江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1759号上诉人（原审原告、反诉被告）：谢立耕，男，1965年7月10日出生，汉族，住于都县。委托诉讼代理人：李征霖，于都县岭背镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈俊光，男，1989年7月29日出生，汉族，住于都县。委托诉讼代理人：华晖，江西至中律师事务所律师。上诉人谢立耕与被上诉人陈俊光劳务合同纠纷一案，上诉人不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初3339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢立耕上诉请求：依法撤销一审判决并改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、一审认定事实不清,证据不足。(1)一审认定上诉人须支付10220元工程款，是没有任何事实依据的,其是如何计算出10220元无法考证,被上诉人只做了92间工程量,一审认定上诉人和被上诉人签订的装修合同终止,并已经达成口头协议,按260元/天点工计算,并没有任何证据予以证明,其所谓的微信聊天记录,也没有终止装修合同的意思,更没有达成口头协议的内容,一审法院纯属主观臆断,被上诉人如何说就如何判,完全违背了谁主张谁举证的原则,在被上诉人无任何证据的前提下,枉法裁判。(2)假设一审法院认定事实正确的,上诉人和被上诉人达成口头协议,点工260元/天,被上诉人也需提供证据证明工班数(上诉人签字确认的),不能就被上诉人说多少就多少,如果被上诉人说20个人加班了600小时,上诉人是不是也需按600小时支付工程款。(3)本案被上诉人一直主张是工程款,说明上诉人和被上诉人是承揽合同关系,既然是承揽合同关系,首先就应该先结算再起诉,只有经过结算,才能确定被上诉人做的工程量。(4)被上诉人在反诉状请求工程款,在事实与理由又陈述是上诉人拖欠其工资,一审法院就本案是承揽关系与是否是劳动关系没有做出界定,是典型的误判。2、上诉人在一审中主张权利,事实清楚,证据充分。一审中,上诉人提供了双方签订的合同,以及被上诉人承认支付了70000元的事实,并且审理查明,被上诉人工程量是92间,按照合同单价约定只能支付38640元,上诉人为何会支付70000元,是因被上诉人以停工威胁,上诉人不知道被上诉人所做工程量;上诉人无奈,才予以支付,有证人可以证明这点。结合以上两点,一审法院偏听偏信,认定事实不清,证据不足,法律关系界定不明,属于典型的错案,请求二审法院子以改判。陈俊光答辩称：被上诉人已经提供了充分的证据予以证实上诉人与被上诉人签订的《装修水电工程施工协议》已经终止,双方已经口头约定另行按照以点工计算报酬的事实；1、被上诉人提供了双方从最初开始商谈装修水电到最后双方对于已装修水电部分的结算和解决过程的完整的微信聊天记录,可以证实如下事实:(1)2019年3月16日,上诉人以宝能太古城公寓6层-18层共13层楼共338套房屋总共有100000方米的工程量发电子图给被上诉人邀约被上诉人承接,被上诉人考虑到数量多,同意在30平方米以下的按照420元一间施工,30平方米以上的按照14元每平方米施工,2019年3月18日,双方签订了宝能太古城公寓的为6层-18层的《装修水电工程施工协议》;(2)被上诉人组织了10名施工人员进场施工后,2019年3月27日,被上诉人突然发现上诉人根本没有10-18层的装修工程量,仅有6-9层的工程量,10层以上另有他人在水电施工,此时,被上诉人认为工程量不到三分之一,不愿继续施工,遂提出终止并清算之前已经施工的部分工程,或者按照每天260元的点工工资,伙食补助20元一天,上诉人当即同意按照260元的点工工资,伙食补助20元计算,被上诉人也提出要将原《装修水电工程施工协议》撕毁,但上诉人提出合同未带至身上,因此,当时未撕毁合同,被上诉人继续组织按照点工施工；(3)双方变更为按照点工施工后,上诉人陆续按照进度支付施工款(详见微信记录P17P18P33P36P37P38)。但是,在剩余还有十余间未施工的情况下,被上诉人需要减少施工人员,遂让上诉人结清施工人员的点工工资,但上诉人看到快完工了,便一直拖欠不予支付,导致被上诉人组织的施工人员全部停工,要求被上诉人垫付点工工资,被上诉人没有办法,只能先行垫付了施工人员的工资；(4)因为上诉人拖欠支付点工工资,上诉人让被上诉人把工班数计算好,并让被上诉人与上诉人儿子谢斌一起前往劳动局处理(P53),被上诉人把10个施工人员的点班数统计出来后，发给了上诉人指定的谢斌,并认可了该统计数据,双方认可结算的事实应当予以认定;(5)被上诉人撤场后,多次向上诉人电话追讨剩余点工报酬,上诉人称等验收后再予以支付(电话录音和微信聊天记录P52可以证实),可以认定上诉人认可并明知尚欠被上诉人一万余元点工报酬的事实;二、上诉人与被上诉人签订的《装修水电工程施工协议》中，施工的范围是低压强电线路铺设,而被上诉人点工施工的范围已经超出了原施工协议范围;三、从上诉人支付点工报酬70000元的事实也可以看出,双方正因为已经改变了原先施工计算报酬的事实,上诉人才会实际支付超出按照合同约定计算的报酬；综上,从整个微信聊天记录和电话录音可以看出,双方从约定包工计算报酬变更至点工工班数计算报酬的事实，和被上诉人退场时上诉人尚欠被上诉人工班数报酬的事实,这些一审法院认定的事实不仅有证据予以支持,且证据确凿充分,也符合上诉人支付的报酬款接近以点工计算的报酬而远离按照协议计算的报酬的事实,而上诉人仅凭一份通过夸大工程量来欺骗被上诉人与其所签订的《装修水电工程施工协议》,因其约定施工范围和内容均与实际施工范围和内容不符,也和之后双方实际履行的不同,不应当作为认定本案事实的依据,请二审法院驳回上诉人的上诉请求,维持一审判决。