四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再338号 抗诉机关：四川省人民检察院 申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：自贡市川鹏电子科技有限公司，住所地四川省自贡市大安区钟云山********附**。 法定代表人：应弢，经理。 被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：李树彬，男，1955年10月31日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 委托诉讼代理人：王彬，四川元宇律师事务所律师。 申诉人自贡市川鹏电子科技有限公司（以下简称川鹏公司)因与被申诉人李树彬承揽合同纠纷一案，不服四川省自贡市中级人民法院(2015)自民再终字第6号民事判决，向自贡市人民检察院申诉，该院提请四川省人民检察院抗诉。四川省人民检察院作出川检民（行）监〔2017〕51000000172号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）川民抗6号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察官覃攀、检察官助理刘颖出庭。申诉人川鹏公司法定代表人应弢、被申诉人李树彬及其委托诉讼代理人王彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省人民检察院抗诉认为，山西省临汾市中级人民法院(2015)临民终字第01413号民事判决和山西省高级人民法院(2016)晋民申914号民事裁定，系在四川省自贡市中级人民法院(2015)自民再终字第6号民事判决庭审结束后形成，属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条、第三百八十八条规定的新证据。以上新证据足以推翻(2015)自民再终字第6号民事判决。理由如下： 一、本案不存在法律和相关司法解释规定的违约金过高的情形。川鹏公司与李树彬签订的《工程承包合同书》约定的竣工验收日期为2013年2月16日，而古县文体广电新闻出版局验收的时间为2013年2月19日，李树彬未按期交付并通过验收构成违约，上述事实四川省自贡市中级人民法院(2015)自民再终字第6号民事判决也予以确认。因李树彬未按双方合同约定的时间交付并通过验收，导致川鹏公司在诉临汾市七彩飞龙彩灯艺术有限公司(以下简称七彩公司)承揽合同纠纷一案中，被山西省临汾市中级人民法院以(2015)临民终字第01413号民事判决书判决七彩公司少向其支付工程款75448元。其后，山西省高级人民法院又以(2016)晋民申914号民事裁定书驳回了川鹏公司的再审申请。故，因李树彬的违约行为导致川鹏公司的损失为75448元。川鹏公司与李树彬签订的《工程承包合同书》约定李树彬未按期交付并通过验收应承担的违约金为工程款的30％，即85620元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，因川鹏公司与李树彬约定的违约金未超过川鹏公司损失的30％，故不符合适当减少违约金的条件，法院应当按照双方的约定判决李树彬承担85620元的违约责任。 二、川鹏公司有权向李树彬主张李树彬赊用七彩公司的材料费14552元。四川省自贡市中级人民法院(2015)自民再终字第6号民事判决认定川鹏公司无权向李树彬主张赊用七彩公司材料费的主要理由是“七彩公司所拥有的该笔债权未转让给川鹏公司，故只能由七彩公司行使诉权"。因山西省临汾市中级人民法院(2015)临民终字第01413号民事判决已将该l4552元材料从七彩公司应付川鹏公司工程款中扣除。即使该笔材料费应由七彩公司直接向李树彬主张，由于川鹏公司在诉七彩公司承揽纠纷一案中，实际上已先行承担了该笔材料费用，故川鹏公司有权向李树彬追偿。 川鹏公司称,川鹏公司在另案中起诉的15万元工程款，最终判决了6万元。关于材料款，川鹏公司把整个工程转包给了李树彬，权利义务也随之转包，由于李树彬的工程施工情况造成川鹏公司的损失，应当由李树彬承担。请求：依法改判支持川鹏公司的全部诉讼请求。 李树彬辩称，关于违约金，李树彬在再审中已经承担了5万元的违约金，关于材料款，原审中双方都没有认同，这笔费用不应由李树彬承担，案涉工程是中途才转让给李树彬的。 李树彬向一审法院起诉请求：l、依法判决川鹏公司支付l65000元工程款及其逾期支付的利息9900元，共计l74900元；2、本案诉讼费由川鹏公司承担。