广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤04刑终478号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴上海，男，1982年10月24日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省湛江市吴川市**********。因本案于2018年8月16日被羁押并被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。上诉人（原审被告人）许国海，男，1989年4月14日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市斗门区***************。因本案于2018年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，2019年7月5日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。指定辩护人朱婷婷，北京市京师（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁田养，男，1980年11月12日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省湛江市吴川市**********。因本案于2018年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，2019年7月5日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人杜锦绣，广东泰诺律师事务所律师。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人吴上海、梁田养犯抢劫罪、寻衅滋事罪，原审被告人许国海犯抢劫罪一案，于2019年11月14日作出（2019）粤0402刑初519号刑事判决。原审被告人吴上海、许国海、梁田养不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员吴江霞出庭履行职务，上诉人吴上海、许国海、梁田养及辩护人朱婷婷、杜锦绣等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，一、2017年3月29日，被告人吴上海、梁田养在珠海市香洲区一出租屋赌博期间，因琐事与被害人付某发生矛盾。被告人吴上海、梁田养伙同他人，用拳脚殴打被害人付某，致其双侧第7、8前肋骨骨折，所受损伤为轻伤二级。事后，被告人吴上海、梁田养赔偿被害人付某人民币65000元。上述事实，被告人吴上海、梁田养在原审开庭审理过程中亦无异议，原审法院认定上述事实的证据有被害人付某的陈述及辨认笔录、病历资料、法医学人体损伤程度鉴定书、人民调解协议书、收据等。二、2018年3月17日22时许，被告人吴上海、许国海与被害人钟某等人在被告人许国海家所有的某批发档口以扑克牌“斗牛”方式赌钱。期间，被害人陈某接替被害人钟某赌了几把。被告人吴上海以被害人钟某赌钱时“出千”为由，打了被害人钟某的耳光，并且要求被害人钟某赔偿损失。被害人钟某不肯赔钱，被告人吴上海随即打电话给凌某和被告人梁田养，让其过来和X市场。凌某和被告人梁田养来到和X市场后，先由凌某开车，被告人吴上海、梁田养、许国海押着被害人钟某去到珠海和X市场背后中山坦洲某路边一间无名废品收购站院内。到达上述地点后，被告人吴上海、许国海和凌某以及一名“肥仔”用手脚和伸缩棍对被害人钟某进行殴打，并要求被害人钟某归还人民币18万元。后被害人钟某被迫打电话给其父亲，要求其父亲筹钱。打完后，被告人梁田养与凌某一起开车回到和X市场将被害人陈某带至上述地点。到达后，被告人吴上海、“肥仔”等人使用伸缩棍及拳打脚踢的方式殴打被害人陈某，要求被害人陈某、钟某共同归还人民币18万元。被告人梁田养见被告人吴上海使用伸缩棍打人即上前阻拦。被害人陈某被迫提出回市场借钱还债。之后，被告人吴上海和“胖子”在废品收购站内看守被害人钟某。被告人许国海、梁田养和凌某则带着被害人陈某坐凌某的车回到市场筹钱。回到市场后，由凌某带着被害人陈某去市场借钱。