内蒙古自治区巴林左旗人民法院民 事 判 决 书                                                        （2019）内0422民初3508号原告（申请执行人）：巴林左旗鑫隆建筑有限责任公司。住所地：巴林左旗林东西城区皇城路白音诺尔街路**。法定代表人：鞠海龙，总经理。委托诉讼代理人：丛连友,巴林左旗鑫隆建筑有限责任公司职员。委托诉讼代理人：田利民，内蒙古富河律师事务所。被告（案外人）：张艳立，男，1996年1月26日出生，蒙古族，现住赤峰市。第三人（被执行人）：赤峰市西郊房地产开发有限责任公司。住。住所地：巴林左旗林东振兴大街中段技术监督局对过/div>法定代表人：马志勇，经理。委托诉讼代理人：张铁栋，内蒙古盈丰律师事务所律师。原告巴林左旗鑫隆建筑有限责任公司与被告张艳立、第三人赤峰市西郊房地产开发有限责任公司之间申请执行人执行异议之诉一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告巴林左旗鑫隆建筑有限责任公司的委托诉讼代理人丛连友、田利民，被告张艳立，第三人赤峰市西郊房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人张铁栋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告巴林左旗鑫隆建筑有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求撤销（2019）内0422执保412号之八执行裁定书。2、依法确认赛罕小区22幢1-1002室所有权归原告所有。3、涉案诉讼费由被告和第三人承担。事实与理由：第三人赤峰市西郊房地产开发有限公司是赛罕小区建筑工程的开发人，原告是该小区的建设施工人。2016年11月1日原告与第三人西郊房地产开发公司签订《赤峰市（巴林左旗）华馨佳苑商住小区建筑工程合同》。《建筑施工合同》第五条明确约定“甲方（第三人）根据乙方（原告）完成的工程量每月，按工程进度40％现金拨款，其余60％款以现房抵顶。抵顶楼房以单元抵顶给乙方。如面积不足一个单元时抵顶房屋由一楼逐层抵顶。”《建筑施工合同》签订后，原告如约履行《建筑施工合同》。其后原告和第三人同时确认赛罕小区2号楼1单元和26号楼1单元等40套商品房抵顶建筑施工款。由于第三人未履行合同约定结算内容，将已经抵顶给原告的商品房卖给他人，包括本案争议的赛罕小区22幢1-1002室，据此原告已经向巴林左旗人民法院提起诉讼，并在诉讼过程中对涉案房屋进行诉讼保全，法院已经裁定准许执行。所以原告认为（2019）内0422执保412号之八执行裁定书不符合原告与第三人之间存在的合同履行和结算事实及法律规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院关于诉讼保全和执行异议相关司法解释诉至贵院，敬请查明，判如所诉。审理中原告增加诉讼请求为：要求继续执行原告与第三人（2019）内0422执保412号执行裁定书裁定的内容。被告张艳立庭审答辩称，2019年3月6我与西郊房地产公司签订了房屋买卖合同，并做了预告登记，在当时楼房是没有查封的，涉案房屋属于我所有，我是从西郊房地产买的，不应查封涉案房屋，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人赤峰市西郊房地产开发有限责任公司述称，2016年11月1日第三人与原告签订《建安施工合同》，约定由原告承建第三人开发的巴林左旗华馨佳苑商住小区建安工程。时至2018年5月华馨佳苑小区（南区）建安工程（赛汗小区C、D区第三标段）仍未完工。因原告安全许可证过期，不能继续施工，为避免工期过于延误，2018年5月3日双方签订《关于解除建安工程施工合同之协议书》；2018年6月3日原告与赤峰市恒远建筑有限公司签订借用赤峰恒远建筑有限公司资质继续施工的《协议书》。2018年9月4日原告与第三人签订《关于工程款拔付及工期交付的附加协议书》。该协议书载明截至2018年8月预付原告工程款31831666.61元，其中包括：14套商品房和一个商厅合款9669012.40元。截至2019年5月赤峰市西郊房地产开发有限责任公司支付原告施工费用35160117.61元。同时原告没有向第三人提交增值税发票。本案涉案商品房不在第三人拔付给原告14套商品房和一套商厅范围内，该套商品房所有权属于第三人。第三人已将该套商品房出售给张艳立并已办理网签和不动产预告登记。原告请求确认该套商品房归其所有无法律依据，故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明以下事实：巴林左旗林东西城赛罕小区（原名称华馨佳苑小区）C、D区第三标段商品房建筑工程系第三人赤峰市西郊房地产开发有限责任公司开发，原告巴林左旗鑫隆建筑有限责任公司承建。2016年11月1日原告与第三人签订《赤峰市（巴林左旗）华鑫佳苑商住小区建筑工程合同》，双方在合同中约定，根据完成的工程量每月按工程进度40%现金拨付施工费，其余60%施工费以在建楼房抵顶。