广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1914号上诉人（原审被告）：徐建华，男，1970年3月10日出生，汉族，住广东省英德市******。公民身份号码：440************。委托诉讼代理人：李泽坤，广东盛鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江门市中邦物流管理有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区*****************。法定代表人：戴柏林，该公司经理。委托诉讼代理人：谢少波，广东东方大卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦闻少，广东东方大卫律师事务所律师。上诉人徐建华因与被上诉人江门市中邦物流管理有限公司（以下简称中邦物流公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初6589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐建华上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判决徐建华只欠中邦物流公司服务费7671元；2.违约金自2018年9月26日至2019年5月31日为295元，2019年6月1日起以7671元为基数另计，利率及起止点按一审；3.案件受理费由徐建华、中邦物流公司分担。事实和理由：一、一审判决没有扣减徐建华己交履约保证金7552元是错的。《经营服务协议》第二条第5项约定：“签订本协议时，乙方需向甲方支付首月服务费2776.00元以及一次性支付人民币7552元的履约保证金（含2000元的水电押金）”，而徐建华己向中邦物流公司支付履约保证金7552元。中邦物流公司一审没有主张没收（不退回）履约保证金，更没有经过裁判确认，那么，履约保证金7552元的所有权还属于徐建华。法院在判决徐建华支付给中邦物流公司的服务费数额中就应当扣减履约保证金7552元。二、一审判决徐建华支付给中邦物流公司解除合同至2019年3月15日的服务费是错误的。《商铺物业服务合同》第十九条约定：“本合同期满，乙方应在期满当天，提前解除的，乙方应在收到甲方书面通知三天内将租赁商铺内的物品搬离商铺，并办理离场手续。逾期未搬离的，视为乙方废弃物，甲方有权处置”，一审时中邦物流公司提交的《解除和通知书》载明“逾期未提出的贵方应在三天内将私人物品带离商铺，否则，将视为贵方主动放弃铺内所有物品”。既然徐建华在收到中邦物流公司书面通知三天内未将租赁商铺内的物品搬离商铺，中邦物流公司有权处置。且徐建华曾于2018年11月28日回过租赁商铺，但商铺已被中邦物流公司加多一个锁，无法进去。中邦物流公司之所以于2019年3月15日“自行将租赁物业收回”是因为有人要租。既然中邦物流公司拥有处置权，其没有及时行使处置权，导致损失扩大，中邦物流公司有过错，那么对于损失扩大部分应当由中邦物流公司自己负责，不应判决徐建华支付给中邦物流公司服务费。三、一审判决徐建华支付给中邦物流公司违约金1409.39元是错的。一审判决违约金以每日万分之五计算，徐建华没有异议，但一审判决未扣减徐建华己交的履约保证金7552元及错误判决徐建华应支付给中邦物流公司解除合同至2019年3月15日的服务费，导致违约金计算错误。另外，徐建华之所以一审没有答辩、没有出庭，是因为根本就不知道中邦物流公司对其提起诉讼。直到收到12368的签收判决书短信通知才知道，才到法院签收判决书。所以，徐建华并非不举证、不质证、不抗辩。综上所述，徐建华只欠中邦物流公司服务费7671元，违约金应以7671元为基数另计。中邦物流公司辩称，一、因徐建华的违约行为，中邦物流公司已按照合同的约定予以没收履约保证金，中邦物流公司在本案的诉求不涉及履约保证金的处理问题，徐建华也没有就保证金的返还在一审时提起反诉。如徐建华要主张保证金，则应另案起诉，因此，徐建华在二审时再将保证金作为新的诉求没有任何的法律依据。二、将物品搬离商铺办理离场交接手续是徐建华的义务，一审法院判决徐建华支付中邦物流公司解除合同至实际收回商铺之日即2019年3月15日的物业服务费并无不当。