广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1373号 上诉人（原审原告）：徐州恒盈润生物科技有限公司，住所地:江苏省新沂市新安街道华适产业园****，统一社会信用代码：91320381MA1WYL0T8P。 法定代表人：夏祥敏，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贾磊，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何欣，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：柳州东风容泰化工股份有限公司，住，住所地:广西壮族自治区柳城县六塘镇工业集中区一社会信用代码：91450200564027276J。 法定代表人：宋泰志，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：柳州东化化工营销有限公司，住，住所地：广西壮族自治区柳州市柳城县六塘工业集中区一社会信用代码：914502225572436167。 法定代表人：宋开锋，系该公司总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：苏成，广西红盾律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：何舟，广西红盾律师事务所律师。 上诉人徐州恒盈润生物科技有限公司（以下简称“恒盈润公司”）与被上诉人柳州东风容泰化工股份有限公司（以下简称“容泰公司”）、柳州东化化工营销有限公司（以下简称“营销公司”）合同纠纷一案,不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2019）桂0222民初2172号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒盈润公司的委托诉讼代理人贾磊、何欣，被上诉人容泰公司、营销公司的共同委托诉讼代理人苏成、何舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人恒盈润公司上诉请求：1.依法改判广西壮族自治区柳城县人民法院（2019）桂0222民初2172号民事判决的第二、三、四项，支持上诉人一审诉讼请求。2.一审、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实不清，被上诉人容泰公司存在违约行为，构成根本性违约，导致不能实现合同目的，上诉人享有法定的合同解除权。1.依据《合作协议》约定，上诉人提供技术服务，被上诉人容泰公司负责设立生产车间、安装设备、安排原材料采购，专门定向为上诉人生产唑螨酯产品，上诉人按照协议约定生产出合格产品。被上诉人为了获得更高利润，拉拢收买上诉人派驻的部分技术人员，采取不让技术人员进厂工作的方式，强行赶走上诉人派驻的技术人员，导致生产无法正常进行，被上诉人在以自己的行为表明不再履行合同义务，该行为违背诚实信用原则，系根本性违约。一审判决认定了上诉人派驻的技术人员离场的事实，但不是被上诉人容泰公司辩称的“原告拒绝依法完成生产和销售任务，为逃避义务的履行，在2019年6月采取故意停工、虚构损失从而掩盖其拒绝履行合作的事实，以此实现转嫁投资风险的不法目的”，被上诉人容泰公司完全在歪曲事实。2.上诉人负责提供技术服务，生产出来的合格产品由上诉人包销，被上诉人容泰公司一审提交的《唑螨酯车间4-6月份各项单耗及生产成本》，自认在试生产期间生产出唑螨酯成品总计5.975吨、中间体16.927吨，但实际销售给上诉人唑螨酯成品2吨，剩余3.975吨，还有2.975吨产品也没有销售给上诉人，违反《合作协议》第1.3.1条规定，构成根本性违约。