江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1029号上诉人（原审被告）:顾国祥，男，1978年9月21日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：蒋春林，江苏银杏树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王志方，男，1964年9月1日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：井建国，泰兴市广陵法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周永福，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。上诉人顾国祥因与被上诉人王志方加工合同纠纷，不服江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初9633号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾国祥上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、认定事实不清。1、被上诉人生产的产品有质量问题。原一审中被上诉人承认前期存在质量问题和退货，原二审中申新国到庭后证实了被上诉人生产的产品存在质量问题，重审中法庭到现场看了退货，确认部分产品存在明显的瑕疵。重审中法庭仍要求上诉人做鉴定，但上诉人申请鉴定后，一审法院并没有将鉴定进行下去。一审中上诉人向法庭说明了不能鉴定的原因是因为鉴定机构专家出国，不能如期鉴定，为防止拖延诉讼，故将案件退回，以启用备选机构，并要求一审法官核实情况，但一审法院没有核实情况，判决认定鉴定不能，上诉人举证不能是没有事实依据的。2、上诉人与被上诉人双方约定的结算方式是经长春一汽验收合格入库，开票，由上诉人付款，一审法院对该事实不作认定，而认定被上诉人将货送至长春经王家明签收就完成交货义务，一审认定事实错误。二、一审判决证据不足。1、被上诉人应该举证证明上诉人欠款的依据或者提供合格产品数量，并以此作为尚未结算货款的依据，事实上被上诉人至今没有提供任何证据予以证明。2、一审认为只要被上诉人供货去长春上诉人就应该付款没有依据，且以镀锌费推算发货数量是错误的。一审不顾本案退货的事实，不考虑退货的问题，判决退货仍然要付款明显错误。王志方辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理公平公正。上诉人的上诉没有实质性内容，不可以推翻一审判决，请求维持原判。本案是加工承揽合同纠纷，一审法院认定被上诉人交付了加工的产品，上诉人就应该给付加工费正确。事实上到现在上诉人还有相当大一部分货款没有支付。至于产品是否存在质量问题，上诉人已经丧失了提出质量异议的法定时间。对于退货，上诉人退回前没有与被上诉人商量，也不认可上诉人退回的是被上诉人生产的产品。王志方向一审法院起诉请求：1.顾国祥立即支付加工费467171.6元；2.顾国祥承担本案诉讼费及律师代理费15000元。一审法院认定事实：2013年春节后，经申新国（系王志方王志方外甥女的公公，同时也系顾国祥顾国祥的姨父）介绍，王志方、顾国祥协商，由王志方根据顾国祥提供的产品图纸及尺寸，为顾国祥加工汽车配件回位弹簧挂销发往其指定的客户,成品单价为1.5元/只。后因王志方的镀锌工艺出现问题，双方又协商将王志方的产品交由长春某工厂电镀，电镀费用为0.1元/只。后王志方一直供货至2014年9月初。2016年春，顾国祥提出王志方的产品有质量问题，要求退货。后顾国祥委托物流公司将长春客户所退货物从长春运回泰兴，由申俊（申新国之子）负责卸货，申新国代顾国祥支付运费7000元。因王志方、顾国祥就加工费的结算一直未能达成合意，王志方于2017年8月14日诉来一审法院。另查明，2016年10月2日，王志方、顾国祥在申新国家中进行结账，但双方最终未能形成一致意见，王志方对此次的结账过程进行了录音。本案原审一审中，王志方提供了上述录音。顾国祥在录音中陈述，王志方将加工的回位弹簧挂销发到长春那边去镀锌之后，是由顾国祥与镀锌厂结的账，顾国祥总共支付了45000元镀锌费用。王志方的发货包括长春镀锌的45000在内，一共是450000（件），与王志方自行统计的470000（件）存在一二万的差距。申俊和申新国在录音中陈述，退回来的回位弹簧挂销毛重是14.7吨（含箱子），每只回位弹簧挂销重0.0567千克。一审法院认为,承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果后，定作人应当给付报酬。本案中，王志方按照顾国祥交付的尺寸图纸及要求加工特殊的汽车配件回位弹簧挂销，并将产品发往顾国祥指定的客户处。王志方、顾国祥虽未签订书面合同，但已经形成事实上的承揽合同法律关系，顾国祥应当给付王志方相应的加工费。关于加工费总额的确定。由于王志方、顾国祥长期业务往来过程中一直没有明确对账，且对交付产品的数量存在一定异议。一审法院依据顾国祥在原一审庭审及2016年10月2日商谈时其自认的其已支付第三方电镀费45000元的事实，按照0.1元/只的电镀费的计算标准，可以推算出顾国祥实际已收到王志方的产品数量应不低于450000只。