辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)辽民再65号监督机关：辽宁省人民检察院。申诉人(一审被告、二审上诉人):大连开发区泰乐房地产开发有限公司。住所地：辽宁省大连经济技术开发区翠南小区**楼1-6-1。法定代表人：武金祥，该公司经理。委托诉讼代理人：秦鹏，辽宁恒生律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：中国建筑第八工程局有限公司东北分公司（原名：中国建筑第八工程局大连公司）。住所地：辽宁省大连市沙河口区高尔基路**。法定代表人：姚勤波，该公司经理。委托诉讼代理人：赵建楠，该公司工作人员。委托诉讼代理人：马艳玲，辽宁法大律师事务所律师。申诉人大连开发区泰乐房地产有限公司(以下简称泰乐公司)与被申诉人中国建筑第八工程局有限公司东北分公司（以下简称中建八局）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2013年11月25日作出的(2012)辽民一终字第00l51号民事判决，向辽宁省人民检察院申诉。辽宁省人民检察院以[2015]2100000078号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2020年6月8日作出（2017）辽民监3号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人泰乐公司的法定代表人武金祥及其委托诉讼代理人秦鹏、被申诉人中建八局的委托诉讼代理人赵建楠、马艳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院提出再审检察建议，本院(2012)辽民一终字第151号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。一、本案裁判程序违法。中建八局于2007年3月27日法庭第一次审理时增加诉讼请求，首次主张泰乐公司支付欠付工程款的利息，一审法院对该项诉讼请求并未裁判，中建八局对漏判工程款利息提出上诉，根据法律规定，一审法院对法定期间增加的诉讼请求未作审理、判决，二审调解不成，应发回重审，而本院二审对该项请求径行裁判属程序错误。二、违反法律溯及力规定适用法律确有错误。关于一审漏判的工程款利息，本院二审援引《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判令泰乐公司从一审法院受理本案的时间2002年12月16日起支付拖欠工程款的利息。但是，依据该司法解释第二十八条规定，该司法解释仅适用2005年1月1日之后人民法院新受理的一审案件，2005年1月1日之前已经受理但尚未作出裁判，并在2005年1月1日之后继续诉讼的案件，不适用本司法解释进行审理。本案系一审法院于2002年受理的一审案件，不适用该《解释》规定，故本院二审违反法律溯及力规定援引该条司法解释进行裁判错误。三、本院二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、案涉工程主体结构由中建八局自行施工这一基本事实真伪不明。案涉工程实际由中建八局施工还是南通三建施工对计算工程款数额时是否包含取费及相关数额具有影响，在未查清案涉工程主体结构由谁实际施工之前，法院以中建八局为施工单位委托大连恒屹工程造价咨询事务所进行鉴定，并采纳甲级取费鉴定意见，实属判决确认的基本事实缺乏证据证明。2、本院二审判决未充分审查南通三建六分公司是否存在借用中建八局资质施工问题便认定建设工程施工合同及补充协议合法有效，缺乏证据证明。四、案涉工程主体质量是否合格尚未确认，中建八局是否应承担违约责任及责任大小尚未明确，二审判决泰乐公司支付工程款不宜化解纠纷。泰乐公司申诉称，请求法院据实结算工程款；要求追加南通三建六分公司为本案第三人参加诉讼；判令中建八局承担案涉工程质量不合格及违约所造成的违约赔偿责任及损失赔偿责任。理由是：1、中建八局非法转包案涉工程给没有施工资质的南通三建六分公司，建设工程施工合同应认定无效，其已提供大量证据证明中建八局的非法转包行为，中建八局无法说明南通三建六分公司与其关系，以及陆为忠与中建八局的关系，应当承担举证不能的不利后果。2、由于工程存在非法转包情形，不能按照29.82%的取费标准取费，应当重新确认工程价款。3、由于中建八局非法转包，造成案涉工程质量不合格，导致案涉房屋业主退房，无法办理产权证，中建八局无权主张工程款。4、中建八局延误工期，擅自撤场，造成工程未完工，应当承担违约责任。且伪造《补充协议》用以证明工期延误系申诉人资金不到位造成，该《补充协议》已经司法鉴定，证明内容系经三台打印机打印，所加盖的公章不是申诉人已备案的公章，协议系伪造，其应当承担伪造证据的责任。中建八局答辩称，本案于2003年6月6日经大连市中级人民法院一审，业经辽宁省高级人民法院两次发回重审，并于2013年作出（2012）辽民一终字第151号终审判决，经由最高人民法院以（2014）民申第1004号裁定驳回泰乐公司再审申请。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，申诉人的再审请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持。1、申诉人的主张与合同约定和客观事实不符。