云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2750号上诉人（原审原告）：周舒然（曾用名周静），女，1988年12月23日出生，汉族，住云南省昆明市晋宁区。委托诉讼代理人：蔡丽辉（系周舒然的母亲），女1964年1月20日出生，汉族，住云南省昆明市晋宁区，特别授权代理。委托诉讼代理人：马玲芬，云南晋航律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈祖生，男，1968年12月28日出生，汉族，住云南省昆明市晋宁区。委托诉讼代理人：曹文云，云南君晟律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈淏春，云南君晟律师事务所律师，特别授权代理。上诉人周舒然因与被上诉人陈祖生民间借贷纠纷一案，不服昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理此案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人周舒然委托诉讼代理人蔡丽辉、马玲芬，被上诉人陈祖生委托诉讼代理人曹文云、陈淏春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周舒然上诉请求：1、撤销一审判决并改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决把上诉人从2013年10月21日起开始七次借款给陈祖生，共计金额178万元的事实抛开，直接认定2017年3月15日周舒然与陈祖生签订的《借款合同》未支付款项，后又认定双方存在118万元的借款关系完全是逻辑错误。2013年10月21日起，陈祖生因工程项目资金周转需要，陆续向周舒然借款，周舒然先后7次借款给陈祖生，共计借款人民币178万元，具体借款明细如下：1、2013年10月21日蔡丽辉向陈祖生转款30万元；2、2014年4月14日蔡丽辉向陈祖生转款10万元；3、2014年4月11日周舒然的亲表姐宁某向农业银行贷款人民币50万元委托转款给王某，2014年4月14日周舒然委托王某向陈祖生转款60万元。4、2014年9月11日蔡丽辉向陈祖生转款8万元；5、2015年1月9日周静向陈祖生转款30万元；6、2015年4月29日蔡丽辉向陈祖生转款30万元；7、2015年5月4日蔡丽辉向陈祖生转款10万元。前述借款共计178万元，双方订立《借款合同》约定利率为月息2分。每年借款到期后，因陈祖生不能及时还款，双方都就本金和利息进行结算签字确认，2014年4月15日，借款到期后，因陈祖生不能及时还款，双方就本金和利息进行结算确认，并重新签订新的《借款合同》确认借款本金及利息总额。2017年3月15日，双方经结算本息后再次签订了《借款合同》，确认了借款金额为255.2万元，利息按月息2分计算，前述事实就是双方2017年3月15日签订的《借款合同》真实经过。（二）一审法院未将2014年4月14日周舒然委托王某转账给陈祖生的60万元认定为本案借款本金错误。（三）本案双方系朋友，周舒然陆续向陈祖生出借178万元用作资金周转，双方明确约定利率为月息2分。2017年3月15日双方就往来借款尚欠本息进行结算之后签订《借款合同》，确认了借款金额为255.2万元，利息按月息2分计算，逾期利息按月利率3%计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及二十八条之规定，双方约定的利息未超过法定的24%，故上诉人主张按月息2%计算的利息应当得到支持。（四）一审将2018年9月12日陈祖生向周舒然归还的利息42万元直接作为本金扣减错误，该笔还款系归还借款利息。（五）2017年3月15日签订的《借款合同》明确约定的律师费的承担方式，本案上诉人主张的律师费应当得到支持。二、本案多处案件事实存在重大争议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定，陈祖生作为应当参加诉讼的当事人未到庭接受法庭询问，属于严重的程序瑕疵。综上，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人陈祖生答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周舒然一审诉讼请求：1、判令陈祖生归还借款人民币2,552,000元；2、判令陈祖生支付自借款之日起按月息2%计算至款项全部还清之日的利息（暂计算至2019年5月15日，合计人民币867,040元）；3、判令陈祖生承担本案诉讼费、保全费、律师费。一审判决确认：原告周舒然，曾用名周静，与蔡丽辉系母女关系。2017年3月15日，原告周舒然与被告陈祖生签订《借款合同》，借款金额2,552,000元，借款使用期限约定2017年3月15日至2017年12月15日止，月利率为2%计息，逾期按月利率3%计息。合同签订后，原告周舒然未向被告陈祖生支付过款项。