广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3681号上诉人（原审被告、反诉原告）：罗颖琳，女，汉族，1984年9月1日出生，住址：广东省惠州市惠城区****************，公民身份号码：441************226。委托诉讼代理人：贺鸿德，广东鸿浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤楚香，广东鸿浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶炜，男，汉族，1984年12月15日出生，住址：广东省深圳市*********************，公民身份号码：440************033。委托诉讼代理人：刘文统，广东港惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈振南，广东港惠律师事务所律师。上诉人罗颖琳因与被上诉人叶炜合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求二审法院依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初9264号民事判决书，将本案发回重审或改判为：驳回被上诉人叶炜对上诉人罗颖琳的全部诉讼请求；二、请求二审法院依法将本案发回重审或改判为：支持上诉人罗颖琳对被上诉人叶炜的全部反诉请求；三、请求二审法院依法判令由被上诉人叶炜承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清本案事实后依法予以改判，驳回被上诉人叶炜对上诉人罗颖琳的全部诉讼请求。本案争议焦点为双方协议约定的目标公司是否实际进入设立阶段，以及最终未能设立成功的过错责任在于上诉人还是被上诉人的问题。一审法院认定罗颖琳没有履行出资义务属于认定事实错误。首先，叶炜看中罗颖琳拟经营的项目及项目公司后，表示极强的合伙意愿，在确认罗颖琳自有资金已到位的情况下，叶炜才自愿预先通过其母亲账户分别于2018年1月15日、1月29日支付出资款10万、20万。后于2018年2月1日正式与罗颖琳补充签订《股东合作协议》约定“叶炜出资32万元，罗颖琳出资48万元，双方合伙成立目标公司惠州XX实业有限公司，注册地址为：惠州市惠城区下角XX干货批发市场一层”。上述协议签订后，双方共同推进目标公司的设立工作。因公司尚未设立无法开立公司账户，且因与叶炜签订该协议前目标公司已在筹备设立过程中，叶炜确认罗颖琳出资实缴到位后，亦是同意将其出资额支付至罗颖琳的个人账户，并将其作为设立过程中的收支账户统一收支，不再单独设置共管账户。因此，叶炜在确认罗颖琳已经以自有资金完成实缴的全部出资义务后积极加入目标公司，但其并未按照合同约定完全履行相应的出资义务，出资违约的过错责任在于叶炜。其次，叶炜不仅未完全履行出资义务，且提前抽回大部分出资在合同约定出资期限内未能补足出资，并对合伙股东提起恶意民事诉讼，才是导致目标公司最终未能完成注册登记手续的根本原因。叶炜分别于2018年1月29日出资至30万元，于2018年2月1日签订《股东合作协议书》后积极推进公司设立，但其于2018年3月14日便一反常态以各种理由变相撤回出资人民币14万元，且一直未明确告知罗颖琳是否继续合作，仍以各种理由欺骗罗颖琳退回出资，目标公司注册登记的股东名册及出资等各项要件处于不确定之中，罗颖琳亦是不敢单方决定。叶炜拖延补齐出资款直至2018年9月，经多次催讨不仅未补回出资，其没有任何事实基础与法律依据的情况下直接向惠州市惠城区人民法院提起不当得利的恶意民事诉讼（案号：2018粤13**民初11986号），最终直接导致此次合作终止，也是目标公司未能完成最后一步登记注册的根本原因。叶炜于2018年12月20日得知自己没有依据的诉讼会被法院驳回后又撤回起诉，目标公司正是在叶炜如此的反复中，处于持续的不确定的状态，最终未能成功设立。因此，叶炜不仅须承担导致目标公司未能成功设立的过错责任，亦应当对发起设立股东罗颖琳承担违约责任。综上所述，被上诉人叶炜未能完成全部出资实缴义务在先，违约撤回出资并提起恶意诉讼最终导致目标公司未能成功设立在后，纵使罗颖琳积极推动设立进程亦是有心无力，最终因为叶炜的反复导致此次合作无疾而终。其行为不仅违反民法诚实信用原则，亦是给罗颖琳造成了重大损失。请求二审法院查明事实，予以改判驳回叶炜对罗颖琳的诉讼请求，以维护罗颖琳的合法权益，惩罚不诚实信用、遵守合约之行为。二、退一步讲，《股东合作协议书》并未约定由罗颖琳全部负责公司的设立注册，设立行为系双方行为；即使合同解除，合同履行过程中目标公司设立阶段产生的费用亦应当合理分配，一审法院认定由上诉人罗颖琳一方承担属于适用法律错误。