福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0203民初6453号 原告：范江川，男，1980年9月8日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：许进德，福建择高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁军征，福建择高律师事务所律师。 被告：周超，男，1980年10月3日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。 被告：福建省亿方建设工程有限公司，住所地福建省泉州市洛江区洛溪镇八峰路**。 法定代表人：赖添生，该公司总经理。 两被告共同委托诉讼代理人：简斯林，福建旭丰律师事务所律师。 原告范江川与被告周超、福建省亿方建设工程有限公司（以下简称亿方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告范江川及其委托诉讼代理人许进德、梁军征，被告周超、亿方公司的共同委托诉讼代理人简斯林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范江川向本院提出诉讼请求：1.周超立即支付给范江川款项1278354.55元；2.亿方公司对周超的上述付款义务承担连带责任。事实和理由：2014年5月13日，范江川与周超签订一份《泥水作业班组施工合同》，合同约定周超将承建的73111部队-瑞景经济适用房二期新建工程的泥水作业以包工的方式由范江川承包，合作条件为在施工过程中必须服从甲方统一指挥和调动，承包方式为包工不包料，按本条款约定的固定价，承包人自负盈亏，承包价除设计变更外其余不作任何调整。承包单价为按建筑面积39867平方米计算，每平方米155元，总造价为6179385元。结算方式为工程竣工部队验收合格审计完成后，建设单位尾款款项95%拨付后10天内付清余款。支付工程款方式为转账至指定账号范江川，厦门建行杏林支行：62×××92。首次拨款必须主体到十六层，主体十六层第一次付款时按完成工程量50%支付，而后每月按完成工程量80%支付。月进度付款，在每月25日结算当月的月进度款，于次月20日前支付月进度款的80%，到工程竣工合格后审计完成后，范江川总合计必须垫资达到人民币150万元，待建设单位95%款项拨付后10天内付清，进度款拨付计算依据表：1.楼层清扫及施工放线拨付3%；2.零星砼浇筑拨付3%；3.砖墙砌筑拨付27%；4.内墙面一般抹灰拨付24%；5.厨房、卫生间找平拨付1%；6.门窗边收口、补洞口拨付2%；7.外墙抹灰拨付23%；8.结构砼浇捣拨付10%；9.屋面工程拨付2%；10.公共粘贴部分拨付3%；11.地下室砼地面拨付1%；12.室外散水拨付1%。在责任和义务部分约定，周超全面负责工程质量、进度、安全，统一指挥、安排、督促、监督和管理。范江川必须服从周超的统一指挥、安排、协助周超各项工作，并严格按照周超《施工方案》及技术安全交底的要求组织施工。合同签订后，范江川陆续组织工人临时施工道路砼浇筑及开工进场，并按周超的安排和指挥进行施工，该工程项目于2017年底完工并退场。该工程竣工日期为2017年11月10日。该工程的竣工验收自评报告证明该工程的总建筑面积为43836.41平方米。退场时，范江川已将《泥水工程量结算汇总表》总金额6898354.55元，提供给周超的现场管理人员。退场后，范江川又多次根据周超的要求进行保修。范江川已全面履行自己的义务。然，截止退场时，周超仅支付范江川5**万元（付款方式为通过李建胜转账和经范江川同意的代发工资）。后又于2019年1月29日支付10万元。经范江川多次催讨，周超于2020年1月23日通过个人账户转账支付范江川50万元，剩余款项1278354.55元至今未付。亿方公司系讼争工程的施工单位和发包方，周超系承包人，范江川系实际施工人。周超和亿方公司存在挂靠关系，亿方公司应对周超的付款义务承担连带责任。 周超辩称，范江川的诉讼请求明显不能成立，其未施工部分的工程量核减后，目前周超并未欠付其工程款。具体理由如下：1.双方签订的《泥水作业班组施工合同》系双方根据施工图以及招投标文件核算后，按一定面积（设计图计算）和一定的单价，约定的固定总价的合同，双方均考虑到一些风险的因素和优惠、折让等。2.合同中明确约定了承包价除了设计变更外其余不作任何调整。3.根据双方约定，如果主体结果质量经验评没有达到主体评优标准，只达到合格标准，承包合同单价只按80%结算，目前尚未出评估结果，严格来说尚不具备结算条件。4.在合同范围内，因范江川不具备相应的人员和施工能力，导致部分泥水项目不得不另行委托他人施工，按照合同第十四条第2款约定“合同内未完成的工程量按实核减”，范江川未施工部分及另行由其他班组施工的工程量达70余万元。5.在上述情形下，周超已经向范江川支付了562万元的工程款，已经超过了付款进度，因此范江川诉讼请求不能成立。 亿方公司辩称，其与本案无关，基于合同相对性原则，范江川要求亿方公司承担连带责任并无事实与法律依据。范江川认为周超与亿方公司存在挂靠关系并无证据予以证明，即便存在挂靠关系，周超以其个人名义对外发生的施工或者材料款关系也与被挂靠方无关。周超是亿方公司的项目经理，双方是内部承包关系，讼争工程是周超向亿方公司承包。