甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终23号原公诉机关甘肃省白银市平川区人民检察院。上诉人（原审被告人）康成，男，生于1970年8月15日，汉族，户籍所在地甘肃省兰州市，大学本科文化，原系兰州铁路局甘肃华澳铁路综合工程有限公司金坪水泥制品公司经理，住兰州市七里河区火星街**楼**。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2019年3月29日被白银市平川区监察委员会决定留置，同年6月28日解除留置措施,同日被白银市公安局平川分局刑事拘留，7月8日被逮捕。现羁押于白银市平川区看守所。辩护人吴玉军，白银大公律师事务所律师。白银市平川区人民法院审理平川区人民检察院指控原审被告人康成犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年12月18日作出（2019）甘0403刑初147号刑事判决。被告人康成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）贪污事实1.被告人康成2013年3月至今任兰州铁路局甘肃华澳铁路综合工程有限公司金坪水泥制品公司（以下简称金坪公司）经理、宁夏沙金坪铁路水泥制品有限责任公司（以下简称沙金坪公司）法人代表。2017年1月5日，沙金坪公司与银西铁路银川至吴忠客专工程建设指挥部签订了《新建银西铁路银川至吴忠客专工程甲供物资（混凝土轨枕）采购合同》。2017年沙金坪公司试生产期间，康成安排马某1的劳务队生产轨枕，快新公司成立之后，康成安排把马某1生产轨枕的加工费又重新付给了快新公司。2017年12月康成与湖南株洲劳务队负责人张某1商定，由张某1的劳务队加工生产沙金坪公司的铁路轨枕。后康成安排金坪公司副经理许某某找一家可靠的建筑公司让张某1的劳务队挂靠，由于资质问题没找到合适的建筑公司，许某某便让张某2注册成立了甘肃快新建筑工程有限公司（以下简称快新公司），公司法定代表人为张某2，实际由康成掌控，康成每月给张某24200元工资。2018年1月24日沙金坪公司就生产轨枕举行了招标会，快新公司中标成为沙金坪公司轨枕外包单位，中标价为18.5元/根。康成与张某1商议以14.5元/根支付加工费。2017年7月至2019年1月，康成通过快新公司套取加工费795164.97元。后康成为了逃避纪检部门的调查，将624535元通过张某2付给了张某1，快新公司账户存有康成套取的加工费20629.97元，张某2处存有150000元。原判认定上述事实的主要证据有：干部任免审批表、任职通知、轨枕外包业务相关会议记录、投标书、招评标相关资料、财务会计凭证、银行卡交易明细等书证，证人许某某、张某1、张某2、曹某某、乔某某、李某某、杨某某、刘某某、薛某某、梁某某、刘某、孔某某、马某2、薛某、蔡某某的证言，被告人康成的供述与辩解。2.2014年底，康成与鄂尔多斯市铁通轨枕有限责任公司副总经理王某1商定，在该公司给金坪公司供应轨枕的正常价格基础上提高报价，多出来的金额由王某1交给康成。通过此方式，康成从金坪公司套取公款47万元，其中2万元送给王某1，剩余的45万元被康成据为己有。原判认定上述事实的主要证据有：被告人康成的供述与辩解，证人王某1、孙某某的证言，银行卡交易明细等书证。（二）受贿事实1.2017年6月，康成与宁夏中宁赛马水泥有限公司副经理王某2商定，该公司每向沙金坪公司供应1吨水泥给康成提现20元，2018年水泥的提现金额增至每吨30元。通过这种方式，康成多次从王某2处收取现金共计95万元。原判认定上述事实的主要证据有：被告人康成的供述与辩解，证人王某2、高某某的证言，银行卡交易明细等书证。2.2017年8月，康成与兰州鑫达货物运输有限公司法人白某某商定，该公司给金坪公司每运输1根轨枕，白某某要从轨枕运输费中向康成提现2元。之后，康成陆续从白某某处收取现金共计46万元。原判认定上述事实的主要证据有：被告人康成的供述与辩解，证人白某某、李某某的证言，银行卡交易、开票明细等书证。3.2019年，康成以金坪公司资金困难需要跑关系结算费用为由，从鄂尔多斯铁通轨枕公司副总经理王某1处多次索取现金25万元。