广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终970号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴耀恩。委托诉讼代理人：张洪华，广东瑞迪安律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：冼康节。委托诉讼代理人：黄金德，广东展望律师事务所律师。被上诉人（反诉被告）：许鹏飞。上诉人吴耀恩、上诉人冼康节与被上诉人许鹏飞房屋买卖合同纠纷一案，吴耀恩、冼康节均不服广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴耀恩及其委托诉讼代理人张洪华，被上诉人冼康节及其委托诉讼代理人黄金德，被上诉人许鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴耀恩上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、裁定驳回冼康节的反诉或者判决驳回冼康节的全部反诉请求；三、撤销一审判决第三项，改判冼康节向吴耀恩支付80000元违约金；四、判决本案一、二审全部诉讼费用由冼康节负担。事实与理由：一、一审判决严重违反诉讼程序，许鹏飞在本案中并没有提出诉讼请求，冼康节将许鹏飞作为被告提起反诉是错误的，冼康节的反诉不成立，其提出的反诉不能在同一案件中合并审理。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉”。反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，被告以本诉的原告为被告提出的旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立反请求。反诉的提起除了具备起诉的一般条件外，还应具备以下条件：1.反诉只能在本诉中提起；2.反诉只能向受理本诉的法院提起且不能属于其他法院专属管辖；3.反诉与本诉要有牵连关系。本案本诉是以吴耀恩为原告与冼康节为被告、许鹏飞为第三人的房屋买卖合同纠纷，本诉的诉讼请求是“一、判决解除吴耀恩与冼康节签订的《房屋买卖合同》（合同编号：0002906);二、判决冼康节向吴耀恩支付80000元违约金”，本诉的诉讼标的是吴耀恩与冼康节的房屋买卖合同关系。本案的所谓反诉是以吴耀恩、许鹏飞为反诉被告的房屋买卖合同纠纷、居间合同纠纷，反诉的诉讼请求是“一、判决吴耀恩返还定金30000元、支付违约金80000元；许鹏飞承担连带清偿责任；二、判决许鹏飞返还资信查询费3000元”，反诉的诉讼标的除了吴耀恩与冼康节的房屋买卖合同关系以外，还有冼康节与许鹏飞的居间合同关系。本案冼康节提起的所谓反诉的反诉请求“判决许鹏飞返还资信查询费3000元”，与吴耀恩提起本诉的本诉请求没有牵连关系，不能与本诉合并审理。另外，本案本诉与所谓反诉的诉讼标的也不一样，本诉的诉讼标的只有吴耀恩与冼康节的房屋买卖合同关系，而所谓反诉的诉讼标的包括冼康节与吴耀恩的房屋买卖合同关系和冼康节与许鹏飞的居间合同关系。许鹏飞没有提起本诉，冼康节将许鹏飞作为被告提起反诉是错误的。本案一审庭审中，一审法院提示过冼康节及其委托诉讼代理人，不能将本诉的第三人作为反诉被告提起反诉，但冼康节及冼康节的委托诉讼代理人仍然坚持己见。冼康节的所谓反诉是不成立的，不能与吴耀恩提起的本诉合并审理，一审法院对冼康节的反诉进行合同审理并作出判决，严重违反程序，一审法院应当依法裁定驳回冼康节的反诉。二、一审法院以签订合同之前或当天吴耀恩有无告诉冼康节涉案房屋抵押情况作为争议焦点，属于断章取义、偏袒冼康节。