广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终3924号 上诉人（原审被告、原审原告）：广西中广信保安服务有限责任公司（原名称：南宁市保安服务总公司），住所地：南宁市鲤湾路**，统一社会信用代码：91450100198288803B。 法定代表人：运治林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李辉民，广西广合律师事务所律师。 上诉人（原审原告、原审被告）：陆武兴，男，1966年12月25日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黄洁，广西通诚律师事务所律师。 上诉人广西中广信保安服务有限责任公司（以下简称“中广信公司”）因与上诉人陆武兴劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初7762号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中广信公司上诉请求：一、改判一审判决第二、三项为中广信公司无需支付解除劳动关系经济补偿金和未休带薪年休假工资；二、维持一审判决其他各项；三、陆武兴承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、聘用合同明确约定，陆武兴连续3天不到岗的，第四日起视为陆武兴自动解除合同。中广信公司保安员缺员严重，不可能主动解除合同。陆武兴是劳动合同到期不愿续签，不符合法律规定领取经济补偿金的条件，符合领取条件也只能从《劳动合同法》实施之日起开始计算。二、陆武兴从未提出过休年休假的意愿，直接要求支付未休年休假工资没有法律依据。即使应当支付未休带薪年休假工资也应当以一年的仲裁时效计算，超过的不予计算。 陆武兴的答辩意见与上诉意见一致。 上诉人陆武兴上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、改判中广信公司支付陆武兴违法解除劳动关系赔偿金41580元；三、改判中广信公司支付陆武兴2006年11月20日至2017年1月1日期间未休带薪年休假工资12290元；四、改判中广信公司支付陆武兴2006年11月20日至2017年1月1日期间休息日加班工资9041元；五、改判中广信公司支付陆武兴2014年10月1日至10月3日、2015年1月1日法定节假日加班费360元；六、改判中广信公司支付陆武兴2006年11月20日至2017年1月1日期间高温补贴7500元；七、改判中广信公司支付陆武兴2006年11月20日至2017年1月1日期间共计121个月派驻用工单位住房补贴36300元。事实和理由：一、中广信公司应支付陆武兴违法解除了关系经济赔偿金41580元：1、一审法院以双方就续签劳动合同问题进行过沟通就认定解除劳动关系的原因是合同到期不能协商一致与事实不符，无法律依据。虽双方就续签劳动合同问题进行过沟通，但未形成书面材料，也不是双方解除或终止劳动关系的原因。即使续签劳动合同没有以书面形式固定，但双方均认可劳动关系还在持续，陆武兴仍在上班，中广信公司也同意陆武兴继续上班。双方劳动合同终止或解除的原因不是续签劳动合同的沟通结果未书面确定，而应是如《解除（终止）劳动合同通知书》所示。2、中广信公司应就陆武兴是否属未告知而自动离职承担举证责任，如陆武兴不存在未告知自动离职的情形，中广信公司却以此为由辞退陆武兴，应向陆武兴支付违法解除劳动关系经济赔偿金而不是补偿金。3、陆武兴的补偿金或赔偿应以月工资1980元为标准计算。二、中广信公司应向陆武兴支付2006年11月20日至2017年1月1日期间未休带薪年休假工资12290元：1、陆武兴计算年休假的时间应为2008年1月1日至2016年12月31日期间的休假天数45天。2、中广信公司未在支付工资时向劳动者提供个人工资清单，导致陆武兴后续无法举证证明公司未发放未休带薪年休假工资。且一审法院认定未休带薪年休假工资不能包含顶班费无法律依据。三、中广信公司应支付陆武兴2006年11月20日至2017年1月1日期间休息日加班工资9041元及2014年10月1日至10月3日、2015年1月1日法定节假日加班费360元，一审法院认定陆武兴提交的值班登记表无原件，不足以认定加班事实属于错误适用举证规则，中广信公司作为劳动派遣单位完全可以向实际用工单位索要陆武兴的值班登记表，相关工作时间的证据应当视为由中广信公司掌握。