江苏省扬州市江都区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1012民初6518号原告:刘临翔,男,1978年2月26日出生,汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：李静，江苏征远律师事务所律师。被告:江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路**。法定代表人：鲍玉龙。被告：张小兵，男，1974年5月18日出生，汉族，户籍地扬州市江都区，现住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：胡彬，江苏众仁律师事务所律师。被告：谢志刚，男，1978年12月7日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。被告：深圳市汇健医疗工程有限公司，，住所地广东省深圳市南山区粤海街道沙河西路**深圳湾科技生态园********法定代表人：张慧珍。原告刘临翔、江苏省江建集团有限公司(以下简称江建公司)、张小兵、谢志刚、深圳市汇健医疗工程有限公司（以下简称汇建公司）劳动争议纠纷一案，本院2019年7月22日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本案转换成普通程序，并于2019年12月6日公开开庭进行了审理，原告刘临翔及其委托诉讼代理人李静，被告张小兵的委托诉讼代理人胡彬，被告谢志刚到庭参加诉讼。被告江建公司、汇健公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘临翔向本院提出诉讼请求：1.判令四被告按工伤十级标准连带给付230870.8元（误工费75000元、医疗费230.80元、住院伙食补助费140元、营养费105元、住院护理费700元、出院护理费4800元、一次性伤残补助金52500元、一次性医疗补助金30000元、一次性就业补助金15000元、精神损失费5000元）；2.被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2018年1月22日，原告在扬州江都区滨江卫生院三层安装风口辅助材料切割时被切割机切断右脚大拇指，事故发生后被告谢志刚将原告送至苏北医院救治并垫付了部分医药费。原告出院后多次与被告协商停工期间损失赔偿事宜，未能达成一致意见。原告受伤经扬州市江都区人力资源和社会保障局认定为工伤，后经扬州市劳动能力鉴定委员会评定为致残程度十级。故原告诉至法院，望判如所请。被告江建公司提交答辩状辩称，1.原告系被告谢志刚班组在承揽江都大桥滨江卫生院通风管道项目临时聘用的劳务人员，与江建公司、汇健公司之间无劳动关系，本案系提供劳务者受害纠纷，而非劳动争议纠纷，应由雇主谢志刚依法承担损害赔偿责任；2.原告在从事劳务工作时未尽安全义务，未按照规范合理使用机械工具，导致自己脚部意外受伤，其对损害后果应承担部分过错责任；3.被告认为江都区人社局（2018）1032号工伤认定决定书调查结论存在错误，在双方不存在劳动关系的前提下，不应认定原告意外事故为工伤；4.被告对原告主张的各项损失金额及相关事实不予认可，请求法院查明事实，驳回原告要求江建公司承担赔偿义务的诉讼请求。被告张小兵辩称，1.本案案由系劳动争议纠纷，如原告以此法律关系主张权益，应遵循劳动争议案件仲裁前置的原则，原告应先行向劳动仲裁委申请裁决，否则应驳回原告的起诉。原告系被告谢志刚在承揽大桥滨江卫生院通风管道项目临时聘用的劳务人员，原告与江建公司、汇健公司以及张小兵之间无劳动关系，本案实际为提供劳务者受害纠纷，原告应向雇主及其他责任人主张损害赔偿责任；2.原告在从事劳务工作时未尽安全义务，未按照规范合理使用机械工具，导致自己脚部意外受伤，其对损害后果应承担部分过错责任；3.原告受伤后，雇主已经为其垫付医药费等费用计15000元，此部分费用不可重复主张；4.对原告主张的各项损失数额及相关事实不予认可。被告谢志刚辩称，原告因使用的切割机被盗，擅自使用角磨机代替切割机使用，角磨机不是用于该道工序的，原告操作不当造成本起事故。工伤赔偿损失应当按照扬州市的最低标准计算，不应按照原告主张的费用计算，误工费不应按10个月计算。被告汇健公司未答辩，亦未举证。经审理查明：被告江建公司具有建筑装修装饰工程专业承包一级、建筑机电安装工程专业承包一级资质。被告汇健公司将总包的扬州市江都区滨江人民医院工程项目中专业医疗项目装修（手术室、ICU等）、设备采购及安装工程分包给被告江建公司施工，双方签订了《建设工程施工分包合同》。被告江建公司将通风管道项目分包给被告张小兵施工，被告张小兵又将通风管道的制作安装分包给被告谢志刚施工。被告谢志刚招用原告刘临翔至上述工地工作，谢志刚未为原告参加工伤保险。2018年1月22日，原告在扬州市江都区滨江人民医院工地三层切割木方时，不慎被机械切断右脚大拇指，谢志刚将原告送至苏北人民医院治疗，该院诊断为：右足踇趾开放性特指趾骨骨折（近节），右踝和足水平神经损伤（踇趾趾神经），右足踇趾趾伸肌腱断裂。2018年1月29日原告出院，医嘱：暂休息1个月，加强营养，加强护理，每周摄片复查，石膏固定致术后4-6周，克氏针固定6-8周，拆除时间视复查情况而定。2018年3月7日，苏北人民医院对原告实施了内固定植入物取出手术。谢志刚为原告支付医疗费15000元。2018年11月14日，原告伤情经扬州市江都区人力资源和社会保障局认定为工伤，工伤保险责任单位为江建公司，2018年11月20日，扬州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告致残程度为拾级。2018年9月12日，刘临翔就工伤保险待遇争议向扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因刘临翔未能提供工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书，扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月17日作出扬江劳人仲不字[2018]第152号不予受理通知书，对原告的申请不予受理。