山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁09民初177号原告：上海榕赢品牌管理有限公司。住所地：上海市闵行区恒南路688弄35号1层01室A102区法定代表人：华怀余，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。被告：于宁，女，汉族，1989年12月30日出生，系泰安市泰山区（已注销）的经营者。原告上海榕赢品牌管理有限公司（以下简称榕赢品牌公司）与被告于宁侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告榕赢品牌公司的委托诉讼代理人谢朝盛，被告于宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。榕赢品牌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯榕赢品牌公司第6401793号“”、第23667300号“”注册商标专用权的行为；2.判令被告赔偿榕赢品牌公司经济损失及合理开支共计10万元；3.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：一、榕赢品牌公司依法拥有第6401793号“”、第23667300号“”等商标的注册商标专用权。榕赢品牌公司所申请注册的第6401793号“”商标、第23667300号“”商标核定使用范围均为第43类：快餐馆、餐厅、流动饮食供应等服务，目前上述商标均处于注册合法有效期限内。二、榕赢品牌公司的“华莱士”等系列商标拥有极高的知名度和美誉度。“华莱士”成立于2009年，起源于福建省福州市，倡导绿色、环保、健康的服务理念；尊崇“简单&分享”，倡导有效工作、轻松生活、简单为人；公司经营宗旨“简单创造未来，与合作伙伴共同成长，相融共生，共创财富”。至今，全国已有10000余家“华莱士”连锁店，“华莱士”在行业内已具有较高的知名度和美誉度。经多年持续的宣传与使用，华莱士曾先后荣获“福建省著名商标证书”、“福州市知名商标”、“第十届中国品牌价值500强”、“2016年度新三板最具价值投资百强奖”、“福州市第七轮农业产业化龙头产业”、“2016年度福建餐饮连锁50强”等多项荣誉称号。三、泰安市泰山区创业大街新百盛西餐厅（以下简称新百盛西餐厅）未经榕赢品牌公司许可授权，擅自在其经营店招门头、店内装饰装潢、宣传海报、包装袋、美团网、大众点评网等位置突出使用“华莱仕”等字样及图，与榕赢品牌公司主张保护的“华莱士”系列商标构成相同或近似，新百盛西餐厅的行为已构成在相同服务上使用与榕赢品牌公司相同或近似的标识，容易使消费者误认为被告提供的餐饮等服务与榕赢品牌公司具有特定的关系，使消费者混淆了商品和服务的来源。根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》等规定，新百盛西餐厅的行为已侵犯了榕赢品牌公司的商标权。新百盛西餐厅系个体工商户，于2020年5月12日注销，其经营者于宁应为本案被告。于宁辩称，1、被告经授权使用第22325109号“”注册商标，不存在商标侵权案行为。首先，2018年1月28日范子欣在国家工商管理总局商标局注册第22325109号“”注册商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：43），有效期至2028年1月27日。范子欣授权泰安市华人莱仕餐饮管理有限公司（以下简称“华人莱仕餐饮公司”）对第22325109号“”注册商标统一管理使用。华人莱仕餐饮公司与被告签订《中国华人莱仕加盟授权书》使用第22325109号“”注册商标，被告系合法使用。其次，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条规定，人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。根据《商标审查及审理标准》第三部分三商标相同的审查（一）文字商标相同，因字体、字母大小写或者文字排列方式有横排与竖排之分使两商标存在细微差别的，仍判定为相同商标。