陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终925号上诉人（原审被告）：李淑云，女，1978年7月12日出生。委托诉讼代理人：柳杰，陕西渭临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张辉，男，1985年12月11日出生。委托诉讼代理人：齐晓联，上海市锦天城（西安）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：杨康，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。原审被告：孙新平，男，1976年7月19日出生。原审被告：陕西天承明置业有限公司。法定代表人：孙新平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：贺国海，男，1971年1月16日出生，汉族。上诉人李淑云因与被上诉人张辉、原审被告孙新平、陕西天承明置业有限公司（以下简称天承明公司）民间借贷纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理，上诉人李淑云及其委托诉讼代理人柳杰，被上诉人张辉的委托诉讼代理人齐晓联、杨康，原审被告孙新平，天承明公司的委托诉讼代理人贺国海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告孙新平向原告支付借款本金260万元；2.判令被告孙新平承担利息，以借款到期金额为基数，按月息2%计算；3.判令被告李淑云、被告天承明公司对上述本息承担连带责任；4.判令三被告承担本案诉讼费及原告为追索债权产生的其他费用。事实和理由：2016年4月22日，被告孙新平向原告张辉出具借据一张，本金为260万元，借款期间为1年。后经双方协商，就上述欠款，原、被告于2017年12月12日，达成还款协议。根据还款协议约定，被告孙新平应于2018年4月30日前，向原告支付欠款30万元；于2018年8月31日前，向原告支付欠款50万元；于2018年9月30日前，向原告支付欠款50万元；剩余130万元于2018年12月31日前付清。但截止起诉之日，被告孙新平并未履行还款义务。根据还款协议约定，被告孙新平未按时履行付款，自愿按照月2%承担利息，利息起算日期为每期到期之日，计算至实际付款之日。因被告天承明公司为该债务承担保证责任，被告李淑云与被告孙新平系夫妻关系，且被告李淑云系被告天承明公司股东，故被告李淑云与被告天承明公司应承担连带责任。孙新平在一审答辩称：1、对原告主张的借款本金不认可，被告孙新平认为借款本金应为200万元；2、对原告主张的借款利息不认可，原告要求从2018年5月1日起计算利息，与原、被告约定不符；3、原告主张的利息根据法律规定，年息超过24%的部分不予支持。李淑云在一审答辩称：1、本案所涉债务为被告孙新平个人债务，未用于家庭生活，且李淑云与孙新平已于2016年7月29日办理离婚登记手续，故本案所涉债务与被告李淑云无关；2、被告天承明公司向原告保证担保函时，被告李淑云已不是天承明公司的股东，故被告李淑云不应承担还款责任。天承明公司在一审答辩称：原告提供证据中，《保证担保函》中明确载明，天承明公司为债权人张辉与债务人孙新平于2017年12月9日签订的《还款协议》中约定的债务提供担保，而非对原告诉称的签订于2017年12月12日的《还款协议》中的债务提供担保，故天承明公司对案涉债权债务不承担担保责任。一审法院认定的事实：2014年5月21日，2014年7月23日，延安市鑫盛兴融资担保有限责任公司（以下简称鑫盛兴公司）以受托管理、担保方身份与原告张辉（出借人）及案外人孙红锦（借款人）签订了两份借款合同，并相应向张辉出具了借据、收据、担保理财收益说明书、还款计划书、担保函，两笔借款均为100万元，共计200万元。张辉通过银行转账向孙红锦账户转款200万元，两笔借款均按照约定利率按月结息至2014年12月份。2016年4月22日，被告孙新平向原告出具借条一份，载明截止2016年4月份，共欠原告张辉借款本息共计260万元，并以260万元为基数，按月利率2%结息，借款期限一年（2016年4月22日至2017年4月21日），还注明，和原鑫盛兴公司合同一致，原合同作废，孙新平在该借条上签字捺印，此前鑫盛兴公司所欠张辉借款本金200万元及利息60万元（以200万元为基数，月利率为2%，自2015年1月份计算至2016年3月份共15个月利息）均转由孙新平承担。到期后，孙新平未还本付息，原告于2017年12月4日向西安市未央区人民法院提起诉讼。2017年12月9日，经双方协商，达成还款协议，孙新平自愿分4期向张辉偿还借款本金260万元，并于未央区法院解除天承明公司股权冻结（此时，孙新平占股51%，李淑云占股49%）当日向张辉支付实现债权费用14万元，张辉自愿放弃自2016年4月22日至该协议签订之日所产生的利息。并在该协议中，双方约定了逾期利息，月利率为2%，利息起算日期为每期到期之日，计算至实际还款之日。