山东省平阴县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0124民初1074号原告：张大权，男，1972年10月10日出生，汉族，住辽宁省营口市。委托诉讼代理人：宋海滨，山东垠鹏律师事务所律师。被告：张会明，男，1968年1月17日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：孟广敏，山东光敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凡波，山东光敏律师事务所律师。被告：韩士振，男，1977年7月17日出生，汉族，住山东省平阴县。被告：济南铸诚建筑工程集团有限公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：张绪才，董事长。委托诉讼代理人：姬生东，男，系该公司员工。原告张大权与被告张会明、韩士振、济南铸诚建筑工程集团有限公司（以下简称济南铸诚公司）侵权责任纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年5月27日、6月12日公开开庭进行了审理。原告张大权的委托诉讼代理人宋海滨、被告张会明的委托诉讼代理人刘凡波、被告韩士振、被告济南铸诚公司的委托诉讼代理人姬生东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张大权向本院提出诉讼请求：1.判令被告张会明赔偿原告医疗费15376.06元、误工费75000元、护理费12430元、住院伙食补助费2300元、伤残赔偿金84658元、精神抚慰金1000元、营养费2250元、交通费2000元、后续治疗费12000元，鉴定费2860元，被告韩士振、济南铸诚公司承担连带赔偿责任；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2019年8月份，张大权受张会明雇佣来到平阴县安城镇黄河滩区居民迁建工程工地从事内墙抹灰建筑工程。2019年9月8日上午12时左右，张大权在该工地4楼室内抹灰时从架子上跌落，造成腿部左膝关节受伤。当天，工友带着张大权到平阴县人民医院进行检查，诊断为左膝外伤后疼痛，经磁共振检查，查出左膝内侧半月板后角损伤（Ⅳ级），关节积液，建议住院手术治疗。后张大权在平阴县劳动局、信访局的协调下，张会明、韩士振先行为张大权垫付医疗费17000元。张大权于2019年9月10日在平阴县中医医院住院23天，花费医疗费31326.86元，后回老家治疗至今。张大权打工的平阴县安城镇黄河滩区居民迁建工程系由平阴县安城镇人民政府发包给济南铸诚公司，韩士振系济南铸诚公司的项目经理，济南铸诚公司又将室内抹灰工程分包给张会明。现张大权诉至法院，诉求同前。被告张会明辩称，1.张会明与张大权系承揽合同关系，并非劳务合同关系。（1）2019年7月5日经朋友王宝介绍，张会明与张大权相识并添加微信好友，双方协商由张大权承揽内墙抹灰工作，张大权按照张会明的要求完成抹灰工作，张大权自己准备灰板、抹子及马凳，张会明提供主要原材料灰浆；张会明按照工程量每平方米7元支付费用，张大权以户为单位交付工作成果。（2）张大权分两个时间段在张会明处承揽内墙抹灰，分别于2019年7月初至7月16日承揽60号楼的四户及59号楼两间地下室，于2019年9月初至9月8日承揽54号楼的四户及51号楼两户。（3）因张大权不能继续承揽内墙抹灰工作，双方于2019年9月9日进行了结算，结清了张大权的全部承揽费用，双方承揽合同关系终止。2.张大权承揽的是内墙抹灰，其利用自制的马凳完成内墙高处的抹灰工作，不需要搭架子，张大权诉称在架子上跌落不属实。张大权诉称的受伤时间与其提交的病历显示时间不一致。其提交的平阴县人民医院门诊病历显示就诊时间为2019年9月8日14:15，此时外伤后疼痛1小时，可以证实张大权受伤时间为13时，而该时间为午休时间，故张大权诉称在抹灰时受伤不能成立。3.张大权诉称张会明为其垫付医疗费17000元不属实。张会明基于双方之间的承揽合同关系，认为不应当承担赔偿义务。2019年9月12日，张大权一直恶意讨要所谓的赔偿款，并向平阴县信访局、住建委反映情况。平阴县住建委要求济南铸诚公司解决，张会明为了继续承包工程，迫不得已拿钱了事，故于2019年9月18日支付17000元，同时张大权保证自行承担因此发生的所有费用，与张会明无任何关系。根据诚实信用原则，张大权无权提起本诉。综上，请求驳回张大权的诉讼请求。被告韩士振辩称，因张大权受伤的时候是下班时间，对其受伤情况不知情。因张大权一直找住建局、信访局和公司，迫于压力协调张会明处理信访事情，处理的时候给了张大权17000元，其已经签字同意了。