陕西省宝鸡市陈仓区人民法院 宝鸡市陈仓区人民法院行政判决书(2020)陕0304行初15号原告：宝鸡市华厦生态时代小区业主委员会，住所地:宝鸡市高新区。负责人：王军海，任业委会主任。委托诉讼代理人：张栩宁，陕西永嘉信律师事务所律师。被告：宝鸡市渭滨区马营镇人民政府,住所地：宝鸡市高新区。法定代表人：武让奎，任镇长。委托诉讼代理人：王伟华，男，汉族，生于1962年10月26日，系该镇政府干部，住陕西省宝鸡市渭滨区委托诉讼代理人：韩为平，陕西国文律师事务所律师。原告宝鸡市华厦生态时代小区业主委员会诉被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府撤销行政行为一案，于2020年1月7日向宝鸡市渭滨区人民法院提起行政诉讼。该院受理后，向宝鸡市中级人民法院报请指定管辖。宝鸡市中级人民法院于2020年3月5日以（2020）陕03行辖24号行政裁定书裁定本案由宝鸡市陈仓区人民法院管辖。本院于2020年4月3日立案，2020年4月16日向被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书，并依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭审理了本案。原告宝鸡市华厦生态时代小区业主委员会负责人王军海及其委托诉讼代理人张栩宁，被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府委托诉讼代理人王伟华、韩为平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝鸡市华厦生态时代小区业主委员会提出诉讼请求：1、依法撤销宝鸡市渭滨区马营镇城乡建设管理所做出的《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关情况的回复》。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系依法成立并在宝鸡高新区城建局备案的华厦生态时代小区业主委员会，被告下属的宝鸡市渭滨区马营镇城乡建设管理所(以下简称渭滨区马营镇城管所)系原告所在辖区的物业归口行政管理部门。2019年7月26日，原告向渭滨区马营镇城管所报送《华厦生态时代小区业主委员会关于召开第一届第二次业主大会的报告》，渭滨区马营镇城管所收到后予以签收。2019年8月19日，华厦生态时代小区召开第一届第二次业主大会，对相关议题进行了投票表决，并形成《华厦生态时代小区第一届第二次业主大会会议表决结果及决议公告》，原告在小区内及时予以张贴公布并将《华厦生态时代小区第一届第二次业主大会会议表决结果及决议公告》报送渭滨区马营镇城管所。2019年8月22日，渭滨区马营镇城管所向原告做出《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关情况的回复》，回复声称“我办对你单位前期上报的会议议程第5条、第6条、第7条、第8条，未予批准同意，会议表决结果及决议公告不予认可。”原告认为华厦生态时代小区业主委员会系依法成立并在宝鸡高新区城建局备案的合法群众性自治组织，全体业主参加的业主大会议程和表决事项，不属于渭滨区马营镇城管所的职权批准范围，对于会议表决结果及决议公告更无权做出是否认可的批准性意见。同时，由于渭滨区马营镇城管所做出的《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关情况的回复》，对于原告在实际行使小区管理及全体业主反映强烈的要求更换物业公司中造成巨大的障碍，小区原物业公司(宝鸡澳邦物业管理有限公司)据此作为拒绝退出华厦生态时代小区及清退业主收益(广告费、停车费等)的依据，给华厦生态时代小区全体业主造成巨大的精神及经济利益损失，业主反响强烈。宝鸡市渭滨区马营镇城乡建设管理所属于宝鸡市渭滨区马营镇人民政府的内设机构，不能独立承担法律责任，此种情形符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十条第一款规定，宝鸡市渭滨区马营镇人民政府为本案适格被告。现为维护原告合法权益依法诉至贵院，请依法裁判。原告宝鸡市华厦生态时代小区业主委员会向法庭提交了以下证据：1、《备案回执》、《高新区物业管理区域内业主委员会备案回执》、《华厦生态时代小区业主委员会公告》、《华厦生态时代小区业主委员会关于召开第一届二次业主大会的报告》。证明宝鸡市华厦生态时代小区业主委员会成立程序合法，召开第二次业主大会依法履行了法律规定的义务。2、《华厦生态时代小区第一届第二次业主大会会议表决结果及决议公告》。证明华厦生态时代小区业主委员会会议表决结果合法有效，对全体业主具有约束力。3、《关于召开业主大会报告回复》、《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关情况的回复》。证明镇政府的超出授权的行政行为，严重损害小区业主的合法权益，应当依法予以撤销。