山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0282民初5636号原告：潘先美，女，1935年11月5日出生，汉族，住山东省即墨市，确认送达地址为青岛市城阳区流亭街道杨埠寨社区A区2号楼501户。委托诉讼代理人：武海燕，女，1981年4月11日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区，系潘先美的孙女。委托诉讼代理人：高鹏，山东新和律师事务所律师。被告：青岛市即墨区人民医院，住所地青岛市即墨区健民街**，确认送达地址为即墨区人民医院，统一社会信用代码12370282427840754N。法定代表人：宋启京，院长。委托诉讼代理人：姜雷鸣，山东文鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪华伟，男，1982年7月8日出生，汉族，系该单位工作人员。原告潘先美与被告青岛市即墨区人民医院（以下简称即墨人民医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人武海燕、高鹏、被告即墨人民医院委托诉讼代理人姜雷鸣、纪华伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、护理费及其他费用共计133302元；2.诉讼费用及其他费用由被告承担。事实与理由：2016年9月6日，原告因左上臂外伤到被告处就诊，经X片检查示：左肱骨干骨折。收入院治疗。于9月8日行“左肱骨骨折切开复位钢板内固定术”，术后几天内原告自感整个左上臂、肩部疼痛剧烈，当时医生告知是术后正常反应.然而术后第三天，9月11日原告行术后X线片复查时，才发现在原左肱骨骨折部位上端，出现了新的骨折，骨折断端明显错位，并累及到了肩关节。在发现新的骨折后医生并未给原告及家属合理的解释，于9月12日为原告做了第二次“左肱骨近端骨折切开复位钢板内固定术”。术后转至ICU病房，9月26日医生要求原告出院回家休养。原告认为被告在对患者的第一次手术治疗过程中存在明显过错，在治疗原告左肱骨骨折时，操作错误致使在原骨折近端再次出现骨折（左肱骨近端骨折）。更为严重的是，被告第一次手术时并未意识到已经导致了肱骨近端新的骨折，对新发生的骨折未作任何处理，直接导致原告在术后几天内承受了巨大的痛苦，直到术后X线复查才发现左肱骨近端有新的骨折。后被告不得已为原告做了第二次“左肱骨近端骨折切开复位钢板内固定术”。原告认为被告在对原告的诊疗行为中严重不负责任，给原告造成了不应有的损害，增加了原告的痛苦，导致原告左上臂及整个肩关节活动障碍，将来也必然会导致骨折端的愈合困难，肩关节炎等一系列后遗症，被告对此应当承担责任。为维护原告的合法权益，特具状起诉，请求判如所请。被告即墨人民医院辩称,原告所诉数额过高，应当扣除原发伤所产生的所有费用；精神抚慰金过高，请求法庭予以减少；对鉴定确认的鉴定责任过高，请求法庭予以减少。经审理查明，2016年9月6日，原告潘先美到即墨人民医院治疗，入院记录诊断为1.肱骨干骨折（左）、2.上臂桡神经损伤（左）？、3.头外伤反应、4.头皮血肿、5.胸壁挫伤、6.脑梗死后遗症、7.高血压病。2016年9月8日，被告为原告行骨折切开复位内固定术，术中诊断为肱骨干骨折（左）。2016年9月12日，被告又为原告行骨折切开复位内固定术,术中诊断为肱骨近端骨折（左）。2016年9月26日，原告办理出院手续。原告住院21天，共花费医疗费37206.85元。本案在审理过程中，原告潘先美申请鉴定，要求对被告的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与潘先美的损害后果之间是否存在因果关系以及参与程度进行法医学鉴定。2019年11月27日，司法鉴定科学研究院作出了司鉴院【2018】临鉴字第4355号鉴定意见书。该科学研究院根据委托人提供的现有材料，经本院鉴定人充某论，综合分析如下：被鉴定人潘先美于2016年9月6日因“外伤致左上臂疼痛、不敢活动1小时”至即墨市人民医院就诊，初步诊断为“左肱骨干骨折”，于2016年9月8日为其施行“左肱骨骨折切开复位内固定术”，术后复查X线片示“左肱骨近端骨折，移位明显”，又于2016年9月12日行“左肱骨近端骨折切开复位内固定术”，术后抗炎对症治疗。