北京市丰台区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0106刑初984号公诉机关北京市丰台区人民检察院。被告人曾碧良，男，1954年1月28日出生，汉族，高中文化，中共党员，户籍地址湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，2018年9月12日被取保候审；2019年7月16日被本院取保候审。辩护人张学，北京德恒律师事务所律师。北京市丰台区人民检察院以京丰检一部刑诉〔2019〕793号起诉书指控被告人曾碧良犯盗窃罪，于2019年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员陈兆光、检察官助理唐文君出庭支持公诉，被告人曾碧良及辩护人张学到庭参加诉讼。期间，两次退回补充侦查，并经北京市第二中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。北京市丰台区人民检察院指控：2018年8月14日17时许，在本市丰台区西国贸湘锦轩饭店前台，被告人曾碧良将刘某花10万元人民币购买的字画共六副在无人知晓的情况下拿走，被发现后矢口否认拿走字画。被盗字画经专家咨询法鉴定市场价格为人民币5600元。针对起诉的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人曾碧良的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，已构成盗窃罪，提请本院依法惩处。被告人曾碧良对公诉机关指控其犯盗窃罪不予认可，辩称其当时以为放在饭店吧台的字画是朋友李某的，出于保管目的拿走，而且现场有服务员，其跟服务员说过；其并不知道那些字画是李某已经卖给他人，之后夏某找其索要时，其从未否认拿走字画，没有拒绝归还，其行为不是盗窃。被告人曾碧良的辩护人认为，曾碧良没有盗窃的客观行为和主观故意，不符合盗窃罪的构成要件，理由如下：第一，曾碧良在饭店前台拿了涉案信封，对此和在场服务员有过沟通，这种情况下并非秘密窃取，不属于盗窃罪的客观行为。刘某与李某的字画交易存疑，即使属实，当时字画尚未交付，交易并未完成，不应认定刘某为被害人；针对湘锦轩饭店占有控制下的涉案字画，曾碧良在餐厅服务员知悉的情况下以保管名义拿走，不属于秘密窃取；控方出证的饭店监控视频调取过程不明，涉嫌被截取编辑，不能作为指控曾碧良构成盗窃的有罪证据。第二，曾碧良没有盗窃字画的动机，其拿走经过以及最后的处理，足以否定其有非法占有的主观故意。二人关系亲近，字画往来频繁，拿走字画是比较随意的行为，李某也认为以二人的关系曾碧良就是拿了也是正常的。在夏某打电话告知字画已经卖给他人，曾碧良很快去找朋友要回并归还，显然是纠正之前的无权处分行为，是对自己不当处分的救济和修复，该行为具有独立的法律评价空间，不能当然反推前行为的性质，相反能明确前行为是一般误会的实质。第三，价格鉴定报告书不能作为涉案金额认定的依据，涉案财物价格并未查清，认定犯罪仍缺乏认定犯罪金额的依据。第四，本案关键证人串通作证，侦查人员违法取证，使得本案从一般误会发展成刑事案件。综上，辩护人认为起诉书指控曾碧良涉嫌盗窃，无事实与法律依据，不能成立，应作出无罪认定。经审理查明：2018年8月初，刘某花费人民币10万元从李某处购买六幅字画，李某创作完成后将六幅字画交给湘锦轩饭店老板周某邮寄给刘某。2018年8月14日17时许，在本市丰台区西国贸湘锦轩饭店前台，被告人曾碧良在无人知晓的情况下将放在饭店前台的该六幅字画窃走。经运用专家咨询法鉴定，其中四幅字画的市场价格为人民币3600元。2018年8月18日，湘锦轩饭店工作人员联系曾碧良要求在三日内退还字画。2018年8月22日，湘锦轩饭店工作人员拨打110报警。2018年9月1日，曾碧良将涉案字画通过快递寄回。