广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终4771号上诉人（原审被告）：庄建忠，男，汉族，1969年11月2日出生，住广东省惠州市惠城区******，现住惠州市惠城区**********。委托诉讼代理人：张海如，广东海略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市赣茂房地产开发有限公司，住所：惠州大亚湾**科技创新园科技路**创新大厦**房。法定代表人：闵冬根，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡威，广东东维律师事务所律师。原审被告：周欢唱，男，汉族，1970年4月5日出生，住广东省惠州市大亚湾区***************。上诉人庄建忠因与被上诉人惠州市赣茂房地产开发有限公司及原审被告周欢唱委托合同纠纷一案，不服惠州大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。庄建忠上诉请求：1.撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初3735号民事判决第一、二项，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由概括如下：上诉人与被上诉人惠州市赣茂房地产开发有限公司（以下简称“赣茂公司”）合同纠纷一案，原审判决对被上诉人是否就涉案《代理服务协议》中约定的两宗土地是否具有处分权的事实未予查明，该事实为被上诉人是否具备签订《代理服务协议》主体资格的关键，因此，原审判决欠缺事实基础；原审判决认为未有证据证明涉案《代理服务协议》所委托的办理用地规划调整事项违反法律禁止、强制性规定，不能认定《代理服务协议》为无效协议，明显是适用法律不当。一、被上诉人是否具备委托人资格与上诉人签订涉案《代理服务协议》存疑，被上诉人在起诉时并无提交相关证据证实其具备委托资格，应承担举证不能的法律后果。二、《代理服务协议》其实质为委托合同，在委托合同项下，受托人是否能够完成委托事项，取决于委托事项的法律性质、委托人为完成委托事项而向受托人所提供的支持与配合。本案当中，委托事项明显属行政职权范围内的行政行为，被上诉人作为委托人亦无证据证明其为上诉人完成委托事项提供了必要的支持与配合，被上诉人无权主张上诉人承担违约责任。三、涉案《代理服务协议》应当认定为无效合同，因无效合同而取得的财产应予返还，但本案当中，上诉人并未从被上诉人处取得财产，上诉人与周欢唱之间存在的是借贷关系，即便被上诉人有权依代位诉讼请求上诉人返还财产，亦不属于本案审理范围。综上，被上诉人的起诉无事实基础，无法律依据，但原审判决却支持了被上诉人的诉求，原审判决明显是错误的，应予撤销。望法院依法判如所请。赣茂公司答辩意见概括如下：一、赣茂公司与庄建忠签订的《代理服务协议》真实合法有效。赣茂公司委托庄建忠通过合法手续办理变更土地城市规划并没有违反法律的禁止性或强制性规定，同时该协议是双方的真实意思表示，因此协议合法有效。二、庄建忠未能依约履行义务，应依约将其已收取的定金返还给赣茂公司。三、对于违约金的支付，一审判决予以调整，符合法律规定。《代理服务协议》约定违约金按日千分之一计算，高于法律规定，一审法院参照最高院民间借贷司法解释的规定，按年综合利率24％计付违约金，符合法律规定。四、周欢唱出具的《担保确认书》真实合法有效，其应承担连带保证责任。综上，《代理服务协议》合法有效，赣茂公司依约履行了支付定金的义务，庄建忠收取定金后未能完成协议约定的事项，应依约返还定金，其未返还定金的行为已经构成违约。一审判决准确，应予维持。庄建忠的上诉请求没有事实和法律依据，恳请法院驳回其上诉请求，依法维护赣茂公司的合法权益。周欢唱述称意见概括如下：一审法院判决正确，应予维持。庄建忠上诉没有事实和法律依据，应予驳回。庄建忠与我是老乡，还是我大学校友。基于是老乡、校友的密切关系，加之我们双方交往有十多年，此前对其较为信任，因此对他和赣茂公司签订《代理服务协议》后，因是我介绍他与赣茂公司认识，所以我愿意对其履行协议的义务承担保证责任，因此我与赣茂公司签订了《担保确认书》。但庄建忠不讲诚信，为人不厚道，拿钱不办事，办不了事不退钱。庄建忠出具的《承诺书》，庄建忠无法在约定期限内完成两个项目的委托事项，就应该将已收的钱全部退回赣茂公司，但至今，其尚未退还。综上，庄建忠没有完成赣茂公司的委托事项，应当返还定金，并按照《代理服务协议》约定履行。庄建忠的上诉请求没有事实和法律依据，恳请法院驳回其上诉请求。一审法院认定事实：2018年2月11日，原告向闵冬根汇款250万元，闵冬根将该250万元交付杨*，杨*又将该250万元转交被告周欢唱。同日，被告周欢唱向被告庄建忠支付现金200万元。