山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1401号 上诉人（原审被告）：浙江胜利工贸有限公司，住所地浙江省东阳市南马机械工业功能区。 法定代表人：葛国华，执行董事。 上诉人（原审被告）：东阳市好运达家私厂，住所地浙江省东阳市南马机械工业功能区。 经营者：葛洪如。 二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋仲生，浙江乌元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡珏秉，男，1981年9月20出生，汉族，住上海市杨浦区。 委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市聚全商贸有限公司，住所地山东省宁阳县七贤路与西街交汇处乐每家购物中心。 法定代表人：余文跃，经理。 上诉人浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂因与被上诉人胡珏秉、泰安市聚全商贸有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第三项，驳回原告的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审判决认定：浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂否认被控侵权商品是由其生产和销售的，但该商品的外包装盒上印有“浙江胜利工贸有限公司”文字及“家思洁”商标，而“家思洁”商标的注册人为浙江胜利工贸有限公司。扫描该商品外包装盒上的条形码也显示该商品的厂商识别码属于东阳市好运达家私厂。浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂对此也未提交有效证据予以反驳，因此，本院对浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂的该项答辩意见不予采信。上诉人认为，一审判决由于举证责任分配不当，导致事实认定错误。按照民事诉讼谁主张、谁举证规则，积极事实的主张者应当承担证明责任，但是，消极事实的主张者不承担举证责任。上诉人主张没有生产旋转拖把组商品的事实，在民事诉讼理论上属于消极事实，上诉人难以完成举证，不能简单的适用谁主张、谁举证规则。本案侵权产品系在被上诉人泰安市聚全商贸有限公司商场取得，对上诉人主张的没有生产旋转拖把组之消极事实，被上诉人泰安市聚全商贸有限公司有举证能力。因此，该消极事实的证明责任或反驳的举证责任，根据证据接近原则，应当由被上诉人泰安市聚全商贸有限公司承担，并承担举证不能的后果。2.一审判决认定：本案中胡珏秉提交了江苏省版权局出具的苏著补发备字-2016-F-00000007号和苏著补发备字-2016-F-00000008号两个作品登记证书，以及2008年10月凤凰出版传媒集团、江苏少年儿童出版社联合出版发行的《悠嘻猴立体手工》，可以证明胡珏秉系“悠嘻猴”系列美术作品的著作权人。上诉人认为，一审判决上述认定的证据不足。（1）苏著补发备字-2016-F-00000007号、2016-F-00000008号作品登记证书显示，悠嘻猴系列之公猴YOYO、母猴CICI系平面黑白图案，其主要特征为卡通洋葱头、招风耳及小身板。被控侵权商品外包装的卡通形象为立体彩色形状，特别公猴的面部特征是大眼睛、大舌头，并有灵动的尾巴，体现猴子的灵动性，二者风马牛不相同，毫无可比性。因此，被控侵权商品外包装的卡通形象不属于苏著补发备字-2016-F-00000007号和苏著补发备字-2016-F-00000008号作品登记证书的著作权保护范围。（2）《悠嘻猴立体手工》明星小档案之YOYO和CICI有明显的头盔特征，与上诉人提供的《作品登记证书》所保护的著作权存在显著的、明显的区别。并且该出版物的版权方为上海玖峰数码科技有限公司，被上诉人胡珏秉不享有该出版物的著作权。综上，一审判决认定上诉人生产旋转拖把组的证据不足，举证责任分配不当，被控侵权商品外包装的卡通形象不属于苏著补发备字-2016-F-00000007号、2016-F-00000008号作品登记证书的著作权保护范围。 胡珏秉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律明确。上诉人在本案中的被控侵权产品上定制了卡通猴子形象，与被上诉人胡珏秉拥有的著作权的苏著补发备字-2016-F-00000007、苏著补发备字-2016-F-00000008“悠嘻猴”系列美术作品形象构成实质性相似，并且在该产品上的企业信息及其他相关信息均指向上诉人，因此请二审驳回上诉人的上诉。 