福建省宁化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0424刑初98号 公诉机关宁化县人民检察院。 被告人陈宝发（别名吴守金），男，1972年10月8日出生于福建省南平市延平区，汉族，小学文化，无业，户籍地及现住址福建省南平市延平区。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月8日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。羁押于宁化县看守所。 辩护人苏应秋，福建联政律师事务所律师。 被告人谢行友（绰号阿谢、胖子），男，1979年2月24日出生于福建省南平市延平区，汉族，初中文化，无业，户籍地及现住址福建省南平市延平区。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。羁押于宁化县看守所。 辩护人向传金，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 宁化县人民检察院以宁检公诉刑诉〔2019〕86号起诉书指控被告人陈宝发、谢行友涉嫌诈骗罪,于2019年6月3日向本院提起公诉。本院于同日立案,并依法组成合议庭，于2019年6月14日、2020年4月16日公开开庭审理了本案。宁化县人民检察院指派检察员廖学珠出庭支持公诉,被告人陈宝发、谢行友到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关申请延期审理二次，本院报请批准延长审限一次。本案现已审理终结。 宁化县人民检察院指控： 2018年3月12日，被告人陈宝发伙同他人窜至宁化县邓和福经营的古董店推销十八个陶俑古玩，并出示了手机中十八个陶俑照片，谎称该陶俑系古董唐三彩，邓和福见后随即联系被害人邹林富到店内商谈购买陶俑事宜，同时决定前往南平市延平区来舟镇找被告人陈宝发看十八个陶俑的实物。2018年3月22日被害人邹林富与邓和福驱车前往南平市来舟镇蛟湖村蛟湖8号被告人谢行友住处，被告人陈宝发、谢行友将事先准备好的十八个假陶俑给被害人邹林富看，被害人邹林富看过后决定购买该十八个陶俑并以人民币148万元的价格成交，当日被害人邹林富以银行转账方式分三笔将人民币148万元转到被告人陈宝发指定的南平农村商业银行吴陆英卡内（卡号：62×××70），被告人陈宝发确认赃款人民币148万元到账后将十八个假陶俑交给被害人邹林富。其中被告人陈宝发、谢行友各分得赃款人民币61万余元，赃款被两人挥霍。经福建省文物鉴定中心对涉案文物鉴定（闽文物鉴［2019］涉案第5号）：18件涉案物品级别均为非文物。 2019年1月8日，被告人陈宝发到福建省南平市延平区安丰派出所投案；2019年1月31日，被告人谢行友在福建省南平市延平区其哥哥家中被福建省南平市公安局延平分局民警抓获归案。 对于以上指控，公诉机关提供了相关书证、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、被告人的供述和辩解等证据予以证实，认为被告人陈宝发、谢行友以非法占有为目的，共同采用隐瞒、欺骗、虚构事实等方法，以现代工艺品冒充古文物出售，骗取他人人民币148万元，数额特别巨大，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人陈宝发对起诉书指控的罪名和犯罪事实均有异议，认为其出售的陶俑是真的。其是在古墓里面挖出来的，不构成诈骗罪。 被告人陈宝发的辩护人苏应秋提出辩护意见：1.由于公安机关涉案陶俑送检程序违反办案程序规定，无法证明本案涉案陶俑就是本案被告人陈宝发、谢行友销售给受害人邹某2的18个陶俑，在案物证同一性问题必须查实。2.文物鉴定中心的工作人员和北京市文化发展有限公司的这个文物鉴定人员是否有相应的资质,公诉机关并没有提供相关的证据予以证实。3.公安机关在此次侦查活动中，没有客观真实的收集本案的全面的证据，只收集了对被害人有利，对被告人不利的证据，并没有根据相关的法律规定收集对被告人有利的证据。4.被告人销售古董主观上不属于诈骗。相关的鉴定机构没有鉴定出这18个陶俑是什么朝代，北京抱贤斋不能作为鉴定机构，不能作为本案认定诈骗的依据之一。 被告人谢行友对起诉书指控的诈骗犯罪事实及罪名均有异。