，首先，根据《江西省司法鉴定条例》（2020年1月1日起实行）的规定在江西省从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、环境损害鉴定以及由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他类（以下简称“四大类”）鉴定事项的司法鉴定业务的鉴定机构、鉴定人由省司法行政部门审核登记或者备案登记并公告。鉴定机构和鉴定人未经省司法行政部门审核登记或者备案登记并列入名册的，不得从事“四大类”司法鉴定业务。而从事“四类外”鉴定业务的鉴定机构、鉴定人，法律、行政法规有资格资质许可、执业规范以及监督管理等规定的，从其规定。因此，根据《条例》规定可知，所有“四类外”鉴定机构停止以司法鉴定机构名义受理“四类外”鉴定委托事项。其次，根据赣州中院司法委托专业机构候选名单、《会计师事务所执业证书》及营业执照相关证据材料，东顺会计师事务所具有江西省财政厅颁发的执业证书，且系由赣州中院委托的专业机构，其专业类别是会计审计，行业资质证编号是3607008，经营范围包括审计业务、会计咨询及服务业务。综上，东顺会计师事务所在本案中所从事的鉴定业务属于“四类外”，其以会计师事务所名义出具的会计司法鉴定报告，符合相关法律、法规的规定，故可以作为定案依据，对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人潘某某身为公司销售人员，利用职务上的便利，将公司财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人潘某某犯职务侵占罪的罪名成立。关于被告人潘某某及其辩护人提出被告人潘某某的行为不构成职务侵占罪的辩解、辩护意见，首先，根据被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据，可以证实被害人范某作为扬州安达信源网络科技有限公司、扬州第三只眼软件科技有限公司的实际控制人，其并不清楚也没有允许公司员工私下销售监控软件，并以员工私人账户收取货款的方式增加员工工资收入。销售员的收入与提成挂钩，公司不规定销售员的销售任务，销售员销售软件的金额越高，提成越多，其工资收入也就越高。其次，根据被告人范某的陈述及证人徐某1、张某1的证言，可以证实公司销售软件的流程是销售员先和客户沟通，价格谈成后付款给公司指定的账户。之后，销售员直接在软件管理后台注册生成账号、下载链接，并通过ＱＱ等方式发货给客户。同时，销售人员会告知范某销售的金额。再次，根据电子证物检查笔录、ＱＱ聊天记录截图、银行流水清单、支付宝交易流水清单等证据，可以证实被告人潘某某作为销售人员，其在软件管理后台注册生成账号、下载链接后，利用私人ＱＱ以较低的价格对外销售公司的监控软件，并使用个人银行账户收取货款，事后不将款项返还公司。因此，被告人潘某某在主观上具有非法占有公司财物的故意，客观上实施了利用职务上的便利，将本公司财产非法占为己有的行为，其行为符合职务侵占罪的构成要件，对被告人及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人潘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月31日起至2023年3月30日止。）二、责令被告人潘某某退赔违法所得人民币1224725元，返还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  杨 菲人民陪审员  黄永兰人民陪审员  潘健蔚二〇二〇年七月六日代书 记员  黄庭军