文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1628号上诉人（原审被告）：广州众赫生物技术有限公司，住所地：广东省广州市天河区翰景路1号金星大厦5楼F7-D30房。法定代表人：欧应军，总经理。委托诉讼代理人：姜勇，广东开耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州欧诺洁个人护理用品有限公司，住所地：广东省广州市白云区人和镇东华工业区华秀路29号。法定代表人：阮仕星，总经理。委托诉讼代理人：王宇，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟午君，广东三环汇华律师事务所律师。原审被告：广州蓝博生活日用品股份有限公司，住所地：广东省广州市白云区嘉禾街长红村双和工业区四路21号。法定代表人：蒋小玲，总经理。委托诉讼代理人：姜勇，广东开耀律师事务所律师。上诉人广州众赫生物技术有限公司（以下简称众赫公司）因与被上诉人广州欧诺洁个人护理用品有限公司（以下简称欧诺洁公司）、原审被告广州蓝博生活日用品股份有限公司（以下简称蓝博公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众赫公司上诉请求撤销一审判决第一、第二项。事实和理由：被诉侵权设计与现有设计整体上均是围绕眼睛眼袋部位设计，呈眼头部位向眼尾部位延展之势，整体类似逗号形状，两者区别十分细微，从整体观察而言，应当认定两者近似，一审判决关于被诉侵权设计与现有设计不近似的认定错误。众赫公司另以新浪博客的网页保全公证主张现有设计抗辩，欧诺洁公司未提出过异议和相应证据，一审判决认定新浪博客内容可以编辑或修改，不能作为现有设计对比文件无事实依据，被诉侵权设计与新浪博客公开的真人贴敷眼膜近似，属于现有设计。欧诺洁公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回众赫公司上诉请求，维持原判。蓝博公司未发表答辩意见。2018年10月19日，欧诺洁公司向一审法院起诉，请求判令：1.众赫公司、蓝博公司立即停止制造、销售、以及许诺销售侵犯欧诺洁公司外观设计专利ＺＬ20173023××××.3专利权的产品，责令销毁库存侵权产品以及制造侵权产品的专用模具；2.众赫公司、蓝博公司连带赔偿欧诺洁公司经济损失及维权支付的费用共计300000元；3.本案的全部诉讼费用由众赫公司、蓝博公司承担。一审法院认定事实：欧诺洁公司于2017年6月9日向国家知识产权局申请名称为“脸部紧致护理贴”外观设计专利，并于2018年1月30日获得授权，专利号为ＺＬ20173023××××.3，授权公告图详见附件一，该专利最新缴费日期为2018年7月25日，专利权处于有效状态。2018年8月14日，欧诺洁公司的委托诉讼代理人陈**来到广东省广州市粤公证处办理保全证据公证，在当日下午，公证员甘某、公证处工作人员岑某以及代理人陈**来到广州市天河区车陂东路“东灏商业大厦”旁门面标示有“ＢＯＬＡＮＧ柏朗造型”字样的商铺。在公证员甘某、工作人员岑子怡的监督下，陈**在该商铺购买了产品两件，同时取得单某一张，随后陈**将上述购得物品、单某交由公证员甘某保管，公证员对上述陈**购得物品、单某进行了拍摄，然后将物品、单某封存后交由陈**保管。广东省广州市粤公证处据此出具（2018）粤广南粤第5706号《公证书》。当庭检视公证封存物，封存物完好无损，将封存物进行拆封，内有两盒侵权产品一盒是小V逆龄（眼部）套盒，一盒是小V逆龄（面部）套盒，另有收据一张，收据编号为2914905，收据上记载“小V逆龄肌初赋活紧致套（眼部）一盒198元”，“小V逆龄肌初赋活紧致套（面部）一盒280元”，在包装盒的背面记载“委托方：众赫公司”、受托方：广州蓝博生活日用品股份有限公司”等信息。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，欧诺洁公司认为被诉侵权产品与涉案专利产品只是侧边的弯曲弧度略有不同，欧诺洁公司认为被诉侵权产品落入欧诺洁公司专利权保护范围，构成近似；众赫公司、蓝博公司认为侵权产品外观与欧诺洁公司的专利相比，在部分的线条形状上有区别，主要在于专利眼贴眼角部分的弧度要比被诉侵权产品的弧度大，众赫公司、蓝博公司也认可二者构成近似。