湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1757号上诉人（原审原告）：肖**明，男，1957年7月18日出生，汉族，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：童维为，湖北晨丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵伍，男，1984年8月11日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。被上诉人（原审被告）：武汉柏登建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开发区汉口北大道以南、岱黄公路以西、天纵城北区第05幢9层2号。法定代表人：张发桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：严凯，湖北正康律师事务所律师。上诉人肖**明与被上诉人赵伍、武汉柏登建筑工程有限公司（以下称武汉柏登工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初4242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖**明上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人连带赔偿上诉人经济损失474471.82元；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审事实认定不清，法律关系错误，上诉人与赵伍应当是雇佣关系。赵伍辩称，我方同肖八一是承揽关系，我发包给他做事，因他有事不在他才叫其父肖**明去做事的。上诉人的上诉理由并非客观事实。请求驳回上诉，维持原判。武汉柏登工程公司辩称，赵伍与上诉人并没有雇佣关系，上诉人是代其儿子肖八一去做事的，事发后赵伍才知情，并对上诉人垫付了救治的费用。我方对一审中伤残赔偿金以城镇标准计算有异议，因考虑到上诉人受伤的结果，我方并没有就此提出上诉。综上，我方认同一审法院判决结果，请求维持原判。肖**明向一审法院起诉，请求判令：1、赵伍与武汉柏登工程公司连带赔偿肖**明因提供劳务受损的各项经济损失共计565495.7元；依照鉴定结论变更诉讼请求，其中：伤残赔偿金按照2019年赔偿标准变更为310095元，后期治疗费25000元、误工费84521.1元、增加鉴定费3500元,最终诉求赔偿总金额为501608.06元。2、本案诉讼费、鉴定费由赵伍与武汉柏登工程公司承担。一审法院认定事实：2018年武汉柏登工程公司承接了武汉市黄陂区岱黄高速府河收费站的相关工程（未提交合同），武汉柏登工程公司将该工程发包给赵伍施工（双方签订了合同，但赵伍未提交），赵伍与武汉柏登工程公司认可该事实。赵伍承建该项目后，因武汉市黄陂区岱黄高速府河收费站往北500米处钢筋需要加工（连接），赵伍就口头与肖八一（肖**明之子）达成协议，由肖八一承包施工，施工款项为80000元，施工用的焊接机械由肖八一自备。协议达成后，肖八一就带领其父肖**明一起完成钢筋的焊接。2018年4月1日肖**明在工作过程中，手臂不慎被钢筋直螺纹滚丝卷入，事故发生以后肖**明被肖八一送往武汉弘济骨科医院抢救治疗，住院54天，用去治疗费76609.88元，赵伍支付医疗费72000元。肖**明出院后经湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定为5级伤残（按照工伤赔偿标准鉴定）。为此，肖**明用去鉴定费2300元。诉讼中，赵伍申请对肖**明伤情重新鉴定，结论为：肖**明评定为七级伤残、九级伤残、八级伤残，后期治疗费25000元，误工时间至定残前一日止，护理时间180日，营养时间150日，肖**明用去鉴定费3500元。一审另查明：肖**明为农业户籍，但有证据证实其一直在城镇打工生活，并且提交了工资表证实。肖八一系肖**明的父亲。肖八一在本院调查的笔录陈述：我没有注册公司，我是以个人名义承建螺纹钢连接项目的，是我叫我爸爸去干活的，工程总价款为8万元，由肖**明提供材料，我们就是把螺纹钢连接起来，工钱就是8万元，该工程做了3、4个月，刚好工程结尾发生了这个事故，连接螺纹钢的工具都是我的，有两台机械。我爸爸是晚上加班的时候发生的事故，工地上没有灯，照明条件不够，才发生的此次事故。