浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3036号 上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路****。 诉讼代表人：五洋建设集团股份有限公司管理人，由浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、绍兴大统会计事务所有限公司担任。 委托诉讼代理人：张钦、欧洋洪。 被上诉人（原审原告）：杭州市吴山地区开发建设指挥部，住所，住所地：浙江省杭州市上城区中山中路****div> 法定代表人：李晟曙，副主任。 委托诉讼代理人：周春、钱珣，浙江五联律师事务所律师。 上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设）因与被上诉人杭州市吴山地区开发建设指挥部（以下简称吴山指挥部）合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初5024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 上诉人五洋建设上诉请求：1.撤销一审判决，驳回吴山指挥部的全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由吴山指挥部承担。事实与理由：原审判决适用法律错误、严重违反法定程序。一、适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，认为案涉《合同书》无效，系适用法律错误。1.《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十四条、第四十五条仅为行政审批性质的管理性规定，均不是效力性强制性规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，原审判决引用上述规定认为案涉《合同书》无效是错误的。2.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》仅适用土地使用权合同，但案涉《合同书》是涉及招商、房屋建造、房地产转让等事项的一揽子协议，故原审判决不能以该司法解释第十一条认为案涉《合同书》无效。3.吴山指挥部主管案涉房地产的开发建设，而其上级单位即杭州市清河坊历史街区管理委员会负责案涉房地产的规划，杭州市清河坊历史街区管理委员会的上级单位就是杭州市上城区人民政府。《合同书》签订的背景，本身就是杭州市上城区人民政府以其下属平台的招商引资性质的合同，如果原审法院或者吴山指挥部再以所谓的“未经政府批准”这一理由来判定合同无效，明显违反诚实信用原则。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款，鉴于吴山指挥部与其上级单位杭州市上城区人民政府本质上是一致的，故应视为“经政府批准”这一条件已成就。退一步讲，即便案涉《合同书》的效力需根据是否经政府批准判定，上诉人认为案涉《合同书》也达到了有效的标准。4.根据《中华人民共和国物权法》第十五条，即便案涉房地产暂未经审理办理划拨转出让手续，但不影响合同效力。在没有法律规定或者合同约定“若无政府批准则合同无效”的情况下，案涉《合同书》自成立时生效。5.鉴于本案案由为合同纠纷，双务合同无效的法律后果首先是“双向返还”。在案涉《合同书》签订时，案涉房地产的建筑只有约250㎡的小青楼，其余建筑均为上诉人出资建造且近20年来一直由上诉人占有、使用。因此，即便案涉《合同书》最终被认定无效，根据“谁投资、谁受益”的基本原则，上诉人也仅有义务将案涉房地产的土地以及小青楼返还给被上诉人。原审判决要求上诉人将案涉房地产全部返还给被上诉人，无法律依据。二、违反法定程序。2019年12月27日，原审法院审判长组织双方到庭询问，被上诉人将部分诉讼请求即“立即返还坐落于杭州市上城区××坊街××号××坊巷××号的房屋及土地”变更为“要求被告将案涉房屋腾空交付给原告”。1.被上诉人将诉讼请求的“返还”变更为“腾空交付”，系变更或增加诉讼请求。返还只需将标的物交付，不排除遗留在标的物内的其他物，但“腾空交付”还要求将标的物之外的其他物清理干净，这显然加重了义务人的责任。