广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0402刑初1272号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人黄晓斌，男，1989年11月16日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省普宁市。因本案于2019年4月9日被羁押并被刑事拘留，同年5月1*日被取保候审，2020年7月2日被逮捕。辩护人陈小博，广东华杨律师事务所律师。被告人吴升利，男，1995年7月25日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省汕头市。因本案于2019年4月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。辩护人邓美莲，广东海鸥律师事务所律师，系珠海市香洲区法律援助处指派。被告人徐星，男，1979年1月29日出生，汉族，小学文化，户籍地湖北省大冶市。因本案于2019年4月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。辩护人代鹏，北京市君泽君（珠海）律师事务所律师，系珠海市香洲区法律援助处指派。被告人辜鸿亮，男，1991年9月11日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省普宁市。因本案于2019年4月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。辩护人董秋敏，北京大成（珠海）律师事务所律师，系珠海市香洲区法律援助处指派。被告人刘炳平，男，1981年3月12日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省韶关市。因本案于2019年4月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。辩护人陈振杰，北京德恒（珠海）律师事务所律师，系珠海市香洲区法律援助处指派。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2019〕1223号起诉书指控被告人黄晓斌、吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平犯非法经营罪，于2019年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员姚少锋、谢谦出庭支持公诉，被告人黄晓斌及其辩护人陈小博、被告人吴升利及其辩护人邓美莲、被告人徐星及其辩护人代鹏、被告人辜鸿亮及其辩护人董秋敏、被告人刘炳平及其辩护人陈振杰到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，自2018年10月12日起，被告人黄晓斌伙同他人开始在珠海市香洲区********平房内，对外非法从事人民币和港币兑换业务，通过现场收取客人人民币现金后，再按约定的汇率并提供澳门xx赌场的账户由客人在澳门赌场xx的账户进行港币提现或直接将港币汇入客人指定的澳门xx赌场的账户，从中赚取汇率差利润。被告人吴升利于2018年10月27日，被告人徐星于2019年1月3日，被告人辜鸿亮于2019年1月16日，被告人刘炳平于2019年3月19日先后加入到该团伙中，负责现场清点现金及记账。在上述五名被告人参与非法兑换港币犯罪活动期间，被告人黄晓斌、吴升利的非法经营数额约为3469万元人民币，被告人徐星、辜鸿亮的非法经营数额约为3445万元人民币，被告人刘炳平的非法经营数额约为3310万元人民币。2019年4月3日，公安机关对上述窝点进行突击查处，在现场及前往兑换港币的人员身上查获现金共人民币416.695万元及港币5万元，同时现场查获记账簿一本、录像机一部、手机等物品。针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人供述和辩解、证人证言、电子数据、书证等证据，认为被告人黄晓斌、吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。被告人黄晓斌、吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平对指控的事实及罪名没有异议。被告人黄晓斌、吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平的辩护人提出的辩护意见是：1.根据证人指认，结合微信记录等证据，应认定被告人黄晓斌、吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平非法经营数额约为人民币1600万元。2.五被告人归案后如实供述罪行，有悔罪表现。3.五被告人是从犯。4.五被告人是初犯。综上，建议法庭对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，自2018年10月12日起，被告人黄晓斌伙同他人开始在珠海市香洲区********平房内，对外非法从事人民币和港币兑换业务，通过现场收取客人人民币现金后，再按约定的汇率并提供澳门xx赌场的账户由客人在澳门赌场xx的账户进行港币提现或直接将港币汇入客人指定的澳门xx赌场的账户，从中赚取汇率差利润。被告人吴升利于2018年10月27日，被告人徐星于2019年1月3日，被告人辜鸿亮于2019年1月16日，被告人刘炳平于2019年3月19日先后加入到该团伙中，负责现场清点现金及记账。被告人吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平在参与团伙期间每月报酬人民币4000元，其中，被告人吴升利获得报酬人民币20000元、被告人徐星、辜鸿亮各获得报酬人民币8000元、被告人刘炳平因工作未满一个月没有领到报酬。五被告人参与非法兑换港币犯罪活动截至案发，被告人黄晓斌、吴升利的非法经营数额约为人民币3469万元，被告人徐星、辜鸿亮的非法经营数额约为人民币3423万元，被告人刘炳平的非法经营数额约为人民币3288万元。2019年4月3日，公安机关对上述窝点进行突击查处，当场抓获被告人吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平，扣押赃款人民币734150元（其中包含胡某2与胡某兑换港币的45万元在内）、港币5万元；扣押前往兑换港币的人员陈某1人民币100万元、张某2人民币112万元、蔡某人民币31万元、黄某2人民币14.5万元、张某人民币45.78万元、陈某2人民币22万元、黄某人民币18万元；同时现场查获记账簿一本、录像机一部、被告人吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平手机各一部等物品。2019年4月9日，公安机关抓获被告人黄晓斌，扣押其手机一部。上述事实，被告人黄晓斌、吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证质证的被告人黄晓斌、吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平在侦查阶段的供述及辨认笔录，证人张某、蔡某、黄某2、吴某、范某、胡某、胡某2、胡某2、陈某2、刘某、吴某、陈某1、唐某的证言及辨认笔录，证人黄某、张某2、张佳佳、赵某的证言，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，记账本，收据，房屋租赁合同，接受证据材料清单，xx存码细报表，到案经过，抓获经过，电子证物检查工作记录，现场检测报告书，无违法犯罪记录证明，户籍证明，人员基本信息，搜查证，调取证据通知书，调取证据清单，银行外汇牌价，检验报告，身份证复印件，港澳通行证复印件，xx存卡报表，关于微信“飞机”群的涉案数额的情况说明，微信聊天内容，监控视频截图，微信记录截图，记账本一本，光盘十五张，U盘四个，硬盘一个，录像机一个，手机五部，现场及物证照片等证据证实，足以认定。