山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终3883号上诉人（原审原告）：王振海，男，1964年10月10日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：马庆生，山东平大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑祖财，又名郑祖才，男，1967年12月13日出生，汉族居民，住平邑县。委托诉讼代理人：丁存丽，山东鲁南律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：班永，男，1979年1月24日出生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人：廉晓，平邑县平邑第二法律服务所法律工作者。上诉人王振海因与被上诉人郑祖财、班永建设工程合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初5156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王振海上诉请求：1.请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实与判决结果相互矛盾，适用法律错误。本案建设工程合同的主体是上诉人与郑祖财，与班永无任何法律关系。二、一审认定事实不清，毫无根据的、武断的、不负责任的否定了上诉人的证据。三、一审程序违法：第三人班永多面身份参加诉讼。本案立案到开庭近一月，郑祖财有委托的代理律师，郑祖财并且通知第三人班永称王振海起诉了郑祖财索要涉案工程款，并告知了班永，为其作证。庭审时班永以证人的身份出现在法庭上。后班永以本案利害关系人之名、以其与上诉人合伙关系之名向法庭申请以第三人的身份参加诉讼，法院允许了班永的请求，是严重违反法定程序的行为。郑祖财辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持一审判决。班永辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决公正，一审判决应予维持。王振海向一审法院起诉请求：1.请求依法判令郑祖财支付给我建筑合同工程款206,424元及违约金11,221元，共计217,645元；2.本案评估费、执行费由郑祖财承担。一审法院认定事实：郑祖财系平邑县平邑街道办事处民居庄村村民，2014年9月，其位于平邑县××街道××村××层楼房开始施工，后补签了《承包合同》。2015年5月5日，签订的《承包合同》约定：甲方（发包方）：以下简称甲方郑祖财，乙方（承包方）：以下简称乙方王振海班永，工程名称：（空白）工程地点：（空白）甲乙双方通过充分了解和协商，本着公平、自愿、诚实守信的原则，根据国家有关法律规定，签订楼房建筑施工承包合同。一、甲方将座落在（空白）的住房楼建设工程承包给乙方施工建设。二、工程结构为砖混结构。三、本工程采用大包干形式，包工包料，结算按建筑面积乘以平方米单价，每平方米（空白）元。大写（空白）。四、签订合同甲方支付总工程款的30%，每完成一层支付总工程款的30%工程竣工后在20天内支付全部剩余的工程款，否则甲方支付总工程造价的5%的违约金。五、甲方应保证水电路三通，否则应向乙方支付因误工产生的损失。六、乙方应严格遵守安全生产规章制度，确保安全，否则后果自负。七、在施工过程中，甲方应及时提出质量问题，乙方及时整改，如果甲方不及时提出，后果自负。八、外墙是拉毛，乙方只负贵楼房安装进户门窗、阳台（是铝合金），地面为水泥地面，卫生间及厨房为2米的墙面砖。九、未尽事宜，协商解决，本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字或按手印生效。甲方：郑祖财（签名）乙方：王振海、班永（均签名）2015年5月5日。2015年5月7日，签订《承包合同》约定：甲方（发包方）：以下简称甲方郑祖财，乙方（承包方）：以下简称乙方王振海，工程名称：郑祖财住宅楼。工程地点：民居庄。甲乙双方通过充分了解和协商，本着公平、自愿、诚实守信的原则，根据国家有关法律规定，签订楼房建筑施工承包合同。一、甲方将座落在民居庄村里的住房楼建设工程承包给乙方施工建设。