广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤09民终1041号上诉人（原审被告）：谢伟参，男，汉族，1984年8月20日出生，住化州市************，公民身份号码440************651。委托诉讼代理人：蔡小红、李丽，广东粤强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢日光，男，汉族，1979年6月18日出生，住化州市**********，公民身份号码440************616。委托诉讼代理人：赵文敏，广东橘洲律师事务所律师。上诉人谢伟参因与被上诉人谢日光民间借贷纠纷一案，不服化州市人民法院（2019）粤0982民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。谢伟参上诉请求：1.依法撤销(2019)粤0982民初3596号民事判决，改判驳回谢日光的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由谢日光承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审过程中，谢伟参已提供充足的证据证明本案“借款”实际为“六合彩”赌债，属于非法债务，不应当受到法律保护。(1)从谢丽华、谢亚芳、尤祖超等人的证人证言中，均可以证实本案“借款”实际为“六合彩”欠款。2009年到2011年谢日光也同样开有网盘给谢亚芳，骗谢亚芳赌六合彩也输了不少钱。(2)谢日光诉称其通过现金交付“借款”80000元，但其至今也无法提供其实际交付的证据，且其与其证人陈广旺的陈述相互矛盾，应由谢日光承担假证人证言的法律责任。(3)从谢日光提供的转账记录显示，自2010年7月起至2011年2月，谢日光与谢亚芳存在16笔无规律的互相转账。自2010年7月至2010年11月，谢日光与谢浩敏也存在17笔无规律的互相转账，进而印证了谢日光对外提供“六合彩”网盘给他人参与赌博的事实，所以才能产生大量无规律的转账记录，且从谢亚芳等人的证言中也可相互印证。(4)本案的“借据”出具时间为2010年1月2日，若为正常的借贷，应是刚借款时能按时支付利息，到后面才可能出现不支付利息的情形。而从谢日光提供的转账流水显示，谢日光的第一笔支付时间为2010年7月31日，第二笔支付时间却为2011年5月1日，且对于“8万元的借款”在一年多才收到2000元的“利息”，此与正常的民间借贷不符。(5)借据出具至今已长达9年多，若为真实借款的话，谢日光不可能在谢伟参停止向其支付长达七、八年后才进行起诉，更不可能在这漫长的七、八年内不向谢伟参追讨，此与正常的民间借贷不符。(6)谢日光从一开始诉称的利息为每月2400元，后又诉称利息为每月2000元，其关于借款方式及利息约定的说法前后矛盾，且其诉称因谢伟参欠款事宜造成其妻离子散，但其却长达七、八年之久才向谢伟参起诉追讨，不符合常理。(7)在谢日光逼迫谢伟参写下本案“借条”之后，谢伟参有向深圳市宝安区福永派出所报警。(8)在2009年至2011年期间，谢伟参是从事开车拉客的，并没有做生意，也无购置过任何固定资产，根本无资金周转的需要，无需向谢日光借款。因此，本案谢日光所诉的“借款”实际上为“六合彩”赌债，属于非法债务，依法不应当受法律保护，依法应驳回谢日光的全部诉讼请求。2、谢日光没法提供证据证明其实际交付过该8万元“借款”给谢伟参，仅凭谢日光提供的《借条》，不能证明双方存在真实借贷关系，应由谢日光承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”以及第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，本案中，谢日光仅凭其威逼谢伟参所写的“借条”无法证明双方的借贷关系成立，谢日光自始至终也无法提供证据证明其已实际交付了该80000元，且根据谢伟参提供的证人证言，以及上述种种表现，也可以确认该笔款实际为“六合彩”赌债。因此，谢伟参主张双方存在借贷关系是不成立的，应由其承担举证不能的责任，原审判决认定双方存在借贷关系显属认定事实错误。3、本案《借据》是谢日光强迫谢伟参签订的，实际所欠的“六合彩”赌债为65000元，并非80000元。谢日光为“六合彩”开票庄家。