黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终291号上诉人（原审原告）：西安西航集团铝业有限公司，住所地西安市未央区徐家湾。法定代表人：倪军，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪跃辉，男，1958年11月9日出生，汉族，西安西航集团铝业有限公司退休干部，住宁夏银川市兴庆区。被上诉人（原审被告）黑龙江百盟投资有限公司，住所地黑龙江省宝清县新华路**百盟城市广场**。法定代表人：施夕年，该公司总监。委托诉讼代理人：付本龙，男，1989年2月7日出生，汉族，黑龙江百盟投资有限公司综合办主任，住黑龙江省宝清县。委托诉讼代理人：王君，黑龙江王君律师事务所律师。上诉人西安西航集团铝业有限公司因与被上诉人黑龙江百盟投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省宝清县人民法院（2019）黑0523民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。西安西航集团铝业有限公司上诉请求：一、撤销黑龙江省宝清县人民法院（2019）黑0523民初2486号民事判决，发回重审或依法改判，支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律有误。1.本案中《执行和解协议》中的部分事实一审法院未查清，对该部分事实认定错误。本案中，原审被告并未按《执行和解协议》实际履行完毕，按照执行和解协议，原审被告共需支付上诉人4706497.02元（包含项目保修金），现原审被告仅支付了4527167.79元，按一审查明的付款事实尚欠179329.23元（不包括截止目前的利息），故不存在超额支付的问题，而原审法院确认超额支付，且是在质保期满后支付，属于对该事实未查清，对该部分证据认定错误。事实上按照和解协议，所有款项需在2017年12月31日前付清，而百盟公司直至目前都未付清，又产生了巨额利息，且在未付清的情况下，百盟公司欺骗上诉人要求上诉人解除对其房屋的查封，以卖房子的钱给付上诉人。后上诉人申请解除了房产，并应原审被告要求提交了结案申请，原审被告却反悔，导致上诉人无法申请恢复执行。2.本案中，一审法院认定部分事实，却并未支持，属支持错误。判决书第7页一审法院认定的事实“本案中，截止2016年10月26日质量保修期满后，原审被告未举出证据证明质量保修期内出现质量问题需要进行维修，故被上诉人应将592570.2元质量保证金返还给原告”。一审认定此事实，却并未支持，属支持错误。综上所述，原审判决认定证据及事实错误，请求贵院依法查明事实，严格审查证据，准确适用法律，依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。补充：1.一审判决，法院已经认定质保金应该给付。2.一审法院不予支付质保金是因为认定对方付超的事实，所以重新算账才是焦点。3.算账就要理清事实。（1）请求法院支持和解协议中4113926.83元双方认可确定支付价款的事实。百盟公司在工程交工使用后，恶意拖欠应付工程款，以质量问题为由诉讼西航，历时两年经一审、二审法院判决百盟公司应给付工程款给西航公司的事实。（因二审判决保修期未届满二审法院未主张，明确质保期届满应予支付）期间我公司损失巨大，我公司收到判决准备申请强制执行，百盟公司自知不能按判决约定按时足额履行债务，避免强制执行带来的法人限高限行、对公账户被查封、资产被保全、公司上失信名单等严重不良影响，主动与我公司沟通，愿意达成和解协议，承担约定利息，分期支付以保证判决债务的履行。执行和解协议中有关质保金的约定是双方真实意思表示，是双方对质保金的重新约定，原告已经按约定履行了维修义务，被告应当支付质保金。（2）质保期届满，我公司主张质保金给付，百盟公司又以质量问题为由，提出各种扣款理由，恶意拖欠质保金。按照质保两年的约定，我公司应从2016.10.27计算质保金592570.2元及利息89543.94元，请求法院支持。（3）2013.6.18我公司交付投标保证金5万元，至今未予退还，应承担利息19600元，请求法院支持。综上，百盟公司以各种理由恶意拖欠工程款，质保金、投标保证金等款，恶意不履行双方和解协议有关利息及支付款约定，恶意拖延履行时间，严重侵害西航公司利益，请求法院查清事实，维护双方真实意愿达成的和解协议，客观公正，公平合理予以裁决。