广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民再341号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州珠江建设发展有限公司（原广州市住宅建设发展有限公司）。住所地：广东省广州市越秀区环市东路**之**。法定代表人：卢志瑜，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄海燕，广东骏通律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑余青，广东骏通律师事务所实习律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州恒粤建设项目管理有限公司。住所地：广东。住所地：广东省广州市越秀区德政北路******自编**法定代表人：黄瑞妹，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱梦金，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州市东源水电设备工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区员村四横。住所地：广东省广州市天河区员村四横路百合苑****'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：温密兰，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨建华，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李名博，湖南湘军麓和律师事务所律师。再审申请人广州珠江建设发展有限公司（原广州市住宅建设发展有限公司，以下简称住建公司）、广州恒粤建设项目管理有限公司（以下简称恒粤公司）与被申请人广州市东源水电设备工程有限公司（以下简称东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终2478号民事判决，向本院申请再审。本院经审查于2019年6月4日作出（2017）粤民申6738号民事裁定,提审本案。本院提审后依法组成合议庭开庭审理了本案，住建公司的委托诉讼代理人黄海燕、郑余青，恒粤公司的委托诉讼代理人朱梦金,东源公司的委托诉讼代理人杨建华、李名博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。住建公司申请再审称：本案二审判决认定主要事实证据不足，适用法律错误导致判决错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项规定的情形，特申请再审。理由如下：一、原二审判决认定住建公司承包整个涉案工程后再转包给恒粤公司，恒粤公司又将该工程中有关水电、空调的工程再分包给东源公司，证据不足，缺乏事实与法律依据。一、二审判决认定住建公司将涉案整个工程转包给恒粤公司实属错误，证据不足。住建公司与恒粤公司之间从未签署过任何转包或者分包合同，只签署过一份《承诺书》，恒粤公司借用住建公司建筑资质获取到涉案工程，住建公司只收取部分管理费，不存在转包或分包之行为。在本案中，恒粤公司不是分包单位，其与东源公司签订的《机电安装工程合同》亦不是二次分包合同，而是恒粤公司以自己名义与东源公司签订的分包合同。二、原二审判决认定《机电安装工程合同》无效的原因错误，认定住建公司对合同无效负有过错应承担共同付款责任的事实证据不足，导致错误判决。（一）一、二审判决认定涉案《机电安装工程合同》无效的原因并未释明，只是表述为违反法律禁止性规定。一、二审判决实际是指涉案合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定及《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，但事实上涉案合同无效并非判决中认定的原因。如前所述，本案并不存在二次分包，而是恒粤公司未经发包人广州市花都区xxxx房地产有限公司（以下简称xxxx公司）和总承包方即住建公司的同意，擅自将涉案工程分包给东源公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款关于“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，以及住建部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知第九条的规定。所以涉案合同是基于上述原因无效，导致涉案合同无效的原因不是住建公司的过错。（二）恒粤公司借用住建公司建筑资质获取涉案工程，并将水电、空调的工程分包给东源公司。住建公司确实作为项目总承包人，但对东源公司承接涉案工程并不知情，且从未与东源公司发生直接合同关系或者实际合同履行及结算关系，恒粤公司分包行为完全是其单方行为，其擅自分包行为与住建公司无关，住建公司对此不负有任何过错责任，即使在东源公司后续与恒粤公司发生争议情况下频繁致函住建公司要求处理，住建公司亦是明确应由恒粤公司自行处理，并未认可东源公司分包身份并与其直接对接结算，东源公司要求住建公司承担责任于法无据。根据合同相对性原理，应由恒粤公司与东源公司按双方合同约定界定债权。（三）恒粤公司与东源公司在签署涉案合同时，并未告知并取得住建公司同意，东源公司作为具有建筑施工资质的企业，其具有足够的经验，只要通过审查恒粤公司的营业执照及其出具承包合同，就知道恒粤公司根本不具备承接建筑工程项目的资质，且没有取得建设项目的分包权。东源公司在明知没有业主及总承包人的合同或者同意分包情况下，与恒粤公司签署合同并施工，其应对自己的签约及履约行为承担全部过错，住建公司不应对此过错承担责任。（四）本案不存在住建公司应与恒粤公司承担共同责任的其他事由及法律依据。三、住建公司与恒粤公司之间虽存在恒粤公司借用住建公司建筑资质承接工程的事实，但双方之间的法律关系与建筑施工中挂靠经营关系存在显著区别，恒粤公司以自己名义而非借用住建公司名义与东源公司签署分包合同，住建公司无须对恒粤公司欠款承担责任。（一）根据住建公司提交的由恒粤公司作出的《承诺书》内容及双方陈述事实，恒粤公司确是借用住建公司的资质承揽了总工程，但该行为所导致的法律结果，只是两方在对于发包单位履行总承包合同所确定的义务共同承担责任。