江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1542号上诉人（原审被告）：刘华根，男，1977年5月3日生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：刘富斌，定南县正泰法律服务所法律服务工作者，一般代理。被上诉人（原审原告）：定南县城公园华庭住宅小区业主委员会。法定代表人：钟万登，系业主委员会主任。委托诉讼代理人：郑豪慧，江西宋城律师事务所律师，特别授权代理。上诉人刘华根因与被上诉人定南县城公园华庭住宅小区业主委员会业主共有权纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘华根上诉请求：请求依法驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：定南县×××底层738.89平方米房屋不属于被上诉人共有。一、2005年定南县康安达房地产开发有限公司（以下称“该公司”）在定南成立。该公司成立后投资建设了定南县公园华庭小区。在小区建成销售时，该公司小区商品房买受人依法签订了购房合同，且将购房合同在定南县房管局进行了备案登记。该《赣州市商品房买卖合同》中，关于涉案会所的产权归属问题均在合同的第十七条中有明确约定，约定会所归卖方所有，即会所归定南县安康达房地产开发有限公司所有。二、涉案会所位于小区18栋底层，建筑面积为738.89平方米。根据公园华庭18栋住宅楼面积测算表显示，会所套内面积为713.13平方米，外墙分摊系数为0.0361213，分摊面积为25.76平方米。由此可认定，会所与小区其他业主所购房屋共同参与公共面积的分摊，会所所占的房屋建筑面积未作为公共使用面积由小区业主进行分摊。《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》也不允许将会所面积分摊至业主购房的面积，因此也可以得出结论，会所建筑成本没有列入业主购买的房屋进行分摊，会所并非被上诉人共有。三、《物权法》一百四十二条规定：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。因此，定南县康安达房地产开发有限公司成立后，作为开发商向公园华庭项目出资建设，这是不争的事实。而被答辩人作为房屋买受人仅出资购买其认购的房屋。开发商并未就涉案房屋进行销售。所以根据《物权法》规定以及“谁投资谁所有”的原则应认定涉案房屋为开发商所有。四、虽然建设规划中对会所公共设施，但是该小区在实际建设项目时并未分摊会所建筑面积，反而会所参与分摊了其整栋楼的公摊面积。小区的每套住房所分摊的面积也不包含涉案会所的建筑面积（在合同备案编号为×××的合同附件二第2条已注明公摊面积的计算方式)。另外，申报规划仅是一种建设方案，没有任何法律规定申报规划可以作为认定房产权属的依据。五、依据《赣州市住宅小区物业管理办法》第二十二条规定，物业建筑区域在十万平方米以上的，物业用房按千分之二计算，定南公园华庭小区建筑面积为126211平方米，则物业用房为252.422平方米，公园华庭现物业用房为555.93平方米，已超过赣州市规定的一倍之多，开发商提供的物业用房已足够使用。并且被上诉人与开发商已经对物业用房做了书面移交确认，在移交明细中并不包含本案争议房屋。因此，完全可以认定被答辩人对涉案房屋不属于被上诉人所有。六、上诉人合法占有会所房屋，不存在损害小区业主的事实，要求上诉人返还原物的主张缺乏依据。定南县康安达房地产开发有限公司于2014年11月19日经清算后已经注销。该公司在注销前，决定将×××第一层会所、产权、使用权转让给上诉人是开发商有权处分的行为，上诉人依法受让，上诉人并未侵犯被上诉人的权益。该《转让书》是上诉人依法使用该房屋的直接证据，无需其它证据佐证，在没有相反证据的情况下上诉人享有该房屋所有权。由于开发商已经将涉案房屋转让给了上诉人，因此在开发商公司注销时也就不存在资产登记了。一审法院认定事实错误。七、本案的处理结果涉及到小区开发商(股东)，裁判结果与原开发商股东存在直接利害关系，应当追加为案件当事人参与诉讼且便于查清事实。被上诉人定南县城公园华庭住宅小区业主委员会答辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人提交的《转让书》不具有公示公信力，不发生物权效力，因此不能认定其对案涉房屋取得了专有权。而且我方提供的众多证据足以证明案涉房屋属于业主共有(具体见我方起诉书、代理词阐述内容)。一审判决根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项规定及我方提供的相关证据，判决涉案房屋属于全体业主共有，证据充分、事实清楚、适用法律完全正确。二、上诉人上诉没有事实依据和法律依据。1.上诉人所指称的部分购房合同中关于案涉房屋权属的约定不具有法律效力，不能据此认定案涉房屋归开发企业所有。一是我方提供的购房合同(如郑豪慧购房合同)中没有这样的约定；二是部分购房合同中的约定系开发企业拟定的格式条款，排除购房人主要权利，依法无效。