后被害人陈某将借来的人民币9000元，外加通过在被告人梁田养档口微信扫码支付兑换的4900元共计13900元交给了被告人梁田养。被告人梁田养将其中的人民币3900元交给被告人许国海，让被告人许国海代为转交给被告人吴上海。次日零时许，因被害人钟某家属报警，被告人吴上海等人遂放被害人钟某、陈某离开。经鉴定，被害人钟某所受损伤为轻微伤；被害人陈某所受损伤为轻伤（一级）。2018年3月24日,被告人梁田养转款人民币15000元给被害人陈某。被害人陈某于2019年3月28日向本院出具谅解书对被告人梁田养表示谅解。2019年5月7日被害人钟某出具谅解书对被告人梁田养表示谅解。2018年3月30日，被告人许国海赔偿人民币8000元给被害人钟某，赔偿人民币10000元给被害人陈某。被害人钟某、陈某对被告人许国海表示谅解。原审法院认定上述事实的证据有：1.吴上海的供述与辩解，主要内容为：2018年3月17日22时许，我和梁田养、许国海、“东北”、“垃圾佬”（经查为钟某）、“东北”等人在和X市场某批发档口以扑克牌“斗牛”方式赌钱。由于“东北”（经查为陈某）和钟某出千被我们发现，我又输了钱很气愤，当场就打了钟某一耳光，要他赔钱给我。当晚23时许，凌某驾驶他的黑色大众私家车来到现场（是我之前约他出去玩的）。许国海说不要在他的档口打人，到外面去，我就上了凌某的车坐在副驾。梁田养、许国海押着钟某坐在后排。我们去到某村口一处废弃的废品站（不知道是谁的主意），我们下车将钟某带进废品站，不久就有一个“肥仔”过来了。我们围着钟某质问他为何出千骗钱，问他该怎么办。在场的梁田养、许国海都动手殴打了钟某。钟某很害怕，打了很多电话向家人要钱。不久“东北”也被押过来了，不知道是谁的主意，也没留意是谁押来的。“东北”一被带进废品站，“肥仔”就用脚踢他身体将他踢倒在地，还抬脚踩他。我也上前打了“东北”两巴掌。我捡起铁棍想殴打“东北”，但被梁田养拦下，所以没有用工具打他。当时场面混乱，我没留意别人是否有动手。后来“肥仔”叫许国海、梁田养带“东北”坐凌某的车回和X市场筹钱。我和“肥仔”在现场等了一会。我们听说钟某的老爸报警了，于是我们也离开了现场。当晚我们5人都有动手殴打钟某和“东北”。2.许国海的供述与辩解，主要内容为：我今天（2018年3月26日）与我朋友陈某一起到派出所协商调解的，结果被公安机关传唤。2018年3月17日22时许我从外面回到某批发档口，看到“阿海”（吴上海）和“垃圾佬”（钟某）在吵架，他们用黎话讲，我听不大懂，大概意思是钟某打牌出千，就不让他走。吴上海打电话叫人过来，10分钟后“阿蒙”（凌某）驾驶一辆灰色大众小车来到档口。吴上海喊我们上车，我就坐上副驾；吴上海、钟某、“椒仔”（梁田养）坐在后排。车开到一个废品收购站，我下车后就在门口跟我老婆通电话，另外4名男子走进废品站。几分钟后我手机没电，我进去废品站找凌某借车上的充电器，此时看见钟某蹲在地上，一名不认识的胖男子踢了他后背二、三下。我回到车上充电，10几分钟后凌某和梁田养叫我下车，然后他们开车离开。不久他们带回“东北”陈某，凌某将陈某带进废品站，梁田养留在原地和我喝水，不久他也进去了。后来我进去送水时看见凌某、梁田养、吴上海和“胖子”站着谈事情，钟某和陈某蹲在地上，然后我又出来了。当晚我只看到胖男子踢了钟某后背两三脚，其他没看到。10多分钟后我跟凌某、梁田养和陈某坐小车回到和X市场，下车后我先去买烟，去到梁田养的档口看见他跟陈某说了几句话，陈某就走了。然后我就回到自己的批发档口案发后二、三天我的工人“阿飞”说梁田养放了3900元到我档口叫我转交吴上海，我就微信转给吴上海，但他没有收也没有说原因。我跟吴上海去废品站是因为起因在我档口发生，我不想双方把事情搞大，想去做和事佬，也是怕不去的话吴上海会对我不利。我去到废品站才听吴上海说陈某赌钱出千骗了他的钱，要向陈某追逃欠款。2018年3月18日梁田养说陈某受伤需要用钱，我就微信转账了500元给梁田养。后来我和梁田养陪陈某去派出所协商调解，就被民警传唤了。被告人许国海辨认出吴上海、梁田养，“阿蒙”是凌某。辨认当晚上车地点、垃圾站。3.梁田养的供述和辩解，主要内容为：我今天（2018年3月26日）与我朋友许国海一起到派出所调解“东北”（陈某）被吴上海打伤一事，结果被公安机关传唤。2018年3月17日22时许，吴上海打电话叫我到和X市场中门，说找我有事。我来到中门时，发现吴上海已经在中门，中门停了一部黑色的小汽车。吴上海叫我上车。我、吴上海、陈某分别坐后排左、右、中，“阿蒙”（凌某）开车，许国海坐在副驾。