江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1128号上诉人（原审原告、反诉被告）:徐霞,女,1969年11月22日生,汉族,住盐城市城**。委托诉讼代理人：徐益峰，江苏行真律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:童江平,男,1972年11月15日生,汉族,住兴化市。委托诉讼代理人：钱晶，江苏锦泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏百源港务工程有限公司,住扬州市邗江区五亭龙商务楼****。法定代表人：童东海，执行董事。上诉人徐霞、童江平因与被上诉人江苏百源港务工程有限公司（以下简称百源公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2018）苏1281民初10055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐霞上诉请求：1.请求在（2018）苏1281民初10055号民事判决第二项基础上，增加童江平、百源公司支付徐霞41万元[即辽宁省路桥建设集团有限公司（以下简称桥）太和二桥工程款65万元的50%及18万元质保金的50%]；2.一、二审诉讼费用由童江平承担。事实和理由：一、一审判决认定桥太和二桥不是徐霞与童江平合伙关系期间所做项目错误。2018年3月4日徐霞与童江平对双方自2016年12月至2018年2月15日所合作的项目进行结算对账确认，并形成合作账目清单和欠据。该证据证明：1.合作账目清单和欠据是双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为合法有效。2.合作账目清单明确了太和二桥因项目未完工、未结算，由此说明太和二桥是双方合作项目，只是2018年3月4日结算时尚未完工、结算，但不能说明双方没有该合伙项目。3.为查明太和二桥项目施工情况，一审中徐霞的诉讼代理人向法院申请调查令，对项目总包单位桥调查。经调查，童江平代表百源公司与桥签订了《沙颖河安徽段航道整治工程QL-04标防洪影响处理工程施工专业分包合同》（即太和二桥项目工程），且已付工程款65万元给百源公司。徐霞在一审中也提交了童江平以百源公司名义对案涉项目出具的报价单。上述两份证据能相互印证案涉项目真实。二、一审对已查明的合伙财产未依法进行分配。在童江平未依法撤销其签字确认的合伙账目清单、欠据的情况下，一审以童江平认可的金额作为判决依据，既不符合客观事实，也于法无据。1.2018年3月4日的结账单列明了已结算项目，待结算项目为太和二桥、18万元质保金，分配比例各50%。一审查明质保金18万元已被童江平领取，童江平愿给付徐霞9万元。百源公司已支取65万元，鉴于合伙协议双方同意解除，该款应作为合伙财产进行清算分配。一审对已清楚的合伙财产未作分配，而以项目合伙事项证据不足，不支持徐霞的诉请，违反了民法通则中关于个人合伙解除的相关规定。2.徐霞依法调取的证据一审未经开庭质证，就不作为证据使用，而该证据与双方争议的待证事实存在高度关联性，一审程序违法。3.一审庭审查明童江平欠徐霞642903元及9万元质保金。对太和二桥未结算项目，童江平虽提交了其个人制作的账务，但所列账务无任何票据，且均发生在2018年3月4日前，2018年3月4日的结账单不应再作为未结算的太和二桥项目支出成本。童江平认可欠徐霞60万元无合法有效的证据支持，一审认可童江平的辩解不符合客观事实，也违背了谁主张谁举证的原则。三、童江平与百源公司是本案适格被告，应对债务承担连带责任。2018年3月15日童江平与徐霞合伙账目清单、欠据以及童江平代表百源公司与桥签订的太和二桥项目承包合同、报价单，证明童江平、徐霞合伙期间，与百源公司合伙，以该公司资质承包了太和二桥项目，具体操作为童江平，工程已实际施工，65万元汇入百源公司账户。