河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0104民初3688号原告：吉祥人寿保险股份有限公司河南分公司，住所地郑州市郑东新区商都路**附********。负责人：林昕，该公司副总经理。委托诉讼代理人：尚聪慧，该公司员工。委托诉讼代理人：陈建朔，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被告：张金涛，男，汉族，1972年1月4日出生，住安阳市文峰区。原告吉祥人寿保险股份有限公司河南分公司（以下简称吉祥人寿河南分公司）诉被告张金涛劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吉祥人寿河南分公司的委托诉讼代理人尚聪慧、陈建朔，被告张金涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉祥人寿河南分公司本院提出诉讼请求：依法判决原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金18937.5元。事实与理由：原告认为：被告严重违反了用人单位的规章制度和劳动纪律，原告依法、依约均有权解除劳动合同。原告并非违法解除劳动合同，更加无需向被告支付经济赔偿金。具体理由如下：一、被告在2019年8月存在连续旷工5天、累计旷工22天的情形，严重违反了用人单位的规章制度和劳动纪律。如果用人单位仍无权解除劳动合同，将严重损害企业的人事管理权，对社会公众造成误导，不利于经济发展。根据原告的考勤打卡记录，被告无故缺勤，未依约提供劳动，其行为已经构成连续旷工5天、累计旷工22天。且被告无证据证明其虽然未参与考勤打卡，但实际向用人单位提供了劳动。如果员工存在严重旷工、未实际提供劳动的情况下，用人单位仍被裁判机关认定为违法解除，并需要承担经济赔偿，那么用人单位的人事管理权形同虚设。这种裁判结果势必将助长员工违反劳动纪律的不正之风，对社会公众造成误导。不仅不利于企业的良性发展，更加有碍于社会经济的发展。二、原告对被告此前违反考勤制度的行为行使人事管理权，属于对企业经营管理权的自由处分，并不会因此产生原告丧失劳动合同解除权的法律后果。用人单位依法享有对员工违纪行为的自治权。用人单位视情节，未对被告之前的漏打卡、偶然旷工行为追究责任，往往是处于为了维护员工队伍的稳定性，属于对企业管理权的自由处分。但是，不代表员工可以变本加厉，无视考勤制度、连续旷工；更加不会产生原告因此丧失合同解除权的法律后果。因此，无论被告既往的考勤是否存在污点，是否被处罚，只要被告的确发生了连续旷工5天或者年度累计旷工7天以上的事实，原告就有权解除劳动合同，并不应当被认定为“违法解除”。三、安阳市人力资源和社会保障局出具的《劳动保障监察限期整改指令书》针对的是克扣工资的制度有瑕疵，未认定被告不存在旷工行为、未认定原告解除劳动合同违法，不应当作为定案依据使用。第一，安阳市劳动监察支队对被告发出的《劳动保障监察限期整改指令书》的指令逻辑是，原告《考勤休假管理办法》第六章“关于扣发工资”的内容违反了劳动法及《工资支付暂行规定》，因此：扣发工资错误，制度需要修订。该认定书既未有任何关于张金涛不存在旷工行为，公司不应该扣发工资的事实认定；也没有关于我司解除劳动合同违法的事实认定，没有要求我司给予违法解除的补偿。因此，仲裁委不应当扩大解释甚至曲解《劳动保障监察限期整改指令书》的内容，并作为认定“被告是否存在连续旷工5天以上，年度累计旷工7天以上的行为”、“原告是否有权解除劳动合同”的依据。第二，由于安阳市劳动监察支队属于劳动监察部门，该整改指令书虽然不属于行政处罚，但是依然属于行使行政权力的行为。虽然该指令书存在不妥之处，但是原告作为被管理方只能无条件执行。原告按照劳动监察支队指令支付工资的行为，并不能抹灭被告连续旷工5天，累计旷工22天的客观事实。