云南省宁蒗彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0724刑初14号公诉机关宁蒗彝族自治县人民检察院。被告人胡前进，男，汉族，农民，初中文化，1981年1月13日生，户籍登记地址：云南省大理州祥云县。2016年7月29日曾因非法经营罪被云南省凤庆县人民法院判处有期徒刑6个月，缓刑一年，并处罚金10000元。2019年4月18日因涉嫌非法经营罪被宁蒗县公安局刑事拘留，同年5月23日经本院批准被宁蒗县公安局执行逮捕。现羁押于宁蒗县看守所。辩护人李廷友，云南新秀律师事务所律师。被告人罗珍军，男，汉族，农民，初中文化，1979年6月8日生，户籍登记地址：云南省大理州祥云县。2019年5月11日因涉嫌非法经营罪被宁蒗县公安局刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕，同年8月16日被宁蒗县人民检察院取保候审。2020年7月3日经本院决定逮捕，公安机关于当日执行逮捕，现羁押于宁蒗县看守所。辩护人沙琦，云南新秀律师事务所律师。被告人高城生，男，汉族，农民，小学文化，1988年1月22日生，户籍登记地址：云南省大理州祥云县。2019年4月28日因涉嫌非法经营罪被宁蒗县公安局刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕，同年8月16日被宁蒗县人民检察院取保候审。无前科。被告人白东，男，回族，农民，初中文化，1975年3月25日生，户籍登记地址：云南省大理州永平县。2019年4月20日因涉嫌非法经营罪被宁蒗县公安局刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕，同年8月16日被宁蒗县人民检察院取保候审。辩护人李世民，云南蒗渠律师事务所律师。宁蒗县人民检察院以宁检公诉刑诉[2020]1号起诉书指控被告人胡前进、罗珍军、高城生、白东犯非法经营罪，于2020年1月15日向本院提起公诉。2020年3月28日，本案依法向丽江市中级人民法院申请延长审理期限3个月，同年6月17日本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宁蒗县人民检察院指派检察员西鲁东出庭支持公诉，被告人胡前进及其辩护人李廷友、被告人罗珍军及其辩护人沙琦、被告人高城生、被告人白东及其辩护人李世民到庭参加诉讼。现已审理终结。宁蒗县人民检察院起诉书指控，被告人胡前进长期非法收购、出售烤烟，2016年7月29日就因非法经营烤烟被云南省凤庆县人民法院以非法经营罪判处刑罚。但胡前进仍不思悔改，2019年4月17日23时许胡前进雇请运输烤烟的云Ｌ×××**号车、云Ｐ×××**号车在宁蒗县被民警查获。次日公安机关在大理州祥云县胡前进租用的仓库内查获散装烤烟和打包好的烤烟包若干。经称量，云Ｌ×××**号车查获的烤烟重量3385.16公斤；云Ｐ×××**号车查获的烤烟共计重量3300.36公斤；胡前进仓库散装烤烟重量8950.75公斤；胡前进仓库烤烟包重量2823.59公斤。2019年5月15日经云南省烟草质量监督监测站现场检验，涉案烤烟中有等级的烟叶占79%，级外烟叶占21%。同年5月17日经宁蒗县发展改革和经贸科技信息化局认定，该案所有被查获的烤烟价值742600元。另查明，2019年3月底至4月中旬期间，被告人罗珍军从胡前进处购买打包好的烤烟1271包，金额318060元。被告人高城生于2017年8月至同年10月期间，在祥云县附近村子收购烤烟后转卖给胡前进，其经手的烤烟价值2.75万元。2018年8月至同年10月期间，高城生帮胡前进在祥云县收购烤烟，其经手的烤烟价值76626元。2019年1月至3月期间，被告人白东介绍他人从胡前进处分两次购买打包好的烤烟660包，金额75200元。为证实以上指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、物证照片、电子数据、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人胡前进、罗珍军、高城生、白东未经许可非法经营烤烟，违反了国家关于烟草专卖的法律法规，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人胡前进犯罪数额123.3486万元，情节特别严重，曾因非法经营烤烟被判处过刑法，建议判处有期徒刑八至十年，并处罚金；罗珍军犯罪数额31.086万元，情节特别严重，建议判处有期徒刑五年，并处罚金；高城生犯罪数额103766元，自愿认罪认罚，具有坦白情节，建议判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金8000元；白东犯罪数额7.52万元，自愿认罪认罚，具有坦白情节，建议判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金6000元。