福建省沙县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0427民初385号 原告：张某1，女，2012年4月7日出生，汉族，住沙县。 法定代理人：廖某，女，1990年2月28日出生，汉族，住沙县，系张某1母亲。 委托诉讼代理人：黄书明，福建万天律师事务所律师。 被告：张某2，女，2013年６月６日出生，汉族，住沙县。 法定代理人：张某3，男，1991年2月28日出生，汉族，住沙县，系张某2父亲。 被告:张某3，男，1991年2月28日出生，汉族，住沙县。 张某2、张某3的共同委托诉讼代理人：罗佳佳，福建科海律师事务所律师。 被告：廖某，女，1990年2月28日出生，汉族，住沙县。 原告张某1与被告张某2、张某3赠与合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案后。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，根据被告张某3申请，依法追加廖某为本案的被告参加诉讼。原告张某1的法定代理人廖某及其委托诉讼代理人黄书明，被告张某2的法定代理人张某3及其委托诉讼代理人罗佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某1向本院提出诉讼请求：1.判令被告交付金银首饰和银元的50%（暂估价为44200元）给原告：2.依法确认张某1对位于沙县××道××号楼××室房屋（以下简称涉案房屋）享有50%的使用权和收益权；３.诉讼费用由被告承担。事实与理由：张某3是张某1的父亲张某2系张某1的妹妹，张某1的母亲廖某与父亲张某3因感情不和，于2018年8月23日协议离婚并签订《离婚协议书》，协议书第三条约定：１．涉案房屋归张某1与张某2所有……，５．所有金银首饰归两孩子所有（该金银首饰在张某3保存）。张某1认为，《离婚协议书》关于位于沙县××道××号楼××室房屋和金银首饰的财产处理系廖某与张某3的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，当事人应按《离婚协议书》履行。涉案房屋现已抵押于中国农业银行沙县支行按揭贷款，在抵押权未解除前，不宜处分涉案房屋的所有权，但张某1依法享有涉案房屋的占有、使用、收益的权利，但张某3及家人在廖某与张某3离婚后，不让张某1到上述房屋居住。也不分割金银首饰的50%给张某1。综上所述，特向法院起诉。 张某1提供下列证据： 1.身份证，证明张某1母亲廖某的身份情况。 2.户口簿，证明张某1和张某2的基本身份情况。 3.离婚证、离婚协议书、民事诉状、（2019）闽民初2031号民事判决书，证明：一、廖某与张某3于2018年8月23日办理离婚登记；二、廖某与张某3于2018年8月23日签订《离婚协议书》，该协议对子女抚养和财产分割等作了约定，其中涉案房屋和金银首饰赠与给张某1和张某2二人所有。 4.不动产登此查询结果，证明廖某与张某3共有的涉案房屋面积为123.28平方米、房地产证号为闽（2019）沙县不动产权第0002445号和第00024** 5.不动产抵押查询结果，证明涉案房屋抵押于中国农业银行沙县支行按揭贷款，期限至2035年12月1日止，抵押金额50万元，该抵押权优先。 6.金银首饰明细、礼簿、订单登记单、光盘电话录音，证明廖某与张某3共有的金银首饰５两６钱、银园26个估价为88400元在张某3处保管。 ７．沙县公安局现场治安调解协议书，证明张某3家人知道其与廖某离婚后，不让廖某与女儿到涉争房屋居住，廖某与张某3家人力争还被殴打的事实。 张某3、张某2辩称，一、1.张某1提交的证据廖某金银首饰明细、照片、礼簿、订单登记单等只是结婚时的一个状态，不能证明离婚时廖某与张某3共有金银首饰的数量情况，从以上证据倒是可以证明该金银首饰在廖某处保管、持有。２．张某1提交的录音材料不具有合法性、真实性其内容不清晰、不完整，不能真实客观的反映当时的情况，不能作为证据使用。３．俩证人系廖某的弟弟和表哥与原告方有利害关系，且俩证人当庭陈述，亦无法证实原告主张的金银首饰５两６钱、银园26个及在张某3处保管。４．从照片上看廖某脖子上戴着一条黄金猪牌项链，该项链系张某3结婚时购买，以及张某3姐姐送的金戒指都在廖某保管，因此，张某1应向廖某主张。