云南省漾濞彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2922民初423号原告：杨保全，男，1968年4月16日生，白族，农民，云南省大理市人，住大理市。委托诉讼代理人：杨立高，云南海月律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：熊峰，云南海月律师事务所律师。特别授权代理。被告：漾濞景漾置业有限公司。住所地：云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县苍山西镇光明村鸡茨坪社**，统一社会信用代码：91532922MA6K7HKG97。法定代表人：李俊宏，职务：董事长。委托诉讼代理人：杨利泉，云南鹏诺律师事务所律师。特别授权代理。原告杨保全与被告漾濞景漾置业有限公司（以下简称景漾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月3日公开开庭进行了审理。原告杨保全及其委托的特别授权代理人杨立高、熊峰，被告景漾公司委托的特别授权代理人杨利泉出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨保全向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款314357.50元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：被告投资建设位于漾濞县的“景漾别院”酒店项目。2016年9月下旬，被告与原告达成口头协议，双方约定：将“景漾别院”项目中6栋房屋主体和一个游泳池的建设施工承包给原告，承包方式为包工不包料，6栋房屋主体面积为2475.25㎡（未包含盖瓦），单价为430元／㎡；游泳池面积为291.27㎡，单价为515元／㎡；工程款由被告直接支付给原告。起初被告要求6栋房屋屋面设计为钢架结构，不包含瓦屋面、散水、排水沟、化粪池施工，原告根据被告的要求绘制了图纸。但后来实际施工以后，由于钢架结构的造价较高，被告又修改了设计方案，将6栋房屋屋面变更为砖木结构。原告根据被告修改后的方案重新进行施工，由于施工方案的变更，架模、扎钢筋、浇灌等施工项目增加了18个工，产生4320元的工费；火塘房、普标、Ｈ户型增加175立方米，火塘房、普标、Ｈ户型的施工25个工时，共计11620元造价和6000元工费；停工待料15天，产生费用37500元；普标和Ｈ户型的柱子变量产生1920元工费；上述几项变量共计产生61360元的成本费用，但由于被告对该新增工程量不予承认，原告无法在本案中主张权利。施工过程中，2016年11月8日由于被告没有支付工程进度款，原告资金紧张，遂向被告借支200000元；2016年11月14日原告向被告还款100000元，并出具《借条》一份作为剩余100000元未向被告偿还的书面凭证。经过原告与被告协商，被告按照施工进度向原告支付工程进度款，2016年12月17日支付了100000元；2017年1月23日支付了250000元；2017年3月7日支付了50000元；2017年4月8日支付了100000元；2017年4月23日支付了50000元；2017年7月17日支付了50000元；2017年9月7日支付了100000元；2018年2月13日支付了100000元；至此，被告共计向原告支付了900000元工程款。工程结束后，原告对工程量进行统计，6栋房屋主体工程建筑面积2475.25㎡（未包含瓦屋面），单价为430元／㎡，被告应向原告支付工程款1064357.50元；游泳池建筑面积为291.27㎡，单价为515元／㎡，被告应向原告支付工程款150000元；上述两项工程款合计1214357.50元。扣除被告向原告支付的900000元工程款，被告还应当向原告支付工程款314357.50元。原告要求被告付款，但被告拒不付款，原告曾以拖欠农民工工资为由向漾濞彝族自治县人民法院提起诉讼。诉讼过程中，被告认可了原告承包的6栋主体工程和游泳池的建筑面积分别为2475.25㎡和291.27㎡，后因此次诉讼方向不当，原告撤诉。现原告与被告仍不能达成付款合意，遂向本院提起诉讼。被告辩称，第一，双方口头约定的房屋主体施工范围是含基础、一层到顶层的砌砖、架模、扎钢筋、浇灌、粉刷、盖瓦屋面及包含排水沟、散水及化粪池这些范围。