认为陶俑是其从墓地里挖出来的、是真的。其不构成诈骗罪。 被告人谢行友的辩护人向传金提出辩护意见：被告人谢行友不构成诈骗罪。1.谢行友没有实施以现代工艺品冒充古文物进行诈骗的情形。2.谢行友没有实施虚构事实、欺骗、隐瞒真相的诈骗行为。3.谢行友没有实施诈骗的主观故意，其据实告知中介人及被害人为某的古董进行销售。4.同案人吴恒康2019年11月19日的供述否认了之前供述，认为在案陶俑不是花钱买的。5.四被告人指认地点是基本一致的，都是说在路边挖出来的，都是从墓里挖出来，四被告人所卖的陶俑是古墓里面出来的。北京的鉴定意见无法证明这个陶俑是现代仿品，公诉机关指控的冒充文物的事实不成立。四个人从来没有说这个是文物，6.四被告人都确认都是从古墓里面挖出来的，都认为都是比较老的东西，没有非法占有的目的。7.谢行友整个陈述的过程基本一致都是墓里挖出来的，都是老东西，如果不是老东西可以退钱。诈骗的故意不成立，不能按诈骗罪定罪量刑。 经审理查明：2018年3月12日，被告人陈宝发伙同他人窜至宁化县邓和福经营的古董店推销十八个陶俑古玩，并出示了手机中十八个陶俑照片，谎称该陶俑系古董唐三彩，邓和福见后随即联系被害人邹林富到店内商谈购买陶俑事宜，同时决定前往南平市延平区来舟镇找被告人陈宝发看十八个陶俑的实物。2018年3月22日被害人邹林富与邓和福驱车前往南平市来舟镇蛟湖村蛟湖8号被告人谢行友住处，被告人陈宝发、谢行友将事先准备好的十八个陶俑给被害人邹林富查看，而后经双方议价，邹林富决定以148万元价格购买该十八个陶俑，当日，邹林富以银行转账方式分三笔将148万元转到被告人陈宝发指定的南平农村商业银行吴陆英卡内（卡号：62×××70），被告人陈宝发确认148万元销售款到账后将十八个陶俑交给被害人邹林富。其中被告人陈宝发、谢行友各分得赃款61万余元，赃款被两人挥霍。其他同案人吴恒康、吴太坚（均另案处理）各分得赃款11.75万元。2019年2月13日经福建省文物鉴定中心对涉案陶俑进行文物鉴定（闽文物鉴［2019］涉案第5号），结论为：该18件涉案陶俑物品级别均为非文物。 2019年1月8日，被告人陈宝发到福建省南平市延平区安丰派出所投案；2019年1月31日，被告人谢行友在福建省南平市延平区其哥哥家中被福建省南平市公安局延平分局民警抓获归案。 认定上述事实有经过庭审举证、质证的如下证据证实： 一、被害人陈述 被害人邹林富的陈述，证实2018年3月中旬有一个叫陈宝发的南平人在邓和福店里，其就到邓和福店里和陈宝发见了一面，陈宝发就跟其说他手上有些东西，是唐代的一组12个的十二生肖陶俑，还有6个文官武将陶俑，还给其看其中一个陶俑的照片，当时陈宝发向其开价要300万，其就说要安排时间看了实物以后才好定价钱。邓和福安排并跟陈宝发联系后他们于3月22日去南平找陈宝发，到了南平市延平区以后陈宝发就把他们带到一个破房子里，有个年轻人在那等着他们了，陈宝发就把他原来向他们描述过的共计18个陶俑拿出来给他们看，邓和福看了以后就觉得挺像老东西的，而且陈宝发又在旁边一再表态，这些东西一定是包老到代的东西，其就信了他。后来他们经过商议了以后这18尊陶俑就以148万的价格成交了，当时陈宝发给其提供了一个账号是，户主是吴陆英账号是62×××70，其是分三笔共计转了148万给这个账号上，陈宝发确定收到钱以后他们就带着这些陶俑往回赶了。 其在2018年4月份到北京把其买的东西都做了鉴定，鉴定结果是其买的这些东西都是现代的仿制品，没有收藏价值，与卖给其这些东西的人所说的不相符。 其陈述还证实他是怎么买的这批东西及怎么保管和鉴定的，事后怎么报案等一系列过程。 二、鉴定意见 1.北京抱贤斋文化发展有限公司出具的京A18041601、京A18041602二份鉴定评估报告，证实陈宝发、谢行友卖给邹林富的12件生肖人物俑、6件文武官人俑均为现代仿品，没有收藏价值。 2.福建省文物鉴定中心2019年2月13日出具的闽文物鉴[2019]涉字第5号涉案文物鉴定报告一份。 对本案的18件陶器进行鉴定，为现代彩绘十二生肖人物陶俑、现代彩绘陶立俑、现代彩绘陶卧俑。 证实陈宝发、谢行友卖给邹林富的12件生肖人物俑、6件文武官人俑均为非文物。 三、证人证言 1.证人吴某的证言，证实陈宝发通过卖古董赚了一笔钱，总共是一百多万，打到了吴某岳母的银行卡里面。吴某带着陈宝发、“阿谢”开车到南平上的银行去取钱。 