湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民初787号原告：武汉新地标房地产开发有限公司，住所地：武汉东湖开发区关山村阳光在线**第******。法定代表人：徐友明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘琦、高兵兵，湖北天明律师事务所律师。被告：武汉百嘉欣投资有限公司，住所地，住所地：武汉市汉阳区琴台钢材市场****-1iv>法定代表人：李玉萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨瑀，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：周孔平，武汉市武昌区求实法律服务所法律工作者。原告武汉新地标房地产开发有限公司（以下简称新地标公司）与被告武汉百嘉欣投资有限公司（以下简称百嘉欣公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新地标公司的委托诉讼代理人潘琦、高兵兵到庭参加了诉讼。被告百嘉欣公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告新地标公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决百嘉欣公司赔偿新地标公司因错误保全造成的损失32165243.82元（计算依据详见附件）；2.请求法院判决百嘉欣公司承担新地标公司为本案聘请律师所支付的代理费100000元；3.请求法院判决百嘉欣公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2016年3月18日，武汉市中级人民法院依据百嘉欣公司的申请，作出（2016）鄂01财保73号《民事裁定书》，裁定冻结新地标公司银行存款2.3亿元或查封相应价值的其他财产。武汉市中级人民法院依据上述裁定查封了新地标公司在武汉市东湖新技术开发区民族大道以西、南环铁路以北山河·龙洲城349套房屋及地下室负一层1号车库及其对应的土地使用权，同时冻结了新地标公司在广发银行、工商银行、武汉农村商业银行共5个账户的银行资金18776169.98元，查封资产总额高达3亿余元，远超2.3亿元。此后，百嘉欣公司于2016年5月撤销了对新地标公司的起诉，转而将新地标公司列为第三人，并变更诉讼请求，明确案件标的额为115790000元。但依然对新地标公司资产进行查封，而不对该案中任何一个被告的财产进行查封，充分证明其之前保全新地标公司资产系恶意。新地标公司并非该案件被告，也无需对案件结果承担任何赔偿责任，百嘉欣公司申请对新地标公司账户进行查封与其要求山河集团等返还的挪用公司资产、维护新地标公司利益的诉请完全不同，反而其查封新地标公司账户及在售楼盘的行为，导致新地标公司楼盘无法正常出售、购房款无法及时收回，给新地标公司造成了重大损失。但在新地标公司多次提出保全异议的情况下，百嘉欣公司依然向武汉中院提出各种申请拒绝解除对新地标公司资产的查封，恶意对新地标公司相关资产进行保全。无奈之下，新地标公司只得于2016年10月19日用筹措的现金共计115790000元予以置换超额查封的标的，新地标公司的恶意查封行为给新地标公司造成了巨大的经济损失，经计算，新地标公司自2016年3月21日法院查封至2018年11月30日法院解除查封，损失金额为32165243.82元（计算依据详见附件）。综上所述，百嘉欣公司申请财产保全错误，给新地标公司造成了巨大经济损失，应当依据《民事诉讼法》第105条的规定向新地标公司承担赔偿责任。为维护新地标公司合法权益，现向贵院提请诉讼，恳请贵院依法判决百嘉欣公司赔偿新地标公司因错误保全造成的损失，承担本案全部诉讼费用。被告百嘉欣公司辩称：一、百嘉欣公司申请诉前财产保全符合法律规定，不存在申请错误，不应当承担赔偿责任。（一）答辩人申请诉前财产保全措施的事实与理由客观真实，至今成立，并未被推翻。本案中，答辩人申请及贵院裁定采取诉前财产保全措施的根本原因在于，徐友明、武汉大洲置业有限公司、山河建设集团有限公司等新地标公司高管、股东及关联单位恶意串通，非法侵占、转移新地标公司资产，拒不按照投资协议公司章程依法分红，新地标公司的资产存在被非法转移侵占的风险。