云南省昭通市昭阳区人民法院刑 事 判 决 书(2020)云0602刑初275号公诉机关昭通市昭阳区人民检察院。被告人陈繁，曾用名罗冰，男，汉族，1973年1月11日出生，小学文化，农民，云南省昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。因涉嫌犯诈骗罪，经昭通市公安局决定，于2019年11月28日被昭通市公安局刑事拘留；经昭通市人民检察院批准，于2020年1月4日被昭通市公安局逮捕。现押于昭通市看守所。指定辩护人虎恩余，系云南堃茂律师事务所律师。被告人肖敏，男，汉族，1967年7月5日出生，小学文化，农民，云南省昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。因涉嫌诈骗罪，经昭通市公安局决定，于2019年12月17日被昭通市公安局刑事拘留；经昭通市人民检察院批准，于2020年1月22日被昭通市公安局逮捕。现押于昭通市看守所。辩护人黄柏春，云南振诚律师事务所律师。辩护人代辉军，云南振诚律师事务所律师。昭通市昭阳区人民检察院以昭阳检一部刑诉〔2020〕274号起诉书指控被告人陈繁、肖敏犯诈骗罪，于2020年5月15日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月8日公开开庭进行了审理。昭通市昭阳区人民检察院检察员高怀明、书记员李艳婷出庭支持公诉，被告人陈繁及其辩护人云南堃茂律师事务所律师虎恩余到庭参加诉讼，被告人肖敏及其辩护人云南振诚律师事务所律师黄柏春、代辉军到庭参加诉讼。现已审理终结。昭通市昭阳区人民检察院指控，1、2004年，被告人肖敏与陈繁共同购买一辆货车，以陈繁的名义加入昆明鹏驰运输有限公司（以下称鹏驰公司），预谋将运输途中的卷烟非法占为己有。6月2日，曲靖卷烟厂下属福运有限公司（以下称福运公司）将价值794371.32元的卷烟共计440件交给鹏驰公司运到四川省内江市烟草公司，鹏驰公司决定将该运输任务分配给陈繁。6月3日，陈繁驾驶牌照为云Ａ×××**的东风牌中型货车到曲靖卷烟厂装运，6月5日到昭通市昭阳区后，陈繁伙同肖敏将该440件卷烟中的437件占为己有，陈繁拉着剩下的三件卷烟继续往内江方向行驶，欲在宜宾市制造货车翻车落江的假象，但被宜宾市烟草专卖局查获。2、1999年2月8日，肖敏伙同陈繁等人预谋后，在陈繁为玉溪鹏程汽车运输公司（以下称玉溪鹏程公司）运送卷烟至江苏无锡的途中，制造假象将陈繁运输的价值236515.5元的130件红梅卷烟在昆明市石林县占为己有，案发后该批卷烟被追回。针对上诉指控，公诉机关当庭出示了被告人肖敏、陈繁的供述与辩解，被害人陈述、证人证言、书证物证、辨认笔录、勘查笔录等证据证实。公诉机关认为，被告人肖敏、陈繁经预谋后隐瞒真实，非法占有他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈繁认罪认罚，有悔罪表现，并签署认罪认罚具结书，建议判处被告人陈繁十一年有期徒刑，并处罚金；被告人肖敏建议判处十三年至十四年有期徒刑，并处罚金，但在庭审中对犯罪事实予以认定，接受罪名，建议判处十二年有期徒刑，并处罚金。被告人陈繁对公诉机关指控犯罪事实及罪名没有异议，请法庭从轻处罚。被告人陈繁的辩护人虎恩余提出以下辩护意见：1、被告人具有坦白情节，认罪态度好，可依法从轻处罚；2、被告人利用职务之便实施侵占行为是符合职务侵占罪的要件，应当以职务侵占罪定罪处罚；3、涉案财物部分被追回，综合以上辩护意见，建议判处被告人陈繁五年以下有期徒刑。被告人肖敏对公诉机关指控犯罪事实及罪名没有异议，但辩护认为被告人陈繁说的是假话，其对公诉机关指控愿意认罪认罚，请求法庭从轻处罚。被告人肖敏的辩护人代辉军提出以下辩护意见：1、公诉机关指控被告人肖敏犯诈骗罪定性错误，被告人没有欺骗行为，没有谁基于肖敏的欺骗而产生错误认识将烟处分给肖敏，肖敏与烟草公司没有关系，不符合诈骗罪中的处分行为；2、涉案车辆不是肖敏所有，且肖敏不是运输公司的驾驶员，与运输公司没有牵连；3、陈繁和肖敏的行为属于变自己占有为自己所有的行为；4、陈繁运烟手续齐全，系合法运输取得实际占有运烟过程合法。肖敏的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。