2018年9月4日，曾碧良被北京市公安局丰台分局丰益派出所传唤到案。上述事实，有下列证据证明：1.证人刘某的证言：（1）刘某在2018年8月25日陈述：2018年8月初，其跟李某说买几幅字画，其中画是《清雪梅花》《红梅报春》《山谷幽居》，还有三幅毛笔字，约定价格是10万元。2018年8月8日，其到北京后，在李某的书画院汉文书画院（琉璃厂附近）当面给了李某10万元现金，李某说过两天让朋友周某寄过去。周某是二人共同的朋友，其平时经常委托周某帮忙买李某的字画。之后其离开北京。2018年8月14日左右，周某打电话说李某已经把字画给她，她马上就寄出。但过了好几天，其一直没有收到快递，到了8月20日左右，其打电话向周某询问，周某称准备让店员寄画，但画被一个老乡拿走了，其问周某为什么这么重要的东西不保管好，周某说她认识那个老乡，过几天能把画送回来，还说已经报案了。截至8月25日，其还没收到字画，民警联系其到派出所询问。其购买这些字画打算卖，或者送人用。李某的字画在网上有标价，每平尺画是5万元左右，每平尺字是5千元左右。本次三幅画中，《清雪梅花》大约12平尺，《红梅报春》大约12平尺，《山谷幽居》8平尺；三幅字均是8平尺。（2）刘某在2019年12月7日陈述：去年其找李某购买的字画，被盗后返还，之后被其送给了朋友，朋友又转送他人，几番周折才找回来，现将这些涉案字画交给派出所。三幅画是《红梅报春》《清雪梅花》（各12平尺），《深山幽居》8平尺。三幅字是两幅《天地人和》（分别为横板和竖版）、《和》，应该都是8平尺。曾碧良盗窃了字画，对其使用造成了影响，其对此非常生气。2.被害人李某的陈述：（1）李某在2018年9月8日陈述：刘某在2018年8月初以10万元的价格向其买了三幅画、三幅字。其中画是《清雪梅花》《红梅报春》《山谷幽居》，还有三幅毛笔字。过了几天，刘某来到琉璃厂汉文书画院，当面给了其10万元现金，其说画好之后通过二人共同的朋友周某给他寄过去。过了大概一周时间，其把字画交给周某，让她去邮寄。过了几天，徒弟夏某联系其，称其要寄给刘某的字画在饭店前台准备发快递的时候，被其朋友曾碧良拿走了，夏某给曾碧良打电话让曾碧良把画还回来，但一直没有结果。当时其就给曾碧良打电话，说如果他想要画，其随时都给他，但这几幅画已经卖给朋友，要先还回来，否则就做不了朋友了，曾碧良才意识到问题的严重性。过了几天，曾碧良将他当时拿走的画和字寄到了汉文书画院，其当时不在北京，就让周某把画寄给刘某。其与曾碧良认识很多年，是非常好的朋友，经常会送曾碧良一些书画作品，没有收过报酬。曾碧良这次拿走的字画，当时是装在印有其简历的信封里，曾碧良一看就知道是其作品。曾碧良也认识周某，知道其经常把字画放在湘锦轩饭店，以为拿走其字画很平常，但他不知道那几幅字画已经是卖给别人的了。这个事情是个误会，曾碧良一开始不知道拿走画的严重性，而且他已经把字画送给别人了，可能觉得再要回来丢面子，他家里最近事情很多，在其打电话给他后，过了段时间他就把画还回来了。（2）李某在2019年6月19日陈述：那些字画其已经卖给刘某了，曾碧良没有和任何人打招呼就把画拿走了，直到刘某发现没有收到字画，夏某查看监控录像才发现是曾碧良拿走了。夏某多次联系曾碧良，但他不愿意归还字画，然后夏某才报了案。其在知晓此事后训斥过他，他才把画退还。后来曾碧良因此事被刑事拘留，虽然他偷了东西做的不对，但是考虑这么多年的朋友关系，其当时表示愿意谅解他，希望能让他得到从轻处罚。可是他出来之后，不仅不承认自己有错，还要告夏某和周某，这让其非常生气，这件事情从头到尾都是他做的太过分了，现在其要求按程序处理。刘某已将涉案字画卖给他人，不方便提供，其重新画了三幅同样内容、规格的画和三幅字，提供给警方进行价格鉴定。三幅画分别是《清雪梅花》12平尺、《红梅报春》12平尺、《山谷幽居》8平尺，三幅字都是8平尺。（3）李某在2019年12月7日陈述：（民警出示三幅书画作品、三幅书法作品）这些字画是其创作并且卖给刘某的书画作品，就是后来曾碧良偷走的字画。