被告人胡前进辩称其收购烤烟价格是2元/斤，但是鉴定结果是48元/斤，对司法鉴定有意见，认为烟叶鉴定价值数额过高。其辩护人的辩护意见：1、被告人胡前进收购烟叶的行为不构成犯罪；2、查获的烟叶认定为48元每公斤和鉴定只抽部分烟叶进行鉴定均不符合实际；3、本案涉案金额应为30多万元。被告人罗珍军辩称：对公诉机关指控的涉案金额不予认可。其支付了胡前进16万元，还欠7万元。其辩护人的辩护意见：对公诉机关指控罗珍军涉嫌非法经营罪的罪名无异议，但对本案认定非法经营数额有异议。理由如下：1、认定罗珍军犯罪数额为318060元的证据不足，事实不清。本案同一标的物同时存在购买价格和销售价格的，按照“有利于被告人的原则”，应以购买价格认定为犯罪数额。综上结合本案证据及庭审能够明确非法经营的犯罪数额应为23万元；2、罗珍军具有法定、酌定从轻处罚情节；3、该案符合判处缓刑的适用条件。被告人高城生对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人白东对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见：对被告人白东犯非法经营罪没有异议，同时提出，被告人白东自愿认罪认罚，建议法庭判处缓刑。经审理查明：被告人胡前进长期非法收购、出售烤烟，2016年7月29日就因非法经营烤烟被云南省凤庆县人民法院以非法经营罪判处刑罚。但胡前进仍不思悔改，2019年4月17日胡前进雇请运输烤烟的云Ｌ×××**号车、云Ｐ×××**号车在宁蒗县被民警查获。次日公安机关在大理州祥云县胡前进租用的仓库内查获散装烤烟和打包好的烤烟包若干。经称量，云Ｌ×××**号车查获的烤烟重量3385.16公斤；云Ｐ×××**号车查获的烤烟共计重量3300.36公斤；胡前进仓库散装烤烟重量8950.75公斤；胡前进仓库烤烟包重量2823.59公斤。2019年5月15日经云南省烟草质量监督监测站现场检验，涉案烤烟中有等级的烟叶占79%，级外烟叶占21%。同年5月17日经宁蒗县发展改革和经贸科技信息化局认定，该案所有被查获的烤烟价值742600元。另查明，2019年3月底至4月中旬期间，被告人罗珍军从胡前进处购买打包好的烤烟1271包，金额318060元。被告人高城生于2017年8月至同年10月期间，在祥云县附近村子收购烤烟后转卖给胡前进，其经手的烤烟价值2.75万元。2018年8月至同年10月期间，高城生帮胡前进在祥云县收购烤烟，其经手的烤烟价值76626元。2019年1月至3月期间，被告人白东从胡前进处分两次购买打包好的烤烟560包，另转卖给他人，从中赚取每包10元的利润，其经手的烤烟价值75200元。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实2019年4月17日23时许，宁蒗县公安局民警在烂泥箐乡水草坝查获两张非法运输烤烟的福田货车，从而案发，并于当日立案侦查。2、户口证明、刑事判决书，证实四被告人系达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人及前科记录。被告人胡前进于2016年7月29日被凤庆县人民法院以非法经营罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1万元。3、到案经过。4、辨认笔录及照片。5、称量记录、提取检材记录、现场指认照片等，证实①邓丽峰运输的烤烟，2019年4月24日经过称量，共89称，合计3385.16公斤；②刘红友运输的烤烟，2019年4月24日经过称量，共71称，合计3300.36公斤；③胡前进下庄仓库散装烤烟，2019年4月18日经过称量，共179包，合计8950.75公斤；④胡前进下庄仓库打包烤烟，2019年4月18日经过称量，共58包，合计2823.59公斤。6、扣押笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，证实办案民警依法扣押涉案烟叶及相关物品。