广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5222号上诉人（原审被告）：郭旺彩，女，1968年7月5日出生，澳门特别行政区居民，住澳门特别行政区。委托诉讼代理人：张艳娜，广东一然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁群超，男，1964年2月26日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李晓涛，广东在行律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秋霞，广东在行律师事务所律师。原审被告：何建新，男，1956年12月30日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人郭旺彩与被上诉人梁群超、原审被告何建新案外人执行异议一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。郭旺彩上诉请求：ｌ.判令本案发回重审或撤销（2015）中一法沙民一初字第570号民事判决，依法改判驳回梁群超在一审的全部诉讼请求；2.判令本案一、二审的全部诉讼费用由梁群超承担。事实与理由：一、一审依据梁群超及何建新共同确认“梁群超提交法庭的往来款为购房款”的事实，就认为梁群超支付的款项符合购房款，明显无事实及法律依据：ｌ.梁群超与何建新在本案中明显具有利害关系，其二人无论是真实的房屋买卖关系，还是民间借贷关系，梁群超在本案中取得房产后，或抵消了何建新对梁群超负有的债务，或配合梁群超取得房产后，何建新就可以私下获得一笔购房款；另外，若梁群超在本案中败诉，何建新名下的房屋就要被司法拍卖，何建新对外负债累累，其房屋拍卖后根本不够清偿全部债务。何建新只有配合梁群超，让梁群超取得房屋所有权对其才是最有利的选择。因此，其二人确认的事实不能作为认定案件事实的主要依据。2.房屋买卖无论签订合同还是双方出具任何文件资料，均会清晰、准确、严格。而本案中，梁群超和何建新的交易存在大量不合理的日常房屋交易的习惯：①梁群超在不签订合同的情况下就先支付了近98%的购房款149万元。②既然是先付款后签合同，为何在签订合同当天却又超额支付？合同价是1512450元，梁群超在签合同前已付149万元，签订合同后其只支付剩余22450元购房款即可，但梁群超却在签订合同当天即2011年8月26日又支付了8万元。③梁群超付款日期及金额明显与合同约定的第三条的“付款方式及违约责任”不相符合。④梁群超陈述购房后一直催促何建新过户，而何建新称要等退休后再过户，这明显不符合事实和合同约定。⑤梁群超称多支付的款项为物业费及水电费，根本站不住脚，首先若梁群超购买了涉案房屋，其完全可以自行到物业处变更资料，以其本人的名义缴费；其次，涉案房屋梁群超购买后根本就没有入住，直到2014年其才装修入住，何来预支水电费？第三，其主张的多缴的费用为物业费及水电费，根本没有提供具体计算明细，其支付的是哪个时间段的物业及水电费？金额是否能相对应？第四，梁群超称其多支付的为过户费用，明显说不通，众所周知，过户费用即向政府相关部门缴纳的行政性收费，而不是由何建新收取，根本不应支付给何建新。第五，多支付的款项为物业水电费，为何其没何建新出具收款明确，反而何建新出具的收据称157万元全是购房款？明显，梁群超提供的证据与其所陈述的事实相矛盾。3.梁群超提供一些装修单据并不能足以证明涉案房屋就是其所购买，其能保存详细的单据，反而说明其有意而为之，就是为本案诉讼而准备。案外人余某证人证言根本就不能证明涉案房屋即为梁群超所有，因为不能仅是梁群超提供的收据就认定余某为涉案房屋的装修人，梁群超并没有提供其他辅助证据证明装饰装修合同关系，更没有证据证明余某为有资质的装饰装修主体。二、本案一审遗漏了必要的诉讼参与人。涉案房屋的抵押权人中国建设银行股份有限公司中山市分行，故应发回重审。涉案房屋在抵押期间，何建新出售房屋，变更房屋所有权人，未经抵押权人同意，何建新不能转移财产，否则严重损害了抵押权人的权益。一审未通知中国建设银行股份有限公司中山市分行参与诉讼存在严重程序瑕疵。庭审中郭旺彩补充如下：一、本案关键是梁群超是否有权就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，梁群超必须满足法律规定的四个情形才享有排除强制执行的民事权，梁群超和何建新签订的房屋转让合同第三条约定，何建新应该在2011年10月30日将房屋过户并交付梁群超使用，但是截止至今天梁群超并没有举证双方就涉案房屋交付的具体日期。