山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终2178号 上诉人（原审被告）：山西润城达建筑装饰有限公司，住所地太原市云特区中改区办公大楼西侧。 法定代表人：李建发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：常明中，山西晋一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武倚兆，山西晋一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚晓斌，男，1991年12月15日出生，汉族，初中文化，山西省武乡县人，现住太原市迎泽区。 委托诉讼代理人：梁利荣，山西国晋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晋中锦都汇经贸有限公司，住所地山西省晋中市太谷县108国道田丰段。 法定代表人：李建红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闫涛，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：贺建军，男，1980年6月20日出生，汉族，初中文化，四川省遂宁市安居区村民，因犯拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪，被太谷县法院判决后入监服刑。 上诉人山西润城达建筑装饰有限公司（以下简称润城达公司）因与被上诉人姚晓斌、晋中锦都汇经贸有限公司（以下简称锦都汇公司）、贺建军合同纠纷一案，不服太谷县人民法院（2019）晋0726民初856号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 润城达公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审;2、一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实不清、证据不足。1、“结算单”印章并非上诉人加盖，故本案与上诉人无关。一审法院认定:“2019年1月26日，应原告要求，在城建局、信访办组织下贺建军为原告出具结算单,载明:姚晓斌导视安装班组、在御景新天地商场导视及室外灯具安装工资总计25万元（大写贰拾伍万元整），已付5万元（大写伍万元整），尚欠20万元（人民币贰拾万元整），贺建军，2019.1.26，该结算单并加盖为山西润诚达建筑装饰有限公司御景新天地项目部的椭圆印章”的事实不清。2019年1月26日，被上诉人3在城建局、信访办组织下为被上诉人1出具《结算单》，根据一审庭审中被上诉人3的陈述表明，该《结算单》并非被上诉人3真实意思表示，在出具《结算单》前，被上诉人3并未与被上诉人1实际结算,也未对被上诉人实际工程量有过统计，在缺乏工作时间、工程量、计酬方式等基本事实的情况下，该《结算单》难以客观、公正的证明案件基本事实。更为蹊跷的是，一审法院认定,在被上诉人3向被上诉人1出具《结算单》时，上诉人并不在现场，该《结算单》上的“山西润诚达建筑装饰有限公司御景新天地项目部”的椭圆印章并非上诉人加盖，而是在城建局、信访办组织下，由被上诉人3持有该印章加盖。被上诉人3并非上诉人工作人员,也非代理人、更非法定代表人,其在《结算单》上加盖的“山西润诚达建筑装饰有限公司御景新天地项目部”椭圆印章的行为上诉人并不知情。且2017年10月16日，上诉人与被上诉人3共同出具《声明》,双方约定:“山西润城达建筑装饰有限公司御锦新天地项目部印章仅用于太谷御景新天地商业项目中给甲方办理资料签证使用。其他使用无效”，被上诉人3利用该项目章向被上诉人1出具《结算单》，该行为并不在被上诉人3可以使用该章的授权范围，该项目章也没有向他人出具《结算单》的作用，上诉人对该《结算单》并不知情，故因该《结算单》产生的纠纷，与上诉人无关。2、被上诉人1对本案重要事实部分陈述不一致，故本案事实尚未查清。被上诉人1在《民事起诉状》:“2019年1月26日就工程进行了结算并确定,原告施工的导视及室外灯具安装工程的工程款共计人民币250000元”中的陈述与庭审过程中:“2018年4月，贺建军将工程中的导视及室外灯具安装工程分包给原告。原告与贺建军口头约定该部分工程总价款为35万元，分包方式是包工包料”的陈述不一致，无法认定本案重要事实。被上诉人1与被上诉人3口头约定总价款为35万元的导视及室外灯具安装工程明显违背常理与基本逻辑。该工程所涉金额及复杂程度远超口头约定的范畴。