广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1219号上诉人（原审原告）：四会市*****有限公司。住所地：四会市****姚沙管理区（磨镰坑）。诉讼代表人：黄文兴，该公司监事，男，汉族，1967年12月4日出生，住四会市*******************。委托诉讼代理人：郭涛，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海玉，北京大成（广州）律师事务所律师。诉讼代表人：陈坚新，该公司清算组负责人，广东君鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓建江，该公司清算组成员，广东君鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾招海，男，汉族，1964年2月24日出生，住肇庆市高要区禄步镇中区*********。委托诉讼代理人：曾志宏、匡晨娅，均系广东科扬律师事务所律师。上诉人四会市*****有限公司（以下简称龙泉公司）因与被上诉人曾招海损害公司利益责任纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初1990号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。龙泉公司的委托诉讼代理人郭涛、刘海玉与曾招海的委托诉讼代理人匡晨娅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龙泉公司提出上诉请求：1.判令撤销一审判决，依法改判；2.判令龙泉中医康复科属于龙泉公司的项目部门；3.判令曾招海立即向龙泉公司返还其侵占龙泉中医康复科的收入，暂计人民币1000万元，最终以实际查实的被侵占金额为准；4.判令曾招海立即迁出并停止侵占龙泉公司位于四会市****姚沙管理区***别墅，向龙泉公司赔偿从2018年1月1日起至2018年12月17日止的房屋占用费为1941732元，从2018年12月18日起至实际迁出之日止房屋占用费按照此方法计算并赔偿龙泉公司，以上暂计人民币1941732元；5.判令曾招海停止在龙泉公司有限公司整个经营场所内与清算无关的所有经营活动，具体包括停止在龙泉中医康复科的对外经营活动以及对该科室所在的整栋楼和餐厅的使用、停止对龙泉公司的游泳池的使用和对外经营活动、停止对旅业部、综合楼、宿舍楼和1号别墅、2号别墅的使用及经营、停止对龙泉公司场地的整个对外开放；6.判令曾招海承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、本案为发回重审案件，合议庭组人员与原一审合议庭组成重合，违反法律规定，应当依法改判。龙泉公司与曾招海损害公司利益纠纷一案，四会市人民法院于2019年3月13日作出(2018)粤1284民初3344号之一民事裁定书，裁定驳回龙泉公司的起诉，龙泉公司不服上诉，肇庆市中级人民法院作出(2019)粤12民终1234号民事裁定书，裁定四会市人民法院继续审理。该院于2019年7月1日重新立案受理，案号为（2019）粤1284民初1990号。原审合议庭组成人员为审判长邱毅、审判员廖雪梅、审判员夏睿娜；本案合议庭组成人员为审判长曹铭毅、审判员廖雪梅、审判员夏睿娜。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。（2019）粤1284民初1990号案件合议庭组成人员与（2018）粤1284民初3344号合议庭人员组成重合，违反法律规定，应当依法改判。二、一审法院没有查清曾招海多次虚假陈述、伪造证据的事实，错误认定事实，错误适用法律，应当依法改判。（一）龙泉中医康复科与曾招海所称的四会市****姚沙社区*民委员会卫生站分站不是同一对象，一审错误认定为同一对象。2019年9月26日一审庭前会议记录第7页第17行至第8页第14行证明，龙泉公司与曾招海自认龙泉中医康复科与曾招海所称的四会市****姚沙社区*民委员会卫生站分站不是同一对象，但一审法院在没有任何证据证明的情况下，违背曾招海与龙泉公司均自认且无异议的客观事实，认为两者属于同一对象，属于事实认定错误。