福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1517号 上诉人（原审原告）：张如山，男，1984年6月7日出生，汉族，住所地福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：范秀清，福建凌龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨昌林，男，1980年6月1日出生，汉族，住所地贵州省遵义县。 被上诉人（原审被告）：魏文寿，男，1967年2月10日出生，汉族，住所地福建省莆田市秀屿区。 上诉人张如山因与上诉人杨昌林、被上诉人魏文寿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初6324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。本院于2020年7月3日组织双方当事人到庭接受询问，上诉人张如山及其委托诉讼代理人范秀清到庭参加本院组织的调查。上诉人杨昌林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院已当庭口头裁定按杨昌林自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 张如山上诉请求：撤销一审判决，改判杨昌林赔偿张如山各项经济损失253226.5元；魏文寿赔偿张如山各项经济损失73394.8元（已扣减垫付的医疗费24000元）。事实与理由：一、张如山长期居住在莆田城区，在城市经商、居住，经常居住地和主要收入来源地均为城镇，一审按照农村标准计算相关的赔偿项目不当，应当按照城镇标准计算。张如山从2000年起开始从事装修工作，2011年起就在莆田城区从事套房装修工作，居住在莆田城区。一审时张如山也提供了事故发生前于2015年7月15日起租住在农贸市场南园十二小区607号房的《房屋租赁合同书》，还提供了事故发生前于2016年3月17日承租莆田市城厢区莆糖安置房1号楼1-2#（万达广场旁）店面开办莆田市城厢区观悦背景墙面店的《房屋租赁合同书》、《个体工商户营业执照》，并提供了孩子在城区就读幼儿园和小学的《证明》，足以证明张如山的经常居住地和主要收入来源地于城镇，故应按照城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费等。2019年10月29日，福建省高级人民法院发布《关于在省内部分地区开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》，通知中提及厦门、莆田、平潭三地为试点法院，试点地区人身损害赔偿标准城乡统一自2020年1月1日起试行，故无论是按照之前的规定还是按现在的试点精神，张如山均应适用城镇标准计算相应的经济损失。二、张如山的伤情为腰椎压缩性骨折、额部、颅底多发性骨折、右侧掌肌腱断裂等，多达11种创伤，一审对其误工费仅按住院天数认定，且适用农村标准计算，明显不当，应当根据福建科胜司法鉴定所出具的《法医临床司法鉴定意见书》鉴定的“张如山自受伤之日起的误工期为270日”来计算误工天数，按照城镇标准208.95元/天计。2016年9月27日，张如山受雇于杨昌林为魏文寿进行房屋楼梯墙壁瓷砖干挂工作时从脚手架上坠落致伤，当即出现短暂性昏迷，120救护车接诊入院途中张如山呕吐大量鲜血，经过长达27天的治疗方出院。出院时医嘱：患者卧床休息，不适随访。因张如山是颅脑损伤和腰1椎压缩性骨折等，不可能一出院就完全康复。从2016年9月27日张如山受伤至今三年多了，其仍然不能从事体力劳动，何况当初。其对误工期进行了鉴定，2017年1月3日，福建科胜司法鉴定所出具了《法医临床司法鉴定意见书》，经鉴定，张如山自受伤之日起的误工期为270天，故误工天数应按270天为计。一审仅以住院天数27天计算是错误的。张如山在城镇居住且主要收入来源地是城镇，应按照城镇标准208.95元/天计算其误工费。该标准已低于其受雇于杨昌林的日工资300元/天，一审按农村标准165.78元/天计算明显不当，应予纠正。