合同约定明确本案案涉工程系由于申诉人资金缺乏、设计变更等原因而导致工程长期停工，案涉工程停工的责任不在被申诉人，而在于发包人即申诉人，申诉人要求被申诉人承担违约责任缺乏事实和法律依据。2、案涉工程不存在违法转包或违法分包的情况。申诉人在原审中提供的证据无法证明被申诉人存在非法转包或违法分包的情况。非法转包的根本特征在于转让合同的全部的权利和义务。审判实践当中如何认定承包单位是否履行了合同约定的责任和义务，通常要从以下三个方面考虑。一是承包单位是否派驻了主要的管理人员在施工现场进行组织管理。二是承包单位是否提供了工程所需的大型的机械设备。三是承包单位是否与发包单位之间存在着工程款的收付关系。就本案而言，被申诉人组成了由陈永胜担任经理的项目管理班子，对案涉工程全过程的施工活动进行了组织管理。在合同履行过程中，因申诉人资金不足导致工程停工多达数次。因工程停工、复工事宜，双方进行了多次协商，而代表承包单位与被申诉人进行协商，且在补充协议上签字的均为中建八局员工。为了履行合同义务，中建八局派员参加工程协调会议，并在会议纪要上签字的也是中建八局员工。在案涉工程履行过程中多达两百余份的工程管理资料，包括施工技术联系单、施工技术签证单、工程量签证单、装修备忘录上签字的均为中建八局员工。除施工合同约定的应由申诉人提供的钢筋混凝土材料外，其他主要的建筑材料及工程施工的机械设备，包括但不限于塔吊、施工、电梯、脚手架、模板等均由中建八局提供。1999年3月、4月，中建八局与申诉人之间关于拆除国际公寓工地塔吊事宜的往来函件可以充分证明这一点。从泰乐公司提供的付款凭证可以看出案涉工程的工程款系由申诉人直接支付给被申诉人。庭审过程当中，申诉人已经确认向被申诉人支付工程款4200余万元，且被申诉人向申诉人开具了相应的工程款发票。综上，被申诉人承接案涉工程后，履行了施工合同约定的责任和义务，不存在将案涉工程转包给第三人的行为。3、关于申诉人所谓的案涉工程质量不合格与客观事实不符。申诉人提交的证据无法证明案涉工程质量不合格，无论是1998年6月8日的工程质量整改通知书还是2000年6月27日的工程安全鉴定书，均没有关于工程质量不合格的认定，且出具该安全鉴定书的仅系大连建筑设计院，不具有专业的检测机构资质，根据建设工程质量检测管理办法的规定，不得承担质量检测义务，其作出的关于工程结构安全鉴定不得作为工程结构质量认定的依据。根据申诉人与被申诉人签订的协议书约定，案涉工程已于1999年10月25日前主体验收合格，且根据双方于1997年8月20日、12月18日的主体结构验收记录明确载明检验未发现问题，与专业质检结果基本相符，同意验收，综上可以证明案涉工程经双方验收合格。此外，2000年6月29日的交验报告当中明确载明被申诉人的施工内容已基本完成，申诉人已将案涉工程房屋对外进行出售，以上事实均可以充分证明案涉工程不存在申诉人所谓的主体结构质量不合格的问题。对于申诉人所谓的五根立柱需要加固整改的问题，系由于申诉人的原因导致混凝土强度不达标造成，并非被申诉人施工技术问题而产生。根据合同约定，案涉工程混凝土由申诉人提供，被申诉人仅对申诉人提供的混凝土的配比单及水泥合格证进行形式上的检验，已经尽到了合理的施工人的注意义务，不存在违约或违反施工规范的问题。根据双方于1996年12月25日签订的建设工程施工合同及1999年12月28日签订的补充协议书的约定，混凝土由申诉人对外采购并提供给案涉工程施工。尽管被申诉人对五根立柱因混凝土强度不够需要加固整改并无过错，但被申诉人还是积极地采取措施，及时的对五个立柱进行钢筋围扎，但由于申诉人没有提供混凝土，导致五根立柱最终没有修复完成，且申诉人准备资金严重不足，才导致案涉工程停工，五根立柱修复未完成。4、关于申诉人主张被申诉人未向其移交施工档案事宜，2001年5月，因申诉人资金准备不足导致案涉工程长期停工，为降低案涉工程停工的损失，被申诉人组织施工人员暂时撤离施工场地，但仍安排人员对施工场地进行照管。申诉人与被申诉人之间案涉工程施工合同关系并未解除，直至本案于2013年经法院判决施工合同关系解除，在双方建设工程施工合同关系尚未解除之前，申诉人无权要求被申诉人向其移交施工档案。本院再审认为，本案系中建八局向泰乐公司主张案涉工程拖欠的工程款纠纷，因泰乐公司另案起诉中建八局承担因非法转包、延误工期、擅自撤场、工程质量不合格、未移交工程档案资料等所造成的违约损失赔偿责任纠纷，本院已作出（2018）辽民再205号民事裁定，撤销本院（2014）辽民一终字第283号民事判决及辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民二初字第9号民事判决，发回辽宁省大连市中级人民法院重审。因该案对于案涉工程是否存在质量问题，存在多大的质量问题，中建八局撤场是否构成违约，违约责任的大小等事实均需重审予以确认，而上述问题对于本案工程款的数额确定是否存在影响等亦需进一步查明。但本案已进入执行程序，因两案确实存在很大的关联性，故将本案发回辽宁省大连市中级人民法院重审，与另案损失赔偿纠纷同步进行，一并处理较利于化解案涉纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销本院（2012）辽民一终字第151号民事判决及辽宁省大连市中级人民法院(2005）大民房初重字第××号民事判决；二、本案发回辽宁省大连市中级人民法院重审。审判长  关鹿凝审判员  姜 峰审判员  王颖姝二〇二〇年七月二十二日书记员  张雪萌