内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2040号上诉人（原审被告）：李松杰，男，1983年10月19日出生，汉族，个体户。被上诉人（原审原告）：张孝奎，男，1981年5月2日出生，汉族，农民。委托代理人：姜振，内蒙古百力律师事务所律师。原审被告：内蒙古建设股份有限公司（内蒙古第二建设股份有限公司），住所地呼和浩特市赛罕区乌兰察布东街**。法定代表人：王毓，董事长。原审被告：内蒙古盛苑园林绿化工程有限公司，住，住所地呼和浩特市回民区巴彦淖尔路清水湾小区商业**楼**/div>法定代表人：孙雪冰，系公司经理。原审被告：孙雪冰，男，1984年1月10日出生，汉族，个体户，现住呼和浩特市。上诉人李松杰因与被上诉人张孝奎、内蒙古建设股份有限公司（以下简称内蒙二建公司）、内蒙古盛苑园林绿化工程有限公司（以下简称盛苑园林公司）、孙雪冰建设工程合同纠纷一案，不服阿鲁科尔沁旗人民法院（2019）内0421民初7520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李松杰上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人在履行《协议书》过程中不存在违约行为，也没有过错。在2019年8月1日前，上诉人多次通过电话、微信方式找被上诉人要求交付仓房，但被上诉人始终推脱。被上诉人在履行合同过程中，以不正当手段组织上诉人履行交付仓房义务，属于违约在先。2、本案的法律关系应为加工承揽关系，根据合同法的规定，防腐木工程应为加工承揽法律关系，在双方对利息部分没有约定的情况下，法院判决对利息部分的诉求予以支持系违法，另中国人民银行同期贷款利率到底是多少，一审法院并未查明，径行以月息5%予以保护，亦属违法。张孝奎辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，采信证据充分。上诉人在上诉中说的不属实，是有意颠倒黑白。2016年10月9日，答辩人与上诉人签订了工程安装合同，在2016年11月答辩人对自己分包的工程分包施工完毕，答辩人与上诉人对施工工程价款进行了结算，由上诉人为答辩人出具施工工程款欠据，而施工合同约定施工款给付方式为3期，最后一期是施工工程验收合格后全部付清，答辩人施工工程是在2017年6月份进行验收合格,但是作为上诉人没有按照合同约定给付工程款，后于2018年12月份，答辩人向人民法院提起诉讼，在上个案子开庭之前答辩人与上诉人达成一份以房抵付工程款的协议书，约定在2019年8月1号之前给付仓房一个，如果不给付，上诉人给付余欠工程款7万元。现在是上诉人违约，就是在2019年8月1日、2日、3日时，答辩人与上诉人通话，要求上诉人履行约定，但是上诉人没有履行，被上诉人一审的时候向法院提供电话录音等相关证据，就是从2016-2019年三年时间，上诉人不履行工程款，不给付房屋，还声称我方违约，真是颠倒黑白，所以上诉人的上诉理由不成立。本案法律关系应该是工程施工合同，由其通过答辩人和上诉人之前签订的安装工程合同可以看出。对方提出本案系承揽关系是不正确的，人民法院认定的案由是正确的。应该给付利息，一审对利息认定是正确的，综上请求维持一审判决。孙雪冰、盛苑园林公司辩称：同意上诉人的意见。内蒙二建公司未到庭答辩，亦未提交证据。张孝奎向一审法院起诉请求：1、判令四被告给付尾欠工程款70000元，给付利息21700元（70000元×10‰×31个月2017年1月1日至2019年8月1日），本息合计91700元。2019年8月1日以后的利息仍按月利率10‰计算至欠款本息还清为止。2、本案的一切诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2016年10月9日，原告张孝奎与被告李松杰签订书面《防腐木安装工程合同》，被告李松杰将西山汗廷文化园的大门工程分包给原告张孝奎施工。原告按照与被告李松杰的合同约定进行了施工，工程经西山管理中心验收合格并交付使用。2016年11月29日结算后，被告李松杰欠原告施工费145000元。2018年12月份，原告就此案向人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，被告以房抵付75000元，剩余工程款70000元，原告与二被告李松杰和盛苑园林公司达成偿还协议，约定由被告李松杰、盛苑园林公司在2019年8月1日前给付新农雅居B区仓房两间抵付尾欠的施工费70000元，如在8月1日前不能给付仓房，原告有权继续向被告李松杰和盛苑园林公司追偿。一审法院认为，2019年5月31日原告张孝奎与二被告李松杰、盛苑园林公司签订的协议书是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按协议书约定履行义务，因二被告李松杰、盛苑园林公司未按约定交付仓房，故原告请求二被告李松杰、盛苑园林公司给付工程款70000元的诉讼请求，一审法院予以支持。因协议书中未约定利息，故原告主张按月利率10‰给付利息的诉讼请求，一审法院不予支持，因协议书约定2019年8月1日前给付仓房，逾期不给付仓房原告有权向二被告李松杰、盛苑园林公司追偿欠款70000元，故对原告主张利息的请求，一审法院自2019年8月2日起按中国人民银行同期贷款利率予以保护。被告孙雪冰在协议书上乙方处签名，因签名处盖有被告盛苑园林公司公章，而被告孙雪冰是被告盛苑园林公司的法定代表人，其签字的行为系职务行为，故原告要求被告孙雪冰给付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。因原告已就工程款与二被告李松杰、盛苑园林公司达成协议，且未提举有效证据证明被告李松杰与被告内蒙二建公司是否存在转包关系，故原告请求被告内蒙二建公司给付工程款的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、二被告李松杰、内蒙古盛苑园林绿化工程有限公司于本判决生效后七日内给付原告张孝奎工程施工费70000元，并自2019年8月2日起按月利率5‰计算利息至施工费付清为止；二、驳回原告张孝奎的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张在2019年8月1日前曾多次找张孝奎要求给付仓房，遭到了张孝奎的拒绝，但未能提交证据予以证明，张孝奎亦予以否认，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。本案中，张孝奎所承建的西山汗廷文化园的大门工程系西山汗廷文化园工程的组成部分，在双方签订的《防腐木安装工程合同》中明确约定了工程名称、承包范围、工程价款、质量要求、双方权利及义务、工程付款方式等内容，具备建设工程施工合同的法律要件，一审法院认定本案案由系建设工程合同纠纷并无不当。根据双方还款约定，上诉人应于2019年8月1日后向张孝奎支付工程款70000元，但上诉人逾期未付，导致张孝奎的资金被上诉人占用。一审法院根据本案的实际情况，酌定资金占用期间的利率为月利率5‰并无不当，本院对上诉人的该项上诉请求亦不予支持。综上所述，李松杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙晓东审 判 员 王旭文审 判 员 张欢欢 二〇二〇年七月二十日法官助理 魏 乐书 记 员 王婧婷