中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终763号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广州瀚卓信息技术有限公司。住所地：广州市天河区建中路****柒号-4。 法定代表人：黄震龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：饶旸，广东合邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：林海冰。 委托诉讼代理人：陈磊，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭沣锋，广东法制盛邦律师事务所律师。 上诉人广州瀚卓信息技术有限公司（以下简称瀚卓公司）因与被上诉人林海冰计算机软件开发合同纠纷一案，不服广州知识产权法院于2020年3月19日作出的（2018）粤73民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瀚卓公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.改判支持瀚卓公司原审全部诉讼请求。事实和理由：（一）原审判决就林海冰是否延迟履行合同义务的认定错误，证据不足。1.原审判决认为瀚卓公司未及时提供SDK接口导致涉案软件的测试及交付延误，系错误理解。SDK不会就软件开发工作造成重大影响，双方约定由瀚卓公司提供SDK接口系为了便于游戏上线后由瀚卓公司掌握用户数据及支付结算，且2017年9月27日瀚卓公司提供了SDK接口程序，林海冰确认收悉并答复正就安卓版本接口进行测试，10s版本接口尚未开始测试。2.瀚卓公司提出的软件修改意见均在合同约定范围内，并非新增项目，原审判决认为双方对涉案软件的修改需要新的开发期故林海冰不构成延迟交付，是错误的。3.原审判决认为“现有证据亦无法表明林海冰存在怠于履行、不配合履行的情况”，是错误的。（二）林海冰自始至终均未交付过合同约定的“符合上线运营标准”的任何版本软件成品，亦未提供任何证明其已交付正式完整功能版本并通过验收的证据，原审判决就林海冰是否交付涉案软件成品的认定，事实不清。（三）原审判决对于瀚卓公司解除合同的行为性质认定错误。因林海冰迟延履行合同义务致使不能实现合同目的，瀚卓公司依法行使合同解除权，于2018年8月23日发出的《关于解除的通知函》自到达林海冰处时，即已发生合同解除的效果，林海冰作为违约方，应当据此承担退还已支付费用、利息并赔偿瀚卓公司损失等违约责任。（四）原审判决仅采用林海冰提交的证据，并未认定瀚卓公司提交的证据和庭审过程双方确认的事实，包括涉案软件本身的具体情况、瀚卓公司多次通过多种方式敦促林海冰履行合同义务的情况、林海冰迟延交付涉案软件的具体理由等。 林海冰辩称：原审法院认定事实清楚，关于林海冰是否延期履行合同的认定正确。瀚卓公司没有根据合同约定在游戏开发前提交完整的文档，后续在开发过程中对游戏增加了很多功能，瀚卓公司没有权利解除合同。 瀚卓公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年10月31日立案受理。瀚卓公司起诉请求:1.林海冰返还瀚卓公司已支付的30000元首付款；2.林海冰支付瀚卓公司迟延履行《产品定制合同》违约金3459元（自2017年8月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率，暂计算至起诉之日）；3.林海冰赔偿瀚卓公司所支出的费用5304.8元及遭受的经济损失9000元。事实和理由：瀚卓公司是主要从事手机游戏产品运营服务的互联网企业，林海冰为从事手机游戏软件研发业务的自然人。瀚卓公司因企业经营需要，为开拓手机游戏市场，于2017年5月10日与林海冰签订《产品定制合同》，约定瀚卓公司向林海冰定制开发扑克类棋牌游戏《十三水安卓》《十三水IOS》等软件产品，并约定林海冰应于瀚卓公司支付首笔预付款人民币30000元后60个工作日内交付软件产品功能版本。瀚卓公司依约2017年5月17日向林海冰转账支付首付款30000元费用，并在开发期间积极配合林海冰的开发工作，包括提供专人对接沟通、租赁专用服务器、及时配合测试调试等，瀚卓公司为此支出专用服务器租赁费用5304.8元。截至2017年8月11日交付期限届满，林海冰并未向瀚卓公司交付合同约定的软件产品。后瀚卓公司通过口头、致电、电子通讯工具等方式多次催促，林海冰仍拒绝按照约定履行交付义务。因林海冰逾期交付产品过久，游戏行业中已出现多款类似竞争产品，瀚卓公司结合游戏市场环境及动向评估，认为约定开发的游戏产品即使上线经营亦难以达到经营计划预期目标，林海冰的违约行为已严重影响合同目的的实现，故瀚卓公司于2018年8月23日发出《关于解除的通知函》，通知林海冰解除《产品定制合同》，并要求林海冰退还预付款项、赔偿支出费用及损失等，林海冰收悉该函后，一直不予理睬。瀚卓公司为履行合同投入大量人力物力，林海冰却无正当理由迟延履行合同约定的交付义务，并导致瀚卓公司错失商机，严重影响企业经营计划的实现及主营业务的工作开展，由此产生的费用及损失应当由林海冰承担。 