广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7135号上诉人（原审被告）：杨和春，男。上诉人（原审被告）：武进军，男。共同委托诉讼代理人：徐海源，广东晟典律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：徐育康，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈锦元，男。委托诉讼代理人：马辉，广东德纳律师事务所律师。原审被告：钟天斌，男。原审第三人：深圳市瑞晶显像科技有限公司。住所地:广东省深圳市南山区桃源街道学苑大道**南山智园****。统一社会信用代码为:91440300083885114B。法定代表人：杨和春。诉讼代表人：深圳市瑞晶显像科技有限公司管理人（深圳市瑞生清算事务有限公司）。委托诉讼代理人：黎泰君，系管理人工作人员。原审第三人：深圳市益得投资有限合伙企业（有限合伙）。住所地：。住所地：广东省深圳市南山区西丽街道中山园路**TCL国际E城C2-G信用代码为：91440300MA5D99HC8E。执行事务合伙人：尹群。委托诉讼代理人：蔡深兴，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡启哲，广东宝城律师事务所实习律师。上诉人杨和春、武进军因与被上诉人陈锦元、原审被告钟天斌、原审第三人深圳市瑞晶显像科技有限公司（以下简称瑞晶公司）、深圳市益得投资有限合伙企业（有限合伙）（以下简称益得合伙企业）合同纠纷一案，不服广东省深圳南山区人民法院（2019）粤0305民初515号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杨和春、武进军上诉请求：撤销一审判决，裁定发回一审法院重审或直接依法改判驳回陈锦元的诉讼请求。主要事实与理由：一审认定基本事实不清，严重违反法定程序，适用法律也严重错误。一、《增资协议书》和《增资协议书之补充协议》已被瑞晶公司之管理人依《中华人民共和国企业破产法》第十八条解除。一审判决未认定补充协议已解除，而是认定该补充协议合法有效，应遵照履行，已构成了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定的认定基本事实不清，应当裁定撤销原判决，发回重审或者查清事实后改判之情形。《增资协议书》第6.2条规定，瑞晶公司如违约，则陈锦元有权终止合同并追回其出资。其第8.3条还规定，此后签订的补充协议具有同等法律效力。《增资协议书之补充协议》第九条规定，瑞晶公司也有义务提前回购陈锦元的股权。第七条还规定，瑞晶公司应按时向陈锦元提供季度财务报告和年度报告。此外，还规定瑞晶公司负有其他义务。正是基于以上原因，陈锦元才会在其《股权回购函》中明确要求瑞晶公司与武进军、杨和春及钟天斌共同办理股权回购事宜。此外，《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定，公司股东姓名或名称发生变更的，应当办理工商变更登记。未经变更登记的，不得对抗第三人。第七十三条还规定，转让股权后，公司应当向新股东签发出资证明书，修改章程和变更股东名册。另，根据1994年《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》第九条之解释,只有与原被告双方争议的诉讼标的有直接牵连和负有返还或者赔偿等义务的人，才谓之案件处理结果同他有法律上的利害关系的人，才能作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。一审判决将瑞晶公司列为无独立请求权的第三人，等于其亦承认瑞晶公司不但与原被告双方争议的诉讼标的有直接的牵连，而且是负有返还或者赔偿等义务的人。因而，瑞晶公司不但是《增资协议书之补充协议》签约方之一，而且是该补充协议所涉股权转让合同的债务人之一。破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并约知对方当事人,管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”由于瑞晶公司已于2019年2月12日被深圳市中级人民法院裁定受理破产且其管理人至今没有给其他当事人发出过任何通知。因而，《增资协议书之补充协议》已依法解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，合同解除，合同的权利义务终止。