案发后，康成退缴涉案款2110000元，从张某2处追缴涉案款170629.97元，从张某1处追缴624535元，从孙某某处追缴20000元。原判认定上述事实的主要证据有：被告人康成的供述与辩解，证人王某1、李某某的证言，银行卡交易明细、退款单、办案说明等书证。原审认为：被告人康成的行为已构成贪污罪、受贿罪，应予数罪并罚。康成到案后，如实供述了侦查机关尚未掌握的受贿事实，是自首，对其受贿罪依法减轻处罚；康成到案后如实供述了其贪污事实，对其贪污罪依法从轻处罚。案发后康成积极退缴了涉案款，酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人康成犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑六年，罚金人民币四十五万元。二、退缴的涉案款2925164.97元，其中贪污的1265164.97元，由白银市平川区监察委员会发还宁夏沙金坪铁路水泥制品有限责任公司；受贿的1660000元，依法予以没收，由白银市平川区监察委员会上缴国库。上诉人康成上诉主要提出：因快新公司是沙金坪公司的“小金库”，其将套取的款用于沙金坪公司的公务开支，未用于自己开销，故原判认定其贪污不属实；其具有自首、积极退赃等从宽处罚情节，原判对其处刑过重，二审应对其从宽处罚。其辩护人提出：原判认定被告人康成通过快新公司套取沙金坪公司轨枕加工费的行为是贪污属于认定事实错误，原审对康成量刑畸重，二审应予改判。经审理查明：（一）贪污事实1.2017年12月，康成与湖南株洲劳务队负责人张某1商定，由张的劳务队加工生产沙金坪公司的铁路轨枕。后康成安排金坪公司副经理许某某找一家建筑公司让张的劳务队挂靠，许便让其亲戚张某2注册成立了快新公司，并让张某1的劳务队挂靠。2018年1月快新公司中标沙金坪公司轨枕加工外包业务，中标价为18.5元/根，康成与张某1商定以14.5元/根支付加工费。2017年7月至2019年1月，康成通过快新公司套取沙金坪公司轨枕加工费795164.97元。上述事实，有原公诉机关在一审开庭时当庭宣读或出示，并经法庭质证、认证的下列主要证据予以证明：（1）书证①工商登记注册资料证明：快新公司成立于2017年12月，法定代表人为张某2。②轨枕外包业务相关会议记录、投标书、招评标相关资料证明：2018年1月，金坪公司召开党政联席会，确定混凝土生产业务外包招标，之后邀请快新公司、康丰公司、和润祥公司参与投标，快新公司中标沙金坪公司轨枕外包业务。③轨枕加工费支付情况统计表、财务凭证、银行卡交易明细等证明：2017年8月至2019年3月，沙金坪公司应付快新公司轨枕加工费10776830.5元，实付10237917.27元（含后勤服务费58900元），挂账未付538913.23元；快新公司应付张某1轨枕加工费8196132元，实付8820667元。（2）证人证言①许某某证明：金坪公司和沙金坪公司是一套人马，两块牌子。2017年11月，康成让其找一家可靠的公司，让张某1劳务队挂靠。之后，其联系张某2注册成立了快新公司，后经过走招标程序让其他公司陪标，快新公司以18.5元每根的价格中标沙金坪公司轨枕外包业务，但快新公司实际给张某1按14.5元每根结算。成立快新公司沙金坪公司的其他班子成员都不知情，2017年沙金坪公司试生产期间，康成安排马某1的劳务队生产了2935根轨枕，快新公司成立之后，康成安排将2935根轨枕的加工费又重新付给了快新公司，该部分轨枕加工费是套取的。2019年2月，康成为躲避纪委调查，安排其将套取的轨枕加工费除去公司必要开支外，陆续拨付给了张某1。快新公司的注册成立、财务支出都是康成安排决定，公司就是康成自己的，其和张某2只是跑腿的。②张某1证明：2017年12月，康成和其商定按照14.5元每根给其结算轨枕加工费，由快新公司给其支付。③张某2证明：其是快新公司名义上的法人代表，公司财务由康成和许某某管，公司资金去向主要是支付张某1轨枕加工费。2018年2月，其从快新公司取款25万元，由其父亲拿给了许某某，2019年1月，许分批还回25万元。④曹某某证明：其系甘肃华澳公司总经理，金坪公司和沙金坪公司没有账外资金或小金库。