被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府辩称，一、被告所作《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关情况的回复》，属于行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应当裁定驳回起诉。1、根据相关法律规定，乡镇人民政府负责对本辖区业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督，但这只是一种行政指导行为。《物权法》第七十五条规定:“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”。《物业管理条例》第二十条规定“在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督”。《陕西省物业管理条例》第五条规定“街道办事处、乡镇人民政府依法做好辖区内物业管理活动的监督管理工作”。住建部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督”。第五十三条召开业主大会会议，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当给予指导和协助。宝鸡市住建局制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定“街道办事处、镇人民政府负责组织、指导，协调本辖区业主大会的成立和业主委员会的工作，有序引导业主依法进行自治活动，督促业主大会和业主委员会依法履行职责。”2、被告不认可的指导性意见不影响业主大会决定的效力，对原告的权利义务不产生影响。根据《物权法》等相关法律、法规、规章的规定，业主共同决定小区管理事项:区分不同事项分别经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意或者经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。业主大会依法作出的决定，直接产生法律效力，法律没有规定业主大会的决定必须经过乡镇人民政府认可才生效，所以，被告是否认可不改变业主大会决议的效力，对原告的权利义务也不产生实际影响。3、行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应当裁定驳回起诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条第二款规定“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围:(三）行政指导行为:(十)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”解释第六十九条规定:“不符合起诉条件已经立案的，应当裁定驳回起诉，……人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人认为不需要开庭审理的，可以径行裁定驳回起诉。”根据以上法律规定，法庭应当依法裁定驳回起诉。二、华厦生态时代小区第一届第二次业主大会决议存在以下违法之处，被告根据法律规定提出了行政指导性答复。1、业主大会表决方式违法。根据《物权法》第七十六条规定，业主大会表决不仅要按照业主人数计算票数，还必须计算投票业主专有部分建筑面积占建筑物总面积的比例，根据不同表决事项，只有两者均过半或均超过三分之二以上，才形成有效决议。原告送给答辩人的会议表决结果显示:投票结果只统计了业主人数，并未统计同意业主专有部分建筑面积占建筑物总面积是否符合规定，明显违反《物权法》第七十六条的规定。2、选聘物业公司程序违法。《陕西省物业管理条例》第五十九条规定:“业主大会可以决定采用招标或者协议的方式，选聘具有相应资质的物业服务企业。业主大会决定采用招标方式选聘物业服务企业的，由业主委员会组织招标，并代表业主与中标的物业服务企业签订物业服务合同。业主大会决定采用协议方式选聘物业服务企业的，业主委员会应当将两家以上备选的物业服务企业的基本情况、拟签订的物业服务合同的主要内容在物业管理区域内公示。业主委员会根据多数业主意见对公示内容调整后，提请业主大会投票表决”。首先，业主委员会没有通过业主大会决定是采用招标或者协议形式选聘物业公司，自己越权决定以协议方式选聘物业公司违法。其次，业主委员会实际采用协议方式选聘物业公司，没有按照法律规定将两家以上备选的物业服务企业的基本情况、拟签订的物业服务合同的主要内容在物业管理区域内公示，程序违法。业主委员会所谓的公示，只是带有主观倾向性的介绍了一些基本情况，没有公示任何可供比较的客观数据等内容，没有在物业管理区域内公示拟签订的物业服务合同的主要内容，不符合公示要求。最后，业主大会没有与宝鸡澳邦物业管理有限公司终止物业服务合同，就直接选聘新的物业公司违法。3、选聘新的物业公司并未表决通过，原告却宣称已经选聘新的物业公司，是自欺欺人还是故意混淆视听、欺骗业主?根据《华厦生态时代小区业主大会议事规则》第五条规定，决定选聘物业服务企业，必须经小区全体业主所持表决权三分之二以上通过。业主大会表决事项五选聘物业公司一栏显示:陕西恒德联行物业有限公司同意票470票，视为同意票56票，合计526票，业主人数总票数952票，人数明显没有超过三分之二，更不用讲业主专有部分面积是否超过三分之二，所以该项表决并未通过。