山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1747号 上诉人（原审被告）：菏泽简致装饰工程有限公司。住所地：菏泽市定陶区滨河办事处学东路与建华路交叉口北10米路西。 法定代表人：孔祥敬。 上诉人（原审被告）：孔祥敬，男，1984年3月4日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李宪凯，山东善理律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：菏泽市定陶区国信建设有限公司。住所地：菏泽市定陶区青年路北段惠民小区**楼**。 法定代表人：李珍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐庆海，男，1951年3月24日出生，汉族，该公司职工，住济南市市中区。 被上诉人（原审原告）：马年文，男，1952年9月12日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：马春丽（系被上诉人之女），女，1982年4月12日出生，汉族，住菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：孙忠信，山东天昶律师事务所律师。 上诉人菏泽简致装饰工程有限公司（以下简称简致装饰公司）、菏泽市定陶区国信建设有限公司（以下简称国信建设公司）、孔祥敬因与被上诉人马年文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2019）鲁1703民初2872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 简致装饰公司、孔祥敬上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人马年文受伤的原因是上诉人国信建设公司的技术员在拆引路板模板的过程中操作不当，造成引路板连环倒伏砸到正在施工的被上诉人马年文，该重要事实一审判决并未认定。本案属于个人与单位之间存在劳务关系，不能适用侵权责任法第三十五条的规定。补充上诉理由：被上诉人在一审庭审中提交了两份录音证据和上诉状，均证明马年文受伤的实际侵权人是赵庆云，但一审法院未按法律规定依法予以追加，现依照法律规定向二审法院申请追加。 国信建设公司辩称，一审简致装饰公司并未到庭，其上诉状所述被上诉人受伤是国信建设公司的技术员所致，不是事实，也没有提交任何证据证实。简致装饰公司承揽的路沿石预制劳务应该由其独立完成，被上诉人受伤应该由本人和雇主承担责任。 国信建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人国信建设公司不承担连带赔偿责任，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定案件部分事实和适用法律均存在错误。上诉人国信建设公司与上诉人简致装饰公司于2019年8月9日签订劳务分包协议，简致装饰公司分包承揽上诉人国信建设公司汽车小镇赛道路沿石预制分项工程。被上诉人受雇于简致装饰公司提供劳务，与上诉人国信建设公司不存在任何关系。简致装饰公司是依法注册成立的企业法人，依法独立承担民事责任。其承揽上诉人路沿石预制分项劳务，就是在地面制作混凝土预制板。所承揽的路沿石预制分项依法不需要相关部门特别授权与批准，其经主管机关核发的营业执照经营范围包括：室内外装饰装修工程、幕墙工程、水电暖安装工程施工，依法具有相应施工资质。路沿石预制属于极简单劳动，无须主管部门特别核准许可。一审判决认定简致装饰公司无劳务施工资质，属于认定事实错误。上诉人国信建设公司将路沿石预制劳务分包给简致装饰公司不违反法律、法规的强制性规定。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定属于适用法律错误。上诉人国信建设公司对简致装饰公司承担的对被上诉人的赔偿责任依法不应该承担连带赔偿责任。 简致装饰公司、孔祥敬辩称，国信建设公司称没有证据证明是由其技术员造成本案受害人受伤与事实不符，在被上诉人提交的两份录音证据中均证实当时由于国信建设公司技术人员赵庆云操作不当造成被上诉人受伤，故国信建设公司应当对本次事故承担全部责任。另外，开庭前简致装饰公司依法向二审法院提交了追加当事人申请书，举证时详细说明。 马年文针对三上诉人的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，三上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法驳回三上诉人的上诉，维持原判。 马年文向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等损失暂定100000元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，马年文变更第1项诉讼请求标的为261576.85元。