第九十七条则规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，本案已可以完全排除继续履行《增资协议书之补充协议》，应支付陈锦元股权回购的法律后果。陈锦元要求实施股权回购，支付其股权回购款根本就没有事实依据,应当驳回其诉讼请求。武进军、杨和春一审答辩已提出《增资协议书之补充协议》已解除及其事实与理由，一审判决对此却不回应，而是片面认为涉案《增资协议书》及《增资协议书之补充协议》合法有效，各方当事人均应遵照履行。而且实际上只要求武进军、杨和春一方单方面履行义务。因为当事人对合同的效力并没有争议，有争议的是合同是否解除的事实，因而一审认定基本事实不清，应当裁定撤销原判，发回重审或者查清事实后改判之情形。二、一审并未依法归纳本案的争议焦点，更谈不上就归纳的争议焦点征求当事人的意见，进而指导当事人围绕依法形成的争议焦点进行辩论。致使当事人未能就一审判决所涉争议焦点问题展开辩论，等于剥夺了当事人的辩论权利，已构成了民事诉讼法第一百七十条第一款第四项所规定的严重违反法定程序，应当撤销原判、发回重审之情形。民诉法解释第二百二十六条规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。且其第二百二十八条还规定，法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。本案的争议焦点是：（一）《增资协议书之补充协议》是否己经解除的问题；（二）如果未解除，是否还应当继续履行的问题。为此，武进军、杨和春还在庭审辩论开始之前提交了一份书面《辩论发言提纲》，对这两个争议焦点问题作了阐述。然而，一审庭审中并没有按照上述司法解释规定的程序形成本案的争议焦点并交由当事人辩论，导致当事人双方也没有真正展开辩论。也就是说后来一审判决说理部分所指向的争议焦点，既没有事前征求双方当事人的意见，也没有提交当事人当庭进行辩论。由此也就等于剥夺了当事人对裁判所及争议焦点的辩论权利。三、即使《增资协议书之补充协议》未被解除，一审判决武进军、杨和春这方单方面支付陈锦元股权回购款，适用法律亦存在诸多错误，依民事诉讼法第一百七十条第一款第二项之规定，也应当依法予以撤销和改判。1、违反民法总则禁止性规定。民法总则第七十二条明确规定：“清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。”同时，破产法第二十五条为管理人所规定的职责范围也不包括办理股权转让之事项。据此，《增资协议书之补充协议》中有关瑞晶公司的股权变动活动已不得进行，事实清楚。而一审判决却认为武进军、杨和春主张目标公司瑞晶公司“己进入破产清算程序，股权己无法变更，该抗辩意见没有法律依据”，显然与事实不符，判令武进军、杨和春和钟天斌继续履行《增资协议书之补充协议》，即继续该股权交易，已违反了上述民法总则和破产法之禁止性规定。2、损害了武进军、杨和春的同时履行抗辩权。陈锦元诉请武进军、杨和春等三人收购其瑞晶公司的股权，案由应定为股权转让合同纠纷，并适用股权转让合同的有关法律规定。根据买卖合同司法解释第四十五条规定，股权转让合同可适用买卖合同的有关规定。而根据合同法第一百三十条规定，买卖合同是双务合同。出卖人负有转移标的物的所有权于买受人的义务，而买受人则负有支付价款的义务。同时，合同法第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”根据前述民法总则第七十二条和破产法第二十五条规定，只要目标公司瑞晶公司进入破产清算程序，则有关瑞晶公司的股权交易便成为不得从事之活动。也就是说，与瑞晶公司有关的股权交易合同己履行不能，作为出卖人的陈锦元不能履行转移标的物所有权于武进军、杨和春等三人的义务，己成定局。因而，武进军、杨和春完全有权依据上述合同法第六十六条之规定拒绝陈锦元的付款要求。一审判决武进军、杨和春这方应单方面履行支付价款义务，等于剥夺了武进军、杨和春的同时履行抗辩权，显然适用法律错误。3、违反民法总则关于连带责任法定的最新规定。根据民法总则第一百七十七条和第一百七十八条第二款之规定，二人以上依法承担按份责任。连带责任，由法律规定或者当事人约定。也就是说，多数人之债中，除非法律规定或者当事人约定承担连带责任，均属按份责任。本案中由于法律没有规定，当事人也没有约定武进军、杨和春等三人应对收购股权债务承担连带责任，所以只能按按份责任处理。