广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5245号上诉人（原审原告）：惠州市长信五金制品有限公司，住所地：惠州仲恺高新区西坑工业区**（**厂房）**。法定代表人：黄胜华，总经理。上诉人（原审被告）：王育飞，男，1986年10月23日出生，汉族，公民身份号码：430************117，户籍住址：湖南省隆回县**********。委托诉讼代理人：王高军，广东鸿浩律师事务所律师。上诉人惠州市长信五金制品有限公司（以下简称“长信公司”）因与上诉人王育飞劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12904号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人长信公司上诉请求：撤销惠州市惠城区人民法院所作（2019）粤1302民初12904号民事判决书中的第一项判决，改判上诉人不用向被上诉人王育飞支付未签劳动合同二倍工资差额64883元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，采信有瑕疵的鉴定结论。上诉人与被上诉人签订有劳动合同，被上诉人在劳动合同上有其签名，在一审时上诉人不服劳动仲裁时的鉴定结论，提出了重新鉴定申请，中法司法鉴定所对上诉人提交的劳动合同上被上诉人的签名重新鉴定时得出了倾向于认为劳动合同上的签名字迹与样本字迹不是同一人的笔迹，这明显是有瑕疵的鉴定结论，鉴定报告得出的结论是倾向性的结论而不是肯定的判断，但是一审法院采信了这份有瑕疵的鉴定结论，导致上诉人承担不利的后果。二、重新鉴定程序违法且鉴定人员资质存在问题，应当允许重新鉴定。中法司法鉴定所在鉴定劳动合同签名时要求提供了在劳动仲裁时的鉴定结论，导致此次的鉴定结论受到明显的影响，否则也不会得出倾向于不是同一人的笔迹的鉴定结论，这属于鉴定程序严重违法。另外《司法鉴定程序通则》第三十二条规定：重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。很明显中法司法鉴定所重新鉴定时的鉴定人员中没有任何一名是具有相关专业高级专业技术职称的。上诉人重新鉴定的申请完全符合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中第四十条第二款鉴定程序严重违法之规定，应当予以重新鉴定。上诉人王育飞上诉请求：1、请求判决维持（2019）粤1302民初12904号民事判决书第一项。2、请求撤销一审判决第二项，改判长信公司应向王育飞支付违法解除劳动合同赔偿金17000元。3、请求判决明确两次笔迹鉴定的费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决关于认定上诉人的行为已严重违反劳动纪律属于事实认定不清、适用法律不当。首先，上诉人与被上诉人曾达成灵活安排处理上班时间并且不安排上诉人晚上加班。上诉人的行为未违反劳动纪律。而且即使上诉人存在迟到的行为，被上诉人未对上诉人所谓迟到行为进行警告、罚款等渐进式处罚，其直接解除劳动合同的行为也属于处罚不当。其次，在庭审中被上诉人承认其公司未将解除与被上诉人的劳动合同的事项事先通知工会，因此被上诉人解除劳动合同的程序违法，法律依据如下：《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。至今被上诉人仍未向法院提交任何已就解除与上诉人之间劳动合同事宜依法通知工会的相关证据，一审判决法律适用错误。最后，根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。现被上诉人未提供证据证明《规章制度》系经过民主程序制定，而且也未提供证据证明《规章制度》向上诉人公示、告知，不能作为被申请人直接解除与申请人劳动关系的依据。因此，一审判决认定“上诉人的行为已严重违反劳动纪律，被上诉人以上诉人上班迟到及上班期间睡觉为由解除双方劳动关系于法有据”缺乏法律依据。综上所述，请贵院依法支持上诉人的上诉请求。长信公司一审诉讼请求：1、判令原告不用向被告支付违法解除劳动合同赔偿金17000元；2、判令原告不用向被告支付未签劳动合同二倍工资64883元。一审法院认定事实：被告王育飞于2018年5月5日入职原告处，负责模具设计工作。原告有为被告缴交社会保险，并每月月底通过银行转账形式发放被告上月工资，被告领取工资时需要签名，但原告没有出具工资条。被告主张其每月工资为8500元，提交了工资签收单、工资流水等证据予以证明。原告对被告工资的主张予以确认。原告通过指纹及脸部识别考勤方式记录被告出勤情况。被告主张原告曾承诺其可以灵活安排处理上班时间并不安排其晚上加班，其上班时间为8:30至12:00和13:30至17:30，但原告于2019年1月24日违反与其之间的灵活安排上班时间的约定，以其常迟到和打瞌睡为由违法辞退了其，并认为原告辞退其违反了解除劳动合同的程序和处罚不适当，违反了双方之间的上班时间约定，属于违法解除劳动合同。