本院认为，本案争议焦点是：1.原告是否可以直接向法院提起诉讼主张工伤待遇？2.原告所主张的各项工伤待遇及相关损失有无相应的依据，对原告的诉求是否予以支持？关于争议焦点一，原告在工作中受伤，扬州市江都区人力资源和社会保障局已认定为工伤，扬州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动能力致残等度为拾级，原告符合申领工伤保险待遇的条件。原告2018年9月12日已就工伤保险待遇争议向扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，视为其主张工伤保险待遇已经过仲裁前置程序。综上，本院认为原告可直接向本院提起诉讼，主张工伤保险待遇。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四套规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案汇健公司将工程项目分包给江建公司，江建公司将上述项目中的通风管道劳务工作分包给张小兵，张小兵将通风管道的制作安装分包给谢志刚，张小兵、谢志刚均为不具备用工主体责任的自然人，刘临翔在工作中受伤，应由具备用工主体资格的发包方江建公司承担工伤保险责任，汇健公司不承担责任，张小兵、谢志刚承担连带责任。原告在江建公司承建的工程施工过程中受伤认定为工伤，并经鉴定为十级伤残，江建公司未为原告参加工伤保险，依法应承担工伤保险赔偿责任，张小兵、谢志刚承担连带赔偿责任。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府第103号）第二十一条、第二十五条、第二十八条、第三十八条规定，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。职工因工致十级伤残的享受一次性伤残补助金（标准为7个月的本人工资）。劳动、聘用合同期满终止，或解除劳动、聘用合同的，享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%。工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。工伤职工参加工伤保险的，劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付。工伤职工未参加工伤保险的，劳动能力鉴定费由用人单位支付。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照条例及办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。扬州市人力资源和社会保障局《关于暂时调整工伤保险待遇标准的通知》（扬人社[2015]275号）第一条规定，十级伤残享受一次性工伤医疗补助金25000元、一次性伤残就业补助金15000元。江建公司作为用人单位应对原告的工资标准承担举证责任，现未能举证证明，应承担不利后果，本院按照原告主张的日工资标准，结合月计薪天数21.75天，确认被告受伤前月平均工资为5437.5元（250元/天×21.75天）。本院对原告的工伤待遇认定如下：1、停工留薪期工资8482.50元。原告住院治疗7天，出院遗嘱休息一个月，2018年3月7日行内固定物取出术，综合考虑原告的伤情、治疗经过、医嘱建议，本院酌定原告停工留薪期为1.56个月，原告停工留薪期工资为8482.5元（5437.5元/月×1.56个月）；2、一次性伤残补助金38062.5元（5437.5元/月×7个月）；3、一次性工伤医疗补助金25000元；4、一次性就业补助金15000元；5、住院伙食补助费140元（20元/天×7天）；6、护理费560元。原告未能举证出院后需护理，结合原告的伤情及治疗情况，本院认定原告住院期间需护理，原告出院后无需护理。原告未能举证证明住院期间护理人员收入为每天100元，结合法庭辩论终结前同类型人损标准护理费为80元/天，本院认定原告住院期间护理费为80元/天。原告住院7天，住院期间护理费为560元（80元/天×7天）；7、医药费230.8元。原告施行内固定植入物取出手术产生的医疗费230.8元应由用工单位负担。8、劳动能力鉴定费200元。劳动能力鉴定费，工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付。原告的劳动能力鉴定费应属于工伤保险待遇范畴。上述合计为87675.80元。原告主张的是工伤待遇，工伤保险条列及相关规定均未明确营养费、精神损害抚慰金属于工伤保险待遇范畴，对刘临翔主张工伤期间的营养费、精神损失费的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告江苏省江建集团有限公司与原告刘临翔于2018年9月12日解除工伤保险责任关系；二、被告江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付被告刘临翔工伤待遇87675.80元；三、被告张小兵对被告江苏省江建集团有限公司上述应支付的工伤待遇承担连带给付责任；四、被告谢志刚对被告江苏省江建集团有限公司上述应支付的工伤待遇承担连带给付责任；五、驳回原告刘临翔的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告刘临翔负担2元，被告江苏省江建集团有限公司负担8元。上述被告江苏省江建集团有限公司应负担的受理费已由原告垫付，被告江苏省江建集团有限公司在履行上述义务时一并给付原告。被告张小兵、谢志刚对被告江苏省江建集团有限公司应负担的受理费承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  卞贞林人民陪审员  徐三林人民陪审员  帅玉芹二〇二〇年七月十日法官 助理  王溧波书 记 员  刘 薇