山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3345号上诉人（原审原告）：杨鲁滨，男，1979年11月8日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：王特，山东典特律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春雷，山东典特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。法定代表人：池碧芬，董事长。委托诉讼代理人：刘克燕，女，1990年4月10日出生，汉族，居民，住山东省费县。委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。上诉人杨鲁滨因与被上诉人山东红日化工股份有限公司（下称红日公司）劳动争议一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初6246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨鲁滨及其委托诉讼代理人王特、李春雷、被上诉人红日公司的委托诉讼代理人刘克燕、王中兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨鲁滨上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判支持杨鲁滨一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由红日公司承担。事实和理由：1.红日公司未按职工安置的政策及协议由职工选择安置渠道，而是单方面与杨鲁滨解除了劳动关系；2.红日公司职工安置方案并没有向工会或者全体职工说明情况，而是经过了职工代表大会的表决，也没有劳动行政部门参与的相关证据，程序明显违法；3.红日公司2019年8月2日向杨鲁滨发送短信，告知杨鲁滨已于2019年6月25日与杨鲁滨解除劳动关系，该时间在公示杨鲁滨安置方案之前，违法事实明确；4.杨鲁滨主张加班费及贴牌提成，红日公司未能提供相关发放的证据，应承担不利后果。红日公司辩称，1.红日公司退城入园职工安置工作实施方案在劳动行政部门的参与下经红日公司第九次职工暨工会会员代表大会第二次会议表决通过,红日公司根据该方案安置员工,程序合法;2.2019年5月21日红日公司对该职工安置方案进行公示,并自5月24日开始分六批次公示被安置人员的具体数额,因销售公司仅有杨鲁滨等9名员工对公示的平均工资数额有异议而未签订安置协议,故红日公司将销售公司未签安置协议员工作为第六批于2019年6月30日再次公示;杨鲁滨于2019年6月28日申请仲裁时称“在未经任何法律程序的前提下，强行要求申请人签署非法安置协议”，表明杨鲁滨在2019年6月28日前就知悉红日公司职工安置方案，并且接到红日公司通知来签订安置，但杨鲁滨认为是非法安置，并于申请仲裁要求红日公司支付违法解除劳动赔偿金；3.红日公司退城入园是大环境下的必然选择，按照市政府确定的职工安置完成时限2019年6月底前，红日公司已超85%的员工到公司办理安置协议，红日公司以人为本，将员工安置手续办理时间延长至2019年7月10日期，至2019年7月31日前，整理各类安置人员档案等材料并移交有关部门，职工安置工作全部完成，红日公司于2019年8月2日向所有未到红日公司办理安置协议的员工发送短信告知其劳动关系解除，主要是通知员工到公司领取解除劳动关系证明、养老保险手册和档案等材料，因红日公司一直是从上月26日至本月25日作为一个工作月（工资支付周期），故通知的是6月25日解除劳动关系；4.关于加班费问题，杨鲁滨在红日公司从事营销工作，根据双方签订的劳动合同第三条第一款约定，杨鲁滨执行的是不定时工作制，且已经临沂市人力资源和社会保障局审批同意，不应支付加班费。请求二审法院依法驳回杨鲁滨的上诉请求，维持原判。杨鲁滨向一审法院起诉请求：1.判决红日公司支付杨鲁滨违法解除劳动合同经济赔偿金239190元、经济补偿金119595元；2.判决红日公司向杨鲁滨支付2008年至2017年之间带薪休假工资共计29329元；3.判决红日公司向杨鲁滨支付2006年至2019年之间的节假日加班费共计238080元；4.判决红日公司向杨鲁滨支付2016年贴牌提成工资8157.6元；5.判决红日公司按杨鲁滨工资基数给杨鲁滨补交完全的社保(补交时间至申请人与被申请人解除劳动关系之日)并无条件协助申请人办理失业手续。一审法院认定事实：杨鲁滨于2002年11月到红日公司工作，双方于2013年签订无固定期限劳动合同，红日公司为杨鲁滨办理了社会保险缴纳手续并缴至2019年6月。根据省政府有关化工产业布局方案和市政府有关产业退城入园的文件精神，市政府确定红日公司务必于2020年3月前完成退城入园，并于2019年3月制定了退城入园工作实施方案，该方案中职工分流安置方案为全面摸清企业现有职工底子，采取自愿方式，有序分流职工去江苏、江西等生产基地工作，对自愿放弃分流的职工，按照国家有关法律规定，一次性解除劳动合同，完成时限为2019年6月底前。2019年5月红日公司召开第九次职工暨工会会员代表大会第二次会议对《山东红日化工股份有限公司职工安置实施方案（草案）》进行再次解读审议，并进行投票表决，其中同意票37张，反对票25张，弃权票2张，废票1张，该次会议通过了《山东红日化工股份有限公司职工安置实施方案（草案）》。