云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0103民初369号原告：云南何源消防科技有限公司，住所：云南省昆明市官渡区关上银海尚御******。法定代表人何详书，该公司总经理。委托诉讼代理人周军，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人何金涛，系，特别授权代理。被告：云南昕坤律师事务所，住所，住所：云南省昆明市盘龙区羊肠新村******div>负责人王文龙，该律所主任。被告：谢锦，男，汉族，1986年10月15日出生，身份证住址江西省萍乡市莲花县。委托诉讼代理人宋军、孔德玲（实习律师），特别授权代理。被告：黄家琴，女，汉族，1983年9月14日出生，身份证住址云南省昭通市绥江县。委托诉讼代理人宋军、孔德玲（实习律师），特别授权代理。原告云南何源消防科技有限公司与被告云南昕坤律师事务所（以下简称“昕坤律所”）、谢锦、黄家琴法律服务合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周军、何金涛，被告昕坤律所的负责人王文龙，被告谢锦、黄家琴的委托代理人宋军、孔德玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同赔偿原告经济损失3533795.71元（工程款损失3345653.71元、诉讼费损失118142元、律师代理费损失70000元）；2.判令被告云南昕坤律师事务所返还西山区人民法院律师费40000元；3.判令被告承担本案诉讼费及其他合理费用。事实和理由：原告与昆明明丰房地产开发有限公司（以下简称“明丰公司”）因建设工程施工合同产生纠纷，于2016年4月委托被告昕坤律所指派谢锦、黄家琴代理诉讼，并签订《委托代理协议》，由上述两名律师全权代理原告与明丰公司建设工程施工合同纠纷一案。2016年4月25日，两被告律师代理原告向西山区人民法院提起诉讼，要求明丰公司支付消防工程款3345653.71元，并承担违约金、诉讼费及律师费。但两被告律师在代理过程中从未向原告提示可以主张建设工程款优先受偿权，更未在诉讼过程中向西山区人民法院主张，西山区人民法院作出（2016）云0112民初字第2551号民事判决仅支持明丰公司向原告支付工程款、逾期利息及律师费，未判决原告享有优先受偿权。2016年12月5日，被告黄家琴代理原告向西山区人民法院申请强制执行，但因明丰公司无可供执行的财产，西山区人民法院于2017年6月28日作出（2016）云0112执3520号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2018年7月，原告得知明丰公司另一债权人大理聚天科技有限公司已就原告承建部分建筑物向云南省高级人民法院申请了拍卖，拍卖所得价款7883000元，并制定了《昆明明丰房地产开发有限公司金融不良资产追偿纠纷案分配方案》。原告于2018年7月24日向云南省高级人民法院提起执行分配方案异议之诉，要求撤销分配方案，判令原告享有建设工程价款优先受偿权。2018年12月6日，云南省高级人民法院以原告未在西山区人民法院诉讼过程中主张建设工程价款优先受偿权为由，作出（2018）云民初128号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告向最高人民法院提起上诉，2019年9月10日，最高人民法院作出（2019）最高法民终698号民事判决书，判决驳回原告的上诉。其核心理由仍然是原告虽在建设工程价款优先受偿权期间向西山区人民法院提起了诉讼，但并未主张行使建设工程价款优先受偿权，后虽然分别向西山区人民法院申请执行和向云南省高级人民法院提出参与分配，但均已超出了优先受偿权行使的法定期间。庭审中，原告明确第一项诉讼请求中诉讼费118142元包括（2016）云0112民初字第2551号案件中向西山区人民法院预交的34522元、（2018）云民初128号案件中向云南省高级人民法院交纳的41810元及（2019）最高法民终698号原告上诉向最高人民法院交纳的41810元；律师费70000元包括原告在（2018）云民初128号案件向云南德为商律师事务所支付的30000元，及（2019）最高法民终698号案件中向云南法闻律师事务所支付的40000元。第二项诉讼请求为要求第一被告返还原告在（2016）云0112民初字第2551号案件中向第一被告支付的律师代理费40000元。