汽车载我们到了一个废品收购站，去到后我看见“垃圾佬”（钟某）蹲在地上，身旁站着一名胖男子。吴上海上前打了钟某两巴掌，然后对陈某说他们赌钱时出老千，就逼陈某还18万。陈某说没钱，吴上海就用拳脚殴打陈某躯干部位，又从地上捡了根铁棍准备殴打陈某。我见状害怕出事就把铁棍抢了下来。后来我的电话不停有人打进来，我就走出门外接电话。回来后听到陈某说回和X市场借钱来还，然后我和许国海、陈某一起坐凌某驾驶的车辆回到和X市场。我和许国海分别直接回到自己的档口，凌某同陈某一起去借钱。大约1小时后，陈某来到我的档口说他现金不够，通过微信转给我4900元，我给了他4900元现金。然后陈某将这4900元加上他借来的9000元共13900元交给我，让我转交吴上海（因为吴当时不在场）。次日早上我电话联系吴上海，在和X市场给了他10000元，说好收档后再给余款（因为我做生意需要资金周转）。凌晨2时许我将3900元拿到许国海档口交给他的伙计让转交。我与吴上海认识10多年，他性格固执，我怕不听他话他就搞我的档口，所以他叫我我就出去了。但当时我并不知道去废品站的目的。吴上海、胖男子都有动手殴打“垃圾佬”和“东北”，许国海和“阿蒙”就站在那里看。被告人梁田养辨认出吴上海、凌某，“垃圾佬”是钟某。并对微信转账“东北”的记录进行了指认。辨认当晚上车地点、垃圾站、转账地点。4.被害人钟某的陈述及辨认笔录，主要内容为：2018年3月17日22时许我和陈某去和X市场批菜，我经过某批发档口时看见有几个人围在一起以“斗牛”方式赌博，下注是20到50之间，我就参与进去了。陈某在旁边看。期间我上厕所时让陈某帮我做庄发牌。22时30分许我自己的钱和借白菜档主的几千元都输完了，就准备离开。此时一个叫“老大”的男子骂我出老千，档主“帮仔”就说拉出去再说。接着“老大”打电话叫人开车过来，一个“司机”开着一部灰色大众牌小轿车到场，“老大”、“帮仔”、“辣椒”将我押上车。车上包括我一共5个男子，“帮仔”和“辣椒”分别坐在第二排左右，将我夹在中间。开车几分钟后将我押到和X市场里面一个废品站旁边，下车后发现除车上4名男子以外，又来了一个我不认识的男子。对方命令我进入废品站，对方5人，1人在废品站门口望风，另外4人把废品站大门关上并开始对我进行殴打，他们轮流用拳头打我、巴掌扇我脸、用脚踢我。“老大”还用铁棍打我的手。打完后，废品站出来一个“肥仔”。此时“老大”逼我还18万，还说了一些恐吓的话，说拿不到钱就拉我到海边看海之类的话。逼着我打电话给我家里人送钱过来。我就按他们的意思用自己的电话打给我父亲，让他打几万元钱过来，理由是打牌输了。打完电话后，“老大”、“胖子”留下看守我，“胖子”有用手楸我头发。其余3人将陈某拉过来，以同样方式殴打和逼迫他拿钱，期间“帮仔”上前踢了我左肩部两脚。然后他们又拉着陈某回和X市场筹钱。仍留下“老大”和“胖子”看守我。次日0时许，南溪派出所民警打电话来询问情况，“老大”通过免提听到电话内容后，才让我离开废品站，我就步行回到和X市场。一共有3个人打我，“老大”最凶，用铁棍打我的左手、背部、上嘴唇位置，“司机”对我拳打脚踢。“帮仔”踢了我左肩部两脚。“辣椒”没有动手，还劝“老大”和“司机”不要打我。打完后出来一个“胖子”。被害人钟某辨认出赌档老板“帮仔”是许国海，辣椒档主是梁田养。5.被害人陈某的陈述及辨认笔录，主要内容为：2018年3月17日21时许我和朋友钟某去和X市场批发蔬菜，到达后我们分头走。之后我看到钟某在“四眼”卖青菜的档口赌“斗牛”，他说要上厕所叫我顶上发牌，我就帮他发了2、3盘牌，又赌了两把，我都是用钟某的钱输给他们，具体多少钱忘记了。钟某回来后我就退出去拿菜，过了10几分钟钟某打电话叫我过来，我回到赌档发现“大哥”（辨认为吴上海）、“四眼”坐在那里，“大哥”问钟某是否关我事。之后“大哥”打电话叫车，几分钟后来了一部灰色小轿车，“大哥”拉着钟某胳膊上车。又过了5、6分钟，钟某打电话叫我过去一下（具体去哪没说），刚好市场一名卖菜男子说有人找我，还把我送到和X市场拐弯处。上述灰色小车开过来，除“司机”（辨认为凌某）外，“椒仔”（辨认为梁田养）坐在副驾。他们将我拉到和X市场后的废品站，我看见“四眼”已经在收购站门口。我刚走到收购站门口就有人从背后将我推倒在地，然后感觉有人踢踩我腰部几分钟（不清楚具体是谁），应该是“司机”，因为当时只有他和“四眼”在我背后，“四眼”用脚踹钟某胸口一下。他们叫我坐起来后，“胖子”又踹了我3、4下。