河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5778号上诉人（原审被告）：盛雷振，男，汉族，1956年6月9日出生，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：菅运生，河南许之以昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仲朝国，男，汉族，1958年9月2日出生，住河南省襄城县。委托诉讼代理人：赵书瑞，上海锦天城(郑州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亚坤，上海锦天城(郑州)律师事务所实习律师。原审被告：王二梅，女，汉族，1957年6月10日出生，住河南省襄城县。原审被告：盛遂振，男，汉族，1960年2月20日出生，住河南省襄城县。上诉人盛雷振因与被上诉人仲朝国民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初20010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛雷振及其委托诉讼代理人菅运生，被上诉人仲朝国及其委托诉讼代理人赵书瑞、吴亚坤到庭接受了询问。原审被告盛遂振、王二梅经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。盛雷振上诉请求：1、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初20010号民事判决书第一项，改判驳回仲朝国对盛雷振的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由仲朝国承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1、盛雷振多次强调“2013年11月5日借条复印件”是伪造的，当时盛雷振与仲朝国不认识，更不可能向其借款，且仲朝国套取银行贷款后，直接支付给了盛遂振，而不是支付给盛雷振，另案生效判决认定2013年11月29日盛遂振向仲朝国出具40万元的借条系仲朝国与盛遂振直接的借贷关系，故此“2013年11月5日借条复印件”与2015年11月18日借条原件之间没有任何关系。2、借条复印件为2013年11月4日、5日仲朝国支付给盛遂振100万元，不可能产生盛遂振借40万、盛雷振借100万，共计140万元的借贷关系。2013年10月29日，盛遂振、仲朝国共同作为出借人向张建辉出借资金300万元，仲朝国一审提交的银行流水、汇款申请书等证据可以证明，2013年11月4日仲朝国通过在“郑州市邮政储汇分局”贷款45万元并当天转给盛遂振，董留枝通过中国银行郑州郑花路支行转款55万元到盛遂振账户，用途填写为“投资”，盛遂振收到后分两笔当即等额转给借款人张建辉，而另案盛遂振出具的40万元借条产生于2013年12月29日，即上述张建辉借款300万元发生之后的一个月届满之日，此时仲朝国和盛遂振之间是共同对外放贷的共同投资关系，与盛雷振无任何关联。3、一审判决认定事实部分2错误，盛雷振和仲朝国互不认识，更不存在盛雷振通过盛遂振账户支付利息的情况，借条复印件中月息1.8‰，若支付利息，每月利息为1800元，而不是18000元。2013年6月至2014年12月，盛雷振每月支付7200元的原因是：盛遂振与仲朝国共同从事民间融资放贷业务，仲朝国2011年12月30日通过银行转账方式给盛遂振20万元入股，双方开始合作对外借贷，前期投资没有赚到钱，因此不存在分红。自2013年5月10日，以月息4分合伙出借给案外人马俊霞、赵军超后才产生收益，所得利息4分作为红利，由盛遂振按照3.6%每月固定分红给仲朝国，剩余0.4%是作为要账分摊费用（财务费用），另案盛遂振提交证据《河南省农村信用社客户交易明细》证明目的不是双方约定利息，而是分红款支付的依据，根据另案判决该笔款项借款人支付利息至2014年11月后停止，盛遂振也以每月3.6%支付红利至2014年12月后停止分红，而根本不是按照约定支付的利息，一审法院认定利率为1.8%、1.8‰系笔误否定书证是主观臆断。