河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终424号上诉人(原审被告、反诉原告):长垣县鸿基置业有限公司。住所地：河南省长垣县宏力大道南段路西学府御庭**商铺。法定代表人：杨新胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖道灵，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨培柯，河南仟问律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：长垣金博大购物广场有限公司。。住所地：河南省长垣县宏力大道与山海大道交汇处法定代表人：孙亚杰，该公司总裁。委托诉讼代理人：王利锋，河南泽重律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军磊，河南金色世纪律师事务所律师。原审被告：新乡市土建安装有限公司。。住所地：河南省长垣县长孟路**法定代表人：杨新胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖道灵，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨培柯，河南仟问律师事务所律师。原审被告：杨新胜，男，1950年12月9日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：肖道灵，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨培柯，河南仟问律师事务所律师。上诉人长垣县鸿基置业有限公司（以下简称鸿基公司）因与被上诉人长垣金博大购物广场有限公司（以下简称金博大公司）及原审被告新乡市土建安装有限公司（以下简称土建公司）、杨新胜房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2017）豫07民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿基公司、原审被告土建公司、杨新胜的共同委托诉讼代理人肖道灵、杨培柯，被上诉人金博大公司的委托诉讼代理人王利锋、刘军磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿基公司上诉请求：1.依法撤销新乡市中级人民法院（2017）豫07民初365号民事判决第一、二、三、四、六项，改判鸿基公司不承担返还款项、违约金及损失合计18003822.8元，金博大公司支付拖欠租金2215056.3元，违约金4196301.1元，免租期期间租金7811551.15元，设施损毁6000000元，合计20222908.6元；2.本案一、二审诉讼费用和鉴定费用由金博大公司承担。事实和理由：一、一审判决认定鸿基公司单方违约属重大事实认定错误。本案焦点是金博大公司“二次装修”和商场“断电问题”，鸿基公司不存在任何过错，不应承担任何责任。1.根据法律规定，商场及综合经营场所进行装修必须办理装修消防备案手续，装修完成后要办理验收手续；2.金博大公司在《房屋租赁合同》生效后第一次装修依法办理了相关装修消防手续；3.金博大公司在营业一年三个月后因经营不善进行业态调整，将一楼综合商场变更为美食城。因涉及到燃气使用，擅自二次违法装修没有办任何手续，存在一系列的安全隐患。鸿基公司有责任和义务维护自己及社会公众的合法权益，也有权利义务及时要求并制止金博大公司违法装修行为；4.金博大公司在违法装修几近完成时，在原有消防结构和设施已经被破坏、二次装修未经验收的情况下私自大量布货，存在重大安全隐患。鸿基公司为防止出现火灾等隐患，已多次书面告知金博大公司但是无果。即使金博大公司称已具备开业条件，但基于公共安全问题考量，金博大公司实质上根本不具备开业条件；5.鸿基公司向金博大公司下发的书面《通知》催收租金时称“不交租金要断电”仅仅是一种意思表示，并未形成事实，一审判决认定鸿基公司实施了断电行为没有任何证据支持，公证部门公证时商场处于断电状态不是鸿基公司所为。商场变压器、配电房均被金博大公司进行管理和使用，也只有金博大公司才能掌控设备电源并能够控制是否断电。二、一审判决支持金博大公司以定金折抵租金的主张和由于鸿基公司未开具发票金博大公司应迟延交付租金的主张错误。1.《房屋租赁合同》第4.2条约定，金博大公司要交付200万元定金，但其一直未交付。金博大公司举证的所谓保证金实质上是双方在合同履行过程中一些磨账行为形成的资金往来结果，不能认定为定金；2.鸿基公司出租目的即收取租金，但金博大公司自免租期满后一直拒付租金，而且其注册资本仅有100万元。经调查了解，租赁物场地内部财产设施均为商户资产，金博大公司本身并无多少财产设施，为了防止损失进一步扩大，鸿基公司多次与金博大公司交涉支付租金事宜，但其一直推脱拒付。因此，金博大公司根本无款可付，且开具发票属于附随义务，不能成为金博大公司拒付租金的理由。三、一审判决以审计结论作为定案依据错误。鸿基公司根本不存在赔偿金博大公司损失和可得利益的问题。鸿基公司没有根本违约行为，合同解除是本诉和反诉的共同主张诉求。断电不管是什么原因，也不可能存在导致合同终止和赔偿合同履行的全部损失包括可得利益损失。1.对审计意见书中关于金博大公司经营投入损失存在异议：第一，前期开办费用的审计依据未经鸿基公司及第三人质证，属于单方出具的记账性质凭证，真实性、客观性和关联性存疑；第二，金博大公司工资表系单方提供，未提供相关凭证佐证，也未经双方质证，真实性、客观性和关联性存疑；2.审计意见书对金博大公司合作伙伴、供应商、商场商户违约损失的认定不成立。