安徽省合肥市庐阳区人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖0103行初79号 原告安徽行天下大药房连锁有限公司,住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路与琅琊山路交口金色地带**。 法定代表人张智波,总经理。 委托代理人刘新局，安徽金华安律师事务所律师。 委托代理人储英芳，安徽金华安律师事务所律师。 被告合肥市市场监督管理局,住所地安,住所地安徽省合肥市沿河路**v> 法定代表人陈明,局长。 委托代理人王劲，该单位工作人员。 委托代理人王野秋，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被告安徽省药品监督管理局,住所地安徽省,住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路**安徽省政务大厦**** 法定代表人吴丽华,局长。 委托代理人胡宗德，该单位政策法规处工作人员。 委托代理人张辉，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 原告安徽行天下大药房连锁有限公司(以下简称行天下大药房)不服被告合肥市市场监督管理局(以下简称合肥市市场监管局)行政处罚决定及被告安徽省药品监督管理局(以下简称安徽省药监局)行政复议决定，于2019年12月12日向本院提起行政诉讼。本院于2020年4月1日立案后，于2020年4月3日分别向被告合肥市市场监管局、安徽省药监局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭审理了本案。原告行天下大药房的委托代理人刘新局，被告合肥市市场监管局的行政机关负责人张淼及委托代理人王劲、王野秋，安徽省药监局的委托代理人胡宗德、张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年9月11日，合肥市市场监管局对行天下大药房作出合市监(原食药监)药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》，认定行天下大药房通过互联网交易方式向公众销售处方药价值151580.01元，违反了《药品流通监督管理办法》第二十一条规定，依据《药品流通监督管理办法》第四十二条之规定，参照《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则(试行)》第十四条之规定，决定给予行天下大药房警告并处30000元罚款。行天下大药房对该行政处罚决定不服，向安徽省药监局申请行政复议。安徽省药监局于2019年11月27日作出皖药监复决字〔2019〕03号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，决定维持合肥市市场监管局于2019年9月11日作出的合市监(原食药监)药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》。 原告行天下大药房诉称，合肥市市场监管局于2019年9月11日作出的合市监(原食药监)药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》事实不清，证据不足，程序违法,依法应予以撤销。一、原告未实施《药品流通监督管理办法》第二十一条所规定的“采用互联网交易等方式直接向公众销售处方药”行为。为响应国家“鼓励商品经营者创新经营模式”及促进实体经济转型的号召,原告与上海京东到家元信信息技术有限公司(以下简称元信公司)签订合同约定:原告公司下设的“安徽行天下大药房”实体店与“京东到家”平台实施OTO合作模式,即消费者可在“京东到家”平台上选购药品(药品种类、药品价格与实体店完全一致),然后自取或由跑腿服务配送到家。受距离、药物消费及时性、配送成本、药房分布密集等因素影响,“安徽行天下大药房”实体店在“京东到家”平台上的消费者全部系周边两公里范围内特定居民,并非互联网线上交易情况下不确定的社会公众。故“京东到家”平台上的“安徽行天下大药房”仅属实体店在有限距离内特定消费者服务的延伸和提升,不属于面向“公众”的“互联网交易”。二、“安徽行天下大药房”各实体店均已依法取得《药品经营许可证》,具备药品销售资格,因零售药品取得的款项属合法收入。《药品经营许可证》上明确了各实体店的营业范围,且各实体店零售药品均在营业范围内,并无法律明确禁止药品零售店出售处方药,现实情况系消费者可以自行去药店购买处方药,只是需要登记。“安徽行天下大药房”实体店严格执行消费者购买处方药登记制度，故“安徽行天下大药房”零售药品的收入系合法收入。“安徽行天下大药房”实体店与“京东到家”平台实施OTO合作模式,也是按照安徽省管理规定实行处方药登记销售,没有违反处方药登记销售制度。三、合市监(原食药监)药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》确认原告违法金额为151580.01元无事实依据。