广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终378号上诉人（原审被告）：南雄市震东商业投资有限公司，住所地：广东省南雄市财政局招待所**。法定代表人：王子强，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐忠华，广东卓展律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄柱妃，广东卓展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南雄市市政工程建设公司，住所地：广东省南雄市*******。法定代表人：钟宝洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳小明，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢弥坚，广东众同信律师事务所律师。原审第三人：欧安民，男，汉族，住湖南省衡阳县******红星组。原审第三人：常军粮，男，汉族，住湖南省衡阳县*************。以上两原审第三人共同委托诉讼代理人：徐载龙，广东循正律师事务所律师。原审第三人：钟雄伟，男，汉族，住广东省韶关市浈江区东堤**49。原审第三人：彭长华，男，汉族，住广东省南雄市************。原审第三人：彭宇飞，男，汉族，住广东省南雄市**************。原审第三人：胡斌，男，汉族，住，住广东省珠海市金湾区金海岸农业总公司集体宿舍/div>原审第三人：叶中华，男，汉族，住广东省从化市*********。原审第三人：南雄市雄州人家餐饮发展有限公司，住所地：广东省南雄市*********线（南雄市农业示范场）。法定代表人：郭优为，该公司经理。原审第三人：南雄市超艺装饰有限公司，住所地：广东省南雄市**************。法定代表人：刘烈荣，该公司经理。上诉人南雄市震东商业投资有限公司（以下简称震东公司）因与被上诉人南雄市市政工程建设公司（以下简称市政公司）、原审第三人欧安民、常军粮、钟雄伟、彭长华、彭宇飞、胡斌、叶中华、南雄市雄州人家餐饮发展有限公司（以下简称雄州人家公司）、南雄市超艺装饰有限公司（以下简称超艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2017）粤0282民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。上诉人震东公司的委托诉讼代理人唐忠华、黄柱妃、市政公司的委托诉讼代理人欧阳小明、谢弥坚、原审第三人欧安民、常军粮及其共同委托的诉讼代理人徐载龙、原审第三人钟雄伟、彭长华、彭宇飞、胡斌到庭参加诉讼。原审第三人叶中华、超艺公司、雄州人家公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。震东公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案二审案件受理费由市政公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）市政公司未对涉案工程进行施工，其承包涉案工程后，将涉案工程肢解分包给欧安民、彭长华等无施工资质的第三人或案外人进行施工。本案中，市政公司仅提交了土石方工程及主体工程的合同、一张现场签证单，就拟证明其承包的土石方工程、主体工程由其自行施工。事实上，土石方工程及主体工程并非由市政公司自行施工，市政公司在涉案工程建设过程中仅承担管理者的角色，并从中收取管理费。关于土石方工程，根据涉案合同约定，土石方工程的施工范围包括场地开挖、场地平整、土地平整等。彭长华、胡斌在一审中陈述其施工工程包括场地平整等工程，是主体工程外的附属工程。但一个工程项目不可能有多个场地需要平整。如果真如彭长华、胡斌所述的其所做工程均在市政公司承包工程范围外，彭长华、胡斌应提交证据证明。结合彭长华、胡斌的陈述及震东公司的付款记录可知，市政公司将涉案土石方工程肢解分包给了彭长华、彭宇飞、胡斌施工。市政公司未提交证据证明土石方工程由其自行施工，其提交的现场签证单仅仅是依据图纸所作出的施工量，是市政公司未实际施工的情况下所得的现场工程量签证单。一审法院在此情况下，应当查明彭长华、胡斌承包的土方平整、场地平整工程的范围。一审法院对此事实并未查明，就直接采信了彭长华、胡斌的一面之词，一审法院未能查明涉案土石方工程的实际工程量及实际施工人，属认定事实不清。关于主体工程。从（2017）粤0282民初792号案可知，市政公司已将主体工程违约分包给了欧安民进行施工，且并不仅仅是劳务分包。一审法院认为土石方工程和主体工程均由市政公司完成，但事实上，市政公司已将涉案工程肢解分包给第三人进行施工。一审法院在市政公司、第三人未提供证据证明其施工量及施工范围的情况，以推断的方式认定涉案工程由市政公司自行施工，且认为市政公司与彭长华、胡斌之间土石方工程的施工范围并无重复，属认定事实不清。（二）关于土石方工程和主体工程的工程量认定问题。震东公司与市政公司至今未对土石方工程和主体工程的工程量及工程款进行结算。市政公司在本案中并未提交证据证明其已完成涉案土石方工程量和主体工程量。一审法院在此情况下，未对涉案工程进行工程量鉴定，就认定市政公司的施工工程量，属认定事实不清。1.土石方工程。本案中，市政公司以现场签证单及《土方挖运及场地平整工程承包合同之补充协议》所记载的土方、石方工程量为工程款的计算依据，但现场签证单和《土方挖运及场地平整工程承包合同之补充协议》均不是完整的结算材料，也无其他证据予以佐证，不能全面反映市政公司完成土石方工程的工程量。《土方挖运及场地平整工程承包合同之补充协议》约定乙方未完成土石方量7023.9立方米，该未完成工程量并未明确是否为现场签证单中的一部分，而现场签证单没有附图纸予以佐证，且震东公司未在该现场签证单盖章确认。该现场签证单是证明市政公司已完成工程量还是应完成工程量，并未明确。因市政公司提供的证据未能证明其实际完成的土石方工程量，如果依据该两份证据计算工程款，可能会出现重复计算的情况。2.主体工程。涉案工程自建设以来，一直未竣工验收。南雄市政府为解决矛盾源头，维护社会安定秩序，直至2016年7月22日，在案涉主体工程未完工且质量未符合法定规定的情形下，先行组织验收涉案工程项目，并办理了验收备案登记手续。所以，验收备案登记中记载的工程量并不能直接等于市政公司已完成的工程量。市政公司应提交证据证明主体工程由其自行施工以及其已完工的工程量。一审法院仅凭表面证据对涉案工程量作出认定，属于认定事实不清。二、关于震东公司已付市政公司工程款总额的认定问题。