山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0103民初1060号原告：济南清源机动车检测有限公司，住所地济南市市中区望岳路**。法定代表人：魏化民，总经理。委托诉讼代理人：闫文朋，山东国杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高其芳，山东国杰律师事务所律师。被告：山东四方安装工程有限公司，住，住所地山东省泰安市肥城市泰东路**/div>法定代表人：张修森，董事长。委托诉讼代理人：卫伟，山东信望律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜国敏，该公司员工。原告济南清源机动车检测有限公司诉被告山东四方安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告济南清源机动车检测有限公司法定代表人魏化民的委托诉讼代理人闫文明、高其芳、被告山东四方安装工程有限公司法定代表人张修森的委托诉讼代理人卫伟、杜国敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南清源机动车检测有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原告与被告签订的《建筑安装工程承包合同》；2、请求判令被告将施工地点恢复原状；3、请求判令被告向原告返还已支付的工程款176499.6元及2018年10月10日至2019年11月26日的利息11953.6元（年息6%），利息计算至实际返还之日；4、请求判令被告赔偿原告2018年10月16日至2019年11月26日的工程延期损失14331.8元，计算至合同解除之日；5、请求判令被告赔偿原告因索赔而付出的律师费26000元；6、诉讼费、鉴定费、保全费等由被告承担。事实与理由：原告济南清源机动车检测有限公司与被告山东四方安装工程有限公司于2018年9月26日签订《建筑安装工程承包合同》，约定由被告按照原告提供的图纸，以包工包料的方式承担“清源公司车间0-6检测线膜结构雨棚”的施工，合同价款352999.2元。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付合同价款的50%，即176499.6元。工程于2018年10月1日开工。施工过程中，原告发现被告未按照原告提供的图纸施工：未按合同4.2条要求对设备和材料进行检验并提供质量证书、合格证和检验报告，未按合同4.3条要求，在材料和设备抽样检验合格前就开始施工安装；违反合同9.2.2条要求，使用不符合图纸规定种类、规格、型号的钢材，用低于图纸要求标准的Q235B号H型钢等钢材料替代图纸要求的Q345B号钢材料，造成工程主体质量低于图纸要求和安全要求；擅自将图纸要求的螺栓连接方式改为焊接连接，且焊接在现场露天作业，作业人员未持有相关作业资格，导致工程连接达不到图纸要求的强度；擅自改变图纸指定的钢柱、钢梁节点处节点板的结构，导致节点连接强度达不到图纸要求，影响了工程质量和使用安全；在除锈和涂漆时未按图纸指定的工艺进行，且用普通防锈漆替代了图纸指定的环氧富锌底漆、环氧云铁中间漆、氯化橡胶面漆，导致工程结构防锈功能达不到要求，影响了工程使用寿命。目前已经完成的工程部分因此而存在严重质量问题，导致施工无法继续进行。原告认为，被告违反合同约定，未按照图纸及工艺要求施工，并采用了不符合规定材质的钢材，造成工程因质量问题而不能完工，合同目的已经无法实现。被告的违约行为，已经侵害了原告的合法权益，现请求人民法院查清事实，支持原告的诉讼请求。山东四方安装工程有限公司辩称，一、请求人民法院确认原告2019年11月27日解除《建筑安装工程承包合同》的通知无效。1、原告设计的工程由于设计存在严重失误，致使工程无法完工。答辩人在组织施工过程中，由于原告设计的主体部分无法施工，这是造成工程无法施工的重要原因。2、答辩人在施工过程中，由于所用材质Q345B型钢材，变更为Q235B，是按照合同的要求，征得原告同意后，变更的原材料，原告的现场负责人同意使用的。另外，合同也约定，如果发现建材不符合约定，原告的权利是有权责令答辩人返工并赔偿损失。而不能因此解除合同。3、答辩人在施工过程中，对出现的问题及时与原告接洽，是由于原告不能拿出处理意见，造成本案的发生。4、原告2019年11月27日解除《建筑安装工程承包合同》的通知，答辩人2019年11月28日收到，原告要求答辩人在12月2日之前处理现场，在被告没有提异议的时间内原告进行了诉讼，其诉讼没有尽到后合同义务，应驳回原告包括索取律师费的诉讼请求。综上，请求人民法院确认原告2019年11月27日解除《建筑安装工程承包合同》的通知无效。二、原告要求返还176499.6元工程款的诉讼请求不能得到支持。1、涉案工程分多部分，其中，答辩人进行了基础工程的施工，地下基，地下基础工程是在原告工作人员的现场监督的情况下进行施工工程款86363.10元，该部分工程款不应予以返还。