云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民初291号原告：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地云南省昆明市五华区滇缅大道**。法定代表人：李劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈顺哲、马睿翎，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：云南金鼎房地产开发有限公司，住，住所地云南省红河州蒙自市文澜镇淡水路天城花园****/div>法定代表人：陶某，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚宝明、陈良，云南贞元律师事务所律师。代理权限为特别授权。第三人：郭某兵，男，汉族，1969年7月27日生，住重庆市垫江县。原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）与被告云南金鼎房地产开发有限公司（以下简称云南金鼎公司）及第三人郭某兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用普通程序于2019年11月22日公开开庭进行了审理。原告十四冶公司的委托诉讼代理人陈顺哲、马睿翎，被告云南金鼎公司的委托诉讼代理人龚宝明、陈良到庭参加了诉讼。第三人郭某兵经本院传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。原告十四冶公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向其支付工程款44531258.6元；2.判令被告向其支付延期支付工程款的利息，截止起诉之日暂为12744593.97元；3.判令被告向其支付以44531258.6元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算的利息；4.判令其就XX时代广场项目一期工程拍卖后所得价款享有建设工程优先受偿权；5.判令案件受理费、鉴定费由被告承担。事实与理由：其系XX时代广场一期项目的承包人，其于2012年4月9日收到上述项目的中标通知书后，与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定，被告将位于红河州弥勒市项目工程发包给其施工，采用定额计价，付款方式约定为承包人施工至±0.000时，发包人按承包人已完工程量造价的80%支付工程进度款，以后按当月已完成工程量的80%支付工程进度款，工程断水时进度款付至已完工程量的85%，工程竣工验收合格后三个月内支付工程造价的90%，尾款在结算审定后一个月内支付至工程造价的97%，（发包人收到承包人竣工工程结算报告90天内审核完毕）。合同签订后，其按照合同约定完成了施工，并于2014年3月20日经六方（建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、质检站）竣工验收备案。并且其于2014年5月6日向被告提交了结算报告，但被告一直拖延结算，被告目前尚欠其工程款44531258.6元，被告故意拖欠工程款的行为已构成严重违约。综上所述，请求人民法院依法支持其诉讼请求。被告云南金鼎公司答辩称：一、从程序上来看，原告的起诉遗漏实际施工人郭某兵为案件的当事人。云南省弥勒市“XX时代广场”项目，分两期开发，本案涉及的是一期工程。原告是发包方（即建设方），原告仅仅只是一期工程名义上的承包方（即施工方），郭某兵才是本项目的实际施工人，也是真正的权利主体，郭某兵与原告之间是借用资质的挂靠关系。其在与原告主要领导洽谈该项目施工过程中，原告已明确该项目施工系郭某兵挂靠施工，原告收取郭某兵5%的管理费，郭某兵自负盈亏。并且在2018年12月27日的《专题会议纪要》上有原告的结算代表李某和实际施工人郭某兵的签字。如果郭某兵不参加诉讼，不利于人民法院查清案件事实，也不利于对真正权利人合法权益的维护。因此，其书面申请追加郭某兵为本案的第三人参加诉讼，现已获得红河州中级人民法院的准许。