江西省上饶市广信区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1121民初918号原告：陆继革，男，汉族，1954年8月29日生，退休，初中文化，住上海市。被告：上饶市狄芬妮陶瓷有限公司，住所地江西省上饶经开区一舟大道**，统一社会信用代码91361121MA35UHW35F。法定代表人:甘文斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：周益盛，该公司法律顾问。被告：林敏，男，汉族，1972年10月18日生，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：周文健，江西赣东北律师事务所律师。被告：曾合卫，男，汉族，1971年9月17日生，住广东省佛山市南海区。被告：陆军，男，汉族，1950年5月13日生，住上海市长宁区。原告陆继革与被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司、林敏、曾合卫、陆军民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陆继革、被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司的委托诉讼代理人周益盛、被告林敏的委托诉讼代理人周文健到庭参加诉讼。被告曾合卫、陆军经合法传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告陆继革向本院提出诉讼请求：1、判令四被告归还原告的借款100万元；2、判令四被告支付原告应付利息48万元，此项息款按每月2%计算至2019年10月28日，并要求此项利息付至借款还清为止；3、诉讼费由被告承担。庭审中，原告当庭变更第2项诉讼请求为判令四被告从2017年8月29日起按1.5%月计算至借款还清为止。事实和理由：被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司于2017年8月22日向原告借款100万元，被告林敏、曾合卫、陆军同意以各自在被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司的股权比例承担连带责任担保，并出具了借款协议，承诺于借出日起算3月内归还，原告于2017年8月29日通过银行转账借给了100万现金。但被告逾期至今未还，原告因此多次向被告催讨，被告均无归还。为证明其主张，原告向本院提供了借款协议及银行转账凭证作为证据。被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司辩称，一、借款100万元的事实无异议。2017年8月22日，被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司因租赁江西汉玉王陶瓷有限公司生产瓷砖，当时因公司资金周转极其困难，且以公司名义借款较难，被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司遂召开股东会，决定以公司名义向原告借款100万元，用于公司生产支付原材料货款、工人工资及缴纳水电费和租赁费等，对借款及借款利息，公司的股东按各自在公司持有的股权比例承担连带偿还责任。二、被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司因被上饶经济技术开发区土地收储中心收储而突然停产，现资不抵债无力偿还。2020年5月上饶经济技术开发区对被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司租赁的江西汉玉王陶瓷有限公司的企业场所进行收储，被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司也因为该收储行为而导致全部停产，现对原告的借款及借款利息也无偿还能力，因该笔借款系公司股东按所持有的股权占比承担连带偿还责任，公司股东将按各自的持有占比承担偿还借款及支付借款期间利息的责任。被告林敏辩称，一、原告应当先就被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司提供的抵押物实现债权，即原告应先变现抵押物，就抵押物的价款优先受偿，抵押物的变价不足以清偿债务的，原告可以向被告林敏在内的保证人主张权利以实现债权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”案涉《借款协议》中既约定了被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司以库存的450万瓷砖作抵押，又约定了被告曾合卫、陆军、林敏以其各自在被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司的股份比例承担个人连带责任担保。即该债权既存在被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司提供的物保，又存在被告林敏在内三自然人被告的人保。因此，原告应当先就被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司提供的抵押物实现债权。只有抵押物的变价不足以清偿债务时，原告才可以向被告林敏在内的保证人主张权利以实现债权。《借款协议》中明确提到被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司以450万瓷砖作抵押，也即抵押物变价足以实现原告的债权；原告如放弃对抵押物变现价款优先受偿，则被告林敏在原告放弃范围内免于承担担保责任。《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”因此，被告林敏无需就此债务以个人在被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司的股份比例承担个人连带责任担保。二、被告林敏保证责任已过保证期间，不再承担保证责任。案涉《借款协议》签订日期是2017年8月22日签订，约定借期三个月，保证期间为直至借款还清至。即本案债权履行期届满时间为2017年11月22日，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》之规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。被告林敏的保证期间于2019年11月21日已届满，但原告未在保证期间内向被告林敏主张保证责任，故而被告林敏无需承担保证责任。三、被告林敏已在诉讼前，通过合法程序、途径及手续将在被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司中的股份转让给案外人管忠良，其股东身份及其享有的权利及承担的义务已于2018年12月21日《上饶市狄芬妮陶瓷有限公司股权转让协议》生效后概况转移。被告林敏因个人原因申请退出其在被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司中所享有的股份，并通过合法程序、途径及手续将其拥有的股份转让给案外人管忠良并办理了相关股权变更手续，被告林敏的股东身份及其享有的权利及承担的义务已经概况转移给管忠良。为进一步明确，管忠良于2019年1月1日出具了份《承诺书》明确表示“因上饶市狄芬妮陶瓷有限公司股权转让，原股东林敏对外担保责任由管忠良承担”。原告对此股权转让行为清楚明了，但并未提起任何疑义及异议。因此，被告林敏无需再就此债务以个人在被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司的股份比例承担个人连带责任担保。