内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民再158号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：钟星建设集团有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区三鸿路**数字大厦**。法定代表人：袁野，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李新淼，内蒙古典源律师事务所律师。委托诉讼代理人：石红红，内蒙古典源律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京六建集团有限责任公司，，住所地北京市海淀区玉泉路**院**楼法定代表人：孙振泉,该公司董事长。委托诉讼代理人：陈海树，男，该公司员工。再审申请人钟星建设集团有限公司（以下简称钟星公司）因与再审申请人北京六建集团有限责任公司（以下简称北京六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终2510号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月25日作出（2019）内民申4392号民事裁定，提审本案。北京六建公司于2020年1月3日向本院申请再审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人钟星公司的委托诉讼代理人李新淼、石红红，再审申请人北京六建公司的委托诉讼代理人陈海树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟星公司申请再审称,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，请求撤销呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终2510号民事判决，发回重审或者依法改判。事实与理由：2011年10月25日钟星公司与北京六建公司签订《建设工程施工合同》，该合同中明确约定了工程名称、地、地点容、承包的范围及合同价款。本案中，变更增加工程的费用为人民币232642元及利息损失人民币11787.19元（2017年8月28日至2018年9月16日，按同期银行利率4.75%计算）不包括在本合同的投标总价中，属于额外增加的费用，应由发包方承担。然而二审法院在审理的过程中把钟星公司应该得到的该部分工程款漏算，故请求撤销二审判决，将案件发回重审或者依法改判。北京六建公司辩称，（一）北京六建公司严格按照甲乙双方的施工合同执行，合同为固定总价合同，不能以北京六建公司与呼和浩特市城发房地产开发有限公司的结算代表与钟星公司的结算。（二）北京六建公司只认可设计院出具的设计变更。（三）钟星公司未提供工程款发票，除北京六建公司代缴的税金之外钟星公司还应支付2.5%的企业所得税。北京六建公司应支付给钟星公司的工程款数额未确定，不应承担额外利息。北京六建公司申请再审称,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，请求：1.撤销呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终2510号民事判决第二项。2.本案诉讼费用由钟星公司承担。事实与理由：（一）双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议书已履行完毕，双方均无争议。合同履行过程中钟星公司未提供工程款发票，除北京六建公司代缴的税金之外钟星公司还应支付2.5%的企业所得税共115107.6元。（二）北京六建公司请求扣除代缴劳调费146476元的主张合法有效，呼和浩特市中级人民法院未支持此项请求没有事实和法律依据。（三）钟星公司至今未与北京六建公司结算，双方套用呼和浩特市城发房地产开发有限公司与北京六建公司之间的审计报告作为结算依据存在问题，北京六建公司应支付给钟星公司的工程款数额未确定，不应承担额外利息。钟星公司辩称，（一）因设计的变更导致工程量增加，从而产生的变更费用为合同约定的工程变更调整的价款，该费用应由北京六建公司支付给钟星公司。漏项部分工程是钟星公司施工完成，呼和浩特市城发房地产开发有限公司在审计后补的费用，该费用也应支付给钟星公司。北京六建公司迟延支付变更价款，构成违约，应承担违约责任，支付迟延履行期间的债务利息。（二）钟星公司坚持合同明确约定的税金3.44%，北京六建公司提出的企业所得税2.5%是各自汇算事项，要求钟星公司承担没有依据，钟星公司不同意扣除2.5%的企业所得税。（三）根据有关行政规定以及北京六建公司提交的证据证明，劳调费的交款单位是呼和浩特市城发房地产开发有限公司，北京六建公司要求钟星公司承担该费用没有依据。（四）钟星公司提交的审计报告和工程结算单均可证明钟星公司和北京六建公司进行过结算。钟星公司向一审法院起诉请求：1．判令北京六建公司支付工程余款1026388元；2．判令北京六建公司按合同约定承担违约责任并支付余款利息为150592.46元；3．判令北京六建公司赔付钟星公司已产生的律师代理费50000元；4．本案诉讼费用由北京六建公司承担。一审法院认定事实：2011年10月25日，钟星公司（原江苏省钟星消防工程有限公司）与北京六建公司签订《建设工程施工合同》。约定工程名称：呼和浩特市康居家园公租房小区消防工程。工程地点：呼和浩特市鄂尔多斯大街。工程内容：三标段6、9、13、14号楼及地下室E、H、J区消防工程。承包范围：室内消防自动报警系统；室内消火栓系统；室内自动喷洒系统；包括总包服务费3％、税金3．44％以及在消防办理的一切手续及手续费，交验合格工程。未包含内容见招标答疑文件（2011年9月9日文）。开工日期2011年11月15日，竣工日期2012年11月30日，合同工期382天。合同价款3961340元（此价格包括总包单位已施工的预埋管件在实施过程中按原总包单位投标报价的项目中扣除三个标段总价执行中标通知书的价款）。合同专用条款部分约定，合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。本合同价款采用固定总价（含税）方式确定。