江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0583民初14140号原告：许明，男，1971年2月16日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：滕锦林，江苏六典律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭亚楠，江苏六典律师事务所实习律师。被告：刘国平，男，1962年4月17日出生，汉族，住江苏省昆山市。被告：凌维明，男，1965年3月5日出生，汉族，住江苏省盐城市郊区。委托诉讼代理人：罗列，江苏六度律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅馨，江苏六度律师事务所实习律师。原告许明与被告刘国平、凌维明建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案受理后，依法由审判员李志辉适用简易程序独任审理，于2019年9月19日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，组成合议庭于2019年11月12日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人滕锦林（参加两次庭审），被告刘国平（参加两次庭审），被告凌维明及其委托诉讼代理人罗列、刘雅馨（均参加两次庭审）到庭参加诉讼，本案现已审理完结。原告许明向本院提出诉讼请求：1、判令两被告归还超付的工程款1085867.05元，并支付利息(以1085867.05元为基数，按照银行同期贷款利率，自起诉之日计算至实际付清之日)；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年6月，原告将承包的昆山锦溪幼儿园的土建工程及室外后配套工程(不含桩基)转包给两被告施工，在施工过程中，原告陆续向被告支付工程款。工程结束后，经结算工程价款为6999555.95元，原告超付工程款985867.05元。另外，由于被告在施工过程中被昆山市建筑安全监督站通报(项目经理停牌)，导致原告被罚款10万元，因该罚款原因在于被告，所以该笔费用应由被告承担。2018年5月9日，原告与被告刘国平进行了对账结算，被告刘国平也出具了原告超付款的说明，但是尽管原告多次敦促被告返还超付款及罚款，但是被告始终未按约履行还款义务。原告无奈诉至贵院，请贵院查明事实，依法裁判。被告刘国平辩称：我与原告订立的协议约定的价款是900万元，现在原告支付给我的费用是8971290.05元（包括用在工程上的借款），原告并没有超付支付工程款。被告凌维明辩称：原告的诉请不成立，请求依法驳回原告诉请，原告与两被告之间签订的工程施工承包合同书是无效协议，是违法转包协议。原告和两被告之间都没有施工资质，且都不是总承包方的员工，并且原告本身就是施工工程的承包人。对无效协议，原告所谓的百分之十三的管理费、10万元罚款均对被告不发生法律效力，不应得到支持，工程施工承包合同第一条明确约定工程是固定总价900万元，不存在所谓的审计价。即使有审计价，也不对被告发生法律效力。即使按照被告刘国平的陈述，原告支付给被告刘国平包括所有用在工程上的借款金额为8971290.05元，并没有超过工程约定的900万元价款，不存在超付的事实。综上请求法庭驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了工程施工承包合同书、付款记录、结账单、说明、审核报告等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人上述无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月4日，原告许明（甲方）与被告刘国平（乙方）签订《工程施工承包合同书》一份，合同约定：一、工程名称为：锦溪幼儿园土建工程，合同造价约900万元，开工日期：按合同，竣工日期：按合同（以开竣工报告时间为准）。二、工程项目管理人员组成：承包负责人刘国平，施工员周彩权，技术员刘月彬。