安徽省铜陵市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖07刑终14号抗诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。上诉人（原审被告人）初德全，男，1979年9月17日出生于山东省即墨市，汉族，大专文化，青岛金杜蕾斯贸易有限公司、青岛金曼敦商贸有限责任公司实际控制人，户籍地即墨市，住即墨市。2016年3月因犯强制猥亵罪被判处有期徒刑—年，2016年12月16日刑满释放。2017年7月13日因本案被公安机关抓获，次日被临时羁押于即墨市看守所，同年7月18日被刑事拘留，2017年8月18日被依法逮捕，2020年3月13日因原判刑期届满变更强制措施为取保候审。辩护人施敏婵，铜陵市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告人）初寿东，女，1972年11月7日出生于山东省即墨市，汉族，初中文化，青岛金曼敦商贸有限责任公司法定代表人，住即墨市。2017年6月16日因本案被刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕，2018年5月25日变更强制措施为取保候审，2019年12月17日经铜陵市铜官区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。辩护人桂文涛，铜陵市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告人）董妮，女，1982年4月28日出生于山东省即墨市，汉族，初中文化，青岛金杜蕾斯贸易有限公司法定代表人，户籍地即墨市，住即墨市。2010年4月20日因犯故意伤害罪被判处拘役六个月，宣告缓刑一年。2017年6月17日因本案被刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕，2018年5月25日变更强制措施为取保候审，2019年12月17日经铜陵市铜官区人民法院决定被依法逮捕，2020年7月8日因原判刑期届满变更强制措施为取保候审。辩护人汪扬扬，铜陵市法律援助中心指派律师。安徽省铜陵市铜官区人民法院审理铜陵市铜官区人民检察院指控被告人初德全、初寿东、董妮犯假冒注册商标罪，被告人初德全、初寿东犯生产、销售不符合标准的医用器材罪一案，于2018年7月18日作出（2018）皖0705刑初50号刑事判决。原审被告人初德全、初寿东、董妮均不服，向本院提出上诉。本院于2019年1月28日作出（2018）皖07刑终144号刑事裁定，撤销原判，发回重审。铜陵市铜官区人民法院在重审期间，铜陵市铜官区人民检察院变更起诉，指控被告人初德全、初寿东、董妮犯非法经营罪。铜陵市铜官区人民法院于2019年12月17日作出（2019）皖0705刑初59号刑事判决。铜陵市铜官区人民检察院提出抗诉。原审被告人初德全、初寿东、董妮均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月10日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员骆某出庭履行职务，上诉人初德全及其辩护人施敏婵、上诉人初寿东及其辩护人桂文涛、上诉人董妮及其辩护人汪扬扬到庭参加诉讼。本案审理期间，经铜陵市人民检察院建议，本院决定延期审理一次；经安徽省高级人民法院批准延长审限两个月。现已审理终结。原审认定：2012年11月至2013年9月，被告人初德全在山东省即墨市分别注册成立青岛金杜蕾斯贸易有限公司、青岛金曼敦商贸有限公司，经营范围为批发零售天然乳胶制品等。初德全以被告人董妮、初寿东的名义分别挂名两公司的法定代表人，初德全实际掌管两公司的经营管理。青岛金杜蕾斯贸易有限公司名下核准有避孕套类的注册商标“汗血宝马”。初德全在两公司均未取得生产、销售避孕套产品所属第二类医疗器械管理必需的医疗器械注册证、经营备案凭证的情况下，单独或伙同初寿东以两公司名义，委托青岛欧米卡橡胶制品有限公司、山东亚奇乳胶科技有限公司、济宁卫康胶业有限公司等具有相关生产或销售避孕套资质的企业，为其生产避孕套制成品或未包装完好的半成品，并将半成品运至即墨市龙山街道官庄村董妮、初峰变（初德全姐姐）家等处，由董妮、初峰变等人使用手工烫膜机等设备将避孕套进一步加工包装。初德全、初寿东等人将生产加工好的避孕套通过网络发布广告、物流发货并代收货款等方式向铜陵市三益民生医药公司在内的全国二十余个省、自治区、直辖市医药企业或个人销售，销售金额共计643154元。2017年6月15日、16日，公安机关在山东省即墨市清苑小区2号楼2单元903室、即墨市学府林居10号楼1101室以及位于龙山街道官庄村的初峰变、董妮家里，查获并扣押金杜蕾斯牌、汗血宝马牌避孕套48万余只；扣押作案工具台式电脑两台、光纤激光打标机一台、手工烫膜机一台、笔记本电脑一台、黄色电熔枪一把、电溶机一台、铁制烫板机一台；依法冻结被告人初德全、初寿东以孙进波（系初德全、初寿东的大姐夫）、初峰变（与初德全、初寿东系兄弟姊妹）、初寿东名义设立的账户内的资金53万余元。扣押在案的避孕套经鉴定，价值为331200元；经安徽省食品药品检验研究院检验鉴定，十五类型（批次）中有十四个类型（批次）为不符合GB7544-2009标准要求的不合格产品。铜陵市食品药品监督管理局认定并经安徽省食品药品监督管理局确认：以上涉案的不符合国家标准的避孕套产品足以严重危害人体健康。经查，在案不符合国家标准的避孕套销售数额（价值）为31万余元。原判认为：被告人初德全、初寿东、董妮违反国家规定，生产、销售不符合国家标准的医用器材，足以严重危害人体健康，其行为均已构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，对公诉机关指控三被告人的罪名予以变更。共同犯罪中，被告人初德全、初寿东起主要作用，系主犯。被告人董妮在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。被告人初德全因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；被告人董妮有故意犯罪前科，酌情从重处罚；被告人初寿东、董妮归案后能够如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚，但二人不具有认罪悔罪表现，不符合缓刑条件。综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：1.被告人初德全犯生产、销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币二十五万元。