福建省龙海市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0681民初764号 原告：鑫泰建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路******。统一社会信用代码：91350200156586415Y。 法定代表人：安冬梅，董事长。 委托诉讼代理人：杨晓莹，福建朗马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石冰玲，福建朗马律师事务所实习律师。 被告：龙海市城晖房地产开发有限公司，住所地福，住所地福建省龙海市海澄镇山后村电信分公司办公大楼**信用代码：913506817821693280。 法定代表人：姚力勇，执行董事。 委托诉讼代理人：郑琦瑄，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 第三人：高龙溪，男，1969年6月1日出生，汉族，住龙海市。 第三人：吕伟明，男，1968年1月5日出生，汉族，住龙海市。 原告鑫泰建设集团有限公司（简称：鑫泰公司）与被告龙海市城晖房地产开发有限公司（简称：城晖公司）、第三人高龙溪、吕伟明建设工程施工合同纠纷一案，因案涉工程存在实际施工人问题，依法追加实际施工人高龙溪、吕伟明为本案第三人参加诉讼。本院于2019年8月26日作出(2019)闽0681民初1607号民事判决。鑫泰公司不服提起上诉，漳州市中级人民法院于2019年12月5日作出（2019）闽06民终2758号民事裁定，以一审法院未查清吕伟明对涉案工程是否享有2685769.25元工程款的权利，可能影响案件的正确处理，裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年1月13日重新立案受理，依法另行组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭进行了审理。原告鑫泰公司的委托诉讼代理人杨晓莹、石冰玲，被告城晖公司的委托诉讼代理人郑琦瑄到庭参加诉讼。第三人高龙溪、吕伟明经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告应立即按双方结算确认的应付尾款3572765.81元支付给原告，并从2019年2月15日起按应付工程款为基数以人民银行同期贷款利率计付利息至被告全部还清工程款为止；2、本案诉讼费、诉讼保全费由被告承担。事实和理由：原告承建由被告发包的龙海市保障性住房民生小区经济适用房三期工程，工程采用BT投资建设模式，于2015年6月由原告承建部分施工完毕并验收合格，直至2019年2月14日，经双方对账在《项目结算确认书》确认并盖章。据该项目确认书确认，原告承建的项目合同价为87340589元，结算价为11256852.28元，应付尾款为3572765.81元，其中包括暂扣的保修金于2017年6月10日到期的225137.04元和2020年6月10日到期的337705.57元，保修金合计562842.61元。原告依法提起诉讼。 被告城晖公司辩称，1、漳州市中级人民法院（2018）闽06民终2620号民事判决书业已生效，判决书认定高龙溪、吕伟明系涉案工程的实际施工人，原告无权向被告主张要求支付涉案工程尾款。高龙溪、吕伟明可取得已到期的工程款为10919146.71元，包含已到期的第一笔保修金225137.04元，不包含尚未到期的第二笔保修金337705.57元，该判决书判决原、被告应连带向高龙溪支付工程款7043248.87元，被告已履行了上述工程款支付义务，原告主张的《项目结算确认书》存在重复计算第一笔保修金，不能作为认定案件事实的依据；2、从2015年起，龙海市人民法院多次向被告发出协助执行通知书、预警催告书，要求被告协助执行涉案工程款，并于2019年2月2日直接从被告账户中执行了涉案工程款2685769.25元，按照执行通知书的内容，是抵吕伟明在被告处的工程款2685769.25元。综上，原告不是实际施工人，无权主张工程款，且被告已经履行或被协助执行工程款，要求驳回原告的诉讼请求。 第三人高龙溪未提交书面陈述意见。其在(2019)闽0681民初1607号案件一审中述称，根据漳州市中级人民法院生效判决已经认定涉案工程的实际施工人是高龙溪、吕伟明，所以涉案工程款应当直接支付给实际施工人而不应由挂靠主体代为领取。对于剩余工程款，高龙溪作为实际施工人的其中一人，不在本案作为有独立请求权的第三人主张权利，可另案处理。 