重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民初2910号原告：重庆雅博尔口腔门诊部有限责任公司，住所地重庆市南岸区江南大道******，统一社会信用代码91500108MA5UMG6X5B。法定代表人：王桂珍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谭明进，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙子文，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被告：重庆牙博士口腔医院有限公司，，住所地重庆市九龙坡区谢家湾劳动三村**统一社会信用代码9150010733153244X5。法定代表人：林剑武，执行董事。委托诉讼代理人：蔡龙，重庆佳昂律师事务所律师。被告：北京奇虎科技有限公司，，住所地北京市西城区新街口外大街******（德胜园区）统一社会信用代码911101026662879416。法定代表人：周鸿祎，执行董事。委托诉讼代理人：于洪，女，汉族，1989年4月20日出生，系该公司法务，住河北省沧州市新华区。原告重庆雅博尔口腔门诊部有限责任公司（以下简称“雅博尔口腔公司”）与被告重庆牙博士口腔医院有限公司（以下简称“牙博士口腔公司”）、被告北京奇虎科技有限公司（以下简称“奇虎公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告雅博尔口腔公司的委托诉讼代理人谭明进、被告牙博士口腔公司的委托诉讼代理人蔡龙、被告奇虎公司的委托诉讼代理人于洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告雅博尔口腔公司向本院提出诉讼请求：1.被告停止侵害雅博尔商标权行为；2.被告停止不正当竞争行为，即停止擅自使用雅博尔口腔的企业名称（包括简称、字号等）；3.被告连续30日在被告官方网站显著位置及《法制日报》《中国知识产权报》首版显著位置刊登致歉声明，为原告消除影响；4.被告赔偿原告经济损失20万元，包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用（包括但不限于代理人费、公证费、差旅费等）；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系第**“雅博尔”图文组合商标的商标专用权人。原告是重庆本土知名口腔门诊医院，不仅于2005年经重庆市南岸区卫生局批准开始承办重庆市南岸区口腔病防治工作，且做了大量的广告宣传与推广。2019年6月，被告未经许可，擅自在被告奇虎公司经营的360搜索网站中把“雅博尔口腔”作为网络推广关键词，点击“雅博尔口腔”相关广告链接便进入到被告官方推广网站。一方面使相关网络用户误入被告网站，获取本属于原告的商业机会；另一方面致使相关网络用户误以为原告与被告存在某种特定关联，弱化了原告商标和企业名称区分服务来源的识别功能。其行为侵犯了原告的商标权，同时侵犯了原告企业名称权构成不正当竞争行为。原告为维护合法权益，特起诉来院，望判如所请。被告牙博士口腔公司辩称：1.本案与被告没有关联，被告没有实施侵权行为，原告应当举证证明被告与本案所谓的侵权行为具有因果关系；2.涉案商标的商标权利人是王桂珍并非原告，且涉案商标系图文商标，本案涉及侵权的是“雅博尔”三个汉字，这三个汉字并非原告专属，被告不存在侵权行为；3.原告没有举证证明遭受的损失情况，也没有举证证明两被告因涉案行为获得任何收益，被告不存在弥补原告损失的情况。被告奇虎公司辩称：1.请求法院驳回原告的全部诉讼请求，涉案关键系系被告牙博士口腔公司设置，被告奇虎公司作为搜索引擎服务商不存在设置关键词的行为。在整个信息的投放过程中，被告奇虎公司提供的是网络技术服务，不参与涉案信息的编制，只提供信息技术系统及发布平台；2.涉案关键词“雅博尔口腔”不知名，难以让被告奇虎公司知道或者应当知道被告牙博士口腔公司设置的涉案关键词及相关内容涉嫌对他方权利的侵犯；3.被告奇虎公司对搜索服务用户在设置关键词时尽到事前提醒和事后监督义务，被告奇虎公司和用户的搜索服务协议中已经明确警示不得侵犯第三方的知识产权及合法权益，并且向网络用户提供了透明且有效的便捷投诉途径，原告在起诉之前没有联系过被告，被告奇虎公司在收到起诉材料后及时对涉案的关键词进行屏蔽处理，将雅博尔放入平台词库保护库中，被告奇虎公司尽到了合理的注意义务，被告不应当承担任何民事责任。当事人各方围绕诉讼请求和抗辩意见依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证。本院对当事人各方所举证据的真实性、合法性、关联性均予认可，至于证据的证明力将结合全案事实综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告雅;'>原告雅博尔口腔公司的法定代表人王桂珍系第**“雅博尔”图文组合商标的注册人，为第44类，即医疗诊所；医院；保健；牙科；护理（医务）；医药咨询；整形外科；医疗辅助；理疗；心理专家（截止）。