但是原告没有完成顶层的施工及其盖瓦屋面、排水沟、散水及化粪池也没有完成。被告在第一次答辩的时候同样也是如此，认可的原告的实际的工程量是1643.94㎡，单价420元/㎡。第二，对游泳池的工程量没有意见，但是单价也是420元/㎡。根据原告完成的工程量实际上我们的工程款已经支付完毕。原告杨保全为证明其诉讼主张向本院提交以下证据材料：1.身份证原件一份；以证明原告的基本身份信息及诉讼主体资格。2.民事答辩状复印件一份；以证明被告拖欠原告工程款，原告曾以拖欠农民工工资为由向漾濞县人民法院提起诉讼。诉讼过程中，被告认可2016年9月下旬被告将漾濞县苍山西镇光明村鸡茨坪村民小组的“景漾别院”酒店项目的6栋房屋主体和一个游泳池承包给原告。承包方式为包工不包料，6栋房屋主体建筑面积为2475.25㎡，游泳池建筑面积为291.27㎡，工程款由被告直接支付给原告。3.《借条》复印件两份、《中国建设银行个人活期账户交易明细》复印件一份2页、《中国农业银行银行卡交易明细清单》原件一份共13页、《施工班组杨保全支付明细》复印件一份、《漾濞县鸡茨坪项目施工建筑面积》原件一份；以证明原告在2016年11月8日收到被告转账的200000元系借款，而非工程进度款。并且原告于2016年11月14日已经向被告偿还了100000元，剩余100000元借款向被告出具了借条一份。工程施工期间，被告总共向原告支付了工程款800000元，加上欠款抵扣的100000元，总共支付了900000元的工程款。经原告统计，6栋房屋主体面积为2475.25㎡（未包含盖瓦），单价为430元/㎡，被告应支付工程款1064357.50元；游泳池面积为291.27㎡，单价为515元/㎡，被告应支付工程款150000元。扣除被告已支付的900000元工程款，被告还应向原告支付剩余工程款314357.50元的事实。4.《施工计划图纸》复印件一份共10页、《施工现场照片》复印件一份共10页；以证明原告与被告最初约定的房屋屋面结构为钢架结构，后因成本过高，变更施工设计为砖木结构房屋。被告委托的特别授权代理人对原告提交的证据经质证认为，对证据1的三性无异议；对证据2不认可其证明方向，被告认可的并不是主体面积为2475.25㎡，民事答辩状的第四点当中“其中的顶层面积831.31㎡不是原告完成的”，被告认可的建筑面积应扣减831.31㎡，为1643.94㎡；对证据3的三性无异议，但证明方向上第二、第三点证明不了，均是原告自行统计；对证据4施工计划图纸的真实性不予认可，该份图纸没有被告公司的公章且均为复印件，形式要件不合法。对施工现场照片的真实性、关联性及其证明方向均不予认可。被告景漾公司为证明其答辩主张向本院提交以下证据材料：1.营业执照、法定代表人身份证明书、身份证复印件各一份；以证明被告的身份信息。2.《中国农业银行银行卡交易明细清单》《借条》复印件各一份、《付款申请单》《中国建设银行存款凭条》复印件各8份、《付款申请单》《领款单》复印件各一份；以证明被告支付给原告工程款的情况：2016年11月8日支付200000元、11月14日支付100000元、12月27日支付100000元；2017年1月23日支付250000元、3月7日支付50000元、4月8日支付100000元、4月23日支付50000元、7月17日支付50000元、9月7日支付100000元；2018年2月13日支付100000元；2017年6月21日支付10400元。共计支付1010400元。3.《景漾别院酒店项目屋顶小青瓦工程量清单》《收方工程量》《工程结账单》原件各一份；以证明房屋主体的顶层及盖瓦工程不是原告施工完成，因原告违约导致被告支出的工程款为195279.07元。原告及委托的特别授权代理人对被告委托的特别授权代理人提交的证据经质证认为，对证据1的三性均无异议；对证据2的真实性无异议，但需要说明：对《中国农业银行银行卡交易明细清单》的真实性没有意见，但被告提到的2016年11月8日支付200000元、11月14日支付100000元的证明方向是错误的，其中2016年11月8日支付200000元是被告支付给原告的，但是11月14日的100000元是原告转存到被告的账户，但被告却认定为是支付给原告的工程款是被告认识错误，被告把原告还给被告的100000元当作被告支付给原告的工程款，实际上被告支付给原告的工程款只有100000元，但因为被告认识错误所以认为支付给原告300000元的工程款，这样一进一出就多出来了200000元；对于2017年6月21日《付款申请单》中没有原告本人的签字，而且这笔款项是主体工程以外的零工，是支付给其他人与原告无关；对《2017年5月景漾别院项目部临工工资》与原告工程无关，不具备关联性，对其证明内容也不予认可。