广西壮族自治区崇左市江州区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂1402民初1149号 原告：广西某塑业有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区太平镇卜寨村 法定代表人：刘某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：廖蔚，广西大腾律师事务所执业律师。 被告：崇左市某建筑工程公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区 法定代表人：唐某，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵建峰，广西景业律师事务所执业律师。 第三人：广西某工程有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区太平镇。 法定代表人：王某，该公司董事长。 案由：建设工程施工合同纠纷 适用程序：简易程序 立案时间：2020年4月22日 开庭日期：2020年5月19日、2020年6月29日 原告添富公司诉讼请求：1.确认添富公司尚有298411.73元工程款未与崇左市某建筑工程公司结算；2.崇左市某建筑工程公司支付添富公司为其垫付的鉴定费13925.3元；3.本案诉讼费用由崇左市某建筑工程公司承担。事实与理由：原被告于2017年6月20日签订《建设工程施工合同》,约定由崇左市某建筑工程公司承建添富公司农膜车间钢混结构工业厂房,计划开工日期为2017年6月18日,完工日期为2017年9月17日,工程工期90天。合同总价320万元,按总价包干价格实施。合同签订后,崇左市某建筑工程公司由于自身原因多次延误工期,添富公司多次催促后,崇左市某建筑工程公司于2018年向添富公司出具一份关于工期延误监理费用承担函,崇左市某建筑工程公司自愿承担因延期所产生的监理费用。此后崇左市某建筑工程公司依然无法按期完工,原被告又于2018年4月8日签订一份《建设施工合同补充协议》,除了对签订此补充协议之前添富公司已支付及预付工程款进行确认之外,还特别约定崇左市某建筑工程公司应于2018年5月底之前完工,并约定崇左市某建筑工程公司如不能按期完工,每逾期一个月罚款10万元并承担逾期完工造成的所有损失。签订补充协议后,添富公司又陆续预支工程款给崇左市某建筑工程公司以期其能尽快完工交付,直至起诉时添富公司总支付工程款2355807元。但崇左市某建筑工程公司依然无法将该工程完工交付使用。添富公司不得已向崇左市江州区人民法院提起诉讼,要求崇左市某建筑工程公司赔偿添富公司各项损失并提供现已完成基础工程、钢结构、混凝土等各工程的检验合格证明及所使用材料的检验合格证明。经法院主持调解,原被告达成部分调解协议：1.原被告自愿解除双方于2017年6月20日签订的《建设工程施工合同》;2.崇左市某建筑工程公司支付添富公司逾期完工监理费137592元;3.崇左市某建筑工程公司支付添富公司水电费8500元;4.崇左市某建筑工程公司支付添富公司违约金20万元;5.崇左市某建筑工程公司最迟于2019年3月31日前向添富公司移交“添富公司农膜车间项目”主体工程验收合格证明,逾期移交的,崇左市某建筑工程公司应按照5000元/日的标准向添富公司支付违约金;6.上述第一至第四项金钱给付义务,崇左市某建筑工程公司应于双方对《建设工程施工合同》进行结算后付清,如双方达不成一致结算意见由法院就本案工程款的支付问题作出生效判决后付清。[以上详见(2019)桂1402民初166号民事调解书]但对于添富公司诉请的崇左市某建筑工程公司退还多预付的工程款，江州区人民法院以双方未对已施工的工程量及工程款做出结算，添富公司的权利范围不明确为由裁定驳回添富公司的该项诉讼请求[以上详见(2019)桂1402民初166号之一民事裁定书]。崇左市中级人民法院以（2019）桂14民终984号民事裁定书，驳回添富公司对(2019)桂1402民初166号之一民事裁定书的上诉请求；以（2019）桂14民申30号民事裁定书驳回崇左市某建筑工程公司对(2019)桂1402民初166号民事调解书的再审申请。 后来，原被告双方于2019年11月19日共同委托广西天立工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定,并约定鉴定费双方各承担一半。经广西天立工程造价咨询有限公司对涉案工程鉴定,鉴定结果为“广西某塑业有限公司农膜车间项目已完成部分工程造价为2654218.73元……”。同时广西天立工程造价咨询有限公司还注明“本次鉴定结论是建立在工程质量合格的基础之上……”。根据鉴定结论,结合添富公司已付工程款，添富公司尚有298411.73元工程款尚未与崇左市某建筑工程公司结算。