广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终139号原公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院上诉人（原审被告人）邓辉明，男，1975年5月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地肇庆市鼎湖区。2010年4月至2017年8月期间，因多次吸食毒品被三次强制隔离戒毒。2019年8月22日因吸食毒品被肇庆市公安局鼎湖分局行政拘留十五天、强制隔离戒毒二年。因本案于2019年9月11日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于肇庆市看守所。肇庆市法律援助处指派辩护人李伟，系广东端庆律师事务所律师。肇庆市鼎湖区人民法院审理肇庆市鼎湖区人民检察院指控原审被告人邓辉明犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月22作出（2020）粤1203刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人邓辉明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人邓辉明，并听取了其辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年8月18日20时左右，涉毒人员孙某1（另案处理）电话联系被告人邓辉明称要购买100元的毒品甲基苯丙胺（俗称：冰毒），并约定在肇庆市鼎湖区某1酒店四楼楼梯口进行交易。双方到达约定地点，邓辉明便给了孙某1一包毒品冰毒，孙某1通过微信转了100元给邓辉明。双方交易完毕后离开。2019年8月21日20时许，涉毒人员陈某1（另案处理）电话联系被告人邓辉明称要购买100元毒品海洛因，并约定在肇庆市鼎湖区某1酒店邓辉明入住的8502房内交易。不久，陈某1来到约定地点，并在房间内吸食毒品。之后，邓辉明给了陈某1一小包毒品海洛因，陈某1随后通过微信转了100元给邓辉明。陈某1购买毒品后驾驶粤H****0小车离开。当其驾驶至肇庆市端州区广东金融学院附近时，被公安人员抓获。公安人员在其小车内搜获可疑毒品一包。随后，公安人员前往某1酒店8502房，将邓辉明及涉毒人员石某1抓获。公安人员在邓辉明身上及其入住的8502房内搜获可疑毒品一批、吸毒工具一批。在石某1身上搜获可疑毒品一小包。经依法鉴定，在陈某1小车内搜获的可疑毒品为海洛因，净重0.20克；在邓辉明身上及其入住的8502房内搜获的可疑毒品分别含有海洛因和甲基苯丙胺成分，其中海洛因净重5.17克，甲基苯丙胺净重8.74克；在石某1身上搜获的可疑毒品含有海洛因成分，净重1.09克。上述事实，有经法庭质证的毒品、手机、吸毒工具、陈某清身份证、现金等物证，抓获经过、孙某1的通话清单、证据保全决定书、证据保全清单、支付宝转账记录、现场检测报告、行政处罚决定书、吸毒人员动态管控详细信息、吸毒成瘾认定书、强制隔离戒毒决定书、坑口派出所出具的情况说明、查获的毒品称重笔录、取样笔录等书证，证人陈某1等人的证言，被告人邓辉明的供述与辩解，辨认笔录及指认照片，鉴定意见，现场勘验检查工作记录及现场照片，视听资料等证据予以证实。原判根据上述事实和证据认为，被告人邓辉明明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在其身上、住处搜获属其所有的毒品海洛因5.17克、甲基苯丙胺8.74克，共13.91克，应视为其贩卖毒品的数量，应处七年以上有期徒刑，但可考虑其吸食毒品的情节。