二、工程结构为砖混结构。三、本工程采用大包干形式，包工包料，结算按建筑面积乘以平方米单价，每平方米720元。大写柒佰贰拾元整。四、签订合同甲方支付总工程款的30%，每完成一层支付总工程款的30%工程竣工后在20天内支付全部剩余的工程款，否则甲方支付总工程造价的5%的违约金。五、甲方应保证水电路三通，否则应向乙方支付因误工产生的损失。六、乙方应严格遵守安全生产规章制度，确保安全，否则后果自负。七、在施工过程中，甲方应及时提出质量问题，乙方及时整改，如果甲方不及时提出，后果自负。八、外墙是拉毛，乙方只负责楼房安装进户门窗、阳台（是铝合金），地面为水泥地面，卫生间及厨房为2米的墙面砖。九、未尽事宜，协商解决，本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字或按手印生效。甲方：郑祖财（签名）乙方：王振海（签名）2015年5月7日。同时，经施工人员杨某与王振海、郑祖财现场测量，所建楼房结构是二层，每层长15米×宽10米，阳台长7.8米×宽1.5米，共计面积311.7平方米。在实际建筑过程中，经协商将《承包合同》第八条约定的由承包方负责安装进户门、阳台，变更为由郑祖财负责。并且从总承包款扣除18,000元作为费用，实际应付工程款为206,424元（224,424元-18,000元）。该工程于2015年6月完工并交付给郑祖财使用。期间，班永收到郑祖财启动资金5万元，另于2014年9月20日至2014年11月23日，郑祖财分6次转账给班永14万元；王振海于2015年6月15日收到郑祖财10,000元，并出具收到条一份，载明：今收到郑祖财工程款10,000元，大写壹万元。对涉案楼房的施工期限，王振海在2019年8月15日第一次庭审时称就找回龙村一个姓能的建筑工负责建筑施工，2014年6月份进行了对该楼房的建筑，2015年6月份竣工。郑祖财称2014年7月其找到本村班永承包住宅楼建设，在2015年5月5日二楼主体完成后，双方补签的承包合同，再后来工程未竣工，王振海即擅自离场，将工具、设备舍弃在施工现场。班永称，郑祖财工地是2014年7月开始施工，2015年7月份工地活没干完，将搅拌机等工具舍在工地上，至今没有结算账目。郑祖财至今没能入住，后经多次协商未果，王振海以其诉求诉来一审法院。诉讼中，王振海于2019年11月1日向一审法院申请：1.为证实2015年5月5日承包合同中班永签字系开庭前补签的，申请鉴定该合同中两处“班永”二字的形成时间。2.为证实2015年5月9日至6月24日记账明细一份3页是2015年形成而不是现在形成，王振海申请鉴定该明细的形成时间。郑祖财质证为，对王振海的申请1，我认为鉴定合同上“班永”二字的形成时间，并不能够印证王振海主张班永不是合伙人的目的，我认为没有鉴定的必要，即使签字时间是合同事后形成的，也不能否定班永是合伙人的事实。对王振海的申请2，郑祖财房屋的建设自2015年5月开始施工，到2016年6月王振海舍弃未完工的部分不再继续施工，一年多的时间，而记账的时间只有1个多月的时间，即使该账目是王振海当时个人记载，但并不是涉案工程的全部账目，所以不能到达王振海的主张目的。没有鉴定的必要。班永质证为，对申请1认为没有必要，第三人的签字是在2015年5月5日后签字，并不能否认班永为合伙人，对形成时间进行鉴定没有必要。对申请2不需要鉴定，记账明细与本案无关联性，没有得到班永认可，并且王振海与班永也没有进行清算。因班永认可2015年5月5日承包合同中两处“班永”二字系事后补签的，且经一审法院委托，对王振海的两份鉴定申请内容，无法鉴定。一审法院认为，根据王振海诉称、郑祖财的辩称及班永的述称，本案争议的焦点为：1.班永收取的19万元是否属于涉案工程款；2.王振海的诉求有无事实依据。关于焦点1，班永收取的19万元是否属于涉案工程款的问题。第一，通过庭审查明，班永收取郑祖财的19万元系在郑祖财涉案楼房建设期间，王振海未提供证据证明在此之前或之后，郑祖财和班永之间还存在其他业务关系，产生了其他债权和债务。第二，证人杨某证实，当时是王振海和班永他们俩一块找他干的涉案楼房的活，三人在大三阳饭店吃饭的时候，班永说这个工程是他和王振海包的。后在施工工地见到班永三天五天或十天半月的过去一趟。第三，证人吴某及其提供的平邑县鲁蒙租赁公司的发货单及交回单证实，在2015年10月至11月期间，王振海，班永共同租赁吴某经营的平邑县鲁蒙租赁公司的钢管材料用于涉案郑祖财工地。