福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1769号 上诉人（原审原告）：刘俊彬，男，1977年7月17日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：刘俊艺，男，1979年1月6日出生，汉族，住福建省南靖县，系刘俊彬弟弟。 上诉人（原审原告）：章兴霞，男，1971年5月21日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。 委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张静波，福建闽格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东山县恒信房地产有限公司，住所地福建省东山县康美镇百亿新城****楼，统一社会信用代码91350626666875161L。 法定代表人：黄友坤，董事长。 委托诉讼代理人：林璐，福建三和律师事务所律师。 原审第三人：福建锦荣建设集团有限公司，，住所地福建省漳州市芗城区江滨花园******统一社会信用代码9135060015690003XA。 法定代表人：张丽琼，董事长。 委托诉讼代理人：卢思静，男，该公司员工。 上诉人刘俊彬、章兴霞因与被上诉人东山县恒信房地产有限公司（以下简称“恒信公司”）及原审第三人福建锦荣建设集团有限公司（以下简称“锦荣公司”）建设工程合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘俊彬及其委托诉讼代理人刘俊艺、上诉人章兴霞及二上诉人的共同委托诉讼代理人张静波、被上诉人恒信公司委托诉讼代理人林璐、原审第三人锦荣公司委托诉讼代理人卢思静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘俊彬、章兴霞上诉请求：撤销东山县人民法院作出的（2020）闽0626民初2282号民事判决，依法改判支持刘俊彬、章兴霞一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决已认定刘俊彬、章兴霞为东山县君悦·金銮湾C区1#楼底层餐厅、2#楼底层超市、入口大堂等项目工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，恒信公司未向锦荣公司付清前述项目共计58万元的工程款，应在欠付工程价款范围内支付工程款；二、君悦·金銮湾3-4#装饰工程及签证部分3-4#楼首层进户大堂室内装修工程的《建设工程结算审核结论书》的审核结论，工程款审核造价为27618602元，不包含刘俊彬、章兴霞在本案主张的工程项目；三、君悦·金銮湾1#、2#抢修工程的30万元，不包含在前述工程审核造价27618602元中，恒信公司不应从支付给锦荣公司的工程款中扣除此30万元；四、君悦·金銮湾4#一层增加项目，有现场经理卢群的签证单，恒信公司抗辩已经解除合同，但对签证真实性无异议，签证单的效力应被确认，故恒信公司应支付该部分款项；五、本案恒信公司与锦荣公司是否已经结算完毕、恒信公司是否支付全部工程款，应由恒信公司承担举证责任，一审法院将举证责任分配给刘俊彬、章兴霞不当；六、刘俊彬、章兴霞一审提交的新证据未经质证，一审程序违法。 恒信公司辩称，一、恒信公司与锦荣公司之间就锦荣公司承包的所有位于君悦金銮湾小区内的项目工程已经全部结算完毕，并且恒信公司按约定支付完工程款后，恒信公司与锦荣公司之间不再存在任何债权债务关系。虽然一审法院依据在案证据认定刘俊彬、章兴霞系君悦金銮湾小区1#楼底层餐厅、2#楼底层超市、入口大堂等项目工程的实际施工人，但是在工程建设过程中，恒信公司并不清楚上诉人就是前述工程的实际施工人，双方在进行会议纪要的谈判过程中，也是有锦荣公司参与并加盖其公章。因此在同锦荣公司最后结算过程中，并于2018年1月11日恒信公司同锦荣公司签订的《付款协议书》第七条约定：“待甲方（恒信公司）全部支付完毕该工程款后，甲乙双方不存在任何债权债务关系。”恒信公司如约支付完毕工程余款，由此恒信公司现并未结欠锦荣公司任何工程款。