广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终279号上诉人（原审被告）：惠州市建捷实业有限公司。住所地惠州市***************之二。法定代表人：温某1。委托诉讼代理人：吴有梅，女，1990年5月1日出生，汉族，住广东省电白县************，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄文选，男，1957年6月20日出生，汉族，住广东省揭西县**************。委托诉讼代理人：王华平，广东帆顺律师事务所律师。原审被告：深圳市铁汉生态环境股份有限公司。住所地深圳市龙岗区************天安云谷产业园一期3栋B座20层2002单元。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：刘齐，男，1989年10月25日出生，汉族，住广东省深圳市龙华新区******，系该公司员工。上诉人惠州市建捷实业有限公司（以下简称“建捷公司”）因与被上诉人黄文选、原审被告深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称“铁汉公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建捷公司上诉请求：1.撤销（2019）粤1521民初552号民事判决；2.依法驳回黄文选的全部诉讼请求或发回重审；3.判令黄文选承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、建捷公司一审中申请追加与本案有直接利害关系的案外人彭海辉为本案第三人，法院未予支持；建捷公司一审中申请法院调取彭海辉犯交通肇事罪的刑事案卷资料及判决书，法院仅调取了刑事判决书，不利于查明本案事实。根据海丰县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，黄文选是搭乘案外人彭海辉无牌无证的三轮摩托车发生的交通事故，本次事故由案外人彭海辉承担事故的全部责任，因此案外人彭海辉与本案具有直接的利害关系。为了查明案件事实，核实事故是否发生在提供劳务期间，彭海辉是否对黄文选进行赔偿及具体的赔偿金额，都应当调取其刑事案卷资料，但一审法院未调取，并让建捷公司承担举证不能的责任。另外，案外人彭海辉与建捷公司应承担的是不真正的连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十一条理应理解为：雇主与第三人承担的是不真正连带责任，侵权第三人和雇主向受害人所负的债务其内容是完全相同的，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一方要求赔偿。第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿，即雇主承担的是第三人的替代责任。彭海辉作为侵权的第三人，其对黄文选的受伤亦应承担相应的赔偿责任，故彭海辉应与建捷公司就黄文选的损害承担不真正连带责任，无论从查清案件事实，还是节约司法资源角度，一审法院都应当追加案外人彭海辉为本案第三人。二、建捷公司具有承接案涉工程的资格，是合法承接铁汉公司的工程，具有用工主体资格。建捷公司作为独立的法人，具备承接案涉工程的资格，当然拥有法律法规要求的安全生产条件；铁汉公司将景观工程部分分包给建捷公司，符合建筑法等相关法律规定，属于合法的专业分包，要求铁汉公司承担连带责任也属于法律适用错误。三、本次事故不是在工作场所及工作时间内发生的，因此并非是黄文选在提供劳务的过程中发生的事故，建捷公司不应当承担任何赔偿责任。《道路交通事故认定书》认定事故发生的时间为2018年17时30分，交通事故发生地为水底山明溪路段。但黄文选下班时间亦为17时30分；故在事故发生当天，黄文选提前离岗，未办理任何请假手续，属于非因工作原因擅自离开工作岗位致使事故发生，因此本案并非是在黄文选提供劳务过程中发生的事故，建捷公司不应承担任何的赔偿责任。