被告人邓辉明贩卖两种不同类型毒品，又容留他人吸毒，依法可酌定从重处罚；鉴于被告人邓辉明当庭自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人邓辉明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金1000元；二、贩卖毒品的毒资200元，予以追缴；随案移送的作案工具蓝色VIVO手机一部，予以没收，上缴国库（扣押的1000元先扣缴200元作毒资后，余下作部分罚金）。上诉人邓辉明及其辩护人提出:1.原审认定邓辉明持有的13.91克毒品构成贩卖毒品罪定性不当，该部分应认定为非法持有毒品罪；2.原审认定石某1身上的1.09克海洛因是上诉人贩卖的属于事实认定错误；3.上诉人认罪态度较好，且其举报“四哥”及石某1贩卖毒品，具有立功情节。综上，原判认定的部分事实不清，对其量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判，减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人邓辉明犯贩卖毒品罪的事实清楚，并经有原判庭审举证、质证下列证据证实：（一）物证1.邓辉明身上、住处搜获的毒品一批，VIVO手机一台、吸毒工具一批、陈某清身份证一张、现金1000元。2.在陈某1处搜获的毒品一包，iPhoneXR手机一台。3.在石某1处搜获的疑似毒品一包、小米手机一台。（二）书证1.受案登记表、立案决定书及到案经过，反映：公安机关于2019年8月21日对邓辉明贩卖毒品立案侦查，及其无自首情节。2.行政处罚决定书、吸毒人员动态管控详细信息、吸毒成瘾认定书、强制隔离戒毒决定书，反映：邓辉明2010年4月至2017年8月期间，因多次吸食毒品被三次强制隔离戒毒。2019年8月22日因吸食毒品被肇庆市公安局鼎湖分局行政拘留十五天、强制隔离戒毒二年。3.鼎湖公安分局坑口派出所出具的情况说明，反映：邓辉明供述其所贩卖和吸食的毒品是其向一名叫“四哥”的男子购买的，且其用来称量毒品的大小电子称也是“四哥”送的，但由于邓辉明无法提供“四哥”具体身份情况、联系方式和住址，故无法将涉嫌贩卖毒品的“四哥”抓获及对其持有大小电子称来源进行核实;另石某1供述其身上被扣押的毒品是向“二哥”购买的，由于其无法提供该男子的情况，故无法将“二哥”抓获等情况。4.现场检测报告，反映：公安机关对邓辉明、石某1进行尿液检测，检测结果是吗啡、甲基安非他明呈阳性。5.鼎湖公安分局禁毒大队出具的关于邓辉明协助公安机关破案的情况说明，反映：2019年7月9日根据邓辉明反映及提供的线索，抓获陈某2，当场查获海洛因及冰毒。6.调取证据通知书及手机号码通话清单，反映：2019年8月19日邓辉明178****755与孙某1188****078通话5次；2019年8月21日邓辉明178****755与陈某1134****790通话5次。7.称量笔录、取样笔录、称量清单及照片，反映：公安机关在邓辉明穿着的蓝色上衣正上方胸前袋内查获的灰白色粉状块形物净重1.46克，在其穿着蓝色上衣左前口袋内查获的白色晶体净重0.30克、小铁盒内装有9小包的灰白色粉状块形物净重2.18克及2小包的白色晶体净重0.66克，在其穿着蓝色裤子的右前裤袋内查获白色粉末净重1.49克，在其入住的某1酒店8502房内圆形桌面上查获的白色晶体净重7.78克及白色粉末状块形物净重0.04克；在陈某1的粤H****0小轿车内查获的灰白色粉状形物净重0.20克；在石某1身上查获的灰白色粉状形块物净重1.09克；并对上述查获的可疑毒品分别逐一编号、取样。同时，邓辉明、陈某1及石某1对毒品称重、取样过程进行签名确认。8.扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单，反映：在邓辉明身上、住处搜获的疑似毒品一批、VIVO手机一台、吸毒工具一批、陈某清身份证一张、现金人民币1000元，在陈某1处搜获的疑似毒品一包、iPhoneXR手机一台，在石某1处搜获的疑似毒品一包、小米手机一台等物品进行扣押和证据保全。9.支付宝转账记录情况及照片，反映：2019年8月18日20时17分邓辉明通过微信转账孙某1100元毒资；2019年8月21日20时19分邓辉明通过微信转账收取陈某1100元的毒资；2019年8月21日12时30分、20时43分邓辉明通过支付宝分别转账2000元、2070元给石某1妻子梁某兴。（二）现场勘验笔录及现场照片1.鼎公（坑）勘【2019】0820号现场勘验检查工作记录及现场照片，反映：2019年8月21日17时许，公安民警对邓辉明于2019年8月18日在肇庆市鼎湖区某1酒店4楼步梯口贩卖毒品给孙某1的现场进行勘验检查。2.鼎公（坑）勘【2019】0821号现场勘验检查工作记录及现场照片，反映：2019年8月21日20时许，公安民警对肇庆市鼎湖区某1酒店8502房进行勘验，并对现场的疑似毒品等物品进行了拍照提取。（三）鉴定意见肇公（司）鉴（化）字[2019]08090号检验报告及鉴定意见通知书，反映：公安机关在邓辉明身上及其入住的8502房查获的白色粉状及灰白色粉状块形物均检验出海洛因成分，查获的白色晶体均检验出甲基苯胺成分；在石某1身上查获的灰白色粉状块形物检验出海洛因成分；在陈某1的粤H****0小轿车查获的灰白色粉状块形物检验出海洛因成分。（四）证人证言1.证人陈某1的证言，主要内容：2019年8月21日晚上大约8点钟，我打电话给“亚B仔”问他有无毒品海洛因，“亚B仔”就说有，他在某1酒店（原君*酒店）8502房，我就过去找他购买毒品。20时10分左右我去到某1酒店（原君*酒店）8502房，当时房间只有“亚B仔”一个人，他见到我就指着床头小圆台台面的一小包毒品海洛因让我试试。然后“亚B仔”就用一根塑料管从这小包毒品内倒了一小部份，我就以“追龙”方式将这一小份毒品吸食了。吸食完毒品后，我就对“亚B仔”说我要100元海洛因，“亚B仔”就在房间床头的小圆台台面的一个小铁盒里拿出一小包毒品给我，我通过微信转了100元给“亚B仔”的手机微信，但当我离开酒店没多远时就被警察拦停并被抓住了。我这次吸食的毒品没有给钱，是“亚B仔”请我吸食的，我长期向他购买毒品，与他关系较好，他今晚就免费让我吸食一次海洛因。我向“亚B仔”购买到毒品后，我将毒品放入一个白色插画香烟烟盒内，将烟盒放在我驾驶的一辆白色的本田锋范粤H****0的小汽车方向盘下方的拉盒内。我被抓获后，办案民警当着我的面将我向“亚B仔”购买的那包毒品进行了称量，净重0.2克。“亚B仔”是以100元0.1克的价钱卖海洛因给我的，有时他见我没钱就会给多点毒品我的，我有时给他100元，他会给200元的量给我（0.2克）。我是用我134****790号码和“亚B仔”178****755号码联系的，“亚B仔”真名叫邓辉明。我大多数都有是通过微信转账给他的，我的微信昵称叫“平**云”，微信号wx****22。辨认笔录及照片，反映：陈某1辨认出绰号“亚B仔”的男子就是邓辉明。2.证人石某1的证言，主要内容：2019年8月21日晚上，“亚B仔”电话通知我说出售毒品海洛因的“二哥”来到肇庆鼎湖某1酒店8502房，因我之前问过“亚B仔”是否有认识的人出售毒品的，“亚B仔”就让我等电话通知，所以我接到“亚B仔”的电话后就驾驶摩托车来到某1酒店。我来到8502房后“亚B仔”就让我进入了房间，在房间内我见到了“二哥”，接着我就提出向“二哥”购买350元的毒品海洛因，“二哥”就给了一包毒品海洛因我，由于我当时身上没有钱，于是就先欠着“二哥”350元了，“二哥”给了我毒品后就马上离开了房间。