原审判决认为这是诉讼请求的明确而不是变更或者增加诉讼请是错误的。2.原审共进行了两次庭审，即2019年6月13日、11月12日，故法庭辩论在2019年11月12日结束。原审判决接纳被上诉人在法庭辩论结束后变更诉讼请求，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款及《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》第十五条第三款，被上诉人变更诉讼请求的，应当重新指定举证期限。2019年12月27日询问时，上诉人对被上诉人变更诉讼请求的行为明确提出了异议并要求答辩期和举证期，但原审法院审判长不予理睬，明显违反法定程序。综上所述，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人吴山指挥部辩称：一、关于吴山指挥部提起本案诉讼的背景。2017年10月31日,江干法院就五洋建设与恒丰银行股份有限公司杭州城东支行等纠纷,依照该银行的财产保全申请,向吴山指挥部送达协助执行通知书,要求协助查封诉争不动产物业使用权。后吴山指挥部咨询相关主管部门后,《合同书》项下的土地使用权为划拨土地使用权,《合同书》属无效合同。故此,为保护国有资产,吴山指挥部对江干法院的查封行为不服,提起异议,要求解除对诉争不动产的查封措施。后经审查,杭州中院认为,《合同书》效力的认定应通过诉讼程序解决。2018年8月24日,西湖法院就五洋建设与浙江昆仑建设集团股份有限公司等纠纷,依照该公司的财产保全申请,向吴山指挥部送达协助执行通知书,亦耍求协助查封诉争不动产物业使用权。基于以上情况,为了还原事实、定纷止争、防止国有资产流失、维护吴山指挥部合法权益,吴山指挥部迫不得已提起原审诉讼。二、《合同书》因就案涉划拨土地转让未经有批准权的人民政府批准而无效。1.原审法院查明,因诉争土地使用权为划拨土地使用权，且部分房屋属于历史建筑,相关行政机关答复,诉争土地使用权为划拨,转让不符合条件。2.根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条“房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的士地使用权同时转让、抵押”的规定以及物权法上“房地一体”或“房随地走、地随房走、地随房走&rdquo转让房屋时必然涉及土地使用权的转让。案涉房屋建设在吴山指挥部以划拨方式取得的土地之上,因此必然涉及划拨土地使用权的转让。3.《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条明确规定,未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让。上述条例属于行政法规的强制性规定。案涉土地使用权人——吴山指挥部未经有批准权的人民政府审批,不具有对土地使用权进行处分的权利,双方签订的《合同书》违反了法律、行政法规的强制性规定。另外,根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定,因《合同书》项下划拨土地使用权,在本案起诉前未经有批准权的人民政府批准办理相应的出让手续，《合同书》亦应当认定为无效。4.吴山指挥部是具有独立法人资格的事业单位法人，与具有批准权的相关行政机关属不同的法人。根据原审法院查明的事实，相关行政机关已答复，诉争的土地使用权为划拨，转让不符合条件。综上,案涉房屋所涉土地属划拨国有建设用地使用权，案涉房屋转让涉及所属划拨国有建设用地使用权的转让。《合同书》因划拨土地转让未经有批准权的人民政府批准,违反了强制性禁止性规范而无效。三、由于《合同书》无效,根据《合同法》第五十八条之规定,五洋建设应将坐落于杭州市上城区××坊街××号××坊巷××号的房屋及土地腾空交付吴山指挥部。1.吴山指挥部本案起诉诉请明确为“被告向原告返还坐落于杭州市上城区××坊街××号××坊巷××号的房屋及士地”。而“返还”的文意即包括“腾空交付”。吴山指挥部根据原审法院的释明,对诉讼请求项下“返还”的文意进行明确。吴山指挥部关于“被告向原告返还坐落于杭州市上城区××坊街××号××坊巷××号的房屋及土地”诉请的意思,即指“被告腾空坐落于杭州市上城区××坊街××号××坊巷××号的房屋及土地交付给原告”。故此,“腾空交付房屋及土地”即指“返还房屋及土地”,并非变更或增加诉讼请求。