山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4923号 上诉人(原审原告)：李燕，女，1970年3月27日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：王洪兴、杨潇龙，山东建檩律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：马琦，男，1974年7月14日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：王玲娟，山东平元律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：马瑛，男，1970年7月4日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：王玲娟，山东平元律师事务所律师。 上诉人李燕因与被上诉人马琦、马瑛追偿权纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李燕及其委托诉讼代理人王洪兴、杨潇龙，两被上诉人共同的委托诉讼代理人王玲娟参加了诉讼。本案现已审理终结。 李燕上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定诉讼时效的起算点为2016年5月5日错误，应为2016年10月。上诉人以自己房产抵顶邵萍债务的交接时间为2016年10月，而不应以未向上诉人送达的（2016）南执字第11116号之一《执行裁定书》的送达回证签署时间为依据。2016年10月2日左右上诉人将以物抵债的涉案房屋交付案外人邵萍，上诉人交付房屋后本案追偿权才产生，诉讼时效应自16年10月2日起算至起诉之日并未超过三年。本案起诉未超出诉讼时效。 马琦、马瑛辩称：一、一审判决在诉讼时效方面认定事实和适用法律正确，应予支持。被上诉人在（2019）鲁0202民初4700号案中，已将（2012）南执字第11116号之一执行裁定书原件作为证据提交，这表明上诉人的代理人李丽在2016年5月5日已经收到市南法院留置送达的（2012）南执字第11116号之一执行裁定书原件。从2016年5月5日收到裁定书之日起，上诉人就已经知道其房产要被抵债，她的权利要被侵害的事实，诉讼时效应从2016年5月5日开始计算。并且在本案一审判决法院认定的事实中也提到"李燕自称在房产拍卖时接到过邵萍的电话，知道了房产被拍卖的情况"，这也说明更早在房产拍卖时，李燕就知道了她的权利要被侵害的事实。至一审起诉日上诉人从未跟被上诉人主张过权利，已经过了诉讼时效。所以一审判决在诉讼时效方面认定事实和适用法律正确，应予支持。 二、上诉人的房屋被抵债，是抵了上诉人自己所负的债务，上诉人并非受益人，上诉人也非受害方。上诉人和马瑛共同向邵萍借款125万元，实际使用人为李燕。一审判决认定"李燕和马瑛共同向邵萍所借借款中的80万元，实际用于清偿马瑛的债务"的事实错误。李燕提交了马瑛于2009年2月14日向其出具的80万元借条一张，但并未提交转款凭证，法官仅看到了李燕房产抵押贷款的时间次序及金额（2008.12.12招商银行贷款50万元、2008.12.27刘素欣贷款22万元、2008.12.27袁晓璐贷款10万元）与马瑛给李燕出具的80万元借条的日期和数额相近，而忽视了李燕提交的招行银行流水显示50万元房产抵押贷款直接转给了李如逸这一事实。实际上李燕房产抵押的十笔贷款，没有一笔是转在马瑛名下。法官在没有核实上述房产抵押贷款是否转给马瑛的情况下，就推断房产抵押贷款的实际使用人为马瑛无事实和法律根据。被上诉人鉴于一审判决最终驳回了上诉人的诉讼请求，没有提出上诉，但并不表明对这一事实认定没有异议。从涉案房产的抵押登记情况表可以看到，在2011年3月12日邵萍的125万元贷款前，上诉人有三笔已到期和即将到期的贷款（2011.3.14华丰银行80万元贷款到期、2011.3.5徐淑芹20万元贷款到期、2011.3.5刘义远12万元到期），上诉人从邵萍处所借的125万元贷款实际是为了还上述的80万元贷款及后两笔贷款的垫资款及利息。上诉人的主张无法律和事实依据，望法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 李燕向一审法院起诉请求：1.判令马琦、马瑛共同偿还李燕代偿款1481206.75元及利息（自代偿之日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令本案诉讼费用由马琦、马瑛承担。 一审法院查明：一、李燕、马瑛原系男女朋友关系。2011年11月，案外人邵萍以民间借贷纠纷为由将李燕、马瑛诉至原审法院，要求李燕、马瑛偿还借款125万元、利息、违约金等，并主张实现抵押权。原审法院于2012年5月25日作出（2012）南商初字第70004号民事判决书，查明如下事实：2011年3月12日，邵萍与李燕签订抵押借款合同，李燕向邵萍借款125万元，借款期限自2011年3月12日至2011年7月11日；李燕以其所有的位于青岛市市北区户房屋为上述借款提供抵押担保。同日，邵萍与李燕办理了抵押登记手续。