吴耀恩与冼康节2019年6月16签订的《房屋买卖合同》第四条第四款约定：“自本合同签订之日起，甲方协助乙方到房屋产权登记机关办理权属变更手续，甲方确保该房屋没有任何产权纠纷或有关按揭贷款、债务抵押、税务等事宜，如遇甲方产权不明晰或牵扯本款上述事项而造成的房屋产权无法正常变更的情况，乙方有权提出退房，乙方之行为不构成违约……”《房屋买卖合同》第四款前半段应整体理解，只要吴耀恩与冼康节在房屋产权登记机关办理权属变更手续时，吴耀恩确保涉案房屋没有任何产权纠纷或有关按揭贷款、债务抵押、税务等事宜即可。众所周知，二手房买卖大部分房屋都有抵押，只要偿还清银行的按揭贷款，赎回房产证，解除抵押，买房人就可以申请银行按揭贷款，进行产权变更登记，有抵押根本不影响房屋的交易。另外，涉案《房屋买卖合同》由许鹏飞提供，属于格式合同，之前很多有抵押的房屋买卖都是使用该格式合同进行交易。许鹏飞作为居间人，一审庭审时其也解释二手房有抵押的情况非常普遍，不影响交易的正常进行和买房人申请按揭贷款及产权变更。三、签订合同当天，吴耀恩已经将涉案房屋的房产证原件提供给冼康节阅览，并且提供给有抵押字样的复印件给冼康节，冼康节已经知晓涉案房屋的抵押情况。2019年6月16日，吴耀恩、冼康节及许鹏飞签订《房屋买卖合同》时，吴耀恩已经将涉案房屋的房产证原件提供给冼康节阅览，并且提供给有抵押情况的房产证复印件给冼康节，冼康节已经知晓涉案房屋的抵押情况。许鹏飞在本案一审中陈述吴耀恩将涉案房屋房产证原件提供给冼康节阅览及提供有抵押情况的房产证复印件给冼康节的事实。另外，冼康节反诉时向法院提供的证据目录第5项承认“签订合同时吴耀恩提供的《房地产权证》复印件”，而向法院提供的是2019年6月18日许鹏飞通过微信发给冼康节的复印件。本案一审开庭时，吴耀恩的委托诉讼代理人询问许鹏飞：“订立合同时，冼康节收到的房产证复印件目前在何处”，冼康节回答“签订合同时，我没有收到复印件，只是看过”。冼康节明显是撒谎，其在一审庭审的回答与其提交的书面材料承认的事实自相矛盾，应当以冼康节提交的书面材料承认的事实为准。实际情况是签订合同当天，吴耀恩已经将涉案房屋的房产证原件提供给冼康节过目，并提供载有抵押情况的房产证复印件给冼康节。冼康节已经承认签订合同当天收到涉案房屋的复印件，但是该复印件对其自身不利，其便不向法院提供，而是提供2019年6月18日许鹏飞通过微信发的复印件。另外，根据房屋买卖的常识，购房者在购买房屋时，不查阅房屋的产权情况，不会与售房人签订房屋买卖合同。四、涉案房屋买卖合同无法履行的根本原因，是冼康节自身信用卡欠债过多，其征信有问题，导致其无法向银行申请按揭贷款，无力购买涉案房屋，从而违反合同约定、放弃购买涉案房屋。从吴耀恩及许鹏飞提交的大量证据看，无论是许鹏飞与冼康节的微信聊天记录、许鹏飞与冼康节妹妹冼康倩的微信聊天记录，还是冼康节与许鹏飞妻子的微信聊天记录，都证明了冼康节因自身的征信问题不能向银行申请贷款而无力购买涉案房屋，进而违约、放弃购买涉案房屋。一审法院向中国邮政储蓄银行股份有限公司湛江市霞山支行调取的零售贷款业务受理台账，也证实了冼康节因负债大而被中国邮政储蓄银行股份有限公司湛江市霞山支行驳回购房贷款申请的事实。本案一审庭审中，吴耀恩的委托诉讼代理人询问冼康节：“你向邮政银行申请按揭贷款，是否被银行否决？”冼康节回答“我没有申请过”。冼康节在铁的事实面前撒谎，并在2019年12月20日庭审质证时否认一审法院调取台账的真实性、合法性和关联性。冼康节针对吴耀恩的上诉答辩称：一、一审法院以许鹏飞作为反诉被告，不存在程序错误。1.冼康节与吴耀恩、许鹏飞都是《房屋买卖合同》的当事人，均享有合同权利并承担合同义务，故冼康节对吴耀恩提起反诉，完全是基于同一法律事实；2.依照《房屋买卖合同》第五条第一款第2项“丙方(指许鹏飞）应将甲方提供的房屋的信息如实向乙方披露”的约定，许鹏飞与吴耀恩有部分相同的合同义务，其没有履行该合同义务，符合作为反诉被告的条件；3.