林海冰在原审辩称：（一）关于瀚卓公司要求退回已支付的30000元，在签订合同之后已承担相关游戏产品的研发，根据合同的要求以及瀚卓公司所提出的修改需求进行修改，并于2017年9月9日发送符合合同要求的程序包给瀚卓公司，完成了合同约定义务，不应当退回相应费用，瀚卓公司应当继续履行合同，支付尾款30000元。（二）关于瀚卓公司要求林海冰承担迟延履行违约金，因没有迟延履行合同的行为，不应支付迟延履行违约金，瀚卓公司要求该迟延履行金及其计算方式都没有相应的事实及法律依据；（三）瀚卓公司要求林海冰赔偿相应的费用及经济损失，更是没有依据，林海冰在履行合同过程中收取了瀚卓公司支付的第一笔预付款30000元后组织团队进行研发，甚至自行向团队成员支付费用，完成工作任务后瀚卓公司迟迟拖延不支付剩余30000元，林海冰遭受相关的经济损失，瀚卓公司所说的其支付费用是其履行合同必要支出，而涉案合同在已完成基本的任务后，瀚卓公司于2018年8月3日单方违约解除涉案合同，反而造成林海冰的经济损失。 林海冰向原审法院提出反诉请求：1.瀚卓公司支付第二笔预付分成款30000元；2.瀚卓公司承担给林海冰造成的损失即律师费10000元。事实和理由：2017年5月10日，林海冰与瀚卓公司签订《产品定制合同》，约定双方合作开发手机游戏《十三水安卓》《十三水IOS》，林海冰负责进行产品开发，瀚卓公司负责游戏推广。合同签订后，林海冰勤勉尽责，依约承担产品开发责任，根据瀚卓公司提出的修改意见不断完善涉案游戏产品。2017年9月，林海冰已经完成具有基本运营功能的游戏软件。按合同约定，瀚卓公司应在产品开发完成后，测试验收通过15日内支付余下第二笔预付分成款30000元。但瀚卓公司以各种理由多次推脱拒不上线运营，并于2018年9月3日单方解除合同。瀚卓公司的行为已严重违反合同约定、损害林海冰合法权益，应当立即支付第二笔预付分成款30000元。因瀚卓公司违约在先，为维护自身权益聘请律师处理，由此所支出的律师费属于林海冰的直接经济损失，按合同约定，应由瀚卓公司承担。 瀚卓公司在原审针对反诉辩称：（一）林海冰并未按合同约定履行相应义务，完成双方约定交付的游戏产品，鉴于林海冰没有履行其应履行的先履行义务，瀚卓公司没有义务支付后续款项。（二）支付律师费的要求，双方在此前没有就此做任何约定，也与涉案合同无关，瀚卓公司无需承担该费用。 原审法院认定事实：2017年5月10日，林海冰（甲方）与瀚卓公司（乙方）签订《产品定制合同》（合同编号：20170512），《产品定制合同》封面记载：手机游戏《十三水》【安卓&IOS版本】地区：全球。《产品定制合同》首页记载：本协议经过友好协商，由以下双方在2017年5月10日制定和建立。“一、甲方是依照中华人民共和国法律依法成立和存续的公司，主营手机游戏软件产品研发，具有设计、制造、升级及改良游戏的专有技术。二、乙方是依照中华人民共和国法律依法成立和存续的公司，主要从事互联网服务的企业，是手机游戏的运营商，在手机游戏的推广与服务方面具有丰富的经验和资源优势，将为此次合作提供相关的业务领域及用户资源，并负责拓展市场，搭建游戏平台并运营，希望向甲方订制产品《十三水安卓》《十三水IOS》，并在全球范围内拥有产品的独家发行权。三、甲乙双方同意利用其各自的人力、技术和信息等优势，在本协议期间内，双方同意依照本协议中所述的条款和条件，开发手机游戏《十三水安卓》《十三水IOS》，双方共有产品著作权与源代码，甲方进行产品开发，乙方负责游戏推广运营。”具体条款如下：“一、定义和解释……5.工作日：指根据中华人民共和国法律规定的工作日。……二、合作内容1.甲乙同意根据本协议中的条款，乙方向甲方订制产品《十三水安卓》《十三水IOS》。乙方将负责游戏在授权地区内的出版发行及运营工作。甲方负责游戏的研发、更新、维护、技术支持与相关运营支持工作。作为回报，乙方将支付甲方相应的运营分成。……三、交付日程1.甲方应于收到第一笔款项（人民币：叁万元整）后（60）个工作日内完成功能版本，包括游戏基本运营功能，以乙方提出功能需求文档为准（另行附件）；其中由于乙方提出需求更改而导致的开发时间延长，双方可进行协商合理延期；由于对接SDK问题导致的交付时间延长，双方可以协商合理延期。2.甲方应对游戏版本进行充分自测，确保游戏的稳定性与性能。甲方提交游戏版本后，乙方应进行检测，如发现游戏版本中有任何错误，乙方应立即通知甲方，甲方应立即修正有关错误。双方应当及时配合，保证游戏在预定时间内进行封闭测试、公开测试及商业化。3.新增：乙方有权对游戏改进提出修改意见，根据修改意见工作量，甲方予以支持，但开发时间会适当顺延；其中乙方提出新增需求不应超过总开发量的10%，否则甲方有权拒绝（工作量由甲方评估）。乙方在游戏开发前须提交完整的需求文档，无法提供部分，则由甲方自行开发补充。如因甲方原因无法完成，则退还全部已付预付款，本协议作废；如乙方原因，调整过大或增加需求则暂定开发，另立补充协议。……七、付款与运营分成支付条款1.付款：乙方支付甲方人民币陆万元作为产品预付分成款，甲方承担产品所有的开发环节支出，包括程序，美术等。……预付分成款按照二期支付。乙方在合同签订后7个工作日内支付甲方第一笔预付分成款人民币叁万元整，产品开发完成后，测试验收通过（无产品端重大bug，可正式上线运营）15天内支付第二笔分成款人民币叁万元。两个阶段合计支付人民币陆万元。……八、协议的生效及终止……2.乙方的终止权：2-1、若乙方连续三个运营月内所得到的运营分成款不足以支付其所花费的服务器及宽带等费用，则乙方可随时单方解除本协议，甲方不退还预付分成款。2-2、……B.