四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1902民初1858号之一 原告：陈天曦，男，汉族，生于1968年8月，居民，高中文化，住四川省大竹县。 原告：张为清，男，汉族，生于1962年3月，农民，初中文化，住四川省大竹县。 原告：黄景坤，男，汉族，生于1970年8月，居民，中专文化，住四川省渠县。 委托代理人：黄孟桀、孙涛，四川天倚律师事务所律师。 被告：巴中汇鑫建筑工程有限公司。住所地：四川省巴中市江北大道西段**。 法定代表人：陈勇，系该公司总经理。 委托代理人：马绍金，四川砝鼎律师事务所律师。 被告：姜涛，男，汉族，生于1975年5月2日，居民，高中文化，住四川省南江县。 被告：杨爱勇，男，汉族，生于1961年1月19日，居民，高中文化，住四川省大竹县。 被告暨被告杨爱勇的委托代理人陈囿印，男，汉族，生于1976年2月7日，农民，高中文化，住四川省南江县。 委托（特别授权）代理人：陈宗元，四川宏坤律师事务所律师。 原告张为清、黄景坤、陈天曦与被告杨爱勇、巴中汇鑫建筑工程有限公司（以下简称“汇鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，原告张为清、黄景坤、陈天曦于2019年4月1日申请追加姜涛、陈囿印为本案被告，本院依法予以准许，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张为清、黄景坤、陈天曦及其委托代理人孙涛、黄孟桀，被告汇鑫公司的委托代理人马绍金，被告陈囿印及其委托代理人陈宗元，被告杨爱勇、姜涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张为清、黄景坤、陈天曦诉称：巴中市巴州区凌云乡天桥村易地扶贫搬迁工程项目由巴中市巴州区凌云乡政府发包，由被告汇鑫公司总承包施工，被告杨爱勇挂靠在汇鑫公司名下，作为实际施工人对该工程项目进行施工。被告杨爱勇将天桥村1、3、4、5社四个工程点的劳务发包给三原告，三原告作为合伙人共同承包四个工程点的劳务。现工程已经全部竣工，并已交付使用，但尚有1332267.42元工程款没有支付给三原告，原告多次向被告索要工程款，被告均拒绝支付。故请求人民法院依法判令：1.被告杨爱勇、汇鑫公司、姜涛、陈囿印共同支付工程款1332267.42元，并自立案之日起按银行同期贷款利率支付资金占用利息至本息付清为止；2.本诉讼费由四被告承担。 被告杨爱勇辩称：张为清与我们签订的劳务分包合同，按照建筑平方计算，附属部分依现场双方确认计价。合同签订后原告四月进场，因原告没工人施工，完不成工程任务，劝其放弃部分工程，并签订承诺书。涉及不能按时完成工程的，是由原告自行承担相应费用。到7月份时，三原告只做了部分基础，于是把凌云乡天桥村4组和5组放弃，1组和3组的工程继续施工。后因春节政府没有及时支付工程款，当时三原告找到政府，被告出具工程款暂估195万元，希望政府能多拨点款。到目前为止，给原告拨款120多万元，代付20多万元，加起来差不多有153万元，按照合同约定的价格和附属价格，大概是120万元到130万元之间。 被告姜涛辩称:该工程是从汇鑫公司内部承包过来，转包给陈囿印。我不认识杨爱勇，与杨爱勇没有任何关系。2017年4月6日进场施工，一个劳务班组做四个点，工期紧任务重，劳务班组一直承诺没有问题，结果四个点只有天桥村三亩大地有人在施工，剩下的3、4、5组几乎无人施工，政府在催问时才去应付。2017年5月26日，因完不成工程量将会被问责，便安排驻村书记、建管站负责人、驻村第一书记、村支部书记、村主任等召开现场会，督促施工队伍赶进度，并有现场会议笔录。