海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终248号   上诉人（原审被告）：海南名柏装饰建材有限公司，统一社会信用代码914602003240229354。   法定代表人：屈某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈某，海南惠海律师事务所律师。   委托诉讼代理人：钟某，海南惠海律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：北京华徽建设发展有限公司，统一社会信用代码911101087795236216。   法定代表人：吴某。   委托诉讼代理人：王某，北京直方（海口）律师事务所律师。   上诉人海南名柏装饰建材有限公司（以下简称：名柏公司）因与被上诉人北京华徽建设发展有限公司（以下简称：华徽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   名柏公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回华徽公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由华徽公司承担。事实和理由：一审法院程序违法、认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以撤销改判。一、程序违法。1.名柏公司在举证期内向一审法院依法申请调取工程已安装和剩余未安装的爪件品牌，一审法院作出不准许调查收集证据通知。涉案安装的爪件品牌是本案的核心，由于一审法院不去调取该证据，致使庭审过程中无法查清现在已安装的爪件品牌是什么，直至判决书中也未查清已安装的爪件的品牌。2.名柏公司在举证期内提交了对已完工的工程量和价值进行鉴定的申请，截止一审完结，一审法院未对名柏公司的鉴定申请作出审查，程序违法。二、认定事实错误。1.《广东坚朗五金制品股份有限公司购销合同书》（以下简称：《坚朗公司购销合同》）中所涉及爪件品牌、数量，与涉案工程使用的爪件相一致，应当作为定案证据使用，足以证明名柏公司进场施工。名柏公司一审提交的证据《出库单》中明确记载客户名称：海南名柏装饰建材有限公司，工程名称：太阳湾柏悦酒店，附有货运明细，并有送货人签字。出库单信息与《坚朗公司购销合同》记载的信息、合同单号、收货人、业务员及合同授权人均相一致。足以证明《坚朗公司购销合同》与本案具有关联性，是真实合法的证据，应当作为定案证据使用。2.《货车通行证》由太阳湾物业保安部2017年4月制作，交付给华徽公司，名称是三亚湾太阳湾开放有限公司。《货车通行证》是华徽公司给名柏公司使用的，至于怎么办理与名柏公司无关，不排除华徽公司先行制作好后，再交由其他施工单位使用的可能。《货车通行证》足以证明名柏公司进场施工，应当作为定案证据使用。3.涉案范围照片是名柏公司自行拍摄的，有原始载体，与本案具有关联性，应当作为定案使用。从照片中可以看出，涉案工地已经安装玻璃、爪件，足以证明名柏公司进场施工的事实。4.《出库单》内容与《坚朗公司购销合同》内容相一致，足以证明名柏公司已经按照合同约定进场施工的事实，应当作为定案证据使用。5.一审法院认定“名柏公司未按合同约定进场施工，现合同未能履行已超过两年，名柏公司的行为构成违约”，为认定事实错误。6.一审法院认定“华徽公司已按合同约定向名柏公司支付8万元预付款，名柏公司未按合同约定进场施工，构成违约，应当承担违约责任”错误。名柏公司已按合同约定进场施工，不是违约方。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。   华徽公司辩称：一、本案不存在程序违法的情形。1.名柏公司作为施工方，对履行合同约定的施工义务负有举证责任。而名柏公司在本案一审过程中，未提供任何足以证明其已履行施工义务的证据。本案的事实是：华徽公司从发包方承包的是太阳湾整个建筑工程，玻璃雨篷只是其中一小部分。因名柏公司拒不施工，为了保障与发包方约定的工期，华徽公司不得不与案外人安徽九巢科技发展有限公司（以下简称：九巢公司）于2018年5月28日签订了关于玻璃雨篷供货的协议并支付了款项，约定由九巢公司提供配件，华徽公司进行施工。在涉案工程并非名柏公司施工的前提下，名柏公司向一审法院申请调取“涉案工程已安装和剩余未安装的爪件品牌”的证据，显然与本案待证事实无关、对证明待证事实无意义。因此，一审法院作出《不准许调查收集证据申请通知书》并不属于程序违法的情形。另外，一审期间名柏公司申请延期举证期限，一审法院额外延长了两个月举证期限，已经充分保证了名柏公司收集证据的时间，不存在程序违法情形。2.