广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终954号 上诉人（一审原告、反诉被告）：方善平，男，1964年10月24日出生，汉族，住浙江省奉化市。 委托诉讼代理人：王雨，江西盛义（婺源）律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：嵊州市第三建筑工程有限公司。住所地：浙江省嵊州市三江街道惠民街**。统一社会信用代码：91330683730934593A。 法定代表人：马魁魁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王孟君，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋建明，浙江同守律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：来宾市圣源房地产开发有限公司。住。住所地：广西来宾市铁北大道**来宾义乌国际小商品批发城****一社会信用代码：91451300070607887T。 法定代表人：丁云淮，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王孟君，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄俊阳，北京市博儒（南宁）律师事务所律师。 上诉人方善平因与上诉人嵊州市第三建筑工程有限公司（以下简称嵊州市三建公司）、来宾市圣源房地产开发有限公司（以下简称来宾市圣源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市中级人民法院（2016）桂13民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方善平及其委托诉讼代理人王雨、上诉人嵊州市三建公司的委托诉讼代理人宋建明、来宾市圣源公司的委托诉讼代理人黄俊阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方善平上诉请求:（一）撤销一审判决第六项，增判嵊州市三建公司、来宾市圣源公司支付工程款1182876.45元及利息；（二）增判嵊州市三建公司、来宾市圣源公司支付设备设施及材料补偿款596.75万元自2016年3月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止；（三）本案诉讼费用按改判结果调整。事实和理由：（一）一审判决只将鉴定意见书中争议部分1284147.85元工程款中的481271.4元计入应付工程款是错误的，应全部计入工程款。在方善平施工后仅有上海凤君建筑工程有限公司（以下简称上海凤君公司）施工，而争议部分并不在上海凤君公司的施工范围，嵊州市三建公司、来宾市圣源公司在法庭调查中确认自己并未施工，其提交的其他人施工证据明显不真实，不能证明相关争议的范围不是方善平施工。（二）一审判决胡立群案中执行款利息35万元在应付本人工程款中予以扣减是错误的，该利息的形成是因被执行人不能按判决支付所造成，嵊州市三建公司同样是该案的被执行人，且不能按判决支付的原因也是因为嵊州市三建公司不支付工程款造成，理所应当由其承担。且该认定与一审判决第三项冲突。（三）一审判决韦家敏工伤赔偿款3万元应由方善平承担并在应得工程款中予以扣减是错误的。韦家敏案是嵊州市三建公司自愿调解，韦家敏并非方善平雇请，应由实际雇请人承担。（四）方善平相关物品被扣留后，无形中产生了资金占用成本，故应对设备设施及材料补偿款596.75万元按银行同期同类贷款利率判决支付利息。 嵊州市三建公司、来宾市圣源公司辩称，（一）方善平要求将争议部分价款全部计入应付工程款的理由不能成立，本案工程款的结算应以诉讼前方善平出具《承诺书》载明的3200万元作为结算依据，无需以鉴定方式计算工程价款，鉴定部门未将该部分计入无争议造价部分是正确的。（二）关于胡立群案执行款利息的承担问题，该案判决书主文是判决方善平承担支付责任，嵊州市三建公司承担连带责任，方善平才是第一支付责任人，因方善平未履行债务导致产生的利息，应该由其承担，而且该案涉及虚假诉讼问题。（三）韦家敏工伤赔付款3万元，方善平作为实际施工人，最终责任应由其承担。（四）关于涉案设施材料596万元，已作为上诉理由提出，方善平要求支付没有事实依据和法律依据。综上，请求驳回方善平的上诉请求。 嵊州市三建公司、来宾市圣源公司上诉请求：（一）撤销一审判决，依法改判驳回方善平的全部诉讼请求；（二）本案一审、二审诉讼费用由方善平承担。事实和理由：（一）工程未经竣工验收，一审判决不能推定工程验收合格。本案方善平所诉工程竣工验收合格是诉请成立的前提条件，现未经验收，无从得知是否验收合格，一审判决无视没有验收证据的情况下将举证责任分配给嵊州市三建公司、来宾市圣源公司，以未提起质量鉴定为由判决支持工程合格错误。（二）一审判决应按《承诺书》中的3200万元认定应付款，而不应按造价鉴定的45937258.67元认定。方善平出具的《承诺书》已对工程款做结算，该《承诺书》符合价款结算的形式要件，双方意思表示真实，内容不违反法律规定，应作为结算依据，一审判决仅凭主观猜测否定3200万元结算的承诺书原件内容虚假，否定结算事实错误。（三）认定已付款中应包含2015年2月9日的483万元。因付款时间处于春节年关，方善平再三要求现金形式付款，来宾市圣源公司具备现金支付能力，一审判决未认定该笔款项已支付错误。