三、工程税金、利润、公司管理费上交规定：1、工程附加上交公司的利润和管理费结算时按实际总造价(包括合同外的增加工程量；甲供材、工程奖金收入等。不包括桩基，水电，市政配套。)的收入结算。2、核定本工程税管费比例为工程总造价的13%，前提必须达到昆山文明标化工地奖和优质结构奖；如不能达到则上缴公司的管理费增加2%。3、工程的报建费及其他有关行业工程收费，统一由公司代收代交列入工程成本开支。四、乙方承包工程时须向甲方交纳风险抵押金、质量保证金、安全文明保证金，交款方式如下：1、风险抵押金一律以现金交纳，在本合同签订之日一次性交清，否则不予开立专门帐户，财务部门不予办理付款业务。核定本工程的抵押金为贰拾万元。五、项目管理规定：(一)甲方对乙方的施工全过程进行监督控制，包括工程的报建、施工、安全、质量及材料购买、工程款结算等等。1、甲方提供工程报建的相关资料，配合乙方申领施工许可证，相关费用由乙方承担。甲方根据乙方要求，提供有关工程施工的各种“规范”等法规资料，及安全、技术性方面的资料，并应乙方要求作必要的解释。2、甲方可随时检查乙方承包工地的安全状况，若乙方有违规操作行为和安全隐患，可要求乙方立即进行整改，如乙方不及时整改，则甲方可按公司制度和本合同的约定对乙方进行处罚。3、甲方有权对乙方的工程质量进行检查，若乙方有粗制滥造、偷工减料等行为，甲方可立即要求乙方进行整改。并可进行处罚或撤换责任人。由此而引起的一切责任也由乙方承担。4、甲方可应乙方要求配合做好工程的分项发包及特殊材料的采购等工作。5、甲、乙双方共同联系有关主管部门，对工地的现场特殊工种进行培训，执行特殊工种的持证上岗制度，具体工作及费用由乙方负责。6、根据乙方的要求，甲方对工程保证做到专款专用。7、甲方委派公司相关负责人不定期到施工现场检查工作，乙方需服从总承包方的检查及指挥工作。乙方在接到上级检查工地的通知后，需第一时间通知甲方相关人员(项目经理、安全员等)到场，因通知不及时和未通知甲方造成的总承包方企业信誉度受损的情况，乙方必须按工程总造价的2%承担违约金(款项从该工程工程款中扣除)。8、承诺书在工程进行中继续有效，并确保工程质量合格、安全无事故，确保工期如约完成，若工期、安全、质量等违约，本人自觉接受建设单位和施工单位处罚。施工工期提前不奖励，工期每拖延一天罚款按协议书执行。因施工质量问题造成市质监部门签发整改通知单的每1次时，乙方必须按工程总价的1%承担违约金，因该工程的整改通知书而被评为每月的昆山市在建最差工程时，乙方必须按工程总造价的3%承担违约金；因安全管理措施不到位而被市安监部门签发工程安全限期整改通知单的每1次时，乙方必须按工程总造价的1%承担违约金，因工程质量、安全隐患等问题被上级行政主管部门予以书面或网上通报的，乙方必须按工程总造价的3%承担违约金。以上各罚款款项从该工程的工程款中予以扣除。本工程竣工后两个月内乙方必须组织竣工验收，超过三个月后乙方必须承担每月贰万元违约金。(二)乙方所承包工程的造价，工程款支付方式、时间，工程施工日期，质量标准等等均由甲方协调乙方同建设单位洽谈处理，且乙方须遵守以下条款：1、乙方承包工程必须依法进行，不得向外转包，必须分包的单项工程须经甲方审批后同意后才能分包，但工程的主体部分须全部自行完成。2、乙方必须达到合同所约定的工程质量标准，若因工程有质量问题而引起纠纷或被主管部门处罚，其一切后果均由乙方承担，且甲方有权决定对乙方的质量保证金予以全部或部分没收。如发生建设部门检查监督中该工程有被通报批评、上网公示等不良行为记录的，施工单位有权视情节严重程度予以相应经济处罚和施工单位内部通报。3、乙方有权决定购买工程所用的原材料，建筑材料均由乙方自行采购合格品，供应商需签订购货合同的凭甲方介绍信和供方签订购货合同，明确经济责任(合同应约定材料名称、数量、质量、单价、金额、运输方法、送货地点及验收计量、付款时间及方式、违约责任等)签署的合同必须报送甲方备案并作为财务计划和会计入帐的依据.购买工程所用的主要材料，构件成品或半成品，须经现场监理认可并经测试部门测试合格后方可使用。材料款在工程款到帐，经公司总经理审批后支付。若乙方不遵守本条规定自行采购材料则一切责任均由其个人承担。本人保证未经公司许可不以公司名义对外签订合同，采购材料等。