贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终326号上诉人（原审被告）：贵州天利化工有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县甘棠循环经济工业园区。法定代表人：顾文杰，系该公司总经理。破产管理人：贵州本芳律师事务所。委托诉讼代理人：罗正正，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。委托诉讼代理人：安思语，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西安畅建筑工程有限公司，住所地：太原市万柏林区西矿街**东大厅。法定代表人：张素英，系该公司董事长。上诉人贵州天利化工有限公司（以下简称天利化工）因与被上诉人山西安畅建筑工程有限公司（以下简称山西安畅）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2017）黔05民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。天利化工的上诉请求：1.撤销贵州省毕节市中级人民法院作出的（2017）黔05民初4号民事判决第二项，依法改判山西安畅就所承建的天利化工发包的三幢安置房、职工宿舍折价、拍卖所得价款不享有优先受偿权或将本案发回重审。2.本案二审诉讼费用由山西安畅承担。本院受理该案后，经审查，贵州省毕节市中级人民法院（2017）黔05民初4号民事判决第二项为，山西安畅建筑工程有限公司在9466738.09元工程款范围内就贵州天利化工有限公司的三幢安置房、职工宿舍折价、拍卖所得价款优先受偿，天利化工的上诉请求是要求撤销该判项，本院认为，天利化工实际上是对全案争议金额提出上诉，且工程价款优先受偿权是财产权，故于2020年5月27日向上诉人贵州天利化工有限公司发出补缴上诉费用通知，要求上诉人以9466738.09元为基数，按照财产类案件补缴上诉费123801元。上诉人天利化工收到该缴费通知书后，向我院提出书面申请，要求将前述第1项上诉请求变更为：撤销贵州省毕节市中级人民法院作出的（2017）黔05民初4号民事判决第二项，依法改判山西安畅主张的设计费127948元、监理费242925元（合计370873元）在天利化工的三幢安置房、职工宿舍折价、拍卖所得价款不享有优先受偿权。并要求以370873元为基数计算上诉费，事实及理由变更如下：天利化工与山西安畅建设工程施工合同纠纷一案，一审判决认定工程款9466738.09元，包含了设计费127948元、监理费242925元，共计370873元。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程款折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。由此可知，优先受偿权的范围仅系承包人的工程款，并不包含设计人的设计费，更不包含监理单位的监理费。此外《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，由此可知，建筑工程价款的优先受偿范围，仅系建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，并不包含设计费、监理费，且本案中，山西安畅并未实际支出设计费、监理费。因此，山西安畅主张的设计费127948、监理费242925元在天利化工的三幢安置房、职工宿舍折价、拍卖所得价款中不享有优先受偿权。山西安畅未答辩。山西安畅向一审法院起诉请求：一、判决天利化工支付工程款、图纸设计费、工程监理费、保证金等费用暂计17016758元（具体待鉴定后计算变更为准）；二、对完成的工程享有优先受偿权。一审法院认定事实如下：2014年8月10日，山西安畅（乙方）与天利化工（甲方）签订了《建设工程施工合同》，约定天利化工将其位于贵州省黔西县的三幢安置房、职工宿舍约1万平方米承包给山西安畅施工。每平方米按1420元作为结算单价（含图纸设计费、工程监理费）。工程由乙方全垫资修建，工程款在工程全部结束，并通过验收合格，开具发票后每月以200万元逐月开始支付，直至付清为止。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，山西安畅组织人员进场施工。2015年1月23日，双方（山西安畅乙方、天利化工甲方）签订《工程延期合同》，约定，由于天气变化、霜冻、下雨、下雪和贵州天利化工有限公司其他工地工人要工资时常关电、还有农民来要土地款堵路导致运材料的车辆无法进入施工现场，导致工程延期。2015年1月26日，双方（山西安畅乙方、天利化工甲方）签订《补充协议》，约定根据原合同约定，工程内容包括水电安装，但只安装至每户门口，现甲乙双方同意变更，即将水管安装到卫生间，下水管安装到位，将电线安装至每户房间门口，公共楼梯间电话线安装到位，室内部分按图把线管放到位。二、设计变更，包括建筑物的层高由原来的图纸的2.8m，甲方工程师夏玉泉变更为3m，导致工程量增加另外计算按贵州省04定额按市场调差计算，原施工图计算的面积与实际面积不一致。甲乙双方同意根据原合同约定的单价和实际的建筑面积据实结算工程款。2015年11月16日，天利化工向山西化工出具欠条，载明欠山西安畅保证金22万元。2016年双方发生纠纷，工程停工至今。另查明，山西安畅就案涉工程无相应的施工资质。诉讼过程中，一、经山西安畅申请，一审法院委托贵州弘典工程造价司法鉴定所对山西安畅完成的工程进行造价鉴定，并支付了30万元鉴定费。