第三项诉讼请求除案件受理费外，还包括保全费5000元、保全保险费10721.59元。被告昕坤律所辩称：第一，对于工程款，谢锦和黄家琴在代理案件中没有重大过失，不应承担赔偿责任。第二，对诉讼费、律师代理费，因案件承办律师没有过失，也不应当赔偿，且诉讼费已明确由原告自行承担，如果原告胜诉可以要求退还。第三，因案件承办律师没有重大过失，律所也不应当承担责任。第四，原告委托被告代理与明丰公司建设工程施工合同纠纷一案时，原告的优先受偿权已经超过了法定行使期间。第五，最高人民法院二审判决中适用了2019年才施行的司法解释，据此认定原告起诉时尚未超过优先受偿权行使的法定期间，违反了法不溯及既往的原则。第六，原告的建设工程款是否收回与被告在代理案件时是否提出优先受偿权之间不存在必然的因果关系。第七，明丰公司还有财产可供执行，原告的损失并未确定产生。被告谢锦、黄家琴共同辩称：第一，两被告与原告不存在合同关系，不是本案的适格被告。第二，两被告系履职行为，不应当承担责任。第三，根据委托代理协议约定，委托的内容为建设工程施工合同纠纷，并不包括主张建设工程优先受偿权，建设工程施工合同纠纷与建设工程价款优先受偿权纠纷是两个案由，两被告没有替原告主张建设工程优先受偿权的义务，且优先受偿权是法定优先权，无需另外予以明示。第四，办理委托时，原告行使建设工程优先受偿权的期限已经超过了六个月的除斥期间。第五，明丰公司尚未进入破产程序，还有财产可供执行，原告是否最终会出现损失或者损失是多少是不确定的。第六，原告向西山区人民法院起诉时，起诉状经原告核对后无异议。第七，最高人民法院在二审判决中适用了2019年才施行的司法解释，违反了法不溯及既往的原则。第八，原告在诉讼期间未主张优先受偿权并不等于两被告存在过错，且原告仅是对其实际支出的部分价款才享有优先受偿权。第九，西山区人民法院判决书的生效日期是2016年11月10日，原告的起诉已超过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人存在异议的事实和证据，本院认定如下：1.原告提交与被告昕坤律所签订的《委托代理协议》一份，该协议签订日期为空白；被告昕坤律所及谢锦、黄家琴主张协议签订日期为2016年4月20日；原告认可2016年4月19日尚未与被告昕坤律所建立委托关系，《委托代理协议》的签订日期应该在2016年4月25日之前。本院认为，原告与被告昕坤律所签订《授权委托书》的时间为2016年4月20日，而《授权委托书》一般应在签订《委托代理协议》之后订立，且原、被告认可2016年4月19日《委托代理协议》尚未签订，故本院确认《委托代理协议》的签订时间为2016年4月20日。2.原告提交委托代理协议、律师费转账凭证、诉讼费发票各两份，欲证明原告委托云南德为商律师事务所及云南法闻律师事务所代理执行分配方案异议之诉一审、二审案件，支付律师费70000元、诉讼费83620元；被告昕坤律所质证认为，上述证据与昕坤律所无关，不予质证；被告谢锦、黄家琴质证认为，原告与云南法闻律师事务所之间签订的委托代理协议及律师费支付凭证与两被告无关，不予质证；本院认为，原告提交的上述证据与原件核对相符，对其真实性本院予以采信。3.被告谢锦提交（2018）最高法执复83号执行裁定书，欲证明明丰公司对腾冲县永元房地产开发经营有限公司享有7000万元到期债权，明丰公司有财产可供执行；原告对该份证据的三性不认可；本院认为，该份裁定书经本院通过中国裁判文书网核对无误，对其真实性予以采信，但裁定书中并未确认明丰公司对腾冲县永元房地产开发经营有限公司享有7000万元到期债权，对被告主张的证明内容本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月20日，原告（甲方）与被告昕坤律所（乙方）签订《委托代理协议（民商诉讼）》约定：甲方因建设工程施工合同纠纷事宜委托乙方作为诉讼代理人，乙方接受甲方的委托指派谢锦律师为甲方与昆明明丰房地产开发有限公司（以下简称“明丰公司”）建设工程施工合同纠纷案件的一审诉讼代理人，代理权限为特别授权代理；代理人职责：1.乙方仅限于运用法律知识、专业知识、社会经验和技能，尽心尽职地完成本合同约定的诉讼代理事务，以维护甲方合法权益；2.乙方应当遵循诚实守信的原则，依法向甲方告知其对诉讼代理事务的法律分析，并充分揭示可能存在的诉讼风险；3.乙方应当定期向甲方告知诉讼代理事务的进展情况，并向甲方分析对诉讼代理事务具有重大影响的客观情况……；代理费的收费数额为固定收费40000元；协议还对其他相关事项进行了约定。