湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终440号上诉人（一审原告）：中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街****楼**。法定代表人：陈雄伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张春晖，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛莹，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖南世纪黄金实业有限公司，住所，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道五一大道**名汇达大厦****div>法定代表人：夏木龙，系公司总经理。委托诉讼代理人：雷少华，湖南融邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李奥，湖南融邦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：长沙市中源物业管理有限公司，住所地湖南省，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道**名汇达大厦**法定代表人：彭绍文，系公司总经理。委托诉讼代理人：李红，女，汉族，1973年3月24日出生，住湖南省长沙市雨花区。上诉人中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司（以下简称中国黄金珠宝公司）因与被上诉人湖南世纪黄金实业有限公司（以下简称世纪黄金公司）、被上诉人长沙市中源物业管理有限公司（以下简称中源物业公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初2897号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国黄金珠宝公司的委托诉讼代理人张春晖、被上诉人世纪黄金公司的委托诉讼代理人雷少华到庭接受了询问调查，中源物业公司未到庭接受询问调查。本案现已审理终结。中国黄金珠宝公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计10万元；2.撤销一审判决第三项，改判被上诉人在《中国工商报》及《知识产权报》上刊登声明，消除影响；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对被上诉人应当承担的侵权赔偿数额认定错误。应当参照上诉人在长沙地区的商标许可使用费用8万元/年确定。还应当赔偿上诉人实际支出的3万元合理维权开支及公证费等费用。2.被上诉人使用涉案侵权标识已造成相关公众混淆误认，损害了上诉人的品牌商誉，应承担消除影响的侵权责任。3.中源物业公司作为物业管理公司未尽审查义务，为被上诉人实施侵权行为提供便利，同样应承担责任。世纪黄金公司答辩称：1.被上诉人使用的商标未侵犯中国黄金珠宝公司涉案商标专用权；2.一审法院判赔数额过高。中国黄金珠宝公司向一审法院起诉请求：1.世纪黄金公司停止商标侵权行为，包括：停止在经营场所、店面装潢、广告宣传、产品、产品包装、产品标签、销售票据等上使用“中国黄金”标识；2.世纪黄金公司赔偿原告经济损失及合理支出费用共计20万元人民币；3.判令被告世纪黄金公司在《中国工商报》及《知识产权报》上刊登声明，消除影响；4.判令被告承担本案全部诉讼费用；5.请求追加被告中源物业公司承担连带责任。一审法院认定事实:中国黄金集团公司系第5366862号“”，第5366859号“”商标的注册人，注册有效期限均自2011年3月7日至2021年3月6日，核定使用商品均为第14类，包括贵重金属锭、未加工或半加工贵重金属、铂（金属）、贵重金属合金、仿金制品、贵重金属艺术品、银质工艺品、镀金物品、未加工的金或金箔、装饰品（珠宝）。自2012年9月1日至2017年9月26日，中国黄金集团公司先后与原告签订4份《商标使用许可合同》，约定原告可在中国境内使用上述二商标，许可使用方式先后为普通使用许可、排他使用许可，许可使用期限截止至2021年3月6日。2018年2月11日，经国家商标局核准，上述二商标的注册人变更为中国黄金集团有限公司。2018年12月20日，中国黄金集团有限公司与原告签订《商标使用许可合同》，约定原告可在中国境内无偿使用上述二商标，许可使用商品范围为注册商标核定使用的所有商品，许可使用方式为排他使用许可，许可使用期限为永久，原告可以根据自身需要在授权关联企业、加盟商等第三方使用，并特别授权原告对任何损害上述二商标专用权、“中国黄金”声誉的行为提起诉讼、投诉等一切事宜。