四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终997号 上诉人（原审被告）：江西建工机械施工有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区艾溪湖一路**。 法定代表人：谢兆伟，董事长。 委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘友敏，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：遂宁水务投资有限责任公司，住所地四川省遂宁市开发区明月路****。 法定代表人：冯浩淼，董事长。 委托诉讼代理人：高玉刚，男，该公司工程部副部长。 委托诉讼代理人：黄玉成，四川浩典律师事务所律师。 上诉人江西建工机械施工有限责任公司（以下简称建工公司）因与被上诉人遂宁水务投资有限责任公司（以下简称水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建工公司的委托诉讼代理人冯明超、刘友敏，被上诉人水务公司的委托诉讼代理人高玉刚、黄玉成到庭参加诉讼。审理中，本院要求鉴定机构对原鉴定结论进行复核，经双方当事人同意，复核期间不计入审理期限。本案现已审理终结。 建工公司上诉请求：撤销原判决，改判水务公司给付建工公司工程款61101403元，鉴定费由水务公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决判令建工公司交付工地错误。建工公司发出解除函后当即撤离施工现场，水务公司随即组织了其他施工队伍进场施工。2.一审判决认定建工公司施工的工程存在质量问题错误。鉴定机构仅鉴定质量有无问题，但未认定质量问题的责任主体。3.《司法鉴定意见书》存在漏项。建工公司提供的《遂宁市河东永盛自来水厂场平管网工程竣工结算补报总价》有各方主体签字确认，不是建工公司单方制作。二、一审诉讼费、鉴定费应由水务公司承担。质量问题与建工公司无关，质量鉴定费应由水务公司承担。工程造价无需鉴定，水务公司完全可以根据签字确认的资料计算工程款，建工公司有异议的部分可以协商处理无需鉴定。三、一审判决诉讼费由建工公司承担错误。 水务公司辩称：原判决认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，应予维持。建工公司至今一直未向水务公司交付工程施工工地是事实。一审法院采信了四川交通大学建设工程质量事故鉴定中心出具的质量鉴定报告。建工公司虽然对鉴定报告有异议，但未提出充分确实的证据予以证明。一审判决依据双方选定的鉴定机构作出质量鉴定结论、造价鉴定结论，认定合格工程量的造价为40167491.58元正确。质量鉴定和造价鉴定的费用，一审案件受理费均应当由建工公司承担。请求驳回上诉，维持原判。 水务公司向一审法院起诉请求：1.解除《遂宁市河东永盛自来水厂建设项目土建工程施工建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）；2.确认建工公司已完成的合格工程量；3.责令建工公司立即腾退、交付项目工程工地；4.案件受理费、鉴定费等诉讼费由建工公司承担。一审诉讼中，水务公司增加一项诉讼请求为依法确认建工公司已完成工程量的工程造价金额。 一审法院认定事实如下： 2013年2月25日，遂宁盛元水务投资有限责任公司（仍简称为水务公司）作为招标人发布《遂宁市河东永盛自来水厂建设项目/标段施工招标文件》，招标范围包括本项目工程量清单及施工图所示范围内的全部内容。2013年3月21日，建工公司提交投标函，同年4月7日，水务公司向建工公司发出《中标通知书》，确定建工公司为中标人，中标价26357225元，项目经理吴华锋，工期180日历天，工程质量合格。 2013年4月16日，水务公司作为发包方（甲方）与建工公司作为承包方（乙方）签订《施工合同》，主要约定：第一部分合同协议书1.本协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书、投标函及投标函附录、通用合同条款、专用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件……3.签约合同价人民币26357225元，履约保证金为合同价款的10%……5.工程质量符合合格标准；6.