黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终981号上诉人（原审被告）：张遵利，男，1977年11月28日出生，汉族，无职业，住安达市。委托诉讼代理人：安琦，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大庆华辰建筑材料制造有限公司，住所地大庆市萨尔图区友谊大街**。法定代表人：司振库,该公司总经理。委托诉讼代理人：李铁，黑龙江衡平律师事务所律师。上诉人张遵利因与被上诉人大庆华辰建筑材料制造有限公司（以下简称华辰公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2018）黑0621民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。张遵利委托诉讼代理人安琦、华辰公司委托诉讼代理人李铁到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。张遵利上诉请求：1.请求二审法院依法撤销黑龙江省肇州县人民法院（2018）黑0621民初2446号民事判决；2.依法改判张遵利不承担给付华辰公司252,060元工程款及违约金75,618元；3.诉讼费由华辰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决不当。2014年8月张遵利与华辰公司签订了肇州县学府家园3、5、7号楼粉刷涂料及喷涂真石漆工程。合同签订时双方约定通过给付房屋方式冲抵工程款项，约定房屋为6号楼3单元201室房屋，合同签订后，华辰公司将工程全部转包给田喜军负责具体施工，华辰公司法定代表人司振库指派张雨东负责现场与张遵利沟通。按照司振库要求张遵利已经将房屋开至张雨东名下，后因司振库认为该房屋价值过低，双方同意将房屋交还开发商处，后由张遵利交付给司振库价值35万元的宝马牌745轿车一辆，冲抵工程款，司振库将安达房产给付张遵利冲抵超出部分的价值，并且在施工过程中，因华辰公司未能支付人工费，实际施工人田喜军阻挠张遵利在涉案工程施工并报警，肇州县公安局出警，为了工程进度，张遵利向田喜军支付了涉案工程人工费28,000元。本案涉及工程价款为252,060元，张遵利已经给付的车辆及代为垫付的人工费远远大于工程款价款，一审法院判决张遵利仍然需要给付工程价款为252,060元及违约金75,618元没有法律依据。一审法院对宝马745轿车冲抵工程款不予认定没有法律依据。因(2018）黑0621民初311号案件中华辰公司法人司振库否认宝马745轿车被其取得，张遵柱认为其构诈骗，向安达市公安局报案，要求公安机关进行处理。2018年9月4日安达市公安局找到司振库进行核实，在公安局司振库承认车辆是从宋明兴（系张遵柱的司机）处开走，时间是2015年3、4月份。并且司振库知道该车辆是张遵柱用肇州房屋从原车主于飞处交换取得。现宝马745轿车的车主是张遵柱。2015年6月份前，张遵柱与司振库之间不存在任何债权债务关系，仅有张遵利指示张遵柱将该车辆交付司振库车辆冲抵本案工程款项。并且该车辆已经由司振库给他人过户，司振库称其与宋明兴存在债务关系也没有举证，仅仅是当庭陈述，法院却以车辆买卖协议中未体现宝马车抵顶肇州房产为由，否认了已经发生的抵账行为，同时（2016）黑0602民初3982号民事判决书中的借款发生在2015年6月份以后，张遵利给付车辆时间为2015年3月份，两者不存在交集，也没有任何关系。法院将两个不存在联系的法律事实进行混淆，认为张遵利没有完成举证责任，导致一审认定事实不清，判决错误。二、一审法院审理程序存在违法。肇州县人民法院先后两次开庭审理该案，时间为2018年12月15日，和依申请调取证据后2019年5月13日开庭审理。但该判决却是在2019年4月11日通过合议，并作出法律和事实认定。2019年5月13日的开庭审理形同虚设。在（2018）黑0621民初2446号民事判决中没有对安达市公安局对司振库、张遵柱的论述和表述内容，民事卷宗中也没有宋明兴的询问笔录，仅仅依据华辰公司法人代表司振库当庭的陈述进行认定，程序显然不当。综上，恳请二审法院查清事实，依法改判。华辰公司辩称，张遵利提出的理由不成立，双方约定的是房屋，该房屋没有交付，至于张遵利所述的宝马车，一审开庭时，当事人已经明确，张遵利与华辰公司之间不只有一笔债权债务关系，宝马车与本案无关，一审法院判决合法有效。