江苏省靖江市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1282民初4237号原告：李洁星，男，1966年4月27日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：张亚斌、陈杨，江苏恒桥律师事务所律师。被告：戚荣发，男，1956年12月9日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：陈书侠，江苏维多利律师事务所律师。被告：苏州灵源投资有限公司，统一社会信用代码91320506672531103R，住所地苏州市吴中区东吴大厦****（东吴北路**）。法定代表人：汪毛弟，该公司执行董事。被告：海安灵源建设投资有限公司，住所地海，住所地海安市城东镇迎宾路**v>法定代表人：蒋金林，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘银，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。被告：江苏神龙海洋工程集团有限公司，统一社会信用代码91321282753218397J，住所地靖，住所地靖江市人民南路**v>法定代表人：倪福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁晓芳，江苏丁晓芳律师事务所律师。被告：海安经济技术开发区管理委员会，统一社会信用代码11320621014222595P，住所地海安，住所地海安市城东镇迎宾路**>法定代表人：任永峰，主任。委托诉讼代理人：韩忠泉，江苏海晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾增平，上海市建纬（南京）律师事务所律师。原告李洁星与被告苏州灵源投资有限公司（以下简称苏州灵源公司）、海安灵源建设投资有限公司（以下简称海安灵源公司）、江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称神龙公司）、海安经济技术开发区管理委员会（以下简称海安开发区管委会）为建设工程合同纠纷一案，海安市人民法院于2019年5月6日立案受理后，于2019年5月10日作出（2019）苏0621民初3326号民事裁定，裁定将本案移送本院处理。本院于2019年6月13日立案受理后，原告李洁星申请追加戚荣发为被告，本院经审查予以准许。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李洁星及其委托诉讼代理人张亚斌、陈杨、被告戚荣发及其委托诉讼代理人陈书侠、被告海安灵源公司委托诉讼代理人刘银、被告神龙公司委托诉讼代理人丁晓芳、被告海安开发区管委会委托诉讼代理人韩忠泉、顾增平到庭参加诉讼；被告苏州灵源公司法定代表人汪毛弟经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告李洁星向本院提出诉讼请求：1.判令被告海安灵源公司、神龙公司、戚荣发支付原告海安上湖大道二标段工程（以下简称案涉工程）款21010912.95元及逾期支付工程款利息（按年利率6%计算，截至2019年12月31日为7902817.99元；自2020年月1日起以工程款21010912.95元为基数，按年利率6%计算至工程款付清时止）；2.判令被告海安开发区管委会、海安灵源公司、神龙公司、戚荣发共同支付原告停工损失13285760元；3.判令被告海安灵源公司、神龙公司、戚荣发返还原告履约保证金2980000元及利息（以2980000为基数，从2014年7月6日起，按年利率6%计算到实际给付之日止）；4.判令被告海安开发区管委会在欠付工程款范围内对诉讼请求1、2承担连带给付责任；5.判令苏州灵源公司对海安灵源公司的上述债务承担连带责任；6.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：我是江苏中瑞路桥有限公司正式员工，任项目经理，有项目经理资格证，至今未解除劳动关系。2013年5月份，我经过邻居介绍认识了戚荣发，他说他有一个项目，是神龙公司在海安中标了案涉工程，当时还没有中标通知书，但基本上中标了，他没有实际施工能力。而我是专门搞工程的，经过协商他同意将该工程分包给我，他对我讲神龙公司要在海安成立分公司，他任分公司经理。当时还讲好我每完成2000万元产值，他支付800万元的工程款给我，具体支付方式是根据神龙公司与海安开发区管委会签订的支付方式，有初步协议。我的义务是将工程保质保量交付给业主，交4.5%的管理费给神龙公司，除管理费外的税都是我交。案涉工程在2013年6月8日开工，但我已在此之前进场组建了项目部，申报了施工组织设计。发包方海安开发区管委会与神龙公司签订的施工合同在开工前戚荣发给了我一份，我与神龙公司也参照神龙公司与海安开发区管委会的合同拟制了一份合同，但没有签字。我与神龙公司没有签订合同，但我见过神龙公司时任法定代表人的张桂清。施工期间，戚荣发交给了我一枚案涉工程项目部印章，由我聘请人员组建了项目部，并作为项目部负责人与案涉工程各分项施工人签订分项承包施工合同，组织各分项施工人进行施工，向项目部工作人员支付工资，向各分项承包施工人支付工程款、材料款。