河北省石家庄市鹿泉区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0110民初1990号 原告：刘双福，男，1966年6月6日生，汉族，现住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：池莎莎，河北北方国立律师事务所律师。 被告：河北高通房地产开发有限公司，住所地石家庄市鹿泉区上庄镇辛庄村云鼎休闲度假中心会所**，统一社会信用代码91130100553332646P。 法定代表人：霍树行，职务：总经理。 委托诉讼代理人：李敬收，河北英利律师事务所律师。 原告刘双福与被告河北高通房地产开发有限公司（以下简称高通公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于二0一九年九月二十六日作出（2019）冀0110民初3231号民事判决。被告不服该判决，向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉。河北省石家庄市中级人民法院于二0二0年三月十日作出（2020）冀01民终279号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。原告刘双福及其委托诉讼代理人池莎莎、被告河北高通房地产开发有限公司委托诉讼代理人李敬收到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘双福向本院提出诉讼请求：1.依法判决原被告双方于2017年4月17日订立的云台二期认购书和2017年5月8日订立的云台二期购房协议无效；2.依法判决被告返还购房款944663元及利息（其中以20000元为基数，自2017年4月17日起至实际给付之日止，按银行同期逾期贷款利率计算；其中以924663元为基数，自2017年5月8日起至实际给付之日止，按银行同期逾期贷款利率计算）；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月17日原告与被告订立云台二期认购书，约定原告购买位于鹿泉市上庄镇新庄村北被告开发的云台二期2-1-301室楼房，建筑面积166.91平方米，总价款1874663元，并约定在签订认购书同时，向被告支付购房定金20000元，该定金在签订云台购房合同时冲抵购房款。原告在签订云台二期认购书的当日交纳了20000元定金。2017年5月8日原告与被告就上述房屋订立云台二期购房协议，约定原告支付总房款50%计944663元作为首付款。原告在签订云台二期购房协议当日按约定向被告交纳首付款924663元。原告合计向被告共交纳首付购房款944663元，被告却迟迟没有向原告交付房屋，后经原告多方了解，被告出售的房屋没有取得预售许可证，属于合同无效的情形，原告购买的房屋无法得到法律保护。原、被告双方订立协议之日，被告因未办理本案涉及房屋及土地的所有审批手续，属于依法不得转让的房屋。原告依据相关法律规定，诉至贵院。 河北高通房地产开发有限公司辩称，一、根据答辩人与被答辩人签订的认购书及认购协议，是被答辩人明知答辩人没有取得商品房预售许可证，自愿签署该协议书，后又因此理由申请该购房协议无效，其严重违反诚实信用原则，请求法院驳回起诉求。另，该房屋已经竣工，是现房，并不受商品房预售许可证的限制，自然也不适用商品房买卖合同解释第二条的相关规定，且被答辩人在2018年4、5月份在一次看房时，趁答辩人员工不注意，强行将钥匙据为已有，且将自己家的家具及生活用品强行搬进所购房屋，视为被答辩人对房屋现状及效力性的瑕疵认可及接受此房屋的事实，同时答辩人履行合同义务，即协议书合法有效。此事实有当时被答辩人与员工于迎春的微信聊天记录证据。二、本协议书是商品房买卖合同的预约合同，即不受商品房买卖合同解释第二条规定的限制，该协议书合法有效。1、答辩人与被答辩人所签订的协议书系预约合同，并非商品房买卖合同。预约是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合同内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同是预约还是本约的根本标准应当是当事人的真实意思表示。当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成最终法律关系的具体内容。如果当事人存在明确将来订立本约的意思，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。另，最高人民法院民一庭在其编写的《民事审判指导与参考》（2008年第4集）一书中也认为：“作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人与买受人双方为将来订立，作为本约合同《商品房买卖合同》所作的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明，就不应对出卖人订立预约合同行为干预和禁止。未取得商品房预售合同许可证前签订的《商品房认购书》的预约合同均为有效。2、被答辩人所购买的房屋是现房，并不受商品房预售许可证的限制，自然也不适用《商品房买卖合同解释》第二条的相关规定。相反《商品房买卖合同解释》第5条商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。根据此规定，认定预约合同为本约合同的应具备以下两个条件：(1）、应具备《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容。(2）、出卖人已经按照约定收取房款。根据《商品房销售管理办法》第16条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一）、当事人名称或者姓名和住所。(二）、商品房基本状况。(三）、商品房的销售方式。(四）、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间。(五）、交付使用条件及日期。(六）、装饰、设备标准承诺。(七）、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施公共设施的交付承诺和有关权益、责任。(八）、公共配套建筑的产权归属。(九）、面积差异的处理方式。(十）办理产权登记有关事宜。(十一）、解决争议的方法。(十二）、违约责任。(十三)、双方约定的其他事项。本案中双方签订的协议书主要条款并不全面，对于上述条款中第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第十项、第十一项均没有约定，不符合商品房销售管理办法第16条的规定，即答辩人与被答辩人签订的是一份预约合同。