广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4595号上诉人（原审原告）：龙金成，男，1954年1月24日出生，澳门特别行政区居民，澳门居民身份证号**委托诉讼代理人：欧阳振辉，广东常道律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兴桂，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄吐昌，男，1977年2月26日出生，汉族，住所地：广东省佛山市顺德区**，公民身份证**。委托诉讼代理人：潘希敏，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人龙金成因与被上诉人黄吐昌民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初24198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙金成上诉请求：1.撤销佛山市顺德区人民法院作出的(2019)粤0606民初24198号民事判决；2.改判黄吐昌向龙金成归还款项本金555万元及利息（以555万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年10月10日开始计算至实际清偿之日，结算时扣除黄吐昌已还的49604.74元）或发回重审；3.本案一审诉讼费、财产保全费及二审受理费由黄吐昌承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。龙金成在一审时提交的银行转账凭证、证明及《顺德大良NO.99酒吧投资合作协议书》《某酒店夜总会承包结营合同书》已形成了证据链，足以证明借款事实及借款用途。首先，案涉款项已向黄吐昌实际支付。一审法院为查明事实，应要求黄吐昌提供该收款账号的流水（可证实借款由黄吐昌用于经营NO.99酒吧），核查是否属于所述的借款用途，而非草率断案。其次，因黄吐昌曾为龙金成的员工，且黄吐昌为龙金成代持了大量资产，双方建立了一定的互信度，案涉款项对龙金成来说并非金额巨大。龙金成提供的《某酒店夜总会承包结营合同书》可证实黄吐昌经营的酒吧场地是租赁龙金成名下酒店的场地，龙金成能随时了解其经营状况，故双方没有形成书面借据也实属正常。再次，正因黄吐昌拒绝归还代持资产，龙金成才向人民法院提出多起诉讼追讨，但其他案件与本案并无关联性。一审法院将其他案件款项与本案出借的款项相混淆，属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，黄吐昌在本案中否认该款项属借款，且在一审庭审中陈述案涉收款账号由龙金成保管使用，其并没有收取过案涉款项。据此，黄吐昌应承担举证责任，应举证证明收取借款的账号是由龙金成使用，且应向法院提供其名下的相应收取借款款项银行账号流水加以佐证。综上，一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条错误，举证责任应由黄吐昌承担。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，望二审法院查明事实，判如所请。龙金成补充如下上诉事实和理由：一、一审对龙金成付款事实已经确认，但却以缺乏借款合同为由不确认案涉款项属于借款，该认定并非在查明客观事实的基础上作出，而是按照法官的内心确信和所谓的对常理的判断。但经济生活是复杂的，双方基于多年信任，发生的代持或其他经济关系超过亿元，一审法官认为几百万属于巨款、未立借据或合同就不符合常理，显然没有说服力。二、在举证责任分配上，在龙金成举证其已支付案涉款项后，黄吐昌抗辩案涉款项为双方间其他来往款，黄吐昌必须进行举证，至少应当将关联账户的清单提交法院，以证实其所谓收款为龙金成单位的开支，而非其个人开支。为此，龙金成在二审提交了法院依职权调查取证的申请，请求对黄吐昌关联账户流水进行调查。三、一审法院未采信龙金成提供的相关证据处理不当。龙金成一审举证了《新皇宫99酒吧承包协议》等书证，黄吐昌并不能从关联性上予以否认，黄吐昌承包酒吧的时间与借款时间基本重合，足以证实其借款目的就是为了酒吧承包经营，一审不认可该等证据的关联性，明显不当。为此，龙金成二审补交了龙金成在酒吧结业后的账目，以证明黄吐昌借款主要是用于该酒吧经营。黄吐昌在酒吧结业后还将剩余的49604.74元还给了龙金成。现龙金成同意该款在黄吐昌本案借款中予以扣除。四、一审适用法律和理解裁量不当导致判决错误。