江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1543号上诉人（原审被告）：南康区欧亚汽车维修中心，经营场所：江西省赣州市南康区东山街办迎宾中大道**。经营者：张文金，女，1987年2月16日生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈建春，江西俊嘉律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：余涛，男，汉族，1985年12月10日生，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：方金明，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张雷，江西金蓉律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：赖登玲，男，汉族，1963年9月1日生，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：邹涛，江西凯莱律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李建，江西凯莱律师事务所律师，特别授权代理。上诉人南康区欧亚汽车维修中心（以下简称欧亚汽修）因与被上诉人余涛、赖登玲租赁合同纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初3035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南康区欧亚汽车维修中心上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、裁定发回重审，或者将重新查明被上诉人余涛的实际损失（装修价值、搬运费)以及擅自委托的鉴定费16395元改判上诉人不承担；三、一、二审诉讼费由被上诉人余涛、赖登玲负担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清。1.一审法院对“租赁合同”的内容进行断章取义摘录，而且摘录的内容不具有证明被上诉人余涛请求上诉人赔偿装修费的证据效力。2.一审法院尚未查明被上诉人余涛对房屋进行装修经过上诉人同意，余涛擅自进行租赁物装修。3.江西赣州司法鉴定中心出具鉴定意见书存在严重瑕疵没有查清，如估算表中木地板、铝塑板等项目没有品牌、规格说明，缺乏具体的科学估算方法和依据等；砖砌墙体、水泥板墙体、乳胶漆墙面、大理石砖根本就是子虚乌有。4.一审未查明房屋装修的折旧率、被上诉人余涛腾出房屋时间、余涛实际发生的搬运开支、房屋装修的设计图纸、施工合同、材料采购票据等。请法院责令被上诉人余涛提供装修施工图、材料采购票据、施工承包合同、搬迁费用票据等证据重新确定装修费用。二、一审法院认定错误。1.一审法院认为“本案中被告在2017年初因其与第三人合同纠纷等致使无法提供租赁物给原告使用，责任在被告，被告应承担相应的违约责任。现原告要求被告承担赔偿损失的违约责任，符合双方约定，本院予以支持”错误。卢宇、赖日锋与上诉人签订《租赁合同》之前，知道上诉人与赣州市南康区大地针织制衣有限公司租赁合同的内容，而且《租赁合同》第十条也明确“互不承担责任”的免责条件。2.一审法院认为“原告的装修费损失经鉴定为409877.22元”错误。对江西赣州司法鉴定中心出具的鉴定意见书，经过庭审质证，能够确定鉴定程序严重违法、委托鉴定的材料明显不真实、对鉴定过程的说明不符合客观事实、鉴定的依据及使用的科学技术手段存在重大瑕疵、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形。3.一审法院“认定原告的装修费损失为373405.44元”缺乏事实根据。一方面，根据估算表的所列项目，绝大部分是可以拆除，事实也是被拆除搬离；另一方面，估算表所确定的价格是装修造价，而这些装修已经使用了好几个月，应当对使用后的贬值予以核减。4.一审法院认为“原告的搬迁费经鉴定为8000元，予以认可”错误。由于本案审理时，被上诉人的搬迁已经实际发生，应当以实际发生的搬迁费用进行认定搬迁费。鉴定意见书的鉴定依据及使用的科学技术手段存在重大瑕疵、鉴定结论明显依据不足。5.一审法院认为“原告为确认装修费损失、搬迁费损失而支付的鉴定费16395元合理，予以支持”错误。由于鉴定意见书存在重大缺陷，不能作为本案证据采纳，其鉴定费显然不能由上诉人承担。6.一审法院认为“本案原告主张按合同法律关系处理，而被告主张应由第三人赔偿原告的损失，但据合同相对性，原告与第三人之间不存在合同法律关系，故被告上述抗辩主张理由不充分，不予采纳”错误。本案是转租租赁合同纠纷，上诉人与卢宇、赖日锋签订《租赁合同》的前提条件，是依据上诉人与赣州市南康区大地针织制衣有限公司之间的租赁合同内容，被上诉人之间同样存在合同的相对性(间接)。