安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终165号 上诉人（原审被告）：池州市滨江置业有限公司,住安徽省池州市贵池区江口大市场****。 法定代表人：王维东，该公司董事长。 诉讼代表人：安徽天贵律师事务所，该公司管理人。 负责人：黄中梓，该律所主任。 委托诉讼代理人：陶玲，安徽天贵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：池州市滨江新型建材有限公司,住,住安徽省池州市贵池区梅龙街道办事处郭港村/div> 法定代表人：宋满娥，该公司总经理。 诉讼代表人：安徽天贵律师事务所，该公司管理人。 负责人：黄中梓，该律所主任。 委托诉讼代理人：伍宏武，安徽天贵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省兴发融资担保有限公司,住所地安庆市大观区集贤南路**兴利达大厦7F。 法定代表人：陈伍玖，该公司总经理 委托诉讼代理人：刘天峰，安徽安联律师事务所律师。 原审被告：安徽省成德食品有限公司,住,住安徽省池州市贵池区工业园康庄大道/div> 法定代表人：周金凤，该公司董事长。 诉讼代表人：安徽安池律师事务所，该公司管理人。 负责人：唐义旺，该律所主任。 委托诉讼代理人：唐传信，安徽安池律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程远之，安徽安池律师事务所律师。 原审被告：陶六三，男，汉族，1971年8月生，住，住安徽省铜陵市枞阳县/div> 原审被告：王维东,男,汉族,1967年8月生，住，住安徽省合肥市瑶海区/div> 原审被告:陶成德,男,汉族,1975年8月生，住，住安徽省安庆市枞阳县/div> 原审被告:刘大姐,女,汉族,1975年1月生，住，住安徽省安庆市枞阳县/div> 原审被告:宋满娥,女,汉族,1970年6月生，住，住安徽省池州市贵池区/div> 原审被告:石张生,男,汉族,1959年2月生，住，住安徽省安庆市大观区/div> 原审被告:宋安定,女,汉族,1961年7月生，住，住安徽省安庆市大观区/div> 原审被告:胡法明,男,汉族,1956年11月生，住，住安徽省枞阳县/div> 原审被告:丁小红,男,汉族,1966年9月生，住，住安徽省安庆市大观区/div> 原审被告:苏萍,女,汉族,1965年7月生，住，住安徽省安庆市大观区/div> 原审被告:钱满霞,女,汉族,1972年12月生，住，住安徽省枞阳县/div> 上诉人池州市滨江置业有限公司（以下简称滨江置业公司）、池州市滨江新型建材有限公司（以下简称滨江建材公司）因与被上诉人安徽省兴发融资担保有限公司（以下简称兴发公司）、原审被告安徽省成德食品有限公司（以下简称成德公司）、陶六三、王维东、陶成德、刘大姐、宋满娥、石张生、宋安定、胡法明、丁小红、苏萍、钱满霞追偿权纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案受理，依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人滨江置业公司诉讼代理人陶玲、上诉人滨江建材公司诉讼代理人伍宏武、被上诉人兴发公司诉讼代理人刘天峰、原审被告成德公司诉讼代理人唐传信、原审被告石张生到庭参加诉讼，原审被告王维东、陶成德、刘大姐、宋满娥、宋安定、胡法明、丁小红、苏萍、钱满霞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滨江置业公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回兴发公司对滨江置业公司的一审诉讼请求或发回重审；2.案件诉讼费由兴发公司承担。事实和理由：一、本案被上诉人兴发公司系违法代偿，滨江置业公司无需承担担保责任。被上诉人在一审中诉称，陶六三因经营需要于2013年12月16日与安徽含山农村商业银行股份有限公司签订借款合同,向其借款1000万元,借款用途为经营购买大豆；同日，被上诉人与陶六三签订一份《关于提供保证担保的合同》,约定被上诉人为陶六三的贷款提供连带责任保证担保。上诉人以及其他原审被告分别与被上诉人签订了《反担保保证合同》,约定对原审被告陶六三的上述债务向被上诉人提供连带责任保证方式反担保。