承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；7.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；8.承包人应按照监理人提示开工，工期为180日历天。 第二部分通用合同条款18.7竣工清场18.7.1除合同另有约定外，工程接收证书颁发后，承包人应按以下要求对施工场地进行清理，直至监理人检验合格为止。竣工清场费用由承包人承担……（2）临时工程已拆除，场地已按合同要求进行清理、平整或复原；（3）按合同约定应撤离的承包人设备和剩余的材料，包括废弃的施工设备和材料，已按计划撤离施工场地。18.8施工队伍的撤离。工程接收证书颁发后的56天内，除了经监理人同意需在缺陷责任期内继续工作和使用的人员、施工设备和临时工程外，其余的人员、施工设备和临时工程均应撤离施工场地或拆除。除合同另有约定外，缺陷责任期满时，承包人的人员和施工设备应全部撤离施工场地……22.1承包人违约22.1.4合同解除后的估价、付款和结清。（1）合同解除后，监理人按第3.5款商定或确定承包人实际完成工作的价值，以及承包人已提供的材料、施工设备、工程设备和临时工程等的价值……（5）发包人和承包人未能就解除合同后的结清达成一致而形成争议的，按第24条的约定办理。22.2发包人违约22.2.5解除合同后的承包人撤离。因发包人违约而解除合同后，承包人应妥善做好已竣工工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人设备和人员撤出施工场地。承包人撤出施工场地应遵守第18.7.1项的约定，发包人应为承包人撤出提供必要条件。 第三部分专用合同条款16.价格调整16.1物价波动引起的价格调整方法：不可以调整；但因法律变化引起的价格调整除外。其他约定：本次招标工程采用工程量清单综合单价法报价，在合同履行过程中，发包人有权对工程量清单中的项目和工程量进行增减，承包人的投标报价中应充分考虑风险因素，结算时以投标报价为准……18.7竣工清场18.7.1监理人颁发（出具）工程接收证书后，承包人负责按照通用合同条款本项约定的要求对施工场地进行清理并承担相关费用，直至监理人检验合格为止。18.8施工队伍的撤离。承包人按照通用合同条款第18.8款约定撤离施工场地（现场）时，监理人和承包人应当办理永久工程和施工场地移交手续，移交手续以书面方式出具，并分别经过发包人、监理人和承包人的签认。 第四部分技术标准和要求2.1.1本工程承包人施工的工程范围如下：工程量清单范围内及相关施工图的内容。 合同签订后，建工公司组织人员、设备、材料进场施工。 2015年10月12日，遂宁盛元水务投资有限责任公司名称变更为遂宁水务投资有限责任公司。 2016年9月5日，建工公司向水务公司发出《关于解除的函》，载明“我司承建贵司投资建设的‘河东永盛水厂’，自我司进场施工以来，由于贵司没有妥善处理好堆土场地，没有提供畅通的运输道路；贵司在招标前期的缺陷，没有按照建设程序及遂宁市政府的相关要求执行，设计图纸多次擅自变更，且每次变更后向我司提供的图纸均不是蓝图，我司至今都没有收到该项目的全部蓝图，多次打乱我司的工作计划安排，时至今年6月贵司都还在与设计单位对接，对A2-L2挡土墙、综合楼道路、沉淀池改气浮池、厂内排水沟等进行完善；贵司从未按照合同要求规范操作；贵司强行我司垫资，至今欠我司垫资约3000万元工程款；贵司相关人员的随意性及不作为行为等原因，导致工期延误至今，致使我司施工困难，费用大幅度增加，造成我司巨大的经济损失。我司多次向贵司发函，要求贵司改正，贵司在已认可违约事实的情况下，但未予改正。由于贵司未履行义务，已经构成根本性违约，实质上已停止履行合同，致我司无法继续履行合同。由于贵司的根本性违约行为，致使我司的合同目的落空。我司根据合同法等法律法规的规定及《施工合同》的约定，解除我司与贵司签订的《施工合同》”。 2016年9月18日，水务公司、建工公司会同住建、审计部门召开了工作对接协调会，形成《关于解除永盛自来水厂土建合同相关事宜协调会会议纪要》：“一、建工公司闵小凡与水务公司王德成、高玉刚及监理单位对接，审计机构参与，共同确定土建工程已完工程量（含清单及新增工程量，有争议的部分注明并延后处理），确保在9月30日前完成。二、建工公司安排专业人员编制已完工程量的工程资料，尽早形成正式的结算资料报水务公司”。 2016年9月29日，建工公司向水务公司出具《索赔通知书》，载明“我司承建贵司投资建设的‘河东永盛水厂’，自我司2013年4月27日正式施工以来，由于贵司的原因，导致工期延误。