安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终1470号 上诉人（原审原告）：明光广大物流城有限公司，住所地安徽省明光市城南大道**，统一社会信用代码91341182090755019Y（1-1）。 法定代表人：林晖，该公司经理。 委托诉讼代理人：袁智慧，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周鑫，该公司监事。 上诉人（原审被告）：明光市明城商会，，住所地安徽省明光市体育路**统一社会信用代码51341182358572871X。 法定代表人：宋克山，该会会长。 委托诉讼代理人：高秀兵，安徽其力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程晨,男,1985年5月24日出生,汉族,住安徽省明光市。 被上诉人（原审被告）：杨永春，男，1972年3月1日出生，汉族，住安徽省明光市。 被上诉人（原审被告）：宋克山，男，1975年3月6日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 被上诉人（原审被告）：张勇，男，1974年4月27日出生，汉族，住安徽省明光市。 被上诉人（原审被告）：丁浩，男，1983年5月4日出生，汉族，住安徽省明光市。 上诉人明光广大物流城有限公司（以下简称广大公司）因与上诉人明光市明城商会（以下简称明城商会）、被上诉人程晨、杨永春、宋克山、张勇、丁浩房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院(2019)皖1182民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 广大公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项与第四项，改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由明城商会、程晨、杨永春、宋克山、张勇、丁浩负担。事实和理由：一、一审判决书认定明城商会未按协议约定进行“正常营业”,也未按协议约定“入住商户数量”已构成重大违约正确，但是一审法院又称“广大公司要求明城商会支付48套商铺36个月的标准租金4127978元的前置条件是明城商会存在重大违约行为,该4127978元名为租金,实为要求明城商会支付的违约金”的认定错误。广大公司一审中要求明城商会支付4127978元系租金,并非违约金,且双方对于违约金在协议中另有明确规定。根据双方签订的《房地产租赁协议》第一、二条、第四条、《战略合作发展协议补充协议》第11条、《战略合作发展协议补充协议》第5条之约定,明城商会并没有确保每间商铺每天按时开门营业,且每一年度开门营业时间均少于300日,未能按照协议约定正常营业,已构成重大违约,广大公司有权取消明城商会三年免租金待遇,要求明城商会支付36个月的租金,即共计4127978元。该项租金的减免以及收取,系双方在协议中附条件的约定，在明城商会达不到协议约定的条件时,广大公司有权向明城商会收取租金。而广大公司就租金提起的独立诉请,即是通过实际行为取消了明城商会免付租金的权利，故明城商会应当向广大公司支付全部租金。二、一审判决酌定明城商会向广大公司支付违约金50万元错误。首先，依据《战略合作发展协议补充协议》第5、6、10、11条约定,明城商会共计承租广大公司商铺48间，因明城商会存在重大违约时,应按照每间商铺5万元人民币的标准向广大公司支付违约金共计240万元。该约定系双方真实意思表示,应对双方产生约束力。一审判决无权随意改变双方协议之约定。根据我国合同法第114条第1款规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见,合同法并未对违约金的数额作出禁止性规定,法不禁止即为自由。