甘肃省永昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0321民初3631号 原告（反诉被告）：丁国军，男，1981年9月30日出生，汉族，永昌县人。 委托诉讼代理人：王永生，甘肃曙阳律师事务所律师。 被告（反诉原告）：孟兆祥，男，1975年10月31日出生，汉族，金昌市人。 委托诉讼代理人：范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。 被告：甘肃佰益建设有限公司，住所地金昌市。 法定代表人：王永柏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张积彪，该公司职工。 原告丁国军与被告孟兆祥、被告甘肃佰益建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉讼过程中，丁国军与孟兆祥于2019年11月2日达成和解，中止诉讼。2019年12月26日，丁国军以孟兆祥借用甘肃佰益建设有限公司资质承揽工程为由，申请追加甘肃佰益建设有限公司为本案被告参加诉讼。本院经审查后认为，符合法律规定，予以准许。2020年1月30日，因新冠肺炎疫情，本案中止诉讼。2020年6月30日，本案恢复诉讼进行审理。 丁国军向本院提出诉讼请求：要求孟兆祥、甘肃佰益建设有限公司给付工程款40000元。事实和理由：2014年7月16日，丁国军与孟兆祥签订建设工程施工合同一份。合同约定，孟兆祥将承包的永昌县看守所监室维修及围墙改造工程转包给丁国军建设施工。合同约定造价150000元。合同签订后，丁国军为施工开通道路，开挖隔墙、防腐墙基坑及土方拉运等，孟兆祥给付工程款15000元。工程完成一半（除外墙乳胶漆未完成）时，丁国军要求孟兆祥按约定支付工程款，但孟兆祥拒绝支付。为此，双方解除了合同。经丁国军核算，已经完成的工程量造价为90000元，扣除孟兆祥已经支付的工程款和由孟兆祥提供材料施工后折价合计50000元，下欠40000元工程款未付。 孟兆祥辩称，2014年7月16日，孟兆祥代表甘肃佰益建设有限公司将甘肃佰益建设有限公司承揽永昌县看守所监室维修及围墙改造工程发包给丁国军建设施工。孟兆祥与丁国军于同日签订建设工程施工合同一份。合同约定工程造价150000元。合同签订后，丁国军仅开挖了部分地面。因施工人员不足，施工能力欠缺，导致工期延误，故发包人永昌县公安局多次催告。在此情况下，丁国军自行撤场。丁国军施工期间，孟兆祥以借款名义预付工程款50000元。丁国军自行撤场后，孟兆祥又将上述工程重新发包给赵学福建设施工，并与其签订建设工程施工合同。合同约定工程造价140000元。最终工程由赵学福施工完成，并验收合格后交付永昌县公安局使用至今。孟兆祥认为，建设工程施工合同作为特殊的承揽合同，施工人最终要向发包人交付合格的工作成果。因丁国军仅开挖部分地面后自行撤场，不但未按合同约定交付成果，而且因未完工程造成新的工程量和其他损失，故应当驳回丁国军的诉讼请求。另外，丁国军的诉讼请求已经超过诉讼时效。 甘肃佰益建设有限公司辩称，孟兆祥系甘肃佰益建设有限公司承揽永昌县看守所监室维修及围墙改造工程的项目经理，孟兆祥代表甘肃佰益建设有限公司建设施工。甘肃佰益建设有限公司不清楚孟兆祥又将工程发包给丁国军。对此，本案与甘肃佰益建设有限公司无关，请求驳回丁国军要求甘肃佰益建设有限公司承担责任的诉讼请求。 孟兆祥向本院提出反诉请求：要求丁国军返还预付款50000元，并按年利率6%承担资金占用期间的利息（2014年9月30日至实际返还之日止）。反诉的事实与理由：丁国军与孟兆祥签订合同后，孟兆祥预付丁国军工程款50000元。因丁国军仅开挖部分地面后自行撤场，不但未按合同约定交付成果，而且因未完工程造成新的工程量和其他损失，故要求丁国军返还预付款50000元。 