云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终827号上诉人（原审被告）：姚安佰强绿色农业开发有限公司，住所地：姚安县栋川镇白龙寺村委会后屯。统一社会信用代码：91532325MA6KB6JU9Q。法定代表人：张跃亭，职务：总经理。委托诉讼代理人：王云勇，云南兴彝（姚安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖红，女，1973年3月15日生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：夏举龙，云南中天律师事务所律师。上诉人姚安佰强绿色农业开发有限公司（以下简称佰强公司）因与被上诉人肖红缔约过失责任纠纷一案，不服云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人佰强公司的委托代理人王云勇、被上诉人肖红及其委托代理人夏举龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。佰强公司上诉请求：1.撤销云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初5号民事判决；2.依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一）判决认定上诉人与被上诉人存在入股合同关系错误。佰强公司于2017年2月15日注册成立，股东为张跃亭、刘振强、石清华和金鑫四人，刘振强为法定代表人，张跃亭负责公司财务。后因刘振强未履行出资义务，公司于2017年12月21日将法定代表人变更为张跃亭。后经各股东协商，刘振强退出公司经营，并解除其股东资格。公司运营至今，从未与被上诉人进行过任何形式的入股磋商，更不可能与其达成任何形式的入股协议（合同及判决认定的所谓“磋商”纯属刘振强个人所为，其他股东毫不知情，公司未作任何形式的参与）。(二）判决认定上诉人与被上诉人存在买卖合同关系错误。被上诉人在未与上诉人形成任何形式入股协议的情况下，为在云南开展业务，自行将石榴苗拉到公司，自行派人管理，并自行组织对外销售。但一审判决却将被上诉人临时占用上诉人场地，以及上诉人单位的员工出于帮忙的签收行为，认定为入股转买卖的关系，这是典型的错上加错。很清楚，入股合同的前提不存在，当然也就无所谓入股转买卖的问题。不用说买卖关系，就连委托保管关系也不成立。一审判决的认定，违背了最起码的逻辑。二、一审审理程序严重违法。(一）违法分配举证责任。一审判决既然把“肖红与佰强公司之间是否存在合同关系，刘振强承诺的是让肖红入股到刘振强名下还是公司，双方的关系是否由入股转化成买卖合同关系”归纳为本案的焦点。那么，上诉人从否定的角度，提出不存在与公司之间的入股合同关系、不存在与公司之间的买卖合同关系的意见及理由即可。这种抗辩及理由不涉及新的主张与新的诉求，究竟是否存在上述合同关系，关键要看被上诉人举证是否充分。但一审判决却把合同是否存在的举证责任转嫁给了上诉人，并以上诉人举证不能，认定了上述合同关系的存在。仅凭已离开公司多年的利害关系人刘振强的事后“说明”，不能认定合同关系的存在。如依判决所定，刘振强的任何个人行为，都可能被推定为公司行为；甚至现实生活中的帮助行为，也要让帮助者承担责任，缺乏公平正义。(二）一审错把当事人当作证人。本案中的大量事实证明，刘振强是本案的当事人，而非本案证人。一审法院应当依照民事诉讼法的规定，依职权追加刘振强参加诉讼。这是因为：第一，被上诉人所谓的“入股”磋商是与刘振强个人进行的，法庭既已把此列为本案焦点之一，已充分说明刘振强是利害关系人。第二，刘振强最初作为公司股东，其出资一直未到位，由此无法排除他让被上诉人入股到自己名下的可能，这进一步证明刘振强是利害关系人。第三，刘振强因未出资，导致股东资格丧失，并退出公司，由此造成对公司的不满，与上诉人之间存在矛盾，且独立于上诉人而存在。第四，本案最基础、最关键的证据，是刘振强离职后出具的“说明”。上诉人有理由相信，这份“说明”的形成事出有因，或恶意串通，或情势所迫，应当追加为当事人参加诉讼，才能查清事实。