贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0111民初7876号原告：张万刚，男，1980年10月18日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：叶小君，贵州云乡律师事务所律师，执业证号：15203201010677651，一般代理。被告：贵州茂业建筑工程有限公司，住所贵州省贵阳市花溪区董家堰村**。法定代表人：黄敏。委托诉讼代理人：刘国友，贵州驰远律师事务所律师，执业证号：15201200210419017，一般代理。委托诉讼代理人：杜远强，贵州驰远律师事务所实习律师，一般代理。被告：舒志林，男，1969年12月15日出生，汉族，住贵州省绥阳县。原告张万刚与被告贵州茂业建筑工程有限公司（以下简称贵州茂业公司）、舒志林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。原告张万刚及其委托诉讼代理人叶小君，被告贵州茂业公司委托诉讼代理人刘国友、杜远强，被告舒志林均到庭参加了诉讼。审理中，因当事人申请和解，依法扣除相应审理期限。本案现已审理终结。原告张万刚向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告贵州茂业公司向原告支付工程款1029957.96元。2.第二被告对上述款项承担连带责任。3.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年上半年被告贵州茂业公司承包位于贵阳市花溪区第二小学保利分校装修改造工程及贵阳市第三十八中中学运动场工程后，委托被告舒志林全权管理。舒志林代表被告贵州茂业公司将上述两个项目转包给原告，约定由原告与教育局收方，被告只收取税费和管理费，税费按实结算，管理费为工程款的2%。原告按约定全垫资完成工程。经与业主方收方结算贵阳市花溪区第二小学保利分校装修改造工程价为1631435.54元，贵阳市第三十八中学运动场工程总价为901071.56元，两个项目总价为2532507.1元。项目经业主方验收并投入了使用，现已经将全部工程款支付给被告贵州茂业公司。现被告贵州茂业公司仅通过舒志林仅支付了1276396元，加上应缴税款175503元（税率6.93%）以及管理费50650.14元（管理费2%），被告还应支付原告1029957.96元。现二被告拒绝支付工程款的行为已严重侵犯了原告合法权利，故诉至法院请求如前。被告贵州茂业公司辩称，被告舒志林系我公司员工，其行为系履职行为。被告贵州茂业公司只欠原告工程款14930元，该款项没有到付款期限。1.工程总价应以最终财政审定结算总金额2356451.05元为准，不能按送审总价为结算依据。2.原告应按约定的工程结算价的2%向被告支付工程风险管理费共计47129.02元。3.应由原告承担工程税费为163302.06元。4.原告应支付该工程项目部技术人员的工资成本为251910.36元。原告为实施项目的技术、风险管理、派驻舒志林、黄桦、舒志勇、范厚刚、李发首、唐明群等于2014年7月成立贵州茂业公司暑假校园改造工程项目部，至2015年9月工程完工。被告项目部人员2014年7月至2015年9月实际支付的工资为523287元，根据行业惯例及双方约定，该项目部成员的工资成本费用应由原告分担。该工程项目部2014年7月至2015年9月期间除对案涉两工程进行管理外，还同时对花溪区第五中学运动维修改造工程（合同价1413700元）、花溪区第三实验学校维修改造工程（合同价1413700元）进行管理，四个工程合同总金额为4894690.89元。原告实施两工程占比48.14%，故应分担项目部人员工资成本251910.36元。5.被告聘请专业机构和人员为两工程编制投标预算和竣工结算书、编制（含整理、修改、完善）竣工图等，共产生费用141000元，该费用应当由实际承包施工人即原告承担。原告提交的《财务清算明细》没有公司签字或盖章，也没有相关委托舒志林与张万刚进行结算，应按合同约定的实际金额进行认定。6.从2014年12月15日至今，被告通过项目部负责人舒志林采用银行转账或现金方式分数次向原告支付工程款累计达到1838179元（包含原告自认的2015年12月19日收到的100000元定金）。扣除相关费用，被告已多支付了原告工程款85069.39元。7.案涉两工程最终审定结算总金额2356451.05元，业主方支付200万元，尚有356451.05元未支付。