众所周知，在建设工程施工合同中，价款、工期、质量、付款方式、保证金都有严格的限定。被上诉人1在与被上诉人3没有任何书面合同、无工程预算的情况下,仅口头约定就开始施工，在建设工程施工领域，可称之为“天方夜谭”，毫无可信!且被上诉人1在《民事起诉状》中所述导视及室外灯具安装工程在2019年1月26日进行了结算，该部分工程款为25万元，后又在一审庭审过程中陈述该工程款为35万元。被上诉人1对本案重要事实的二次表述不一致,违反了民事诉讼中禁止反言的原则,违反其先前已作出的言行，违背了民事诉讼中诚实信用的原则。3、上诉人、被上诉人2、3已向被上诉人1支付工程款20万元。本案中，上诉人曾向被上诉人3的“女朋友”（案外人郝倩）转款5万元用于支付被上诉人1的工程款,且被上诉人2也向被上诉人1支付10万元工程款，被上诉人3也曾向被上诉人1支付5万元工程款，三方已向被上诉人1支付工程款总计20万元整。被上诉人1罔顾事实，颠倒黑白，虚增工程款，涉嫌虚假诉讼。上诉人请求将该案已送侦查机关查明事实。3、上诉人已将太谷御锦新天地商业装修项目分包给山西川中装饰工程有限公司、被上诉人3，之前产生工程款已经全部结清。一审法院认定:“被告润城达公司与被告锦都汇公司签订合同时，贺建军是被告润城达公司的委托代表人,工程施工后被告润城达公司也派员入住工地，参与工程施工管理，并一直收取工程款，可知双方之间并非借用资质”的事实与真实情况不符。被上诉人3并非上诉人的委托代理人，上诉人从未向被上诉人3出具过任何委托代理手续。2018年3月30日前，上诉人与被上诉人3仅为合作关系。2018年3月30日后，上诉人直接退出工地，公司人员也一并撤出，且所收工程款已全部转入被上诉人3指定账户。根据2018年2月10日,上诉人与山西川中装饰工程有限公司(以下简称“川中装饰”）签订《保证合同书》;2018年4月28日，上诉人与川中装饰签订《债权债务合同》;2018年5月22日，川中装饰及被上诉人3向上诉人出具《承诺书》;2018年6月5日，上诉人与川中装饰、被上诉人3共同签订《协议书》表明，上诉人中标后与被上诉人3共同进行太谷御锦新天地商业装修项目,后因双方意见不一致,上诉人决定撤出该项目,并与被上诉人3及被上诉人3实际控制的公司川中装饰签订一系列协议、承诺。上诉人已经将工程合法分包给川中装饰,分包前产生的各项费用也已经全部结清。一审法院认定上诉人向被上诉人1支付工程款，于法无据。5、被上诉人2仅向上诉人支付501万元,并未付清全部工程款。根据上诉人与被上诉人2签订的《晋中锦都汇经贸有限公司合同书》（编号001、002），合同金额为1050万元，根据合同的相对性原则，被上诉人2应当向上诉人支付工程款，但被上诉人2仅支付工程款501万元，尚有549万元未支付。上诉人收到被上诉人2工程款后,随即转入被上诉人3指定账户，且超付11.8998万元，并未留存，未从中获益。上诉人公司严格按照法律规定，优先支付实际施工人的各项费用，切实保障实际施工人的权益。但是在御锦新天地项目中，上诉人不仅将收到工程款全部用于该项目，且已超付。因上诉人为施工单位，资金需求较大，现已无能力继续垫付。为了尽快解决实际施工人的问题,维护社会安定,被上诉人2应当尽快将剩余工程款向上诉人支付,上诉人才有能力向实际施工人支付剩余费用，从源头上解决问题。上诉人当庭补充上诉理由：1、上诉人与被上诉人2签订的《晋中锦都汇经贸有限公司合同书》并未约定导视牌工程；2、上诉人与被上诉人3实际控制的川中装饰之间签订的《合伙分包协议》中也未约定导视牌工程部分。3、2018年4月28日之前，项目章已经丢失，向结算单上加盖的项目章为被上诉人3私自私刻的印章。4、三家广告公司向被上诉人3提供的导视牌工程预算在14至16万之间，被上诉人1与被上诉人3为获取不当利益，虚增工程造价，应当依法改判或发回重审。 被上诉人姚晓斌答辩称：上诉人说的三家报价导致的价格，是在太谷劳动局签订的结算单，在有关政府部门的介入下形成的，其他人都有。我们在劳动局都进行了对账，对账后形成了结算单。 被上诉人锦都汇答辩称：1、针对姚晓斌做的工程量，一直到一审，我们都认为是虚高的，结算的金额里面不只是农民工工资的问题，姚晓斌就说这个除了农民工工资还有材料的钱等，这个结算单是贺建军没有与工头进行结算的时候签的结算单，这不承认。2、在一审中，我们提到，我们是发包给其他人的，计划是1050万，但是支付的是1200余万元，已经远远超过计划数目，实际工程量是多少，贺建军一直不和我们结算。一审中我们的举证义务已经完成，应该对整个工程量进行鉴定，鉴定的义务也应该是贺建军承担的。 被上诉人贺建军未答辩。 