福建省漳浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0623民初1791号 原告：甘爱兰，女，1975年12月28日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。 委托诉讼代理人：许添元、魏燕鹏，福建九鼎律师事务所律师。 被告：福建福海创石油化工有限公司，住所地福建省漳州市古雷港经济开发区腾龙路**，统一社会信用代码91350600MA2YNG3G0P。 法定代表人：方向阳，董事长。 委托诉讼代理人：郭妙灵，福建联合信实律师事务所律师。 原告甘爱兰与被告福建福海创石油化工有限公司（以下简称福海创公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。甘爱兰及委托诉讼代理人许添元、魏燕鹏，福建福海创石油化工有限公司的委托诉讼代理人郭妙灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘爱兰向本院提出诉讼请求：1.判令福海创公司支付甘爱兰自2018年10月12日至2019年9月11日止未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分114858.92元（10441.72x11）；2.判令福海创公司支付甘爱兰2019年9月的工资12508.94元；3.判令福海创公司支付违法使用试用期的赔偿金70228.67元；4.判令福海创公司支付甘爱兰应休未休带薪年休假工资21603.55元（10441.72÷21.75×15×3）；5.判令福海创公司支付甘爱兰自2019年10月1日起至判决生效之日止的工资（计算到2020年3月31日为62650.32元）；6.判令福海创公司支付甘爱兰违法解除劳动合同赔偿金511644.28元（10441.72x24.5x2）；7.判令福海创公司支付甘爱兰解除劳动关系代通知金12508.94元；8.判令福海创公司支付甘爱兰经济补偿金255822.14元（10441.72x24.5）9.判令福海创公司承担本案诉讼费用。事实和理由：甘爱兰于1995年7月1日受聘于中国石化集团资产管理有限公司巴陵分公司从事石化化工产品生产。2011年4月29日，中国石化集团资产管理有限公司巴陵分公司与福建省福橡化工有限责任公司达成商调合意，将甘爱兰由巴陵分公司调往福橡化工有限责任公司任职。2011年5月10日，甘爱兰与福橡化工有限责任公司签订无固定期限劳动合同，岗位为资产管理，约定试用期为6个月。2018年9月11日，福橡化工有限责任公司出具劳动合同终止证明书，将甘爱兰商调至被告福建福海创石油化工有限公司处任芳烃重整装置外操工作，约定试用期6个月。试用期满后，福海创公司以甘爱兰转正考试不达标为由未予转正，并一直向甘爱兰发放的是试用期的工资，依法应向甘爱兰支付赔偿金70228.67元。2018年9月12日甘爱兰入职起至2019年9月30日福海创公司违法解除劳动合同止，福海创公司未安排甘爱兰休年休假，也未与甘爱兰签订书面劳动合同。2019年9月28日，福海创公司向甘爱兰发出解除或终止劳动合同通知书，载明甘爱兰可领取经济补偿金98885.5元，并要求甘爱兰于2019年9月30日前办理工作交接手续，福海创公司未向甘爱兰支付2019年9月的工资12508.94元。甘爱兰不服福海创公司解除劳动合同的决定，于2019年10月8日向漳浦县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年3月2日，漳浦县劳动争议仲裁委员会作出了浦劳仲案字[2019]第170号裁决书。甘爱兰于2020年4月9日收到裁决书，不服该裁决，向法院提起诉讼。 福建福海创石油化工有限公司辩称，1.甘爱兰要求福海创公司支付2018年10月12日至2019年9月11日止未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，首先该诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，应予以驳回。其次，甘爱兰所主张与事实不符，甘爱兰一入职福海创公司处，福海创公司即与其签订了书面劳动合同，不存在未签订书面劳动合同的情形。2.甘爱兰要求福海创公司支付2019年9月的工资12508.94元，该诉讼请求同样系独立的诉讼请求，未经过劳动仲裁前置程序审理，同样应予以驳回。3.福海创公司与福橡化工之间并非是同一法人单位，福海创公司的工作地点和工作岗位也都发生变化，属于不同的用人单位，福海创公司对甘爱兰设置试用期不违法法律规定。另外，甘爱兰在试用期期间，所享受的职工待遇，如假期、奖金、补贴、工资等，福海创公司均全额支付甘爱兰各项工资待遇，甘爱兰要求福海创公司支付所谓的试用期赔偿金的要求没有法律依据。4.甘爱兰要求福海创公司支付应休未休年休假工资21603.55元的诉讼请求，首先，该诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序审理，应予以驳回。其次，在保留前述意见的基础上福海创公司认为甘爱兰未休年休假不符合事实，要求支付应休未休年休假工资没有法律依据。5.甘爱兰要求福海创公司支付自2019年10月1日起至判决生效之日止的工资，首先该诉讼请求同样未经过劳动仲裁前置程序审理，应予以驳回。其次，在保留前述意见的基础上，福海创公司认为该诉讼请求没有任何法律依据。甘爱兰与福海创公司的劳动关系已经于2019年9月30日已经解除，从甘爱兰的相关仲裁与诉讼的主张均可以证明，甘爱兰对此认同。该诉讼请求与甘爱兰的其他诉讼请求自相矛盾。6.甘爱兰于2018年9月12日到福海创公司处工作，2018年9月29日就向福海创公司提出申请：因“无法胜任工作”申请返回福橡公司。后福海创公司经过慎重的协商、研究，决定调整甘爱兰的工作岗位，但甘爱兰以新岗位需要倒班为由拒绝调岗。