首先，对金博大公司合作伙伴、供应商、商场商户违约损失进行鉴定不属于审计范畴；其次，第8项委托鉴定资料并未经质证，对真实性、客观性及关联性均未予以认定；3.预期利益的鉴定审计错误。第一，预期利益的计算参照标的物严重错误。两家公司早已更名停业，无法核实与金博大公司的关联；第二，金博大公司提供的财务报表预测不具有可参考性；第三，该审计结论仅以简单的加权平均法进行计算，显然不符合大型购物广场销售情况受其地理位置和人口密度影响的客观事实，且采用此类计算方法的只有两家，达不到加权平均计算的基数要求；第四，该审计结论按照自2018年计算至2034年缺乏依据，将16年来全部按照盈利计算预期损失也完全不符合客观事实；第五，断电时间本身不能导致合同的解除，假设一方当事人认为存在断电行为，也只能就断电行为本身造成的后果要求承担违约责任和赔偿责任，但上述责任绝对不会延伸到合同全部履行期限20年的经营可得利益损失。四、鸿基公司一审反诉请求有事实根据和法律依据，一审判决将鸿基公司反诉请求全部驳回错误。1.基于《房屋租赁合同》约定期限是20年，鸿基公司才承诺给予金博大公司半年装修期和2年免租期。但是让利条件相对应的是剩余17年半的租金收益。如果因金博大公司违约解除双方租赁关系，履行期限仅不到三年，计租期不超过半年，金博大公司不必然享有两年半让利免租期，只能按“已发生的承租期与17年半的租赁计租期的比例”来享有免租期。这样处理才符合双方订立合同的目的，也符合公平原则；2.鉴于金博大公司一直拒绝与鸿基公司解除合同，更拒绝搬离租赁场地物品，直至2019年3月22日鸿基公司将金博大公司物品搬离为止，租赁合同一直处于履行过程中，因此应当计算租金，经核算合计6007103.86元；3.金博大公司暴力违法装修造成鸿基公司租赁物基础设施毁损。一审期间鸿基公司提交了充分证据，也向法院提出鉴定申请；4.金博大公司拖欠租金、违法装修造成商场无法开业构成重大违约，应承担违约责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，严重损害了鸿基公司的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决并改判支持鸿基公司的上诉请求，保护鸿基公司的合法权益。金博大公司辩称，一、一审法院认定鸿基公司单方违约事实清楚，证据充分；鸿基公司称其在“二次装修”和“断电”问题上不存在任何过错，不应承担任何责任的理由不能成立。（一）金博大公司在一审中提供的证据已充分证明鸿基公司采取了拉闸断电的违约行为。1.金博大公司一审提交了3份电费缴费发票证明，截止到2017年10月31日金博大公司未拖欠供电公司电费，商场的电力应当是正常供应；而在开业前紧张准备的关键时刻却出现停电，显然是被拉闸断电；2.鸿基公司2017年9月18日发出的《通知》中明确表示“贵公司拖欠我公司房租于2017年9月20日及时交清，否则，我公司即采取拉闸停电或解除合同等措施”；在金博大公司原定10月1日开业前的紧张装修、上货时刻，商场却被停电，这显然不是巧合，也并非鸿基公司所说的“仅仅是一种意思表示，并未形成事实”，而是鸿基公司采取了拉闸断电的违约行为。（二）鸿基公司拉闸断电行为属于根本性违约。因为鸿基公司未能按约定提供四层房屋，导致金博大公司原定商业规划无法实现、前期宣传部分落空，被迫进行二次装修，调整商业规划，并定于10月1日开业。而鸿基公司却在开业前拉闸断电，且拒不恢复，导致金博大公司10月1日无法开业，商户撤柜、商业声誉彻底丧失，经营大型商超的目的已不能实现，鸿基公司行为属于根本性违约。（三）鸿基公司上诉状中所称“二次装修”和“断电”问题，二者之间并没有任何必然的联系。二、一审判决支持金博大公司以定金抵扣租金的主张和因鸿基公司未开具发票金博大公司有权迟延交付租金，符合合同约定；鸿基公司该上诉理由无任何事实依据。（一）一审认定以保证金抵扣租金合理合法。保证金收据显示，自2015年5月18日起至2015年12月1日，金博大公司通过替鸿基公司付款的方式，共向鸿基公司支付保证金1821161元。在《房屋租赁合同》约定有定金及定金抵扣租金的情况下，基于定金并未实际支付，而在合同未约定保证金，鸿基公司却以保证金名义收取金博大公司款项的事实，金博大公司主张以保证金抵扣租金合情合理。同时，金博大公司通过替鸿基公司付款的方式，向鸿基公司支付保证金1821161元并非是“磨账行为”。在金博大公司替鸿基公司向第三方付款时，金博大公司并不拖欠鸿基公司任何债务，根本谈不上磨账。（二）一审认定鸿基公司未开具发票情况下金博大公司有权迟延交付租金符合约定，认定正确。根据《房屋租赁合同》第5.1条明确约定，鸿基公司出具发票是金博大公司支付租金的前提条件。鸿基公司以金博大公司注册资金仅有100万元、金博大公司本身并无多少财产设施为由，认定金博大公司根本无款可付，是在为其未按约定出具发票寻找借口。三、审计报告所依据的鉴定材料在一审中均已经过庭审质证，审计结果客观真实；一审法院酌定减少金博大公司预期利益损失合理公正。（一）关于金博大公司经营投入损失的鉴定客观真实。1.前期开办费用的相关票据、凭证已经过庭审质证，鸿基公司对金博大公司提供的相关票据、凭证并无异议；2.一审法院认定金博大公司人员工资损失415481.37元，并非鸿基公司上诉称的586940.61元，且人员工资表也均在一审中经过庭审质证；3.金博大公司的前期经营投入应当被认定为金博大公司损失。金博大公司租赁房屋进行商超经营，租赁期限为20年，金博大公司前期运营投入均是为租赁期限内的后续经营进行的铺垫。现因鸿基公司违约，导致金博大公司前期运营投入无法通过后续经营计提成本而收回，前期运营投入白白浪费，该项损失应由鸿基公司予以赔偿。（二）一审法院认定金博大公司对商户违约损失20000元，有事实依据和法律依据。1.