文书内容江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1554号上诉人（原审被告、反诉原告）：章贡区凯文墨设计装饰经营部，住所地江西省赣州市章贡区锦江路**中央城**楼**商铺。法定代表人：柯小青，总经理。委托诉讼代理人：刘海华，江西一泓律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赣州圣尼特遮阳科技股份有限公司，住所地，住所地江西省赣州经济技术开发区金岭西路**iv>法定代表人：刘景泉，总经理。委托诉讼代理人：吴春燕，江西同圆律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：邓奕明，江西同圆律师事务所律师，特别授权代理。上诉人章贡区凯文墨设计装饰经营部（以下简称凯文墨经营部）因与被上诉人赣州圣尼特遮阳科技股份有限公司（以下简称圣尼特公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凯文墨经营部上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判解除上诉人与被上诉人于2018年1月25日签订的《装修装饰施工合同》；三、改判被上诉人立即向上诉人支付剩余工程款61537.07元(281537.07元-220000元）;四、改判被上诉人立即向上诉人支付二楼增加项目工程款3905元；五、被上诉人立即向上诉人支付因停工造成的误工损失91911.73元（373448.8元-281537.07元），以上合计：157353.8元；六、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《装修装饰施工合同》的履行，满足约定解除以及法定解除的情形，依法应当判决解除《装修装饰施工合同》。首先，被上诉人的违约行为，符合《装修装饰施工合同》约定解除的情形。上诉人仅负责人工，被上诉人自行提供材料。被上诉人存在以下违约情形：1、多次由于未能按时提供施工材料，导致上诉人不能施工，甚至停工。2、上诉人与被上诉人对于工程款分期支付作出明确约定，其中合同签订之日，即2018年1月25日被上诉人应付上诉人2万元，详见下表：表1：按照合同约定被上诉人应付工程款的时间、金额            1月25日              2月4日              2月14日              3月24日              4月3日              4月18日                  2万元              5万元              7万元              8万元              10万元              3万元      表2：被上诉人实付工程款的时间、金额            1月29日              2月4日              2月14日              3月22日              3月26日              之后                  2万元              未付              未付              12万元              8万元              未付      由于被上诉人未按时支付2月4日的5万元、2月14日的7万元工程款，已经违反合同约定。上诉人多次催要，被上诉人均以各种理由拖延。上诉人迫于无奈，于3月20日、21日、22日停工三天。2018年3月26日之后，被上诉人未再支付任何工程款。而被上诉人实际支付的22万元，按照合同约定应为3月24日之前的工程款。即便如此，上诉人依然在被上诉人未按照约定于4月3日支付10万元工程款的情况下，安排工人进行施工。期间，被上诉人仍于4月13日、14日、17日未提供施工材料导致工程一度无法正常施工。但是，上诉人并未退场，直至4月23日，上诉人工作人员依然前往施工现场，了解被上诉人是否按照约定提供施工材料。因此，被上诉人已经违反合同约定迟延支付2月4日的5万元、2月14日的7万元工程款，且未按约定支付4月3日的10万元，违反《装修装饰施工合同》的约定：“如任何一方因非不可抗力之外的原因，无正当理由停止支付工程款或停止施工，超过30天，则守约方有权解除合同、办理结算手续并要求对方承担违约责任”。截至本案一审起诉之日，被上诉人延迟支付工程款的行为早已超过30天，上诉人有权据此提出解除合同。其次，被上诉人拒绝上诉人进场施工，满足法定解除合同的情形。事实上，上诉人与被上诉人之间交恶的最大争议，就在于护墙板油漆问题。在被上诉人交付委托装修时，设计图纸并不包括护墙板油漆（木器漆）由上诉人负责，上诉人仅负责石膏线描漆，不包含木器漆。按照市场行情，木器漆的工价约为100元/平方米。