（四）已垫付给方善平债权人的11笔款项共计650952元为已付款应扣除。梁家元、陈军明四人款项已经支付是事实，从2015年至2019年梁家元、陈军明再也没有向方善平催讨，一审判决以方善平没有签字确认付款审批单也未提交支付凭证为由不予认定错误。（五）方善平要求返还机械设备、材料等款项没有事实依据和法律依据，《承诺书》已声明放弃所有设备、设施，委托来宾市圣源公司处理，已经作遗弃声明。（六）方善平要求退还农民工工资保障金60万元并非嵊州市三建公司义务。该款项系方善平未履行施工合同向来宾市住建委缴纳并非嵊州市建公司收取，因方善平没有及时支付民工工资，该保障金存在仍有积极意义，该款项目前还不具备返还条件。（七）一审判决隐瞒部分抗辩事实。一审判决中以未申请质量鉴定为由驳回我方关于质量问题的抗辩，且隐瞒抗辩的事实。方善平私自将设备、材料运出工地出售他人，一审判决隐瞒证人是方善平职工的事实，以双方均不申请证人出庭为由不采信我方提供证据。 方善平辩称，（一）关于工程竣工验收的问题，不能将竣工验收合格与工程质量合格划等号，方善平施工的是阶段性工程，对这部分质量问题，一审法院已经释明对方可以申请鉴定，方善平也提交了阶段性工程合格的相关证据，应当支付工程款。（二）本案不能按照《承诺书》载明的3200万元结算工程款，方善平出具的《承诺书》是没有后半段内容的，《承诺书》是为了得到对方支付农民工工资的承诺，并非结算，本案不存在已发生结算的事实。（三）关于483万元是否已经支付的问题，这是按照对方公司流程出具的请款单，对方没有证据证实支付了这笔款项，现金支付没有证据证明，方善平没有出具收到该款项的收据，是因为对方不支付483万元才产生纠纷。（四）对方所谓垫付给方善平债权人的11笔款项，付款审批单没有方善平本人签名，方善平不认可。（五）关于设备设施材料款596万元的赔偿，相关事实有生效判决予以确认，对方不光要返还该款项，还要承担刑事责任和支付利息。（六）关于农民工工资保障金60万元的问题，方善平是以嵊州市三建公司名义缴纳的，应当予以返还。（七）关于涉案证人证明的问题，方善平也向一审法院提交了相应的证据，不存在隐瞒抗辩的问题。综上，嵊州市三建公司、来宾市圣源公司的上诉理由不能成立，一审判决对于该部分事实清楚，证据充分，应对其上诉请求予以驳回。 方善平向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认来宾市圣源公司与嵊州市三建公司于2013年10月8日所签订的建设工程施工合同无效；二、依法确认方善平与嵊州市三建公司于2013年10月8日所签订的工程项目施工承包协议无效；三、判令来宾市圣源公司、嵊州市三建公司立即支付方善平工程价款合计30624565元；四、判令来宾市圣源公司、嵊州市三建公司自方善平起诉之日起按银行同期贷款利率支付所欠工程款利息，直至付清全部工程款项之日止；五、判令来宾市圣源公司、嵊州市三建公司返还方善平被扣押在该建设项目的机械设备、办公设备、生活设施及剩余原材料（附清单，合计总价值为7529632元）；六、判令来宾市圣源公司、嵊州市三建公司归还方善平代为交纳的农民工工资保障金60万元；七、判令来宾市圣源公司、嵊州市三建公司互负连带责任；八、本案诉讼费用由来宾市圣源公司、嵊州市三建公司承担。一审诉讼中，方善平变更第四、第六项诉讼请求为：“四、判令来宾市圣源公司、嵊州市三建公司自2015年5月21日起按银行同期贷款利率支付所欠工程款利息，直至付清全部工程款项之日止；六、判令来宾市圣源公司、嵊州市三建公司归还方善平代为交纳的农民工工资保障金60万元，自2015年5月21日起按银行同期贷款利率计算利息”。 嵊州市三建公司向一审法院提出反诉请求：1.依法确认双方于2013年10月8日签订的《工程项目施工承包协议》无效；2.判令方善平立即返还超领工程款810567.5元，并从起诉之日起按同期银行贷款利率赔偿利息损失至付清日止，同时由方善平承担全部工程款的相应税金和管理费；3.本案诉讼费由方善平承担。 一审法院认定事实：2013年10月8日，方善平代表嵊州市三建公司与来宾市圣源公司签订《建设工程施工合同》；同日，方善平与嵊州市三建公司签订《工程项目施工承包协议》。《建设工程施工合同》约定：发包人为来宾市圣源公司，承包方为嵊州市三建公司；工程名称为来宾（义乌）国际小商品批发城；工程承包范围为：土建、安装等民用建设总承包；合同工期总日历天数为180天，A区、B区二至四层三个月内完成主体工程并在六个月内竣工，其他部分开工时间另行确认；质量标准为合格；合同价款为二亿伍仟万元；合同价款采用可调价格合同：1.工程结算执行《浙江省建筑工程预算定额94版综合定额》；2.土建、安装承包方收取的管理费按综合费率17%取费，其他部分管理费由发包方自行安排；3.土建、水、电、人工费每工加15元；4.材料价格按照施工期间每月的信息价收取，无价材料由双方协商确定；5.其中土方工程，消防工程，铝合金工程，外墙涂料及防水、地、地砖架工程，室外附属等工程的价格和品牌在施工时经发包方确定后进场施工，在同等条件下优先考虑承包方；6.挖土方和回垫土工程：条形挖土按94版综合费率计算，大开挖按94版单项费率计算×2结算，回垫土按本定额标准费率结算，如果土方工程发包方另行分包，承包方可收取相应的管理费；7.本项目的四周围墙和中间三条主要道路由甲方负责出资建设；工程款（进度款）支付：1.（有地下室）达到±0.00以上按每月已完成工程量的80%支付；2.（没有地下室）达到2层以上，按每月已完成工程量的80%支付；3.本项目分为6个区，以幢为单位，每幢工程验收合格后30天内，把已完成的工程量支付到90%；4.