（一）合同解除后，将物品搬离商铺办理离场交接手续交还商铺给中邦物流公司是徐建华作为承租人的义务，徐建华经多次催促却迟迟不来处理放置在商铺内的大量瓷砖等物品，持续非法占用铺本来就是徐建华的责任。（二）从《清铺物品单》可见，清点搬离物品收回商铺的难度和工作量是非常大的，中邦物流公司需要花费时间及安排人力物力进行处理，还专门请了群星街道办的工作人员现场见证，且全程拍照录像。由此可见，中邦物流公司并没有怠于处置商铺内物品收回商铺，产生物业服务费完全是徐建华的责任，应由徐建华承担。（三）徐建华称系中邦物流公司在商铺多加一把锁，是完全不符合客观事实的，其提交的附件二照片上的那把锁是徐建华自己所加。中邦物流公司在2019年3月15日需要用电锯把锁锯开才能把商铺的门打开清理商铺内的物品。退一步来说，如果徐建华确因被加锁无法进入商铺而无法处理商铺内的物品，徐建华可联系中邦物流公司协商处理，或者向相关部门投诉解决。三、一审法院已依法向徐建华送达相关文书，徐建华没有收到是自己的责任，应承担不利的后果。中邦物流公司向一审法院起诉请求：1.徐建华向中邦物流公司支付至2019年3月15日的物业服务费15223元、电费423.58元、水费68.04元，以及实际付清之日的违约金(违约金按每日千分之一，从2018年9月26日起暂计至2019年5月31日为2818.77元)；2.徐建华承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，依照《中华人民共和国民事合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、徐建华应于一审判决发生法律效力之日起十日内向中邦物流公司支付服务费15223元、电费423.58元、水费68.04元及违约金1409.39元(违约金自2019年6月1日起以15714.62元为基数按日利率万分之五计算至款项给付之日止)；二、驳回中邦物流公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费263.33元，由徐健华负担。二审中，徐建华提交了如下证据：1.保证金收据，用以证明徐建华已支付合同约定的履约保证金43722元、服务协议保证金7552元；2.徐建华手机照片一张，用以证明合同解除后，中邦物流公司将徐建华经营的商铺加锁，徐建华无法进去搬东西。中邦物流公司提交了如下证据：涉案商铺照片两张，用以证明徐建华自行加锁，中邦物流公司在2019年3月15日收回商铺时，工作人员需要用电锯把锁锯开才能把门打开清理商铺内的物品。本院组织当事人对前述证据进行了证据交换和质证。中邦物流公司对徐建华提交的上述证据发表如下质证意见：上述两份证据均不是新证据，徐建华未在一审期间向法庭举证，在二审期间提交应不予采信。对证据1的真实性无异议，但是收据中反映的保证金在中邦物流公司的答辩意见中已经回应，不应在本案进行调整；对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，且拍摄时间显示为2018年11月28日16:53，此时中邦物流公司尚未解除与徐建华之间的租赁合同以及物业服务合同，所以不存在中邦物流公司加锁的事实，锁系徐建华自行加上的，与中邦物流公司没有任何关系。徐建华对中邦物流公司提交的上述证据发表如下意见：中邦物流公司的证明内容不属实。一审查明的基本事实属实，二审予以确认。另查明，徐建华于2017年12月29日向中邦物流公司支付了合同履约保证金43722元、服务协议履约保证金7552元。徐建华自2018年起至2019年1月4日拖欠中邦物流公司物业服务费8686.19元。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对徐建华的上诉请求范围进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.徐建华应支付中邦物流公司的物业服务费是否应扣减履约保证金7552元；2.徐建华是否应支付中邦物流公司解除合同后的物业服务费；3.违约金数额的认定。关于第一个争议焦点。本案中，中邦物流公司未就履约保证金的问题提出诉讼请求，徐建华在一审中也未就中邦物流公司是否应返还履约保证金的问题提出异议，且二审中双方对中邦物流公司是否应予没收履约保证金争议较大，故本案对履约保证金的问题不予审查处理，徐建华可另行主张。关于第二个争议焦点。