诉讼过程中，虽然存在答辩人主动撤回部分诉请及诉讼请求被驳回的事实，但在人民法院以所谓的“股东提出代位权之诉必须以先向公司监事书面要求起诉被拒为前提”为由驳回了代表人提出的要求徐友明、武汉大洲置业有限公司、山河建设集团有限公司等返还新地标公司被侵占的资产的诉讼后，新地标公司又主动以原告的身份提出相同的诉讼，诉状中所列被告、诉请及事实与理由均与答辩人所提诉讼一样，这充分说明被答辩人同样是认同新地标公司存在被非法转移、侵占的事实与风险的，是认同答辩人申请诉前财产保全的理由与事实的。除此外，答辩人已经在原诉中提交了大量该方面的证据，武汉市公安局经侦大队曾以职务侵占罪对徐友明进行过刑事立案，至今保留着大量徐友明非法转移、侵占新地标公司资产的财务流水、司法会计审计结论、刑事专家论证意见等证据，该证据足以证明新地标公司资产被非法转移、侵占的事实，我们恳请法院积极查阅与调取。（二）答辩人盈余分配的诉请在实体上并未被驳回，而是在继续进行过程中。诉讼过程中，答辩人撤回要求分红的诉讼请求，并非因为该诉请得不到法院支持，仅仅是因为在新地标公司巨额被转移、侵占资金被追回前，分红的诉求在具体诉讼金额上存在难以确定且执行困难的问题。追回被非法侵占、转移的资金及要求分红是新地标公司进行盈余分配不可或缺的两部分，答辩人撤回要求分红的诉求并非放弃该诉求及放弃盈余分配之诉，而是将盈余分配之诉分步进行，将要求分红的诉求置于追回被非法侵占、转移的资产后进行，以便保证更加有效地实现分红的权利。故，答辩人撤回要求分红的诉讼请求仅仅是诉讼策略上的调整，不能视为答辩人撤回盈余分配之诉，这也是在答辩人撤回分红诉求后，新地标公司申请解除查封而贵院裁定继续查封的根本原因所在。后，在徐友明、山河建设集团有限公司等非法运作下，法院以所谓的“股东提出代位权之诉必须以先向公司监事书面要求起诉被拒为前提”为前提驳回了答辩人提出的要求徐友明、武汉大洲置业有限公司、山河建设集团有限公司等返还新地标公司被侵占的资产的诉讼。在该诉讼被驳回后，答辩人书面向新地标公司提出起诉要求，新地标公司监事因惧怕渎职被追究责任，以新地标公司为原告再次向贵院起诉，要求徐友明、武汉大洲置业有限公司、山河建设集团有限公司返还新地标公司被侵占资产，诉状中所列被告、事实理由和所提出诉求跟答辩人所提完全一样，现该诉讼正在贵院审理过程中。这足以说明答辩人所提的返还财产之诉并未终结，只是换了一个诉讼主体进行。综上，答辩人所提盈余分配之诉，虽然存在诉讼步骤调整、起诉主体更改等事实，但整个盈余分配的性质、目标、方向并没有改变，诉讼也并未终止，而是在继续进行中。被答辩人以盈余分配之诉被驳回提出诉前保全损害赔偿，系对答辩人所提的盈余分配之诉的机械化、片面化理解，不是事实。（三）答辩人明显不存在恶意。答辩人是新地标公司的股东，与新地标公司存在共同的利益，新地标公司损失即意味着答辩人损失。答辩人申请诉前财产保全的初衷明显是为了避免公司资产被非法侵占，危及公司盈余分配，主张答辩人存在恶意明显违背常理，于情于理不符。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据主流观点、司法解释，财产保全损害赔偿的性质属于侵权损害赔偿，对于“申请有错误的判断”，应当以行为人是否存在过错行为作为判断侵权行为的依据。对于诉前财产保全错误的认定，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失，以及是否存在恶意。本案中，申请诉前财产保全的事实答辩人和被答辩人均认同，盈余分配的事实亦正在分步进行过程中，既不存在任何证据证明申请人存在故意和重大过失，又不存在申请人存在恶意的可能性，被答辩人起诉答辩人要求错误查封损害赔偿，缺乏基础法律依据。二、本案不存在超额查封的问题。本案中，查封是针对盈余分配提起的，目的在于防止公司盈余被非法侵占，故诉讼时公司所有财产都应当属于需要被查封保护的范围，根本不存在超额的问题。另，答辩人申请的查封金额是2.3亿，若存在实际查封金额超过2.3亿，该错误也是查封法院的执法错误，与答辩人无关，更不当由答辩人承担赔偿责任。三、查封并未给新地标公司造成任何损失。本案中查封的资金，在查封期间是有孳息收入的，并非闲置，不仅不存在损失，而且避免了被侵占和投资损失的风险；查封的房产，在查封期间明显处于升值周期，且没有任何证据证明查封降低了出售价格，且被答辩人没有提供任何证据证明相关房产若不查封可以及时出售。