大连市旅顺口区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0212民初2253号原告：尹希文，男，汉族，1963年1月28日出生，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：郑廷江，辽宁君连律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晓红，辽宁君连律师事务所律师。被告：四川骏驿建设工程有限公司，住所地成都市成华区建设北路三段********。法定代表人：杨云贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉杰，辽宁信德律师事务律师。委托诉讼代理人：杨坚，男，汉族，1990年3月8日出生，系该公司员工，现住大连市沙河口区。被告：中国建筑第八工程局有限公司东北分公司，，住所地大连市沙河口区高尔基路**负责人：李献运，该公司董事长。委托诉讼代理人：许传奇，男，汉族，1986年6月12日出生，系该公司员工，户籍所在地辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：高玉华，女，汉族，1994年7月18日出生，系该公司员工，户籍所在地辽宁省普兰店市。原告尹希文诉被告四川骏驿建设工程有限公司（以下简称骏驿公司）、中国建筑第八工程局有限公司东北分公司（以下简称工程局公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告尹希文及其委托诉讼代理人郑廷江、高晓红、被告骏驿公司的委托诉讼代理人王玉杰、杨坚，工程局公司的委托诉讼代理人许传奇、高玉华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。尹希文向本院提出诉讼请求：一、请求判令骏驿公司给付工程款2，729，926.75元；二、请求工程局公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、请求二被告承担本案诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：原告与骏驿公司于2018年12月31日签订了关于旅顺水师营街道C03A地块项目的《模板劳务分包合同》，后双方相继签订关于90，000元补偿费的补充协议、150，000元抢工补偿费的补充协议和补充协议三。依照上述合同约定骏驿公司将旅顺水师营街道C03A地块8#、9#、10#、11#、12#、14#、15#等楼的模板制作、安装、拆除、地下、地下室倒料等劳务分包给原告施工、主体范围的模板施工单价为55元/㎡，斜坡屋面按增加一层工程量计算；范围以外付原告日工不低于380元/日工，现场材料二次倒运，不低于150个工支付人工费；在工程总价之外另行向原告支付90，000元的冬季施工费用补偿、150，000元赶工补偿费。合同签订后，原告不仅依约完成分包范围内的所有模板施工，还在骏驿公司认可的前提下完成其他相关工程的施工。依据鉴定报告案涉模板工程的工程量为：132418.15㎡，按照原告与被告骏驿公司约定的55元/㎡，该部分价款为7，282，998.25元。另依照约定被告骏驿公司应在工程单价以外给付原告90，000元冬季施工补偿费、150，000元赶工补偿费、材料二次倒运费用及其他日工费用380元/日工×346.5日工=131，670元、套管租赁费用2，290元。案涉模板工程总价应为：7，656，958.25元，截止2020年6月8日被告骏驿公司已向原告支付了价款4，927，031.5元（详见工程总价明细），尚欠原告2，729，926.75元。因工程局公司系案涉工程所在项目的总承包方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定请求工程局公司在欠付工程款范围内对骏驿公司所欠工程款承担连带清偿责任。骏驿公司辩称，不同意原告的诉讼请求，骏驿公司已经支付给原告工程款4，306，922元，原告在施工过程中存在未完工的事实，同时已经施工的工程存在着质量问题，为了完成原告未完成的合同义务，骏驿公司发生了客观存在的损失，对于原告给被告造成的损失，被告有权利在原告的工程款内进行扣除，不足的部分骏驿公司会另行诉讼来要求原告进行赔偿。原告诉讼请求依据的是辽东鉴字[2020]第8号司法鉴定意见书，我们对该份鉴定意见书所要证明的问题存疑。工程局公司辩称，不同意原告的诉讼请求，案涉工程的实际劳务分包单位为骏驿公司，工程局公司不认识原告，与原告无任何合同关系，工程局公司与骏驿公司有合法有效的劳务分包合同，且根据该劳务分包合同，骏驿公司与工程局公司无欠款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。