肖红答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。肖红向一审法院起诉请求：1.判令佰强公司赔偿肖红石榴树苗款497941元，并判令佰强公司自2017年4月7日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准向肖红支付石榴树苗款的利息（计算至起诉之日为77180.85元）；2、由佰强公司承担本案诉讼费。一审法院经审理确认的本案事实是：佰强公司是从事软籽石榴种植的公司。2017年1月，时任佰强公司法定代表人的刘振强与肖红联系购买软籽石榴苗，后因双方未能达成一致而未成交。春节过后，刘振强与肖红协商，由肖红将石榴苗运到姚安县并交付给佰强公司，给肖红股份，但就新增股东和资本、认缴出资额、实物验资等具体事项双方并未协商，也未订立书面协议。后刘振强及妻子刘贵梅负责进行石榴苗调拨，肖红分别于2017年4月7日、9日、10日、11日按刘振强及刘贵梅的要求将石榴苗从河南省长坦县运至姚安，时任佰强公司股东张跃亭进行了接收。佰强公司收到石榴苗后，刘振强和佰强公司均未给肖红股份，也未支付石榴苗款。后肖红发现自己并未成为佰强公司股东时，与佰强公司就石榴苗数量和规格进行了结算，结算结果为：嫁接苗21900棵、1.5公分一2公分的108500棵、1.0—1.4公分的130800棵、0.7—0.9公分的85230棵、0.7公分以下的7600棵、二年嫁接苗150棵，以上合计354180棵。张跃亭在结算单上签名确认。佰强公司接收石榴苗后，由刘振强决定安置到各个地块的育苗地里进行假植。其间，佘江河（肖红小姑子的丈夫）受肖红的委派，到公司参与了三个月的育苗管理未收取报酬（肖红称做了三个月的义工），主要从事水电的架设与维护，育苗技术由刘振强负责。肖红到姚安后，也参与了育苗的管理，指导将苗憋出芽。后因先后经过干旱和水涝，加之管理经营不善，所育石榴苗死亡，双方由此产生纠纷。2017年12月，公司变更张跃亭作为公司法定代表人，刘振强不再参与公司管理。2019年6月10日，刘振强出示情况说明一份，情况说明记载“2017年4月7日至4月13日之间，公司向肖红购买突尼斯软籽石榴树苗及嫁接苗351840株(款未付)公司签收该树苗的经办人是公司股东张跃亭。我确保上述证明内容属实。”并在情况说明上签名捺印。2019年7月，刘振强将股份转让给张跃亭，彻底退出公司。2019年7月，肖红据此要求佰强公司给付石榴苗款被拒而诉至一审法院。在诉讼过程中，刘振强出具反映材料一份，表示2019年6月10日作出的情况说明系受肖红到家吵闹被逼所为。佰强公司申请通知刘振强出庭作证，一审法院依申请书面通知刘振强到庭作证。刘振强收到一审法院通知后，无正当理由拒不出庭作证。一审法院认为：一、关于肖红、佰强公司之间是否存在合同关系，刘振强承诺的是让肖红入股到公司还是入股到刘振强名下？本案中，根据双方当事人的陈述及查明的事实，刘振强与肖红确实有过关于让肖红入股的约定，但具体是入股到公司还是入股到刘振强名下，双方对该约定的条款理解产生了争议。肖红主张的是入股到公司，佰强公司主张的是入股到刘振强名下。现双方均未订有书面协议，也无相应证据证明自己的主张。佰强公司提出了以下抗辩：第一，肖红与公司之间不存在合同关系，肖红将石榴苗拉来是自己要承包土地自己种植，公司只是将育苗地借给肖红安置石榴苗，且肖红自己也卖了一些石榴苗。第二，肖红没承包到土地，又与刘振强约定入股到刘振强名下，由刘振强与肖红结算，与公司无关。本案中，肖红已就石榴苗的交付进行了举证，佰强公司接收了石榴苗，就已产生了对石榴苗具有占有、使用、收益、处分的物权效力。现佰强公司却主张石榴苗不是自己支配使用，而是借育苗地给肖红安置石榴苗及石榴苗被肖红卖了一部分。根据谁主张谁举证的举证规则，佰强公司应针对该主张承担相应的举证责任，但佰强公司针对该抗辩主张未进行举证证明。且该抗辩主张与刘振强的情况说明相矛盾，该抗辩理由不符合法律规定，不予采纳。至于刘振强与肖红当时协商的是入股到刘振强名下还是公司名下，双方出现了争议，且双方均无证据证明自己的主张。双方对约定的条款理解有争议的，应按照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定进行解决。