业主方已出具证明证实案涉两工程尚有356451.05元工程款未结清。根据与业主方签订的《建设工程施工合同》（编号：GF-2-13-0201）第14.2条第二款约定：“发包人完成竣工付款的期限；审计结算部门出具工程结算报告后待工程款到账30天内，完成对承包人的竣工付款”。在业主方尚未结清工程款的情况下，原告应向业主方催告，待被告代收工程款后扣除应代为支付的相关费用后再向原告支付。8.被告与原告关系并非分包关系，而是原告作为实际承包人与被告作为名义承包人构成工程风险管理的关系。综上所述，工程最终审定结算金额减去管理费、税费、人员工资成本、必要支出，被告应向原告支付的工程款为1753109.61元，而已实际支付了1738179元，只欠原告14930元。被告作为管理方，只有在收到业主方尚未结清的工程款356451.05元后才能向原告支付尚欠的工程款14930元。被告舒志林辩称，我的行为系职务行为，我不承担责任，其他意见与被告贵州茂业公司一致。本院经审查认定事实如下：被告贵州茂业公司类型为有限责任公司，成立于1997年4月9日，营业期限长期，经营范围为房屋建筑工程施工总承包，市政公用工程施工总承包，工程专业承包，土石方工程专业承包。2014年7月19日，被告贵州茂业公司花溪区青少年活动中心项目部（甲方）与张万刚（乙方）签订《体育场地施工合同》，约定将贵阳市第三十八中学运动场工程项目承包给乙方施工，工期为40个工作日，付款方式：按实收方，施工完成后支付工程款60%，竣工验收支付工程款95%，预留5%保修金。保修期限为3年，保修期限满后支付全部余款。（注：乙方与教育局收方，甲方只收取税收和管理费）。合同尾部甲方处有项目部盖印及被告舒志林签字确认。2015年4月，花溪区教育局（发包人）与被告贵州茂业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），约定花溪区教育局将贵阳市第三十八中运动场工程发包给被告贵州茂业公司承建，工程期限为25天，合同价为100万元。付款周期约定为工程竣工验收合格后即支付合同总价款的80%，工程竣工结算审计后待工程款到账30天内付清余款（质保金3%除外）。2015年7月6日，花溪区教育局（发包人）与被告贵州茂业公司（承包人）签订合同《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），约定花溪区教育局将花溪区第二小学保利分校装修改造工程发包给被告承建，工程期限为25天，合同价为151万元。付款周期约定为工程竣工验收合格后即支付合同总价款的80%，工程竣工结算审计后待工程款到账30天内付清余款（质保金3%除外）。花溪区财政局委托贵州益安工程项目管理有限公司对花溪区第二小学保利分校装修改造工程进行结算审核，该公司于2018年12月7日出具了《工程造价咨询报告书》（黔兴益安结审[2018]24号），审核结果为：经复核送审资料，该工程送审结算金额为1650698.42元，审定金额1487143.35元，审减金额为163555.07元，核减率为10.99%。花溪区财政局委托贵阳晨晖工程造价咨询有限公司对贵阳市第三十八中学塑胶运动场建设项目进行结算审核，该公司于2019年7月2日出具了《报告书》（[2019]黔晨晖工字第118号），审核结果为：送审金额为901071.56元，审定金额869307.70元，审减金额为31763.86元。2019年10月14日，花溪区教育局出具《情况说明》，载明：兹有贵州茂业建筑工程有限公司于2015年承建我局三十八中运动场改造工程及花溪区第二小学保利分校装修改造工程，结算价分别为235.64万元（三十八中86.93万元、花二小148.71万元，截止2019年10月14日已付工程进度200万元（三十八中80万元、花溪二小120万元）。另查：1.原告张万刚认可被告贵州茂业公司支付工程款项为：2015年2月10日，被告舒志林转账20万至张万刚账户。2015年3月9日，被告舒志林支付设计费10000元。2015年7月1日，被告舒志林支付人工工资20000元。2015年8月7日，被告舒志林转账50万至张万刚账户。2016年1月14日、1月16日，被告舒志林转账100000元、300000元至张万刚账户。2016年2月4日，被告舒志林转账256396元至张万刚账户。前述金额共计1386396元。2.被告贵州茂业公司陈述共计支付张万刚工程款项为1738179元，除前述张万刚认可的1386396之外，其差额有351783元。