其对画记得很清楚，是两幅梅花和一幅《深山幽居》。字是两幅《天地人和》和一幅《和》。其书画作品每平尺5万元至8万元人民币不等，书法作品每平尺5千元，互联网上可以查询到其作品价格。3.证人夏某的证言：（1）夏某在2018年8月22日陈述：其在湘锦轩饭店任主管。湘锦轩饭店同时也经营字画。其报警是因为2018年8月14日店内的六幅字画被盗。有一个买家花10万元购买了李某老师的三幅国画和三幅毛笔字，这个钱是买家直接交给李某的。饭店老板周某把字画装在信封里放在饭店前台处，准备让其寄快递给买家，周某叫了顺丰快递。后来其没太关注，两三天后，买家说没有收到快递。其通过监控看到在8月14日17时许有一名男子在前台拿走了装有字画的大信封后离开，其认出该名男子是曾碧良。于是其给曾碧良打电话，他开始不承认，后来他承认是他偷拿的，但现在画不在他手上，被两个朋友拿走了，于是其到派出所报警。失窃的字画包括三幅国画，一幅山水画，两幅梅花，还有三幅毛笔字。辨认笔录，夏某辨认出曾碧良。（2）夏某在2019年6月15日陈述：当时李某老师的那些字画已经卖了，李某委托周某将字画寄给买家，周某叫了快递，将字画放在了饭店前台，让其把字画寄出去。字画丢了后，其压力很大。其通过监控看到是曾碧良趁人不备拿走的，然后多次联系他，他都不归还字画，所以其就报警了。李某和曾碧良是多年的好友，其告诉李某后，李某联系曾碧良将字画还了回来，李某的意思是不要追究曾碧良的责任了。但之后听李某说曾碧良出来后告其诬告陷害，其认为曾碧良在没有经过任何人同意的情况下趁人不备把字画拿走了，是盗窃行为，而且之后联系他归还时，他都不还，所以其才去报警，根本不存在其联系他人对曾碧良诬告陷害的情况。4.证人周某的陈述：（1）周某在2018年8月23日证言：其是湘锦轩饭店老板。刘某当时想买几幅李某的作品，其帮他联系了李某，李某表示同意，后来刘某自己给了李某10万元费用。2018年8月13日左右，李某把这些字画交给其。2018年8月14日15时许，其把刘某购买的李某的三幅画和三幅字放在两个信封里，并放在饭店门口的收银台上，叫了顺丰快递，准备把字画寄给刘某。然后其有事出去了，这件事就忘在脑后了。过了几天，刘某打电话说没有收到字画，其才意识到这些字画没有寄出去，让主管夏某去看监控，发现是8月14日17时许被曾碧良拿走了。被盗物品是三幅国画，一幅山水画，两幅梅花，还有三幅毛笔字，都是李某的作品。（2）周某在2019年10月30日陈述：2018年8月14日下午，其将字画放到了饭店前台，然后叫了顺丰快递，再安排饭店员工夏某把字画通过快递寄给刘某。5.证人苏某的证言：其是丰台区湘锦轩饭店经理。2018年8月14日17时许，其在湘锦轩食府上班，有一名穿着白色长袖衬衣、年龄大约50岁左右的男子跟其闲聊，问生意怎么样，老板周某在不在，并拿着他的手机给其看了一个电话号码，问这个号码是不是周某的号码，有没有更换，其看后说就是这个号码，然后店员有事叫其，其就离开了。6.湘锦轩饭店的监控录像：视频可见2018年8月14日17时05分许，曾碧良在视频中出现，从饭店里面走到大厅，然后拿出手机走到吧台附近；17时06分24秒，曾碧良与一名女服务员交谈，把自己手机给女服务员看，然后一名男服务员找女服务员，女服务员离开曾碧良。17时06分40秒，曾碧良在门口、吧台附近张望徘徊，17时06分52秒，曾碧良将吧台上的大信封拿走，直接走出饭店，此过程中饭店内几名服务员均在处理自己的事情，未见服务员看向曾碧良处或与曾碧良有交流。7.刘某提供的书画照片：照片显示刘某交给公安机关的三幅画是《红梅报春》《清雪梅花》《深山幽居》，三幅字是《天地人和》（横版、竖版各一幅）、《和》。8.