即使认定刘俊彬、章兴霞系前述工程的实际施工人，但是刘俊彬、章兴霞未有证据证明锦荣公司有结欠其或者锦荣公司工程款以及结欠的具体金额，刘俊彬、章兴霞诉求恒信公司支付工程款无事实和法律依据。二、刘俊彬、章兴霞不能提供证据证明有就1-2#抢修工程进行施工的事实，该工程实际系由案外人孙文川进行施工，锦荣公司也认可了该事实，否认刘俊彬、章兴霞是该工程的实际施工人。三、卢群于2016年2月就已经离职，卢群签字的签证单不能作为恒信公司具有未支付的工程款的证明。恒信公司认定卢群签证单的真实性是认为该签证单的签字是卢群本人签字的，但不是认为该签证单的内容真实。而该签证单落款时间中，卢群已然离职数月，更不可能对该部分工程进行审核结算。同时，仅以该签证单也不能证明恒信公司具有结欠未支付的工程款。综上，一审法院适用法律正确，程序合法，证据均已质证，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判决。 锦荣公司述称，刘俊彬、章兴霞并非本案两个项目的实际施工人，锦荣公司和恒信公司工程总结款是不包含上述的两个工程的结算款。 刘俊彬、章兴霞向一审法院起诉请求：判令恒信公司立即支付刘俊彬、章兴霞工程款1027247元并支付违约金（违约金从2017年5月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付至恒信公司返还全部工程款之日止）。 一审法院认定事实：2014年8月8日,锦荣公司与恒信公司签订了《【君悦·金銮湾】福建省东山县君悦·金銮湾Ｃ区3＃、4＃楼室内装饰装修工程施工合同》，约定恒信公司将其所开发的东山县君悦·金銮湾Ｃ区3＃、4＃楼室内装饰装修工程发包给锦荣公司施工建设，工程包工包料，合同总造价暂定为2640万元，合同外签证部分约300万元。合同约定工程价款为含税价，工程款支付方式为：甲方（恒信公司）负责出资1300万元，乙方（锦荣公司）按照工程进度申请拨款至1300万元止，其余装修工程款由乙方垫付（带资）至验收合格后三个月后付清，如果甲方未能按期支付，甲方可以用讼争工程的房产按照现价的九折抵偿欠款；乙方先行支付甲方履约保证金100万元，工程验收合格后支付，不计息。双方对合同的工期、结算方式、违约责任等相关的权利义务也作了约定。2014年8月14日，锦荣公司与刘俊彬、章兴霞签订《项目管理责任书》，约定将其与恒信公司签订的《福建省东山县君悦·金銮湾Ｃ区3＃、4＃楼室内装饰装修工程施工合同》项下的全部工程项目的施工转由刘俊彬、章兴霞完成并提留工程结算总造价1%作为管理费用。2015年12月26日，恒信公司与锦荣公司签订了《君悦·金銮湾售楼大堂和公共配套项目装修工程施工合同》，约定由锦荣公司承包小区售楼大堂室内装修、1＃楼架空层餐厅及公共卫生间和2＃楼一层超市装修工程，承包方式为包工包料，包工价为580000元，包工期为240天。2017年2月23日，锦荣公司与恒信公司就君悦-金銮湾3＃、4＃楼室内装饰工程结算审计等事项约定：“1＃楼底层餐厅、2＃楼底层超市、入口大堂等项目工程按总价580000元结算”。2018年1月10日，恒信公司经神州市广通工程咨询有限公司作出建设工程结算审核结论书，对东山县君悦·金銮湾Ｃ区内装修工程的结算进行审核，最终审核造价为27618602元。2018年1月11日，恒信公司与锦荣公司签订《付款协议书》，确认锦荣公司承包的东山县君悦·金銮湾Ｃ区3＃、4＃楼室内装饰装修工程经结算审核总价为27618602元。并在该协议书第五条约定：“在东山县法院审理的（2017）闽0626民初2020号刘俊彬、章兴霞与福建锦荣建设集团有限公司、东山县恒信房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，由于本案系锦荣公司产生的纠纷，与恒信公司无关，若本案最终审理结果导致恒信公司承担相应的法律责任，则由锦荣公司全部负担；若恒信公司因该法律责任支付的款项的，恒信公司有权向锦荣公司追偿”。第七条约定：“待恒信公司全部支付完毕该工程款后，锦荣公司与恒信公司不存在任何债权债务关系”。另查明，因刘俊彬、章兴霞与锦荣公司、恒信公司原涉案工程在履行过程中发生争议，刘俊彬、章兴霞即于2017年11月1日向本院提起诉讼，本院作出（2017）闽0626民初2020号民事判决，锦荣公司不服该判决，提起上诉。