广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终687号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）华东，男，1971年5月14日出生，身份证号码：430************710，汉族，高中文化，户籍所在地湖南省华容县********郎七组（以上情况均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月10日被羁押，同年1月11日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人付治学，湖南人和（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李超群，男，1977年9月2日出生，身份证号码：432************917，汉族，大专文化，户籍所在地湖南省安化县**************（以上情况均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月10日被羁押，同年1月11日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人夏威，广东经致律师事务所律师。原审被告人杨华章，男，1972年5月26日出生，身份证号码：430************516，汉族，高中文化，户籍所在地湖南省岳阳市君山区柳林洲社区*委会君山糖厂宿舍。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月10日被羁押，同年1月11日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人杨华章、华东、李超群犯诈骗罪一案，于2020年4月20日作出（2019）粤1971刑初4129号刑事判决。原审被告人华东、李超群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，听取辩护人意见并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年10月，被害人蓝某、蒙某因经营的东莞市万江区*****续租问题，与东莞市美持贸易有限公司发生纠纷。蓝某找到被告人杨华章帮忙，杨华章谎称可以找关系帮蓝处理，并能按照原来的合同续签。蓝某、蒙某通过现金、转账的方式交给杨华章共约65万元，但杨华章未能将创富工业园续租问题解决。2018年10月18日，杨华章通过被告人华东介绍被告人李超群给蓝某认识，李超群称可以帮忙解决续租问题，并由蓝某、杨华章给予李超群20万元作为费用。期间，杨华章等人向蓝某谎称找了各级领导帮忙处理该事。2018年11月2日，杨华章等人在东莞市南城区****华利联合会计师事务所内向蓝谎某称一周内就可以完成万江区创富工业园续租问题，并要求蓝某再支付80万元的费用。蓝某、蒙某当日通过银行转账方式支付80万元到华东的银行账户，杨华章写下内容为“收到蓝某关于下周进园区接管的运营费捌拾万元”的收条并由华东作担保人。后华东通过银行转账转给李超群20万元，转账到苏金凤账户30万元。后杨华章、华东、李超群一直慌称在办理中，但未能解决万江区创富工业园续租问题，蓝某要求杨华章等人退钱时杨等人不肯，遂向公安机关报警。2019年1月10日3时许，公安机关将杨华章、华东、李超群拘传到案。2019年2月26日，杨华章等人家属退还蓝某、蒙某150万元。另查明，被害人蓝某报案后，公安机关电话通知被告人杨华章归案，杨华章接到电话后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实；公安机关根据杨华章的交代，电话通知被告人华东归案，被告人华东接到公安机关的电话通知后，主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实；华东归案后主动带领公安人员到东莞市虎门镇一茶庄找到被告人李超群，公安机关遂将李超群抓获归案。三被告人共同赔偿了被害人的经济损失后，被害人出具了谅解书，请求对被告人从宽处罚。针对上述指控的事实，有现场勘验笔录、现场图、现场照片，支付宝财付通数据、电话录音文字，到案经过，户籍材料，合同，收条，银行交易明细，通话记录，微信聊天记录，和解协议，情况汇报、签到表,东莞市公安局南城分局出具到案的情况说明，谅解书等资料，民事委托代理合同，租赁合同，执行裁定书，证人黄某、胡某、文某、陈某、何某、胡某、曾某、陈某、成霜、焦某、罗某、喻某、林某、胡某的证言，被害人蓝某、蒙某的陈述、辨认笔录，被告人杨华章、华东、李超群的供述等证据。据此，原审法院认为，被告人杨华章、华东、李超群无视国法，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应予惩处。被告人杨华章、华东接到公安机关的电话通知，自动投案，归案后如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以减轻处罚。被告人华东还主动带公安人员抓获同案人李超群，有立功表现，依法可以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人杨华章是主犯，依法应当按照其所参与的犯罪处罚，被告人华东、李超群是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人杨华章、华东、李超群积极赔偿被害人的经济损失，获得被害人的谅解，本院对被告人杨华章、华东、李超群酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人杨华章犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币6000元。二、被告人华东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。三、被告人李超群犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。华东上诉提出：原审量刑过重，没有体现出其有立功及自首情节。华东的辩护人提出：1.