四、黄文选乘坐无牌无证摩托车，按照过错原则，应当承担一定的过错责任，原审判决黄文选仅承担10%事故责任，有失公允。《道路交通事故认定书》认定案外人彭海辉承担事故的全部责任。但黄文选作为一个完全民事行为能力的人，乘坐无牌无证的摩托车未尽到安全注意义务，且黄文选是因擅自离岗导致事故发生，自身也存在较大的过错，因此根据侵权责任法第十四条、第三十五条的规定，黄文选在有过错的情况下仅仅承担10%的事故责任，建捷公司却因案外人彭海辉的过错承担90%的事故责任，事故责任分配比例明显有失公允。五、案外人彭海辉因交通肇事导致黄文选受到伤害，且彭海辉已构成交通肇事罪并受到了刑罚，黄文选精神损害赔偿请求不应得到支持。根据(2018)粤1521刑初310号刑事判决书“判决被告人海辉交通肇事罪，判处有期徒刑六个月”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，因此黄文选要求精神损害赔偿无法律依据，即便建捷公司承担案外人彭海辉的替代责任，也不应包含精神损害赔偿金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金；(二)致人死亡的，为死亡赔偿金；(三)其他损害情形的精神抚慰金。”一审法院已判令建捷公司支付黄文选伤残赔偿金，则精神损害赔偿金不应再重复支持。六、一审法院判决按照城镇标准计算各项赔偿费用属于事实认定错误。一审中，黄文选虽提交租房协议作为证据，但并未提供房租支付证明，根据《解释》《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，黄文选要求以城镇标准计算各项赔偿费用需提供更充分的证据。综上所述，原审存在严重的事实认定错误及法律适用错误，根据相关法律法规，恳请二审法院在查清事实基础上依法改判驳回黄文选的全部诉讼请求或发回重审。被上诉人黄文选辩称，一审法院事实查明清楚，法律适用正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、关于是否必须追加彭海辉为本案当事人。根据《解释》第十一条第一款的规定，黄文选有权选择法律关系主张权利，现黄文选依据雇佣关系选择向雇主主张权利，依法不能再将侵权人彭海辉作为当事人参与本案诉讼。二、关于铁汉公司是否应当承担连带责任。建捷公司(分包人)未制定或执行运输机械设备的管理制度，长期安排无证驾驶员彭海辉驾驶无号牌的车辆作为临时的运输车辆，也就是说建捷公司未能提供足够的安全生产条件，依据《解释》第十一条第二款的规定，铁汉公司作为发包人依法应当承担连带责任。三、关于黄文选是否是在从事劳务过程中发生事故。铁汉公司、建捷公司安排的劳务不仅只是在工地上施工，还要负责将工作必须的机械设备进行搬运。黄文选根据铁汉公司、建捷公司的安排在野外施工，具体的收工时间除规定的时间外，还因路途远近有所不同，因此雇员会根据工作完成情况做适当调整，通过缩短中午休息时间以便提前下班返回。本案是在完工后搬运设备中受伤，显然是在从事雇佣活动时受伤。四、关于黄文选自担责任大小的问题。黄文选在事故中不存在过错，且其乘坐彭海辉的车辆是基于铁汉公司、建捷公司的安排，无权拒绝乘坐，本不应当承担任何责任。黄文选因希望尽快解决纠纷，所以未提出上诉。《解释》第九条是关于雇员致第三人损害的情形，不适用本案。五、关于是否应当赔偿精神损害抚慰金。依据《解释》第十八条的规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”事故造成被上诉人六级伤残，显然应当赔偿精神损害抚慰金。六、关于是否应当按城镇标准计算各项赔偿。黄文选提供了鹅埠居委会出具的证明及租房协议，因被上诉人年龄较大且与房东较熟悉，所以都是现金支付房租也未让房东出具收据，现黄文选虽不能提交租金收据，但是铁汉公司、建捷公司也未提交推翻黄文选主张的证据，所以，应按照城镇标准计算各项赔偿。