事实上三人收购一人的股权，也必须具体落实各人名下的具体份额才具操作性，不可能将案涉股权转让成共同共有并据此完成股权转移变更登记。一审判决实际上是要求武进军、杨和春等三人连带承担收购武进军、杨和春股权之责任，本身违背了上述民法总则的最新规定和生活逻辑。4、违反合同法关于继续履行非金钱债务的限制性规定。具体实施股权回购时，对于实际成交总价、每人名下的受让份额、付款和办理过户登记的期限等事项均还须协商确定，并签订正式的股权转让合同为之。至少不可能仅凭现有的这份《增资协议书之补充协议》完成股权过户登记。加之合同约定陈锦元提出要求后半年内完成股权回购/收购，亦表明收购股权之债务属行为债务，即非金钱债务，而不是金钱债务。一审判决将其认定为金钱债务，而且要求受让方单方面履行义务，本身认定事实就有误和有失公平，也注定不可能圆满完成整个股权交易。如上述，由于目标公司瑞晶公司进入破产清算程序，与清算无关的股权变动活动己不得进行。由此，影响到《增资协议书之补充协议》所涉的股权转让合同在法律上和事实上不能履行。按《增资协议书之补充协议》规定，瑞晶公司在季度结束后要提供季报，年度结束后要提供年报。只要2016年度业绩不达标或未完成新三板市场挂牌，陈锦元就有权要求股权回购。瑞晶公司2016年度业绩就不达标，也没有在新三板挂牌上市，即2016年结束时所谓实施股权回购的条件就己成就。而陈锦元迟至2018年10月底才要求回购，两年的诉讼时效期间都快过了。显然没有在合理的期限内要求履行。根据合同法第一百一十条第一、三项之规定，已不能要求履行，事实清楚。一审判决仅以“《增资协议书之补充协议》并未约定原告提出股权回购请求的时间”为由，否定武进军、杨和春关于陈锦元未在合理期限内要求履行的抗辩主张，除了有遗漏外，也违背了基本逻辑。如果已约定了履行期限，还存在合理期限之说吗？因此，在这种情况下仍判决武进军、杨和春方继续履行非金钱债务，也属适用法律错误。综上所述，一审判决回避作为《增资协议书之补充协议》当事人之一的瑞晶公司己进入破产清算程序这一特殊法律事实的存在，及其有关法律确定的合同被解除和与清算无关的事项应一律停止等一系列的法律后果，以及回避当事人关于合同是否解除的主要争议焦点，而片面要求武进军、杨和春等三人继续履行《增资协议书之补充协议》，支付股权回购款，显属认定基本事实不清，严重违反法定程序，适用法律错误，司法不公。武进军、杨和春依法提起上诉，请求二审法院纠正一审错误判决。被上诉人陈锦元辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。一、涉案《增资协议书》、《补充协议》合法有效，由于武进军、杨和春与钟天斌没有实现《补充协议》第二条约定的业绩承诺，且没有提出新三板市场挂牌申请。因此，合同约定的回购条件已成就的事实清楚。二、武进军、杨和春主张瑞晶公司进入破产清算程序因而《补充协议》已被管理人依法解除既没有事实根据也没有法律依据。三、武进军、杨和春主张一审剥夺其辩论权利而程序违法没有事实依据。四、武进军、杨和春主张适用的民法总则第七十二条、破产法第二十五条及合同法的一些条文，不适用于本案。第三人益得合伙企业陈述意见，一审查明事实清楚、准确，据以作出的判决合法、正确，应予维持。一、《增资协议书》和《增资协议书之补充协议》不符合《企业破产法》第十八条管理人行使解除权的规定，并未实际解除。二、《增资协议书之补充协议》约定的回购事宜并非履行不能，瑞晶公司破产对武进军、杨和春及钟天斌履行回购义务并不造成实质的障碍。三、本案事实清楚，武进军、杨和春恶意拖延诉讼，有逃避义务之嫌。第三人瑞晶公司陈述意见，同意一审判决。陈锦元向一审法院起诉请求：1、钟天斌、武进军、杨和春支付647.5万元（自2015年12月10日起计至付清之日止，暂计算至2018年11月5日），用于回购受让陈锦元持有第三人瑞晶公司全部股份；二、本案诉讼费由钟天斌、武进军、杨和春承担。一审法院查明，2015年11月12日，陈锦元（丙方、增资方）与钟天斌、杨和春、武进军（乙方、瑞晶公司原股东）、第三人瑞晶公司（甲方、融资方）签订了《增资协议》，合同约定：甲方注册资本为3000万元，各方同意甲方增加注册资本至3167万元，新增注册资本167万元由丙方认购，丙方以500万元认购167万元注册资本，本次增资完成后，丙方持有甲方5.27%的股权，增资完成后，各股东所持股权比例如下：钟天斌出资1200万元，持有37.89%的股权；杨和春出资900万元，持有28.42%的股权；武进军出资900万元，持有28.42%的股权；丙方出资167万元，持有5.278%的股权。