第22325109号“”商标主要识别部分及显著性来源于其英文字体部分“”中文字体部分“”组合，将两部分横排或竖排排列使用属于相同商标，应认定为规范使用，一般消费者可以通过商标的呼唤作用直接对商品及服务的来源进行区分，且被告使用的第22325109号“”商标未指定颜色及底色，被告可以设置任何颜色且不会侵犯他人的合法权益。因此，被告不存在商标侵权案行为。2、被告不承担赔偿责任。首先，原告及福建省华莱士食品股份有限公司，早在2011年起就不在使用案涉的第6401793号“”商标，根据商标法第64条规定，即使构成商标侵权被告也不承担赔偿责任。其次，第23667300号“”商标的获准注册时间为2018年4月7日，第22325109号“”商标获准注册时间为于2018年1月28日，第22325109号商标的核准注册时间早于第23667300号商标，原告无权以第23667300号商标主张被告承担责任。因此，被告不应承担赔偿责任。3、原告主张的经济损失及合理开支10万元明显过高。据福建省华莱士食品股份有限公司年度报告显示，其2019年度营业收入为25.5亿元，毛利率6.76%，净利润5460万元，净利率2.14%，2018年度营业收入为23.2亿元，毛利率5.96%，净利润5075万元，净利率2.18%，且在福建省华莱士食品股份有限公司官网首页显示其全国零售门店超过10000家，福建省华莱士食品股份有限公司直营店店均年营业额为25万元，店均年毛利润为15000元。因此，福建省华莱士食品股份有限公司作为上市公司单店利润尚且如此，即使构成侵权，但被告作为经营规模小、成立时间短、获利微小的个体工商户，原告主张的10万元损失明显过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。榕赢品牌公司为支持自己的诉讼请求，向本院提供如下证据：证据一、山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第2472号公证书，公证内容第6401793号“”商标注册证、核准商标转让证明、注册商标变更证明、商标转让证明的影印本与原本相符。证明：原告为第6401793号“”商标的商标权人，且上述商标现处于合法有效期内。证据二、山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第2473号公证书，公证内容为：第23667300号“”商标注册证、商标转让证明影印与原本相符。证明：原告为第23667300号“”商标的商标权人，且上述商标现处于合法有效状态。证据三、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1359号公证书及侵权实物一份。证明：被告的侵权事实成立。当庭打开封存实物，里面有一个可乐杯，可乐杯上印有“”；还有一个塑料袋，塑料袋上也印有“”；塑料袋里有两张汉堡包装纸，包装纸上也印有“”。其中“华莱士”字体较大，“人”字字体较小。被告认可系其店里使用的包装。证据四、山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第2470号公证书，公证内容为福州市知名商标证书的影印件与原件相符。证明：2016年1月，福州市市场监督管理局认定福建省华莱士食品有限公司的第6401793号“”为福州市知名商标。证据五、山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第2471号公证书，公证内容为福建省著名商标证书的影印件与原件相符。证明：2015年11月12日，福建省工商行政管理局认定福建省华莱士食品有限公司的注册的第6401793号“”为福建省著名商标。证据六、山东省济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第1900号公证书（详见公证截图第14页），华莱士取得系列荣誉：2018年2月份华莱士荣获“2017新三板投资年会潜力之星奖”；2017年5月华莱士获评“2016年度福建餐饮连锁50强”；2017年9月份华莱士获评“福州市第七轮农业产业化龙头企业”；2017年12月华莱士荣获“2016年度新三板具价值投资百强奖”；2016年5月华莱士入选“第十届中国品牌价值500强”；2016年12月华莱士入选“海西具发展潜力的新三板公司”，2015年7月华莱士获评“党员诚信企业”；2013年6月华莱士获评中国烹饪协会的“企业信用评价AAA级信用企业”知名单位；2013年7月华莱士获评“福建省连锁业50强企业”；2011年3月华莱士入选福建省连锁经营协会“副会长单位”；2009年1月华莱士获评共青团中央“青年就业创业见习基地”知名单位；2009年4月华莱士荣获“福建省红十字人道奖”荣誉称号。