广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1904号上诉人（原审原告）：惠州大唐银江装饰有限公司，住所地：惠州市惠阳区*************。法定代表人：赖某1。委托诉讼代理人：查隆海，广东卓凡律师事务所律师。上诉人（原审被告三）：惠州艾思佰蒂娱乐服务有限公司，住所地：惠州市惠阳区**楼第**、第**。法定代表人：柏某1。委托诉讼代理人：代井波，广东凯扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告一）：广东熙娱文化有限公司，住所地：惠州市惠阳区*************。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：代井波，广东凯扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告二）：深圳市诚福卓投资管理有限公司，住所地：深圳市福田区************************。法定代表人：练某1。被上诉人（原审被告四）：万熙华，男，1983年8月12日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠阳区****办事处金湖街金湖花园A3房。身份证号码：441************935。委托诉讼代理人：廖汉琴，广东凯扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告五）：练某1，男，1980年8月6日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠阳区**************。身份证号码：441************052。上诉人惠州大唐银江装饰有限公司（以下简称大唐公司）、惠州艾思佰蒂娱乐服务有限公司（以下简称艾思佰蒂公司）与被上诉人广东熙娱文化有限公司（以下简称熙娱公司）、深圳市诚福卓投资管理有限公司（以下简称诚福卓公司）、万熙华、练某1因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人大唐公司请求：1、请求撤销（2017）粤1303民初第1557号原审判决，并改判：（1）判令各被上诉人连带向上诉人支付装饰装修工程款计人民币3644000元及利息（装饰装修工程款具体金额以第二审人民法院所委托的重新鉴定或者补充鉴定所确定的金额为准；其中65万元的利息自2016年7月28日起按月利率2%计算至工程款全部付清时为止、2994000元自2016年7月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清为止）；（2）判令各被上诉人连带向上诉人返还涉案KTV商铺租赁合同垫付押金计人民币10000元；（3）判令各被上诉人连带向上诉人支付涉案KTV设计费用计人民币300000元及利息（自2016年7月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清为止）；2、本案第一审诉讼费、第二审诉讼费、诉讼保全费及鉴定费（含第一审及第二审鉴定费）由各被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未综合诉讼各方当事人的质证意见，依据惠州市建鑫工程造价事务所有限公司（以下简称“鉴定机构”）出具的第一册鉴定报告认定涉案KTV装饰装修工程价款为6688326.73元，存在适用法律错误。本案应依法对涉案装饰装修工程造价进行补充鉴定或者重新鉴定，并按照最终的鉴定结论认定涉案工程价款。（一）通过庭审对鉴定机构作出的鉴定报告的质证，特别是证人的出庭作证，足以确定《鉴定报告》存在有以下情形：1、鉴定机构存在遗漏鉴定项目的情形。依据证人出庭作证证实，涉案“消防安装工程”存在增加“排烟设备工程”，该项工程价款达53070元，另涉案“空调安装工程”存在增加“宿舍空调、厨房与机房空调”系统，该项工程款达45430元，等等，证人出庭作证时向法庭提交有各份证明材料足以佐证上述事实。2、鉴定机构所采用的人工“编制”单价，明显低于“市场用工”标准。依据鉴定机构《主要材料设备价格表》（第52页共57页）所示综合工日除税编制价为105元每工日。不具有任何评估经验的普通人，都完全知悉该工价在市场上是无法请到工人，更何况本案中是含有一定技术要求的装修人员。依证人巫运忠陈述，上诉人所支付涉及的木工及水电安装工人报酬达120余万元。仅涉房门安装工程单门工价为1300元每樘，而鉴定机构所核定的每樘门的材料及工价总款才1500元。鉴定机构既不现场勘验房间门的制作安装工序，又不就房间门的使用材料进行核实。仅房门此项鉴定价格同上诉人的实际购置成本相差总额近14万元。3、鉴定机构所核定的材料成本价格明显低于“市场价格”标准。依据鉴定机构《主要材料设备价格表》（第54页共57页）、（第215页共220页）所示“大理石板”单价为180元、海浪灰大理厂单价为140元、灰白大理石单价为220元、黑金花大理厂单价为185元，而依据证人龙勤证实，上述大理石市场单价均在500元左右，即鉴定的单价仅为市场价格的三分之一，上诉人就涉案工程所支付的大理石价款高达63万元。