（二）龙泉中医康复科的医生侯嘉祥、陆业生、曾招海、谢炳成及财务莫师丽的工资、社保及龙泉中医康复科电费、电话费均由龙泉公司支付，上述人员属于龙泉公司员工，龙泉中医康复科属于龙泉公司所有，一审法院对这一事实认定错误。1.龙泉公司提供的单位参加社会保险证明表、龙泉公司2007年至2018年会计凭证、账本、报表移交清册、龙泉公司2007年至2018年电费、电话费、工资会计凭证（光盘），龙泉公司2016年电费、电话费、工资会计记账凭证，足以证明2007年至2018年期间，龙泉中医康复科的医生侯嘉祥、陆业生、曾招海、谢炳成及财务莫师丽的工资、社保及龙泉中医康复科电费、电话费均由龙泉公司支付，证明上述人员属于龙泉公司员工，龙泉中医康复科属于龙泉公司所有。2.庭前会议笔录第8页第5至8行，曾招海主张其诊所的医生是挂靠龙泉公司处购买社保，其诊所一直都有向龙泉公司缴纳水电费、租金、挂靠的社保费用等，曾招海一直没有提交任何证据予以证明，为虚假主张。但是一审法院罔顾事实，竟然以曾招海用现金支付员工（含医生）工资为由，否定上述人员为龙泉公司员工，否定龙泉中医康复科及其收入为龙泉公司所有。3.2019年10月11日一审开庭笔录第12页第5行至11行及曾招海提供的全部证据，证明曾招海没有按照法院规定的七个工作日内提交其支付工资和社保的证据，应当承担举证不利的责任。4.开庭笔录第16页第10至14行，证明曾招海庭后七个工作日提交的证据为伪造证据，即四会市****姚沙社区卫生站分站2019年7-9月份工资表复印件、2019年7-9月社保缴费单、2018年11月1日至2020年10月31日的劳动合同，上述证据均是曾招海庭后为了诉讼伪造，根本不能证明医生侯嘉祥、陆业生、曾招海、谢炳成及财务莫师丽从2006年开始就是其员工。5.一审法院错误认定举证责任，违法加重龙泉公司的举证负担，对曾招海拒不提供其掌握的证据，根本不予处理。第一，黄文兴根据公司法规定提起监事代表诉讼，本身不掌握公司的财务账册、会计凭证等核心证据，但是监事经过艰难的努力对自己主张的事实尽到举证义务。曾招海曾作为公司执行董事，一直控制公司经营，应当负担更多的举证义务。曾招海一直控制龙泉公司2007年至2018年会计凭证、账本、报表，一直拒不提交给一审法院。第二、曾招海将龙泉公司2007年至2018年会计凭证、账本、报表移交给清算组后，龙泉公司才从审计机构复制出2007年至2018年会计凭证、账本、报表，并作为证据提交给一审法院。（三）曾招海和龙泉公司均自认3号别墅属于龙泉公司所有，但是一审法院竟然擅自认定3号别墅属于无主物，事实认定错误。1.曾招海在（2016）粤1284民初2340号案《开庭笔录》54页第9行、56页第12行等处多次陈述龙泉公司在购买土地时已经存在现在经营的建筑物。2.开庭笔录第14页第15至17行证明曾招海根本无法证明其主张的加建行为，属于虚假陈述。3.本案庭前会议和开庭过程中曾招海陈述，龙泉中医康复科所在的大楼及3号别墅仅有地基，是曾招海建设并进行装修，但是至今没有提供证据证明。4.开庭笔录第18页第15至17行，清算组陈述，3号别墅确实是由曾招海使用，至今还有人居住。龙泉公司也提供证据予以证明，并申请法院现场勘验，足以证明曾招海侵占3号别墅。（四）在法庭调查中，曾招海多次虚假陈述，一审法院不予制止和处理，并作出错误的事实认定。1.开庭笔录第15页第6至10行，证明曾招海主张龙泉公司两股东就龙泉中医康复科与龙泉公司关系及收入的分配达成协议一事没有任何证据证明，属于虚假陈述。2.开庭笔录第16页第17至19行，证明曾招海虚假陈述其建设卫生站分站的经营场所，也没有任何证据证明。综上所述，曾招海作为龙泉公司曾经的执行董事，利用职务便利，肆无忌惮的侵吞龙泉公司经营收入，恶意长期侵占龙泉公司3号别墅，并肆意虚假陈述、伪造证据，严重损害龙泉公司合法利益，一审法院判决严重不公平，严重错误，请求二审法院依法改判。曾招海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回龙泉公司的上诉请求。第一，曾招海经营的诊所是国家卫生和计划委员会批准的，是具有医疗机构执业许可的特殊经营主体，而根据龙泉公司工商登记信息，该司的经营范围是国内旅客住宿、中餐制售服务、提供游泳场服务，根本没有需经特许经营的医疗服务。