致使我司费用大幅度增加，造成巨大的经济损失。由于已经构成根本性违约，致使我司的合同目的落空。我司根据法律的规定及合同的约定，于2016年9月5日向贵司送达了解除函。根据贵司的要求，双方于2016年9月18日下午在建设局、审计局相关人员的参加下，在贵司会议室达成会议纪要：双方在2016年9月30日前对我司完成的工程量进行确定。由于贵司的原因，造成本项目工期延误至2016年9月5日。双方虽然约定应当在2016年9月30日前完成对工程量的确定，但现阶段进度缓慢，又导致我司期限延长、费用增加。我司依据双方合同的约定，享有要求贵司赔偿的权利。我司将依据合同的约定向贵司报送资料及索赔报告”。 2016年10月9日，水务公司向建工公司复函，载明“我司与贵司于2013年4月16日签订《施工合同》，贵司在履行合同过程中，因项目经理、技术负责人等管理人员未常驻现场，施工现场人力不济、管理混乱；未按照进度计划组织人员、设备、资金、材料等进行施工，工程进度严重滞后；未按设计施工、施工中质量问题频发等问题，导致项目工期延误，不能如期完成建设、安装和运行，给我司造成恶劣的社会影响及重大经济损失。我司多次通过传真、邮件、函件、电话等方式要求贵司加强项目建设及管理并按合同约定整改，但贵司并未按照约定整改。贵司的行为表明贵司不履行合同主要债务，属根本性违约。2016年9月5日，贵司函告我司，单方面解除合同。我司认为贵司作为违约方，无权单方面解除合同，贵司解除合同的行为表明贵司不履行义务，属根本性违约。因贵司不按照合同约定履行义务，导致工期严重延误，无力履行合同。我司经研究，同意与贵司解除合同，但我司保留追究贵司法律责任的权利。2016年9月29日，贵司以《索赔通知书》函告我司，认为享有要求赔偿的权利。我司认为，贵司作为违约方，不具备索赔资格。同时，我司要求贵司按照2016年9月18日《关于解除永盛自来水厂土建合同相关事宜协调会会议纪要》的要求完成工程量的确定。否则，我司将通过合法途径追究贵司的法律责任”。 建工公司在2016年9月5日发出《关于解除的函》后陆续将其人员全部撤场，水务公司派员看守施工现场。现建工公司仍有部分板房等临时设施和钢管等废旧材料滞留在施工工地，双方尚未办理移交手续。 一审审理过程中，水务公司申请对建工公司已完工程存在质量争议的以下事项进行质量鉴定：1.厂平面雨污钢筋混凝土管道及砖砌检查井质量；2.室内地坪质量（V型滤池、反冲洗泵房、机修间、送水泵房、污泥脱水间）；3.外墙面砖工程质量（V型滤池、机修间、加药间、加氯间）；4.清水池池底找坡层工程质量；5.清水池沉降缝填塞密封处理工程质量、V型滤池渗漏及沉降缝填塞处理工程质量；6.综合楼一层、二层厕所防水工程质量；7.由建工公司承建的所有工艺阀门产品质量，后水务公司取消了对第7项事项的司法鉴定申请。一审法院依法委托西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心进行质量鉴定，该中心于2018年5月17日出具《遂宁市河东永盛自来水厂建设项目工程质量鉴定报告》（编号JGJ2018-015）。鉴定结论：1.厂平面雨污钢筋混凝土管道及砖砌检查井（1）厂平面雨污钢筋混凝土管道：①所测钢筋混凝土排水管壁厚、钢筋直径、内径及环筋混凝土保护层厚度均满足设计及《混凝土和钢筋混凝土排水管》GB/T11836-2009中相关要求；②所检查管道接口中，个别管道接口处未设橡胶圈，不满足设计及《06MS201-1混凝土排水管基础及接口》图集中相关要求；③未见钢筋混凝土管的出厂证明书等相关资料；（2）厂平面雨污砖砌检查井：①所测检查井的砌筑砂浆抗压强度、抹面厚度、内径均不满足设计及《06MS201-3排水检查井》图集中相关要求；②所测检查井均未做发砖券及流槽，不满足设计及《06MS201-3排水检查井》图集中相关要求。2.室内地坪质量：（1）所测V型滤池、反冲洗泵房、机修间、送水泵房、污泥脱水间的地坪均存在开裂、返砂现象，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）中相关要求；（2）所测V型滤池、反冲洗泵房、机修间、送水泵房、污泥脱水间的地坪平整度均不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）中相关要求；（3）所测V型滤池、反冲洗泵房、机修间、送水泵房、污泥脱水间楼面（楼地面）做法均不满足《西南11J312楼地面》中相关要求。