在甘爱兰不能胜任工作，拒绝调岗且沟通无效的情况下，福海创公司解除与其的劳动关系，符合劳动法不属于违法解除劳动关系，无需向甘爱兰支付赔偿金。7.在保留上述意见的前提下，甘爱兰的工作年限应当为8年5个月。甘爱兰于2011年5月10日入职福建省福橡化工有限责任公司，2018年9月12日商调至福海创公司处工作，2019年9月30日解除与甘爱兰的劳动关系，合计工作年限为8年5个月，甘爱兰主张的24.5年的工作年限没有任何事实和法律依据。 本院经审理认定事实如下：1995年7月1日，甘爱兰受聘于现中国石化集团资产管理有限公司巴陵分公司，从事石油化工产品生产工作。2011年5月1日，经福建省福橡化工有限责任公司与中国石化集团资产管理有限公司巴陵分公司协商，甘爱兰被商调至福建省福橡化工有限责任公司入职，双方签订无固定期限合同，约定试用期为6个月。2018年9月12日，经福建省福橡化工有限责任公司与福建福海创石油化工有限公司协商，甘爱兰被商调至福海创公司入职，工作岗位为芳烃重整装置外操，双方签订无固定期限合同，约定试用期为6个月。2018年9月29日甘爱兰以“无法胜任装置倒班工作”为由申请返回福建省福橡化工有限责任公司。2019年3月12日福海创公司决定调整甘爱兰的工作岗位为码头团队仓储管理，但甘爱兰以新岗位需要倒班为由拒绝调岗。2019年9月25日福海创公司向甘爱兰发出“解除或终止劳动合同通知书”与甘爱兰解除劳动合同关系，并告知甘爱兰可领取经济补偿金98885.50元。甘爱兰没有配合公司人事、安环等相关部门进行离职前的职业健康检查。甘爱兰离职前12个月的工资情况为：2018年10月8567元、2018年11月10280.47元、2018年12月10205.89元、2019年1月8643.51元、2019年2月11161.60元、2019年3月10007.86元、2019年4月9845.48元、2019年5月10602.10元、2019年6月10246.44元、2019年7月10528.25元、2019年8月9650.14元、2019年9月12508.94元。2019年10月8日，甘爱兰以福海创公司发出“解除或终止劳动合同通知书”与其解除劳动合同行为违法为由，向漳浦县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决福海创公司单方解除劳动关系的行为违法；2.裁决福海创公司超期延长试用期6个月的行为违法；3.裁决福海创公司支付解除劳动关系代通知金10817.4元；4.裁决福海创公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金519235.2元；5.裁决福海创公司支付违法延长试用期赔偿金70228.67元。漳浦县劳动争议仲裁委员会作出浦劳仲案字[2019]第170号《仲裁裁决书》,裁决福海创公司支付甘爱兰代通知金10187.31元，驳回甘爱兰其他的仲裁请求。甘爱兰不服，向本院提起诉讼。 以上事实，有双方陈述及甘爱兰向本院举示的社保缴费凭证、职工调动介绍信存根、合成橡胶厂人员调动通知单、福建省福橡化工有限责任公司劳动合同书、劳动合同终止（解除）证明书、新进人员试用期转正表、工资清单、中国银行交易流水明细清单、解除或终止劳动合同通知书、劳动仲裁申请书、浦劳仲案字[2019]第170号《仲裁裁决书》、送达回执，福海创公司向本院举示的劳动合同书、休假记录、不能胜任工作申请书、不同意转岗说明、户口本、劳动合同终止（解除）证明书、被告公司规章制度截图等证据加以佐证，上述证据来源及形式合法、内容客观真实且与本案具有关联性，可作为定案依据。对双方均有异议的证据，本院作如下分析认证：1.对甘爱兰提交的证据1学籍成绩卡，没有原件且福海创公司认为学籍成绩卡应由相应的档案管理单位保管，而非个人保管，且甘爱兰相关档案管理单位不是岳阳石油化工总厂大学，另外，公民的年龄应以身份证上的出生日期1975年12月计算为准，因此，对其真实性本院不予认定；2.证据8关于2019年度薪资调整的通知、微信聊天记录截图、证据9工作环境图片真实性无法确认，本院不予认定。3.证据13福海创离职交接清单截图（2019年9月30日）、与刘春艳微信聊天记录、与吴慧云微信聊天记录、福海创离职交接清单截图（2019年10月2日）、证据14工作现场图片、证据17与郑秋华微信聊天记录真实性无法确认，本院不予认定；4.证据15毕业证书，福海创公司认为计算公民的年龄应以身份证上的出生日期计算为准，以毕业证书上的毕业时间推算出生日期于法无据，甘爱兰户口本及身份证上的出生日期为1975年12月，因此，对其真实性本院不予认定；5.对甘爱兰提供的证据16疾病诊疗证明书，发证日期无法确认，且与本案不具有关联性，本院不予认定；6.对福海创公司提交的证据6员工约谈记录为福海创公司单方形成，且原告予以否认，对其真实性本院不予审查；7.对福海创公司提交的证据7甘爱兰离职OA流程截图、证据8短信真实性无法确认，本院不予认定。 本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系，合法的劳动关系受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，甘爱兰于2018年9月12日入职福海创公司处，工作岗位为芳烃重整装置外操，2018年9月29日，甘爱兰以“无法胜任装置倒班工作”为由申请返回福建省福橡化工有限责任公司，福海创公司为其调整工作岗位为码头团队仓储管理，但甘爱兰以新岗位需要倒班为由拒绝调岗。原告提交的疾病诊疗证明书发证日期无法确认，不能证明原告的身体不适合倒班工作，以此拒绝福海创公司为其调整的岗位并不合理，且原告提交的新进人员试用期转正表中原告试用期转正考试未合格，可看出甘爱兰不能胜任原工作，调整岗位后仍不能胜任工作。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。