山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民初55号原告：陈祥山，男，1958年8月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：山世乾，山东德衡（日照）律师事务所律师。被告：日照兴旺家用纺织品厂，住所地日照市海曲东路**，注册号3711001800688。诉讼代表人：宋兆银，日照兴旺家用纺织品厂破产管理人负责人。委托诉讼代理人：杨帆，山东中展律师事务所律师。原告陈祥山与被告日照兴旺家用纺织品厂劳动争议一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈祥山及其委托诉讼代理人山世乾、被告日照兴旺家用纺织品厂的委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈祥山向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告成立劳动关系；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告原系原日照市外贸地毯总厂的职工，1988年进入该厂工作，1993年经劳动局批准录用为农民合同制工人。后期，该地毯厂并入被告日照兴旺家用纺织品厂，原告作为原日照市外贸地毯总厂职工一并转到被告处工作。因被告一直未给原告办理社会保险，经原告多次要求，被告于2012年7月为原告办理了职工基本医疗保险。因被告搬迁，不慎将原告的职工档案丢失，导致被告公司进入破产程序时未能将原告列入企业职工名单，原告无法办理退休手续，为依法维护原告合法权益，明确原被告之间的劳动关系，特依据有关法律规定提起诉讼。日照兴旺家用纺织品厂辩称，陈祥山系原日照市外贸地毯总厂一服务公司的职工，该服务公司系原日照市外贸地毯总厂的“三产”公司。1996年，原日照市外贸地毯总厂和日照兴旺家用纺织品厂合并。市外经贸委工会、市劳动争议仲裁委员会、就业办公室、集团公司各单位的相关领导于1996年12月4日下午在日照兴旺家用纺织品厂经理室召开会议，会议决定上述各单位及相关领导于1996年12月6日上午在日照兴旺家用纺织品厂餐厅召开该地毯厂全体职工大会。会议当天，市经贸委、劳动局、抽纱集团公司、、地毯厂的相关领导法定代表人及到会101名职工共同召开了会议，会议就兼并后原日照市外贸地毯总厂人员安置等问题作了答复。会议决定，，地毯厂的正式工临时工决定在日照兴旺家用纺织品厂工作的，经本人提出书面申请后由集团公司办理调转手续。大会发给到会职工每人一份征求意见表，对是否愿意到日照兴旺家用纺织品厂工作表示态度，大家要求继续在日照兴旺家用纺织品厂工作的，当时已在岗位上的工人6日下午必须按时到岗报道，否则按违纪除名处理。该次会议作了《会议纪要》记录，该纪要的附件记载，到会职工共101人，通过征求意见表征询意见，愿继续留下工作的有88人；同日下午实际到岗人员为69人；“人走档案在的人员”68人，其中包括本案原告陈祥山；“人走档案在没有开会人员总名单”49人，其中包括本案原告陈祥山。根据上述会议纪要，可以证明陈祥山属于“人走档案在的人员”，其与日照兴旺家用纺织品厂不存在劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：证据一，日照市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书原件一份，用以证明本案经市劳动人事仲裁委仲裁决定不予受理。证据二，原告在日照市社会保险服务中心社保缴纳证明一份，系原告从自助机现场打印，载明：“缴费单位：兴旺公司（困难在职）参保人姓名：陈祥山养老保险缴费起止时间为：1998年12月至1994年12月医疗保险缴费起止时间：2012年9月至2019年12月”，用以证明原告在被告处缴纳医疗保险至今，在被告处的职工类别为在职人员。证据三，录用工人审批表复印件，原告主张系从被告处复印，其上载明：原告自1988年12月至今在市外贸地毯总厂任会计一职，1993年6月15日原日照市外贸地毯总厂申请陈祥山录用为被告处农民合同制工人。1993年6月30日经劳动行政部门意见审核录用为农民合同制工人。证据四，招收农民合同制工人登记表，原告主张系从日照市人力资源和社会保障局查档取得，其上列有陈祥山，加盖日照市劳动局职业介绍所印章，复印时加盖有日照市人力资源和社会保障局就业登记专用章。证据五，吴乃停（原外贸地毯厂下属三产服务公司的经理）出具的证明一份，其上载明：“本人吴乃停，372802196408155014。原系外贸地毯厂员工，后随地毯厂合并到兴旺公司工作。现证明陈祥山也是原日照市外贸地毯总厂员工，在原日照市外贸地毯总厂下属的劳动服务公司工作。