山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终529号上诉人(原审原告)：李江**，男，1951年6月6日出生，汉族，身份证号1407021***********，山西省晋中市榆次区张庆乡永康村人，现住本村**。上诉人(原审被告)：山西天一生态农牧产业有限公司，统一社会信用代码911400000783007676，住所地长治市沁源县法中乡董家村。法定代表人：酒鹏臻，任总经理。委托诉讼代理人：许鹏鹏，男，1989年3月2日出生，汉族，身份证号1404281***********，山西省长子县石哲镇慕容村人，系公司员工。上诉人李江**、山西天一生态农牧产业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省沁源县人民法院（2019）晋0431民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李江**，上诉人山西天一生态农牧产业有限公司的法定代表人酒鹏臻及其委托诉讼代理人许鹏鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李江**上诉请求：1、要求被上诉人支付拖欠工程款100000元；2、要求被上诉人支付违约金140082元；3、要求被上诉人支付工程款取费款47428元；4、要求被上诉人支付变更工程款47400元；5、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一是一审法院对双方2017年1月27日签订的协议中约定的违约金进行调整不当，且上诉人和被上诉人在施工合同中对垫资款有约定利息，根据审理建设工程施工合同纠纷司法解释第6条、第17条规定，被上诉人应当按照前述2017年1月27日签订的协议履行违约金。二是被上诉人公司财务制度健全，每次给上诉人发几千元都要走财务科财务程序，本案100000元的转款金额巨大却未走财务程序，一审法院认定该转款不当。三是上诉人根据工程预结算书主张取费款有事实和法律依据，一审法院未予支持不当。四是上诉人提供的变更工程洽商联系单等证据证明经被上诉人同意进行了变更，被上诉人应当支付该部分工程款，一审法院未支持该诉请不当。山西天一生态农牧产业有限公司上诉请求：依法改判上诉人不承担违约金68606元、旅差住宿费4162元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一是李江**在《协商协议》签订后，恶意单方增加违约金条款，而上诉人对此完全不知情，故违约金与上诉人无关。二是李江**篡改了付款比例。三是李江**未提供正规旅差费住宿费发票，明显举证不能，一审对此未予查明，明显错误。李江**向一审法院起诉请求，1、判令被告偿还拖欠工程款336000元；2、判令被告支付违约责任双倍赔偿金336000元；3、判令被告支付取费款73000元；4、判令被告支付旅差费、住宿费12000元；5、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年原告李江**承揽被告山西天一生态农牧产业有限公司驴厂建厂施工工程。2014年8月2日原、被告签订《工程承包协议》三份，由原告垫资施工。原告于2014年4月开工，至2014年9月完工，被告开始营业。但被告未按协议约定支付工程款，原告多次催要工程款，被告共支付424000元。2017年1月27日，被告上级天一农牧公司办公室主任酒鹏臻（现任被告法定代表人），负责处理原告工程款事宜。被告委托酒彭**与原告签定《协议》约定：“关于李江**沁源天一农牧工资款，沁源天一牧在2017年1月27日因资金不到位。经双方多次协商定于2017年2月中旬左右给解决总工资98％。（按98％为标准，除去已支付的38％内的款项外的余额部分3月底左右解决）”并在协议上方写明：“如不按时付款，按欠款、工程款双倍支付，应加倍罚款。”后被告于2018年2月13日支付原告工程款70000元、于2019年2月3日支付原告工程款50000元。被告在（2019）晋0431民初439号案件的答辩状中明确工程总价款为652688元，原告也予以认可。被告已支付原告工程款544000元，还剩108688元未付。又查明，由于王玉狗提出的诉讼请求与本案不属同一法律关系，王玉狗于2019年11月19日提出撤诉申请，要求另案诉讼，故对其诉讼费予以退还。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告李江**未取得建筑施工企业资质，与被告签订的合同无效；但原告按合同约定按期修建完工，被告已经使用，故应按合同约定内容按期支付原告工程款。关于原告主张支付工程款，本案中原、被告均认可工程总价款为652688元，除去已支付的544000元外，被告还应支付工程款108688元，一审法院予以支持，多出部分不予支持。关于原告主张的双倍赔偿金，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。