七、关于误工时间。由于黄文选是截肢，出院后要康复治疗，康复的情况为配置假肢，配置假肢后也要经过一段时间的训练，且截肢后劳动能力丧失，属于法律规定的误工情形，一审法院依照法律的规定计算至定残前一天合法合理。八、关于住宿费，黄文选在一审中已经提交了相应的住宿发票，一审法院按照发票计算并无不当。综上所述，一审法院判决有事实依据，合情合理合法，请求二审法院维持一审判决。原审被告铁汉公司述称，一、铁汉公司一审中申请追加与本案有直接利害关系的案外人彭海辉为本案第三人，法院未予支持；铁汉公司一审中申请法院调取彭海辉犯交通肇事罪的刑事案卷资料及法院判决书，法院仅调取了刑事判决书。根据海丰县公安局交通警察大队作出的“道路交通事故认定书”认定，黄文选是搭乘案外人彭海辉无牌无证的三轮摩托车发生的交通事故，彭海辉承担本次事故的全部责任；因此案外人彭海辉与本案具有直接的利害关系，为了查明案件事实，核实彭海辉是否对黄文选进行赔偿及具体的赔偿金额，应当追加案外人彭海辉为本案第三人及调取其刑事案卷资料。案外人彭海辉与建捷公司应承担的是不真正的连带责任。侵权责任法实施后，提供劳务者受害责任纠纷案件，不适用《解释》第十一条规定的无过错原则，而应适用《解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）第三十五条及《中华人民共和国民法典》一千一百九十二条的相关内容明确的过错责任原则及替代责任原则。《解释》第十一条理应理解为：雇主与第三人承担的是不真正连带责任，侵权第三人和雇主向受害人所负的债务其内容是完全相同的，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一方要求赔偿。第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿，即雇主承担的是第三人的替代责任。案外人彭海辉作为黄文选的工友也是侵权责任人，亦由建捷公司雇佣从事劳务，应适用过错责任规则，与建捷公司就黄文选的损害承担不真正连带责任。原审法院划定的责任比例未将案外人彭海辉作为本案的第三人使其承担相应的法律责任属于认定事实和适用法律错误，根据侵权责任法第十四条“连带责任人根据责任大小，确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，本案应当根据建捷公司、彭海辉对事故及损害发生的过错大小，原因比例划分相应的责任。二、一审法院认定事实及适用法律错误。（一）铁汉公司承接工程后，将部分景观工程分包给建捷公司，建捷公司具有承接案涉工程及用工的主体资格。铁汉公司将景观工程分包给建捷公司，建捷公司作为合格的独立法人，已具备承接案涉工程的资格，从而拥有安全生产条件；因此铁汉公司分包工程，符合建筑法等相关法律规定，属于合法分包；铁汉公司已尽到善良管理人义务，根据《解释》第十条，要求铁汉公司连带承担黄文选的经济损失属于适用法律错误。（二）本次事故不是在工作场所及工作时间内发生的，因此并非是黄文选在提供劳务的过程中发生的事故，铁汉公司不应当承认任何赔偿责任。根据道路交通事故认定书，事故发生的时间为2018年17时30分，交通事故发生地为水底山明溪路段。黄文选工作日下班时间为17时30分，故在事故发生当天，黄文选未办理任何请假手续，擅自离开工作岗位，致使事故发生，因此本案并非是在黄文选提供劳务过程中发生的事故，铁汉公司不应承担任何的赔偿责任。（三）铁汉公司与黄文选无任何法律关系，且黄文选乘坐无牌无证摩托车，应当承担一定的过错责任，原审判决黄文选仅承担10%事故责任，有失公允。黄文选是在铁汉公司分包给建捷公司的案涉工程上从事劳务工作，铁汉公司对于黄文选的存在并不知情，黄文选搭乘案外人彭海辉无牌无证的摩托车发生事故并受伤，且公安交警部门出具的道路交通事故认定书认定案外人彭海辉承担事故的全部责任。黄文选作为一个完全民事行为能力的人，应当清楚乘坐无牌无证的摩托车的危险性，因此根据侵权责任法第十四条、三十五条，黄文选在有过错的情况下承担10%的事故责任，但建捷公司仅存在安全生产管理的失误却承担90%的事故责任，事故责任分配比例明显有失公允。