云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云06民初150号原告云南豫能建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91530000MA6K89TL02。法定代表人李治强。住所地：云南省昆明市官渡区。委托代理人彭祥，男，汉族，生于1967年4月4日，四川省安县，现居住于云南省盐津县柿子镇三河村田坎社。代理权限：特别授权。委托代理人孙**，云南鹤原律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告盐津筠玺硅业有限公司。统一社会信用代码：915306233162802645。法定代表人吴桂生，该公司经理。委托代理人许光甫，男，汉族，1949年12月22日出生，住云南省曲靖市马龙县。代理权限：一般授权。委托代理人李俊瑞，云南同润律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告云南豫能建筑工程有限公司（以下简称豫能建筑公司）诉盐津筠玺硅业有限公司（以下简称筠玺硅业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月5日立案受理后，依法由审判员王正云、杨稳香及人民陪审员虎兰芬组成合议庭进行审理。原告云南豫能建筑工程有限公司的委托代理人彭祥、孙**及被告盐津筠玺硅业有限公司的法定代表人吴桂生、委托代理人许光甫、李俊瑞到庭参诉讼，诉讼中，原告于2019年4月4日申请对工程量及工程造价进行鉴定，被告也于当日申请对工程质量进行鉴定，经双方当事人抽签选择鉴定机构后，本院委托昆明中天诚工程造价资询有限公司对工程量及工程造价进行鉴定，委托云南建筑工程质量检验站有限公司对涉案工程质量进行鉴定，2019年9月9日昆明中天诚工程造价咨询有限公司以需再行聘请工程测量机构对工程量进行测量才能鉴定为由作了退鉴处理，为此原、被告双方自行委托云南地质工程勘察设计研究院昭通分院进行复勘，2020年4月云南地质工程勘察设计研究院昭通分院作出评估报告，2020年3月31日被告撤回对工程质量的鉴定，本院于2020年5月21日再次开庭审理，本案现已审理终结。原告云南豫能建筑工程有限公司向本院提出的诉讼请求是：一、判令被告给付拖欠原告结算的建设工程款，下欠余款10600958.34元（己扣除支付的2100000.00元，以及机械租用费840000.00元）；二、判令被告按合同约定拖欠款总金额80%，即10600958.34元10个月的暂计利息，1590143.75元（10600958.34元X1.5%X10个月），该利息应算至此资金付清为止；三、判令被告按合同约定支付180天的暂计停工费5400000.00元（从2018年5月27日起，至2018年11月26日止，暂按6个月计，协议约定每天30000.00元，此费用直至工程款付清为止）；四、判令被告按合同约定总造价的5%的违约金677047.91元、以上四项共计人民币18268150元；五、本案的受理费及全额5%律师代理费由被告承担。事实及理由：2017年6月8日，被告盐津筠玺硅业有限公司与云南豫能建筑工程有限公司签订了盐津县年产15万吨工业硅厂区内1、2、3期所有土建及土石方场地平整工程建设承包合同。被告方将厂区所有建设工程承包给原告方承建，工程范围包括土石方开挖、回填、碾压、挡土墙、给排水系统、场地及道路硬化。原告的整个作业按被告方提供的施工图纸及在被告方的指导下进行施工。各项工程造价，双方在签订合同时拟定了项目计价表，合同没有记明的按现行市政定额计算，同时合同约定2017年6月8日进场，因被告方的问题，工程于7月8日动工。工程建设报酬，双方约定承包方向监理提交已完成工程量进度报告，被告方没有监理，先后安排黄创文、许光甫为现场施工管理员，所完成项目都经管理人员签字认可。合同约定被告方按月支付工程款，并在次月5日前给付，如发包方未按约定付款，发包方则按应付部分按月支付1.5%的利息给原告方。双方为进一步信守合同，完善制度，确保合同承诺的严肃性，又于2017年7月5日签订了补充协议。协议第三条约定：“工程进度款按80%，按月支付，如未按时付款，乙方有权停工，并向甲方索赔因工程进度款拖延造成的损失，按每天3万元的机械设备、人员的误工费计费，直至甲方结清乙方已完成工程量的所有款项及误工费为止”。在整个工程建设过程中，甲方一直不守承诺，2017年的工程款一直拖到2018年1月8日，被告的法定代表与原告方约定对前期工程实行预结算，也就是暂计约定，暂不按合同价计算，合同价待全面完工后核算。截止2017年11月30日前的工程款，除被告方暂予缓算的部分外，同意给付原告3563371.25元。2018年2月6日原告方又对2017年12月1日至2018年1月31日的工程量预结算款2053169.90元（除去暂缓计算的部分及项目）。被告的法定代表人吴桂生两次签字认可的预结算工程款5616541.15元（按合同价款为8042622元），时至今日支付了2100000.00元，还下欠3516541.15元未付，原告找被告多次要款及结算，被告就是以无钱为由，找各种理由进行推诿拖延，不办结算也不付资金，由于原告多次要款无果至2018年5月26日被告便通知停工停机，目前原告得知2018年11月28日，被告公司已于盐津县人民政府解除工业硅投资项目，同时被告又与浙江新安化工集团签订了该项目转让协议，目前被告已将全部厂区转让给浙江新安集团，资产评估折价款将于近期到账。此事被告一直隐瞒着原告，被告的行为严重违反了《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第二百六十九条、第二百八十四条的规定，已严重违约，并严重损害了原告的合法权益，不得已才提起诉讼，请求依法判准原告的全部诉讼请求。