（二）建筑施工中的挂靠，通常是无资质甚至无独立法人的个人施工方与被挂靠方签署内部承包合同或者挂靠合同，从头至尾以被挂靠方名义对发包方及分包方签署合同并履行合同，与本案中的各方事实截然不同。（三）恒粤公司与东源公司签署的《机电安装工程合同》，并不是以被挂靠方住建公司名义签署，而是以自己名义签署，实际履行中住建公司亦未与东源公司对接及结算，合同的履行全部在恒粤公司与东源公司之间进行，不符合前述被挂靠方承担连带责任的法律条件。（四）根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”据此法律规定，即使是构成挂靠，被挂靠方承担连带赔偿责任指向范围的担责条件和赔偿对象是特定的，即一是被挂靠人仅就实际施工工程的质量问题担责，二是仅对建设单位承担连带赔偿责任，即主张赔偿责任的主体是建设单位，而非实际施工人，本案明显不符合该法律规定情形。故东源公司要求住建公司承担本案欠款及保证金的共同或者连带清偿责任均缺乏事实与法律依据。四、对于本案涉及花都祈福工程项目纠纷，此前已有类似分包方起诉恒粤公司及住建公司承担责任，经广州市花都区人民法院及本案二审法院作出终审判决住建公司不承担连带责任的判例。五、因二审判决错误，东源公司已依生效判决申请法院执行，现已严重影响住建公司正常企业运营并造成经济损失。为避免执行错误导致损失扩大，住建公司请求再审法院尽快查明事实裁定再审、停止执行，在再审审结前暂不扣划冻结资金和增加新的财产执行措施，以免继续执行错误判决导致申请人遭受重大经济损失，且无法通过执行回转弥补损失。基于以上事实与理由，住建公司特申请再审，请求撤销二审判决，改判驳回东源公司要求住建公司共同承担支付欠付工程款及保证金的诉讼请求，案件诉讼费用由恒粤公司和东源公司承担。恒粤公司申请再审称：一、涉案争议为工程承包合同纠纷，住建公司为涉案工程项目的总承包人，并实际进行了施工组织和管理。两审判决在没有充分证据认定“住建公司承包涉案整个工程后再转包给恒粤公司，恒粤公司又将该工程中有关水电、空调的工程再分包给东源公司”的前提下，认定合同无效，并且以“住建公司与恒粤公司对合同无效应各自承担相应的责任与法律后果”为由，判决恒粤公司对涉案工程的工程款承担连带支付责任，认定事实和法律错误。（一）住建公司为涉案工程项目的总承包人，这是各方及两审判决均已查明的事实。（二）住建公司实际参与了包括涉案劳务分包合同在内的涉案工程的施工管理，并一直作为付款主体支付涉案工程款，具体表现在：一是涉案工程是住建公司进行招投标后与xxxx公司直接签订总承包合同，住建公司亦按此合同履行义务，对xxxx公司承担责任；二是恒粤公司与东源公司等其他实际施工人之间的函件往来均经住建公司审核，并由住建公司加盖公章，说明住建公司通过盖章发文的形式对实际施工人的施工活动进行了组织管理；三是涉案工程款的支付流程是由恒粤公司汇总施工进度情况向住建公司申报，再由住建公司向发包人请款，住建公司在收到发包人的拨款后转入其关联公司向东源公司等实际施工人支付，且实际施工人的工程款均在项目部领取，而该款项的来源由住建公司提供，可见住建公司是涉案工程的付款主体；四是“花都祈福2号地项目部”是常驻在涉案工地的部门，该部门主要工作人员包括项目经理等均由住建公司委派，住建公司是涉案工程项目的实际控制人；五是在两审庭审中住建公司均承认已于2015年9月将涉案工程项目收回自己管理，可见住建公司并非单纯转包。因此，二审判决在未查清住建公司参与涉案工程的施工管理和财务管理的情况下，仍认定恒粤公司与住建公司非委托关系而是转包关系，显然认定事实和适用法律错误。二、原审判决仅根据住建公司提交的恒粤公司单方盖章的《承诺书》，以孤证否定住建公司与恒粤公司之间的委托关系，但该《承诺书》实质上是需要双方签章才成立的合约，因住建公司没有盖章而未产生法律效力。涉案《承诺书》由恒粤公司单方签章向住建公司作出，表面上看是恒粤公司作出的单方民事行为，但从内容上看其本质是一份合约，在《承诺书》的第一、二条约定了恒粤公司的权利，根据权利义务对等原则，住建公司应承担相应义务，故该《承诺书》是双方民事法律行为而非单方民事法律行为，而涉案《承诺书》因缺乏住建公司的签章未成立，不产生法律效力。因此，住建公司作为委托人委托恒粤公司与东源公司所签订的涉案合同，应依法认定为合法有效，恒粤公司并非涉案分包合同的发包主体，即非涉案工程款支付义务主体。三、两审判决均已查明东源公司工程质量问题以及工期延期等事实，却以“不是同一法律关系”为由而不作处理，适用法律错误，并因此变相剥夺了恒粤公司的抗辩权。涉案工程质量及工期延期问题作为本工程结算的一部分，理应一同结算。即使涉案分包合同无效，东源公司仍应就其工程质量不合格承责，其依法无权就其所交付工程质量不合格并没有整改的工程量主张工程款。而一、二审判决以恒粤公司没有提出反诉为由，认为恒粤公司主张东源公司因涉案工程质量造成损失要求赔偿问题应另循法律途径解决，直接增加了恒粤公司的诉讼成本，显失公平。综上，恒粤公司根据《民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第（九）项的规定申请再审，请求依法撤销本案二审判决，改判住建公司对涉案工程承担支付责任，案件诉讼费用由住建公司和东源公司承担。东源公司答辩称：一、无论住建公司与恒粤公司之间是委托关系还是非法转包关系或者是挂靠关系，恒粤公司、住建公司均应承担涉案工程款支付责任。本案中无论住建公司与恒粤公司之间关系如何，东源公司作为善意第三人，在工程施工过程中与恒粤公司签订了合同，且具备施工资质，不存在过错。若住建公司与恒粤公司为委托关系，而其双方并没有书面授权委托书明确授权的内容，故其双方因授权不明确应承担连带支付责任。若双方为非法转包关系或是挂靠关系，住建公司作为总承包人，又将工程违法分包或者转包给无相应资质的恒粤公司，导致涉案合同无效，均存在过错，原一、二审判决由住建公司和恒粤公司共同承担支付责任并无不当。二、本案已经全部执行完毕，执行款项也用于支付拖欠农民工工资和供应商货款，在案件执行阶段涉案项目并未全部完工，住建公司仍欠付恒粤公司工程款，因此即使本案改判住建公司不承担支付责任，法院当时对住建公司名下财产强制执行仍是合乎情理。三、原一、二审判决采信的涉案鉴定结果，已经恒粤公司庭审质证认可，恒粤公司无证据证明东源公司交付的工程存在质量问题及工程拖延工期的问题，涉案工程现状移交后，虽未经验收但已由后续施工单位在现状移交基础上继续施工使用，故恒粤公司无权再以质量不符合约定为由主张权利。综上所述，东源公司认为二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决结果公正，住建公司和恒粤公司的再审事由不能成立，其再审请求应予驳回。