3.外墙面砖工程质量：（1）所测V型滤池、机修间、加药间、加氯间的外墙饰面砖存在脱落、空鼓的现象，不满足《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》（GB50210-2010）中相关要求；（2）所测V型滤池、机修间、加药间、加氯间的外墙饰面砖的粘结强度均不满足《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》（JGJ110-2017）中相关要求。4.清水池池底找坡层工程质量：所测清水池池底找坡层混凝土抗压强度推定值为20.8MPa。5.清水池沉降缝填塞密封处理工程质量、V型滤池渗漏及沉降缝填塞处理工程质量：V型滤池渗沉降缝填塞处理不满足《西南11J112墙》图集及《西南11J312墙》中相关要求。6.综合楼一层、二层厕所防水工程质量：该建筑物一层、二层厕所部分穿楼板管道处存在渗水现象，不满足《建筑室内防水工程技术规程》（CECS196-20016）中相关要求。水务公司向西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心支付鉴定费230000元。 水务公司申请对案涉工程进行造价鉴定。一审法院依法委托四川廉正工程咨询有限公司（以下简称廉正公司）对已完工程的工程造价进行了鉴定，该鉴定机构出具四川廉正〔2018〕建鉴字第001号《司法鉴定意见书》。鉴定意见：一、无争议的金额29923527.53元：1.合同内工程：19346225.73元；2.措施项目（投标包干价）：113708.23元；3.变更及新增工程：10463593.57元。二、质量争议金额：476286.26元。三、争议问题金额：0元，需由法院最终判定。水务公司向廉正公司支付鉴定费700000元。 一审法院认为，水务公司对案涉遂宁市河东永盛自来水厂建设项目土建工程进行公开招标，确定建工公司为中标人。水务公司与建工公司签订的《施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。 一、关于水务公司、建工公司签订的《施工合同》是否已于2016年9月5日解除。在合同履行过程中，水务公司、建工公司针对案涉工程项目发生了多次函件往来，2016年9月5日，建工公司以水务公司未履行义务构成根本性违约为由，发函给水务公司要求解除施工合同，同年10月9日，水务公司对建工公司解除合同的要求进行书面回复，并提出建工公司不履行合同主要债务属于根本性违约的违约方，虽无权单方面解除施工合同，但水务公司同意解除合同且保留法律追究的权利的意见。上述事实表明，双方就施工合同的解除事宜进行了沟通协商，虽然双方在违约责任的承担方面存在分歧，但双方已就合同的最终解除经协商达成一致意见，水务公司在2016年10月9日向建工公司回函同意解除合同，双方签订的《施工合同》已于2016年10月9日解除。水务公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除合同的诉讼主张以及建工公司认为合同已于2016年9月5日解除的辩解意见均不能成立。 二、关于建工公司是否已将完成的工程项目及施工工地交还给水务公司，是否需要腾退和交付。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，水务公司与建工公司之间施工合同解除，必然导致建工公司丧失继续在案涉工地进行施工建设的依据。参照施工合同中通用条款和专用条款有关施工队伍撤离的约定，承包人对于完成全部合同工作进行竣工验收的工程项目，在满足一定条件时应当将其人员、施工设备和临时工程撤离施工场地或拆除，且应与监理人办理永久工程和施工场地的书面移交手续，则施工合同终止后，建工公司亦负有向水务公司腾退、交付工程工地的法律义务。虽然建工公司在2016年9月5日发出解除函后将其所属人员全部撤离了施工现场，但至今还有部分板房等临时设施和钢管等废旧材料滞留在施工工地，双方并未办理交接手续，对此建工公司应履行交付工程工地的义务，水务公司要求建工公司交付项目工程工地的诉讼请求成立，一审法院予以支持。 三、关于建工公司已完成的合格工程量及工程价款是多少。水务公司、建工公司就案涉工程项目的质量和工程价款存在争议，未达成结算协议，一审法院根据当事人的申请，委托具有司法鉴定资质的鉴定机构对工程质量和工程造价进行了鉴定，鉴定程序合法。