甘肃省武山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0524民初42号 原告：武山县第四建筑公司，住所地甘肃省天水市武山县鸳鸯镇大众路**。 法定代表人：杨福荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许忠保，该公司职员。代理权限：一般代理。 被告：史四虎，男，1967年5月4日出生，汉族，住甘肃省武山县。 被告：杜贵林，女，1974年1月4日出生，汉族，住甘肃省武山县。 委托诉讼代理人：王正涛，甘肃昱晟律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：王方，男，1997年6月2日出生，汉族，住甘肃省武山县。 被告：王某，男，2003年10月8日出生，汉族，住甘肃省武山县。 法定代理人：杜贵林（被告王某之母），女，1974年1月4日出生，汉族，住甘肃省武山县。 被告：兰秦香，女，1952年6月3日出生，汉族，住甘肃省武山县四门镇窑儿村****。 委托诉讼代理人：杜贵林（被告兰秦香之儿媳），女，1974年1月4日出生，汉族，住，住甘肃省武山县洛门镇富源路**理权限：一般代理。 武山县第四建筑公司（以下简称武山四建）诉王建军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月6日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。2018年8月17日本院作出了（2018）甘0524民初653号民事判决。该判决生效后，经本院院长提交本院审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。2019年1月11日，本院作出了（2019）甘0524民监1号民事裁定，裁定该案由本院再审，再审期间中止原判决的执行。再审期间武山四建申请追加甘肃省武山县供销合作社联合社（以下简称武山供销社）、史四虎、杜贵林、王方、王某（法定代理人杜贵林）为共同被告。2019年4月16日武山四建向本院提出撤回对武山供销社的起诉，本院于2019年6月10日作出了（2019）甘0524民再1号民事裁定，准许武山四建撤回对武山供销社的起诉。本院再审该案后，于2019年6月13日作出了（2019）甘0524民再1号民事判决，被告杜贵林不服该判决，上诉于天水市中级人民法院，天水市中级人民法院经审理后，于2019年10月18日作出了（2019）甘05民终553号民事裁定，以一审判决违反法定程序，裁定撤销武山县人民法院（2019）甘0524民再1号民事判决，将案件发回武山县人民法院重审。本院于2020年1月6日立案。后武山四建向本院申请追加兰秦香作为被告。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告武山四建的委托诉讼代理人许忠保、被告杜贵林及其委托诉讼代理人、被告兰秦香的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被告史四虎经本院传票传唤未到庭参加诉讼。被告王方、王某明确表示放弃继承王建军的遗产，不参与本案的诉讼。本案现已缺席审理终结。 武山四建向本院提出诉讼请求：1.判令各被告连带支付所欠工程款4001872.50元以及从2016年3月1日起至付清之日止依照同期银行贷款利率计算的利息；2.加倍支付迟延履行期间的债务利息；3.由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：武山供销社将自己拥有的位于武山县四门镇四门村的土地与王建军、史四虎二人联合开发。王建军、史四虎于2013年10月1日与武山四建达成工程建设合同，由武山四建第十一项目部承建。合同约定单价为1440元，总价为13424184元。2014年1月17日双方又签订了补充合同、说明，由发包人提供工程相关手续。2013年原告方积极组织施工。由于被告方不能按期付款，导致工期一直顺延，并且中途按照王建军的要求变更部分材料以及增加部分工程量。