证明：原告主张保护上述商标具有较高的知名度与美誉度、市场影响力。证据七、公证费发票复印件一张。证明：本案涉及济南钢都公证处的公证书一本，本案中主张公证处的公证费为1000元,印证被告维权所支付的合理开支之一公证费1000元。被告于宁质证认为，1、对（2019）鲁济南长清证经字2472号、2473号公证书的真实性无异议，对证明目的及关联性不予认可，被告合法使用第22325109号“”商标，与第6401793号“”商标不近似，不会导致相关公众混淆误认，不构成商标侵权，且原告及福建省华莱士食品股份有限公司，早在2011年起就不在使用案涉的第6401793号“”商标，根据商标法第64条规定，即使构成商标侵权被告也不承担赔偿责任，且第22325109号“”商标于2018年1月28日获准注册早于第23667300号“”商标的获准注册时间，亦不构成侵权不应承担赔偿责任。2、对（2019）鲁济南钢都证民字第1359号公证书的真实性无异议，对证明目的及关联性不予认可，因被告合法使用商标，不构成侵权，故其主张的侵权事实系不存在的。3、对证据四、五、六无异议。对证据七要求提交原件。被告为支持自己的答辩主张，向本院提供如下证据：证据一、《泰安市华人莱仕加盟授权书》原件一份、第22325109号“”商标商标网查询打印件一份、商标所有权人范子欣证明一份。证明：2018年1月28日范子欣在国家工商管理总局商标局注册第22325109号“”注册商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：43），有效期至2028年1月27日。范子欣授权泰安市华人莱仕餐饮管理有限公司（以下简称“华人莱仕餐饮公司”）对第22325109号“”注册商标统一管理使用。华人莱仕餐饮公司与被告签订《中国华人莱仕加盟授权书》使用第22325109号“”注册商标，被告系合法使用。证据二、个体工商户注销情况一份。证明：被告经营规模小、经营时间短。证据三、福建省华莱士食品股份有限公司官网公证书一份、福建省华莱士食品股份有限公司2019年年度报告打印件一份。证明：1、福建省华莱士食品股份有限公司2019年度营业收入为25.5亿元，毛利率6.76%，净利润5460万元，净利率2.14%，2018年度营业收入为23.2亿元，毛利率5.96%，净利润5075万元，净利率2.18%。2、福建省华莱士食品股份有限公司官网“公司资讯”“公司新闻”发布于2016年10月28日显示其在2011起已全面换标，不再使用案涉的第6401793号“”商标。在福建省华莱士食品股份有限公司官网首页显示其全国零售门店超过10000家，在“关于我们”的“公司声明”称其不外开展加盟业务。福建省华莱士食品股份有限公司直营店店均年营业额为25万元，店均年毛利润为15000元。福建省华莱士食品股份有限公司作为上市公司单店利润尚且如此，被告作为成立时间短的个体工商户获利更是微小，原告主张的10万元损失明显过高，无事实及法律依据。原告质证认为，对证据一商标证及查询打印件真实性无异议。对证据一中的范子欣书面证明有异议，属于证人证言，作为证人应当出庭作证，未出庭作证不能作为有效证据采纳。对证据一中的授权书真实性无异议，但与本案无关联性，即使是泰安市华人莱仕授权于宁加盟该项目，但也与侵犯原告商标权没有关联。对证据二无异议。对证据三真实性不予认可，是被告自行打印的，与本案侵犯原告商标权无关联性，对证明目的有异议，证据三不能证明其获利小。本院认为，被告对原告提供的证据一至七的真实性均无异议，本院予以认定。证据八为复印件，原告未提供原件，被告有异议，本院不予认定。原告对被告提供的证据一、二的真实性均无异议，本院予以认定。