广西壮族自治区北海市银海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0503民初307号 原告北海市逢时实业开发有限公司。住所地：广西壮族自治区北海市北海大道**逢胜大厦**。统一社会信用代码：91450500199347553N。 法定代表人冯绵忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人刘贵达，京园（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人陈红明，京园（北海）律师事务所律师助理。 被告杨露，女，1991年7月5日出生，汉族，住河南省西华县。 委托诉讼代理人孙庆华，男，1964年10月4日出生，汉族，住郑州市金水区。 案由民间借贷纠纷 适用程序简易程序 立案日期2020年3月4日 开庭日期2020年6月9日 原告诉讼请求1.被告向原告支付房款185119元及违约金15000元共计200119元（违约金自2017年4月27日算至起诉之日，以相应交款时间段的金额为基数，日千分之十的违约金算得，以后另计还清借款之日止。）2.判令被告支付原告律师费4300元。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：被告向原告归还借款185119元及借款违约金约15000元（违约金自2017年4月27日算至起诉之日，以185119元为基数，日千分之二的违约金算得，以后另计还清借款之日止）。事实与理由：2017年3月8日，原、被告签订《商品房买卖合同》。约定被告向原告购买位于广东南路以西、金海岸大道以南100米“逢时海景广场”1【幢】1单元4层04号房。该房建筑面积82.05平方米，上述商品房单价为每平方米7180元，总价为589119元。以首付分期付款及银行按揭的方式支付：首付房价款1万元，余款185119元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内买受人付清87559元，银行放款当日起算，十个月内买受人付清人民币97560元。银行按揭394000元由被告向银行申请贷款支付；双方在合同中还约定了逾期付款责任、预售合同登记备案等内容。2017年3月8日，原、被告签订《商品房买卖合同补充协议》，约定分期付款的客户，每一期逾期付款的，则应承担逾期付款违约责任。自逾期之日至买受人付清房款手续之日止，买受人按日向出卖人支付合同未付房款日万分之十的违约金，分期付款的客户在付清全部房款后，出卖人经审核后为其进行合同网上备案。被告因当时资金困难，原告为方便被告买房，双方于2017年3月8日当天签订《借款合同书》及承诺书。约定被告向原告借款185119元缴首付款，双方约定被告于签订商品房买卖合同当日支付房款1万元，余款185119元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内付清87559元，十个月内付清97560元。双方在合同中还约定，如被告未能在上述期限支付款项的，每逾期一日，被告应按房价总额的千分之二向原告支付违约金；承诺书明确185119元为被告向原告借款支付银行按揭首付款，不属于被告的钱。合同签订后，由于被告方面的原因，被告并没有按《合同》约定的期限向原告支付房款。被告除按期支付首付款1万元外，其余付款都没有按双方约定的时间支付，严重违约。2017年12月15日，原告通过发通知的方式要求被告在收到通知后7日内一次性付清第一期房款87559元，但被告没有支付。其后，原告多次通过电话等方式向被告追索，但被告推诿没有支付欠款。原告认为，双方之间存在合法的合同关系。被告应依据双方的约定履行自己的义务。被告现没有依约履行其义务，已构成违约。原告为维护自己合法的权益，特提起本诉讼，请求法院判如所请。 被告答辩意见被告收到的诉状是两份，原告变更的诉讼请求属于债务纠纷，但诉请多次提到的是房款。1.原告诉请和本案的法律关系不属于同一法律关系，原告的诉请是错误的。2.原告利用合法的纠纷来掩盖非法的经营，诉请应该予以驳回。3.原告的行为涉嫌刑事犯罪，请求涉及犯罪的部分移交公安机关进行侦查，请求驳回法院原告的诉请。 查明事实2017年3月8日，原告北海市逢时实业开发有限公司（以下简称逢时公司，出卖人）与被告杨露（买受人）签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：1-1-404）约定：被告向原告购买位于北海市广东南路以西、金海岸大道以南100米“逢时海景广场”1【幢】1单元4层04号房。该商品房建筑面积82.05平方米，单价为每平方米7180元，总价款为589119元。以商业贷款方式付款：首付房价款1万元，余款185119元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内买受人付清87559元，银行放款当日起算，十个月内买受人付清人民币97560元。