安徽省定远县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1125民初2441号 原告:白礼虎，男，1970年3月6日出生，回族，住南京市建邺区。 委托诉讼代理人：许晶晶、李本进，江苏玄博律师事务所律师。 被告：周金怀，男，1961年3月14日出生，汉族，住江苏省江都市。 委托诉讼代理人：杨永贵，江苏润远律师事务所律师。 被告：定远县嘉杰广告装饰有限公司，住所地安徽省滁州市定远县定城镇城隍庙巷****，统一社会信用代码91341125588867827N。 法定代表人：尤海波。 原告白礼虎与被告周金怀、定远县嘉杰广告装饰有限公司农村建房施工合同纠纷一案,本院于2020年5月14日立案，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告白礼虎及其委托诉讼代理人许晶晶、李本进，被告周金怀及其委托诉讼代理人杨永贵，被告定远县嘉杰广告装饰有限公司法定代表人尤海波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告白礼虎向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与两被告签订的房屋承包合同；2、判令两被告返还原告多付的工程款暂计50000元；3、判令两被告支付原告违约金203437.5元（违约金以875000为基数，自2018年10月7日起至合同解除之日止，按日利率万分之五计算，暂计至2020年1月15日），并赔偿损失暂计100000元。庭审中，原告就该项诉讼请求调整为暂计20万元，包含占用多付的工程价款利息的损失（以5万元为基数，自2018年10月7日计算至还清之日止）、另外聘请他人施工差额损失部分129800元、无法入住的租金损失暂计5万元、被告未按合同约定进行房屋建设以及建设房屋存在瑕疵，被告后期维修等费用后期鉴定为准。 事实与理由：2018年5月8日,原告与两被告签订房屋承包合同。约定两被告承建原告位于定远县的房屋,承包方式为包工包料,工程总承包价为875000元,工期自2018年5月7日至2018年10月6日止;另约定若工期延误,乙方须每日向甲方按本工程总价的1%支付违约金。合同签订后,原告依约先后向被告支付了工程款共计728000元。2018年12月,两被告单方面停止施工,后原告多次催告要求其完成涉案房屋建设,但均遭到拒绝。原告认为，两被告的行为已构成严重违约,现为维护原告的合法权益,特诉至法院,望判如所请。 被告周金怀辩称：不同意解除房屋承包合同，造成延期的原因是原告方拖欠工程款等其他原因，被告有权后延工期；被告要求返还多付的工程款5万元无事实与法律依据，工程总价为87.5万元，暂时支付给被告周金怀70.8万元，拖欠16.7万元，造成工期拖延的主要原因；原告方多次违约行为并且就工期及工程的问题，与被告多次协商，并不存在被告周金怀违约的行为，故违约金的主张不符合双方约定与法律依据；赔偿损失原告方无任何证据证实损失内容以及所述的项目，并非真实存在，涉案的房屋已基本成型并不需要后期施工以及瑕疵处的重新施工；诉讼费与保全费由原告承担。 被告定远县嘉杰广告装饰有限公司辩称：对被告周金怀合同并不知情，我公司并不具备建房资质，同时我公司未委托被告周金怀建房；被告周金怀与原告之间的资金往来并未经我公司，被告周金怀与我公司并无任何关系；认为该合同为无效合同。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据： 证据一、房屋承包合同原件，证明合同第一段约定原告将涉案工程发包给两被告，承包方式为包工包料，第二项第二条约定工期自2018年5月7日至2018年10月6日，第三条约定了工期延误，被告每日按本工程总价款的百分之一支付，第三项约定了工程总承包价为875000元； 证据二、转账汇款电子回单及统计表，证明合同签订后目前查明原告依约向两被告汇款工程款728000元，其中有2万元是原被告双方约定买瓦的钱折抵工程价款，其余的证据需庭后提交； 证据三、聊天记录原件，证明聊天记录第19页被告说基础加高后面加雨棚，被告在双方未确认的情况下，擅自更改施工图纸，第15页被告只安排了两三个工人施工，第16至22页，被告多次以购买材料为由故意拖延工期，但双方的承包方式是包工包料，原告多次要求被告依约完成涉案工程，但被告却无故单方面停工至今、第24页被告建筑的房屋家里的地面比门口马路低，第26到32页被告未将房屋屋顶的瓦铺好，说明被告建筑的房屋存在质量瑕疵； 