云南省鹤庆县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2932民初459号原告：李海，男，1968年1月28日生，汉族，重庆市潼南县人，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：柳崇，云南云珠律师事务所律师，特别授权代理。被告：杨桃华，男，1979年1月26日生，彝族，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县，现居住在鹤庆县黄坪镇北衙搬迁安置点。委托诉讼代理人：李**，云南鹤阳律师事务所律师，特别授权代理。原告李海诉被告杨桃华建设施工合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李海及其委托诉讼代理人柳崇，被告杨桃华及其委托诉讼代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李海向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告支付工程尾款624601.35元，并支付自2020年1月1日起至实际付清之日止的资金占用费，资金占用费按年利率6%计算，直至付清之日止；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告从事建筑施工工作，被告系黄坪镇北衙搬迁安的搬迁户。2018年7月，被告找到原告，请原告帮其建设位于黄坪镇北衙搬迁安的两栋自建房（地号：ＴＣＡ2，ＴＣＡ3），双方协商一致后于2018年7月7日签订《房屋建筑承包施工合同》，合同就相关事宜进行具体约定，明确了原、被告双方各自的权利和义务。合同签订后，原告于2018年8月初开始挖两栋房屋基础，由于水、电、路等未全通，中间停工了一段时间，到2018年10月底、11月初才开始全面施工。2020年1月两栋房屋全部完工，同期，房屋验收合格。2018年7月7日签订《房屋建筑承包施工合同》中，被告两栋房屋的户型为ＴＣＡ2户型，但实际施工时，被告要求原告按ＴＣＡ1户型进行施工。ＴＣＡ2户型总层数为三层，而ＴＣＡ1户型总层数为五层，建设施工复杂程度远远高于ＴＣＡ2户型。最终，被告要求两栋房屋都建成三层，每栋房屋实际减少两层。《房屋建筑承包施工合同》内明确约定：若建设过程中被告每减少一层，则需补给原告基础差价费每层40000元。现被告每栋房屋减少了两层，两栋房屋共计少建四层，被告应按约定补给原告基础差价费共计160000元。经计算，原告所做工程总价款应为1709051.35元，被告应补给原告的基础差价费160000元，两部分总计1869051.35元，扣除被告已支付的1244450元，被告还应向原告支付624601.35元工程尾款。然而直至今日，被告一直未履行支付剩余尾款的义务，原告曾多次向被告催要，均是无果，原告诉至法院。被告杨桃华辩称：2018年7月8日，经原、被告协商后，双方签订了《房屋建筑承包施工合同》，我将本户需建设的房屋以包工包料的形式由原告承包建设。截止2019年底，双方的两栋房屋建设基本完工，至今尚有房前踏步原告尚未完成。被告发包给原告承建的两栋房屋，其户型为TCA1，建筑层数为三层，一栋建筑面积为560.11M2，其中第一层为171.01M2，第二层和第三层相同为194.55M2，楼顶层楼梯顶盖第一栋12.8M2，第二栋13M2，2栋房屋总面积为1146M2。因双方合同中已明确，被告发包给原告承包建设房屋，均未严格按照县搬迁指挥部提供和要求的设计图纸施工建设，故建筑面积均以设计图的设计面积为准。每平方米包工包料价款为人民币1230元，此价款考虑并包含双方合同第三条中所列1、2、3、4、5项全部应做工程，双方的总工程价款计算为：总建设面积1146M2×1230元/M2，合计1406580元。在履行合同过程中，被告已依约分期分批支付和垫付给原告合计1367461元，尚未支付完毕工程款为42119元。未支付余款主要是因为原告为被告承建工程中门前踏步至今未做，故工程未全面完工。为此，被告要求原告继续全面履行合同，工程全面完工后，被告一次性支付余款。在施工中，双方协商对部分工程做了适当调整，有增有减，但总价款仍以原合同价款为准，双方不再增加和减少工程价款，故原告所诉工程量增加要求补差无事实依据。原告承包建设的房屋为TCA1户型，建筑层数为三层，而非五层，原告以约定为TCA2户型，实际承建TCA1户型且减为三层，每栋房屋减少2层，要求按合同补差每层4万元，无事实依据。根据图纸所示，建筑风格和设计要求均已包含了出檐、板面等内容，已含在总面积内，单独计算无依据。现原告房前踏步还未完工，原告未完全履行其承包建设工程的义务，被告未支付完工程余款也是按合同约定，故原告的诉讼请求不成立。原告在施工过程中，未严格按设计要求施工，将设计要求的发泡砖改用为红砖，为此增加了房屋自重和压力，因改变建筑材料而导致该房屋的质量发生问题，被告将保留追责权。本院组织原、被告双方进行证据交换和质证，对双方当事人均无异议的证据材料：原告身份证复印件一份、鹤庆县北衙片区整体搬迁工程黄坪安置点建设项目TCA1户型施工图一份、宗地划分的图纸照片二份、房屋图片一张，本院予以确认并在卷佐证。对当事人双方有异议的证据材料，本院认定如下：（一）原告提供的证据。1、房屋建筑承包施工合同一份，因第一条中户型TCA2有涂改过的痕迹，对第一项不予认可，对其余部分真实性予以认可。2、被告两栋自建房具体施工建设项目明细及总款，被告认可确实对部分工程进行了部分调整，但对于增加工程量增加工程款不认可，认为调整部分包含在1230元每平方米的工程价款里面了，故本院仅对该组证据的真实性予以认可。3、三位出庭证人证言，均证实了在施工中工程量有所增加，被告认为不能作为定案依据，故仅对真实性予以确认。（二）被告提供的证据。1、照片一份，因原告有异议，缺乏证据“三性”，不予认可。2、建设工程施工合同两份，因第一条中户型TCA1系涂改过，被告有异议，对第一项不予认可，其余部分真实性予以认可。