安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终1481号 上诉人（原审原告）：江苏鑫欣仁佳建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江路****，统一社会信用代码：913201020758928169（1/1）。 法定代表人：黄小冬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：启东华昌建筑劳务有限公司，住所地江，住所地江苏省启东市大兴镇工业集中区信用代码:91320681787693671U（1/1）。 法定代表人：季学飞，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国化学工程第十六建设有限公司，住所地湖，住所地湖北省宜昌市西陵区土城路**信用代码914200001775697881。 法定代表人：刘佑锟，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：滁州惠科光电科技有限公司，住所地安，住所地安徽省滁州市经济开发区苏滁大道**信用代码：91341100MA2POQBE9T（1-1）。 法定代表人：杭井强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱倩花，该公司员工。 上诉人江苏鑫欣仁佳建筑工程有限公司（以下简称鑫欣公司）因与被上诉人启东华昌建筑劳务有限公司（以下简称启东公司）、中国化学工程第十六建设有限公司（以下简称十六建公司）、滁州惠科光电科技有限公司（以下简称惠科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鑫欣公司上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判十六建公司对工程款1008907.04元及利息承担连带给付责任，惠科公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；2.一审、二审诉讼费用由启东公司、十六建公司、惠科公司承担。事实和理由：1.实际施工人以施工行为增加了发包人的财产，依据公平原则，十六建公司作为非法转包人，应对本案工程款承担连带责任；2.原审未查明发包人欠付转包人或违法分包人工程价款数额，认定惠科公司不欠付工程款错误，惠科公司应对本案工程欠款承担连带责任。 启东辩称，1.启东公司只是被挂靠走账付款的名义被挂靠单位，应该由实际施工人杜正辉承担工程款给付义务；2.十六建公司是本案工程的违法发包人和非法转包人，应该对涉案工程款承担连带给付责任；3.惠科公司是涉案工程发包人，对前述违法发包及转包是明知的，惠科公司也是案涉违法分包人，应当承担涉案工程款连带给付责任。案涉工程已经被惠科公司占用使用，惠科公司应支付除质保金之外的全部工程款。惠科公司自认仅支付涉案工程进度款80%，惠科公司作为发包人应在欠付的17%总价内对本案工程欠款承担连带清偿责任。 十六建公司辩称，1.其公司与鑫欣公司之间无合同关系，且其公司举证证明已严重超额支付了启东公司工程款。其公司仅是总包方，既不是违法分包人、转包人，也不是案涉工程的发包人，不应对鑫欣公司承担连带责任；2.其公司与启东公司之间是分包关系，杜正辉系启东公司的项目现场负责人，杜正辉与其公司之间不存在挂靠关系，其公司不应承担连带责任；3.原审判决认定《建设工程分包合同》、《执行条款》合法有效正确。请求驳回鑫欣公司的上诉请求，维持原判。 惠科公司辩称，1.其公司提交的《执行条款》是对《建设工程施工合同（示范文本）》的具体化，不存在实质内容的变更，启东公司无证据证明《执行条款》系阴合同，不存在无效的情形；2.其公司按照《执行条款》如期向十六建公司支付了工程预付款和施工进度款，不存在欠付工程款的事实，十六建公司也予以确认，鑫欣公司要求其公司在欠付工程款范围内承担责任的请求没有事实依据。请求驳回华昌公司对其公司的上诉请求。 