系自收自支三产部门。1995年兴旺公司合并地毯厂，接受全部资产和人员。陈祥山作为劳动服务公司人员一并到兴旺公司工作，同年兴旺公司将劳动服务公司经营厂所改为兴旺职工食堂，人员另行安置岗位，后期兴旺公司没有落实人员安置，但是没有解除陈祥山的劳动合同”。上述证据三至证据五，用以证明原告原系原日照市外贸地毯总厂员工，后期因改制随工厂一并并到被告处工作。但被告后期没有落实人员安置，且并未解除与原告的劳动关系。被告质证后认为，对证据一真实性没有异议。对证据二真实性没有异议，但仅是由被告代缴医保。2012年国家实施医保缴纳制度之后，日照兴旺家用纺织品厂由于已于2007年左右停工停产，被评为困难企业，以该企业名义缴纳医保的职工享有困难补贴。陈祥山虽然属于人走档案在的人员，但是为了不中断而继续自行交纳医保，亦为了申请享受补贴待遇，所以找了抽纱集团的相关领导，通过日照兴旺家用纺织品厂代缴医保，因此原告单凭该缴费证明不能证明双方之间存在劳动关系。对证据三，是否从被告处复印管理人不清楚，无法确认该复印件的真实性。对证据四，真实性没有异议。对证据五，吴乃停系被告处的安置职工，对其证明的没有解除陈祥山的劳动关系的证言有异议，根据被告提交的会议记录，陈祥山是因为经济问题在合并时选择离开被告，对吴乃停其他证实内容没有异议。被告提交证据一，市外经贸委、市劳动争议仲裁委员会、就业办公室、集团公司的相关领导于1996年12月4日至5日在兴旺公司经理室召开会议形成的《会议纪要》及附件“开往兴旺公司留用人员名单”各一份（纺织抽纱进出口集团公司文档之“地毯厂材料”的档案卷宗第38至44页），用以证明针对原日照市外贸地毯总厂职工提出的问题，相关领导予以研究并给予答复；会议决定上述各单位及相关领导于1996年12月6日上午在被告餐厅召开地毯厂全体职工大会；同时还决定，，地毯厂的正式工临时工想在兴旺公司工作的，经本人提出书面申请后由集团公司办理调转手续。大会发给到会职工每人一份征求意见表，对是否愿意到被告处工作表示态度，大家要求继续在被告处工作的，当时已在岗位上的工人6日下午必须按时到岗报道，否则按违纪除名处理。该次会议作了《会议纪要》记录，附件7“开往兴旺公司留用人员名单”记录了由地毯厂并入兴旺厂的职工共有124人，但本案原告未在上述名单之列。证据二，经贸委、劳动局、抽纱集团公司、、地毯厂的相关领导法定代表人即原日照市外贸地毯总厂101名职工于1996年12月6日在兴旺公司食堂餐厅召开会议形成的《会议纪要》及附件一份（档案卷宗第173至180页），用以证明根据该纪要及其附件记载，到会职工共101人，通过征求意见表征询意见，愿继续留下工作的有88人；同日下午实际到岗人员为69人，而本案原告未在上述名单之列。证据三，“原日照市外贸地毯总厂人员统计”表六页（档案卷宗第181至186页）；证据四，“人走档案在没有开会人员总名单”及“有经济问题（清欠账目有其名单者）”各一份（档案卷宗第187、190页）；上述两份证据用以证明，该统计表“人走档案在的人员”68人中，包括本案原告陈祥山；“人走档案在没有开会人员总名单”49人中，包括本案原告陈祥山。根据上述名单，可以证明陈祥山属于“人走档案在的人员”，即陈祥山虽然档案在，但其已离开地毯厂，其与兴旺公司更不存在劳动关系。原告质证认为,对上述证据一、二的合法性有异议，对会议纪要中记载的关于违纪除名的决议现在来看是严重违法的，劳动合同法规定的。对真实性和关联性有异议，该两份纪要并没有与会人员的签字认可，原告不了解这两份证据的形成过程，但是从其记载的内容看该证据证明了原告主张的原日照市外贸地毯总厂是根据市里的要求连厂带职工一并转至被告处的事实。另外从被告提交的档案材料中第187页-191页的内容上看，虽然原告没有参与当时的会议，但是在调走档案的名单以及不再续签劳动合同的名单、自动离岗离职的名单以及辞退的名单中均没有原告的姓名。另外原告在原日照市外贸地毯总厂下属部门从事自收自支的工作，后期连资产账目以及人事关系一并转移到被告处，所以原告的名字体现在证据四的清欠账目的名单处，该名单也证实了原告在被告处工作。对证据三、四的真实性、关联性均有异议，该统计表是被告的单方记载，并不能证明原被告之间不存在劳动关系。综上，被告提供的四份证据均不能证明原被告不存在劳动关系或者是被告已经与原告解除了劳动关系。相反，根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》的内容来看，缴纳各项社会保险的记录可以据此认定双方存在劳动关系。本院认证：对于原告提交的证据一、证据二、证据四、证据五，因被告对真实性无异议，本院予以采信。对证据四，与其他证据可以相互印证，予以采信。对于被告提交的证据一到证据四，均系从被告档案中提取，本院予以采信。