山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3371号上诉人（原审被告）：贾庆国（曾用名贾庆果），男，1965年9月15日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：李燕，山东矩剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱旭喜，男，1969年1月11日出生，汉族，农民，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：张彦军，平邑白彦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东美华工程机械有限公司，住所地山东省临沂市河**华龙路与东夷大街交汇处。法定代表人：孟德龙，总经理。委托诉讼代理人：刘建全，山东铭星律师事务所律师。原审被告：张涛，男，1981年10月16日出生，汉族，住山东省平邑县。上诉人贾庆国、朱旭喜因与被上诉人山东美华工程机械有限公司（以下简称美华公司）及原审被告张涛买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾庆国上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定该案件没有超出诉讼时效，自被上诉人向临沂市公安局河东分局控告之日起中止。一审法院在未查清事实的情况下做出该项判决认定，被上诉人向公安机关控告系合同诈骗，该案没有公安机关出具的立案决定书或者通知书，或者向被上诉人做出的询问通知书等公安机关正式的文书材料，而单纯靠一份公安机关出具的证明定性案件有失法律公正，对上诉人不公平。上诉人从来没有接到过公安机关电话也从未到公安机关做过笔录。而一审法院仅依据公安机关出具的一份单方证明就认定时效中断，不符合法律证据标准。公安机关出具的证明在一审庭审中上诉人对其证据真实性、合法性、关联性存疑。在该份证据没有排除合理怀疑的情况下据此认定案件性质，不符合民事案件认定的证据规则。被上诉人与上诉人签订的买卖合同系一份所有权保留的合同，在上诉人没有还清所有款项前车辆所有权仍归被上诉人所有，后车辆被他人扣留上诉人及时通知被上诉人方，被上诉人以车辆所有人身份出面解决该事件，后来上诉人与被上诉人协商车辆归被上诉人所有，上诉人所交费用折抵。该合同自2013年11月10日止。自合同终止后被上诉人从来没有向上诉人主张过还款权利，而该事相隔五年之后上诉人接到被上诉人起诉法院诉讼材料，根据民事诉讼时效规定被上诉人诉讼已超出法律规定的诉讼时效，在一审庭审中上诉人已提出诉讼时效抗辩。朱旭喜上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费上诉人不负担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清。一、一审认定事实不清。1、没有查清涉嫌合同诈骗一案的进展及结果。2013年10月21日，美华公司到临沂市公安局河东分局控告贾庆果、朱旭喜、张涛涉嫌合同诈骗一案，一审没有查清公安机关对案件侦查的情况，刑事案件的进展及结果，该事实与本案有着直接的关联性和利害关系。2、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十一条第二款：“受理申诉或者控告的公安机关应当及时调查核实，并在收到申诉、控告之日起三十日以内作出处理决定，书面回复申诉人、控告人。……”。被上诉人2013年10月21日控告，河**公安局应当在2013年11月21日以内书面回复被上诉人，可被上诉人始终没有提供公安机关的回复材料，不能排除河东区公安局有个别侦察员在私自办案，或者办理人情案、关系案，亦或者是公安机关插手办理民事案件。3、合同中有明确约定的保证期间，而一审判决书却认为约定不明。二、程序违法。1、案件应当中止审理。同一事实，既然河东区公安局立案侦查，民事案件不能与刑事案件冲突，应当待刑事案件结束后，根据情况再作出民事案件进程。2、公安机关取得的证据在民事案件中不能作为有效证据适用。公安机关对案外人刘峰等人的笔录不能作为有效证据采信。公安机关作为侦查机关应当依法履行职责，插手民事案件取得的证据，来源不合法。三、被上诉人在保证期间未向上诉人要求承担责任，不应承担保证责任。诉讼时效也已届满。l、保证期间被上诉人没有向上诉人主张权利，保证责任免除。根据买卖合同约定上诉人的保证期间是应该支付货款之日起两年，最后一笔货款的支付时间是2013年11月10日，即上诉人的保证期间应当是2013年11月10日至2015年11月9日，在此之间，被上诉人没有向上诉人主张过权利，故上诉人的保证责任免除。2、被上诉人控告合同诈骗，是要求追究刑事责任，而不能认定是被上诉人向上诉人主张民事权利。