韩士振认为张大权不应当再主张赔偿的事情。被告济南铸诚公司辩称，1.济南铸诚公司不是本案适格被告，张大权诉讼主体错误。济南铸诚公司与张大权未签订任何合同，也未支付过任何款项，与张大权无任何关系，不是本案侵权人，故张大权无权向济南铸诚公司主张任何权利。2.经了解，张大权与张会明达成协议，受伤事宜已经处理完毕。请求驳回张大权的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：1.济南铸诚公司系平阴县安城镇黄河滩区居民迁建**工程的总承包人。济南铸诚公司（甲方）与韩士振（乙方）于2018年7月12日签订《项目管理目标责任书》，主要约定：济南铸诚公司将其承包的平阴县安城镇黄河滩区居民迁建三期工程实行项目经理管理。韩士振与张会明签订《建设工程施工劳务分包合同》，主要约定韩士振将平阴县安城镇黄河滩区居民迁建三期49-54#楼的劳务作业分包给张会明施工。2.2019年9月初，张会明将其承包的劳务工程中部分楼栋的内墙抹灰作业交由张大权施工，双方口头约定按7元/平方米进行结算工作报酬，每完成一户结算一次，由张会明通过微信转账方式向张大权支付。张大权接受工作任务后，带领案外人李艳兰共同完成，由张大权按200元/天标准向李艳兰支付劳务报酬。2019年9月8日13时许，张大权站在木架上从事内墙抹灰时不慎踩空，从木架上掉落到地面上，致其受伤。张大权于同日14时15分被工友朱洪涛送至平阴县人民医院就诊，诊断为左膝外伤后疼痛待查，建议核磁共振检查。张大权于同日17时50分进行核磁共振检查，检查部位为左膝关节MRI，检查报告意见为左膝内侧半月板后角损伤（Ⅳ级），关节积液，张大权花费检查费870元。张大权于2019年9月10日14时58分到平阴县人民医院就诊取药，花费医药费及诊疗费179.20元。3.张大权于2019年9月10日16时35分到平阴县中医医院住院治疗，入院诊断为左膝关节半月板损伤、左膝前交叉韧带断裂、左膝内侧副韧带损伤。张大权在平阴县中医医院住院治疗23天，于2019年10月3日出院，出院医嘱继续支具外固定1.5个月，注意患肢功能锻炼，不适随时来诊。张大权花费住院费31326.86元。4.张大权于2019年9月18日出具保证书一份，主要载明：现有张大权（辽宁省营口市，从此之后项目部、张会明与张大权无任何关系，所发生的费用由张大权自行承担。保证人张大权，当事人张会明，证明人韩士振。张会明于同日向张大权名下6217****9697号账户转账17000元。5.张大权于2020年4月17日自行委托济南秉正司法鉴定所对其伤残等级、护理期及人数、误工期、营养期及后续治疗费数额进行司法鉴定。济南秉正司法鉴定所于2020年4月24日作出济秉司鉴[2020]临鉴字第74号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张大权左膝关节损伤手术后治疗，构成十级伤残，误工期限为150日（包括二次手术期间），护理期限90日（包括二次手术期间），住院期间2人护理，余1人护理，营养期限75日（包括二次手术期间），后续治疗费约12000元。张大权于2020年4月17日支付鉴定费2860元。经庭审质证，济南铸诚公司、张会明、韩士振虽然对该《司法鉴定意见书》有异议，但既未提交充分证据或者提出充分理由足以反驳，又未申请重新鉴定，故对其异议本院不予采纳。对该《司法鉴定意见书》本院认定为有效证据予以采信。上述事实，由双方当事人陈述、证人证言以及张大权提交的门诊病历、检查报告、住院病历、医药费票据、《司法鉴定意见书》，张会明、济南铸诚公司提交的工程合同等证据在卷佐证。本院认为，本案争议的主要焦点为：一、张大权与张会明之间是雇佣关系还是承揽合同关系；二、原被告双方当事人对张大权左膝关节受损伤有无过错，被告方是否应对张大权的损害后果承担赔偿责任；三、张大权主张的各项费用有无事实及法律依据。关于第一个争议焦点，原告张大权主张其受张会明雇佣在涉案工地务工，由张会明按工作量计算并发放劳务报酬，故认为双方之间系雇佣关系。被告张会明不予认可，辩称双方之间系承揽合同关系，张大权自行提供劳动工具，按照张会明的指示完成指定房间的抹灰工作，每完成一户便交付劳动成果，张会明按7元/平方米支付报酬。本院认为，雇佣合同是指当事人约定,受雇人于一定或者不定期限内向雇佣人提供劳务,雇佣人给付报酬的协议。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣关系和承揽关系均属于基于劳务合同产生的法律关系，二者之间的主要区别为：（1）人身依附关系不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系,雇主可以随时干预雇员的工作;承揽关系的定作人与承揽人之间是合作关系,双方地位平等,定作人无权干预承揽人的工作。