福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民初5号 原告:宁德市佳佳基美食有限公司，住所地：福建省宁德市蕉城区薛令之路**中融中央公馆******。 法定代表人：郭明玉，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张滢，福建国品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佳钦，福建国品律师事务所实习律师。 被告：厦门源萌建建筑工程有限公司（原名称：厦门源方传媒有限公司），住所，住所地：福建省厦门市思明区仙岳路**之**div> 法定代表人：黄丽枝，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄巧玲，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王锦隆，福建天衡联合律师事务所律师。 原告宁德市佳佳基美食有限公司（以下简称佳佳基公司）与被告厦门源萌建建筑工程有限公司（以下简称源萌建公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告佳佳基公司的委托诉讼代理人张滢、王佳钦，被告源萌建公司的委托诉讼代理人黄巧玲、王锦隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佳佳基公司向本院提出诉讼请求：1.判令源萌建公司将该域名gp.yf-soft.cn项下以“佳佳基”商标的文字非法设置的关键词、标题的网络推广内容做下线处理，并断开网站链接；2.判令源萌建公司在《中国经营报》上对其涉案的恶意违法行为发布公开声明以消除影响，该内容须经法院审核；3.判令源萌建公司赔偿佳佳基公司经济损失100000元；4.判令源萌建公司支付佳佳基公司合理维权费用开支（包括但不限于律师费、交通费、公证费）等共计22000元；5.本案诉讼费由源萌建公司承担。事实与理由：佳佳基公司在第29、43等类别上注册了“佳佳基”商标，是该注册商标的所有权人，佳佳基主营产品为汉堡、炸鸡、薯条、冰淇淋等中西式快餐，公司自成立以来就坚持以“高标准、高起点”的经营定位来发展，自1998年开设第一家餐厅以来，已经在福建、江西、广东、湖北、辽宁、江苏、山东、河南、山西、四川、吉林、黑龙江、湖南等省开设了上百家餐厅，经营体系日趋成熟。近日，佳佳基公司发现源萌建公司在北京百度网讯科技有限公司所有的搜索引擎上将佳佳基公司享有专用权的“佳佳基”注册商标的文字内容设置为搜索关键词，并在搜索链接标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“佳佳基加盟”，让公众误以为其就是佳佳基公司招商官方网站及渠道，但点击上述内容后出现的却为源萌建公司推广的与佳佳基公司有直接竞争关系的“鸡排行业”加盟。经查，该网站自2017年10月设立，至今已达二年之久，源萌建公司未经佳佳基公司授权将涉案商标的文字设置为其付费推广中的标题或关键词，必将使公众产生混淆，使佳佳基公司丧失大量潜在交易机会，是违法的商标侵权及不正当竞争行为，严重损害了佳佳基公司的合法权益。 被告源萌建公司辩称：一、源萌建公司从未实施任何侵害佳佳基公司商标的行为，佳佳基公司主张的下线、断开链接等源萌建公司客观上无法实施，而所谓的赔偿损失和赔礼道歉亦不能成立。源萌建公司于2017年10月10日通过腾讯云计算（北京）有限责任公司开发运营的“腾讯云”平台购买“yf-soft.cn”域名及服务器一年的使用权。源萌建公司提供的《公证书》能够证明2018年10月10日之后，源萌建公司虽然还为ICP的备案主体，但是已经不是www.yf-soft.cn的网站使用人。根据站长之家记录，2018年10月10日起“yf-soft.cn”域名的使用权人为胡作亚。2019年10月10日起“yf-soft.cn”域名使用权人为刘春秋，均与源萌建公司无关。佳佳基公司即使要主张商标侵权亦应进一步提供证据证明实际行为人，并向实际行为人主张，而不是基于互联网行政管理要求进行备案的被告承担。综上所述，源萌建公司未实施上述行为，也未取得任何收益，而且佳佳基公司也无证据证明其存在任何损失，其要求源萌建公司赔礼道歉、赔偿损失100000元亦不能成立。二、佳佳基公司所称侵权行为并非源萌建公司所为，因此，要求源萌建公司承担所谓维权费用不能成立，而且维权费用远超法律规定标准且未实际发生，亦不应得到支持。综上，源萌建公司未实施任何侵害佳佳基公司商标的行为，佳佳基公司对源萌建公司的诉求缺乏依据，请求驳回佳佳基公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。根据双方质证意见及庭审陈述，经审理查明： 第13224379号“佳佳基”商标的注册人是佳佳基公司，核定使用商品／服务项目为第43类，包括住所（旅店、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；自助餐馆；快餐馆；酒吧服务；汽车旅馆；流动饮食供应；茶馆。注册有效期限自2015年1月14日至2025年1月13日止。2019年10月31日，福建省厦门市鹭江公证处出具一份（2019）厦鹭证内字第91849号《公证书》，载明：佳佳基公司的委托代理人梁泓燕于2019年10月9日在福建省厦门市鹭江公证处注册了用户名为“ｇｚｙ17750209232”的账号，梁泓燕分别于2019年10月25日、10月29日通过该公证处“公证云手机录屏”ＡＰＰ手机录屏、截图功能对有关页面进行保全，并将取得的保全结果（电子文件）提交该公证处保管。