内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1386号上诉人（原审被告）：许国财，男，1956年10月21日出生，汉族，农民，住赤峰市。上诉人（原审被告）：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地，赤峰市松山区福润园小区**楼02032商厅。法定代表人：许耀林，总经理。二上诉人委托诉讼代理人：侴素梅，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于再军，男，1970年6月28日出生，汉族，农民，，住赤峰市被上诉人（原审被告）：宋配军，男，1959年11月13日出生，汉族，农民，现羁押于赤峰市监狱。被上诉人（原审被告）：赤峰安达房地产开发有限公司，住所地：赤峰市红山区108队办公楼**东侧。法定代表人：郎凤珍，总经理。委托诉讼代理人：李昕，内蒙古大川律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷婷，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人许国财、赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）因与被上诉人于再军、宋配军、赤峰安达房地产开发有限公司（以下简称安达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服元宝山区人民法院（2019）内0403民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许国财上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人于再军对上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院错误支持被上诉人于再军主张应给付垫付材料款及人工费等459335元没有事实及法律依据。1、上诉人与于再军之间仅存在平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼主体工程施工合同关系，且经双方结算确认，总工程款为500万元。2、于再军垫付材料款6926元，上诉人已经支付。3、于再军另行完成的零活等104875元虽有宋配军签字，但与平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼主体工程无关，因此与上诉人无关。4、于再军所主张的主体承包人工费，即土建、架子工、砌砖等人工费239184元，应包含在主体工程款内，系其理应承担的费用，不应由许国财、宋配军另行支付。5、于再军垫付工人工资97530元的事实没有法律依据。二、上诉人已支付工程款数额未能查清予以认定，事实上上诉人已超付于再军工程款近39532元。1、上诉人提供票据证明已向于再军付款5393526元。其中（2015）元民初字第4380号民事判决案件，于再军欠邢国富工程款，由上诉人代为履行10余万元，于再军无异议，应计入已付工程款。一审法院未对此进行认定错误。2、（2016）内0403民初4201号民事判决案件，应由于再军承担赔偿责任，上诉人代为履行15万元。一审法院认定4201号民事判决案件数额15万元，但未计入已付工程款内错误。综上，被上诉人主张材料及人工费没有事实及法律依据，同时，一审法院应全面审查应付工程款及实际已支付工程款数额，从而计算出是否欠付工程款。一审法院存在对应支付工程款数额认定错误、已付工程款数额计算错误，且错误使用法律。请求支持上诉人的上诉请求。庭审时，许国财补充上诉意见称，上诉人许国财与于再军结算工程总价款是500万元，水电未完工程25万元，保证金是20万元，因此计算超付工程款数额加上25万元，超付643526元。除扣除保证金外，已经超付643526元。天德通公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人于再军对上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与于再军之间未签订任何合同，根据合同相对性原则，于再军应向合同相对方主张权利。一审法院以民事诉讼法解释第54条判令上诉人承担连带责任适用法律错误。二、一审法院错误的支持于再军主张应给付代垫材料款及人工费等459335元没有事实及法律依据，退一步讲，许国财也已经支付。1、许国财与于再军之间仅存在平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼主体工程施工合同关系，且经双方结算确认，总工程款为500万元。2、于再军垫付材料款6926元，许国财已经支付。3、于再军另行完成的零活104875元虽有宋配军签字，但与平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼主体工程无关，因此与上诉人及许国财军无关。上诉人仅承包了安达新世纪小区13#、14#住宅楼工程。4、于再军所主张的主体承包人工费、即土建、架子工、砌砖等人工费239184元，应包含在主体工程款内，系其理应承担的费用，不应由许国财、宋配军另行支付。5、于再军垫付工人工资97350元的事实没有法律依据。综上，被上诉人主张材料及人工费没有事实及法律依据，同时，一审法院应全面审查应付工程款及实际已支付工程款数额，从而计算出是否欠付工程款。一审法院存在对应支付工程款数额认定错误、已付工程款数额计算错误，且错误使用法律。请求支持上诉人的上诉请求。庭审时，天德通公司补充上诉意见称，上诉人许国财与于再军结算工程总价款是500万元，水电未完工程25万元，保证金是20万元，因此计算超付工程款数额加上25万元，超付643526元。