该工程竣工验收合格后，承包方在1个月内把所有的验收资料和竣工结算资料提交给发包方，发包方收到资料后在15天内委托有资质的审计单位审计，经审计确认后在30天内（扣除3%质量保修金外）其余工程余款支付给承包方；5.质量保证金在本工程验收合格，1年内退还承包方；6.在上述付款条款中如本工程承包方完成实际工程量超出2000万元，超出部分发包方按月进度工程量80%支付；工程质量保修期约定：1.土基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3.装修工程为贰年；电气管线、给排水管理、设备安装工程的贰年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。《建设工程施工合同》还对其他事项进行了约定。《工程项目施工承包协议》约定：甲方为嵊州市三建公司，乙方为方善平；工程名称为来宾（义乌）国际小商品批发城；建筑面积约26万㎡；工程承包内容为土建、水、电；施工工期按来宾市圣源公司内部工程施工承包合同执行，质量标准为合格；结算标准为按建设单位承包的总造价以决算为准上交甲方管理费1%结算（不包括税金，本工程所有税金由乙方负责缴纳）；付款方式：按建设单位拨来工程款由甲方扣除1%后其他全部支付乙方。《工程项目施工承包协议》还对其他事项进行了约定。前述合同签订后，方善平组织施工人员进场对来宾（义乌）国际小商品批发城A、B区主体工程及部分水电、装饰装修工程进行施工，施工过程中按规定完成钢筋、砼等建设主材料的验收及隐蔽工程、模板安装及拆除等分部分项工程的检查验收等质量验收工作，验收结论为合格。 根据施工需要，方善平分别于2014年6月20日、2014年10月24日以嵊州市三建公司名义将512706元、87294元合计60万元农民工工资保障金转入来宾市招投标管理局银行账号。后因工程款支付问题，方善平与嵊州市三建公司、来宾市圣源公司产生纠纷。2015年5月8日，来宾市住房和城乡建设委员会作出行政处罚决定，认定方善平挂靠嵊州市三建公司承揽来宾义乌国际小商品批发城项目违法事实，对方善平、嵊州市三建公司分别进行处罚。2015年5月15日，来宾市人民政府授权来宾市城市管理局对来宾义乌国际小商品批发城项目执法清场取缔，当月21日来宾市城市管理局对项目施工场地清场取缔后即于同日把项目施工场地及方善平施工剩余材料及设备设施移交来宾市圣源公司管理建设。方善平退场后，为完成本案B区工程项目收尾工作，嵊州市三建公司另外组织游成兵、浦泳江、袁业军、梁文洋、陈意志、竹军明、陆国志、陈明军、孙小宁等施工队对B区的一层抹灰、屋面找平等工程进行施工。其中陆国志施工的事实有已生效的（2017）桂13民终69号民事调解书确认。 根据嵊州市三建公司于2019年2月20日提交的《方善平领付款汇总表》，方善平对嵊州市三建公司以“三建付工程款”名义支付的10笔合计1740万元、以“垫付工资、工程款”名义支付的保安工资1.6万元、钢筋班工资91558元和来宾市圣源公司以“向圣源公司借款”名义支付的14笔合计541.6万元等26笔合计22923558元已付工程款无异议。根据（2016）桂13民终860号民事判决，嵊州市三建公司对方善平尚欠胡立群工程款214万元及利息承担连带清偿责任；案件进入执行程序后，嵊州市三建公司已经支付方善平欠付胡立群工程款214万元及其利息35万元、案件受理费23920元、申请执行费24280.08元合计2538200.08元。另嵊州市三建公司与农民工韦家敏就方善平施工期间发生的韦家敏工伤事故进行调解，并支付韦家敏工伤赔偿款3万元。 嵊州市三建公司提交《承诺书》原件，该原件在方善平修改前载明：“来宾义乌小商品批发城项目B区约4.9万平米主体工程已基本完成。A区已完成主体工程约1.2万平方米。在春节前为确保该项目各班组的农民工工资安全按时发放，将向圣源公司暂借工程款（该暂借款不计息）。该款本人承诺保证支付到各班组农民工手中。如发现该款未支付到各班组人员，本人愿意承担一切经济和法律责任。同时，本人保证在2015年3月9日前把来宾小商品城A区12号楼2层结顶。如未完成，本人同意圣源公司和三建公司单方终止施工承包合同。该项目本人已建设工程按3200万元结算作结，放弃所有设备设施，委托圣源公司处理，本人无条件退出。承诺人（空白）2015年2月8日”，各方在庭审中确认，以上记载内容均非方善平及其聘请的管理人员邹峰书写。方善平、邹峰在“承诺人”后的空白处签字、捺指印。方善平还对《承诺书》“本人愿意承担一切经济和法律责任”以上部分内容进行修改，即：在“4.9万平米主体工程”和“已基本完成”之间添加“和粉刷”字样，将“暂借”涂划后修改为“领取”，在“暂借工程款”和“（该暂借款不计息）”添加“计肆佰捌拾叁万元正”字样，将“（该暂借款不计息）”涂划删除。来宾市圣源公司、嵊州市三建公司主张按照《承诺书》原件确定的3200万元进行结算，方善平认为《承诺书》原件“同时，本人保证在2015年3月9日前把来宾小商品城A区12号楼2层结顶。”以下内容为事后篡改形成，不认可该结算数额，主张按方善平聘请的嵊州正信建筑咨询事务所制作的结算书进行结算并以各方对工程造价存在争议为由申请对本案工程造价进行鉴定。一审法院准许方善平的鉴定申请。 经各方就选定鉴定机构事项协商一致，一审法院将本案工程项目造价委托广西众益工程咨询有限公司进行造价鉴定。