山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）晋10刑终207号原公诉机关山西省古县人民检察院。上诉人（原审被告人）张杨坤，女，1972年7月28日出生于山西省古县岳阳镇。2016年8月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被网上追逃，2019年8月23日被山西省太原市公安局迎泽分局庙前派出所抓获，临时羁押于太原市古交市看守所，2019年8月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被古县公安局刑事拘留，同年9月26日被古县人民检察院批准逮捕，同年9月27日被古县公安局执行逮捕。现羁押于临汾市看守所。辩护人贾海龙、陈争，山西诚敏律师事务所律师。山西省古县民法院审理山西省古县人民检察院指控原审被告人张杨坤犯诈骗罪一案，于2020年4月9日作出（2019）晋1025刑初33号刑事判决，判后原审被告人张杨坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：自2011年至2015年8月份，被告人张杨坤在资不抵债无力还款的情况下，以高额利息为诱饵，虚构粮油店进货、贩卖水泥、干工程等事实，骗取被害人宗某一、齐某一、马某二等37位被害人3869500元，除归还164552元、支付利息589400元外，给被害人造成损失3115548元。具体犯罪事实如下：1、2013年3月至2013年12月期间，被告人张杨坤以粮油店进货、贩水泥为由，许以月息3分高额利息，骗取被害人宗某一610000元，后归还70000元，支付利息356400元，造成实际损失183600元。2、2015年5月，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息2分的利息骗取被害人齐某一40000元，支付利息800元，造成实际损失39200元。3、2015年6月4日，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息2分的利息骗取被害人陈某一30000元，后用面粉顶账2352元，支付利息2400元，造成实际损失25248元。4、2013年8月，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息3分高额利息，骗取被害人马某一100000元，支付利息30000元，造成实际损失70000元。5、2014年12月至2015年3月，被告人张杨坤以粮油店周转交房租为由，许以月息3分的高息，分两次骗取被害人赵某一130000元，支付利息3900元，造成实际损失126100元。6、2015年二、三月份，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息2分的利息分多次骗取被害人李某一400000元。7、2015年1月，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息2分的利息分两次骗取杨某一70000元。8、2014年10月10日，被告人张杨坤以粮油店周转为由，分多次骗取徐某一50000元。9、2014年7月3日，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息3分的高息，骗取被害人刘某一100000元，支付利息24000元，造成实际损失76000元。10、2015年4月25日，被告人张杨坤以粮油店周转、交大暖费为由，许以月息2分的利息分两次骗取王某一50000元，支付利息2000元，造成实际损失48000元。11、2014年8月至2015年1月，被告人张杨坤以粮油店周转、买房子为由，许以月息3分的高息，分四次骗取被害人马某二350000元，支付利息10000元，造成实际损失340000元。12、2015年1月25日，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以2分的利息，骗取被害人陈某二60000元。13、2014年11月、2015年7月，被告人张杨坤以粮油店周转、妹妹家孩子住院为由，许以月息3分的高息，分两次骗取被害人芦某一、吴某一夫妻60000元，支付利息3600元，造成实际损失56400元。14、2014年10月6日，被告人张杨坤以粮油店周转为借口，许以月息3分的高息，骗取李某二借款100000元，支付利息6000元，造成实际损失94000元。15、2014年3月至5月，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息3分的高息，分三次骗取樊某一200000元，支付利息12000元，造成实际损失188000元。16、2014年11月28日，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息2分的利息骗取被害人范某一担保向李红爱借取100000元，支付利息2000元，造成实际损失98000元。