山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2026号 上诉人（原审被告）：朱同根，男，1964年11月1日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：孟庆化，山东信法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王在尚，男，1972年11月5日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：李伟，菏泽牡丹创兴法律服务所法律工作者。 原审被告：菏泽市北城建筑工程公司。住所地：菏泽市牡丹区康庄西路。 法定代表人：张永振，该公司经理。 上诉人朱同根因与被上诉人王在尚、原审被告菏泽市北城建筑工程公司（以下简称北城建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民重字第2719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱同根上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人同为合作关系，共同借用北城建筑公司的资质施工，上诉人出资，被上诉人王在尚出工，但在施工中，被上诉人王在尚常常人手不足，由上诉人另找其他人代行施工。由于王在尚施工中不负责任，抹墙皮出现了空鼓且不能保证质量按时完工，经协商，建设方解除了与原审被告北城建筑公司的施工合同，剩余部分工程由建设方自行完成。因此一审法院认定上诉人与被上诉人及原审被告之间的关系存在错误。二、被上诉人完成的工程量存在错误。本案中存在建设方解除合同后自行完成的工程量，存在王在尚在施工中他人代履行的部分工程量，其中有王在尚没有签名但由代履行合同人领取劳务报酬的34张单据，这两项合计款项都应当从王在尚的应得款项中扣除。三、被上诉人施工中不合格部分不应计算在其所得款中。由于王在尚在施工中不负责任，致使所抹墙皮空鼓，引起建设方的不满，提出了终止合同理由后，经协商未果，北城建筑公司与建设方中止了施工合同，对空鼓墙皮部分不支付报酬，损失应当由被上诉人承担，故一审法院对此应予扣减。另，尚有部分工程款，如一审法院认定电费的分担等都是错误的，其中电费主要是机械设备施工所消耗的，电费应包括在王在尚的合同单价内；法院委托鉴定报告中的立柱部分是根据被上诉人虚报形成的，该工程量与实际严重不符，且本案尚有程序违法的情形都需要二审纠正。补充上诉意见：因被上诉人施工造成墙面空鼓，导致甲方扣款15000元应当予以扣减，增加框架柱部分材料费9645元与被上诉人无关，应予扣减。 王在尚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的诉请。 北城建筑公司述称，同意上诉人的意见。 王在尚向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程劳务损失费70万元及利息；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2008年11月9日，原告与被告北城建筑公司第一项目负责人朱同根签订工程协议书一份，合同约定：被告北城建筑公司将自己承建的成武县李春大酒店工程以大包清工的方式以每平方米190元的价格承包给原告，合同同时还约定了付款方式、工期、违约责任等双方的权利和义务。合同签订后，原告依约履行了合同义务。2009年5月10日经原告与被告结算确认，施工面积变更后总计为6522平方米，因被告支付工程款不到位，中间又给原告造成了人工、机械停工160天，每天1500元的损失。该工程早已竣工使用，被告下欠劳务损失费70万元，经多次催要，被告至今没有支付。 一审法院认定事实：2008年10月18日，被告北城建筑公司在山东省成武县承建了李春大酒店工程。北城建筑公司在李春大酒店工地项目经理是王海江，工地技术员田桂臣。在李春大酒店工地先后有王海江、李某、朱同根、董启兴从发包方李春处领取工程款，主要是被告朱同根组织施工并领取工程款。2008年11月9日，被告朱同根以北城建筑公司第一项目部的名义与原告王在尚签订《协议书》，约定：“甲方为菏泽市北城建筑工程公司，乙方为王在尚。一、工程名称：成武县李春大酒店。二、承包概况：经甲乙双方商议，甲方将本工程以包清工的方式承包给乙方，为明确双方的权益及责任，特制定以下几点做为双方的约束。三、承包内容：1、本工程为6层框架门市楼，建筑面积约6341.72平方米，最后以实际面积计算为准。现正负零以下已施工完毕。从正负零以上除水电安装、内外涂料、屋面防水、门窗安装、外墙保温以外，所有施工内容全由乙方承担，并承担本工程所需机械、设备和安全防护的所有费用。乙方施工必须达到验收规范。