广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1444号上诉人（原审原告）：黄贞亮，男，1962年1月21日出生，汉族，身份证住址：广东省高州市。委托诉讼代理人：伍伟俊，广东方荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海市讯达科技有限公司，住所地：珠海市金湾区。法定代表人：邝怀概，执行董事。委托诉讼代理人：项昭亮，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗鸿灏，广东广和律师事务所律师。上诉人黄贞亮、珠海市讯达科技有限公司（以下简称讯达公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初3934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄贞亮上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判讯达公司向黄贞亮支付2018年10月28日至2019年5月9日期间的工资差额75832.34元（其中2018年10月差额2133.2元、11月差额16671元、12月差额12083元、2019年1月差额13476.88元、2月差额7109.8元、3月差额13243.2元、4月差额8184.36元、5月差额2930.9元）；二、依法改判讯达公司向黄贞亮支付违法解除劳动合同的经济赔偿金29876.67元。三、依法改判讯达公司向黄贞亮支付2018年11月27日至2019年5月9日未签书面劳动合同的二倍工资差额153724.83元。事实与理由：一、黄贞亮于2018年10月28日入职讯达公司工作，双方约定试用期间基本工资为5500元，试用期满后基本工资为6000元，工作时间为五天八小时工作制。一审法院认定相关事实错误，进而导致相关费用计算错误。二、讯达公司提交的考勤记录存在删改，与实际出勤情况不符，没有黄贞亮的确认，不应予以采纳，讯达公司未依法举证，应根据黄贞亮记录的考勤进行统计。三、黄贞亮与讯达公司之间未签订书面劳动合同，讯达公司在一审法院提交的劳务协议，是在黄贞亮不知情的情况签订的，并非黄贞亮真实意思表示，且该劳务合同与实际不符，也没劳动合同法规定的必要条款，讯达公司应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资。四、关于加班时间及应发工资，黄贞亮统计如下：时间工作日加班时间休息日加班时间法定节假日加班时间应发工资2018.10.28至10.3117小时9小时0小时2133.2元2018.11108小时99小时0小时16876元2018.12106小时113小时0小时17666元2019.193小时95小时13小时18705.88元2019.265小时50小时0小时12809.8元2019.3110小时105小时0小时19016.2元2019.435小时84小时8小时14430.36元2019.5.1至5.96小时18小时0小时2930.9合计加班时间540小时573小时21小时104568.34其中，讯达公司仅发放了2018年11月工资205元、12月工资5583元、2019年1月5229元、2月工资5700元、3月工资5773元、四月及五月工资合计6246元，以上实发工资合计28736元，黄贞亮的应发工资应为104568.34元，讯达公司应当支付工资差额（含加班费）75832.34元。综上所述，恳请二审法院作出客观公正判决，依法予以改判。讯达公司答辩意见与上诉请求一致。讯达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判讯达公司无须向黄贞亮支付加班费15708.87元、非法解除劳动合同的经济赔偿金9510.2元；2.依法判令黄贞亮承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定讯达公司未支付黄贞亮周一至周六的加班工资确属错误。（一）“包薪”的5500元包含了每周六天所有出勤的应得工资，而不限于每天8小时之内。《工资表》中载明“应出勤天数”，并在备注中载明“每月出勤天数多于应出勤天数时，按150元/天计算，加上工资基数，等于本月个人应得工资”。由此可以看到，5500元“包薪”对应的最小出勤单位是天，并不指向每天8小时，只要不超过《劳动法》规定的加班强度应均包含在“包薪”的范围内；另，《工资表》上有一栏“按薪酬制度满足产量要求”，更可见每周六天的出勤对应的是按生产需要而不限定在每天8小时之内。