决议第五项宣称:决议选聘陕西恒徳联行物业管理有限公司为小区新的物业服务单位，这和原告自己制定的议事规则都不符，能算有效决议?4、违反了《宝鸡市业主大会和业主委员会指导规则》的规定。第一，《宝鸡市业主大会和业主委员会指导规则》(以下代简称“宝鸡市指导规则”)第三十四条规定，召开业主大会会议，业主委员会应当于会议召开15日前将会议内容书面告知街道办事处、镇人民政府及居民委员会。原告仅仅在2019年7月26日给被告提交了一份召开会议的报告，由于没有提供会议提案和议案的具体内容资料，被告对于会议召集程序、业委会候选人资格、拟修改的《业主大会议事规则》、选聘新物业公司程序是否合法，无法进行有效监督与指导。被告要求原告限期提交相关资料，原告始终没有提供，违反了宝鸡市指导规则第三十四条的规定。第二，宝鸡市指导规则第三十五条规定，召开业主大会首先要公告会议提案与议案，并书面征集修改建议，公告期不少于7天；完成议题征集和调整修改后，再通知和公告会议召开及表决方式、召开时间、召开地点、会议议题等内容，公告期不少于15日。原告仅仅在2019年7月25日公告一次，2019年8月10日召开业主大会。公告次数与公告时间均违反了以上规定。第三，宝鸡市指导规则第三十三条规定，镇人民政府应当对采用书面征求意见形式召开的业主大会情况进行监督指导。根据原告提供的资料，本次大会采用集体讨论与书面征求意见相结合方式举行。原告不配合，不提供书面资料给被告、不接受被告的指导意见，违反该条规定。5、2019年8月22日以前，被告多次收到华厦生态时代小区219户业主的集体投诉，反映了业主大会召开过程中存在的大量违法问题。第一，协议选聘物业公司未经业主大会表决通过。第二，业委会在选聘物业公司过程中故意散布虚假信息，对广大业主存在欺骗、诱导宣传。陕西恒德联行物业管理有限公司是一家2019年4月30日成立的公司，该公司没有任何物业管理经验，没有办公场所(因无法联系，2019年8月26日，被西安市碑林工商分局列入异常经营名录)，没有实缴出资(三个自然人股东认缴出资500万元，2039年4月30日出资到位)。原告在召开业主大会时介绍“陕西恒德联行物业管理有限公司，系陕西坤大集团下属子公司，综合实力雄厚，管理团队稳定，服务经验丰富，服务理念超前，口碑反响较好，明显欺骗业主，存在“暗箱操作”、“利益交换”问题。第三，业委会主任王军海，副主任杨丁丁存在侵占业主共有财产情形。鉴于存在上述违法、违规行为，为了维护华厦生态时代小区的正常秩序，维护广大业主合法利益，维护社会稳定，被告作出了不予认可的指导意见，是否妥当，请法庭依法作出公正裁决。被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府向法庭提交了以下证据：1、《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关问题的回复》。证明被告行政行为的具体内容，其属于行政指导行为，不属于人民法院的受案范围。2、召开业主大会的报告及回复。证明原告提交的资料不符合规定，也未按照被告要求补交材料。3、华厦生态时代小区业委会三份公告。证明业委会召开会议程序和决定公告选聘新的物业公司存在违规。4、业主大会决议公告、业主大会议事规则。证明业主大会投票结果因得票数未达到三分之二以上票数而无效。5、举报投诉材料三份。证明业主大会召开过程中存在多种违法行为，业主联名反映强烈，投诉选举结果违法，要求罢免业委会成员。 同时提交了规范性文件《宝鸡市业主大会和业主委员会指导规则》（宝鸡市住房和城市建设局宝市住建发（2018）132号）原、被告双方提交的证据均在法庭出示并经对方当事人质证。对原告提交的证据，被告对其真实性均无异议，但对其证明目的有异议。对被告提交的证据，原告对证据5的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。本院对上述证据认证如下：被告提交的证据1、2与原告提交的证据2、3是相同的证据，作为本案查明案件事实的证据予以认定；对原告提交的证据1是证明原告合法成立的证据，予以认定；对被告提交的证据3中的三份公告，2019年7月25日公告予以认可，其余两份来源不合法，不予认定；证据4中业主大会决议公告原告无异议，予以采信，对业主大会议事规则原告不是业主大会召开后确定的规则而有异议，本院不予确认；证据5本院认为不能作为被告行政行为的依据，不予认定。经审理查明，2019年7月26日，原告宝鸡市华厦生态时代小区业主委员会向被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府所属城管所报送《华厦生态时代小区业主委员会关于召开第一届第二次业主大会的报告》，在该报告中原告将召开业主大会的有关情况予以介绍汇报，报告中第四项关于会议议程有“1、业委会主任向业主大会做年度工作报告。2、修改小区《业主大会议事规则》。3、选举增补业委会委员。4、选举表决业主代表。5、成立小区监委会。6、审议表决物业服务合同。7、表决选聘新物业公司。8、上级领导讲话。9、大会合影。”2019年8月1日，马营镇城管所书面回复原告，回复称“会议议程共9项，我们要求将前7项上会表决资料，在会议召开前3日，必须报送我办审核通过。