2.证人邓和福的证言，证实2018年3月初的时候，其店里来了二个南平的和一个建宁县人，只知道一个南平的姓陈。在其店里泡茶时对方拿出手机里的一些照片给其看，并说他手里有一些老东西要买100多万。其说要不起，其就立马打了一个电话给邹林富叫他过来看，邹林富在其店里看了对方手机里的照片后，对方说了是“老货”，不是老的可以退货。后来邹林富打电话给其叫其带他去南平看古董，其就只好答应了，并打电话联系了南平的姓陈的男子，对方号码是183××××6192。约好了第二天去找他。所以其和邹林富两个人就开着邹林富的车去了南平找这个姓陈的，到了南平来舟他们见到了这个姓陈的男子，当时对方有两个人，见面后，姓陈的就带他们去了一个破房子，拿了6个文官武将和12个12生肖的陶俑出来给他们看，开价200多万。当时邹林富和其都嫌价格太高，而且其还和邹林富说这东西其没见过其，叫他自己考虑一下。邹林富当时好像对这些东西很感兴趣，就一直在和姓陈的讲价。最后讲到148万元，双方都同意，就成交了，邹林富当时就打了电话叫家里的谁帮忙转钱给姓陈的。 其还证实在2018年10月8日知道介绍邹林富购买的是现代工艺品之后联系陈宝发，陈宝发称是“包老到代”的真货，鉴定的专家狗屁不通。邓和福在10月8日有打过电话给陈宝发。 3.证人邱某的证言，证实邹林富将古玩拿去北京找专家鉴定的过程。 4.证人鄢某的证言，证实南平市延平区赤门乡前坪村下庄村是否有古墓的事实进行证实，说附近有现代人的坟墓，十几年年前有听说过盗墓，但是近几年没有发现过路边有古墓也没有听过有人盗古墓，如果有发现有人盗古墓他们就会知道的。 5.证人黄某、林某、陈某（均系南平市延平区赤门乡前坪村村民）的证言，其证实的内容基本一致，主要证实被告人所指认的盗墓地点不存在古墓，也没有听说有人盗墓的事，当地墓葬习惯也没有贵重物品陪葬的习俗。 四、勘验、辨认笔录 1.被告人陈宝发勘验、辨认笔录 （1）辨认笔录一份以及照片1组20张、被辨认人身份情况说明一份，其辨认出吴恒康和吴太坚是一起参与卖古董给邹林富的人。 （2）辨认现场笔录一份，其辨认出福建省南平市延平区赤门乡一山道（该处纬度26.562631、经度118.468335、海拔484.39米、精度为4.0），陈宝发陈该出席2014年或者2015年的秋天季节一天傍晚其与吴恒康、吴太坚、谢行友挖出十八个陶俑的地点。 2.被告人谢行友勘验、辨认笔录 （1）辨认笔录一份以及照片1组20张、被辨认人身份情况说明一份，其辨认出吴恒康和吴太坚是一起参与卖古董给邹林富的人。 （2）现场笔录一份，谢行友辨认出福建省南平市延平区赤门乡一公路旁（该处纬度26.548659、经度118.464323、海拔324.18米、精度为4.0），谢行友称该处系2014年霍2015年的秋天挖出十八个陶俑的具体地点找不到了，大概就是从这里进去。并辨认出福建省南平市延平区谷园村金谷路35号就是2015年或者2016年秋天有一天早上和吴恒康、吴太坚、陈宝发一起上山挖墓的地点。还辩认出福建省南平市延平区来舟镇蛟湖8号是2018年3月份与陈宝发卖18个陶俑给邹林富的地点。 3.同案人吴恒康勘验、辨认笔录 （1）辨认笔录一份以及照片1组30张、被辨认人身份情况说明一份，其辨认出陈宝发和谢行友是一起参与卖古董给邹林富的人，吴某是陈宝发的儿子。 （2）辩认现场笔录一份，吴恒康辨认出福建省南平市延平区赤门乡一山道（该处纬度26.56267、经度118.468357、海拔476.1米、精度为4.0），吴恒康称该处是五六年前和陈宝发、吴太坚、谢行友等挖出十八个陶俑的地点。辨认出南平市延平区金谷路30号南侧一鸡舍处地面一断裂为两截的陶制石碑称是五六年前从南平市延平区赤门乡一山道挖陶俑时挖出的墓志铭。 4.同案人吴太坚勘验、辨认笔录 （1）2019年2月2日辨认笔录一份以及照片1组12张、被辨认人身份情况说明一份，其辨认出谢行友就是一起与陈宝发到银行取钱的人。 （2）2019年3月12日所做的辨认笔录一份以及照片1组20张、被辨认人身份情况说明一份，其辨认出陈宝发和谢行友是一起参与挖陶俑的人。 （3）辨认现场笔录一份，吴太坚辨认出南平市延平区赤门乡一山道（该处纬度26.562519、经度118.468394、海拔476.64米、精度为4.0），吴太坚称该处是其前几年和陈宝发、吴恒康、谢行友挖出十八个陶俑的地点。 5.