广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4110号上诉人（原审被告）：许某，男，汉族，2004年8月26日出生，住所地：广东省佛山市南海区。法定代理人：刘某，女，汉族，1973年8月31日出生，住所地：广东省佛山市南海区。系许某母亲。上诉人（原审被告）：黄燕标，女，汉族，1946年12月14日出生，住所地：广东省佛山市南海区。上诉人（原审被告）：许锦益，男，1943年4月11日出生，香港特别行政区居民。三上诉人共同委托诉讼代理人：李金锡，广东周和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韶关嘉盈置业有限公司。住所地：广东省乳源县。法定代表人：李敏霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶宗坚，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖秀霞，广东禅都律师事务所律师。原审被告：刘峻青，女，汉族，1973年8月31日出生，住所地：广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：李金锡，广东周和律师事务所律师。上诉人许某、黄燕标、许锦益因与被上诉人韶关嘉盈置业有限公司（以下简称嘉盈公司）、原审被告刘峻青损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初11790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许某、黄燕标、许锦益上诉请求：1.撤销一审判决，驳回嘉盈公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由嘉盈公司负担。事实和理由：一、一审法院审理程序严重违法，违反程序公正原则。1.嘉盈公司同样案由的第一次起诉已经自动撤诉，而一审判决却以许某、黄燕标、许锦益作为公司利益损害行为的主体进行审理。2016年7月21日，嘉盈公司以许某、黄燕标、许锦益的被继承人许某辉为被告提起损害公司利益责任纠纷民事诉讼，案号为（2016）粤0605民初12005号。之后，嘉盈公司向一审法院申请撤回（2016）粤0605民初12005号案的起诉。2018年5月7日一审法院作出了（2016）粤0605民初12005号之一民事裁定，准许嘉盈公司撤回起诉。从法律上说，许某、黄燕标、许锦益的被继承人许某辉为被告的损害公司利益责任纠纷民事诉讼在2018年5月7日已经以撤诉方式结案。但是，2019年5月7日嘉盈公司将许某、黄燕标、许锦益和刘峻青作为“损害公司利益责任纠纷”的被告起诉至一审法院，该案于2019年5月23日立案受理，案号为（2019）粤0605民初11790号。许某、黄燕标、许锦益和刘峻青完全没参与、不了解许某辉的经营公司行为。对于新的诉讼，许某、黄燕标、许锦益和刘峻青根本不是该案的适格被告。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案的一审完全是嘉盈公司提起的一个新的诉讼，而不是中止审理之后的恢复审理。（2016）粤0605民初12005号关于许某辉是否存在侵占、损害公司利益的行为并未作出有效认定，但是一审判决却以“鉴定报告是本院在该案中经原告与许某辉两次开庭充分发表意见并举证后，组织原告及许某辉提供原始交易凭证、转账凭证等材料，对原告及原告股东之间的相关账户金额往来进行的全面审计报告，具有客观性、全面性及公信力”。在庭审中，许某、黄燕标、许锦益没有见到12005号案中许某辉质证或提供了什么证据，属于一审法院虚构、伪造事实。一审应查明两个基本事实：侵占损害公司利益的事实；许某、黄燕标、许锦益应在继承被继承人遗产范围内承担赔偿责任。