在工程建设中发生的债务均由本人自行承担，若因材料款或其它债务纠纷导致他人起诉公司或以其它方式致公司造成损失，本人承担赔偿责任。若因本人承包工程发生债务纠纷导致公司被冻结帐户，本人按公司帐户内被冻结资金数额，以日千分之五的标准向公司支付利息。4、乙方应保证合法用工，有权任用或撤换工程管理人员和确定工程管理人员和其他人员的报酬，制订有利于加强工程管理的内部管理制度。乙方所招雇的民工，须持有户籍地有关部门的外出工作证明和本人身份证，并登记造册后连同身份证复印件送公司质安部备案，报所在派出所办理暂住证，外来民工的相关管理费用由乙方自行承担。乙方应对外来民工做好上岗教育。保证对民工工资按时发放，并保存完整目录，按月交公司入帐，如有民工工资投诉一次1处罚20000元/次，如有民工工资投诉且乙方不及时解决，致使甲方被有关部门处罚的(以处罚文件为准)，甲方有对乙方处以扣除安全文明生产保证金直至全部没收的权力，如甲方未因此而被处罚，则不得追究乙方的经济责任，但可对乙方责任人按公司规定进行内部处罚。5、乙方应保证执行公司各项规章制度，树立公司形象，维护公司利益，保护公司财产。工地现场在开工半月内做好公司统一格式的门楼及其它式标。保证工程安全文明生产，生产中所发生的工程安全事故的责任和经济赔偿(包括外来人员)全部由乙方承担。6、乙方必须保证工程进度，在合同约定的期限内完成全部工作量，工期奖赔按公司规定及甲方与建设单位所签的建设工程合同和补充协议的有关条款执行。7、工程竣工后，乙方必须编制在施工期间所拖欠的各种材料和费用清单(包括未列入成的甲方所供材料)详细注明供货单位，材料(或费用)名称、数量、单价、金额、还款期限、送审计部门，为工程效益审计提供资料。8、根据自负盈亏的承包原则，对工程盈余部分由乙方责任人自行协商分配，如发生亏损，则用抵押金抵偿，不足部分以乙方私人财产偿还。未入帐的债务，也由乙方承担。对经营不善造成亏损的甲方有权对其进行审计，并追究乙方的法律责任。六、财务管理：1、项目所发生的外购材料及对外支付费用必须持有合法凭据，凭据的内容必须齐全，文字清晰、数据正确、发票名称必须和项目名称相符，承包责任人必须在报销凭据上签名，否则财务部门不予受理，并拒绝付款。2、当工程专用帐户上无存款余额时，不得接受各种外来费用报销和其它费用支付。3、为满足工程施工资金的需要，确保工程材料的供应，乙方不得用预收工程款购置各种建筑机械及周转材料，也不能把工程预收的备料款、进度款移作它用。4、工程款结算必须均以甲方名义进行，入甲方帐户后按规定支取，乙方不得在建设单位领取现金、报销发票和发放工资。甲供材料的工程应按公司和建设单位所签的合同和补充协议规定执行，违者将按公司规定予以处罚。5、根据公司财务管理制度和关于严格控制非生产性开支的精神，乙方必须认真执行，对巧立名目、弄虚作假进行报销的要给予行政和经济上的处罚。6、单位工程成本管理必须认真执行计划成本预控的目标成本管理。七、乙方从签订承包合同书之日开始执行本合同书所有条款和建设单位所签的《建设工程施工合同》及本工程的补充协议内容，直到本工程全部竣工验收，交付使用，工程内外帐目结清，审计完毕，项目经理签字后，本合同自行终止，有关帐外一切经济事项由承包责任人自行承担。在上述《工程施工承包合同书》尾部落款处，原告许明在“甲方签字”处签名。被告刘国平在“乙方签字”处签名，另外被告凌维明也在“乙方签字”处下签署自己的姓名。合同签订后，被告刘国平按约对涉案锦溪幼儿园土建工程进行施工，2014年8月30日施工完工。经核算，2013年10月至2016年8月期间，原告陆续向被告刘国平支付工程款7985423元。另查原告未曾向被告凌维明支付过工程款。2017年2月7日，昆山市康晖建设工程发展有限公司，向原告许明发送《处罚通知》一份，通知载明：“至:许明(工程承包人):由许明承包的昆山市锦溪幼儿园及室外后配套工程施工过程中，因项目管理失职及处理不当，在2014年度昆山市建设工程施工安全生产专项检查中，该工程的门卫深基坑分部工程受到了昆山市建筑安全监督站的通报(项目经理停牌)造成了严重的社会影响及工作开展(昆建安[2014]3号)。根据许明与昆山市康晖建设工程发展有限公司签署的工程施工承包合同书的第五大条第一条款的第八点及与公司内部协商，许明同意接受罚款的违约金为人民币壹拾万整(100000元)，并于2017年2月28日前把违约金交于公司财务”。