山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3253号上诉人（原审原告、另案被告）：王加顺，男，1978年11月25日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：王特，山东典特律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春雷，山东典特律师事务所律师。被上诉人（原审被告、另案原告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。法定代表人：池碧芬，董事长。委托诉讼代理人：刘克燕，女，1990年4月10日出生，汉族，居民，住山东省费县。委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。上诉人王加顺因与被上诉人山东红日化工股份有限公司（下称红日公司）劳动争议一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初6340、6247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王加顺及其委托诉讼代理人王特、李春雷、被上诉人红日公司的委托诉讼代理人刘克燕、王中兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王加顺上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由红日公司承担。事实和理由：1.红日公司未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，也未将安置人员方案向劳动行政部门报告，其与王加顺解除劳动合同关系违法解除，应向王加顺支付经济赔偿金；2.王加顺在红日公司长期存在节假日及周末加班情形，红日公司应向王加顺支付加班费；3.红日公司应向王加顺支付贴牌提成；4.王加顺应获得在仲裁阶段确定的提成工资69745元,王加顺作为销售人员被委派到江西天瑞丰化工有限公司进行工作,应与江西天瑞丰化工有限公司销售人员享有同工同酬权利,红日公司于一审提交的提成工资考核方案仅是针对王加顺一个人,明显与劳动合同法规定相违背,该考核方案是违法的。红日公司辩称，1.红日公司退城入园职工安置工作实施方案在劳动行政部门的参与下经红日公司第九次职工暨工会会员代表大会第二次会议表决通过,红日公司根据该方案安置员工,程序合法;2.2019年5月21日红日公司对该职工安置方案进行公示,并自5月24日开始分六批次公示被安置人员的具体数额,因销售公司仅有王加顺等9名员工对公示的平均工资数额有异议而未签订安置协议,故红日公司将销售公司未签安置协议员工作为第六批于2019年6月30日再次公示;王加顺在签署日期为2019年6月27日的仲裁申请书中称“在未经任何合法程序的前提下，强行调整申请人的工作岗位，并且强行要求申请人签署非法安置协议”，表明王加顺在该日期之前就知悉红日公司职工安置方案，并且接到红日公司通知来签署安置协议，但王加顺认为是非法安置，并申请仲裁要求红日公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金等；3.红日公司退城入园是大环境下的必然选择，按照市政府确定的职工安置完成时限2019年6月底前，红日公司已超85%的员工到公司办理安置协议，红日公司以人为本，将员工安置手续办理时间延长至2019年7月10日期，至2019年7月31日前，整理各类安置人员档案等材料并移交有关部门，职工安置工作全部完成，红日公司于2019年8月2日向所有未到红日公司办理安置协议的员工发送短信告知其劳动关系解除，主要是通知员工到公司领取解除劳动关系证明、养老保险手册和档案等材料，因红日公司一直是从上月26日至本月25日作为一个工作月（工资支付周期），故通知的是6月25日解除劳动关系；4.关于加班费问题，王加顺在红日公司从事营销工作，根据双方签订的劳动合同第三条第一款约定，王加顺执行的是不定时工作制，且已经临沂市人力资源和社会保障局审批同意，不应支付加班费；5.关于王加顺主张的2018年提成69745元，王加顺于2018年4月被委派到江西天瑞丰收化工有限公司工作，在委派期间遵守被委派单位的各项规章制度及劳动纪律，职务为营销服务中心市场部总监，江西天瑞丰收化工有限公司文件天瑞丰收字（2018）第19号文件明确约定市场部总监年薪总额的计算方式及月度绩效标准及考核指标等，并已依据王加顺的目标销量及完成目标销量情况，将其月度绩效考核后按月发放，未发放月份是因其销量未达到考核标准。王加顺向一审法院起诉请求：1.判决红日公司支付王加顺因王加顺解除劳动合同经济补偿金405609.75元；2.判决红日公司向王加顺支付2008年至2017年之间带薪休假工资共计71636.78元；3.判决红日公司向王加顺支付2008年至2019年之间的节假日加班费共计158544元；4.判决红日公司向王加顺补发山东红日化工有限公司由国有制企业转为中俄合资企业时的身份转换金65000元；5.判决红日公司向王加顺支付2016年贴牌提成工资4252元;6.