江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1484号上诉人（原审原告）：何某1（曾用名何某2），男，2007年2月8日生，汉族，户籍所在地江西省赣州市龙南县，现住江西省赣州市。法定代理人：何某3，系何某1父亲。委托诉讼代理人：叶鹏飞，系何某1舅舅。委托诉讼代理人：李日光，龙南县精诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：何月贵，男，1956年12月15日生，汉族，住江西省赣州市龙南县。被上诉人（原审被告）：何晓莉，女，1981年10月13日生，汉族，住江西省赣州市龙南县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：赖剑徽，江西红土地律师事务所律师。上诉人何某1因与被上诉人何月贵、何晓莉医疗损害责任纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2018）赣0727民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人何某1及其法定代理人何某3，委托诉讼代理人叶鹏飞、李日光，被上诉人何月贵及其委托诉讼代理人赖剑徽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何某1上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2018）赣0727民初1717号民事判决书，对本案依法重新作出公证判决。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人因医疗损害赔偿纠纷一案，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用程序和法律条款不当。一、本案究竟是“医疗事故”还是“医疗损害责任”问题，一审法院并没有查清本案的实质事实问题。从本案一、二审三次开庭查证的事实来看，并不是“医疗损害责任”而实质是“医疗事故”的损害责任。从回归当初（2008）龙民一初字第393号民事判决书中所认定的（2008）51号医疗事故技术鉴定书所鉴定的内容均有相互矛盾，“患儿的右腓总神经损伤诊断成立”后称“无明显的医疗过失”，所谓的“不构成医疗事故”的逻辑性不符合常理，患儿的损害是由于被上诉人的主观所导致，患儿的右腓总神经损伤是因为医方何晓莉在打针操作不当，不具有医学技术水平所导致的结果。被上诉人何晓莉这一行为完全符合医疗事故的这一事实的法定要件。二、被上诉人何晓莉在当初2008年4月21日至同年4月22日在为患儿何某1打针时并没有取得合法的医护人员执业资格证书，在（2008）龙民一初字第393号案件开庭时以及在（2009）赣民三终字第62号案件两次开庭中均没有向法院提供被上诉人何晓莉的就医执业资格证书、证据未证实其就医执业资格主体。而一、二审法院未查实查证被上诉人何晓莉的非法行医的事实，导致本案定性错误，影响本案公正审理。赣州市卫生健康委员会出具的查询证明证实了被上诉人何晓莉并无乡村医生注册信息。被上诉人何晓莉并非乡村护士医生，是无证非法行医。应当依照《侵权责任法》第十六条以及参照《江西省赣州市医疗事故》赔偿金额标准三级的标准赔付给上诉人。另外上诉人何某1的右腓总神经损伤，上级医院诊断要求：“在今后还仍需做第二次右足跟腱延长十关节囊松解手术修复”，约计后续治疗费12万余元均要被上诉人承担。三、关于一审法院认定“江西求实司法鉴定中心（2019）医鉴字第04118号司法鉴定意见书”过错参与度为40%-60%的过错责任问题。对④（2019）医鉴字第04118号司法鉴定意见书所鉴定的原因力40%-60%过错所导致因素问题，上诉人认为该鉴定意见书不具有法律效力，该《鉴定意见书》本身存在瑕疵问题不具有确定性。该《鉴定意见书》已明确称就目前资料难以明确患肌右腓总神经损伤的确切病因可由以上因素综合影响所致，医方过错与患儿自身因素难分主次，为临界型因果关系，拟定过错参与度为40%-60%。这一鉴定意见书是鉴定人主观推断没有医学依据，不能作为本案定性的合法证据。对②（2019）医鉴字第12152号司法鉴定意见书所鉴定的上诉人何某1伤残等级为十级。