广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1699号上诉人（原审原告）：佛山市雅之品家具有限公司，住所地广东省佛山市南海区********，统一社会信用代码914********OW。法定代表人：黄建召。委托诉讼代理人：翟红云，女，系该公司职员。委托诉讼代理人：张惠全，广东金桥百信（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴云伟，男，1993年10月19日出生，汉族，住广东省罗定市***************，公民身份号码445************536。上诉人佛山市雅之品家具有限公司（以下简称雅之品公司）因与被上诉人吴云伟财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初16008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。雅之品公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判吴云伟返还侵占的货款73398元；2.吴云伟赔偿雅之品公司经济损失55069.4元；3.本案诉讼费用（含公告费）由吴云伟承担。事实与理由：雅之品公司在一审中已经申请一审法院向广州市白云区检察院调取吴云伟涉嫌职务侵占的刑事案卷，但一审法院没有准许，导致本案关键证据缺失，事实不清。一、关于直接侵占货款损失。雅之品公司主张的吴云伟直接侵占货款的八单交易中，第七单交易的客户与第一单相同，吴云伟也没有抗辩说该单交易的客户不是雅之品公司的客户。虽然第七单交易发生在雅之品公司报案之后，但并不影响认定吴云伟有侵占货款的行为，故第七单交易金额应当计算在内。二、吴云伟飞单行为事实清楚。即使雅之品公司未能提供充分证据证明损失情况，但一审法院也应该进行自由裁量，而且雅之品公司按照飞单金额10%计算损失已远远低于实际损失。民事诉讼与刑事诉讼证据规则不一致，即使刑事上没有认定吴云伟之行为构成犯罪，但在民事上进行调查取证是有必要的。飞单造成的损失相关证据虽然形成于境外，但吴云伟以自认的形式认可每一单交易的存在，包括收款数额。吴云伟作为雅之品公司的业务员，其利用公司平台或者客户信息将订单擅自发给其他公司，违反相关规定。吴云伟没有证据证明这些客户是自己挖掘的，若是吴云伟自己挖掘的客户，则雅之品公司不可能获得客户的信息。吴云伟辩称，其没有确认雅之品公司主张的直接侵占货款损失里的第一单交易，也没有承认自己有飞单行为。吴云伟对一审判决认定的其要向雅之品公司返还34487元有异议，本来打算要上诉，但因为雅之品公司上诉了，故其没有提出上诉。雅之品公司向一审法院起诉请求：1.吴云伟返还侵占的货款84007元；2.吴云伟承担雅之品公司经济损失55069.4元；3.本案诉讼费用(含公告费)由吴云伟承担。一审法院认定事实：2015年4月吴云伟入职雅之品公司公司，同年8月吴云伟被派驻到位于广州市白云区**********的广州营业点担任业务员。2017年9月7日雅之品公司向广州市公安局白云分局报案称吴云伟职务侵占。2017年10月16日吴云伟以涉嫌职务侵占罪被刑事拘留。2017年11月15日吴云伟被广州市公安局白云分局取保候审。2018年11月12日广州市公安局白云分局向广州市白云区人民检察院移送审查起诉。2018年11月13日广州市白云区人民检察院决定对吴云伟进行取保候审。经二次退回补充侦查，广州市公安局白云分局于2019年4月4日再次移送审查起诉。2019年4月15日广州市白云区人民检察院作出穗云检公诉刑不诉﹝2019﹞94号《不起诉决定书》，决定对吴云伟不起诉。一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。本案中，雅之品公司主张吴云伟在任其公司业务员期间通过私自收取客户货款但不归还给公司或者少归还公司、收取客户货款后伪造订单骗取差价、将客户订单飞单到其他企业等行为侵占其财产，对此，雅之品公司负有举证责任。现结合雅之品公司主张的“直接侵占货款”以及“飞单造成公司损失”，分述如下：（一）关于“直接侵占货款”部分。对雅之品公司主张的第3、5、6单交易，吴云伟对雅之品公司主张的返还金额无异议，故吴云伟应向雅之品公司返还7250元（4350元+400元+2500元）。