判决红日公司按王加顺工资基数给王加顺补交完全的社保(补交时间至申请人与被申请人解除劳动关系之日)并无条件协助申请人办理失业手续及协助办理社保转移手续。一审庭审前，王加顺将第2项诉讼请求变更为:判决红日公司向王加顺支付2005年至2019年之间带薪休假工资共计79272元，另增加诉讼请求7：判决红日公司向王加顺支付因红日公司非法解除劳动合同经济赔偿金811219.50元。红日公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销临劳人仲裁字(2019)第562号仲裁裁决书，判决驳回王加顺的仲裁请求；2.本案诉讼费用由王加顺承担。一审法院认定事实：2002年原山东红日化工股份有限公司进行国企改制，成立山东红日阿康化工股份有限公司。2016年12月，山东红日阿康化工股份有限公司更名为山东红日化工股份有限公司。王加顺于1999年8月到红日公司工作，离职前从事营销工作。双方签订无固定期限劳动合同，红日公司为王加顺办理了社会保险缴纳手续并缴至2019年6月。王加顺作为销售人员，执行的是不定时工作制。工资执行年薪制，工资构成为月度底薪8000元加月度绩效加年度考核奖励。月度绩效和年终绩效根据任务目标完成率进行核算。根据省政府有关化工产业布局方案和市政府有关产业退城入园的文件精神，市政府确定红日公司务必于2020年3月前完成退城入园，并于2019年3月制定了退城入园工作实施方案，该方案中职工分流安置方案为全面摸清企业现有职工底子，采取自愿方式，有序分流职工去江苏、江西等生产基地工作，对自愿放弃分流的职工，按照国家有关法律规定，一次性解除劳动合同，完成时限为2019年6月底前。2019年5月红日公司召开第九次职工暨工会会员代表大会第二次会议对《山东红日化工股份有限公司职工安置实施方案（草案）》进行再次解读审议，并进行投票表决，其中同意票37张，反对票25张，弃权票2张，废票1张，该次会议通过了《山东红日化工股份有限公司职工安置实施方案（草案）》。该方案确定了职工安置原则、范围、渠道及步骤等，安置步骤载明：2019年5月25日前公示、宣传退城入园职工安置方案及补偿标准，2019年6月30日前由职工个人申请选择安置渠道，按照职工安置的政策及协议，分别办理相关安置手续。2019年7月31日前，整理各类安置人员档案等材料，并移交有关部门，职工安置工作全部完成。2019年5月21日红日公司对该实施方案进行了公示，并自5月24日始开始分批次公示了被安置人员的具体数额。2019年7月2日，红日公司通过EMS向王加顺邮寄了公司退城入园职工安置的告知函，该邮件被退回。2019年7月3日，红日公司对未到公司办理安置手续的员工（包含王加顺）在临沂日报进行了公告，要求职工在接到告知函后于2019年7月10日前到公司了解并办理相关职工安置手续，逾期视为自动放弃安置权益。2019年6月24日，红日公司公示第五批销售在职人员，王加顺在其中，其解除劳动关系经济补偿数额为166066.20元，核算标准为2018年6月至2019年5月平均工资8303.3元。王加顺对解除劳动关系经济补偿数额有异议，于2019年6月28日向红日公司递交申请书一份，要求红日公司将其每月出差费用核算到工资中，重新核算经济补偿金数额，2019年6月30日，红日公司公示第六批安置人员时，将王加顺经济补偿金数额166066.20元再次公示。2019年8月2日王加顺接到红日公司发出的短信通知，通知王加顺已解除劳动关系，并要求王加顺及时到公司办理安置及失业手续。2019年6月28日，王加顺向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求红日公司支付：1、2016年提成工资4252元，2018年销售提成工资69745元；2、违法解除劳动合同赔偿金811219.50元；3、2009年至2019年之间带薪年休假工资79272元；4、2008年至2019年节假日加班费158544元；5、补发企业改制时的身份转换金65000元。王加顺在仲裁庭审时不再主张经济补偿金，只要求赔偿金，但保留主张经济补偿金的权利。临沂市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月16日作出裁决：一、红日公司支付王加顺2018年未休带薪年休假工资7635.22元；二、红日公司支付王加顺2018年绩效工资69745元；三、驳回王加顺的其他仲裁请求。王加顺、红日公司均不服该裁决，为此成诉。还查明，王加顺2018年已休带薪年休假2天，2019年带薪年休假未休。以上事实，主要根据王加顺、红日公司提交的证据和庭审中的陈述及法庭调查认定，均已记录、收录在卷。一审法院认为，红日公司根据省政府有关化工产业布局方案和市政府有关产业退城入园的文件要求，召开职工代表大会进行表决通过了职工安置方案，且该方案有劳动行政部门参与，红日公司根据该方案安置人员，程序合法。王加顺在经红日公司多次以多种方式告知安置方案后，并未按安置方案要求进行办理，红日公司根据安置方案规定与王加顺解除劳动关系，不存在违法解除的情形，故对王加顺主张的违法解除劳动合同经济赔偿金811219.50元，不予支持。