四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川05民终995号 上诉人（原审被告）：四川永宸住宅工业有限公司，住所地：资阳经济技术开发区安岳工业园（安岳县石桥铺镇），统一社会信用代码：91512021MA62K7EJ2T。 法定代表人：贺玉华，经理。 委托诉讼代理人：王永丰，男，1973年7月11日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：张学耘，四川强德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周大全，男，1980年1月28日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：沈刚，四川理光律师事务所律师。 上诉人四川永宸住宅工业有限公司（以下简称永宸公司）因与被上诉人周大全健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永宸公司的委托诉讼代理人王永丰、张学耘、被上诉人周大全的委托诉讼代理人沈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人永宸公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）川0502民初1779号民事判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审认为房主黄正华应当与上诉人承担连带赔偿责任，也追加了黄正华参加诉讼，但是上诉人不知道黄正华什么时候退出了一审诉讼，一审并未将这一情况告知上诉人，程序存在严重错误，导致一审认定事实不清，没有正确适用法律。二、一审判决认定上诉人与房主黄正华签订的《销售合同》系建设工程合同，及认定上诉人与被上诉人签订的《施工劳务承包合同》的性质定性错误，导致判决适用法律错误，上诉人不应承担法律责任。（一）上诉人与房主黄正华就钢结构、混凝土ＰＣ构件、门窗等材料买卖的事宜签订了《销售合同》，其法律性质是买卖合同，并非建设工程施工合同。《销售合同》的内容符合国家产业政策，就如传统修建房屋销售砖瓦、水泥、钢筋一样，不是建筑合同，一审判决对该合同定性错误。（二）上诉人受业主委托，代业主就劳务与被上诉人签订《施工劳务承包合同》，该合同第三条工程承包单价与内容约定：经双方协商，该工程按钢结构60元（建筑面积）、内外墙板、屋面板30元／平方米（实际面积）的承包单价由乙方进行承包，其承包单价包括以下内容：钢结构焊接安装、内外墙板、屋面板安装、墙板补缝贴防裂带施工的内容；现场规整与清理；200米范围内地面水平运输；材料的节约、与其他队伍配合等。实际上，上诉人只是将其定制的混凝土ＰＣ构件、钢筋楼板的焊接及安装、补缝等劳务承包给周大全，其法律性质系加工承揽。对买卖和加工承揽的双方，没有相关法律、法规要求劳务承包方必须具有相关资质。三、《施工劳务承包合同》系双方真实意思表示，不违反国家强制性规定，合法、真实、有效，上诉人对此次事故不承担任何法律责任。本案不具有合同法第五十二条和最高人民法院于2004年9月29日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定的情形，基于前述第一、二条的分析，上诉人、被上诉人双方不具有任何无效的情形，因此双方签订的《施工劳务承包合同》真实、合法、有效。四、一审判决适用法律错误。基于上述分析，案涉房屋位于泸州市江阳区××镇××村××组××号，系农民自建低层房屋，仅为2层，依法不适用建筑法的规定，不要求承包方具有相关资质的规定等。不应当适用中华人民共和国建设部2004年12月6日发成的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》、2006年12月14日发出的《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》及四川省2017年3月1日起施行的《农村住房建设管理办法》裁判本案。五、错误认定被上诉人从事建筑行业，误判赔偿款项。被上诉人没有证明其从事行业及收入，其出具的证明没有形成完整证据链，不具有证据的真实性、合法性、关联性。反之，一审判决认定其从事建筑行业，并判决按照建筑行业标准计算其损失，就说明被上诉人具有了从事建筑行业的资格，与其前述逻辑矛盾。综上，请求依法改判如上诉之请求。 被上诉人周大全辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，请求驳回。1.一审中撤回对房主黄正华的起诉，是被上诉人周大全作为一审原告自愿处分自己权利，不需得到上诉人的许可，撤回程序合法。2.一审法院认定黄正华与上诉人就涉案房屋签订的“《销售合同》”的性质是建设工程施工合同，定性准确。