庭审中，众赫公司、蓝博公司主张其实施的是现有设计，不构成侵权，并提交了（2018）粤广南方第073885号《公证书》、（2018）粤广南方第073886号《公证书》、（2018）粤广南方第073887号《公证书》等证据予以证明。经查，（2018）粤广南方第073885号《公证书》记载：2018年12月17日，蓝博公司委托的代理人李名涛来到广东省广州市方公证处申请保全证据公证，在公证员曾某、公证员助理李某的现场监督下，由代理人李名涛操作计算机，通过路由器的方式进入Ｉｎｔｅｒｎｅｔ，在“百度”搜索栏中输入“魔贴世家Ｖ脸贴使用方法搜狐视频”，进入相应的搜索结果页面，该百度快照显示的时间为“2017年3月21日”，点击页面中的“魔贴世家Ｖ脸贴使用方法-其他视频-搜狐视频”字样，进入显示有“魔贴世家Ｖ脸贴使用方法”的视频播放页面并进行截图保存，再返回上述搜索结果页面；在“百度”的搜索栏中输入“俄罗斯模特都爱用的微晶魔贴搜狐视频”，进入相应的搜索结果页面，该百度快照显示的时间为“2017年3月21日”，点击“俄罗斯模特都爱用的微晶魔贴-其他视频-搜狐视频”字样，进入显示有“俄罗斯模特都爱用的微晶魔贴”的视频播放页面并进行实时录屏，以上全部活动由公证员曾某、公证员助理李某现场监督并拍摄。（2018）粤广南方第073886号《公证书》记载：2018年12月17日，蓝博公司委托的代理人李名涛来到广东省广州市方公证处申请保全证据公证，在公证员曾某、公证员助理李某的现场监督下，由代理人李名涛操作计算机，通过路由器的方式进入Ｉｎｔｅｒｎｅｔ，在“百度”搜索栏中输入“新浪博客”，进入相应的搜索结果页面，点击搜索结果页面中的“新浪博客官网”，进入显示有“新浪博客”的网站首页面，在网站首页面右上角的搜索栏中选择“作者”并输入“5838884***”，进入页码“6”的博文页面，点击该页面中的“菲克旗舰店官网_魔贴世家微晶Ｖ脸面膜抗皱面膜贴提拉紧致面膜美白补水...”进入该页面并截屏保存，显示该博文的上传时间为2016年2月8日；返回上述显示有“新浪博客”网站首页面，并输入“ＦＫ菲克菲克微晶抗皱紧致魔法眼贴眼霜好用吗，怎么样？！”，进入该页面并截屏，显示该博文的上传时间为2016年5月31日。（2018）粤广南方第073887号《公证书》记载：2018年12月17日，蓝博公司委托的代理人李名涛来到广东省广州市方公证处申请保全证据公证，在公证员曾某、公证员助理李某的现场监督下，由代理人李名涛操作计算机，通过路由器的方式进入Ｉｎｔｅｒｎｅｔ，在“百度”搜索栏中输入“国家药品监督管理局”，进入相应的搜索结果页面，点击搜索结果页面中的“国家药品监督管理局官网”，进入显示有“国家药品监督管理局官网”的网站首页面，在网站首页面右上角的搜索栏中选择“化妆品”进入相应页面，点击该页面左侧“化妆品查询”栏中的“国产化妆品”，并进入“国产非特殊用途化妆品备案服务平台”页面，输入“欧诺洁”，再点击页码“2”，再点击“魔贴世家微晶恒润舒缓膜法眼贴”，进入“国产非特殊用途化妆品备案电子凭证”，并进行截屏保存（保存的图片详见附件三），以上全部活动由公证员曾某、公证员助理李某现场监督并拍摄。该公证书记载欧诺洁公司在2016年9月18日将“魔贴世家微晶恒润魔法眼贴”的产品包装图在国家药品监督管理局进行过备案。另查明，众赫公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2018年5月31日，法定代表人为欧应军，注册资本为500万元人民币，经营范围为科技推广和应用服务业。蓝博公司为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），成立于2017年5月26日，法定代表人为蒋小玲，注册资本为1000万元人民币，经营范围为其他制造业。一审法院认为，欧诺洁公司是名称为“眼部纹理护理贴”、专利号为ＺＬ20173023××××.3的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。根据审理查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.众赫公司、蓝博公司的现有设计抗辩能否成立；3.众赫公司、蓝博公司有无实施被诉侵权行为；4.众赫公司、蓝博公司需承担何种法律责任。