2016年4月25日，昆明市西山区人民法院受理了原告与明丰公司建设工程施工合同纠纷一案，被告昕坤律所指派被告谢锦、黄家琴作为原告的代理人参加诉讼。2016年4月28日，原告向被告昕坤律所支付了代理费40000元。2016年10月20日，昆明市西山区人民法院作出（2016）云0112民初字第2551号生效民事判决书，判决：明丰公司支付原告工程款3345653.71元，及自2016年2月10日起以3345653.71元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的计算的违约金至判决确定的付款期限届满为止；明丰公司支付原告律师代理费40000元；诉讼费34522元由明丰公司承担。一审宣判后，原告于2016年12月5日向昆明市西山区人民法院申请强制执行；2017年6月28日，昆明市西山区人民法院作出（2016）云0112执3520号执行裁定书，因被执行人明丰公司暂无可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。本院另查明：2013年11月5日，云南省高级人民法院对中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司（以下简称“华融资产”）与明丰公司、云南合力国际投资管理有限公司、郭维、王均珊、卫巍金融不良债权追偿纠纷一案作出（2013）云高民二初字第10号生效民事判决书，判决：明丰公司向华融资产偿还债务重组本金1.26亿元及截至清偿完毕之日的债务重组费、违约金，华融资产可对明丰公司提供的抵押物（土地使用权）依法进行折价、拍卖或者变卖后，用所得款项优先进行偿还。华融资产申请强制执行后（案号（2014）云高执字第1号），将（2013）云高民二初字第10号民事判决书明确的债权转让给大理聚天科技有限公司（以下简称“聚天科技”），应当事人申请，云南省高级人民法院于2018年1月8日作出（2014）云高执字第1-38号执行裁定书，裁定变更聚天科技为该案申请执行人。在案件强制执行过程中，云南省高级人民法院委托昆明弘旭拍卖有限公司对明丰公司位于昆明市西山区居委会土地使用权证号为昆国用（2008）第00683号土地上开发建设的滇池·泊屋小区44套房屋、60个车位进行拍卖，成交7套房屋、13个车位，拍卖所得价款为7883000元，扣除900元的换锁费，实际案款为7882100元。昆明缤纷绿化工程有限公司（以下简称“缤纷公司”）及原告针对前述执行案款主张工程价款优先受偿，云南省高级人民法院审查后作出（2014）云高执字第1号分配方案：1.本案可分配案款总计为7882100元；2.聚天科技受偿7882100元；3.原告及缤纷公司的请求不成立。缤纷公司于2018年7月24日向云南省高级人民法院提起执行分配方案异议之诉，主张执行款应优先清偿缤纷公司的建设工程款2453502.67元及利息、工程进度款、案件受理费共计4064647.53元。2018年11月27日云南省高级人民法院作出（2018）云民初133号民事判决书，判决驳回缤纷公司的诉讼请求，缤纷公司未上诉。本院还查明：2018年7月24日，原告向云南省高级人民法院提起执行分配方案异议之诉，要求撤销（2014）云高执字第1号分配方案，判令原告对明丰公司享有建设工程价款优先受偿权。2018年12月6日云南省高级人民法院作出（2018）云民初128号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求，案件受理费41810元由原告负担。该判决认为：本案实质上并非传统意义上的“参与分配”，而是对原告所持债权的性质，及该款项应否优先于申请执行人聚天科技受偿作出司法判断，人民法院应予受理；关于原告主张的建设工程优先受偿权，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，涉案工程竣工验收时间为2015年10月10日，但双方当事人于2015年1月5日签订《结算协议书》，约定明丰公司应在取得《建设工程消防验收合格意见书》后3个月内向何源消防付清工程全部工程款，鉴于建设工程价款优先受偿权系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在当事人约定了支付工程价款期限的情况下，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人约定的工程价款支付期限；本案优先受偿权的行使起算点应认定为2016年1月10日，但原告在（2016）云0112民初字第2551号案件诉讼中，并未要求确认其对工程拍卖价款享有优先受偿权，不应视为其主张优先权，按照法律及司法解释的规定，原告主张优先受偿权超过法定期间，丧失对承建工程折价或拍卖价款优先受偿的权利。