三、张如山的伤情为颅脑损伤和腰1椎压缩性骨折，出院时医嘱也载明“嘱患者卧床休息”，显然张如山出院后仍需护理。经福建科胜司法鉴定所鉴定，出院后护理期为45日，故护理天数总计应为27+45=72天，且应适用城镇标准计算，即为72天×165.78元/天，一审仅按住院天数27天以农村标准来认定不当。四、张如山的残疾赔偿金、被抚养人生活费应按城镇标准予以计算。如前所述，张如山经常居住地及主要收入来源地均为城镇，应按城镇标准计算。最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的通知第8点规定：残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，故张如山的残疾赔偿金应为42121×21%×20=176908.2元。被扶养人生活费张怡灵为[28145×（18—6）]/2×21%=35462.7元，张焓婧为[28145×（18—4）]/2×21%=41373.15元，合计76835.85元。五、张如山为鉴定误工期、护理期、伤残等级评定分别支出鉴定费800元、800元、1000元，合计2600元，有发票为证，一审仅认定鉴定费1000元有误，应予纠正。六、张如山伤情较重，且伤及颅脑和腰椎，虽从外观上看已无大碍，但此种伤病很难治愈，天气稍有变化就痛，对其工作、生活造成很大影响，而且其一直就从事装修工作，现在没法做了，因此其诉求18000元的精神损失费是合理的，一审仅判决12000元过低，应予以改判。七、一审认定张如山自担30%的比重过高，应由杨昌林承担65%的赔偿责任，魏文寿承担25%的赔偿责任，张如山自担10%的责任。张如山受雇于杨昌林，一审仅判决杨昌林承担50%的赔偿责任明显过低，应由其承担65%的赔偿责任。魏文寿作为发包人亦有一定的过错，应承担25%的赔偿责任。事发当天，张如山正常进行装修作业，不慎从脚手架上坠落致伤，即使其应自行承担部分责任，但一审判决其承担30％的责任明显过高，应予纠正。 杨昌林提供书面答辩意见如下：一、一审法院依据张如山提供的通话录音认定杨昌林与张如山成立雇佣关系实属牵强。电话录音不具备直接作为定案依据的证明力。双方谈话的内容只能证明杨昌林帮忙丈量平方数，并不能因此说明张如山就是杨昌林的工人。二、张如山在承接魏文寿干挂贴砖项目后，自行带两名工人为其做工，张如山是否支付该两名工人工资暂且不论，但至少杨昌林没有支付，也没有义务支付，该两人也未要求杨昌林支付。可知，张如山在干挂贴砖项目中系承揽人身份，而非提供劳务者身份。三、张如山诉称为杨昌林做工按日工资300元计算，但张如山并未提供证据证明自己的主张。四、杨昌林与魏文寿订立的《房屋装修承包合同》并未显示有干挂贴砖项目，因此杨昌林无需担责。五、张如山因从事魏文寿安排的墙体干挂贴砖摔伤，系在魏文寿的授意和指示下进行施工，杨昌林未对张如山进行管束或者提出工作要求，其所做的工作内容超出了杨昌林与魏文寿的装修合同内容，所受之伤完全是张如山自己疏忽大意以及对自己掌控安全的能力过度自信所致，具有重大过错，由张如山承担30%的责任严重畸轻，应由张如山自担80%的过错责任。六、张如山所做项目系与魏文寿形成独立的劳务承揽关系。杨昌林通过案外人周天福向魏文寿介绍张如山，魏文寿将干挂贴砖项目单独包给张如山。七、一审法庭笔录中，张如山自述其受魏文寿的指示，为房屋楼梯墙壁做瓷砖干挂时坠落受伤，张如山是在魏文寿的授意指示下从事瓷砖干挂，杨昌林并没有对其进行工作安排或指示，故杨昌林与张如山之间不成立雇佣关系。八、一审法庭笔录中，事故当天魏文寿一直打电话叫张如山过去，张如山一人施工，脚手架是张如山搭建的。张如山施工受伤完全是受魏文寿安排，并非杨昌林授意。其次，脚手架是铁架子，上面还铺有木板，且是张如山搭建的，架子的质量和安全性均不存在客观问题，张如山的摔伤完全是其自身主观原因所致，不能归责于杨昌林。九、张如山摔伤当天系台风天，杨昌林和其他人均在前一天收到天气预报信息后全部停工在家休息，张如山因魏文寿一直打电话而为其从事瓷砖干挂，并在魏文寿的授意指示下工作，因此张如山的工作行为和受伤结果均是在魏文寿与张如山之间独立产生，能够充分说明双方的承揽关系，即使双方没有承揽关系，也不能归责于杨昌林，杨昌林在本案中无任何过错，不应承担责任。 