2018年1月30日，昆山市基建审核中心出具昆基报〔2018〕22号昆山市基建审核心审核报告一份，审核报告载明：“被审核单位：昆山市锦溪中心小学校。审核项目：锦溪幼儿园及室外后配套工程结算造价审核。根据昆山市政府投资建设管理的有关规定，昆山市基建审核中心派出审核组，自2016年12月5日至2017年12月25日，对昆山市锦溪中心小学校组织实施的锦溪幼儿园及室外后配套工程结算造价进行了审核，对重要事项进行了必要的延伸和追溯。昆山市锦溪中心小学校及有关单位对其提供的审核相关的工程、财务资料及其他相关材料的真实性和完整性负责，并对此作出了承诺。一、项目概况锦溪幼儿园工程项目经昆山市发展和改革委员会(昆发改投〔2012〕131号)批复同意实施，建设地址位于锦溪镇佳苑路西侧，占地面积6936平方米，建筑总面积4500平方米，项目总投资约2500万元。本次审核为其中的桩基、土建、安装、消防、室外配套工程，由昆山市康晖建设工程发展有限公司单位中标施工，昆山建元项目管理有限公司实施监理，实际开竣工日期为2013年6月5日至2014年8月30日。工程备案金额总计133.72万元，主要变更情况：配电间、厨房间等增加防火门，室外增加停车位，土方增加2公里运距，幼儿园从安全及实用性出发增加地沟盖板、增加泵房楼梯不锈钢扶手、增加室外电缆、增加不锈钢空调护栏等。二、结算造价审核结果本工程合同金额13606363元，送审造价13092524元，审定造价11720237元，核减1372287元，核减率为10.48%。主要核减原因为：土方、楼地面、栏杆、钢筋等工程量计算有误。核减金额120.23万元；安全文明施工费计取有误，核减金额3.5万元；其他核减金额13.5万元。三、审核发现的主要问题实际工期超合同工期。本工程合同工期为306日历天，实际工期为361日历天，工期延误55天，建设单位确认工期延误原因为设计变更造成工程量增加、装修和土建、市政穿插施工等，对施工单位不作处罚。四、审核意见和建议(一)锦溪幼儿园及室外后配套工程核减率为10.48%，超过10%。根据《关于明确政府投资项目建设程序和建设单位职责的意见》(昆政发[2007]8号)和《市政府办公室关于进一步明确政府投资项目决算评审工作的意见》(昆政发[2010]39号)等规定，审核核减率超出10%部分审核费用由施工单位承担，由昆山市锦溪中心小学校在应支付的工程费用中抵扣。一方面要如(二)建设单位对因故出现的工期延误情况，实做好书面记录，另一方面需对产生工期延误的原因进行分析，应督促监理单位共同做好进度控制，作出相应的责任认定，并按照合同相关条款据实处理，确保财政资金用在实处。同时，建设单位应加强自身管理，加强综合性项目的统筹安排，施工中要密切协调各专业工程有序施工，避免穿插施工导致工期拖延情况的发生。审核报告后还附有《锦溪幼儿园及后配套工程审核汇总表》一份，该汇总表中载明的涉及土建工程包括四项，1、锦溪幼儿园（土建工程）、2、锦溪幼儿园（土建标外）10%以外重新组价，3、锦溪幼儿园（土建标外）、4、锦溪幼儿园围墙工程（土建），该4项目初审金额为8948665.41元，审定金额为8045466.61元。2018年5月9日,原告许明与被告刘国平签订《结账单》一份，结账单载明：“乙方刘国平(身份证号码：)承包甲方昆山市康晖建设工程发展有限公司代表人许明(身份证号：)的锦溪幼儿园及室外后配套工程土建部分(不含桩基)，施工时间为2013年6月5日至2014年8月30日，经昆山市基建审核中心审计后造价为：人民币捌佰零肆万伍仟肆佰陆拾陆元陆角壹分(小写：8045466.61元)，按照合同第三条中第二小条约定甲方昆山市康晖建设工程发展有限公司代表人许明应收取乙方刘国平税管费13%，去除税管费后乙方刘国平应得款为：人民币陆佰玖拾玖万玖仟伍佰伍拾伍元玖角伍分(小写：6999555.95元)”。2018年5月9日，被告刘国平还向原告出具《说明》一份，说明载明“今有锦溪幼儿园及室外后配套工程刘国平施工的土建部分(不含桩基)工程结算价为6999555.95元，在施工期间许明已付给刘国平7985423元，超付985867.05元(不含借款)。另因工程施工过程中的种种原因导致亏损刘国平计划与康晖公司沈晓平总经理协商补偿事宜，如果补偿成功补偿金额加到结算价上；如果不给补偿，刘国平须偿还许明985867.05元(不含借款)。