广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1947号 上诉人（原审被告）：庞荣华，男，1974年4月5日出生，汉族，住广西壮族自治区贵港市港**。 委托诉讼代理人：朱俊衡，广西荷城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐文雄，男，1985年3月30日出生，汉族，现住广东省信宜市。 委托诉讼代理人：周振华，广西荷城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵港市港北区裕能装饰设计中心，住所地广西壮族自治区贵港市桂林路**东方巴黎****。统一社会信用代码914508025819807710。 投资人：陈凡。 委托诉讼代理人：朱绍欢，广西三原律师事务所律师。 被告：贵港市港北区王府七号量贩娱乐城，住所地广，住所地广西壮族自治区贵港市港**建设路丰宝王府井商厦**信用代码92450802MA5MQW7R04。 经营者：徐文雄。 -2- 委托诉讼代理人：周振华，广西荷城律师事务所律师。 上诉人庞荣华、徐文雄因与被上诉人贵港市港北区裕能装饰设计中心、原审被告贵港市港北区王府七号量贩娱乐城（以下简称王府七号）装饰装修合同纠纷广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庞荣华上诉请求：一、请求人民法院依法撤销（2019)桂0802民初1147号民事判决书第一、二项；依法改判上诉人庞荣华少承担68000元及利息。二、请求人民法院从新分配一、二审的诉讼费。事实与理由：原审法院认定事实错误、适用法律错误。依法应当改判。原审法院认定事实错误，上诉人与贵港市港北区裕能装饰设计中心只签订了《王府井KTV装饰工程施工合同》，与徐文雄无关。贵港市港北区裕能装饰设计中心违约在先，延期完成工程。直至2016年1月1日才交付，超期了182天。应付相应的违约金给上诉人。以及有价值5.49%的发票未开。足以抵消了未支付的工程款。另外，漏算了2016年2月29日、2016年3月9日上诉人指示庞君支付的68000元。认定事实错误。依法应当改判。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销原审判决，支持上诉人的全部上诉人请求，以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。对于徐文雄的上诉，庞荣华的答辩意见与其上诉意见一致。 徐文雄上诉请求：一、请求人民法院依法撤销(2019)桂0802民初1147号民事判决书第一、二项；依法改判上诉人徐文雄不承担任何责任；二、请求人民法院从新分配一、二审的诉讼费，改判上诉人徐文雄不承担任何费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人与庞荣华与裕能公司的《王府丼KTV装饰工程施工合同》没有任何关联。依法不应承担任何责任。上诉人不是 -3- 《王府井KTV装饰工程施工合同》的合同相对人。没有在合同上签字。对合同履行也不知情。上诉人的“贵港市港北区王府七号量贩娱乐城”在2015年11月24日才成立。不可能对成立之前就迖成并履行的《王府井KTV装饰工程施工合同》承担任何责任。一切都是庞荣华与裕能公司之间的装饰装修合同纠纷。在本案中上诉人不是适格的被告。依法应当不承担任何责任。二、原审法院适用法律错误。上诉人一直是自行经营至今。贵港市港北区王府七号量贩娱乐城与庞荣华无关。上诉人自从成立贵港市港北区王府七号量贩娱乐城一直都是自行经营，经营至今。与庞荣华无关。本案中也没有任何证据证明上诉人不是实际经营者，而庞荣华是实际经营者。原审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”原审法院直接认定上诉人只是“登记的经营者”而庞荣华才是“实际经营者”实属荒谬。剥夺上诉人的合法财产。承担与上诉人无关的债务，依法也应改判。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销原审判决，依法支持上诉人的全部上诉人请求，改判上诉人不承担任何责任。以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。对于庞荣华的上诉，徐文雄的答辩意见与其上诉意见一致。 贵港市港北区裕能装饰设计中心、贵港市港北区王府七号量贩娱乐城辩称，原审认定庞荣华与徐文雄是实际经营者和登记经营者的关系是正确的，王府七号量贩娱乐城尚未登记注册前就由，庞荣华就以其名义签订合同对王府七号进行装修，之后又是庞荣华指示了王府七号量贩娱乐城的财务，向被上诉人支付工程款。两上诉人作为登记经营者与实际经营者应该一起承担责任，徐文雄主张王府七号是其个人经营，不是事实。庞荣华所主张的68000元，与本案无关，是其在桂平经营的店 -4- 面以及联邦国际的办公室进行装修所支付的工程款，上诉人与被上诉人已经就本案的工程款已经进行了结算。