2、质量标准和奖罚：乙方在施工过程中无论任何工种都应按规范和技术员的安排施工，在施工过程中如乙方不听从技术员的安排、野蛮施工，使工程无法保证质量，技术员有权对乙方进行处罚或是奖励。3、工程价款和付款办法：本工程甲方以每平方米190元的价格承包给乙方，工程在主体验收合格后甲方付清乙方总工程款的60%（其中每一层顶浇灌完毕，由技术员验收合格后，甲方付乙方10万元）。内外墙皮抹完后付清总工程款的70%，所有瓷砖粘完后付清总工程80%，所有地面完成付85%，竣工验收后付清总工程款的95%，三个月内付清总工程款的100%。4、工期：本合同执行公司和业主所签订的工期并提前三天。5、违约责任：如甲方不能按时拨付工程款乙方有权停工，并结合甲方一起向业主索要损失。如乙方在甲方正常拨款情况下，不能正常按工地施工计划施工，以导致超出工期，甲方有权更换队伍，或对乙方进行处罚，如乙方能按施工计划施工，并提前工期，甲方奖励乙方每天×元，相反如乙方延误工期，甲方将对乙方进行处罚每天×元。6、安全问题：本工程在施工过程中如出现一切工伤事故，其费用及责任全由乙方承担，甲方不承担任何责任。7、本合同未尽事宜，甲乙双方另行协商。四、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效”。被告朱同根在甲方处签名并捺印，合同甲方处加盖了“菏泽市北城建筑工程公司第一项目部”及“菏泽市北城建筑工程公司技术专用章”两枚圆章，原告王在尚在乙方处签名并捺印。原告王在尚与被告朱同根均不是北城建筑公司职工，二人均无任何建筑资质。2010年7月7日李春与北城建筑公司结算时，确认建筑面积为6495.85平方米。 2015年10月8日，菏泽市公安局牡丹分局针对本案所涉及的“菏泽市北城建筑工程公司第一项目部”及“菏泽市北城建筑工程公司技术专用章”两枚印章，决定以伪造公司印章案立案侦查。2016年10月11日，菏泽市公安局牡丹分局，出具菏公牡丹（刑）撤案字（2016）00006号撤销案件决定书，对其办理的朱同根伪造公司印章案，因王在尚要求撤案，为保证法院诉讼程序顺利进行，决定撤销此案。2018年8月8日，受一审法院委托，菏泽正大工程经济咨询有限公司出具菏正鉴字（2018）013号鉴定意见书，认为：本涉案未施工部分工程的人工费、机械费造价为142919.36元，增加框架柱部分的人工费、摸板材料费、机械费造价共计为47524.79元。审理中，经协商，双方当事人认可王在尚在涉案工程施工中，停工损失为65000元。 当事人对以下事实存有争议：一、关于涉案的盖有“菏泽市北城建筑工程公司第一项目部”及“菏泽市北城建筑工程公司技术专用章”两枚印章证据的效力。审理中，当事人提交了多张加盖上述印章的证据。经审查认为，上述两枚印章的真伪，公安机关虽因故撤案，但未就印章的真伪予以认定，双方当事人亦未提供其他证据证明加盖上述两枚印章证据的效力。对加盖有上述两枚印章证据的效力，在无其他证据予以支持的情形下，暂不予认定。二、原告王在尚已领取多少工程款。被告朱同根为支持自己的主张，提供了113张收款收条，原告王在尚对其中63份收条予以认可，共计款699339.5元。另50张收条原告王在尚不予认可。其中有王在尚签署姓名的3张，计款6700元，原告王在尚承认系其本人所签，未提供相反证据。一审法院经审查认为，原告王在尚对其本人所签字的收条不予认可，但未提供相反证据支持其主张，应认定其收到相关款项。对原告王在尚不认可的电费单据13张，计款18985元。被告朱同根认为，该电费系施工机械所产生，应由原告王在尚负担；原告王在尚认为，合同约定项目部保证水电畅通，故电费不应由其负担；被告北城建筑公司认为，生活用电由项目部负担，机械用电由施工方负担。一审法院经审查认为，在涉案施工过程中，既有项目部生活用电，又有施工机械用电，现无证据予以区分，故酌情认定电费的50%由原告王在尚负担，计款9492.5元。对其他34张原告王在尚不予认可的收条，经审查，被告朱同根未能提供有效证据予以支持其主张，不予认定。 对当事人所争议的事实，根据所认定的证据，一审法院确认以下法律事实：原告王在尚已从被告朱同根处领取工程款715532元（699339.5元+6700元+9492.5元）。 一审法院认为，根据所认定的事实，被告朱同根非北城建筑公司员工，当事人也未陈述、未提供证据证明被告朱同根与北城建筑公司的关系，朱同根在涉案建筑工地参与管理施工，并直接从发包方李春处领取工程款，根据相关实际情况，一审法院认定朱同根与北城建筑公司系转承包关系，朱同根又转包给王在尚，朱同根、王在尚二人无相应资质，故二人所签订的《协议书》违反了相关法律规定，系无效合同。涉案工程已结算，原告王在尚作为实际施工人应获得相应工程价款。原告王在尚主张的工程劳务损失费70万元及利息，实为相应工程价款（包含停工损失）。根据查明的事实，被告朱同根向原告王在尚支付工程款的单价，应参照双方的约定，即为190元/㎡，故原告王在尚要求被告朱同根支付工程款488284.93元﹝（6495.85㎡×190元）-142919.36元+47524.79元+65000元-715532元﹞的诉讼请求，予以支持，被告北城建筑公司在欠付朱同根工程款的范围内承担连带责任。