平顶山市新华区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0402民初4665号原告:史国平，男，1965年3月13日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：秦晓东，河南首位律师事务所律师。被告:许惠春，男，1964年11月4日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。被告：江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司，住所地江苏省常州市玉龙路**，统一社会信用代码913204005511925983。法定代表人：包玉琴，执行董事兼总经理。原告史国平与被告许惠春、江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告史国平的委托诉讼代理人秦晓东到庭参加诉讼，许惠春、江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告史国平向本院提出诉讼请求：1.判令江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司返还史国平37万元合伙投资款并支付违约金857285.92元；2.诉讼费、保全费由江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司、许惠春承担。事实及理由：河南省平顶山市和盛时代广场一期工程,是平顶山和盛房地产开发有限公司开发由江苏方正建设有限公司(原法人史国平,本案原告)作为总承包方进行承建的。因总包工程内含有绿化工程,2016年史国平经中间人姚进松引见介绍,史国平同意将承接到的部分绿化工程交由许惠春负责寻找挂靠公司并负责施工,三方口头约定:“平顶山和盛时代广场一期的部分绿化工程由史国平负责承接;姚进松作为中间人担保,并收取介绍费;由许惠春负责施工,所产生的工程利润由史国平和许惠春平分:该绿化工程挂靠在许惠春妻子包玉琴的公司:江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司名下，同时由挂靠公司与开发商平顶山和盛房地产开发有限公司签订绿化工程施工合同”。该合伙绿化工程在2016年12月开始施工,已于2017年7月竣工。因许惠春不履行口头协议,在史国平强烈要求下,双方在工程已竣工的基础上,于2018年12月28日签订了《合作协议》。该绿化工程在施工期间,史国平向许惠春提供了99颗桂花树共价值人民币28万元(暂定)，后又分三次向许惠春打款共计人民币9元现金作为合伙工程投资款(附件3银行付款凭证)。截止到目前,许惠春、江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司在该工程开发商平顶山和盛房地产开发有限公司领取了工程进度款约320万元、剩余部分工程款116.3029万元由江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司购买了(附抵账协议)平顶山市和盛时代广场一期1号楼C单元公寓C701号房并登记在其公司名下。史国平与许惠春双方自2018年12月28日签订书面协议后,至今许惠春都未与史国平进行结算和利润分成,就连史国平投资的苗木款、现金都未退还。史国平认为,双方签订的《合作协议》合法有效,双方均应当遵照执行,现许惠春拒绝支付投资款和利润,应当承担由此产生的法律责任。史国平多次催要无果，故提起诉讼。被告许惠春、江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原告史国平围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对证据进行了审查。本院认定如下：2015年11月14日，平顶山和盛房地产开发有限公司与江苏常春园林绿化工程有限公司签订《和盛时代广场（一期）景观工程施工承包合同》一份，约定江苏常春园林绿化工程有限公司承包和盛时代广场（一期）景观绿化工程，合同固定总价为1860万元。2017年4月16日，江苏常春园林绿化工程有限公司与史国平、王再兴签订《工程内部承包合同书》一份，约定史国平、王再兴为工程的项目负责人，负责组建该工程项目经理部，管理与该工程有关的一切事物，并承担该工程施工中所发生的一切经济和法律责任。史国平取得和盛时代广场（一期）景观工程后，经姚劲松介绍，将其中的绿化工程交由许惠春负责施工。许惠春以江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司的名义(其妻子包玉琴为该公司法定代表人)与平顶山和盛房地产开发有限公司签订《绿化工程合同》一份，该合同约定合同固定价为450万元，施工工期为2016年12月8日至2017年1月8日。该工程施工完毕后，因许惠春未向史国平支付利润，2018年12月28日史国平与许惠春补签合作协议一份内容为：“甲方:史国平身份证:乙方:许惠春身份证:平顶山和盛时代广场绿化工程经甲乙双方友好协商,达成如下合作协议:一、平顶山和盛时代广场一期绿化工程由甲方负责承接,交乙方负责施工；二、绿化工程量约600万元,按最终实际结算为准；三、该绿化工程所产生的利润,甲乙双方各半；四、该绿化工程竣工结算后,乙方必须如实与甲方结账,如有不实按违约处理；五、甲乙双方如有一方违约,应赔偿另一方工程造价20%作为违约金；六、甲乙双方签字后生效此日期以前一切协议均作废甲方：史国平乙方：许惠春证明人：姚进松”。