广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终873号 上诉人（原审原告、反诉被告）：来宾市圣源房地产开发有限公司，住所地广西来宾市迎宾路****。 法定代表人：丁云淮，公司执行董事,总经理。 委托诉讼代理人：覃和助，广西华尚（象州）律师事务所。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：奥玛斯电梯（苏州）有限公司，住，住所地江苏省苏州市吴江区七都镇临浙经济区吴越工业园/div> 法定代表人：潘伟荣，公司董事长。 委托诉讼代理人：李卫国，江苏达源律师事务所律师。 原审第三人（反诉第三人）：柳州坤城电梯工程有限公司，住，住所地广西柳州市海关路柳州联勤建设有限责任公司大院****/div> 法定代表人：张光伟，公司执行董事。 上诉人来宾市圣源房地产开发有限公司（以下简称圣源公司）因与被上诉人奥玛斯电梯（苏州）有限公司（以下简称奥玛斯公司）、原审第三人柳州坤城电梯工程有限公司（以下简称坤城公司）买卖合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 圣源公司上诉请求，1.请二审法院依法撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1731号民事判决，改判支持圣源公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由奥玛斯公司承担。事实和理由：一审法院已经审理查明电梯至今未完成安装，未通过验收合格交付给圣源公司使用，奥玛斯公司存在违约的事实，但却判决驳回圣源公司的诉讼请求，严重背离了以事实为依据，以法律为准绳的原则。首先，圣源公司与奥玛斯公司于2016年7月26日签订《产品买卖合同》，圣源公司已经按照合同约定履行了支付货款的义务，但奥玛斯公司至今未履行合同义务。其次，经圣源公司多次催告，奥玛斯公司于2018年12月6日指派业务负责人张炳华到圣源公司协商并签署承诺书，《承诺书》载明：关于圣源公司的4台有机房货梯自2018年12月6日打55000元起，电梯在一个月内通过验收交付给甲方（圣源公司）使用，电梯门洞与机房水泥墩费用甲方（圣源公司）负责[验收费用由乙方（奥玛斯公司）承担]。圣源公司履行了承诺书要求的全部内容，但奥玛斯公司至今未完成安装电梯交付给圣源公司使用。再次，合同约定了双方义务，奥玛斯公司未完成合同和承诺书约定义务，且明确表示不再履行，按照合同约定和合同法的相关规定，应该解除合同返还货款，并承担违约和赔偿损失的责任。综上所述，请二审法院支持圣源公司的上诉请求。 奥玛斯公司辩称，一审判决对本诉审理事实清楚，程序合法，适用法律正确。圣源公司的上诉请求缺乏事实与法律依据。对于反诉部分，一审判决驳回反诉请求错误，请二审法院对奥玛斯公司的反诉请求一并进行审查。 坤城公司述称，电梯已经按时完成安装工作，因为圣源公司的原因导致电梯无法通过验收，责任应由圣源公司承担。 圣源公司向一审法院起诉请求：一、判令奥玛斯公司返还货款及安装费319000元；二、判令奥玛斯公司承担合同约定的单方违约双倍返还责任66000元；三、奥玛斯公司承担本案全部诉讼费。 奥玛斯公司向一审法院反诉请求：一、判令圣源公司支付奥玛斯公司货款118000元；二、判令圣源公司支付奥玛斯公司违约金76589.75元；三、本案反诉费用由圣源公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月26日，圣源公司（甲方）与奥玛斯公司（乙方）签订了《产品买卖合同》约定：一、产品名称载货电梯，产品数量4台，产品价格总计为43.40万元。上述设备总价中已包括电梯设备款、运输费用及开票税金、货到现场装卸货起吊费、电梯安装与调试费、当地质监局开工资质申报及检验费、1年免费维保费用。但不包括安装现场土建配合费用（用电、用水及土建门洞封堵产生的费用）。四、交货日期：2.甲方应在交货期前15天填写《提货日期最终确认函》送达乙方，......乙方在收到甲方的《确认函》后15天交货。五、交货地点：乙方成品仓库。交货方式：乙方代办运输，费用已在总价内。收货单位：来宾市义乌国际小商品批发城项目。十、交货查验：凡产品安装工程由乙方承担，甲方在收货后仅进行大件查验，如有异议在收货后3天内书面通知乙方；逾期则视为查验无误。十一、货款结算期限和方式：1.甲方于签约之日起七日内付设备款的20%,计66000元。2.