2017年5月27日因工程进度缓慢，要求陈囿印再上施工队伍，原施工劳务队确实完不成工作任务，就把4、5组工程点让出来。9月份后可能造成巴州区脱贫攻坚的推进，还代为支付部分款项。张为清与杨爱勇是老乡也是同学，张为清认为资金紧张支付不了工资，找到杨爱勇写的证明希望政府能多支付一部分钱，后政府支付工程款很少，陈囿印算账的单子都是证据。根据合同及证据，已经超支20多万元。 被告陈囿印辩称：一是陈囿印与姜涛确实签订合同，总面积只有9835平米的工程量，陈囿印与本案的原告方没有签订任何合同，即使在现场做劳务，也只是劳务施工人员；二是该项工程陈囿印与姜涛没有办理结算，政府也没有办理结算，陈囿印更没有与本案的原告进行任何的工程价款的结算；三是本案的原告已经在姜涛处借支工程款1592478.53元，双方进行对账；四是即使原告在该项目中施工，按照杨爱勇所陈述的每平方米240元来计算，加上附属工程也只有1264207元，已经超出了领取的工程款。综上，请人民法院驳回原告对陈囿印的诉讼请求。 被告汇鑫公司辩称：三原告诉称不实。一是原告张为清等诉被告杨爱勇挂靠在汇鑫公司名下，作为实际施工人对该工程项目进行施工。汇鑫公司将工程以内部承包的方式给姜涛，姜涛又将部分工程项目分包给陈囿印，陈囿印又以口头协议的方式分给杨爱勇，杨爱勇再将工程违法分包给张为清等人。杨爱勇与汇鑫公司不是挂靠关系，且无任何合同关系。张为清等人诉称尚有1332267.42元工程款没有支付给三原告，原告多次向被告索要工程款，被告均拒绝支付给三原告，明显与客观事实相悖。案涉工程系政府工程，汇鑫公司支付工程款远超过政府支付的工程进度款。汇鑫公司是将包括案涉工程在内的巴州区凌云乡天桥村、三亩大地、升子岩等易地扶贫项目工程款支付到项目部账户上，由姜涛具体安排使用。汇鑫公司不可能将工程进度款支付给没有合同关系的杨爱勇或者张为清等人；二是张为清等人诉请汇鑫公司承担责任于法无据。汇鑫公司与张为清等无合同关系，杨爱勇与汇鑫公司也非挂靠关系，杨爱勇与张为清等人签订合同并非代表汇鑫公司履行职务行为。故基于合同相对性，张为清等人应向杨爱勇主张权利。张为清等人起诉汇鑫公司于法无据，纯属滥用诉权。 经审理查明：2017年7月16日，巴中市巴州区凌云乡人民政府与被告汇鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定由汇鑫公司承包位于巴中市巴州区××乡××村××公晒坝易地扶贫搬迁项目工程。 2017年7月17日，被告汇鑫公司（甲方即转让方）与被告姜涛（乙方即内部承接方）签订了《内部承包协议》,约定：甲方于2017年7月16日与巴中市巴州区凌云乡人民政府签订《建设工程施工合同》，约定：甲方承建巴中市巴州区××乡××公晒坝易地扶贫搬迁项目共计9835平方米的工程施工。经甲乙双方平等协商，甲方将上述工程以内部承包的方式承包给乙方进行施工，达成如下协议：一、工程概况。1、工程名称：凌云乡三亩大地、窑坪、升子岩、公晒坝易地扶贫搬迁项目。2、工程地点：巴中市巴州区凌云乡天桥村。……。5、工程质量：现行国家有关工程施工质量验收规范合格标准。二、承包方式及承包范围：1、承包方式：甲方将位于巴中市巴州区××乡××公晒坝易地扶贫搬迁项目共计9835平方米的工程全部一次性内部承包给乙方进行施工，由乙方自行组织人力、物力进行建设，独立核算、自负盈亏。2、承包范围：工程量清单及施工图范围内的全部施工内容（同甲方与业主巴州区凌云乡人民政府签订的《建设工程施工合同》的全部内容）。三、承包相关费用及付款方式。