2013年10月21日蔡丽辉转账300,000元给陈祖生；2014年4月14日蔡丽辉转账100,000元给陈祖生；2014年9月11日蔡丽辉转账80,000元给陈祖生；2015年1月9日周静转账300,000元给陈祖生；2015年4月29日蔡丽辉转账300,000元给陈祖生；2015年5月4日蔡丽辉转账100,000元给陈祖生，转账金额合计：1,180,000元。被告陈祖生已经还款420,000元。根据上述确认事实，一审法院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。根据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，自然人之间的民间借贷为实践性合同，借款合同自借款交付时生效。本案中，原告周舒然主张与被告陈祖生存在民间借贷关系，被告陈祖生对双方间的款项往来认可为民间借贷，一审法院对双方间存在民间借贷关系的观点，予以采纳。借款金额的确定，原告周舒然主张案外人王某向被告陈祖生转账600000元，也是其本人委托转账的观点，被告陈祖生不予认可，认为其与王某有其他经济往来。一审法院认为，2014年4月14日王某向被告陈祖生转账600000元的中国农业银行个人结算业务申请书上附加信息及用途为付货款，该证据结合证人证言，不能证实原告周舒然主张的案外人王某向被告陈祖生转账600000元也是其委托转账借款给被告陈祖生的，对原告周舒然主张案外人王某向被告陈祖生转账600000元，也是其本人借款的观点，一审法院不予采纳。一审法院对周舒然和蔡丽辉做过询问笔录，双方认为是母女关系，周舒然委托蔡丽辉转账，借款为周舒然所借，蔡丽辉与陈祖生之间没有借条，也没有借款关系。一审法院认为，原告周舒然与蔡丽辉系母女关系，双方均认可原告周舒然委托蔡丽辉转账880000元给被告陈祖生，为原告周舒然向被告陈祖生的借款，原告周舒然本人转账300000元给被告陈祖生，故一审法院认定本案借款本金为1180000元，扣除被告陈祖生已经支付的420000元，还需支付760000元。原告周舒然主张与被告陈祖生之间的借款存在利息，应当按照月息2%计算。根据最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。一审法院认为，原告周舒然主张按照与被告陈祖生签订的《借款合同》的约定支付利息，但双方签订《借款合同》后，原告周舒然未再向被告陈祖生提供过款项，双方间签订的《借款合同》在内容上看，也没有说明与之前的借款有关联性，故一审法院对原告周舒然的利息主张，不予支持。被告陈祖生抗辩，本案已经超过诉讼时效，一审法院认为，双方间的借款没有明确约定还期，因此出借人可以随时主张借款人偿还借款，诉讼时效从出借人向借款人催讨借款时开始起算，故被告陈祖生提出的本案已经超过诉讼时效的观点，一审法院不予采纳，一审法院认定本案没有超过诉讼时效。原告周舒然主张的律师费，因双方当事人没有明确的书面约定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十一条第一款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决：被告陈祖生于本判决生效之日起三十日内偿还原告周舒然借款本金760000元（人民币大写：柒拾陆万元整）。案件受理费27216元（原告周舒然已经预交），由原告周舒然负担19111元，由被告陈祖生负担8105元。二审经询问，上诉人周舒然对一审判决确认事实提出异议认为：一、一审遗漏认定2014年4月11日周舒然亲表姐宁某向农业银行贷款50万元至王某账户，后来王某又存了10万元，之后王某受周舒然委托向陈祖生共计转款60万元。二、一审未认定2017年3月15日签订的《借款合同》是在双方就往来借款进行结算之后而签订的。被上诉人陈祖生对一审判决确认事实无异议。二审中，上诉人周舒然为证实其主张向本院提交如下新证据：第一组：《收条》及蔡丽辉晋宁农村信用社银行卡交易流水。欲证明：2018年9月12日周舒然收到陈祖生转款16万元，陈祖生要求把之前已经收到的利息一并出具《收条》，周舒然遂于2018年9月12日向陈祖生出具了42万元的《收条》，该收条载明的收款金额含2014年11月17日陈祖生转款的21万元及5万元。第二组：宁某农业银行银行卡存款凭条一份、宁某农业银行个人业务凭证三份、宁某农业银行业务凭证一份。欲证明：蔡丽辉向宁某贷款账户于2015年3月11日、2016年3月21日、2016年4月7日、2016年4月19日分别还款8万元、12万元、13万元、15万元，截止2016年4月20日蔡丽辉代宁某共计向农业银行归还贷款502897.92元，宁某向农业银行贷款已全部还清。第三组：昆明市晋宁区六街镇六街村委会出具的《证明》一份，蔡凤英和范元华身份证复印件、结婚证复印件及房产证复印件，碑文照片一份。欲证明：1、宁某系周舒然亲表姐；2、2014年4月10日宁某向农业银行贷款的50万元以蔡丽辉三姐蔡凤英及姐夫的房产提供抵押担保，该笔贷款于2014年4月14日通过王某转账出借给了陈祖生使用。被上诉人陈祖生经质证认为第一组、第二组证据仅能证实蔡丽辉与案外人宁某之间存在经济往来，故对于该两组证据的三性均不予认可；第三组证据中对蔡凤英和范元华身份证复印件的真实性、合法性及关联性予以认可，对其余证据的三性均不予认可。二审中，本院依职权通知了一审证人王某、宁某出庭作证。