关于王加顺主张解除劳动合同经济补偿金405609.75元，根据临沂市劳动人事争议仲裁委员会的裁决书，王加顺在仲裁阶段明确放弃经济补偿金的主张，即经济补偿金未经仲裁前置程序，其在本案中直接主张，不符合法律规定，不予支持。关于王加顺主张2005年至2019年带薪年休假工资79272元，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故2018年之前的带薪年休假工资已超仲裁时效，不予支持。依照《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。王加顺于1999年8月到红日公司工作，红日公司于2019年6月25日与其解除劳动关系，其工作年限未满20年，且王加顺在2019年6月之前未休带薪年休假，故2019年带薪年休假应为10天，2018年带薪年休假应为10天。关于工资数额，庭审中，红日公司与王加顺均认可王加顺离职前12个月的平均工资为8114.38元，予以认定。因王加顺2018年已休带薪年休假2天，2018年剩余8天带薪年休假工资共计5969元(8114.38/21.75*2*8)，予以支持。关于2019年带薪年休假工资，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。双方于2019年6月25日解除劳动关系，2019年应休年休假天数应为4天，带薪年休假工资2985元(8114.38/21.75*2*4)，予以支持。关于王加顺主张2008年至2019年节假日加班费共计158544元，因王加顺作为销售人员，执行的是不定时工作制，且王加顺提交的相关证据不足，不予支持。关于王加顺主张身份转换金65000元，王加顺提交的相关证据不足，不予支持。关于王加顺主张2016年贴牌提成4252元，其提交的提成明细表未加盖红日公司的公章，亦无经办人签字，无法核实其真实性，故对该主张，不予支持。关于王加顺主张2018年销售提成工资69745元，红日公司提交相关证据证实王加顺的相关月份未达到考核标准，故对该主张，不予支持。关于王加顺补缴社保的相关诉求，不属于人民法院受案范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条规定，判决：一、红日公司支付王加顺2018年、2019年带薪年休假工资共计8954元，于本判决生效后十日内履行。二、驳回王加顺、红日公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由红日公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向法庭提交新证据，一院组织当事人进行了证据交换和质证。王加顺向本院提交证据1.一审中红日公司提交红日化工工法201901号决议、关于职工安置实施方案草案表决票，被安置职工联名信，证明红日公司第九次职工暨工会会员代表大会以及大会产生的决议和安置协议均不合法；2.两份企业信息公示报告、红日公司的公众号以及红日公司在媒体上发布的文章和宣传资料，证明红日公司以经营困难为由进行裁员严重不符合事实；3.中国农业银行个人明细对账单、天瑞丰收第17号、19号文件，证明经过计算王加顺的月平均工资为13174.3元，但仲裁和一审法院认定的王加顺平均工资远低于这个数，天瑞丰收文件严重违反劳动法的规定；4.红日公司给王加顺发的短信、187××××****电话号码缴费凭证、支付宝上社保信息查询，证明红日公司于2019年6月25日单方解除了与王加顺的劳动关系，在此之前没有任何符合法律规定的方式向王加顺送达解除通知；5.品牌部经理高立国的签字证明、由吴亚东签字批准的业务申请审批单、临沂市中级人民法院判决书二份，证明王加顺的贴牌提成费用。红日公司质证认为：证据1中201901号决议、表决票不是新证据，红日公司第九次职工暨工会会员代表大会第二次会议合法，对联名信的三性均有异议；证据2的三性均有异议，红日公司从未以经营困难为由进行裁员，红日公司进行职工安置的原因是响应各级政府号召，启动退城入园；证据3银行明细不是新证据，原审6340号案件庭审时，红日公司向法庭提交了王加顺向红日公司提交的说明一份，该说明中王加顺认可其银行流水显示的工资总额是97372.5元（97372.5元／12＝8114.38元／月），出差费用总额56192.7元，销量完成率为50.3%，王加顺质证无异议；天瑞丰收两份文件不是新证据，质证意见同一审，同时，17号文件是对普通销售人员的考核办法，19号文件是对大区总监的薪酬考核办法，两份文件针对群体不一样，没有可比性；证据4不是新证据，是王加顺在6247号案件一审中证据2的一部分，质证意见同原审，此外，该证据显示红日公司是2019年8月2日才向王加顺发送短信做出解除劳动关系的意思表示，王加顺于2019年6月27日申请仲裁要求支付违法解除劳动合同赔偿金等，红日公司尚未作出解除劳动合同的意思表示；证据5中证人未到庭，审批单不是新证据，判决书与本案无关，每个人具体情况不同，没有可比性。红日公司未向法庭提交新证据。对于当事人在一审中已经提交并经质证的证据，即王加顺提交的证据1中决议和表决票、证据3、证据4、证据5审批单，本院不再重复认定。