该条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的意思。”根据法律规定和交易习惯，入股是股东对公司的投资行为，并非是对个人的投资行为。且刘振强当时是公司的法定代表人，属公司高级管理人员，未经股东会同意，不得自营与所任职公司同类的业务。佰强公司主张肖红是入股到刘振强名下，并非入股到公司名下的抗辩，既不符合法律规定，也不符合交易习惯。在刘振强未出庭作证的情况下，一审法院认为当时刘振强作为佰强公司的法定代表人，肖红有理由相信其所做的行为是代表公司的行为，刘振强与肖红约定的是让肖红入股到公司名下。刘振强与肖红协商，由肖红按要求将石榴苗运至佰强公司，承诺给肖红股份，其本身就是一个关于实物出资入股的磋商行为。刘振强当时作为公司法定代表人，其与肖红之间的约定应视为公司与肖红之间的约定。故双方有合同磋商行为。二、关于双方的关系是否由入股转化成买卖合同关系？本案中，肖红提出如下主张：一开始，刘振强与肖红谈的是入股，后来肖红未成为股东，结算时，佰强公司答应购买肖红的石榴苗，该案的法律关系已由入股转化成了买卖合同关系。佰强公司则认为公司从未买过肖红的石榴苗，双方不存在买卖合同关系。一审法院认为，买卖合同的成立，须有要约与承诺两个必不可少的要件。从始至终，双方谈的都是入股的事项，均无关于石榴苗买卖的要约与承诺。直到2019年6月，刘振强才在情况说明中说到公司购买肖红的石榴苗。此时，刘振强已不是公司的法定代表人，其意思表示已不能代表公司的意思表示，不属于公司对肖红的承诺。在本案中，佰强公司陈述育苗都是肖红的兄弟佘江河在负责管理，同时又陈述农民工工资都是佰强公司塾付的，育苗技术由刘振强负责。肖红则陈述是因公司人手不够，缺乏从事水电的工人，佘江河刚好会水电，自己才让佘江河来帮忙弄水电，做了三个月的义工，并不是来管理石榴苗。自己来是因为苗没有发芽，要帮被告把苗憋出芽。一审认为，根据有关植物种苗的买卖合同的交易习惯，提供必要的种植技术指导符合交易习惯，但长时间免费提供水电劳务等与种植核心技术无关的常规劳务，已不符合种苗买卖的交易习惯。佘江河和肖红的行为，其实是参与佰强公司对该批种苗进行共同经营管理的行为。张跃亭在（2019）云2325民初561号案件中陈述，石榴苗拉到后，刘振强决定将石榴苗分到育苗地进行假植育苗，技术上由刘振强负责可看出，育苗的最终决策与管理，是佰强公司在负责，肖红共同参与。故本案既无买卖石榴苗的要约，也无买卖石榴苗的承诺，买卖合同并未成立。对该主张，不予支持。三、关于损失如何承担？《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同时有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。本案中，肖红、佰强公司双方就石榴苗的交付和肖红入股事项进行了合同磋商，肖红已按要求将石榴苗交付给佰强公司，佰强公司也已进行了接收。佰强公司接收石榴苗后，既未按约定及公司法的规定将肖红吸收为股东并确定相应的股权，也未支付肖红的石榴苗价款，属于假借订立合同，恶意进行磋商的情形。佰强公司与肖红进行了入股的约定，就应该按法律和公司章程规定，对是否同意肖红入股作出决议并告知肖红。如同意其入股，就应按法律规定及公司章程及时履行修改公司章程、认缴出资、实物验资、确定股权、工商登记等义务，使肖红享有股东权利、承担股东义务。如不同意其入股，就应告知肖红并返还所取得的石榴苗，让肖红及时处置石榴苗，减少损失，并按各自的过失责任处理损害赔偿事宜。但佰强公司未履行该义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条的规定，其行为属于合同法第四十二条中规定的有其他违背诚实信用原则的行为。综上，佰强公司假借订立合同，恶意磋商，违背诚实信用原则，在缔约过程中存在重大过失，给对方造成损失，应承担主要的缔约过失责任。肖红在与刘振强协商入股事项时，未严格按《公司法》的规定商谈入股事项，在公司没有就新增资本和新增股东修改章程，订立入股协议的情况下，不经认缴出资和验资的程序就将石榴苗交付佰强公司，不符合《公司法》关于新增股东和资本的规定，也有一定的过失，应对损失承担次要的缔约过失责任。