甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2020）甘09刑终61号原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，男，生于1989年9月6日，汉族，湖北省南漳县人，初中文化，务工，户籍地南漳县，住湖北省宜昌市。2019年7月2日因涉嫌诈骗罪被抓获并临时羁押于湖北省当阳市看守所，同年7月9日被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，7月24日被逮捕。现羁押于肃州区看守所。辩护人张某2，甘肃竭诚律师事务所律师。酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人张某1犯诈骗罪一案，于2020年1月22日作出（2019）甘0902刑初443号刑事判决。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2017年10月至2018年3月期间，杨运来(另案处理）以深圳市万硕文化传媒有限公司名义与深圳前海创赢投资控股有限公司合作开发客户，在未经国家批准的“忠汇国际有限公司”平台进行国际贵金属交易，约定按比例返佣，返佣至杨运来、曹亮二人招商银行卡内。杨运来出资，租赁广东省惠州市××区住宅为办公场所，购置手机、电脑、电话卡等为办公设备，招聘被告人张某1为经理，廖冰川（另案处理）廖敬爽（另案处理）、唐晨曦（另案处理）、罗豪威（另案处理）、潘森林（另案处理）、何磊（在逃）、张贤亮（另案处理）、张彬（另案处理）、李凯(在逃)、王文峰（另案处理）、杜好好(在逃)、刘艳（另案处理）、欧双丽(在逃)等人为业务员。被告人张某1负责日常管理工作以及为业务员发放工资、提成等工作，并指导业务员通过事先准备好话术分步骤实施诈骗。被告人杨运来指使被告人张某1、廖冰川安排业务员用公司提供的手机、电话卡注册微信号，从互联网搜索、下载的美女图片或资深股民的信息对新注册的微信号进行包装、养号以增加活跃度防止被腾讯公司封号；后使用已养好的微信号添加陌生人为微信好友，再对所添加的微信好友经初步甄别，将股民分别拉入不同微信股票聊天群内；股民进入股票聊天群后，再安排包装好角色的业务员分工合作吹捧、附和各自团队包装好的微信昵称为“王者”、“胡一飞”等老师，引导股民进入“1234TV”直播间内听课，曹亮(在逃)等讲师在直播间内讲忠汇国际贵金属平台出入金方式以及交易模式，各组业务员在群里发布忠汇国际平台模拟盘盈利的截图，使股民确信跟着微信群内“团队”老师以及直播间讲师在忠汇国际平台投资黄金能快速挣到钱，引导股民在“忠汇国际”这一非法平台开户入金；最后，由各组业务员利用“王者”、“胡一飞”等老师微信号，采取反向指导、重仓交易、多单操作等手段指导客户在“忠汇国际”平台进行黄金交易，造成客户亏损和产生高额手续费。深圳前海创赢投资控股有限公司以客户实际亏损及手续费70-80%的约定比例返佣至杨运来(万烁2)、曹亮(万烁1)个人账户。期间，分六次向杨运来账户返佣共计人民币11906817.99元。具体犯罪事实如下：1.2017年10月至2018年2月期间，杨运来、被告人张某1安排廖冰川为小组经理，指使其团队成员廖敬爽、罗豪威、唐晨曦三人分工合作，将被害人桑某拉入事先建好的“战狼-抢钱战队6”微信群，廖敬爽、罗豪威、唐晨曦三人分别使用“刘威”、“苏秦”、“义工助理”等虚假身份在微信群假扮股民吹捧群主“王者”，根据群链接在直播间听课后，引导被害人桑某在“忠汇国际”平台内投资人民币225462.75元用于炒黄金，造成被害人桑某损失人民币192298.75元。2018年5月28日，“忠汇国际”平台退赔被害人桑某损失人民币180000元。2.2017年11月至2018年1月期间，杨运来、被告人张某1安排廖冰川为小组经理，指使其团队成员廖敬爽、罗豪威、唐晨曦三人分工合作，将被害人曹某12入事先建好的“战狼-抢钱战队”微信群，以做慈善为名，根据群链接在直播间听课后，引导被害人曹某1在忠汇国际平台内投资人民币232754.2元用于炒黄金，造成被害人损失人民币120489.2元。3.2017年11月至2018年2月期间，杨运来、被告人张某1安排廖冰川为小组经理，指使其团队成员廖敬爽、罗豪威、唐晨曦三人分工合作，将被害人魏某拉入事先建好的“战狼-抢钱战队6”微信群，根据群链接在直播间听课后，引导被害人魏某在忠汇国际平台内投资人民币132120元用于炒黄金，造成被害人损失人民币130273元。