湖北省汉江中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鄂96刑终112号 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘艳，女，生于1976年10月6日，汉族，山东省淄博市人，初中文化，无固定职业，住山东省淄博市。因本案于2016年12月17日被逮捕，当日被取保候审，2017年12月22日经湖北省江汉油田公安局决定被监视居住，2018年8月30日经原审法院决定被取保候审，2019年12月2日经原审法院决定被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 辩护人陈永灿，湖北楚天律师事务所律师。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院以鄂潜检刑诉〔2018〕162号起诉书指控原审被告人刘艳犯诈骗罪一案，于2018年12月26日作出（2018）鄂9005刑初242号刑事判决。同月29日宣判后，湖北省潜江市人民检察院于2019年1月7日提出抗诉。本院认为原判认定事实不清，于同年7月23日作出（2019）鄂96刑终78号刑事裁定：撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于同年12月26日作出（2019）鄂9005刑初504号刑事判决。原审被告人刘艳于同月30日提出上诉。本院于2020年6月8日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原公诉机关指控： 2002年5月至2006年9月，刘艳以扩大店面、进货等虚假理由，并承诺高息或以抵押门店的方式，向王某3、曹某等人借款，期间偿还部分本金及利息后，仍以虚假理由等方式向他人借款共计192.2万元。2007年3月，刘艳因无还款能力，从香港出境，辗转国外逃匿。 1.2003年10月1日，刘艳以需要资金周转为由，并承诺高息，向王某3借款10万元。随后，刘艳又分别于2003年10月8日、2004年6月9日向王某3借款5万元、4万元。 2.2004年4月5日，刘艳以资金周转为由，并以门店作抵押，向曹某借款5万元。2005年4月15日，刘艳以扩大店面为由，向曹某借款5万元。2006年5月，刘艳还款3.55万元，尚余6.45万元未还。 3.2005年12月13日，刘艳以开分店、购进美容产品为由，并承诺高额利息，向古某借款10万元（借条数额为12万元，多出的2万元为利息）。2006年3月1日，刘艳再次向古某借款6万元（借条数额为7万元，多出的1万元为利息）。事后，刘艳还款3万元，尚余13万元未还。 4.2005年11月20日，刘艳以购进化妆品为由，向刘某借款16万元。同年12月21日，刘艳以资金周转为由，向刘某借款5万元。2006年2月21日，刘艳以资金周转为由，向刘某借款5万元。 5.2006年2月25日，刘艳以合伙开分店为由，先后两次向徐某借款5万元、6万元。同年5月9日，又向徐某借款1万元。 6.2005年12月13日，刘艳以扩大经营、购进产品为由，并承诺高息，向李某借款10万元。2006年3月1日，刘艳向李某借款6万元。期间，刘艳还款2.3万元、5000元、2500元，尚余12.95万元未还。 7.2006年3月15日、4月2日，刘艳以资金周转为由，并承诺高息，先后两次向贠某红借款1万元、2万元。 8.2006年7月10日，刘艳以扩大经营为由，向王某2借款5万元。同月19日，刘艳以开分店为由，向杨某借款1万元。同月24日，刘艳向杨某借款2万元。 9.2006年9月，刘艳以购进产品为由，先后两次向张某借款2万元、5万元。 10.2002年5月，刘艳以购进产品、退股为由，并许诺一套房子向王某4借款3万元。同年6月，刘艳向王某4借款3万元。同年底，刘艳以进货为由，多次向王某4借款共20万元。2003年，刘艳以退股为由，向王某4借款4万元。 11.2006年3月31日，刘艳以进货需要资金为由，并承诺高息，向阮某借款2万元，阮某实际给付1.9万元。 12.2006年7月5日，刘艳以扩大经营、资金周转为由，并承诺高息，向邢某、王某1夫妇借款8万元。同年12月11日、25日，刘艳又先后两次向邢某、王某1夫妇借款3.5万元、1万元。 