（二）在用工习惯中“包薪”就是为了考勤、计薪简便，“包薪制”首先包的就应该是难以统计的平时加班，不可能“包”了周六，却没“包”平时加班，一审于此处的认定违背了基本用工惯例及常识。（三）综合实际发放的5500元这一工资水平及《劳务协议》中关于1720元基本工资的约定，“包薪”更清晰的指向每周六天全天的工作时间，而不应存在歧义。（四）黄贞亮在离职时对2019年4-5月工资表予以签名确认，更证明了其对工资报酬已足额发放没有异议。（五）一审判决书第7页第1行“被告提交的工资发放表已经注明原告每周工作时间为6天，每天8小时”错误。讯达公司提交的《工资表》中只注明了“应出勤天数”，根本没有上述表述。据此，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”，无论从反映双方真实意思表示的《工资表》、用工习惯、工资发放水平，实应认定讯达公司已支付的工资中已包含每周6天的所有应发工资。黄贞亮此项诉求是违背诚信企图获取额外不法利益的行为，不应得到支持。二、一审法院错误认定黄贞亮的基本工资。（一）《工资表》中标明的“工资基数”并不是法律意义上的“正常工作时间工资”，将其认定为基本工资毫无理由，应予纠正。（二）基本工资应以双方签订的《劳务协议》中约定的1720元/月为准。《劳务协议》是双方的法律行为，其中明确载明“基本工资”，《工资表》所反映的工资发放只是事实行为，其中并无“基本工资”一项，在没有证据证明双方已变更“基本工资”约定的情况下，应将《劳务协议》中明确记载的1720元认定为基本工资。三、一审法院错误认定讯达公司违法解除黄贞亮的劳动关系，双方已经协商一致解除劳动关系。（一）劳动监察部门在最早介入处理时的记录是客观可信的，黄贞亮在当时所作的陈述也是最接近事实的，应予采信。黄贞亮离职后向劳动监察部门投诉，该局作出《劳动争议仲裁建议书》，作为行政机关的社保和公共事业局清晰的记录了黄贞亮提出的是终止劳动合同的经济补偿金诉求而并非赔偿金。（二）到了仲裁阶段，黄贞亮的陈述也与上述“关于协商一致解除”的陈述吻合。“仲裁笔录”第4页正数第8行中，黄贞亮陈述“我走可以，把我所应得的工资包括加班工资及社保给我我就可以走”，除此之外，黄贞亮本人在当庭实际还多次表述其当时已经同意离职。（三）据此，应综合全案证据，尤其是黄贞亮曾作出的对其不利的证据据以认定案件事实，上述二项事实已足以证明协商一致解除劳动关系的事实而非讯达公司单方解除，也就是说至多双方只对劳动报酬结算存在争议。综上所述，请求二审法院依法改判。黄贞亮答辩称：一、黄贞亮与讯达公司之间不存在所谓的包薪制，黄贞亮于2018年10月28日入职讯达公司，岗位是电工及机修，因讯达公司急需招聘黄贞亮，双方约定了工作时间为5天8小时制，试用期工资为5500元/月，试用期满工资为6000元/月，加班等工资待遇按劳动法执行。在不存在加班的情况下，珠海的电工及机修人员行业平均工资水平为7000-8000左右，在本案中黄贞亮基本上全月无休，每天工作工作8至15小时，平均每天至少加班2-4小时，按常理和珠海电工及机修行业的工资水平而言，黄贞亮每月的平均工资至少为15000元。讯达公司主张所谓的包薪制没有事实及法律依据。二、讯达公司提交的工资表不能用作认定劳动时间为6天8小时制，黄贞亮只签过一张4-5月份的工资表，是黄贞亮在离职后向讯达公司追讨工资，讯达公司胁迫要求签订该工资表才支付工资，迫于无奈黄贞亮才签订。此前的工资表均是讯达公司单方制作的，也违反双方对于工资待遇的约定。一审法院在判决书第7页说理部分认定工作时间6天8小时制是没有依据的。黄贞亮是多次向讯达公司提出异议的（如不存在异议也不会有本案诉讼），但无奈讯达公司均没有处理，在此情况下，黄贞亮考虑到生活压力只能继续在讯达公司处工作，员工与用人单位实际上在地位上是不平等的，员工是有所顾虑的，正是因为如此，法律才会规定因为工资一类的纠纷，时效自离职之日起算。三、讯达公司应当按照《广东省工资支付条例》的要求制作工资支付台账，未按要求列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬，应当承担举证不能的责任。也就是说根据法律规定讯达公司需按照要求制作台账，且需要列明加班时间、加班费等，如果没有列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。而本案中被告既没有列明相应项目，更未按要求支付相应的加班费用，应当认定为基本工资为5500元，加班费按照劳动法规定的标准计发给黄贞亮。关于加班时间、加班费的发放问题，应当由讯达公司举证，讯达公司提交的《考勤记录》没有黄贞亮的签名确认，存在删减，不应予以采纳，在讯达公司举证不能的情况下，应当以黄贞亮提交的考勤记录为准。