依据一审我方举证的另案一审法院执行裁定书，查明梁群超仅于2014年10月后缴纳案涉房屋的物业费，2014年10月后有使用案涉房屋，本案郭旺彩提起与何建新民间借贷的诉讼时申请保全查封案涉房屋的时间是2014年5月23日，执行查封时间是2014年8月也早于梁群超占有使用案涉房屋的时间。梁群超一审提交购买涉案房屋交易记录均显示是往来款，支付的时间与金额与合同的明显矛盾，购房的行为不符合日常百姓的购房行为。购买房子价款137多万元，197.71平方米，约合8630.91每平方米，该房屋的单价和13.8万元的车位费也明显高于市场价，梁群超提起执行异议之诉以来一直没有提交证据证明其催促何建新办理过户，因此涉案房屋一直没有办理过户手续是因为梁群超怠于履行催告过户，梁群超的行为不符合二十八条规定第四点（九民纪要127条对该条款的第四点的法定情形有明确规定），梁群超在本案的行为不符合非因自身行为不能过户，因此不能排除执行。二、梁群超与何建新存在逃避执行的行为，何建新一审作出有利于梁群超的证言应不予采纳。梁群超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郭旺彩的上诉请求。一、郭旺彩陈述的认为梁群超与何建新不存在房屋买卖关系而是民间借贷关系或声称何建新与梁群超恶意串通都是郭旺彩的主观推断，没有任何事实与法律依据，梁群超已经充分举证证明与何建新形成的是真实的合法的房屋买卖关系，双方早于2011年7月达成涉案房地产的买卖口头协议，且梁群超已经陆续支付相应购房款。双方在2011年8月26日支付完最后一笔购房款时，梁群超为了保障自己的权利特意与何建新签订书面购房协议，这些事实是有合同更有银行转账记录证明，并非是郭旺彩主张的恶意串通。一审郭旺彩曾经请求法庭对合同签名真实性、形成时间申请鉴定，但是后来郭旺彩单方主动放弃申请鉴定，该事实证明梁群超与何建新的交易合法有效。二、涉案房屋的实际交付时间是早于郭旺彩起诉何建新的时间，在2011年8月26日支付完最后一笔购房款后，何建新已经把相关的房屋产权证及钥匙交付给梁群超，根据最高法院关于审理商品房买卖的相关司法解释，房屋转移占有及使用视为房屋交付，房屋的交付使用、风险转移一般以交付钥匙为标志。因此从梁群超收到案涉房屋产权证及钥匙已经视为梁群超实际占有使用该房屋。另外梁群超装修房屋时间在2013年12月，当时并办理了相关审批手续，一审时装修负责人余某出庭作证所有装修款项都是梁群超支付，且房屋虽然还没有办理物管业主变更手续，但是都是余某以梁群超的名义代为办理，因此早在郭旺彩2014年5月起诉之前，该房屋已经由梁群超占有。三、关于郭旺彩上诉第二点意见，梁群超已经付清全部购房款，是由于何建新的原因没有办理过户手续或注销抵押，我方是不知情同时也是受害人。一审中梁群超也表示如果本案支持确认房屋由其所有，就马上去银行清偿贷款，钱虽然之前已经给了何建新，但是还是想以自有资金进行清偿去取得个人产权证，银行对此也没有意见，因此抵押权人无需列为本案诉讼参与人。梁群超向一审法院提出诉讼请求：确认位于中山市（房产证号：中府国用2010第易**）及世纪新城1号地下车库570号车位（房产证号：中府国用：中府国用2011第易**所有，并停止对该房产的执行。一审法院认定事实：郭旺彩与何建新因借贷发生纠纷，郭旺彩于2014年5月13日向一审法院提起诉讼。该案审理过程，经一审法院主持调解，双方自愿达成协议，一审法院据此作出（2014）中一法民三初字第101号民事调解书。双方达成如下协议：何建新尚欠郭旺彩借款本金港币40万元，由何建新从2014年6月开始分五期偿还，每月30日前逐月向郭旺彩返还借款港币8万元；若何建新未按期足额清偿任何一期款项，则郭旺彩有权就尚欠本金向法院申请强制执行，并要求何建新支付利息（按尚欠本金额以中国银行同期港币定期储蓄利率从2014年6月1日起计至清偿之日止）；案件受理费、财产保全费合计6232.5元，由郭旺彩负担3116元，何建新负担3116.5元（何建新支付最后一期还款时一并返还给郭旺彩）。该调解书生效后，因何建新未履行调解书的付款义务，郭旺彩遂向一审法院申请强制执行，执行案号为（2014）中一法执字第5929号。执行过程中，一审法院于2014年8月20日作出（2014）中一法执字第5929-1号执行裁定书，查封何建新名下位于中山市〔土地证号：国（2010）易244x**，房产证号：中府字第**，以下：中府字第××号位于中山市世纪新城1号地下车库570号车位〔土土地证号：国（2011）易2406x**房房产证号：中府字第**，下：中府字第××号。在该案执行过程中，梁群超以其已支付全部价款并实际占有702房房产及570车位，法院将该财产执行有误为由提出异议，请求一审法院中止对702房的执行并解除查封。一审法院于2015年3月16日作出（2015）中一法执异字第16号执行裁定书，裁定驳回异议人梁群超的异议请求。