云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2772号上诉人（原审原告）：赵瑞林，男，汉族，1952年12月17日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李建中，云南世达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭伟，男，汉族，1979年7月2日生，住云南省昆明市宜良县。被上诉人（原审被告）：刘达，男，汉族，1978年2月5日生，住云南省昆明市宜良县。被上诉人（原审被告）：孙锋，男，汉族，1963年2月26日生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：谭飞，云南建广律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨**，云南建广律师事务所律师。上诉人赵瑞林因与被上诉人郭伟、刘达、孙锋民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵瑞林及其委托诉讼代理人李建中，被上诉人孙锋的委托诉讼代理人谭飞、杨**到庭参加诉讼；被上诉人郭伟、刘达经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵瑞林上诉请求：1.撤销(2019)云0103民初2905号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2.二审产生的诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、三被上诉人有千丝万缕的关系，但“昆明市西山区滇善坊孙家菜饭馆(以下简称饭馆)”的实际经营者是第三被上诉人注册登记的是个人经营的个体工商户。上诉人诉请三被上诉人承担连带归还款项的请求于情有理，于法有据。第三被告提交的协议书可知，郭伟是孙锋信任的经营助手，虽然该协议书有伪造推卸第三被上诉人经营责任的嫌疑，但可证明第一被上诉人和第三被上诉之间的雇佣关系。从上诉人与第一被上诉人、第二被上诉人签订合作经营协议，其给予上诉人的附件《房屋租赁合同》中可以看出，租房合同的签字人是孙峰和郭伟，也可知昆明市西山区滇善坊孙家菜饭馆经营的餐饮企业招牌是“五十年老昆明”。而“五十年老昆明餐饮服务公司”是未登记注册的虚拟公司。但可以认定孙锋是“五十年老昆明”的实际经营者，也是“昆明市四山区滇善坊孙家菜饭馆”经营的餐厅。庭审中，第三被告代理人向一审法庭出示的《企业信用信息公示报告》，2018年3月2日企业年检信息中似是孙锋作为个人经营，这与第一被上诉人、第二被上诉人附给上诉人的营业执照复印件是吻合的。报告中行政处罚中，西山区市场监督管理局的处罚人也是孙锋经营的饭馆。在报告中经营者仍是孙锋，经营者联系电话却是第二被上诉人刘达的电话，这也可以认定第二被上诉人与第三被上诉之间的雇佣关系。从2015年至2018年第二被上诉人都是饭馆联系人。从以上证据可以确定，第三被上诉人是饭馆的实际经营者，法律确定的经营者，第一、第二被上诉人受雇于第三被上诉人，第一、第二被上诉人只是为第三被上诉人提供劳务的雇员和经营代理人。上诉人诉诸三被上诉人承担连带归还款项的请求，并无不妥，法院应依法予以支持。二、上诉人与第一、第二被「诉人签订的舍作经营协议，投资60万元，款项己实际支付，是不争的事实，一审法院认定第三被上诉人孙锋没有收到款，显然边背了事实，协议经饭馆财务人员盖章并加盖了孙锋私人印章，难道这一事实还不能认定吗？在合作经营协议未能得到切实履行时，上诉人与第一、第二被上诉人又签订了合作协议补充承诺书，这时合作关系才转化为借款关系。但可以认定的是《合作经营协议》《合作协议补充承诺书》均得到饭馆实际经营者孙锋的认可和确定。从国家法律规定，个体工商户个人经营起有字号的，其字号就等同于经营者个人，可以确定孙锋和“昆明市西山区滇善坊孙家菜饭馆”是等同的。其行为也依法等同，一审法院认定饭馆和孙锋没收到钱，不须承担责任，实是有法不依的错误认定，二审法院应予纠正。孙峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵瑞林向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带归还原告投资“昆明市西山区滇善坊孙家菜饭馆”资金600000元，利息236000元（其中2018年5月1日至2019年3月1日，共计10个月，600000×2%，每月12000元，10个月120000元），本息合计：836000元，利息付至全部款项付清之日。2.本案产生的诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2016年8月1日，原告赵瑞林（乙方）与被告郭伟、刘达（甲方）签订《合伙经营协议》一份，约定甲乙双方就合伙经营昆明市西山区滇善坊孙家菜饭馆达成协议，由乙方出资六十万元，甲方占股70%，乙方占股30%，本合作乙方投入的六十万元的合作资金甲方必须保证基本资金安全，即乙方在合作经营过程中不承担亏损风险，如出现亏损全部由甲方承担，乙方投资的基本资金甲方确保归还乙方，餐饮经营产生的利润每六个月分一次，乙方投资的基本资金在12个月后先收回，本合作经营的餐饮由甲方全权负责管理，在正常经营状态下乙方不得干预，重大决策问题由双方共同协商认可。