文书内容                               山西省晋中市中级人民法院                                          民 事 判 决 书                  案号：（2020）晋07民终1524号              案由：机动车交通事故责任纠纷                  当事人              上诉人              （原审原告）：陆生金       委托诉讼代理人：马辉龙，山西国鉴律师事务所律师。      （原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司介休支公司，营业场所：介休市水门北街中段世纪馨园小区门面房27-28号。      负责人：李彩萍，该公司经理。      委托诉讼代理人：李雪彭，山西晋闻律师事务所律师。                  被上诉人              （原审被告）：王晓东       委托诉讼代理人：郭金恒，山西润瑾律师事务所律师。      委托诉讼代理人：韩瑞涛，山西润瑾律师事务所律师。      （原审被告）：宋森林       委托诉讼代理人：范红云，介休市张兰镇法律服务所法律工作者。      （原审被告）：介休市光大运输有限公司，住所地：介休市义安镇北辛武村108国道北。      法定代表人：冀京凯，该公司经理。                  案件来源                  上诉人陆生金、中国大地财产保险股份有限公司介休支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人王晓东、宋森林、介休市光大运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆生金的委托诉讼代理人马辉龙、上诉人保险公司的委托诉讼代理人李雪彭、被上诉人王晓东的委托诉讼代理人郭金恒、被上诉人宋森林的委托诉讼代理人范红云到庭参加诉讼。被上诉人介休市光大运输有限公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。                  上诉请求              陆生金：1、改判被上诉人按照150天的住院天数赔偿上诉人住院伙食补助费、营养费、护理费，该三项费用及医疗费相应的增加5510元。      2、改判被上诉人按照15年*46693元/年的标准赔偿上诉人后期护理费，即该项费用相应的增加76447.5元。      3、本案诉讼费用由被上诉人承担。                  事实和理由              1、上诉人提供的住院病历能够证实上诉人住院治疗的事实。上诉人伤情严重且并不存在挂床现象，一审在被上诉人未就治疗的必要性和合理性进行举证的情况下，核减上诉人的医疗费、核减上诉人的治疗天数并以核减后的天数计算上诉人的住院伙食补助费、护理费、营养费,明显不当，与事实不符。      2、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，上诉人的后期护理费应当按照2018年居民服务业行业工资46693元的标准进行计算，一审以100元/天的标准计算上诉人的后期护理费于法无据。                  上诉请求              保险公司：1、请求撤销一审判决，并依法改判上诉人在商业三者险内不承担任何保险责任或者发回一审法院重审。      2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。                  事实和理由              一、事故发生时，被上诉人宋森林属于A2增加实习期，没有驾驶重型牵引半挂车的驾驶资格，按照法律规定及合同约定,上诉人在商业三者险内不承担保险责任。      二、被上诉人陆生金伤残等级过高，且达不到部分护理依赖。被上诉人提供的《山西光大司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定结论过高,且《山西省晋中司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定被上诉人达到部分护理依赖没有事实和法律依据,故恳请对被上诉人陆生金伤残进行重新鉴定。                  答辩意见              保险公司辩称，同上诉意见，对天数及护理费标准同意一审意见。      陆生金辩称，认可一审对于实习期内驾驶车辆的认定，保险公司应该在商业三者险内承担责任，不能拒赔，且对免责和拒赔事项保险公司均没有提供证据证明告知被保险人。对于伤残等级，程序合法，保险公司一审没有异议，二审重新鉴定我们不同意。其他同上诉意见。      王晓东辩称，关于免责同意陆生金的意见，保险公司应该承担责任，关于伤残等级问题及其他伙食补助费、营养费、护理费我们认可一审法院判决。      宋森林辩称，对免责条款问题同意陆生金、王晓东意见。一审中鉴定程序合法，保险公司提出重新鉴定没有理由，其他同意一审判决。      介休市光大运输有限公司提交书面答辩状称，就本案我司不承担赔偿责任。保险公司所述免责条款不发生法律效力。                  一审诉讼请求              1.