山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终3553号上诉人（原审原告）：中国核工业二三建设有限公司，住所地北京市顺义区顺康路**院**。法定代表人：张凯，董事长。委托诉讼代理人：陈俊，北京市汇京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司，，住所地山东省青岛市崂山区株洲路**法定代表人：李洪建，董事长。委托诉讼代理人：王龙君，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。上诉人中国核工业二三建设有限公司（以下简称中核二三公司）因与被上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢建设公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初5387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中核二三公司委托诉讼代理人陈俊及被上诉人莱钢建设公司委托诉讼代理人王龙君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中核二三公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人赔偿损失1179288.96元。事实和理由：一审判决认定莱钢建设公司申请保全不存在恶意保全或重大过失，中核二三公司不存在实际损失，莱钢建设公司不应承担损害赔偿责任属于认定事实不清、适用法律错误。理由如下：一、一审判决对虚增欠款、恶意申请查封行为不予认定，是对不得明显超标的额查封相关规定理解错误，构成适用法律不当，显失公平。1.莱钢建设公司在工程款索偿纠纷中对能够主张的金额属于应当知悉的范围，其虚增了上诉人欠付工程款且虚增数额巨大，占比超过查封金额的50%。（2016）鲁1311民初4262号民事判决书载明：莱钢建设公司享有的民事权益本息合计15291187.36元，但莱钢建设公司却申请保全中核二三公司人民币资金3500万元，属于明显超标的额查封。2.虚增索赔金额和后续提出明显虚高的诉讼请求，是一个连续的过程，如果仅仅以起诉的金额作为判断是否超标的查封的依据，将使得上述法律规定完全落空，和立法目的完全相悖。3.即使退一步，按照莱钢建设公司本案中抗辩理由，竣工后山东莱钢建设有限公司提交的结算书所载工程造价65997654.17元计算应查封的中核二三公司资产，扣除中核二三公司已支付的工程款39291516.03元，扣除中核二三公司指定的商品混凝土价款7237886.5元，中核二三应支付给莱钢建设公司的欠款仅为19468251.64元，本息合计19651739.91元。但莱钢建设公司却申请保全中核二三公司人民币资金3500万元，虚增数额巨大，占比查封金额的43%，属于明显超标的额查封。二、一审判决适用法律错误。1.4262号民事案件审理过程中的司法鉴定，完全说明上诉人不存在对被上诉人的结算金额的默认。2.中核二三公司向上游业主单位报送结算金额，也不构成对被上诉方单方主张结算金额的默认，理由是三方之间存在不同的合同相对关系，一审判决理由违反了合同相对性原则。3.在审理查封金额是否存在侵权过程中引入单方主张的结算价，来证明是否侵权，属于逻辑学上的“四概念”错误。三、一审判决认定中核二三公司未对莱钢建设公司诉讼保全提出异议，与事实不符。在莱钢建设公司起诉中核二三公司建设工程施工合同纠纷一案中，针对法院的查封裁定，中核二三公司曾经向法院提出复议申请书。四、一审判决认定上诉人未遭受实际损失属于认定事实不清，适用法律错误。1.建设工程施工企业利润薄，对现金依赖程度高，法院长期查封资金，对上诉人造成重大经济损失是不言自明的。2.司法实践中，对占用资金造成的损失，也有通常的标准，上诉人以年利率6%作为损失的计算标准，要求被上诉人承担赔偿责任合理且合法。五、一审法院在本案审理过程中没有正确把握有关的司法政策。1.基于当事人申请的诉讼保全，司法实践中，人民法院以形式审查为主。人民法院不会由于发生后续的诉讼保全侵权争议而承担责任，如有造成损失，由申请人承担赔偿责任。本案中一审法院片面听取被上诉方的抗辩理由、不能让案件当事人和了解本案的一般大众体会到公平正义。2.一审法院未能就所牵涉利益关系，做出必要的澄清与平衡性说明，说明事实上利益关系可能对判决造成的影响包括人民法院为防止当事人任性申请查封可能使得人民法院受益而对方当事人受损的状态处于任性或无人管制的状态。六、上诉方通过临沂市中级人民法院所审理的建设施工合同民事判决书的调查和收集获得最高人民法院裁判文书网公布的157份民事判决书（属于公开众所周知的事实，构成民事诉讼证据中的司法认知）能够证明，工程款的索赔方普遍采用一种虚增工程索赔款的诉讼策略，并不是所有的索赔方都采取诉讼保全措施，就本案一审而言能够认定被上诉方具有主观过错。