故，查封并未给新地标公司造成任何损失。综上，答辩人认为本案所涉的诉前财产保全正确、必要，答辩人不存在故意、重大过失或恶意，未进行超额查封、未给被答辩人造成任何损失，被答辩人要求赔偿没有任何事实和法律依据，请求贵院查明事实，依法驳回被答辩人全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：2016年3月18日，湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）根据百嘉欣公司的诉前财产保全申请，作出（2016）鄂01财保73号民事裁定书，裁定冻结新地标公司存款23000万元或查封相应价值的其他财产。武汉中院于2016年3月21日根据前述裁定查封了新地标公司在武汉市东湖新技术开发区民族大道以西、南环铁路以北山河·龙洲城349套房屋及地下室负一层1号车库及其对应的土地使用权，同时冻结了新地标公司的银行存款18776169.98元。2016年4月14日，武汉中院根据新地标公司的申请，作出（2016）鄂01财保73-1号民事裁定书解除对新地标公司19套房屋的查封，新地标公司提供反担保的15433712元汇入前述已冻结账户继续冻结。2016年4月15日，百嘉欣公司向武汉中院提起诉讼，案由为损害公司利益责任纠纷，案号为（2016）鄂01民初1946号，新地标公司为该案被告。2016年5月25日，百嘉欣公司撤回对新地标公司的起诉，并将其列为该案第三人。百嘉欣公司在该案中的诉讼请求为：1、判决徐友明、武汉大洲置业有限公司、湖北益鹏置业有限公司、山河建设集团有限公司向第三人新地标公司返还违法挪用的财产（具体以法院委托审计金额为准）；2、判决第三人武汉市硚口区远程建材经营部向第三人新地标公司返还6200万元；3、判决第三人武汉盛之源置业有限公司向第三人新地标公司返还1000万元；4、判决第三人童红兵向第三人新地标公司返还2000万元；5、判决山河建设集团有限公司赔偿百嘉欣公司违约金2379万元；6、判决本案的诉讼费用全部由徐友明、武汉大洲置业有限公司、湖北益鹏置业有限公司、山河建设集团有限公司承担（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费）。2016年6月至9月，新地标公司数次向武汉中院申请解封，理由是继续保全不符合法律规定的申请财产保全条件及保全金额超标的。百嘉欣公司不同意解除对新地标公司的保全措施，其认为新地标公司是该案诉争的财产往来行为的责任主体，保全行为未违反法律规定。2016年10月19日，武汉中院根据新地标公司的现金置换申请，作出（2016）鄂01民初1946-2号民事裁定书解除对新地标公司房产及土地使用权的查封，新地标公司自愿向已冻结账号打入用以置换的资金，总计冻结存款金额为11579万元。2016年11月4日，武汉中院根据新地标公司的申请，作出（2016）鄂01民初1946-3号民事裁定书，解除对新地标公司在广发银行武汉东湖支行（账号14×××76）账户的冻结。2016年12月14日，武汉中院根据新地标公司的申请，作出（2016）鄂01民初1946-4号民事裁定书，解除对新地标公司在武汉农村商业银行江汉支行20×××12账户和中国工商银行股份有限公司武汉丹水池支行32×××89账户、32×××51账户的冻结。2018年4月3日，武汉中院作出（2016）鄂01民初1946号民事裁定书，驳回百嘉欣公司的起诉，理由是：百嘉欣公司作为新地标公司的股东以自己名义提起的本案股东代表诉讼不符合我国《公司法》第一百五十二条规定的前置条件，其起诉应予驳回。且百嘉欣公司将对徐友明的直接诉讼和对湖北益鹏置业有限公司、武汉大洲置业有限公司提起的股东代表诉讼一并在本案中主张造成不同的诉之间法律关系的混乱，不符合我国《民事诉讼法》的相关规定，其起诉亦应予驳回。百嘉欣公司不服提起上诉。2018年9月30日，湖北省高级人民法院作出（2018）鄂民终881号民事裁定书，驳回百嘉欣公司的上诉，维持原民事裁定。2018年11月22日，武汉中院根据新地标公司的申请作出（2016）鄂01民初1946-7号民事裁定，解除对新地标公司在武汉农村商业银行江汉支行（账号20×××21）银行账户的冻结。新地标公司认为由于百嘉欣公司的错误保全给其造成了经济损失，为此向本院提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点为：一、百嘉欣公司申请诉前财产保全是否存在错误；二、百嘉欣公司申请诉前财产保全是否给新地标公司造成损失及损失的计算标准。