一审法院仅依据审计报告认定了金博大公司支付横店影视股份有限公司20000元，并非鸿基公司所称120000元；2.审计报告认定20000元损失是依据金博大公司在一审中提供的相关财务资料，鸿基公司在一审庭审对该相关财务资料并无异议；3.审计意见书对金博大公司的预期利益的鉴定程序合法，结果客观真实。一审法院酌定了金博大公司的预期利益损失，公正合理。四、鸿基公司一审反诉请求没有任何事实依据和法律依据，驳回鸿基公司一审反诉请求合理合法。（一）《房屋租赁合同》中并未约定以实际租赁期满20年或17年半为免租2年半的条件。且导致《房屋租赁合同》不能继续履行是由于鸿基公司未能按约定提供租赁房屋、单方拉闸断电违约行为造成。（二）鸿基公司要求支付自2018年1月13日至2019年3月22日的租金无事实和法律依据。1．金博大公司从不拒绝与鸿基公司解除合同，也从不拒绝将租赁场地物品搬离，未能搬离是因为本案进入鉴定程序后，需要鉴定机构对现场数量庞大、种类繁多的装修、设备、物品等进行清查、盘点并进行损失认定，因此在鉴定结论出具之前，金博大公司无法搬离物品；2.鸿基公司要求的租金损失是其违约造成，要求金博大公司承担没有依据。（三）鸿基公司请求金博大公司赔偿因违法装修给其造成的基础设施损毁损失600万元，未提交任何证据。一审虽然提交鉴定申请，但并未缴纳鉴定费用，应视为自行放弃，承担举证不能的不利后果。（四）金博大公司共向鸿基公司支付保证金1821161元，足以抵扣已产生的租金，金博大公司并不拖欠任何租金。综上所述，鸿基公司上诉请求所依据的事实和理由与客观事实不符且没有法律依据，其上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。金博大公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决解除鸿基公司与金博大公司签订的《房屋租赁合同》；2.请求依法判决鸿基公司退还金博大公司合同履行期间交付的1821161.00元；3.请求依法判决鸿基公司支付其违约金1992204.63元；4.请求依法判决鸿基公司赔偿金博大公司损失26336634.37元；5.请求依法判决土建公司、杨新胜对鸿基公司应承担的上述款项承担连带清偿责任；6.诉讼费用、保全费用由鸿基公司承担。鸿基公司向一审法院反诉请求：1.请求判令解除鸿基公司与金博大公司签订的《房屋租赁合同》；2.请求判令金博大公司支付拖欠鸿基公司租金2215056.3元（暂计算时间自2017年6月20日至2018年1月12日，下余租金自2018年1月13日计算至租金全部还清日止）；3.请求判令金博大公司向鸿基公司支付违约金4196301.1元（暂计算时间至2018年1月12日，下余违约金自2018年1月13日计算至欠付款项付清为止）；4.请求判令金博大公司赔偿鸿基公司消防设施毁损等各项损失600万元；5.本案诉讼费用由金博大公司承担。诉讼过程中，鸿基公司追加诉讼请求：判令金博大公司偿付鸿基公司自2015年6月19日至2017年6月20日的租金7811551.15元。追加后标的额共计20222908.6元。后又追加反诉请求：判决金博大公司赔偿其自2018年1月13日至2019年3月22日的租金4644127.67元，迟延交付该部分租金的违约金1363276.19元，合计6007403.86元，追加后反诉总额26230312.5元。一审法院认定事实：2014年4月28日，鸿基公司作为甲方，金博大公司作为乙方，双方签订房屋租赁合同，约定甲方向乙方出租位于长垣县××大××南段西侧长垣县一中东侧的部分房屋，房屋用途为商业用途，乙方用于经营百货及超市、电器、餐饮、娱乐等商业经营；租赁物计租面积合计19023.89平方米，为地上四层，，地上**计租面积为56436平方米，，地上**计租面积为563183平方米，，地上**计租面积为575196平方米，，地上**计租面积为19965平方米；租赁期限为20年，自装修结束日后下一日开始计算；在租赁物正式交付日起，甲方给予乙方6个月的装修筹备免租期，6个月装修免租期后顺延两年为经营免租期，经营免租期后第一天则开始正式计租。租金计付标准为0.65元/平方米/天（人民币），递增率从第六个租赁年度开始至第八个租赁年度止，每三年递增4%；从第九个租赁年度开始至第十一个租赁年度止，每三年递增4%；从第十二个租赁年度开始，每三年递增5%；在甲方电影院手续获得政府批文后对租赁范围东门外花坛进行改造，满足乙方进车需求，乙方须向甲方支付人民币100万元作为双方签订本合同定金，在乙方根据交付条件进行验收完毕后，进场施工前，乙方须再向甲方支付人民币100万元作为双方签订本合同的追加定金，甲方收到定金的同时应出具合法有效的收据，此定金在乙方起租后作为租金进行抵扣，直至抵扣完毕，甲方应出具符合约定的发票。租金每一个月支付一次，乙方应于当月30日前向甲方支付下月租金，甲方应提前三个工作日出具由税务部门监制的相应项目的合法有效的发票作为收款凭证；若甲方迟延开具上述发票，乙方亦有权相应顺延租金支付日期，直至收到合法有效的发票为止，且不承担任何违约责任；甲方同意乙方在本合同有效期内，乙方在不危及租赁物的结构和安全的前提下，可以根据商业形象和经营需要对承租租赁物进行装修和改造，或增添附属设备、设施；需要甲方报请政府有关部门批准的，甲方应负责及时申报审批并不收取任何费用，在相关管理部门办理审批过程中所发生的行政事业性收费由乙方负担；乙方应按期向甲方交纳租金，如乙方不能按规定日期向甲方交纳租金，除应及时补足应交租金外，每逾期一日，按第一计租年度月租金金额的百分之一支付违约金；乙方无故连续逾期超过二个月未交纳租金，甲方有权单方终止履行合同，并由乙方承担本合同第15.6款规定的违约责任；如乙方在合同签订后，不履行合同或擅自单方解除合同，乙方除向甲方支付所欠的全部款项外，还应向甲方支付六个月的违约金，当违约金不能满足实际损失的，则按实际损失追加赔偿；如甲方在合同签订后，不履行合同或擅自单方解除合同，甲方应返还乙方预付的全部款项，同时甲方应支付给乙方六个月的违约金，当违约金不能满足实际损失的，则按实际损失追加赔偿；如因甲方（本合同第十六条16.2款所述的不可抗力事件除外）违约而造成乙方不能开业或开业后的不能正常经营超过90天，甲方应赔偿乙方一切损失，同时乙方有权选择解除合同并要求甲方按15.7条款承担违约责任。