广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终755号上诉人（原审原告）：陆丽云，女，1994年1月2日出生，壮族，住广西荔浦县***********19*，公民身份号码：450************426。被上诉人（原审被告）：湛江正博环保科技有限公司，住所地广东省湛江市霞山区***********面写字楼。法定代表人：冯某1。委托诉讼代理人：王凤丽，广东拓盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋海涛，该公司副总经理。上诉人陆丽云因与被上诉人湛江正博环保科技有限公司（以下简称正博公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陆丽云，被上诉人正博公司的委托诉讼代理人王凤丽、蒋海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆丽云上诉请求：1、请求撤销湛江市霞山区人民法院于2019年12月18日作出的（2019)粤0803民初498号民事判决，依法改判，判决支持陆丽云一审时的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由正博公司承担。事实与理由：一、陆丽云主张的提成款是工资的组成部分，正博公司应当依据《工资支付暂行规定》的规定期限向陆丽云足额支付。1、陆丽云与正博公司形成劳动关系，并在正博公司处工作，这一事实双方并不存在争议。2、根据陆丽云的起诉及正博公司的一审答辩，陆丽云诉称的提成款，本质上就是陆丽云主张的劳动报酬，属于工资的一部分。3、根据《工资支付暂行规定》第八条规定：对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资；第九条规定劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。对照上述规定，陆丽云完成某项具体工作，在双方解除劳动关系后，陆丽云有权要求正博公司支付相应工资报酬，正博公司辩称项目提成是在项目全部完结后当年年终才会计提，该辩解明显违反法律规定，也与事实不符。本案中，陆丽云在与正博公司劳动关系存续期间，完成了相应工作项目，且双方的劳动关系解除，至此，陆丽云完全有理由向正博公司主张项目提成工资。一审以陆丽云无法举证证明达到约定的提成工资支付条件而驳回陆丽云的请求，明显于法不符。二、本案对于陆丽云提成款的数额确定，应适用举证责任倒置，正博公司拒不提供陆丽云提成工资的相关数据等资料，应推定陆丽云的主张事实成立。1、陆丽云在正博公司单位工作期间，享有相应提成待遇，事实和理由如下：1)在陆丽云的银行工资流水中，反映了陆丽云曾因其他工作项目领取过提成款。2)正博公司的其他职工也取得过相应提成款。根据劳动法及劳动合同法规定，陆丽云同作为正博公司单位的同岗位职工，有权同工同3)正博公司在答辩中也认可陆丽云在正博公司单位工作期间应享有提成工资，只是认为应当在项目完结后在年终时计提。综上事实，陆丽云在正博公司单位工作期间应享有提成工资毋庸置疑。2、能确认陆丽云提成工资的证据材料由正博公司掌握管理。提成工资，是陆丽云工作期间，完成了某一项目，应取得相应的提成报酬。而正博公司与客户的合作项目，以及与客户签订的合同，项目的具体名称、规模、价款等资料，全都是在正博公司处掌握管理，陆丽云不可能获取掌握。唯一可以证明的只能是陆丽云根据自己完成工作的记录，结合正博公司确定的提成标准、比例，制作表格后发给正博公司的部门负责人员核实确认。本案中，如果要求陆丽云提供原始凭证资料证明自己完成了多少项目，完成了多少项目的工作量等等，无疑是极为困难的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，本案中，针对陆丽云提成款数额的确认方面的证据，应由正博公司提供相关掌握的证据，拒不提供，应承担不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第2款规定：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。而一审中，一审法院一味要求陆丽云提供证据，而不要求正博公司对此进行举证确认，导致陆丽云无法获取到完成项目的直接基础证据，便认为陆丽云举证不能，应承担不利后果，违背了本案举证责任的分配原则。因此，依据法定的举证责任分配，正博公司拒不举证，应对陆丽云的主张予以确认。一审本应认定陆丽云主张的提成款数额成立。三、本案陆丽云所举的证据，己足以证明陆丽云主张的提成款数额属实，依法应予支持。1、陈晓丹是陆丽云原所在工作部门的部门负责人，在正博公司提交的证据中，陆丽云的辞职申请表、工作交接表中也体现了陈晓丹作为部门负责人签字，同时正博公司的一审答辩，也承认陈晓丹为陆丽云原所在工作部门的部门负责人，因此，陈晓丹是陆丽云原所在部门的负责人没有任何疑问。作为部门负责人，陆丽云在工作中相关项目的完成情况其知情无误。在相关的工作对接往来中，陆丽云也是与该负责人联系、交接。本案中，相关的提成表不管是陆丽云编制，还是陈晓丹所制作，在陆丽云与其通过微信往来确认后，应作为认定该方面事实的依据。2、陈伟原是正博公司的股东，亦是正博公司法定代表人冯某1的丈夫，之前也曾是正博公司的总经理。