（一）一审法官片面理解《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的规定》，并据此认为龙金成不能提供借款合同，不能证实借款合同关系，这是典型的教条主义。《中华人民共和国合同法》规定的合同形式可以是书面合同，也可以是口头合同，更可以是以实际行为的履行。借款的合意并非仅来自书面的约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具备下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自自然人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”的规定，社会生活中不少的民间借贷都是以支付凭证为主的，并非按照合同法的设计，先签合同再付款的。有无数的司法判例对于只有银行流水，而没有借款合同的案件适用优势证据原则进行处理，认为被告对收款理由无合理说明的视为借款关系成立，此做法受到最高人民法院的肯定。（二）一审以所谓生活常理代替事实审查和法律评价，明显与我国司法审判机关所追求的公平正义原则不符。一审认为双方存在大量资金来往，所以不排除其他资金来往可能。而且案涉金额巨大，龙金成未让对方签书面合同，显著背离日常经验法则。但黄吐昌曾为龙金成做事，并有代持财产行为，此种前提和背景，正可以解释双方曾经的信任，也可以合理解释为何有借款而不签合同。陌生人之间的交易会更加规范，熟人尤其是有一定来往和信任基础的人员之间往往不太注重形式要件，这才是本案和其他有流水、无借据的类似案件所反映的生活经验法则。而且龙金成与黄吐昌此前有过资金来往或代持关系，并不意味着黄吐昌就可以不对本案支付流水作出说明或进行抗辩举证，举证质证是当事人的法定义务，熟人或曾经有过往来关系的人也不例外。黄吐昌一审所举证据均不能证明其可以收取案涉555万元款项而不用偿还，所举的其他案件判决对案涉借款不构成合理抗辩。四、鉴于本案一审查明事实不清、认定事实错误的问题，加上需要法院依职权调查的必要性，根据相关法律规定，本案既可以在二审直接改判，也可以发回重审。黄吐昌辩称：黄吐昌坚持一审答辩意见，龙金成在本案提交的证据无法证实案涉借款成立，本案本质上是龙金成提起的恶意诉讼。龙金成未能证明双方存在借款合意，且双方也不存在龙金成主张的借款关系，请二审法院驳回龙金成的上诉请求。龙金成向一审法院起诉请求：1.判令黄吐昌归还款项本金555万元及利息（从2019年10月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止，暂计至2019年11月11日为20789.37元）；2.判令一审诉讼费用由黄吐昌负担。一审法院查明事实：2011年9月21日至2013年1月14日，龙金成以及案外人龙某、陈某共向黄吐昌的银行账户转账555万元。其中，龙金成转账150万元，龙某转账302万元，陈某转账103万元。龙某、陈某妻子左某向一审法院出具证明，称上述款项系受龙金成所托而转出。一审诉讼中，龙金成称代持其多处资产，龙金成基于对黄吐昌的信任、借款数额不大等原因导致双方未签订书面借款合同。一审另查明，除该案外，龙金成与黄吐昌之间另有所有权确认纠纷、合同纠纷、债权转让合同纠纷、合伙协议纠纷等多起诉讼。一审法院认为：该案为民间借贷纠纷。龙金成是澳门特别行政区居民，该案具有涉澳因素，属于涉澳商事纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条之规定，应当参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。双方当事人在诉讼中均同意适用内地法律进行审理，一审法院尊重双方当事人的上述选择，适用内地法律审理该案。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，龙金成主张双方当事人之间存在借款合同关系，应当对案涉借款合同的成立、生效及履行承担举证证明责任。龙金成在一审提交的银行转账凭证、证明等证据并不足以认定双方当事人之间已经形成借款的合意。首先，龙金成并未举证证明双方就案涉款项为借款进行了磋商，并依次作出要约和承诺。其次，龙金成和黄吐昌之间存在大量的资金往来，相互之间亦有多起诉讼，现有证据并不能证实案涉款项的性质为借款，从而排除基于其他法律关系而交易的可能。再次，案涉标的金额达555万元，数额巨大，龙金成出借款项时应具备更高的审慎和注意义务，其称基于对黄吐昌的信任、交易数额不大等原因致使双方未签订书面合同，显然背离日常生活经验法则。因此，龙金成在该案中提供的证据并不足以证明其与黄吐昌之间存在民间借贷关系，其据此主张黄吐昌返还该案讼争款项并支付相应利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决如下：驳回龙金成的诉讼请求。