根据震东公司提交的证据及双方确认的付款事实可知，震东公司直接向市政公司支付了120278989.2元工程款，具体如下：日期金额（元）工程项目备注2013.1.294500000土方《工程承包合同》（合同编号：ZD-（2012）-承包工程001）（以下简称《工程承包合同》）2013.46000000土方《工程承包合同》，叶中华代付2013.5.242000000旋挖桩基础《基础工程施工合同》2013.6.145000000土方《工程承包合同》2013.7.197000000主体《南雄东方（大润发）广场工程施工总承包合同》2013.8.210000000主体2013.9.6-33000000主体2013.9.2910500000主体2013.9.1716000000主体2013.9.652000000主体2013.10.232000000主体2013.10.11140000批灰《天花及内墙批灰工程施工承包协议》2013.10.28196000批灰2013.10.108000000主体《南雄东方（大润发）广场工程施工总承包合同》2013.11.2880000排水管《排污管安装工程施工承包合同》2013.11.1298000批灰《天花及内墙批灰工程施工承包协议》2013.11.53000000主体《南雄东方（大润发）广场工程施工总承包合同》2013.11.155800000主体2013.12.302500000主体2013.12.4120000批灰《天花及内墙批灰工程施工承包协议》2013.12.5500000土方（山体）《土方挖运及场地平整工程承包合同》之补充协议2013.12.10293078.8外广场《南雄东方（大润发）广场外广场场地面施工承包合同》2013.12.27200200批灰《天花及内墙批灰工程施工承包协议》2014.1.290000预付旋挖桩工人工资《基础工程施工合同》2014.1.262174000批灰《天花及内墙批灰工程施工承包协议》2014.1.3110000排水《排污管安装工程施工承包合同》2015.2.11200000批灰《天花及内墙批灰工程施工承包协议》2017.1.261300000主体《南雄东方（大润发）广场工程施工总承包合同》2014.9.241766060.4土石方《工程承包合同》2015.12.115068250主体行政服务中心支付2014.1.274600000主体支付欧安民合计120278989.2另震东公司向第三人支付23559158.04元工程款，详情如下：付款人收款人日期金额（元）震东公司胡斌2013.6.28700000刘剑文胡斌2013.9.15300000刘剑文胡斌2013.9.18450000王忠火胡斌2013.9.25350000东方公司胡斌2014.1.291300000震东公司胡斌2013.7.11200000王如洪胡斌2013.1.18500000震东公司胡斌2012.9.25500000震东公司胡斌2012.10.22300000小计4600000震东公司彭长华2015.12.10198687.33震东公司彭长华2014.1.9500000震东公司彭长华2014.1.27300000震东公司彭长华2014.1.292200000震东公司彭长华2013.5.3150000震东公司彭长华2014.11.6200000方润公司彭长华2015.2.11300000震东公司彭长华2012.9.19400000震东公司彭长华2012.11.7125000震东公司彭长华2012.12.26100000震东公司彭长华2013.1.3052706.88震东公司彭长华2013.1.3072632.6震东公司彭长华2013.1.3062097.72震东公司彭长华2013.7.11500000震东公司彭长华2013.7.31500000震东公司彭长华2013.9.11500000震东公司彭长华2013.9.29250000震东公司彭长华2015.9.21250000震东公司彭长华2015.9.30150000震东公司彭长华2015.9.2710000震东公司彭长华2016.1.2210000震东公司彭长华2013.12.24300000震东公司彭长华2013.5.924215王子燕彭长华2015.7.30200000王子燕彭长华2015.8.11800000王子燕彭长华2015.11.20300000王子燕彭长华2014.10.15400000王子燕彭长华2015.11.27300000王子燕彭长华2015.12.5300000方润公司彭长华2014.12.30200000其他案外人彭长华（彭伟明代收）由彭伟明出具收据1470000小计12205339.53震东公司彭宇飞2014.1.20200000震东公司彭宇飞2013.12.550000震东公司彭宇飞2013.12.18100000震东公司彭宇飞2014.1.829000震东公司彭宇飞2013.6.611829.15小计390829.15震东公司雄州人家公司2013.11.211000000震东公司雄州人家公司2014.1.9300000震东公司雄州人家公司2014.1.27300000小计1600000震东公司超艺公司2013.12.183500000小计3500000震东公司钟雄伟2014.1.8200000震东公司钟雄伟2014.1.2761944震东公司钟雄伟2014.1.27135495.36震东公司钟雄伟2014.1.2715550震东公司钟雄伟2013.12.27450000方润公司钟雄伟2015.2.5400000小计1262989.36合计23559158.04（一）本案中，震东公司提交的《证据清单--市政公司》第2项证据证实市政公司收取了叶中华代付的6000000元，一审法院以震东公司未提交支付凭证为由未将该款项计算入已付工程款中，属认定事实不清。（二）涉案工程项目就只有一个，除商业配电安装工程、电梯安装工程、机电工程、室内装修外，其余建设工程项目均由市政公司承包。虽第三人在庭审中均陈述其收取款项与市政公司承包的工程无关，但其未能提供证据证明其承接的工程项目，不能证明其所收取款项的合理性。第三人向震东公司索要工程款、材料款代表谁收取，是何分部分项工程中的款项，第三人应提交证据证明。事实上，彭长华等第三人从市政公司处分包涉案工程，并在施工过程中、完工后，以各种理由从震东公司处收取工程款。除欧安民外，其余第三人都未能提供任何证据证明其在震东公司处承接了非市政公司承包工程范围外的工程。综上，第三人未能提交证据证明其收取款项的合理性，其所收款项应当视为市政公司收取。一审法院采信第三人一面之词作出判决，属认定事实不清。三、一审法院适用法律错误。（一）市政公司存在肢解分包工程给无资质第三人或案外人问题，其与震东公司签订的《南雄东方（大润发）广场工程施工总承包合同》、《工程承包合同》为无效合同。