目前该款是否由童江平转走，应由百源公司向法庭说明。百源公司有三名股东，童江平持投70%，其70多岁父亲童东海系公司法定代表人持股10%，童江平正上学的儿子童宜成持股20%。案涉项目为童江平利用公司股东身份，使用公司资质，从事工程业务，公司实际由童江平操控。如百源公司将65万元交付给自己的股东童江平，致使徐霞无法获得偿还，其系恶意串通的侵权行为，应承担连带责任。针对徐霞的上诉，童江平辩称：1.桥太和二桥因项目未完工、未结算，该项目与徐霞之间也不存在合伙关系，不应在本案中处理。2.对徐霞上诉所称一审法院没有对双方合伙期间的债权债务进行全面处理表示同意，与童江平的上诉意见一致。3.一审认定百源公司于本案中不应承担责任正确。针对徐霞的上诉，百源公司未作答辩。童江平上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后改判。事实和理由：一、在双方当事人均要求解除合伙关系的前提下，一审判决解除双方之间的合伙关系，但未对双方投入的财产、合伙期间积累的财产及合伙期间的债权债务进行全面审查并依法处理。一审中，徐霞起诉请求法院委托鉴定机构对合伙账务进行清算，其中对中港工程999运营财务状况进行司法鉴定，并对鉴定后的财产依法分割。童江平亦提出徐霞的诉讼请求仅是阶段性结算，如解除合伙关系应对合伙期间的债权债务进行全面结算，完全符合法律规定。但一审判决解除双方之间的合伙关系，而未对双方合伙关系存续期间投入的财产情况、收益情况及债权债务进行审查，面对相对专业的财务账簿时，又未委托司法鉴定机构进行鉴定，而是采用简单粗暴的方式，认为童江平自认尚欠徐霞605200.5元，就据此作出判决。殊不知，童江平表达的仅是双方之前在合伙期间进行过简单结算，而本案需处理的是合伙关系解除后的全面处理，是两个完全不同的概念。关于合伙关系解除后的账目，中港工程999运营项目实际收到工程款576000元，其中童江平收到546000元，徐霞收到30000元，以此计算童江平应向徐霞支付258000元；关于出资部分，二人出资合计885591元，其中童江平出资808498元，徐霞出资77093元，该部分徐霞应向童江平支付365702.5元。根据合伙收入和出资，徐霞应向童江平支付107702.5元。同样，根据法律规定，入伙的原物退伙时原则上应予退还。一审对双方入伙时投入的挖机、船等设备未进行审查，亦未判决退还。二、一审认定童江平的反诉请求与本诉不属同一法律关系错误。2018年2月16日徐霞开走的中港工程999挖泥船，系双方入伙时分别投入的船和挖机组成，属于合伙共同财产，因使用该财产产生的支出或者收益，在解除合伙关系时依法应一并处理。根据目前生效判决，徐霞至少应向童江平支付80万元以及船舶由徐霞委托第三方看管的费用3万元。针对童江平的上诉，徐霞答辩称：1.徐霞和童江平之间合作是口头协议，没有书面协议，双方于2018年3月4日进行结账结算，形成了2016年12月－2018年2月15日的合作账目清单，该清单是基于双方没有更完善的账目，在互让互谅的基础上形成。该结账清单中对能明确的部分都已明确，唯独对太和二桥项目没有进行结算，当时童江平称该工程未完工，在清单备注部分也已注明。因此，账目清单是双方对账结算形成，并不存在另行结账问题。2.关于童江平上诉所称的租船损失问题，双方是基于合伙形成的关系，船的租金是童江平与兴化市中港工程有限公司（以下简称中港公司）通过诉讼形成，徐霞对该案并不清楚，并已向一审法院提起第三人撤销之诉。案件审理中，童江平也承认中港999船舶建造过程中有徐霞的部分投入，该船与中港公司仅是挂靠关系，童江平将该船的损失作为合伙经营期间的损失向徐霞主张没有依据，中港公司与童江平之间的租赁合同虚假，中港公司主张租金没有依据。徐霞向一审法院起诉请求：1.