2、地上工、地上工程已完工80%建材假如原告不同意使用，根据合同约定，原告的权利只能要求答辩人返工重建，原告也允诺双方积极协商，会同设计检测解决建材变更是否影响工程质量。综上，原告要求全部返还工程款的诉讼请求不能得到支持。三、答辩人承认在施工工程中存在的不足，诚恳的向原告赔礼道歉，愿意立即整改，完全按照原告的要求，完善图纸设计，配合原告工作，保质保量的完成原告的工程。也请求原告安排现场指导，为工程的完工创造有利条件。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证，对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2018年9月26日，原告（发包方）与被告（承包方）签订《建筑安装工程承包合同》，约定承包人向发包人提供“清源公司车间0-6检测线模结构雨棚”施工，施工地点为“济南市市中区望岳路898号”，合同总价款352999.2元。合同约定工程质量技术标准为“合格，并通过相关部门验收”，总工期为15天，具体开工日期以发包人书面通知为准；材料进场时承包人应对所有设备和材料规格准确性等进行检验，材料进入现场后，安装前，承包人应提报监理工程师检验并根据行业相关要求进行抽样检验，合格后方可安装；若达不到质量标准，承包人按合同总价2%承担违约责任并无偿返工至合格标准，发包人从应付给承包人的款项中扣除违约金。本工程为固定总价合同。付款方式为合同签订后付合同额的50%，全部完工并验收合格后付合同造价的95%，余5%作为质保金。如承包人不能如约开工、完工，在承包人同意核定损失额的情况下，工期顺延，核定损失额为每延误一天，按合同额的万分之一/日计算，但核定损失额的支付不得超过合同总价的5%，如达到最高限额仍未完工，则发包人有权解除合同，承包人除支付上述损失外，还应当赔偿发包人的损失，包括诉讼费、保全费、律师费等。被告自认其进行了涉案工程基础部分的施工，包括地上部分和地下部分；地上部；地上部分工图纸要求，涉案工程应使用钢材型号为Q345B，被告自认在实际施工中全部使用的钢材型号为Q235B。2018年10月10日，原告向被告支付50%工程款176499.6元。2019年4月4日，被告工作人员杜国敏出具工程进度情况说明一份，载明因被告未按照施工要求施工，造成工程至今未完工，正积极与原告协商。同日，杜国敏出具使用材料的说明一份，载明被告在施工过程中未按照图纸工艺要求使用Q345B钢材，所使用的钢材型号为Q235B。同日，杜国敏出具图纸修改申请一份，载明因被告未按照图纸工艺要求施工，造成主体工程存在安全隐患，被告向原告提出修改图纸的申请。另查明，原告为此次诉讼支付律师代理费26000元。案件审理过程中，原告向本院提出司法鉴定申请，申请对地下部分工程的质量是否符合合同要求及国家标准、是否存在安全隐患进行鉴定。山东鲁勘工程检测鉴定有限公司于2020年6月23日作出《鉴定报告》，鉴定意见为“济南清源机动车检测有限公司车间0-6检测线模结构雨棚基础施工质量不满足设计、《建筑地基基础工程施工质量验收标准》GB50202-2018及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求。”原告为此次司法鉴定支付律师代理费5万元。原告提交解除合同通知书、快递单各一份，其中解除合同通知书载明因被告施工未按照合同约定和图纸要求并使用了不符合约定的钢材，造成不能在合理期限内完工，且工程质量存在问题和安全隐患，故双方签订的建筑安装工程承包合同已不能继续履行，原告决定解除双方签订的而上述合同，并要求被告于2019年12月2日前将施工工地恢复原状，并返还原告已付工程款及利息。被告认可其于2019年11月28日收到该通知书，但认为解除通知书不具备法律效力，因为，1、不符合合同约定的解除条件，只有四方公司再次拖延工期后，才符合约定的解除条件。2、原告要求四方公司在2019年12月2日以前将工地恢复原状，四方公司11月29日才接到解除通知，几天的时间根本不可能完成原告的恢复原状要求。特别是土建基础部分，原告的通知要求无法实现。3、从原告诉状11月看出，原告起诉时尚不具备四方公司违约起诉的条件。双方的后合同义务尚未完成。认可通知中，工程存在部分质量问题的表述，其他工程质量是合格的。被告提交地基基础工程结算表一份，拟证明基础工程造价为86363.10元，系合格工程，根据成物不可损原则，在本案中应予以协商处理；提交微信留言一页，拟证实双方进一步协商完善手续，密切协商，出具两份证明是用来存档，而非用来解除合同；提交录音一份，拟证实双方协商，完善图纸，确定工程是否合格，或者双方协商继续施工事宜；提交投标保证金收据复印件一份，因承揽工程，四方公司缴纳1万元投标保证金。原告对地基基础工程结算表认为，此为被告单方面对工程造价的计算，未得到原告的承认，原告对其真实性不认可；对双方的微信截图认为，仅有照片没有原始载体，对其真实性不认可；对录音记录的真实性无异议，该证据是双方协商工程出现问题后的后续处理，因双方分歧较大没有达成任何的实质性结论，同时也证明了工程存在严重质量问题，修复已不可进行；对保证金收据认为，该收据为复印件也非原告出具，也不能证明与本案有关，该证据与本案无关。