2018年12月4日，广西众益工程咨询有限公司在进行两次现场勘查、充分听取各方当事人对鉴定初稿意见的基础上，作出桂众造价[2018]0661号《来宾市义乌国际小商品批发建设项目工程造价鉴定意见书》，认定来宾市义乌国际小商品批发建设项目含综合费用、材差及单列项税金的未争议总造价（已按扣除税金外总造价的1%计取并扣除建设单位管理费后的总造价，不含单独列出的争议部分造价）为45455987.27元。因各方未能取得一致意见，该鉴定意见书还在未争议总造价之外单独认定八个争议部分工程造价（已按扣除税金外总造价的1%计取并扣除建设单位管理费后的造价），即B区土方部分争议造价为210521.66元，B区4#、6#楼砌体部分争议造价为175472.44元，B区塔吊部分争议造价为56906.12元，B区屋面找平部分争议造价为190173.55元，B区综合脚手架争议造价为237481.53元，B区一层抹灰部分争议造价为267237.38元，A区安装部分争议造价为33268.21元，B区安装部分争议造价为113086.96元。结合证据认定部分的证据采信意见，一审法院认定B区土方部分争议造价210521.66元、B区综合脚手架争议造价237481.53元及A区安装部分争议造价33268.21元三部分合计481271.4元计入应付方善平工程款总额。 该案一审诉讼中，来宾市圣源公司、嵊州市三建公司以方善平已建设工程质量未经竣工验收合格为由，认为本案未达到付款条件，应驳回方善平起诉。经一审法院多次释明有权利就本案工程质量问题申请鉴定，但来宾市圣源公司、嵊州市三建公司未申请工程质量鉴定。经一审法院释明，方善平就其关于《承诺书》以3200万元作结内容存在篡改的主张申请进行司法鉴定，经移送相关鉴定资料给各方选定的正、备选鉴定机构广西金桂司法鉴定中心、广西科桂司法鉴定中心进行鉴定，该两家鉴定机构均函复表示因未开展字迹形成时间鉴定项目故不能完成鉴定申请事项。经向来宾市不动产登记中心查询，案涉工程B区已于2017年办理不动产权证书，部分不动产已于2017年7月抵押给银行。根据一审法院现场勘查所见及当事人陈述，案涉工程B区一、二层已经出售或出租给商户经营；A区主体已完成一部分，A区售楼部在一审法院和鉴定单位于2018年2月5日第一次现场勘查前已投入使用。 2018年6月15日，一审法院依方善平申请作出（2016）桂13民初7-2号民事裁定，查封登记在来宾市圣源公司名下的来宾市铁北大道2号义乌国际小商品批发城Ｂ区，查封期限为三年；2018年7月5日，依来宾市圣源公司复议申请作出（2016）桂13民初7-3号民事裁定，查封登记在该公司名下的来宾市铁北大道2号义乌国际小商品批发城Ｂ区房产93套，查封期限为三年；2018年7月27日，依来宾市圣源公司复议申请作出（2016）桂13民初7-4号民事裁定，解除对登记在该公司名下的来宾市铁北大道2号义乌国际小商品批发城Ｂ区房产55套的查封。 根据已生效的（2018）桂13民终188号民事判决记载：2016年4月10日，嵊州市三建公司与上海凤君建筑工程有限公司签订合同，将包括原由方善平施工的A区主体工程在内的工程项目交由上海凤君建筑工程有限公司继续施工。2016年5月26日，嵊州市三建公司将该工程项目A区施工现场设备设施及材料折价200万元移交给上海凤君公司。本案方善平提交的《A区施工现场设备设施及材料移交清单》与嵊州市三建公司在上述（2018）桂13民终188号案件中提交的同名清单一致。根据该清单记载，包括钢管、扣件、顶托、总配电间、大门、地、地磅调、食堂用具等在内的设备设施及材料总价为596.75万元，嵊州市三建公司与上海凤君公司同意折价为200万元移交。在一审诉讼过程中，嵊州市三建公司称方善平可在本案纠纷结束后将施工剩余材料及机械设备带走或作价150万元留用；方善平则主张来宾市圣源公司、嵊州市三建公司已将该部分设备设施及材料作价596.75万元并以200万元低价转让给上海凤君公司，要求至少应按596.75万元返还该部分设备设施及材料价值。 在本案工程施工过程中，丁云淮、张云祥分别以“专业质检员”“技术交底人”在本案工程资料上签字。王孟君既是来宾市圣源公司员工，同时是嵊州市三建公司员工，还在部分《工程签证单》上的监理单位“负责人”处签名，王孟君本人在庭审过程中陈述其系本案监理单位浙江中林工程管理有限公司总监理工程师代表。经查询国家企业信用信息公示系统，来宾市圣源公司成立于2013年5月30日，该公司原法定代表人为高立源，后于2017年变更为丁云淮，该公司股东为自然人股东范圣凤和法人股东嵊州市广源房地产开发有限公司。嵊州市三建公司成立于2001年，该公司原法定代表人为高立源，后于2016年4月15日变更为丁云淮，于2016年6月13日由丁云淮变更为高立源，2016年9月19日由高立源变更为张云祥，2016年12月5日由张云祥变更为马魁魁，该公司股东为自然人股东高立源、范圣凤。 一审法院认为，根据（2016）桂13民辖9号指定管辖裁定，来宾市兴宾区人民法院将（2016）桂1302民初1649号嵊州市三建公司与方善平建设工程施工合同纠纷一案移送来宾市中级法院审理。该院依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，将嵊州市三建公司提出的诉讼请求当做本案反诉处理。 根据本、反诉请求，一审法院将本案争议焦点确定为：一、本案实际履行合同是哪份及合同效力问题；二、本案是否欠付或超付工程款，由谁承担付款责任问题；三、农民工工资保障金如何退还问题；四、方善平剩余材料及设备设施如何确定和返还问题。 关于本案实际履行合同是哪份及合同效力问题。一审法院在证据认定部分不采信嵊州市三建公司提交的第二组证据中的A区、B区《建设工程施工合同》，本案实际履行的合同应为方善平提交的2013年10月8日由方善平代表嵊州市三建公司与来宾市圣源公司签订的合同及其同日方善平与嵊州市三建公司签订的《工程项目施工承包协议》。