近年来，原告为经营需要以及提升“中国黄金”系列商标的知名度，获得了“全国珠宝首饰行业质量领先品牌”、“全国之力诚信标杆典型企业”、2014年度“中国黄金”牌珠宝首饰荣列同类产品市场综合占有率第三位、“全国产品和服务质量诚信示范企业”、“全国黄金行业先进集体”等诸多荣誉称号；同时，利用新闻媒体进行广泛报道，提高了品牌的知名度；针对侵害“中国黄金”系列商标的行为向国家工商管理部门举报，向人民法院提起诉讼维权，经营业绩不断提高。经过原告的持续使用和宣传，上述二商标已具有较高的知名度和显著性。世纪黄金公司成立于2009年10月21日，经营范围为黄金制品、铂金制品、珠宝、工艺品、节能环保产品、环保设备的销售；环保技术开发服务、咨询、交流服务、转让服务；钻石饰品批发；钻石首饰零售；贵金属检测服务；贵金属冶炼（限分支机构）；环保工程设计；应用软件开发；软件技术服务；电子商务平台的开发建设；自营和代理各类商品及技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。中源物业公司成立于2005年9月14日，经营范围为物业管理、物业咨询；园林设计；保洁服务；建材、五金交电、水暖器材的销售。2015年4月1日，中源物业公司与世纪黄金公司签订《物业管理合同》，中源物业公司为世纪黄金公司提供物业管理服务。2016年5月5日，中源物业公司与世纪黄金公司签订《名汇达大厦户外广告牌使用维护协议》，约定广告内容由世纪黄金公司自行负责经中源物业公司同意后报中源物业公司制作，设计和内容应严格符合《广告法》规定。2016年12月1日，中源物业公司与世纪黄金公司签订《关于名汇达大厦广告牌租用补充函》，约定中源物业公司对于大堂广告牌、户外广告牌、楼层指引牌、三面翻使用等协议，中源物业公司仅提供广告位置，无法对广告的真实性和合法性核实，世纪黄金公司发布所有广告宣传内容、制作应严格符合《广告法》的规定，如与广告法相违背，请尽快拆除，改正后重新悬挂，若世纪黄金公司未予以及时改正，所有责任由其自行承担，与中源物业公司无任何关系。案外人中国黄金珠宝投资有限公司于2012年6月29日，在香港特别行政区注册成立，系第12964447号“”、第16728228号“”商标的注册人，注册有效期限分别为2014年12月21日至2024年12月20日、2016年6月7日至2026年6月6日，核定使用商品分别为第14类，包括贵重金属锭；未加工或半加工贵重金属；未加工的金或金箔；钯；铂（金属）；贵重金属合金；首饰盒；玛瑙；手镯（首饰）；项链（首饰）；金刚石；珠宝首饰；橄榄石（宝石）；装饰品（珠宝）；珍珠（珠宝）；次宝石；宝石；尖品石（宝石）；人造珠宝；戒指（首饰）；贵重金属艺术品；耳环；金红石（宝石）；人造金刚石；翡翠；银制工艺品；手表；第15类，包括广告；广告宣传；商业橱窗布置；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；替他人推销；认识管理咨询；市场营销；计算机网络上的在线广告；进出口代理。2016年10月21日，湖南省长沙市麓山公证处作出（2016）湘长麓证民字第5130号公证书。该公证书记载：2016年10月21日十一时，该处公证员胡某、公证处其他工作人员李某1、中国黄金珠宝公司的委托代理人吴希博一同来到长沙市五一路一处标有“新世界百货”字样招牌的大楼前，该大楼东侧墙上挂有“名汇达黄金珠宝交易中心5Ｆ百年珠宝中国珠宝4Ｆ周港福珠宝3Ｆ世纪黄金中国黄金珠宝”等字样的黑色牌匾。随后进入该大楼三楼，由申请人的委托代理人吴希博对该楼层店铺内部挂有“中国黄金珠宝”字样的牌匾、宣传挂画及店铺内部进行了拍照，共拍得照片五张。申请人的委托代理人吴希博以普通消费者名义在该店购买了挂有“世纪黄金足金戒指金含量:99％质量:3.98ｇ执行标准:ＧＢ187Ｑ／ＳＪＨＪ01”吊牌的戒指一个，并取得饰品销售单一张。2019年4月4日，湖南省浏阳市公证处作出（2019）湘长浏证字第563号公证书。该公证书记载：2019年4月4日下午，该处公证员李某2、公证处工作人员彭某同申请人中国黄金珠宝公司的委托代理人刘登高，来到长沙市犁头后街“名汇达黄金珠宝交易中心”标识为“中国黄金珠宝”字样的柜台，电梯门口对面的门上贴有“世纪黄金珠宝”等字样的宣传海报，该门的上方挂有“世纪黄金中国黄金珠宝”字样的广告牌。另查明，中国黄金珠宝公司因保全被告侵权证据产生公证费用900元。一审法院庭审中组织双方当事人对原告权利商标与被控侵权商品标识进行了比对。原告认为，其主张的注册商标与被告使用的侵权标识具有相同的“中国黄金”文字，其文字大小、格式相似，被告世纪黄金公司在广告宣传、店面的门头背景墙、建筑外的招牌上均使用了“中国黄金珠宝”字样，与原告的中国黄金组合商标中的主要识别部分构成近似。且世纪黄金公司售出的商品种类与原告的商品类别一致，相关消费者在呼叫与记忆原告与被告使用的商标标识时，会统一的识别为中国黄金品牌，使相关公众产生混淆。基于原告在相关公众及行业的知名度，消费者会误以为被告出售的商品来源于原告，被告世纪黄金公司的行为已构成商标侵权。被告世纪黄金公司认为上述两枚商标不构成相同和近似。世纪黄金公司在使用“中国黄金珠宝”字样时，均有与原告商标完全不同的图形进行区分，且字体完全不一致，已经形成显著区别。且世纪黄金公司从未在具体的商品上，使用任何相关的文字，世纪黄金公司所销售的商品都带有其他合法的商标标识，完全不可能给相关消费者造成任何混淆。