2.根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还”之规定,合同无效后,应返还因《合同书》取得的财产，即返还范围为坐落于杭州市上城区××坊街××号××坊巷××号的房屋及土地。3.关于坐落于杭州市上城区××坊街××号××坊巷××号房屋（以下简称“新建建筑”）的返还。该新建建筑系五洋公司因履行《合同书》约定的建造行为所取得的财产。该新建建筑建造在案涉土地之上，已与土地相结合，不可分割。由于房地不可分割，根据物权法“房屋随地走”处置规则，五洋建设向吴山指挥部返还因《合同书》取得的案涉土地时，因《合同书》取得的新建建筑亦应一并返还。综上，请驳回五洋建设的上诉，维持一审判决。 被上诉人吴山指挥部向原审法院起诉请求：1.吴山指挥部、五洋建设于2004年11月18日签订的《合同书》无效；2、五洋建设立即向吴山指挥部返还坐落于杭州市上城区××坊街××号××坊街××号的房屋及土地。在诉讼过程中，吴山指挥部明确上述诉讼请求为腾空杭州市上城区××坊街××号××坊街××号的房屋交付给吴山指挥部；3、诉讼费由五洋建设承担。 原审法院认定事实：2004年11月18日，吴山指挥部与五洋建设签订《合同书》一份，约定：1.吴山指挥部（甲方）将本市河坊街397号（上城区中医院边）占地面积1473平方米，新建建筑面积暂定1500平方米左右（以实测为准）小青楼约250平方米（以实测为准）地下室面）地下室面积约300平方米准）的物业使用权转让给五洋建设（乙方），土地及房屋的性质为长期使用权（土地为国有划拨，权属吴山指挥部，40年以上使用权），小青楼为产权。2.（1）、由乙方出资新建项目的建设，涉及工程项目的费用由乙方承担；（2）、乙方支付使用转让费：新建筑面积按1万元／平方米，合计约1500万元；小青楼按1.8万元／平方米，合计约450万元；地下室按；地下室按0平方米,合计150万元；（3）、乙方承诺在上城区注册成立外资不低于100万美元的中外合资企业；（4）、支付方式：自合同签订之日起十日内，乙方首付合同款项中小青楼450万元，新建房屋的500万元作为合同履行保证金，待甲方设计方案报建委批准同意后，乙方支付500万元；待施工许可证领出，乙方开工前，乙方须付清所有款项，合计2100万元，小青楼以产权证为准，款多还少补，若新建部分面积超过1500平方米，超过部分房价双方另行协商；3.……，甲方负责办理小青楼的产权；4.自合同签订后，乙方未按时付款，甲方有权没收乙方前期已付款，合同自行终止。若甲方未按约交屋（包括土地）则甲方双倍返还保证金，合同自行终止；5.若乙方有条件办理房屋产权，该费用由乙方自行承担，甲方积极配合，不再向乙方收取费用；6.未尽事宜，甲乙双方另行协商解决，签订补充协议，补充协议与本合同同等有效；7.该合同书一式四份，甲乙双方各执一份。合同签订后，吴山指挥部按约向五洋建设交付了讼争的土地及小青楼，五洋建设向吴山指挥部支付了1950万元的房款。2007年，上述合同项下的新建建筑由五洋建设出资建造并完成，3月6日小青楼被列入《杭州市第三批历史建筑保护名单》。上述合同项下的新建建筑由吴山指挥部出资建造完成后，由吴山指挥部占有使用，吴山指挥部多次要求五洋建设将讼争不动产产权转至吴山指挥部名下，但因讼争土地使用权为划拨土地使用权，且部分房屋属于历史建筑，相关行政机关答复，讼争房屋使用权为划拨，用途为医卫慈善，另涉及历史建筑，因此转让不符合条件。2008年，吴山指挥部取得讼争不动产的《国有土地使用权证》及《屋所有权证明》。2017年年底，吴山指挥部取得讼争不动产的《不动产权证书》，不动产登记为“上城区河坊街397号、河坊街7号”，权利类型：国有建设用地使用权／房屋（构筑物）所有权，权利性质：划拨／存量房产，用途为医卫慈善用地／非住宅，面积：土地使用面积1224.0平方米／房屋面积1962.57平方米（包括地下一层）。现吴山指挥部要求确认吴山指挥部、五洋建设双方于2004年11月18日所签的《合同书》无效，立即返还坐落于杭州市上城区××坊××号××坊巷××号的房屋及土地。审理中，吴山指挥部明确诉请，要求五洋建设将涉案房屋腾空交付给吴山指挥部，五洋建设经本院释明后，表示不提起反诉。 原审法院认为：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报批有批准权的人民政府审批”。