山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7107号上诉人(原审原告)：肥城矿业集团单县能源有限责任公司，住所地山东省菏泽市单县。法定代表人：肖立军，执行董事总经理。委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈芳，女，汉族，1975年10月18日出生，住山东省济南市。上诉人肥城矿业集团单县能源有限责任公司（以下简称肥城矿业集团）因与被上诉人陈芳合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。肥城矿业集团上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持肥城矿业集团的全部诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由陈芳承担。事实和理由:（一）一审程序不当，二审应予纠正。1.一审庭审中，肥城矿业集团提交《中止审理及调取证据申请书》，一审法院未予准许。肥城矿业集团一审开庭前一天(2020年3月15日)得知，浙江中宇实业发展有限公司(施工一队)在肥城矿业集团处施工的工程项目中因为涉嫌伪造施工证据材料、虚增工程量方面的犯罪，已经由泰安市公安局陶山分局刑事立案。该涉案工程项目系由肥城矿业集团委托的山东三强建设咨询有限公司(下称三强公司)审核、鉴证工程结算造价并出具《工程造价咨询报告》，且三强公司依据该工程结算造价金额计取审计费。本案中陈芳在(2018)鲁0983民初6008号(下称6008号案件)案件中对肥城矿业集团主张的债权4317841元系受让三强公司对肥城矿业集团的未付全部债权而来，6008号案件中肥城矿业集团因被陈芳申请法院保全了影响正常生产经营的银行账户且没有任何回旋余地被迫与陈芳签订认可债务属实并分期付款的《协议书》；且在6008号案件之前，肥城矿业集团应上级国有资产管理部门的要求对包含涉案工程在内的工程项目一审审计报告(即三强公司出具的《工程造价咨询报告》)进行复核，发现三强公司严重不负责任，在审计中存在种种方法错误和计算错误，导致审计结果与事实情况严重偏离，给肥城矿业集团造成重大损失，根据肥城矿业集团与三强公司签订的《工程造价咨询合同》的约定及有关法律规定，肥城矿业集团不应支付三强公司审计费，肥城矿业集团在三强公司出具的《工程造价咨询报告》中盖章签字系重大误解。三强公司作为计费依据的工程造价金额出现伪造施工证据材料、虚增工程量的犯罪，势必直接影响陈芳对肥城矿业集团的债权金额。本案必须以刑事案件的审理结果为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案应当中止审理；又因为泰安市公安局泰山分局以该刑事案件尚在侦查阶段为由，不允许肥城矿业集团调取案件材料，但明确说明，如果人民法院调取可以提供，所以，特申请一审法院予以调取该证据。但是，一审法院对肥城矿业集团的上述请求未予准许，程序违法；2、一审法官在庭审中有失中立公正的立场，有严重的倾向性(可查看一审庭审录音录像)一审庭审中，法官的言行失去中立公正立场，有一方代理人之嫌。在查证陈芳与三强公司之间的转让协议时，陈芳说没有，法官就不再追要，这本该是本案要查清的事实，因为案涉的合同纠纷就是以该转让协议为前提的；再比如，对本该查清的公安机关立案侦查的事实，也即是案涉的审计费金额，需要等待刑事案件终结后，才能继续审理本案，但一审法官不予调查取证，不予中止审理；一审法官对于一些无关案件关键事实的王祥春的身份却不惜大费周章，再三核实。综上，一审判决程序错误，二审应予纠正。（二）一审判决认定事实错误，二审应予纠正。1.一审中没有准许肥城矿业集团提交的中止审理和调取证据的申请，导致对案涉的审计费的金额没有查清。因为肥城矿业集团已经提供证据线索(只是调取不到)，案涉部分工程有伪造证据、虚增工程量的情形且已经被公安机关立案调查，而案涉的审计费金额系对每一个案涉工程项目进行审计的审计费的总额，审计费的计取以工程量为基础，部分工程量的变化势必导致总审计费金额的变化。刑事案件没有生效判决确定虚增的工程量具体数额之前，本案的审计费金额就没法查清；2.对陈芳受让的债权，就是三强公司对案涉工程的审计费，这是三强公司计算的。