从市政公司将土石方工程分包给彭长华、胡斌、彭宇飞三人施工，将主体工程分包给欧安民进行施工等事实可知，市政公司已经将其承包的工程全部肢解分包给第三人或案外人，市政公司只从中收取管理费，并未自行施工。根据《南雄东方（大润发）广场工程施工总承包合同》的约定，市政公司应按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在质量保修期内承担相应的工程维修责任。市政公司违反合同约定分包涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，市政公司违反合同约定将涉案工程肢解分包给无资质的人员施工，市政公司与震东公司签订的施工合同无效。（二）震东公司未付工程款的利息应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。因震东公司与市政公司签订的施工合同无效，根据无效合同的处理原则，市政公司不能证明其损失，在确定涉案工程的工程量和工程造价后，震东公司逾期未付工程款的利息应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。市政公司要求违约金为中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，无合同依据和法律依据。四、震东公司请求对涉案工程进行司法审计。涉案工程至今未真正完工，震东公司与市政公司一直未对涉案工程进行结算。本案审理过程中，市政公司未能提交证据证明其所完成的土石方工程量、主体工程量，震东公司至今未对涉案工程的工程量进行过确认。即使本案可以按照合同约定的工程单价计算工程款，但工程量欠缺证据证明。根据本案庭审情况及双方提交的证据，涉案工程已经被市政公司肢解分包给多个第三人进行施工，市政公司及第三人应当提供施工图纸、工程量清单、监理单、现场签证单等证据证实其施工总工程量，如果市政公司不能提供相应证据，为避免市政公司与第三人重复收款，本案应将整个工程项目进行审计，再对市政公司诉请的部分施工进行判决。综上，震东公司认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法将本案发回重审，支持震东公司的上诉请求。市政公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、市政公司并未将涉案工程项目对外进行肢解分包。本案涉案工程为：南雄·东方（大润发）广场的土方挖运及场地平整工程和南雄·东方（大润发）广场工程施工总承包合同，即土石方工程及主体工程。市政公司在承建上述工程后，设立了大润发工程项目部进场进行管理，自行出资购买材料（曾因购买混凝土拖欠货款而被起诉，震东公司一同被列为被告）、聘请劳务人员（曾拖欠欧安民班组工资被起诉，震东公司一同被列为被告）、技术人员及管理人员并租赁设备，组织施工，并不存在挂靠或者分包的行为。市政公司在二审中提交的（2018）粤02民终512号民事判决书、（2019）粤02民终1135号民事判决书、（2017）粤0282民初1071号民事调解书也佐证了市政公司并不存在肢解分包工程的行为。而震东公司在一审答辩中陈述的数份判决书，在证明上述事实的同时，也侧面说明了震东公司除了将涉案工程发包给市政公司外，也将涉案工程外的工程发包给了第三人或者案外人进行施工。因市政公司是国有企业，管理规范，因此建设成本比个人施工成本高，震东公司为节省成本，除主体工程及部分土石方发包给市政公司外，其它工程都自行发包给第三人或案外人承建。震东公司以自行发包的情况来抗辩市政公司，没有事实依据。二、涉案工程已经进行结算，并附有工程量清单（包括国土部门的图纸）作为结算依据，震东公司也对涉案工程进行了确认以及竣工验收或备案。关于土石方工程及主体工程量，市政公司在一审时已经提交合同、现场签证单及竣工验收备案表进行举证。根据市政公司与震东公司于2012年12月21日签订的《南雄·东方（大润发）广场主体工程土方工程补充条款》可知，涉案土石方工程的单价为：土方23元/立方米，石方57元/立方米，而现场签证单也确认震东公司认可市政公司的土石方施工量为土方221130.7立方米，石方176373.3立方米，另有增加工程量11018.7立方米（单价为230元/立方米）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。因此，在有事先约定固定单价及双方确认施工量的情况下，土石方工程量及价款可以认定。而涉案工程竣工验收备案资料已确认涉案工程建筑面积为107866.84平方米，结合双方对主体工程单价的约定，即1100元/平方米，主体工程的工程款可以得到确认。因此，震东公司所述涉案工程量未查清，没有事实依据。三、本案仅涉及主体工程及土石方工程，震东公司不应将其发包给其它案外工程的付款及股东内部付款情况一并纳入本案计算。对于震东公司主张的支付情况，市政公司发表意见如下：1.叶中华代付款6000000元并没有相应的银行转让款凭证，震东公司本身账册记载内容为支叶中华中秋节业务费（用途）：冲账支付土石方工程款，与支付工程款无关。2.批灰工程款项：971600元（另外200000元是震东公司自行支付给案外人），这些付款是震东公司履行双方2013年9月23日签订的《天花及内墙批灰工程施工合同承包协议》的进度款，因该协议基本已付清工程款，市政公司并未对该协议主张权利，同时根据震东公司提供的证据，上述款项付款内容均注明为批灰工程款，因此，批灰工程款项不能作为涉案工程款的付款依据进行抵扣。3.排污管工程款：190000元。根据双方签订的《排污管安装工程施工合同》，震东公司另行将排污管工程发包给了市政公司，包工不包料，合同总价200000元，震东公司仅支付了190000元，尚有10000元未支付，付款内容均注明了排污管工程款，并非涉案土石方及主体工程款，不能抵扣。4.外广场地面工程款：293078.8元。双方在2013年11月20日签订了《南雄·东方（大润发）广场外广场地面施工总承包合同》，合同总价418684元，震东公司仅支付了70%，即293078.8元，尚有125605.2元未支付，付款内容注明了外广场工程款，并非涉案土石方及主体工程款，不能抵扣。5.租用旋挖机款：90000元。震东公司向案外人支付的设备使用承包款，跟市政公司无关，不能抵扣。5.对第三人的付款。彭长华、彭宇飞、钟雄伟、胡斌已经陈述，其收取的工程款与市政公司无关，其所作的工程也并非市政公司承包的工程。通过第三人的陈述及市政公司提供的证据可以证明，震东公司将大量的案外工程自行发包给第三人，并有多宗诉讼纠纷，其中大部分均已得到生效判决，震东公司不应将支付给第三人案外工程款纳入到本案中。震东公司向第三人支付的款项不能抵扣涉案工程款。四、一审法院法律适用正确。