甲方在约定发货前15天向乙方支付设备款60%,计198000元，款到发货。3.甲方在电梯安装验收合格后10天内向乙方支付设备款15%,计49500元。4.剩余5%设备款（包含运输费）将作为质保金，一年质保期满后7天内甲方将余款16500元汇入乙方指定账户。5.安装费，进场开始安装7天内付50%,计52000元。完成安装验收合格交付使用7天内付50%,计52000元。6.产品安装由乙方负责承接时，当产品安装完工，乙方已通知甲方应当向当地特种设备检测机构申报验收之日起满25天，甲方仍不办理相关申报验收手续的，视同现场产品已经种设备检测机构验收合格。9.技术监督部门验收及监理费用由乙方负责，土建方索要的土建配合费（可能产生时）应由甲方负责承担。十二、质量要求、技术标准。2.乙方对产品承担非甲方人为损坏的保险责任,保修期从乙方发货日期起的18个月内，或产品经当地质量技术监督部门验收合格之日起12个月。十四、违约责任。合同生效后，乙方单方面终止合同，双倍返还定金。甲方单方面终止合同时，已给定金无权请求返还定金。甲方逾期付款或乙方逾期交货，每逾期一天，按照逾期交付部分价款的万分之五支付违约金。超过180天，守约方有权视为逾期付款或交货方单方终止合同，违约方按本项规定支付逾期违约金外，还应按本条1的规定支付单方终止合同违约金。合同附件：电梯土建布置图。签订合同后，2016年7月29日圣源公司向奥玛斯公司支付定金66000元。同年8月22日，圣源公司向奥玛斯公司支付设备款198000元。8月23曰，奥玛斯公司委托第三人坤城公司安装涉案4台电梯，并向坤城公司出具《安装授权书》，授权坤城公司全权负责圣源公司的现场安装工作。授权时间自2016年8月23日至2017年1月31日。25日，奥玛斯公司向圣源公司发货4台电梯，并获取《发运送货单》载明：收货地址：来宾市兴宾区。联系人小刘，收货人王工：183××××1177（即现圣源公司委托诉讼代理人王孟君）。28日,涉案4台电梯到达安装现场。2016年9月2日，奥玛斯公司（甲方）与坤城公司（乙方）签订了《电梯安装与安全责任协议书》约定：甲方将圣源公司的共4台电梯交由乙方单位负责安装。工程地址：来宾市兴宾区。施工前必须告知当地有相关安全监督管理部门，告知后方可施工。乙方保证在2016年10月25日前完成安装工程。9月10日，坤城公司到圣源公司来宾市义乌国际小商品批发城现场安装涉案4台电梯，11月27日安装完毕。坤城公司到现场安装涉案4台电梯时，圣源公司亦知情，当时圣源公司并未完成电梯门洞封堵等土建工作。2017年10月24日，广西壮族自治区质量技术监督局向坤城公司出具《特种设备安装改造维修许可证》载明：坤城公司获准下列电梯的安装、维修（即曳引驱动载货电梯）。2018年10月圣源公司欲使用涉案电梯后，发现电梯无法使用，遂要求奥玛斯公司进行检验。同年12月6日，坤城公司到现场后，发现圣源公司施工项目的电梯门洞尚未封补、主机槽钢孔洞处需要用混凝土浇筑亦未完成。经圣源公司、奥玛斯公司双方协商后，同日奥玛斯公司的销售负责人张炳华遂向圣源公司出具《承诺书》载明：关于圣源公司的4台有机房货梯自2018年12月6日打55000元起，电梯在一个月内交付甲方使用，电梯门洞与机房水泥墩用甲方自理（验收通过后一切费用由乙方承担）。经甲方3天内整改封门洞跟主机水泥墩，预计12月10日电梯安装队调试，调试完毕马上报验，预计12月30日验收完毕。同时，圣源公司（需方）、奥玛斯公司（供方）签订《电梯部件购销合同》约定：部件名称主板、五方对讲电源盒等，合同总计6670元，其中需方承担3000元，剩余3670元由销售供货商承担。12月7日。圣源公司遂向奥玛斯公司支付55000元并修补门洞及主机水泥墩。但至今奥玛斯公司并未对电梯进行维修，由此引发本案纠纷，圣源公司提出以上诉讼请求。奥玛斯公司在诉讼过程中提出反诉，并提出以上反诉请求。另查，2016年11月22日，圣源公司开发建设的来宾市义乌国际小商品批发城一期Ｂ区的商铺经勘察、设计、施工、监理、质量五方单位验收合格，并经来宾市住房和城乡建设委员会备案。再查，庭审中，圣源公司、奥玛斯公司均不同意按照2018年12月6日签订的《承诺书》继续履行。圣源公司庭审自认奥玛斯公司于2016年年底安装了4部电梯，由于奥玛斯公司电梯未安装好亦未通过验收，合同约定经验收交付圣源公司后才能使用，且奥玛斯公司安装完毕后并未通知圣源公司。2018年12月圣源公司已将门洞封堵。至今，奥玛斯公司尚未交付圣源公司使用，涉案电梯至今无法使用，存在质量问题，故奥玛斯公司未履行完毕合同义务。