龙泉公司和曾招海经营的诊所都是独立的主体，独立进行核算、独立承担责任，因此曾招海经营的诊所从来不是龙泉公司的一个部门。第二，龙泉公司的内部管理一直由各占50%股份的两股东共同管理，一股东在印章审批表上签名、另一股东控制印章并盖章，签名审批的是曾招海，另外50%的股份依次由黄进友、黄文生、郑慧豪享有。该事实在（2017）粤12民终1943号判决书以及（2016）粤1284民初2350号判决书、（2018）粤民申2215号民事裁定书均有认定，从2015年到2018年的财务表都是经两股东盖章，因此公司内部财务状况是两股东都确认的。曾招海经营诊所的收入一直都是曾招海所有。第三，肇庆市中级人民法院裁定书第二项裁定“驳回四会市*****有限公司请求判令曾招海停止非法行医及返还全部营业收入的起诉”，龙泉公司其中一项诉讼请求仍然为返还营业收入，该请求已经被肇庆市中级人民法院驳回。第四，曾招海没有侵占3号别墅，因为龙泉公司对1、2号别墅装修时间久远，内部已经很陈旧，不能满足部分高档客户的要求，因此曾招海自己出资重新装修供部分高档客户使用，租金由龙泉公司收取，龙泉公司没有证据证明曾招海有侵占3号别墅的行为。根据谁主张谁举证的原则，龙泉公司应当承担举证不能的责任。第五，龙泉公司的经营活动已经停止，曾招海经营诊所的行为与龙泉公司无关。第六，本案一审是指定继续审理，并非发回重审，无须重新组成合议庭，一审程序正确。龙泉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令龙泉中医康复科属于龙泉公司的项目部门；2.判令曾招海立即向龙泉公司返还其侵占龙泉中医康复科的收入，暂计人民币10000000元（壹仟万元整），最终以实际查实的被侵占金额为准；3.判令曾招海立即迁出并停止侵占龙泉公司位于四会市****姚沙管理区***别墅，向龙泉公司赔偿从2018年1月1日起至2018年12月17日止的房屋占用费为1941732元，并从2018年12月18日起至实际迁出之日止房屋占用费按照此方法计算并赔偿龙泉公司，以上暂计人民币1941732元；4.判令曾招海停止在龙泉公司整个经营场所内与清算无关的所有经营活动，具体包括停止曾招海在龙泉中医康复科的对外经营活动以及对该科室所在的整栋楼和餐厅的使用；停止对龙泉公司的游泳池的使用和对外经营活动；停止对旅业楼、综合楼、宿舍楼和1号别墅、2号别墅的使用及经营；停止对龙泉公司场地的整个对外开放。5.本案诉讼费由曾招海承担。一审法院认定事实如下：龙泉公司是成立于2006年2月22日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为500万元，经营范围为国内旅客住宿、中餐制售服务、提供游泳场服务。公司现股东为郑慧豪、曾招海，各占50%股权。根据该公司章程，曾招海为执行董事及公司的法定代表人，黄文兴为监事，公司经营范围为国内旅客住宿，中餐制售服务。2018年10月25日，曾招海、郑慧豪召开《临时股东会决议》，双方一致同意解散龙泉公司。2018年11月8日，黄文兴经股东郑慧豪书面请求作为龙泉公司的诉讼代表人以龙泉公司的名义向该院提起本案诉讼，该院立案号为（2018）粤1284民初3344号。2018年11月10日、11月21日，郑慧豪、曾招海分别以龙泉公司因股东纠纷陷入经营停滞状态，公司已停业解散，但仍未按照规定进行清算为由，向该院申请对龙泉公司进行强制清算，该院将两案合并审理并裁定受理申请人郑慧豪、曾招海对被申请人龙泉公司的强制清算申请。2019年2月20日，该院摇珠选定广东君鼎律师事务所担任龙泉公司清算组。陈坚新律师为该清算组负责人。龙泉公司所称的龙泉中医康复科未取得医疗机构执业许可证，也未办理工商登记。龙泉公司称龙泉中医康复科位于龙泉公司经营场所内，与龙泉公司经营的餐厅共用一栋楼，与龙泉公司公司同时设立、同时开业，最初设在旅业部综合楼一楼，大概在2006年底搬迁到目前所在的位置，一直经营至今，主要经营中医治疗、药浴等业务，龙泉中医康复科的负责人是曾招海，医生有曾招海、侯嘉祥、陆业生、谢炳成，财务收款人员莫师丽以及药房医生，以上工作人员工资社保均由龙泉公司发放购买。但龙泉公司提供的证据不足以证明上述人员的工资社保由龙泉公司发放购买。