被告盐津筠玺硅业有限公司答辩称：一、被答辩人起诉称答辩人下欠其工程余款10600958.34元没有事实依据和法律依据。涉案工程项目至今均没有完工（含土石方的挖、运、填、碾、挡土墙、给排水系统、场地及道路硬化），也没有实际交付使用，而被答辩人在施工过程中虚报、多报、重报工程量，导致双方对土石方工程（对土石比例、数量等争议较大未能达成一致）、挡土墙工程等均未进行最终确认和结算。2018年10月，答辩人与被答辩人共同委托云南地质工程勘察设计研究院昭通分院对涉案工程的土石方数量、土石比例进行评估确认，昭通分院于2018年11月出具评估报告。双方应以评估报告确认的Ｉ号场地土方、石方数量作为结算依据（详见评估报告第3页Ｉ号场地土方、石方数量），待双方最终结算后，扣除答辩人已向被答辩人支付的2100000元工程款、代被答辩人支付的农民工工资422463元、代被答辩人交的施工电费42242元及被答辩人应付答辩人的1320000元机械租赁费（两台3**挖机，每台每月租金60000元，计11个月，被答辩人自认机械租赁费为840000元）等费用后进行多退少补；二、依据答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工承包合同》第13条、14条约定：工程量由发包方与承包方按实际施工工程量计量后确认，承包方于每月25日前向监理工程师提供已完成工程量及进度报告，承包方每月25日将当月完成工程量及有关工程价款结算送交监理工程师，监理工程师收到报件后5日内进行审核确认……。《补充协议》第二条约定：涉案工程实施后先由被答辩人垫资三个月，三个月后按实际施工工程量进行确认并结算80％进度款……。因实际施工以来，双方对实际工程数量争议较大，一直无法达成一致，至今没有对涉案工程进行最终的确认和结算，且被答辩人自实际施工以来均没有按约定向监理方（曲靖市宏图建设工程监理有限公司）提供已完成工程量及进度报告进行审核，故《建设工程施工承包合同》及《补充协议》中约定的按月确认结算支付进度款的约定因被答辩人的原因而不能实现，答辩人也不存在拖欠被答辩人工程款的事实。另，答辩人依据云南地质工程勘察设计研究院昭通分院出具的《评估报告》，结合被答辩人具体施工情况，扣除不应由答辩人承担的工程量（被答辩人建搅拌站、建碎石平台等）及相关费用后，涉案工程虽未竣工验收合格并结算，但答辩人已向被答辩人支付了2100000元的工程款，代被答辩人支付了农民工工资422463元、代被答辩人交了施工电费42242元，且被答辩人还应付答辩人1320000元机械租赁费，扣减上述费用后，答辩人也并不存在拖欠被答辩人工程款的情形，被答辩人主张要求答辩人支付拖欠总金额80％的利息没有事实依据，依法不应得到支持；三、被答辩人主张要求答辩人支付停工费，因停工系被答辩人单方行为，被答辩人施工现场没有技术员，没有试验室，打挡土墙没有技术配比（挡土墙工程至今没有完工，砂石比例严重不符，现已成烂尾工程，不具备交付使用的条件），人员配备不完整，无法继续完成施工，单方面自动停工，对此答辩人并没有任何过错，故被答辩人的该主张没有事实依据，依法不应得到支持；四、被答辩人主张要求答辩人支付违约金，如前所述，答辩人并不存在违约的情形，故该主张没有事实依据，依法不应得到支持；五、被答辩人主张的律师代理费，因无合同约定，依法不应予以支持；六、被答辩人将在答辩人处施工所产生的毛石、砂石料共计5203.05ｍ3拉出对外出售，按40元／ｍ3计价，共208140元；被答辩人将答辩人的毛石1997.8ｍ3，按25元／ｍ3计价，计价49945元以及沙856.2ｍ3，按40元／ｍ3计，计价34248元，毛石、沙价款合计84193元外卖给案外人黄吉海支砌外挡墙；被答辩人实施1#平台挡土墙工程，使用答辩人毛石、沙、公分石，共计价款152177.68元。以上款项，被答辩人应向答辩人返还，并从最终结算工程款中扣除后进行多退少补。综上，请人民法院依法公正处理，判决驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。归纳本案的争议焦点，本案的争议焦点是：1、原告请求判令被告给付拖欠原告结算的建设工程款，己扣除支付的2100000.00元，以及机械租用费840000.00元，下欠余款10600958.34元的主张是否应当支持？2、原告请求判令被告按合同约定拖欠款总金额80%，即10600958.34元10个月的暂计利息1590143.75元（10600958.34元X1.5%X10个月），该利息应算至此资金付清为止的主张是否应当支持？3、原告请求判令被告按合同约定支付180天的暂计停工费5400000.00元（从2018年5月27日起至2018年11月26日止，暂按6个月计，协议约定每天30000.00元，此费用直至工程款付清为止的主张是否应当支持？4、原告请求判令被告按合同约定总造价的5%的违约金677047.91元的主张是否应当支持？5、原告请求判令本案全额5%律师代理费由被告承担的主张是否应当支持？针对本案争议的焦点，原告云南豫能建筑工程有限公司向本院提交了以下证据:1、原告法定代表人身份证明书；2、原告法定代表人身份证复印件；3、原告单位授权彭祥负责诉讼的授权委托书；4、彭祥的身份证复印件；5、原告单位的资质证书复印件一份；6、原告单位的营业执照复印件一份；7、原告单位的安全生产许可证复印件一份；8、原告单位的银行开户许可证复印件一份；1-8组证据欲证明：原告的主体身份信息，及彭祥的委托代理权限及身份信息。9、原、被告双方于2017年6月8日，自愿签订的建设工程承包合同复印件一份；10、原、被告双方于2017年7月5日签订的建设施工合同补充协议复印件一份；9-10组证据欲证明：原被告双方之间存在建设工程施工合同关系，及合同中约定工程款的支付方式及违约金的具体约定。