对证据3仅盖有景漾公司的公章和财务的签字，没有实际施工人的签字，形式要件不合法，属于被告单方进行的统计没有施工单位相应结算人员及施工班组的签字，而且原告承包的范围也不包含小青瓦的部分，因此对该证据的三性及证明方向均不与认可。被告委托的特别授权代理人庭后向本院提交《形象进度表》复印件一份，原告及委托的特别授权代理人认为，该份证据属于逾期举证材料，不予质证。原告及其委托的特别授权代理人于2019年12月3日向本院申请对原告完成的“景漾别院”6栋房屋和游泳池的工程量、价款进行司法鉴定。2020年7月6日收到大理建峰工程造价咨询有限公司建峰鉴字（2020）第002号司法鉴定意见书。而后本院组织双方对该份鉴定意见书进行质证。原告及委托的特别授权代理人对该份鉴定意见质证认为，对其三性无异议，证明了原告所主张的诉讼请求真实、客观。被告委托的特别授权代理人对该份鉴定意见质证认为，对其三性均不予认可，不应作为本案裁判的证据使用。本院对原告所举证据审查认为，证据1、2予以采信；证据3中的《借条》复印件2份及《中国建设银行个人活期账户交易明细》复印件一份共2页，虽然系复印件，但其内容主要涉及在原告施工期间，原告向被告借款200000元及还款的100000元的事实，该组证据与被告提供的证据《中国农业银行银行卡交易明细清单》《借条》复印件能相互印证，且能证明一定案件事实，与案件有一定关联，故予以采信；对证据《中国农业银行银行卡交易明细清单》原件一份共13页中，涉及被告工作人员李瑞雪支付给原告款项的部分予以采信，其余与案件无关，不予采信；对《施工班组杨保全支付明细》复印件，虽然没有被告的签名，就其记载内容，能与原被告提供的关于款项支付凭证相印证，证明原被告借支款项及支付工程款的事实，故予以采信；对《漾濞县鸡茨坪项目施工建筑面积》，系原告自己做的统计数据，不能作为原告的证据使用；证据4即《施工计划图纸》，虽然没有加盖被告公司公章，但可以证明原告根据该图纸进行施工的事实，《施工现场照片》亦客观反映当时原告施工情况，故本院予以采信。对被告所举证据审查认为，对证据1予以采信；对证据2中的《中国农业银行银行卡交易明细清单》《借条》复印件，与原告提供的证据相互印证，且原告认可，予以采信。但2016年11月14日原告向被告工作人员杨丽芬账号转账100000元应为原告归还被告于2016年11月8日所借支给原告的200000元中的100000元，余款100000元原告重新出具借条；对其中的8份《付款申请单》《中国建设银行存款凭条》复印件，因原告认可，予以采信；对其中2017年6月21日的《付款申请单》及《领款单》，因与本案无关联性，不予采信；对证据3，系被告单方统计数据，没有经原告确认，故不予采信；证据4《形象进度表》因系庭后提交且原告拒绝质证，故不予采信。对大理建峰工程造价咨询有限公司建峰鉴字（2020）第002号司法鉴定意见书，关于被告在质证意见中提到鉴定程序违反《民事诉讼证据规定》的几个问题，经本院核实被告所提出的《民事诉讼证据规定》是指法释〔2019〕19号《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，该规定开始实施的时间是2020年5月1日，案涉委托鉴定时间是2019年12月13日，此时间段内只能适用法释〔2001〕33号《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关要求。旧的规定没有要求鉴定人签署承诺书等；涉及法院委托鉴定时间，正处于鉴定人的资质年检，鉴定人原先资质有效期为2017年3月1日至2020年3月1日，故不存在鉴定人在接收委托材料时没有取得鉴定资质的情况；关于被告提出的鉴定材料没有组织当事人质证的问题，本案正因原被告没有签订书面合同，双方对工程范围、工程量及单价有争议，各说不一，才涉及鉴定，鉴定人在法院工作人员及原告、被告委托的人员到现场情况下测量提取的数据，应视为经过质证的证据，可作为鉴定机构的鉴定资料。