由于甲方单方面原因导致的产品逾期交付。产品逾期交付不包括在产品开发中乙方对产品提出的修改或增加功能的意见需延期。2-3、在依据本条发生的协议终止情况下，守约方可以依法要求违约方承担违约责任并赔偿损失，赔偿损失的范围应包括守约方因违约方违约所受到的全部经济损失。3.终止后事宜……4-7、因甲乙双方任意一方单方面违约而导致的合同终止，违约方需赔偿另一方由此导致的一切经济损失。……十二、违约责任1.任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务即构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后三十（30）个工作日内未纠正其违约行为，守约方有权在做出书面通知情况下提前解除本协议。2.在违约事实发生以后，经守约方的合理及客观的判断，该等违约事实已造成守约方签署本协议的目的实现从根本上成为不可能，则守约方有权在做出书面通知情况下提前解除本协议，违约方应赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的所有直接损失。……十五、联系方式……2.如发生本协议约定可提前终止本协议之情形的，终止方应以书面形式向另一方发送终止协议的通知，通知从发生之日起即行生效。协议双方如变更收件地址和收件人的，均需以书面形式及时通知对方，如因一方未及时通知所导致的任何后果，均由未及时通知方承担。……十六、其他条款……4.本协议双方由各自合法授权代表签署本协议，一式贰份，双方各执壹份，以昭信守。兹确认，本协议由以下双方盖章之日起生效。”甲方处有“林海冰”签字。乙方处有“广州瀚卓信息技术有限公司”公章。 瀚卓公司工作人员“Chris其爵”与林海冰进行QQ聊天，记录显示：2017年7月31日，“Chris其爵”问，“啥子情况了”。林海冰回复，“哦对，忘了找你要sdk了”“今天或者明天出个包，保证主要流程都没问题能玩。。。剩下的就是测试和调优了”“sdk有了吧?包括个人资料商城和邀请好友这些都需要sdk支持”。“Chris其爵”说，“这两天出的包是demo包吧？”“可以直接不链接sdk就进行测试的吧？”“那先看看基本的东西”“sdk我这两天给你解决”。2017年8月1日，“Chris其爵”问，“测试包出来了不？”“我们测试一下”。林海冰回复，“嗯，等下给你”。“Chris其爵”说，“我先测试一下界面和一些玩法规则的问题看看有没有问题”。林海冰回复，“你要电脑包还是安卓包”。“Chris其爵”回复，“安卓吧”。林海冰说，“我让他们打包......有些问题是已发现的，例如变三张的牌色没有变。处理中......另外你那边sdk再催一下比较好”。2017年8月2日，“Chris其爵”说，“对了，测试包也发个电脑版本的过来吧”。林海冰回复，“恩，稍微晚点打个包给你”“亲，sdk有消息没”。“Chris其爵”回复，“sdk因为还卡着一点问题”“因为国内的微信和支付宝这块”“有问题”。林海冰回复，“哦好吧。。我们抓紧时间修bug......至于界面优化这块，主要看你这边有什么意见返回过来”。“Chris其爵”说，“界面这块估计还要微调”“我先整理吧”。林海冰回复，“嗯，只要不是功能性的调整，只是美观性的就好......”。“Chris其爵”说，“看来界面问题还有很多呢”。林海冰回复，“你先列出来”。2017年8月3日，“Chris其爵”向林海冰发送“十三水测试文档.xlsx”文件。林海冰说，“VIP功能这属于新增”。“Chris其爵”说，“需要修改的小问题还挺多的”“我们目前能看到的，测试到的，我们都弄出来了，你先看看，基本都是些小调整小问题，没有什么大调整的东西”“你啥时候有空过来我们公司喝茶？”“我和你对一下十三水的问题”“后续问题”。2017年8月8日，“Chris其爵”说，“后台需求那块，是我全部列出来？还是你们自己整理一些，然后我提供一些需要额外的，比如代理需求，币商需求的那些额外的需求给你们就可以了？”林海冰回复，“还是全部列吧”。2017年8月9日，“Chris其爵”向林海冰发送“十三水后台.xmind”文件，并说“你看看”“这个可能有些需要改，有些细节不全”。林海冰回复，“这里面东西挺多的......希望技术哥能承受得住”。“Chris其爵”说，“好难看的logo”“拿掉吧”。林海冰回复，“其他还在调整那些小图标如何”。“Chris其爵”说，“ui放大点”“就是整体按钮放大一点啦”。林海冰问，“主要按钮”。“Chris其爵”回复，“对啊，按钮放大”“图案不放大”。2017年8月21日，“Chris其爵”问，“哥，啥情况啦？”。林海冰回复，“晚点给你发个包”“sdk相关的还没开始等sdk”。“Chris其爵”说，“sdk的还差监控数据那些要接入”“先出包测试规则和美术特效之类的吧”。林海冰回复，“嗯”，并向“Chris其爵”发送“ssspc.zip”和“sssAndroid.apk”两个文档。“Chris其爵”回复，“收到”。林海冰说，“这个包还不完整......特效和规则可以先看......美术的一些东西都在测试ok后才替换了因为要准备美术资源和字体的删减”“大概就是美术的小图标不用纠结，会替换掉，规则和效果可以测试看看是不是你想要的”。2017年8月22日，林海冰说，“明天再发给你个新的，会替换一些美术资源”。“Chris其爵”问，“那我要明天测试还是今天测试啊”。林海冰回复，“先测”。