广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终748号 上诉人(原审原告)：广西恒辉建设集团有限公司，注册地址：钦州市钦州湾大道丽锦名苑**办公室，住所地：南宁市鲤湾路**盛源大夏**。 法定代表人：段太如，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：卢翔飞，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄明康，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：覃明，男，1961年8月20日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：洪耀中，广西纵华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁建刚，男，1966年3月1日出生，汉族，住桂林市临桂县。 上诉人广西恒辉建设集团有限公司（以下简称恒辉公司）因与被上诉人宁建刚、覃明合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒辉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持恒辉公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定《内部承包经营管理合同书》无效，上诉人与被上诉人属于工程挂靠关系是错误的。内部承包是一种内部经营方式，是为了明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，其并不为法律和行政法规所禁止。涉案《内部承包经营管理合同书》是双方真实的意思表示，内容符合内部承包的条件，应是有效的。二、一审法院认为上诉人诉请的律师费、诉讼费、差旅费等费用没有事实依据和法律依据是错误的。上诉人提交的证据足以证明上诉人因涉案合同而遭受损失，并且该损失是由被上诉人的过错造成的。根据《内部承包经营管理合同书》约定，上诉人作为诉讼当事人承担经济责任的，由被上诉人承担因此产生的一切经济损失和法律责任，按常识理解应包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等。即使合同无效，但因被上诉人实际施工涉案项目工程，其应当赔偿在履行《内部承包经营管理合同书》的过程中给上诉人造成的损失。三、一审法院未判令被上诉人交出涉案工程材料是错误的。在上诉人诉广西爱家房地产开发投资有限公司建设工程合同纠纷案中，生效的法律文书已判令施工方交付涉案工程的施工材料。而涉案工程由被上诉人施工，应由其交出全部材料。四、被上诉人是涉案工程的实际施工人，上诉人提供的韦凤贤工资发放凭条显示的时间与涉案工程施工期间吻合，也与韦凤贤与被上诉人签订的合同时间一致，足以证明上诉人代替被上诉人支付韦凤贤工资，应由被上诉人赔偿。 被上诉人覃明辩称，一、覃明不是涉案合同的当事人，涉案合同当事人是宁建刚，根据合同相对性原则，覃明与本案无关联，依法不应承担任何责任。二、上诉人诉请律师费、差旅费等依据问题。由于涉案双方当事人都没有对律师费、差旅费等作出明确约定，因此，上诉人的主张没有事实和法律依据，应依法驳回。三、关于实际施工人问题。本案生效的法律文书已经确认宁建刚是本案的实际施工人，宁建刚不是上诉人的职工，是挂靠上诉人进行施工，根据相关法律规定，挂靠承包合同应当认定无效，因此，本案一审法院认定《内部承包经营管理合同书》是无效的，应得到二审法院支持。综上，一审法院判决正确，应予维持。 被上诉人宁建刚未作答辩。 上诉人恒辉公司向一审法院起诉请求：1.判令覃明、宁建刚共同赔偿恒辉公司损失1142464.4元；2.