贵州省清镇市人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0181民初1321号原告：陈志刚，男，1967年12月30日生，仡佬族，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：程庚，贵州秉尚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：罗雪雪，贵州秉尚律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。被告：贵州金岸房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路**新华大厦****，统一社会信用代码91520100666951670N。法定代表人：杨先寿。委托诉讼代理人：余璐，贵州知合律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：杨先寿，男，1963年10月1日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：叶江兰，贵州知合律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。第三人：四川华海建设集团有限公司，住，住所地成都市金牛区一环路西三段**一社会信用代码91510000201854432E。法定代表人：夏征宇。委托诉讼代理人：吕凤英，该公司员工，代理权限为特别授权代理。原告陈志刚与被告贵州金岸房地产开发有限公司（以下简称金岸公司）、杨先寿，第三人四川华海建设集团有限公司（以下简称华海公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年4月9日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告陈志刚的委托诉讼代理人程庚，被告杨先寿的委托诉讼代理人叶江兰，被告金岸公司的委托诉讼代理人余璐，第三人华海公司的委托诉讼代理人吕凤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈志刚向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令被告金岸公司向原告归还履约保证金57万元及支付赔偿金134.55万元，共计191.55万元；二、请求法院依法判令被告杨先寿对以上保证金及赔偿金承担连带责任；三、请求法院依法判令被告向原告支付资金占用费共计约261242.71元（以人民银行同期贷款利息为标准，暂自2016年12月19日计算至2019年11月1日）；四、请求判令本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告陈志刚根据华海公司的委托，垫付华海公司与贵州金岸房地产开发有限公司清镇分公司签订的《市政道路施工合同》的履约保证金合计207万。2015年1月1日，被告杨先寿向原告出具连带保证担保承诺书，约定对于金岸公司基于施工合同的签订、履行和解除而产生的一切债务，由被告杨先寿承担连带保证责任。2015年8月21日，被告金岸公司向原告出具《关于退还工程保证金的情况说明》，在该情况说明中表示金岸公司应退还原告207万元的保证金及134.55万元的经济损失。2016年12月19日，原告与被告签订《刑事和解书》，该和解书中约定被告杨先寿以遵义市金华城C座楼盘负一层地下车位10个向原告折抵50万元履约保证金欠款，但该调解书签订后，被告杨先寿一直未向原告履行该调解书的约定，也未支付赔偿金。此后原告多次要求被告支付以上款项，被告均以各种借口不履行义务。原被告之间的欠款事实真实、合法有效，被告长期拖欠拒不归还原告履约保证金及赔偿金的行为严重违反了双方之间的约定，为维护原告合法权益，特依据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，向贵院提起诉讼，望贵院支持如前所请。金岸公司辩称，一、案件事实，华海公司和金岸公司签订的市政道路施工合同属实，原告作为华海公司的代理人缴纳200万保证金是属实的，对于原告诉称的207万中的7万元，金岸公司不认可。二是在施工合同中约定了履约保证金的缴纳时间、地点、地点对不能进场，保证金如何退还做出约定，因为项目发生客观变化，未能如期开工，原告找到金岸公司要求解除合同，退还保证金。经过协商，金岸公司和华海公司解除了合同，同时明确了由杨先寿个人退还保证金，并由他个人承诺承担原告的各项损失，陈志刚是认可接受的。