市政公司并未将工程违法分包，涉案工程合同并不属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。市政公司依据合同约定，根据《中国人民银行关于贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)的规定，有依据主张按贷款利率水平上上浮50％。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。综上，请求二审法院依法驳回震东公司的上诉请求，维持原判。欧安民、常军粮共同述称，对震东公司与市政公司之间的纠纷没有异议，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。钟雄伟、彭长华、彭宇飞、胡斌述称，对一审判决没有异议。叶中华、雄州人家公司、超艺公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。市政公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决震东公司向市政公司支付工程款及其他费用共计31884653.8元及暂计至2017年8月8日的逾期付款违约金8091276.87元（以中国人民银行的逾期还贷罚息标准计算），违约金计算至实际付清之日止;2.请求判决市政公司对震东公司开发建设的“南雄·东方（大润发）大润发广场”的所有项目建筑在工程款范围内，依法享有工程款优先权;3.本案诉讼费用由震东公司负担。一审法院认定事实：震东公司因开发“南雄·东方（大润发）大润发广场”将项目工程发包给市政公司承建。双方于2012年11月3日签订“工程承包合同”，约定由市政公司承包南雄·东方（大润发）广场的土方挖运及场地平整工程，后就该协议签订补充条款，市政公司依约交付工程并与震东公司进行工程量确认工程总价为15139284.2元。双方于2013年10月10日签订关于《土方挖运及场地平整工程承包合同之补充协议》，约定除2012年11月3日签订的承包合同工程范围外，另行增加工程量3034301元（包括市政府确认并同意支付的、签订合同之前已先行完成的土石方工程款500000元）。双方于2014年1月27日对增加工程量进行竣工验收并确认工程已按合同和图纸要求全面完成。即市政公司承建的土石方工程总价为18173585.2元（15139284.2元+3034301元=18173585.2元）。市政公司、震东公司于2013年1月5日签订《南雄·东方（大润发）广场工程施工总承包合同》（以下简称总承包合同），建筑面积约110000平方米，且对双方承包范围作出具体约定，合同暂定造价为95000000元整，保证金为5000000元。双方于2013年1月6日签订《工程施工总承包补充合同》，约定将除总承包合同约定施工范围外的桩基础工程及其他非主体工程也由市政公司承建，暂定补充合同项目下的工程造价为350000000元，并约定如震东公司未按约定时间内向市政公司支付工程款，对于拖欠部分按中国人民银行关于逾期还贷的规定向市政公司支付违约金。且如果震东公司无法支付工程款，市政公司同意震东公司用该项目的商铺或者房产折价（以成本价折算）予以抵扣，如震东公司没有资金向市政公司及时结算工程款或赔偿市政公司上述损失的，拖欠时间超过3个月的，则以项目地块及工程折价抵给市政公司作为补偿。另双方于2013年1月8日签订《基础工程施工合同》，约定由市政公司承包由震东公司提供的南雄·东方（大润发）广场图纸±0.00以下（含±0.00楼板）基施工工程，暂定合同总价为40000000元，双方权利义务及违约责任约定明确。市政公司、震东公司就上述三份合同于2013年9月17日签订《南雄·东方（大润发）广场主体工程施工总承包合同》等叁份合同之补充协议，约定并细化上述工程承包范围，并约定工程总工期为326天，自2013年1月9日开工至2013年11月30日竣工验收，上述三项工程总承包款暂定为121000000元，且为配合市政公司工作，震东公司还需另行支付给市政公司项目配合管理费用1000000元整。市政公司依约完工并将建筑物交付给震东公司，且与震东公司确认工程量工程总价为118653524元。另，经震东公司出具承诺书承诺，由震东公司支付管理费171605元，塔吊费52000元，但震东公司至今未付给市政公司，共计119877129元（118653524元+1000000元+171605元+52000元=119877129元）。以上一、二项工程总价为18173585.2元+119877129元=138050714.2元，震东公司就市政公司主张的土石方及主体两部分工程总共支付了：110534310.4元（含代付欧安民主体工程工人工资款项4600000元），详见下表：震东公司支付给市政公司的主体及土石方工程款日期金额（元）工程项目备注2013.1.294500000.00土方《工程承包合同》（合同编号：ZD-(2012)）-承包工程001）第二条2013.6.145000000.00土方《工程承包合同》（合同编号：ZD-(2012)）-承包工程001）第二条2013.7.197000000.00主体《南雄·东方（大润发）广场工程施工总承包合同》第二条2013.8.210000000.00主体2013.9.6-33000000.00主体2013.9.2910500000.00主体2013.9.1716000000.00主体2013.9.652000000.00主体2013.10.236000000.00主体2013.10.108000000.00主体《南雄·东方（大润发）广场工程施工总承包合同》第二条2013.11.53000000.00主体《南雄·东方（大润发）广场工程施工总承包合同》第二条2013.11.155800000.00主体2013.12.302500000.00主体2013.12.5500000.00土方（山体）《土方挖运及场地平整工程承包合同》之补充协议第一条2017.1.261300000.00主体《南雄·东方（大润发）广场工程施工总承包合同》第二条2014.9.241766060.40土石方《工程承包合同》（合同编号：ZD-(2012)）-承包工程001）第二条2015.12.115068250.00行政服务中心代公司支付给原告主体工程款2014.1.274600000.00震东公司代市政公司向欧安民支付劳务费主体工程款合计110534310.4元以上两项对比，震东公司尚欠27516403.8元（138050714.2元-110534310.4元）未能支付。震东公司在支付上述工程款期间，市政公司在按期完工后与震东公司确认了价格及工程量。震东公司已于2014年1月16日实际使用建筑物并举办了开业仪式，市政公司承建的工程至2016年7月22日已办理完竣工验收备案手续。工程竣工验收且交付后，震东公司拒绝支付工程款，市政公司催偿未果，为此向一审法院提起诉讼，并提出上列诉讼请求。