2009年年底，谢伟参经谢亚芳介绍与谢日光相识，并由谢日光提供网盘额度为50000元的“六合彩”平台给谢伟参参赌。不久，谢伟参即在谢日光的该盘欠下65000元的“六合彩”赌债。因谢伟参暂无法偿还赌债，后于2010年1月2日，谢日光威逼谢伟参按其所讲的800000元写下本案所谓的“借据”，实际上本案所欠的为65000元赌债，谢日光无实际交付过借款给谢伟参。4、谢伟参已全部还清涉案赌债给谢日光，谢日光再次起诉请求谢伟参偿还赌债，依法不应支持。自2010年1月起，谢伟参已陆续以银行转存或现金支付等方式向谢日光偿还赌债。其中在2010年1月至5月，谢伟参在中国农业银行深圳福永支行先后两次分别向谢日光现存约30000元和10000元；在2010年7月至2012年12月期间，谢伟参也在中国农业银行深圳福永支行向谢日光的银行账户汇款十几次，汇款金额约35000元；于2013年现金支付两次约10000元给谢日光，约2013年年底也给了2000元现金谢日光堂弟(化名三鸡)带回给谢日光，因此，谢伟参早于2013年即还清上述赌债65000元。谢日光再次起诉谢伟参偿还欠款无事实与法律依据，依法不应支持。在原审庭审中，谢日光提交了其2010年5月至2015年3月的银行流水，但对于2010年1月至5月期间，谢伟参现金存款给其约40000元的银行流水却不予提供。另外，从该银行流水显示，谢伟参均是通过中国农业银行深圳福永支行(营业机构号为442000065)存款给谢日光的，根据该银行流水显示，原审判决遗漏了谢伟参于2010年8月9日、2013年8月19日，2013年8月20日分别向谢日光现存的5000元、700元、3600元，共9300元。即2010年5月至2015年3月，谢伟参共现金存款34300元给谢日光。对于上述还款事实，因绝大部分都是在银行的柜员机现金存款，当时仅有存款的凭票，但因时长年久，存款的凭票已丢失，对此谢伟参特申请人民法院依法向中国农业银行深圳福永支付调查2010年1月至2013年12月谢伟参向谢日光转存的记录。3、谢日光提起本案起诉时已超过法定诉讼时效。自2010年1月2日谢日光威逼谢伟参将上述“六合彩”赌债当作借款书写借据之后，谢日光没有积极向谢伟参实施过催收行为。特别是2013年谢伟参将上述赌债全部还清之后至今，谢日光都没有向谢伟参再催收过。自2013年起，谢日光就已知道谢伟参还清所有欠款，也知道谢伟参已不用再履行还款义务。诉讼时效已经从2013年开始计算，谢日光于2019年10月向法院提起诉讼时已超过两年诉讼时效期间，故应依法驳回谢日光的诉讼请求。二、一审判决显失公平。在谢伟参提供了大量合法有效的证据并作充分、合理辩论，足以证明谢伟参的主张成立的情况下，偏听偏信谢日光的一面失实之词，显失公平。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误、显失公平，依法应当立即撤销并予以纠正。谢日光辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）谢伟参与谢日光之间存在真实合法的借贷关系，依法受法律保护。首先，在一审中，谢日光已提交由谢伟参出具的《借据》，谢伟参也确认《借据》是其亲笔书写，该《借据》客观真实,且与陈广胜的证人证言相互印证，再者，签订《借据》后，谢伟参也依约向谢日光支付借款利息，以上证据足以证明谢伟参与谢日光之间存在真实合法的借贷关系。其次，谢伟参案涉借款属于赌债没有依据。谢伟参在一审中提交三名证人的证人证言，企图颠倒黑白逃避还款责任，但因三名证人均与谢伟参系朋友以及亲戚关系，且谢亚芳和谢丽华两位证人并未就其所要证明的内容出庭作证，接受法庭以及各当事人的询问，根据《证据法》的相关规定，以上证人证言不能作为定案依据。因此，一审法院不予采纳以上证人证言，不认定为赌债符合法律规定。最后，谢日光多年来，一直都是单纯通过电话向谢伟参追讨而并未向法院提起诉讼，这不仅是由于谢日光法律意识薄弱，同时也是其权利的自由处分，谢伟参以此为由否认双方的借贷关系没有事实以及法律依据。因此，涉案借款为合法有效的借贷，依法应受法律保护,一审法院予以认定符合法律规定。（二）谢伟参主张已还清借款没有事实依据。本案中，谢伟参主张已还清借款，但其却未能提供证据证明其已经还清借款；且按照常理，如果谢伟参已经还清借款，案涉《借据》应当撕毁或交由谢伟参收执，显然谢伟参主张已还清借款并非事实。（三）案涉借款未过诉讼时效。案涉《借据》没有约定还款期限，根据法律规定，谢日光可随时向谢伟参主张案涉债权，因此本案借款并未超过诉讼时效。