该方案确定了职工安置原则、范围、渠道及步骤等，安置步骤载明：2019年5月25日前公示、宣传退城入园职工安置方案及补偿标准，2019年6月30日前由职工个人申请选择安置渠道，按照职工安置的政策及协议，分别办理相关安置手续。2019年7月31日前，整理各类安置人员档案等材料，并移交有关部门，职工安置工作全部完成。2019年5月21日红日公司对该实施方案进行了公示，并自5月24日始开始分批次公示了被安置人员的具体数额。2019年6月30日，红日公司公示了第六批安置人员，杨鲁滨在其中，其解除劳动关系经济补偿数额为79120.72元，核算标准为2018年6月至2019年5月平均工资4654.16元。2019年7月2日，红日公司向杨鲁滨邮寄了公司退城入园职工安置的告知函，杨鲁滨本人拒收。2019年7月3日，红日公司对未到公司办理安置手续的员工（包含杨鲁滨）在临沂日报进行了公告，要求职工在接到告知函后于2019年7月10日前到公司了解并办理相关职工安置手续，逾期视为自动放弃安置权益。2019年8月2日，红日公司给杨鲁滨发送短信，告知杨鲁滨已解除双方劳动关系，及办理失业登记及领取养老保险手册和档案的时间。2019年6月28日，杨鲁滨向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求红日公司支付违法解除劳动合同赔偿金239190元，2012年至2018年带薪年休假工资33609元，2012年1月至2019年5月节假日、周末加班费238080元；2016年贴牌业务提成8157.66元。临沂市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月16日作出裁决，由红日公司支付杨鲁滨2018年未休带薪年休假工资4279.69元。杨鲁滨不服该裁决，为此成诉。还查明，杨鲁滨2018年未休带薪年休假。以上事实，主要根据杨鲁滨、红日公司陈述、举证及法庭调查认定，均已记录、收录在卷。一审法院认为，红日公司根据省政府有关化工产业布局方案和市政府有关产业退城入园的文件要求，召开职工代表大会进行表决通过了职工安置方案，且该方案有劳动行政部门参与，红日公司根据该方案安置人员，程序合法。杨鲁滨在经红日公司多次以多种方式告知安置方案后，并未按安置方案要求进行办理，红日公司根据安置方案规定与杨鲁滨解除劳动关系，不存在违法解除的情形，故对杨鲁滨主张的违法解除劳动合同经济赔偿金239190元，不予支持。关于杨鲁滨主张解除劳动合同经济补偿金119595元，根据临沂市劳动人事争议仲裁委员会的裁决书，杨鲁滨在仲裁阶段明确放弃经济补偿金的主张，即经济补偿金未经仲裁前置程序，其在本案中直接主张，不符合法律规定，不予支持。关于杨鲁滨主张2008年至2017年带薪年休假工资29329元，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故2018年之前的带薪年休假已超仲裁时效，本院不予支持。依照《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。杨鲁滨于2002年11月到红日公司工作，红日公司于2019年6月与其解除劳动关系，其工作年限已满10年，且杨鲁滨在2018年未休带薪年休假，故2018年带薪年休假应为10天。杨鲁滨对仲裁裁决的2018年的未休带薪年休假工资4279.69元无异议，予以确认。关于杨鲁滨主张2006年至2019年节假日加班费共计238080元，杨鲁滨未提供证据证实，不予支持。关于杨鲁滨主张2016年贴牌提成8157.66元，其提交的提成明细表未加盖红日公司的公章，亦无经办人签字，无法核实其真实性，故对该主张，不予支持。关于杨鲁滨补缴社保的诉求，不属于人民法院受案范围，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条规定，判决：一、红日公司支付杨鲁滨2018年未休带薪年休假工资共计4279.69元，于本判决生效后十日内履行。二、驳回杨鲁滨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红日公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向法庭提交新证据，一院组织当事人进行了证据交换和质证。杨鲁滨向本院提交证据1.一审中红日公司提交的红日公司第九届工会委员会第九次会议决议、红日化工工法201901号决议、第九届职工暨工会会员代表大会第二次会议签到表、关于职工安置实施方案草案表决票，被安置职工联名信、退城入园职工安置工作实施方案、安置核算方案，证明红日公司第九次职工暨工会会员代表大会以及大会产生的决议和安置协议均不合法；2.两份企业信息公示报告、红日公司的公众号以及红日公司在媒体上发布的文章和宣传资料，证明红日公司以经营困难为由进行裁员严重不符合事实；3.红日公司给王加顺发的短信、187××××****电话号码缴费凭证、支付宝上社保信息查询、农行和工行的银行流水、临沂中院（2019）鲁13民终8896号判决书一份，证明杨鲁滨主张应得工资计算方法；4.