漳州市中级人民法院作出（2019）闽06民终905号判决，认定：（1）刘俊彬、章兴霞为东山县君悦·金銮湾Ｃ区3＃、4＃楼室内装饰装修工程的实际施工人。（2）恒信公司已经按照审核总价27618602元履行了3＃、4＃楼的装修工程价款的全部支付义务。（3）刘俊艺系刘俊彬的弟弟，为刘俊彬该工程项目的管理人员。再查明：1、恒信公司的法定代表人于2020年1月13日由高碧琦变更为黄友坤。2、刘俊艺、沈桦棋作为锦荣公司的代表与恒信公司协商有关东山县君悦·金銮湾Ｃ区3＃、4＃楼室内装饰装修工程结算审计等事项，其中双方约定就1＃楼底层餐厅、2＃楼底层超市、入口大堂等项目工程按总价580000元计算，项目工程结算资料另行补充完整。现该物业大堂装修工程室内装修设计图纸原件由刘俊彬、章兴霞收执。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、刘俊彬、章兴霞是否是1#楼底层餐厅、2#楼底层超市、入口大堂等项目工程（工程按总价580000元计算）及1-2#楼抢修工程（工程款按300000元结算）的实际施工人；2、恒信公司是否应支付给刘俊彬、章兴霞工程款1027247元及相应的违约金。 一、刘俊彬、章兴霞是否是1#楼底层餐厅、2#楼底层超市、入口大堂等项目工程（工程按总价580000元结算）及1-2#楼抢修工程（工程款按300000元结算）的实际施工人。 一审法院认为，刘俊彬、章兴霞系锦荣公司承包的东山县君悦·金銮湾C区3#、4#楼室内装饰装修工程的实际施工人，在施工期间，恒信公司增加工程量并由锦荣公司装修1#楼底层餐厅、2#楼底层超市、入口大堂等项目工程。现锦荣公司认为该项目系孙文川为实际施工人，但其无法提供该证据证明其主张。而本案刘俊彬、章兴霞虽未能向一审法院提供直接证据，但其举证了物业大堂装修工程室内装修设计图纸原件至今仍由其收执，另刘俊艺作为刘俊彬的弟弟及该项目的管理人曾出席与恒信公司协商有关东山县君悦·金銮湾C区3#、4#楼室内装饰装修工程结算审计等事项，综合以上证据可相互印证，并形成一条完整的证据链，证明刘俊彬、章兴霞为1#楼底层餐厅、2#楼底层超市、入口大堂等项目工程（工程按总价580000元结算）的实际施工人。至于1-2#楼抢修工程的实际施工人是否是刘俊彬、章兴霞，一审法院认为，刘俊彬、章兴霞未能向法院提供证据证明其主张，故不予确认。 二、恒信公司是否应支付给刘俊彬、章兴霞工程款1027247元及相应的违约金。 恒信公司认为，2018年1月11日，恒信公司与锦荣公司签订《会议纪要》和《付款协议书》，其中《付款协议书》第七条约定“待甲方（恒信公司）支付完毕该工程款后，甲乙（锦荣公司）双方不存在任何债权债务关系。恒信公司已按照《付款协议书》约定付清了所有的工程款，恒信公司与第三人之间就君悦金銮湾小区所有由锦荣公司建设的全部项目已经结算并付清，双方不再存在任何的债权债务关系。” 锦荣公司认为，其与恒信公司尚未结算完毕，恒信公司是否尚欠工程款及结欠多少其不清楚。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，刘俊彬、章兴霞可以要求恒信公司支付该笔款项的前提必须同时具备3个条件：1、刘俊彬、章兴霞系本案讼争工程项目的实际施工人。2、恒信公司尚结欠锦荣公司工程款1027247元。3、锦荣公司结欠刘俊彬、章兴霞工程款1027247元。刘俊彬、章兴霞认为恒信公司尚欠锦荣公司工程款1027247元，其作为实际施工人有权要求恒信公司支付该笔款项。但恒信公司及锦荣公司均不予认可，而刘俊彬、章兴霞未能向法院举证证明恒信公司尚结欠锦荣公司工程款及结欠的具体款项，故刘俊彬、章兴霞请求由恒信公司代为支付锦荣公司未付工程款1027247元及承担相应的违约金的主张不能成立，不予支持。 