河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3356号上诉人（原审被告)：索明星，男，汉族，1991年2月22日生，住偃师市。委托诉讼代理人：索占辽，男，汉族，1966年10月10日生，住偃师市。系索明星父亲，特别授权。被上诉人（原审原告）：马窝，男，回族，1985年7月2日生，住偃师市。委托诉讼代理人：孙三保，男，回族，1965年9月25日生，住偃师市，特别授权。上诉人索明星因与被上诉人马窝健康权纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初4394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员独任审理了本案，本案现已审理终结。上诉人索明星不服一审判决，向本院提起上诉称：1、撤销河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初4394号民事判决书第一判项，并予以改判或发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不服刑事判决书，已经提起再审，目前在审查中，本案应中止审理。被上诉人与上诉人不认识。被上诉人与其他人一起围着殴打上诉人，上诉人奋力从包围圈中冲出后，往后面跑。被上诉人拿着滑板车在后面追，用滑板车砸上诉人的头部及上身。上诉人被追到角落里无处可跑，又赶上天黑后面没灯，上诉人非常害怕担心被打死，才顺手从地上抓了个东西在面前舞轮保护自己不让被上诉人打。被上诉人往前冲，撞到了上诉人拿着的东西才造成他眼部受伤。上诉人是在人身安全遭遇危险的紧急情况下，为保护自己不受伤被迫实施的正当防卫。即便一审依据刑事判决书进行判决，被上诉人构成六级伤残，精神损害金为25000元。一审认为被上诉人因自身存在过错应对自身损失承担30%的责任，但却对精神损害金没有区分责任比例，明显不对，被上诉人对精神损害金应自行承担7500元，这7500元应从赔偿总数中减掉。综上，一审认定事实错误，适用法律错误。故此，特上诉至贵院，请求依法改判。被上诉人马窝答辩称：1、上诉人称刑事判决书已申请再审的理由不能成立，与本案无关，不适用中止审理的规定；2、关于精神抚慰金一审已经充分考虑被上诉人受伤的伤情及各方的过错作出的赔偿，是正确的，不应减少。故要求维持原判。原审原告马窝向一审法院起诉称：1、判令被告索明星赔偿原告受伤的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、法医鉴定费、继续治疗费、伤残补助费、被抚养人生活费以及精神损失费等合计558804.9元；2、由被告承担本案所有诉讼费用。原审法院审理查明：2017年12月1日晚，索明星与其弟弟索京星、索京星的女朋友赵游游等人在一起吃饭喝酒后，索明星与索京星及赵游游先后又到本村杨帅峰开办的“河南省偃师市东亚鼓乐厂”(以下简称东亚鼓厂)玩耍，索明星见本村村民程卓华、府店镇西管茅村刘帅奇正在该鼓厂喝酒，也加入其中继续喝酒并聊天。期间，因赵游游在接××缑××镇××村马帅帅打给索京星的电话时，二人发生争吵并互骂，马帅帅遂开车并叫上当时与其在一起的同村马远峰到东亚鼓厂找索京星说事。在途经马窝（马××连襟）在本村所开饭店时，见马窝正准备关门歇业，马帅帅遂让马窝也与其一起去东亚鼓厂。在此期间，杨帅峰得知情况后电话联系马帅帅，劝其不要到鼓厂找索京星。后马帅帅、马远峰和马窝到达东亚鼓厂内，马帅帅即寻找索京星，索明星以其系索京星之兄为由让马帅帅与其照头说事，因马帅帅坚持要找索京星，二人发生推搡，马帅帅先打索明星一耳光，索明星也还手打马帅帅，后被人拉开。在此过程中，马窝和闻讯从杨帅峰屋内出来拉架的刘帅奇、程卓华也参与到双方的纠缠和推搡之中。期间，马窝与索明星互相撕扯、推搡并发生打架，马窝在与索明星打斗时持该鼓乐厂内的滑板车追打索明星，索明星持厂内的垃圾斗将马窝左眼打伤。马窝伤后先被送往偃师市人民医院，因伤势严重当晚又被送往洛阳市中心医院住院治疗。马窝经洛阳市中心医院诊断为:1、左眼眼球破裂；2、左眼眼睑裂伤；3、左眼眼内炎；4、左侧面部裂伤；5、左眼眶骨骨折；支出医疗费18851.5元。2018年3月21日经洛阳长安法医临床司法鉴定所鉴定，马窝的损伤程度属于重伤二级。在该院刑事案件审理过程中，马窝申请对其左眼损伤的伤残程度进行鉴定，索明星申请对马窝的伤情重新鉴定。后经河南唯实司法鉴定中心鉴定，马窝外伤后致左眼部损伤的损伤程度为重伤二级，眼部损伤后遗留视力功能障碍的伤残等级为六级；马窝支出鉴定费1400元、检查费1164元。在刑事诉讼中，马窝自愿撤回刑事附带民事诉讼。