4.2017年11月至2017年12月期间，杨运来、被告人张某1安排廖冰川为小组经理，指使其团队成员廖敬爽、罗豪威、唐晨曦三人分工合作，将被害人章某拉入“战狼实战班”，根据群链接在直播间听课后，引导被害人章某在忠汇国际平台内投资人民币73100元用于炒黄金，造成被害人损失人民币47345元。5.2017年8月至2018年2月期间，杨运来、被告人张某1安排廖冰川为小组经理，指使其团队成员廖敬爽、罗豪威、唐晨曦三人分工合作，将被害人陈某12陈某12入“战狼-抢钱战队6”，以做慈善为名，根据群链接在直播间听课后，引导被害人陈某12在忠汇国际平台内投资人民币67200元用于炒黄金，造成被害人损失人民币45900元。6.2017年12月至2018年1月期间，杨运来、被告人张某1安排廖冰川为小组经理，指使其团队廖敬爽、罗豪威、唐晨曦三人分工合作，将被害人谭某12入微信股票交流群内，根据群链接在直播间听课后，引导被害人谭某1在忠汇国际平台内投资人民币39995.54元用于在该平台内炒黄金，造成被害人损失人民币34595.54元。7.2017年12月，杨运来、被告人张某1安排廖冰川为小组经理，指使其团队成员廖敬爽、罗豪威、唐晨曦三人分工合作，将被害人王某11拉入微信股票聊天群内，根据群链接在直播间听课后，引导被害人王某11在忠汇国际平台内投资人民币20084元用于炒黄金，造成被害人损失人民币18168.8元。8.2017年11月至2018年1月期间，杨运来、被告人张某1安排廖冰川为小组经理，指使其团队成员廖敬爽、罗豪威、唐晨曦三人分工合作，将被害人罗某拉入股票微信聊天群内，以做慈善事业为由，根据群链接在直播间听课后，引导被害人罗某在忠汇国际平台内投资人民币150160元用于炒黄金，造成被害人损失人民币63971元。9.2017年11月29日至2017年12月13日期间，杨运来、被告人张某1安排廖冰川为小组经理，指使其团队廖敬爽、罗豪威、唐晨曦三人分工合作，将被害人王某12拉入“战狼抢钱”股票微信聊天群内，根据群链接在直播间听课后，引导被害人王某12在忠汇国际平台内投资人民币26860元用于炒黄金，造成被害人损失人民币17429元。10.2017年11月至2018年3月期间，杨运来、被告人张某1指使业务员王文峰、杜好好(在逃)组分工合作，将被害人王某13拉入微信股票聊天群，根据群链接在直播间听课后，引导被害人王某13在忠汇国际平台内投资人民币88054元用于炒黄金，造成被害人损失人民币86216元。11.2017年10月至2018年2月期间，杨运来、被告人张某1指使业务员王文峰、杜好好组分工合作，将被害人陈某13拉入微信股票聊天群，根据群链接在直播间听课后，引导被害人陈某13在忠汇国际平台内投资人民币202300元用于炒黄金，造成被害人损失人民币198536元。12.2017年12月20日至2018年2月8日期间，杨运来、被告人张某1指使业务员王文峰、杜好好组分工合作，将被害人谢某12入微信股票交流群内，根据群链接在直播间听课后，引导被害人谢某1在忠汇国际平台内投资人民币93140元用于炒黄金，造成被害人损失人民币68646元。13.2017年11月至2018年2月期间，杨运来、被告人张某1为指使业务员王文峰、杜好好两组人员分工合作，引导“股海弄潮”微信聊天群内的被害人陆某根据群链接在直播间听课后，被害人陆某在忠汇国际平台内投资人民币213410元用于炒黄金，造成被害人损失人民币111249元。14.2017年12月1日至2018年1月6日期间，杨运来、被告人张某1指使业务员张贤亮、张彬、李凯、王文峰、杜好好两组分工合作，将被害人潘某12拉入“暖冬岁末集结号”股票交流群，根据群链接在直播间听课后，引导被害人潘某12在忠汇国际平台内投资人民币1636739元用于炒黄金，造成被害人损失人民币1577150元。15.2017年8月至2018年2月期间，杨运来、被告人张某1指使张贤亮、张彬、李凯组业务员分工合作，将被害人潘某12拉入“暖冬集结#”微信聊天群内，根据群链接在直播间听课后，引导被害人潘某12某汇国际平台内投资人民币217975元用于炒黄金，损失人民币207492元。2018年3月9日，忠汇国际平台分两次退赔被害人潘某12损失人民币192495元。16.2017年11月至2018年3月期间，杨运来、被告人张某1指使潘森林、何磊(在逃)组业务员分工合作，将被害人黄某12黄某12至海哥粉丝团“股色添香”微信聊天群内，根据群链接在直播间听课后，引导被害人黄某12在忠汇国际平台内投资人民币945311.40用于炒黄金，造成被害人损失人民币536333.40元。