浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0483民初6014号 原告：聚宝企业集团有限公司（原上海聚宝企业集团有限公司）。住所地：上海市宝山区一二八纪念路****。统一社会信用代码9131000063042641XW。 法定代表人：谢玮。 委托诉讼代理人：陈亚根,浙江圣文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张叶霞,浙江圣文律师事务所律师。 被告：顾明荣，男，1949年4月28日出生，汉族，住浙江省桐乡市（现羁押在桐乡市看守所）。 委托诉讼代理人：章海鹰,京衡律师集团上海事务所律师。 原告聚宝企业集团有限公司与被告顾明荣与公司有关的纠纷一案,本院受理后,依法适用普通程序,于2019年11月14日进行庭前证据交换，2020年4月29日及同年6月1日两次公开开庭进行了审理。原告聚宝企业集团有限公司委托诉讼代理人陈亚根、张叶霞，被告顾明荣委托诉讼代理人章海鹰均到庭参加诉讼。审理中原告变更本案案由为侵权责任纠纷。本案现已审理终结。 原告聚宝企业集团有限公司向本院提出诉请称：1、请求判令被告赔偿原告损失3525000元及利息4789417.21元，以上合计8314417.21元（上述利息按银行同期贷款利率的1.5倍暂计至2019年6月30日，请求计算至实际履行之日止，详见计算清单）；2、本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2004年11月，原告与被告、案外人郑光强签订《合作开发建设框架协议书》，就桐土储[2004]21号地块的竞拍、开发建设进行约定：开发建设准备金暂定6000万元，三方同意据同股同权原则按暂定协商比例出资；被告负责前期准备工作，三方约定竞拍最高限价在75万元/亩以内（即：若高于75万元/亩则放弃竞拍，若低于75万元/亩则据投资比例按土地竞拍最高限价计提开发建设费用准备金）。上述协议签订后，由原告通过公开竞拍合法拍得案涉地块70亩，土地成交总价为4700万元。2004年11月30日，被告以缴纳“办理土地证契税”和计提“开发建设费用准备金”为由电传给原告总裁张健，要求原告按51%股权比例汇二笔款到被告建行尾号6218账户。第一笔为计提开发建设费用准备金280.5万元[(75万元/亩*70亩-4700万元)*51%]；第二笔为缴纳土地契税72万元（≈土地契税141万元*51%），合计352.5万元。2004年11月30日及12月2日，原告分别电汇到被告指定的上述银行账户252.5万元、100万元。为开发案涉地块设立项目公司，2004年12月8日，原告、被告及郑光强按照51:25:24股权比例依法成立了浙江聚宝置业有限公司。经原告近期才了解到：被告没有向郑光强及其隐名股东嵇战坤、陆富荣等人额外收取办理土地证契税的钱款，且案涉土地契税141万元系由浙江聚宝置业有限公司于2004年12月14日支付；被告也没有按同股同权的原则额外向案外人郑光强计提开发建设费用准备金钱款，被告也没有经股东同意额外支出开发建设费用钱款；被告向原告索取的上述352.5万元既未用于其所称的开发建设费用，也未用于缴纳土地契税，而是被被告侵占至今，造成原告资金直接损失352.5万元。综上所述，原告认为，被告利用其与原告之间的合作关系恶意骗取原告资产，造成原告严重的资金损失，其行为侵害了原告的合法权益，遂诉至法院。 被告顾明荣辩称：不同意原告的诉讼请求。352.50万元不是原告所主张的土地契税，被告也没有实际侵占该352.50万元，不应当承担赔偿责任，更不应当承担利息。利息的计算没有任何法律依据。 本院经审理查明，2004年11月，原告与被告、郑光强签订《桐乡市桐土储[2004]21号地块合作开发建设框架协议书》，其中关于原告与被告在各阶段的工作约定如下，在土地使用权出让阶段：由原告负责组织三方开发建设准备资金共6000万元，三方按协商比例（51:29:20，即原告3060万元：郑光强1740万元：被告1200万元）出资开发建设准备资金到三方指定银行账户。