其认为，人民法院依法追加郭某兵为本案的第三人参加诉讼是正确的；二、本案涉及的建设工程施工合同因违反我国现行有关法律、法规及司法解释的规定，应为无效合同，原告主张违约责任没有事实和法律依据。其与原告虽于2012年4月10日签订《XX时代广场建设施工合同》，但原告仅仅只是弥勒XX时代广场一期工程名义上的施工方，郭某兵是实际施工人，也是真正的权利主体。郭某兵与原告之间是借用资质的挂靠关系，因此，根据相关法律、法规及司法解释的规定，本案涉及的建设工程施工合同应为无效合同。既然合同无效，就不存在违约的问题。就只能按照我国法律关于合同无效的相关规定进行处理；三、涉案工程为“XX时代广场一期”项目工程，双方已经结算且其已付清并且超额支付工程款。针对“XX时代广场一期”项目工程，其与原告双方已经结算。根据2018年12月27日双方签订的《弥勒XX时代广场一期工程价款结算金额汇总及相关费用计算专题会议纪要》（七）“综上所述，甲乙双方认可的一期工程款结算数是180647128.66元，乙方认可的甲方拨付款数为186580000元，甲方多拨付的款5932871.34元，转入二期工程决算（即视为二期工程的已付工程款）”。该份会议纪要其签字结算人员有陶某、刘某丰，乙方（即原告方）的签字结算人员有郭某兵、李某。该会议纪要是双方自愿签订的，真实有效，是双方对“XX时代广场一期”项目工程结算的依据。其要强调的是：2018年12月27日的《专题会议纪要》明确了抵扣工程款的事实，会议纪要内容（三）“与财务决算有关的款项”明确：房屋抵款：33000000元，是甲乙双方的契约数，双方无争议；借款22000000元，是甲乙双方的契约数，双方无争议。答辩人支付的工程款包括通过以物抵债和互负债务冲抵的形式冲抵55000000元。对此，原告是授权实际施工人郭某兵参与结算，原告对郭某兵抵扣工程款的行为是明知的。郭某兵名义上系原告弥勒市XX时代广场项目**工程结算相关事宜的委托代理人，但同时也是实际施工人，因此，郭某兵就弥勒市XX时代广场项目一期工程结算的民事法律行为产生的法律后果均应由原告承担；四、在施工合同无效且工程款已结清并超额支付的情况下，原告再行主张工程款及逾期利息已没有事实和法律依据，依法不应当得到人民法院的支持。原告在诉状中主张的工程欠款及相应利息、建设工程优先受偿权、诉讼费、鉴定费等有关费用共计57275852.57元，因施工合同无效且其已经付清并且超额支付工程款，原告的相关诉求失去了最基本的事实基础，依法不应当得到人民法院的支持。综上所述，XX时代广场一期工程已经结算并履行完毕，原告的相关诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应当得到人民法院的支持，请求依法驳回其诉讼请求，判决其在本案中不承担任何责任。第三人郭某兵未作任何陈述。针对诉讼请求，原告提交了以下证据：第一组，原告营业执照、原告法定代表人身份证明、被告企业信息，欲证明：原、被告系本案适格当事人；第二组，中标通知书、《建设工程施工合同》、工程竣工验收证明书、建设工程竣工验收备案表，欲证明：本工程于2014年3月20日竣工验收合格，截止起诉之日，早已过质保期，被告应当支付原告欠付工程款及利息；第三组，《弥勒XX时代广场一期工程价结算金额汇总表及相关费用计算专题会议纪要》《关于澄清弥勒XX时代广场一期结算金额及相关费用计算表及专题会议纪要中部分问题的函》，欲证明：本合同项目总造价为192911258.6元；第四组，《建设工程施工合同》、收发文登记表、收款明细表、发票，欲证明：被告欠付工程款44531258.6元，被告延期结算及拖延支付工程款构成违约，应当支付延期支付工程款的利息，算到起诉之日暂为12744593.97元；第五组，开工申请报告、工程联系单、《补充协议》，欲证明：本项目的项目经理不止一人，且郭某兵代理权限仅为现场管理，无权代理原告收取工程款，且也不构成表见代理；第六组，施工过程资料（开工报审表、施工现场质量管理检查记录、工作联系单）、重大诉讼案件起诉金额确认会签表、郭某兵劳动合同2份、昆明市社会保险个人参保证明，欲证明：原告公司安排了多名管理人员负责金辰时代一期项目，郭某兵只是管理人员之一，其无权代表公司收取工程款。郭某兵自认55000000元并非代表原告收取，不属于工程款。