甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)甘11民终875号 上诉人（原审原告）:王红霖，女，1968年6月8日出生，汉族，住定西市安定区。 委托诉讼代理人：贵国栋，甘肃通源律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：定西交换空间装饰工程有限公司。住所地定西市安定区新城大道东侧**（中和教育港）。 法定代表人：马洪亮，公司总经理。 上诉人王红霖与被上诉人定西交换空间装饰工程有限公司定金合同纠纷一案，不服定西市安定区人民法院（2020）甘1102民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 王红霖上诉请求：1.依法撤销定西市安定区人民法院(2020)甘1102民初1283号民事判决。2.依法改判被上诉人定西交换空间装饰工程有限公司向上诉人王红霖双倍返还定金25560元。本案一审、二审案件受理费由被上诉人定西交换空间装饰工程有限公司承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《定西市家庭居室装修工程施工合同》付款方式前后矛盾，原审判决仅认定了合同中其他约定条款，对主要付款方式条款未予认定，违反《中华人氏共和国合同法》关于格式合同的规定。2019年3月24日，上诉人与被上诉人签订了《定西市家庭居室装修工程合同》，合同第十一条第一项约定工程款为63900元，合同签订当日支付20%，即12780元，工程进度过半支付25%，主材料支付30%，工程竣工验收合格支付5%；第二项约定工程进度过半指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、项面基层工序要求完成为界定工程过半的标准。如果为木工现场制作或厂家加工的成品定制产品测量完成均界定为工程过半的施工标准；第三项约定工程验收合格后，甲方（上诉人王红霖）对乙方（被上诉人定西交换空间装饰工程有限公司）提交的工程结算进行审核。自提交之日起二日内如未有异议，即视为甲方同意支付乙方工程尾款。合同第十六条其他约定事项第3款约定，签订合同之日起，甲方向乙方支付工程款的20%作为定金，乙方为甲方保留此次活动及优惠内容，待甲方补齐70%工程款后，乙方方可进场施工。若甲方单方终止合同，无论乙方是否已经提供量房、设计图纸等服务，定金均不退还。上述条款对付款方式的约定明显前后矛盾，第十六条约定交付工程款的70%方可进场施工，而第十一条约定工程进度过半半包部分支付25%，即付至45%不进场施工如何进度过半，反之，进度过半半包部分付至45%，前提必然是进场施工，但付款至70%才进场施工，如何做到进度过半付至45%。依据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”之规定，本案应当以有利于上诉人且系非格式条款的第十一条认定。原审判决违反该规定，对如此明显的矛盾之处只字未提，对主要付款方式条款未予认定，仅认定不利于上诉人的其他约定条款，属于法律适用错误，二审应予纠正。二、上诉人与被上诉人签订的《定西市家庭居室装修工程施工合同》第十六条第3款无效，不应当作为定案依据。上诉人与被上诉人签订的合同系被上诉人事先制作的格式合同，该合同第十六条第3款约定“签订合同之日起，甲方向乙方支付工程款的20%作为定金，乙方为甲方保留此次活动及优惠内容，待甲方补齐70%工程款后，乙方方可进场施工。若甲方单方终止合同，无论乙方是否已经提供量房、设计图纸等服务，定金均不退还。”该条款明显属于免除其责任，加重合同相对方的责任，排除合同相对方的主要权利的条款，严重违背该行业的交易习惯。该行业合理合同一般系进场施工支付施工方20%，主体完工付至70%，竣工验收合格后全部付清，虽然具体到单个合同，进场费及主体完工后的付款比例会有所浮动，但不会超过10%。依据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”之规定，该格式条款无效。原审据此条款作出的判决违反公平原则。三、被上诉人长达一年时间不进场施工，其行为违约，应当依法双倍返还定金，原审判决驳回上诉人的诉讼请求属适用法律不当。合同约定总工期为70天，上诉人依据合同约定于合同签订当日向被上诉人支付了定金12780元，依据合同第十一条应当从交付定金之日起计算工期。