但是，至今嘉盈公司没有任何有效证据能证明许某辉存在侵占公司利益的行为。一审判决要求许某、黄燕标、许锦益在被继承人死亡、“死无对证”情况下认定许某辉存在损害公司利益的行为，要求许某、黄燕标、许锦益承担损害赔偿责任有违程序公正的原则。2.一审是以许某、黄燕标、许锦益及刘峻青为被告，佛城鉴专审字（2018）001号司法鉴定报告的报告日期是2018年4月16日，许某辉于2018年2月18日去世。据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”但是，一审判决却以12005号案中未依法保障许某辉诉讼权利的非法证据认定许某辉存在侵占公司的利益的行为，有违诉讼程序公正的基本原则。二、一审法院事实认定错误。1.一审两份证据《广东诚安信司法会计鉴定所报告书》《佛山大诚会计师事务所有限公司报告书》送检材料未经当事人质证，无法确认其送检材料的真实性、合法性、关联性，因而无法得出客观真实的鉴定结论。《广东诚安信司法会计鉴定所报告书》《佛山大诚会计师事务所有限公司报告书》两份鉴定结论不同的事实足以说明送检材料未经确认，与本案没有关联，无法得出正确的鉴定结论。《广东诚安信司法会计鉴定所报告书》第2款认为“根据会计账面‘其他应付款－许某辉－日常支付’”记录，2011年9月至2013年12月期间，许某辉代付环境监测费、公司日常费用等累计801922.99元，支付或偿还许某辉往来款961247.90元，截止2013年12月31日‘其他应付款－许某辉－日常支付’（借方）余额为15324.91元，该报告依据的送检材料是公安机关搜集、与嘉盈公司利益有关的材料，但是《广东诚安信司法会计鉴定所报告书》第五项其他影响鉴定事项说明“1.许某辉建行……我们发现同是许某辉建行同为49卡号有不同的资金收支资金流水清单，且存在资金同卡号而在不同资金流水清单中记录但对应账号记录不同的现象，也同时存在卡号资金在同一流水清单中记录……对上述许某辉账号资金走向形成的原因，我们未能进行审核”。由此可见办案机关没有发现许某辉有侵占或其他损害公司利益的事实，因而未对许某辉进行刑事立案侦查。2.嘉盈公司于2011年5月31日登记成立，但是《佛山大诚会计师事务所有限公司报告书》却把潘某轩与许某辉2009年9月28日的账户往来资金作为鉴定的材料。众所周知，公司是独立的民事主体，在设立登记前，嘉盈公司并不存在，嘉盈公司没有证据显示2009年9月28日潘某轩与许某辉之间的资金往来是公司资产的往来。从嘉盈公司提交的材料可以看出，潘某轩最早代表拟成立的公司对外进行活动是2011年2月23日签订《乳源县国有建设用地使用权挂牌交易成立确认书》。但是，《佛山大诚会计师事务所有限公司报告书》却把潘某轩与许某辉2009年或2010年的资金往来与本案的嘉盈公司的诉请相关联，没有法律依据。3.关于《合作投资协议》的有效性问题及何某俭、陈某仪、钟某平与许某辉之间资金往来的问题。在《佛山大诚会计师事务所有限公司报告书》中，报告明确表示，无法准确分清具体哪笔资金流水是本案资金往来。《佛山大诚会计师事务所有限公司报告书》系由专业人士出具的报告，其已经明确表示无法证明该资金流水是否属于本案资金流水，一审法院又如何能无视该报告数据模糊的认定立场，直接认定相关资金往来属于本案资金往来。4.关于许某辉支付2011年至2012年１月的公司运营出资1063399.1元的事实证据未经查明的问题。一审法院未告知许某、黄燕标、许锦益该组证据真实性的其无法核实，直接对该组证据做出否定结论，而实际上，这组证据完全可以通过许某、黄燕标、许锦益的协助而核实其真实性。５.关于《佛山大诚会计事务所有限公司报告书》的证明内容问题。《佛山大诚会计事务所有限公司报告书》中，多次提到“……无法精确分清具体哪笔资金流水归属本案件的资金往来，因此对……与许某辉的资金流水进行全部统计计算得出。”