第三人吕伟明未提交书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2012年2月8日，城晖公司与鑫泰公司签订《建设工程施工合同》，约定城晖公司将龙海市保障性住房民生小区第三期经济适用房工程发包给鑫泰公司承建，工程内容为地下室5600㎡，11#-14#楼四栋共280套经济适用房工程共23000㎡，合同价款87340589元。同日，城晖公司与鑫泰公司签订《项目投资建设合同（BT方式）》，双方就龙海市保障性住房民生小区第三期经济适用房工程回购期限进行约定：项目回购期为二年，按项目竣工验收合格并交付使用之日起1个月内为第一次回购时间；第二次回购时间为第一次回购满一年后。第一次回购已完成项目总结算价的70%，第二次回购金额为余下尾款（扣除保修金外）。合同签订后，鑫泰公司将该工程项目交由高龙溪、吕伟明合伙施工，但未签订书面的施工合同。 2012年5月11日案涉桩基工程开工建设。2015年6月10日，民生小区三期工程第11-14#楼桩基工程验收合格。 2015年6月27日城晖公司转付给鑫泰公司的工程款637900元（该款项用于开具发票的税款）。 2015年9月18日，城晖公司（甲方）与鑫泰公司（乙方）签订《关于终止“龙海市保障性住房民生小区三期经济适用房11#-14#楼BT工程”施工合同的协议书》（以下简称《终止协议书》），双方确认：龙海市保障性住房民生小区三期经济适用房11#-14#楼工程，建筑面积23672.52平方米，地下室面，地下室面积约5523米。由城晖公司开发建设，鑫泰公司负责施工，工程采用BT投资建设模式，双方于2012年2月8日签订《建筑工程施工合同》和《项目投资建设合同》，合同造价为87340589元，回购期二年。工程于2012年5月11日开工建设，2012年11月17日地下室开挖过程中，因地质原因导致大面积土方滑移。经专家论证，并上报龙海市城乡规划建设局和龙海市人民政府，2013年5月16日，中共龙海市委专题会议纪要【2013】11号明确“鉴于该片区地质原因，以及周边已建建筑物导致的地下室建设困难等因素，原则同意取消该小区地下室建设事项。”经双方协商，达成如下协议：一、甲乙双方同意解除“龙海市保障性住房民生小区三期经济适用房11#-14#楼BT工程”的《建筑工程施工合同》和《项目投资建设合同》。二、乙方及一致行动人承诺今后不得参与“龙海市保障性住房民生小区三期经济适用房11#-14#楼工程”的投标活动。乙方已完成的桩基工程经相关单位及质检部门验收合格，乙方应配合上部主体工程做好桩基工程的移交工作，提供完整的桩基施工资料移交甲方进行存档。三、合同终止后，双方根据现场及监理单位签订的实际完成工程投资量委托财政审核结算。取消BT投资回报，工程造价优惠按8%计取。即财政审核价×（1-优惠率8%）作为最终的工程款。支付时间为：结算后三个月内支付80%的工程款，整个工程竣工验收合格后七日内支付15%的工程款，留5%作为工程保修金，保修金支付按满2年后支付40%，满5年后支付60%，保修金不计利息。 2016年9月22日，经龙海市财政局委托的福建建龙工程咨询有限公司评审，龙海市财政局批复确认，保障性住房民生小区三期经济适用房11#-14#楼及地下室桩基工程核定工程造价为12235709元。 2019年2月14日，城晖公司与鑫泰公司对涉案工程项目进行结算并具结《龙海市保障性住房民生小区第三期经济适用房11#-14#楼工程项目结算确认书》，结算书载明：“一、项目名称龙海市保障性住房民生小区第三期经济适用房11#-14#楼工程；二、甲方龙海市城晖房地产开发有限公司；三、乙方鑫泰建设集团有限公司；四、合同价87340589.00元；五、结算价11256852.28元【即：审核价12235709.00*（1-优惠率8%）】；六、预收水电费100000元；七、甲应付乙合计11356852.28元；八、应收水电费102937.60元（即：76480*1+11024*2.4）；九、应收暂借款项637900.00元；十、已拨付款7043248.87元【根据民事判决书（2018）闽06民终2620号文支付高龙溪】；十一、应付尾款3572765.81元；十二、应扣代垫款项：1、保修金5%的40%：225137.04元（2015.6.10.-2017.6.10）2、保修金5%的60%：337705.57元（2015.6.11-2020.6.10）小计：562842.61元；十三、实付尾款3009923.20元。”城晖公司和鑫泰公司均在结算确认书上签名并加盖公司印章。