广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1095号上诉人（原审被告）：赖秋香，女，1971年12月4日出生，汉族，户籍地址：广东省惠东县XX，公民身份号码：XX。上诉人（原审被告）：惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司，住所地：惠州市惠东县平海镇南门海。法定代表人：赖秋香。以上两上诉人委托诉讼代理人：刘声平，广东科明律师事务所律师。以上两上诉人委托诉讼代理人：黄斌浩，广东科明律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：冯仕忠，男，1959年10月28日出生，汉族，户籍地址广东省惠州市惠城区XX，公民身份号码XX。委托诉讼代理人：陈雁，广东东舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱敏，广东东舟律师事务所律师。原审被告：赖显秀，女，1965年3月2日出生，汉族，户籍地址：广东省惠东县XX，公民身份号码：XX。委托诉讼代理人：刘声平，广东科明律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄斌浩，广东科明律师事务所实习律师。上诉人赖秋香、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司因与被上诉人冯仕忠、原审被告赖显秀债权人代位权纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初5952号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销惠东县人民法院（20l8）粤1323民初5952号民事判决第一、二判项，裁判发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案原审法院对于构成重复起诉的认定法律适用错误。原审判决的第一、二判项意味着惠东县人民法院对第三人马某1诉原审被告赖显秀建设工程施工合同纠纷一案进行重复审理，实质上增加了前案（2014）惠东法民一初字第781号民事判决的判项。（2014）惠东法民一初字第781号《民事判决书》明确判决：一、撤销赖显秀与马某1于2014年7月1日签订的还款协议；二、赖显秀于判决生效之日起15日内支付工程款11598447元给马某1；三、驳回赖显秀的其它诉讼请求；四、驳回马某1的其它反诉请求。本案原审判决：上诉人对（2014）惠东法民一初字第781号判决确定的赖显秀对马某1的债务11598447元承担连带清偿责任。本案原审法院以《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定认定本案不属于重复起诉，系转换概念，法律适用错误。第二百四十七条前款表述中“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的……”所指的“当事人……再次起诉”，不应当扩大解释包含本案的原告冯仕忠，而应当仅指建设工程合同纠纷的原告马某1，该前款表述应作为“同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同……已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的并列条件。本案原审重复审理并重新增加已生效判决（2014）惠东法民一初字第781号案的权利义务人，严重违反了法律程序，并且违背了法律公平、公正原则。第三人马某1在（2014）惠东法民一初字第781号案中没有追加上诉人惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司和赖秋香作为共同被告，没有主张上诉人对原审被告赖显秀11598447元的工程款债务承担连带责任（因马某1由始至终都清楚上诉人和建设工程款项没有关联性），即使经过法庭释明，第三人马某1亦没有追加上诉人为被告，假设本案是由马某1提起的主张上诉人作为赖显秀承担11598447元债务的连带责任人，原告马某1的主体资格满足第247条的前款条件（当事人……再次起诉），法院则可具体适用第247条构成重复起诉的三要件。而本案是冯仕忠债权人代位权纠纷，没有直接适用第247条规定的主体资格，法院仅应审理本案原告冯仕忠提起债权人代位权纠纷是否满足代位权的起诉条件，并以此标准依法裁判支持或者驳回被上诉人的诉讼请求。二、原审法院在审查受理代位权诉讼时，对于“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”这一专门要件，应仅进行形式意义上的审查，而不应对前案建设工程施工合同纠纷进行实质性的重复审查。人民法院在审查受理代位权诉讼时，对于“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”这一专门要件，应仅进行形式意义上的审查。《合同法司法解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，债务人马某1没有怠于行使对次债务人赖显秀的债权，仅仅是这一款规定，原告提起对赖显秀的代位权诉讼即不符合起诉条件，要求上诉人承担连带责任更加无从谈起。法律是严肃的，对于不符合代位权诉讼要件的请求，人民法院应当予以驳回。