梁群超认为其拥有702房及570车位的所有权，遂诉至法院，主张前述实体权利。另查，梁群超为证明其与何建新之间存在房屋转让合同关系，其实际入住并占有使用涉案702房及570车位的事实，向一审法院提交了房屋转让合同、何建新出具的收据、银行转账凭证、702房装修的一系列材料、家庭用户管道燃气开户申请表、广播电视中山分公司业务单及收款单据、物业管理费发票等证据予以证实。其中，何建新与梁群超于2011年8月26日签订的《房屋转让合同》（以下简称合同），约定：梁群超（甲方）向何建新（乙方）购买何建新名下的702房（建筑面积196.35㎡,套内面积159.71㎡）和570车位，转让价分别为1374450元及138000元，合计总价为1512450元；乙方已付1490000元，余下款项22450元在过户后一次性付清；甲方应在2011年10月30日前将房产过户到乙方指定名下并将房屋交付乙方使用。何建新于同日出具一份收据，确认收到梁群超购房款157万元。银行转账凭证显示：梁群超分别于2011年7月1日、2011年7月7日、2011年7月9日、2011年7月19日、2011年7月25日、2011年7月28日、2011年7月28日、2011年8月26日向何建新或黄小兰转账支付36万、10万、20.6万、30万、20万、15万、15万、8万元，合计154.6万元。装修工程款、石材款及地板等收据显示：2014年3月至9月期间，梁群超支付装修工程款及装修材料款合计347000元。港华燃气开户申请表显示：702房于2014年4月17日申请开户，业主姓名为何建新，确认签名为余某。物业管理费发票显示：梁炜健于2015年2月5日交纳702房2014年11月至2015年1月物业管理费及570车位管理费共计1603元。建设银行特殊业务申请书及梁炜健的理财卡账户明细对账单显示：梁炜健于2014年2月申请开通一项扣折业务，2014年10月20日开始有扣交物业费用业务发生。广电业务单显示：702房于2014年11月24日申请开通数字电视等业务，申请人为梁炜健。报装修材料显示：702房于2013年12月9日提交装修申请表，业主姓名为何建新，装修承建商为余某。另，梁群超为证明其为702房的实际屋主，702房的装修均由其支付，申请证人余某出庭作证。余某作证称：2013年年底，梁群超让其装修702房，没有签订书面合同，但出具了预算表；于2014年7月左右装修完毕；施工许可证是其联系何建新去办理的，但物管的手续都是其代办的；装修监管人为梁群超及其妻子，装修款项均为梁群超支付；因房屋未过户，所以业主授权委托书由何建新签名，开通燃气水电手续的办理由何建新妻子黄小兰持何建新身份证及代理书办理；2014年10月份其到702房维修床时已看到屋内已有家具、家电。经质证，梁群超确认证人证言的真实性，证言可以证明其所主张的事实。何建新确认证人证言，并确认702房的装修事宜均由梁群超安排，业主授权委托书上业主“何建新”的签名是其本人所签。郭旺彩认为证人与梁群超存在利害关系，证言不具有可信度。又查，702房的房地产权利人为何建新，抵押权人为中国建设银行股份有限公司中山市分行，抵押金额为54.5万元。570车位的房地产权利人为何建新，抵押权人为中国建设银行股份有限公司中山市分行，抵押金额为9.6万元。郭旺彩为702房及570车位的第一查封申请人。再查，梁群超与梁炜健为父子关系；何建新与黄小兰为夫妻关系。庭审中，梁群超述称：其与何建新是认识十多年的朋友，其女儿是何建新的下属；其通过女儿知道何建新要出售702房；购房后才知道702房有银行抵押，购房后也不断催促何建新过户，但何建新一直推脱等退休后再过户；直到郭旺彩申请强制执行，其才知道702房被查封，其电话联系何建新，何建新称在澳门赌博输钱了，房子的事情何建新也没办法解决；由于支付的款项还包括过户费用、过户前的水电费及物业管理费，双方签订的合同是其出纳打印的，合同打印与签订合同不是同一天，打印合同当天已支付149万元，签订合同之后又再支付8万元，所以支付的款项金额与合同约定不一致。诉讼过程中，郭旺彩对于合同及收据的形成时间是否为2011年8月26日提出异议，并于2016年6月7日向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院依法委托广东南天司法鉴定所负责本次鉴定。由于郭旺彩对鉴定费用提出异议，但在鉴定机构书面回复后，一审法院指定期限内郭旺彩未缴纳相关鉴定费用，故一审法院向广东南天司法鉴定所撤回本次申请。郭旺彩对其上述主张未提交证据予以证实。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉。本案的争议焦点在于：涉案房屋及车位是否为梁群超所有。而要解决这个问题，即查明梁群超与何建新之间是否存在涉案房屋及车位合法有效的房屋买卖合同关系。