两上诉人存在重大的经济利益关系，双方的上诉其实就是互相推诿，逃避责任，没有诚信，请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求。 贵港市港北区王府七号量贩娱乐城的陈述意见与徐文雄的上诉意见一致。 贵港市港北区裕能装饰设计中心向一审法院起诉请求：1．判决被告庞文华、王府七号、徐文雄连带自原告支付装修工程款303651元并支付自2016年1月1日起至全部付清工程款之日止逾期付款违约金（违约金的计算：以303851元为基数，按年利率6％计算）；2．本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月13日，原告（乙方）与庞荣华（甲方）签订《王府井KTV装饰工程施工合同》一份，约定：甲方将位于王府井三楼约2500平方米的装修工程发包给乙方，工程造价223万元（见附件《王府井装饰工程施工预算书》）；工程承包方式为乙方包工、包全部材料；工程期限90天，开工日期2015年3月31日，竣工日期2015年7月1日；合同签订之日交25％工程预付款557500元；天面工程完成后，甲方付乙方15％工程进度款334500元；墙面工程里面结构完成后，甲方付乙方10％工程进度款223000元；全部工程竣工验收合格一个月内交工程款的10％即223000元；剩余40％工程款，甲方每月支付10％即223000元，付款日期为每月25日，4个月内付清。甲方未按期支付第二（三）次工程款的，每延误一日向乙方支付工程总造价2‰的违约金等内容。合同签订后，原告按约定进行施工。2015年12月，原告与王府七号对王府七号装饰工程约定增加工程量，增加的费用为133926元。 合同履行过程中，原告确认庞荣华通过王府七号账务等他人向原告支付工程款1792075元，并提供王府进三楼KTV工程款对账单及2015年6月18 -5- 日－2019年6月18日的对账单，拟证明其收到庞荣华支付工程款的情况。庞荣华辩称，其合计已支付工程款1802075元，并提供其向原告付款的对账单以证明其主张。原审法院认为，经核对上述双方的对账单及付款凭证，原告提供的对账单与庞荣华提供的对账单，除2016年2月15日支付的1万元不一致外，其余均一致，原告提供的银行流水记载有2016年2月15日转账1万元的付款记录，故原审法院对该笔付款予以确认，据此确认庞荣华合计向原告支付工程款1802075元。 关于原告完成的工程量，原告辩称合同是包干总价，其已按合同约定完成施工，其提供的《王府井KTV装修工程预算书上》、裕能装饰设计（即增加工程协议）王府七号已盖章确认工程量，庞荣华不认可原告主张的工程量，王府七号、徐文雄辩称，王府七号的财务人员于2018年12月31日在不知情的情况下在两份证据上盖章，盖章只是证明工程已完工及工程量，但不能证明该工程与其有关。对此，原审法院结合其他证据进行综合认定。 关于装修工程的完工时间，原告称其已按合同约定完工，于2015年8月份交付给庞荣华，庞荣华辩称不是事实，其与原告至今未进行结算，原告未向其交付。王府七号是在2016年1月1日起开始使用，使用时原告未完工。 关于三被告的关系，庞荣华称其与王府七号、徐文雄有经济往来关系，有时庞荣华向王府七号借款向原告支付工程款，有时相反；徐文雄、王府七号辩称，庞荣华将涉案的场地装修好之后，再出租给王府七号使用。原告述称，庞荣华与徐文雄是合伙关系，双方共同经营王府七号，在实际经营过程中，以徐文雄的名义办理营业执照，装修时以庞荣华的名义与原告签订合同，部分工程款是王府七号支付、部分是庞荣华支付。 -6- 原告的投资人2018年至同年12月在王府七号消费268000元，原告主张，经其与被告确认该款抵扣被告尚欠原告的装修工程款。 庭审中，原告提供短信聊天记录，其主张与其通话备注信息为“庞总”即系庞荣华，并向原审法院申请调取该号码的登记信息，经原审法院调查，该手机号码的登记单位为桂平市奈斯假日酒店，使用人为黄荣芬，桂平市奈斯假日酒店的经营者为庞君。经核对双方的对话内容，原告的投资人于2019年8月28日称“庞总，几个月没给钱”，对账单显示，庞荣华于2018年5月31日安排他人向原告支付8000元，至同年10月31日再次支付10000元，期间相隔五个月；2018年10月31日，“庞总”告知原告的投资人“拿刷卡机过去找财务，信用卡可以刷1万元”；2019年1月6日，原告的投资人告知“庞总”收到5000元，以上两天，银行流水显示，庞荣华均安排他人向原告支付与短信内容一致的款项，以上事实相互印证，故原审法院采信该证据系原告的投资人与庞荣华之间的聊天记录，并对其证明内容予以确认。 一审法院认为，原告与庞荣华签订的《王府井KTV装饰工程施工合同》、与王府七号达成的增加工程协议合法有效。王府七号成立前，庞荣华以其个人名义与原告签订《王府井KTV装饰工程施工合同》对王府七号进行装修，并由庞荣华安排王府七号的财务人员向原告支付部分装修款，受益的主体为王府七号，原审法院据此认定庞荣华对王府七号的经营进行处分。