17、2015年3月29日，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以2分的利息，骗取被害人张某一借款50000元。18、2014年7月至10月，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息2分的利息，分两次骗取被害人曹某一150000元，支付利息4000元，造成实际损失146000元。19、2015年3月，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息2分的利息，骗得赵某二信任，介绍被告人张杨坤向被害人惠某一借取50000元，支付利息1000元，造成实际损失49000元。20、2015年4月29日，被告人张杨坤以粮油店周转为由，骗取被害人张某二20000元，归还10000元，造成实际损失10000元。21、2014年5月26日，被告人张杨坤以朋友家里人生病需要用钱为由，许以月息2分的利息骗取被害人刘某二50000元，支付利息15000元，造成实际损失35000元。22、2014年5月，被告人张杨坤以别人用钱为由，许以月息3分的高息，骗取被害人候某一20500元。23、2015年2月17日，被告人张杨坤经郭小艾介绍，许以月息3分的高息，骗取被害人张某三借款40000元，支付利息1200元，造成实际损失38800元。24、2015年5月28日，被告人张杨坤许以月息3分的高息，骗取王学爱担保向被害人刘某三借取30000元，归还2500元，支付利息900元，造成实际损失26600元。25、2014年5月6日、12月1日，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息3分的高息，分两次骗取张某四180000元，支付利息38100元，造成实际损失141900元。26、2015年6月2日和6月3日，被告人张杨坤以粮油店周转为由，分两次骗取被害人王某二30000元。27、2015年4月13日，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息3分的高息，骗取被害人庞某一、康某一夫妻50000元，支付利息6000元，造成实际损失44000元。28、2014年9月2日，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息3分的高息，骗取被害人李某三50000元，支付利息3000元，造成实际损失47000元。29、2014年5月1日，被告人张杨坤许以月息3分的高息，骗取被害人钮某一60000元，归还20000元，支付利息3600元，造成实际损失36400元。30、2014年3月4日、4月8日，被告人张杨坤以朋友借钱、粮油店周转为由，许以月息3分的高息，分两次骗取被害人段某一100000元，支付利息4500元，造成实际损失95500元。31、2015年8月26日，被告人张杨坤以孩子开学交学费为由，骗取被害人李某四借款20000元。32、2014年10月，张杨坤以粮油店周转为由，许以月息3分的高息，分两次骗取被害人邢某一、郭某一夫妻100000元，支付利息9000元，造成实际损失91000元。33、2015年4月，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以月息2分的利息，骗取被害人党某一30000元，归还20000元，造成实际损失10000元。34、2015年6月5日，被告人张杨坤以粮油店周转为由，骗取被害人宋某一9000元。35、2015年3月21日，被告人张杨坤许以月息3分的高息，骗取被害人李某五借款50000元，归还15000元，造成实际损失35000元。36、2015年2月9日，被告人张杨坤以粮油店周转为由，许以2分的利息骗取被害人李某二借款15000元，归还4700元，造成实际损失10300元。37、2011年至2014年，张杨坤以粮油店周转为由许以月息2分的利息，多次骗取被害人郭某二315000元，归还20000元，支付利息50000元，造成实际损失245000元。原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有上述被害人陈述、证人证言、书证借款条、银行流水、银行记账凭证、山西银康会计师事务所晋银康鉴（2019）0043号《关于对张杨坤非法吸收公众存款案涉案金额专项鉴定的报告》等证据证实。原判认为，被告人张杨坤以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取宗某一、齐某一等37人财物3115548元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。对于公诉机关指控的被告人张杨坤归还宗某一利息15000元的事实，被告人张杨坤提出其归还数额为70000元，原判审理查明，被害人宗某一称被告人张杨坤归还数额是15000元，其陈述与被告人供述不一致，且没有别的证据印证，原判认为该笔归还数额应认定为70000元；对于公诉机关指控被告人张杨坤没有归还刘某三本金的事实，原判审理查明，被害人刘某三称张杨坤归还过他2500元，并称他把归还情况写到借条背面，他的陈述与书证借条相印证，应认定为被告人张杨坤归还刘某三2500元。