陶六三在收到安徽含山农村商业银行股份有限公司的借款后并未用于借款合同约定的用途购买大豆,而是用于偿还个人借款。被上诉人作为保证人在明知款项用途不符合合同约定的情况下,为陶六三的借款代偿，行为违法。上诉人作为反担保人，无需为被上诉人的违法代偿行为承担责任。二、一审判决认定被上诉人代偿款数额不清。1.被上诉人在一审中称贷款行于2015年6月26日扣划了被上诉人保证金200万元,用于代陶六三向贷款行清偿了部分借款本息200万元,且被上诉人称已经另案起诉追偿,但被上诉人在庭审中未提供任何证据证明上述情况,上诉人亦未收到任何关于200万元的另案起诉追偿的相关材料。2.主债务人陶六三未出庭参加诉讼,无法查明被上诉人在代偿款项后,主债务人陶六三是否清偿部分款项,导致上诉人需要承担的担保责任不明确。三、被上诉人的主张已过担保期限。上诉人与被上诉人签订的《反担保保证合同》约定保证期限为借款人未履行主合同义务而致使乙方实际承担保证责任之日起两年。根据被上诉人提供的证据显示，陶六三因未履行借款合同义务而致使被上诉人于2015年12月25日被含山县人民法院扣划了935万元，被上诉人应当于2017年12月25日前向上诉人以及其他保证人主张追偿权。但是被上诉人实际于2018年1月2日向人民法院提起诉讼，上诉人于2018年2月28日才收到应诉通知书。因此,被上诉人未在保证期限内行使权力,应当免除上诉人的保证责任。四、上诉人应在石张生、宋安定的应当承担的担保责任范围内免除担保责任。2016年1月26日被上诉人与原审被告石张生达成协议,免除石张生、宋安定在2016年1月22日之前的所有债务的连带担保责任,其免除行为导致上诉人以及其他保证人在承担责任后无权向石张生、宋安定追偿，损害了上诉人以及其他保证人的追偿权。因此,上诉人以及其他保证人应在石张生、宋安定内部应承担保证份额的范围内免除担保责任。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 滨江建材公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回兴发公司对滨江建材公司的一审诉讼请求或发回重审；2.案件诉讼费由兴发公司承担。事实和理由同滨江置业公司。 兴发公司辩称，一、两上诉人关于被上诉人违法代偿，无需承担担保责任的上诉理由无事实依据，不能成立。案涉借款合同、保证合同已经由含山县人民法院生效裁判文书确定合法有效，被上诉人的代偿行为是基于法院的强制执行，因此上诉人关于被上诉人违法代偿的上诉理由无事实依据。被上诉人作为保证人，在提供担保时已尽合理审查义务，陶六三是否违反借款合同约定使用贷款，被上诉人无从知晓，更不影响合同的成立与生效。二、两上诉人关于一审判决认定被上诉人代偿数额不清的上诉理由不能成立。含山县人民法院生效裁判文书已就被上诉人代偿的金额进行了查明，诉讼期间贷款行扣划的200万元不包含在判决主文所载明的应偿还金额中，被上诉人已经提交了证据证明代偿金额为935万元。上诉人如不认可被上诉人陈述的事实，应提供反证，否则应承担举证不能的后果。另2016年1月26日被上诉人与石张生、宋安定达成的执行和解协议，是对石张生、宋安定作为被执行人的已生效法律文书的和解，而本案至今未结，不包含本案被上诉人主张金额。三、两上诉人关于被上诉人的主张已过担保期间的上诉理由无事实和法律依据。含山县人民法院扣划被上诉人钱款时间为2015年12月25日，被上诉人向安庆市大观区人民法院提起诉讼的时间为2017年12月25日，被上诉人起诉并未超过反担保合同约定的两年保证期间，上诉人认为被上诉人于2018年1月2日起诉无事实依据。二审庭审查明，被上诉人于2015年11月27日即向滨江置业公司管理人申报了债权，不存在超过担保期间主张保证责任的事实。根据《中华人民共和国民法总则》第二百零一条规定，本案的保证期间应至2017年12月25日届满，上诉人关于保证期间已过的上诉理由不能成立。四、上诉人主张其应在石张生、宋安定应当承担的担保责任范围内免除担保责任的上诉理由不能成立。上诉人引用《担保法》第十二条、担保法司法解释第二十条第二款规定主张在石张生、宋安定应当承担担保责任范围内免除担保责任，但上述是对已承担保证责任的保证人内部追偿的规定，本案各反担保人并未向上诉人履行担保义务，因此上诉规定的适用前提并不存在，不能作为法律依据。