邵萍于2011年3月14日向李燕、马瑛发放了借款125万元，借款期限变更为自2011年3月14日至2011年7月13日，李燕、马瑛作为共同借款人在借款借据上签字捺印。借款期限届满后，李燕、马瑛仅向邵萍偿付利息32500元和16500元，剩余借款本金125万元及利息16000元未还。判决如下：李燕、马瑛向邵萍偿还借款本金125万元、利息16000元、逾期利息、违约金125000元；李燕、马瑛不履行上述债务时，邵萍有权以李燕名下的青岛市市北区户房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。上述民事判决书生效后，李燕、马瑛未按指定的期间履行义务，邵萍向原审法院申请强制执行。2016年3月28日，原审法院作出（2016）南执字第11116号之一执行裁定书，载明：李燕名下位于青岛市市北区户房产经三次拍卖流拍，流拍价为1481206.75元，申请执行人邵萍愿以该财产抵偿该案所欠案款，裁定如下：一、将被执行人李燕名下位于青岛市市北区，作价1481206.75元，交付申请执行人邵萍抵偿青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第70004号民事判决书项下的债务；二、上述房产的所有权自该裁定书送达申请执行人邵萍之日起转移给其所有；三、申请执行人邵萍可持该裁定书到有关机关办理相关产权过户登记手续。2016年5月5日，原审法院向李燕的委托代理人李丽送达（2016）南执字第11116号之一执行裁定书，李丽拒绝在送达回证上签字，两名送达人在送达回证上写明情况并签字；李燕自称在房产拍卖时接到过邵萍的电话，知道了房产被拍卖的情况。2016年5月18日，原审法院将上述执行裁定书送达给邵萍。上述房产于2016年6月6日自李燕名下登记注销。二、邵萍出借的125万元借款中，其中80万元直接付至马琦的账户，用于偿还马琦在青岛华丰农村合作银行李沧支行的贷款。2010年2月27日，马琦收到青岛华丰农村合作银行李沧支行发放的贷款80万元后，委托卫广贤自马琦账户取款80万元，存入卫广贤账户。青岛市市北区户房产的抵押登记情况如下表：                            设立时间                       他项权利人                       债权金额                       注销时间                               2008年6月4日                       深圳发展银行青岛南京路支行                       28万                       2018年12月18日                               2008年12月12日                       招商银行股份有限公司青岛分行                       50万                       2010年2月26日                               2008年12月27日                       刘素欣                       22万                       2009年6月26日                               2008年12月27日                       袁晓璐                       10万                       2009年6月26日                               2009年7月22日                       邓辉                       30万                       2009年10月26日                               2009年10月26日                       隋淑美                       35万                       2010年2月26日                               2010年2月26日                       青岛华丰农村合作银行李沧支行                       96万                       2011年3月14日                               2010年3月5日                       徐淑芹                       20万                       2011年3月5日                               2010年7月23日                       刘义远                       12万                       2011年3月5日                               2011年3月12日                       邵萍                       125万                       2016年5月23日                2009年2月14日，马瑛向李燕出具借条一份，载明：现借李燕80万元，于2009年底还清30万元，房贷款和信用卡款项该年度先按月付，2010年初双方协商后再议。