2.被告人初寿东犯生产、销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十九万元。3.被告人董妮犯生产、销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十六万元。4.作案工具台式电脑两台、光纤激光打标机一台、手工烫膜机一台、笔记本电脑一台、黄色电熔枪一把、电溶机一台、铁制烫板机一台以及扣押在案的不符合标准的医用器材避孕套予以没收，由扣押的公安机关依法处理。铜陵市铜官区人民检察院抗诉认为：原判认定被告人初德全、初寿东、董妮行为构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，不构成非法经营罪，系法律适用错误，并导致量刑畸轻。1.避孕套属于第二类医疗器械，国家规定对该类医疗器械实行产品注册管理，生产方及委托方应当取得监管部门颁发的医疗器械注册证和生产许可证；委托方对所委托生产的医疗器械质量负责。三被告人委托山东奇亚、济宁卫康等公司生产避孕套制成品或未包装完好的半成品，收货后使用手工烫膜机等设备将避孕套进一步加工包装，且案发后扣押避孕套中经鉴定基本属于不合格产品，故三被告人既是委托方，也是生产方。三被告人在未取得第二类医疗器械注册证和生产许可证的情况下生产并销售避孕套，违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪。2.2012年至2017年期间，三被告人违法生产、销售避孕套价值为64万余元，案发后现查封、扣押避孕套价值为33万余元（其中不符合国家标准的避孕套价值为31万余元），系情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。铜陵市人民检察院支持抗诉认为：1.一审判决对初德全、初寿东、董妮以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚错误，初德全、初寿东、董妮的行为应当构成非法经营罪。（1）《医疗器械监督管理条例》系国务院颁布的行政法规，根据该法规的规定，对第二类医疗器械实行产品注册管理，只有取得医疗器械注册证和医疗器械生产许可证，方可从事第二类医疗器械的生产或者委托生产活动。原审被告人初德全、初寿东、董妮利用实际控制的青岛金杜蕾斯贸易有限公司、青岛金曼敦贸易有限公司，未取得医疗器械注册证和医疗器械生产许可证，委托他人避孕套并对外销售，其行为显属于“违反国家规定”。(2)避孕套系第二类医疗器械实行产品注册管理，属于国家规定“限制买卖的物品”。（3）初德全、初寿东、董妮非法经营已销售、未销售金额达97万余元，已达到非法经营罪的追诉标准。（4）初德全、初寿东、董妮的行为亦构成生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售假冒伪劣产品罪、假冒注册商标罪。但以上述三罪定罪处罚，均不能完整、全面的评价三人的犯罪行为，不能体现“罪、责、刑”相一致的刑法原则，应当根据想象竞合犯“从一重罪处罚”原则，以非法经营罪处罚。综上，初德全、初寿东、董妮的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。2.一审判决量刑明显不当。初德全、初寿东、董妮非法生产销售避孕套，已销售的非法经营数额643154元，未销售货值金额331200元；并且查扣的避孕套经鉴定，抽检的十五批次中有十四批次为不符合标准要求的产品，足以严重危害人体健康，属“情节特别严重”，应当以非法经营罪判处五年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人初德全及其辩护人认为：1.一审判决认定公诉机关指控各上诉人非法经营罪的罪名不成立，是正确的。认定非法经营罪的大前提，就是违反国家规定，虽然有“兜底条款”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，但不能随意的扩大该罪的适用对象范围。2.现有证据不足以认定初德全构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。青岛金杜蕾斯公司委托生产的三家企业均是有资质生产避孕套的厂家，委托生产合同中约定，避孕套质量明确了由生产厂家负责，三个生产厂家均提供了合格检验报告，青岛金杜蕾斯公司没有生产不符合标准医用器材的动机,也没有实施生产行为。3.如果上诉人初德全构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，因伪劣产品尚未销售，应以未遂定罪处罚，不应该以销售价格定价值。4.案件发回重审后，检察机关只补充了一份销售金额的鉴定报告否定原一审按照成本价的鉴定报告，对初德全加刑八个月，明显违反法律规定。上诉人初寿东及其辩护人认为：1.原审没有认定上诉人初寿东构成非法经营罪是正确的。2.初寿东的行为不构成生产、销售不符合标准医用器材罪。案涉避孕套是有资质的公司生产的，他们从事的装箱、封模工作不影响生产产品的质量，销售的避孕套系无毒无害物质，不知道销售的避孕套是不符合标准的医用器材，鉴定认为扣押的避孕套对人体身体健康造成危害没有依据，认定严重危害人体健康不恰当，对他们以生产、销售不符合标准的医疗器械定罪不符合公理，避孕套的生产企业应该负主要责任，不应当追究委托生产者刑事责任。3.即使上诉人初寿东构成犯罪，其具有从犯，初犯、偶犯等从轻、减轻处罚情节，原判在发回重审后，对初寿东加重刑罚不符合法律规定。上诉人董妮及其辩护人认为：1.上诉人董妮的行为不构成犯罪。销售的避孕套是委托有资质厂家生产的，是否合格由生产方负责，委托方对产品的质量并不负有保证义务，即使销售产品有可能危害人体健康也不应该由各上诉人承担。2.公司虽然以董妮的名义注册的，但董妮未参与产品经营，只是身份被利用。3.如果本案构成犯罪，那么一审法院认定董妮在共同犯罪中起次要作用，是从犯的认定是正确的。希望二审法庭对其从轻处罚。经审理查明：2012年11月，上诉人初德全以上诉人初寿东、董妮的名义在山东省即墨市工商部门注册成立青岛金杜蕾斯贸易有限公司，董妮为法定代表人。公司成立后，初德全以该公司的名义委托他人生产印制与注册商标“杜蕾斯（Durex）”相同的“金杜蕾斯（G-durex）”升级版字样的避孕包装袋、外包装盒，联系有经营避孕套资质的青岛欧米卡橡胶制品有限公司负责人许二文，与许二文商量并经许二文联系，让有避孕套生产许可资质的晋江康乐乳胶用品有限责任公司帮助生产避孕套裸套，由许二文利用青岛欧米卡橡胶制品有限公司设备帮助青岛金杜蕾斯贸易有限公司加工成品避孕套交初德全、初寿东对外销售。