被上诉人与两上诉人及各原审被告在《反担保保证合同》第十二条明确约定各反担保人承担的是连带共同保证责任，而非两上诉人主张的平均连带保证责任，任一反担保保证人均负有偿还被上诉人全部代偿款的法定义务，因此两上诉人此点上诉理由无事实和法律依据，不能成立。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 成德公司述称，其公司与两上诉人情况一致，支持上诉人的全部上诉请求，请求二审法院依法改判驳回被上诉人对成德公司的诉讼请求。 石张生当庭未发表意见。 兴发公司向一审法院起诉请求：1.陶六三立即偿还代偿款935万元及利息（自2015年12月25日起至清偿日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮90%计算）；2.池州市滨江新型建材有限公司、池州市滨江置业有限公司、安徽省成德食品有限公司、王维东、陶成德、刘大姐、宋满娥、石张生、宋安定、胡法明、丁小红、苏萍、钱满霞对陶六三的上述债务及费用承担连带清偿责任；3.本案全部诉讼保全费及兴发公司实现债权的费用由各被告共同承担。 一审法院认定事实：2013年12月16日，陶六三因经营需要向原含山县农村信用合作社（现为“安徽含山农村商业银行股份有限公司”下简称“贷款人”）借款1000万元，双方签订了《含联行（社）个人借款合同》，约定借款期限为12个月，即自2013年12月16日至2014年12月16日止。同日，陶六三与兴发公司签订了一份《关于提供保证担保的合同书》，约定兴发公司为陶六三在贷款人处的上述债务提供连带责任保证担保；并且兴发公司与贷款人签订了“含联社保字第B6623672013120023号”《保证合同》，约定兴发公司为陶六三的上述借款本息等向贷款人提供责任保证担保。同时，滨江建材公司、滨江置业公司、成德公司、王维东、陶成德、刘大姐、宋满娥、石张生、宋安定、胡法明、丁小红、苏萍分别与兴发公司签订了《反担保保证合同》，约定对陶六三的上述债务向兴发公司提供连带责任保证方式反担保，保证期限为借款人未履行主合同义务致使兴发公司实际承担保证责任之日起两年。《含联行（社）个人借款合同》生效后，贷款人履行了自己的义务，向陶六三发放了1000万元的贷款。然借款期限届满前，由于陶六三无法按约定还款，向贷款人申请贷款展期一年获准，三方为此于2014年12月16日签订《借款展期协议》，滨江建材公司、滨江置业公司、成德公司、陶成德、刘大姐、宋满娥、石张生、宋安定、胡法明、丁小红、苏萍承诺继续提供保证担保，钱满霞承诺提供连带责任保证担保，并签订《承诺函》。借款展期后，陶六三未按合同约定归还利息，贷款人于2015年5月11日向含山县法院起诉兴发公司和陶六三，该院做出的（2015）含民二初字第00534号《民事判决书》已生效。在该案审理期间，经兴发公司同意，贷款行于2015年6月26日扣划了兴发公司保证金账户200万元，用于代陶六三向贷款人清偿了部分借款本息200万元，该代偿款项兴发公司已另案起诉追偿。因陶六三未主动履行安徽省含山县人民法院（2015）含民二初字第00534号《民事判决书》，贷款人向该院申请强制执行，于2015年12月25日从兴发公司处扣划了935万元，用于归还上述生效判决项下借款、利息、罚息、案件受理费、保全费及执行费。另查明，2016年1月26日，兴发公司与石张生达成协议，免除石张生、宋安定在2016年1月22日之前的所有债务的连带担保责任。兴发公司于2017年12月25日就该案向安庆市大观区人民法院提起诉讼，该院受理后，滨江置业公司提出管辖权异议，该院裁定将本案移送一审法院处理。滨江置业公司、滨江建材公司、成德公司分别于2015年8月19日、2018年5月2日、2018年5月14日由一审法院裁定受理破产申请，并分别指定管理人。诉讼过程中，兴发公司变更对滨江置业公司、滨江建材公司、成德公司的诉讼请求为确认之诉。 一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，因债务人陶六三未依约履行还款义务，原告安徽兴发融资担保有限公司作为连带责任保证人，按照《保证合同》的约定为陶六三代偿了借款本息等935万元，其承担保证责任后，有权向债务人陶六三追偿。