以上江西求实司法鉴定中心出具的两份鉴定意见书都是同一鉴定机构出具，且又是同以伤残鉴定人所鉴的，在程序上不合法，两伤残鉴定意见书同一鉴定机构同一鉴定人所鉴，上诉人均有嫌疑相互串通损害被害人权益的行为，一审法院应当审查和查实鉴定人彭某、闵某与鉴定人吴某、钟某是否有利害关系，所鉴定的结果以及主观论断均由对被害人不利的负面影响，所以上述两鉴定意见书均存在互相串通鉴定不公的存在。据此，一审法院认定（2019）医鉴字第04118号司法鉴定意见书以40%-60%原因过错责任是完全违背了最高院《关于审理民事案件适用证据规定》以其质证原则的法定要件，草率作出了不公的判决，损害了上诉人的正当合法权益。四、一审法院所判上诉人方承担50%的过错责任没有法律事实依据。被上诉人在医疗活动中为打针挫伤了上诉人何某1右腓总神经导致上诉人受伤的结果。受害方没有任何过错和责任，一审法院以（2019）医鉴字第04118号司法鉴定意见书判定上诉人承担50%过错责任无事实根据。该《鉴定意见书》并没有确定性的一种无事实、无医学技术论断的，而是主观性、片面性的推定判断。该《鉴定意见书》存在不确定拟于40%-60%的主观论述，并没有医学和科学事实数据来鉴定本身就是违反证据规则的法定要件。据此，一审法院采信该《鉴定意见书》判定上诉人承担50%的过错责任已违反法律规定，已损害上诉人的正当合法利益。综上，上诉人认为一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审法院判决，发回重审或改判。何月贵、何晓莉辩称，原审法院适用简易程序并无不当。本案事实清楚、权利义务关系明确，不属于《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定不宜适用简易程序的除外情形。且被答辩人在一审过程中并未向原审法院提出本案不宜适用简易程序的意见，因此，原审法院决定适用简易程序并无不当。原审法院驳回答辩人重新鉴定的申请符合法律规定。本案审理过程中，经答辩人中请，原审法院批准了答辩人对被答辩人伤残等级进行重新鉴定及医疗过错司法鉴定的申请。此后原审法院依法确定委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，江西求实司法鉴定中心召开听证会听取了双方的意见，对被鉴定人进行检查，作出了鉴定客观公正意见。江西求实司法鉴定中心及鉴定人具有相应的资质，鉴定程序符合规定，作出的鉴定意见有事实和科学依据，不存在《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的情彤，原审法院作出不予准许重新鉴定的决定符合法律规定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不成立，请依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判决。何某1向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿因其医疗致损原告的医疗费、护理费、住院伙食费、营养费，残疾赔偿金，交通住宿费及其它相关费用共计人民币263075.22元；2、保留继续治疗的权利主张；3、本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中，何某1增加诉讼请求：1、主张被告承担医疗费7334.4元，住宿交通费3991.7元，护理工资1200元（40天）；2、由于原告还必须在成年后做二次手术，为此保留继续治疗和可能造成残疾的赔偿诉讼权利。一审法院认定事实：2008年4月21日，原告因身体搔痒到被告何月贵、何晓莉开设的诊所进行治疗，22日原告因发热再次到被告诊所治疗，被告对原告进行了肌肉注射及药物治疗。24日原告家属发现原告站立不稳，右脚肢体无力，不能着地。因原告在被告处就诊后出现不适，原告在4月26日至5月4日期间曾先后到龙南县人民医院、龙南县中医院、龙南镇医院就诊，诊治医生均认为是注射处药水未散，热敷就行。5月5日，原告家属为查明病情，带原告到广东省广州南方医院就诊，经该院肌电图检查，原告系“右侧腓总神经损伤”。原告认为其病情系被告治疗不当所致，因此要求进行医疗事故技术鉴定，经龙南县卫生局委托，2008年7月28日，赣州市医学会出具医疗事故技术鉴定书，专家认为：“1、该患儿右腓总神经损伤诊断成立，此损伤系肌肉注射所致。