2013年9月，青岛欧米卡橡胶制品有限公司因帮助青岛金杜蕾斯贸易有限公司生产的“金杜蕾斯（G-durex）”避孕套与注册商标“杜蕾斯（Durex）”商标相同，被青岛市工商局阳城分局没收成品避孕套432箱、包装裸套140360个、避孕套包装盒45600个和4万元罚款。其后，初德全、初寿东注册成立青岛金曼敦公司，以青岛金杜蕾斯贸易有限公司或者青岛金曼敦公司名义委托有避孕套生产许可资质的山东亚奇乳胶科技公司、济宁卫康胶业有限公司生产避孕套，并将印制有“金杜蕾斯（G-durex）”升级版字样的避孕套包装袋、包装盒送至上述公司，委托上述公司生产成品避孕套，或自行将上述公司生产并装好在铝膜内的避孕套半成品运回至即墨市龙山街道官庄村初峰变、董妮家等处，安排董妮、初峰变等人使用激光打标机、手工烫膜机等设备将避孕套加工包装在印制有“金杜蕾斯（G-durex）”牌商标的包装盒内制成成品，以青岛金杜蕾斯贸易有限公司对外销售。截至2017年6月案发，初德全、初寿东自己或者招聘刘卫红、刘佳兴、贾永杰、陈某等人通过电话、微信或者上门推销、参加广交会、网络发布广告、物流发货并代收货款等方式向全国多地医药销售商或个人销售“金杜蕾斯（G-durex）”避孕套，销售金额共计643154元。其中，2015年12月17日至2016年12月16日，初德全因犯罪被羁押期间，青岛金杜蕾斯贸易有限公司由初寿东实际经营，销售金额约7万余元。具体销售情况如下：1.2013年至2014年间销售给河北省廊坊市健全堂医药公司孙雪19008盒，销售金额110000元；2.2015年1月至5月间销售给河北省邢台市海通医疗器械有限公司公司郭月强3000盒，销售金额12000元；3.2015年1月12日销售给山东省聊城市刘宝文190盒，销售金额1000元；4.2013年以前销售给山东省日照市海力日盛药业公司王健6000盒，销售金额25000元；5.2016年7月14日销售给山东省临沂市兰山区保健品店陈超2590盒，销售金额12960元；6.2017年3月7日销售给山东省德州市聚潮堂医药公司杜玉红552盒，销售金额3384元；7.2017年4月10日销售给山东省菏泽市清竹医药连锁公司杨峻峰、刘清竹1464盒，销售金额9312元；8.2015年9月22日、2016年2月26日共销售给河南省永城市瑞康医药公司大药房崔晓燕10000盒，销售金额40000元；9.2014年9月22日销售给广西南宁市满意大药房谢国阳170盒，销售金额680元；10.2014年7月3日、2014年7月26日共销售给福建省厦门市福榕堂药业公司陈家义1800盒，销售金额9000元；11.2016年7月6日、2016年7月16日共销售给甘肃省金昌市昊昱商贸有限公司杨国元1296盒，销售金额10152元。2016年10月被金昌市食品药品监督局查处，并于2017年7月4日以经营未经注册的医疗器械行为对杨国元处经营额七倍的罚款7.3万余元，没收未销售的110盒；12.2014年10月17日、2014年11月17日共销售给销内蒙古鄂尔多斯市健翔医疗设备公司李建祥2000盒，销售金额10000元；13.2015年3月17日销售给内蒙古鄂尔多斯市广济堂大药房广军1400盒，销售金额7000元；14.2017年6月4日销售给内蒙古乌海市丽康药业公司檀建伟5000盒，销售金额25000元；15.2016年9月1日销售给湖南省长沙县邹仕南1500盒，销售金额9716元；16.2015年底销售给湖南省新田县廖有福800盒，销售金额4000元；17.2014年5月4日、2015年10月14日、2016年11月14日、2016年11月16日、2016年11月22日、2017年2月21日、2017年3月4日、2017年3月27日共销售给湖北省十堰市曼伦贸易公司李俊2160盒，销售金额15768元；18.2016年9月23日至2017年5月销售给挂靠合肥亿方贸易有限公司的安徽省马鞍山市陈**木5600盒，销售金额34000元。19.2015年2月9日、2015年11月27日、2016年6月18日、2016年9月23日共销售给安徽省铜陵市三益医药连锁有限公司陈建国、周琴5784盒，销售金额44436元；扣押了7078只，两批次检测结果均为不合格产品。20.2015年12月29日、2016年5月1日、2015年6月14日、2015年5月23日、2015年12月4日、2015年4月17日、2015年3月13日、2015年4月29日、2015年3月23日共销售给安徽省黄山市花园药业有限公司李鑫泉3782盒，销售金额29058元；21.2015年11月30日、2016年2月21日销售给宁夏银川市新中科医疗器械公司杨永刚1046盒，销售金额12548元；22.2016年6月16、2016年1月21日共销售给宁夏银川市广济堂药店周娜580盒，销售金额4480元；23.2013年11月至2014年4月间共销售给北京凯洪鑫医药有限责任公司7409盒，销售金额138384元。2014年6月23日被北京市延庆区食品药品监督局查处，以经营未经批准注册“金杜蕾斯”牌避孕套对北京凯洪鑫医药有限责任公司处17万余元罚款；24.2013年8月销售给江苏省盐城市颐然堂商贸有限公司12960盒，销售金额75276元。2014年9月29日被盐城市亭湖区市场监管局查获，退还11332盒1628盒，以经营未经批准注册“金杜蕾斯”牌避孕套对该公司罚款5154元。2017年6月15日、16日，公安机关在山东即墨市清苑小区2号楼2单元903室、即墨市学府林居10号楼1101室以及位于龙山街道官庄村的初峰变、董妮家里，现场查获并扣押避孕套480062只，其中半成品机包套52536只，已加工好的成品427526只。上述扣押的避孕套中标有“金杜蕾斯（G-durex）”字样的避孕套460047只，标有“汗血宝马”牌避孕套20015余只，经安徽阳光会计事务所鉴定，前述查扣的避孕套价值33.12万元。经安徽省食品药品检验研究院对上述查扣的八个批次“金杜蕾斯（G-durex）”字样的“汗血宝马”牌和五个批次的“汗血宝马”牌避孕套进行抽样（共计抽取32964只）检验鉴定，检验鉴定结论为，有七个批次的“金杜蕾斯（G-durex）”字样的不符合GB7544-2009标准要求的产品。五个批次的“汗血宝马”牌避孕套均为不符合标准要求的产品。不符合GB7544-2009标准要求的十二个批次避孕套产品价值31.7万余元。扣押的“金杜蕾斯（G-durex）”字样的“汗血宝马”牌避孕套460047只，价值317432.43元；“汗血宝马”牌避孕套20015只，价值13810.35元。上述不符合标准的十二个批次避孕套和扣押铜陵三益医药连锁公司的两个批次不符合标准的避孕套，经铜陵市食品药品监督管理局认定并经安徽省食品药品监督管理局确认，该十四个批次不符合国家标准的避孕套产品，足以严重危害人体健康。