河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终716号上诉人（原审被告）：河南裕华建设安装工程有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路****。法定代表人：田悦,总经理。委托诉讼代理人：毛学谦，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：豆红印，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭运才，男，1967年8月11日出生，住开封市金明区。委托诉讼代理人：潘胜超，河南潘胜超律师事务所律师。上诉人河南裕华建设安装工程有限公司因与被上诉人郭运才劳务合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初4286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南裕华建设安装工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭运才的诉讼请求，诉讼费用由郭运才负担。事实和理由：1.一审判决书认定事实方面存在严重的错误。该判决书仅仅依据一份郭运才非法盗录取得的录音资料，且该盗录的录音资料中并没有河南裕华建设安装工程有限公司的明确认可内容来推断认定河南裕华建设安装工程有限公司收取了郭运才的10万元保证金。该认定，不但明显属于证据不足,而且和郭运才自述、自书的证据材料内容明显相悖。第一，河南裕华建设安装工程有限公司和郭运才之间存在的劳务合同纠纷一案，郭运才在第一次诉讼中就没有对所谓的保证金10万元进行主张。郭运才这种分割式主张权利的方法明显的违背常理。第二，在河南裕华建设安装工程有限公司和郭运才劳务合同纠纷一案的审理过程中,郭运才一直坚持认为其和河南裕华建设安装工程有限公司(包括孙自义)之间不存在现金的给付往来。根据郭运才的自述证据，能够排除郭运才给付河南裕华建设安装工程有限公司10万元现金的事实存在。第三，郭运才没有证据证明存在向河南裕华建设安装工程有限公司转账支付过10万元的事实。也没有河南裕华建设安装工程有限公司取得该10万元的来源证据。第四，郭运才自已向孙自义发送的郭运才自书的算账清单中也不存在所谓的10万元保证金的内容。依据法律及司法解释的规定,未经对方当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用。郭运才所提交的录音资料，属于郭运才盗录取得,更重要的是,该录音资料中并没有孙自义认可收取郭运才10万元的内容。郭运才诉称的10万元保证金,又和郭运才自己陈述的其与河南裕华建设安装工程有限公司之间不存在现金往来的事实相违背,也和郭运才自己书写的算账清单内容相矛盾。一审法院仅凭孤立的、存有疑点的视听资料就作出郭运才原审诉请应予支持的认定,显属无视客观事实、无视河南裕华建设安装工程有限公司权益,无视法律规定的证据认定规则,偏听偏信郭运才一方之言的错误认定。2.基于原审法院认定事实方面存在严重的错误行为,导致原审出现不公平、不公正的判决结果也就顺理成章了。该错误判决践踏了法律的公平、公正,践踏了河南裕华建设安装工程有限公司的合法权益。理应予以纠正。郭运才辩称，河南裕华建设安装工程有限公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。郭运才向一审法院起诉请求：1、要求河南裕华建设安装工程有限公司迅速退还郭运才进场保证金10万元及逾期退款的利息（从2018年3月1日--还清欠款之日止按照中国人民银行同期贷款利息计算）；2、案件诉讼费由河南裕华建设安装工程有限公司承担。一审法院经审理查明，2016年5月26日中国水利水电第三工程局有限公司与河南裕华建设安装工程有限公司签订《兰考县济阳大道（南环路-金牛大道）道路工程劳务分包合同》，将道路工程劳务分包给河南裕华建设安装工程有限公司。河南裕华建设安装工程有限公司授权孙自义代理其办理道路工程项目事宜，授权范围为道路工程商谈投标报价、洽谈施工分包合同谈判及签订等与之相关工作内容，以河南裕华建设安装工程有限公司名义进行办理相关结算和处理与之有关的一切事宜。授权期限为2016年5月16日至道路工程完工，与中国水利水电第三工程局有限公司权利义务关系清理之日。2016年4月3日，郭运才与卢小腊签订《合伙协议书》，合伙从河南裕华建设安装工程有限公司承建兰考县济阳大道一标段路基工程，施工队名称为路基一队。该工程施工完毕后，郭运才称有10万元进场保证金河南裕华建设安装工程有限公司未退还，当庭提供了由郭运才书写的一张单据和郭运才与河南裕华建设安装工程有限公司的工地代表孙自义的录音及河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初893号民事判决书。河南裕华建设安装工程有限公司对此不予认可，称未收到郭运才的10万元进场保证金。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点为：郭运才要求河南裕华建设安装工程有限公司返还进场保证金10万元有无事实及法律依据。郭运才提供了其与河南裕华建设安装工程有限公司的工地代表孙自义的录音，郭运才在录音中三次明确提到10万元进场保证金，而河南裕华建设安装工程有限公司的工地代表孙自义三次以“嗯”的声音进行了回复，从孙自义用“嗯”的声音进行回复可以得出河南裕华建设安装工程有限公司对郭运才诉请的10万元进场保证金持肯定态度，河南裕华建设安装工程有限公司虽认为录音为偷录，不能作为证据使用，但偷录的录音不影响对录音内容真实性的认定，现因双方合同已经履行，且河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初893号民事判决书对此款未作处理，故对郭运才要求河南裕华建设安装工程有限公司返还进场保证金10万元的诉讼请求，予以支持。对郭运才要求河南裕华建设安装工程有限公司退还进场保证金10万元逾期利息的请求，因郭运才未提供进场保证金应退还的时间，故对此请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南裕华建设安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还郭运才进场保证金10万元；二、驳回郭运才的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由河南裕华建设安装工程有限公司负担。本院二审期间，河南裕华建设安装工程有限公司提交本院（2019）豫02民终2804号民事判决书复印件1份，欲证明就案涉兰考县济阳大道一标段路基工程及附属工程结算问题，该判决书已经查明，孙自义与郭运才均出具有算账单，算账单均没有显示有保证金这一项，足以说明保证金实际没有发生。就同一工程，郭运才已经提起过一次诉讼，诉讼请求中没有主张保证金事宜，郭运才通过分割式诉讼主张权利的方式明显与常理不符，孙自义自始至终也未收到郭运才的10万元保证金，郭运才质证称，对该判决书的真实性没有异议，对证明目的有异议。该判决书只是证实郭运才与河南裕华建设安装工程有限公司双方之间工程款结算的相关内容，但对于保证金的退还问题是通过另行诉讼即本案诉讼来解决的，判决书不能证明河南裕华建设安装工程有限公司不欠郭运才10万元保证金。本院对该证据认定如下：该判决书并不涉及10万元保证金问题，不能以此认定10万元保证金是否存在。本院经二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案一审中,郭运才为支持其诉讼请求，向法庭提交了其与河南裕华建设安装工程有限公司的工地代表孙自义的录音，郭运才在录音中三次明确提到10万元进场保证金，而河南裕华建设安装工程有限公司的工地代表孙自义均以“嗯”的声音予以认可，河南裕华建设安装工程有限公司也不能证明孙自义作出该意思表示时存在受欺诈、胁迫等情形，应当认定孙自义该意思表示真实。郭运才在另案及本案录音中称其和河南裕华建设安装工程有限公司及孙自义之间不存在现金的给付往来,所指向的对象并非该10万元进场保证金，故郭运才自认无现金往来事实与其主张该10万元进场保证金之间并不矛盾，河南裕华建设安装工程有限公司应当返还郭运才进场保证金10万元。综上所述，河南裕华建设安装工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由河南裕华建设安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年七月七日法官助理申和平书记员马艺洺