北京京评价格评估有限公司价格鉴定报告书：2019年12月12日价格鉴定人员对涉案书画作品进行鉴定，经运用专家咨询法鉴定，鉴定对象水墨画《红梅报春》一幅，尺寸12平尺，市场价格人民币1200元；水墨画《清雪梅花》一幅，尺寸8平尺，市场价格人民币800元；水墨画《深山幽居》一幅，尺寸8平尺，市场价格为人民币800元；书法（横板）《天地人和》一幅，尺寸8平尺，市场价格为人民币800元；书法（竖板）《天地人和》一幅，尺寸8平尺，市场价格为人民币800元；书法《和》一幅，尺寸6平尺，市场价格为人民币700元。9.夏某提供的短信记录照片：内容显示，（日期不详）夏某通过短信将湘锦轩食府的地址发给曾碧良，曾碧良回复“那天我在饭店见了李某的两个书法信封，没有看内容我拿了，但我刚一出门碰到了南京朋友和广州朋友李总和刘总，他们把两个信封要走了，我就到了五楼谈事情去了，刚才你跟我发火，并讲那么多意见，我才发现你说的价值，因为我当时不知道里面的书法作品的内容，你说话那么重，你说是我错了，要我帮你们去追回来，要怎么样，我欢迎你怎么样都行，我还是看在您朋友面上，我还是要去找广州李总和南京刘总要回来。”2018年8月21日，夏某给曾碧良发信息“给你打电话不接！不是和你商量，是通知你今天过来就是三天了，明天我们这边会报警”。10.丰益派出所110接处警记录：证明2018年8月22日9时21分，夏某报警称在酒店丢失三幅画和三幅字，价值10万元，偷画的人是来店里吃饭的人，其认识但是不熟悉。11.破案报告、到案经过：证明本案的发破案过程及曾碧良于2018年9月4日到案。12.身份查询信息表：证明曾碧良的身份情况。13.被告人曾碧良的供述与辩解：我当时在饭店前台看到李某的两个信封，信封里不知道是字还是画。我问服务员李某去哪里了，服务员说不清楚，我就把李某的画捡走了（捡是帮他保管的意思）。出去之后我碰到两个朋友，他们向我要，我也没打开看，就把信封给他们了。过了几天，李某的徒弟夏某打电话问我，我跟他说了这个情况，之后也表示很快将字画退回。我跟李某也讲了，会把字画退回去。到北京后，我跟关警官也是这么说的，但是他们说我是盗窃，我说我当时捡画的时候旁边有服务员，并且也跟服务员说明了这个情况，我跟服务员说帮他收起来。夏某是李某的徒弟，周某跟李某合伙开公司，刘某跟周某也是一起开公司的。我和李某是朋友，关系非常好，这两年他送给我100多幅字画，我把部分字画无偿赠送别人，没有从中挣过钱。我还多次为李某的字画做宣传，参加过宣传会。当天我的两个朋友把字画要走，我认为这也是帮李某做宣传了，李某也送过字给那个朋友。我认为吧台那个字画是李某的，跟饭店老板周某没有关系。那天离开饭店后，我与朋友见面，周某还给我打过好多电话，但我在打球没有听到，我看到后给她回过去，然后去她那里喝茶，聊了我家人的事情，聊了一个多小时，周某还送了我一个治糖尿病的茶。但周某之前没有找我喝过茶，我当时没有跟周某说过把李某字画拿走的事情，她也没有问过我。夏某后来在电话中骂我、威胁我，我把这个情况跟李某说了，李某知道此事，还说我要多少字画他就给我多少，让我照顾好我妻子和我自己的身体，并没有让我把画还回北京。除了这次跟夏某在电话中有言语冲突，之前我与夏某没有矛盾。后来李某来医院看过我和我妻子，也聊过字画的事情，他说不知道夏某和周某怎么搞的。这个事情开始是误会，后来他们联合起来整我，诬告陷害我，公安机关违法办案，我要追究这个事情的责任。上述证据，经当庭举证、质证，本院对言词证据中能相互印证且与案件事实有关的部分予以确认，对书证、物证、视听资料、鉴定意见等证据予以确认。辩护人提出证人夏某2018年9月4日证言的取证时间、取证人员与被告人曾碧良的一份供述存在重合，本院对夏某的该份证言不予采用。辩护人提出饭店监控视频不是原视频、存在修改截取的问题，经查，视频中的地点确系湘锦轩饭店大厅，视频中出现的人员确是该饭店服务人员以及曾碧良，该视频时间连续，未发现修改截取，该视频的真实性可予确认。辩护人提出刘某、夏某、周某、李某的陈述系串通所做，均不真实，本院认为，四人对于购买字画、在湘锦轩饭店准备邮寄字画、通过监控发现字画被曾碧良拿走等案件核心事实的描述是一致的，四人的陈述以及手机短信记录、报案过程等证据可以互相印证，而刘某与周某是否存在生意合作等问题与本案的盗窃事实并无关联，故对该质证意见，本院不予支持。