三、即使本案不构成重复起诉，本案原告起诉被告二、三，追究其在被告一与第三人建设工程纠纷案中的连带责任已经过了诉讼时效。即使没有经过诉讼时效，因前案原告马某1已于本案诉讼前死亡，追究赖秋香、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司承担连带责任的诉讼适格主体已不复存在，本案原告诉讼权利的来源终止，也丧失了诉讼主体资格。原建设工程纠纷案于2014年7月18日立案，2014年12月30日承办法官做出有关追加被告的释明，但原案原告马某1以其行为表示放弃追加被告。从诉讼时效上讲，本案原告起诉追究被告二、三的连带责任已经过了诉讼时效。根据《合同法》解释一第18条第一款的规定，次债务人（被告一赖显秀）对债务人（第三人马某1）的抗辩可以向债权人（原告）主张。庭审中，赖显秀提出诉讼时效已过的抗辩，那么，被上诉人主张追究上诉人的连带责任，也因诉讼时效经过而不受法律保护。而且，马某1已经死亡，意味着原告冯仕忠的诉讼权利的来源终止，被上诉人丧失了追诉与自身没有任何法律关系的建设工程施工合同纠纷案件的可能性。四、上诉人对冯仕忠的债权承担连带责任，这样的判决是明显错误没有判例的。否则将是开一先河：任何一个案件，都可能发生一种显然违反民事诉讼基本原则的恶劣操作，即利用一个案外人（债权人）而去突破诉讼时效规则和一事不再理规则。一审法院受理原告冯仕忠的代位权诉讼，则意味着允许第三人马某1的一个债权同时请求两个法院进行司法保护。一审法院做出上诉人连带清偿对冯仕忠的债权的判决，那么，就形成一个债权两份判决，导致法律关系混乱，有损法律的严肃性。作为曾经享有主动权追加上诉人作为共同被告的马某1，选择放弃追加（或因诉讼策略失误），本案原告冯仕忠作为与马某1与赖显秀建设工程施工合同纠纷没有任何法律关系的案外人，更加没有法律支持冯仕忠代替马某1追加偿还责任人。本案原审法院的第一、二判项不仅满足了原告冯仕忠的请求，更是“弥补”了马某1追加被告的意愿，违反了一事不再理原则，明显属于重复起诉。两个案件虽然案由不同，但本质上都是马某1建设工程施工合同利益的纠纷。综上所述，本案原告发起本诉的诉讼主体、诉讼请求以及案由都是混乱和错误的。次债务人仅仅是原审原告，上诉人是次债务法律关系的第三人。法律对于承担连带责任情形有着明确的规定，法律明确列明承担连带责任的，才可以作为连带责任审理的判项。本案是代位权诉讼，没有任何法律依据涉及到连带责任的问题，且本案根本不符合代位权起诉的条件。请求惠州市中级人民法院撤销惠东县人民法院（2018）粤1323民初5952号《民事判决书》第一、二判项，裁判发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。上诉人在庭审中补充上诉意见称：第一，上诉人经向惠东县人民法院查询（2019）粤1323执1228号案卷获知马某1早在2017年9月30日已经死亡，根据被上诉人提交的答辩状，其对此情形应该属于知情的事实。那么在一审诉讼中以一个已经死亡的自然人作为第三人，整个一审的程序存在重大错误，就此情形，本案应该依法发回一审法院重审。第二，赖秋香和马某1与赖显秀的建设工程合同纠纷在事实和法律上都没有关联，在一审中赖秋香也明确提出，涉案建设工程的三份合同只有一份有赖秋香的签名，但是这个签名不是赖秋香本人的签名，那么对此情形法院在没有做任何释明的情况下，也没有告知赖秋香该情形跟本案有重大关联，并作鉴定的情况下，对于赖秋香是不公平的。第三，在一审中，原告实际上是变更了对赖秋香的诉讼请求，原审判决说是“原告自愿”。对于这一重大事实，在一审中无论是开庭前开庭中还是开庭后，法官都没有将该重要情形向上诉人进行告知和释明，然后在判决书中直接予以判决，这个也是违反了民事诉讼法辩论原则。也就是说，一个重要的法律事实和诉讼请求，当事人一方竟然完全不知情，然后法院就给予了判决，这个是违反民事诉讼法辩论原则的。第四，在马某1与赖显秀的诉讼中，法官曾经向马某1释明，是不是要追加被告，实际上是经过双方的辩论，法官认为赖秋香和惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司并不是必要的共同诉讼人，也就不是应当承担连带责任的当事人，所以在马某1与赖显秀的诉讼中就没有追加任何其他当事人。那么在这种情况下，在冯仕忠提起的代位权诉讼中，法院却判决赖秋香和狮子岛休闲度假有限公司承担连带责任，实际上就突破了一事不再理的原则。因为如果要判决赖秋香和赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司承担连带责任，在原来的建设工程合同纠纷中，赖秋香和公司是必要的共同诉讼人，这样的诉讼请求和事实理由应当是对原判决的改变，应通过再审程序来处理的事情。第五，本案债权人代位权诉讼的一审判决，是完全游离于一审原告的诉讼请求之外，原告的一审诉讼请求是对于原判决撤销的诉求，然后在他的债务范围内要求直接支付，当然这个诉讼请求本身来说还是符合债权人代位权诉讼的形式要求的。但是，一方面一审法院完全没有支持作为一个代位权诉讼应当的诉讼请求，然后又抛开代位权诉讼，对原来的建设工程做了一个连带的判决。我觉得实际上一审法庭的这种审理思路是混淆了债权人代位权诉讼和建设工程合同纠纷共同诉讼的两个诉讼之间的差别。同时是与合同法司法解释第二十条关于代位权诉讼、由次债务人直接承担责任、并且次债务人与债务人之间的权利义务就此消灭的法律司法解释规定是直接相违背的。综合我们的上诉状和补充的事实理由，我们认为本案一审存在事实不清、法律关系没有认定清楚，混淆了两个诉讼之间的关系，也突破了诉讼请求的范围，违反了相关的法律规定，所以请求二审法院撤销一审判决，或者发回重审。