广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1101号 上诉人（一审原告）：广西凯誉汇投资有限公司，住所地广西南宁市青秀区朱槿路**东盟商务区韩国园区**楼**。 法定代表人：徐泽良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦泓安，广西明峻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖咏，广西明峻律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告）：广西建昌置业开发有限公司，住，住所地广西南宁市青秀区民族大道**航洋国际城**楼**/div> 法定代表人：黄燕，该公司执行董事。 上诉人（一审被告）：梁玉宏，男，1972年11月3日出生，壮族，住广西柳州市柳**。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：韦永记，广西桂盟律师事务所律师。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈美玲，广西桂盟律师事务所实习律师。 上诉人广西凯誉汇投资有限公司（以下简称凯誉汇公司）与上诉人广西建昌置业开发有限公司（以下简称建昌置业公司）、梁玉宏合资、合作开发房地产合同纠纷一案，均不服来宾市中级人民法院（2019）桂13民初94号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人凯誉汇公司的委托诉讼代理人韦泓安、廖咏，上诉人建昌置业公司、梁玉宏的共同委托诉讼代理人韦永记、陈美玲及梁玉宏本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯誉汇公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判为：建昌置业公司向凯誉汇公司按投资款资金的20%支付违约金576.714万元；2.撤销一审判决第六项，改判为：（1）建昌置业公司向凯誉汇公司支付投资款资金占用费519.0426万元（以投资金额28，835，700元为基数，按月利率2%，暂从2019年3月19日计至2019年12月18日，往后计至实际付清之日）；（2）建昌置业公司向凯誉汇公司按投资款总额双倍支付预期利益损失5767.14万元。事实和理由：一、一审判决建昌置业公司按凯誉汇公司投资总额的10%即288.357万元支付违约金不当。《〈合作开发协议书〉之补充协议》约定建昌置业公司保证合作地块最迟于2019年9月20日前取得行政开工许可手续（施工单位的人员），否则凯誉汇公司可单方解除《合作开发协议书》并要求建昌置业公司按照凯誉汇公司投资总额的20%支付违约金。该约定已经废止了《合作开发协议书》第十条有关“违约方……向守约方支付已投入资金总额10%的违约金”的约定，一审仍按照该废止条款判决建昌置业公司支付违约金数额明显不当，应改判按凯誉汇公司投资总额的20%即576.714万元支付违约金。二、一审判决未支持凯誉汇公司主张的投资款资金占用费和预期利益损失错误。（一）《〈合作开发协议书〉之补充协议》有关退还资金占用费的约定是独立于违约赔偿损失之外的存在，凯誉汇公司有权在追究建昌置业公司违约责任基础上要求退还投资款及资金占用费，凯誉汇公司主张519.0426万元资金占用费应当得到支持。（二）《〈合作开发协议书〉之补充协议》同时约定凯誉汇公司预期利益损失按投入资金总额的2倍计算，该约定亦是独立条款，凯誉汇公司据此提出预期利益损失5767.14万元也应当得到支持。综上，建昌置业公司在签订本案《合作开发协议书》《补充协议》《〈合作开发协议书〉之补充协议》过程中，故意隐瞒重大债务，造成上述协议不能履行，凯誉汇公司之所以未依《〈合作开发协议书〉之补充协议》继续向建昌置业公司出借1500万元属于正当行使不安抗辩权，一审判决以凯誉汇公司未履行该义务为由驳回凯誉汇公司的上述请求没有事实和法律依据。 建昌置业公司、梁玉宏针对凯誉汇公司的上诉辩称，一、一审判决按照凯誉汇公司投资总额的10%计算违约金已经过高，凯誉汇公司要求以投资总额20%计算违约金更不应得到支持。二、有关资金占用费和预期利益损失的计算属于重复计算，均已包括在按照投资总额10%计算的违约金范围内。