由于方善平为无资质的自然人，故该两份合同均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定的合同无效情形，前述于2013年10月8日签订的《建设工程施工合同》《工程项目施工承包协议》均为无效合同。方善平关于《建设工程施工合同》《工程项目施工承包协议》无效的本诉请求和嵊州市三建公司关于《工程项目施工承包协议》无效的反诉请求成立，予以支持。 （二）关于本案是否欠付或超付工程款，由谁承担付款责任问题。来宾市圣源公司、嵊州市三建公司主张本案工程未经竣工验收合格，方善平要求给付工程款不符合法律规定。就本案方善平已建设工程质量问题，方善平已经提供了相应检验检测证据证实其建设的工程质量合格，来宾市圣源公司、嵊州市三建公司未提交相关证据证实本案已建设工程质量不合格，经释明后也未提出工程质量鉴定申请，应承担举证不能的不利后果。根据本案已查明的事实，本案B区工程已经取得不动产证书，且一二层已经实际交付使用；A区工程售楼部部分已经实际交付使用；A区未完工部分，来宾市圣源公司、嵊州市三建公司在方善平退场后，另行组织他人在原来施工基础上继续施工，应视为接受和认可方善平施工成果。从前述事实来看，来宾市圣源公司已经使用方善平已建设工程或者利用原告已有施工成果续建，但又以工程质量未经验收合格为由主张权利，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，对该公司的诉讼主张不予支持。因方善平借用嵊州市三建公司资质施工已被行政处罚并强制清场取缔，已无法继续履行合同。因此，来宾市圣源公司、嵊州市三建公司因实际使用方善平已建设工程劳动成果，应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条和参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，支付相应的工程价款。因方善平签字捺指印的《承诺书》原件关于3200万元结算价款部分的内容存在诸多瑕疵，结合其他证据不予认可该结算价；方善平和嵊州市三建公司各自提交的本案造价证据，均未得到对方认可，故本案结算价款应当以经法定程序由有资质的造价鉴定机构作出的造价鉴定意见书作为结算依据。来宾市圣源公司、嵊州市三建公司还提出，若采用造价鉴定意见书作为本案结算依据，应当按定额直接费计算工程价款并扣除利润、17%管理费、税费、人工增加费等费用，经一审法院释明后还主张扣留质保金。对于管理费，方善平同意按合同约定扣减1%的管理费，该部分费用鉴定单位已在造价中扣除，予以确认。对于税费，由于税费征收属于行政机关业务范围，在民事案件审理中，只能对已经产生并实际缴纳的税款按合同法有关规定进行处理，嵊州市三建公司未实际缴纳税费，故对其要求扣除税费的请求不予支持。对于其关于按定额直接费计算工程造价并扣除利润、17%管理费、人工增加费等费用的诉讼主张，因不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定精神，不予支持。关于质保金问题，经法院释明后来宾市圣源公司、嵊州市三建公司提出要扣留质保金，但未提出具体明确的主张；鉴于本案工程来宾市圣源公司已实际使用或在劳动成果基础上续建超过合同约定的1年质保金扣留期，达到了合同约定的返还条件，故其提出按国家规定扣留质保金的诉讼主张与合同约定不符，不予支持。根据本案查明的事实，本案应付方善平的结算总价款为45937258.67元（即各方未有争议的总造价45455987.27元与争议部分计入应付方善平工程款的总造价481271.4元之和）。来宾市圣源公司、嵊州市三建公司已支付工程款为方善平认可已收到的工程款22923558元（即直接付款部分10笔共1740万元、借款部分14笔共541.6万元和代付部分保安工资1.6万元及钢筋班工资91,558元之和）以及争议部分应计入已付方善平工程款2,568,200.08元（即胡立群执行款2188200.08元及执行款利息35万元、韦家敏工伤赔偿款3万元），共29笔合计25491758.08元。因此，本案欠付方善平的工程款数额为20445500.59元（即应付结算总价款45937258.67元与已付工程款25491758.08元之差）。方善平要求支付欠付工程款利息，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，利息计算期间应当自方善平起诉之日即2016年3月7日起至欠付工程款实际清偿之日止。嵊州市三建公司作为方善平直接的合同相对方，应当对欠付工程款承担付款责任。来宾市圣源公司在本案中未能提交证据证实其已就本案工程与嵊州市三建公司进行结算，来宾市圣源公司、嵊州市三建公司还共同提出本案未达到结算条件但在回答法庭询问时又声称双方已结算，鉴于其未能提交结算证据且庭审陈述出现前后矛盾的情形，对双方已经结算的事实不予认可。因此，本案没有证据证明来宾市圣源公司已经支付了本案全部工程款，来宾市圣源公司未能举证证实其是否欠付本案工程款及其数额，应当承担举证不能的不利后果。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，来宾市圣源公司对嵊州市三建公司欠付工程款承担连带清偿责任。