2019年3月25日，该院作出（2018）豫0381刑初142号刑事判决书，以索明星犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月。2019年5月30日，洛阳市中级人民法院作出（2019）豫03刑终367号刑事裁定书，该裁定书认定：上诉人索明星与他人发生争执后故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已经构成故意伤害罪。关于索明星及其辩护人上诉所提其属于正当防卫的意见，经查索明星系与被害人在相互推搡厮打过程中造成被害人的损伤，不符合正当防卫构成要件。关于其提出构成自首的意见，经查其到案后未能如实供述主要犯罪事实，不构成自首，该上诉理由不能成立。关于索明星及其辩护人提出被害人有重大过错的意见，经査被害一方对本案的起因确有过错，但一审判决在量刑时已考虑该因素。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当，审判程序合法，上诉人索明星及其辩护人的上诉意见不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。2019年7月22日，偃师市公安局作出偃公（刑）行罚决字[2019]1047号行政处罚决定书，对马窝殴打他人行政拘留十五日、并处罚款壹仟元。另查明，马窝的父亲马现通出生于1953年12月13日，母亲姚温出生于1954年1月3日，儿子马尚出生于2009年10月27日，女儿马一冉出生于2016年12月11日；马窝的妹妹出生于1987年9月25日。上述事实，有马窝提交的医疗费单据、马屯村委会证明、司法鉴定意见书和鉴定费等票据、刑事判决书、户口本，索明星提交的行政处罚决定书，当事人的陈述及庭审笔录在卷资证。原审法院认为：马窝与索明星互相撕扯、推搡并发生打架，互殴中索明星将马窝左眼打伤，致马窝伤情构成重伤二级、六级伤残，该事实有马窝提交的刑事判决书、鉴定书为据，事实清楚，该院予以认定。刑事一、二审裁判文书均未认定索明星系正当防卫及马窝存在重大过错，故本案中索明星辩称其系正当防卫、不应承担责任等的主张，该院不予支持。故索明星作为侵权人，应当对马窝造成的损失进行赔偿；因马窝在事故中亦有过错，该院酌定由其本人承担30%、索明星承担70%的责任为宜。具体赔偿项目和数额，结合马窝提供证据及该院庭审情况确定为：1、医疗费：18851.5元；2、根据病历、鉴定材料，结合护理期、误工期、营养期三期评定规范，马窝富的营养费计算为20元×45天=900元、护理费按居民服务业标准计算为39522元/年÷365天×45天×1人=4872.58元、误工费按农林牧渔业标准计算为40990元/年÷365天×（120+180）天÷2=16845.21元；3、住院伙食补助费：50元×23天=1150元；4、交通费：20元×23天=460元；5、鉴定费和检查费：2564元；6、残疾赔偿金：13830.74元×20年×50%=138307.4元；另被抚养人生活费按马窝的主张计算为：109982元；以上共计293932.69元；7、精神损害抚慰金：结合原告的伤情及对生活的影响程度，酌定为25000元；8、马窝主张的继续治疗等相关费用，因该费用尚未发生，故该院不予支持，待实际发生后，其可另行主张。综上，索明星应赔偿马窝205752.88元（293932.69元×70%）及精神损害抚慰金25000元，共计230752.88元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：1、被告索明星于本判决生效之日起15日内赔偿原告马窝230752.88元。2、驳回原告马窝的其它诉讼请求。本案受理费减半收取1647元，由原、被告各半承担。二审经审理查明的基本事实与原判认定的事实一致。二审诉讼中，上诉人提交了洛阳市人民检察院出具的刑事申诉中止审查通知书，拟证明本案应中止审理，被上诉人质证称，民事案件不应中止审理。本院认为，洛阳市中级人民法院作出的（2019）豫03刑终367号刑事裁定书是生效的法律文书，索占辽不服该裁定向洛阳市人民检察院提出申诉，不影响该裁定的效力。故不属于中止诉讼的情形。上诉人索明星上诉称本案应中止审理的意见，本院不予采纳。关于精神损害抚慰金，原判认定精神损害抚慰金25000元，已经考虑被害人的过错程度，故上诉人索明星上诉称一审对精神损害抚慰金没有区分责任比例，被上诉人对精神损害抚慰金应自行承担7500元的意见，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1654元，由上诉人索明星负担。本判决为终审判决。审判员 左 鹏二〇二〇年七月二十七日书记员 王若衡