山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1464号 上诉人（原审被告）：青岛威森歌汇娱乐有限公司，住所地山东省青岛市市**辽阳西路**。 法定代表人：王国亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：曾杰，山东诚功（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲亮，山东诚功（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆索隆音乐文化传播有限公司，，住所地重庆市渝**回兴街道兴科大道**汇凯青年城**14-8 法定代表人：邓英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：耿少云，女。 上诉人青岛威森歌汇娱乐有限公司（以下简称威森公司）因与被上诉人重庆索隆音乐文化传播有限公司（以下简称索隆公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 威森公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回索隆公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由索隆公司负担。事实和理由：一、威森公司在购买的曲库内存储涉案作品供消费者点播，系合理使用行为，不构成侵权行为，不承担侵权责任。二、威森公司已经向音集协缴纳版权费，主观上不存在侵犯索隆公司著作权的过错，不应当承担损害赔偿责任。1．关于侵害著作权损害赔偿责任的构成，参考北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》，承担损害赔偿责任应当以存在过错为前提，过错是认定侵权责任的要件。2．关于如何认定侵权人过错，可以参考（2015）苏知民终字第00235号民事裁定。三、即使要承担损害赔偿责任，权利人实际损失可以确定，不应当直接适用法定赔偿。 索隆公司辩称，一、威森公司未经权利人许可，在其经营的KTV提供设备并通过他人点播、放映涉案作品等方式收取费用的行为，属于商业性经营行为，侵犯了索隆公司的著作权，不属于合理使用的行为。二、威森公司与音集协签订相关协议或缴纳版权费，不能免除威森公司的合理注意义务，威森公司主观上具有过错。三、一审法院适用法定赔偿具有事实和法律依据。 索隆公司向一审法院起诉请求：1．判令威森公司停止侵权，立即从曲库中删除《下一站吻别》、《信条》、《杜老师》、《情书不包邮》、《黑板情书》共5部MTV音乐电视作品；2．判令威森公司赔偿索隆公司经济损失7500元；3．判令威森公司承担索隆公司为本案诉讼而支付的合理费用共计350元，包括律师费用64元、公证费用273元、取证费13元；4．判令威森公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年12月9日，国家版权局颁发电影和类似摄制电影方法创作的《下一站吻别》作品登记证书，其中载明：登记号：国作登字-2016-I-00339604，著作权人：北京天浩盛世文化传播有限公司（以下简称天浩公司），创作完成时间：2010年5月8日。 2016年12月9日，国家版权局颁发电影和类似摄制电影方法创作的《信条》作品登记证书，其中载明：登记号：国作登字-2016-I-00339662，著作权人：天浩公司，创作完成时间：2010年5月1日。 2016年12月9日，国家版权局颁发电影和类似摄制电影方法创作的《杜老师》作品登记证书，其中载明：登记号：国作登字-2016-I-00339661，著作权人：天浩公司，创作完成时间：2011年10月8日。 2016年12月9日，国家版权局颁发电影和类似摄制电影方法创作的《情书不包邮》作品登记证书，其中载明：登记号：国作登字-2016-I-00339615，著作权人：天浩公司，创作完成时间：2012年3月4日。 2016年12月9日，国家版权局颁发电影和类似摄制电影方法创作的《黑板情书》作品登记证书，其中载明：登记号：国作登字-2016-I-00339620，著作权人：天浩公司，创作完成时间：2011年8月12日。 2017年10月15日，索隆公司与天浩公司签订《音乐作品著作权转让协议》，该协议约定，天浩公司将协议附件清单所列音乐作品（包括涉案歌曲）的复制权、表演权、放映权、出租权等著作权在中国大陆地区永久转让给索隆公司。 2018年12月12日，索隆公司委托赣州兴弘知识产权代理有限公司向江西省赣州市阳明公证处申请保全证据公证。2018年12月16日，江西省赣州市阳明公证处公证员廖某、公证人员王某随同申请人指派的工作人员崔某、刘某来到青岛市辽阳西路威森主题量贩式ＫＴＶ，目睹崔某、刘某以普通消费者的身份进入该场所的ＫＴＶ包厢消费。刘某对安置在包厢内的歌曲点播机进行操作，并打开摄像机，插入新的内存卡对依次播放的《与我同行》、《孤城》等共68首歌曲播放过程进行同步录像，录像结束后，刘某即时将上述内存卡卸下交由公证人员王某保管。