广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5151号 上诉人（原审原告）：苏小梅，女，1963年10月20日出生，壮族，住广西壮族自治区宾阳县。 委托诉讼代理人：廖源伍，宾阳县宾州镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广西信隆物业管理有限责任公司，住所广西南宁市东葛路**嘉和自由空间****，统一社会信用代码：914501037913913426205。 法定代表人：李建，总经理。 原审第三人：广西电网有限责任公司南宁宾阳供电局，住所地：广西宾阳县宾州镇思远路**，统一社会信用代码：91450126MA5N3DDA3B。 负责人：王壮。 上诉人苏小梅因与被上诉人广西信隆物业管理有限责任公司（以下简称信隆物业公司）、原审第三人广西电网有限责任公司南宁宾阳供电局（以下简称宾阳供电局）劳动争议纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2019）桂0126民初3429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人苏小梅上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人下列请求：一、确认被上诉人信隆物业公司与上诉人从2010年7月至2019年6月存在劳动关系；二、判决被上诉人向上诉人支付2010年7月至2018年12月的工资144700元以及2019年1月至6月克扣的工资3000元，共计147700元；三、判决被上诉人向上诉支付失业保险金损失32256元。事实和理由：2010年7月至2019年6月，我与丈夫韦荣华受被上诉人信隆物业公司的派遣，到原审第三人宾阳供电局露圩变电站做看守工作。但是由于被上诉人不守信用，采取欺骗手段不与我签订劳动合同，只与我签订了三、四次的《保安及修剪杂草等物业服务承揽合同》（以下简称服务承揽合同），且在签订合同后，被上诉人没有将合同原件交由我保管，直至2019年双方发生纠纷后，才将2018年签订的服务承揽合同交给我。在此期间，虽然我没有工作证，但根据宾阳供电局的管理要求，露圩变电站的看守工作需要两名员工看守，在此之前以及我们离职后，该看守岗位都是有2名工作人员的。在2010年7月至2019年6月期间，除我与丈夫外两人外，并无其他工作人员与我们一起负责看守工作，一审我方的证人证言均可以证明上述事实。而且在上诉人入职时，宾阳供电局查阅了身份证，记录了上诉人夫妻二人的电话号码，并将电站内的配电房钥匙交由上诉人保管，认可了我作为露圩变电站工作人员的身份，因此我与被上诉人之间存在劳动关系，一审法院认定事实错误。因被上诉人没有支付我在此期间应有的工资，也未为我缴纳失业保险，造成我的权益受，请求二审法院查清事实后，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人信隆物业公司答辩称：我方与上诉人在2018年1月1日才签订服务承揽合同，约定由其与丈夫韦荣华一起负责露圩变电站的看守工作。露圩变电站看守岗位的员工数量要求，是由宾阳供电局自行决定的，没有硬性规定，在2010年7月至2018年1月期间，只有上诉人的丈夫韦荣华一人负责露圩变电站的看守工作，上诉人只是陪同其丈夫工作，宾阳供电局以及公司亦允许上诉人陪同丈夫在露圩变电站居住，但并没有与上诉人签订劳动合同，建立劳动关系。对于一审法院认定我方公司拖欠上诉人2018年1月至2019年6月的工资27000元，我方公司予以认可。综上，我方认为一审法院的处理正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人宾阳供电局未发表答辩意见。 苏小梅一审诉讼请求：1、判决确认苏小梅与信隆物业公司从2010年7月至2019年6月存在劳动关系；2、判决信隆物业公司支付苏小梅2010年7月份至2018年12月份工资144700元和支付苏小梅2019年元月至6月份被克扣的工资3000元，共计147700元；3、判决信隆物业公司向苏小梅支付经济补偿金39175元；4、判决信隆物业公司支付苏小梅失业保险金32256元；5、宾阳供电局对信隆物业公司应付的款项承担连带清偿责任；6、诉讼费由信隆物业公司负担。 一审法院查明：2010年7月初，信隆物业公司聘用苏小梅的丈夫韦荣华到宾阳供电局的露圩变电站做保安及修剪杂草等物业服务工作，韦荣华正式上班的当天，苏小梅一同前往露圩变电站，宾阳供电局还查验了苏小梅夫妻俩的身份证，记录了苏小梅夫妻俩的手机号码，信隆物业公司还索取了苏小梅夫妻俩的身份证复印件，并与苏小梅的丈夫韦荣华签订有《保安及修剪杂草等物业服务承揽合同》，并给韦荣华发放《工作证》。2010年7月至2017年12月之前，苏小梅与信隆物业公司没有签订任何用工协议，2018年1月1日苏小梅与信隆物业公司签订一份《保安及修剪杂草物业服务承揽合同》。