山东省济南市长清区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0113民初729号原告：闫超磊，男，1992年1月20日出生，汉族，居民，住河北省沙河市。委托诉讼代理人：陈冬冬，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：王胜民，国浩律师（济南）事务所律师。被告：山东通发实业有限公司，住所地济南市经济开发区。法定代表人：张发军，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵翠春，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆华翔，泰和泰（济南）律师事务所律师。原告闫超磊与被告山东通发实业有限公司（以下简称通发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭适用独任制进行了审理。原告闫超磊及其委托诉讼代理人陈冬冬，被告通发公司的委托诉讼代理人赵翠春、穆华翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫超磊向本院提出诉讼请求：1.通发公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费、鉴定费等共计602059.43元；2.诉讼费用由通发公司承担。事实及理由：闫超磊于2016年被通发公司雇佣为塔吊车司机，并被分配至山西太原柏林区工作。2016年9月29日，闫超磊工作期间，在去塔吊车后臂拿黄油时，因塔吊车后臂一块配重板脱落，导致闫超磊从塔吊车坠落、受伤。闫超磊受伤后，被送至山西省人民医院住院治疗，并被诊断为左足舟状骨骨折伴脱位、左髌骨骨折、右侧腰肌损伤等，丧失劳动能力。闫超磊病情平稳后办理出院手续，在家养伤，一直不能正常劳动、生活。2018年4月4日、10月16日，闫超磊病情加重，再次前往医院接受治疗。闫超磊此前住院治疗期间，通发公司承担了医疗费并支付部分生活费。现双方因赔偿事宜协商未果，故诉至法院，望判如所请。通发公司辩称，1.闫超磊系特殊危险作业人员，通发公司在其上岗前对其进行了全面培训，并指导其通过相应资格考试，获得上岗证书，但闫超磊严重违反安全操作基本规范，未尽到基本的安全注意和防范义务，导致损害发生，其自身具有重大过错，应承担主要责任；2.事故发生后，通发公司已向其支付共计194541.2元，应当予以扣减；3.闫超磊主张的赔偿金额超出法律规定，请求客观公正裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、当事人之间的关系闫超磊与通发公司之间系雇佣关系，双方未签订书面劳动合同，通发公司未为闫超磊缴纳社会保险。2016年，闫超磊作为塔吊车司机，被通发公司分配至山西太原柏林区工作。二、闫超磊受伤的过程2016年9月29日，闫超磊在工作期间，走出塔吊车驾驶室至塔吊车后臂拿黄油时，因塔吊车后臂一块配重板脱落，闫超磊踩空，从塔吊车上摔落受伤。闫超磊主张系因工地安全检查，班长让其去拿黄油；通发公司表示对此不清楚，但认可闫超磊因取黄油坠落受伤的事实，主张闫超磊作为塔吊车司机，工作地点应位于塔吊车操作室，事发地点是塔吊车后臂，故应系非工作期间发生意外，且闫超磊在十几米高空工作未佩戴安全绳是事故发生的主要原因。闫超磊对此不予认可，主张整个塔吊车均系其工作地点，其依照单位指令去拿黄油，本身不存在任何过错，且其坠落原因不是未佩戴安全绳，而是配重板缺失即生产工具存在严重缺陷造成，通发公司具有维护生产工具的职责。通发公司提交机械管理部管理程序文件及闫超磊的建筑施工特种作业操作资格证各一份，证明闫超磊系持证上岗，通发公司在闫超磊上岗前对其进行了全面培训并指导其通过相应资格考试，获取上岗证书，但闫超磊严重违反安全操作基本规范，未尽到基本的的安全注意和防范义务，导致损害发生，自身具有重大过错，应承担主要责任。