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定:“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为用于美容护肤，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的整体形状基本相同，其区别点仅在侧边的弧度上略有不同，但该区别存在细微之处，对产品的整体外形并不产生实质性影响，根据整体观察，综合判断的原则，两者在整体视觉效果上并无实质差异，构成相似，即被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于众赫公司、蓝博公司的现有设计抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其事实的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵权专利权。”众赫公司、蓝博公司据此提出现有设计抗辩，并提交了（2018）粤广南方第073885号《公证书》（以下简称对比文件一）、（2018）粤广南方第073886号《公证书》（以下简称对比文件二）、（2018）粤广南方第073887号《公证书》（以下简称对比文件三）予以证明，关于众赫公司、蓝博公司所提交的三份对比文件，一审法院分析论述如下：关于对比文件一，首先从技术事实来看，百度快照是百度搜索引擎提供的网页快照服务。搜索引擎通过蜘蛛爬虫（spider）自动抓取互联网上的第三方网站网页，再将抓取到的网页进行备份、建立索引，储存到百度网站自己的服务器缓存里。每个未被禁止搜索的第三方网站网页，在百度上都会自动生成临时缓存页面百度快照。当这些被搜索的网页的网站服务器暂时故障或网络传输堵塞时，网络用户可以通过快照快速浏览储存在百度服务器中的该等网页的文本内容。百度快照会随着搜索引擎收录链接的不断更新而更新。一旦原网页内容删除或更新，搜索引擎就需要重新抓取原网站文本内容和图片等非文本的链接内容、建立索引库，并形成新的百度快照。由于网络上网页数量众多、更新频率高，百度搜索引擎无法保证在短时间内对所有网页都进行抓取、索引并更新。因此，百度快照的更新时间相较于原网页更新时间，通常会有不同程度的延迟。由于文本信息被百度快照抓取后储存在百度网站自己的服务器上，且百度快照的更新时间比原网页更新信息的时间会有一定期间的延迟，因此在通常情况下百度快照显示的文本信息时间会晚于原网页相应内容的实际发布时间。其次，百度快照只会临时缓存原网页的文本内容以及该网页上的图片、音乐、视频等等非文本信息的链接地址，而图片等非文本信息本身仍然存储于原网页。当网络用户浏览快照时，百度搜索引擎再通过技术手段直接从原网页调用非文本信息呈现给用户。当原网页修改、删除或者屏蔽其发布的图片等非文本信息后，搜索引擎会根据技术安排自动修改、删除或者屏蔽相应的网页快照。由于百度网站自己的服务器不储存非文本信息，因而一旦原网站修改其发布的图片，则网络用户在浏览百度快照时，所看到的图片就是修改后的图片。因此，对于图片等非文本信息而言，百度快照的时间并非一定迟于该图片在原网页发布的时间。具体在本案中，即使百度快照显示的时间是2017年3月21日，但所涉及的视频并非储存在百度公司的服务器上，而是储存在搜狐的网站上，完全有可能在2017年3月21日之后随着上传用户的需要进行修改。第三，从本案公证的过程来看，蓝博公司并未点击2017年3月21日的“百度快照”，而是分别点击了“魔贴世家V脸贴使用方法-其他视频-搜狐视频”以及“俄罗斯模特都爱用的微晶魔贴-其他视频-搜狐视频”网页按钮，也就是说，蓝博公司并未对2017年3月21日的搜狐视频网页的百度快照进行展示，而是点击进入搜狐视频网站并对视频进行了展示，该网页所播放的两个视频均未载明上传服务器向不特定公众公开的时间。相反，从欧诺洁公司所提交的（2018）粤广南粤第13900号《公证书》来看，欧诺洁公司的员工为前述两个视频的上传者，欧诺洁公司在2018年12月28日进行登录操作时，显示名称为“MAGICST****”的用户注册时间为371天，即在蓝博公司所主张的2017年3月21日，“MAGICS****”尚未在搜狐视频注册账号，因此不可能于2017年3月21日前上传。故，众赫公司、蓝博公司所提交的对比文件一无法作为现有设计对比文件进行对比。