被告中源物业公司未发表比对意见。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。”中国黄金集团有限公司与原告签订的《商标使用许可合同》中，中国黄金集团有限公司亦明确授权中国黄金珠宝公司可就侵害涉案商标专用权的行为提起诉讼，被告抗辩称原告未向中国黄金集团有限公司备案，不具备自行起诉资格，但该备案系原告与中国黄金集团有限公司内部协调问题，原告非必经备案才可起诉，备案不影响原告的诉权，故原告具有提起本案诉讼的主体资格。第5366862号，第5366859号注册商标均处于合法有效的状态，中国黄金珠宝公司作为上述二商标的权利人，依法对其享有商标专用权，相关权利受法律保护。“中国”、“黄金”虽分系国家名称、商品通用名称，但“中国黄金”组合文字通过中国黄金集团公司、中国黄金集团有限公司及原告的长期使用，与中国黄金集团有限公司及原告形成了一定的联系，且在同行业中享有较高的知名度。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”故要判断是否系商标的使用，关键在于该标识是否用于商业活动，是否用以区别来源。本案中，被告世纪黄金公司在其店内背景墙、电梯广告牌、玻璃门海报、店外宣传栏等位置突出使用被诉侵权标识“”，位置突出，并在门外立体海报上直接注明公司品牌：“中国黄金珠宝”，将“中国”与“黄金珠宝”组合成“中国黄金珠宝”使用，并非对国家名称、商品名称的规范性使用，而是意在攀附原告的商标商誉，将商品来源与中国黄金珠宝公司关联起来，起到指示商品来源作用。因此，被告抗辩其使用“中国黄金珠宝”系描述性正当使用行为的主张不予支持，应属于商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”在本案中，界定被控侵权标识是否侵犯原告注册商标专用权，需要符合两个条件：一是被控侵权产品与原告注册商标核定使用的商品是否相同或类似，二是被告使用的“”标识与原告的第5366862号“”，第5366859号“”注册商标是否相同或相似。本案中，被告使用的标识销售的商品与原告注册商标核定使用的商品系相同产品种类。对于商标是否相同或近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。该解释第十条还规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，经隔离比对，一审法院认为，被控侵权标识与原告注册商标均由图形与“中国黄金”字样构成，被告抗辩其在店铺牌匾、店铺装潢处使用被诉侵权标识为“”及“中国黄金珠宝”文字、“”及“中国黄金珠宝投资有限公司”文字两种形式，并无单独使用“中国黄金珠宝”文字情形。虽然被控侵权标识图形部分与原告主张的注册商标存在不同，但图形部分的知名度远低于“中国黄金”的知名度，且汉字一般优先于图形成为相关公众的识别依据，故被告“”的主要识别部分系“中国黄金珠宝”，原告二注册商标的主要识别部分系“中国黄金”，两者主要识别部分近似。虽然被告抗辩从未销售带有“中国黄金珠宝”字样的商品，但因“中国黄金”商标知名度较高，被告在店铺牌匾、店铺装潢处使用的被诉侵权标识与原告的注册商标整体构成近似，客观上容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于原告或与原告有特定关系，其行为已经构成对第5366862号，第5366859号注册商标专用权的侵害，应当承担侵权责任。被告世纪黄金公司抗辩其系案外人中国黄金珠宝投资有限公司的加盟商，不应承担赔偿责任，但中国黄金珠宝投资有限公司仅对第12964447号、第16728228号注册商标享有专用权，亦无权使用第5366862号，第5366859号注册商标专用权，且世纪黄金公司并未提交相关授权手续予以佐证，故被告不得以获得案外人授权使用为由侵害他人的注册商标专用权，一审法院对其抗辩理由不予支持。关于世纪黄金公司承担责任的方式，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”因世纪黄金公司实施了侵害原告第5366862号，第5366859号注册商标专用权的行为，故对于原告请求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。原告未举证证明世纪黄金公司的上述侵权行为给其商誉造成了实际损害，且世纪黄金公司的经营场限于长沙地区，其侵权的影响未扩展到全国，故对原告要求世纪黄金公司在《中国工商报》、《知识产权报》刊登声明、消除影响的诉讼请求不予支持。关于中源物业公司是否应承担连带赔偿责任，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；……。”在本案中，中源物业公司作为世纪黄金公司所在经营场所的物业管理方，在日常管理过程中并无审查世纪黄金公司是否存在商标侵权行为的注意义务，原告亦无证据证明中源物业公司故意为被告世纪黄金公司实施商标侵权行为提供便利条件，帮助其实施侵权。