内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申1080号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张华，男，汉族，1967年7月29日出生，住内蒙古自治区乌兰察布市。委托诉讼代理人：高巍，内蒙古庆胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧娟，内蒙古庆胜律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司。法定代表人：张向东，执行董事。委托诉讼代理人：高巍，内蒙古庆胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧娟，内蒙古庆胜律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹秀娥，女，1952年10月27日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘莲，女，1966年1月2日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市。再审申请人张华、乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司（以下简称蒙华公司）因与被申请人曹秀娥、刘莲、建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2019）内09民终952号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张华申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（四）、（六）项规定，请求再审本案，撤销一、二审判决，改判支持张华的上诉请求。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。1.原审判决认定“二原告及被告张华将该建设工程按劳务分包于案外人张某施工”的事实错误，张华与曹秀娥、刘莲签订的《施工合同》并未实际履行，案涉工程是蒙华公司自行组建施工队完成的施工建设，蒙华公司无需向曹秀娥、刘莲支付工程款及利润，张华也无需向曹秀娥、刘莲承担连带给付责任。2.曹秀娥和刘莲所提交的与张某签订的协议是伪造的。曹秀娥和刘莲通过欺骗手段让张某伪造了一份签订日期为2014年9月16日的协议书、2014年9月16日现场施工人收料明细以及2015年9月12日的兴和县赛乌素镇五一村土地整治项目（第三标段）材料费。一审庭审时张某已出庭对上述证据予以否认，陈述协议书系被欺骗伪造的。蒙华公司提交了笔迹成文时间鉴定申请，未被法庭准许。（二）原审法院认定“被告张华在被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司系实际操控人，故被告张华应承担连带给付责任”系适用法律错误。1.原审法院突破案由规定，将不属于本案审理的诉讼请求进行判决系明显适用法律错误。2.内蒙古兴正会计事务所出具的《鉴证报告》因其作出依非客观数据，故不能作为本案的定案依据。综上，原审判决事实认定不清，适用法律错误，应当提审。蒙华公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（六）项的规定，请求再审本案，撤销一、二审判决，驳回曹秀娥、刘莲的诉讼请求。事实和理由：（一）有新证据足以推翻原判决。2014年9月16日的协议书、2014年9月16日现场施工人收料明细以及2015年9月12日的兴和县赛乌素镇五一村土地整治项目（第三标段）材料费，这三份证据是伪造的。蒙华公司提供与席佃林2014年9月10日的电力施工协议书，证明五一项目实际是由蒙华公司出资承包给席佃林完成的，并按约定支付了席佃林10万元施工费，席佃林使用了张某的钩机，张某在兴和五一项目只是一个钩机司机的身份，刘莲、曹秀娥与张某伪造了承包协议等进行虚假诉讼。（二）原审判决认定基本事实缺乏证据证明。认定事实的主要证据是伪造的。1.一审法院以从兴和国土局调取的工程支付表经办人张华签字就认定张华从兴和国土局领取工程款，这一事实缺乏证据证明。事实是该工程款全部汇入蒙华公司账户内，张华没有领取一分钱。2.刘莲、曹秀娥伪造的证据中兴和五一项目用了五种材料，一审法院认定的事实缺乏证据证明，兴和五一项目实际使用了26种材料。一审法院认定刘莲、曹秀娥伪造写的材料价格的证据错误，项目材料是蒙华公司购买。蒙华公司和张华系两个独立的个体，原审及审计机构错误地将两者混同，将本属于蒙华公司购买并投入到工程中的材料和蒙华公司承包给席佃林的工程认定为张华个人的投入，还错误的将蒙华公司2013年11月投入到国土局的履约保证金31万元认定是刘莲、曹秀娥的投入。3.一审认定刘莲、曹秀娥和张某是兴和五一项目的承包人与事实不符，该项目的承包人是席佃林，材料是蒙华公司购买的，部分材料是蒙华公司库存材料。（三）原审法院适用法律确有错误。