五、中广信公司应向陆武兴支付2006年11月20日至2017年1月1日期间高温补贴7500元，陆武兴工作均是在户外，每年6月至10月应当享受每月150元的高温补贴。六、中广信公司应按300元/月的标准向陆武兴支付2006年11月20日至2017年1月1日期间共计121个月派驻用工单位住房补贴36300元。一审法院错误适用证据规则，颠倒举证责任，适用法律错误。 中广信公司辩称，陆武兴的上诉请求没有事实根据，理由不成立，中广信公司起诉、上诉理由有理有据，且我区高温津贴制度从2012年开始，而2018年12月单位在社保局的指导下已另行支付10万元的补贴，本来该金额包含了所有的劳动权利义务的结清金额的，请求以此为准进行裁判。该10万元是给陆武兴的，发生时间是一审审理期间，但因一审已开庭，没有提交相应的证据。其他答辩意见与上诉意见一致。 陆武兴向一审法院起诉请求：1、判令中广信公司向陆武兴支付违法解除劳动关系赔偿金41580元；2、判令中广信公司向陆武兴支付2006年11月20日至2017年1月1日期间休息日加班费73920元；3、判令中广信公司向陆武兴支付2006年11月20日至2017年1月1日期间未休带薪年休假工资11550元；4、判令中广信公司向陆武兴支付2006年11月20日至2017年1月1日期间高温补贴7500元；5、判令中广信公司向陆武兴支付2006年11月20日至2017年1月1日期间派驻用工单位住房补贴36300元；6、判令中广信公司向陆武兴支付2014年10月1日至10月3日、2015年1月1日法定节假日加班费360元；7、确认2006年11月20日至2017年1月1日期间陆武兴与中广信公司存在劳动关系；8、由中广信公司承担本案诉讼费用。 中广信公司向一审法院起诉请求：1、判令中广信公司无需支付陆武兴违法解除劳动关系赔偿金41580元；2、判令中广信公司无需支付陆武兴2006年11月20日至2017年1月1日期间休息日加班费73920元；3、判令中广信公司无需支付陆武兴2006年11月20日至2017年1月1日期间未休带薪年休假工资11550元；4、判令中广信公司无需支付陆武兴2006年11月20日至2017年1月1日期间高温补贴7500元；5、判令中广信公司无需支付陆武兴2006年11月20日至2017年1月1日期间派驻用工单位住房补贴36300元；6、判令中广信公司无需支付陆武兴2014年10月1日至10月3日、2015年1月1日法定节假日加班费360元；7、判令不予确认陆武兴与中广信公司2006年11月20日至2017年1月1日期间存在劳动关系；8、判令由陆武兴承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：中广信公司成立于1986年5月5日，原名为南宁市保安服务公司，2003年3月26日更名为南宁市保安服务总公司，2016年4月25日经营范围增加“经营劳务派遣业务（凭劳务派遣经营许可证经营，有效期至2019年3月31日）”，2017年11月17日更名为广西中广信保安服务有限责任公司。 陆武兴与中广信公司先后签订了期限为2012年11月20日至2014年11月19日、2015年11月20日至2016年11月19日的劳动合同。两份合同均约定：中广信公司派遣陆武兴到实际用工单位提供保安服务期间，中广信公司根据与实际用工单位的约定确定陆武兴的工作岗位、工资、福利待遇，并将社会保险费支付给陆武兴自行缴纳，陆武兴月工资数额不低于南宁市最低工资标准；陆武兴住宿由中广信公司会同派驻用工单位共同解决，若不能安排陆武兴住宿，中广信公司给予陆武兴发放一定的住宿补贴，但未约定住宿补贴的具体标准；对空岗顶班的机会，陆武兴自愿顶班的，中广信公司根据陆武兴顶班实际情况发放顶班工资，如果陆武兴被派驻的用工单位要求陆武兴法定工作时间之外另行增加工作时间的，由用工单位另行支付加班费，与中广信公司无关，但中广信公司协助陆武兴向用工单位要求发放加班费，维护陆武兴的权益。合同还约定，陆武兴未经中广信公司同意自行离职三天以上的，自第四日起视为陆武兴自动解除合同，中广信公司无须另行通知陆武兴。 2016年11月19日合同到期后，陆武兴继续上班至2017年1月1日。陆武兴认可解除劳动关系前12个月中广信公司发放的工资月均为1980元，中广信公司主张该工资应减去其提交的工资表中载明的社保金508元后方为陆武兴的实发平均工资。中广信公司提交的工资表载明2015年1月至2016年12月期间，陆武兴每月的工资包含基本工资1400元、社保金508元，其中2016年1月至12月期间每月实发工资分别为1788元、1788元、1788元、2118元、1803元、1803元、2023元、1913元、1903元、1888元、1888元、2458元。