（2）工作性质不同。雇佣关系中,雇员的工作目的只是单纯的提供劳务;承揽关系中,承揽方提供劳务仅是完成工作的手段,工作目的是提供工作成果。（3）是否独立完成工作不同。雇员不能将应付的劳动义务转移给他人承担,必须亲自履行;承揽关系中,承揽人可以将部分工作交付给第三人完成。（4）确定报酬的基础不同。雇佣关系中,报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定;承揽关系的劳动报酬,不仅包括劳动力的价值,还应含有技术成份的价值以及一定的利润成分，承揽人享有一定的额外利益。本案中，根据双方当事人以及证人陈述可以证实，张大权与张会明之间并不存在人身依附关系，张大权在从事内墙抹灰工作时并不受张会明控制、支配，与张会明并非从属关系。张会明只向张大权提供粉刷所用的灰浆，既不限定张大权工作时间，又不指挥安排张大权如何工作；张大权完成一户内墙抹灰工作后即通知张会明到现场进行验收，由此可见张大权的工作目的是提供工作成果。张大权承揽一户内墙抹灰工作任务后并非独立完成，而是带领一名工人即本案证人李艳兰共同完成，张大权每天按200元标准向李艳兰支付劳务报酬；张大权每完成一户内墙抹灰工作并经张会明验收后，张会明按7元/平方米结算工作报酬，扣除张大权每天向李艳兰支付的200元劳务报酬后，张大权自认每天收入500余元，由此可见张大权所得报酬含有技术成份的价值以及一定的利润成分。综上所述，根据本案查明的事实，张会明与张大权虽然没有签订书面承揽合同，但事实上双方已形成承揽合同关系，本案的法律关系特征符合承揽合同法律关系特征，而非雇佣合同法律关系特征。因此，张大权主张其与张会明形成雇佣关系的理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，根据张大权庭审陈述，其“从事的前面抹灰工作，抹完一片再抹另一片，因凳子踩空从板子上跌落下来，把板子放在两个凳子上，站在板子上再抹高处的灰墙，抹完一片后挪动的时候从板子上踩空跌落到地面”,由此可见，张大权从木架上跌落摔伤主要系因其自身踩空造成的，其应当对自身损害后果承担主要责任。关于济南铸诚公司、张会明是否应当承担赔偿责任问题,根据原建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，劳务作业分包范围包括土木作业、砌筑作业、抹灰作业等13种，应当分包给具有劳务分包资质的建筑施工企业进行施工。因张会明、张大权均为自然人，显然不具备相关劳务分包资质。济南铸诚公司将平阴县安城镇黄河滩区居民迁建三期工程的劳务作业分包给张会明施工，张会明又将其中部分楼栋内墙抹灰作业交由张大权施工，故济南铸诚公司、张会明对施工人员的选任存在一定过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，济南铸诚公司、张会明应当连带承担相应的赔偿责任。对于责任比例，本院酌定为30%。因济南铸诚公司认可韩士振系该公司职工，韩士振以内部承包方式承包涉案平阴县安城镇黄河滩区居民迁建三期工程，故韩士振与张会明签订《建设工程施工劳务分包合同》的行为应视为履行职务行为，相应法律后果应由济南铸诚公司承担。张大权主张韩士振对其损失承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持。济南铸诚公司辩称其与张大权无任何关系，不应承担赔偿责任，于法无据，对其答辩意见本院不予采纳。关于第三个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定:“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。现张大权主张医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等合理费用，于法有据，本院予以支持。济南铸诚公司、张会明应按责任比例予以赔偿。对于医疗费，张大权受伤后在平阴县人民医院就诊花费1049.20元（870元+179.20元），在平阴县中医医院住院花费31326.86元，共计32376.06元（1049.20元+31326.86元），济南铸诚公司、张会明应连带赔偿张大权9712.82元（32376.06元×30%）。对于误工费，张大权主张根据济南秉正司法鉴定所出具的鉴定意见，其因本案事故受伤误工150天，其在受伤前的平均收入为500元/天，故主张误工费75000元。本院认为，因张大权仅提交其受伤前一个月以内的微信转账收入记录，不足以证实其最近三年的平均收入情况，故对其主张的误工费计算标准本院不予采信。