郭某兵是公司员工，但工作职责中不包括代表原告收工程款；第七组，唐某权劳动合同、付款明细，欲证明：原告作为项目总承包方，对项目进行实际管理，投入了人力、财力；第八组，《项目经济承包合同》，欲证明：郭某兵是原告公司的员工，其与原告是内部承包关系，不是挂靠关系；第九组，许某方劳动合同、垫资凭证，欲证明：许某方系原告的员工，同时，涉案项目垫资由原告支付。针对答辩请求，被告提交了以下证据：第一组，被告营业执照、被告法定代表人身份证明书、陶某身份证复印件，欲证明：被告的基本情况及诉讼主体资格；第二组，2014年元月6日《购房付款协议》、2014年3月31日《欠条》、陶某辰房地产复印件、郭某兵房产证复印件，欲证明：第三人郭某兵用33000000元购房款抵扣工程款并已履行毕的事实；第三组，2013年12月13日《借条》及存、收款凭证9份、2014年元月22日《借条》及存、收款凭证7份、2014年12月8日《借条》及客户取款回单2份、2014年12月15日《借条》及建行转账凭条1份，欲证明：2013年12月13日至2014年12月15日期间，第三人郭某兵共计向被告法定代表人陶某借款22000000元的事实；第四组，2015年2月9日《授权委托证明书》、2015年2月9日《企业法人证明书》，欲证明：第三人郭某兵系原告就弥勒市XX时代广场项目**工程结算相关事宜的委托代理人，第三人郭某兵就弥勒市XX时代广场项目一期工程结算的民事法律行为产生的法律后果均应由原告承担；第五组，2015年2月10日《协议书》、2015年2月10日《确认书》、2018年12月27日《专题会议纪要》，欲证明：第三人郭某兵既是原告的委托代理人，同时又是涉案工程的实际施工人。原告参与结算，明知抵扣工程款55000000元的事实。弥勒市XX时代广场项目一期工程已结算并已履行完毕，且超额支付工程款5932871.34元；第六组，云南省弥勒市人民法院（2018）云2504民初1544号民事判决书、重庆市第三中级人民法院（2019）渝03民申9号民事裁定书、云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初3746号民事裁定书、云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112号执3734号之四执行裁定书及（2019）云0112号执2398号之一执行裁定及（2019）云0112号执2397号之一执行裁定书，欲证明：第三人郭某兵在不同的法律文书中其居住地和身份是多变的，其并不是原告的内部职工；第七组，《弥勒市XX时代广场项目一期工程价款金额汇总及相关费用计算表》，欲证明：该表是2018年12月27日专题会议纪要的附件，证实第三人郭某兵与被告双方在2018年12月27日结算时，一致确认一期拨付工程款131580000元，二期拨付工程款16800000元，共计拨付148380000元；第八组，《建设工程施工合同》《补充协议书》《解释合同协议书》，欲证明：在2012年4月9日《中标通知书》及4月10日本案的建设工程施工合同签订之前，弥勒市XX时代广场项目一期工程已由第三人郭某兵借用云南工程建设总承包公司的资质签订施工合同进场施工并已有资金投入的事实；第九组，陶某银行交易明细2份、许某燕银行交易明细2份、借条、银行取款回单及存款回单，欲证明：2013年12月13日至2014年12月15日期间，第三人郭某兵向被告法定代表人陶某共计借款22000000元，并且所借款项均已实际支付；第十组，红诚评（2014）红支字第0XXX0号房地产评估报告、《关于对红诚评（2014）红支字第0XXX0号房地产评估报告的情况说明》，欲证明：弥勒山水人间5幢XX-15-XX号房屋的评估价值为23013300元，抵债给第三人郭某兵的房屋除有证建筑面积1950.28平方米外，尚有4000余平方米未能办理产权证的事实；第十一组，结婚证复印件，欲证明：陶某与许某燕系夫妻关系；第十二组，陶某出具的情况说明、许某燕出具的两份情况说明、周某琼出具的情况说明及存折复印件，欲证明：22000000元借款系陶某实际支付给第三人郭某兵。第三人未提交任何证据。原告及被告提供的证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对于各方无争议的证据本院予以采信，并在卷佐证。