鑫欣向一审法院起诉请求：1、判令启东公司向鑫欣公司支付拖欠的工程款计1008907.04元并赔偿鑫欣公司经济损失（以1008907.04为基数，以银行同期贷款利率为基准率，自2019年5月14日起计算至实际清偿之日止）；2、判令十六建公司对启东公司的上述款项承担连带给付责任；3、判令惠科公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；4、启东公司、十六建公司、惠科公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月25日，华昌公司（甲方）与鑫欣公司（乙方）签订一份《防水工程分包合同》，约定：施工地点为安徽省滁州市经济开发区苏滁大道，施工日期服从甲方项目部的进度安排，由甲方项目部具体确定，分包范围按照甲方提供给乙方的图纸中防水施工要求部位，具体开工日期以项目部通知为准。2018年6月8日，惠科公司（发包人）与十六建公司（总承包人）签订一份施工合同，约定惠科公司将其公司的生活服务配套一期工程发包给十六建公司，并对施工内容、付款方式等进行了约定。同年6月21日，十六建公司（发包人、甲方）与启东公司（承包人、乙方）签订一份《建设工程分包合同》，约定：十六建公司将惠科公司生活服务配套一期工程发包给乙方施工。发包范围为2#-1倒班宿舍等共八栋单体建筑，施工内容为“从地基开槽到工程竣工验收的全部土建工程、水电工程、暖通工程、消防工程等所有工作，具体内容参照发包方与业主合同中的施工内容”，合同对价款、付款方式等内容进行了约定。杜正辉在合同乙方委托代理人处签名。 启东公司根据与鑫欣公司签订的《防水工程分包合同》将其从十六建公司承包的惠科公司生活服务配套一期工程中的防水工程分包给了具有施工资质的鑫欣公司实际施工。2018年10月12日和2019年1月13日启东公司与鑫欣公司分别签订了一份补充协议，对施工要求、结算价、施工面积等进行了约定，鑫欣公司依约履行了施工义务。2019年5月13日经结算，启东公司应向鑫欣公司支付工程价款为2,262,707.04元,已付工程款为1,253,800元，下余1,008,907.04元至今未付。惠科公司辩称已按工程进度支付了十六建公司工程进度款，对此，十六建公司不持异议。 一审法院认为，惠科公司将其生活服务配套一期工程发包给十六建公司承建，十六建公司又将其承包的惠科公司生活服务配套一期工程非法转包给不具有施工资质的启东公司承建，启东公司又将其中的防水工程分包给了鑫欣公司实际施工。鑫欣公司实际已完工并交付启东公司，经双方结算后，启东公司尚欠鑫欣公司工程款1,008,907.04元事实存在，应当积极支付,启东公司辩解其主体不适格，本院不予采信，依照相关法律规定，本院对鑫欣公司主张的经济损失，即以1,008,907.04元为基数的利息损失（自2019年5月14日起至付清之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）予以支持。十六建公司将承接的涉案工程非法转包给启东公司，启东公司又进行了防水工程分包，但十六建公司是总承包人，并非发包人，与鑫欣公司之间又没有合同关系，鑫欣公司要求十六建公司承担连带给付责任缺乏法律依据，本院不予支持。惠科公司作为案涉工程发包人，在庭审中总承包方十六建公司认可惠科公司已经按照合同约定支付了相应的进度款，不存在其他应付欠付行为，鑫欣公司未能举证证明惠科公司未向十六建公司支付其实际完成部分工程款，本院对鑫欣公司要求惠科公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、启东华昌建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付江苏鑫欣仁佳建筑工程有限公司工程款1,008,907.04元及其利息损失（自2019年5月14日起至付清之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回江苏鑫欣仁佳建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13,930元，由启东华昌建筑劳务有限公司承担。 二审中，惠科公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。启东公司提供（2020）皖11民终284号朱红瑜上诉案件的补充证据目录一份。证明启东公司只是名义的被挂靠人，十六建公司与杜正辉是负责联合施工或者杜正辉代表十六化建公司实际施工的，杜正辉和十六化建公司应对涉案工程款承担直接支付责任。因启东公司仅提供证据目录，故本院对该份证据不予认证。惠科公司提供《建设工程施工合同（示范文本）》一份。证明其公司于一审提供的执行条款是对示范文本的具体化，不存在实质内容的变更。