被告为证明其主张，提交了原告于2019年1月24日作出的通知、关于工程部王育飞违纪的处理通报。2019年1月24日的通知，载明:“因原工程部员工王育飞违反公司的规章制度，被公司辞退处理，从1月24日起实施。一、王育飞不再代表长信公司履行工程部职责。二、1月24日开始王育飞原有的工作由黄胜华总经理接管。”2019年1月24日关于工程部王育飞违纪的处理通报，载明：“该员工2018年12月份应出勤天数为26天，其中2天请了假（附有请假条），查本月考勤记录显示有21次迟到，上班时间经常睡觉（有录像为证）。处理如下：1.迟到21次（按8:30始上班计）共计303分钟。无任何原因说明且无假条按规章制度第三章第二条第1)b)及2)按旷工论处及辞退处理。2.上班时间经常睡觉，经教育未改，按规章制度第三章第二条第3点）按辞退处理。该员工长期的违纪现象，厂部分别在9月份与11月份两次与其进行谈话教育，仍未有改正的体现，经厂部研究决定：立即辞退处理。”原告对被告主张有异议，认为其并未许诺被告可灵活安排上班时间。被告在其处工作期间，在2018年12月4日、6日、8日、10日、12日、14日、15日、17日、18日、20日、21日、24日、25日、26日、27日、28日、29日、30日均超过8:30上班，且有上班时间睡觉的情况，其曾口头警告被告，并告诫被告准时上下班，遵守纪律，但被告并未改正，其遂依据规章制度解除双方劳动关系。原告为此提交了考勤记录、录像等证据予以证明。被告对原告提交的考勤记录无异议。原告提交的规章制度载明:“……第三章考勤管理规定……二、出勤纪律。1)迟到早退标准（当月累计）及处理……。b)纯属个人原因造成迟到、早退3次/月（含3次）以上者辞退处理。2)旷工：a）未办理请假手续未出勤者视为旷工，凡无故缺勤4小时（含累积）以上者视为旷工……。3)上班时间聚众聊天、玩耍、玩手机、无故串岗、睡觉、经教育不改者辞退处理。被告对该规章制度有异议，认为原告文件未经民主程序制定，其亦未学习该文件。原告并未提交相关证据证明曾组织被告学习该文件被告主张双方未签订劳动合同。原告称双方有签订劳动合同，并提交双方于2018年5月31日签订的劳动合同予以证明。被告对原告提交的劳动合同真实性有异议，认为该合同并非其本人签署，并于2019年3月29日向仲裁委提交笔迹司法鉴定申请。仲裁委依双方合议意见将劳动合同交广东西湖司法鉴定所进行鉴定。2019年4月29日，广东西湖司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》[广湖司鉴所（2019）文鉴字第030号]，载明：“……四、鉴定意见：落款日期为2018年5月31日的《广东省劳动合同》第7页乙方签名栏中“王育飞”手书签名不是王育飞本人书写”。被告支付鉴定费用3000元。一审另查明，申请人王育飞（即本案被告）于2018年2月28日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年6月13日作出惠仲劳人仲案字〔2019〕216号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应一次性向申请人支付司法鉴定费用人民币3000元。二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应一次性向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金17000元。三、自本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2018年6月5日至2019年1月24日期间未签订劳动合同二倍工资64883元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁委于2019年9月5日作出惠仲劳人仲案字〔2019〕216号仲裁决定书，现因惠仲劳人仲案字〔2019〕216号《仲裁裁决书》笔误问题，对《仲裁裁决书》进行订正。现本委作出如下决定：删除《仲裁裁决书》第7页“但申请人行为确已严重违反劳动纪律，申请人主张其曾与被申请人达成灵活上班安排，但其提交证据未能达致其证明目的，其亦未提交相关证据证明其主张，又，被申请人对其主张不予确认，故，本委确认被申请人以申请人上班迟到及上班期间睡觉为由解除双方劳动关系于法有据，并不违法，对申请人要求被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金的仲裁请求，因无事实和法律依据，本委不予支持。”