广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0305民初9575号原告：疯猫互动娱乐（深圳）有限公司，住所地深圳市南山区南头街道大汪山社区桃园东路**西海明珠大厦705-709/**，统一社会信用代码91440300360244113X。法定代表人：蔡佳威，总经理。委托诉讼代理人：杜卫国，广东吉光律师事务所律师。被告：张烨成，男，1985年7月13日出生，汉族，身份证住址广州市花都区。委托诉讼代理人：王启星，广东古谷律师事务所律师。原告疯猫互动娱乐（深圳）有限公司诉被告张烨成劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告法定代表人蔡佳威及原告委托诉讼代理人杜卫国，被告委托诉讼代理人丁龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：2018年10月14日。二、工作岗位：项目经理。三、工资标准：双方对于仲裁查明的试用期月工资为底薪1万元+效益工资（不固定），转正后工资为底薪1万元，原告在每月中旬分两笔向被告发放上月工资均未有异议，本院对此予以确认。原告主张双方口头约定试用期三个月，但被告称双方未约定试用期。本院认为，根据双方确认的银行流水记录显示，被告收到原告2018年10月至2019年6月工资5745.5元、7712.41元、14800元（7800+7000）、13863.2元（6863.2+7000）、9580.7元（7580.7+2000）、9482.37元（7482.37+2000）、9274.03元（7274.03+2000）、9274.03元（7274.03+2000）、8821.13元（6821.13+2000）。被告虽对试用期三个月不予确认，但根据流水记录，原告向被告发放的工资金额与试用期三个月较为相符，因此，本院采信原告的主张，并认定双方曾口头约定试用期三个月。四、关于2019年7月1日至2019年7月31日期间工资差额：双方确认原告向被告支付了2019年7月工资8800元，原告虽称被告在该期间多次迟到、早退及旷工，但原告提交的考勤记录并未有被告签名，且被告亦对此不予认可，原告应承担举证不能的法律后果，本院对其前述主张不予采信。根据本院认定的工资标准，原告还应向被告支付该期间工资差额1200元（1万-1200）。五、关于解除劳动合同原因及赔偿金：被告主张原告于2019年7月中旬以被告不适合工作岗位为由口头通知被告解除双方劳动关系，原告后于2019年7月31日向被告发出书面解聘通知书，被告于2019年8月1日起正式停止工作，但并未办理离职交接手续。原告则主张被告最后工作至2019年7月31日，被告将原告业务交予案外深圳聚光绘影文化传媒有限公司，造成被告损失，原告因此解聘被告，被告于2019年8月1日起正式离职，双方已办理离职手续。经查，解聘通知书显示，原告于2019年7月31日以被告对所担任职务的工作态度不佳、出勤率低、对待工作不认真、在别家公司担任同岗位工作为由，解除与被告的聘雇关系。被告不认可该通知书上载明的解聘理由，并主张原告系违法解除。原告提交考勤记录以证明被告存在旷工、迟到、早退现象，原告称因被告前述违纪行为严重，已达到开除条件。该考勤记录为打印件，未有被告签名。被告对此不予认可。原告另提交微信聊天记录截图及公证书以证明被告经常不到岗，忙自己的私事及其他公司业务，且其已向被告发送了员工手册及办公室日常规范。该微信聊天记录截图显示被告于2018年12月21日晚上10点27分向原告员工表示“明天带老婆去修复并顺便回家过冬至，钟森他们我安排好了”，对方回复好的，并要求其在钉钉上提交一下，被告于2019年4月12日下午1点45分向原告员工表示今天去办房子契税，对方回复好的，请假走钉钉，原告后表示“考勤尽量不要这么严了，工资降了，有时候谈些自己的单出去一下都看这么紧就没啥意思”，被告后于2019年4月16日上午10点58分向原告员工表示“上午去投个标，下午再回公司”，对方在当日下午回复“你今天也是需要忙招标是吧，今天还会来不”，被告称“回，刚搞完，去那边整个二次报价”；另原告员工于2018年12月28日在疯猫互娱大家庭17人群内发送员工手册、办公室日常行为准则文档，并要求大家翻阅后统一签订责任确认书，该员工后又于2019年1月29日在该群发送信息“《员工手册》调休、年假、事假部分已更新制度，请各位同事即使登陆钉盘共享盘查阅”，前述两端对话后均未见被告对此予以回复；原告员工于2019年4月13日上午11点36分在疯猫管理层3人群询问被告今天来吗，被告称不来，原告员工后回复“我这边反应你这周到岗率有点低，妥善安排工作时间”，被告回复称我这边刚好要搞定一个展厅项目，该群内另一人员向被告表示你就先不用跟了，原告员工后再6月27日在该群发送办公室日常工作制度-疯猫文档，但未见被告对此予以回复；另原告员工于2019年7月30日向被告表示“我今天回深圳了，你一直不回我”，被告回复“没什么想法，我很久之前就提过了，你当没回事，反正你赔我点钱当解雇就算了，我在北京搞船王的事情”。被告对前述证据的真实性予以确认，并确认截图载明的微信号系其所有，但称微信记录不能证明原告主张，本院认为，首先对于出勤问题。原告提交的考勤考勤记录截图未有被告签名，且被告亦不予认可，故本院对考勤记录截图不予采信；另对于原告提交微信聊天记录中涉及的不到岗问题，被告虽于2018年12月21日晚上向原告表示明天带老婆去修复顺便过冬至，及被告经原告员工询问称2019年4月13日当日不来公司，但经核查，2018年12月21日系周五，次日即冬至，2019年4月13日系周六，前述日期均非工作日，且被告在2019年4月13日经原告员工提醒称其这周到岗率有点低时亦作出其在做展厅项目的解释，原告另一员工在其后亦向被告称不用继续跟了，另被告于2019年4月16日向原告员工表示其在当日上午需要投标，下午才能去公司，根据完整对话内容，相关投标未显示与被告个人私事相关，因此，均应视为被告因工作原因外出，综上被告作出的前述表述均不足以证明被告在工作时间存在不到岗情形。因此，本院对于原告关于被告存在出勤率低的主张不予采信。其次，对于解聘通知书载明的在别家公司担任同岗位工作的事项。