11、原告提供完成工程量结算书复印件一份；12、被告法人吴桂生分别于2018年1月8日和2018年2月6日协商，暂付工程预结算表二份；13、被告方现场管理人许光甫签字上报的“盐津县年产15万吨工业硅项目”11月份形象进度复印件一份；14、2017年10月3日，上报完成工程量形象进度报表复印件一份，并附2017年7月17日和2017年7月30日，经被告方现场管理人员黄创文签字现场经济签证核定单四份和地形图片六份；15、2017年7月30日-2017年12月19日的现场经济签证核定单一本（其中签证单8页，图片6页）；16、2018年1月8日-6月10日现场经济签证核定单一本，均有被告方现场管理人员许光甫签字认可的签证单11份，图片24份；17、2018年6月1日，经被告现场施工管理人许光甫签字认可的1#平台挡土墙工程完成工程量单据一份；18、2017年12月至2018年1月底，形象进度报表一份，经许光甫签字认可；19、2018年6月10日，现场经济签证核定单一份，经许光甫签字认可；20、2018年1月6日，经被告法人吴桂生签字同意的技术核定单一本；21、工作联系单一本，经被告法人吴桂生及现场施工管理人员许光甫签字认可；22、被告盐津筠玺硅业有限公司注册登记信息一份；23、盐津县人民政府与新安化工集团工业硅项目合作签约的盐津县委政府网宣传信息一份。用于证明被告单位己将柿子镇三河村工业硅厂区转让给浙江新安化工集团；24、停止机械租赁通知。被告单位拒绝支付原告的工程款，原告按合同停工作业，被告单位于2018年5月26日签字，停止原告租用被告的两台挖机。就此停工至今；25、因被告拖欠资金导致原告拖欠未付民工工资3217779.00元，民工工资表2本；11-25组证据欲证明：本案中被告对原告的部分施工行为进行了相应的签单认可及被告方的违约行为给原告实际造成的经济损失。26、施工图纸一份。欲证明原告方进场时的现场情况。27、盐津筠玺硅业有限公司与浙江新安化工集团股份有限公司关于【盐津县年产十五万吨工业硅项目】之项目转让协议。（原告第二开庭提交的证据一）。欲证明被告在对案涉项目转让协议当中对于基础的土石方土建工程其转让价格为2100多万，即便扣除他人前期施工的700多万，我方的施工工量已达到1400多万。28、平台降低标高的报告。（原告第二次开庭提交的证据二）。欲证明在原有设计基础上下降两米进行施工，该报告形成于封金龙完成爆破并结算退场后。29、平台挡土墙工程量结算单。（原告第二次开庭提交的证据三）。欲证明经原被告的施工管理人员确认，对于案涉工程的挡土墙进行过签单验收。30、工业硅项目的工程量计算单。（原告第二次开庭提交的证据四）。欲证明该计算单是依据原被告的现场签单证明、合同单价予以综合计算，本计算单是基于本案历经多次鉴定后不能形成一个客观有效的工程造价数据，原告就结合已提交证据当中原被告的签单认可数进行的客观计算，总金额为8915265.27元。被告盐津筠玺硅业有限公司针对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据，发表了以下质证意见：对原告提交的第1-10组证据认为：真实性、合法性、关联性无异议。对原告提交的第11组证据认为：真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可。理由：①该工程量结算书系原告单方制作，并未上报过监理单位审核，也没有经建设单位（被告）和监理单位确认。②该结算书中涉及的土方、石方工程量不真实、不准确，应以双方共同委托的云南地质工程勘察设计研究院昭通分院评估的I号场地总开挖土石方量为94748.70m3作为计量依据（其中开挖土方量为63665.72m3，开挖石方量为31082.98m3）。③临时道路修复3个机械台班费系厂区道路，由原告方负责并承担；搅拌站挖填土石方17400m3系原告方作为其施工准备产生的工程量，由原告方负责并承担，且该土石方量包含在评估报告中，应从评估报告确认的量中扣除；2#、3#平台垮塌区域土石方挖运19000m3系原告方未按操作规范及设计要求施工造成，应由原告方自行承担，且该土石方量应从评估报告确认的量中扣除；3#平台垮塌区域土石方开挖6888m3、孤石爆破、开挖、运输2952m3包含在评估报告中，应从评估报告确认的量中扣除，且系原告方未按操作规范及设计要求施工造成，应由原告方自行承担；凤柿公路至工地道路修复破碎台班、压路机台班、挖路机台班原被告各承担一半。对原告提交的第12组证据认为：真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，理由：①该进度预结算书并未上报过监理单位审核，也没有经建设单位（被告）和监理单位共同确认过。②该预结算书中涉及的土方、石方工程量不真实、不准确，应以双方共同委托的云南地质工程勘察设计研究院昭通分院评估的，I号场地总开挖土石方量为94748.70m3作为计量依据（其中开挖土方量为63665.72m3，开挖石方量为31082.98m3）。对原告提交的第13、14组证据质证认为：真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，理由：①该形象进度报表并未上报监理单位审核。②涉及的土方、石方量包含在评估报告中I号场地总开挖量中，应以评估报告确定的量作为计量依据。③搅拌站挖填土方8400m3系原告方作为其施工准备产生的工程量，由原告方负责并承担，且该土石方量包含在评估报告中，应从评估报告确认的量中扣除。其中001号经济签证核定单真实性认可，合法性、关联性不予认可，临时道路修复3个机械台班费系厂区道路，由原告方负责并承担。