二、一审判决公平公正。一审法院完全站在公正的角度，根据法律规定以及双方当事人的证据依法作出判决。谢伟参提供的证据不符合证据法的相关规定，一审法院不予釆纳并无不当。无论谢伟参提交了多少证据，只要不符合法律规定，均不能作为定案依据，谢伟参以此为由来区分是否公正没有任何依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持并驳回谢伟参的诉讼请求。谢日光向一审法院起诉请求：1.请求法院判令谢伟参归还借款80000元，利息从借款之日起计至付清款日止合计约188800元(约定月利率2%计)；2.本案一切诉讼费用由谢伟参承担。一审法院查明：2010年1月2日，谢伟参出具一份《借据》给谢日光收执，该借据载明：“现我借到谢日光人民币捌万元整(￥80000)，特立此据。借款人：谢日光，2010年1月2日。”现谢日光以谢伟参尚欠其80000元本金未归还为由诉至本院，要求谢伟参偿还本金及支付利息。另查明，谢伟参通过银行ATM存款的方式分别于2010年7月31日转账2000元，2011年5月1日转账2000元，2011年6月2日转账1000元，2011年7月3日转账2000元，2011年8月2日转账2000元，2011年10月8日转账1000元，2011年11月9日转账1000元，2011年12月5日转账2000元，2012年1月8日转账2000元，2012年4月2日转账2000元，2012年5月5日转账2000元，2012年6月6日转账2000元，2012年7月7日转账2000元，2012年12月11日转账2000元，合计转账25000元给谢日光。一审法院认为，本案的争议焦点为：谢日光与谢伟参是否存在借贷关系。谢日光持借据起诉，主张双方之间存在借贷关系，谢伟参抗辩其与谢日光之间的借贷系赌博债，属于非法债务，不受法律保护，并且其已全部偿还涉案债务，双方已不存在借贷关系。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案谢日光对于自己的主张，提供了借据原件，经庭审查明该借据借款人一栏的名字由谢伟参亲笔书写，客观真实，借条原件是书证，其效力优于其他证据，之后谢日光向一审法院提供谢伟参向其转账的依据，证明双方之间的借贷关系已实际发生，而且谢伟参立借据后曾偿还了部分借款给谢日光。其次，对于谢伟参抗辩涉案债务系赌博债，涉案借据系谢日光威逼所写的主张，由于谢伟参提供的证人因与谢伟参属朋友关系，而且其证言未有其他合法的书证相互印证，因此，对谢伟参的主张依法不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”故谢伟参抗辩已经还清借款，但未提供相应的还款证明，且按照常理，如果谢伟参已经偿还借款，涉案借据应由谢伟参收执或撕毁，因此对谢伟参已还清所欠借款的主张，一审法院不予采纳。最后，对于谢伟参抗辩涉案债务已超过诉讼时效，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，由于双方未约定借款期限，谢日光可随时向谢伟参主张涉案债权，因此本案借款并未超过诉讼时效。综上，依据双方提交的证据及当庭陈述，可以认定谢日光与谢伟参之间存在民间借贷法律关系，系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。谢日光要求谢伟参按月利率2%支付从借款之日起计至付清款日止的利息，由于双方并未约定利息，按照司法解释，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持；出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。而谢伟参在2010年7月31日至2012年12月5日期间合计向谢日光转账25000元，应认定为偿还本金，从借款本金80000元中予以扣减。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十五条、第二十九条之规定，判决如下：一、谢伟参自判决生效之日起十日内偿还借款本金55000元及利息(从2019年10月25日起按年利率6%计至付清款之日止)给谢日光；二、驳回谢日光的其他诉讼请求。案件受理费2666元，由谢日光负担2078.5元，谢伟参负担587.5元；保全费1470元，由谢日光负担900元，谢伟参负担570元。