在此期间我从戚荣发处领取了工程款54702127.68元，这些钱都是神龙公司通过戚荣发给的工程款，第一笔钱是2012年12月20日戚荣发汇给我的971600元，而在此之前我已自己出资向各分项承包施工人支付了部分工程款，并向戚荣发交纳了298万元履约保证金。施工期间，无论是神龙公司还是戚荣发，都没有派人至施工现场，全部是由我聘请人员进行施工。由于投资方海安灵源公司拖延支付工程款及农民工工资，造成案涉工程在2013年2月17日至2013年4月15日停工58天，海安灵源公司同意赔偿我停工损失40万元；2013年4月16日至2013年8月21日停工128天，海安灵源公司同意按每天100670元的损失赔偿给我，上述赔偿款共计12885760元。2014年6月8日，我作为施工单位代表参加了案涉工程的竣工验收，经验收认定工程合格。在我提交了工程结算书等材料后，审计单位在2016年1月30日作出竣工结算审核报告，认定案涉工程结算审定金额为80034927.18元，扣除我应交纳的5.4%营业税及所得税，再扣除我从戚荣发处已支取的工程款54702127.68元，下余工程款2101012.95元数被告一直未付。按照双方约定的付款时间，对照戚荣发向我支付工程款的时间，按照年利率6%的标准，应支付我截至2019年12月31日逾期付款利息为7902817.99元。我向戚荣发交纳的298万元履约保证金在工程竣工后至今亦未退还给我，按规定亦应支付逾期付款利息。我认为，海安开发区管委会是案涉工程的建设单位和发包人，对案涉工程款的支付承担担保责任，故其应对未付工程款及逾期付款利息、停工损失在欠付工程款范围内承担连带责任；海安灵源公司为代建单位，对案涉工程款负有支付责任，故其应对未付工程款及逾期付款利息、履约保证金及逾期付款利息、停工损失承担支付责任；神龙公司是案涉工程的总承包人，戚荣发是神龙公司任命的案涉工程所在地海安分公司经理，其代表神龙公司将案涉工程转包给我，而戚荣发又自认案涉工程系由神龙公司转包给其施工，故神龙公司、戚荣发作为层层转包的转包人、违法分包人应当对未付工程款及逾期付款利息、履约保证金及逾期付款利息、停工损失承担支付责任；海安灵源公司是苏州灵源公司在海安设立的公司，根据苏州灵源公司与海安开发区管委会签订的委托合作协议，苏州灵源公司应承担海安灵源公司在海安的所有责任，故苏州灵源公司应对海安灵源公司的上述债务承担偿还责任。被告戚荣发辩称：我是泰州市海洋建筑安装有限公司的总经理，有二级项目经理证。我与海安灵源公司的蒋金林关系很好，他跟我说他公司在海安有大量工程，让我去投标。我便找到神龙公司的副总经理蒋云，想以神龙公司名义投标案涉工程，双方合作参与该工程，投中标了由我来做，由我投入，神龙公司收我1.5%的管理费，税费由我交，自负盈亏。蒋云说行，然后我就陪蒋云以神龙公司的名义去投标了，费用均由我自行承担，后来也中标了。在案涉工程中标后，我朋友薛粉华找我庆祝，问我工程有没有人做，我说我准备自己做，然后他说他有一亲戚在中瑞路桥公司，做工程比较好，保证进度。第二天，薛粉华就约了李洁星，我就将中标通知书及与甲方签订的合同给李洁星看了，他说他没有资金，可以作为工程师加进来；我说我有资金，投入由我来，他组织施工，建造师由我找，他找部分施工人员，管理都有我们的人。李洁星看了材料后，说案涉工程的中标价格5600万元可以做，利润部分归他所有，由我收取工程款4.5%的融资费用，增补部分的工程款也要收4.5%的融资费用。李洁星组织施工人员开工后，我刚开始也是介入的，但后来生病了，就刻制了案涉工程项目部的印章交给李洁星，由李洁星负责施工，我未再参与。在施工过程中，李洁星并未亲自组织人员直接施工，而是代表项目部将案涉工程中的各分项按中标价下浮一定比例后，再分包给了其他人进行施工，其赚取的是中标价下浮一定比例后的差价。施工中的所有资金均是由我通过汇款、交付承兑汇票等方式支付给李洁星，或者代付材料款、工资等方式进行支付。我经测算，案涉工程只要投入1500万元就能运行，外面可以欠一些材料费，事实上我自己在收到海安开发区管委会第一笔工程款前，已投入1800万元交给李洁星进行施工。我投入的该1800万元大部分是我向神龙公司融资而来，双方签订有融资协议，我向神龙公司出具了借据，并约定按一定利率标准支付利息，现在还欠神龙公司1000万元左右本金未还，该款显然不是神龙公司的投资款，因为神龙公司并不承担案涉工程的亏损。我收到海安开发区管委会的工程款后，扣除应支付给神龙公司的管理费、税费及外金证费外，都转给了李洁星，李洁星从未向发包人或者其他人收取工程款。李洁星所述已收到我交付或代付的工程款5400余万元是事实，我收到李洁星履约保证金298万元也是事实。我与李洁星虽然至今没有结算，但其已收取的工程款与其所列支出比较，其已经获得利益500多万元，现在我已经不欠李洁星的钱了，如果有误差也就几十万元。我与神龙公司共同参与了案涉工程的投标，相关的代理费都是我负担的，当时我与神龙公司没有签订挂靠协议，双方看起来符合挂靠性质。案涉工程在2012年6月份开始施工后，我与神龙公司签订了转包协议，神龙公司确认将案涉工程转包给我，我又投入了资金，故我是案涉工程的实际施工人，双方间属于转包关系，不属于挂靠关系，神龙公司无权主张工程款。