1、甲方承包给乙方的工程单价（1）安置点房屋按照房屋建筑面积乘以1134.5元／平方米的包干单价，房屋建筑面积按照ＧＢ／Ｔ5035-2013《建筑面积计算规范》计算；（2）安置点基础设施按照ＧＢ50500-2013工程量清单计价规范、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及配套计价文件计算工程造价并下浮6%结算审计、材料价格按照四川省建设工程造价管理总站施工同期发布的《四川工程造价信息》巴州区价格、信息价缺项的发包人与甲方协商的价格为准。具体金额以巴州区审计价格基础下浮1%。四、税费和保险费。甲方已将工程全部承包给乙方，应由乙方以甲方的名义按国家规定交纳各种税费和各种保险费，甲方概不负担任何费用。五、工程款进度支付。1、业主将工程拨付给甲方后，甲方转拨给乙方。六、违约责任。任何一方违约，违约方应赔偿守约方的损失。甲方由汇鑫公司加盖印章，2017年7月17日。乙方由姜涛签名并捺印，2017年7月17日。 2017年3月15日，被告姜涛（甲方及转让方）与被告陈囿印（乙方及承接方）签订《转包协议》，约定：甲方承建巴中市巴州区××乡××公晒坝易地扶贫搬迁项目共计9835平方米的工程施工。达成如下协议：一、工程概况。1、工程名称：巴中市巴州区××乡××公晒坝易地扶贫搬迁项目。2、工程地点：巴中市巴州区凌云乡天桥村。3、工程内容：审定的施工图包含的所有内容。……。5、工程质量：以现行国家有关工程施工质量验收规范合格标准。二、承包方式及承包范围。1、承包方式：甲方将位于巴中市巴州区××乡××村××5社四个工程项目点的工程全部转包给乙方进行施工，由乙方自行组织人力、物力进行建设，独立核算、自负盈亏。2、承包范围：工程量清单及施工图范围内的全部施工内容（同甲方与业主巴州区凌云乡人民政府签订的《建设工程施工合同》的全部内容）。三、转让相关费用及付款方式。1、甲方转包给乙方的工程单价：（1）安置点房屋按照房屋建筑面积乘以1123元／平方米的包干单价，房屋建筑面积按照ＧＢ／Ｔ5035-2013《建筑面积计算规范》计算；（2）安置点基础设施按照ＧＢ50500-2013工程量清单计价规范、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及配套计价文件计算工程造价并下浮6%结算审计、材料价格按照四川省建设工程造价管理总站施工同期发布的《四川工程造价信息》巴州区价格、信息价缺项的发包人与甲方协商的价格为准。具体金额以巴州区审计价格基础下浮2%。四、税费和保险费。甲方已将前述工程转包给乙方，乙方以巴中汇鑫公司的名义按国家规定交纳各种税费和各种保险费，前述费用由乙方承担，甲方及汇鑫公司概不负担任何费用。五、工程款进度支付。1、汇鑫公司将工程拨付给甲方后，甲方转拨给乙方。六、违约责任。任何一方违约，违约方应赔偿守约方的损失。七、本合同一式贰份，甲乙双方各执一份。本协议自甲乙双方签字、盖章之日起生效。甲方由姜涛签名并捺印，2017年3月15日。乙方由陈囿印签名并捺印，2017年3月15日。 2017年3月22日，原告张为清、黄景坤、陈天曦及案外人邱刚（乙方）与四川鸿腾建设集团有限公司（甲方）签订了《巴州区凌云乡天桥村异地搬迁住房安置点劳务分包合同》，约定：按照国家相关法律法规及建筑行业现行规定标准以及发包人的相关管理办法，甲乙双方本着在诚信、平等、自愿的原则的前提下，就巴州区凌云乡天桥村四处异地搬迁住房建设工程劳务分包相关事宜，协商达成一致，特订立本分包合同。一、劳务分包内容：1、工程名称：巴州区凌云乡天桥村（四处）异地搬迁住房安置点。2、工程地点：巴中市巴州区凌云乡天桥村。3、具体分包劳务范围与内容……。