在陆丽云与陈伟的电话通话录音中，陈伟亦承认公司尚欠陆丽云提成款。基于上述两个事实，同时根据正博公司答辩认可有提成款的事实，再结合本案其他证据，己足以认定陆丽云应获的提成款数额。可是，一审法院以陆丽云举证不能为由驳回项主张，判决显失公正。四、陆丽云主张的解除劳动关系补偿金应得到支持。我国劳动合同法第三十八条规定，用人单位不足额及时支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，由于正博公司未按《工资支付暂行规定》的规定期限向陆丽云支付提成工资，因此，陆丽云提出解除劳动关系，正博公司无条件应支付给经济补偿金。五、陆丽云的其他诉讼请求也应予以支持。综合上述全部上诉理由，一审判决的确有错，应予纠正。请求二审法院依法改判。正博公司辩称，陆丽云主张的提成款是不存在的，从陆丽云入职到离职，所有的工资流水显示的情况是没有提成款，陆丽云也没有任何证据证明存在提成款及提成款发放的标准，还有本人应得的提成款金额，正博公司并非拒不提供相关材料跟证据，而是确实不存在，按照常理如果有提成款，职工会在拿到提成款后再辞职，但是陆丽云在没有拿到提成款，用人单位也没有确认提成款金额时提出辞职，可以侧面说明其主张的提成款不存在。跟陆丽云一起辞职的职工，一起提起了诉讼，其他案件都已生效，劳动者对法院判决并无异议，我们也积极支付判决书认定的金额，综上，在证据与实际情况均不存在提成款，陆丽云的上诉请求不应得到支持，一审判决查明事实清楚，适用法律正确应维持。陆丽云向一审法院起诉请求：1、判令正博公司向陆丽云支付拖欠的环评项目提成款17185元；2、判令正博公司向陆丽云支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额40701元；3、判令正博公司向陆丽云支付解除劳动合同经济补偿金5426.8元（5426.8元/月×1个月）；4、判令正博公司按拖欠环评项目提成款的100%向陆丽云加付赔偿金17185元；5、判令正博公司拖欠解除劳动合同经济补偿金的100%向陆丽云加倍赔偿5426.8元；6、本案诉讼费用由正博公司承担。一审法院认定事实：陆丽云自2017年12月1日进入正博公司工作，担任环评技术员职务，双方商定试用期工资为2500元，转正后工资为3000元，试用期三个月。2018年3月8日，陆丽云向正博公司递交转正申请，正博公司领导审批意见为：“同意陆丽云转正，转正后工资按¥3000元/月+社会保险及话补”。陆丽云提交的银行转账凭证显示，向陆丽云发放工资情况：于2018年5月24日发放工资2795元，于2018年6月26日发放工资2811元，于2018年7月10日发放工资2891元，于2018年8月10日发放7月半个月工资857.92元。根据陆丽云提交的《个人参保证明》显示：陆丽云于2018年3月至2018年7月期间由正博公司缴交基本养老（单位划入统筹1770.72元，个人缴费1011.84元）、工伤（单位划入统筹28.45元，个人缴费0元）、生育（单位划入统筹84.45元，个人缴费0元）、失业（单位划入统筹29.05元，个人缴费12.10元）、基本医疗等保险（单位划入统筹1099.44元，单位划入账户75.84元，个人缴费379.12元）、住院补充医疗（单位划入统筹80元，个人缴费0元）、大病统筹（单位划入统筹69元，个人缴费0元）。庭审中，正博公司认可陆丽云自2017年12月1日进入正博公司公司工作，于2018年6月29日辞职。陆丽云在正博公司工作期间担任环评技术员负责环评工作，因公司管理不规范，未与陆丽云签订书面的劳动合同，但双方约定的计薪方式为固定工资，不存在提成，正博公司亦否认拖欠陆丽云提出的提成款17185元及月平均工资为5426.8元的主张，认为陆丽云提供的《环评项目提成发放申报表》、平均工资计算表系陆丽云自行制作，无正博公司的工作人员签名确认，未经正博公司确认，对此不予认可。另查明，陆丽云自述2018年春节前正博公司有发放过提成，但未明确具体金额，正博公司辩称2018年春节前被发放的是过节费，并非提成，对此双方均未提交证据予以证实。陆丽云于2018年6月29日向正博公司提出书面辞职申请，并于同年7月13日从正博公司处离职。陆丽云以正博公司一直拖欠劳动报酬为由，于2019年1月30日向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会提交仲裁申请，湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会以未有法定事由逾期未受理陆丽云的仲裁请求，陆丽云不服，遂引发本案纠纷。一审法院认为，本案系陆丽云要求正博公司支付拖欠的劳动报酬而产生的纠纷，应属劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1、陆丽云的申请是否超过仲裁申请时效；2、陆丽云与正博公司之间是否存在劳动关系；3、正博公司是否应当向陆丽云支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；4、正博公司是否应向陆丽云支付解除劳动关系的经济补偿金5426.8元及加倍支付赔偿金5426.8元；5、正博公司是否拖欠陆丽云的项目提成款17185元及加倍支付赔偿金17185元。关于陆丽云提起劳动仲裁是否超过诉讼时效的问题。