广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终229号原公诉机关珠海横琴新区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘民，男，1987年12月17日出生，汉族，湖南省邵东县人，初中文化，户籍地湖南省邵东县。因本案于2019年10月28日被羁押并被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人谢启明，广东铭建律师事务所律师。原审被告人孙科，男，1980年8月14日出生，汉族，湖南省新邵县人，初中文化，户籍地湖南省新邵县。因本案于2019年10月7日被羁押并被刑事拘留，同年11月12日被逮捕,于2020年4月28日被取保候审。原审被告人刘亮，男，1990年2月5日出生，汉族，湖南省邵东县人，初中文化，户籍地湖南省邵东县。因本案于2019年10月11日被羁押并被刑事拘留，同年11月12日被逮捕，同月18日被取保候审，2020年2月27日被珠海横琴新区人民法院取保候审。原审被告人李松耕，男，1995年11月8日出生，汉族，湖南省邵东县人，中专文化，户籍地湖南省邵东县。因本案于2019年10月29日被羁押并被刑事拘留，同年11月12日被逮捕，于2020年4月28日被取保候审。原审被告人张凌云，曾用名张纪发，男，1987年7月12日出生，汉族，湖南省邵东县人，初中文化，户籍地湖南省邵东县。因本案于2019年10月12日被羁押并被刑事拘留，同月20日被取保候审，2020年3月4日被珠海横琴新区人民法院取保候审。珠海横琴新区人民法院审理珠海横琴新区人民检察院指控原审被告人刘民、孙科、刘亮、李松耕、张凌云犯诈骗罪一案，于2020年4月28日作出（2020）粤0491刑初8号刑事判决。原审被告人刘民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人刘民，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判决认定，一、2019年6月7日，被告人李松耕伙同潘某根据被告人刘民安排前往澳门银河，假借兑换十万港币的名义与被害人张某接洽，骗取张某信任。在张某先后两次转账人民币50000元及人民币39050元至指定的账号后，通过“微信客服”虚构第二笔转账款项没有到账的事实而拒绝支付相应的港币给张某，张某遂寻求报警处理，被告人刘民无奈妥协指使被告人李松耕支付张某第一笔人民币50000元对应的港币，之后被告人孙科操纵“微信客服”与被害人张某协商到珠海解决问题，潘某在被告人刘民指使下陪同被害人张某通过横琴口岸到达横琴，潘某在被告人刘亮、张凌云与肖某、童某、秦某、石某、曹某等人的配合下伺机逃离。诈骗到被害人张某共计人民币39050元。二、2019年6月8日，被告人李松耕伙同谢某根据被告人刘民的安排在澳门配合实施诈骗，假借兑换十万港币的名义与被害人李某夫妇接洽，骗取被害人信任。在被害人李某先后两次转账人民币39250元及人民币50000元至指定的账号后,通过“微信客服”虚构第二笔转账款项没有到账的事实而拒绝支付10万元港币给李某夫妇。后谢某在“微信客服”的指使下谎称与李某夫妇协商到珠海解决问题。到横琴后，在被告人刘亮、张凌云与肖某、童某兵、秦某、石某、曹某等人的配合下伺机逃离。诈骗到李某夫妇共计人民币89250元。公安机关于2019年10月7日在邵东市高速出口处将被告人孙科抓获归案；公安机关于2019年10月11日11时许，在邵东市建龙路附近将被告人刘亮抓获归案；公安机关于2019年10月12日在邵东市锦绣路附近将被告人张凌云抓获归案；被告人刘民于2019年10月28日主动到横琴分局投案；公安机关于2019年10月29日在长沙汽车南站将被告人李松耕抓获归案。2019年10月28日，被告人刘民、刘亮、孙科、李松耕家属退赔被害人张某赃款及车旅费用共计人民币49525元，退赔被害人李某赃款及车旅费用共计人民币74925元。被告人刘亮、李松耕于2019年10月28日取得被害人李某刑事谅解；被告人刘民、孙科于2019年10月28日取得被害人张某、李某刑事谅解。另查明，2019年10月28日，被害人张某出具刑事谅解书，以被告人李松耕已向其退赔且真诚道歉为由，请求司法机关对被告人从宽处罚。该事实有刑事谅解书予以证实，应予以确认。上述事实，原审被告人刘民、孙科、刘亮、李松耕、张凌云在原审开庭审理过程中均无异议，并有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的手机6部，户籍证明，无犯罪记录证明，抓获经过，到案经过，到案情况说明，银行转账记录，银行流水清单，账单，手机通话记录照片，租车材料，微信账单详情，刑事谅解书；证人肖某、谢某、潘某、童某、秦某、曹某、石某的证言，辨认笔录，被害人张某、李某的陈述，被告人刘民、孙科、刘亮、李松耕、张凌云的供述和辩解，辨认笔录，现场勘验、检查笔录及现场照片，电子数据微信聊天记录等证据予以证实。根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人刘民、孙科、刘亮、李松耕、张凌云以非法占有为目的，骗取他人财物，数额共计人民币128300元，其行为均已构成诈骗罪，且属数额巨大。