对于辩护人辩解称，起诉书指控的被告人张杨坤不存在骗取李某五和李某四的行为，这两笔款属于民间借贷，不具有骗取行为，原判认为，被告人张杨坤取得这两笔款都存在虚构事实，隐瞒其没有归还能力的情形，对该辩解不予采纳。被告人张杨坤自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，同意适用认罪认罚从宽程序，予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：第一、被告人张杨坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30000元。第二、依法追缴被告人张杨坤违法所得3115548元返还给被害人。上诉人张杨坤请求二审法院查清本案部分事实，依法对其减轻处罚。上诉理由如下：1、原判认定的第6、7、8、12、17、22、26起事实中，有的借款时就按月息2分或3分的利率直接扣除，有的是分期付息，全部是由现金支付，这几笔借款是多次借贷形成，其多次支付过利息。2、关于原判认定的第14起事实，实际欠款额度为94000元，其已用晋LZ11**黑色别克车顶账。3、其关闭店门离家出走是因为宗某一和张某五两口子因经济纠纷多次对其恐吓、威胁，砸其店铺，甚至拘禁其长达一天，直接造成其无力偿还借款。其辩护人认为：1、山西银康会计师事务所的《关于对张杨坤非法吸收公众存款案涉案金额专项鉴定的报告》（以下简称《报告》）不具有合法性、真实性，不能作为证据采信。其一，该《报告》依据的证据材料在刑事侦查阶段是完全保密的，会计事务所无权接触、查阅、使用，该报告的鉴定材料来源非法；其二，该《报告》对借款金额的确定为报案人的询问笔录，报案人与本案有利害关系，主观性很强，且把利息作为本金计算，还有大量的砍头息和经民事判决已经处理的报案人，被告人的实际借款金额远没有《报告》认定的那么多；其三，该《报告》中说明“本审计鉴定结论仅供古县公安局作为参考依据，······”原判将该《报告》作为认定上诉人张杨坤构成诈骗罪的证据使用，违反了该报告的使用范围。2、本案受害人出借资金来源、往来不明、实际出借现金不明，以此认定上诉人构成诈骗罪，不能排除合理怀疑。上诉人不具有非法占有公私财物的目的，不构成诈骗罪。3、本案是由民间借贷案件转化而来，且部分受害人已经民事诉讼解决了借贷纠纷。经审理查明：古县人民法院于2015年8月18日作出（2015）古民初字第441号民事调解书，就原告张某二诉被告张杨坤民间借贷纠纷一案达成如下协议：一、被告张杨坤于2015年9月4日前一次性给付原告张某二借款10000元整。二、本案案件受理费减半收取25元，原告张某二自愿负担。古县人民法院于2017年8月10日作出（2016）晋1025执400号执行裁定书，裁定：扣押被执行人张杨坤名下的黑色别克牌轿车（车号为晋LZ11**）一辆，期限为二年。2017年11月22日，申请执行人段海军与被执行人杨浩在古县人民法院的主持下达成执行和解协议，经双方当事人协商，被执行人张杨坤将自己名下的黑色别克牌轿车（车号为晋LZ11**）以评估价格41300元抵顶给申请执行人段海军，剩余款项由被执行人张杨坤、杨浩承担。原判认定的其他事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院对原判中认定的事实和证据予以确认。关于上诉人张杨坤认为原判认定的第6、7、8、12、17、22、26起事实中其曾支付过利息的上诉理由。经查，在第6起事实中，上诉人张杨坤多次向李某一借款，李某一称张杨坤还过2万元的利息，但在2015年8月28日，上诉人张杨坤向其出具了一张40万元的总借条和12万元的利息条，从以上证据可见，上诉人张杨坤欠李某一的借款本金和利息是分开计算的，原判认定上诉人张杨坤诈骗李某一本金40万元而没有认定12万元利息为诈骗数额符合法律规定。在第7、8、12、17、26起事实中，被害人杨某一、徐某一、陈某二、张某一、王某二陈述上诉人张杨坤借款后就没有归还过利息，且提供了上诉人张杨坤出具的借款条。在第22起事实中，被害人候某一陈述其与张杨坤签订借款协议载明是借款25000元，扣除利息4500元，张杨坤实际拿到20500元，并提供了上诉人张杨坤出具的借款协议书，原判认定上诉人张杨坤诈骗候某一20500元符合法律规定。综上，结合以上7位被害人的证人证言以及书证借款条，原判对该7起事实的犯罪数额予以认定符合法律规定。上诉人张杨坤主张其归还过以上七人的借款利息，但未提供相关证据证明其归还利息的事实及具体归还数额。故上诉人张杨坤的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张杨坤认为原判认定的第14起事实，其已经用晋LZ11**黑色别克车顶账给李某二的上诉理由。经查，申请执行人段海军与被执行人张杨坤、杨浩民间借贷纠纷一案，2017年11月22日，段海军与杨浩在古县人民法院的主持下达成执行和解协议，上诉人张杨坤名下晋LZ11**号黑色别克轿车以评估价格41300元抵顶给申请执行人段海军。