（四）案外人彭海辉因交通肇事导致黄文选受到伤害，且彭海辉已构成交通肇事罪并受到了刑罚，黄文选精神损害赔偿请求不应得到支持。根据（2018）粤1521刑初310号刑事判决“判决被告人彭海辉交通肇事罪，判处有期徒刑六个月”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，因此黄文选要求精神损害赔偿无法律依据。（五）原审法院认定的误工费、护理费、伤残赔偿金以城镇居民标准为赔偿基数，属于认定事实错误。黄文选一审中并未提交房租支付证明，银行流水，鹅埠镇上松街村建制及办理户籍相关证据，应承担举证不能的法律后果。1.护理费应当按照广东省2018年农村人均收入每年15780元作为赔偿基数。2.误工期应根据公安部发布的人身损害的相关规定，确定为120天。根据侵权责任法第二十六条以及《解释》第二十条的规定，误工时间应首先根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明。黄文选于2018年6月12日愈后出院，本应在治疗过程中或者出院后一段合理的时间后向医疗机构索要医疗证明，但其怠于行使权力而拖延至2019年5月22日鉴定单位出具鉴定时。一审法院将误工时间计算至残定前一天，不符合立法本意，也有违公平原则。（六）一审法院未考虑黄文选并非每年维修假肢，而直接按照19年计算，有违公平原则。假定截至2020年7月9日，黄文选首次安装假肢是2018年9月25日，按照一审法院的逻辑，黄文选应向二审法院提交假肢单位出具的假肢维修证明和费用发票，若不能，则铁汉公司有理由认为新换假肢当年无需维修，计算年数应剔除4年。（七）黄文选并未提交关于住宿费11050元的合法有效的证据。综上所述，原审存在严重的事实认定及法律适用错误，恳请二审法院在查清事实基础上依法改判或发回重审。黄文选向一审法院起诉请求：1.判令铁汉公司、建捷公司赔偿黄文选医疗费66148.59元、住院伙食补助费4800元、营养费10000元、护理费9600元、误工费62250元、交通费8000元、伤残赔偿金575440元、残疾器具费260200元、假肢维修费64000元、硅胶套更换费116000元、首次安装期费用26250元、后期装配期费用56250元、住宿费18050元、手杖50元、精神损害赔偿金60000元、鉴定费5480元，扣减铁汉公司、建捷公司己支付的40000元，铁汉公司、建捷公司应赔偿1302518.59元。2.判令铁汉公司、建捷公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：铁汉公司承包深汕特别合作区汕美生态文化谷开发、建设和运营PP工程后，将深汕特别合作区汕美生态文化谷开发、建设和运营PP工程景观工程分包给建捷公司，分包工程点位于深汕特别合作区赤石、鹅埠、小漠、鲘门片区。后建捷公司雇请黄文选从事分包工程中的绿化带维护工作，每月平均工资4500元。2018年4月6日下午，黄文选在下午收工时，把工作需要的施工工具及发电机(该发电机为建捷公司所有)，放在案外人彭海辉(黄文选工友)的三轮摩托车上运回工具存放点，黄文选乘坐在车上，扶着工具，至下午17时30分，车辆行驶至赤水一水底山明溪路段，车辆冲出路外，自身发生翻车，造成黄文选受伤及车辆损坏的道路交通事故。海丰县公安局交通警察大队依法对事故作出《道路交通事故认定书》，认定彭海辉承担事故的全部责任，黄文选无责任。黄文选受伤后被送往汕尾市人民医院检查后送往广东省人民医院住院治疗，被诊断为:1.开放性多发性骨折;2.鼻裂和鼻切迹;3.坏疽，不可归类在他处;4.股动脉损伤;5.肋骨骨折;6.气胸;7.颅底骨骨折。黄文选从2018年4月7日至2018年5月7日共31天，因病情需要到惠东县人民医院住院，被诊断为:右下肢截肢术后伤口愈合不良，从2018年5月10日至2018年5月20日住院10天。