一审中，上诉人提交的《销售发货通知单》，详细记载了发货单位、购货单位、发货单号、发货日期、货物名称、规格型号、数量、车号、制单人、业务号、财务人员等信息，该证据由被上诉人容泰公司制作并实际控制，虽提出异议但也没有提交相关证据，上诉人已完成举证责任，一审判决将举证不能的后果由上诉人承担，不符合法律规定。3.一审判决认为“被容泰公司根据原告提供的生产订单，生产并提供合格成品，并且应原告要求发货至与原告指定的国内仓库，但原告未能提供充足证据证明已提供生产订单给被告容泰公司而被告容泰公司拒绝供货给原告，此举证不能的不利后果依法由原告承担”，该事实认定错误，举证责任分配不当。根据已实际履行情况及因目前系试生产阶段只能生产定销，不是由上诉人先下订单后被上诉人容泰公司再生产，违约责任在容泰公司。况且被上诉人容泰公司将上诉人派驻的技术人员赶走不让生产，也必然导致被上诉人无法提供合格产品，上诉人无论是否提供生产订单都无法实现合同目的。4.上诉人作为守约方享有法定的合同解除权。《中华人民共和国合同法》九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用 被上诉人容泰公司、营销公司共同答辩称，一、上诉人无权解除《合作协议》，理由如下：1.容泰公司已经按照《合作协议》的约定对项目投资728万元，该投资款仅限于设备的采购、安装还没有包括土地和原材料的投资。该合作项目已于2019年4月得以生产，容泰公司在本案中无违约行为。2.上诉人的诉讼请求所依据的事实均没有证据证明，根据双方签订的《合作协议》第一条约定，是由上诉人委派招聘技术人员生产技术人员并主持管理项目生产，同时在《合作协议》约定被上诉人是根据上诉人提供的生产订单生产的，上诉人所提交的证据均与本案没有关联性，与双方在《合作协议》的约定不相符。其次，上诉人提交的所谓由容泰公司控制的销售发货通知单照片复印件用以证明容泰公司未经上诉人同意擅自将唑螨酯产品销售给第三方拒绝发货给上诉人，导致不能实现合同目的，容泰公司对该书证的真实性、合法性、关联性均有异议，同时上诉人也无相应的证据予以佐证，故仅凭该书证是无法证明其主张。正是因为该书证是不存在的，所以上诉人没有证据予以证明该书证由容泰公司控制，也没有依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定在举证期限届满前向一审法院申请书证提出命令，现上诉人将其证明责任转嫁给容泰公司于法无据。3.上诉人在履行协议中存在如下违约行为，第一，擅自将其委派的技术人员操作人员全部撤离，导致被上诉人被迫停产。第二，由上诉人主持管理生产所出的产品，质量、产量均不符合规定。第三，违反上诉人承诺的产品每吨生产成本小于十万元的承诺，也违反了年销售一百吨的承诺。第四，上诉人没有依协议约定向容泰公司提交成熟可行的环保三废处理方案和处理说明。因上诉人不享有法定解除权，故容泰公司要求上诉人继续履行合同，由于双方在合作协议中没有约定解除协议的条件，且上诉人提交的证据并不能证明容泰公司存在根本违约，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，作为违约方的上诉人不享有法定解除权，上诉人在2019年7月9日也没有向被上诉人邮寄所谓的《告知函》。即便依上诉人所言，其发出了解除协议的通知，容泰公司未在异议期限内提起诉讼，但因上诉人无法定解除权，他的发函行为也无法发生合同解除的效力。 二、因上诉人违约无权向容泰公司主张返还项目保证金500000元，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定，本案中双方在《合作协议》第三条、第五条、第六条都约定了500000元保证金是上诉人以货币质押的方式用以担保产品质量、产量、销量和每吨产品的生产成本，鉴于上诉人存在上述违约行为，故上诉人主张返还保证金不成立。 三、被上诉人不应承担违约责任，首先，两被上诉人都没有违约行为，其次，上诉人与北京农丰华化工有限公司所形成的买卖合同法律关系是虚假的，上诉人所谓的损失是虚构的，非二被上诉人的行为所致。其三，上诉人没有损失，一审法院判决被上诉人承担律师费3500元是错误的，没有查明上诉人在合同履行中的违约行为。