最高人民法院在审理蒙城县光耀燃料物流有限公司糖酒分公司、姚光耀与安徽金桥农业发展有限公司确认合同效力纠纷申请再审一案中，作出（2015）民申字第1937号《民事裁定书》，认为反诉中可基于与本诉的相同事实追加本诉案外人作为反诉的共同被告。案外人尚且可以追加为反诉被告，许鹏飞既是合同当事人又负有与吴耀恩部分相同的义务，当然是适格的反诉被告。4.许鹏飞是否应当列为反诉被告，只能由许鹏飞主张权利，许鹏飞没有上诉，是对其诉讼权利的放弃。冼康节对许鹏飞的反诉，与吴耀恩没有利害关系，吴耀恩不享有请求权和抗辩权。二、吴耀恩关于冼康节违约的主张毫无理由，不能成立。1.吴耀恩诉称冼康节没有在合同约定的60天内交付首期款，但是签约时间应以最迟签约的日期起算。冼康节在合同落款的日期是2019年6月19日，交付首期款的期限至2019年8月18日才届满，而许鹏飞在与冼康节聊天时代表吴耀恩承诺房屋过户到冼康节名下冼康节才需要支付首付款，许鹏飞的承诺属于对交付首期款时间的变更，故冼康节不存在违约。如果要追究，只能追究许鹏飞的责任。2.冼康节是否存在债务多的情况与冼康节是否违约没有任何关系。所谓冼康节“债务大”的说法没有事实依据。申请按揭贷款与交付首款没有关系，房屋已经抵押，无论冼康节是否存在债务，按揭贷款都不可能实现。因此，吴耀恩以冼康节债务多为由主张冼康节违约，完全掩盖了问题的实质。3.按照《房屋买卖合同》的约定和法律规定，双方订立合同时，房屋不应存在抵押。在吴耀恩房屋抵押未涂销的情况之下，冼康节依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定享有先履行抗辩权。同时，依照广东省高级人民法院粤高法（2017）191号《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十条规定：“合同项下房屋设定的抵押权未消灭，买受人请求出卖人依照房屋买卖合同的约定办理房屋所有权转移登记的，人民法院可以向其释明变更诉讼请求或代为清偿债务消灭抵押权后办理房屋所有权转移登记或者解除合同、赔偿损失。”据此，在吴耀恩未清偿债务解除房屋抵押权前，冼康节有权解除合同并主张赔偿损失，故不存在违约的前提。三、关于吴耀恩的违约事实。1.吴耀恩在没有法定或约定的情况下，在首款交付期限未届满之前，于2019年7月9日就发《催告函》，2019年8月16日就迫不及待单方解除合同，构成实质的违约。2.吴耀恩隐瞒房屋已经抵押的事实，依照最高人民法院法释[2003]7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（二）项的规定及《房屋买卖合同》第四条第四款的约定，其应当承担违约责任。许鹏飞针对吴耀恩的上诉陈述称：许鹏飞对吴耀恩的上诉意见无异议。冼康节上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判吴耀恩支付违约金80000元，判决许鹏飞对此承担连带责任；二、判决许鹏飞返还查询费3000元；三、判决吴耀恩、许鹏飞负担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为冼康节因负债大被邮政储蓄银行否决贷款申请，没有合法确凿的证据。邮政储蓄银行出具的台账仅是注明不同意贷款申请，其称冼康节债务大，没有提供任何证据，不具有真实性，而且该证据没有法定代表人和经手人签名，违反民事诉讼法的规定，不具有合法性。聊天中，许鹏飞只是告知冼康节不能按揭贷款，且这只是许鹏飞个人的说法，不代表银行的意见，聊天记录更没有显示冼康节负有借款债务，不足以证明冼康节债务大。二、吴耀恩构成多方面违约。1.吴耀恩和许鹏飞隐瞒房屋已经抵押的事实并签订二手房买卖合同，其行为不仅是违约，也是欺诈。签订买卖合同时，吴耀恩一直隐瞒房屋抵押的事实，其提供给冼康节的是没有载明房屋抵押的房产证，导致冼康节无法获得按揭贷款,这是造成合同无法履行的根本原因，吴耀恩已经违约。