广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1104号 上诉人（一审原告）：谭艳庄，男，1953年10月28日出生，汉族，住湖南省衡阳市南岳区。 委托诉讼代理人：李春晖，广西颂诚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西六川霖林业有限公司，住所地广西宾阳县宾州镇广源路上官豪庭****房。 法定代表人：覃建发，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘福楼，广西桂合律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：广西金朝阳投资有限公司，住所地，住所地广西宾阳县商贸城广场南路新明园**iv> 法定代表人：莫海球，该公司执行董事。 上诉人谭艳庄因与被上诉人广西六川霖林业有限公司（以下简称六川霖公司）、广西金朝阳投资有限公司（以下简称金朝阳公司）合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2016）桂01民初568号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人谭艳庄及其委托诉讼代理人李春晖，被上诉人六川霖公司的委托诉讼代理人潘福楼，被上诉人金朝阳公司的法定代表人莫海球到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭艳庄上诉请求：撤销一审判决，本案发回重审或查明事实后改判，诉讼费用由法院根据生效判决结果判由当事人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，在已经查明当事人之间存在合资、合作开发房地产合同关系的情形下，没有根据当事人掌握的合作项目经营资料实际情况，合理分配举证责任，并视案件审理情况，依法释明法律关系并告知是否变更诉讼请求，应当改判或发回重审。如本案需明确案涉项目的盈亏状况后才能认定谭艳庄的诉讼请求是否有事实和法律依据，一审法院既未组织当事人对账查明事实，也未向当事人释明是否需要申请司法鉴定，违反了法定程序。本案现有证据证明案涉项目系以金朝阳公司名义对外开发、建设和出售，在项目封顶且已实际预售阶段，应要求六川霖公司和金朝阳公司提供经营资料查明本案项目盈亏情况，如不能充分合理证明项目的实际支出和成本情况，谭艳庄即有权获得房产项目相应的可分配面积作为最终的应分配收益。 六川霖公司辩称，一、谭艳庄就自己提出的诉讼主张有责任提供证据证明，其诉讼请求是分得30%物业产权，但分配利润的前提是对项目进行核算，谭艳庄没有在法定期间内进行核算和变更诉讼请求，是对自己权利的放弃。二、一审法院认定的事实与谭艳庄起诉主张的法律关系性质和民事行为效力一致，且已经当事人充分辩论，不存在未依法释明并告知变更诉讼请求的违反法定程序之处。三、谭艳庄如认为本案需要通过对账或司法鉴定方式确定合作开发盈亏状况，应由其自行在指定期限内提出鉴定申请，不属于法院应释明的事项。综上，请求驳回上诉，维持原判。 金朝阳公司辩称，金朝阳公司与谭艳庄没有合资、合作开发房地产法律关系，根据合同相对性原则，金朝阳公司在本案中不负任何责任。金朝阳公司从未授权六川霖公司就双方合作项目对外签订任何合同，对六川霖公司与谭艳庄签订的合作合同不知情也不认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 谭艳庄向一审法院提出诉讼请求：1.六川霖公司将其享有的“上官·豪庭商住综合楼”物业份额的30%产权面积7131.98㎡（最终以房屋测绘机构实际测量面积为准，物业价值暂估为2032万元）交付给谭艳庄所有。2.六川霖公司、金朝阳公司协助办理上述物业过户给谭艳庄的手续。3.诉讼费用由六川霖公司承担。 