河南省新乡市凤泉区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0704行初4号原告原素鱼，女，汉族，1949年9月4日出生，原住新乡县。原告郭志权，男，汉族，1976年8月28日出生，住新乡县，系原素鱼的儿子。原告刘小玲，女，汉族，1978年8月29日出生，原住新乡县，系郭志权的妻子。原告郭书祥，男，汉族，2000年10月20日出生，原住新乡县，系郭志权的儿子。原告郭永林，女，汉族，2002年7月16日出生，原住新乡县，系郭志权的女儿。原告郭林颖，女，汉族，2003年11月28日出生，原住新乡县，系郭志权的女儿。委托代理人：张国芳，河南千业律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：贾海红，河南千业律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告新乡县朗公庙镇人民政府，住所地新乡县朗公庙镇南街，统一社会信用代码11410721005573035N。法定代表人王飞，镇长。出庭负责人陈希峰，副镇长。委托代理人:王双喜，系河南师大方正律师事所律师，代理权限为特别授权。原告原素鱼、郭志权、刘小玲、郭书祥、郭永林、郭林颖诉被告新乡县朗公庙镇人民政府要求确认强行拆除行政行为违法附带行政赔偿一案，本院于2016年4月22日作出了（2015）凤行初字第12号行政判决书：“驳回原告的诉讼请求。”原告不服提起上诉。新乡市中级人民法院于2016年9月19日作出（2016）豫07行终131号行政裁定书，裁定发回我院重审。我院另行组成合议庭，于2017年1月5日公开开庭进行了审理，并于2017年3月27日作出（2016）豫0704行初29号行政裁定书：“驳回原告原素鱼、郭志权、刘小玲、郭书详、郭永林、郭林颖的诉讼请求。”原告仍不服提起上诉。新乡市中级人民法院于2017年8月9日作出（2017）豫07行终130号行政判决书：“驳回上诉，维持原判。”原告向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2019年12月20日作出（2019）豫行再179号行政裁定书：“撤销新乡市中级人法院（2017）豫07行终130号行政判决和新乡市凤泉区人民法院（2016）豫0704行初29号行政判决书；二、本案发回新乡市凤泉区人民法院重审。”本院立案后，重新组成合议庭，于2020年4月8日公开开庭审理了本案，原告原素鱼、郭志权及其委托代理人贾海红、张国芳、被告新乡县朗公庙镇人民政府的委托代理人王双喜、被告新乡县朗公庙镇副镇长陈希峰作为行政机关负责人出庭应诉，本案现已审理终结。原素鱼、郭志权等六原告诉称：自己的老房子年久失修到处漏雨，不适合居住，2015年初将其拆除翻建新房，已基本建成。2015年5月22日凌晨4点左右，被告组织多人强行将原告原素鱼、郭志权夫妇强行架到车上带走，后用机械将原告家新盖新房拆除，被告在没有履行任何告知手续的情况下深夜强行拆除原告房屋。请求法院确认被告2015年5月22日实施的强行拆除原告房屋的行政行为违法并赔偿各项损失200000元，一审判决前变更为669940元。原告提供的证据有：1、集体土地建设用地使用证一份，证明翻建房屋是在原址上翻建，原告盖房地址取得了新乡县颁发的集体土地使用证。2、新乡县检察院起诉书以及两份询问笔录，证明当时拆除的准确时间是凌晨四点左右，而不是6:30。3、新乡县（2016）豫0721刑初103号刑事附带民事判决书一份。证明两份证言的真实性。4、豫郑中评字[2015]01025号评估意见书一份，证明因房屋被拆给原告造成损失。5、郭志权的租赁证明，证明因房屋被拆给郭志权造成的损失。6、郭守勤与郭志权的合同，证明郭志权租用别人的搅拌机，在执法中被损坏受到的损失。7、博文装饰店的证明一份，证明因房屋被拆导致的郭志权误工费。8、前庄村委会的证明一份，证明郭志权原来是养鸡专业户，因房屋被拆导致无法正常工作。9、史传祥与郭志权的合同一份，证明因房屋被拆给郭志权造成的损失。被告新乡县朗公庙镇人民政府辩称：新乡县朗公庙前庄村是《新乡县朗公庙镇总体规划》中的“挂钩拆旧区”不得新建、改建、翻建房屋。2015年3月，原告郭志权将自己居住的旧房拆除，挖地基建新房，被告接到巡查报告后，指派行政执法人员赶到现场，向原告宣传《城乡规划法》告知其不得在旧址新建，翻建住宅。可以到“新型农村社区”新建或者租赁、购买住宅。原告郭志权表示与亲属商量后再说。