除扣除保证金外，已经超付643526元。安达公司辩称，1.赤峰安达房地产开发有限公司认可在欠付工程款范围内承担给付责任，但是安达和赤峰天德通建筑工程有限公司关于工程款的案件，安达向高院提起再审。2.一审有关键证据是许国财和于再军在2015年2月12日签订的结算协议约定工程总造价是500万元，但是一审的判决中并没有对于再军一审主张的款项是否已经包含在工程总价500万元中进行查明。于再军、宋配军未到庭，未提交书面答辩意见。于再军向一审法院起诉请求：1、判令天德通公司、宋配军、安达公司、许国财共同连带给付于再军垫付材料款6926元、人工费528374元，合计535300元及利息（自2016年2月1日起至还清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、诉讼费用由天德通公司、宋配军、安达公司、许国财承担。一审法院认定事实：2014年6月24日，赤峰安达房地产开发有限公司与赤峰天德通建筑工程有限公司签订建设工程施工合同补充协议书，安达公司将平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼的施工工程承包给天德通公司。此后，宋配军与于再军签订主体施工承包合同，将平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼基础土建工程、基础钢筋、木工、电、水暖工程等分包给于再军施工。其中第五条：“3、完工结算付款：主体结构施工完毕后，经建设单位、监理、质检部门等各方验收，达到合同约定质量标准后一个月结清。”于再军施工完毕后，于2016年11月交付宋配军使用。宋配军与许国财系合伙关系，二人借用天德通公司资质承包的案涉工程即平庄安达新世纪小区13#、14#住宅楼的施工工程。2015年2月12日许国财与于再军签订结算协议，内容“关于于再军承包平庄安达新世纪13#、14#主体工程经双方认可结算：一、工程总造价伍佰万元（5000000元）；二、水电未完工程扣款贰拾伍万元（250000元）；三、扣除工程总价保修金贰拾万元（200000元）；四、第二、三项内的金额包含在第一项工程总造价内。甲方：许国财（签名）乙方：于再军（签名）2015、2、12。”于再军从许国财、宋配军处支取工程款5393526元。结算协议书中支付工程款明细第37笔（2013.8.4的30000元）、第38笔（2014.1.25的50000元）、第39笔（2014.1.25的13700元），分别是于再军代许国财、宋配军支付的钩机、铲车、塔吊的费用合计93700元。于再军提出第34笔、第35笔合计金额9000元，是代二被告支付的费用，但许国财、宋配军否认。第49笔费用是天德通公司支付的刘艳华赔偿款，于再军提出刘艳华不是其雇佣，但通过（2016）内0403民初4201号民事判决书查明事实部分，证实刘艳华系于再军雇佣。在施工过程中，应由许国财、宋配军支付实际由于再军垫付的费用包括：1、在施工期间垫付材料款6926元；2、涉案工程施工期间雇佣零工人工费：104875元（48445元+56430元），宋配军已在单据上签字确认，3、主体承包人工费表一份，总金额为501326元，其中土建92184元、架子工50000元、砌砖97000元，合计金额为239184元，宋配军已签字确认。4、2014年5月工资表中，于再军垫付工人工资97350元，有宋配军签字确认；许国财、宋配军提出已支付此款，但未举证。5、2013年7月28日，于再军代许国财、宋配军支付白文革工资款11000元（2013年4月至7月工资），许国财为于再军出具欠据一枚，宋配军在欠据上签字。以上1至5项合计总额459335元。一审法院认为，赤峰安达房地产开发有限公司与赤峰天德通建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同补充协议书、宋配军与于再军签订的主体施工承包合同，是双方真实意思表示，双方应严格按合同约定履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”于再军按合同内容施工完毕后，经竣工验收合格，已于2016年11月交付被告。于再军为许国财、宋配军垫付费用总额459335元，许国财、宋配军应给付于再军。于再军主张利息，因双方约定主体结构施工完毕后一个月结清工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”，因此于再军主张的利息应自2017年1月1日起计算。2015年2月12日于再军与许国财签订结算协议后，许国财已给付于再军5393526元。此款中包含于再军在施工期间代许国财、宋配军支付的部分人工费，对此部分应在应付于再军工程款中扣除。许国财提出超付工程款393526元，应予返还，因其对此未提出相应的反诉请求，本案不予处理。于再军提供韩连生会计财务账单两枚，2016年2月份工资发放明细表一页，欲证明2013年9月30日至2014年12月韩连生下账的明细表中尚欠于再军184315元，因该财务账单系复印件，且无法证实该款与于再军提供的其他单据是否有重合，许国财、宋配军否认，故不予支持。许国财、宋配军是否应承担给付于再军工程款的责任？许国财、宋配军系借用天德通资质合伙承包工程，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”因此，对于于再军的工程款，许国财、宋配军应承担连带给付责任。赤峰天德通建筑工程有限公司是否应承担责任？本案是许国财、宋配军借用天德通公司资质进行工程建设，将部分工程分包给于再军施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”天德通公司明知许国财、宋配军作为自然人不具备施工资质，仍同意以其名义承包工程，违反了上述法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据上述规定，天德通公司应对于再军施工工程款承担连带给付责任。