二、关于涉案房屋，首先，廖某与张某3离婚时约定该涉案房屋归二个女儿所有，但二个女儿现在均未取得房屋所有权，因此，张某1对该房屋不享有收益权；其次，张某3及家人并没有不让张某1居住，作为父亲、妹妹和亲人随时欢迎张某1来该房居住。 综上所述，张某1没有证据证明其所诉的金银首饰在在二被告持有，同时张某3没有剥夺张某1对涉案房屋的居住使用权，要求驳回张某1的诉讼请求。 张某3提供下列证据： 1.身份证、户口簿，证明张某3、张某2的身份情况。 2.银行流水、证明涉案房屋的按揭贷款由张某3在偿还。 ３.照片，证明廖某擅自将涉案房屋方门卸掉，进入屋内将物品损坏的事实。 廖某辩称，其与张某3订婚以后，就把金银首饰、银园交给张某3妈妈保管，后来办结婚庆典需要，张某3妈妈才拿出来给其佩戴，结婚以后又将金银首饰交给张某3妈妈保管，原因是其与张某3均在外地打工，长年在外地租房子住，首饰带在身上不安全。上述事实有在沙县信访局的录音、证人证言可以证实。 本院经审理认定事实如下： 1.廖某与张某3于2014年1月22日在沙县民政局办理结婚登记，因感情不和，双方于2018年8月23日在沙县民政局协议离婚并签订《离婚协议书》，其中双方二个女儿抚养的约定为张某2随张某3生活、张某1随廖某生活，子女生活费、教育费、医疗费双方各自承担；双方对位于沙县××街道××幢××室的房产归孩子张某2和张某1所有，在农业银行6228××××5977的房贷男女双方各承担一半，每月１日还清，每人每月承担2000元整，直至还清为止；所有金银首饰归两孩子所有。及婚姻存续期间各自经手的债权债务由各自享有和承担等作了约定。 本院认为，本案中，双方协议离婚时已就财产分割问题签订《离婚协议书》，双方在《离婚协议书》中对房产及子女抚养等作了详细的约定，对双方均有法律上的约束力。位于沙县××道××号楼××室××房产系廖某与张某3的夫妻共同财产，现登记在双方名下，双方在《离婚协议书》中约定该房产赠与给张某1和张某2所有，因目前该房产已按揭抵押给银行，而赠与合同属实践性合同，应以实际变更登记至张某1和张某2名下为前提，所以，张某1要求确认其对涉案房屋享有50%的收益权的主张，本院不予支持。但涉案房屋系廖某与张某3共同共有，现尚未变更登记至张某1和张某2名下，赠与合同成立但未生效，廖某系张某1的法定监护人，且张某1跟随廖某生活，其享有对涉案房屋的使用权，故张某1要求确认对涉案房屋具有使用权的诉求，本院予以持。《离婚协议书》第三条第5小点约定，“所有金银首饰归两孩子所有”。该约定并未确认金银首饰的数量和价值，以及在何人保管，且张某3并不承认金银首饰和银元在其保管，且张某1所提交的证据亦无法实金银首饰和银元在张某3处，故张某1要求张某3交付金银首饰和银元的主张，证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”，故涉案房屋应由廖某、张某3共同使用，其子女张某1、张某2均未成年，对该房屋均有使用权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下： 一、张某1对廖某、张某3名下位于沙县××道××号楼××室××房产享有使用权； 二、驳回张某1的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费905元，由张某1、廖某负担452.5元，张某3、张某2负担452.5元。 张某3、张某2负担的诉讼费应于本判决生效后十五日内向本院交纳，逾期拒不交纳，本院将依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三明市中级人民法院。 审 判 长  曹阿光 人民陪审员  罗奋祥 人民陪审员  汤声炳 二〇二〇年七月二十七日 书 记 员  林 宏 附一、本判决所依据的法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》 第二十一条离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。 当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。