内蒙古自治区乌海市中级人民法院刑事裁定书（2020）内03刑终22号原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕某，曾用名吕某伟，男，1990年3月13日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族，捕前住乌海市海勃湾区方圆****楼****。辩护人董国胜，内蒙古彦坤律师事务所律师。原审被告人火某，男，1987年6月9日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族。捕前。捕前住乌海市海勃湾区明日星城**楼****div>原审被告人高某，女，1988年3月19日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族，住乌海市。内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控吕某犯故意伤害罪、火某犯开设赌场罪、高某犯开设赌场罪一案，于2020年3月23日作出（2019）内0302刑初368号刑事附带民事判决。原审被告人吕某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌海市人民检察院指派检察员黄某出庭履行职务。上诉人吕某及其辩护人董国胜，原审被告人火某、高某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，一、故意伤害的事实。2009年4月11日19时许，因吕舜（另案处理）与被害人赵某、关某之前有矛盾，吕舜纠集被告人吕某、吕峰（另案处理）、黄金（另案处理）等人在乌海市海勃湾区钻石广场明聚贤酒吧三楼雅间内手持砍刀、镐把、棒球棒等工具殴打被害人赵某、关某，致赵某颅脑损伤、颅底骨折、双上肢受伤、失血性休克。后经鉴定，赵某的损伤程度为轻伤。认定上述事实的证据有书证鉴定机构出具的说明、乌海市人民医院病历、收费单、人民法院立案审批表、报案材料、情况说明；证人李某、王某1、刘某1、王某2、秦某的证言；被害人关某、赵某的陈述；被告人吕某及同案犯吕锋、吕舜、黄金的供述；伤情程度鉴定书；辨认笔录等。二、开设赌场的事实。2016年6月至7月，吕舜（另案处理）伙同被告人吕某、火某、高某在乌海市××区商铺内，以打麻将的方式组织他人赌博，从中抽头渔利共3万余元。被告人吕某、火某、高某分别于2019年7月29日、8月15日、8月25日经公安机关电话传唤到案，并如实供述了上述事实。另查明，被告人火某曾因犯聚众斗殴罪，于2012年5月29日被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。认定上述事实的证据有书证情况说明、被告人基本情况、到案经过、常住人口详细信息表、刑事判决书、樱花医院检验单、被告人入所体检表、乌海市樱花医院彩色超声报告单；证人刘某2、张某、郁某1、付某、周某的证言；被告人吕某、火某、高某的供述；辨认笔录等。原审法院认为，被告人吕某、火某、高某以营利为目的，提供赌博场所及用具，组织他人赌博，设定赌博方式，其行为已构成开设赌场罪且系共同犯罪；被告人吕某伙同他人故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持。被告人吕某一人犯数罪，主观恶性较大，应数罪并罚且不予适用缓刑。被告人火某具有刑事犯罪前科，量刑时酌情予以考虑。被告人吕某、火某、高某经公安机关电话传唤到案，并能如实供述全部犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。吕某辩护人所提自首、初犯、当庭自愿认罪并据此从轻处罚的辩护意见与查明事实相符，予以采纳。经对被告人火某、高某进行社区矫正评估调查，符合社区矫正条件，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，故对二被告人可以宣告缓刑。在开设赌场共同犯罪中，吕某提供场地及赌具，同时设定赌博方式，依其作用不能认定为从犯。关于吕某辩护人所提认定赌场抽头渔利金额证据不足，未扣除经营费用的意见及理由。经查，在卷证人付某、周某等证实涉案赌场持续经营近两月，仅周某负责记账期间即已盈利三万余元，另结合三被告人各自供述最终就低认定抽头渔利三万元，上述认定客观真实，应予确认；另，吕某、火某将其经营的“茶楼”作为赌博场所组织多人进行赌博活动系违法犯罪行为，所得收益均为违法所得，辩护人主张犯罪金额扣除经营费用的意见，于法无据，不足采信。