为此，本院认为，案涉鉴定意见的鉴定机构及其鉴定人员均具备鉴定资质，其鉴定程序合法，应予以采信。对于被告针对鉴定意见提出的其他相关意见，本院将结合案件情况予以综合考量。上述被采信的证据将结合各方当事人的陈述与答辩意见，予以综合审查后作为认定案件事实的依据。在案证据证明的案件事实：被告与2016年9月6日注册成立。2016年9月下旬，被告投资建设位于漾濞彝族自治县苍山西镇光明村鸡茨坪社3号的“景漾别院”酒店项目。原被告经口头协商约定：被告将“景漾别院”项目中6栋房屋主体和一个游泳池的建设施工工程承包给原告，承包方式为包工不包料，不包含瓦屋面、散水、排水沟、化粪池的施工。尔后原告进场至2017年3月对案涉6栋房屋主体及游泳池进行施工，“景漾别院”酒店项目于2018年初投入使用（营业）。在施工期间及完工后，被告（通过工作人员李瑞雪的账户）分别于2016年12月27日、2017年1月23日、3月7日、4月8日、4月23日、7月17日、9月7日、2018年2月13日向原告支付工程进度款100000元、250000元、50000元、100000元、50000元、50000元、100000元、100000元。合计8次支付工程款800000元。另查明，在施工期间，原告于2016年11月8日以向洱源县第二建筑建材公司的名义向被告借款200000元（被告通过杨丽芬账户转款给原告），11月14日原告归还被告借款100000元（原告将款转回杨丽芬账户），余款100000元，原告仍以向洱源县第二建筑建材公司的名义向被告出具借条。2017年3月原告施工结束后，双方对案涉工程一直未进行结算。且双方对工程范围、原告完成工程量、工程单价产生争议，原告以自己统计核算的被告应付工程款向被告索要未果，遂向本院提起诉讼。本案审理期间，本院根据原告的申请委托大理建峰工程造价咨询有限公司对案涉原告完成的工程量、造价进行鉴定。鉴定机构于2020年7月出具鉴定意见：一、6栋房屋建筑总面积为2427.84㎡，不包含材料款的工程款为1324955.88元（含安全文明施工费49312.92元、规费120920.7元）；分别为：1栋鉴定平米造价为：497.51元/㎡，鉴定面积：292.28㎡；2栋鉴定平米造价为：491.75元/㎡，鉴定面积：573.44㎡；3栋鉴定平米造价为：518.04元/㎡，鉴定面积：443.85㎡；4栋鉴定平米造价为：518.04元/㎡，鉴定面积：443.85㎡；5栋鉴定平米造价为：656.04元/㎡，鉴定面积：439.66㎡；6栋鉴定平米造价为：638.23元/㎡，鉴定面积：234.76㎡；二、水池（游泳池）鉴定平米造价为：471.34元/㎡，鉴定面积：284.70㎡；不包含材料款的工程款为134191.2元（含安全文明施工费4619.17元、规费12158.12元）。本院认为，一、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第十五条第一款规定建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。本案原被告虽然没有签订书面建设工程施工合同，但根据在案证据，可以证明被告将“景漾别院”酒店项目建设工程发包给原告施工，原告履行施工义务，被告履行支付部分工程款义务的事实，故原被告之间的建筑施工合同成立。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。《建筑法》第二十二条规定建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。本案案涉“景漾别院”酒店项目属经营性酒店，从保证项目的安全性考虑，被告没有将“景漾别院”酒店项目建设工程直接发包给具有相应资质条件的承包单位，而是直接发包给原告个人组织施工。被告的发包行为违反了上述《建筑法》关于发包的禁止性规定。故原被告之间的建筑工程施工合同（口头）无效。二、关于案涉原告完成6栋房屋及游泳池施工工程量及工程造价如何确定的问题。由于原被告双方没有签订书面协议，双方对原告完成的工程量及工程单价发生争议，原告认为根据口头约定，按被告绘制提交的图纸并严格按照图纸施工，施工结束后对房屋进行测量得出工程建筑面积为2475.25㎡（不包含瓦屋面、散水、排水沟、化粪池的施工），单价为430元/㎡，工程款为1064357.50元；游泳池建筑面积为291.27㎡，单价为515元/㎡，工程款为150000元；上述两项工程款合计1214357.50元；被告则认为房屋主体建筑面积共为2475.25㎡，但其中的顶层面积831.31㎡不是原告完成，应当予以扣除，原告实际完成房屋主体面积为1643.94㎡。