昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0114民初93号原告：云南官房建筑集团股份有限公司，住所地：云南省昆明市关上宝海路**。法定代表人：刘继杰。统一社会信用代码：91530000709724153B。委托诉讼代理人：徐朝、蒋文军，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南首控教育管理有限公司，住，住所地：云南省昆明阳宗海风景名胜区七甸街道广南社区云南艺术学院文华学院内/div>法定代表人：崇庆东。统一社会信用代码：91530000MA6K6R897A。被告：云南艺术学院文华学院，住，住所地：云南省昆明市五华区西郊王家桥王筇公路中段/div>法定代表人：崇庆东。统一社会信用代码：5253000074148636X5。二被告共同委托诉讼代理人：阚振洁、宗凌羽，云南一同律师事务所律师，特别授权代理。第三人：查树文，男，汉族，1966年7月24日出生，住云南省昆明市嵩明县。第三人：嵩明四营文达机械化工程有限公司，住，住所地：云南省昆明市嵩明县牛栏江镇海潮村委会大山哨村**/div>法定代表人：查树文。统一社会信用代码：91530127329252879K。委托诉讼代理人：王长江、杨鸿雁，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。原告云南官房建筑集团股份有限公司（以下简称：官房公司）与被告云南首控教育管理有限公司（以下简称：首控公司）、云南艺术学院文华学院（以下简称：文华学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日受理后，依据被告首控公司、文华学院申请追加查树文、嵩明四营文达机械化工程有限公司（以下简称：四营公司）为本案第三人参加诉讼，并适用普通程序第一次公开开庭进行审理，原告官房公司的委托诉讼代理人徐朝、二被告的共同委托诉讼代理人阚振洁、蔡宗馥（后解除委托）、第三人查树文（同时系四营公司法定代表人）、第三人四营公司的委托诉讼代理人王长江、杨鸿雁到庭参加诉讼；后原告官房公司、被告首控公司申请司法鉴定，本案第二次公开开庭进行审理，原告官房公司的委托诉讼代理人徐朝、二被告的共同委托诉讼代理人阚振洁、宗凌羽、第三人查树文（同时系四营公司法定代表人）、第三人四营公司的委托诉讼代理人杨鸿雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告官房公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告签订的《建设工程施工合同》（后明确为要求解除与两被告分别签订的《建设工程施工合同》）；2.判令二被告支付原告工程款2758450.81元（后明确该项诉讼请求为工程款加损失，损失即管理人员工资、食堂生活费及招待费、退场费）；3.判令二被告支付违约金，自2018年6月25日起至全部款项付清之日止，以2758450.81元为基数每年按24%计算，暂计算至起诉之日为344617.416元；4.判令原告对所施工的学生宿舍楼、食堂、教学楼享有优先受偿权；5.判令二被告承担本案全部诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费、鉴定费等所有因本案所产生的费用。）并明确要求被告文华学院支付工程款、赔偿损失和违约金、案件受理费、保全费、鉴定费等，被告首控公司承担连带赔偿责任。事实和理由：原告与被告首控公司于2018年5月2日签订《建设工程施工合同》，约定由原告为被告文华学院施工建设学生宿舍楼、食堂、教学楼等项目，计划竣工时间为2018年10月22日，暂定工程金额4450万，原告入场施工后，由于被告方原有历史遗留问题未解决，被告方不能按合同约定提供必要的施工条件，导致原告无法组织正常施工，施工管理人员和工人、机械设备大量停工窝工，因损失不断扩大最终导致停工。现原告已完成施工项目为2996567.13元，被告至起诉时为止，没有支付任何款项给原告。故为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请予依法判决。