当事人对违约金的约定只要是真实意思表示,就合法有效。在当事人没有明确提出调整违约金的情况下,应视为对自己诉讼权利的放弃行使。法院无权主动代一方当事人行使主张,主动对双方约定的违约金标准进行调整。且合同法第114条第2款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定强调了违约金具有补偿性的同时,也赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利,但是这种调整的前提条件是当事人要提出申请,调整的依据就是违约金约定低于或过分高于造成的损失。因合同关系涉及的是当事人之间的利益关系,即使违约金数额过高或者过低而当事人自愿接受,并不涉及社会公共利益、国家利益和他人的利益,所以人民法院无权对此进行主动干预。本案中,明城商会从来也没有提出违约金过高而要求调整，在明城商会严重违约的情形下一审法院理应判令明城商会支付240万元的违约金。其次,广大公司未交付仓库的违约行为已经被生效判决予以判定,对此一审法院在此案件中对于广大公司的违约行为不能重复判处，而对于明城商会的违约行为,应当按照协议履行租金支付义务和应承担的违约责任。三、一审判决对“双方已不存在合同关系,也就不存在支付保证金的前置条件。”,并驳回广大公司要求明城商会支付35万元开业保证金诉请的判决,明显错误。双方当事人在《房地产租赁协议》第五条对开业保证金进行了约定:“每间商铺开业保证金人民币壹万元,35间商铺开业保证金叁拾伍万元;明城商会在签订本协议之日向广大公司支付人民币伍万元,在房地产交付之日/之前支付剩余的人民币叁拾万元，如部分商铺未能按广大公司指定日期如期开业的,该部分商铺对应的开业保证金将不予退还。”该条款系双方真实意思表示,应对双方产生法定的拘束力。虽然广大公司在明城商会没有按照上述约定向其交付保证金情况下,就与明城商会签订该协议,但这并不能视为对协议条款的变更,更不能改变明城商会严重违约的事实,亦不能免除明城商会应向广大公司支付保证金的违约责任。 明城商会辩称，1.关于租金方面，合同明确约定为三年免租，实际履行中也没有收取，现在合同早已到期，且有生效判决明确认定广大公司违约，因此，广大公司要求租金的上诉请求无任何事实和法律依据；2.开业保证金是为了开业前收取的，约定退还时间是2015年10月31日，因为双方在实际过程中并没有收取也没有退还，现合同早已到期也无收取开业保证金的前提条件，所以广大公司的该项请求没有事实和法律依据；3.关于违约金，广大公司没有提出任何明城商会违约的证据材料，根据补充协议的约定，广大公司如违约支付明城商会每间商铺合计480万元的违约金，在明光商会起诉广大公司的案件中，广大公司已经提出此项抗辩，并得到了一审二审法院的部分支持。在合同明确约定违约金为480万元，而广大公司没有提出减少违约金要求的情况下，判令其承担50万元的违约金，已经对双方的该项债权债务进行了债务抵消，广大公司本次再次以同样的理由主张权利属于重复主张。应当予以驳回；4.房屋在合同到期之前已经返还，该十四间商铺早已全部腾空返还，至于广大公司述称里面有一些残留物品，属于建筑垃圾和破烂，广大公司可以任意处置。综上，请求驳回广大公司的上诉请求。 杨永春辩称，广大公司没有提供任何的仓库，其损失了10多万元，不应该承担担保责任。 宋克山辩称，同意明城商会的答辩意见。 张勇辩称，广大公司始终延迟拖着不交付仓库，导致其损失达到70-80万元。 明城商会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回广大公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决在租赁合同纠纷案件中适用举证责任倒置规则,让被告承担原告的举证责任,显属严重错误。1.