鉴定结论出来后,崇左市某建筑工程公司故意不支付其应付的鉴定费13925.3元,添富公司不得已垫付该笔费用,才拿到该鉴定结果。收到鉴定报告后,添富公司多次与崇左市某建筑工程公司协商要求崇左市某建筑工程公司对该工程款以及此前达成的《调解协议》进行结算,但崇左市某建筑工程公司均不予理会，添富公司遂诉至法院。 被告崇左市某建筑工程公司辩称：1.就涉案工程，原告添富公司先与广西某工程有限公司签订《建设工程施工合同》，发现广西某工程有限公司没有施工资质，才找来崇左市某建筑工程公司，由广西某工程有限公司以崇左市某建筑工程公司的名义签订新的《建设工程施工合同》，实际仍由广西某工程有限公司进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，合同无效；因此原被告之间签订的《建设工程施工合同》属无效合同。2.崇左市某建筑工程公司就(2019)桂1402民初166号案件的民事调解书、民事裁定书已经向广西高院申请再审，高院已经受理再审申请，因此上述两份裁判文书不能作为定案的依据。综上，添富公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不应支持。 第三人广西某工程有限公司述称：1.原告添富公司确实是在一开始的时候找到广西某工程有限公司来对涉案工程进行施工，因为当时没有要求报建手续，所以广西某工程有限公司就与添富公司签订了《建设工程施工合同》，并开始施工。2.后来因涉案工程需要报建手续，广西某工程有限公司没有相应施工资质，就介绍有相应施工资质的崇左市某建筑工程公司给添富公司，由原被告双方签订新的《建设工程施工合同》，崇左市某建筑工程公司与添富公司签订合同后，就派驻现场管理人员，继续由原先的施工队进行施工建设。3.原被告签订新的《建设工程施工合同》后，广西某工程有限公司与添富公司的施工合同就自然终止了。 查明事实：为建设农膜车间技改项目，添富公司与广西某工程有限公司于2017年6月20日签订《建设工程施工合同》，约定由广西某工程有限公司承建涉案工程。施工过程中，因广西某工程有限公司不具备相应的施工资质，添富公司与崇左市某建筑工程公司签订新的《建设工程施工合同》，由崇左市某建筑工程公司负责承建涉案项目，计划开工日期为2017年6月18日,完工日期为2017年9月17日,工程工期90天；合同总价320万元；合同日期倒签至2017年6月20日。合同签订后，添富公司与崇左市某建筑工程公司于2017年7月25日签署《开工申请、开工令》，并于2018年5月8日办理了建设工程施工许可证。目前，涉案工程已停工，停工时主体工程已经施工完毕，内墙已经抹灰；添富公司已付工程款2355807元。 因施工过程中产生纠纷，添富公司曾起诉崇左市某建筑工程公司，主张1.解除添富公司与崇左市某建筑工程公司于2017年6月20日签订的《建设工程施工合同》；2.崇左市某建筑工程公司向添富公司提供现已完成基础工程、钢结构、混凝土等各工程的检验合格证明及所使用材料的检验合格证明；3.崇左市某建筑工程公司返还添富公司多预付工程款795807元；4.崇左市某建筑工程公司向添富公司偿还为崇左市某建筑工程公司代付的监理延期费171990元；5.崇左市某建筑工程公司向添富公司支付水电费8500元；6.崇左市某建筑工程公司向添富公司支付逾期完工罚款20万元；7.崇左市某建筑工程公司向添富公司支付逾期完工损失245913.6元。就第1、2、4、5、6、7向诉讼请求，原被告达成调解协议，本院作出(2019)桂1402民初166号民事调解书对调解内容予以确认：1.原被告自愿解除双方于2017年6月20日签订的《建设工程施工合同》;2.崇左市某建筑工程公司支付添富公司逾期完工监理费137592元;3.崇左市某建筑工程公司支付添富公司水电费8500元;4.崇左市某建筑工程公司支付添富公司违约金20万元;5.崇左市某建筑工程公司最迟于2019年3月31日前向添富公司移交“添富公司农膜车间项目”主体工程验收合格证明,逾期移交的,崇左市某建筑工程公司应按照5000元/日的标准向添富公司支付违约金;6.上述第一至第四项金钱给付义务,崇左市某建筑工程公司应于双方对《建设工程施工合同》进行结算后付清,如双方达不成一致结算意见由法院就本案工程款的支付问题作出生效判决后付清。对于添富公司的第3项诉讼请求，本院以(2019)桂1402民初166号之一民事裁定书驳回起诉，崇左市中级人民法院以（2019）桂14民终984号民事裁定书，驳回添富公司对(2019)桂1402民初166号之一民事裁定书的上诉请求。崇左市某建筑工程公司认为(2019)桂1402民初166号民事调解书违反自愿原则并且调解书的内容违法，向崇左市中级人民法院申请再审，请求撤销该调解书，崇左市中级人民法院作出（2019）桂14民申30号民事裁定书驳回崇左市某建筑工程公司的再审申请。 