闫超磊对建筑施工特种作业操作资格证无异议，主张可以证实闫超磊系持证上岗；机械管理部管理程序文件第71页第五项明确写明塔吊司机的职责包含保养塔机、做好日常例行保养维护工作，使设备处于润滑良好等良好的技术状态，结合该页第一、二项载明的塔吊司机需要配合队长、班长的领导，可以证明闫超磊根据班长指令取黄油与其工作有直接联系；对第197页关于大型机械施工安全措施交底制度中技术交底的内容不认可，因为交底指的是存在大型机械的施工现场，相关人员进入应戴好安全帽，闫超磊是在高空中有相应扶手、护栏的塔吊车驾驶室，而非在塔吊车外部悬空作业，本身不需佩戴绳索等；对203页关于塔式起重机安全操作规程中第四条“任何人上塔帽、吊臂、平衡臂的高空部位检查或修理时，必须佩戴安全带”的内容不认可，因闫超磊从未见过该管理程序文件，不知晓其中内容，通发公司应证明就安全操作规范已告知闫超磊；起重机械交接班制度显示系济南泽鹏设备租赁安装有限责任公司的规章制度，与通发公司无关。通发公司则主张闫超磊对塔吊设备有安全检查义务，闫超磊陈述通发公司未要求其佩戴绳索，不符合日常经验，济南泽鹏设备租赁安装有限责任公司与通发公司之间存在合作，通发公司的工作地点有时就在对方公司工地，说明不仅通发公司对闫超磊进行安全培训，其到其他公司工地工作时，也会接受相应的安全教育，故闫超磊存在重大过错。三、闫超磊的治疗过程及产生的费用闫超磊受伤后，被送至山西省人民医院住院治疗，在该院住院35天（2016年9月30日至2016年11月4日），被诊断为左足舟状骨骨折伴脱位、左骰骨骨折、右侧腰肌损伤，花费医疗费43604.11元。闫超磊提交住院病案、网银交易记录各一份为证，通发公司对此无异议。后因病情加重，闫超磊至南和华康医院住院治疗，在该院住院12天（2018年4月4日至2018年4月16日），被诊断为取除骨折内固定装置，花费医疗费6637.17元。闫超磊提交住院病案、出院病人费用清单、住院收费票据各一份为证。通发公司对上述证据的真实性无异议，但主张住院病案无任何医师签字，不符合病例书写规范，缺乏对应的病案内容，不符合病案的法定形式要件；闫超磊舍近求远去该医院就医，不符合常理；南和华康医院管理混乱，存在夸大病情、伪造病例的行为，已被官方报告处罚，该病例载明医药费为6637.17元，费用清单仅列明西药费600余元；河北骨科医院手术记录中未载明南和华康医院取出内固定的经历，不排除该病案造假的情况，不应采信。为此，通发公司提交邢台市人民政府新闻办公室2020年5月18日发布的医保定点机构违规案例新闻一则为证。该新闻指出南和华康医院存在夸大、虚构患者病情、放宽住院标准、病案造假等违规行为。闫超磊对此不予认可，主张该报道与本案没有关联性，仅对部分医院的个别行为进行批评、通报，没有显示闫超磊的费用清单、收费单据及住院病例是伪造的。后闫超磊至冀中能源邢台矿业集团总医院住院治疗，在该医院住院5天（2018年10月8日至2018年10月13日），被诊断为左踝关节创伤性关节炎，花费医疗费3051.56元。闫超磊提交住院病案、费用清单、微信转账记录各一份为证。通发公司对上述证据的真实性无异议，但主张闫超磊存在过度治疗，心肺检查和用药与受伤事故无关。对此，通发公司明确表示对治疗的必要性不申请司法鉴定。后闫超磊至河北医科大学第三医院住院治疗，在该院住院23天（2018年10月16日至2018年11月8日），被诊断为左足多发骨折术后、左足创伤性关节炎、左足距舟、舟楔关节炎，花费医疗费59773.14元。通发公司对此无异议。闫超磊主张其后分别于2018年11月30日、2019年1月2日、同年2月18日、同年5月20日至河北医科大学第三医院复查，分别花费医疗费3627元（147元+3000元+480元）、2755元（1000元+1755元）、1920元（1440元+15元+318元+146.80元）、1934.80元（30元+318元+146.80元+1440元）。闫超磊提交四次复查的门诊病历各一份，2019年2月18日、5月20日复查的门诊收费票据各四份，其名下借记卡账户历史明细清单一宗及病情证明单一份为证。其中，闫超磊的借记卡账户历史明细清单显示其于2018年11月30日、2019年1月2日分别向河北医科大学第三医院转账付款合计3627元、2755元。通发公司对上述证据的真实性无异议，对2019年2月18日、5月20日复查的医疗费无异议；对2018年11月30日、2019年1月2日复查的医疗费不认可，主张缺少相应付款交费凭证，不能证明系实际发生的费用。