004号经济签证核定单真实性、合法性、关联性无异议；002号、003号经济签证核定单真实性无异议，但清表工程量以地形图计算为结算依据。对原告提交的第15组证据质证认为：005号经济签证核定单真实性、合法性、关联性无异议，但清表工程量以地形图计算为结算依据。006号、007号、008号、009号经济签证核定单真实性、合法性、关联性无异议，但涉及的石方工程量包含在评估报告中，最终应以评估报告中确认的石方量为结算依据。010号、011号经济签证核定单真实性无异议，但该垮塌区域系原告方未按操作规范及设计要求施工造成，应由原告方自行承担，且该土石方量包含在评估报告中，应从评估报告确认的量中扣除。012号经济签证核定单真实性、合法性、关联性无异议。对原告提交的第16组证据质证认为:013号、014号经济签证核定单真实性、合法性、关联性无异议。015号经济签证核定单真实性无异议，但产生的费用双方各承担一半。016号经济签证核定单真实性无异议，但该垮塌区域系原告方未按操作规范及设计要求施工造成，应由原告方自行承担，且该土石方量包含在评估报告中，应从评估报告确认的量中扣除。017号、018号经济签证核定单真实性无异议。019号、020号经济签证核定单因系原告单方作出，无被告方或监理方确认，故其真实性、合法性、关联性均不予认可。022号经济签证核定单，真实性无异议，但系原告方停工没有爆破的炮孔，不产生费用。对原告提交的第17组证据质证认为：真实性无异议，证明内容不予认可。因挡土墙工程至今没有完工，毛石、混凝土配比不达标，质量不合格，现已成烂尾工程，不具备交付使用的条件，该项工程不应计费。对原告提交的第18组证据质证认为：真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，理由：①该形象进度报表并未上报监理单位审核。②涉及的土方、石方量包含在评估报告中I号场地总开挖量中，应以评估报告确定的量作为计量依据。③人工费、机械费等应以经济签证核定单审核确定。对原告提交的第19组、20组、21组、22组证据质证认为：真实性无异议。对原告提交的第23组证据质证认为：真实性、合法性无异议，但与本案的关联性及原告的证明内容不予认可。对原告提交的第24组证据质证认为：真实性无异议，但证明内容不予认可。理由：被告出租两台徐工370挖机给原告施工是事实，原告停工系其单方行为，被告方没有向原告下达过停工通知，因原告方施工现场没有技术员，没有试验室，人员配备不完整，无法继续完成施工，单方面自动停工。对原告提交的第25组证据质证认为：真实性、合法性、关联性及证明内容不予认可。被告方接触过的原告方人员有税俊、谢战其、蒋国鑫、周全清、黄培然、何洋。对原告提交的第26组证据质证认为：真实性无异议，对原告方证明进场时的现场情况，图纸上反应不出来。对原告提交的第27组证据质证认为：关于原告说的转让协议，我们将整个工程作价转让给浙江新安化工是真实的，转让协议真实性无异议，但与本案的关联性及原告的证明内容不予认可，理由：1、原告至今并没有提供任何证据证明其在该项目上已经完成了1400万元人民币的工程量，原告以该转让协议的价款进行主观臆断推测其已完成1400多万的工程量无事实依据。2、在原告进场施工之前涉案项目已经有5家单位进行过施工，已经产生了工程量及工程价款，故原告推断其完成1400多万缺乏相关证据支撑。对原告提交的第28组证据质证认为：对报告签字的真实性认可，但是它不能证明在封金龙施工的地块上下降两米是原告施工的，因为原告方施工的是我的1号区块，封金龙施工的是3号区块。故对其合法性、关联性及原告要证明的证明内容不予认可，理由：1、在施工过程当中原告方处于降低标高后能多产生石方，石头出售后原告能多产生利益，所以向被告提出了该报告，但被告在批复当中已经明确降低施工以后最后验收时仍然按照原来设计量核算。2、该区域不能证明原告所主张的是在封金龙的地块上进行的施工。对原告提交的第29组证据质证认为：三性及证明内容不予认可，理由：1、该挡土墙工程至今都属于烂尾未完工状态。2、已完成的部分挡土墙存在严重的质量问题，该挡土墙不能够使用。对原告提交的第30组证据质证认为：三性及证明内容不予认可，理由：1、该结算书仅系原告方单方制作，被告方并没有予以确认。2、原告在起诉中也自认该工程项目至今没有进行最终的结算且该项目由于原告施工导致存在严重的质量问题以及挡土墙工程未完工。原被告双方就工程量及工程质量仍存在争议，而没有进行最终的结算。被告盐津筠玺硅业有限公司针对本案争议的焦点，向本院提交了以下证据：1、盐津县筠硅业有限公司土石方比例评估报告、云南地勘院的资质证书（营业执照）；欲证明：原被告双方因对涉案工程土石方数量、土石比例争议较大，双方于2018年10月共同委托云南地质工程勘察设计研究院昭通分院对土方、石方数量及比例进行评估，I号场地总开挖土石方量为94748.70m3，其中开挖土方量为63665.72m3，开挖石方量为31082.98m3，土方、石方比例为6.7:3.3，双方应以评估报告中I号场地确认的土方、石方数量作为最终结算依据。2、劳务施工合同、测量报告、收款说明、银行转账凭证；欲证明：评估报告中II号场地的土石方爆破工程被告于2017年3月承包给案外人封金龙完成。II号场地对应的16039.49m3的土石方工程系被告前期已自行完成，不计入原告工程量内。3、网上银行交易详单；欲证明：涉案工程虽未竣工验收合格、虽未最终结算，但被告仅转账部分就已向原告支付了210万元的款项，该款应按最终结算工程款多退少补。4、付电费发票、委托支付、电子银行转账凭证、缴费通知及收据。欲证明其向电力公司交了22万的保证金，4、5月份原告方没有交电费，电力公司从我方的保证金中扣除47000元及原告施工过程中产生的22542元电费，已由被告代付；被告代原告垫付了民工工资422463元，上述费用应按最终结算工程款多退少补。