江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终820号上诉人（原审原告）：江苏万基建设工程有限公司，统一社会信用代码：91321203078216266E，住所地泰兴市根思乡宣泰路**。法定代表人：梅进，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭小红，江苏律园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹏鹞环保股份有限公司，统一社会信用代码：91320200703530323W，住所，住所地宜兴市高塍镇工业集中区div>法定代表人：王洪春，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈郁华，江苏惟勤律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：泰兴市张桥镇人民政府，住所，住所地泰兴市张桥镇张焦公路**div>法定代表人：李卉，该镇镇长。委托诉讼代理人：李容，江苏信尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱金海，泰兴市司法局张桥司法所所长。上诉人江苏万基建设工程有限公司（以下简称万基公司）因与被上诉人鹏鹞环保股份有限公司（以下简称鹏鹞公司）、泰兴市张桥镇人民政府（以下简称张桥镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初7781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万基公司上诉请求：请求撤销江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初7781号民事判决予以改判或发回重审。事实和理由：一审判决认为万基公司所举证据不能确认万基公司与鹏鹞公司之间存在事实上的建设工程分包合同关系及欠付工程款的事实错误。《泰兴市张桥镇填埋点处置项目发生费用申请》是由鹏鹞公司主导的向张桥镇政府主张的费用申请，该申请由万基公司与鹏鹞公司签字和盖章，是双方的真实意思表示，鹏鹞公司在一审中予以承认其真实性，张桥镇政府未予以确认，故该费用申请中的内容对万基公司和鹏鹞公司有约束力，对张桥镇政府没有约束力。1.根据该费用申请的内容，说明万基公司是受鹏鹞公司指示实施先期工作，而一审法院径直认为“仅载明配合施工而未明确受谁的指示或者何种合同关系，……”显然认定事实错误。张桥镇政府对于万基公司施工是知情的，但其对万基公司与鹏鹞公司之间的法律关系不知情，符合常理。因为张桥镇政府是发包人，通过招投标程序，确认承包人为鹏鹞公司，至于万基公司与鹏鹞公司之间的关系不是其应当知晓的，这说明万基公司与张桥镇政府之间没有鹏鹞公司所称的委托关系，进一步证明费用申请表中所记载万基公司是受鹏鹞公司指示实施先期工作是真实的。2.万基公司施工时间自2018年11月24日至12月13日，发生费用515029元，说明万基公司和鹏鹞公司对万基公司已经实际施工且对费用数额是确认的。但鹏鹞公司认为双方之间是并列关系，而并非从属关系；双方事实上不存在转包合同关系，且在申请表中也陈述了因为该工程较为紧迫，业主前期已经实施相关工作，故万基公司无权向鹏鹞公司主张工程款。鹏鹞公司显然违背了禁止反言原则，视费用申请表明确载明的内容于不顾。3.关于本案的举证责任分配。首先承认双方之间没有订立书面的建设工程分包合同造成了一审法院产生困惑，导致审理困难，但合同也有书面合同和口头合同及其他形式存在。但是没有订立书面合同在本案中可以理解，也是符合常理。因为鹏鹞公司与张桥镇政府之间已经通过招投标程序确认中标，但尚未签订正式的书面总承包合同，待后再签订分包合同，既符合实际情况也在情理之间。费用申请表的申请对象虽然是张桥镇政府，但是相对于万基公司和鹏鹞公司就是工程结算单。所以万基公司事实完成了鹏鹞公司承包的张桥镇政府工程证据充分。所以万基公司已经履行了举证义务。