判决解除徐霞与童江平、百源公司之间的合伙关系，委托司法鉴定机构对合伙账务进行清算，其中对中港工程999运营财务状况进行司法鉴定，并对鉴定后的合伙财产依法分割。截止起诉之日暂定为642903元；2.诉讼费用由童江平、百源公司承担。事实和理由：2016年，徐霞以挖泥设备，童江平以船，作为合伙资产投入，共同经营挖泥吹泥工程施工。在徐霞和童江平合伙期间分别做了位于安徽省阜阳市太和县的太和五桥、太和二桥挖泥吹泥工程：1.太和五桥工程，由童江平操作，以其控制的扬州埠港疏浚工程有限公司之名分包了中铁八局承包的太和县沙颍河五桥及接线工程中挖泥吹泥工程，徐霞和童江平共同投入施工。工程施工结束后，2018年3月5日徐霞与童江平对该工程施工财务费用进行了清算，确认徐霞应分得合伙利润642903元，由童江平支付给徐霞，另有18万元质保金在质保期满后平分，并形成欠条。2.太和二桥工程，也是由童江平操作，以其控制的百源公司之名承包了太和县沙颍河桥（太和二桥）工程，童江平为百源公司的实际控制人，多次付款，却将款项用于他处，要求徐霞再投入，为此矛盾加深，争议产生。2018年3月4日，徐霞、童江平对太和二桥项目的账务进行对账，己确认能明确的合伙账目，尚未明确的部分未列出，形成了合伙账目清单。另童江平系扬州埠港疏浚工程有限公司的股东，股权比例占15%,百源公司的股东，股权比例占70%。综上，合法有效的合同对当事人具有法律拘束力，诚实信用为履行合同的基本原则。童江平利用其掌控的挂靠公司，领取工程款不用作合伙事务，使徐霞承担了合伙期间的债务，为此合伙关系己丧失了存在的基础，无法继续合作。徐霞多次要求与童江平协商解决合伙事务，对合伙财产进行清算，遭到其拒绝。在童江平既不公开合伙账务，又不对合伙财产清算的情况下，为维护徐霞的合法权益，遂提出如上诉请。针对徐霞的起诉，童江平一审中辩称，首先，徐霞所诉标的641903元是基于2018年3月4日双方结账确认，合伙的账目并没有完全计算进去，本案诉讼标的仅仅是阶段性的结算，如果解除合伙纠纷，应当进行彻底的结算，童江平也提起反诉，请求一并审理；其次，本案的合伙当事人仅为徐霞与童江平，百源公司并没有参与合伙。百源公司一审中辩称，百源公司与徐霞、童江平之间并无合伙关系。童江平向一审法院提起反诉称，童江平于2017年4月提供中港工程999挖泥船，徐霞提供挖掘机承包河道土方工程，双方约定盈亏及因经营所需投入资金各50%。2018年3月4日，双方对合伙工程项目进行了结算，对应收应付、各方因经营投入都进行了确认。徐霞于2018年5月3日以结算账单起诉童江平要求给付工程款，因工程款尚未完全结算到位，合伙账目未能完全结算，合伙关系未解除，一审判决驳回了徐霞的诉讼请求。徐霞与童江平合伙关系未解除期间，从2018年2月16日徐霞以其他工程施工所需为由独自控制中港工程999挖泥船至2019年6月21日被一审法院执行返还，因徐霞借诉讼为由将中港工程999挖泥船长期委托第三方保管，导致童江平支付第三方30000元看管费，合伙工程成本运行费用及工程款均未结算，故提起反诉，请求：1.判令徐霞赔偿童江平损失356599.5元；2.诉讼费用均由徐霞。针对童江平的反诉，徐霞一审中辩称，请求驳回童江平的反诉请求。童江平只提供了记账明细，并没有提供相关的票据予以佐证，且其支出的费用在2018年3月4日双方对账时童江平也没有提供，故童江平提供的证据没有事实依据。一审法院认定事实：2018年3月4日，徐霞与童江平就2016年12月份至2018年2月15日合作项目进行对账并由双方出具账目清单一份，该清单确认了双方合作项目及账目，合作项目概括名目为：“中铁八局太和五桥项目”、“中港工程999运营”，其中“中铁八局太和五桥项目”双方结算备注：童江平欠徐霞642903元。“桥（太和二桥）”项目因未完工，并未进行结算。2018年3月5日，童江平向徐霞出具欠条一份，载明双方“中铁八局太和五桥项目”合作结算后，童江平欠徐霞642903元，另有质保款18万元，待质保期满后平分。