上述事实，由经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证实。一、物证、书证1.扣押决定书及扣押清单证明：（1）铜公铜官（长）扣字[2017]0615号扣押了金杜蕾斯牌避孕套107309只，汗血宝马牌避孕套120只，台式电脑两台，光纤激光打标机一台，手工烫膜机一台，笔记本电脑一台，红袋装外标“久润”“爱持久”等字样避孕套85只，外标金杜蕾斯G-durex等字样避孕套外包装盒12000只，透明包装袋1箱。（2）铜公铜官（长）扣字[2017]0616号扣押了成品天然胶乳橡胶避孕套品牌金杜蕾斯、汗血宝马天然乳胶橡胶避孕套341163个、内有“金杜蕾斯G－durex”标志盒子避孕套包装盒七箱、黄色电熔枪一个、银白色疑似的避孕套工具一个。（3）铜公铜官（长）扣字[2017]0617号扣押了成品天然胶乳胶避孕套1400个，印有“金杜蕾斯”标志。（4）铜公铜官（长）扣字[2017]0618号扣押了黄色电溶机一个、银色、铁制烫板机一台、印有“金杜蕾斯G-durex”字样天然胶乳橡胶避孕套38464个。（5）铜公铜官（长）扣字[2017]0714号扣押了初德全工商银行卡、中国银行卡、日照银行卡、手机等物品。2.现场检查笔录两份、（铜）食药监药查扣[2017]3号、4号《扣押决定书》两份证实，铜陵食品药品监督管理局于2017年4月26日、5月8日二次对铜陵三益民生医药公司检查，现场扣押标示品名为金杜蕾斯，生产企业为晋江市康乐乳胶用品有限公司，山东亚奇乳胶科技有限公司生产的避孕套，共计1633盒。3.搜查笔录及照片证实，2017年6月15日、16日，公安机关在山东即墨市清苑小区2号楼2单元903室、即墨市学府林居10号楼1101室以及位于龙山街道官庄村的初峰变、董妮家里，现场查获并扣押避孕套480062只。4.从海立广场搜查扣押的书证证实，租赁海清苑2号楼2×903号房屋的租赁合同1份、青岛金杜蕾斯贸易有限公司营业执照复印件1份、鲁青食药监经营备20150095号第二类医疗器械经营备案凭证复印件一份、济宁卫康胶业公司开给青岛古方养生堂商贸公司的增值税发票一张、青岛全曼敦商贸有限公司出具的汗血宝马系列安全套招商价格表1张、青岛金杜蕾斯贸易有限公司印章一枚，董妮印章一枚、印有晋江康乐乳胶用品有限公司的复印件（营业执照、组织机构代码证、税务登记证、医疗器械生产企业许可证两份，编号是第2660089号、第2660093号,医疗器械注册登记表两份是第2660089和第2660093）、印有山东亚奇乳胶科技有限公司的复印件（营业执照、税务登记、组织机构代码、鲁食药监械生产许可20130028号医疗器械生产企业许可证复印件、鲁食药监械（准）字2013第26600044号医疗器械注册证复印件两份、印有“董妮”印，“青岛金杜蕾斯贸易有限公司”章印公函一张，青岛金杜蕾斯贸易有限公司税务登记复印件一份，青岛金杜蕾斯贸易有限公司组织机构代码证复印件一张，金杜蕾斯G－durex）商标注册受理通知书复印件二张等。5.从初峰变处调取的书证证实，初峰变向公安机关提供了青岛金杜蕾斯公司、青岛金曼敦商贸公司的工商资料、产品质量保证协议书、印章印模等；商标局注册申请受理通知书二份即2012年11月22日申请汗血宝马、2014年11月27日申请金杜蕾斯，多份空白购销合同、销售凭证、济宁卫康胶业公司营业执照复印件、医疗器械生产许可证复印件；青岛欧米卡橡胶公司账户、许二文个人账号及代为生产加工的金杜蕾斯、汗血宝马避孕套70万只、每只0.16元等。6.德邦物流数据统计证实，涉案的青岛金杜蕾斯公司通过德邦物流销售金杜蕾斯避孕套到全国各地及通过该物流代收货款的明细账目。7.孙雪、刘方、王健、谢国阳、陈超、陈家义、杨国元、刘青竹、邹仕南、杜玉红、檀建伟、李俊、王欣、姜建荣等人提供的书证证实，三上诉人将山东亚奇，晋江康乐，济宁卫康有生产资质的生产许可证等提供给了药店经营者。8.北京市延庆县食品药品监督管理局于2014年6月23日对北京市宏鑫医药公司因销售未经批准注册的医疗器械对其作出行政处罚：没收违法经营的2019盒“金杜蕾斯”牌天然乳胶避孕套，没收违法所得85879.85元，并处违法所得2倍的罚款171759.7元。9.盐城市亭湖区市场监督管理局于2015年11月11日对旺顺商贸公司违法销售未经注册的医疗器械金杜蕾斯牌天然乳胶避孕套作出行政行政处罚:没收违法所得及罚款，青岛金杜蕾斯贸易公司对公账户盐城颐然堂商贸公司金额75276元，时间2013年9月2日。10.金昌市食品药品监督管理局于2017年7月4日对昊昱公司违法销售未经注册医疗器械作出行政处罚：没收违法经营的剩余金杜蕾斯系列避孕套110盒，并处货值金额7倍的罚款73084.9元。11.转账记录证实，2017年3月，初寿东通过青岛金曼敦公司的开户行交通银行尾号2727向济宁卫康胶业公司7966账户分三次转账合计35498.43元。12.食药部门提供的材料证实，即墨市食药监局证实青岛金杜蕾斯贸易公司和青岛金曼敦商贸公司均不是合法医疗器械天然乳胶橡胶避孕套生产企业，无第二类医疗器械经营备案凭证。13.墨市食品药品监督局于2017年6月9日向铜陵市公安局铜官分局出具说明证实，该辖区范围内没有名称为青岛金杜蕾斯贸易公司的医疗器械经营企业，备案号鲁青食药监械经营备20150095不是该局出具的。14.受案登记表、立案决定书、到案经过证实，2017年5月22日，铜陵市食品药品监督管理局向公安机关移送青岛金杜蕾斯涉嫌生产销售伪劣避孕套一案，同年5月24日，公安机关立案侦查；被告人初寿东于2017年6月15日下午被公安机关在山东省即墨市抓获，被告人董妮于2017年6月16日被公安机关在山东省即墨市抓获，被告人初德全于2017年7月13日被公安机关在山东省即墨市抓获。15.户籍信息、前科材料证实，被告人初寿东、董妮、初德全的身份信息;被告人董妮曾因犯故意伤害罪于2010年4月20日被山东省即墨市人民法院判处拘役6个月，宣告缓刑1年。初德全于2016年3月28日因犯强制猥亵罪被即墨市人民法院判处有期徒刑1年（服刑期间实为2015年12月17日至2016年12月16日）；证实金杜蕾斯公司股东为董妮、初寿东；金曼敦公司股东为初寿东。16.利洁时（中国）投资有限公司的报案材料证实，2017年8月22日，利洁时（中国）投资有限公司向铜陵市公安局报案称：青岛金杜蕾斯贸易有限公司生产销售“金杜蕾斯（G-durex）”标识的避孕套产品，并宣称其为”杜蕾斯“避孕套升级版，与该公司已注册的“杜蕾斯（durex）”商标标识极为相似，对广大消费者的认知进行误导，侵犯了该司及广大消费者的合法权利。二、证人证言1.初峰变证言证实，她是初寿东妹妹、初德全的姐姐。青岛金杜蕾斯公司董妮是法人。该公司做的是金杜蕾斯牌避孕套，有各种类型，有三只、六只、十只装的不等。