黑龙江百盟投资有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人西安西航的上诉理由均不能成立，具体事实及理由如下：一、西安西航一审的诉求是请求支付质保金及利息，该诉求与《执行和解协议》并无直接关联性。《执行和解协议》系双方当事人于2016年10月11日签订，针对的是（2015）清民初字第364号民事判决（以下简称364号判决）的执行问题所达成的和解协议。但是由于上诉人在签订协议后，未能及时履行其约定的完成施工和保修义务，案件因此恢复执行程序。因此《执行和解协议》对双方已经不再具有关于364号判决执行问题的约束性。而本案处理的质保金的问题，不属于364号判决书的判决内容，所以本案诉求和《执行和解协议》没有关联性。二、《执行和解协议》的内容不是本案的审理范围。一审判决依据364号判决和（2016）黑05民终380号民事判决（以下简称380号终审判决），对答辩人应当承担的判决义务予以查明确认符合法律规定，不能以双方签署却不履行的《执行和解协议》来确定进行审查，因为这不是本案审理的诉求范围。三、经一审法院依法审查确认，答辩人在2019年5月31日前已经向上诉人支付4527167.79元，除应当履行的364号民事判决的给付义务，超额给付745528.08元，超出应当给付的质量保证金592570元达到152958元。故一审判决对上诉人仍诉求答辩人给付质保金的诉求依法予以驳回是正确的，不是支持错误。综上，恳请二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。补充：上诉人主张的投标保证金5万元不是本案一审诉讼范围。西安西航集团铝业有限公司向一审法院诉讼请求：1.请求支付原告工程质保金592570元及利息142217元（利息暂按年利率8%计算自保修期期满2016年10月26日至2019年10月26日止，并请求持续计算至生效法律文书确定的给付之日止）。2.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月30日，被告黑龙江百盟作为发包人甲方与原告西安西航作为承包人乙方签订了《钢结构采光顶工程施工合同》，黑龙江百盟将宝清百盟城市广场Ｂ区商业及商贸钢结构采光顶工程发包给西安西航。合同5.1约定，本合同为固定总价包干合同，合同固定总价为11170000元；11.7.4项约定，预留5%工程款作为工程质量保修金，在质保期满后一个月内支付；11.7.5约定，发包人如未能按上述形象进度付款，从应付款之日起按银行同期贷款利率向承包人支付利息，计息期至实际支付之日；13.1约定，本工程竣工验收合格后，从验收合格之日起，质保期为2年，在质保期内，乙方负责免费维修。同日，双方签订了《质量保修书》，对质量保修范围和内容、质量保修责任等进行了约定，同时约定了质量保修期为二年，从材料安装完毕且竣工验收合格，并将材料、工程、竣工资料移交给甲方使用之日起计算。庭审中双方认可质量保修期为2014年10月26日至2016年10月26日。另查明，新增工程固定总价681403.85元。质量保证金为（11170000+681403.85）×5%=592570.2元。后双方产生纠纷，黑龙江百盟作为原告起诉西安西航，西安西航提起反诉，本院于2015年11月18日依法作出（2015）清民初字第364号民事判决书，判决：“一、黑龙江百盟给付西安西航工程款3384833.66元，自2014年10月26日起至2015年8月7日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二、驳回西安西航的其他诉讼请求。三、驳回黑龙江百盟的诉讼请求。本诉案件受理费44000元由黑龙江百盟负担，反诉案件受理费20545元由黑龙江百盟负担16393元，由西安西航负担3606元。”后黑龙江百盟不服判决提起上诉，双鸭山市中级人民法院于2016年8月5日作出（2016）黑05民终380号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”此案进入执行阶段后，原、被告双方于2016年10月11日达成执行和解协议，按照协议约定，黑龙江百盟于2016年10月31日支付340000元，余款未按照协议约定的时间履行。