判令覃明、宁建刚支付恒辉公司利息计算至2019年3月12日为63187.67元（以损失金额1142464.4元为基数，从2018年1月12日按人民银行同期贷款利率自起诉日计算至清偿之日止）；3.判令覃明、宁建刚向恒辉公司交出涉案工程项目的全部材料；4.本案诉讼费用由覃明、宁建刚负担。 一审法院认定事实：广西爱家房地产开发投资有限公司（原广西广厦房地产开发投资有限公司，下称爱家公司）于2008年4月28日与恒辉公司签订《建设工程施工合同》，将来宾市财富168广场D区A、B、C、D栋工程（D栋D-Y轴至D栋D-轴除外）发包恒辉公司承建。恒辉公司（甲方）于2008年4月28日与覃明、宁建刚（乙方）签订《内部承包经营管理合同书》，约定恒辉公司（甲方）同意将来宾市财富168广场D区A、B、C、D栋工程（D栋D-Y轴至D-K轴除外）工程以内部承包形式交由（乙方）覃明、宁建刚承包经营管理；工程概况：约20000㎡（以实际施工面积为准），1、2层为框架结构，3层以上为砖混结构；工程项目承包范围：土建、水电安装、装饰、消防、防雷工程及图纸中所包括的其他内容（不含厨房、客厅推拉门）；合同工期总日历天数：8个月；工程合同的包干总价款：约壹仟叁佰陆拾万元，工程竣工结算总造价按甲方与业主签订的施工承包合同的竣工结算约定条款的最终结算为准；承包方式：本工程实行经营管理承包方式，包工包料。固定单价，并按甲方与发包方签订的《来宾市财富168广场D区A、B、C、D栋工程施工承包合同书》内的结算办法执行，乙方承担物价、人工劳务费等的市场风险和其他一切风险，乙方承包经营管理后，不能转包，乙方全面负责直接组织施工，否则甲方有权终止合同，所造成的一切损失和法律责任均由乙方负责；甲方有权对乙方在本工程项目的预付款、施工进度款、民工工资以及材料设备等使用进行跟踪检查和监督监控；甲方派出项目经理1名，协助指导乙方施工，负责参与工程质量、安全、施工进度、施工资料等民工工资款支付、材料设备采购和使用等检查监督控制，该派员月工资报酬按每月4500元由甲方从乙方月工程进度款或预付款中提前扣出支付；工程月进度计量签证单由甲方派驻现场的工程技术人员审核验收并协助乙方办理，但所需的一切费用由乙方负责，甲方派驻现场的工程技术人员协助乙方参与建设单位（业主）工程的竣工结算；甲方有权按工程月进度款结算总造价1％的比例收取工程施工管理费（乙方负责应缴交的一切税费如：营业税及附加税、所得税、印花税；本工程缴税按随征方式实施）；甲方收到发包方（业主）拨付的施工进度款后，除按本协议书约定甲方收取、代缴的一切税金和一切费用后，及时以转账方式支付乙方的施工进度款；乙方自愿承诺：本工程项目所需的周转资金、履约金、施工机械设备购置的费用、一切材料费用、农民工工资及本协议约定所需缴交的费用等均由乙方负责，同时乙方须确保工程施工进度，乙方因本工程引发的一切债权债务由乙方承办，与甲方无关；乙方自愿按工程月进度款及工程结算总造价1％的比例向甲方缴交工程施工管理费（乙方负责应缴交的一切税费：如营业税及附加、企业所得税、印花税等，本工程缴税按随征方式实施）：乙方负责施工期间的资金支配，机械设备购置，人事、财务管理等全部组织工作，并承担在施工期间甲方所派出人员为乙方项目所发生的其他费用；乙方在工程项目施工中，应当如实做好施工过程各项原始记录、收集整理好合格的竣工资料，需要提交由甲方相关部门签字确认的，及时交由甲方相关部门审核签字确认，在工程竣工合格交付使用后将工程全部合格的竣工资料（一式叁份）装订成册呈送甲方工程部归案备案；乙方在负责本工程项目施工过程中，虽然实行独立核算，自负盈亏，自担风险，但乙方必须接受甲方对本工程项目有关财务的管理与监督控制；乙方在施工中所需的工程进度款，须由乙方提供发包方（业主）、监理核准确认的工程量清单（工程进度计量单）和甲方其他规定要求申报的资料作为领取月进度款的依据，工程进度款拨付到账后，经甲方