为此，双方议定油漆工工价是15元/平方米，护墙板由被上诉人定做（含油漆）,再由上诉人现场安装（即仅需木工装钉，无需油漆）。双方签订《装修装饰施工合同》后，被上诉人几经更改图纸，以“全包”的合同约定为由，要求上诉人负责护墙板现场制作及油漆，这大大增加上诉人的用工成本。故此，上诉人与被上诉人协商，上诉人秉承公平、合理的原则，建议被上诉人可以选择增加护墙板现场油漆的费用（以100元/平方米计算，免去木工现场制作的费用，上诉人报价约10万元）,或者完全剔除油漆工费用。但是被上诉人无理拒绝上诉人的合理建议，仅表示愿意承担5万元的费用，协商无果后，便强行要求上诉人现场制作及油漆护墙板。上诉人拒绝后，双方交恶为甚。双方交恶后，被上诉人多次以护墙板油漆问题未协商妥当为由，要求上诉人停止施工，并拒绝提供施工材料。2018年4月17日，上诉人工作人员到施工现场，因被上诉人未按约提供材料，上诉人致电被上诉人法人刘景泉、工地负责人毛新平，均被回复不会提供施工材料，要求停止施工。故而上诉人被迫停工。根据《合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。因被上诉人已经明确表示拒绝提供施工材料并要求上诉人停止施工，上诉人也无法继续履行合同，加之被上诉人未按照合同约定的时间支付工程款，上诉人于2018年5月4日向被上诉人发送律师函，要求解除合同，并进行清算。因此，被上诉人的行为符合《合同法》第九十四条关于合同法定解除的规定。再次，上诉人、被上诉人双方已经形成解除《装修装饰施工合同》的合意。如前所述，基于被上诉人已经明确表示拒绝提供施工材料并要求上诉人停止施工，上诉人也无法继续履行合同，加之被上诉人未按照合同约定的时间支付工程款，上诉人于2018年5月4日向被上诉人发送律师函，要求解除合同，并进行清算。同时，被上诉人就本案纠纷，于2018年9月18日向一审法院提起诉讼，诉请要求：1、请求法院依法判令解除2018年1月25日原被告签订的装修装饰施工合同；2、请求法院依法判令被告返还原告多支付的工程款共计人民币10万元；……后涉案工程经赣州东升工程造价咨询有限公司鉴定，本案装修工程造价为237635.09元（上诉人对该结论亦有异议，详见后文）。因被上诉人共计支付22万元工程款，按照鉴定出的工程造价237635.09元，被上诉人还需支付17635.09元工程款给上诉人，因此，被上诉人转而更改诉讼请求为继续履行2018年1月25日原被告签订的装修装饰施工合同。上诉人认为，上诉人已经向被上诉人发送通知，要求解除《装修装饰施工合同》；而被上诉人也通过向法院提起诉讼的方式，请求判令解除《装修装饰施工合同》。虽然被上诉人其后明知诉讼结果可能对己不利，更改了诉讼请求，但是，被上诉人于2018年9月18日向一审法院提起的诉讼，包含民事起诉状在内的文书已经向上诉人完成送达。因此，关于《装修装饰施工合同》的解除问题，上诉人、被上诉人双方已经达成解除合同的合意。至于双方存在的各自损失的界定及赔偿等其他争议，由于双方未形成一致意见，故而成诉，应由人民法院在审理查明相关事实后，判决处理。此外，继续履行《装修装饰施工合同》已经现实不能，因被上诉人已将涉案工程再次装修，并已投入使用。涉案工程发生纠纷后，上诉人被迫停止施工。本案审理过程中，被上诉人已将涉案工程再次装修，现在已经由明大家居酒店投入使用。目前涉案工程的现状，早已不是上诉人停工时的装修状态。如继续履行《装修装饰施工合同》，上诉人、被上诉人都丧失了合同履行的事实依据，无法对工程量进行核算，更无法依据《装修装饰施工合同》计算工程款。因此，继续履行《装修装饰施工合同》已经现实不能，依法应当解除合同。二、因被上诉人违约，依法应当承担支付剩余工程款、赔偿损失的违约责任。如前所述，关于《装修装饰施工合同》的解除，被上诉人存在未按约定提供施工材料、未按约定的时间和金额支付工程款、明确表示要求上诉人停止施工等违约情形，而上诉人被迫停止施工不存在任何违约情形。因此，应当追究被上诉人违约责任。虽然涉案工程的造价经过司法鉴定，但是，该司法鉴定意见存在明显错误，实际完成工程量、产生的工程款远不止鉴定出结论237635.09元。其中，《全部工程量清单计价表》中在计算“B按合同约定内框面积计算合价”时，明显遗漏了合同约定的50元/平方米的管理费，由此计算出的正确金额为373448.80元（鉴定意见为324310.80元）,从而计算出“C按附件单价计算后乘下浮系数”为86.76%(=373448.8/430422.42*100,鉴定意见为75.35%)。以此进一步调整《实际完成工程量清单计价表》，计算出“按合同价同比下浮后合计”为230704.83元、“管理费”为42632.13元、“人工及管理费造价合计”为273336.96元、“税金”为8200.11元，最终得出“含税造价合计”为281537.07元(鉴定意见为237635.09元）。因此，按照鉴定意见计算的方式，本案工程造价应认定为281537.07元。