宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终859号 上诉人(原审原告)：银川中外陆运港物流有限公司。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：安某。 被上诉人（原审被告）：宁夏国电通通信技术服务有限公司。 法定代表人：王某，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：宁夏国电商贸有限公司。 法定代表人：李某，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：李某，宁夏国电通商贸公司执行董事，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：张某，宁夏天器律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尤某，宁夏天器（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司宁夏分公司。 法定代表人：拜某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马某，宁夏兴业律师事务所律师。 上诉人银川中外运陆港物流有限公司因与被上诉人宁夏国电通通信技术服务有限公司（以下简称国电通通信公司）、宁夏国电通商贸有限公司、李某、中国电信股份有限公司宁夏分公司（以下简称电信宁夏分公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初5410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 银川中外运陆港物流有限公司上诉请求：一、维持一审判决书第一项；2.维持一审判决书第二项，依法改判：(1)判决支持四被上诉人连带向上诉人支付员工加班费136700元。（2）判决四被上诉人连带就总工程款向上诉人减少价款100000元。（3）请求人民法院判决被上诉人中国电信股份有限公司宁夏分公司承担涉案工程的修理、更换、重作、退货等一切售后责任。（4）本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定被上诉人国电通通信与被上诉人国电通商贸是子母公司，与事实不符，两家公司并没有控股关系，是完全独立的两家公司。上诉人与被上诉人国电通通信公司签订合同，最终项目验收单上承建方是被上诉人国电通商贸公司，两家公司共同承建了涉案工程，故两家公司应当连带向上诉人承担违约责任。2.上诉人在一审中已经出示社保缴纳记录，证明被上诉人国电通商贸公司法定代表人李某是被上诉人中国电信股份有限公司宁夏分公司的在职员工，在整个涉案工程的承揽建设中，李某以其个人名义及被上诉人电信宁夏分公司员工的名义招揽涉案工程，并利用、使用被上诉人中国电信宁夏分公司的资源与工作便利建设涉案工程，其属于职务行为，因此涉案工程的修理、更换、重作、退货等一切售后责任应当由被上诉人中国电信宁夏分公司承担。3.本案的标的物为监控安防工程，涉案工程存在质量问题，会给被上诉人带来人员及货物的重大安全风险，现该工程屡次维修都不能正常使用，不能达到合同目的，而且处置目前不合格工程仍会给上诉人带来经济损失，上诉人要求减少价款100000元与标的性质以及损失的大小相适应，一审法院未予支持是错误的。4.被上诉人所建设的工程屡次维修之后仍然不能达到该目的，上诉人不得不采取人工值班的方式保证厂区安全，因而产生加班费用。该加班费完全是因为被上诉人的违约造成，故被上诉人应当赔偿上诉人所支出的员工加班费136700元。 国电通通信公司辩称，被上诉人于一审提交的证据可以证实本案涉案工程验收合格，在质保期内，被上诉人已经履行了保修的义务，而上诉人一审向法院提交的公证书仅能客观上证明屏幕显示出现问题，并不能证明其与工程质量相关，实际上导致屏幕不亮的原因很复杂，可能与电压、负荷以及天气等因素相关，故被上诉人认为该证据与上诉人一审的证明目的不具备关联性，不应采信，一审法院关于判决被上诉人赔偿上诉人设备损失11370元的判决，被上诉人并不认可，但考虑到上诉的成本与周期，被上诉人并没有提起上诉，一审法院的其它判决内容事实清楚，证据确实充分，故请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。 宁夏国电通商贸有限公司、李某：二被上诉人并非涉案工程的承建方，其与本案无关。 