上诉人与卢宇、赖日锋之间《租赁合同》的效力，必须受上诉人与赣州市南康区大地针织制衣有限公司之间租赁合同内容的约束，对于被上诉人余涛的装修损失赔偿依据应当依照上诉人与赣州市南康区大地针织制衣有限公司之间租赁合同内容进行确定。三、一审法院适用法律错误。1.从一审法院适用法律来分析，并没有涉及装修问题的处理。2.从本案装修费问题的法律适用来分析，《中华人民共和国合同法》第二百二十三条对装修费的处理有明确规定，即“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”据此可知，由于被上诉人余涛进行装修未经上诉人同意，上诉人有权要求其恢复原状，拆除装修。被上诉人余涛答辩称：上诉人的上诉请求无事实与法律依据。1、上诉人与被上诉人签订的合同系双方自愿，合法有效，之后因上诉人无法提供租赁物给被上诉人使用导致被上诉人造成装修费等相关损失，根据合同约定，应当由上诉人承担赔偿责任。2、关于被上诉人主张的各项费用比如装修费、租金等均有合同约定或者委托有资质的鉴定机构进行了鉴定，该费用应当合法有效，应当予以支持。3、与本案相类似的另一案件，原告为练颂兴也是因为上诉人无法提供租赁物导致造成装修费、搬迁费等相关诉讼的诉请，由南康区法院及赣州中院进行了审理并依法判决，与本案事实基本相符，且两院依法支持了当事人练颂兴的诉求。因此，请求法庭本着事实一致的前提下支持我方的一审诉讼请求，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人赖登玲答辩称：1、依据合同相对性原则，被上诉人的损失应由上诉人承担且上诉人将房屋转租的行为并未征得原审第三人的同意；2、根据原审第三人与上诉人租赁合同约定，有权提前解除合同，原审第三人没有违反合同约定，无需赔偿任何损失，相关诉讼费及赔偿不应我方承担。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。被上诉人余涛向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告房屋租金及保证金共计97888元；2、判令被告赔偿原告装修费、搬迁费和鉴定费共计379272.22元。一审法院认定事实：2015年12月15日，被告（乙方）和大地针织公司（甲方）签订《租赁合同书》一份，被告承租大地针织公司位于南康区康大地针织有限公司院内约6000㎡的场地（即原通达公司承租范围），合同约定：1、租赁期限自2015年12月16日起至2018年12月15日止；2、乙方不得将该场地转租他人，若转租需经甲方同意；3、因乙方违约、甲方对租赁场地范围进行开发或它用导致合同提前终止时，乙方在租赁场地上的装修、改建等项目不得拆迁，无偿归甲方所有；4、甲方如需对租赁场地范围进行开发或者它用，甲方有权随时解除本合同，将租赁场地收回，但应提前三个月书面通知乙方，甲方应补偿乙方20万元，如乙方原因提前终止合同，乙方应补偿甲方20万元，乙方应根据甲方要求期限内无条件退出；5、根据上述原因解除合同，均不属于违约，双方均不承担违约责任，乙方于合同终止时在租赁场地内所涉及的所有装修、建筑等设施均无偿归甲方所有。合同签订后，大地针织公司将上述场地交付给被告使用。被告方（甲方）于2016年7月5日与超越健身房的经营者卢宇、赖日锋（乙方）签订《租赁合同》一份，约定：1、甲方将车之缘三楼（面积930㎡）、地面（100㎡）出租给超越健身房使用，租期自2016年7月6日起至2019年7月5日止，第一年租金为7324元／月，乙方租赁前向甲方交保证金10000元；2、乙方如需另行对商铺进行装修，不得损坏房屋主体；3、甲方提前收回房屋的，应按合同年租金的50%支付违约金，若支付的违约金不足以弥补乙方损失的，甲方还应承担赔偿责任。合同签订后，超越健身房向被告支付了一年的租金87888元及保证金10000元，被告将上述场地交给卢宇、赖日锋等人使用，卢宇、赖日锋随即进行装修，并与余涛、任全胜、任丙优、徐成华合伙注册设立了“南康区超越运动健身房”。2016年12月23日，第三人向被告发出《解除合同通知书》，通知被告双方的《租赁合同书》在通知书送达后三个月时解除，并要求被告按合同约定做好退出租赁场地工作，在合同解除第二日将租赁场地交还给第三人。第三人于2017年2月至4月期间陆续拆除了出租给被告的案涉租赁物，后在该租赁场地上建房。2017年2月28日，原告方出具收条一张，载明：现被告暂付5万元，我方保证2017年3月1日前搬完。2017年3月20日，江西赣州司法鉴定中心出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：大地针织公司车之缘三楼南康超越运动健身房装修费为409877.22元；大地针织公司车之缘三楼南康超越运动健身房搬迁费估算为8000元。原告为此支付鉴定费16395元。