山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1784号上诉人（原审原告、另案被告）：临沭县鲁南制杆有限公司，住所地临沭县石门镇前庄开发区。法定代表人：刘德刚，总经理。委托诉讼代理人：王占军，临沭岌山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、另案原告）：门纪学，男，1969年2月23日出生，汉族，居民，住临沭县。委托诉讼代理人：张为刚，山东平澜律师事务所律师。上诉人临沭县鲁南制杆有限公司（下称鲁南公司）、上诉人门纪学因劳动争议一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初5077、5079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁南公司的委托诉讼代理人王占军、上诉人门纪学及其委托诉讼代理人张为刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁南公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，查清事实改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由门纪学承担。事实和理由：1.原审认定鲁南公司与门纪学自2010年4月至2019年6月存在劳动关系是错误的，没有证据证实；2.原审认定的经济补偿金、休假工资及基本生活费与事实不符；3.鲁南公司已安排门纪学就业，一审法院判决支付经济补偿金及相关费用无法律依据。门纪学辩称，因鲁南公司未为门纪学缴纳社会保险，门纪学要求解除劳动关系，不存在鲁南公司主张的双方至今未解除劳动关系的事实。门纪学上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，改判支持门纪学的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由鲁南公司承担。事实和理由：1.门纪学于2008年进入鲁南公司的关联公司工作，应认定门纪学工作起始于2008年2月；2.鲁南公司提交的现金日记账能显示门纪学平均工资3978.67元，另有960元鲁南公司未能证明该款性质，亦应纳入工资总额，合计为4908.67元，鲁南公司证据不足，应推定我方主张的平均工资6200元主张成立；3.因计算基数有误，导致经济补偿金等显失公平；4.一审法院判决鲁南公司支付门纪学放假期间的生活费符合事实与法律，该判项应予维持。鲁南公司辩称，一审认定事实错误，应驳回门纪学的主张。鲁南公司向一审法院起诉请求：1.依法确认鲁南公司与门纪学不存在劳动关系，2.判令鲁南公司不支付门纪学经济补偿金、带薪年休假工资等40358.35元。门纪学向一审法院起诉请求：1.请求依法判决门纪学与鲁南公司自2008年2月份至2019年6月份期间存在事实劳动关系；2.请求判令鲁南公司支付解除劳动合同经济补偿金69000元；3.请求判令鲁南公司支付未安排带薪年休假应支付的加班工资6000元；4.请求判令鲁南公司支付2019年1月份、2月份、3月份、4月份、5月份、6月份放假期间的生活费共计12000元；5.请求判令鲁南公司向门纪学出具《解除劳动关系证明书》；6.请求本案诉讼费由鲁南公司承担。一审法院认定事实：鲁南公司成立于2010年4月26日。门纪学开始于2010年4月份经人介绍进入鲁南公司处先后从事滚筒搅拌机、装载机工作，双方签订过书面劳动合同，鲁南公司未为门纪学缴纳社会保险。工作期间，门纪学接受鲁南公司的劳动考勤和管理，实行计件工资制，鲁南公司根据门纪学所在班组每月根据其生产量核制的工资表计算工资，但工资发放方式并非按月发放。公司开始为现金发放工资，自2016年后通过银行打卡方式支付工资。2018年全年，鲁南公司向门纪学支付工资总额为47694元。自2019年1月份起，鲁南公司因效益不好安排门纪学所在班组职工放假。2019年6月26日，门纪学通知鲁南公司解除劳动合同，以鲁南公司未为其缴纳社会保险、长期放假不予发放生活费以及不兑现年休假待遇为由提出解除劳动关系，要求门纪学支付经济补偿金等待遇。工作期间，门纪学没有享受过带薪年休假，鲁南公司没有依照相关规定向门纪学支付应休未休年休假工资报酬。2019年1-6月份，鲁南公司未向门纪学支付基本生活费。2019年7月2日，门纪学因请求确认劳动关系、追索工资、经济补偿金、放假期间生活费等向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2019年8月15日作出沭劳人仲案字[2019]第363号仲裁裁决书，裁决：1、门纪学与鲁南公司自2010年4月至2019年6月存在事实劳动关系；2、门纪学于鲁南公司于2019年6月解除劳动关系，鲁南公司十五日内为门纪学出具《解除劳动合同证明书》。3、鲁南公司一次性支付门纪学经济补偿金37797.37元；4、鲁南公司一次性支付门纪学应休未休年休假工资差额2560.98元。5、驳回门纪学的其他仲裁请求。