由吴亚东签字批准的业务申请审批单、红日公司公众号文章、2016年市场人员贴牌提成明细、罗庄区人民法院及临沂市中级人民法院判决书二份、特肥事业部2016年度考核办法、2016年贴牌肥兑现的说明、2016贴牌测算表、证人马某、张某的证言，证明杨鲁滨主张的贴牌工资8157.66元应当支持；5.钉钉记录、考勤表、带薪休假统计。红日公司质证认为：证据1中除联名信都不是新证据，对联名信的三性均有异议；证据2的三性均有异议，红日公司从未以经营困难为由进行裁员，红日公司进行职工安置的原因是响应各级政府号召，启动退城入园；证据3除判决书外均不是新证据，杨鲁滨诉讼前系红日公司委派到江西天瑞丰收公司的销售人员，其中国农业银行流水中每月进项包括每月报销的差旅费用，判决书中的董春田是车间生产人员，与销售人员差旅费用不同；证据4中审批单及公众号文章、提成明细不是新证据，判决书与本案无关，每个人具体情况不同，没有可比性，2016考核方案等均系复印件，三性有异议；因红日公司未收到法院告知的证人出庭作证通知书，对证人证言不予质证；证据5不是新证据。红日公司未向法庭提交新证据。对于当事人在一审中已经提交并经质证的证据，本院不再重复认定。对于当事人有异议的新证据，本院认定如下：杨鲁滨提交的证据1中的被安置职工联名信系复印件，对其真实性，本院不予认可；证据2与本案红日公司因退城入园与劳动者解除劳动关系无关联性，本院不予采信；证据3判决书的真实性予以采信；证据4中判决书真实性予以采信，证人证言因程序瑕疵不予采信。本院查明事实与一审相一致。另查明，在案外人孙艳波、卢苏建与红日公司劳动争议案件中，生效判决均认定2016年贴牌提成的存在，杨鲁滨主张2016年贴牌提成8157.66元。2019年6月30日，红日公司公示第六批安置人员，杨鲁滨在其中，其解除劳动关系经济补偿金数额为79120.72元,核算标准为2018年6月至2019年5月平均工资4654.16元。红日公司在一审庭审中认可杨鲁滨2018年7月至2019年6月平均工资5922.4元。本院认为，红日公司为执行省政府有关化工产业布局方案和市政府有关产业退城入园的文件要求，经职工代表大会进行表决通过了职工安置方案，程序合法，内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，可以作为人民法院的裁判依据。杨鲁滨上诉称职工安置方案不合法未提供证据证实，本院不予采信。企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构。职工代表大会实行民主集中制。杨鲁滨主张通过职工安置方案的企业职工代表大会程序违法，可以依据工会法或有关法律法规向工会组织或有权机关寻求救济，不是本案劳动争议案件的审理范围。红日公司制定并公示的职工安置方案，提出三种安置渠道，杨鲁滨未按方案规定的期限选择安置方案，应视为其放弃选择权利，认可红日公司的三种安置方案。红日公司公示安置人员方案，杨鲁滨亦知晓，故本案应系用人单位提出，经与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。杨鲁滨主张红日公司依据该安置方案与其解除劳动合同系违法解除、应支付经济赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。杨鲁滨在申请仲裁时一并主张了解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金，关于经济补偿金的请求已经仲裁前置程序。虽然杨鲁滨在仲裁程序中明确放弃主张经济补偿金，但亦保留要求经济补偿金的权利，其在一审中提起要求经济补偿金的诉讼请求，且不违背双方协商解除劳动合同支付经济补偿金的合意，故杨鲁滨庭审辩论中称红日公司应向其支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，本院予以采信。关于工资数额，一审庭审中，红日公司认可杨鲁滨解除劳动合同前12个月的平均工资为5922.4元，其应向杨鲁滨支付解除劳动合同的经济补偿金数额为：5922.4元X17年=100680.8元，杨鲁滨主张经济补偿金超过部分本院不予支持。杨鲁滨主张的工资数额包含了其作为销售人员的出差费用，将出差费用核算到工资总额中没有法律依据，故本院对其主张的工资数额不予采信。关于杨鲁滨主张2016年贴牌提成，其于一审中提交的提成明细表未加盖红日公司的公章，亦无经办人签字，无法核实其真实性，但结合其提交的案外人的已生效判决可以认定2016年贴牌提成的存在，红日公司未提供证据证明杨鲁滨提成数额及其已向支付该提成，故杨鲁滨主张红日公司应向其支付2016年贴牌提成8157.66元的上诉理由成立，本院予以采信。关于杨鲁滨主张节假日加班费问题，因杨鲁滨作为销售人员，执行的是不定时工作制，且杨鲁滨提交的相关证据不足，对其加班费主张，本院不予支持。综上所述，杨鲁滨的上诉请求部分不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初6246号民事判决；二、山东红日化工股份有限公司支付杨鲁滨2016年贴牌提成8157.66元；三、山东红日化工股份有限公司支付杨鲁滨解除劳动合同的经济补偿金100680.8元。上述支付事项于本判决送达后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由山东红日化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇二〇年七月三十日书记员 张洪亮