贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终440号上诉人（原审原告）：刘龙军，男，1964年4月27日出生，汉族，住贵州省毕节市大方县。委托诉讼代理人：李纪衡，贵州霄逸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大方县和泰房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市大方县大方镇利民路。法定代表人：简常林，公司经理。委托诉讼代理人：黄朝云，贵州水西律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾丽，贵州水西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：简常林，男，1969年1月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。被上诉人（原审第三人）：遵义东方建筑安装有限责任公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区丁字口东方百货**。法定代表人：童登健，执行董事。委托诉讼代理人：简平。被上诉人（原审第三人）：简平，男，1964年11月14日出生，汉族，住贵州省毕节市大方县。上诉人刘龙军因与被上诉人大方县和泰房地产开发有限责任公司（以下简称大方和泰房开公司）、简常林与第三人遵义东方建筑安装有限责任公司（以下简称遵义东方公司）、简平合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2019）黔05民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘龙军的上诉请求：撤销贵州省毕节市中级人民法院（2019）黔05民初68号判决书，发回重审。事实及理由：一审判决认定事实不清，程序违法。1.一审判决书认定“刘龙军主张大方和泰房开公司支付1221.7734万元投资款缺乏依据”错误。上诉人诉讼请求暂定为人民币3000万元（包含投资款共计人民币1221.7734万元，说明利润为1778.2266万元（3000万元-1221.7734万元），但一审判决书认为是诉讼请求，缺乏依据。2.建工集团一公司剩余工程是遵义东方公司实际施工还是大方和泰房开公司实际施工，没有进行实体审理，更没有查清。3.一审判决书载明“刘龙军称3602万元的价款是合同暂定价，且是预估价，不能以该价款作为工程实际的结算价……”，刘龙军从未这样陈述过。4.一审判决书认为“加之，从当事人签订的合同看，前后两个工程承包合同的工程范围和内容不同，遵义东方公司所做的工程显然不仅仅是建工集团一公司未做完部份的工程”，没有事实根据。5.一审判决书认为“因此，刘龙军主张按3602万元确认案涉工程总价款的理由和依据不充分，本院不予采纳”，没有事实根据。刘龙军从未主张按3602万元作为案涉工程总价款，刘龙军是根据与省建一公司的施工合同，主张合同价3602.37万元为合同结算价，未承包给省建一公司的a、b、c、d、e、f附属工程部份，刘龙军立案时就申请造价鉴定，但因一审法院在庭前会议和第三次庭审时当庭告知不支持刘龙军的造价鉴定的申请而导致该部份价款不能确定。6.一审判决书认为“……但第二阶段开发的项目工程价款不清，合同约定价为3460万元，但该价款是合同价，双方均未举出证据证明最后的实际结算价”错误，刘龙军起诉状中主张剩余工程价款应当用省建一公司合同价3602.37万元为标准计算，现经计算剩余工程价款835.5116万元。而大方和泰房开公司没有举示最后的结算价，即使举示，刘龙军也只认可省建一公司剩余工程价款只能是835.5116万元。7.一审判决书认为“……尽管大方和泰房开公司未主动告知刘龙军的投资及财务状况，但这不能成为刘龙军所称的大方和泰房开公司损害其利益的理由”错误，截止2014年7月，经大方和泰房开公司法定代表人简常林确认，上诉人已投资1221.7734万元。按双方的出资约定，刘龙军支付1221.7734万元时，大方和泰房开公司应付1832.6601万元，但仅支付了1547.085万元，其60%的比例尚欠610.8867万元未付。据此，刘龙军在第一阶段超额履行出资义务，一审判决书以大方和泰房开公司未告知其出资情况和财务状况，没有损害刘龙军合法利益的观点，是在鼓励大方和泰房开公司可以继续拒绝告知其投资情况和案涉工程财务情况，从而达到“开发成本及开发收入尚不明确的情况下，主张分割利润条件尚不成就”的目的，导致案涉工程不能结算和清算。8.一审判决书“第三，本案从当事人举证情况及诉讼行为看，大方和泰房开公司并未拒绝与刘龙军对投资及利润进行清算，虽然双方有分歧和冲突，但需积极磋商和协调，切实明确和解决分歧点和争执点”，实属强人所难。现大方和泰房开公司要求以3460万元结算省建一公司剩余工程或者按其自报投资结算剩余工程，但刘龙军坚持按835.5116万元结算，双方争议太大，叫刘龙军如何与之结算和清算？9.一审判决书认为“刘龙军主张大方和泰房开公司违约，损害其利益尚无充分的理由和依据，双方理应按照协议约定，以实际投资开发及获取利益情况分享权利和承担义务”错误。10.一审判决书“从本案查明的事实，大方和泰房开公司所销售的房屋价款是明确的，刘龙军没有充分的理由否认其真实性，其单方申请本院对涉案房市场价值及相关配套设施价值进行评估暂无必要，且未体现双方的意志，本院不予准许”错误。11.一审判决书认为“在双方合作开发项目尚未全面完成，开发成本及开发收入尚不明确且大方和泰房开公司尚未拒绝进行清算的情况下，刘龙军申请本院组织清算，理由不充分，本院不予准许……”没有事实根据。