山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1715号 上诉人（原审原告）：湖南省育邦校园超市连锁有限公司。住所地：湖南省长沙县湘龙街道办事处土桥村黄土岭组。统一社会信用代码：914301216962261113。 法定代表人：徐超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沙永宝，山东荣清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜涛，山东荣清律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：单县购利来商贸有限公司。住所地：山东省菏泽市单县园艺学院中路（菏泽家政职业学院内）。统一社会信用代码：91371722MA3N81QG60。 法定代表人：范伟峰，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：胡文波，山东晟韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈东，山东晟韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何起霞，女，1980年10月4日出生，汉族，住山东省单县。 委托诉讼代理人：胡文波，山东晟韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈东，山东晟韵律师事务所律师。 上诉人湖南省育邦校园超市连锁有限公司（以下简称育邦公司）、单县购利来商贸有限公司（以下简称购利来公司）因与被上诉人何起霞委托合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人育邦公司的委托诉讼代理人沙永宝，上诉人购利来公司的委托诉讼代理人胡文波、陈东，被上诉人何起霞及其委托诉讼代理人胡文波、陈东参加了诉讼。本案现已审理终结。 育邦公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项中“相应利息自2019年10月21日起至实际清偿之日止计算”的内容，并改判相应经济损失以472981.36元为基数，从2019年5月22日起至实际清偿之日止计算；2.撤销一审判决第二项并改判何起霞在出资不到位的范围内承担支付欠款责任；3.一、二审诉讼费、保全申请费均由购利来公司、何起霞承担。事实和理由：1.《中华人民共和国合同法》第161条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”《中华人民共和国合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”结合本案，育邦公司接受购利来公司委托在2019年5月21日前代购利来公司向其供货商垫付了共计472981.36元货款，该款是育邦公司从事委托事务垫付的必要费用，且该笔费用产生于2019年5月21日前，在5月22日以后就产生了利息的损失。根据《中华人民共和国合同法》第398条的规定，购利来公司应当向育邦公司支付的利息也应从2019年5月22日起算。一审法院判决从立案之日支付逾期付款损失没有法律依据。2.一审判决认定何起霞尚处于出资期限中，无法认定其出资不到位，从而不支持育邦公司的该项诉讼请求，属于适用法律错误。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第13条第2款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”该款规定的立法精神是保护债权人利益和保障公司资本确定、维持及不变的公司资本三原则。公司股东在其认缴的出资范围内承担出资义务是其法定不可改变的义务。购利来公司章程规定认缴期限在2038年12月31日前以货币出资，基于公司章程的“对内效力说”，公司章程记载事项对公司债权人不具有约束力，因此出资期限的约定不得对抗债权人。该款规定赋予债权人对未出资股东以出资义务履行请求权，是通过资本维持原则保护债权人利益。认缴资本制下，股东出资处于不确定状态，一旦公司在正常经营过程中无力偿还到期债务，股东有义务向公司补缴其所未缴的财产清偿公司债务。我国《公司法》规定的资本认缴制对资本制度作出了创新性改革，但没有改变资本确定和出资义务法定的原则，公司章程规定出资期限的约定仅是对股东法定义务作出的具体安排，是内部约定，过长的出资期限是股东、公司之间的出资优惠安排，其本身不能对抗法定义务，不能对抗公司之外的第三人。司法解释规定的“未履行或未完全履行”包含“未届履行期”的情形，符合公司法在便利投资者投资的同时又不损及债权人利益的立法初衷。不能以未届出资履行期为由，认定何起霞不承担责任。 购利来公司答辩称，育邦公司的上诉没有事实和法律依据。一、育邦公司请求支付利息并不存在相应的事实的根据及法律依据。2019年4月份双方达成了合作的口头意向，均对合作体进行了事实上的投资，双方的基础法律关系是合作与联营的客观事实。到目前为止，双方没有达成书面的合作协议，使合作行为受阻。