内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终628号 上诉人（原审原告）：内蒙古佳维房地产开发有限公司，统一社会信用代码911509005732654446。 法定代表人：高某。 委托诉讼代理人：杨某，内蒙古其格其律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盛某，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古蒙元律师事务所律师。 原审第三人：丁某，公民身份号码×××。 上诉人内蒙古佳维房地产开发有限公司因与被上诉人盛某、原审第三人丁某返还原物纠纷一案，不服商都县人民法院（2019）内0923民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人内蒙古佳维房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨某，被上诉人盛某及委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。原审第三人丁某经法庭合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 内蒙古佳维房地产开发有限公司上诉请求，依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、2015年6月，被上诉人盛某在没有向上诉人提出购买商都县龙湾国际花苑小区2号楼2单元102房屋，也没有向上诉人租赁过该房屋的情况下，却装修入住，上诉人发现后多次阻拦，但被上诉人以其与第三人丁某之间有债务往来，拒绝腾退，继续居住，为此，上诉人向商都县人民法院提起民事诉讼，要求被上诉人腾退该房，赔偿上诉人占用房屋期间的损失，但一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为“第三人丁某承包商都县七台镇龙湾国际花苑小区建筑工程施工，在工程完工后，第三人丁某将抵顶的××苑出售给被告盛某”，事实认定错误。在一审中，被上诉人盛某辩称是向丁某购买的顶账房，但是被上诉人盛某、以及原审第三人丁某没有任何证据证实案涉房屋是上诉人抵顶给原审第三人丁某，况且一审法院已经认定了“第三人丁某向被告收取盛某收取了购房款，并收取的物业费、取暖费、水电入网费、维修费、房本费、契税、垃圾清理费。”这些费用属于开发商应收取的，但佳维公司作为房屋的开发商，从未收取过被上诉人缴纳的购房款和水电入网费、维修费、房本费、契税、垃圾清理费，由此证明，抵顶事实不存在。虽然佳维公司收取的物业费和取暖费，但是被上诉人盛某居住在该房，应当缴纳的房屋使用费，使用费和购房款是两个法律概念，不能混为一谈，例如房屋租赁关系中，承租人缴纳取暖费和物业费，难道能推断承租人是房屋所有权人吗？居住房屋缴纳的使用费与购买房屋的购房款有本质性的区别。2、一审法院认为“得到了开发商的允许，被告盛某领取了该楼房的钥匙，进行的装修，现已居住，符合抵顶建筑施工工程款的常理。”事实认定错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条之规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”没有任何证据的情况，一审法院认为得到了上诉人的允许，仅凭推断，推理认为盛某领取了钥匙，进行了装修，已经居住，符合抵顶建筑工程款的常理依据何在？常理不能成为事实，常理更不是法律依据，更何况“常理”词都不是法律术语。而且在庭审中第三人丁某向法庭陈述自己手里有很多抵顶房的收据，但是唯独却没有案涉房屋的抵顶收据，所以，进步说明本案不存在抵顶的事实。3、一审法院认为“虽然第三人丁某与原告无书面协议，但是已形成事实委托关系”，事实认定错误，且与上述的抵顶相矛盾。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条之规定“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”第一百六十三条规定“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”第一百六十五条规定“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”一审法院认为的“委托关系”不符合法律规定。《中华人民共和国民法总则》规定了民事主体代理法律关系，代理包括委托代理和法定代理，但没有规定委托关系，所以委托关系严格意义上讲是委托代理关系，从本案来看，上诉人的诉请是返还房屋，被上诉人盛某和第三人抗辩是抵项，但是没有任何方当事人认为是委托代理法律关系，一审法院认为形成了事实委托关系，没有事实根据，况且在本案中也没有查明谁是委托方，谁又是受托人。如前所述，被上诉人盛某抗辩购买的顶账房，第三人抗辩是上诉人抵项其工程款。而一审法院在本院认为部分认为符合抵顶建筑施工工程款的常理，那么究竟是抵顶还是委托代理，一审法院的认定是前后矛盾。4、一审法院认为“被告盛某支付了合理对价后取得并实际入住该涉案房屋，是善意相对人，从维护交易安全的角度考虑，其对该房屋的权利应受到保护。”事实认定错误。被上诉人盛某作为完全民事行为能力人，明知自己购买的房屋开发商是上诉人，在没有取得上诉人的同意，仍然向第三人丁某支付相关费用，其主观不能评价为善意，不符合民法中构成“善意”的要件。