民警在她家里查获的避孕套都是初寿东拿到她家让她把避孕套装进包装盒子里，每个盒子1毛钱，是从2017年5月让她帮忙干的。2017年6月12日，在海清苑903号楼，初寿东对她说有一批安全套装错说明书，就让她将货物剪掉重装，并且用手机拍了视频。该房间里堆放有很多成品避孕套，都是纸箱包装好的。2.兰孝义证言证实，自己是2016年11月到即墨市德邦物流工作，有个体态微胖，头戴鸭舌帽的女的（注：初寿东）经常开着长城哈弗车到他们店通过物流发货，按照公司规定，物流必须验货，每次验那个女的货都是避孕套，发货地点都不固定，物流款是从代她收的货款里直接扣除。对于代收货款首先需要发货方提供身份证，开户银行卡，货物送至目的地，目的地物流收货款，把钱汇至上海公司，上海公司根据发货人提供的银行卡转款。（与德邦物流相关书证相互印证）3.初凤芝、华桂芳证言证实，二人分别是初寿东、初德全的姐姐和母亲，即墨市润府林居一单元1101号房是初凤芝给儿子买的，因初寿东要使用，就暂时租给她用了。案发当天华桂芳去即墨市里看望初寿东，公安机关将初寿东抓获。公安机关在对润府林居（实为学府林居）一单元1101号房间搜查时她在现场，看到有大量避孕套堆放在那。4.杨秀萍证言证实，她和柳秀娟是同学，柳委托她将即墨市海立广场海清苑******出租给了一个叫初德全和陈某的人，是在2017年3月1日开始租的，一共签了3年，每年13000元，是初德全问她要了柳的卡号转账给她的。5.许二文证言证实，他是青岛欧米卡橡胶制品公司的负责人，他们公司有经营销售安全套的资质，但没有生产加工包装安全套的资质，2016年11月之前，与福建晋江康乐公司协议借用该公司安全套生产注册证。青岛金杜蕾斯公司曾经在2012年底2013年初和他们公司做过安全套贴牌加工业务，后来在2013年10月因为该公司的产品商标侵权行为被青岛工商局查了，欧米卡公司为此还被罚了款，之后就没有和金杜蕾斯贸易公司做过生意了。当时来他们公司联系业务的人自称叫刘卫红（注：初德全），是个男的带眼睛，偏胖的身材，签合同的时候还带来个女的，签了董妮的名字，因为董妮是青岛金杜蕾斯公司的法人。当时给他们公司通过康乐公司做了30万只安全套裸套，康乐公司把裸套发到欧米卡公司后，再装机成铝膜机包套，同时在把这些机包套装进金杜蕾斯公司提供给他们公司的印好商标和图案的包装盒内并打码上生产日期和批号。包装盒上有金杜蕾斯和汗血宝马牌两个商标，另外还有类型标识。他是按每只安全套（成品）价格大约1毛5分钱左右提供给金杜蕾斯公司，这30万字安全套金杜蕾斯公司分几次来拉走的，后来在2013年10月因为金杜蕾斯牌商标有侵权嫌疑，一些包装好的金杜蕾斯安全套在他们公司被工商部门查获，就对他们公司罚了款。当时工商部门也要处罚金杜蕾斯公司，但是找不到他们公司负责人，打刘卫红和那个女的电话都打不通。在2014年8、9月份的时候在昆明开药交会时，刘卫红也在搞招商，他让刘赔偿，刘答应了。过了一段时间，刘卫红带着一个自称姓杜的女的打他们公司说让欧米卡公司继续给他们公司供货，不用金杜蕾斯公司了，换成一个叫金曼敦公司合作，并改用汗血宝马这个牌子，之后就又帮他们公司做了一批60万只的安全套，也是分几次拉走的，一直到2014年底后就没有和刘卫红做过任何业务了。6.赖昌荣证言证实，他是福建晋乐公司的法人，该公司有3家挂靠在他们公司名下的企业，其中就有青岛欧米卡公司，该公司法人许二文。他们公司根据挂靠公司的要求曾经生产包装好的产品直接发给他们，品牌和型号都是按照对方公司要求生产包装，所有的包装材料包括铝膜外包装盒都由对方公司提供。7.陈某证言证实，她和初德全是同学，因为初曾经差她钱没有还清，今年年初时打她电话约她见面。初德全讲自己做阿胶生意，让她做业务员，当时因为正好自己没有工作就答应了。一天初德全喊她去海清苑2栋2单元903号房租房，因为初德全将身份证没带让她与房东签的合同，房租是初德全付的。当时初德全将自己叫初杰，她问他怎么改名字了，初德全让她少讲话。办公室租好后，初德全给了她一个QQ号，让她在网上和客户联系，她发现这些客户不是在做阿胶生意，是在做金杜蕾斯安全套生意，有客户在网上要单位资质，初德全让她不要管，由她二姐初寿东发过去。因为她自己以前从事药师职业，觉得初德全的金杜蕾斯安全套有冒充杜蕾斯安全套的可能，于是就不想干了，前后也就干了十几天。这个公司除了有初德全，还有初寿东、董东、刘正为等人。初德全负责公司经营，初寿东负责公司产品设计之类，她记得初德全经常和初寿东电话商量外包装的事，销售的避孕套产品有十几种品种，每一种价格不一样，是在6元至9元间，不超过10元。之所以离开这个公司就是因为觉得金杜蕾斯牌子有侵权杜蕾斯牌子的嫌疑，老百姓都知道杜蕾斯安全套名牌，有好几次客户和她谈业务时候，知道他们公司销售的是金杜蕾斯不是杜蕾斯品牌安全套就不和她谈了。8.魏焕荣证言证实，她是山东亚奇乳胶公司的法人，金杜蕾斯公司与他们公司有业务往来，是给青岛金杜蕾斯公司提供安全套的生产，有时提供机包套，有时按他们要求把机包套装进盒子里，包装成成品卖给该公司，提供包装的是汗血宝马牌，是按0.18－0.2元每只安全套的价格提供给金杜蕾斯公司的。9.秦某证言证实，他是青岛嘉合优品包装公司经营人，2013年通过许二文认识了青岛金杜蕾斯公司一个自称姓刘（实际是初德全）的人，他讲自己是公司老板，要求他们公司给金杜蕾斯公司提供包装盒，并且给他们提供了设计好的包装板面和说明书版面，叫他们按照设计将包装盒和说明书印刷好就行了，前后共计有十几万元的业务，盒子正面印有金杜蕾斯，升级版等字样，每款盒子颜色不一样，这些印刷版底在他手机上都有，可以提供。版面都是姓刘的通过QQ发过来的。该公司都是提供了汗血宝马的商标注册证明，但没有提供金杜蕾斯的商标证明。2014年时候，许二文还让他不要给姓刘的做包装了，说是给工商局查了，于是就停了一段时间，后来姓刘的又来让他做，并说工商局事情处理好了，这样又帮他做包装盒了。2016年间，都是姓刘的姐姐把印刷版样发来的，他姐姐QQ昵称叫安琪。10.华玉建、孙娜娜证言证实，2017年初德全找他们帮助包装安全套，初德全开始把包装盒、塑料机、烫膜机以及铝膜包装好的安全套送到他们家，让他们包装进盒子，同时在盒子里放进说明书，最后再用塑料莫套在包装盒外面，用烫膜机烫平好，按照每盒3角钱加工费付工资给他们。11.董某证言证实，他是董妮的弟弟，2015年就知道初德全在卖安全套，他在2016年11月开始帮助初德全网上销售安全套，在网上发布青岛金杜蕾斯贸易公司广告，联系客户销售金杜蕾斯安全套，后期还帮他们将散装的安全套装进盒子里。公司实际经营人是初德全，初寿东的工作都是听初德全安排。12.陈建国、周琴、戴绍安证言证实，他们是铜陵市三益民生医药公司董事长及采购工作人员。2015年至2017年间该公司从青岛金杜蕾斯公司进购过4次金杜蕾斯品牌的避孕套，总价大约4万元。是对方公司主动联系他们公司的，给了电话和QQ，对方公司讲话的声音是个年纪较大的女的，QQ名字叫安琪。