魏文寿提供书面答辩意见如下：一、根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，农村建房不需要施工资质。魏文寿和杨昌林之间的施工合同，不是建房而是装修房屋，不适用《建筑法》的规定，一审法院认为魏文寿将装修工程发包给不具备资质的杨昌林需承担法律责任，但在《建筑法》等法律法规中，没有明确规定农村装修需要施工资质，在法律没有明确规定的情况下，法不禁止皆允许，因此，魏文寿将房屋装修发包给杨昌林没有违法，不存在过错，不应承担责任。二、基于人道主义精神，魏文寿垫付了部分医疗费，考虑到杨昌林和张如山的实际困难，对一审法院的判决书没有提起上诉，但不代表魏文寿认可一审判决。 张如山向一审法院提出诉讼请求：杨昌林、魏文寿连带赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计501765.62元。 一审法院查明：2016年4月1日，魏文寿与杨昌林签订房屋装修承包合同，约定将魏文寿家房屋装修工程发包给无相关资质的杨昌林施工。2016年9月27日，张如山受雇于杨昌林在魏文寿家从事房屋楼梯墙壁瓷砖干挂工作过程中不慎从其自行搭建的脚手架上坠落致伤。张如山受伤后，即被送往莆田盛兴医院治疗1天，花费医疗费9180.92元。次日,张如山转入莆田学院附属医院住院治疗26天，花费医疗费29383.34元。出院诊断为：1、腰1椎压缩性骨折；2、双侧额叶、左侧颞叶多发脑挫裂伤3、额顶部硬膜外血肿；4、双侧额部、左侧颞部硬膜下血肿；5、创伤性蛛网膜下腔出血；6、双侧额部、颅底多发性骨折；7、额部头皮裂伤；8、消化道出血；9、右侧掌长肌腱断裂；10、右侧桡侧腕屈肌腱部分断裂缝合术后；11、右前臂皮肤软组织裂伤缝合术后。出院医嘱：1、患者卧床休息，不适随访2、定期复查，出院后第1、2、3、6、12月……拍片复查，终身随访等。2017年12月16日，张如山的损伤经福建科胜司法鉴定所鉴定，伤残程度评定为一处九级、一处十级，花费鉴定费1000元。另查明，父亲张文旱1957年5月9日出生，母亲陈淑段1962年11月13日出生，其共生育三个子女，即长子张如山、次子张如海、长女张送珠。张如山与其妻杨**芳于2010年7月9日生育长女张怡灵，于2012年5月11日生育次女张焓婧。事故发生后，魏文寿支付给张如山医疗费2.4万元。 一审法院认为，张如山受雇于杨昌林在从事雇佣活动过程中受伤，杨昌林不具备相应资质向魏文寿承包房屋装修业务，在没有确保人身安全情况下，组织工人施工，造成雇员人身损害，应承担本事故50%的赔偿责任。魏文寿明知接受发包的人没有相应资质和安全生产条件，仍把房屋装修工程发包给杨昌林，应承担20%的赔偿责任。张如山明知自己没有资质，在没有确保人身安全情况下进行施工，造成自身损害，应自行承担30%的损失。杨昌林辩称其没有雇佣张如山，但从张如山举证的通话录音中张如山的工资支付、魏文寿举证的房屋装修承包合同和庭审陈述等，可以确认双方形成的是一种临时性的雇佣关系。本案张如山诉请赔偿的医疗费、护理费、住院伙食补助费、第二次的司法鉴定费等合法有据，予以支持。张如山另诉请的误工费根据本案实际情况予以部分认定。营养费虽没有医疗机构的意见，可根据其伤残情况酌情予以认定。交通费虽未提供交通票据加以证实，但根据其伤情及治疗实际需要酌情予以部分认定。残疾赔偿金、被扶养人生活费依现有证据应按照农村居民标准进行赔偿且伤残赔偿指数宜定为21%。张如山另请求其父母的被扶养人生活费缺乏法律依据,不予支持；女儿的被扶养人生活费因本案还有其他扶养人，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。张如山因本事故致伤遭受精神损害，其请求赔偿精神损害抚慰金酌情认定为12000元。