被告负责该土地使用权出让挂牌前期地方准备工作，确保土地使用权出让到三方且包干锁定价格在75万元以内。在建设准备阶段：原告负责在桐乡成立项目公司，被告负责地方协调工作。在项目建设阶段：根据董事会决议，原告负责项目建设阶段全过程管理和过程控制，被告负责地方协调和银行资金筹借。在项目产品营销阶段，根据董事会决议由原告负责项目产品营销策划和物业管理形成，被告负责地方协调工作。同时根据董事会决议，被告在项目建设过程中与地方规费协调形成的项目超额利润，按超额利润部分的30%予以奖励。该协议书由原告盖章、被告及郑光强签字予以确认。协议签订后，三方虽未按协议书约定将合计6000万元的开发建设准备资金投至指定账户，但于2004年11月9日由原告作为竞拍人以4700万元竞得协议所约定地块。为开发建设该地块，原告、被告及郑光强于2004年12月8日成立浙江聚宝置业有限公司（股权比例51:25:24）。土地款由原告、郑光强及浙江聚宝置业有限公司支付至国土局，前期已支付的保证金500万元也转为土地款。 2004年11月30日，被告向原告原法定代表人张健发送传真一份，载明：“张总：昨晚为了商谈土地价问题商谈至12点多钟，故所没有给你电话和银行账号。商谈结果按原方案执行一分不能少的。故所陆总、嵇总让我通知你一声一切你看着办吧！但是我们会把土地证办好的，土地证数二合一是48181.39㎡共72.272亩。请二笔款一起汇，银行账号如下：中国建设银行：43×××18”，页面下方签有顾明荣名字、日期及“352.5万元”。张健收到传真后分别于2004年11月30日及同年12月2日向被告指定账户汇款252.50万元及100万元。同年12月1日被告从该账户取现10万元、12月4日向舒恩成汇款200万元、12月7日为自己还款70万元并向浙江聚宝置业有限公司（尾号8888）转账50万元、12月24日向被告另一账户（尾号5011）转账5万元、12月31日向被告另一账户（尾号6558）转账26万元 2004年12月4日浙江聚宝置业有限公司向桐乡市梧桐街道农业税收存款专户支付土地款契税141万元，该汇款申请书盖有原告财务专用章、被告个人章及张健个人章。同时该笔款项已计入原告财务账册。 2017年3月6日，舒成恩《询问笔录》记载：“问：顾明荣你是否认识？答：我不认识的。……问：为何2004年12月4日顾明荣有一笔200万元转入你建行个人账户？答：我记起来，当时我和杨立村等几个人筹了一笔钱到桐乡拍地，连保证金都交了，后来他没有拍成，所以这笔钱是桐乡那边拍地成功的人给我们的补偿。问：当时你怎么会想到桐乡去拍地的？答：桐乡我是没有去的，这件事是杨立村等几个人在具体操作的，我就出了点钱。” 2017年6月9日，原告法定代表人张健向桐乡市公安局报案，认为被告诈骗其352.50万元。在张健《询问受害人笔录》中有如下内容：“问：把具体情况讲一下？答：……顾明荣以‘办理土地证’需要打点为由，电传给我一份传真，要求我先汇2笔（共352.50万元）到顾明荣建行新世纪账户，否则土地证办不下来……。之后顾明荣才将土地证成功办出。”“问：顾明荣有无跟你讲要如何打点？答：他跟我讲这块能够以这个价格拍下来，他在桐乡的资源帮了很大的忙需要打点，否则土地证是办不下来的。”“问：这笔352.50万元是否包括了办理土地证所需的各项正常税费？答：该笔352.50万元是不包括办理土地证所需的各项正常税费的，各项正常税费开支是另外支付的。”“问：为何你到现在才报案？答：因为之前报顾明荣等人涉嫌职务侵占案，办案人员找我了解相关情况，我才知道这笔钱不是用于顾明荣跟我讲的用途，是顾明荣诈骗我的。” 桐乡市人民检察院于2018年3月2日向本院提起公诉，指控被告犯挪用资金罪、职务侵占罪。其综合2004年11月30日被告向张健传真件内容、被告收到款项后银行卡流水以及被告、张健、嵇战坤、郑光强、舒恩成等笔录等证据指控被告侵占契税款141万元。最终本院认为公诉机关提供的证据尚不充分或不应该计入侵占数额，且无法排除合理怀疑，故对该事实不予认定。 