河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑再2号原公诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。二审上诉人（一审被告人）：黄正大（曾用名黄光明），男，1973年9月7日出生，汉族，小学毕业，个体，户籍所在地信阳市平桥区，住平桥区。2007年7月17日因犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元。因涉嫌非法采矿罪，于2017年12月28日被信阳市公安局洋河分局取保候审，后经信阳市平桥区人民检察院批准，于2018年6月1日被信阳市公安局洋河分局逮捕，现在河南省信阳监狱服刑。二审上诉人（一审被告人）：邢继付，男，1970年11月23日出生，汉族，小学毕业，个体，户籍所在地河南省信阳市平桥区，住平桥区。因涉嫌非法采矿罪，于2017年12月12日被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，2018年1月12日被信阳市公安局洋河分局取保候审，后经信阳市平桥区人民检察院批准，于2018年7月5日被信阳市公安局洋河分局逮捕。二审上诉人（一审被告人）：朱义龙，男，1965年1月2日出生，汉族，初中毕业，个体，户籍所在地河南省信阳市平桥区，住平桥区。因涉嫌非法采矿罪，于2017年12月12日被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，2018年1月12日被信阳市公安局洋河分局取保候审，后经信阳市平桥区人民检察院批准，于2018年7月5日被信阳市公安局洋河分局逮捕，现在许昌市监狱服刑。二审上诉人（一审被告人）：范清保，男，1968年2月17日出生，汉族，小学肄业，个体，户籍所在地河南省信阳市平桥区，住平桥区，因涉嫌非法采矿罪，于2017年12月12日被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，2018年1月12日被信阳市公安局洋河分局取保候审，后经信阳市平桥区人民检察院批准，于2018年7月5日被信阳市公安局洋河分局逮捕。一审被告人：魏小安，男，1956年12月8日出生，汉族，文盲，个体，户籍所在地河南省西平县,住西平县。因涉嫌非法采矿罪，于2017年12月19日，被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，2018年1月12日，被信阳市公安局洋河分局取保候审，后经信阳市平桥区人民检察院批准，于2018年6月4日被信阳市公安局洋河分局逮捕，现已刑满释放。一审被告人：肖爱民，男，1961年8月12日出生，汉族，初中毕业，个体，户籍所在地河北省唐山市乐亭县，住唐山市乐亭县。因涉嫌非法采矿罪，于2017年12月19日，被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，2018年1月12日被信阳市公安局洋河分局取保候审，后经信阳市平桥区人民检察院批准，于2018年6月21日被信阳市公安局洋河分局逮捕，现已刑满释放。河南省信阳市平桥区人民法院审理平桥区人民检察院指控一审被告人黄正大、邢继付、朱义龙、范清保、魏小安、肖爱民犯非法采矿罪一案，平桥区人民法院2018年10月25日作出（2018）豫1503刑初428号刑事判决。黄正大、邢继付、朱义龙、范清保不服，提出上诉。本院于2019年3月18日作出（2018）豫15刑终640号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述判决已发生法律效力。2019年12月8日，经本院审判委员会研究决定，作出（2019）豫15刑监1号再审决定书，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审认定：2015年6月30日，被告人黄正大、朱义龙（甲方）与被告人邢继付、范清保（乙方）签订了一份《合伙协议》，协议约定被告人黄正大、朱义龙（甲方）愿将承包的陈堂村柳南村民组砂场（柳南砂场）与被告邢继付、范清保（乙方）共同开采经营。2017年，被告人黄正大、朱义龙、邢继付、范清保又与船老板闫小旦（在逃）、裴新龙（在逃）、肖爱民、魏小安、孙帅、范伟涛等人协议以四六分成的方式开采了淮河河砂。根据公安机关掌握的票据及六被告人的供述，在柳南砂场的经营过程中，被告人肖爱民、魏小安作为采砂船的老板，直接从各自采砂销售额中分得40%作为收入，剩余60%的采砂销售额由被告人黄正大、朱义龙与被告人邢继付、范清保各分得50%作为收入，其中被告人邢继付分得其与范清保所占份额的三分之二，范清保分得其与邢继付所占份额的三分之一。2016年9月28日，信阳市平桥区河砂资源综合管理委员会批准被告人黄正大可开采淮河平桥区肖王乡陈堂村河段河砂总量二万方，采砂许可证有效期自2016年9月28日至2017年9月27日，根据被告人黄正大、朱义龙的供述，该二万方的采砂许可由柳南砂场和黄正大个人砂场各占一万方。2017年上半年柳南砂场采砂并销售河砂价值73万元人民币，依照平桥区价格认证中心作出的价格认证结论，按2017年11月2日作为基准日的河砂价值30元人民币一立方米计算，已超出柳南砂场开采量为一万立方米的许可开采的范围，其上半年非法开采价值为43万元人民币。