2017年12月11日，天承明公司召开股东会，并形成股东会决议，同意公司以所拥有的全部财产为张辉与孙新平2017年12月9日签订的还款协议在履行过程中形成的债务向张辉提供无条件的、不可撤销的连带责任保证担保，并于2017年12月12日向张辉出具了保证担保函，载明保证期间为主债务履行期间届满之日起两年。除还款协议中约定的实现债权的费用14万元已履行外，其余部分未实际履行。另查明，被告孙新平与被告李淑云于1999年1月7日登记结婚，2016年7月29日办理了离婚登记手续，其离婚协议中约定，夫妻共同财产（位于西安市高新区锦业二路逸翠园****房屋及四辆小轿车陕J200**、陕JY66**、陕JY33**、陕A447**）均归李淑云所有。孙新平、李淑云同为鑫盛兴公司股东，孙新平为鑫盛兴公司法定代表人、天承明公司法定代表人。原告张辉于2019年3月18日向西安市未央区人民法院提起诉讼，并于2019年4月10日向未央区人民法院申请财产保全，西安市未央区人民法院于2019年4月11日作出（2019）陕0112民初5544号保全裁定，裁定查封或冻结被申请人孙新平、李淑云、天承明公司名下共计260万元的财产，原告张辉交纳案件申请费5000元，保险费3900元。后被告孙新平提出管辖权异议申请，西安市未央区人民法院于2019年9月18日作出（2019）陕0112民初5544号民事裁定，本案移送大荔县人民法院管辖。一审法院认为：2016年4月22日，被告孙新平向原告出具的借条中载明的借款金额为260万元，该260万元系此前鑫盛兴公司所欠张辉借款本金200万元及利息60万元（以200万元为基数，月利率为2%，自2015年1月份计算至2016年3月份共15个月利息）组成，该借条中明确注明，和原鑫盛兴公司合同一致，原合同作废，至此，鑫盛兴公司所欠原告张辉借款本金及利息共计260万元债务已全部转由孙新平承担。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中明确，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。案涉债务虽为转移债务，但计入后期借款本金中的前期利息60万，并未超出法律规定范围，故被告孙新平应承担的借款本金为260万元。后双方于2017年12月9日达成的还款协议中约定的逾期利率（月利率2%），也未超出法律规定范围，依法予以确认。原告张辉与被告孙新平签订的还款协议，系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，合法有效。被告孙新平未按照还款协议约定履行其还款义务，显属违约，故对于原告要求被告孙新平按照还款协议约定向其偿还借款本金260万元及逾期利息之诉请，依法予以支持。《中国人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”根据该规定，认定为夫妻共同生活所负的债务应具备两个基本特征，一是须发生在夫妻婚姻关系存续期间；二是须用于夫妻共同生活或共同生产经营活动。原告张辉与鑫盛兴公司债权债务发生于2014年，系被告李淑云与孙新平夫妻关系存续期间。2016年4月22日，鑫盛兴公司所欠原告张辉借款本金及利息共计260万元债务全部转由被告孙新平承担，依然发生在被告李淑云与孙新平夫妻关系存续期间。案涉借款用于鑫盛兴公司，鑫盛兴公司成立于孙新平与李淑云婚姻存续期间，而被告孙新平系鑫盛兴公司法定代表人，且被告李淑云、孙新平同为鑫盛兴公司股东，鑫盛兴公司的经营收益已形成夫妻共同财产，而案涉债务又系为鑫盛兴公司的经营所负，故应认定，案涉债务为夫妻共同债务。被告李淑云辩称，其并未参与鑫盛兴公司任何事务，与事实不符，不予采信。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十三条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿。”具体到本案，孙新平、李淑云虽非个体经营或者承包经营，但其共同经营鑫盛兴公司的收入已形成夫妻共同财产，其为经营鑫盛兴公司所产生的债务承担方式应参照该规定。故在李淑云未提供证据证明鑫盛兴公司的收益未形成夫妻共同财产的情况下，本案债务应以李淑云与孙新平的夫妻共同财产以及孙新平的个人财产清偿。天承明公司认可其于2017年12月12日向原告张辉出具的保证担保函，但其认为还款协议签订日期为2017年12月12日，而担保函中明确是对张辉与孙新平于2019年12月9日签订的还款协议予以保证担保。经核实，原告张辉与被告孙新平之间只存在本案涉及的债权债务，且还款协议中明确案涉债务系孙新平无法按时偿还鑫盛兴公司借款，加之该还款协议中多处载明，截止2017年12月9日，孙新平仍然欠付张辉本金260万元，即主合同形成的债权债务明确、唯一。根据查明的事实，及担保合同的从属性，应认定天承明公司2017年12月11日形成的股东会决议及2017年12月12日向张辉出具的保证担保函中所称2017年12月9日张辉与孙新平签订的还款协议，即为落款日期为2017年12月12日的还款协议。