被告首控公司、艺术学院共同辩称，一、本案涉及的文华学院在建设工程的投资收益主体建设单位是首控公司，官房公司主张的支付工程款的主体应该是首控公司，而不是文华学院。首控公司与文华学院分属不同的主体，文华学院不是本案适格的主体，不应当承担支付工程款的责任。第二，本案的工程款未支付是因为双方对工程款的金额一直无法协商一致，官房公司所谓的结算汇总表系其单方制作和提供，未经我方认可，并非双方的结算依据。双方对工程款争议较大，至今尚未达成一致。三、本案第三人查树文、四营公司是官房公司引进的，是工程的实际施工人，首控公司作为建设单位应向实际施工人支付工程款，首控公司已经向第三人支付工程款135万元，在本案中应当予以扣除。本案不具备主张优先权的条件，在没有结算依据或鉴定意见前提条件下，不具备付款条件，更不具备优先受偿权的条件。四、本案的工程尚未竣工，没有通过竣工验收，无法确认工程是否合格。如果工程验收不合格，则原告不能享有优先受偿权，反而应该承担相应的违约和赔偿责任。五、原告与被告没有经过协商，没有经被告同意未进行工程移交和相关资料材料的交接，自行退场给被告造成施工现场无序混乱、工程延误的后果和损失。原告才是违约方，原告主张被告承担违约责任没有任何依据。针对原告第一项诉请，我方同意解除双方签订的建设工程施工合同。原告主张的结算表上的三至五项的损失不认可，在合同上没有依据，不能叫做损失，应当叫做工程可能会产生的费用，而且跟解除合同及本案的工程款没有任何因果关系，损失必须要有因果关系。另经本院第二次庭审询问，二被告陈述支付给第三人的135万元中在本案中应当扣除的是鉴定报告中涉及室外工程的部分，即2.1-2.7对应的工程款。二第三人述称，第一、被告向第三人支付的1350000元是原告退场以后第三人四营公司向被告承包工程的工程款，这部分工程款与本案原告无关，不同意在本案中扣减，且被告应支付第三人四营公司的工程款金额远不止1350000元。第二，查树文只是四营公司的法定代表人，不是本案的合同主体。第三、原告退场以前向原告分包的工程款部分，原告未向我们支付过该部分工程的款项，应当由原告支付给我方，被告应当承担连带支付责任，我方选择协商或另外诉讼。原、被告依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对于双方争议的证据及事实，本院认定如下：原告提交的两份《建设工程施工合同》和二被告提交的一份《建设工程施工合同》本院对真实性予以确认，关联性及证明力将在后综合评述；结算汇总表有监理公司盖章签字及被告相关人员签字，本院对真实性及关联性予以认定，证明力将在后评述；原告与第三人之间的文件收发登记表、工作联系函、统计表、计量单第三人无异议，本院对真实性予以确认，关联性及证明力将在后评述。原告补充提交的证人寇某与首控公司法定代表人崇庆东的微信相关证据及证人寇某证言符合证据的形式要件，相互关联能证实崇庆东曾经要求原告提高标的制作合同的事实。二被告提交的现场签证单本院对真实性予以确认，至于本案的责任主体将在后评述；被告首控公司单方制作的结算总价未经其他方确认，本院不予采信；富滇银行汇款凭证二第三人认可真实性，本院予以确认，关联性及证明力将在后评述；证人证言仅能证明第三人施工的事实，不足以证实被告关于支付给第三人的款项应当在本案中算做已付工程款的观点，具体理由将在后评述；第三人证据中无签章的投标报价汇总表、清单与计价表、综合单价分析表、管理人员工资统计表本院不予采信。本院依原、被告申请委托鉴定所形成的司法鉴定意见书，本院予以采信，针对双方提出的异议本院将在后评述。本院经审理认定事实如下：2017年，被告首控公司通过司法拍卖购得案外人云南皇凯投资有限公司在文华学院的投资权益，包括云南皇凯投资有限公司与云南艺术学院合作举办文华学院所出资购买的土地使用权、及在该地块上建盖的校舍、云南皇凯投资有限公司作为文华学院出资者所拥有的举办权、对文华学院经营收益的分配权。2018年5月1日，被告首控公司及被告文华学院分别向原告出具了云南艺术学院呈贡校区搬迁扩建项目的施工委托书。