综上所述，一审法院认为，刘俊彬、章兴霞系锦荣公司向恒信公司承包装修的东山县君悦·金銮湾C区1#楼底层餐厅、2#楼底层超市、入口大堂等项目工程的实际施工人，但是否是1-2#楼抢修工程的实际施工人，其提供的证据不足，故不予确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故恒信公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，恒信公司否认尚欠锦荣公司工程款1027247元，锦荣公司认为双方未全部结算完毕，不清楚恒信公司尚欠的工程款。而刘俊彬、章兴霞至今未能举证证明恒信公司尚欠锦荣公司工程款1027247元，故其主张恒信公司应代锦荣公司支付工程款1027247元没有依据，不予支持。因在本案中刘俊彬、章兴霞主张恒信公司代为支付，而其不能提供证据证明恒信公司尚欠锦荣公司工程款1027247元，故对恒信公司的员工卢群是否与刘俊彬、章兴霞签名确认4#楼底层和售楼部工程量，在本案中不予审查。因本案系刘俊彬、章兴霞请求恒信公司支付工程款1027247元，但刘俊彬、章兴霞未能举证证明恒信公司欠付锦荣公司工程款1027247元，故对锦荣公司是否尚欠刘俊彬、章兴霞工程款1027247元在本案中不予审查，若刘俊彬、章兴霞认为锦荣公司欠付其工程款1027247元，可另案主张。据此，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款规定，判决：驳回刘俊彬、章兴霞对东山县恒信房地产有限公司的全部诉讼请求。案件受理费14045.2元，由刘俊彬、章兴霞负担。 二审中，各方当事人均无新证据提交，对一审认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点为：刘俊彬、章兴霞主张恒信公司支付1027247元及违约金能否成立？具体为1#楼底层餐厅、2#楼底层超市、入口大堂等项目工程（工程款580000元）、1-2#楼抢修工程（工程款300000元）以及4#楼底层和售楼部工程（工程款147247元）。对此，本院分析认定如下： 一、关于1#楼底层餐厅、2#楼底层超市、入口大堂等项目工程款问题 根据刘俊艺自述，虽然在2017年2月23日的会议纪要中，锦荣公司亦作为出席单位，但其系作为刘俊彬、章兴霞的代表，与恒信公司就1#楼底层餐厅、2#楼底层超市、入口大堂、4#底层和二层办公室内装修工程进行协商，锦荣公司虽主张刘俊艺系其公司员工，但未能提供证据证明，故该主张不予采信。而且物业大堂装修工程室内装修设计图纸原件至今仍由刘俊彬、章兴霞收执，结合东山县君悦·金銮湾C区3#、4#楼室内装饰装修工程由刘俊彬、章兴霞实际施工的事实，可以认定刘俊彬、章兴霞为该部分工程实际施工人。恒信公司否认刘俊彬、章兴霞非该部分工程的实际施工人，但未能提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。 因恒信公司与锦荣公司于2015年12月26日签订《君悦·金銮湾售楼大堂和公共配套项目装修工程施工合同》在先，后由刘俊彬、章兴霞实际施工，故可以认定锦荣公司将该工程转包由刘俊彬、章兴霞实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，恒信公司应在欠付锦荣公司的工程款范围内承担责任。锦荣公司认为该部分工程款，恒信公司尚未支付，而恒信公司提供《付款协议书》，欲证明就该部分工程款已与锦荣公司结算。本院认为，《付款协议书》第七条虽载明“待甲方全部支付完毕该工程款后，甲乙双方不存在任何债权债务关系”，但根据《付款协议书》其他条款，如“乙方承包的东山县君悦金銮湾3#、4#楼室内装饰装修工程已完工”“审核总价为27618602元”“在东山县法院审理的（2017）闽0626民初2020号……一案，由于本案系乙方责任产生的纠纷，与甲方无关……”等，可以认定，双方在签订该协议时，仅限于东山县君悦金銮湾3#、4#楼室内装饰装修工程。在本院二审庭审时，恒信公司主张福州市广通工程咨询有限公司出具的3#、4#楼装修工程的《建设工程结算审核结论书》中27618602元包含了本案讼争的三个工程项目，刘俊彬、章兴霞、锦荣公司均予以否认。本院认为，恒信公司虽主张《建设工程结算审核结论书》包含了该部分工程，但该部分工程项目名称与《建设工程结算审核结论书》载明的工程项目名称明显不同，恒信公司无其他证据加以佐证，故应认定3#、4#楼装修工程的《建设工程结算审核结论书》未包含该部分工程。