营销公司未向上诉人开具发票的行为，既是行使抗辩权，也符合争议双方当时的约定，由上诉人先将最后一份购销合同寄交给被上诉人后一并开具发票，在本案中二被上诉人想尽快化解纠纷恢复生产，故没有向上诉人提起反诉或上诉，但保有追究上诉人违约责任的权利。 上诉人恒盈润公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除恒盈润公司与容泰公司于2018年9月29日签订的《唑螨酯项目合作协议》（协议编号为NFH20180925GX-01）；2.判决容泰公司、营销公司返还恒盈润公司项目保证金500000元并赔偿违约金100000元给恒盈润公司；3.判决营销公司履行为恒盈润公司开具金额为460000元货物的增值税专用发票义务；4.判决营销公司支付恒盈润公司律师代理费35000元；5.本案诉讼费和保全费均由容泰公司、营销公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月8日恒盈润公司与容泰公司签订合作协议，约定双方合作年产100吨唑螨酯产品及中间体项目，由恒盈润公司负责提供唑螨酯产品成熟的大生产技术，并提供车间建设、设备安装、配套设备、人员培训等方面的技术服务，按照容泰公司要求，代容泰公司招聘及培训技术人员、生产操作人员及检测人员，管理车间的日常生产。恒盈润公司委派及招聘的人员进驻容泰公司工厂后，工资及福利待遇由容泰公司发放并计入生产成本。容泰公司负责建设生产车间、安装设备、安排原材料采购，并委托恒盈润公司主持生产事宜。容泰公司按照恒盈润公司要求，专门定向为恒盈润公司生产唑螨酯产品，未经恒盈润公司许可，不得销售给第三方。恒盈润公司定制采购容泰公司的产品。徐州恒盈润生物科技有限公司采购价格为230000元/吨（含税）。容泰公司应恒盈润公司要求发货至恒盈润公司指定的国内仓库，费用由容泰公司承担。恒盈润公司预付500000元给容泰公司作为项目保证金，该款可以作为项目投产后产品预付款冲抵货款。恒盈润公司承诺该项目中唑螨酯产品的原材料成本在正常运营后，每生产1吨唑螨酯产品的原料成本单价小于100000元，如超过100000元/吨，超过部分由恒盈润公司负责，并确保唑螨酯产品销售量100吨/年。 合作协议签订后，恒盈润公司将项目保证金500000元支付给容泰公司，并且委派了相关技术人员进驻容泰公司的工厂。2019年4月初容泰公司生产出唑螨酯产品。在实际履行过程中，恒盈润公司与容泰公司、营销公司达成一致意见，容泰公司生产出唑螨酯产品后，由营销公司另行与恒盈润公司签订采购和销售合同，将唑螨酯产品销售给恒盈润公司。 2019年4月30日恒盈润公司与营销公司签订《采购合同》，约定恒盈润公司向营销公司购买1吨95%唑螨酯中间体，总价为230000元。2019年5月8日恒盈润公司与营销公司签订《销售合同》，约定恒盈润公司向营销公司购买0.5吨唑螨酯中间体，总价为115000元。两份合同均约定营销公司收到全款后5日内发货到浙江省丽水市，物流费用由恒盈润公司承担。营销公司在发货后15个工作日内将增值税发票邮寄给恒盈润公司。双方任何一方违约将承担对方的一切损失（含按照国家规定支付的律师费用）。在实际履行过程中，营销公司共向恒盈润公司交付了2吨产品，恒盈润公司共支付460000元给营销公司，营销公司未向恒盈润公司交付增值税发票。2019年6月14日后恒盈润公司派驻容泰公司的技术人员离厂，现涉案项目处于停产状态。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否应裁定驳回恒盈润公司对容泰公司、营销公司的起诉；2.恒盈润公司是否有权解除与容泰公司签订的合作协议；3.容泰公司、营销公司是否有义务返还项目保证金500000元给恒盈润公司并支付违约金100000元给恒盈润公司；4.营销公司是否有义务交付460000元唑螨酯产品的增值税发票给恒盈润公司；5.营销公司是否有义务支付律师代理费35000元给恒盈润公司；6.恒盈润公司诉请容泰公司、营销公司共同承担保全费是否应予支持。 对于第一个争议焦点。