同日，被告庄建忠出具收条：今收到周欢唱交来现金人民币二百万元正，用于回拨地城规调整费用。同日，被告庄建忠出具了一份承诺书：本人受托办理惠阳河背、秋长曾屋两宗回拨地的城规调整工作，两宗回拨地的面积为30466平方米（宗地1为10303平方米、宗地2为20163平方米）。委托事项如下：一、将上述两宗回拨地城市控规原规划为工业用地调整为二类居住用地；……。如本人在规定时间内无法完成办理委托的全部工作的，则退还委托人交来的全部资金，办理过程中的一切费用及责任由本人自行承担，与委托人无关。2018年7月4日，原告作为甲方与被告庄建忠作为乙方签订了一份《代理服务协议》。一、委托事项：1.甲方与秋长镇新塘曾屋村通过村企合作方式开发一块面积约为20163㎡的房地产开发项目，因该地块城市规划为工业用地，现委托乙方承诺必须通过合法的手续操作形式，将该地块城市规划调整为二类住宅用地，调整后主要建设指标明确为：容积率3.0-3.5，绿化率≥25％，密度≤35％，商业占比≤10％（本项工作以下简称为“曾屋项目工作”）；2.甲方与淡水镇淡环河背村通过村企合作方式开发一块面积约为10303㎡的房地产开发项目，因该地块城市规划为商业用地，现委托乙方承诺必须通过合法的手续操作形式，将该地块城市规划调整为住宅用地，调整后主要建设指标明确为：容积率3.0-3.5，绿化率≥25％，密度≤35％，商业占比≤10％（本项工作以下简称为“河背项目工作”）；三、项目完成时间：1.乙方须在2018年8月31日前向甲方交付政府部门有关“河背项目”调规的批复、批文等文件，有关参数必须达到本协议第一条第一款约定的要求，在以上时间，该项目未能完成全部调规工作或完成指标达不到约定，甲方必须在2018年9月3日前退回甲方已支付的第一期款项中该项目的定金；2.乙方须在2018年10月31日前向甲方交付政府部门有关“曾屋项目”调规的批复、批文等文件，有关参数必须达到本协议第一条约定的要求，在以上时间，该项目未能完成全部调规工作或完成指标达不到约定，甲方必须在2018年11月3日前退回甲方已支付的第一期款项中该项目的定金；四、完成工作时间及支付时间、付款时间期限。第一期，甲方预先向乙方支付上述两个项目的定金各100万元，共200万元。第一期为合同定金200万元，（1）甲方已于2018年2月11日以借款的形式，通过杨*先生以定金的方式支付给了周欢唱，周欢唱向甲方出具了欠条；（2）周欢唱已于当天支付给了乙方（乙方认可），后乙方通过周欢唱在2018年6月1日归还给甲方50万元整，其余200万元转为本协议的第一期付款（协议定金）；3.在本协议签订当天，甲方将原周欢唱出具的250万元的借条归还给乙方及周欢唱，乙方须另行向甲方出具收到200万元定金的收据（该200万元定金为每个项目100万元）。五、违约责任。1.甲方应按约定及时向乙方支付委托费用，否则每逾期一日需按当期应付款项的万分之一计算违约金，延期超过10天，乙方有权终止本协议，并没收甲方已支付的定金。2.乙方如未能按期完成委托事项，应按上述约定及时归还已收取的甲方定金，否则每逾期一日需按当期应付款项的千分之一计算违约金。延期超过30天，甲方有权终止本协议，并追究乙方的违约责任。2018年7月12日，原告（作为债权人）与被告周欢唱（作为担保人）签订了一份《担保确认书》，约定：鉴于赣茂公司与庄建忠在2018年7月4号签订了《代理服务协议》（主合同），现本担保人自愿为庄建忠（下称被担保人）完全履行前述合同全部义务提供责任保证，特立此担保确认书，一、《代理服务协议》约定由被担保人（庄建忠）通过合法方式为赣茂公司协调解决惠阳河背、秋长曾屋两宗回拨地的城规调整工作，赣茂公司预先向被担保人完全履行合同义务后支付剩余代理费用，若被担保人在约定时间未完成约定事项的，应向赣茂公司足额返还已支付的定金（具体详见《代理服务协议》），担保人确认对该协议的内容完全知情。二、担保人确认已收到赣茂公司支付的定金人民币200万元，并已代为转交给了被担保人。三、担保人承担保证责任的范围为：被担保人未清偿的定金部分。四、担保人的保证责任期间为三年，自被担保人的主债务履行期届满之日起算。2018年9月6日，广东东维律师事务所向被告庄建忠发出律师函，称该所受原告委托向其发出律师函，限时要求该被告履行所订代理服务协议的法律义务。此后，被告庄建忠未能在代理服务协议约定的时间完成受托事项，亦未在约定的时间将款项返还原告，双方为此产生纠纷，原告无奈遂起诉本院请求处理。一审法院认为，涉案的代理服务协议、担保确认书及承诺书系三方就办理涉案委托事项及担保所作出的书面意思表示，是原、被告各方在平等自愿的基础上所订立，系各方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为合法有效的合同，对合同各方均具有约束力，原、被告双方均应按照合同的约定行使权利和履行义务。