陆武兴在仲裁庭审时认可上述工资表的真实性，在本案庭审中不认可其真实性，不认可其工资构成中包含了社保金，但认可实发工资数额，认可工资中包含有顶班费，主张社保金508元应是岗位补贴和工龄工资。 2017年1月1日，中广信公司作出《解除（终止）劳动合同通知书》，载明：“陆武兴同志：根据你未告知就自动离职的情况，公司决定终止双方的劳动关系。公司按你留存的住址寄发本通知并保留邮寄存根，公司将不会承担因你违反公司规章制度自动离职而承担相关的法律义务。”《南宁市保安服务总公司保安员解除终止合同审批表》记载陆武兴直属大队长张永平于2017年1月20日签署意见“该队员2016年12月份合同到期，不按公司的要求办理续签，2017年元月1日起不当班，按公司的有关规定：拟同意作辞职处理，请审批。”兴宁分公司经理梁其恰于2017年1月20日作出“同意”审批意见。陆武兴与中广信公司均认可双方劳动关系已经解除。陆武兴主张2017年1月1日其下班回家后张永平大队长通过电话通知其不用继续上班，故双方劳动关系因此于2017年1月1日解除。中广信公司主张是因陆武兴自动离职，双方劳动关系于2017年1月4日解除。 2017年4月6日，陆武兴为申请人，以南宁市保安服务总公司即中广信公司为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令南宁市保安服务总公司：1、支付违法解除劳动关系赔偿金41580元；2、支付2006年11月20日至2017年1月1日期间休息日加班费73920元；3、支付2006年11月20日至2017年1月28日期间未休带薪年休假工资11550元；4、支付2006年11月20日至2017年1月1日期间高温补贴7500元；5、支付2006年11月20日至2017年1月1日派驻用工单位期间住房补贴36300元；6、支付2014年10月1日至10月3日、2015年1月1日法定节假日加班费360元；7、确认2006年11月20日至2017年1月1日期间陆武兴与市保安总公司存在劳动关系。2017年6月29日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字[2017]第953号民事仲裁裁决书，裁决：一、确认2006年11月20日至2017年1月1日期间申请人与被申请人存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2015年4月至2016年12月期间休息日加班工资差额9041元；三、被申请人支付申请人2008年1月1日至2016年12月31日期间未休带薪年休假工资8193元；四、被申请人支付申请人2015年11月20日至2016年11月19日劳动合同期间的住房补贴3600元；五、对申请人其他仲裁请求，不予支持。陆武兴与中广信公司均不服上述裁决结果，遂先后起诉至一审法院。 本案庭审中，陆武兴主张其于2006年11月20日入职中广信公司，提交了2006年12月至2016年12月的银行交易对账单以证明其工资发放情况。中广信公司对银行交易对账单的真实性没有异议，主张双方存在劳动关系的期间应以聘用合同为准。 另查明，自2013年2月起，南宁市区最低工资标准为1200元；自2015年1月起，南宁市区最低工资标准为1400元。 一审法院认为：陆武兴主张其于2006年11月20日入职中广信公司，提交了工资发放记录予以证明，中广信公司主张双方存在劳动关系期间应以聘用合同为准，但在双方签订聘用合同之前已存在中广信公司向陆武兴发放工资的记录，中广信公司应承担举证不利后果，故认定陆武兴于2006年11月20日入职中广信公司。中广信公司于2017年1月1日向陆武兴作出解除劳动关系的通知，陆武兴认可双方劳动关系于当日解除，予以确认，认定双方自2006年11月20日至2017年1月1日期间存在劳动关系。 陆武兴在中广信公司工作至2017年1月1日，中广信公司当日即向陆武兴作出《解除（终止）劳动合同通知书》，中广信公司主张系陆武兴未告知就自动离职，从2017年1月4日起视为陆武兴自动解除劳动合同，不符合常理，且自相矛盾，不予采信。陆武兴与中广信公司的劳动合同于2016年11月19日到期，根据双方陈述的案件事实，双方在合同到期后曾就续签劳动合同进行过沟通协商，但最终未能协商一致续签劳动合同，结合《南宁市保安服务总公司保安员解除终止合同审批表》记载的审批意见，认定系因双方劳动合同到期未能协商达成一致意见，中广信公司于2017年1月1日通知陆武兴终止劳动合同关系，该解除劳动关系的情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，故中广信公司无需支付陆武兴违法解除劳动关系赔偿金，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条的规定，中广信公司应向陆武兴支付解除劳动关系经济补偿金。