首先,合肥市市场监管局依据“京东到家”后台显示数据确定“安徽行天下大药房”各实体店总销售额的错误的。“京东到家”属第三方销售服务平台,平台会刷流量抬高销售数据去引导消费者购买,故该平台的后台数据不能作为认定销售金额的依据,应以“门店结算”为准。其次,“安徽行天下大药房”主营非处方药,处方药零售在总营业额中所占比例极低,不能将所有销售额都确定为违法收入。四、合市监(原食药监)药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》程序违法。在合肥市市场监管局向原告送达《行政处罚告知书》后,原告于2019年9月4日依法递交了相关证据,因该行政处罚是对原告重大利益的处置,合肥市市场监管局应告知原告享有听证的权利,但合肥市市场监管局直接作出行政处罚决定,未采纳原告意见,程序违法。综上所述,合市监(原食药监)药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》事实不清，证据不足,程序违法,依法应予以纠正,请求撤销合市监(原食药监)药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》和皖药监复决字〔2019〕03号《行政复议决定书》，本案诉讼费由被告负担。 原告行天下大药房向本院提交了下列证据：1.原告的营业执照，证明原告系本案适格的诉讼主体。2.合市监(原食药监)药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》，证明合肥市市场监管局于2019年9月11日作出的行政处罚决定事实不清，证据不足，程序违法，依法应予以撤销。3.皖药监复决字〔2019〕03号《行政复议决定书》，证明原告不服合市监(原食药监)药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》，依法提出复议申请，安徽省药监局维持原处罚决定是错误的，复议决定也应依法撤销。 被告合肥市市场监管局辩称，一、合市监（原食药监）药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》证据确实充分、适用法律法规正确，程序合法。（一）合市监（原食药监）药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》作出的事实经过以及相关法律依据。2018年9月26日，上海市食品药品监督管理局执法总队（以下简称上海食药执法总队）向合肥市市场监管局发送《关于通报安徽行天下大药房连锁有限公司万达店涉嫌存在通过互联网直接向公众销售处方药的行为的函》（沪食药监总函〔2018〕137号），通报原告万达店存在通过互联网直接向公众销售处方药的行为。经过调查，原告所属万达店、翠竹园店、第一分店、二十八店、合钢店、民康店、新都会店、元一店、蜀新苑店共计9家药房与元信公司“京东到家”平台的签约主体均是原告。因案件调查阶段原告未能提供其在“京东到家”平台的销售数据，合肥市市场监管局根据上海食药执法总队协查的“京东到家”平台系统后台销售数据，认定原告9家药房合同期内在“京东到家”平台销售处方药的货值金额共计为151580.01元。原告上述行为违反了《药品流通监督管理办法》第二十一条规定，根据该办法第四十二条规定，合肥市市场监管局对原告作出警告并处罚款30000元的处罚。（二）合市监（原食药监）药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》程序合法。根据上海食药执法总队《关于协查安徽行天下大药房连锁有限公司万达店等药房涉嫌网络销售处方药有关情况的复函》（沪食药监总函〔2019〕51号）及附件、现场检查笔录和询问调查笔录、《行政处罚告知书》、送达回执、《关于合市监（原食药监）药告〔2019〕14号的陈述》、《行政处罚决定书》及送达回执等材料，证明合肥市市场监管局在行政处罚过程中依法取证、审理、送达，告知原告依法享有的相关权利，充分保障原告的陈述权、申辩权，程序合法。二、针对原告提出的事实与理由，现作如下答辩：（一）根据《互联网药品交易服务审批暂行规定》第二条规定，互联网药品交易服务是指通过互联网提供药品（包括医疗器械、直接接触药品的包装材料和容器）交易服务的电子商务活动。“京东到家”平台属于互联网交易平台的范畴，商家与合作平台的具体合作模式、受众群体均不改变“京东到家”平台作为网络销售平台的事实。本案中，原告通过“京东到家”平台销售处方药的行为，符合《药品流通监督管理办法》第二十一条所规定的采用互联网交易的方式直接向公众销售处方药。（二）根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》（2016修订）第七十七条、《药品流通监督管理办法》第十八条规定，药品零售企业应该根据执业医师和执业助理医师处方销售处方药。原告作为药品零售企业，应该严格按照上述规定凭处方销售处方药。