2、医方在该患儿的诊治过程中，治疗用药及注射未违反医疗常规，无明显的医疗过失；虽患儿右腓总神经损伤系医方注射所致，但因医方不存在明显的医疗过失，故专家认为不构成医疗事故。3、专家建议，患儿继续正规治疗，半年后复查肌电图。”，据此认定该病例不构成医疗事故。随后，原告以医疗损害为由，将两被告起诉至龙南县人民法院，要求赔偿。经龙南县人民法院审理，认为该案属于医疗损害赔偿纠纷，虽不构成医疗事故，但原告确因在被告卫生所诊疗过程中造成损害，且根据医疗事故鉴定，原告损害与被告的诊疗行为存在因果关系，因此认定被告存在过错，遂作出（2008）龙民一初字第393号民事判决，判决两被告赔偿原告各项损失6572.5元。两被告对该判决不服，上诉至赣州市中级人民法院，赣州市中级人民法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，被告履行了赔偿义务，原告因右腓总神经损伤曾陆续到龙南、赣州、广州、北京等医疗机构治疗。2012年8月7日至8月20日，原告入龙南县中医院治疗花费医疗费420.12元。2018年7月3日，原告因右跟腱挛缩以及右腓总神经损伤入南方医科大学南方医院治疗，于2018年7月6日在全麻下行右足跟腱延长+关节囊松解+跖筋膜部分切断+外固定架固定，原告共在该院住院治疗13天，于2018年7月16日出院，本次住院期间原告共花费医疗费80099.3元，出院医嘱：“1、注意休息，均衡饮食，加强营养；2、保持切口下敷料干洁，术后2周拆线，当地医院换药，遵医嘱继续服药；出院带药：曲马球多缓释片（奇曼丁）每次1片2/日；3、医师指导下加强患肢功能恢复锻炼，1个月后复查；3-6个月后返院拆除外固定架；4、身高停止生长（或成年后）可能需做二次跟腱延长术，根据生长情况可能需行单侧肢体骨延长术。”2018年10月22日，原告遵医嘱再次入南方医科大学南方医院行“右足外固定支架拆除术”，本次手术原告住院2天，于2018年10月22日出院，原告为本次住院共花费医疗费6714.64元，其中医保统筹支付1779.24元，原告本人实际承担4935.4元，出院医嘱：“1、注意休息，均衡饮食，加强营养；2、保持敷料干洁，每2-3日换药；3、医师指导下加强患肢功能恢复锻炼，1个月后复查；4、身高停止生长（或成年后）可能需做二次跟腱延长术，根据生长情况可能需行单侧肢体骨延长术；5、如有不适，随时就诊。”原告因右腓总神经损伤后还多次到各医疗机构进行门诊治疗和理疗等，其中有正式发票的金额为7959.3元。原告除住院治疗及门诊治疗外，还因治疗需要自行购置了矫形器、轮椅等物品，其中开具了正式发票的有2012年8月2日购置矫形器910元，2018年7月8日购置轮椅688元，2019年3月11日购置定型矫型鞋垫2850元，2019年9月1日购置多功能矫正板66元，上述物品合计4514元。2018年5月14日，原告自行委托江西赣州司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，2018年5月28日，该中心出具司法鉴定意见书，评定原告因右侧腓总神经损伤，伤残程度为九级。原告为此次鉴定支付费用700元。在审理过程中，被告对上述司法鉴定持有异议，申请重新鉴定。江西求实司法鉴定中心于2019年1月24日出具赣求司［2019］医鉴字第12152号司法鉴定意见书，评定原告周围神经损伤伤残等级为十级。被告何月贵为此次鉴定支付鉴定费2370元。同时，被告认为原告在上述诉讼结束后，原告又进行了多次治疗，可能存在未按赣州医学会“继续正规治疗、半年后复查肌电图”的建议进行后续治疗的情况，以及其他医疗机构的诊疗行为是否符合诊疗常规或存在医疗过错和原告自身是否存在未按专家建议及时复诊或正规治疗过错的情况，因此申请对被告的诊疗行为与被申请人因右侧腓总神经损伤构成十级伤残的伤害后果有无因果关系及原因力的大小进行鉴定。经委托，江西求实司法鉴定中心出具赣求司［2019］医鉴字第04118号司法鉴定意见书，该意见书经分析后评定被告为患儿何某1提供的诊疗行为存在过错，过错与患儿右下肢神经损伤存在因果关系，拟定过错参与度为40%-60%。被告何月贵为此次鉴定支付费用8000元。原告父母自2015年起在县城购房居住生活，原告随父母一起在县城上学生活。一审法院认为，原告因在被告经营的诊所就诊注射后造成右侧腓总神经损伤的事实，已由龙南县人民法院及赣州市中级人民法院生效判决予以确认，对该事实依法应当予以确认。