电信宁夏分公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。（一）电信公司与上诉人之间不存在建设工程合同法律关系，电信公司并非本案适格主体。上诉人主张2017年9月21日与被上诉人宁夏国电通通信技术服务有限公司之间签订《银川中外运陆港物流有限公司网络系统及数字监控系统工程项目合同》，现以该合同为主要依据向中国电信股份有限公司宁夏分公司（以下简称“电信公司”）主张连带责任没有法律依据。电信公司并非《银川中外运陆港物流有限公司网络系统及数字监控系统工程项目合同》的缔约主体。根据《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，《银川中外运陆港物流有限公司网络系统及数字监控系统工程项目合同》是上诉人与被上诉人宁夏国电通通信技术服务有限公司基于其意思表示而签订，依法应当在其二者之间发生法律效力，并不能约束电信公司。（二）被上诉人李某并非电信公司在职员工，李某的一切行为均不能视为电信公司的职务行为。电信公司与李某已经于2016年1月1日签订了《员工解除劳动合同协议书》、《解除劳动合同证明书》，双方协商一致，于2015年12月1月解除了劳动合同。根据《劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”电信公司与李某之间已经协商一致终止了劳动关系，双方之间不再具有任何法律关系。李某作为完全独立的民事主体，其对外所进行的一切行为均不能视为电信公司的职务行为。上诉人主张李某系电信公司的在职员工系混淆视听，没有事实依据。二、一审判决适用法律正确，依法应当予以维持。本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人的诉讼请求应当以建设工程施工合同法律关系的存在为依据。然而，上诉人与电信公司之间并不存在建设工程施工合同法律关系，甚至不存在任何法律关系，一审法院认定电信公司并非本案适格主体，不予支持其诉讼请求适用法律正确。综上，请求依法驳回上诉人针对电信公司的全部上诉请求，维持原判，以维护电信公司的合法权益。 银川中外运陆港物流有限公司一审诉讼请求：1.请求依法判令四被告连带向原告返还虚构工程款9156元；2.请求依法判令四被告连带向原告赔偿设备损失11370元（四分之一显示屏6750元、12个摄像头4620元）；3.请求依法判令四被告连带向原告支付加班费136700元；4.请求依法判令四被告就总工程款向原告减少价款100000元；5.请求依法判令电信宁夏分公司承担涉案工程修理、更换、重作、退货及一切售后责任；6.本案诉讼费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实，2017年9月21日，原告与国电通通信公司签订《项目合同》约定，由国电通通信公司为原告建设位于银川市××区提供通信宽带补配、数字监控系统工程、网络构建及系统安装工程，工程优惠后价款为286000元。该合同对工程项目需求及系统技术要求、合同报价清单等内容作出了明确约定，但未约定违约金及违约金的计算方法。《项目合同》签订后，涉案工程于2018年4月12日竣工验收合格，并经原告的相关人员在《工程竣工验收报告书》上签字确认并加盖原告及被告宁夏国电通商贸有限公司的印章，约定涉案工程质保期为二年。被告宁夏国电通商贸有限公司与被告国电通通信公司系子母公司关系。被告宁夏国电通商贸有限公司和被告国电通通信公司均认可涉案工程由被告国电通通信公司完成并负责质保。2018年4月20日，被告国电通通信公司向原告出具工程竣工验收整改回复单显示：园区内二期竣工验收提出的问题整改如下1.二期弱电箱内线路规范已整改完毕。并由原告相关人员在该整改回单中签字。2019年3月18日，国电通通信公司起诉要求原告支付剩余工程款，本院于2019年6月19日作出（2019）宁0105民初1636号民事判决书，判决原告于本判决生效之日起十日内向国电通通信公司支付工程款94560元、利息5176元（暂计算至2019年3月11日），合计99736元；并以工程款94560元为基数，按照年利率6%的标准向国电通通信公司支付自2019年3月12日起至判决确定的付款之日止的逾期付款利息，驳回其他诉讼请求。判决后，原告不服提起上诉，在上诉期间原告于2019年9月19日向被告国电通通信公司支付6000元。银川市中级人民法院于2019年10月14日作出（2019）宁01民终2891号民事判决书，判决原告于本判决生效之日起十日内向国电通通信公司支付工程款88560元、利息5004元（暂计算至2019年3月11日），合计93564元；并以工程款93564元为基数，按照年利率6%的标准向国电通通信公司支付自2019年3月12日起至判决确定的付款之日止的逾期付款利息。