一审再查明，根据原告的申请，原审法院依法委托广东中法司法鉴定所对原告提交的第二份《劳动合同》中的签名“王育飞”是否被告王育飞本人书写进行鉴定，该所于2019年12月20日作出粤中法[2019]文鉴字第11005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：倾向认为检材WS201911005-JC号物证上需检的“王育飞”签名字迹与样本WS201911005-YB1、WS201911005-YB2、WS201911005-YB3、WS201911005-YB4、WS201911005-YB5、WS201911005-YB6WS201911005-YB7号物证上的“王育飞”签名字迹不是同一人的笔迹。原告称鉴定结论的准确度与鉴定机构检测的仪器设备有关，与鉴定人员的专业水平、素养、工作经历有关，第二次鉴定时存在两大操作失误，第一次鉴定持怀疑态度，第二次鉴定应选择更权威的机构，不应在同一地区选择权威性不够高的鉴定机构进行鉴定；司法鉴定所的工作人员让其公司提供第一次鉴定意见书复印件做参考，会受到第一次鉴定结论先入为主影响。一审庭审中，原告称鉴定的第二份合同是被告在其公司负责人事的刘兆娜面前签的，仲裁时提交鉴定的第一份劳动合同不清楚在哪里签订，签订两份合同时其公司法定代表人黄胜华不在场，两份合同签订时间相差不久；劳动合同由其公司保管，没有给员工，除非员工特别要求留一份才给一份员工。被告辩称双方没有签订书面劳动合同。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。被告于2018年5月5日入职原告处，负责模具设计工作。劳动关系建立后，用人单位和劳动者均可依法解除。被告主张原告曾承诺其可以灵活安排处理上班时间并不安排其晚上加班，但其未提交相关证据予以证明。本案中，根据原告提交的关于工程部王育飞违纪的处理通报显示，被告在2018年12月份应出勤天数为26天，其中2天请了假（附有请假条），查本月考勤记录显示有21次迟到，上班时间经常睡觉（有录像为证），并提交了考勤记录、录像等证据予以证明。被告对原告提交的考勤记录无异议。因此，被告的行为确已严重违反劳动纪律，原告以被告上班迟到及上班期间睡觉为由解除双方劳动关系于法有据，故原告请求不用向被告支付违法解除劳动合同赔偿金17000元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当依法与劳动者签订劳动合同，用人单位未依法履行与劳动者签订劳动合同的义务的，应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，本案中，原、被告双方于2018年5月5日建立劳动关系，原告应当于2018年6月4日前与被告签订劳动合同。而原告提交了一份有被告签名的《广东省劳动合同》，以证明双方已签订劳动合同。被告对该份劳动合同的真实性有异议，认为该合同并非其本人签署，并于2019年3月29日向仲裁委提交笔迹鉴定申请，经广东西湖司法鉴定所进行笔迹鉴定，鉴定结论载明：《广东省劳动合同》第7页乙方签名栏中“王育飞”签名字迹不是同一人的笔迹。在本案审理过程中，根据原告的申请，原审法院依法委托广东中法司法鉴定所对原告提交的第二份《劳动合同》中签名“王育飞”是否被告王育飞本人书写进行鉴定，该所于2019年12月20日作出粤中法[2019]文鉴字第11005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：倾向认为检材WS201911005-JC号物证上需检的“王育飞”签名字迹与样本WS201911005-YB1、WS201911005-YB2、WS201911005-YB3、WS201911005-YB4、WS201911005-YB5、WS201911005-YB6WS201911005-YB7号物证上的“王育飞”签名字迹不是同一人的笔迹。原告对该鉴定意见有异议，认为鉴定结论的准确度与鉴定机构检测的仪器设备有关，与鉴定人员的专业水平、素养、工作经历有关，第二次鉴定时存在两大操作失误，第一次鉴定持怀疑态度，第二次鉴定应选择更权威的机构，不应在同一地区选择权威性不够高的鉴定机构进行鉴定，并再次申请重新进行笔迹鉴定等，因原告没有提交相关证据予以证明，亦没有提交符合再重新进行鉴定情形的证据，故原告再次申请重新进行笔迹鉴定的理由不成立，原审法院不予采纳。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，因原告未与被告签订劳动合同，原告应自2018年6月5日起向被告支付未签订劳动合同二倍工资。由于原告已向被告支付一倍的工资，故还应支付二倍工资中加付的一倍工资。而加付的一倍工资不属于劳动报酬，属于用人单位违反相关法律规定做出的一种赔偿，其支付标准为被告每月应得工资。故原告应向支付2018年6月5日至2019年1月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额64883元。