在施工过程中，按照神龙公司与海安灵源公司签订的合同，海安灵源公司作为代建人应按施工进度支付工程款，但海安灵源公司因为资金问题，未能按时支付工程款，就与神龙公司（实际上是我）签订转让协议，将其与海安开发区管委会签订的案涉工程BT合同中的权利、义务（海安灵源公司帮助海安开发区管委会融资1亿元的义务除外）转让给神龙公司，但实际上是转让给我，并向海安开发区管委会送达了转让通知书，海安开发区管委会并未提出异议，因此我实际取代海安灵源公司成为了案涉工程的代建人。海安开发区管委会在收到通知后，按通知在2019年1月30日前分批向神龙公司支付了工程款64885161元，神龙公司亦将该款直接交付给我，或由我直接至南通市三江建设工程有限公司（以下简称三江公司）领取，之所以至三江公司领取是因为神龙公司将一标段工程转包给了三江公司，海安开发区管委会按照神龙公司指示将一、二标段工程款都汇款至三江公司，而我也已按结算审定金额80034927.18元向海安开发区管委会开具了发票，并支付了相应的税款，海安开发区管委会亦已接收了该发票并入账，可见海安开发区管委会是认可以审计价80034927.18元回购案涉工程的。按照海安灵源公司与海安开发区管委会签订的BT合同约定，海安开发区管委会应按照结算审定价80034927.18元作为回购价格，在工程竣工验收合格后，按期向代建人进行回购，支付回购款，但海安开发区管委会在支付工程款64885161元后，未再支付余款15149766.18元，实际即是扣减了18.9%的下浮差额未付。我作为案涉工程的实际施工人、代建人，有权依照海安灵源公司与海安开发区管委会签订的BT合同约定，要求海安开发区管委会支付案涉工程回购款，及支付逾期付款的利息损失。我与原告就案涉工程在2012年6月初对合作方式进行了明确约定，我以案涉工程的招标价格即建设施工合同中约定的5600多万元的价格转包给原告，原告向我交纳4.5%的管理费。2012年6月9日，原告为了确定合作关系，汇给我10万元作为保证金，其后原告联系各分项工程的承包人，签订再转包合同，陆续收取了各分项承包人的保证金或意向金，再转交给我作为履约保证金，并不是其自己向我交纳履约保证金。在施工过程中我已经按照双方之间的约定足额支付了原告所有工程款，包括298万元的履约保证金，双方之间的往来已经实际结算，不再欠原告的工程款。请求驳回原告对我的诉讼请求。被告海安开发区管委会辩称：我委于2010年11月与苏州灵源公司签订了《江苏海安东部产业新城综合项目委托开发协议》，约定苏州灵源公司负责筹集资金，统筹新城项目的建设施工，项目建成后由我委进行回购。苏州灵源公司为履行该协议，在海安投资设立了海安灵源公司，海安灵源公司与我委在2012年4月30日就海安上湖大道工程（含一、二标段）签订了BT项目建设合同，约定该项目由海安灵源公司采用投融资（BT）模式建设，海安灵源公司为项目投融资建设单位，竣工验收合格后移交我委，移交后我委按照约定时间支付相应的回购款；合同同时约定我委与海安灵源公司共同公开招标选择具有资质的施工企业承包，签订工程施工合同。经我委与海安灵源公司共同招标，选择了神龙公司为施工单位，并签订了施工合同，但不能据此认定我委为案涉工程的发包人。根据我委与海安灵源公司签订的协议，我委仅是案涉工程的回购方，发包人系海安灵源公司，其作为代建方的主要义务为支付工程款。根据戚荣发在庭审中的陈述，案涉工程是其挂靠在神龙公司，以神龙公司名义签订施工合同后，又非法转包给了原告，其与原告间系非法转包关系。我委与海安灵源公司依据BT合同结算回购款，该回购款由审计局依BT合同第五条约定的标准按实结算给海安灵源公司，神龙公司依据招投标文件及建设工程施工合同约定的固定单价方式与海安灵源公司结算工程价款，戚荣发应依据与神龙公司签订的分包协议或挂靠关系结算工程价款，原告应依据与戚荣发达成的协议结算工程款。我委与海安灵源公司签订的BT合同约定，海安灵源公司除投资建设案涉工程外，还需帮助我委融资1亿元，期限不低于两年，如海安灵源公司依此履行义务，则依该合同作出的审计价与依施工图招标的结算价的差额归灵源公司，作为财务成本补贴，但海安灵源公司未按合同约定履行融资1亿元的义务，故海安灵源公司无权获得合同第五条约定的财务成本补贴。竣工结算审核的造价咨询公司明确施工图招标投标让利19.62%，即我委仅需支付审计价的80.38%，即64095303元作为回购款，而我委已支付64885161元，无需再行支付。原告未举证证明其与戚荣发之间存在书面的施工协议，也未举证证明其与戚荣发之间达成过结算协议，依据戚荣发的陈述，其仅须按照施工合同价5668.2363万元扣除4.5%的费用支付给原告，而原告自认已收到戚荣发54702128.16元，故原告主张依据我委与海安灵源公司签订的BT合同审核确认的回购款80034927.18元主张剩余工程款，无事实和法律依据。我委并非案涉工程的发包人，原告不能依据司法解释关于实际施工人的有关规定要求我委在欠付的工程款范围内承担责任。因海安灵源公司未履行BT合同的融资义务，海安灵源公司无权获得依据BT合同约定的账务成本补贴即依BT合同的结算价与依施工图招标的结算价之间的差额，我委已付清除该部分差额以外的回购款，不欠付海安灵源公司的回购款。原告并非案涉工程施工合同的承包人，其无权基于施工合同中关于我委承担付款担保责任的约定主张我委付款，且因施工合同对我委承担付款担保责任的期间未作约定，依法应确定保证期间为六个月，但相关权利人并未在六个月的保证期间内要求我委承担担保责任，故我委依法无须承担担保付款责任。