广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终1062号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴昇建，男，1988年7月28日出生，汉族，初中文化，户籍住址浙江省衢州市衢江区,因涉嫌贩卖毒品，2018年9月27日被羁押，次日被刑事拘留，11月2日被逮捕，因案件不能在侦查羁押期限内办结，2019年1月2日被取保候审；因在取保候审期间涉嫌贩卖毒品，2019年3月11日被羁押，次日被刑事拘留，4月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人张建军，广东青泉律师事务所律师。原审被告人邹奇，男，1991年11月9日出生，汉族，初中文化，户籍住址浙江省安吉县，因涉嫌贩卖毒品，2019年3月11日被羁押，次日被刑事拘留，4月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。原审被告人郎文龙，男，1985年4月6日出生，汉族，小学文化，户籍住址浙江省安吉县，因犯非法经营罪于2013年11月6日被浙江省安吉县人民法院判处有期徒刑七个月，2014年2月1日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品，2019年3月11日被羁押，次日被刑事拘留，4月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人吴昇建、邹奇、郎文龙犯贩卖毒品罪一案，宝安区人民法院于2020年4月15日作出（2019）粤0306刑初5093号刑事判决。宣判后，原审被告人吴昇建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审审理查明，2018年10月，被告人邹奇开始饮用复方可待因口服溶液并逐渐上瘾，于是产生了贩卖牟利的想法。2019年2月中旬，邹奇通过朋友认识了被告人吴昇建，并陆续从吴昇建处购买了3箱奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液（以下简称“奥亭口服液”），每箱1200包。2019年2月底，邹奇加入名为“无锡江阴奥亭交流群”的聊天群，在群内发信息称有奥亭口服液出售。3月4日，邹奇与ＱＱ号为10×××16的吴某达成以每包10元价格交易200包奥亭口服液协议，3月8日通过顺丰快递将200包奥亭口服液发送到深圳市宝安区新安街道宝晖酒店，3月10日收到毒资2000元。之后，邹奇又与吴某达成了交易10箱奥亭口服液协议，并约定由吴某自行到浙江提货。然后邹奇联系吴昇建购买奥亭口服液，吴昇建则联系被告人郎文龙组织货源。3月11日20时许，吴昇建携带3箱奥亭口服液前往浙江省安吉县递铺镇山水华庭大门口与邹奇交易时，被随同吴某前来的民警抓获，3箱奥亭口服液被缴获。民警从邹奇处扣押ＯＰＰＯＲ11ｓｔ手机一部，从吴昇建处扣押银色、蓝色外壳华为ｎｏｖｙｏｕｔｈ手机各一部。随后，吴昇建告知警方其与郎文龙约定的交易地点在安吉县天荒坪北路272号递铺大厦地下停车场，并与民警一起前往该地点等候。当晚20时30分许，民警将携带5箱奥亭口服液前来交易的郎文龙抓获，并扣押ＶＩＶＯｙ5ｓｌ和ＶＩＶＯｘ21手机各一部。公安机关从缴获的复方磷酸可待因口服溶液中抽取18个检材进行鉴定，从18个检材中均检出可待因成分，含量（ｍｇ／ｍＬ）分别为0.253、0.407、0.366、0.385、0.379、0.506、0.462、0.422、0.334、0.322、0.341、0.381、0.430、0.418、0.440、0.436、0.456、0.412。被告人吴昇建从2017年开始贩卖奥亭口服液给吸毒人员吕某瑒、顾某（均另案处理）等人吸食和贩卖，具体如下：2018年7月8日，被告人吴昇建以6500元的价格将1040小包奥亭口服液卖给吕某瑒。7月30日，吴昇建以7500元的价格将1200小包奥亭口服液卖给吕某瑒。8月12日，吴昇建以8000元的价格将1280小包奥亭口服液卖给吕某瑒。8月15日，吴昇建以8000元的价格将1280小包奥亭口服液卖给吕某瑒。8月26日，吴昇建以8000元的价格将1280小包奥亭口服液卖给吕某瑒。8月27日，吴昇建以8000元的价格将1280小包奥亭口服液卖给吕某瑒。9月5日，吴昇建以9000元的价格将1440小包奥亭口服液卖给吕某瑒。9月22日，吴昇建以8000元的价格将1280小包奥亭口服液卖给吕某瑒。9月26日，吴昇建以8000元的价格将1280小包奥亭口服液贩给吕某瑒。2018年1月21日，被告人吴昇建以每小包6.5元至7.5元的价格将奥亭口服液卖给顾某，交易款项共计6000元。1月24日，吴昇建以每小包6.5元至7.5元的价格将奥亭口服液卖给顾某，交易款项共计11650元。1月28日，吴昇建以每小包6.5元至7.5元的价格将奥亭口服液卖给顾某，交易款项共计8600元。2月1日，吴昇建以每小包6.5元至7.5元的价格将奥亭口服液卖给顾某，交易款项共计1550元。2月3日，吴昇建以每小包6.5元至7.5元的价格将奥亭口服液卖给顾某，交易款项共计5600元。2月5日，吴昇建以每小包6.5元至7.5元的价格将奥亭口服液卖给顾某，交易款项共计4000元。2月8日，吴昇建以每小包6.5元至7.5元的价格将奥亭口服液卖给顾某，交易款项共计3800元。2月11日，吴昇建以每小包6.5元至7.5元的价格将奥亭口服液卖给顾某，交易款项共计6800元。2月26日，被告人吴昇建以每小包6.5元至7.5元的价格将奥亭口服液卖给顾某，交易款项共计17600元。