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年5月13日，周超以73111部队-瑞景经济适用房二期工程项目部（甲方）与范江川（承包人）签订了一份《泥水作业班组施工合同》，约定甲方将73111部队-瑞景经济适用房二期新建工程的泥水作业以包工的方式由乙方承包，第二条“承包方式和范围”约定：1.承包方式：包工不包料、按本条款约定的固定价，承包人自负盈亏，承包价除设计变更外其余不作任何调整（即市场的涨价风险或跌价收益均由承包人承担；也不能因为定额调整或行政文件规定而调整）。2.承包范围：施工图设计施工及投标清单内的全部内容；含地下室、室外工程散水排水沟等设计施工图中及投标清单内所有泥水工部分（包括所有砼浇筑）的全部内容。合同第四条“承包单价”约定：1.按建筑面积39867m2计算方法，每平方米155元，总造价为6179385元。2.如外墙按马赛克施工，则按外墙实际面积每平方米增加35元补助乙方。合同第六条“工程质量”约定：本合同工程质量为合格（不影响主体结构评优），承包单价为合格（不影响主体结构评估）单价。如果主体结构质量经验评没有达到主体评优标准，只达到合格标准，承包合同单价只按80%结算；如果达不到合格标准，乙方必须无条件返修到合格标准，同时承包单价只按80%结算，并应承担由此造成的其他经济损失，本单价内包含赶工费、加班费等相关费用。 前述合同签订后，周超共计向范江川支付了562万元工程款。2020年1月4日，范江川所聘请的工作人员通过微信向周超发送了一份《7311部队项目完成工程量》，载明：1.总建筑面积为43836.41平方米，单价为155元，总金额为6794643.55元；2.临时施工道路砼浇筑的面积为202平方米，单价为28元，总金额为5656元；3.地下室基础变更增加砼浇筑的面积为400平方米，单价为28元，总金额为11200元；4.室外增加水沟面积为125平方米，单价为95元，总金额为11875元。周超收到该信息后并未表示确认。 另查明，2013年11月29日，中国人民解放军73111部队后勤部（发包人）与亿方公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定发包人将位于厦门市思明区洪文点经济适用房（红星瑞景小区）二期工程，工程内容为5＃、6＃、7＃、8＃楼及地下室清单、图纸范围内土建、装饰、安装、消防、智能化及室外工程等施工；开工日期为2013年11月27日，竣工日期为2015年12月12日，质量标准为合格，合同价款为73387617.73元。此后，双方又签订一份《施工合同补充协议书》，约定因发包人原因对73111部队洪文点经济适用房（红星瑞景小区）二期工程方案调整，原方案新建4栋16-21层264套住房，停车位93个，总建筑面积为39225ｍ2（其中地上36345ｍ2，地下2880ｍ2），方案调整后，调整为新建4栋16-21层280套住房，停车位204个，总建筑面积为41218.28ｍ2（其中地上36250.78ｍ2，地下4967.50ｍ2），开工日期为2015年1月15日，竣工日期为2017年1月14日，建设方案调整后，经南京审计局厦门审计事务所审核和军区建设工程造价管理办公室复核，工程预算价为93982212元，工程竣工时，以实际完成的工程量和中标单位的投标报结为结算依据，中标优惠率不变，按规定上报部队审计部门审核后为准。 2014年12月29日，73111部队洪文点经济适用房（红星瑞景小区）二期项目取得《建设工程规划许可证》，载明建设单位为中国人民解放军73111部队房地产资源管理办公室（以下简称73111部队房地产资源管理办公室），用地性质为居住用地，建设工程性质为部队经济适用房，总建筑面积为43836.41平方米（地上38777.01平方米，地下5059.4平方米）；本期建设内容为5-8#楼。2015年4月15日，厦门市建设局就该工程颁发《建筑工程施工许可证》，载明建设规模为43836.41平方米，合同价格为7338.7617万元，施工单位为亿方公司。 2016年6月21日，73111部队房地产资源管理办公室与亿方公司以及设计单位、监理单位、勘查单位对73111部队洪文点经济适用房二期地基、土方、地下防水、混凝土基础等部分进行验收，其中地基与基础部分的《分部工程质量验收记录》中记载建筑面积为43836.41平方米。2017年12月28日，73111部队房地产资源管理办公室与亿方公司以及设计单位、监理单位、勘查单位对73111部队洪文点经济适用房二期5#、6#、7#、8#楼进行竣工验收，竣工验收记录中记载5#、6#、7#、8#楼建筑面积分别为10327.07m2、10570.143m2、8050.277m2、8050.277m2。2018年7月28日，73111部队房地产资源管理办公室与亿方公司以及设计单位、监理单位、勘查单位签署一份《厦门市建设工程竣工验收报告》，载明73111部队洪文点经济适用房二期工程项目在2015年4月17日开工，2018年8月1日竣工，工程规模为43836.41m2，竣工验收审查结果为同意竣工验收，工程质量等级评定为合格等级。 本案审理中，双方均确认签订讼争合同时的图纸显示建筑面积是39867平方米，周超、亿方公司主张因施工图纸的面积变更，进度款是按41218.28平方米进行计算支付。 周超、亿方公司主张范江川未完成工程量应该从工程款中予以核减，减少工程量包括：1.粉刷工程量减少了132117元（以13元／平方米计算）；2.