因为避孕套是国家二类医疗器械，他们让对方公司提供相关资质复印件。金杜蕾斯避孕套价格比杜蕾斯避孕套价格便宜一半，但比一般普通的避孕套要贵。与金杜蕾斯公司的往来货款前期是通过德邦物流托售，物流代收货款，2016年后通过对公账户转账的，公司都有账目。2017年4月，铜陵市食品药品监督局在对公司检查时发现青岛金杜蕾斯牌避孕套为未经注册生产的医疗器械，对公司的一千多盒金杜蕾斯避孕套予以查封并扣押。13.李鑫泉证言证实，他是黄山花园药业公司的法人，该单位在2014年至2015年期间采购过金杜蕾斯牌避孕套，一共是6、7万元，具体明细单位都有账目。前期2万余元的避孕套是金杜蕾斯公司直接开具发票，后面的是黄山六康药业公司开具的发票。金杜蕾斯公司负责联系的是一个自称姓刘的人，黄山六康药业公司是青岛金杜蕾斯公司在皖南地区总代理。2016年时候，黄山六康药业公司让他们公司将库存的金杜蕾斯避孕套退货了，具体原因没说。14.杨多才证言证实，他是安徽和爱大药房公司副总经理，2016年通过合肥亿方商贸公司采购过一批金杜蕾斯牌安全套，是600多盒共7000余元，2017年5月芜湖市药监局将药店剩余的金杜蕾斯避孕套已收缴。15.刘红卫证言证实，他曾用名刘正伟，和初德全是同学关系，从2013年至今在初德全经营的青岛金杜蕾斯公司做销售员。刚开始时候和初德全去过城阳区欧米卡公司几次，每次都是初德全和许二文在沟通如何贴牌，如何销售避孕套事情，当时，许二文还给初德全在欧米卡厂内提供了一个仓库存放安全套。过了段时间，初德全对他说放在欧米卡仓库内的安全套被城阳区工商局查了，许二文被罚了款，之后许就停止向初德全供货了。后来初德全就到济南亚奇厂里拉货。到2014年6、7月间，因为看到初德全生意做得不错，他就开始正式帮助初德全销售安全套。2015年10月初德全坐牢，公司都是初寿东在经营，2016年年底，初德全坐牢回来后喊他拉过几次货。16.河北邢台海通医疗器械公司郭月强、山东聊城某保健品店刘宝文、河北廊坊健全堂医药公司孙雪、河南永城瑞康医药公司大药房崔晓燕、山东日照海力日盛药业公司王健、南宁满意大药房谢国阳、山东临沂兰山区保健品店陈超、厦门福榕堂药业公司陈家义、甘肃金昌市昊昱商贸公司杨国元、内蒙古鄂尔多斯市健翔医疗设备公司李建祥、内蒙古鄂尔多斯市广济堂大药房广军、山东荷泽清竹医药连锁公司杨俊峰、长沙县人邹仕南、湖南郴州市某成人用品店廖有福、山东德州聚潮堂医药公司杜玉红、内蒙古乌海市丽康药业公司檀建伟、宁夏银川新中科医疗器械公司杨永刚、宁夏银川广济堂药店周娜、山东胶州春天药店王欣、山东莱阳某药店姜建荣等人均为公安机关通过德邦物流数据信息获取从青岛金杜蕾斯公司购买过金杜蕾斯牌避孕套的全国各地人员，通过公安部委托各地公安机关调查后，上述人员向公安机关证实，通过网络QQ、电话或药交会等知晓青岛金杜蕾斯贸易公司的金杜蕾斯避孕套，购买金杜蕾斯避孕套的货款多数是通过德邦物流支付，并证实了购买的数量，支付的金额。部分证人证实，金杜蕾斯避孕套从外观、颜色等上看基本与杜蕾斯避孕套一致，在购买时，误认为就是杜蕾斯避孕套。三、被告人的供述与辩解1.被告人初德全的供述与辩解证实，2012年11月份他以初寿东、董妮注册成立青岛金杜蕾斯商贸有限公司，2013年下半年他到北京商标局办理了“金杜蕾斯”和“汗血宝马”两个商标，具体注册时间以登记注册时间为准，2014年上半年，他开始经营青岛金杜蕾斯商贸有限公司到2015年10月份因强制猥亵罪被判刑1年，判刑期间公司由其二姐初寿东经营。他和董妮离婚是2013年或2014年离婚的，离婚后偶尔还到即墨市龙山街道办事处刘家官庄村跟董妮一起生活。青岛金杜蕾斯商贸有限公司只做避孕套生意。2014年上半年，初寿东联系福建晋江康乐乳胶有限公司，按照他们的要求订购印有“金杜蕾斯”“汗血宝马”商标的成品避孕套，购进来以后，他自己两次参加上海国药会推销避孕套，初寿东花了600或800元找人在互联网上制作公司网页推销避孕套，然后，他自己还请了陈某和刘正伟帮助推销避孕套，购买避孕套的客商打他或者初寿东的手机，也有通过他和初寿东微信联系购买避孕套，陈某和刘正伟接到业务也是跟他或者初寿东联系，他们前期从晋江康乐进得货都是根据客户要求，由康乐公司代发给客户，后期他们从山东亚奇乳胶科技有限公司进货，山东亚奇公司把货通过物流发给他们，他们再通过物流寄给客户。从山东济宁卫康胶业有限公司进的货也是通过物流发给他们，他们再通过物流寄给客户。结算方式是客户打到青岛金杜蕾斯商贸有限公司。他们从晋江康乐公司，山东亚奇公司，济宁卫康3家公司进货，进的都是成品，物流压坏的部分由董妮和初寿东再重新包装。重新包装需要外包装盒和外包装薄膜，都是初寿东从网上订的。包装需要的手工烫膜机等工具，是康乐公司提供的。康乐公司提供的包装工具是康乐公司在青岛城阳区分公司（青岛欧米卡橡胶制品有限公司）法人许二文提供的。从康乐公司进的货其实就是从青岛欧米卡橡胶制品有限公司进的。青岛金杜蕾斯公司销售结算方式是客户向他们公司对公账户打款的，有物流代收货款的，有微信支付的。青岛金杜蕾斯贸易有限公司和晋江康乐有委托合同，跟亚齐和卫康没有委托合同，只有购销合同，金杜蕾斯公司自己没有避孕套产品注册证。对外销售的避孕套产品使用的是这三个厂家提供的产品注册证。青岛金杜蕾斯贸易有限公司委托制造商生产避孕套产品没有到药监部门备案。董妮在家里参与避孕套外包装加工，这些避孕套及包装材料，应该是初寿东送过去的。青岛即墨市名都苑小区他知道初风芝在那有房子，具体怎么做仓库的，是初寿东和初风芝商量的。青岛即墨市海青苑小区2号楼903室这个房子是他和陈某一起去租的，陈某签的租房合同，房租是他付的。公安机关在青岛即墨市海清苑小区，名都苑小区、董妮家里查获的避孕套及部分包装材料和工具，他不清楚。2.被告人初寿东的供述与辩解证实，青岛金杜蕾斯贸易有限公司的实际经营人是她弟弟初德全，该公司的成立和运营都是初德全一手操作的，她虽然是公司的股东，但实际上没有股份，该公司是她弟弟初德全要她拿着董妮的身份证以及她自己的身份证等相关材料在即墨市工商局办理的。她自己在公司主要负责发货、发材料，有时候也管理一下对公账户，给客户付款。平时她们家里人有空了就给初德全帮帮忙，董妮和她妹妹初峰变就帮着包装。基本上不请工人，都是家里人在操作经营。公司经营具体流程是首先找生产避孕套（裸套）的厂家，然后再把他们设计并让人生产好的金杜蕾斯的包装盒寄到厂家，直接由厂家按照他们公司的要求把避孕套生产再包装好后再发货给她们，最后她们以青岛金杜蕾斯贸易公司名义再对外销售。寄给厂家的包装盒是她们自己找的印刷厂搞的，让印刷厂按照她们要求印上金杜蕾斯、汗血宝马、螺纹型、持久型等字样，都是从嘉合优品公司印好以后发给金杜蕾斯公司的，这个公司在青岛城阳区，联系人姓秦。