涉案的委托事项属于申请办理用地规划调整的事项未有证据表明该事项的办理违反法律的禁止、强制性规定，被告庄建忠亦未提交证据证实该事项属于禁止办理事项，因此，其应当承担举证不能的法律后果。故其所谓涉案代理服务协议属无效合同的辩解理由不成立，依法应当不予采信。根据涉案代理服务协议的约定，被告庄建忠应分别于2018年8月31日、10月31日向原告提交相应的批复、批文，否则应分别于2018年9月3日、11月3日前返还原告原所付定金各100万元；延期超过30天，原告有权终止协议，追究被告的违约责任，逾期一日按应付款的千分之一计付违约金。被告庄建忠未能在约定的期限前完成受托事项，亦未能在约定的期限前返还定金，并且已超过期限30天，其行为已构成违约，根据所订协议的约定，该协议应予解除，被告并应承担相应的违约责任。故原告诉请解除所订协议、被告返还定金及违约金理由充分，依法本院应予以支持。对于违约金的计付，双方约定按每日千分之一计付高于法律的规定，依法应当予以调整。参照最高人民法院民间借贷司法解释的规定，按年综合利率24％计付违约金，分别以100万元为基数，分别自2018年9月4日、11月4日起计至款项付清之日止。被告周欢唱对于被告就涉案代理服务协议的履行,与原告签订担保确认书，承诺对被告庄建忠完全履行前述协议承担保证责任。由于双方未就保证责任的方式进行约定，属于保证责任方式约定不明的情况，视为被告周欢唱就主债务的履行承担连带保证责任。故原告提诉请求被告周欢唱承担连带保证责任有理，依法应当予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条之规定,判决：一、被告庄建忠于本判决生效之日起10日内，向原告赣茂公司返还定金200万元及违约镏金，违约金分别以100万元为基数，按年利率24％，分别自2018年9月4日、2018年11月4日起计至款项付清之日止；二、被告周欢唱对被告庄建忠上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告赣茂公司的其他诉讼请求。本院二审审理期间，原审被告周欢唱提交两组新证据。证据一，微信聊天记录；证据二，新塘村曾屋经济合作社和淡环河背村出具的申请书。证明庄建忠与周欢唱的聊天记录中存在大部分涉及村企合作协议的文件，反驳其在上诉状中称签约时赣茂公司从未向庄建忠出示相关村企合作协议的事实。庄建忠质证意见如下：该两组新证据不能作为新证据提交，周欢唱一直掌握该两组证据，对聊天记录真实性予以确认，对其证明的内容不予认可，从聊天记录内容来看，周欢唱向庄建忠出示的合作协议一共有二份，其中一份与河背村签订的主体是赣茂公司，该份申请书只有复印件没有原件，无法确认其真实性。另一份申请书的签订主体是碧东公司，与上诉人不是同一主体，第一份无原件，第二份主体不符，赣茂公司向庄建忠出示了村企合作的协议。该二份申请书的内容结合聊天记录可以确认是庄建忠拟定的，但这二份申请并不能证明是赣茂公司基于委托合同履行委托人义务。赣茂公司质证意见如下：对证据一聊天记录的三性无异议；对证据二的三性亦无异议。一审法院查明事实清楚，本院二审予以确认。本院认为，本案是民事二审案件，审理范围应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据当事人的上诉请求，本案争议焦点为：案涉《委托代理合同》是否为无效合同？评析如下：本案所涉《代理服务协议》委托事项约定：将赣茂公司与“秋长镇新塘曾屋村通过村企合作方式开发面积为20163㎡”土地以及与“淡水镇淡环河背村通过村企合作方式开发面积为10303㎡”土地（以下简称“案涉两宗土地”）通过合法的手续调整为住宅用地。由此可以看出，该《代理服务协议》主要内容是赣茂公司委托庄建忠对案涉两宗土地代为向有关机关按照合法程序办理土地变更手续。本院认为，案涉《代理服务协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，属有效合同。关于上诉人庄建忠认为一审未查明赣茂公司对案涉两宗土地是否具有处分权的问题，本院认为，上诉人庄建忠并未提供相应的证据予以证明其主张理由，且关于赣茂公司对案涉两宗土地是否享有处分权与《代理服务协议》本身效力如何并无关联。综上，上诉人庄建忠上诉请求理由不能成立，依法应予驳回。一审法院查明基本事实清楚，处理正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由上诉人庄建忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨举添审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年七月三十一日法官助理 任婷婷书 记 员 刘丽珠附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。