原告虽称被告将原告业务交予案外人深圳聚光绘影文化传媒有限公司，造成其损失，但其并未提交任何证据予以证明，且被告当庭提交企业公示信息仅为证明原告股东包括前述案外人，系对原告声称被告为该案外人工作，而该案外人系原告投资股东的抗辩，在被告已明确表示其并未为该案外人工作的情况下，被告提交企业公示信息不应视为其对原告前述主张作出自认；另被告虽在微信中于2019年7月30日提及其在北京搞船王的事，但根据完整对话内容，双方此时主要系针对解聘赔偿事项进行协商，仅依据前述对话记录不足以证明原告有关被告在别家公司任职的主张，因此，本院对于原告的前述主张亦不予采信。综上，在被告否认其存在解聘通知书载明行为的情况下，原告并未就被告存在前述行为予以充分举证，故本院对于原告的前述主张不予采信，原告解除被告劳动合同依据不足，属违法解除，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金21925.16元［（1万×7+14800+13863.2）÷9×1×200%］。六、劳动合同签订情况及未签劳动合同二倍工资：双方未签订书面劳动合同。原告主张其曾多次要求与被告签订书面劳动合同，其于2018年12月10日通过微信向被告发送了劳动合同文件，但被告均对此予以推脱，原告对此提交了微信聊天记录及公证书予以证明。聊天记录显示原告员工于2018年12月10日询问被告“你一会帮我看看保密协议有没有问题，看看是否要他们签保密协议，不是项目开始了么，你比较仔细，想让你看看”后，向被告发送了《保密协议书-空白》、《保密制度-疯猫互娱》、《劳动合同-疯猫互娱》的文档，其中劳动合同文档显示为红色感叹号，被告对其中的一份文档提出修改意见，称加了第三点，但需要润色，其他两份没有意见。被告对前述证据真实性予以确认，但不认可其证明目的。本院认为，原告虽主张双方未签订书面劳动合同过错在于被告，但其提交的微信聊天记录仅显示其员工曾向被告发送过劳动合同文档，且发送文档前的对话内容系涉及原告员工询问被告有关案外人是否需签保密协议，并请求被告帮其查看的记录，因此，本院认为仅凭前述微信记录不足以证明原告向被告发送的劳动合同文档系涉及被告个人，且即使该文档系有关被告的劳动合同，但依据微信记录亦未显示在原告要求与被告签订书面劳动合同时，被告曾对此作出拒绝。综上，本院对于原告的主张不予采信。经核算，按照被告提交的银行流水记录及工资标准，扣除一倍正常工资后，原告应向被告支付2018年11月14日至2019年7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额94640.21元（1万÷21.75×13+14800+13863.2+1万×6）。七、律师费：被告提交的委托代理合同及增值税发票足以证明被告因涉案纠纷产生律师费5000元，原告虽辩称被告未提交实际转账记录以证明该费用已支出，但相关律所已委托律师作为被告委托诉讼代理人参与了诉讼活动，并向被告开具了相应金额的发票，因此，本院对于原告前述抗辩不予采信。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，本院按照被告胜诉比例认定支付律师费2676.49元。八、仲裁请求：1、原告支付被告2018年10月1日至2019年7月30日期间未签劳动合同二倍工资差额15万元；2、原告支付被告2019年2月2日至2019年7月31日期间工资4万元；3、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金3万元；4、原告支付被告律师费5000元。九、仲裁结果：1、由原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金23333.2元；2、由原告支付被告2019年7月1日至2019年7月31日期间的工资差额1200元；3、由原告支付被告2018年11月14日至2019年7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资98275.8元；4、由原告支付被告律师费2729元；5、驳回被告的其他仲裁请求。十、原告的诉讼请求：1、原告无需支付被告违法解除劳动合同的赔偿金23333.2元；2、原告无需支付被告2019年7月1日至2019年7月31日的工资差额1200元；3、原告无需支付被告2018年11月14日至2019年7月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资98275.8元；4、原告无需支付被告律师费2729元；5、本案诉讼费由被告承担。十一、其他事项：被告在涉案劳动纠纷仲裁阶段向本院申请诉前财产保全，并支出保全费用1645元，相应案号为（2019）粤0305财保549号。被告主张前述费用应由原告向其予以返还。本院认为，被告并未对前述费用提出仲裁申请或起诉，其仅在抗辩中对前述费用提出主张，故本院对此不予处理，被告可另寻法律途径解决。判决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十三条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告疯猫互动娱乐（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告张烨成违法解除劳动合同赔偿金21925.16元；二、原告疯猫互动娱乐（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告张烨成2019年7月1日至2019年7月31日期间工资差额1200元；三、原告疯猫互动娱乐（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告张烨成2018年11月14日至2019年7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资94640.21元；四、原告疯猫互动娱乐（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告张烨成律师费2676.49元；五、驳回原告疯猫互动娱乐（深圳）有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  许立岸二〇二〇年七月十一日书记员  黄雅诗