这表明，该报告书最终的数据仅能代表其四人之间存在资金往来，而具体有多少资金是涉及本案无法核实。所以，该资金流水的真实性也因许某辉的死亡而无法核实，一审法院不可能从模糊的数据中确定本案的争议事实，也不可能作出具体的责任归责。三、一审法院适用法律错误。应当先有被继承人的侵占事实和法律认定的前提，才可能有法定继承人在遗产范围内返还侵占的结果。本案的一审焦点还停留在许某辉是否侵占了公司钱款，但一审法院直接适用《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、《中华人民共和国继承法》第二十五条等法律条文，完全是法律适用错误。嘉盈公司答辩称：一、许某、黄燕标、许锦益所称一审法院审理程序违法，没有事实依据。12005号案因许某辉身故后无法确定继承人而撤诉，符合法律规定。许某、黄燕标、许锦益在韶关另案提起对嘉盈公司的诉讼，其继承人的身份得以确认，故此嘉盈公司提起本案诉讼要求许某、黄燕标、许锦益在继承许某辉财产范围内承担财产返还及损害赔偿责任，一审法院受理本案并依法作出判决，程序上没有任何不当。二、许某、黄燕标、许锦益上诉称审计报告未经质证不能作为认定案件事实的依据，该理由不能成立。12005号案虽未最终判决，但该案经历多次庭审，对涉案的三方主体包括嘉盈公司、嘉盈公司股东以及许某辉之间的交易往来进行了严格的审计，在审计过程中许某辉及其代理律师对双方的证据进行了多番的质证（就该司法鉴定双方补充提交的材料多达五次以上，法院组织双方的证据交换及质证多达五次以上），审计机构根据法院组织双方多次质证后的证据得出审计结论为许某辉多收取公司股东及嘉盈公司的资金合共919260.08元。该审计结果在本案中当然适用。值得留意的是，本案讼争事实所涉的审计报告有两份：一份是乳源公安局委托诚安信司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见，结论是许某辉未返还一笔71万元及嘉盈公司应收许某辉一笔159324.91元，合共应收869324.91元；另一份是12005号案法院委托大诚会计师事务所出具的司法鉴定报告，该份报告比诚安信出具的司法鉴定报告更加详尽，从三方主体2009年开始的交易往来一一审核，因此大诚会计师事务所出具的报告比诚安信司法会计鉴定所出具的报告更加精细与具有说服力，该份报告认定许某辉应返还919260.08元，是对事实更加客观的体现，具有不容置疑的证明力。嘉盈公司向一审法院起诉请求：1.判令许某、黄燕标、许锦益、刘峻青在继承许某辉财产范围内立即向嘉盈公司返还许某辉侵占嘉盈公司的款项919260.08元。2.判令许某、黄燕标、许锦益、刘峻青在继承许某辉财产范围内立即向嘉盈公司支付许某辉侵占上述款项期间应付的利息（以919260.08元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年9月1日起计至款项实际付清之日止）。3.判令许某、黄燕标、许锦益、刘峻青在继承许某辉财产范围内赔偿嘉盈公司因向许某辉主张权利导致的损失215802.53元。4.判令许某、黄燕标、许锦益、刘峻青立即向嘉盈公司归还原许某辉已取得并负责保管的下述财务资料：（1）由许某辉个人账户(乳源建行8392号)分别于2011年5月20日支付乳源等报解县级预算收入户的100万元缴款书原件、2011年6月9日支付乳源等报解县级预算收入户的80万元缴款书原件、2011年7月1日支付乳源等报解县级预算收入户的55万元缴款书原件共3份，系许某辉个人账户代付嘉盈公司土地出让金对应的财政收据原件。（2）2011年6月10日嘉盈公司购入五羊本田摩托车的合格证原件。（3）2011年4月25日嘉盈公司收到股东潘宇轩投资款70万元，乳源信用社交易单据原件。（4）2011年4月27日嘉盈公司收到股东张建江投资款10万元，乳源信用社交易单据原件。（5）2011年4月28日嘉盈公司收到许某辉投资款20万元，乳源信用社交易单据原件。