但截至起诉之日长达一年的时间，被上诉人未进场施工，远远超过70天的总工期。被上诉人长期不履行合同义务的行为违反合同约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，应当向上诉人双倍返还定金。原审判决依据无效的格式条款驳回上诉人的诉讼请求于法无据。四、被上诉人的行为涉嫌合同诈骗，建议人民法院审查移送公安机关侦查。被上诉人与上诉人签订由被上诉人事先制作的格式合同，在主付款条款中约定符合交易习惯的进度付款方式，但在不引人注目的其他约定事项中约定“签订合同之日起，甲方向乙方支付工程款的20%作为定金，乙方为甲方保留此次活动及优惠内容，待甲方补齐70%工程款后，乙方方可进场施工。若甲方单方终止合同，无论乙方是否已经提供量房、设计图纸等服务，定金均不退还。”，并且未作特别标注。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”之规定，被上诉人应当对上述条款作出特殊标记，提请上诉人注意，但被上诉人并未标记，亦未对上诉人作出说明。被上诉人与上诉人签订合同收取定金后，并无设计施工意向，长期拖延迫使上诉人提出解除合同请求，以达到不退还定金的非法目的。且根据上诉人了解，与被上诉人签订该格式合同的业主，在定西市安定区就××十余家，被上诉人均未实际设计施工，上诉人知晓已有四户业主向定西市安定区市场监督管理局投诉。被上诉人通过签订合同、诱骗合同相对方支付定金的方式，以达到非法占有对方的定金为目的，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”之规定，其行为构成合同诈骗罪。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，第十一条之规定，审理本案的人民法院应当移送公安机关。 定西交换空间装饰工程有限公司没有提出答辩意见。 王红霖向一审法院起诉请求：1.被告立即双倍返还原告装饰定金25560元；2.案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月24日，原、被告签订《定西市家庭居室装修工程施工合同》、《北京交换空间装饰定西公司整装5.0装修速算单》、《绿钻样板间协议》各1份（以下简称合同、速算单、协议），约定：原告参加被告举办的样板房装修活动，被告负责装修原告自有的涉案房屋，总工期70天，合同总价款63900元，被告为原告免费提供水槽龙头、集成灯、浴霸、黄金首饰；合同签订后任何一方不得无故终止合同，如单方终止合同须付另一方合同总造价金额20%的违约金；合同签订之日起，原告向被告支付工程款20%作为定金，被告为原告保留此次活动及优惠内容，待原告补齐70%工程款后，被告方可进场施工，若原告单方终止合同，无论被告是否已提供量房、设计图纸等服务，定金均不退等（内容详见合同、速算单、协议书）。 还查明，同年8月，原、被告协商解除双方签订的合同、速算单、协议书时，原告要求按照其已付定金12780元从被告处购买装潢材料，被告要求原告支付被告业务费、设计费等7273元，原告拒绝被告的要求后双方发生纠纷。嗣后，原告向定西市安定区市场监督管理局投诉，2019年9月19日安定区市场监督管理局作出安市监终调字[2019]第9号《终止争议调解告知书》，决定终止调解。 还查明，原告自认与被告签订合同、速算单、协议书后，已从被告处领取被告提供的活动免费黄金首饰；涉案房屋现原告已交由他人装修。 一审法院认为：原、被告签订的《定西市家庭居室装修工程施工合同》、《北京交换空间装饰定西公司整装5.0装修速算单》、《绿钻样板间协议》有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。庭审时，原告自认，2019年8月，其与被告协商解除双方签订的合同、速算单、协议书时，其要求按照已付定金12780元从被告处购买装潢材料，被告要求其支付被告业务费、设计费等7273元，其拒绝后双方发生纠纷，可以证明原告主张的“原、被告口头达成协议解除合同，被告给原告提供价值12780元的装潢材料”的事实未成立，原告自认涉案房屋已由他人装修，导致合同无法继续履行，现被告要求按照双方签订的合同第十六条第3项的规定“签订合同之日起，甲方向乙方支付工程款的20%作为定金，乙方为甲方保留此次活动及优惠内容，待甲方补齐70%工程款后，乙方方可进场施工。