安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终1468号 上诉人(原审被告):全椒铭豪置业有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇大吴路。 法定代表人：张喻栋，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王诚，安徽衡远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨静，女，1970年3月14日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：吴国皓，江苏苏博律师事务所律师。 原审被告：昆山翰霖房地产策划咨询有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇正阳路**。 法定代表人：韩贤普，系该公司总经理。 上诉人全椒铭豪置业有限公司（以下简称铭豪公司）与被上诉人杨静、原审被告昆山翰霖房地产策划咨询有限公司（以下简称翰霖公司）商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 铭豪公司上诉请求:1、撤销(2020)皖1124民初230民事判决书第一项、第二项,改判:铭豪公司与杨静继续履行双方签订的《商品房预售合同》;铭豪公司不返还杨静24万元、违约金8356元及利息。或发回重审。2、一审、二审诉讼费由杨静承担。事实与理由:一、一审法院程序错误:1、一审法院庭审过程中,杨静前夫在庭审中发言,法庭在发问杨静时,杨静前夫多次回答,但其并没有杨静的授权,也不是其诉讼代理人,却在旁听席参加庭审活动,其行为显然违反了《民事诉讼法》的相关规定。2、一审法庭在询问杨静前夫后,多次征询杨静意见,问杨静是否认可其前夫所述,显然程序不符。二、一审法院认定事实错误:1、在庭审过程中,杨静的前夫陈述签订《商品房预售合同》时,杨静及其前夫均陈述杨静不知情,且付款都是其前夫支付的,合同也是其前夫签的杨静的名字,包括后来要求解除合同,都是其前夫提出。因此铭豪公司认为本案商品房预售合同纠纷的合同相对人为杨静前夫,本案杨静不是合格原告的诉讼主体故应当驳回起诉。关于这点事实,一审法院没有查明,甚至没有说明。2、一审法院认定双方合同约定交付的房屋系验收合格的房屋,不是事实,从双方合同的第十条、第十三条来看,双方约定的交房条件是交付质量保证书和使用说明书,并未约定必须经验收合格。三、一审法院适用法律错误:1、一审既然认定:杨静认可2018年12月31日前铭豪公司已告知其涉案房屋不能按期交房,逾期交房的法律后果按照双方签订的《商品房预售合同》履行,那么根据《最高院关于审理商品房买卖合同司法解释》第15条第2款规定,杨静在铭豪公司催告后没有在3个月的合理期限内行使解除权,那么解除权消灭。2、杨静一审诉讼中诉请解除合同的依据是合同约定的解除权,而非法定的解除权,一审法院没有认定其约定的解除权消灭,反而直接依据法定的解除权(合同法第94条)判决解除双方《商品房预售合同》,显然适用法律错误,判决超出了杨静的诉讼请求,程序错误。综上,请求二审法院在查明事实的基础上依法发回重审或改判。 杨静辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，虽然商品房预售合同杨静的姓名为其前夫代签，但通过一审审理过程可以看出，杨静及实际行为表示了对其前夫购房行为的认可，所以杨静是适格的一审原告；虽然商品房预售合同没有将房屋经验收合格列入合同的第10、13条条款，做为交付的必要条件，但合同的第17条明确约定，甲方交付的该房屋系验收合格的房屋，且验收合格为法律规定的交付条件，铭豪公司应当在房屋验收合格后进行交付；铭豪公司在2018年12月30日告知杨静将延期交房，但该通知交不能视为铭豪公司对杨静的催告，所以不存在铭豪公司所说的解除权消灭的情形；杨静的一审诉请第一项为解除双方签订的商品房预售合同，一审的判决结果也为解除双方签订的商品房预售合同，所以没有超出杨静的诉讼请求，且铭豪公司没有按照合同约定交房，房屋没有通过竣工验收的行为，同时满足了合同约定的解除的条件和法律规定的解除条件，一审法院依据合同法94条判决双方解除商品房预售合同没有任何错误。 翰霖公司未做答辩。 杨静向一审法院起诉请求：1、解除其与铭豪公司签订的《商品房预售合同》；2、铭豪公司退还购房款14.8万元；3、铭豪公司、翰霖公司共同退还购房款9.2万元；4、铭豪公司承担自2019年1月1日至2020年1月10日止以已交房款24万元为基数按日万分之一的标准计算违约金8976元,并自起诉之日起按已交房款24万元为基数按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至购房款退还时止；5、铭豪公司、翰霖公司承担诉讼费。 一审法院查明：铭豪公司与翰霖公司系委托代理销售关系。2018年6月8日，杨静通过翰霖公司与铭豪公司签订《认购定单》，约定杨静向铭豪公司定购全椒城南•幸福里（义乌国际小商品城三期）2号楼1506室房屋，房屋总价为28万元；双方同意在签订本认购定单的同时，杨静向铭豪公司支付该房屋的定金20万元，杨静在签订该房屋的《商品房预售合同》相关事宜后，该房屋定金无息全额转为该房屋房款。杨静当场刷卡20万元支付给翰霖公司。翰霖公司将其中的10.8万元转交给铭豪公司，由翰霖公司、铭豪公司分别向杨静出具9.2万元和10.8万元的收据。2018年6月14日，铭豪公司（甲方）与杨静（乙方）就上述订购的房屋签订了《全椒县商品房预售合同》。合同约定：总房价暂定为18.8万元，付款方式为分期付款，分别于2018年6月8日前应付5.64万元、2018年6月10日前应付5.16万元、2019年6月1日前应付4万元、2019年12月30日前应付4万元；交房日期为2018年12月31日；甲方逾期交付房屋，应自最后交付期限第二日起按已付房款的日万分之一向乙方支付违约金至实际交付日止，逾期超过30天，乙方有权单方面解除合同;甲方交付的房屋系验收合格的房屋；乙方行使合同约定的单方解除权时，应书面通知甲方，甲方应在收到乙方的书面通知起30日内将乙方已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算）全部退还乙方，并承担赔偿金额为总房价款的10%的赔偿责任，在退还房价款时一并支付。