山西省襄垣县人民法院   民事判决书   （2020）晋0423民初136号   原告：栗世峰，男，1972年12月20日出生，汉族。   委托诉讼代理人：吴龙，山西旭和律师事务所律师，代理权限为特别授权。   被告：长治市蓝翔新型节能墙材有限公司。   法定代表人：吕睿，任公司执行董事。   被告：吕汝林，男，1951年12月12日出生，汉族。   二被告的共同委托诉讼代理人：师学谦，山西双师律师事务所律师，代理权限为特别授权。   原告栗世峰与被告长治市蓝翔新型节能墙材有限公司（以下简称“蓝翔公司”）、吕汝林合同纠纷一案，本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告栗世峰及其委托诉讼代理人吴龙、被告蓝翔公司、被告吕汝林及共同委托诉讼代理人师学谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告栗世峰向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告欠付工程款92410元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年，二被告与襄矿集团签订工程合同，承包了襄垣县环湖小区3号、5号楼外墙保温工程，后二被告又将该工程转包给原告施工，约定收费标准每平方米14元，环湖小区3号楼工程量为6765.5平方米、5号楼工程量为6680.5平方米，工程量总计13446平方米，工程款共计188244元，且原告为被告垫付各项费用11531元，以上共计199775元。工程结束后，被告共计支付原告工程款107365元，剩余工程款92410元一直未付，原告多次找被告协商，最终没有达成一致意见。原告在多次索要无果的情况下，涉诉法院处理。   被告蓝翔公司辩称，1、原告在诉状中所述不是事实，原告并未真正完成3号楼和5号楼的外墙保温工程，其次双方约定的平米单价并非14元，再次双方也从未对工程量进行结算，被告认为不存在欠付工程款的事实。2、原告在施工期间擅自退出的行为，已构成违约，给被告方造成了损失，被告方保留追偿的权利。   被告吕汝林辩称，答辩人在本案中作为被告的主体不适格，当时从襄矿集团分包外墙保温工程的主体是蓝翔公司，并非答辩人，答辩人当时只是蓝翔公司的法定代表人，并不是劳务分包的主体。   原告举证如下：   1、企业信用信息公示报告，证明被告主体适格。   2、蓝翔公司出库单一份、蓝翔保温材料销售清单一组，证明被告为原告进行保温工程施工提供工程原材料。   3、襄矿集团与吕汝林施工队工程结算书（环湖小区3#、5#楼）复印件，证明工程量情况。   4、原告记录的出工情况及被告支付工程款情况，证明原告施工工程进度、工程量以及被告支付工程款情况。   5、河北永年标准件厂襄垣销售处销售单一份、诚信移动脚手架租赁合同一份、收据一支，证明原告为被告垫付材料款29元、租赁费224元、房费等费用计2650元。   6、长治市博珏经贸有限公司分包人工费结算表、外墙保温施工协议、施工承包协议，证明原告施工时外墙保温工程的市场时价。   7、录音光盘一张，证明原告一直向被告吕汝林要求其支付工程款，但被告吕汝林以各种理由拒绝的事实。   被告蓝翔公司、吕汝林质证意见如下：1、对证据1的真实性认可；2、对第二组证据，认为该项目的工程系被告方提供材料，无论是出库单及销售清单，仅能证明用料情况，在没有付款凭证或者收据的情况下，不能证明原告向被告支付了相应费用；3、对第三组证据的真实性有异议，即便该证据真实，按照该结算书的表述也是北京三公司与被告之间的结算，与原告没有任何关系，该证据不能证明原被告之间的工程量；4、第四组证据系原告单方制作，真实性无法核实，另据本证据的明确记载，真正反映了当时双方约定的单价为每平米8元和10元；5、第五组证据中销售单的证明内容，是否为被告应当提供，没有任何证据可以证明，应是原告在执行劳务过程中自己应承担的费用；租赁合同地址是金威超市旁南关大酒店，该租赁合同与本案及被告没有关系，客户名称显示是原告栗世峰；房费