滨江建材公司、滨江置业公司、成德公司、王维东、陶成德、刘大姐、宋满娥、石张生、宋安定、胡法明、丁小红、苏萍为陶六三的借款向兴发公司提供反担保，借款展期后，滨江建材公司、滨江置业公司、成德公司、陶成德、刘大姐、宋满娥、石张生、宋安定、胡法明、丁小红、苏萍承诺继续提供担保，钱满霞承诺提供连带责任保证担保。事后兴发公司与石张生、宋安定协商免除其保证责任。王维东未同意继续承担保证责任，展期后的借款保证合同，对王维东不产生效力，因此，兴发公司要求王维东、石张生、宋安定承担连带责任，不予支持；兴发公司主张滨江建材公司、滨江置业公司、成德公司、陶成德、刘大姐、宋满娥、石张生、宋安定、胡法明、丁小红、苏萍、钱满霞承担连带清偿责任，予以支持。滨江建材公司、滨江置业公司、成德公司、宋满娥抗辩兴发公司超过保证期限的主张，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国破产法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陶六三于判决生效之日起三十日内给付原告安徽兴发融资担保有限公司代偿款935万元及利息（自2015年12月26日起按中国人民银行贷款基准利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告陶成德、刘大姐、宋满娥、胡法明、丁小红、苏萍、钱满霞对上述金钱给付义务承担连带清偿责任；三、确认被告池州市滨江新型建材有限公司、池州市滨江置业有限公司、安徽省成德食品有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回原告安徽兴发融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费77250元，由陶六三负担。 二审中，各方当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以认定。另查明，就案涉债权兴发公司于2015年11月27日向滨江置业公司管理人进行了申报，于2018年9月11日向滨江建材公司管理人进行了申报，上述债权两上诉人的管理人目前未进行确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：一、两上诉人关于被上诉人违法代偿的上诉理由能否成立；二、一审判决认定被上诉人的代偿数额是否正确；三、被上诉人要求两被上诉人承担保证责任的主张是否已过保证期间；四、两上诉人是否应在石张生、宋安定应当承担的保证责任范围内免除保证责任。 关于争议焦点一，案涉借款合同、保证合同已经人民法院生效裁判文书确定合法性，根据合同相对性原则，借款合同中关于借款用途的约定只在陶六三与出借人即安徽含山农村商业银行股份有限公司之间产生约束力，借款合同是主债权合同，保证合同仅是从合同，陶六三如果违反主债权合同的约定使用借款，应向出借人承担相应的违约责任，与兴发公司、滨江置业公司、滨江建材公司均无关。在陶六三未履行还款义务的情形下，兴发公司履行保证责任代偿借款，是其合同义务，合法正当，并且兴发公司的代偿也是基于人民法院的强制执行行为产生，因此滨江置业公司、滨江建材公司关于兴发公司违法代偿的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，安徽省含山县人民法院（2015）含民二初字第00534号民事判决确认兴发公司于2015年6月26日同意扣划账户上200万保证金，偿还本金1501727.92元，利息498272.08元，该200万元保证金并不包含在判决主文金额之中，最终判决陶六三偿还安徽含山农村商业银行股份有限公司借款本金8498272.08元、利息49835.89元，律师代理费27万，并且自2016年6月27日起按合同约定计算利息、罚息。陶六三未履行判决确定的义务，经人民法院强制执行程序，安徽省含山县人民法院从兴发公司账户扣划935万元执行款，因此，兴发公司代偿金额明确、清晰，滨江置业公司和滨江建材公司虽有异议，但未提交足以反驳的理由和证据，应承担举证不能的法律后果。 关于争议焦点三，《反担保保证合同》约定保证期限为借款人未履行主合同义务而致使兴发公司实际承担保证责任之日起两年。