13.2005年10月19日，刘艳以分店装修为由，并承诺高息，向宋某借款2万元。2006年2月25日、28日，刘艳又先后两次向宋某借款1万元、1万元。 14.2004年10月15日，刘艳以扩大经营为由，并承诺高息，向江某借款10万元。2006年7月8日，刘艳以开分店需要资金为由，并承诺高息，向江某借款4.2万元。 15.2006年5月，刘艳以合伙投资为由，向熊某2借款3万元。同年5月29日，刘艳以合伙开分店为由，向熊某2借款5万元。同年7月，刘艳以资金周转为由，并承诺高息，向熊某2借款2万元。同月，刘艳以进货为由，由熊某2担保向刘某国借款3万元，刘某国扣除利息后实际给付2.7万元。随后，熊某2替刘艳偿还刘某国3万元。 16.2006年6月23日，刘艳以资金周转为由，并承诺高息，向熊某1借款5万元，熊某1实际给付4.75万元。2006年6月10日，刘艳和贠某莲以创业为由，并承诺高息，向宋某英（熊某1之母）借款5万元，宋某英实际给付4.75万元。贠某莲偿还2.5万元，尚余7万元未还。 17.2005年，刘艳以资金周转为由，先后三次向许某娥借款共2.5万元。 案发后，经公安机关规劝，刘艳于2016年12月15日回国投案自首，并如实供述了上述犯罪事实。 原公诉机关就上述指控的事实向法庭提交了相关的证据。原公诉机关认为，刘艳的行为构成诈骗罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定对刘艳予以判处。 刘艳在原审中辩解称，起诉书中部分事实认定数额与实际不符。 刘艳的辩护人在原审中辩称：1.起诉书中部分事实认定数额与实际不符；2.指控刘艳虚构借款事由不能成立；3.刘艳主观上没有非法占有目的。 刘艳的辩护人向原审法院提交了如下证据：1.原审法院（2006）潜民初字第220号、（2007）潜民初字第258-5号、（2007）潜民初字第645号民事判决书及民事诉状3份，证明刘艳与王某3、刘某、宋某英三人之间的借贷关系已经民事判决确认，属于民事纠纷。2.2019年6月22日刘艳与曹某签订的还款协议及谅解书、2019年6月23日刘艳与江某签订的还款协议（已还款2万元的凭证）及谅解书，证明双方属借贷民事关系。 原审法院审理查明：刘艳从1999年起在潜江市广某从事美容业。2003年11月刘艳经营潜江市广某琪雅护肤中心总店，2007年3月中下旬关门停业。其分店：二分店（广某钻头厂店）2003年12月开始经营，三分店（向某七号地店）2004年2月开始经营，五七厂店2004年1月开始经营，上述分店均在2005年3月至4月间关门停业，剩余广某法庭斜对面一美容店还在营业，2006年3月刘艳在向某侧井研究所对面开始装修潜江市琪雅美容超市，4月对外经营，2007年2月关门停业。 1.2006年7月10日、19日、24日，刘艳以开分店需要资金为由，许以高额利息，先后三次骗得王某2人民币共计8万元（该款系王某2与合伙人杨某开办的中介公司公款，借条向王某2出具）。 2.2006年8月31日、9月1日，刘艳以进货需要资金为由，许以高息，先后两次骗得张某人民币7万元。 3.2006年7月5日，刘艳以进货资金周转困难为由，并承诺高息，骗得邢某、王某1夫妇人民币8万元。同年12月11日、25日，刘艳又先后两次以相同理由骗得邢某、王某1夫妇人民币4.5万元。 2007年3月，刘艳为逃避债务，从香港出境，到巴林经科威特最后到达斯里兰卡，从事美容业。2016年12月15日，刘艳主动从斯里兰卡回国向公安机关投案。 另查明： 1999年起，刘艳开始在潜江市广某做美容生意，后在广某、五七、向某等地投资开设多家琪雅美容店等店面。期间，刘艳因开分店、进货等原因出现资金周转困难，遂许诺高息，向王某3、曹某、古某等人借款。 1.2003年至2004年，刘艳以需要资金周转为由，并承诺高息，向王某3借款，向王某3出具了总额共计19万元的借条。事后，刘艳还款2万元。该事实已于2006年经原审法院民事判决认定。 2.2004年4月5日，刘艳以资金周转困难为由，向曹某借款5万元。2005年4月15日，刘艳以扩大店面为由，向曹某借款5万元。2006年5月，刘艳还款3.55万元，尚余6.45万元未还。 3.2005年12月13日，刘艳以开分店、购进美容产品为由，并承诺高额利息，向古某借款10万元（借条数额为12万元，多出的2万元为利息）。