以上事实由《桐乡市桐土储[2004]21号地块合作开发建设框架协议书》、《挂牌交易成交确认书》、顾明荣传真件、顾明荣建行6218账户对账单、浙江聚宝置业有限公司工商登记资料、141万元土地契税财务凭证及银行凭证、（2018）浙0483刑初213号刑事判决书、（2018）浙0483刑初213号开庭笔录、（2019）浙04刑终91号刑事判决书、2017年6月9日张健《询问受害人笔录》、2017年3月6日舒恩成《询问笔录》及当事人陈述予以证实。 本院认为，原告认为被告以办理土地证和计提前期开发准备金为由欺骗原告，导致原告作出了违背真实意思表示并支付了涉案352.50万元，被告的行为存在欺诈的故意，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条的规定承担侵权责任。所以本案中判断被告应否承担侵权赔偿责任,应当从被告是否存在欺诈事实（欺诈行为及欺诈故意）、损害后果、因果关系四个方面予以考量。又因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在”。可见，法律对欺诈事实的认定规定了比一般民事证明标准更严格的排除合理怀疑标准。而本案中根据现有证据原告所主张的欺诈事实并不能达到排除合理怀疑的程度。具体理由如下：一、本案中原告据以主张权利的核心证据为被告向张健发送的传真，其认为被告以缴纳办理土地证契税和计提开发建设费用准备金为由向张健发送传真，同时认为从传真件内容可知被告虚构办理土地证需要相关费用要求原告支付涉案352.50万元。但从传真内容来看，并未提及352.50万元款项所指为何，无法确认被告虚构了需要缴纳土地契税和开发建设费用准备金的事实。二、原告认为352.50万元包含的两笔款项分别是计提开发建设费用准备金及办理土地证契税。但是一方面原告主张的土地契税72万元系依据土地契税141万元的51%非精确计算所得，且在原告向被告转账该笔款项后的半个月内即由浙江聚宝置业有限公司向桐乡市梧桐街道农业税收存款专户缴纳了141万元土地契税，在短短半个月内就该土地缴纳了两笔同等金额的契税，张健均对此知情却未提出异议，不符合常理；另一方面关于开发建设费用准备金的约定主要现于《桐乡市桐土储[2004]21号地块合作开发建设框架协议书》，但开发建设费用准备金最终未依该协议书缴纳，故除土地款之外三方是否需要出资开发建设费用准备金以及是否以土地最终成交价与最高限价的差价为基数计提开发建设费用准备金均无书面约定；故不排除原告方存在拼凑数字的可能性。三、根据张健就352.50万元报案当天的笔录内容来看，其陈述当时顾明荣让其支付352.50万元系以“办理土地证需要打点”为由，至于如何“打点”，其陈述顾明荣讲这块地能够以这个价格拍下来，他在桐乡的资源帮了很大的忙需要打点，否则土地证是办不下来的。在问及该笔352.50万元是否包括了办理土地证所需的各项正常税费时，其回答该笔352.50万元是不包括办理土地证所需的各项正常税费的，各项正常税费开支是另外支付的。由此可见其报案时主张的顾明荣为了让原告支付352.50万元而虚构的事实与本案中主张的虚构的事实不同。所谓的“办理土地证需要打点”明显有别于“计提开发建设费用准备金及办理土地证契税”。 综上，根据现有证据本院无法确认欺诈事实，故原告据此要求被告承担侵权责任，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第一百零九条的规定,判决如下： 驳回原告聚宝企业集团有限公司的全部诉讼请求。 本案受理费70001元,保全费5000元，合计75001元，由原告聚宝企业集团有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出上诉状副本,上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。 审判长  盛诚成 审判员  潘国琴 审判员  钟一鸣 二〇二〇年七月二十四日 书记员  唐晨晓 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?