赤峰安达房地产开发有限公司是否应承担责任？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中安达公司作为发包人，未提交证据证实已将工程款结算清，因此应在欠付工程款范围内承担给付责任。判决：一、许国财、宋配军给付于再军垫付材料款及人工费459335元及利息（自2017年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），此款于本判决书发生法律效力后五日内付清；二、赤峰天德通建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、赤峰安达房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对于再军工程款承担连带给付责任；四、驳回于再军的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。另查明，庭审时，上诉人称，涉案工程除于再军外，并未包给其他人。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对上诉人许国财、天德通公司关于应垫付材料款及人工费提出的上诉：对被上诉人于再军主张其垫付材料款6926元并提交相应票据，二上诉人对这些票据无异议但辩称已由许国财支付，但并未提举证据证实其理由成立，故该上诉主张本院不予支持；对于于再军主张的另行完成的零活104875元，其提交了金额为56430元、48445元的记录各一枚，两枚记录均有宋配军签字，同时，金额为56430元的零工记载明确标注了安达新世纪项目部零工13#、14#楼，另一枚48445元的零工记载页虽未标注具体项目，但上诉人二审庭审时认可涉案工程除于再军外并未包给其他人，故原审法院对此部分费用予以保护并无不当。对于于再军主张的土建、架子工、砌砖等人工费239184元，于再军提交了落款时间为2016年1月29日的主体承包人工费记录，宋配军在此记录上签字，形成于2015年结算后，原审对此笔费用予以支持并无不当。二上诉人关于此笔费用应包含在主体工程款内的主张缺乏依据，本院不予支持。对于于再军主张的垫付工人工资97350元，一审时其提交了2014年5月份工资表复印件，欲证实此笔费用系由其垫付。许国财、宋配军质证称其已经支付此笔费用。对此，因于再军称工资表复印件来源于许国财、宋配军的会计账目，其并未提交原件核对，而且，在并无其他证据佐证的情况下，持有工资表复印件并不能够证实此笔工资系由于再军支付。故对于于再军主张的垫付工人工资97350元，本院不予支持。原审法院对此笔费用予以保护适用法律欠当，本院予以纠正。二上诉人对原审法院确认的其他费用并未提出异议，本院直接予以确认。故应由许国财、宋配军实际支付由于再军垫付的费用包括：1、在施工期间垫付材料款6926元；2、涉案工程施工期间雇佣零工人工费104875元（48445元+56430元）3、主体承包人工费表一份，总金额为501326元，其中土建92184元、架子工50000元、砌砖97000元，合计金额为239184元。4、2013年7月28日，于再军代二被告许国财、宋配军支付白文革工资款11000元（2013年4月至7月工资），许国财出具欠据一枚，宋配军在欠据上签字。以上1至4项合计总额361985元。对天德通公司提出其不应当承担责任的上诉理由，本院认为，于再军作为自然人，是不具备法定施工资质的单位，其挂靠在天德通公司名下，借用建筑公司资质，违反了相关法律的规定，天德通公司允许他人以自己的名义施工，应承担相应的法律后果，因此原审判决天德通公司作为被挂靠人，对上述给付内容应承担连带给付责任并无不当。对二上诉人提出已超付工程款，于再军应予以返还，因其对此未提出反诉，本案不予处理，故对该上诉理由本院亦不予支持。对许国财提出原审法院未对（2015）元民初字第4380号民事判决、（2016）内0403民初4201号民事判决确定的款项计入已付工程款，认定有误的上诉理由，本院认为，本案系于再军作为原告就涉案工程未付款项提起的诉讼，许国财在本案期间并未提出反诉，对于于再军是否系前述两案件最终责任承担主体，并非本案处理范围。故对该上诉理由本院亦不予支持。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律欠当，上诉人的上诉理由部分不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销元宝山区人民法院（2019）内0403民初1096号民事判决；二、许国财、宋配军给付于再军垫付材料款及人工费361985元及利息（自2017年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），此款于本判决书发生法律效力后五日内付清；三、赤峰天德通建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任；四、赤峰安达房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对于再军工程款承担连带给付责任；五、驳回于再军的其他诉讼请求；六、驳回许国财的其他上诉请求；七、驳回赤峰天德通建筑工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4677元，由于再军负担1312元，许国财、宋配军、赤峰天德通建筑工程有限公司、赤峰安达房地产开发有限公司负担3365元；二审案件受理费18708元，由于再军负担5248元，许国财、宋配军、赤峰天德通建筑工程有限公司、赤峰安达房地产开发有限公司负担13460元。本判决为终审判决。审 判 长 姚美竹审 判 员 黄树华审 判 员 郭光宇 二〇二〇年七月六日法官助理 刘 威书 记 员 王婧婷