莱钢建设公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，适用法律准确。莱钢公司在（2016）鲁1311民初4262号案中对中核公司财产保全不存在错误，没有超过必要的合理范围，未超标的查封。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判；二、中核公司主张的损失是其单方计算，不具有合法性与合理性。该损失即使存在，也是因为其违反合同约定，逾期支付莱钢公司工程款造成的，该损失应当由中核公司自行承担。莱钢公司对中核公司财产保全并无过错，主观上也无故意或重大过失，中核公司主张的损失与莱钢公司依法保全之间不存在因果关系。1、申请财产保全错误损害赔偿责任，系一般侵权责任，适用过错归责原则。首先，莱钢公司并不存在虚构事实、伪造证据、虚假陈述等恶意诉讼的情形；其次，莱钢公司在先期保全的财产与其诉讼标的额相差无几，系合法合理行使诉讼权利的行为，并不存在过错。2、保全申请人主观上故意或重大过失的认定。莱钢公司以双方签订的施工合同及工程结算书提起诉讼，因上诉人在合理期限内未对莱钢公司作出的工程结算书做出否定，莱钢公司有理由相信该工程结算书真实有效，其以此申请保全，保全行为不存在主观过错。3、保全申请人只有在其申请保全行为存在过错，并给被申请人造成损失，该损失与其过错申请保全行为存在因果关系的情况下，才承担损失赔偿责任。上诉人需进一步举证证明莱钢公司申请保全上诉人财产主观上存在故意或重大过失，且给上诉人造成了损失且该损失与莱钢公司过错申请保全行为存在因果关系，否则应驳回上诉人的诉讼请求。中核二三公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付损失赔偿3518428.03元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2012年10月，中核二三公司与山东华昶置业有限公司签订建设工程施工合同，双方约定由中核二三公司承建山东华昶置业有限公司开发的位于山东省临沂市罗庄区××路××路西的鲁南国际工业品采购中心一期Ａ区工程33栋楼（楼号为1＃楼-23＃楼，其中4＃开头的含有11栋）施工图纸范围内除甲方或业主外包项目外所有的土建及安装工程。2012年11月25日，莱钢建设公司与中核二三公司签订《鲁南国际工业品采购中心一期Ａ区工程施工合同》，合同约定工程范围及内容为鲁南国际工业品采购中心一期Ａ区2＃、4Ｂ、4Ｃ、4Ｄ、4Ｅ、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃共12栋楼施工图纸范围内除甲方或建设方外包项目外所有的土建及安装工程，建筑面积约为58500㎡，合同价款约为70200000元。上述合同签订后，莱钢建设公司即组织人员对合同约定内容进行施工。莱钢建设公司实际施工的内容为鲁南国际工业品采购中心一期Ａ区2＃、4Ｂ、4Ｃ、4Ｄ、4Ｅ、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃共12栋楼施工图纸范围内的土建、内外墙抹灰、室内地面的垫层及水电暖安装。莱钢建设公司施工完毕后，2014年4月23日，中核二三公司、山东华昶置业有限公司及监理单位共同对鲁南国际工业品采购中心一期Ａ区工程进行工程竣工验收，验收通过后，中核二三公司、山东华昶置业有限公司及监理单位共同在工程竣工验收单中签字或加盖公章予以确认。后莱钢建设公司自行制作了上述12栋楼的结算书并于2015年6月26日将结算书及工程竣工结算资料交付给中核二三公司，中核二三公司工作人员并出具收条，结算书中载明的涉案工程12栋楼的合计造价为65997654.17元。2015年6月30日，中核二三公司向山东华昶置业有限公司交付了竣工结算申请及相关竣工资料，其中竣工结算申请中结算书送审金额为67317607.17元。2015年11月10日、11日，莱钢建设公司以其下设临沂分公司、青岛分公司的名义向中核二三公司发出工程催款函，2015年11月26日，中核二三公司向莱钢建设公司送达《关于我司收到鲁南国际工业品采购中心一期Ａ区项目分包结算资料及催款函的回复函》，该回复函载明：关于分包工程结算，根据分包合同专用条款第17条约定“工程结算以建设方认可的造价咨询单位出具的审计报告为准，并作为阶段结算、竣工结算、付款依据”；截止本函件发出时止，建设方委托的造价咨询单位尚未出具审计报告，因此该项目目前尚不具备结算及支付的条件。后因双方就工程款支付事宜协商未果，为此，莱钢建设公司于2016年9月9日诉至本院，要求中核二三公司支付工程款29485154.17元及延期付款违约金。该案审理过程中，中核二三公司向本院申请对莱钢建设公司施工项目进行工程造价审计。本院依法委托后，山东鸿诚建设项目管理有限公司作出了鲁鸿建审字（2017）第3029号司法鉴定意见书。2019年1月17日，本院作出（2016）鲁1311民初4262号民事判决书。本院认定，中核二三公司应向莱钢建设公司支付工程款为52321049.2元，中核二三公司已支付工程款为39291516.03元。