一审庭审中查明，震东公司支付给第三人胡斌等人的款项均不是市政公司与震东公司合同项下的工程款，是震东公司自行增加或发包的装饰及其他附属工程的价款。一审法院另查明，第三人叶中华原为震东公司的股东，就退股事宜叶中华与震东公司之间存在多个股权转让纠纷。一审法院认为，第三人叶中华、超艺公司经一审法院传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利，不影响本案的审理。本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为一、本案市政公司与震东公司签订的合同是否有效；二、震东公司有无依照合同足额支付工程款；三、震东公司支付给第三人的工程款是否应当认定为市政公司合同项下的工程款；四、市政公司主张的震东公司逾期支付工程款的违约金能否支持；五、市政公司对工程款是否享有优先受偿权。一、关于本案市政公司与震东公司签订的合同是否有效的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”的规定，我国法律并不禁止将部分工程分包给有相应资质的单位。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，市政公司为总承包单位，从市政公司与震东公司签订的合同以及震东公司支付给市政公司的工程款明细可以反映出，市政公司与震东公司签订的主体及土石方工程两个合同均由市政公司完成，震东公司也是根据市政公司完成的工程量及进度支付工程款。可见，双方签订的主体及土石方工程合同符合上述法律规定，应认定为合法有效的合同。震东公司提出因双方签订的工程施工合同无效，根据无效合同的处理的抗辩一审法院不予采纳。至于其他工程是否存在分包或转包，因震东公司未提供市政公司将工程分包或转包的相应证据，且市政公司在本案中也未主张主体及土石方工程以外的其他工程款，一审法院不予审查。二、关于震东公司有无依照合同足额支付工程款的问题。根据双方合同约定的工程量及单价计算，土石方工程震东公司应支付给市政公司工程款总额应为18173585.2元，主体及增加的旋挖桩工程及管理费总价款为119877129元，二项工程合计震东公司应支付的总价为：18173585.2元+119877129元=138050714.2元。根据双方提供的收付款明细显示，震东公司就市政公司主张的主体及土石方工程已支付110534310.4元（含广东省高级人民法院（2018）粤民申12584号民事裁定书确定的震东公司代市政公司付欧安民主体工程工人工资款项4600000元），尚欠27516403.8元未支付。因此，市政公司提出震东公司支付该工程款的诉讼请求，证据充分，一审法院予以支持。至于震东公司在庭审中提出本案工程款应进行司法审计的申请，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，市政公司与震东公司签订的合同均为按照固定单价结算工程款，根据上述规定，一审法院已当庭对震东公司提出工程款司法审计的申请予以驳回。此外，震东公司还提出由第三人叶中华代支付工程款6000000元的抗辩，市政公司否认收到该笔款项，震东公司虽然持有市政公司出具的发票，但震东公司并未向一审法院提供支付凭证，一审法院对震东公司的这一抗辩不予采纳。三、关于震东公司支付给第三人的工程款是否应当认定为市政公司合同项下的工程款的问题。一审法院认为，根据胡斌等第三人的陈述，第三人收的款项均不是市政公司、震东公司签订的合同项下的工程款，而是由震东公司直接发包的零星工程及市政公司、震东公司合同之外的附属工程，如欧安民自行承接的外墙饰面砖及零星工程，胡斌自行承接的土方平整、开工和完工仪式等零星工作，雄州人家公司自行承接的大润发外广场的承建等工程。即使存在有第三人承建部分市政公司的分包工程，从震东公司直接付款给第三人的事实反映出，震东公司是认可第三人承建部分工程的，且市政公司在本案中也未主张该部分工程款，因此，震东公司称其支付给第三人胡斌等人的款项共计23559158.04元是市政公司合同项下的分包工程款与本案市政公司主张的主体及土石方工程合同项下的工程款并无关联，不在本案市政公司主张的工程款范围内，一审法院不予处理。四、关于市政公司主张的震东公司逾期支付工程款的违约金能否支持的问题。对于市政公司提出震东公司支付逾期付款违约金暂计至2017年8月8日的逾期付款违约金8091276.87元［按照合同约定，震东公司逾期支付的，以中国人民银行的逾期还贷罚息标准（当年发布的同期同类贷款利率4.75%上浮50%）计算］的诉讼请求。一审法院认为，基于上述焦点一，本案双方签订的合同为有效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”可见，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案中，按照双方合同约定：“震东公司逾期支付的，以中国人民银行的逾期还贷罚息标准（当年发布的同期同类贷款利率4.75%上浮50%）计算。”这一约定并未违反法律的强制性规定。因此，市政公司提出的这一诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。五、关于市政公司对工程款是否享有优先受偿权的问题。市政公司提出对震东公司开发建设的“南雄·东方（大润发）大润发广场”的所有项目建筑在工程款范围内工程款优先受偿权的诉讼请求，震东公司提出市政公司超过法定期间主张权利的抗辩。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，若以竣工验收备案表中的日期作为竣工之日，市政公司行使优先受偿权应当自2016年7月23日起计算六个月。市政公司向法院起诉的时间为2017年8月8日，已经超过了其可以主张优先权的法定期限。此外，2013年8月15日，市政公司与震东公司及案外人南雄市**信用合作联社签订的优先受偿权协议也约定了震东公司在未还清案外人南雄市**信用合作联社贷款时，市政公司愿意放弃“南雄·东方（大润发）大润发广场”A区项目工程优先受偿的权利。因此，市政公司提出的这一诉讼请求，既不符合双方约定，也不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，于2019年9月26日作出（2017）粤0282民初1000号民事判决：一、南雄市震东商业投资有限公司于判决生效之日起一个月内支付主体及土石方工程款27516403.8元给南雄市市政工程建设公司。二、南雄市震东商业投资有限公司于判决生效之日起一个月内支付暂计至2017年8月8日的逾期付款违约金8091276.87元给南雄市市政工程建设公司，并按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%的1.5倍计算2017年8月8日之后的违约金至一审法院确定的履行之日止。