关于对比文件二，该文件是蓝博公司对新浪博客博文的公证取证所得，博文均由新浪博客的用户所发表，而该用户可以对其已经发表的博客内容进行编辑修改，而且即便经过了修改或重新编辑，在其博客中也不会留下修改的痕迹，博文的发表时间也不会随之改变，因此即使对比文件二中的两篇博文均发表在欧诺洁公司涉案专利的申请日前，但众赫公司、蓝博公司未举证证明该两篇博文的内容即为原始上传内容，未经过修改或重新编辑，即无法证明博文中的图片的上传时间为2016年2月8日以及2016年5月31日，故对比文件二也不能作为现有设计对比文件进行对比。关于对比文件三，对比文件三来源于蓝博公司对“国家药品监督管理局”网站内容的截屏及下载，该网站属于国家药品监督管理局所有，其上的内容具有相当的公信力，其中记载欧诺洁公司曾于2016年9月18日将“魔贴世家微晶恒润舒缓膜法眼贴”在国家药品监督管理局的网站进行备案，同时附有产品图片可供下载，国家药品监督管理局的网站是对公众公开的网站，其上的备案内容亦对公众开放，故其备案时间可认定为公开时间，鉴于其公开的时间为2016年9月18日，早于欧诺洁公司涉案专利的申请日，故对比文件三可作为现有设计文件进行对比，将被诉侵权设计与对比文件三进行对比，两者具有以下区别点：1.对比文件三的眼贴沿着眼头向眼尾位置呈平缓过渡，而被诉侵权设计则呈现一个明显的凸起；2.对比文件三眼头部分细长，而被诉侵权设计则呈是扁粗；3.对比文件三眼贴的眼尾部位整体呈向上趋势，而被诉侵权设计眼尾部位的下半部分有明显的下坠。以上不同点使得两者在整体视觉效果上有明显区别，即两者并不相同也不相似，故蓝博公司的现有设计抗辩不成立。三、关于众赫公司、蓝博公司有无实施被诉侵权行为的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”庭审中，众赫公司、蓝博公司确认被诉侵权产品由其制造的事实，但蓝博公司抗辩其仅是受众赫公司的委托制造被诉侵权产品，已尽到了合理的注意义务，不应当承担制造者的责任，根据众赫公司、蓝博公司的陈述以及被诉侵权产品外包装所记载的信息，蓝博公司是被诉侵权产品的的受托生产方，作为受托方，蓝博公司是被诉侵权产品制造行为的实际制造者，其是产品制造行为的参与者，委托关系的成立使得两者就制造行为形成了紧密的意思联络，正是其与委托方众赫公司的行为紧密相联，共同导致了侵害后果的发生，因此欧诺洁公司要求众赫公司、蓝博公司就其制造行为承担连带赔偿责任的诉请，合法有据，一审法院予以支持。欧诺洁公司在本案中所提交的被诉侵权产品系由其在“广州市天河区车陂柏朗造型店”所购进，欧诺洁公司虽未能举证证明该店铺与众赫公司、蓝博公司的关系，但考虑到众赫公司、蓝博公司为被诉侵权产品的制造者，欧诺洁公司在流通市场上购得被诉侵权产品，而众赫公司、蓝博公司未能就此进行合理解释，故一审法院推定众赫公司、蓝博公司实施了销售被诉侵权产品的行为。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”本案中，欧诺洁公司主张众赫公司、蓝博公司实施了许诺销售行为，并提供了微信截屏予以证明，但该微信截屏为网页打印件，众赫公司、蓝博公司对此不予确认，故其真实性无法确定，即便该微信截屏真实性属实，但在该微信截屏中仅现有产品的外包装，无法确定其中产品是否即为本案的被诉侵权产品，故欧诺洁公司关于众赫公司、蓝博公司存在许诺销售被诉侵权产品的主张，一审法院不予采信。四、关于众赫公司、蓝博公司需承担的法律责任问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，众赫公司与蓝博公司未经欧诺洁公司许可，为生产经营目的制造、销售落入涉案专利权的保护范围的产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。综上所述，对于欧诺洁公司要求众赫公司、蓝博公司立即停止制造、销售被诉侵权产品行为的主张，一审法院予以支持。欧诺洁公司主张众赫公司、蓝博公司销毁库存产品以及制造侵权产品的模具，但是欧诺洁公司并未向法院举证证明众赫公司、蓝博公司库存有侵权产品以及制造侵权产品的专用模具。因此，对于欧诺洁公司要求众赫公司、蓝博公司销毁库存侵权产品以及专用模具的主张，一审法院不予支持。关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，欧诺洁公司未向一审法院提交实际损失、侵权人因此所获得的利益、专利许可使用费的证据对有关事实进行证明。