一审判决第7页认为讯达公司提交的考勤记录是“从打卡机中提取……足以排除该考勤记录被修改的可能性”是没有事实依据的。因为打卡机上的考勤记录，是以文档的形式导入到电脑的，用人单位可以在电脑上进行删改，这也是为什么考勤记录需要劳动者签字确认。也就是说，讯达公司提交的《考勤记录》不符合举证规则，应当承担举证不能的责任，以黄贞亮统计的加班时间计算加班费。四、黄贞亮与讯达公司之间未签订过书面的劳动合同，所谓的《劳务协议》是在讯达公司的遮掩下签订的，黄贞亮没有作出过签订《劳务协议》的意思表示。同时《劳务协议》并未对工资、福利待遇、社保等必要条款进行约定，《劳务协议》也载明了是适用于退休人员的，明显与双方的实际情形相悖。这都说明了《劳务协议》是无效的，讯达公司应当支付未签劳动合同的双倍工资。五、一审法院认定讯达公司违法解除劳动关系正确，但是计算赔偿的基数错误，关于赔偿数额与黄贞亮的上诉状一致。综上所述，请求二审法院驳回讯达公司的上诉请求。黄贞亮向一审法院起诉请求：一、确认讯达公司与黄贞亮在2018年10月28日至2019年5月9日期间存在劳动关系；二、判令讯达公司向黄贞亮支付2018年10月28日至2019年5月9日期间工资差额（含加班费）人民币79,221.05元；三、判令讯达公司向黄贞亮支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币33,585.48元；四、判令讯达公司向黄贞亮支付2018年11月27日至2019年5月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币153,724.83元。一审法院经审理查明，2018年11月29日，黄贞亮与讯达公司签订一份《劳务协议》，约定协议期限为一年，自2018年11月30日至2019年11月29日，试用期为30天，从上岗之日开始计算；黄贞亮从事工人工作；报酬为1720元/月；等等。讯达公司提交同日黄贞亮签名确认的《人事登记表》、《新员工入职须知》回执及次日的上班打卡记录，以证实黄贞亮系2018年11月29日入职（11月30日才打卡上班）讯达公司处工作，职位为机修电工。讯达公司提交公司考勤打卡机记录显示，黄贞亮的工作打卡时间存在平日和周末加班的事实，存在大量晚于17：30下班打卡的情况，最晚至22时许。讯达公司实际是按5500元/月向黄贞亮发放工资，从讯达公司提交的工资发放表显示：2018年11月30日至2019年5月9日的工资发放情况分别为212元、5800元、5650元、5800元、5975元、5950元、1057.69元，但仅有2019年4、5月的发放表有黄贞亮本人签名。以上工资发放表备注栏均注明：“每月出勤天数多于应出勤天数时，按150元/天计算，加上工资基数，等于本月个人应得工资”。但工资发放表中并未体现平日、周末及节假日加班工资的计算和发放。自2019年4月起，双方产生纠纷，5月9日，黄贞亮在讯达公司的要求下办理了离职手续，并在当日签领当年4、5月工资。同年5月14日，黄贞亮向珠海经济技术开发区（高栏港经济区）管理委员会社会保障和公共事业局进行投诉，6月18日，该局向黄贞亮发出《劳动争议仲裁建议书》，认为黄贞亮对讯达公司在支付正常工作时间工资、加班工资、终止劳动关系支付经济补偿金方面存在争议，建议其申请劳动仲裁。在此之前的6月5日，黄贞亮已向珠海市劳动争议仲裁院提出仲裁申请，请求裁决：一、讯达公司向黄贞亮支付工资差额含加班费79,221.05元；二、讯达公司向黄贞亮支付违法解除劳动关系赔偿金33,585.48元；三、讯达公司向黄贞亮支付未签订书面劳动合同每月两倍工资差额153,724.83元[（16,792.74元/月×5个月×2）+（559.76元/月×2×13天）-28,756.33元]。后因劳动仲裁部门仅裁决讯达公司向黄贞亮支付解除劳动合同的经济补偿2322.5元，黄贞亮不服，遂向一审法院提起诉讼。根据黄贞亮提交的手机通话录音内容显示，其在与讯达公司讯达公司发生纠纷后，并未自愿提出辞职，而是一直在要求讯达公司支付工资。以上事实，有双方当事人提交的证据材料、当庭陈述等在卷佐证。一审法院认为,黄贞亮于2018年11月29日与讯达公司签订《劳务协议》，该协议具备作为劳动者的黄贞亮个人信息、工作岗位、工资报酬、合同期限、工作时间、工作内容及相关劳动纪律等，该《劳务协议》对劳动关系最实质内容即主体、工作岗位、工作内容、工资、工作时间等作出了明确约定，具备劳动合同的实质性内容，应认定为双方已签订书面劳动合同。黄贞亮主张讯达公司未与其签订书面劳动合同，并因此要求支付双倍工资，没有事实依据，一审法院不予支持。