山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0281民初9865号 原告：青岛云汉银杏科技发展有限公司，住所地山东省胶州市建设路**万通花园，统一社会信用代码91370202MA3CBMFH8W. 法定代表人：马廷超，职务:董事长。 委托诉讼代理人：刘方德，山东春泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴文琼，山东春泽律师事务所律师。 被告：贵州神龙百草科技有限公司，住所地贵州省安顺市关岭布依族苗族自治区关索街道办事处大健康民族食药园**楼，统一社会信用代码91520424MA6DM2MG60。 法定代表人：蔡仕军，职务执行董事。 被告：田维江，男，汉族，1974年10月4日生，住贵州省安顺市关岭县。 二被告共同委托诉讼代理人：鲁茜，国浩律师（贵阳）事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：李嘉炜，国浩律师（贵阳）事务所律师。 原告青岛云汉银杏科技发展有限公司（以下简称云汉公司）与被告贵州神龙百草科技有限公司（以下简称神龙公司）、田维江买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月27日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云汉公司的委托诉讼代理人刘方德、吴文琼到庭参加诉讼，被告神龙公司、田维江的共同委托诉讼代理人鲁茜、李嘉炜在前四次开庭时到庭参加诉讼，在第五次开庭审理时无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告贵州神龙百草科技有限公司支付原告货款83.5万元及违约金220215元，共1055215元。违约金按照欠款数额日万分之六计算，自2018年6月13日起算，暂计算至2019年8月18日，应判决至全部货款还清之日；2.判令被告田维江在出资不实或抽逃出资的范围内，对上述债务承担连带清偿责任；3.本案的案件受理费、保全费全部由被告承担。事实与理由：2018年3月21日，原告云汉公司与神龙公司签订《杂交构树苗木采购合同》，约定神龙公司购买云汉公司的树苗10万株，合同价款95万元，合同同时约定了交货方式、结算方式及违约等事项。合同生效后，云汉公司依约于2018年4月5日至20日，分五次将全部杂交树苗运抵指定地点。但神龙公司除依约支付9.5万元定金外，余款拒付，经云汉公司多次催要，神龙公司于2019年6月6日支付2万元，尚欠货款83.5万元拒付至今。神龙公司的行为已经构成违约，应当支付违约金。另，被告田维江作为成立神龙公司的发起人，其出资700万元占有70%股权，出资方式为认缴制，经查询神龙公司于2016年6月29日成立，但公司章程显示2016年6月28日出资全部到位并没有抽逃，有出资不实或抽逃的嫌疑，其有义务证明出资到位并没有抽逃，否则应当在出资不实或抽逃的范围内对公司债务承担连带清偿责任。 被告神龙公司辩称，关于原告诉请的第一项，原告向被告实际供苗金额为377201.5元，被告尚欠原告货款总额为162405.75元，并且因为原被告一直未对原告所供应的树苗进行验收，原告未履行开具发票的义务，因此被告不应承担违约金。 被告田维江辩称，被告田维江已经完整履行了出资义务，原告诉请被告田维江承担连带清偿责任没有事实及法律依据，依法应当驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院审查予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1、2018年3月21日云汉公司（乙方）与神龙公司（甲方）签订《杂交构树苗采购合同》约定：乙方向甲方购树苗10万株，货款共计95万元，乙方装车时必须按规格分装好，方便点数验收，若未按规定分装导致无法验收所导致的重新分类，所产生的费用由乙方承担；交货时间2018年4月25日前，交货地点由乙方汽车运输到甲方指定地点（关岭县境内），费用由乙方承担。结算方式：甲方下订单3日内向乙方支付此批订单金额10%作为定金，货到完成验收后3日内，支付订单到货量的10%。剩余80%，自到货验收之日起50天内付清。乙方向甲方开具苗木专用发票。违约责任：乙方应在收到甲方订单和定金后15日内供货完成，甲乙双方应严格执行合同条款，如甲方延迟付款，则甲方每日按照欠款数量的万分之六支付违约金给乙方，如乙方延迟到货，则乙方每日按照未到货数量金额的万分之六支付违约金。 2、2018年4月5日至4月20日被告收到原告构树树苗共计5车。2018年4月18日山东省森林病虫害防治检疫站向原告出具植物检疫证书五份，分别载明：构树实生苗，20000株，运输起讫自山东省烟台市海阳市经山东省烟台市莱阳市至贵州省安顺市关岭自治县。原告称已向被告供应树苗10万株，被告称收到34799株，为此被告提交孙殿强对账单为证。 