审核乙方实际完成工程量，乙方按本协议规定的比例向甲方上缴包干管理费并扣除应缴交的税费或其他费用后向乙方转账汇出，而乙方实际未完成工作量的，剩余的工程款暂不支付，待工程竣工验收合格结算后再作支付；本工程质量、安全保证金在甲方在每月收到业主拨付的工程进度款时，由甲方按进度款总额的1％预留，待本工程竣工验收合格无质量、安全事故后退还给乙方（无利息）；工程竣工验收一个月内，乙方必须向甲方提供工程结算书一式三份，经甲方相关部门审核后报送发包方（业主）、监理部门和有关部门审定工程造价；乙方违反《来宾市财富168广场D区A、B、C、D栋工程的建筑施工承包合同书》条款约定和本内部承包经营管理合同书条款约定，或施工过程中出现工程质量不合格、工期延误、安全事故或者其他原因引起的违约责任，造成业主处罚，所造成一切经济损失及法律责任均由乙方负责；乙方违反《来宾市财富168广场D区A、B、C、D栋工程的建筑施工承包合同书》条款约定和本内部承包经营管理合同书条款约定，造成甲方作为诉讼当事人承担经济责任的，因此而产生的一切经济损失及法律责任均由乙方承担；无甲方书面授权，乙方不得以甲方名义签订任何合同或者协议；合同还对其他事项进行了约定。合同尾部加盖恒辉公司合同专用章，宁建刚、覃明在乙方处签字并盖手印。2008年7月8日，恒辉公司授权委托宁建刚为其公司驻来宾市财富168广场工程项目部的负责人。来宾市财富168广场D区工程于2008年7月12日正式开工建设，宁建刚以恒辉公司的名义对来宾市财富168广场D区工程进行投资及施工。覃明未实际参与来宾市财富168广场工程的具体施工与管理，不是实际承包人之一。2010年2月8日，因拖欠农民工工资及材料款，来宾市财富168广场D区工程项目被当地政府通知停工，2010年7月底，宁建刚在工程未完工情况下撤离施工现场。2010年，桂林市象山区人民法院受理桂林市双利贸易有限公司诉恒辉公司、覃明、宁建刚钢材买卖合同纠纷案，该案经过一审、二审、再审程序，恒辉公司均委托律师参与诉讼，为此，恒辉公司要求覃明、宁建刚赔偿其所支付的律师费共计67981元。2010年7月14日，来宾市中级人民法院受理恒辉公司诉爱家公司建设工程施工合同纠纷案，该案经过一审、二审、发回重审、二审程序，恒辉公司均委托律师参与诉讼，为此，恒辉公司要求覃明、宁建刚赔偿其所支付的律师费及诉讼费共计825380元。2011年1月24日，一审法院受理蔡素姣诉恒辉公司、宁建刚债权转让合同纠纷案，该案经过一审、二审程序，恒辉公司均委托律师参与诉讼，为此，恒辉公司要求宁建刚赔偿其所支付的律师费及诉讼费共计7000元。2011年，一审法院受理彭建国、赵友鹏诉恒辉公司、广西恒辉建设集团有限公司来宾市财富168广场工程项目部、爱家公司民间借贷纠纷案，该案经过一审、二审、发回重审程序，恒辉公司委托律师参与诉讼，为此，恒辉公司要求覃明、宁建刚赔偿其所支付的律师费及诉讼费共计128650元。恒辉公司与覃明、宁建刚至今没有就双方存在的《内部承包经营管理合同书》进行结算。2015年8月3日，来宾市中级人民法院作出（2014）来民一初字第1号民事判决，判决爱家公司于判决生效之日次日起十日内给付恒辉公司尚欠工程款628993.29元，恒辉公司不服判决，后上诉至广西壮族自治区高级人民法院，该院作出（2015）桂民一终字第58号民事判决，驳回上诉，维持原判。恒辉公司认为，因覃明、宁建刚的原因，恒辉公司被迫参与诉讼除了支付上述的律师费以及诉讼费外，还支付了差旅费，如南宁正泽贸易公司买卖合同纠纷案一审律师费、去来宾168广场商住楼项目检查工地费用、协调民工工资发放路费、质安部检查工地费用、开庭路费等其他费用共计48403.40元，以及代覃明、宁建刚支付韦凤贤工资65050元，以上费用都属于双方约定的覃明、宁建刚赔偿恒辉公司的范围，遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，爱家公司与恒辉公司签订《建设工程施工合同》，将来宾市财富168广场D区A、B、C、D栋工程（D栋D-Y轴至D栋D-轴除外）发包给恒辉公司承建。