4、因盛遂振和仲朝国出借资金不能按时收回，他们之间的分红截止到2014年12月4日，现在出借资金本息均未收回，如果该笔款在2015年11月18日更换借条并变更盛雷振为借款人、盛遂振为证明人，那么2014年12月4日至2015年11月18日共转账198000元利息的事实就无法作出合理解释。根据现有的证据可以看出，复印件是通过原件伪造的，伪造时忽略了1.8‰不是1.8%,但是将“盛遂振”前面的“见证人”抹掉变成了“担保人”，将日期涂改为2013年11月5日的痕迹依然存在。二、一审判决程序错误。1、本案法律关系复杂，且超出了独任审理的审理期限，故本案应该组成合议庭按照普通程序进行审理。2、司法鉴定程序错误。山东金剑司法鉴定中心的中止鉴定通知没有送达盛雷振，在盛雷振已经交纳鉴定费10400元且没有退还的情况下，盛雷振收到了一份上海东南鉴定科学研究所向金水区法院的缴费通知，因疫情盛雷振委托代理律师以电话和短信方式询问原因，均未得到答复的情况下，一审法院以盛雷振不交鉴定费为由终止鉴定并进行裁判。三、一审判决适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款规定：“以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”生效，本案仲朝国没有任何证据证明盛雷振指定盛遂振为收款人且至今没有到达盛雷振账户，民间借贷不生效。2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收提、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。结合本案，仲朝国仅以借条提起民间借贷诉讼，而其提交的转款凭证明确载明系“投资”，而且40万元的另案二审判决中，仲朝国自认其与盛遂振之间从事融资放贷业务，故基于他们之间确实存在合伙放贷的事实，依法应当按照合伙基础法律关系审理，且除上述40万元另案判决外，仲朝国的股本金60万元已经于2018年4月9日退还（本案诉状中认可60万元系还本金的事实）。3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的。按照无效的法律后果，应当没收仲朝国违法所得（已经分红部分），盛雷振没有收到借款，没有返还的法定义务。4、仲朝国提起的民间借贷纠纷系虚假诉讼，请求二审法院驳回起诉并移送公安机关或者按照合伙纠纷将本案与另案40万元合并审理，以便查明案件基本事实。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时，发现有下列形式，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷上访的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或提交的债权凭证存在伪造的可能；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议”本案完全符合上述司法解释的规定。综上，一审判决认定事实错误、程序违法、适用法律错误，请求依法改判。仲朝国答辩称,一审判决事实认定清楚，法律适用准确，程序符合法律规定，应依法予以维持。盛雷振否认其借款，虚构仲朝国与盛遂振合伙放贷的事实，目的是为了逃避还款责任。盛雷振的上诉请求无依据，理由不成立，应依法给予驳回。第一、盛雷振向仲朝国借款100万元的事实清楚，仲朝国提交的证据能够充分证明盛雷振在偿还60万元后尚有剩余借款40万元未偿还，一审法院判令盛雷振应偿还剩余借款符合法律规定。盛雷振与仲朝国是同乡，盛雷振弟弟盛遂振与仲朝国系发小，彼此熟识，并非其在上诉状中所称的不认识。盛雷振向仲朝国借款100万元，约定利息1.8分，因其工作原因要求仲朝国将借款转账至其弟弟盛遂振账户，利息也从盛遂振账户支付。仲朝国于2013年11月4日、5日向盛遂振账户分别转账55万元和45万元后，盛雷振在2013年11月5日出具借条，盛遂振和案外人邢慧广作为保证人在借条上签名。仲朝国于2015年11月18日向盛雷振追要借款时，盛雷振因资金紧张未还，当面向仲朝国出具了新的借条，并把2013年11月5日出具的借条收回。