肥城矿业集团提交的复审报告就是对一审报告审计的项目进行重新审计，结果发现很多错误，有高估冒算情形。肥城矿业集团不需要对每一个一审审计报告进行否定，只需要对一个或则几个一审审计报告进行否定即可。一审判决没有对此事实进行认定，反而强行要求肥城矿业集团提供证据证实审计费具体包含的审计项目和审计费用的计算方式，并进而做出肥城矿业集团举证不能的认定，这显然是错误的。（三）一审判决适用法律错误，二审应予纠正。1.一审判决错误分配举证责任。对审计费的计算方式本该是陈芳提供的，因为其受让的债权系三强公司的审计费，而审计费的金额系由三强公司提供的，具体计算的方式应当是陈芳而不是肥城矿业集团。而一审判决却将此举证责任强加给肥城矿业集团；2.对陈芳胁迫行为的违法性不予认定是错误的，受让的债权必须是确定的债权，否则就是违法的。本案三强公司转让给陈芳的债权本身就有争议，而不是确定的债权。陈芳作为三强公司的员工(庭审中已经认可)，明知该债权违法而受让，且通过保全肥城矿业集团关键账户来实施胁迫行为，系目的违法。胁迫行为是针对特定的当事人实施的，所以确定胁迫行为是否构成，应当以特定的受害人而不是一般人在当时的情况下是否感到恐惧为标准来加以判断。即使一般人不感到恐惧，而受害人感到恐惧，亦可构成胁迫。陈芳冻结单县公司的煤款账户，让单县公司感到恐惧，就足以构成胁迫。至于采取的胁迫手段是否通过法院冻结账户，这不是排除胁迫的条件；3.一审认为肥城矿业集团没有通过申请复议或者提供担保方式对自身权利进行保护和救济情况下径行主张除签订协议书外无其他合理选择，无事实和法律依据，一审判决的这种认定错误。庭后核实，肥城矿业集团没有向法院提交置换保全账户的申请，因为法院说，要解除保全，必须经过陈芳同意。法律也是这样规定的。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定；……….(五)被执行人提供担保且申请人同意解除查封、扣押、冻结的”，这说明解除财产保全的前提条件就是必须征得申请人同意；4.本案中因肥城矿业集团重大误解签订的《协议书》，申请撤销的是该《协议书》，一审判决认定撤销的是一审报告，并进而认定申请撤销的请求已经过了一年的除斥期间。协议书签订的时间到肥城矿业集团起诉的时间不足一年，没有超过一年的除斥期间。综上，请求二审法院依法予以改判。陈芳辩称，1.肥城矿业集团在一审中提交的中止申请书，与本案无关，中止申请书属于刑事案件，本案纯属民事案件，两者互不牵扯，退一步讲，根据谁主张谁举证的原则，请肥城矿业集团提交相关的证据予以证明，请肥城矿业集团提交刑事立案通知书，我方至今也没有收到公安局的任何调查；2.一审法官很负责，在整个案件中充分体现了公平、正义，并无任何不当的行为。肥城矿业集团诉称涉案的审计费没有查清，与本案无关，而事实是三强公司转给陈芳的审计费，陈芳受让的债权金额很明确事实很清楚，并且已经将债权转让通知书通知了肥城矿业集团，该审计费已经在肥城矿业集团单位入账，债权债务很明确，数额准确，至于肥城矿业集团所称的其他审计费等费用与陈芳无关，那是肥城矿业集团与三强公司的关系，与陈芳无关，肥城矿业集团可另行起诉三强公司，本案只是单纯债权转让纠纷。陈芳受让的是金额非常明确的三强公司的审计费债权，转让程序合法，债权合法，金额准确；3.肥城矿业集团称受到陈芳胁迫情况不存在。双方签署协议地点在肥城矿业集团指定的总公司一楼会议室，参加人员肥城矿业集团一方有7人，而陈芳只有1人。协议书是合法有效的，是双方真实的意思表示，本协议书的签订不存在重大误解，协议书的内容明确、金额清楚，陈述表达清楚、主体清楚，没有难以理解的内容，并且肥城矿业集团加盖公章认可并签字，协议书签订后，肥城矿业集团还支付了两次款；4.陈芳申请保全，是每个当事人的权利，行使合法的权利并无不当。关于肥城法院冻结账户的问题，是法院依法办理的，陈芳行使合法权利是合理合法的。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审法院驳回肥城矿业集团的上诉，维持原判。肥城矿业集团向一审法院起诉请求：1.判令撤销肥城矿业集团与陈芳于2019年1月5日签订的协议书；2.判令陈芳向肥城矿业集团返还肥城矿业集团已支付给陈芳的800000元；3.本案诉讼费、保全费等费用由陈芳承担。