综上，张如山的经济损失核定为：医疗费38564.26元、误工费165.78元/天×27天=4476.06元、护理费165.78元/天×27天=4476.06元、交通费20元/天×27天=540元、住院伙食补助费30元/天×27天=810元、营养费3860元、残疾赔偿金17821元/年×20年×21%=74848.2元、被抚养人生活费（张怡灵、张焓婧）经分段计算为37656.36元、司法鉴定费1000元、精神损害抚慰金12000元，共计178230.94元。根据前述损失承担比例，杨昌林应承担89115.47元、魏文寿应承担35646.19元。事故发生后，魏文寿已垫付的医疗费24000元予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杨昌林应在判决生效之日起五日内支付给张如山医疗费、误工费、护理费等损失共计89115.47元；二、魏文寿应在判决生效之日起五日内支付给张如山医疗费、误工费、护理费等损失共计11646.19元；三、驳回张如山的其他诉讼请求。案件受理费3074元，由张如山负担1983元，杨昌林负担741元，魏文寿负担350元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张如山提供《房屋租赁合同书》一份并申请了该房屋的房主陈荣出庭作证，欲证明张如山于本案事故发生前一年经常居住地和主要收入来源地在城镇。经审查，该《房屋租赁合同书》载明张如山于2015年7月15日至2017年7月14日承租陈荣位于城厢区××街道××路××号××梯××室（农贸市场南苑社区第十二小区）的房屋，结合房主陈荣的证言以及一审时张如山提供的与郭逸凡签订的租住地址位于城厢区莆糖安置房1号楼1-2＃店面的《房屋租赁合同书》（租期2016年3月7日至2022年3月），经营者为张如山的个体工商户《营业执照》（注册日期为2016年3月25日）、城厢区霞林街道棠坡社区居民委员会出具的《证明》等，可以证实张如山于事故发生前一年经常居住地和主要收入来源地在城镇的事实，本院对该份证据予以认定。杨昌林对一审查明的“张如山受雇于杨昌林”有异议，魏文寿对“……发包给无相关资质的杨昌林施工”有异议，对于当事人二审争议的部分，本院待下文一并分析。 本案的争议焦点为：1、一审认定杨昌林与张如山之间成立雇佣关系是否不当？2、一审判决赔偿责任比例是否不当？3、一审认定的残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、鉴定费及精神损害抚慰金是否不当？ 关于第一个争议焦点，本院认为张如山与杨昌林之间虽未签订书面的雇佣合同，但根据《房屋装修承包合同》、电话录音及庭审陈述可以证实张如山接受杨昌林的雇请，在杨昌林承包魏文寿房屋的装修工程中从事墙壁瓷砖干挂，由杨昌林与魏文寿进行面积丈量、工资结算，并根据张如山提供劳务的情况支付报酬的事实，因此杨昌林与张如山之间存在事实上的雇佣关系。杨昌林辩称张如山另请了工人帮忙做工、张如山系在魏文寿的授意下施工受伤，故张如山与魏文寿形成独立的承揽关系。本院认为，张如山是否另请他人帮忙做工以及房主魏文寿对张如山施工时间作出要求并不影响杨昌林与张如山之间的关系认定。杨昌林辩称《房屋装修承包合同》中未显示有干挂贴砖项目，其无需担责。本院认为该合同载明的“楼梯墙砖”仅涉及装修的项目，并未显示该项目的施工工艺是否为干挂，因该楼梯墙砖系杨昌林装修承包合同的内容之一，故对杨昌林无需担责的主张，本院不予采信。因此，一审认定杨昌林与张如山之间成立雇佣关系并无不当，应予维持。 关于一审判决赔偿责任比例是否不当的问题。本案中，魏文寿将房屋的装修工程交由给杨昌林负责施工，魏文寿主张农民房屋装修不适用建筑法的规定，不需要施工资质。虽然我国法律上对农村房屋装修施工人的资质要求较低，但农村房屋装修也应有相应的安全生产条件。魏文寿作为房主，在对承包人安全生产条件的选任方面，应承担选任不当的过错责任，对张如山的受害结果应承担赔偿责任。杨昌林明知自己不具备安全生产条件仍然承揽，在施工过程中也未采取相应的安全生产措施，导致发生安全事故，具有较大的过错，应承担主要赔偿责任。张如山作为完全民事行为能力人，自身防范意识不足，对可能存在的安全风险未进行充分判断和防范，未尽到相应注意义务，导致从自行搭建的脚手架上摔下致伤，自身也存在过错，可适当减轻魏文寿和杨昌林的赔偿责任。