（6）2011年11月30日嘉盈公司收到国土部门退回款项111万元的银行付款单据原件、嘉盈公司签收合同、资料原件。（7）2011年11月30日由嘉盈公司账户划付乳源公资管理中心71万元房屋建筑补偿款，由乳源公资管理中心开出的财政收据原件。（8）2011年11月30日，嘉盈公司支付现金40万元，用途是交纳房屋建筑补偿款，由相关部门开具的财政收据原件、合同、说明等。（9）2012年1月19日，嘉盈公司支付人防办的防空地下室易地建设费的财政收据原件。（10）其他由许某辉取得并负责保管的公司财务资料。5.本案诉讼费用由许某、黄燕标、许锦益、刘峻青承担。一审法院认定事实：潘宇轩、许某辉、钟国平、叶勇、何汉俭、张建江共同签订《合作投资协议》，约定各方共同投资参与韶关市乳源县电影公司地块三旧改造的房地产开发项目，总股本为1000万元，各股东所占股权份额为：潘某轩占20%，许某辉占20%，钟某平占15%，叶某占15%，何某俭占20%，张某江占10%。约定若项目所需资金超过总股本，首先通过向股东借款形式解决，借款的利息支出作为成本进行核算，如果借款方式不能解决则通过增资扩股方式解决。各股东出资完成后不得撤回，股权不可向外部转让，股权只可转让给内部股东，由各内部股东按比例受让，有股东不愿意受让的，由其他股东协商受让。在乳源县成立项目公司发展该项目，由潘某轩担任董事长，许某辉担任总经理，负责日常管理和营运。重大事项包括金额大于5万元的支付和合同等，由股东会商议，经代表超过66%股权的股东同意后，董事长签名生效执行。该项目需要拆迁旧房才能开工建设，因此项目资金占用时间上存在不确定性，各股东均知道以上风险。各方同意委托许某辉为总经理进行项目运营，并同意将税后利润的15%给其作为薪酬。嘉盈公司于2011年5月31日成立为有限责任公司，工商登记显示注册资本为100万元，潘某轩出资70万元，许某辉出资20万元，张某江出资10万元，上述注册资本已于2011年4月28日全部缴入嘉盈公司银行账户。2011年2月23日，潘某轩以335万元的价格购得位于乳源瑶族自治县（原电影公司）的面积为3307平方米的土地。2011年期间，许某辉通过个人账户代嘉盈公司支付土地出让金235万元，后乳源县国库支付中心退回111万元至许某辉账户，收到款项后，许某辉代嘉盈公司支付乳源瑶族自治县账户40万元建筑物拆迁补偿款，余下71万元未通过许某辉个人账户支付。2009年至2013年期间，许某辉与潘某轩、何某俭、陈某仪、钟某平、嘉盈公司之间的银行账户有多笔资金往来。嘉盈公司以许某辉涉嫌职务侵占为由向乳源瑶族自治县公安局报案，乳源瑶族自治县公安局根据嘉盈公司提供的会计凭证、明细账、总账、银行流水清单等材料委托广东诚安信司法会计鉴定所进行司法鉴定。广东诚安信司法会计鉴定所出具粤诚司鉴字[2016]047号鉴定意见书。嘉盈公司为此支付了鉴定费用。2016年7月21日，嘉盈公司以许某辉为被告向一审法院提起损害公司利益责任纠纷，案号（2016）粤0605民初12005号。嘉盈公司在该案中主张许某辉归还侵占公司款项1369900元、支付侵占款项期间应付的利息、返还已取得并负责保管的财务资料。案件经过两次庭审后，因双方提供的证据显示嘉盈公司、潘某轩及许某辉三方间存在包括嘉盈公司经营在内的多个项目、多笔款项往来，涉及的账户往来交易时间段不限于公司成立后，双方在诉讼中对每笔款项的指向均有争议，而嘉盈公司在该案中提供的审计报告仅是对嘉盈公司的所有交易进行审计，未将嘉盈公司成立前三方的整个账户往来情况进行全面审计，一审法院决定该案需对三方主体交易所有账户进行全面审计，包括与此三方主体相关联的账户在内。嘉盈公司与许某辉同意进行审计。一审法院于2017年7月12日委托佛山大诚会计师事务所有限公司进行司法鉴定，鉴定的内容为：1.对许某辉、潘某轩、嘉盈公司三个主体名下账户之间的款项往来事项及具体进行审计，包括与此三方相关联的账户；2.