证人王某陈述：陈祖生于2016年6月15日向我借款25万元现金，当日陈祖生向我出具《借条》一份。一审庭审中陈祖生代理人问我“60万元是过账，你是否能明确你与陈祖生是否有借款？”，我当时回答“有25万元的借款”，我在一审实际是说陈祖生向我借过25万元未归还。2014年4月14日我受周舒然委托向陈祖生转款60万元，对应的汇款凭证载明的“付货款”是银行要求这样填写的，我与陈祖生并无买卖关系；该笔60万元委托转款与陈祖生2016年6月15日向我借款25万元没有任何关系。证人宁某陈述：2014年4月10日我向农业银行贷款了50万元蔬菜种植贷款，贷款办理下来后，我认为搞种植风险很大，所以没有用于蔬菜种植，恰巧蔡丽辉跟我说我表姐周舒然要用钱，于是我就无偿借给周舒然了；因为周舒然在农业银行有贷款，所以贷款的收款人就直接写了我表姐周舒然的指定收款人王某；该笔50万元贷款现已由蔡丽辉代我向农业银行还清了。经质证，上诉人陈祖生认可2016年向王某出具过25万元的《借条》，并陈述2014年4月14日陈祖生向王某借款60万元，对应的转款凭证即为周舒然一审提交的60万元转款凭证，该转款凭证虽注明“付货款”，但实为陈祖生向王某借款。因陈祖生在2014年4月14日至2016年6月15日期间陆续以现金的方式向王某归还了35万元，所以陈祖生才会向王某出具25万元的《借条》；对于王某的其余证言不予认可。对宁某的证言不予认可。上诉人周舒然对二证人的证言，三性均予以认可。被上诉人陈祖生二审期间无新证据向本院提交。本院认为，上诉人周舒然提交第一组证据无原件核对，该组不符合证据的法律要件，亦无其他有效证据予以佐证，本院不予采信。第二组证据仅能证实蔡丽辉与宁某之间存在另外经济往来，与本案借贷关系审理无关，本院不予采信。同理，第三组证据与本案审理无关，本院不予采信。证人王某的证言，有一审陈述、银行转账流水及陈祖生出具的《借条》予以佐证，本院对其真实性予以采信，能否证明当事人的主张，本院将在下文予以评述。证人宁某的证言有贷款合同、银行流水以及一审陈述予以佐证，本院对其真实性予以采信，但该证言仅能证实其与蔡丽辉之间另外存在经济往来，与本案双方之间的借款关系审理无关，本院对其关联性不予采信。针对上诉人周舒然就一审判决确认事实所持异议一，本院认为，双方对于王某于2014年4月14日通过农业银行向陈祖生转款60万元无异议，王某一、二审均陈述该笔款项系受周舒然委托转款，并且该笔委托转款与其单独向陈祖生出借款项并不矛盾，故周舒然主张的事实异议一成立，本院予以确认；陈祖生抗辩认为该笔款项系其向王某单独借款的主张与证人王某陈述及王某出示的《借条》相矛盾，本院不予采纳。针对上诉人周舒然就一审判决确认事实所持异议二，本院认为，上诉人周舒然主张本案先有借款再有双方对先前借款进行结算进而签订《借款合同》，该主张与转款人蔡丽辉、王某均明确其向陈祖生的转款行为均系受周舒然委托转款的事实相互印证，亦符合民间交易习惯；陈祖生抗辩认为2017年3月15日前其系单独向周舒然、蔡丽辉及王某借款的主张，并无充分证据予以证实。周舒然主张的事实异议二成立，本院依法予以确认。二审经审理补充确认以下事实：2014年4月14日王某受周舒然委托通过农业银行向陈祖生支付60万元；2017年3月15日双方就之前的往来借款进行结算之后签订《借款合同》；双方一致认可2017年3月15日前陈祖生还向周舒然还款4.6万元。二审认定的其余案件事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：陈祖生尚欠周舒然的具体借款本息应当如何认定？本院认为：一、关于尚欠款项认定问题。上诉人周舒然一、二审所举证据足以证实陈祖生于2013年10月21日至2015年4月29日期间陆续向周舒然共计借款178万元，其中包含：2013年10月21日借款300,000元、2014年4月14日借款两笔合计700,000元、2014年9月11日借款80,000元、2015年1月9日借款300,000元、2015年4月29日借款300,000元、2015年5月4日借款100,000元。借款期间至一审起诉时，陈祖生共计还款46.6万元，其中：2014年11月17日还款两笔合计26万元、2018年9月12日还款16万元，2017年3月15日前还款4.6万元。对于陈祖生尚欠的借款认定问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，双方2017年2月15日就双方往来借款结算签订《借款合同》时约定陈祖生向周舒然借款255.2万元，因现有证据仅能证实周舒然就双方借款仅实际提供了178万元的借款本金，对于约定款项超出部分77.2万元（255.2万元-178万元）,应当视为陈祖生已还款30.6万元之后，仍然承诺支付的利息。上诉人主张双方就往来借款进行结算的之后在2017年3月15日重新签订《借款合同》的主张与查明的案件事实相符，且符合民间借贷交易习惯，本院予以采纳。被上诉人抗辩认为《借款合同》系双方另外独立的借贷关系的主张，无充分证据加以证明，本院不予采纳。另外，双方结算重新约定的借款本金利息并未超过前述法律规定的保护限额，本院予以确认。二、对于陈祖生尚欠的借款本金认定问题。