苏小梅与信隆物业公司的用工关系从2018年1月持续到2019年6月，其中信隆物业公司没有发放苏小梅2018年1月1日至2018年12月31日期间的工资，2019年4月22日向苏小梅及其丈夫韦荣华发放2019年1月份工资1000元、2019年2月份工资1000元，2019年3月份工资3000元，在2019年5发放苏小梅夫妻俩2019年4月份工资3000元，苏小梅及其丈夫韦荣华向信隆物业公司出具两份《收据》，信隆物业公司又通过苏小梅账户发放了苏小梅2019年5、6月工资1900元、1500元。2019年5月初，双方因用工关系发生争议提起仲裁申请，2019年9月19日，宾阳县仲裁委员会作出宾劳人仲字【2019】第454号裁决“一、对申请人苏小梅请求裁决与被申请人广西信隆物业管理有限责任公司自2010年7月1日至2019年6月存在劳动关系的仲裁请求，不予支持。二、对申请人苏小梅请求裁决被申请人广西信隆物业管理有限责任公司支付2010年7月至2018年12月工资144700元和2019年1月至6月工资3000元的仲裁请求，不予支持。三、对申请人苏小梅请求被申请人广西信隆物业管理有限责任公司支付经济补偿金10425元的仲裁请求，不予支持。四、对申请人苏小梅请求裁决被申请人广西信隆物业管理有限责任公司支付失业保险金损失32256元仲裁请求，不予支持。” 另查明，信隆物业公司未为苏小梅缴纳各种社会保险费，苏小梅本人于2011年-2018年参加宾阳县城乡居民基本养老保险。苏小梅于2013年10月20日到达50周岁的法定退休年龄。 一审法院认为：关于苏小梅与信隆物业公司之间的用工关系是否属于劳动关系的问题，信隆物业公司辩称是承揽关系，法院认为，劳动关系是一种从属关系，提供劳动一方须听从支付报酬一方的管理，服从其安排，遵守其规章制度等；而承揽关系中，无论是提供劳务的一方还是支付报酬的一方，双方均是平等主体，相互之间无从属性，提供劳务的一方独立完成工作，无需接受支付报酬一方的管理。虽然苏小梅与信隆物业公司签订的合同名为承揽合同，但是其约定的工作时间、地、地点式都需要受到信隆物业公司的管理，显然不符合承揽关系的特点，对信隆物业公司抗辩苏小梅与信隆物业公司之间存在的是承揽关系，法院不予支持。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，苏小梅受信隆物业公司派遣到第三人下的露圩变电站工作，符合上述认定事实劳动关系的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，应理解为已经达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位关系为劳动关系。本案苏小梅在工作期间由信隆物业公司支付劳动报酬并接受信隆物业公司管理，虽然已经达到法定退休年龄，但是并未享受基本养老保险待遇，因此，苏小梅与信隆物业公司之间形成的是劳动关系，综上所述，并结合查明认定的事实，苏小梅与信隆物业公司的劳动关系存续期间应当认定为2018年1月至2019年6月。 关于苏小梅主张信隆物业公司支付拖欠工资的问题，前文已述，信隆物业公司未支付苏小梅2018年1月1日至12月31日工资，根据双方签订的《保安及修建杂草物业服务承揽合同》约定月工资为2000元，信隆物业公司应支付苏小梅2018年度工资24000元（2000元∕月×12月），对苏小梅主张信隆公司支付2010年7月至2017年12月的工资，法院不予支持。关于2019年1月至6月的工资，双方对工资并无重新约定，信隆公司又不能举证证明苏小梅存在应当减少劳动报酬的情况下，苏小梅2019年度工资应当按照此前工资发放即月工资2000元，信隆物业公司2019年1月-6月应发放苏小梅工资为12000元，信隆物业公司实际发放苏小梅及丈夫韦荣华两人2019年1月-4月工资共计8000元，《收据》无明确备注，视为信隆物业公司各支付苏小梅及丈夫韦荣华工资4000元，信隆物业公司又单独通过转账方式支付苏小梅2019年5、6月合计3400元，信隆物业公司共计支付苏小梅2019年1月-6月7400元，信隆物业公司尚欠苏小梅2019年1月至6月工资4600元未支付，现苏小梅主张信隆物业公司支付克扣2019年1月-6月工资数额为3000元，少于应得数额，法院予以支持。 关于苏小梅主张经济补偿金的问题，苏小梅根据《违反和解除劳动合同经济补偿金办法》第三条为法律依据请求信隆物业公司加付25%的经济补偿金，苏小梅适用的上述规章已经于2017年12月废止，即使苏小梅依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，苏小梅也未能提供劳动行政部门作出的“责令限期支付”相关证据，因此，对苏小梅该项诉讼请求，法院不予支持。 