川鹏公司提出反诉，请求：1、判令李树彬向川鹏公司支付违约金85620元；2、判令李树彬向川鹏公司赔偿损失费80000元；3、本案诉讼费由李树彬承担。 一审法院认定事实：2012年1月26日，川鹏公司与七彩公司签订《彩灯造型工程施工合同》，约定由七彩公司提供图纸，由川鹏公司包工包料按图制作临汾市古县2013迎春灯会部分灯组共4组，总价款200000元，工期从2013年1月26日至2013年2月16日。在履行该合同的过程中，川鹏公司于2013年2月7日与李树彬签订《工程承包合同书》，将古县相如公园水上灯组共六组、县政府大门及周边灯组共四组转包给李树彬，约定由李树彬包工包料总体承包(包括制作、安装、维护、守展、撤展等工作人员、材料等所有项目由李树彬负责)；承包日期为2013年2月8日至2月16日前；合同总承包款为285400元，其中包含陈凯工资30000元；竣工验收至2013年2月16日；展出时间至2013年3月4日结束；拆展l—2天；拆展结束后，川鹏公司8日内付清所有款项；2013年2月8日前川鹏公司支付李树彬11400元；如因李树彬未在2013年2月16日前将工程安装完毕并通过验收，李树彬除赔偿川鹏公司相应工程款外还应当支付总工程款30％的违约金。合同签订后，李树彬按图制作并交付川鹏公司。2013年2月21日，该灯组经古县文体广电新闻出版局验收使用。同日，李树彬出具收条收到川鹏公司支付的工程款88900元，其中包含2013年2月8日前已收到的ll400元；扣除已支付陈凯的工资30000元，川鹏公司尚欠李树彬工程款166500元。经李树彬催收未果诉至一审法院。2013年10月10日，川鹏公司向一审法院提起反诉，要求李树彬承担违约责任并赔偿损失。 一审法院判决：一、自贡市川鹏电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内，给付李树彬定作款人民币l65000元，并从2013年3月15日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失至本判决生效之日止；二、驳回自贡市川鹏电子科技有限公司的反诉请求。 川鹏公司不服一审判决，上诉请求：ｌ、撤销原判，驳回李树彬的诉讼请求；2、判令李树彬向川鹏公司支付违约金85600元、应驶、陈某工资27500元、材料款14552元、钢管扣件押金8245元；3、本案诉讼费由李树彬承担。 二审法院认定事实：2012年1月26日，川鹏公司与七彩公司签订《彩灯造型工程施工合同》，该合同以书面形式订立，涉及灯组四组，工程价款200000元。2013年2月7日前，川鹏公司与七彩公司口头达成另六组彩灯造型工程施工合同，工程价款220000元。两份合同涉及灯组共十组，工程总价约定为420000元。2013年2月7日，川鹏公司将上述十组彩灯造型工程以总承包价款285400元转包给了李树彬，双方签订了书面合同。合同约定：李树彬包工包料总体承包（包括制作、安装、维护、守展、撤展，工作人员、材料所有项目由李树彬负责）；承包日期为2013年2月8日至2月16日。从工程承包开始日至同年2月21日止，川鹏公司先后共支付李树彬承包工程款88900元，扣除约定支付陈凯工资30000元外川鹏公司尚欠李树彬工程款166500元。一审庭审中，李树彬的证人周某出庭作证，证明工程于2013年2月16日完工，验收时在场人有应驶父子。证人缪某出庭作证，证明交工时间为2013年2月16日晚饭后，应弢在场。证人田某提交了书面证言，证明灯组于2013年2月16日全部完工，当天晚上交付给了川鹏公司，后又经古县文化局验收。2013年2月21日，古县政府如期举行了彩灯开幕仪式。川鹏公司的证人陈某出庭作证，证明灯组是2月19日交付的，在场人有当地县政府和文化局的相关领导。川鹏公司提交的“2013年古县迎春灯会验收报告”来源于古县文化体育广电新闻出版局，仅证明古县政府周边的4组彩灯于同年2月19日经县政府及相关领导验收，且该证据有明显涂改痕迹。二审法院认为，本案争议焦点为：一、关于李树彬是否违约的问题。根据一、二审查明，川鹏公司主张李树彬违约的证据除证人陈某的出庭证言外，仅有一审出示且由案外人七彩公司提供的《2013年古县迎春灯会验收报告》及二审同样是由七彩公司提供的《公函》。该两份书证属间接证据，在无其他证据佐证的情况下，其证明力明显不足。在本案二审庭审后，川鹏公司称其拖欠李树彬彩灯制作款已向临汾市当地法院提起诉讼，但至今川鹏公司未能向二审法院提交七彩公司就合同违约而提起反诉，以间接证明李树彬违约的相关证据。相反，李树彬认为没有违约，有一审庭审中两位证人证言及证人田某提交的书面证词，证明涉案合同相对人为李树彬与川鹏公司，双方虽无书面验收依据，但川鹏公司与李树彬确已进行了验收。七彩公司并非涉案合同相对人，其出具的相关证据与李树彬无关。