另外，包装裸套的铝膜是她们找的广东那边一个铝膜厂生产的，上面的G－dwrex字样都是铝膜厂按照我们的要求打上去的，这些铝膜都是先寄给她们公司再由她们金杜蕾斯公司寄给避孕套厂家加工的。这些生产避孕套的厂家最早的时候在2013年左右的时候，是跟福建晋江市康乐乳胶用品有限公司合作的，当时这个厂的生产裸套的厂家在晋江，但他们当时在青岛城阳有一家叫欧米卡的厂，是负责包装的厂家，这个公司的联系人姓陈，是初德全跟对方联系的。到2014年左右，她们公司开始跟山东亚奇乳胶科技有限公司合作的，他们厂址在济南，也是做避孕套的，并且给避孕套包装。这个公司的联系人是魏焕荣，那时初德全让她给魏焕荣个人账户（农行）汇过款。2017年5月份左右，开始跟山东济宁卫康胶业有限公司合作的，他们厂址在济宁市，是生产避孕套的，也负责包装，他们公司联系人是个姓马的，她给他们对公账户转过账的。避孕套厂家都提供了检验报告，应该是合格的。青岛金杜蕾斯贸易有限公司主要就是汗血宝马－金杜蕾斯牌避孕套和汗血宝马避孕套。具体的避孕套类型有螺纹型（12只一盒）、love（10只一盒）、激情颗粒装（10只一盒）、classic挚爱装（12只一盒）、至尊持久装（12只一盒）等产品，还有些产品有3只一盒装的不等。公司有第二类医疗器械经营备案凭证，备案号：鲁青食药监械经营备20150095，这个备案凭证是初德全搞回来的，怎么搞回来的她不知道，原件在哪不清楚。在2014年左右，她自己在即墨市还注册了一家叫青岛金曼敦商贸有限公司，但这家公司实际经营人还是初德全，工作人员主要还是她们自己家人。该公司的经营范围也是经营销售避孕套的公司，经营性质与金杜蕾斯贸易有限公司类似。该公司的进货渠道都是从晋江康乐乳胶用品有限公司进购的，但是她们不直接跟该公司联系，是直接跟青岛城阳的一家欧米卡公司进行联系。青岛金曼敦商贸有限公司经营的避孕套是汗血宝马牌的，青岛金杜蕾斯贸易有限公司经营的是汗血宝马牌以及汗血宝马－金杜蕾斯牌两个牌子的避孕套。发给全国各地客户的避孕套成品都是通过在网上用网页广告形式和客户介绍方式销售的，网页上公布的号码是她弟弟初德全和她自己的手机号码，销售主要渠道是物流，通过物流代收款或者公司对公账户付账形式结算的。公安机关在海利广场（海清苑）2号楼903室和学府邻居10号楼1101号、董妮及初峰变家里发现的激光打标机和手工烫膜机及安全套40万余只，这些避孕套是从山东亚奇、青岛欧米卡公司、济宁卫康药业采购的，其中包装好的安全套是从山东亚奇、青岛欧米卡公司进购的，只有散装的机包套是从济宁卫康药业进购的。购进散装的机包套主要原因是有些避孕套生产厂家来不及生产了，客户急着要货，他们买回来给包装盒打码和封膜，用激光打标机给包装盒上打上生产日期和批号，用手工烫膜机将塑料纸封在包装盒外面。正常情况下，包装盒上的打码（生产日期和生产批号等）应该是避孕套的制造厂家打码的，外面的封膜应该也是厂家封好的。她们公司是不可以私自给包装盒打码和封膜，这样做是因为她们想赶工期，想多生产一些产品，其实就是想多赚点钱。截止到目前一年的销售额大概是20几万，从2013年左右开始经营的，到目前为止销售总额在100万元左右。2015年10月至2016年10月期间，初德全因犯罪坐牢不在家，公司都是由她代为经营，那一年获利约为6、7万元。她们公司采购的避孕套裸套成本价为8分钱，铝膜成本价为2分钱，所以一只机包套成本价在1角钱，加上包装盒每个成本价1角钱左右。3.被告人董妮的供述与辩解证实，青岛金杜蕾斯贸易有限公司是她前夫初德全是2013年左右开始用她的身份证去注册的，她是该公司的法人，初德全是该公司实际经营人，初德全二姐初寿东是公司的合伙人，是公司的股东。公司是初德全提议开设的，由初德全和初寿东在负责管理，主要是她们家里人在帮忙打理。青岛金曼敦商贸有限公司她听初德全提起过，但具体情况不清楚。青岛金杜蕾斯贸易有限公司，就是经营金杜蕾斯避孕套生意的。初德全用她的身份证去注册这家公司，当时她就觉得这家公司有违法经营的嫌疑，主要是因为初德全以前在即墨开过药店的，她自己在药店上过班，知道避孕套（属于第二类医疗器械）的经营是需要在药监局备案的。初德全开的这家公司有没有这方面的备案登记，她不清楚。而且初德全当时用的金杜蕾斯这个牌子有冒充杜蕾斯品牌的嫌疑，她曾经提醒过他的，叫他不要搞了，但他不听。从采购到时销售都是初德全和初寿东在做主，初寿东在公司有没有实际注资她不清楚。她是2017年三四月份开始在该公司负责产品的包装。是初德全叫她搞的，正好在家没事做，没有收入，就帮忙包装产品的。公司的法人章是在初寿东那里保管。她负责公司的财务，初寿冬负责管公司账目一类的，平时负责拉货，囤货，包括发货。包括先购进原材料，比如裸套、外包装盒、塑料薄膜、硬纸箱等，同时还要配备一些机器，比如手工烫膜机等机器，材料进回来准备好后提供给她们，由她小姑子初峰变先将裸套装进包装盒，她将包装盒用机器塑封再包装好，最后再装进纸箱内对外销售。包装盒上标识有金杜蕾斯、汗血宝马等字样，还有避孕套的类型，比如螺纹型、持久型等字样。具体的销售就是初德全操作，具体他怎么弄的，她也不是很清楚。四、鉴定意见1.利洁时（中国）投资有限公司鉴定书证实：“金杜蕾斯（G-durex）”标识的医疗器材避孕套非该公司或者授权单位生产，确认为侵犯该公司享有合法权利的“杜蕾斯（durex）”注册商标的假冒医疗器械，侵犯了注册商标专用权。2.铜陵市食品药品监督管理局检验鉴定意见、专家论证意见及省食药监局的批复证实：送检至安徽省食品药品检验研究院的金杜蕾斯牌、汗血宝马牌天然乳胶橡胶避孕套15个类型（批次）产品，除1个类型（金杜蕾斯love）符合国家标准外，其他14个类型均不符合国家标准，且为“爆破体积和压力项目”和“针孔项目”这二项强制性指标不合格，会导致使用时破裂或穿透避孕套材质，达不到避孕和预防性病、艾滋病的作用，足以严重危害人体健康；铜陵市食药监局组织医疗器械稽查、监管、疾病预防、妇产科、律师等人士进行专家论证，达成涉案避孕套“足以严重危害人体健康”的评估意见，报省食药监局批复同意。3.安徽世华会计师事务所于2019年6月11日出具的鉴证报告证实，扣押在案的避孕套480062只，以2017年四家购货单位有完整销售记录作为样本，以综合单价作为涉案避孕套的销售单价0.69元/只，认定扣押在案避孕套价值为331200元。五、辨认笔录1.杨秀萍对初德全的辨认笔录证实，初德，初德全系承租即墨市海立广场海清苑******的人。iv>2.秦某对初德全的辨认笔录证实，初德全即为向其提供金杜蕾斯印刷版样姓刘的人。3.许二文对初德全的辨认笔录证实，初德全即为与其经营的青岛欧米卡橡胶制品有限公司联系安全套贴牌加工业务姓刘的人。六、电子数据公安机关2017年11月6日在秦某手机中提取版样照片证实，2013年至2016年期间，青岛金杜蕾斯公司向其经营的嘉合优品包装有限公司提供的金杜蕾斯避孕套包装盒和说明书的印刷版样。