2.吴耀恩违反合同中关于支付首付款的时间约定，吴耀恩签写合同的日期是2019年6月19日，而且许鹏飞在聊天中向冼康节承诺房屋过户到冼康节名下才需要支付首付，但吴耀恩在签约后58天就单方解除合同，显然属于违约。依照买卖合同的约定，吴耀恩应当承担违约责任，支付违约金80000元，一审法院未判付违约金，实属不当。三、一审法院未认定许鹏飞行为违法,也未判决许鹏飞退还查询费，不符合法律规定。依照《广东省经纪人管理条例》的规定，经纪人应当取得资格证书，并以公司名义从事房屋中介活动。许鹏飞没有相应的资格证书也没有经过中介公司盖章授权，私自从事经纪人业务，故不具备从事中介活动的主体资格。其收取的查询费，既没有向冼康节提供查询结果，也无证据证明实际花费了几千元查询费。一审法院未判决许鹏飞返还查询费有失公正。吴耀恩针对冼康节的上诉答辩称：吴耀恩的答辩意见同吴耀恩的上诉意见。许鹏飞针对冼康节的上诉答辩称：许鹏飞未收取冼康节3000元征信查询费，不应向冼康节退还3000元。吴耀恩向一审法院起诉请求：一、判决解除吴耀恩、冼康节签订的《房屋买卖合同》（合同编号：0002906）；二、判决冼康节向吴耀恩支付80000元违约金；三、判决本案诉讼费由冼康节负担。冼康节向一审法院反诉请求：一、判决吴耀恩向反诉冼康节返还定金30000元及支付违约金80000元，判决许鹏飞承担连带清偿责任；二、判决许鹏飞返还资信查询费3000元；三、判决本案全部诉讼费由吴耀恩、许鹏飞负担。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.对吴耀恩、冼康节提交的《房屋买卖合同》，吴耀恩、冼康节对该证据的真实性及关联性无异议，采纳为本案证据使用，至于吴耀恩、冼康节以该证据主张的事实需结合本案其他事实或证据予以认定。2.对吴耀恩提交的有抵押登记信息的房地产权证，因冼康节认可该房地产权证的真实性，采纳为本案证据使用，至于吴耀恩主张的事实，需结合本案其他事实或证据予以认定。3.对吴耀恩提交的其与冼康节的微信聊天记录、催告函、解除合同通知书，冼康节对上述证据的真实性没有异议，采信作为本案证据使用，至于吴耀恩以上述证据主张的事实，需结合本案其他事实或证据予以认定。4.对冼康节提交的无抵押权登记信息的房地产权证，因吴耀恩认可该房地产权的真实性，采纳为本案证据使用，至于冼康节主张的事实，需结合本案其他事实或证据予以认定。5.对冼康节提交的其与许鹏飞女朋友的微信聊天记录，冼康节主张已将征信查询费3000元交付给许鹏飞，但未能提供关于其中的1500元现金交付的证据，且许鹏飞对其收到冼康节交付来的3000元征信查询费的事实不予认可，故认定冼康节仅通过微信将征信查询费1500元转账给许鹏飞。6.对冼康节提交的征信查询费账单、许鹏飞与案外人冼康倩的聊天记录、不动产登记资料查询，应认为上述证据与本案没有关联性，不予采纳为本案证据使用。7.对冼康节提交的其与许鹏飞的微信聊天记录、吴耀恩与许鹏飞的微信聊天记录，吴耀恩及许鹏飞对上述证据的真实性、合法性没有异议，采纳为本案证据使用，但冼康节以上述证据主张的事实，需结合本案其他事实或证据予以认定。8.对许鹏飞提交的微信聊天记录，因该份证据系冼康节与案外人的微信聊天记录，且冼康节对该证据的关联性有异议，故不予采纳该证据为本案证据使用。9.对吴耀恩申请向中国邮政储蓄银行股份有限公司湛江市霞山支行调取的中国邮政储蓄银行零售贷款业务受理台帐（2019），吴耀恩及许鹏飞对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议，冼康节对该证据的真实性、合法性及关联性有异议，但未提交相应的反驳证据，故确认该证据的真实性，可以证明冼康节因负债大而被中国邮政储蓄银行股份有限公司湛江市霞山支行驳回其购房贷款申请。