2017年8月至11月，柳南砂场开采河砂销售价值共计1781290元人民币，其中船老板闫小旦采砂销售款729870元、船老板裴新龙采砂销售款345660元、船老板肖爱民采砂销售款248300元、船老板魏小安采砂销售款218990元、船老板孙帅采砂销售款160330元、船老板范伟涛采砂销售款78140元，按照双方的协议，闫小旦分得291948元、裴新龙分得138264元、肖爱民分得99320元、魏小安分得87596元、孙帅分得64132元、范伟涛分得31256元。另，公安机关又查扣六被告人非法开采尚未销售的河砂，经测量共计9253立方米，经鉴定价值277590元人民币。截止到2017年11月，公安机关查实柳南砂场共非法开采河砂价值2488880元人民币，并将柳南砂场销售账户上150000元的余额予以冻结，扣押用于非法采矿的犯罪工具铲车一台及现场赃款9000元。2017年11月29日，被告人黄正大向公安机关自首并举报其共同犯罪同伙；2017年12月1日被告人朱义龙、邢继付、范清保向公安机关自首；2017年12月19日，被告人魏小安、肖爱民向公安机关投案自首。案发后，被告人朱义龙退赃5万元人民币，被告人范清保退赃6万元人民币。另查明，2015年10月26日，信阳市平桥区水利局批准被告人黄正大在淮河平桥区肖王乡陈堂河段采砂1万方，采砂有效期限自2015年10月26日至2016年4月30日。2016年9月28日至2017年9月27日期间，被告人黄正大个人砂场亦被批准可采砂一万方。经公安机关查实，被告人黄正大个人砂场2016年河砂销售额为894070元，2017年河砂销售额为1459880元，合计2353950元人民币。被告人黄正大个人供述其在陈堂砂场所销售河砂款按33%的比例向邢继安交纳“过路费”。证人杨某陈述，被告人黄正大个人砂场（陈堂砂场）开始是按照砂场总销售额的10%向邢继安交纳过路费，后来又按照总销售额的8%向邢继安交纳过路费。被告人邢继付供述，黄正大按照其个人砂场总销售额的8%-10%交纳过路费，但有时钱没有交齐。上述犯罪事实有公安机关依法调取的户籍证明，前科证明，出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押清单、现场照片，六被告人供述及杨某、彭世兵等证人证言，开办柳南砂场的《合伙协议》，两份河道采砂许可证及信阳市平桥区砂管办收费票据四张，河南省信阳工程地质勘查院有限公司出具的“肖王镇陈堂村柳南砂场开采量计算图技术说明”，信阳市平桥区价格认证中心出具的“价格认定结论书”，记录卖砂数量和价格的票本等足以证实。一审认为，被告人黄正大、邢继付、朱义龙、范清保四人合伙开办砂场，在明知《河道采砂许可证》仅允许开采一万立方河砂的情况下，仍实际超越许可非法开采河砂价值2488880元人民币，四被告人主观上已具有非法采矿的故意，客观上也实施了非法采矿的犯罪行为，且四被告人超越许可范围开采的河砂价值巨大，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第三条第二款第（一）项之规定，已构成非法采矿罪，应依法惩处。公安机关在侦查过程中已经将柳南砂场价值277590元人民币的河砂以及赃款159000元（该159000元包含在柳南砂场2017年下半年销售额1781290元之内）予以扣押，因此四被告人实际分赃的款项为2052290元。根据四被告人之间及其与采砂船老板约定的分成方式，被告人黄正大、朱义龙在柳南砂场各分得307843.5元；被告人邢继付在柳南砂场分得410458元；被告人范清保在柳南砂场分得205229元。案发后被告人朱义龙主动退赃50000元，被告人范清保主动退赃60000元，应从二被告人分得的赃款中扣减。被告人魏小安、肖爱民作为采砂船的老板，在2017年之前已加入到被告人黄正大、邢继付、朱义龙、范清保合伙开办的砂场进行采砂。被告人魏小安、肖爱民多年从事河道采砂作业，明知河道采砂需要办理许可证并在许可范围内进行，但二被告人在柳南砂场采砂期间，只追求牟利最大化，对采砂行为是否有许可、是否超越许可不闻不问，放任违法结果的扩大，二被告人主观上已经构成非法采矿的故意。二被告人及其他在逃的采砂船老板所实施的采砂行为是柳南砂场采砂的中心环节，也是整个非法采矿行为的核心部分，因此被告人魏小安、肖爱民客观上已经实施了非法采矿的行为。根据公安机关查实，2017年下半年柳南砂场非法采砂的销售额中，被告人魏小安的采砂销售款为218990元，被告人肖爱民的采砂销售款为248300元，二被告人非法采矿的价值均达到二十万元以上，情节严重，因此被告人魏小安、肖爱民的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第三条第一款第（一）项之规定，已构成非法采矿罪，应依法惩处。根据二被告人与柳南砂场约定的分成方式，被告人魏小安在柳南砂场分得87596元，被告人肖爱民在柳南砂场分得99320元。被告人黄正大个人砂场于2015年开设。