四、被告林敏无需承担原告实现债权费用及案件诉讼费。案涉借款合同明确约定借款月利息为1.5%，但原告却不合理主张按照月息2%计算逾期利息，严重超出其与被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司的约定，对超出部分恳请法庭于以驳回。原告诉请由被告林敏承担原告实现债权费用及案件诉讼费用，没有任何合同和法律依据，且被告林敏的保证期间已届满，故而被告林敏无需承担原告实现债权费用及案件诉讼费。综上所述，原告周顾事实，滥用诉讼权利，存在恶意诉讼的行为已经严重影响被告林敏权益及声誉，被告林敏亦会通过一切合法手段维护自身权益。请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维护被告林敏的合法权益。为证明其主张，被告林敏向法院提供了下列证据：1、股权转让协议、股东会决议、补充协议、出资证明，旨在证明被告林敏已经在诉讼前通过合法程序将其在上饶市狄芬妮陶瓷有限公司的股权转让给案外人管忠良，其股东身份及享有的权利和义务概括转移；2、公司章程，旨在证明股权转让生效后被告林敏与案外人已经办理了工商变更登记；3、承诺书，旨在证明因被告林敏已将其享有的上饶市狄芬妮陶瓷有限公司的股权转让，原应当由被告林敏承担的保证责任转移给案外人管忠良。被告曾合卫、陆军未答辩，也未提供证据。经审理查明，被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司因经营需要向原告陆继革借款100万元，于2017年8月22日出具《借款协议》，内容为：“因上饶市狄芬妮陶瓷有限公司（以下称借方）需流动资金周转，特向陆继革借款人民币壹佰万元，借款期以借出日算起为三个月，借款利息为1.5%/月，利息款于每月借款期的中期支付。借方以库存的450万瓷砖作抵押；当库存瓷砖价值低于450万元时，借方承诺出库瓷砖价值的一半，用于归还借出方的借款。同时，借方的股东：陆军、林敏、曾合卫均同意以个人在上饶市狄芬妮陶瓷有限公司的股份比例承担个人连带担保责任，直至借款还清止。”被告陆军、曾合卫于2017年8月19日在《借款协议》下方签名确认，被告林敏于2017年8月23日在《借款协议》下方签名确认。原告陆继革分别于2017年8月28日、2017年8月29日向被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司指定的唐余珍银行账户转账2笔，每笔金额为50万元。根据公司章程，被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司的股权比例分别为陆军46.15%、林敏46.15%、曾合卫7.7%。被告林敏于2018年12月31日将其持有的被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司的股权转让给案外人管忠良，根据股权转让协议和股东会决议，三名股东的股权比例为陆军52.113%，林敏（管忠良）38.028%，曾合卫9.859%。借款后，被告未按约定向原告还款付息，原告于2019年11月22日向本院递交本案诉讼材料。本院认为，被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司向原告陆继革借款100万元，有《借款协议》及银行转账凭证为证，且被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司予以认可，本院予以确认。原告请求被告归还借款本金100万元，并自2017年8月22日起按月息1.5%计算利息至借款还清之日止，符合法律规定，本院予以支持。本案的争议焦点为：被告林敏是否应当承担连带保证责任？首先，关于保证期间，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，本案的保证期间应为两年，从主债务履行期间届满之日起算。对于本案主债务履行期间，《借款协议》中约定为：“借款期以借出日算起为三个月”，本案原告实际支付借款的时间为2017年8月28日、2017年8月29日，故主债务履行期间届满之日应当为2017年11月29日，保证期间应至2019年11月29日止。原告于2019年11月22日向本院递交诉讼材料，向被告林敏、曾合卫、陆军主张权利，未超过保证期间。第二，关于被告林敏辩称其保证责任已经随股权一并转移给案外人管忠良的主张。本案原告向被告林敏主张保证责任，并非基于股东身份,而系基于其在《借款协议》中的保证人身份。根据合同相对性原则，该《借款协议》约束的是原告陆继革与被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司、林敏、曾合卫、陆军。被告林敏主张其将股权转移给案外人管忠良，且管忠良受让股权时作出《承诺书》，承诺林敏对外担保责任由管忠良承担。但被告林敏未能举证证明，该权利义务转移行为通知了原告，该《承诺书》效力不及于原告陆继革。第三，关于被告林敏主张原告陆继革应当先就被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司提供的抵押物实现债权。庭审中，被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司确认《借款协议》中涉及的抵押物即库存的450万瓷砖现已不存在，该公司现无任何库存。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”本案被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司以库存产品向原告陆继革提供动产抵押，但未经登记，不得对抗善意第三人。现被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司库存产品已经全部售出，原告陆继革的抵押权利未经登记不得对抗善意第三人，已经无法实现。被告林敏主张原告陆继革对被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司出售抵押物的行为知情，属于放弃物的抵押，但未提供证据予以证明，本院不予采信。故被告林敏主张在抵押物减损的范围内免除保证责任，本院不予支持。综上，被告林敏应当承担本案连带保证责任。《借款协议》中约定被告陆军、林敏、曾合卫应对本案借款本息按照股份比例承担连带保证责任，并未载明三人的具体股份比例。原告提供的公司章程与被告林敏提供的股权转让材料中对于三名股东的股份比例并不一致，公司章程作为对公司重要和基本问题作出明确规定的公众法律文件，对公司股东以外的债权人以及其他社会公众来说是其赖以了解公司的基本依据，故被告林敏、陆军、曾合卫对被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司应偿还原告陆继革的借款本息应按公司章程载明的持股比例承担连带清偿责任。被告曾合卫、陆军经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃对原告主张答辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司在本判决生效之日起十日内归还原告陆继革借款本金100万元，并按照月利率1.5%自2017年8月29日起计算利息至本金还清之日止；二、被告陆军、林敏、曾合卫分别对借上述款本息中的46.15%、46.15%、7.7%承担连带清偿责任，履行义务后可向被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,120元，减半收取计9,060元，由被告上饶市狄芬妮陶瓷有限公司、林敏、曾合卫、陆军承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审判员 李 妍二〇二〇年七月七日书记员 苏忆莲