一审法院查明事实：2019年6月16日，吴耀恩作为卖方（甲方），冼康节作为买方（乙方），许鹏飞作为经纪方，三方共同签订一份《房屋买卖合同》，约定：甲方将其名下位于湛江市霞山区人民中路上炕岭邮电住宅楼3幢802房的房屋出售给乙方，该套房屋售价总金额为457500元；经甲乙双方协商，乙方于本合同签订之日起向甲方支付定金人民币30000元（此定金可转为购房款），在本合同签订之日起60日内，向甲方支付首期购房款250000元，剩余房款207500元申请做银行按揭，并按银行按揭贷款放款程序一次性交付给甲方；在本合同履行期间，如甲方或乙方中途违约，则由违约方按捌万元整的标准向对方支付违约金；如乙方不能按时付清购房款或甲方不能按时交付房屋，则每逾期一日由违约方向对方支付成交价千分之一标准的滞纳金；自本合同签订之日起，甲方协助乙方到房屋产权登记机关办理权属变更手续，甲方确保该房屋没有任何产权纠纷或有关按揭贷款、债务抵押、税项等事宜，如遇因甲方产权不明晰或牵扯本款上述事项而造成房屋产权无法正常进行变更的情况，乙方有权提出退房，乙方之行为不构成违约；且甲方在乙方提出退房之日起3日内将乙方已支付给甲方有关房屋买卖的款项全部退给乙方，同时甲方必须独自承担甲乙双方由该房屋买卖而引起的其他费用，并且甲方必须承担乙方当事人由此产生的一切损失；甲乙双方应遵守国家房地产政策、法规，并按规定缴纳办理房地产过户手续所需缴纳的税费，经双方协商，交易税费由乙方承担，中介服务费由乙方承担，自签订本合同当日，乙方必须向丙方一次性支付缴纳中介服务费（即信息费）3880元，此中介服务费不退。上述合同签订后，冼康节于当日向吴耀恩支付了定金30000元。2019年6月24日，冼康节向许鹏飞转账支付了征信查询费1500元。又查明，涉案802房有两份房地产权证，其中一份房地产权证注明“已办理抵押权登记”，另一份房地产权证未注明，其余内容基本一致。庭审中，冼康节抗辩吴耀恩于签订合同时向其提供的是未注明已办理抵押权登记的房地产权证复印件，并出示其与许鹏飞的微信聊天记录予以证实，部分文字、图片聊天内容为：1、2019年6月18日早上10：29，许鹏飞将未记载抵押登记信息的房地产权证发给冼康节；2、2019年6月18日早上10：54，冼康节：“99年的房”，许鹏飞：“你就是19年左右”；3、2019年7月8日晚上23：01，许鹏飞：“业主讲呢两日可能就会发律师信到单位你嗲”；4、2019年7月9日，冼康节：“让屋主拿房产证给我看”。另，吴耀恩主张其已于三方签订合同时将注明“已办理抵押权登记”的房地产权证复印件提供给冼康节，但未提供相应的书面证据。另查明，2019年7月2日，中国邮政储蓄银行股份有限公司湛江市霞山分行对冼康节购房的按揭贷款申请予以否决，否决理由为负债大。另，吴耀恩提交冼康节与许鹏飞之间的微信聊天记录，显示部分信息内容为：1.冼康节：“征信查到有借款都不行的对吗？”，许鹏飞：“对”，冼康节：“一点都不行的对吗”，许鹏飞：“放款前都不行，银行会查的”，冼康节：“哪些已经分期了的呢？”，许鹏飞:“直接还完了先咯”，冼康节：“那惨了！”；2.2019年7月1日下午2：57，冼康节：“我拿不下这套房子”，许鹏飞：“不能提前还？分期一样可以提前还的啊”；3.2019年7月1日下午6：45，冼康节：“换我妹妹买行吗？提供我妹妹的资料”；4.2019年7月1日下午7：01，冼康节：“如果可以，我妹妹同意，她需要准备些什么资料啊？”；5.2019年7月1日下午9：43，冼康节：“哪我妹妹买呢？”，许鹏飞：“可以”。再查明，2019年7月9日，吴耀恩向冼康节发出《催告函》，主要内容为：“冼康节女士：我方与您方签订购房合同至今已有24天时间。我方多次与你方联系，商谈合同履行事宜，均无法与你方取得联系，导致合同无法履行。我方先正式通知你方尽快履行合同约定的义务，于合同签订60天内你方将首付款交付给我方”。同年8月16日，吴耀恩向冼康节发出《解除合同通知书》，主要内容为：“冼康节女士：我方与贵方于2019年6月16日订立《房屋买卖合同》（合同编号0002906）。