河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终773号上诉人（原审原告）：焦双喜，男，汉族，1972年10月26日生，住开封市顺河回族区。上诉人（原审被告）：杨福顺，男，汉族，1972年11月3日生，住开封市鼓楼区。委托诉讼代理人：杨赵强，男，汉族，1991年2月10日生，住开封市鼓楼区。上诉人焦双喜因与上诉人杨福顺建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。焦双喜上诉请求：请求依法改判，判决杨福顺支付所欠工程款46019元；一、二审诉讼费用由杨福顺承担。一审法院仅凭杨福顺提供的照片和视频，就认定所建房存在一定的质量问题，让杨福顺暂不支付所建房屋10%建房款29601.9元，一审法院在没有权威机构做出的房屋与质量标准鉴定结果下，做出这一决定，焦双喜不能接受。杨福顺提供的照片和视频都是一些很小的，很正常的现象。在大部分民用住宅建筑中，都有这种现象出现，另外焦双喜在杨福顺村中所建房屋的质量都是一样的，其他家房屋都有这种现象出现。焦双喜本身是带领农民工给别人专门建民房的施工队，所建房屋的价格和质量都是普通民房标准，不能以商品房房屋的质量和标准来要求。杨福顺拒不支付剩余建房款于情于理与法律相违背。杨福顺上诉请求：1、驳回焦双喜的诉求；2、一、二审费用由焦双喜承担；3、判定焦双喜违约在先；4、认定焦双喜违约在先，要求焦双喜对杨福顺房屋依照合同修复或者重建；5、4层房屋和院墙、院内地坪单价不在协议内，请求法院裁定按照杨福顺提出的单价执行；6、请求判处焦双喜恶意拖延工期事实成立；7、判令焦双喜退还20690.8元。一审法院认为合同有效，但是焦双喜没有按照合同约定完工，一审不应判决杨福顺支付工程款。焦双喜施工房屋质量存在严重问题，房屋的屋顶、墙面出现渗漏、开裂等质量问题，多次要求焦双喜进行维修，均遭焦双喜拒绝。焦双喜在建造过程中改变建筑构造，二、三层层高与合同约定不符，均高于合同约定层高。四层房屋建造简单，其单价虽未在协议中，但双方口头达成协议，焦双喜承诺只收取房屋材料费，一审按单价480元/平方米有失公允。一审判决院墙300元/平方米、地坪50元/平方米没有依据。一、二、三层房屋单价应该按合同履行，四层应按200元/平方米履行，院墙和院内地坪应只支付徐某工价钱，材料费不应支付。焦双喜恶意延长工期，给杨福顺造成50000元的经济损失，一审判决应当支持。一、二、三层房屋建造费应该是227088元，四层是26200元，楼梯1500元，合计254788元，按照合同，出现质量问题扣除10%，扣除25478.8元，应该给焦双喜229309.2元，现已支付焦双喜25万元，焦双喜应退还20690.8元，在修复无质量问题后，再把余下的尾款支付给焦双喜。院墙和地坪工价费用应单独支付给徐某。焦双喜答辩称，杨福顺所说的合同无效是没有道理的，本案的工程已经全部完工了。杨福顺上诉状所称不是事实，焦双喜在给别人建房时杨福顺看焦双喜建房质量好才让去建的，不存在任何的质量问题。而且并没有杨福顺所说的拖延工期，在10月份主体完工后，天气变冷无法进行粉刷，只能等到年后进行粉刷。关于房屋的高度是杨福顺要求施工的高度，与焦双喜没有关系。杨福顺答辩称，杨福顺支付焦双喜的总房款扣除10%后已经支付超，不存在扩建的问题，本案的合同是无效合同。焦双喜向一审法院起诉请求：1、依法判令杨福顺支付焦双喜建房工料款46615元；2、本案诉讼费由杨福顺承担。一审法院经审理查明，2018年10月3日，杨福顺作为甲方和焦双喜作为乙方签订一份建房协议。约定的主要内容：1、建筑标的位于小王屯村××号，平顶三层，含地梁、圈梁、建筑造价每平方480米，建筑面积以实际测量为准。2、本建筑一层建筑高度以北屋为准，有3个35cm×35cm柱子、2架50cm×24cm大梁、2个角柱。二层建筑高度3.2米，含三个角柱、一道圈梁。三层建筑高度3米，含5个角柱、4个夹墙柱、一道圈梁。本建筑南墙、西墙、北墙罩一遍外墙粉，墙为毛墙，地坪为毛面，不包括水、电、门、窗、外墙面、砖内墙罩白，若增加其他项目另计费。3、阳台、走廊按全建筑面积计算，楼梯为现浇楼梯，楼梯不包括扶手，楼梯共计1500元……4、付款方式：工人进场付10%，出基础后付10%，一层上板付10%，二层上板付20%，三层上板付30%，封顶付10%，剩余款项完工后，无质量问题，一次性付清。合同签订后，焦双喜开始施工，杨福顺陆续共支付焦双喜工程款25万元，现工程基本施工完毕。焦双喜建造涉案房屋一层54.5平方米、二层209.3平方米、三层209.3平方米，单价为480元/平方米，另有现浇楼梯1500元。对于第四层面积，焦双喜称双方测量过应133平方米，杨福顺称为131平方米、应按200元/平方米，但均未提交证据。对于院内地坪面积为27平方米、单价为50元/平方米，大门院墙11.72米，每米300元，双方没有均异议，但杨福顺认为焦双喜只应该对半要料钱，工钱另给具体施工人，焦双喜对于院内地坪费用只主张1035元。