在合同解除后，关于退还保证金的事宜不是金岸公司和华海公司之间的问题，而是陈志刚和杨先寿之间的个人关系，陈志刚认可把该笔保证金的退还事宜转让给杨先寿个人，与金岸公司没有任何关系。2015年8月21日，金岸公司向原告出具的说明并非是金岸公司的真实意思表示，该说明内容不合法，明显有悖于客观事实，根据合同法规定，属于杨先寿和陈志刚恶意串通损害金岸公司的行为，不能作为陈志刚向金岸公司主张权利的依据。退一步说，即使认定该说明合法有效，原告对金岸公司的诉请也超过了诉讼时效，根据说明上的表述，2015年8月17日之后，陈志刚明确知晓金岸公司应该对其支付损失并退还保证金，但从此以后，陈志刚没有以任何方式向金岸公司主张权利，至本案提起诉讼之日已有四年时间，超过诉讼时效，而且陈志刚之后以诈骗罪对杨先寿个人提起刑事控告，这些行为表明，其认可该笔款项的退还主体是杨先寿个人并非金岸公司，该笔保证金，杨先寿和陈志刚已达成单独的刑事和解协议，因此金岸公司与该笔保证金的退还毫无关系，不是退还的义务人，也没义务向原告支付资金占用费，请求法庭依法驳回原告对金岸公司的全部诉请。杨先寿辩称，1、对于本案事实认同金岸公司的称述，但原告对杨先寿承担连带责任诉请无法律及事实依据，杨先寿不予认可。事实上，自杨先寿个人于2015年1月1日向原告出具67万元借条一份，原告接受开始，杨先寿已受让了金岸公司应向原告退还200万元履约保证金的债务，而原告受让了本案第三人的债权。第三人与金岸公司的施工合同亦同时解除。关于67万元借条，并非双方存在借贷关系，而是对于原告经济损失的赔偿，该约定在2015年1月28日杨先寿《连带保证担保承诺书》中进行确认，因此，杨先寿应为200万元履约保证金的债务人，而不是保证人。2、杨先寿受让债务后，因资金困难，自2015年1月23日起陆续以个人名义通过银行转账、现金存款、小额现金支付原告的人员小浦、现金代原告付铂尔曼酒店消费、茅台酒抵扣等形式向原告还款36.85万元。3、2015年，原告以杨先寿诈骗罪对之进行控告，杨先寿被刑拘一个多月释放。事后，杨先寿分别于2015年12月4日支付原告85万元、2016年7月15日支付原告45万元、2016年12月13日支付原告20万元，共计支付150万元现金。4、原告与杨先寿于2016年12月19日达成《刑事和解协议》，最终确认杨先寿以十个车位抵偿50万元，双方的债权债务了结并约定不得反悔，现原告反悔行为违背诚实信用原则及交易稳定原则，诉请无法律及事实依据，因此，应依法驳回原告对于杨先寿全部诉请。华海公司述称，陈志刚在2014年与华海公司有合作，缴纳保证金事情，华海公司并不知晓。原告与华海公司前期以挂靠关系进行合作，后面解除了合同。原告是以华海公司名义与金岸公司签订合同，履约保证金没有交到华海公司账上。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证,根据当事人陈述及提供的证据，本院查明事实如下：陈志刚借用华海公司名义对外承接工程。2014年7月4日，贵州金岸房地产开发有限公司清镇分公司（甲方）与华海公司（乙方）签订《市政道路施工合同》，合同总价暂定为8500万；履约保证金分二次交纳，签订合同之日起一个星期交纳200万元，后面200万进场后十五天内补齐，合同保证金总额400万元进场施工后二个月内一次返还。合同甲方盖有金岸公司、杨先寿的印章及杨先寿的签名，合同乙方盖有华海公司、姚刚的印章及陈志刚的签名。2014年7月8日，陈志刚向金岸公司交款200万元，金岸公司向陈志刚出具收到保证金的收据。2015年1月28日，杨先寿向陈志刚出具《连带保证担保承诺书》，内容为金岸公司与华海公司于2014年7月4日签订《市政道路施工合同》，约定由华海公司承揽金岸公司投资建设的“清镇市金岸星云汇棚户区改造项目”，该项目约定于2014年9月7日之前开工。施工合同中约定的200万元履约保证金及基于履约准备工作而产生的费用，均系陈志刚根据华海公司委托垫付。施工合同已解除，根据约定金岸公司应退付华海公司200万履约保证金并赔付华海公司57万元经济损失，华海公司已将基于施工合同的签订、履行及解除而产生的所有债权转移给陈志刚先生，并告知金岸公司将前述款项支付给陈志刚先生并办理相关事宜。本人郑重承诺：对于金岸公司基于施工合同的签订、履行和解除而产生的一切债务，本人杨先寿自愿承担连带保证担保责任，并与陈志刚先生签署相关协议完善相关手续。同日，陈志刚（甲方）与杨先寿（乙方）签订《协议书》约定，一、乙方杨先寿于2015年3月31日24时之前向甲方陈志刚全额退付200万元履约保证金并赔付甲方陈志刚57万元经济损失；自本协议签订之日起至乙方杨先寿按期全额支付前述款项之日期间，乙方按日向甲方支付资金占用费及违约金4300元。二、乙方与遵义市九园房地产开发有限责任公司（下称九园公司）签订《联合开发协议》，约定乙方与九园公司联合开发“遵市预登2004字第32号”宗地项下的C区3号土地，暂命名为“九园国际.