昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0114民初1221号原告：陈家奎，男，汉族，1972年1月15日生，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：沈万明，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被告：浙江二十冶建设有限公司（曾用名：宁波二十冶建设有限公司），住所地：浙江省宁波市北仑区新碶街道珠江路**。法定代表人：孙从永。被告：张朝华，男，汉族，1986年12月20日生，住云南省安宁市。被告：杨清玉，男，汉族，1964年1月19日出生，住云南省昆明市官渡区。被告：汤红冰，男，汉族，1975年2月21日生，住云南省昆明市官渡区。被告浙江二十冶建设有限公司、张朝华、汤红冰共同委托诉讼代理人：张东，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南吉庆劳务分包有限公司，住，住所地：云南省昆明市五华区红云路天骄北麓****/div>法定代表人：陈世云。第三人：李德绍，男，汉族，1972年6月2日生，住云南省昆明市西山区。原告陈家奎与被告浙江二十冶建设有限公司（以下简称：二十冶公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后,依据原告陈家奎的申请追加张朝华、杨清玉、汤红冰为被告，并依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告陈家奎及其委托诉讼代理人沈万明，被告张朝华、汤红冰及被告二十冶公司、张朝华、汤红冰的共同委托诉讼代理人张东，被告杨清玉到庭参加诉讼。后本院依据原告陈家奎的申请追加云南吉庆劳务分包有限公司（以下简称：吉庆公司）作为被告参加诉讼，结合被告汤红冰的申请追加李德绍作为第三人参加诉讼，并裁定将本案转为普通程序，第二次公开开庭进行了审理，原告陈家奎及其委托诉讼代理人沈万明，被告张朝华及被告二十冶公司、张朝华、汤红冰的共同委托诉讼代理人张东，被告杨清玉，第三人李德绍到庭参加诉讼。被告吉庆公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈家奎向本院提出诉讼请求（变更后的）：1.请求法院判令被告赔偿原告（包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费等）各项损失共计人民币430014.54元；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年6月初，原告经朋友介绍，到被告二十冶公司承包的昆明市呈贡区渔园星浦小区从事玻璃安装，约定安装好后按每平方米20元人民币结算工资。2019年6月12日原告在小区停车场出口处安装玻璃施工过程中，意外从4米左右的高空脚手架坠落，原告当即失去知觉，至身体多部位受伤，由现场工人将原告送往呈贡区人民医院进行抢救，由于伤情严重，病人有生命危险，呈贡区人民医院医疗条件有限，随即送往昆明市延安医院救治，在昆明市延安医院救治了28天，虽然病情得到了一些控制，但仍然没有康复，延安医院建议转院至云南省人民医院治疗，在云南省人民医院住院治疗了48天。原告出院后，身体一直不适，基本丧失工作能力，于2019年9月18日进行司法鉴定，经昆明法医院司法鉴定中心的司法鉴定意见：原告损伤伤残等级构成二项八级伤残，一项九级伤残，一项十级伤残；后续需要定期复查，神经营养、择期行颅骨修补手术，对症治疗，医疗费用约需人民币45000元；此次损伤的误工期为210天，护理期90日，营养期90日。原告认为，被告作为原告的雇主，应该为原告在施工过程中受到的人身损害和原告今后生活费用承担相应的责任，而被告仅支付原告在治疗期间的费用远远不符合被告应该承担的费用水平。同时，在原告与被告协商后续治疗费及残疾补助金等费用时，被告以各种理由进行推脱，严重损害了原告及其家人的人格尊严，其拒不支付相关费用的行为与法有悖。且原告认为，公民的生命、健康权理应受法律保护，原告受到的损害是在施工过程中造成的，被告应依法承担人身损害赔偿的法律责任。为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法公正判决。后原告申请追加张朝华、杨清玉、汤红冰、吉庆公司为被告，事实及理由：呈贡区渔园星浦小区工程由被告二十冶公司承包并进行施工，后该公司将其小区车库雨棚工程违规转包给张朝华，张朝华接到该工程后，又违规转包给杨清玉，杨清玉接到该工程后，第三次违规转包给汤红冰，在施工过程中，由于没有安全措施，致使申请人陈家奎不慎摔伤，依法应与被告二十冶公司承担连带责任。