庭前会议上和第三次庭审时，上诉人当庭申请合议庭前往案涉房处查看之后，用事实和依据告知上诉人案涉房何处未完工，合议庭当庭以“待合议后答复”。闭庭后合议庭并未告知是否前往现场查看是否完工，至今也未告知上诉人案涉房何处未完工。故一审判决书认为案涉房未完工，并无事实根据。其次，一审判决书以“开发成本及开发收入尚不明确，大方和泰房开公司尚未拒绝进行清算……”为由，不支持上诉人的清算申请，上诉人已经举证证明上诉人的投资，但大方和泰房开公司应当举示自上诉人投资达到1221.7734万元时，其是否完成60%的投入证据而不举，双方的发开成本如何“明确”？据此，上诉人才申请评估和清算。案涉房屋的市场价值，关系上诉人合伙终止之后对合伙期间的债权债务的清理和分割问题。但一审法院认为“理由不充分而不予准许”。12.上诉人诉请确认遵义东方公司与大方和泰房开公司对关于案涉房价款约定金额，是否对上诉人产生拘束力问题，一审判决书以前述诉请属“合同效力确认之诉，两个诉请属于不同的法律关系，故该诉请不宜在本案中处理。刘龙军可依法另行提起诉讼”的观点，属于认定事实和适用法律错误。首先遵义东方公司与大方和泰房开公司的签约行为的效力，如果按合同的相对性，当然只在合同双方产生拘束务。但因该合同条款直接指向上诉人权利客体——案涉房剩余工程建设金额数额问题，上诉人与被上诉人大方和泰房开公司的合资合作合同的结算及终止，与遵义东方公司和大方和泰房开公司的签约合同效力紧密联系，不可分割。上诉人诉请在本案中一并处理并不违反法律规定。综上所述，上诉人主张案涉工程已经完工，合伙事务应当通过清算程序解决，事实清楚，证据确实充分。一审法院以案涉工程未完工，没有事实根据。上诉人申请一审法官告知何处未完工遭到拒绝。事后一审法院以条件不成就而驳回上诉人诉求，是对被上诉人的偏袒。另外，上诉人已经提供了4000万元的担保，查封冻结被上诉人售房款，一审法院在被上诉人未提供等值财产作抵押的前提下，解除查封冻结，严重损害了上诉人的合法利益，特上诉致二审人民法院，请依法判决。大方和泰房开公司答辩，一、上诉人的一审诉讼请求不符合法律规定。1.上诉人在一审中的诉讼请求存在矛盾。刘龙军既主张继续履行双方于2010年4月12日签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》和2011年7月1日刘龙军与大方和泰房开公司签订的《协议书》，又主张分割案涉楼盘合盛园居住小区税后利润的40%给予上诉人，起诉时暂定为3000万元（包括上诉人投资款1221.7734万元）。上诉人的后一部分诉讼请求是返还出资款并分割税后利润，显然系解除合同的法律后果，由于继续履行合同和解除合同系不同法律关系，两者不能并存。2.上诉人与大方和泰房开公司合资合作开发房地产项目系合伙法律关系，由于合伙人投入的资金已经物化为在建的商品房而无法返还。同时，合伙经营的财产属于合伙人共有，合伙关系解散（即散伙）以前不能要求分割，故上诉人退还投资款、分割税后利润的请求缺乏法律依据。3.2013年至今，大方和泰房开公司独立出资约9000万元左右，上诉人既然要求继续履行合同，就应当立即履行3600万元左右的出资义务，而非要求返还出资款及分割税后利润。4.上诉人在《民事起诉状》中要求对合伙经营期间案涉销售价款进行结算之后，并对扣除相关税收后的余额按4:6的比例予以分割，其实质是合伙关系终止以后的清算程序，与其要求继续履行两份协议相矛盾。同时，清算程序是非诉程序，一般只有在企业破产时适用，对于市场主体之间的非破产清算，司法不宜介入。5.上诉人的第三个诉讼请求与本案不是同一个法律关系，应当在合同终止以后的清算过程中另案解决。上诉人起诉要求判决确认大方和泰房开公司与遵义东方公司签订的《建设工程施工合同》第一部分第五条“合同价款3460万元”对上诉人无效，不产生拘束上诉人的法律效力，其本意就是不承担大方和泰房开公司对案涉楼盘的经营行为所产生的民事责任，合伙人应当承担合伙负责人和其他人员的经营行为产生的民事责任，这是法律的明确规定，上诉人如果认为大方和泰房开公司的经营行为损害了自己的权利，可以另案解决，而不是在本案的给付之诉中又增加一个确认之诉（至于工程价款是否存在虚高，应当由上诉人承担举证责任。大方和泰房开公司也愿意接受任何单位的审核、鉴定）。同时，因上诉人拒不履行出资义务，导致大方和泰房开公司不能按时拨付工程款给遵义东方公司，大方和泰房开公司不得不与遵义东方公司签订补充协议，将工程款支付时间及数额变更为工程竣工验收后，根据实际工程量决算审计，在决算审计后一周内支付。二、至今为止，案涉项目的建设尚未竣工，项目总投资不能结算；另外，截至2020年6月22日尚有占总面积40.85%的商品房（住宅、商业用房、车位）需要销售，销售成本、价款、税收均无法确定，上诉人要求分割税后利润及返还出资款的条件尚未成就。1.2011年7月1日上诉人与大方和泰房开公司签订的《协议书》第六条约定：项目建设完毕后决算，确认项目最终总投资，第七条约定：项目完成后，甲方按规定缴纳国家相关税费，缴纳的税费列入总投资。本案中，案涉项目的A、B、C、D、E栋商品房正在建设中，项目建设尚未完毕，决算条件尚未成就，也就不可能确认项目最终投资；在建商品房正在预售（截止于2019年7月1日前约预售了三分之一），对商品房总销售款进行结算的条件尚未成就，总销售款无法确定，也就无法计算案涉项目应当缴纳的税款，也就不可能计算“总投资”。案涉项目的税后利润=总销售款-总投资（销售环节税收+销售成本+建安成本+土地成本+其他应缴纳税费），建安成本（主体及附属工程）、总销售款、销售环节税收、销售成本、其他应缴纳税费至今无法确定，故案涉项目税后利润的条件尚未成就。