湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂02刑终75号原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。上诉人（原审被告人）张四华，男，1977年11月14日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，务工，住大冶市。2017年9月27日因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪被取保候审。辩护人邬寅生，男，1960年7月10日出生，大学文化，住黄石市黄石港区，系被告人张四华亲友。原审被告单位大冶市钓鱼岛大酒店有限公司。组织机构代码91420281066129632B，住所地湖北省大冶市湖滨路**。诉讼代表人胡志成，男，1973年1月22日出生，系大冶市钓鱼岛大酒店有限公司董事长及法定代表人。原审被告人董能洪，男，1962年8月23日出生于湖北省大冶市，汉族，高中文化，原系大冶市钓鱼岛大酒店有限公司厨师长，住湖北省大冶市。2019年5月21日因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪被取保侯审。湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告单位大冶市钓鱼岛大酒店有限公司及原审被告人董能洪、张四华犯生产、销售不符合安全标准食品罪一案，于2020年4月21日作出(2018)鄂0281刑初532号刑事判决。原审被告人张四华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2017年初，被告单位大冶市钓鱼岛大酒店有限公司因经营需要派员从武汉市白沙洲市场购回含铝食品添加剂“双喜”牌泡打粉供该公司厨房使用。2017年4月14日，大冶市食品药品监督管理局对该公司进行例行检查时，发现该公司未落实食品添加剂“五专”（专人采购、专人保管、专人领用、专人登记、专人保存）管理规定，并提出了整改意见。时任该公司厨师长的被告人董能洪向大冶市食品药品监督管理局承诺“立即整改”，但事后仍未对食品添加剂实行“五专”管理。同年6月5日，被告人张四华经人介绍到被告单位大冶市钓鱼岛大酒店有限公司从事白案厨师工作。2017年6月5日至28日间，被告人张四华在制作给被告单位大冶市钓鱼岛大酒店有限公司顾客食用的馒头、包子时，使用上述“双喜”牌泡打粉进行发酵。2017年6月28日，大冶市食品药品监督管理局对该公司进行检查时，将被告单位大冶市钓鱼岛大酒店有限公司厨房内馒头、包子进行了抽样，并送至黄冈大别山检测认证有限公司检验。2017年7月11日，黄冈大别山检测认证有限公司向大冶市食品药品监督管理局出具了KW201708923及KW201708924号检验报告。该二份检验报告认定，送检的馒头中检出铝残留量为90mg/kg，包子中检出铝残留量为64mg/kg，均不符合GB2760-2014规定的产品标准。2017年7月12日，大冶市食品药品监督管理局将以上检验报告向被告单位大冶市钓鱼岛大酒店有限公司进行了送达，被告单位大冶市钓鱼岛大酒店有限公司在规定期限内未提出异议。2017年8月3日，经湖北崇新司法鉴定中心鉴定，认定长期过量食用该食品可致严重食源性疾病。2017年8月24日，大冶市食品药品监督管理局认为被告单位大冶市钓鱼岛大酒店有限公司涉嫌生产、销售不符合国家食品安全标准的食品罪，将该案移送大冶市公安局立案侦查。另查明，被告人董能洪、张四华在接到公安机关电话通知后主动到案，并能如实供述自己的犯罪事实。诉讼中，被告人张四华对送检样品中是否含有有毒有害物质及是否符合安全标准有异议，并于2018年10月31日向本院提出重新鉴定申请。认定上述事实的证据有：1.户籍证明、公安机关出具的线索来源及到案情况、受案登记表、营业执照、移送书、抽样单、安全承诺书、缴款书等书证;2.证人贾云香、吴某、李某、罗某等人的证言;3.检验报告、鉴定意见;4.现场检查笔录;5.被告人董能洪、张四华的供述和辩解。上述证据经庭审质证，被告人及辩护人均无异议，予以确认。审理中，依法委托大冶市司法局对被告人董能洪、张四华社会表现情况进行了调查评估。经该局调查评估，建议对被告人董能洪、张四华适用社区矫正。原审法院认为，被告单位大冶市钓鱼岛大酒店有限公司在经营过程中，违反国家在膨化食品中不得使用含铝添加剂的安全管理规定，将其厨师被告人张四华用含铝食品添加剂“双喜”牌泡打粉加工生产的铝残留量分别为90mg/kg和64mg/kg的馒头、包子供顾客食用，足以造成严重食源性疾病，符合2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定的情形，其行为已构成生产、销售不符合食品安全标准的食品罪。被告人董能洪作为该单位厨师长，对食品添加剂疏于管理，是生产、销售不符合食品安全标准的食品的直接负责主管人员；被告人张四华作为厨师，在生产食品过程中，超范围使用食品添加剂，是生产、销售不符合食品安全标准的食品的直接责任人员，均应以生产、销售不符合食品安全标准的食品罪追究其刑事责任。故对被告人张四华认为其是被告单位大冶市钓鱼岛大酒店有限公司的职工，不构成犯罪的辩解及辩护人邬寅生提出被告人张四华主观上不存在生产、销售不符合食品安全标准的食品故意，客观上未造成危害后果，且本案铝的残留量未达到“严重超出限量”的标准，也不符合“长期过量摄入，足以造成严重食源性疾病”的条件，不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。关于诉讼中被告人张四华提出的重新鉴定申请问题，经审查认为，黄冈大别山检测认证有限公司作出的KW201708923及KW201708924号检验报告系于行政机关在行政执法过程中产生，现已不具备重新收集检材的条件和可能，且该二份检验报告的检材来源符合法律规定、鉴定程序合法，结论科学合理，故对被告人张四华要求重新鉴定的意见，不予采纳。案发后，被告人董能洪、张四华在接到公安机关电话通知后，主动到案，并如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。根据本案的犯罪事实和情节，结合大冶市司法局调查评估意见，依法可对被告人董能洪、张四华适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十条、第一百四十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，被告单位大冶市钓鱼岛大酒店有限公司犯生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，判处罚金人民币50000元。被告人董能洪犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。被告人张四华犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。上诉人张四华提出，上诉人不存在法定犯罪故意，其行为不足以构成犯罪；公诉、审判机关不应剥夺上诉人要求重新鉴定的诉讼权利。其辩护人提出，上诉人没有犯罪故意；没有危害结果；其做食品并不对外销售；其行为情节特别轻微；违法与犯罪界限不明。经二审审理查明，原判认定上诉人张四华犯生产、销售不符合安全标准的食品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人张四华作为大冶市钓鱼岛大酒店有限公司的厨师，在生产食品过程中，超范围使用食品添加剂，是生产、销售不符合食品安全标准的食品的直接责任人员;原审被告单位大冶市钓鱼岛大酒店有限公司在经营过程中，违反国家在膨化食品中不得使用含铝添加剂的安全管理规定，将含食品添加剂加工生产食品供顾客食用，足以造成严重食源性疾病；原审被告人董能洪系单位厨师长，对食品添加剂疏于管理，是生产、销售不符合食品安全标准的食品的直接负责主管人员，其行为均已构成生产、销售不符合食品安全标准的食品罪。关于上诉人张四华及其辩护人均提出，上诉人不存在法定犯罪故意，其行为不足以构成犯罪的意见；上诉人系从事食品生产人员，对食品添加剂的安全使用有明确的认识和应尽义务，对国家明令禁止使用的添加剂用于食品生产，其行为符合本罪构成要件；其提出要求重新鉴定的事实和理由，原审法院均已作评判，不存在剥夺其诉讼权利的情形，故对其上诉及辩护意见不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡跃建审判员  吕 林审判员  宾 欣二〇二〇年七月九日书记员  李 武