有争议的证据，认定如下：原告提供第三组证据中的《关于澄清弥勒XX时代广场一期结算金额及相关费用计算表及专题会议纪要中部分问题的函》，可以证实原告对于涉案工程结算相关问题的意见，与本案具有关联性，虽被告不予认可，但并不能提供相应证据予以反驳，故本院予以确认；第四组证据中的收款明细表，系原告单方制作，且无任何签章，故本院不予采信；第六组证据中的重大诉讼案件起诉金额确认会签表，虽被告方认为系原告单方制作不予认可，但该证据中有第三人郭某兵签名确认，该证据与案件事实具有关联，在被告方无证据证明第三人郭某兵签字系伪造或胁迫的情况下，本院对该证据予以确认。对于郭某兵的劳动合同2份、昆明市社会保险个人参保证明，虽被告不予认可，但其并不能提供相应证据予以反驳，故本院对该证据予以确认；第七组证据中的唐某权劳动合同，因与案件事实不具有关联，本院不予采信。对于付款明细，因系原告单方制作，且无任何签章，本院不予采信；第九组证据中的许某方劳动合同，因与案件事实不具有关联，本院不予采信。对于多份付款凭证、发票，仅能证实原告因施工而对外进行过付款，并不能直接证明是因涉案项目而进行的付款，在无其他证据加以佐证的情况下，本院对该证据不予采信。被告提供第二、三、四、五、七、九、十一组证据及第十组证据中的红诚评（2014）红支字第0XXX0号房地产评估报告，虽原告不予认可，但其并不能提供相应证据予以反驳，且以上证据与本案具有关联，故本院对以上证据予以采信。第十组证据中的《关于对红诚评（2014）红支字第0XXX0号房地产评估报告的情况说明》，因系被告单方制作证据，在原告不予认可的情况下，本院对该证据不予采信。第六、八组证据因与本案无关，故本院不予采信。本院曾委托昆明锦康司法鉴定中于2020年3月19日作出昆锦司（2020）文鉴字第XXX号《司法鉴定意见书》，并组织各方当事人进行了质证，原、被告双方均无异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据并结合司法鉴定意见书，本院认定事实如下：2012年4月9日，招标文件确定，十四冶公司作为中标人对弥勒市髯翁路东段以北的XX时代广场项目一期工程进行施工，中标金额为164501102.43元，开工日期为2012年5月，竣工日期为2013年8月。十四冶公司中标后作为承包人，与云南金鼎公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》，该合同主要内容为：工程名称为XX时代广场，工程地点位于弥勒市，工程内容为发包人提供施工图纸范围内的土建、给排水系统、电气系统，图纸会审纪要、设计和发包人变更等全部工程内容，合同暂定价为160000000元，该合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。双方还签订了一份《补充协议书》，约定：2011年10月31日，双方协商由郭某兵担任XX时代广场项目施工现场负责人。弥勒XX时代广场项目一期工程由郭某兵组织相关人员进行施工，并于2014年3月30日竣工验收，于2014年4月28日竣工验收备案。2015年2月9日，十四冶公司向云南金鼎公司出具了《企业法人证书》，主要内容为：王庆系该公司的法定代表人。同日，十四冶公司及其法定代表人王庆共同向云南金鼎公司出具了一份《授权委托证明书》，主要内容为：郭某兵作为十四冶公司及其法定代表人王庆的代理人，郭某兵签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改弥勒市XX时代广场一期工程的结算相关事宜，其法律后果由十四冶公司及其法定代表人王庆承担，授权期限自2015年2月9日起至弥勒XX时代广场一期工程结算完成之日止。2015年2月10日，云南金鼎公司与十四冶五公司弥勒XX时代广场二期工程项目部及郭某兵签订了一份《协议书》，在该协议中确认，郭某兵于2013年12月13日、2014年1月22日两次向云南金鼎公司法定代表人陶某个人借贷20000000元，无论是否用于弥勒XX时代广场一期工程，该两笔借款均纳入工程结算。2014年1月6日，陶某辰（甲方）与郭某兵（乙方）及云南金鼎公司（丙方）签订的《购房付款协议》合法有效，同时，购买该房产的购房款33000000元用于抵扣弥勒XX时代广场一期工程中云南金鼎公司应支付的工程款。