二、分包工作期限：1、从乙方队伍进场起，至本合同约定的劳务分包项目竣工验收之日止。即2017年3月31日起至2017年9月30日止。2、主要节点工期：2017年9月30日。3、乙方应无条件执行总包方的进度计划安排（包括新调整的进度计划）若乙方不能按双方约定计划完成劳务项目，总包方有权单独终止合同，并有权追偿乙方由此造成的经济损失。三、劳务费用计价形式：1、房屋面积按图纸设计建筑面积为准，每平方米240元包干计价结算。附属设施工程按现场具体施工内容双方协商定价结算。2、本工程产生的税、费，乙方不计不取，由甲方负责完善。3、本工程劳务合同暂定金额：（大写）贰佰伍拾万元（人民币），小写2500000.00元。4、金额最终以乙方与总包方审定完成的工程量办理结算。5、如发生签证计工时，则按实际金额计款。四、劳务费用支付形式及比例。1、每一个施工处（点）整个房屋基础（正负零）含地平面现浇完工时支付总造价的15%。2、每一个施工处（点）整个工程主体完工时，支付总造价25%。3、每一个施工处（点）整个房屋工程竣工后，支付总造价的40%。4、每一个施工处（点）竣工验收合格后60天内，支付总造价的18%，余下2%作为维修保证金（维修保证期2年）。五、保证金缴纳与退还：本劳务合同签订后，乙方应向甲方缴纳保证金伍万元（甲方收款姓名：杨爱勇，工行卡号6222××××9720；乙方付款姓名：黄景坤，工行卡号9558××××0976），乙方在每个施工处（点）基础工程（正负零）完成后，甲方退还本施工处（点）的相应保证金。六、质量标准：质量标准以现行的国家规范标准或行业的质量标准为验收依据，以甲方及各参建单位验收要求为准，质量评定合格等级。……甲方：委托代理人：杨爱勇签名并捺印，乙方：黄景坤、陈天曦、张为清、邱刚签名并捺印，2017年3月22日。合同签订后，原告于2017年4月进场施工，至2018年2月工程竣工，并交付使用。 2019年3月22日，涉案工程已验收合格。 庭审中，案外人邱刚认可涉案工程未参与施工，亦未履行合同义务。被告杨爱勇认可本案三原告实际承包案涉工程并实际施工。被告陈囿印认可案涉工程系其与杨爱勇合伙承建，并经结算，双方认可已支付工程款项1485649元（此款不含退还原告的履约保证金50000元和偿还的借款50000元）。 诉讼中，因原、被告双方对三原告已完工工程量及价款存有争议，三原告于2019年5月13日向本院申请对涉案工程量进行鉴定。四川天成工程造价咨询有限公司接受本院委托后于2020年4月8日出具鉴定报告：案涉工程已完工工程量总价款1829498.28元。 四川天成工程造价咨询有限公司在鉴定报告中特别说明：1.机械费、综合费（企业管理费和利润）：陈囿印提出“应扣除所组定额中的材料费、机械费、综合费、利润等项”，但杨爱勇书写的收方单显示有机具租赁，姜涛、陈囿印2019年7月11日书写的质证意见中显示“大型机械（挖机、铲车）等均为甲方提供”，本案不涉及挖机、铲车等大型机械，如果施工中其他机具是张为清提供的，则不应扣除机械费。综合费为企业管理费与利润之和，因本案的实际劳务承包人为个人，所以不应计取企业管理费，但应计取合理利润。因无法区分企业管理费与利润的具体金额，所以我司综合费金额242432.95元列出，请贵院审理查明，酌情处理。2.陈囿印提出合同范围内应按合同计价，超出合同部分按市场价计算，不应按2015定额组价。合同价240元/㎡是张为清、陈天曦、黄景坤、邱刚与四川鸿腾建设集团有限公司签订的，不是本案案涉的巴中汇鑫公司，且案涉工程未施工完，我司鉴定意见按施工期适用的定额及相应文件进行计价。如果贵院审理认为应该参照张为清等与四川鸿腾建设集团有限公司签订的施工合同计价，则折算系数约为59.40%。