根据质证、认证及当事人的陈述，本院认定事实如下：被告的破产清算申请于2011年12月8日被本院受理，并于2016年1月29日被本院宣告破产。原告陈祥山原系原日照市外贸地毯总厂的职工，1988年进入该厂工作，1993年经劳动局批准录用为农民合同制工人。1996年，原日照市外贸地毯总厂和被告日照兴旺家用纺织品厂合并。对于原日照市外贸地毯总厂职工的去留问题，市外经贸委工会、市劳动争议仲裁委员会、就业办公室、集团公司各单位的相关领导于1996年12月4日下午在日照兴旺家用纺织品厂经理室召开会议，会议决定上述各单位及相关领导于1996年12月6日上午在日照兴旺家用纺织品厂餐厅召开该地毯厂全体职工大会。全体职工大会会议当天，市经贸委、劳动局、抽纱集团公司、、地毯厂的相关领导法定代表人及到会101名职工到会参加会议，会议就兼并后原日照市外贸地毯总厂人员安置等问题作了答复。会议决定，，地毯厂的正式工临时工决定在日照兴旺家用纺织品厂工作的，经本人提出书面申请后由集团公司办理调转手续，会上到会职工每人填写一份征求意见表，对是否愿意到日照兴旺家用纺织品厂工作表明想法。对于继续在日照兴旺家用纺织品厂工作的，当时已在岗位上的工人于六日下午必须按时到岗报道，否则按违纪除名处理。根据会议纪要记载，到会职工共101人，通过征求意见表征询意见，愿继续留下工作的有88人；同日下午实际到岗人员为69人；“人走档案在的人员”68人，其中包括本案原告陈祥山；“人走档案在没有开会人员总名单”49人，其中包括本案原告陈祥山。原告陈祥山主张其作为原日照市外贸地毯总厂职工一并转到被告处工作，后期被告未落实职工安置，但双方并未解除劳动关系。而且，被告一直未给原告办理社会保险，经原告多次要求，被告于2012年7月为原告办理了职工基本医疗保险。因被告搬迁，不慎将原告的职工档案丢失，导致被告公司进入破产程序时未能将原告列入企业职工名单，原告无法办理退休手续。被告不予认可主张原告陈祥山并非其职工，其属于人走档案在的人员范畴，并未到被告处上班。本院认为，本案的争议焦点在于原告与被告之间是否具有劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案，原告主张其在日照市外贸地毯总厂职工并入被告处工作，双方存在劳动关系，那么其应该举证证明其与被告之间存在劳动关系，其虽提供了其在日照市社会保险服务中心社保缴纳证明、录用工人审批表复印件、招收农民合同制工人登记表、吴乃停出具的证明，但录用工人审批表复印件、招收农民合同制工人登记表证明了原告原系日照市外贸地毯总厂职工的事实，该部分事实被告亦认可。证人吴某出具书面证言，未能出庭作证，因被告认可其关于原告原系日照市外贸地毯总厂的职工的事实，故仅能采信该部分内容。日照市社会保险服务中心社保缴纳证明仅能证明原告社会保险的缴费情况，不能仅凭缴费情况来认定双方之间是否存在劳动关系。对于双方之间是否存在劳动关系需要根据双方提供的证据及相关的规定综合认定。第一，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动者与用人单位应具备建立劳动关系的合意。本案，根据被告提供的多份《会议纪要》，可以证实原告在当时日照市外贸地毯总厂与被告合并时，属于“人走档案在”的人员范围，原告未选择继续在被告处工作，可见双方当事人均不具备建立劳动关系的合意。第二，劳动关系中双方应具有隶属领导和控制关系，即劳动者必须要成为用人单位的成员，具备用人单位职工身份，接受用人单位的管理，遵守用人单位的考勤、纪律等规章制度，听从用人单位的安排，并由用人单位支付劳动报酬等。本案，根据原告的主张被告未能安置其岗位，即原告并未在被告处工作。那么，原告与被告之间不具备隶属领导和控制关系，原告未接受被告的安排、管理，被告亦未向原告发放工资。而且对于原告主张的被告未安置或选择其工作岗位的原因，从目前双方提供的证据上看，系原告自身的意思表示，原告未能提供证据证明系因被告的原因导致其未能安置或选择工作岗位。况且在日照市外贸地毯总厂与被告合并后到原告起诉前，原告未能提供证据证明其对未在被告处工作提出过异议，故在此情况下，综合上述分析，原告提供的证据不足以证实原被告之间存在劳动关系，故本院认定原告与被告之间不具备劳动关系。综上，原告的诉讼请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决如下：一、原告陈祥山与被告日照兴旺家用纺织品厂之间不存在劳动关系；二、驳回原告陈祥山的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈祥山负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  李 红审 判 员  王春燕人民陪审员  郭长征二〇二〇年七月七日法官助理王莹莹书记员刘一凤