原告主张可以登记销售的方式销售处方药没有法律依据，其通过“京东到家”平台销售处方药违反法律规定。（三）关于原告涉案违法金额问题，根据上海食药执法总队《关于协查安徽行天下大药房连锁有限公司万达店等药房涉嫌网络销售处方药有关情况的复函》（沪食药监总函〔2019〕51号）及附件数据，认定原告下设的9家药房在“京东到家”平台销售处方药的货值金额为151580.01元。出于保护行政相对人权益的角度，在现场××过程中合肥市市场监管局将上述协查数据出示给原告要求其进一步核实确认，但原告称因计算机管理人员离职等原因，无法核对其在“京东到家”平台上销售处方药的数据。为此，合肥市市场监管局根据“京东到家”平台后台销售数据认定原告9家药房在“京东到家”平台销售处方药的货值金额为151580.01元，符合法律规定。（四）关于案涉行政处罚决定的程序问题。因合肥市市场监管局对原告拟作出罚款数额为三万元，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条第一款规定的应组织听证的情形。另，合肥市市场监管局依法向原告送达《行政处罚告知书》，告知原告具有陈述、申辩的权利，原告对此也进行了陈述申辩，合肥市市场监管局对原告的陈述申辩申请依法进行复核后决定不予采纳。综上，合市监（原食药监）药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》证据确实充分、适用法律法规正确、程序合法、裁量适当，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告合肥市市场监管局向本院提交了证明其作出的原行政行为合法性的下列证据、依据：1.合市监(原食药监)药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》及相关附件(包括：①《关于通报安徽行天下大药房连锁有限公司万达店涉嫌存在通过互联网直接向公众销售处方药的行为的函》及附件；②现场检查笔录和询问调查笔录、《情况说明》；③《关于协查安徽行天下大药房连锁有限公司万达店等药房涉嫌网络销售处方药有关情况的函》；④上海食药执法总队《关于协查安徽行天下大药房连锁有限公司万达店等药房涉嫌网络销售处方药有关情况的复函》及附件；⑤行天下大药房的《营业执照》、《药品经营许可证》复印件及授权材料；⑥上海食药执法总队协查复函附件中数据光盘内容打印件等相关证据材料）以及送达回证，证明合肥市市场监管局作出合市监(原食药监)药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》的事实、理由和依据；合肥市市场监管局向行天下大药房履行了送达义务。2.合市监（原食药监）药告〔2019〕14号《行政处罚告知书》、送达回证、《关于合市监（原食药监）药告〔2019〕14号的陈述》，证明案涉行政处罚决定作出前，合肥市市场监管局依法书面告知行天下大药房拟作出行政处罚决定的内容以及其享有的陈述、申辩的权利，行天下大药房也进行了陈述、申辩，合肥市市场监管局已充分保障当事人的陈述权和申辩权，程序合法。法律依据：《药品流通监督管理办法》。 被告安徽省药监局辩称，一、安徽省药监局对原告申请行政复议的处理及作出的行政复议决定程序合法，适用法律正确。安徽省药监局于2019年10月16日收到原告行政复议申请书，于10月22日制作了《行政复议受理通知书》和《行政复议答复通知书》，并分别送达。合肥市市场监管局于2019年10月29日作出《行政复议答复书》，并附相关证据材料。安徽省药监局经审查后于2019年11月27日作出皖药监复决字〔2019〕03号《行政复议决定书》，并于2019年11月29日邮寄送达双方当事人。安徽省药监局行政复议程序合法，适用法律正确。二、合肥市市场监管局行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，且符合法定程序，具体意见同《行政复议决定书》意见。三、原告关于“京东到家”平台上的“安徽行天下大药房”仅属实体店在有限距离内特定消费者服务的延伸和提升，不属面向公众的互联网交易的理由，不能成立。经上海食药执法总队协助调查结果表明，原告有9家药房以原告名义与“京东到家”平台签约，这9家药房分布于合肥市各个区域，在时间跨度近一年的时间里，在“京东到家”平台消费的居民必然遍布整个合肥市，合肥市甚至更大范围内不特定居民即“公众”都有可能在该平台上购买到处方药。因此，原告的观点明显不能成立。四、原告关于其实体店与“京东到家”平台实施OTO合作模式没有违反处方药登记销售制度的理由亦不能成立。原告零售药品是否均在营业范围内，所谓的“现实情况只是需要登记”的观点是否成立，其只要采用互联网交易等方式直接向公众销售处方药，即构成违法。五、合肥市市场监管局依据“京东到家”后台显示数据确定原告销售额，并无不当。