华辰公司向一审法院起诉请求：一、请求判令张遵利给付工程款人民币252,060元。二、请求判令张遵利给付华辰公司违约金252,060元。三、诉讼费用由张遵利承担。一审法院认定事实：华辰公司与张遵利于2014年8月1日签订外墙涂料施工合同，合同约定由华辰公司承包肇州县学府家园3、5、7号楼粉刷涂料、批刮腻子、底漆、喷涂真石漆等工程，约定工程款的计算方式、施工工期、工程结算方式及双方责任。该工程施工结束后，按合同约定张遵利应在工程施工结束七日内给华辰公司结算，并用此工程款全额置换张遵利开发公司所承建的未出售的价值252,060元的6号楼3单元201室楼房，并保证所开楼房售楼手续真实有效，双方就此约定如张遵利随意出售该楼房，张遵利将按照楼房价款的二倍以现金形式给付华辰公司的违约条款，但张遵利至今没有履行交付华辰公司预选的楼房或给付该工程款的义务。故华辰公司诉至法院，请求张遵利给付工程款人民币252,060元，并给付违约金252,060元。一审法院认为，依法成立的合同，当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。本案中，华辰公司与张遵利签订外墙涂料施工合同，双方约定张遵利应在工程施工结束七日内给华辰公司结算，并用此工程款全额置换张遵利所承建的未出售的价值252,060元的楼房，如张遵利违约将按照楼房价款的二倍以现金形式给付，故对华辰公司要求张遵利给付工程款252,060元，给付违约金252,060元的诉讼请求，法院在开庭审理中对张遵利释明违约金事项是否调整，张遵利明确表示过高应予调整，故法院以违约金不超过实际损失的30%为宜，但华辰公司未举证证明其实际损失数额，法院以未给付工程款252,060元为参照，故违约金应为75,618元（252,060元*30%）为宜；对张遵利提出已经用张遵柱的宝马牌车辆抵顶工程款及替华辰公司付人工费的抗辩主张，华辰公司对此不予认可。根据“谁主张，谁举证”的原则作为张遵利应提供证据证明该主张，办案人员应张遵利申请去安达市公安局调取卷宗，在卷宗中的（2016）黑0602民初3982号民事判决书确定案外人张遵柱偿还华辰公司司振库15万元并给付利息，并且在车辆买卖协议中也未体现华辰公司用宝马车抵顶本案中肇州的房产，故张遵利无充分证据证明该主张，对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：张遵利于判决生效后立即给付华辰公司工程款252,060元，并给付违约金75,618元。案件受理费减半收取4420.60元，由张遵利承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案中，张遵利与华辰公司均认可张遵利将一辆宝马牌车辆交付给华辰公司法定代表人司振库，该车辆也已过户给他人。本案争议焦点为，该车辆是否能够当然抵顶案涉工程款252,060元，张遵利与华辰公司就案涉工程款252,060元的支付方式有明确的书面约定，即用房屋抵顶工程款并明确指定房屋坐落，现该房屋并未实际交付，双方也并未就案涉工程款的给付方式另行约定。在此种情况下，张遵利向华辰公司主张工程款252,060元有事实及法律依据，关于张遵利所主张的已用宝马车抵顶案涉工程款，在安达市公安局对张遵利及华辰公司法人司振库的调查笔录中，并未体现双方对以宝马车抵顶案涉工程款达成合意，只张遵利单方主张且陈述只有口头协议，但华辰公司并不认可，故不能据此认定张遵利已用宝马车抵顶案涉工程款，张遵利可就该宝马车另行向华辰公司或司振库主张权利。故因张遵利未按照双方合同约定给付约定房屋，其仍应就案涉工程款承担给付责任，并支付因其未如约交付房屋抵顶工程款导致的工程款迟延给付的违约金。关于张遵利主张的一审法院的判决时间2019年4月11日早于一审法院第二次庭审时间的问题，因一审法院的判决中已对第二次庭审出示的安达市公安局卷宗有所论述且张遵利及华辰公司对于一审判决的签收时间均为2019年7月，故本院认定一审法院判决存在瑕疵，但不影响判决结果，本院对该判决结果予以维持。综上所述，张遵利的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6215元，由张遵利负担。本判决为终审判决。审判长 孙文斌审判员杨阳审判员李晓亮二〇二〇年七月二十九日法官助理刘晓航书记员李雪冰