本院认为，该合同系惠科公司与十六建公司签订，不能证明杜正辉系挂靠十六建公司进行组织施工，但能够证实惠科公司与十六建公司的建设施工合同关系，且合同内容与执行条款内容并无实质区别，本院对该证据的证明效力予以确认。 本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案的二审争议焦点是，1.十六建公司、惠科公司是否应当对欠付工程款及利息承担连带给付责任；2.一审法院是否存在程序违法。 关于争议焦点一。本案中，2018年6月8日惠科公司与十六建公司签订一份施工合同，约定惠科公司将其公司的生活服务配套一期工程发包给十六建公司。2018年6月21日十六建公司与启东公司签订一份《建设工程分包合同》，约定十六建公司将惠科公司生活服务配套一期工程转包给启东公司施工。2018年4月25日启东公司与鑫欣公司签订一份《防水工程分包合同》，约定鑫欣公司按照华昌公司提供的图纸中防水施工要求部位进行施工。后启东公司根据与鑫欣公司签订的《防水工程分包合同》将其从十六建公司承包的惠科公司生活服务配套一期工程中的防水工程分包给鑫欣公司实际施工。 承包人非法转包与他人签订的建设工程施工合同属无效合同。因十六建公司将惠科公司生活服务配套一期工程转包给启东公司施工，故十六建公司与启东公司签订的分包合同属无效。由此，启东公司与鑫欣公司签订的分包合同亦属无效。虽然分包合同无效，鑫欣公司已交付涉案工程且惠科公司认可部分涉案工程已交付使用，故鑫欣公司有权主张相应的工程价款。 2019年5月13日启东公司与鑫欣公司进行了结算，启东公司应向鑫欣公司支付的工程价款为2262707.04元。因启东公司未能积极支付，故启东公司应当承担逾期付款利息。双方对逾期付款利息的计付标准未作约定，故启东公司自2019年5月14日起应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付利息。启东公司鑫欣公司上诉称，十六建公司、惠科公司应当对欠付工程款及利息承担连带给付责任。十六建公司系案涉工程的总包方，既非《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所规定的发包人，亦非与鑫欣公司签订合同的相对人，故鑫欣公司要求十六建公司对其所欠工程款及利息承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。惠科公司作为案涉工程发包人与工程总包方十六建公司存在合同关系，双方的工程款支付应根据工程进度及合同约定进行。合同约定剩余工程款支付条件是竣工验收合格，因涉案工程未通过竣工验收，故剩余工程款的支付条件尚未届至。即便涉案工程已交付使用也不能视为已通过竣工验收合格。本案中作为承建方及工程款权利人的十六建公司认可惠科公司已经按照合同约定支付了相应的进度款，不存在其他应付欠付行为，本案也无证据证明惠科公司对十六建公司存在欠付工程款的情形，鑫欣公司关于惠科公司已实际使用案涉工程就应全额向十六建公司支付工程总价款，应认定存在欠付情形的主张无事实依据，故鑫欣公司要求惠科公司对其所欠工程款及利息承担连带责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。实际承包人与建筑施工企业以签订内部承包协议等方式挂靠建筑施工企业承包工程，在施工过程中对外实施分包工程行为，权利人只主张建筑施工企业承担工程款给付义务的，由建筑施工企业承担先行给付工程款责任；如权利人同时向实际承包人和被挂靠人主张权利的，由实际承包人承担工程款给付责任，被挂靠人承担连带责任。建筑施工企业给付后，可与实际承包人另行进行结算。鑫欣公司上诉称原审判决未应追加杜正辉为本案被告，属程序违法。鑫欣公司于本案中仅向启东公司主张承担工程款给付义务，未将杜正辉列为被告。即便启东公司和案外人杜正辉存在挂靠关系，也不影响对本案基本事实的认定，本案的审理无需将杜正辉列为被告。原审据此判决由启东公司承担工程欠款给付责任并无不当。鑫欣公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人启东公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13880元，由上诉人江苏鑫欣仁佳建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 刘 勇 审判员 王 敏 二〇二〇年七月九日 书记员 王倩倩 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；