根据合同第二条第2款约定签署合同起60天内交壹拾伍万首付并办理过户手续，现已2019年8月16日。贵方未按约定时间履行合同，已违反双方约定。截止2019年8月16日多次催告后未在合理期限内履行。综合上述：我方与冼康节女士签订的《房屋买卖合同》因贵方未能按时履行合同规定，现我方依据《合同法》依法行使合同解除权。特发此函，通知贵方，依法解除《房屋买卖合同》”。冼康节于庭审中均承认收到上述催告函及通知书，但抗辩吴耀恩为违约方。一审法院审理认为，本案属房屋买卖合同纠纷。《房屋买卖合同》系吴耀恩、冼康节及许鹏飞三方经协商一致而签订的合同，系三方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。本案中，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，吴耀恩提出解除合同，冼康节于庭审中同意解除合同，且许鹏飞未提出异议，故三方签订的《房屋买卖合同》依法予以解除。关于吴耀恩是否于签订合同当日向冼康节告知涉案房屋已办理抵押登记的问题。本案中，依据《房地产买卖合同》第四条第四款的约定，吴耀恩应确保涉案房屋没有任何产权纠纷或有关按揭贷款、债务抵押、税项等事宜。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，吴耀恩于庭审中主张其已于签订合同当日将注明“已办理抵押权登记”的房地产权证复印件交给冼康节，但冼康节对此事实不予认可，并抗辩其收到的是未注明已办理抵押权登记的房地产权证复印件。因吴耀恩对其主张的事实除了许鹏飞的陈述确认外，并未提供相应的书面证据，且综合本案事实和证据来看，仅有许鹏飞于2019年6月18日将房地产权图片发给冼康节的聊天记录截图，并无其他证据予以佐证，吴耀恩对此应承担举证不能的法律后果。其次，冼康节就其抗辩意见提交的微信聊天记录等反驳证据已形成证据链条，若冼康节已于签订合同当日拿到注明“已办理抵押权登记”的房地产权证复印件，其于2019年7月9日再要求许鹏飞提供房主的房地产权证不符合常理。综上，吴耀恩主张的事实缺乏依据，不予采纳。关于吴耀恩及冼康节分别诉请的违约金问题。本案中，吴耀恩未能按合同约定确保涉案的802房没有任何产权纠纷或有关按揭贷款、债务抵押、税项等事宜，且未于签订合同当日将涉案房屋已办理抵押权登记的事实告知冼康节，故吴耀恩对涉案合同的履行存在过错。另外，冼康节因负债大而被中国邮政储蓄银行股份有限公司湛江市霞山支行否决其贷款申请，并于微信聊天记录中自认其无法再买下涉案房屋，故冼康节因个人问题导致无法向邮政储蓄银行申请按揭贷款，对涉案合同的履行亦存在过错。综上，认为因吴耀恩及冼康节对合同的履行均存在过错，各方不能以此确认并追究对方的违约责任，故吴耀恩、冼康节分别诉请的违约金缺乏事实和法律依据，不予支持。关于冼康节已支付的定金30000元是否需要退还的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，因涉案合同已依法予以解除，且吴耀恩未能按合同约定确保涉案的802房没有任何产权纠纷或有关按揭贷款、债务抵押、税项等事宜，故吴耀恩应当向冼康节退还定金30000元。其次，因涉案房屋买卖合同的买卖双方是吴耀恩与冼康节，不涉及许鹏飞，许鹏飞只是居间方，对冼康节请求许鹏飞对案涉债务承担连带清偿责任的诉讼请求，依法不予支持。关于冼康节诉请许鹏飞向其返还资信查询费3000元的问题。本案中，冼康节向许鹏飞所支付的资信查询费为1500元，且许鹏飞已实际完成征信查询的工作，故冼康节请求许鹏飞向其返还资信查询费3000元缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除吴耀恩、冼康节及许鹏飞于2019年6月16日签订的《房屋买卖合同》（合同编号：0002906）；二、吴耀恩应于判决发生法律效力之日起十日内，向冼康节退还定金30000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回吴耀恩的其他诉讼请求；四、驳回冼康节的其他反诉请求。