判令四被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、住院期间的护理费、交通及摩托车费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、后期护理费、鉴定费共计591353.57元；2.本案诉讼费用由四被告承担。                  一审法院认定事实                  2018年6月29日6时30分许，宋森林驾驶晋  解放牌重型半挂牵引车、晋  挂号挂车沿万关线由东向西行驶至磨沟村附近时，遇饮酒后驾驶“嘉陵”牌二轮摩托车由北向南行驶的陆生金，双方避让不及发生碰撞，造成陆生金受伤、两车不同程度损坏的交通事故。经介休市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，宋森林与陆生金负事故的同等责任。晋  号车辆实际车主为王晓东，宋森林为王晓东雇佣的司机。晋  号车辆在保险公司处投保有交强险一份及机动车第三者责任保险（保额为1000000元，不计免赔）一份，事故发生在保险期间内。事故发生后，保险公司为陆生金垫付医疗费用10000元、王晓东为陆生金垫付医疗费用17884.68元、宋森林为陆生金垫付医疗费用4000元。                  一审法院认为                  机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照相关法律规定由侵权人予以赔偿。本起事故经介休市公安局交通警察大队道路予以认定。本案中，保险公司辩称，事故发生时，驾驶人宋森林处于A2驾驶证增驾实习期内，属于保险责任免除情形；一审认为，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》规定，机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期；根据《机动车驾驶证申领和使用规定》（中华人民共和国公安部令第139号）规定，机动车驾驶人初次申请机动车驾驶证和增加准驾车型后的12个月为实习期；故本案中，应采用机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期的解释。机动车驾驶人宋森林初次申领机动车驾驶证日期是2013年6月10日，本案交通事故发生在2018年6月29日，不宜认定为在实习期内。故本案中，对陆生金的损失，应先由保险公司在交强险限额范围内承担，不足部分，由保险公司在机动车第三者责任保险限额内与陆生金按照5:5的比例承承担。医疗费部分共计275268.35元，伤残赔偿部分共计547812.65元，财产损失部分共计700元，共计823781元，鉴定费2500元，应由保险公司承担473490.5元【120700+（823781元-120700）×50%+2500元×50%】。因事故发生后，保险公司为陆生金垫付医疗费用10000元，该费用应在赔偿总数中予以核减；王晓东为陆生金垫付医疗费用17884.68元、宋森林为陆生金垫付医疗费用4000元，该费用应作为垫付款予以返还。                  一审法院判决              依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：      一、限中国大地财产保险股份有限公司介休支公司于本判决生效后二十日内赔偿陆生金医疗费等共计463490.5元元，其中，441605.82元给付陆生金，17884.68元作为垫付款给付王晓东，4000元作为垫付款给付宋森林；      二、驳回陆生金的其他诉讼请求。                  二审审理情况                  二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的案件事实与一审法院认定的事实基本一致。                  本院认为                        二审争议的焦点一是：保险公司是否可在商业三者险内免责。一审中已就保险公司该主张不能成立的理由进行了详细的阐述，该阐述理由与山西省高级人民法院同类案审判一致，符合类案类判原则，上诉人该主张不能成立。争议的焦点二是：伤残等级及护理依赖程度如何确定。该两项鉴定意见均系保调委委托有鉴定资质的鉴定机构作出，该意见客观反映了路生金的伤残情况及护理情况，上诉人仅凭陈述不认可该鉴定，并未提交证据，不能反驳该鉴定意见，故本院对该异议不予支持。争议的焦点三是：路生金的住院伙食补助费、营养费、护理费天数如何确定。一审根据其伤情，酌情确定相应天数属于自由裁量权范畴且与事实相符。争议的焦点四是：后期护理费标准如何确定。根据晋中市道路交通事故责任纠纷案件审判司法惯例，对护理费标准一般认定为每天100元，符合类案类判原则。                  判决主文              综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：      驳回上诉，维持原判。      二审案件受理费10100元，由保险公司负担8252元，由陆生金负担1848元。      本判决为终审判决。                                              审  判  长   卢琳山      审  判  员   李  青      审  判  员   胡  睿                  二〇二〇年七月九日                  法 官 助 理   邓  昊       书  记  员   智  慧