山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1919号 上诉人（原审被告）：东明县中医医院，住所地东明县五四路东段**。 法定代表人：宋建伟，该院理事长。 委托诉讼代理人：宋洁昌，男，该院副院长。 委托诉讼代理人：张春生，山东兴东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢学友，男，1956年12月21日生，汉族，住东明县。 委托诉讼代理人：牛治波，东明创维法律服务所法律工作者。 上诉人东明县中医医院因与被上诉人谢学友医疗损害责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2019）鲁1728民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东明县中医医院上诉请求：1、撤销原判,依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、涉案费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人对被上诉人的诊治符合医疗常规，无过错，被上诉人左腓总、胫神经和腓肠神经损伤等遗留左足五趾功能完全丧失及左踝关节功能完全丧失与上诉人的医疗行为不存在因果关系，菏泽德衡司法鉴定所司法鉴定意见证据不足，且没有出庭接受质询，依法不能作为本案的定案依据。2、被上诉人已年满61周岁，其提供的劳动合同、工资表及证明不具真实性，误工费不应支持。 谢学友辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。1、菏泽德衡司法鉴定所系由双方协商选择、法院委托，鉴定依据充分，鉴定方法科学，鉴定意见应作为有效证据使用。对上诉人要求鉴定人员出庭接受质询的意见，其一审并未提出，申请重新鉴定的理由不符合法律规定，应不予准许。2、误工费的主张具有事实和法律依据。 原审原告谢学友向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费、鉴定费共计245385.29元；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实:2018年7月29日原告因心脏病发作在被告内二科办完住院手续后去拿药下楼梯时摔倒脚部受伤，7月30日早晨转到被告的外二科住院诊治。诊断为：1、后循环缺血；2、左跟骨粉碎性骨折；3、冠状动脉粥样硬化性心脏病；4、高血压病；5、睡眠障碍。对原告谢学友的出院诊断为：1、后循环缺血；2、左跟骨粉碎性骨折；3、冠状动脉粥样硬化性心脏病；4、高血压病；5、睡眠障碍。2018年9月27日出院，原告谢学友在被告中医院共计住院60天，支付医疗费36676.75元，原告已通过居民基本医疗保险报销27892.9元，个人负担8783.85元。原告谢学友于2018年9月29日转至菏泽市立医院住院治疗，共计住院39天，支付医疗费48293元，原告已通过居民基本医疗保险报销37195.70元，个人负担11097.3元。菏泽市立医院对原告谢学友的入院诊断为左足根骨骨折术后感染。 原告主张被告中医院对原告谢学友的医疗行为存在过错，过错与原告的损害后果之间存在直接因果关系。对于被告中医院的医疗行为是否存在过错，过错与申请人的损害后果之间是否存在因果关系及参与度，以及原告的伤残等级、误工时间、护理期限及人数，营养期限，后续治疗费用，原告申请进行鉴定。经原告申请，对于上述事项该院委托山东德衡司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2019年7月3日出具司法鉴定意见。上述鉴定意见显示：被鉴定人谢学友因故致“左跟骨粉碎性骨折，左腓总、胫神经、腓肠神经损伤”等遗留左足五趾功能完全丧失及左踝关节功能安全丧失分别构成九级伤残、九级伤残；误工时间拟为自损伤之日起至定残日前一日；护理时间拟为伤后120日，其中住院期间护理人员拟为2人，余时间护理人员拟为1人；营养期限拟为自伤后120日（营养费用建议30元／日）；后续确切治疗费用建议待实际发生后另行主张；其损伤后果与东明县中医院过错行为之间应属直接因果关系，参与度拟为60％-80％。原告为做鉴定支出检查费用521.7元，支出鉴定费10900元。被告以该鉴定意见违背客观事实及医学常理，鉴定意见不真实、不合法为由申请重新鉴定。原告在住院期间护理人员为谢莎莎、谢佩佩，谢莎莎1988年6月3日出生，城镇居民，住东明县××街道××路××号××号；谢莎莎1990年7月7日出生，城镇居民，住东明县××街道××路××号××号。原告为证明其误工费用，提供了与曹县常乐集心爱学校签订的劳动合同，2017年7月至2018年6月的工资表，证明原告每月工资3000元，原告在该学校从事门卫及桌椅维修工作；曹县常乐集心爱学校出具证明，证明原告自2018年7月30日请假，请假期间扣发原告所有工资。原告主张交通费3113.2元，对此提供了出租车专用发票3113.2元。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于被告中医院对原告谢学友的医疗行为是否存在过错，谢学友的损害后果与被告中医院的过错行为之间是否有因果关系及参与度等，已经由山东德衡司法鉴定中心出具鉴定意见。上述鉴定意见系由原告申请，法院委托，经合法程序作出，对其证明效力应予认定，对中医院申请重新鉴定的请求不予准许。参照该鉴定意见，被告中医院对原告谢学友的医疗行为中存在一定的过错，过错与损害后果之间存在一定的因果关系，关于因果关系参与度，以被告中医院承担70%为宜。 关于赔偿标准问题。原告主张的医疗费84969.75元，个人负担部分共计19881.15元，及为做鉴定支出的检查费用521.70元，证据确实充分，系原告因该次事件受到的实际损失，应予认定。