泰安市聚全商贸有限公司未作答辩。 胡珏秉向一审法院起诉请求：1.判令浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂、泰安市聚全商贸有限公司立即停止侵犯著作权的行为；2.判令浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂、泰安市聚全商贸有限公司赔偿胡珏秉经济损失及合理支出10万元；3.判令浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂、泰安市聚全商贸有限公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.判令本案诉讼费用由浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂、泰安市聚全商贸有限公司负担。诉讼过程中，胡珏秉明确第二项诉讼请求为：判令浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂因侵犯胡珏秉美术作品的复制权、发行权及获得报酬的权利，赔偿胡珏秉经济损失8万元，泰安市聚全商贸有限公司因侵犯胡珏秉的发行权及获得报酬的权利，赔偿胡珏秉经济损失2万元。 一审法院认定事实：2016年2月2日，江苏省版权局为胡珏秉出具作品登记号为苏著补发备字-2016-F-00000007的作品登记证书，作品名称为“悠嘻猴系列之公猴YOYO”，作品类别为美术，作者为上海玖峰数码科技有限公司，著作权人为胡珏秉。同日，江苏省版权局为胡珏秉出具作品登记号为苏著补发备字-2016-F-00000008的作品登记证书，作品名称为“悠嘻猴系列之母猴CICI”，作品类型为美术，作者为上海玖峰数码科技有限公司，著作权人为胡珏秉。 2008年10月，凤凰出版传媒集团、江苏少年儿童出版社联合出版发行《悠嘻猴立体手工》。该作品版权方为上海玖峰数码科技有限公司。该书中印刷有“悠悠YOYO”和“嘻嘻CICI”等动漫形象。 在“百度百科”搜索“悠嘻猴”，显示悠嘻猴是一种网络动漫表情人物，表情十分令人惊喜，是聊天时表情工具的好搭档，包括悠悠、嘻嘻、MR.PIG和木吉四种卡通形象，其中悠悠和嘻嘻是两只猴子的卡通形象。 2016年11月23日，申请人聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人杨某来到山东省聊城市鲁西公证处，申请进行保全证据公证。2016年11月27日，该公证处的公证员任某、公证人员韩某与杨某来到宁阳县七贤路与西街交汇处乐每家购物中心，该店内展示的营业执照显示该店名称为“泰安市聚全商贸有限公司”。杨某在该超市内以普通消费者名义花费563.6元购买了下列商品：1、标记有“家思洁、嘻哈猴”字样的旋转拖把组一箱；2、印有“”图案的高级儿童床上用品一包；3、印有“”图案的枕头一个；4、挡风被一件；5、标记有“可爱多”字样的经典套件两个（购物小票记载为“平纹钻石三件套”）；6、印有“”图案的枕皮一条；7、印有“”图案的毛巾一条；8、标记有“好太太”字样的洗衣液两瓶；9、标记有“花香”字样的焗油膏一个；10、购物袋两个。杨某现场取得购物小票一张、商户名称为“乐每家购物中心（聚全商贸）”的签购单一张、加盖“泰安市聚全商贸有限公司发票专用章”的发票一张。杨某对超市外景进行了拍摄，回到公证处后对所购物品进行了拍照，公证人员对上述所购物品分别加贴封条予以封存，封存后的物品交杨某保管。对以上事项，该公证处于2016年12月30日出具（2016）聊鲁西证民字第4370号公证书予以公证。 一审法院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有纸盒装旋转拖把组一个，外包装盒为白色印有图案、文字的纸质包装盒，包装盒前后两面图案一样，均是在左上角印有“家思杰”商标，上方中间部位印有商品名称“全新双驱动旋转拖把组”，中间部分印有该产品的图案，产品图案的左下角印有一只卡通猴子形象，左侧中间部分印有“俏皮嘻哈猴”文字。包装盒上方封盖部位左上角印有“家思杰”商标，右下角印有该产品的图案，在商品图案上方印有一只卡通猴子形象，该卡通猴子形象左侧印有“俏皮嘻哈猴”文字，产品图案的左侧印有两只并排的卡通猴子形象。包装盒左右两侧图案一样，均是在中间偏右部分印有该产品的图案，产品图案上方为商品名称“全新双驱动旋转拖把组”，左上角印有“家思杰”商标，产品图案左侧印有产品特点，右下角印有“浙江胜利工贸有限公司”、“地址：东阳市××工业园××.ｓｈｅｎｇｌｉｍｏｐ.ｃｏｍ”，下方中间部分印有该商品的条形码：6950404900472。