对于当事人有异议的新证据，本院认定如下：王加顺提交的证据1中的被安置职工联名信系复印件，对其真实性，本院不予认可；证据2与本案红日公司因退城入园与劳动者解除劳动关系无关联性，本院不予采信；证据5高立国作为证人出具证明但未到庭接受质询，且其证明材料无其他有效证据相印证，对其证言本院不予采信；两份判决书的真实性予以采信。本院查明事实与一审相一致。另查明，在案外人孙艳波、卢苏建与红日公司劳动争议案件中，生效判决均认定2016年贴牌提成的存在，王加顺主张2016年贴牌提成4273.54元。红日公司于2018年4月1日成立江西天瑞丰收肥料销售公司，任命王加顺为营销服务中心市场总监，此外，公司还设有营销服务中心商务总监、各大区总监等。2018年4月24日，江西天瑞丰收肥料销售公司分别针对营销服务中心总监、销售人员印发考核办法，即天瑞丰收（2018）19、17号文件。本院认为，红日公司为执行省政府有关化工产业布局方案和市政府有关产业退城入园的文件要求，经职工代表大会进行表决通过了职工安置方案，程序合法，内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，可以作为人民法院的裁判依据。王加顺上诉称职工安置方案不合法未提供证据证实，本院不予采信。企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构。职工代表大会实行民主集中制。王加顺主张通过职工安置方案的企业职工代表大会程序违法，可以依据工会法或有关法律法规向工会组织或有权机关寻求救济，不是本案劳动争议案件的审理范围。红日公司制定并公示的职工安置方案，提出三种安置渠道，2019年6月初，王加顺向红日公司告知其安置选择，即选择第三种渠道，要求红日公司根据其工龄核算经济补偿，依法解除劳动关系。6月26日，王加顺向红日公司邮寄申请书，要求将出差费用核算到工资中，重新核算经济补偿金。故本案应系用人单位提出，经与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。王加顺主张红日公司依据该安置方案与其解除劳动合同系违法解除、应支付经济赔偿金811219.50元的上诉理由不成立，本院不予支持。根据王加顺向红日公司反馈的意见，王加顺同意解除劳动合同，仅对经济补偿金的数额有异议，王加顺在申请仲裁时一并主张了解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金，关于经济补偿金的请求已经仲裁前置程序。虽然王加顺在仲裁程序中明确放弃主张经济补偿金，但亦保留要求经济补偿金的权利，其在一审中提起要求经济补偿金的诉讼请求，且不违背双方协商解除劳动合同支付经济补偿金的合意，故王加顺庭审辩论中称红日公司应向其支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，本院予以采信。关于工资数额，一审庭审中，红日公司与王加顺均认可王加顺解除劳动合同前12个月的平均工资为8114.38元，一审法院予以认定并无不当。王加顺主张将出差费用核算到工资总额中没有法律依据，其主张月工资为18986.3元与其一审中认可的事实相悖，对其主张本院不予采信。故红日公司应向王加顺支付解除劳动合同的经济补偿金数额为：8114.38元X20年=162287.60元，王加顺主张经济补偿金超过部分本院不予支持。关于王加顺主张2015年、2016年贴牌提成，其于一审中提交的提成明细表未加盖红日公司的公章，亦无经办人签字，无法核实其真实性，但结合其提交的案外人的已生效判决可以认定2016年贴牌提成的存在，红日公司未提供证据证明其已向王加顺支付该提成，故王加顺主张红日公司应向其支付2016年贴牌提成4273.54元的上诉理由成立，本院予以采信。关于王加顺主张节假日加班费问题，因王加顺作为销售人员，执行的是不定时工作制，且王加顺提交的相关证据不足，对其加班费主张，本院不予支持。制定考核办法系企业享有的经营管理自主权，2018年4月24日，江西天瑞丰收肥料销售公司分别针对营销服务中心总监、销售人员印发考核办法，即天瑞丰收（2018）19、17号文件。根据王加顺提交的有关证据，王加顺明知该文件内容，王加顺主张该文件应为无效的理由不能成立，本院不予采信。依据红日公司、王加顺均认可的天瑞丰收文件，王加顺作为营销服务中心市场总监未达到文件规定的销售提成兑现条件，故对王加顺关于2018年销售提成工资69745元的主张本院不予采信。王加顺称其应按销售人员考核办法计算提成不符合文件规定，其主张不能成立，本院不予采信。综上所述，王加顺的上诉请求部分不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初6340、6247号民事判决；二、山东红日化工股份有限公司支付王加顺2016年贴牌提成4273.54元；三、山东红日化工股份有限公司支付王加顺解除劳动合同的经济补偿金162287.60元。上述支付事项于本判决送达后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费两案各10元，由山东红日化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇二〇年七月三十日书记员 张洪亮