经审理查明，恒盈润公司与容泰公司按照合作协议约定相互协作但各自独立经营，双方的权利义务由合作协议加以约定，各自独立承担民事责任，形成联营关系。在实际履行过程中，容泰公司利用其持有营销公司百分之百股份、营销公司系其全资子公司的特殊地位，通过指定营销公司与恒盈润公司另行签订采购合同和销售合同的方式，履行合作协议中约定的向恒盈润公司交付唑螨酯产品的义务。虽然单从合作协议、采购合同及销售合同来看，涉及两个法律关系，但本案的基础法律关系系联营合同法律关系，恒盈润公司与营销公司形成买卖合同关系本质上系履行联营合同约定的内容，同时视为恒盈润公司与容泰公司对合作协议的部分内容进行了相应变更，且恒盈润公司主体适格，其起诉符合民诉法的规定，一审法院受理本案符合法律规定。 对于第二个争议焦点。（1）恒盈润公司诉称容泰公司未经恒盈润公司同意擅自将唑螨酯产品销售给第三方、拒绝发货给恒盈润公司并赶走恒盈润公司派驻的技术人员，导致不能实现合同目的，却未能提供充足证据证实。根据合作协议的约定，容泰公司根据恒盈润公司提供的生产订单，生产并提供合格产品，并且应恒盈润公司要求发货至恒盈润公司指定的国内仓库，但恒盈润公司未能提供充足证据证明已提供生产订单给容泰公司而容泰公司拒绝供货给恒盈润公司，此举证不能的不利后果依法由恒盈润公司承担。（2）对于运费的承担问题，虽然合作协议中约定运费由容泰公司承担，但在之后的实际供货过程中，恒盈润公司在与营销公司签订采购合同和销售合同时对于运费的承担进行了变更，约定由恒盈润公司承担物流费用，因此，容泰公司、营销公司不支付运费并不属于违约行为。（3）容泰公司、营销公司确实存在未开具增值税发票给恒盈润公司的行为，但开具增值税发票属于附随义务，其违约程度较为轻微，并不影响合同目的实现，恒盈润公司据此诉请解除合作协议缺乏法律依据。（4）由于双方未约定解除协议的条件，且恒盈润公司未能举证证明容泰公司根本性违约以及恒盈润公司享有法定解除权，因此恒盈润公司不享有解除权。即使恒盈润公司发出了解除合作协议的通知，容泰公司未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。综上，合作协议签订后，容泰公司已经履行了建设生产车间、安装设备、原材料采购等义务，且涉案项目已经进行了生产，合作协议具有继续履行的可能性，因此恒盈润公司诉请解除合作协议，不符合法律规定，一审法院不予支持。 对于第三个争议焦点。在合作协议未解除，且容泰公司、营销公司不存在致使不能实现合同目的的违约行为情况下，恒盈润公司无权诉请返还项目保证金500000元并支付违约金100000元。虽然营销公司存在未开具增值税发票给恒盈润公司的违约行为，但恒盈润公司未举证证明该违约行为所造成的经济损失情况，且营销公司可以通过开具增值税发票的方式进行补救。因此，一审法院不予支持恒盈润公司该诉请。 对于第四个争议焦点。对于增值税发票问题，虽然合作协议中约定容泰公司负责开具增值税发票给恒盈润公司，但在之后的实际供货过程中，恒盈润公司在与营销公司签订采购合同和销售合同时约定由营销公司交付增值税发票给恒盈润公司，视为交付增值税发票主体的变更。恒盈润公司共支付了460000元货款，故营销公司有义务交付金额为460000元的增值税发票给恒盈润公司。营销公司关于恒盈润公司未出具书面合同违约在先、营销公司系行使后履行抗辩权的答辩意见，由于合作协议中约定由容泰公司负责交付增值税发票给恒盈润公司，后在实际履行过程中交付增值税发票主体的变更为营销公司，则向恒盈润公司给付税务机关开具的发票系营销公司应负的义务，并不以签订书面合同为前提，故一审法院不予采纳营销公司上述辩解意见。 对于第五个争议焦点。恒盈润公司在与营销公司签订采购合同和销售合同时约定违约方承担对方的一切损失（含国家规定支付的律师费用），恒盈润公司签订有委托代理合同约定律师代理费为35000元，并提供增值税发票证实已支付了律师代理费35000元，且经核实该费用符合当地律师收费标准，综合考虑本案中营销公司的违约程度、恒盈润公司的损失等因素，一审法院酌情确定营销公司支付10%的律师代理费即3500元给恒盈润公司。 