戚荣发与神龙公司系挂靠关系，其清楚神龙公司与海安灵源公司、海安开发区管委会签订的建设工程施工合同的内容，且我委并非案涉工程的发包人，因此戚荣发无权基于最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释中关于实际施工人可向发包人主张权利的规定。戚荣发基于海安灵源公司与神龙公司签订的协议书、付款委托书、合作协议书、报告等认为海安灵源公司已将其BT合同中的收益转让给其享有，依法不能成立，理由是上述材料均证实，海安灵源公司将BT合同的权利义务一并转让给神龙公司，并非债权转让，而上述合同权利义务一并转让并未取得我委同意，且根据合同的程序、性质，该合同属于法律上规定不得转让的合同。我委支付的所有回购款均系基于海安灵源公司的申请而支付，说明我委一直未认可过上述合同权利义务的转让。神龙公司与海安灵源公司签订的协议书不仅涉及BT转让，还涉及案涉施工合同的转让，该转让实际上掩盖了戚荣发挂靠的违法行为，违反了关于禁止转包的强制性规定，该转让亦应无效。即使海安灵源公司与神龙公司的转让有效，我委基于海安灵源公司的违约的所有抗辩均可向合同的权利义务受让或债权受让人主张，而海安灵源公司在履行BT合同过程中未能确保资金按时到位，导致工程延误；安置房代建合同中途解除，经南通仲裁委员会2018通仲裁字第157号生效仲裁裁决确定海安灵源公司所应承担的违约金及赔偿金3087202.08元，应在我委未支付的回购款中直接扣除。我委与海安灵源公司基于上湖区域产业新城综合合作事实的整体结算尚未最终完成，有些纠纷尚在处理过程中；目前我委共收到人民法院19份协助执行通知，要求冻结海安灵源公司在我委享有的到期债权1.1亿元，因此在双方纠纷未解决及法院未解除冻结前，我委不具备支付下余回购款的条件，也不存在逾期支付的情形，不应承担逾期付款利息。综上所述，原告对我委的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。被告神龙公司辩称：戚荣发在2010年就以泰州华厦集团有限公司（原名泰州市第二建筑安装工程公司，以下简称华厦公司）代理人的身份与苏州灵源公司签订了战略性合作施工框架协议书，约定苏州灵源公司在海安的开发项目由戚荣发筹资。华厦公司在2011年、2012年期间发生问题，戚荣发在2012年上半年不知道通过什么途径认识了我司工程部的副经理，借我司资质，挂靠在我司投标案涉工程，并交纳了投标保证金。中标后，我司与海安开发区管委会、海安灵源公司签订了施工合同，合同中并未提及垫支施工进度款。合同签订后，我司未与戚荣发签订协议，戚荣发就先开工了。施工期间，戚荣发资金不足，但因为我司是案涉工程的中标方，戚荣发便以项目融资的方式从我司领取了2020万元，其中汇款720万元、收取承兑汇票1300万元，该款系作为我司在案涉工程上的投入。2012年12月16日，戚荣发与我司签订承包协议书，明确以挂靠形式承包案涉工程。施工过程中，据我司项目经理反映，实际施工人并不是戚荣发，也不是原告，而是各分项的承包人即包工头。我司自始不知道原告这个人，与我司没有任何法律关系，从其提供的证据可以看出，其仅是案涉工程项目部的工作人员，其从事的是一个代理行为，真正的实际施工人是各分项承包人。原告并非案涉工程的实际施工人，其向我司主张案涉工程下余工程款、停工损失、保证金等无事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。案涉工程竣工后，我司收到工程款1389万元，都汇给了戚荣发，作为农民工工资进行了发放。经审计确定案涉工程审定价为80034927.18元，扣除海安开发区管委会已支付的工程款6488.5161万元，下余1514.976618万元应支付给我司。因为戚荣发与我司是挂靠关系，其无权突破挂靠合同，直接向海安开发区管委会主张权利，而根据最高人民法院第九次民事会议纪要规定，下余的工程款应直接支付给我司。我司在2018年被法院裁定受理破产重整，法院经审理，于2019年5月批准重整方案，现正处在重整监督期内，根据破产法规定，原告要求我司承担支付工程款的诉讼请求应待重整计划完毕后申报债权，并且按照规定分配，而非通过诉讼向我司主张权利。原告与戚荣发的权利关系不明确，原告并不是实际施工人，其所承担的仅是组织部分人员进行工程款的代收、代支，其对我司的诉讼请求没有依据。戚荣发仅系挂靠我司承包案涉工程的挂靠人，我司下文任命其为海安分公司负责人仅系为了其进行案涉工程施工需要，更何况海安分公司并未成立，其对案涉工程进行分包、转包等，并不是代表我司，故对原告所述戚荣发代表我司转包案涉工程，支付工程款不予认可。原告无法明确其与戚荣发间的权利义务关系，无法确定戚荣发欠付工程款的事实。原告并不是实际施工人，戚荣发系挂靠我司承接案涉工程，原告无法突破合同相对性向海安开发区管委会主张案涉工程款。戚荣发与我司系挂靠关系，根据相对性原则，其无权向海安开发区管委会主张权利，内部融资合同上也载明项目资金必须归拢至我司，由戚荣发与我司进行实际结算。海安灵源公司与海安开发区管委会签订的BT合同明确了海安灵源公司可以获得审计价与招标价的差额作为财务成本补贴，该补贴是作为案涉工程施工补贴，而非融资1亿元的补贴，与能否融资1亿元无关联性，海安开发区管委会以海安灵源公司未履行融资义务而拒付该差额的理由不能成立。