本院二审期间，谢伟参向本院申请证人出庭谢亚芳出庭作证。谢亚芳出庭作证称：其与谢日光是同村人，也是同学，谢伟参和谢日光之间的借款是赌六合彩的赌博款，谢日光是开六合彩网站的，其提供了谢日光的电话给谢伟参，并由谢日光提供六合彩网址给谢伟参。后来谢伟参输了很多钱，还把车卖了用于还钱给谢日光。谢伟参卖车的时候跟其说是用来还钱的，还说谢日光要求谢伟参支付利息。本院组织双方当事人对上述证人证言进行了质证。谢日光对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院将结合本案案情对上述证人证言的效力进行认定。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、本案借款是否合法有效；二、谢伟参已经偿还了多少款项；三、本案是否已经超过诉讼时效期间。一、关于本案借款是否合法有效的问题。谢伟参上诉称本案借款为赌博债，且实际欠债金额应是65000元，该债务不应当受到法律保护。从本案查明的事实可见，谢日光起诉主张谢伟参拖欠其借款80000元，提供有谢伟参亲笔签名确认的借据，而且谢伟参在出具借据后偿还了部分借款给谢日光。由此可见，一审判决认定本案借款事实清楚，证据充分，合法有效，本院予以维持。至于谢伟参主张本案借款为赌博债务的问题，经查，谢伟参为证明其上诉主张，在二审中申请证人谢亚芳出庭作证，并提交了谢丽华出具的证人证言。本院认为，首先，由于证人谢丽华未出庭作证，本院对其证人证言不予采信。其次，虽然在二审中出证作证的谢亚芳以及在一审中出庭作证的尤祖超在庭审中均称谢日光与谢伟参之间存在赌博行为，但由于谢亚芳、尤祖超与谢伟参均是朋友关系，且谢伟参未提供其他证据对证人陈述的内容予以佐证，故现有证据不足以认定本案借款属于赌博债务。谢伟参该上诉主张，证据不足，本院不予支持。二、关于谢伟参已经偿还了多少款项的问题。谢伟参上诉称其已还清涉案款项给谢日光，一审判决遗漏其于2010年5月至2015年3月现金存款给谢日光的40000元还款。但谢伟参对其以现金存款方式偿还给谢伟参的主张未提供证据予以证实，谢伟参对此应承担举证不能的法律后果。至于谢伟参申请本院向中国农业银行深圳福永支行调取谢日光名下的银行账户（卡号：622*************358）在2010年1月至5月期间的流水记录，经查，谢伟参主张谢日光在中国农业银行深圳福永支行（营业机构号为442000065）名下的银行账户在2009年12月至2010年5月期间通过现金转存方式存入的款项均为其偿还给谢日光的款项，故申请调取谢日光名下银行账户于2010年1月至5月的银行流水记录。本院认为，谢日光承认其名下在中国农业银行深圳福永支行的银行账户中显示营业机构号同为442000065的15笔ATM存款合计25000元是属于谢伟参偿还本案借款的款项，但不认可营业机构号同为442000065的现金存款均为谢伟参偿还本案借款的款项。因此，即使谢日光在中国农业银行深圳福永支行名下的银行账户在2010年1月至5月存在现金存款的记录，亦无法证实是属于谢伟参存入并用于偿还本案借款。由此可见，谢伟参申请本院调查取证的事项并未影响对本案的处理，本院对谢伟参该调查取证申请不予准许。三、关于本案是否已经超过诉讼时效期间的问题。谢伟参上诉称其在出具本案借据后，谢伟参没有积极向其实施过催收行为，本案借款已超过诉讼时效期间。经查，本案《借据》中并未约定还款期限，谢日光亦提供了催款函及照片予以佐证其曾多次向谢伟参追讨款项。本院认为，根据本案现有证据并结合日常生活常理来分析，谢日光主张其一直都有向谢伟参追讨本案借款更符合常理。本案中，谢日光提交的催收函的日期显示，谢日光最后一次向谢伟参追款的时间为2019年4月11日，故谢日光在2019年10月25日提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。谢伟参该上诉主张理由不充分，本院不予采纳。综上所述，谢伟参的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5332元（上诉人谢伟参已预交），由上诉人谢伟参负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈春何审 判 员 陈琪奕审 判 员 赖慧嫦二〇二〇年七月十四日法官助理 巫 钊书 记 员 梁 哲陈颖