后因病情需要再到广东省人民医院住院治疗，被诊断为:截肢残端溃疡，从2018年6月6日至2018年6月12日住院共7天期间，黄文选共支付了医疗费66148.59元，三次住院共计住院天数为48天。黄文选于2018年10月13日在广州博尔特假肢矫形器有限公司安装假肢，黄文选为此支付大腿假肢48600元及假肢配件(硅胶套)11600元，共计60200元。黄文选为治疗伤情，支付住宿费用18050元及购买手杖支出50元，上述费用有发票及收据为凭。黄文选伤情经一审法院委托广东华生司法鉴定中心对其伤残等级、护理依赖程度进行评定，该鉴定中心于2019年5月26日出具司法鉴定书，鉴定意见为：1.被鉴定人黄文选右下肢大腿截肢术后评为六级伤残;2.被鉴定人黄文选无护理依赖;3.被鉴定人黄文选后续治疗费为，初次安装费1000元，后每4年更换一次，更换至当地人均寿命岁数止庭审中，黄文选及铁汉公司、建捷公司对上述鉴定意见均无异议。黄文选支付鉴定费用5480元。事故后，铁汉公司垫付给黄文选40000元，建捷公司垫付了黄文选伤后送医时的的急诊等费用5087.75元，黄文选在庭审中对铁汉公司垫付了40000元予以认可，该款可在黄文选诉请总金额中予以扣除，黄文选认可建捷公司当时支付了急诊及救护车等的费用5087.75元，同时陈述建捷公司的垫付款项未包含在黄文选的诉请金额中。据查，黄文选虽系农业家庭户口，但其在城镇规划范围内海丰县**************住生活超过一年，从事建筑行业。根据铁汉公司申请，一审法院调取了海丰县人民法院刑事审判庭于2018年6月26日作出的（2018）粤1521刑初310号刑事判决书，黄文选出具了对该案被告人的彭海辉的刑事谅解书，被告人彭海辉向黄文选支付了3000元营养费，未对黄文选作出本案涉及事故的民事赔偿。一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。铁汉公司作为涉案工程的承包人，其将涉案部分工程分包给建捷公司，建捷公司雇请黄文选进场施工，黄文选为建捷公司提供劳务，由建捷公司支付工资给黄文选，黄文选与建捷公司形成劳务雇佣关系。黄文选受雇佣后，从事绿化带工作，需要将工作工具及机器设备从设备存放点带至工作场所，收工后再将工作工具及机器设备带回设备存放点，事故当天，黄文选在完成当天工作后，将工具及设备(电动机)通过工友的摩托车运回时，不慎受伤。建捷公司系接受劳务者，作为黄文选的雇主，在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全保障和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任，但建捷公司在明知或应知黄文选从事的工作需要运送繁重机器设备的情况下，没有为黄文选提供安全可靠的机械设备运输条件，存在安全生产隐患，致使黄文选在运送机器设备的途中受伤，故建捷公司应对黄文选在雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。铁汉公司作为涉案工程的承包人，将涉案工程分包给建捷公司施工，其分包的绿化带工程虽不需要相应资质，但做为发包人，其对建捷公司的安全生产过程是否具备安全生产条件具有监督及管理的义务，本案中，黄文选受雇佣于建捷公司时间长达数月，铁汉公司对其工作过程中不具备安全生产条件的事实不知情，在管理上存在一定的疏漏，应当承担连带赔偿责任。本案事故发生后，公安交警部门出具道路交通事故认定书，认定彭海辉承担事故的全部责任，黄文选无责任。该责任认定事实清楚，证据充分，责任划分准确，且黄文选及铁汉公司、建捷公司均无异议，一审法院予以采纳。黄文选在本案中由于雇主方建捷公司为节约成本，没有提供合格运输工具运送工作必需的机械设备而受害。虽海丰县交警部门认定黄文选在本案事故中不存在过错，但黄文选做为完全民事能力人，应清楚知悉乘坐无牌无证摩托车具备一定的风险，故一审法院酌定黄文选在本案事故自行承担10％责任。铁汉公司及建捷公司辩称黄文选提前离开工作岗位，且事故时未在工作地点，认为其非在提供劳务的过程中受伤，不应承担任何责任。