一审法院认定事实：2018年11月1日，三强公司将其对肥城矿业集团享有债权4317841元转让给陈芳，并于同日向肥城矿业集团作出债权转让通知书。通知书载明：“贵单位欠我公司的工程咨询费4317841.00元，于2018年11月1日起将该咨询费4317841.00及孳息全部转让给陈芳（请贵单位接到通知后将欠我单位的工程咨询费直接支付给陈芳，所欠款由贵单位和陈芳进行结算。”陈芳称，三强公司于2018年11月8日向肥城矿业集团邮寄送达了该债权转让通知书，签收人是财务科长王祥春；后三强公司工作人员与陈芳还曾到肥城矿业集团将债权转让通知书当场交付给到王祥春，但陈芳对此并未提交证据。肥城矿业集团对陈芳的上述主张不予认可，一审法院在庭审中调查了王祥春的身份情况，肥城矿业集团要求庭后核实，但在庭后未提交核实意见。2018年12月10日，陈芳将肥城矿业集团诉至肥城市人民法院，要求肥城矿业集团偿还工程造价咨询费（审计费）4317841元及利息。2018年12月14日，陈芳向肥城市人民法院申请财产保全，申请查封肥城矿业集团名下价值514万元的财产，肥城市人民法院于当日作出（2018）鲁0983民初6008号民事裁定书，准予陈芳的财产保全申请，并于2018年12月18日作出（2018）鲁0983执保1567号执行裁定书，裁定冻结肥城矿业集团银行存款514万元或查封其相应价值的其他财产。2019年1月5日，肥城矿业集团与陈芳达成庭外和解并签订协议书，协议书内容为：“关于陈芳与肥城矿业集团债权转让纠纷一案，经双方协商，自愿达成协议如下：一、肥城矿业集团欠付陈芳咨询费（审计费）4317841元属实。二、肥城矿业集团支付咨询费（审计费）4317841元，2019年2月份开始，每月支付不低于40万元至2020年1月份付清。三、陈芳放弃全部利息主张。四、本案的诉讼费、保全费、担保费等一切费用由陈芳承担。五、调解协议达成后，陈芳申请法院解除对肥城矿业集团银行账户的冻结并撤回对山东能源集团煤款的冻结。”协议书下方，陈芳在原告处签名捺印，肥城矿业集团财务总监宋鑫在被告委托代理人处签名并加盖肥城矿业集团公章。2019年1月7日，陈芳向肥城市人民法院提出撤诉及解封申请，肥城市人民法院于同日分别作出（2018）鲁0983民初6008号之一、之二民事裁定书，准予陈芳的撤诉及解封申请。上述协议签订后，肥城矿业集团分别于2019年2月27日、2019年4月15日分两笔向陈芳支付了80万元。2019年2月27日肥城矿业集团的付款单显示，王连富在董事长处签名，宋鑫在财务负责人处签名，王祥春在财务部门负责人处签名。一审庭审中，肥城矿业集团提交《山东能源肥矿集团关于加强财务管理提升集团管控能力的意见》（肥矿集团字[2018]49号）1份，主张（2018）鲁0983民初6008号一案中肥城市人民法院应陈芳之申请冻结的肥城矿业集团账户系受肥城矿业集团有限责任公司监管之账户，按肥城矿业集团有限责任公司的规定，该账户如被冻结，必须尽快解除冻结状态，陈芳的申请保全行为对肥城矿业集团来讲十分急迫，肥城矿业集团无其它合理选择，只能与陈芳签订协议书，陈芳的行为显然属于一种胁迫。另提交《山东能源集团有限公司关于印发山东能源集团有限公司资金管理办法的通知》（山东能源财发[2016]13号）、《山东能源集团有限公司关于加强资金集中管理的意见》（山东能源发[2017]37号）各1份，主张根据上述文件规定，肥城市人民法院应陈芳之申请冻结的肥城矿业集团账户亦受山东能源集团有限公司监管，其内资金要归集至山东能源集团有限公司，对该账户的冻结不仅影响了肥城矿业集团的经营亦对山东能源集团有限公司造成了极大的负面影响，因此陈芳的行为对肥城矿业集团构成胁迫。肥城矿业集团提交三强公司出具的工程造价咨询报告一宗，证明肥城矿业集团大部分工程项目的一审造价审计都是由三强公司完成。提交山东鲁煤工程造价咨询有限公司、山东海逸恒安项目管理有限公司对三强公司部分报告的复审审核报告一宗，主张三强公司出具的工程造价咨询报告存在方法和计算错误，导致肥城矿业集团对审计费用存在重大误解，肥城矿业集团依法不应支付或应少付三强公司工程咨询费。另，肥城矿业集团在庭审中自认其与三强公司于2011年签订工程造价咨询合同，目前肥城矿业集团委托三强公司进行造价审计的所有项目均已审计完毕。肥城矿业集团在庭审中出示了自行制作的《陈蛮庄矿复审工程明细表》，用以说明三强公司于2011年至2015年期间的审计项目，有20余项经过了第三方机构复审。