广东省广州市白云区人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0111刑初1289号公诉机关广州市白云区人民检察院。被告人陈红兵，男，1971年8月8日出生，汉族，出生地广东省大埔县，文化程度初中，户籍地为广东省大埔县。因本案于2019年10月23日被羁押，并于同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现被羁押于广州市白云区看守所。辩护人陈汉原，广东泰扬律师事务所律师。广州市白云区人民检察院以穗云检二部刑诉［2020］602号起诉书，指控被告人陈红兵犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员周琨出庭支持公诉。本案现已审理终结。公诉机关指控：2016年10月，被告人陈红兵分别与同案人刘某华、刘金某（均另案处理）非法以个人名义签订合资建房协议，将刘某华位于本市白云区太和镇大源新村南街41号的自留地299.81平方米、刘金某位于本市白云区太和镇大源新村南街四巷4号的自留地324.35平方米提供给陈红兵开发建设楼房，并约定建成楼房后共同分配牟利。陈红兵在明知上述土地未获得土地使用权证的情况下，在上述土地开发建设了三栋楼房，并以合资建房的形式将其中建成的14套房屋对外销售给古某、张某等14人，共收取购房款人民币436.2万元，后上述楼房因违规被拆除。为证实指控的事实，公诉机关随案移送了到案经过、现场照片、合资建房协议书、广州市白云区国土资源和规划局复函等书证，证人李某1、古某、张某等七人的证言，同案人刘某华、刘金某的供述及辩解，被告人陈红兵的供述及辩解，勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人陈红兵以牟利为目的、违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。陈红兵犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人陈红兵对公诉机关指控的事实及罪名无异议。其辩称涉案房屋属于村民自建房，办理了批准手续，有发放铭牌，所有手续是刘某华、刘金某提供的，地也是他们的，涉案房屋有部分卖出去了，其私下已跟买方解决了。辩护人提出以下辩护意见：陈红兵是构成非法转让、倒卖土地使用权罪，但他具有自首、认罪认罚、已主动赔偿损失、土地使用权转让未果等法定的或酌情的从轻或者减轻处罚的情形。请求法庭对被告人从宽处罚。第一，被告人与刘金某、刘某华存在土地使用权的转让，陈红兵去倒卖土地使用权的问题，但实际情况是房屋已经拆除掉，没拆除之前，房子卖出去的时候也还没有交付给实际的那些业主，所以宅基地已经自然返回给刘某华、刘金某。这是被告人意志以外的原因导致土地使用权转让未果，存在犯罪未遂的事实。同时被告人已经支付80万块钱给刘某华、刘金某，也没办法追回来了，被告人已遭重大损失。其二，刘某华、刘金某涉嫌非法转让土地使用权罪一案，公诉机关已作撤诉处理，作为非法转让土地使用权交易一方的刘某华、刘金某已从宽处理，作为交易的另一方，被告人陈红兵也应从轻处理。第二、被告人陈红兵已主动、积极地对购房者赔偿，尽力地减少他们的损失。涉案土地上被告人投入建筑成本超过一千万建成楼房，如今楼房已强拆，这些钱财也就没了，被告人仍然想尽办法对已转让房屋14套的（未交付）购房业主进行赔偿，已与7套购房者达成了和解，已支付赔偿金或以物抵偿方式处理完毕。未达成和解的其他7业主已在法院提起民事诉讼处理，并已进入执行阶段。第三，被告人自动投案，到案后及法庭上如实供述犯罪行为和事实，是自首。且已签署了具结书，认罪悔罪态度良好。第四，没有充分证据认定被告人陈红兵犯罪“情节特别严重”。1、被告人陈红兵与14位购房者之间不存在“非法转让、倒卖土地使用权”的情形，他们之间存在的是无效的房屋买卖民事法律关系，无效的民事行为不产生刑事上的“非法转让、倒卖土地使用权”行为。况且，房屋未交付前已被强拆，被告人既未从宅基地使用人刘某华、刘金某处取得“土地使用权”，也就更不能将此土地使用权转移给购房者，地随房走，土地使用权也无法转让、倒卖给购房者。2、按照法律规定，非法转让、倒卖土地使用权获利100万元以上的属情节特别严重。被告人陈红兵所收取的房款应扣除其建筑成本才能计算为利润金额。前面已述，14位购房者中7位购房者已获赔付，另7位已民事起诉，案件已在执行之中，他们的损失都可得到弥补。房拆除了，房款退赔了，这些退赔款是被告人的损失额，不是它的利润。