余款394000元由被告向银行申请贷款一次性支付给原告。双方还签订《商品房买卖合同补充协议》，约定分期付款的客户，每一期逾期付款的，则应承担逾期付款违约责任。自逾期之日至买受人付清房款手续之日止，买受人按日向出卖人支付合同未付房款日万分之十的违约金，分期付款的客户在付清全部房款后，出卖人经审核后为其进行合同网上备案。同日，原告向被告出具《收据》载明：今收到杨露交来逢时海景广场1-1-404的定金1万元（刷卡）。同日，原、被告双方还签订了《借款合同书》，约定逢时公司（甲方）于2017年3月8日借款185119元给杨露（乙方），乙方须于签订本合同之日支付房款1万元，余款185119元于房款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内买受人付清87559元，银行放款当日起算，十个月内买受人付清人民币97560元。余款395000元由被告向银行申请贷款一次性支付给原告。如乙方未能在上述约定期限支付房款，每逾期一日，乙方应按房款总额的千分之二向甲方支付违约金；逾期十日以上，甲方有权解除本合同。同日，被告向原告出具《承诺书》《购房情况说明》均载明：杨露于2017年3月8日购买的逢时海景广场1栋1单元404号房，总房款589119元，该房为银行按揭贷款，首付款195119元整，银行按揭394000元整；现杨露因为资金紧张，先付款1万元整给开发商，余首付款银行按揭放款后杨露分期10个月内付清给开发商；余首付款185119元整杨露向开发商借款支付银行按揭首付款，由杨露提供本人的银行卡给开发商把首付款存入该银行卡后再转入开发商账号；银行按揭放款后杨露分期10个月内付清给开发商；该首付款属于开发商借款本人首付款的走账款，不属于杨露的钱。杨露不得通过任何渠道非法把该首付款转出占为己用，否则杨露要承担所有的法律责任。同年3月13日、3月14日，被告以名下的银行账户向原告分别转账支付5万元、145119元。同年4月2日，原、被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：YS00059632；房屋代码：2140656）约定：被告买受原告开发的逢时海景广场1幢1单元0404号房，商品房单价每平方米7180元，总价款589119元，房款支付方式为按揭贷款，被告支付首期房价款195119元，余款394000元向贷款机构申请贷款支付。经双方当事人庭审确认，该份合同用以向贷款机构申请贷款并经北海市国土资源局备案登记。同年4月26日，中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行根据被告的指令，将案涉按揭贷款394000元转至原告银行账户。同年12月15日，原告逢时公司向被告出具《催款通知》，要求被告按照双方于2017年3月8日签订的《商品房买卖合同》约定的期限还款并告知逾期还款的相关法律后果。 另查明：2020年3月2日，原告与京园（北海）律师事务所签订《委托代理合同》约定：就本案纠纷，原告委托京园（北海）律师事务所的律师代理诉讼事宜，原告支付律师服务费4300元。同日，京园（北海）律师事务所向原告出具金额为4300元的律师诉讼代理费发票。 再查明：原告于1993年6月9日经北海市行政审批局登记设立，经营范围为：房地产开发经营（凭有效资质证书经营）；自营和代理各类商品和技术的进出口（国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外）；建筑材料、建筑机械、五金交电、摩托车、通讯设备（除无线电接收及发射设备）、电子软件及设备、装修材料的销售（依法须经批准的项目，经相关部门批注后方可开展经营活动）。在诉讼过程中，原告自认自2016年以来，在销售逢时海景广场项目房产过程中，通过原告与购房人签订《借款合同书》并由原告向购房人出借购房款的销售方式，完成购房人首期购房款支付的户数很多，部分通过协商解决，部分纠纷进入诉讼程序。 本院意见综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.本案争议属于何种法律关系；2.原告逢时公司与被告杨露签订的《借款合同书》效力如何；3.被告杨露应否向原告逢时公司还款并支付违约金、律师代理费。本院认为，第一，原告提起本案诉讼，依据的是双方当事人签订的《商品房买卖合同（预售）》《借款合同书》以及双方发生交易的往来凭据，请求被告向其归还借款。鉴于双方对上述合同的真实性均无异议，故本案争议的是因双方签订的案涉《商品房买卖合同（预售）》《借款合同书》履行过程中是否存在借款、应否还款事宜发生的纠纷，本案应定性为民间借贷纠纷。第二，虽然案涉《借款合同书》系双方当事人的真实意思表示，但原告逢时公司未经批准，在长达数年的时间里，长期从事贷款业务，自2016年销售其开发的逢时海景广场项目商品房时起，多次向多户购房人发放贷款用于支付首付款，贷款对象众多，出借行为具有反复性、经常性和营业性。