被上诉人答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序适当，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院依法予以驳回。首先，原审法院已查明，答辩人冯仕忠对第三人马某1享有经生效法律文书确定的到期债权，经强制执行无可供执行的财产。第三人马某1对被告赖显秀享有到期债权，该债权冯仕忠已申请人民法院作出了行为保全。其次，原审法院已查明：第三人马某1与被告赖显秀的上述案件虽二审判决已发生法律效力，但被告赖显秀至今未向马某1清偿债务，马某1也未向法院申请强制执行，该行为属于怠于行使其到期债权的情形，已严重损害原告的债权利益，冯仕忠的代位权诉讼符合《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定。同时，根据《民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行期限申请执行的期间为二年。……”，第三人马某1未向法院申请强制执行，若超过法律规定的申请强制执行期限，第三人马某1即丧失了申请执行的权利，该行为严重损害了原告受偿债权的合法权益。因此，第三人马某1在本案原审庭审前都未申请强制执行的行为属于怠于行使其到期债权的情形，已严重损害了原告债权利益，冯仕忠提起代位权诉讼符合法律规定。二、本案不属于对（2014）惠东法民一初字第781号案件的重复审理，原审法院裁判合法，应予维持。首先，因本案的诉讼当事人与（2014）惠东法民一初字第781号案件的当事人及当事人的诉讼地位不同，且两案的诉讼标的及案由也不一致，完全不符合也不属于《最高人民法院关于适用解释》第二百四十七条规定重复起诉情形。其次，（2014）惠东法民一初字第781号案件，第三人没有追加被答辨人为被告，未向本案的被答辨人主张权利，而本案是代位权纠纷，是答辩人基于债务人即第三人马某1怠于向被答辨人主张权利对答辩人造成损害，而提起的代位权纠纷案，故向被答辨人主张权利不属于再次起诉，原审法院不属于重复审理。三、上诉人赖秋香、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司应向冯仕忠承担连带清偿责任。1、冯仕忠与第三人马某1因民间借贷纠纷案在执行过程中，冯仕忠于2018年8月份左右向惠城区人民法院申请调取第三人马某1与被告赖显秀建设工程施工合同纠纷案第一、二审案件的全部卷宗（案号：（2014）惠东法民一初字第781号《民事判决书》、（2016）粤13民终3605号《民事判决书》），经查阅第三人马某1与被告赖显秀建设工程施工合同纠纷案的相关卷宗，发现马某1在该案中将有能力履行的被告赖秋香、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司未作为被告提起诉讼，且经惠东县人民法院承办法官于2014年12月30日的庭审中依法释明后，未书面说明是否追加。经原审法院已查明：被告赖显秀及赖秋香在庭审中已明确确认，关于惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司的实际老板为赖显秀，涉及债务由赖显秀承担，公司股东及实际控制人为赖秋香，涉及订房及做生意由赖秋香负责，而赖秋香于2019年4月18日出具关于狮子岛公司的经营收益分配的《情况说明》，明确说明了狮子岛酒店建筑资产都是赖显秀和其他人员负责，但被告赖显秀将其所建的涉案建筑物，借给被告赖秋香经营使用至今，未收取任何费用，显然被告之间的上述行为属于恶意逃避债务。2、在第三人马某1与被告赖显秀建设工程施工合同纠纷案中，经（2014）惠东法民一初字第781号案件法院查明确认：总工程款为30670148元，其中，由赖显秀、赖秋香、惠东县平海镇狮子岛宾馆与马某1签订的《建设工程施工合同》（约定工程总造价为2400万元），由赖显秀与马某1签订《惠东平海镇狮子岛酒店装修施工合同》、《惠东平海镇狮子岛酒店装修施工合同》、《承包工程施工合同》确认的工程款共计301万元（分别造价金额为：31万、230万、40万）。2012年8月24日赖显秀与马某1结算工程款为30670148元，结算造价与合同预算造价的工程款差额为3660148元，该款属增补工程价款；2012年9月6日赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司与马某1再次结算后四份合同的剩余工程款及利息为21678447元（其中利息为2322690元）并签订《狮子岛宾馆建筑装饰工程结算》。后期至（2014）惠东法民一初字第781号《民事判决书》作出前仅支付了1008万元，剩余未付工程款为11598447元。3、原审法院已查明及冯仕忠申请原审法院调取的惠东法院（2014）惠东法民二初字第28号《民事判决书》中查明确认：惠东县平海镇狮子岛宾馆属赖秋香注册成立的个体工商经营户（现已注销），其存续时由赖秋香经营管理，于2011年12月13日转型企业升级为惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司，法定代表人为赖秋香，股东为赖秋香及其配偶刘某，各占股51％，49％，赖显秀为惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司的实际投资人、控制人。