因原告称其无法核对其在“京东到家”平台上销售处方药的数据，且合市监（原食药监）药告〔2019〕14号《行政处罚告知书》中再次明确告知原告拟以平台系统后台销售数据为准认定其销售的处方药货值金额共计151580.01元，而原告于2019年9月4日出具的《关于合市监（原食药监）药告〔2019〕14号的陈述》中对该货值金额并未提出任何异议，因此合肥市市场监管局确认原告违法金额151580.01元，属金额较大，并无不当。六、原告以合肥市市场监管局未告知其享有听证的权利为由，认为合肥市市场监管局行政行为程序违法，无法律依据。根据《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条规定，对法人或者其他组织处以十万元以上罚款，应当告知当事人有要求听证的权利。原告系公司法人，而本案罚款金额仅3万元，合肥市市场监管局并不负有应当告知原告要求举行听证的权利的法定义务。事实上，合肥市市场监管局在作出行政处罚决定之前充分履行了现场调查、询问、先行告知等处罚程序，也充分给与原告陈述、申辩的机会，因此，行政处罚过程中未举行听证并不违反法定程序，也未侵害原告的任何权益。综上，安徽省药监局行政复议程序合法，适用法律正确，请求人民依法驳回原告的诉讼请求。 被告安徽省药监局向本院提交了证明行政复议程序合法的以下证据、依据：1.《行政复议申请书》及相关材料、《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》、《行政复议答复书》及相关证据、《行政复议决定书》、快递详单，证明安徽省药监局及时受理了原告的行政复议申请，及时要求合肥市市场监管局行政复议答复，作出行政复议决定并及时送达，安徽省药监局行政复议程序合法。依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定。 经庭审质证，被告合肥市市场监管局、安徽省药监局对原告行天下大药房提供的证据无异议。原告行天下大药房对被告合肥市市场监管局提供的证据质证意见为：对证据1的合法性有异议；对证据1①的合法性有异议，认为上海食药执法总队有超越职权行为；对证据1②的合法性有异议，认为合肥市市场监管局没有告知原告拟作出行政处罚的结果和相关依据，没有告知原告享有听证的权利；对证据1⑥的真实性无异议，但认为原告不属于采用互联网进行交易，不能依法对原告进行处罚；对其余证据未提出异议。被告安徽省药监局对被告合肥市市场监管局提供的证据均无异议。原告行天下大药房和被告合肥市市场监管局对被告安徽省药监局提供的证据未提出异议。 本院对上述证据认证如下：各方当事人提供的证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 经审理查明,2018年9月26日，上海食药执法总队向合肥市市场监管局发送《关于通报安徽行天下大药房连锁有限公司万达店涉嫌存在通过互联网直接向公众销售处方药的行为的函》(沪食药监总函〔2018〕137号)，通报行天下大药房万达店涉嫌存在通过互联网直接向公众销售处方药的行为。合肥市市场监管局执法人员对行天下大药房开展初步调查，该单位提供了其下设的万达店、翠竹园店等9家销售门店在“京东到家”平台上所有产品的销售数据。因行天下大药房无法筛选出上述9家门店在“京东到家”平台上处方药的销售数据，合肥市市场监管局于2019年3月19日向上海食药执法总队发送（合）食药监协函〔2019〕11号《关于协查安徽行天下大药房连锁有限公司万达店等药房涉嫌网络销售处方药有关情况的函》，请求协助调取行天下大药房万达店、翠竹园店等9家药店在“京东到家”平台上销售处方药的相关数据。2019年4月30日，上海食药执法总队向合肥市市场监管局出具《关于协查安徽行天下大药房连锁有限公司万达店等药房涉嫌网络销售处方药有关情况的复函》（沪食药监总函〔2019〕51号），并提供了行天下大药房下设的万达店等9家销售门店清单、药品销售清单以及行天下大药房与元信公司签订的合同内容与数据光盘。上述资料显示，行天下大药房下设的万达店、翠竹园店等9家药房与“京东到家”平台的签约主体均为“安徽行天下大药房连锁有限公司”，所签订的合同起止日期为2018年2月27日至2018年12月31日，结算类型为“门店结算”。根据“京东到家”平台系统后台销售数据显示，行天下大药房下设的万达店、翠竹园店等9家销售门店合同期内在“京东到家”平台销售处方药的货值金额共计为151580.01元。2019年6月14日，合肥市市场监管局执法人员对行天下大药房开展现场核查，现场将上海食药执法总队提供的行天下大药房下设9家销售门店在“京东到家”平台上处方药电子版销售数据交给行天下大药房核实确认，行天下大药房现场提供了该公司的《营业执照》和《药品经营许可证》。2019年7月17日，行天下大药房的工作人员在接受合肥市市场监管局执法人员的询问时称，其公司于2018年与“京东到家”平台签约后，下设的万达店等门店就开始在“京东到家”平台上销售药品，其中包括处方药；因计算机管理人员已离职，无法核对该公司门店在“京东到家”平台上的处方药销售数据。2019年8月9日，合肥市市场监管局对行天下大药房作出合市监(原食药监)药告〔2019〕14号《行政处罚告知书》，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容对行天下大药房进行告知，并告知其有权进行陈述、申辩。