关于计算经济补偿金的月工资标准，因双方在聘用合同中约定社保费用由中广信公司直接支付给陆武兴，违反了法律法规的相关规定，社保费用应由中广信公司代扣代缴，且中广信公司提交的工资表记载社保费用为508元，陆武兴在仲裁庭审中对其真实性无异议，故认定应以月工资1472元（1980-508）计算经济补偿金。双方自2006年11月20日至2017年1月1日存在劳动关系，故中广信公司应向陆武兴支付解除劳动关系经济补偿金15456元（1472元/月×10.5个月）。 《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起实施，陆武兴主张2006年11月20日至2007年12月31日期间的未休带薪年休假工资，无法律依据，不予支持。《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位应保留支付劳动者的工资情况两年以上备查，因陆武兴亦无证据证明2014年12月31日前的休假情况及工资构成情况，故陆武兴主张2008年1月1日至2014年12月31日期间的未休带薪年休假工资，无事实依据，不予支持。2015年1月1日至2017年1月1日期间，陆武兴可休带薪年休假10天，中广信公司无证据表明已安排陆武兴休带薪年休假，应向陆武兴支付未休带薪年休假的工资。陆武兴认可其实际发放的工资中包含有顶班费，该费用不应作为计算未休带薪年休假工资的基数，故参照双方所签订的劳动合同的约定，认定应以南宁市区最低工资标准计算未休带薪年休假工资，故中广信公司应向陆武兴支付未休带薪年休假工资1287元（1400÷21.75×10×200%）。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陆武兴主张中广信公司未支付其休息日加班费及法定节假日加班费，但未提交证据证明其休息日、法定节假日加班的情况，且结合双方陈述的案件事实，陆武兴的值班记录亦并非由中广信公司留存及保管，故陆武兴提交的证据不足以证明其主张，亦不足以表明中广信公司掌握了加班事实存在的证据，故陆武兴要求中广信公司支付2006年11月20日至2017年1月1日期间的休息日加班费及2014年10月1日至10月3日、2015年1月1日的法定节假日加班费，无事实依据，不予支持。 陆武兴提交的证据不足以证明2006年11月20日至2017年1月1日期间其所在岗位的工作环境符合《防暑降温措施管理办法》规定的可以享受高温补贴的条件，故陆武兴要求中广信公司支付上述期间的高温补贴，无事实依据，不予支持。 陆武兴与中广信公司签订的聘用合同书虽约定陆武兴的住宿由中广信公司会同派驻用工单位共同解决，若中广信公司和派驻用工单位不能安排陆武兴住宿，中广信公司给予陆武兴一定的住宿补贴标准，但并无证据证实陆武兴在职期间需由中广信公司或用工单位解决住宿问题而存在不能安排的情况，且无证据证明双方约定了住宿补贴的具体标准，现陆武兴主张中广信公司按每月300元的标准支付其2006年11月20日至2017年1月1日期间派驻用工单位的住宿补贴，无事实依据，不予支持。 一审法院判决：一、确认陆武兴与广西中广信保安服务有限责任公司自2006年11月20日至2017年1月1日期间存在劳动关系；二、广西中广信保安服务有限责任公司支付陆武兴解除劳动关系经济补偿金15456元；三、广西中广信保安服务有限责任公司支付陆武兴2015年1月1日至2017年1月1日期间未休带薪年休假工资1287元；四、广西中广信保安服务有限责任公司无需支付陆武兴违法解除劳动关系赔偿金；五、广西中广信保安服务有限责任公司无需支付陆武兴2006年11月20日至2017年1月1日期间的休息日加班费；六、广西中广信保安服务有限责任公司无需支付陆武兴2014年10月1日至10月3日、2015年1月1日的法定节假日加班费；七、广西中广信保安服务有限责任公司无需支付陆武兴2006年11月20日至2014年12月31日期间的未休带薪年休假工资；八、广西中广信保安服务有限责任公司无需支付陆武兴2006年11月20日至2017年1月1日期间的高温补贴；九、广西中广信保安服务有限责任公司无需支付陆武兴2006年11月20日至2017年1月1日期间派驻用工单位的住房补贴。