原告主张不用向被告支付未签劳动合同二倍工资64883元的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、原告惠州市长信五金制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告王育飞支付2018年6月5日至2019年1月24日期间未签劳动合同二倍工资差额64883元。二、驳回原告惠州市长信五金制品有限公司的其他诉讼请求。本案为劳动合同案件，免收一审案件受理费。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。二审案件的争议焦点是：1、长信公司是否应向王育飞支付违法解除劳动合同赔偿金。2、长信公司是否应向王育飞支付未签订劳动合同的二倍工资差额。3、关于鉴定费的承担问题。一、关于长信公司是否应向王育飞支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”同时《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”。劳动关系的构建应以劳动者和用人单位双方合法权益的平衡为基础，在用人单位支付合理薪酬的同时，劳动者亦应担负忠于职守、勤勉工作的义务，遵守考勤管理制度以及劳动纪律，是劳动关系的最基本要求。本案中，王育飞与长信公司建立劳动关系，理应勤勉履职并遵守劳动纪律。长信公司提交的证据，证实王育飞仅在12月份就有多达21次迟到行为，并经常在上班时间睡觉，王育飞的上述行为显然违反任何一个用人单位的基本考勤管理规定和劳动纪律要求。因此，原审据此认定王育飞构成严重违反劳动纪律，并认定长信公司解除与王育飞之间的劳动关系合法且无需支付赔偿金，符合法律规定，应予以维持。关于王育飞上诉提出“长信公司解除劳动合同未依法事先通知工会属于程序违法”的问题。因长信公司在一庭庭审时称未成立工会，现王育飞亦未提供证据证实长信公司已经成立工会而未履行通知工会义务，故王育飞的该项上诉意见，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释（四）》第十二条规定的情形，本院不予采纳。上诉人王育飞上诉请求长信公司支付违法解除劳动合同赔偿金的意见，缺乏理据，本院不予采纳。二、关于长信公司是否应向王育飞支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。因长信公司分别在仲裁阶段和一审阶段提供了二份不同的书面《劳动合同》，经仲裁和一审法院分别委托具备资质的不同鉴定部门，对不同的二份合同分别进行鉴定，均证实二份劳动合同中的“王育飞”签名不是其本人所签。故此，本案一审法院对不同于仲裁阶段的另一份合同的委托鉴定，不属于对仲裁阶段鉴定的合同进行的重新鉴定的情形，故长信公司提出一审法院的鉴定程序违反《司法鉴定程序通则》第三十二条的规定（即重新鉴定情形），缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。一审法院依法委托具备资质的鉴定部门作出的鉴定结论，程序合法，应当作为定案证据予以采纳。故一审法院依据本案鉴定结论及事实，认定长信公司未与王育飞签订劳动合同，故依法判令长信公司向王育飞支付未签订劳动合同二倍工资差额64883元正确，本院予以维持。故对上诉人长信公司上诉提出其不应支付未签订劳动合同的二倍工资差额的意见，缺乏理据，本院亦不予采纳。三、关于鉴定费承担的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生效力”的规定，本案当事人已经向人民法院起诉，故仲裁裁决已不发生效力，而原审对仲裁裁决由长信公司承担的鉴定费3000元未作判项处理有误，本院予以纠正，并判令长信公司承担仲裁阶段的鉴定费3000元。本案一审鉴定费4232元，已由长信公司预交，因鉴定结果不利于长信公司，故该项鉴定费用应由长信公司负担。上诉人王育飞上诉提出二次鉴定费用应由长信公司承担的上诉意见有理，本院予以采纳。综上所述，上诉人惠州市长信五金制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人王育飞的上诉请求部分有理，有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。原审判决认定部分事实不清，对鉴定费用未作出处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12904号民事判决第一、二项。二、惠州市长信五金制品有限公司应于本判决生效之日起五日内向王育飞支付仲裁阶段的鉴定费人民币3000元。三、驳回上诉人王育飞的其他诉讼请求。本案为劳动争议案件，免收一、二审案件受理费。一审鉴定费4232元（惠州市长信五金制品有限公司预交），由惠州市长信五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年七月二十日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东