一审案件受理费50795.53元，财产保全费5000元，合计55795.53元，由龙金成负担。二审期间，龙金成向本院提交如下证据：1.黄吐昌投资款合计数统计；2.现金户记账清单；3.黄吐昌（农商银行账号：**）记账明细；4.黄吐昌（农商银行账号：**）记账明细；5.黄吐昌（农业银行账号：**）记账明细，拟共同证明黄吐昌向龙金成借款555万元，黄吐昌在收到款项后，就将款项全部用于99酒吧经营支出。6.顺德区某工艺店（农商银行账号：**）记账明细、企业信息打印表，拟证明黄吐昌除了向龙金成借款用于投资酒吧外，其还利用自己开办的顺德区某工艺店转账投入。7.龙某某（农商银行账号**）记账明细，拟证明黄吐昌经营99酒吧是租用龙金成开办的某酒店大楼经营，同时也使用了某酒店的刷卡机，在刷卡机绑定的银行账号收到款项后，再把款项转到黄吐昌的银行账号。8.农商银行（客户回单）49604.74元、银行存折，拟共同证明黄吐昌所经营的99酒吧结业后，黄吐昌把银行账号剩余款项转给龙金成，作为归还部分借款。9.农商银行（客户回单）50000元、顺德区某酒店有限公司支出证明，拟共同证明黄吐昌在处理99酒吧资产时，把酒吧的汽车以50000元的价格出让给了某酒店。黄吐昌质证称：1.证据1-5无黄吐昌本人签名确认，对其真实性不予确认；2.证据6的记账明细三性不予确认，对企业信息打印表关联性不予确认；3.证据7三性不予确认；4.证据7、8真实性由法院核实，关联性不予确认。经认证，黄吐昌提交的证据1-7为其单方制作的记账明细、清单，未经黄吐昌确认，本院对此不予采纳。证据8、9虽有原件核对，但上述证据与本案认定双方是否存在民间借贷合意的争议焦点无关，本院对此不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷，龙金成为澳门特别行政区居民，本案属于涉澳民事案件，双方当事人对一审法院适用内地法律审理本案没有异议，本院予以确认。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据双方的诉辩，本院归纳本案的争议焦点为：龙金成与黄吐昌之间是否存在民间借贷合意。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”龙金成主张其与黄吐昌之间存在民间借贷法律关系，龙金成应就其与黄吐昌已达成借贷合意承担举证责任。借贷合意包含双方对借款金额、期限、利率、款项交付、违约责任等事项达成共同的意思表示，本案中，根据龙金成提交的证据无法充分认定双方存在借贷合意，具体分析如下：首先，龙金成在通过其私人账户或委托第三方向黄吐昌账户多次转款期间，未与黄吐昌签订书面借款协议或通过微信、短信等其他方式对借款金额、期限、利率及违约责任等事项进行约定，明确双方的权利义务，该行为不符合民间借贷交易习惯。龙金成辩称其因基于对黄吐昌的信任且认为款项数额不大，故未签订书面协议，但龙金成作为具备民商事交易经验的商事主体，理应对款项的出借持审慎注意义务，且即使双方因信任未签订正式书面协议，但龙金成也未能举证证明双方曾就借贷事宜进行协商或沟通，故龙金成的抗辩理由缺乏依据，本院不予采纳。其次，从转款性质上看，龙金成庭审中确认黄吐昌为其代持多处物业，双方也存在多起经济纠纷。龙金成提交的银行转账凭证未标注款项性质或用途，无法证明案涉款项性质为借款，且龙金成在其提交的调查取证申请中确认黄吐昌尾号为**的收款账户为龙金成所经营的公司实际控制，可证明案涉款项的性质存在多种可能性。在双方存在其他法律关系的情况下，无法仅凭银行转账凭证认定双方存在借贷合意。最后，案涉款项发生在2011年至2013年期间，龙金成于2019年10月才提起本案诉讼。龙金成未能提供证据证明其曾就案涉款项进行催收，明显与常理不符。综上，龙金成与黄吐昌之间缺乏民间借贷合意，一审判决认定龙金成与黄吐昌之间缺乏民间借贷法律关系，对龙金成要求黄吐昌向其偿还借款和利息的主张不予支持正确，本院予以维持。龙金成在二审期间向本院提出调查取证申请，申请调取黄吐昌收款账户的银行流水，拟证明黄吐昌将案涉款项用于酒吧经营。因案涉款项的最终用途与本案争议焦点关联不足，故本院对该申请不予采纳。综上所述，龙金成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50795.53元，由上诉人龙金成负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗凯原审 判 员 尹宇飞审 判 员 梁亦民二〇二〇年七月二十四日法官助理 任小青书 记 员 陈琼梦