该商标注册有效期从2006年4月14日至2016年4月13日，其后续展注册有效期至2026年4月13日。原告雅博尔口腔公司成立于2017年6月7日，经营范围系从事医疗相关业务。同日，王桂珍许可原告公司以独占许可方式使用该商标，许可期限自2017年6月7日至商标权利终止之日，许可区域为中国，商品与服务范围为商标注册证书核准使用的全部商品与服务。原告雅博尔口腔公司提供的（2019）渝中证字第2882号公证书载明，申请人雅博尔口腔公司的委托代理人谭明进于2019年6月27日申请对相关网页内容进行保全。2019年6月27日，在公证员王鹏、公证工作人员陈庆的监督下，谭明进使用公证处的计算机，点击计算机桌面上的“屏幕录像专家V2017”软件，打开屏幕录像专家，在软件“文件名”输入框中输入“雅博尔口腔”，点击菜单栏中“开始录制”按钮，对如下操作过程进行录像：一、双击桌面上“360安全浏览器”，打开该浏览器，点击浏览器右上方“工具”，点击“清除上网痕迹”，然后在弹出的对话框中点击“立即清理”；二、在浏览器主页的“360搜索”输入框中输入“雅博尔口腔”点击“搜索”，屏幕显示搜索结果页面，并拖动滚动条浏览该页面；三、点击搜索结果页面中“雅博尔口腔、专科齿科标准，重庆口腔专科医院”，屏幕显示“牙博士口腔”的页面，浏览该页面；……二十二、关闭该页面……结束屏幕录像。保全行为结束后，由公证员王鹏将上述现场拍摄所得的视频文件刻录至光盘。查看该光盘，搜索结果页面中“雅博尔口腔专科齿科标准”，屏幕显示“重庆牙博士口腔医院”的页面，点击进入后的网址为www.cqybskq.com。原告雅博尔口腔公司提供的（2019）渝中证字第2883号公证书载明，申请人雅博尔口腔公司的委托代理人谭明进于2019年6月27日申请对其使用手机进行搜索的相关过程进行保全。2019年6月27日，在公证员王鹏、公证工作人员陈庆的监督下，谭明进使用其自带的手机，进行了如下操作：一、打开手机，进入手机主界面。点击“设置”-“系统”-“关于手机”，显示设备名称为“Honor9i”，型号为“LLD-AL20”；……二十一、在搜索输入框中输入“360搜索”，点击“搜索”，屏幕显示搜索结果页面；二十二、点击搜索结果页面中的“360搜索，SO靠谱”，屏幕显示“360搜索”主页面；二十三、在360搜索的输入框中输入“雅博尔口腔”，点击“搜索”，屏幕显示搜索结果页面；二十四、在搜索结果页面中点击“雅博尔口腔？口腔-3.15放心种牙节！”下方的区域，屏幕显示“牙博士口腔医院”的页面。二十五、点击页面内的“网站首页”，屏幕显示首页内容，并浏览该页面；二十六、然后分别点击“医院简介”、“科室介绍”、“来院路线”，并分别浏览相应的页面。浏览完后点击屏幕下方返回，返回到步骤二十四的页面；二十七、在“请你输入您的问题”输入框输入问题，开始和在线客服进行咨询对话，对话完成后，点击屏幕下方返回，返回步骤二十三的搜索结果页面；二十八、点击搜索结果页面中“口腔医院价格表？重庆口腔哪个医院比较好？”下方的区域，屏幕显示“360问问-智慧咨询”的页面，然后点击屏幕下方返回，返回搜索结果页面；二十九、在搜索结果页面中点击“雅博尔口腔？口腔-3.15放心种牙节！”下方的区域，屏幕显示“牙博士口腔医院”的页面；三十、点击页面中“咨询电话023-6866****”，屏幕自动跳转到拨号页面，然后点击拨打键；三十一、……返回手机主界面。保全行为结束后，由公证员王鹏将上述现场拍摄所得的视频文件刻录至光盘。查看该光盘，搜索结果页面中“雅博尔口腔？口腔-3.15放心种牙节！”下方区域，屏幕显示“牙博士口腔医院”的界面，点击进入后的网站备案号为渝I**备16005113号-1。原告雅博尔口腔公司通过工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，其结果载明，网址为www.cqybskq.com的网站备案号为渝I**备16005113号-1，主办单位为被告牙博士口腔公司。原告雅博尔口腔公司为证明其知名度，向法院提交以下证据：2005年12月12日，重庆市南岸区卫生局印发的南卫发【2005】198号文件，载明重庆市南岸区卫生局同意雅博尔门诊部承办重庆市南岸区口腔病防治所；原告与北京金辉锦江物业服务有限公司重庆分公司签订的《场地使用协议》，载明用于2018年4月21日至2018年4月22日现场宣传口腔义诊活动；原告与重庆信天云数字传播有限公司签订的《网推合同》，载明由重庆信天云数字传播有限公司在其微信公众号“重庆吃喝玩乐排行榜，我爱重庆”上发布广告，对雅博尔口腔公司进行形象和服务推广；原告与重庆腾众广告传媒有限公司签订的《微博粉丝通推广服务合同》，载明由重庆腾众广告传媒有限公司对雅博尔口腔公司提供微博粉丝通广告服务；原告与重庆万腾广告传媒有限公司签订的两份《广告发布制作合同》，均载明由重庆万腾广告传媒有限公司对雅博尔口腔公司进行小区定向宣传。原告雅博尔口腔公司为证明其支出的合理费用，举示了《民事委托代理合同》及律师费发票、公证费发票。