山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民终1692号 上诉人（原审原告）：朱恒林，男，1957年3月27日出生，汉族，住山东省济南市莱城区。 上诉人（原审原告）：朱淑峰，女，1957年8月17日出生，汉族，住山东省济南市莱芜区。 被上诉人（原审被告）：山东莱芜农村商业银行股份有限公司（原莱芜市农村信用合作联社），住所地山东省济南市莱芜区鲁中东大街28号。 法定代表人：崔建强，董事长。 被上诉人（原审被告）：山东君浩矿山机械有限公司，住所地山东省济南市莱芜高新区旺福山路中段以西。 法定代表人：李宁，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：李茂山，男，1957年2月26日出生，汉族，住山东省济南市莱城区。 被上诉人（原审被告）：吴翠香，女，1956年1月19日出生，汉族，住山东省济南市莱城区。 被上诉人（原审被告）：李宁，男，1989年10月29日出生，汉族，住山东省济南市莱城区。 被上诉人（原审被告）：周娜娜，女，1989年11月5日出生，汉族，住山东省济南市莱城区。 上诉人朱恒林、朱淑峰因与被上诉人山东莱芜农村商业银行股份有限公司(以下简称莱芜农商行)、山东君浩矿山机械有限公司（以下简称君浩公司）、李茂山、吴翠香、李宁、周娜娜第三人撤销之诉纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民撤6号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 朱恒林、朱淑峰上诉请求：1.撤销济南市中级人民法院(2019)鲁01民撤6号民事裁定；2.撤销原莱芜市中级人民法院(2013)莱中商初字第97号民事调解书第二项，重新评估拍卖君浩公司财产，按查封顺序发放拍卖款。事实和理由：莱芜农商行在原莱芜中院(2013)莱中商初字第97号民事调解书协议第二项中的优先受偿权涉嫌通过欺骗方式取得，目的是降低贷款坏账率。即使涉案调解协议第二项内容成立，无证房产及地上附着物、变电室拍卖价款等财产处理结果也损害了朱恒林、朱淑峰的合法权益。朱恒林、朱淑峰提起本案诉讼并未超过6个月的诉讼时效。 莱芜农商行、君浩公司、李茂山、吴翠香、李宁、周娜娜未提交书面答辩意见。 朱恒林、朱淑峰向一审法院起诉请求：1.撤销原莱芜市中级人民法院作出的（2013）莱中商初字第97号民事调解书第二项，撤销相应的抵押权和拍卖价款优先受偿权；2.重新评估拍卖君浩公司财产，按查封顺序发放拍卖款；3.诉讼费用由莱芜农商行、君浩公司、李茂山、吴翠香、李宁、周娜娜承担。 一审法院认定事实：2013年5月10日，原莱芜仲裁委作出（2012）莱仲裁字第084号裁决书，朱恒林、朱淑峰据此对李茂山、吴翠香、李宁、周娜娜享有8963159元及利息的债权，君浩公司对上述款项承担连带清偿责任。2013年10月9日，原莱芜中院立案执行上述裁决书，案号为（2013）莱中执字第164号，后终结本次执行程序。2014年2月18日，原莱芜中院恢复对上述裁决书的执行，案号为（2014）莱中执恢字第2号，查封君浩公司抵押以外全部财产。 2011年6月24日，莱芜农商行高新区分社（抵押权人）与君浩公司（抵押人）签订（高新区农信）高抵字（2011）年第080号《最高额抵押合同》。2011年8月26日，莱芜农商行高新区分社（抵押权人）与君浩公司（抵押人）签订（高新区农信）高抵字（2011）年第113号《最高额抵押合同》。2011年8月28日，君浩公司（借款人）与莱芜农商行高新区分社签订（高新区农信）流借字（2011）年第113号《流动资金借款合同》。2011年9月1日，莱芜农商行高新区分社向君浩公司发放贷款3280万元。2012年8月27日，君浩公司（借款人）、莱芜农商行孝义信用社（贷款人）、李宁（担保人）、周娜娜（担保人）、李茂山（担保人）、吴翠香（担保人）、君浩公司（担保人）签订（孝义信用社）借展字（2012）年GSFB0378号《借款展期协议》。上述《借款展期协议》到期后，君浩公司没有偿还合同约定的借款。 莱芜农商行据此诉讼至原莱芜市中级人民法院，该院于2013年9月29日作出（2013）莱中商初字第97号民事调解书，内容如下：一、君浩公司欠莱芜农商行3280万元及利息（按合同约定利率计算），君浩公司于2014年1月20日前偿还100万元，于2014年3月20日前偿还200万元，于2014年5月20日前偿还200万元，于2014年7月20日前偿还500万元，剩余本息于2014年9月20日前全部还清。