打开包装盒上方封盖第一层，在第二层左上角印有“家思杰”商标，右下角印有该产品的图案，产品图案上方印有一只卡通猴子形象，该卡通猴子形象左侧印有“俏皮嘻哈猴”文字，产品图案的左侧印有两只并排的卡通猴子形象。包装盒内有大号塑料袋包装的涉案商品，该商品整体颜色为白色，白色部分印有笑脸图案，内置旋转不锈钢扣篮等清洁拖把的装置，内有一个拖把头及两个布盘。当庭使用手机“我查查”ａ软件扫描该产品的条形码，虽未扫描到该商品的具体信息，但扫描结果为“本商品的厂商识别码属于东阳市好运达家私厂”，厂商识别码为条形码的前八位69504049，该厂商识别码已在中国物品编码中心注册。浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂对条形码中的厂商识别码69504049属于东阳市好运达家私厂均无异议。 另查明，浙江胜利工贸有限公司系2004年9月22日成立的有限责任公司，注册资本为580万元，经营范围为钢管、钢带、五金制品、塑料制品、园林工具、旅游休闲用品、健身器材、家具用品、清洁用具的制造、销售等。“家思杰”商标为第10051426号注册商标，注册人为浙江胜利工贸有限公司。东阳市好运达家私厂系个体工商户，成立于2008年9月1日，经营范围为简易衣柜、五金制品、鞋架加工销售。泰安市聚全商贸有限公司系2015年8月7日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100万元，经营范围为零售卷烟、雪茄烟、日用百货、针织纺品、服装鞋帽等。 一审法院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，胡珏秉主张的涉案“悠嘻猴”系列卡通形象其系经过艺术创作加工的两只卡通猴图案，该图案上的卡通猴表情可爱呆萌，椭圆的头部、半圆的耳朵、头的上部有几缕竖起的头发，母猴CICI头上还带着花朵头饰，该系列卡通形象系作者采用拟人创作手法，对常见的猴的形象进行智力创作，形成了两个与自然属性的猴完全不同的“猴”的卡通形象，属于兼具平面和立体设计的美术作品，具有较强的独创性，应属于著作权法所保护的美术作品的范畴。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，胡珏秉提交了江苏省版权局出具的苏著补发备字-2016-F-00000007号和苏著补发备字-2016-F-00000008号两个作品登记证书，以及2008年10月凤凰出版传媒集团、江苏少年儿童出版社联合出版发行的《悠嘻猴立体手工》，可以证明胡珏秉系“悠嘻猴”系列美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。 通过对被控侵权商品外包装上印制的卡通猴形象与胡珏秉享有的“悠嘻猴”系列美术作品的比对可以看出，被控侵权商品上卡通猴子形象的头部、耳朵、头发以及整体视觉效果都和胡珏秉美术作品中的“悠嘻猴”系列美术作品基本一致，和胡珏秉在本案中主张的两个美术作品构成实质性相似，侵犯了胡珏秉两个美术作品的复制权和发行权。 浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂否认被控侵权商品是由其生产和销售的，但该商品的外包装盒上印有“浙江胜利工贸有限公司”文字及“家思杰”商标，而“家思杰”商标的注册人为浙江胜利工贸有限公司。扫描该商品外包装盒上的条形码也显示该商品的厂商识别码属于东阳市好运达家私厂。浙江胜利工贸有限公司和东阳市好运达家私厂对此也未提交有效证据予以反驳，因此，一审法院对浙江胜利工贸有限公司和东阳市好运达家私厂的该项答辩意见不予采信。因浙江胜利工贸有限公司和东阳市好运达家私厂未举证证明二者在生产被控侵权产品这一行为中的关系，应视为二者系共同侵权，应当连带责任。 《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，胡珏秉并未提供证据证明其因侵权行为所遭受的实际损失，也未提供证据证明浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂、泰安市聚全商贸有限公司因侵权所实际获得的利润。依据上述法律规定，一审法院综合考虑涉案“悠嘻猴”系列美术作品的类型、知名度、胡珏秉因本案维权花费的各项费用，以及浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂、泰安市聚全商贸有限公司的主观过错程度、侵权行为性质、使用作品方式等实际情况，酌情确定由浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂连带赔偿胡珏秉经济损失及合理支付共计50000元，由泰安市聚全商贸有限公司赔偿胡珏秉经济损失及合理开支共计10000元。