关于苏小梅主张失业保险金损失的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”，苏小梅已经于2013年10月20日达到法定退休年龄，现已超出了法定的就业年龄，未办理失业登记和求职登记，不符合失业保险金的领取条件，对苏小梅主张的失业保险金损失，法院不予支持。 关于苏小梅主张宾阳供电局承担信隆物业公司的应付的款项承担连带清偿责任，超出仲裁请求范围，法院不予审查。 一审法院判决：一、苏小梅与广西信隆物业管理有限责任公司自2018年1月到2019年6月存在劳动关系；二、广西信隆物业管理有限责任公司支付苏小梅2018年1月至2019年6月拖欠工资27000元；三、驳回苏小梅主张广西信隆物业管理有限责任公司支付经济补偿金损失39175元的诉讼请求；四、驳回苏小梅主张广西信隆物业管理有限责任公司支付失业保险金损失32256元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由广西信隆物业管理有限责任公司负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明：上诉人与被上诉人双方均认可2018年1月至2019年6月存在劳动关系。上诉人主张在2010年7月至2019年6月期间，上诉人与被上诉人签订有三、四份服务承揽合同，但签订合同后，被上诉人都不将合同原件予以上诉人收执。被上诉人则称与上诉人只签订了本案的服务承揽合同，合同原件已经出具给上诉人。一审庭审时，上诉人称与被上诉人在2018年1月之前没有签订过服务承揽合同。 2010年7月至2019年4月，被上诉人信隆物业公司派遣上诉人的丈夫韦荣华至露圩变电站工作。韦荣华在露圩变电站工作期间持有工作证及所发的工作服。上诉人苏小梅在一审庭审时称其没有露圩变电站的工作证及工作服。 本院认为：关于上诉人苏小梅与被上诉人信隆物业公司在2010年7月至2017年12月期间是否存在劳动关系的问题。本案的服务承揽合同是劳务派遣合同，被上诉人信隆物业公司是劳务派遣单位，原审第三人宾阳供电局是用工单位。2010年7月，上诉人的丈夫韦荣华之所以能到宾阳供电局露圩变电站工作，是因其受聘于被上诉人信隆物业公司，并签订服务承揽合同后由被上诉人派遣所至。韦荣华在露圩变电站工作期间持有宾阳供电局的工作证以及所发的工作服。除本案2018年1月1日的服务承揽合同外，上诉人二审中主张2010年7月至2017年12月期间与被上诉人还签订有另外的服务承揽合同，因上诉人一审时称与被上诉人只签订了2018年1月1日服务承揽合同，上诉人二审的主张与一审的陈述相互矛盾且未提交相应的反驳证据，故本院对上诉人的上述主张不予采信，认定上诉人苏小梅与被上诉人信隆物业公司在2010年7月至2017年12月期间没有签订服务承揽合同。上诉人苏小梅主张露圩变电站的看守岗位一直都是由2名工作人员负责，在2010年7月至2019年6月期间，露圩变电站的看守岗位只有上诉人夫妇两人，无第三人加入，以此证明其受第三人宾阳供电局的管理并提供了劳动。在日常生活中，单位根据其实际经营需要决定各工作岗位的人数，岗位人数是经常发生变化的，在2010年7月至2017年12月期间，原审第三人宾阳供电局决定由1名员工负责露圩变电站的看守，并没有违反法律、行政法规的规定，也没有其他证据可以表明，该期间露圩变电站看守岗位的工作量一定需要2人负责；而且上诉人苏小梅又不能提供与韦荣华一样的工作证，也在一审时称从未得到过工作服，故上诉人关于其与原审第三人宾阳供电局之间存在用工关系的主张，本院亦不予以支持。在2010年7月至2017年12月期间，因上诉人不能提供证据证明其与被上诉人信隆物业公司之间签订有劳务派遣合同或双方有劳务派遣的合意，又不能证明其与原审第三人之间存在用工关系，故其应承担举证不利的后果，本院认定上诉人与被上诉人在2010年7月至2017年12月期间不存在劳动关系，上诉人要求被上诉人支付该期间的工资，无事实法律依据，本院不予支持。 一审法院认定被上诉人拖欠上诉人在2018年1月至2019年6月工资27000元，有双方签订的服务承揽合同为依据，上诉人与被上诉人对此也没有提出异议，本院予以确认。 因上诉人在2013年10月20日达到法定退休年龄，其与被上诉人在建立劳动关系前（即2018年1月1日前）就不具备领取失业保险金的条件，上诉人不能领取失业保险金不属于用人单位应为劳动者缴纳失业保险金而未有缴纳的情形，故上诉人向被上诉人主张赔偿失业保险金损失，无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，原判认定事实基本清楚，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人苏小梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  邓 杰 审 判 员  黄向洁 二〇二〇年七月二十三日 法官助理  陈 昊 书 记 员  莫雨虹