如上所述，叶炜未完全出资且部分出资1个月后撤资，并提起恶意诉讼是导致目标公司未能成功设立的根本原因。《股东合作协议书》并未约定由罗颖琳负责完成公司的登记注册手续，设立过程及设立行为均由双方共同推进完成，公司设立阶段因公司筹备、员工培训及叶炜本人生活居住等，对外垫付共计人民币103904元，由罗颖琳账户统一对外支出，但叶炜均共同参与办理，一审法院认定未能设立的过错责任在于罗颖琳，没有合同依据属于事实认定错误。且纵观双方签订《股东合作协议书》的时间与上述损失支出的支出时间，《股东合作协议书》签订于2018年2月1日；《室内装修设计合同》签订于2018年2月3日并于当日支付设计费29000元；两套房屋承租与2018年2月28日、3月1日并支付租金与租房押金及中介费；所有物资采购均发生于2018年3月1日至3月7日之间。上述全部支出没有一笔是罗颖琳单独后期支出，均为叶炜与罗颖琳共同办理后立即交费或基于共同办理的合同产生的后续持续性履约行为产生费用，结合罗颖琳提交《照片》足已证明，上述支出损失并非罗颖琳个人决定，而是双方共同意思表示，亦是符合市场交易习惯与常理。现因叶炜的临时撤资、恶意诉讼等单方面原因，导致公司无法继续设立，前期所花费的上述费用均付诸流水，不仅造成罗颖琳所经营项目未能投产经营，个人因此承受经济损失，还须处理当时共同签约的后续履约及违约赔偿责任。一审法院判决罗颖琳退还叶炜全部出资，但同时判决罗颖琳全部承担设立过程中发生的费用，明显违背常理，叶炜违约导致合作终止，但其全身而退分文未亏损，积极促进合作的罗颖琳却要单独承担叶炜违约行为造成的结果与附带的对外的违约责任，亦是违背诚实信用原则，且属于适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”之规定，罗颖琳在积极承担上述损失后，有权向过错方的叶炜追偿由此造成的实际损失，并请求分担设立过程中共同产生的费用。请求二审法院查明事实，合理认定过错责任。另外，目标公司在叶炜加入之前已进入实际的设立阶段，罗颖琳使用其好友位于惠州市惠城区下角XX干货批发市场一层的场地，并与其达成场地出资持股的口头协议。叶炜对此情况完全知情且同意。因此，在签订《股东合作协议》后二人共同加速推进公司设立进程，2018年2月3日共同委托惠州市XX装饰设计工程有限公司对项目地址进行设计装修，签订《室内装修设计合同》载明的项目名称为“惠州市*****”，项目地址为“惠州市惠城区********”；与设立中的项目公司经营项目一致，设计地址与设立中的项目公司注册地址完全覆盖，证明效力明显达到高度盖然性，足以证明该设计合同及支出金额系为设立中的目标公司而签订、支出。一审法院以罗颖琳未能提供场地使用证明为由，认定上述《室内装修设计合同》并非为目标公司的设立而签订，不符合交易习惯的认定属于认定事实错误。综上所述，目标公司已经实际进入设立阶段属于不争的事实，在设立过程中因叶炜未完全出资并抽回出资、再行恶意诉讼等行为最终导致未能完成注册登记手续，其应当承担公司设立失败的主要过错责任，承担设立中产生的费用并赔偿由此给罗颖琳造成的损失。一审法院查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法改判驳回叶炜对罗颖琳的全部诉讼请求，并判决叶炜承担过错赔偿责任，以维护罗颖琳的合法权益。被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：一、判令解除原被告签订的《股东合作协议书》；二、判令被告返还原告投资的股东合作款项人民币壹拾陆万元（￥160000.00元），同时资金占用期间的利息自2018年1月29日暂算至2019年2月28日，按照每月利率1%计算，合计利息为人民币2080元。以上合计人民币162080元；三、本案的诉讼费由被告承担。上诉人反诉请求：一、依法解除反诉原告罗颖琳与反诉被告叶炜签订的《股东合作协议》；二、判令反诉被告叶炜立即向我方支付公司设立阶段支出与损失共计103904元及利息（以103904元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2018年9月11日起计算至实际清偿之日止，暂计至起诉之日为4055.29元）；三、判令被告承担本案的诉讼费、公告费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月1日，原告叶炜作为乙方，被告罗颖琳作为甲方，共同签订了一份《股东合作协议》，约定原告叶炜出资32万元，被告罗颖琳出资48万元，双方合伙拟成立惠州XX实业有限公司，注册资本为80万元，住所地为惠州市惠城区下角XX干货批发市场**，双方按出资比例承担风险和盈利。