三、驳回南雄市市政工程建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费229186元，由南雄市震东商业投资有限公司负担204142元，南雄市市政工程建设公司负担25044元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。市政公司向本院提交以下证据：1.（2018）粤02民终512号民事判决书、（2019）粤02民终1135号民事判决书，拟证明市政公司与第三人之间不存在挂靠关系，涉案工程由市政公司自行出资购买工程材料进行工程建设；2.（2017）粤0282民初1071号民事调解书，拟证明震东公司存在自行将零星工程发包，并欠付工程款的事实。震东公司质证称，证据1恰好证明第三人从市政公司处分包工程，但市政公司没有支付工程款。第三人绕过市政公司向震东公司要求支付工程款的事实。根据市政公司和震东公司之间的施工合同和承包合同，证据1中涉及的工程量和工程项目在涉案总承包合同内，并不是额外的工程。对于证据2中的工程项目是在涉案工程之外，震东公司出于风水需求，在涉案广场修建了鱼池、假山，合同签订时间和履行时间，都是在震东公司与市政公司签订合同之后，与本案没有关联性。欧安民、常军粮质证称，对证据1和证据2没有异议。钟雄伟、彭长华、彭宇飞、胡斌质证称，对证据1和证据2没有意见。叶中华、雄州人家公司、超艺公司未发表质证意见。对于市政公司二审提交的证据，本院认定如下：证据1和证据2均为人民法院出具的民事判决书或民事调解书，故本院对证据1和证据1的真实性予以确认。市政公司主张的证明目的能否实现，本院将在下文本院认为部分予以论述。震东公司向本院提交以下证据：《南雄市震东商业投资有限公司10千伏线路及设备维护委托协议书》等39份合同，拟证明涉案工程总共涉及51份合同，涉案第三人主张其承包的工程系涉案土石方工程及主体工程之外的附属工程，但一直未提交证据予以证明。该39份合同证明涉案附属工程均已交由案外人承包，并未发包给第三人。市政公司质证称，该证据的提交时间已超过举证期限，与涉案工程无关，不在主体工程项目内。同时，该证据侧面证明震东公司将大量工程单独分包给其他人，且与市政公司无关。欧安民、常军粮质证称，该证据与欧安民、常军粮无关，欧安民与常军粮之间纠纷已另案处理，欧安民、常军粮收取震东公司款项具有合同依据。钟雄伟、彭长华、彭宇飞、胡斌、叶中华、雄州人家公司、超艺公司未发表质证意见。对于震东公司二审提交的证据，本院认定如下：上述39份合同系震东公司与案外人签订，与第三人承包的工程是否与市政公司承包的涉案土石方工程和主体工程存在重合并无直接关联，故本院对其证明目的不予确认。二审查明，2012年11月3日，市政公司与震东公司签订《工程承包合同》约定，震东公司土方挖运及场地平整工程发包给市政公司，工程以固定综合单价22元/立方米结算。后双方就上述合同签订《南雄·东方（大润发）广场主体工程土方工程补充条款》约定结算方式由原来的固定混合综合单价22元/立方米改为：土方23元/立方米、石方57元/立方米。2013年2月5日，市政公司、监理单位、震东公司对市政公司已完成的土石方工程量进行现场签证，并形成有市政公司、监理单位、震东公司三方签名确认的现场签证单（编号：土建签字[2013]0205号），确认土方总量221130.7立方米、石方总量176373.3立方米。2013年10月10日，市政公司与震东公司签订《土方挖运及场地平整工程承包合同之补充协议》，其中第一条约定工程范围为市政公司未能完成的2012月11月3日签订的合同中约定的土石方量7023.9立方米、政府需开通道路由市政公司开挖平整的土石方量3994.8立方米，总计11018.7立方米；第二条约定工程价款为土石方综合工程单价为230元/立方米；第五条约定工程款支付为本补充协议工程价款为2534301元及由政府确认承担的498909.9元，合计3033210.9元。在工程全部完工后由市政公司、震东公司及监理方出具初步验收报告后3个工作日支付工程款500000元。剩余工程款在政府有关部门验收合格通过并出具验收报告后，经南雄市*******（或其他中介机构）审计，审计结果出来之日起10个工作日内，震东公司一次性支付给市政公司。按原合同约定市政公司已完成工程量之应付未付工程款，在整个工程竣工验收合格通过并出具验收报告办理工程结算后，10个工作日内震东公司一次性结清给市政公司。二审又查明，震东公司与市政公司在《南雄·东方（大润发）广场主体工程施工总承包合同》等叁份合同之补充协议第六条第5项约定，震东公司未按本补充协议约定时间向市政公司支付工程款的，工期顺延。且拖欠部分按中国人民银行关于逾期还款的规定向市政公司支付违约金。二审再查明，震东公司与市政公司签订《排污管安装工程施工承包合同》，震东公司以固定合同包干总价200000元将南雄东方（大润发）广场A区项目排水（污）管安装施工工程分包给市政公司安装。2013年9月23日，震东公司与市政公司签订《天花及内墙批灰工程施工承包协议》，约定市政公司承包范围为震东公司要求的施工图纸中地下室至二层及工程联系单约定范围，承包方式为包工包料（包工具），按固定单价结算。2013年11月20日，震东公司与市政公司签订《南雄·东方（大润发）广场外广场地面施工承包合同》，震东公司将东方（大润发）广场场地土地平整及浇捣混凝土工程发包给市政公司，以固定综合单价（含税）133元/㎡包工包料结算。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕震东公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案合同效力应如何认定；二、涉案工程款应如何认定；三、震东公司已付工程款数额如何认定；四、震东公司逾期支付涉案工程款的利息如何认定。一、关于涉案合同效力应如何认定的问题。震东公司上诉主张市政公司将涉案工程肢解分包给无资质的第三人，震东公司与市政公司签订的施工合同属无效合同。本案中，震东公司与市政公司因涉案土石方工程先后签订三份合同，分别为《工程承包合同》、《南雄·东方（大润发）广场主体工程土方工程补充条款》、《土方挖运及场地平整工程承包合同之补充协议》。另外，震东公司与市政公司因涉案主体工程先后签订四份合同，分别为总承包合同、《工程施工总承包补充合同》、《基础工程施工合同》、《南雄·东方（大润发）广场主体工程施工总承包合同等叁份合同之补充协议》，且双方在《南雄·东方（大润发）广场主体工程施工总承包合同等叁份合同之补充协议》第七条第二项中约定，《工程施工总承包补充合同》和《基础工程施工合同》于2013年9月17日废止。