被告二十冶公司辩称，二十冶不存在违法转包，也不存在违法分包的行为。二十冶公司将雨棚工程的劳务分包给了吉庆公司，该公司是具备相应安全生产条件以及资质条件的分包单位，所以二十冶不是本案的适格主体，没有违法分包的行为在里面。被告张朝华、汤红冰辩称，本案当中真正的雇主是汤红冰找的李德绍，汤红冰是通知李德绍，让他过来做这个雨棚安装工程，跟他约定的是二十元钱一个平方，也就是说这个工程他叫一个人来做和他叫三十个人来做，做完他拿的钱都是一样的，都是二十元一平方。从这种关系上来讲，它是一个承揽的关系，另外就是汤红冰本人没有对原告以及他所说的工友有任何的通话记录、工资支付的行为、工作指示的行为，汤红冰只是把工程款付到李德绍的个人账上。他们工人的工资怎么结算、怎么支付是由李德绍来算的。本案当中各方当事人承担连带责任的话，最基本的一点就是要确认谁是雇主。根据人损解释，雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主，没有相应资质安全生产条件的，承担连带责任。如果是雇主不承担责任，那其他连带责任人跟谁连带，没有依据的。另外，张朝华给了79500元、汤红冰给了110407.71元。经本院询问张朝华，其陈述从吉庆公司处分包了地下车库的玻璃雨棚安装工程，连工带料，工程按照实际发生的工程量套13定额来算，劳务是杨清玉施工，钢结构按180元每平米计算，玻璃50元每平米，辅材包含在里面。汤红冰认可张朝华和杨清玉的陈述，同时陈述其将玻璃安装劳务这一块给了李德绍做，20元每平方米，包含美纹纸，钢结构给了另外一个人，其本人不参与施工。被告杨清玉辩称，张朝华把工程安装玻璃劳务包给我做，我把工程全部转出去给了汤红冰，我不参与施工，我转给汤红冰钢结构130元每平米，玻璃35元每平米，辅材包含在里面。原告陈述属实。李德绍的情况我不知道，其余答辩意见与前述被告意见一致。被告吉庆公司未作答辩。第三人李德绍述称，我不是雇主，汤红冰叫我喊两个人来做事，我就喊了陈家奎等人，我们都是给汤红冰做事，他有事情就喊我们给他做。我认为原告是汤红冰雇的，他承包工程，喊我们去给他做，他雇我们去做。我们是打工的，不是当老板的，我们做工程都是平吃平摊，我没有赚过他们一分钱。我们是按20块一个平方平分的，美纹纸是我买来汤红冰给钱，这次还没有拿到钱，所以还没有分钱给原告等人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的医疗材料客观真实、相互关联，本院予以采信；三期鉴定依据不足，本院不予采信；鉴定费发票本院对真实性予以确认；事故发生地照片与报警三联单及各方陈述相互关联，本院予以确认；贫困证明与本案争议不具备关联性，本院不予采信；《房屋租赁合同》及《证明》系原件，相互关联能证明原告在城镇居住生活满一年的事实，本院予以采信；询问笔录本院就真实性予以确认，关联性及证明力将在后评述。被告二十冶公司提交的《施工劳务分包合同》及《工程劳务分包补充合同》系原件，结合吉庆公司的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证，相互关联能证明被告二十冶公司关于其合法劳务分包的观点，本院予以采信；华必升情况说明与公安笔录相矛盾，经本院询问其亦无法说明合理性，本院不予采信；被告张朝华提交的银行记录结合被告二十冶公司证据能证实被告吉庆公司向被告张朝华转款的情况，本院予以采信；被告汤红冰提交的微信聊天记录和微信转账记录本院对真实性予以确认，但不足以证明被告汤红冰关于李德绍系本案雇主的观点，具体理由将在后评述。本院经审理对以下事实予以确认：原告陈家奎2019年6月12日在呈贡渔园星浦小区Ａ4地块安装玻璃时从楼上摔落，后至昆明市延安医院、云南省人民医院住院治疗；2019年9月20日经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，右眼视功能障碍伤残等级构成八级伤残、脾切除伤残等级构成八级伤残、脑叶部分切除术后伤残等级构成九级伤残、开颅术后伤残等级构成十级伤残，后期医疗费评估为45000元；陈家奎有一未成年子女（2012年11月4日出生）；陈家奎在昆明市西山区租住居住；被告张朝华垫付79500元、汤红冰垫付110407.71元；被告二十冶公司将呈贡七星山片区城市棚户区改造项目施工劳务第四标段分包给被告吉庆公司（有书面合同），被告吉庆公司将地下车库玻璃雨棚安装（连工带料）口头约定分包给被告张朝华，被告张朝华将其分包工程的施工部分转包给杨清玉，杨清玉再转包给汤红冰；原告陈家奎由第三人李德绍介绍至该工地施工。