双方因付款发生纠纷，原告诉至本院。鑫泰公司在(2019)闽0681民初1607号案件一审中向本院申请财产保全，本院经审查后裁定冻结城晖公司银行存款3572765.81元，鑫泰公司缴纳了财产保全申请费5000元。 另查明，实际施工人高龙溪于2018年3月19日就案涉工程款结算问题起诉鑫泰公司、城晖公司，案经本院（2018）闽0681民初1349号一审民事判决和漳州市中级人民法院（2018）闽06民终2620号二审民事判决。漳州市中级人民法院（2018）闽06民终2620号二审民事判决书认定“鑫泰公司与高龙溪、吕伟明合伙体存在施工合同关系，鑫泰公司对其尚欠合伙体的工程款应承担偿付义务。扣除鑫泰公司一审认定的已付工程款金额，依各方当事人现有证据，鑫泰公司应付高龙溪、吕伟明合伙体的工程款金额为9729018.12元。”及“本案按高龙溪诉讼请求范围和请求权基础，仅能判决支付的工程款金额为7043248.87元；对合伙体外部而言，因判决应支付高龙溪工程款7043248.87元在工程款金额上并未超过合伙体依现有证据可以主张的工程款金额9729018.12元。”并判决鑫泰公司应向高龙溪支付的工程款为7043248.87元，由城晖公司承担连带偿还责任。 2019年2月2日，本院以协助执行方式扣留、提取了城晖公司的涉案工程款2685769.25元，用于偿还吕伟明个人其他债务。 认定以上事实的证据是：《建设工程施工合同》及《保障性住房民生小区第三期经济适用房11#-14#楼及地下室桩基工程补充协议》、《关于终止“龙海市保障性住房民生小区第三期经济适用房11#-14#楼BT工程”施工合同的协议书》、《龙海市保障性住房民生小区第三期经济适用房11#-14#楼工程项目结算确认书》、（2018）闽0681民初1349号民事判决书、（2018）闽06民终2620号民事判决书、（2015）龙执字第1874号协助执行通知书等、保管款发票、（2019）闽0681民初1607号民事裁定书、诉讼收费专用发票等及双方当事人在庭审中的陈述，经庭审质证，本院予以确认。另鑫泰公司提供的漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初1112号、1118号民事判决书及其对应的执行案件（2019）闽0602执2390号、2375号法律文书，证明内容是鑫泰公司与吕伟明之间的民间借贷纠纷审判、执行情况。 本院认为，鑫泰公司与城晖公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，应认定为有效。鑫泰公司将承包的案涉工程交由没有施工资质的高龙溪、吕伟明实际施工，该行为违反相关法律规定，属无效行为。根据合同相对性原则，承包人鑫泰公司有权依合同关系向发包人城晖公司主张合同工程款。关于案涉工程的总结算造价认定问题。经评审及鑫泰公司、城晖公司双方签订的《龙海市保障性住房民生小区第三期经济适用房11#-14#楼工程项目结算确认书》，可以确定总工程款为11256852.28元。根据该结算确认书载明的情况，另有预收水电费100000元，城晖公司应付鑫泰公司款项为：11256852.28元+100000元=11356852.28元。城晖公司应收款项为水电费102937.60元及暂借款项637900元，城晖公司已拨付款7043248.87元【（2018）闽06民终2620号民事判决书项下支付高龙溪】，上述款项对抵后，城晖公司应付鑫泰公司尾款为3572765.81元（即：11356852.28元-102937.60元-637900元-7043248.87元=3572765.81元）。关于本院2019年2月2日扣留提取的城晖公司涉案工程款2685769.25元应否抵扣城晖公司应付鑫泰公司尾款3572765.81元的问题。根据生效的漳州市中级人民法院（2018）闽06民终2620号二审民事判决书所认定“鑫泰公司应付高龙溪、吕伟明合伙体的工程款金额为9729018.12元。”据此，可以认定本院扣留提取涉案工程款2685769.25元性质属于高龙溪、吕伟明合伙体享有的对鑫泰公司建设工程价款【即：合伙体工程款9729018.12元-高龙溪工程款（按高龙溪、吕伟明出资比例计算其份额）7043248.87元=2685769.25元】。而就合伙体内部而言，则属吕伟明个人享有的。由于吕伟明在（2018）闽0681民初1349号一审中未与合伙人高龙溪一并提出诉请，法院对合伙体中属于吕伟明享有的建设工程价款，作事实方面认定，未作判项处理。