丁国军对孟兆祥的反诉辩称，其事实和理由与诉称一致。孟兆祥给付丁国军50000元系工程款，请求驳回孟兆祥的反诉请求。 甘肃佰益建设有限公司对孟兆祥的反诉辩称，本案与甘肃佰益建设有限公司无关，甘肃佰益建设有限公司不承担责任。 本院经审理认定事实如下：当事人双方对下列事实无争议：2014年7月16日，丁国军与孟兆祥签订建设工程施工合同一份。合同约定，孟兆祥将承包的永昌县看守所监室维修及围墙改造工程转包给丁国军建设施工。合同约定造价150000元。合同签订后，丁国军建设施工了部分工程。当事人双方对丁国军与孟兆祥签订的建设工程施工合同是否解除存在争议；双方对丁国军已完工程的工程量存在争议；双方对丁国军的诉讼请求是否超过诉讼时效存在争议；双方对甘肃佰益建设有限公司是否承担责任存在争议。双方对丁国军是否返还孟兆祥已付50000元存在争议。为此，丁国军提交丁国军与孟兆祥签订的建设工程施工合同一份，用以证明双方签订建设工程施工合同的事实。丁国军与孟兆祥签订的建设工程施工合同经孟兆祥质证无异议，经甘肃佰益建设有限公司质证有异议。甘肃佰益建设有限公司质证认为其中标永昌县公安局永昌县看守所监室维修及围墙改造工程属实。2014年6月12日，永昌县公安局与甘肃佰益建设有限公司签订建设工程施工合同。合同约定永昌县公安局将永昌县看守所监室维修及围墙改造工程发包给甘肃佰益建设有限公司建设施工，工程造价249688.95元。因孟兆祥系甘肃佰益建设有限公司的项目经理，故甘肃佰益建设有限公司将永昌县看守所监室维修及围墙改造工程交由孟兆祥负责施工。甘肃佰益建设有限公司不清楚丁国军与孟兆祥之间存在涉案工程的建设施工合同，故丁国军与孟兆祥之间产生的纠纷与甘肃佰益建设有限公司无关。为此，甘肃佰益建设有限公司提交永昌县公安局与甘肃佰益建设有限公司签订的建设工程施工合同一份，予以证明。需要说明的是甘肃佰益建设有限公司与孟兆祥之间没有劳动合同关系。丁国军与孟兆祥签订的建设工程施工合同和永昌县公安局与甘肃佰益建设有限公司签订的建设工程施工合同经本院审核后认为，因甘肃佰益建设有限公司与孟兆祥之间没有劳动合同关系，故认定孟兆祥名为涉案工程的项目经理，实为孟兆祥借用甘肃佰益建设有限公司的资质承揽涉案工程后，又将工程转包给丁国军建设施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”对此，认定丁国军与孟兆祥签订的建设工程施工合同无效，丁国军与孟兆祥签订的建设工程施工合同不存合同解除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对此，丁国军完工并经竣工验收合格后要求孟兆祥参照合同约定的价款支付工程款，符合法律规定。关于丁国军已完工程量的问题。丁国军提交看守所号房外墙平面图一张、看守所工程量明细一张、证人杨林财、张仲良的证言，予以证明。以上证据经孟兆祥质证后认为，虽然对看守所号房外墙平面图无异议，但是该图不能证明丁国军施工的工程量。孟兆祥不清楚看守所工程量明细的来源，且对此不认可。证人杨林财、张仲良称系丁国军的施工人员，与丁国军存在利害关系，证人证言漏洞百出，不能证明具体的工程量，更不能作为定案的依据。为此，孟兆祥提交由姜树启代表孟兆祥与赵学福签订的建设工程施工合同一份、姜树启出具的情况说明一份、永昌县看守所出具的情况说明一份，证明丁国军仅开挖部分地面，拆挖至监室前围墙后撤场，由赵学福完成涉案全部工程，并验收合格交付永昌县公安局的事实。丁国军质证认为，对孟兆祥提交的证据均不认可。另外，看守所工程量明细由孟兆祥的技术人员记录，但具体技术员说不清楚。以上证据经甘肃佰益建设有限公司质证后认为与孟兆祥的质证意见一致。丁国军提交的上述证据经本院审核后认为，虽然看守所号房外墙平面图说明中证明永昌县看守所监室维修及围墙改造工程的施工内容和标准，但是不能证明丁国军实际完成的工程量。