一审判决书认定美华公司到临沂市公安局河东分局控告系向上诉人主张权利的一种方式，即从2013年10月21日开始计算诉讼时效，认定是错误。被上诉入控告的是合同诈骗，要求司法机关追究刑事责任，而不是请求司法机关保护其民事权利，不能认定为是被上诉人向上诉人主张权利。在判决书中也记载了被上诉人没有主张民事权利，2013年11月29日到被控告人家中调查取证……三被控告人拒不到案等充分证明被上诉人主张的是刑事责任，而不是民事责任。3、假设控告合同诈骗是主张权利的方式，那么诉讼时效也已届满，不受法律保护。退一步讲，假设控告合同诈骗是主张权利的方式，那么公安机关机关最后调查的时间是2015年5月30日，自2015年5月30日，开始算诉讼时效，至2017年5月29日诉讼时效届满，被上诉人2017年8月21日起诉，也不受法律保护。四、主债务诉讼时效届满。被上诉人控告合同诈骗，要求追究的是刑事责任，不能认定是被上诉人主张权利的一种方式，主债务的诉讼时效没有中止、中断，主债务诉讼时效2015年11月9日届满。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十六条第一款“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。所以被上诉人要求上诉人承担连带清偿责任超过诉讼时效，相应的也超过了保证期间。五、适用法律错误。1、不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定。被上诉人控告的是合同诈骗，追究刑事责任，而不是请求保护的民事权利，因此控告不能认定是主张权利的一种方式。一审判决属于适用法律错误。2、适用民法总则错误。民法总则是2017年10月1日实施，诉讼时效在民法总则生效前届满的，适用民法通则，不适用民法总则。假设控告算作主张权利的一种，公安机关2015年5月30日最后调查开始算诉讼时效的起点，2017年5月29日时效届满。美华公司辩称：一、公安机关出具证明和询问材料说明，涉案挖掘机在未还清货款的情况下抵账处理，美华公司得知消息后第一时间报案是法律赋予的权利。在公安初查过程中，贾兆胜告知美华公司工作人员担保人朱旭喜名下有可供执行的财产，美华公司为了自身合法权益向河东区人民法院提起诉讼并申请保全，可以充分说明涉案挖掘机拖欠分期款的过程中，美华公司和贾庆国、贾兆胜、朱旭喜、张涛一直在拖欠货款一事上是经常联系的。至于合同诈骗一案是否成立并不影响美华公司主张民事权利。刑事控告不仅追究刑事责任，还可以一并解决民事赔偿问题，这不仅可以打击犯罪，还可以保护受害人合法权利。二、上诉人朱旭喜担保责任不应该免除。美华公司于2013年10月21日去河东区公安分局刑侦大队报案控告贾庆果、朱旭喜、张涛涉嫌合同诈骗。根据担保法解释三十四条规定，连带责任保证债权人在保证期届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同诉讼时效。保证期间不因任何事由发生中止中断延长的法律后果，前提是债权人未在保证期间内主张权利，而美华公司是在诉讼时效和担保期间内积极主张自己权利，所以美华公司要求贾庆果、朱旭喜承担还款责任具有事实和法律依据。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。张涛未答辩。美华公司向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告偿还欠款289，520元及利息；2、依法判令三被告支付合同中约定的违约金；3、由三被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月10日，山东美华工程机械有限公司与贾庆果、朱旭喜、张涛签订买卖合同一份，约定贾庆果向山东美华工程机械有限公司购买SK75-8神钢牌液压挖掘机一台，价款共计50万元，朱旭喜、张涛对贾庆果的上述债务提供连带责任保证，保证期间为还款日起两年。如果贾庆果违约，应承担违约金10万元。贾庆果如需分期付款购买该挖掘机，各方另行签订分期付款协议予以约定。同日，山东美华工程机械有限公司与贾庆果、朱旭喜、张涛签订分期付款协议一份，约定贾庆果购买该挖掘机首付13万元，剩余货款37万元自2011年12月10日起至2013年11月10日止分24期偿还，并按照月利率0.9%计付利息，本息共计412，800元，每期还款17，200元。朱旭喜、张涛对贾庆果的上述债务提供连责任保证，在贾庆果未付清全部欠款、利息及违约金前，朱旭喜、张涛不得自行退出担保人地位。2011年11月11日，贾庆果收到山东美华工程机械有限公司交付的挖掘机后，向山东美华工程机械有限公司出具设备接收确认单一份。