辩护人提出公安机关从刘某处调取字画的程序不合法，接受证据清单上没有办案机关公章、没有两名侦查人员签字，因此鉴定结论所依据的鉴定对象来源不明，鉴定结论没有真实性；经查，刘某根据公安机关要求于2019年12月7日将六幅书画作品交至办案人员处，办案人员当时对书画作品拍照、录像，制作接受证据清单，在案的接受证据清单上有刘某和一名办案人员的签名，无公章，本院认为，该接受证据清单的制作存在瑕疵，但公安机关接受证据的过程还有刘某的陈述予以佐证，取证过程不存在违法行为，可予认定，故鉴定对象是明确的，价格鉴定报告书可予采信。被告人曾碧良当庭称其拿走画之前与饭店服务员进行过沟通，本院认为，该供述与在案证据不符，视听资料显示曾碧良虽与一名女服务员有交谈，但二人是对着曾碧良的手机在说话，过程中没有看向吧台处或指向吧台处，也没有拿起信封进行交谈的情况，随后女服务员就被他人叫走，曾碧良拿走画时，饭店几名服务员均在忙自己的事，没有与曾碧良进行沟通的情形，也未见曾碧良拿画时与几名服务员有交流，饭店工作人员苏某在证言中亦未提到曾碧良当时与其沟通过书画作品事宜，另从夏某的报案过程、曾碧良与夏某及李某的短信记录来看，均不能看出曾碧良在拿走吧台装有书画的信封时向饭店人员进行过沟通或说明，故曾碧良的该说法与在案证据矛盾，本院不予采信。在本院审理期间，被告人、辩护人向法庭提供了下列证据，拟证明曾碧良从未否认拿走字画、且明确表示要归还字画；刘某提供的字画并非原画，在细节上与曾碧良当时留存的拍照件存在明显不同；李某实际上根本不清楚字画内容；曾碧良与李某关系密切，赠与曾碧良大量字画，并希望曾碧良介绍朋友、帮助宣传，对于曾碧良的字画需求，李某从未拒绝，因此曾碧良对涉案字画并无非法占有的动机。具体证据如下：1.曾碧良提供的其与夏某、李某、关欣的手机短信记录图片、详单查询图片：（1）2018年8月14日7时44分、12时31分、15时02分，曾碧良与李某有通话记录。（2）2018年8月18日12时17分至12时31分，夏某与曾碧良有通话记录。当日12时33分，夏某通过短信将湘锦轩食府的地址发给曾碧良，曾碧良回复“那天我在饭店见了李某的两个书法信封，没有看内容我拿了，但我刚一出门碰到了南京朋友和广州朋友李总和刘总，他们把两个信封要走了，我就到了五楼谈事情去了，刚才你跟我发火，并讲那么多意见，我才发现你说的价值，因为我当时不知道里面的书法作品的内容。你说话那么重，你说是我拿错了，要我帮你们去追回来，要怎么样，我欢迎你怎么样都行，我还是看在您朋友面上，我还是要去找广州李总和南京刘总要回来”。当日14时40分，夏某发信给曾碧良“三天后见不到字画，你看我会怎么办”。（3）2018年8月20日21时51分，曾碧良向李某发送信息“我这几天实在是很忙，因为爱人的病很严重了，要转协和医学院做手术，请哥哥理解，另外，前几天我到国贸娄底驻京办事处与领导见面交谈有关情况时，我在台子上发现了你的两个书法信封，但是我没有看内容和张数，等我拿着出门时被广州李总和南京刘总拿走了，后来你徒弟小夏对我讲了很多不好听的话，我说开始不知道那么重要，我去找到一定给你们，主要是我不知道它们的重要性，不管怎样我要他们拿回来就行了，特别和你说明”。李某回复“给弟妹治疗要紧，你也注意身体”。（4）2018年8月21日17时40分，夏某发信息给曾碧良“给你打电话不接，不是和你商量，是通知你今天过来就是三天了，明天我们这边会报警，同时我会把你偷字画的视频截图在娄底办事处张贴公告，我这人当过兵是有仇必报”。当日17时57分，曾碧良与夏某有通话记录。（5）2018年8月30日10时45分，曾碧良向民警关欣发送短信“我是在娄底办事处拿我兄弟李某书画作品信封的老曾，但当时我朋友拿走的时候，我也没有看里面的内容，几天后小夏提出此事…我已发过信息给夏、和李某兄弟，并表示一定把信封和书法追回来给他们。