肱骨干骨折是上肢较为常见的骨折，常见的损伤机制包括高出坠落、车祸伤或上臂遭受直接暴力作用，基于肱骨的解剖特点及致伤机制，肱骨干骨折通常由高能力暴力造成。临床上主要表现为上臂疼痛、肿胀、畸形，有反常活动和骨擦感。肱骨干骨折标准的X线片应包括正侧位，包含肩、肘关节，以便于识别合并的关节脱位或关节内骨折，必要时可行CT等检查进一步明确。本例中，本院复阅潘先美伤后的影像学资料示“左肱骨中段骨折，段端错位”，同时该影像学资料亦显示“左肱骨近端隐约可见斜行透亮线影，局部骨皮质断裂，提示左肱骨近端不完全性骨折”。据此，即墨市人民医院做出的“左肱骨干骨折”等术前临床诊断可以成立，但是基于肱骨干骨折的损伤特点，其在潘先美左肱骨干骨折的情况下，对于其肱骨两端的肩、肘关节是否存在相应损伤认识不足，遗漏其左肱骨近端骨折的诊断。即墨市人民医院在为潘先美行左肱骨干骨折切开复位内固定术后复查时方诊断左肱骨近端骨折，此时其左肱骨近端骨折因手术牵拉、复位等因素已较前加重，由原有的左肱骨近端不全骨折进展为骨折断端明显移位。因此，即墨人民医院在该诊疗过程中存在医疗过错，对于潘先美左肱骨近端骨折漏诊，使其骨折延误诊治并病情加重。当然，潘先美的左肱骨骨折系因外伤所致，其左肱骨近端骨折在X线片亦表现较为隐匿，故在客观上给医方的诊疗带来了一定的困难。综上所述，即墨市人民医院在对潘先美实施的诊疗过程中，存在医疗过错；该过错与潘先美左肱骨近端骨折延误诊治并病情加重的损害后果之间存在因果关系（系主要原因，过错参与程度拟为80%-90%）。鉴定意见：即墨市人民医院在对被鉴定人潘先美实施的诊疗过程中存在医疗过错；该过错与潘先美左肱骨近端骨折延误诊治并病情加重的损害后果之间存在因果关系（系主要原因，过错参与程度拟为80%-90%）。潘先美为此支付鉴定费12900元。随后，原告潘先美又申请对其伤残等级和护理期限进行鉴定。本院依法委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年2月17日作出青万方司[2020]临鉴字第120号鉴定意见书。该鉴定所通过查阅有关书籍与文献资料，讨论研究了被鉴定人损伤结果，根据鉴定过程结合委托要求，分析说明如下：1.关于伤残等级的分析说明：被鉴定人潘先美2016年9月6日因左上臂外伤后至即墨市人民医院住院诊疗，于2016年9月8日及9月12日在全麻下行左肱骨干、近端骨折切开复位内固定术，出院诊断：1.肱骨干骨折（左）2.肱骨近端骨折（左）3.头外伤反应4.头皮血肿5.胸壁挫伤6.脑梗死后遗症7.高血压病。被鉴定人潘先美肱骨骨折，行内固定手术治疗，参照中华人民共和国国家标准GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.9.2.23）条之规定，此损伤评定为九级伤残。2.关于护理期限的分析说明：被鉴定人潘先美左肱骨骨折行手术治疗，参照中华人民共和国公共安全行业标准《人参损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.2.b）条之规定，护理期限为90天。原告潘先美为此支付鉴定费2080元。上述事实，有原被告的当庭陈述，原告提交的病历资料、医疗费单据、鉴定费发票、鉴定意见书，被告提交的住院病历及本院依法委托司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见书等证据在卷佐证，经当庭质证，本院予以确认。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。根据侵权责任法的有关规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，该类案件应由患者就医疗机构的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及存在医疗过错程度等承担举证责任。经原告申请，本院依法委托司法鉴定科学研究院进行司法鉴定。