工程量确认承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为按发包方规定执行。工程款（进度款）支付的方式和时间约定为每月3日前凭发包人审定产值支付，进度款每月付至75％，工程竣工验收后付至工程总价90％，其余部分待工程结算审计结束后除5％质保金外一个月内付清。质保金待两年保修期满后一个月内付清。2013年4月1日，钟星公司（原江苏省钟星消防工程有限公司）与北京六建公司签订《补充协议书》，约定工程名称：呼和浩特市康居家园公租房小区消防工程。工程地点：三标段6、9、13、14号楼及地下室E、H、J室内防排烟通风系统工程。工程立项批准文号：呼发改投字［2011］147号。承包范围：三标段6、9、13、14号楼及地下室E、H、J室内防排烟通风系统工程。开工日期：2012年4月1日。竣工日期：2013年8月30日，合同工期总日历天数153天。工程质量标准：合格；合同价款642964元。2017年8月28日，主管单位呼和浩特市城发投资经营有限责任公司，建设单位呼和浩特市城发房地产开发有限公司，承包人单位北京六建公司，审查单位内蒙古东方诚远项目管理有限公司形成建设工程结算审定签署表，工程名称呼和浩特市康居家园公租房小区建设工程（三标段），审定日期2017年8月18日，报审结算造价232856971元，核减金额34075088元，审定结算造价198781883元。该建设工程结算审定签署表中与本案有关的消防工程涉及的工程款项计5098298元（含审定预埋：419280元），经庭审核实截止案件审理时北京六建公司已向钟星公司支付工程款3349429元，钟星公司与北京六建公司均对以上数额认可。《结算审核报告书》确定的案涉消防工程验收时间是2013年10月12日。一审法院判决：一、北京六建集团有限责任公司于判决生效后立即支付钟星建设集团有限公司（原江苏省钟星消防工程有限公司）欠付工程款1026388元，并承担上述款项的利息损失自2017年8月28日起以1026388元为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4．75％计算至2018年9月16日止，计51425元，以上合计1077813元；二、驳回钟星建设集团有限公司（原江苏省钟星消防工程有限公司）的其他诉讼请求。案件受理费7922元，北京六建集团有限责任公司负担7250元，钟星建设集团有限公司（原江苏省钟星消防工程有限公司）负担672元。北京六建公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项；2.由钟星公司承担全部诉讼费用。二审法院查明事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点为：本案诉争工程款数额及欠付工程款数额如何确定；北京六建公司欠付钟星公司的工程款是否应计算利息，应如何计算。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。钟星公司（原江苏省钟星消防工程有限公司）与北京六建公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》（工程名称呼和浩特市康居家园公租房小区消防工程）已履行完毕，双方对此均无争议。作为合同双方应当按照《建设工程施工合同》及《补充协议书》确定的内容各自履行相对应的权利、义务。钟星公司与北京六建公司签订的《建设工程施工合同》中第一部分协议书中对合同价款的约定是：3961340元（此价格包括总包单位已施工的预埋管件在实施过程中按原总包单位投标报价的项目中扣除三个标段总价执行中标通知书的价款）。该《建设工程施工合同》第三部分专用条款中对合同价款的约定是：本合同价款采用固定总价（含税）方式确定。钟星公司与北京六建公司签订的《补充协议书》约定的合同价款为642964元。北京六建公司与钟星公司所签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》中对工程价款的约定是以固定总价的方式确定的，双方的结算应以双方所签合同约定的固定总价为依据，北京六建公司的该项上述理由成立。本案诉争工程款的总数额应为4604304元（3961340元＋642964元），减去双方认可的预埋管线费419280元，即：4185024元。北京六建公司主张核减合同约定的劳调费146476元、总包管理费138129元。钟星公司对扣除预埋管线费、总包管理费、税金没有异议，但对扣除劳调费有异议。双方所签合同中未对扣除劳调费进行明确约定，对北京六建公司上诉主张的扣除劳调费的理由不予支持。北京六建公司在上诉状中未明确要求扣除税金，却在二审审理过程中主张要求钟星公司提供发票，因其该项理由与双方合同约定不符，且其未提出反诉，对其该项理由不予审查。故以4185024元为计算基数，扣除项目为：总包服务费125551元（4185024元×3％）、税金143965元（4185024元×3．44％）。双方均认可北京六建公司已支付的工程款为3349429元,故北京六建公司欠付钟星公司的工程款为566079元。双方所签《建设工程施工合同》对工程款（进度款）支付的方式和时间的约定为：每月3日前凭发包人审定产值支付，进度款每月付至75％，工程竣工验收后付至工程总价90％，其余部分待工程结算审计结束后除5％质保金外一个月内付清。质保金待两年保修期满后一个月内付清。一审法院查明：2017年8月28日，主管单位呼和浩特市城发投资经营有限责任公司，建设单位呼和浩特市城发房地产开发有限公司，承包人单位北京六建公司，审查单位内蒙古东方诚远项目管理有限公司形成建设工程结算审定签署表，审定日期2017年8月18日。《结算审核报告书》确定的涉案消防工程验收时间是2013年10月12日。根据上述查明的事实，质保期应从工程验收之日起开始计算，在本案诉争工程审计结束时，质保期也早已到期。一审法院以2017年8月28日《结算审核报告书》作出之日开始计算利息并无不妥。钟星公司请求的利息计算至2018年9月16日，故一审法院将利息计算至2018年9月16日正确。综上，北京六建公司应承担的利息损失为：自2017年8月28日起以566079元为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算至2018年9月16日止。