2014年11月份，金博大公司进场装修；鸿基公司交付的租赁物只有地上三层；2015年5月18日至2015年12月1日，金博大公司通过代鸿基公司付款的方式向鸿基公司支付保证金1821161元；2015年6月19日金博大公司经营的金博大购物广场开始试营业，2017年3月金博大公司对金博大购物广场一层、二层进行调整及二次装修；2017年9月18日，鸿基公司向金博大公司发出通知，要求金博大公司拖欠鸿基公司的房租于2017年9月20日及时交清，否则，鸿基公司即采取拉闸停电或解除合同等措施；2017年9月23日，鸿基公司对金博大公司经营的金博大购物广场拉闸停电。该案诉讼过程中，鸿基公司对金博大公司提供的河南世纪联合会计师事务所作出的“关于长垣金博大购物广场有限公司因断电造成损失鉴定意见书”申请重新鉴定，金博大公司提出对因鸿基公司根本违约导致金博大公司开设的长垣金博大购物广场无法继续经营而产生的预期可得利益损失进行司法鉴定。经该院委托，河南省鑫平原联合会计师事务所于2018年9月29日对长垣金博大购物广场进行了现场勘查，于2019年12月24日出具新鑫会专审字（2019）第1035号审计报告。另查明，鸿基公司成立于2008年9月19日，股东为土建公司，持股比例为100%，法定代表人杨新胜，经营范围为房地产开发与经营，，注册地址长垣县××大××南段路西学府御庭**商铺土建公司成立于2000年9月26日，两名自然人股东：杨新胜持股76.57%，王培伦持股23.43%，法定代表人为杨新胜，经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级及外墙保温工程专业承包叁级，注，注册地址为长垣县长孟路**/div>一审法院认为:合同是双方当事人通过意思表示行为达成的合意，依法成立的合同受法律保护，自双方当事人签字或盖章之日起生效，双方当事人均应依据协议内容全面履行各自合同义务；另外，当事人一方不履行合同义务不符合约定而给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据法律规定，房屋租赁合同中的出租人的义务主要有：按照合同约定交付房屋、在租赁合同的期限内保持房屋适于使用收益的状态、对租赁房屋进行必要的修缮等。而承租人的主要义务则是按照约定或房屋性质使用房屋、妥善保管房屋、按时支付租金等，尤其是按时支付租金，是租赁合同作为有偿合同的当然之义，承租人应当按照合同约定的数额、期限与支付方式向出租人支付租金。除此之外，依据相关规定，一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，除采取其他补救措施或者合同另有规定外，违约一方当事人赔偿另一方当事人因此所受到的损失，一般应包括财产的毁损、减少、灭失和减少或消除损失所支出的费用以及合同如能履行可以获得的利益，但不应超过违约一方当事人在订立合同时应当预见到因违反合同可能造成的损失。就可得利益损失而言，该院认为，可得利益损失是指契约一方当事人未全面履行合同义务等违约行为导致守约方所丧失的财产性损失，即在合同履行前并不为当事人所拥有的，但为当事人所期待的在合同全面履行之后可以实现和取得的财产性权利，通常情况下只要构成违约行为即可能导致可得利益之损失。实践中，可得利益损失在市场主体违约情形下一般均会存在；根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要可分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。承包经营、租赁经营合同以及提供劳务或服务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。另外，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于可得利益损失或称预期利益损失的界定问题，对可得利益损失之认定至关重要。针对该案而言，通过法庭审理以及双方举证质证，该院认为该案的审理重点以及双方争议焦点主要有以下三方面:其一，该案双方租赁合同解除的违约责任究竟应由谁承担；其二，合同解除给金博大公司造成的损失（包括可得利益损失）类型以及数额问题；其三，鸿基公司提出的反诉请求应否得到支持；其四，土建公司及杨新胜是否应当承担连带责任。一、关于金博大公司诉请解除房屋租赁合同的问题。因金博大公司及鸿基公司均诉请解除房屋租赁合同，双方具有解除合同的合意，且鸿基公司在2017年9月23日单方面拉闸断电后，已导致租赁合同事实上终止履行，故该院认定金博大公司与鸿基公司于2014年4月28日签订的房屋租赁合同于2017年9月23日解除。二、该案双方租赁合同解除的违约责任究竟应由谁承担。该院结合双方庭审中的证据出示以及该院核实的相关事实，综合认定鸿基公司应对租赁合同的解除承担全部违约责任，具体裁判理由如下:第一，从庭审查明的事实看，2017年9月23日，鸿基公司在擅自单方面对金博大公司经营的位于长垣县××大××南段西侧长垣县一中东侧的金博大购物广场进行断电，在金博大公司因鸿基公司交付的租赁物不符合约定而对金博大购物广场进行二次装修调整、且已确定2017年10月1日开业的情况下，该行为属于严重干扰和阻断金博大公司正常经营之行为，依据双方签订的《房屋租赁合同》之约定，鸿基公司采取此项措施完全违背了合同约定，属于以事实行为不履行合同义务之举，鸿基公司该行为明显不妥，构成根本违约。