一审法院经审理查明：2013年3月14日，金朝阳公司（甲方）与六川霖公司（乙方）签订一份《商住综合楼合作开发合同》，其中约定：一、合作项目名称及位置。项目名称为宾阳县商贸城二期城东百货商场商住综合楼（暂定名称），该项目位于宾阳县商贸城二期开发区。二、合作方式。（一）甲方以受让方式取得的土地使用权（国有土地使用权证号：宾国用（2009变）第906号；使用权面积：1680平方米；土地用途为：商业；终止日期：2038年5月15日；使用类型：出让）作为合作条件。（二）乙方以资金作为合作条件。（三）乙方自行组成管理班子经营管理本项目开发建设及属于乙方应得的商品房、商铺的销售，甲方不直接参与乙方的开发建设及商品房、商铺的销售，但负责出具各种应由甲方提供的手续。（四）本项目以甲方名义开发、建设和出售，具体操作按合作合同由乙方负责。三、项目规模。双方合作在上述地块上建设壹幢商住综合楼（包括百货商场和住宅两个部分），拟定楼高15+1层，拟定投资约伍仟万元人民币，最后以政府批准的规划审批和实际需要的投资为准。六、合作利益的分配。（一）综合楼的第一层和第二层的产权归甲方所有。（二）甲方还在第8层朝西南面要两套三房二厅的商品房及负一层的壹个小汽车停车位（甲方优先选择）。（三）该楼宇一、二层外墙立面广告牌位的使用权属于甲方所有，甲方有权自用或出租。（四）该楼宇除上述属于甲方之外的所有物业（商铺、商品房、车位等）都属于乙方所有，由乙方以甲方名义自行销售和处理。（五）地面上的停车位）地面上的停车位双方都不得销售和固定出租楼的业主，由物业公司统一管理，立体停车位的停车费用由甲方收取。合同还约定了双方的其他权利义务。 2013年11月6日，六川霖公司（甲方）与谭艳庄（乙方）签订一份《上官·豪庭商住综合楼入股合作开发合同》，其中约定：经双方充分协商，现就合作开发建设，甲方与金朝阳公司签订的宾阳县商贸城二期开发区宾国用（2009变）第906号，使用权面积：1680平方米商住综合楼合作开发项目的合作有关事宜，达成如下合同：一、合作项目名称及位置。项目名称为“上官·豪庭”，该项目位于宾阳县商贸城二期开发区内。二、合作方式。1、甲方以其与金朝阳公司签订的《商住综合楼合作开发合同》中所享有的权利、义务与乙方共同分享。2、出资：甲方出资625万元，乙方出资375万元。3、股权分配：甲方占70%，乙方占30%。4、第三层商场竣工验收2年后无法出售，甲乙双方按可单独出售或转让股权，在同等条件下，应优先转让给对方。5、项目竣工验收2年后，有个别套房没有销售完，经甲乙双方作价，按股份分摊到个人，由股权人自行处理。三、合作时间。1、双方共同合作开发“上宾·雅居”项目，合作时间为：两个项目全部结束，约4年。2、合作期间，项目资金专款专用，不经双方同意不得挪作它用。3、合作结束，甲乙双方应及时处理好项目的固定资产。六、财务管理。1、甲乙双方各派一名财务管理人员共同管理合伙人内部的财务工作。2、双方共同开设一个公共账户，投资的资金及回收的收入均需汇至该账户，该账户和金朝阳开设的项目专用账户的支付，由甲乙双方（或甲乙双方委派的代表）签字后方可支付。3、费用报销需甲乙双方（或甲乙双方委派的代表）签字后方可报销。七、利益分享与风险承担。甲乙双方按照甲方占70%、乙方占30%分享和承担本项目的利益和风险。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。 谭艳庄主张依据其证据5《金朝阳投资有限公司上官·豪庭项目2014年4月3日前财务核算及股东投资情况》、证据6《力倍特工程决算表》、证据7共5张《收据》、证据8招待酒水的《收据》、《清单》、《物流货运单》证明对“上官·豪庭”项目共出资3687229.16元，六川霖公司对于谭艳庄提交的证据6真实性、合法性、关联性无异议，对于证据5、证据7的真实性有异议，主张谭艳庄对“上官·豪庭”项目共出资3038302.16元。 谭艳庄参与了“上官·豪庭”项目的实际开发建设过程，但在项目后期2015年6月左右，双方发生纠纷。 