云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终3432号上诉人（原审原告）：陈胜金，男，1988年7月8日出生，苗族，住贵州省六盘水市水城县。被上诉人（原审被告）:嵩明李自仙诊所（原嵩明县嵩阳镇李自仙诊所），经营场所嵩阳镇盟台东路**。经营者：李自仙。委托诉讼代理人：王俊杰，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陈胜金因与被上诉人嵩明李自仙诊所（以下简称“李自仙诊所”）产品责任纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2019）云0127民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈胜金和被上诉人李自仙诊所的委托诉讼代理人王俊杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈胜金上诉请求：1.撤销原判并改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原判未对案涉产品是否属于假药进行直接判定，从其包装来看，被上诉人销售的“海狗补肾胶囊”包装上未标注药品批准文号、标注有一个虚假的保健食品批准文号，被上诉人销售“海狗补肾胶囊”的行为属于以非药品冒充药品的行为，违反药品管理法相关规定。被上诉人不顾公众生命安全和身体健康，故意销售假药，其行为构成销售假药罪，本案虽只审理民事责任部分，但不代表可以免除被上诉人的刑事责任。为查明本案的全部事实，法院应当就本案案涉产品是否属于假药进行判定。原审中，被上诉人认为其销售的案涉“海狗补肾胶囊”属于食品，其包装上标注有虚假的保健食品批准文号，二审法院有必要委托鉴定机构对案涉产品进行鉴定。二、原判认为原告主张十倍赔偿，属于牟利，给市场秩序造成不良影响，进而驳回原告的诉讼请求，没有法律依据。消费者权益保护法和食品安全法并未对消费者进行定义，法律也未禁止公民购物次数及数量。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条以及最高人民法院发布的23号指导性案例，均明确了消费者是相对于生产经营者的概念，只要其购买的产品不是用于生产、销售，就属于消费者。因此，判断一个自然人是否是消费者，不以其主观状态为标准，而应当以其购买商品的性质为标准，只要所购买的商品属于生活资料，则具有消费者的身份。上诉人依法主张惩罚性赔偿，不属于牟利，不可能造成市场不良影响。惩罚性赔偿制度的立法目的是通过高额的赔偿制度，加大生产经营者的违法成本，降低消费者的维权成本，刺激公众的维权积极性，其既包含对违法者的惩处，也包含对主张人的奖励。本案中，被上诉人具有救死扶伤的社会责任和法律义务，却故意销售无证生产的假药，且通过隐匿销售、不开具与产品一致性的凭证等方式，实施违法犯罪，具有主观故意，严重违背职业伦理，且销售的假药对公众的生命安全和身体健康造成严重危害，故被上诉人的行为应当受到严惩。被上诉人李自仙诊所辩称，一审法院适用法律、认定事实正确。一、上诉人在一审中提交的证据，不能证明购买案涉“海狗补肾胶囊”的购买人就是上诉人，也不能证明上诉人提供的涉案产品是在被上诉处购买。因此，上诉人在一审中没有提供充足的证据证明双方的买卖关系成立。二、上诉人主张案涉“海狗补肾胶囊”属于药品，并依据消费者权益保护法及食品安全法主张赔偿。但案涉产品属于食品及保健品，不适用上诉人所称药品的相关法律规定。原审认定上诉人主张的十倍惩罚性赔偿系以牟利为目的，并无不当。上诉人在明知“海狗补肾胶囊”没有相关国家批准文号的情况下三次购买，并且其中两次是其要求被上诉人代其进货购买。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。陈胜金向一审法院起诉请求：1.被告退还原告支付的货款4440元，并赔偿货款十倍44400元；2.被告赔偿原告误工费1000元（已当庭撤回）、车旅费300元；3.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月20日，原告提前打开手机录像，然后进入被告嵩明县嵩阳镇李自仙诊所声称要购买“伟哥”，被告诊所工作人员称有海狗补肾胶囊，第天一次，每次吃一颗，每瓶有30颗，每瓶120元，原告询问了该胶囊生产日期，被告工作人员回答在货物盒内有，但原告也未查看。