一审判决适用举证责任倒置规则,在广大公司没有提供任何证据证明明城商会违约的情况下,让明城商会承担举证自己没有违约的举证责任,显属严重错误。一审中,广大公司除了提供明城商会起诉其违约的生效判决书外,没有提供任何证据证明明城商会违约；2.一审判决适用举证责任倒置规则,在广大公司没有提供任何证据的情况下,让明城商会承担举证自己返还房屋的举证责任,显属严重错误。二、本案审理程序存在违法。1.本案是由没有诉讼代理人资格的人代为办理起诉的,立案程序违法。本案的立案程序是所谓的“公司员工”办理的,而本案的第一次庭审中,明城商会指出了广大公司代理人不是其公司员工,不具有代理人资格,一审法院主审法官当庭询问了其代理人是否为公司员工,广大公司诉讼代理人当庭回答他们的社保以及工资发放单位均是广大公司的总公司,在明确广大公司诉讼代理人没有代理资格,停止开庭,择期另行开庭,并责令广大公司在下次开庭时让有代理资格的人到场开庭,这一事实有书面庭审笔录和公开开庭视频录像足以证实；2.一审杨永春、宋克山、张勇、丁浩从未收到开庭传票,但一审判决却未进行公告送达就缺席开庭,送达程序违法；3.一审法院在开庭后向明城商会送达了举证质证通知书,但在明城商会举证后却没有经过开庭举证质证程序,对严重影响判决结果的证据不组织开庭审理,举证质证程序违法。 广大公司辩称，1.明城商会提出的该案中举证责任倒置根本不存在，作为合同履行义务的一方，有责任承担举证，而在一审中明城商会对于所提出的辩解理应提供证据予以证明。对此，法院按照证据规则，分担举证责任完全符合法律规定。双方签订的房地产租赁协议的第十五条第一点明确规定了承租方应当将房屋完好的返还给甲方，并交清其全部应交款项且办理好租赁协议的注销和工商执照的注销等才能视为将相应的房屋交付给广大公司，对此明城商会均没有证据证实将房屋已经交付；2.广大公司的周鑫代理人的身份是公司的监事，其完全符合代理人的资格，作为明城商会所提出的代理人身份异议不能成立；3.对于违约金的问题，在之前的诉讼中法院并没有处理明城商会与广大公司之间的违约行为，而是只处理了明城商会诉广大公司的违约，双方之间的违约并不存在相应的抵消行为，之前的判决也没有对于违约进行抵消。综上所述，请求依法驳回明城商会的上诉请求。 杨永春：同意明城商会的上诉请求。 宋克山：同意明城商会的上诉请求。 张勇：同意明城商会的上诉请求。 程晨、丁浩未作答辩。 广大公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令明城商会支付48套商铺36个月的标准租金4235868元;2.判令明城商会支付35间商铺开业保证金35万元;3.判令明城商会支付48套商铺违约使用的违约金240万元;4.判令明城商会退还涉案的14间商铺【分别是：⑴、3区4栋19号；⑵、3区5栋08号；⑶、3区5栋09号；⑷3区5栋10号；⑸、3区5栋11号；⑹、3区5栋18号；⑺、3区5栋19号；⑻、3区5栋20号；⑼、3区5栋21号；⑽、3区5栋22号；⑾、3区5栋23A号；⑿、3区6栋09号；⒀、3区6栋12号；⒁、3区6栋13A号。】;5.判令程晨、杨永春、宋克山、张勇、丁浩对明城商会的上述债务承担连带保证责任。 一审法院认定事实：明城商会系明光市从事商业贸易的民间商会组织。2015年5月22日，广大公司、明城商会签订《战略合作发展协议》，约定明城商会租赁广大公司开发的“明光广大现代物流城”商铺，广大公司在广大城C区规划及建设中率先满足明城商会及成员企业的要求，按照明城商会的个性化需求定制2万平米标准仓库，于2016年6月份正式交付使用。首期租赁期7年，免租期2年。第3、4年的租赁价格为5元/平方/月等。其中协议第七条约定，明城商会促成其成员企业于2015年5月23日前与广大公司签订关于广大城B区综合批发市场区域内30间商铺的租赁协议。广大公司给予租三免三政策。租户每铺缴纳1万元的开业保证金（保证金在2015年10月31日前退还明城商会）。协议第十条约定，未尽事宜，双方协商解决，另立补充协议，本协议和补充协议具有同等法律效力。 