湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初4896号原告：湖南温尔登商贸管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区桂花路**格蓝康都公寓**及地下室、裙楼**。法定代表人：文年丰,董事长。委托诉讼代理人：阳青，湖南锐和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴，湖南锐和律师事务所律师。被告：伍忠和，男，1962年9月15日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：陈飞，湖南弘一律师事务所律师。第三人：黄铁，男，1981年9月9日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。原告湖南温尔登商贸管理有限公司(以下简称原告)与被告伍忠和（以下简称被告）及第三人黄铁（以下简称第三人）劳动争议一案，本院于2020年6月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月7日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人阳青、王兴，被告及其委托诉讼代理人陈飞到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向法院提出诉讼请求：1、原告无须向被告支付一次性伤残补助金80208元、一次性工伤医疗补助金90234元、一次性伤残就业补助金150390元、护理费5580元、住院伙食补助费2790元；2、原告无须向被告支付停工留薪期工资40104元；3、原告无须向被告支付医疗费1400元、鉴定费200元；4、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告中标湖南商学院学生生活超市服务项目后，于2017年2月11日以案外人罗新乐的名义与第三人签订《拆除工程合同书》，约定由第三人对湖南商学院三食堂拆迁项目中所涉及的部分建筑物进行拆除施工和渣土清运。第三人雇佣被告从事墙体的打墙工作。2017年2月15日上午7时，被告在工作中被倒塌的墙体砸中，随后被送往医院救治。2017年12月16日，被告向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告之间存在劳动关系。该案最终于2018年11月16日，由长沙市中级人民法院做出(2018)湘01民终8962号民事判决书，确认原、被告之间不存在劳动关系，但是原告对被告应承担用工主体责任。2018年12月24日，经被告申请，长沙市人力资源和社会保障局依据(2018)湘01民终8962号民事判决书等认定被告在打墙工作中受伤系工伤。2019年4月25日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201904041号《劳动能力鉴定结论书》，认定被告的伤残等级为六级。2020年2月26日，被告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花仲裁委）申请仲裁，请求原告向其支付工伤保险待遇。2020年4月16日，雨花仲裁委作出雨劳人仲案字[2020]第89号《仲裁裁决书》（以下简称89号《仲裁裁决书》），裁决原告以5013元／月的工资标准向被告支付相关费用。2020年5月11日，原告收到前述裁决书。经与第三人核实，被告的佣金为160元／天。原告认为，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，伤残津贴是以保留劳动关系为前提，而一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金是以劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同为前提。本案中，原、被告之间并不存在劳动关系，不满足支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提条件。《工伤保险条例》的制定目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。本案第三人的承包方式为清包，原告根本未对被告进行管理，因此也谈不上存在怠于通过法定保险制度分散用工风险的行为。如果将全部工伤保险责任确定由原告承担，则违背了《工伤保险条例》的制定目的。且被告从事打墙工作的佣金标准为160元／天。根据相关法律法规的规定，每月的工作时间为21.75天。因此，被告工伤前的平均工资标准为3450元／月（160元／天×21.75天／月）。根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，六级伤残的一次性伤残补助金为16个月本人工资。因此，被告的一次性伤残补助金应为55200元。再者，因本案原告申请了再次鉴定，湖南省劳动能力鉴定委员会已经受理了原告的劳动能力再次鉴定申请，长劳鉴201904041号《劳动能力鉴定结论书》未生效，不能作为定案依据。本案应当中止审理，待再次鉴定结论作出后再恢复审理。被告辩称，89号《仲裁裁决书》认定事实清楚，依据正确，应当驳回原告的诉讼请求。关于劳动能力再次鉴定的问题，原告因对长劳鉴201904041号《劳动能力鉴定结论书》不服，于2019年第一次向湖南省劳动能力鉴定委员会（以下简称省鉴定委员会）申请再次鉴定，省鉴定委员会通知双方于2019年7月5日上午9点前往湖南省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）参加鉴定。被告准时到省人社厅参加鉴定，但原告因自身没有前往现场办理再次鉴定的手续，被告认为原告系放弃了再次鉴定的权利，其于2020年再次要求鉴定系企图通过鉴定拖延时间，不应得到法律的支持。且在劳动仲裁阶段，原告并未对劳动能力鉴定结论提出任何异议。经审理查明，湖南商学院学生生活超市服务项目经湖南中誉项目管理有限公司公开招投标，确定原告为中标单位。原告中标后于2017年2月11日以其股东之一“罗新乐”的名义与第三人签订了《拆除工程合同书》，约定由第三人对湖南商学院三食堂拆迁项目中所涉及的部分建筑物进行拆除施工和渣土清运，第三人又指定张楚洋为工程项目负责人，负责工程拆除事宜。被告经人介绍进入该项目工地，从事墙体的打墙工作。2017年2月15日上午7时，被告在工作中受伤，后在湖南航天医院住院93天。原告受伤后未再回工地上班。其后，被告向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告之间存在劳动关系。2018年2月28日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲案字[2017]第457号《仲裁裁决书》，裁决原告向被告承担用工主体责任。原告不服，诉至长沙县人民法院，该院做出(2018)湘0121民初2209号民事判决书，判决：确认原告与被告之间不存在劳动合同关系，但原告须承担被告的用工主体责任。原告不服，向长沙市中级人民法院提出上诉。