关于吕某辩护人所提故意伤害犯罪已过法定追诉时效，不应追究刑事责任的意见及理由。经查，本案发生后，被害人予以报警并寻求公力救济，且在伤情作出后依据当时刑诉法规定向人民法院提起刑事自诉，后因各被告人在逃致使该案未能审结，属于人民法院受理案件后被告人逃避审判情形，故不受追诉期限限制。此外，案涉伤情程度鉴定意见书原件因同案犯分案诉讼而附于他案，依照法律规定，书证复印件，经与原件核实无误或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为证据使用；同时，上述鉴定意见鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关鉴定资格，故具有证明力。综上，根据三被告人的犯罪情节、悔罪表现，公诉机关的量刑建议符合查明事实，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第八十八条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十一条第三款之规定，判决：被告人吕某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千五百元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千五百元。被告人火某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千五百元。被告人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千五百元。对被告人吕某、火某、高某违法所得30000元予以追缴，上缴国库。判后，原审被告人吕某不服，提出上诉称：请求依法撤销乌海市海勃湾区人民法院（2019）内0302刑初368号刑事判决书，依法改判。原审判决书认定事实错误，审理程序违法，导致判决书认定上诉人构成故意伤害罪共犯错误，对上诉人开设赌场罪量刑过重。理由如下：一、一审判决认定上诉人构成故意伤害罪错误。1、涉案伤情程度鉴定意见书的认定严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定。一审判决书对鉴定意见书的表述为“原件因同案犯分案诉讼而附于他案”，但是并未表述该案件的案号。一审开庭审理过程中，公诉机关也不能说明原件在哪个案件中使用。上诉人认为，“他案”如果已经审结，根据判决公开的原则，应当表述案号，如果未审结应当首先将原件在本案审理中使用，并进行质证，一审判决书在不能说明案件重要证据真实性、合法性的情况下作出的判决，完全违反了法律规定。2、一审判决书关于故意伤害案件追诉时效的认定与事实不符。一审判决书认为“后因各被告人在逃指使该案未能审结，属于人民法院受理案件后被告人逃避审理的情形”，上诉人在此需要说明，逃避审理的前提，首先应当证明人民法院通知了被告人，但是在一审时公诉机关的证据只能证明人民法院向部分被告人送达了法律文书，但是却没有向上诉人送达法律文书，如果没有送达何来“逃避”，人民法院既没有通知上诉人的家人，也没有采取法定其他方式送达，所以一审判决书认定的事实完全错误。并且上诉人需要说明，自诉人已经撤诉，说明其已经不再追究各被告人的刑事责任，所以追诉时效不能延续。3、上诉人一审提交的无犯罪记录证明完全可以证明上诉人不构成故意伤害罪。首先，出具无犯罪记录的机构就是接受赵某报案的派出所，其出具无犯罪记录完全可以证明在此之前，已经认定赵某故意伤害案件中上诉人不存在犯罪事实，说明已经撤销了对上诉人的刑事案件侦查；其次，公诉机关出具的证据中无法证实公安机关再次立案的依据。公安机关作为行政机关，已经对上诉人作出了不构成犯罪的行政决定，但是本案中，公诉机关没有提供任何的证据，可以证明以何种法律文书或者方式，撤销了原行政决定，所以一审判决认定事实错误，因此所做出的了关于“不受追诉时效限制”的认定错误4、公诉机关一审提交的证据不能证明上诉人参与对被害人的伤害。公诉机关提交的证据中，只有被害人说明上诉人曾经对其进行伤害，但是使用的作案工具和过程完全错误，并且受害人均表述其受到伤害后马上抱头，所以证据不能予以证明案件事实，而其他在场人员证言恰恰证明了上诉人没有对被害人有伤害行为，所以一审判决对事实的认定完全错误。