东源公司向一审法院起诉请求：一、变更东源公司与恒粤公司的《机电安装工程合同》中第二条“固定总价”为“固定单价”，并变更合同其他相应条款；二、恒粤公司与住建公司连带支付东源公司工程款944013.5元，并按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付迟延履行的利息（自2014年6月7日起计算至实际支付之日止）；三、恒粤公司与住建公司连带退还东源公司保证金30万元，并按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付迟延履行的利息（自2014年6月7日起计算至实际支付日止）；四、恒粤公司与住建公司连带支付东源公司工程材料（含半成品在内）款共计451274.67元，并按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付迟延履行的利息（自2014年6月7日起计算至实际支付日止）；五、本案诉讼费由恒粤公司与住建公司承担。一审法院认定事实：2011年6月28日，住建公司（承包人或称乙方）与xxxx公司（发包人或称甲方）签订合同编号HD/XH/M/14/ZF/01《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），合同其中载明工程名称：住宅楼（自编2号用地Ⅳ区商住综合楼C）、住宅楼（2号用地Ⅱ区商住综合楼D）、（2号用地）入口门楼，物业管理值班室、住宅楼（自编2号用地5栋U5型）、住宅楼（自编2号用地6栋U5aa型）、商业楼（自编2号用地Ⅲ区商业综合楼）、住宅楼（自编2号用地Ⅱ区商业综合楼E）、地下车库（自编2号用地地下车库A、B、C、、地下车库工程；工程地点广州市花都区新华镇；工程内容：自编2号用地Ⅳ区商住综合楼C、Ⅱ区商住综合楼D、入口门楼、物业管理值班室、住宅楼5栋U5型、住宅楼6栋U5aa型、Ⅲ区商业综合楼、Ⅱ区商业综合楼E、地下车库A、B、C、D、E区，工程规模建筑、地下车库**，其中地下室建筑面积58841.99平方米；结构形式：框架结构；资金来源：企业自筹；工程承包范围：包工包料、包工期、包安全、包质量、包文明施工的大包干方式承包土建及安装范围工程；工程合同工期总日历数1175天，拟从2011年9月20日开始施工，至2014年12月7日竣工完成（实际以发包人书面通知为准）；工程质量标准合格，合同价款420300793.69元，项目单价详见承包人的投标报价书（招标工程）；承包人向发包人承诺已阅读、理解并接受本合同所有条款，按照本合同约定实施、完成并保修合同工程，履行本合同所约定的全部义务。2011年8月17日，住建公司（承包人或称乙方）与xxxx公司（发包人或称甲方）签订合同编号HD/XH/M/15/ZF/01《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），合同其中载明工程名称住宅楼（自编2号、用地Ⅰ区商住综合楼A）、（2号用地）垃圾房；工程地点广州市花都区新华镇；工程内容住宅楼（自编2号、用地Ⅰ区商住综合楼A）、（2号用地）垃圾房，工程规模地上27层，建筑面积23972.94平方米，地下1层，建筑面积453.09平方米；结构形式：框架结构；，地下**企业自筹；工程承包范围：包工包料、包工期、包安全、包质量、包文明施工的大包干方式承包土建及安装范围工程；工程合同工期总日历数750天，拟从2011年8月18日开始施工，至2013年7月19日竣工完成（实际以发包人书面通知为准）；工程质量标准合格，合同价款41935111.58元，项目单价详见承包人的投标报价书（招标工程）；承包人向发包人承诺已阅读、理解并接受本合同所有条款，按照本合同约定实施、完成并保修合同工程，履行本合同所约定的全部义务。2011年10月25日，住建公司（承包人或称乙方）与xxxx公司（发包人或称甲方）签订合同编号HD/XH/M/16/ZF/01《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），合同其中载明工程名称住宅楼（自编2号用地8栋U5型）、住宅楼（自编2号用地9栋U5aa型）、住宅楼（自编2号用地V区商住综合楼B）工程；工程地点广州市花都区新华镇金钟路以东、望亭路以北布岗路以西；工程内容住宅楼（自编2号用地8栋U5型）、住宅楼（自编2号用地9栋U5aa型）、住宅楼（自编2号用地V区商住综合楼B）工程，工程规模地上28层，建筑面积共72815.99平方米；结构形式：框架结构；资金来源：企业自筹；工程承包范围：包工包料、包工期、包安全、包质量、包文明施工的大包干方式承包房屋及其配套范围的土建及安装范围工程；工程合同工期总日历数640天，拟从2013年8月10日开始施工，至2015年5月11日竣工完成（实际以发包人书面通知为准）；工程质量标准合格，合同价款105732439.19元，项目单价详见承包人的投标报价书（招标工程）；承包人向发包人承诺已阅读、理解并接受本合同所有条款，按照本合同约定实施、完成并保修合同工程，履行本合同所约定的全部义务；合同双方当事人约定本合同自双方签字、盖章后，于2011年10月25日生效。东源公司（乙方）通过投标的程序中标，于2013年12月1日与恒粤公司（乙方）签订合同名称《广州市花都区新华祈福房地产有限公司2号用地A区裙楼/U5CC(11栋)/U5型（8栋）/U5aa型（9栋）/U5d(10栋)塔楼及对应非机动车库机电（不含防雷专业及B区裙楼机电部分）安装工程合同》，该合同载明工程承包的内容和范围，其中施工内容包括按建设单位/甲方确认的施工图（详见附件10图纸目录）/变更图纸（以项目书面交接为准），图纸会审招标答疑记录以及甲方与业主签订的主合同约定的施工范围及材设品牌要求（附件5）等完成机电工程，其中包括消防专业工程（含消防给水系统、防排烟系统、火灾报警系统等）、给排水专业工程、低压电气专业工程、弱电管槽专业工程（不含线路及设备）及排油烟系统等的材设供应及安装验收工作；乙方须负责机电及消防工程的单位资质备案、承包范围内的有关消防等检测验收手续办理及费用，并经业主监理单位、消防单位验收合格、取得相关消防验收证明文件资料等；工程承包方式按图纸及合同要求总价风险包干包验收合格方式；本合同为固定总价合同，合同总价为11000006.9元（超出合同范围外或工程变更等，对工程变更词意及费用计算方法等按总承包合同条款第15条工程变更约定条款执行，见附件6）；此造价已包含下列内容：1.本合同乃按图纸风险包干工程，合同总价除按本合同的规定外，不作任何调整。