综上所述，被告在2019年8月份连续旷工5天、累计旷工22天的行为严重违反了公司规章制度和劳动纪律，原告依法依约解除劳动合同，并不构成违法解除，依法无需向被告支付经济赔偿金。张金涛辩称，不存在连续旷工5天的行为。1、本人2019年8月一直在单位正常出勤上班，本人从2017年4月份入职公司，公司从未要求个险业务部人员必须每天上班实际打卡。2、之前公司的考勤记录可以显示，本人出勤但没有打卡。3、证人可以证明，本人2019年8月一直在公司出勤上班，没有旷工。4、安阳市劳动监察大队经过调查得出结论，本人不存在旷工，单位以旷工为由扣发我的工资不属实，并且让单位在2019年12月4日补发本人全额工资。5、工资条证明，之前从2017年4月至2019年7月公司从未对本人进行考勤扣款。6、安阳市劳动监察大队是经过调查，依据事实和法律作出的正确结论。7、安阳市劳动仲裁也是经过调查、取证得出的正确裁决的。8、公司办公室主任刘泰宏2019年9月4日给本人发微信，协商本人办理离职手续，并未提及本人2019年8月连续旷工5天、累计缺勤22天的情况。本院认为，当事人提出诉讼请求，应当有事实和法律依据。本案中，原被告双方的争议焦点为，被告张金涛是否存在旷工行为，原告解除劳动合同行为是否违法。根据原告提交的被告自2018年7月1日至2019年8月31日的考勤表及其在庭审中的自认可知，被告张金涛在原告处工作期间一直存在打卡不规范的行为，但原告仅在2019年8月因未打卡对被告进行处罚。对于该情况，被告张金涛解释称其作为个险业务部负责人需进行陪访、招聘等外出活动，因此单位未对个险部门进行要求，其未打卡并不代表未出勤；原告吉祥人寿河南分公司解释称，因张金涛系公司筹备阶段入职的老员工，所以即使其一直以来考勤都不太好，也未对其进行处罚。针对双方对该情况的辩解，本院认为被告张金涛的解释符合常理。被告一直存在缺卡行为，且在2019年5月及2019年6月均出现连续5天未打卡情况，原告在2019年8月之前未对被告该行为进行过处罚，说明被告缺卡行为不影响其履行劳动职责。故原告仅凭考勤记录认定被告2019年8月连续旷工5天、累计旷工22天的事实，本院不予采信。原告未提交其他证据证明被告在2019年8月存在旷工或其他严重违反公司章程或劳动纪律的行为，故原告解除与被告劳动合同的行为违反法律规定，原告主张不向被告支付经济赔偿金的诉讼请求，缺少事实和法律依据，本院不予支持。原告应支付被告赔偿金18937.5元（劳动合同解除前12个月平均工资3787.5元/月×2.5个月（被告在原告处工作2年5个月）×2）。关于原告支付被告2017年、2018年未休带薪年假工资15032.89元并协助被告办理档案和社会保险关系转移手续的裁决内容，因原被告双方对此均无异议，本院该上述内容予以认可。被告要求原告支付加班工资及解除劳动合同当月一个月工资的请求，因仲裁裁决已驳回，被告未对此提起诉讼，视为其对仲裁裁决结果的认可，故该二项请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告吉祥人寿保险股份有限公司河南分公司的诉讼请求；二、原告吉祥人寿保险股份有限公司河南分公司于本判决生效之日起十日内支付被告张金涛2017年、2018年未休带薪年假工资15032.89元；三、原告吉祥人寿保险股份有限公司河南分公司于本判决生效之日起十日内支付被告张金涛违法解除劳动合同赔偿金18937.5元；四、原告吉祥人寿保险股份有限公司河南分公司于本判决生效之日起十五日内为被告张金涛办理档案和社会保险关系转移手续。如果未按本判决指定的期间行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告吉祥人寿保险股份有限公司河南分公司负担。本判决为终审判决。审判员  张延恒二〇二〇年七月三十日法官助理朱青书记员高伟丽