三、2019年6月5日，李燕向山东法院电子诉讼服务平台提交本案立案申请及相关材料。 一审法院认为，李燕、马瑛作为共同借款人向邵萍借款125万元，其中80万元用于偿还马琦名下的银行贷款，各方对该事实均无异议。根据马瑛调取的银行交易凭证，该80万元由马琦委托卫广贤取出，并存入卫广贤个人账户。马琦、马瑛称卫广贤系垫资人，该款项实际用于偿还李燕名下在招商银行股份有限公司青岛分行的贷款50万元及其他民间借贷。从青岛市市北区户房产的抵押登记情况来看，招商银行股份有限公司青岛分行、隋淑美作为抵押权人的两次抵押的注销时间均为2010年2月26日，两笔债权金额共计85万元，与马琦在青岛华丰农村合作银行李沧支行贷款80万元的抵押设立时间为同一天，且金额基本吻合，可以认定马琦所借80万元实际用于偿还前述两笔借款。马瑛于2009年2月14日向李燕出具借条一张，马瑛称借款并未实际发生，其书写借条的原因是李燕用房子抵押借款，无法向其母亲交代，故要求马瑛书写借条。原审法院认为，具有完全民事行为能力的民事主体，应当清楚知道出具借条的法律后果，在未实际发生借款的情况下出具借条，出具人应当作出合理解释并提交证据佐证。马瑛所称“为向李燕母亲交代”而出具借条的理由有违常理且无证据支持，其出具的借条不仅记载了借款金额，且详细约定了后续的还款计划，李燕虽未在出具借条当时交付80万元款项，但该借条的出具时间与李燕以房产抵押借款三笔（招商银行股份有限公司青岛分行、袁晓璐、刘素欣）的时间相近，金额基本一致，借条中也有关于偿还“房贷款”的表述，在没有相反证据的情况下，可以认定借条中记载的80万元借款就包含在前述三笔抵押借款中，马瑛以借条的方式确认抵押借款的实际用款人为马瑛。马瑛未提交证据证明其曾偿还上述借款，根据袁晓璐、刘素欣、邓辉、隋淑美作为抵押权人的四次抵押登记的债权金额及设立、注销时间的前后衔接，可以认定袁晓璐、刘素欣的借款是以“借新还旧”的方式予以清偿，即以邓辉的借款偿还袁晓璐、刘素欣的借款，以隋淑美的借款偿还邓辉的借款。综合上述资金走向可见，马琦名下贷款80万元实际用于偿还招商银行股份有限公司青岛分行、袁晓璐、刘素欣为权利人的三笔借款，与马瑛在借条中确认的借款一致，也就是说，李燕与马瑛共同向邵萍所借借款中的80万元，实际用于清偿马瑛的债务。剩余借款45万元，李燕没有证据证明实际用款人系马瑛。李燕与马瑛之间未就共同借款如何分担作出书面约定，在没有约定或约定不明的情况下，本应平均分担，但在李燕有证据证明借款中的大部分用于清偿马瑛个人债务时，由实际受益人马瑛按其使用借款的比例承担责任更为公平。李燕的房产被交付于邵萍，抵偿了大部分债务，李燕有权就其多承担的部分向马瑛追偿。对于马瑛提出的诉讼时效抗辩，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。（2016）南执字第11116号之一执行裁定书裁定将李燕名下房产交付邵萍抵偿（2012）南商初字第70004号民事判决书项下的债务，本院于2016年5月5日向李燕的代理人李丽送达该裁定书，李丽虽拒绝签字，但不代表其不了解裁定书的内容，应当认定李燕在2016年5月5日已明确知道其房产被交付给邵萍用于抵偿债务，则诉讼时效期间应自该日起计算，至李燕提交本案立案申请之日，已超过三年。马瑛以诉讼时效抗辩的理由成立，李燕的诉讼请求不能得到支持。李燕主张马琦作为实际用款人承担共同清偿责任的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。对于马瑛主张其向李燕出借款项、为李燕垫付租金、偿还其他共同借款等事实，与本案所涉借款无关，原审法院不予处理，马瑛若认为应当向李燕追偿，可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：驳回李燕的诉讼请求。案件受理费13400元、保全费4720元，由李燕负担。 二审中，上诉人提交证据1：李燕与邵萍关于"案涉抵债房屋于2016年10月2日左右方才交付"的通话录音（附文字稿）、邵萍实名制正在使用的136××××7286支付宝验证记录。证明：1.上诉人向案外人邵萍承担交付房屋责任时间是2016年10月2日。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第42条："人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。"结合（2012）南商初字第70004号判决书可知，本案上诉人享有的追偿权并未在改判决中予以明确。故，本案上诉人（一审原告）只能按照承担责任的事实另行起诉。上诉人强调的是，上诉人承担责任的完整事实不仅仅为房屋过户，更重要的是以物抵债的案涉房屋的交付，本案以物抵债的案涉房屋交付之后，上诉人方才完成了承担责任的事实，也即2016年10月2日之后，上诉人对被上诉人得以享有的追偿权方才成立。