水务公司针对建工公司已完工程中存在质量争议的六个事项申请质量鉴定，建工公司虽提出异议认为上述鉴定事项质量合格，但未提供确实充分的证据予以证明，其异议不能成立，一审法院对西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心出具的《遂宁市河东永盛自来水厂建设项目工程质量鉴定报告》予以采信。 在造价鉴定过程中，廉正公司将上述质量鉴定报告作为造价鉴定的参考依据之一，该鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》显示，案涉已完工程的工程总造价由无争议金额29923527.53元、质量争议金额476286.26元以及需由人民法院最终判定的争议问题金额三部分组成。 1.关于无争议金额部分，水务公司主张合同内厂平面工程应当扣除雨污管道安装不合格对应的金额，但质量鉴定报告对厂平面雨污钢筋混凝土排水管壁厚、钢筋直径、内径及环筋混凝土保护层厚度均鉴定为满足设计及《混凝土和钢筋混凝土排水管》GB/T11836-2009中相关要求，鉴定机构将该部分金额纳入无争议金额具有事实依据；建工公司提出房建部分加药间、加氯间、泥沙脱水间、配电室、机修间的单价远低于成本价，但鉴定机构系以水务公司、建工公司提供的鉴定材料作为鉴定依据，按合同约定采用固定单价方式计价，变更引起无相同或相似项目，合同未明确组价方式的，鉴定机构按《建设工程清单计价规范》（GB50500-2008）及《2009年四川省建设工程工程量清单计价定额》计量计价，其对于鉴定事项所采用的计价标准具有合同依据和法律依据；建工公司针对变更及新增工程中配水井、网格絮凝斜管预沉池、涡旋混凝低脉动沉淀池、清水池等鉴定金额提出异议，但未提供确实充分的证据予以佐证，异议不能成立。 2.关于质量争议金额部分，鉴定机构依据西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心出具的质量鉴定报告，对鉴定为不满足设计要求的工程项目部分的造价进行了鉴定，其作出的质量争议金额为476286.26元的鉴定意见具有事实依据，一审法院予以采信，但该部分金额不应计入建工公司已完工程的工程总造价。 3.关于争议问题金额部分，水务公司、建工公司对厂平面土方工程中土石方开挖、填方以及进场道路工程中土石方开挖、回填夯实土石方的工程量均存在争议，根据争议问题清单载明的内容，水务公司针对厂平面土方工程争议工程量的主张理由是水务公司单方所做的测绘，针对进场道路工程争议工程量的主张理由是其单方委托的测绘中工程量已经包含了总平内的所有土方量且水务公司在收方结果中注明“工程量请审计再次复核”，建工公司针对上述争议工程量的主张理由均为三方签认的收方结果，因水务公司依据的测绘结论系其单方行为，未得到建工公司的认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。建工公司主张的厂平面土方工程中土石方开挖工程量417016.7立方米、填方工程量170614立方米以及进场道路工程中土石方开挖工程量28492.68立方米、回填夯实土石方工程量21894.4立方米具有事实依据，符合法律规定，一审法院予以采纳。建工公司完成厂平面土方工程中土石方开挖、填方的工程造价为9633785.64元（417016.7立方米×19.8元/立方米+170614立方米×8.07元/立方米），完成进场道路工程中土石方开挖、回填夯实土石方的工程造价为610178.41元（28492.68立方米×16.19元/立方米+21894.4立方米×6.8元/立方米），该部分争议问题金额合计10243964.05元（9633785.64元+610178.41元），一审法院予以确认。建工公司认为《司法鉴定意见书》存在漏项未予鉴定，虽提供了一份《遂宁河东永盛自来水厂场平管网工程工程竣工结算补报总价》作为证据，但该证据系建工公司单方制作，没有发包人和监理的签字确认和相关证据予以佐证，其异议主张不能成立，一审法院不予支持。 综上，一审法院确定建工公司已完成合格工程量的工程造价为40167491.58元（29923527.53元+10243964.05元）。 