任何合同总价的计算错误，不论是算术上的错误还是其他错误，皆视为已双方接受；于签订合同直至发出实际完工证明书期间皆不会因人工、材料或汇率的变化而有所调整；合同价格应被认为已包括但不限于全部材料设备、人工、施工机具设备、工程辅助材料、燃料、检查、接货、卸货、搬运和保管工程设备和材料检验、消防资质报建、消防检测验收费、现场食宿、交通、管理、质保、物价浮动、计算利润、各种措施、进出场费、保险工伤、试车联动等全部费用（不含税、不含公司管理费）；包安全、包工完场清、包质量、包文明施工及工程资料报审归档、包工程安装及消防检测验收合格（不合格费用由乙方负责）等；对属于本合同范围内而未列入报价清单中的有关项目及其费用，则认为包括在合同总价中；乙方应被认为已考虑到其完成本合同任务可能产生影响的各种因素（如工程现场现有的条件、进度，有关质保要求、安全、应急响应的规定等），并应被认为已理解并接受全部合同条款、附件以及其中提到收入的所有文件；乙方以不知道现场情况为借口而作出的增加额外款项或延迟工期的要求等将不获考虑等；工程款计量原则：包括过墙/楼板钢套管制安、消防报警线管预埋、照明线管预埋、弱电线管预埋、底盒预埋等，在经业主监理单位验收合格后，由甲方按如下计量原则计算如下：楼板部分按当月预埋工程计算产值=(当月实际已完成土建顶板浇灌面积)/（总土建顶板浇灌面积）*（对应预埋工程部分报价项总额）；明装部分：经业主监理单位验收合格后，甲方按实际完成量计算产值；进度款支付过程中，当乙方报价工程量与实际工程量有误时，按相应比例折算进行计算（合同总额不变）；工程价款支付方式：乙方于每月25日前申报当月工程进度款，甲方按乙方每月进度（经业主监理单位验收后经甲方项目部按实际完成量计算产值）于次月10日前按甲方审核确认工程量的70%完成支付进度款（若乙方因质量问题等未按照甲方要求返工或未及时与业主监理单位办理验收确认工作的，甲方有权暂扣进度款或进度款延后支付，直至按要求整改完成后才予以支付）；并按甲方的要求提交相关签证记录等资料作为附件依据，质量验收合格后由甲方5个工作日对申请给予答复，过期未答复的应被认为乙方工程量有效）；乙方承包工程竣工并向业主/监理单位/甲方办理验收合格后一个月内甲乙双方办妥结算，办理结算后支付至结算工程款的97%，余款作为保修金（结算款的3%）至竣工验收2年后付清；甲方付款前，乙方须提供相应金额的有效收据（盖公章）并按甲方要求提交相关记录等资料作为附件依据；乙方共需向甲方交纳履约保证金额共为30万元，合同签订三天内，乙方向甲方支付履约保证金10万，剩余20万元甲方将在支付乙方月度工程进度款时分两次（每次10万）扣除履约保证金，乙方不得有异议；乙方在履行合同中未违约的，其交纳的履约保证金在本分包工程完工并验收合格后七日内无息退还；中途退场或履行合同中有违约行为的，其交纳的履约保证金将用于冲减罚金、违约金，直至全部扣完；乙方必须在项目合同总工期内完成其所承包的所有工程（非乙方原因引起的工期延期，乙方须于事件发生后七天内书面提出，经甲方、监理和业主确认后，乙方可不承担任何责任），否则每延期一天罚款1000元，延期罚款总额不超过结算总造价的5%；如因乙方施工人力不足、管理力量不足、材料供应不及时等自身原因而造成工程的进度、质量、安全及文明施工等方面未能达到项目要求或受到业主方监理方书面投诉等时，甲方有权乙方未完成工程量划分给第三方进行施工或勒令乙方退场，并可采取代工、代购、代管理等措施，乙方应服从并承担由此引起的一切经济及法律责任；但相应的项目要求及投诉必须以现实存在的乙方原因及公平公正的合理判断为依据；甲方未按约定提供图纸、开工条件、设备设施、施工场地、甲方未按约定时间支付工程款等之一的造成分包工程工期延误，工期可考虑相应顺延；甲方应提供乙方为完成合同工作所需的有关图纸和资料以及各种接口文件；甲方应指定项目现场管理代理，负责监督检查施工期间的施工质量、进度、安全、文明施工等，审核工程质量检验评定资料和竣工验收，审查乙方提供的工程材料的规格和质量；对施工过程乙方不执行施工规范及有关施工管理规定等有权提出指正及按要求处罚，乙方必须遵照执行；协调组织对工程竣工验收和办理竣工结算；乙方在未进场前应认真领会，掌握该工程项目设计图纸，发现图纸有问题应及时向甲方反映，如对图纸进行调整须经甲方书面同意，如不及时反映问题，承担因此导致的20%的经济损失责任；在开工3天内完成施工图会审，在5天内编制施工组织设计和材料进场计划并报送甲方；委派黎孟良为现场负责人，负责施工期间的施工质量、安全等问题；施工中如发现设计错误或严重不合理时，应及时通报甲方向设计单位指出并寻求解决，做好相关工程变更手续，对工程变更词意及费用计算方法等按总承包合同条款第15条工程变更约定条款执行；对竣工验收后发现因乙方原因造成的施工质量问题，乙方负责免费返修；乙方如此施工前，应与甲方项目负责人在甲方提供的图纸上签名认可，才能进行施工；本工程竣工验收质量等级标准合格，如工程质量达不到约定的质量标准，由乙方承担违约责任，由此造成的一切责任及费用均由乙方负责；如乙方承包的工程检测不合格，乙方无条件整改至工程质量合格为止；乙方必须严格按照甲方认可的施工图和国家施工验收规范进行施工；乙方所有进退场材料须经甲方现场机电组管理员签名确认后方可办理，未经甲方确认材料一律视为无效处理；若施工过程中发生下列情况之一的，乙方未能及时按甲方要求进行整改的，甲方有权向乙方罚款或与乙方解除合同关系（损失及责任由乙方承担）：无正当理由延迟开工或停工2天以上，在接到业主代表及监理工程师、甲方的警告后2天内仍不开工或复工的；未得到甲方书面许可，乙方在任何时候均不得更改本合同或变更通知规定的任何要求；甲方未按分包合同约定提供所需的指令、批准或所发出的指令错误，致使分包工程施工不能正常进行；给乙方造成重大损失，经甲乙双方沟通仍不能正常进行生产的，乙方有权终止合同的权利，甲方逾期连续两个月不支付工程款，乙方终止合同；乙方未经甲方批准而中途停工等，视为乙方违约，乙方需承担由此给甲方带来的一切经济损失，甲方有权指派其它工程队接管该工程，费用由乙方工程承包款中扣除；当甲方发现乙方有拖欠工人工资时，甲方有权按乙方提供的工资表数额扣留工程款并直接支付给工人；等。其中附件1为消防安全责任书、……、附件6为工程变更说明（水电部分）……、附件10为机电设计施工蓝图完整一套；等。上述合同签订后，开始双方依约履行合同，东源公司分三次向恒粤公司支付了30万元的保证金（其中10万元在工程款中抵扣），恒粤公司则将相应的图纸交付给东源公司施工。在合同履行过程中，2014年5月5日，东源公司向住建公司致函：由我司承建的“5-11”栋机电工程项目，从开工之日到2月份，贵司拨放的工程款只有57万多元而我司对此项目已投入310多万元资金，而且3月份工程款项迟迟未能发放，严重违反合同规定，致使我司无法按正常发放工人工资，造成工人闹事，我司现已无法正常施工。由于合同的不正常情况以及贵司严重未能按合同履行相关事项，故此我司要求终止现有合同，明天起停止现有施工。