我看到钟某坐在旁边地面上，当时有“大哥”、“椒仔”、“四眼”、开车“司机”和一名胖男子5人。“大哥”拿一根长约45cm的伸缩铁棍打我脑袋，“椒仔”（梁田养）看见后抢下伸缩棍。“大哥”又用手和拖鞋打了我脸部10几下，对我说他输了18万，要我给他18万元。“大哥”打完我又用手打了钟某脸部10几下。“大哥”、“司机”、“四眼”、“胖子”都有动手殴打我和钟某。“大哥”叫我和钟某开免提打电话借钱，钟某打给“钟某2”，但对方说没钱，“大哥”说要将我们扔海里，“胖子”说把我们埋了。后来“大哥”叫我去外面借钱，于是“司机”、“四眼”和“椒仔”开着小汽车拉我回到赌档对面，“椒仔”回到自己档口，“司机”和“四眼”跟着我去借钱，但他们没有进去档口，由我进去向平时拿菜的档主先后借了9000元。之后去到“椒仔”的档口扫他的二维码微信转给他4900元，跟他兑换他等值现金，加上借来的9000元一共13900元交给“椒仔”，“司机”就在现场看着。他们刚想拉我回废品站，就听说钟某的家人已报警，他们就让我走了。2018年3月18日中午我去南屏医院检查，发现L1-L3椎体左侧横突骨折。我打电话告知“椒仔”，他在微信转给我500元。3月24日他打电话约我出来吃饭，去到发现“四眼”也在场，他们要我给点面子到派出所销案，我答应了，随后“椒仔”微信转了15000元给我。但是3月26日我带“四眼”和“椒仔”去派出所想协商，民警将他们留下审查了。被害人陈某辨认出钟某，“司机”是凌某，“椒仔”是梁田养，“大哥”是吴上海。并对案发现场进行了指认。对其与“椒仔”的微信转账记录进行了指认。6.证人凌某的证言，主要内容为：2018年3月17日深夜，我接到“海哥”（经查为吴上海）的电话，要求我驾车去和X市场接他。18日0时许，我驾驶粤C*****黑色大众牌小轿车去到和X市场“帮仔”的菜档，“海哥”和“帮仔”带着不认识的人上车了（座位已不记得）。我按“海哥”要求开到某村口一废弃收购站，“海哥”和“帮仔”带着车上的人进入收购站，接着“海哥”让我回到和X市场接“辣椒”，接到“辣椒”去收购站后，我没下车，“海哥”出来给了我50元车费，就让我离开了。后面的事我不知道。我没留意“海哥”他们押了什么人上车，我一直没有下车，没有进入收购站，没有参与殴打被害人，也没有载着被害人回和X市场收钱。“海哥”平时有叫我一起吃宵夜的习惯，都是我开车接他，他给我一点钱做油费，所以当晚他叫我就去了。7.抓获经过，证实2018年8月16日，被告人吴上海到珠海市公安局南溪派出所投案自首；2018年3月26日，被告人许国海、梁田养被传唤到案。2018年4月25日被取保候审，2019年7月5日被逮捕。8.常住人口基本信息，证实三被告人的身份情况。9.通话记录，证实许国海（134*****696）、梁田养（150*****688）手机的通话情况，2018年3月17日23时至2018年3月18日2时，134*****696与150*****68和188*****483之间有多次通话记录；2018年3月17日23时至2018年3月18日2时，150*****68与188*****483之间有多次通话记录。10.情况说明，证实：（1）“胖子”身份未核实；未找到作案工具伸缩棍。（2）多方寻找相关证人，群众均不愿配合。11.珠香公（司）鉴（法活）字[2018]139号鉴定书，证实被害人钟某所受损伤致口腔粘膜破损、面部表皮剥脱，属轻微伤。12.珠香公（司）鉴（法活）字[2018]146号鉴定书，证实被害人陈某所受损伤符合钝性类物作用所形成，损伤致三处横突骨折，属轻伤一级。13.现场勘验笔录及现场照片反映了案发现场的基本情况。14.录像光盘二张，证实涉案车辆两次经过和X市场加油站及在和X市场门口的情况。根据以上事实和证据，原审法院认为,被告人吴上海、许国海、梁田养以非法占有为目的，使用暴力，劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪；被告人吴上海、梁田养还无事生非，随意殴打他人，致一人轻伤二级，其行为亦均已构成寻衅滋事罪。被告人吴上海、梁田养积极赔偿了被害人付某的损失，可以酌情从轻处罚。被告人梁田养、许国海虽积极参加抢劫犯罪行为，不宜认定为从犯，但二人相对于被告人吴上海所起的作用较轻，可以酌情从轻处罚。被告人梁田养在被告人吴上海持械殴打被害人的过程中阻止被告人吴上海的上述行为，可以酌情从轻处罚。