综上所述，水务公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第二项、第九十二条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、江西建工机械施工有限责任公司就遂宁市河东永盛自来水厂建设项目土建工程已完成合格工程量的工程造价为40167491.58元；二、江西建工机械施工有限责任公司于本判决生效之日起十日内向遂宁水务投资有限责任公司交付遂宁市河东永盛自来水厂建设项目土建工程施工工地；三、驳回遂宁水务投资有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费173586元，由遂宁水务投资有限责任公司负担86793元，江西建工机械施工有限责任公司负担86793元。质量鉴定费230000元，由遂宁水务投资有限责任公司负担57500元，江西建工机械施工有限责任公司负担172500元；造价鉴定费700000元，由遂宁水务投资有限责任公司负担350000元，江西建工机械施工有限责任公司负担350000元。 经审理查明，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查明，二审中，针对建工公司上诉理由中提到的漏项，本院要求鉴定机构对其鉴定结论进行复核并作出书面说明。鉴定机构于2020年5月6日向本院作出书面回复如下：问题1“一审鉴定结果中与现场三方收方记录存在漏项未计部分，（其中包括厂平面工程、配水井、网格絮凝斜管预沉池、清水池、排泥调节池等商砼调价差事项及金属结构安装工程部分漏算）涉及金额5889836.38元，其中具体详见附表一及三方现场收方记录”。回复：经复核，确有部分工程量漏算，主要原因为建工公司未按要求到我公司进行工程量核对，经统计该部分漏算金额共计862165.17元，其中，水务公司对钢网围栏这项存在异议，涉及金额204732.54元，我公司根据签证单收方记录的工程量计取，确与其他部分没有重合，水务公司认为此项未做，但我公司无法确认。其余大部分问题为建工公司对混凝土工程进行了重新组价，我公司认为，混凝土只是由现浇变为商品混凝土，在原合同单价的基础上调整价差更合理。问题2“场平及道路工程涉及金额6919809.96元；市政工程设计变更增加涉及金额1759299.97元。具体详见附表一、二及三方现场收方记录”。问题3“房屋建筑工程（加药间、加氯间、泥砂脱水间、配电室及送水泵房、机修间、反冲洗泵房）（扣除司法鉴定已计结算金额）其结算按建筑面积×单方造价，其中单方造价金额就是做劳务都低了，更何况还包括施工各项材料等费用，且建筑工程甲方多次变更施工图纸及改变由原来的自拌混凝土变更为商品混凝土，中间价格差异较大、无法确认自拌混凝土价格，故我公司按实际完工程量发生的清单项目依据《建设工程清单计价规范》（GB50500-2008）及《2009年四川省建设工程工程量清单计价定额》计量计价计取。涉及金额3909309.53元。具体详见附表一、及三方现场收方记录”。回复：经复核，问题2、3提到的相关内容，确有部分工程量漏算，主要原因为建工公司未按法院要求到我公司进行工程量核对，经统计该部分漏算金额共计79107.79元。大部分问题为建工公司按收方单进行了重新组价，我公司认为，合同单价并不因为收方单的存在而失去意义，收方单的工程量经过签认，确实存在，可按此工程量计量，按合同单价进行计价更合理，全面重新组价的前提应该是发生变更或者原清单漏项。问题4“以上金额还存在一审鉴定结果材料单价等不合理部分”。回复：经复核，我公司认为价格基本合理。问题5“对于一审鉴定结果中质量争议金额476286.26元，扣减金额我方不予认可。具体详见质量争议计价表”。回复：该部分金额是根据质量鉴定报告单列，我公司己复核，金额不存在问题，该金额只是建工公司实施该部分工程内容产生的工程造价，如实际存在质量问题，可能还会导致水务公司对此部分拆除，造成水务公司损失。 水务公司质证认为：除对问题1认为调整增加费用为662640.84元，问题2、3调整增加费用75514.71元外，其余问题同意鉴定机构意见。建工公司质证认为:仍然对部分工程量和计算单价有异议。质量问题与建工公司无关。申请更换鉴定机构，对本案争议部分重新鉴定。 针对双方的质证意见，鉴定机构向本院再次作出说明：问题1.因复印资料不清晰，经水务公司确认，较复核意见的漏算金额862165.17元，增加5208.20元，合计漏算金额为867373.37元，其中，水务公司仍对钢网围栏这项存在异议，涉及金额204732.54元，该项金额是根据签证单收方记录的工程量计取，经分辨，未发现重复计量的依据。其他问题，经复核，维持2020年5月6日复核意见中的意见。 二审中，经征询双方当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.