根据本案查明事实，事发时黄文选系在收拾劳动工具的过程，亦系雇佣活动的范畴，对铁汉公司、建捷公司的该主张，一审法院不予采纳。关于建捷公司申请追加案外人彭海辉为本案第三人的主张，及对于铁汉公司及建捷公司应当如何承担责任的问题。依据《解释》第十一条第一款、第二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，黄文选对于赔偿义务人享有选择权，其有权要求铁汉公司、建捷公司先行承担雇主责任。雇主承担赔偿责任之后，可以向第三人追偿。因此，第三人彭海辉并非本案必要共同诉讼当事人，对建捷公司要求追加彭海辉为第三人的申请，一审法院不予采纳。故铁汉公司、建捷公司应当承担连带赔偿责任。黄文选伤情经一审法院委托广东华生司法鉴定中心对其伤残等级、护理依赖程度进行评定，该鉴定中心于2019年5月26日出具司法鉴定书，鉴定意见为：1.被鉴定人黄文选右下肢大腿截肢术后评为六级伤残;2.被鉴定人黄文选无护理依赖;3.被鉴定人黄文选后续治疗费为，初次安装费40000元，后每4年更换一次，更换至当地人均寿命岁数止。鉴定费用5480元。庭审中，黄文选及铁汉公司、建捷公司对上述鉴定意见没有异议。鉴定过程并无违法之处，一审法院对此鉴定结论依法予以采纳。黄文选因伤造成六级伤残一处，给黄文选带来一定的精神痛苦，黄文选主张精神损害抚慰金，一审法院予以支持，但黄文选要求60000元过高，应调整为40000元为宜。铁汉公司、建捷公司提出本案涉及刑事犯罪，黄文选不应主张精神损害赔偿，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。黄文选虽为农村户籍，但黄文选事故前一年在鹅埠镇上街村松正路四巷居住满一年以上，且黄文选在建捷公司工作，有固定收入，黄文选主张按城镇标准计算各项损失，一审法院予以支持。但伤残赔偿金计算标准应按一般地区42066元/年计算至定残前一天，黄文选年满62周岁，计赔年数为18年，一审法院核定伤残赔偿金为42066元/年×18/年×50％=378594元，黄文选主张中超出部分，一审法院不予支持。黄文选虽达到国家法定退休年龄，但并未丧失劳动能力，因本案事故受伤截肢，丧失劳动能力，实际利益受损失，黄文选主张误工费计算至评残前天的诉求，一审法院予以支持，核定误工期为415天，误工费按黄文选事故前每月收入4500元为计算标准，核定误工费为62250元(4500元/月×415天)。黄文选主张营养费10000元及交通费8000元，因黄文选未提交相关票据予以证实但考虑黄文选伤情及来回诊治确需交通费用的实际，一审法院酌定黄文选的营养费为2500元，交通费用3000元。残疾器具及相关费用，分为己发生及未发生两部分，已发生的为黄文选于2018年10月13日支付大腿假肢48600元及假肢配件(硅胶套)11600元，共计60200元，该款有正式发票且为实际发生，黄文选主张该款，一审法院对此予以支持。一审法院核定黄文选己发生的安装假肢各项费用如下:假肢费60200元(含大腿假肢48600元及硅胶套11600元);住宿费7000元(有假肢公司出具的收据为证);护理费35天×150元/天=5250元;伙食费35天×100元/天=3500元。上述费用合计为75950元。未发生的费用，根据鉴定意见第二点初次安装费40000元，结合分析意见第五点:“…大腿假肢30000-40000元，建议以40000元为宣(不含可能发生的交通、住宿、残肢手术修整、残肢包扎、指导训练等费用);…假肢使用年限为3年(即每4年更换一次，更换至当地当年人均寿命岁数止)。”结合黄文选提交的博尔特假肢矩形器有限公司的证明，该公司具有民政部门认定的假肢和矩形器(辅助器具)生产装配企业资格，证明认为假肢维修费用为假肢款的8％，假肢必需配置硅胶套一具，价格为11600元，二年更换一次，首次装配训练期35天，后期更换装配训练期为每次15天，住宿费为100元/人，装配期间陪护一人。