河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5922号上诉人（原审被告）：刘永清，男，汉族，1986年7月26日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵孟军，河南银基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李冠鹏，男，汉族，1994年2月1日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：杨梅荣，河南知松律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋呈彬，河南知松律师事务所律师。上诉人刘永清因与被上诉人李冠鹏民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初34587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，本案由李剑锋独任审理。开庭进行了审理。上诉人刘永清及其委托诉讼代理人赵孟军，被上诉人李冠鹏及其委托诉讼代理人杨梅荣、蒋呈彬到庭接受了询问。本案现已审理终结。刘永清上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初34587号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案全部诉讼费用由李冠鹏承担。事实与理由：一、本案原审中原、被告主体均不适格，且存在遗漏当事人的情形，违反法定程序，应当裁定撤销原判决，发回重审。李冠鹏在原审诉状中对刘永清身份的陈述如下，刘永清系中华联合财产保险股份有限公司河南省分公司业务员，其日常工作为公司所销售的车险相关保险业务。李冠鹏为河南众盈宝汽车销售有限公司员工，主做汽车分期销售业务。河南众盈宝汽车销售有限公司在向客户销售分期车辆时，要求客户足额购买中华联合财产保险股份有限公司所售的车辆保险，中华联合财产保险股份有限公司河南省分公司根据保险出单金额按一定比例向河南众盈宝汽车销售有限公司支付佣金。业务往来中，刘永清通常是和李冠鹏及河南众盈宝汽车销售有限公司法人丁超众进行对接，因此，刘永清和李冠鹏均是以公司员工身份进行工作，均系职务行为。原审涉案款项并非借款，实系佣金，在经中华联合财产保险股份有限公司河南分公司应向河南众盈宝汽车销售有限公司进行结算后才可支付，和刘永清及李冠鹏均无关。应由河南众盈宝汽车销售有限公司起诉中华联合财产保险股份有限公司河南分公司予以解决，故原审原、被告主体均不适格，但原审法院并未查明上述事实，根据河南省高级人民法院豫高法［2020］81号《关于进一步规范民间借贷案件审理的通知》第三条之规定，本案应当列中华联合财产保险股份有限公司河南分公司和河南众盈宝汽车销售有限公司为第三人参加诉讼，以查明相关事实，故原审违反法定程序。二、原审法院认定事实错误，双方不存在真实的借贷关系。李冠鹏所提供的2019年6月10日的借据，并未实际履行，亦未生效。李冠鹏出具的转款凭证显示，其于2019年3月13日向河南众盈宝汽车销售有限公司转款，且其系公司员工，和公司经常存在转款往来，而涉案借据书写于2019年6月10日，李冠鹏并未提供证据证实该三个月前向自己公司的转款系刘永清授意或者授权，涉案借据也不能证明和三个月前的转款具有联系，故两者之间明显不具有关联性。李冠鹏没有证据证明其2019年3月13日向河南众盈宝汽车销售有限公司转款和三个月后刘永清出具的借据系同一笔款项，也没有证据证明其在2019年6月10日出具借据后向河南众盈宝汽车销售有限公司转款。故涉案争议借据并未实际履行，亦未生效。三、涉案签订的借据系刘永清和河南众盈宝汽车销售有限公司法人丁超众所签，且签订了两份内容不相同的借据，李冠鹏并未参与签订，也未实际履行。签订原因系相关业务是刘永清经手，河南众盈宝汽车销售有限公司为了便于后期向中华联合财产保险股份有限公司河南分公司索要该佣金。上述事实郑州市公安局郑东分局九如路派出所有详细的各方笔录可以予以证实，刘永清请求贵院依职权调取或出具调查函，由刘永清自行调取，以便查明案件事实。