后黑龙江百盟于2017年1月25日支付200000元、2017年2月23日支付320000元、2017年5月8日支付500000元、2017年9月28日支付500000元、2017年12月18日支付267167.79元、2017年12月28日支付300000元、2018年1月23日支付500000元、2018年5月14日支付200000元、2018年7月13日支付400000元（两笔）、2018年8月31日支付300000元、2018年12月29日支付100000元、2019年2月2日支付300000元、2019年4月30日支付100000元、2019年5月31日支付200000元，总计支付4527167.79元。2019年7月5日，执行案件结案。本院作出的（2015）清民初字第364号民事判决书中确定工程款3384833.66元，利息自2014年10月26日起至2014年11月22日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率6%计算，利息为3384833.66元×6%×27/365=15023元；自2014年11月23日起至2015年8月7日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率5.6%计算，利息为3384833.66元×5.6%×257/365=133464.45元，利息共计148487.45元。迟延履行期间的债务利息，应依据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，从被告认可的二审法院作出判决书之日起即2016年8月5日开始计算，为：1、3384833.66元×86天（2016.8.6-2016.10.31）×0.175‰=50941.75元；2、3044833.66元（3384833.66-340000）×85天（2016.11.11.1-2017.1.25）×0.175‰=45291.9元；3、2844833.66元（3044833.66-200000）×28天（2017.1.26-2017.2.23）×0.175‰=13939.68元；4、2524833.66元（2844833.66-320000）×73天（2017.2.24-2017.5.8）×0.175‰=32254.75元；5、2024833.66元（2524833.66-500000）×141天（2017.5.9-2017.9.28）×0.175‰=49962.77元；6、1524833.66元（2024833.66-500000）×80天（2017.9.29-2017.12.18）×0.175‰=21347.67元；7、1257665.87元（1524833.66-267167.79）×9天（2017.12.19-2017.12.28）×0.175‰=1980.82元；8、957665.87元（1257665.87-300000）×25天（2017.12.29-2018.1.23）×0.175‰=4189.79元；9、457665.87元（957665.87-500000）×110天（2018.1.24-2018.5.14）×0.175%=8810.07元；10、257665.87元（457665.87-200000）×59天（2018.5.15-2018.7.13）×0.175‰=2660.40元。以上共计应付迟延履行期间的债务利息231379.6元。综上，（2015）清民初字第364号民事判决书确定的义务，黑龙江百盟给付西安西航工程款3384833.66元；自2014年10月26日起至2015年8月7日止，按人民银行同期同类贷款利率计算的利息148487.45；案件受理费16939元；迟延履行期间的债务利息231379.6元，共计3781639.71元。一审法院认为，原、被告之间签订的《钢结构采光顶工程施工合同》及《质量保修书》是双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规禁止性规定，合法有效，对双方具有约束力。本案中，截止2016年10月26日质量保修期满后，被告未举出充足证据证明质量保修期内出现质量问题需要进行维修，故被告应将592570.2元质量保证金返还给原告。本院在（2015）清民初字第364号民事判决书执行过程中，因双方未履行双方之间达成的执行和解协议，原告向本院申请执行，本院应当恢复执行（2015）清民初字第364号民事判决书确定的义务，被告黑龙江百盟应给付西安西航工程款、自2014年10月26日起至2015年8月7日止的利息、案件受理费、迟延履行期间的债务利息共计3781639.71元，被告黑龙江百盟共给付原告西安西航4527167.79元，超额给付745528.08元，因被告所付款项均在质量保修期满后付款，故被告以此抗辩不应再向原告支付质量保修金，不违反法律规定，本院予以采纳。