2018年5月1日，被告郭伟、刘达出具“合作协议补充承诺书”给原告，载明因甲方郭伟、刘达未按合作条款规定违约，特承诺乙方所投资资金600000元不能如约收回，双方商定本金按月息3分计算付息18000*12=216000元，2017年8月1日至2018年5月1日共计10个月按月息2分计算付息为120000元，本息合计936000元，已付220000元，实际应付716000元，2018年5月30日前归还。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于该案原告与被告郭伟、刘达之间是合伙关系还是民间借贷关系？合伙的法律特征为共同出资、共同经营、共担风险。该案中，双方当事人在协议中约定了“乙方在合作经营过程中不承担亏损风险，如出现亏损全部由甲方承担，乙方投资的基本资金甲方确保归还乙方，餐饮经营产生的利润每六个月分一次，乙方投资的基本资金在12个月后先收回，本合作经营的餐饮由甲方全权负责管理，在正常经营状态下乙方不得干预”的内容，该条款属于保证本金的保底条款，即无论盈亏，被告郭伟、刘达保证原告赵瑞林投入的财产不受损失，还另外支付收益，且经营由被告郭伟、刘达进行，原告并不参与。该协议所确定的双方的权利义务是不对等的，若在合伙中约定保底条款，则有可能会损害合伙债权人的利益。因此，《合伙经营协议》中双方的法律关系不符合个人合伙的基本法律特征，同时，双方约定的项目并未实际履行，被告郭伟、刘达也已经承诺归还原告本金600000元及利息，双方的权利义务实质为借贷的法律关系。关于被告孙锋是否承担责任的问题，被告孙锋并未在《合伙经营协议》及承诺书上签字，也未收到原告交付的借款，原告要求被告孙锋承担责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此，被告郭伟、刘达承诺借款本金自2016年8月1日至2017年8月1日止的利息按照月利率3%计算共计为216000元、2017年8月1日至2018年5月1日的利息按月利率2%计算，被告郭伟已经支付了220000元，扣除利息216000元后，剩余的4000元先予以抵扣2017年8月的利息12000元，8月利息还剩余8000元未支付，借款2017年9月1日至2019年3月1日共24个月的利息为288000元，故借款2017年8月至2019年3月1日的未付利息共计为296000元，原告主张236000元，属自由处分权利，一审法院予以确认。被告郭伟、刘达还应支付借款自2019年3月2日起至借款清偿之日止的利息。判决：一、被告郭伟、刘达于本判决生效之日起十日内共同偿还原告赵瑞林借款600000元；二、被告郭伟、刘达于本判决生效之日起十日内共同支付原告赵瑞林借款利息236000元；三、被告郭伟、刘达于本判决生效之日起十日内共同支付原告赵瑞林借款600000元自2019年3月2日起至款项付清之日止按照月利率2%计算的利息；三、驳回原告赵瑞林的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交考勤表、欠条，欲证明“五十年老昆明”饭馆从业人员、欠薪情况；提交发票领购簿，欲证明截至2017年8月8日，领购发票人仍然是“昆明市西山区滇膳坊孙家菜饭馆”经营者孙峰，其一审辩称转让时虚假的；提交广告，欲证明“昆明市西山区滇膳坊孙家菜饭馆”就是招牌为“五十年老昆明”的饭馆；提交工商登记注册资料，欲证明昆明市西山区孙家菜饭馆注册情况。孙峰质证称无法核实考勤表、欠条的真实性、合法性，不认可关联性、证明目的，没有孙峰签字，欠条签字是另外两被上诉人，与孙峰无关；认可发票领购簿的真实性、合法性，不认可关联性、证明目的，菜馆2010年已经转让，其后的经营行为与孙峰无关；广告的真实性、合法性无法核实，不认可真实性、合法性、关联性、证明目的；认可工商登记的真实性、合法性、关联性、证明目的。上诉人申请证人徐某出庭，欲证明五十年老昆明和孙家菜饭馆的经营者和管理人就是孙峰；孙峰质证称证人不能证明清偿本案前述的合作协议，只是在餐馆工作，不能证明2010年至2018年由孙峰经营菜馆，而且其证明了该期间向他们支付工资的是郭伟和刘达，所以不能证明上诉人所主张的证明目的。本院认为，考勤表、欠条、发票领购簿、工商登记注册符合法律关于证据真实性、合法性的规定，本院予以确认，对于关联性、证明目的本院在说理部分予以阐述；广告不符合法律关于证据的规定，本院不予确认。当事人对于一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”本案中，《合伙经营协议》《合作协议补充承诺书》均未载明孙峰或者昆明市西山区滇膳房孙家菜饭馆享有相关权利、义务；在案证据亦不能证明郭伟、刘达系受孙峰或者昆明市西山区滇膳房孙家菜饭馆委托、指派与上诉人签订前述文件，上诉人主张孙峰承担责任没有事实和法律依据，一审驳回其对孙峰的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，赵瑞林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12160元，由赵瑞林负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二〇年七月二十一日书记员 王炜进