王府七号成立后，登记的经营者为徐文雄，王府七号对上述合同价款予以确认，并在此基础上增加工程量及安排其财务人员向原告支付工程款，经原告催收工程款，王府七号同意原告的投资人在王府七号的消费价款（含会员充值）抵扣尚欠工程款，所抵扣的消费价款远远高于其与原告协商的增加工程价款，原审法院据此认定徐文雄对王府七号的经营进行处分，基 -7- 于以上事实，原审法院认定庞荣华与徐文雄为王府七号的实际经营者，两人共同享有上述装修合同及增加的工程协议的权利和义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。根据上述法律规定，本案应以徐文雄及庞荣华为共同被告，因此，原告请求王府七号对本案债务承担责任，不符合法律规定，原审法院不予支持。关于原告已完成的装修工程量，原告与庞荣华签订的装修合同约定包干总价，王府七号已于该份合同附件《王府井KTV装修工程预算书上》盖章确认原告完成的工程量，故原审法院对原告主张的工程量予以确认，即原告已完成的装修总价款为2363926元（包干总价223万元＋增加工程款133926元），庞荣华已支付1802075元，扣减原告的投资人在王府七号处消费的268000元，庞荣华、徐文雄尚欠工程款293851元，因此，原告请求的装修工程款，原审法院据实支持293851元，超过部分，不予支持。关于原告请求的逾期付款违约金，因双方至今未办理竣工验收手续，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。王府七号自认其于2016年1月1日起开始使用，根据上述法律规定，原审法院确认涉案工程已于当天经双方验收合格并交付使用。装修合同约定，全部工程竣工验收合格一个月内交到工程款的10％，剩下40％工程余款，甲方每月要支付10％，4个月内付清。甲方未按期支付一程款的，每延误一天向乙方支付工程总造价2‰的违约金，原告与王府七号约定的增加工程量，系在原有工程的基础上增加工程，应适用原合同约定的违约责任。根据约定，剩余工程款，庞荣华、徐文雄应于竣工验收（2016年1月1日）后一个月（2016年1月31 -8- 日前）支付工程款的10％，剩余40％每月支付10％，4个月内（2016年5月31日前）付清，逾期应自次日起支付逾期付款违约金，原告主张按年利率6％计算违约金，未违反法律规定，原审法院予以支持，综上，根据原告的诉请、被告的违约程度、合同履行情况，庞荣华、徐文雄应向原告支付的违约金为：以293851元为基数，按年利率6％自2016年6月1日起计至付清之日止，原告请求的违约金，以原审法院认定的为准，超过部分，不予支持。原告主张庞荣华、徐文雄为合伙关系，合伙经营王府七号，未能举证证明，原审法院不予采信。三被告辩称，庞荣华将涉案场地出租给王府七号，王府七号欠有庞荣华款项，庞荣华要求王府七号向原告支付款项等意见，未能举证证明，原审法院亦不予采信。庞荣华提出追究原告逾期交付工程构成违约，以其应付违约金及未开票金额抵减其欠原告的工程款，因其未提出诉讼请求，本案对其主张不作处理，其可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条的规定，判决：一、被告庞荣华、徐文雄向原告贵港市港北区裕能装饰设计中心支付装修款293851元；二、被告庞荣华、徐文雄向原告贵港市港北区裕能装饰设计中心支付逾期付款违约金（违约金计算：以293851元为基数，自2016年6月1日按年利率6％计算至付清之日止）；三、驳回原告贵港市港北区裕能装饰设计中心的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向原审法院申请执行。本诉案件受理费6678元，由原告贵港市港北区裕能装饰设计中心负 -9- 担240元，被告庞荣华、徐文雄负担6438元。 本院查明事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人庞荣华上诉主张被上诉人违约在先，被上诉人应付的违约金应抵消未付的工程款，但由于庞荣华在一审中没有提出反诉，不宜在本案予以抵消，为此本院对庞荣华的上述主张不予支持。庞荣华还主张漏算了其已经支付的68000元工程款，由于被上诉人予以否认，而且该款是经案外人支付，没有直接证据证实是用于支付本案工程款，本院对庞荣华的该主张不予采纳。上诉人徐文雄上诉主张王府七号是其自行经营，其与涉案合同无关，但没有提供确实的证据予以证实，而且在王府七号登记注册前后，庞荣华不仅以其名义签订了王府七号的装修合同，还指示王府七号的财务支付了部分工程款，一审法院结合到案证据以及本案相关事实认定两上诉人是王府七号的实际经营者及登记经营者，与事实相符，本院予以确认。上诉人徐文雄的上诉主张没有事实依据，本院不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6454元，由上诉人庞荣华、徐文雄负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫学平 -10- 审判员李业佳审判员陈品泉 二〇二〇年七月三十一日 法官助理陈**清 书记员曾紫凡