金地华城”C座项目（下称C座项目），乙方全权负责该项目的投资及经营管理并持有30%的股权（下称标的股权）抵押给甲方。三、若乙方未在2015年3月31日24时之前向甲方全额退付200万元履约保证金及支付57万赔偿金、4300元/天的资金占用费及违约金，则乙方向甲方按日支付资金占用费及违约金8600元等内容。2015年8月21日，杨先寿作为金岸公司代理人向陈志刚出具《关于退还工程保证金的情况说明》，内容主要为根据金岸公司与陈志刚达成的协议，陈志刚于2014年7月7日通过其个人账户向金岸公司转账支付保证金200万元，之后又于2014年9月以现金方式支付该项目保证金7万元，共收到保证金207万元。金岸公司向陈志刚每月（2014年7月7日开始计算损失）支付经济损失103500元，包括陈志刚基于履约准备而产生的人工费、机械费、材料费、管理费、资金占用费、第三方索赔等。截至2015年8月17日，金岸公司应付陈志刚经济损失共计134.55万元。金岸公司在该说明上盖章。2016年12月19日，陈志刚（甲方）与杨先寿（乙方）达成《刑事和解书》，载明：一、杨先寿和陈志刚因“清镇市金岸星云棚户区改造项目市政道路工程”产生的二百万纠纷一事，杨先寿已向陈志刚支付一百五十万现金和遵义市金地华城C座楼盘负一层地下车位十个（折抵人民币五十万元），陈志刚收到以上一百五十万元，并同意接受用十个车位抵偿剩余五十万元的方案，双方对此达成共识。二、陈志刚表示谅解杨先寿的行为，表示不再追究杨先寿关于‘清镇市金岸星云棚户区改造项目市政道路工程’一案的刑事责任，并不再就本案提起刑事诉讼。三、该协议为双方关于本案的最终意思表示，不再反悔”。陈志刚、杨先寿签署“同意以上合解内容”。遵义市九园房地产开发有限责任公司于2016年12月12日向陈志刚出具《承诺书》，承诺该公司对金地华城C座享有完全的合法所有权，杨先寿拥有该楼盘负一层地下车位10个，具体位置待该公司划线后确定。同意杨先寿将该10个车位作价抵偿给陈志刚。逾期交付给陈志刚造成的损失由该公司承担。2020年5月，遵义市九园房地产开发有限责任公司向陈志刚发出通知书，要求陈志刚来接洽资产办理手续。审理过程中，遵义市九园房地产开发有限责任公司向本院提供该公司同意杨先寿作价抵偿给陈志刚的坐落于遵义市红花岗区园国际.金地华城Ｃ座场地停车库第1层编号为94号到103号的10个车位的平面图。本院认为，陈志刚借用华海公司名义与金岸公司签订《市政道路施工合同》，因工程一直未能入场施工，陈志刚与杨先寿多次协商退还履约保证金200万的事宜，多次达成还款协议，至2016年12月19日，陈志刚与杨先寿达成《刑事和解协议》。协议载明该协议为双方关于本案的最终意思表示，不再反悔。杨先寿根据该协议约定，向陈志刚支付150万元，案外人遵义市九园房地产开发有限责任公司亦向陈志刚作出承诺并发出通知要求陈志刚接洽用于杨先寿抵债的10个车位。现陈志刚以未得到车位要求不按照《刑事和解协议》履行无事实依据和法律依据，本院不予支持。对于陈志刚要求贵州金岸房地产开发有限公司承担返还责任的诉请不予支持。案外人遵义市九园房地产开发有限责任公司向陈志刚作出用于抵债50万元的10个车位应为对50万元债务的担保行为，杨先寿未还款50万元，陈志刚亦未处理用于抵债的10个车位，对于陈志刚要求还款50万元的诉请予以支持，超过部分不予支持。因未对10个车位的划线、交接、办理产权的时间作出约定，故对于该50万元的利息从原告起诉之日（2020年4月9日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。陈志刚所称《刑事和解协议》只处理200万履约保证金的本金而没有处理违约金等诉称意见，《刑事和解协议》载明是清镇市金岸星云棚户区改造项目市政道路工程产生的200万纠纷，未说明违约金等另行处理，应视为《刑事和解协议》为处理因该工程产生的纠纷，陈志刚无证据证明违约金由陈志刚、杨先寿另行处理，故对陈志刚的要求支付赔偿金134.55万元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：一、限杨先寿于本判决生效之日起返还陈志刚履约保证金50万元及利息（利息以50万元为基数，从2020年4月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所有款项付清之日止）；二、驳回原告陈志刚的其他诉讼请求。案件受理费减半收取12107元，由原告陈志刚负担9317元，被告杨先寿负担2790元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审判员  黄国芬二〇二〇年七月七日法官助理徐莉书记员孙成娟