建工公司是否应向水务公司交付工地？2.江西建工施工工程是否存在质量问题，应否扣减质量争议金额？3.司法鉴定对工程造价是否存在漏项并应当计入造价？4.诉讼费、鉴定费应当如何分担？ 本院认为：一、关于建工公司是否应向水务公司交付工地的问题。合同专用条款第18.8约定“施工队伍的撤离。承包人按照通用合同条款第18.8款约定撤离施工场地（现场）时，监理人和承包人应当办理永久工程和施工场地移交手续，移交手续以书面方式出具，并分别经过发包人、监理人和承包人的签认”，通用条款第18.8条约定“施工队伍的撤离。工程接收证书颁发后的56天内，除了经监理人同意需在缺陷责任期内继续工作和使用的人员、施工设备和临时工程外，其余的人员、施工设备和临时工程均应撤离施工场地或拆除。除合同另有约定外，缺陷责任期满时，承包人的人员和施工设备应全部撤离施工场地”。因此，专用条款第18.8条约定书面移交方式系在竣工验收前提下的约定，本案双方系中途解除合同，根据双方无争议的事实，建工公司在2016年9月5日发出《关于解除的函》后陆续将其人员全部撤场，水务公司派员看守施工现场。且事实上后续施工队伍已经进场施工，水务公司再行要求建工公司向其交付工地已无实际意义，且可能造成执行不能。故建工公司该项上诉主张成立，原判决对此认定不当，本院对此予以纠正。本案中建工公司未提起诉讼请求水务公司返还其遗留在工地的设施、材料。如现建工公司仍有遗留工地的设施、材料，双方可另循途径解决。 二、关于建工公司施工工程是否存在质量问题、应否扣减质量争议金额的问题。经鉴定，建工公司施工的工程部分存在质量问题。因一审中建工公司并未主张质量鉴定的范围不是其施工范围，在鉴定过程中，建工公司围绕质量鉴定进行的举证均认可鉴定范围系建工公司施工的工程。建工公司现上诉主张质量问题不是由其原因造成，未举证证明。本院对其该项上诉主张不予支持，原判决对此认定正确，本院予以维持。 三、关于司法鉴定对工程造价是否存在漏项并应当计入造价的问题。经鉴定机构复核，因对量等原因，较原有鉴定结论增加946481.16元（867373.37+79107.79），故案涉工程质量合格部分造价应为41113972.74元。本院予以确认。建工公司对复核结果不认可，并向本院申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”的规定，司法鉴定系当事人双方在人民法院主持下选择的鉴定机构做出的，其鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论系鉴定机构在其专业范围内依据其专业判断作出的结论，建工公司的证据不足以推翻该鉴定结论，本院对其重新鉴定的申请不予准许。建工公司上诉请求改判水务公司给付其工程款，因建工公司一审未提起反诉，本院不作处理。 四、关于本案诉讼费、鉴定费应当如何分担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”、第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本案双方均有结算的责任，一审法院确定诉讼费、鉴定费的分担原则并无明显不当。建工公司上诉主张质量问题与建工公司无关，质量鉴定费应由水务公司承担的理由不能成立。庭审中建工公司主张启动鉴定程序前双方已就部分工程造价达成一致，因此水务公司无需申请全案鉴定，应自行承担该部分鉴定费用，但建工公司未提交证据证明其主张，本院不予支持。 综上，建工公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民初16号民事判决； 二、江西建工机械施工有限责任公司就遂宁市河东永盛自来水厂建设项目土建工程已完成合格工程量的工程造价为41113972.74元； 三、驳回遂宁水务投资有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费及质量鉴定费、造价鉴定费的负担方式不变。二审案件受理费146469元，由江西建工机械施工有限责任公司负担14646.90元，遂宁水务投资有限责任公司负担131822.10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡源原 审 判 员 李永晴 审 判 员 刘 文 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 何 龙 书 记 员 朱英栋