《原老交警队楼盘开发合伙协议》约定将利润的10%作为现场管理开支，剩余部分利润按投资比例分成，由于税后利润无法确定，约定的以利润的10%作为现场开支管理就无法落实，故可供双方分割的剩余部分利润就无从谈起。另外，《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款“合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用”、第二款“合伙经营的积累的财产，归合伙人共有”的立法目的，在于限制合伙人对合伙财产的任意处分权，非经合伙解散并经过清算，合伙人不得对合伙财产主张分割，本案中，合伙协议尚未解除，更没有进行清算，上诉人不得以分割税后利润的方式抽逃出资、逃避合伙债务，进而影响债权人的利益。三、上诉人申请冻结大方和泰房开公司的银行存款缺乏合法性、合理性，由于上诉人对大方和泰房开公司银行款的冻结导致大方和泰房开公司资金链断裂，无法进行案涉项目的建设，该冻结行为严重影响大方和泰房开公司正常的生产经营。1.大方和泰房开公司账户内的资金属于预售款，依据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》，该预售款只能用于商品房的建设，不能挪着他用，也就不能用来给合伙人返本分利。2.根据《最高人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第13条、15条规定，人民法院应当选择对其经营活动影响较小的财产进行保全，由于不动产只是对转让的限制，不会造成较大的损失，而对银行账户的限制会严重影响到企业的生产经营，因此在有多项可供保全的情况下，应当优先保全不动产。四、上诉人刘龙军没有依约定履行出资义务，应当承担违约责任。依照双方签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》、《协议书》约定的出资义务，即使认定上诉人对案涉项目出资了1221.7734万元，也没有达到40%的比例，这已经对大方和泰房开公司构成违约，上诉人在没有出资40%的情况下依然要求按照40%的比例分割案涉楼盘利润，缺乏法律依据。五、大方和泰房开公司的复工行为、销售行为是否符合法律规定，其法律后果应当由上诉人与大方和泰房开公司共同享有和承担。《原老交警队楼盘开发合伙协议》、《协议书》签订后，由于大方和泰房开公司的法定代表人简常林身体原因，案涉楼盘的开发由刘龙军实际负责；工程停工以后，尚未完工的房屋特别是钢筋等经常年累月的日晒雨淋造成极大的损失。2016年11月12日，大方县国土资源局向大方和泰房开公司发出《关于及时筹建资金组织复工的函》，要求大方和泰房开公司及时复工，大方和泰房开公司便于2016年11月15日向刘龙军寄送了《开工通知》，由于上诉人拒不服从政府安排，不积极出资配合复工，大方和泰房开公司为了避免损失的进一步扩大，在征求上诉人意见后，于2017年3月8日与遵义东方公司签订了《建设工程施工合同》，以3460万元的价格把案涉楼盘的施工发包给遵义东方公司施工，后因上诉人拒不履行出资义务，导致资金链断裂，不能按约给付遵义东方公司工程款，后又于2018年1月23日与遵义东方公司签订《补充协议》，工程款数额及支付时间改为工程竣工验收后，根据实际工程量进行决算审计，在决算审计后一周内。大方和泰房开公司在取得预售许可证后，着手进行商品方预售工作，大方和泰房开公司主观上存在善意，符合法律的精神和公序良俗原则，其行为应该得到法律的支持。六、即便上诉人的起诉符合法定程序，且假定要求分割共有财产的条件成就，由于案涉楼盘占总建筑面积40.58%的商品房（共计15875.87平方米）没有销售，上诉人如果要分割共有财产，依法只能分割现在尚未销售的商品房而非评估款，同时，上诉人还必须承担合伙期间债务、税款、分担尚未拆迁的房屋价款。综上，恳请人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求，上诉人可以参与案涉楼盘的建设、销售、拆迁等事宜。待案涉项目楼盘建设完成并销售以后，大方和泰房开公司再行与上诉人进行清算。刘龙军向一审法院起诉请求：1.确认刘龙军与简常林及大方和泰房开公司于2010年4月12日签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》、于2011年7月1日签订的《协议书》有效；2.大方和泰房开公司继续履行双方签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》、《协议书》，并分割案涉楼盘合盛园小区税后利润的40%予刘龙军，起诉时暂定为人民币3000万元（包含刘龙军投资款共计人民币1221.7734万元，待对案涉合盛园居住小区全部销售房屋的价值进行评估和完税后增加诉讼请求）；3.确认大方和泰房开公司与遵义东方公司于2017年3月8日签订的《建设工程施工合同》第一部分第5条“合同价款：金额叁仟肆佰陆拾万元”的约定，对刘龙军无效；大方和泰房开公司与遵义东方公司签订的装修合同对刘龙军不产生法律效力。四、案件受理费、评估费等由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月12日原毕节地区天德房地产开发有限责任公司将其竞买所得的大方县原交警大队地块1445.44平方米的土地使用权转让给大方和泰房开公司。同日，简常林与刘龙军签订《原老交警队楼盘开发合伙协议》（双方均认可简常林系代表大方和泰房开公司签订合同，履行的是职务行为），约定由简常林出资60%、刘龙军出资40%共同开发原老交警队楼盘，双方按投资比例分成利润。2011年7月1日，大方和泰房开公司（甲方）与刘龙军（乙方）签订《协议书》投资开发建设合盛园住宅项目（案涉项目），明确双方的权、责、利，协议约定：一、该项目位于大方县交通路，已完成所有手续，即将开工建设。