2006年3月1日，刘艳再次向古某借款6万元（借条数额为7万元，多出的1万元为利息）。事后，刘艳还款3万元，尚余13万元未还。 4.2005年11月20日至2006年2月21日，刘艳以进货、资金周转困难为由，向刘某借款，并向刘某出具总额共计36万元的借条。该事实已于2007年经原审法院民事判决认定。 5.2006年2、3月，刘艳的向某店需要资金装修，先后三次向徐某借款，并向徐某出具了总额共计12万元的借条。事后，刘艳还款1万元。 6.2005年12月13日，刘艳以扩大经营、购进产品为由，并承诺高息，先后多次向李某借款，并向李某出具了总额共计43.6万元的借条。事后，刘艳分别还款2.3万元、5000元、2500元。 7.2006年3月15日、4月2日，刘艳以资金周转困难为由，并承诺高息，先后两次向贠某红借款1万元、2万元。 8.2002年5月，刘艳以进货需要资金等为由，向王某4借款共计21万元。该事实已于2007年经原审法院民事判决认定。 9.2006年3月31日，刘艳以进货需要资金为由，并承诺高息，向阮某借款2万元，阮某实际给付1.9万元。 10.2005年10月19日，刘艳以向某分店装修为由，向宋某借款2万元。2006年2月25日、28日，刘艳又先后两次向宋某借款1万元、1万元。 11.2004年10月15日，刘艳以扩大经营为由，并承诺高息，向江某借款10万元。2006年7月8日，刘艳以开分店需要资金周转为由，并承诺高息，向江某借款4.2万元。 12.2006年5月，刘艳以合伙投资为由，向熊某2借款3万元。2006年5月29日，刘艳以合伙开分店为由，向熊某2借款5万元。2006年7月，刘艳以资金周转为由，并承诺高息，向熊某2借款2万元。同月，刘艳以进货为由，由熊某2担保向刘某国借款3万元，刘某国扣除利息后实际给付2.7万元。随后，熊某2替刘艳偿还刘某国3万元。 13.2006年6月23日，刘艳以资金周转困难为由，并承诺高息，向熊某1借款5万元，熊某1实际给付4.75万元。2006年6月10日，刘艳和贠某莲以创业为由，并承诺高息，向宋某英（熊某1之母）借款5万元，宋某英实际给付4.75万元。贠某莲偿还2.5万元，尚余7万元未还熊某1、宋某英。该事实已于2008年经原审法院民事判决认定。 14.2005年，刘艳以资金周转为由，先后三次向许某娥借款共计2.5万元。 原审认定上述事实的证据有： 1.公安机关依法调取的有关刘艳的身份信息等资料，证明刘艳的身份情况。 2.公安机关依法制作的接受刑事案件登记表、立案决定书、到案说明及报案材料，证明本案的发生及刘艳的归案情况。 3.被害人张某、王某1、王某2的陈述，证明刘艳以进货或者开分店需要资金周转为由，并承诺高额利息，先后向上述被害人借款的事由、时间、数额等事实。 4.公安机关依法调取的刘艳分别给上述被害人所立借条，证明刘艳骗取上述被害人钱款的事实。 5.被害人王某3、曹某、古某、刘某、徐某、李某、贠某红、王某4、阮某、宋某、熊某1、熊某2、江某的陈述、借条、相关民事判决书等证据，证明刘艳因开分店、进货需要资金周转，先后向上述当事人借款的事实及通过民事诉讼判决认定的事实。 6.证人阙某的证言，证明刘艳开设的琪雅美容分店均在2005年3、4月份关门停业；2006年3月刘艳又在向某侧井研究所对面开始装修潜江市琪雅美容超市，4月对外经营，2007年2月关门停业。 7.公安机关依法调取的企业基本信息、证明、潜江市工商行政管理局经济户口卷宗，证明刘艳开设的琪雅美容总店、分店开业登记的事实。 8.刘艳在侦查阶段就本案事实作了相应供述。 原审法院认为，刘艳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真实情况的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。湖北省潜江市人民检察院指控罪名成立。刘艳主动从斯里兰卡回国向公安机关投案，如实供述其诈骗罪行，系自首，其在法庭上亦自愿认罪，依法对其从轻处罚。关于刘艳的辩护人提出指控刘艳虚构借款事由不能成立、刘艳主观上没有非法占有的目的的辩护意见，原审经庭审查明：1.刘艳2006年3月在向某侧井研究所对面开始装修潜江市琪雅美容超市，4月对外经营，其后未在其它地方装修门面，开设新店，而刘艳以开分店为由借款，其客观上虚构了事实；2.