3、2018年3月8日、2019年6月6日神龙公司向云汉公司分别支付货款95000元和2万元；神龙公司称除上述两笔款项外还支付孙殿强43000元及树苗二次转运费6800元应由原告负担，另外，原告向被告实际供苗金额为377201.5元，被告尚欠原告货款总额为162405.75元。 4、云汉公司主张神龙公司成立时发起人为戴烽和蔡仕军，后戴烽将其所有股权、蔡仕军将其20%股权转让给田维江，田维江占有公司70%股权，但从田维江的银行流水看没有相应出资，田维江应对神龙公司债务承担责任。田维江称已经履行了出资义务并提交了神龙公司银行流水公账单、田维江流水和会计凭证，拟证明被告田维江没有抽逃出资。被告还提交了神龙公司与案外人云南姜氏公司、贵阳高原明珠商贸有限公司、贵州晶岩建筑工程公司签订的合同、银行汇款回单、收据等证据，拟证明被告神龙公司于2016年9月20日向云南姜氏公司支出250万元、2016年9月22日向云南姜氏公司支出30万元，2016年9月22日向贵阳高原明珠商贸有限公司付款300万元、2016年9月22日向贵州晶岩建筑工程公司转账300万元，交易真实，不存在抽逃出资的情形。 2016年9月16日，被告神龙公司与云南姜氏科技有限公司苗木分公司签订《产品供销合同》，合同价款500万元，2016年9月15日，被告神龙公司与贵阳高原明珠商贸有限公司签订《产品供销专用合同》，合同价款15884630元、2016年9月18日被告神龙公司与贵州晶岩建筑工程公司签订《施工安装合同》，合同总价款750万元。 5、经天眼查查询企业登记信息，贵州神龙百草科技有限公司成立于2016年6月29日，成立时股东为戴烽（500万元，50%）、蔡仕军（500万元，50%），2016年8月15日公司股东变更为田维江（700万元，70%）、蔡仕军（300万元，30%），2019年6月24日股东变更为师红毅（700万元，占股70%），田维江（300万元，占股30%），2019年12月11日股东变更为贵州神龙百草现代农业有限公司（1000万，100%），经查现公司法定代表人为蔡仕军。 贵州神龙百草现代农业有限公司股东为师红毅（1400万，70%）、蔡仕军（600万，30%），总经理田维江，法定代表人蔡仕军。 贵阳高原明珠商贸有限公司成立于2010年3月4日，企业股东多次变更，田维江、师红毅都曾是公司股东。 贵州晶岩建筑工程公司成立于2016年2月4日，公司股东聂昌林（60%）、师永昌（40%）。 云南姜氏科技有限公司苗木分公司成立于2011年7月6日，查询时该企业经营状态显示为注销。云南姜氏科技有限公司苗木分公司的总公司为云南姜氏科技有限公司，云南姜氏科技有限公司成立于2007年9月11日，公司股东为姜猛（99%）、姜传海（1%），云南姜氏科技有限公司参股投资了贵州姜氏科技有限公司，持股90%，另一名自然人股东田茂文持股10%，贵州姜氏科技有限公司查询时登记状态显示注销。 本院认为，原告云汉公司与被告神龙公司签订的《杂交构树苗采购合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，合同双方均应按合同约定履行相应义务。 关于原告供货数量。据《杂交构树苗采购合同》约定云汉公司应向神龙公司提供构树苗10万株，但被告神龙公司称仅收到34799株。本院认为，1.山东省森林病虫害防治检疫站向原告出具植物检疫证书五份，表明构树树苗数量共计10万株，与原被告合同约定树苗数量相符；2.2018年8月18日被告神龙公司确认收到原告云汉公司据构树苗采购合同于2018年4月5日至20日发送到贵州的货物五车，在到货近四个月时间内，并无证据表明神龙公司对树苗的数量提出异议，故，对被告神龙公司的该抗辩理由不予采信。 关于货款金额。原告认可被告神龙公司支付货款115000元，被告神龙公司称除支付以上货款外还支付了孙殿强43000元及树苗二次转运费6800元，该两笔款项应由原告负担，另外，原告向被告神龙公司实际供苗金额为377201.5元，被告神龙公司尚欠原告货款总额为162405.75元。本院认为，原被告合同约定总价款为95万元，原告已按照约定履行了送货义务，被告神龙公司亦应履行付款义务。被告神龙公司称向原告的代理人孙殿强支付部分货款，但被告神龙公司并无直接证据证明孙殿强是原告的代理人，原告亦不认可，且根据原被告陈述和被告神龙公司提交的证据，孙殿强除与原被告有联系外，与案外人朱利忠亦有业务联系，故对被告神龙公司该抗辩理由不予采信。被告神龙公司与孙殿强之间的纠纷，可另行主张。另，被告神龙公司称原告未按约定地点送货，未按约定分拣树苗，但被告神龙公司并未就自己的主张提交证据证明，从被告神龙公司提交的转运费收条上的地点“花江镇下石村-花江镇花嘎村”在贵州关岭县，与被告神龙公司主张原告未按合同约定地点送货相矛盾，故对被告神龙公司该抗辩理由不予采信。综上，被告神龙公司现有证据并不能证明其尚欠原告的货款为162405.75元，根据原告自认的被告付款数额及相关证据，本院认为，被告神龙公司尚欠原告货款950000元-115000元=835000元。 关于田维江是否承担责任。