2017年8月23日，林海冰向“Chris其爵”发送“sssAndroid.apk”和“ssspc.zip”两个文档。记录显示“Chris其爵”已成功接收上述两个文件。2017年8月24日，“Chris其爵”问，“有没有具体的修改内容啊？方便测试”。林海冰回复，“......你之前文档提到的一些小东西还没调整，提防后面又有改动什么的，优先做功能，那些调整起来比较快”。“Chris其爵”说，“还有挺多细节问题的”。林海冰回复，“老规矩，你弄到excel吧。。等新功能都做完了，我自己来跟吧......细节调整用不了太长时间......”。“Chris其爵”说，“你要盯着，游戏整体的效果，目前整体效果都不是很理想，包括排版，美术，游戏内牌型和特效，细节之类的都不是很行啊”“主要是整体效果看起来很一般，所以得你每个都去把控了，包括美术精致度，排版，游戏内体现的效果等等”。林海冰回复，“你把有问题的截图出来吧，我盯的时候也有个重点和根据”“你尽管提吧......不做新功能的情况下，我尽量配合来调”。“Chris其爵”说，“不做新功能了，目前功能够了，看怎么去优化了”。林海冰回复，“恩，之前都是在做功能......”。“Chris其爵”说，“ok”“那我先整理”。2017年9月9日，林海冰向“Chris其爵”发送“ssspc.zip”和“sssAndroid.apk”两个文档。“Chris其爵”回复，“收到”。且记录显示“Chris其爵”已成功接收上述两个文件。林海冰说，“有问题就反馈我也在边测边改”。“Chris其爵”回复，“好”“我整理出来给你吧”“主要就是修改一些小问题吧”“我装好手机版本，和电脑版本一起测试看看”。林海冰回复，“ok，我这边继续跟进bug吧......房间的逻辑挺复杂的，有些代码还在测试改进”。“Chris其爵”说，“我内心是很开心激动的”“妈蛋，早就应该由你来跟进了，这些”“和刚开始的效果完全不一样”“好太多了”。林海冰回复，“ok就行累死了”“后面继续跟进”。2017年9月11日，“Chris其爵”说，“目前大问题都没什么了，就剩下一些字体的问题，和比赛场里面的显示问题”“现在问题不多了”，并向林海冰发送“十三水问题9.9.docx”文档。林海冰说，“现在这个版本可以作为第一个版本上线的话，商量下大概什么时候给剩余3w的另一半预付款？本来我也不急的，但是最近的状况确实多，安抚下情绪”。“Chris其爵”回复，“尾款的话，估计要到上线审核通过，正式上线才可以”“因为现在所有的项目，都是上线才开始打款，一开始都不给钱的”。林海冰说，“我倒是可以理解......只能先安抚一下咯，希望上线不会太久”。“Chris其爵”回复，“sdk搞定以后，就很快了”“sdk的我在协调了”。2017年9月21日，“Chris其爵”说，“尼玛，登陆终于通过了”“不容易啊”“微信登录”。林海冰回复，“66666”。2017年9月26日，“Chris其爵”向林海冰发送“国内版SDK1.0（1）.zip”文档，并说，“ios的”“你先接收”“安卓的我晚点给你发过去”。2017年9月27日，“Chris其爵”向林海冰发送“hj_android_sdk_v1.0.1_20170926210252.zip”文档，并说，“安卓sdk”“昨晚忘记给你发了”。“Chris其爵”说，“sdk,后台，定价，都给过你了，没遗漏了吧”。林海冰回复，“恩恩，有问题再找你”。2017年9月29日，“Chris其爵”问，“sdk那块对接如何了？”。林海冰回复，“在测试sdk了”“哦，是在搞安卓”。“Chris其爵”问，“ios的还没有搞？”。林海冰回复，“还没开始，一个个来”“马上就国庆假期了......争取今天搞完安卓......苹果还要个两三天”。2017年9月30日，“Chris其爵”说，“游戏目前还需要做的东西......”“大概是这些了吧”“看看能不能规定个时间”“定个时间，这样大家心里都有谱嘛”。林海冰回复，“恩，就订国庆回来的一两天吧”。“Chris其爵”说，“是订完成时间啊”。林海冰说，“除了sdk跟后台基本都做完了啊，新的AI要国庆期间补一补”“然后最重要的就是测试，我们测试力量有限，毕竟人少”。“Chris其爵”说，“测试没关系，你们做了简单测试，我们这边详细测试就可以了，我们用10来个号不断测试就好了”“后台的我发给你了，后台那块，大概做出来是什么时候？”。林海冰回复，“内容比较多，技术也给不了太准确的时间......”。“Chris其爵”问，“现在能打包吗”。林海冰回复，“sdk还有点问题哦”。2017年10月14日，“Chris其爵”问，“现在还差什么内容？”。林海冰回复，“老三样，aibugsdk”。“Chris其爵”说，“sdk接入了很久了”“还没有搞好吗”。林海冰回复，“星期五才重新给的sdk，之前的sdk有内容缺漏”。2017年11月15日，林海冰问，“sdk还没好是吗？”。“Chris其爵”回复，“最近比较忙，所以这个拖了一下进度”“我抽个时间把问题整理给你先”。2017年11月22日，林海冰问，“亲，现在什么状况”。“Chris其爵”回复，“我今天整理问题给你吧，之前一直都没有空弄”。林海冰说，“整理给我没问题......尾款什么时候可以结，已经扛不住了”。“Chris其爵”说，“起码要把产品弄好才行对吧”。林海冰说，“产品弄好没问题，但也不能无限期吧”。“Chris其爵”回复，“产品修改好了，对接好，没有问题的版本，可以上线就可以啦，没有无了期啊”。