二、该项目预计投资4000万元，预计建筑面积40000平方米，建设工期24个月。三、经甲乙双方协商，乙方自愿投入资金1600万元参与该项目的开发建设，乙方投入资金占整个项目总投资的40%。四、乙方对项目投入资金分期分批打入甲方的银行账户，凭银行进帐单与甲方办理相关手续。五、乙方投入资金后，对该项目即享有相应的权利和义务，但乙方必须服从甲方对该项目总的建设方案，不得对甲方的方案持有不同意见。六、项目建设完毕后进行决算，确认项目最终总投资。七、项目完成后，甲方按规定缴纳国家相关税费，缴纳的税费列入总投资。八、该项目产生的税后利润，甲乙双方按投资比例预留工程建设尾欠款后进行分割。协议签订后，至2012年11月9日，刘龙军向大方和泰房开公司交纳投资款1117.7234万元，2013年11月25日刘龙军向母家祥、母正军支付店铺、房屋租金18.25万元，2014年7月刘龙军按照与张金海达成的调解协议，向张金海支付赔偿款78.8万元。前述款项共计1221.7734万元，刘龙军称该款系其向大方和泰房开公司投资款。2011年5月5日，大方和泰房开公司与建工集团一公司签订《协议书》，约定大方和泰房开公司将合盛园住宅小区工程发包给建工集团一公司修建，工程名称为合盛园住宅小区A、B、C、D、E栋项目，工程地点大方县方镇交通路（原老交警队），工程内容施工图所示全部内容（不包括“工程承包范围”第2条规定的发包人另行发包的工程）。总建筑面积39603.196平方。工程承包范围1、发包人提供设计施工图范围内土建、水电安装、消防、暖通、避雷工程的包工包料（总承包）。2、不包括发包人另行发包的如下分部分项工程（另行发包的分部分项工程仍由承包人实施总承包管理）：A、智能化系统及设备安装工程（含单元门安装）；B、电梯安装工程；C、二次给水系统的泵房内系统设备及设施安装工程；D、柴油发电机组安装工程；E、中央空调系统安装工程；F、电源工程[从电源接入到供电局计量电表箱范围内的设备、设施、线缆等，包括高、低压配电箱（柜）]。合同工期开工期2011年5月15日（以监理签发的开工报告为准），竣工日期2012年9月15日（以工程完工乙方报请建设、监理单位《工程竣工验收报告》为主）。合同价款（暂定）3602.37万元。合同签订后，建工集团一公司便组织施工，施工过程中，大方和泰房开公司资金出现困难。2012年11月9日，简常林与刘龙军签订《协议》，约定因简常林身体、经济方面原因已不能继续注资建设大方合盛园项目，简常林持有该项目60%的股份，如刘龙军有意收购，则以总价5500万元优先转让给刘龙军；如刘龙军不能收购简常林的股份，则刘龙军同意简常林的销售方式对该项目进行销售；如上述协议不能履行，该项目立即停工决算，并在规定期限内结清施工单位尾款等等。刘龙军在协议签字后，明确作出不收购的承诺。大方和泰房开公司于2012年11月27日与案涉施工项目经理杜勇之妻段彩厚签订《项目处理协议书》，约定大方和泰房开公司将与刘龙军合股投资开发建设的大方县合盛园建设项目中持有的60%的股权委托段彩厚全权处理。该协议签订后因大方和泰房开公司不能按约给付建工集团一公司工程款致段彩厚施工不能，项目处理协议书未得实际履行。2013年3月19日，刘龙军在与简常林的聊天记录中显示：刘龙军说“四叔：关于合盛园拖下去对你我都没好处，我有个合理的想法，你帮参考哈！将整个项目评叁仟伍佰万元，要么你给我壹仟肆佰万元，我退出！要么我给你贰仟壹佰万元，你看行不行？”，简常林的回答“不买也不卖”。工程施工过程中，因大方和泰房开公司拖欠工程进度款，建工集团一公司于2013年3月20日向大方县人民政府报送《紧急报告》，请求政府及相关职能部门督促协调大方和泰房开公司解决工程款问题。2013年3月26日，经大方县住建局召集，刘龙军、大方和泰房开公司与建工集团一公司签订《关于大方县合盛园项目工程款未付工程款会议纪要》，载明由于两合伙人没有精力时间继续投资开发，两合伙人协商，该项目即日起停工，与建工集团一公司解除合同协议，立即组织拆除周转材料及机械设备，报施工工程量决算，立即在三日内拨付70%的工程款，待公司对施工单位报送的决算审计完成后一周内付清施工余款。2013年4月23日，建工集团一公司向大方和泰房开公司发送《工作联系函》，根据合同约定及有关法律规定，大方和泰房开公司的违约行为已满足建工集团一公司解除合同的条件，并对大方和泰房开公司进行索赔。2013年8月29日刘龙军、简常林与承建方建工集团一公司杜勇等人达成《大方县合盛园居住小区结算及清场移交相关事宜的记录》，确认：一、乙方（即建工集团一公司）自2013年8月30日起开始对施工现场进行清场，同时向乙方项目负责人移交该项目所有资料；二、乙方在2013年9月6日前清场完毕，甲方（大方和泰房开公司）将双方认可的决算审计报告所列金额对帐扣除已付工程款后付给乙方，乙方补齐建安发票。三、经甲、乙方对账，现应付金额共计为审计金额*95%-已付工程款=2912.48253万元*95%-1947万元=819.8584万元。四、乙方必须在2013年9月6日前清场完毕，否则视为乙方弃权，甲方有权处理。之后，建工集团一公司对施工现场进行清场，案涉工程停工。大方和泰房开公司向建工集团一公司支付了工程款。建工集团一公司退出承包、停止施工后，简常林、刘龙军未有复工的相关协商记录。2016年11月12日，大方县国土资源局向大方和泰房开公司发送《关于及时筹集资金组织复工的告知函》，载明“大方县和泰房地产开发有限公司：针对你公司项目建设现阶段存在的问题，根据《关于研究调度全县房开产业项目相关事宜的专题会议纪要》安排，现特函告你公司及时筹集资金，依法依规完善项目建设相关手续，确保项目及时复工”。