证据四、律师函原件及快递查询记录，证明要求解除双方的承包合同，要求支付工期延误违约金及他人代建工程款，并要求被告自收到5日内提交已完成的工程清单及书面验收申请，若未提交则以原告提交的为准，根据快递单显示于2019年8月27日已签收，根据合同法约定，合同解除的通知自到达被告后，如果被告对合同有异议，应当在三个月之内提出异议，或者向法院提起确认合同效力的诉讼，本案中被告未在规定时间内提出异议，原告向被告发送的合同解除通知已发生合同解除的效力，被告对原告在通知中提及的相关违约等事项也没有在合理期限内提出异议，表明对原告所通知的相关违约事项予以默认认可的； 证据五、照片6张施工图原件，证明从照片看出涉案工程的第三层大部分未完工，墙未砌好也未粉刷，通过照片及施工图纸看出被告建筑的与施工图纸不一致，被告擅自更改图纸，原告需要对涉案工程进行修复，甚至重建，被告的违约行为给原告造成了重大损失； 证据六、原房屋未完成施工合同原件，证明涉案工程部分仍需276800元才能完工，因被告的违约行为给原告造成了损失129800元（728000元加上276800元减去875000元得到的是另聘请工程队未完成部分建设的工程造价差额部分损失）。 被告周金怀对原告所举证据发表如下质证意见： 对证据一房屋承包合同真实性无异议，合同中承包方式为包工包料，但在施工中双方对部分的施工内容做了相应更改，包括瓦片由原告方自行购买且因为瓦片的原因长期耽误工期，合同第二项第三款工程款不到位，工期后延，在整个施工中，原告一直拖延工程款，在合同第六项责任与约定，基础按照图纸如填土增高等需要额外增加费用，双方对合同对约定的基础内容已进行变更，实际施工中对基础加高，根据合同约定应当向被告增加费用，但原告并未支付，被告依据合同有权后延工期，同时因为增加合同约定工程量相应增加工期也属于合情合理； 对证据二的真实性无异议，对原告支付了708000元，其中2万元为双方就变更买瓦，约定在最后工程款内扣除，不应该计算其中，结合合同第七条付款方式以及该组凭证，原告方除预付款20万元按期支付，其余款项均拖欠很长时间，其中2018年7月3日支付78000应当是合同约定的基础出土费用，按合同应支付8万元，仅支付7.8万元，其余内容2018年10月31日仅支付3万元，按合同约定应支付5万元，另外付款记录直至2019年6月10日原告方分三次支付2万元，共计6万元，尚拖欠2万元工程款，根据付款记录时间也能看出双方到2019年7月份之前一直在就工期问题做相应变更，7月份之后因原告拖欠被告周金怀较多的工程款，被告周金怀根据合同约定第二项第三款约定工期后延； 对证据三的真实性无异议，根据提供的聊天内容，恰恰证明原告拖欠工程款的事实，第19页说到的基础加高及增加雨棚事情在原告提供的聊天记录24页基础等事情已经和原告哥哥协商并经过其哥哥同意，双方就合同内容作了变更，对聊天记录16至22页，属于被告完全按照合同约定履行，双方约定包工包料但同时约定了付款方式的进度，被告完成相应的工程量就应当支付对应的工程价款，并非约定了包工包料之后，原告就不按合同约定支付款项，在聊天记录13页，原告自行陈述双方就瓦的事情进行变更，第14页被告一向原告追讨工程款“白总怎么没转”这句话，第15页，被告一向原告催告要求原告尽快安排瓦的事情，并已告知原告瓦不上好，什么都不好干，第16至34页双方就合同变更以及被告向原告催讨工程款多次协商，证明原告违约行为； 对证据四的真实性不予认可，我方并未收到该份证据，根据查询该份快递单反馈结果是退回； 对证据五施工图原件真实性无异议，恰恰证明被告周金怀已经完全按照图纸履行，仅遗留三楼的栏杆处未安装，原因是原告拖欠工程款以及原告哥哥要求被告周金怀不予安装； 对证据六的真实性，关联性不予认可，该份证据是原告与第三人签订的合同与本案无关，合同约定是内外墙粉刷等内容，这些项目均由被告周金怀施工完成，原告就重复的施工项目与第三人签订的合同存在虚假的可能，第三人南京美中高装饰设计工程有限公司约定不开票也不符合常理 被告定远县嘉杰广告装饰有限公司对原告所举证据发表如下质证意见： 对证据一、该合同为无效合同，对原告与被告周金怀签订的合同不知情； 对证据二至六不知情也不认可，并未参与其中。 