同日，陶某与郭某兵签订了《确认书》，主要内容为：双方同意借款20000000元纳入弥勒XX时代广场一期工程结算处理。至2018年12月27日，云南金鼎公司法定代表人陶某及公司员工刘某丰代表云南金鼎公司，郭某兵、李某代表十四冶公司，双方签订了《弥勒XX时代广场一期工程价款结算金额汇总及相关费用计算专题会议纪要》，主要内容为：云南金鼎公司与十四冶公司认可弥勒XX时代广场一期工程款结算金额为180647128.66元，云南金鼎公司已支付工程款金额为186580000元，云南金鼎公司多拨的5932871.34元（186580000元-180647128.66元），转入二期工程决算（即视为二期工程的已付工程款）。对于云南金鼎公司已支付工程款的具体构成为：1.通过银行转账已支付十四冶公司131580000元，并已开具发票；2.房屋抵款33000000元，是双方的契约数；3.借款22000000元，同样是双方的契约数，22000000元借款利息，在2018年7月13日会议讨论时，云南金鼎公司主张3000000元是底线，2018年12月27日，双方商定扣减1000000元，抵消在工程内。2019年1月5日，十四冶公司向云南金鼎公司作出《关于澄清弥勒XX时代广场一期结算金额及相关费用计算表及专题会议纪要中部分问题的函》，主要内容为：十四冶公司对弥勒XX时代广场一期工程结算金额为181026128.66元无异议，但对于用借款22000000元及购房款33000000元抵扣工程款有异议，同时对于用借款利息1000000元抵扣工程也有异议。另查明，郭某兵在审理中明确表示：弥勒XX时代广场一期、二期工程均是其实际施工，一期工程是挂靠十四冶公司，二期工程是挂靠十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司，一期工程签订了挂靠协议。针对一期工程款，云南金鼎公司已经支付十四冶公司131000000余元，并通过借款及购房款抵扣形式又支付其55000000元，对于云南金鼎公司支付给十四冶公司的工程款，十四冶公司在扣除相应管理费、税费及相关费用后已向其进行了支付。一期工程全部是由其个人垫资进行施工，十四冶公司并未进行过垫资，其向陶某所借的22000000元全部用于一期工程，同时其愿意以33000000元的价格，购买陶某儿子陶某辰位于弥勒市山水人间5幢XX-15-XX号房产，且其在购买时已明知该房产产权证上记载的面积与实际面积不符，对于购房款其同意用一期工程结算款进行抵扣。取得产权后，其用该房产作为抵押向银行进行了抵押贷款，并将所贷款项全部用于一期工程。云南金鼎公司于2012年5月25日至2015年2月28日期间分20次，通过银行转账方式共计向十四冶公司支付工程款148380000元。2012年10月1日，郭某兵与十四冶公司签订了《云南省劳动合同书》，同年3月26日，十四冶建设集团第五建筑工程公司（甲方）与郭某兵（乙方）签订了《项目经济承包合同》，主要内容为：2012年3月甲方与云南金鼎公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的合同义务，甲方全部承包给乙方履行，承包方式为固定上交比例、实行风险抵押、项目独立核算、自负盈亏、行为监控。乙方上交甲方管理费=乙方与建设方最终结算价（含增减变更）*3%，工程税金由乙方承担，甲方或建设单位负责代扣、代缴。独立核算、自负盈亏原则：乙方确保上交比例完成，在项目内部主动进行成本管理，乙方自行制定项目部成员工资、自行选择合格的供应商，自行同供应商签订合作协议。以收定支原则：建设方拨付乙方工程款，甲方每次均扣除上交比例及工程税金，剩余部分归乙方全额支配使用，乙方按可支配的资金上报甲方资金使用计划报审，甲方按审核后的项目部资金使用计划和乙方提供的工程任务书、委托书等统一支付材料费、人工费、管理人员工资等，乙方不得超过可支配资金使用。款项支付：拨付进度款按建设方拨付进度款扣除3%管理费、税金及向公司借贷资金后全额支付，流程为：乙方上报资金计划--出具支付委托、任务书、合同、金额、比例等--公司相关部门、分管领导审批--收款方提供正规发票--甲方按乙方委托统一支付。乙方应承担本工程甲方与建设方签订的施工承包合同中的一切违约损失和法律责任。乙方在工程上需要机械设备、精密仪器、办公用品时，可向甲方租用。