2018年5月，徐霞向一审法院提起民事诉讼，要求童江平返回欠款642903元及利息，一审法院认为徐霞与童江平存在合伙关系，但合伙账目尚未完全确认，判决驳回了徐霞的诉讼请求，目前该判决已生效。此后，徐霞认为与童江平已丧失合伙基础，要求对账并返还欠款无果，提起本案之诉。一审庭审中，徐霞与童江平一致同意解除合伙关系，童江平认可合伙期间应支付徐霞605200.5元，徐霞不予认可。一审法院认为，徐霞与童江平自愿解除合伙关系，依法予以准许。根据法律规定，合伙关系终止时，合伙人应对合伙的财产、生产成本、债权债务、盈利亏损进行结算。本案中，徐霞主张童江平、百源公司应向其支付合伙期间的欠款642903元，因该欠款系部分项目的结算，其余项目徐霞并未提供充分有效的证据予以证明，故该数额不予确认，童江平认可合伙期间应支付徐霞605200.5元，因该自认有利于徐霞，依法予以确认。至于“桥（太和二桥）”项目，因童江平否认与徐霞存在合伙关系，徐霞也无证据证明该项目双方存在合伙关系以及是否盈利、亏损情况，故本案中不予理涉。至于童江平的反诉请求，因与本案不属同一法律关系，其主张的租金损失也尚未实际支付，童江平可待实际损失发生时一并另行诉讼处理，本案中不予理涉。至于徐霞要求百源公司一并承担还款责任，因徐霞提供的合作项目账目清单及欠据并没有百源公司盖章确认，即使童江平是百源公司的股东，也不足以认定童江平与百源公司人格混同，故徐霞该项诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、第五十四条，第五十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除徐霞与童江平的合伙关系；二、童江平于判决生效后十日内给付徐霞合伙期间的欠款605200.5元；三、驳回徐霞的其他诉讼请求；四、驳回童江平的诉讼请求。一审案件受理费10229元，由徐霞承担229元，童江平承担10000元，保全费4020元，由徐霞承担。反诉案件受理费6650元，由童江平负担。二审中，当事人没有提交新证据，一审认定的事实已有相应证据佐证，本院予以确认。二审另查明：1.一审期间徐霞的代理人持一审法院调查令至桥调查取证，其称桥向其提供了一份2017年2月26日与百源公司签订的《沙颍河安徽段航道整治工程QL-04标防洪影响处理工程施工专业分包合同》复印件，并口头告知该合同已履行，百源公司已收到工程款64.6万元，但因原公司被中铁公司兼并收购，未能提供支付凭证。童江平认可百源公司与桥签订的上述分包合同，并收到部分工程款，但称具体收到的数额不清楚，该工程是与合伙没有关系的其他项目，与徐霞无关。2.关于合伙投资及利润分配，因双方没有签订书面协议，童江平称，合伙项目施工过程中需投资柴油、主材、辅材等均应由双方各半投资，工程所产生的收益各半享有；而徐霞称将所有人工、机械费用、柴油费用等成本扣除后，收取的款项对半分，并没有约定各半投资。3.双方一致认可2018年3月4日结账单中的“中港工程999运营”项下的2－6项是与太和五桥、太和二桥无关的其他合伙施工项目，对结账单下方所标注的“中港999运营童江平出资808498元，徐霞出资77093元”没有异议。童江平据此认为该部分合伙项目共收取款项576000元，其中童江平收547600元，徐霞收30000元，收入部分童江平应支付给徐霞多收的258000元；而童江平出资808498元，徐霞出资77093元，按双方各半投资，童江平多投资了365702.5元，徐霞就应向童江平支付107702.5元（365702.5－258000）。童江平一审中认可所欠徐霞的款项605200.5元即为[642903－107702.5+90000（质保金）－20000（维修费）]。但徐霞对童江平的该计算方式不予认可，并称因太和二桥未完工、未结算，还没有形成最终结算。4.