曾招海所称的诊所全称为四会市****姚沙社区*民委员会卫生站分站，地址为四会市****姚沙社区*********，有取得医疗机构执业许可证，发证日期为2006年12月12日，法定代表人和主要负责人均为曾招海，诊疗科目为预防保健科、全科医疗科。曾招海称其开设的卫生分站的经营场所在龙泉公司范围内，但不在龙泉公司餐厅的房产证范围内，该经营场所是曾招海在餐厅旁边自行加建的，未取得相关产权证书，卫生分站的负责人是曾招海，医生有曾招海、侯嘉祥、陆业生、谢炳成（退休返聘），莫师丽是前台兼收银，还有药房大概6名工作人员，以上工作人员均与卫生分站签订劳动合同，工资均由卫生分站发放，个别员工社保挂靠龙泉公司购买，但相关费用由曾招海承担。但曾招海提供的证据也不足以证明曾招海与上述人员签订劳动合同及发放工资、购买社保的真实情况。另查明，龙泉公司住所地位于四会市****姚沙管理区（磨镰坑），该公司对其住所地所在的39432㎡的地块享有土地使用权并领有土地使用证。龙泉公司所称的龙泉中医康复科所在栋楼登记名称为餐厅，产权人为龙泉公司。在龙泉公司黄进友与曾招海、龙泉公司、第三人曾招海与公司有关纠纷一案，该院作出生效的（2016）粤1284民初2340号民事判决书，查明：“四会市雄威房地产有限公司对于上述土地曾在1996年1月25日办理了“雄威宾馆”工程项目的报建手续，总体平面规划设计建设包括1幢五层酒楼、6幢客房、1幢夜总会、侧向商铺和宿舍等10幢建筑物以及喷水池、网球场、停车场、水池等，但之后没有完全建成；曾招海、龙泉公司受让上述土地后，龙泉公司黄进友对有关建筑物进行了修缮、装修，并在2006年12月8日取得宿舍、餐厅、住宅楼、综合楼的建设工程竣工综合验收合格许可证，在2007年1月8日通过了综合楼、1#别墅（应为住宅楼）、宿舍、饭堂（应为餐厅）四幢建筑物的消防验收。该4幢建筑物在2009年5月31日办理了房地产权证。”龙泉所称的3号别墅在龙泉公司的用地红线范围内，但未办理房屋产权证。龙泉公司、曾招海均称3号别墅为其所建，但均未提供相关证据予以证明。又查明，关于龙泉公司的管理及两股东的分工，在龙泉公司诉曾招海、黄文生、黄进友、曾连珍返还公司证照纠纷一案中，该院及本院相继作出的（2016）粤1284民初2350号民事判决书及（2017）粤12民终1943号民事判决书，认定龙泉公司自2006年2月22日成立以来，均由两股东各占50%的股份，其中一股东持有龙泉公司印章及证件，另一股东担任公司的法定代表人。在龙泉公司需使用印章或证件时，经担任公司法定代表人的股东审批后，再由龙泉公司员工将需盖章文件拿给持有证照的股东盖章，此状态一直持续。龙泉公司2015年至2018年的财务报表均盖有龙泉公司的公章。除曾招海外，龙泉公司另一股东相继依次为黄进友、黄文生、郑慧豪。再查明，龙泉公司清算组称清算组现已接管包括龙泉公司公章、财务章、法人章在内的全部印章，接收了综合楼、餐厅、1号别墅及宿舍楼的不动产权证和土地使用证，但没有对上述房屋进行查封。一审法院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，龙泉公司要求返还收入、停止侵害、赔偿损失主要以公司法的相关规定作为其请求权基础，且本案纠纷发生在公司与其股东（执行董事、法定代表人）之间，因此本案案由为损害公司利益责任纠纷。一、关于本案的诉讼主体。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为龙泉公司，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。因此，龙泉公司在未进入清算前，黄文兴以监事身份经股东郑慧豪书面请求作为龙泉公司的诉讼代表人以龙泉公司名义提起本案诉讼程序合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。根据该规定，龙泉公司进入清算阶段后，应由清算组负责人代表四会市*****有限公司参加诉讼。但法律无明确规定这种情况下监事原有的代表公司诉讼的职权是否被清算组负责人取代，因此，龙泉公司清算组负责人和监事可一并作为公司的诉讼代表人参加诉讼。二、关于本案的审理范围。