诉讼中，闫超磊申请就其伤残等级、受伤后及后续取出内固定物后的误工期限、受伤后及后续取出内固定物后的护理期限及人数、受伤后及后续取出内固定物后的营养期限、后续治疗费进行司法鉴定。经本院委托，泰安泽宇法医司法鉴定中心于2019年8月30日作出泰泽法司鉴中心[2019]临鉴字第475号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.闫超磊伤残等级评定为九级；2.闫超磊伤后误工期限评定至定残前一日，取出内固定物后的误工期限评定为30日；3.闫超磊伤后护理期限评定为180日，住院期间护理人员评定为贰人，出院后护理人员评定为壹人，取出内固定物后的护理期限评定为15日，护理人数评定为壹人；4.被鉴定人闫超磊伤后营养期限评定为210日，取出内固定物后的营养期限评定为15日；5.被鉴定人闫超磊取内固定物后续治疗费约需1万元。为此，闫超磊支付鉴定费3640元。闫超磊对该鉴定意见无异议；通发公司主张鉴定意见后期治疗费包含护理费，实际护理人员与鉴定意见不一致，应以病历为准。三、闫超磊主张的各项损失及通发公司已付款项1.医药费128735.43元，以住院病案、费用清单、门诊病历、门诊收费票据、其名下借记卡账户历史明细清单各一宗等为证。2.住院伙食补助费7100元，闫超磊住院71天，按每天100元计算。3.残疾赔偿金169316元，闫超磊构成九级伤残，伤残系数为20%，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元为标准计算20年。4.误工费212418元，分为两部分：一是定残前误工费206370元，闫超磊误工时间为2016年9月29日至2019年8月29日（定残前一日），2016年9月29日至2016年12月31日的误工费，以2016年度山东省职工平均工资（城镇非私营单位从业人员平均工资）62539元为标准计算94日为16105元（62539元÷365天×94天）；2017年1月1日至2017年12月31日的误工费为2017年度山东省职工平均工资（城镇非私营单位从业人员平均工资）68081元；2018年1月1日至2018年12月31日的误工费为2018年度山东省职工平均工资（城镇非私营单位从业人员平均工资）73593元；2019年1月1日至2019年8月29日的误工费，参照2018年度山东省职工平均工资（城镇非私营单位从业人员平均工资）73593元为标准计算241日为48591元（73593元÷365天×241天），以上合计206370元。二是取出内固定物后的误工费6048元。参照2018年度山东省职工平均工资（城镇非私营单位从业人员平均工资）73593元计算30日为6048元（73593元÷365天×30天）。上述两部分合计212418元。5.护理费26600元，闫超磊住院期间2人护理、出院后1人护理，护理人员为朱爱霞、李寒雨，按每天100元计算，产生护理费25100元【（71日×2＋109日）×100元/日】；取出内固定物后的护理期限为15日，1人护理，产生护理费1500元（15日×100元/日）。上述合计26600元，并提交朱爱霞、李寒雨的身份信息为证。6.营养费11250元。闫超磊伤后营养期限210日，取出内固定物后的营养期限15日，按照每天50元计算。7.精神损害抚慰金3万元。8.交通费3000元，以交通费发票一宗为证。9.取内固定物后续治疗费10000元。10.鉴定费3640元。通发公司对伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费均无异议；对闫超磊的住院经历和住院伙食补助费不予认可；误工费应以24个月为限，超出部分为残疾赔偿金损失，否则将导致双重赔偿；住院期间的护理人员应为1人，因为医嘱为二级护理，对鉴定意见住院期间的护理人数不予认可；营养费应按每天30元计算；因闫超磊存在重大过错，不同意赔偿精神损害抚慰金。自2016年9月30日至2019年4月3日，通发公司累计垫付费用162240元，并于2018年2月12日向闫超磊支付2016年工资21355.49元。