17.2017年10月至2017年12月期间，杨运来、被告人张某1指使潘森林、何磊组业务员分工合作，将被害人庞某12庞某12至“暖冬岁末”微信聊天群内，根据群链接在直播间听课后，引导被害人庞某12在忠汇国际平台内投资人民币406150元用于炒黄金，造成被害人损失人民币345187元。18.2017年11月至2018年1月期间，杨运来、被告人张某1指使潘森林、何磊组业务员分工合作，将被害人韩某2韩某2入股票微信聊天群内，根据群链接在直播间听课后，引导被害人韩某1在忠汇国际平台内投资人民币175350元用于炒黄金，造成被害人损失人民币89546元。19.2017年11月至2017年12月期间，杨运来、被告人张某1指使潘森林、何磊组业务员分工合作，将被害人林某先后拉入“飞哥暖冬集结号2”、“飞哥集结号2”微信聊天群内，根据群链接在直播间听课后，引导被害人林某在忠汇国际平台内投资人民币361640元用于炒黄金，造成被害人损失人民币356414.52元。20.2017年11月至2017年12月期间，杨运来、被告人张某1指使潘森林、何磊组业务员分工合作，将被害人卞某21入“博股掘金”微信聊天群内，根据群链接在直播间听课后，引导被害人卞某2在忠汇国际平台内投资人民币288798.20元用于炒黄金，造成被害人损失人民币246975.20元。21.2017年11月至2018年1月期间，杨运来、被告人张某1指使刘艳、欧双丽(在逃)组业务员将被害人许某先后拉入“藏金阁”、“散户之家”微信聊天群内，根据群链接在直播间听课后，引导被害人许某在忠汇国际平台内投资人民币361530元用于炒黄金，造成被害人损失人民币310783元。22.2017年10月至2018年1月期间，杨运来、被告人张某1指使刘艳、欧双丽组业务员将被害人李某先后拉入“交流群76”、“涨停先锋”、“暖冬岁末集结号6”微信聊天群内，根据群链接在直播间听课后，引导被害人李某在忠汇国际平台内投资人民币92521元用于炒黄金，造成被害人损失人民币69537元。23.2017年12月至2018年2月期间，杨运来、被告人张某1指使业务员分工合作，将被害人尹某拉入“123456”微信聊天群，通过群链接进入直播间听课后，引导被害人尹某在忠汇国际平台内投资人民币260700元用于炒期货黄金，造成被害人损失人民币258827元。24.2017年10月至2018年3月期间，杨运来、被告人张某1指使业务员分工合作，将被害人王某14拉入“慈善联盟尖刀班25”，根据群链接在直播间听课后，引导被害人王某14在忠汇国际平台内投资人民币119280元用于炒黄金，造成被害人损失人民币93169元。25.2017年9月至2018年2月期间，杨运来、被告人张某1指使业务员分工合作，根据群链接在直播间听课后，引导被害人王某15在忠汇国际平台内投资人民币286472元用于炒黄金，造成被害人损失人民币282642元。26.2017年8月至2018年2月期间，杨运来、被告人张某1指使业务员分工合作，将被害人徐某先后拉入“海哥粉丝交流群”、“慈善联盟尖刀班1”微信聊天群，根据群链接在直播间听课后，引导被害人徐某在忠汇国际平台内投资人民币873810元用于炒黄金，造成被害人损失人民币519993元。认定上述事实的证据有：受案登记表，微信及QQ聊天记录截图，被害人魏某、陈某12、罗某、王某12、王某13、陈某13、谢某1、潘某12、黄某12、庞某12、林某在“忠汇国际交易平台”投资黄金聊天记录，银行账户交易明细，出入金交易情况统计表、出入金明细、交易明细统计表、身份证复印件，情况说明一份，工商资料、调取证据通知书及清单，平台合作证明，市场拓展协议，出入金亏损情况、被害人名单，协助冻结财产通知书，扣划通知书，执行款收据，银行交易明细，返佣核对情况统计表，交易订单，银行交易订单、对应订单号流水表、营业执照、开户许可证、法定代表人身份证、开户信息、交易流水、外汇交易凭证，户籍信息，查询违法犯罪记录情况说明，抓获经过，被害人陈述，辨认笔录，电子数据勘查取证工作记录、电子数据截图，电子数据，光盘、移动硬盘，同案犯杨运来、廖冰川等人供述，被告人张某1供述。原审认为，被告人张某1以非法占有为目的，利用非法投资平台，隐瞒真实投资、交易情况，采取反向指导、多次刷单等手段，诱骗他人进行交易，骗取他人财物，涉案数额11906817.99元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。