4、鉴定机构无依据地裁减上诉人同案外人之间的合同价格。涉案“空调安装”、“消防工程安装”、“灯光系统安装”、“监护系统”等安装部分工程，上诉人系委托第三方完成，且分别签订相关的书面合同，约定施工项目、施工单价及项目总价，鉴定机构在无任何依据的情形下任意裁减上述所涉项目总额达22万余元。（二）鉴定机构存在鉴定实施与鉴定方法错误，导致其鉴定结论明显低于市场价格，原审法院采信该鉴定金额明显有失公正。1、鉴定机构未依法适用计价依据核定工程造价。依据《建鑫工程造价鉴定报告书》第三条“鉴定计价标准”内容证实，鉴定机构该次的计价依据为套用2010年《广东省建设工程计价通则》的相关标准核定涉案工程价款，而根据2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》第2.0.14“计价依据”明确规定是“指由国家和省、自治区、直辖市建设行政主管部门或者行业建设管理部门编制发布的适用于各类工程建设项目的计价规范、工程量计算规范、工程定额、造价指数、市场价格信息等”，装修工程发生于2015年至2016年期间，市场价格明显高于2010年的相关统计标准，而鉴定机构未依法进行市场价格调查。2、鉴定机构未按照“鉴定依据”资料审核工程量，特别是人工单价与材料单价。鉴定机构所出具的《工程造价鉴定书》第二条“鉴定依据”（第2页）虽明确“本鉴定报告依据原、被告双方提交给贵院施工资料进行计算，包括《竣工图纸》、《竣工照片》、《施工进度表》、《装修工程开支明细表》、《室内内装修结算表》、《软装类开支明细表》等资料”，但在实际的鉴定实施过程中，既未按照上述鉴定依据审查工程量，也未按照上述依据核定人工单价与材料单价。3、鉴定机构的鉴定程序违法。依据《建设工程造价鉴定规范》第5.6.4“当事人因材料价格发生争议的，鉴定人应提请委托人决定并按其决定进行鉴定”之规定，鉴定实施过程中，诉讼双方当事人对于材料的价格发生争议，鉴定人应当依法向原审法院请示鉴定适用标准，但该次鉴定过程中，鉴定人员并未依照上述规定向原审法院提请适用标准。（三）通过原审法庭的审理调查，鉴定机构出庭作证人员明确可以就涉案装修工程造价进行补充鉴定；原审法院未能重新启动补充鉴定或者重新鉴定程序，导致判决所认定的工程价款严重低于上诉人的实际支出成本。鉴定报告是本案实体审理的关键所在，无论对于上诉人、还是对于被上诉人，均是诉讼实体权利的决定因素，既然鉴定机构鉴定人员出庭作证时当庭明确“可以进行补充鉴定”，法庭就应依法启动补充鉴定程序。另依据《司法鉴定程序通则》第三十条“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）提供新的鉴定材料的”及《建设工程造价鉴定规范》第5.12.1有下列情形之一的，鉴定机构应进行补充鉴定：2、委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；3、委托人就同一委托鉴定事项又提供或者补充了新的证据材料的；4、鉴定人通过出庭作证，或自行发现有缺陷的”之规定，本案符合法定补充鉴定程序要求。（四）如果本案不启动重新鉴定程序或者补充鉴定程序，将可能会导致审判机关处于“两难境地”。依前述，涉案装修工程有大部分的安装类工程属于上诉人再次发包给案外人，如果本案依据鉴定机构的现目前的鉴定结论认定涉案工程造价，即本案所认定的安装工程造价对上诉人同实际安装方或者施工方的合同价款进行了调整，那么，实际安装方或者施工方向上诉人另案追索合同价款时，就会定法院限入两难境地：既不能按照合同约定认定价款（因生效裁判文书调整了合同价款，造成不能采信合同约定价款），又不能按照本案鉴定报告的鉴定金额认定价款（因鉴定机构无论如何是不具有认定合同效力的资质，更不具有撤销或者变更合同的主体资格）。综上述，恳请第二审法院充分考虑上述意见，通知鉴定机构结合市场价格标准补充鉴定或者重新鉴定。上诉人作为涉案装修工程项目承包方，其自身绝无能力承受巨大的亏损，如此，其亦将会遭受数十计的材料供应方追索材料款及安装费，既不利于社会的和谐，也同时加重了有限的司法审判资源的负担。二、涉案KTV装修工程的设计费用30万元，系由第三方就KTV装修方案进行效果设计所发生的费用，该费用系因被上诉人KTV项目实施装修前所发生的必然与合理的费用，且该费用被鉴定机构排除在上诉人实施的“装修工程造价”之外，上诉人请求作为KTV装修项目成果使用人的被上诉人承担该项费用合法有据。1、设计项目与施工项目属于装修工程的不同项目。按照《建设工程质量管理条例》相关规定，无论是建筑工程、还是装修工程，对于“施工单位”与“设计单位”的责任与义务作出明显不同的类分，足说明“设计”与“施工”属于不同范畴及主体。2、涉案装修工程实施前进行设计，属于必要项目。涉案装修工程面积近2800平方米，涉及公共区域、各种形式的包房，无论是从装修效果，还是从装修的具体施工，在施工前都是应当确定相应的方案，否则，上诉人作为施工单位客观上无法开展具体的施工。3、经评估，上诉人所主张的设计费用计30万元符合合理费用原则。按照上诉人同案外人即设计单位签订的《深圳市装饰设计合同》约定设计费用为人民币30万元，经鉴定机构评定，该费用属于合理费用，并且该设计费用并没有包含在装饰装修工程其他各项目之列，上诉人亦不存在有重复主张或者重复计算之情形，更无加重被上诉人义务之情形。