后原告称为工友和自己一起购买，就向被告购买6瓶，并现金支付货款720元，原告向被告索要付款凭证，被告称该胶囊不给凭证，原告未持异议，并离开被告诊所，停止录像。同年11月20日，原告再次提前打开手机录像，然后进入被告诊所声称购买“伟哥”，被告工作人员仍称有海狗补肾胶囊，原告称工地上吃，要得多并问被告工作人员有多少，被告工作人员称有11瓶，原告表示全要，并向原告支付现金1320元。期间，原告问被告工作人员胶囊生产日期，被告工作人员回复是2018年全新款，原告听后未持异议。后被告工作人员为原告开具了收款收据，原告问询被告为何收据开具货物名称为药品，被告工作人员称该胶囊为药品。后原告向被告表示，还需要再购买10余瓶，被告工作人员称需要再次进货，并留下原告电话，称货到后通知原告，后原告离开并停止录像。同年12月6日，被告工作人员通知原告后，原告再次来到被告诊所购买上述胶囊，并提前打开手机录像，原告问被告工作人员有多少，被告工作人员称有20瓶，原告表示全要。期间，原告再次问被告工作人员该胶囊生产日期及是否与第二次购买的胶囊属同一批次，被告工作人员回复是2018年全新款，与第二次购买的胶囊属于同一批次。后原告向被告支付货款2400元，被告工作人员向原告开具加盖被告诊所印章的收款收据，后被告离开并停止录像。另，一审法院2019年6月20日开庭，原告将上述全部胶囊带到一审法院，因被告不要求查看实物，因此法庭未要求原告出示实物。一审法院认为，生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号。国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。本案中，原告主张被告诊所出售给其的海狗补肾胶囊在国家市场监督管理总局官网查找不到产品信息，被告未就该产品属于经审批准予生产的药品或者经许可准予生产的食品提供依据，被告承担举证证实涉案胶囊符合质量标准的举证责任，若对举证不力，被告应承担相应后果。故被告销售该胶囊有违法律规定，对原告主张被告返还购买该胶囊支付的货款4400元的诉讼请求，一审法院予以支持。消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本案中，原告在被告告知上述胶囊食用方式为每天一次，每次一颗的情况下，按每瓶30颗计算，被告仍三次分别购买了6个月、11个月和20个月，总计37个月计量的胶囊，和通常消费者的消费习惯相比较为异常；同时，虽然原告说明为工友代购，但本案开庭时，原告却将所有胶囊持在自己身边，与其为工友代购的表述相悖，故该陈述内容一审法院不予采纳。另外，原告在三次购买该胶囊的过程中均进行事先准备并完成录像取证，并不符合正常消费者的消费行为；最后，原告对上述胶囊生产日期存有疑虑而被告工作人员又未具体说明的情况下，仍坚持大量购买该胶囊，也有违正常消费者的消费习惯。综上，一审法院认为本案原告购买该胶囊时并不是实际用于消费而是牟利，即被告购买该胶囊不为消费的目的而是为大量购买上述药品后，以主张十倍返还为由要求被告对其赔偿并从中谋取利益的行为，与消费者权益保护法的立法目的不符，给市场秩序造成不良影响。对原告主张被告返还其购买上述胶囊支出的货款十倍的赔偿金44000元的诉讼请求，一审法院认为，本案中原告购买该胶囊并不为消费而为牟利，故原告主张被告需向其赔偿价款十倍赔偿金有违法律规定，一审法院不予支持。经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。原告并未因此受到人身伤害，故对原告主张被告赔偿误工费1000元、车旅费300元的诉讼请求，结合被告销售该胶囊有违法律规定、原告身份证登记住址为贵州省，且原告在本案诉讼过程中确会产生相应车旅费支出，故对该诉请，一审法院支持被告赔偿原告车旅费300元。综上所述，依照《中华人民共和国药品管理法》第三十一条，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四十九条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告嵩明县嵩阳镇李自仙诊所返还原告陈胜金货款4400元；二、由被告嵩明县嵩阳镇李自仙诊所赔偿原告陈胜金车旅费300元；三、驳回原告陈胜金的其他诉讼请求。案件受理费1054元，由原告陈胜金承担954元，由被告嵩明县嵩阳镇李自仙诊所承担100元。二审中，上诉人提交了以下证据：1.