对于第4单交易，吴云伟辩称已经退回10609元给雅之品公司，且雅之品公司亦确认，故一审法院确认该笔退款。双方有争议的是第1、2、7、8单交易。其中，第1单、第2单交易均与“意大利RO**NA”有关，是以雅之品公司的名义下单，均涉及“宋某阳”（雅之品公司主张“宋某阳”已经退款45000元）。吴云伟未否认该两单交易事实，但辩称是其本人在工作时间外合作下单的。但吴云伟的上述辩解意见没有证据证实，且吴云伟无反证推翻雅之品公司关于其损失金额的主张，故一审法院确认雅之品公司主张的第1单、第2单交易的事实，吴云伟应向雅之品公司返还12722元（7818元+4904元）。关于第7单交易，吴云伟收取客户款项的时间是在2017年9月20日，是在雅之品公司向公安机关报案称吴云伟职务侵占之后，且雅之品公司的举证尚不足以证实该单交易构成对其货款的直接侵占，故一审法院对雅之品公司关于该单交易的诉请不予支持。关于第8单交易，吴云伟辩称在该单交易中其获得的总盈利约14415元，但其不能提出反证推翻雅之品公司所主张的吴云伟利用担任公司业务员之身份不当获利，故综合本案案情，一审法院确定吴云伟应向雅之品公司返还与其不当获利金额14415元等额的货款。鉴于以上理由，吴云伟应当向雅之品公司返还34487元（7918元+4904元+4350元+400元+2500元+14415元）。雅之品公司相关诉请超过上述核定部分的，一审法院不予支持。（二）关于“飞单造成公司损失”部分。雅之品公司应当举证证明吴云伟利用担任其公司业务员的身份将属于雅之品公司的订单私自转到其他企业而获取个人私利，并应当举证证实雅之品公司因此遭受的利润损失。但是，从雅之品公司的相关举证来看，大部分证据形成于域外，其余证据未能形成完整的证据链，不足以证实其主张的经济损失达到55069.4元。因此，一审法院对雅之品公司该部分诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吴云伟应于判决发生法律效力之日起十日内向雅之品公司返还34487元；二、驳回雅之品公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3081.54元，适用简易程序审理，减半收取计1540.77元（雅之品公司已预交），由雅之品公司负担1000元，由吴云伟负担540.77元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予雅之品公司，一审法院不另收退。二审期间，根据雅之品公司的申请，本院向广州市公安局白云分局调取吴云伟涉嫌职务侵占一案笔录若干份并组织双方进行了质证。本院认为，上述证据是本院调取而来，来源合法，笔录内容与本案诉争事实相关，本院予以采纳。经审查，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。二审另查明，公安机关向吴云伟讯问数次并相应制作了数份讯问笔录，其中在2018年1月8日的讯问笔录中，对公安机关关于“你有没有用你的银行账户或者其他人的银行账户去收取雅之品公司的其他客户的订金和货款？”的提问，吴云伟回答如下：“我记得有几次……第三次，2017年1月，一个意大利客户Ma**no订椅子、洗头床等理发设备，我收到订金之后没有交给雅之品公司下单，叫我朋友去找工厂下单……我一共赚到2万元左右。第四次，2016年12月份另外一个意大利客户Fo**ma向我订理发椅子、洗头床等设备，我们收到订金之后没有交回雅之品公司下单，去找工厂下单……我一共赚到24000元左右。第五次，2017年9月份，我已经没有在雅之品公司工作了，意大利客户Fo**ma订理发椅子、洗头床等设备，我收到订金之后没有交给雅之品公司下单，去找**广场的慧邦公司下单订货，当时我收了对方订金15000元，后来因为我被抓去看守所了，这次的交易就没有成功……第七次，2017年5月份左右，一个南非客户叫Sh**sh订理发椅子等设备，我找**广场的慧邦公司去下单订货……从中我大约赚取了1000元。第八次，2017年3月份左右，一个印度客户叫Ra**e订设备，我找其他公司下单订货……从中我大约赚取了1000元至2000元左右。第九次，2016年11月份左右，一个伊拉克客户订美容床和小工凳子，我找其他公司下单订货……从中我大约赚取了6000元至7000元左右……”当被问及为何对雅之品公司做出这样的行为时，吴云伟回答“因为公司对我太刻薄，待遇太差，所以才想到用这种方法从中赚钱”。