4、上诉人实质是基于被上诉人的委托而同被三方签订《深圳市装饰设计合同》。涉案KTV装修成品最终归于被上诉人经营使用，其将装修工程发包给上诉人进行装饰装修前客观上需要提供相应的图纸、施工方案、效果图供上诉人具体施工，否则上诉人到底应将KTV装修成何效果？涉案的《装饰设计合同》实际上系由被上诉人委托上诉人同案外人签订。综上述，原审法院以双方未签订书面合同导致设计费用由谁负责承担不明确而驳回上诉人的该请求，属于认定事实错误。涉案KTV经营场所的《深圳市装饰设计合同》及《商铺租赁合同》均系由被上诉人委托上诉人（或者法定代表人）分别同设计方与KTV业主方签订，由此所产生的设计费用及垫付的租赁合同押金依法应由被上诉人承担。三、原审法院认定被上诉人艾思佰蒂公司为涉案装饰装修工程合同缔约方之一，属于认定事实错误。（一）在被上诉人艾思佰蒂公司成立前，同上诉人之间实际履行合同义务的相对主体系被上诉人万熙华与练某1，装修合同成立后，涉案场所具体以何公司的名义或者何主体经营，并不影响合同成立时相对人身份的认定。其一，被上诉人艾思佰蒂公司显然非涉案合同成立时的相对方。涉案装修工程施工开始于2015年9月，完成于2016年6月，而被上诉人艾思佰蒂公司注册登记成立日期为2016年7月28日。依据《合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”之规定，该公司无论如何非同上诉人成立装饰装修工程合同成立时的相对方。其二，同上诉人直接商谈涉案合同的当事人系被上诉人万熙华、练某1。自2015年8月起，被上诉人万熙华、练某1找到上诉人公司法定代表人，希望可以就其拟投资经营的“英之皇KTV”由上诉人负责装饰装修，因被上诉人万熙华此时仍在惠阳区环保局就职，不便签订相关物业租赁合同，便授权上诉人法定代表人赖某1，并以其名义同业主方即惠州市宏生房地产开发有限公司于2015年8月17日签订《商铺租赁合同》。其三，向KTV经营场所业主实际支付合同押金的主体系被上诉人万熙华。在同业主方签订《商铺租赁合同》后，被上诉人分别于2015年8月20日、8月31日向上诉人法定代表人转帐5万元及28万元，其所备注的付款事由为“英之皇押金”、“英之皇押金剩余款”、“英之皇押金剩余款2”，即就涉案KTV经营场所向业主方支付租赁合同押金的主体系被上诉人万熙华。以上事实有原告提交的证据4（《商铺租赁合同》、《补充协议》）-5（《银行帐户交易明细》）证实。其四，同上诉人及相关施工方确定涉案KTV装修工程方案、向上诉人支付工程进度款的主体系被上诉人万熙华及练某1。通过证人出庭作证证实，确定涉案工程装修方案的当事人系被上诉人万熙华，另通过原告银行交易记录证实，向上诉人支付工程进度款的主体亦系被上诉人万熙华、练某1。其五，同上诉人办理工程垫付款结算的主体系上诉人万熙华、练某1。涉案装修工程施工过程中，被上诉人万熙华、练某1以《借条》的形式同上诉人确定“装修垫付款”，并就上述垫付款作出担保。综上各事实，虽本案未签订书面合同，但上诉人就涉案KTV装修工程具有订立合同意愿及作出要约意思表示的系被上诉人万熙华同练某1，实际履行涉案KTV租赁合同押金及装修工程进度款的主体亦系上述两被上诉人。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条“人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”、第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同”之规定，本案应依法认定涉案装修工程的合同成立时的相对方为被上诉人万熙华同练某1。同时，对于所确认的65万元工程款，无论被上诉人万熙华同练某1最终是否被认定为合同相对人，亦应依法承担担保责任。原审法院对此并未进行审查与认定，也属于遗漏事实。（二）原审法院认定被上诉人熙娱文化公司同被上诉人诚福卓公司“先以艾思佰蒂公司名义作为发包方将KTV场所的装饰装修工程发包给原告大唐银江公司施工”，属于认定事实错误。涉案装饰装修合同“成立”或者履行过程中，作为发起人的被上诉人熙娱公司及被上诉人诚福卓公司，未曾有以“被上诉人艾思佰蒂公司”名义同上诉人之间签订过任何合同；《深圳市装饰设计合同》所约定项目明称为“惠州市淡水英之皇KTV室内装饰设计”，该设计公司所提交的《室内装饰工程施工图》、《室内装饰工程竣工图》、《平面图》、《效果布置图》均未记录有“建设单位系艾思佰蒂公司”的内容。原审法院依据惠阳城市建筑设计研究院所出具的的图纸内容认定“设计合同标明建设单位是艾思佰蒂公司”，属于认定事实错误，同时认定“先以艾思佰蒂公司名义作为发包方将KTV场所的装饰装修工程发包给原告大唐银江公司施工”，更是没有依据。四、原审法院关于已付工程款数额的认定，依据不足。被上诉人作为合同履行义务方，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条二款“对合同是否履行发生争议的，由负有发行义务的当事人承担举证责任”之规定，被上诉人主张已按照收款收据所列金额支付款项，依法负有举证责任。