案件受理费1800元，由吴耀恩负担；反诉受理费1280元，由冼康节负担940.18元，吴耀恩负担339.82元。本案二审中，本院依法组织各当事人进行了举证、质证。吴耀恩向本院提供了以下证据：一、冼康节与许鹏飞2019年6月28日至7月1日的微信聊天记录，拟证明冼康节知道涉案房屋抵押事实以及冼康节的征信有问题；二、冼康节与吴耀恩的微信聊天记录，拟证明冼康节的征信有问题，冼康节想更改为其妹妹购房，吴耀恩不断催促冼康节履行合同。冼康节质证认为：对微信聊天记录所显示的冼康节微信号的真实性予以确认，但对微信聊天记录当事人的身份不予认可，并认为该微信聊天记录内容不完整，该聊天记录显示的日期是在签订合同之后，也不能证明冼康节签合同时对房屋抵押情况知情。许鹏飞质证认为：同意吴耀恩的证据意见。冼康节向本院提供了以下证据：兴业银行《按信用卡卡号查询卡资料信息》、中国邮政储蓄银行的信用卡账户余额查询信息、广发银行信用卡中心出具的《证明》、交通银行太平洋信用卡中心出具的信函、建设银行湛江分行出具的《信用卡账务结清证明》、中国农业银行湛江分行出具的《证明》、中国光大银行霞山支行出具的《证明》、中国工商银行《信用卡交易明细》、中国人民银行《个人信用报告》，拟证明冼康节已无信用卡欠款。吴耀恩质证认为：冼康节提供的上述证据都是2019年9月份左右打印或出具的，不能证明冼康节签订合同时的欠款和征信情况。许鹏飞质证认为：同意吴耀恩的质证意见。本院经审查后认证认为：冼康节、吴耀恩提供上述证据均属逾期举证，且证据内容与对本案基本事实的认定无重要影响，故本院均不予采纳。许鹏飞在本案二审中未提供证据。本院经审理查明：一审法院查明“2019年6月24日，冼康节向许鹏飞转账支付了征信查询费1500元”的情况与本案无关，并非本案要件事实，本院不予确认。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。另查明：本案二审庭审中，吴耀恩陈述称其并非同时主张没收30000元定金及要求冼康节支付80000元违约金，而是认为冼康节应向吴耀恩支付80000元违约金，吴耀恩则同意向冼康节退还30000元定金。再查明：吴耀恩在本案二审庭审中陈述称涉案房屋已经另售他人；许鹏飞陈述称其收取冼康节的1500元是制作房屋评估报告的费用，而房屋评估报告由许鹏飞持有。本院认为：本案属房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对吴耀恩、冼康节上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据吴耀恩、冼康节上诉请求的事实理由和答辩意见，以及许鹏飞的答辩和陈述意见，本案各方当事人二审争议以下焦点问题：一、关于本案一审是否违反诉讼程序的问题。吴耀恩主张一审法院受理冼康节的反诉违反法定程序，虽然冼康节对吴耀恩、许鹏飞提出反诉并非单纯的当事人诉讼地位互换，但并未超过本案本诉当事人的范围，冼康节请求许鹏飞对吴耀恩的债务承担连带清偿责任，其该部分反诉请求与吴耀恩的本诉请求基于相同的法律关系即涉案《房屋买卖合同》、具有因果关系、基于相同事实、存在牵连性。故一审法院受理冼康节的反诉并与吴耀恩的本诉合并审理，符合便于当事人诉讼的原则，并未影响当事人的诉讼权利，无明显不当，且许鹏飞作为反诉被告对本案诉讼程序问题并无异议。故本院对吴耀恩该主张不予支持。二、关于合同约定的付款期限何时届满的问题。冼康节主张吴耀恩在涉案合同签名的落款时间是2019年6月19日，故冼康节支付首期购房款250000元的期限在吴耀恩发出《解除合同通知书》的2019年8月16日尚未届满。