凯誉汇公司上诉请求均不成立，应予驳回。 建昌置业公司、梁玉宏上诉请求：撤销一审判决第四项，改判为建昌置业公司向凯誉汇公司支付律师费48.01927万元（以获得支持的3171.927万元计算律师费），二审诉讼费用由凯誉汇公司承担。事实和理由：一审判决支持凯誉汇公司诉请的律师费113.764万元过高。本案应从公平公正的角度，以判决支持的款项3171.927万元作为依据计算凯誉汇公司应得到支持的律师费，按照《广西壮族自治区律师服务收费标准》规定，凯誉汇公司应得到支持的律师费为48.01927万元。 凯誉汇公司针对建昌置业公司、梁玉宏的上诉辩称，一、本案协议书约定违约方要承担律师费，并未约定按照胜诉比例承担，故违约方应承担守约方合法支出的律师费。二、凯誉汇公司一审提出的诉讼请求是根据双方签订的协议中有关条款约定计算所得，据此计算收取律师费符合规定，不存在乱收费情形。请求驳回建昌置业公司、梁玉宏的上诉请求。 凯誉汇公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除凯誉汇公司与建昌置业公司、梁玉宏于2019年3月12日签订的《合作开发协议书》、2019年3月18日签订的《补充协议》及2019年8月3日签订的《〈合作开发协议书〉之补充协议》；2.建昌置业公司返还凯誉汇公司投资款人民币2883.57万元；3.建昌置业公司向凯誉汇公司支付投资款资金占用费共计人民币519.0426万元（以投资金额2883.57万元为基数，按月利率2%，暂从2019年3月19日计至2019年12月18日，往后计至实际付清之日止）；4.建昌置业公司向凯誉汇公司支付违约金人民币576.714万元（按投资金额2883.57万元的20％计算）；5.建昌置业公司向凯誉汇公司支付预期利益损失人民币5767.14万元；6.建昌置业公司向凯誉汇公司支付法律服务费113.764万元；7.梁玉宏对建昌置业公司第2项至第6项付款责任承担连带清偿责任；8.建昌置业公司、梁玉宏负担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：2019年3月12日，凯誉汇公司与建昌置业公司共同签订《合作开发协议书》，约定建昌置业公司以其位于来宾市华侨投资区角的单独所有的国有建设用地使用权22716.465㎡的土地【不动产权证号：桂（2018）来宾市不动产权第××号】与凯誉汇公司合作开发。《合作开发协议书》第二条对合作模式约定：1.合作项目独立核算、自负盈亏，合作协议合同总价3.45亿元（暂定）；2.合作开发地块作价总价6600万元，溢价部分土地款增值税由建昌置业公司承担；3.凯誉汇公司出资3300万元，与建昌置业公司各自拥有该合作地块50%所有权及50%开发建设收益权；4.凯誉汇公司出资3300万元，按需转入建昌置业公司指定本项目专用独立账户（或建昌置业公司指定账户）专款专用，其中2850万元用于偿还建昌置业公司所欠债务2850万元，以解除第0017099号地块人民法院查封，450万元用于开发报建。《合作开发协议书》第九条第1项约定：梁玉宏和黄燕均以其名下资产为建昌置业公司在本协议中的表述的真实性、无欺瞒及履行本协议义务及责任担保，对于建昌置业公司违约梁玉宏和黄燕承担相应的连带责任，《合作开发协议书》第十条对违约责任约定：凯誉汇公司、建昌置业公司双方应严格遵守本协议约定，任何一方不按约定履行义务的均属违约，违约方应赔偿守约方所有直接损失和间接损失（包括律师费等），同时向守约方支付己投入资金总额10%的违约金。 2019年3月18日，凯誉汇公司与建昌置业公司签订《补充协议》一份，按《补充协议》第1条约定：“原协议”中用于偿还建昌置业公司所欠债务以解除“第0017099号地块”人民法院查封的2850万元，转入建昌置业公司指定账户[账户：（2019)桂1302执401号，开户行：广西来宾桂中农村合作银行城区支行，子账户账号：2168012040000668104285]，由本次转款所产生的各种经济及其他纠纷（若有），由建昌置业公司承担全部责任，与凯誉汇公司无关，且建昌置业公司以第0017099号土地作担保。上述协议签订后，凯誉汇公司于同月19日向建昌置业公司指定的上述账号转账2850万元作为建昌置业公司用于偿还被法院查封第0017099号地块的债务。 2019年3月18日,凯誉汇公司、建昌置业公司与第三方（承建方）泸州太昌建筑安装工程有限公司（以下简称太昌公司）三方签订《三方协议书》及《补充协议书》各一份，约定由太昌公司承建凯誉汇公司、建昌置业公司合作投资建设的上述项目。 