后广大公司（甲方、出租人）、明城商会（乙方、承租人）、程晨、杨永春、宋克山、张勇、丁浩（均为丙方、系保证人）以《战略合作发展协议》为基础，签订一份《房地产租赁协议》，确认广大公司允许明城商会将本协议项下房地产转租给其的部分成员企业/商户，该部分成员企业/商户为本协议项下房地产的实际使用人。协议约定明城商会租赁广大公司位于广大城内的3区4栋、5栋共35套商铺（每套商铺每月标准租金为83336.4元），租赁面积共计约5555.76平方米。租赁原则是：成行成市、分类经营、按时营业、统一管理。承租期三年、免租期三年（均自2015年10月1日起至2018年9月30日止）。其中该租赁协议第二条约定，明城商会自2015年10月1日起开始营业，属于全年365天营业的性质。除法定节假日、装修期、不可抗力等原因除外，开门营业时间不少于300日。明城商会因特殊情况需要暂时停业或调整每天营业时间的，应提前七日事先书面申请，并得到广大公司、物业管理公司书面同意后，方可做出安排。若明城商会未按约定使用该房地产（包括但不限于擅自不开门营业；营业时间不符等），或未履行其他使用责任的，每违约一天，明城商会应按1000元标准向广大公司支付违约金，并应在广大公司、物业管理公司要求的期限内改正。经要求，明城商会逾期15天仍不改正的，或改正后又发生同样或同类违约行为的，视为重大违约。该租赁协议第四条约定，双方确认：明城商会享受的任何优惠（包括租金减免等优惠），均是有前提的、可取消及可追索的；如果明城商会存在重大违约行为等情形的，广大公司有权以通知形式，取消明城商会享受各种优患的权利，并要求其即时补付己享受的全部优惠款项（包括试营业期间免收的租金，装修期免的收租金等）和按优惠前的标准付款。该租赁协议第五条约定，每间商铺开业保证金1万元，35间商铺共计35万元。明城商会在签订本协议之日向广大公司支付5万元，在房地产交付之日前向广大公司支付剩余的30万元;该开业保证金在明城商会按广大公司指定日期如期开业30日后应明城商会申请无息退还，如部分商铺未能按广大公司指定日期如期开业的，该部分商铺对应的开业保证金不予退还。该租赁协议第十五条约定，本协议终止之日，明城商会应将承租的房地产完好返还给甲方，并交清其全部应付款项。该租赁协议第二十一条约定，若明城商会出现违约，广大公司可任意选择向明城商会、丙方中各保证人追究全部的违约责任。 因广大公司无法在约定的时间（2016年6月份）向明城商会交付2万平米标准仓库，后广大公司、明城商会于2015年9月22日签订了一份《战略合作发展协议补充协议》，其中该补充协议第一条约定，广大公司承诺在2016年8月31日前向明城商会交付《战略合作发展协议》中所述的2万平米标准仓库。该补充协议第三条约定，若广大公司未能按期交付仓库，应赔偿明城商会因此遭受的损失，并向明城商会支付明城商会承租商铺每间商铺10万元的违约金。该补充协议第五条约定，双方确认明城商会承租商铺的数量从30间增加到48间，增加部分的商铺双方另签租赁协议。该补充协议第十条约定，明城商会应通过行业协会规章、转租协议约定等方式保证所有承租商户或实际经营人按广大城运行管理规定的时间正常营业；广大公司、明城商会对“正常营业”的含义是指同时满足以下条件：1.在市场正常营业时间内保持开门营业；2.商铺内商品充实能满足管理方的经营要求；3.每个商铺应配备相应岗位的人员。该补充协议第十一条约定，明城商会承租的商铺或仓库应有效利用，对于任何一间商铺或仓库，如连续30日内正常营业天数不满20日的，视为明城商会重大违约，广大公司有权无条件收回该商铺或仓库，明城商会应支付广大公司该部分商铺或仓库每间5万元的违约金，并赔偿广大公司因此遭受的损失。 2015年9月底，广大公司将48间商铺交付明城商会使用；但广大公司未能在约定的时间（2016年8月31日前）将2万平米标准仓库交付。