我当时没有马上离开，就和“亚B仔”在房间一起吸食“亚B仔”放在小圆桌上面的毒品海洛因和我从“二哥”处购买得到的毒品海洛因，我把我从“二哥”处购买毒品剩下没有吸食完的部份放进了一个红双喜烟盒内，接着将烟盒放到我的口袋中就离开了，但在我离开了8502房不久就被公安机关抓获了。在某1酒店8502房的时候我听到“亚B仔”称呼“二哥”为“四哥”的，至于“亚B仔”为何让我称呼对方为“二哥”我也不知道了。当时我和“二哥”说购买的毒品所需的350元要先欠着，“二哥”就问我是否在鼎湖做工程，我说是，所以我就觉得“二哥”是知道我在何处工作的，加上我是“亚B仔”介绍过来购买毒品的，所以“二哥”就让我先欠着350元了。我没有“二哥”的联系方式，当时是“亚B仔”通过电话联系我到某1酒店8502房的。公安抓获我的时候从我右边的口袋中查获装有毒品海洛因的硬盒红双喜烟盒，经称量净重1.09克。我没有贩卖毒品给“亚B仔”，我是使用我被公安机关扣押的白色小米手机147****526号码和“亚B仔”联系的，该手机是我妻子的，手机号码也是使用我妻子的身份注册的。最近“亚B仔”通过支付宝转账两笔钱到我妻子的支付宝账户中是还我帮他建房子的钱，一笔是2000元，另一笔是2070元。辨认笔录及照片，反映：石某1辨认出和他一起在某1酒店吸食毒品的“亚B仔”是邓辉明。3.证人孙某1的证言，主要内容：2019年8月18日傍晚，我自己一人驾驶摩托车来到肇庆市鼎湖坑口鼎湖山牌坊后，我就打电话给“亚B”说要购买100元的毒品冰毒，“亚B”在电话中就告诉我他在肇庆市鼎湖的某1酒店内，“亚B”叫我来某1酒店4楼步梯的楼梯口进行交易，当时大概是20时许，我来到楼梯口处，“亚B”将他手中一包用纸巾包裹的冰毒给我，我通过微信转账了100元到“亚B”的微信中，交易完成后我就驾驶自己的摩托车离开酒店了。后来回去查看了用纸巾包裹的冰毒是一包透明封口袋装着的白色晶体，重约0.2克。我的微信号wx**12,昵称是“知**灵”，电话号码是18*****078。“亚B”的微信号是B136****558，昵称是“石*玉”，电话号码是17*****755。辨认笔录及照片，反映：孙某1辨认出在某1酒店4楼步梯口贩卖100元毒品冰毒给其的男子“亚B”是邓辉明。4.证人林某1证言，主要内容：我在某1酒店前台上班的。2019年8月15日下午，一名中年男子来到某1酒店前台说要开一间房，我就让他出示身份证件，他就拿出了一张陈某清的身份证给我，当时我就问他怎么是一名女人的身份证，而不是他本人的身份证，对方就说是帮该身份证的人开房，他不住酒店的。于是我就用该身份证给他开了一间8502房，并登记在某1连锁酒店的登记簿上面，另外在电脑登记系统中登记了陈某清入住8502房。当时他交了230元给我。130元是住一天的房费，100元是押金。后来的房费也是该名男子续交的，该男子一直住到他被公安机关抓获那天。辨认笔录及照片，反映：林某1辨认出使用陈某清身份证在某1酒店办理登记入住的男子是邓辉明。（五）上诉人的供述与辩解上诉人邓辉明的供述与辩解，主要内容：我一共贩卖了两次毒品。第一次是2019年8月18日19时许，孙某1电话联系我，问我是否有毒品冰毒，要向我购买100元毒品冰毒。我们二人约定好后，我就让孙某1在某1酒店4楼步梯口处进行毒品交易。我准备一小包毒品冰毒（大约100元，约0.2克）来到四楼楼梯口位置，并将毒品交给孙某1，孙某1收到100元的毒品后，就通过手机微信转账了100元到我微信中，交易结束后，他离开了，我也回到酒店房间。第二次是2019年8月21日20时许，陈某1打电话问我是否有毒品买，我就让陈某1到鼎湖区某1酒店8502房找我，陈某1来到我居住的酒店8502房后，我让陈某1试吸了毒品海洛因。他吸食毒品之后，我就拿了一小包毒品海洛因给陈某1，他通过微信转账了100元人民币到我手机微信中，交易结束后，陈某1就离开酒店的房间了。