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，陆丽云自2017年12月1日进入正博公司工作，于2018年7月13日从正博公司处离职，陆丽云于2019年1月30日向湛江市霞山区劳动争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，根据上述规定，陆丽云的申请未超过申请仲裁的一年时效期间。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”的规定，陆丽云对仲裁委员会逾期未作出决定的，可以向法院提起诉讼。陆丽云经正博公司领导批准于2017年12月1日进入正博公司工作，试用期3个月，正博公司自2018年3月起至2018年7月，为陆丽云缴交基本养老、工伤、生育、失业、基本医疗、住院补充医疗保险、大病统筹等保险，双方未签订书面的劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及第十条第一款“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。”的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的可以参照劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”的招用记录、缴纳各项社会保险费的记录等予以认定，根据陆丽云提交的入职申请表及个人参保证明，足以认定双方之间自2017年12月1日起至2018年7月13日止存在劳动关系。正博公司应当自用工之日起一个月内与陆丽云签订书面劳动合同，但直到陆丽云于2018年7月13日从正博公司公司离职，正博公司仍未与陆丽云订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，正博公司用工之起始时间为2017年12月1日、陆丽云离职时间为2018年7月13日，故正博公司应当向陆丽云支付自2017年1月1日（从用工之日起满一月的次月）至2018年7月13日（劳动关系存续不满一年，以劳动关系终止之日）期间共计7个月的二倍工资，因陆丽云未向法院提交2017年12月、2018年1月至3月的工资记录，亦未主张正博公司未发放上述4个月的工资，根据陆丽云提交的入职申请表及工资流水、庭审陈述，可以推定正博公司已向陆丽云发放了2017年12月、2018年1月至3月的工资，其中2017年12月、2018年1月、2018年2月的工资均为2500元，2018年3月的工资为2800元，综上，陆丽云在与正博公司劳动关系存续期间的月平均工资为2456.87元[（2500元+2500元+2500元+2800元+2795元+2811元+2891+元+857.92元）÷8],正博公司应当向陆丽云支付的二倍工资合计17198.09元（2456.84元/月×（8个月-1个月），陆丽云主张正博公司支付双倍工资差额40701元，超过部分，不予支持。关于陆丽云主张正博公司拖欠提成款17185元是否应当得到支持的问题。陆丽云向法院提交的《项目提成发放申报表》系陆丽云单方制作，且未经正博公司确认，庭审中正博公司亦否认拖欠陆丽云的提成款项的事实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陆丽云无法举证证明正博公司拖欠其提成款的事实，应当承担举证不能的不利后果。陆丽云要求正博公司支付拖欠的提成款17185元及因拖欠提成款的赔偿金17185元，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。关于正博公司是否应向陆丽云支付解除劳动关系的经济补偿金5426.80元及加倍支付赔偿金5426.80元的问题。根据陆丽云、正博公司提交的证据及庭审陈述，陆丽云提交的证据不足以证明正博公司拖欠陆丽云的劳动报酬，陆丽云于2018年6月29日通过书面方式向正博公司提出辞职，经正博公司公司领导审批同意，陆丽云于2018年7月13日从正博公司公司离职，故可视为陆丽云提出且经陆丽云、正博公司双方协商一致于2018年7月13日解除劳动合同关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，陆丽云要求正博公司支付经济补偿金5426.80元及加倍支付经济补偿金的赔偿金5426.80元，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第三十六条、第三十八、第四十条、第四十一条、第四十六条、第八十二条第一款、第八十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限湛江正博环保科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向陆丽云支付双倍工资差额17198.09元；二、驳回陆丽云的其他诉讼请求。如果正博公司未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给陆丽云。案件受理费10元，由湛江正博环保科技有限公司负担。本院二审期间，陆丽云提交证据如下：1.个人账户工资/收入证明，主张证明正博公司向陆丽云支付过提成款事实及工资支付情况；2.