我司与海安灵源公司签订的转让协议，约定海安灵源公司将BT合同中的除融资1亿元的义务外的权利、义务全部转让给我司，海安灵源公司亦书面通知了海安开发区管委会，海安开发区管委会后来也按通知将部分工程款支付给了我司。虽然案涉工程有数个实际分项承包人，但实际施工人的工程款已全部结清，原告没有完成任何施工项目，其仅系施工组织人，其对海安开发区管委会的诉讼请求依法也应予驳回。戚荣发尚未与我司进行结算，其自认尚欠我司1000余万元，故应由海安开发区管委会将下余工程款汇入我司后，戚荣发与我司进行结算。被告海安灵源公司辩称：我司与苏州灵源公司是相互独立的法人，公司股东也不完全相同，不存在相互承担责任的情形。我司与海安开发区管委会签订BT合同及共同与神龙公司签订案涉工程施工合同是事实。在合同签订后，因海安开发区管委会的原因，致使我司资金链断裂，我司不得已将两合同项下的权利、义务（除帮助海安开发区管委会融资1亿元的义务）全部转让给了神龙公司，双方签订了协议，并通知了海安开发区管委会，海安开发区管委会亦按照转让协议和付款委托书向神龙公司付款，且在事后的结算、付款过程中从未与我司进行过任何沟通。故我司对案涉工程不再享有任何权利，亦不承担任何义务，原告对我司的诉讼请求应予驳回。我司与神龙公司签订施工合同及转让协议，合同相对方是神龙公司，戚荣发与神龙公司是挂靠关系，与我司也有接触，其作为挂靠人应依法主张自己的权利。原告与戚荣发没有签订相应的书面协议，工程结束后双方没有结算，双方间的权利义务无法确定，我司认为原告仅是代收、代付工程款，联系各个具体项目的分包人，相当于一个中介的关系，所以原告的主张不应得到支持。案涉工程已竣工验收，不存在需要灵源融资或垫付工程款的情况，作为回购方的海安开发区管委会应当承担回购责任。我司已将权利义务转让给了神龙公司，海安开发区管委会亦已收到转让通知，也应按转让通知向神龙公司付款。被告苏州灵源公司辩称：我司与海安灵源公司均系独立法人公司，并非关联公司，我司与案涉建设工程没有任何合同关系。《江苏海安东部产业新城综合项目委托开发协议》是我司与海安开发区管委会订立的框架性协议，并无实质内容，与案涉工程没有关系。我司与原告素不相识，没有参与案涉工程的任何阶段，没有获得任何利益，也不应对海安灵源公司的任何债务承担担保责任。综上，原告对我司的起诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对我司的诉讼请求。经审理查明：2011年5月6日，海安开发区管委会与苏州灵源公司签订《江苏海安东部产业新城综合项目委托开发协议》，约定海安开发区管委会授权委托苏州灵源公司全面开发上湖地区产业新城综合项目，苏州灵源公司负责筹集建设资金以及统筹综合项目建设施工、监理、审计验收，组织项目开发期间的各项申报资料提交管员会备案，在海安注册海安灵源公司，组织班子进驻开发区域内开展工作，总投资金额为30-50亿元，开发工程范围为上湖地域6平方公里的基础设施建设、公共建筑、安置房建筑，双方共同组织工程项目的招标活动，工程竣工验收合格后，由海安审计局进行项目跟踪审计及最终审计，工程款结算按照政府回购工程款结算，工程竣工验收合格后，由海安开发区管委会的回购价款按审计部门审计价结算，回购期三年，单体工程竣工备案后一个月内，即付40%，回购期第一年付30%，第二年再付20%，余款10%第三年全部付清，回购期按央行同期贷款基准利率由海安开发区管委会每年年底支付给苏州灵源公司。海安灵源公司于2011年1月29日成立，注册资本为1.2亿元，股东有三人，分别是汪毛弟（苏州灵源公司股东之一）、蒋金林、赵辉明。2012年4月30日，海安开发区管委会与海安灵源公司签订《海安经济开发区上湖新城基础设施上湖大道BT项目建设合同》，约定海安开发区管委会将海安东部产业新城综合项目建设，采取投融资模式（BT）建设，确定海安灵源公司为该项目投融资建设单位，负责投入项目建设资金，组织项目建设具体实施，足额及时支付工程款项，严格控制项目投资总额，建筑工程质量和工期，竣工验收合格后移交海安开发区管委会。双方同意以投融资加BT模式（即建设-转让方式）建设上湖大道工程，海安灵源公司同意帮助海安开发区管委会融资暂定1亿元，期限不低于两年，工程预计2012年7月开工，2013年12月竣工，该工程由海安灵源公司投融资建设，承担工程质量、进度、造价控制及安全、融资的责任。具体分项工程由双方公开招标选择有相关资质的施工企业承包、签订工程施工合同。工程验收合格后，由海安灵源公司按竣工图及上述要求编制结算，报送海安县审计局审计，按审计价作为工程回购款（按上述标准计算的结算价与施工图招标的结算价的差额归海安灵源公司，作为财务成本补贴）。工程款回购方式为：每单一工程的工程款分三期回购，回购比例为4：3：3；每一单项工程竣工验收合格后14日内海安开发区管委会支付暂估合同价的40%；竣工验收合格满一年并经结算审计后14日内海安开发区管委会支付至审计价的70%，同时支付当期利息；竣工验收合格满二年后14日内海安开发区管委会支付至审计价的95%，并同时支付当期利息；5%作为工程保修金，保修金按国家规定无息返还；利息计算时间以各条道路施工工程款支付实际到账之日起计算，利率按中国人民银行同期一年期贷款基准利率；如海安开发区管委会资金提前偿还则扣除相应的利息。海安灵源公司需按合同约定，确保投入项目工程的资金到位并按期支付；确保承诺的融资资金按时足额到位；按要求按时开工，确保工程施工按期竣工，按时将工程交付海安开发区管委会使用；如违约需承担相应的违约责任。