诉讼中，一审法院向肖**明释明是否追加肖八一为一审的被告参加诉讼，肖**明不申请；再释明，如果法院依职权追加肖八一为一审被告参加诉讼，肖**明对肖八一是否主张权利或者具有诉讼请求，肖**明明确表示不向肖八一主张权利，并放弃对肖八一的诉讼请求。经依法核算，肖**明的经济损失为546471.82元，其中：医疗费76609.88元、后期治疗费25000元、伤残赔偿金310095元（依肖**明诉请）、住院伙食补助费2700元、营养费7500元、护理费19182.08元、误工费83784.86元（53746元÷365天×569天）、交通费800元、鉴定费5800元、精神抚慰金15000元。一审法院认为，肖**明是谁雇请的问题。根据一审法院向肖八一调查，“我是以个人名义承建螺纹钢连接项目的，是我叫我爸爸去干活的，工程总价款为8万元，由肖**明提供材料，我们就是把螺纹钢连接起来，工钱就是8万元，该工程做了3、4个月，刚好工程结尾发生了这个事故，连接螺纹钢的工具都是我的，有两台机械。我爸爸是晚上加班的时候发生的事故，工地上没有灯，照明条件不够，发生的此次事故。”可以证实肖**明系肖八一雇请或者帮助肖八一完成承包项目的施工。肖**明也没有证据证实赵伍与武汉柏登工程公司向肖**明支付工资。故肖**明与赵伍与武汉柏登工程公司期间不构成雇佣的法律关系。肖八一与赵伍之间系承揽关系，赵伍将连接螺纹钢的项目发包给肖八一施工，施工费用包干8万元，由肖八一自带连接螺纹钢的机械，用机械设备将螺纹钢连接好交给赵伍，赵伍支付报酬，双方系典型的承揽关系。肖八一从事该行业，也提交了肖**明原来用人单位的营业执照，但肖八一系以个人身份承接该工程，应认定无任何资质，发生案涉事故，赵伍有选任过失，应当承担相应的赔偿责任。一审法院酌定赵伍承担本案30%的赔偿责任。因赵伍无资质承建该工程，武汉柏登工程公司应对赵伍承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。即由赵伍赔偿肖**明损失163941.55元（546471.82元×30%），并由武汉柏登工程公司承担连带赔偿责任。一审法院向肖**明释明后其不追加肖八一为一审被告参加诉讼，并放弃对肖八一的诉讼请求，则其余70%损失由肖**明自行承担。肖**明的诉讼请求，一审法院予以部分支持。赵伍陈述已经支付肖**明8万元，但未提交支付凭证或者收条的证据，故应当以肖**明认可的72000元核准，该款项应当予以扣减。赵伍与武汉柏登工程公司虽然未举证证明其二者之间的承包合同关系，但其对承包关系认可，一审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由赵伍于判决生效后十日内赔偿肖**明的经济损失163941.55元，扣除已经支付的72000元，还应赔偿91941.55元，并由武汉柏登建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回肖**明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1700元，由赵伍负担510元，肖**明负担1190元。二审期间，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为,本案的审理焦点为肖**明与赵伍之间属于雇佣关系还是承揽关系。根据现有证据及法院查明的事实情况，案涉螺纹钢连接项目是由肖八一个人向赵伍承包，肖八一拥有专业技术且自带专门器械完成螺纹钢连接工作，由赵伍向其个人支付施工费，肖八一与赵伍之间符合承揽关系的构成要件。根据一审调查笔录中肖八一自述情况可知，肖**明是肖八一叫去帮忙做事的。肖**明自带工具，且做事的报酬并不是赵伍直接支付给肖**明的，肖**明亦未能举证证明报酬系肖八一帮其代收及由赵伍安排、指导或监督其工作，肖**明与赵伍之间并不构成雇佣关系。一审对双方法律关系认定正确，上诉人肖**明主张其与赵伍是雇佣关系的上诉理由，缺乏事实与法律依据，不应得到支持。另，肖八一无相应资质却以个人名义承包螺纹钢连接项目，赵伍存在选任过失，一审酌定赵伍承担30%的赔偿责任并无不妥。且因赵伍无资质承建该项目，武汉柏登工程公司存在违法分包，应该同赵伍承担连带赔偿责任。一审对各方责任认定及赔偿项目计算正确，上诉人肖**明请求二审改判两被上诉人的赔偿金额的请求，于法无据，不应得到支持。综上所述，肖**明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1700元，由肖**明负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 李 行审判员 叶 钧二〇二〇年七月十五日书记员 熊雪婷