故原告西安西航已不享有债权，原告请求无事实及法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告西安西航集团铝业有限公司的诉讼请求。二审中，上诉人西安西航集团铝业有限公司提交新证据：1.维修确认单一页，证明2018年8月上诉人派专人对涉案项目再次做维修，维修完成后由被上诉人公司负责物业的负责人“霍建华”和主管“时德玉”签字确认的事实。证明上诉人已经履行完毕合同约定的保修义务，被上诉人应当履行支付质保金的义务。2.《百盟公司关于履行判决情况的说明》，来源是百盟公司发给我公司的。证明按照被上诉人的所写的情况说明，“乙方还有592570.19元质保金在甲方”，被上诉人确认了质保金存在未给付的事实。此证据在一审时交过，但是是复印件，一审法院不支持。3.《计算表》。证明按照银行同期贷款利率计算被上诉人下欠上诉人338473.18元的事实。计算表来源是双方当事人的财务人员共同计算的。4.《5万元投标保证金银行转款凭证》，证明上诉人在2013年6月18日给被上诉人转款5万元的投标保证金，至今未退还，被上诉人应予以退还此笔费用。被上诉人黑龙江百盟投资有限公司对上诉人提交证据的质证意见：除5万元的结算业务申请书是原件之外，其他均不是原件。维修单不是原件，无法确认真实性，也无法确认签名人是谁，与本案内容上没有关联性。履行判决的情况说明也不是原件，因为该材料的右侧边和上部均有明显的边框印痕，且骑缝章也无法完全吻合，因此不能与原件核对的复印件不能确认其内容的真实性，而且该说明书第二页依据材料第五项存在的工程质量问题费用承担一览表是上诉人应当一并举证的，但上诉人没有举证，是故意隐瞒了上诉人没有及时完成工程和及时修复，且如果上诉人认可该说明，该说明中第一页的最末一段已经确认了上诉人没有完成工程遗留问题和后期维修不到位的事实，并且如上诉人认可该说明则应当至少扣除27.5万元的质保金。利息计算表不是原件也不能证明是百盟公司出具的，而且双方在利息计算问题上一直存在争议。在对账过程中彼此可能存在的计算失误不能成为对方主张权利的凭证。对交通银行的结算业务申请书的真实性无异议，但该证据不是百盟收取该笔资金的有效凭证，且该笔款项与本案一审诉求无关。被上诉人黑龙江百盟投资有限公司二审期间未提交新证据。关于上诉人西安西航集团铝业有限公司二审中提出调取证据申请，申请人民法院核实霍建华、时德玉与百盟公司的关系的问题。因上诉人调取证据申请的内容并非本案二审审理的争议焦点问题，故本院对上诉人的申请不予准许。二审查明，以3384833.66元为本金，自2015年8月7日至2016年8月6日，以日万分之一点七五标准计算，数额为216206.25元。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点在于何种方式计算逾期损失，即是按照《执行和解协议》的约定计算，还是按照另案生效判决确定的方式计算。本案中，双方当事人虽在执行过程中达成《执行和解协议》，并在协议中约定了给付质保金，但上诉人提交的《百盟公司关于履行判决情况的说明》内容载明2019年7月18日时双方对履行《执行和解协议》仍尚存在争议，同时二审中上诉人陈述称：按照《执行和解协议》，除第一笔款按照约定给付，其余款项均未按照《执行和解协议》的约定给付，之后上诉人申请恢复执行。因此，双方当事人未按照《执行和解协议》的内容履行，且已恢复原判执行，故本案逾期给付的损失应按照另案生效判决确定的方式计算。经原审计算后，被上诉人黑龙江百盟投资有限公司已实际超出应付数额进行了给付，上诉人虽提出另案判决计算逾期损失中未计算该案一审判决至二审判决期间的数额，但即使计算该部分数额，被上诉人仍超额支付，故原审判决认定被上诉人无须另行支付并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出要求返还投标保证金5万元的问题，因上诉人一审中并未提出此项诉讼请求，经二审调解不成，应认定不属于本案审理范围，上诉人可另求法律途径解决。综上所述，西安西航集团铝业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11148元，由上诉人西安西航集团铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 霍 拓审判员 王甜甜审判员 杨志超二〇二〇年七月十日书记员 李淑瑜