如果双方解除合作意向，应当对各方的投资进行事实上的清算。在合作尚未清算之前，育邦公司以委托付款提起诉讼不符合双方本意。一审判决仅以委托合作关系，判令购利来公司承担责任是不公正的，基于这一事实育邦公司主张利息没有法律依据。二、作为购利来公司的负责人何起霞，虽然是购利来公司的股东，但是育邦公司主张何起霞出资没有到位，没有提交充分合法有效的证据予以证实。实践中一方出资不到位，应进行有效的司法鉴定。况且，根据购利来公司章程的规定，股东的出资是认缴制，在认缴期间尚未到达之前何起霞不存在任何恶意。且购利来公司有诸多资产，育邦公司主张股东承担连带责任的请求没有法律依据。况且，购利来公司作为合作的一方，股东出资是否出资一致与本案合作的事实并没有必然的法律关系。请求依据驳回湖南育邦的不实上诉。 何起霞答辩称，从2019年3月份育邦公司在双方都不认识的前提下到菏泽，用空手套白狼的方式成立了山东育邦，以山东育邦控股菏泽育邦，徐超又说以单县卫校超市的名义签订协议，但一直没有签订。其他同意购利来的答辩意见。 购利来公司上诉请求：撤销原判，改判购利来公司不承担责任；一、二审诉讼费、保全申请费均由育邦公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.育邦公司一审提供的证据不能证明已支付涉案外欠款。2.2019年4月，育邦公司与购利来公司开始合作。即使育邦公司支付了涉案外欠款也是合作经营活动。一审中，购利来公司已提供娄红信与吴婷的交接单及农行账户余额信息表、购利来公司工资表、5月份微信发放工资付款清单及6、7、8月份员工工资表等证据证明购利来公司与育邦公司对菏泽家政职业学院内的超市的人、财、物及超市运营共同管理、共同经营，双方是合作关系。3.双方目前合作进行中，没有终止，更没有结算。4.本案基础法律关系为合作法律关系，双方不存在一审立案所确定的买卖合同的案由，更不存在一审法院认定的委托合同法律关系。购利来公司与育邦公司双方的负责人并不认识，也没有经济往来，育邦公司给购利来公司的商户支付货款、付款凭证上由双方签字支出，但委托付款协议不是法定的债权文书，代收代付并不受法律的禁止，委托付款的前提下必有客观的法律事实存在，要么对受托人享有债权，要么对受托人有经济往来，或者更多的法定事由。在代付的原因未查清之前，一审判决仅凭单一的委托代付货款协议即判令购利来公司承担偿还义务，于法无据。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定购利来公司与育邦公司是委托关系，系认定事实错误，导致适用法律错误。基于合作关系，购利来公司已经实际投资50余万元，包含在菏泽租赁办公室、装修办公室、购买办公设施、设备等，在此基础上，育邦公司向购利来公司的部分商户支付货款，同样是双方合作经营的范畴。尽管双方未对合作合同达成一致意见，在缔结合作合同之前，各自因合作行为所进行的投资是可以折抵的，一审判决对此以无关联为由予以否定，明显不当。从现有证据看，育邦公司、山东育邦、菏泽育邦三公司的法定代表人、实际控制人均是徐超，各公司的经营范围相互重合，均是育邦公司的连锁机构，上述三公司显属关联公司。况且，育邦公司受托支付的货款，并非育邦公司支付，而是由郑义的个人账户支付，可见育邦公司及关联公司的人格是混同的。综上所述，购利来公司在一审提供的证据能够对抗育邦公司的主张，双方的投资是完全可以抵销的，既然双方对合作未达成一致意向，法律赋予双方的解除权，解除时，使双方的权利义务还原至合作之初的原始状态，当然双方的投资款可以抵销，购利来公司的对抗并无法律障碍。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，判决结果显失公正，请求二审法院予以纠正。 育邦公司答辩称，一审法院认定的育邦公司接受购利来公司的委托，于2019年5月21日前代购利来公司向其供货商垫付472981.36元事实清楚，请求二审法院予以维持认定。购利来公司陈述的与育邦公司存在合作的关系，无论是否属实，均不影响其应支付育邦公司接受其委托代其支付的上述货款。二者法律关系和法律主体均不相同。购利来公司的上诉意见没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 何起霞答辩称，对购利来公司的上诉没有意见。 育邦公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求购利来公司支付育邦公司代付货款472981.36元并赔偿从2019年5月22日后至全部清偿前的经济损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；2.要求何起霞在出资不到位的范围内承担支付欠款责任；3.本案诉讼费由购利来公司、何起霞承担。 一审法院认定事实：2019年4月初，育邦公司与购利来公司计划生意合作，购利来公司要求育邦公司先为其代付对外欠款，并为育邦公司出具了委托代付款协议书、对外欠款名单等，经核算，育邦公司按照购利来公司的要求代其对外支付货款共计472981.36元。何起霞作为购利来公司的发起人之一，认缴出资84万元，出资时间为2038年12月3日。