5、收款收据、收据、外挡墙工程量；欲证明：原告将施工中产生的属被告方的共计5203.05m3的砂石料拉出外售，原告应向被告按40元/m3计，共208140元外售款从最终结算工程款中扣减，多退少补。原告将被告毛石、沙共计2854m3外售，共84193元外售款，应按最终结算工程款扣减，多退少补。6、建设工程委托监理合同、补充协议、收款说明、电汇凭证、网上银行交易详单、通知回复单、监理工程师通知单、工作联系单、挡土墙现场照片；欲证明：被告委托曲靖市宏图建设工程监理有限公司作为涉案工程项目的监理，原告未按约定向监理方提供进度报告及已完成工程量。涉案的挡土墙工程至今没有完工，且存在严重的质量问题，现已成烂尾工程，不具备交付使用的条件。7、证人邓某出庭作证。欲证明原告进场后，都是在做前期施工准备，前期准备工作产生的工程量应由原告自担。8、挖机租赁协议一份。（被告第二次开庭提交的证据）欲证明原告方在其诉讼请求第一项当中主张已扣减被告租赁的机械租赁费用84万元，计算标准不客观，应当按该机械市场租赁的55000元每月进行计算并最终予以扣减，总的是1320000元。原告云南豫能建筑工程有限公司针对被告盐津筠玺硅业有限公司提交的证据发表了以下质证意见：对被告提交的第1组证据质证认为：关联性、合法性不予认可，该组证据基于地勘设计院昭通分院不具有法定的工程造价、评估认定资质，其所作出的报告不具有合法性。该评估报告中相应的测量数据并没有原告方的签字认可。该份评估报告也没有送达给被告方进行相应的数据核对。因此该报告不能证明被告的抗辩主张。协议书彭祥的签字是真实的，但是协议书中括号的内容是后期填加的，被告方并不认可委托了昭通地勘设计院。云南地勘院不具有工程量的评估资质，且被告方提供的评估报告加盖的印章为云南地勘院昭通分院，昭通分院明显不具备法人资质。且无权出具相应的评估报告书。对被告提交的第2组证据质证认为：对封金龙的施工行为的真实性没有异议，但对于被告所主张的施工方量不予认可，该方量确认并没有相关的评估机构出具测绘报告。对被告提交的第3组证据质证认为：三性均无异议。但能证实被告方未能按照合同约定及时结算工程款。对被告提交的第4组证据质证认为：对农民工工资金额没有异议，对电费不予认可。电费仅至能证明被告方的交费行为，但并不能证实原告方在施工工程中所消耗的具体电量。对缴费通知书三性均不予认可，该证据是复印件，难以辨别真实性，缴费通知时间是2015年6月26日，原告与被告合同签订与2017年6月，两者之间没有任何关联性。对于收款收据，其预交款时间为2018年4月23日，而被告通知的停工时间是2018年5月，并不能证实原告方所实际使用的电量。对被告提交的第5组证据质证认为：对于砂石料方量的统计没有异议，对于被告方进行的单价和总款的确认不予认可，砂石料系原告施工过程中自行加工所产生，原告方享有充分的支配权利。该料款无论原告怎样处置在双方的合同中，并没有约定予以扣减工程款。对被告提交的第6组证据质证认为：于监理合同支付的监理费原告方并不知情，同时在施工过程中并没有任何的监理人员在施工现场履行监理职责，挡土墙现场照片仅只能证明施工的局部现象，并不能证实被告方所主张的烂尾情况。对被告提交的第7组证据质证认为：证人不能证实原告方的施工点，在证人做工期间，无论其他项目是否在施工，对原告方的诉求没有任何推翻性的证实作用。对被告提交的第8组证据质证认为：对该组证据三性不予认可，理由：1、承租方的身份信息以及租赁行为的真实性均无法予以认可。2、它的租赁时间是2019年2月，而原告的租赁行为是2017年7月，已经事隔1年半，前后的市场租赁价格肯定会发生变化。3、被告所主张的租赁合同中已出租给原告的挖机存在着配置不同，出租给原告的没有破碎头。庭审后，双方自行协商委托由云南地质工程勘察设计研究院昭通分院对涉案工程的土石方数量进行复勘测绘，云南地质工程勘察设计研究院昭通分院于2020年4月作出《云南盐津筠玺硅业15万吨工业硅项目建筑场地施工开挖土石比例评估报告》。经组织质证，原告云南豫能建筑工程有限公司质证认为：对地勘院评估报告的真实性没有异议，但对于其关联性和合法性不予认可，理由是：一、原被告协商选择了地勘院对案涉工程土石方进行复勘，需要地勘院指派具备测绘勘验资质的专业人员予以现场测绘复核，但该评估报告中并未看到任何评估人员的签字以及其资质证书，因此对该评估报告的程序上，原告方不予认可。二、就该评估报告第二页成果栏中所认定的三组数据，原告方是不认可的，对于土石方料的测定地勘院并没有载明开挖土方量的平面面积、开挖深度、回填土方量及面积，因此，该成果所载明的数据是不客观、不全面的。三、根据被告方所提交证据能够证实在本案原告进场之前其委托封金龙对评估报告中编号三的地块进行了爆破作业，其进行核算的方量为16051.46立方，但在原告进场后在原有核定的工程量基础上又继续降低两米高度进行土石方开挖，据此，原告方认为原告所施工的开挖量系在原有被告认可的爆破量的基础上还降低了两米，在成果编号三的总开挖量应该明显高于16051.46立方，但地勘院的数据不升反降，缺失了复勘的一个客观公正性。四、在现场施工中原告方有土石方开挖，也有土石方回填，但地勘院对于高达12万方的回填方量，没有做任何的复勘测定。五、按照地勘测绘原则要出方量，必须需要平面面积再结合开挖深度才能测定立方量，但地勘院的报告中丝毫未提及前述的几个基本数据，欠缺客观公正性。六、地勘院所参考适用的依据系2015年7月的相关柱状图数据，而原告系2017年进场，很明显地勘院所使用的数据并非原告进场施工所形成的原始数据，因此对于其认定的土石方比例依据不足，原告不予认可。被告盐津筠玺硅业有限公司质证认为：对评估报告三性无异议。通过当事人对上述证据的举证、质证，本院作如下认证：（一）关于对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据的认证。