第四，证人孟某证实，2015年5月份，班永打电话让孟某给郑祖财工地送石灰膏，计款1200元，该款于2017年农历8月15由班永支付。王振海虽主张是其联系孟某送的石灰膏并支付的石灰膏款，但未提供相应证据加以印证，王振海的该主张不成立。第五，证人郑某证实，涉案楼房工程的钢筋工是他干的，是王振海和班永找其干的，工钱共计5200元，班永第一次支付了4000元，后王振海和班永一起支付了1200元。第六，王振海诉求依据的2015年5月7日的《承包合同》约定：签订合同甲方支付总工程款的30%，每完成一层支付总工程款的30%，工程竣工后在20天内支付全部剩余的工程款，否则甲方支付总工程造价的5%的违约金。审理中查明，在该合同签订时涉案楼房已完成二层，按王振海的陈述：自2014年7月至该合同签订期间，其支出了大量的人工款和材料款，直到2015年6月15日才收到郑祖财10000元工程款，该陈述主张与《承包合同》的工程款支付的约定及日常交易习惯不相符。据此一审法院认定，本案班永已收取郑祖财的19万元系涉案楼房的工程款。至于王振海和班永之间是否系合伙关系，不影响本案的处理。关于焦点2，王振海的诉求有无事实依据的问题。第一，对郑祖财提交的2015年5月5日的《承包合同》系班永事后添加的，争议的部分均为空白，没有实质性的内容，班永主张的口头约定单价等内容，未提供相应证据证实，对该证据的证明效力，本案不予采信。第二，按双方认可的每层楼长.15米×宽10米，涉案二层楼面积为300平方米，阳台长7.8米×宽1.5米，面积为11.7平方米，共计311.7平方米。以2015年5月7日的《承包合同》约定每平方米720元，承包费总款应为224,424元，扣减未施工的进户门、阳台安装工桂款18,000元，实际工程款为206,024元，郑祖财已支付20万元，下欠6024元应支付。郑祖财、班永主张涉案楼房单价每平方米不超过700元，未提供相应的证据加以证实，该抗辩主张不成立。第三，关于王振海主张的违约金问题。虽然《承包合同》约定工程竣工20天内支付全部剩余工程款，否则郑祖财向我支付总工程造价的5%的违约金。但王振海未提供涉案楼房的竣工验收报告，郑祖财、班永不认可涉案楼房已竣工验收。郑祖财应自王振海起诉之日即2019年7月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。王振海虽提供了证人证言，出具证言的证人均未出庭接受质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，对上述证人证言证明效力一审法院不予采信。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。王振海要求郑祖财支付工程款，应当扣减已支付的20万元工程款，尚欠6024元及利息，一审法院予以支持。王振海超出部分的诉求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、郑祖财于本判决生效后五日内支付王振海工程款6024元及利息（利息以6024元为基数，自2019年7月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回王振海的其他诉讼请求。案件受理费4565元，由王振海负担4515元，由郑祖财负担50元。二审查明的事实同一审一致。本院认为，上诉人王振海、被上诉人郑祖财、班永二审中对涉案工程总价款没有争议，故对原审认定的工程总价款224,424元，本院予以确认。郑祖财主张已将工程款19万元付给班永，班永也承认收到该款。郑祖财和班永均主张涉案工程是王振海与班永合伙承包，王振海予以否认。原审判决认定班永收到郑祖财的19万元系涉案楼房的工程款，王振海与班永之间是否系合伙关系，不影响本案的处理，该认定是正确的。就王振海的一审诉讼请求，原审判决扣减已支付的20万元工程款，尚欠6024元及利息，郑祖财应予支付，并无不当。王振海的上诉理由，不能成立，本院不予采信。综上所述，王振海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4565元，由上诉人王振海负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年七月十日书记员 郝连霞