黄文选首次安装为2018年10月9日，年满61周岁，一审法院按19年计算上述费用，核定未发生的后期安装假肢需支出的费用为:假肢费用为40000元×【15年(19年-4年首次安装)÷4年/使用寿命】=16000元(按4次更换计算);假肢维修费用40000元×8％×19年=60800元;硅胶套11600元×9次=104400元;后期住宿费用15天×1人×100元/天×4次=6000元，护理费15天×150元/天×4次=10000元;伙食费15天×1人×100元/天×4次=6000元。上述后续假肢安装费用合计为347200元。黄文选主张超出部分，一审法院不予支持。黄文选主张治疗伤情及安装期间支付住宿费用18050元，提供了正式发票及收据(假肢公司出具)为证，该款为实际支付且与本案相关，一审法院予以支持，但其中假肢公司出具的收据7000元己另行计算予以扣除，扣除后该项住宿费为11050元。黄文选主张手杖费用50元，提供有收据(假肢公司出具)为证，一审法院予以支持。建捷公司主张的垫付黄文选急诊及救护车辆费用5087.75元，经查，该款未包含黄文选的诉请金额中，故该款不在本案的审查范围内。庭审中，铁汉公司、建捷公司提出在黄文选住院时分别支付了40000元及3000元现金给黄文选，黄文选承认收到上述二笔款项，上述款项可以本案中一并处理。铁汉公司、建捷公司辩称黄文选伤情加重是因黄文选家属强行转院，黄文选应承担相应法律责任。经核查汕尾市人民医院及广东省人民医院出具的相关病历，其中汕尾市人民医院于2018年4月18日出具的诊断证明载明：患者于2018年4月6日于汕尾市人民医院诊疗后转上级医院继续治疗，建议外院继续治疗。病历中并未有因本次转院导致黄文选伤情加重的记录，且黄文选的转院是经过汕尾市人民医院同意转上级医院继续治疗，符合诊治流程。铁汉公司、建捷公司未提供有效证据证实该主张，故一审法院不予采纳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，铁汉公司、建捷公司应为此承担举证不能的法律后果。综上，结合黄文选诉求及有关证据，本案产生费用为:1.医疗费:66148.59元(经核算黄文选提供的医疗发票，总金额应为66168.59元，黄文选不主张部分，视为系黄文选放弃自身权利体现);2.住院伙食补助费4800元(48天/住院天数×100元);3.营养费2500元(酌定);4.护理费7200元(48天×150元/天);5.误工费62250元;6.交通费3000元(酌定);7.伤残赔偿金378594元;8.残疾器具费及后续安装假肢费用423150元(75950元/己发生费用+347200元/后续发生费用);9.住宿费11050元;10.手杖50元;11.精神损害赔偿金40000元;12.鉴定费5480元。以上数额共计1004222.59元，由黄文选自行承担承担10％的责任即100422.26元，由铁汉公司、建捷公司连带承担90％的赔偿责任即903800.33元。扣除铁汉公司垫付的40000元及建捷公司支付的3000元，实际铁汉公司、建捷公司应连带赔偿给黄文选860800.33元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十一条、第百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，一审法院判决：一、铁汉公司、建捷公司于判决生效之日起7日内连带赔偿黄文选各项经济损失860800.33元。二、驳回黄文选其他的诉讼请求。铁汉公司、建捷公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8261元，由黄文选承担负担2161元，铁汉公司负担3250元，建捷公司负担3250元。本院对一审查明事实予以确认。二审中，黄文选围绕上诉请求提交如下证据：2017年至2018年黄文选在汕尾海丰鹅埠农村商业银行以及邮政银行的交易明细，拟证明事故发生前黄文选已经在海丰鹅埠居住多年的事实。建捷公司质证称该证据不能证明黄文选在城镇居住满一年的事实。