广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终586号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡炽通，男，1995年7月16日出生，汉族，初中文化，公司经营者，户籍所在地广东省廉江市。因本案于2019年7月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人董展庆，系广东引力律师事务所律师。辩护人胡等超，系广东科韵律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人胡炽通犯诈骗罪一案，于2020年5月6日作出（2019）粤0605刑初3978号刑事判决。原审被告人胡炽通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，1.2017年6月份，被告人胡炽通在明知佛山市南海区狮山镇乐安同乐二路x花园x房暂无法交易的情况下，仍诱骗被害人蒙x芳到x花园乐怡楼809房看房并要求其交付了购房首付款20万元。后胡炽通以没有携带公章、出差及住院等理由拒不签订买卖合同，拒不归还已收取的20万元，2017年8月31日用该款项以其父亲胡x芬名义贷款购买了一辆价值30多万元的奔驰C180L小汽车。2.2017年12月份开始，被告人胡炽通以开发大沥财富广场项目销售权需要交纳100万元保证金、开发顺德林上湾项目需要交纳25万元保证金为由，分多次诱骗被害人牛x雨投资了125万元，实则将钱用于购买奔驰、玛莎拉蒂两辆豪车等个人高消费，其向牛x雨承诺的投资回报一直没有兑现。2019年5月24日，被害人牛x雨向公安机关报案。同年6月21日，被告人胡炽通通过龚x兰的账户向牛x雨偿还15万元。同年7月15日，胡炽通经公安人员电话传唤，自行前往公安机关接受调查，但未如实供述主要事实。原判认定上述事实的证据有：被害人蒙x芳、牛x雨的陈述，证人郑x恩的证言及辨认笔录，证人石x庆、黄x健、李x征、卢x辉、胡x跃、梁x南的证言，抓获经过，胡炽通和郑x恩手机微信记录，被害人蒙旭兰提交的收据、转账记录、委托证明书、微信聊天记录，被害人牛x雨提供的转账记录，胡炽通、石x庆、胡x欣名下的银行账户交易流水清单，胡炽通和胡x跃签订的股权转让协议及微信转账记录，梁x南提供的转账记录，胡炽通购车合同及收据，公安机关出具的情况说明，不动产登记信息查询结果，企业机读档案登记资料，被告人胡炽通的户籍资料，被告人胡炽通的供述、审讯视频等。根据以上事实及证据，原审判决认为，被告人胡炽通以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。胡炽通有自动投案情节，退还被害人部分款项，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人胡炽通犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人胡炽通向被害人蒙x芳退赔骗款20万元，向被害人牛x雨退赔骗款110万元。上诉人胡炽通及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.其没有诈骗牛x雨125万元的故意，只是挪用了该项目的资金用于发工资和其它开支，故应当构成挪用资金罪，不构成诈骗罪和合同诈骗罪；2.一审法院量刑过重，应予改判。胡炽通辩护人还提出以下辩护意见：1.根据公司银行流水，反映上诉人胡炽通有将资金用于公司经营，并非用于个人挥霍消费；2.上诉人胡炽通于案发前由其家属退还被害人牛x雨人民币20万元；3.上诉人胡炽通贷款购买的车辆每月均系其家属负责偿还贷款；4.上诉人胡炽通系公司的法定代表人，即使构成犯罪，也应当构成单位犯罪。经审理查明，原审判决认定上诉人胡炽通犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人胡炽通及其辩护人提出上诉人没有诈骗牛x雨125万元的故意，只是挪用了该项目的资金用于发工资和其它开支，故应当构成挪用资金罪，不构成诈骗罪和合同诈骗罪的意见，经查，根据被害人牛x雨的陈述、上诉人胡炽通的供述、相关证人证言及银行转账记录等证据，证实上诉人胡炽通以合作投资的形式签订合同，虚构财富广场项目、林上湾项目需缴纳保证金，骗取被害人牛x雨投资款项125余万元，在收取款项后，虽上诉人一直辩称已将被害人的投资款项投入工程，但无相关凭证等证据予以支持，反而在收取被害人钱款后当天即用该笔款项购买名贵车辆挥霍消费，据此足以认定上诉人胡炽通在签订、履行合同过程中具有非法占有目的，骗取他人财物，主观占有故意明显，其行为应定性为合同诈骗罪，原审判决以合同诈骗罪对其定罪量刑并无不当。上诉人胡炽通及其辩护人所提的该上诉及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。对于辩护人提出根据公司银行流水，反映上诉人胡炽通将资金用于公司经营，并非用于个人挥霍消费的意见，经查，根据被害人牛x雨的陈述、上诉人胡炽通的供述及公司银行流水等证据，证实虽然公司账户上有反映资金用于支付工人工资及公司日常经营费用，但大部分资金流向均系上诉人胡炽通以个人自提方式提取使用，结合本案相关书证，上诉人胡炽通虚构需交纳相关项目保证金等事实，骗取被害人牛x雨垫付的保证金后用于个人消费或公司经营，并没有专款专用，导致被害人牛x雨垫资无法收回，其非法占有故意明显，至于上诉人胡炽通骗取上述款项后是否部分用于公司经营属对赃款的处置行为，不影响对本案的定性。辩护人所提的该辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。对于辩护人提出的上诉人胡炽通系公司的法定代表人，即使构成犯罪，也应当构成单位犯罪的意见，经查，根据工商登记资料、胡炽通的供述等证据，证实上诉人胡炽通虽然系公司的法定代表人，但其公司还有其他股东，上诉人胡炽通以其个人名义与各被害人签订合同，并将所得款项用于个人使用，并没有经公司其他股东同意或认可，其个人意志不能代表公司意志，故不构成单位犯罪。辩护人所提的该辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。对于辩护人提出的上诉人胡炽通于案发前由其家属退还被害人牛x雨人民币20万元的意见，经查，上诉人胡炽通家属案发前退还的人民币20万元中的5万元系退赔给证人胡x跃，原判据此认定胡炽通偿还牛x雨的金额为15万元并无不当。该辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人胡炽通以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。胡炽通有自动投案情节，退还被害人部分款项，酌情从轻处罚。对于上诉人胡炽通及其辩护人提出一审法院量刑过重，应予改判的意见，经查，原审法院已根据上诉人胡炽通的犯罪事实，在法定刑幅度内对其作出的量刑与其罪责相当，该上诉及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 胡智鸿审 判 员 刘辉华二〇二〇年七月十六日法官助理 区志滨书 记 员 詹月华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。