经查，中邦物流公司通知徐建华解除《商铺租赁合同》后，徐建华未搬离其遗留在涉案商铺中的物品，直至2019年3月15日，中邦物流公司在相关人员的见证下自行清点清理徐建华遗留在涉案商铺中的物品收回商铺。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，中邦物流公司与徐建华之间的《商铺租赁合同》解除后，徐建华负有及时将涉案商铺返还给中邦物流公司的义务。徐建华主张因中邦物流公司上锁导致其无法搬离物品，但仅凭其提交商铺门口上锁的照片不足以证实其该项主张，同时中邦物流公司否认其对涉案商铺上锁的事实，徐建华该项主张理据不足，本院不予采信。至于徐建华主张中邦物流公司解除合同通知中载明“逾期未提出的贵方应在三天内将私人物品带离商铺，否则，将视为贵方主动放弃铺内所有物品”，徐建华不将物品搬离商铺只要超过三天商铺就自动交还给中邦物流公司。徐建华在收到中邦物流公司解除合同通知后无任何书面的回复，也未与中邦物流公司办理商铺交接手续，由此可知，徐建华在涉案合同解除后，未及时履行涉案商铺的交接义务。而中邦公司发出通知时隔约2个多月，未得到徐建华任何回复后，积极采取了清点清铺的方式自行收回商铺，中邦物流公司并无过错。综上，徐建华与中邦物流公司涉案租赁合同解除后，徐建华未及时履行返还商铺义务，占用涉案商铺直至2019年3月15日，徐建华应向中邦物流公司支付其占用涉案商铺期间的物业服务费6536.81元。徐建华主张其无需支付物业服务费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。如前述分析，徐建华拖欠中邦物流公司2018年10月至2019年1月4日的物业服务费8686.19元、2018年9月至12月电费423.58元和水费68.04元，并在双方合同解除后于2019年1月5日至2019年3月15日继续占用涉案商铺，徐建华存在逾期支付物业服务费的违约行为，并造成了中邦物流公司占用涉案商铺期间的物业服务费损失，除此之外中邦物流公司未提交证据证明其存在其他损失，徐建华应向中邦物流公司承担逾期支付物业服务费违约金和支付解除合同后占用涉案商铺期间的物业服务费损失。双方当事人对一审调整后的违约金计算标准均未提出异议，本院予以确认。一审法院依据调整后的违约金计算标准即日利率万分之五，按照徐建华2018年10月至2019年1月4日所欠的物业服务费、2018年9月至12月水电费为基数，分段计算逾期支付物业服务费、水电费的违约金，合法有理，本院予以维持；至于解除合同后的物业服务费，属于中邦物流公司的损失范畴，一审法院另行计算徐建华解除合同后的物业服务费的利息，无事实和法律依据，本院予以纠正。经重新核算，逾期支付物业服务费的违约金计至2019年5月31日，应为980.9元；违约金自2019年6月1日计至租金给付之日止，应以9177.81元（8686.19元+423.58元+68.04元）为基数，按日利率万分之五计算。中邦物流公司主张的违约金超出部分，本院不予支持。综上所述，徐建华的上诉请求部分有理，依法应予支持；其余部分上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但对违约金的处理有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初6589号民事判决；二、徐建华应于本判决发生法律效力之日起十日内向江门市中邦物流管理有限公司支付物业服务费15223元、电费423.58元、水费68.04元及违约金（计至2019年5月31日为980.9元；以9177.81元为基数，自2019年6月1日起至租金给付之日止按日利率万分之五计算）；三、驳回江门市中邦物流管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给江门市中邦物流管理有限公司。一审案件受理费263.33元，由徐建华负担26.11元，由江门市中邦物流管理有限公司负担237.22元。二审案件受理费50元（徐建华已预交），由徐建华负担47.5元，由江门市中邦物流管理有限公司负担2.5元。徐建华多交的2.5元，本院予以退回。江门市中邦物流管理有限公司应向本院补缴2.5元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 肖文文二〇二〇年七月八日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华