后广大公司在仓库未建成的情况下,于2017年4月份至2018年1月份期间，与入驻广大城从事经营的7户经营户，共签订了13份“临时场地使用协议”，为他们提供了免租的临时仓储用房，替代仓库使用。 另查明：2018年10月11日，明城商会起诉广大公司，其诉讼请求是：因广大公司承诺在2016年8月31日前向明城商会交付2万平米标准仓库，否则赔偿明城商会每间商铺10万元的违约金。但广大公司至今仍未向明城商会交付上述仓库，依据约定广大公司应当支付明城商会48间商铺共计480万元违约金。后一审法院作出安徽省明光市人民法院（2018）皖1182民初4110号民事判决，认定：明城商会未能举证证明广大公司将48间商铺交付给明城商会后，明城商会已按约履行商铺全部入驻、经营的义务；广大公司未按约定时间将2万平米标准仓库交付给明城商会，后广大公司虽采取了相应的补救措施，但其违约事实存在，仍应向明城商会支付违约金。综合考虑，酌定广大公司向明城商会支付违约金50万元。 该案宣判后，广大公司、明城商会均上诉。二审期间，明城商会提供署名为“广大商铺经营人明细”、“署名工商导报、安徽财经网及图片等证据”、照片46张、证人张勇的证言，拟证明明城商会在广大公司开业时就入驻了，一直在经营，直到2018年，由于广大公司未按协议约定提供2万平方米仓库才导致明城商会的商户陆续离开。广大公司质证认为:明城商会所提供的证据不能证明明城商会已按协议约定使用48间商铺进行经营，更不能证明明城商在每个月正常经营20天；明城商会应提供证据证明经营人属于明城商会的会员，并提供相应的营业执照。二审法院认证认为：由于明城商会与广大公司在协议中约定的入驻经营户应系合法经营户，故其应提供入住商户系其会员及商户的合法经营执照，而明城商会所提供的证据中未包含所有入住经营户的经营执照及会员证明材料，其提供的该组证据不能达到其要证明的证明目的，故对明城商会所提供的该组证据不予采信。2019年5月22日，二审法院作出的（2019）皖11民终931号生效民事判决认为，明城商会与广大公司签订的《战略合作发展协议》、《房地产租赁协议》、《补充协议》均系双方真实意见表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。广大公司在上述协议签订后，未能按合同约定提供合同约定的仓库供明城商会使用，已构成违约，应承担相应的违约责任。由于明城商会未能按协议约定的入驻商户的数量提供所有入驻商户系其会员，并办理了合法的经营手续的证据，其只能提供部分入住商户的合法经营手续。二审期间，明城商会未能提供其已按协议约定的合法入驻商户数量使用了涉案租赁房屋，广大公司也未能提供证据证实其未提供2万平方米仓库供明城商会使用不构成违约，遂判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，广大公司、明城商会签订的《战略合作发展协议》、《战略合作发展协议补充协议》；广大公司、明城商会、被告程晨、杨永春、宋克山、张勇、丁浩签订的《房地产租赁协议》,均系各方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行自己的义务。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因明城商会未能提供证据证实其已按约定达到商铺每一年度开门营业时间不少于300日；保证所有承租商户或实际经营人按广大城运行管理规定的时间“正常营业”；任何一间商铺或仓库，连续30日内正常营业天数已满20日。另生效判决中明确认定明城商会未能提供其已按协议约定的合法入驻商户数量使用了涉案租赁房屋，故明城商会的行为构成重大违约。鉴于广大公司在上述协议签订后，未能按合同约定提供合同约定的仓库供明城商会使用，其行为也构成违约且已按约承担了违约责任。综合考虑，酌定明城商会向广大公司支付违约金50万元。故对广大公司提出的要求明城商会支付其48套商铺36个月的标准租金4127978元、支付48套商铺的违约金240万元的诉讼请求，部分予以支持。