2018年5月2日，原告官房公司（承包人）与被告首控公司（发包人）和被告文华学院（发包人）分别就云南艺术学院呈贡校区搬迁扩建项目工程签订了内容一致的《建设工程施工合同》各一份，工程承包范围为：五栋学生宿舍楼、食堂、教学楼、美术文产专业楼收尾：包括砌砖、抹灰……计划开工日期：2018年5月9日、计划竣工日期：2018年10月22日，工期总日历天数：166天。签约合同价为暂定4450万元，并对双方权利义务进行了约定，两份合同的发包人委托代理人处均为郑娟签名，郑娟同时为合同载明的发包人代表（职务：工程部总经理）。2018年5月3日，原告官房公司（承包人）与被告首控公司（发包人）就云南艺术学院呈贡校区搬迁扩建项目工程施工签订了《建设工程施工合同》，合同载明的施工内容在前述两份合同的基础上增加了第二部分：新建图书馆、戏剧传媒专业楼、音乐舞蹈专业楼、艺术交流中心、体育馆……第二部分计划开工日期：2018年10月30日、计划竣工日期：2019年10月30日，工期总日历天数：366天。签约合同价为暂定伍亿贰仟万元，并对双方权利义务进行了约定。原告进场施工后，于2018年6月5日，向被告首控公司及监理公司发出《工作联系函》，提出协调解决相关问题以推进施工的要求。2018年6月13日，原告官房公司向文华学院、首控公司、监理公司发出《关于申请终止合同并结算支付的函》，载明：“由我方承建的……由于各种历史遗留问题未彻底解决，贵方一直无法按合同约定提供必要的施工条件，导致我方自2018年4月份进场至今都无法组织正常的施工……为避免双方更大的损失，我方只能被迫按相关约定终止合同，并请贵方按合同约定核定支付我方已经实际投入的各项费用及各项损失。”同日原告官房公司退场。2018年6月25日，在标题为《云南艺术学院文华学院呈贡校区搬迁扩建项目官房结算汇总表》的材料中，载明了项目名称、明细、送审数、审定数、核减数、争议金额，其中项目名称分别为：土建工程结算价、室外工程结算价、管理人员工资、食堂生活费及招待费、退场费五项，合计的送审数为2996567.13、审定数为1893510.78、核减数为1103056。表格后备注：1、计取16%人工及材料税金争议金额为174704.28元；2、结算价上浮5%争议金额合计为91935.75元；3、管理人员工资争议金额合计为229500元；4、食堂生活费即招待费争议金额合计为68800元；5、退场费争议金额合计为300000元。争议金额总计为864940.03元。争议金额部分，前2项注明未含16%及5%上浮或未按5%上浮，第3项管理人员工资注明：结算按照1.5个月计算工资，未包含1.5个月工资229500元，第4项食堂生活费即招待费注明：无结算资料，金额68800元，第5项退场费注明：无结算资料，金额300000元。备注后落款部分打印有官房公司、文华学院、监理公司名称，文华学院下方郑娟等三人签名，官房公司右方加盖项目部印章及项目经理并签名并手写注明：1、30万退场费由双方领导协商确定；2、68800元的项目接待及各方现场生活费应计入结算；3、496140.03元按合同约定结算方式必须计入结算；4、我方认可的结算总金额是2758450.81元。监理公司盖章签名并手写注明：经审核，施工单位所报工程量与现场签证单相符（详附件）。此外，被告官房公司（工程发包人、甲方）与第三人四营公司（工程分包人、乙方、室外项目分包方）于2018年5月20日签订了工程名称为云南艺术学院呈贡校区搬迁扩建项目的《分包合同》，约定的分包范围为前述工程的室外工程图纸所示土建所有施工项目（其中水电、消防、电子……除外）。第三人四营公司参与了本案涉及的室外工程的施工。在官房公司退场后，第三人四营公司继续施工，第三人四营公司后与被告达成了退场相关的协议。2018年9月21日，文华学院以备注“借款”的形式向第三人四营公司支付了500000元，2018年12月21日，文华学院以备注“劳务费”的形式向第三人四营公司法定代表人查树文支付了850000元，双方认可该两笔共计1350000元为工程款。经庭审询问，原、被告对本案涉及的施工工程量无争议，仅对计价合同标准有争议。经原告官房公司、被告首控公司分别申请，本院依法委托了云南云岭工程造价咨询有限公司按照双方提交的不同的《建设工程施工合同》约定的计价方式对本案原告施工工程量及价值进行了评估。