因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，各方应通过友好协商解决：如果协商不成任何一方都有权向有管辖权的人民法院提起诉讼。陈锦元签名后将该协议书邮寄给钟天斌、武进军、杨和春及第三人瑞晶公司，但其未寄回。杨和春、武进军对该协议的真实性予以认可。次日，陈锦元（乙方）与钟天斌、杨和春、武进军（甲方）及瑞晶公司（丙方）签订了《之补充协议》，载明乙方于2015年11月12日和甲方、丙方签订了《增资协议书》，共计出资500万元认购公司167万元注册资本，协议第二条业绩承诺约定：甲方和/或丙方向乙方保证，本次增资完成后，公司应达到以下约定的财务指标（年度保证净利润）之一，否则乙方有权要求甲方按本《补充协议》下的约定对乙方进行股权回购：a）2016年度公司净利润不低于2000万元；b）2017年度公司净利润不低于3000万元。”第三条回购权/收购权约定：“3.1回购条件3.1.1在没有不可抗力的情况下，甲方保证公司在2016年12月31日之前提出新三板市场挂牌申请，否则，乙方有权要求甲方进行股权回购，甲方需在乙方提出股权回购/收购要求后半年内完成股权回购/收购。3.1.2公司未能实现本协议第二条的业绩承诺之一。3.1.3在挂牌新三板的前提下，若截至2018年12月31日，公司没有实现在新三板市场适用于做市交易或竞价交易，乙方有权要求甲方回购（或收购）乙方届时所持有的公司股权；甲方需在乙方书面提出股权回购/收购要求后60日内完成回购/收购。”3.2回购价格约定：“回购价款按以下孰高者为准：(1)回购或收购基准日经双方认可的会计师事务所审计的乙方所持股权账面股东权益；2)乙方的投资本金×（1+10%×持有股权的天数/360）-已获得的分红收入。持有股权的天数计算基准如下：从投资完成日（投资资金到账日）至收到回购／受让款的前三日。”2015年11月17日，陈锦元向第三人瑞晶公司转账500万元。2015年12月10日，第三人瑞晶公司在原深圳市市场监督管理局登记的股东变更为：钟天斌出资1200万元，持有37.89%的股权；杨和春出资900万元，持有28.42%的股权；武进军出资900万元，持有28.42%的股权；陈锦元出资167万元，持有5.27%的股权。2018年10月22日，陈锦元向钟天斌、武进军、杨和春发出《股权回购函》，称：“……由于贵方经营不善，没有依据协议约定实现业绩承诺，且至今也没有完成公司新三板市场挂牌上市义务…..我方请贵方在收到本函之日起5日内实施回购我方股权之约定……”。庭审中，瑞晶公司确认其2016年净利润未达到2000万元，2017年净利润未达到3000万元，确认其未提出新三板挂牌申请。陈锦元未从瑞晶公司分得过红利。2019年2月12日，深圳市中级人民法院裁定受理瑞晶公司破产清算一案。另查，益得合伙企业于2016年5月16日通过签订《增资协议》及《之补充协议》，向瑞晶公司投资500万元，取得该公司4.9805%的股权。2016年4月25日，第三人瑞晶公司在原深圳市市场监督管理局登记的股东变更为：钟天斌出资1200万元，持有36.0036%的股权；杨和春出资900万元，持有27.0027%的股权；武进军出资900万元，持有27.0027%的股权；陈锦元出资167万元，持有5.0105%的股权；益得合伙企业出资166万元，持有4.9805%股权。一审法院认为，涉案《增资协议书》及《增资协议书之补充协议》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应当遵照履行。被告杨和春、武进军抗辩称因陈锦元所持股权质量本身不合格，因而其有权拒绝回购陈锦元的股权。根据各方签订的《增资协议书之补充协议》，各方并未将股权价值作为回购的前提条件，根据一审法院已查明的事实，瑞晶公司2016年、2017年度的净利润均未达到补充协议第二条约定的金额，且未提出新三板市场挂牌申请，故合同约定的回购条件已成就。被告武进军、杨和春辩称瑞晶公司已进入破产清算程序，股权已无法变更，该抗辩意见没有法律依据，一审法院不予采纳。《增资协议书之补充协议》并未约定陈锦元提出股权回购请求的时间，被告武进军、杨和春抗辩称陈锦元要求被告实施股权回购的时间未在合理期限内提出，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。钟天斌、武进军、杨和春应当按照补充协议约定回购陈锦元持有的瑞晶公司股权并支付回购款，根据补充协议约定：“回购价款以以下孰高者为准：(1)回购或收购基准日经双方认可的会计师事务所审计的乙方所持股权账面股东权益；2)乙方的投资本金×（1+10%×持有股权的天数/360）-已获得的分红收入。