因张大权从事建筑行业，故误工费计算标准可以参照山东省2019年度建筑业平均收入62109元/年即172.53元/天（62109元/年÷365天/年）计算。对于误工时间，因张大权构成十级伤残持续性误工，误工时间可以从受伤之日计算至定残日前一天，但张大权按司法鉴定意见主张误工时间150天，系对其享有的民事权利的自由处分，且不违反法律规定，本院予以确认。对于误工费本院认定为25879.5元（150天×172.53元/天）。济南铸诚公司、张会明应连带赔偿张大权7763.85元（25879.5元×30%）。对于护理费，张大权主张按照司法鉴定意见确定的护理期限90天，住院期间2人护理，参照济南当地护工标准110元/天计算，护理费共计12430元，不违反法律规定，本院予以确认。济南铸诚公司、张会明应连带赔偿张大权3729元（12430元×30%）。对于住院伙食补助费，张大权主张参照国家工作人员出差补助标准100元/天计算23天，共计2300元，不违反法律规定，本院予以确认。济南铸诚公司、张会明应连带赔偿张大权690元（2300元×30%）对于伤残赔偿金，本院认为，《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》（鲁高法[2020]18号）第一条规定:“在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件（含海事案件），不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额”。现张大权主张依据司法鉴定意见，张大权构成十级伤残，按照2019年度山东省城镇居民人均收入42329元/年计算，共计84658元（42329元/年×20年×10%），不违反法律规定，本院予以确认。济南铸诚公司、张会明应连带赔偿张大权25397.40元（84658元×30%）。对于营养费、后续治疗费，张大权主张按照司法鉴定意见确定的营养期75天计算营养费2250元、后续治疗费12000元，不违反法律规定，本院予以确认。济南铸诚公司、张会明应连带赔偿张大权营养费675元（2250元×30%）、后续治疗费3600元（12000元×30%）。对于交通费，张大权主张交通费2000元，因其未提交相关交通费票据加以佐证，且济南铸诚公司、张会明不予认可，故对其主张的交通费数额本院不予采信。鉴于张大权受伤后到医院就诊及到鉴定机构进行检验，必然产生一定的交通费用，故对于交通费本院酌定为500元。济南铸诚公司、张会明应连带赔偿张大权150元（500元×30%）对于鉴定费，张大权主张自行委托鉴定机构花费鉴定费2860元，系其因本案事故支出的合理费用，本院予以确认。济南铸诚公司、张会明应连带赔偿张大权858元（2860元×30%）。对于精神抚损害慰金，本院认为,《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿”。本案中，张大权遭受人身损害，经鉴定构成十级伤残，其精神必然遭受伤害。现张大权主张精神损害赔偿金1000元，于法有据，本院予以支持。济南铸诚公司、张会明应连带赔偿张大权300元（1000元×30%）。综上，济南铸诚公司、张会明还应连带赔偿的费用共计52876.07元（9712.82元+7763.85元+3729元+690元+25397.40元+675元+3600元+150元+858元+300元），扣除张会明已于2019年9月18日支付的17000元后，济南铸诚公司、张会明应连带赔偿张大权35876.07元（52876.07元-17000元）。综上所述，张大权的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持；张会明的答辩意见部分成立，本院予以部分采纳；济南铸诚公司的答辩意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条规定，判决如下：一、被告张会明于本判决生效后十日内赔偿原告张大权35876.07元；二、被告济南铸诚建筑工程集团有限公司对本判决第一项确定的被告张会明应承担的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告张大权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2224元，由原告张大权负担1557元，被告济南铸诚建筑工程集团有限公司、张会明负担667元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  安自强二〇二〇年七月十五日书记员  程 欢