上诉人所开具的收据记录为“转帐”的方式，对于是否实际履行，应以银行转帐凭据为准。五、原审法院认定利息标准不当。双方于2016年8月26日以《借条》形式所确定的金额计65万元的工程款，双方明确约定月利率以3%计算，上述利率约定属于双方真实意思表示，被上诉人应按照约定及结合法律规定的利率标准向上诉人支付该部分欠付工程款利息。被上诉人熙娱公司答辩称：答辩人未以自己名义或艾思佰蒂公司名义与被答辩人签订协议，对涉案KTV不享有权利，也不承担义务，不是合同义务主体，依法无需承担连带责任。1、涉案工程并非答辩人委托被答辩人装修，答辩人与被答辩人之间从未签订任何协议，也未达成口头协议。2、涉案KTV由艾思佰蒂公司实际经营，相关合同权利由艾思佰蒂公司享有，答辩人虽系艾思佰蒂公司的股东，但在公司成立之前并未以答辩人名义与被答辩人签订任何协议，也没有对被答辩人作出任何承诺，被答辩人以《中华人民共和国公司法》司法解释（三）第二条规定向答辩人主张权益系错误的。3、被答辩人在一审提交的设计图纸等材料显示建设单位为艾思佰蒂公司，也可以确认被答辩人认可艾思佰蒂公司为合同相对方。综上所述，答辩人不是合同义务主体，依法无需承担连带责任；请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人艾思佰蒂公司答辩称：一、鉴定报告由一审法院委托的具有资质的专业造价机构依法作出，程序合法、依据充分，且被答辩人在法院指定的异议期内未提出异议，也未申请重新或补充鉴定，视为认可鉴定结果，一审判决依据该鉴定报告认定涉案工程造价为6688326.73元是正确的。1、工程量经答辩人与被答辩人双方现场核对并签名确认，不存在遗漏鉴定项目的情形。涉案工程由于没有合同、施工图、设计图等双方确认的资料，法院组织鉴定机构、答辩人、被答辩人进行现场勘察，对被答辩人提交的工程鉴定项目及工程量一一进行现场核查校对，应该说比图纸文件更客观、更准确，且现场勘察结果由双方签字确认，鉴定机构据此核算工程量，不存在遗漏鉴定项目的情况。2、鉴定机构依据省建设行政主管部门及行业建设管理部门编制发布的同时期计价规范、市场价格等标准依法核算人工及材料价格，不存在明显低于市场价的情形。关于被答辩人上诉所提人工“编制”单价及材料成本价格问题。鉴定机构依法采用同时期广东省及惠阳区建设工程造价管理站发布的工程造价信息进行核算，符合法律规定和市场行情；至于被答辩人申请的证人，均系其供应商，与其有明显利害关系，其证言缺乏中立性和公正性，且没有任何转账凭证、购货发票等客观证据证明交易的实际发生。再者，答辩人如高于市场价聘请工人、采购材料，也系其对装饰装修行业市场行情缺乏了解和管理缺失所致，因此产生的经营亏损（如有）应由被答辩人自行承担，不能以此否定鉴定结论的合法性。3、被答辩人所称鉴定机构裁减其与案外人之间的合同价格，没有依据。答辩人把工程全部发包给被答辩人，约定总价包干，鉴定机构依据被答辩人提交的经质证的材料及现场勘察结果对工程进行综合造价评估；被答辩人与案外人签订合同并未经答辩人同意，答辩人在质证阶段不予认可该合同，依法不能作为鉴定的检材，鉴定机构依据国家、行业标准进行鉴定，符合法律规定，并非被答辩人提交什么合同鉴定机构就得按合同上的价格来评估；如被答辩人与案外人签订的合同价格高于鉴定结论，因此产生的亏损应由被答辩人自行承担。4、鉴定机构根据委托人提供的经双方质证后的材料，结合现场勘察等方式依法鉴定，程序合法。被答辩人上诉称依据《建设工程造价鉴定规范》第5.6.4“当事人因材料价格发生争议的，鉴定人应提请委托人决定并按其决定进行鉴定”，鉴定人应请示法院适用鉴定标准。答辩人认为：该上诉理由系对法条的错误解读，上述规范并未规定鉴定人需按法院指定标准进行鉴定，相反，正因为当事人在鉴定程序启动前即对材料价格、人工等方面存在争议，才由法院委托评估鉴定，法庭组织当事人对鉴定材料进行质证后方提交给鉴定机构，鉴定机构根据法院的决定进行鉴定，程序合法，被答辩人在异议期内也未对鉴定程序和鉴定结果提出任何异议。5、本案不存在重新鉴定的法定事由，且被答辩人在法院指定的异议期内并未提出重新或补充鉴定申请，现二审要求重新或补充鉴定没有依据。鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资格，程序合法，结论依据充分，不存在任何缺陷，而且被答辩人在异议期内未提出异议，也未申请补充鉴定，根据《民事诉讼证据规则》第二十七条规定，被答辩人二审无权要求重新或补充鉴定。二、被答辩人主张装修设计费没有依据，一审判决不予支持设计费是正确的。1、答辩人并未委托被答辩人对涉案工程进行设计。答辩人仅将涉案工程发包给被答辩人，实行总价包干，并未委托被答辩人进行设计，也未授权被答辩人与第三方签订合同，被答辩人为完成承包工程实体项目自行委托的设计应由其自行承担相应费用。2、设计图纸无设计章，设计费并未实际发生。相关设计合同、图纸答辩人事先从未看过，也未盖章确认过，而且设计单位未加盖出图章，明显不符合设计规范，完全是被答辩人为诉讼而另行制作，设计费的合理性无法确认。被答辩人也未提供支付设计费的银行流水、发票等凭据证明设计费已实际产生。三、一审判决认定答辩人已付工程款570.6万元与事实相符。