2014年5月15日，东源公司再次致函住建公司：由我司与贵司签的“5-11”栋机电项目总承包工程合同内容中清单数量漏项和工程量少算非常严重及部分单价过低连主材都采购不回以及合同不平等条款和付款方式非常不合理等因素，致使我司对此项目资金投入庞大及亏损严重，造成现施工材料采购困难以及施工人员工资发放不下拖欠严重，故使施工人员情绪波动非常大、施工怠慢和停工、罢工动作频繁，致使此项目已难以维持和继续。针对上述原因，我司正式向贵司提出机电项目退场之申请，现我司与各施工人员达成基础维持此项目到本月19号、20号正式暂停施工，还望贵司在此段时间内解决和办理我司退场相关手续及结算。2014年5月16日，东源公司再向住建公司致函，就其司申请退场的事宜，提出1.追加工程款；2.退出主材承包两个方案给住建公司选择。并表示如果该两个方案都协商不了的情况下，东源公司只能要求清款退场，并要求住建公司按现合同清单价按现场实际完成工程量进行结算，并进行移交等。同日，住建公司就东源公司2014年5月15日的函答复东源公司不能停工。2014年5月23日东源公司的驻场工人在2号工地进行暴力冲击。同日，东源公司的法定代表人向住建公司的花都祈福2号工地项目部作出《道歉书》，承认是其司管理不到位、教育不好引发本次暴力事件。东源公司称该《道歉书》是在被胁迫的情况下作出的，但没有提交证据证实。为平息工人的闹事，同日，东源公司向恒粤公司借款65万元用于工人工资发放并出具借条：现本单位广州市东源水电设备有限公司向广州恒粤建设项目管理有限公司借款人民币陆拾伍万元正（小写：650000.00元），用于支付广州市花都区xxxx房地产有限公司2号用地5-11#水电工程（从2013年10月至2014年5月20号时间段）工人工资。此借款金额从我司所承包工程款中直接扣除。东源公司称其向恒粤公司借款650000元，但恒粤公司实际只是给付了584500元，因为根据工人签收的表计算发放的工资只有584500元。恒粤公司对此予以否认。2014年6月7日，东源公司在未经恒粤公司、住建公司同意的情况下退场。退场前，东源公司与恒粤公司在“花都新华祈福2号地‘5-11’栋材料移交明细表”上签名，确认移交的材料名称及型号、数量，但没有注明单价和总价。东源公司称其按单价统计出材料的总价为451274.67元。同日，东源公司与恒粤公司、住建公司还在“祈福花都新华**地‘5-11’栋工程量完成范围表”中签名，确认分项工程名称完成的范围、完成情况以及备注说明。住建公司称由于东源公司工人闹事导致工程停工，为不影响工程的进度，故不得已才在上述文件中签名。2014年7月11日，住建公司就花都新华2号地塔楼5#6#7#8#9#10#11#楼、A区裙楼机电安装工程致函东源公司作出主题为“关于‘安装工程存在严重质量问题而急需整改’事宜”，认为经项目监理单位验收检查，发现东源公司已施工范围内仍存在以下主要质量问题：……，要求东源公司马上组织工人对质量问题进行整改，最迟于2014年7月15日前进场，并于2014年7月30日前整改完成。否则，住建公司将于2014年7月15日另组织班组进场开展质量整改工作，所发生费用将从东源公司结算款中扣除，并保留追究东源公司由质量问题而造成的工期延期责任等。东源公司则于2014年7月14日就上述问题复函住建公司表示同意整改。之后，双方就东源公司安装工程的质量问题整改进行了多次的书面沟通。但东源公司一直没有对有质量问题的工程进行整改，东源公司称没有整改的理由是对方不予配合，导致无法整改，恒粤公司则认为是东源公司一直不肯来整改。双方对此各执一词。之后，对东源公司已安装有质量问题的工程以及剩余的水电、空调等安装工程，恒粤公司则另行聘请其他施工队进行施工。目前涉案大楼恒粤公司称已基本完工，但尚未进行验收。2014年7月31日，恒粤公司在发给东源公司《关于质量问题及结算等事宜》中，对东源公司退场时剩余的材料，核定最高价格为357965.0元，并表示如东源公司不接受，则只能把材料退回并清场，并最迟于2014年8月5日前办理退场，否则我司不承担保管义务，后果由贵司承担。同时对东源公司退场前上报累计完成产值为2645503.58元，经对监理整改通知单要求对所有已安装的1-7层消防管因采用非加厚管而须全部拆除等依据复核，在没扣除质量整改费及其他损失费用前实际完成产值为2561592.147元，上述所发生的整改费用将从此产值中扣除；等。2014年8月10日，东源公司就材料问题答复恒粤公司，对恒粤公司的意见表示无法接受。恒粤公司就花都新华2号地“5-11”栋、A区裙楼机电安装工程在2013年12月9日向东源公司支付2013年10月的水电工程款37860.26元，2013年12月26日和29日分别扣款200元和750元，2014年1月6日支付2013年11月的水电工程款105993.72元，2014年1月22日至2013年12月的水电工程款143409.43元，2014年4月1日支付了2014年1、2月水电工程款286949.09元，2014年5月16日支付了2014年3月的水电工程款324526.33元。2014年5月23日东源公司向恒粤公司借款65万元用于发放工人工资。合计1549688.83元。之后，恒粤公司没有再向东源公司支付任何款项。由于是按合同清单计算量还是按实际完成工程计算量进行结算双方存在争议，根据东源公司的委托，一审法院委托广州xxxx建设管理有限公司对东源公司在花都新华祈福2号地“8-11”栋已完工部分工程费用及所移交材料的费用进行评估。该评估公司先作出初稿，再根据东源公司与恒粤公司、住建公司对初稿的几番意见，以及针对当事人提出的问题书面进行了答复（恒粤公司曾申请评估公司出庭质询，评估公司表示不出庭，但针对当事人提出的异议以书面的形式进行了答复）于2016年1月26日作出《工程评估报告》正稿，评估花都新华祈福2号地“8-11”东源公司已完成工程费用为1196996.20元；所移交的材料费用为395137.64元。东源公司对评估报告表示除了对材料费用的鉴定结果同意之外，不同意工程鉴定的结果，认为报告没有体现实际工程量，也没有体现法院委托函的内容，委托函要求按照东源公司已完成工程量计算工程造价，但评估报告没有体现已完成工程的实际工程量，在报告里没有体现实际工程量，实际工程量应以2015年12月东源公司提交的《已完成部分工程量对比情况表》为准。恒粤公司则坚持认为本案无需评估，因东源公司单方要求进行评估进行的该次鉴定，其根据合同没有付款义务。对报告内容的两个方面，一方面是工程量，正稿基本是调整按照东源公司实际完成的工程量核算，部分项目细节中坚持12月30日的对12月18日所交付的初稿单项细节的意见导致总量的偏高，对大的工程量鉴定结果没有异议。