案涉房屋本身是上诉人修建的，只是建筑材料是装配式的预制构件而已，但是销售合同中都约定由上诉人进行主体施工、主体修建和内外墙装饰等相关内容，都是属于建筑施工的范畴。3.上诉人本身不具有建筑资质是事实，且案涉房屋是3层，其与房主名义上签订“《销售合同》”也是因为上诉人没有建筑资质，所以为了规避风险而为，因此一审认定以及判决均是正确的。4.被上诉人的劳务费用均是由上诉人支付，那么被上诉人在施工中出现人身损害就应由上诉人承担相应的赔偿责任。一审也考虑了被上诉人自身的过错，然后来判决双方的责任比例，被上诉人认为是非常准确的。5.上诉人认为被上诉人的误工费计算错误不是事实。被上诉人在一审中提交的证据能够证明被上诉人长期在外务工，有时候还承包一些工程进行施工，因为无法提供准确的收入，一审法院仅参照建筑行业平均工资进行计算被上诉人的收入，是符合法律规定的，并非上诉人所说的按照建筑行业计算就应当具有建筑资质这种错误观点。 周大全向一审起诉请求：1.依法判令永宸公司支付医疗费、护理费、残疾赔偿金等共计315302.7元；2.判令永宸公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：（乙方）永宸公司与黄正华（甲方）签订《销售合同》，约定：第一条1.项目名称：和兴洋楼装配式抗震节能住宅。2.项目性质:新农村农民低层自建房销售安装。3.项目地址：泸州市江阳区××镇××村××组××号。第五条7.甲方应按乙方同意认可的基础图纸进行基础施工……双方还对案涉项目的基础、主体、外墙装饰、门窗、室内、露台、阳台等进行了约定。2018年4月11日，周大全与永宸公司西南第一村项目部签订了《施工劳务承包合同》，该工程由永宸公司采取劳务单包的形式，包工、包机械、包食宿方式承包给周大全,并约定,凡因周大全原因造成的安全责任事故均由周大全负责,永宸公司不承担任何经济、法律责任。2018年6月22日，周大全在施工过程中受伤，被送往西南医科大学附属医院住院治疗26天，产生医疗费44964.83元，门诊费1937.07元。出院诊断为：1.中型内开放性颅脑损伤：（1）右侧额叶脑挫裂伤伴血肿形成；（2）右侧颞叶枕叶脑挫裂伤伴血肿形成；（3）左枕部硬膜外血肿；（4）颅底骨折；（5）枕骨骨折；2.左锁骨中段粉碎性骨折；3.肋骨骨折；4.创伤性湿肺。出院医嘱为：1.院外注意休息3月，留陪1人。神经外科、骨与关节、胸心外科门诊随访。2.1月后神经外科门诊及骨与关节门诊复查头颅及肩关节情况。3.加强营养，避免重体力活动。4.如有不适，及时就诊。周大全出院后自行委托泸州科正司法鉴定中心进行鉴定，2018年10月31日，该司法鉴定中心作出泸科正［2018］临鉴字第1588号司法鉴定意见书，认定周大全因工作事故致颅脑损伤（工伤标准）鉴定为九级伤残；周大全颅脑所受损伤误工期评定为180天、护理60天、营养60天（从受伤之日开始计算）；周大全所受损伤续医费评估为5000元。产生鉴定费2600元。在庭审中，永宸公司申请按照人损标准对周大全的伤残等级、住院期间合理费用、误工期间、后续医疗费进行鉴定。2019年7月9日，四川旭日司法鉴定中心作出川旭鉴［2019］临鉴字第699号司法鉴定意见书，认定：1.周大全外伤致头部损伤，其伤残等级评定为十级；2.周大全的后续治疗费评定为6000元；3.周大全的误工期限为150日；4.周大全住院期间合理的费用为44964.83元。产生鉴定费4800元。 另查明，周大全受伤前长期居住在城镇，且从事建筑工作。其父亲周祥忠（1952年9月25日生）、母亲胡国珍（1956年5月9日生）共生育三个子女。周大全与许泽惠共生育一女周某1（2002年5月1日生）、一子周某2（2007年9月4日生）。 又查明，案涉的和兴洋楼装配式抗震节能住宅系三层住宅。永宸公司不具有建筑施工资质。 以上法律事实，有双方当事人身份信息、《施工劳务承包合同》、照片、出院证明、住院病历、医疗费票据、常住人口登记卡、江阳区分水岭镇观音阁村村民委员会证明、购房合同、交房通知书、房屋租赁协议、缴纳电费票据、收条2张、川旭鉴[2019]临鉴字第699号司法鉴定意见书及当事人陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，永宸公司与黄正华签订的合同名义上是《销售合同》，但合同约定的内容却涉及住宅基础、主体等的修建、安装，实为建设施工合同。案涉的住宅为农村三层住宅，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“……建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，并参照建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”的规定，黄正华将该工程发包给没有相应建筑资质的永宸公司，永宸公司又将部分劳务分包给同样没有劳务建筑资质的周大全，导致周大全在施工过程中受伤，黄正华与永宸公司对周大全的受伤有过错，应当承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，周大全只要求永宸公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。