在万基公司已经举证证明鹏鹞公司指示万基公司配合实施张桥镇政府项目且双方已经确认工程款及其他费用的情况下，鹏鹞公司予以否认，认为万基公司接受的是张桥镇政府委托先期实施工程，那么就应当由其完成其该举证义务，而首先其违背禁止反言原则；第二其提供的证据即《泰兴市张桥镇填埋点环境治理项目答疑文件》，真实性没有得到张桥镇组织认可且即便如此，也不能达到证明万基公司在鹏鹞公司中标前就已经与张桥镇政府事实委托的证明目的。显然，鹏鹞公司并没有尽到其举证的义务。但一审法院却将该举证义务加重分配给万基公司，认为万基公司未能举证证明涉案工程双方协商转包或分包由万基公司进行施工的合意及工程价款，显然是错误的。鹏鹞公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.万基公司认为与鹏鹞公司存在分包关系，但至今没有提供书面分包协议来证明主张成立。2.如果双方存在分包关系，势必会对分包的范围、价款、支付方式等内容进行协商或约定，但万基公司未能提供双方关于分包事实有过任何协商或者约定的证据。3.万基公司仅凭《关于泰兴市张桥镇填埋点处置项目发生费用申请》主张双方存在分包合同关系无事实和法律依据。该份申请是双方作为独立的个体共同联合向张桥镇政府发送，不能代表鹏鹞公司认可万基公司的主张，更不能证明双方之间存在分包法律关系，双方仅对各自的数据和主张负责。张桥镇政府辩称，张桥镇政府是发包人，鹏鹞公司是中标人，其仅与鹏鹞公司发生合同关系。万基公司提及的费用申请表是万基公司与鹏鹞公司之间的，张桥镇政府并没有收到。张桥镇政府收到了鹏鹞公司的弃标函，其声称有2000吨的工作是其自行完成的，但张桥镇政府不知道万基公司的存在。一审判决关于张桥镇政府部分事实的认定清楚，适用法律正确，请求予以维持。万基公司向一审法院提出诉讼请求：1.鹏鹞公司立即给付万基公司工程款及为工程产生的临时设施等费用共计555029元及利息暂计16650元（自2018年12月20日起，以555029元为基数，按照银行同期贷款利率计算至实际给付日止，暂计算至2019年6月20日）；2.鹏鹞公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，万基公司申请追加张桥镇政府作为第三人参与诉讼，并增加诉讼请求要求张桥镇政府对鹏鹞公司给付工程款承担连带责任。一审法院经审理认定事实如下：2018年11月6日，根据泰兴市委市政府对张桥镇工业固废填埋点应急处置工程的要求，江苏国兴建设项目管理有限公司受第三人张桥镇政府的委托，发布了泰兴市张桥镇填埋点环境治理项目进行竞争性谈判招标公告,鹏鹞公司委托李彦俊进行了投标，经过评标，鹏鹞公司中标。2018年11月22日，张桥镇政府及江苏国兴项目管理有限公司向鹏鹞公司发出中标通知书，要求鹏鹞公司于中标通知书发出之日起7日内签订合同。2018年12月11日，鹏鹞公司向张桥镇政府发出《关于张桥镇填埋点环境治理项目放弃中标的函》，称由于双方就合同条款存在一定分歧，未能谈妥，因此站在对项目负责的角度，经双方友好协商，决定结束在该项目上的合作。2018年12月20日，万基公司与鹏鹞公司联合向张桥镇政府发出《关于泰兴市张桥镇填埋点处置项目发生费用申请》，载明：“我公司于2018年11月份参加了张桥镇人民政府泰兴张桥镇填埋点单氰胺废渣应急处置工程的投标并中标该项目工程。因该工程较为紧迫，业主前期已经实施相关工作。我司中标后应业主要求，相关工作须先期进行，由江苏万基建设工程有限公司配合实施，后因种种原因我公司作弃标处理。现将我司为实施该项目所发生的费用（包括临时设施、部分施工）汇总，恳请张桥镇人民政府酌情考虑。”该申请分别了列明了鹏鹞公司发生的费用为472309元、万基公司发生的费用为515029元，以及两项费用具体的明细。万基公司认为其与鹏鹞公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，鹏鹞公司应当承担给付义务诉至一审法院。一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。万基公司依据万基公司、鹏鹞公司双方联合向张桥镇政府发出的《关于泰兴市张桥镇填埋点处置项目发生费用申请》中载明的由万基公司配合实施即认定双方之间存在建设工程分包关系，在该申请列明的双方发生的费用即认定鹏鹞公司已确认其工程量及价款，鹏鹞公司予以否认。