原告主张被告田维江存在抽逃公司出资行为，应对被告神龙公司债务承担连带责任，被告田维江称已履行出资义务并提交神龙公司银行流水公账单、田维江流水和会计凭证及神龙公司与云南姜氏科技有限公司苗木分公司、贵阳高原明珠商贸有限公司、贵州晶岩建筑工程公司签订的合同、银行汇款回单、收据等为证。经审查，被告神龙公司与上述三公司签订的合同价款分别为500万元、15884630元、750万元，但被告田维江仅提供了2016年9月20日向云南姜氏公司支出250万元、2016年9月22日向云南姜氏公司支出30万元，2016年9月22日向贵阳高原明珠商贸有限公司付款300万元、2016年9月22日向贵州晶岩建筑工程公司转账300万元的证据，后续合同履行情况被告未提交证据，经询问，被告代理人也称不清楚，认为三份合同是否履行完毕与本案无关。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予以支持；……（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；……（四）利用关联交易将出资转出；……。本案被告提交三份合同转账，欲证明已履行出资义务。但是三份合同时间相近，且合同总价款远远大于被告举证证明的已付货款，被告亦无法证明合同后续履行情况，有通过虚构债权债务关系将其出资转出之嫌。另，经查询工商登记信息，被告举证的三份合同中的其中一份的合同双方为被告神龙公司与案外人贵阳高原明珠商贸有限公司，在本案提起诉讼前被告神龙公司的股东田维江、师红毅都曾是贵阳高原明珠商贸有限公司的股东，在本案审理期间，被告神龙公司于2019年12月11日将股东变更为贵州神龙百草现代农业有限公司，该公司的股东为师红毅、蔡仕军，总经理为田维江，法定代表人为蔡仕军，被告神龙公司与贵阳高原明珠商贸有限公司及贵州神龙百草现代农业有限公司的股东和高级管理人员之间存在关联关系，因此与该合同相对应的付款300万元应认定为利用关联交易将出资转出。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，人民法院应予支持。故，本案被告田维江应在300万元范围内对被告神龙公司应支付原告云汉公司货款的不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 关于涉案合同违约金。对于原告主张的2018年6月13日至货款付清之日，按照日万分之六计算的违约金，被告主张违约金过高。本院认为，根据法律规定，当事人约定的违约金过高，请求予以适当调整的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。基于以补偿性为主、以惩罚性为辅的原则，结合合同约定和合同的实际履行情况以及被告未按时足额付款情况，本案违约金应参照中国人民银行规定的计收逾期贷款利率标准即同期贷款利率上浮50%进行计算。按照原被告双方签订的合同结算方式第一条的约定,自2018年4月20日被告确认收到最后一批货，3日内完成验收，货到验收之日起50日内完成付款，即违约金应自2018年6月13日起算。故本院支持以835000元为基数，自2018年6月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率上浮50%，自2019年8月20日起至货款实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算的违约金。 对于原告对被告提交的三份合同中最后落款处书写笔迹及公章的形成时间进行鉴定的申请，其目的是想通过鉴定否定被告提交的合同的真实性，从而实现其让田维江承担民事责任的诉讼请求，因本院已认定被告田维江应在300万元范围内对被告神龙公司应支付原告云汉公司货款的不能清偿的部分承担补充赔偿责任，原告的诉讼请求已经实现，故，不再有进行鉴定的必要。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、被告贵州神龙百草科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛云汉银杏科技发展有限公司货款835000元及违约金（以835000元为基数，自2018年6月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率上浮50%计算，自2019年8月20日起至货款实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）； 二、被告田维江在300万元范围内对上述第一项被告贵州神龙百草科技有限公司应支付货款的不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14297元，保全费5000元，由被告贵州神龙百草科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  纪光辉 人民陪审员  于忠文 人民陪审员  鲍鑫汝 二〇二〇年七月十五日 法官助理汤振生 书记员姜含笑