、取暖费收据与被告没有任何关系，如果是工人自己居住使用的话，作为劳务清包的承包方，应当由原告方自行承担；6、对于第六组证据，首先相关合同真实性无法核实，其次是合同具有相对性，该部分证据不能证明原被告双方约定的合同单价，合同价格是否含税，其次外墙保温施工工艺有两种，为干挂岩棉和聚苯板，这两种工艺的差价在5-6元之间，再次与施工现场有关，整体的外墙施工，价格是相对较低的，如果采取外墙内保温，施工是零散的，价格会相对高一点，该三份证据并没有明确区分出这三种情况，相应的单价并不能作为本案的参照及依据；7、对证据7的真实性认可，但是我们拒绝原告的理由并不是推脱，而是我们认为已不欠原告工程款。   被告蓝翔公司、吕汝林申请证人田某、赵某出庭陈述事实。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1、原告举证的襄矿集团与吕汝林环湖小区3#、5#楼外墙保温工程结算书，用于证明涉案工程的结算价款及工程量，庭审质证中被告虽不予认可，但在法庭调查时被告亦出示了相同证据，且经微信视频连线该工程承包方的结算书编制人耿协成当场确认，具备真实性、关联性，故予以采信；   2、原告举证的蓝翔公司保温材料销售清单，被告虽主张原告未付费用，但该出库清单有被告蓝翔公司签章确认，且被告也认可系涉案工程用料情况证明，具备真实性，故予以确认；   3、原告举证的出工记录及被告付款记账单，证明原告在涉案工程中雇人施工的工程量及付款情况，庭审中被告虽不予认可，但被告却认可其中显示平米价格部分的记录，且并未举证证明其辩称主张，结合原告所举的被告蓝翔公司涉案材料用耗清单，参照原告自认的已付款记账单，可以确认原告施工期间被告支付工程款情况，鉴于原告举证的工程量记录未经被告签字确认，系单方面证据，故对该证据中已付工程款部分予以确认；   4、原告举证的河北永年标准件厂襄垣销售处销售单、诚信移动脚手架租赁合同及房费收据，用于证明原告垫付的材料费、脚手架租赁费及房费，鉴于该证据的出单人未出庭作证，未经庭审质证，无法确认其关联性、真实性，且被告不予认可，故不予确认；   5、原告举证的结算表、外墙保温施工协议、施工承包协议，证明当时外墙保温工程的施工价格，鉴于该组证据系原告提供承揽的其他工程价款情况，该工程的施工工艺、施工要求等具体情况是否与涉案工程相同，并不能证明，且被告不予认可，本院不予采信；   6、原告举证的录音用于证明被告未付工程款的事实，庭审质证中被告对其真实性予以认可，故对该证据予以确认；   7、被告举证的田某出庭证人证言，证明证人系时任被告蓝翔公司会计，涉案工程施工按预付款进行结算，原告在涉案工程未完工的情况下，被告蓝翔公司另外按外墙保温平米单价16元和聚苯板16-17元的价格雇人完工，鉴于证人田某于2018年5月8日前系被告蓝翔公司的股东，又曾系该公司的员工，证人与被告蓝翔公司有利害关系，故该证据不能单独作为定案依据；   8、被告举证的赵某出庭证人证言，证明其按均价17元在涉案工地曾施工完成一幢楼的外墙保温工程，但其证言未明确具体施工的时间、工程量，且未提供工程结算证明，故对该证据不予确认；   9、被告举证的赵某承包宏图公司吕汝林蓝翔保温工地明细及2018年7月18日对账证明，鉴于该组证据系复印件，无法与原件核对，其中保温工地明细为打印件，未经双方签章捺印，且被告蓝翔公司未提供工程结算等付款凭证予以印证，无法核实所证事实的真实性，对账证明未经涉案证人赵某庭审质证，属于单方面证据，无法确认其关联性、真实性，故不予采信。   经审理查明：北京城建三公司从襄矿集团承包了襄垣县环湖小区3#、5#楼工程。后北京城建三公司将外墙保温工程转包给被告蓝翔公司。2010年冬，时任被告蓝翔公司法定代表人的被告吕汝林，又将该保温工程转包给原告栗世峰，双方口头约定以大清包方式转包，被告蓝翔公司提供原材料，原告负责工程劳务，干挂岩棉保温施工10元/平方米、聚苯板14元/平方米。该保温工程从2010年11月24日开工，于2011年9月左右完工，期间双方因工期和价款问题曾发生矛盾。工程结束后，被告蓝翔公司共向原告支付工程款107365元。