且被告未能提供相关反驳证据予以证明，故对于被告天承明公司该部分抗辩意见，不予采信；对于被告孙新平、李淑云辩称保证担保函、股东会决议及股东会成员签章样本中的签字并非其本人签字，并以此否认天承明公司案涉担保的效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确，债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。加之天承明公司向张辉出具的保证担保函、股东会决议、股东会成员签章样本一共4页，连续编排了页码，并骑缝加盖了天承明公司印章，本案被告也未提供证据证明债权人明知该担保函、股东会决议及股东会成员签章样本属伪造或者变造，故应认定债权人张辉尽到了必要的注意义务，且为善意相对人，故天承明公司应承担连带保证责任。综上所述，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第八十四条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款、《中国人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零八条、第一百二十一条之规定，遂判决：一、由被告孙新平于本判决生效之日起十日内向原告张辉清偿借款本金260万元及逾期利息（逾期利息分四部分计算：第一部分30万元本金，逾期利息起算日期为2018年4月30日；第二部分50万元本金，逾期利息起算日期为2018年8月31日；第三部分50万元本金，逾期利息起算日期为2018年9月30日；第四部分130万元本金，逾期利息起算日期为2018年12月31日，以上逾期利息均按照月利率2%计算至实际还款之日止）；二、被告李淑云对上述债务承担共同偿还责任（以其与孙新平夫妻共同财产为限）；三、被告陕西天承明置业有限公司对上述债务承担连带保证责任。被告陕西天承明置业有限公司在承担连带保证责任后，有权向被告孙新平追偿；四、由被告孙新平、李淑云、陕西天承明置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张辉给付诉讼保全申请费5000元及保险费3900元，合计8900元；五、驳回原告张辉的其他诉讼请求。案件受理费34672元，由被告孙新平、李淑云、陕西天承明置业有限公司均担。李淑云不服一审法院上述判决，提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人对借款本金及利息承担连带责任的诉请。事实与理由：一、被上诉人起诉的260万元债务系违法犯罪所得转化而来，未用于家庭共同生活和共同经营，与上诉人无关。被上诉人起诉的260万元债务的基础是鑫盛兴公司承担的“担保责任”，后在2016年4月孙新平个人出具借条承接了该笔债务，但该笔债务系鑫盛兴公司和孙新平违法犯罪所涉及的债务，不属于夫妻共同债务。2019年6月27日延安市宝塔区人民法院做出(2016)陕0602刑初320号刑事判决书，该判决书已经生效。判决书查明2013年4月3日孙新平注册成立了鑫盛兴公司，雇佣了王强、刘波、孙红锦等人作为员工，2013年7月底鑫盛兴公司正式开业，主要业务是非法吸收客户资金并发放贷款。业务流程为鑫盛兴公司以孙红锦的名义向客户借款，再由鑫盛兴公司提供担保的方式变相向社会公众吸收资金。还查明上诉人并未参与公司的经营，仅挂名为公司股东。最终判处鑫盛兴公司、天承明公司、孙新平、孙红锦等人构成非法吸收公众存款罪，免于刑事处罚。本案被上诉人张辉起诉的两笔借款，发生在2013年11月22日和2014年7月23日，均是以孙红锦名义借款、鑫盛兴公司提供担保的方式进行，符合非法吸收公众存款犯罪的运作方式，这两笔借款在刑事案件中也被统计到各被告人非法吸收存款犯罪的总金额中，属于非法吸收公众存款犯罪的犯罪所得，应当予以退赔。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的补充规定“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”，该笔债务是孙新平和鑫盛兴公司非法吸收公众存款的犯罪活动中所负债务，虽然上诉人是鑫盛兴公司的股东，但并未参与公司的犯罪行为，也不是非法吸收公众存款案件的被告人，其对于孙新平和鑫盛兴公司违法犯罪行为并不知情，其行为不符合共同经营包括“合意参与”和“共同经营”两个条件，该笔债务不属于用于夫妻共同经营的范围，因而不属于夫妻共同债务。二、2016年4月22日孙新平个人承接债务时未取得上诉人的同意，该笔债务未用于家庭共同生活和经营。2016年4月22日孙新平承接债务时给被上诉人张辉出具了借条，但该借条并没有上诉人李淑云的签字，说明该承接债务的行为未取得上诉人的同意，且该债务承接行为系将刑事犯罪的退赔关系转化为民事法律中的民间借贷关系，这种债务承继的关系转化并不完全符合刑事诉讼法和刑法的规定，转化后的民间借贷法律关系也不同于普通的民间借贷，其对于双方是否有效尚存在争议，但无论如何也不改变该笔债务是违法犯罪所得的性质，且承接后的债务并没有用于家庭共同生活和经营，不符合夫妻共同债务的规定。