对于第六个争议焦点。恒盈润公司申请财产保全是为了保障金钱给付义务的顺利实现和执行，现一审法院仅支持了恒盈润公司对营销公司交付增值税发票和支付10%律师费的诉请。由于交付增值税发票不属于金钱给付义务，无需通过财产保全来实现；10%律师费的给付并非履行合同本身产生的金钱给付义务，而是由于履行非金钱给付义务的交付增值税发票所引申的义务，故本案的保全费应由恒盈润公司自行承担。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下： 一、柳州东化化工营销有限公司交付金额为460000元的增值税发票给徐州恒盈润生物科技有限公司； 二、柳州东化化工营销有限公司支付律师代理费3500元给徐州恒盈润生物科技有限公司； 三、驳回徐州恒盈润生物科技有限公司对柳州东化化工营销有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回徐州恒盈润生物科技有限公司对柳州东风容泰化工股份有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费10150元，由徐州恒盈润生物科技有限公司负担9135元，柳州东化化工营销有限公司负担1015元。 二审期间，上诉人恒盈润公司申请证人任某、洪某出庭作证。证人任某的证言拟证明二被上诉人以自己的行为表明不跟上诉人签署新的合同，不履行合同的义务，因为产品生产出来没有能正常销售给恒盈润公司，双方签订的合同编号都是被上诉人提供的。证人洪某的证言拟证明被上诉人未经上诉人的同意擅自销售一吨的唑螨酯产品给苏州奥特莱特化工有限公司，上诉人一审时提交的销售发货通知单是有证据证明的，是由当时在容泰公司任职的车间主任洪某在容泰公司办公室拍摄到的，销售通知单上明确写有合同编号是ＺＭＺ-04，也是被上诉人所使用的合同编号，说明被上诉人与第三方奥特莱特公司签订了销售合同，并且销售单上有显示安排了具体物流公司发货，说明被上诉人违反了合同约定擅自向第三方销售为上诉人定向生产的唑螨酯产品。 上诉人徐州恒盈润生物科技有限公司在二审期间向本院提交以下书面证据： 证据一：《关于精细化产成品存放地点变更的通告》（东风容泰综字[2019]11号文件）,拟证明被上诉人为了将其生产的唑螨酯产品脱离唑螨酯车间中上诉人的日常看管，被上诉人自2019年5月11日起更换了唑螨酯产品存放地点。 证据二：《关于成立精细化产品销售领导小组的通知》（东风容泰综字［2019］16号文件），拟证明黎某系容泰公司销售领导小组的成员。结合本案其他证据，黎某负责与上诉人沟通对接签订销售合同过程中，在被上诉人已为上诉人定向生产出唑螨酯产品的情况下，被上诉人却以“要保留库存”等不合理理由或不答复上诉人急需签署新销售合同的要求等行为方式，拒绝将其定向生产出的唑螨酯产品销售给上诉人。被上诉人以行为表明不履行与上诉人签署的《合作协议》的主要义务。附任某二审提交微信沟通截图，具体情况如下： 1.截图第2页恒盈润公司单方盖章合同，恒盈润公司拟定第一份唑螨酯销售合同并盖章传给黎某，合同编号是NFH1904R281，数量1000千克，该合同版本被对方接受使用。 2.截图第14页-1文档及截图第14页-2单方盖章合同，拟证明黎某发来合同编号zmz-03的《唑螨酯销售合同（2019.4.30）》Word文档，恒盈润公司在容泰公司提供的该合同文本上先盖章并回传。 3.截图第21页双方合同，拟证明双方按容泰公司提供合同版本和合同编号Zmz-03达成约定合同签订日期为2019年4月30日的第一份采购合同。 4.截图第30页双方合同，拟证明双方按容泰公司提供合同版本和合同编号Zmz-05达成约定合同签订日期为2019年5月8日的第二份采购合同，标的数量为500千克。 5.截图第41页单方面盖章合同，拟证明恒盈润公司督促要求签订新销售合同，恒盈润公司按容泰公司之前合同版本，拟签订的第四份新销售合同上先盖章上传，数量600千克。 6.