原告因此次诉讼向云南德为商律师事务所支付律师代理费30000元。原告不服（2018）云民初128号民事判决书，于2019年4月26日向最高人民法院提起上诉，最高人民法院于2019年9月10日作出（2019）最高法民终698号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费41810元由原告负担。该判决认为：原告对拍卖明丰公司财产所得的7882100元执行案款，有权申请按照法律规定的先后顺序清偿；根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，原告系案涉滇池泊屋项目消防工程的承包人，根据原告与明丰公司于2015年1月5日签订的《结算协议书》约定，明丰公司欠付工程款金额为3345653.71元，明丰公司应在取得《建设工程消防验收合格意见书》后3个月内（总计90天内）向原告付清全部工程款；付款期届满，若明丰公司筹款困难的，原告自愿给予30天的宽限期，原告于2015年10月26日签收了云南省昆明市公安消防支队出具的署期为2015年10月10日的《建设工程消防验收合格意见书》；明丰公司依约应于90天内支付工程价款，且原告自愿给予30天宽限期，故明丰公司支付工程款的期限于2016年2月23日届满，原告建设工程价款优先受偿权的行使期限应自2016年2月24日起算，至2016年8月23日届满；在此期间，原告虽于2016年4月25日在昆明市西山区人民法院提起了（2016）云0112民初字第2551号诉明丰公司建设工程施工合同纠纷一案，但原告在该案中并未主张行使建设工程价款优先受偿权；原告在其于2018年8月7日向一审法院提交的本案起诉状中自认，原告于2016年12月9日分别向昆明市西山区人民法院及云南省高级人民法院提出参与分配明丰公司执行款的申请，要求行使建设工程价款优先受偿权，该时间已经超出了建设工程价款优先受偿权行使的法定六个月期限。原告因此次诉讼向云南法闻律师事务所支付律师代理费40000元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，原告认为因被告的违约行为导致原告的财产损失，并以合同纠纷为由提起诉讼。原告与被告昕坤律所签订《委托代理协议》，被告谢锦、黄家琴系受被告昕坤律所指派作为原告的委托代理人，被告谢锦、黄家琴并非合同的当事人，对原告要求被告谢锦、黄家琴承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”及第四百零六条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”另按照原、被告签订的《委托代理协议》约定，被告应当向原告分析对诉讼代理事务具有重大影响的客观情况。承包人对建设工程价款的优先受偿权作为一项法定优先权，是承包人享有的一项重要权利，特别是在债务人的财产不足以清偿全部债权的情况下，该项权利决定了承包人的债权是否能够获得清偿。因此，本案原告作为承包人对其建设工程价款享有的优先受偿权，属于对诉讼具有重大影响的客观情况，根据法律规定及原、被告的约定，被告作为提供专业法律服务的机构，应当将原告享有优先受偿权、如何行使优先受偿权、行使期限等情况告知原告，从最大程度保护原告权益的角度提供专业分析，供原告选择。被告未举证证实其履行了应尽的义务，应当承担举证不利的法律后果。并且根据（2018）云民初128号及（2019）最高法民终698号判决书，原告在2016年4月25日向昆明市西山区人民法院起诉时，原告的优先受偿权尚未超过权利行使的法定期限。综上，被告昕坤律所作为受托人，在履行合同过程中，未将对诉讼具有重大影响的客观情况告知原告并分析利弊，未尽到对委托事务的应尽义务，在作为原告的委托代理人向昆明市西山区人民法院起诉时未主张建设工程价款的优先受偿权，存在履行合同义务不符合约定的行为，因此给原告造成的损失，应当承担赔偿责任。