之后，原告郭志权继续实施（挖地基的）违法行为，并于2015年4月开始下地基，被告接到举报后，指派工作人员赶到现场向郭志权宣传法律，并责令停止违法行为，于2015年4月21日、5月13日，分别向原告郭志权送达了书面的《责令停止违法行为通知书》、《拆迁通知书》，原告郭志权仍未停止违法行为，无奈被告于2015年5月22日早上，组织人员，对原告郭志权的违法行为进行强行制止。被告对原告的违法行为采取强制措施认定事实清楚、程序合法、执法程度适当、适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告提供的证据有：1、《中华人民共和国城乡规划法》第二十条、第二十一条、第四十条、第四十一条、第六十条第（六）项、第六十五条。2、《河南省实施办法》第四条、第十六条、第二十一条、第三十五条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十五条、第四十七条、第六十八条、第七十条、第七十三条。3、《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第三十三条。4、《中华人民共和国行政强制法》第二条、第九条第（五）项、第十八条、第十九条。5、《中华人民共和国土地管理法》第六十四条，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第（二）项，《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第十四条，证明其有制定、实施、执行本行政区域内城乡规划及强制拆除的职权。6、新乡县朗公庙镇总体规划一份、《朗公庙镇人民政府关于对审批的请示》一份、《新乡县人民政府关于同意朗公庙镇总体规划的批复》一份。证明《新乡县朗公庙镇总体规划》履行了备案批准手续程序、实体符合规定。新乡县朗公庙镇下辖的原庄村、前小庄村、后小庄村三个村庄规划整合为新型农村社区“原庄社区”。这三个村旧址规划为“限制建设区”，不得新建、改建、翻建房屋。7、朗公庙镇政府行政执法人员于2015年4月21日向原告郭志权宣传法律、责令停止违法行为、告知救济措施的照片一份。证明早在2015年3月份原告就开始拆旧房、挖地基，被告接到巡查报告后就指派执法人员赶到现场向郭志权宣传规划法，告知其不得新建、翻建住宅。2015年4月上旬开始下地基，被告再次派执法人员到现场责令停止违法行为。郭志权不听劝阻继续实施违法行为，2015年4月21日被告再次派执法人员赶到现场，责令停止违法建筑，并告知原告可到新型农村社区新建或者租赁、购买住房。8、2015年4月21日郭志权在现场与执法人员争吵的照片一份，证明郭志权不听制止，与执法人员进行争吵。9、2015年4月21日郭志权在现场手拿《责令停止违法行为通知书》照片一份。证明已向郭志权送达了《责令停止违法行为通知书》。10、《责令停止违法行为通知书》存根一份。证明已当面向郭志权送达了《责令停止违法行为通知书》，并告知了诉权，程序合法。11、2015年5月13日执法人员在现场手拿《拆迁通知书》向郭志权送达的照片两张及《拆迁通知书》存根。证明被告依法向原告送达了《拆迁通知书》，其程序合法。12、2015年5月13日郭志权雇佣的施工队负责人何长标手持《责令停止违法行为通知书》照片一份及《责令停止违法行为通知书》存根。证明同时也向施工负责人送达了停止违法行为通知书。13、行政执法人员拟对郭志权实施行政强制措施的请示、现场执法笔录一份。证明对原告采取强制措施报请负责人进行了审批，并对执法现场情况制作了笔录。14、被告执法人员实施强制措施现场照片两份。证明实施行政强制措施的时间是在白天，而不是在黑夜。15、《河南省国土资源厅关于新乡市2010年第一批城乡建设用地增减挂钩项目区实施规划的批复》，证明规划取得省国土资源厅的许可。经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：被告提供的1、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。2、《河南省实施办法》第七十三条。3、《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第三十三条只能证明被告对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证，逾期不改正的，可以拆除。