虽然被告对原告的医疗行为未构成医疗事故，但因医疗行为的过错造成患者人身损害的，也应承担赔偿责任。本案在审理过程中，经一审法院委托，江西求实司法鉴定中心分别对原告的伤残程度及被告的诊疗行为与被申请人因右侧腓总神经损伤构成十级伤残的伤害后果有无因果关系及原因力的大小进行了鉴定，并出具了司法鉴定意见书。原告对该两份司法鉴定意见书持有异议，要求重新鉴定，但未提供证据证明该司法鉴定中心在鉴定过程中存在程序违法、鉴定结论依据明显不足等情形，一审法院因此对原告要求重新鉴定的申请不予准许，对该两份司法鉴定意见书予以采信。关于原告因右侧腓总神经损伤造成伤残，双方的过错程度如何确定的问题。经一审法院委托，江西求实司法鉴定中心出具了赣求司[2019]医鉴字第04118号司法鉴定意见书。原告对司法鉴定意见书持有异议，要求重新鉴定，但未提供证据证明该司法鉴定中心在鉴定过程中存在程序违法、鉴定结论依据明显不足等情形。因此，一审法院对原告要求重新鉴定的申请不予准许，对该司法鉴定意见书予以采信。根据上述司法鉴定意见书，被告的医疗行为对造成原告右下肢神经损伤存在因果关系，过错参与度为40%-60%，一审法院酌定被告承担50%的过错责任。根据双方提供的证据及查明的事实，一审法院核定原告的合理损失如下：1、医疗费93414.12元。原告的住院医疗费85454.82元，门诊医疗费7959.3元，合计93414.12元，均提供了正式发票予以证实，且被告未提供原告在治疗过程中存在不合理的情形，因此对原告的该部分医疗费予以确认。原告其他无正式票据的费用，不予支持。2、护理费14400元。原告未提供医疗机构或者鉴定机构的明确意见，其在护理期间需要2名护理人员，因此对原告主张2名护理人员的护理费用，不予支持。同时，原告也未提供其在护理期间的参与护理具体人员及其收入状况，因此酌定按120元/天计算护理费用。原告共住院治疗3次，结合其受伤情况及治疗过程等，酌定护理期限按120天计算。综上，原告的护理费为14400元。3、住院伙食补助费750元。4、营养费750元。5、交通费4000元。6、住宿费3000元。7、残疾赔偿金62396元。原告随其父母在城镇生活居住已超过一年，其残疾赔偿金可参照城镇标准计算，原告的伤残程度为十级，因此其残疾赔偿金为62396元。8、精神损害抚慰金5000元。9、其他费用4514元。原告在治疗过程中，因治疗需要定制了矫形及恢复物品等共计4514元，该部分费用属于原告治疗过程中的合同费用，予以支持。上述八项损失合计188224.12元，由被告赔偿50%共计94112.06元给原告。原告自行委托鉴定机构对其伤残程度进行鉴定，但因委托的鉴定机构改变了鉴定结果，因此原告支付的700元鉴定费用由其本人承担。被告在诉讼过程中支付了鉴定费用共计10370元，也应根据双方的责任比例予以承担，即应由原告承担5185元。上述被告应赔偿给原告的费用91855.06元与原告应承担的鉴定费5185元品对后，被告实际应赔偿原告88927.06元。关于原告是否仍有权向被告主张继续治疗的费用问题。提起民事诉讼是法律赋予公民的权利，只要原告的起诉符合法律的规定，审判机关均会依照法律予以处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，作出如下判决：一、被告何月贵、何晓莉于本判决生效后十日内赔偿原告何某1各项损失人民币88927.06元。二、驳回原告何某1的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2623元，由原告何某1承担1500元，被告何月贵、何晓莉承担1123元。二审期间，上诉人何某1提交了以下证据：1、赣州市卫生健康委员会证明一份，拟证明被上诉人何晓莉不具有乡村医生资格、无证行医的事实；2、（2008）龙民一初第393号民事判决书，拟证明一审法院判决认定何晓莉的诊疗行为存在过错，上诉人不存在过错；3、（2009）赣中民三终字第62号民事判决书、（2019）赣07民申79号民事裁定书，拟证明经一、二审判决认定何晓莉存在过错，上诉人无过错；4、赣州市中级人民法院询问调解笔录，拟证明何晓莉向法院提供假证的事实；5、医疗机构聘用人员上岗申报审批表复印件、执业证复印件，拟证明何晓莉提供假证，逃避法律责任的事实；6、赣市医鉴字（2008）51号医疗事故技术鉴定书，拟证明上诉人损伤系何晓莉医疗过错所致，上诉人无过错的事实；7、赣虔司鉴中心（2018）（伤）鉴字第590号鉴定意见书，拟证明上诉人何曾晖损伤构成九级伤残的事实；8、江西求实司法鉴定中心赣求司（2018）医鉴字第12152号鉴定意见书，拟证明上诉人积极向上级医院诊疗的结果，上诉人在诊疗过程中没有任何过错的事实；9、南方医科大学南方医院门诊病历、疾病诊断证明书、出院记录、北京地区医疗机构门诊病历手册、赣州市人民医院门诊病历、龙南县人民法院庭审笔录，拟证明上诉人右腓总神经损伤是何晓莉诊疗行为造成，上诉人不存在过错的事实。