现下剩工程款10万元（包括工程保证金11440元）未支付。原告于2019年9月4日向宁夏回族自治区银川市国信公证处申请证据保全，该公证处出具（2019）宁银国信证字第7521号公证书显示：在场人员有银川市中外陆港物流有限公司工作人员田新兰、付瑞强、张鸽，宁夏泽芸律师事务所律师安国维，银川市国信公证处工作人员高丽荣，寇常玲。上述人员于2019年9月4日下午4:40来××区银川中外运陆港物流有限公司视频监控中心，在公司工作人员付瑞强的介绍下，对该公司视频监控中心的两个显示屏进行了察看，据付瑞强介绍，两个显示屏分别为1期、2期，公证人员看到：1.在正常通电的情况下，1期显示屏分为四个板块，部分显示图像，部分显示不在线，部分显示未设置。2.在正常通电的情况下，2期显示屏分为四个独立的显示器，上方的二个显示器部分显示图像，部分显示网络断线，下方的二个为黑屏。3.该公司工作人员付瑞强关闭电源，重新开启后，1期显示屏没有变化，2期显示屏上方的二个显示器没有变化，下方原黑屏的一个显示器出现图像，另一个依旧是黑屏。本处工作人员寇常玲对现场的实际情况进行了拍照、摄像随后上述人员离开。《项目合同》约定，42寸监控专业拼接屏价格为27000元，高清摄像头每个385元。 一审法院认为，被告国电通通信公司与原告签订的《项目合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方具有法律约束力，双方当事人均应依约行使权利、履行义务。被告宁夏国电通商贸有限公司与被告国电通通信公司虽系子母公司关系，但实际承建涉案工程的是被告国电通通信公司，原告虽辩称工程实际由被告李某以其个人名义以及被告宁夏国电通商贸有限公司的名义承揽并完成涉案工程，原告提交的证据无法证实被告李某具有使得原告能够相信其有代理被告电信宁夏分公司的权利，被告李某、电信宁夏分公司并不是本案的适格被告，本案应由被告国电通通信公司独立承担民事责任。因原告与被告国电通通信公司签订的《项目合同》约定工程款为286000元，关于该工程款的争议在（2019）宁0105民初1636号案件中已处理，本案原告对工程款数额有异议，应当在（2019）宁0105民初1636号案件中予以主张，故本案中对原告要求四被告连带向原告返还虚构工程款9156元的诉讼请求，不予处理。被告国电通通信公司依约完成涉案工程施工，并经原告工作人员在《工程竣工验收报告书》签字确认后加盖原告公章，根据竣工验收时间和《项目合同》的约定，质保期未届满。被告国电通通信公司应履行合同约定的质保义务，根据工程竣工验收整改回复单显示，被告国电通通信公司已将原告提出的二期弱电箱线路规范的问题整改完毕并经原告确认。但经原告提交的公证书显示2期数字监控系统显示屏通电的情况下上方两个显示屏部分显示图像，部分显示网络断线，下方的二个为黑屏，关闭电源重新开启后，下方原黑屏的一个显示器出现图像，另一个依旧是黑屏。考虑到涉案工程系数字监控系统是通过软硬件将监控摄像头采集到的图像处理成数字信号，传送到电脑进行处理。因一个显示屏经过重启后仍然显示黑屏，12个高清摄像头的摄像头亦无法发挥作用。按照《项目合同》约定，42寸监控专业拼接屏四分之一的价格为6750元，12个高清摄像头共计4620元（385元×12个），原告要求被告国电通通信公司按照《项目合同》约定的设备单价赔偿符合法律规定，故对原告要求被告国电通通信公司赔偿原告设备损失11370（6750元+4620元）的诉讼请求，予以支持。关于被告国电通通信公司请求减少价款10万元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。原告有主张减少价款的权利，但因其已要求被告赔偿损失，且本案中不存在被告拒绝修理、返工或者改建的情况。按照民法理论债权人既可以选择减少价款，也可以要求赔偿损失，唯因一手段的采用，另一手段亦会因达其目的而不能再行主张。故对原告要求减少价款10万元的诉讼请求，不予支持。原告主张其采取人工24小时值班的方式防止损失扩大，花费值班费136700元，该花费属于因防止损失而支出的合理费用，但原告计算该损失提交的干部值班表系复印件，且无值班费的发放明细，故对原告该项诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告电信宁夏分公司承担涉案工程的修理、更换、重作、退货及一切售后责任的诉讼请求，因被告电信宁夏分公司不是本案适格被告，故对原告该诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告宁夏国电通通信技术服务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告银川中外运陆港物流有限公司设备损失11370元；二、驳回原告银川中外运陆港物流有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3444元，由原告银川中外运陆港物流有限公司承担3292元，由被告宁夏国电通通信技术服务有限公司承担152元。 