而不是必须拆除。拆除只针对严重影响村镇规划的。对尚可采取改正措施的，责令限期改正或罚款。说明被告对违规建设进行强制拆除仅限于特定情况，被告以此来证明行政行为的合法性，而不考虑合理性，本院对被告的证明目的不予采纳。4、《中华人民共和国行政强制法》第二条规定了行政强制措施和行政强制执行的概念。《河南省实施办法》第六十八条规定的是对违法建设的举报、控告问题，不属于被告强拆职权依据，对其证明目的不予采纳。5、《中华人民共和国城乡规划法》第二十条、第二十一条要求镇人民政府依据镇总体规划组织编制镇的控制性详细规划，但被告未提供控制性详细规划，被告以此来证明强拆行为的合法性本院不予采纳。《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第四条第三款、第十六条第二款、第二十一条第三款，可以证明被告对本行政区域内城乡规划具有管理报批等职权，但不能作为强拆的依据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十一条，可以证明规划区内工程建设要办理许可证，但第四十一条第二款明确规定：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”针对该条我省的实施办法是分两种情况对待。一种是严重影响村镇规划的，限期拆除。一种是尚可采取改正措施的，处以土建工程造价百分之二至百分之四的罚款。因此，被告在未提供原告严重影响村镇规划的证据情况下，就此作为强拆法律依据，本院不予采纳。《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第三十五条、第四十三条规定的是规划许可制度，第四十五条规定的是限制建设，第四十七条规定的是村民在原有宅基地进行住宅建设，应申请建设规划许可证。《中华人民共和国土地管理法》第六十四条，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第（二）项，《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第十四条等可以证明乡、村庄规划区村民建住宅及其他施工要履行审批手续，但其不能作为被告强拆行为的法律依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十条第（六）项，《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第六十八条、第七十条第（六）项、规定的是对违法行为的举报和对行政机关直接责任人员的责任追究问题，和本案不具有关联性。《中华人民共和国行政强制法》第九条第（五）项、第十八条、第十九条规定的是行政强制措施，行政强制措施是依法对公民的人身或者财务实施暂时性控制。而本案属于永久性拆除的行政强制执行行为。被告提供的以上法律、法规和规章有部分法律、法规和规章能够证明被告具有制定、实施、执行本行政区域内城乡规划的职权但不能证明被告就本案实施的具体强拆行为的合理合法性。6、新乡县朗公庙镇总体规划、《朗公庙镇人民政府关于对审批的请示》、《新乡县人民政府关于同意朗公庙镇总体规划的批复》、《河南省国土资源厅关于新乡市2010年第一批城乡建设用地增减挂钩项目区实施规划的批复》。能够证明《新乡县朗公庙镇总体规划》履行了备案审批手续，本院予以确认。7、朗公庙镇政府2015年4月21日向原告郭志权送达的《责令停止违法行为通知书》存根、5月13日的《拆迁通知书》存根和向施工队负责人何长标送达的《责令停止违法行为通知书》存根以及照片8张，只能证明被告强拆前履行了部分程序，不能证明被告整个强拆行为的合法性。8、拟对郭志权实施行政强制措施的请示、现场执法笔录一份。《请示》内容是被告镇政府城建办公室报镇领导的《请示》，结合现场执法笔录可以证明被告对原告实施了强拆行政行为，但不能证明行政行为的合法性。原告提供的证据：1、集体土地建设用地使用证，被告对其真实性没有异议，对其证明目的有异议，认为该证是1991年颁发的，是对当时土地使用状况的确认，不是对现在的状况进行的确认，该证据能够证明被拆除的在建房屋是在原址上翻建，本院对其客观真实性予以确认。2、新乡县检察院起诉书以及两份询问笔录及新乡县人民法院（2016）豫0721刑初103号刑事附带民事判决书能够相互印证，符合证据的客观性和关联性，可以证明被告的强拆行为发生在2015年5月22日凌晨4时左右。