2015年10月，六川霖公司法人代表覃建发被案外四名被告人绑架至越南，四名被告人称是帮他人追讨债务才绑架覃建发，之后覃建发被警方解救，四名被告人被判处相应刑罚。覃建发称是谭艳庄因本案经济纠纷指使这四名被告人进行绑架，谭艳庄对此不认可。本案中没有证据证明是谭艳庄指使这四名被告人实施犯罪。谭艳庄与六川霖公司之间因案涉项目发生的纠纷，双方协商不成，遂向法院起诉。 一审法院认为，谭艳庄与六川霖公司签订《上官·豪庭商住综合楼入股合作开发合同》，以及金朝阳公司与六川霖公司签订《商住综合楼合作开发合同》，均系双方当事人真实自愿的意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。谭艳庄与六川霖公司共同出资开发建设“上官·豪庭”房地产项目，在履行合同过程中发生纠纷，故本案案由为合资、合作开发房地产合同纠纷。 本案中，按照《上官·豪庭商住综合楼入股合作开发合同》约定，谭艳庄与六川霖公司合作开发上官·豪庭商住综合楼，合同约定六川霖公司出资625万元，谭艳庄出资375万元。股权分配按照六川霖公司占70%、谭艳庄占30%。双方按照六川霖公司占70%、谭艳庄占30%的比例分享和承担本项目的利益和风险。谭艳庄主张依据其证据5《金朝阳投资有限公司上官·豪庭项目2014年4月3日前财务核算及股东投资情况》、证据6《力倍特工程决算表》、证据7共5张《收据》证明其对“上官·豪庭”项目共出资3634202.16元，六川霖公司对于谭艳庄提交的证据5、证据7的真实性有异议，但未能提供证据予以反驳，因此，这三份证据可以证明谭艳庄对“上官·豪庭”项目共出资3634202.16元。但对于谭艳庄提交的证据8，其中《清单》上均无谭艳庄或六川霖公司相关人员签字，《物流货运单》无法证明是谭艳庄付款，不能作为谭艳庄出资的证明；《收据》共3张，其中2张有六川霖公司法定代表人覃建发等人签字，并注明“同意付款”、“后付清”，即六川霖公司同意向谭艳庄偿还这笔费用，故不属于谭艳庄的出资；还有1张只有谭艳庄的签字，也不能证明属于谭艳庄的出资，故对证据8不予采纳。依据《上官·豪庭商住综合楼入股合作开发合同》的约定，谭艳庄应出资375万元，现其实际出资3634202.16元，已完成了大部分出资义务。之后，双方在合同履行过程中发生争议，无法协商解决。 谭艳庄主张按照《上官·豪庭商住综合楼入股合作开发合同》约定，要求判令六川霖公司将其享有的“上官·豪庭商住综合楼”物业份额的30%产权面积7131.98㎡（最终以房屋测绘机构实际测量面积为准，物业价值暂估为2032万元）交付给谭艳庄所有。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”以及第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，从《上官·豪庭商住综合楼入股合作开发合同》约定的内容来看，股权分配按照六川霖公司占70%、谭艳庄占30%，并未约定“上官·豪庭”项目中30%的产权归谭艳庄所有，并且根据该合同第七条的约定，双方按照六川霖公司占70%、谭艳庄占30%的比例分享和承担本项目的利益和风险，谭艳庄除了对该合同履行享有相应利益，同时也应承担对应的风险，故应当对案涉“上官·豪庭”项目的经营状况进行核算，在明确收益、亏损状况，即在“上官·豪庭”项目现已销售的基础上，明确谭艳庄可享有的权利和分担的风险后，才能确定谭艳庄具体可获得的商业利润，而谭艳庄在未明确“上官·豪庭”项目盈亏状况的前提下，要求直接判令六川霖公司将其享有的“上官·豪庭商住综合楼”物业份额的30%产权面积7131.98㎡交付给谭艳庄所有，实际上是不考虑项目的经营风险，单方要求分配收益，不符合合同约定，也没有法律依据，对此不予支持。 综上所述，对于谭艳庄的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：驳回谭艳庄的诉讼请求。案件受理费143400元，财产保全费5000元，共计148400元，由谭艳庄负担。 