刘艳以进货需要资金周转为由向他人借款，在借款时隐瞒其在外已欠下巨额借款及利息的事实，2007年3月下旬刘艳已在逃跑路上时，还在编造进货谎言，欺骗他人，刘艳的行为主观上具有非法占有他人财物的目的。故刘艳的辩护人提出的上述辩护意见不能成立。关于公诉机关指控的第1、2、3、4、5、6、7、10、11、13、14、15、16、17起诈骗事实，因上述借款均发生在刘艳开店和开新店期间，刘艳与当事人之间有的是朋友关系，有的是长期借贷关系，也有逐年利滚利的累计借款，且借款中的部分款项是用于偿还高额利息及本金还是用于经营活动未能查清，其第1、4、5、6、10起事实中所认定数额，分别与相应的被害人陈述、借条、民事判决书相矛盾，存在差错，故公诉机关指控的第1、2、3、4、5、6、7、10、11、13、14、15、16、17起诈骗事实证据不足，不能成立。刘艳及辩护人提出的相关辩护意见成立。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定、酌定情节，综合评价犯罪行为的社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、刘艳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2016年12月17日起至2024年7月25日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；二、责令刘艳退赔被害人张某7万元，王某28万元，邢某、王某1夫妇12.5万元。 刘艳上诉提出：一、其没有虚构事实；二、其没有非法占有的故意，其所借资金都用于了门店经营；三、原判刑期执行期间确定错误。请求改判其无罪。 刘艳的辩护人的辩护意见与刘艳的第一、二点上诉理由相同。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人刘艳及其辩护人未向本院提交新的证据。 关于上诉人刘艳及其辩护人提出刘艳没有虚构事实、没有非法占有故意的上诉理由和辩护意见。经查，刘艳自1999年起在潜江市广某从事美容业，至2006年6月刘艳以需要资金周转、开分店等理由并大多许以高额利息，先后向王某3、曹某、古某等十余人借款，欠下巨额债务及利息，其中部分债务已经原审法院判决、执行，刘艳仍不能履行判决确定的义务。在此情况下，刘艳仍于此后隐瞒其已欠下巨额外债的事实真相，以开分店需要资金等为由（此后实际上并未开分店），分别三次骗取王某2人民币共8万元，二次骗取张某人民币共7万元，三次骗取邢某、王某1夫妇人民币共12.5万元。2007年3月，刘艳为逃避还款，潜逃国外，切断与各被害人的联系近十年。由此可见，刘艳隐瞒事实真实、虚构事实、非法占有他财物的主观故意明显。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘艳提出原判刑期执行期间确定错误的上诉理由。经查，刘艳系在其山东住所被监视居住，原审将其被监视居住时间折抵刑期不当，且刑期起止时间确定错误。该上诉理由成立，本院予以采纳。 综上，本院认为，原判认定上诉人刘艳犯诈骗罪主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判表述刘艳在法庭上自愿认罪，缺乏事实依据，对刘艳的刑期起止时间确定错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005刑初504号刑事判决第一项对刘艳的定罪、量刑部分和第二项，即上诉人刘艳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万五千元；责令上诉人刘艳退赔被害人张某7万元，王某28万元，邢忠、王某1夫妇12.5万元。 二、撤销湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005刑初504号刑事判决第一项括号部分。 三、对上诉人刘艳的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月2日起至2024年11月30日止；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年七月二十日 法官助理陈庆芳 书记员颜曼