龙泉公司的诉讼请求在原一审及本次审理中经多次变更，最终确定为现在的五项诉讼请求。对于龙泉公司现在的第二项诉讼请求“判令曾招海立即向龙泉公司返还其侵占龙泉公司龙泉中医康复科的收入，暂计人民币10000000元（壹仟万元整），最终以实际查实的被侵占金额为准”是否构成重复诉讼的问题。龙泉公司在原一审中第一项诉讼请求为“判令曾招海立即停止非法行医，并向龙泉公司返还从2006年2月22日起至实际停止经营之日止的全部营业收入，暂计10000000元，最终以实际查实的金额为准”，肇庆市中级人民法院作出的（2019）粤12民终1234号民事裁定书认为非法行医的认定与处理不属于人民法院受理民事诉讼的范围，驳回龙泉公司该项起诉。龙泉公司在本次诉讼中虽然仍要求曾招海返还营业收入，但理由不再是基于曾招海非法行医，而是根据公司法的相关规定，因此龙泉公司现在的第二项诉讼请求不构成重复诉讼，属于本案审理范围。龙泉公司现在的第一项诉讼请求“判令龙泉中医康复科属于龙泉公司的项目部门”，诉讼请求须对应实体法上的一项请求权，龙泉公司的该项诉请不属于诉讼法意义上的诉讼请求，而应作为龙泉公司其他的诉讼请求所依据的事实理由，该院将其作为事实争议纳入本案审理范围。对于龙泉公司的第三项诉讼请求“判令曾招海立即迁出并停止侵占龙泉公司位于四会市****姚沙管理区***别墅，向龙泉公司赔偿从2018年1月1日起至2018年12月17日止的房屋占用费为1941732元，并从2018年12月18日起至实际迁出之日止房屋占用费按照此方法计算并赔偿龙泉公司，以上暂计人民币1941732元。”龙泉公司述称该项诉讼请求依据的是物权法、侵权法及公司法的相关规定，虽然该项诉求涉及的法律关系与其第二项诉求涉及法律关系并非同一法律关系，但曾招海并未明确反对在本案中一并审理，因此该院将龙泉公司该项诉求纳入本案一并审理。对于龙泉公司的第四项诉讼请求“判令曾招海停止在龙泉公司整个经营场所内与清算无关的所有经营活动，具体包括停止曾招海在龙泉中医康复科的对外经营活动以及对该科室所在的整栋楼和餐厅的使用；停止对四会市*****有限公司的游泳池的使用和对外经营活动；停止对旅业楼、综合楼、宿舍楼和1号别墅、2号别墅的使用及经营；停止对龙泉公司场地的整个对外开放。”《公司法》第一百八十四条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。”第一百八十六条第三款规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”第一百八十九条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务……清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条规定：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”从上述规定可知，公司在清算期间不得开展与清算无关的经营活动，至于确定哪些属于与清算有关的活动、哪些属于与清算无关的活动属于清算组的职权，人民法院无权直接确定，只有当清算组确定停止与清算无关的经营活动后，行为人不予遵守时，清算组对相关侵权人提起的停止侵权诉讼，或当清算组的行为给公司或债权人造成损失，龙泉公司起诉清算组承担赔偿责任时才属于人民法院受理民事案件的范围。因此龙泉公司的该项诉求不属于人民法院受理民事案件范围，不应纳入本案审理范围。三、关于龙泉公司的诉讼请求能否得到支持。龙泉公司的第一项诉讼请求中的“龙泉中医康复科”既非一项动产、亦非一项不动产，更不是一项知识产权，其要求确认龙泉中医康复科属于龙泉公司公司的项目部门，是其提出第二项诉讼请求所依据的事实理由，不构成诉讼法意义上的诉讼请求，该院对龙泉公司的第一、二项诉讼请求一起进行论述。对于龙泉公司的第二项诉讼请求，龙泉公司主张曾招海通过个人微信收款、现金收取龙泉中医康复科的医疗费、诊疗费、药浴等费用的经营收入，没有上缴公司，依据是公司法第一百四十八条第一款第一项、第二项、第五项、第八项以及同条第二款之规定。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”双方争议的一个事实焦点是龙泉中医康复科是否属于龙泉公司的项目部门。