2020年6月1日，云南云岭工程造价咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见书，根据原告提供的合同的工程造价鉴定结果为1938592.66元，根据被告首控公司提供的合同的工程造价鉴定结果为1514090.43元。各方均不申请鉴定人出庭或者重新鉴定。另查明，首控公司于2018年5月2日，出具对象为案外人十四冶建设集团云南第一建筑安装工程有限公司的《关于给原文华学院工程项目施工方的函》，恳请该公司配合首控公司工作。2018年5月6日，首控公司出具对象为案外人案外人云南建投第十一建设有限公司的《告知函》，要求该公司停止相关干涉、野蛮阻挠施工的行为。本院认为，故本案的争议焦点为：一、二被告应否及如何承担本案的合同责任？二、本案的工程造价应按原告还是被告提交的《建设工程施工合同》计价？三、原告主张的工程款及损失是否有依据，应否得到支持？四、原告主张的违约金是否有依据，应否得到支持？五、原告主张的优先受偿权是否有依据，应否得到支持？针对本案第一个争议焦点，二被告的责任问题，被告文华学院与被告首控公司均与原告签订了《建设工程施工合同》，二被告同时向原告下发了施工委托书，二被告虽抗辩认为被告文华学院不承担责任，但无法就被告文华学院签订合同以及参与合同履行的情况作出排除责任承担的合理解释，故本院认为在二被告均以发包人名义与原告签订合同并参与合同履行的情况下，可以认定二被告均为本案建设工程施工合同相对方，原告要求二被告连带承担合同责任有相应的事实及法律依据，本院予以支持。针对本案第二个争议焦点，本案工程造价应当按照哪方提交的合同认定的问题，双方提交的合同存在工程价款、施工范围、结算条款等权利义务不一致的情况，本院认为，综合两份合同的差异以及合同履行的情况，可以认定被告提交的合同非双方真实意思表示，不应当予以采信和作为计价标准。具体理由如下：一、先后合同的签订日期仅相差一天，后合同在原先收尾工程的范围之上，增加了图书馆、戏剧传媒专业楼、音乐舞蹈专业楼、艺术交流中心、体育馆等工程的建设，合同标的从四千多万增加到五亿余元。相关场馆的建设涉及内容多、范围广，相关价款的确定需要双方对施工条件、图纸、施工内容等充分协商一致才能达成，如此庞杂的内容在短时间内协商达成一致不符合常理；且本案工程存在诸多历史遗留问题，仅收尾工程就受到多方外部干扰，在该前提下相关场馆工程建设的条件在当时难以具备，双方一次性达成协议亦不符合常理；另外除了被告提交的合同以外，无其他任何证据佐证证实双方就相关场馆的建设达成了一致意见。二、在被告相关人员签名、监理公司盖章确认的2018年6月25日的《云南艺术学院文华学院呈贡校区搬迁扩建项目官房结算汇总表》中，涉及到了按照原告主张的合同计价的16%的税金、5%上浮内容，而未涉及被告主张的合同中3%下浮的内容，即在原告退场后的商谈结算过程中，被告亦未提出按照其主张的合同标准进行结算的要求。如双方确已达成了以5月3日的合同变更5月2日的合意，被告及监理公司在此时未提出按照新合同结算不符合常理。三、原告提交的微信聊天记录能证实2018年6月4日被告曾经提出做金额高达三亿的假合同给人看的要求，原告亦按照该要求制作了合同，即便该微信中传送的合同文本与本案被告提交的合同文本不一致，但能印证被告持有不同版本合同的缘由并非是原合同的协商一致变更。综上，被告虽然提交了新的《建设工程施工合同》，但双方其后并未按照该合同约定履行或结算，被告也未提交其他证据佐证该合同的有效性，故本院对该份合同的效力不予认定，对于被告以该份合同约定计算工程价款的观点不予采纳。针对本案第三个争议焦点，工程款及损失的认定问题，首先是原告完成工程对应的工程造价的认定问题，结合司法鉴定意见书，按照原告提交的合同计价的工程造价为1938592.66元，本院予以确认。原告认为该造价未含税金管理费16%以及未按合同约定上浮，但其异议依据不足，本院不予采纳；二被告认为鉴定意见书里涉及的现场移交物资部分金额应当扣除，但并未举证证实，且其向本院申请鉴定时的申请范围亦含该部分内容，故本院对于二被告的异议不予采纳。