2015年该建设工程竣工，根据决算工程实际总造价为15810777.75元，除去应缴纳的各种税费以及规费，应支付工程款15001872.50元。2015年5月原告给王建军交付了楼房钥匙，王建军接收了工程。截止2016年2月，王建军共支付工程款11000000元，尚欠4001872.50元（尾欠2424184元，增加工程量1577688.50元）。为此原告于2018年向人民法院提起诉讼，在诉讼期间王建军去世。武山供销社是王建军的联合开发人，史四虎是王建军的合伙人，杜贵林、王方、王某、兰秦香是王建军的继承人，因此各被告应连带支付剩余款项。望判如所请。 为了证实其主张，原告武山四建提交了如下证据材料：1.土地使用权登记材料；2.建设项目工程总承包合同；3.建筑安装工程预算书；4.建设工程施工合同；5.建筑材料检验报告；6.施工日志；7.建筑安装工程结算书；8.用电户登记表；9.租赁合同；10.照片。 史四虎未作答辩。 被告史四虎向法庭提交了如下证据材料：1.协议。 杜贵林辩称：武山四建有关欠付工程款的请求不能成立，应当驳回。案涉工程至今尚未完工，武山四建不能以未完工的工程主张完工的工程价款。案涉四门供销社改造升级工程暨狟道乐园1、2号楼建设工程，由武山四建总承包，发包人为杜贵林的丈夫王建军。2013年10月1日双方合同约定工程应于2014年7月1日竣工，后又将竣工日期变更为2014年9月1日。但是直至今日，原告还有诸多工程尚未完工。武山四建主张的欠付工程款，实为质保金，还未到约定的付款期限，且原告主张的数额错误。双方约定，案涉工程为固定价格合同，单价每平方米1440元，总造价13424184元，质保金为总造价的15%，即2013628元，质保期5年。武山四建提起本案诉讼前，被告一方已付款11445000元，待付金额为1979184元。被告方的待付工程款已经低于质保金。双方约定的质保期尚未届满，被告方对未到期限的质保金不予支付，并无不妥。武山四建单方计算总造价为15810777.75元，并主张剩余工程款为4001872.50元，与合同约定的固定价格不符，没有依据，数额错误。武山四建已完工部分存在严重质量问题且没有修复，被告一方不予支付剩余工程款符合法律规定。武山四建应当先完成有关施工工程并妥善解决存在的质量问题。案涉工程一直未进行竣工验收，且存在很多质量问题，在案涉工程通过竣工验收或被依法鉴定为质量合格以前，被告一方不宜向武山四建付款。武山四建关于迟延履行期间的债务利息及加倍支付的主张，无事实和法律依据，亦不能成立。由于案涉工程尚未完工，被告一方并不存在迟延履行的情形。2015年8月后，工程陆续出现了屋顶漏水、管道破裂、墙体渗水等质量问题，由于武山四建未能修复，后来拒不修复，迫使被告一方不得已雇人进行维修、重做，为此陆续支出119300元。被告请求武山四建对未完工工程继续施工至完成，并对已完工部分出现的质量问题承担修复义务，赔偿被告一方已支出的维修费。 被告杜贵林向法庭提交了如下证据材料：1.照片48张；2.再审卷第80页的收条；3.住户证明及照片；4.再审时提交的证据。 兰秦香辩称，兰秦香的答辩意见与杜贵林的一样。 当事人提交的证据材料经庭审质证，合议庭认证如下：原告提交的土地使用权登记材料，被告杜贵林对其真实性存疑，但合议庭认为该证据材料来源合法，内容客观真实，能够证明该宗土地的权属情况，对该证据予以采信。原告提交的建设项目工程总承包合同，被告杜贵林对其真实性认可，对该证据予以采信；原告提交的建筑安装工程预算书，被告杜贵林对其真实性存疑，但对该预算书中的预算造价及单价数额认可，该预算书中的工程造价及单价与建设工程施工合同中的工程造价及单价一致，因此对该预算书中的预算造价及单价予以采信。原告提交的建设工程施工合同，被告杜贵林对其真实性认可，对该证据材料予以采信。原告提交的建筑材料检验报告，被告杜贵林对其真实性存疑，但该证据材料加盖有甘肃省建设工程质量检测机构专用章，对该证据予以采信。原告提交的施工日志，被告杜贵林对其真实性认可，对该证据予以采信。