2018年11月16日，长沙市中级人民法院做出(2018)湘01民终8962号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。经被告申请，2018年12月24日长沙市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定被告所受伤为工伤。2019年4月25日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201904041号《劳动能力鉴定结论书》，认定被告的伤残等级为六级，并告知用人单位或职工对鉴定结论不服，可在收到鉴定结论书之日起15日内，向省鉴定委员会申请再次鉴定。2020年2月26日，被告向雨花仲裁委申请仲裁，请求原告向其支付：一次性伤残补助金80208元、一次性工伤医疗补助金90234元、一次性伤残就业补助金150390元、伤残津贴105273元、医疗费1400元、护理费11160元、伙食补助费9300元及鉴定费200元。2020年4月16日，雨花仲裁委作出89号《仲裁裁决书》，裁决原告向被告支付一次性伤残补助金80208元、一次性工伤医疗补助金90234元、一次性伤残就业补助金150390元、护理费5580元、住院伙食补助费2790元、停工留薪期工资40104元、医疗费1400元及鉴定费200元。原告不服该裁决，诉至本院，请求判如所请。另查明，2019年，原告收到上述《劳动能力鉴定结论书》后，依法向省鉴定委员会申请了再次鉴定。省鉴定委员会受理后于2019年7月3日通知原被告双方于2019年7月5日上午9点到指定地点进行再次鉴定，但原告逾期未到场。2020年5月29日，省鉴定委员会再次通知双方参加再次鉴定，因被告不同意再次鉴定，省鉴定委员会中止了鉴定程序。省劳鉴定委员会于2020年6月1日向本院出具《说明》，载明：“湖南温尔登商贸管理有限公司对长沙市劳动能力鉴定委员会作出的伍忠和的劳动能力鉴定结论不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请了劳动能力再次鉴定。该劳动能力再次鉴定申请已受理，并于2019年7月3日、2020年5月29日通知单位和职工参加现场鉴定，因双方沟通不畅暂时中止”。在本案审理过程中，原告述称其2019年7月5日未到场参加再次鉴定的原因系未收到省鉴定委员会的通知。被告对此不予认可，并提交了省鉴定委员会办公室出具的《说明》，该《说明》载明：省鉴定委员会于2019年7月3日短信通知了原告于2019年7月5日上午在省人社厅办理劳动能力再次鉴定手续。其中“其他情况”载明：“单位不服，单位未到，7月5日职工电话联系单位，单位要求请示领导再做决定”。再查明，被告因劳动能力鉴定，支付鉴定费共1600元。上述事实，有(2018)湘01民终8962号民事判决书、《认定工伤决定书》、长劳鉴201904041号《劳动能力鉴定结论书》、两份《说明》、鉴定费发票、89号《仲裁裁决书》、当事人陈述以及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为，根据长沙市中级人民法院(2018)湘0121民初2209号民事判决书，原告与被告之间虽不存在劳动合同关系，但原告须承担被告的用工主体责任。被告依法被认定为工伤，经鉴定构成六级伤残，依法可享受工伤保险待遇。原告作为用工主体责任方，依法应向被告支付工伤保险待遇项目的相关费用。原告主张被告的工资标准为3450元／月，但未提交证据证明，原告亦不予认可，故本院参照被告受伤前统筹地区上年度在岗职工月平均工资5013元认定被告的工资标准。根据《工伤保险条例》及《湖南省实施办法》的相关规定，被告的工伤待遇为：1、一次性伤残补助金80208元（5013元/月×16个月）；2、一次性工伤医疗补助金90234元（5013元/月×18个月）；3、一次性伤残就业补助金150390元（5013元/月×30个月）；4、护理费9300元（100元/天×93天），因被告对仲裁裁决的5580元无异议，本院确认护理费为5580元；5、住院伙食补助费2790元（30元/天×93天）；6、鉴定费1600元；7、原告主张伤残津贴105273元，雨花仲裁委认定该诉求实际系停工留薪期工资诉求，被告未提出异议。结合被告伤情及治疗情况，仲裁认定停工留薪期为8个月并无不当，故原告应支付停工留薪期工资40104元（5013元/月×8个月）。原告主张因其申请了劳动能力再次鉴定，上述《劳动能力鉴定结论书》未生效，不能作为定案依据，本案应当中止审理。本院认为，上述《劳动能力鉴定结论书》已告知用人单位或职工对鉴定结论不服，可在收到鉴定结论书之日起15日内，向省鉴定委员会申请再次鉴定。原告虽在收到鉴定结论书后申请了再次鉴定，但经省鉴定委员会受理并通知后无正当理由未到场参加再次鉴定，应视为原告放弃了申请再次鉴定的权利。原告主张其未收到参加再次鉴定的通知，与省鉴定委员会出具的两份《说明》载明的事实不符，本院不予采信。且原告在仲裁阶段并未对该《劳动能力鉴定结论书》提出异议，应视为对该鉴定结论的认可。原告于仲裁结束后要求再次鉴定，缺乏法律依据，且被告亦不同意，故对原告的上述意见，本院不予支持。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条及《湖南省实施办法》第二十二条、第二十八条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告湖南温尔登顿商贸管理有限公司于本判决生效后7日内支付被告伍忠和一次性伤残补助金80208元、一次性工伤医疗补助金90234元、一次性伤残就业补助金150390元、护理费5580元、住院伙食补助费2790元、停工留薪期工资40104元及鉴定费1600元，上述共计370906元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取5元，由原告湖南温尔登商贸管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员 曹 敏二〇二〇年七月十五日书记员 张赛君附：《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定为伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活不能完全自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《湖南省实施办法》第二十二条用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。应工伤职工或者其近亲属、所在单位申请进行的劳动能力再次鉴定或者复查鉴定，结论高于原鉴定等级的，鉴定费用从工伤保险基金支付；结论低于原鉴定结论或者与原鉴定结论相同的，鉴定费用由申请人承担。劳动能力鉴定收费标准由省人民政府价格主管部门会同财政部门制定。第二十八条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按照《条例》第三十四条规定享受相关待遇。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。第三十七条用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。