被害人邹林富所做的辨认笔录一份以及照片1组12张、被辨认人身份情况说明一份。其辨认出谢行友是向其兜售古玩的人。 6.证人邓和福2018年11月18日所做的辨认笔录一份以及照片1组48张、被辨认人身份情况说明一份，其辨认出陈宝发是向其兜售古玩的人。 7.证人邓和福2019年1月11日所做的辨认笔录一份以及照片1组12张、被辨认人身份情况说明一份，其辨认出谢行友是在南平市来舟向邹林富兜售古玩的人。 五、书证 1.被告人陈宝发、谢行友基本情况、户籍证明、人员基本信息各一份，证实被告人陈宝发、谢行友的基本情况，其犯罪时已达完全刑事责任年龄。 2.违法犯罪经历查询情况表二份，证实被告人陈宝发、谢行友无违法犯罪经历。 3.（证据卷一Ｐ5－6）宁化县公安局出具的到案经过二份，证实被告人陈宝发、谢行友于2018年12月27日和2019年1月30日分别被宁化县公安局列为网上逃犯追捕。2019年1月8日9时许被告人陈宝发经电话通知，主动到福建省南平市延平区安丰派出所投案，当日被宁化县公局民警押解至宁化县公安局并被刑事拘留。被告人谢行友于2019年1月31日1时许，在福建省南平市延平区其哥哥家中被福建省南平市公安局延平分局民警抓获，当日被宁化县公局民警押解至宁化县公安局并被刑事拘留。 4.南平市公安局安丰派出所出具的抓获经过一份，证实经安丰派出所查询，发现陈宝发系网上列逃人员，经电话通知，于2019年1月8日9时许被告人陈宝发主动到福建省南平市延平区安丰派出所投案。 5.受案登记表一份，证实2018年10月16日16时10分由被害人邹林富到化县公安局湖村出所报案，宁化公安局同意受理了本案。 6.被告人谢行友手机内容的情况说明一份及手机截图照片6面12张，证实被告人陈宝发、谢行友于2019年2月3日一同被微信群群主“黄鹤楼”修改群名为“古玩荣耀.2019”的专门销售假冒古董的群内。手机截图照片证实在群内进行聊天，并有假冒古董图片。两人均为销售假冒古董群“玩古荣耀.2019”成员，该群由群主及管理人员发布仿制古董信息，该群群主于2018年10月9日发布的信息有类似陈宝发、谢行友卖给邹林富的陶俑。 7.调取证据通知书一份及中国农业银行出具的吴陆英账户历史数据查询单及农业银行帐户62×××75流水单一份，证实被害人邹林富将购买陶俑的钱转入吴陆英南平农村商业银行账户62×××70中148万，而吴陆英当天转入自己农业银行帐户62×××75计70万元，次日再从中取出70万元的事实。 8.提供的调取证据通知书一份及吴陆英南平农村商业银行账户62×××70存款明细账一份，证实被害人邹林富将购买陶俑的钱于2018年3月22日分三次（35万、45万、68万）转入吴陆英南平农村商业银行账户62×××70计148万元人民币，吴陆英当天转入自己农业银行帐户62×××75计70万元，转给陈美微（陈宝发儿媳妇即吴某妻子）20万元，次日取出现金50万元，转给陈宝发（卡户6230361105018411543）8万元。 9.调取证据通知书一份吴陆英于2018年3月23日在农业银行帐户62×××75取现金70万元的凭证五份，证实2018年3月23日吴陆英从农业银行帐户62×××75取现金70万元。 10.调取证据通知书一份陈美微南平农村商业银行账号62×××03存款明细账一份，证实:2018年3月22日吴陆英从农业银行帐户62×××75转给陈美微（陈宝发儿媳妇即吴某妻子）南平农村商业银行账号62×××03计20万元人民币，2018年4月1日和2日陈美微又分四次转给其丈夫吴某账户62×××71计人民币15.3万元。 11.调取证据通知书一份及吴某账户62×××71历史数据查询单及历史交易清单一份，证实：吴某账户62×××71于2018年4月1日和2日收到陈美微的转款15.3万元。 12．调取证据通知书及借记卡历史明细清单各一份，证实吴某的银行卡62×××60账户借记卡的支付情况。 13.调取证据通知书一份及陈宝发银行卡查询单、绿卡通交易明细单二份，证实陈宝发银行卡62×××85账户于2018年3月24日存入现金6万元。 14.调取证据通知书一份及谢行友银行卡62×××71账户历史明细清单一份，证实谢行友银行卡62×××71账户交易情况。 15.宁化县公安局提供的接受证据清单一份及被害人邹林富提供的北京抱贤斋文化发展有限公司鉴定评估报告二份，证实邹林富提交鉴定的一组6件人物陶俑为现代仿品，一组12个十二生肖陶俑为现代仿唐代作品。