若甲方单方终止合同，无论乙方是否已经提供量房，设计图纸等服务，定金均不退还”，判决驳回原告的诉讼请求，应予支持。现原告提交的证据不能充分证明其主张，不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告王红霖的诉讼请求。案件受理费439元，因适用简易程序减半收取219.50元，由原告王红霖承担。 本院二审期间，王红霖向本院提交了定西交换空间装饰工程有限公司内资企业基本信息，证明：2020年7月7日，定西交换空间装饰工程有限公司投资人及负责人变更情况，负责人由张红民变更为马洪亮。定西交换空间装饰工程有限公司向本院提交了北京交换空间装饰有限责任公司的室内装饰企业资质等级证书复印件一份，经审查与本案无关，北京交换空间装饰有限责任公司与定西交换空间装饰工程有限公司是两个不同的企业，北京交换空间装饰有限公司的资质等级证书，不能证明定西交换空间装饰工程有限公司取得了相应的施工资质证书。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 二审另查明，2019年3月24日，原、被告签订的《定西市家庭居室装修工程施工合同》第三条三、约定“双方应当对有关的设计方案、施工图纸予以签字确认。”，第五条一、约定“应主动出示企业营业执照，施工资质证书，如属分支机构，也须有上级公司出具的证明并提供复印件各一份。”第十一条工程款支付方式一、“合同签字生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款，工程造价为(人民币)63900，第一次签订合同之日工程造价20%第二次工程进度过半半包部分25%主材费30%第三次竣工验收合格半包部分5%二、工程进度过半指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、项面基层工序要求完成为界定工程过半的标准。如果为木工现场制作或厂家加工的成品定制产品测量完成均界定为工程过半的施工标准。”第十六条3.约定“签订合同之日起，甲方向乙方支付工程款的20%作为定金，乙方为甲方保留此次活动及优惠内容，待甲方补齐70%工程款后，乙方方可进场施工。若甲方单方终止合同，无论乙方是否已经提供量房、设计图纸等服务，定金均不退还”。 本院认为，二审中定西交换空间装饰工程有限公司接受询问时，提交了公司加盖公章的授权委托书，委托张晓飞、陈光明作为公司的员工为诉讼代理人，但没有提交领取工资的凭证，也没有提交缴纳社保记录凭证，没有任何证据证明张晓飞、陈光明是定西交换空间装饰工程有限公司的员工，经本院多次电话传唤，拒不提交证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条“根据民事诉讼法第五十八第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。”的规定和《第八次全国法院民事审判工作会议(民事部分)纪要》第三十六条“以当事人的工作人员身份参加诉讼活动，应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条的规定，至少应当提交以下证据之一加以证明：(一)缴纳社保记录凭证；(二)领取工资凭证；(三)其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据。”的规定，张晓文、陈光明的代理资格，本院无法确认。双方2019年3月24日签订的施工合同王红霖为甲方，定西交换空间装饰工程有限公司为乙方，约定，第三条一(2)“甲方委托乙方设计并提供施工图，一式叁份，甲方执壹份，乙方执贰份。”三、“双方应当对有关的设计方案、施工图纸予以签字确认。”第五条一、“乙方主动出示企业营业执照，施工资质证书，如属分支机构，也须有上级公司出具的证明并提供复印件各一份。”本案中，定西交换空间装饰工程有限公司没有提交证据证明其取得了相应的施工资质证书，二审中提供的资质等级证书是北京交换空间装饰有限公司的，证明定西交换空间装饰工程有限公司没有取得相应的资质证书，也没有提交双方签字确认的设计方案、施工图纸，违反了双方合同的约定。第十一条工程款支付方式一、“合同签字生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款，工程造价为(人民币)63900，其中半包部分，主材费分别在横线处划一斜杠，第一次签订合同之日工程造价70%，将70划掉，在70下面写了20第二次工程进度过半半包部分25%主材费30%第三次竣工验收合格半包部分5%，在工程进度过半、竣工验收合格后面的“应支付金额”部分全部划了一斜杠。