根据法律规定，程晨、杨永春、宋克山、张勇、丁浩作为保证人应当在其保证范围内对上述欠款承担连带保证责任。当庭明城商会未能提供充分证据证实广大公司要求返还的该14套商铺已全部返还给广大公司或广大公司已实际占有该14套商铺，故明城商会应当予以返还。程晨、杨永春、宋克山、张勇、丁浩无正当理由均未到庭参加诉讼且未向提交答辩状，视为放弃质证和辩解的权利，故应承担由此产生的不利法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决：一、明光市明城商会于本判决生效之日起三十日内,支付明光广大物流城有限公司违约金50万元；二、程晨、杨永春、宋克山、张勇、丁浩对上述款项承担连带偿还责任；三、明城商会于本判决生效之日起三十日内向明光广大物流城有限公司退还涉案的14间商铺【分别是：⑴、3区4栋19号；⑵、3区5栋08号；⑶、3区5栋09号；⑷3区5栋10号；⑸、3区5栋11号；⑹、3区5栋18号；⑺、3区5栋19号；⑻、3区5栋20号；⑼、3区5栋21号；⑽、3区5栋22号；⑾、3区5栋23A号；⑿、3区6栋09号；⒀、3区6栋12号；⒁、3区6栋13A号】；四、原告明光广大物流城有限公司的其他诉讼请求。案件受理费62831元，减半收取计31415.50元、诉讼保全费5000元，以上合计36415.50元，由明光广大物流城有限公司负担31500元、明光市明城商会、程晨、杨永春、宋克山、张勇、丁浩负担4915.50元。 二审中，明城商会提交了证据一、一审庭审截屏两份。证明：本案一审于2019年9月18日进行了第一次开庭审理，当庭查明周鑫、李超无代理资格，后停止开庭，一审没有将本次庭审笔录移送至二审，属于程序违法。广大公司质证意见：对证据的真实性无异议，但是不能达到明城商会的证明目的，周鑫是广大公司监事，对此其有资格进行代理。杨永春、宋克山、张勇质证意见：无异议。证据二、EMS快递回单16份。证明：一审没有向杨永春、宋克山、张勇、丁浩四人合法送达民事诉状及开庭传票。也没有进行公告送达，属于程序违法。广大公司质证意见：该证据系复印件，真实性、证明目的不予认可。杨永春、宋克山、张勇质证意见：无异议。证据三、上诉状一份、民事判决书两份。证明：在明城商会起诉广大公司案件中，广大公司已经提出明城商会未按协议约定使用涉案房屋，判决时也充分考虑到明城商会未能提供其按协议约定使用房屋的证据，故在判决时已经进行了债务抵消。广大公司质证意见：该判决没有作出任何的抵销判项，故证明目的不予认可。杨永春、宋克山、张勇质证意见：无异议。程晨、丁浩未发表质证意见。本院认为，广大公司所举证据一因明城商会对广大公司代理人身份提出异议，一审法院核实后暂停本次庭审，故未形成庭审笔录，不存在将该次庭审笔录移交本院的情形，故不能认定一审法院程序违法，证明目的不予采信。证据二、一审判决后，杨永春、宋克山、张勇、丁浩并未提起上诉，应视为对其权利的放弃，明城商会无权代替杨永春、宋克山、张勇、丁浩提出异议，故对该证据的证明目的不予采信。证据三系明城商会向广大公司主张权利，广大公司在该案中未提起反诉，不存在债务抵销的情形，故对该证据的证明目的也不予采信。 当事人所举其他证据与一审相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.广大公司主张明城商会支付租金并交纳保证金的请求部分成立；2.广大公司主张的违约金如何确定；3.明城商会是否应当承担返还案涉诉争房屋责任；4.一审是否存在程序违法情形。 关于争议焦点一、广大公司、明城商会、程晨、杨永春、宋克山、张勇、丁浩签订的《房地产租赁协议》约定，承租期三年、免租期三年（均自2015年10月1日起至2018年9月30日止），同时约定“明城商会享受的任何优惠（包括租金减免等优惠），均是有前提的、可取消及可追索的；如果明城商会存在重大违约行为等情形的，广大公司有权以通知形式，取消明城商会享受各种优惠的权利，并要求其即时补付己享受的全部优惠款项（包括试营业期间免收的租金，装修期免的收租金等）和按优惠前的标准付款。”