对评估报告涉及的材料评估，认为并没有按照一审法院要求市场价格评估，对单价如何得出没有附上任何标准，其也有书面向一审法院补充证据，对市场材料的真实价格提供参考，但评估单位对此没有回应，故对材料评估结果不同意，因为鉴定机构没有参考市场价格。评估报告得出的工程量，是工程得以顺利开展并且验收合格情况下的应付工程款，鉴定单位对有否质量问题无权进行判断，一审法院要参考审核的话，工程量的审核应考虑东源公司施工过程中严重的质量问题，东源公司应按合同约定承担违约责任。住建公司则表示同意恒粤公司的意见。东源公司为上述评估垫付了评估费37201元。诉讼过程中，东源公司曾将第一项诉讼请求以重大误解为由变更为要求撤销东源公司与恒粤公司签订的《机电安装工程合同》，但之后又将其该项诉讼请求撤回。对此，恒粤公司辩称，东源公司撤回第一项诉讼请求，对合同有效或者无效以及认定变更方面的答辩意见撤回。其认为按照双方合同的约定，东源公司已无权主张任何工程款，理由详见安装工程合同的第九条第三款、第十二条第2.5款、第十四条第一款。同时认为本案经过几次庭审，东源公司也确认发生了质量和提前退场的违约行为，故按照合同的约定，恒粤公司、住建公司不再存在有应付未付工程款的行为。住建公司则表示同意恒粤公司的上述答辩意见。同时，恒粤公司要求将东源公司退场时剩余的材料退回给东源公司，保证金30万元因东源公司提前退场故不同意退回。在此前的庭审中，就涉案工程恒粤公司与住建公司之间是何种关系，双方在庭审中均表示是属于委托关系，东源公司也认为两者是委托关系，但恒粤公司与住建公司表示双方之间没有签订书面的委托合同。因而就东源公司与恒粤公司签订的《机电安装工程合同》一审法院作出指引，认为有效。至2016年7月，住建公司向一审法院提供恒粤公司约于2011年9月26日向其作出的《承诺书》，以证明两者之间并非是委托关系，恒粤公司是实际施工人。《承诺书》表明：关于我司向贵司承建的住宅楼（自编2号用地8栋U5型）、住宅楼（自编2号用地9栋U5aa型）、住宅楼（自编2号用地V区商住综合楼B）工程，为了保证该工程项目的顺利开展，明确贵我双方的分工和责任，我司特向贵司承诺：一、我司向贵司承建本项目的工程造价暂定为人民币104146452.6元，其中：（1）……；（3）劳务分包工程暂定20829290.52元；……；三、本项目专业分包工程按贵司规定签订专业分包合同，专业分包合同项下工程所产生的费用（包括但不限于办理工伤保险、建筑意外伤害保险）均由我司负责，专业分包单位凭有效的建安发票向贵司收取该部分工程款；四、本项目劳务分包部分按贵司规定委托贵司与劳务贵司签订劳务分包合同，我司在条件同等的情况下优先考虑贵司与广州市xx建筑劳务有限公司签订劳务分包合同，劳务分包工程所产生的费用（包括但不限于办理工伤保险、建筑意外伤害保险、平安卡等费用）均由我司负责，……；八、贵司在与建设方和贵司审核的最终结算价下浮1.5%与贵司结算（并扣除我司承诺的相关费用）；……；十一、贵司与建设方签订的合同及后继补充合同条款所有责任全部由我司承担，其他约定按我司与贵司签订的的专业分包工程合同条款执行，本承诺书的约定或承诺与专业分包工程合同及其他承诺书（如有）条款冲突的，除非有特殊说明，否则以本承诺书为准；等。同日，恒粤公司还就其向住建公司承建的住宅楼（自编2号用地I区商住综合楼A）、（2号用地）垃圾房工程向住建贵司作出与上述内容基本一致的承诺书。东源公司对《承诺书》的真实性并没有异议，但认为过往庭审中住建公司均未提交该份材料，该材料并非新证据，所以不应认定该份证据；同时对证明目的有异议，认为恒粤公司并非实际施工人，恒粤公司至今也没有提供其有施工资质的材料；东源公司坚持认为住建公司和恒粤公司是委托关系和被委托的关系。恒粤公司则认为本案经过多次开庭，住建公司在过往庭审中均确认双方是委托和被委托的关系；本案东源公司起诉时在诉状中明确恒粤公司与住建公司之间的关系是委托关系，东源公司始终也认定这一点。恒粤公司对《承诺书》真实性无异议，但认为这是根据住建公司的要求单方出具的材料，并非双方协商的协议，不具有合法性，故对本案无关联性。基于上述事实，一审法院释明东源公司与恒粤公司所签订的《机电安装工程合同》有可能由于恒粤公司没有相应的建筑施工资质而无效。对此，东源公司认为若合同涉及无效，应按照实际工程量参照东源公司与恒粤公司签署的工程单价进行结算，并坚持按照诉讼请求要求恒粤公司、住建公司连带承担支付工程款的责任。恒粤公司则认为之前庭审中东源公司确认存在中途退场只作了工程一小部分；工程存在严重质量问题，请求一审法院关注这两点。住建公司则认为恒粤公司没有资质将工程分包，应该按无资质的情况对造价进行结算，住建公司已支付工程款给恒粤公司，不应再向东源公司支付本案工程款。另查明，东源公司是1996年11月4日成立的其他有限责任公司，注册资本50万元，主营项目类别为建筑装饰和其他建筑业，营业执照载明东源公司的经营范围包括水电工程设计，安装，维修；空调、普通机械设备安装、维修等。住建公司是1957年11月18日成立的有限责任公司，主营项目类别为房屋建筑业，注册资本21084.7296万元；恒粤公司是2006年6月2日成立的有限责任公司，注册资本10万元，主营项目类别：建筑装饰和其他建筑业。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，根据恒粤公司向住建公司作出的书面《承诺书》以及恒粤公司以其名义与东源公司签订的《机电安装工程合同》、收取保证金和向东源公司发放工程款等事实，足以认定住建公司与恒粤公司在涉案工程中并非委托关系，而是住建公司承包涉案整个工程后再转包给恒粤公司，恒粤公司又将该工程中有关水电、空调的工程再分包给东源公司。鉴于恒粤公司并不具备建筑施工企业资质，亦或其借用住建公司的资质，都因违反上述法律的禁止性规定，而导致恒粤公司与东源公司签订的《机电安装工程合同》无效。住建公司将建设工程转包给不具备建筑施工企业资质或挂靠其名下的恒粤公司，对此，住建公司、恒粤公司对合同无效均应各自承担相应的责任和法律后果。而根据东源公司的营业执照的经营范围显示，东源公司具备安装水电、空调的资质。《机电安装工程合同》无效，由于东源公司对涉案的机电工程实际进行了部分安装，且在离场时与恒粤公司对实际完成量和剩余的材料进行了交接确认，依照公平及诚信原则，作为该工程承包人住建公司、恒粤公司应当共同承担支付工程款的义务。由于东源公司与恒粤公司、住建公司不能对工程实际完成量及剩余材料的价格作最后结算，一审法院依照东源公司的书面申请，依法委托鉴定机构对涉案实际完成工程量和剩余的材料进行造价评估，所形成的鉴定结论经过质证，且针对当事人提出的异议，鉴定单位对评估结果重新作了复核和调整，故该鉴定结论应作为双方的工程实际完成量及剩余材料结算的依据。