在2016年12月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之前，应适用《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，对违反矿产资源法的规定非法采矿，且具有法定三种情形的行为，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第三百四十三条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚。根据公安机关查实，被告人黄正大个人砂场（陈堂砂场）2016年的采砂销售额为894070元，虽然超越了采砂许可的开采范围，但是没有收到相关部门责令其停止开采的通知，也不属于《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的三种违法情形之一，因此根据刑法罪刑法定原则，对被告人黄正大个人砂场2016年12月1日之前超越许可开采范围的开采行为不做刑事处罚。被告人黄正大个人砂场（陈堂砂场）2017年的采砂销售额为1459880元，扣除其1万方合法开采的价值30万元，其余非法销售额为1159880元。根据被告人黄正大、邢继付供述及证人杨某的陈述，从有利于被告人的角度考虑，被告人黄正大向邢继安交纳“过路费”的标准应按照33%计算，因此被告人黄正大个人砂场（陈堂砂场）扣除“过路费”之后，其实际非法所得为777119.6元。被告人黄正大个人开办砂场期间，主观上具有非法采矿的故意，客观上也实施了非法采矿的犯罪行为，且超越许可范围开采的河砂价值已超过法定标准，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，应依法惩处。庭审中，六被告人均自愿认罪，且六被告人均有自首情节，依法均可从轻或减轻处罚。被告人黄正大辩护人提出黄正大具有立功情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，“犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚。”本案中，被告人黄正大只是揭发同案犯的违法犯罪行为，帮助公安机关侦破本案而非其他案件，因此被告人黄正大不具有立功情节，对被告人黄正大辩护人的该辩护意见，本院不予采信。本案中辩护人提出的辩护意见可归纳为以下三点：一是对犯罪金额认定方面存在异议；二是对六被告人在共同犯罪中应作分类；三是六被告人的主观恶性小，没有给社会造成严重危害，请合议庭对六被告人适用缓刑。针对上述三点辩护意见本院认为，一、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告……”本案中，公安机关根据六被告人河砂销售的票据确定了非法开采矿产品的价值，对扣押的尚未销售的河砂也经过价格认证机构进行了价格评估，据此所得出的犯罪金额客观真实且符合法律规定，应当作为本案定罪量刑的依据，因此对第一点辩护意见，本院不予采信。二、被告人黄正大、邢继付、朱义龙、范清保作为柳南砂场的合伙人，与被告人魏小安、肖爱民等采砂船的老板以分成的方式共同开采、销售河砂，六被告人只是分工不同，但共同实施了犯罪行为，根据刑法第二十六条第一款的规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”因此六被告的行为已构成共同犯罪，且均为主犯。根据刑法第二十六条第三、四款的规定，被告人黄正大、邢继付、朱义龙、范清保作为柳南砂场的合伙人，应当按照柳南砂场全部非法采砂的价值对其四被告人的罪行进行处罚；被告人魏小安、肖爱民在共同犯罪中应当按照其二人所参与的非法采砂的价值对其进行处罚。因此，本案六被告人在共同犯罪中均为主犯，而非从犯，对第二点辩护意见本院不予采信。三、本案中，六被告人均明知河道采砂应当在许可范围内进行，也明知柳南砂场仅有一万方的采砂许可，但在实际操作中，六被告人为非法牟利，无视行政许可及国家相关法律法规的规定，对违法结果的不断扩大听之任之，尤其是在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之后，仍旧大肆非法开采河砂，其主观恶意十分明显。如此大规模地非法开采河砂导致国家资源不断流失，并且对河床及相关生态环境造成严重损害，生态修复成本高、难度大，因此本案六被告的行为均存在明显的主观恶性和社会危害性，不应适用缓刑，对第三点辩护意见，本院不予采信。综上，根据被告人黄正大、邢继付、朱义龙、范清保、魏小安、肖爱民的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十六条，第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人黄正大犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金200000元。二、被告人邢继付犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金100000元。三、被告人朱义龙犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金80000元。四、被告人范清保犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。