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，最终判处错误。请求二审人民法院查明事实，正确适用法律，公正判处。被上诉人张辉答辩称：一、孙新平等非法吸收公众存款的刑事一案并未对本案案涉债务做出处理，该笔债务也不属于孙新平违法犯罪所负债务。答辩人张辉曾经向延安市公安局宝塔分局报案，但延安市公安局宝塔分局并未对该笔债务立案受理，且延安市宝塔区人民法院于2019年6月27日作出的(2016)陕0602刑初320号刑事判决书也并不涉及本案案涉债务，因此上诉人李淑云所称与客观事实不符，上诉理由不能成立。二、案涉债务发生在孙新平与李淑云婚姻关系存续期间，且李淑云既是鑫盛兴公司的股东，又实际参与该公司经营，案涉债务应认定为夫妻共同债务。张辉一审提交的证据以及西安市中级人民法院(2017)陕01民初336号生效判决查明的事实，均可认定李淑云实际参与了鑫盛兴公司的经营，而张辉与鑫盛兴公司的债权债务以及鑫盛兴公司将所负张辉债务转由孙新平承担时，均发生在孙新平与李淑云婚姻存续期间，故案涉债务应当认定为孙新平与李淑云夫妻双方的共同债务。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人李淑云的上诉请求无事实和法律依据，依法应予全部驳回。二审经审理查明：陕西省延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602刑初320号生效刑事判决书认定，鑫盛兴公司于2013年4月3日在延安市工商局注册成立，法定代表人孙新平，主要业务是非法吸收客户资金并发放贷款。被告人孙红锦作为公司出纳，替公司代为收款，款项的具体运行由被告人孙新平控制。孙新平将鑫盛兴公司非法吸收的资金大部分用于其发放高利贷款，其中大部分资金由孙新平自己考察联系客户，并发放贷款，部分资金用于奖励员工，部分资金用于公司日常开销，部分资金用于其名下的天承明公司、西安磬石房地产开发公司及大荔售楼部等单位拆借。陕西华逸联合会计师事务所（陕华逸专字[2015]第003号）关于对鑫盛兴公司2013年7月至2014年11月13日财务收支审计报告证明，鑫盛兴公司在2013年7月至2014年11月13日期间吸收公众存款共计人民币497534640元，其中有股东存款人民币20970000元，即实际吸收不特定人群存款共计人民币476564640元。该审计报告的吸收公众存款明细表汇总（总表）载明，第745号张辉名下存款本金100万元，第1133号张辉名下存款本金100万元。案发后，延安市公安局依法追缴了涉案财物。刑事案件审理期间，被告人积极筹措资金，通过各种方式给集资参与者退还了吸收的存款，除过到账之外，吸收的公众存款现已全部退还。延安市宝塔区人民法院认为，被告单位鑫盛兴公司的行为构成非法吸收公众存款罪，被告人孙新平作为鑫盛兴公司的法定代表人，属公司的直接负责人，应当承担相应单位犯罪的刑事责任。根据被告单位、被告人的犯罪事实、性质、认罪态度、退赔情况以及对社会的危害程度，均依法免予刑事处罚。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；（二）他人无偿取得上述资金及财物的；（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（五）其他依法应当追缴的情形。查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案则物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。”本案张辉的两笔出借款均属于刑事判决认定的被告单位鑫盛兴公司的非法集资款，根据上述规定，应当以公安机关追缴的涉案财物为限向集资参与人进行退赔。在刑事案件审理期间，张辉与孙新平经协商达成协议，孙新平自愿以涉案财物之外的个人财产清偿张辉的集资款，并向张辉出具了借条，该行为仍属于向集资参与人退赔的性质。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本院认为，孙新平因退赔集资款与张辉形成的涉案债务，未经其妻子李淑云同意，也不属于夫妻共同生活、共同生产经营所负的债务，故不属于夫妻共同债务。李淑云的上诉理由成立，本院应予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初4180号民事判决主文第一、三、五项，撤销第二、四项；二、由孙新平、陕西天承明置业有限公司于本判决生效后十日内向张辉给付诉讼保全申请费5000元及保险费3900元，合计8900元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34672元，由孙新平负担。二审案件受理费33536元，由张辉负担。本判决为终审判决。审判长  杨耀武审判员  李豪玲审判员  徐新卫二〇二〇年七月六日书记员  柴莉敏