林海冰说，“sdk有两个多月了，当初我们说的是不管sdk的”“你把sdk弄好，支付对接好；然后把list给我，修复掉，就结尾款咯，不然我叫不动人了”。“Chris其爵”说，“行吧，我先把支付搞定，现在就差一个支付宝了，然后测试没有问题，修改一些小问题，就完事可以上线了”。林海冰说，“这样吧，我们定一个节点......sdk支付宝弄好，你的小问题弄好。。。先结尾款，后面还会继续维护的”。“Chris其爵”回复，“还有海外的呢，这个不能算在维护部分吧，只能算在未完成部分吧”。林海冰回复，“如果只是重新出包就没问题，我给他们说过会分流水。但是没有阶段性的钱到账，怎么做事啊”。“Chris其爵”说，“截完尾款，我就怕海外的东西，他们也不会愿意去做，但是这个是没有完成的部分的，这个我们肯定也要去做的，但是海外现在上不了......”“......国内先上，然后你们那边就要去做海外版本了”。林海冰回复，“这个只要尾款到位了，就没问题的......这点你不能怪我啊，我现在必须站在团队这边......我们当初的协议就是达到上线标准，也不是上线才结款啊”。2017年12月22日，“Chris其爵”说，“海冰，服务器昨天没有续费导致过期了，我续费了，需要技术那边重启一下游戏才可以进入游戏呢”。林海冰回复，“好”“启了”。2018年3月28日，“Chris其爵”说，“之前的那个服务器，阿里云自动关掉了，找不到了”。2018年4月9日，林海冰说，“之前的服务器数据你看能不能找回来......重新配置很麻烦尤其这种情况”。“Chris其爵”回复，“阿里云的，一旦释放了，就没有办法找回来的了”“你问问你们服务器的技术看看，他们有没有遇到过这样的情况”。林海冰说，“一般都不会断的......断了就没办法了”“只能重新弄啦”。“Chris其爵”回复，“那没有办法了，这个只能重新弄了”。林海冰回复，“技术说周日找一天弄，没法了现在叫不动人”。2018年4月27日，“Chris其爵”说，“把服务器搭好，然后我把国内的上线，你们继续把国外的那个资源替换上去，要在5月15号前上线了”。林海冰回复，“等搭好再说下一步吧，现在确定不下来”。2018年5月8号，“Chris其爵”问，“假如是国内的版本，最快搞好要什么时候？”。林海冰回复，“现在关键是没人搞，不是什么时候的问题了......都不愿意动手”。“Chris其爵”说，“你沟通一下看看呗”“我也好给个时间给别人”。林海冰回复，“上次那个服务器数据都没了......里面的东西要重新弄然后程序员事情全做完了，又要做一遍，还没收到钱，现在是踢也踢不动”。“Chris其爵”说，“那目前没有一个版本是可以正常运行的嘛”。林海冰回复，“服务器数据都没了，要重新做”。“Chris其爵”说，“那你和他说一下，先把国内的那套搭建完整以后再搭建国外的资源吧，国内的我们谈好了一个片区的代理了”。林海冰回复，“服务器加班太厉害了，都没时间搞这些这些耗时间的活要做也只能另外找帮手了”“他们之前该做的事情都做完了，尾款没收到最尴尬的是我......现在催不了了”。2018年5月11日，“Chris其爵”问，“国内的这个版本周末可以搞定吗？”。林海冰回复，“现在是没有人搞，之前的服务器停了，很多东西都没了”。“Chris其爵”问，“不是搭建起来了吗”。林海冰回复，“只是搭建到能登录，商店和机器人数据都没有”“搭建在上面的后台也要重新弄”。“Chris其爵”问，“那现在这个要怎么整啊”。林海冰回复，“服务器同样的事情做了两遍，已经不愿意干了，我也没办法......你们老板又拖着不肯给尾款，也不能找人接手”。“Chris其爵”说，“那也得做好了，完成了以后才可以结尾款对吧，现在连产品都没有办法登陆嘛，最起码也要搭建好，国内的可以正常上线，调整好以后给尾款吧，这样的情况下，结了尾款以后，谁可以保证肯定后面他们老老实实在做，一会做了一半，又不愿意干了”。林海冰回复，“之前的版本已经可以登录了......按照协议我们这边该做的都做完了，加也加了很多需求”“本来做这个东西就是亏的，现在一直拖着都没耐心”。“Chris其爵”说，“问题是现在没有办法登陆，也没有办法上线”。林海冰回复，“原因不在我们这边啊，契约上的内容去年就完成了”。“Chris其爵”说，“这样说不对吧？”。林海冰回复，“唉，反正我现在也没办法了”。“Chris其爵”问，“这么说，这样项目到目前为止就没有办法继续下去的意思？”。林海冰回复，“该做的工作我们都做完了，不给尾款都没人干活”。“Chris其爵”说，“你看看这个事情怎么弄，我们还是面谈一下吧”。林海冰回复，“就是上次说的情况了......团队里面的人没收到尾款，又晾了这么长时间都已经不干了”。 2018年8月23日，瀚卓公司向林海冰邮寄《关于解除的通知函》，记载：我司依约于2017年5月17日向阁下转账支付前述叁万元费用，并在开发期间积极配合阁下的开发工作......，但至2017年8月11日交付期限届满，阁下并未向我司交付合同约定的软件产品。截止本函发出之日，我司已通过口头、致电、电子通讯工具等方式多次催促，阁下仍未能按照约定履行交付义务......阁下的违约行为已严重影响合同目的的实现，故我司现在通知阁下：1.自阁下收到本函之日起，《产品定制合同》解除；......特此函告。盖章处有“广州瀚卓信息技术有限公司”公章，时间为2018年8月23日。林海冰抗辩邮单显示是他人收，其未收到通知函。 