后因许惠春、江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司未向史国平支付利润，史国平提起诉讼。另查明，1.江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司法定代表人为包玉琴，许惠春为公司监事；2.2020年1月2日，平顶山和盛房地产开发有限公司出具证明一份主要内容为：“1、《河南省平顶山市和盛时代广场(一期)绿化工程合同》约定的内容已履行完毕；2、《河南省平顶山市和盛时代广场(一期)绿化工程合同》的工程款已结算完毕。最终结算总造价4286429.62元(附付款汇总表复印件),已支付进度款3123400.62元,剩余工程款1163029元已用房款1163029元抵账,房款冲抵甲方应付乙方等额的工程款后,甲方与乙方解除债权债务关系。平顶山和盛房地产开发有限公司与江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司签订的《河南省平顶山市和盛时代广场(一期)绿化工程合同》签订、履行、工程结算都是许惠春办理的,故许惠春就是江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司的全权负责人和实际施工人,樊建春是该工程的项目经理(附工程进度款许惠春签字的借据和樊建春签字的工程验收资料复印件)。特此证明!平顶山和盛房地产开发有限公司经办人田俊峰”；3.史国平提供的平顶山和盛房地产开发有限公司向江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司支付工程款的12份收据上收款人均是许惠春；4.2017年5月10日户名史国芳的账户向许惠春的账户转款50000元，该款项摘要为“绿化款”，2018年6月23日户名史亮的账户向许惠春的账户转款20000元，该款项未标注用途，2018年6月26日户名史亮的账户向许惠春的账户转款20000元，该款项标注“借款”；5.史国平提供许建业出具的收条和许建业出具证明欲证明史国平向涉案的绿化工程投资99棵桂花树；6.庭审中史国平撤回对包玉琴的诉讼。本院认为：1.史国平与许惠春签订的合作协议系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，双方均应按照协议的约定履行义务。双方约定平顶山和盛时代广场绿化工程所产生的利润由双方均分，该绿化工程竣工结算后,许惠春必须如实与史国平结账,如有不实按违约处理，双方如有一方违约,应赔偿另一方工程造价20%作为违约金。因涉案绿化工程的利润部分双方未经结算，无法确定利润的具体金额，许惠春拒向史国平支付利润和进行结账，存在违约行为，史国平依据协议约定要求许惠春支付违约金，符合双方约定。许惠春作为江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司的监事，且平顶山和盛房地产开发有限公司出具的证明也能证明涉案绿化工程负责人系许惠春，工程款也由许惠春领取，故许惠春的行为应视为职务行为，许惠春的相关赔偿责任应由江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司承担。史国平与许惠春签订的合作协议中约定双方如有一方违约,应赔偿另一方工程造价20%作为违约金，该约定标准过高，结合史国平实际投资的事实，本院酌定许惠春赔偿史国平工程造价的10%作为违约金，根据平顶山和盛房地产开发有限公司出具的证明，涉案绿化工程最终结算总造价4286429.62元，因许惠春系职务行为，故江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司应赔偿史国平违约金428642.96元，故对史国平要求江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司支付违约金857285.92元的诉讼请求，本院部分支持428642.96元，超出部分不予支持。2.史国平与许惠春签订的合作协议约定双方利润分成及违约责任，并未约定投资款的返还事宜，故对史国平要求江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司返还投资款370000元的诉讼请求，本院不予支持。许惠春、江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，应承担不利后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司于本判决发生效力后十日内支付史国平违约金428642.96元。二、驳回史国平的其他诉讼请求。案件受理费15845元，由江苏五叶草生态园林绿化工程有限公司负担7729元，由史国平负担8116元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于平顶山市中级人民法院。审判长  高俊营审判员  张文革审判员  殷莉娜二〇二〇年七月十三日书记员  李宏恩附本案法律条款：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。