而原告在（2016）云0112民初字第2551号案件生效并申请强制执行后，昆明市西山区人民法院已作出终结本次执行程序的裁定书，确认了明丰公司暂无财产可供执行，原告的损失已经产生。依据（2014）云高执字第1号分配方案，聚天科技受偿了该案全部可分配案款7882100元，聚天科技系受让华融资产的债权并享有对土地使用权的抵押权；根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”原告作为建设工程的承包人，若在法定期限内主张了优先受偿权，可就其建设工程的价款先于聚天科技受偿；因此，原告的损失与被告昕坤律所的违约行为之间存在法律上的因果关系。关于原告损失的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”原告主张的其在（2016）云0112民初字第2551号案件中预交的诉讼费34522元以及向被告昕坤律所支付的代理费40000元，前述两项费用已经由生效判决确认由明丰公司负担，且不属于优先受偿权的受偿范围，不属于因被告昕坤律所的违约行为给原告造成的损失，本院不予支持。对原告主张的工程款损失3345653.71元，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”依据前述法律规定，承包人享有的优先受偿权仅及于其施工所建的建设工程折价或者拍卖所得的价款，而不包括发包人的其他财产。本案中，原告作为滇池泊屋项目消防工程的承包人，仅对其施工建设的消防工程的折价或拍卖所得价款享有优先受偿权，原告的优先受偿权并不及于消防工程之外的其他部分，结合被告在履行合同过程中的违约程度，本院酌情支持原告工程款的20%即669130.74元作为原告的损失。对原告主张的其在（2018）云民初128号案件中交纳的诉讼费41810元及（2019）最高法民终698号原告上诉所交纳诉讼费的41810元，以及原告在（2018）云民初128号案件中向云南德为商律师事务所支付的律师费30000元、（2019）最高法民终698号案件中向云南法闻律师事务所支付律师费的40000元，本院认为，前述四项费用系因被告昕坤律所未适当履行合同义务所衍生的诉讼产生的费用，且诉讼费已确定由原告负担、律师费已由原告实际支付，均应当作为原告的损失，本院支持被告赔偿原告前述四项费用之和（41810元+41810元+30000元+40000元=153620元）的20%即30724元。以上两项合计699854.74元（669130.74元+30724元）。对被告谢锦、黄家琴认为原告的起诉已超过诉讼时效的意见，本院认为，原告在（2016）云0112民初字第2551号案件生效后已于2016年12月5日申请了强制执行，2017年6月28日昆明市西山区人民法院作出（2016）云0112执3520号执行裁定书。2018年7月24日，原告又针对（2014）云高执字第1号分配方案向云南省高级人民法院提起执行分配方案异议之诉一案，此后又向最高人民法院提起上诉，最高人民法院于2019年9月10日作出（2019）最高法民终698号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。至此，才确定原告因未主张工程款的优先受偿权而产生损失。在此期间，原告一直积极主张权利，诉讼时效期间并未经过。对原告主张的保全费，该项费用系原告为顺利实现债权而支出的必要费用，本院予以支持。原告主张的保全担保费无约定也非法定支出的费用，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百八十六条、第四百零一条、第四百零六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定判决如下：一、被告云南昕坤律师事务所于本判决生效之日起十日内向原告云南何源消防科技有限公司赔偿各项损失合计699854.74元；二、驳回原告云南何源消防科技有限公司对被告谢锦、黄家琴的诉讼请求；三、驳回原告云南何源消防科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35390元由原告云南何源消防科技有限公司负担24591元，由被告云南昕坤律师事务所负担10799元；保全费5000元由被告云南昕坤律师事务所负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  张 欣人民陪审员  任诚刚人民陪审员  柏怀玉二〇二〇年七月三十一日书 记 员  王 亚