被告周金怀为抗辩原告的诉讼请求，向本院提交下列证据： 证据一、聊天记录共计8张，证明原告拖欠工程款，双方就瓦的事情重新约定，因原告一直在2018年12月6日才将瓦安排到工程现场，造成工期拖延； 证据二、2018年至2019年2月期间的定远县天气预报网络查询记录，证明自2018年12月6日至2019年2月期间定远县天气多处于雨雪天气，并且还涉及春节事宜，因原告原因等多种原因造成工期拖延。 原告对被告周金怀所举证据发表如下质证意见： 对证据一的真实性与证明目的不予认可，双方就谁买瓦的事情进行协商，原告提供的聊天记录显示被告在瓦未铺好的情况下完全可以对涉案工程的其他项目进行施工，但被告一直未施工，故工期的延误是因为被告的原因造成的，约定工程款基本都是被告完工后，由原告向被告进行支付，但实际施工时，被告要求原告在施工项目没完成前，要求原告先行支付工程款项，如果不支付，被告就采取直接离开施工现场不再进行施工的方式，胁迫原告先行支付工程款，因工程多次延期，原告为尽快结束工期，在被告没有完成工程情况下，被迫向被告支付相关费用，被告上述行为一直持续至今； 对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，合同工期自2018年5月7日至2018年10月6日竣工，但被告提供的是2018年12月2日之后的天气状况并无恶劣天气，多为晴多云，偶尔为小雨天气不属于法律上不可抗力恶劣天气范围，并且被告作为专业的施工方，这些天气都是可以预料到的，原承包合同约定的工期已包含一些不便于施工的天气。 被告定远县嘉杰广告装饰有限公司质证意见为不认可，对上述证据不知情，且未向本院提交相关证据。 原告申请证人林某出庭发表如下证人证言： 我是做木工的，和我一起的有陈迎兵，大概在2018年5月份进场的，大概在7、8月份离场。我与被告周金怀之间的工程款没有结算清楚，不到一半。我找被告周金怀要工钱的时候，他告诉我原告拖欠工程，去年年底被告周金怀给付了2000元左右。二龙工地房东少被告周金怀的钱，当时瓦大概在2018年8月16日让原告买的，2018年12月6日拉回来的。我听说过原告少被告周金怀的钱，也断断续续催要过。 原告对证人林某的证言发表如下质证意见： 根据证人的陈述，目前被告一还欠证人款项没有给，而且被告一又是证人的老板，存在严重的利害关系，所以证人陈述有利于被告的内容，原告都不予认可；另外证人所听说的房东欠被告一的款项仅是被告拖延证人工钱的理由，庭审表明被告一早已拿到七十几万元工程款，已占90%以上，但给证人的工钱不到一半。 被告周金怀对证人林某的证言发表如下质证意见： 根据证人的陈述及原告提供的证据证明原告在购买瓦片上造成工期拖延是事实，在拖欠被告一工程款也是事实，故被告一根据合同延迟工期完全有理有据。 原、被告双方围绕案件事实进行了举证、质证，对无异议的证据，本院依法予以确认，对有异议的证据，本院将根据案件审理查明的事实综合予以认定。 本院经审理认定事实如下：原告白礼虎与被告周金怀于2018年5月8日签订《房屋承包合同》一份，载明：甲方：白礼虎；乙方：周金怀；经甲方和乙方协商同意甲方在定远县承包一栋乙方设计的图纸工程（图纸需要甲方签字认可才算有效），承包给乙方施工，承包方式为包工包料（框架结构）。一、工程建筑内容：乙方承包工程施工项目为房屋主体结构，内外墙粉刷（不包括门窗，，地面砖楼梯扶手外墙面砖涂料不在承包之内）水电材料甲方提供，乙方负责水电施工。二、合同工期：1、乙方接甲方进场通知后2日内做好施工现场准备工作，安排施工人员进场拆房前工作，负责将房屋安全拆房扒房工作；2、合同工期：本工程于2018年5月7日开工，至2018年10月6日竣工。3、工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按本工程总价的1%计算，按天累计。如工程款不到位工期延后、三、工程总承包价为大写捌拾柒万伍仟元整¥87500元。四、建筑要求：…5、瓦用宜兴瓦颜色由甲方定，砖头按图纸要求使用。五、承包总价为每平方按照1030元整（其中要扣除两个山墙费用3万），总价最终按照实际盖出来平方计算…；六、…；七、付款方式：1、预付贰拾万元备用料；2、基础出图付捌万元；3、一二三层现浇好各付捌万元；4、瓦上好付捌万元；5、开始砌墙付壹拾万元；6、开始粉刷墙付伍万元；7、粉刷结束付玖万伍仟元；8、最后留工程总价的3万元整质量保证金，其他全部付给乙方，保证金12个月后无质量问题时给乙方。