姚晓斌向一审法院起诉请求：1、请求判令被告一向原告支付工程款200000元，以及自2019年1月26日起，至最终付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（暂计至2019年3月20日，为1256.67元）。以上合计201256.67元。2、请求判令被告二在欠付工程款范围内向原告承担支付责任；3、诉讼、保全费用由二被告承担。 原审查明：2017年10月被告润城达公司与第三人贺建军商妥，由第三人贺建军借用被告润城达公司的资质，在被告锦都汇公司投标，承揽被告锦都汇公司外墙装饰工程，该工程中标后，盈利对半分享。该工程第三人贺建军通过投标获准，2017年11月21日被告锦都汇公司作为发包方，被告润城达公司作为承包方，双方签订编号为0001号的《建筑外墙装饰工程承包合同》及编号为0002号的《建筑室内装饰工程承包合同》，两份合同中被告润城达公司的委托代表人均为贺建军，合同还对工程内容、工期、质量标准、承包方式和价格等进行了约定。当时被告润城达公司派其员工杨公昌为项目经理、资料员李雄翔、财务郑慧慧、会计郝笑笑派驻该工地。2018年4月，贺建军将工程中的导视及室外灯具安装工程分包给原告。原告与贺建军口头约定该部分工程总价为35万元，分包方式是包工包料，2018年8月原告通过邮箱收到贺建军传来的《2018最终御锦华府整套图纸整理》施工图纸，并按图进行施工。期间，被告锦都汇公司支付被告润城达公司工程款501万元。原告在施工过程中，经催要工程款，被告锦都汇公司于2018年支付原告工程款10万元，2018年中秋节前后，经原告索要工程款，第三人贺建军通过现金支付的方式向原告支付工程款5万元，原告分包的工程于2018年10月完工。2019年1月26日，应原告要求，在县城建局、信访办组织下贺建军为原告出具“结算单”，载明：“姚晓斌导视安装班组，在御锦新天地商场导视及室外灯具安装工资总计25万元（大写贰拾伍万元整），已付5万元（大写伍万元整），下欠20万元（人民币贰拾万元整），贺建军，2019.1.26”，该结算单并加盖名为“山西润城达建筑装饰有限公司御锦新天地项目部”的椭圆印章。该装饰工程完工后，被告锦都汇公司已验收、使用，但该工程款二被告至今未进行结算。在庭审中，被告润城达公司辩解其公司于2018年3月底前已撤走，该债务其公司不应承担。 原审法院认为，本案争议的焦点有三：一是原告姚晓斌是否为涉案工程的实际施工人；二是被告润城达公司是否应承担涉案工程款支付责任；三是被告锦都汇公司是否应在欠付范围内承担连带责任。关于原告姚晓斌是否为涉案工程的实际施工人问题，被告锦都汇公司主张原告姚晓斌并非本案实际施工人。原告姚晓斌提交的邮箱截图、施工图纸、现场照片、结算单予以证实，上述证据相互印证，形成完整的证据链，可以认定原告姚晓斌系涉案工程的实际施工人，是本案的适格主体。关于被告润城达公司是否应承担涉案工程款支付责任问题，被告润城达公司主张贺建军是借用公司资质，且其与贺建军就已有约定，故不应承担支付责任。原审法院认为，挂靠（借用资质）认定表现为挂靠人与被挂靠人之间没有劳动合同关系，挂靠人自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，被挂靠人不派员对建设项目进行管理、只收取管理费。但从庭审查明事实来看，被告润城达公司与被告锦都汇公司签订合同时，贺建军是被告润城达公司的委托代表人，工程施工后被告润城达公司也派员入驻工地，参与工程施工管理，并一直收取工程款，可知双方之间并非借用资质。贺建军作为被告润城达公司的委托代表人将涉案工程违法分包给原告，双方之间的合同虽系无效，但涉案工程已经竣工并投入使用，原告作为案涉工程的实际施工人，其要求给付案涉工程款项于法有据，故对原告要求被告润城达公司给付剩余工程款20万元的诉讼请求，予以支持。关于利息问题，因贺建军在给原告出具的结算单中，并没有约定欠付工程款的给付时间，故支持原告自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息。关于被告锦都汇公司是否应在欠付范围内承担连带责任问题，被告锦都汇公司提供支付凭证，表示已经超额支付应付工程款，但因被告锦都汇公司与被告山西润城达建筑装饰有限公司之间就最终工程价款双方并没有进行结算，被告锦都汇公司依现有证据无法证明其已足额支付应付工程款，故被告锦都汇公司应在未支付的工程款内对上述工程款及利息承担连带支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、被告山西润城达建筑装饰有限公司于判决生效之日起十日内给付原告姚晓斌工程款20万元及利息（以20万元为基数，自2019年4月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、被告晋中锦都汇经贸有限公司在未支付的工程款内对上述工程款及利息承担连带偿还之责。