虽然龙泉公司、曾招海坚持认为龙泉公司所称的龙泉中医康复科与曾招海所称的诊所不是同一对象，但该院认为两者指向的是同一对象，理由是：（一）两者的人员相同，负责人均为曾招海，医生和其他工作人员也相同；（二）经营场所相同，均在龙泉公司餐厅的同一栋楼内；（三）经营业务相同，都是经营中医诊疗、药浴等业务。双方争议的实际是该经营实体的经营业务是否属于龙泉公司的经营业务范围，取得的经营收入是否属于龙泉公司的经营收入。该院认为，该经营实体的经营业务不属于龙泉公司的经营业务范围，取得的经营收入不属于龙泉公司的经营收入，理由如下：（一）龙泉公司的公司章程约定的公司经营范围和营业执照登记的经营范围均不包括中医诊疗、药浴等经营业务；（二）龙泉公司所称的“龙泉中医康复科”未取得医疗机构执业许可证，相反，曾招海所称的诊所即四会市****姚沙社区*民委员会卫生站分站取得了医疗机构执业许可证；（三）龙泉公司提供的证据不足以证明该经营实体的工作人员（含医生）的工资由龙泉公司发放，虽然龙泉公司提供的相关账册显示该经营实体的工作人员（含医生）的工资以龙泉公司的名义进行发放，但来源都是现金，龙泉公司未提供证据证明该现金来源何处，因此不足以证明工资是由龙泉公司发放；（四）龙泉公司提供的证据也不足以证明该经营实体所需的生产资料由龙泉公司出资购买。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”结合龙泉公司一贯的管理制度和两股东的分工以及龙泉公司2015年至2018年的财务报表都是经两股东同意后才盖章，公司内部财务状况两股东都确认的事实，龙泉公司主张曾招海侵占属于公司的经营收入理据不足，该院对龙泉公司的诉讼请求一、二均不予支持，至于曾招海在龙泉公司场所内经营诊所是否属于侵权行为、应否向龙泉公司支付费用不属于《公司法》第一百四十八条和一百四十九条规定的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的情形，即曾招海不存在以公司执行董事的身份损害公司利益的情形，龙泉公司若认为曾招海以个人身份侵犯公司权益可另循其他法律途径解决。对于龙泉公司的第三项诉讼请求，龙泉公司主张曾招海占用了龙泉公司的3号别墅，要求曾招海支付相应的占用费。虽然从龙泉公司提供的图纸看，3号别墅的确处于龙泉公司的用地红线范围内，但龙泉公司未提供证据证明其系3号别墅的权属人，也未提供证据证明3号别墅系其建设，该请求同样因曾招海不存在以公司执行董事的身份损害公司利益的情形，因此该院不予支持，龙泉公司若认为曾招海以个人身份侵犯公司权益同样可另循其他法律途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回四会市*****有限公司的诉讼请求。本案一审受理费93450元，由龙泉公司承担。二审期间，龙泉公司提交一份新的证据《清算审计报告（征求意见稿1）》，拟证明龙泉中医康复科的四名医生均是龙泉公司的员工，龙泉中医康复科的电费由龙泉公司承担，经营场地由龙泉公司提供，使用的“龙泉”商号属于龙泉公司所有。曾招海质证认为，由于该审计报告没有原件，并且只是征求意见稿，故对其三性均不予确认。曾招海未提交新的证据。此外，龙泉公司的委托诉讼代理人在二审中向本院申请律师调查令，调查以龙泉公司名义开户的银行卡号和对应的银行明细账单、以曾招海个人名义开户的银行卡和对应的银行明细账单、以四会市****姚沙区*民委员会卫生站名义开户的银行卡和对应的银行明细账单、龙泉公司、药浴、旅业部微信二维码的收支记录。由于龙泉公司银行账户明细以及相关微信的收支情况，申请人龙泉公司自己有权调取收集，而曾招海个人名义开户的银行卡和对应的银行明细账单以及以四会市****姚沙区*民委员会卫生站名义开户的银行卡和对应的银行明细账单牵涉到曾招海的个人隐私，且四会市****姚沙区*民委员会卫生站不是本案的当事人，故上述申请不属于申请法院调查的范围，本院对于龙泉公司的委托诉讼代理人上述的律师调查令申请不予准许。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷，一审法院案由定性准确，本院予以维持。