甲乙双方均在该份合同中签字，被告定远县嘉杰广告装饰有限公司也在乙方处盖章。 另查明，被告定远县嘉杰广告装饰有限公司的公章系其法定代表人尤海波之子交予周金怀之子盖工资收入章，尤海波与周金怀并不相识。被告周金怀在庭审中自认，定远县嘉杰广告装饰有限公司并未授权其利用公章作签订合同之用。该公司并无从事建设工程施工资质，未参与涉案工程的建筑，也未在工程建设期间收到过工程款等款项。 再查明，案涉工程瓦房共三层，承包总工程价款为875000元。房屋未施工完毕，亦未交付。施工期间，原告白礼虎向被告周金怀支付工程款708000元，另有2万元为原被告双方约定买瓦的钱折抵工程价款，上述款共计728000元。 本院认为：根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项和第三项分别规定“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理；（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”。涉案房屋共三层，设计高度为10.7米，建筑面积为882㎡，应当适用《中华人民共和国建筑法》规定，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。及第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，不管是被告周金怀个人还是定远县嘉杰广告装饰有限公司均无从事建设工程施工的资质，故案涉合同应属无效合同。无效合同自始无效，故本院对原告要求结束双方签订房屋承包合同的诉求不予支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程双方未竣工验收交付，原告要求被告返还多付的工程款50000元的诉请，被告不予认可，原告也未能提供有效证据证明其多付50000工程款，故本院对该项诉请不予支持；对于原告要求被告支付违约金203437.5元的诉请，因为涉案房屋承包合同为无效合同，合同无效自始无效，双方在合同中约定违约条款在无效合同中也自始无效，按照法律要求，只能要求造成合同无效的过错一方承担缔约过失责任或者违约责任，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。故对原告要求被告支付203437.5元违约金的诉请，本院不予支持。对于原告主张损失赔偿200000元的诉请，因原告未能提供证据证明多付工程款50000元，故对其要求其支付多付工程款利息的请求不予支持；因原告至今也未另外聘请他人对涉案房屋进行施工等情况，故对其要求被告支付聘请他人施工差额损失部分129800元的诉请不予支持；在庭审中原告诉称未按合同约定进行房屋建设以及建设房屋存在瑕疵，被告后期维修等费用后期鉴定为准，本院于2020年7月8日收到由原告委托代理人许晶晶签字邮寄的申请书，但该申请书上要求的是对被告未完工的工程量进行造价鉴定，和原告当庭提出的不一致，且原告未能提供有效证据证明涉案工程必须进行维修。因原告未能提供有效证据证明其存在200000元损失的情况，故对原告该项诉请本院不予支持。原告在诉讼过程中对两被告财产进行了保全，现因原告未能提供有效证据证明其诉讼请求，故保全费用由原告自行承担。 综上，原告的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条，判决如下: 驳回原告白礼虎的诉讼请求。 本案受理费8102元，减半收取4051元，保全费2270元，由原告白礼虎负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  宋伶辉 二〇二〇年七月十日 法官助理翟丽丽 书记员陈静 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件： （一）有符合国家规定的注册资本； （二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员； （三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。