按该折算系数计算出鉴定意见为1098536.58元（零星用工未折算），其中综合费（企业管理费和利润）为144005.17元，机械费为30701.38元，垂直运输费用19000.24元。请贵院审理查明，酌情处理。3.垂直运输：陈囿印、杨爱勇提出“垂直运输费用不应该给劳务方计取，二层以上材料均由甲方挖机及50装运机转运到操作楼层”。我司无法核实垂直运输由谁实施，该项涉及金额共计31986.94元（该金额含在鉴定意见中）。如果垂直运输不是张为清实施的则应扣除垂直运输费用，请贵院审理查明，酌情处理。4.张为清提出的补门窗、返工费、补助等：杨爱勇书写的结算单上第7、8条其他部分与磋商部分共计275966元，其中机械租赁费153446元已按定额计价，剩余的122520元根据现有资料无法核算，我司未计入鉴定意见中，请贵院审理查明，酌情处理。5.建筑面积：根据陈囿印提供的权籍调查结果公告，一社建筑面积为2124.15㎡，三社的建筑面积为1756.89㎡。鉴定意见按图纸面积计算分别为2171.15㎡、1773.34㎡。对应的折算系数为97.84%、99.07%。请贵院审理查明，如果要采信该资料，则我司鉴定意见作相应调整。 上述事实，有原告的陈述，被告的答辩，有原、被告身份信息一份、劳务分包合同、证明、扶贫项目结算清单、中国工商银行转账凭证、巴中农商银行借记卡明细清单、垫付工程明细、建设施工合同、内部承包协议、情况说明、结算单、转包合同、劳务承诺、转包协议、对账清单、天桥村扶贫搬迁项目结算单、竣工验收报告、各建房户面积清单、巴州区凌云乡天桥村村民委员会证明等证据及本院庭审笔录在卷佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，杨爱勇与张为清、黄景坤、陈天曦虽未签订书面合同，但三原告实际履行施工任务，三原告与被告杨爱勇之间构成劳务分包合同关系。被告陈囿印与杨爱勇系合伙关系，依法应当以全体合伙人对外承担责任，故陈囿印应当与杨爱勇共同对三原告承担法律责任。原告张为清、黄景坤、陈天曦系自然人，无施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告张为清、黄景坤、陈天曦与被告杨爱勇、陈囿印之间形成的劳务分包合同依法认定无效。合同虽无效，但原告张为清、黄景坤、陈天曦已完成施工任务，并且已经交付使用，且三原告完成的施工任务已验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故三原告有权主张杨爱勇、陈囿印给付工程价款，被告姜涛、被告汇鑫建筑公司未与三原告直接建立合同关系。根据合同相对性原则，二被告在本案中不应当向原告承担付款责任。 关于三原告应收工程价款问题。三原告提供了杨爱勇书写的工程量结算单，被告陈囿印提出异议，同时杨爱勇书写的证明结算金额为暂估价，不能单独作为双方的结算依据。三原告向本院提出造价鉴定申请，双方均无异议，本院遂委托四川天成工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书，本院予以采信。本案以鉴定意见作为双方的结算依据，但鉴定意见书对工程造价的部分费用作出特别说明，本院对其特别说明的部分认定如下： 1.机械费、综合费的问题。其中机械费用51685.82元，本院认为杨爱勇书写的结算清单载明有机械租赁的事实，同时鉴定意见书说明该金额不含大型机械费，依法对结算清单确认的事实予以采信，对该费用予以确认，属于应当计取的费用；综合费的问题，鉴定意见注明综合费为企业管理费与利润之和，因本案的实际劳务承包人为个人，所以不应计取企业管理费。