大方和泰房开公司于2016年11月15日向刘龙军发出《开工通知》，载明“刘龙军（刘总）：根据县委、县政府对我县棚户区改造的统一安排结合县房产局及有关部门的具体要求，合盛园居住小区必须于2016年11月复工建设，请你安排相关人员于2016年11月19日前到施工现场配合有关复工事宜，否则视为认同有关复工事宜。此通知一式贰份”。该通知大方和泰房开公司称通过邮政特快专递寄给刘龙军，刘龙军称未收到该通知。2017年3月8日，大方和泰房开公司（发包人）与遵义东方公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定大方和泰房开公司将合盛园居住小区发包给遵义东方公司修建，工程内容A、D栋主体，B、C、E栋局部主体及室内外装饰工程、车库主体及装饰工程及门窗工程。合同工期开工日期2017年3月10日，竣工日期2018年3月10日。合同价款3460万元。2018年元月23日双方又签订了《补充协议》，将原预定工期365天变更为695天，并约定了有关违约事宜等。合同签订后，遵义东方公司组织了工程的施工，在施工过程中，刘龙军组织6辆汽车开进施工现场，并将遵义东方公司施工所用空车等电力设施断开，阻止工程施工。遵义东方公司因此向大方县人民法院提起诉讼，该院经审理判决刘龙军排除妨害，并赔偿遵义东方公司各项损失10万余元。大方和泰房开公司称该工程尚属在建工程，应付而未付工程款及其他建设费用在920万元左右，后续投资预计150万元左右。刘龙军称该工程已全部完工。案涉工程未综合竣工验收，对工程价款亦未进行决算。案涉合盛会园居住小区工程办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。大方县发展和改革局（方发改发[2013]30文件）《大方县发展和改革局关于“大方合盛住宅小区”A、B、C、D栋等商品房、门市、车库等销售价格明码标价备案的通知》载明备案内容：备案面积，门市2988.39平方米、商品房35526.89平方米、写字楼238.27平方米、车库1733.4平方米。房屋套数：商品房296套35526.89平方米、门市24套2988.39平方米、写字楼1套238.27平方米、车库3套1733.4平方米。大方县发展和改革局方发改发[2017]57号、[2018]443号文分别对案涉“合盛园”居住小区楼盘销售进行备案登记。《大方房地产网》2017年9月19日销售信息显示，合盛园居住小区住宅总套数256套，预售套数135套，可售套数121套。刘龙军称涉案楼盘销售只剩70套，大方和泰房开公司称，房屋销售有些是签订了合同付了定金，有些是签了合同没有付定金，签订房屋销售合同情况不能作为认定售房只剩70套的依据。刘龙军认为大方和泰房开公司擅自与遵义东方公司签订施工合同及大方和泰房开公司单方委托销售房屋等，损害其利益为由向本院提起诉讼，请求确认刘龙军与大方和泰房开公司签订的协议有效，大方和泰房开公司继续履行合同，并分割案涉楼盘合盛园小区税后利润等。刘龙军并向本院申请对案涉房屋A、B、C、D、E栋市场价值和相关配套设施价值进行评估，待评估意见作出后，对双方合伙期间的债权债务、积累的财产进行清算。大方和泰房开公司主张案涉工程其投资本息已超过8000万元，合同继续履行，刘龙军应履行补足3200万元的出资义务。大方和泰房开公司举示了大量会计凭证，证明其筹集建设资金5198.634万元，本息合计8099.8763万元。刘龙军对大方和泰房开公司的投资不予认可，主张案涉工程总的投资款只能按大方和泰房公司与建工集团一公司签订的合同价款3602.37万元予以确认。一审法院认为，案件争议焦点是：刘龙军主张投资款及利润的条件是否成就，如条件成就，如何确认其主张的投资款及利润；刘龙军请求确认大方和泰房开公司与遵义东方公司于2017年3月8日签订的《建设工程施工合同》第一部分第5条“合同价款：金额叁仟肆佰陆拾万元”的约定及双方签订的装修合同对刘龙军无效应否得到支持。一审法院认为，本案系因大方和泰房开公司与刘龙军就合资合作开发房地产签订合同并因履行合同而产生的纠纷，案由为合资合作开发房地产合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规司法解释调整。刘龙军与简常林及大方和泰房开公司公司签订的《原老警楼盘开发合伙协议》及《协议书》系当事人双方的真实意思表示，未违反国家法律行政法规的强制性规定，合同合法有效。刘龙军请求确认合同有效，本院予以支持。刘龙军请求大方和泰房开公司继续履行双方签订的协议，大方和泰房开公司无异议，双方均无解除协议的请求，该协议理应继续履行。既然双方签订的协议继续履行，双方的投资款作为合作项目开发的资金，已用作经营，不存在退回投资人的问题。合资合作双方可主张的是投资利润。因此，刘龙军主张大方和泰房开公司支付1221.7734万元投资款缺乏依据，一审法院不予支持。关于刘龙军主张分割利润问题。一审法院认为，刘龙军主张分割利润的条件尚未成就，理由是：首先，双方合盛园居住小区的开发分为两个阶段，第一阶段，双方将合盛园居住小区项目发包给建工集团一公司承建，因大方和泰房开公司拖欠工程款的原因，建工集团一公司未做完工程便退出，工程停工。停工时，刘龙军、简常林代表的大方和泰房开公司对建工集团一公司的工程款进行了结算，并支付了拖欠建工集团一公司的工程款。但双方对各自的投资情况未作清算和处理，工程一直未复工。第二阶段，2016年11月12日大方县国土资源局向大方和泰房开公司发送《关于及时筹集资金组织复工的告知函》，要求大方和泰房开公司对涉案工程项目及时复工，在此前提下，尽管大方和泰房开公司无有效证据证明其通知过刘龙军商讨复工事宜，但其为避免一直停工造成损失，积极组织复工并无不当，且符合双方《协议》第五条关于刘龙军必须服从大方和泰房开公司对项目总的建设方案的约定。