广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初2947号原告：林卓萍，男，1955年12月18日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。原告：何志泉，男，1963年3月24日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。两原告共同委托诉讼代理人：关志雄，广东万士达律师事务所律师。被告：伍伟明，男，1972年9月13日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：邱华平，广东广顺律师事务所律师。原告林卓萍、何志泉诉被告伍伟明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案受理后，依法适用简易程序于2018年3月26日、2020年4月9日公开开庭进行审理。第一次开庭两原告共同委托诉讼代理人关志雄、被告伍伟明及其委托诉讼代理人邱华平到庭参加诉讼，第二次开庭两原告本人及共同委托诉讼代理人关志雄，被告伍伟明及其委托诉讼代理人邱华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求判决：1、请求法院判令被告立即向原告支付工程款人民币487925.5元及利息（利息从起诉之日起计至清还工程款之日止，按银行同期同类贷款利息计算）；2、请求法院判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2013年6月1日，原、被告签订《协议书》，被告委托原告承建其所有座落于佛山市顺德区的车间工程，工程按图纸施工，工程以包工包料包办取房产证的形式施工建设，按投影面积每平方1200元结算，面积约1821平方米。工程款分四期支付，被告应在合同签订后，原告进场搭建设施验桩后支付总造价的20%，首层完成主体工程付20%，工程封顶拆工栅付30%，工程验收合格领取房产证后付20%，剩下的分期付款。为了方便报建及领取房产证的需要，原告委托佛山市顺德区祥展市政工程有限公司与被告签订《广东省建设工程施工合同》，该合同没有实际履行，实际履行的合同是原、被告在2013年6月1日签订的《协议书》。根据《协议书》的约定，与建筑公司签订的合同用作办证使用，以本合同为准。原告已根据协议书的约定，承建被告所有座落于佛山市顺德区的车间工程，该车间现已验收合格并投入使用，被告也领取了相关的房产证。原告实施施工工程总平方为1876.76平方米，按1200元每平方，即工程款为2252112元。在施工过程中，应被告的要求，增加如下工程：41条桩、加大桩台混凝土、加大桩台钢材、电梯井批荡、办公室地砖、后面路捣地面、改梯台工资、马路边水泥、增加贴瓷片、值班室加层工程，上述增加工程款合计185713.5元。因此，该工程总工程款为2437925.5元。时至今日，经原告多次催促，被告只向原告支付工程款1950000元，尚拖欠工程款487925.5元一直未予以支付。原告认为，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，根据相关的法律规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决执行。被告伍伟明辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。理由如下：1、被告对于原告诉请的工程款金额有异议。本案的涉案工程属于原告方包工包料承建，原、被告双方已约定按照固定的价格结算工程款。原、被告双方在建设施工前最初项目报价由双方各出一份建筑的报价项目及单价明细，为了保障双方的权益综合了双方提出的施工项目和价格，根据施工图纸确定的总建筑面积为1821㎡，确定了整体工程造价的总金额，《协议书》的附注第3点明确约定:“总造价1821㎡×1200元，包括全部费用直至取得房产证。”因此，原告诉请的增加项目工程款完全是无理的。2、原告承建的涉案工程存在严重的质量问题，剩余的工程款原告无权主张收取，且两原告的共同委托代理人罗永成已代表两原告明确表示工程款纠纷已了结，原告无权再向被告主张任何工程款。由于原告施工时严重偷工减料，涉案建筑物不到一个月不断地出现严重质量问题，地面严重爆裂，墙身灰体掉落，墙身下雨时漏水非常严重等等(被告已提供照片和视频可证明，至今现场仍未修复)，被告多次通知原告来维修处理，原告一直都敷衍了事，例如墙漏水是用划灰在墙内补，爆裂的位置遮盖一下，墙外用防水液扫一下，根本起不到任何作用，其它位置的质量问题根本不处理，原告只是口头答应可以尽快处理。甚至原告在维修室内墙体是将墙体到处打烂后，半年过了也不给予处理，最后直到2016年年底快过农历年了，要催收余款找了一个扇灰的工人草率补了一下灰说可以，但至今仍未修复，维修工程至今一直在拖，没有完成。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。根据以上法律规定，被告有权请求减少支付工程价款，原告的诉请无事实和法律依据。2017年3月原告两人亲自带了一名自称对账和收款的人到被告处，并带有两原告亲笔签名的授权委托书，称以后由授权的代理人罗永成全权代理处理此事情，委托代理人罗永成谈好就可以。被告在与原告的委托代理人协商过程中，罗永成以恐吓形式进行，但被告以维护自己的合法权益，不顾自身的生命安全进行捍卫，最终双方同意以有修复资质的第三方拟定费用，根据第三方的修复工程预算报价，原告的委托代理人罗永成同意收取2万元后了结此事，原告的委托代理人罗永成收取被告支付的2万元后，向被告出具了:“此事情一切已了结”的书面确认。3、原告应赔偿被告的房屋修复损失及其它经济损失，具体理由详见被告提出的反诉状。4、被告已向原告支付了工程款202万元。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人提交原件予以核对的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：（1）2013年6月1日两原告与被告签订《协议书》，约定“甲方同意委托乙方承建车间工程，工程按图纸施工，工程以包工包料包办取房产证的形式施工建设，按投影面积每平方米1200元结算”、“施工质量除满足设计要求还须达到国家有关的施工质量验收合格标准要求”、“验收合格领取房产证之日起是为该工程竣工，交付发包方使用”、“工程验收合格领取房产证后付20%，剩下的分期付款”、“附注：1、打桩深度预计35米，实际深度不加减打桩款，验桩费用由承包方负责；如图纸不足部分工程以双方当时约定的项目补充（门卫室、电房、厨房、机座）”、“同建筑公司签订的合同用作办证使用绝无法律效力，以本合同为准”、“简易说明：总造价1821㎡×1200元，包括全部费用直至取到房产证”；（2）2019年12月经两原告申请本院委托佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司比对施工图纸对实际施工中增加的工程量以市场价进行了造价鉴定。佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价咨询报告书》，其中内容显示“诉诤工程结算总造价=原告提出的增加工程部分+双方有争议的部分”，对原告提出的增加工程部分包含：桩、加大桩台混凝土、加大桩台钢材、电梯井批荡、办公室地砖、后面路捣地面、马路边水泥，对双方有争议的部分包含：改梯台工资、值班室加层工程款、增加贴瓷片、工程平方数的增加部分。鉴定意见为：本项目鉴定造价为218347.16元，其中原告提出增加工程部分的造价142909.56元，双方有争议部分的造价75437.6元，原告垫付了鉴定费用4620.17元；（3）庭审中双方陈述显示，案涉工程已于2015年投入使用，两原告确认被告已向其支付工程款共2000000元。本院认为,本案争议焦点在于，被告应否向两原告给付工程款及利息。就上述争议焦点，分析如下：一、案涉工程是否达到支付工程款的条件《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据庭审双方举证及陈述显示，原被告于2013年签订《协议书》后两原告安排施工，案涉厂房施工完毕后被告已经投入使用。被告庭审中抗辩案涉工程存在质量问题，未经竣工验收不应支付工程款。本院认为，竣工验收是指建设工程全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序，是检查是否合乎设计要求和工程质量的重要环节，相关法律均进行强制性规定交付使用的房屋必须经过这一环节。在未经过竣工验收的情况下，发包人违反法律规定，擅自使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程可能会存在质量问题，随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人。涉案工程在使用之日已经视为交付，风险随之转移，且本案被告已就案涉工程的保修责任提起了另案诉讼，因此被告以涉案工程质量问题为由抗辩原告支付工程价款的请求不成立。二、应付工程款数额如何确定（1）《协议书》效力如何认定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据庭审双方举证及陈述显示，两原告为并无建筑企业施工资质的实际施工人，因违反法律、法规的强制性规定，原被告之间签订的《协议书》无效。两原告可参照《协议书》的约定请求被告支付工程款。（2）应付工程款数额如何确定首先，是否存在增加工程量。本案原告讼争的工程款为增加工程量的工程款，被告抗辩施工合同为包干价合同，不应存在增加工程量。本院认为，包干价合同与增加工程量概念上并不存在冲突，只是意思表示的范围需要确定。《协议书》中约定“工程按图纸施工”、“图纸不足部分工程以双方当时协定的项目补充”，即在图纸范围内按投影面积1200元每平方米计算工程的总价，包括项目补充部分，即为包干价合同的施工范围。经鉴定机构现场查勘测量，在图纸之外确实存在实际施工的工程量，该部分工程量不能当然地直接归入包干价合同的范围之内。其次，对于增加工程量范围如何计算。庭审中双方均确认图纸的面积为1821㎡，根据《协议书》中“简易说明”部分内容显示，在1821㎡的范围内以每平米1200元的标准包含了全部费用直至取到房产证，即除此开外的实际完工部分减去“附注”中约定的“项目补充”部分，则为增加的工程量。对于增加工程量的计算单价，被告并未提供具体的计价意见，鉴定机构根据市场价结合实际测量的工程量进行造价计算并无不妥，且鉴定机构所列单价并未高于原告所主张的项目单价，本院对鉴定机构的造价意见予以认可，对于增加工程量部分中与《协议书》同类项目采取约定的单价进行计算。对于增加工程量部分认定为：1、施工面积增加部分房产证面积（1876.76㎡-1821㎡）×1200元=66912元；2、原告提出的增加工程，经鉴定机构实际查勘测量上述工程真实存在。结合原告提出增加工程量的依据《工程修改通知单（修-G-01）》出具的日期为2013年7月30日，桩基础工程为前端施工部分，被告在答辩中自述显示2013年6月1日签订合同时已存在施工图纸，即《工程修改通知单（修-G-01）》形成在施工过程中而非合同签订时，且涉及的工程量为41条桩等工程量较大，本院采信该部分为新增工程，认可鉴定机构的造价意见，该部分新增工程造价为142909.56元；3、双方争议部分改梯台工资、值班室加层工程款、增加贴瓷片项目认定如下：改梯台行为无法确定是否真实发生，该项费用本院不予支持；值班室加层工程款、增加贴瓷片，争议在于值班室加层是否属于《协议书》“附注”中约定的项目补充范围之内。结合《协议书》内容并未对门卫室为一层还是两层进行具体约定，门卫室与项目补充的其他项目为同一栋楼且未列入施工图纸之内，虽已实际施工，但原告并未举证该部分即为门卫室外的另外新增工程量，该部分主张因证据不足，本院不予支持。综上，被告应向原告支付的工程款为（1821㎡×1200元+66912元+142909.56元）-2000000元=395021.56元。另，欠付工程款的利息在法律性质上属于法定孳息，原被告并无约定迟延给付的利息计算标准，原告主张从起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，于法有据，本院予以支持。因从2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院对原告诉求中利息标准予以相应调整。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告伍伟明应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告林卓萍、何志泉给付工程款395021.56元及利息（计算方式：以395021.56元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月31日起计算至2019年8月19日；以实欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告林卓萍、何志泉的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4309.44元（已减半），由原告林卓萍、何志泉负担1309.44元，被告伍伟明负担3000元；鉴定费用4620.17元，由原告林卓萍、何志泉负担2310.17元，被告伍伟明负担2310元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 严 婧二〇二〇年七月二十一日书记员 陈建豪