双方认可合伙的中港工程999船舶已由一审法院在中港公司诉童江平租赁合同纠纷案中于2019年6月21日将船舶执行给中港公司，船上的挖掘机也已归徐霞，双方各自已没有合伙期间的其他账目。本院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，当事人已认可存在口头合伙协议的，可认定为合伙关系。合伙关系终止时，合伙人应当对合伙的财产、成本、债权债务、盈利亏损、利润分配等进行清算。本案中，徐霞与童江平未签订书面合伙协议，但双方一致认可徐霞以挖泥设备、童江平以船作为合伙资产投入，以中港工程999船舶共同经营挖泥吹泥工程施工，双方之间形成合伙关系。一审中，双方一致同意解除合伙关系，依法应予准许。鉴于双方对合伙终止后的财产、收益分配等没有达成最终清算书面协议，将根据双方于2018年3月4日签字确认的合伙项目账目清单以及合伙系共同投资、共同劳动、共同收益的基本原则，并结合双方当事人的举证、质证等予以综合判断。关于一审判决童江平支付给徐霞605200.5元是否恰当。1.2018年3月4日双方签字确认的“2016年12月份至2018年2月15日合作账目清单”中载明，太和五桥项目童江平欠徐霞642903元，同年3月5日童江平向徐霞出具了欠据，进一步确认了该数额，并载明太和五桥质量保修款18万元，质保期满后平分。但该账目清单中载明的“中港工程999运营”项下除第1项太和二桥项目未完工外，其余2－6项双方均认可与太和五桥、太和二桥的项目无关，就该部分的结算，童江平在二审中所陈述的按各半投资、各半收益的计算方法，符合合伙的基本原则。童江平一审中自认的应给付徐霞605200.5元中已包含太和五桥18万元保修款中的一半90000元。而徐霞仅以太和二桥未结算否认童江平的计算方法，本院不予采纳。2.关于太和二桥是否系徐霞与童江平的合伙项目，童江平应否支付给徐霞该项目已收取的64.6万元工程款中的50%。账目清单中虽载有“太和二桥项目未完工”，徐霞亦提供了童江平以百源公司授权代理人身份与桥签订的专业分包合同及百源公司的报价单，并称其与童江平合伙时借用百源公司的资质承接了该工程，但童江平予以否认，认为百源公司承接的工程与徐霞无关。从分包合同的主要内容看，百源公司承接的工程是修筑便道及完成修筑后的日常养护并承担费用，合同价款176万多元等。而该工程徐霞是否参与、是否使用双方合伙的中港999船舶施工以及工程完工后是否已结算、是否盈利或亏损等，徐霞均未提供任何证据佐证，应由其承担举证不能的法律后果。故徐霞要求童江平给付百源公司已收到桥（太和二桥）工程款64.6万元中的50%，尚无充分的事实依据。3.徐霞、童江平一致认可合伙的中港工程999船舶已由一审法院在中港公司诉童江平租赁合同纠纷案中于2019年6月21日将船舶执行给中港公司，徐霞投资的挖掘机亦已归其所有，双方各自已没有合伙期间的其他账目，也没有提供合伙期间尚存在其他债权债务的证据。因此，徐霞、童江平均上诉认为“一审判决解除双方之间的合伙关系，但未对双方投入的财产、合伙期间积累的财产及合伙期间的债权债务进行全面审查处理”的理由，本院不予支持。关于童江平一审中的反诉请求应否支持。童江平的反诉请求系认为徐霞从2018年2月16日将双方合伙的中港999挖泥船独自控制造成其损失而要求徐霞赔偿，属于侵权之诉，而本案处理的系双方合伙期间的投资、利益分配等，且双方于2018年3月4日结算时并未提及船舶被徐霞私自控制，童江平所主张的租金损失也未实际支付。故一审认为童江平的反诉不宜与本案一并处理，可待实际损失发生后另行处理，并无不当。综上所述，徐霞、童江平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计14100元，由徐霞负担7450元，由童江平负担6650元（均已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年七月二十二日书记员  周 佳