刘龙军称其只认可与建工集团签订的合同总价款3602万元，大方和泰房开公司与遵义东方公司签订的合同价款3460万元虚高，损害其利益，不认可该合同价。因刘龙军所称3602万元的价款是合同暂定价，且是预估价，不能以该价款作为工程实际的结算价。加之，从当事人签订的合同看，前后两个工程承包合同的工程范围和内容不同，遵义东方公司所做的工程显然不仅仅是建工集团一公司未做完部分的工程。因此，刘龙军主张按3602万元确认涉案工程总价款的理由和依据不充分，本院不予采纳。一审法院认为虽然双方第一阶段开发的项目工程价款明确，但第二阶段开发的项目工程价款不清，合同约定价为3460万元，但该价款是合同价，双方均未举出证据证明最后的实际结算价。工程总价款不清，必然影响到双方开发成本的计算问题。其次，在双方开发的第一阶段，刘龙军的投资情况是清楚的，大方和泰房开公司的投资情况不明。但在开发的第二阶段，刘龙军未再继续投资，结合第一阶段大方和泰房开公司已给付建工集团一公司约3000万元工程款及大方和泰房开公司出具的相关票据，大方和泰房开公司第二阶段继续投资的情况是客观存在的，且其投资要比刘龙军多。尽管大方和泰房开公司未主动告知刘龙军的投资及财务状况，但这不能成为刘龙军所称的大方和泰房开公司损害其利益的理由。因此，刘龙军在双方的协议尚在履行中，合作开发项目尚未全面完成，开发成本及开发收入尚不明确的情况下，主张分割利润条件尚不成就。第三，本案从当事人的举证情况及诉讼行为看，大方和泰房开公司并未拒绝与刘龙军对投资及利润进行清算，虽然双方有分歧和冲突，但需积极磋商和协调，切实明确和解决分歧点和争执点。刘龙军主张大方和泰房开公司违约、损害其利益尚无充分的理由和依据，双方理应按照协议约定，以实际投资开发及获取收益情况分享权利和承担义务。从本案查明的事实，大方和泰房开公司所销售的房屋价款是明确的，刘龙军没有充分理由否定其真实性，其单方申请本院对涉案房屋市场价值及相关配套设施价值进行评估暂无必要，且未体现双方的意志，一审法院不予准许。在双方合作开发项目尚未全面完成，开发成本及开发收入尚不明确且大方和泰房开公司尚未拒绝进行清算的情况下，刘龙军申请本院组织清算，理由不充分，不予准许。刘龙军诉请分割利润缺乏事实依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，对其该诉请予以驳回。关于刘龙军诉请大方和泰房开公司与遵义东方公司于2017年3月8日签订的《建设工程施工合同》第一部分第5条“合同价款：金额叁仟肆佰陆拾万元”的约定及双方签订的装修合同对刘龙军无效的问题，因本案诉争法律关系为合资合作开发房地产合同关系，而刘龙军的该诉请属合同效力确认之诉，两个诉请属不同的法律关系，故该诉请不宜在本案中处理。刘龙军可依法另行提起诉讼。综上所述，刘龙军请求确认其与简常林及大方和泰房开公司于2010年4月12日签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》、于2011年7月1日签订的《协议书》有效及大方和泰房开公司公司继续履行双方签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》、《协议书》，予以支持；其诉请确认大方和泰房开公司与遵义东方公司于2017年3月8日签订的《建设工程施工合同》第一部分第5条“合同价款：金额叁仟肆佰陆拾万元”的约定及双方签订的装修合同对刘龙军无效属另一法律关系，本案不作处理；对其余诉讼请求一审法院予以驳回。一审法院判决，一、刘龙军与简常林及大方县和泰房地产开发有限责任公司于2010年4月12日签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》、于2011年7月1日签订的《协议书》有效；二、大方县和泰房地产开发有限责任公司、刘龙军继续履行双方于2010年4月12日签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》、于2011年7月1日签订的《协议书》；三、驳回刘龙军的其他诉讼请求。案件受理费241800元、财产保全费5000元，由刘龙军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘龙军提交了如下证据：一、大方县住房和城乡建设局出具的《情况说明》，拟证明遵义东方公司不是案涉工程的承包人；大方和泰房开公司、遵义东方公司、简常林、简平认为，对该证据的三性均不认可；首先，遵义东方公司与大方和泰房开公司签订的《建设工程施工合同》上盖有大方县住建局的公章；其次，上诉人刘龙军因与大方和泰房开公司的纠纷，在遵义东方公司施工过程被刘龙军堵工，遵义东方公司便将刘龙军诉至人民法院，法院判决刘龙军赔偿遵义东方公司10万余元赔偿款；第三，遵义东方公司承担了大方中心27号到30号楼的建设工作；第四，要求追究虚假陈述的法律责任。二、国家税务总局大方县税务局出具的完税清单，拟证明截至2020年3月31日，大方和泰房开公司已经完税合计174.978006万元；截至2020年3月31日，大方和泰房开公司已经获得6647.654006万元的销售案涉房收益；刘龙军自2010年至2013年间，共投入1221.7734万元，至今分文未获。大方和泰房开公司、遵义东方公司、简常林、简平认为，这份证据不完整，大方和泰房开公司至今为止的销售税收是364万元；同时这只是预征预缴的税款，至今尚未结算，尚不清楚实际税款的数额。三、航拍图片4张，拟证明案涉工程已经完工并入住。大方和泰房开公司、遵义东方公司、简常林、简平认为，对该证据真实性没有异议，但达不到证明目的。