其中第四条第2款第（二）项约定：“各股东的出资于合同签订当日前交齐，逾期不交或未交齐的，取消其合股资格并且赔偿因此给其他股东造成的损失。”被告罗颖琳陈述其是以自有资金形式出资，是原告叶炜要求加入其设立的公司经营，在原告叶炜加入前其已在筹备，认为其资金已经充足到位。签订该协议后，原告叶炜通过叶某1的账户分别于2018年1月15日、2018年1月29日向被告罗颖琳转账支付了10万元和20万元，合计30万元。双方签订该协议后，没有就惠州XX实业有限公司进行工商注册登记。2018年3月，被告罗颖琳向原告叶炜退回了14万元。被告罗颖琳陈述当时是原告叶炜是有急事要求借回应急的，但没有相应的借回文书。另查明，原告叶炜陈述被告罗颖琳没有按照协议要求设立公司，企图非法占有其投资款，为此提出解除双方的合作协议，并要求被告罗颖琳退回投资款。被告罗颖琳陈述原告叶炜没有足额出资，其已开展公司的筹备工作，并陈述其对拟设立公司的经营场所进行了前期设计和出图，其提交了一份与惠州市XX装饰设计工程有限公司于2018年2月3日签订的《室内装修设计合同》，合同约定惠州市XX装饰设计工程有限公司接受被告罗颖琳的委托，对位于惠州市惠城区********的项目进行室内设计，设计总包价为58000元，双方签订合同支付定金29000元。惠州市XX装饰设计工程有限公司于2018年2月3日开具收据，载明收到被告罗颖琳设计费29000元。被告罗颖琳陈述其为筹备公司租赁了两套房屋，其中一套位于惠州市惠城区水北新村三区********屋，另外一套位于惠州市惠城区水北新村三区********屋，其提供了相应的租赁合同、租金收据等证据材料。被告罗颖琳陈述其在公司筹办期间为了方便原告叶炜及雇请员工的居住而购买了家具、生活用品共花费了28385元，包括空调、洗衣机、床、茶具等用品。被告罗颖琳陈述其为开设公司进行前期培训，其提交了一份惠州市惠城区金雨美容院于2018年3月8日出具的收据，载明收到被告罗颖琳的培训费现金9000元、转账3000元，共12000元。以上事实有当事人提交的诉讼主体资料、股东合作协议、银行转账凭证、室内装修设计合同、房屋租赁合同、收据、送货单、发票、电话录音等证据材料以及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷。原告叶炜与被告罗颖琳签订的《股东合作协议》有双方当事人的签名，应视为双方当事人真实意思表示，没有违反法律强制性规定，应合法有效。双方应按该协议的约定履行各自义务。该协议的主要内容是关于合作设立公司的协议。根据协议约定，原告叶炜与被告罗颖琳为合作成立公司，均需要履行出资义务，其中原告叶炜出资32万元，被告罗颖琳出资48万元。签订协议书后，原告叶炜向被告罗颖琳支付了30万元投资款，有相应的银行转账凭证，其事实清楚。这表明原告叶炜事实上已履行了该协议绝大部分出资义务。根据协议约定，被告罗颖琳也需要履行出资48万元的义务，但没有充分证据证明被告罗颖琳已经履行了出资义务。原告叶炜向被告罗颖琳履行绝大部分出资义务后，被告罗颖琳事实上没有及时注册双方拟合作成立的惠州XX实业有限公司。被告罗颖琳也没有提供充分证据证明惠州XX实业有限公司未能及时注册成立的原因在于原告叶炜。因此，根据协议履行的客观情况来看，原告叶炜已履行绝大部分出资义务，被告罗颖琳没有履行出资义务，现原告叶炜提出解除双方签订的《股东合作协议》，有事实依据，被告罗颖琳在反诉中也提出解除双方签订的《股东合作协议》。这表明双方对解除《股东合资协议》已达成一致意见，因此，一审法院对解除《股东合作协议》予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方解除《股东合作协议》后，被告罗颖琳应返还已收取原告叶炜的合作投资款30万元，双方确认已退还了14万元，剩余16万元未退还。因此，原告叶炜要求被告罗颖琳返还16万元合作投资款，有事实和法律依据。关于反诉原告要求反诉被告赔偿损失问题。这需要根据双方当事人提交的证据材料，并核实损失的客观性、真实性和合理性，并根据双方的过错的程度依法确定。反诉原告所主张的设计费损失问题，其陈述是为准备装修公司经营场所而委托他人设计图纸所产生的前期费用。根据协议约定，双方拟成立的公司经营场所在惠州市惠城区下角XX干货批发市场1层，但被告罗颖琳在诉讼中未能提供该场地合法有效的租赁合同或者其他可以合法使用的证明资料。在缺乏相应合法有效租赁合同或者其他可以合法使用的证明材料情况下，被告罗颖琳为该经营场地所开展的前期设计图纸等工作，不符合一般的交易习惯。也没有充分证据证明被告罗颖琳开展该前期设计工作是原告叶炜与被告罗颖琳共同协商进行的。