二、如君浩公司不按期履行债务，莱芜农商行有权以君浩公司抵押的莱芜市他项（2011）第0131号项下的土地和莱房他证高新区字第××号项下的房产拍卖、变卖所得价款优先受偿。三、李茂山、吴翠香、李宁、周娜娜对本调解协议第一项确定的债务承担连带清偿责任。各保证人承担保证责任后，有权向君浩公司追偿。四、如君浩公司、李茂山、吴翠香、李宁、周娜娜未按期履行本调解协议第一项确定的债务，莱芜农商行有权对君浩公司未履行的全部债务申请强制执行。案件受理费减半收取102900元，由君浩公司、李茂山、吴翠香、李宁、周娜娜负担。 上述调解书生效后，莱芜农商行申请原莱芜市中级人民法院强制执行。该院于2014年2月25日立案执行，案号为（2014）莱中执字第33号，后终结本次执行程序。2015年11月13日，原莱芜市中级人民法院恢复对（2013）莱中商初字第97号调解书的执行，案号为（2015）莱中执恢字第17号。 2016年5月3日，原莱芜市中级人民法院作出（2015）莱中执恢字第17-2号执行裁定书，裁定拍卖君浩公司财产；朱恒林、朱淑峰提出执行异议，济南市中级人民法院于2019年5月14日作出（2019）鲁01执异599号执行裁定，驳回朱恒林、朱淑峰的异议；朱恒林、朱淑峰向山东省高级人民法院提出复议申请，山东省高级人民法院于2019年7月15日作出（2019）鲁执复222号执行裁定书维持了（2019）鲁01执异599号执行裁定。 2016年12月20日，原莱芜市中级人民法院作出（2015）莱中执恢字第17-3号执行裁定书，裁定将上述拍卖物交付莱芜农商行。朱恒林、朱淑峰提出执行异议，济南市中级人民法院于2019年7月15日作出（2019）鲁01执异889号执行裁定，驳回朱恒林、朱淑峰的异议。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款规定，“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当依据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”。本案中，朱恒林、朱淑峰作为（2015）莱中执恢字第17-2号、（2015）莱中执恢字第17-3号执行裁定的案外人提出执行异议，其执行异议被法院依法裁定驳回，朱恒林、朱淑峰对该执行异议裁定不服，认为（2013）莱中商初字第97号调解书内容错误损害其合法权益，提起本案第三人撤销之诉。根据上述法律规定和本案事实，朱恒林、朱淑峰应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定对（2013）莱中商初字第97号民事调解书申请再审。朱恒林、朱淑峰提起本案第三人撤销之诉，人民法院应不予受理；鉴于已经受理，故驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百九十二条、第三百零三条第二款规定，一审法院裁定：驳回朱恒林、朱淑峰的起诉。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条规定，“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当依据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”。根据上述规定，案外人同时符合案外人申请再审和第三人撤销之诉条件的情形下，按照启动程序的先后，当事人只能选择相应的救济程序。第一种情形，案外人先启动执行异议程序的，对执行异议不服的，按照民事诉讼法第二百二十七条规定的审判监督程序提起案外人申请再审。第二种情形，案外人先启动第三人撤销之诉程序的，即使在执行程序中又提出执行异议，第三人撤销之诉继续进行，当事人不能再按照民事诉讼法第二百二十七条的规定申请再审。本案中，朱恒林、朱淑峰作为（2015）莱中执恢字第17-2号、（2015）莱中执恢字第17-3号执行裁定的案外人，在其执行异议申请被裁定驳回的情形下，应依照审判监督程序即第一种情形提起案外人申请再审，而非第三人撤销之诉。因此，对于朱恒林、朱淑峰提起的第三人撤销之诉，人民法院不应予以受理，受理后应裁定驳回起诉。 综上，朱恒林、朱淑峰的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  康 靖 审 判 员  安景黎 审 判 员  郑元文 二〇二〇年七月十五日 法官助理  董立强 书 记 员  周涵宇