内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）内06民终1239号 上诉人(原审原告)：李某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被上诉人(原审被告)：鄂托克旗佳隆矿业有限责任公司。 法定代表人：李某2。 原审第三人(第三人)：李某3，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人李某1因与被上诉人鄂托克旗佳隆矿业有限责任公司（以下简称佳隆矿业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初2840号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李某1上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院受理本案。事实和理由：1.李某1向劳动部门申请工伤认定，劳动部门告知应认定工伤以存在劳动关系为前提。2.劳动仲裁认定李某1与佳隆矿业公司不存在劳动关系，李某1依照法律规定参照工伤保险待遇要求赔付，该案属于人身损害侵权案件，人民法院应予受理。 李某1向一审法院起诉请求：1、判令佳隆矿业公司向李某1赔付医疗费13254.12元，住院期间的伙食补贴费660元（33天×20元/天),停工留薪待遇108000元(9000元/月×12月）、护理费16245.6元（7736元×70%×3月)、交通费560元，共计133719.72元（核减李某3垫付的5000元赔偿金后）；2、判令佳隆矿业公司向李某1赔付一次性伤残补助金81000元（9000元×9月）、一次性医疗费77360元（7736元×10月）、一次性就业补助金77360元（7736元×10月）及鉴定费用2970元，共计238690元。 一审法院认为，2018年9月，第三人李某3与案外人吴某双方在佳隆矿业公司从事破碎技改工程，对此2018年10月2日第三人李某3作为承包方与佳隆矿业公司补签了《破碎设备技改施工合同》。因工期紧、人员配备不够，案外人吴某与承包人第三人李某3商量，与李某1联系，让其在承包工地的破碎技改工程中从事电焊工作。2018年10月1日上午，李某1在第三人李某3的承包工地因维修破碎平台时胸椎部受伤，受伤后李某1在石嘴山市第一人民医院诊治，由第三人李某3支付35000元治疗费用，剩余部分由案外人吴某承担。2019年3月22日，李某1向鄂托克旗人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2019年7月1日劳动部门告知申请认定工伤需确认劳动关系。后李某1向鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2019年8月29日该仲裁委作出仲裁裁决，认为李某1与佳隆矿业公司不存在事实劳动关系。上述事实由仲裁委员会在生效仲裁裁决书中已确认。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中佳隆矿业公司将破碎技改工程的施工工程分包给不具备用工主体资格的自然人李某3，由李某3再雇用李某1在该工程中从事电焊工作。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：．．．（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；．．．”通常，社会保险行政部门认定职工工伤，以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，但上述《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》从有利于保护职工合法权益的角度出发，对劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，其目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第五条规定，社会保险行政部门作为负责工伤保险经办机构，应依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，亦应对未与用人单位成立劳动关系的职工进行工伤认定，进而依法保护用人单位在违法转包、分包情况下遭受工伤的劳动者。该条例第五十五条规定，“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；．．．”第五十七条规定，“社会保险行政部门工作人员有下列情形之一的，依法给予处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）无正当理由不受理工伤认定申请，或者弄虚作假不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的；．．．”。即李某1与佳隆矿业公司不存在事实劳动关系时，李某1想参照工伤待遇获得赔偿，其应先去社会保险行政部门申请工伤认定。本案李某1未经社会保险行政部门的工伤认定及劳动仲裁部门的工伤待遇赔偿而直接起诉至法院，其并不符合劳动工伤案件法律程序及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。综上所述，李某1提起本案诉讼不符合法律程序及相关法律规定，故对其起诉一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款、《工伤保险条例》第五条、第五十五条第一款、五十七条第一款，《诉讼费用缴纳办法》第八条之规定，裁定如下：驳回李某1的起诉。 本院认为，虽然李某1直接受雇于第三人李某3，李某1与佳隆矿业公司亦不存在劳动关系，但并不妨碍李某1依据工伤关系向佳隆矿业公司主张权利。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”李某3作为自然人不具备施工资质，佳隆矿业公司对此是知道或应当知道的，仍将涉诉工程发包给李某3，李某3雇佣李某1，李某1在雇佣活动中受伤。参照《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第二条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”李某1可以参照工伤的有关规定请求佳隆矿业公司进行赔偿。 综上，李某1的上诉请求成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初2840号民事裁定； 二、本案指令内蒙古自治区鄂托克旗人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王学军 审 判 员 王 刚 审 判 员 苗繁盛 二〇二〇年七月十三日 法官助理 于强国 书 记 员 邱 婧 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。