事实和理由：2019年8月9日被告国信建设公司将其承建的定陶汽车小镇汽车赛道工程中的铺设引路板劳务分包给被告简致装饰公司施工。原告马年文受被告简致装饰公司、孔祥敬雇佣在定陶汽车小镇汽车赛道给被告铺设引路板。2019年8月12日9时许，原告马年文与被告孔祥敬在铺汽车赛道引路板过程中，由于被告的技术员在拆引路板的模板过程中操作不当，造成引路板连环倒伏，倒伏的引路板砸到正在施工的原告，造成原告左脚受伤。被告孔祥敬垫付7000元医疗费后，对原告不管不问。 一审法院认定事实：2019年8月9日，甲方国信建设公司与乙方简致装饰公司签订《劳务分包协议》，约定国信建设公司将定陶汽车小镇赛道的劳务工程分包给简致装饰公司进行施工。马年文受简致装饰公司法定代表人孔祥敬的雇佣，在定陶汽车小镇赛道工程提供劳务，劳务费按日结算。2019年8月12日9时许，马年文和孔祥敬在定陶汽车小镇赛道工程上干活时，马年文被倒伏的引路板砸伤。随即，马年文被送往菏泽市定陶区人民医院治疗，诊断为左腓骨远端多段粉碎性骨折等，马年文实际住院39天，于2019年9月20日出院，期间支付医疗费用共计52386.67元（52072.75元+313.92元）。2019年12月19日，马年文再次入住菏泽市定陶区人民医院进行治疗，行左踝关节内固定物取出术，于2019年12月21日出院，实际住院2天，支付医疗费用2374.88元（2117.96元+256.92元）。在住院治疗过程中，孔祥敬向马年文垫付医疗费7000元。诉讼过程中，马年文申请对其伤残等级等进行司法鉴定，一审法院依法委托山东德衡司法鉴定所进行鉴定。2020年2月21日，山东德衡司法鉴定所出具德衡司鉴所【2020】临鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定结论为“被鉴定人马年文因故致左腓骨远端多段粉碎性骨折，左后踝粉碎性骨折，左内踝粉碎性开放性骨折遗留左踝关节功能大部分丧失及左跟骨骨折，左距骨骨折，左足舟骨骨折，左足楔骨多发骨折遗留左侧足弓部分破坏分别构成九级伤残、十级伤残；护理时间拟为伤90日，其中住院期间护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人；营养期限拟为伤后90日；后续治疗费用预计需人民币12000元左右。”马年文为此支付鉴定费2900元，查体费639.3元。 马年文的护理人员系其儿子马春领、女儿马春丽，马年文、马春领、马春丽均系农忙时在家务农、农闲时外出务工、无固定收入的农村人员。马年文父亲马金贵，1936年10月12日出生，年高体弱、无经济收入，育有子女6人，需马年文扶养。马年文家住定陶区冉堌镇，来往定陶区人民医院治疗须支付交通费，马年文庭审中提交出租专用定额发票一组，计款360元。 一审法院另查明，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，城镇居民人均消费性支出为26731元。 一审法院认为，马年文受雇于孔祥敬为其提供劳务，双方之间形成劳务关系，马年文在劳务过程中自己受到损害，作为雇主的孔祥敬应当承担赔偿责任。孔祥敬作为简致装饰公司法定代表人及独资股东，其在（2019）鲁1703民初2214号案件庭审中认可其本人与马年文存在雇佣关系，因马年文提供劳务的工程系简致装饰公司从国信建设公司处承包，故简致装饰公司应与孔祥敬共同承担赔偿责任。国信建设公司将劳务施工工程分包给无劳务施工资质的简致装饰公司，国信建设公司对此应当明知，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，国信建设公司应与孔祥敬、简致装饰公司承担连带赔偿责任。国信建设公司辩称本案劳务分包企业无需资质，不符合《建筑业企业资质管理规定》的规定，不予采信；国信建设公司辩称其与简致装饰公司签订的《劳务分包协议》已约定国信建设公司对出现的安全问题不负责任，但该协议仅约束合同当事人即国信建设公司和简致装饰公司，对外则不产生免责效力，故对国信建设公司的辩称不予采纳。 根据庭审查明的事实，一审法院认定马年文受到的损失具体如下：1.医疗费55400.85元（52386.67元+2374.88元+639.3元）；2.残疾赔偿金121060.94元（42329元/年×13年×22%）；3.误工费19300元（100元/天×193天）；4.护理费13100元（100元/天×41天×2+100元/天×49天×1）；5.住院伙食补助费3280元（80元/天×41天）；6.被扶养人生活费4900.68元（26731元/年×5年×22%÷6）；7.营养费2700元（30元/天×90天）；8.鉴定费2900元；9.精神损害抚慰金酌定为3000元；10.后续治疗费12000元；11.交通费360元。马年文的上述损失共计238002.47元，扣除孔祥敬已向马年文支付的7000元后，孔祥敬、简致装饰公司还应向马年文赔偿231002.47元，对马年文的该部分诉讼请求予以支持，对超过的部分不予支持。