铁汉公司质证称该证据不能体现黄文选具有长期稳定的固定工资收入，无法适用城镇标准计算赔偿及护理费。本院认定该证据证明力存在异议，故不予采纳。另查明，1.广东省海丰县人民法院案号（2018）粤1521刑初310号被告人彭海辉的交通肇事罪案件中，黄文选未对彭海辉提出刑事附带民事赔偿诉讼，也未明示放弃对彭海辉的赔偿请求权；2.根据中华人民共和国国家统计局公布的信息，鹅埠村委会城乡分类代码为“121”。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案争议焦点为：1.是否应追加彭海辉为本案当事人的问题；2.案涉事故造成黄文选人身损害的责任如何分担的问题。关于是否应追加彭海辉为本案当事人的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”雇主对雇员的人身安全负有保护责任,雇员在为其工作中受到伤害,雇主应承担相应赔偿责任。受害人既可以基于第三人的侵权行为向侵权人主张权利,也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利,而这两个请求权是分别独立的，且在一案中只能择一行使。本案中，黄文选仅请求雇主建捷公司、发包人铁汉公司承担责任而未将彭海辉列为本案当事人并无不当，本院予以维持。关于案涉事故造成黄文选人身损害的责任如何分担的问题。黄文选作为完全民事行为能力人，应当认识到乘坐无牌照的三轮车运送发电机等设备具有安全隐患，故一审法院认定其应当对自身的损害承担10%的责任并无不当，本院予以维持。建捷公司主张黄文选并非是在提供劳务过程中发生事故，但黄文选系收工后将铁汉公司所有的工作工具及机器设备带回设备存放点，应视为劳务工作内容的一部分，故一审法院认定黄文选是在提供劳务过程中遭受损害并无不当，本院予以维持。建捷公司主张其已提供了合格的运输工具，但其在几个月的时间内既未对黄文选等人进行运输工作方面的安全教育，也未监督劳动者使用合格的运输工具，未能尽到安全监督义务，故其作为接受劳务一方理应承担雇主责任，但其承担赔偿责任后,对黄文选的人身安全负有保护责任部分以外的责任，可另案向彭海辉追偿。另，建捷公司主张不能以城镇标准计算赔偿费用。但黄文选提供的租房协议及属于城镇建制的鹅埠镇鹅埠村民委员会出具的证明显示其于2017年3月1日起便居住于鹅埠镇上街村松正路四巷，故一审法院以城镇标准计算赔偿费用并无不当，本院予以维持。建捷公司主张造成黄文选损害的彭海辉已受到刑罚，故不应承担黄文选精神损害赔偿责任，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”之规定，一审法院判决精神损害赔偿40000元确有不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人建捷公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省海丰县人民法院（2018）粤1521民初552号民事判决第一项为：上诉人惠州市建捷实业有限公司、原审被告深圳市铁汉生态环境股份有限公司于本判决生效之日起7日内连带赔偿被上诉人黄文选各项经济损失820800.33元。二、驳回上诉人惠州市建捷实业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16522元，简易程序减半收取计8261元，由上诉人建捷公司负担3250元，由被上诉人黄文选负担2161元，由原审被告铁汉公司负担3250元。二审案件受理费16522元，由上诉人建捷公司负担16500元，由被上诉人黄文选负担522元（上诉人建捷公司已预交16522元，由本院退回522元；由被上诉人黄文选向本院补交522元）。本判决为终审判决。审 判 长 许少棠审 判 员 彭晓春审 判 员 叶剑亚二〇二〇年七月二十九日法官助理 陈珠丹书 记 员 黄思婷附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。