邢慧广仍作为保证人在借条上签名，而盛遂振则作为证明人在借条上签名。2016年11月30日，盛雷振向仲朝国支付8万元利息后，仲朝国出具收到条明确“今收到盛雷振捌万元正”，盛雷振还自行在该收到条上书写“系还本金”。2018年1月4日，盛雷振将其间接持有的河南鄢陵农村商业银行股份有限公司28万普通股折抵偿还仲朝国借款60万元，仲朝国出具收到条明确“收到盛雷振还款60万元”。以上事实能够充分证明盛雷振向仲朝国借款100万元在偿还60万元后尚余40万元未还的事实。盛雷振所称“盛遂振和仲朝国共同作为出借人向张建辉出借资金300万元系共同对外放贷的共同投资关系”纯属虚构，上诉状中所谓“按照3.6%支付红利”无任何依据。郑州市中级人民法院（2019）豫01民终20398号判决书已确认“盛遂振称与仲朝国系合伙向他人出借款项，缺乏充分证据证实”。因此，盛雷振否认其借款的上诉理由不成立。第二、一审法院判决盛雷振按月息1.8分支付借款利息事实清楚，依据充分，彰显了法律的公正与公平。盛雷振以借款利息约定为“1.8‰”而非1.8%主张按照借条上书写为准计算利息，明显缺乏诚信，违背客观事实，不符合民间借贷的常理。1.8‰月息尚不足仲朝国偿还银行利息，仲朝国向盛雷振出借的目的何在？盛雷振出具的借条是格式版本，该借条中的“利率：‰（分、厘、毫）；按月支付”系打印，1.8则为盛雷振亲手书写。如果按照盛雷振主张应按借条约定计算利息，不用说1.8‰厘或1.8‰毫，即使按照月利率1.8‰分计算利息，十万分之一点八的月利率（0.000018元）恐怕是世间绝无仅有的利息约定，不仅远低于银行存款利率的数百倍，更是低于约定利率的上千倍，绝为罕见。一审中双方均向法院提交了河南省农村信用社交易单，明确显示盛雷振在2013年11月5日收到100万元借款后，次月即按月利率1.8分逐月向仲朝国支付利息18000元。该笔借款的月息18000元和盛遂振在另案中的40万元借款月息7200元合计25200元一并支付，连续支付至2014年12月4日。可见，该格式版本的借条中“‰（分、厘、毫）”纯属笔误或多余，而民间借贷中月息1.8分实属常见，符合法律规定，双方也实际按月息1.8分履行。如果按照借条上的“1.8‰（分、厘、毫）”计算利息，盛雷振多支付上千倍的利息，却从未要求仲朝国返还，显然有悖常规。仲朝国主张按1.8%结算利息符合民间借贷的常规，也是客观事实，一审法院查明事实后认定1.8‰（分、厘、毫）系笔误无任何不当之处。三、仲朝国出借给盛雷振的借款不属于信贷资金，其依法享有向盛雷振追偿借款本金余额40万元及利息的权利。最高人民法院作出的(2019)最高法民终172号民事判决书和（2017）最高法民申2583号民事裁定书均认定抵押或质押担保借款不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项所规制的行为。仲朝国作为餐饮经营者为扩大经营以其妻子董留枝名下房产抵押向中国邮政储蓄银行股份有限公司郑州市北林支行申请借款，但因错失时机未能扩大经营，暂将银行到账的45万元借款出借给盛雷振。因仲朝国以房产作抵押的借款系偶发的借贷行为，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的套取金融机构信贷资金的情形。仲朝国已于2015年4月23日将该45万元的借款偿还银行，且盛雷振也以其间接持有的河南鄢陵农村商业银行股份有限公司28万普通股折抵偿清偿了该部分借款。因此，盛雷振主张适用该规定认定双方的借款无效，理由不能成立，其曲意该法律规定达到自己获利却让出借人承担损失的目的，不能得到支持。综上，盛雷振的上诉理由不能成立，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定。请求二审法院维持一审判决、驳回盛雷振的上诉。仲朝国向一审法院提出诉讼请求:判令盛雷振、王二梅、盛遂振返还仲朝国借款本金40万元、支付逾期利息共计68.32万元，合计108.32万元（利息计算自2015年1月1日至2019年4月30日，其后发生的另行计算）。