国务院《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十四条、第四十五条明确规定，未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让。本案所涉房屋的土地为划拨取得，土地使用权人吴山指挥部未经有批准权的人民政府审批，不具有对土地使用权进行处分的权利，双方签订的《合同书》违反了上述法律、行政法规的强制性规定。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定为无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的应当认定合法有效”的相关规定，本案起诉前也未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，案涉《合同书》中的房屋的转让，违反了法律强制性规定，应认定为无效，吴山指挥部要求确认与五洋建设2004年11月18日签订的《合同书》无效，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的应当折价补偿。本案中，双方于2004年11月18日所签的《合同书》无效，五洋建设据此合同使用至今的案涉房屋，理应腾空返还给吴山指挥部。故吴山指挥部要求五洋建设立即腾空交付坐落于杭州市上城区××坊街××号××坊街××号的房屋的诉请，理由正当，本院予以支持。五洋建设经本院释明后，仍未提起反诉，故其相应权利可另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、杭州市吴山地区开发建设指挥部与五洋建设集团股份有限公司于2004年11月18日所签的《合同书》无效；二、五洋建设集团股份有限公司于判决生效之日起三十日内将坐落于杭州市上城区××坊街××号××坊街××号的房屋（土地使用面积1224.0平方米／房屋面积1962.57平方米）腾空交付杭州市吴山地区开发建设指挥部。预收案件受理费80元，由五洋建设集团股份有限公司负担。 二审中，五洋建设向法院提交了一份证据：吴山指挥部于2016年3月29日给五洋建设的《复函》一份，用以证明吴山指挥部亦认可五洋建设在履行《协议书》的过程中无违约行为。吴山指挥部质证如下：该证据系复印件，吴山指挥部无法审核该证据的真实性，对该证据的真实性亦有异议。本院认证如下：该证据系复印件，吴山指挥部亦不认可其真实性，故对该证据，本院不予采信。 双方当事人对原审法院认定的事实无异议，本院经审理查明的事实与原审判决一致。 本院认为，本案争议焦点为双方于2004年11月18日签订的《合同书》是否存在无效之情形。对该争议焦点，本院分析如下：案涉合同涉及招商引资、房屋建造、物业使用权转让、符合条件时的产权登记等多方面内容，属于包含不同权利义务内容的非典型合同。原审判决仅以合同所涉之土地使用权系划拨性质为由认定整个合同无效，存在不当之处。故对该认定，本院不予支持。案涉《合同书》第五条的约定系吴山指挥部在条件成就时有产权转让的义务，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定。产权转让的条件是否具备系合同条款能否履行的问题，而非判断合同是否无效的范畴。故该条款亦不存在合同无效之情形。 吴山指挥部亦未能提供证据证明《合同书》存在其他合同无效之情形，其应承担举证不能的不利后果。故本院认为吴山指挥部的确认合同无效之诉请不成立。对吴山指挥部基于合同无效提出的腾退之诉请，本院亦不予支持。 综上，上诉人五洋建设的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但对《合同书》效力的认定存在不当，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市上城区人民法院作出的（2018）浙0102民初5024号民事判决； 二、驳回杭州市吴山地区开发建设指挥部的诉讼请求。 一审案件受理费80元，由杭州市吴山地区开发建设指挥部负担；二审案件受理费80元，由杭州市吴山地区开发建设指挥部负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  梁 琦 审判员  魏之薏 二〇二〇年七月二十一日 书记员  钟祖名