原告王在尚所主张的工程款利息，应自其主张权利之日起，以实际所欠工程款为基数，自2014年9月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自2019年8月20日起至生效判决规定的履行期间的最后一日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对被告朱同根所提供的其他34张原告王在尚不予认可的收条，被告朱同根可在补充证据后，另案解决。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、朱同根于判决生效后十日内支付王在尚工程款及损失共计488284.93元及利息，利息以实际所欠工程款为基数，自2014年9月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自2019年8月20日起至生效判决规定的履行期间的最后一日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。菏泽市北城建筑工程公司在欠付朱同根工程款的范围内承担连带责任。二、驳回王在尚过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由朱同根负担8624元，王在尚负担2176元。 二审中，上诉人提交：1.（2014）菏牡民初字第2719号民事判决复印件和（2015）菏民一终字第628号庭审笔录复印件，拟证明在初审一审、二审诉讼中，被上诉人已多次自认领取工程款932277元，重审一审认定被上诉人已领取工程款706039.50元错误。对墙面空鼓致甲方扣款15000元，被上诉人也认可由其承担，应从工程款中予以扣减，同时还能证明墙面空鼓的原因系被上诉人施工不合格所致，由此造成的人工费、材料费、机械费损失应由被上诉人承担。2.菏泽中衡工程咨询有限公司出具的证明，拟证明因被上诉人施工不合格导致墙面空鼓致使甲方李春大酒店与北城建筑公司解除了施工合同，在结算时内外墙的人工费、材料费及机械费等没有办理结算，由甲方扣除，此外，甲方还扣减了15000元的工程款，被上诉人不仅应承担内外墙的人工费、机械费等87202.23元的施工费，同时还应赔偿上诉人的材料费损失。3.施工图纸，拟证明原施工范围包括4个1.2米的框架柱，鉴定机构对增加框架柱部分进行鉴定时没有考虑到原施工范围已有的框架柱工程量，鉴定意见错误。4.申请证人李某、宋某出庭作证，拟证明当时被上诉人人手不够，甲方一直在催促，为了赶工期，上诉人在劳务市场找人干的部分工程。李某陈述：我在工地负责支工人工资，当时公司的王经理说我以前帮他管理过工程，李春大酒店工地停工了，因甲方说质量有问题，人员上不来，让我负责管理这一块，让我代表公司代支人工费，项目经理王海江给我3万元，朱同根给我2万元，当时我去的时候主体框架结构基本做完了，我和朱同根去劳务市场找的人，工资基本都是一天、几天一付的。宋某陈述：我以前跟朱同根干过活，朱同根的母亲把我的工资支给我了，具体多少钱我记不清了，朱同根出示三张领款条，共计11400元，是我领的成武工地的工资。经质证，被上诉人对证据1有异议，认为该判决书没有法律效力，不能证明上诉人的主张，重审过程中已领取的工程款被上诉人已签字确认，庭审笔录不能证明被上诉人从上诉人处领取工程款932277元；空鼓的原因不明，上诉人与原审被告扣除15000元，被上诉人不知情，上诉人与原审被告也没有通知被上诉人到场签字，此15000元不应当在被上诉人工程款中扣除。对证据2有异议，此证明是被上诉人单独找该公司出具的证明，不予认可。对证据3施工图纸有异议，该图纸不能证明上诉人的主张，重审认定增加部分情况属实。对证据4，上诉人无异议；被上诉人有异议，认为证人陈述是虚假的，李某系北城建筑公司的员工，与上诉人有利害关系，其证言不能作为有效证据使用，宋某称其是上诉人朱同根雇佣的员工，其证言不能作为有效证据使用，宋某是否在工地干活，上诉人是否给宋某工资，被上诉人不知情，与被上诉人无关。原审被告对以上证据无异议。原审被告提交保证书复印件一份，拟证明其不欠上诉人工程款了。经质证，上诉人无异议。被上诉人认为，该证据与其无关，这个是复印件，应该提供发票、税单等单据来印证。被上诉人未提交新证据。以上证据被上诉人均提出异议，对其证明力本院需结合其他证据予以综合认定。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、原审法院审理程序是否合法；二、被上诉人已经完成工程量的认定；三、被上诉人已领取工程款数额的认定。 关于焦点一，上诉人朱同根主张一审法院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司所作的鉴定意见未经质证即作为定案依据，审理程序违法。