保温砂浆工程量减少了158170元（以17元／平方米计算）；3.外墙贴砖工程量减少了328524.3元（以45元／平方米计算）；4.屋面铺砖工程量减少了56007元（以30元／平方米计算）；5.电梯门套（含门头石）工程量减少了102700元（以325元／套计算），提交以下证据予以证明：1.内部请款的流程表；2.申请证人段某、黄某出庭，其中段某陈述：其于2016年与周超签订合同，做了讼争工程的电梯门套部分，包工包料共计296套，工程款合计为45万元左右，如不包材料每个门套大约350元左右，具体价格因施工方式、材料等而有不同。黄某陈述：由其完成讼争工程每栋楼一二层外墙铺砖工程，包工不包料，工程款合计30万元左右，当时是春节前赶工，单价为45元／平方米。 范江川对周超、亿方公司前述主张不予认可，对证据真实性亦不予确认，认为其在施工过程中是根据周超的指挥和安排进行施工，已经完全履行了合同义务，范江川仅是包工不包料，周超为了减少成本不做的项目不应由范江川承担责任；屋面铺砖未施工时因周超提出设计变更为做水泥亚光面，电梯门套未施工也是因为材料未到位，过错均不在范江川，且对周超、亿方公司主张的单价标准不予确认，范江川曾告知电梯门套施工可以按面积扣除，按计算可以扣除27000元。 本院认为，周超虽以73111部队-瑞景经济适用房二期工程项目部名义与范江川签订《泥水作业班组施工合同》，但该项目部并非独立民事主体，且双方均确认周超系该合同主体，因此该合同主体应认定为周超与范江川。因范江川并无施工资质，双方签订的讼争合同属无效。但讼争工程已经竣工验收合格，周超仍应向范江川支付工程款。 讼争合同中关于工程款的约定体现在第二条及第四条，其中第二条“承包方式和范围”约定：“1.承包方式：包工不包料、按本条款约定的固定价，承包人自负盈亏，承包价除设计变更外其余不作任何调整（即市场的涨价风险或跌价收益均由承包人承担；也不能因为定额调整或行政文件规定而调整）”，合同第四条“承包单价”约定：“1.按建筑面积39867m2计算方法，每平方米155元，总造价为6179385元。2.如外墙按马赛克施工，则按外墙实际面积每平方米增加35元补助乙方”，前述第二条虽有约定“按本条款约定的固定价”，但该条款并未约定具体价款，仅在第四条中体现具体价款，而第四条条款明确为“承包单价”条款，且第六条也约定工程质量问题影响的系“承包单价”。此外，第四条约定的总造价6179385元是按建筑面积39867m2计算所得，双方均确认签订合同时所依据的图纸记载建筑面积为39867m2，且此后因亿方公司与中国人民解放军73111部队后勤部在《施工合同补充协议书》中将建筑面积调整为41218.28平方米，周超亦按该面积支付进度款，可见双方均知晓系按实际建筑面积计算工程款，而非系按6179385元固定结算工程款，因此应认定双方系约定按实际建筑面积为基数，以每平方米155元的标准计算工程款。 讼争工程的《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《厦门市建设工程竣工验收报告》均显示该工程建筑面积为43836.41m2，周超虽抗辩认为该面积并非实际竣工面积，但其并未举证证明实际竣工面积，因此本院对范江川主张按该面积计算工程款予以采纳，工程款合计为6794643.55元。范江川主张的临时施工道路砼浇筑、地下室基础变更增加砼浇筑、室外增加水沟部分的工程款，因无证据证明属于前述工程款之外的增项部分，故不予认定。另，讼争合同约定范江川系包工不包料，按建筑面积计算其工程款，周超现要求扣除的未完成部分工程款的计价方式与合同约定的工程款计价方式不同，因此对其主张扣除的工程款金额本院不予采信，范江川自愿扣除电梯门套部分工程款27000元，可予以照准。此外， 合同第六条“工程质量”约定：“本合同工程质量为合格（不影响主体结构评优），承包单价为合格（不影响主体结构评估）单价。如果主体结构质量经验评没有达到主体评优标准，只达到合格标准，承包合同单价只按80%结算”，因此约定的承包单价系质量合格时的单价，如因讼争工程施工导致主体结构评优时才按80%计价，周超、亿方公司均未证明现因讼争工程施工质量问题影响主体评优。 最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条款规定“参照合同约定支付工程价款”系指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，并不包括参照合同约定的支付条件。故周超提出结算条件尚未成就的抗辩意见，并无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，周超还应向范江川支付工程款1147643.55元。周超并未以亿方公司名义签订讼争合同，范江川现以亿方公司系被挂靠人为由要求其承担连带付款责任，并无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、周超于本判决生效之日起十日内支付范江川工程款1147643.55元； 二、驳回范江川的其他诉讼请求。 案件受理费8153元，由范江川负担834元，周超负担7319元；款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  王 瑛 二〇二〇年七月一日 代书记员  周月娜 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。