一审法院认定:1、2013年11月4日，仲朝国之妻董留枝通过银行向盛遂振账户转款55万元；2013年11月5日，仲朝国通过银行向盛遂振账户转款45万元。仲朝国提交的借条（复印件）显示：“今借仲朝国人民币壹佰万元整，利率1.8‰，按月付息，到期还款。借款人盛雷振保证人邢慧广、盛遂振借款时间2013年11月5日。”2、仲朝国自认盛雷振通过盛遂振银行账户从2013年12月开始逐月向仲朝国支付利息18000元，直至2014年12月4日止。3、仲朝国提交2015年11月18日的借条（原件）显示：“今借仲朝国人民币壹佰万元整，利率1.8‰，按月付息，到期还款。借款人：盛雷振，保证人：邢慧广，证明人：盛遂振，借款时间2015年11月18日。”4、2016年11月30日，盛雷振偿还仲朝国8万元。仲朝国向其出具的收到条显示：“今收到盛雷振8万元，注：系还本金。”诉讼过程中，仲朝国于2019年8月6日向一审法院提交笔迹鉴定申请书，要求对盛雷振提交的收条上“注：系还本金”5个字与仲朝国本人签字是否一致进行鉴定。2019年8月13日，一审法院组织双方进行鉴定前的质证，盛雷振在质证时认可“注：系还本金”是其本人所写。当日，仲朝国以盛雷振认可“注：系还本金”是盛雷振本人所写为由，撤回了该鉴定申请。5、仲朝国自认盛雷振于2018年1月4日以股折抵欠款60万元，折抵后剩余借款本息40万元及利息未还，引起诉讼。6、诉讼过程中，盛雷振于2019年8月13日向一审法院提交司法鉴定申请书，要求对仲朝国提供的2015年11月18日借条中“盛雷振”的签名是否是本人所写进行司法鉴定。后一审法院委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定。2019年9月12日，该鉴定中心作出受理通知书，并要求提供样本、缴纳鉴定费。2019年11月26日，该鉴定中心以现有的盛雷振书写签名样本无法形成统一的鉴定意见，导致鉴定工作无法继续进行为由，作出《终止鉴定告知书》，终止了此次鉴定工作。2019年12月24日，一审法院又委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定。2020年1月6日，该鉴定所作出《缴费通知》。一审法院按地址确认书以特快专递方式向盛雷振委托代理人菅运生邮寄上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所的《缴费通知》，该《缴费通知》于2020年1月10日签收。2020年3月10日，该鉴定所以盛雷振拒绝支付鉴定费为由，作出《终止鉴定告知书》，终止了此次鉴定工作。7、仲朝国提交的银行流水显示其出借的45万元借款来源于其向中国邮政储蓄银行股份有限公司郑州市北林支行的抵押贷款，该抵押贷款已于2015年4月23日清偿完毕。8、2019年7月10日，仲朝国向一审法院提交诉讼保全申请，要求查封盛雷振、王二梅、盛遂振银行存款108.32万元或同等价值的财产，并提供担保。2019年7月10日，一审法院作出（2019）豫0105民初20010号民事裁定书，裁定冻结盛雷振、王二梅、盛遂振银行存款108.32万元或查封其相应价值的其他财产。2019年7月12日，一审法院依法查封盛雷振名下位于魏都区××办事处××路××号建行家属院6幢西起3单元3层东户的房屋（所有权证号3020594），查封期3年，自2019年7月12日至2022年7月11日。一审法院认为，盛雷振向仲朝国借款100万元，有盛雷振出具的借条和仲朝国提交的银行流水为证。盛雷振对仲朝国提交的2015年11月18日的借条（原件）上其本人的签名有异议，要求对借条中“盛雷振”的签名是否是本人所写进行司法鉴定。后一审法院委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2019年9月12日受理后，要求提供样本并缴纳鉴定费。2019年11月26日，该鉴定中心以现有的盛雷振书写签名样本无法形成统一的鉴定意见，导致鉴定工作无法继续进行为由，终止了此次鉴定工作。2019年12月24日，一审法院又委托备选鉴定机构上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定。