由于被上诉人已经支付22万元，故还应向上诉人支付剩余工程款61537.07元(=281537.07元-220000元）。同时，根据本案双方当事人签订的《装修装饰施工合同》，约定仅就被上诉人公司一楼大厅进行装修，二楼并不属于合同约定的施工范围。在实际施工过程中，上诉人应被上诉人要求，对二楼配电房、拆墙、砌墙等事项进行施工，经被上诉人工地负责人毛新平于2018年3月26日核算确认，已完工程计价3905元。因此，在《装修装饰施工合同》约定之外增加的工程，由此产生的施工费用3905元应当计算在本案工程总额之内，并由被上诉人向上诉人承担。此外，由于被上诉人违约，对于《装修装饰施工合同》的解除存在明显过错，由此造成的上诉人经济损失，应当由被上诉人承担赔偿责任。如前所述，涉案工程全部工程造价应为373448.80元，实际工程造价为281537.07元，上诉人由于被上诉人的过错及违约行为被迫停工，且在2018年4月17日之后仍然安排工作人员前往施工现场，以了解被上诉人有无提供施工材料。因此上诉人被迫停工造成的误工损失91911.73元（=373448.8元-281537.07元）,应当由被上诉人承担赔偿责任。三、一审判决还存在如下明显错误，依法应予纠正。本案一审审理过程中，上诉人提出反诉请求，明确第二项诉请为被上诉人立即向上诉人支付剩余工程款61537.07元(=281537.07元-220000.00元）,并按照总额为157353.80元（含前述剩余工程款61537.07元之诉情在内）缴纳反诉费1724元（3448元减半收取）。但是，一审判决却将上诉人的此项反诉请求擅自更改为17635.09元，严重剥夺了上诉人的上诉权益，请求二审法院予以查明并更正。被上诉人圣尼特公司辩称：一审认定上诉人存在违约行为，且根据合同约定付款比例为70%的进度付款，根据鉴定报告可知，我方不仅足额支付了进度款，而且超额支付了5万多元的进度款，并不存在违约行为。因此，一审要求上诉人继续履行合同符合法律规定。至于上诉人的其他反诉请求，其未提供相关证据予以证实，且工程尚未履行完毕。一审判决符合法律规定，应予以维持。一审原告（反诉被告）圣尼特遮阳公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告继续履行2018年1月25日原、被告签订的《装修装饰合同》；2.请求法院依法判令被告赔偿原告损失共计696000元；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审被告（反诉原告）凯文墨装饰经营部向一审法院提出反诉请求：1.判令解除反诉原、被告双方于2018年1月25日签订的《装修装饰施工合同》；2.判令反诉被告立即向反诉原告支付剩余工程款61537.07元；3.判令反诉被告立即向反诉原告支付二楼增加项目工程款3905元；4.判令反诉被告立即向反诉原告支付因停工造成的误工损失91911.73元；5.本案诉讼费用、鉴定费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年1月25日，圣尼特遮阳公司与凯文墨装饰经营部签订《室内装饰工程施工合同》，合同约定由凯文墨装饰经营部负责装修圣尼特遮阳公司地点位于金岭路136号办公楼展厅装修，工程建筑面积为1000㎡，工程户型结构为框架，工程承包采取方式为清包，双方商定本工程工期75个工作日，乙方按时、保质、保量完成全部已报价施工及安装项目。即自2018年1月25日起至2018年4月20日。工程价款及结算：工程预付款，付款按补充说明。违约责任：见备注补充违约责任。合同补充约定，工程按实际面积（套内）人工费330/㎡结算，不包含所有材料及辅材，管理费按50元/㎡；付款方式的原则为按实际完成工作量的70%进度付款，并约定按进场天数应支付的工程款金额；项目竣工日期为2018年4月20日前，如果提前至3月3日完，甲方（圣尼特遮阳公司）奖励乙方（凯文墨装饰经营部）贰万元。如果延误至4月20日之后，每延误一天，扣罚1000元，如果延误至4月30日之后，每天扣罚2000元/天等。圣尼特遮阳公司于2018年1月29日、2018年3月22日、2018年3月26日分别转给凯文墨装饰经营部2万元、12万元、8万元，共计22万元。2018年4月17日，凯文墨装饰经营部停止施工。赣州东升工程造价咨询有限公司于2019年3月10日出具赣东升基字[2019]第52号《圣尼特办公楼展厅装修工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为圣尼特展厅装修工程造价为人民币237635.09元。以上事实，由原、被告陈述以及经当庭质证的原告企业信息、被告个体工商户信息、经营者信息、《室内装饰工程施工合同》、《江西省赣州市工装类统一预算单》、设计变更计价清单、付款凭证、《圣尼特办公楼展厅装修工程造价鉴定意见书》、现场照片、律师函、邮件信息、微信聊天记录、工作联系函、施工进度表、通话记录等证据证实，并相互佐证，足以认定。