针对控辩双方的焦点问题，本院根据查明的事实和相关证据、法律综合评判如下：关于被告人黄晓斌、吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平作用地位问题。经查，被告人吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平供述均证实其参与非法兑换港币期间，每月工资人民币4000元，平时按照老板与客户谈好的汇率收取兑换金额后，将客户情况发至名为“飞机”的微信群，黄晓斌就会群里回复“好了”（意思是已将港币汇至客户xx账户上）。被告人吴升利、辜鸿亮、刘炳平均供述指认被告人黄晓斌是老板。微信记录印证上述被告人供述。被告人黄晓斌手机勘验检查记录证实其使用“xx”“时时顺”“斌”等微信号。证人张某、吴某、胡某2、唐某、赵某等人均证实其用微信与一名微信号“xx”的人联系确定汇率后到案发地点交付人民币，之后其可在澳门赌场xx的账户进行港币提现或将港币汇入其指定的澳门xx赌场的账户。公安机关提取的微信聊天记录显示在案发期间由“xx”“时时顺”“斌”等微信号发送的多条有澳门xx赌场的账户、收款人姓名、数额等内容的兑换信息，亦印证证人张某、胡某2、范某等人陈述。被告人黄晓斌澳门赌场xx账户上下数报表显示案发期间有多笔港币存取记录。因此，上述证据能相互印证，证实被告人黄晓斌在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平在共同犯罪中起次要作用，是从犯。关于被告人黄晓斌、吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平非法经营数额的认定问题。被告人黄晓斌是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪行为认定犯罪数额。被告人吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平均是从犯，应按照各自参与的犯罪行为认定犯罪数额。本案中，1.证人吴某证实其于2018年12月19日、25日期间使用人民币共455492元购买港币；2.证人赵某证实其于2019年2月至3月18日期间多次使用人民币共135万元购买港币；3.证人张某、蔡某、范某、胡某2、陈某2、张某2证实其于2019年3月19日至3月31日期间多次使用人民币共588.4508万元购买港币；4.证人陈某1证实其于2019年4月3日使用港币兑换人民币100万元；5.被告人吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平供述均证实查获的记账本记录了2019年4月1日至4月3日兑换港币情况，记账本每行从左到右记录的内容为：第一列表示“澳门赌场xx收款账号”、第二列表示“澳门赌场xx收款账号的户主”、第三列表示“兑换港币金额（万元）”、第四列表示“收取的人民币金额（万元）”，记账本中数字前面的“-”号代表要找给客户的零钱、“+”号代表客户还要补交的零钱。证人张某、蔡某、黄某2、范某、胡某2、胡某2、陈某2、唐某均证实在2019年4月1日至4月3日兑换港币的事实，并对记账本记录的内容及微信记录进行了指认。上述证据能相互印证，可以证实记账本记录内容的真实性。因此，本院对记账本记录内容的真实性予以认可。经统计，记账本记录的非法兑换港币数额约为人民币2600万元。被告人黄晓斌、吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平对上述事实亦供认不讳。综上，五被告人参与团伙期间，被告人黄晓斌、吴升利的非法经营数额约为人民币3469万元，被告人徐星、辜鸿亮的非法经营数额约为人民币3423万元，被告人刘炳平的非法经营数额约为人民币3288万元。关于本案违法所得数额的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。被告人黄晓斌是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。本案现有证据无法查清被告人黄晓斌的违法所得，按非法经营数额3469万元的千分之一认定违法所得，违法所得数额为34690元。关于扣押财物处理问题。1.公安机关扣押的赃款人民币734150元、港币5万元、手机五部、录像机一部的处理。经查，被告人吴升利、徐星、刘炳平供述均证实现场被扣押的款项中除兑换资金外，还包含刚清点完毕的胡某2与胡某用于兑换港币的45万元在内；胡某2、胡某证实案发当天其携带人民币45万元兑换港币，在清点后尚未完成兑换就被公安机关当场查获。综上，胡某2与胡某用于兑换港币的45万元不属于供犯罪所用的财物，由扣押机关依法处理；扣押在案的兑换资金人民币284150元、港币5万元、手机五部、录像机一部属于供犯罪所用的财物，依法予以没收。2.公安机关扣押的陈某1人民币100万元、张某2人民币112万元、蔡某人民币31万元、黄某2人民币14.5万元、张某人民币45.78万元、陈某2人民币22万元、黄某人民币18万元均不属于供犯罪所用的财物，由扣押机关依法处理。本院认为，被告人黄晓斌、吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人黄晓斌、吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人黄晓斌、吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人吴升利、徐星、辜鸿亮、刘炳平的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄晓斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被先行羁押的1个月零2日，即自2020年7月2日起至2025年5月30日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）二、被告人吴升利犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）三、被告人徐星犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）四、被告人辜鸿亮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）五、被告人刘炳平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）六、被告人黄晓斌违法所得人民币34690元、被告人吴升利违法所得人民币20000元、被告人徐星、辜鸿亮各违法所得人民币8000元，予以追缴。七、扣押在案的赃款人民币284150元、港币5万元，予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押在案的手机五部、录像机一部，予以没收；扣押在案的胡某2、胡某人民币45万元、陈某1人民币100万元、张某2人民币112万元、蔡某人民币31万元、黄某2人民币14.5万元、张某人民币45.78万元、陈某2人民币22万元、黄某人民币18万元，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姚 峰审 判 员  乔吉顺人民陪审员  陈小惠二〇二〇年七月十四日书 记 员  程 茜郑美红附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。