三、驳回原告姚晓斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费4320元、保全费1526元，共计5846元。由原告姚晓斌负担50元，由被告山西润城达建筑装饰有限公司、被告晋中锦都汇经贸有限公司负担5796元。 二审时上诉人润城达公司提交了如下证据：1、法定代表人授权委托书，证明本项目是由山西川中公司向上诉人提供的证明，证明贺建军代表川中东公司全权分包，上诉人根据川中公司的授权与贺建军代表的公司签订的。2、合伙分包协议，内容是涉案项目是上诉人分包给川中公司，不包含姚晓斌提到的导视牌工程。3、法院判决，证明被上诉人贺建军因诈骗被判处刑事处罚，贺建军与姚晓斌共同串通虚报贷款往出贷钱，证明本案涉及刑事案件。4、案外人对涉案导视牌工程的报价单，证明姚晓斌在本案中涉嫌虚报工程款。5、川中公司股东郝倩提供的《太谷付款统计表》，证明郝倩转账给姚晓斌的5万为工程款，而非姚晓斌说的借款。6、川中公司营业执照及安全生产许可证二级建筑企业资质证书，证明川中公司具有施工资质，分包合同合法、有效。被上诉人姚晓斌质证认为：真实性没有异议，和我方没有关联性，其他的不属于二审新证据。被上诉人锦都汇公司质证认为：前两份证据，这个情况我们公司是不知情的，是贺建军和润城达之间的事情。判决书和报价明细，这两份证据没有异议，我们支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人锦都汇公司提交如下证据：1、劳动仲裁裁决书，证明贺建军本人对结算单不认可，当时没有核对工程量。2、保证书，证明锦都汇公司已全部垫付农民工工资。被上诉人姚晓斌质证认为：1、不能证明仲裁裁决书已经生效。2、第九页是贺建军辩论的部分，不是劳动仲裁审理查明的，没有确认。对这个证据不予认可。上诉人润城达公司质证认为：真实性没有异议，保证书更加说明包括姚晓斌在内的工资问题已经得到解决了，所以一审诉讼请求不应该得到支持。当时一审过程中提到的5万块钱，贺建军给了5万，郝倩给了5万，郝倩给的是工程款，证明他一定收到10万了，是川中公司的钱，因为是我们分包给川中的。被上诉人说是借款，但是这个说明是证明姚晓斌已经收到的10万是工程款。结合锦都汇公司直接付给姚晓斌的10万，姚晓斌总计收到20万的工程款。 其余查明事实与原审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人润城达公司是否应给付被上诉人姚晓斌工程款20万元及利息。 关于争议焦点。姚晓斌主张润城达公司和锦都汇公司支付其工程款的依据是2019年12月6日贺建军出具的结算单，结算单上有贺建军的签字并加盖润城达公司御锦新天地项目部的公章，但是润城达公司认为该结算单没有具体的结算依据，姚晓斌做过的具体工程量无法确定，并且认为贺建军的盖章行为超出了授权范围，其并不知情。经一审查明，姚晓斌陈述其实际施工的导视及室外灯具安装工程是贺建军口头分包给其的。本院认为，就一般情况而言，建设工程施工合同双方都有书面的合同，就工程范围、工程时间、工程价款等进行约定，为下一步结算提供依据，即使没有签订书面合同，双方结算时也应该根据实际的工程量参照约定的单价或市场价进行结算。本案中，姚晓斌陈述其与贺建军口头约定导视及室外灯具安装工程总价，但是并没有提供导视和室外灯具安装的数量、单价、类型、位置等情况，也没有提供导视和室外灯具安装费用的具体计算方法，再加上贺建军在相关仲裁、诉讼案件中陈述“各班组的工程总量及工程总宽到现在都未正式明确，当时结算单是按照劳动局要求暂定……所以现在欠款总价我不能承认”，因此本院认为姚晓斌在本案一审主张工程欠款的证据尚不充分，原审给予支持不当。 综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审对证据审查不严，适用法律有误，判决支持姚晓斌支付工程欠款的诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销太谷县人民法院（2019）晋0726民初856号民事判决； 二、驳回姚晓斌的全部诉讼请求。 一审案件受理费4320元，保全费1526元，共计5846元；二审案件受理费4300元，均由姚晓斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓明 审判员  韩 敏 审判员  张 媛 二〇二〇年七月二十四日 书记员  李 婷