2019年8月3日，凯誉汇公司、建昌置业公司、梁玉宏三方又签订《〈合作开发协议书〉之补充协议》，在《〈合作开发协议书〉之补充协议》总则第2条中确认：截至本协议签订之日，建昌置业公司自述对外存在民间借贷款约为9000万元，导致合作地块被来宾市兴宾区人民法院、来宾市中级人民法院等法院查封，查封债务标的约9000万元。在《〈合作开发协议书〉之补充协议》第一条中约定：由于合作地块被建昌置业公司的债权人进行查封，导致项目不能正常开发，《合作开发协议书》不能正常履行，给凯誉汇公司造成了损失，根据《合作开发协议书》的约定，建昌置业公司愿意按如下方式赔偿凯誉汇公司的损失并承担违约责任：1.......；2.从本协议签订之日起，如建昌置业公司仍未按《合作开发协议书》约定履行义务的，凯誉汇公司仍可继续追究建昌置业公司的任何违约责任，要求建昌置业公司退还3150万元及该款资金占用费（资金占用费按月利率2%计算），从签订本协议之日起至凯誉汇公司全部款项得到清偿之日止。在《〈合作开发协议书〉之补充协议》第二条中约定：为了合作地块的顺利开发，凯誉汇公司同意另行借款1500万元给建昌置业公司周转，凯誉汇公司根据建昌置业公司需要转款，建昌置业公司所借款项必须专款专用于合作地块被查封债务（标的为9000万元民间借贷）解押周转款项。在《〈合作开发协议书〉之补充协议》第三条中约定：建昌置业公司保证合作地块最迟于2019年9月20日前取得行政开工许可手续（施工单位的人员不合格除外），否则凯誉汇公司可单方解除《合作开发协议书》，并要求建昌置业公司按照凯誉汇公司投入的资金总额的20%向凯誉汇公司支付违约金，此外，如造成凯誉汇公司损失，还应赔偿凯誉汇公司全部损失（损失总额按凯誉汇公司投入资金总额的两倍计算）。第四条约定：担保人梁玉宏对《合作开发协议书》及《补充协议》中建昌置业公司应履行的义务和建昌置业公司的借款、全部欠款等承担保证担保责任，担保范围包括凯誉汇公司出资本金、资金占用费、违约金、损失赔偿金、诉讼费、律师费等。担保期限为《合作协议》履行期满后三年（履行完义务除外）。本担保条款为独立条款，即使《合作协议》及本补充协议部分条款被认定为无效，担保人仍对建昌置业公司的过错责任承担连带担保赔偿责任。 《〈合作开发协议书〉之补充协议》签订后，凯誉汇公司组织、协调施工单位进场，从2019年4月30日至同年8月31日根据现场施工应付费用的事实，先后转入建昌置业公司账户9笔共计33.57万元投资款作为项目费用开支。 在上述协议履行过程中，合作地块项目被来宾市兴宾区人民法院、来宾市中级人民法院等司法机关查封、轮候查封，合作地块不能办理施工等相关手续。凯誉汇公司认为建昌置业公司未如实提供债务数据，尚欠个人、金融机构25笔共计人民币226,297,618.18元债务。且项目将继续被司法机关查封，不能办理相关施工手续，协议不能履行，无法实现凯誉汇公司投资之目的，所以，没有按《〈合作开发协议书〉之补充协议》第二条约定向建昌置业公司借款1500万元，并以建昌置业公司在履行协议过程中已构成根本性违约为由提起本案诉讼。 根据凯誉汇公司的诉前财产保全申请，一审法院裁定对建昌置业公司名下财产进行保全，中国平安财产保险股份有限公司广西分公司出具《保单保函》（保单号11440003900796328724）为本次诉前财产保全提供担保。 一审法院认为，关于本案合同的效力问题。凯誉汇公司与建昌置业公司于2019年3月12日签订《合作开发协议书》，同年3月18日又签订《补充协议》，同年8月3日凯誉汇公司与建昌置业公司、梁玉宏签订《〈合作开发协议书〉之补充协议》，上述合同内容并未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。 关于合同的解除问题。在上述合同履行过程中，因合作地块被司法机关查封、轮候查封，合作地块不能办理施工等相关手续，造成协议不能履行，合同目的无法实现，据此，凯誉汇公司依据合同约定诉请解除合同，建昌置业公司同意解除《合作开发协议书》、《补充协议》，但以合同显失公平为由请求撤销《〈合作开发协议书〉之补充协议》，在本案诉讼过程中建昌置业公司没有证据证实签订该合同时存在胁迫、不平等交易等可撤销情形，且该合同签订后建昌置业公司亦未行使撤销权，该主张证据和理由不充分，不予支持。故，凯誉汇公司诉请解除上述合同有事实和法律依据，依法予以支持。 