永宸公司承担赔偿责任后，可对黄正华另案诉讼。因周大全在施工过程中未尽安全注意义务，且不具有承包劳务的建筑资质，应酌情减轻永宸公司的责任。一审法院酌情认定永宸公司对周大全的损伤承担60%的责任，周大全自行承担40%的责任。永宸公司抗辩双方签订的《施工劳务承包合同》，对安全事故责任分担有约定，永宸公司不应承担赔偿责任。因永宸公司将劳务分包给不具有建筑资质的周大全，违法了法律强制性规定，双方签订的合同系无效合同，故对其抗辩意见不予采纳。 周大全的合理损失为：1.医疗费（含门诊费1937.07元），46901.9元；周大全主张出院后的其他医疗费用，因未提供正式票据，一审法院不予支持；2.住院伙食补助费，30元／天×26天＝780元；3.营养费，30元／天×26天＝780元；4.护理费，住院期间护理费一审法院支持100元／天×26天＝2600元。因出院医嘱载明周大全出院后需休息3月，留陪1人，现周大全主张院外护理天数为60天，一审法院酌情支持70元／天×60天＝4200元。两项共计6800元；5.残疾赔偿金，周大全长期生活在城镇，主要收入也来自城镇，故应按城镇人口标准计算其损失。33216元×20年×10%＝66432元；6.精神抚慰金，40000元×10%＝4000元；7.误工费，因周大全从事建筑工作，一审法院酌情支持参照2018年度四川建筑业就业人员平均工资计算周大全的误工损失。周大全主张按45789元的标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持。双方共同委托鉴定的鉴定结论确定的误工天数为150天，故一审法院支持45789元÷365天×150天＝18817.39元；8.被扶养人生活费，因周大全未提供证据证明其被扶养人口随其居住在城镇，故一审法院支持按农村人口标准计算被扶养人生活费。父亲周祥忠，12723元／年×14年×10%÷3人＝5937.4元；母亲胡国珍，12723元／年×17年×10%÷3人＝7209.7元；女儿周某1，12723元／年×1年×10%÷2人＝636.15元；儿子周某2，12723元／年×7年×10%÷2人＝4453.05元；四项共计18236.3元；9.交通费，周大全主张1000元但未提供证据予以证明，该费用确实会产生，本院酌情支持400元；10.鉴定费，因一审法院未采纳周大全自行申请鉴定的鉴定结论，周大全主张的鉴定费，一案是法院不予支持；11.续医费，周大全主张5000元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，周大全的合理损失为，医疗费46901.9元＋住院伙食补助费780元＋营养费780元＋护理费6800元＋残疾赔偿金66432元＋精神抚慰金4000元＋误工费18817.39元＋被扶养人生活费18236.3元＋交通费400元＋续医费5000元＝168147.59元。永宸公司承担60%即100888.55元。扣除永宸公司已支付的15000元，永宸公司还应向周大全支付85888.55元。 据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条第一款、第八十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、四川永宸住宅工业有限公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿周大全医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、被扶养人生活费、交通费、续医费等费用共计85888.55元；二、驳回周大全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3354元，减半收取1677元，由四川永宸住宅工业有限公司负担1007元，周大全负担670元。鉴定费4800元，由四川永宸住宅工业有限公司负担2880元，周大全负担1920元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院组织双方当事人对案涉房屋进行了现场勘验，双方当事人对现场勘验笔录质证后，均无异议。 本院经审理查明：1.2020年3月11日，一审法院向永宸公司在一审中的委托诉讼代理人张学耘邮寄送达该公司的一审民事裁定书（撤诉）及判决书，邮寄地址为张学耘所在的四川强德律师事务所的地址，该次邮寄送达时间为2020年3月15日。2.周大全不具有劳务承包资质或农村建筑工匠资质。3.诉讼中，周大全明确其在一审中撤回对黄正华的起诉，系自愿放弃其在本案中对黄正华主张相应权利。 