但肥城矿业集团自认在本案中提交的涉及复审项目仅为三强公司审计项目中的一部分，本案涉案债权对应的审计费涉及多个审计项目。对涉案审计费具体包含的审计项目和审计费用的计算方式，肥城矿业集团未作出说明，亦未提交相应证据。以上事实，有债权转让通知书、（2018）鲁0983民初6008号案件民事起诉状、（2018）鲁0983民初6008号民事裁定书、（2018）鲁0983执保1567号执行裁定书、协议书、（2018）鲁0983民初6008号之一民事裁定书、（2018）鲁0983民初6008号之二民事裁定书、肥城矿业集团付款单、银行承兑汇票、山东能源肥矿集团关于加强财务管理提升集团管控能力的意见、山东能源集团有限公司关于印发山东能源集团有限公司资金管理办法的通知、山东能源集团有限公司关于加强资金集中管理的意见、三强公司出具的工程造价咨询报告、山东鲁煤工程造价咨询有限公司及山东海逸恒安项目管理有限公司出具的复审审核报告及当事人陈述等在案佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点问题为，肥城矿业集团要求撤销双方于2019年1月5日签订的协议书的事由是否成立。肥城矿业集团在本案中主张涉案协议书应予撤销的事由有两点：一是陈芳在肥城市人民法院（2018）鲁0983民初6008号案件中申请财产保全并查封其账户的行为，对肥城矿业集团构成胁迫，迫使其为解封账户不得已签订涉案协议书；二是肥城矿业集团对山东三强公司出具的审计报告复核后发现错误，故肥城矿业集团认为对涉案协议书对应的审计费存在重大误解，误导其签订涉案协议书。对于肥城矿业集团主张的第一个撤销事由，一审法院认为，首先，陈芳于2018年12月10日通过诉讼方式向肥城矿业集团主张涉案债权，虽然肥城矿业集团在本案中辩称在陈芳起诉前未收到过三强公司与陈芳债权转让的通知，但最迟至（2018）鲁0983民初6008号案件的应诉材料送达至肥城矿业集团之日，三强公司与陈芳之间的债权转让已对肥城矿业集团发生效力，且肥城矿业集团在该案中未就债权转让一事提出相应抗辩，故陈芳依法对肥城矿业集团享有涉案债权，其有权通过诉讼方式向肥城矿业集团主张权利。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百五十条规定，“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”该条款中所指的“胁迫”应是一种违法的威胁，包括手段违法和目的违法。陈芳在（2018）鲁0983民初6008号案件中依法申请保全，并提供了相应担保，肥城市人民法院经审查依法作出民事裁定书和执行裁定书，查封了肥城矿业集团的账户，上述过程中不存在任何违法情形或不正当行为。肥城矿业集团将陈芳依法申请保全的行为作为胁迫事由，无任何事实和法律依据。第三，退一步讲，即使陈芳采取的保全措施对肥城矿业集团造成一定约束和影响。根据《中华人民共和国诉讼法》第一百零四条规定，“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”；以及第一百零八条规定，“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次”。因此，即使肥城市人民法院查封了肥城矿业集团名下账户，肥城矿业集团仍可以通过申请复议或提供担保等方式，对自身权利进行保护和救济。但并无证据显示肥城矿业集团依法采取了相应措施，故肥城矿业集团在诉状中称其账户被查封后，除签订协议书外已无其他合理选择的主张，无事实和法律依据。第四，肥城矿业集团与陈芳在（2018）鲁0983民初6008号案件开庭审理前，即通过庭外和解的方式自愿签订了协议书，且已实际履行了80万元，肥城矿业集团在本案中主张该协议书并非其真实意思表示，但对此未提交任何有效证据予以证实。因此，肥城矿业集团主张其签订协议书时系受到胁迫，涉案协议书应予撤销的主张依法不能成立。对于肥城矿业集团主张的第二个撤销事由，一审法院认为，首先，肥城矿业集团虽然在本案中主张对于涉案审计费存在重大误解，但并未提交证据证明涉案审计费具体包含的全部审计项目和审计费用的计算方式，而只是提交了众多审计项目中的八个项目的工程造价咨询报告和复审审核报告用以对比说明。