山西省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2020）晋行赔终28号   上诉人（原审原告）孟某，男，汉族，1972年11月6日出生，住山西省太原市。   委托诉讼代理人马某，北京盛廷律师事务所律师。   委托诉讼代理人毕文强，北京盛廷律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）太原市晋源区人民政府，住所地太原市晋源区文景街**。   法定代表人张农寿，该区区长。   委托诉讼代理人李某，太原市晋源区司法局副局长。   委托诉讼代理人和晓鹏，北京德恒（太原）律师事务所律师。   上诉人孟某因诉太原市晋源区人民政府（下称晋源区政府）行政赔偿一案，不服山西省阳泉市中级人民法院作出（2019）晋03行赔初45号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。   原审查明，原告为太原市晋源区西寨村村民，在该村集体土地上建有房屋。因城中村改造项目，原告房屋由被告强制拆除。原告不服被告强制拆除行为，向该院提起诉讼。该院于2018年12月14日作出（2018）晋03行初400号行政判决书，判决确认被告强制拆除原告房屋的行为违法。2019年2月1日，原告向被告提出国家赔偿申请。同年5月23日，原告收到被告作出的（2019）晋源政赔字第3号《行政赔偿决定书（下称赔偿决定）》，决定赔偿原告924835元,提供485.52平米安置住宅，提供28平米安置房，提供84平米商业面积，提供30平米公建股权面积。原告不服，形成本诉，请求判令被告赔偿因违法强制拆除原告房屋的行为造成原告的损失共计7013668.6元。   原审认为，在城中村改造过程中，被告强制拆除原告房屋的行为已被确认违法，被告应当赔偿原告受到的损失。本案中，原告在村内建造的房屋取得了合法的宅基地使用权证，据此，被告按照《西寨城中村改造产权置换拆迁补偿方案（下称补偿方案）》，结合原告的涉案房屋及宅基地的测量面积计算出本案所诉赔偿决定中的赔偿数额，同时对原告商业补偿价值等均进行了合理赔偿，对此应予维持。关于原告赔偿请求中的屋内财产损失，被告在赔偿决定中未予认定，原告对屋内财产损失只列明细，未提供其他能够证明损失的证据，该院酌情支持5000元。另外，被告《赔偿决定》主文中表述赔偿原告车位一个，而在最后赔偿项中缺失，应当予以纠正。综上，被告所作《赔偿决定》未确定原告屋内财产损失情况及车位赔偿，应予撤销。依照《中华人民共和国国家赔偿法（下称国家赔偿法）》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法（下称行政诉讼法）》第七十条第（六）项、第七十六条之规定，判决如下：一、撤销被告太原市晋源区人民政府作出的（2019）晋源政赔字第3号《行政赔偿决定书》；二、被告太原市晋源区人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告孟某924835元,另赔偿屋内物品损失5000元，共计929835元；提供485.52平米安置住宅，提供28平米安置房，提供84平米商业面积，提供30平米公建股权面积，提供车位一个；三、驳回原告孟某的其他诉讼请求。   上诉人孟某上诉称，1.被上诉人依据《补偿方案》确定对上诉人的安置补偿没有法律依据。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例（下称征补条例）》的相关规定，对被征收的房屋要进行评估。被上诉人直接依据房屋及宅基地的测量面积计算出上诉人的补偿数额，显然与上述规定不符。2.被上诉人《赔偿决定》剥夺上诉人产权调换或者货币补偿的选择权，且安置房不能落实到位，一审法院对该事实认定不清。根据《征补条例》第二十一规定，未允许上诉人对该部分补偿进行产权置换和货币补偿的选择，剥夺了上诉人的选择权。同时，用于产权置换的房屋至今未建成，不具备安置的现实条件，违背“先补偿后征收”的征收原则。一审法院未查明本案事实，对赔偿决定中确定的赔偿数额及商业补偿价值予以维持事实认定不清。3.