另查明，被告牙博士口腔公司成立于2015年4月9日，经营范围包括口腔科、牙体牙髓病专业、牙周病专业、口腔粘膜病专业、儿童口腔专业、口腔颌面外科专业、医院管理、医院信息咨询等。被告奇虎公司成立于2007年8月13日，经营范围为技术开发、技术咨询、技术推广、网络技术服务；计算机系统服务；设计、制作、发布广告；销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备；教育咨询、从事互联网文化活动等。被告奇虎公司提供的（2019）京海诚内民证字第15460号公证书载明，2019年11月13日，申请人奇虎公司的委托代理人李同元在公证人员的监督下，在公证处的计算机上（已进行清洁处理）进行操作：1.进入“控制面板”-“系统和安全”-“系统”页面；打开cmd命令行提示符窗口，执行命令“ipconfig/all”,查看命令执行结果；查看C:WindowsSystem32driversetc文件夹内hosts文件内容；2.打开MicrosoftEdge,清除全部浏览数据。访问www.baidu.com搜索“北京时间”，查看相应搜索结果。访问admin.e.360.cn/user/management，页面跳转到“360内网登录中心”页面，按提示输入用户名、密码登录“360点晴营销平台（后台）”；3.“客户管理”-“查看客户情况”页面，查看客户情况页面搜索客户ID为“2931491668”的用户信息。其中“客户ID”列显示2931491688，“公司名称”列显示“重庆牙博士口腔医院”。点击“重庆牙博士口腔医院”，跳转到该客户详情页面。先后点击“主体资质文件”及“可选资质文件”右侧“文件”链接，查看打开相应图片文件；4.进入“客户管理”-“操作记录导出”页面，点击第2条右侧“下载”按钮，下载得到压缩文件。点击打开该文件，内含.csv文件。打开压缩包.csv文件，随后调整行高、列宽将文件内容展示完整。5.访问smaudit.minos.ba.qihoo.net/，页面跳转到“360内网登录中心”页面，按提示输入用户名、密码登录“360审核管理后台”。进入“审核管理”-“黑名单及注册商标”页面，页面右侧文本框内输入“雅博尔”，查看相应搜索结果。奇虎公司以此证明涉案关键词“雅博尔口腔”系被告牙博士口腔公司设置，以及被告奇虎公司在收到起诉材料后，已对涉案客户的推广账户采取了技术措施，禁封了涉案关键词推广，尽到了合理注意义务和监管责任，不存在过错。被告奇虎公司还提交了网页截图、（2017）京方圆内经证字第75939号公证书、（2019）京海诚内民证字第11600号公证书、（2017）京海诚内民证字第01727号公证书，以及3份判决书，以此证明涉案链接在“360搜索”中已经不存在，以及设置关键词系用户自己独自操作，同时被告奇虎公司也尽到了事前、事后的合理注意义务，不应当承担任何侵权责任。原告认可在360搜索电脑端（包括电脑端和手机端）中搜索“雅博尔口腔”已无法查到被告牙博士口腔公司的相关搜索结果。庭审中，原告还提交了（2019）渝中证字第2886号公证书，该公证书主要载明的是原告代理人到被告经营场所现场取证的过程，本院认为该证据与原告主张被告使用“雅博尔口腔”构成商标侵权及不正当竞争的诉讼请求没有关联性，故本院不将该证据作为认定本案事实的依据。上述事实，有商标注册证、商标使用许可授权书、（2019）渝中证字第2882号公证书、2019渝中证字第2883号公证书、重庆市南岸区卫生局南卫发【2005】198号文件、ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询截图、《民事委托代理合同》、发票、《场地使用协议》《网推合同》《微博粉丝通推广服务合同》《广告发布制作合同》、（2019）京海诚内民证字第15460号公证书、（2017）京方圆内经证字第75939号公证书、（2019）京海诚内民证字第11600号公证书、（2017）京海诚内民证字第01727号公证书、网页截图以及当事人的陈述等载卷佐证，足以认定。本院认为，原告依法享有第3784540号“雅博尔”图文组合商标的注册商标专用权，其权利合法有效，应当受到法律的保护。原告经其法定代表人王桂珍许可，拥有该注册商标的独占许可使用权。根据《最高人民法院》第四条第二款之规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。本案中，原告系独占许可使用权人，有权就侵害该注册商标专用权的行为提起诉讼，是本案适格诉讼主体。根据本案案情及各方诉辩意见，本院对主要争议焦点评述如下：一、被告牙博士口腔公司是否存在侵害原告涉案商标权及不正当竞争的行为根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。本案中，现有证据足以证明网站备案号渝I**备16005113号-1的www.cqybskq.com网站（包括计算机端和手机端）将“雅博尔口腔”作为搜索关键词进行推广，而该网站的开办主体为被告牙博士口腔公司。作为原告同地域的同业竞争者。