对本案涉案工程进行鉴定的前提、基础应是有足够的证据证明名柏公司已经进行施工，在名柏公司无证据证明其确实进场施工的前提下，对涉案工程量进行鉴定没有意义。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条的规定，当事人有申请鉴定的权利，但是否进行鉴定，决定权在法院。一审法院最终不同意名柏公司的鉴定申请，不属于程序违法的情形。二、本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确。名柏公司提供的《坚朗公司购销合同》、《货车通行证》、照片、《出库单》均无法证明名柏公司已进场施工、履行了涉案合同约定的义务。1.涉案合同附件八约定了玻璃雨篷供应及安装组价明细表。该明细表仅记载了所需零件的种类、品牌和单价，未约定数量。而名柏公司提供的《坚朗公司购销合同》中，名柏公司订购的产品不仅没有盖章，产品与涉案合同附件八约定的零件种类不一致，约定的收货地点并非涉案项目所在地，且名柏公司也未提供任何证据证明其所订购的产品已用于涉案项目，因此，《坚朗公司购销合同》、《出库单》不足以证明名柏公司已进场施工、履行了涉案合同约定的义务。2.名柏公司提供的《货车通行证》所显示的办理时间是2017年4月份，本案双方当事人签订涉案合同工的时间是2017年9月30日，按照一般逻辑，发包方没理由在签订合同前提前半年为施工方办理通行证。此外，名柏公司提供的照片均不能确定其拍摄人、拍摄时间、拍摄地点，无法证明名柏公司已进场施工。若名柏公司按照施工合同履行，会有进场施工单，且也会向华徽公司提出支付施工款的要求。综上，名柏公司因未履行涉案合同约定的义务，已构成违约，一审判决根据本案证据，所认定的事实清楚，适用法律正确。   华徽公司向一审法院起诉请求：1.判令解除华徽公司与名柏公司签订的《海南省三亚市太阳湾高级度假区项目安达兹【安达仕】酒店玻璃雨蓬供应及安装工程施工合同》；2.判令名柏公司向华徽公司退还已支付的工程款8万元；3.判令名柏公司向华徽公司赔偿资金占用期间的损失（以8万元为基数，自2017年10月19日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4.判令名柏公司向华徽公司赔偿律师费损失2万元；5.本案案件受理费由名柏公司承担。   一审法院认定事实：2017年9月30日，华徽公司（作为甲方）与名柏公司（作为乙方）签订《海南省三亚市太阳湾高级度假区项目安达兹【安达仕】酒店玻璃雨蓬供应及安装工程施工合同》，约定：工程名称为海南省三亚市太阳湾高级度假区项目安达兹【安达仕】酒店玻璃雨蓬供应及安装工程，工程地点为海南省三亚市××区；工程内容为海南省三亚市太阳湾高级度假区项目安达兹【安达仕】酒店玻璃雨蓬供应及安装工程施工（制作和安装）；施工工期为31日历天，开工日期为2017年9月30日，竣工日期为2017年10月31日；承包范围为安达兹【安达仕】酒店玻璃雨蓬供应及安装工程施工（供应和安装）；合同价款暂定36.50万元，暂定工程量为500平米，玻璃雨篷综合单价为730元每平方米，最终结算金额以实际发生的工程量结算；合同签订后，甲方支付乙方合同价款8万元，作为本工程项目的预付款。甲方按乙方当月完成工程量的80%支付进度款（预付款同期抵扣）。玻璃雨蓬供应及安装工程竣工并由建设单位和甲方验收合格以及甲、乙双方办理结算后15日内付至结算价款的95%，留结算价款的5%作为质量保证金。经建设单位验收合格后（质保期起始），质保期满两年后支付。所有款项支付均需乙方提供等额的增值税普通发票；本合同工程量为暂定工程量，单价为固定综合单价，最终结算金额以实际发生的工程量结算；因乙方原因造成工期延误，不能按照本施工合同约定的工期完成，由此给甲方造成的直接损失和间接损失由乙方承担。如乙方不能按期竣工或质量不能达到合同约定的质量标准，乙方须退还甲方已支付的所有款项并赔偿甲方的金额为合同价款的100%且不设上限，乙方还将因此承担所有给建设单位和甲方由此带来的直接损失和间接损失，并承担连带责任。如因甲方原因造成工期延误，不能按照本施工合同约定的工期竣工，由此造成的直接损失和间接损失由甲方承担。2017年11月2日，华徽公司向名柏公司转账8万元。   2019年3月29日，华徽公司（作为甲方）与北京直方（海口）律师事务所（作为乙方）签订《法律事务委托合同》，约定：乙方接受甲方委托，指派律师在华徽公司诉名柏公司建设工程施工合同纠纷一案中，担任甲方的委托诉讼代理人；乙方指派吴昊、王某律师为委托诉讼代理人；收费依据国家和海南省律师服务收费的现行有效规定，本协议签订后7日内，甲方支付代理费2万元。2019年4月22日，华徽公司向北京直方（海口）律师事务所转账2万元。