后贾庆果于2011年11月12日至2012年9月21日期间分11次共计偿还山东美华工程机械有限公司货款253，280元，剩余货款130，000元+412，800元-253，280元=289，520元未还。2013年10月21日，山东美华工程机械有限公司工作人员刘建全到临沂市公安局河东分局报案称，山东美华工程机械有限公司的一台神钢牌挖掘机（本案涉及的挖掘机）被贾庆果及担保人抵账了，价值30万元。临沂市公安局河东分局刑事侦查大队于2018年1月12日出具证明一份，内容为：“山东美华工程机械有限公司于2013年10月21日到临沂市公安局河东分局控告贾庆果、朱旭喜、张涛涉嫌合同诈骗一案，我局于2013年10月21日受理后进行案件初查，并于2013年11月29日在平邑县白彦镇派出所民警配合下前往三被控告人家中调查取证，因三被控告人贾庆果、朱旭喜、张涛均不在家，我局工作人员对三被控告人贾庆果、朱旭喜、张涛及案外人贾兆胜分别进行电话通知，但三被控告人贾庆果、朱旭喜、张涛及案外人贾兆胜接到电话后拒不到案”。一审法院认为，山东美华工程机械有限公司与贾庆果、朱旭喜、张涛之间签订的买卖合同和分期付款协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，各方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，贾庆果欠山东美华工程机械有限公司货款289，520元，事实清楚，证据充分，依法予以认定。朱旭喜、张涛对贾庆果的上述债务提供连带责任保证，依法予以认定。本案争议的焦点为，山东美华工程机械有限公司向一审法院起诉贾庆果、朱旭喜、张涛是否已经超过保证期间和诉讼时效。一、关于贾庆果称已超过诉讼时效的抗辩，分析如下：原、被告各方在合同中约定的主债务最后还款期限为2013年11月10日，主债务的诉讼时效自2013年11月10日起两年，至2015年11月10日止。山东美华工程机械有限公司于2013年10月21日到临沂市公安局河东分局控告贾庆果、朱旭喜、张涛涉嫌合同诈骗，系山东美华工程机械有限公司向贾庆果、朱旭喜、张涛主张权利的一种方式。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算”，山东美华工程机械有限公司于2013年10月21日到临沂市公安局河东分局控告贾庆果、朱旭喜、张涛涉嫌合同诈骗，系山东美华工程机械有限公司向贾庆果、朱旭喜、张涛主张权利的一种方式，自2013年10月21日开始，山东美华工程机械有限公司与贾庆果、朱旭喜、张涛签订的买卖合同的主债务诉讼时效中断。2013年10月21日，临沂市公安局河东分局收到原告的控告后，于2013年10月21日受理并进行案件初查，于2013年11月29日在平邑县白彦镇派出所民警配合下前往三被控告人家中调查取证，因三被控告人贾庆果、朱旭喜、张涛均不在家，临沂市公安局河东分局工作人员对三被控告人贾庆果、朱旭喜、张涛及案外人贾兆胜分别进行电话通知，但三被控告人贾庆果、朱旭喜、张涛及案外人贾兆胜接到电话后拒不到案。2015年5月29日，临沂市公安局河东分局的干警在枣庄市市中区大运河物流北邻分别询问了许金刚和张磊，2015年5月30日，临沂市公安局河东分局的干警在临沂市××队讯问了刘峰。临沂市公安局河东分局的调查取证、询问、讯问工作，证实了临沂市公安局河东分局代表国家对山东美华工程机械有限公司的利益主张权利。临沂市公安局河东分局自2013年10月21日受理控告并进行案件初查后，2013年11月前往三被控告人家中调查取证、2015年5月29日分别询问了许金刚和张磊、2015年5月30日讯问了刘峰，证实了临沂市公安局河东分局代表国家对山东美华工程机械有限公司的利益持续向三被告主张权利，山东美华工程机械有限公司对于公安机关查处案件的进展情况一般无从知晓，贾庆果、朱旭喜主张原告起诉时超过诉讼时效，不符合诉讼时效起算点确定的主客观相结合的标准，对贾庆果称原告起诉已超过诉讼时效的抗辩不予支持。二、关于朱旭喜称已超过保证期间和诉讼时效抗辩，分析如下：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年”。本案中，山东美华工程机械有限公司与贾庆果、朱旭喜、张涛签订的分期付款协议中约定：“朱旭喜、张涛对贾庆果的上述债务提供连责任保证，在贾庆果未付清全部欠款、利息及违约金前，朱旭喜、张涛不得自行退出担保人地位”，该约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日即2013年11月10日起两年，至2015年11月10日止。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”山东美华工程机械有限公司于2013年10月21日到临沂市公安局河东分局控告贾庆果、朱旭喜、张涛涉嫌合同诈骗，即从2013年10月21日起开始计算保证合同的诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算”，山东美华工程机械有限公司于2013年10月21日到临沂市公安局河东分局控告贾庆果、朱旭喜、张涛涉嫌合同诈骗，自2013年10月21日起保证合同的诉讼时效中断。