五、被告人魏小安犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元。六、被告人肖爱民犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元。七、被告人黄正大非法采砂销售分成款1084963.1元、被告人邢继付非法采砂销售分成款410458元、被告人朱义龙非法采砂销售分成款257843.5元（已扣除主动退账款50000元）、被告人范清保非法采砂销售分成款145229元（已扣除主动退账款60000元）、被告人魏小安非法采砂销售分成款87596元、被告人肖爱民非法采砂销售分成款99320元均系非法所得，依法予以追缴。八、柳南砂场尚未销售的9253立方米河砂及柳南砂场赃款159000元款项均系违法所得，依法予以收缴，由扣押机关信阳市公安局洋河分局依法处理后上缴国库；九、柳南砂场采砂铲车壹台系供犯罪所用的财物，依法予以没收，由扣押机关信阳市公安局洋河分局依法处理后上缴国库。宣判后，一审被告人邢继付、范清保、朱义龙、黄正大向本院上诉。二审查明，原审判决认定事实所依据的证据，均经原审庭审质证，并经本院审理无变化，本院予以确认。对于上诉人黄正大二审中提交的其有立功表现的材料，经核查，信阳市公安局洋河分局出具情况说明,证明黄正大提供的票本证据可以认定为直接证据。二审法院认为，关于上诉人黄正大及其辩护人称公安机关未对非法采砂量进行测量鉴定，一审判决以销售数额认定非法开采矿产品的价值证据不充分的上诉理由和辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。据此，认定非法开采矿产品价值，首先是以销赃数额来认定，并不以非法开采矿产品的数量和价格为认定的必要条件。故对此上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于四上诉人对一审判决认定的犯罪金额和非法所得金额提出异议的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关在对上诉人黄正大个人砂场销售数额核算时，已扣除重复票据；上诉人黄正大称其个人砂场2017年销售额中有39万元是销售的邢继付砂场的河砂，但未提交证据证实，庭审中邢继付对此亦予以否认；上诉人邢继付、范清保称合伙砂场销售数额中有从河北岸合法开采的河砂，没有证据证实；一审判决认定的犯罪金额是2017年黄正大个人砂场和合伙砂场（柳南砂场）非法开采河砂的销售数额，不包括2016年的销售额。一审判决依据公安机关查实的河砂销售数额以及扣押的尚未销售的河砂的价格评估数额所得出的犯罪金额，事实清楚，证据充分。上诉人黄正大称非法所得中应扣除人工成本的上诉理由没有法律依据，一审判决根据查明的销售数额和分配比例，计算出各原审被告人的非法所得金额，事实清楚，证据充分。故对此上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于四上诉人称有法定从轻、减轻情节，一审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，一审判决已对各原审被告人在共同实施非法采砂犯罪活动中的作用进行了阐释，对各原审被告人自愿认罪、自首的法定从轻或减轻情节在量刑时已予以考量，亦对上诉人黄正大揭发同案犯违法犯罪的行为不构成立功的理由进行了阐释。故对此上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于上诉人黄正大及其辩护人提出黄正大在上诉期间向公安机关提供了大量邢氏兄弟强行收取管理费证据的行为构成立功的意见。经查，我国《刑事诉讼法》第一百一十条第二款规定，被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。上诉人黄正大向公安机关提供证据的行为，主要是其作为受害人向公安机关控告邢氏兄弟曾对自已实施其他犯罪，并提供强行收取管理费票据的行为。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定精神，上诉人黄正大因犯罪到案后控告他人曾对自已实施其他犯罪，不应认定为立功。故对此意见，本院不予支持。综上，本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。再审查明，淮滨县人民检察院2019年8月18日以淮检涉黑检刑诉（2019）6号起诉书指控邢继军、范清保、朱义龙、黄正大犯非法采矿罪，实际超越许可非法开采河砂价值3709790元。本院再审认为，淮滨县人民检察院指控邢继付、范清保、朱义龙、黄正大非法采矿罪金额为3709790元，与平桥区人民法院（2018）豫1503刑初428号刑事判决中认定的邢继付、范清保、黄正大、朱义龙、魏小安、肖爱民非法采矿罪金额2488880元不符，原审认定事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销本院（2018）豫15刑终640号刑事裁定和平桥区人民法院（2018）豫1503刑初428号刑事判决；二、发回平桥区人民法院重新审判。审判长 杨 洪审判员 时华军审判员 韩 洋二〇二〇年七月三十一日书记员 王彬伍