针对抗诉机关的抗诉意见，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案查明的事实和相关法律规定，综合评判如下：一、关于三上诉人的行为是否构成非法经营罪的问题上诉人初德全伙同上诉人初寿东、董妮为谋取非法利益，委托他人生产避孕套并对外销售，接受委托生产的企业有避孕套生产许可，具备生产资质，避孕套虽属于二类医疗器械，按照国家规定，生产避孕套需要许可，委托生产需要注册，销售避孕套需要备案，委托生产、销售均不需要许可，其他限制买卖的物品，是指国家法律、法规限制自由流通的重要生产资料、紧俏生活用品等物品，抗诉机关认为避孕套属于限制买卖的物品依据不足。故三上诉人的行为不构成非法经营罪，抗诉机关认为三上诉人的行为构成非法经营罪的抗诉理由不能成立，本院不予支持。各上诉人及其辩护人认为不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。二、关于三上诉人的行为是否构成生产、销售不符合标准的医用器材罪的问题上诉人委托有避孕套生产许可资质的企业生产避孕套成品或者半成品，对半成品仅从事外包装的包装和加工，在案证据不足以证明三上诉人主观上对委托生产的避孕套系不符合医疗标准的避孕套是明知，亦不能证明上诉人在实施外包装的包装和加工行为时，对避孕套产品质量造成了影响，虽然扣押在案的避孕套经鉴定，属于不符合标准的医疗器材，按照国家规定，委托生产者需要对产品质量负责，但在案证据认定三上诉人的行为构成生产、销售不符合标准的医用器材罪主观故意的证据不足。按照疑罪从无的原则，对各上诉人及其辩护人认为不构成生产、销售不符合标准的医疗器材罪的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。三、关于三上诉人的行为是否构成犯罪的问题上诉人初德全明知自己申请注册的“金杜蕾斯（G-durex）”商标因与利洁时（中国）投资有限公司已经注册的“杜蕾斯（durex）”商标相似而未获批准，且在未获得杜蕾斯（Durex）商标持有人许可或授权的情况下，伙同上诉人初寿东、董妮在避孕套商品的外包装盒上印刷与注册的“杜蕾斯（durex）”商标的颜色、图案、汉字、英文、字体极为相似的“金杜蕾斯（G-durex）”，并加上“升级版”字样，两者在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，并且对外销售该假冒注册商标的商品，销售金额达64万余元，未销售的金额31万余元，三上诉人的行为违反商标管理规定，未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。二审出庭检察员认为三上诉人的行为构成假冒注册商标罪的理由成立，本院予以支持。各上诉人及其辩护人认为三上诉人的行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。四、关于发回重审后，一审能否对三上诉人加重刑罚的问题本案在发回重审后，公诉机关补充起诉，增加了对原起诉的犯罪数额指控，变更了指控的罪名，不受上诉不加刑原则的限制，故三上诉人及其辩护人认为一审判决加重各被告人刑罚不符合法律规定的上诉理由及辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为：上诉人初德全、初寿东、董妮未经注册商标所有人许可，在同一种商品避孕套上使用与他人注册商标相同的商标，非法经营金额64万余元，未销售金额31万余元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。上诉人初德全在共同犯罪中提出犯意，组织实施，起主要作用，系主犯，应当对全部犯罪负刑事责任，其因故意犯罪被判处有期徒刑，执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；上诉人初寿东参与了整个犯罪活动，其作用相对于初德全较小，在初德全服刑期间，组织实施犯罪的销售金额相对较小，其辩护人认为系从犯的理由成立，本院予以采纳，依法予以从轻处罚，原判认定其为主犯有误，本院依法予以纠正；上诉人董妮在共同犯罪中起辅助作用系从犯，依法予以减轻处罚。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，但认定三上诉人的行为构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，适用法律错误，本院依法予以改判。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705刑初59号刑事判决的第四项即扣押在案的不符合标准的医用器材成品、半成品由扣押机关铜陵市公安局铜官分局依法予以处理，作案工具台式电脑两台、光纤激光打标机一台、手工烫膜机一台、笔记本电脑一台、黄色电熔枪一把、电溶机一台、铁制烫板机一台由扣押机关依法予以没收。二、撤销铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705刑初59号刑事判决的第一、二、三项即1.被告人初德全犯生产、销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币二十五万元。2.被告人初寿东犯生产、销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十九万元。3.被告人董妮犯生产、销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十六万元。三、上诉人（原审被告人）初德全犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已羁押二年零八个月折抵刑期二年零八个月。罚金于判决生效后十日内缴纳至原审法院。）四、上诉人（原审被告人）初寿东犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月17起至2022年1月6日止；罚金于判决生效后十日内缴纳至原审法院。）五、上诉人（原审被告人）董妮犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已羁押一年零六个月折抵刑期一年零六个月，罚金于判决生效后十日内缴纳至原审法院。）本判决为终审判决。审判长  王**启审判员  杨 莉审判员  郑 云二〇二〇年七月二十四日法官助理刘伟玲书记员田甜附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性的情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……