原告的行为，不仅严重影响国家房地产调控政策的贯彻落实，扰乱金融秩序和房地产市场的正常秩序，而且违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条关于未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得从事银行业金融机构的业务活动的规定。该规定直接关系国家金融管理秩序、金融安全和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。金融业务活动属于国家特许经营业务，原告未经国务院银行业监督管理机构批准，超出其经营范围从事属于银行业金融机构的贷款业务活动，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于违反法律、行政法规强制性规定的合同无效的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条关于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同无效的规定，案涉《借款合同书》应认定无效。第三，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条和第五十八条的规定，案涉《借款合同书》自始没有法律约束力；因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告主张已向被告出具了借款，被告予以否认，认为涉案首付房款部分均为其自行向原告支付，但对于为何向原告出具载明需向原告借款、首付款属于原告借款给被告付首付款的走账款，不属于被告的钱等内容的《承诺书》《购房情况说明》无法做出合理解释，故本院综合全案证据，确认原告已向被告支付了《借款合同书》项下约定的185119元并将该款转账给原告作为履行案涉《商品房买卖合同（预售）》约定的首付款。被告应当将取得的已实际用于支付其购买案涉房屋首付款的借款185119元返还给原告。因案涉《借款合同书》无效，原告无权依约请求被告支付违约金以及因维权支付的律师代理费。但对于原告所受到的利息损失，双方当事人都有过错，鉴于被告实际占用了案涉借款用于支付其购房首付款，本院酌定被告承担原告的部分利息损失。因案涉《借款合同书》自始无效，被告杨露2017年3月8日收到案涉借款时就应当返还给原告，被告没有返还而是用于支付其购案涉房屋的首付款，因此，该利息应自2017年3月8日起计算。但结合原告仅主张自2017年4月27日起计算利息损失，故被告应向原告返还的利息应自2017年4月27日起分段计算至款项清偿之日止：1.自2017年9月18日起至2019年8月19日，以本金185119元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；2.自2019年8月20日起至清偿之日止，以本金185119元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 判决主文一、被告杨露应向原告北海市逢时实业开发有限公司归还借款185119元及支付相应的利息（利息计算标准：1.自2017年4月27日起至2019年8月19日，以本金185119元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；2.自2019年8月20日起至清偿之日止，以本金185119元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 判决依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条 诉讼费案件受理费2183元，由原告北海市逢时实业开发有限公司负担196元，被告杨露负担1987元。 上诉权利如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。 审 判 员 陈邕凌 二〇二〇年七月六日 法官助理 金欣蓉 书 记 员 庞云云 附：本判决书引用的法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 2.《中华人民共和国银行业监督管理法》 第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。 3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 4.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 5.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定或者其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。