本院认为，原告与被告签订的《建筑安装工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法成立并有效。双方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。双方合同签订后，原告如约向被告支付50%工程款，但根据庭审中双方陈述及被告工作人员向原告出具的情况说明可知，被告至今未完成施工。且依据原被告庭审陈述、杜国敏向原告出具的情况说明、司法鉴定结论等可知被告在施工过程中未按照图纸及国家标准要求施工，亦未按照合同约定使用约定型号的钢材，在2019年4月4日，被告工作人员杜国敏还向原告发出修改图纸申请；被告自2018年10月开工起，原本约定的15天工期至今已长达近两年的时间还未完工，已经造成了合同的无法履行，在被告迟迟不能履行合同的情况下，原告为维护自身权益，理应有权解除合同。被告主张的仍然可以维修或更换材料继续施工等，通过杜国敏向原告出具的说明和申请可知，自2019年4月4日起被告即有协商的意思表示，至今双方仍未达成一致意见，故本院对被告的上述抗辩不予采信。关于双方合同解除时间的问题，本院认为，在被告施工开始后长达一年多的时间里仍未完成施工，原告于2019年11月26日向被告发出解除通知，被告认可其于2019年11月29日收到该通知书，故原告的解除合同的意思表示已于2019年11月29日到达被告，双方合同于2019年11月29日解除。因被告的施工全部不符合质量要求，故原告要求解除合同并返还已付工程款176499.6元的诉求本院予以支持。因被告施工部分均未按照合同约定使用约定型号的钢材，亦自认存在安全隐患和质量问题，故原告要求被告拆除全部地上、地下施、地下施工状的诉求本院予以支持。案件审理过程中，经本院释明，原告放弃要求被告支付利息损失的诉求，要求被告支付工程延期损失，根据双方合同约定，如承包人不能如约开工、完工，在承包人同意核定损失额的情况下，工期顺延，核定损失额为每延误一天，按合同额的万分之一/日计算，但核定损失额的支付不得超过合同总价的5%，如达到最高限额仍未完工，则发包人有权解除合同，承包人除支付上述损失外，还应当赔偿发包人的损失，包括诉讼费、保全费、律师费等。故原告要求被告支付延期损失，应当是在“承包人同意核定损失额的情况下”，通过被告答辩意见和庭审陈述，其均不同意核定损失，故原告要求被告支付该损失的条件不成就，本院对原告要求被告支付延期损失的诉求不予支持，对原告要求被告依据合同约定支付律师费26000元的诉求予以支持。关于司法鉴定费5万元的问题，该费用系原告为证明被告部分工程不合格所支出的必要费用，且该费用有司法鉴定机构出具的正规发票予以证明，本院对该费用系合理必要支出予以确认，因该费用系因被告施工不合格造成的支出，故该费用应由被告承担。对于被告提交的地基基础工程结算表，因该表格系被告单方制作，本院对此不予认定；被告提交的微信聊天记录未提交原始载体，无法核对该证据的真实性；被告提交的投标保证金收据为复印件，无法核实其真实性，亦无法证实其与本案的关联性；被告提交的通话录音中仅是有双方协商的过程，双方未达成一致意见。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告济南清源机动车检测有限公司与被告山东四方安装工程有限公司于2018年9月26日签订的《建筑安装工程承包合同》；二、被告山东四方安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内拆除由被告山东四方安装工程有限公司已经施工的位于济南市市中区望岳路898号进行的“清源公司车间0-6检测线模结构雨棚”的全部工程（含地上、地下部、地下部分div>三、被告山东四方安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南清源机动车检测有限公司返还已付工程款176499.6元；四、被告山东四方安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南清源机动车检测有限公司支付律师费损失26000元；五、被告山东四方安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南清源机动车检测有限公司支付司法鉴定费50000元六、驳回原告济南清源机动车检测有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4730元，由原告济南清源机动车检测有限公司负担400元，由被告山东四方安装工程有限公司负担4330元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 许 毅二〇二〇年七月二十七日书记员 潘建永