没有收藏价值。 16.鉴定意见通知书二份，证实鉴定为非文物的鉴定意见已告知被告人陈宝发、谢行友和被害人邹林富。 17.由陈宝发、谢行友、吴恒康、吴太坚在2018年3月份到2019年6月份他们之间频繁的通电话记录，证实四被告人案发后频繁通电话，四个人是长期联系，并且陈宝发在邹林富报案后在2018年11月10日至11月12日，12月3日至12月7日、12月18日至12月27日的手机定位，手机定位在南平市延平区，该位置就是吴恒康和吴太坚的住所地。 18．南平市博物馆、南平市延平区文化体育和旅游局出具的证明一份，证明两被告指认的盗墓地点经调查取证、现场勘查：未发现任何墓葬迹象和遗物，未进行考古清理，不具备考古研究价值。 六、同案人供述 1.同案人吴恒康的供述 2016年的下半年，吴守金与小谢、吴太坚在其家闲聊的时候，大家都在想怎么赚钱，聊到了吴守金和小谢比喜欢古钱币和古董，还聊到了南平有很多人买假古董当真古董买骗了很多钱。后来小谢就把他的手机微信朋友圈打开给大家看，说他知道有个地方有“货”卖，而且当时小谢翻了几张照片出来说这批货是唐三彩，很真，做旧做很好，然后就把微信上的图片给他们看，他们四个人看了都觉得差不多，而且吴守金对古董比较有经验，也说这东西很像老东西，就决定买下来，找个人出手。他们谈下来好像是25000元，每个人要出6000元，其是以现金的方式将5000多元给了吴守金，没多久他就把东西买回来了，放在了小谢家里。东西一直都没卖出去。这批货是顺昌县买的。有十二个生肖陶俑和6个人物陶俑。 过了两年，吴守金忽然打电话给其说东西卖掉了，卖了47万元，要分钱给其，他就分了11.75万元给其。还让其给了11.75万元给吴太坚。吴守金也叫陈宝发是其的远房亲戚。 吴守金被警察抓了后，小谢有到谷园村来找其和吴太坚，当时小谢和他们说，吴守金进去公安局前有找过他，叫他们找一个挖过的古墓，然后大家都说这些东西是挖出来的，而且还说帮吴守金出了律师费。 同案人吴恒康的供述，证实2016年的下半年，在自己家中与吴守金与小谢、吴太坚商议怎么赚钱，后来小谢就把他的手机微信朋友圈打开给大家看，说他知道有个地方有“货”卖，而且当时小谢翻了几张照片出来说这批货是唐三彩，很真，做旧做很好，四个人看了都觉得差不多，而且吴守金对古董比较有经验，也说这东西很像老东西，就决定买下来，找个人出手。他们谈下来好像是25000元，每个人要出6000元，其是以现金的方式将5000多元给了吴守金，没多久他就把东西买回来了，放在了小谢家里。东西一直都没卖出去。这批货是顺昌县买的。有十二个生肖陶俑和6个人物陶俑。 过了两年，吴守金忽然打电话给自己说东西卖掉了,卖了47万元,要分钱给自己,他就分了11.75万元给自己。还让自己给了11.75万元给吴太坚。吴守金也叫陈宝发是自己的远房亲戚。 吴守金被警察抓了后，小谢有到谷园村来找自己和吴太坚，当时小谢说，吴守金进去公安局前有找过他，叫他们找一个挖过的古墓，然后大家都说这些东西是挖出来的，而且还说帮吴守金出了律师费。 2019年11月19日其供述还证实他们四人从古墓挖出来的陶俑古董就是在案展示给其看的古董。 2.同案人吴太坚的供述， 大约六七年前还是五六年前，老吴来他们村里面收纪念章，其就认识他了。过来几个月，老吴带了一个姓谢的男子到他们那边找其还是吴恒康，叫他们带他们到赤门附近的山上转一转，看看是否有树头、红豆杉和楠木种子可以收集。他们就去了他们在山上发现了一处很奇怪的地方，其当时也凑过去看了以下，是拖拉机路的路面有一处塌陷，里面还有灰色的砖头，老吴觉得一处古墓。就想挖下去看看，他们就用带来的锄头和铁锹开始挖那个坑，他们四个人一起挖，挖了一两个小时，发现下面有一个古墓，他们三个就进去了。他们进去了大概半个小时，从里面拿出来十二个泥人陶俑，每个大约二十几公分高，头上还各插着一个鸡头一样的东西。这些东西就放在老吴的背包里面，然后就回巨口镇了。第二天老吴就把这些东西带走了，还和其说如果能卖掉能分其一些钱。 到了2018年3、4月份的时候，老吴突然挂电话给吴恒康说他们六七年前挖到的东西卖掉了，他们每人可以分十一万七千伍佰元钱。后面几天吴恒康就把这个钱给其了。 同案人吴太坚的供述，证实老吴带了一个姓谢的男子到他们那边找其和吴恒康，在山上发现一处古墓。四个人一起挖出来十二个泥人陶俑，每个大约二十几公分高，头上还各插着一个鸡头一样的东西。