因此，在欧诺洁公司实际损失与众赫公司、蓝博公司侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费均难以确定的情况下，一审法院综合考虑涉案专利权为外观设计专利权、众赫公司、蓝博公司侵权行为的性质（制造、销售）以及欧诺洁公司为制止侵权需要支出合理费用等因素，酌定众赫公司与蓝博公司连带赔偿欧诺洁公司经济损失及合理维权费用30000元。欧诺洁公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决:一、众赫公司与蓝博公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵犯欧诺洁公司专利号为ＺＬ20173023××××.3、名称为“眼部纹理护理贴”的外观设计专利权的产品的行为；二、众赫公司与蓝博公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿欧诺洁公司经济损失及合理维权费用30000元；三、驳回欧诺洁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由众赫公司与蓝博公司负担580元，欧诺洁公司负担5220元。（案件受理费已由欧诺洁公司预交，一审法院不作退回，其同意众赫公司与蓝博公司应负担部分于上述判决履行期限内向其径付）。二审中，各方当事人未提交新的证据。众赫公司主张现有设计抗辩的依据有新浪博客用户“5838884***”的博文“菲克旗舰店官网_魔贴世家微晶V脸面膜抗皱面膜贴提拉紧致面膜美白补水保湿面膜”所附“菲克魔贴”图片，以及用户“姜姝好”的博文“FK菲克菲克微晶抗皱紧致魔法眼贴眼霜好用吗，怎么样？！”所附“膜法眼贴”图片。鉴于上述博文所附图片系认定被诉侵权设计是否属于现有设计的直接证据，与本案处理结果有直接的关系，有必要核实证据的真实性。本院分别于2020年5月11日、6月2日向北京新浪互联信息服务有限公司发函要求协助查询相关博文（包括文字和图片）首次上传到新浪网站的真实时间、是否为所有用户可见，以及截至2018年12月17日，上述博文所附图片上传后是否被编辑替换过，如被编辑替换过，具体的编辑替换时间、内容等信息。根据北京新浪互联信息服务有限公司回函，用户“5838884***”的博文“菲克旗舰店官网_魔贴世家微晶V脸面膜抗皱面膜贴提拉紧致面膜美白补水保湿面膜”上传时间为2016年2月8日7点45分37秒，所有用户可见，博文所附图片上传后未曾被编辑替换过；用户“姜姝好”的博文“FK菲克菲克微晶抗皱紧致魔法眼贴眼霜好用吗，怎么样？！”上传时间为2016年5月31日9点2分5秒，所有用户可见，没有查询到编辑替换的记录。对于上述回函，欧诺洁公司发表书面质证意见认可回函的真实性、合法性，认为即便上述新浪博客发布的图片可以作为现有设计对比文件，被诉侵权设计与之相比也不相同或实质相同，众赫公司现有设计抗辩不成立。众赫公司、蓝博公司发表书面质证意见认可回函的真实性、合法性、关联性，认为上述对比设计未被修改过，公开时间早于涉案专利申请日且所有人可见，属于专利法意义上的公开，众赫公司实施的是现有设计。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据众赫公司的上诉请求及其依据的事实和理由，本案争议焦点为：被诉侵权设计是否属于现有设计。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指在申请日之前在国内外为公众所知的设计。”本案中，众赫公司上诉主张被诉侵权设计与国家药品监督管理局官网备案信息公开的眼贴设计无实质性差异，其实施的是现有设计。经审查，众赫公司与蓝博公司一审提交的（2018）粤广南方第073887号公证书相关保全网页来源于国家药品监督管理局的官方网站，该网站为向公众公开的国家行政机关官方网站，内容具有公信力，并对公众开放，其备案内容亦对公众开放。保全网页记载欧诺洁公司曾于2016年9月18日将“魔贴世家微晶恒润舒缓膜法眼贴”在该网站进行国产非特殊用途化妆品备案，备案信息附有产品图片可供下载。鉴于产品图片公开时间早于本案专利申请日2017年6月9日长达几个月，根据一般消费者对备案程序的通常了解，即便备案内容需经审核，通常也不需要几个月的时间。此外，对比设计备案产品是专利人公司产品，专利权人也未提供任何与该备案相关的其他证据作为反证。根据民事诉讼证据的认证规则，可以认定该备案的产品已于本案专利申请日前对公众公开，该网页保全证据可以作为本案现有设计抗辩的对比设计。