但涉案合同约定支付首期购房款的期限是“在本合同签订之日起60日内”，因支付首期购房款是冼康节的合同义务，故应以冼康节签名落款的时间为其合同义务履行期限的起算点。且结合冼康节支付30000元定金的时间为2019年6月16日，以及2019年6月18日冼康节与许鹏飞已就涉案合同履行问题进行交涉的事实，一审法院认定冼康节签名落款的时间实际为2019年6月16日并无不当。故本院对冼康节该主张不予支持。三、关于吴耀恩、冼康节是否违约的问题。吴耀恩主张冼康节未能在60日内支付首期购房款而构成违约，但根据吴耀恩与许鹏飞的微信聊天记录内容，结合涉案合同并未约定涉案房屋抵押登记涤除事宜的事实，可见吴耀恩在与冼康节签订涉案合同时并未如实告知冼康节涉案房屋存在抵押的具体情况。虽然涉案房屋存在抵押并不必然影响涉案合同的履行，但在吴耀恩未对消除房屋权利负担作出承诺或提供担保的情况下，冼康节享有不安抗辩权，有权要求进一步磋商及暂时拒绝支付首期购房款。故冼康节未在60日内支付首期购房款并不构成违约，本院对吴耀恩该主张不予支持。冼康节主张吴耀恩未如实告知冼康节涉案房屋存在抵押构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，吴耀恩该行为确实违反了合同附随义务，但并未构成根本违约。而吴耀恩于2019年7月9日向冼康节发出《催告函》及2019年8月16日向冼康节发出《解除合同通知书》，是基于合同约定及冼康节履行合同的具体情况而为，虽其效果与吴耀恩的理解不符，仍属合理行为，吴耀恩并非故意不继续履行合同，故也不构成违约。四、关于合同解除以及相关款项处理的问题。如前所述，冼康节未在60日内支付首期购房款并不构成违约，故吴耀恩不享有合同解除权，吴耀恩向冼康节发出《解除合同通知书》并不能达到解除合同的法律效果。而吴耀恩不存在根本违约行为，故冼康节也不享有合同的法定解除权。因吴耀恩在本案中诉请解除合同、冼康节亦无意履行合同，且涉案房屋吴耀恩已另外售他人，涉案合同已无现实履行可能，故一审法院判决解除涉案合同并无不当，本院予以确认。一审法院判决吴耀恩向冼康节返还30000元定金，符合涉案合同的履行情况，吴耀恩对此亦无异议，本院予以维持。吴耀恩、冼康节均主张对方应支付80000元违约金，但双方均不存在根本违约行为，吴耀恩、冼康节之间具有解除合同的合意，涉案合同所约定的违约金条款并不适用于本案情形。故吴耀恩、冼康节关于违约金的主张均无事实与法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。五、关于冼康节所主张查询费的问题。冼康节主张许鹏飞应向冼康节返还3000元查询费，但涉案合同并无关于查询费的约定，冼康节也未提供证据证明许鹏飞依据涉案合同收取了查询费；虽然许鹏飞通过其女朋友向冼康节收取了1500元，但涉案合同中并无关于1500元的约定；而许鹏飞陈述称其收取1500元是制作房屋评估报告的费用，该情况在涉案合同中也无涉及。故冼康节所主张的查询费3000元或许鹏飞所收取的上述1500元，与涉案《房屋买卖合同》不属同一法律关系，不宜在本案中一并处理，一审法院直接认定许鹏飞已实际完成征信查询的工作故不应退还查询费不当，本院予以纠正。冼康节可就此另行向许鹏飞主张权利。综上所述，吴耀恩、冼康节的上诉请求均不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由吴耀恩负担900元，由冼康节负担900元。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  陈小红审 判 员  郑玉莲二〇二〇年七月二十日法官助理  陈菁菁书 记 员  何骁腾附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。