本院二审期间，上诉人提交三组证据，证据一、加班费值班表、银川中外运陆港物流有限公司职工工资表、工商银行进账单、资金结算专用凭证，证明因为涉案工程的质量问题，上诉人的员工必须进行场区值班，所额外增加的加班费用共计136700元的事实。证据二、项目合作书一份。证明被上诉人所安装监控工程完全不能满足上诉人的合同目的，无法使用，上诉人不得不与其他公司签订合约，重新安装监控设备的事实。证据三、银川市公安局开发区分局报警回执单一份，证明因为涉案工程的监控设备无法使用，导致上诉人货物丢失的事实。国电通通信公司经质证，认为证据一形成于一审诉讼之前，上诉人并未就该证据在一审时提交，故证据一不属于二审新证据，不能够成为定案的依据，且该组证据均为复印件，其真实性无法确认，另外就该证据中载明的内容也无法证实上诉人的员工加班所产生的各项费用与本案具备关联性，也无法证明加班与工程质量存在关联性，因此不认可证据一。对证据二的三性及证明目的均不认可，本案涉案工程的质保期至2020年4月届满，该份证明形成于2020年6月1日，系上诉人与案外人所签订，故不认可该证据。对证据三的三性及证明目的不认可，该证据形成于涉案工程质保期届满之后，且证据中载明内容也无法与涉案工程建立关联性，故不认可该证据。宁夏国电通商贸有限公司、李某的质证意见同国电通通信公司。电信宁夏分公司经质证对证据一的三性及证明目的不认可，该证据系复印件，不符合民事诉讼法及证据规定对当事人提交证据应提交原件的规定，其次该证据形成于本案一审之前，不能作为二审新证据采信，该证据并没有电信公司方面的确认，与电信公司无关。对证据二的三性及证明目的均不认可，电信公司并非该合同的缔约主体，无法对该合同的真实性进行核实。对证据三的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，该证据并不能反映出上诉人有货物丢失的事实，仅仅记载了上诉人站点内的粮食被保洁人员清理掉堆放在了垃圾堆旁，并不能反映出上诉人有何种货物被丢失的事实，也不能证实系因监控设备导致的问题。 经审查，本院对于原告提交的证据一系其发放全部工资及加班费的证据，不能反映与本案具有关联性，故对于该证据本院不予采信，证据二、三不能反映与本案具有关联性，故证据二、三不能达到上诉人的证明目的。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1.一审法院认定承担责任的主体是否正确；2.本案是否应当支持上诉人所主张的减少工程价款100000元；3.对于上诉人所主张的加班费136700元是否应予支持。宁夏国电通商贸有限公司与国电通通信公司均系具有独立法人资格的公司，但签订《项目合同》的双方当事人系上诉人与国电通通信公司，承建涉案工程的亦是国电通通信公司，上诉人主张宁夏国电通商贸有限公司、李某、电信宁夏分公司承担本案连带赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。涉案工程经上诉人工作人员验收合格确认并在《工程竣工验收报告书》签字，现涉案工程质保期已经届满，上诉人一审向法院提交的公证书仅反映屏幕显示出现问题，对此一审法院亦已支持上诉人该项主张，但并不能证明其与工程质量相关，因此上诉人主张再减少价款10万元没有事实依据，一审对此未予支持并无不妥。关于值班费的问题，上诉人二审中提交了加班费值班表、职工工资表、工商银行进账单、资金结算专用凭证等证据，但该证据反映的系全部工资及加班工资，不能反映与本案有关，上诉人对其主张136700元系如何组成并不明确，上诉人应当承担举证不能的法律后果。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3444元，由上诉人银川中外运陆港物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  马 云 审判员  杨璐璐 二〇二〇年七月二十四日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。