恒辉公司又与宁建刚签订《内部承包经营管理合同书》，约定将前述工程项目以内部承包形式交由宁建刚负责承包经营管理，该合同书涉及的法律关系属于建设工程承包合同关系。从查明的事实表明，覃明、宁建刚是以恒辉公司的名义承建涉案工程，并按工程造价比例向恒辉公司交纳管理费用，覃明、宁建刚作为自然人，无施工资质而借用恒辉公司的资质从事施工活动，恒辉公司与覃明、宁建刚之间形成挂靠关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：在建设工程施工中存在没有施工资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义施工的，则建设工程施工合同无效，故恒辉公司、覃明、宁建刚之间所签订的《内部承包经营管理合同书》为无效合同。关于恒辉公司诉请覃明、宁建刚赔偿律师费、诉讼费、差旅费等费用问题，首先，本案查明的事实表明，覃明虽然在《内部承包经营管理合同书》上签名盖手印，但其未实际参与该合同项下的来宾市财富168广场的具体施工与管理，不是实际承包人之一，而恒辉公司的诉请是依据《内部承包经营管理合同书》，故恒辉公司诉请覃明承担共同赔偿责任，没有事实和法律依据，应不予支持。其次，《内部承包经营管理合同书》属于无效合同，该合同自始没有法律约束力，案外人桂林市双利贸易有限公司向法院起诉恒辉公司、覃明、宁建刚要求支付涉案工程的钢材材料款，以及恒辉公司起诉爱家公司要求支付涉案工程款，案外人蔡素姣起诉恒辉公司、覃明、宁建刚要求支付涉案货款，案外人彭建国、赵友鹏起诉恒辉公司、广西恒辉建设集团有限公司来宾市财富168广场工程项目部、爱家公司要求偿还涉案借款，以上案件恒辉公司参与诉讼所产生的律师费、诉讼费以及差旅费等其他费用，恒辉公司与覃明、宁建刚之间并未明确约定应当由覃明、宁建刚承担。《内部承包经营管理合同书》中明确约定恒辉公司向覃明、宁建刚收取管理费，并有权对涉案工程预付款、施工进度款的使用进行跟踪检查和监督控制，在收到发包方拨付的进度款扣除相关的费用后再支付给覃明、宁建刚，恒辉公司作为受益人，具有履行管理监督的职责，且与业主爱家公司存在直接的施工合同关系，没有证据证明系因覃明、宁建刚的过错而导致上述诉讼活动的发生，恒辉公司、覃明、宁建刚双方至今未对涉案工程进行结算。故恒辉公司的该项诉请，没有事实和法律依据，应不予支持。关于恒辉公司诉请覃明、宁建刚赔偿代支付韦凤贤工资65050元问题，现没有证据表明宁建刚聘请韦凤贤为涉案工程的项目管理人员，或者韦凤贤作为管理人实际对涉案工程进行履职，恒辉公司也没有提供宁建刚委托其向韦凤贤代支付工资或事后追认的书面材料，按照《内部承包经营管理合同书》约定，管理人员的工资是从工程进度款或预付款中支付，且恒辉公司、覃明、宁建刚双方至今未对涉案工程进行结算。故恒辉公司的该项诉请，无事实和法律依据，应不予支持。关于恒辉公司诉请覃明、宁建刚交出涉案工程项目的全部材料问题，查明的案件事实表明，恒辉公司与爱家公司存在直接的施工合同关系，宁建刚则以恒辉公司的名义对涉案工程施工，在工程未完工的情况下就撤离施工现场，且恒辉公司、覃明、宁建刚双方至今未对涉案工程进行结算，即宁建刚施工的项目内容及工程量双方并未进行明确，恒辉公司也未能提供充分的证据证明涉及宁建刚施工的范围，无法对宁建刚应提供的资料范围进行确认。故恒辉公司的该项诉请，无事实依据，应不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回广西恒辉建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费15651元，公告费560元，共计16211元，由广西恒辉建设集团有限公司负担（已交纳）。