且该劳动合同书不违反国家法律、行政法规的强制性规定，内容真实有效，一审法院确认双方存在合法有效的劳动关系，在这种情况下，讯达公司理应遵守劳动合同法的规定，履行相应职责。(一)关于黄贞亮工作时间问题。根据双方签订的《劳务协议》,讯达公司提交的《人事登记表》、《新员工入职须知》及考勤表等，均显示黄贞亮入职时间为2018年11月29日，11月30日才正式打卡上班。黄贞亮主张2018年10月28日即已入职，但不能提交相应的证据予以证实，一审法院不予采纳。讯达公司已提交充分证据证实黄贞亮入职时间为2018年11月29日，一审法院予以确认。且双方对黄贞亮离职时间为2019年5月9日亦不持异议，一审法院予以确认。黄贞亮请求确认其与讯达公司在2018年10月28日至2019年5月9日期间存在劳动关系的理据不足，一审法院不予支持。同时，虽然该请求黄贞亮在劳动争议仲裁中没有提出，但因该请求与本案劳动合同关系紧密相连，亦应在本案诉讼中一并作出处理。故，讯达公司认为该请求未经劳动争议仲裁而不应予以受理的意见不能成立。（二）关于拖欠工资差额问题。由于双方工资标准实际按5500元/月发放，且不违反相关工资最低标准的规定，应以此作为双方工资计算标准。黄贞亮主张试用期满为6000元/月，但没有证据予以证实，一审法院不予采纳。讯达公司主张5500元/月为包薪制，每周上班6天，每天工作8小时，超出6天的部分则按150元/天计算加班费。对此，由于讯达公司提交的工资发放表已经注明黄贞亮每周工作时间为6天，每天8小时，且按5500元/月的工资标准支付，并不存在违反本市最低月工资标准和每小时工资标准的情况，故应视为黄贞亮每周一至周六上班8小时/天的时间段内的工资为包薪，且已正常发放。虽然2018年11月至2019年3月的工资发放表没有黄贞亮本人签名，但其工资构成与黄贞亮所签名的2019年4-5月工资发放表基本一致，黄贞亮对双方约定正常工作时间以内的工资计算和发放金额也没有提出异议，足以证实讯达公司已向黄贞亮足额发放正常工作时间的工资。对于加班费问题。如前所述，讯达公司已支付的工资报酬中并未包含黄贞亮在双方所约定周一至周六每天8小时工作时间外的加班工资，黄贞亮请求予以支付合理，应予支持。关于具体加班费的计算，黄贞亮自行用日记本所记录的加班记录确存在是否客观真实的问题，在讯达公司有考勤记录证据的情况下，应优先采纳考勤记录。讯达公司的考勤记录系公司考勤打卡机中提取，且客观记录了黄贞亮超出正常工作时间的加班情况，足以排除该考勤记录被修改的可能性，应作为计算黄贞亮加班时间的依据。但对于周日及节假日加班，由于按讯达公司主张的150元/天工资标准计，每小时工资仅为18.75元/小时，而珠海市规定的最低每小时工资标准应为16.4元/小时，休息日和节假日加班则应按国家劳动法规定的200%和300%的标准计算加班费，休息日和节假日加班的每小时工资标准分别为32.8元/小时和49.2元/小时，讯达公司所支付150元/天的加班费属于违反国家相关法律法规规定的情况，黄贞亮请求此部分时间依法计算加班费用合理，一审法院予以支持。根据讯达公司讯达公司所提交的考勤表统计，黄贞亮自2018年11月29日至2019年5月9日间加班小时情况如下:时间工作日加班时间（周一至周五）周六八小时以外加班时间周日加班时间节假日加班时间2018.1246.5小时4小时50.5小时0小时2019.142小时5小时32.5小时8小时2019.220小时1.5小时17小时0小时2019.321小时1.5小时43小时0小时2019.411.5小时6小时42小时0小时2019.50.5小时0小时8小时0小时合计141.5小时18小时193小时8小时依据双方约定5500元/月的工资标准，按照每月四周，周一至周六每天8小时，计算出每小时工资标准为：5500元/月÷（4周×6天×8小时/天）=28.65元/小时。则各月应发加班费情况如下：1.2018年12月：周一至周五工作日应发加班费为：46.5小时×28.65元/小时×150%=1998.34元；周六、周日休息日应发加班费为：（4+50.5）小时×28.65元/小时×200%=3122.85元。2.2019年1月：周一至周五工作日应发加班费为：42小时×28.65元/小时×150%=1804.95元；周六、周日休息日应发加班费为：（5+32.5）小时×28.65元/小时×200%=2148.75元；节假日应发加班费为：8小时×28.65元/小时×300%=687.6元。3.2019年2月：周一至周五工作日应发加班费为：20小时×28.65元/小时×150%=859.5元；周六、周日休息日应发加班费为：（1.5+17）小时×28.65元/小时×200%=1060.05元。