故对上诉人张杨坤的该项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人张杨坤认为因宗某一和张某五两口子逼债导致其关闭店门离家出走，造成其无力偿还借款的上诉理由。经查，上诉人张杨坤在侦查阶段的供述其以店铺周转、贩卖水泥、干工程的名义向别人借钱，然后用借到的钱支付高额利息，就这样恶性循环，以至于后来其干脆跑掉，躲避起来，不用手机，不与人联系，害怕别人找到。由此可见，上诉人张杨坤关闭店门离家出走的主要原因是因无力偿还高额本金及利息而外出躲债，并不是因宗某一、张某五逼债行为导致其离家出走，无力偿还借款。故对上诉人张杨坤的该项上诉理由，本院不予采纳。关于辩护人认为山西银康会计师事务所的《报告》不具有合法性、真实性，不能作为证据采信的辩护意见。经查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十九条规定，为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。本案中古县公安局依据上述规定制作了鉴定聘请书并聘请山西银康会计师事务所对涉案诈骗金额进行鉴定符合法律规定。且该《报告》鉴定依据不仅有报案人询问笔录，还有张杨坤银行流水、借据、借款协议、借款保证书等与借款有关的相关资料，山西银康会计师事务所在综合审阅、分析、核对、检查以上材料后作出该《报告》。该《报告》作为认定上诉人张杨坤犯罪事实的一个证据是合法的、真实的，原判采信该《报告》符合法律规定。故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人认为上诉人张杨坤不具有非法占有目的，不构成诈骗罪的辩护意见。经查，上诉人张杨坤在资不抵债无力还款的情况下，以高额利息为诱饵，虚构粮油店进货、贩卖水泥、干工程等事实，骗取被害人宗某一等36位被害人巨额钱款，后因无力偿还而外逃，其行为符合以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的诈骗罪构成要件。故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人认为本案是由民间借贷案件转化而来，且部分受害人已经民事诉讼解决了借贷纠纷的辩护意见。在二审审理期间，经与原审法院联系，筛查有关涉上诉人张杨坤的民事诉讼案件，查到古县人民法院于2015年8月18日作出（2015）古民初字第441号民事调解书，原告张某二诉被告张杨坤民间借贷纠纷一案已达成调解协议。具体到本案是第20起犯罪事实，上述10000借款已经民事调解解决，不再作为认定上诉人张杨坤犯罪的事实和证据。故对原判认定的第20起犯罪事实，本院不予认定，并在返还违法所得数额中予以扣减该10000元。另外，上诉人张杨坤诈骗数额特别巨大，扣除以上10000元后，根据量刑规范化的规定对上诉人张杨坤的量刑产生不了实质影响，又因上诉人张杨坤自愿认罪，如实供述自己的罪行，原判适用认罪认罚从宽程序，对上诉人张杨坤已从轻处罚，故应维持原判对上诉人张杨坤的量刑。本院认为，原判认定的第20起犯罪事实，上诉人张杨坤与张某二在2015年已经达成民事调解，对该起事实本院不予认定。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人张杨坤的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持山西省古县人民法院（2019）晋1025刑初33号判决第一项，即被告人张杨坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30000元。二、撤销山西省古县人民法院（2019）晋1025刑初33号判决第二项，即依法追缴被告人张杨坤违法所得3115548元返还给被害人（名单附后）。三、依法追缴上诉人(原审被告人)张杨坤违法所得3105548元返还给被害人（名单附后）。本判决为终审判决。审判长  赵志奇审判员  李 芳审判员  郭芝荣二〇二〇年七月十五日书记员  朱丽琴附：上诉人(原审被告人)张杨坤返还名单和数额如下：1、宗某一183600元。2、齐某一39200元。3、陈某一25248元。4、马某一70000元。5、赵某一126100元。6、李某一400000元。7、杨某一70000元。8、徐某一50000元。9、刘某一76000元。10、王某一48000元。11、马某二340000元。12、陈某二60000元。13、芦某一、吴某一夫妻56400元。14、李某二94000元。15、樊某一188000元。16、李红爱98000元。17、张某一50000元。18、曹某一146000元。19、惠某一49000元。20、刘某二35000元。21、候某一20500元。22、张某三38800元。23、刘某三26600元。24、张某四141900元。25、王某二30000元。26、庞某一、康某一夫妻44000元。27、李某三47000元。28、钮某一36400元。29、段某一95500元。30、李某四20000元。31、邢某一、郭某一夫妻91000元。32、党某一10000元。33、宋某一9000元。34、李某五35000元。35、李某二10300元。36、郭某二245000元。