2018年5月3日因原告公司的安全许可证过期不能继续施工，双方协议解除了《赤峰市（巴林左旗）华鑫佳苑商住小区建筑工程合同》。在该解除协议中载明：原告完成的工程量以双方签订的“赛罕小区三标段截止2018年5月2日施工节点情况”为准；原告已完成的施工量的价款结算按原双方签订的《赤峰市（巴林左旗）华鑫佳苑商住小区建筑工程合同》第四条、第五条和附件的约定处理。该合同的第五条内容即上述的“根据完成的工程量每月按工程进度40%现金拨付施工费，其余60%施工费以在建楼房抵顶”。2019年3月6日，被告张艳立与第三人签订《商品房买卖合同》，约定将赛罕小区22号楼1单元1002室的楼房出售给被告张艳立，房屋价款580944.90元，合同约定被告张艳立于合同签订当日交付房屋首付款180844.90元，其余房款办理贷款。被告张艳立于合同签订当日交付给第三人首付款130845元，同时将2019年2月14日交付给第三人的购房定金5万元转为购房款，至此被告张艳立交付给第三人购房款180845元。2019年3月18日，第三人将该楼房预告登记在被告张艳立名下。2019年4月2日，巴林左旗鑫隆建筑有限责任公司因与赤峰市西郊房地产开发有限责任公司确认合同有效纠纷一案向本院提出诉讼保全申请，本院于2019年4月4日作出（2019）内0422执保412号执行裁定书，将包括本案争议的赛罕小区22号楼1单元1002室楼房在内的17套楼房采取了查封的诉讼保全措施。在执行过程中，被告张艳立向本院提出了书面执行异议，本院于2019年6月21日作出（2019）内0422执保412号之八执行裁定书，以张艳立在本院查封前已购买涉案楼房并办理了不动产预告登记为由，裁定中止了对涉案楼房的执行，原告在法定期限内提起了本案的执行异议之诉。另查明，原告与第三人因《赤峰市（巴林左旗）华馨佳苑商住小区建筑工程合同》第四条和第五条的效力问题正在诉讼中尚未结案，该案中原告诉讼请求中有要求第三人立即交付本案争议楼房的诉请。再查明，原告与第三人因涉及《赤峰市（巴林左旗）华馨佳苑商住小区建筑工程合同》结算案件，该案因等待前述合同效力案的裁判结论而中止审理。涉案的巴林左旗林东西城赛罕小区建设工程尚未竣工验收。   上述事实有各方当事人提供的《赤峰市（巴林左旗）华馨佳苑商住小区建安工程施工合同》、《关于解除建安施工合同协议书》、《关于工程款拔付及工期交付的附加协议书》、《鑫隆建筑公司用赛汗小区房屋抵顶工程款明细》、《赛汗小区前期拨款明细表》、《鑫隆建筑抵账房明细表》、《付鑫隆建筑工程款明细表》、《商品房买卖合同》、购房款收据、本院（2019）内0422执保412号及（2019）内0422执保412号之八执行裁定书、不动产预告登记证、电费收据、购房增值税发票、《赛汗小区三标段截止至2018年05月02日施工节点情况》等证据在卷佐证。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，首先，被告与第三人之间已经签订了有效的《商品房买卖合同》，且在房产管理部门办理了预告登记；其次，被告张艳立与第三人签订《商品房买卖合同》是时间为2019年3月6日，而本院作出（2019）内0422执保412号执行裁定书的时间为2019年4月4日，在时间顺序上，被告购买涉案房屋的合同早于本院对该房屋查封的时间。同时被告张艳立交付了增值税及电费等费用，应视为被告张艳立对争议的房屋存在占有行为；第三，该房屋的价款为580944.90元，被告张艳立已经按合同的约定交付了首付款180844.90元，其余购房款按双方约定办理贷款，应视为被告张艳立已经履行了交付购房款的义务；第四，因涉案楼房所在小区尚未竣工验收，被告无法办理房屋产权证书。综合上述案件事实，被告张艳立提出执行异议的申请，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定可以阻却执行的条件。与此同时，第三人在审理中向本院提供的证据中并没有将涉案的22-1-1002号楼房作为工程款抵顶给原告的记录，而原告提供的《鑫隆建筑公司用赛汗小区房屋抵顶工程款明细》中虽有将涉案的22-1-1002号楼房抵顶工程款的记录，但该明细上无第三人的签字盖章，第三人在审理中也明确予以否认，因此对于原告依据此证据证明其诉讼主张成立，本院不予支持。原告提起的确认合同效力案以及建设工程施工合同纠纷案的结论，均不能对抗本案被告张艳立对涉案房屋提出执行异议的理由及已经具备阻却执行的条件。综上，综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第二项、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定判决如下：驳回原告巴林左旗鑫隆建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。           审 判 长    聂文江人民陪审员    张志杰人民陪审员    贾玉珠二〇二〇年七月十三日法官助理   陈冬蕾       书 记 员   白萌萌