截图42页-1单方面盖章合同，拟证明2019年6月10日黎某又要求调整新合同数量为575千克，恒盈润公司按黎某要求调整数量修改并重新先盖章发送签订的四份销售合同，约定签订日期为2019年6月10日，标的数量575千克，合同号为Zmz-08。 7.截图42页-2文档以及截图43页-1单方面盖章合同，共同证明，黎某要求对拟签订的第四份销售合同再修改检验方法，黎某又发送再次修改的拟签订的第四份销售合同Word文档。2019年6月10日，恒盈润公司按黎某要求在容泰公司又修改的该拟签订的第四份销售合同上重新盖章后发送，合同版本和合同编号由黎某提供，约定签订日2019年6月10日，标的数量575千克，合同号为Zmz-08。 8.截图43页-2单方盖章合同，拟证明容泰公司并未在恒盈润公司已先盖章的拟签第四份销售合同上盖章，却是对第二次销售的检验方法变更后单方面盖章（合同编号Zmz-05，签订日期2019年5月8日，标的数量500千克均仍是第二次销售合同）。 9.截图44页双方盖章合同，拟证明恒盈润公司在该合同上盖章回传，黎某却表示这是补旧的合同（第二份合同的变更），不是第四份新合同。容泰公司一直不签新销售合同。 10.黎某的微信信息页一张及向黎某支付宝转账截图一张。显示黎某微信实名捆绑的手机号码是135××××6808，支付宝账号手机号码135××××6808,与微信绑定的号码一致。共同证明任某与黎某沟通的微信已实名认证的事实。 被上诉人容泰公司与营销公司在二审期间向本院提交以下证据：2019年6月14日《辞职报告》，拟证明：洪某、魏某、张某、谢某、杨某、蒋某、陆某等七人系上诉人委派从事合作项目的生产技术人员，2019年6月14日上诉人指示其派驻的技术人员撤离被上诉人工厂，其行为构成违约。 针对任某、洪某的证人证言，被上诉人容泰公司与营销公司发表质证意见如下：对任某证人证言的真实性、关联性不予认可。首先，不能证明与任某聊天的对象就是黎某本人。其次，从聊天内容也不能反映出被上诉人有违约行为。根据任某证人证言，其自认2018年9月至今一直在上诉人公司工作，本案合同是在2018年10月8日才签署完毕，任某与上诉人有重大利害关系，其微信聊天记录不排除有复制粘贴伪造的可能。任某甚至将黎某的“鸣”字都写错，由此证明任某证人证言不客观不真实，不同意上诉人主张的任某证人证言的证明目的，其提交的微信记录与本案没有直接关系。关于对洪某的证人证言不认可真实性、合法性和关联性，首先，洪某与上诉人有利害关系，其证明被上诉人将产品擅自销售给第三方，又没有相应的证据予以佐证，不应采信。同时通过询问二证人可知，上诉人与北京农丰华化工有限公司存在关联关系，有可能存在制作虚构的销售合同从而向被上诉人主张所谓的损失。洪某与上诉人的实际控制人（一审代理人）杨某是朋友关系，洪某所称的证言与事实不符，洪某与杨某存在恶意串通编造事实的行为，建议法院不予采信洪某的证人证言。 对于上诉人恒盈润公司在二审期间提交的书面证据，被上诉人容泰公司与营销公司发表质证意见称，对证据一的真实性没有异议，但不认可其上诉人证明目的，形成于2019年5月21日的《关于精细化工产成品存放地点变更的通告》，真实的原因是唑螨酯产品是危险化学产品，被上诉人是根据当地环保部门检查的要求以及《危险化学品安全生产管理条例》第24条的规定变更存储地点。关于证据二《成立关于精细化工产成品领导小组的通知》，被上诉人对真实性没有异议，但不同意上诉人的证明目的，首先黎某至2019年6月4日才进入到领导小组，被上诉人一方一直由郭某与上诉人进行业务对接，不是黎某，对任某提交的微信截图的真实性、合法性、关联性均不认可。微信记录不能证明是黎某的，因为上面名称只注明是黎经理并非黎某。微信记录是有可能被伪造转接的，微信内容也与本案没有关系，被上诉人也没有安排黎某去对接工作。黎某不构成表见代理。且上诉人在二审提交的证据都不属于新证据，一审均未提交，按证据规则的要求不应采信，应该认定上诉人举证不能。 对于被上诉人容泰公司与营销公司二审提交的证据，上诉人恒盈润公司质证称，对该证据的真实性、合法性与关联性均有异议。洪某是受被上诉人劝退，虽然签了辞职报告，但并非其真实意思表示。