2012年5月10日，海安开发区管委会作为招标人、海安灵源公司作为代建单位发布“海安开发区上湖大道建设工程（项目名称）K1+123-K3+304.084路段道路、排水、桥梁施工标段”（即二标段）招标文件；2012年6月1日，海安开发区管委会作为招标人、海安灵源公司作为代建单位发布“海安开发区上湖大道建设工程（项目名称）K0+000-K1+123路段道路、排水、桥梁施工标段”（即一标段）招标公告，次日发布该标段的招标文件。戚荣发因与海安灵源公司法定代表人蒋金林系朋友，得知招标信息后，找到神龙公司，经与神龙公司协商，约定由戚荣发交纳投标保证金，借用神龙公司资质以神龙公司名义进行投标，中标后由戚荣发承包施工。2012年6月7日，海安开发区管委会向神龙公司下达中标通知书，通知神龙公司已确定其为二标段中标人，并注明中标价为5668.2363万元，定额预算价为6985.64万元。2012年6月12日，海安开发区管委会作为发包人，海安灵源公司作为代建人，神龙公司作为承包人签订二标段工程建设工程施工合同（含三个附件），约定由神龙公司承包建设上述中标工程，无工程预付款，工程款由代建方筹资、支付，海安开发区管委会承担付款担保责任；工程款（进度款）支付的方式和时间：工程竣工验收合格后14天内支付合同价的40%，工程竣工验收合格满一年后14天内付至结算审计总价的70%（一年内审计结束），工程竣工验收合格满二年后14天内付至按结算审计总价的95%，工程总价的5%为保修金，保修金按规定无息返还。附件一载明合同采用固定单价形式，签约合同价为5668.2363万元。2012年6月20日，海安开发区管委会向神龙公司下达中标通知书，通知神龙公司已确定其为一标段中标人，并注明中标价为64181826.36元，最高限价为71989105.00元。2012年6月30日，海安开发区管委会作为发包人，海安灵源公司作为代建人，神龙公司作为承包人签订一标段工程建设工程施工合同（含三个附件），内容与二标段工程基本相同。上述两个标段建设工程施工合同签订后，神龙公司将一标段工程转包给南通市三江建设工程有限公司施工，二标段工程则由戚荣发承包施工。2012年5、6月间，原告与戚荣发经人介绍相识，双方经协商约定，戚荣发将二标段工程交由原告组织施工，并自2012年6月9日起发生资金往来，戚荣发将经神龙公司授权刻制的二标段项目经理部印章交原告使用。此后，原告以项目经理部的名义与陈进在2013年5月16日签订二标段路面施工承包合同，工程价款以单价（含水泥稳定碎石单价、沥青单价、沥青混凝土单价）形式承包，工程量结算按最终审计结果给付，2013年年底付款100万元，2014年9月底付款300万元，2015年9月份结清所有工程款；陈进组织人员施工后，双方于2015年1月6日按上述方式进行了结算，暂结算计价为1695.2万元，按原告统计截至起诉前，原告已支付陈进17111821元工程款。2012年7月24日，原告以江苏中瑞路桥建设有限公司名义与卞瑞胜签订二标段桥梁工程承包合同，合同价款暂定为1000万元（最终以审计决算为准）；卞瑞胜组织人员施工后，双方于2017年1月17日对二标段桥梁工程进行了结算，确认最终结算价为817万元，按照原告统计截至起诉前，原告已支付卞瑞胜634.3万元。原告以二标段项目部的名义与刘宗进于2012年7月15日签订了二标段雨污水工程承包合同（合同价款暂定1000万元），于2013年10月23日签订了二标段防渗土工布施工合同（单价按清单综合价格下浮16%）；刘宗进组织人员进行了施工，双方于2016年11月9日经结算，确认工程款为906万元，扣除管理费及税金后应付工程款710万元；据原告统计，截至原告起诉前，原告已支付刘宗进746.25万元。施工期间，项目现场负责人韩宝进代表二标段项目部与钟爱君签订二标段花岗岩侧平石、砼侧平石、人行道混凝土垫层浇筑、人行道面层等工程施工合同后，双方于2016年9月18日经结算，合计工程款为1816801元，据原告称其已全部支付该工程款。2013年5月2日，二标段项目部与曾向阳签订花岗岩侧平石供应协议，后经双方结算货款总额为748072元，据原告称其已向曾向阳支付85万元。2013年5月12日，项目现场负责人韩宝进代表二标段项目部与许进签订二标段土方工程合同，据原告称其已向许进支付工程款614122元。另据原告称其已向秦如忠购买石灰197万元，向韩宝进、马佳鹏等由其聘请的施工负责人、技术员、驾驶员等9人支付工资7018270元。以上支出共计46656668元。据原告统计，其从戚荣发处收取、由戚荣发代付或者由法院从神龙公司扣款，二标段收入共计54802128.68元。施工期间，二标段项目部在2013年4月16日制作的《承包单位通用报审表》向海安灵源公司表示，海安灵源公司曾承诺支付延期付款利息40万元、每天停工损失100670元，海安灵源公司在该报审表下方盖章。2012年9月3日，海安灵源公司与神龙公司（戚荣发为委托代理人）签订《海安经济开发区上湖新城基础设施上湖大道工程建设施工补充协议》，约定工程总造价暂估6870万元，验收合格后，按审计价作为工程总价下浮8%，以2000万元工程量为节点，每完成2000万元一个月内支付2000万元工程款的20%，工程竣工后一个月内付至工程造价的60%，二年内支付完毕。