东源公司要求计付上述款项的利息，由于当时东源公司是自行先退场，双方并无实际结算，故对此一审法院不予支持。恒粤公司就本案涉案工程5-11栋（含5-7栋）总共向东源公司支付了工程款1549688.83元，但又表示不能分清该款哪部分用于支付涉案8-11栋，故一审法院将该款1549688.83元全部用于支付本案涉案工程8-11栋的工程款和剩余的材料款。两项扣减后，恒粤公司、住建公司还应向东源公司支付款项42445.01元。由于合同无效，故恒粤公司、住建公司应将收取的保证金300000元返还给东源公司。在《借条》明确是借款650000元的情况下，东源公司仅凭工人工资签收表的工资总额为584500元，就认为其实际借款的金额为584500元而非650000元的依据不足，一审法院不予支持。恒粤公司在东源公司离场时就剩余的材料双方办理了交接手续，如果东源公司不是将其转卖给恒粤公司，对价值将近40多万元的材料，东源公司没理由在退场时不带走却反而与恒粤公司办理交接手续，这明显违反常理。故恒粤公司认为其只是保管，不是购买并要求东源公司取回剩余材料的意见，一审法院不予支持。至于恒粤公司认为东源公司完成的大部分工程存在质量问题，要求东源公司整改但其一直未整改造成其损失要求赔偿的问题，由于在本案开始审理时一审法院已以不是同一法律关系等为由未接纳恒粤公司的该反诉请求，故恒粤公司或住建公司如认为东源公司就涉案工程造成其损失要求予以赔偿的问题，可另循法律途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、恒粤公司、住建公司在判决发生法律效力之日起十日内将工程款42445.01元支付给东源公司；二、恒粤公司、住建公司在判决发生法律效力之日起十日内将保证金300000元返还给东源公司；三、驳回东源公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20058元，评估费37201元，由东源公司负担受理费10029元、评估费18600.5元，恒粤公司、住建公司负担受理费10029元、评估费18600.5元。二审中，当事人没有提交新证据，二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案系建设工程机电安装合同纠纷。根据诉辩双方主张，归纳本案争议焦点为：一、涉案《机电安装工程合同》的效力问题。二、工程款项如何结算。三、住建公司应否承担连带责任。关于争议焦点一。首先，恒粤公司主张其与住建公司属于委托关系，但从恒粤公司向住建公司所作出的《承诺书》以及恒粤公司以其名义与东源公司签订的《机电安装工程合同》、收取保证金和向东源公司发放工程款等事实，足以认定住建公司与恒粤公司在涉案工程中并非委托关系，一审法院认定理据充足，二审法院予以确认。其次，恒粤公司主张其与东源公司所签为劳务分包合同，不违反法律规定。二审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定的原意，总承包人或分包人将承包工程中的劳务作业部分分包给相应资质的其他单位，此种情况下承包人不被认定为二次分包，合同有效。但本案中，《机电安装工程合同》第一条约定：“2.施工内容包括……消防专业工程（含消防给水系统、防排烟系统、火灾报警系统等）……”，该内容明显属于专业分包，恒粤公司抗辩理据不足，二审法院不予采信。综上，恒粤公司将工程中有关水电、空调的工程转包给东源公司，违反法律的禁止性规定，其与东源公司签订的《机电安装工程合同》无效。关于争议焦点二。《机电安装工程合同》无效，东源公司只完成了部分工程后退场。由于涉案工程未竣工，本案工程款结算不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理……”的规定。而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，双方应按实际完成工程量进行结算。由于双方没有对工程实际完成量作最后结算，一审法院依照东源公司的书面申请，依法委托鉴定机构对涉案实际完成工程量进行造价评估，所形成的鉴定结论经过质证，且针对当事人提出的异议，鉴定单位对评估结果重新作了复核和调整，故该鉴定结论应作为双方的工程实际完成量的依据。另，对于剩余施工材料，东源公司退场与恒粤公司交接时只确认了数量、型号等，并没有明确单价和总价，之后对恒粤公司单方核定的价格也不认可。在此情形下，一审法院依东源公司申请，委托鉴定机构对剩余材料一并评估，将鉴定结论作为确定剩余材料价值的依据。一审法院的处理和认定，于法有据，二审法院予以维持。至于恒粤公司根据其与胡某春、赵某英私下签订的《整改代工合同》主张东源公司就涉案工程造成损失要求予以赔偿的问题，可另循法律途径解决。关于争议焦点三。本案中，住建公司对于其与恒粤公司的关系先后表述为委托关系、挂靠关系，明显自相矛盾。根据住建公司提供的《承诺书》及恒粤公司与东源公司签订的《机电安装工程合同》等事实，可以认定住建公司在承包包括涉案工程在内的整体工程后，又部分转包给不具备相应资质的恒粤公司，恒粤公司再将机电等工程分包给东源公司。如今造成《机电安装工程合同》无效，住建公司负有过错，应在欠付工程价款范围内与恒粤公司共同对实际施工人承担责任。综上所述，恒粤公司和住建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费40116元，由恒粤公司和住建公司共同负担。本院查明：涉案工程属于xxxx公司开发建设的花都祈福新华2#地项目工程。恒粤公司承接工程后成立了“广州市住宅建设发展有限公司花都祈福2#地项目部”，负责人为王某礼，系恒粤公司的员工。东源公司在工程施工过程中，曾多次就工程施工的相关事宜、进度款支付及工程质量等争议问题致函住建公司，对其来函均由花都祈福2#地项目部回复，由王纯礼在复函上签名。对于工程款支付问题，住建公司自认发包方xxxx公司已全部付清应付工程款，并主张其亦已超额支付工程款给恒粤公司，而恒粤公司对此在再审庭审中则表示不清楚。为此，住建公司提交了三份工程款支付明细表，其中《花都祈福新华2号地地下室、第1-7栋工程款收支明细表》记载:住建公司已收业主方工程款360604121.65元，住建公司共向恒粤公司支付款项366551829.55元，超付5947707.90元；《花都祈福新华2号地第8-10栋工程款收支明细表》记载：住建公司已收业主方工程款77038809.74元，住建公司共向恒粤公司支付款项77704955.49元，超付666145.45元；《花都祈福新华2号地第11栋工程款收支明细表》记载：住建公司已收业主方工程款31622737.90元，住建公司共向恒粤公司支付款项32134214.95元，超付511477.05元。