现震东公司主张市政公司签订上述涉案合同后违法肢解分包工程，涉案合同属无效合同。但震东公司提交的相关民事判决书仅能证明震东公司代市政公司支付了劳务费，该民事判决书并不能直接证明市政公司存在肢解分包涉案工程的行为，故震东公司应承担举证不能的不利后果。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，承包人肢解工程违法转包、分包建设工程的，系违法转包、违法分包签订的建设工程施工合同无效，而非发包人与承包人之间建设工程施工合同无效。故震东公司以市政公司肢解工程违法分包涉案工程为由主张涉案合同属无效合同，欠缺依据，本院不予支持。本院认为，市政公司与震东公司签订上述合同系双方真实意思表示，且市政公司作为具有建筑工程施工总承包二级资质的建筑施工企业，其与震东公司签订上述建设工程施工合同，未超越其资质等级，亦未借用其他有资质的建筑施工企业名义，并不违反法律法规强制性规定，故双方签订的上述合同应属有效合同。二、关于涉案工程款如何认定的问题。震东公司主张市政公司未能提交证据证明其完成的土石方工程量和主体工程量，震东公司至今未对涉案工程的工程量进行确认，因此涉案土石方和主体工程量无法确认。同时，市政公司存在将涉案工程肢解分包给多个第三人施工的情形，市政公司主张的工程量与第三人施工的工程量之间存在重合。因此，震东公司应支付给市政公司的工程款应通过司法审计予以确认。对此，本院认为，本案中，市政公司向震东公司主张的工程款项为土石方工程款、主体工程款及管理费和吊塔费。对于该三部分工程款，本院评析如下：（一）土石方工程款。市政公司与震东公司在签订《工程承包合同》和《南雄·东方（大润发）广场主体工程土方工程补充条款》后，双方对市政公司已完成的土石方工程进行了现场签证，并形成了有市政公司、监理单位、震东公司三方签名确认的现场签证单，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，该现场签证单可以作为确认涉案土石方工程量的依据，故本院采信该现场签证单中记载的土方总量221130.7立方米、石方总量176373.3立方米为市政公司完成的土石方工程量。震东公司虽主张该现场签证单不能作为认定土石方工程量的依据，但其并未提交证据推翻该现场签证单，故本院不予支持。而双方在《土方挖运及场地平整工程承包合同之补充协议》约定的土石方量11018.7立方米，有南雄市国土资源局测绘队编制的《东方大润发广场东面石方工程量计算表》之一、二予以佐证。且市政公司提交了有测绘单位、震东公司、市政公司签字认可的工程竣工验收表证明涉案土石方工程已竣工验收，市政公司已按照合同要求完工。综合考虑该工程竣工验收表的内容、以及涉案主体工程已在山体开挖地基上建成，一审法院认定市政公司完成了《土方挖运及场地平整工程承包合同之补充协议》约定的土石方工程11018.7立方，并无明显不当，本院予以认同。综上，本院确认涉案土石方工程款为18172495.1元（221130.7立方米×23元+176373.3立方米×57元+3033210.9元）。（二）主体工程款。根据《南雄·东方（大润发）广场主体工程施工总承包合同等叁份合同之补充协议》第四条的约定，主体工程价款按照建筑面积1100元/平方米的固定单价包干结算，除固定单价包干结算工程价款外，震东公司还需支付市政公司管理费用1000000元。而涉案工程已在2016年7月22日竣工验收备案，建筑面积为107866.84平方米。故一审法院认定主体工程量为107866.84平方米，工程价款为119653524元（107866.84平方米×1100元+1000000元）并无明显不当，本院予以维持。震东公司虽抗辩市政公司未将主体工程全部完工，尚有部分工程未完工，但震东公司未提供证据予以证实，且涉案工程已经竣工验收备案，故本院对震东公司的该项主张不予支持。（三）管理费和吊塔费。对于管理费用171605元，市政公司提供了由震东公司盖章及法定代表人签名的承诺书和震东公司与市政公司共同盖章确认的金额确认表予以证实。现市政公司已配合震东公司完成了涉案工程的竣工验收工作，震东公司理应按照该约承诺书的约定向市政公司支付管理费用171605元。故对于该管理费用171605元，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。至于吊塔费52000元，市政公司提供了工程签证单（GD220117）予以证实，震东公司对该费用签署意见为情况属实，并由相关工作人员签字认可。故本院对市政公司的该项主张予以支持。综上，市政公司主张的土石方工程款、主体工程款和管理费、吊塔费根据现有证据均足以确认，震东公司主张涉案工程款需经司法审计才能确认，依据不足，本院不予支持。本院确认震东公司应向市政公司支付的工程款共138049624.1元（18172495.1元+119653524元+171605元+52000元）。三、关于震东公司已付工程款数额是如何认定的问题。震东公司上诉主张其直接向市政公司支付工程款120278989.2元，向第三人支付工程款23559158.04元，因第三人未能提交证据证明其收取款项的合理性，因此第三人收取的款项应当视为市政公司已收的工程款。对此，本院认定如下：（一）震东公司直接支付给市政公司的款项。对于一审法院已经确认的110534310.4元（土石方工程款11766060.4元、主体工程款98769250元），因该部分款项已包含在震东公司主张的120278989.2元中，且市政公司未对一审法院认定的数额提出异议，故本院对这一数额予以确认。对于一审法院未认定，且震东公司提出异议的工程款数额，本院评析如下：1.叶中华代付6000000元。对于该6000000元，市政公司仅提供了360000元的发票，且无转账凭证予以佐证。同时，震东公司出具的相关说明系其内部说明，并不能直接证明叶中华向市政公司支付了工程款6000000元，而市政公司亦不认可收到了该6000000元，故本院对该6000000元不予确认。2.批灰工程款1171600元、排水（管）工程款190000元、外广场工程款293078.8元。市政公司承认收到了该三项工程款项，但主张该三项工程款项与涉案土石方工程和主体工程无关，系市政公司与震东公司之间的批灰工程款、排污管工程款、外广场工程款。市政公司并未在本案中主张该三项工程的工程款，故不应在震东公司应付工程款中予以扣减。根据震东公司在一审中提交的证据，除涉案七份合同外，震东公司与市政公司之间的确存在《天花及内墙批灰工程施工承包协议》、《排污管安装工程施工承包合同》、《南雄·东方（大润发）广场外场地面施工承包合同》等合同关系。震东公司虽主张该三份合同涉及的工程项目已包含在主体工程内，但震东公司未提供证据予以证实，且从常理分析，如该三项工程内容已包含在主体工程内，震东公司不可能再另行与市政公司签订《天花及内墙批灰工程施工承包协议》等协议，并另行约定合同价款。