2019年9月4日，行天下大药房作出书页的陈述意见。2019年9月11日，合肥市市场监管局对行天下大药房作出合市监(原食药监)药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》，决定给予行天下大药房警告并处30000元罚款。行天下大药房对该行政处罚决定不服，向安徽省药监局申请行政复议。安徽省药监局于2019年10月22日受理后，向合肥市市场监管局送达了《行政复议答复通知书》。合肥市市场监管局于2019年10月29日作出书面答复并提交了相关证据材料。2019年11月27日，安徽省药监局作出皖药监复决字〔2019〕03号《行政复议决定书》，决定维持合肥市市场监管局于2019年9月11日作出的合市监(原食药监)药罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》。2019年11月29日,安徽省药监局向双方当事人送达了行政复议决定书。 本院认为，根据《互联网药品交易服务审批暂行规定》第二条第二款规定，所谓互联网药品交易服务，是指通过互联网提供药品(包括医疗器械、直接接触药品的包装材料和容器)交易服务的电子商务活动。本案中，行天下大药房下设的万达店等9家药店通过与元信公司签约的方式在互联网交易平台—“京东到家”平台向公众提供药品并完成线上交易行为，属于互联网药品交易行为。行天下大药房称其实体店在“京东到家”平台上的消费者仅系周边2公里范围内的特定居民，属于实体店在有限距离内特定消费者服务的延伸和提升，不属于面向公众的互联网交易的理由不成立。 《药品流通监督管理办法》第十八条规定：“药品零售企业应当按照国家食品药品监督管理局药品分类管理规定的要求，凭处方销售处方药。”第二十一条规定：“药品生产、经营企业不得采用邮售、互联网交易等方式直接向公众销售处方药。”第四十二条规定：“药品生产、经营企业违反本办法第二十一条、医疗机构违反本办法第二十八条规定，以邮售、互联网交易等方式直接向公众销售处方药的，责令改正，给予警告，并处销售药品货值金额2倍以下的罚款，但是最高不超过3万元。”本案中，行天下大药房对其在“京东到家”平台上销售处方药的事实不持异议，因该行为系采用互联网交易的方式直接向公众销售处方药，违反了《药品流通监督管理办法》第二十一条规定，合肥市市场监管局根据《药品流通监督管理办法》第四十二条规定，给予行天下大药房警告并处3万元的罚款，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。 关于行天下大药房违法行为所涉金额的确认，合肥市市场监管局根据上海食药执法总队提供的行天下大药房下设9家销售门店在“京东到家”平台上销售处方药的系统显示数据确定违法货值金额为151580.01元，该货值金额已由合肥市市场监管局执法人员于2019年6月14日交给行天下大药房核实确认，但行天下大药房以其计算机管理人员已离职为由不予核实，则视为对其权利的放弃，且其在提交的书面陈述意见中并未对该违法货值金额提供异议，故合肥市市场监管局确认行天下大药房违法金额为151580.01元，并无不当。 关于案涉行政处罚决定的程序，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条第一款规定，市场监督管理部门作出对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案的被处罚人行下下大药房系法人，拟对其处以罚款的金额为3万元，合肥市市场监管局在作出案涉行政处罚决定前，未告知行天下大药房有要求举行听证的权利，未违反上述法律、规章的规定，且合肥市市场监管局在作出案涉行政处罚决定前，履行了调查、询问、告知等处罚程序，程序合法。 综上，合肥市市场监管局对行天下大药房作出本案行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。安徽省药监局在行政复议程序中，根据查明的事实，作出维持原行政行为的行政复议决定，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款规定，判决如下： 驳回原告安徽行天下大药房连锁有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告安徽行天下大药房连锁有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  胡世中 人民陪审员  武 月 人民陪审员  阮菊芳 二〇二〇年七月二十一日 书 记 员  宣六月 附：本判决适用的法律条文 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第一百三十六条第一款人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。