原告提交的建筑安装工程结算书，被告杜贵林不认可，由于该结算书系原告单方编制，并无发包方的签字确认，对该证据材料不予采信。原告提交的用电户登记表，被告杜贵林对其真实性存疑，该登记表盖有国网武山县供电公司四门供电所的印章，该证据材料来源合法，予以采信。原告提交的租赁合同，被告杜贵林对该证据材料不认可，原告提交的图片及被告杜贵林提交的图片均能够印证该租赁合同的真实性，故予以采信。原告提交的照片，被告杜贵林对其真实性予以认可，故予以采信。被告史四虎提交的协议，原告不认可，被告杜贵林、兰秦香对其真实性认可，由于该证据材料上原告方法定代表人加注意见并签名，且有其他人进行见证，该证据客观真实，来源合法，予以采信。被告杜贵林提交的照片48张，原告对其真实性无异议，对其证明目的存疑，该照片能够证明工程有瑕疵，予以采信。被告杜贵林提交的再审卷第80页的收条，原告认为该费用没有实际支出，不认可，该收条及孙耀文在收条下面加注的意见能够证实支出法律顾问费100000元，予以采信。被告杜贵林提交的住户证明及照片，原告对照片真实性认可，对该照片予以采信。由于住户出具了证明，但未出庭作证，对住户证明不予采信。被告杜贵林提交的再审时提交的证据，原告对除向孙耀文支付的100000元律师费有异议外，对其他的证据材料均无异议，合议庭对该证据材料予以采信。 通过合议庭采信的证据，本院认定事实如下：2013年7月1日武山供销社与王建军、史四虎签订了武山县四门供销社升级改造联合建设协议书，约定在四门供销社所属的位于武山县四门镇四门村的（土地使用证号为武国用（2010）第05002号面积为2273.96㎡）集体土地上修建四门供销大厦和狟道乐园小区，由武山供销社负责提供四门供销社升级改造项目土地2273.96㎡，王建军、史四虎负责投入建设该项目所需的所有建设资金。2013年10月1日，史四虎、王建军与武山四建签订了建设工程总承包合同，史四虎、王建军为发包人，武山四建为承包人，合同约定将位于武山县四门镇的四门供销社改造升级工程交由武山四建第十一项目部承建。许忠保为实际施工人，借用武山四建的企业资质。2014年1月17日，王建军、史四虎又与武山四建签订了建设工程施工合同，约定由武山四建承建武山县四门镇狟道乐园1#、2#楼，合同约定该工程的总价款为13424184元，竣工日期为2014年9月1日。2014年9月12日，史四虎与王建军签订了协议，该协议约定自2014年9月12日开始，史四虎退出该项目发包合伙人资格，并约定自协议签订之日起所有债权债务由王建军承担，史四虎不再承担任何责任，该协议上有武山四建法定代表人杨福荣和武山供销社负责人许迎来加注的意见及签名，孙耀文作为见证人亦在协议上签名。由于该工程没有取得相应的审批手续，一直未进行竣工验收。后武山四建自行进行了决算并出具了决算书，该决算书上的结算总价为15810777.75元，该决算书未写明决算日期，也没有王建军的签名。王建军生前开庭审理时，对此也未认可。截止2018年1月12日，王建军已经向武山四建实际支付了11445000元的工程款。后武山四建与王建军就剩余工程款的支付发生纠纷，武山四建于2018年6月6日诉至本院，在诉讼过程中王建军于2018年8月8日去世。该工程现由被告杜贵林实际管理，并已投入使用，有部分商户和住户入住。 另查明，王建军名下的财产有其独资的以其为法定代表人的武山县洛门建娃农机有限责任公司及武山县四门镇狟道乐园小区尚未售出的房屋，该公司现由被告杜贵林接管，武山县四门镇狟道乐园小区尚未售出的房屋由王建军之弟王建兵接管。 再查明，王建军第一顺位的继承人有妻子杜贵林、母亲兰秦香、儿子王方、王某。 本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的规定。本案中，王建军、史四虎与武山四建签订的建设工程施工合同系实际施工人许忠保借用武山四建的资质施工，经本院审理查明该建设工程一直未取得相关审批手续，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，王建军、史四虎与武山四建所签订的建设工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案中作为发包方的王建军存在如下过错：1.