山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2083号上诉人（原审被告）：临沂百楼商业运营管理有限公司，住所地临沂市兰山区柳青街道金桥小区**楼**。法定代表人：吉选武，经理。委托诉讼代理人：尤华，男，1963年2月5日出生，汉族，居民，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：鲁成忠，山东尚序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许永平，男，1982年2月13日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。上诉人临沂百楼商业运营管理有限公司（下称百楼公司）因与被上诉人许永平劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初15572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百楼公司的委托诉讼代理人尤华、鲁成忠、被上诉人许永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百楼公司上诉请求：1.请求依法撤销原判第一、二项；2.依法改判驳回许永平一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由许永平承担。事实和理由：1.百楼公司与许永平从未有过月工资8000元的约定，劳务协议中明确约定许永平工资为6000元，百楼公司已足额发放，许永平提交的签呈是复印件，且张伟无权代表做出加薪的决定；2.双方未签劳动合同系许永平造成的，一审判决百楼公司支付双倍工资差额是错误的；3.许永平一直无法胜任本职工作，并且还存在严重的失职行为，给百楼公司造成巨大损失，应承担相应的法律责任。许永平辩称，许永平2018年3月8日入职百楼公司，约定实习期工资6000元，转正8000元加提成；许永平一直催促百楼公司签订劳动合同并缴纳社保，百楼公司一直推脱；许永平提交的签呈由百楼公司工作人员张伟签字，原件在百楼公司手中。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。许永平向一审法院起诉请求：1.判令百楼公司支付许永平2018年6月26日至2019年6月25日拖欠的工资24000元；2.判令百楼公司支付许永平2018年6月26日至2019年6月25日加班费工资49285.2元；3.判令百楼公司支付许永平2018年7月26日至2019年6月25日未签订书面劳动合同的双倍工资差额88000元；4.判令与本案有关的一切费用由百楼公司承担。一审法院认定事实：2018年3月8日许永平入职百楼公司，双方签订短期劳务协议书，协议约定：双方协商自2018年3月26日起至2018年6月25日止为期3个月劳务服务期，试用期工资6000元，2019年7月，许永平离职。后许永平申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求百楼公司支付拖欠的工资、未签订劳动合同的二倍工资差额、加班费等，仲裁委于2019年8月28日作出兰劳人仲裁字[2019]第270号仲裁裁决书。裁决：百楼公司支付许永平未订立书面劳动合同的二倍工资差额66000元，驳回许永平的其他仲裁请求。许永平对仲裁裁决不服，并于法定期限内起诉至原审法院。庭审中，许永平提交了税收完税证明、银行流水明细、短期劳务协议书，百楼公司提交了入职登记表，百楼公司、许永平对上述证据的真实性均无异议，予以确认。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：1、许永平提交了签呈复印件、许永平与常维娜及工作群微信聊天记录、录音录像资料，百楼公司质证称，对证据的真实性均有异议，张伟只是一般工作人员并非总经理，微信聊天对象的身份不确定，且微信的证据效力和证明内容只限于聊天对象之间，且百楼公司员工加班有规范的流程控制，许永平主张的加班情况不是事实，录音不能证实是否是张伟所说，也不能证明是张伟的真实的意思表示。百楼公司虽对签呈和录音录像的真实性提出异议，但未提交证据反驳，另结合常维娜的手机号信息，原审法院对许永平提交的微信记录及签呈、录音录像的真实性予以确认。2、百楼公司提交了公司条例员工加薪流程、其他员工申请加薪经过的流程签呈、公司统计的佣金核算表和商户逾期费用明细表，许永平质证称，从未见过公司的加薪流程，申请加薪的流程签呈均的日期都是在许永平申请仲裁之后,核算表不真实，许永平对其真实性均不认可。一审法院认为，许永平2018年3月8日入职百楼公司，许永平、百楼公司签订短期劳务协议书，该协议书包含了合同期限、工作岗位、工资数额等劳动合同的基本条款，该协议名为短期劳务协议书，实为劳动合同，但该合同2018年6月25日到期后，百楼公司未与许永平继续签订劳动合同的做法错误。《中华人民共和国劳动合同法》第十条与第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述法律规定，百楼公司应支付许永平2018年6月26日至2019年3月8日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。许永平试用期满后继续在百楼公司工作，许永平提交的签呈、微信聊天记录、录音录像资料等证据能够相互印证，能够证实许永平主张的转正后月工资8000元，故百楼公司应支付许永平2018年6月26日至2019年3月8日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额68000元（8000元/月×8.5个月）。许永平转正后月工资为8000元，百楼公司仍按6000元发放的做法错误，对许永平要求百楼公司支付2018年6月26日至2019年6月25日期间的工资差额24000元的诉求予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。许永平主张加班费，应对百楼公司安排加班的事实承担举证责任。许永平提交的考勤表即使真实，也只能显示许永平的工作起止时间，不能证明系百楼公司安排许永平加班，对许永平主张的加班费不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，判决：一、百楼公司支付许永平2018年6月26日至2019年3月8日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额68000元；二、百楼公司支付许永平2018年6月26日至2019年6月25日期间的工资差额24000元；三、驳回许永平的其他诉讼请求。上述款项，均应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由百楼公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向法庭提交新证据。百楼公司提交证据1.工资发放银行回单10张，证明双方约定工资为6000元，且已实际发放；2.关于许永平工资情况的说明一份，证明双方约定工资为6000元；许永平质证认为对证据1真实性无异议，只能证明百楼公司支付了许永平一部分工资；证据2真实性有异议，系百楼公司单方制作。许永平提交企业信用信息公示报告两份，其中法人及股权进行了变更，证明股权变更后，百楼公司不愿兑现月工资8000元的承诺，同时证明许永平不认识百楼公司代理人尤华，尤华不参与公司经营管理。百楼公司对许永平提交的证据的真实性无异议。对当事人无异议的证据真实性，本院予以确认。对当事人有异议的证据，本院认定如下，百楼公司提交的证据1系其单方制作，本院对其不予采信。本院查明事实与一审相一致。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。百楼公司与许永平约定试用期月工资6000元，转正后工资8000元，有许永平于一审中提供的签呈、微信聊天记录、录音录像资料等证据可以证实，百楼公司上诉称双方没有月工资8000元的约定，但未提供充足的证据予以证反驳，对该上诉理由本院不予采信。许永平入职时与百楼公司签订了短期劳务协议，该协议到期后，许永平继续留职，双方应签订书面劳动合同。百楼公司主张系因许永平提出无理要求导致劳动合同无法签订，未提交证据证实，其不支付未签书面劳动合同双倍工资差额的上诉理由不成立，本院不予采信。许永平是否胜任工作及是否存在严重失职行为不是本案审理范围，对百楼公司该上诉主张本院不予采信。综上所述，百楼公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由临沂百楼商业运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇二〇年七月六日书记员 张洪亮