首先，本案一审法院根据本院（2019）粤12民终1234号裁定书，对（2018）粤1284民初3344号案继续审理，并非发回重审，因此本案一审的合议庭成员与（2018）粤1284民初3344号案的合议庭成员组成重合，没有违反有关民事程序的规定。其次，由于龙泉中医康复科并非民事法律关系的客体，龙泉中医康复科是否属于龙泉公司的项目部门，属于基自主经营过程中的部门设置问题，故龙泉公司请求判令龙泉中医康复科属于其项目部门并不属于民事诉讼意义上的诉讼请求，本院无需对该项诉讼请求进行审查处理。再次，龙泉公司已处于强制清算阶段，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动”、第一百八十六条第三款“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”、第一百八十九条“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务……清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，龙泉公司目前正在由清算组清理债权债务、处理公司清偿债务后的剩余财产，已不能开展与清算无关的经营活动。若曾招海在龙泉公司的经营场所内开展了与清算无关的经营活动，侵害了龙泉公司的利益，应当由清算组对曾招海提起损害债务人利益赔偿纠纷之诉。本案是损害公司利益责任纠纷，一审法院认定龙泉公司主张判令曾招海停止在其整个经营场所内与清算无关的所有经营活动的诉讼请求不属于本案的审查范围并无不当，本院予以维持。根据双方当事人的诉辩意见和陈述以及查明的事实，本案二审的争议焦点是：1.龙泉中医康复科的收入是否归属于龙泉公司；2.案涉3号别墅是否属于龙泉公司房产及占用费的问题。关于龙泉中医康复科的收入是否归属于龙泉公司的问题。第一，龙泉公司的公司章程约定的和营业执照记载的经营范围并不包括中医理疗，而且龙泉公司也未取得医疗机构执业许可证；第二，虽然龙泉公司提供的账册显示，龙泉中医康复科的工作人员的工资曾以其公司名义发放，但是曾招海主张龙泉中医康复科的工作人员工资来源于其经营的卫生分站，而龙泉公司并未提供其发放龙泉中医康复科的工作人员工资的银行流水记录。并且曾招海提供了卫生分站作为用人单位与龙泉中医康复科工作人员作为劳动者的劳动合同用以证明龙泉中医康复科的工作人员与其经营的卫生分站的劳动关系，虽然龙泉公司主张该劳动合同是伪造的，但是其并未提供证据予以证明。第三，曾招海提供的2015年至2018年财务报表加盖有龙泉公司的公章，根据龙泉公司股东之间由一名股东持有公司印章和证件、由另一名股东担任法定代表人的分工以及工作方式，曾招海提供的2015年至2018年财务报表是经过所有股东确认的，即龙泉公司2015年至2018年的所有营业收入所有股东是知晓并确认的。第四，龙泉公司对其主张推算的收入情况也缺乏理据。因此，龙泉公司提供的证据不足以证明龙泉中医康复科的营业收入属于其营业收入的一部分。一审法院对龙泉公司请求由曾招海向其返还龙泉中医康复科的营业收入的主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于案涉3号别墅是否属于龙泉公司房产的问题。虽然龙泉公司主张3号别墅由其建造，但曾招海对此不予认可，双方对此存在争议。一审法院以曾招海不存在以公司执行董事的身份损害公司利益为由，对龙泉公司请求曾招海迁出案涉3号别墅并支付占用使用费的主张不予支持并无不当，本院亦予以维持。龙泉公司现正处于清算期间，对于公司存在争议的财产，双方当事人可在清算程序中主张权利，进行确权处置。综上所述，曾招海所经营的四会市****姚沙区*民委员会卫生站一直以来是以龙泉中医康复科的名义对外经营，且经营场所设置在龙泉公司内。龙泉公司对该种经营模式是知道且没有异议的，其主张曾招海作为公司执行董事的身份损害公司的利益证据不足，故龙泉公司的上诉请求理据不足，不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93450元（四会市*****有限公司已预交），由四会市*****有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年七月三十日法官助理  夏佳明书 记 员  陈唐玲