该录像所得视频文件在公证处刻录成光盘封存于附件袋内。刘某对该场所外观及内部状况进行了拍照，崔某支付了消费费用，取得名片、刷卡消费凭证及《青岛增值税普通发票》各一张，一并交由公证人员王某保管。2018年12月27日，江西省赣州市阳明公证处就该过程出具了（2018）赣虔阳证内字第1057号公证书。 经庭审比对，公证摄录的《下一站吻别》、《信条》、《杜老师》、《情书不包邮》、《黑板情书》5首MTV歌曲与索隆公司享有复制权、放映权的《下一站吻别》、《信条》、《杜老师》、《情书不包邮》、《黑板情书》5首MTV音乐电视作品完全相同。 另查明，中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会作为甲方，山东天合世纪文化传播有限公司（以下简称天合公司）作为乙方，青岛威森歌汇娱乐有限公司作为丙方，三方签订《著作权许可合同》一份，合同中载明乙方是甲方委托的卡拉ok许可收费服务机构——天合文化集团有限公司或其授权的地方分支机构，丙方应按照本合同约定交付著作权使用费，丙方可以在许可范围内以表演、放映的方式使用甲方管理的音像作品，许可期间为2018年2月1日至2018年12月31日，著作权使用费为32270元。威森公司的法定代表人王国亮于2018年8月10日向天合公司付款32270元，中国音像著作权集体管理协会为威森公司出具了发票。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，索隆公司提交了涉案5首歌曲的著作权登记证书在卷为证，因此，该证据可以证明天浩公司为涉案歌曲的著作权人，其作为著作权人有权许可他人行使复制权、放映权等著作权法规定的权利。 本案中，索隆公司经著作权人天浩公司的合法授权，取得了《下一站吻别》、《信条》、《杜老师》、《情书不包邮》、《黑板情书》等音乐作品的复制权、放映权。威森公司未经索隆公司许可，亦未经著作权人授权，以营利为目的，擅自在其经营的场所内复制、并以卡拉OK方式播放索隆公司经授权获得的上述音乐作品，其行为侵犯了索隆公司依法享有的音乐作品的复制权、放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于威森公司所称其与中国音像著作权集体管理协会签订了著作权许可合同，已尽到合理注意义务，不应承担赔偿责任的辩解意见，一审法院认为，威森公司虽与中国音像著作权集体管理协会签订了著作权许可合同并缴纳了年费，但并不能据此认为其已尽到合理注意义务，威森公司仍应就其被许可使用的歌曲的著作权人进行核实，因此，威森公司主观上仍具有过错，其赔偿责任不能免除。 关于侵权赔偿数额，因索隆公司未提供证据证明其实际损失或威森公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案5首音乐作品的知名度、威森公司的侵权情节以及索隆公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，确定威森公司赔偿索隆公司经济损失1500元。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款、第二款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，判决：一、威森公司于本判决生效之日起立即停止侵犯索隆公司对《下一站吻别》、《信条》、《杜老师》、《情书不包邮》、《黑板情书》5首音乐作品享有的复制权、放映权等著作权的行为；二、威森公司于本判决生效后十日内赔偿索隆公司经济损失1500元；三、驳回索隆公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费50元，由威森公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，侵权人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，威森公司未经索隆公司许可，在其经营场所向消费者公开放映索隆公司享有著作权的5部作品，且涉案5部作品并不包含在威森公司已经向中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会交纳版权使用费的歌曲范围内。威森公司的行为侵害了索隆公司对涉案作品所享有的放映权，不构成合理使用，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在无相应证据证明索隆公司实际损失、威森公司违法所得的情形下，一审法院综合考虑涉案著作权利性质、侵权规模、侵权的方式与情节、过错程度等因素确定赔偿数额，并无不当。 综上所述，威森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由青岛威森歌汇娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁国红 审 判 员 邱建坡 审 判 员 毕中兴 二〇二〇年七月六日 法官助理 任 楷 书 记 员 王 策