广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂03行终182号 上诉人（一审被告）荔浦市市场监督管理局，住所地广西荔浦市荔城镇滨江南岸工商质监大楼。 法定代表人叶柏君，局长。 委托代理人罗军，副局长。 委托代理人覃兰强，广西华桂律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）宜昌市美亮工贸有限责任公司，住所地湖北省枝江市白洋镇太保场村，统一社会信用代码：914205005539307186。 法定代表人李先付，总经理。 委托代理人李军，湖北长青律师事务所律师。 一审被告桂林市市场监督管理局，住所地广西桂林市临桂区青莲路建设大厦****。 法定代表人唐述东，局长。 委托代理人王忠亮，政策与法规科科长。 上诉人荔浦市市场监督管理局因行政管理行为一案，不服桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312行初84号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。 一审法院认定，被告荔浦市食品药品监督管理局根据举报，组织人员对其辖区内部分企业经营和使用的吗啉脂肪酸盐果蜡样品进行抽样。2019年1月11日，被告荔浦市食品药品监督管理局组织人员对荔浦县叶茂丰洗果包装厂使用原告美亮公司生产的美亮®复配被膜剂402D抽样检验，在该包装厂的老板叶良永的见证下，工作人员韦明祥、王峰抽取了1.05千克果蜡样品，连同抽取其他品牌的果蜡样品一同送中国广州分析测试中心司法鉴定所进行鉴定。2019年1月21日，中国广州分析测试中心司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》编号：中广测〔2019〕微鉴字第0016号，认定原告生产的美亮®复配被膜剂402D样品检出马来松香酯含量13.8(ω/%)。2019年1月25日，被告荔浦市食品药品监督管理局作出了《关于禁止经营使用不合格果蜡的通知》。并且向辖区的各果蜡经营、使用单位下发。该通知于2019年2月25日送达给了叶良永。同时，被告荔浦市食品药品监督管理局向宜昌市食品药品监督管理局发出了案件线索移送书。原告知道后，不服被告荔浦市食品药品监督管理局作出了《关于禁止经营使用不合格果蜡的通知》，向被告桂林市市场监督管理局申请复议，被告于2019年7月16日作出复议决定书，维持被告荔浦市食品药品监督管理局作出的通知的具体行政行为。 一审法院认为，本案的焦点是，一、被告荔浦市食品药品监督管理局作出的《关于禁止经营使用不合格果蜡的通知》是否属于行政指导行为？被告荔浦市食品药品监督管理局向全市的果蜡经营、使用单位发出的《关于禁止经营使用不合格果蜡的通知》就明确了禁止经营使用不合格果蜡，在通知中列举了包含原告美亮公司在内的11家企业检查结果，内容具体指向原告的美亮牌复配被膜剂402D，具体到美亮牌含有马来松香脂。同时，要求在其管辖范围内的相关单位（包括原告在内相关单位）停止销售不符合食品安全标准的果蜡产品，对已经销售的立即予以召回；同时，还向宜昌市食品药品监督管理局发出了案件线索移送书。因此，被告荔浦市食品药品监督管理局下发的通知对原告来说，不是行政指导行为，对原告有明确的约束力，属于行政诉讼受案范围。二、被告荔浦市食品药品监督管理局作出的《关于禁止经营使用不合格果蜡的通知》程序是否违法？根据《食品安全抽样检验管理办法》第二十四条规定，第7条规定“凡在市场上抽取的或涉及委托加工的样品，生产者或委托加工方以自收到通知质量其5个工作日内反馈意见”被告荔浦市食品药品监督管理局没有通知原告就直接发布了《关于禁止经营使用不合格果蜡的通知》，程序违法；根据《食品安全法》第八十八条规定，对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品安全监督管理部门或者其上一级食品安全监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品安全监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检，被告荔浦市食品药品监督管理局没有通知原告，程序违法；根据《产品质量法》第15条第3款“生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的，可以自收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的市场监督管理部门或者其上级市场监督管理部门申请复检，由受理复检的市场监督管理部门作出复检结论”，剥夺了原告复检的权利。因此，被告荔浦市食品药品监督管理局没有告知原告美亮公司申请复检，其程序也是违法的，应当予以撤销。同时，被告桂林市市场监督管理局作出维持被告的行政行为也应当一并撤销。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第二款、第七十条第（三）项、第七十九条的规定，判决如下：一、撤销被告荔浦市市场监督管理局于2019年1月25日作出的《关于禁止经营使用不合格果蜡的通知》；二、撤销被告桂林市市场监督管理局于2019年7月16日作出的(桂市）市监复决字(2019)2号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告荔浦市市场监督管理局负担。 上诉人荔浦市市场监督管理局上诉称：一、被上诉人的诉请不符合行政诉讼范围，应当驳回其起诉。上诉人依据监督管理职责，对辖区内经营的食品添加剂进行抽样检测，上诉人2019年1月25日《关于禁止使用不合格果腊的通知》不是对产品是否合格的认定，而是对抽样检测结果进行公布。该行为是不具有强制力的行政指导行为，被上诉人的请求不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第12条的规定。