被告人梁田养、许国海积极赔偿被害人钟某、陈某的损失，取得了二被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十九条的规定，作出如下判决：一、被告人吴上海犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元；犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月；总和刑期有期徒刑四年六个月，拘役六个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人梁田养犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月；总和刑期有期徒刑三年，拘役六个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。三、被告人许国海犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。针对以上判决，上诉人吴上海提出上诉称，其没有非法占有目的，是被害人钟某、陈某赌博出千欺骗钱财在先；陈某的伤并非其个人所致；陈某、钟某是自愿退还欺骗的钱财，且其收到的钱远小于被骗的钱。综上，其行为不构成抢劫罪，请求依法改判。上诉人许国海提出上诉称，1.其没有参与赌博，在纠纷发生后纯粹是为了不影响自己档口的生意才跟去了废品收购站；2.在随同钟某去废品收购站的路上其始终没有说话，不存在押送钟某的行为，其没有参与押送陈某；3.其没有殴打陈某，仅仅踩了钟某肩膀两脚，除此之外再无殴打行为；4其帮梁田养转交给吴上海的3900元是梁田养偿还向吴上海的借款，与本案无关。综上，其没有为他人或为自己抢劫赌资的目的，也没有实施足以压制被害人交出财物的暴力行为，不构成抢劫罪，仅应对殴打钟某的行为承担次要责任，请求依法改判。上诉人许国海的辩护人辩护称，1.原审判决适用法律错误，上诉人许国海只是想帮吴上海追回赌资，对超出赌资的部分许国海并不知情，应认定其行为构成非法拘禁罪；2.上诉人许国海在非法拘禁行为中起次要作用，系从犯；3.上诉人许国海系初犯，且积极赔偿、认罪态度好，取得被害人谅解。综上，请求依法改判。上诉人梁田养提出上诉称，其没有实施抢劫行为，去到案发现场仅仅是作为朋友对双方进行劝说，不构成抢劫罪。请求依法改判。上诉人梁田养的辩护人辩护称，1.上诉人梁田养主观上没有非法占有被害人财物的目的，参与本案仅是为了化解双方矛盾，客观上没有实施抢劫行为，甚至还阻拦他人对被害人的殴打行为，事后又让被害人报案，没有抢劫的动机，不构成抢劫罪；2.上诉人梁田养参与的寻衅滋事案件，犯罪情节显著轻微且经过和解，不宜作为刑事案件再次处理。综上，请求依法改判。出庭检察员提出，三名上诉人将被害人钟某、陈某押到废品站这一偏僻封闭场所，对二人实施殴打、威胁行为，要求二人交付18万元，该金额远超双方赌资纠纷的金额，符合抢劫罪的构成要件，原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。关于上诉人吴上海所提其行为不构成抢劫罪的上诉理由，经查，上诉人梁田养及被害人钟某、陈某均证实上诉人吴上海殴打二被害人后向二被害人提出各赔偿9万元、共计18万元的要求，而根据上诉人吴上海的供述，案发当日其输的赌资仅仅一千元或者几百元，其在原审庭审中供述，案发之前被害人钟某、陈某累计赢走其两万元，但该辩解没有其他在案证据支持。在上诉人吴上海与被害人钟某、陈某对于是否“出千”各执一词，二被害人是否采用“出千”方式赢走赌资不能确定，赌资数额也不明确的情况下，上诉人吴上海逼迫二被害人偿还18万元，该金额与上诉人吴上海所述其案发当天输掉的赌资数额相差巨大，非法占有的目的明显，至于其实际取得的金额只有13900元，是因被害人钟某的家属报警而被迫放弃，不影响其非法占有目的的认定；上诉人吴上海伙同同案犯对上诉人钟某、陈某实施殴打，致钟某轻微伤，陈某轻伤一级，二被害人在暴力、暴力胁迫之下答应支付款项，显非自愿。上诉人吴上海等人随意殴打他人、强拿硬要财物的行为同时符合寻衅滋事罪和抢劫罪的犯罪构成，根据相关司法解释，应以抢劫罪定罪处罚。对上诉人吴上海所提上诉理由不予采纳。