乙方在工程资金紧张情况下向甲方借贷，甲方在资金富裕情况下可向乙方提供支持。该合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。审理中，十四冶公司明确表示，签订该合同的十四冶建设集团第五建筑工程公司系其分公司，该份合同签订的内容其予以追认，且该合同也是由其实际履行。2013年12月13日，陶某通过银行转账方式分五次，每次2000000元，共计支付郭某兵10000000元；2014年1月22日，陶某通过银行转账方式分别支付郭某兵4980000元及20000元，共计5000000元，2014年1月23日，陶某妻子许某燕根据陶某指示通过银行转账方式支付郭某兵5000000元，两次共计10000000元，2014年12月8日，陶某亲属（叔嫂）周某琼根据陶某指示通过银行转账方式支付郭某兵1000000元；2014年12月15日，陶某妻子许某燕根据陶某指示通过银行转账方式支付郭某兵1000000元。郭某兵收到上述款项后分别于2013年12月13日、2014年1月22日、2014年12月8日、2014年12月15日向陶某出具了四份《借条》，针对10000000元的两笔借款，借款利息均约定为月息300000元，1000000元的两笔借款未约定利息。2014年1月6日，陶某儿子陶某辰（甲方）与郭某兵（乙方）及云南金鼎公司（丙方）签订了《购房付款协议》，主要内容为：经三方同意，乙方购买甲方的房款，由丙方从应支付给乙方（十四冶五公司名下）的工程款中抵扣，抵扣工程款金额为33000000元，抵扣的工程款由丙方支付给甲方。2014年3月31日郭某兵出具了一份《欠条》，主要内容为：郭某兵购买陶某辰位于弥勒市山水人间5幢XX-15-XX号房产所欠的购房款33000000元需待弥勒XX时代广场工程结算完后，从工程款中抵扣。至2014年3月27日，郭某兵取得位于弥勒市产的所有权，产权证号为：弥勒市房权证（2014）字第0XXXXX**，该产权证载明的建筑面积为1950.28㎡，总层数为三层，但该房产实际有四层，实际建筑面积与记载面积不一致。2014年8月21日，红河州红诚房地产评估有限公司作出红诚评（2014）红支字第0XXX0号《房地产估价报告书》，该报告载明位于弥勒市产的价值为23013300元。原告于2019年12月13日向本院提出《印章鉴定申请书》，要求对《授权委托证明书》《企业法人证明书》中“中国有色金属工业第十四冶金建设公司”及法定代表人“王庆”印章是否真实进行司法鉴定，经本院委托后昆明锦康司法鉴定中心于2020年3月19日作出昆锦司（2020）文鉴字第XXX号《司法鉴定意见书》，结论为：《授权委托证明书》《企业法人证明书》中“中国有色金属工业第十四冶金建设公司”及法定代表人“王庆”印章与原告提供的样本一致，系同一枚印章盖印。为此原告支付鉴定费6000元。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、第三人是否是涉案工程的实际施工人？二、原告要求被告支付工程款44531258.6元及相应利息的请求是否应当得到支持？三、原告要求对涉案工程拍卖后所得价款享有优先受偿权的请求是否应当得到支持？一、关于第三人是否是涉案工程的实际施工人的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六有关“实际施工人”的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程，或没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。涉案工程系第三人根据与原告签订的《项目经济承包合同》约定内容施工完成。原告认为该协议系内部承包合同，内容合法有效，第三人的施工行为应视为其施工行为，其属于涉案工程的施工人。被告认为该协议系借用资质挂靠施工而签订的无效合同，第三人应属涉案工程实际施工人。关于涉案《项目经济承包合同》属性问题，工程内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。工程内部承包关系中，除发包方与承包方具备隶属管理关系外，发包方还应向承包方提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由发包方最终承担经营风险。