我公司与被告骏驿公司已经办完结算，且我公司在旅顺口区的行政命令下，已将我公司对被告骏驿公司的所有剩余欠款全部支付完毕。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告提供的日工明细为单方制作，故不予采信；对于被告骏驿公司提供的骏驿公司支付原告工程款明细表、报销单、工程支付申请表、招商银行实时转账业务回单往来账目协议、尹希文班组工资发放确认表格、工资表发放确认单等证据均为证明被告骏驿公司已经支付给原告的款项，庭审中经法庭询问双方对于骏驿公司已经支付给原告4，927，031.5元工程款表示认可；对于被告骏驿公司举证的设计图、照片、未做工程量核算单、第二被告与案外人的合同、未剔凿修补面积核算单、模板拆除施工合同、现场工作人员核算单、违约转扣/履约奖励通知单及明细表、现场工程施工进度军令状、电话录音、工资表发放确认单、统计表、2019年工作计划、函件、质量奖罚通知单及原告施工存在问题的照片和2019年罚款单统计表格、模板劳务分包合同等证据均为证明原告实际施工的工程量及工程质量问题，应当以司法鉴定报告的结论以及其他查清的案件事实为准。结合当事人陈述及庭审证据，本院认定的事实如下：2018年11月2日中国建筑第八工程局有限公司与骏驿公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定：工程局公司将大连华润幸福里项目主体混凝土结构的劳务作业分包给骏驿公司……。2018年12月1日骏驿公司与原告签订《模板劳务分包合同》，约定：骏驿公司将位于地块项目的所有基础、主体范围内的模板制作、安装拆除工作及施工方案内的所有相关内容分包给原告施工。承包单价为52元/㎡，模板范围内不计，模板范围外应付日工资不低于380元/工日。每栋地下室完骏驿公司支付原告所完成工程量70%，地上，地上每栋每**完支付所完成工程量的70%或年底支付所完成工程量85%，主体完工后三个月内支付完成工程量100%……。2018年12月31日骏驿公司与原告签订《补充协议》，约定：因抢工期、冬季施工，骏驿公司同意支付原告150，000元补偿。其后，骏驿公司又与原告签订《模板劳务分包合同补充协议》，约定：因8至11#、14#楼地下室超高，且进入冬季，使原告班组施工难度增加，骏驿公司同意在本工程承包总价基础上，增加90，000元费用补偿。2019年3月7日，骏驿公司与原告签订《〈模板劳务分包合同〉补充协议三》，约定：将承包单价由52元/㎡变更为55元/㎡。斜坡屋面面积按增加一层工程量计算。现场材料二次倒运，骏驿公司向原告按不低于150个工另行支付费用……。骏驿公司为原告出具工程量补签单，认可：1、9#与12#之间部分施工系原告班组完成，工程量约为500㎡。2、8#至12#、14#门前家庭小院墙体模板工程系原告班组完成，工程量约为2050㎡。原告与骏驿公司、工程局公司及案外人大连罗伏特建筑装饰工程有限公司签订《C03A地块8#—12#、14#、15#楼外墙处理协议》，约定：原告施工的8#、9#、10#、11#、12#、14#、15#模板工程，因模板加固不到位造成的质量问题以及附带问题，由工程局公司保温分包代为处理，处理费用共计150，000元，由工程局公司从骏驿公司工程款中扣除，直接支付给保温分包单位。同时，骏驿公司在工程款中被扣除的这部分费用，直接从原告工程款中扣除……。本案庭审中原告与被告骏驿公司均提出司法鉴定申请，原告申请对其施工的工程量进行鉴定，被告骏驿公司申请对原告施工是否存在质量问题进行司法鉴定，我院通过大连市中级人民法院司法技术处委托辽宁东正工程造价咨询事物所有限公司和大连市建筑工程质量检测中心有限公司对以上事项进行司法鉴定。大连市建筑工程质量检测中心有限公司对于被告骏驿公司的申请事项表示以现有情况已经无法进行司法鉴定，并予以退鉴。2020年5月15日辽宁东正工程造价咨询事物所有限公司出具辽东鉴字[2020]8号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、对原、被告无争议的模板工程量为129996.78㎡（含斜屋面增加量）。2、原、被告有争议的模板工程量为2421.37㎡。争议范围包括：9#与12#之间地库部分施工及8#、9#、10#、11#、12#门前家庭小院。至今骏驿公司已向原告支付工程劳务费4，927，031.5元。另查明，庭审结束后，原告向法庭提出申请，称原告方开庭时忘记提交鉴定费发票，要求合议庭再行组织开庭对其鉴定费发票进行质证，法庭针对原告此要求询问二被告意见，二被告均以原告所举证证据非新证据，且已经超过最迟举证期间为由拒绝进行质证。本院认为，针对本案焦点问题，论述如下：一、关于与本案相关的几个合同的效力及责任主体问题：工程局公司系具备建筑施工相应资质的企业法人,其将承建的华润幸福里项目劳务分包给骏驿公司，双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,合法有效。