陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕05民终823号上诉人（原审被告）：富平县美原镇三联村村民委员会。法定代表人：邓军显，该村委会主任。委托代理人：付达文，陕西众致律师事务所律师。委托代理人：黄军府，陕西华飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西庞泽建设工程有限公司。法定代表人：张建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨新荣、凌家宏，陕西秦平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：富平县教育局。法定代表人：杨新房，该局局长。委托诉讼代理人：刘岩红、刘建峰，陕西频阳律师事务所律师。富平县美原镇三联村村民委员会（下称三联村委会）因与陕西庞泽建设工程有限公司（下称庞泽公司）、富平县教育局（下称教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2019）陕0528民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人三联村民委员会法定代表人邓军显及其委托代理人付达文、邓军显与被上诉人庞泽公司法定代表人张建军的委托代理人杨新荣、凌家宏及被上诉人教育局法定代表人杨新房的委托代理人刘建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三联村委会上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院以被上诉人富平县教育局单方委托而上诉人不知情更没有参与的亿诚管审字（2016）972号结算审核报告审定造价为认定本案工程的依据，不仅与双方之间的《三联村三联小学建校投资合作协议书》约定不符，更是剥夺了上诉人作为涉案工程发包方的实体权利，是完全没有事实和法律依据的，显属错误。二、一审法院故意错误记载重要时间节点，在一审中已经有充分证据证明涉案合同存在无效的情形下，仍然认定亿诚管审字（2016）972号结算审计报告为认定涉案工程款的依据，明显属于事实认定不清。三、案外人张栓柱利用职务之便谋取私利已经涉嫌职务犯罪，人民法院应当依法将犯罪线索移送检察机关。四、一审法院遗漏了第三人张栓柱，属于程序严重违法。退一步讲，即便一审法院认为本案审理过程中未发现涉案犯罪线索，但上诉人也已经提供了充分证据且结合被上诉人提供的证据也足以证明案外人张栓柱为涉案项目的实际施工人，然一审法院在上诉人的多次要求下，未追加张栓柱为第三人属于程序严重违法。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求贵院予以改判。庞泽公司、教育局庭审答辩服判。庞泽公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付拖欠原告的工程款共计896331.83元；2、请求法院判令被告从2017年1月4日开始，以896331.83元为本金，按年利率6%标准计算，一直到本案执行完毕之日止的利息[暂计算到2019年5月4日利息125486元(896331.89×6%×28个月÷12个月），本息合计为1021818元]；3、本案的案件受理费及其它费用由被告承担。一审法院认定，2016年1月5日，被告教育局与被告三联村委会签订《三联小学建校投资合作协议书》，就三联小学教学用房、教师宿舍、厕所工程及室外硬化工程项目，双方达成协议如下：教育局负责前期规划、设计、预算编制、招投标工作及相关费用，项目招标完成，三方签订施工协议后，教育局只支付施工企业工程款100万元，分三次付清，剩余款项由三联村委会支付，教育局不再承担任何费用；村委会负责项目施工期的质量、进度和安全，负责项目进度款的支付，负责项目完工验收及结算审计工作等。同年1月12日被告富平县教育局将上述工程项目公开招标，2月3日原告庞泽公司中标。2016年3月15日，被告富平县教育局、美原镇三联村民委员会作为发包方，与原告作为承包方签订《陕西省建设工程施工合同》，约定合同价款为2556810.58元，工程进度款结算与支付的方式，在竣工验收合格、资料备案并经决算后15日内付至合同价款的95%，其余5%转为保修金。合同并约定组成本合同的文件包括《三联小学减小投资合作协议书》及招投标文件等，合同还对工程承包范围、质量标准等进行明确约定。时任村委会主任张栓柱作为发包人三联村委会代表签字，并负责协调管理，监督验收。2016年7月31日该工程竣工，8月1日经监理部门质量评估为“合格”；2017年1月4日，亿诚建设项目管理有限公司接受教育局委托，对涉案工程进行审核，注明资金来源为中省薄弱学校改造专项资金及自筹，审定造价为1896331.83元；施工过程中，教育局向原告支付工程款100万元，剩余工程款896331.83元原告多次催要无果，诉至法院。审理中，被告三联村委会提出追加张栓柱为第三人，并申请对案涉工程造价进行鉴定。一审法院认为，被告教育局及三联村委会签订的《三联小学建校投资合作协议》及原、被告签订的《建设工程施工合同》系各方的真实意思表示，均应遵照执行。本案中，原告在签订工合同后，履行了合同义务，且涉案工程经验收为合格，故应按照合同约定向原告支付工程款，原告要求从2017年1月4日审核之日起支付利息，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。