关于投资款的返还问题。凯誉汇公司主张合同解除后建昌置业公司应返还全部投资款2883.57万元，建昌置业公司亦同意向凯誉汇公司返还全部投资款2883.57万元，依法予以确认。 关于建昌置业公司的违约责任问题。由于建昌置业公司对外尚存在债务，合作地块被司法机关查封、轮候查封，合作地块不能办理施工等相关手续，造成合同无法履行，建昌置业公司存在过错，应按合同约定承担违约责任。根据签订的《合作开发协议书》第十条约定：“违约方应当赔偿守约方所有的直接损失和间接损失（包括律师费等），同时向守约方支付已投入资金总额10%的违约金”。据此，建昌置业公司应按投资款（2883.57万元）的10%支付违约金288.357万元。凯誉汇公司主张依据《〈合作开发协议书〉之补充协议》第三条约定，按投资款的20%支付违约金5767.14万元（2883.57万元×20%=576.714万元），一审法院认为，由于双方签订《〈合作开发协议书〉之补充协议》后，凯誉汇公司没有按该补充协议向建昌置业公司履行借款1500万元，根据权利义务对等原则，凯誉汇公司在没有按该协议履行借款的情况下要求建昌置业公司按该协议支付违约金，理由不成立，依法不予支持。 关于投资款资金占用费和预期利益损失问题。凯誉汇公司主张建昌置业公司应按《〈合作开发协议书〉之补充协议》第一条第2项约定支付投资款资金占用费，按第三条约定支付预期利益损失。一审法院认为，根据前述，由于双方签订《〈合作开发协议书〉之补充协议》后，凯誉汇公司并没有按该补充协议向建昌置业公司履行借款1500万元的义务，且建昌置业公司已按投资款的10%向凯誉汇公司支付违约金，赔偿了因建昌置业公司违约产生的经济损失，预期利益损失也没有充分证据证实，因此，凯誉汇公司上述两项诉请依据和理由不充分，不予支持。 关于凯誉汇公司要求建昌置业公司支付律师费问题。凯誉汇公司主张建昌置业公司应按合同约定支付律师费113.764万元。一审法院认为，根据《合作开发协议书》第十条约定，因建昌置业公司违约造成合同解除，建昌置业公司应向凯誉汇公司支付律师费。在本案诉讼过程中，建昌置业公司亦同意在律师费合法真实存在的基础上支付。经审查凯誉汇公司提供的支付律师费的发票及支付凭据，113.764万元律师费为合法真实存在。据此，建昌置业公司应向凯誉汇公司支付律师费113.764万元。 关于梁玉宏的连带清偿责任问题。根据《合作开发协议书》第九条约定：“对于建昌置业公司违约梁玉宏和黄燕承担相应的连带责任”，《〈合作开发协议书〉之补充协议》第四条约定：“担保人仍对建昌置业公司的过错责任承担连带担保赔偿责任”，在本案诉讼过程中，梁玉宏亦同意对建昌置业公司本案债务承担担保责任，但梁玉宏在同意承担担保责任的同时，又抗辩不承担连带清偿责任，该抗辩与法律规定及合同约定不符，依据不充分，不予支持。故，凯誉汇公司诉请梁玉宏对建昌置业公司本案债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十四条第一款第（四）项、第一百一十四条、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条之规定，判决：一、解除凯誉汇公司与建昌置业公司于2019年3月12日签订的《合作开发协议书》、于2019年3月18日签订的《补充协议》及凯誉汇公司与建昌置业公司、梁玉宏于2019年8月3日签订的《〈合作开发协议书＞之补充协议》；二、建昌置业公司返还凯誉汇公司投资款2883.57万元；三、建昌置业公司向凯誉汇公司支付违约金288.357万元；四、建昌置业公司向凯誉汇公司支付律师费113.764万元；五、梁玉宏对建昌置业公司上述第二项、第三项、第四项中的支付款项承担连带清偿责任；六、驳回凯誉汇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费534，811元，由建昌置业公司负担180，285元，由凯誉汇公司负担354，526元；诉前财产保全费5，000元，由建昌置业公司负担。 各方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.建昌置业公司是否应按凯誉汇公司投入资金总额的20%即576.714万元支付违约金；2.凯誉汇公司诉请建昌置业公司支付投资款资金占用费和预期利益损失应否得到支持；3.凯誉汇公司要求建昌置业公司支付律师费的数额应当如何确定。 