云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5293号上诉人（原审原告）：金奇，男，1968年3月15日生，汉族，住云南省昆明市富民县。委托诉讼代理人：沈红林，法律臣法律服务所法律工作者,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：富民县富宏城乡公交有限公司，住所：云南省昆明市富民县永定街道办事处环城南路**。法定代表人：郭建星，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：田晓曦、王瑞波，云南真宇律师事务所律师，特别授权代理。上诉人金奇与被上诉人富民县富宏城乡公交有限公司（以下简称富宏公司）劳动争议一案，不服云南省富民县人民法院（2019）云0124民初839号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。金奇上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持我方一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同以及被上诉人违法解除劳动合同有充分的证据能够证明。一审认定富宏公司已粘贴《签订劳动合同告知书》和《通知》，并载明有关通知原富运公司员工签订劳动合同事项，该认定明显不当。一是没有证据，仅凭被上诉人一面之词；二是任何通知也不能免除用人单位签订书面劳动合同的义务；三是通知签订书面劳动合同应当在事实劳动关系建立后的一个月之内，不是原审判决认定的劳动关系已经持续一年之后才来通知签订劳动合同；四是通过粘贴的方式不符合直接书面告知劳动者的规定。二、原审判决适用法律错误，导致判决结果错误。1、2017年1月9日上诉人与被上诉人建立劳动关系，但被上诉人至强行停止上诉人工作时，也未签订书面劳动合同。上诉人提出的十一个月双倍工资差额具有明确的事实和法律依据。2、本案双方建立劳动关系已超过一个月并且满一年，一审认定用人单位可以解除合同是错误的。另外，本案上诉人属于仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原单位变更为新用人单位。上诉人是因公司业务转移、整合后在原工作岗位上被移交给被上诉人公司的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，上诉人主张由被上诉人承担原用人单位工作期间和到被上诉人工作单位期间的经济补偿金具有法律依据。富宏公司答辩：1、被上诉人与上诉人金奇解除劳动合同是依据《劳动合同法》第三十九条的规定，因劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经我方提出拒不改正的，因此与其解除了劳动合同。被上诉人与上诉人金奇解除劳动关系，完全依照法律规定，不应承担任何经济赔偿责任。金奇与富运公司的劳动关系一直持续，直至因为与富运公司存在劳动争议，经其在2018年2月27日，富民劳动争议仲裁院申请劳动争议仲裁，后面又经过诉讼，一审法院于2018年5月24日立案，也就是说在该民事判决书下达之后，金奇与富运公司的劳动关系方解除。该案一审2018年5月24日立案，2018年9月11日作出判决，直至判决书下达之后劳动关系方解除。在此之前金奇一直与富运公司存在劳动关系。2、上诉人提出的赔偿的依据计算有误，金奇主张按每个月是3600元的工资收入计算，经核实，金奇的工资收入每月应该是按照3383.46元，并不达到3600元的工资标准。3、上诉人要求合并工龄，将其在富运公司与富宏公司工作的工龄合并计算，其依据的是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，但该司法解释已经明确限定了条件，是劳动者非因本人原因。而2017年1月9日富宏公司成立之日，当时金奇是和富运公司签署了解除劳动合同证明书，当时是他自愿签订的，故不具备“非因本人原因”这一条件。上诉人因工伤待遇、加班工资等事项和富运公司发生争议，其于2018年2月申请劳动争议仲裁，之后又提起了诉讼，因此经其与富运公司之间一直都存在劳动关系，也就是说他同时与两家建立了劳动关系，而且当时富运公司和富宏公司是给予金奇选择权的，并不是劳动者非因个人原因被安排到新公司来进行就职，不能适用工龄合并计算的条款。我方发的三个通知，在一审的庭审笔录中金奇已经当庭确认看过。金奇向一审法院起诉请求：1.撤销富民县劳动人事争议仲裁委员会做出的富劳人仲书字（2019）第1号裁决书，确认原告自2017年1月1日起与被告存在事实劳动关系；2.判决由被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金39600元（5.5月×本人工资3600元/月×2）；3.判决被告支付原告因未签订书面劳动合同而应承担的双倍工资差额39600元（2017年1月9日至2018年1月11日共计11个月×本人工资3600元/月）；4.判决被告支付原告因未缴社会保险费造成的损失9778元。一审法院认定事实：2013年9月1日，原告与富运公司签订了《劳动合同》，原告到富运公司从事客运驾驶工作，接受其管理和规章制度的约束，并领取报酬，双方建立了劳动合同关系。2016年11月25日，富民县人民政府与昆明公交集团有限责任公司签订了《富民县公交优化整合项目合作框架协议》，由富民城建开发投资有限公司对富运公司的车辆经营权和车辆剩余残值进行收购后，由富民城建开发投资有限公司、昆明公交集团有限责任公司及富运公司共同出资成立新公司，新公司在2017年1月9日成立并营业，注册为富民县富宏城乡公交有限公司。