庭审中，双方确认瀚卓公司的义务是支付费用、配合调试、租赁服务器、提供SDK接口，权利是及时收到开发完成的《十三水安卓》《十三水IOS》两个产品。林海冰的义务是完成开发《十三水安卓》《十三水IOS》两个产品，权利是收取瀚卓公司支付的款项。双方亦确认瀚卓公司已于2017年5月17日向林海冰支付第一笔预付分成款30000元。林海冰主张其已完成软件开发，且根据瀚卓公司要求多次进行修改并已交付安卓版、PC版给瀚卓公司，并已安装运行。 另查明，瀚卓公司支付服务器租赁费用共5304.8元，并提供了服务器租赁网站费用页面截图（打印件）、发票（复印件）及明细予以佐证。林海冰对发票的真实性、服务器租赁和缴费情况确认，但对金额不确认，并抗辩发票开具时间均为同一时间，不能体现是涉案游戏租赁服务器所产生的费用。 再查明，瀚卓公司为成立于2015年6月3日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，经营范围为软件和信息技术服务业。 原审法院认为，本案系计算机软件开发合同纠纷。双方签订的《产品定制合同》（合同编号：20170512）是双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利并履行义务。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点是:（一）林海冰是否存在导致涉案合同解除的违约行为；（二）林海冰的反诉请求应否予以支持。 （一）林海冰是否存在导致涉案合同解除的违约行为 根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第四项的规定，当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。就计算机软件开发合同而言，不应仅仅根据履行期限超过合同约定期限就认定构成迟延履行主要债务，而是应区分迟延履行的原因是软件功能点缺失还是对软件功能进行修改细化。如果开发方未在合同约定期限内交付符合合同约定功能的软件，且缺失的功能系软件的主要功能，那么可以认定开发方迟延履行主要债务或者迟延履行债务致使不能实现合同目的；如果开发方已经在约定期限内交付了符合合同约定主要功能的软件，只是需要对软件进行功能修改细化，则合同双方应进一步协商或者根据修改细化的工作量确定新的履行期限，不应认定开发方构成迟延履行。 本案中，并无证据证明林海冰交付的涉案软件存在导致合同目的无法实现的功能性缺陷。根据双方在合同履行过程中QQ聊天记录的记载，林海冰分别于2017年8月21日、8月23日、9月9日等通知瀚卓公司对涉案软件部分进行测试，现有证据并不能证明涉案软件存在不符合合同约定的功能性缺失，双方的沟通主要集中于对涉案软件功能进行细化、优化等。且瀚卓公司亦未提出涉案软件存在不符合合同约定的实质性缺陷。 同时，本案并无证据证明履行期限的延长系林海冰单方面原因导致。根据涉案合同约定，涉案软件应2017年8月11日左右完成交付，林海冰最终于2017年9月9日向瀚卓公司发送了优化后的涉案软件。综合本案证据，存在以下几个因素导致涉案合同履行期限的延长。第一，瀚卓公司未及时提供SDK，影响了涉案软件的测试及及时交付。根据双方QQ聊天记录的记载，瀚卓公司应及时向林海冰提供SDK,但截至2017年11月22日，瀚卓公司依然未提供完好的SDK。第二，瀚卓公司对涉案软件提出的修改意见需要新的开发期。2017年7月至11月，双方的QQ聊天记录表明双方一直就涉案软件如何修改完善进行沟通。现有证据无法证明双方的沟通系针对涉案软件存在不符合涉案合同约定的功能点缺失等问题，更多的是在涉案合同约定功能基础上的细化、优化或者增加，相应的开发期限自然应相应延长。而现有证据亦无法表明林海冰存在怠于履行、不配合履行的情况。第三，即使林海冰应于2017年8月11日前完成涉案软件的交付，与8月21日第一次交付软件时间虽有迟延，但不足以导致合同目的无法实现，且双方在其后的时间一直都在积极协商配合促成涉案软件的优化完善，并再多次交付。 综上，现有证据无法证明林海冰存在导致合同目的无法实现的迟延履行行为，瀚卓公司无权解除涉案合同，其于2018年8月23日发出的《关于解除的通知函》无法产生解除合同的效果，其要求林海冰返还已支付的开发费用30000元及利息，并赔偿相关损失14304.8元的相关请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。 （二）林海冰的反诉请求应否予以支持 从涉案合同的性质看，计算机软件开发合同的本质在于根据委托方的需求进行个性化的定制开发，是一种从无到有的创新活动。鉴于功能需求的不确定性和主观性，创新成果的开发和实现不可能一蹴而就，而是需要不断的进行修改完善，甚至可能推倒重来。因此，计算机软件合同开发具有较高的不确定性和延期风险。这种风险在没有明确约定且无法证明一方当事人存在过错的情况下，应当由双方合理分担。本案中，虽然涉案合同的迟延履行并非林海冰单方造成的，但客观上来说林海冰未能完成涉案合同约定的义务，其仅交付了涉案软件的安卓版、PC版，并未交付涉案合同约定的苹果版，且交付的涉案软件并没有进行最终修改优化完善。根据涉案合同约定，林海冰要求瀚卓公司支付第二笔预付款30000元的前提条件是产品完成开发并测试通过（无产品端重大bug，可正式上线运营）。