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 经审理查明，一审法院判决认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于恒辉公司与宁建刚、覃明签订的《内部承包经营管理合同书》是否合法有效问题。恒辉公司上诉主张上述内部承包合同实际是一种内部经营方式，是为了明确公司与员工内部之间权利义务，应属合法有效。因恒辉公司未能举证证明宁建刚、覃明系其员工，对恒辉公司主张双方为公司与员工内部承包关系不予支持。宁建刚、覃明与恒辉公司签订《内部承包经营管理合同书》后，宁建刚以恒辉公司的名义承建来宾市财富168广场工程项目，同时按工程造价比例向恒辉公司交纳管理费，宁建刚作为自然人进行工程项目施工，并无相应资质，与恒辉公司签订的《内部承包经营管理合同书》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，据此，一审法院认定该合同无效正确，本院予以确认。 关于恒辉公司请求宁建刚、覃明赔偿律师费、诉讼费、差旅费等费用有无事实和法律依据问题。恒辉公司上诉主张根据《内部承包经营管理合同书》约定，宁建刚、覃明应当赔偿在履行上述内部承包合同过程中给恒辉公司造成的损失，即使合同书无效，该损失应包括律师费、诉讼费、差旅费等费用。首先，覃明虽然在合同书上签名盖手印，但其未实际参与该内部承包合同项目的具体施工与管理，不是实际承包人之一，故恒辉公司依据内部承包合同诉请覃明承担共同赔偿责任，没有事实和法律依据，应不予支持；其次，双方在《内部承包经营管理合同书》中并未明确约定因诉讼所产生的律师费、诉讼费、差旅费等费用由宁建刚、覃明承担；再次，恒辉公司与爱家公司之间的诉讼，并非系宁建刚、覃明的过错导致诉讼活动的发生；最后，根据《内部承包经营管理合同书》约定，恒辉公司在收到发包方拨付的进度款扣除相关的费用后再支付给覃明、宁建刚，但至今双方未对涉案工程进行结算。故恒辉公司该项上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于恒辉公司诉请覃明、宁建刚赔偿代支付韦凤贤工资65050元问题。恒辉公司未能提供证据证实宁建刚聘请韦凤贤为涉案工程的项目管理人员并实际对涉案工程进行履职，也未能提供证据证实宁建刚委托其向韦凤贤代支付工资，且根据《内部承包经营管理合同书》约定，管理人员的工资是从工程进度款或预付款中支付，现双方至今未对涉案工程进行结算。故恒辉公司的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于恒辉公司诉请覃明、宁建刚交出涉案工程项目的全部材料问题。根据查明的案件事实，恒辉公司与爱家公司存在直接的施工合同关系，宁建刚以恒辉公司的名义对涉案工程施工，在工程未完工的情况下就撤离施工现场，且双方至今未对涉案工程进行结算，对宁建刚施工的项目内容及工程量双方并未进行明确，恒辉公司也未能提供充分的证据证明涉及宁建刚施工的范围，无法对宁建刚应提供的资料范围进行确认。故恒辉公司的该项上诉请求，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，恒辉公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15651元，公告费300元，均由上诉人广西恒辉建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 媚 审 判 员  朱卢璐 审 判 员  黄月秀 二〇二〇年七月八日 法官助理  王 震 书 记 员  龙 莉 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；