原告在新公司成立之日，与富运公司签订了《解除劳动合同证明书》，自愿解除劳动合同关系，并到新公司上班，由新公司发给工资。《解除劳动合同证明书》载明：“因新公司成立，富运公司已不具备用工资格，愿意进入新公司的员工由新公司安置，与新公司订立新的劳动合同关系。经双方协商一致，原告自愿解除（终止）与富运公司的劳动关系，原告不承担违约责任，富运公司不给原告在工作期间的任何补偿。原告解除劳动关系前的工作岗位为公交车驾驶员，在富运公司工作年限为四年零四个月。”原告自2017年1月9日到被告公司上班，由被告支付其工资和购买社会保险，双方形成了事实劳动关系。2017年10月30日被告在公司内张贴《富宏公交员工签订劳动合同告知书》，告知书载明：“……四、劳动者必须出具与原单位《解除劳动合同证明书》或人社部门出具的《就业证》，方可与富宏公司签订新的劳动合同。五、与富宏公司建立劳动关系时间为2017年1月1日。六、合同签订时必须本人提供以下资料：（1）《解除劳动合同证明书》或《就业证》；（2）半寸免冠彩照7张；（3）身份证复印件一份；（4）由昆明市或富民县社保局出具的基本养老保险餐补缴费凭证；（5）县级以上医院出具的驾驶员从业体检报告……”2018年1月16日被告又在公司内张贴《通知》，通知载明：“富宏城乡公交于2018年1月9日起与原富运公司员工签订劳动合同，截止2018年1月15日已签订合同84人，并已办理社保、医保转移手续。请还未与富宏城乡公交签订劳动合同的员工，在2018年1月25日前到富宏公交财务劳资统计科签订劳动合同，逾期不签者，视为放弃签订劳动合同，相关社保、医保不再续保。”原告看到通知内容后，均未与被告签订书面劳动合同。2018年1月10日被告终止了原告工作，解除了双方的事实劳动关系，原告的社会保险至7月停缴。2018年2月27日，原告因工伤待遇、加班工资等事项向富民县劳动争议仲裁委员会以依法解除劳动合同，请求支付经济补偿金、双倍工资、加班工资、一次性伤残就业补助金、医疗补助金、医疗保险、养老保险、失业保险等为由申请劳动仲裁。富民县劳动争议仲裁委员会于同年5月11日以富劳人仲书字（2018）第13号《裁决书》作出裁决：“一、由被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金37,079元、一次性工伤医疗补助金10,594元，以上合计47,673元，被申请人必须于本裁决生效之日起15日内，一次性支付给申请人。二、其它仲裁请求不符合法律规定，不予支持。”2018年5月24日，原告不服仲裁裁决而向一审法院提起诉讼，一审法院以（2018）云0124民初516号《民事判决书》作出判决：“一、解除原告金奇与被告富民县富运城乡公交有限公司的劳动关系；二、由被告富民县富运城乡公交有限公司在本判决生效后十五日内，支付原告金奇一次性伤残就业补助金37,079元、一次性工伤医疗补助金10,594元，合计47,673元；三、驳回原告金奇的其他诉讼请求。”判决后双方当事人均未上诉，判决书已发生法律效力。原告以被告违法解除事实劳动关系和未签订书面合同要求支付经济赔偿金及双倍工资为由向富民县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年8月19日富民县劳动人事争议仲裁委员会以富劳人仲书字（2019）第1号《裁决书》作出裁决：“申请人的仲裁请求不符合法律规定，不予支持。”原告不服裁决，以要求被告支付经济赔偿金及双倍工资为由诉至一审法院要求解决。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中原告在被告公司成立并运营之日即2017年1月9日便到被告公司上班，接受被告的管理和安排，并由被告支付劳动报酬和购买社会保险。2018年1月10日被告终止了原告的事实劳动关系，被告也认可双方之间的事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原告自2017年1月9日起即与被告建立了劳动关系，但双方未在一个月内签订劳动合同。原告与富运公司存在劳动争议向富民县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年5月11日裁决后，原告不服裁决于2018年5月24日诉至一审法院，2018年9月11日一审法院以（2018）云0124民初516号《民事判决书》作出判决，解决了原告与富运公司的劳动争议。在仲裁裁决前，被告已终止了原告的事实劳动关系。被告2017年10月30日在公司内张贴《富宏公交员工签订劳动合同告知书》，通知员工签订劳动合同。2018年1月16日被告又在公司内张贴《通知》，通知已有84人签订了劳动合同和办理了社保、医保转移手续，未签订劳动合同的员工在2018年1月25日前到公司签订，逾期不签订的视为放弃签订合同，相关社保、医保不再续缴。原告看到通知后，仍未在通知的期限内与被告签订劳动合同。被告终止原告已满一年的事实劳动关系不符合“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的法律规定，且解除事实劳动关系，未按法律规定提前书面通知原告，也未提供能证明原告存在法律规定应当解除劳动关系的法定情形的证据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，被告解除原告的劳动关系不符合以上法律的规定，应当支付原告经济赔偿金。