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，川鹏公司提交的书面证据属间接证据且有瑕疵，其证明力明显不足，二审法院不予采信。川鹏公司主张李树彬违约证据不足，二审法院依法不予支持。二、关于李树彬是否应当支付川鹏公司工资、材料款、租金及押金的问题。双方在合同中对美工陈凯的工资有明确约定，李树彬已确认并在双方认可的：总包工程款中进行了抵扣。对于合同无约定的他人工资，川鹏公司无权就该项诉请主张权利。关于材料款、押金及租金，虽然七彩公司委托川鹏公司收取李树彬在七彩公司预支的制作材料费ｌ4552元，但李树彬未予认可，且即使李树彬尚差欠七彩公司14552元材料费未偿还，七彩公司所拥有的该笔债权未转让给川鹏公司，故只能由七彩公司行使诉权，川鹏公司无权诉请。川鹏公司与李树彬于2013年2月7日签订的合同约定为总体承包即从合同签订之日起李树彬负责工程的材料、制作、安装、维修、守展、撤展。本合同共涉及十组彩灯，在川鹏公司转包给李树彬之前，与七彩公司约定其十组彩灯工程总造价为42万元，在川鹏公司与李树彬合同中约定，该十组彩灯合同总承包款为285400元，其差额为ｌ34600元。根据双方总体承包的合同约定，川鹏公司与李树彬的权利义务仅限于合同约定的内容。合同没有约定李树彬要给付川鹏公司合同签订前的押金及租金，且有关押金收据已由川鹏公司交予给了李树彬，该行为应认定为川鹏公司将退还押金的相关权利让渡给了李树彬，故李树彬没有给付押金租金的义务。从工程承包总款的差额审查，134600元应作为川鹏公司转包工程的利润及支付前期工程款（材料、押金、租金），并经双方所签合同予以确认。川鹏公司与李树彬按约履行合同直到灯组验收后，2013年2月21日彩灯开展时，川鹏公司并未向李树彬提出给付租金押金的要求，相反，还向李树彬支付了部分工程款。故川鹏公司主张李树彬应给付押金及租金的请求无事实和法律依据，依法不予支持。此外，川鹏公司在二审中拟作为抵扣工程款的抗辩理由为李树彬擅自处理灯展，给川鹏公司造成8万元的损失，要求李树彬承担赔偿义务。川鹏公司上述主张，并非是上诉状列明的上诉请求，且无相应证据佐证，故二审法院不予支持。综上所述，川鹏公司的上诉请求无事实和法律依据，二审法院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 川鹏公司不服二审判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2015年4月14日作出(2015)川民申字第23号民事裁定，指令四川省自贡市中级人民法院再审本案。 四川省自贡市中级人民法院再审查明的事实与二审查明的事实一致。该院再审认为，本案争议焦点为：一、关于李树彬是否存在逾期交付灯组构成违约；若构成违约，应如何承担违约责任的问题。川鹏公司与李树彬签订的《工程承包合同书》不违反法律约定，应为有效，双方均应按照合同约定履行义务。该合同约定的竣工验收日期为2013年2月16日前，且约定：乙方（即李树彬)人员须在正式亮灯并通过古县相关部门验收并取得验收报告后，经过甲方(即川鹏公司)同意，人员方可返程（守展人员除外）。《2013年古县迎春灯会验收报告》记载“2013年2月l9日经县政府及相关领导验收，提出整改意见，次日整改结束。验收方：古县文体广电新闻出版局，落款日期为2013年2月21日”，从该验收报告载明的内容看，交付古县文体广电新闻出版局验收的时间较合同约定的日期延后了五天，李树彬未按期交付通过验收构成违约。李树彬认为其于2013年2月16日将灯组交付给川鹏公司并验收合格，所以不存在违约，因该合同中明确约定工程验收方为古县相关部门，李树彬主张不存在违约的理由不能成立。川鹏公司主张李树彬违约的理由成立，再审法院予以支持。双方所签《工程承包合同书》中违约责任约定：如乙方未在2013年2月16日前将本工程安装完毕并通过验收，乙方应当向甲方支付工程款30%的违约金。再审中李树彬提出总工程款30%的违约金约定过高，请求再审法院减少。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，川鹏公司并未举证证明李树彬因延迟交付灯组给其造成的经济损失金额，其工程款30％的违约金约定过高，再审法院予以适当减少，酌情考虑为50000元。李树彬主张的工程款165000元予以支持，品迭应付的违约金50000元后，川鹏公司应付李树彬工程款115000元。二、关于李树彬是否还应当支付川鹏公司的人工工资、材料款、钢管扣件租金及押金的问题。对于双方所签合同中并未约定的其他人工工资，川鹏公司主张该项权利并无依据，故不予支持。