第二，虽然庭审中鸿基公司一方抗辩称因为金博大公司存在拖欠租金等违约行为在先，故其采取拉闸断电行为是迫不得已；对此，该院认为，依据查明的事实可知，鸿基公司在计租日开始之前，已向鸿基公司缴纳保证金1821161元，虽然《房屋租赁合同》第4.2条约定的是定金可以抵扣租金，但由于在《房屋租赁合同》中并未约定有金博大公司向鸿基公司支付保证金的义务，故该保证金同样具有担保的性质，亦可抵扣租金；鸿基公司反诉所称应自2017年6月20日开始计算租金，至鸿基公司2017年9月23日拉闸断电，按照《房屋租赁合同》约定的租金计算标准，产生租金1051441元（17027.39平方米×0.65元/平方米/天×95天），并未超过金博大公司已支付的保证金数额，故鸿基公司称金博大公司拖欠租金的理由不能成立；另外《房屋租赁合同》第5.1条约定，鸿基公司应提前三个工作日向金博大公司出具由税务部门监制的相应项目的合法有效的发票作为收款凭证，若甲方迟延开具上述发票，乙方亦有权相应顺延租金支付日期，直至收到合法有效的发票为止，且不承担任何违约责任；在鸿基公司未按照约定向金博大公司出具发票的情况下，主张金博大公司拖欠租金并要求金博大公司对此承担违约责任不符合合同约定；另外，从双方缔结租赁合同的目的出发，金博大公司承租涉案房屋从事百货、超市、餐饮、娱乐经营是为了赚取商业利润，其在不拖欠租金的情况下对涉案房屋享有使用权；而出租方即鸿基公司签订房屋租赁协议是为了获得出租收益，其在已收取金博大公司可冲抵租金的保证金的同时，负有向承租方即金博大公司交付涉案租赁房屋并保障其水、电正常供应的合同义务；该案双方就租赁事宜而言在一段期限内合作愉快，并不存在违反合同义务之情形；但2017年9月23日鸿基公司突然采取拉闸断电措施后，双方租赁关系难以为继，租赁合同自此终止；相应的违约责任完全在鸿基公司一方。三、双方租赁合同解除给金博大公司造成的损失（包括可得利益损失）数额如何认定。（一）金博大公司所诉的返还保证金及违约金问题。《房屋租赁合同》第15.7条约定，如甲方在合同签订后，不履行合同或擅自单方解除合同，甲方应返还乙方预付的全部款项，同时甲方应支付给乙方六个月的违约金，当违约金不能满足实际损失的，则按实际损失追加赔偿；该案中，鸿基公司在金博大公司并不存在拖欠租金的情况下，单方面采取拉闸断电措施，属于以事实行为不履行合同义务之举，属于单方面解除合同的行为，故，按照双方《房屋租赁合同》的约定，金博大公司要求鸿基公司返还已收取的1821611元保证金、支付违约金1992204.63元有事实和法律依据，该院予以支持。（二）金博大公司的各项损失及其数额认定问题。河南省鑫平原联合会计师事务所受该院委托于2019年12月24日出具新鑫会专审字（2019）第1035号审计报告。该审计报告中就金博大商场经营投入损失的审计提供了截止2017年9月23日和截止2018年9月29日的两个损失计算结果。第一、关于金博大公司损失基准日的确定问题。鸿基公司于2017年9月23日对金博大公司租赁的房屋进行拉闸断电，自断电之日，金博大公司已无法正常使用涉案房屋，无法赚取商业利润，损失已开始产生，故确定金博大公司损失应以鸿基公司断电之日即2017年9月23日开始计算。第二、金博大公司商场经营投入损失数额的认定问题。根据河南省鑫平原联合会计师事务所出具的审计报告，截止2017年9月23日，审定金博大公司前期费用损失为774540.14元、设备投资损失2465099.70元、一次基础装修损失4640500.17元、二次基础装修损失1067794.49元、人员工资损失415481.37元；上述各项费用损失完全系由于鸿基公司单方面采取拉闸断电行为导致金博大公司继续经营难以为继，在鸿基公司构成根本违约的情况下，金博大公司为租赁涉案房屋进行商超经营所产生的经营投入已不能产生商业利润，因此上述各项费用损失应由鸿基公司承担。第三、金博大公司对合作伙伴、供应商、商户违约损失数额认定问题。根据河南省鑫平原联合会计师事务所出具的审计报告，审定金博大公司对合作伙伴、供应商、商场商户的违约损失为20000元；该项损失系因金博大公司与横店电影院线有限公司签订的合同未能履行后，金博大公司就收取横店电影院线有限公司100000元履约保证金而向横店电影院线有限公司支付的资金占用损失，该项损失系鸿基公司未能按照房屋租赁合同约定交付四处租赁物，导致金博大公司与横店电影院线有限公司签订的合同不能履行所致，故应由鸿基公司承担。金博大公司称按照其与商场商户所签订的合同，因商场无法继续经营，需三倍返还商户保证金，该损失应由鸿基公司承担；因该项损失尚未实际发生，且鉴定机构也未予认定，故该院不予支持，金博大公司可在损失实际产生后另行主张。第四、可得利益损失（即预期净利润损失）问题。如前所述，因一方当事人违约而给对方造成可得利益损失的，应依法予以赔偿；就该案而言，因鸿基公司单方面撕毁其与金博大公司达成的为期二十年的房屋租赁协议，故其理应向金博大公司赔偿可得利益损失，即经营利润损失（预期净利润损失）；关于数额计算方面，根据河南省鑫平原联合会计师事务所出具的审计报告，依据金博大公司的财务报表预测：自2018年至2034年的预期可得利益损失价值为13546.78元；而结合同类公司同期收益采用加权平均法计算，金博大公司自2018年至2034年的预期可得利益损失价值为8011735.75元。