方善平主张来宾市圣源公司、嵊州市三建公司是关联公司，但其未能提交充分证据证明在公司财产、主要管理人员等方面存在混同，其在本案施工过程中的人员、财务和管理人员的混同情形尚不足以认定来宾市圣源公司、嵊州市三建公司属于关联公司，故对方善平要求来宾市圣源公司、嵊州市三建公司互负连带责任的诉讼请求不予支持。因本案已查明嵊州市三建公司尚欠付方善平工程款，故嵊州市三建公司提出要求方善平返还超领工程款的反诉请求没有事实依据，不予支持。 （三）关于农民工工资保障金如何退还问题。各方在庭审中均认可本案农民工工资保障金60万元应当由嵊州市三建公司缴纳，且方善平以嵊州市三建公司名义缴纳该保障金。在方善平退出施工后，该笔保障金实际上已由嵊州市三建公司继受。本案中，嵊州市三建公司也未提交证据证实该笔保障金因方善平拒不支付农民工工资行为已被政府部门支付给农民工，因此，嵊州市三建公司应当承担返还义务。因来宾市圣源公司作为发包人，不需要缴纳该笔款项，故依法不应承担返还义务，方善平要求来宾市圣源公司连带支付该笔款项没有法律依据，不予支持。方善平还主张该笔保障金的利息，因收取保障金是政府行为，不应当计付利息，故其关于支付农民工工资保障金利息的诉讼请求不予支持。 （四）关于方善平剩余材料及设备设施如何确定和返还问题。本案方善平被强制清场取缔，来宾市城市管理局在清场取缔时，未清点核对方善平遗留在现场的设备设施及材料数量，即把施工现场移交给来宾市圣源公司，造成了该部分设备设施及材料价值不明确的情况。后来嵊州市三建公司、来宾市圣源公司已将该部分设备设施及材料作价后折价转让给他人，该事实有生效的（2018）桂13民终188号民事判决及《A区施工现场设备设施及材料移交清单》证实。嵊州市三建公司、来宾市圣源公司的行为对方善平的合法财产权益造成损害，对该财产损失应予补偿。而嵊州市三建公司、来宾市圣源公司股东、原法定代表人高立源对该部分设备设施及材料作价596.75万元，应当视为对该部分设备设施及材料价值的自认行为，故确认该部分设备设施及材料的价值为596.75万元。来宾市圣源公司从来宾市城市管理局接收该部分设备设施及材料，应当负直接的补偿责任；而嵊州市三建公司在明知该部分设备设施及材料为方善平所有的情况下，仍将其转让给他人，应当承担连带清偿责任。 综上所述，方善平部分诉讼请求成立，予以支持；嵊州市三建公司部分反诉请求成立且已在本诉中获得支持，其他反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十条、第十三条和第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，并经该院审判委员会讨论决定，一审判决：一、确认方善平代表嵊州市三建公司与来宾市圣源公司于2013年10月8日签订的《建设工程施工合同》无效；二、确认方善平与嵊州市三建公司于2013年10月8日签订的《工程项目施工承包协议》无效；三、嵊州市三建公司支付方善平工程款20445500.59元及其利息（利息以20445500.59元为基数，自2016年3月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止），来宾市圣源公司负连带清偿责任；四、来宾市圣源公司支付方善平被强制清场取缔后遗留在施工现场的设备设施及材料补偿款596.75万元，嵊州市三建公司负连带清偿责任；五、嵊州市三建公司退还方善平以嵊州市三建公司名义缴纳的农民工工资保障金60万元；六、驳回方善平的其他诉讼请求；七、驳回嵊州市三建公司的其他反诉请求。方善平应承担本诉案件受理费、鉴定费、保全费合计289308.28元；嵊州市三建公司和来宾市圣源公司共同负担本诉案件受理费、反诉案件受理费、鉴定费合计485854元；嵊州市三建公司负担反诉受理费11906元。 本院二审期间，方善平没有新证据提交，嵊州市三建公司提交了一份浙江中林工程管理有限公司出具的证明及照片一组，拟证明涉案工程质量存在问题目前无法验收。方善平对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。由于该份证明系证人证言，与本案在卷证据佐证的工程质量情况不符，且相关照片拍摄时间不详，故对该组证据本院不予采信。方善平对一审查明事实没有异议，来宾市圣源公司、嵊州市三建公司对一审查明事实提出的异议已记录在卷，但异议均是针对一审查明事实表述，并未提出相关证据予以否认，一审查明事实有相关证据证实，来宾市圣源公司、嵊州市三建公司对一审查明事实异议不能成立。综上，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，方善平为无施工资质的自然人，涉案当事人2013年10月8日签订的《建设工程施工合同》《工程项目施工承包协议》违反法律的强制性规定，一审判决认定该两份合同无效正确。根据各方上诉请求和答辩意见，本院二审归纳本案的争议焦点为：1.方善平要求支付工程余款的条件是否成就；2.本案应以工程造价鉴定结论还是《承诺书》作为结算依据；3.一审判决认定应付工程款和已付工程款数额是否正确；4.来宾市圣源公司、嵊州市三建公司是否应退还农民工工资保障金60万元和支付设备设施、材料补偿款596.75万元及利息。本院逐一评析如下： （一）关于方善平要求支付工程余款的条件是否成就的问题。嵊州市三建公司、来宾市圣源公司主张工程未经竣工验收，不能推定方善平施工工程质量合格，方善平诉请工程价款前提不能成立。本院认为，工程竣工验收与工程质量是否合格不能完全等同，本案系方善平中途退场，方善平已就其施工的工程质量提供了隐蔽工程、模板安装及拆除等分部分项工程验收资料，证实其建设的工程分部分项质量合格；方善平参与施工的B区工程已经取得不动产证书，且一二层已经实际交付使用；A区工程售楼部部分已经实际交付使用，A区未完工部分在方善平退场后，来宾市圣源公司、嵊州市三建公司已另行组织他人在原来施工基础上继续施工，应视为接受和认可方善平的施工成果。