本院查明的其他事实与原审查明的一致，依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.原审准许周大全撤回对黄正华的起诉，是否程序违法；2.永宸公司、黄正华、周大全之间各自是什么法律关系；3.永宸公司对周大全受伤导致的损失是否应承担损害赔偿责任，如应承担，则应承担什么责任；4.周大全的误工损失参照2018年建筑业就业人员平均工资进行计算是否恰当。本院评述如下。 关于焦点一问题。永宸公司上诉认为，原审法院将准许周大全撤回对黄正华的起诉的撤诉裁定书与原审判决书同时送达，系程序严重违法，永宸公司不承担责任；周大全抗辩认为，其在原审中撤回对黄正华的起诉，系其自愿处分其民事权利，不需永宸公司准许，原审程序不违法。本院经审查认为，原审法院审查后准许周大全撤回对黄正华的起诉，并向各方当事人送达相应的法律文书，符合法律规定，虽准许撤诉的民事裁定书与原审判决书同时送达给永宸公司，但并未违反法律规定，程序并无不当。故永宸公司的此上诉理由无事实和法律依据，依法不予支持。 关于焦点二和焦点三问题。永宸公司上诉认为，其与黄正华签订的是《销售合同》，双方之间系买卖合同关系，其与周大全签订的是《施工劳务承包合同》，双方之间系承揽合同关系；周大全抗辩认为，原审认定永宸公司与黄正华之间系建设工程合同关系、永宸公司与周大全之间系违法的劳务分包关系的认定是正确的。本院经审理认为，黄正华与永宸公司签订的《销售合同》，虽名为“销售合同”，但该合同涉及的项目内容包括整个房屋的基础、主体、材料提供、外墙装饰、门窗等，所以该合同性质实为建设工程合同；永宸公司与周大全签订《施工劳务承包合同》，将“销售合同”所涉的劳务单包给周大全，实为建设工程中的劳务分包合同；永宸公司无建筑资质、周大全无劳务承包资质或农村建房资质，黄正华将建设该三层房屋的工程发包给没有相应建筑资质的永宸公司、永宸公司将该工程劳务部分分包给没有相应劳务承包资质或农村建筑建房资质的周大全，原审法院据此依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条第一款、第八十三条第三款之规定，并参照《中华人民共和国建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条之规定，认定黄正华、永宸公司对周大全的受伤均有过错，并无不当；对周大全受伤的过错，原审综合全案认定周大全自身应承担40%责任，并不无当，但黄正华与永宸公司之间，依法应承担按份责任，原审对此认定有误，依法应予纠正；综合周大全的受伤原因、黄正华和永宸公司的过错程度，本院酌情认定黄正华、永宸公司对周大全受伤产生的损失各自承担15%、45%的赔偿责任；因周大全明确其在一审中撤回对黄正华的起诉，系自愿放弃其在本案中对黄正华主张相应权利，本院依法予以确认，黄正华在本案中未参加诉讼，不影响其合法权益。 关于焦点四问题。永宸公司上诉认为，周大全的证据不能证明其系从事建筑行业，不能按建筑行业标准计算其收入；周大全抗辩认为，周大全在原审中举示的证据能证明其长期在外务工，还长期承包工程施工，因其无法提供准确的收入，故原审法院仅参照建筑行业平均工资计算其相应损失，符合法律规定。本院经审理认为，周大全在原审中提交的并经当事人质证的锦庐物业服务中心出具的《居住证明》、承包工程项目的部分劳务合同、承包建筑项目中产生的部分完税证明及税务机关代开的发票、泸州天远置业有限公司出具的开票说明等证据，可以形成完整证据链，证明周大全长期从事建筑行业工作；原审据此参照2018年度四川建筑业就业人员平均工资计算周大全的相关损失，符合法律规定。故永宸公司的该上诉意见无事实和法律依据，不能成立。 据此，对原审认定的周大全的总损失168147.59元，本院依法予以确认；永宸公司承担45%的赔偿责任，即75666.42元，扣除其已支付的15000元，其还应向周大全支付60666.42元。 综上，上诉人永宸公司的上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初1779号民事判决； 二、四川永宸住宅工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付周大全医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、被扶养人生活费、交通费、续医费等费用共计60666.42元； 三、驳回周大全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取为1677元，由周大全负担922元，由四川永宸住宅工业有限公司负担755元；鉴定费4800元，由周大全负担2640元，由四川永宸住宅工业有限公司负担2160元。 二审案件受理费3354元，由周大全负担1844元，由四川永宸住宅工业有限公司负担1510元。 本判决为终审判决。 审判长  许 进 审判员  赵 娜 审判员  华 江 二〇二〇年七月二十七日 法官助理  胡云双 书记员  刘 念