2012年12月14日，神龙公司发文，聘用戚荣发为神龙公司海安分公司经理，但神龙公司海安分公司并未注册登记。2012年12月16日，神龙公司与戚荣发签订《单项工程分包协议书》，约定神龙公司将二标段工程施工项目分包给戚荣发，戚荣发实行工程项目独立核算、自筹资金、自负盈亏，并承担工程中发生的所有债权债务，戚荣发就上述工程向神龙公司上缴工程管理费，管理费以建设单位与神龙公司共同确认的工程合同额为基数，按照1.5%比例收取。2013年7月26日，海安灵源公司与神龙公司签订协议书，约定施工合同中海安灵源公司在二标段享有的权利和履行的义务自协议签订之日起由神龙公司享有和履行，海安灵源公司不再依据BT合同及相关协议在该标段享有权利，海安开发区管委会依据BT合同在该标段中的权利和义务均对神龙公司享有和履行，BT合同中海安灵源公司对海安开发区管委会所承担的融资义务与神龙公司无关，由海安灵源公司与海安开发区管委会按BT合同执行，本次转让是基于海安灵源公司未能及时履约所致，由此引起的神龙公司停工、工程延期等损失，等二标段工程结算时，按照实际停工天数由海安灵源公司承担。2013年8月16日，海安灵源公司出具付款委托书给海安开发区管委会，表明二标段的投资融资和建设施工，实为神龙公司完成，请将二标段各分期的所有工程款日后直接支付至神龙公司账户，以土地使用权抵款的，将土地使用权等相关手续办理至神龙公司名下，江苏海安经济技术开发区上湖新城建设指挥部于2013年10月16日在该付款委托书上盖章并签署“已阅”。2014年6月8日，二标段工程竣工，并经验收全部达到合格。2014年6月10日，海安灵源公司与神龙公司、三江公司签订《上湖大道工程一标、二标合作协议》，载明：2012年8月，三方签订协议，由神龙公司将一标段发包给三江公司；2013年5月，灵源公司与三江公司签订协议，约定灵源公司将一标段所涉合同权利义务全部转让给三江公司，由三江公司承受和履行，并负责该标段工程的全部融资投资，承担相关投资的收益风险；二标段由神龙公司实际施工，因该工程灵源公司未进行实际投资和施工，本着谁投资谁收益，保护实际施工人利益原则，约定：BT合同中属于灵源公司的回购款作为本工程的工程款数额，BT合同关于灵源公司帮助海安开发区管委会融资的约定，由灵源公司履行，与神龙公司、三江公司无涉。2016年1月30日，海安开发区管委会委托的江苏建达工程项目管理有限公司就二标段作出《工程造价咨询报告书》，审核结果为二标段工程结算审定金额为80034927.18元。2016年8月5日，海安灵源公司向海安开发区管委会提交报告，称其与神龙公司、三江公司签订的转让协议具有合法性，本单位自愿放弃上湖大道工程上转让的一切利益、享有权及义务，收益及履行义务归实际施工人；韩宝进于2016年8月8日注明将该报告原件交海安开发区张树伟主任。2019年1月10日，海安开发区管委会工作人员许进出具二标段工程付款情况表，载明该工程审计价为80034927.18元，2014年1月29日付款600万元、2015年2月16日付款789.9318万元、2015年11月2日付款500万元、2016年1月8日付款28.4843万元、2016年1月20日付款394万元、2016年2月1日付款1680万元、2016年6月20日付152.1万元、2016年8月9日付款1523万元，合计5667.5161万元，已开8003.492718万元发票。2019年1月30日，海安开发区管委会又支付二标段工程款821万元。上述款项合计6488.5161万元，海安开发区管委会自认属实，戚荣发亦自认收到了该款项，神龙公司表示不知情。此后，海安开发区管委会未再付款。2012年9月26日至2014年9月15日间，戚荣发与神龙公司共签订9份《项目内部融资协议》，均约定戚荣发就二标段工程向神龙公司借款，年利率16-18%不等，金额共计720万元；另神龙公司向戚荣发交付承兑汇票31张，金额共计1300万元，同样作为戚荣发向神龙公司借款，该承兑汇票已由戚荣发交付给原告，作为向原告支付的工程款。以上事实有原、被告陈述及提供的证据在卷佐证。本案争议焦点是，一、案涉当事人在案涉工程中的身份如何认定；二、海安开发区管委会已付回购款与案涉工程审定价的差额部分是否应当继续支付，如须支付，向谁支付。本院认为：BT模式是建设方将工程项目的建设委托给投资方，由投资方进行融资和完成建设，然后移交给建设方，建设方支付相应的建设成本及利润回报的一种融资模式。因此其核心内容包含两块即融资和工程建设。本案中海安开发区管委会作为建设方，将上湖大道建设项目与海安灵源公司签订BT合同，约定由海安灵源公司负责投入建设资金，组织项目建设具体实施，足额及时支付工程款项，竣工验收合格后移交给海安开发区管委会，海安开发区管委会分三期进行回购，并按审计价作为工程回购款，该审计价与招标结算价的差额作为账务补贴归海安灵源公司，双方公开招标选择具有相关资质的施工企业承包，并签订工程施工合同，该BT合同不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务，同时享有合同约定的各项权利。该BT合同签订后，海安开发区管委会以发包人身份，海安灵源公司以代建人身份共同进行了案涉工程的招投标，并与中标方神龙公司签订了案涉建设工程施工合同，故海安开发区管委会是案涉工程的建设方，海安灵源公司是投资方。