原告与骏驿公司签订《模板劳务分包合同》、《补充协议》、《模板劳务分包合同补充协议》、《〈模板劳务分包合同〉补充协议三》以及原告与骏驿公司、工程局公司及案外人大连罗伏特建筑装饰工程有限公司《C03A地块8#—12#、14#、15#楼外墙处理协议》,违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的强制性规定,上述《模板劳务分包合同》、《补充协议》、《模板劳务分包合同补充协议》、《〈模板劳务分包合同〉补充协议三》以及《C03A地块8#—12#、14#、15#楼外墙处理协议》均属无效合同。但骏驿公司认可本案模板工程实际由原告施工完成,履行《模板劳务分包合同》部分施工义务,故原告是本案模板工程的实际施工人。本院针对案涉模板工程是否竣工验收庭审中询问各方当事人，原告表示：“已经竣工验收”。骏驿公司拒绝明确回答，表示：“不清楚”。工程局公司表示：“整个项目还没有竣工验收，我们与被告一（骏驿公司）的项目已经结算完了”。通过三方当事人的庭审表述，常理推断，案涉模板工程已经竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,原告要求骏驿公司参照合同约定支付工程款,本院予以支持。二、关于案涉模板工程工程量的认定：原告与骏驿公司针对案涉模板工程有争议的模板工程量为2421.37㎡。争议范围包括：9#与12#之间地库部分施工及8#、9#、10#、11#、12#门前家庭小院。但根据原告举证《（旅顺幸福里工地C03A地块8#-12#、14#-15#、18#工程量补签单）及日工单》显示，上述争议范围原告已完成施工，并经骏驿公司确认的范围为2550㎡（500㎡+2050㎡），已超过鉴定意见中原告与骏驿公司争议2421.37㎡。故案涉模板工程工程量为132418.15㎡（129996.78㎡+2421.37㎡）。三、关于骏驿公司欠付原告工程款的认定：根据《模板劳务分包合同》，原告案涉模板工程的承包单价为52元/㎡，模板范围内不计，模板范围外应付日工资不低于380元/工日。根据《补充协议》骏驿公司应多向原告支付150，000元。根据《模板劳务分包合同补充协议》，骏驿公司应多向原告支付90，000元。根据《〈模板劳务分包合同〉补充协议三》，案涉模板工程的承包单价由52元/㎡变更为55元/㎡。现场材料二次倒运，骏驿公司另向原告按不低于150个工另行支付费用。根据《C03A地块8#—12#、14#、15#楼外墙处理协议》，原告少获得工程款150，000元。结合骏驿公司已向原告支付工程劳务费4，927，031.5元，骏驿公司欠付原告工程款为2，502，966.75元（132418.15㎡×55元/㎡+150，000元+90，000元+380元/工日×150个工-4，927，031.5元-150，000元）。四、关于工程局公司应承担何种责任的问题：首先，本案中原告起诉主体为中国建筑第八工程局有限公司东北分公司，经庭审查明，该分公司不具有主体资格，其所应当承担的民事责任应当由中国建筑第八工程局有限公司承担，原告起诉的主体存在一定的瑕疵。其次中国建筑第八工程局有限公司未存在非法分包的情形，且其与原告也不存在合同关系，原告主张中国建筑第八工程局有限公司东北分公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任缺少事实及法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。另外，对于原告在庭审结束后提出的鉴定费发票要求法庭针对该发票重新组织庭审质证的主张，该发票在第二次开庭前已经存在，不属于新证据，原告由于自身过失在法庭辩论终结前未能举证，法庭也就原告此要求询问了二被告，二被告均拒绝对该发票质证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条在本次庭审中对于该证据不能采纳。对相应的原告请求也不能予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、被告四川骏驿建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告尹希文工程款2，502，966.75元；二、驳回原告尹希文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28，640元，由原告尹希文负担2，382元，由被告四川骏驿建设工程有限公司负担26，258元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  杨知慧人民陪审员  杨 颖人民陪审员  张 燕二〇二〇年七月八日书 记 员  刘 杨附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。