牙博士口腔公司将“雅博尔口腔”作为网络推广的关键词，并且直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述中向公众展示，使得关键词展现在搜索后显示出的推广内容中，属于商标性的使用。原、被告经营范围相一致，原告的第3784540号“雅博尔”图文组合商标显著部分在于文字“雅博尔”，被告将“雅博尔口腔”作为搜索推广关键词，二者构成相同类别服务上的近似使用。通过360搜索“雅博尔口腔、专科齿科标准，重庆口腔专科医院”、“雅博尔口腔？口腔-3.15放心种牙节！”等标题和描述，点击进入的是被告的网站。被告牙博士口腔公司的行为实质上拦截了原告的部分潜在客户，提升了被告产品和服务的曝光率，为被告创造了更多的商业交易机会。相关网络用户本欲通过搜索“雅博尔口腔”找到原告相关医疗服务，在360搜索中搜索“雅博尔口腔”后，出现的标题及描述是雅博尔口腔，点击链接进入的却是被告牙博士口腔公司的网站，容易导致相关网络用户混淆。这削弱了原告雅博尔口腔公司相关服务与其注册商标之间的特定联系，降低了该商标在商业活动中区分服务来源的识别功能，提高了相关网络用户的搜索成本，从实质上损害了原告的注册商标专用权。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项之规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中，关于原告主张被告把“雅博尔口腔”作为网络推广关键词的行为侵犯了其企业名称权构成不正当竞争，本院认为，原告提交的证据主要系其与其他公司签订的推广协议，并未提供证据证明推广的效果，尚不足以证明其字号及简称“雅博尔”有一定影响力，且被告并未使用原告的企业名称，故现有证据不足以证明被告的行为构成不正当竞争。二、被告奇虎公司是否应当承担连带侵权责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条之规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中，原告诉请奇虎公司作为广告发布平台应承担连带责任。对此，本院认为，首先，奇虎公司并未直接实施关键词、链接标题、内容的设置，只是为牙博士口腔公司提供了关键词推广服务；其次，作为提供网络信息搜索的服务商，奇虎公司面对海量的搜索关键词，每个搜索关键词是否为他人注册商标，奇虎公司已在技术上尽到了审查义务；最后，奇虎公司在其网站公布了投诉途径和方法，并在收到本案诉状材料后及时删除了被控侵权的网页链接，尽到了合理注意义务。故奇虎公司作为网络服务提供者不构成侵权，不应承担连带责任。三、民事责任的承担本案中，被告牙博士口腔公司实施了侵害商标权的行为，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于涉案推广信息（电脑端和手机端）已经删除，原告的第一项诉讼请求已经实现，本案中判决停止侵权已无必要。关于原告诉请被告在相关网站及报刊显著位置刊登致歉声明、为原告消除影响，因赔礼道歉针对自然人的人身权受损的情形，本案中不宜适用赔礼道歉的民事责任承担方式，同时商标权主要是一项财产性权利，原告亦无相应证据证明其商誉受到损害，故该项诉讼请求无相应事实依据，本院不予支持。关于赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的；由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因数综合确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，鉴于原告未举证证明其遭受的损失以及被告的获利情况，本院综合考虑侵权行为性质、期间、后果、商标的声誉，以及原告为调查、制止侵权行为而支出费用等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计3万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条,第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告重庆牙博士口腔医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆雅博尔口腔门诊部有限责任公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计3万元；二、驳回原告重庆雅博尔口腔门诊部有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告重庆雅博尔口腔门诊部有限责任公司负担300元，被告重庆牙博士口腔医院有限公司负担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院审 判 长  黄 键人民陪审员  陈邦碧人民陪审员  龙先碧二〇二〇年七月二十四日法官 助理  段玉秀书 记 员  胡曦元