关于答辩人已付工程款总额，双方主要争议焦点系编号为310404、310407、310409、310411四张收据载明的金额50万元，其中的35万元是否实际支付。被答辩人认为收据上显示付款方式为“转账”，只收到其中的15万元，另有35万元未支付，要求答辩人提供银行转账凭证。被答辩人的主张没有依据，也与事实不符。理由如下：首先，答辩人以现金或委托他人转账等方式支付工程款，前前后后共支付三十多笔，无法确认哪一笔是现金哪一笔是转账，无论怎么提供，总有一部分是现金支付。被答辩人均是在收到相应工程款后向答辩人出具收据，收据即为付款凭证。被答辩人上诉称收据记录为“转账”的方式，应以银行转账凭证为准，对此，答辩人不予认可，因为收据是被答辩人收到款后开具的，其在收据上怎么勾划一般人也不会留意，且被答辩人勾划的部分非常细微，不细看难以察觉。其次，上述四份收据系被答辩人一审作为证据提交给法院证明答辩人已付工程款总额（详见被答辩人证据12），且被答辩人在起诉的证据清单以及第一次开庭质证时，均没有提及35万元未支付的问题，在开具收据后过了这么长时间内，被答辩人也没有证据证明其有向答辩人要求答辩人按收据上金额转帐；现由于鉴定结论达不到其预期，却对自己提交的收据进行否定，明显自相矛盾。最后，被答辩人作为经营者，在没有收到款时即开具几十万的收据也有悖常理。四、被答辩人上诉主张《借条》所确定的65万元工程款应按2%计算利息没有依据。被答辩人在一审时已当庭确认，2016年8月26日出具的两张《借条》作废，主张该65万元作为工程款处理；由于没有实际产生借款事实且被答辩人已否认借款关系，《借条》对各方均不产生法律效力，借条作废且双方没有工程合同约定迟延支付违约金的情况下，一审法院按银行同期贷款利率计算利息并无不当，而且，在2016年8月26日出具借条之后答辩人支付了200多万元工程款，早已覆盖上述65万元，不存在按此借条计算利息问题。五、关于工程款利息的起算时间，一审判决从起诉日开始计算系正确的。被答辩人并未提供证据证明涉案工程的交付时间，而且，从鉴定报告看，系被答辩人虚报高额工程款导致没有最终结算，答辩人对此没有过错。由于双方未约定工程款支付时间，被答辩人也不能举证证明工程系2016年7月10日交付，因此，一审判决从起诉日开始计付利息系正确的。六、被答辩人上诉主张商铺租赁押金没有依据。答辩人并未委托被答辩人垫付押金，而且商铺的承租人是赖某1，并非被答辩人，被答辩人不是适格的主体。被答辩人并未提供证据证明其已垫付1万元押金，即便存在垫付，也应由垫付一方按委托合同纠纷另行主张，与本案系不同法律关系，不应在本案中处理。综上所述，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，答辩人请求二审法院依法予以驳回。被上诉人万熙华答辩称：一、本案的合同相对方，应为艾思佰蒂公司，一审判决查明事实清楚。1、KTV由艾思佰蒂公司实际经营，权利义务由艾思佰蒂公司享有和承担，被答辩人在起诉状（倒数第二段中部）及提交的设计图纸“建设单位”一栏（被答辩人一审证据6）、建设工地工人工资表“项目名称”一栏（被答辩人一审证据11）、装修工程款的告知函抬头（被答辩人一审证据11）等材料中均注明“惠州艾思佰蒂娱乐服务有限公司”，说明被答辩人自认合同相对方为艾思佰蒂公司。一审判决认定艾思佰蒂公司的股东即一审被告广东熙娱文化有限公司、深圳市诚福卓投资管理有限公司在公司成立前以艾思佰蒂公司名义将工程发包给被答辩人，与事实相符；一审判决依据公司法解释三第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定认定艾思佰蒂公司为合同相对方，适用法律正确。2、涉案KTV并非答辩人经营，答辩人不享有权利，也不承担义务，答辩人也不是艾思佰蒂公司的发起人、股东，更未以个人或艾思佰蒂公司名义与被答辩人签订任何协议，依法无需承担责任；被答辩人上诉称艾思佰蒂公司成立前与被答辩人实际履行合同义务的主体系答辩人，该主张没有任何证据予以证明。3、公司是法人，委托他人代付部分款项符合交易习惯，答辩人受广东熙娱文化有限公司委托代付过部分工程款，也系答辩人与该公司之间的委托合同关系，不能据此认定答辩人系涉案工程合同相对方。按被答辩人的这种说辞，其法定代表人赖某1与惠州市宏生房地产开发有限公司签订《商铺租赁合同》，赖某1也是装修合同相对方了？二、答辩人无需为65万元的工程款承担担保责任。被答辩人上诉称答辩人为65万元工程款做担保，应承担担保责任。答辩人对此不予认可，被答辩人在一审庭审时当庭确认《借条》作废，认为该65万元系工程款，并非借款，既然被答辩人否认借款关系，且被答辩人实际上也没有提供借款，那么《借条》的内容对各方当事人均不产生法律约束力，再者，主债务人艾思佰蒂公司已经支付该65万元，答辩人无需承担担保责任。综上，答辩人不是本案的合同相对方，无需承担责任；答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。被上诉人诚福卓公司、练某1经本院依法传唤未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩意见。上诉人艾思佰蒂公司上诉请求：1、变更一审判决第一项，改判上诉人惠州艾思佰蒂娱乐服务有限公司向被上诉人惠州大唐银江装饰有限公司支付工程款246610.79元。