因看守所工程量明细不能证明由孟兆祥确认后出具，故证据不予采信。证人证言与孟兆祥存在利害关系，且无法确认丁国军实际施工的工程量，更不能单独作为认定事实的依据，故不予采纳。孟兆祥提交的证据也无法核实丁国军实际施工的工程量，且丁国军均不认可，不予采信。综上所述，虽然丁国军对涉案工程进行过施工，但是对已经完成的工程量仍无法确认，故丁国军应当承担举证不能的法律后果。因丁国军已经完成的工程量无法确认，故丁国军主张的工程价款未超过诉讼时效。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。”《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款的相关规定中，承包人应当做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备、工程资料的保护和移交工作，并将设备设施和人员撤离现场，发包人应当提供必要条件。根据法律规定，并参照《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款，本案中，丁国军作为承包人没有做好已完工程的移交工作，应当承担不利的后果。关于孟兆祥向丁国军支付50000元是否予以返还的问题。孟兆祥提交借条5张，证明孟兆祥以借款方式向丁国军现金支付46500元，并以材料抵顶3500元，合计50000元的事实。丁国军质证后认为，支付的50000元系工程款，丁国军没有理由返还。借条经甘肃佰益建设有限公司质证后不清楚付款情况。借条经本院审核后认为，借条3张中均注明永昌县看守所改造工程预付款，借条2张中系现金借款，孟兆祥认可系工程预付款，本院予以确认。《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款的相关规定中，发包人有责任对承包人已完工程量进行确定（承包人配合的，可以通过核对、确认等方式实现，承包人不配合的，可以会同监理采用现场公证等证据保全方式），对已完工程的质量通过检测等方式进行确定。根据法律规定，并参照建设工程施工合同（示范文本）》通用条款，本案中，孟兆祥作为发包人未采取合法方式对丁国军已完工程进行验收确定，导致工程量无法核实，孟兆祥存在过错。本院对丁国军与孟兆祥签订的建设工程施工合同审核后认为，合同造价150000元，合同第三条付款方式约定，第一次付款在丁国军入驻施工现场时付款承包价的20%、第二资付款为施工进度量50%时付款承包价的30%。因丁国军对涉案工程进行施工的事实存在，孟兆祥作为发包人对工程量无法确定存在过错，故在未核实工程量时认定预付工程款46500元及材料抵顶3500元为丁国军已完工程的工程价款，不予返还。关于甘肃佰益建设有限公司承担责任的问题。因孟兆祥借用甘肃佰益建设有限公司资质违法转包工程，故认定甘肃佰益建设有限公司与孟兆祥承担连带责任。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 综上所述，丁国军要求孟兆祥、甘肃佰益建设有限公司给付工程款40000元，无事实依据，不予支持；孟兆祥反诉要求丁国军返还预付款50000元，并按年利率6%承担资金占用期间的利息（2014年9月30日至实际返还之日止），缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、驳回丁国军的诉讼请求； 二、驳回孟兆祥的反诉请求。 本诉案件受理费800元，减半收取计400元，由丁国军负担，反诉案件受理费525元，减半收取计263元，由孟兆祥负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省金昌市中级人民法院。 审判员  赵兴平 二〇二〇年七月二日 书记员  黄小霞