被上诉人质证认为：证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，最近几年的信息查不到不等于何晓莉没有相应资质，我方在一审提交了相关证件证明何晓莉具有医护资格，可能是证件形成时间比较早，所以网上查不到；证据2、3、4的真实性没有异议，对证明对象有异议，理由：2008年的判决认定何晓莉确实有过错，但一审判决认定何晓莉承担全部责任仅是对该案件的诉求承担全部赔偿责任，上诉人在本次诉讼当中的诉求除了相应的医疗费、残疾赔偿金等损失的其他诉求，在被上诉人医疗过错形成侵害之后也有上诉人自身诊疗是否及时、是否配合医疗机构的建议进行治疗等因素，所以本次一审判决根据司法鉴定意见确认何晓莉承担50%的责任有相应的事实根据，并不能以2008年的判决认定何晓莉承担100%的责任；证据5没有异议，被上诉人未提供原件是因为年代久远无法找到，被上诉人也向一审法院说明；证据6的真实性无异议，对鉴定意见第一项有异议，我方认为上诉人自身承担一定损失并不是说上诉人存在过错，而是肌肉注射的医疗行为本身存在一定的风险；证据7的三性有异议，应以重新鉴定结果为准；证据8无异议；证据9真实性无异议，对证明对象有异议，我方对“上诉人在肌肉注射后出现右腓神经损伤”这一事实无异议，但是右腓总神经损伤是否由肌肉注射直接导致我们提出异议，而且是我们申请医疗过错鉴定的理由，但是上诉人的损伤和被上诉人的医疗行为是否有直接因果关系，鉴定机构已经做出了相应的鉴定意见，我方认为如果是肌肉注射直接损失的话，右腓总神经、肌肉神经都会有损伤，不单单是腓总神经。本院认为，关于证据1，被上诉人质证对真实性无异议，本院予以确认。该证明可以证明江西省乡村医生执业注册管理系统中无何晓莉的注册信息，但不能证明本案纠纷发生时何晓莉是否具有相应的诊疗资质。关于证据3中的（2019）赣07民申79号民事裁定书，被上诉人质证真实性无异议，本院予以确认。该裁定书并未明确认定何晓莉的过错程度，该证据不能达到上诉人的证明目的。关于证据4、5，被上诉人质证对真实性无异议，本院予以确认。何晓莉向法院提供证据系复印件，上诉人未提供其他相关证据佐证的情况下，不能达到其证明何晓莉提供假证行为的证明目的。上诉人提交的其他证据已经在一审中进行举证质证，不属于二审新的证据。本院认为，本案的争议焦点主要是江西求实司法鉴定中心出具的赣求司[2019]医鉴字第12152号《司法鉴定意见书》是否具有证明力。江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见系根据一审法院委托作出的鉴定结论，该鉴定结论符合《最高人民法院》第三十六条规定的形式要求。上诉人对该鉴定结论有异议并申请进行重新鉴定，但并未提供充分证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院》第四十条规定之情形，故一审法院未准许上诉人重新鉴定之申请，并无不妥。为此，在上诉人没有提供足以反驳赣求司[2019]医鉴字第12152号《司法鉴定意见书》的相反证据和理由的情形下，本院认可该《司法鉴定意见书》可以作为本案认定事实的依据，一审法院根据上述《司法鉴定意见书》酌定由被上诉人何月贵、何晓莉承担50%的过错责任，并无不当。一审法院适用简易程序审理本案，并未违反我国民事诉讼法的相关规定，并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2023元，由上诉人负担；鉴定人出庭费用3344元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜昊昂审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二〇年七月二日法官助理丁路华代理书记员  张警之