7、鉴定意见：①云南省烟草质量监督检测站出具的《检测报告》，证实在红旗烟站经过现场检测，检测样品中有等级的烟叶79%，级外烟叶21%；②宁蒗县发改委价格认定结论书，证实2019年5月17日经宁蒗县发改局价格认证，胡前进涉嫌非法经营的烤烟烟叶价值74.26万元。8、证人证言①刘某的证言，证实2019年2月底，其丈夫唐天伟跟着胡前进装烤烟时，胡前进将仓库钥匙拿给了母亲罗某，其和罗某在仓库帮胡前进下车和上车。打包后的烤烟我知道的卖给了吕向花、罗珍军。罗珍军每次都是晚上八九点来装烤烟，多数隔两天来一次，每次装22-23包。其知道的这个仓库一共拉进去32车烤烟。②刘婧的证言，证实2019年3月份，其到仓库上了三车烤烟，一车大概可以装20包左右，一包100斤左右。③罗某证言，证实其是给胡前进打工的，胡前进叫其帮忙看一下货并交付了钥匙，如果有人拉烤烟来就帮忙下货。从2019年2月22日至今，其帮胡前进下了32车烤烟，因为胡前进说过一车给其200元。拉进来的烤烟有些还在仓库里，有些已经又拉出去了。胡前进仓库的烤烟，只要打包好了就被罗珍军买走，基本上晚上8点以后来购买，每隔2-4天来一次，一共来过15-16个晚上，每晚上拉两趟，有时三趟，每趟20多包。④陈大年的证言，证实其租给了胡前进一个100多平的仓库，一个月500元，胡前进说租3个月，租期结束后再给租金，当时他只说用来装货的，具体什么货物没有说。⑤朱青玉、段有志、张兴寿、杨祥武、何升富、唐元华、沙瓜史、毛其友、廖星云、罗兴祥等村民的证言，证实2019年清明节前几天，胡前进、米阿伙来村里收购烤烟。⑥唐天伟的证言，证实其从2019年2月27日跟着胡前进，一共装了30车左右，一车2-3吨，中间有5天我回家没有跟着他。⑦刘红友证言、邓丽峰的证言，证实4月16日19时许，他们从盐源县双河乡拉烟叶出来准备运到祥云下庄镇，大概有3吨左右，当晚23时许经过水草坝检查站被查获了。刘红友的车辆是云Ｐ×××**号红色福田奥铃车，邓丽峰的车是云Ｌ×××**银灰色福田奥铃车。胡前进答应给他们3000元运费，但没有支付。除了昨晚这次，他们共同为胡老板运过四次，每次3吨左右。⑧米阿伙的证言，证实其介绍胡前进去收烟，胡前进总的给其一斤一毛的利益。他们在车烤烟。⑨吕向花、陈荣贤证言，证实其从胡前进仓库拉了22包烤烟，胡前进介绍人来买走了，一共卖了2000元。9、被告人的供述与辩解：①胡前进的供述与辩解，证实其大量的贩卖烤烟是从2019年3月份开始，从宁蒗和盐源收购，然后拉到祥云县下庄镇后所村的仓库打包后再贩卖出去。其在宁蒗县收购过两次共5吨左右，在大兴镇麻梨坪收购过一次共3吨左右，还在宁蒗县上收购过几百斤。在盐源县吨。这些都是2元一公斤的价格收购的。收购之后请了三张解放小卡拉到我的仓库。白东介绍了两次，2019年3月份开始，其向罗珍军卖过68吨烤烟，每次从宁蒗、盐源收烟在其仓库打包后就卖给罗珍军，只要打包完毕隔一天他就买走了。②罗珍军的供述与辩解，证实2019年3至4月份期间，其驾驶云L631**号金杯商务车，去胡前进仓库拉过10多晚烤烟，总的拉了1200-1300包，大概60多吨。其向胡前进购买的烤烟等级不一样，价格也就不一样，支付胡前进的烟款总的支付了16万元，还差着他7万元。其从胡前进处购买的烤烟，80元一包的，以100元的价格卖给了普淜镇的两人，差不多380多包，购买烤烟的那两人以现金方式向其支付了3.7-3.8万元。其余的全部卖给了昆明姓马的人，价格有200-400元不等，共890包左右。昆明姓马的是让运货的师傅以现金方式分两次支付，第一次支付12.7万，第二次支付13万多。③高城生的供述与辩解：2017年8月，其在村子里收烤烟了专卖给胡前进，2018年8月，其帮胡前进在祥云县购买烤烟。其收购了转卖给胡前进的有3吨左右，他总的支付了四、五万元，他们的微信转账记录就是他支付的购烟款。附电子数据：胡前进与高城生微信聊天记录。2017年8月至10月期间，胡前进共转给高城生27500元。2018年8月至10月期间，胡前进通过高城生购买烤烟76266元。④被告人白东的供述与辩解：其从胡前进处购买两次烤烟，然后转卖给姓许、姓金男子，每包赚取10元。2019年1月，其联系胡前进购买了210包平四型号烤烟，每包金额120元，共2.52万元。之后几天其又转了1万元购买烤烟的定金给胡前进。2019年2月，向胡前进购买了350包烤烟（价格为50480元）卖给姓金男子，其只付给胡前进4万元。