通话录音文字版，主张证明正博公司负责人向陆丽云承诺支付提成款的事实；3.霞山区人民法院（2019）粤0803民初499号判决书，主张证明与陆丽云同岗位的其他职工取得提成款的事实，证明陈伟为正博公司负责人事实；4.蒋海涛微信截图，主张证明正博公司副总经理蒋海涛微信绑定电话为其本人电话130*****198，该微信号为其本人微信号；5.130*****198电话机主信息，主张证明电话130*****198机主为蒋海涛，绑定该电话号码的微信为蒋海涛本人微信号；6.与蒋海涛微信聊天截图，主张证明陆丽云薪资构包含提成，为3000+五险一金+话补+提成。正博公司称，对证据1所要证明的事实有异议，2018年2月14日发放的提成与奖金是过节费，纯属为了避免员工缴纳个人所得税所以以这种方式支付，而且还通过不同的银行账户支付。对于证据2的三性均有异议，没有提前告知陈伟属于偷录，来源不合法，根据显示的内容也不能证明所要证明事实。对于证据3的关联性有异议，劳动者是否应该得到提成款属于单位内部考核范畴，另案中其他职工取得提成款不代表陆丽云均有提成款，不属于劳动法强制调整的范畴。对于证据4—6，予以认可，证明陆丽云转正后承诺待遇是3000+五险一金+话补，但所谓的提成是奖金，不能证明提成款的发放方式或比例。本院经审查认为，陆丽云提供的证据2的电话录音未经通话人的同意，不符合证据三性要求，不予采纳；对其余的证据1、3、4、5、6与案件基本事实相关，且符合证据三性的规定，故本院予以采纳。本院经审理查明：原审判决认定的事实，本院予以确认。另查明，2018年2月14日，正博公司向陆丽云账户转入提成款500元、奖金1000元，正博公司虽辩称该款系过节费，但未能举证证明。再查明，陆玲诉正博公司劳动争议一案，广东省湛江市霞山区人民法院作出生效的（2019）粤0803民初499号判决，判决正博公司向与陆丽云相同岗位的陆玲支付劳动报酬（提成款）19660元。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陆丽云上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：1、正博公司应否向陆丽云支付提成款17185元；2、正博公司应否向陆丽云支付解除合同的经济补偿金5426.8元；3、正博公司应否向陆丽云支付拖欠提成款、经济补偿金的加倍赔偿金。关于正博公司应否向陆丽云支付提成款17185元。陆丽云为正博公司公司的环评技术员，其薪资构成中应包含有项目提成款，主要依据有：1、陆丽云与正博公司的领导蒋海涛、陈晓丹等人的聊天记录内容反映了陆丽云的薪酬中包括了提成款；2、正博公司曾向陆丽云账户转入过提成款；3、生效判决确认了与陆丽云相同岗位的员工享有项目提成款的权利。故正博公司称陆丽云不符合享有提成款的条件的主张不能成立。此外，正博公司主张陆丽云提交的《项目提成发放申报表》为陆丽云单方面制作，未经公司确认而无效的问题，因该《项目提成发放申报表》的内容曾得到陆丽云时任主管领导陈晓丹的确认，且正博公司未能举出相反的证据否定该《项目提成发放申报表》，故对该《项目提成发放申报表》，本院予以采纳。正博公司应支付陆丽云项目提成款17185元。关于正博公司应否向陆丽云支付解除合同的经济补偿金5426.8元的问题。陆丽云与正博公司解除劳动关系，系陆丽云本人向正博公司书面提出辞职报告，理由为：“考虑到公司项目的安排的合理性，本着对公司负责的态度，为了公司不因我而造成损失”。该理由不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，故陆丽云单方解除与正博公司的劳动关系不属于法定的用人单位应支付经济补偿金的情形，故一审法院对陆丽云要求正博公司支付解除合同的经济补偿金5426.8元的请求不予支持，并无不当。关于正博公司应否向陆丽云支付拖欠提成款、经济补偿金的加倍赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位只有在未按劳动行政部门规定的期限内向劳动者支付劳动报酬、经济补偿的情况下，才需向劳动者加付赔偿金，本案不存在该情形，故正博公司无需向陆丽云支付相应的赔偿金。综上所述，陆丽云的上诉请求，关于提成款的部分依法有据，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初498号民事判决第一项；二、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初498号民事判决第二项；三、限湛江正博环保科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陆丽云支付项目提成款17185元；四、驳回陆丽云的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由湛江正博环保科技有限公司负担（二审案件受理费已由陆丽云预缴，由湛江正博环保科技有限公司在履行给付义务时径付给陆丽云）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 杜 友 裕审 判 员 钟 斯 宁二〇二〇年七月十七日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。