一、关于百嘉欣公司申请诉前财产保全是否存在错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”按照此规定，财产保全损害赔偿成立的条件为申请人的“申请有错误”和被申请人存在“因保全所遭受的损失”。从财产保全损害赔偿的性质上看，财产保全损害赔偿属于侵权损害赔偿，除适用民事诉讼法的规定外，还应当适用侵权责任法的相关规定。按照侵权责任法的规定，侵权责任的归责原则以过错责任原则为基本原则，在法律有特别规定的情况下，才能适用无过错责任原则。对于财产保全损害赔偿责任，法律并未对此作出无过错责任原则的特别规定，故应当适用侵权责任基本归责原则。申请保全错误的赔偿责任在主观要件上要求过错，即不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到法院判决支持为判断依据，还应审查申请人申请保全是否存在主观故意或重大过失。本案中，（2016）鄂01民初1946号民事裁定虽然驳回了百嘉欣公司的起诉，但法院的裁判系由各方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解以及法院认定事实和适用法律等诸多因素决定，并非当事人在诉前财产保全时即准确预见，百嘉欣公司是否存在主观故意或重大过失应根据其行为具体来看。百嘉欣公司在撤回对新地标公司的起诉前，申请财产保全符合法律规定，不存在主观故意，不应对该段时间内因保全所造成的损失承担赔偿责任。本院对新地标公司要求百嘉欣公司对该段时间内的损失承担赔偿责任的请求不予支持。百嘉欣公司于2016年5月25日撤回对新地标公司的起诉并将其列为第三人，从其变更后的诉讼请求来看，没有要求新地标公司承担责任的诉讼请求。财产保全的目的是确保被申请人将来能履行裁判，不使申请人自己的合法权益受到损失。该案中不存在要以新地标公司的财产来履行裁判的情况，在百嘉欣公司撤回对新地标公司的起诉及变更诉讼请求后，新地标公司申请解除保全措施，百嘉欣公司仍不同意解除，主观上存在过错，应承担由此对新地标公司的财产查封而造成的直接损失。二、百嘉欣公司申请诉前财产保全是否给新地标公司造成损失及损失的计算标准问题。新地标公司被采取保全措施的财产为银行存款和房屋。百嘉欣公司申请财产保全冻结新地标公司的资金，影响了新地标公司对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失，百嘉欣公司应当赔偿。新地标公司认为因其资金被冻结导致其在该期间向外融资偿还银行贷款所造成的融资成本为其直接损失。新地标公司提供的证据仅能证明其在资金冻结前有向银行借贷行为，不能证明冻结资金系向他人借贷而发生实际融资利息损失，对新地标公司的该项理由本院不予支持。本院考虑到银行存款冻结期间产生的活期储蓄利息及市场融资行情，酌定新地标公司银行存款冻结期间的利率损失按冻结期间中国人民银行贷款基准利率扣除活期储蓄年利率计算，即年4.75%-0.35%﹦年4.45%。按此标准自2016年5月25日起计算至资金解冻之日止新地标公司的资金冻结损失为12750964元。关于新地标公司主张的房屋查封损失，因影响房屋销售因素众多，销售本身也有时间跨度，且涉案房屋所在城市2016年房屋价格处于市场上涨行情，新地标公司主张房屋被查封导致延迟销售的实际损失证据不足，本院对新地标公司的该项请求不予支持。律师费的损失不是因保全所遭受的损失，本院对新地标公司主张的律师费不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、武汉百嘉欣投资有限公司于本判决生效后十日内向武汉新地标房地产开发有限公司赔偿损失12750964元；二、驳回武汉新地标房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费203126元，由武汉新地标房地产开发有限公司负担135417元，武汉百嘉欣投资有限公司负担67709元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖北省高级人民法院。审判长  曹芳审判员  张鹏审判员  陈敏二〇二〇年七月三十一日法官助理徐向云书记员徐刚