对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据1、2、3、4、5、6、8，被告对三性均无异议，本院予以采信。该8组证据能证明原告的主体资格及彭祥的身份信息及委托代理权限。对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据9、10，被告对三性均无异议，本院予以采信。该两组证据能证明原、被告双方签订了《建设工程施工承包合同》及《补充协议》的事实。对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据11，系原告方单方制作，且被告方对三性及证明内容均不认可，本院不予采信。对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据12，有彭祥及吴桂生的签字确认，本院予以采信。该组证据能证明双方对工程进度进行预结算，2017年7月-2017年11月30日共计3563371.25元，2017年12月1日一2018年1月31日共计2053169.9元。对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据13、14、15、16、17、18、19中的2017年9月30日、2017年11月30日、2018年1月31日的形象进度报表、2017年7月17日（编号：第001号）的现场经济签证核定单、2017年7月27日（编号：第004号）、2017年11月4日（编号：第006号）、2017年11月23日（编号：第007号）、2017年11月24日（编号：第008号）、2017年11月26日（编号：第009号）、2017年12月6日（编号：010号）、2017年12月19日（编号：011号）、2017年12月20日（编号：012号）、2018年1月6日（编号：第015号）、2018年1月20日（编号：第017号）的现场经济签证核定单能与证据12中载明的内容基本吻合，且有吴桂生、许光甫、黄创文的签名，故本院采信作为证据使用，对于其余现场经济签证核定单等证据，与证据12即预结算表中记载内容不相符，本院不予采信。对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据20、21、22、23被告对真实性无异议，本院予以采信。对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据24，被告对真实性无异议，本院予以采信。对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据25，被告不认可，该证据系原告单方制作，本院不予采信。对原告提交的11-25组证据不能达到原告欲证明的损失问题，故本院对原告关于损失问题的证明目的不予采信。对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据26，被告对真实性无异议，本院予以采信。对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据27，被告对真实性无异议，本院予以采信。但该组证据不能达到原告的证明目的，本院对证明目的不予采信。对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据28，被告对真实性无异议，本院予以采信。但根据该证据的内容记载，不能达到原告的证明目的，本院对原告的证明目的不予采信。对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据29，被告不认可，也无其他证据与之佐证，本院不予采信。对原告云南豫能建筑工程有限公司提交的证据30，系原告单方自行制作，被告不认可，本院不予采信。（二）关于对被告盐津筠玺硅业有限公司提交的证据的认证。对被告盐津筠玺硅业有限公司提交的证据1，因双方在庭审后又自行协商由云南地勘院昭通分院重新复核，且评估报告中没有评估人员签名及相应的资质证书，评估报告程序不合法，故本院对此份证据不予采信。对被告盐津筠玺硅业有限公司提交的证据2，结合双方当事人的陈述及其他证据看，原告是在原基础上下降2米施工，故本院对该证据的真实性予以采信，但不能达到被告的证明目的，本院对证明目的不予采信。对被告盐津筠玺硅业有限公司提交的证据3，原告对三性均无异议，本院予以采信。对被告盐津筠玺硅业有限公司提交的证据4，原告对农民工工资金额没有异议，仅对电费不认可，认为不能证明是其施工中所消耗的电量，但从原告提交的2018年5月24日停止机械租赁通知上记载的施工时间节点及该电费发票上记载的时间为2018年4月23日看，此期间案涉工程是原告施工，由此产生的电费属原告施工产生的盖然性较高，故本院对被告提交的证据4予以采信。对被告盐津筠玺硅业有限公司提交的证据5，原告对砂石料方量统计没有异议，本院对真实性予以采信，但双方的合同中并没有约定原告施工中产生的石料外售后所得款项应在工程款中扣减，故本院对被告的证明目的不予采信。对被告盐津筠玺硅业有限公司提交的证据6，监理合同、协议、网上银行交易详单、电汇凭证、收款说明、通知回复单、工作联系单之间能相互印证，说明原告施工过程中，被告与监理公司签订合同，对案涉工程进行监理服务的事实，故本院对真实性予以采信。但由于监理合同是在原告开工一段时间后签订的，不能达到被告的证明目的。对于挡土墙现场照片仅能反映出施工的局部情况，不能达到被告的证明目的，本院对被告的证明目的不予采信。对被告盐津筠玺硅业有限公司提交的证据7，不能达到被告的证明目的，本院对被告的证明目的不予采信。