一审案件受理费20元，由陆武兴负担10元，由广西中广信保安服务有限责任公司负担10元。 二审期间陆武兴提交照片5张作为证据，拟证明1、岗亭矮小，没有风扇、空调，因太热，保安出外面去看车；2、公交停车场下客没有岗亭、没有风扇、空调，保安员在公交停车场太阳高温下巡逻。 中广信公司对上述证据的质证意见：对证据的真实性无异议，但不能达到证明目的，照片不是视频，不具有延续性，只是一刹那的场景，不足以证明整个劳动过程的时空条件。 本院对上述证据的认证意见：上述证据无法实现其证明目的，不予采信。 中广信公司提交如下证据：1、和解协议书，证据2、社会保险稽核告知书，证据3、关于补缴社会保险费的申辩意见，拟共同双方的争议及补缴社会保险费等是历史遗留问题，依法本应在公司改制时解决，改制时没有解决，现单位既无能力也无义务补缴改制前的社会保险费，但在社保局限期解决的压力和指点下，单位只能签订社保方面的协议，无法一揽子解决双方劳动权利义务的所有争议，不是单位的真实意思；证据4、和解协议书、撤诉申请书，证据5、民事裁定书，证据6、民事调解书，拟共同证明没有社保局的压力，有人民法院的帮助下，单位才能一揽子解决双方劳动权利义务的争议，也是双方的真实意思。 陆武兴对上述证据的质证意见：证据1无原件，真实性无法确认，即使证据1有原件，也与本案诉请无关；认可证据2、3真实性，但与本案无关；证据4、5、6系他人的材料，与本案陆武兴无关。 本院对上述证据的认证意见：证据1、2、3与本案争议问题无关，不予采信；证据4、5、6与本案不具备关联性，不予采信。 中广信公司对一审查明的事实没有异议。陆武兴主张一审遗漏查明双方于2006年就已经签订了合同，但现在无法找到2006年的合同，无法向法庭提交，提交有2006年领取服装的表格等其他证据，可以佐证双方从2006年存在劳动关系；对一审查明的其他事实没有异议。对于上述异议主张，陆武兴一审提交的领取服装表格非完整表格，亦无原件核对，陆武兴也未能提交其他证据佐证，故本院对陆武兴的异议主张不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、双方劳动关系的解除原因如何认定？二、陆武兴月工资标准如何认定？三、中广信公司应否向陆武兴支付陆武兴主张的各项费用？ 一、关于双方劳动关系的解除原因如何认定的问题 中广信公司、陆武兴对双方于2006年11月20日至2017年1月1日期间存在劳动关系均无异议。 根据双方陈述及在案证据显示，陆武兴与中广信公司的劳动合同已于2016年11月19日到期，双方均认可合同到期后曾就续签劳动合同进行过协商，但未能达成一致意见续签劳动合同。中广信公司于2017年1月1日终止与陆武兴的劳动关系符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，一审法院认定中广信公司无需支付陆武兴违法解除劳动合同赔偿金，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条认定中广信公司应支付陆武兴解除劳动关系补偿金于法有据，并无不当，本院予以维持。中广信公司及陆武兴对其上诉请求未能提交相应证据佐证，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于陆武兴月工资标准及经济补偿金如何认定的问题。 陆武兴主张其月工资为1980元，一审法院认定的社保金508元实为工龄工资。而根据中广信公司提交的陆武兴工资表显示，2015年1月至2016年12月期间陆武兴每月基本工资1400元，社保金508元。陆武兴在仲裁庭审时对该工资表的真实性予以认可，一、二审期间又主张工资表上载明的社保金508元实为工龄工资，又未能提交相应证据证明，故对陆武兴该主张本院不予支持。一审法院据实认定陆武兴月工资标准为1472元（1980元-508元），并以此计算陆武兴的经济补偿金为15456并无不当，本院予以维持。 关于中广信公司应否向陆武兴支付陆武兴主张的各项费用的问题。双方关于该争议均无新的事实和理由，一审判决认定有事实和法律依据且说理充分，本院予以维持，不再赘述。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西中广信保安服务有限责任公司已预交10元，陆武兴已预交10元），由上诉人广西中广信保安服务有限责任公司负担5元，本院退回5元给上诉人广西中广信保安服务有限责任公司；由上诉人陆武兴负担5元，本院退回5元给上诉人陆武兴。 本判决为终审判决。 审判长 余 健 审判员 邓 杰 审判员 黄向洁 二〇二〇年七月十四日 书记员 周 莹