这些东西就放在老吴的背包里面，然后就回巨口镇了。第二天老吴就把这些东西带走了，还和其说如果能卖掉能分其一些钱。 到了2018年3、4月份的时候，老吴突然挂电话给吴恒康说他们六七年前挖到的东西卖掉了，他们每人可以分十一万七千伍佰元钱。后面几天吴恒康就把这个钱给其了。 2019年11月20日其还证实他们四人从古墓挖出来的古董就是在案展示给其看的古董。 七、被告人的供述与辩解 1．被告人陈宝发供述 其卖给宁化邹林富的那批古董确实是真的，这批古董是其和谢行友等人盗墓挖来的，后来也是其和谢行友跟邹林富交易的。 大约是2014年或者2015年冬天的时候，其和谢行友、两个姓吴的巨口乡男子骑着两辆摩托车到南平市赤门乡的山上找古墓挖古董，具体位置其说不清楚，如果你们带其去，其大概找得到位置。他们在山上找到了一个北宋以前的古墓。他们四个人用带来的铁锹、锄头把这个古墓挖开后，在里面发现了十二个十二生肖彩色陶佣、六个彩色人物陶佣及一些盆盆罐罐的。当时他们就决定拿去卖了然后再大家一起分钱。因为其和谢行友平时有玩一些古钱币，所以他们叫他们去联系买家。其开始联系了一个买家愿意出400多万买这十八个彩色陶佣，后来那个老板出车祸了，谢行友联系的买家一般只愿意出五六十万买。之前他们有带了两三个陶佣去北京一个拍卖行鉴定，拍卖行的专家看了一下，他们说东西是真的，并且说是南、北宋之前的东西。因为出证书要钱，所以他们也没有交钱给他们出鉴定书。这些陶佣平时都分散开每个人保管几个，后来来交易的时候就一起放在谢行友家保管。当时其和谢行友与邹林富达成交易的当天，其有打电话给巨口乡那两个姓吴的其中一人，跟他们说来买东西的老板只肯出价50多万元，问他们同意不同意卖，他们就说可以卖。后来邹林富把钱打到其亲家母账户上，其原本是想叫其的亲家母第二天把这148万元都取现金给他们的。到了第二天，其和谢行友一起去找其亲家母，然后一起去了夏道镇两家银行取款后，只取到了120万元的现金，是装在了一个双肩书包里。剩下的那28万元，其就叫其亲家母各转10万元给其儿子吴某和其儿媳陈美微，剩下的8万元转到其自己的卡上。后来其儿子吴某就开了一辆皮卡车送其和谢行友及取出的120万元现金回去来舟镇。他们到了来舟镇蛟湖新村的谢行友家里（其实是他哥哥的房子，谢行友住在他哥哥家里）后，他们把钱背到他家的二楼的一个房间里，把钱摆到了床铺上。他们当时是这样分钱的：因为他们跟巨口乡那两个姓吴的说了东西卖了50多万元，谢行友就说只按这个钱来分给他们，剩下的再由其跟他平分。于是其和谢行友就先按50多万元四个人平分，每个人可分12万多元，他们把巨口乡那两个姓吴的该分得的25万多元先分在了一边，因为其亲家母那里还有28万元也算是其的，谢行友就从剩下的钱里先拿了28万元出来分在他那边，剩下的钱里，他们算了一下开支掉的钱（是其先垫付出去的，有五、六千元，包括其拿给其亲家母帮他们过账取款的辛苦费2000元钱）后，再剩下的钱就由他们两人平分了。这样其当时分到的现金是30多万元，谢行友分到的现金是60多万元，剩下的25万多元的现金就放在了谢行友那里，等巨口乡那两个姓吴的来拿。因为其儿子吴某在现场看他们分钱，有点眼红，他就先向谢行友开口借钱，说借5万元给他用于生意周转，谢行友就说看在其的面子上借他5万元钱，其儿子拿到钱后就马上写了一张借条给他。而后，其儿子又对其说：“老爸，你那里也借个10万元钱给其用于生意周转和买车。”其开始时不肯，说其已经留了20万元叫亲家母转给你们两公婆了。其儿子就说他用于生意周转和买车还不够，还是要其借给他。其执拗不过，就拿了10万元钱给他。其儿子拿到这15万元现金后，就开车先回去南平市了。其儿子走后，过来没有多久，谢行友就骑摩托车载着其出去来舟镇上，送其回了家。当天其和谢行友分赃的情况就是这样。过了两、三天，巨口乡那两个姓吴的过来来舟找其拿钱，其就打了电话叫了谢行友把钱送出来。他们把账重新算了一下后,各分了12万多元给他们两个,剩下的一千多元不好分，他们就一起拿到镇上的饭店里吃饭吃掉了。情况经过就是这样。 被告人陈宝发供述和辩解，证实卖给宁化邹林富的那批古董确实是真的，这批古董是其和谢行友等人盗墓挖来的，后来也是其和谢行友跟邹林富交易的。其和谢行友、两个姓吴在山上找到了一个北宋以前的古墓，发现了十二个十二生肖彩色陶佣、六个彩色人物陶佣及一些盆盆罐罐，这些陶佣平时都分散开每个人保管几个，后来来交易的时候就一起放在谢行友家保管。