因此，在锦荣公司、刘俊彬、章兴霞均否认该部分工程款恒信公司已支付的情况下，恒信公司又未能提供证据证明其已付款，刘俊彬、章兴霞主张恒信公司应支付该部分款项580000元，于法有据，应予支持。刘俊彬、章兴霞主张2017年5月4日为其向恒信公司送结算材料，故违约金应从2017年5月4日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至恒信公司返还全部工程款之日，但刘俊彬、章兴霞未能提供相关证据证明其提交竣工结算文件或交付工程的时间，故违约金应从其提出主张之日起计算，即从人民法院受理该案之日（2019年10月22日）起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 二、关于1-2#楼抢修工程的工程款问题 根据三方当事人的庭审陈述，1-2#楼抢修工程确非刘俊彬、章兴霞施工，对此，本院予以确认。现刘俊彬、章兴霞以恒信公司与锦荣公司在结算工程款时，将该部分款项扣除为由，主张恒信公司支付该部分工程款。本院认为，根据刘俊彬、章兴霞的上诉理由及本院在庭审时的询问，刘俊彬、章兴霞明确表示其提起本案诉讼的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，因此，在该部分工程并非其实际施工的情况下，其在本案中主张恒信公司支付该部分工程款，没有事实和法律依据。 三、关于4#楼1层和售楼部工程的工程款问题 刘俊彬、章兴霞提供4#楼1层和售楼部工程量清单，主张其系该部分工程实际施工人，要求恒信公司支付该部分工程款。恒信公司、锦荣公司否认售楼部部分为刘俊彬、章兴霞施工，恒信公司还主张卢群已于2016年2月份离职，该签证无法证明实际施工人为刘俊彬、章兴霞，且4#楼所有装修工程已包含在3#、4#楼装修工程的《建设工程结算审核结论书》中。本院认为，前述签证单未体现实际施工人，且恒信公司、锦荣公司均予以否认，刘俊彬、章兴霞未能提供其他证据证明其为该部分工程实际施工人，应承担举证不能的法律后果，即使该签证单属实，其发生时间亦在《建设工程结算审核结论书》作出之前，3#、4#楼装修工程刘俊彬、章兴霞已提起过诉讼，且已有生效判决，现其又主张4#1层的工程款，没有事实依据。而且刘俊彬、章兴霞系根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定主张恒信公司付款，其与锦荣公司均未能提供证据证明恒信公司与锦荣公司就该部分工程中售楼部项目存在合同关系，因此，刘俊彬、章兴霞主张该部分工程款没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，刘俊彬、章兴霞的上诉请求部分成立，其请求恒信公司支付1#楼底层餐厅、2#楼底层超市、入口大堂等项目工程款580000元，于法有据，应予支持。一审法院认定事实基本正确，但实体处理不当，依法应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初2282号民事判决； 二、东山县恒信房地产有限公司应于本判决生效后十日内支付刘俊彬、章兴霞工程款580000元及违约金（自2019年10月22日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、驳回刘俊彬、章兴霞的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14045.2元，由刘俊彬、章兴霞负担6115.1元，东山县恒信房地产有限公司负担7930.1元；二审案件受理费14045.2元，由刘俊彬、章兴霞负担6115.1元，东山县恒信房地产有限公司负担7930.1元。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹跃光 审 判 员 郭兰君 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年七月十五日 法官助理 许伟森 书 记 员 常艺虹 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。