（2019）云01民终5649号民事判决书、（2018）云01刑终483号刑事裁定书，拟证明类似案件同时追究民事责任和刑事责任；2.2020年3月8日医院检查单，拟证明案涉产品对人体存在急性危害具有高度可能性；3.上诉人在全国各地举报类似的药品，拟证明类似情况得到了相应的处理；4.市场监督管理局复函，拟证明同类产品均非法添加了西地那非成分。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据，本院将结合在案其他证据和案件事实予以综合评判。二审经审理查明的法律事实与一审判决确认的法律事实一致，本院依法予以确认。同时，二审补充确认如下事实：嵩明李自仙诊所原名为嵩明县嵩阳镇李自仙诊所。案涉“海狗补肾胶囊”外包装上标注“特卫食准字2003第0079号”批准文号未经行政主管部门登记备案。上诉人以每瓶120元的价格先后向被上诉人共购买上述货品37瓶，合计支付货款4440元。另，被上诉人登记备案的《营业执照》注明其经营范围为“皮肤病专业（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。二审中，被上诉人当庭自认其未将涉案胶囊放于柜台上进行销售，同时，亦不能提供该胶囊所涉生产者以及购货渠道等相关信息。本院认为，案涉的“海狗补肾胶囊”并无药品生产批号，也没有相应的证据证明该胶囊确为药品，结合二审庭审中双方当事人一致确认该胶囊为食品的情况，本案属于对食品安全问题的争议，应适用《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）的相关规定。根据食品安全法第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”和第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”第一，案涉胶囊未取得食品生产许可，被上诉人亦未对案涉胶囊符合食品安全标准和要求进行合理说明，更未对此举证证明，故案涉胶囊实质上不符合安全标准；案涉胶囊外包装上标注的批号文号未经备案，也无法查询核实，属于虚假标注。因此，案涉胶囊应系不符合食品安全标准的食品。第二，被上诉人销售案涉胶囊并未获得相应许可，其经营范围为皮肤病专业，与涉案胶囊所属领域不匹配，且被上诉人不能说明其购货渠道并采取隐匿销售的方式销售案涉胶囊，逃避监管。因此，可以认定被上诉人在销售时系明知案涉胶囊是不符合食品安全标准的食品。基于上述两点，被上诉人应当承担相应赔偿责任。至于货款的返还问题，鉴于案涉胶囊不符合食品安全标准，上诉人作为消费者有权要求销售者退款退货，二者本应同时进行，但鉴于案涉胶囊不得进入市场流通，故应交付具有相应执法权的行政监管部门依法作出相应处置，而不宜自行退还被上诉人，但本案被上诉人仍应依法返还上诉人为购买案涉胶囊所支付的货款4440元并应同时支付上述货款十倍的赔偿金44400元。至于车旅费300元，因被上诉人对一审判决就此所作认定及处理予以服从，本院予以维持。至于误工费1000元，因上诉人在一审中即已自愿放弃该项诉请，故本院在本案中不作认定及处理。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及处理有误，本院依法予以改判。至于陈胜金二审申请对案涉胶囊是否含有“西地那非”等成分进行司法鉴定的事宜并非本案必须查证的案件事实，故本院在本案中对此不予准许。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、维持云南省嵩明县人民法院（2019）云0127民初872号民事判决第二项，即“二、由被告嵩明县嵩阳镇李自仙诊所赔偿原告陈胜金车旅费300元”；二、撤销云南省嵩明县人民法院（2019）云0127民初872号民事判决第一、三项，即“一、由被告嵩明县嵩阳镇李自仙诊所返还原告陈胜金货款4400元；三、驳回原告陈胜金的其他诉讼请求”；三、由嵩明李自仙诊所于本判决生效之日起十日内向陈胜金返还货款4440元；四、由嵩明李自仙诊所于本判决生效之日起十日内向陈胜金支付赔偿金44400元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1028.50元、二审案件受理费1028.50元，合计2057元均由被上诉人嵩明李自仙诊所承担。本判决为终审判决。审判长 起 俊审判员 王 立审判员 郑会利二〇二〇年七月二十八日书记员 陈 瑞