上述数据中属于嘉盈公司的账目。嘉盈公司与许某辉在鉴定过程中提供了合作协议、工商登记资料及土地成交等相关资料、嘉盈公司、潘某轩、其他关联人与许某辉银行账户流水清单、嘉盈公司会计报表、会计账册、相关费用支出单据、银行单据等会计资料作为鉴定材料。经鉴定审计，佛山大诚会计师事务所有限公司作出佛诚鉴专审字（2018）001号司法会计鉴定报告，司法会计鉴定审计结论为：在2009年至2013年期间，许某辉多收取股东及嘉盈公司的资金合计919260.08元，具体为：1.潘某轩对许某辉多支付资金565824元；2.何某俭、陈某仪对许某辉多支付资金630000元；3.钟某平对许某辉多支付资金1100000元；4.嘉盈公司支付许某辉资金263436.08元；5.许某辉代嘉盈公司缴纳土地出让金及建筑物拆迁补偿款1640000元。嘉盈公司为此支付审计费90000元。（2016）粤0605民初12005号案中许某辉的代理人因许某辉发病未能联系上许某辉，因此未对佛诚鉴专审字（2018）001号司法会计鉴定报告发表质证意见。2018年2月18日，许某辉死亡。2018年5月7日，嘉盈公司以许某辉已身故为由，向一审法院申请撤回（2016）粤0605民初12005号案的起诉。一审法院作出（2016）粤0605民初12005号之一民事裁定，准许嘉盈公司撤回起诉。2019年6月30日，潘某轩、钟某平、何某俭、叶某、张某江召开临时股东会会议，会议后形成《嘉盈公司股东会决议》，内容为：1.同意股东潘某轩将应收款项565824元委托嘉盈公司一并向许某辉法定继承人主张权利，追加后视为公司资产；2.同意股东何某俭将应收款项630000元委托嘉盈公司一并向许某辉法定继承人主张权利，追加后视为公司资产；同意股东钟某平将应收款项1100000元委托嘉盈公司一并向许某辉法定继承人主张权利，追加后视为公司资产。黄燕标为许某辉母亲，许锦益为许某辉父亲，许某辉与刘峻青于2001年12月5日登记结婚，两人生育儿子许某，两人于2016年8月30日登记离婚。许某、黄燕标、许锦益在庭审中明确表示要继承许某辉的财产，刘峻青明确表示不继承许某辉的财产。一审法院认为：该案系损害公司利益责任纠纷，许锦益是香港特别行政区居民，该案属于涉港民事案件。双方在庭审中选择适用内地法律，符合规定，一审法院予以确认，故该案应适用内地法律。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”的规定，有限责任公司允许实际出资人与名义出资人的存在，实际出资人出资并享有投资权益，名义出资人为工商登记中的名义股东，实际出资人与名义股东的内部法律关系是合法有效的。从嘉盈公司所举的证据可知，虽然嘉盈公司的登记股东只有潘宇轩、许某辉、张建江等3人，但从《合作投资协议》中成立公司的目的、各方的股权比例约定，以及此后实际履行竞拍土地的行为、各方的资金来往等事实可知，嘉盈公司实际是由股东潘某轩、许某辉、钟某平、叶某、何某俭、张某江共同出资成立。一审法院在（2016）粤0605民初12005号案中依法委托佛山大诚会计师事务所有限公司作出佛诚鉴专审字（2018）001号司法会计鉴定报告，该鉴定报告是一审法院在该案中经嘉盈公司与许某辉两次开庭充分发表意见并举证后，组织嘉盈公司及许某辉各自提供原始交易凭证、转账凭证等材料，对嘉盈公司及嘉盈公司股东之间的相关账户金额往来进行的全面审计报告，具有客观性、全面性及公信力，一审法院对该鉴定报告的鉴定审计结论予以采信。根据该鉴定审计结论认定，在2009年至2013年期间，许某辉多收取股东及嘉盈公司的资金合计919260.08元。该款项已经嘉盈公司各出资股东确认为嘉盈公司资产并由嘉盈公司进行追偿。许某辉作为公司高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务及不得利用职权侵占公司的财产，许某辉收取了上述款项未予返还予嘉盈公司，应视为其将上述款项侵占，其已违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条的规定，此款项应归还予嘉盈公司，由此给嘉盈公司造成损失的，应当承担赔偿责任。