其中，上述鉴定意见书中装修费用估算表中的“防滑钢板”、“泡沫垫”、“服务台”、“木质鞋柜”、“成品浴室柜”、“洗手池”、“镀锌钢网挂绿植”、“成品造型门”、“木门”、“广告牌”项目价格共计36471.78元。诉讼期间，被告申请对原告的装修费损失、搬迁费损失进行鉴定，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，赣州华昇会计司法鉴定所以现有资料及本案涉案房屋已拆除实际情况，无法核实本案房屋的装修情况为由予以退回。被告于2017年2月28日支付原告50000元。另，原告庭审中主张本案应按合同关系处理，本案中仅要求被告承担违约责任，不要求大地针织公司承担责任。原、被告共同确认本案中应核减原告2016年12月12日-2017年2月28日租赁期间水电费合计1118元。南康区超越运动健身房注册日期为2016年10月18日，企业类型个体工商户，经营者余涛，2018年5月31日注销，合伙人有卢宇、赖日锋、余涛、任全胜、任丙优、徐成华，全体合伙人同意由余涛一人向被告欧亚汽修主张权利。赣州市南康区大地针织制衣有限公司于2019年2月15日注销。一审法院认为，超越健身房与被告于2016年7月6日签订的《租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效，由于诉讼期间超越健身房被依法注销，全体合伙人同意由合伙人之一的余涛为原告向被告主张权利，符合法律规定。合同履行过程中，因被告原因导致租赁物无法使用，视为被告事实上收回房屋，被告应按合同约定承担相应的违约责任。原告要求被告返还租金和保证金，应按合同约定及合同实际履行情况处理。本案中，结合当事人的庭审陈述及原告出具的收条等证据，可认定超越健身房搬离案涉租赁物的时间为2017年2月28日。原告向被告支付了2016年7月6日至2017年7月5日期间的租金87888元，核减其使用租赁物期间的租金57067元（87888元/年÷365天×237天）后剩余30821元，被告应予退还。原、被告共同确认被告退还原告的租金应核减原告租期内水电费1118元，一审法院予以确认。被告对退还原告保证金10000元未提出异议，一审法院予以确认。根据合同相对性原则，被告应履行在租期内将符合使用条件的租赁物交给原告使用的合同义务，而本案中被告在2017年初因其与第三人合同纠纷等致使无法提供租赁物给原告使用，责任在被告，被告应承担相应的违约责任。现原告要求被告承担赔偿损失的违约责任，符合双方约定，一审法院予以支持。关于原告合理损失的认定问题。原告在合同签订后装修案涉租赁物用于经营，后因被告无法提供租赁物给原告继续使用，必然导致原告的装修费损失和搬迁费用损失。原告的装修费损失经鉴定为409877.22元，但该鉴定意见书中装修费用估算表中所列的部分项目应为可拆卸、搬运的物品，该部分损失不宜列入赔偿范围，应予扣除。同时，原告主张鉴定意见书中装修费用估算表中所列的物品均未搬离，一审法院不予采纳，理由：1、该估算表中的“服务台”等物品依据常识和日常生活经验可认定为可拆卸、搬运的物品；2、原告应该通过搬离可拆卸物品的方式减少损失的扩大，且有较充足的时间进行搬离；3、原告未充分举证证明案涉房屋被拆除时，上述可拆卸物品仍遗留在租赁物内，也未举证证明其来不及搬离上述物品。为此，一审法院结合案件实际，酌定鉴定意见书中装修费用估算表中的“防滑钢板”、“泡沫垫”、“服务台”、“木质鞋柜”、“成品浴室柜”、“洗手池”、“镀锌钢网挂绿植”、“成品造型门”、“广告牌”项目（价格共计36471.78元）予以扣减，进而认定原告的装修费损失为373405.44元。原告的搬迁费经鉴定为8000元，一审法院予以认可。原告为确认装修费损失、搬迁费损失而支付的鉴定费16395元合理，一审法院予以支持。综上，原告的损失为397800元，扣减被告已支付的5万元后，剩余347800元，该损失应由被告赔偿。本案原告主张按合同法律关系处理，而被告主张应由第三人赔偿原告的损失，但据合同相对性，原告与第三人之间不存在合同法律关系，故被告上述抗辩主张理由不充分，一审法院不予采纳。上述租赁合同签订后，原告在租赁场地上进行了装修，第三人知道或应当知道被告的转租行为，其未举证证明在六个月内提出异议，现其以被告的转租行为未经其同意而提出异议，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百二十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告南康区欧亚汽车维修中心退还原告余涛租金29703元；二、由被告南康区欧亚汽车维修中心退还原告余涛保证金10000元；三、由被告南康区欧亚汽车维修中心赔偿原告余涛装修费、搬迁费和鉴定费损失347800元；四、履行期限：限付款义务人于本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8457元，由被告南康区欧亚汽车维修中心负担。