肥城矿业集团在本案中自认其与三强公司自2011年签订工程造价咨询合同后，已就多个项目委托三强公司进行造价审计，仅2011年至2015年期间所涉的部分项目就已达20余个，故仅凭肥城矿业集团在本案中提交的个别项目的审计及复审情况，一审法院无法判断其他几十个项目的审计情况，肥城矿业集团未能完成其举证义务，应对此承担举证不能的法律后果。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第（一）项规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权”。肥城矿业集团在本案中提交的八个项目的《工程结算复审审核报告》作出时间分别为：2017年4月（鲁煤造价业第[2017]173号）、2017年5月（鲁煤造价业第[2017]198号）、2017年12月（鲁煤造价业第[2017]339号、鲁煤造价业第[2017]340号、鲁煤造价业第[2017]341号、鲁煤造价业第[2018]046号）、2018年1月（海逸造价字[2018]CMZTJ第002号）、2018年8月（海逸造价字[2018]CMZTJ第013号）。即使肥城矿业集团主张通过该八个项目来推定对全部审计费存在重大误解，自肥城矿业集团收到《工程结算复审审核报告》之日起，其就已经知道审计及复审的相关情况，其在2019年4月18日才向山东省单县人民法院提出撤销权之诉，已超过法律规定的除斥期间，其撤销权已经消灭。第三，陈芳在（2018）鲁0983民初6008号案件中起诉要求肥城矿业集团偿还审计费4317841元，即使肥城矿业集团认为其对审计费金额存在重大误解，也应在该案中依法提出抗辩。但肥城矿业集团并未在该案中提出任何抗辩，而是通过签订协议书的方式自认应当支付陈芳4317841元审计费，在没有证据推翻该协议书效力的前提下，肥城矿业集团在本案中又就审计费金额提出重大误解的撤销事由，系逻辑关系错误，且无事实和法律依据。因此，肥城矿业集团主张其对欠付的审计费金额存在重大误解，涉案协议书应予撤销的主张依法不能成立。综上，肥城矿业集团主张其与陈芳于2019年1月5日签订的协议书应予撤销的事由依法不能成立，该协议书系双方自愿签订，意思表示真实，且不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。肥城矿业集团向陈芳支付80万元款项的行为，系依约履行协议书的合法行为。肥城矿业集团要求撤销该协议书，并要求陈芳返还已支付的80万元款项的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十条、第一百五十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零四条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回肥城矿业集团的诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取5900元，财产保全费5000元，均由肥城矿业集团负担。二审中，双方均未提交新证据。经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证实。本案争议的焦点是肥城矿业集团能否解除与陈芳签订的协议书。肥城矿业集团主张其与陈芳签订的协议书系在陈芳的胁迫下签订，且三强公司的审计费用存在重大误差，其不应当继续向陈芳支付费用，应当解除双方之间签订的协议书，但肥城矿业集团提交的证据尚不足证实其主张。而且在协议书签订后，肥城矿业集团亦按照协议书的约定向陈芳履行过付款义务，对肥城矿业集团的此项主张，本院不予支持。关于肥城矿业集团主张本案应当中止审理问题。经审查，本院认为，根据一审、二审查明的事实及双方提交的证据，足以证实陈芳与肥城矿业集团之间关于案涉债权达成协商一致的事实，肥城矿业集团提交的证据不足以证实刑事案件与本案基于同一事实，故本案不存在中止审理的情形。综上，肥城矿业集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人肥城矿业集团单县能源有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二〇年七月十四日书记员  张希静