嘉盈公司提出从2014年6月12日嘉盈公司与许某辉对账后的2014年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息的主张，许某辉上述占用款项均发生在2014年之前，其占用款项的行为已对嘉盈公司资金造成实际利息损失，嘉盈公司的主张合理合法，一审法院予以支持，相应利率标准应按嘉盈公司起诉时中国人民银行一年期贷款基准利率年利率4.35%计算。嘉盈公司提出计付三笔鉴定费53000元、90000元、13680元，两笔律师费20000元、30000元，（2016）粤0605民初12005号案诉讼费9122.53元的主张，对于一审法院在（2016）粤0605民初12005号案进行鉴定所产生的鉴定费90000元部分，是双方为查证实际损失所产生的必然合理支出，嘉盈公司主张该费用由许某辉一方承担，一审法院予以支持；对于嘉盈公司主张的律师费、其他鉴定费，并非因许某辉的损害行为造成的必然费用，一审法院不予支持；（2016）粤0605民初12005号案的诉讼费系因嘉盈公司自动撤诉由一审法院作出决定由嘉盈公司自行承担，嘉盈公司主张由许某辉一方承担，没有法律依据，一审法院亦不予支持。许某辉死亡后，其未放弃继承的法定继承人应在遗产继承范围内承担清偿责任。许某、黄燕标、许锦益明确表示继承许某辉的遗产，应在许某辉遗产继承范围内承担该案债务；刘峻青在许某辉死亡前已与其离婚，并在诉讼中明确表示不继承许某辉的遗产，刘峻青不应对许某辉的该案债务承担清偿责任。嘉盈公司提出许某、黄燕标、许锦益、刘峻青返还财务资料的主张，但其所举证据未能证明相关的财务资料由许某辉取得并由许某、黄燕标、许锦益、刘峻青保管，嘉盈公司该项主张证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、《中华人民共和国继承法》第二十五条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款的规定，一审法院判决如下：1.许某、黄燕标、许锦益应于一审判决发生法律效力之日起十日内在继承许某辉遗产范围内返还侵占嘉盈公司的款项919260.08元予嘉盈公司；2.许某、黄燕标、许锦益应于一审判决发生法律效力之日起十日内在继承许某辉遗产范围内支付以款项919260.08元为本金从2014年9月1日起至实际清偿之日止按年利率4.35%计算的利息予嘉盈公司；3.许某、黄燕标、许锦益应于一审判决发生法律效力之日起十日内在继承许某辉遗产范围内支付鉴定费90000元予嘉盈公司；4.驳回嘉盈公司超出上述判项的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费16816.73元，由嘉盈公司负担1584.48元，由许某、黄燕标、许锦益按判决主文确定的方式负担15232.25元。二审中，许某、黄燕标、许锦益向本院提交如下证据：1.2012年2月2日潘宇轩确认许某辉为嘉盈公司支出106万元；2.许某辉在2012年3月13日向潘宇轩发出邮件，显示状态发送成功；3.嘉盈公司2011年及2012年1月总开支列表，即证据2邮件的内容。上述三份证据共同证明许某辉为嘉盈公司业务支出了1063399.1元。嘉盈公司质证称：对证据的三性均不予确认，理由如下：1.关于真实性，该三份证据在（2016）粤0605民初12005号案是由许某辉本人以及其当时的代理人向法庭提交。其中证据1有潘某轩签字的材料没有原件，当时经嘉盈公司的法定代表人针对该份有潘宇轩签字的文件进行辨认，潘某轩明确说明该签名是从其他有其签名的文件上将签名复印过去的。2.