2019年5月19日，名柏公司（作为甲方）与海南惠海律师事务所（作为乙方）签订《法律事务委托合同》，约定：乙方接受甲方委托，指派律师在名柏公司与华徽公司建设工程合同纠纷一案中，担任甲方的委托诉讼代理人；乙方指派陈某、王立东律师为委托代理人；律师服务费的标准收费为7,500元。   对双方有争议的证据和事实认定如下：1.关于名柏公司是否有能力承接涉案工程的问题。名柏公司提供三亚丰伟玻璃有限公司企业信息、照片、付款凭证、发票、玻璃加盟商付款凭证，证明名柏公司与三亚丰伟玻璃有限公司的法定代表人及股东均为陈智，且三亚丰伟玻璃有限公司与信义环保特种玻璃（江门）有限公司存在合同关系，名柏公司有能力承接涉案项目。华徽公司对三亚丰伟玻璃有限公司企业信息的真实性予以认可，但认为与本案无关。其余证据因无原件核实，华徽公司均不予认可。名柏公司提供的上述证据与本案事实查明无关，对上述证据不予采信。2.名柏公司是否因涉案工程向广东坚朗五金制品股份有限公司（以下简称：坚朗公司）购买相关产品的问题。名柏公司提供《坚朗公司购销合同》，证明其因涉案工程向坚朗公司采购相应产品。该份合同书中并未加盖坚朗公司公章，名柏公司亦未提供证据证明“林维鹂”系坚朗公司的委托代理人，合同中载明的项目名称为太阳湾柏悦酒店工程项目，且华徽公司对该份证据不予认可。对该份证据不予采信。3.名柏公司是否已根据合同约定进场施工的问题。名柏公司提供货车通行证、工地现状和涉案范围现状照片、证人证言、施工人员出入证及出库单，证明其已按合同约定进行施工，履行了合同义务。货车通行证的制作时间为2017年4月，而双方签订合同的时间为2017年9月，且华徽公司对此不予认可，对该份证据不予采信。名柏公司申请的证人未到庭参加诉讼，且华徽公司不予认可，对证人证言不予采信。名柏公司提供的出入证中并未载明出入人员身份信息，也未载明出入地点及公司名称，且华徽公司不予认可，对该份证据不予采信。名柏公司提供的出库单中工程名称为太阳湾柏锐酒店，交货地点为海口市，且华徽公司对此不予认可，对该份证据不予采信。名柏公司虽提供工地现状、涉案范围现状照片，但仅凭照片无法证明涉案工地系名柏公司施工。对名柏公司辩称其已按合同约定进场施工，不予采信。华徽公司申请对涉案工程已完工的工程量和价值进行鉴定，一审法院经审查认为华徽公司提供的证据不足以证明涉案工程为其施工，对华徽公司申请鉴定，不予准许。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于涉案合同是否应予解除的问题。华徽公司作为发包方与名柏公司签订的工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行义务。名柏公司提供证人证言证明涉案工程无法履行系因华徽公司的原因造成，因名柏公司申请的证人未出庭作证，对名柏公司的上述主张不予支持。名柏公司仅提供工地现状及涉案范围现状照片，未提供进场开工报告、施工量清单等其他有效证据证明其已按合同要求进场施工。名柏公司未按合同约定进场施工，现合同未能履行已超过两年，名柏公司的行为已构成违约。对华徽公司诉求解除双方签订的合同，予以支持。二、名柏公司是否应返还华徽支付的预付款并赔偿华徽公司资金占用期间的损失及律师费的问题。华徽公司已按合同约定向名柏公司支付8万元预付款，名柏公司未按合同约定进场施工，构成违约，应承担违约责任。对华徽公司主张名柏公司返还预付款8万元及资金占用期间的损失，予以支持。资金占用损失应以8万元为基数，自2017年10月19日起，按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至实际付清之日止。虽双方合同约定，因名柏公司违约应承担相应赔偿责任，但合同中并未约定律师费为损失，且律师费不是本案的必要支出。对华徽公司主张名柏公司应赔偿其因聘请律师所产生的律师费，不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除华徽公司与名柏公司于2017年9月30日签订的《海南省三亚市太阳湾高级度假区项目安达兹【安达仕】酒店玻璃雨蓬供应及安装工程施工合同》；二、名柏公司于判决生效之日起十日内返还华徽公司预付款8万元及资金占用期间损失（以8万元为基数，自2017年10月19日计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）；三、驳回华徽公司的其他诉讼请求。案件受理费2,408元（华徽公司已预缴），由名柏公司负担1,951元，由华徽公司承担457元。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   经审理查明，除华徽公司向名柏公司转账8万元的日期有误外，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。   