本案在审理期间，育邦公司于2019年10月21日向一审法院提出保全申请，一审法院依法制作裁定书，并进行了相应的保全措施。 一审法院认为，购利来公司委托育邦公司代付款的行为，双方实质形成了委托与被委托的关系，《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”育邦公司为购利来公司垫付对外欠款472981.36元，购利来公司应依法偿还该笔费用及利息。因双方之间未约定具体还款时间及利息，故参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”购利来公司应自育邦公司起诉之日起向其支付相应利息。育邦公司诉求何起霞在出资未完成的范围内承担还款责任，因何起霞尚在处于出资期限中，无法认定其出资不到位，故不支持育邦公司的该项诉求。购利来公司辩称双方尚处于合作中，因未提供有效证据，对其辩论意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：一、单县购利来商贸有限公司于判决书生效之日起十日内支付湖南省育邦校园超市连锁有限公司代付款472981.36元及相应利息（以472981.36元为基数，自2019年10月21日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同行拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回湖南省育邦校园超市连锁有限公司对何起霞的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8395元，减半收取4198元，申请费3020元，总计7218元，由单县购利来商贸有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。购利来公司提交证据如下：证据一，育邦公司、山东省育邦教育服务有限公司（以下简称山东育邦）、菏泽市育邦教育服务有限公司（以下简称菏泽育邦）三公司工商登记信息，证明：1.上述三公司的法定代表人、实际控制人均为徐超，各公司的经营范围相互重合，均是育邦公司的连锁机构，三公司属于典型的关联公司。2.能够印证育邦公司与购利来公司是事实上的合作法律关系，否则，育邦公司怎么会受托到单县，给购利来公司支付货款。证据二、购利来公司代表何起霞与育邦公司负责人徐超的视听资料6份（2019年8月5日3份、9月11日1份、9月27日1份、9月28日1份）。证明：购利来公司与育邦公司是合作法律关系，双方谈到合作的内容，育邦公司的负责人徐超答应向购利来公司暂时投资100万元，能够证实双方于2019年4月份进行合作，双方均对合作事宜进行了不小数额的投资，其中育邦公司支付了部分货款，购利来公司通过何起霞投资办公设施设备装修等合计50余万元，双方虽注册了两个公司，但未实际经营，原因是双方对合作未达成一致的书面意见。为购利来公司支付货款是合作的一部分行为。在未清算之前，不是债权关系。证据三、购利来公司代表何起霞与育邦公司人员郑义的视听资料2份。证明：购利来公司与育邦公司是合作法律关系，郑义代表育邦公司告知购利来公司，总部（育邦公司）履行合作事宜，支付购利来公司的货款的事实。证据四、2019年6月18日菏泽育邦开业照片。证明：育邦公司的负责人徐超就合作事宜进行菏泽育邦的揭牌，印证购利来公司与育邦公司合作的事实。证据五、2019年9月28日购利来公司代表何起霞微信截图。证明：购利来公司与育邦公司是合作法律关系，育邦公司向购利来公司发送了向购利来公司投资100万元的截图，但是该投资款不知何种原因一直没有到位，但从汇款截图的内容上看，能够印证双方合作的客观事实，否则育邦公司不会操纵合作公司向购利来公司进行投资的事实。证据六、购利来公司因合作事宜投资的事实。1.2020年4月25日何起霞作为购利来公司的代表，向合作体投资的证据。证明何起霞代表购利来公司向合作体实际投资办公费用56885.5元。2.2019年6月18日何起霞代表购利来公司向合作体投资的证据。证明何起霞代表购利来公司向合作体实际投资办公费用，何起霞代表购利来公司投资255687.89元。3.2019年何起霞代表购利来公司投资的资金明细表，证明何起霞代表购利来公司向合作体实际投资办公费用255687.89元。4.菏泽育邦开业期间费用支出。证明何起霞代表购利来公司向合作体实际投资办公费用255687.89元，育邦公司的工作人员郑义签字认可。该证据印证上述证据2、3的客观真实性。5.2019年购利来公司资金明细表。证明：购利来公司为善意履行双方的合作事项，曾经向合作体投资支出227661.12元。该款项因双方在缔结合作协议的具体内容上发生分歧，育邦公司拒绝签字确认，但该款项已经实际支出，因为公司成立后，虽未实际经营，但合作双方至今未解除合作关系，未抽出各方的工作人员，未终止办公场所的租赁合同，费用仍自愿持续，这是实际发生的费用，仍应由合作的主体双方育邦公司、购利来公司共同承担。证据七、何起霞与郑义的微信截图14份。证明购利来公司与育邦公司是合作关系，双方的投资既包含购利来公司，也包含山东育邦、菏泽育邦，双方投入的资金存在混同的现象。育邦公司的工作人员一直在购利来公司，郑义还将购利来公司的货物摆放进行重新排列，一系列的合作事实印证一审判决认定事实错误。