因此，对原告提出经济赔偿金的主张予以支持。但对原告提出经济赔偿金的金额主张不符合事实和法律规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付……”，第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，原告在被告单位工作年限刚满一年，应按每满一年支付一个月工资标准支付经济补偿，原告主张的月平均工资为3600元，被告应当按原告一个月工资3600元的二倍即7200元支付赔偿金。对原告提出在富运公司工作期间的工作年限计入经济赔偿金由被告支付的主张，一审法院（2018）云0124民初516号《民事判决书》中，原告已提出由富运公司支付解除劳动合同的经济赔偿金的诉求，因原告的诉求不符合支付经济赔偿金的情形，未支持其诉求而被判决驳回。现原告将已被生效判决驳回的诉求提出由被告支付经济赔偿金的主张，无事实和法律依据，依法不予支持。对原告提出未签订书面劳动合同支付双倍工资的主张，原告在与被告形成事实劳动关系的一个月内，未与被告签订劳动合同，被告在公司内张贴《签订劳动合同告知书》及《通知》，原告知晓通知内容后，仍未按被告要求的期限内签订劳动合同，应视为原告已自愿放弃与被告签订劳动合同。因此，原告已放弃签订劳动合同，造成未签订劳动合同的责任在原告，现要求被告支付双倍工资无事实和法律依据，对原告提出的该主张依法不予支持。对原告提出要求被告支付未缴纳社会保险造成损失的主张，在2018年1月10日被告已终止了原告的劳动关系，但被告仍继续缴纳原告的社会保险至7月才停缴，这是双方认可的事实。劳动关系已终止的情况下，被告没有义务继续缴纳原告的社会保险。原告要求被告支付停缴社会保险损失的主张没有法律依据，依法不予支持。对被告提出不支付赔偿金的主张，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”本案被告在原告工作一个月内未书面通知签订劳动合同，也未书面通知终止劳动关系，不符合不支付经济补偿的法定情形。但被告在2017年10月30日通知签订书面劳动合同，原告已工作了10个月。2018年1月10日终止原告劳动关系时，原告工作已满一年的时间。被告解除与原告已满一年的事实劳动关系，在解除前未按法律规定提前向原告发出解除劳动关系的书面通知，也未提供原告符合用人单位解除劳动关系法定情形和对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的相关证据，应承担举证不能的不利法律后果。因此，被告解除原告的劳动关系不符合法律规定的法定解除和终止情形，应支付原告经济赔偿金，对被告提出的主张依法不予支持。综上所述，原告的诉讼请求中符合法律规定的请求予以支持，不符合法律规定的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十五条、第二十六条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条、第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告富民县富宏城乡公交有限公司在本判决生效后十五日内，支付原告金奇经济赔偿金7200元；二、驳回原告金奇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告富民县富宏城乡公交有限公司负担。二审中，上诉人未提交新证据。被上诉人提交工资单（11个月），欲证明上诉人主张的每个月3600元的计算标准是错误的，实际上不到3600元。经质证，上诉人对上述证据的真实性、合法性和关联性无异议。本院对被上诉人提交的上诉证据的真实性予以确认，能否证明被上诉人观点下文综合评述。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院另补充确认：富宏公司向上诉人发放的2017年1月至2018年1月（其中2017年6月被上诉人未提交工资发放记录）的月平均工资（应发额）为3725元。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人是否应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，如果应当支付，如何计算？2、被上诉人是否应当向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金？如果应当支付经济赔偿金，应当如何计算？本院认为，关于双方的2017年1月9日至2018年1月10日期间存在事实劳动关系双方均无异议，但一审判决中未对上诉人一审要求确认双方事实劳动关系的诉讼请求予以处理，鉴于双方当事人对于事实劳动关系及存续时间均无异议，为避免当事人诉累，本院通过二审予以纠正，不再作发回重审处理。关于被上诉人是否应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，本院认为，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。按照法律规定，用人单位与劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日其一个月内订立书面劳动合同。