狮子岛宾馆在注销后企业转型升级为惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司时，该宾馆的资产由狮子岛公司继受，并确认由狮子岛公司行使了原狮子岛宾馆的相关权利与义务。故，被告赖秋香作为狮子岛宾馆的个体工商户经营者，应对其个体公司户存续期间的对外债务承担清偿责任。4、原审法院已查明：在2012年9月6日赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司与马某1再次结算确认并签署了《狮子岛宾馆建筑装饰工程结算》，而被告赖显秀、上诉人赖秋香、惠东县平海镇狮子岛宾馆与马某1签订的《建设工程施工合同》（造价金额2400万）即使在剩余未付总款11598447元中扣除《惠东平海镇狮子岛酒店装修施工合同》、《惠东平海镇狮子岛酒店装修施工合同》、《承包工程施工合同》三份合同的预算总造价301万元及增补工程款3660148元、利息2322690元后仍有2605609元工程款未清偿完毕。因此，被告赖显秀、上诉人惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司应为上述未付工程款11598447元的限额内向冯仕忠承担清偿责任，上诉人赖秋香至少应在未付工程款2605609元的限额内向冯仕忠承担清偿责任。四、冯仕忠向上诉人主张上述权利未超过诉讼时效。原审法院已查明：第三人马某1向被告赖显秀提起反诉（案号：（2014）惠东法民一初字第781号）案件，诉讼时效中断。惠州市中级人民法院于2017年6月26日作出终审判决，诉讼时效应从2017年6月26日起算。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”因此，上诉人作为被告赖显秀的连带债务人，未超过诉讼时效。五、原审诉讼主体适格，审理程序合法且适当，在原审诉讼过程中各方当事人并不知晓第三人是否死亡，现本案二审时，发现第三人死亡，并不影响对本案实体责任的承担且也不造成实质的影响，更不增加被答辨人债务金额的承担。原审诉讼过程中，诉讼各方及原审法院均不知晓第三人马某1死亡的事实，马某1也未注销户籍。在庭审前，原审法院依法通过公告形式进行送达诉讼文书，在庭审时，原审法院庭审时询问上诉人能否找到第三人马某1，上诉人表示与第三人没联系，且上诉人在原庭审中也未向法庭提出马某1已死亡。该案经公告送达后至原审庭审结束时，均没有任何利害关系人提出第三人已死亡的事实，现原审法院作出判决后才知晓第三人死亡，但第三人已死亡的事实并不影响本案实体事实的认定。且冯仕忠与第三人的法律文书已发生法律效力，本案第三人与被告赖显秀的法律文书也发生法律效力，即使第三人已死亡，并不意味第三人对被答辨人享有的权利丧失，故不能因为原审判决作出后发现马某1已死亡就认为冯仕忠在代位权诉讼中丧失诉讼主体资格，假使诉讼中已知第三人死亡，也只是应将第三人的诉讼主体由马某1变更为其继承人而已，但对本案的实体审查是没有任何影响的。综上所述，依据冯仕忠对第三人马某1享有的债权已经生效法律文书确认，依据第三人马某1对被告赖显秀享有的债权也已经生效法律文书确认，对第三人马某1在与被告赖显秀建设工程施工合同纠纷案将有能力履行的被告赖秋香、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司未作为被告提起诉讼，损害了冯仕忠作为享有第三人马某1债权的债权人利益。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法且适当，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院依法予以驳回，以维护法律尊严。被上诉人在庭审中补充答辩意见称：针对上诉人的补充，答辩人补充答辩意见如下：关于原审第三人马某1死亡的事实，上诉人经向惠东法院查询的执行案件是2019年6月3日的案件，而被上诉人提起代位权诉讼时，各方均不知原审第三人马某1已死亡。原一审判决作出以后，一审法院以通过公告的方式向第三人马某1的法定继承人送达了相关诉讼文书，故原审不存在程序错误。对于上诉人陈述的，赖秋香与马某1的工程合同没有关联，一审中已查明赖秋香在2011年7月22日的施工合同中已经签名确认，并盖有惠东平海镇狮子岛宾馆的印章。被上诉人向一审法院起诉请求：一、判令确认第三人马某1在其与被告赖显秀因建设工程施工合同纠纷一案[一审案号：（2014）惠东法民一初字第781号，二审案号：（2016）粤13民终3605号]放弃被告赖秋香、狮子岛公司承担民事责任的行为无效；二、判令被告赖显秀、赖秋香在欠第三人马某1工程款限额内向原告支付6473215元及利息330150元、延迟履行金281677.54元（均暂计算至2018年7月31日）暂合计7085042.54元，后期应依法继续计算到全部清偿完毕之日止；三、判令被告狮子岛公司在实际占有被告赖显秀、赖秋香所建工程的价值范围内就被告赖显秀、赖秋香应向原告支付的款项承担连带清偿责任；四、判令本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告冯仕忠与第三人马某1等人因民间借贷纠纷向惠州市惠城区人民法院提起诉讼，案号分别为（2017）粤1302民初815号、（2017）粤1302民初818号、（2017）粤1302民初911号、（2017）粤1302民初914号。该院（2017）粤1302民初815号民事判决书，判决：马某1应在本判决发生法律效力之日起7日内向冯仕忠偿还借款60000元。