当时其和谢行友与邹林富达成交易的当天，其有打电话给巨口乡那两个姓吴的其中一人，跟他们说来买东西的老板只肯出价50多万元，问他们同意不同意卖，他们就说可以卖。后来邹林富把钱打到其亲家母账户上，到了第二天，其和谢行友一起去找其亲家母，然后一起去了夏道镇两家银行取款后，只取到了120万元的现金，剩下的那28万元，其就叫其亲家母各转10万元给其儿子吴某和其儿媳陈美微，剩下的8万元转到其自己的卡上。后来其儿子吴某就开了一辆皮卡车送其和谢行友及取出的120万元现金回去来舟镇。他们到了来舟镇蛟湖新村的谢行友家里（其实是他哥哥的房子，谢行友住在他哥哥家里）后，其和谢行友就先按50多万元四个人平分，每个人可分12万多元，他们把巨口乡那两个姓吴的该分得的25万多元先分在了一边，因为其亲家母那里还有28万元也算是其的，谢行友就从剩下的钱里先拿了28万元出来分在他那边，这样其当时分到的现金是30多万元，谢行友分到的现金是60多万元，剩下的25万多元的现金就放在了谢行友那里，等巨口乡那两个姓吴的来拿。过了两、三天，巨口乡那两个姓吴的过来来舟找其拿钱，其就打了电话叫了谢行友把钱送出来。他们把账重新算了一下后，各分了12万多元给他们两个，剩下的一千多元不好分，他们就一起拿到镇上的饭店里吃饭吃掉了。 2019年11月21日其供述还证实在案陶俑是他们四人从古墓中挖出卖给被害人邹林富的，但拒绝签字。 2．被告人谢行友供述 大约是2016年的秋天的一天晚上，其和陈宝发、两个南平市巨口乡姓吴的男子骑着两辆摩托车到南平市巨口镇方向找古墓挖古董。他们在一条马路边上找了一个被别人挖过古墓，用带来的铁锹、锄头把这个古墓的旧的盗洞挖开后，钻进去墓室里，结果在里面发现了十二个十二生肖彩色陶佣、六个彩色人物陶佣及一些盆盆罐罐的。因为他们都觉得不值钱，所以就把这些东西随便放在了巨口乡那两个姓吴的男子那里，没有想到后来陈宝发竟然找到了一个宁化人出了148万元买走了其中的十二个十二生肖彩色陶佣、六个彩色人物陶佣。是他们交易的前几天，陈宝发跟其说了这件事情后，其和陈宝发雇请了一辆面包车去巨口镇那个年纪较大的姓吴的人的家里把这批陶佣载到了其的家里。他们原来有打听说这批货可以卖四、五十万元，但是后来也没有卖出去，又有人说这些东西不值钱，所以他们过去拿这批东西时，他们那两个姓吴的也没有很在意，说能卖多少钱就卖多少钱。 宁化老板把钱打到陈宝发的亲家母的银行卡里的，第二天其和陈宝发就一起去南平市的夏道镇跟陈宝发的亲家母碰了面，他的亲家母就到银行里取了120万元的现金出来给他们（其他没有取出的28万元，陈宝发说算是他分的），陈宝发用一个双肩书包装了钱，后来陈宝发的儿子“贝贝”（具体姓名其不清楚）就开着车送其和陈宝发回来。其和陈宝发各分了61万多元，吴恒康和吴太坚各分了11万多元。其的钱还债、炒股、买车、买摩托车等花掉了。 被告人谢行友供述和辩解，证实2016年的秋天的一天晚上，其和陈宝发、两个南平市巨口乡姓吴的男子在马路边上找了一个被别人挖过古墓，发现了十二个十二生肖彩色陶佣、六个彩色人物陶佣及一些盆盆罐罐的。因为他们都觉得不值钱，所以就把这些东西随便放在了巨口乡那两个姓吴的男子那里，没有想到后来陈宝发竟然找到了一个宁化人出了148万元买走了其中的十二个十二生肖彩色陶佣、六个彩色人物陶佣。是他们交易的前几天，其和陈宝发雇请了一辆面包车去巨口镇那个年纪较大的姓吴的人的家里把这批陶佣载到了其的家里。宁化老板把钱打到陈宝发的亲家母的银行卡里的，第二天其和陈宝发就一起去南平市的夏道镇跟陈宝发的亲家母碰了面，他的亲家母就到银行里取了120万元的现金出来给他们（其他没有取出的28万元，陈宝发说算是他分的），陈宝发用一个双肩书包装了钱，后来陈宝发的儿子“贝贝”（具体姓名其不清楚）就开着车送其和陈宝发回来。其和陈宝发各分了61万多元，吴恒康和吴太坚各分了11万多元。其的钱还债、炒股、买车、买摩托车等花掉了。 2019年11月21日其供述还证实在案陶俑是他们四人从古墓中挖出卖给被害人邹林富的，但时间太久记不太清楚。 对被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见作如下综合评析： 关于在案陶俑是否为两被告人用于诈骗出售给被害人邹林富的同一性问题。 