原告认为被告教育局参与施工招标、工程质量评估、工程结算审核等事项，并为案涉工程的发包方，要求教育局及三联村委会支付剩余工程款一节，根据查明事实，原被告在签订建设工程施工合同前，二被告已签订《三联小学建校投资合作协议》，该协议已对案涉工程权利义务及工程款支付进行明确约定，被告教育局是基于协议内容履行其义务，参与案涉工程的对外事项，该协议并作为案涉建设施工合同的附件，案涉合同专用条款第六条30款工程进度款结算及支付条款中亦已注明：“教育局只支付施工企业工程款壹佰万元，分三次付清，剩余工程价款由三联村委会支付，教育局不再承担任何费用，其约定详见三联小学建校投资合作协议”。根据上述条款约定，原告签订合同时已知晓合作协议内容及二被告的付款方式，并对合同内容表示认可，故原告关于被告教育局承担责任的请求，与查明事实不符，本院不予支持，被告教育局不承担剩余工程款的支付责任，该款项应由三联村委会支付；诉讼中，被告三联村委会认为工程招投标时，时任三联村委会主任张栓柱挂靠原告资质参与施工，其为实际施工人，要求追加张栓柱为第三人参加诉讼，并申请对案涉工程造价及工程质量是否合格进行鉴定，经查明，张栓柱时任三联村委会主任，参与工程的相关事项是基于被告教育局及村委会签订的合作协议及施工合同时履行的职务行为，合同专用条款第二条5.4也予以了释明，故其要求追加第三人的申请不予采纳；案涉工程经公开招标、质量评估、工程审计等程序，已出具完备的检测结果及工程审核结算明细，被告教育局并支付了工程款，且案涉工程已投入使用，故其要求对工程质量及工程款造价进行鉴定之申请不符合有关规定，不予准许。综上所述，被告三联村委会应支付原告工程款896331.83元及利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告富平县美原镇三联村村民委员会于本判决生效后十日内支付原告陕西庞泽建设工程有限公司工程款896331.83元，并从2017年1月4日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至给付之日；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费13996元，由被告富平县美原镇三联村民委员会负担。二审查明，2016年12月15日，亿城建设项目管理有限公司接受教育局委托，对涉案工程进行造价审核，送审价为2339475.71元，审定价为1896331.83元，核减443143.88元。涉案工程于2015年8月19日封顶。上述事实有报告书及上诉人提交的凤凰网下载的报道并经当庭在手机凤凰网核实，可以认定。本院认为，案涉工程属于必须进行招投标的项目，该工程已于2015年8月19日封顶，但被上诉人富平县教育局于2016年1月才进行招标，上诉人三联村委会与被上诉人庞泽公司、教育局于2016年3月15日签订建设该工程施工合同，显然案涉工程存在先施工后进行招投标及签订施工合同的事实，各方的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，所签订的建设工程施工合同应为无效合同。合同虽无效，但根据《最高人民法院的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现涉案工程已交付使用，故庞泽公司依照施工合同专用条款中六“合同价款”的有关条款的约定主张支付工程款应予支持。教育局已分三次按照施工合同专用条款六“合同价款”的有关约定，履行了支付100万元的付款义务，庞泽公司对此也予以认可，按照施工合同专用条款中六“合同价款”的有关条款，剩余工程款理应由上诉人三联村委会支付。关于亿城建设项目管理有限公司出具的报告书能否作为定案依据的问题。上诉人三联村委会对该报告不予认可，认为该报告系教育局单方委托，不符合《三联小学建校投资合作协议》约定，且教育局于2016年1月9日已委托亿城公司进行结算审核，而一审判决故意将结算审计的时间认定为2017年1月4日接受委托。首先，委托审计的时间问题。根据报告书第四页送审时间载明为“2016年12月15日”，另外报告书“审核定案表”中教育局、庞泽公司以及亿城公司手写签字时间均为2017年1月4日，显然报告书中第四页“审定时间：2016年1月4日”以及落款时间“2016年1月9日”系打印错误，应为“2017年1月4日”以及“2017年1月9日”，故教育局委托审计时间应为2016年12月15日。其次，教育局作为发包方委托第三方进行造价审计，作为承包方的庞泽该公司对报告书已认可，现其以报告书为据主张权利应予支持。再次，作为审计单位的亿城建设项目管理有限公司经核查具有工程造价资质，审计人员也系注册造价工程师或者全国建设工程造价员，三联村委会无论在一审还是二审审理中，虽对报告书不予认可，但均不能提供证据证明该报告书何处存在具体问题或者错误之处。最后，审计报告书已于2017年1月9日出具，教育局也于2017年10月9日受庞泽公司的委托将应付的最后一笔工程尾款4万元转至上诉人原村委会主任张拴柱账户，至此教育局已履行了支付100万元工程款的义务，在庞泽公司通过诉讼主张支付剩余工程款且案涉工程至今已使用数年的情况下，三联村委会才申请质量及造价鉴定，原审法院未予准许也无不妥。亿城建设项目管理有限公司出具的报告书可以作为定案依据。关于三联村委会主张应追加其原任主任张拴柱为本案当事人的问题。因张拴柱并非合同的当事人，施工合同专用条款中载明其身份为发包人派驻的代表，故上诉人主张应追加其为本案当事人于法无据，不应支持。综上，原审判决由三联村委会向庞泽公司支付工程款及利息并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13996元，由上诉人富平县美原镇三联村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  杨 军审判员  雷晓宁二〇二〇年七月二日书记员  郭瑞昭