4.2019年3月：周一至周五工作日应发加班费为：21小时×28.65元/小时×150%=902.48元；周六、周日休息日应发加班费为：（1.5+43）小时×28.65元/小时×200%=2549.85元。5.2019年4月：周一至周五工作日应发加班费为：11.5小时×28.65元/小时×150%=494.21元；周六、周日休息日应发加班费为：（6+42）小时×28.65元/小时×200%=2750.4元。6.2019年5月：周一至周五工作日应发加班费为：0.5小时×28.65元/小时×150%=21.49元；周六、周日休息日应发加班费为：8小时×28.65元/小时×200%=458.4元。综上，应补发加班费为：1998.34元+3122.85元+1804.95元+2148.75元+687.6元+859.5元+1060.05元+902.48元+2549.85元+494.21元+2750.4元+21.49元+458.4元=18,858.87元。同时，由于讯达公司已发放工资中包含21个周日按150/天计算的费用，共计21天×150元/天=3150元，属于已发放的加班费，应予扣除。故，讯达公司讯达公司实际拖欠黄贞亮的加班费为：18,858.87元-3150元=15,708.87元。对黄贞亮请求超出部分，一审法院不予支持。（三）关于合同解除是否合法的问题。对于劳动合同的解除原因，应由讯达公司讯达公司承担举证责任，但其却并未提交证据证实存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十二条规定的情形，证实系双方协商或讯达公司合法解除劳动合同。而黄贞亮所提交的电话录音证据，证实其并非自愿解除劳动合同，且在当时为能争取到发放工资，未提出更多异议并不足以证明系双方自愿解除劳动合同关系及对薪酬发放标准等已达成一致意见。因此，黄贞亮主张讯达公司违法解除劳动合同关系意见成立，一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”黄贞亮请求判令讯达公司向其支付经济赔偿金理据充分，一审法院予以支持。对于黄贞亮月工资的计算。由于黄贞亮工作时间为2018年11月29日至2019年5月9日，属于不满六个月的情形，讯达公司应向其支付半个月工资的经济补偿。讯达公司已向黄贞亮发放的工资情况如下：212元、5800元、5650元、5800元、5975元、5950元、1057.69元。加上少发放的加班费，黄贞亮以上各月应发工资为：212元、10,921.19元（5800+1998.34元+3122.85元）、10,291.3元（5650+1804.95元+2148.75元+687.6元）、7719.55元（5800+859.5元+1060.05元）、9427.33元（5975+902.48元+2549.85元）、9194.61元（5950+494.21元+2750.4元）、1537.58元（1057.69+21.49元+458.4元）。取黄贞亮2018年12月1日至2019年4月30日的应发工资计算月平均工资为：（10,921.19元+10,291.3元+7719.55元+9424.33元+9194.61元）÷5=9510.2元，讯达公司应依此向黄贞亮支付半个月工资的2倍，为：9510.2元÷2×2倍=9510.2元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第二十九条、第三十一条、第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，一审法院判决如下：一、讯达公司珠海市讯达科技有限公司于本判决生效之日起七日内向黄贞亮支付拖欠的加班费人民币一万五千七百零八元八角七分（￥15,708.87元）；二、讯达公司珠海市讯达科技有限公司于本判决生效之日起七日内向黄贞亮支付支付因非法解除劳动合同而应支付的经济赔偿金人民币九千五百一十元二角（￥9510.2元）；三、驳回黄贞亮的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由讯达公司负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为：一、关于黄贞亮的入职时间。双方对黄贞亮于2019年5月9日离职均不持异议，本院予以确认。根据讯达公司提交的《劳务协议》《人事登记表》《新员工入职须知》及《考勤表》，能够证明黄贞亮入职时间为2018年10月29日，于次日正式打卡上班的可能性较大，故一审认定黄贞亮与讯达公司于2018年10月29日至2019年5月9日期间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。