2018年9月27日中午，吴昇建到浙江省安吉县的顺丰快递领取购买的奥亭口服液时，被广州市公安局荔湾分局民警抓获，现场缴获奥亭口服液1050包，经鉴定，检出可待因、麻黄碱成分。原审认定事实有经庭审质证、认证的相关物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等予以证实。原审认为，被告人吴昇建无视国家法律，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人邹奇、郎文龙无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。邹奇、郎文龙归案以来能如实供述自己犯罪事实，自愿认罪认罚，且已签署具结书，对其从轻处罚。二被告人在2019年3月11日贩卖毒品中属控制下交易，该情节在量刑时将酌情予以考虑。郎文龙有犯罪前科，该情节在量刑时将酌情予以考虑。吴昇建贩卖毒品次数多达20次，且其在因贩卖毒品被取保候审后，继续贩卖毒品，该情节在量刑时将予以考虑。吴昇建在2019年3月11日贩卖毒品中属控制下交易，该情节在量刑时将酌情予以考虑。吴昇建在贩卖毒品给吕某瑒、顾某中，如实供述了其上家的姓名、联系电话、地址，该供述属于对案情的如实供述，其行为不构成立功，其如实供述坦白罪行的情节，对其从轻处罚。吴昇建在2019年3月11日贩卖毒品中协助公安机关抓获上家郎文龙，属立功，对其从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条之规定，判决：一、被告人吴昇建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人邹奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人郎文龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千元。四、扣押在案的复方磷酸可待因口服溶液，从被告人吴昇建处扣押的蓝色外壳华为novyouth手机一部、从被告人邹奇处扣押OPPOR11st手机一部；扣押在案的其他物品，依法予以发还。原审判决宣判后，原审被告人吴昇建不服，上诉提出：1.其不知道奥亭口服液属于毒品，其是从合法经营的诊所、药店购进奥亭口服液后分销，其认为不会触犯法律，况且2018年9月27日其因买卖奥亭口服液被广州市公安局荔湾分局抓获后，因侦查期限内未能办结而对其取保候审，之后并未再传唤过其，其更以为买卖奥亭口服液不构成犯罪。2.顾某、吕某瑒多次买卖奥亭口服液被判处有期徒徒刑六个月，可见该案涉案人员犯罪情节轻微。3.2019年3月11日其是在公安控制与邹奇、郎文龙交易，毒品交易未完成，属于犯罪未遂。4.其到案后如实供述，协助抓捕郎文龙，构成立功。原审将其贩卖顾某、吕某瑒奥亭口服液的事实与贩卖给郎文龙、邹奇的事实合并处罚，对其判处的刑罚过重，有失公平。其辩护人对吴昇建罪名无异议，认为量刑过重，其辩护意见与吴昇建上诉理由基本相同，并提出吴昇建贩卖给顾某、吕某瑒的奥亭口服液的毒品成分存疑。经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人吴昇建无视国家法律，向多人多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人邹奇、郎文龙贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量，涉案奥亭口服液属于国内获准上市的含可待因复方口服液类药品，本案可根据奥亭口服液中可待因的含量认定涉案毒品数量，故吴昇建、邹奇、郎文龙涉案毒品均属数量较少。邹奇、郎文龙构成坦白，认罪认罚，依法从轻处罚。吴昇建协助公安机关抓获郎文龙，构成立功，依法从轻处罚。郎文龙有犯罪前科，量刑时酌情考虑。吴昇建贩卖毒品次数近二十次，因贩卖毒品被取保候审期间又继续贩卖同一毒品，表明其主观恶性及人身危险性大，量刑时应考虑该因素。关于吴昇建及其辩护人所提不知道贩卖奥亭口服液违法的意见。含可待因复方口服液体制剂自2015年5月1日起已被列入第二类精神药品管理，禁止超剂量或无执业医师开具的处方销售，吴昇建明知奥亭口服液含有可待因成分，仍违规大量购入并出售，况且其因贩卖奥亭口服液涉嫌贩卖毒品已被逮捕，仅是因不能在规定期限内办结变更为取保候审，该上诉理由纯属狡辩，本院不予支持。吴昇建2019年3月11日将购进的毒品贩卖给邹奇属犯罪既遂，但此后吴昇建已被公安机关抓获，其后续与郎文龙的交易是在公安机关控制下进行，故当天其向郎文龙购进用于贩卖的5箱奥亭口服液属犯罪未遂。吴昇建所提2019年3月11日其与郎文龙的毒品交易是犯罪未遂的意见成立。但即使该部分毒品属犯罪未遂，综合吴昇建贩卖毒品的对象人数、次数、毒品数量等情节，原审作出的量刑仍属罚当其罪，吴昇建及其辩护人所提刑罚过重的意见本院不予支持。辩护人所提吴昇建贩卖给顾某、吕某瑒的奥亭口服液毒品成分存疑的意见，奥亭口服液产品名称即包含了可待因字样，吴昇建、顾某、吕某瑒对此已予以认可，综合奥亭口服液交易的价格，足以认定吴昇建贩卖给顾某、吕某瑒的奥亭口服液含有可待成分，辩护人该意见本院不予支持。综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 宏 开审判员 温 锦 资审判员 黄 丹 燕二〇二〇年七月十七日书记员 陈璐（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。