考虑到金博大公司前期投入巨额资金对涉案房屋进行装修、购置设备进行商超经营，至鸿基公司2017年9月23日拉闸断电之日，仅仅经营两年三个月，其中自2017年3月份又开始进行二次装修调整，实际有效经营时间仅一年九个月，故，如果仅依据金博大公司的财务报表认定其自2018年至2034年的预期可得利益损失价值为13546.78元有失客观、公允；该院从该案实际情况出发，结合双方当事人共同认可的租金数额、正常经营风险、商超零售行业发展前景等因素，酌定按照鉴定机构依据加权平均法预测的金博大公司自2018年至2034年的预期可得利益损失价值8011735.75元的60%计算，即4807041.45元。四、土建公司及杨新胜应否承担连带责任问题。虽然土建公司是鸿基公司的唯一股东，两公司的法定代表人均为杨新胜，但两公司的经营范围并不相同，且鸿基公司提供的鸿基公司及土建公司的审计报告也显示两公司的财产并不混同，故金博大公司认为杨新胜是两公司的实际控制人，两公司混同，并要求土建公司、杨新胜承担连带责任没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，该院综合认定如下:第一，金博大公司与鸿基公司2014年4月28日签订的房屋租赁合同自2017年9月23日解除；第二，鸿基公司应返还金博大公司预付的保证金1821611元；第三，鸿基公司应向金博大公司支付违约金1992204.63元；第四，鸿基公司应向金博大公司赔偿各项损失（包括前期费用损失为774540.14元、设备投资损失2465099.70元、一次基础装修损失4640500.17元、二次基础装修损失1067794.49元、人员工资损失415481.37元、对合作伙伴的违约损失20000元、预期利益损失4807041.45元），合计为14190457.24元。五、鸿基公司提出的反诉请求应否得到支持以及数额计算问题。（一）鸿基公司亦要求解除与金博大公司于2014年4月28日签订的房屋租赁合同这一反诉请求。因金博大公司及鸿基公司均诉请解除房屋租赁合同，双方具有解除合同的合意，且鸿基公司在2017年9月23日单方面拉闸断电后，已导致租赁合同事实上终止履行，故该院认定金博大公司与鸿基公司于2014年4月28日签订的房屋租赁合同于2017年9月23日解除。（二）关于鸿基公司主张应由金博大公司向其支付拖欠的租金2215056.3元（暂计算时间自2017年6月20日至2018年1月12日，下余租金自2018年1月13日计算至租金全部还清日止）的反诉请求。该院认为，依据现有证据可以证实金博大公司截止鸿基公司单方面拉闸断电的2017年9月23日并不存在拖欠租金的行为；2017年9月23日之后，因鸿基公司单方面断电，造成金博大公司租赁的房屋无法使用，对于此后房屋租金损失应当自行承担，要求金博大公司继续交纳此后租金依据不足，该院依法不予支持。（三）关于鸿基公司要求金博大公司支付违约金4196301.1元（暂计算时间至2018年1月12日，下余违约金自2018年1月13日计算至欠付款项付清为止）的反诉请求。该院认为，依据现有证据可以证实金博大公司截止鸿基公司单方面拉闸断电的2017年9月23日并不存在拖欠租金的行为，故鸿基公司要求金博大公司支付违约金没有事实依据，该院不予支持。（四）关于鸿基公司要求金博大公司赔偿消防设施毁损等各项损失600万元的反诉请求。因鸿基公司并未提供相关证据证明金博大公司的二次装修行为破坏了消防设施，鸿基公司应承担举证不能的不利后果，对于该项反诉请求，该院依法不予支持。（五）关于鸿基公司要求金博大公司偿付自2015年6月19日至2017年6月20日的租金7811551.15元的反诉请求。该院认为，双方签订的房屋租赁合同明确约定了两年的经营免租期，且并未约定免租期以租赁20年的实现为前提条件；同时，导致租赁20年的目的不能实现是由于鸿基公司单方面拉闸断电的违约行为造成的，故鸿基公司以免租期的约定是基于租赁20年的基础之上，该基础已不存在，免租条件不成就为由，要求金博大公司支付自2015年6月19日至2017年6月20日的租金7811551.15元以及最后追加的同类性质的的反诉请求亦没有事实与法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，该院判决如下:一、金博大公司与鸿基公司于2014年4月28日签订的房屋租赁合同于2017年9月23日解除；二、鸿基公司于本判决生效后十日内向金博大公司返还1821161元；三、鸿基公司于本判决生效后十日内向金博大公司支付违约金1992204.63元；四、鸿基公司于本判决生效后十日内赔偿金博大公司各项损失合计14190457.24元；五、驳回金博大公司的其他诉讼请求；六、驳回鸿基公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费192550元，保全费5000元，鉴定费120000元，由金博大公司负担57550元，由鸿基公司负担260000元。反诉案件受理费86476元，由鸿基公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。根据当事人上诉和答辩情况,并经征询当事人意见,本院确定二审审理的焦点问题如下:一、鸿基公司是否构成根本违约而导致合同的解除；二、原审法院以审计结论作为裁判依据是否正确和准确；三、鸿基公司的反诉请求应否得到支持。本院认为，一、关于鸿基公司是否构成根本违约而导致合同的解除。具体到本案，需首先对鸿基公司是否履行标的物交付以及保障对方正常使用义务进行评判。围绕该焦点争议的主要事实有：鸿基公司是否实施了断电行为及断电持续的时间；金博大公司是否违反了租金按时交付的义务。关于断电行为，各方举证均非直接证据，原审法院认定鸿基公司实施了断电行为的主要依据是鸿基公司发出的催收租金函和公证书两份间接证据，催收租金函中“如不按期交纳租金就断电”的内容和公证书中“对一楼配电柜的电闸进行了上下推拉，商场仍处于停电状态”的内容对金博大公司的主张具有证明优势，能够证明鸿基公司有断电的意思表示且商场供电控制方为鸿基公司，二审中鸿基公司关于该事实的上诉主张和理由不足以改变原审法院对证据的判断，本院不予支持。