否则会议议程表决内容，我办不予认可。”但原告未按要求向其报送有关资料。原告在组织小区业主大会召开后，于2019年8月19日形成了《华厦生态时代小区第一届第二次业主大会会议表决结果及决议公告》，并将该公告向马营镇城管所进行了报送。2019年8月22日，马营镇城管所向原告出具《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关问题的回复》，在该回复中称“根据《陕西省物业管理条例》，《业主大会和业主委员会指导规则》有关规定，我办对你单位前期上报的会议议程第5条，第6条，第7条，第8条，未予批准同意，会议表决结果及决议公告不予认可。” 本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第二十条第三款规定，没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。本案中，马营镇城管所即属被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府的内设机构，其行使的行政职权是被告委托，因此被告为本案适格被告。《中华人民共和国物权法》第七十五条规定，地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。第五十三条规定，召开业主大会会议，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当给予指导和协助。根据以上法律和法规，被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府具有对辖区内物业管理区域的业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督的职能。被告关于其所作的《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关问题的回复》属于行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围的辩解意见，本院认为，行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导促使相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导的显著特征是非强制性，公民、法人和其他组织没有服从的义务，行政主体与相对人之间不产生法定的权利义务关系。一般情况下，行政指导行为是一种柔性的行政活动，行政机关并无形成行政法律关系之意愿。如果行政机关以行政指导的形式，作出了发生行政法律关系的意思表示或者在事实上影响了行政相对人的合法权益的行为，那么这种行为就不再是行政指导行为，当事人对此种行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼。本案中，被告的回复中采用的“未予批准同意”、“不予认可”等，明显带有行政审批的意思表示，且指向明确。作为原告物业管理区域的行政主管部门，该回复在事实上已经影响了原告的合法权益，原告可以就该行为向人民法院起诉。被告关于因原告业主大会存在违法之处而作出指导性答复的辩解意见，国务院《物业管理条例》第十九条、住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十九条、《陕西省物业管理条例》第三十九条均规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律法规的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。本案中如果被告认为原告主持召开的业主大会有违法、违规之处，也应按照上述法规进行处理，而被告采用回复的方式处理明显不当，未依法履职。综上，被告的辩解理由均不成立，不予支持。为监督行政机关依法行政，正确执行行政诉讼法律，保护行政相对人合法权益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项的规定，判决如下：撤销被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府作出的《关于华厦生态时代小区第一届第二次业主大会有关问题的回复》。案件受理费50元，由被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。                                                审 判 长      赵宝军                             人民陪审员     王永红                             人民陪审员     李  宁 二〇二〇年七月二日                                               法官助理     王  莹                                          书 记 员     杜乔欢1