谢立耕向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款35318元；2、本案诉讼费用由被告承担。陈俊光向一审法院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告支付工程款15880元；2.本案反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原、被告经人介绍相识，2019年3月16日双方对赣州市宝能太古城公寓楼改造项目中的水电施工工程洽谈后，于2019年3月18日签订了《装修水电工程施工协议》。该协议约定的工程量为6-18层包间220V低压强电线路铺设。被告带10名员工于同年3月23日入场施工，后被告的施工范围变更为6-9层，共计112间包间，施工期间，对于原告等人进场的工资变更为按点工计算，日工单价260元／天，伙食补助20元／天。期间原告陆续支付70000元，同年4月26日，因原告未支付工资，被告等人停工撤场。双方曾到赣州市劳动局协商处理，原告要求被告向其提供工单数目，被告应原告要求将工单数通过微信发给原告指定的其子谢斌微信中，双方协商未成，事后，被告要求支付剩余工资15000余元，但原告承诺强电通电后支付，2019年6月工程验收完毕，原告仍未支付，被告向法院起诉原告，要求支付剩余工资，后撤诉。原告谢立耕起诉被告陈俊光请求判令被告返还工程款35318元。被告陈俊光提起反诉，请求反诉被告谢立耕支付工程款15880元。一审法院认为，原、被告之间对于赣州市宝能太古城公寓楼改造项目中的水电施工工程签订了《装修水电工程施工协议》。后施工过程中，因工程量变化，变更为按点工计算，日工单价260元／天，伙食补助20元／天。双方之间形成了劳务合同关系。被告陈俊光等人从2019年3月23日入场至4月26日停工撤场，共计286.5天，按日工单价260元／天，伙食补助20元／天计算，共计工程款为80220元【286.5天×（260元／天＋20元／天）】。原告已支付70000元，尚欠工程工资10220元。原告谢立耕应向被告支付拖欠工资10220元，原告请求被告返还工程款无事实和法律依据，原告的诉讼请求，不予支持；被告陈俊光反诉原告谢立耕支付工程工资15880元，反诉原告未提供计算依据，应按工程款10220元为准。反诉原告陈俊光的反诉请求，予以支持。综上所述，原告的请求不予支持，反诉原告的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，判决如下：一、驳回原告谢立耕请求判令被告陈俊光返还工程款35318元的诉讼请求。二、反诉被告（原告）谢立耕于本判决生效后十日内向反诉原告（被告）陈俊光支付工程款10220元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费683元，反诉费99元，共计782元，由原告（反诉被告）谢立耕负担727元，被告（反诉原告）陈俊光负担55元。本院二审期间，上诉人申请证人钟某、曾某出庭作证，证明被上诉人的撤场时间和点工结算方式的正常流程。被上诉人质证认为：对于证人所证实的内容和本案上诉人与被上诉人之间的劳务报酬的约定没有关联性。对于上诉人申请证人所要证实的被上诉人何时撤场的时间，在上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录里已经非常清楚，是在2019年4月26日。关于上诉人申请证人证实的关于点工结算方式所谓正常流程，本不是上诉人与被上诉人之间的点工结算方式，不具有参考性，更不具有代表性，无法证明其所要证明的目的。本院审查认为，对证人证言的关联性不予确认。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。根据被上诉人提交的微信聊天记录，双方当事人的履行方式变更为按点工计算劳务报酬，属于双方实际履行中协商一致，对《装修水电施工协议》进行变更，其变更行为合法有效。因此，上诉人主张按工程量计算，没有事实依据，本院不予以采信。关于劳务报酬金额，被上诉人在微信中提出了日工单价标准和工作天数，被上诉人在微信聊天中并未提出异议，亦未提出相反的证据予以反驳，一审判决对此予以确认，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费727元，由上诉人谢立耕负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年七月二十日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