持有股权的天数计算基准如下：从投资完成日（投资资金到帐日）至收到回购／受让款的前三日。”陈锦元选择按合同约定的第二种方法计算回购款金额，其未获得分红，故回购款为500万元加上以500万元为基数按年化10%，自2015年12月10日计算至钟天斌、武进军、杨和春付清回购款的前三日的款项之和。钟天斌、武进军、杨和春支付股权回购款后，陈锦元名下持有的瑞晶公司5.0105%股权归钟天斌、武进军、杨和春所有，钟天斌、武进军、杨和春有权要求陈锦元协助配合相应的变更登记手续。钟天斌经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：钟天斌、杨和春、武进军应于判决生效之日起十日内向陈锦元支付股权回购款，股权回购款计算方法为：500万元+500万元（1+10%×自2015年12月10日至钟天斌、武进军、杨和春支付回购款的前三日的天数/360天），用于受让陈锦元持有的深圳市瑞晶显像科技有限公司5.0105%股权。被告如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57125元，由钟天斌、杨和春、武进军负担。当事人二审均未提交新证据。一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。涉案《增资协议书》及《增资协议书之补充协议》均合法有效，一审对此认定正确，本院予以确认。《增资协议书之补充协议》第二条约定了武进军、杨和春及钟天斌回购涉案股权的条件，各方对回购条件已成就的事实没有争议，武进军、杨和春及钟天斌应按合同的约定向陈锦元支付回购款。武进军、杨和春上诉主张其无须履行回购义务缺乏依据，理由不能成立，具体评析如下：关于武进军、杨和春主张瑞晶公司管理人依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条通过“默示解除”方式解除了涉案协议的问题。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”根据该规定，只有对破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人才有决定继续履行合同或者解除合同的权利，系指破产企业和相对方同时负有合同主要义务且均未履行完毕的情形。本案从《增资协议书》及《增资协议书之补充协议》的内容，以及陈锦元的诉求看，未履行完毕的主要义务是回购义务，该义务的履行主体为武进军、杨和春及钟天斌，并非破产企业瑞晶公司，故不符合管理人行使解除权的范围。且《中华人民共和国企业破产法》第十八条的立法目的在于给管理人对破产申请受理前成立而双方未履行完毕的合同享有选择权，让管理人可以选择履行对债务人有利的合同，解除对债务人不利的合同。瑞晶公司管理人在本案一、二审期间均未以继续履行涉案合同会损害瑞晶公司利益为由主张解除合同，故武进军、杨和春主张《增资协议书》及《增资协议书之补充协议》已解除，理由不能成立，本院不予支持。关于武进军、杨和春主张即使涉案合同未解除，亦已履行不能的问题。本院认为，本院于2019年2月12日受理瑞晶公司破产清算一案，但《中华人民共和国企业破产法》并未禁止股东转让破产清算企业的股权。《中华人民共和国民法总则》第七十二条规定：“清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动”，武进军、杨和春、钟天斌支付回购款项后，三人明确相应股权落实到各人名下的份额，陈锦元与瑞晶公司应配合相应的股权变更登记。瑞晶公司管理人配合协助办理股权回购事宜亦属于结清、解决瑞晶公司有关事务的事项，不应认定属于从事与清算无关的活动。故瑞晶公司破产对武进军、杨和春及钟天斌履行回购义务并不造成实质的障碍，武进军、杨和春该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，武进军、杨和春的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57125元，由武进军、杨和春负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王  丹  妮审判员 李  兴  旺二〇二〇年七月十日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）