对证据2关于2011年至2012年1月公司总开支的邮件，潘某轩承认邮件收到，但潘某轩不认可该公司开支，认为开支金额不合理，且没有凭证证明，在公司财务凭证不齐全的情况下不可能同意该份公司开支。3.嘉盈公司在2011年至2012年1月的收支情况已经过审计机构审计，公司的账册对该期间的公司开支情况予以记录，这就是另案中法院不采纳许某辉陈述的原因。经认证，许某、黄燕标、许锦益提交的证据1已在一审庭审中提交，不属于二审期间的新证据；证据2因嘉盈公司予以确认，本院予以采纳；证据3形式上系数据制表打印件，并无任何人员签章确认，且嘉盈公司对此不予确认，本院对此证据不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案是损害公司利益责任纠纷。因许锦益是香港特别行政区居民，本案属于涉港商事纠纷，应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编的特别规定。双方当事人对于一审法院适用内地法律审理均无异议，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：一、许某、黄燕标、许锦益是否是本案适格被告；二、一审法院采纳两份鉴定报告认定事实是否合法；三、许某辉是否损害公司利益；四、许某辉是否向嘉盈公司出资1063399.1元。关于第一个争议焦点。许某、黄燕标、许锦益认为，嘉盈公司已提起另案12005号案诉讼并撤诉，不应再次提起本案诉讼；且许某、黄燕标、许锦益及刘峻青对许某辉参与公司经营的行为不了解，不属于本案一审适格被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，嘉盈公司对许某、黄燕标、许锦益等人的起诉符合法律规定，应予受理。又根据该法第一百二十四条第五项规定，准予撤诉的案件可以再行起诉，且本案一审被告与12005号案被告并不相同，也即本案实体上或程序上均不违反“一事不再理”原则。许某、黄燕标、许锦益是否了解嘉盈公司所主张的事实，不影响其成为嘉盈公司主张权利的相对方，即成为本案适格一审被告。故对许某、黄燕标、许锦益的主张，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。1.许某、黄燕标、许锦益认为其并未得以查看《广东诚安信司法会计鉴定所司法鉴定意见书》《佛山大诚会计师事务所有限公司报告书》并对此发表质证意见，许某辉在12005号案中亦未发表质证意见，一审法院违反法定程序采纳两份鉴定报告。12005号案中许某辉未发表质证意见是否违反法定程序，不属于本案审查范围。在一审庭审中，嘉盈公司已经向一审法院提交两份鉴定报告原件，且许某、黄燕标、许锦益已当庭发表质证意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。许某、黄燕标、许锦益针对两份鉴定报告的异议集中于嘉盈公司并未向鉴定机构提交充分、客观的原始凭证、鉴定报告目的及证明内容、两份报告作出的鉴定意见异同等。也即许某、黄燕标、许锦益已就两份鉴定报告质证，一审法院依法对两份报告进行认证并予以采纳，并未违反法定程序。而且，许某、黄燕标、许锦益可在质证时对鉴定报告内容提出异议并书面请求法院要求鉴定人作出解释，但其并未提出，其质证内容也不针对鉴定报告内容本身，应视为其放弃自身诉讼权利。2.至于该两份报告是否应在12005号案中交给许某辉或其委托诉讼代理人进行质证。鉴定意见是证据的一种形式，同一份证据无论由何人出示、证明何等事实，对方当事人均享有同样的质证权利，这种举证与质证仅影响到个案裁判结果。同理可得，证据本身并不因为在个案中未经对方当事人质证而失去在另案中作为证据的效力；也不因个案中对方当事人作出了质证即可在另案中未经质证地采纳，必须保障另案当事人的质证权利后再行认证。