本院予以认定。3、豫郑中评字【2015】01025号评估意见书，符合证据的合法性和关联性。被告认为评估意见书中没有对能够使用的砖瓦减去，因没有相应证据支持，其观点本院不予采纳。4、郭志权的租赁证明、郭守勤与郭志权的合同、博文装饰店的证明、前庄村委会的证明、史传祥与郭志权的合同。被告提出异议，认为该组证据不具有真实性和合法性，证据之间互相冲突，且都不是因行政违法造成的，不具有关联性。本院认为被告镇政府对原告房屋强拆后，履行了相应的安抚义务，该组证据所证明的损失不是被告的行政强拆行为给原告造成的直接损失。经审理查明，原告原素鱼、郭志权等祖孙（女）三代六人，在本案被告镇政府强拆行为之前住在被告镇政府前庄村，六原告所居住的宅基地登记者为郭守升，是原告原素鱼的丈夫，是原告郭志权的父亲。郭守升有3个女儿均已出嫁，有一个儿子就是本案原告郭志权。郭守升已去世。原告六人一直居住在唯一的这块老宅基地上。2015年原告在该宅基地上翻盖房子时没有占用邻居地方，也没有占用集体土地，因不符合镇总体规划，在翻盖过程中，被告镇政府工作人员前往宣传劝阻。2015年4月21日，被告镇政府向原告下达了《责令停止违法行为通知书》，内容是：“郭志权经查前庄老住宅区所下地基上述行为违反了《河南省实施》第四十六条、第七十三条规定，现责令你（单位）立即停止上述行为。依照《河南省实施办法》第七十三条规定，限你单位七日内拆迁完毕，并清理建筑垃圾。特此通知。”因原告未停止施工，2015年5月13日，被告镇政府向原告下达了《拆迁通知书》，内容是：“郭志权你（单位）在你在村委会南所建房屋属违章建筑，所建的建筑物，未办理《乡村建设规划许可证》，擅自开工建设。上述行为，涉嫌违反了《河南省实施办法》第四十六条规定。根据你（单位）违法行为的事实性质，社会危害程度和相关证据。本机关依照《河南省实施办法》第七十三条的规定，限你（单位）七日内拆迁完毕，并清理建筑垃圾。”因原告继续建房，2015年5月22日凌晨4时左右，被告镇政府组织该镇工作人员对原告基本建成的房屋进行了强制拆除行为。经河南中正房地产评估咨询有限公司评估房屋被拆除前（价值时点为2015年5月21日）市场价值为193300元。另查明，被告镇政府总体规划（2011-2030）将全镇分为中心镇区和新型农村社区两级。原告所住的前庄村规划到原庄社区。该总体规划经2012年10月15日请示上级政府后于2013年3月29日新乡县人民政府下发新政文（2013）31号文件，批示为：“原则同意。”《总体规划》将被告镇域空间分为禁建区、限建区和适建区三种。原告居住村庄不属于禁建区，而属于限建区。《总体规划》三十一条规定：“引导人口向适宜建设区集中，区内不增、少增或缩减建设用地。”《总体规划》并未载明强制执行。按照《中华人民共和国城乡规划法》第二十条之规定：“镇人民政府根据镇总体规划的要求，组织编制镇的控制性详细规划，报上一级人民政府审批。”但被告镇政府只提供了《总体规划》，未提供应当根据《总体规划》要求编制的《控制性详细规划》。《总体规划》第二十八条规定：实施迁村并点、合村并镇。旧村拆除应当由镇政府组织实施。实施拆迁前，拆迁人与被拆迁人应签订拆迁补偿安置协议。但本案被告镇政府对原告房屋实行强拆前，并未和原告签订拆迁补偿安置协议。当地土地使用现状是《总体规划》从2011年起至今已近10年，原告所在村共有村民325户，去原庄社区落户的只有40-50户，85％的村民未去原庄社区落户。原告所在村的村委会主任证实：就宅基地行政管理现状未听说翻盖房子要办理建设规划许可证。在原告翻盖房子前该村曾有两家村民翻盖过房子。原告所在村庄两三年前为办不动产权证，曾挨家挨户测量过村民的房子。本院当庭询问村委会主任，原告翻盖房子对规划影响究竟有多大？村委会主任的回答是：“我也不知道规划后我村是什么局面。”可见，被告镇政府的《总体规划》宣传不到位，进展缓慢，被告镇政府没有提供原告翻盖唯一住宅对规划的影响程度到底有多大以及是否到了非拆不可地步的事实证据。本院认为，被告镇政府于2015年5月22日凌晨4点左右对原告房屋采取的行政强拆行为存在以下违法之处：一、违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条之规定。被告于2015年4月21日向原告下达了《责令停止违法行为通知书》，于2015年5月13日下达了《拆迁通知书》后，原告依法享有行政复议和行政诉讼的权利，但被告却在原告法定的复议和诉讼期间内就采取了行政强拆行为，剥夺了原告的复议权和诉讼权。