对被告盐津筠玺硅业有限公司提交的证据8，挖机租赁时间是2019年2月，而原告的租赁是2017年，不能达到被告的证明目的，本院对被告的证明目的不予采信。（三）对云南地质工程勘察设计研究院昭通分院2020年4月作出《云南盐津筠玺硅业15万吨工业硅项目建筑场地施工开挖土石比例评估报告》的认证。该评估报告中没有评估人员签名及相应的资质证书，评估报告程序不合法，本院不予采信。根据庭审和举证、质证、认证情况，本院确认如下法律事实：2017年6月8日，被告盐津筠玺硅业有限公司（甲方）与原告云南豫能建筑工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工承包合同》约定：“由云南豫能建筑工程有限公司承包盐津县年产十五万吨工业硅厂区内1、2、3期所有土建及土石方场地平整工程，工程地点：盐津县柿子镇三河村，承包方式为总包，工程内容为硅厂区1、2、3期土建及土石方、场地平整、设计图纸清单范围内的施工项目，工程承包范围为盐津县年产十五万吨工业硅厂区土石方场地平整工程（含土石方的挖填碾，档土墙、场地及道路硬化、给排水）内容。本合同价款采用工程量清单报价（为含税价，见附件一）方式确定，综合清单报价表中16-19项未含税金，税金另计列入结算。附件一内容为：1、清表（杂草、低矮灌木）平均厚度0.3m，4.2元/m3；2、土方开挖、运输、碾压（厂内运距1㎞），14元/m3，3、石方开挖、动输、碾压(厂内运距1㎞），22元/m3，石方爆破、运输、碾压（厂内运距1㎞），45元/m3；4、破碎头凿风化石28元/m3，破碎头凿坚石38元/m3；5、人工凿岩机开凿孤石65元/m3；6、M7.5砂浆浆砌毛石挡墙245/m3；7、浆砌块石护坡255/m3；8、毛石混凝土挡墙（C20）390元/m3；9、钢筋混凝土挡墙（C25）540元/m3；10、钢筋混凝土挡墙（C30）560元/m3；11、钢筋制安HRB400，直径10以内，5150/t;12、钢筋制安制安HRB400，直径10以上（含10），4600/t;13、运表土（腐殖土、杂草、树木、垃圾）（运距250米内）2.5元/m3；14、混凝土水沟C25砼（截面积600×800无盖）440元/m；15、C25钢筋混凝土水沟（含钢筋、盖板800×1000）960元/m；16、挖掘机破碎3600元/台班、挖土2400元元/台班；17、装载机1600元/台班；18、推土机1200元/台班；19、普工150元/工日；20、铺块石（施工便道用）厚度30cm，30元/㎡；21、铺碎石（施工便道用）厚度15cm，18元/㎡。合同没有约定的，按现行城市市政定额执行。施工所需的电，承包方负责从低压柜接至施工现场内安装，电装表计量，电费由承包方负担。约定施工进场日期为2017年6月8日，如有变更，甲方另行通知。约定工程款（进度款）支付的方式和时间为工程进度款按月支付，承包方每月25日将当月完成工程量及有关工程价款结算送交监理工程师，监理工程师收到报件后5日内进行审核确认，发包方审定确认后次月5日前，按承包方施工进度统计报表的60%向承包方支付工程进度款，如发包方未能按照约定按期支付60%工程进度款，则甲方需支付60%工程款每月月息1.5分的利息。工程款5%作为质保金，工程款的35%待工厂投入生产之日起按每月10%付款，甲方承担35%工程款按照月息1.5分计算。本工程税金按国家税收政策由甲方代扣代缴，预付工程进度款时暂不扣税金，待总决算时一并扣除……”等内容。2017年7月5日双方又签订盐津筠玺硅业有限公司《建设工程施工承包合同》补充协议，约定：“将原合同约定的开工时间顺延至2017年7月8日内动工，所有原合同约定时间都顺延。开工后由乙方垫资三个月，三个月满后结算支付80%，工程进度款按80%按月支付……”等内容。上述合同签订后，2017年7月8日原告云南豫能建筑工程有限公司进场施工，2018年2月6日、2018年8月1日双方对案涉工程进场道路修复、施工现场电线电杆拆除、回填土方、爆破石方、破碎孤石、2#、3#平台垮塌区域土石方、挡墙基础开挖、运输碎石垫层、毛石混凝土、破碎机械、人工变压器移们人工、挖机、厂区道路修复人工等进行了两次预结算，共计金额5616541.15元，被告向原告支付了2100000元。被告代原告支付了农民工工资422463元，代原告缴纳电费22542元，原告尚欠被告租赁挖机费用840000元。但双方对实际开挖工程量（土石方工程中的土石比例、数量）仍争议较大，达不成一致意见，原告于2018年5月26日停工。2018年10月17日双方自行协商委托云南地质工程勘察设计研究院昭通分院进行评估，评估结论为1号场地总开挖量94748.70m3（开挖土方量63665.72m3、开挖石方31082.98m3）；2号场地总开挖量16039.49m3（均为石方）。在诉讼中，原告对云南地质工程勘察设计研究院昭通分院的该评估报告不予认可，并申请对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，被告申请对案涉工程的挡土墙工程质量进行鉴定。经双方摇号选择，确定由昆明中天诚工程造价咨询有限公司对工程量及工程造价进行鉴定，确定由云南建筑工程质量检验站有限公司对挡土墙工程质量进行鉴定。本院分别委托了以上两家鉴定机构进行鉴定评估，2019年9月9日昆明中天诚工程造价咨询有限公司以需委托方再行聘请工程测量机构对工程量进行测量，才能开展鉴定工作为由作退鉴处理，之后，2019年10月22日、2019年10月12日原、被告双方向本院提交书面情况说明，称案涉工程的工程量、土石方比例双方自行协商委托云南地质工程勘察设计研究院昭通分院进行复勘。