一审法院酌定杨昌林承担50%的赔偿责任，魏文寿承担20%的赔偿责任，张如山自负30%的责任，该责任比例基本合理，本院予以维持。 关于一审认定的残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、鉴定费及精神损害抚慰金是否不当的问题。1、关于残疾赔偿金、被扶养人生活费：如前所述，张如山提供的证据可以证实其于事故发生前一年经常住所地和主要收入来源地于城镇的事实，因此，张如山的残疾赔偿金及被扶养人生活费赔偿标准应按城镇居民标准计算，其残疾赔偿金应为176908.2元（42121元/年×20年×21%），被扶养人生活费应为76835.85元（28145元/年×（18-6）年/2×21%+28145元/年×（18-4）年/2×21%）。2、关于误工费、护理费：福建科胜司法鉴定所根据张如山受伤情况及住院治疗情况，参照《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》，综合评定张如山误工期为270日、出院后护理期为45日，一审仅按其住院天数认定误工期、护理期存在不当，应予纠正。因张如山未能举证证明其收入状况，但其主要收入来源于城镇，故张如山的误工费应为56403元（208.9元/天×270天）。因张如山不能举证证明其护理人员的收入状况，故其护理费应为11937.6元（165.8元/天×（27+45）天）。3、关于鉴定费：张如山上诉状中提及其为“鉴定误工期、护理期、残疾等级评定等分别支出鉴定费800元、800元、1000元，合计2600元，一审仅认定鉴定费1000元有误”，庭审中张如山变更该项为“鉴定误工期、护理期、残疾等级评定等分别支出鉴定费800元、1000元，合计1800元，一审仅认定鉴定费1000元有误”，经审查，闽科胜司鉴所【2017】临鉴字第003号鉴定意见书关于误工期、护理期的鉴定费为800元，现本院对误工期、护理期的鉴定结论予以采纳，故该800元鉴定费应视为张如山为主张其权利支出的合理的必要的费用，依法予以支持。4、关于精神损害抚慰金，根据张如山的伤残程度及本地平均生活水平等因素综合考虑，一审酌定张如山的精神损害抚慰金12000元适宜，本院予以维持。综上，张如山因本事件造成的各项经济损失包括医疗费为38564.26元、误工费56403元、护理费11937.6元、交通费540元，住院伙食补助费810元，营养费3860元，残疾赔偿金176908.2元，被扶养人生活费76835.85元，司法鉴定费1800元、精神损害抚慰金12000元，共计379658.91元。根据各方当事人损失承担比例，杨昌林应承担189829.5元，魏文寿应承担51931.8元（其垫付的医疗费24000元已抵扣）。 综上所述，张如山上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持，对其无理部分予以驳回；一审法院认定的残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、鉴定费有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初6324号民事判决； 二、杨昌林应在判决生效之日起五日内赔偿张如山因本事件造成的各项经济损失共计189829.5元； 三、魏文寿应在判决生效之日起五日内赔偿张如山因本事件造成的各项经济损失共计51931.8元（其垫付的医疗费24000元已抵扣）； 四、驳回张如山的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3074元，由张如山负担1446元，杨昌林负担1163元，魏文寿负担465元。二审案件受理费3074元，张如山负担1446元，杨昌林负担1163元，魏文寿负担465元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑完育 审 判 员 李玉坤 审 判 员 林艳艳 二〇二〇年七月二十二日 法官助理 黄晓玲 书 记 员 陈丽芳 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；