本案中，肖红未能成为佰强公司股东，佰强公司就应返还因合同磋商所取得的石榴苗，并赔偿相应的损失。佰强公司接收石榴苗后，就决定将石榴苗分到各育苗地进行假植，最终因先后经过干旱和水涝及经营管理不善，导致所育石榴苗死亡，该批石榴苗客观上已不能返还，只能折价赔偿。在育苗过程中，佰强公司在决策、指挥、技术、执行等方面始终占据主导地位，故对石榴苗的损失，佰强公司应承担主要的责任。石榴苗交付后，原告通过佘江河和自己参与了石榴苗的假植育苗管理与经营，最终育苗失败产生损失，肖红对假植育苗所产生的损失应承担次要的责任。综上，对所诉争的石榴苗，已不能原物返还，只能折价赔偿。佰强公司在缔约过失和育苗失败产生损失方面都有较大的过错，对产生的损失应承担主要责任。肖红在缔约过失和育苗失败产生损失方面也存在过错，对产生的损失应承担次要责任。至于肖红主张的利息损失，不符合法律规定，不予支持。肖红主张自己让佘江河到公司，只是因为公司缺乏水电工，佘江河只是到公司帮忙几个月，并不是参与公司育苗管理的主张，与交易习惯和生活常识不符，不予采纳。佰强公司提出假植育苗是佘江河和肖红在管理，而且石榴苗还被肖红卖掉一部分的主张。因石榴苗已交付佰强公司，佰强公司对其产生了占有、使用、收益和处分的物权效力，现主张该石榴苗被肖红支配和处分，应就此承担相应的举证责任。佰强公司对此未能举证，故对此主张，不予采纳。佰强公司主张所育石榴苗已全部死亡，并提供了相应的照片予以证明，该事实与所查明的事实相符，予以确认。四、关于石榴苗价值如何确定？关于石榴苗价值问题，双方在协商时并未明确约定。现石榴苗已死亡，亦不能按现有价值折价。现石榴苗只有结算单记载的数量和规格，没有单价，双方对石榴苗的单价计算标准产生了争议。因双方所举关于石榴苗当时市场单价的证据双方均互不承认，且双方证据均不能客观反映合同履行地的价格，不能作为确定损失的依据，后经一审法院释明解决争议的方案后，肖红申请价格鉴定，佰强公司不同意鉴定，但明确表示认可石榴苗价值为497941元，对该价值，肖红亦表示认可，依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、由姚安佰强绿色农业开发有限公司在判决生效之日起十日内赔偿肖红石榴苗损失298764.60元。二、驳回肖红的其它诉讼请求。一审案件受理费4776元，由姚安佰强绿色农业开发有限公司承担2865.60元，由肖红负担1910.40元。二审中，上诉人佰强公司对一审认定事实提出以下异议：1.“2017年1月，时任佰强公司法定代表人的刘振强与肖红联系购买软籽石榴苗，后因双方未能达成一致而未成交。”认定错误，肖红是入股刘振强个人名下。2.“由肖红将石榴苗运到姚安县并交付给佰强公司”认定错误，肖红是运到姚安交付给了刘振强个人，而不是交给了公司。3.“刘振强和佰强公司均未给肖红股份，也未支付石榴苗款。”认定错误，不存在姚安佰强绿色农业开发有限公司给肖红股份的问题，是刘振强与肖红之间的交易，不是佰强公司与肖红之间的交易。4.“佰强公司接收石榴苗后”认定错误，不是佰强公司接收。被上诉人肖红对一审认定事实无异议。针对佰强公司提出肖红是与刘振强个人而不是公司发生法律关系的异议，本院将结合其他证据在争议焦点中予以评述。本院对一审法院认定的双方均无异议的其余事实予以确认。二审中，双方当事人均未提交证据。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.双方之间的基础法律关系是什么？2.涉案的石榴苗损失如何承担？针对本案的争议焦点1，本院认为，肖红与佰强公司对于肖红拉运石榴苗到姚安并交给佰强公司，佰强公司接收肖红的石榴苗并种植在公司基地内的事实双方均不持异议。肖红主张其系与时任佰强公司法定代表人的刘振强口头协商以石榴苗作为实物出资入股至佰强公司，肖红成为公司股东，而佰强公司仅认可肖红系与刘振强协商入股至刘振强个人名下。根据《中华人民共和国合同法》第六条规定:“当事人行使民事权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”本案中，刘振强与肖红协商，由肖红将石榴苗运到姚安县并交付给佰强公司，给肖红股份，但就新增股东和资本、认缴出资额、实物验资等具体事项双方并未协商，也未订立书面协议。