本院将结合陈祖生还款46.6万元以及上诉人主张的期内利息月息2%的标准，按超出部分冲抵本金的规则逐一进行认定。（一）陈祖生2014年11月17日还款26万元。2013年10月21日至2014年11月17日期间借款300,000元按周舒然主张月息2%计算的利息为78,600元（30万元×2%÷30×393日）；2014年4月14日至2014年11月17日期间借款700,000元按周舒然月息2%计算的利息为101,733.33元（70万元×2%÷30×218日）；2014年9月11日至2014年11月17日借款80,000元按周舒然月息2%计算的利息为3,626.67元（8万元×2%÷30×68日）；按照先息后本的原则，扣除陈祖生归还的26万元，自2014年11月18日起尚欠借款本金1,003,960元（108万元+78,600元+101,733.33元+3,626.67元-260,000元）。（二）陈祖生2017年3月15日前还款4.6万元。2014年11月18日至2017年3月15日期间借款1,003,960元按周舒然主张月息2%计算的利息为568,241.36元（1,003,960元×2%÷30×849日）；2015年1月9日至2017年3月15日期间借款300,000元按周舒然月息2%计算的利息为159,400元（30万元×2%÷30×797日）；2015年4月29日至2017年3月15日借款300,000元按周舒然月息2%计算的利息为137,400元（30万元×2%÷30×687日）；2015年5月4日至2017年3月15日借款100,000元按周舒然月息2%计算的利息为45,466.67元（10万元×2%÷30×682日）。扣除陈祖生还款4.6万元，截止2017年3月15日陈祖生尚欠借款本金1,703,960元（1,003,960元+300,000元+300,000元+100,000元）及利息864,508.03元（568,241.36+159400元+137,400元+45,466.67元-46,000元），本息合计2,568,468.03元，该款项与双方2017年3月15日约定的欠款255.2万元相近，亦能印证上诉人周舒然主张的签订《借款合同》之前借款期间的利息为月息2%，本院对此予以确认。（三）陈祖生2018年9月12日还款16万元。2017年3月16日至2018年9月12日期间借款1,703,960元按周舒然主张月息2%计算的利息为620,241.44元（1,703,960元×2%÷30×546日）。陈祖生自2018年9月13日起尚欠周舒然借款本金1,703,960元及利息1,484,749.47元（620,241.44元+864,508.03元），本息合计3,188,709.47元。根据《借款合同》约定及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，陈祖生自2018年9月13日起仅应返还周舒然3,188,709.47元及以1,703,960元为本金按照《借款合同》约定利率计算的利息。经审查，上诉人周舒然一审仅诉请判令陈祖生应返还255.2万元的借款本息及截止至2019年5月15日的利息867,040元的利息，明显少于本院根据上述方式计算的借款本息，该行为视为周舒然对其实体权利进行处分，本院予以确认并支持。据此，陈祖生本案应当返还周舒然借款本息3,419,040元（2,552,000元+867,040元），并支付周舒然以借款本金1,703,960元为基数自2019年9月16日起至实际还清款项之日止按月息2%计算的利息。一审对此认定及处理不当，本院予以纠正。三、关于律师费问题。《借款合同》第五条明确约定“如本合同发生借款纠纷，诉讼过程中发生的一切（诉讼费、律师费、保全费、执行费等）均由借款方全部承担……”，上诉人周舒然一审已针对其主张的律师费提交了律师费发票予以佐证，故对于上诉人周舒然一审主张的律师费，本院根据律师费发票载明的金额支持20,000元。上诉人周舒然关于律师费的主张成立，本院予以支持。综上所述，上诉人周舒然的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院二审予以改判。据此，本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项即一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初1371号民事判决；二、陈祖生于本判决生效之日起十日内偿还周舒然款项3,419,040元及逾期利息（逾期利息计算方式：以1,703,960元为基数自2019年9月16日起至实际还清款项之日止按月息2%计算的利息）；三、陈祖生于本判决生效之日起十日内支付周舒然律师费20,000元；四、驳回周舒然的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27,216元，二审案件受理费27,216元，两项合计54,432元，由陈祖生承担50,000元，剩余4,432元由周舒然承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  施苏萍审判员  古维贤审判员  贾 音二〇二〇年七月七日法官助理毛维清书记员周季