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，但是在庭审中归纳无争议焦点是被上诉人盛某居住在涉案房屋的事实，既然被上诉人盛某和第三人丁某提出是抵顶工程款购买的房屋，那么应当出示上诉人与第三人丁某相互存在建设工程施工合同关系，相互结算工程款，上诉人拖欠第三人工程款，上诉人以案涉房屋折抵工程款的基本证据，而后被上诉人再据此向房屋所有权人即上诉人办理购买抵账房的相关手续，但第三人即被上诉人均未出示上述相应证据，就应按照一审法院适用的法律承担举证不能的法律后果，即依法认定被上诉人即第三人的抗辩不能成立。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人作为商都龙湾小区的开发商，被上诉人没有向上诉人缴纳购房款，也没有租赁过该房屋，却装修入住，其居住是取得所有权还是使用权均无相应证据，故其占有就没有合法依据。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，那么上诉人关于该房的权益又如何保障？所以上诉人向贵院提起上诉，请求人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。 盛某辩称，原审事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。具体理由如下：一、上诉人购买案涉房屋，是经过上诉人同意认可的，并且从其售楼部领取房屋钥匙，之后在装修后居住过程中，上诉人多次收取上诉人的相关费用。从2015年5月至2019年8月，四年多的时间，答辩人一直在该房内居住，从未接到上诉人让腾房的任何通知。二、一审法院认为“被告盛某支付了合理对价后取得并实际入住该涉案房屋，是善意相对人，从维护交易安全的角度考虑，其对该房屋的权利应受到保护”是正确的，请求二审法院予以维持。 内蒙古佳维房地产开发有限公司向一审院提出诉讼请求：1.判令被告立即腾退商都县龙湾国际花苑小区2号楼2单元102号房屋，并赔偿原告占用期间的损失62956.5元，损失按照2015年房屋总价333371元（单价2350元×141.86㎡，参照银行同期贷款利率6%从2015年6月1日计算至2019年9月1日，之后损失计算至被告腾退之日）；2.由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院查明：第三人丁某于2012年开始承包原告建筑工程施工建楼房，完工后，原告以部分楼房抵顶工程款，由丁某进行出售。2015年3月，被告盛某向第三人丁某购买顶账房商都县七台镇龙湾国际花苑小区2号楼2单元102室，被告盛某于2015年5月5日向第三人丁某交纳了物业费、取暖费、水电入网费、维修费、房本费、契税、垃圾清理费，共计14280元。2015年5月被告盛某得到了开发商的允许，从龙湾国际花苑小区售楼部领取了该楼房钥匙，进行了装修，现居住在该房屋。2017年1月23日向佳维房地产开发有限公司交纳了取暖费和物业费。 一审法院认为，第三人丁某承包商都县七台镇龙湾国际花苑小区建筑工程施工，在工程完工后，第三人丁某将抵顶的××苑出售给被告盛某，第三人丁某向被告盛某收取了购房款，并收取了物业费、取暖费、水电入网费、维修费、房本费、契税、垃圾清理费。得到了开发商的允许，被告盛某领取了该楼房的钥匙，进行了装修，现已居住，符合抵顶建筑施工工程款的常理，虽然第三人丁某与原告无书面协议，但是已形成事实委托关系。被告盛某支付了合理对价后取得并实际入住该涉案房屋，是善意相对人，从维护交易安全的角度考虑，其对该房屋的权利应受到保护。因此，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告内蒙古佳维房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费700元，由原告内蒙古佳维房地产开发有限公司负担。 二审查明案件事实与原审查明案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，针对上诉人提出要求被上诉人腾退房屋的诉讼请求，上诉人主张被上诉人在未购买或租赁的情况下，私自装修入住，侵犯了上诉人的合法权益。对此，被上诉人向法庭提供领取钥匙款及相关款项的收据以证明其购买原审第三人丁某手中的顶账房，并通过上诉人的物业公司领取了该房屋的钥匙。经查，本案中，被上诉人于2015年以1700/㎡元的价款购买了本案的案涉房屋，并向原审第三人丁某陆续支付了购房款183000元，并交付了水电入网费、维修费、房本费、契税及当年的物业费、取暖费等费用共计14280元。其后经开发商允许，领取了该房屋的钥匙，并装修入住。2017年1月23日，被上诉人向上诉人处缴纳了取暖费和物业费，故本院认定被上诉人通过支付合理对价，并经上诉人同意后装修入住案涉房屋，属于善意相对人。上诉人现已该房屋并未出售为由主张被上诉人腾退房屋缺乏事实和法律依据。关于上诉人与原审第三人丁某之间的工程款纠纷因与本案不属于同一法律关系，应当另案处理。 综上所述，上诉人内蒙古佳维房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7245元，由内蒙古佳维房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 强 婷 审判员 王凤兰 审判员 吴志国 二〇二〇年七月二十一日 书记员 李睿智