在被上诉人拆除上诉人房屋被确认违法的情况下，依据《补偿方案》对上诉人进行赔偿，不利于体现法律对行政违法行为的惩戒。案涉房屋系因城中村改造而被拆除，且本案系违法强制拆除引发的赔偿。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护上诉人合法权益，对房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。结合《国家赔偿法》第三十六之规定以及上诉人诉讼请求，被上诉人应根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。4.一审法院酌情判定赔偿5000元屋内物品损失，属于认定事实不清。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，对于涉案物品损失及赔偿数额的确定，应适用举证责任倒置，即被上诉人承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任，并非由法院酌情赔偿5000元。上诉人主张的物品损失均系生产必需品，符合生活实际情况，未超出市场正常价格范围且被上诉人亦未提供证据证明这些损失不存在，一审法院应予认定。故请求：1。撤销山西省阳泉市中级人民法院(2019）晋03行赔初45号行政赔偿判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求，赔偿因强制拆除上诉人房屋给上诉人造成损失7013668.6元。2.本案诉讼费由被上诉人承担。   二审期间，上诉人参照《补偿方案》向本院提交书面诉求，进一步明确了要求货币补偿内容为三项：1.置换住宅面积、置换现金、置换商业面积、奖励费、过渡费、拆迁补偿、简易棚附属物，共计6876868.6元；2.被拆房内物品损失136800元；3.以7013668.6元为基数，从2015年12月计算至赔偿款实际支付日止，按中国人民银行一年期同类存款基准利率计算利息。不要求货币补偿内容为三项：1.安置房3×35平米，共计105平米；2.股权置换面积3×10平米，共计30平米；3.车位一个。理由：1.对被上诉人《赔偿决定》中房屋置换、商业面积置换等补偿方式不认可，因该房尚未建设，违背“先补偿后征收”的征收原则。2.要求货币补偿有法律及政策依据：（1）《国家赔偿法》第四条第（四）项；（2）《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办发8号)及《征补条例》第二十一条之规定，上诉人有权选择货币补偿与产权置换。（3）《补偿方案》属于村民自治范畴，但依据《中华人民共和国村民委员会组织法》规定，《补偿方案》不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，故剥夺了上诉人产权置换和货币补偿的选择权的《补偿方案》不合法。3.屋内物品损失要求赔偿的法律依据：根据《行政诉讼法》第三十八条第二款，应由被上诉人承担上诉人主张的赔偿损失136800元。4.拆迁必得利益要求赔偿的法律和政策依据：根据《征补条例》、中纪办发8号通知及《补偿方案》，上诉人应得到奖励费和过渡费的赔偿。5.《赔偿决定》认定上诉人宅基地总面积5.6分错误，被上诉人提交的证据《房屋测量信息表》记载5.65分。6.被上诉人未评估确定产权置换房屋的价值、未评估确定被拆除房屋的市场价值，均违反《征补条例》的规定。   被上诉人晋源区政府答辩称，1.《补偿方案》是西寨村依据全村集体经济组织通过的合法方案。2.被上诉人对上诉人0.56亩的宅基地合法性予以认定。3.被上诉人《赔偿决定》是依据《补偿方案》作出的，合理公平。故请求维持原判。   本院二审对一审根据被上诉人作出《赔偿决定》内容认定的事实予以确认。   另查明，一审期间，上诉人主张被上诉人赔偿7013668.6元包括：（一）宅基地总面积5.65分的置换面积价值1695000元；（二）宅基地空地面积183.35平米，212686元；（三）奖励费282500元；（四）过渡费180000元；（五）拆迁补偿费：1.砖木正房99.53平米，143323.2元；2.