本案两份鉴定报告虽是在12005号案中鉴定、形成并出具，但法律并未规定一案中采取的司法鉴定只能在该案中使用，或者在该案中质证完毕另案才可使用。因该案并未就实体权利作出认定，故此虽然许某辉并未质证，法院亦未就该两份鉴定报告作出认证，两份鉴定报告也不必由许某辉质证完毕才能作为证据使用。而且，嘉盈公司在本案中继续提交该两份鉴定报告作为证据，同样须经许某、黄燕标、许锦益质证及法院认证才能作为查明事实的证据。鉴于本案一审已充分保障许某、黄燕标、许锦益对于两份鉴定报告的质证权利，是在此基础上认定两份鉴定报告效力，因此一审法院采纳两份鉴定报告并未违反法定程序。3.许某、黄燕标、许锦益认为两份鉴定报告内容存在互相冲突、矛盾的情形，而且审计方式存在错误。《广东诚安信司法会计鉴定所司法鉴定意见书》中第四点鉴定意见说明许某辉账号尚有710000元差额，且未曾向嘉盈公司账号支付；许某辉另多收嘉盈公司159324.91元，即许某辉共欠嘉盈公司869324.91元。该报告第五点“其他影响鉴定事项说明”中提及许某辉同一账号存在不同记录和流水清单。《佛山大诚会计师事务所有限公司报告书》中综合嘉盈公司及其股东与许某辉的资金来往，得出许某辉多收取嘉盈公司及其股东919260.08元。可见，两份鉴定报告所审查的数据来源不同，《佛山大诚会计师事务所有限公司报告书》多计算了嘉盈公司各股东与许某辉之间的资金来往，出现金额差异属于正常情况。4.关于《佛山大诚会计师事务所有限公司报告书》中表示“无法准确分清……”等说法，结合上下文理解，是鉴定机构不能从各股东与许某辉资金往来中分清具体哪几笔与嘉盈公司诉许某辉的损害公司利益责任纠纷案相关，故将各股东与许某辉之间的全部往来均予以统计核算。在未有相反证据证明的情况下，应认定鉴定机构作出意见所依据的数据即为各股东与许某辉之间的全部资金往来，且各股东与许某辉除嘉盈公司经营以外不存在其他经济来往。因此，本院认定上述资金往来均系围绕嘉盈公司经营及案涉《合作投资协议》进行。又因为嘉盈公司代其股东在本案中主张权利，故此上述资金往来中许某辉多收取及未返还部分，均应向嘉盈公司返还。一审法院对此未予明确，本院予以纠正。综上，一审法院采纳两份鉴定报告作出事实认定，未违反法定程序，不属于事实认定错误。本院对许某、黄燕标、许锦益的主张不予采纳。关于第三个争议焦点。许某、黄燕标、许锦益认为并无证据显示许某辉损害嘉盈公司利益。如上所述，许某辉存在向嘉盈公司及其股东多收取及未返还部分资金事实，就该部分款项需向权利人返还。一审判令由许某、黄燕标、许锦益在继承许某辉遗产范围内向嘉盈公司返还919260.08元并无不当，本院予以维持。关于第四个争议焦点。许某、黄燕标、许锦益认为许某辉曾向嘉盈公司出资1063399.1元，但其所提供证据不足以证明，本院不予确认。至于一审法院是否通知许某、黄燕标、许锦益其证据真实性无法核实、未予采纳的情况，不影响其在举证期限内进行举证、补强完善证据形式，一审法院并未阻碍许某、黄燕标、许锦益行使诉讼权利。因此，本院对其主张不予采纳。至于一审法院是否适用法律错误。一审法院依法认定事实后依据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国继承法》等法律作出判决，不存在适用法律错误的情形。至于许某、黄燕标、许锦益向本院提交的调查取证申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请”之规定，其申请不满足上述法律规定的要求，本院对其申请不予支持。综上所述，许某、黄燕标、许锦益的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16816.73元，由上诉人许某、黄燕标、许锦益负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗凯原审 判 员 谢达辉审 判 员 尹宇飞二〇二〇年七月二十四日法官助理 巫江禺书 记 员 何敏玲