（2017）粤1302民初818号民事判决书，判决：一、马某1、XX工程设计有限公司应在本判决发生法律效力之日起7日内向冯仕忠偿还借款1860000元在2015年2月28日至2016年3月23日期间的利息446400元。二、驳回冯仕忠的其他诉讼请求。（2017）粤1302民初911号民事判决书，判决如下：一、马某1、XX工程设计有限公司、马某2应在本判决发生法律效力之日起7日内向冯仕忠偿还借款3550000元及利息（截至2016年7月31日的利息为1552524元；自2017年1月19日之日起的利息，以借款3550000元为基数，按月利率0.5%，计至清偿之日止）。二、驳回冯仕忠的其他诉讼请求。（2017）粤1302民初914号民事判决书，判决：一、马某1、XX工程设计有限公司应在本判决发生法律效力之日起7日内向冯仕忠偿还借款利息合计864390元；二、马某2对马某1、XX工程设计有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告冯仕忠的其他诉讼请求。上述民事判决生效后，原告冯仕忠均已向惠州市惠城区人民法院申请强制执行，该院于2018年8月28日作出（2018）粤1302执1203号、（2018）粤1302执1205号、（2018）粤1302执1207号、（2018）粤1302执1209号执行裁定书，以冯仕忠暂时无法提供被执行人有可供执行财产为由，裁定终结本次执行程序。惠东县平海镇狮子岛宾馆（以下简称狮子岛宾馆）于2009年5月5日登记成立，类型为个体工商户，登记经营者为赖秋香，营业范围为旅业、饮食，该狮子岛宾馆于2011年12月13日因“个体工商户升级为企业”注销登记，转型升级为惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司。狮子岛公司于2011年12月23日登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），投资人为赖秋香（占51%）、刘某（占49%），法定代表人为赖秋香，经营范围：旅业、饮食、旅游开发、休闲渔业活动。赖显秀因与马某1发生建设工程施工合同纠纷，赖显秀于2014年7月18日列马某1为被告向一审法院提起诉讼[（2014）惠东法民一初字第781号],诉请马某1支付整改工程费及赔偿损失。该案诉讼过程中，马某1提起反诉，要求赖显秀支付工程款及违约金。一审法院在该案中经审理查明如下事实（摘录部分）：（一）2011年7月22日，赖显秀及赖秋香代表惠东县平海镇狮子岛宾馆与马某1签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定将位于惠东县平海镇狮子岛二号假日酒店两栋酒店土建工程发包给马某1承建，工程项目包括基础的全部建设及安装工程；楼层主体砌砖、批墙；吊天花、墙面乳胶漆、天面四周走石膏线；整栋楼房的外墙饰转、地饰砖及地脚线；倒置楼板混凝土；消防安装、防雷安装；拦河、天面保护层；房门、锁头、卫生间门、楼梯扶手等；卫生间坐厕、洗手盆的购置及安装；各楼层电线安装等，合同造价为按建筑投影面积每平方米1680元，工程量两栋合计约1.4万平方米。该施工合同发包人（甲方）处加盖惠东县平海镇狮子岛酒店公章，赖显秀、赖秋香在甲方代表处签名。庭审过程中，赖秋香称该施工合同“赖秋香”非其本人签名，但未在举证期限内向一审法院提交书面笔迹鉴定申请。（二）2012年3月10日，赖显秀以狮子岛公司的名义与马某1签订《惠东平海镇狮子岛酒店装修施工合同》（以下简称“装修合同A”），约定将惠东县平海狮子岛宾馆二期工程2号楼一层后勤区及淋浴区精装修工程发包给马某1进行装修施工，合同采用总价包干形式，预算工程造价（不含税）为310000元。该“装修合同A”未加盖狮子岛公司公章，赖显秀在合同尾页“甲方盖章”处签名并按指模。（三）2012年3月18日，赖显秀以狮子岛公司的名义与马某1签订《惠东平海镇狮子岛酒店装修施工合同》（以下简称“装修合同B”），约定将平海狮子岛休闲度假酒店二期工程精装修工程发包给马某1施工，工程采用总价包干形式，预算工程造价（不含税）为2300000元。该“装修合同B”未加盖狮子岛公司公章，赖显秀在合同尾页“甲方盖章”处签名并按指模。（四）2012年4月10日，赖显秀以“平海狮子岛酒店”的名义与马某1签订《承包工程施工合同》（以下简称排水工程合同），约定将狮子岛酒店道路及给排水工程发包给马某1施工，价格以每平方米80元为总包价，预算工程造价为400000元。该“装修合同B”未加盖狮子岛公司或“平海狮子岛酒店”公章，赖显秀在合同尾页“甲方”处签名并按指模。（五）2012年8月23日，狮子岛宾馆向马某1发出《整改通知书》，要求马某1对承建的狮子岛宾馆项目的部分工程问题进行整改。马某1于同年9月27日作出《维修承诺书》，承诺按照施工图纸和合同完成工程整改，否则赔偿发包方损失。（六）2012年8月24日，赖显秀以狮子岛公司的名义与马某1签订《狮子岛宾馆马某1土建及装修结算合同书》，主要内容为：“结算工程范围：含两栋楼的土建工程；所有新增签证工程、所有改动工程；平海狮子岛宾馆二期工程2号楼一层后勤区及淋浴区精装修工程；平海狮子岛宾馆二期工程1号楼精装修工程、园林市政工程等所有工程项目；上述所有工程结算总价（不含税）为30670148元。”该结算合同经赖显秀、马某1签名，未加盖狮子岛公司公章。（七）2012年9月6日，狮子岛公司（发包方、甲方）与马某1（承包方、乙方）签订《狮子岛宾馆建筑装饰工程结算》，主要内容为：“狮子岛宾馆经甲乙双方确认结算30670148元，应扣除甲方已付工程款1165000元，再加电缆线73000元、住宿吃饭76390元，共计11314390元，甲方应付19355758元。