因此，原告关于被告中源物业公司应对世纪黄金公司的侵权行为承担连带赔偿责任的主张，一审法院不予支持。关于赔偿的具体数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”鉴于原告既未提交证据证明其受到的实际损失，也未提交被告世纪黄金公司因侵权行为所获利益，故本案可适用法定赔偿方式确定赔偿数额。一审法院综合考虑以下因素：原告涉案商标的知名度较高，被告的主观过错程度（被告成立时间较长，侵权时间持续较长），被告经营场所位置位于省会长沙五一商圈繁华地带，原告未提供被告销售“中国黄金”品牌产品的证据，原告为制止被告侵权行为聘请律师代理案件所必然支出的费用以及公正费、购买侵权产品费用等其他合理支出费用，依法酌定被告赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币20000元，对于原告诉请超过上述数额的部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十条、第十六条第二款之规定，判决：一、被告湖南世纪黄金实业有限公司自本判决生效之日起立即停止侵害原告中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司第5366862号，第5366859号注册商标专用权的行为，即停止在其经营场所、店面装潢、广告宣传上使用“中国黄金”标识；二、被告湖南世纪黄金实业有限公司自判决生效之日起十日内赔偿原告中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司经济损失及合理费用共计人民币20000元；三、驳回原告中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由原告中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司负担3870元，由被告湖南世纪黄金实业有限公司负担430元。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，根据一审判决和双方当事人上诉、答辩情况，本院确认本案二审期间的争议焦点为：1.一审判赔数额是否合理以及被上诉人是否应承担消除影响的侵权责任；2.中源物业公司是否应承担侵权责任。关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，中国黄金珠宝公司上诉主张应当参照其在长沙市地区的商标许可使用费用8万元/年确定侵权赔偿金额，并另行赔偿其实际支出的3万元合理维权开支等费用。经审查，中国黄金珠宝公司提供的涉案加盟协议均系对其品牌加盟商而作出，加盟协议上载明品牌管理费、珠宝挂签费，并非约定商标许可使用费用8万元/年，且中国黄金珠宝公司亦未提交证据证明该加盟协议已经实际履行。因此，本院认为，中国黄金珠宝公司要求参照该加盟协议确定本案侵权赔偿数额的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。中国黄金珠宝公司还提供了《“中国黄金”商标维权服务协议》、以及知识产权服务商标服务费发票和转账凭证，以证明其为维权支出了合理开支3万元。经审查，《“中国黄金”商标维权服务协议》系中国黄金珠宝公司与麒麟盾（北京）知识产权服务有限公司签订，知识产权服务商标服务费发票和转账凭证上所载明的收款人名称也均为麒麟盾（北京）知识产权服务有限公司，而非中国黄金珠宝公司本案诉讼代理人的律师事务所。因此，本院认为，中国黄金珠宝公司的现有证据也不能证明其为提起本案诉讼实际支出了3万元合理维权费用，其相应上诉主张亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。本案中，中国黄金珠宝公司未能提交证据证明侵权损失和侵权获利，请求法院酌情确定赔偿数额。一审法院综合考虑相关因素，酌情确定赔偿数额为2万元，符合《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，并无不当，本院予以维持。中国黄金珠宝公司还主张判令被上诉人在《中国工商报》及《知识产权报》上刊登声明，消除影响，因中国黄金珠宝公司没有证据证明被诉侵权行为给其商誉造成了明显损害，故对于中国黄金珠宝公司的该项诉讼主张，本院不予支持。关于争议焦点二。本案中，中源物业公司既不能直接干涉、约束、限制商铺的具体经营行为，也不具有判断商品侵权与否的资质和能力；且，中国黄金珠宝公司在发现被上诉人的涉案侵权行为后，并未告知中源物业公司相关情况，也未要求中源物业公司行使管理者的监督和管理责任，亦未提供证据证明中源物业公司在此之前即知道涉案商铺实施了被诉侵权行为。综上，本院认为，中源物业公司已尽到与其身份、责任与能力相适应的合理注意义务，中国黄金珠宝公司关于中源物业公司应承担侵权责任的主张，本院不予支持。综上所述，中国黄金珠宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年七月二十九日法官助理王慧芳书记员肖彤