对证据三的真实性不予认可，是被告自行打印的，且与本案无关联性，本院不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：华怀余于2010年7月21日在国家工商行政管理总局商标局注册第6401793号“”注册商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：43）：餐厅、茶馆、提供野营场地设施等，该商标有效期至2020年7月20日。该商标于2012年3月转让给福建省华莱士食品有限公司，又于2016年9月核准变更注册人为福建省华莱士食品股份有限公司。福建省华莱士食品股份有限公司于2018年4月7日在国家工商行政管理总局商标局注册第23667300号“”注册商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：43），商标有效期至2028年4月6日。2018年6月6日，经国家工商行政管理总局商标局许可，福建省华莱士食品股份有限公司将以上两个商标均转让给榕赢品牌公司。2015年11月12日，福建省工商行政管理局认定第6401793号“”注册商标为福建省著名商标，有效期至2018年11月11日。2016年1月，福州市市场监督管理局认定第6401793号“”注册商标为福州市知名商标，有效期三年。福建省华莱士食品股份有限公司的官网址为××，在福建省华莱士食品股份有限公司的官方网站“资质荣誉”栏中显示该企业自2009年成立以来获得各项荣誉和称号，如：2018年2月，华莱士荣获“2017新三板投资年会潜力之星奖”；2017年5月，华莱士获评“2016年度福建餐饮连锁50强”；2017年9月，华莱士获评“福州市第七轮农业产业化龙头企业”；2017年12月，华莱士荣获“2016年度新三板具价值投资百强奖”；2016年5月，华莱士入选“第十届中国品牌价值500强”；2016年12月，华莱士入选“海西最具发展潜力的新三板公司”，2013年6月，华莱士获评中国烹饪协会的“企业信用评价AAA级信用企业”知名单位；2009年4月，华莱士荣获“福建省红十字人道奖”荣誉称号等。在该公司的官方网站上还可以看出，该公司在上海、江苏、黑龙江、河南、山东、广西、贵州、山西、北京、浙江等地区均有连锁餐厅。2019年5月16日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新来到山东省济南市钢都公证处，对榕赢品牌公司享有但不限于“华莱士”注册商标专用权等知识产权的被侵权行为进行保全公证。当日，公证处的公证人员与张志新来到泰安市××创业大街××号华人莱仕，张志新以普通消费者身份花费14元购得“单人套餐A”一份（手机付款并截图）、“包装袋”一个，取得华莱仕创业大街店结账单一张；张志新对华人莱仕、店内菜单、店内食品经营许可证（名称：泰安市泰山区创业大街新百盛西餐厅）进行了拍照。随后，公证处对购买的实物包装予以封存并交张志新保存。对以上公证事项，山东省济南市钢都公证处于2019年5月20日出具（2019）鲁济南钢都证民字第1359号公证书。当庭打开该公证书对应的封存实物，里面有一个可乐杯，可乐杯上印有“”；还有一个塑料袋，塑料袋上也印有“”；塑料袋里有两张汉堡包装纸，包装纸上印有橙色“”。公证书的照片中菜单、店内装饰装潢中均使用了“”。其中“华莱士”三字字体较大，“人”字字体较小。经比对，被告在其经营店内的菜单、塑料袋、纸杯、包装纸及店内装饰装潢等多处突出使用“”字样，与原告主张保护的第6401793号“”、第23667300号“”商标比对，两者在汉字部分读音、字形近似，构成商标侵权。2018年1月28日，范子欣在国家工商管理总局商标局注册第22325109号“”注册商标，核定使用商品/服务项目为第43类，咖啡馆、餐馆等，商标有效期至2028年1月27日。华人莱仕餐饮公司系2018年5月9日成立的自然人独资的有限责任公司，注册资金为100万元，法定代表人即为范子欣。2018年10月11日，华人莱仕餐饮公司向于宁颁发授权书，授权于宁“可进行个体工商户注册使用华人莱仕”，授权期限2018年10月11日至2019年10月10日。2020年6月17日，范子欣出具商标权及授权情况说明，其已将第22325109号注册商标授权给华人莱仕餐饮公司使用，许可期限2018年1月28日至2022年12月31日。