2019年11月19日，添富公司与崇左市某建筑工程公司共同委托广西天立工程造价咨询有限公司对添富公司农膜车间工程进行工程造价鉴定，并约定添富公司与崇左市某建筑工程公司共同承担咨询服务费。2020年1月16日，广西天立工程造价咨询有限公司作出天立鉴字（2020）第001号鉴定报告，鉴定意见为添富公司农膜车间项目已完成部分工程造价为2654218.73元。添富公司为崇左市某建筑工程公司垫付13925.31元鉴定费后，拿到该鉴定报告。 上述事实，有原告添富公司提交的民事调解书、民事裁定书、工程造价咨询合同、委托书、鉴定报告、回函、转账凭证、建设工程施工许可证、开工令，被告崇左市某建筑工程公司提交的建设工程施工合同以及本案庭审笔录为证。对于崇左市某建筑工程公司提交的银行转账回执、关于提前领取进度款的申请等证据，拟证明广西某工程有限公司以自己的名义向添富公司领取工程进度款128万元，广西某工程有限公司才是实际施工人；对此本院认为添富公司直接转账给广西某工程有限公司，是基于崇左市某建筑工程公司向添富公司出具《关于委托代收工程款的函》，表示崇左市某建筑工程公司将钢结构部分工程分包给了广西某工程有限公司，由广西某工程有限公司代收128万元工程款。崇左市某建筑工程公司进一步提交工程进度计划、关于支付延期监理酬金的函、监理工程师通知书、工地会议纪要，拟证明广西某工程有限公司全程参与工程建设，是项目的实际施工人；对此本院认为涉案项目是由广西某工程有限公司先施工，后因缺少施工资质才由崇左市某建筑工程公司与添富公司签订合同进行施工，而且按照崇左市某建筑工程公司出具的《关于委托代收工程款的函》，崇左市某建筑工程公司表示其将钢结构工程分包给广西某工程有限公司进行实施，因此广西某工程有限公司参与在施工项目过程中并不能证明广西某工程有限公司是借用崇左市某建筑工程公司资质的实际施工人。崇左市某建筑工程公司自愿与添富公司签订《建设工程施工合同》以及补充协议，签署开工令、收取添富公司支付的工程款，其主张广西某工程有限公司是借用其资质的实际施工人，没有充分的法律依据，不予采信。 本院意见：崇左市某建筑工程公司与添富公司在平等自愿协商一致的基础上签订《建设工程施工合同》，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方均应恪守。崇左市某建筑工程公司辩称合同无效，但其提交的证据并无法证明。而且就本案项目所产生的争议，双方已经在本院(2019)桂1402民初166号案件中就部分争议事项进行了调解，包括双方协议解除《建设工程施工协议书》；就部分争议事项，在(2019)桂1402民初166号案件中也进行了审查，崇左市中级人民法院也维持了本院的审查裁定、驳回了崇左市某建筑工程公司对调解书提出的再审申请。上述生效裁判文书均是以合同有效为前提作出的。崇左市某建筑工程公司辩称其已就(2019)桂1402民初166号案件申请高院再审，高院尚未启动再审程序。因此本院对崇左市某建筑工程公司的辩解意见不予采信。 崇左市某建筑工程公司作为涉案项目的承包人，经与添富公司共同委托鉴定机构进行鉴定，确认现已完成部分工程造价为2654218.73元，扣除添富公司已经支付的2355807元，目前尚有298411.73元未付；因此添富公司主张确认其尚有298411.73元未支付给崇左市某建筑工程公司，有事实与法律依据，本院予以支持。对于添富公司主张的鉴定费13925.3元，在添富公司、崇左市某建筑工程公司与广西天立工程造价咨询有限公司三方签订的《建设工程造价咨询合同》中，约定鉴定费由添富公司、崇左市某建筑工程公司共同承担；现添富公司代为支付鉴定费，崇左市某建筑工程公司应将鉴定费支付给添富公司。 判决主文：一、确认原告广西某塑业有限公司就“农膜车间技改项目”尚欠被告崇左市某建筑工程公司298411.73元工程款； 二、被告崇左市某建筑工程公司向原告广西某塑业有限公司支付鉴定费13925.3元。 上述债务，应于判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院或本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 判决依据：《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条。 诉讼费：案件受理费5986元，因适用简易程序减半收取2993元，由被告崇左市某建筑工程公司负担。 上诉权利：如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区崇左市中级人民法院。 审 判 员 温凤娥 二〇二〇年七月十七日 法官助理 冯诗兰 书 记 员 周天都 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。