原告主张的住院伙食补助费，应按照其住院天数99天，以每天80元的标准计算，即7920元（99天×80元/天）。原告主张的营养费，以按照每天30元的标准计算为宜，参照鉴定意见营养期限为120日，营养费应为3600元（120天×30元/天）。原告谢学友系城镇居民，其请求按照城镇标准计算残疾赔偿金应予支持，应当按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元的标准，按照17.5年的赔偿年限计算，即152263.65元（39549元/年×17.5年×22%）。关于原告的护理费，原告护理人员为系城镇居民，未提供证据证明固定收入及最近三年的平均收入状况，其护理费应当按照山东省2018年城镇居民家庭人均可支配收39549元/年的标准计算，其护理费为23729.4元（39549元÷365天×99天×2人+39549元÷365天×21天×1人）。原告的年龄已经超过60周岁，误工费应视情况而定，通过原告提交的曹县常乐集心爱学校出具的材料，证明原告在岗工资为每月3000元，原告虽已过60周岁，但能继续通过自己的劳动增加收入，其受伤后的误工损失客观存在，故原告的误工费用应予支持，为此确认原告误工费为元33800元（3000元÷30天×338天），原告主张33300元，系原告对自身权利的处分，应予支持。原告主张交通费3113.2元，提供了同等数额客运出租车发票，未显示乘坐时间及区间，但原告受伤为就诊治疗确需花费一定的交通费用，结合原告实际就医时间、地、地点情支持1000元。原告为做鉴定支出了鉴定费10900元，因后续治疗费用没有评定，因该项支出的鉴定费用800元应由原告自负，其余的系原告因该次事件造成的实际损失，证据确实充分，应予认定。经计算，上述原告的损失共计252315.9元。被告中医院按照70%的比例应当承担17621.13元。该次事件造成原告谢学友九级伤残的损害后果，考虑侵权行为人的过错程度、赔偿能力及当地的生活水平，原告主张的精神损害抚慰金40000元，予以支持15000元。综上，被告中医院应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、护理费、鉴定费、交通费及精神损害抚慰金共计191621.13元。原告其他诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决：一、被告东明县中医医院赔偿原告谢学友医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、护理费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计191621.13元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告谢学友的其他诉讼请求。如果未在判决指定的付款期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4981元，减半收取2490.5元，由原告谢学友负担424.5元，被告东明县中医医院负担2066元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实基本一致。 本院认为：关于山东德衡司法鉴定所鉴定意见能否作为有效证据使用的问题。谢学友于2018年7月29日因其他疾病在东明县中医医院内二科办完住院手续后去拿药下楼梯时摔倒脚部受伤，次日转到该院外二科住院诊治，被诊断为左跟骨粉碎性骨折，于2018年8月17日行“左跟骨粉碎性骨折复位＋植骨＋内固定术”，对跟骨进行“复位，植入同型异体骨9克”。上诉人病程记录显示:2018年8月17日病人自述刀口疼痛难忍，8月26日“刀口敷料干燥，有少许渗透，更换敷料见后侧切口有渗出，皮肤有部分发黑，病人自述刀口疼痛”。9月27日“刀口敷料尚干燥，仍有渗出”。而菏泽市立医院病历记载：2018年9月29日入院治疗，“主诉：左跟骨1月前因左跟骨骨折，15天前流脓、切口不愈合”，经该院初步诊断为左足跟骨骨折术后感染。由此可见，谢学友伤后即在上诉人处出院治疗并行“左跟骨粉碎性骨折复位＋植骨＋内固定术”，在术后的约40天的治疗均在上诉人处，期间显示谢学友从伤口“疼痛难忍”到“刀口敷料干燥，有少许渗透，更换敷料见后侧切口有渗出，皮肤有部分发黑，病人自述刀口疼痛”再到“刀口敷料尚干燥，仍有渗出”，显示谢学友的伤口感染过程，结合菏泽市立医院病历内容，能够认定谢学友的“左足跟骨骨折术后感染”是在上诉人处治疗所致。在其后的法医鉴定辅助检查中，谢学友在菏泽市立医院复查肌电诱发电位报告显示：左下肢神经源性损害，累及踝以下腓总、胫神经、腓肠神经部分损害生理表现。在无证据证实菏泽市立医院对谢学友的诊治存在过错的前提下，应认定该损害后果与上诉人未尽充分注意义务，未采取积极治疗措施，致使谢学友术后局部骨组织感染，形成骨髓炎具有因果关系。山东德衡司法鉴定所鉴定意见书系由受害人委托，鉴定机构由双方协商选择，经合法程序作出，上诉人亦未提供有力证据推翻该鉴定结论，对其证明效力应予认定，其申请重新鉴定的请求不予准许。 关于误工费。一审期间，谢学友提交了曹县常乐集心爱学校出具的误工证明、工资证明、劳动合同等证据，能够证明其存在误工损失，上诉人虽称误工损失的相关证据不真实，但未能提供证据证明其主张，谢学友误工损失应予支持。 综上，东明县中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4132元，由上诉人东明县中医医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙富柱 审判员  刘化忠 审判员  李 锋 二〇二〇年七月十四日 书记员  张珊珊