二、一审判决对上诉人开设赌场罪量刑过重。从一审的公诉机关提交的证据可以证明吕舜参与后，其他人已经实际上失去了对茶楼的支配能力，一审公诉机关的证据中，周某的证言、付某的证言、吕舜的证言均可以证明吕舜参与赌场后，事实上已经完全支配和控制了所有事项，重点是收入和对赌场的管理，因此吕舜介入之后，其他人已经失去了对茶楼的支配能力。从一审开庭审理查明的事实可以证明判决书对上诉人量刑过重一审开庭审理过程中，公诉机关认定了赌场抽头渔利的数额为3万元，而开庭审理中，火某已经认可了他收取了2万元的收入，剩余的1万元还要给打麻将的人购买烟、水、饭，一天至少需要近200元，还要给周某开工资，因此剩余到上诉人的款项已经接近于零，上诉人在一审开庭中已经说明，自己几乎没有收到钱，与开庭查明的事实完全一致。所以一审对上诉人的判决刑期过重。乌海市人民检察院在二审中发表意见认为：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。本案中，能够证实上诉人吕某构成故意伤害罪的证据有：鉴定机构出具的说明、乌海市人民医院病历、收费单、人民法院立案审批表、报案材料、情况说明等书证；证人李某、王某1、刘某1、王某2等证言；被害人关某、赵某的陈述；原审被告人吕某及同案犯吕舜、吕锋、黄金的供述；伤情程度鉴定书；辨认笔录等。证实上诉人吕某构成开设赌场罪的证据有：情况说明、被告人基本情况、到案经过、常住人口详细信息表、刑事判决书、樱花医院检验单、被告人入所体检表、樱花医院彩色超声报告单等书证；证人刘某2、张某、郁某2、付某、周某的证言；原审被告人吕某、火某、高某的供述、辨认笔录等。上述证据可以相互印证，能够证实上诉人吕某伙同他人，故意伤害他人身体健康，致人轻伤，以及伙同火某、高某以营利为目的，提供赌博场所、用具，开设赌场的犯罪行为。以上证据来源合法，内容客观真实，能够形成完整的证据链条，并经一审庭审质证全部作为定案的依据，足以证实上诉人吕某构成故意伤害罪、开设赌场罪，本案犯罪事实清楚、证据确实充分。二、本案诉讼程序合法。本案从侦查机关立案到侦查终结移送起诉，从检察机关审查起诉到一审法院审判，程序均合法有效，不存在审理程序违法问题，不存在侦查人员或检察人员非法取证的问题，同时在案的所有证据均由侦查人员合法取得，并经过一审法庭当庭质证作为定案的证据，所以本案的诉讼程序合法。三、上诉人的上诉理由不成立。二审期间检察人员围绕上诉人吕某的上诉理由进行了重点审查，结合在案的证据，检察人员认为上诉人的上诉理由不能成立：（一）涉案伤情程度鉴定意见书原件因同案犯分案诉讼而附于他案，未表述该案案号，不能说明原件在哪个案件中使用。依照《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十二条第二款之规定，书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为证据使用。本案《伤情程度鉴定意见书》原件附于海勃湾区法院赵某、关某被故意伤害案卷中，案号（2009）乌勃刑初字第00141，由乌海市公安局侦查员刘鹏程、任伟于2019年9月25日复印于乌海市海勃湾区法院，取证符合法定程序。（二）一审判决书关于故意伤害案件追诉时效的认定与事实不符。《刑法》第八十八条第一款之规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。本案发生后，被害人赵某对吕锋、吕舜、吕某、张斌、王某3、黄鑫涉嫌故意伤害罪向人民法院提起刑事自诉，海勃湾区法院于2009年7月7日立案，因有被告人在逃致使该案未能审结，属于在人民法院受理案件后被告人逃避审判的情形，故不受追诉期限限制。（三）上诉人提交的无犯罪记录证明完全可以证明上诉人不构成故意伤害罪。犯罪记录指的是被人民法院判过刑罚的记录，比如管制、拘役、有期徒刑、缓刑、无期徒刑等。上诉人吕某的无犯罪证明只是证明上诉人没有被法院判过刑罚，并不能证明吕某不存在故意犯罪事实。（四）公诉机关出具的证据中无法证实公安机关再次立案的依据。公安机关已经对上诉人作出了不构成犯罪的行政决定，公诉机关没有证据证明撤销了原行政决定。2019年4月22日，乌海市公安局海勃湾区分局将吕舜等人组织、领导、参加黑社会性质犯罪，于当日立案侦查。经过调查取证发现吕某等人涉嫌故意伤害一案的犯罪事实，乌海市公安局海勃湾区分局于2019年5月10日决定对赵某被故意伤害立案侦查。