陈繁和肖敏是利用陈繁驾驶员职务便利将烟变自己占有为自己所有的行为，其行为是职务侵占行为；肖敏两次涉案的金额合计497730元为较大的标准；公诉机关指控肖敏下走437件烟证据不足；被告人肖敏具有坦白和认罪认罚情节。综合以上辩护意见，请求人民法院根据案件事实，对本案作出正确定罪量刑，依法对肖敏从轻处理，请求人民法院在三年到三年零六个月之间对肖敏予以量刑。经审理查明，1、2004年，被告人肖敏与陈繁共同购买一辆货车，以陈繁的名义加入昆明鹏驰运输有限公司（以下称鹏驰公司），预谋将运输途中的卷烟非法占为己有。6月2日，曲靖卷烟厂下属福运有限公司（以下称福运公司）将价值794371.32元的卷烟共计440件交给鹏驰公司运到四川省内江市烟草公司，鹏驰公司决定将该运输任务分配给陈繁。6月3日，陈繁驾驶牌照为云Ａ×××**的东风牌中型货车到曲靖卷烟厂装运，6月5日到昭通市昭阳区后，陈繁伙同肖敏将该440件卷烟中的437件占为己有，陈繁拉着剩下的三件卷烟继续往内江方向行驶，欲在宜宾市制造货车翻车落江的假象，但被宜宾市烟草专卖局查获。2、1999年2月8日，肖敏伙同陈繁等人预谋后，在陈繁为玉溪鹏程汽车运输公司（以下称玉溪鹏程公司）运送卷烟至江苏无锡的途中，制造假象将陈繁运输的价值236515.5元的130件红梅卷烟在昆明市石林县占为己有，案发后该批卷烟被追回。上述事实，被告人陈繁、肖敏在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人的户口证明、受案登记表、抓获经过、被告人陈繁、肖敏在公安机关的供述、被害人的陈述、证人证言、辨认笔录、勘验笔录、提取笔录、调取证据通知书、调取证据清单、协查函及电话清单、发货单、合同、发票，收条、情况说明、证明等书证、随案移送清单、认罪认罚具结书、视频资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈繁、肖敏以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，共同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。本案二名被告人系共同犯罪，但主从地位不明显，不划分主从犯，均要对共同犯罪的结果承担刑事责任。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以采纳。被告人陈繁到案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；又自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。被告人陈繁的辩护人虎恩余提出被告人陈繁具有坦白情节、自愿认罪认罚可从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人肖敏的辩护人黄柏春、代辉军提出被告人肖敏具有坦白情节、自愿认罪认罚可从轻处罚的意见与本案查明事实不符，本院不予以采纳。二被告人的辩护人提出二被告人行为符合职务侵占罪的特征，构成职务侵占罪，不构成诈骗罪，应依照职务侵占罪定罪处罚的辩护意见，与本案查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议在法律规定的幅度内，本院予以采纳。综合被告人陈繁、肖敏犯罪事实、性质、情节和社会危害后果。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人陈繁犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十一月二十八日起至二〇三○年十一月二十七日止；罚金限判决生效后三十日内向本院一次性缴纳）。二、被告人肖敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十二月十七日起至二〇三一年十二月十六日止；罚金限判决生效后三十日内向本院一次性缴纳）。三、被告人陈繁、肖敏诈骗所得卷烟437件依法继续追缴，退赔受害者。四、随案移送福建省居住证一张，依法予以没收。如不服本判决，可于接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈忠祥人民陪审员  陈世琼人民陪审员  沈忠梅二〇二〇年七月二十二日书 记 员  陈镜羽