其一共向胡前进支付了7.52万元，2万元是现金支付，1.52万元是微信转账，4万元是通过永平县农村信用社汇款。附电子数据：白东与胡前进的微信聊天记录、流水账单，证实2019年1月23日白东分两次向胡前进微信转账1.52万元；3月7日，通过ATM机，转账四次，其中转账1万元3次，转账9900元一次。以上证据，由公安机关依法收集，证据来源合法，内容客观、真实，且证据间能相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。本院认为，被告人胡前进、罗珍军、高城生、白东违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，胡前进、罗珍军情节特别严重，高城生、白东情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人胡前进及其辩护人均对犯罪数额有异议，提出应当按照烟叶的销售或者购买价格计算犯罪数额的辩护意见，经查，依据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算的规定，因本案根据现有证据不能查清销售价格或购买价格，故应当按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。宁发改价认字［2019］08号价格认定结论书合法有效，鉴定结论予以采纳。故辩护人的此辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人罗珍军的辩护人认为公诉机关指控的犯罪数额318060元事实不清、证据不足的辩护意见，经查，被告人胡前进供述：2019年3月开始，其向罗珍军卖了60多吨烤烟叶。与罗珍军的供述：到胡前进的仓库拉的烤烟总包数应该有1200-1300包，大概有60多吨，其中卖给了普淜镇的两人，差不多380多包，其余的全部卖给了昆明姓马的人，价格200-400元不等，共890包左右。两被告人的供述能够与侦查机关扣押的记账本上记载的数据相互印证，且记账本经胡前进辨认确认。又有证人罗某、刘某等的证言予以印证，证实罗珍军非法经营的数额为318060元。故辩护人的此辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人胡前进曾因犯罪受过刑事处罚，有前科劣迹，可酌情从重处罚；罗珍军到案后基本能如实供述自己的犯罪事实，其供述与胡前进的记账本能相互印证，系坦白，可以从轻处罚；被告人胡前进、高城生系共同犯罪，在共同犯罪过程中，高城生系受雇于胡前进收购和运输烤烟，系从犯，并如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人白东在庭审中如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人胡前进犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000.00元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2027年4月17日止；罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人罗珍军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000.00元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的98日，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月3日起至2025年3月27日止；罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人高城生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。在缓刑考验期内，实行社区矫正。）四、被告人白东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。在缓刑考验期内，实行社区矫正。）五、随案移送的物品手机三部予以没收，银行卡7张予以发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审判长  郑贤辉审判员  陈 宁审判员  高安英二〇二〇年七月三日书记员  王秋菊