关于金博大公司是否按时履行交付租金义务，双方分歧在于合同签订后金博大公司缴纳保证金的性质以及能否折抵租金。根据合同约定，金博大公司缴纳200万定金的前提是鸿基公司获得电影院手续的政府批文，在签订合同后，由于该条件始终未成就，因此定金机制并未实现，原审法院关于金博大公司缴纳160万元并非定金的认定并无不当。鸿基公司主张该款项性质为装修保证金，目的是为了保证装修过程中不对租赁物和周边环境造成损害，但书面收据仅显示为保证金，鸿基公司主张该保证金性质为专属装修的担保并无合同依据和其他佐证依据。因此，该160万元并非仅是对装修的保证，而具有更广泛的担保功能，在欠付租金的情况下同样有冲抵租金的作用。根据鸿基公司自认的事实，截止2017年9月23日断电之日，金博大公司共拖欠其租金100余万元，160万元保证金足以冲抵该笔租金。综上，原审认定鸿基公司在金博大公司未违反租金按时交付义务的情况下实施了断电行为，符合证据的采信规则，鸿基公司关于该争议事实的上诉理由和证据并不充分，本院不予支持。基于前述分析，鸿基公司的断电行为违反了保障对方正常使用标的物的主合同义务，且该违约行为发生在2017年10月1日商场即将开业之前的关键节点，直接影响了商户的正常开业及对商场经营的盈利判断，造成金博大公司的合同目的不能实现，构成了根本违约，金博大公司起诉请求解除合同符合法律的相关规定。鸿基公司虽然在反诉中也请求解除合同，但其请求权的基础是认为金博大公司违约，如前述分析，金博大公司并未构成违约，因此，原审认定鸿基公司单方违约并无不当。在鸿基公司构成单方违约而导致合同解除的情况下，对于保证金和违约金的处理，原审法院处理不妥。（一）关于保证金的返还。如前述分析，金博大公司称其没有欠付租金的重要理由是涉案保证金兼具担保功能，在本案纠纷中能够起到冲抵租金的作用，原审法院也据此认定金博大公司因保证金冲抵租金而不构成违约。在此情况下，原审法院又判决鸿基公司全额返还金博大公司已缴纳的1821161元，不仅和其认定金博大公司已经缴纳的保证金冲抵租金不构成违约相矛盾，也意味着免除了合同约定的金博大公司交付租金的义务，没有法律依据。因此，返还保证金应从1821161元中扣减已发生的租金1051441元（原审法院认定自鸿基公司反诉称从2017年6月20日开始至2017年9月23日拉闸断电之日止：17027.39×0.65元/平方米/天×95天），返还保证金数额应为769720元。（二）关于违约金的处理。根据涉案合同的约定，如甲方（鸿基公司）不履行合同或擅自单方解除合同，应返还乙方（金博大公司）预付的全部款项，同时应支付六个月的违约金，当违约金不能满足实际损失时，则按实际损失追加赔偿。根据合同文意，合同约定的“六个月的违约金”应指六个月的租金，原审据此认定违约金数额为1992204.63元，各方对此数额均无异议。同时，根据原审委托审计的结论，实际损失数额远大于违约金。结合合同法第一百一十四条的规定，当约定的违约金低于造成损失的，违约金仅具有赔偿性质，和实际损失不能同时主张。因此，原审法院在支持金博大公司赔偿损失诉讼请求的同时支持其违约金的诉讼请求，不符合法律规定，不应得到支持，二审予以纠正。二、关于原审法院以审计结论作为裁判依据是否正确和准确。根据河南省鑫平原联合会计师事务所专项审计报告显示，委托目的和要求为：1、对长垣金博大购物广场有限公司经营收入（包含一次基础装修、设备购置及其他经营收入、二次装修及设备购置、货品采购以及其他经营收入）进行司法鉴定；2、对金博大公司的合作伙伴、供应商、商场商户违约损失进行司法鉴定；3、对因鸿基公司根本违约导致金博大购物广场无法继续经营而产生的预期可得利益损失进行司法鉴定。现根据查明认定事实情况，分别予以评判。（一）长垣金博大购物广场有限公司经营收入。1、前期开办费用774540.14元。鸿基公司上诉称前期开办费用的审计依据未经鸿基公司和杨新胜质证，根据金博大公司答辩意见并结合原审对证据的质证笔录显示，审计依据的鉴材已经过鸿基公司质证，故该上诉理由不能成立。鸿基公司另提出鉴材均是金博大公司单方出具，均属于记账凭证，没有正规发票部分应予扣除。本院认为，根据目前我国市场交易的特点，正常交易并不能和正规发票存在一一对应关系，单方记账凭证可视为金博大公司已尽到初步举证责任，鸿基公司在未举出足以否认该记账凭证记载交易真实性的情况下，仅以记账凭证事项没有正规发票等理由对审计结论进行概括性否定，不足以推翻金博大公司的单方记账凭证进而推翻审计意见书的结论，本院对该上诉请求不予支持。2、设备投资损失2465099.70元、一次基础装修损失4640500.17元、二次基础装修损失1067794.49元。鸿基公司对前述三项审计结论并未提出实质性上诉理由，本院不予支持。3、人员工资损失415481.37元。金博大公司对该项费用的上诉金额为586940.61元，与原审判决内容不符。金博大公司对该工资表进行否认的理由和前述前期开办费用的否认理由基本一致，本院对前期开办费用的评判及于该项费用的评判，对鸿基公司的该项上诉请求不予支持。（二）金博大公司对合作伙伴、供应商、商场商户违约损失20000元。鸿基公司对该项费用上诉金额为120000元，与原审判决内容不符。根据原审证据审查情况，该笔费用是金博大公司与横店电影院线有限公司签订的合同不能履行后，履行违约责任实际支付的费用，鸿基公司作为不能提供四楼租赁物的业主方，承担该笔费用有合同依据和法律依据，原审法院处理并无不当，鸿基公司的该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。（三）因鸿基公司根本违约导致金博大购物广场无法继续经营而产生的预期可得利益损失4807041.45元。