郭旺彩抗辩梁群超与何建新之间不存在房屋买卖关系，而是民间借贷关系。对此，一审法院意见如下：㈠本案款项往来更符合购房款的特征。梁群超提交的银行转账记录显示其转账给何建新夫妻的金额合计154.6万元，而合同约定的购房款合计1512450元，梁群超主张多支付的款式为支付过户的费用及过户之前的物业管理费与水电费，何建新亦予以确认，比较符合生活常理。㈡梁群超提交的合同约定了房屋价格、付款方式及过户时间，虽然何建新未按约定于2011年10月30日前将702房过户登记到梁群超名下，但是根据梁群超提交的702房装修的一系列资料以及办理房屋入住应办理的一系列手续资料来看，并结合证人余某的证言可知，何建新已将702房交付梁群超占有使用，梁群超已装修入住。根据生活常理，若梁群超对涉案房屋不享有所有权，其不可能对涉案房屋进行装修，购置家电、家具，开通燃气、电视等，亦不可能留存如此详细的相关单据。虽然郭旺彩抗辩梁群超与何建新之间不存在真实的房屋买卖关系，并对合同及收据的形成时间持有异议，但郭旺彩未提交任何证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，对其该抗辩一审法院不予采信。因此，一审法院根据本案现有证据，认定梁群超与何建新签订的房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，702房及570车位为梁群超所有。综上所述，梁群超诉求合法有据，一审法院予以支持。郭旺彩抗辩缺乏理据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定，一审法院缺席判决：确认位于中山市〔土地土地证号：国（2010）易244x**产房产证号：中府字第**〕于中山市世纪新城1号地下车库570号车位〔土地证土地证号：国（2011）易2406x**房房产证号：中府字第**群超所有，并停止对上述房产的执行。案件受理费18930元（梁群超已预交），由何建新负担（何建新于判决生效之日起七日内径付梁群超）。二审中郭旺彩提交一份（2019）最高法民申4287号裁定书，证明梁群超怠于履行催告房屋所有权人办理过户手续，无权排除执行。梁群超质证认为该案例的案情与本案的案情细节不相同，根本不具有参照性，一个抵押权设立在先，一个抵押权设立在后，不能作为参考案例。本院认为：本案为涉澳案外人执行异议之诉。因双方异议的房产处于内地，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条的规定，确定本案纠纷适用内地法律作为准据法进行裁决。根据双方诉辩理由，争议焦点在于梁群超是否就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”经审查，何建新与梁群超于2011年8月26日签订房屋转让合同，梁群超通过银行转账已付款154.6万元，证明梁群超在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，且支付了购房款。郭旺彩虽对合同形成时间及梁群超付款数额与合同不符提出异议，但未申请鉴定，对一审法院关于付款数额与合同约定不符的论述也没有提交相反证据，故对郭旺彩在以上方面提出上诉理由本院不予支持。一审法院根据房屋装修的一系列材料、家庭用户管道燃气开户申请表、广播电视中山分公司业务单及收款单据、物业管理费发票、证人证言等证据，证明在人民法院查封之前梁群超己合法占有该不动产。郭旺彩虽对梁群超实际合法占有涉案房产有异议，并未提供相反证据证明，故对梁群超在人民法院查封之前己合法占有涉案房产这一事实本院也予以认定，对郭旺彩上诉理由不予支持。在梁群超购买涉案房屋之前，何建新已设定了抵押，而设定抵押权的房产不能过户，故未过户登记的责任并非因买受人梁群超自身原因。何建新与抵押权人关系不属本案审理范围，郭旺彩认为一审没有通知中国建设银行股份有限公司中山市分行参与诉讼存在严重程序瑕疵，没有法律依据，本院不予支持。郭旺彩未提供证据证明梁群超伪造证据、与何建新串通损害其的利益，本院对其上诉主张不予支持。综上，梁群超提出执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，梁群超对案涉房产有足以排除强制执行的民事权益，依法不得执行该房屋。一审判决正确，本院予以维持。综上所述，郭旺彩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18930元（上诉人郭旺彩已预交），由上诉人郭旺彩负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 卢俊廷二〇二〇年七月三十一日书记员 洪朗妮