砖混南房90.03平米，138646.2元；3.正房外滴水1.95平米，2808元；4.石棉瓦简易棚东棚26.66平米，533.2元、西棚3.6平米，72元；5.附属物20000元；（六）拆迁房内生活用品等损失，共20项，136800元。   还查明，二审期间，上诉人以被上诉人在原审提交的《房屋测量信息表》为据，提出被上诉人《赔偿决定》及一审认定其宅基地面积为0.56亩错误，被上诉人提供书面说明认可上诉人案涉房屋宅基地测量面积确为0.565亩，但辩称此宅基地面积包含上诉人合法宅基地0.39亩与上诉人购买孟润忠房产无具体尺寸的占地两部分，合法宅基地0.39亩以外的宅基地合法性无法认证及确定具体补偿数额。被上诉人提供上诉人所在的西寨村委书面证明，证实上诉人二审虽不要求被上诉人货币补偿三项内容中的明确诉讼请求之一：安置房3×35平米，共计105平米，但其已实际领取146.14平米安置房（上诉人3人应分配安置房105平米）。被上诉人在查清上诉人已实际领取146.14平米安置房的基础上，提出赔偿书面调解方案：1.上诉人接受《补偿方案》，被上诉人追加2万元补偿费用，具体支付由金胜镇办理；2.上诉人不接受《补偿方案》，由金胜镇协调西寨社区地块房产开发商，将其剩余的补偿面积回购，并将款项尽快拨付上诉人；3.在此基础上，被上诉人同意调解。   本院认为，被上诉人作为人民政府违法拆除上诉人合法房屋的行为被一审确认违法后，能够对上诉人作出《赔偿决定》接受司法监督及二审期间有过调解意向的行为应予肯定，但被上诉人在本案被诉的《赔偿决定》中，辩称以《补偿方案》规定的标准对上诉人进行公平合理的赔偿的意见与法相悖，理由不足；上诉人以《补偿方案》与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，剥夺了其产权置换和货币补偿的选择权、被上诉人《赔偿决定》违背“先补偿后征收”的征收原则、违反《国家赔偿法》第四条第（四）项、中纪办发8号通知及《征补条例》第二十一条之规定为由，主张其对产权置换及货币补偿有选择权的理由符合法律、法规及政策规定，应予采纳。被上诉人《赔偿决定》及一审对上诉人宅基地面积共0.56亩的认定，与被上诉人一审举证提交的《房屋测量信息表》记载0.565亩确有出入；被上诉人在《赔偿决定》中认定上诉人宅基地面积为0.56亩，仅差0.005亩的前提下，二审辩称上诉人宅基地0.39亩以外的宅基地合法性无法认证及赔偿的理由显然不能成立。故上诉人对此提出的产权置换及补偿计算基数错误影响其利益的上诉意见成立，应予采纳。对于上诉人提出的强拆造成的屋内物品损失，在《赔偿决定》中被上诉人也以上诉人不能证明涉案房屋在拆迁时屋内物品的损失情况为由不予赔偿，一审虽改判被上诉人酌情赔偿上诉人屋内物品损失5000元，二者的裁量理由均不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定的举证责任规则。因此，被上诉人作出《赔偿决定》及一审判决均认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予纠正。对于上诉人提出的赔偿一个车位的请求，被上诉人却在《赔偿决定》中遗漏，一审根据被上诉人《赔偿决定》主文表述“上诉人请求赔偿含一个车位”的内容判决赔偿一个车位。但一审判决被上诉人赔偿上诉人一个车位，无位置、面积等应明确的定向，在被上诉人未决定赔偿的情况下，双方当事人易发生履行判决歧义，故该判项亦应予撤销。   综上，被上诉人作出的《赔偿决定》及一审判决均存在认定事实不清，证据不足，适用法律错误应予改判、撤销之情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行赔初45号行政赔偿判决；   二、撤销被上诉人太原市晋源区人民政府作出的（2019）晋源政赔字第3号《山西省太原市晋源区人民政府行政赔偿决定书》；   三、太原市晋源区人民政府于本判决生效之日起三个月内对上诉人孟某重新作出赔偿决定。   本判决为终审判决。   审 判 长 程彦斌   审 判 员 庞永平   审 判 员 姚利屏     二○二○年七月七日   法官助理 郭江江   书 记 员 王 静