2.虽然无证据证明全体业主分摊了案涉房屋面积，但我方证据证明全体业主分摊了案涉房屋的建筑成本，所以案涉房屋依法归全体业主共有。3.不能依据“开发企业是土地使用权人”推定案涉房屋归开发企业。虽然开发企业是案涉房屋的初始土地使用权人，但在其将房屋出卖给全体业主后，土地使用权随之转移至全体业主。而且移交公共用房是开发企业的法定义务，在全体业主分摊了案涉房屋的建筑成本后，案涉房屋依法属于全体业主共有，开发企业无权处置。4.《赣州市住宅小区物业管理办法》规定的是法定的最低要求，并不限制上限。且开发企业移交的清单是其单方决定，并不能限制业主对案涉房屋依法主张权利。5.上诉人所持《转让书》没有法律效力(具体理由见我方之前的起诉书、上诉书及代理词)，更没有物权效力，所以其无权仅凭该《转让书》对案涉房屋主张所有权。6.本案无须追加开发企业原股东为被告。因为开发企业康安达公司一直未将涉案房屋销售、已经将涉案房屋西侧作为公共用房先期移交给了公园华庭全体业主、其解散前不将涉案房屋转让办理房屋所有权过户登记手续、清算时明确不将涉案房屋列入公司资产进行清算、一直没有缴纳房屋销售不动产营业税及附加……等等。这些事实足以证明公司未对涉案房屋提出权利主张。现公司已经解散清算注销多年，不再享有权利。且公司原股东亦未提出主张。因此，本案无须主动追加开发企业原股东为被告。被上诉人定南县城公园华庭住宅小区业主委员会向一审法院起诉请求：1、依法确认定南县城×××底层738.89平方米房屋全部属于公园华庭全体业主共有；2、判令被告拆除其擅自在18栋底层售楼部所加的锁具；3、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2005年8月4日，定南县康安达房地产开发有限公司成立，该公司股东为刘立根、张华根、张华金、潘雪军，公司的经营范围为房地产开发经营。2005年12月20日定南县发展和改革委员会核准定南县康安达房地产开发有限公司定南公园华庭开发建设项目，之后定南县康安达房地产开发有限公司对定南公园华庭项目进行开发建设，2014年定南公园华庭项目已全部结束，定南县康安达房地产开发有限公司经清算后于2014年11月19日办理了注销登记。其中，根据该公司在2014年8月31日制作的资产负债表显示，公司清算之时已无固定资产。根据定南县康安达房地产开发有限公司在2005年8月向定南县城乡建设规划局报备审核的定南公园华庭设计方案，及2006年3月定南县城乡建设规划局颁发的建设工程规划许可证，显示18栋第一层记载为“泛会所”、公共活动中心。根据定南县精信房屋测绘队出具的住宅楼面积测算表显示，×××第一层住宅楼面积测算表记载为“会所”，套内面积713.13㎡，外墙分摊系数0.0361213，分摊面积25.76㎡，建筑面积738.89㎡。查明，该层西侧约323.15㎡由定南县康安达房地产开发有限公司移交给原物业公司作为公共用房使用，物业公司退出后，由公园华庭业主委员会接替使用至今；东侧约415.74㎡由被告在使用，其中的售楼部已由被告加锁。诉讼过程中被告向法庭提交了一份《转让书》，该《转让书》中载明：“因定南县康安达房地产开发有限公司面临注销解散，×××第一层会所、产权、使用权经康安达房地产开发有限公司决定，转让给刘华根所有（身份证号36012197********）公司不收取该物业费用。定南县康安达房地产开发有限公司，2014年7月11日。”定南县康安达房地产开发有限公司在该《转让书》上盖章确认。本案原审期间，原告对《转让书》上公司的盖章时间进行鉴定，一审法院依法委托江西天剑司法鉴定中心进行鉴定，该中心向一审法院出具“函”，认为：国内现有技术条件，仅能对距今两年内形成的文件的形成时间进行鉴定，而本案检材时间为2014年7月，距今已有4年之久，不具备检验条件。依据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定，本案终止鉴定，我中心以退案处理。江西天剑司法鉴定中心将鉴定材料退回一审法院。另查明，定南公园华庭第18栋第一层在房屋产权登记部门未进行权属登记，也没有缴交相关房屋销售税费的记录。一审法院认为，本案系建筑物区分所有权的纠纷，双方的争议焦点是案涉标的物即×××第一层属于全体业主共有还是被告个人专有，一审法院经审理认为案涉标的物应属全体业主共有，理由如下：一、被告提交的《转让书》因没有其他证据予以佐证，不能因此直接认定被告取得案涉标的物的所有权。被告陈述因定南县康安达房地产开发有限公司对其负有债务，遂于清算之前将房产转让给被告用于抵债，并出具一份《转让书》给被告收执。这实际上是一种房产转让行为，根据现已查明的事实，第18栋第一层从建设到开发公司注销之时一直没有进行权属登记，而根据《城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的。”同时被告也没有提供证据证明案涉标的物可以办理产权证书，实际上至今也未办理转让登记手续，且不动产物权的设立、转让，应当经依法登记才生效。