三原告实际履行了施工任务，付出了劳动，应当获取相应的报酬及利润，因此本案应当向原告计取合理利润，因本院结合建筑市场利润市场报价有关标准，酌定给原告计取利润34192元。 2.陈囿印提出合同范围内应按合同计价，超出合同部分按市场价计算，不应按2015定额组价。本院认为，原告与杨爱民、陈囿印均未签订书面合同。杨爱勇曾以四川鸿腾建设集团有限公司名义与三原告签订了劳务分包合同，四川鸿腾建设集团有限公司未加盖印章，其后四川鸿腾建设集团有限公司退出该项目建设。三原告认为双方未履行前述合同，同时，杨爱勇向三原告出具的结算清单未按照前述合同计价。因此，原告与杨爱勇签订的劳务分包合同不应作为双方的结算依据，本案参照定额标准确定原告的工程价款更为适宜。本案鉴定意见采用的计价方式为定额，故对此项鉴定意见予以采信，对陈囿印的辩称事实不予采信。 3.关于垂直运输，三原告与陈囿印协商，确认垂直运费用为14480元，本院予以认定，因此鉴定意见多计算17506.94元应当在鉴定的工程款中予以扣减。 4.张为清提出的补门窗、返工费、补助等等费用，其中机械费153446元已经按照定额计价，本案不再计算。剩余122520元，鉴定意见显示根据现有资料不能核实，但是被告杨爱勇向原告出具结算清单能够证明原告实际实施了前述工程内容，原告即有权主张工程价款。杨爱勇书写的结算清单载明工程计价方式和金额，应当予以采信。因此，对122520元予以支持。 5.建筑面积：根据陈囿印提供的权籍调查结果公告，一社建筑面积为2124.15㎡，三社的建筑面积为1756.89㎡。鉴定意见按图纸面积计算分别为2171.15㎡、1773.34㎡。对应的折算系数为97.84%、99.07%。陈囿印认可按图纸面积计算，故按鉴定意见计算。 综上，鉴定意见书载明的工程造价1829498.28元，应当扣减企业管理费（242432.95元-34192元）208240.95元和鉴定意见超额计算的垂直运输费17506.94元。原告应收工程价款为鉴定意见计取的1603750.39元加上补门窗、返工、补助费用122520元，合计1726270.39元。庭审查明，三原告已经领取工程款1485649元（不含偿还三原告的借款50000元及退还的履约保证金50000元）。抵扣后，三原告剩余应收工程款为240621.39元。三原告主张的资金占用利息，本院酌定自三原告主张权利之日起计算。 本案鉴定费共计60745元，本院酌定由原告张为清、黄景坤、陈天曦承担10630元，被告杨爱勇、陈囿印承担50115元，三原告已经垫付，故由被告杨爱勇、陈囿印向三原告支付。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告杨爱勇、陈囿印于本判决生效后十日内支付原告张为清、黄景坤、陈天曦欠款240621.39元及资金利息（以240621.39元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年3月21日起计算至付清之日止）。 二、由被告由被告杨爱勇、陈囿印于本判决生效后十日内支付原告张为清、黄景坤、陈天曦鉴定费50115元。 三、驳回原告张为清、黄景坤、陈天曦其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8395元，原告张为清、黄景坤、陈天曦负担3523元，由被告杨爱勇、陈囿印负担4872元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  魏 铭 人民陪审员  秦中刚 人民陪审员  吴礼仁 二〇二〇年七月三十一日 法官 助理  喻 彪 书 记 员  宁 尧