因为我有重要事情离开二十多天了，没有想到今天我儿子打电话给我。特意给你说明，等我回北京后再去与李、夏说明。”关欣回复“我是北京市公安局丰台分局刑侦支队人员……不要再耽误，否则后续工作将对你不利，放下手边的事儿，尽快到丰台区丰益派出所。刚才为何挂我电话？”曾碧良回复“不好意思，对不起”。2018年8月30日17时08分，曾碧良与李某有通话记录。2018年9月1日15时18分，关欣给曾碧良发信息“不要忘了周一的约定”。（周一是2018年9月3日）2.曾碧良提交的快递单、字画拍照件：快递单显示2018年9月1日从湖南娄底发货，目的地北京，2018年9月3日快递签收。字画拍照件显示，字画均是折叠状态拍照，有三幅画、三幅字、两个大信封，可以看到两幅画是红色梅花，一幅画有绿色山脉，两幅书法作品有“地”字样，一幅书法作品有“志财”字样。3.曾碧良提交的录音文件、录音内容整理文档：曾碧良称该文件是其儿子曾斌在2018年9月6日与李某等人的录音。按照辩护人在文件中标注的人员身份，录音主要内容为，曾斌在曾碧良被拘留后找李某帮忙，李某表示其不清楚报警的事情，现在其会想办法。对于字画一事，李某称这是刘某花十万元找其购买，当时其没有画出来，之后其画了三幅字、三幅画，有两幅牡丹、一个山水，两幅天地人和，一个横的一个竖的，还有一幅字是什么天下，然后让夏某、周某去发货；之后夏某发给其看监控视频，那个画放在吧台上，曾碧良看到后拿走了，夏某说已经通知曾碧良抓紧时间拿回来，不拿回来就要吃官司了，曾碧良又把这个信息转给其，意思是吓唬也好、怎么样也好，没把这个事情放在心上，然后夏某他们就报案了；现在画已经寄回来了，其让周某去拿的。李某称当时其不在北京，曾碧良拿画时没有跟其说，之后夏某报警没有跟其说；其知道夏某报案后，批评了夏某，跟夏某说“老曾要字要画，我都马上跟他写”；其在电话里跟曾碧良说“你要画，我就给你画，你要字，我就给你字，你怎么还拿他们的干啥，多此一举”。4.辩护人提交的字画照片、经曾碧良转赠字画的部分受赠人出具的书面说明、交往合影照片等材料：可见曾碧良与李某交往密切，曾碧良及亲友家中有多幅李某的书画作品。以上证据，经当庭质证，除录音文件、书面说明外，其他证据的真实性本院予以认定。对于辩护人提出的几项证明目的，本院认为，第一，曾碧良向夏某、李某发送的短信中未否认拿走字画，表示要找朋友拿回字画，此点可以证明；第二，经比对刘某提供的字画与曾碧良在发快递之前拍照的字画折叠图，三幅国画在可以比对的部分能够对应，三幅书法作品有两幅在可以比对的部分能够对应，一幅书法作品无法判断，辩护人认为这些书画作品照片明显不同，缺乏依据；第三，对于李某是否清楚涉案字画的内容问题，本院认为，该录音文件的真实性有待查证，且是曾碧良家属在谈话时私自录音，不能以此认定李某在私下见面时的所有话语都是对案件事实的正式表态，应以其在司法机关作证内容为准；此外，对于涉案书画是不是有两幅梅花，根据在案证据，刘某在2018年8月25日接受公安机关询问时就明确自己购买的画中有两幅梅花，这与曾碧良在寄快递前对字画的拍照图是一致的，李某在2018年9月8日接受公安机关询问时亦称卖给刘某的画有两幅梅花，此后李某在公安机关作证亦未改变过证言，可以明确曾碧良从吧台处拿走的画中有两幅梅花；第四，对于曾碧良与李某关系密切、李某赠与曾碧良字画、李某未拒绝过曾碧良的字画需求，辩护人提交的相关证据结合李某的陈述可以反映出此点，但是否能以此推定曾碧良无非法占有的故意，本院认为达不到此证明目的，李某事后对于曾碧良拿走字画的态度不影响司法机关对于曾碧良行为的判断，本案的核心在于判断曾碧良当时拿走字画的行为是否属于盗窃，并不是事后他人是否愿意追究此事；对于非法占有目的的判断，也不是以行为人的内心想法为标准，而是基于客观事实。非法占有中的“非法”一般是指违反法律的明文规定，或者虽无明文禁止但却没有取得所有权人的同意。