上述事实可以推定方善平完成工程质量合格，来宾市圣源公司、嵊州市三建公司虽否认工程质量合格，但未提交相关证据证实，且经一审法院释明后亦未提出工程质量鉴定申请，应承担举证不能的不利后果，一审法院关于涉案工程质量的举证责任分配正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，来宾市圣源公司已经使用方善平建设工程或者利用方善平已有施工成果续建，但又以工程质量未经验收合格为由主张不具备支付工程款支付条件的理由不能成立，本院不予采信。 （二）关于本案应以工程造价鉴定结论还是《承诺书》作为结算依据的问题。《承诺书》系方善平单方出具，原件为嵊州市三建公司持有，该《承诺书》无论从形式上还是内容上都存在一些不合常理的地方，提交该证据的嵊州市三建公司对此不能作出合理解释。关于《承诺书》能否作为本案结算依据一审判决已进行了详细论述，本院不再赘述。此外，即使《承诺书》全部内容真实，本案仍不能以《承诺书》作为结算依据。《承诺书》为双方履行合同过程中，方善平就一些具体事项向嵊州市三建公司作出的承诺，并有如果无法实现承诺内容涉案工程按3200万进行结算的内容，因此，《承诺书》不能简单的等同于一般的工程结算。《承诺书》载明为确保2015年春节前将涉案项目各班组农民工工资安全按时发放，方善平向来宾市圣源公司领取工程款483万元，并由方善平支付到各班组农民工手中。同时，还载明方善平保证2015年5月9日前A区12号楼结顶，如未完成已建工程同意按3200万元结算。根据本案查明事实，嵊州市三建公司、来宾市圣源公司此后并未实际支付483万元工程款给方善平（认定未付理由在第三个争议焦点中论述），双方因此发生纠纷直至方善平退场。嵊州市三建公司、来宾市圣源公司未支付给方善平483万元工程款，直接影响到工程建设进度，涉案工程未能按照《承诺书》约定于2015年3月9日前完成A区12号楼二层结顶也与此有关。既然嵊州市三建公司、来宾市圣源公司未支付483万元工程款，其亦不能要求按《承诺书》载明的3200万元作结算。鉴于《承诺书》存在明显不合常理的情形，且方善平未实际领取到483万元工程款，嵊州市三建公司、来宾市圣源公司要求以该《承诺书》作为本案结算依据的理由不能成立。由于《承诺书》不能作为结算依据，双方亦不能就涉案工程造价达成一致意见，根据方善平的申请，一审法院依法委托广西众益工程造价咨询有限公司作出的造价鉴定结论，鉴定结论作出后已充分征求和听取各方意见，鉴定人对各方异议在一审中也做了答复和回应，该鉴定机构具有合法资质，鉴定程序合法，可作为本案工程造价的结算依据。一审法院以广西众益工程造价咨询有限公司作出的造价鉴定结论作为本案结算依据正确，本院予以维持。 （三）关于一审判决认定应付工程款和已付工程款数额是否正确的问题。 关于方善平上诉提出的涉案工程造价鉴定争议部分数额认定、胡立群案执行款利息35万元及韦家敏工伤赔偿款3万元抵扣工程款是否正确的问题，本院评判如下：1.方善平主张争议造价部分1284147.85元应全部计入应付工程款。本院认为，该部分主要是鉴定部门无法区分是否是方善平施工内容故将其作为争议部分单列，在嵊州市三建公司已提交相关证据证实已将争议工程交付他人施工的情况下，方善平作为主张权利的一方未提供证据证实由其施工，应由其承担不利后果，其要求将全部争议部分价款计入工程款的理由不能成立。2.至于胡立群案中产生的执行款利息，该债务的形成是因方善平与胡立群的合同关系造成，方善平应承担与胡立群之间合同关系的直接付款责任，故因胡立群案产生的执行款及其利息对内法律责任由方善平承担，一审认定应由方善平承担并作为已付工程款抵扣并无不当。3.同理，韦家敏是在方善平施工场地和期间受伤，方善平作为实际施工人享有施工和接收工程款的权利，亦应承担施工管理和缴纳工伤保险等义务，该赔付款项3万元实际发生且并无证据证实存在虚假的情况下，由方善平负担符合本案实际情况。 关于嵊州市三建公司、来宾市圣源公司上诉提出的已付款是否包括2015年2月9日的483万元和支付给方善平债权人650952元的问题，本院评判如下：1.嵊州市三建公司、来宾市圣源公司上诉认为2015年2月9日支付的483万元应作为已付款，该笔款项其仅提交了付款申批单但未能提交支付凭证予以证实，其主张现金支付，既未提交收条予以印证，也没有像2015年2月9日同一天方善平申领的多笔款项均在领付款申请批准单上注明（现金收讫）字样，同时与来宾市圣源公司支付的其他14笔已付工程款既有审批单又有银行支付凭证或收款人签收资料佐证交易的习惯不符，方善平对此亦不予认可，一审法院对该笔款项不予认定为已付工程款并无不当。2.来宾市圣源公司、嵊州市三建公司主张垫付给孙小宁、陈明军、梁加元、罗思茂等人的650952元应纳入已付工程款。这些付款审批单的领款人分别是孙小宁、陈明军、梁加元、罗思茂，均发生在方善平退场后，来宾市圣源公司、嵊州市三建公司没有提交有方善平签字确认的付款审批单和相应支付凭证，而且嵊州市三建公司提交的证据中也显示陈明军、孙小宁在后续工程中继续施工，不排除这些款项重复出现的可能性，一审法院对上述款项不予认定为已付方善平的工程款正确。综上，一审认定应付工程款和已付工程款各项数额依法有据，本院予以维持。 （四）关于农民工工资保障金60万元和设备设施、材料补偿款596.75万元的问题。 关于农民工工资保障金60万元的问题。