一审法院认为，本案中，焦双喜、杨福顺经协商一致签订的建房协议，并不违反法律强制性规定，对本案涉及的建筑主体资质也没有强制性的规定及要求，因此，双方订立的合同有效，双方应当按照合同的约定，履行各自的义务。本案中，1、对于第四层的面积，因双方均未提供证据，本案按杨福顺自认的131平方米予以支持，对于该层的单价仍按合同约定480元/平方米。2、对于杨福顺辩称院墙和院内地坪，工钱给具体施工工人，焦双喜只能主张料钱，庭审中证人徐某出庭作证，称其系焦双喜雇佣的工人，工钱从焦双喜处支取，故一审法院认为焦双喜和具体施工工人徐某系雇佣关系，杨福顺应向焦双喜支付该笔费用。3、对于杨福顺辩称房屋存在质量问题形成危房，经一审法院释明后杨福顺不申请鉴定，未提供有力证据证明涉案房屋构成危房，故对杨福顺此辩解，一审法院不予采信。4、对于杨福顺辩称焦双喜给其造成的经济损失，经一审法院释明，杨福顺可另案主张。综上，涉案房屋的总工程款应为296019元[（54.5+209.3+209.3+131）平方米×480元/平方米+1500元+1035元+11.72米×300元/米]，扣除杨福顺已付25万元，剩余46019元工程款未付。根据双方合同约定，剩余10%款项，完工后无质量问题一次性付清，根据杨福顺提供的照片和视频中，可以看出涉案房屋虽然基本完工，但是还存在一定的质量问题，故杨福顺对于剩余10%款项即29601.9元可暂不支付。综上，杨福顺应再付给焦双喜工程款16417.1元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、判决生效后十日内，杨福顺向焦双喜支付工程款16417.1元；二、驳回焦双喜的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费965元减半收取483元，由杨福顺承担210元，焦双喜承担273元。二审经审理查明，本案涉案房屋杨福顺已进行部分装修和使用，其他事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，关于双方合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”、第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”，再结合《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质【2004】216号）规定：“……（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。…….”及《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村【2006】303号）第六条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款中的“农民自建低层住宅”应该是指农民自建两层（含两层）以下住宅。而根据本案查明的事实，案涉房屋的楼层已达四层，故本案双方的法律关系应受《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释、行政法规的调整。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”因焦双喜无相应的资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”2018年10月3日，焦双喜与杨福顺签订的建房协议因违反法律禁止性规定而无效。一审法院对此认定不当，应予纠正。关于工程款问题。本案涉案建房协议虽无效，但杨福顺已部分使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”由于杨福顺已实际使用涉案房屋，应视为涉案房屋已经竣工验收，焦双喜主张按合同约定支付工程价款，应予支持。一审法院对于工程价款的计算并无不当。关于最后10%工程价款应否支付问题。参照双方合同约定，“剩余款项完工后，无质量问题，一次性付清。”杨福顺所举证的证据能够证明，涉案工程确实存在一定的质量问题。故一审判决该10%工程款未达到付款条件不予支持，并无不当。焦双喜对于该工程款的上诉意见不能成立，本院不予采信。关于杨福顺的上诉问题。对于杨福顺第4、6、7项上诉意见，由于杨福顺在一审审理时未提出反诉，一审审理时未进行审理，且焦双喜也不同意进行审理，根据二审终审原则，杨福顺该三项上诉意见，不属于本案二审的审理范围，本院不予审理。杨福顺其他上诉意见，没有证据证明，本院不予采信。综上，一审判决虽适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费750元，由焦双喜承担540元，由杨福顺承担210元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年七月二十九日书记员  荀文彬