新百盛西餐厅系2018年10月11日成立的个体工商户，经营者为于宁，经营范围为西式快餐、预包装食品、食品加工销售及网络送餐服务。2020年5月12日，新百盛西餐厅被注销。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、被告是否侵害原告的第6401793号、第23667300号注册商标专用权；二、原告要求被告赔偿经济损失及合理开支10万元是否应予以支持。关于第一个焦点问题，涉案第6401793号“”、第23667300号“”注册商标已经商标局核准注册，且在法定有效期内，商标注册人现为榕赢品牌公司，其享有的注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，新百盛西餐厅所经营的餐饮服务与原告主张保护“华莱士”系列商标核准注册的第43类餐馆、餐厅服务系相同服务。新百盛西餐厅在其纸杯、包装纸、塑料袋上、菜单、店内装饰装潢中突出使用“华人莱仕”文字标识，已经起到了识别商品来源的作用，系商标性使用行为。将新百盛西餐厅在其纸杯、包装纸、塑料袋上、菜单、店内装饰装潢中突出使用的“华人莱仕”文字与榕赢品牌公司主张的两个注册商标对比可见，新百盛西餐厅使用的“华人莱仕”标识，特意将“华莱仕”三字设计为阳文且较大，却将“人”字设计为阴文且较小，而第22325109号“”商标中，“华人莱仕”四个汉字是同样字体、同样大小的，新百盛西餐厅将“华人莱仕”字体变形的行为是对注册商标的不规范使用，该行为容易导致相关公众在一般注意力标准下，将其中的“人”字予以忽略，从而容易导致公众将“华人莱仕”误认为“华莱仕”，而“华莱仕”与榕赢品牌公司的“”、“”注册商标的中文部分读音和顺序一致，且“华莱”二字相同，“士”与“仕”字形相近似，应认定为构成商标近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。通过以上比对可以认定新百盛西餐厅使用了与榕赢品牌公司的第6401793号“”、第23667300号“”注册商标相近似的商标，新百盛西餐厅将上述近似标识用于与榕赢品牌公司相同的商品上，以相关公众的一般注意力为标准判断，新百盛西餐厅的上述行为容易导致相关公众误认为其与榕赢品牌公司存在特定联系，造成混淆，构成商标侵权。虽然新百盛西餐厅经华人莱仕餐饮公司授权使用第22325109号“”注册商标，但其纸杯、包装纸、塑料袋、菜单、店内装饰装潢中等均对该注册商标进行了变形使用，并未规范使用该注册商标，且新百盛西餐厅也是经营餐饮服务，所经营的产品也与榕赢品牌公司的“华莱士”系列产品类似，其作为同类服务和商品的提供者，应当知道将“”注册商标变形使用后会产生与“”、“”注册商标近似的后果，因此，新百盛西餐厅应当承担停止侵权、赔偿损失及合理开支的民事责任。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，原告未能举证证明因侵权所受到的损失或者被告因侵权获得的利益，本院根据榕赢品牌公司主张的两个注册商标的知名度、新百盛西餐厅的侵权时间和范围、新百盛西餐厅的主观恶意程度以及其给榕赢品牌公司造成的负面影响等因素，考虑到新百盛西餐厅2018年10月11日成立，2018年10月11日加盟，2020年5月12日被注销及新冠疫情对餐饮服务行业的影响，酌定新百盛西餐厅赔偿榕赢品牌公司经济损失及合理开支共计4万元。新百盛西餐厅被注销后，其民事责任由其经营者于宁承担。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决如下：一、被告于宁立即停止侵犯原告上海榕赢品牌管理有限公司的第6401793号“”、第23667300号“”注册商标专用权的行为；二、被告于宁于本判决生效后十日内赔偿原告上海榕赢品牌管理有限公司经济损失及合理开支共计4万元；三、驳回原告上海榕赢品牌管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由由上海榕赢品牌管理有限公司负担690元，于宁负担1610元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  谭明娜人民陪审员  张玉山人民陪审员  张洪苏二〇二〇年七月二十七日书 记 员  苏 倩