通发公司主张其于2016年11月1日、2018年3月4日、6月6日分三次借与闫超磊9945.70元、500元、500元，并主张2016年11月1日、2018年3月4日的9945.70元、500元系向闫超磊发放的生活补贴，2018年6月6日的500元系垫付医疗费，并提交由闫超磊签字确认的借款条三份为证。闫超磊认可借款条上系其本人签字，但主张未收到上述款项。本院认为，根据闫超磊及通发公司的陈述，能够证实通发公司雇佣闫超磊从事塔吊车公司的工作，2016年9月29日工作期间，闫超磊走出塔吊车驾驶室至塔吊车后臂拿黄油时，因塔吊车后臂一块配重板脱落，闫超磊踩空，从塔吊车上摔落受伤的事实，本院予以确认。本案的争议焦点有两个：一是通发公司的责任承担；二是闫超磊各项损失的认定。关于争议焦点一，通发公司的责任承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。闫超磊在工作期间，走出塔吊车驾驶室至塔吊车后臂拿黄油，未脱离工作地点，系在履行与其工作职责紧密相关的工作内容，系履行职务过程中受伤。通发公司关于闫超磊在非工作期间发生涉案事故的主张，本院不予采信。通发公司未为闫超磊提供充分的安全保护，未及时发现塔吊车后臂配重板存在安全隐患，亦未对闫超磊进行警示阻止，理应对闫超磊的受伤承担一定的责任。闫超磊作为专业操作人员，在没有任何安全保护措施的情况下，至塔吊车后臂拿黄油，对自身安全未尽到合理注意义务，对自身受伤具有一定过错。综合本案案情、闫超磊受伤当时的情况及其伤情，本院酌定由通发公司承担70%的责任，闫超磊承担30%的责任为宜。关于争议焦点二，闫超磊各项损失的认定。涉案鉴定意见系具有相应资质的鉴定机构依据法定程序，针对闫超磊的伤情状况依法作出，符合实际情况，本院予以采信。关于闫超磊主张的各项损失，本院认定如下：1.医疗费。闫超磊提交的证据能够证实其在山西省人民医院花费医疗费43604.11元、南和华康医院花费医疗费6637.17元、冀中能源邢台矿业集团总医院花费医疗费3051.56元、河北医科大学第三医院花费医疗费59773.14元，2019年2月18日、5月20日复查花费医疗费1920元、1934.80元，本院予以确认。故闫超磊花费医疗费116920.78元（43604.11元+6637.17元+3051.56元+59773.14元+1920元+1934.80元）。通发公司对闫超磊在南和华康医院的医疗费支出不予认可，主张住院病案不符合形式要件，但未提交证据证实；且闫超磊有权不以离家距离远近为限制，自主选择就医地点；通发公司虽主张该医院存在夸大病情、伪造病例的行为，但未证实在闫超磊的本次住院治疗中存在上述行为，对其上述主张，本院不予采信。通发公司对闫超磊在冀中能源邢台矿业集团总医院的医疗费支出不予认可，主张存在过度治疗，但未提交证据证实，并明确表示对治疗的必要性不申请司法鉴定，对其上述主张，本院不予采信。闫超磊主张其于2018年11月30日、2019年1月2日至河北医科大学第三医院复查，花费医疗费3627元、2755元，但未提交相应的门诊收费票据佐证，无法证实其实际支出，对其主张的上述医疗费支出，本院不予认可。综上，通发公司应赔偿闫超磊医疗费81844.55元（116920.78元×70%）。2.住院伙食补助费。闫超磊按住院71天，每天100元计算，符合法律规定，本院予以准许。通发公司应赔偿闫超磊住院伙食补助费4970元（71天×100元/天×70%）。3.残疾赔偿金。闫超磊构成九级伤残，其主张按照伤残系数20%，以2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元为标准计算20年，符合法律规定，本院予以准许。故通发公司应赔偿闫超磊伤残赔偿金118521.20元（42329元×20年×20%×70%）。4.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。闫超磊的误工期限为2016年9月29日至定残日前一天即2019年8月29日以及取出内固定物后的误工期限30日，闫超磊主张按照山东省2016至2018年度职工平均工资计算误工费，系其对自身权利的自由处分，本院予以准许。故通发公司应赔偿闫超磊误工费148692.60元（212418元×70%）。