针对原告主张的损失的认定问题，原告据以主张损失（管理人员工资、食堂生活费及招待费、退场费）的依据为2018年6月25日的《云南艺术学院文华学院呈贡校区搬迁扩建项目官房结算汇总表》，但该份汇总表中已明确载明双方对该部分款项存在争议，原告并未提交其他证据证实管理人员工资、食堂生活费及招待费、退场费实际发生的情况及数额，亦未举证证实该部分费用应当在工程款以外由被告承担，故对于原告主张的损失本院不予支持。针对被告以第三人四营公司是室外工程的实际施工人为由主张支付给第三人四营公司（包括其法定代表人查树文）的1350000元应当抵扣本案中原告主张款项中涉及室外施工部分的工程款的观点，原告及二第三人均不认可，认为该1350000元系第三人四营公司在原告退场后直接对被告施工的款项，不应当在本案中抵扣。本院认为，被告的主张依据不足，理由如下：一、在第三人四营公司基于与原告官房公司的《分包合同》进行室外施工的情况下，该施工内容是从属于原告官房公司的施工内容的，在原告官房公司退场之前第三人四营公司与被告之间并不存在直接的施工合同关系，被告亦无直接向第三人付款的义务和必要；二、在原告官房公司退场以后，第三人四营公司直接对被告进行施工，双方虽未签订书面的合同，但形成了事实上的施工合同关系，双方均陈述双方其后就退场签订了协议（含支付工程款的内容），在此基础上，被告在原告官房公司退场后对第三人四营公司存在工程款支付义务；三、结合2018年6月25日的《云南艺术学院文华学院呈贡校区搬迁扩建项目官房结算汇总表》以及各方陈述，被告在原告退场后对于原告主张的工程款是存在争议的，双方并未就付款数额及时间达成一致意见，另外从官房公司进场到退场到寻求结算的2018年6月25日，被告均未支付过一分钱，在原告退场几个月后且双方就款项存在争议的情况下，被告如确要向原告支付工程款，不可能不支付至原告的账户，而是付至与其有直接施工合同关系的第三人账户；四、本案第一次庭审被告陈述135万元均应当在本案中抵扣，第二次庭审被告陈述仅抵扣室外施工部分，前后陈述矛盾，被告作为对付款事实承担举证责任的一方，未提交任何证据证实该135万元中含了本案应付的工程款以及数额多少，应当承担举证不利的法律后果。综上，本院认为被告主张的135万元不应当在本案中抵扣。针对原告的第二项诉讼请求，本院结合查明的事实支持二被告连带支付工程款1938592.66元。针对本案第四个争议焦点，原告主张的违约金是否有依据，应否得到支持的问题，违约责任系双方合同订立时预设的违约情形所对应的违约后果，包括但不限于继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，本案原告虽主张违约金，但合同中并无相应的违约责任条款，其违约金主张依据不足，故对于原告该主张本院不予支持。针对本案第五个争议焦点，原告主张的优先受偿权是否有依据，应否得到支持的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原告主张就学生宿舍楼、食堂、教学楼享有优先受偿权，但经审理查明其仅施工了部分土建工程和室外工程即退场，其主张对该三部分享有优先受偿权依据不足，本院不予支持。另二被告对于原告主张的合同解除无异议，本院予以支持。综上所述，原告官房公司诉讼请求的合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告云南官房建筑集团股份有限公司与被告云南首控教育管理有限公司于2018年5月2日签订的《建设工程施工合同》；二、解除原告云南官房建筑集团股份有限公司与被告云南艺术学院文华学院于2018年5月2日签订的《建设工程施工合同》；三、被告云南首控教育管理有限公司及被告云南艺术学院文华学院于本判决生效之日起十日内一次性连带支付原告云南官房建筑集团股份有限公司工程款1938592.66元；四、驳回原告云南官房建筑集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费31624元、财产保全费5000元，合计36624元，由原告负担13744元，被告云南首控教育管理有限公司及被告云南艺术学院文华学院连带负担22880元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期限为二年。审 判 长  方铮铮人民陪审员  何李元人民陪审员  王剑武二〇二〇年七月十四日书 记 员  李秋蓉