从发放工资的流水来说，最后一次发工资的时间2019年6月14日，是被上诉人故意违约不与上诉人合作的情况下劝离了上诉人介绍过来的员工。 上诉人恒盈润公司对一审法院查明事实提出以下异议：1.一审判决第十一页第一段，遗漏查明恒盈润公司将保证金转给容泰公司与营销公司后，容泰公司与营销公司在半年内不能达到设计产量的，容泰公司与营销公司应扣除已交货款后无条件退回剩余预付款，该预付款不因容泰公司变更投资额或者后需追加环保等费用而变更追加。具体内容见《唑螨酯项目合作协议》第三点第6条。 2.一审判决第十一页第二段遗漏查明上诉人于2018年11月12日支付500000保证金。 3.一审判决第十一页第二段第2行，实际为上诉人代被上诉人招聘了技术人员进驻容泰公司工厂，是由容泰公司与技术人员形成了劳动关系，而不是上诉人委派技术人员。 4.一审判决第十一页倒数第二段遗漏查明由上诉人采购人员任某与被上诉人的销售人员黎某通过微信具体沟通对接采购合同与销售合同的签订事宜。 5.一审判决十一页倒数第一段所遗漏查明双方签订的采购合同和销售合同的合同编号与合同版本均由被上诉人提供。第一份采购合同编号ZMZ-03，第二份销售合同编号ZMZ-05。 6.一审判决第一段第四行遗漏查明容泰公司在2019年4月、5月、6月共计生产唑螨酯产品5.95吨。具体内容详见被上诉人在一审提交的证据清单二《唑螨酯车间4、5、6月各项单耗及生产成本》。 7.一审判决第十二页最后一段遗漏查明，上诉人于2019年6月多次要求与被上诉人签订新的采购合同，被上诉人的工作人员黎某曾回复要留点库存，之后不予答复，双方因此未能再签署新的采购合同。 8.一审判决第十二页第一段遗漏查明上诉人与第三方北京农丰华化工有限公司签订三份采购合同，因上诉人无法交货其中2019年6月的575千克唑螨酯，被要求赔偿28750元，以及未能提供发票被要求赔偿75000元。 9.一审判决第十二页第一段遗漏查明容泰公司及营销公司于2019年5月18日未经上诉人同意擅自向苏州市奥特莱特化工有限公司销售发货一吨唑螨酯产品，该合同编号为ZMZ-04。 10.一审判决第十二页二段“2019年6月14日后....离厂”与事实不符，应为上诉人为容泰公司招聘的技术人员被容泰公司劝离职。 被上诉人容泰公司与营销公司对于一审查明的事实提出异议称，1.对一审判决第十二页认定“2019年6月14日后原告派驻被告柳州东风容泰化工股份有限公司的技术人员离厂”有误，是上诉人故意违约将其派驻的技术人员全部撤离。 2.一审判决第十二页遗漏查明第三份0.5吨唑螨酯销售合同未签订，被上诉人多次要求签署第三份销售合同或是购买合同，但是上诉人一直拒绝签署该合同，导致本方无法出具发票。开票程序也是需要出具合同的。2019年6月14日是上诉人为逃避违约行为自行要求派驻人员离厂。 对于各方当事人在二审提交的证据及对于一审法院查明事实提出的异议，本院分析认定如下： 对于上诉人恒盈润公司提交的证据一、二，被上诉人容泰公司、营销公司对其真实性无异议，但仅凭《关于精细化产成品存放地点变更的通告》，不能证明被上诉人变更唑螨酯产品存放地点是为了脱离上诉人的日常看管，故本院对证据一不予认定。对于证据二《关于成立精细化产品销售领导小组的通知》，结合恒盈润公司提交的微信截图及任某证人证言，可以证明黎某系容泰公司销售领导小组的成员，负责与恒盈润公司的采购员任某沟通对接签订销售合同。但在双方微信沟通过程中，在任某要求：“后面的合同，帮忙把500千克调整成1000千克”时，黎某表示：“货没有那么多，我们估计要做点库存。看生产吧，生产越多我们才能销售越多。”此后，双方仍然存在业务沟通联系，并不能证明容泰公司、营销公司拒绝向恒盈润公司出售唑螨酯产品，故对于证据二以及任某的证言，本院均不予认定。对于证人洪某的证言，由于洪某在庭审中自认系由恒盈润公司的经理杨某介绍到容泰公司任职，与恒盈润公司存在利害关系，且其拍摄的销售发货通知单并无原件核对，真实性无法确定，故不能证明容泰公司违反合同约定擅自向第三方销售为恒盈润公司定向生产的唑螨酯产品，故本院对其证言不予采信。 对于被上诉人容泰公司、营销公司提供的包括洪某在内的七名技术人员的《辞职报告》，由于证人洪某认可其真实性，故本院对真实性予以确认。