山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终4737号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司，住所地临沂经济技术开发区沂河东路创业服务中心大楼西侧临沂软件园（金科财税大厦）内**。负责人：王存现，副总经理。委托诉讼代理人：苏广文，山东超信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：开廷伦，男，1962年2月28日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：马良君，山东鼎元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李兆光，男，1990年6月28日出生，汉族，住山东省郯城县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人开廷伦、李兆光机动车交通事故责任纠纷一案，不服郯城县人民法院(2019)鲁1322民初5827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、被上诉人误工费不应当支持。被上诉人开廷伦为郯城县第一人民医院正式员工，其仅提供证明不足以证实其基本工资停发，作为医院正式员工病假停发工资与常理违背。且被上诉人未提供银行流水，不能证实其基本工资及绩效奖金数额，绩效工资计算无根据。绩效工资具有期待性非必然获取亦不能计算在误工费。一审法院未依法调取被上诉人开廷伦银行流水，在证据不足情形下仅凭证明即判决误工费，判决明显错误。二、商业险尚未生效，对于被上诉人超出交强险部分损失上诉人不应当承担赔偿责任。开廷伦辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。李兆光辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。开廷伦向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告赔偿原告的医疗费5572.67元；误工费损失22318元；护理费90天×108.35=9751.50元；营养费2700元；伙食补助费48天×30元=1440元；二次手术费10000元；伤残赔偿金158196元；交通费2000元；精神抚慰金5000元；保全费1520元；鉴定费1600元；共计198078.536元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月20日18时20分许，被告李兆光驾驶鲁QG32**号（临时行驶车号牌）小型轿车沿皇亭路由西向东行驶至郯城皇亭路老中医院路段时，与由北向南过路的行人原告开廷伦发生碰撞，致使原告开廷伦受伤、车辆损坏的交通事故，事故经交警部门认定，被告李兆光负事故的主要责任，原告开廷伦负事故的次要责任。原告伤后在郯城县第一人民医院住院治疗48天。被告李兆光驾驶鲁QG32**号（临时行驶车号牌）小型轿车在被告人寿保险公司投保交强险，原告李兆光于2018年11月20日11时43分44秒向被告人寿保险公司购买了三者险100万元含不计免赔，并即时缴纳保费1619.85元，保险公司也于2018年11月20日11时44分26秒打印出来保单。原告开廷伦于2019年1月15日起诉来院，要求被告赔偿原告医疗费等共计107589.23元并承担该案诉讼费用，一审法院于2019年2月25日作出（2019）鲁1322民初480号民事判决书：“被告中国人寿财产保险股份有限公司临沂中心支公司赔偿原告开廷伦医疗费107589.23元，当事人于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2452元，由被告李兆光负担。”被告人寿保险公司不服，提起上诉，临沂市中级人民法院于2019年8月6日作出(2019)鲁13民终3649号民事判决书:“一、维持山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初480号民事判决判项及案件受理费负担；二、被上诉人开廷伦在收到中国人寿财产保险股份有限公司临沂中心支公司赔偿款后返还被上诉人李兆光垫付款11000元。二审案件受理费2452元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司负担。判决为终审判决。”原告开廷伦该次诉讼主张的损失范围：1、医疗费5668.07元；2、误工费损失22318元；3、护理费90天×108.35=9751.50元；4、营养费2700元；5、伙食补助费48天×30元=1440元；6、二次手术费10000元；7、伤残赔偿金158196元；8、交通费2000元；9、精神抚慰金5000元；10保全费1520元；11、鉴定费1600元；12、保险费：600元；13、病例复印费116元；共计：220909.57元。11万交强险不分责任余额以百分之八十计算。关于原告主张的赔偿损失，1、原告提供医疗费单据26张，以证明原告在出院后花费了医疗费用为5668.67元，被告人寿保险公司质证称医疗费单据26张应扣减百分之十的非医保用药，未提供证据证明，一审法院对该意见不予采纳。2、原告提供法医鉴定书一份，以证明原告的伤情构成九级伤残及三期和继续治疗费用，被告李兆光质证称二次手术费用应当在实际发生后在另行主张，鉴定费系原告方为查明伤情支出的合理性必要费用，根据《保险法》规定应由保险公司承担，被告人寿保险公司质证称法医鉴定书该鉴定为原告单方面委托，伤残级别过高，误工、护理、营养期限过长，二次手术费用并未实际发生，人寿保险公司申请对于原告的伤残及三期进行重新鉴定。被告人寿保险公司申请重新鉴定，后又撤回重新鉴定，被告李兆光未申请重新鉴定，一审法院对原告提供的司法鉴定意见书的证明力予以确认。