坤城公司庭审陈述在坤城公司安装电梯完毕后口头向圣源公司的委托诉讼代理人王工（王孟君）讲电梯已经安装完毕，要求圣源公司把门洞封堵、工字钢两头用水泥浇筑后才能验收，但直至2018年12月份圣源公司才做完土建门洞封堵工程。又查，2019年11月5日，圣源公司向一审法院申请对奥玛斯公司提供的涉案并安装的电梯质量进行司法鉴定。经一审法院释明涉案电梯目前无法使用，质量肯定存在问题，但本案应对电梯损坏的原因（安装过程中损坏或由于长期搁置零件生锈损坏）进行司法鉴定。但圣源公司坚持对电梯质量进行司法鉴定，故鉴定程序无法启动，12月2日鉴定程序终结。 一审法院认为，圣源公司、奥玛斯公司于2016年7月26日签订的《产品买卖合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律相关规定，合同合法有效。依法成立的合同，对合同当事人具有约束力。合同签订后，圣源公司依约按时向奥玛斯公司支付了购买电梯的进度款，奥玛斯公司亦依约到圣源公司指定的现场安装涉案4台电梯，但双方均存在不完全履行的情况。基于此情况，2018年12月6日，奥玛斯公司的销售负责人张炳华向圣源公司出具《承诺书》载明由圣源公司整改封门洞和主机水泥墩并向奥玛斯公司支付55000元（52000元系电梯安装费、3000元系部件购销费），奥玛斯公司在一个月内维修完毕。从承诺书内容可知，直至2018年12月份圣源公司仍未完成电梯安装后的土建工程（门洞封堵、工字钢浇筑），由于上述土建工程未完成，奥玛斯公司未能向特种设备机构提供材料予以验收，导致电梯无法调试运行至今未能交付圣源公司使用。庭审中，圣源公司认为奥玛斯公司提供的电梯质量存在问题并向一审法院申请鉴定，由于圣源公司未申请对电梯无法运行的原因进行鉴定，因此鉴定程序终结。根据合同约定“当产品安装完工，奥玛斯公司通知圣源公司应当向当地特种设备检测机构申报验收”。奥玛斯公司在完成涉案电梯安装后未书面通知圣源公司申请报验，双方亦未经过现场验收，故一审法院无法查明系由于奥玛斯公司的电梯本身质量问题或是由于安装不当导致部件损坏或是由于圣源公司2年期间未封堵门洞导致电梯部件氧化生锈损坏无法运行等原因。且圣源公司、奥玛斯公司亦未能提供证据证实涉案电梯损坏的原因，均应承担举证不能的不利后果。一审法院无法查明涉案电梯损坏的原因，无法认定是否系属于圣源公司或奥玛斯公司的过错导致电梯损坏以及过错大小，故无法认定圣源公司、奥玛斯公司是否违约以及违约责任大小，因此圣源公司、奥玛斯公司证据不足，故对圣源公司的全部诉请，一审法院不予支持。对奥玛斯公司的全部反诉诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回圣源公司的全部诉讼请求。二、驳回奥玛斯公司的全部反诉请求。本诉案件受理费7075元，由圣源公司负担；反诉案件受理费2096元，由奥玛斯公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明的案件事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据圣源公司与奥玛斯公司签订的《产品买卖合同》中“设备总价不包括安装现场土建配合费用（用电，用水及土建门洞封堵产生的费用）”的约定，封堵门洞产生的费用并未包含在合同总价中，该项费用应由圣源公司承担，因此封堵门洞系圣源公司的义务。在一审庭审过程中，圣源公司委托诉讼代理人陈述涉案电梯在2016年已经安装完毕，但由于电梯门洞没有封堵，因此未能验收，且双方均认可圣源公司在2018年12月6日后才完成电梯门洞封堵。因此，圣源公司上诉请求奥玛斯公司返还货款并承担违约责任没有事实和法律依据，本院不予支持。奥玛斯公司辩称，一审判决驳回其反诉请求错误，请二审法院对奥玛斯公司的反诉请求一并进行审查。但奥玛斯公司在一审判决后并未提出上诉，对此本院不予审理。综上所述，圣源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7075元，由上诉人来宾市圣源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卢璐 审 判 员 邓 媚 审 判 员 韦玉娟 二〇二〇年七月二十日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 卓秋雄 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。