关于上诉人许国海、梁田养及其辩护人所提二人不构成抢劫罪的上诉理由和辩护意见，经查，本案非因上诉人许国海、梁田养而起，但二人在明知上诉人吴上海与被害人钟某、陈某因赌博问题发生纠纷之后，仍根据吴上海的指示将二被害人先后带到收购站，在吴上海等人对二被害人实施暴力、暴力胁迫行为索要远超赌博金额的钱财的过程中，二人均在场并知情，但二人并未予以制止或反对，上诉人许国海还殴打了被害人钟某，上诉人梁田养也仅仅是出于害怕出事的顾虑制止了吴上海用铁棍殴打陈某的行为，对吴上海等人实施的其他殴打行为其在场且没有反对，也没有证据显示其是到场对双方人员进行劝解，之后，上诉人许国海、梁田养与“司机”进一步押送陈某返回市场筹钱，在行动上表示对吴上海抢劫行为的认同和支持，二人的行为亦构成抢劫罪。对上诉人许国海及其辩护人所提仅应追究其非法拘禁的刑责的意见、上诉人梁田养及其辩护人所提梁田养不构成抢劫罪的意见均不予采纳。但是不可否认，上诉人许国海、梁田养非本案的纠集者、主使者，二人是在事前没有共谋的情况下临时参与到犯罪中，在实施暴力劫取钱财的过程中主要是对吴上海的行为予以附和，参与程度不深，所起作用并非主要，可以认定为从犯。原判决对上诉人许国海、梁田养的量刑虽体现了与上诉人吴上海的区别，但仍显过重，予以纠正。关于上诉人梁田养及其辩护人所提不应再追究其寻衅滋事罪责任的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人梁田养寻衅滋事的行为已经达到刑事案件立案追诉标准，应予追诉，其与被害人付某达成和解，只是被害人个人表示不再追究，不能替代国家刑罚权，但在量刑时可以给予从轻处罚。对该点上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人吴上海、许国海、梁田养以非法占有为目的，使用暴力，劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪；上诉人吴上海、梁田养还无事生非，随意殴打他人，致一人轻伤二级，其行为亦均已构成寻衅滋事罪。在抢劫共同犯罪中，上诉人吴上海是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人许国海、梁田养起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。上诉人梁田养、许国海积极赔偿被害人钟某、陈某的损失，取得了二被害人的谅解，对二人所犯抢劫罪可以酌情从轻处罚。上诉人吴上海、梁田养积极赔偿了被害人付某的损失，对二人所犯寻衅滋事罪可以酌情从轻处罚。上诉人吴上海、梁田养犯数罪，应数罪并罚。原判决认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人吴上海量刑适当，对上诉人梁田养所犯寻衅滋事罪量刑适当，唯未认定上诉人许国海、梁田养在抢劫犯罪中属从犯，致量刑过重，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款、第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条的规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初519号刑事判决的第一项对上诉人吴上海的定罪量刑、第二项中对上诉人梁田养犯抢劫罪的定罪部分和犯寻衅滋事罪的定罪量刑部分、第三项中对上诉人许国海的定罪部分。二、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初519号刑事判决的第二项中对上诉人梁田养犯抢劫罪的量刑部分和数罪并罚部分、第三项中对上诉人许国海的量刑部分。三、被告人梁田养犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先期已羁押31日，即自2019年7月5日起至2020年12月4日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。四、被告人许国海犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先期已羁押31日，即自2019年7月5日起至2021年12月4日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  曾若凡审判员  侯静晶审判员  艾欣欣二〇二〇年七月二十一日书记员  李晓红附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。