对于胡珏秉主张的登报消除影响的诉讼请求，因胡珏秉并未举证证实其因本案侵权行为而受到影响的范围和程度，且浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂、泰安市聚全商贸有限公司可通过赔偿损失及合理开支的方式承担相应的侵权责任，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂立即停止生产、销售侵犯胡珏秉享有的苏著补发备字-2016-F-00000007、苏著补发备字-2016-F-00000008“悠嘻猴”系列美术作品著作权的商品的行为；二、泰安市聚全商贸有限公司立即停止销售侵犯胡珏秉享有的苏著补发备字-2016-F-00000007、苏著补发备字-2016-F-00000008“悠嘻猴”系列美术作品著作权的商品的行为；三、浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂于本判决生效之日起十日内连带赔偿胡珏秉经济损失及合理开支共计50000元；四、泰安市聚全商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿胡珏秉经济损失及合理开支共计10000元；五、驳回胡珏秉的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由胡珏秉负担460元，由浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂连带负担1150元，由泰安市聚全商贸有限公司负担690元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 在本案二审过程中,上诉人以一审法院已受理其与泰安市聚全商贸有限公司侵害商标权纠纷案件，本案应以该案审理结果为依据为由,向本院提出中止审理的申请。 本院经审查认为，（2020）鲁09民初130号案件的审理结果并不影响本案判决，故浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂中止审理的申请,不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定,本院不予准许。 本院认为，根据浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂的上诉和胡珏秉的答辩，本案二审争议的焦点问题是：一审判决认定浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂侵犯了胡珏秉的著作权并判决承担损失5万元是否正确。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，胡珏秉向一审法院提交了江苏省版权局出具的苏著补发备字-2016-F-00000007号和苏著补发备字-2016-F-00000008号两个作品登记证书，以及2008年10月凤凰出版传媒集团、江苏少年儿童出版社联合出版发行的《悠嘻猴立体手工》，可以证明胡珏秉系“悠嘻猴”系列美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。一审法院通过比对当庭打开的被诉侵权产品外包装上印有的“家思杰”商标、“俏皮嘻哈猴”文字、两只并排的卡通猴子形象等，认定“家思杰”商标的注册人浙江胜利工贸有限公司及该产品的厂商东阳市好运达家私厂共同侵权不无不当。浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂没有举证证明案涉产品的来源合法或是其独立或者第三人独立创作的，一审认定其构成侵权的理据充分，并不存在举证责任分配不当的问题。浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂主张一审判决认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，胡珏秉未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑相关法律因素，酌情确定浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂赔偿胡珏秉经济损失及合理费用共计5万元合法适当，本院予以维持。 综上所述，浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由浙江胜利工贸有限公司、东阳市好运达家私厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  李守军 审判员  栾建德 审判员  张 豪 二〇二〇年七月三日 书记员  赵 晶