截图的内容还证明郑义代表育邦公司不仅确认了购利来公司投资金额的真实性，还证实育邦公司的工作人员确实到购利来公司，承诺向购利来公司先投资100万元，并起草了购利来公司与育邦公司双方的合作协议书，足以印证双方合作的客观事实，一审判决认定事实错误。育邦公司提交的委托付款协议不是债权文书，不能以此作为主张债权的依据。上述事实说明：1.购利来公司于2019年4月份与育邦公司建设合作法律关系，于2019年6月3日在济南注册成立山东育邦，2019年6月17日，山东育邦出资在菏泽成立菏泽育邦。上述事实印证育邦公司与购利来公司是合作法律关系，否则育邦公司不会无缘无故到单县为购利来公司偿付货款，一审认定委托法律关系是不客观的。2.虽然他们双方成立了山东育邦、菏泽育邦，但两公司并未进行实际的经营行为，因为双方至今尚未达成合作书面协议，双方在未达成合作协议之前成立了两公司，虽是操作过急，但足以证明合作是双方的基础法律关系，一审判决抛开基础法律关系，将2019年4月25日、2019年5月22日委托付款的合作行为割裂开来，仅拘泥于形式，结论肯定有损合作另一方的利益，也有悖司法实践的原则。3.既然双方成立了两个公司，因没有合作协议的基础未进行实质性的合作，双方的行为仍是合作主体育邦公司、购利来公司两方的投资行为，如不能继续合作，两方应当进行清算，使双方的权利与义务回归为合作之初的状态。在不予清算的基础上，迳行判决合作过程中的货款，是极不公正的。 育邦公司质证称：对证据一的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。该组证据仅能显示育邦公司、山东育邦、菏泽育邦的基本工商登记信息，并不能证实育邦公司与购利来公司有事实上的合作关系。对证据二、三、五、七系电子证据，该证据中无法核实其所称的育邦公司相关当事人的真实身份。对该组证据不予认可。对证据四的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。该组证据不能证实育邦公司与购利来公司有事实上的合作关系。假设育邦公司与购利来公司存在某部分领域的合作，购利来公司没有提供任何有效的证据证实该证据与本案审理的委托合同纠纷有任何关联，若购利来公司认为其与育邦公司有合作上的纠纷，其可以另行起诉。对证据六中的第2、3、4、5证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该四份证据购利来公司没有提交证据原件，其不具有证据有效的合法要件，对该四份证据有效性不予认可。假设该四份证据真实存在，该四份证据中的相关商品目录与育邦公司在一审时提交的代付商品目录没有任何关联和重合。该四份证据也不能冲抵购利来公司应向育邦公司支付代付的货款及利息。对证据六中的第一份证据真实性、合法性、关联性均有异议。假设该份证据真实存在，该份证据中的相关商品目录与育邦公司在一审时提交的代付商品目录没有任何关联和重合，该份证据也不能冲抵购利来公司应向育邦公司支付代付的货款及利息。该组证据所指向的法律关系和法律主体均与本案的不同。若购利来公司认为其与育邦公司的合作存在纠纷，其应另行起诉。何起霞质证称，对购利来公司提交的证据均没有意见。 本院认为，购利来公司分别于2019年4月25日、5月22日向育邦公司出具委托代付货款协议书，委托育邦公司为其向供应商代付货款，育邦公司亦实际代付了472981.36元，一审判决据此认定双方形成委托法律关系，事实清楚。本案案由应为委托合同纠纷，一审认定的案由不当，应予纠正。现育邦公司持有购利来公司出具的委托书主张返还代付款，有事实和合同依据。因购利来公司与育邦公司未签订合作协议或针对投资、经营、利润分配、风险负担等基本问题达成一致意见，根据购利来公司二审所提交的证据亦不能直接认定本案争议的代付款即为育邦公司基于双方合作的事实而进行的投资，对上述证据的证明力，本院不予确认。购利来公司所主张的因设立菏泽育邦所支付的相关款项，与育邦公司本案主张的代付款并非同一法律关系，不属于法定抵销的情形，购利来公司可另行主张权利。 针对育邦公司的上诉理由，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第一、二、三款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”本案中，根据购利来公司章程的规定，股东的出资是认缴制，认缴期间未到，且育邦公司并无证据证明何起霞存在拒不认缴的主观恶意，亦无证据证明购利来公司不具备履行债务的能力，因此育邦公司主张何起霞承担连带责任的请求缺少法律依据。育邦公司与购利来公司签订的委托代付款协议中并未约定代付款的利息，一审法院认定从育邦公司起诉之日起开始计算利息，并无不当。 综上所述，育邦公司、购利来公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各8395元，由上诉人湖南省育邦校园超市连锁有限公司、单县购利来商贸有限公司各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二〇年七月十日 法官助理 王 群 书 记 员 武文静