3、原告提供证明三份，以证明原告系郯城县第一人民医院正式公职人员，伤残赔偿应依据城镇居民标准及郯城县人民医院扣发的原告病假期间的部分工资，被告李兆光对此无异议，被告人寿保险公司质证称对证明三份的真实性无异议，该证据显示原告为郯城县人民医院正式员工，其用人单位为其购买社会保险，其误工、护理、伙食等除伤残赔偿金外均可向其用人单位主张。一审法院认为，原告之伤系侵权造成伤害，被告人寿保险公司该主张系工伤赔偿，不予支持。4、原告提供（2019）鲁13民终3649号判决书一份，证明前期医疗费用被告已经赔偿完毕，被告人寿保险公司质证称（2019）鲁13民终3649号判决书真实性无异议，但在该判决书中对于责任划分不合理，对于商业险部分认定错误。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。……当事人有相反证据足以推翻的除外。”关于商业险部分，已生效的判决已认定商业保险合同自成立时即时生效，在被告人寿保险公司无相反证据推翻的情况下，一审法院对（2019）鲁13民终3649号判决书已确认的该项事实予以确认。关于责任划分，结合交通事故认定书认定被告李兆光负事故的主要责任，原告开廷伦负事故的次要责任的事实及原告开廷伦的伤情，一审法院酌定开廷伦与李兆光的责任比例为2：8。5、原告提供户口本一份，以证明陪护人员的徐祗侠的居住地及户口性质非农村户口，被告人寿保险公司质证称按照农村标准来计算。一审法院认为，原告提供的护理人员徐祗侠住址为：山东省郯城县郯城镇南关三街新村2区317号，户籍性质为非农业家庭户，应按城镇居民标准计算护理费。6、原告主张交通费2000元，未提供证据证明，因交通费系实际产生费用，结合原告住院48天的事实，一审法院酌定交通费为960元。7、被告人寿保险公司认为原告主张的精神抚慰金5000元过高。一审法院认为，结合原告九级伤残，一审法院酌定精神抚慰金为2000元。8、被告人寿保险公司称保全费、鉴定费、复印费等费用不予承担，因其属于程序性费用，予以支持。一审法院认为，公民人身权利及财产权利受法律保护，侵害公民人身及财产造成的损失均应予赔偿。对郯城交警大队作出的事故责任的认定结论予以采信。原告在与李兆光间的交通事故中造成人身损害其依法有权得到被告的相应赔偿。原告开廷伦的损失确认为：1、医疗费5668.07元；2、误工费损失22318元；3、护理费9751.50元（90天×108.35元）；4、营养费2700元（90天×30元）；5、伙食补助费1440元（48天×30元）；6、二次手术费10000元；7、伤残赔偿金158196元（790980元×20%）；8、交通费960元；9、精神抚慰金2000元；10、保全费1520元；11、鉴定费1600元；12、保险费：600元；13、病例复印费116元，共计216869.57元。由被告人寿保险公司在交强险限额内赔偿原告开廷伦伤残赔偿金110000元。因原告负事故次要责任，被告李兆光负事故主要责任，以双方的责任划分为2：8为宜。被告人寿保险公司在商业三者险（100万元，含不计免赔）限额内赔偿原告开廷伦82426.86元【（误工费损失22318元+护理费9751.50元+交通费960元+精神抚慰金2000元+剩余伤残赔偿金48196元+医疗费5668.07元+营养费2700元＋伙食补助费1440元+二次手术费10000元=103033.57元）×80%】。保全费1520元、鉴定费1600元、保险费600元、病例复印费116元等程序性费用共计3836元，由被告李兆光负担3068.8元（3836元×80%）。综上，原告开廷伦起诉，要求被告方赔偿，理由正当，其主张合理予以支持，超出部分不予保护。一审法院判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告开廷伦伤残赔偿金等费用共计人民币110000元。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险100万元（含不计免赔）限额内赔偿原告开廷伦误工费损失、护理费、交通费、精神抚慰金、剩余伤残赔偿金、医疗费、营养费、伙食补助费、二次手术费等费用共计人民币82426.86元。三、被告李兆光于判决生效之日起十日内赔偿原告开廷伦保全费、鉴定费、保险费、病例复印费等程序性费用共计人民币3068.8元。四、驳回原告开廷伦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4265元，由被告李兆光负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对人寿保险公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于误工费的认定问题。被上诉人开廷伦因此次事故受伤，造成误工损失，有临沂市公安局交通警察支队郯城大队出具的《道路交通事故认定书》、临沂郯城法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》、郯城县第一人民医院出具的《扣发绩效工资证明》、《扣发基本工资证明》予以证实，一审法院认定被上诉人开廷伦误工费并无不当。上诉人主张不承担误工费的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人应否承担商业险赔偿责任的问题。上诉人与被上诉人李兆光之间的商业保险合同的效力已被本院（2019）鲁13民终3649号判决书予以确认，上诉人未提供相反证据予以推翻，其应当履行合同义务，一审法院根据事故责任认定上诉人在商业险责任限额内承担赔偿责任并无不当。上诉人主张不承担商业险赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4265元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二〇年七月二十九日书记员  刘 欣