各方在一审庭审中均认可本案农民工工资保障金60万元应当由嵊州市三建公司缴纳，实际上也是方善平以嵊州市三建公司名义缴纳，现方善平已退出施工，该笔保障金实际上已由嵊州市三建公司继受，嵊州市三建公司也没有证据证实该款项已用于支付方善平工程的农民工工资，因此，嵊州市三建公司应当承担返还义务，其主张不具备退还条件的理由不能成立。 关于方善平遗留施工现场的设备设施、材料补偿款是否返还及数额如何确定、应否支付利息的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”可见，自认需要满足的首要条件就是必须发生在诉讼过程中，只有当事人在诉讼过程中的自认才能产生相应的法律后果。本案《A区施工现场设施及材料移交清单》系来宾市圣源公司、嵊州市三建公司原法定代表人高立源与上海凤君公司法定代表人陈红娟案外协商形成，双方作价596.75万元亦是来宾市圣源公司在另案诉讼中的主张，并非在本案诉讼过程中的自认，方善平也不是另案的当事人和《**施工现场设施及材料移交清单》的当事人。来宾市圣源公司在两案中所处的地位及维护的利益明显不同，与该事实有关的协议和另案主张不能当然视为对方善平遗留现场设施设备及材料价值的自认，其证明力人民法院仍需依据证据规则予以确定，不能据此免除方善平作为主张权利一方的举证责任。故一审法院对该部分设备设施及材料价款以高立源自认的方式确认为596.75万元不当，本院予以纠正。对于方善平遗留在施工现场的设备设施及材料价款，由于方善平被强制清场取缔，各方未能清点核对，造成该部分设施设备及材料价值不明，本案只能依据现有证据酌情认定。根据方善平提供的撤场时的视频文件、生效的（2018）桂13民终188号民事判决以及《A区施工现场设备设施及材料移交清单》等证据，可以确定方善平确有部分设施设备和材料遗留在工地，且嵊州市三建公司在后续建设中进行了折价变卖，在方善平未能举证证实实际价值的情况下，综合考虑这些设备设施和材料存在自然损耗折旧、未能清点移交的责任不能归责于双方等因素，本院对方善平遗留在现场的设备设施及材料价值以嵊州市三建公司与上海凤君公司实际转让的价格200万元予以确定。因系来宾市圣源公司接收该部分设备设施及材料，由来宾市圣源公司负直接的补偿责任，嵊州市三建公司明知该部分材料为方善平所有的情况下仍将其转让，应当承担连带清偿责任。关于来宾市圣源公司、嵊州市三建公司上诉主张方善平承诺对上述机械设备材料作遗弃声明，与方善平承诺按3200万元结算的性质一致，对方善平没有约束力，具体理由不再赘述。至于方善平要求支付上述设备设施及材料补偿款的利息，其在一审诉讼请求中并未主张，不属于二审审理范围，而且该款项并非合同之债，其要求支付利息没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，方善平的上诉请求不能成立，应予驳回；嵊州市三建公司、来宾市圣源公司关于方善平遗留现场的设施设备材料补偿款的上诉理由部分成立，其余上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决除对方善平遗留施工现场的设备设施、材料补偿款价款认定不当外，其余认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持来宾市中级人民法院（2016）桂13民初7号民事判决第一项、第二项、第五项、第七项； 二、撤销来宾市中级人民法院（2016）桂13民初7号民事判决第六项； 三、变更来宾市中级人民法院（2016）桂13民初7号民事判决第三项为：嵊州市三建公司支付方善平工程款20445500.59元及其利息（利息以20445500.59元为基数，2016年3月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），来宾市圣源房地产开发有限公司负连带清偿责任； 四、变更来宾市中级人民法院（2016）桂13民初7号民事判决第四项为：来宾市圣源房地产开发有限公司支付方善平被强制清场后遗留在施工现场的设备设施及材料补偿款200万元，嵊州市第三建筑工程有限公司负连带清偿责任； 五、驳回方善平的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本案一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地法院申请执行。 一审本诉案件受理费235571元，由方善平负担96989元，嵊州市第三建筑工程有限公司和来宾市圣源房地产开发有限公司共同负担138582元；一审反诉受理费11906元，由嵊州市第三建筑工程有限公司负担；鉴定费534591.28元，由方善平负担212938.28元，嵊州市第三建筑工程有限公司和来宾市圣源房地产开发有限公司共同负担321653元；保全费5000元由方善平承担。方善平应承担一审本诉案件受理费、鉴定费、保全费合计314927.28元；嵊州市第三建筑工程有限公司和来宾市圣源房地产开发有限公司共同负担一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、鉴定费合计460235元；嵊州市第三建筑工程有限公司负担一审反诉受理费11906元。二审案件受理费194740元，由方善平负担41994元，由嵊州市第三建筑工程有限公司和来宾市圣源房地产开发有限公司共同负担152746元。 本判决为终审判决。 审判长  李国宾 审判员  张 芳 审判员  何厚伟 二〇二〇年七月二十四日 书记员  肖祥廷