二审审理中，各方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。 另查明，谭艳庄在二审庭审中要求解除本案《上官·豪庭商住综合楼入股合作开发合同》，六川霖公司不同意解除合同，认为应待合同履行完毕后才能依合同进行利润分配。六川霖公司和金朝阳公司均主张案涉项目尚未竣工验收。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.谭艳庄在案涉合作项目中的收益如何确定；2.一审判决是否违反法定程序，本案应否发回重审。 金朝阳公司和六川霖公司以一方出地、一方出资的方式合作开发案涉“上官·豪庭商住综合楼”项目，双方签订的《商住综合楼合作开发合同》属合作开发房地产合同性质，因金朝阳公司具备房地产开发经营资格，应当认定合法有效。六川霖公司与谭艳庄订立的《上官·豪庭商住综合楼入股合作开发合同》则是以六川霖公司在《商住综合楼合作开发合同》项下的权利义务为基础，由六川霖公司与谭艳庄共同出资开发建设该项目，双方共享利润、共担风险，该合同实为合伙性质，有别于合作开发房地产合同，合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，亦应认定合法有效。本案应当定性为合同纠纷，一审法院定性为合资、合作开发房地产合同纠纷不当，本院依法予以纠正。 一、关于谭艳庄在案涉合作项目中的收益应当如何确定问题。 谭艳庄与六川霖公司就共同出资开发案涉“上官·豪庭商住综合楼”项目签订《上官·豪庭商住综合楼入股合作开发合同》，合同对双方应自何时起实现利润分配没有明确约定。而从合同有关合作方式约定的“第三层商场竣工验收2年后无法出售，甲乙双方按股份可单独出售或转让股权，在同等条件下，应优先转让给对方”“项目竣工验收2年后，有个别套房没有销售完，经甲乙双方作价，按股份分摊到个人，由股权人自行处理”内容来看，在合同履行状态下，双方最早可于项目竣工验收后进行利润分配。本案中，谭艳庄一审提出的诉讼请求包括六川霖公司将“上官·豪庭商住综合楼”物业份额的30%产权面积交付给谭艳庄，六川霖公司和金朝阳公司协助办理物业过户手续，即谭艳庄系基于《上官·豪庭商住综合楼入股合作开发合同》继续履行状态下提出的利润分配请求。如前所述，由于六川霖公司和金朝阳公司均主张案涉项目尚未竣工验收，谭艳庄也没有提供证据证明项目已经竣工验收，故谭艳庄一审提出的利润分配请求条件实际尚未成就，一审法院驳回谭艳庄要求分配产权面积的主张并无不当。虽然谭艳庄在二审诉讼过程中主张解除合同，但六川霖公司不予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”谭艳庄二审要求解除合同实质是增加独立诉讼请求，因六川霖公司对该请求不认可，无论是解除合同本身抑或是解除合同后的法律后果，本院均不宜在二审中径行审理，谭艳庄可另循途径解决。 二、关于一审判决是否违反法定程序，本案应否发回重审的问题。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”案涉项目盈亏状况客观上确为判断谭艳庄提出利润分配请求能否得到支持的待证事实，但由于谭艳庄提出利润分配的前提尚未成就，该待证事实尚不属于本案的审理焦点，一审法院未对此进行审理并行使释明权，不存在违反法定程序之处。如上所述，一审法院围绕谭艳庄的诉讼请求，在合同继续履行框架下审理本案，恪守审判中立原则，并无不妥。谭艳庄主张一审程序违法，本案应发回重审，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谭艳庄的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费143400元，由谭艳庄负担。 本判决为终审判决。 审判长  张英伦 审判员  张 芳 审判员  谢素恒 二〇二〇年七月三十日 书记员  陈聪颖