戚荣发从海安灵源公司法定代表人蒋金林处得知海安开发区管委会与海安灵源公司的上述BT合同后，找到具有相应资质的施工企业神龙公司，自己出资交纳投标保证金，以神龙公司名义进行投标。在神龙公司中标后，由神龙公司与海安开发区管委会、海安灵源公司签订了上湖大道施工合同，故神龙公司是上湖大道工程的名义承包人。神龙公司在签订施工合同后，并未实际组织人员、投入资金进行施工，而是将其中一标段转包给三江公司投资、施工，二标段交由戚荣发进行投资、施工，并按约定比例收取三江公司和戚荣发的管理费。戚荣发是不具有从事建筑活动主体资格的个人，以具备从事建筑活动资格的建筑企业神龙公司的名义承揽二标段工程，有相应资质的建筑企业神龙公司通过名义上为转包实际上为挂靠的违法方式允许戚荣发以本企业的名义承揽二标段工程，而戚荣发与神龙公司相互间无资产产权联系，无统一的财务管理，各自实际独立核算，无符合规定要求的人事任免手续，依法应当认定为没有资质的戚荣发借用有资质的建筑施工企业神龙公司名义承揽二标段工程，即通常所称的“挂靠”。神龙公司是被挂靠人，戚荣发是挂靠人，即戚荣发是挂靠在神龙公司名下案涉工程的承包人。原告自称，其在与戚荣发商谈案涉工程转包事宜时，戚荣发陈述自己有一个项目是神龙公司在海安中了一个标，他没有实际施工能力，而原告是专门搞工程的，经过协商戚荣发同意将该工程分包给原告，戚荣发的该陈述很明显是向原告表明，其挂靠在神龙公司以神龙公司名义承包了案涉工程，同意转包或分包给原告施工。原告作为长期从事工程施工的项目管理人员，应当能清晰理解该意思表示。原告称戚荣发是作为神龙公司代表人的身份，代表神龙公司将案涉工程转包给原告，但未提供证据证明，且神龙公司、戚荣发对此予以否认，对原告的该陈述不予采信。故原告是从戚荣发处转包了案涉工程，与戚荣发间形成了案涉工程的转包合同关系，原告在案涉工程施工中的身份是转承包人。苏州灵源公司虽然与海安开发区管委会签订了委托开发协议，但案涉工程的BT合同和施工合同是海安灵源公司与海安开发区管委会签订，而苏州灵源公司与海安灵源公司系相互独立的两家公司，故苏州灵源公司与案涉工程没有关联性。海安开发区管委会与海安灵源公司签订BT合同后，双方均受该合同的约束，履行合同约定的各项义务，享有合同约定的各项权利。现案涉工程已经竣工验收合格，并交付海安开发区管委会，海安开发区管委会有按照BT合同约定支付回购款的义务。根据海安灵源公司和神龙公司陈述及提供的证据，可以认定，在案涉工程施工过程中，海安灵源公司在未按照其与神龙公司的约定及时履行支付工程款的义务（即BT合同约定的投资义务）后，与神龙公司签订了BT合同项下权利义务（除海安灵源公司协助海安开发区管委会融资1亿元的义务）的转让协议，并通知了海安开发区管委会，而海安开发区管委会在收到海安灵源公司的通知后，并未提出反对，而是任由工程继续施工，并对案涉工程进行竣工验收，在竣工验收合格后向神龙公司或者神龙公司指定的第三方支付回购款，收取按审计价的数额开具的工程款发票，故海安开发区管委会有继续按BT合同约定支付案涉工程回购款的义务。当然如海安灵源公司和神龙公司、戚荣发在履行BT合同和施工合同中有违约行为，海安开发区管委会亦有权要求其按照合同约定承担违约责任，而海安开发区管委会在本案中并未主张，只是抗辩称海安灵源公司未履行BT合同项下1亿元的融资义务，而拒付回购款，但对海安灵源公司未履行该融资义务如何承担违约责任，并未进行举证说明。海安灵源公司将BT合同的权利义务转让给神龙公司时，戚荣发是代表神龙公司签订的转让合同。而根据原告陈述，戚荣发在原告组织施工期间，向其支付了大部分工程款及材料款，而戚荣发支付给原告的款项系其自有资金和向神龙公司以融资借款方式所得，神龙公司并未向原告或者其他人员支付工程款或材料款，仅是借款给戚荣发，且神龙公司与戚荣发签订了分项承包协议，故案涉工程的投资义务实际是由戚荣发完成，神龙公司不是投资人。由此可见，戚荣发既是案涉工程挂靠承包人，又是投资人。海安灵源公司转让BT合同的权利义务给神龙公司，实际是转让给戚荣发，故海安开发区管委会应向戚荣发支付案涉工程回购款。原告与戚荣发之间存在案涉工程转包合同关系，其在案涉工程竣工验收合格后，有权依据双方间的转包合同进行结算后，依据结算情况，向戚荣发主张欠付的工程款及利息损失、停工损失、退还保证金等。但原告否认与戚荣发之间存在转包合同关系，不与戚荣发进行结算，而是以不存在的戚荣发代表神龙公司将案涉工程转包给自己而与神龙公司存在转包关系的事实为由，向戚荣发、神龙公司主张权利，没有事实依据，故其对戚荣发及神龙公司的诉讼请求不予支持，应予驳回。戚荣发是挂靠在神龙公司名下承包了案涉工程，并不是神龙公司承包案涉工程后再转包给戚荣发，戚荣发作为挂靠承包人，不能突破合同相对性要求发包人支付工作款。戚荣发将案涉工程再转包给原告，原告更不能突破合同相对性，向发包人主张案涉工程款，故原告对海安开发区管委会、海安灵源公司、苏州灵源公司的诉讼请求不予支持，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告李洁星的诉讼请求。案件受理费273061元，由原告李洁星负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长  缪培红人民陪审员  刘泽伟人民陪审员  张辉辉二〇二〇年七月二十八日书 记 员  徐 吉附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。