上诉人发布《通知》是公布检测结果、指导市场如何使用果蜡的行政指导行为。并且是否复检不影响先期对不合格产品的处置，2015年2月1日的《食品安全抽样检验管理办法》第39条第1款、第3款规定，不得因为食品生产经营者在申请复检期间和真实性异议审核期间，停止对不合格的产品核查处置。二、一审判决适用法律错误，一审判决适用修改后的《食品安全抽样检测管理办法》是错误的。修改后的《食品安全抽样检验管理办法》于2019年10月1日起实施，上诉人的抽样检测发生在2019年1月份，应当按照之前的《食品安全抽样检验管理办法》来操作，上诉人已经按照修改前《食品安全抽样管理办法》第30条的规定通知了被上诉人所在地的监督管理部门，上诉人没有法定义务将检测结果通知被上诉人，没有违反程序。综上，上诉人请求：1、判决撤销桂林市临桂区人民法院作出的（2019）桂0312行初84号行政判决，改判驳回上诉人的起诉或者诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人宜昌市美亮工贸有限责任公司以及一审被告桂林市市场监督管理局未提交答辩意见。 经审理查明，一审判决认定的证据合法、有效，可以作为定案的依据，本院予以确认。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为：第一，关于上诉人作出的《关于禁止经营使用不合格果蜡的通知》（以下简称《通知》）是否属于可诉行政行为的问题。上诉人认为该《通知》系其行使监督管理职责，对辖区内经营的食品添加剂进行抽样检测，不是对产品是否合格的认定，而是对抽样检测结果进行公布，故该《通知》行为是不具有强制力的行政指导行为。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（三）项规定的“行政指导行为”，是指行政机关对行政相对人作出的一种示范、倡导、咨询、建议、训导等不具有约束力和强制力的行为，行政相对人对该行为确定的内容享有自由选择权。本案中，上诉人对被上诉人生产的果蜡进行抽样送检后，检测出马来松香酯，不仅将该检测结果通过该《通知》予以公布，而且在该《通知》中明确“马来松香酯不是产品的原材料，产品添加非食用物质，不符合食品安全国家标准”，上诉人在一审庭审中亦称被上诉人的产品是不合格的，并且该《通知》要求“相关经营单位立即停止销售不符合食品安全标准的果蜡产品，对已销售的产品应立即予以召回。同时，各洗果场不得使用不符合食品安全标准的果蜡。”据此，该《通知》显然不仅仅是对抽样检测结果进行公布，实际上确认了被上诉人的涉案果蜡不符合食品安全国家标准，产生了相关经营单位立即停止销售、立即予以召回、不得使用的约束力。因此，该《通知》对被上诉人的权利义务产生了实质影响，可能侵犯其合法权益，属于可诉的行政行为。一审对此问题所作评判是正确的。 关于上诉人作出的《通知》是否合法的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第八十七条规定，县级以上人民政府食品安全监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。该法第八十八条规定，对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品安全监督管理部门或者其上一级食品安全监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品安全监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。据此，上诉人荔浦市市场监督管理局（原荔浦市食品药品监督管理局）作为县级以上人民政府食品安全监督管理部门，具有对其管辖范围内生产经营的食品进行抽样检验，并公布检验结果的法定职权。被上诉人宜昌市美亮工贸有限责任公司作为涉案果蜡的生产者，有权自收到检验结论之日起七个工作日提出复检。本案中，上诉人认为2015年2月1日起实施的《食品安全抽样检验管理办法》未规定上诉人有义务将检验结论送达给被上诉人，并且是否复检不影响先期对不合格产品的处置；一审判决适用2019年10月1日起实施的《食品安全抽样检验管理办法》，属于适用法律错误。本院认为，如前所述，食品生产经营者依法享有自收到检验结论之日起七个工作日内提出复检的权利，为保障该复检权利能够得到顺利行使，即使原《食品安全抽样检验管理办法》未明确规定食品安全监督管理部门应当将检验结论送达给食品生产经营者，但是根据依法行政之正当程序原则，上诉人亦应当将涉及被上诉人果蜡的检验结论（司法鉴定意见书）送达给被上诉人。如不予送达，被上诉人的复检权利就无从谈起。基于此，2019年10月1日起实施的《食品安全抽样检验管理办法》第二十九条“县级以上地方市场监督管理部门收到监督抽检不合格检验结论后，应当按照省级以上市场监督管理部门的规定，在5个工作日内将检验报告和抽样检验结果通知书送达被抽样食品生产经营者、食品集中交易市场开办者、网络食品交易第三方平台提供者，并告知其依法享有的权利和应当承担的义务。”对食品安全监督管理部门送达检验结论的义务进行明确规定，进一步确认了前述的正当程序原则。因此，一审判决认为上诉人未送达检验结论，程序违法，是正确的，但是一审适用《食品安全抽样检验管理办法》条文错误，本院予以指出并纠正。此外，被诉《通知》事实上已经明确被上诉人生产的果蜡检测出马来松香酯，属于不符合食品安全国家标准的产品，可能对被上诉人的涉案果蜡销售造成影响。因此，上诉人亦应将该《通知》送达给被上诉人，保障其寻求救济的程序性权利。综上，上诉人作出的《通知》程序违法，其上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人的上诉理由和请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李明军 审 判 员 刘新农 审 判 员 莫仕航 二〇二〇年七月八日 法官助理 查献群 书 记 员 张晓熙