本院判决：一、中核二三公司支付莱钢建设公司工程款人民币13029533.17元；二、中核二三公司赔偿莱钢建设公司资金占用利息损失（该利息损失以工程款13029533.17元为基数，自2016年9月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止）；三、驳回莱钢建设公司的其他诉讼请求。本院在审理（2016）鲁1311民初4262号案件过程中，莱钢建设公司于2016年9月9日向本院申请财产保全，并以青房地权监证字第0××4号房产作为担保，申请冻结中核二三公司的银行存款人民币35000000元或查封其等值的其他财产。根据莱钢建设公司的申请，本院依法作出（2016）鲁1311民初4262号民事裁定书，裁定：冻结中核二三公司的银行存款35000000元或查封其等值的其他财产；冻结银行存款的期限为1年，查封动产的期限为2年，查封不动产的期限为3年。2016年9月12日，本院冻结中核二三公司在中国工商银行北京顺义支行尾号为5877的账户存款********.98元。2016年10月27日，本院冻结中核二三公司在中国工商银行北京顺义支行尾号为7638的账户存款239497.81元。2018年9月6日，本院冻结中核二三公司在中国工商银行北京顺义支行尾号为5877的账户存款35000000元。（2016）鲁1311民初4262号民事判决书于2019年5月17日生效。经莱钢建设公司申请强制执行，本院于2019年9月4日依法扣划中核二三公司银行存款15291187.35元。该案已执行完毕。2019年9月4日，本院解除对中核二三公司的银行存款35000000元的冻结。一审法院认为，本案的争议焦点为莱钢建设公司是否存在申请保全错误，是否应承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”根据上述法律规定，财产保全是为了实现当事人在民事裁判中所确认的权利而设立的救济制度，是人民法院基于当事人的申请而依法作出的措施。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”本案为因财产保全因起的损害赔偿案件，属于一般侵权责任纠纷，在确定申请人的侵权责任时，应适用过错责任规则原则。因此，申请人存在申请财产保全错误而承担损害赔偿责任，应满足两个条件：一是申请人申请财产保全错误，存在故意或重大过失；二是被申请人因财产保全措施遭受了实际损失。本案中，莱钢建设公司以中核二三公司欠其工程款为由提起诉讼，并在案件审理期间提出财产保全申请，本院依法进行财产保全，根据莱钢建设公司向中核二三公司提交的结算书所载明的工程造价以及中核二三公司拒付工程款的理由，莱钢建设公司申请财产保全的数额并无不当，属于正常行使诉讼权利，且中核二三公司在财产保全过程中亦未提出异议，因此，莱钢建设公司不存在恶意保全或者重大过失。综上，莱钢建设公司申请财产保全不具有过错，根据现有证据亦不能证明中核二三公司因财产保全措施遭受了实际损失，故中核二三公司要求莱钢建设公司承担申请财产保全错误的损害赔偿责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条规定，判决：驳回原告中国核工业二三建设有限公司的诉讼请求。案件受理费34947元，保全费5000元，共计39947元，由原告中国核工业二三建设有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系因财产保全所引起的损害赔偿案件，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”在确定申请人的侵权责任时，应适用过错责任原则。在（2016）鲁1311民初4262号被上诉人莱钢建设公司起诉上诉人中核二三公司建设工程施工合同纠纷一案中，被上诉人莱钢建设公司系依其2015年6月26日向上诉人中核二三公司提交的结算书所载明的工程造价65997654.17元计算诉求金额3500万元（65997654.17元-已付金额29485154.17元+利息6591774.78元），结合上诉人于2015年6月30日向发包方交付竣工结算申请金额67317607.17元的行为，可以认定被上诉人申请保全上诉人财产3500万元是具备一定依据及心理预期的。上述案件判决结果虽未全部支持被上诉人的诉讼请求（判决上诉人支付13029533.17元及利息），但上诉人无证据证实被上诉人的保全行为主观上存在故意或重大过失，被上诉人对上诉人的财产保全并无过错，属于正常行使诉讼权利，原审法院判决驳回上诉人中核二三公司的赔偿要求并无不当。上诉人主张被上诉人的保全行为存在过错无事实依据，本院不予支持。综上所述，中国核工业二三建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34947元，由上诉人中国核工业二三建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇二〇年七月二十日书记员 侯俊娜