按乙方工程竣工期为2012年6月1日，现按合同甲方分三期支付乙方工程垫支款，付款日期由2012年6月1日开始计算，每六个月付一期。付款时间及金额：第一期：2012年12月1日6451919元+1161345元利息=7613264元，第二期：2013年6月1日6451919元+774230元利息=7226149元，第三期：2013年12月1日6451919元+387115元利息=6839034元，以上本金及利息共21678447元。”赖显秀在甲方处签名捺印并加盖狮子岛公司公章。（八）2012年12月6日，广东商盾律师事务所接受狮子岛公司的委托，就狮子岛酒店土建及装修项目工程质量整改事宜向马某1发出律师函，函告马某1应在期限内提出修复、整改方案，并进驻动工整改。（九）2013年8月12日，赖显秀列马某1为被告向一审法院提起诉讼，诉请马某1支付整改工程费并赔偿损失。同年8月22日，赖显秀以与马某1达成《撤诉与整改协议》为由申请撤诉，一审法院于2013年8月23日作出（2013）惠东法民一初字第655号民事裁定书，裁定准予赖显秀撤诉。（十）2014年7月1日，赖显秀（甲方）与马某1（乙方）签订《还款协议》，主要约定：“一、双方共同确认截止到本协议签订之日，甲方拖欠乙方工程款共计（大写）壹仟伍佰陆拾柒万叁仟元（￥15673000元）；二、双方约定甲方分期、分批次向乙方偿还工程款，具体计划如下：1、自2014年7月1日开始，甲方每月需乙方偿还200万元，到2015年6月1日甲方须还清所有工程款。2、甲方每月须偿还的200万元可分两次偿还，每月15日前须偿还100万元，每月最后一日前须偿还100万元。三、违约责任……”2016年8月10日，一审法院依法作出（2014）惠东法民一初字第781号民事判决书，判决：一、撤销赖显秀与马某1于2014年7月1日签订的还款协议；二、赖显秀于判决生效之日起15日内支付工程款11598447元给马某1；三、驳回赖显秀的其他诉讼请求；四、驳回马某1的其他反诉请求。赖显秀不服该判决，提起上诉，惠州市中级人民法院于2017年6月26日作出（2016）粤13民终3605号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该民事判决生效后，马某1未向一审法院申请强制执行。诉讼过程中，原告冯仕忠自愿将涉案《施工合同》项下的剩余工程款在已生效的（2014）惠东法民一初字第781号民事判决书项下的剩余工程总款11598447元扣减装修合同A总预算造价310000元、装修合同B总预算造价2300000元、排水工程合同总预算造价400000元、增加工程量价款3660148元、工程款利息2322690元，剩余款项为2605609元作为被告赖秋香应承担的工程款数额。另查一，2014年2月21日，狮子岛公司以供电合同纠纷列广东电网有限责任公司惠州惠东供电局为被告诉至一审法院，一审法院于2015年3月5日作出（2014）惠东法民二初字第28号民事判决书，判决驳回狮子岛公司的全部诉讼请求。狮子岛公司不服上述判决，提起上诉。惠州市中级人民法院于2015年12月11日作出（2015）惠中法民二终字第252号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该生效判决书查明：赖秋香原为开办惠东县平海二姐妹饭店的个体工商户，于2009年9月14日经工商机关核准变更名称为惠东县平海镇三姐妹饭店，于2010年5月25日变更名称为惠东县平海镇狮子岛餐厅，又于2011年4月19日变更名称为惠东县平海镇狮子岛宾馆，2011年12月13日，惠东县平海镇狮子岛宾馆经工商机关核准注销并于2011年12月23日核准设立登记升级为惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司，企业类型为有限责任公司，法定代表人为赖秋香，原惠东县平海镇狮子岛宾馆的财产已自动过户至惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司，由该公司行使权利义务。另查二，一审法院于2017年3月8日作出（2016）粤1323刑初978号刑事判决书，判决赖显秀犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十二万元。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。关于被告赖显秀、赖秋香、狮子岛公司称原告冯仕忠的起诉为重复起诉的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案与一审法院受理的（2014）惠东法民一初字第781号案件当事人虽有相同，但诉讼地位不一致，且两案标的、案由均不尽相同，因此本案不属于重复起诉。关于诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；”第三人马某1在（2014）惠东法民一初字第781号案中对赖显秀提起反诉，诉讼时效中断。惠州市中级人民法院于2017年6月26日作出终审判决，诉讼时效从该日即2017年6月26日起重新计算。又，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”因此，被告赖秋香、狮子岛公司作为赖显秀的连带债务人，原告于2018年10月16日提起本案代位权诉讼，未超过诉讼时效。