游泳池建筑面积291.27㎡（此部分双方没有争议），双方约定工程造价均为420元/㎡，不是515元/㎡。针对上述争议，原告申请司法鉴定也是必要的。根据司法鉴定意见书表明：首先，原告完成6栋房屋的工程量（不含被告提供的建筑材料及6栋房屋小青瓦屋面工程、散水、排水沟、化粪池的施工工程）为建筑总面积为2427.84㎡，工程造价为1324955.88元（含安全文明施工费49312.92元、规费120920.7元），即便扣除施工费49312.92元和规费120920.7元，余款为1154722.26元，也高于原告的6栋房屋诉请的工程款1064357.5元〔6栋房屋主体面积为2475.25㎡（未包含盖瓦），单价为430元/㎡〕，鉴于此情况，本院结合原告陈述的口头约定单价情况及被告对鉴定意见书的意见综合考虑，关于原告完成的工程量及造价，本院以鉴定意见书确定的建筑总面积为2427.84㎡为准，单价以原告诉请的430元/㎡为准进行核算，确定工程款为1043971.20元。其次，关于游泳池面积，虽然双方在庭审中确认的是291.27㎡，但鉴定的工程量为284.70㎡，鉴定造价为471.34元/㎡，故本院以鉴定的工程量及单价为准，确定游泳池的工程款为134190.50元。上述房屋及游泳池合计款项为1178161.70元。三、关于在施工期间，原告于2016年11月8日向被告借款200000元（被告通过杨丽芬账户转款给原告），11月14日原告归还被告借款100000元（原告将款转回杨丽芬账户），余款100000元，原告仍以向洱源县第二建筑建材公司的名义向被告出具借条。这一借贷关系如何处理的问题。此关系本应属于民间借贷关系，理应另案处理，但在被告答辩中认可，该笔借款属于被告出借给原告用于“景漾别院”酒店项目，且有将此借款抵扣工程款的意思表示，只不过认为被告借款金额两次为300000元，原告只归还了100000元，抵扣金额应为200000元。根据在案证据只能证明被告出借给原告的借款为200000元，且已归还100000元，尚未归还100000元的事实。鉴于上述情况，因该借款与原告承包施工被告项目有关联，且原被告均有抵扣意思表示，为减少诉累，本院将在本案中一并处理，原告未归还的借款100000元，在被告应付的工程款中予以抵扣。四、《合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因案涉口头建设施工合同被认定无效。该案本应按无效合同处理。但就本案而言，原告作为承包人已组织人员施工投入了劳务、使用机械设备等费用已融入物化到工程中，相互返还已不可能，故只能按原告完成的工程量进行核算的工程款由被告向原告进行支付的方式处理。经过核算原告完成的工程（6栋房屋及游泳池）款为1178161.70元，扣除被告已支付工程款800000元，及抵扣原告尚未归还被告借款100000元后，被告尚欠原告工程款278161.70元，此款被告应该向原告支付。五、关于原告申请鉴定所支付给鉴定机构的鉴定费28000元如何承担的问题。由于双方没有签订书面合同、导致双方对工程量、工程单价等内容发生分歧，进而申请司法鉴定，对此双方均有责任，由此产生的鉴定费，应由双方分担，本院确定各自承担50%。引起本纠纷，双方也均有责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告漾濞景漾置业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告杨保全支付工程款278161.70元及鉴定费14000元，合计292161.70元。二、驳回原告杨保全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6016元，减半收取计3008元，由原告杨保全负担1504元，被告漾濞景漾置业有限公司负担1504元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判员  关志山二〇二〇年七月二十七日法官助理杨映婷书记员董旭丽