对于本案争议的责任承担问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原告陈家奎在从事雇佣活动中受伤，应当由雇主承担损害赔偿责任。针对本案争议的雇主是被告汤红冰还是第三人李德绍的问题，李德绍与汤红冰并未签订分包合同，被告汤红冰认为其与李德绍构成了转包关系，故李德绍是原告的雇主，而原告陈家奎及第三人李德绍不予认可，认为李德绍仅系介绍人，本院认为，第三人李德绍联系被告汤红冰确定了工作范围后，召集了原告陈家奎等工人一同干活，李德绍的身份能否认定为分包人不能仅从被告汤红冰单方的认知出发，结合李德绍本人也是玻璃安装的劳动者，在与陈德奎等人一同干活后平分工钱，除了本人工钱以外并不赚取其他分包利润的事实，与通常理解的分包关系不相符，被告汤红冰提交的微信聊天记录也仅能证明其与李德绍进行对接，但不足以证明被告汤红冰与第三人李德绍之间的劳务分包关系，故本院认为被告汤红冰主张分包关系的依据不足，不能认定李德绍系案涉劳务的分包人或原告的雇主，综上本院认定李德绍不承担赔偿责任。至于被告二十冶公司，在其已进行合法的劳务分包的情况下，本院认为原告要求其承担连带责任依据不足，本院不予支持。因被告张朝华、杨清玉、汤红冰均不具备相应的施工资质，故本院认定本案应由被告张朝华、杨清玉、汤红冰及吉庆公司承担连带赔偿责任。另因本案劳动过程中，原告陈家奎不具备高空作业的相关施工资质，在高空玻璃上劳动时并未尽到合理的安全注意义务，尤其是未佩戴安全帽直接影响了落地时头部相关伤情，对于损害事故的发生及后果的扩大存在一定的责任，本院结合事故发生情况以及原告陈家奎过错程度酌情认定其本人承担30%的事故责任。关于原告主张赔偿的损失是否符合法律规定的问题，本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”对于医疗费本院结合票据认定为162473.65元（含被告垫付部分费用）；误工费本院结合原告虽从事建筑业但无稳定工作的情况以及其200元左右一天收入的陈述，认定按200元/天计算误工费，并以受伤的2019年6月12日计算至定残的2019年9月20日的前一日100天计算误工期，误工费为20000元；护理费原告主张90天并按照36238元/年的标准进行主张未高于一般护理行业习惯，本院予以认定；交通住宿费2000元本院酌情认定1000元；住院伙食补助费7600元本院结合原告住院76天的情况予以认定；营养费本院结合原告的伤情及治疗情况酌情认定4000元；伤残赔偿金260913.60元本院结合原告的伤残情况及在昆明居住生活收入的情况予以认定；精神损害抚慰金本院结合本案的事故情况以及原告伤情酌情认定10000元；后期治疗费45000元本院结合鉴定意见予以认定；鉴定费本院结合鉴定意见的采信情况认定1790元；被扶养人生活费18468元本院结合被扶养人的情况以及原告的伤情予以认定。综上，对原告陈家奎的损失，本院作如下认定：医疗费：162473.65元、后期治疗费45000元、残疾赔偿金260913.60元、被扶养人生活费18468元、误工费20000元、护理费8935元、住院伙食补助费7600元、营养费4000元、鉴定费1790元、交通住宿费1000元、精神损害抚慰金10000元，合计520180.25元。其中被告张朝华、汤红冰合计垫付的费用为189907.71元。结合前文关于责任的认定，被告张朝华、杨清玉、汤红冰及吉庆公司应当连带承担本案原告陈家奎损失的70%即378126.18元，扣除被告张朝华、汤红冰已垫付的费用189907.71元，四被告还应连带赔偿原告188218.47元。被告吉庆公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的不利法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告张朝华、杨清玉、汤红冰、被告云南吉庆劳务分包有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告陈家奎因本次事故受伤造成的各项经济损失188218.47元；二、驳回原告陈家奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7334元，由原告陈家奎负担30%即2200元，由被告张朝华、杨清玉、汤红冰、被告云南吉庆劳务分包有限公司连带负担70%即5134元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期限为二年。审 判 长  方铮铮人民陪审员  杨 娇人民陪审员  段学英二〇二〇年七月十三日书 记 员  宋娟玲