雅之品公司陈述上述笔录所载的第三次、第四次、第七次、第八次、第九次交易，分别对应其主张的飞单损失的第6单、第5单、第3单、第2单、第1单和第4单交易（第1单和第4单均对应笔录的第九次交易）。除了第1单交易外，吴云伟对雅之品公司上述意见予以确认，吴云伟陈述其不记得自己是否做过该第1单交易。此外，雅之品公司陈述吴云伟在上述笔录中提及的第五次交易，对应其所主张的直接侵占货款的第7单交易。吴云伟则称该次交易因意大利客户没有支付尾款，故慧邦公司没有交货，后来应该是雅之品公司交货给了客户，其在该次交易中收取了客户4952元美金订金。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，雅之品公司主张的损失分为两部分，一是直接侵占货款损失；二是飞单损失。本院分析如下：一、关于直接侵占货款损失。雅之品公司上诉认为在其主张的直接侵占货款损失里，第7单交易应当得到支持。对该单交易，尽管雅之品公司提交的其交货给客户的证据并不充分，但吴云伟在公安的讯问笔录中确认其收取了客户订金，亦陈述其找的工厂没有交货，应该是雅之品公司交货给了客户，因此，本院采信该单交易是由雅之品公司完成了交货义务。鉴于吴云伟收取了客户订金，故吴云伟应当将订金（美金4952元，折合人民币32683元）返还给雅之品公司，雅之品公司该项上诉请求，理由成立，本院予以支持。二、关于飞单损失。雅之品公司主张了6单飞单损失，第1单的交易金额（22796元）与吴云伟在2018年1月8日笔录中所述的第九次交易的数额（50000元左右）不吻合，雅之品公司亦无证据证明该单交易的存在，故本院对该单损失不予确认。其余5单交易，吴云伟对雅之品公司主张的该5单交易对应其在笔录中所述的交易记录予以确认，客户名称和交易时间也基本相符，故本院采信该5单交易的真实性。吴云伟辩称该5单客户是自己和合作伙伴发展的客户，并非雅之品公司原有客户。本院认为，从吴云伟在笔录中所说的雅之品公司待遇差，其为了赚钱故没有将订单交给雅之品公司，而是交给其他公司，可见雅之品公司是能够完成该5张订单的，吴云伟作为雅之品公司的业务员，却将订单引流给其他企业，违反职业道德，导致雅之品公司应得利润的丧失，雅之品公司要求吴云伟赔偿利润损失合理，本院予以支持。虽然雅之品公司没有证据证明该5单交易其遭受的利润损失具体几何，但吴云伟在笔录中分别陈述了每次交易其获利的数额，从其陈述看，吴云伟在该5单交易中共获利52000元至54000元左右，结合雅之品公司主张的飞单损失为550694元，本院酌定支持53000元。综上，吴云伟应向雅之品公司返还货款67170元（一审判决认定的34487元＋本院二审增加认定的32683元），以及赔偿损失53000元。综上所述，雅之品公司的上诉请求，部分有理，本院对有理部分予以支持。一审判决认定事实不清，应予纠正，本案是根据二审调取的证据而改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初16008号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初16008号民事判决第一项为：吴云伟应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市雅之品家具有限公司返还货款67170元；三、吴云伟应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市雅之品家具有限公司赔偿53000元；四、驳回佛山市雅之品家具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费3081.54元，适用简易程序审理，减半收取计1540.77元（雅之品公司已预交），由雅之品公司负担198.38元，吴云伟负担1342.39元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予雅之品公司，一审法院不另收退。二审案件受理费2869.35元（佛山市雅之品家具有限公司已预交），由上诉人佛山市雅之品家具有限公司负担162.99元，吴云伟负担2706.36元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 红审 判 员  周 珊审 判 员  吴绮擎二〇二〇年七月三日法官助理  车 驰书 记 员  幸丹丹