案卷中没有公安机关对上诉人吕某作出的不构成犯罪的行政决定文书，上诉人也并未提交相关文书，就现有证据无法证明公安机关对吕某作出过不构成犯罪的行政决定。（五）公诉人一审提交的证据不能证明上诉人参与对被害人的伤害。证人王某3证实吕某使用棒球棒在关某身上抽了几下；苏鑫证实吕某拿着棒球棒；关某证实吕某使用棒球棒；吕锋供述吕某拿着棒球棒打了关某；黄金供述吕某拿棒球棒打关某，以上证据客观真实，并经一审庭审质证，全部作为定案的依据，足以证实吕某持棒球棒参与对被害人的伤害。（六）在开设赌场的共同犯罪中，吕舜参与后，其他人已经失去了对茶楼的支配能力。吕某与火某提议开设赌场，共同购置了赌博使用的工具，设定赌博方式，并且拉高某入伙并雇佣周某记帐、抽取台费，收取的台费三人平分。后期吕舜参与赌场经营后，火某因看不惯吕舜选择退出，但上诉人吕某一直继续经营直到麻将馆关门，故吕某并未失去对麻将馆的支配能力，应当认定为主犯。（七）对吕某开设赌场罪量刑过重，3万元抽头渔利数额中吕某收取了2万元收入，剩余1万元要给打麻将的人买烟、水、饭，还要给周某开工资，剩余款项已接近于零。一审判决认定的抽头渔利数额系结合三被告人各自的供述，依据有利于被告人的原则取三被告人供述中最低数额三万元认定的。证人付某、周某均证实麻将馆持续经营了将近两个月，周某证实仅自己开始记帐起就盈利三万余元。另，开设赌场罪的认定标准是只要开设赌场就构成犯罪，所得收益均为违法所得，犯罪金额扣除经营费用无法律依据。原审判决书适用法律正确、量刑适当，建议二审法院维持原判。综上所述，一审法院判决认定上诉人吕某构成故意伤害罪、开设赌场罪罪名成立，判决适用法律正确、量刑适当，建议二审法院驳回上诉人吕某的上诉请求，维持原审判决。经审理查明，检查机关提交三份新证据：1、乌海市公安局6月22日出具情况说明一份，证明：赵某伤情鉴定书为复印件，由乌海市公安局侦查员刘鹏程、任伟于2019年9月25日复印于乌海市海勃湾区法院，原件存放于海勃湾区法院。2、乌海市公安局6月29日出具情况说明一份，证明：赵某伤情鉴定书的鉴定机构为乌海市中蒙医院司法鉴定所，现变更为中衡司法鉴定所，由于当年的鉴定机构和鉴定人员都已变更，现无法调取当年的鉴定机构及鉴定人资质。3、立案决定书一份，证明：2019年5月10日乌海市公安局决定对赵某被伤害一案证实立案受理的决定。吕某质证意见：第一份复印件的情况说明，案卷材料是赵某的自诉案件的立案材料，赵某的案件并未经过开庭审理，材料真实性合法性未经确认，赵某所提供的也是复印件，并且未加盖任何单位的公章，赵某所提供的材料是复印件，用复印件证实复印件的证明目的是不可取的，赵某的案件仅进行了前期送达，并未进行开庭审理，公安机关无案件材料，所以公安机关认为该案未构成刑事案件，此外赵某的证据只是派出所材料的一部分，不能证明是否还有其他证据，不能反映案卷的全部事实，因此该材料无法证明吕某的犯罪事实，证据不足。第二份情况说明是公安机关报案人员出具，鉴定机构及人员的情况，应当由鉴定机构出具说明，更能反映真实情况。第三份证据无异议。本院对三份证据予以采信。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于伤情程度鉴定意见书的问题。本案《伤情程度鉴定意见书》原件附于海勃湾区法院赵某、关某被故意伤害案卷中，案号（2009）乌勃刑初字第00141，由乌海市公安局侦查员复印于乌海市海勃湾区法院，取证符合法定程序，且该伤情鉴定在公安机关立案后已经送达给吕某。关于吕某故意伤害案件的追诉时效的问题。本案发生后，被害人赵某对吕锋、吕舜、吕某、张斌、王某3、黄鑫涉嫌故意伤害罪向人民法院提起刑事自诉，海勃湾区法院于2009年7月7日立案，故吕某故意伤害罪不受追诉期限限制。关于吕某是否参与对被害人的伤害的问题，在一审、二审中吕某认罪，且其他证人的证言能够证实吕某实施了对被害人的伤害。关于吕某开设赌场罪的认定与量刑的问题。吕某一直继续经营直到麻将馆关门，吕某并未失去对麻将馆的支配能力，应当认定为主犯。犯罪数额认定应按照所得收益均为违法所得，犯罪金额扣除经营费用无法律依据。综上所述，对吕某辩护人的各项辩护意见本院不予采纳。原审法院判决认定上诉人吕某构成故意伤害罪、开设赌场罪罪名成立，判决适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张新峰审判员 钟思敏审判员 韩 旭 二〇二〇年七月十五日书记员 梁 鑫