2、鉴定费120000元全部由被上诉人惠州大唐银江装饰有限公司承担或按比例承担。3、本案诉讼费用由被上诉人惠州大唐银江装饰有限公司承担。事实与理由：一、鉴定报告确定的工程款6688326.73元为含税价，按11%的工程发票税率计算，发票对应的税款数额为735715.94元，鉴于被上诉人已以实际行动表明不可能履行开具发票义务，该税款应在工程款中直接抵销，抵销后上诉人只需向被上诉人惠州大唐银江装饰有限公司支付246610.79元。鉴定报告确定的工程造价为6688326.73元（含税），上诉人在诉前已累计支付570.6万元，但被上诉人至今未向上诉人开具一分钱发票，其已经以实际行动表明不可能履行开票义务，鉴于此，为避免诉累，上诉人有权要求予以抵销，将工程相应的税款予以扣除，按照11%的工程发票税率计算，上诉人惠州艾思佰蒂娱乐服务有限公司向被上诉人惠州大唐银江装饰有限公司支付工程款应为6688326.73（含税总价）-6688326.73*11%（税费）-5706000（已付）=246610.79元。二、鉴定费依法不属于诉讼费范畴，被上诉人并未诉请要求上诉人承担，一审直接判决上诉人承担鉴定费违反“不诉不理”原则；退一步讲，即便鉴定费可由法院判决，被上诉人作为专业的装修公司，明知工程款没有那么多，仍无理要求上诉人按其虚报金额支付工程款，并最终酿成本诉，对诉讼及鉴定存在主要过错，因此产生的鉴定费120000元依法应由其全部承担或按比例分摊大部分。1、《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）第六条规定：当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。由此可见，鉴定费并不属于诉讼费，被上诉人并未诉请要求上诉人承担，而一审法院主动判决鉴定费用由上诉人承担违反“不诉不理”原则。2、一审判决认定上诉人未及时结算、支付工程款给被上诉人导致本案讼争，进而判决上诉人承担鉴定费、保全费属适用法律错误。上诉人与被上诉人基于信任，双方口头约定工程为总价包干，但被上诉人在施工过程中，不断增加工程款，漫天要价，一度要求按1200多万元的价格与其结算，这从被上诉人起诉状中要求上诉人支付其工程欠款700万元（在已付500多万的情况下）即可见端倪，因上诉人无法满足被上诉人的无理要求，工程无法正常结算，进而引发本案诉争。从鉴定结论来看，被上诉人虚报工程款事实明显。被上诉人作为专业的装修公司，对工程造价理应具有合理的判断和评估，其明知工程款没那么多，仍恶意启动诉讼，对本案的发生及鉴定存在主要过错，（期间还鼓动不明真相工人采取恶意堵门、静坐等方式阻碍上诉人正常经营，后报警后警察到场拘留了一部分闹事者才罢休），可以说，如果不是被上诉人漫天要价，工程早已结算，根本不可能发生本诉，更不可能产生12万元的鉴定费用，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”之规定，本案产生的鉴定费用120000元理应由被上诉人承担或按比例承担大部分。综上，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人大唐公司答辩称：一、关于艾思佰蒂公司上诉主张扣除税款的问题。l、税款不属于当事人债务抵销范畴。税款征收主体为国家或者地方人民政府，艾思佰蒂公司不得依据《合同法》第九十九条之规定行使债务抵销。2、涉案装修工程，绝大部分项目属于案外人实际施工，答辩人只是装修项目的“管理人”。答辩人承接工程项目后，将土建工程、精装修工程、安装类工程及软装类等项目委托给案外人实际施工，答辩人同上述工程实际施工人订立合约并未包含任何税率，而且绝大部分实际施工主体为个人，客观上也无法开具税票，装饰装修材料亦全部系由案外人销售，所销售价款也未包含税费。3、艾思佰蒂公司主张税率为11%，没有事实依据；依鉴定机构所核定的税率为3.413%，艾思佰蒂公司主张11%的税率没有依据；综上，艾思佰蒂公司主张在工程款中扣除税款，没有事实及法律依据。另通过艾思佰蒂公司的上诉意见，也从另二方面佐证惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》不具有客观性，明显未按照实际市场标准进行鉴定。二、关于鉴定费用的问题。1、答辩人原审诉讼请求第四项为“本案诉讼费用被告承担”。依据《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”之规定，诉讼费用包括案件受理费、申请费，答辩人基于本案审理需要，向原审法院就涉案工程项目的造价申请鉴定，由此发生的鉴定费用实质为“申请费”之列。艾思佰蒂公司主张该费用不属于诉讼费用，依法无据，鉴定人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴都属于诉讼费用，又如何将鉴定人员的鉴定费用排除在诉讼费用之外呢？从法理与逻辑上都无法解释得通。2、鉴定费用并非系由举证责任人最终承担。