相关的设计费用只是有相应的收据，无法充分证明其实际支出的情况。因此，反诉原告所主张的设计费损失，缺乏事实根据，一审法院不予采信。关于反诉原告所主张的租房、购置家电、家具费用、租金费用、聘请人员以及培训费等项目的损失，也需要根据客观情况来确定。双方合作成立的公司尚未注册，也没有实际经营运作，反诉原告陈述其为筹备公司开展的上述前期工作，没有双方事先的书面约定，也没有得到双方事后确认。反诉原告也没有提供充分证据证明其开展上述前提工作的必要性和合理性。因此，一审法院对反诉原告所陈述的上述前期工作产生的相关费用，不予采信。因此，反诉原告要求反诉被告赔偿其损失，缺乏充分事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告叶炜所主张的资金占用期间的利息，是属于损失的范畴，原告叶炜在履行合同中也存在未能足额支付出资款的情况，其本身也存在一定过错，其要求被告罗颖琳支付该部分损失，理由不充分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、解除原告叶炜与被告罗颖琳于2018年2月1日共同签订的《股东合作协议》。二、被告罗颖琳应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告叶炜退回合作投资款160000元。三、驳回原告叶炜其他诉讼请求。四、驳回反诉原告罗颖琳全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费3542元（原告叶炜已预交1771元），由被告罗颖琳负担。反诉费1230元（反诉原告已预交），由反诉原告负担。被告罗颖琳应在本判决发生法律效力之日起五日内向一审法院缴纳上述案件受理费，逾期不缴纳的，一审法院将依法强制执行。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，双方在一审中均诉请解除双方签订的《股东合作协议》，表明双方对解除《股东合作协议》已达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，上诉人并无证据证明其已经履行完毕出资义务，其提供的证据亦不足以证明惠州XX实业有限公司未能及时注册成立的原因在于被上诉人叶炜，因此上诉人主张是因被上诉人的过错导致目标公司未成立，理由不成立，本院不予采纳。被上诉人主张上诉人返还16万元投资款，有事实和法律依据，一审予以支持正确，本院予以维持。关于上诉人的反诉请求。从双方的微信聊天记录来看，双方为设立公司已经进行了前期准备工作。从上诉人提交的《室内装修设计合同》签订时间和项目地址，以及《房屋租赁合同》签订时间、相关物品的购买时间来看，上诉人主张装修设计、租赁房屋、购买家具系为公司设立所作的前期准备工作，具有一定的合理性，且被上诉人亦在微信聊天中有确认过租房的事实和相关物品的购买。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条之第一、二款的规定“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任”，上诉人主张被上诉人承担公司设立的前期费用，有事实和法律依据，《股东合作协议》约定“上诉人出资48万元，占60%股份；被上诉人出资32万元，占40%股份”，被上诉人应当按照出资比例分担费用，被上诉人应承担的部分为：103904×40%＝41561.6元。综上所述，上诉人的上诉请求有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9264号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9264号民事判决第四项；三、被上诉人叶炜应在本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人支付费用41561.6元。四、驳回上诉人罗颖琳的其他反诉请求。一审本诉受理费3542元，由上诉人罗颖琳负担。一审反诉费1230元，由上诉人罗颖琳负担738元，被上诉人叶炜负担492元；二审案件受理费1230元，由上诉人罗颖琳负担738元；被上诉人叶炜负担492元。上诉人罗颖琳应在本判决发生法律效力之日起五日内向一审法院补交一审案件受理费1771元。上诉人罗颖琳在执行过程中迳付给被上诉人787元。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  黄**锋二〇二〇年七月二十日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立