一审法院认为，本案系因原、被告履行室内装饰工程合同引起的装饰装修合同纠纷。原、被告经协商一致签订的《室内装饰工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容合法有效,双方应当按照合同约定全面履行义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告约定项目竣工日期为2018年4月20日前，但章贡区凯文墨设计装饰经营部于2018年4月17日停工退场，未完成装修，构成违约，依法应承担相应的违约责任。圣尼特遮阳公司要求继续履行《室内装饰工程施工合同》的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。圣尼特遮阳公司要求凯文墨装饰经营部赔偿损失696000元的诉请，一审法院结合本案案涉合同的履行情况及违约责任等，酌定赔偿损失为20000元。凯文墨装饰经营部要求解除《装修装饰施工合同》的反诉请求，因不符合法律规定，一审法院不予支持。凯文墨装饰经营部要求圣尼特遮阳公司支付剩余工程款61537.07元的反诉请求，因工程尚未履行完毕，且圣尼特遮阳公司已按约定比例支付工程款，该诉请证据不足，一审法院不予支持。凯文墨装饰经营部要求圣尼特遮阳公司支付二楼增加项目工程款3905元及误工损失91911.73元的反诉请求，因证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、被告（反诉原告）章贡区凯文墨设计装饰经营部继续履行与原告（反诉被告）赣州圣尼特遮阳科技股份有限公司于2018年1月25日签订的《室内装饰工程施工合同》；二、被告（反诉原告）章贡区凯文墨设计装饰经营部赔偿原告（反诉被告）赣州圣尼特遮阳科技股份有限公司损失计20000元；三、驳回原告（反诉被告）赣州圣尼特遮阳科技股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）章贡区凯文墨设计装饰经营部的反诉请求。案件本诉受理费10760元，由原告（反诉被告）赣州圣尼特遮阳科技股份有限公司负担10450元，由被告（反诉原告）章贡区凯文墨设计装饰经营部负担310元，案件反诉受理费1724元，由被告（反诉原告）章贡区凯文墨设计装饰经营部负担。本院二审期间，上诉人提交了以下新证据：一、民事起诉状、证据目录、工程造价审计申请书，欲证明被上诉人就案涉纠纷于2018年9月18日向一审法院提起诉讼，要求解除双方于2018年1月25日签订的《装修装饰合同》，并以解除合同为由申请对案涉工程进行造价鉴定，故案涉《装修装饰合同》双方已达成合同解除的合意。二、案涉装修工程现状照片（2020年1月12日、2020年6月15日拍摄），欲证明案涉装修工程被上诉人已经实际投入使用，合同继续履行已经现实不能。被上诉人圣尼特公司对证据一的真实性不持异议，对其合法性、关联性持有异议。本院认为，因被上诉人在立案时已变更了诉讼请求，提交的不是上述诉状，故本院对证据一的关联性不予认定。被上诉人对证据二的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。本院认为，上述证据不能证明案涉工程已经完工，本院对其关联性不予认定。本院二审认定的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。上诉人凯文墨经营部于2018年1月25日与被上诉人陈龙标签订的合同即《情况说明》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人凯文墨经营部于2018年1月25日与被上诉人圣尼特公司所签《装修装饰施工合同》约定，付款原则为按实际完成工作量的70%进度付款。案涉《鉴定意见书》确认上诉人凯文墨经营部已经施工的装修工程造价为237635.09元，被上诉人圣尼特公司已经支付上诉人工程款220000.00元，被上诉人圣尼特公司是按实际完成工作量的92.58%进度付款，符合合同约定，故上诉人主张的约定解除合同理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。因上诉人凯文墨经营部提供的证据不足以证明被上诉人圣尼特公司已经明确表示拒绝提供施工材料并要求上诉人停止施工，亦不足以证明继续履行合同已经现实不能，故其主张案涉合同符合法定解除的条件，本院不予支持。上诉人与被上诉人未就解除合同签订协议，从被上诉人圣尼特公司在本案中的诉请可以证明，双方并未就解除合同达成合意。综上所述，上诉人凯文墨经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3847元，由上诉人章贡区凯文墨设计装饰经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年七月二十七日书 记 员  向 琳代理书记员  姚冰霞