根据双方无争议部分的事实，双方2017年1月9日已建立事实劳动关系，被上诉人于2017年10月及2018年1月才以粘贴通知的方式告知劳动者签订书面劳动合同事项并不能免除其应在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同的法定义务，被上诉人亦不能证明其履行了该义务，并且其在发出的通知中所附条件并不具有法律依据。上诉人主张被上诉人支付2017年2月9日至2018年1月9日期间的双倍工资差额有法律和事实依据。根据本院查明事实，该期间的工资应发总额为40975元，因该期间的正常工资上诉人已领取，对于二倍工资的差额部分被上诉人应当予以支付，上诉人主张39600元低于本院查明的二倍工资差额，系其自行对权利的处分，本院按其主张的39600元予以支持。关于被上诉人是否应当向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院认为，本案中是作为用人单位的被上诉人以事实行为解除与上诉人之间的劳动关系，被上诉人主张其是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第四项“劳动者由下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”之规定与上诉人解除劳动合同，本院认为，上诉人主张的被上诉人同时与其他单位即富运公司建立劳动关系，经本院查明，系因富民县政府对富民县公交优化整合，富运公司的车辆经营权和车辆残值被收购整合后成立新的公司即本案被上诉人，富运公司成为被上诉人的股东，原富运公司的员工亦由富宏公司接收，故被上诉人的劳动关系才由富运公司转入富宏公司继续提供劳动，被上诉人不能证明金奇与原单位即富运公司劳动关系手续的办理已影响到本单位工作任务的完成，亦不能证明被上诉人明确提出改正而上诉人拒不改正，故被上诉人提交的证据不足以证明其解除与劳动者的关系符合法律规定的用人单位可以解除劳动关系的法定情形，被上诉人属于违法解除劳动关系，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。本案中金奇主张建立劳动关系的对象以及赔偿违反解除劳动合同经济赔偿金的对象与（2018）云0124民初516号民事判决的诉讼主体完全不同，一审法院以（2018）云0124民初516号民事判决中驳回了金奇对案外人的经济赔偿金主张为由驳回金奇在本案中的诉讼请求没有事实和法律依据，本院予以纠正。关于赔偿金额计算，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，因富民县政府对富民县公交优化整合，富运公司的车辆经营权和车辆残值被收购整合后成立新的公司即本案被上诉人，富运公司成为被上诉人的股东，上诉人作为富运公司的原职工，一并留在新成立的被上诉人公司继续工作，其工作场所、工作岗位均未发生变化，劳动主体亦由原用人单位富运公司变为新用人单位即本案被上诉人，至于被上诉人主张金奇和富运公司签署了《解除劳动合同证明书》是其自愿签订，故不具备“非因本人原因”，因此主张不适用工龄连续计算的规定，本院认为，金奇和富运公司签署的《解除劳动合同证明书》中已经明确记载富民县公交市场的经营主体由富运公司变更为富宏公司，富运公司不再拥有富民县公交客运的用工主体资格，富运公司的员工按照《富民县公交优化整合项目合作框架协议》的规定，凡愿意进入新公司的员工由新公司进行安置并与新公司订立新的合同关系。从上述内容可以看出，上诉人签署《解除劳动合同证明书》是因为富运公司和富宏公司业务承接问题，上诉人不得不进入新的业务主体即富宏公司工作，其签署的原因亦在于其欲与被上诉人富宏公司签订新的劳动合同，否则其将面临失业，该用工主体的变化并非基于金奇“本人原因”。因此，上诉人金奇符合上述工龄连续计算的规定，对于上诉人主张在计算支付经济赔偿金的工作年限时把其在原用人单位富运公司的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，有法律和事实依据，应当予以支持。根据一、二审查明事实，上诉人2013年9月1日与富运公司建立劳动合同关系，故本院计算其工作年限为2013年9月1日至2018年1月10日，按法律规定其应获得的经济赔偿金为：3725元×4.5×2=33525元。一审认定不当，本院予以纠正。关于上诉人主张的未缴纳社会保险的损失，根据上诉人自行提交的《城镇职工基本养老保险参保缴费证明》，劳动关系存续期间被上诉人均已为上诉人缴纳社会保险，上诉人的主张没有事实依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不正确，所作判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省富民县人民法院（2019）云0124民初839号民事判决二、确认金奇与富民县富宏城乡公交有限公司自2017年1月9日起至2018年1月10日止存在事实劳动关系；三、富民县富宏城乡公交有限公司于本判决生效之日起15日内支付金奇未签订书面劳动合同的二倍工资差额39600元；四、富民县富宏城乡公交有限公司于本判决生效之日起15日内支付金奇违法解除劳动关系的经济赔偿金33525元；五、驳回金奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由富民县富宏城乡公交有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  王 瑞二〇二〇年七月九日法官助理黄佩书记员甘丝琳