经查，一审法院将该鉴定意见书送达给双方当事人，并进行了质证，上诉人朱同根虽提出异议，但未申请重新鉴定，亦未申请鉴定人员出庭接受询问，一审法院采信该鉴定意见并无不当，一审法院审理程序合法。 关于焦点二，上诉人朱同根和被上诉人王在尚对总施工面积为6495.85平方米，单价为每平方米190元，均无异议，朱同根和王在尚均认可王在尚停工损失为6500元，本院对此予以确认。朱同根主张王在尚有部分工程未施工，一审法院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司进行了鉴定，鉴定意见已经各方质证，对于未施工部分的工程款142919.36元，应从总工程款中扣减。对于其余工程量，朱同根称王在尚未全部完成，是其自行完成和另找其他人完成的，但不能证明通知了王在尚并由王在尚确认，其提供的证人证言无其他证据相佐证，不能单独作为认定案件事实的依据，对朱同根此主张，本院不予采信。朱同根主张因王在尚施工不合格导致墙面空鼓，并导致甲方李春大酒店与北城建筑公司解除合同，内外墙的人工费、机械费87202.23元李春大酒店未予结算，并扣款15000元，该费用应由王在尚承担，但对施工质量是否合格，朱同根未申请鉴定，且系北城建筑公司与李春大酒店结算，朱同根未提供证据证明关于质量问题及时通知了王在尚，并要求王在尚采取补救措施或对其工程款进行扣减，不能证明上述损失系王在尚施工的工程不合格造成的，故其主张应由王在尚承担上述费用，证据不足，本院不予支持。王在尚主张有增加的工程量，对于增加的框架柱部分的人工费、材料费、机械费造价，一审法院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司进行了鉴定。朱同根称鉴定意见与事实不符，实际增加的框架柱仅11个，且包含原有的4个，而不是鉴定认定的36个，但朱同根未申请重新鉴定，亦未申请鉴定人员出庭接受询问，且现场已被覆盖，朱同根对其主张不能提供相应证据予以证明，本院不予支持。但王在尚系包清工，材料不是其提供的，故鉴定意见载明的增加框架柱部分的材料费9645.54元，应予以扣减，朱同根该主张成立，本院予以支持。一审判决未从总工程款中扣减不当，本院予以纠正。综上，被上诉人王在尚施工的总工程款为1194171.39﹝（6495.85㎡×190元）-142919.36元+47524.79元+65000元-9645.54﹞元。 关于焦点三，上诉人朱同根为支持其主张，提供了113张收款收条，王在尚对其中的63份收条予以认可，计款699339.5元，另有王在尚签名的3张，计款6700元，应予认定为王在尚已领取的工程款。对于王在尚不认可的电费单据13张，计款18985元，因在涉案工程中既有项目部生活用电，又有施工机械用电，一审判决酌情认定王在尚负担电费的50%，并无明显不当。朱同根称电费主要是机械设备施工消耗的，电费应包括在王在尚的全部单价内，证据不足，本院不予采信。对于朱同根提供的其他34张领取劳务报酬的单据，王在尚不予认可，对该34张单据的真实性无法确认，朱同根亦不能证明其支付该款项得到了王在尚的认可，故其对该项主张证据不足，本院不予支持，朱同根可在补充证据后，另行主张。另外，对于已领取的工程款，王在尚在初审一审、二审中虽自认已领取932277元，但在本案中，王在尚对自认反悔并提交了经双方对账的领款单据，用以证明其实际领取的工程款为715532元，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”因此，根据本院查明的事实，应当认定被上诉人已领取工程款为715532元。 综上，上诉人朱同根应支付被上诉人王在尚工程款478639.39（1194171.39-715532）元，北城建筑公司应在欠付朱同根工程款的范围内承担连带清偿责任。 综上所述，上诉人朱同根的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民重字第2719号民事判决。 二、上诉人朱同根于本判决生效后十日内支付被上诉人王在尚工程款及损失共计478639.39元及利息（以478639.39元为基数、自2014年9月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。原审被告菏泽市北城建筑工程公司在欠付上诉人朱同根工程款的范围内承担连带责任。 三、驳回被上诉人王在尚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10800元，由上诉人朱同根负担7385元，被上诉人王在尚负担3415元；二审案件受理费8624元，由上诉人朱同根负担8454元，被上诉人王在尚负担170元。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 赵永芝 书 记 员 邓 璐