因此，考虑到涉案合同的履行情况及双方的过错程度等因素，兼顾公平原则和诚实信用原则，原审法院认为林海冰要求瀚卓公司支付合同尾款30000元以及承担相关损失10000元的诉讼请求事实和理据不足，原审法院不予支持。 原审法院判决：（一）驳回瀚卓公司的全部诉讼请求；（二）驳回林海冰的全部反诉请求。原审本诉受理费1219.09元，由瀚卓公司负担；反诉受理费400元，由林海冰负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 另查明，涉案合同约定：瀚卓公司承担游戏服务所必须的所有硬件设备和宽带资源，在协议区域安装架设游戏服务器、数据库服务器、网络服务器和其他所需服务器。二审中，双方当事人均表示自2018年5月11日之后双方便不再履行合同，也没有继续履行合同的意愿。 本院认为，本案系计算机软件开发合同纠纷。委托方瀚卓公司与开发方林海冰产生争议的主要原因系涉案合同项下的扑克类棋牌游戏《十三水安卓》《十三水IOS》软件未予上线运营。二审中，瀚卓公司上诉主张，涉案软件未予上线运营的直接原因系因作为开发方的林海冰延期且至今未交付符合合同约定的开发成果，并主张林海冰的违约行为致使合同目的不能实现，瀚卓公司有权单方解除合同。故本案二审争议焦点在于：（一）林海冰对软件未按期交付是否存在过错；（二）瀚卓公司是否有权单方解除合同，其在2018年8月23日发出的《关于解除的通知函》能否产生合同解除的法律后果。 （一）林海冰对软件未按期交付是否存在过错 计算机软件开发合同中，判断开发方对于延迟交付软件是否存在过错，应当依据合同约定及合同实际履行情况，审查开发方是否具有延迟交付软件的合理理由。委托方未完成合同约定的与软件开发或交付相关的义务或委托方变更开发需求的，应适当延长软件开发和交付时间。涉案合同明确约定，林海冰应于收到第一笔款项（人民币：叁万元整）后60个工作日内完成功能版本，包括游戏基本运营功能，以瀚卓公司提出功能需求文档为准；其中由于瀚卓公司提出需求更改而导致的开发时间延长，双方可进行协商合理延期；由于对接SDK问题导致的交付时间延长，双方可以协商合理延期。根据已经查明的事实，涉案合同签订后，瀚卓公司于2017年5月17日支付第一笔款项3万元。根据上述约定，林海冰应于8月11日交付功能版本。合同实际履行过程中，虽然林海冰于2017年9月9日向瀚卓公司发送“ssspc.zip”和“sssAndroid.apk”两个文档的时间晚于2017年8月11日，但根据在案证据，难以认定林海冰对延期交付存在过错。理由如下： 首先，瀚卓公司延期提供SDK，林海冰可以根据合同约定延期交付涉案软件。涉案合同明确约定，瀚卓公司负有提供SDK的义务，其延期提供SDK可延长软件开发或交付时间。合同履行过程中，早在约定的交付期2017年8月11日之前的7月31日，林海冰就曾要求瀚卓公司提供SDK。此后的2017年8月2日、2017年8月21日等，又多次通过QQ聊天工具向瀚卓公司工作人员“Chris其爵”催要，而8月21日已经超过合同约定的软件交付期限。可见，在软件交付期届满之前，瀚卓公司都没有履行合同约定的提供SDK的义务，林海冰延期交付软件有合理理由。 其次，瀚卓公司始终没有确定功能需求文档，其在合同履行过程中已经实际确认交付的部分软件满足基本功能需求。根据涉案合同的约定，8月11日交付的应为功能版本，包括游戏的基本运营功能，以瀚卓公司提出功能需求文档为准。可见，双方明确约定功能需求文档由瀚卓公司提供。然而直到本案二审中，瀚卓公司也从未提交过需求文档。由于开发需求未确定而导致软件开发延期，其过错不应归于开发方。 （二）瀚卓公司是否有权单方解除合同，其在2018年8月23日发出的《关于解除的通知函》能否产生合同解除的法律后果 瀚卓公司上诉主张，林海冰迟延履行合同义务致使不能实现合同目的，瀚卓公司依法行使合同解除权，于2018年8月23日发出的《关于解除的通知函》自到达林海冰处时，即已发生合同解除的效果。 本院认为，合同法第九十四条规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。计算机软件开发合同以开发方开发符合委托方需求的软件为合同目的。判断开发方是否完成了合同约定的开发义务，其是否存在违约行为导致无法实现合同目的，应以双方约定的开发需求为标准。在委托方没有明确开发需求的情况下，应综合实际履行过程中双方的沟通情况予以确定。 前文已述，根据现有证据难以认定林海冰对软件迟延交付存在过错。且涉案软件的功能需求文档应由瀚卓公司提供，在瀚卓公司始终未能明确开发需求的情况下，瀚卓公司主张林海冰始终未交付过合同约定的“符合上线运营标准”的任何版本软件成品的主张，缺乏事实与法律依据。且从合同履行过程中双方的沟通情况来看，2017年9月9日，林海冰向“Chris其爵”发送“ssspc.zip”和“sssAndroid.apk”两个文档，即涉案软件的安卓版和PC版。“Chris其爵”回复，“收到”。且记录显示“Chris其爵”已成功接收上述两个文件。其后，“Chris其爵”说，“我内心是很开心激动的”“早就应该由你来跟进了”“和刚开始的效果完全不一样”“好太多了”。林海冰回复，“ok就行累死了”“后面继续跟进”。2017年9月11日，“Chris其爵”说，“目前大问题都没什么了，就剩下一些字体的问题，和比赛场里面的显示问题”“现在问题不多了”，并向林海冰发送“十三水问题9.9.docx”文档。