首先，本案诉讼前，涉案KTV工程已经完成且已交付给原审被告方经营，但在接收工程项目后，作为项目发包人与实际经营人均拒绝同答辩人之间办理工程款结算，由此才导致本案诉讼的发生；其次，答辩人作为工程款请求方，按照法律规定负有相应的举证责任，即证明涉案工程款数额，但本案审理过程中，答辩人已提交了相应的《装饰设计合同》、硬装类工程明细、软装类工程明细、相关订购单与销售合同等证据，但各方均完全予以否认，同时，也不能现答辩人明确工程款数额，导致本案不得不通过申请鉴定的方式确定工程款；最后，答辩人作为举证义务人仅是依法负有先行垫付鉴定费用之义务，而并非该鉴定用的承担人。《诉讼费交纳办法》第十二条所规定的是举证义务人负有先期垫付鉴定费用的艾务，并非是规定鉴定费用应当由举证义务人承担，被答辩人错误理解上述法律规定。3、答辩人不存在恶意启动诉讼的情形。双方没有办理结算属实，同时，即便是通过原审法院所委托的鉴定结论确定，被答辩人仍存在大额工程款未支付，导致本案鉴定发生的根本原因系被答辩人。另一方面，答辩人在原审起诉时，已经明确“具体工程价款金额按照相关资质机构评估确定”，即原告客观上不存“漫天要价”之情形。综上述，原审法院依据涉案KTV工程已完工且已交付使用，开展实际的经营，但仍不与施工方办理结算手续，在答辩人向被答辩人多次要求，甚至有部分工人与材料商到KTV现场要求结算的情形下，发包方仍置之不理，而认定相关鉴定费用由被答辩人承担，并无不当。恳请二审法院依法驳回艾思佰蒂公司的上诉。原审原告大唐公司向一审法院起诉请求：1、各被告连带向原告返还垫付商铺租赁合同押金计人民币10000元；2、各被告连带向原告支付英之皇KTV设计费用计人民币300000元及利息（利息自2016年7月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止）；3、各被告向原告支付装饰装修工程欠付价款共计3644000元及利息[其中65万元的利息自2016年7月28日起按月利率2%计算（按照双方于2016年7月27日以借条方式所确定的原告垫付款项金额计算）；2994000元自2016年7月10日起按同期贷款利率计算]；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：涉案KTV场所位于惠阳区淡水土湖刘屋背英之皇中心城3号楼3、4层，由被告熙娱公司、被告诚福卓公司于2015年8月28日向惠州市宏生房地产开发有限公司承租，其装修装饰工程由原告大唐银江公司承接委托他人设计于2015年9月开始进场施工直至完工，装修装饰完工的KTV场所由被告艾思佰蒂公司对外营业。该工程未签订书面合同，约定事项不明确。原告大唐银江公司至今收到工程款570.6万元。审理期间，原告大唐银江公司申请对涉案工程造价鉴定，本院予以准许并依法委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司鉴定，该所于2019年8月9日出具的工程造价鉴定报告结论为：1、资料完善确认部分的工程造价6688326.73元，2、资料不完善不确定部分的工程造价367452.1元。原告大唐银江公司预交鉴定费120000元。另查明，被告艾思佰蒂公司成立于2016年7月28日，投资者分别是被告熙娱公司、被告诚福卓公司。一审法院认为，涉案装修装饰工程由于没有签订书面合同，只是口头缔约，应先确定合同的相对方，以及合同的权利义务人。原告大唐银江公司是口头装修装饰工程合同的施工方即缔约方之一，予以确定，至于发包方是本案的全部被告抑或其中之一，判析如下：1、装修装饰工程场所的承租人是被告熙娱公司、被告诚福卓公司，该两公司之后共同投资成立被告艾思佰蒂公司，KTV场所装修装饰完工后由被告艾思佰蒂公司经营；2、原告大唐银江公司提交的装饰设计合同标明建设单位是艾思佰蒂公司，基于以上事实，可以确定被告熙娱公司、被告诚福卓公司在没有成立被告艾思佰蒂公司之前，先以艾思佰蒂公司名义作为发包方将KTV场所的装修装饰工程发包给原告大唐银江公司施工，因此，本院确定被告艾思佰蒂公司是口头装修装饰工程合同的缔约方之一。被告熙娱公司、被告诚福卓公司只是被告艾思佰蒂公司发起人，其没有参与KTV场所经营，也没有证据证明他们是以自己名义与原告大唐银江公司缔约，因此并不具备合同主体资格，既不享有合同权利也不承担合同义务。被告万熙华、练某1作为自然人，不是KTV场所的经营者，也没有证据证明他们与原告大唐银江公司存在合同关系，无须承担合同义务。据此，原告对被告熙娱公司、被告诚福卓公司及被告万熙华、练某1的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持、予以驳回。原告大唐银江公司第一项诉讼请求返还垫付租赁押金1万元虽然提交了转账凭据，但没有被告的委托其支付押金的证据，仅有转账凭据无法形成完整的证据链，无法认定是原告大唐银江公司为被告垫付押金行为，本院不予支持原告大唐银江公司的该项诉讼请求、予以驳回。原告大唐银江公司如有新的证据，可另循法律途径主张权利。原告大唐银江公司第二项诉讼请求支付KTV设计费30万元，虽然有委托设计合同，但由于原告未与被告艾思佰蒂公司签订书面合同，导致设计费用由谁负责承担不明确，而且原告大唐银江公司也没有证据证明已经付出了30万元设计费，因此原告的该项诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持，予以驳回。