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。原告冯仕忠对第三人马某1享有合法、确定的债权的事实已经生效裁判文书确定，原告冯仕忠具有债权人身份，可基于上述法律的规定，向第三人马某1的债务人追讨债权。第三人马某1已向被告赖显秀提起诉讼并经生效判决确定，并不存在怠于行使其对赖显秀的到期债权行为。第三人马某1享有对被告赖显秀的债权已经生效判决确定，原告可请求其执行案件的办理法院执行该判决确定的马某1对赖显秀的债权。据此原告诉请赖显秀在本案中直接向其履行义务，法律依据不足，一审法院不予支持。本案的争议焦点是第三人马某1是否对被告赖秋香、狮子岛公司享有到期债权且怠于履行的问题。从本案查明的事实以及已生效的（2015）惠中法民二终字第252号民事判决书查明的事实可知，赖秋香原系狮子岛宾馆的登记经营者，也实际参与了狮子岛宾馆的经营。狮子岛宾馆作为涉案《施工合同》的缔约主体之一，应按照合同约定承担支付工程款的义务。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，个人经营的个体工商户的债务，以个人的财产承担。据此，被告赖秋香应对《施工合同》项下的工程款承担清偿责任。因原告自愿将生效（2014）惠东法民一初字第781号民事判决书项下的剩余工程总款11598447元扣减装修合同A总预算造价310000元、装修合同B总预算造价2300000元、排水工程合同总预算造价400000元、增加工程量价款3660148元、工程款利息2322690元后，剩余2605609元作为被告赖秋香应承担的工程款数额，不违反法律规定，一审法院予以照准。被告狮子岛公司由狮子岛宾馆转型升级而来，且实际上承受了狮子岛宾馆的权利义务，故针对原狮子岛宾馆的债务，应由被告狮子岛公司承担责任。狮子岛公司在赖显秀与马某12012年9月6日签订的《狮子岛宾馆建筑装饰工程结算》甲方发包人处盖公章确认，应视为债务加入，其应对赖显秀的债务承担连带还款责任。被告赖秋香、狮子岛公司辩称其两人均非涉案《施工合同》的当事人，无需承担支付工程款的责任，与事实不符，一审法院不予采纳。第三人马某1未向原告冯仕忠清偿上述债务，又未以诉讼或者仲裁方式向次债务人即被告赖秋香、狮子岛公司主张支付剩余工程款，对原告的债权造成损害。现原告代位请求被告赖秋香、狮子岛公司在欠付的工程款范围内对原告的债权3610000元及利息（其中生效判决已确定的利息为2863314元，2017年1月19日起至还清款日止的利息以3550000元为基数，按月利率0.5%计付）、迟延履行金，理由充分，被告赖秋香、狮子岛公司应分别在2605609元、11598447元范围内对广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初815号民事判决书、（2017）粤1302民初818号民事判决书、（2017）粤1302民初911号民事判决书、（2017）粤1302民初914号民事判决书项下的给付义务（含迟延履行金）承担连带清偿责任。另，原告冯仕忠诉请确认马某1在一审法院（2014）惠东法民一初字第781号案中放弃被告赖秋香、狮子岛公司承担责任的行为无效，因马某1在上述案件中未明确表示放弃对该两被告的权利主张，故原告的该项诉请依据不足，一审法院不予支持。综上，第三人马某1经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告赖秋香于本判决发生法律效力之日起7日内在2605609元范围内对广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初815号民事判决书、（2017）粤1302民初818号民事判决书、（2017）粤1302民初911号民事判决书、（2017）粤1302民初914号民事判决书项下的给付义务（含迟延履行金）承担连带清偿责任；二、被告惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内在11598447元范围内对广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初815号民事判决书、（2017）粤1302民初818号民事判决书、（2017）粤1302民初911号民事判决书、（2017）粤1302民初914号民事判决书项下的给付义务（含迟延履行金）承担连带清偿责任；三、驳回原告冯仕忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61395元（原告冯仕忠已预缴），由被告赖秋香、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司连带负担。本院二审期间，上诉人提交证据如下：证据一、《死亡证明》；证据二、《居民死亡户籍注销证明》；证据三、《个体工商户升级设立为企业的证明》；证据四、《公司设立登记申请书》；证据五、《注册资本实收情况明细表》；证据六、《验资报告》。被上诉人质证称：第一，对于上诉人复印于惠东人民法院（2019）粤1323执1228号案中的《户籍注销证明》没有异议。但惠东县人民法院对于该执行案于2019年6月3日立案，是在本案一审庭审后，惠东县人民法院才接收到相关的资料，在庭审的过程中与庭审前，均不知原审第三人马某1已死亡。第二，对于工商资料的真实性没有异议，对其证明内容有异议。