但其内容仅反映洪某等工作人员自愿离职，主动与容泰公司解除劳动关系，不能体现系恒盈润公司指示其派驻的技术人员撤离，故不能达到被上诉人的证明目的。 对于上诉人恒盈润公司提出的事实异议，对其中第1、2、6项异议本院予以采纳，一审遗漏查明合同中关于保证金的具体约定、付款时间以及唑螨酯产品的产量，本院将补充查明。对于其中第3项异议，合同中明确约定系由恒盈润公司委派及招聘人员进驻容泰公司，故恒盈润公司主张技术人员不由其委派，本院不予采信。对于异议4、5、7、8、9、10，因无有效证据予以证实，本院不予采信。 对于被上诉人容泰公司、营销公司提出的事实异议1、2，因无有效证据予以证实，本院不予采信。 对于各方当事人无异议的一审查明事实，本院予以确认。 本院另查明，2018年10月8日恒盈润公司与容泰公司签订的《唑螨酯项目合作协议》约定，恒盈润公司保证金付到容泰公司指定对公账户后，如果非技术原因容泰公司半年内无法达到设计产量，则容泰公司扣除已交货货款后，无条件退回剩余的预付款。容泰公司认可2018年11月收到恒盈润公司交来保证金500000元。该项目于2019年4月投产后，共生产唑螨酯产品5.975吨。 本院认为，本案争议焦点在于：一、容泰公司是否存在违约行为？是否应向恒盈润公司赔偿违约金100000元？恒盈润公司是否有权解除与容泰公司签订的《唑螨酯项目合作协议》？二、营销公司与容泰公司是否应当向恒盈润公司返还项目保证金500000元。三、恒盈润公司诉请的律师代理费35000元是否有依据？ 对于第一个争议焦点，首先，恒盈润公司认为容泰公司强行赶走恒盈润公司派驻的技术人员，导致生产无法正常进行，构成根本违约。对此本院认为，恒盈润公司对其主张无证据予以证明，且容泰公司提供的《辞职报告》载明恒盈润公司派驻的技术人员系自愿离职，主动与容泰公司解除劳动关系，故恒盈润公司据此主张容泰公司构成根本违约，本院不予支持。其次，恒盈润公司主张容泰公司未经恒盈润公司许可，将产品销售给第三方，拒绝与恒盈润公司签订销售合同并供货，属违约行为，故恒盈润公司有权解除合同。如前述证据分析，恒盈润公司对此亦无有效证据予以证实，故本院对其该项主张亦不予支持。因此，容泰公司、营销公司不存在违约行为，恒盈润公司无权解除与容泰公司签订的《唑螨酯项目合作协议》并要求容泰公司赔偿违约金。 对于第二个争议焦点，《唑螨酯项目合作协议》约定，恒盈润公司与容泰公司双方合作年产100吨唑螨酯产品及中间体项目，由恒盈润公司负责提供唑螨酯产品成熟的大生产技术，委派及招聘技术人员进驻容泰公司，容泰公司负责建设生产车间、安装设备、安排原材料采购，并委托恒盈润公司主持生产事宜；恒盈润公司保证金付到容泰公司指定对公账户后，如果非技术原因容泰公司半年内无法达到设计产量，则容泰公司扣除已交货货款后，无条件退回剩余的预付款。容泰公司认可2018年11月收到恒盈润公司保证金500000元，截至2019年6月技术人员离职停产时，已生产唑螨酯产品5.975吨。虽然恒盈润公司将保证金500000元付至容泰公司已超过半年，且半年内唑螨酯产品的产量确未达到设计产量，但根据合作协议的约定，技术人员由恒盈润公司委派，生产亦由恒盈润公司主持，恒盈润公司并无证据证明未达产系由于可归责于容泰公司的非技术原因导致，故其主张退回500000元保证金，本院不予支持。 对于第三个争议焦点，由于恒盈润公司主张的违约金及保证金本院不予支持，故一审对于律师费的处理正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人徐州恒盈润生物科技有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9135元（上诉人徐州恒盈润生物科技有限公司已预交），由上诉人徐州恒盈润生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周慧冰 审 判 员 丘洪兵 审 判 员 朱立志 二〇二〇年七月十三日 法官助理 黄麟茜 书 记 员 黄云伊