林海冰说，“现在这个版本可以作为第一个版本上线的话，商量下大概什么时候给剩余3w的另一半预付款？本来我也不急的，但是最近的状况确实多，安抚下情绪”。“Chris其爵”回复，“尾款的话，估计要到上线审核通过，正式上线才可以”“因为现在所有的项目，都是上线才开始打款，一开始都不给钱的”。林海冰说，“我倒是可以理解......只能先安抚一下咯，希望上线不会太久”。“Chris其爵”回复，“sdk搞定以后，就很快了”“sdk的我在协调了”。以上证据材料足以证明林海冰于2017年9月9日已经向瀚卓公司交付了涉案软件安卓版、PC版，瀚卓公司在收到林海冰的上述软件后于2017年9月11日回复称“目前大问题都没什么了，就剩下一些字体的问题，和比赛场里面的显示问题”，并发送了“十三水问题9.9.docx”文档。双方后续还对尾款的支付进行了沟通。瀚卓公司的技术人员表示“尾款的话，估计要到上线审核通过，正式上线才可以。”这与涉案合同所约定的“七、……产品开发完成后，测试验收通过（无产品端重大bug，可正式上线运营）15天内支付第二笔分成款人民币叁万元”能够对应。由此，可以认定林海冰已经完成涉案软件安卓版、PC版的基本功能的开发义务。至于苹果版，原审法院已确认林海冰未予开发，亦未支持林海冰反诉要求支付合同余款的主张，本院予以确认。至于涉案软件至今没有上线运行，主要是由于服务器续费过期导致数据丢失，而根据合同约定，服务器硬件由瀚卓公司负责。瀚卓公司主张林海冰违约导致合同目的不能实现的主张不能成立。由于解除权的条件未成就，瀚卓公司发出解除合同通知的行为不能产生合同解除的法律后果。二审中，瀚卓公司和林海冰均表示没有继续履行合同的意愿，原审法院根据合同履行情况及双方过错程度，兼顾公平原则和诚实信用原则等对双方诉讼请求作出的处理结果并无不当，本院予以维持。 综上所述，瀚卓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1219.09元，由广州瀚卓信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  原晓爽 审判员  徐 飞 审判员  张新锋 二〇二〇年七月三十日 法官助理王晓琳 书记员汪妮 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知民终763号                               案  由                       计算机软件开发合同纠纷                               合 议 庭                       审判长：原晓爽             审判员：徐飞、张新锋                                                     法官助理：王晓琳                       书记员：汪妮                               裁判日期                       2020年7月30日                               关 键 词                       计算机软件开发合同；延迟履行；合同解除                               当 事 人                       上诉人（原审原告、反诉被告）：广州瀚卓信息技术有限公司；             被上诉人（原审被告、反诉原告）：林海冰。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：一、驳回原告（反诉被告）广州瀚卓信息技术有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）林海冰的全部反诉请求。                               相关法条                       《中华人民共和国合同法》第九十四条；             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。                               法律问题                       1.计算机软件开发合同中开发方延迟交付软件的过错判定             2.未明确开发需求的计算机软件开发合同中开发方是否完成了合同约定的开发义务的判断                               裁判观点                       1.计算机软件开发合同中，判断开发方对于延迟交付软件是否存在过错，应当依据合同约定及合同实际履行情况，审查开发方是否具有延迟交付软件的合理理由。委托方未完成合同约定的与软件开发或交付相关的义务或委托方变更开发需求的，应适当延长软件开发和交付时间。             2.计算机软件开发合同以开发方开发符合委托方需求的软件为合同目的。判断开发方是否完成了合同约定的开发义务，其是否存在违约行为导致无法实现合同目的，应以双方约定的开发需求为标准。在委托方没有明确开发需求的情况下，应综合实际履行过程中双方的沟通情况予以确定。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。