门纪学和鲁南公司对裁决不服，分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，依据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之起与劳动者建立劳动关系。本案中，鲁南公司成立于2010年4月26日，虽门纪学称其自2008年2月就在鲁南公司处工作，但并未提供相关有效证据予以证实双方自2008年2月至2010年3月存有事实劳动关系，应承担举证不能的法律后果。对门纪学要求确认与鲁南公司之间自2010年4月至2019年6月存在事实劳动关系的请求原审法院予以支持。仲裁裁决书认定，门纪学离职前12个月的月平均工资为3978.67元。门纪学辩称该工资认定不正确，庭审中，门纪学提供银行卡交易明细，并自认2018年工资全部通过银行转账发放，门纪学2018年十二个月的月平均工资为47694元/12个月=3974.5元，对于该平均工资数额，原审法院予以认定。关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”；第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”；第四十七条第一款规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，鲁南公司未依法为劳动者缴纳社会保险，因此，门纪学提出解除劳动合同，要求鲁南公司支付经济补偿符合上述法律规定。鲁南公司应向门纪学支付经济补偿金3974.5元/月×9.5个月=37757.8元。关于应休未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。故用人单位应保留至少两年度的年休假情况证明劳动者是否已休年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。根据上述规定，鲁南公司应举证证明2018、2019年度安排门纪学年休假情况，因鲁南公司未提供门纪学该两年度已休年休假的证据，其应向门纪学支付该两年度未休年休假工资差额，即日工资标准200%的补偿。门纪学工作不满10年，每年享受年休假5天。2019年起未在公司工作。其日工资为3974.5元÷21.75天=182.7元/天。2018-2019年度应休未休年休假工资为182.7元/天×5天×200％=1827元。关于门纪学主张的放假生活费，鲁南公司因自身原因安排门纪学所在班组停工放假，按照《山东省企业工资支付规定》第三十一条“……企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”的规定,鲁南瓮应向门纪学支付2019年1-6月份的基本生活费1550元(所在地最低工资标准)X70%X6个月=6510元。根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因此，关于门纪学要求被鲁南公司出具《解除劳动合同证明书》的请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，判决：一、门纪学与鲁南公司自2010年4月至2019年6月存在事实劳动关系；二、门纪学与鲁南公司于2019年6月解除劳动关系，鲁南公司十五日内为门纪学出具《解除劳动合同证明书》。三、鲁南公司于本判决生效后十日内支付门纪学经济补偿金37757.8元；四、鲁南公司于本判决生效后十日内支付门纪学应休未休年休假工资1827元；五、鲁南公司于本判决生效后十日内地付门纪学习2019年1-6月份的基本生活费6510元；六、驳回鲁南公司和门纪学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由鲁南公司负担。二审中，当事人均未向法庭提交新证据。本院查明事实与一审相一致。本院认为，门纪学自2010年4月至2019年6月与鲁南公司存在劳动关系。门纪学主张其自2008年2月起在鲁南公司的关联公司工作未提供证据证实，且即使与关联公司存在劳动关系，也仅是在计算经济补偿金年限时予以考虑，并非等同于与鲁南公司存在劳动关系。鲁南公司成立于2010年4月，原审认定双方自2010年4月起建立劳动关系并无不当，鲁南公司未能提供相应证据予以反驳，其主张门纪学系2015年参加工作的上诉理由不成立，本院不予采信。一审中门纪学认可其2018年工资全部通过银行转账发放，一审法院根据其提交的银行卡交易明细计算其平均工资并无不当，门纪学上诉称应推定其主张的6200元作为其平均工资数额的上诉理由与事实不符，本院不予支持。本案系门纪学以鲁南公司未依法为其缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，鲁南公司应向门纪学支付解除劳动合同的经济补偿金。鲁南公司以其安排门纪学就业为由主张不应支付经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，鲁南公司、门纪学的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费两案各10元，由临沭县鲁南制杆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇二〇年七月六日书记员 张洪亮