虽第三人在对涉案工程进行施工时系原告职工，但根据涉案《项目经济承包合同》的约定可知，该合同的实质内容为，原告将涉案工程全部交由第三人施工，第三人须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料费用均由第三人承担，第三人独立核算、自负盈亏，原告除按固定比例收取管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任，也不承担经营风险。这一实质内容与内部承包关系有着根本区别，该合同并不属于工程内部承包合同。此外，第三人在审理中已明确表示，涉案工程系其全额垫资施工，其也承认系挂靠原告进行施工。原告将涉案工程全部转包给第三人借用其资质进行施工的情形，符合建设工程解释关于实际施工人的认定标准，根据本案现有证据应认定第三人系涉案工程的实际施工人。二、原告要求被告支付工程款44531258.6元及相应利息的请求是否应当得到支持的问题。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人.....及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的；....”的规定，因原告将涉案工程全部转包给第三人借用其资质进行施工，且第三人无任何施工资质，故原、被告签订的涉案《建设工程施工合同》《补充协议书》及原告与第三人签订的《项目经济承包合同》，因违反法律强制性规定属无效协议。从涉案《弥勒XX时代广场一期工程价款结算金额汇总及相关费用计算专题会议纪要》的内容可知，该纪要实际系原、被告双方基于无效建设工程施工合同而签订的建设工程价款结算协议，虽该会议纪要源自无效的建设工程施工合同，但其自身具有独立性，应被视为独立协议。该会议纪要虽原告并未盖章进行确认，但根据原告向被告出具的《授权委托证明书》可证实，在会议纪要形成之前，原告对于涉案工程的相关结算事宜已授权其公司职工第三人代为行使，该行为构成表见代理。同时，原、被告双方对涉案工程的结算并未进行过如需法定代表人签名或需公司加盖印章确认方可生效等特别约定。且原告也无证据证实第三人与被告进行结算时，存在恶意串通、胁迫等情形存在。故第三人有权代原告与被告就涉案工程进行结算，第三人就涉案工程进行结算产生的后果，应由原告承担。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”的规定，第三人代表原告与被告法定代表人陶某作为完全民事行为能力人，双方达成的涉案《弥勒XX时代广场一期工程价款结算金额汇总及相关费用计算专题会议纪要》应系原、被告双方真实意思表示。同时，因第三人系涉案工程的实际施工人，涉案工程款最终需支付第三人，第三人用真实存在的借款及购房款抵扣涉案工程款系其自由处分民事权利，若对该情形不予考量，将显失公平，故该会议纪要的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，合法有效。原告与被告就涉案工程已进行了结算，双方应按照该会议纪要约定内容履行各自的义务，通过会议纪要内容可知被告已支付完涉案工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告目前提供的证据不足以证明其主张，故应承担不利后果，故本院对原告要求被告支付工程款44531258.6元及相应利息的请求不予支持；三、关于原告要求对涉案工程拍卖后所得价款享有优先受偿权的请求是否应当得到支持的问题。本院认为，因就涉案项目被告并未拖欠原告工程款，故原告行使工程款优先权缺乏事实依据，故本院对原告要求对涉案工程拍卖后所得价款享有优先受偿权的请求不予支持。综上所述，原告的请求依法不能成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司全部诉讼请求。本案案件受理费人民币328179元、保全费5000元、鉴定费6000元，由原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 谭 延审判员 张 嘉审判员 薛少倩二〇二〇年七月七日书记员 彭晓燕