在未履行任何报建手续的情况下，擅自开工建设并发包工程属违法行为；2.明知许忠保无施工资质，借用武山县第四建筑公司的企业资质，仍与其签订合同；3.没有委托监理单位。作为承包方的武山四建存在如下过错：1.将其企业资质借给许忠保个人；2.明知该工程未取得相关建筑行政审批手续，而与王建军签订施工合同。虽然合同无效，作为发包人的王建军依然应承担支付工程款的义务。由于王建军已死亡，被告杜贵林作为王建军第一顺位的继承人，已实际接管了王建军名下的财产，因此原告要求被告杜贵林支付工程尾款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。 关于工程尾款的具体数额问题，该工程的合同总价款为13424184元，王建军已实际向武山四建支付11445000元，尚欠工程款为1979184元。原告武山四建诉称在施工过程中增加了工程量，但并未和王建军签订书面合同，其在工程完工后自行作出了决算，但该决算书上没有王建军的签名，杜贵林在庭审中也表示不知情增加工程和决算的事情，仅对合同价款予以认可。另外，双方签订的建设工程施工合同第十条（合同价款和支付）明确约定了原告诉称增加工程量的部分内容的费用承担问题，故本院对原告提交的工程决算书不予采信，对原告主张的增加工程量的价款亦不予支持。 关于原告武山四建要求被告支付从2016年3月1日起至付清之日止依照同期银行贷款利率计算利息的请求，因其存在过错，对此请求不予支持。关于被告杜贵林辩称该工程未交付及存在严重质量问题的辩称，本院认为，武山四建将该工程已交付王建军，现由杜贵林管理，并有部分商户和住户入住，已投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本院认为该工程已交付，故对该辩称不予采信。 关于被告杜贵林辩称，由于案涉工程存在质量问题，致使被告杜贵林为维修、重做工程支出了119300元，要求原告赔偿已支出的维修费119300元。由于被告杜贵林并未提交相应的证据证实其支出了119300元，故对被告杜贵林要求原告赔偿119300元的辩称不予采信。 关于武山四建要求史四虎连带支付工程款的问题。由于作为发包人的史四虎和王建军经协商一致后达成了退伙协议，该协议对史四虎退伙后的债权债务作出了明确约定，王建军、史四虎、武山四建法定代表人杨福荣、武山供销社负责人许迎来、见证人孙耀文均在该协议上签字予以确认，该协议符合法律规定。史四虎已退出了与王建军的合伙，且作为该合伙债务的债权人武山四建亦同意，故原告武山四建要求史四虎连带支付工程款的诉讼请求已无事实及法律依据，本院不予支持。 关于被告王方、王某是否应承担付款义务的问题。由于被告王方、王某明确表示放弃继承王建军的遗产，不参与本案的诉讼，这是二人真实的意思表示，是对其权利的自由处分行为，对二被告的该行为予以准许。原告诉请二被告承担连带责任无法律依据，故不予支持。 关于被告兰秦香是否应承担付款义务的问题。被告兰秦香作为王建军第一顺位的继承人，参与了诉讼，并进行了答辩，同时没有明确表示放弃对王建军遗产的继承，因此其应在继承王建军遗产的范围内承担付款义务。 综上诉述，被告杜贵林、兰秦香应当在继承王建军遗产的范围内承担支付剩余工程款的义务。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杜贵林、兰秦香在继承王建军遗产的范围内支付原告武山县第四建筑公司工程款1979184元，于本判决生效后九十日内支付； 二、驳回原告武山县第四建筑公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38814元，由原告武山第四建筑公司负担19407元，由被告杜贵林负担19407元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 长  杨宏高 人民陪审员  杨小花 人民陪审员  丁 丁 二〇二〇年七月二十八日 法官 助理  郭志杰 书 记 员  年文敏