2013年10月21日，临沂市公安局河东分局收到原告的控告后，于2013年10月21日受理并进行案件初查，于2013年11月29日在平邑县白彦镇派出所民警配合下前往三被控告人家中调查取证，因三被控告人贾庆果、朱旭喜、张涛均不在家，临沂市公安局河东分局工作人员对三被控告人贾庆果、朱旭喜、张涛及案外人贾兆胜分别进行电话通知，但三被控告人贾庆果、朱旭喜、张涛及案外人贾兆胜接到电话后拒不到案。2015年5月29日，临沂市公安局河东分局的干警在枣庄市市中区大运河物流北邻分别询问了许金刚和张磊，2015年5月30日，临沂市公安局河东分局的干警在临沂市××队讯问了刘峰。临沂市公安局河东分局自2013年10月21日受理控告并进行案件初查后，2013年11月前往三被控告人家中调查取证、2015年5月29日分别询问了许金刚和张磊、2015年5月30日讯问了刘峰，证实了临沂市公安局河东分局代表国家对山东美华工程机械有限公司的利益持续向三被告主张权利，山东美华工程机械有限公司对于公安机关查处案件的进展情况一般无从知晓，贾庆果、朱旭喜主张原告起诉超过诉讼时效期间，不符合诉讼时效起算点确定的主客观相结合的标准，对朱旭喜称原告起诉已超过诉讼时效的抗辩不予支持。综上，山东美华工程机械有限公司于2017年8月21日诉来一审法院要求贾庆果、朱旭喜、张涛承担还款责任并未超过保证期间和诉讼时效。综上所述，贾庆果应当及时偿还山东美华工程机械有限公司货款289，520元，并自逾期付款之日即2012年9月21日起计付利息。贾庆果未按照合同约定支付货款，应当支付违约金。因原告和贾庆果在合同中约定的违约金过高，酌情支持2万元。朱旭喜、张涛作为连带责任保证人，应当对贾庆果的上述债务承担连带清偿责任。朱旭喜、张涛承担了保证责任后，有权向贾庆果追偿。张涛经传票传唤拒不到庭参加诉讼，由此可能产生的对其不利的后果，由其本人承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第七项、第八项、第九项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告贾庆果于本判决生效之日起五日内偿还原告山东美华工程机械有限公司货款289，520元及利息(以289，520元为基数，利息起止日期自2012年9月21日起至货款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，并支付违约金2万元；二、被告朱旭喜、张涛对上述债务承担连带清偿责任；三、被告朱旭喜、张涛承担了保证责任后，有权向被告贾庆果后追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告山东美华工程机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5，640元，保全费2，270元，由被告贾庆果、朱旭喜、张涛共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。美华公司于2013年10月21日向临沂市公安局河东分局提出控告贾庆国、朱旭喜、张涛，属请求保护其民事权利。依照上述规定，美华公司提出控告之时，对贾庆国的债权诉讼时效中断；对保证人朱旭喜、张涛因该种方式在保证期间内主张权利开始计算保证合同的诉讼时效，同时亦因上述法律规定，诉讼时效起算后即中断。鉴于临沂市公安局河东分局受理后，至今未尚未作出不立案、撤销案件、不起诉的决定，诉讼时效重新计算的事由未出现，因此，至2017年8月21日美华公司向一审法院提起民事诉讼，并未超过诉讼时效期间。上诉人贾庆国上诉主张买卖合同系所有权保留合同、车辆所有权仍归被上诉人所有的问题，本院认为，出卖人对买卖合同关于所有权保留的约定，保留买卖标的物所有权属于出卖人的权利，出卖人有权选择保留或放弃所有权，美华公司不主张所有权而选择主张债权，不违反法律规定。关于贾庆国上诉主张与被上诉人协商车辆归被上诉人所有，上诉人所交费用折抵，但未提供有关证据予以证实，应当承担对其不利的法律后果。上诉人朱旭喜上诉质疑刑事案件至今没有结果并怀疑公安机关是否私自办案等问题，不属于本案审理、审查范围。综上所述，贾庆国、朱旭喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5640元，由上诉人贾庆国、朱旭喜各负担2820元。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年七月二十九日书记员  李晴晴