本案中明城商会虽然存在违约行为，但广大公司并未举证证明其在租赁期限内向明城商会发出通知，取消明城商会享受各种优惠的权利。现案涉合同已终止履行，广大公司要求明城商会向其交纳租金，与合同约定不符，本院不予支持。 案涉《房地产租赁协议》虽然约定了“每间商铺开业保证金人民币壹万元,35间商铺开业保证金叁拾伍万元;明城商会在签订本协议之日向广大公司支付人民币伍万元,在房地产交付之日/之前支付剩余的人民币叁拾万元，如部分商铺未能按广大公司指定日期如期开业的,该部分商铺对应的开业保证金将不予退还”，但在该租赁协议履行过程中，案涉商铺交付明城商会前，广大公司并未要求明城商会交纳开业保证金，交纳开业保证金的目的是为了督促各经营户能够按照约定履行开业行为，现因该租赁协议已终止履行，广大公司要求明城商会交纳开业保证金已失去交纳该款项的目的，且无必要，故对广大公司的该项请求，本院不予支持。 关于争议焦点二、广大公司认为，案涉《战略合作发展协议补充协议》明确约定,因明城商会存在重大违约时,应按照每间商铺5万元人民币的标准向广大公司支付违约金共计240万元，故一审判令明城商会承担50万元违约金缺乏依据。因明城商会所举证据不能证明其已按照合同约定“正常营业”，且生效判决也明确认定明城商会未能提供其已按协议约定的合法入驻商户数量使用了涉案租赁房屋，故明城商会的行为构成重大违约。因此，明城商会应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。另案诉讼中，明城商会主张广大公司违约，要求广大公司承担违约责任，广大公司并未提起反诉，仅就明城商会的诉请进行审理。本案中，广大公司主张明城商会违约，应当承担相应的违约责任。故明城商会抗辩认为其违约责任在另案中已予以抵消的抗辩理由不能成立。二审中，明城商会也明确主张《战略合作发展协议补充协议》约定的违约金标准过高，要求予以调整。一审判决综合案件整体情况，结合双方当事人履行合同的过错程度，酌定明城商会承担50违约违约金并无不当，本院予以支持。 关于争议焦点三、广大公司根据约定已履行交付房屋的义务，合同到期后，作为承租人负有返还房屋的义务。现案涉租赁协议已终止履行，但明城商会并未举证证明其已将广大公司就本案主张的14间商铺返还给广大公司，故广大公司主张明城商会返还案涉14商铺的请求成立，明城商会抗辩其已经履行返还义务证据不足，不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四、明城商会认为一审杨永春、宋克山、张勇、丁浩从未收到开庭传票,但一审判决却未进行公告送达径行缺席开庭,送达程序违法，且一审法院在开庭后向明城商会送达了举证质证通知书,但在明城商会举证后却没有经过开庭举证质证程序,对严重影响判决结果的证据不组织开庭审理,举证质证程序违法。经查，一审判决后，杨永春、宋克山、张勇、丁浩并未提起上诉，应视为对其权利的放弃，明城商会无权代替杨永春、宋克山、张勇、丁浩提出异议，故对明城商会的该项上诉理由，本院不予采纳。在一审2019年10月22日的庭审笔录中，明确记载了当事人的举证、质证过程，不存在程序违法的情形，故明城商会认为一审程序违法的上诉理由，证据不足，本院不予支持。 综上，广大公司、明城商会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71631元，由上诉人明光广大物流城有限公司负担62831元，上诉人明光市明城商会负担8800元。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  李 刚 审判员  付广永 二〇二〇年七月七日 书记员  曹琰玲 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。