该鉴定院经鉴定认为：即墨人民医院在对潘先美实施的诊疗过程中，存在医疗过错；该过错与潘先美的损害后果之间存在因果关系（系主要原因，过错参与程度为80%-90%）。该鉴定结论系法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出的，具有较高的证明力，对该鉴定结论本院予以采信。同时考虑本案的实际情况，原告所花相关费用等损失，以被告承担85%的责任为宜。关于对潘先美伤残等级和护理期限的鉴定意见，即墨人民医院质证称，对该鉴定意见书的真实性无异议，但是鉴定的伤残等级，两处骨折都是原发伤，所做的伤残等级是原发伤的，医院的漏诊部分并不构成伤残，被告认为不能按照该鉴定意见书认定的伤残等级进行赔偿。关于护理期限，应当包括住院时间，原告住院为20天。该鉴定意见书系本院依法委托有鉴定资质的鉴定机构出具的，具有较高的证明力，且被告对其辩称意见未能提供证据反驳，故本院对该鉴定意见予以采纳。关于原告主张的医疗费，其包含原告治疗左肱骨骨干骨折和左肱骨近端骨折的费用，被告系对原告左肱骨近端骨折的诊疗过程中存在医疗过错，因此被告应当就原告左肱骨近端骨折所花费的医疗费按过错进行赔偿，对此原告认为，因为原告在行第二次手术时即对其左肱骨近端骨折进行手术时，延长了原告治疗和抗感染的时间，因此应当由被告承担一半以上的医疗费。被告则辩称，原告主张的赔偿项目都应当扣除原发伤部分，其中医疗费应当在50%以下。原告的医疗费中无法区分治疗治疗左肱骨骨干骨折和左肱骨近端骨折的费用，鉴于被告的漏诊行为，导致原告在行左肱骨骨干骨折手术后三天再次行左肱骨近端骨折手术，给年逾80岁的原告造成了伤害，本院酌定原告治疗左肱骨近端骨折的所花费的医疗费为22324.11元（37206.85元×60%）。故本院支持医疗费18975.49元（22324.11元×85%）。关于原告主张的护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金，本院支持护理费15997.51元（76328元÷365天×90天×85%）、住院伙食补助费1700元（100元/天×20天×85%）、残疾赔偿金46311.4元（54484元×5年×20%×85%）。关于交通费，原告主张花费交通费1000元，但未提交证据证实，考虑到原告住院治疗的实际情况，本院酌定支持交通费300元。原告主张由被告赔偿其精神损害抚慰金10000元，参照鉴定结论以及潘先美年逾八十所遭受的身心痛苦，本院酌情支持7000元。原告为本案鉴定支付鉴定费共计14980元，本院支持12733元（12900元×85%+2080元×85%）。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告潘先美医疗费18975.49元；二、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告潘先美护理费15997.51元；三、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告潘先美住院伙食补助费1700元；四、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告潘先美交通费300元；五、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告潘先美残疾赔偿金46311.4元；六、被告青岛市即墨区人民医院赔偿原告潘先美精神抚慰金7000元；七、被告青岛市即墨区人民医院支付原告潘先美鉴定费12733元；八、驳回原告潘先美的其他诉讼请求。上述一至七项款项，被告青岛市即墨区人民医院于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2966元（原告预缴），减半收取1483元，由原告潘先美负担303元，被告青岛市即墨区人民医院负担1180元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  王彬彬二〇二〇年七月十六日书记员  王 卓附相关法律条文：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……