换言之，在本案以物抵债的案涉房屋交付前，上诉人并未向邵萍履行腾退搬迁义务，并未将案涉房屋交付邵萍，担保责任并未履行，故，此时上诉人的追偿权并未成立，上诉人在交房前，其追偿权尚未产生，即使上诉人向被上诉人主张或起诉被上诉人要求实现追偿权，亦不能获得法院支持。该事项也已被广东省兴宁市人民法院（2018）粤1481民初2635号民事判决书本院认为部分："本案原告至庭审之日止，仍未履行腾退搬迁义务，将其居住的房屋交付给债权人兴宁珠江村镇银行股份有限公司，因此，原告尚未履行其担保责任，无权向债务人及其他担保人行使追偿权，现原告曾玉秋认为其已替被告伟兴公司偿还代偿款3246798元而要求被告伟兴公司偿还，并要求其他担保人承担相应的担保责任，无事实和法律依据，对其诉请本院不予支持。"之内容所证实。3.根据第四十二条第二款"保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算诉讼时效"之规定，上诉人向债权人承担责任之日为案涉抵债房屋交付之日，也即2016年10月2日左右，本案诉讼时效应自2016年10月2日起计算，本案上诉人的诉讼请求未过诉讼时效，一审判决错误应予改判。 证据2：《委托协议》、有关刘启超身份的支付宝实名验证记录。证明：2016年7月1日，上诉人委托第三方刘启超向被上诉人主张债权，证实，即使本案诉讼时效早于交房前起算，上诉人也曾向被上诉人主张权利，本案诉讼时效应予中断。上诉人确认刘启超不能到庭。 被上诉人质证称：对证据1不认可，坚持认为诉讼时效应该从市南法院执行裁定书的送达之日开始计算。对证据2不予认可，真实性无法确认。 上诉人申请证人张某出庭作证称：16年9月至10月。上诉人打电话约我第二天到马瑛单位，和上诉人一起去向马瑛要钱，第二日我们一起去了马瑛单位，在四方区环保局门口与马瑛会面，马瑛说在单位门口让同事看到不好，让我们找一个地方，后来我们在中午到大成路一个菜馆见面，上诉人就向马瑛要房款以及替马瑛还款的情况。马瑛最后说房款125万他承认，但现在无能力偿还。 被上诉人质证称：马瑛未听说过张某的名字，张某作为上诉人的朋友，在李燕开办养老院期间可能见过此人，但李燕未与任何人一起向其要过钱。张某与上诉人系朋友关系，属于有利害关系的证人，其证人证言不应当采信。 上诉人确认除从邵萍处借款125万元当中的80万元由马瑛使用外，无证据证明其他款项由马瑛使用，也无证据证明双方之间还存在其他借贷关系。被上诉人未提交证据证明上述80万元款项系用于偿还上诉人的债务，也无证据证明已经偿还该笔借款。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案起诉是否超过了诉讼时效；二、被上诉人应当如何承担还款责任。 关于本案起诉是否超过了诉讼时效问题，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。第一百九十五条规定：权利人向义务人提出履行请求的，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。本案中，上诉人与马瑛向邵萍借款125万元的民间借贷纠纷一案已经生效判决确定，在执行过程中，青岛市市南区人民法院作出（2016）南执字第11116号之一执行裁定书裁定将李燕名下房产交付邵萍抵偿（2012）南商初字第70004号民事判决书项下的债务，该院于2016年5月5日向李燕的代理人李丽送达该裁定书。同年，10月2日，上诉人向案外人邵萍交付房产。诉讼时效的起算点应当从房产实际过户之日起起算，从该起算点起算，上诉人的起诉并未超过诉讼时效。同时，上诉人提交证人证言证明其曾于16年9月至10月期间与证人王某一起向被上诉人马瑛主张过权利。由此，被上诉人抗辩称本案起诉超过了诉讼时效，与事实不符，本院不予支持。 关于被上诉人应当如何承担还款责任问题，通过本院调查可以确认，马瑛与李燕共同向邵萍借款125万元，该笔债务最终以李燕的房产予以抵顶，抵顶的债权总额为1481206.75元，抵顶日期为2016年5月5日，实际过户时间为2016年10月2日。上述125万元借款中，80万元由马瑛实际使用，按照比例马瑛应当对上述抵顶债权中的977972.32元承担清偿责任，同时应当自抵偿之日起，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。 综上，因当事人二审提交新的证据，导致对案件事实的重新认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初4700号民事判决； 二、马瑛于本判决生效之日起十日内偿还李燕欠款本金977972.32元及利息（以本金977972.32元为基数，自2016年10月2日起，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 三、驳回李燕的其他诉讼请求。 一审案件受理费13400元、保全费4720元，合计18120元，马瑛负担13567元，李燕负担4553元。二审案件受理费由李燕负担二审案件受理费18131元，马瑛负担11971元，李燕负担6160元。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  冷 杰 审判员  阚红艳 二〇二〇年七月二十四日 书记员  姜青秀