再者，被告方数次开庭均未完整陈述被告与开发商存在何种具体的建设工程合同关系，也没有提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果。二、根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政共用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。”本案中，定南县康安达房地产开发有限公司已经注销登记，在注销之时的资产负债表显示，公司已经没有固定资产，并根据前面所述，被告没有获得案涉标的物的所有权，案涉标的物也不属于市政共用部分，也没有其他权利人对此提出异议。根据原告方提供的来源于定南县城乡建设规划局的公园华庭设计方案，可知×××第一层为公共活动中心，实际上小区原物业公司、现在的业主委员会一直在使用×××第一层西侧约323.15㎡用于公共用房。因此，一审法院认定案涉标的物应属于全体业主共有，被告应当及时拆除其在售楼部所加的锁具。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认定南×××第一层738.89平方米属于公园华庭全体业主共有；二、被告刘华根应于本判决生效后五日内将其在×××第一层东侧售楼部所加的锁具拆除。案件受理费200元，由被告刘华根负担。本院二审期间，上诉人刘华根提交证据：证据1、工程施工承包合同，证明目的：上诉人与案涉房屋的开发商存在施工合同关系；证据2、收据，证明目的：案涉小区开发商在之前收取上诉人100万元施工保证金，未退回，所以将房屋转让给上诉人。因上诉人未提交证据原件，且和认定案涉标的是共有还是专有并无关联，本院对上述证据不予确认。本院二审查明的事实和一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点是诉争房屋是否属于公园华庭全体业主共有？根据案涉房屋所在项目的规划，案涉房屋属特定功能使用，即会所或泛会所，其不同于建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房等，会所仅需保证不改变使用用途，并不能当然认定为归小区业主共有，案涉房屋属共有还是专有，应依据法律和事实作出认定。本案诉争房屋不属于公园华庭全体业主共有，理由如下：第一，按照“谁投资、谁收益”的法律原则，开发商定南县康安达房地产开发有限公司花费成本投资建设小区，该小区的初始所有权应归属于定南县康安达房地产开发有限公司。其中所规划的会所如是专有部分，其所有权亦属定南县康安达房地产开发有限公司。第二，诉争房屋要认定为全体业主共有，主要看业主是否公摊了诉争房屋的面积，业主未公摊诉争房屋的面积，则不属于业主共有，而属于专有部分。现有证据不能证明定南县康安达房地产开发有限公司已将会所计入小区的公摊面积，即不能证明业主对会所支付了相应的购房款。而测绘部门对住宅楼面积测算时，诉争房屋反而分摊了公摊面积，由此可推测出业主未公摊诉争房屋面积。因此，诉争房屋应属专有部分，且其初始所有权应属定南县康安达房地产开发有限公司，只是不能改变会所所确定的使用用途。第三，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。”本案中，从规划所确定诉争房屋的使用用途能够确认，诉争房屋在构造上和利用上均具有独立性，与其他建筑物能够明确区分，可以排他使用，如上所述，亦能够登记成为特定业主所有权的客体。故案涉会所符合专有部分的所有构成要件，虽然会所没有登记产权人，但并非不能登记产权人。第四，诉争房屋虽非共有，但如果开发商自愿的话，亦可转为业主共有。但定南县康安达房地产开发有限公司在销售合同中并未约定将会所作为小区的共有部分，反而在与部分业主签订的商品房买卖合同中约定会所归开发商所有。且定南县康安达房地产开发有限公司亦未向业主移交的诉争房屋作为公共用房，仅将会所原属于物业部分用房交付给了小区业主。对于剩下未向业主移交的其它部分，应认定定南县康安达房地产开发有限公司的意思表示为对该部分保留所有权。虽然定南县康安达房地产开发有限公司在注销之时的资产负债表显示，公司已经没有固定资产，但并不能排除其将固定资产已处理完毕的情况。在不能认定诉争房屋属全体业主共有的情况下，被上诉人亦无权要求上诉人拆除其擅自在18栋底层售楼部所加的锁具。至于上诉人刘华根是否有权占有使用诉争房屋不属本案审理范畴。综上所述，上诉人刘华根的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初1592号民事判决；二、驳回被上诉人定南县城公园华庭住宅小区业主委员会的一审诉讼请求。一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，共计400元，由被上诉人定南县城公园华庭住宅小区业主委员会承担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年七月二十四日书 记 员  刘玉华代理书记员  雷 娜