而非简单定性为“拆东墙补西墙的借贷行为”，要求刘永清承担还款责任。综上，请求二审法院查明事实，依法维护刘永清的合法权益。李冠鹏答辩称,1、刘永清与李冠鹏双方的主体均适格。就本案而言，案由是单纯的民间借贷关系，对于刘永清而言，刘永清做的是中华联合保险股份有限公司河南省分公司的保险业务，之前与河南众盈宝汽车销售有限公司进行合作期间，对于保险佣金的返点比例都是刘永清直接进行洽谈。对于每期的保险佣金也是刘永清直接通过自己的账户进行结清。截止目前，刘永清并没有提供任何证据证明其是履行职务的行为，因此刘永清不是履行职务的行为，其主体适格。对于李冠鹏而言，李冠鹏将本案的资金借给刘永清，是适格的民间借贷主体。2、对于该民间借贷已经实际履行。2019年3月13日双方达成借款合议后，由刘永清向李冠鹏出具了借据。李冠鹏按照刘永清的指示将有关的款项用于偿还河南众盈宝汽车销售有限公司的欠款，借款到期后，刘永清并没有及时的还款。由于原来的借条并没有文字性的约定违约金和利息，所以在2019年6月10日，在原来的基础上增加了违约金，李冠鹏将原来的借条还给了刘永清，2019年6月份的借条是对3月份借款的进一步确认，2019年6月份的借条是由2019年3月份的借条转换而来，3、本案的借条是由刘永清向李冠鹏出具的，欠借条上面写的清清楚楚。故，请求二审法院驳回刘永清的上诉，维持原判。李冠鹏向一审法院提出诉讼请求:1、判令刘永清向李冠鹏支付借款本金286663.53元；2、判令刘永清自2019年9月11日起至全部本金、违约金结清之日止，以286663.53元为基数，按照月2%的标准向李冠鹏支付违约金，至李冠鹏起诉之日，违约金暂计金额为17199.78元；3、依法判令刘永清承担本案诉讼费等费用。一审法院认定:1、李冠鹏提交刘永清于2019年6月10日出具的借据一份，主要内容为：本人刘永清向李冠鹏借款286663.53元用于偿还河南众盈宝汽车销售服务有限公司的保险服务费欠款，经本人同意直接将借款转入河南众盈宝汽车销售服务有限公司账户，借款期限为三个月，如果逾期未归还，本人愿意承担每天千分之一的违约金及一切法律责任。该借据有刘永清的签名及指印。2、李冠鹏提交中国建设银行单位客户专用回单显示：2019年3月13日，李冠鹏通过中国建设银行账户（尾号8780）向河南众盈宝汽车销售服务有限公司中国建设银行账户（尾号1298）转账286663.53元。3、庭审中，刘永清称借据上签名及指印是刘永清本人所签。一审法院认为，债务应当清偿。李冠鹏称刘永清为偿还河南众盈宝汽车销售服务有限公司的保险服务费向李冠鹏借款286663.53元，并提交借据及银行回单予以证明；而刘永清也认可借据的签名是本人；因此，刘永清应偿还对李冠鹏负担的债务。刘永清辩称借据系刘永清和河南众盈宝汽车销售有限公司法人丁超众所签，李冠鹏并未参与签订，但庭审中，刘永清对借据中的签名及指印，认可是本人所签；因此，对刘永清的辩称，本院不予采纳。关于违约金的问题，根据借据显示，刘永清逾期未偿还借款，按照每天千分之一支付违约金。现李冠鹏诉请违约金按月息2%支付至起诉之日，不违反法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、刘永清于判决生效后十日内偿还李冠鹏借款本金286663.53元。二、刘永清于判决生效后十日内支付李冠鹏违约金17199.78元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2929元，由刘永清负担。本院二审期间，对当事人提交的证据，法院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，债务应当清偿。刘永清为偿还河南众盈宝汽车销售服务有限公司的保险服务费286663.53元，向李冠鹏借款并出具借据，内容明确具体，刘永清上诉称该借据是其与河南众盈宝汽车销售有限公司法人丁超众所签，李冠鹏并未参与，本案借据并未履行，但刘永清并未提交充分证据予以证明，故刘永清的上诉理由，与案涉《借据》内容不符，不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5858元，由刘永清负担。本判决为终审判决。审判员  李剑锋二〇二〇年七月十六日书记员  安 琪