酒鹏臻系被告上级天一农牧公司办公室主任，负责处理原告工程款事宜，代理被告与原告协商支付工程款具体事项，故对其与原告在2017年1月27日签订的违约后支付双倍赔偿金的协议，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人迟延履行约定的违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百二十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原告主张的双倍赔偿金336000元实际是主张赔偿违约金，而本案总工程款为652688元，336000元明显较高。截止双方签订协议时即2017年1月27日，原告已支付被告424000元，还剩228688元未付，故按未付款228688元的30％计算违约金为68606元，一审法院予以支持，多出部分不予支持。关于原告主张的取费款，原、被告签订的《工程承包合同》第1．5．1条：“沁源天一牧业养殖区观赏驴舍及繁育驴舍室外活动围栏，实行单价承包每米壹佰贰拾伍元整（125元／米）按工程建筑实际延长米结算。工程单价包括为实施和完成本工程所需要的调遣、劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、人员机械设备上下场费用、临时设施建设费、文明施工费、缺陷修复、保险（工程一切险和第三方责任险）、管理、利润等为实施并完成本工程发生的全部费用。上述单价中包含除建筑营业税、城市建设维护费和教育附加费以外的其他所有税费。”该条款已明确了包含的费用，故对原告主张的取费款不予支持。关于原告主张的旅差费、住宿费，因被告未按约定支付原告工程款，原告系山西省晋中市榆次区人，追讨工程款的过程长达五年多，产生了一定的旅差费、住宿费，原告提供的票据共4162元，故一审法院对旅差费、住宿费4162元予以支持，多出部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条之规定，一审法院判决：一、被告山西天一生态农牧产业有限公司于本判决生效后一个月内支付原告李江**工程款108688元、违约金68606元、旅差住宿费4162元，共181456元；（款项汇入沁源县人民法院在中国工商银行股份有限公司沁源支行帐户：05050222090********）二、驳回原告李江**其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11644元，退还原告李江**520元，被告被告山西天一生态农牧产业有限公司承担11124元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李江**新提供工程变更图纸（辅助一审提交的结算申请报告、变更工程追加申请报告）两份，证明工程量确实发生过变更。山西天一生态农牧产业有限公司经过质证认为，杨工是我们公司工作二十多年的设计师，杨工的名字是杨日荣，签证单上第一个项目负责人杨日荣是真实的，后边的“杨八荣”及手绘图纸上的“杨八荣”是假的，明显是伪造，对图纸不予认可。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，二审仅围绕当事人的上诉请求和事实、理由进行审理。关于李江**第一项上诉事由，案涉的三份《工程承包协议》中均无李江**所主张的垫资利息条款和山西天一生态农牧产业有限公司违约应承担的违约金条款，且一审法院根据案情对李江**主张的违约金进行调整并无不当，故李江**该项上诉事由不能成立。关于李江**第二项、第三项上诉事由，根据沁源县农村信用合作联社网络银行转款记录单以及《工程承包协议》关于工程单价的约定，一审法院对山西天一生态农牧产业有限公司已支付的工程款和不支付李江**取费款的认定并无不当，本院予以确认。关于李江**第四项上诉事由，根据李江**在上诉状中关于2017年1月27日签订的付款协议的相关陈述和李江**在一审庭审中关于工程款总价的陈述（晋04**民初813案正卷第142页李江**陈述的内容），能够认定李江**所称的变更部分的工程款已经包括在了652688元的工程款中，故本院认为李江**该项上诉事由不能成立。关于山西天一生态农牧产业有限公司第一项、第二项上诉事由，一方面，山西天一生态农牧产业有限公司在一审中并未提出该质证理由；另一方面，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”山西天一生态农牧产业有限公司未提供证据佐证其该两项上诉主张，应由其承担举证不能的不利后果。关于山西天一生态农牧产业有限公司第三项上诉事由，鉴于一审法院对有票据佐证的旅差费、住宿费给予了支持，并无不当，本院予以确认。基此，二上诉人的上诉事由均无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，李江**、山西天一生态农牧产业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7944元，由上诉人李江**负担6324元，上诉人山西天一生态农牧产业有限公司负担1620元。本判决为终审判决。审判长 王成立审判员 王旭辉审判员 王少军 二○二○年七月一日书记员 琚培雯