二、违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十三条、第四十四条之规定。被告镇政府在行政强制拆除前应当履行但没有履行书面催告程序。应当作出但没有作出书面《强制执行决定书》。不应当在夜间（凌晨4点左右）实施行政强拆行为。强拆前应当予以公告，但被告镇政府未公告。三、被告镇政府作出的《责令停止违法行为通知书》和《拆迁通知书》适用法律、法规错误。被告镇政府在《责令停止违法行为通知书》和《拆迁通知书》中，均认定原告的行为违反了《河南省实施办法》第四十六条的规定，而该办法第四十六条的规定却是“在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行乡镇企业、公共服务设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府提出初审意见后，报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。经审查符合规划要求的，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当在法定期限内核发乡村建设规划许可证。”本案中原告翻建住宅行为明显不适用于该条规定。另外，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十八条：“乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色。”这是城乡规划的基本原则和要求。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条虽然规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。但并不是必须拆除。又根据《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第三十四条规定，违反村镇规划进行建设的，属于村（居）民建设住宅的，根据影响村镇规划的程度，相应可作出的处罚为：严重影响村镇规划的，责令停止建设，限期拆除，或者没收；影响村镇规划，尚可采取改正措施的，责令限期改正，并予以罚款。即农村村民住宅的建设虽然应当依法取得乡村建设规划许可后方能实施建设行为，但该建设行为影响规划实施的程度必须查明，本案被告镇政府未查明，忽略了拆除措施仅适用于严重影响村镇规划的情形。本案中，原告是在原址内对唯一住宅进行翻建，且四至边界未超出其宅基地范围，也未占用其他集体土地，结合被告镇政府《总体规划》实施以来的实际进展情况以及国家实行农村居民住宅办理不动产登记证的有关政策，六原告的翻盖房屋行为没有危害公共安全；没有破坏具有重要历史意义、纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物以及文物古迹、风景名胜；没有严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带城市风貌；没有严重影响他人合法建筑物安全或使用；没有影响规划严重到非拆不可的地步。综上，被告镇政府于2015年5月22日凌晨4点左右采取的行政强拆行为程序违法、《拆迁通知书》适用法律错误。该强拆行为给原告造成的直接经济损失193300元，本院予以认可。原告要求被告镇政府赔偿669930元，因被告镇政府强拆行为后对原告已经积极安抚，并且原告在2015年全国新农村建设大局下，不听镇政府劝阻翻盖房屋，自身确实存在过错，其主张的其他损失并非被告镇政府强拆行为直接造成，所以本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：一、确认被告新乡县朗公庙镇人民政府于2015年5月22日凌晨4点左右对原告原素鱼、郭志权、刘小玲、郭书祥、郭永林、郭林颖六人的房屋采取的行政强拆行为违法。二、责令被告新乡县朗公庙镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿原告原素鱼、郭志权、刘小玲、郭书祥、郭永林、郭林颖经济损失193300元。案件受理费50元，由被告新乡县朗公庙镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  杨玉宝人民陪审员  李振芹人民陪审员  付玉霞二〇二〇年七月十日书 记 员  刘 萍