本案案由为建设工程施工合同纠纷，一审法院却按蒙华公司与张华、刘莲、曹秀娥三人一块合伙的关系进行了审理，将不属于本案审理的诉讼请求进行了判决，且将两个不同的法律关系完全混淆，超出了审理范围。曹秀娥、刘莲提交意见称，曹秀娥、刘莲起诉主张的是建设工程施工合同关系，承包方是曹秀娥、刘莲和张华。张华是蒙华公司的实际控制人，在收取曹秀娥、刘莲合伙垫资质保金31万元，工程施工验收合格并决算后，蒙华公司和张华大部收走了兴和国土局支付的工程款。在原审却又以曹秀娥、刘莲未实际施工为由只同意返还曹秀娥、刘莲质保金31万元，拒绝支付工程款（利润）632244.24元。张华和蒙华公司以虚假陈述提出的再审请求，依法不能成立。（一）曹秀娥、刘莲向蒙华公司主张施工合同价款，向张华主张合伙分配利润，是基于张华是蒙华公司的实际控制人，人格混同，原审判决结果并无不当。根据施工合同的约定，蒙华公司应当在工程款到账后7日内向刘莲、曹秀娥支付，且支付到指定的刘莲的工商银行账户。本案工程在施工中均以甲方蒙华公司的名义进行，工程劳务又包给张某完成，所使用材料是在收到兴和国土局的预付款后由张华组织购买，无论是张华组织施工还是刘莲、曹秀娥组织施工，施工成果应归三合伙人。将工程承包给张某施工是三合伙人协商一致的。蒙华公司施工既不符合合同约定，也不符合案件事实。（二）蒙华公司主张全部工程由其实际施工，未提供真实有效的证据。其有新证据的理由不能成立。张某是实际施工人，有施工协议书及收料明细单证实，张某在庭后与张华串通所作出的相反言词证据不能否定协议的证明力。张华称其与席佃林有施工协议是伪造的，在原审没有提供，且从未主张与席佃林的关系，加之席佃林早已死亡，死无对证，当然不能作为推翻原审判决的证据。（三）原审中，张华拒绝提供工程资料，原审确定的利润分配数额来源是兴和县国土局总决算的工程款。原审判决采信内兴会审制（2019）第38号《鉴证报告》的结论，合法有据，鉴定是人民法院依照法定程序委托进行，鉴定结论具有客观性。刘莲、曹秀娥主张的应得工程款就是对工程利润的按每人三分之一分配的利润。本案施工合同既有承包内容，又有合伙内容，张华是蒙华公司的实际控制人，张华的行为等于蒙华公司的行为。原审判决蒙华公司承担给付责任、张华承担连带责任完全正确。应驳回张华和蒙华公司的再审申请。申请再审期间，蒙华公司提交了2014年9月10日蒙华公司与席佃林的电力施工协议书，证明本案五一项目是由蒙华公司雇佣席佃林完成施工，席佃林使用了张某的钩机，张某在兴和五一项目只是一个钩机司机的身份。曹秀娥、刘莲提交了2020年1月8日兴和县赛乌素镇五一村民委员会出具的证明，证明五一村土地整理项目（第三标段）工程，从开始到竣工验收到整改，都由张某带工承建。经向原审证人张某了解，张某称，席佃林于2018年冬天去世。本院经审查认为，蒙华公司是兴和县赛乌素镇五一村土地整治项目第三标施工段中标人，2013年11月15日，蒙华公司与兴和县国土资源局签订《土地开发整理复垦工程施工合同》，承包了兴和县赛乌素镇五一村土地整治项目。后蒙华公司与（乙方）曹秀娥、刘莲、张华三人签订“兴和县赛乌素镇五一村土地整理项目第三标段”施工合同，将该工程转包给曹秀娥、刘莲、张华三人施工，曹秀娥、刘莲依据双方施工合同约定交付蒙华公司31万元质保金。蒙华公司主张与曹秀娥、刘莲、张华签订的施工合同未履行，上述工程交由席佃林施工完成，但不能对解除或不履行该施工合同作出合理说明。蒙华公司申请再审提交与席佃林的转包协议，欲证明该工程由席佃林实际施工的事实，但该证据在原审诉讼过程中蒙华公司并未提及。经审查，该协议仅在第二页有“席佃林”三字，合同既无落款时间，也无蒙华公司经办人员签字，其真实性不能确认。该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款规定的新证据。蒙华公司的证人张某在本案中提供了数份证明，证明内容与其庭审作证的陈述、实际支付施工工人工资的事实均存在矛盾。刘莲、曹秀娥提供的《施工合同》、质保金汇款单、与张某签订的协议书、工程明细等证据具有证明优势，可以证明三合伙人已实际履行了施工合同的事实。原审判决对蒙华公司及张华抗辩的该工程是由蒙华公司完成的事实不予认定正确。刘莲、曹秀娥、张华已完成施工合同义务，该工程的发包人兴和县国土资源局已向蒙华公司支付了合同款项，蒙华公司应依合同约定向刘莲、曹秀娥、张华返还质保金并支付工程款。双方在施工合同中约定，蒙华公司应将工程款支付至刘莲的工商银行账户，蒙华公司将工程款向公司股东张华给付后，张华不同意向刘莲、曹秀娥交付，蒙华公司履行合同不当，应承担返还义务。刘莲、曹秀娥的给付请求未超出施工合同约定的应得工程款数额，张华作为实际领款人及刘莲、曹秀娥的合伙人，原审判决其承担连带给付责任亦无不当。张华和蒙华公司的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张华、乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司的再审申请。审 判 长 王文君审 判 员 任来权审 判 员 王 帅 二〇二〇年七月十四日法官助理 戴红慧书 记 员 王海瑞