该处公证员林某工作人员方某于2019年10月31日登录该处“公证云”系统管理后台，调取了梁泓燕申请出具公证书的证据文件及相关数据文件，查明了如下事实：1.在百度浏览器搜索栏内输入“佳佳基加盟”，并进入“正宗佳佳基加盟-总部招商＿万元开店”网页，内容为“鸡排行业”相关宣传图片及推广广告，网站域名为ｇｐ.ｙｆ-ｓｏｆｔ.ｃｎ。2.在百度搜索栏内输入“网站所有者查询”并进入网页，在查询栏内输入ｇｐ.ｙｆ-ｓｏｆｔ.ｃｎ，显示联系人为刘春秋。 源萌建公司提交的编号为（2020）厦鹭证内字第21863号《公证书》显示，通过“网站所有者查询”，在查询栏内输入gp.yf-soft.cn，显示联系人分别为：厦门源方传媒有限公司（注册时间2017年10月10日，过期时间2018年10月10日），胡作亚（注册时间2017年10月10日，过期时间2019年10月10日），刘春秋（注册时间2017年10月10日，过期时间2020年10月10日）。 另查明，2020年3月20日，厦门市思明区市场监督管理局作出《准予变更登记通知书》，准予厦门源方传媒有限公司名称变更为厦门源萌建建筑工程有限公司。 本院认为，佳佳基公司主张源萌建公司将“佳佳基”字样设置为推广的关键词，并在涉案链接名称、描述中使用涉案商标中的“佳佳基”文字，属于在类似服务上使用与涉案商标近似的商标，使相关公众产生混淆，侵害了其商标权。对此，需要认定源萌建公司是否是实际侵权人。源萌建公司辩称其所注册的涉案域名已于2018年10月10日过期，其非本案实际侵权人，不应承担停止侵权及赔偿责任。本院认为，域名注册人仅表明特定域名的持有人，并不代表特定域名项下网站的运营者，域名注册人与域名项下网站运营者并非一一对应关系，不能仅以域名注册人来认定网站运营者，更不能以域名注册人来推翻登记的ICP备案主体。佳佳基公司提交的《公证书》显示，2019年10月，被诉行为行为发生时，源萌建公司仍是涉案网站的ICP备案主体，在其未提交充分证据予以反驳的情况下，应认定源萌建公司系被诉行为的实施者。认定被诉行为是否侵犯商标专用权，需要确定被控行为对“佳佳基”字样的使用是否属于商标意义上的使用。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为属于商标的使用。一般情况下，通过购买推广服务并设置搜索关键词可将推广主体指定内容展示于该关键词的搜索结果页面特定位置，从而提高推广主体指定内容的曝光率，最终增加推广主体交易机会，故在搜索引擎设置一定的关键词进行商业推广属于将相关标识用于广告宣传等商业活动的情形。因被诉行为只有网络用户使用涉案搜索关键词主动进行搜索时才会出现，网络用户并非单纯的被动接受。涉案关键词的添加，导致网络用户在搜索相关关键词时，涉案网站及所提供服务的链接出现在关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用的行为，目的是链接到源萌建公司运营的网站中并指向其提供的加盟服务，系在市场交易过程中对标识的商标性使用。源萌建公司使用的涉案关键词含有“佳佳基”字样，容易使这些经营者认为涉案加盟服务与涉案商标所标识的佳佳基汉堡存在特定联系，足以使相关公众误认为该链接为佳佳基公司官网的加盟项目，构成混淆，其该项行为侵害了佳佳基公司对第13224379号商标享有的商标权。由于佳佳基公司未提供被控侵权行为造成其商誉方面影响的证据，故对其请求判令源萌建公司在《中国经营报》上刊登声明、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。鉴于佳佳基公司所受到的实际损失及源萌建公司因侵权所获得的利益均难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿，本院综合考虑源萌建公司侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉以及佳佳基公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定源萌建公司赔偿佳佳基公司损失金额为5000元(含为制止侵权行为而支出的合理费用)。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，判决如下： 一、被告厦门源萌建建筑工程有限公司应于本判决生效之日立即停止对原告宁德市佳佳基美食有限公司享有的第13224379号注册商标专用权的侵害； 二、被告厦门源萌建建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁德市佳佳基美食有限公司经济损失5000元（含为制止侵权行为而支出的合理费用）； 三、驳回原告宁德市佳佳基美食有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2740元，由原告宁德市佳佳基美食有限公司负担2628元，被告厦门源萌建建筑工程有限公司负担112元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  方向新 审 判 员  刘为河 人民陪审员  胡丽莺 二〇二〇年七月二日 书 记 员  周梦然 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用 权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； …… 第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十一条第一款人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。