2020年4月云南地质工程勘察设计研究院昭通分院作出《云南盐津筠玺硅业15万吨工业硅项目建筑场地施工开挖土石比例评估报告》载明：1号场地总开挖量99541.90m3（开挖土方量69828.95m3、开挖石方量29712.95m3）；2号场地总开挖量458.60m3（开挖土方量269.64m3、开挖石方量188.96m3）；3号场地总开挖量15045.80m3（开挖土方量4200.40m3、开挖石方量10845.40m3）。本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工承包合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，合同成立并生效。原告依约进场进行施工，被告应支付相应工程款。本案根据双方签订的《建设工程施工承包合同》第二条及第六条11.1约定的内容看，对原告云南豫能建筑工程有限公司承包施工中的土石方开挖、爆破、运输、碾压、清表、凿石、砌墙等项目是进行分别计价，而原告提供的两份《盐津县年产15万吨工业硅场平工程进度预结算》上也是对分部分项工程进行分别结算后累计金额，该预结算表分项结算的单价能与双方签订的合同约定相吻合，预结算表中的数量有原告提交的盐津县年产15万吨工业硅项目形象报表及现场经济签证核定单作为依据支撑，且被告盐津筠玺硅业有限公司的法定代表人吴桂生也在该预结算表中签字认可，故该两份预结算表应予采信作为证据使用，能证明案涉工程的工程结算价款是5616541.15元，而对于云南地质工程勘察设计研究院昭通分院复勘后作出的《云南盐津筠玺硅业15万吨工业硅项目建筑场地施工开挖土石比例评估报告》，虽然系双方自行协商一致由云南地质工程勘察设计研究院昭通分院作出的，但该评估报告中没有载明评估人员名字及相应的资质证书，评估报告程序不合法，本院不予采信。被告认为原告提供的两份《盐津县年产15万吨工业硅场平工程进度预结算》没有上报监理单位审核，不真实、不准确的理由不能成立，因为从被告提交的监理合同及补充协议看，案涉工程被告是2018年1月10日才重新与监理公司签订监理合同，8月25日支付监理费用，而原告是2017年7月8日就进场施工，故被告的主张不能成立，本院不予支持。根据被告提交的网上银行交易详单、付电费发票、委托支付、电子银行转账凭证显示，被告也支付了原告工程款2100000元、代原告缴纳电费22542元，代原告支付民工工资422463元，应从原告应得的工程款中予以扣减，此外，原告租赁被告的机械租用费840000元，也应在原告应得的工程款中予以扣减，故被告实际应支付给原告的工程款为5616541.15元-2100000元-840000元-22542元-422463元=2231536.15元。原告请求判令被告支付工程款10600958.34元的主张无据，本院仅支持2231536.15元，故对原告的诉讼请求，本院予以部份支持。原告主张机械租用费840000元已支付及电费其不应承担的理由无据，本院不予支持。对于原告主张拖欠工程款的利息问题。双方签订的《建设工程施工承包合同》明确约定，被告工程进度款按月支付，如未按约支付的，应按月支付1.5%的利息给原告方。根据双方签订的《盐津县年产15万吨工业硅场平工程进度预结算》显示，双方已于2018年2月6日、8月1日进行了两次结算，原告施工的时间段即2017年7月-2018年1月31日，共计工程款为5616541.15元，被告仅支付了2100000元，余款被告至今未支付，故按双方合同约定及根据双方结算时间节点，被告应自2018年2月1日起按月利率1.5%支付所拖欠的工程款2231536.15元的利息给原告方至涉案工程款支付完毕之日止。原告的主张部份成立，本院予以支持。对于原告主张被告未支付工程款致其停工停机，要求被告赔偿停工等损失的问题。因原告所举证据不能证明其存在损失，故本院对原告的该主张不予支持。对于原告主张按合同约定总造价5%支付违约金问题。因双方签订的《建设工程施工承包合同》中未约定盐津筠玺硅业有限公司的违约责任按总造价5%支付，故原告的该主张无合同依据，本院不予支持。对于原告主张被告承担全额5%的律师代理费问题。因原告未提交证据予以证明，本院不予支持。对于原告主张诉讼费由被告承担的问题。根据国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条第（一）款“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，本院根据当事人的胜败诉情况，决定诉讼费的分担。综上所述，为维护当事人的合法权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由被告盐津筠玺硅业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南豫能建筑工程有限公司工程款2231536.15元，并自2018年2月1日起以所拖欠的工程款2231536.15元为基数，按月利率1.5%支付原告云南豫能建筑工程有限公司工程款利息至涉案工程款全部支付完毕之日止；二、驳回原告云南豫能建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费133141元由原告云南豫能建筑工程有限公司承担116877.2元，由被告盐津筠玺硅业有限公司16263.8元；诉讼保全费5000元由原告云南豫能建筑工程有限公司承担。如不服本判决，应在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人在上诉期内均未上诉的，本判决自上诉期届满之次日即发生法律效力。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年。审 判 长  王正云审 判 员  杨稳香人民陪审员  虎兰芬二〇二〇年七月十三日书 记 员  文 栋