湖南省涟源市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1382民初215号 原告：颜拥政，男，1974年7月26日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市桥头河镇***，现住湖南省涟源市***。 被告：涟源市第四建筑工程有限责任公司，住所：湖南省涟源市***。 法定代表人：李宇明。 委托诉讼代理人：黄燎原，湖南常邦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 第三人：谢泽红，1971年9月27日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市桥头河镇***。 第三人：王丹（第三人谢泽红之妻），1974年12月8日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市桥头河镇***。 原告颜拥政与被告涟源市第四建筑工程有限责任公司、谢泽红、王丹债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告颜拥政、被告涟源市第四建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人黄燎原到庭参加诉讼，第三人谢泽红、王丹经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告颜拥政请求判令：1.被告向原告支付50万元及利息（以50万元为基数，从2016年2月7日起按月利率2％计算至实际偿还之日止）；2.由被告承担本案诉讼费用及原告诉债务人已产生的受理费、公告费、保全费23120元。 被告涟源市第四建筑工程有限责任公司答辩要点：1.原告诉请不当；2.本案次债权不成立；3.谢泽红不是怠于行使权利，而是谢泽红与其的纠纷谢泽红处于不利地位；4.债权人代位权诉讼成立的四个要件举证责任均在原告。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 第三人谢泽红、王丹未作陈述。 查明的事实 经审理查明，本院确认如下法律事实： 1.原告与第三人谢泽红、王丹的民间借贷纠纷，由本院作出（2017）湘1382民初989号民事判决后，经娄底市中级人民法院（2017）湘13民终2056号民事判决予以改判，判决第三人谢泽红、王丹支付原告借款本金50万元，利息7890元，并支付以借款本金50万元为基数按月利率2％自2016年2月7日起计算至实际清偿之日止的利息。在判决生效后，第三人谢泽红、王丹未按约定履行支付义务，原告遂向本院申请强制执行。本院在执行中，被告涟源市第四建筑工程有限责任公司于2019年4月22日提出执行异议，本院经审查后，认为异议成立，停止执行。原告不服，遂提起申请人执行异议之诉。后原告撤诉，于2020年1月6日向本院提起债权人代位权诉讼。 2.2015年2月5日，涟源市房地产管理局作为发包方，被告作为承包方，签订了《湖南省建设工程施工合同》，工程名称：涟源市建中廉租住房（一期、二期）城东公租房（一期、二期）第七标段，工程签约合同价为12042850.02元。同日，涟源市房地产管理局与被告签订了《建中廉租住房（一期、二期）城东公租房（一期、二期）施工项目补充条款》，该补充条款对承包范围和内容、承包方式、合同工期、工程款支付、工程造价和结算方式、工程质量与安全、双方职责、材料供应及验收、施工与工程变更、工程的保修、违约责任、履约担保等条款进行了约定。2016年9月7日，案涉工程竣工验收。2017年11月16日，涟源市建设（技改）项目审计监督中心对案涉工程进行审计，审定造价为19622416.20元（其中税金656413.35元）。 3.案涉工程由涟源市房地产管理局发包给被告涟源市第四建筑工程有限责任公司后，由第三人谢泽红以被告涟源市第四建筑工程有限责任公司名义进行施工，第三人谢泽红系案涉工程的实际施工人。 4.截止至本案起诉日，被告与第三人谢泽红就案涉工程未作最后的结算。 5.根据原、被告提交的证据可认定：涟源市房地产管理局于2015年9月16日至本案起诉日，已向被告支付工程款1719.01万元（含本院执行回转的68万元），被告直接向第三人谢泽红支付工程款1248.35万元（扣除了被告向第三人谢泽红收取的内部承包经营费10万元，含第三人王丹领取的47.215万元）。被告代第三人谢泽红支付了案涉工程的部分民工工资及材料款。 判决的理由与结果 本案争议焦点：第三人谢泽红对被告是否享有到期债权，第三人谢泽红是否怠于行使到期债权损害了原告利益。 关于争议焦点，原告认为，第三人谢泽红与被告系内部承包关系，第三人谢泽红以被告的名义承包了案涉工程，系案涉工程的实际施工人，在被告处至少有200万元的工程款。原告向本院提交了本院对被告前法定代表人谢正秦的谈话笔录、谢泽红在涟源市金茂混凝土有限公司购买混凝土的结算单、谢泽红与被告就案涉工程款在建设银行的汇款单据及原告承担案涉工程玻璃定做的协议来证明其主张。被告认为，其与第三人谢泽红系内部承包关系，其承包的案涉工程项目工程款由涟源市房地产管理局汇至其账户，在扣除相关款项后，余款才是第三人谢泽红的，由其汇给第三人。现案涉工程尚有部分农民工工资、材料款未支付，涟源市房地产管理局尚留的款项目前上不足以清偿尚欠的农民工工资、材料款。另第三人谢泽红尚欠其借款。为此，被告向本院提交涟源市房地产管理局因案涉工程支付给被告共计17057950元、被告付给第三人谢泽红共计17393350元的依据及涟源市住建局、安监局的证明、案涉工程尚欠民工工资、材料款明细等来证明被告不欠第三人谢泽红工程款、且尚有部分民工工资、材料款至今未付清的情况。综上，第三人谢泽红对其不享有到期债权。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权……。根据上述规定，债权人要行使代位权，首先，债权人与债务人之间要有合法的债权债务存在；其次，债务人要享有对第三人的到期债权；第三，债务人怠于行使自己的权利；第四，债务人怠于行使其权利的行为使其债权人的到期债权有不能实现的危险。结合本案，本院认为，原告对第三人谢泽红、王丹具有合法的债权，但原告提供的证据尚不足以证明第三人谢泽红对被告具有到期债权，理由如下：从原、被告的陈述及现有证据来看，第三人谢泽红与被告之间虽存在工程转包的合同关系，系案涉工程的实际施工人，但截止至今，第三人谢泽红尚未就案涉工程与被告进行最后的结算，原告提交的证据尚不足以证明第三人谢泽红在被告处是否还享有债权、享有债权的数额为多少。综上，原告提交的证据尚不足以证明其诉请，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告颜拥政的诉讼请求。 本案受理费8879元,由原告颜拥政负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 审 判 长  肖新飞 人民陪审员  谢 燕 人民陪审员  梁志军 二〇二〇年七月十七日 代理书记员  彭佩璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。