2019年8月21日中午，我通过电话联系石某1说要向他购买毒品，我们二人约好我向他购买2000元左右的毒品冰毒。当晚21时许，石某1就来到我居住的8502房中，他将一包用封口袋装着的毒品冰毒交给我，我就将毒品冰毒放在小圆桌上，接着我就通过支付宝转账了2070元人民币到石某1妻子梁某兴的支付宝账户中，其中70元是我让石某1送到我居住的8502房的辛苦费、车费。交易结束后，我们二人就在8502房中一起吸食毒品冰毒和海洛因。我们二人吸食完毒品后就离开了房间，在我们走到酒店4楼楼梯的时候就被公安抓获了。公安机关在抓获我时从我身上查获的毒品都是属于我自己的。另外公安机关在我居住的某1酒店8502房查获的毒品也全部是属于我本人的。这些毒品主要用于我自己吸食和贩卖。我居住某1酒店8502房是我在2019年8月15日下午使用陈某清的身份证登记入住的，一直住到被抓获的当天，房费是我支付的，每天房费130元。公安机关抓获我时，我使用的是136****558、178****755这两个电话号码，136****558是使用我本人身份证登记办理的。另外178****755是我在网上买的。不知道178****755该号码是使用何人身份办理的，购买回来后一直由我本人使用，我主要都是用这个号码，平时很少用我本人身份注册的电话卡打电话。我和陈某1、孙某1等人联系主要是使用178****755的电话号码。我没有见过一个叫“二哥”的人，不认识“二哥”，我也没有介绍石某1购买毒品。我的毒品基本上都是向“四哥”购买的，我只知道“四哥”是鼎湖区莲花镇莲塘人，年龄约37岁，开着一辆褐色的宝马小轿车。辨认笔录及照片，反映：邓辉明辨认出陈某1、石某1及孙某1。上述证据本院依法予以确认。对于上诉人邓辉明及其辩护人提出上诉、辩护意见，综合评判如下：1.邓辉明所持有的13.91克毒品数量及定性邓辉明及其辩护人提出不应将石某1持有的毒品计入邓辉明的犯罪数额，且邓辉明持有的13.91克毒品应定性为非法持有毒品罪的意见。经查，根据转账记录、邓辉明的供述以及购毒人员陈某1、孙某1的证言证实，邓辉明有贩卖毒品的行为，因此，案发时公安民警从邓辉明身上及住处查获的属邓辉明持有的毒品13.91克，应认定为其贩卖毒品的数量，故原判认定邓辉明贩卖毒品13.91克的定性准确，且该13.91克并未包括从涉毒人员石某1处查获的毒品。邓辉明及其辩护人所提的该项意见，理据不足。2.邓辉明不具有立功情节邓辉明及其辩护人提出邓辉明举报“四哥”及石某1贩卖毒品，具有立功情节的意见。经查，邓辉明归案后曾作有罪供述称其毒品的来源是从“四哥”、石某1处购买的，根据公安机关出具的情况说明证实，邓辉明未提供其所称“四哥”的身份信息，无法查证，同时也没有证据证实石某1存在贩卖毒品的行为，况且对于贩卖毒品的犯罪分子应当如实供述其所知的毒品交易上下家的情况，综合以上，邓辉明不符合刑法所规定的立功的条件，其不构成立功。邓辉明及其辩护人所提的该项意见，理据不足。本院认为，上诉人邓辉明向他人贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺共13.91克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邓辉明及其辩护人的上诉、辩护意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方仲伟审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年七月二十九日法官助理 林淑萍书 记 员 汤靖雯附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。