二、工程进度过半指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、项面基层工序要求完成为界定工程过半的标准。如果为木工现场制作或厂家加工的成品定制产品测量完成均界定为工程过半的施工标准。”第十六条其他约定事项3.“签订合同之日起，甲方向乙方支付工程款的20%作为定金，乙方为甲方保留此次活动及优惠内容，待甲方补齐70%工程款后，乙方方可进场施工。若甲方单方终止合同，无论乙方是否已经提供量房、设计图纸等服务，定金均不退还。”可见，第十六条其他约定事项与第十一条工程款支付方式明显前后矛盾，关于建设工程价款的结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。按照双方第十六条的约定，预付款达90%，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十二条的规定，包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付，双方签订合同时应当予以参照。2019年3月24日李鸿麟向定西交换空间装饰工程有限公司交纳了12780元，但定西交换空间装饰工程有限公司没有提交收取12780元的收款收据原件，王红霖一审中提交的收款收据交款凭证，收款事由仅能看出“装修工”三字，其他内容无法分辨，无法证明收取的是第十一条一、中的工程造价的20%，还是收取的第十六条3.的定金，加上第十六条3.约定“待甲方补齐70%工程款后，乙方方可进场施工。”这里的70%，是否包含第十一条一、中的工程造价的20%，是否包含20%的定金，其约定不明，二审中定西交换空间装饰工程有限公司接受询问时，明确承认，合同是公司事先拟定的，反复使用的，对所有的装饰装修工程都一律适用，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”的规定，甲方向乙方支付工程款的20%作为定金，待甲方补齐70%工程款后，乙方方可进场施工。作为施工方进场施工的条件，所设定的权利义务显然不对等，如出现质量问题、拖延工期问题如何处理，合同并没有明确约定，对于发包方如不讲诚信，违反合同约定，不施工或者施工不到位，无法制约，合同的权利和义务应当相一致，所以《建设工程价款结算暂行办法》第十二条的规定显然有其合理性，由于在本案中双方的约定相互矛盾，无法执行，且定西交换空间装饰工程有限公司违反合同约定不能提供施工资质证书、不能提交双方签字确认的设计方案、施工图纸，酿成纠纷，违反了双方的合同约定，由于双方对开工日期和竣工日期均没有约定，只约定了总工期为70天，这时，作为施工方的定西交换空间装饰工程有限公司应当以诚实信用为原则，在收到20%的款项后，及时派员进场施工，根据工程进度主张工程款，装饰装修工程属于建设工程，定西交换空间装饰工程有限公司应当按照建筑法、合同法等法律规定的条款签订施工合同。本案鉴于双方没有约定开工日期和竣工日期，对付款方式的约定明显前后矛盾，无法执行，双方均有一定过错，鉴于本案中没有实际施工，收取的12780元由于不能提供收据原件，无法证明是定金还是预付款，根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效，定西交换空间装饰工程有限公司收取的12780元应返还给王红霖。 综上所述，王红霖的上诉请求成立，应予支持；一审认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销定西市安定区人民法院（2020）甘1102民初1283号民事判决； 二、定西交换空间装饰工程有限公司在本判决发生法律效力后立即返还王红霖人民币12780元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费219.50元由王红霖负担。二审案件受理费439元，由定西交换空间装饰工程有限公司负担，王红霖预交的二审案件受理费439元，予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  陈有良 审判员  赵云玲 审判员  刘 锋 二〇二〇年七月二十八日 书记员  黄宝平