内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3052号上诉人（原审被告）：河北通阳路桥有限公司，住所地：河北省保定市竞秀区富江路**（东侧）。法定代表人：许福寿，总经理。委托诉讼代理人：杨小乐，河北彬礼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐庆华，男，1958年4月18日出生，汉族，无职业，住内蒙古赤峰市红山区钢五段昭乌达小区松园**楼**。委托诉讼代理人：林雪，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李晓东，男，1980年9月22日出生，汉族，现羁押于内蒙古呼和浩特第二监狱。原审第三人：于志军，男，1978年1月3日出生，汉族，无职业，住内蒙古赤峰市松山区松北家园北门。上诉人河北通阳路桥有限公司（以下简称通阳路桥公司）因与被上诉人徐庆华、李晓东及原审第三人于志军建设工程施工合同纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。通阳路桥公司上诉请求：请求撤销原判决，依法改判驳回徐庆华对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人徐庆华之间既不存在书面建设施工合同关系，也不存在事实建设施工合同关系。被上诉人未提交建设施工合同，提交的结算单，既无上诉人单位的盖章也无上诉人工作人员的签字，不能证明双方存在建设施工合同关系。二、被上诉人李晓东、原审第三人于志军不是上诉人的委托代理人。1.李晓东、于志军是涉案工程的实际施工人，并承担经营项目的全部债权债务。原判决未审查上诉人提交的同被上诉人李晓东签订的“项目内部承包协议”和李晓东的“承诺书”，上述证据能够证明上诉人和被上诉人李晓东之间是违法分包的合同关系，被上诉人李晓东是实际施工人，上诉人仅收取1%管理费。对外项目材料采购以其自己的名义，被上诉人李晓东对外的债权、债务均由其个人承担，如给上诉人造成损失需要给予赔偿。2.不能以上诉人与中冶建设集团就涉案工程结算单来认定于志军是本案上诉人的委托代理人。上诉人将涉案工程分包给李晓东，李晓东找来于志军负责监管现场，涉案工程是由李晓东、于志军组织工人施工的，作为实际施工人受上诉人委托在2018年同业主进行结算符合施工惯例。但在2017年，上诉人没有委托于志军、李晓东对外签订建设施工合同。3.李晓东、于志军同上诉人之间不存在劳动合同关系。如果于志军建设施工、出具结算单是职务行为，应提供证据证明于志军是上诉人员工，但一审中未有相关证据证明于志军是上诉人的员工。三、本案适用法律错误。原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条作出判决错误。本案是吊装合同纠纷，属于建筑安装工程合同纠纷，不是建设工程合同纠纷。四、涉案工程总价款是13688371元，扣除1%管理费136883元，中冶公司扣除税金774866元，质保金684418元，应付李晓东工程款12092204元，到2018年初中冶公司代付李晓明工程款12291967元，贵院审理的其他与此案类似的五起案件中，法院强制执行448177元，以上款项不包含本年度新增加的四起涉诉案件，现已付工程款已经超过应付工程款。五、李晓东认可与于志军之间是合作关系，如果该二人是我公司员工，履行的是职务行为，则不存在二人合作之说，由此可见，二人是实际施工人，二人与本案存在利害关系，不能以二人的所述作为认定案件事实的证据。徐庆华不是法律所规定的实际施工人，不能突破合同的相对性向我公司主张权利，只能依据劳动关系或者劳务关系向李晓明、于志军主张权利。即使我公司承担责任，则仅在欠付工程款范围内承担给付责任，我公司不拖欠二人工程款。徐庆华答辩服判。徐庆华向一审法院起诉请求：1、要求被告通阳路桥公司给付原告工程款49280元及利息（利息自2018年2月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、诉讼费用由被告通阳路桥公司承担。一审法院认定事实：2015年12月，中冶公司承包了丹东至锡林浩特国家高速公路大板至经棚段公路建设项目施工工程。2016年9月，中冶公司将上述工程中第三分部施工工程分包给被告通阳路桥公司。被告李晓东、第三人于志军以被告通阳路桥公司委托代理人、项目负责人的身份在丹锡高速公路大板至经棚段建设项目第三分部施工项目中从事施工活动。原告徐庆华在上述工地从事吊装工程施工，2018年2月6日，第三人于志军为原告徐庆华出具三分部桥二队徐庆华吊装结算一枚，载明所有剩余未付款为173280元，未付部分请求中冶交通大经高速三分部（被告通阳路桥公司）代为支付。2018年2月11日，涉案工地会计王**向原告徐庆华汇款124000元。一审法院认为，被告通阳路桥公司系涉案工程的承包人，原告徐庆华在上述工地从事吊装工程施工，故原告徐庆华与被告通阳路桥公司之间形成了建设工程施工合同关系，原告徐庆华依约进行了吊装工程施工，第三人于志军作为被告通阳路桥公司在涉案工地的委托代理人、项目负责人为原告出具了载明欠付工程款的结算单，应视为对该笔债务的确认，被告通阳路桥公司应当依约向原告支付相应的工程款。被告通阳路桥公司未全额给付工程款的行为构成违约，应承担继续履行的违约责任，故原审法院对原告徐庆华要求被告通阳路桥公司给付尾欠工程款49280元（173280元－124000元）的诉讼请求予以支持。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；......”本案中，出具结算的日期为2018年2月6日，故原告徐庆华主张利息自2018年2月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止，符合法律规定，原审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告河北通阳路桥有限公司给付原告徐庆华工程款49280元，并支付利息（利息自2018年2月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止），前列款项于本判决生效之日起七日内履行。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人通阳路桥公司系涉案工程的承包人，被上诉人李晓东、原审第三人于志军以通阳路桥公司委托代理人、项目负责人的身份在涉案施工项目中从事施工活动。被上诉人徐庆华在上述工地从事吊装工程施工，原审第三人于志军作为通阳路桥公司在涉案工地的委托代理人、项目负责人为徐庆华出具了载明欠付工程款173280元的结算单，后涉案工地会计王**向徐庆华汇款124000元。徐庆华与通阳路桥公司之间形成了建设工程施工合同关系，徐庆华依约进行了吊装工程施工，通阳路桥公司亦应当依约向徐庆华支付相应的工程款。故原判决判令通阳路桥公司给付徐庆华尾欠工程款49280元（173280元－124000元）及相应利息并无不当。上诉人通阳路桥公司关于其与徐庆华之间不存在建设工程施工合同关系，李晓东、于志军是涉案工程的实际施工人而非其委托代理人，本案属于建筑安装工程合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷的主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人通阳路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1032元，由上诉人河北通阳路桥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王明娟审 判 员 姚美竹审 判 员 黄树华 二〇二〇年七月二十八日法官助理 张春华书 记 员 王照阳