3、施工图纸，因与原告提供的施工图纸有所不同，原告有异议，且不能与原件核对，不予认可。4、房屋封顶照片，因原告有异议，仅对房屋封项照片真实性予以确认。5、开挖基础照片，因缺乏证据的关联性，本院不予认可。6、垫付款项单据，因原告有异议，仅对真实性予以确认。本院根据原、被告双方提供的证据及当庭陈述认定事实如下：2018年7月7日，经原、被告协商后，双方签订了《房屋建筑承包施工合同》，2018年7月8日，原、被告又共同制作了合同副本，前后两份合同中，均对合同第一项户型作了不同的改动。但在施工时均是以TCA1户型进行施工。需建设的房屋以包工包料的形式由原告承包建设，承包单价按框架毛坯房每平方米1230元。截止2019年底，双方的两栋房屋建设至今尚有房前踏步尚未完成，其他基本完工。原告承建的两栋房屋，其户型为TCA1，建筑层数为三层，按实际施工图纸计算面积，其中第一层面积为：14.1M×12.5M=176.25M2，出檐面积：1.4M×12.5M=17.5M2;第二层和第三层相同为15.7M×12.5M=196.25M2；第三层出檐面积：12.5M×1.4M=17.56M2，顶层楼梯间5.4M×3.5M=18.9M2，两栋房屋不含出檐（70M2）总面积为1175.3M2。另查明：原告从立案之日起至今，未向本院提供建筑施工资质证明。本院认为：一、关于本案法律关系性质的认定。被告发包给原告房屋建设，双方签订合同后，实际建房为三层，双方间形成建设工程施工合同关系，而非农村建房施工合同关系。二、原、被告双方间的建设工程施工合同是否有效？根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（5）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”。本案中原告未取得建筑施工资质，而签订合同承包建设三层房屋，所签订的房屋建筑承包施工合同为无效合同。三、本案争议焦点分析：（一）双方合同中首先约定TCA1户型还是TCA2户型？原告主张订合同时先约定了TCA2户型，后实际施工过程中变更为TCA1户型，根据谁主张谁举证的原则，原告应提供合同先约定TCA2户型，后变更为TCA1户型的证据。庭审中原告提供的合同中“TCA2”户型中，对“2”有更改过的痕迹，且被告提出异议，故本院不予认可，以实际施工TCA1户型为准。据此，本院对原告主张依照双方建设工程施工合同第二条约定，要求被告补给原告基础差价每层40000元，两栋四层计160000元的主张，不予支持。（二）包工包料所承包的范围？原、被告建设工程施工合同第三条约定，承包方式采用包工包料方式，而条文中采用罗列方式，共6条，有两种包工包料的方式和其他一些附项，但没有对选中项目进行钩选，属约定不明。（三）工程承包单价多少？双方在施工合同第四条中约定，框架毛坯房每平方米1230元，而该条是否可以确定双方包工包料方式是“1”为准，本院认为合同第三条仅有两种承包方式，从合同第四条来看，双方应该选定了第一种包工包料形式，而3、4、5、6并非包工包料形式，应为选1或2的补充项。另外，该条中以“实际建筑以板面为准”结合上下文来看，应该掉了“面积”二字。附项中雨棚、走廊面积都为建筑面积，系约定不明，不予支持，以实际施工图纸为准。（四）建筑施工面积是多少？双方均认可实际施工的TCA1户型原图纸，经计算原告承建的两栋房屋，建筑层数为三层，按实际施工图纸计算面积，其中第一层面积为：14.1M×12.5M=176.25M2，出檐面积：1.4M×12.5M=17.5M2;第二层和第三层相同为15.7M×12.5M=196.25M2；第三层出檐面积：12.5M×1.4M=17.5M2，顶层楼梯间5.4M×3.5M=18.9M2，两栋房屋不含出檐（70M2）总面积为1175.3M2。根据双方合同第四条的约定，以建筑板面计算面积的情况下，建筑面积出檐应单独计算，故两栋房屋总面积为1245.3M2。（五）工程增加、减少了多少？原告所提出工程有所增加，但未提供出工程增加了多少、增加部分的造价是多少的有效证据，同时在庭审中，亦未明确向本院申请对增加部分进行司法鉴定请求，故本院对原告以自己所算金额来主张增加部分的工程款，本院不予支持。（六）被告支付款项的认定？对被告主张支付了1367461.00元的款项，原告自认了1244450元，还有123011元不认可，而123011元是由被告辩称中垫付的防水、铺浆款25650元+垫付铝型材款62361元+垫付卷帘门款35000元构成，本院认为，25650元所涉条子系单方记录，没有原告签字确认且被告没有其他证据予以佐证，故本院不予采信；垫付铝型材款62361元和垫付卷帘门款35000元的收据，系被告向第三方购买材料时，由第三方提供给被告的，虽没有原告签字确认，但根据双方合同约定，本院予以采纳。四、建设工程施工合同无效的后果？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告所承建房屋在验收时，被告未提出质量问题，仅提出门前踏步还未完成，现原告主张支付工程尾款，应参照双方合同约定的面积、价款，予以支持。工程总造价1245.42M2×1230元/M2=1531719元，减去被告已支付的1244450元+62361元+35000元，应支付给原告工程尾款189908元。综上所述，原告应继续完成未完成的门前踏步，被告应支付工程尾款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由原告于本判决生效后二十日内完成被告新建房门前踏步。二、由被告杨桃华于本判决生效后三十日内支付给原告李海工程尾款189908元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10046元，减半收取5023元，由原告李海负担3495元，被告杨桃华负担1528元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。审判员  洪明春二〇二〇年七月十四日书记员  董雪梅