经查，结合本案被害人陈述、被告人供述、证人证言，特别是经2019年11月份侦查机关对两被告人及同案人出示并补充制作讯问笔录，两被告人及同案人均明确供述到在案陶俑是他们卖给被害人的，综合分析可以认定在案陶俑是两被告人用于诈骗而出售给被害人的，在案陶俑与涉案物证陶俑同一性不存在问题。 关于涉案陶俑是否来源盗墓所得问题。 经查： 1.本案陈宝发第2次供述、吴恒康第3、4次供述讲到是四人拼资市场买的，谢行友、吴太坚多次供述是从古墓中挖出来的，陈宝发、吴恒康其后多次供述否定市场买的，均供述是四人从古墓挖出来的老的东西。因两被告人及两同案人前后供述矛盾，疑点多。被告人及同案人又是先后到案。且侦查机关调取的陈宝发、谢行友、吴恒康、吴太坚在2018年2月份到2019年2月份通电话记录，证实陈宝发、谢行友、吴恒康、吴太坚等四人案发后频繁通电话、长期联系，特别是被告人陈宝发在被害人邹林富报案后在2018年11月10日至11月12日，12月3日至12月7日、12月18日至12月27日的手机定位，手机定位在南平市延平区，该位置就是吴恒康和吴太坚的住所地。被告人与同案人之间存在串供时空条件。 2.被告人陈宝发、谢行友、同案人吴恒康、吴太坚所指认的所谓盗墓地点，经侦查机关现场勘查，两被告人、两同案人现场指认的确切地点经纬度及海拔高度均存在差异，且先期到案的被告人陈宝发、谢行友与其他两名同案人之间的指认点海拔高度存在明显差异，陈宝发与谢行友指认的地点海拔高差达60米之多。 3.经向当地文物部门及所在地村民调查、走访并了解，相关机构及当地村民均证实，被告人陈宝发、谢行友、同案人吴恒康、吴太坚所指认的所谓盗墓地点，未发现任何墓葬迹象和遗物，未进行考古清理，不具备考古研究价值。当地村民也反映被告人指认地点不存在古墓，也没有听说有人盗墓的事，当地墓葬习惯也没有贵重物品陪葬的习俗。 综上，被告人及同案人供述涉案陶俑来自于盗墓所得，不符合案件及客观事实，极可能是被告人、同案人串供结果，且被告人、同案人亦未能提供确实有效证据证明涉案陶俑来自古墓。故被告人及其辩护人关于涉案陶俑来源于盗墓所得的辩解、辩护意见与客观事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人陈宝发、谢行友以非法占有为目的,虚构盗挖古墓取得涉案陶俑的事实,隐瞒来源真相,以现代工艺品冒充古董(玩),骗取他人钱款人民币148万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。两被告人在共同实施诈骗活动中作用相当，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在涉案陶俑诈骗过程中，被害人存在一定的认知失误，可对两被告人予以酌情从轻处罚。两被告人提出其没有诈骗故意,没有拿工艺品冒充古董诈骗被害人，其出售给被害人的陶俑是盗墓所得的老的东西，其行为不构成诈骗罪的辩护意见,不符合案件事实、理由不能成立,不予采纳。被告人陈宝发的辩护人提出在案陶俑同一性质疑、该陶俑来源于盗墓所得的辩护意见，与案件事实不符，不予采纳；被告人谢行友的辩护人提出在案陶俑同一性质疑、该陶俑来源于盗墓所得的辩护意见，与案件事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、被告人陈宝发犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2029年7月7日止。罚金限本判决生效后十日内缴至本院上缴国库。） 二、被告人谢行友犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月31日起至2029年7月30日止。罚金限本判决生效后十日内缴至本院上缴国库。） 三、责令被告人陈宝发、谢行友退赔违法所得各620000元，用于返还被害人邹林富。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张仁华 人民陪审员  张标杰 人民陪审员  曾芳华 二〇二〇年七月三十一日 书 记 员  宋卓亚 附本案判决适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照她们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。