上诉人华东有自首、立功及退赔被害人情节，应在三年以下有期徒刑量刑。2.上诉人华东在本案中仅起作为介绍人，参与程度低于二同案人，社会危害性小，原审量刑过重。李超群上诉提出：1.其在接到公安机关电话后主动回东莞接受调查，是自首。2.其已积极赔偿被害人并获得谅解。3.其与创富公司有签订合同，本案应认定为合同诈骗罪。4.其仅知道蓝某交付了5万元现金给杨华章，对杨华章之后又收取了创富公司65万元、80万元不知情。其收入稳定，有自己的产业，没有诈骗的动机。5.本案不应认定为共同犯罪，其因与华东的情谊才介入续租一事，没有参与共同实施诈骗。李超群的辩护人提出：1.本案中创富公司委托李超群处理续租事宜，并出具了委托书给李超群。华东、杨华章也向创富公司出具了收条。被害人与被告人之间形成了合同关系，本案应认定为合同诈骗罪。2.杨华章前期收取的65万元与李超群无关，后期的80万元也是在其他被告人的主导下收下的，但并未直接参与其中。且李超群仅分得40万元，分赃较少。3.李超群家属已经与被害人达成协议并获得被害人谅解。4.李超群参与作案时间短，其次要作用，应认定为从犯。经审理查明，2018年10月，被害人蓝某、蒙某因经营的东莞市万江区*****续租问题，与东莞市美持贸易有限公司发生纠纷。蓝某找到原审被告人杨华章帮忙，杨华章谎称可以找关系帮蓝处理，并能按照原来的合同续签。蓝某、蒙某通过现金、转账的方式交给杨华章共约65万元，但杨华章未能将创富工业园续租问题解决。2018年10月18日，杨华章通过上诉人华东介绍上诉人李超群给蓝某认识，李超群称可以帮忙解决续租问题，并由蓝某、杨华章给予李超群20万元作为费用。期间，杨华章等人向蓝某谎称找了各级领导帮忙处理该事。2018年11月2日，杨华章等人在东莞市南城区****华利联合会计师事务所内向蓝谎称一周内就可以完成万江区创富工业园续租问题，并要求蓝某再支付80万元的费用。蓝某、蒙某当日通过银行转账方式支付80万元到华东的银行账户，杨华章写下内容为“收到蓝某关于下周进园区接管的运营费捌拾万元”的收条并由华东作担保人。后华东通过银行转账转给李超群20万元，转账到苏金凤账户30万元。后杨华章、华东、李超群一直慌称在办理中，但未能解决万江区创富工业园续租问题，蓝某要求杨华章等人退钱时杨等人不肯，遂向公安机关报警。2019年1月10日3时许，公安机关将杨华章、华东、李超群拘传到案。2019年2月26日，杨华章等人家属退还蓝某、蒙某150万元。另查明，被害人蓝某报案后，公安机关电话通知杨华章归案，杨华章接到电话后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实；公安机关根据杨华章的交代，电话通知被告人华东归案，华东接到公安机关的电话通知后，主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实；华东归案后主动带领公安人员到东莞市虎门镇一茶庄找到李超群，公安机关遂将李超群抓获归案。三被告人共同赔偿了被害人的经济损失后，被害人出具了谅解书，请求对被告人从宽处罚。针对上述指控的事实，有现场勘验笔录、现场图、现场照片，支付宝财付通数据、电话录音文字，到案经过，户籍材料，合同，收条，银行交易明细，通话记录，微信聊天记录，和解协议，情况汇报、签到表,东莞市公安局南城分局出具到案的情况说明，谅解书等资料，民事委托代理合同，租赁合同，执行裁定书，证人黄承志、胡展生、文洪钟、陈肖娟、何淦滔、胡绍桃、曾超敏、陈鉴荣、成春红、焦文海、罗海凤、喻长润、林许钟、胡沛锋的证言，被害人蓝某、蒙某的陈述、辨认笔录，原审被告人杨华章、上诉人李超群的供述等证据。针对上诉人及其辩护人所提意见，本院综合评析如下：1.三名被告人的行为构成诈骗罪，而非合同诈骗罪。本案中双方以口头方式约定，由杨华章一方为被害人处理续租事宜，但并未签订书面合同。再者，合同诈骗罪侵犯的客体包括公私财产所有权和正常的市场经济秩序。原审被告人杨华章虽然已经出具了收条给被害人一方，但双方实际上不存在市场交易行为，更没有体现市场经济活动，因此，本案应认定为诈骗罪，而非合同诈骗罪。2.关于上诉人华东、李超群的犯罪金额。被害人蓝某、蒙某于2018年10月找到原审被告人杨华章帮忙解决工业园的续租问题，蓝某、蒙某通过转账、现金共支付杨华章65万元。后原审被告人杨华章在2018年10月18日通过华东介绍李超群给被害人认识，并由蓝某、杨华章支付李超群20万元。2018年11月，蓝某、蒙某向华东银行账户支付80万元。经查，在案证据不足以证实华东、李超群在2018年10月18日之前就已经与原审被告人杨华章串谋作案。因此，华东、李超群仅对其参与作案后实施的诈骗金额承担责任，原审被告人杨华章全程参与了本案诈骗犯罪，应对本案全部犯罪数额承担责任。三名被告人的诈骗数额均已达到刑法第二百六十六条规定的数额特别巨大量刑起点，应处十年以上有期徒刑或无期徒刑。3.关于三被告人是否构成自首，经查，原审被告人杨华章、上诉人华东均在接到公安机关电话后主动到案接受调查，但二人在归案后，在侦查阶段及审查起诉阶段均否认其诈骗的犯罪事实，依法不构成自首。上诉人华东在归案后带领侦查人员前往虎门镇一茶庄找到李超群，后侦查人员将李超群传唤到案，上诉人李超群是被动到案，不构成自首。本院认为，原审被告人杨华章、上诉人华东、李超群无视国法，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应予惩处。在共同犯罪中，原审被告人杨华章是主犯，依法应当按照其所参与的犯罪处罚，上诉人华东、李超群是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人杨华章、华东、李超群积极赔偿被害人的经济损失，获得被害人的谅解，依法原审被告人杨华章、上诉人华东、李超群酌情从轻处罚。上诉人华东主动带公安人员抓获同案人李超群，有立功表现，依法可以减轻处罚。原审被告人杨华章、上诉人华东接到公安机关同志后主动前往配合调查，但拒不承认其诈骗的犯罪事实，依法不应构成自首。原审认定二人构成自首有误，本院依法纠正，但基于上诉不加刑原则，本院对量刑部分予以维持。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  黎梓材审判员  郑寒草二〇二〇年七月二十三日书记员  方彩凤附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。