简致装饰公司、孔祥敬经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告菏泽简致装饰工程有限公司、孔祥敬于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告马年文医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费等共计231002.47元；二、被告菏泽市定陶区国信建设有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告马年文的其他诉讼请求。如逾期不履行判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5224元，减半收取计2612元，由原告马年文负担229元，被告菏泽简致装饰工程有限公司、孔祥敬、菏泽市定陶区国信建设有限公司负担2383元。 二审中，上诉人简致装饰公司、孔祥敬提交：1.菏泽市公安局开发区分局车站派处所出具的赵庆云身份信息一份，拟证明实际侵权人的身份信息；2.上诉人简致装饰公司和国信建设公司签订的劳务分包协议复印件一份，拟证明该协议第7、8、9条约定工作中出现事故造成人身伤害的均由简致装饰公司承担，因该协议是由国信建设公司提供的格式合同，上述条款依法应确认无效。经质证，国信建设公司对证据1的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，不能证实本案被上诉人的伤害应该由国信建设公司承担全部责任，赵庆云是否是国信建设公司员工，需要核实。证据2是复印件，不予质证，该合同是双方依法自愿签订的，不存在格式合同的说法，简致装饰公司是依法注册成立的企业法人，应该依法独立承担民事责任，合同第7、8、9条的约定均不违反法律强制性规定，是合法有效的，简致装饰公司在履行合同义务中应该对其雇员发生的任何问题承担全部责任。被上诉人对证据1的真实性无异议，认为被上诉人在施工过程中是因国信建设公司的赵姓技术员在拆模板过程中操作不当造成模板连环倒伏，倒伏的模板砸到正在施工的被上诉人，因被上诉人正在弯腰扶模板，引路板倒伏是从被上诉人后面倒伏的，被上诉人没来得及跑，造成受伤，但赵姓技术员是不是赵庆云被上诉人不清楚。对证据2的真实性无异议，认为该证据显示涉案项目是建设工程，每块引路板重达600斤，不是国信建设公司说的简易活。本院经审查认为，对证据1的真实性予以确认，但不能证明简致装饰公司、孔祥敬的证明目的，对该证据的证明力本院不予确认。证据2不能证明简致装饰公司、孔祥敬的证明目的，对该证据的证明力本院不予确认。被上诉人提交简致装饰公司的企业信息一份，拟证明简致装饰公司的经营范围不包括建设工程承揽。经质证，简致装饰公司、孔祥敬对该证据的真实性、合法性、关联性及证据内容均无异议。国信建设公司无异议，认为根据劳务分包协议约定，简致装饰公司是承揽的汽车小镇赛道路沿石预制分项工程，被上诉人说的模板每个600斤是否属实需要核实，水泥路沿石预制分项是简致装饰公司独立完成的，国信建设公司无论是管理人员还是技术人员，应该是不会参与在其中的，所谓的赵姓技术员是否是国信建设公司员工需要证据，需要核实以后再回复法庭。本院经审查认为，对该证据的真实性予以确认，该证据显示简致装饰公司的经营范围不包括建设工程承揽，对该证据的证明力予以确认。上诉人国信建设公司未提交新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审审理程序是否合法，是否应追加赵庆云作为本案的被告；二、简致装饰公司、孔祥敬是否对被上诉人的损害承担赔偿责任；三、涉案劳务是否需要资质，国信建设公司对被上诉人的损失是否应承担连带赔偿责任。首先，被上诉人马年文作为本案的原告，一审并未起诉赵庆云，上诉人简致装饰公司、孔祥敬一审无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃，且其作为被告，申请追加赵庆云作为本案被告参加诉讼，不符合法律规定，本院不予准许。如其认为赵庆云系实际侵权人，可根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，在其承担赔偿责任后向赵庆云追偿。其次，被上诉人马年文系在为上诉人孔祥敬提供劳务的过程中受伤，孔祥敬系简致装饰公司的法定代表人和独资股东，涉案工程系简致装饰公司从国信建设公司处承包，故上诉人简致装饰公司、孔祥敬应对被上诉人马年文的损害承担共同赔偿责任。再次，简致装饰公司企业信息显示其经营范围并不包括建设工程承揽，故其承揽涉案建设工程无相应资质，上诉人国信建设公司将涉案建设工程发包给简致装饰公司，违反了法律规定，应当对马年文的损害承担连带赔偿责任。 综上所述，上诉人简致装饰公司、上诉人孔祥敬、上诉人国信建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4766元，由上诉人菏泽简致装饰工程有限公司、孔祥敬负担2383元，上诉人菏泽市定陶区国信建设有限公司负担2383元。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年七月三日 法官助理 赵永芝 书 记 员 沙 洁