甘爱兰入职福海创公司提交的身份证、户口本、填写的材料中均登记其出生日期为1975年12月28日，在被解除劳动合同时不满44周岁，距法定退休年龄超过五年，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项规定的不得与其解除劳动合同的情形。综合以上事实，甘爱兰不能胜任工作，经调整岗位后仍不能胜任工作，且不存在用人单位不得解除劳动合同的情况，故福海创公司与甘爱兰解除劳动合同关系符合法律规定，不属于违法解除，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金511644.28元的诉讼请求于法无据，本院予以驳回。 关于支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及支付2019年9月工资的诉讼请求，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”除另有规定外，劳动争议案件适用仲裁前置程序。本案中，甘爱兰于2019年10月8日向漳浦县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁时，未要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额114858.92元及2019年9月工资12508.94元，因此，该两项诉请属于独立的诉讼请求，应先经过劳动仲裁前置程序审理。故甘爱兰要求福海创公司支付2018年10月12日至2019年9月11日止未签订书面劳动合同二倍工资差额部分114858.92元及要求福海创公司支付甘爱兰2019年9月工资12508.94元，本院予以驳回。 关于支付违法使用试用期的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。用人单位与劳动者签订劳动合同时可约定试用期，同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期，没有任何法律法规禁止不同用人单位约定试用期。本案中，甘爱兰从福建省福橡化工有限责任公司被商调至福海创公司，甘爱兰的工作地点及工作岗位均发生变化，属于不同的用人单位，福海创公司与福建省福橡化工有限责任公司不是同一法人单位。甘爱兰入职福海创公司后，福海创公司与甘爱兰签订无固定期限劳动合同，约定试用期六个月，符合法律规定，故甘爱兰请求福海创公司支付违法使用试用期赔偿金的诉讼请求，本院不予采纳。 关于支付应休未休带薪年休假工资、支付自2019年10月1日起至判决生效的工资的诉讼请求，因甘爱兰向漳浦县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁时，未要求被告支付应休未休带薪年休假工资及支付自2019年10月1日起至判决生效的工资，因此，该两项诉请属于独立的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，该两项诉讼请求应先经过劳动仲裁前置程序审理，故甘爱兰请求福海创公司支付应休未休带薪年休假工资21603.55元及支付自2019年10月1日起至判决生效之日止的工资（计算到2020年3月31日）62650.32元，本院予以驳回。 关于支付解除劳动关系代通知金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；本案中，甘爱兰不能胜任工作，经调整岗位后仍不能胜任工作，故福海创公司与其解除劳动合同关系，应支付其一个月的工资。甘爱兰离职前12个月的工资情况为：2018年10月8567元、2018年11月10280.47元、2018年12月10205.89元、2019年1月8643.51元、2019年2月11161.60元、2019年3月10007.86元、2019年4月9845.48元、2019年5月10602.10元、2019年6月10246.44元、2019年7月10528.25元、2019年8月9650.14元、2019年9月12508.94元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。甘爱兰2019年9月的工资为12508.94元，福海创应支付甘爱兰解除劳动关系代通知金12508.94元，故甘爱兰请求福海创公司支付其解除劳动关系代通知金12508.94元的诉讼请求，本院予以支持。 关于支付经济补偿金的诉讼请求，甘爱兰向漳浦县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁时，未要求被告支付经济补偿金，因此，该项诉请属于独立的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，该项诉讼请求应先经过劳动仲裁前置程序审理，故甘爱兰请求福海创公司支付经济补偿金255822.14元，本院予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十条、第四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决如下： 一、福建福海创石油化工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付甘爱兰解除劳动关系代通知金12508.94元； 二、驳回甘爱兰的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由福建福海创石油化工有限公司负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 员 陈炎锋 二〇二〇年七月十三日 法官助理 林秋皇 书 记 员 陈 琦 附：申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。