首先，从纠纷发生的起因来看，系肖红认为将石榴苗交给佰强公司后,佰强公司没有履行双方股权转让的相关事宜，要求佰强公司支付石榴苗款。对此,在姚安县人民法院（2019）云2325民初561号肖红诉佰强公司买卖合同纠纷一案中，佰强公司认为双方之间不存在买卖合同关系，肖红系入股，肖红撤诉后又以本案起诉佰强公司，在本案中佰强公司仅认可肖红系与刘振强协商入股至刘振强个人名下，认为肖红与公司之间不存在合同关系，否认肖红要入股到公司。本院认为，双方对约定的条款理解有争议的，应按照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定进行解决。该条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的意思。”根据法律规定和交易习惯，入股是股东对公司的投资行为，并非是对个人的投资行为。且刘振强当时是公司的法定代表人，肖红有理由相信其所做的行为是代表公司的行为，刘振强与肖红约定的是让肖红入股到公司名下。佰强公司主张肖红是入股到刘振强名下，并非入股到公司名下的抗辩，既不符合法律规定，也不符合交易习惯。刘振强作为佰强公司的法定代表人与肖红协商，肖红按要求将石榴苗运至佰强公司，承诺给肖红股份，其本身就是一个关于实物出资入股的磋商行为。刘振强当时作为公司法定代表人，其与肖红之间的约定应视为公司与肖红之间的约定，且石榴苗运到姚安后也是由佰强公司当时的股东现在的法定代表人张跃亭签收，并与肖红进行结算。故双方有合同磋商行为。其次，从合同订立的情况来看，肖红虽与佰强公司就股权转让事宜进行过磋商，但双方并未就股权转让的价格、份额、支付时间、违约责任等达成一致并签订协议,股权转让合同未成立。再次,从肖红将石榴苗运至佰强公司的后续情况来看,佰强公司接收石榴苗后，未积极与肖红就股权转让事宜进行协商,按照法律规定履行相应义务，妥善处理遗留问题，也未支付肖红的石榴苗价款，可以认定佰强公司违反了诚实信用原则。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同时有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。佰强公司的行为属于合同法第四十二条中规定的有其他违背诚实信用原则的行为，且给肖红造成了损失，应承担损害赔偿责任。针对本案的争议焦点2，本院认为，关于佰强公司的责任承担问题,我国《合同法》对合同不成立的法律后果没有规定。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿问题,故应参照适用《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”依据该条规定,本案中,佰强公司接收了肖红的石榴苗354180棵，一审庭审中佰强公司认可石榴苗价值为497941元，现石榴苗已死亡，已不能返还,应当折价补偿。一审判决评判“佰强公司不履行双方磋商的让肖红入股佰强公司的义务，又不及时返还所取得的石榴苗，减少损失，在缔约过程中存在重大过失，应对损失承担主要的缔约过失责任。肖红在与刘振强协商入股事项时，未严格按《公司法》的规定商谈入股事项，在公司没有就新增资本和新增股东修改章程，订立入股协议的情况下，不经认缴出资和验资的程序就将石榴苗交付佰强公司，不符合《公司法》关于新增股东和资本的规定，也有一定的过失，应对损失承担次要的缔约过失责任”符合本案实际。一审判决由佰强公司承担60%的责任，肖红自行承担40%的责任并无不当,本院依法予以支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。佰强公司的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。姚安佰强绿色农业开发有限公司预交的二审案件受理费5781元由姚安佰强绿色农业开发有限公司承担（已交纳）。审 判 长  刘 斌审 判 员  夏绍兴审 判 员  马春梅二〇二〇年七月十四日法官助理  李佳岭书 记 员  陈滇滇