按照双方约定的1.4元/只的加工费标准，顾国祥应支付王志方加工费1.4元/只×450000只=630000元，扣除其已支付的190000元，尚应支付王志方440000元。至于王志方主张的其加工费，因王志方所举证据并不足以证明其交付产品的具体数量，不予支持。关于顾国祥主张的质量问题。因双方对王志方加工的产品是否存在质量问题以及存在质量问题的产品数量一直未能达成一致意见，顾国祥对此亦未能予以充分举证证明。在本案重审过程中，一审法院组织双方至申新国厂区内对退回的弹簧挂销进行了现场查看。顾国祥主张，这些产品均系王志方生产，总体数量不清楚，但经顾国祥和申新国两人抽检，不合格率达到30%-40%。王志方则主张，虽然这些产品从外形上看与其生产的差不多，但实际并不是王志方生产的。后顾国祥申请进行司法鉴定，以确定上述退回的弹簧挂销中存在质量瑕疵产品的数量。一审法院依法委托江苏省产品质量监督检验研究所进行鉴定，后该所向一审法院出具鉴定工作函一份，表示因聘请不到合适的技术专家，无法组成鉴定专家组，故不能受理该委托鉴定，致本案鉴定程序终止。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，即便顾国祥所主张的退回产品确系王志方生产，顾国祥亦应明确其中存在质量瑕疵的产品数量，以确定加工费的具体扣减金额，但显然顾国祥在本案中未能完成此举证责任。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对顾国祥在本案中所抗辩的质量问题不予支持。顾国祥如能证据补强，可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、顾国祥于判决生效后十日内支付王志方王志方加工费440000元；二、驳回王志方的其他诉讼请求。如顾国祥未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8310元，由王志方负担500元，顾国祥负担7810元（此款王志方已预缴，顾国祥应负担的部分在履行上述给付义务时一并支付王志方）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：1、通话记录及电话录音记录一份，证明因为鉴定机构专家出国访问，不能在规定时间组成专家组鉴定，为了防止案件在规定期间不能审结，所以鉴定机构将鉴定退回一审法院，由法院另行选择备选机构鉴定。证明不是无法鉴定，而是由于客观原因无法鉴定。2、2020年1月13日谈话笔录一份，证明一审判决后上诉人对一审判决认定上诉人举证不能向有关机构上访，泰兴市法院信访负责人刘凌对上诉人谈话，并形成笔录一份。该笔录主要反映鉴定是因为鉴定机构无法组成专家组如期鉴定被退回，并不是鉴定不了。被上诉人发表质证意见如下：对证据一，2019年8月20日的通话记录和2019年12月12日的通话记录没有内容。2019年12月13日的通话笔录，刘康是不是鉴定机构负责人无法知晓，对通话内容不予认可。对证据二的情况不清楚，一审法院也没有找被上诉人谈话，不予质证。本院经审查认为，对证据1，通话人员的身份不能确定，电话录音情况的真实性缺乏其他证据佐证，本院无法确认，证据2谈话笔录为复印件，真实性不能确认不能达到上诉人的证明目的。二审审理查明的事实与原审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，被上诉人按照上诉人的要求加工汽车配件回位弹簧挂销，并发往长春，由上诉人安排的现场人员王家民收货，上诉人与被上诉人之间形成承揽合同关系，上诉人应按约定向被上诉人支付报酬。因双方之间一直未形成书面往来、结算凭证，对交付产品的数量存在异议，一审法院根据上诉人向第三方支付电镀费45000元的事实，认定上诉人收到的产品数量不低于450000件，该数量与被上诉人提交的双方结帐录音资料中各自的陈述基本吻合，一审法院据此作出认定，并按照450000件产品计算应付报酬并无不当，本院予以确认。审理中，上诉人认可王家民是其安排在长春专门接受被上诉人货物的朋友，故王家明收货后应视为被上诉人完成交货义务。上诉人辩称双方约定经长春一汽验收合格入库，开票后才由上诉人付款缺乏证据证明，被上诉人不予认可，故本院不予采纳。关于双方争议的退货产品存在质量瑕疵的问题，其一，被上诉人供货至2014年9月初，上诉人直至2016年春才退货，上诉人未及时退货，且对此未能作出合理解释；其二，上诉人委托物流公司将货物运回至泰兴，由案外人卸货，放置于案外人厂区内，没有证据显示上诉人的退货行为得到被上诉人的认可。被上诉人现否认上诉人退货前与其有过沟通，也否认退回的产品是由被上诉人生产，上诉人对此承担举证不能的责任；其三，上诉人就其提出的产品质量异议应明确具体的质量问题和瑕疵产品数量，以确定加工费的扣减金额，但上诉人未能充分举证。一审重审中，一审法院根据上诉人的申请委托司法鉴定机构对产品质量进行鉴定，因鉴定机构明确表示聘请不到合适的技术专家，无法组成鉴定专家组，不能受理该委托鉴定，致鉴定程序终止。上诉人上诉称是因为鉴定专家出国，所以没有能如期鉴定，这与鉴定机构向一审法院出具的鉴定工作函不一致，本院不予采信。综上，上诉人在本案中所抗辩的质量异议缺乏证据证明，不能成立。上诉人如能补强证据，可另行主张。综上所述，顾国详的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8310元，由上诉人顾国祥负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年七月二十二日书记员  袁高亮