狮子岛宾馆是个体工商户，注销以后应当由其承担个体工商户经营期间的债务。而且狮子岛宾馆是施工合同的发包方，狮子岛公司虽由宾馆转型升级而来，但其在赖显秀与马某1的狮子岛宾馆建筑装饰工程结算的甲方发包人处盖章确认，其行为应该视为一种债务的加入。被上诉人提交通过粤公正微信小程序查询的结果截图作为证据。上诉人质证称：对真实性没有异议，但是对它的证明内容有异议。第一，该项查明信息反映了执行案的系统登记信息，上诉人也到惠东县人民法院查询了案件的具体信息，实际上惠东县人民法院是在4月3日就已经接收了马某1的继承人的执行申请，然后它经过了相关的审批手续，然后最后系统登记的立案时间是6月3日。第二，即使以系统登记的6月3日视为惠东县人民法院对马某1死亡知情，那么本案的一审判决发生在6月18日，也是在系统登记的6月3日之后，即在案件判决之前，惠东县法院系统中已经明确知道，诉讼参与人发生了重大的案外情形，那么根据民事诉讼法的规定，应当对这样法律事实做出相应的程序安排，而不能在明知他死亡16天之后，做出以一个死亡人员来作为诉讼参与人的判决。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，根据上诉人二审中提交的《证明》、《居民死亡户籍注销证明》，马某1已经死亡，其已不具备诉讼主体资格，一审判决将马某1列为第三人不当，本院予以纠正。本院认为，本案系债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、上诉人赖秋香、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司是否应对涉案的工程款承担连带清偿责任；二、被上诉人的起诉是否符合债权人代位权的相关条件；三、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点。惠东县平海镇狮子岛宾馆在2011年7月22日签订的《建设工程施工合同》的发包人处盖章确认，故惠东县平海镇狮子岛宾馆是涉案《建设工程施工合同》的当事人，其作为发包方应当按照合同约定承担支付工程款的义务。而惠东县平海镇狮子岛宾馆系个体工商户，上诉人赖秋香为其登记经营者，也实际参与了宾馆的经营，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”，故上诉人赖秋香应对惠东县平海镇狮子岛宾馆的债务承担连带清偿责任。一审判决认定上诉人赖秋香对《建设工程施工合同》项下的工程款承担清偿责任正确。另，一审判决是基于上诉人赖秋香的登记经营者的身份而认定赖秋香承担清偿责任的，上诉人赖秋香是否在《建设工程施工合同》上签名并不影响其责任的承担，且上诉人赖秋香亦未在一审中提出鉴定申请，故上诉人赖秋香申请对《建设工程施工合同》中的签名进行鉴定，本院不予准许。上诉人惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司是由惠东县平海镇狮子岛宾馆转型升级而来，实际上承受了惠东县平海镇狮子岛宾馆的权利义务，且惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司亦在《狮子岛宾馆建筑装饰工程结算》甲方发包人处盖章确认，因此上诉人惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司亦应对涉案的工程款承担连带清偿责任。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，本案中被上诉人冯仕忠对马某1的债权已经生效民事判决确定，债权人冯仕忠对债务人马某1的债权合法。而根据上述所述，上诉人赖秋香、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司应对马某1的工程款承担清偿责任，马某1怠于向上诉人赖秋香、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司主张权利，已对被上诉人的债权造成损害，被上诉人依法享有代位向上诉人主张债权的权利。因此被上诉人的起诉符合债权人代位权的相关条件。本案系债权人代位权纠纷，与（2014）惠东法民一初字第781号案件当事人不同，案件性质亦不同，上诉人主张本案属于重复起诉，理由不成立，本院不予采纳。关于第三个争议焦点。马某1在（2014）惠东法民一初字第781号案中对赖显秀提起反诉，构成诉讼时效中断，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁”，本院于2017年6月26日对该案作出终审判决，故诉讼时效应从2017年6月26日起重新计算。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款的规定“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”，被上诉人于2018年10月16日提起诉讼向上诉人主张债权，并未超过诉讼时效。综上所述，上诉人赖秋香、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61395元，由上诉人赖秋香、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  邓耀辉二〇二〇年七月九日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立