二审法院判决：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初3399号民事判决第二项，即：驳回钟星公司的其他诉讼请求；二、变更呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初3399号民事判决第一项为：北京六建公司于判决生效后立即支付钟星公司欠付工程款566079元，并承担上述款项的利息损失自2017年8月28日起以566079元为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4．75％计算至2018年9月16日止；三、驳回钟星公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7922元，北京六建公司负担4595元，钟星公司负担3327元；二审案件受理费15843元，北京六建公司负担9289元，钟星公司负担6645元。本院再审查明：钟星公司与北京六建公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定：钟星公司施工北京六建公司承包的呼和浩特康居家园公租房小区6、9、13、14号楼及地下室E、H、J区消防工程，计价办法为固定总价不作变更，总价款为4604304元。北京六建公司编制的结算报告显示涉案工程发生了变更，变更价款为232642元,该报告是北京六建公司与呼和浩特市城发房地产公司之间结算的变更部分。其中包括图纸范围内但清单不包括的工程。北京六建公司与呼和浩特市城发房地产公司签订的《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定单价方式确定，按照《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008执行。北京六建公司申请再审提供的证据能够证明钟星公司承包的消防工程范围内的变更价款为120758元，扣除3%的总包服务费3623元和3.44%的税金4154元，变更工程款112981元。另查明，本案二审判决生效后，北京六建公司已经全部履行了判决内容。其余事实与二审认定事实一致，本院予以确认。本院再审认为，根据双方的再审申请理由及答辩意见，本案的争议焦点为：北京六建公司是否应给付钟星公司变更工程价款及利息；北京六建公司主张扣除企业所得税以及劳调费是否有依据。关于北京六建公司是否应给付钟星公司变更工程价款及利息的问题。钟星公司与北京六建公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的结算方式为固定工程价款，总价为4604304元（3961340元＋642964元）。钟星公司以北京六建公司与呼和浩特市城发房地产开发有限公司结算审定的消防变更表主张变更金额为232642元，请求增加给付消防工程价款。北京六建公司认可消防工程存在变更增项，但主张图纸内变更工程价款为120758元，扣除3%的总包服务费和5.94%的税金，变更工程价款净值为109962元。北京六建公司与呼和浩特市城发房地产公司签订的《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定单价方式确定，按照《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008执行。钟星公司以北京六建公司与呼和浩特市城发房地产开发有限公司结算审定的消防变更表主张变更工程价款金额无事实和法律依据。北京六建公司认可图纸内工程发生变更增加工程价款为120758元，但主张扣除5.94%的税金无事实依据，根据双方合同约定应扣除3%的总包服务费和3.44%的税金，北京六建公司应给付钟星公司变更工程价款112981元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为付款实际时间：（一）建设工程已经交付的为，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提供竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日”的规定，原审以《建设工程结算审定签署表》签署的时间认定为应付工程款的时间并无不当，同时利息计算至2018年9月16日，钟星公司亦未提出异议，故钟星公司应付工程款利息截止到2018年9月16日。关于北京六建公司主张扣除企业所得税以及劳调费是否有依据的问题。北京六建公司主张应以合同总价款4604304元为基数扣除2.5%的企业所得税。本院认为，北京六建公司与钟星公司签订《建设工程施工合同》约定，固定价款中仅包含3%的总包服务费和3.44%的税金。钟星公司主张扣除2.5%的企业所得税和劳调费没有事实依据，亦非法律规定必须由分包方承担的义务，故该项主张本院依法不予支持。综上，因钟星公司提供了新证据，北京六建公司对其中部分变更予以认可，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二百零七条之规定，《最高人民法院关于的解释》第四百零五条第二款、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终2510号民事判决第一项、第二项；二、撤销呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终2510号民事判决第三项；三、北京六建集团有限责任公司十日内给付钟星建设集团有限公司变更工程款112981元，并承担以112981元为基数自2017年8月28日至2018年9月16止按照年利率4.75%的利息损失。四、驳回钟星建设集团有限公司的其他诉讼请求。综合上述各项，北京六建集团有限责任公司十日内给付钟星建设集团有限公司工程款112981元（扣除已经履行部分），并承担以112981元为基数自2017年8月28日至2018年9月16止按照年利率4.75%的利息损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计23765元，北京六建集团有限责任公司负担13884元，钟星建设集团有限公司负担9972元。本判决为终审判决。(本页无正文）审判长 王书勤审判员 王佐玲审判员 武 杰二○二〇年七月十五日法官助理 秦雨宁书记员 卢 乐