被上诉人大方和泰房开公司向本院提交如下证据：一、《建设工程施工合同》、大方县人民法院（2018）黔0521民初4025号民事判决书、毕节市中级人民法院（2019）黔05民终1084号民事判决书、堵工照片、遵义东方公司在大方县政务中心旁边设立项目部照片，拟证明案涉项目复工后，上诉人组织8辆汽车堵工，导致施工方遵义东方公司无法施工的事实，并被判决赔偿10万余元，遵义东方公司与大方和泰房开公司签订的《建设工程施工合同》上有大方县建设局备案印章。刘龙军认为，对《建设工程施工合同》、大方县人民法院（2018）黔0521民初4025号民事判决书、毕节市中级人民法院（2019）黔05民终1084号民事判决书、堵工照片三性没有意见，对遵义东方公司在大方县政务中心旁边设立项目部照片的关联性、真实性有意见，对全部证据的证明目的有意见；简常林、遵义东方公司及简平对该组证据无异议。二、大方县人民法院（2019）黔0521民初2548号民事判决书、毕节市中级人民法院（2020）黔05民终1845号民事判决、刘龙军阻止案涉商品房预售的照片，拟证明案涉项目预售以后，刘龙军从2018年6月起阻止案涉项目的预售，将售楼部的大门上锁，并在售楼部玻璃门上用油漆喷印“内部纠纷、暂停销售”字样，案涉项目商品房销售至此处于停滞状态；照片显示直至2018年10月2日，售楼部依然被上诉人上锁。因刘龙军组织销售，导致大方和泰房开公司被人民法院判决赔偿销售商58.453737万元的经济损失。刘龙军认为，对该组证据中的两份判决书三性无异议，对照片的三性有异议，对全部证据的证明目的有异议。简常林、遵义东方公司及简平对该组证据无异议；三、案涉项目现状照片、视频，拟证明案涉项目尚有2幢楼需要拆迁而未拆迁；案涉项目尚未竣工，只有极少数棚户区改造拆迁户因为无房居住提前入住，刘龙军认为80%纯属虚构，对三性有异议完全达不到证明目的。简常林、遵义东方公司及简平对该组证据无异议；四、毕节市房产管理信息系统公示照片、国家税务总局大方县税务局第二分局出具的关于合盛园小区完税情况说明，拟证明案涉项目的建设迄今为止尚未竣工，案涉项目尚有住宅、商业用房、车位共计15875.86平方米没有销售，其中A幢未售15套、B幢未售26套、C幢未售20套、D幢未售10套、E幢未售门市6套，未售住宅8套，并且应为案涉项目尚未竣工，商品房的销售属于预售，税务局依据商品房买卖合同预征税收，待达到清算条件时再进行税收清算。刘龙军认为，对该组证据的关联性有异议，完全达不到证明目的。简常林、遵义东方公司及简平对该组证据无异议。大方和泰房开公司申请证人张某出庭陈述：案涉房屋没有销售完，已经销售201套房屋，未售85套，两个预售许可证的面积是39117.66平方米。大方和泰房开公司认为张鑫的证词客观真实，证实了尚有85套住房和商业用房尚未销售，案涉工程尚未竣工验收，4025.71平方米的地下车位完全没有销售；刘龙军认为张鑫跟简常林是亲属关系，其证词依法不具有证明力。简常林、简平和遵义东方公司无异议。证人谢某出庭陈述：大方和泰房开公司截止至2020年5月缴纳了364万元的销售房产税收，从2013年至今该项目支付6437万元。大方和泰房开公司认为谢某的证词客观真实，证实了案涉项目总投资是9200多万元，大方和泰房开公司支付的工程款是直接支付到遵义东方公司各分部；刘龙军认为，谢某是大方和泰房开公司的员工，对其证词的三性不应予采信，达不到证明目的。简常林、简平和遵义东方公司无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:大方县住房和城乡建设局出具的《情况说明》载明的内容与大方和泰房开公司、遵义东方公司之间签订的《建设工程施工合同》不符，同时该《建设工程施工合同》还加盖了建设行政主管部门大方县住建局的公章，故本院对该证据不予采信。双方当事人对国家税务总局大方县税务局出具的完税清单真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据是否能达到证明目的，本院在判决书本院认为部分再予以论述。对于航拍照片，仅凭该照片不能证实工程是否已经完工，本院在判决书本院认为部分结合其他证据再论述该证据是否能达到证明目的。对于《建设工程施工合同》、大方县人民法院（2018）黔0521民初4025号民事判决书、毕节市中级人民法院（2019）黔05民终1084号民事判决书、堵工照片、遵义东方公司在大方县政务中心旁边设立项目部照片，本院认为该组证据能够证实遵义东方公司系案涉项目的施工人，故本院对该组证据予以采信。对于大方县人民法院（2019）黔0521民初2548号民事判决书、毕节市中级人民法院（2020）黔05民终1845号民事判决、刘龙军阻止案涉商品房预售的照片，本院认为，当事人各方对两份判决书无异议，且该判决书载明的内容与照片所反映的情况相符，故本院对该组证据予以采信。对于案涉项目现状照片、视频，仅凭该证据不能证实工程是否已经完工，本院在判决书本院认为部分结合其他证据再论述该证据是否能达到证明目的。对于毕节市房产管理信息系统公示照片、国家税务总局大方县税务局第二分局出具的关于合盛园小区完税情况说明，本院认为，各方对该组证据的真实性未提出异议，故本院对该组证据的真实性予以采信。该组证据系相关行政管理部门出具，本院对其合法性予以采信，该组证据能证明案涉合作开发项目的销售和纳税情况，本院对其关联性予以采信。对于证人张某、谢某的证词，因张某和谢某与大方和泰房开公司有利害关系，故本院不予采信。本院查明的事实与一审查明的事实一致，另查明，案涉项目复工后，由遵义东方公司施工，刘龙军组织人员堵工，导致施工方遵义东方公司无法施工，大方县人民法院（2018）黔0521民初4025号民事判决书、毕节市中级人民法院（2019）黔05民终1084号民事判决书认定这一事实并判决刘龙军赔偿10万余元。还查明，大方和泰房开公司与遵义东方公司之间对工程价款未进行决算。