一审法院认为该申请是万基公司、鹏鹞公司联名向张桥镇政府提出的费用申请，是否已提交给第三人尚无法确认，仅载明配合施工而未明确受谁的指示或者何种合同关系，如果万基公司与鹏鹞公司存在分包关系，万基公司理应向鹏鹞公司提出费用申请，而不应向张桥镇政府提出，且万基公司列明的费用清单中包括购买搅拌设备的费用，显然不仅仅是工程款，故该证据无法确认万基公司与鹏鹞公司存在建设工程分包关系以及鹏鹞公司欠付工程款的事实。万基公司所举其他证据除中标通知书，鹏鹞公司均不予认可，因该部分证据无鹏鹞公司盖章或项目负责人的签字确认，一审法院无法确认真实性。万基公司未能举证就涉案工程双方协商转包或分包由万基公司进行施工的合意及工程价款确认的证据材料，所举间接证据不能形成证据链，故万基公司所举证明不能充分证明其主张，万基公司要求鹏鹞公司承担给付工程款的诉讼请求一审法院不予支持，万基公司要求张桥镇政府承担连带责任亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定。判决：驳回江苏万基建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9517元，由万基公司负担（已交纳）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实已有当事人陈述以及相关证据予以证实，本院二审予以确认。本案二审的争议焦点为是万基公司与鹏鹞公司之间是否存在建设工程分包合同关系，如果存在，鹏鹞公司是否应当支付工程价款以及工程价款的金额。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，其主张已经履行合同的，同时亦应当对合同的履行承担举证责任。本案中，万基公司主张与鹏鹞公司存在建设工程分包合同关系并要求鹏鹞公司支付工程价款，故万基公司应当就此承担举证责任。关于此，万基公司提交了由其与鹏鹞公司联名向张桥镇政府发送的《关于泰兴市张桥镇填埋点处置项目发生费用申请》证明上述主张，鹏鹞公司对此解释为系根据万基公司的要求，目的在于向张桥镇政府申请费用，其与万基公司之间并不存在分包合同关系，亦不认可万基公司所列的费用，而是各自对自己的费用负责。本院二审认为，万基公司在本案中的举证并不足以证明万基公司所主张的事实，理由如下：第一，从《关于泰兴市张桥镇填埋点处置项目发生费用申请》的形式看，其是由万基公司与鹏鹞公司出具给张桥镇政府关于张桥镇填埋点处置项目发生费用的申请，并不是万基公司与鹏鹞公司之间订立的分包合同，也不是对分包合同履行后的工程价款的结算手续。而上述费用分别由万基公司和鹏鹞公司列出，互相独立，而申请人部分也是两公司分别署名盖章，也不符合分包合同工程价款的列明形式。第二，从《关于泰兴市张桥镇填埋点处置项目发生费用申请》的内容看，“因该工程较为紧迫，业主前期已经实施相关工作。我司中标后应业主要求，相关工作须先期进行，由江苏万基建设工程有限公司配合实施，后因种种原因我公司作弃标处理”。从上述文义表达可以看出，案涉项目在前期已经开展相关工作，在鹏鹞公司中标后，根据业主（张桥镇政府）要求，相关工作须先期进行，由万基公司配合实施。其重点在于根据张桥镇政府的要求，万基公司配合实施先期工作。而关于万基公司与鹏鹞公司之间存在何种法律关系，是否是建设工程分包合同关系并不明确。第三，关于万基公司所主张的工程价款金额。即便是根据其是单方统计制作的费用清单，其中有项目并未提供具体履行依据以及鹏鹞公司认可的签单等结算手续，亦有部分为设备设施的投入费用。故上述费用作为工程价款加以主张缺乏充分事实依据。综上，万基公司在本案中主张与鹏鹞公司存在建设工程分包合同关系并主张工程款，并同时要求张桥镇政府承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求，并无不当，其上诉理由亦不能成立，本院不予支持。从本案实际情况来看，鹏鹞公司最终弃标，并未与张桥镇政府签订施工合同。如果万基公司确有证据证明其实施相关前期工作，可以依法另行主张权利。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9517元，由万基公司负担（已交纳）。审判长 高 云审判员 李志霞审判员 李 霖二〇二〇年七月二日书记员 朱 菁