经比对，被诉侵权设计与对比文件整体上都采用了眼头小眼尾大的设计，主要区别在于：1.对比设计的眼贴上边缘从眼头向眼尾呈平缓上扬的弧形，而被诉侵权设计则在眼尾处有明显的向上凸起；2.对比设计眼头部分细长且内眼角处轮廓圆滑，而被诉侵权设计对应部分扁粗且内眼角处轮廓为明显的尖角；3.对比设计眼尾处整体呈向上的平缓弧形，而被诉侵权设计在眼尾处有向下凸起。对于本案专利眼贴类产品而言，眼头、眼尾部分的尺寸比例、曲线轮廓有较大的设计空间，可以作出不同的设计变化，从而形成不同的整体造型。以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，本案被诉侵权设计与对比设计在眼头、眼尾部分的尺寸比例关系、粗细长短、曲线分段及弧度存在明显区别，整体轮廓和曲线趋势不同，足以对两者的整体视觉效果产生显著影响，两者既不相同也不相近似。众赫公司以该对比设计主张现有设计抗辩不成立，本院不予支持。众赫公司另以公证保全的新浪博客网页主张现有设计抗辩，网页内容系新浪博客用户“5838884***”的博文“菲克旗舰店官网_魔贴世家微晶V脸面膜抗皱面膜贴提拉紧致面膜美白补水保湿面膜”以及用户“姜姝好”的“FK菲克菲克微晶抗皱紧致魔法眼贴眼霜好用吗，怎么样？！”博文，两博文附有眼贴图片。根据新浪博客的经营者北京新浪互联信息服务有限公司的回函，上述博文上传时间均早于涉案专利申请日，所有用户可见，博文所附图片上传后未曾被编辑替换过，可以作为现有设计的对比文件进行对比（以下分别简称为对比设计2-1、对比设计2-2）（见附图四）。本院就该两对比设计分述如下：将被诉侵权设计与对比设计2-1进行比对，该对比设计未完整展示出眼贴的全部形状，仅能分辨出眼头以及眼尾上部的形状，未展示眼尾下部的形状、轮廓以及比例，且两者眼头和眼尾上部形状在尺寸比例关系、曲线分段及弧度上亦存在区别，不足以认定被诉侵权设计实施的是该对比设计。将被诉侵权设计与对比设计2-2进行比对，整体上都采用了眼头小眼尾大的设计，主要区别在于：1.对比设计的眼贴上边缘从眼头向眼尾呈平缓上扬的弧形，而被诉侵权设计则在眼尾处有明显的向上凸起；2.对比设计眼头部分细长且内眼角处轮廓圆滑，而被诉侵权设计对应部分扁粗且内眼角处轮廓为明显的尖角；3.被诉侵权设计的眼尾处较对比设计更加粗扁。以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，本案被诉侵权设计与对比设计在眼头、眼尾部分的尺寸比例关系、粗细长短、曲线分段及弧度存在明显区别，整体轮廓和曲线趋势不同，足以对两者的整体视觉效果产生显著影响，两者既不相同也不相近似。众赫公司以该对比设计主张现有设计抗辩不成立，本院不予支持。综上所述，众赫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人广州众赫生物技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇二〇年七月二十二日法官助理张绪春书记员严思敏附件一：专利授权公告图                    ?                            ?                        主视图              俯视图                          ?                            ?                        左视图              立体图                          ?                        使用状态参考图      附件二：被诉侵权产品图                    ?                            ?                        主视图              俯视图                          ?                            ?                        左视图              立视图                          ?                           使用状态参考图      附件三：对比文件三附件四：对比设计二2-12-2