在案证据表明，含山县人民法院扣划兴发公司账户钱款时间为2015年12月25日，兴发公司向安庆市大观区人民法院提起诉讼的时间为2017年12月25日。《中华人民共和国民法总则》第二百零一条规定：“按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。”因此，本案的保证期间应至2017年12月25日届满，并非滨江置业公司和滨江建材公司主张的2017年12月24日，两上诉人此点上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”根据该规定，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系，应当建立在共同保证的基础上，如果共同保证的部分保证人的保证责任被免除，该部分保证人对债权人不再承担清偿债务的责任时，那么共同保证人之间追偿和被迫偿的法律关系就失去了存在的基础。本案中，兴发公司于2016年1月26日免除了石张生、宋安定的连带保证责任，兴发公司与石张生、宋安定之间的保证合同法律关系因债权人兴发公司免除了石张生、宋安定的担保债务而归于终止，石张生、宋安定对本案债务不再负担连带清偿责任的份额，则滨江置业公司、滨江建材公司、成德公司、王维东、陶成德、刘大姐、宋满娥、胡法明、丁小红、苏萍、钱满霞如清偿债务后将无权向石张生、宋安定追偿。兴发公司处分自己的权利，但损害了其他保证人追偿的法定权利，其他担保人的担保责任应相应减轻。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款关于“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，现各当事人无证据证明连带保证人之间对担保份额有内部约定，应按平均分担处理。兴发公司免除十二名保证人其中二名保证人的保证责任，应视为免除总债务十二分之二即六分之一的保证份额，其他十名担保人应对主债务的六分之五承担连带保证责任。滨江置业公司和滨江建材公司此点上诉理由成立，本院予以支持。因人民法院已裁定受理滨江置业公司和滨江建材公司的破产申请，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，因此滨江置业公司保证责任利息应计算至2015年8月19日，滨江建材公司保证责任利息应计算至2018年5月2日。其他当事人均未上诉，不在本院二审审理范围之内，本院不予审查。 综上所述，滨江置业公司和滨江建材公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，判决如下： 一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初1060号民事判决第一项、第二项，即：“被告陶六三于判决生效之日起三十日内给付原告安徽兴发融资担保有限公司代偿款935万元及利息（自2015年12月26日起按中国人民银行贷款基准利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）”；“被告陶成德、刘大姐、宋满娥、胡法明、丁小红、苏萍、钱满霞对上述金钱给付义务承担连带清偿责任”； 二、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初1060号民事判决第三项、第四项； 三、确认安徽省成德食品有限公司对本判决第一项的债务承担连带清偿责任； 四、确认池州市滨江置业有限公司在935万元及利息（自2015年12月26日起按中国人民银行贷款基准利率计算至2015年8月19日）总和六分之五的金额范围内承担连带清偿责任； 五、确认池州市滨江新型建材有限公司在935万元及利息（自2015年12月26日起按中国人民银行贷款基准利率计算至2018年5月2日）总和六分之五的金额范围内承担连带清偿责任； 六、驳回安徽省兴发融资担保有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费154500元，由池州市滨江置业有限公司负担64375元，池州市滨江新型建材有限公司负担64375元，安徽省兴发融资担保有限公司负担25750元。 本判决为终审判决。 审判长 程 进 审判员 田 蓓 审判员 刘玉管 二〇二〇年七月八日 法官助理巩志俊 书记员喻亚君