原告大唐银江公司第三项诉讼请求支付工程款364.4万元及利息，本院确认原告已收到工程款金额570.6万元，而不采信原告大唐银江公司只收到535.6万元，是基于原告所提交证据证明其已经开具了570.6万元收款收据给被告，而其所称有35万元开具收据后被告并未支付，有违先付款后开收据的常理，同时原告声称所有已付工程款均是转账也没有证据佐证，因此不排除争议的35万元是被告以现金或其他方式支付。惠州市建鑫工程造价事务所有限公司是有资质的鉴定机构，其出具的鉴定报告，本院予以采信，该报告显示资料完善确认部分的工程造价6688326.73元本院予以采纳；该报告显示资料不完善不确定部分的工程造价367452.1元本院不予采纳。综上，涉案装修装饰工程造价6688326.73元，减去已付的570.6万元工程款，被告艾思佰蒂公司还应支付原告大唐银江公司工程款982326.73元。至于利息问题，被告在工程完工后未及时支付原告工程款，导致原告工程款孳息损失，因此被告艾思佰蒂公司应当支付原告大唐银江公司未付工程款利息，惟原告主张的利率及起息时间没有事实及法律依据，应纠正为从原告主张权利即起诉日的2017年5月23日起以人民银行同期同类贷款利率计算至本息付清之日止。被告艾思佰蒂公司未及时结算、支付工程价款给原告，导致讼争，应承担工程造价鉴定费用、保全费。诉讼费用根据本院支持与不支持的金额比例由原告大唐银江公司、被告艾思佰蒂公司分别负担，原告将立案时的诉讼标的金额下调后多预交的诉讼费退还原告。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州艾思佰蒂娱乐服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起7日内支付原告惠州大唐银江装饰有限公司工程款982326.73元及利息（以982326.73元为基数，自2017年5月23日起以人民银行同期同类贷款利率计算至本息付清之日止）。二、驳回原告惠州大唐银江装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费38432元（原告已预交62970元，多预交的24538元退还原告），由原告惠州大唐银江装饰有限公司承担28824元，被告惠州艾思佰蒂娱乐服务有限公司承担9608元；鉴定费120000元、保全费5000元由被告惠州艾思佰蒂娱乐服务有限公司承担迳付给原告惠州大唐银江装饰有限公司。本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系装修装饰合同纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。针对两上诉人的上诉请求，本院析理如下：一、关于一审鉴定涉案工程造价问题。原审中各当事人未签订书面协议，对涉案工程造价价款未能达成一致意见，原审法院依据当事人的申请委托有合法资质的惠州市建鑫工程造价事务所有限公司进行鉴定，鉴定程序不违反法律规定，原审鉴定过程中各当事人对鉴定工程项目及工程量进行了现场核对并签字确认，故上诉人大唐公司主张遗漏鉴定项目的请求不成立，本院不予支持。至于鉴定价格问题，上诉人在原审过程中提出了书面异议，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司亦作出了书面答复该鉴定结论是根据2010年广东省建筑及装饰工程综合定额及国家工程量清单计价规范GB50500-2013结合施工期间惠州市发布的工程造价信息计价的，故原审法院采纳该鉴定结论计算涉案工程造价价款并无不当，本院予以支持。二、关于设计费用的问题。鉴于当事人未就涉案工程签订任何书面协议，上诉人未能证明当事人之间已就设计费用问题达成合意，亦未能证明其已支付了涉案工程的设计费用，故对上诉人主张设计费用的请求，本院不予支持。三、关于涉案装修装饰合同主体问题。现涉案装修工程完工后由艾思佰蒂公司承接经营，上诉人大唐公司主张其系与万熙华、练某1达成涉案合同合意的，但并未签订任何书面协议，也未能提供其他证据予以证明，万熙华、练某1亦非艾思佰蒂公司的设立人，故原审认定涉案装修装饰合同的主体为上诉人与艾思佰蒂公司并无不当，本院予以维持。四、关于已付工程款问题。结合上诉人大唐公司开具的收款收据，上诉人大唐公司主张其已开具的收款收据中尚未35万元未支付的理由不能成立，故原审认定已付工程款为570.6万元合理有据，本院予以维持。五、关于税费问题。上诉人艾思佰蒂公司认为应当扣除税费后，再计付工程款没有事实依据，不予采纳。七、关于鉴定费用问题。原审在诉讼费用处理项中由上诉人艾思佰蒂公司承担妥当，予以确认。两上诉人的其他上诉无理，不予采纳。综上所述，两上诉人的上诉无理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费37374元（惠州大唐银江装饰有限公司已预交30574元、惠州艾思佰蒂娱乐服务有限公司已预交6800元），由惠州大唐银江装饰有限公司负担30574元，惠州艾思佰蒂娱乐服务有限公司负担6800元。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年七月九日法官助理  梁丽欣书 记 员  严 倩