实施犯罪时，同案犯杨运来出资租赁场地、购买设备，联系违法平台，起组织、策划作用，被告人张某1积极参与犯罪，并管理日常事务，支付业务员工资及提成，系犯罪行为具体实施者，且在庭审中认可全部犯罪事实，故二人所起作用相当，均应以查证属实的深圳市前海创赢投资控股有限公司返佣账户中同案犯杨运来的返佣数额认定犯罪数额。被告人张某1系初犯、偶犯，可从轻处罚。被告人张某1及其辩护人提出本案不构成诈骗罪，应构成非法经营罪辩解意见和辩护观点，经查，本案被告人张某1存在非法占有的主观目的，且侵犯的法益是公民的个人财产，不符合非法经营罪的构成要件，故该辩解意见和辩护观点不予采信；提出的不是组织者和指挥者，不应认定为主犯，指控的27起犯罪事实都认定是张某1安排指使与事实不符的辩解意见和辩护观点，经查，通过被告人供述、同案犯供述及书证相互印证，被告人张某1组织和指挥实施诈骗活动，所起作用大，系主犯，应对所有犯罪事实承担责任，故该辩解意见和辩护观点不予采信；提出对指控的犯罪金额有异议，认罪悔罪的辩解意见和辩护观点，经查，本案犯罪金额的认定应以被害人遭受的实际损失认定，对该辩解意见和辩护观点不予采信；对认罪悔罪的辩解意见和辩护观点，经查，被告人张某1虽在庭审中自愿认罪，但其前后供述不一致，对所犯罪行不能如实供述，不具有认罪悔罪真诚态度，该辩护观点不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第二十五条，第六十四条，第五十二条之规定，判决：一、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金三十万元；二、违法所得11367158.33元（扣除同案犯扣划及自愿退赔部分）继续予以追缴。张某1上诉称，在忠汇国际业务中，我与廖冰川、潘森林属同级关系，仅是业务经理，只负责自己小组开发和筛选客户，拿工资提成，主观上没有诈骗非法占有他人财产的目的和动机，客观上没有直接侵害他人财产的行为，没有采取反向指导、重金交易、多单操作等恶意手段；杨运来是老板，自己是受杨运来指使顶包的老板;不应对涉案总数额承担罪责,犯罪金额应以本组成员涉案金额总和2629609元认定;是初犯、从犯、偶犯，愿意退赔。其辩护人辩称，原判认定张某1为主犯无事实依据，张某1与潘森林、廖冰川职级相同、作用相当，是从犯；原判量刑畸重，愿意退赔和缴纳罚金。经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。据以定案的证据，经一审庭审质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以认定。审理中，张某1亲属代其缴纳罚金100000元。本院认为，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人所提张某1与廖冰川、潘森林属同级关系，仅是业务经理，只拿工资提成，所起作用小，系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，被害人陈述，微信聊天记录，银行交易明细及同案犯的供述，证实张某1伙同杨运来与忠汇国际平台谈合作，在杨运来的指使下，张某1带领人员开展所谓业务，造成被害人损失数额特别巨大，原判考虑其在本案中所起作用认定其为主犯并无不当。考虑其受雇于杨运来，平台返佣直接返还至杨运来账户，并由杨运来操控，应认定张某1的作用小于杨运来，原判认定二人作用相当，量刑不加区别不当。同时，考虑其亲属主动代其缴纳罚金，可从轻处罚；所提涉案数额问题，因其在本案中起主要作用，系主犯，原判以涉案总数额认定并无不妥；所提主观上没有诈骗目的和动机，客观上没有直接侵害他人财产的行为，没有采取反向指导、重金交易、多单操作等恶意手段的上诉理由，经查，该案团伙成员相互配合，共同骗取被害人资金，应对共同行为各自承担责任。综上，上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第二十五条，第六十四条，第五十二条之规定，判决如下：一、撤销肃州区人民法院（2019）甘0902刑初443号刑事判决对上诉人张某1的处刑部分，其余均维持；二、上诉人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2031年7月1日止。）本判决为终审判决。审判长 黄玉杰审判员 吴 平审判员 刘战玲二〇二〇年七月十四日书记员 张 敏