被告贵州茂业公司陈述从舒志林账户转账12次进入张万刚尾号0097账户的款项有201785元，支付张万刚现金4次共计149998元。但其提交的证据只能证实舒志林账户转账至尾号0097账户（未有账户名），且银行流水上注明为“上存省中心”。原告张万刚否认尾号0097为自己账户，其提交的证据证实收到的款项账户尾号为1733、9471。张万刚对被告陈述现金支付149998元不予认可。3.被告贵州茂业公司认可原告张万刚系贵阳市第三十八中学运动场工程项目及花溪区第二小学保利分校装修改造工程实际施工人，双方认可案涉工程及于2014年9月开始施工，2015年8月完工。4.原、被告双方均认可案涉两个工程最终评审审定金额共计2356451.05元，按2%计收管理费47129.02元，按6.93%计收税费163302.06元。5.被告贵州茂业公司自行制作工资款明细，拟证实原告应承担支付人工工资251910.36元，提交建设工程咨询合同、工程资料承包合同，拟证实为了做工程及报审，产生141000元费用应由原告承担。原告张万刚不予认可，认为即使产生该费用，也应包括在缴纳的管理费中。上述事实，有已经庭审质证的当事人陈述、原告身份证、被告营业执照、法定代表人身份证复印件，体育场地施工合同、建设工程施工合同、工程造价报告书、《工程竣工验收报告》、付款明细、《情况说明》等证据在卷佐证，本院予以确认，作为认定本案事实的依据。本院认为，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。被告贵州茂业公司与花溪区教育局签订的《建设工程施工合同》承揽了案涉两工程，又将案涉两工程直接交给没有施工资质的原告张万刚实际施工，被告背离与业主方的合同，不履行施工义务，只收取管理费并代收税费，其行为违反了国家建筑法关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程的强制性法律规定。原、被告签订的《体育场地施工合同》虽属双方真实意思，但应依法认定无效，不能作为工程款结算的依据。原、被告之间虽未建立合法的合同关系，但原告张万刚实际为被告贵州茂业公司履行了承包人的施工义务并进行了全款垫资，完成了案涉工程，贵州茂业公司从中直接受益，双方间事实上形成了权利义务关系，同时亦形成了特殊的结算关系。故根据权利义务相一致的原则，原告作为实际施工人有权向被告主张权利，被告应将工程款支付给实际施工人即原告。原告张万刚与被告贵州茂业公司之间构成内部挂靠关系，双方关于管理费及税费有约定，结合建设工程行业习惯，遵循双方自愿。被告提出项目部人工工资、相关报审等产生的费用，其未提交证据证实与原告之间有约定，系被告为履行《建设工程施工合同》所产生的必须开支的费用，依照合同相对性，应当由被告自行承担，故对被告要求原告承担前述费用没有约定，也不符合挂靠的行业习惯，不予采纳。双方均认可最终评审金额2356451.05元，按2%计收管理费47129.02元，按6.93%计收税费为163302.06元。结合双方举证，本院认定被告支付原告工程款项为1386396元，被告辩称原告已收到的工程款为1738179元，对差额351783元其未能提交充分证据证实已支付原告，其中从舒志林账户转账12次进入尾号0097账户的款项201785元未能提交证据证实0097账户系张万刚个人账户，对支付现金149998元未提交其他证据予以佐证，故不予采纳。因此，被告贵州茂业公司还应支付给原告张万刚工程款项为2356451.05元-1386396元-47129.02元-163302.06元=759623.97元。被告舒志林作为贵州茂业公司的员工，系履行职务行为，其个人不对欠付的工程款承担给付责任，对原告要求其承担连带责任，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告贵州茂业建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张万刚工程款759623.97元；二、驳回原告张万刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14070元，由原告张万刚负担3693元，被告贵州茂业建筑工程有限公司负担10377元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  魏彩霞人民陪审员  杨大德人民陪审员  叶义荣二〇二〇年七月十七日法官助理康志刚书记员王丽