特此说明”。本院认为：原告与两被告签订的《工程施工承包合同书》实际为分包，原被告均为个人,被告不具备与本案工程施工相应的法定资质。原告与两被告签订的《工程施工承包合同书》属于无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案锦溪幼儿园及后配套工程工程早已完工,锦溪幼儿园已投入使用，应认定工程被验收合格。原告与被告刘国平也对土建工程进行对账结算。原告已经被告刘国平支付过涉案工程款金额，因涉及合同是是否为固定总价等问题，原被告对工程款支付超额或不足产生争议。关于被告辩称原被告《工程施工承包合同书》约定的合同价款为固定总价。本院认为，固定总价合同需要明确约定。本案原被告《工程施工承包合同书》约定：“工程名称为：锦溪幼儿园土建工程，合同造价约900万元。”。合同中并没有约定固定总价的条款，对于工程价款的表述用了“约”字。另外，合同第三条还约定：“工程税金、利润、公司管理费上交规定：1、工程附加上交公司的利润和管理费结算时按实际总造价(包括合同外的增加工程量；甲供材、工程奖金收入等。不包括桩基，水电，市政配套。)的收入结算”。即合同中收入结算的表述约定为“按实际总造价”来结算，综上本院对被告辩称的原被告《工程施工承包合同书》约定的合同价款为固定总价之意见难以支持，认为本案合同为非固定总价合同。2018年1月30日，昆山市基建审核中心出具昆基报〔2018〕22号昆山市基建审核心审核报告一份，审核涉案涉及土建工程审定金额为8045466.61元。该审核报告，原被告并无异议，该审定金额应当为原被告合同核算之金额。本案原告向被告刘国平的付款记录凭证均有被告刘国平或被告刘国平指定人员的签字，金额累计7985423元。被告刘国平向原告出具的《结账单》、《说明》都是在这个基础上经过对账、结算而出。《结账单》是结算的凭证。《结账单》中涉及的税费系合同约定，当事人双方根据约定、据实结算并无不当。《说明》也系被告刘国平出具，对于应当偿还给原告的款项作了确认。在没有证据佐证《结账单》、《说明》存在欺诈、胁迫等的情形下，本院对该两份凭证予以认可。另外，原告主张由于被告在施工过程中被昆山市建筑安全监督站通报(项目经理停牌)，导致原告被罚款10万元，因该罚款原因在于被告，所以该笔费用应由被告承担。关于原告该主张，原告未能向本院提供原告实际罚款凭据，本院对原告该10万元之主张难以支持。上述，被告刘国平通过《结账单》、《说明》确实施工期间原告已付其工程款7985423元，超付985867.05元(不含借款)。另外，《说明》还载明：“另因工程施工过程中的种种原因导致亏损刘国平计划与康晖公司沈晓平总经理协商补偿事宜，如果补偿成功补偿金额加到结算价上；如果不给补偿，刘国平须偿还许明985867.05元(不含借款)。特此说明”。被告刘国未举证证明所谓补偿事宜。本院认为，被告刘国平应当偿还原告工程款985867.05元。关于被告凌维明是否为本案适格主体，本院认为，在本案《工程施工承包合同书》中，二被告均在“乙方签字”栏处签名，且被告凌维明不仅签名，还亲自手写了住址、身份证号码、手机号码。庭审中，被告凌维明在庭审时承认其系被告刘国平的合伙人，所以在合同中签名。无从合同签订形式上看，还是被告凌维明自认，被告凌维明应为《工程施工承包合同书》一方主体，也系本案适格主体。关于被告凌维明是否应当承担还款义务。本院认为，被告凌维明为《工程施工承包合同书》乙方主体，其与被告刘国平系合伙人。关于本案因《工程施工承包合同书》支付问题引起的纠纷，被告凌维明作为合同主体应当承担合同责任。至于被告凌维明与被告刘国平之间的合伙内部纠纷，二人可另案主张。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告刘国平、凌维明于本判决生效后十日内共同偿还原告许明工程款985867.05元。案件受理费14572元，由原告负担1478元，两被告负担13094元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  李志辉人民陪审员  佟森岭人民陪审员  夏国栋二〇二〇年七月十五日书 记 员  朱晓磊