一、关于建昌置业公司是否应按凯誉汇公司投入资金总额的20%即576.714万元支付违约金的问题。 本案中，各方当事人对案涉协议系因建昌置业公司负债导致合作地块被司法机关查封、不能办理施工手续等，合同目的无法实现而解除，均无异议。建昌置业公司亦认可其对合同解除存在过错，应承担违约责任，但协议约定违约金标准过高，应予调整。二审争议在于建昌置业公司应按凯誉汇公司已投入资金总额的10%还是20%支付违约金。《合作开发协议书》第十条有关违约责任的约定为“违约方应当赔偿守约方所有的直接损失和间接损失（包括律师费等），同时向守约方支付已投入资金总额10%的违约金”，《〈合作开发协议书〉之补充协议》第三条则约定“甲方保证合作地块最迟于2019年9月20日前取得行政开工许可手续（施工单位的人员不合格除外），否则乙方可单方解除《合作协议书》，并要求甲方按照乙方投入的资金总额的20%向乙方支付违约金”。据此，因建昌置业公司未能于协议约定日期取得开工许可手续，凯誉汇公司享有合同解除权，并得依约向建昌置业公司主张违约金，但本案是否当然以案涉投入资金总额的20%计算违约金，鉴于我国合同法及合同法司法解释对违约金调整作出的规定，涉及违约金条款的适用除依合同约定外，仍需综合合同具体履行情况分析考量。凯誉汇公司主张《〈合作开发协议书〉之补充协议》第三条已经废止了《合作开发协议书》中有关违约责任的约定，故建昌置业公司应按照凯誉汇公司已投入资金总额的20%支付违约金。本院认为，从该两份协议内容看，《〈合作开发协议书〉之补充协议》第三条是针对建昌置业公司出现特定违约情形的违约责任约定，《合作开发协议书》第十条则是双方无论哪一方违约均可适用，虽然《〈合作开发协议书〉之补充协议》声明“本补充协议与《合作开发协议书》约定不一致的，以本补充协议条款约定为准”，但该两处违约责任的约定实质并不冲突，不能得出《合作开发协议书》第十条已被废止的结论，否则如凯誉汇公司违约时将无责可究，有违当事人签订《合作开发协议书》时约定双方承担对等违约责任的本意。且《〈合作开发协议书〉之补充协议》同时约定了凯誉汇公司应再向建昌置业公司出借1500万元，而双方均认可凯誉汇公司没有履行该义务。凯誉汇公司认为其未履行该义务是发现建昌置业公司还存在其他未披露之债务，未履行出借义务是行使不安抗辩权，但凯誉汇公司对此未提供充分证据证明，该理由不能成立。故，一审法院结合协议约定、双方实际履行情况，认定建昌置业公司应按已投入资金总额的10%支付违约金288.357万元，并无不当。凯誉汇公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。 二、关于凯誉汇公司主张建昌置业公司支付投资款资金占用费和预期利益损失应否得到支持的问题。 我国合同法规定的违约金是以实际损失为基础，只有在违约金不足以弥补实际损失时，方可在违约金之外再请求赔偿损失。合同在违约金之外约定损失赔偿的，由于其本质仍是一种损失赔偿，故约定损失赔偿也应以存在损失为前提条件。凯誉汇公司主张的投资款资金占用费和预期利益损失均来源于建昌置业公司无法办理合作项目地块开工手续的同一违约行为，基于建昌置业公司应按已投入资金总额的10%支付违约金288.357万元，凯誉汇公司也认可未能举证证明在违约金数额外还存在其他具体损失，就同一违约行为而言，该违约金数额已足以填补凯誉汇公司的损失，一审法院不再支持凯誉汇公司提出的投资款资金占用费和预期利益损失请求，于法有据，本院依法维持，对凯誉汇公司该项上诉请求不予支持。 三、关于凯誉汇公司要求建昌置业公司支付律师费的数额应当如何确定的问题。 建昌置业公司主张应按凯誉汇公司诉请得到支持部分确定律师费的数额。本院认为，建昌置业公司与凯誉汇公司就律师费的承担问题在本案协议中并未约定按照胜诉比例负担，凯誉汇公司支出的律师费113.764万元有发票及支付凭据证实，该律师费用收取也没有违反有关律师服务收费的规定，故建昌置业公司的该项上诉请求亦不成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。凯誉汇公司、建昌置业公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费380，900元，由凯誉汇公司负担370，526元，建昌置业公司和梁玉宏负担10，374元。 本判决为终审判决。 审判长  张英伦 审判员  张 芳 审判员  谢素恒 二〇二〇年七月三十日 书记员  梁新华