目前在案证据可以证明曾碧良拿走字画时并非其所称的代为保管，涉案物品当时放在饭店吧台，现场有工作人员，且曾碧良也认识饭店老板周某以及创作字画的李某，李某在该饭店还有画室，并不是无主物，而从监控视频、证人证言、短信记录等证据可以看出曾碧良在拿走吧台字画时并没有向任何人告知，无人知晓该行为的发生，曾碧良是偷偷拿走字画，其行为符合盗窃罪对于秘密窃取的要求；而曾碧良出门后将字画很快赠送他人，在饭店工作人员未发现其拿走字画之前，其也未联系过李某说明此事，这亦能反映出曾碧良当时并非是要代为保管字画。根据盗窃罪的犯罪构成，曾碧良秘密拿走吧台字画离开饭店，盗窃行为已经既遂，事主之后是否追究其法律责任、其是否愿意归还，均不影响行为性质认定，只涉及到可罚性问题；故对被告人、辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。对于刘某是否为本案被害人的问题，本院认为，刘某是涉案字画的购买者，已经付款，李某是出售者，将字画委托给湘锦轩饭店工作人员去邮寄给刘某，但字画在尚未邮寄前已经丢失，根据所有权以及风险转移的一般规则，除非买卖双方对于交付有约定，在物品尚未完成交付时，风险责任一般在卖家，因此李某应为本案的被害人。而湘锦轩饭店人员系当时是字画的暂时保管者，对字画享有占有权。曾碧良的窃取行为不仅侵犯了饭店人员对于字画的占有权，而且侵犯了李某对于字画的所有权，这二者并不冲突矛盾，能够认定犯罪客体。对于涉案字画的价值，虽刘某花费10万元购买字画，但由于缺乏有效价格凭证，根据相关司法解释的规定，应委托估价机构估价，故应按照价格鉴定报告书的结论认定盗窃数额。目前证据上可以认定曾碧良窃走了六幅书画作品（三幅画、三幅字），价格鉴定报告书根据刘某提交的六幅书画进行了价格评估，但辩护人提出该六幅字画与曾碧良拿走的六幅字画基本上都不一致，对此本院根据刘某及李某等人对于字画内容的陈述、刘某提交的字画、曾碧良对字画的拍照件，以能够印证的部分予以认定。刘某提交的六幅字画中有四幅与其他证据可以印证，分别为《红梅报春》《清雪梅花》和两幅《天地人和》。书法作品《和》在细节上缺乏印证，书画作品《深山幽居》虽与曾碧良拍照的画有部分对应，但李某、刘某在陈述中曾提到的作品名称为《山谷幽居》，以存疑有利于被告人的原则，对这两幅作品不予认定。故以价格鉴定报告书认定四幅书画作品的价值。综上，本院认为，被告人曾碧良秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人曾碧良犯盗窃罪的主要事实清楚，证据确实充分，罪名成立。根据司法解释的规定，盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免于刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：（1）具有法定从宽处罚情节的；（2）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（3）被害人谅解的；（4）其他情节轻微、危害不大的。被告人曾碧良虽在案发后有退赃表现，李某一开始亦对其表示谅解，但其拒不认罪、悔罪，应依法予以刑事处罚。考虑曾碧良已经退赃，本院在量刑时酌情予以从轻处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：被告人曾碧良犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币六千元。(刑期自判决执行之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳)。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  胡 洋人民陪审员  曹长青人民陪审员  章小莉二〇二〇年七月十四日书 记 员  陈思菡