2019年6月10日，杨静又向铭豪公司支付房款4万元。截止起诉日，杨静合计支付24万元。铭豪公司未能在合同约定的交付时间即2018年12月31日向杨静交付涉案房屋。2019年7月23日，铭豪公司短信通知杨静9月1日后办理房屋交接事宜，杨静接到通知后并未办理交房手续而是要求退房，因双方协商未果，引发本案。诉讼中，杨静认可2018年12月31日前铭豪公司已告知其涉案房屋不能按期交房，逾期交房的法律后果按照双方签订的《全椒县商品房预售合同》履行。截止2020年3月9日，涉案房屋未能竣工验收。 一审法院认为：杨静与铭豪公司签订的《全椒县商品房预售合同》系双方真实意思表示，双方均应按照约定全面履行。双方合同约定交付的房屋系验收合格的房屋，但截止法庭辩论终结前案涉房屋尚未竣工验收，未达到双方合同约定的交付条件，致使杨静至今未能取得符合合同约定的商品房，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，杨静要求解除双方签订的商品房预售合同，符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，铭豪公司基于涉案房屋收取杨静支付的房款，依法应予返还。翰霖公司作为铭豪公司的代理销售公司，收取杨静20万元的行为，依法应认定为履行代理职责，此行为所产生的法律责任应由铭豪公司承担；据此本院认定铭豪公司收取杨静购房款为24万元；翰霖公司收取20万元房款后扣留9.2万元，系翰霖公司与铭豪公司之间的民事行为，与杨静无关，杨静请求翰霖公司与铭豪公司共同返还9.2万元房款，于法无据，本院不予支持。铭豪公司抗辩杨静向翰霖公司支付的9.2万元系杨静与翰霖公司之间约定的居间费用，与事实不符，本院不予采信。杨静要求铭豪公司自2019年1月1日至2020年1月10日期间按日万分之一的标准支付违约金，不违反法律规定和合同约定，本院予以支持；但违约金应按实际已付房款为基数计算，2019年1月1日至2020年1月10日的违约金应为8356元；起诉后的利息应按双方合同约定的中国人民银行公布的同期同类存款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条规定，判决如下：一、解除原告杨静与被告全椒铭豪置业有限公司签订的《全椒县商品房预售合同》；二、被告全椒铭豪置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杨静购房款24万元、违约金8356元及利息，利息应以24万元为基数自2020年1月11日起按中国人民银行公布的同期同类存款利率计算至购房款退还时止；三、驳回原告杨静的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2517.5元，由原告杨静负担67.5元，被告全椒铭豪置业有限公司负担2450元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明，《认购定单》约定“本认购定单一式三份，甲方两份，乙方一份，具有同等法律效力，经甲方人员签字和加盖合同专用章、乙方签字后生效，至双方签定该房屋的《商品房预售合同》后自动失效”。截止2020年6月16日，案涉房屋未能竣工验收。案涉合同乙方签字处由杨静的前夫代杨静签署。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。 经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：铭豪公司与杨静之间的商品房预售合同是否应当继续履行；铭豪公司是否应当返还杨静24万元的购房款并支付违约金8356元及利息；一审程序是否存在错误。 本院认为，案涉《认购定单》因案涉《全椒县商品房预售合同》的签定而自动失效，本案应以案涉《全椒县商品房预售合同》为准，铭豪公司也认可按照案涉《全椒县商品房预售合同》来履行。铭豪公司上诉称杨静的主体不适格，虽然案涉合同乙方签字处由杨静的前夫代杨静签署，但案涉《全椒县商品房预售合同》中的乙方（买方）明确为杨静，杨静一审起诉铭豪公司、翰霖公司和参与本案二审的行为均表明杨静认可其前夫代为签署及案涉《全椒县商品房预售合同》中其作为合同相对方的事实，故铭豪公司该上诉理由不能成立。杨静按照合同约定支付了房款，铭豪公司未在约定的交房日期交付房屋，且案涉房屋未能竣工验收，不能满足合同中“甲方交付的该房屋系验收合格的房屋”的要求，致使合同目的不能实现，属于根本违约，杨静要求解除案涉《全椒县商品房预售合同》应予以支持,该合同无法继续履行，铭豪公司应当返还杨静24万元的购房款并支付违约金8356元及利息。铭豪公司上诉认为一审程序错误，本院认为，杨静的前夫并非本案诉讼参与人，亦非当事人申请出庭的证人，一审让其在庭审旁听席上陈述确有不妥，但一审未将其陈述作为证据使用，也未将其陈述在判决书中予以表述，其陈述并非一审认定铭豪公司违约的依据，其陈述的有无不足以影响本案处理结果，且不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，上诉人要求发回重审的上诉请求不能成立。 综上，上诉人铭豪公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5025元，由上诉人全椒铭豪置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 桑泽祥 审判员 王 敏 二〇二〇年七月九日 法官助理魏雅 书记员吴敬 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。