本案中，城晖公司作为业主发包人承担了按生效法律文书确定的履行义务7043248.87元及因协助执行被扣划工程款2685769.25元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人履行债务后，实际施工人对转包人或者违法分包人享有的建设工程价款债权以及转包人或者违法分包人对发包人享有的建设工程价款债权在相应的范围内消灭。故，本院2019年2月2日扣留提取的城晖公司涉案工程款2685769.25元应当抵扣城晖公司应付鑫泰公司尾款3572765.81元，抵扣后，剩余工程款为886996.56元（即：3572765.81元-2685769.25元=886996.56元），该款项包含第一期、第二期保修金。因原告诉请包括第一期、第二期保修金，虽原告起诉时，第二期保修金337705.57元未到期，但在本案诉讼中已到期，为减少讼累，本院一并予以处理。另外，当事人若对本院2019年2月2日扣留提取的城晖公司涉案工程款2685769.25元之执行有异议的，可按其他法律途径解决。关于工程款利息计算问题。原告请求按应付工程款为基数从2019年2月15日起以人民银行同期贷款利率计付利息至被告还清全部工程款为止，根据双方终止协议第三条约定工程款付款时间为结算后三个月内，及保修金5%的60%（即337705.57元）至2020年6月10日到期以及合同约定保修期内保修金不计息。案涉工程于2015年6月10日竣工验收合格，五年保修期于2020年6月9日届满，约定的保修期现已全部到期。原、被告于2019年2月14日结算，故应付工程款时间为2019年5月14日，又因双方未约定工程款利息，故利息可从逾期付款之日即2019年5月14日起开始计算，利息计算具体如下：以549290.99元（886996.56元-337705.57元=549290.99元）为基数，从2019年5月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至2020年6月10日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以886996.56元为基数，从2020年6月11日起至实际还款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告请求被告支付财产保全申请费，属于诉讼费负担范畴，由败诉方承担，故本院予以支持；被告城晖公司和第三人高龙溪（在原一审）辩解原告不是实际施工人无权主张工程款的意见，于法不符，不予采纳。第三人高龙溪、吕伟明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理。 综上所述，原告诉请的工程款886996.56元及相应利息和财产保全申请费，于法有据，予以支持；原告的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，判决如下： 一、被告龙海市城晖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告鑫泰建设集团有限公司工程尾款886996.56元； 二、被告龙海市城晖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告鑫泰建设集团有限公司逾期付款利息（以549290.99元为基数，从2019年5月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至2020年6月10日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以886996.56元为基数，从2020年6月11日起至实际还款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被告龙海市城晖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告鑫泰建设集团有限公司财产保全申请费5000元； 四、驳回原告鑫泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35382元，由原告鑫泰建设集团有限公司负担26089元，被告龙海市城晖房地产开发有限公司负担9293元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  姚育明 人民陪审员  林秀端 人民陪审员  黄丽香 二〇二〇年七月二十九日 书 记 员  王艺珊