2020年1月10日，盛雷振在收到一审法院向其邮寄的该司法鉴定所作出的《缴费通知》后，未在该司法鉴定所要求的时间内交纳鉴定费。2020年3月10日，该鉴定所以盛雷振拒绝支付鉴定费为由，作出《终止鉴定告知书》，终止了此次鉴定工作。由于盛雷振没有证据证明2015年11月18日的借条上其本人的签名不是本人所写，故一审法院对该借条予以认定。该借条显示借款金额100万元，借款人盛雷振。仲朝国已经按约定履行了出借100万元的义务，盛雷振应按约定还本付息。仲朝国自认盛雷振于2018年1月4日以股折抵欠款60万元，折抵后剩余借款本金为40万元。仲朝国要求盛雷振偿还本金40万元，一审法院予以支持。借款发生后，盛雷振通过盛遂振银行账户从2013年12月开始每月按18000元向仲朝国支付利息至2014年12月4日。由此可以看出双方实际是按月息1.8%结算的利息，借条上显示的利率1.8‰应系笔误，双方约定的利息应为月息1.8%。2016年11月30日，盛雷振偿还仲朝国8万元。盛雷振认为是偿还仲朝国的本金，其在仲朝国向其出具的收条上自行书写“注：系还本金”，仲朝国对此不予认可，认为盛雷振的8万元还款是偿还的利息。双方对该8万元还款是偿还的本金还是利息存在争议，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序冲抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”盛雷振的8万元还款应当认定为偿还仲朝国借款的利息。按照月息1.8%的标准，100万元借款每月利息为18000元，该8万元还款应视为盛雷振归还仲朝国2014年12月5日至2015年4月17日期间的利息。剩余利息从2015年4月18日起，以实际欠款为基数，按照1.8%计算，计至该债务履行完毕之日止。仲朝国要求从2015年1月1日计息有误，应从2015年4月18日开始计息。盛雷振辩称和仲朝国之间不存在民间借贷关系，与其于2015年11月18日向仲朝国出具的借条及其在仲朝国2016年11月30日向其出具的8万元收条上自行书写“注：系还本金”相互矛盾。故其辩称证据不足，一审法院不予采纳。仲朝国提交的2015年11月18日借条显示盛遂振是证明人，故仲朝国要求盛遂振承担还款责任，一审法院不予支持。仲朝国要求王二梅承担还款责任，证据不足，该请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、盛雷振于判决生效后十日内偿还仲朝国借款本金40万元及利息（利息按月息1.8%计算，从2015年4月18日开始，以100万元为基数；2018年1月5日起，以40万元为基数计算，计至该债务实际履行完毕之日止）。二、驳回仲朝国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14549元，减半收取7274.5元，由仲朝国负担900元，盛雷振负担6374.5元。财产保全费5000元，由盛雷振负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于一审鉴定程序问题。一审法院在委托的山东金剑司法鉴定中心以现有的盛雷振书写签名样本无法形成统一的鉴定意见而终止了此次鉴定工作后，又委托备选鉴定机构上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定，但盛雷振在收到一审法院向其邮寄的该司法鉴定所作出的《缴费通知》后，未在该司法鉴定所要求的时间内交纳鉴定费，致使该鉴定所以盛雷振拒绝支付鉴定费为由终止了此次鉴定工作，故一审对定程序处理恰当。关于盛雷振上诉称其不是本案所涉款项的借款人，其不应承担还款付息责任的问题。根据鉴定情况、银行转账、借条约定的利率、盛遂振支付利率情况，以及盛雷振以股折抵欠款的情况，一审对本案的借款本金及利息计算正确，本院予以采纳，盛雷振的该上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上，盛雷振的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14549元，由盛雷振负担。本判决为终审判决。审判员  李剑锋二〇二〇年七月二十日书记员  安 琪