被告人刘民是本案犯意的提起者，是在共同犯罪中起组织作用的主犯，依法应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人孙科积极参与了第一宗诈骗犯罪，在该宗共同犯罪中起主要作用，但其在第二宗犯罪中起次要作用，且第二宗犯罪的数额较第一宗犯罪数额大，在此情况下，可将被告人孙科认定为从犯，依法对其减轻处罚，但在量刑时应当考虑其第一宗犯罪中积极参与的情节。被告人刘亮、李松耕、张凌云在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚，应按照其实际所起作用，分别予以处罚。被告人刘民犯罪以后自动投案，如实供述罪行，是自首，依法可以减轻处罚；被告人刘民自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人孙科、刘亮、李松耕、张凌云归案后能够如实供述罪行，具有坦白情节，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。各被告人均积极向被害人张某、李某赔偿经济损失，取得被害人谅解，其犯罪的社会危害性有所减轻，依法可酌情从轻处罚。被告人孙科、刘亮、李松耕、张凌云犯罪情节较轻、有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。扣押在案的各被告人用于犯罪的手机依法应予没收，上缴国库。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘民犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人孙科犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人刘亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十一月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人李松耕犯诈骗罪，判处有期徒刑十一月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。五、被告人张凌云犯诈骗罪，判处有期徒刑十月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。六、扣押在案的被告人刘民的iphone手机一部、被告人孙科的iphone手机一部、华为手机一部、被告人刘亮的VIVO手机一部、被告人李松耕的iphone手机一部、被告人张凌云魅族手机一部予以没收，上缴国库。针对以上判决，原审被告人刘民提出上诉，称其和孙科、肖某一起参与谋划，但量刑要重于该二人，且案发时其不知道诈骗的具体过程，事后才知道，其分赃少，应认定为从犯；其自动投案、认罪认罚且积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，请求对其从轻处罚并宣告缓刑。其辩护人提出辩护意见为，上诉人刘民分赃少，在共同犯罪中所起作用较小，是从犯；上诉人刘民有初犯、自首、认罪认罚、积极退赃等量刑情节，其家庭经济困难、没有社会危害性。请求对其适用缓刑。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。关于上诉人刘民及其辩护人提出的应认定刘民为从犯上诉的理由和辩护意见。经查，上诉人刘民的供述证实其与孙科、肖某共同协商去澳门诈骗一事，其向孙科、肖某两人讲述诈骗方法，并安排石某开车，肖某安排人员在澳门找兑币客人，孙科联系客人商量转账等；原审被告人孙科则供称其是接受刘民的指挥和安排进行诈骗，成员分工是由刘民安排；原审被告人李松耕、同案犯肖某均供述其二人跟随刘民做事，听从刘民安排。结合在案其他同案犯的供述以及微信聊天记录等证据可以证实，上诉人刘民在中山小榄镇召集同案犯并传授犯罪方法，安排同案犯接触被害人、假扮客服、接应甩开被害人等明细分工，准备犯罪工具，商议分赃分成等。上诉人刘民虽未亲自去澳门实施诈骗行为，但该团伙在澳门的诈骗行为均是刘民等人策划安排。上诉人刘民是本案犯意提起者并组织犯罪，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，且相较于同案犯孙科、肖某二人所起的作用要大，对上诉人刘民及其辩护人提出的应认定刘民为从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判决已认定上诉人刘民自首、认罪认罚、积极退赃等量刑情节，并综合全案情况，对上诉人刘民判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元，该量刑适当，现上诉人刘民及其辩护人以此为据再要求从轻并适用缓刑，于理无据，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾若凡审 判 员 侯静晶审 判 员 李 莉二〇二〇年七月十日法官助理 龙 城书 记 员 廖玮蓝附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。