剩余工程款，原告多次索要无果，故诉至本院。   又查明：2012年5月10日，工程承包人北京城建三公司与被告蓝翔公司进行工程结算，其中：3#楼外墙保温工程：10cm厚为6202m2、3cm厚为1325.03m2；5#楼外墙保温工程：10cm厚为4980.22m2、3cm厚为1080.75m2、5cm厚为28.98m2、15cm厚为143.10m2，以上共计13760.08m2。另涉案工程已竣工交付。   本院认为，本案的争议焦点为：1、被告吕汝林在本案中诉讼主体是否适格？2、原告与二被告之间的法律关系？3、原告施工的工程量及被告欠付原告的工程款金额？二被告是否应当连带支付原告所欠工程款？   一、被告吕汝林在本案中的诉讼主体是否适格的问题   本案中被告吕汝林与原告栗世峰口头约定转包涉案保温工程，原告按转包协议约定完成保温工程后，未取得相应工程款，现要求合同相对方履行合同付款义务。而被告吕汝林作为该工程转包协议的当事人，同时又系被告蓝翔公司的法定代表人，被告吕汝林与原告具有直接的利害关系，故被告吕汝林系本案适格的诉讼主体。   二、关于原告与二被告之间的法律关系问题   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中北京城建三公司作为总承包人将涉案外墙保温工程分包给被告蓝翔公司，二被告又将该工程非法转包给不具备相应工程施工资质的原告栗世峰，原被告双方达成的口头协议因违反上述法律规定，属于无效合同。   三、关于原告施工的工程量及被告欠付工程款、二被告是否应当连带支付原告所欠工程款的问题   本案中，原被告达成的协议虽属无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告有权要求被告按照合同约定支付剩余工程款。结合本案，原告诉请保温工程总量为13446m2，工程单价为每平方米14元，被告均不予认可，但并未提供有效证据证明其辩称主张，鉴于原被告双方均认可襄矿集团与被告之间的工程结算情况，其中工程总量为13760.08m2，原告诉请工程量13446m2合理合法，本院予以认定。关于工程单价，庭审查明涉案保温工程工艺分为干挂岩棉和聚苯板两种，相应价款也不同，但原告未举证证明其完成的保温工程中干挂岩棉和聚苯板的工程量分别为多少，应承担举证不能的后果，被告认可保温工程干挂岩棉每平方米10元，故本院确定工程单价为10元。综上，涉案工程价款共计134460元，扣除已支付的107365元，被告尚欠原告工程款27095元。关于原告要求被告支付垫付的各项费用11531元，因原告所举证据不能证明其主张，本院不予支持。故对原告主张被告支付工程欠款的诉讼请求予以部分支持。   《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，原告并未举证证明被告吕汝林具有上述法律规定的情形，故其要求被告吕汝林与被告蓝翔公司连带支付工程欠款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。   经本院主持调解，双方当事人达不成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条、第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条之规定，判决如下：   一、被告长治市蓝翔新型节能墙材有限公司于本判决生效之日起十日之内给付原告栗世峰工程欠款27095元；   二、驳回原告栗世峰的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2110元，由被告长治市蓝翔新型节能墙材有限公司负担618元，由原告栗世峰负担1492元。   如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长治市中级人民法院。   审 判 长 李慧平   人民陪审员 郭 锐   人民陪审员 路国华     二〇二〇年七月二十八日   书 记 员 范琳琳