另外，本院于2020年7月14日向国家税务总局大方县税务局调查核实，本案案涉楼盘未达到税收清算条件，应缴实际税款不明确，现已收税款系预交税款。另外，经本院现场查看，案涉楼盘现主要有停车场尚未全面完工。又查明，刘龙军在二审期间向本院明确表示，不要求退出与大方和泰房开公司合伙，要求在继续履行双方签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》及《协议书》基础上，分割利润。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：上诉人刘龙军主张继续履行《原老交警队楼盘开发合伙协议》和《协议书》的基础上，其要求分割合伙利润的条件是否成就。本院认为，本案当事人签订合伙协议，成立合伙关系，合资合作开发房地产。刘龙军一审诉讼请求是要求继续履行合伙协议，二审中明确表示坚持这一诉讼请求，不要求退伙，也未提出合伙终止的主张。根据《中华人共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”及《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”、第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”之规定，合伙人对合伙投入的财产系合伙财产，在不退伙，合伙关系尚未终止的情况下，合伙人不得请求分割合伙财产，也即不得要求返还对合伙投入的财产。刘龙军的一审诉讼请求是分割案涉楼盘合盛园小区税后利润的40%予刘龙军，起诉时暂定为人民币3000万元，其特别说明该3000万元包含刘龙军投资款共计人民币1221.7734万元，这一诉讼请求实际上是要求归还合伙投资款，一审法院对刘龙军主张退还投资款的诉讼请求不予支持正确，故对刘龙军提出的，其主张投资款1221.7734万元只是为了说明利润，不是诉讼请求，一审判决认定是诉讼请求缺乏依据的上诉事实与理由，不予支持。《中华人共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据该规定，在合伙关系存续期间，对于合伙利润的分割应当遵循双方当事人的约定。本案中，刘龙军一审诉讼请求是要求继续履行合伙协议，二审中明确表示坚持这一诉讼请求，不要求退伙，其也未提出合伙终止的主张，而是要求在继续履行双方签订的《原老交警队楼盘开发合伙协议》及《协议书》基础上，分割利润。依据前述规定，刘龙军是否能分割利润，要依据其与大方和泰房开公司的约定。刘龙军与大方和泰房开公司于2011年7月1日签订的《协议书》明确约定：“六、项目建设完毕后进行决算，确认项目最终总投资；七、项目完成后，甲方（大方和泰房开公司）按照规定缴纳国家相关税费，缴纳的税费列入总投资；八、该项目产生的税后利润，甲乙双方按照投资比例预留工程建设尾欠款后进行分割。”前述内容说明双方约定分割利润的条件是，项目建设完毕决算，缴纳税费，确认总投资，确定税后利润后按照投资比例预留工程建设尾欠款后才能进行分割。现查明，本案案涉房地产开发项目并未全面完工，也没有与施工方遵义东方公司就工程款进行决算，合伙事务尚未完成。刘龙军主张，遵义东方公司不是实际施工人，不认可遵义东方公司与大方和泰房开公司签订的《建设工程施工合同》。本院认为，遵义东方公司与大方和泰房开公司签订的《建设工程施工合同》上加盖了大方县建设局公章，同时遵义东方公司在施工过程中，还曾遭到刘龙军堵工，并被法院判决赔偿损失10万余元，该事实有生效法院判决予以认定，充分说明了遵义东方公司是案涉工程的施工人。因此，对刘龙军提出的，一审判决未查明建工集团一公司剩余工程是遵义东方公司实际施工还是大方和泰房开公司实际施工的上诉事实与理由，不予支持。如前所述，刘龙军与大方和泰房开公司系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”之规定，合伙人的经营活动应由全体合伙人承担民事责任，对于大方和泰房开公司与遵义东方公司签订的合同，刘龙军也应承担相应责任。因此，对刘龙军提出的，确认大方和泰房开公司与遵义东方公司于2017年3月8日签订的《建设工程施工合同》第一部分第5条“合同价款：金额叁仟肆佰陆拾万元”的约定，对刘龙军无效，大方和泰房开公司与遵义东方公司签订的装修合同对刘龙军不产生法律效力的主张，不予支持。刘龙军如认为大方和泰房开公司的行为违反了合伙协议的约定，损害了刘龙军作为合伙人的权益，可以通过其它法律途径主张。另外，经本院调查核实，案涉房地产开发项目并未达到税收清算条件，本案应交税款亦不明确，刘龙军在起诉状中也明确，对案涉房地产开发项目的价值进行评估和完税后再增加诉讼请求，说明其自身也认识到案涉房地产开发项目并未完税。综上，案涉房地产开发项目既未进行竣工清算，也未完税，没有确定总投资，双方约定的进行分割利润的条件现并未达到，因此,刘龙军应待前述条件成就后，再行主张分割利润。双方约定分割利润的条件如果成就，在仍然无法明确总投入和支出的情况下；或者是刘龙军要求退伙终止合伙关系，进行合伙清算时，才有必要进行评估审计，故对刘龙军提出的，一审法院未组织对案涉房屋市场价值及相关配套设施价值进行评估系错误的上诉事实理由，不予支持。综上所述，刘龙军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条第二款、《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54、55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费241800元，由刘龙军负担。本判决为终审判决。审判长  赵传毅审判员  干秋晗审判员  潘育跳二〇二〇年七月二十日法官助理尚月书记员罗宇新