另查明，华徽公司于2017年10月18日向名柏公司转账8万元工程款。华徽公司一审提交的《海南省三亚市安达兹【安达仕】区域园林硬质景观工程玻璃雨蓬制作及安装施工合同》及付款凭证显示，华徽公司与案外人九巢公司于2018年5月28日签订施工合同，约定由九巢公司负责安达兹【安达仕】区域园林硬质景观工程的玻璃雨蓬制作及安装施工。该合同附件六《玻璃雨蓬供应及安装组价明细表》中载明的爪件为坚朗品牌。2018年6月26日，华徽公司向九巢公司支付17.20万元工程款。三亚市安达兹【安达仕】区域园林硬质景观工程项目因开发商资金不到位，目前处于停工状态。现场有四处雨蓬已安装爪件和玻璃，无法确认已安装的爪件品牌；一处雨蓬尚未安装爪件和玻璃，现场留存未安装的爪件为坚朗品牌。   本院认为，本案的争议焦点为：名柏公司是否构成违约。华徽公司与名柏公司签订的《海南省三亚市太阳湾高级度假区项目安达兹【安达仕】酒店玻璃雨蓬供应及安装工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行义务。1.名柏公司提交的《坚朗公司购销合同》、出库单上载明的工程名称均为太阳湾柏悦酒店，不能证明名柏公司采购的爪件用于涉案工程。2.名柏公司提交的三亚太阳湾开发有限公司货车通行证系太阳湾物业保安部早于工程施工合同签订之日开具，且太阳湾柏悦酒店亦位于太阳湾区域，不能证明名柏公司系到安达兹【安达仕】酒店进行施工。3.名柏公司一审提交的证人证言称工人仅安装了底座，爪件和接头全部放在开发商会议室，该证人证言与名柏公司二审所称爪件已全部安装完毕相互矛盾。4.现场照片显示已有四处雨篷安装了爪件和玻璃。华徽公司称其2018年6月另行委托九巢公司采购爪件和玻璃后自行安装，并在一审庭审后提交了其与九巢公司签订的《海南省三亚市安达兹【安达仕】区域园林硬质景观工程玻璃雨蓬制作及安装施工合同》及付款凭证予以佐证。5.现场剩余爪件虽为坚朗品牌，但华徽公司与名柏公司、九巢公司先后签订的两份施工合同均要求采购坚朗牌爪件，故不能以此证明现场安装的爪件为名柏公司采购。综上，名柏公司所提供的证据不能证明其已进场施工。名柏公司在签订合同后，未按合同约定进场施工，已构成违约。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项规定，承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。因此华徽公司诉求解除双方签订的工程施工合同，应予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。因此，华徽公司主张名柏公司返还预付款8万元及自2017年10月19日起至实际付清之日止的资金占用期间的损失（按人民银行同期贷款利率计算），应予以支持。鉴于2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后的资金占用期间损失应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。   综上所述，名柏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但鉴于一审法院关于资金占用期间的损失计算方式的表述存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3781号民事判决第一、三项。   二、变更三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初3781号民事判决第二项为：海南名柏装饰建材有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京华徽建设发展有限公司预付款8万元及资金占用期间的损失（以8万元为基数，自2017年10月19日计算至实际付清之日止。2019年8月20日前的利率按照中国人民银行规定的一年期同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。   一审案件受理费2,408元（北京华徽建设发展有限公司已预缴），由海南名柏装饰建材有限公司负担1,951元，由北京华徽建设发展有限公司承担457元；二审案件受理费2,408元（海南名柏装饰建材有限公司已预交），由海南名柏装饰建材有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 尹合欢   审判员 黎 金   审判员 李新建      二〇二〇年七月二十三日   法官助理 张志琴   书记员 吴妍妍   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。