故本院对该部分款项不予确认。3.旋挖桩基础2000000元。对于该笔款项震东公司提供了转账凭证等予以证明，市政公司在一审质证过程中亦予以认可，故本院确认该2000000元系震东公司支付给市政公司的主体工程款。一审法院未予认可，存在不当，本院予以纠正。4.预付旋挖桩工人工资90000元。市政公司虽抗辩该笔款项系震东公司支付给案外人的工人工资。但根据震东公司提供的该笔转账凭证及相关材料，该90000元系市政公司涉案项目负责人钟雄伟向市政公司出具委托书，委托震东公司代付的人工工资，且钟雄伟已出具收据载明：收到震东公司代付旋挖桩基础人工费玖万元正（主体工程）。因钟雄伟在庭审中陈述，其个人承包的工程均与市政公司承包的涉案土石方工程及主体工程无关，故本院确认该90000元系钟雄伟作为市政公司项目负责人委托震东公司代付，系涉案主体工程款。（二）震东公司向第三人支付的款项。震东公司未提供证据证明系市政公司委托其向第三人支付款项，且震东公司亦无证据证明第三人施工范围与市政公司承包的涉案工程范围存在重合之处，故第三人收取的工程款与市政公司之间并无直接关联。震东公司主张第三人收取的款项应视为市政公司收取的涉案工程款，依据不足，本院不予支持。而第三人收取震东公司支付的款项是否具有合理性，属震东公司与第三人之间的问题，震东公司应另循合法途径解决。综上，本院确认震东公司已向市政公司支付工程款共计112624310.4元（110534310.4元+2000000元+90000元，其中土石方工程款为11766060.4元，主体工程款为100858250元），震东公司尚欠市政公司工程款25425313.7元（138049624.1元-112624310.4元）。四、关于震东公司逾期支付涉案工程款的利息如何认定的问题。震东公司上诉主张涉案合同属无效合同，震东公司逾期未付工程款的利息应当按中国人民银行同期同类贷款利率计算，市政公司要求按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，无合同依据和法律依据。对此，本院认为，如争议焦点一所述，涉案合同属有效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，因市政公司与震东公司在《南雄·东方（大润发）广场主体工程施工总承包合同》等叁份合同之补充协议中约定，对于主体工程款拖欠部分，震东公司需按中国人民银行关于逾期还款的规定向市政公司支付违约金。故对于主体工程款逾期支付部分，市政公司要求震东公司按照中国人民银行关于逾期还款的规定支付违约金（利息），有事实依据，应予支付。根据《中华人民银行关于贷款利率有关问题的通知》第三条：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；……”的规定，本院酌定震东公司欠付的主体工程款违约金标准为中国人民银行同期同类贷款利率的1.4倍。但震东公司与市政公司对于土石方工程款及管理费、吊塔费并未约定利息支付标准，故市政公司主张**东公司应按照中国人民银行关于逾期还款的规定支付欠付的土石方工程款和管理费、吊塔费的违约金，欠缺依据，本院不予支持。结合上述焦点二、三所述，震东公司应付土石方工程总价款为18172495.1元，震东公司已付11766060.4元，尚欠6406434.7元；主体工程总价款为119653524元，震东公司已付100858250元，尚欠18795274元；管理费用和吊塔费尚欠223605元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，市政公司与震东公司对涉案工程款的支付时间并无明确约定，土石方工程及主体工程现均已实际交付，且办理了竣工验收备案，因市政公司未提交证据证明实际交付之日，故本院酌定涉案欠付的工程款从工程竣工验收备案之日起算逾期付款违约金（利息）。综上，震东公司逾期支付的土石方工程款6406434.7元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年1月28日起算至实际履行日止，逾期支付的主体工程款18795274元的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的1.4倍从2016年7月23日起算至实际履行日止，逾期支付的管理费用和吊塔费223605元按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年7月23日起算至实际履行日止。市政公司诉请的超出部分违约金（利息），本院不予支持。综上所述，震东公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条之规定，判决如下：一、撤销南雄市人民法院（2017）粤0282民初1000号民事判决第二项、第三项；二、变更南雄市人民法院（2017）粤0282民初1000号民事判决第一项为南雄市震东商业投资有限公司于本判决生效之日起一个月内支付工程款25425313.7元给南雄市市政工程建设公司（利息分别按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年1月28日起按本金6406434.7元计算至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率1.4倍从2016年7月23日起按本金18795274元计算至清偿之日止；按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年7月23日起按本金223605元计至清偿之日止）；三、驳回南雄市市政工程建设公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费229186元，由南雄市震东商业投资有限公司负担170622元，南雄市市政工程建设公司负担58564元。南雄市震东商业投资有限公司应向一审法院缴纳案件受理费58564元。南雄市市政工程建设公司已向一审法院预交案件受理229186元，多预交的案件受理费58564元，由一审法院负责清退。二审案件受理费219838元，由南雄市震东商业投资有限公司负担161274元，南雄市市政工程建设公司负担58564元。南雄市市政工程建设公司应向本院缴纳案件受理费58564元，南雄市震东商业投资有限公司已向本院预交二审案件受理费219838元，多预交的二审案件受理费58564元，本院予以清退。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 李 罡审 判 员 黄颖红二〇二〇年七月二十七日法官助理 肖 龙书 记 员 林子峻