恒粤公司对上述三份工程支付明细表不予认可，但没有提交反驳证据。另查，本案一审阶段恒粤公司曾就工程质量及工期延期问题提出反诉，请求东源公司赔偿损失，但在一审法院告知其另行起诉后其不再坚持反诉请求。再查，本院再审期间住建公司于2020年2月12日变更名称为广州市珠江建设发展有限公司。对于一、二审认定查明的其他事实，本院予以确认。本院再审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的再审申请及答辩意见，本案争议的焦点问题是：住建公司与恒粤公司之间的法律关系认定、合同效力认定及住建公司与恒粤公司对涉案工程款支付责任承担问题。本案中，恒粤公司主张其与住建公司之间是委托关系，由住建公司委托恒粤公司对涉案工程进行施工和管理，故涉案工程款的支付主体为住建公司；住建公司主张其与恒粤公司之间系挂靠法律关系，恒粤公司挂靠住建公司承接涉案工程，所欠东源公司的工程款应由恒粤公司承担支付责任；而东源公司则认为不管恒粤公司与住建公司之间是何种关系，其双方均应对涉案工程款共同承担支付责任。首先，关于恒粤公司与住建公司之间的法律关系问题。根据本案的事实和证据，住建公司作为乙方先后于2011年6月28日、8月17日、10月25日与甲方xxxx公司签订了三份建设工程承包合同，由住建公司承包xxxx公司住宅楼、商业楼和地下车库等工程，在此期间恒粤公司于2011年9月26日向住建公司出具《承诺书》，承接了住建公司承包的上述全部工程。恒粤公司不具有建筑施工资质，从《承诺书》约定的内容看，其系借用住建公司的资质承接工程，涉案工程所产生的费用均由其承担，住建公司在工程结算后只收取1.5%的管理费，其与住建公司之间的法律关系符合工程挂靠关系的法律特征。且从工程承包合同及《承诺书》的履行情况看，恒粤公司在承接工程后以住建公司的名义成立了工程项目部，住建公司亦派员参与了工程项目的监督和管理，并在实际施工人停止施工后接管了涉案工程，由此亦可看出恒粤公司与住建公司之间属于挂靠法律关系。恒粤公司主张其与住建公司之间是委托关系，但其双方并没有签订委托合同，住建公司亦没有向恒粤公司出具授权委托书明确涉案工程由住建公司委托恒粤公司施工和管理，恒粤公司亦是以自己的名义与东源公司签订工程施工合同，从东源公司在施工过程中多次致函住建公司来看，证明东源公司亦清楚恒粤公司是挂靠住建公司承接涉案工程。因此，恒粤公司的上述主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。其次，关于工程施工合同效力及工程结算问题。恒粤公司不具有建筑工程相应资质而挂靠住建公司承接工程，之后又将涉案工程分包给东源公司，违反了国家法律和行政法规的强制性规定，故东源公司与恒粤公司签订的《机电安装工程合同》应确认为无效。因东源公司只完成了部分工程后退场，涉案工程未竣工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方应按实际完成工程量进行结算。由于双方没有对工程实际完成量作最后结算，一审法院依照东源公司的书面申请，依法委托鉴定机构对涉案实际完成工程量进行造价评估，所形成的鉴定结论经过质证，故该鉴定结论应作为双方的工程实际完成量的依据。再审期间，各方当事人对原审判决认定的涉案工程造价、已付工程款及尚欠东源公司工程款数额无异议，本院予以确认；而对于所欠工程款利息原审判决不予支持，但东源公司对此没有申请再审，本院予以维持。再次，关于住建公司与恒粤公司对涉案工程款的支付责任承担问题。如前所述，恒粤公司与住建公司之间系挂靠关系，而涉案的《机电安装工程合同》是由恒粤公司与东源公司签订，由恒粤公司将涉案工程分包给东源公司施工，根据合同相对性原则，涉案工程款应由恒粤公司承担付款责任，东源公司亦应向恒粤公司主张工程款。对于涉案工程款的支付流程，各方均确认是由xxxx公司先将工程支付给住建公司，再由住建公司支付给恒粤公司，然后再由恒粤公司将涉案工程款支付给实际施工人。本案中，住建公司自认发包方xxxx公司已向其全额支付工程款，并主张其亦已超额支付工程款给恒粤公司，而由于恒粤公司没有依约支付工程款给各个实际实施工人才导致纠纷发生。为此，住建公司提交了三份支付工程款的明细表，载明其已超额支付工程款给恒粤公司。恒粤公司对此虽不予确认，但没有提交反驳证据，在再审庭审中对住建公司是否已付清涉案工程的事实则表示不清楚。因此，恒粤公司、东源公司并未提交充分证据证明住建公司尚欠恒粤公司工程款项，住建公司主张无需承担案涉工程款的付款责任，应予支持。至于恒粤公司请求东源公司应就工程质量及延期完工承担赔偿责任的问题，恒粤公司在一审期间就此虽提出反诉，但其在一审法院释明后已在本案中放弃其反诉请求，故一、二审判决对其这一请求不予处理并不违反法定程序。综上所述，住建公司的再审请求理据充分，本院予以支持；恒粤公司的再审请求理由不成立，本院予以驳回。本案一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理结果欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2017）01民终2478号民事判决；二、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第3400号民事判决；三、广州恒粤建设项目管理有限公司在判决发生法律效力之日起十日内将工程款42445.01元支付给广州市东源水电设备工程有限公司；四、广州恒粤建设项目管理有限公司在判决发生法律效力之日起十日内将保证金300000元返还给广州市东源水电设备工程有限公司；五、驳回广州市东源水电设备工程有限公司对广州珠江建设发展有限公司（原广州市住宅建设发展有限公司）的诉讼请求；六、驳回广州市东源水电设备工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回广州恒粤建设项目管理有限公司的再审请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20058元，评估费37201元，由广州市东源水电设备工程有限公司负担受理费10029元、评估费18600.5元，广州恒粤建设项目管理有限公司负担受理费10029元、评估费18600.5元；二审案件受理费40116元由广州恒粤建设项目管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林振华审判员  洪望强审判员  周小劲二〇二〇年七月二十三日书记员  林冰燕张国智