5.护理费。闫超磊住院期间2人护理、出院后1人护理，其按照住院天数71天，系其对自身权利的自由处分，本院不予准许；其主张按照每天100元计算护理费，符合法律规定，本院亦予准许。通发公司应赔偿闫超磊护理费18620元【26600元×70%】。6.营养费。闫超磊伤后营养期限210日，取出内固定物后的营养期限15日，其主张按照每天50元计算，符合法律规定，本院予以准许。通发公司应赔偿闫超磊营养费7875元【（210天＋15日）×50元/日×70%】。7.精神损害抚慰金。闫超磊构成九级伤残，给其今后生活带来不便并造成一定精神痛苦，本院酌定通发公司赔偿闫超磊精神损害抚慰金5000元。8.交通费。闫超磊提交的交通费发票为制式发票，无法证实与本案的关联性，但其住院治疗花费交通费属常理，本院酌定其花费交通费1000元。通发公司应赔偿闫超磊交通费700元（1000元×70%）。9.取内固定物后续治疗费。该项费用应待实际发生后另行主张。10.鉴定费。闫超磊为鉴定其伤残等级等支付鉴定费3640元，通发公司应赔偿闫超磊鉴定费2548元（3640元×70%）。关于通发公司已付款项的认定。通发公司自2016年9月30日至2019年4月3日累计垫付医疗费162240元，于2018年2月12日向闫超磊支付2016年的工资21355.49元，上述事实已经质证且均予认可，本院予以确认。通发公司认可其于2016年11月1日、2018年3月4日借与闫超磊的9945.70元、500元系向其发放的生活补贴，其要求在本案中扣除上述款项，于法无据，本院不予准许。通发公司提交闫超磊出具的借条，主张于2018年6月6日借与闫超磊500元以支付医疗费。闫超磊认可借条的真实性，主张未收到上述款项，但未提交证据证实，对其该项主张，本院不予采信。本院认定通发公司于该日垫付医疗费500元。综上，通发公司累计垫付医疗费162740元（162240元+500元），上述款项应予扣除。综上，案经调解未果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、山东通发实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿闫超磊医疗费81844.55元；二、山东通发实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿闫超磊住院伙食补助费4970元；三、山东通发实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿闫超磊伤残赔偿金118521.20元；四、山东通发实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿闫超磊误工费148692.60元；五、山东通发实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿闫超磊护理费18620元；六、山东通发实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿闫超磊营养费7875元；七、山东通发实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿闫超磊精神损害抚慰金5000元；八、山东通发实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿闫超磊交通费700元；九、山东通发实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿闫超磊鉴定费2548元；十、山东通发实业有限公司已垫付款项162740元应从上述第一至九项给付内容中扣除；十一、驳回闫超磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8291元，由闫超磊负担4315元，由山东通发实业有限公司负担3976元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 侯 永二〇二〇年七月二十七日书记员 刘翠翠