因此没有证据证明被告人获利100万元以上的事实。综上所述，随着我国新的土地管理法实施，集体村民利用土地争取获得更大的收益是法律所期待的方向。本案被告人陈红兵具有自首、认罪认罚、已主动赔偿损失、土地使用权转让未果等法定的从轻或减轻处罚的情形，恳请法庭对被告人陈红兵从宽、减轻判处。经审理查明，2016年10月，被告人陈红兵分别与同案人刘某华、刘金某（均另案处理）非法以个人名义签订合资建房协议，将刘某华位于本市白云区太和镇大源新村南街41号的自留地299.81平方米、刘金某位于本市白云区太和镇大源新村南街四巷4号的自留地324.35平方米提供给陈红兵开发建设楼房，并约定建成楼房后共同分配牟利。陈红兵在明知上述土地未获得土地使用权证的情况下，在上述土地开发建设了三栋楼房，并以合资建房的形式将其中建成的14套房屋对外销售给古某、张某等14人，共收取购房款人民币436.2万元，后上述楼房因违规被拆除。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：到案经过、户籍证明、取证说明、合资建房协议书、账户交易资料、广州市白云区国土资源和规划局复函、广州启诚房地产土地评估有限公司的估价报告、现场照片等书证、物证，证人李某1、古某、张某、李某2、陈某1、谢某、陈某2的证言，同案人刘某华、刘金某的供述及辩解，被告人陈红兵的供述及辩解，勘验、检查、辨认笔录，视听资料。其中2020年1月15日被告人陈红兵供述：那三栋楼建好后共有80多套房子可以出售，我卖了十几套，共卖得400万元左右，另七十多套房还没卖出。…按照我与他们两人2016年签订的合资建房协议书，七栋楼都建好后总建筑面积有7000多平方米，总共需投入1000万元左右。我实际建成了三栋共4000多平方米的楼房（每栋占地约140平方米），我实际投入700万元（加上2014年建房、赔偿的投入将近800万元）。如果七栋楼都建好，我可以拿到其中四栋，总建筑面积5000平方米左右，按照每平方米2000多元的销售价格，全部卖出去我能赚到100多万元，但实际上我只建了3栋楼房并被拆除了，我实际亏损400多万元。我共销售了十几套房，卖得400万元左右。本院认为，被告人陈红兵以牟利为目的，违反土地管理法规，以与刘某华、刘金某签订合资建房协议的形式，在村民自留地上开发建设楼房出售牟利，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。陈红兵犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或减轻处罚。公诉机关及辩护人关于被告人自首的意见属实，本院予以采纳。虽然合资建房协议中约定建设的楼房部分尚未建好，但其中已建好的三栋中，已出售14套房屋，并收取购房款436.2万元，故被告人建设并出售该14套房屋的犯罪行为已达到犯罪既遂的标准，辩护人关于被告人陈红兵建设并出售该14套房屋犯罪行为存在犯罪未遂事实的辩护意见，本院不予采纳。被告人在案发后积极向被害人退赔购房款及土地，本院对此予以确认，但被告人在案发后退赔的部分不能作为扣除获利数额的范围。被告人陈述的投资金额是七栋楼共7000多平方米建筑的总投入，14套房屋的建设成本应根据总投入资金平均分摊到总建筑面积后计算，即使按照被告人自己的陈述计算，加上2014年建房、赔偿，投入将近800万元，已建成三栋楼中有80多套房屋，即每套房屋的建设成本仅在10万元左右，由此可见，被告人出售14套房屋的获利明显在100万元以上。故辩护人关于没有充分证据认定被告人陈红兵犯罪情节特别严重的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，本院决定对被告人陈红兵从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条之规定，判决如下：被告人陈红兵犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前因本案被先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月23日起至2022年10月22日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  柯 学人民陪审员  黄凤英人民陪审员  冯爱芬二〇二〇年七月二十四日书 记 员  黄文敏附：相关法律法规《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。