该鉴定机构出具了弘典价鉴【2018】第8号工程造价鉴定意见书，结论为：1、按建设工程设计合同计算的设计费为201191.76元（安置楼1#63255.2元，安置楼2#63255.2元，住宅楼74681.36元）；2、按建设工程委托监理合同计算的监理费382046.22元（安置楼1#119637.48元，安置楼2#119637.48元，住宅楼142771.27元）；3、合同已完工程建安工程造价9343812.49元；4、设计变更及合同内容外部分计算的工程造价637423.64元；5、签证部分计算的工程造价126128.96元。二、双方明确监理费、设计费按照鉴定报告书第72页（安置楼1#施工比值65.95%，安置楼2#施工比值64.27%，住宅楼61.03%）的各栋楼的实际施工比值计算各栋楼的设计费、监理费。三、本案诉讼过程中，贵州省黔西县人民法院受理了天利化工破产清算。双方庭审中明确，因目前天利化工财务还在审计，如在后续审计及清算过程中，发现天利化工有向山西安畅支付过的款项，在应付山西安畅工程款中作相应抵扣。四、山西安畅起诉时委托的诉讼代理人为翟进律师以及赵章平（赵章平系以公司员工身份代理），后因天利化工破产，翟进律师就职的贵州本芳律师事务所为被告的破产管理人，翟进不再作为委托诉讼代理人。之后山西安畅的委托诉讼代理人为赵章平、周光佑。后本院发现赵章平、周光佑不是山西安畅公司员工，不能作为委托诉讼代理人，本院遂通知山西安畅公司核实情况，山西安畅委托其员工桑国安持委托手续到本院向本院明确：翟进、赵章平、周光佑确系山西安畅委托，对该三人的诉讼行为均予以认可。五、山西安畅认可黔西县人民政府代天利化工支付了工程款123.15万元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、对山西安畅主张的工程款、设计费、监理费、保证金如何认定；2、对山西安畅主张的建设工程价款优先受偿权如何认定。对于焦点1：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，因山西安畅无案涉工程相应的施工资质，故案涉施工合同（包括补充协议）应当认定无效（庭前会议期间已经向各方当事人释明了合同效力）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，天利化工未就山西安畅施工的工程提出质量抗辩，故应当认定已完工程质量合格，天利化工应当就山西安畅已经施工的部分支付工程价款。关于工程价款，1、鉴定意见书第3项（合同已完工程建安工程造价9343812.49元）、第4项（设计变更及合同内容外部分计算的工程造价637423.64元）以及第5项（签证部分计算的工程造价126128.96元），各方未提出异议，予以确认。前述三项共计：10107365.09元。2、鉴定意见书第1项（按建设工程设计合同计算的设计费为201191.76元）和第2项（按建设工程委托监理合同计算的监理费382046.22元），各方同意按照各栋楼的实际施工量与设计施工量的比值计算，即应为：设计费，安置楼1#63255.2元×65.95%=41716元，安置楼2#63255.2元×64.27%=40654元，住宅楼74681.36元×61.03%=45578元。设计费共计127948元。监理费，安置楼1#119637.48元×65.95%=78901元，安置楼2#119637.48元×64.27%=76891元，住宅楼142771.27元×61.03%=87133元。监理费共计242925元。关于保证金，天利化工向山西安畅出具了欠条，退还22万元保证金，故对山西安畅主张的22万元保证金应予支持。综上，天利化工应付山西安畅工程款为：10107365.09元+设计费127948元+监理费242925元+22万元保证金-已付款123.15万元=9466738.09元。对于焦点2：依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，山西安畅在9466738.09元工程款范围内就案涉工程折价、拍卖所得价款优先受偿。另外，鉴于天利化工已经进入破产，破产管理人还在进行财务审计，如审计中还发现有天利化工支付山西安畅的工程款，应当在山西安畅应得工程款中予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、贵州天利化工有限公司自本判决生效之日起20日内支付山西安畅建筑工程有限公司工程款9466738.09元；二、山西安畅建筑工程有限公司在9466738.09元工程款范围内就贵州天利化工有限公司的三幢安置房、职工宿舍折价、拍卖所得价款优先受偿。三、驳回山西安畅建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费123901元，由山西安畅负担45834元，天利化工负担78067元。鉴定费30万元，由山西安畅和天利化工各承担一半。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据当事人的上诉请求，二审的争议焦点为设计费、监理费是否属于工程价款，应否包含在优先受偿的范围内。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释〔2002〕16号第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”之规定，工程价款应当是在建设工程过程中承包人实际支出的费用，设计费及监理费是在建设工程过程中必然产生的费用，同时双方在合同中也约定了建设工程价款包含了该两项费用，说明该两项系承包人应当支付的费用，该约定是双方当事人的真实意思表示，应当充分尊重双方约定，故本院认定设计费和监理费属于建设工程价款范围。综上，天利化工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6863元，由贵州天利化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵传毅审判员  干秋晗审判员  潘育跳二〇二〇年七月二十日法官助理尚月书记员罗宇新