3、参考《中华人民共和国民法典》第495条规定，也应当认定为预约合同。并且双方当事人在该协议书第6条中明确约定“本协议内容作为商品房买卖合同的组成部分，如有冲突以《商品房买卖合同》为准。由此可以看出本协议是一份预约合同，已经在合同中明确告知，被答辩人应当知悉。答辩人与被答辩人之前签定协议是预约合同，不是商品房买卖合同，并且是双方当事人真实意思表示，即不受《商品房买卖合同解释》第二条规定的限制，该协议书合法有效。 综上，根据诚实信用原则及被答辩人真实意思表示，及相关法律规定，应认定为该协议书有效，请求法院笔法驳回其全部诉求。 原告提交证据: 证据1、原、被告分别于2017年4月17日云台二期认购书、2017年5月8日签订云台二期购房协议，证明被告将其位于鹿泉区房屋出售给原告，总房款1874663元，该房屋没有任何审批手续、没有土地证，应属无效。 证据2、被告给原告出具的不动产销售收据2份，证明被告于2017年4月17日收到原告缴纳定金2万元，2017年5月8日收到原告缴纳购房款924663元，合计共收到原告购房款944663元。 证据3、银行转帐凭证2份，证明原告于2017年4月17日向被告缴纳定金2万元，2017年5月8日向被告缴纳购房款924663元，共向被告缴纳购房款944663元。 证据4：照片一张，证明原告所购房屋所占的土地为违法占地。 被告质证意见： 对证据1的真实性均无异议，此证据证明认购书属于预约合同，是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。对云台二期购房协议真实性无异议，合同为购房合同，而并非商品房买卖合同，也并非预售合同。合同当中明确约定了，乙方等待甲方通知签订商品房买卖合同，既显示为可期待利益，原告方了解购房房屋的情况，不受商品房预售许可证的限制，故原告方诉求不应支持。且第8条相关内容支持了被告方的质证内容。 对证据2真实性无异议，定金是为将来签订合同时所支付的保证签订合同的承诺，故原告方主张解除合同，定金属于不退还的。第2份收据无异议，证明原告并未付清全部房款，未交付房屋责任系在原告。 对证据3质证意见同证据2。 对证据4显示是涉及违建别墅，原告购买的是洋房，不是别墅，对证据不认可。 被告提交石家庄市鹿泉区土地利用总体规划图一份，证明涉案土地是建设用地。 原告质证意见：该证据与本案没有关联性，如要证明土地的性质须提供土地权属证明或者土地的备案文件。我方提供的照片之前是别墅，照片上显示的是多层楼房、四栋80套，建筑面积14849平方米，按照违法占地政策另案处理，原告购买的房屋是这个范围。 经审理查明:2017年4月17日,原被告签订云台二期认购书，原告认购被告开发的云台二期项目2-1-301号房，建筑面积166.91平方米，价款1874663元。认购书并约定在签订认购书同时，原告向被告支付购房定金20000元，该定金在签订云台购房合同时冲抵购房款。原告在签订云台二期认购书当日向被告交纳购房定金20000元。2017年5月8日，原、被告就上述房屋签订云台二期购房协议，购房协议载明，房号：2-1-301，购房客户：刘双福，购房日期：2017年4月17日，签约日期：2017年5月8日。云台二期购房协议约定了房屋的坐落、面积、单价、总房款等房屋的基本情况，并约定原告支付总房款50%计944663元作为首付款等当事人的相关权利义务。原告在签订云台二期购房协议当日向被告交纳首付款924663元，原告合计向被告共交纳购房款944663元。另查。本案涉案土地属于建设用地，该二期楼房已有部分业主入住，原告的部分生活用具经被告同意也放入涉案房屋内。 本院认为，要认定原被告双方当事人签定的云台二期认购书和云台二期购房协议的效力，首先要认定上述协议的性质是预约合同还是本约合同，其次要认定是否适用《最高人民法院的解释》第二条、第五条、第九条的规定。预约合同是指为将来订立某一合同而签订的合同。判断当事人之间订立合同系本约还是预约应当以当事人的意思表示为依据。如果当事人有意在将来订立一个新的合同，并最终明确双方形成某种法律关系的具体内容，那该合同即是预约合同。预约合同签订的目的在于因为有事实或法律上的障碍，导致暂时无法签订正式合同，但又可以事先对当事人加以约束。本案中双方签订的《云台二期认购书》和《云台二期购房协议》中明确约定了，乙方等待甲方通知签订商品房买卖合同，显示为可期待利益，由此可知，涉案项目由于尚未取得商品房预售许可证即出现了事实和法律的障碍导致而无法签订正式《商品房买卖合同》，所以《云台二期认购书》和《云台二期购房协议》的性质应当为预约合同。《最高人民法院的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容：1、当事人名称或者姓名和住所；2、商品房基本状况；3、商品房的销售方式；4、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；5、交付使用条件及日期；6、装饰、设备标准承诺；7、供水、供电、供热、燃气、通信、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；8、公共配套建筑的产权归属；9、面积差异的处理方式；10、办理产权登记的有关事宜；11、解决争议的方法；12、违约责任；13、双方约定的其他事项。而本案中双方签订的协议书主要条款并不全面，对于上述条款中第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第十项、第十一项均没有约定，且协议中交付房屋处显示空白，没有约定，不符合商品房销售管理办法第16条的规定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应当认定为商品房买卖合同，因此不能适用《最高人民法院的解释》第二条关于合同无效的规定。双方当事人签订的《云台二期认购书》和《云台二期购房协议》系预约合同，是双方当事人真实的意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、五十二条，《最高人民法院的解释》第二条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决如下： 驳回原告刘双福的诉讼请求。 本案诉讼费13246元(原告已预交6623元），由原告承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状（3份），上诉于石家庄市中级人民法院。并于递交上诉状之日起7日内预交上诉费13246元（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交的，按规定处理。 审 判 长 李 霞 人民陪审员 王 媛 人民陪审员 刘文博 二〇二〇年七月二十日 书 记 员 常 虹