虽然七彩公司委托川鹏公司收取李树彬在七彩公司预支的制作材料费14552元，但李树彬未予认可，且即使李树彬尚差欠七彩公司材料费，而七彩公司并未将该笔债权转让给川鹏公司，故也只能由七彩公司行使诉权，川鹏公司的该项主张不予支持。川鹏公司与李树彬的权利义务应仅限于合同约定的内容，双方所签合同中并未约定李树彬要给付川鹏公司合同签订前的押金及租金，且有关押金收据已由川鹏公司交给了李树彬，该行为应认定为川鹏公司将退还押金的相关权利让给了李树彬，故川鹏公司主张李树彬应给付押金及租金的请求无事实和法律依据，依法不予支持。综上，川鹏公司主张李树彬应当支付其人工工资、材料款、钢管扣件租金及押金的请求均无依据，再审法院不予支持。李树彬主张川鹏公司支付其工程款l65000元的诉讼请求成立，再审法院予以支持。原审判决认为李树彬不存在违约属认定事实错误，再审法院予以纠正。四川省自贡市中级人民法院再审判决：一、撤销(2014)自民三终字第28号民事判决及自贡市大安区人民法院(2013)大民二初字第390号民事判决；二、自贡市川鹏科技有限公司于本判决生效后十日内给付李树彬工程款115000元及利息(利息从2013年3月15日起至还清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、驳回李树彬的其他诉讼请求；四、驳回自贡市川鹏电子科技有限公司的其他反诉请求。 围绕当事人的再审请求，本院再审查明的事实与原来一审、二审、再审查明的事实一致。本院另查明，山西省临汾市中级人民法院(2015)临民终字第01413号民事判决载明：川鹏公司在诉七彩公司承揽合同纠纷一案中，川鹏公司的损失为75448元。李树彬在七彩公司赊用价值l4552元的材料，该l4552元材料从七彩公司应付川鹏公司工程款中扣除。 本院再审认为，本案争议焦点为是否应该调整违约金以及14552元材料款是否应由李树彬承担。 1.关于是否应该调整违约金的问题。川鹏公司与李树彬签订的《工程承包合同书》不违反法律约定，应为有效，双方均应按照合同约定履行义务。根据本案查明的事实，李树彬交付古县文体广电新闻出版局验收的时间较合同约定的日期延后了五天，李树彬未按期交付通过验收构成违约。李树彬认为其于2013年2月16日将灯组交付给川鹏公司并验收合格，所以不存在违约，因该合同中明确约定工程验收方为古县相关部门，李树彬主张不存在违约的理由不能成立。川鹏公司主张李树彬违约的理由成立，本院予以支持。双方所签《工程承包合同书》中违约责任约定：如乙方未在2013年2月16日前将本工程安装完毕并通过验收，乙方应当向甲方支付工程款30%的违约金。本院审理中李树彬提出总工程款30%的违约金约定过高，请求减少。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，川鹏公司举证证明李树彬因延迟交付灯组给其造成了75448元的经济损失，由于合同总承包款为285400元，约定其工程款30％的违约金为85620元，该约定过高，本院予以适当减少，由李树彬向川鹏公司承担75448元的违约责任。 2.关于14552元材料款是否应由李树彬承担的问题。在川鹏公司诉七彩公司承揽纠纷一案中，山西省临汾市中级人民法院(2015)临民终字第01413号民事判决已将l4552元材料款从七彩公司应付川鹏公司工程款中扣除。川鹏公司已实际承担了该笔材料费用，故不管七彩公司是否将该笔债权转让给川鹏公司，川鹏公司均有权向李树彬追偿。 综上所述，本院对李树彬主张的工程款165000元予以支持，品迭应付的违约金75448元和14552元材料款后，川鹏公司应付李树彬工程款75000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，判决如下： 一、撤销四川省自贡市中级人民法院(2015)自民再终字第6号民事判决、四川省自贡市中级人民法院（2014）自民三终字第28号民事判决及四川省自贡市大安区人民法院（2013）大民二初字第390号民事判决； 二、自贡市川鹏科技有限公司于本判决生效后十日内给付李树彬工程款75000元及利息(利息从2013年3月15日起至还清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)； 三、驳回李树彬的其他诉讼请求； 四、驳回自贡市川鹏电子科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案原一、二审案件受理费4914.17元，由自贡市川鹏科技有限公司承担3500元，李树彬承担1414.17元。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 军 审 判 员  漆光碧 审 判 员  蔡莹莹 二〇二〇年七月二十七日 法官助理  陈 甜 书 记 员  陈 莹