本院二审期间，上诉人申请证人蔡某、李某、赖某出庭作证，拟证明司法鉴定确认的工地损失、水电费及被上诉人出资与实际不符，鉴定人员伪造事实及提供材料不真实导致与实际费用不符。上述证人证言因无其他证据材料佐证，且证人与被上诉人余涛之间可能因工程款支付问题存在利害关系，本院不予采信。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人欧亚汽修及被上诉人余涛诉讼主体资格问题。案涉转租合同由张文金在甲方处签字捺印与乙方卢宇、赖日锋签订，同日，上诉人欧亚汽修在案涉房屋租金、保证金的收款收据上加盖公司发票专用章和公章确认收到相关款项，且张文金在收据经手人处签字，据此，被上诉人依据以上事实有理由相信张文金代表欧亚汽修签订转租合同。同时，案涉房屋由上诉人欧亚汽修向南康大地针织有限公司承租，故一审法院认定欧亚汽修为转租合同的当事人甲方并无不当。另外，上诉人主张一审原告方遗漏必要共同诉讼人。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”及第六十条规定，“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”，本案中，南康区超越运动健身房系个体工商户，经营者为余涛，健身房于2018年5月31日注销，注销后健身房的权利义务应由实际经营者全体合伙人承担。诉讼中各合伙人向一审法院出具声明书一致同意以余涛名义向欧亚汽修主张权利，符合上述法律规定，并未剥夺其他五个合伙人的诉讼权利。同时，上诉人亦未提交证据证明其他合伙人出具的声明书非各合伙人的真实意思表示，故对上诉人提出被上诉人余涛不具诉讼主体资格的主张，本院不予支持。关于上诉人应否承担被上诉人（原为超越健身房）装修费、搬迁费和鉴定费损失问题。第一，双方签订的转租合同合法有效，合同第七条甲方责任约定：“甲方违反本合同规定，提前收回房屋的，应按照合同年租金的50%向乙方支付违约金，若支付的违约金不足弥补乙方损失的，甲方还应该承担赔偿责任”，案涉合同履行过程中，欧亚汽修因出租人南康大地针织有限公司原因提前向欧亚汽修收回租赁房屋，该原因不属合同约定的不可抗力等免责条件，超越健身房因不能使用案涉房屋营业，要求转租合同相对方欧亚汽修赔偿其遭受的装修损失等费用具有合同依据，亦符合法律规定。第二，根据转租合同第四条：“乙方如进行必要的改造，负责出租方的门窗、灯具等设施完好，如有损坏，须按原设计图纸恢复卫生间及隔墙原状，保证下水道畅通”及第六条“房屋修缮与使用”，“乙方如需要另行对商铺进行装修，不得损坏房屋主体，所有费用由乙方自行承担”，可见合同约定在超越健身房不损坏房屋主体及原有设施的情况下，欧亚汽修是允许超越健身房对房屋进行必要的改造和装修的，且在超越健身房承租房屋进行装修期间，欧亚汽修未提交证据证明其对超越健身房的装修提出过异议，据此应认定欧亚汽修对超越健身房所作装修已默示同意。因此上诉人主张被上诉人对房屋进行装修未经其同意，故不承担装修损失等费用，本院不予支持。关于鉴定意见应否采信问题。超越健身房虽单方委托的鉴定机构作出的鉴定意见，因上诉人未提供充分的证据推翻该鉴定意见，合同解除确使被上诉人产生损失，现因客观又无法对该损失作出鉴定的情况下，对该鉴定意见可予采信并作为确定损失的依据。但因该鉴定意见依据的是鉴定时赣州市建筑工程造价管理部门近期公布的材料及劳务价格信息所作出的结论，即该装修费用是鉴定时重置费用，确未考虑装修物品折旧率问题，本院予以调整。综合本案合同履行情况，将被上诉人使用时间和合同约定的租期的比例折算其折旧费用较为合适，本院认定被上诉人的装修费损失折旧费用为80213元（373405.44÷36×7＋373405.44÷36÷30×22），则被上诉人的装修费损失为293192元。上诉人主张搬运费已实际发生，应按实际发生的费用进行确定。因鉴定机构鉴定的日期为2017年2月25日，案涉租赁房屋二月份仍在拆除，上诉人不能证明鉴定机构出具鉴定意见时，超越健身房已将物品全部从案涉房屋搬离，在未腾空房屋的情况下搬迁费用尚不能确定，故被上诉人通过鉴定方式予以确定并无不妥。综上，被上诉人的损失为267587元（293192＋8000＋16395－50000）。综上所述，上诉人南康区欧亚汽车维修中心的上诉请求部分成立，予以部分支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初3035号民事判决第一、二、四项；二、变更江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初3035号民事判决第三项为：由上诉人南康区欧亚汽车维修中心赔偿被上诉人余涛装修费、搬迁费和鉴定费损失267587元。一审案件受理费8457元，二审案件受理费6763元，共计15220元，由上诉人南康区欧亚汽车维修中心负担11620元,由被上诉人余涛负担3600元。本判决为终审判决。审判长  曾文俊审判员  赖国东审判员  王阿婷二〇二〇年七月二十四日书记员  刘玉华书记员  雷 娜