根据合同法第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据该条规定的精神，可得利益损失求偿应坚持客观确定性原则，即预期利益不仅主观上可预见，而且客观上可确定。一方面，鸿基公司作为出租人，对承租人金博大公司在经营活动中的风险难以预见；另一方面，金博大公司因履行本合同收取招租商户费用仅具有盖然性，能否按时、足额获得盈利属于其经营风险，不必然产生盈利的结果。因此，该项审计结论不能作为支持金博大公司原审诉讼请求的依据，鸿基公司该项上诉请求有法律依据，本院予以支持；原审法院适用法律错误，本院予以纠正。综上，原审法院对审计意见书的采信部分错误，鸿基公司赔偿金博大公司各项损失应为：前期费用损失774540.14元＋设备投资损失2465099.70元＋一次基础装修损失4640500.17元＋二次基础装修损失1067794.49元＋人员工资损失415481.37元＋对合作伙伴的违约损失20000元＝9383415.87元。三、鸿基公司的反诉请求应否得到支持。鸿基公司的反诉情况主要包括：1、合同约定的两年半免租金条款在合同提前解除的情况下应予调整；2、金博大公司支付合同解除后至租赁场地物品搬离前计付的租金及违约金6007403.86元；3、金博大公司支付违法装修造成的损失；4、金博大公司支付违约造成的损失4196301.1元。现分别予以评判。（一）合同约定的两年半免租金条款在合同提前解除的情况下是否应予调整。作为长约合同，免除装修期和前期部分租金属于较常见的交易惯例。其中，关于免除半年装修期租金的约定在租赁交易中一般不以合同期限长短为条件，故对鸿基公司对半年装修期费用进行调整的请求，本院不予支持。关于免除两年租金的约定，虽然在长约合同中免租期条款和长约条款有一定关联，但根据涉案租赁合同显示，租期条款和免经营租期条款系分别约定；另鉴于免租期条款已经履行，且造成长约合同不能履行的根本原因在于鸿基公司根本违约，故原审法院对鸿基公司的该诉讼请求未予支持并无明显不当，鸿基公司的该项上诉请求本院不予支持。（二）金博大公司应否支付合同解除后至租赁场地物品搬离前的租金及违约金。如前述分析，因导致合同解除的根本原因是鸿基公司单方违约，故鸿基公司请求支付合同解除后的租金既缺乏合同基础也缺乏法律依据。但根据合同法第九十二条“合同终止后，当事人应遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密的义务”的规定，金博大公司有及时协助搬离租赁物品的义务。根据原审查明，2017年9月23日合同实际解除后，金博大公司于2017年12月15日提起诉讼；鸿基公司于2018年1月15日提起反诉；2018年9月25日，原审法院提示双方充分协商、尽快将租赁物移交以减少双方损失；2018年9月29日，审计机构对现场进行了勘验；2018年11月20日，原审法院主持双方对现场租赁物品进行移交，但金博大公司以判决未生效为由拒绝进行清单物品移交；2018年12月19日，原审法院继续通知双方协商租赁物品移交事宜；2019年3月22日，金博大公司将租赁物品拉走。根据上述时间节点本院认为，在租赁合同实际解除后双方先后提起诉讼的情况下，金博大公司以租赁物品是损失的一部分、鉴定过程中需要清查为由迟延搬离属于合理抗辩，且双方在法院主持下多次就此问题调解，故本院认为金博大公司搬离物品的时间属于合理时间，不应视为违反后合同义务。鸿基公司的该项上诉请求本院不予支持。（三）金博大公司应否支付违法装修造成的损失。金博大公司在原审中并未就该项请求举证，而向原审法院申请鉴定，原审法院于2018年9月25日向鸿基公司明确告知其反诉部分鉴定找不到鉴定机构，先固定证据；在此之后鸿基公司并未就该项请求举出有效证据，故原审法院以鸿基公司举证不能为由驳回其该项上诉请求并无不当。二审中，鸿基公司并未就该项请求举出新的证据，故本院对该项上诉请求亦不予支持。（四）金博大公司应否支付违约造成的损失。根据前述分析认定，金博大公司对于合同的解除不构成违约，原审对鸿基公司的该项请求不予支持理由正确，本院对鸿基公司的该项上诉请求亦不予支持。综上，鸿基公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持；其他上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持河南省新乡市中级人民法院（2017）豫07民初365号民事判决第一项、第六项；二、撤销河南省新乡市中级人民法院（2017）豫07民初365号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、长垣县鸿基置业有限公司于本判决生效后十日内向长垣金博大购物广场有限公司返还769720元；四、长垣县鸿基置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿长垣金博大购物广场有限公司各项损失9383415.87元；五、驳回长垣金博大购物广场有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192550元，由长垣金博大购物广场有限公司负担127083元，由长垣县鸿基置业有限公司负担65467元。保全费5000元，由长垣县鸿基置业有限公司负担。鉴定费120000元，由长垣金博大购物广场有限公司负担80000元，由长垣县鸿基置业有限公司负担40000元。一审反诉受理费86476元，由长垣县鸿基置业有限公司负担。二审案件受理费279026元，由长垣金博大购物广场有限公司负担63411元，由长垣县鸿基置业有限公司负担215615元。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  辛季涛审判员  李百福二〇二〇年七月二十日法官助理王**芳书记员赵红娟