黄贞亮主张其入职时间为2018年10月28日，但并未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对其该项主张，本院予以驳回。二、关于未签订劳动合同双倍工资差额。黄贞亮与讯达公司于2018年10月29日签订《劳务协议》，该协议具备劳动者的个人信息、工作岗位、工资报酬、合同期限、工作时间、工作内容及相关劳动纪律等，具备劳动合同的实质性内容，应认定为双方已签订书面劳动合同，一审对此认定并无不当，本院予以确认。黄贞亮主张该《劳务协议》不是其真实意思表示，不具备劳动合同的性质，理据不足，本院予以驳回。三、关于加班工资。1.黄贞亮的工资构成。讯达公司主张黄贞亮每月工作六天八小时，实行包薪制，固定工资每月5500元，超出六天部分按150元/天计算加班费，并提交了《工资发放表》以证明其主张。黄贞亮在2019年4月、5月《工资发放表》上签名确认。黄贞亮主张《工资发放表》系其离职时被迫签订，但未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。黄贞亮虽然只在2019年4、5两月工资表上签名确认，但该两月工资构成、工资标准与前面诸月基本一致，故讯达公司提交的《工资发放表》可以作为认定黄贞亮工资标准的依据。黄贞亮主张其基本工资为6000元/月，但并未举证证明，本院不予采信。2.关于加班工资。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”第二十八条的规定:“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”本院认为，首先，关于加班时长。黄贞亮自行用日记本所记录的加班记录，系其单方制作，讯达公司不予认可，一审不予采信，而采信讯达公司提交的考勤记录作为认定加班时长的依据，较为合理，本院予以确认。其次，结合讯达公司提交的《劳务协议》约定的工资标准1720元/月，以及《工资表》中记录的工资构成、工资总额以及特别备注的内容“……等于本月个人应得工资”，能够证实讯达公司所主张的黄贞亮的薪酬为包薪制的可能性较大。以黄贞亮总加班时长最长的2018年12月为例，若未采取包薪制，其工资构成应为基本工资1720元+平时加班工资690.06元（46.5小时×14.84元）+周六、日加班工资1078.01元（54.5小时×19.78元），共计3488.07元，黄贞亮12月实发工资为5800元，能够证实讯达公司对黄贞亮实施包薪制且已发放的工资中已包含加班工资的可能性较大。综上，根据本案现有证据，本院确认讯达公司已足额向黄贞亮支付了2018年11月29日至2019年5月9日期间所有加班工资的可能性较大，一审以5500元作为认定计算加班基数，并认定工资表中并未包含正常工作日加班工资、认定珠海市规定的最低每小时工资标准16.4元均理据不足，本院予以纠正。三、关于合同解除。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，讯达公司主张双方协商一致解除劳动合同，黄贞亮主张系讯达公司违法解除劳动。本院认为，双方对因劳动报酬引发纠纷均不持异议，黄贞亮在其提交的录音中确实陈述其不愿解除劳动关系，但其在仲裁庭审中亦自述若讯达公司补齐该发的工资，其也愿意解除劳动关系。双方提交的证据均不足以认定黄贞亮离职原因，故本院确认双方系协商一致解除劳动关系，讯达公司应支付黄贞亮经济补偿金。黄贞亮2018年11月29日入职，2019年5月9日离职，根据黄志亮2018年12月至2019年4月期间正常满勤情况下的月工资，核定黄贞亮在职期间的月平工资为5835元[（5800元+5650元+5800元+5975元+5950元）/5]，讯达公司应支付黄贞亮解除劳动合同的经济补偿金2917.5元（5835元×0.5个月）。一审认定讯达公司违法解除劳动合同以及黄贞亮工资基数不当，本院予以纠正。综上，上诉人讯达公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人黄贞亮的上诉请求不成立。本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3934号民事判决；二、珠海市讯达科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄贞亮支付解除劳动合同经济补偿金2917.5元；三、驳回黄贞亮的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由黄贞亮负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年七月二十日书记员  黄瑞绮