⑤乔某某证明：其系金坪公司党总支书记，沙金坪公司是按照合同价给快新公司支付轨枕加工费的。⑥李某某证明：其系金坪公司副经理，公司无小金库或账外资金。⑦杨某某证明：其系金坪公司副经理，听公司的人说快新公司中标了沙金坪公司轨枕外包业务。⑧刘某某证明：其先后任金坪公司开发部副部长、部长。参与了招标会，给快新公司打了最高分，该公司中标沙金坪公司轨枕外包业务。⑨薛某某证明：其是金坪公司安全员，沙金坪公司轨枕业务外包招标就是走个程序。⑩梁某某证明：其参与了沙金坪公司轨枕业务外包招标会，快新公司报价最低。⑪刘某证明：其系沙金坪公司财务部副部长，参与了公司轨枕业务外包招标会，给快新公司打了最高分。⑫孔某某证明：其是金坪公司综合部部长，参与了沙金坪公司轨枕外包业务招标会，给快新公司打了最高分。⑬马某2证明：其参与了沙金坪公司轨枕外包业务招标会，此次是邀请招标。⑭薛某证明：其系金坪公司经理助理，金坪公司和沙金坪公司对外是两个独立的法人，但管理人员是互通的，金坪公司领导班子就是沙金坪公司的领导班子。⑮蔡某某证明：许某某邀请其的和润祥公司陪标走个过场，后其按照许的安排参与了沙金坪公司轨枕外包业务投标。（3）被告人供述与辩解康成供述：2016年金坪公司中标了银西铁路银吴段及宁夏城际轨枕标，后经上级批准成立了沙金坪公司，沙金坪公司和金坪公司实际是两块牌子一套人马，其兼任沙金坪公司经理，快新公司是其安排许某某以他亲戚张某2名义成立的，成立的目的是套取轨枕加工费。其在每根轨枕上套取了4元加工费，这部分钱主要是想着能给自己增加点收益，另外处理一些正常情况下账务上不能处理的费用。2018年1月份，其和许某某让快新公司以每根18.5元的价格中标了沙金坪公司轨枕外包业务，但给张某1以每根14.5元的价格结算，其从沙金坪公司套取轨枕加工费每根4元。成立快新公司的事只有其和许某某知道，快新公司的资金去向主要有三大块，开发票的税金、张某1的轨枕加工费、张某2的工资。2019年初，其为了躲避纪委调查，将多套取的费用除去必要开支外都打给了张某1。2018年元月份，许某某从快新公司提现25万元，给其13万元，许自己拿走12万元。2019年因铁路纪委调查，其安排许将上述钱款退回给了快新公司。上列证据，本院审查属实，予以确认。2.2014年底，康成与鄂尔多斯市铁通轨枕有限责任公司副总经理王某1商定，让提高该公司给金坪公司所供应轨枕的报价，多出部分由王给其。通过此方式，康成从金坪公司套取公款47万元，其中2万元送给了王某1，剩余的45万元被其据为己有。上述事实，有原公诉机关在一审开庭时当庭宣读或出示，并经法庭质证、认证的下列主要证据予以证明：（1）书证银行卡交易明细证明：王某（鄂尔多斯奎华物流公司实际经营者）于2015年2月9日从尾号7240的银行卡中取现50万元，2015年8月14日从尾号2187的银行卡取现15万元，8月16日取现15万元，2017年9月12日从尾号2536的银行卡取现12万元。（2）证人证言①王某1证明：2014年年底，康成要从其所在的鄂尔多斯铁通轨枕公司采购轨枕，并和其约定在原价格基础上另外每根轨枕给他加点钱，这部分钱结算到铁通公司后再提现给他。2015年其给了康成35万元，2017年给了12万元，后康成回馈了其2万元。②王某证明：王某1通过他所在的公司给其经营的鄂尔多斯奎华物流公司多次打款让其为他取现。（3）被告人供述与辩解康成供述：2014年年底其联系王某1采购枕轨，提出在定好的价格基础上每根轨枕另外加点钱，这部分钱结算给铁通轨枕公司后再提现给其返还。2015年王某1给了其35万元，2017年给了其12万元，其将其中的2万元给了王某1作为辛苦费。上列证据，本院审查属实，予以确认。（二）受贿事实1.2017年6月，康成与宁夏中宁赛马水泥有限公司副经理王某2商定，该公司向沙金坪公司每供应1吨水泥给其提现20元，2018年增至每吨30元。通过这种方式，康成从王某2处多次收取现金共计95万元。上述事实，有原公诉机关在一审开庭时当庭宣读或出示，并经法庭质证、认证的下列主要证据予以证明：（1）书证银行卡交易明细证明提现的情况。（2）证人证言①王某2证明：其系中宁赛马水泥公司销售部长。2017年6月份，听说金坪公司要对沙金坪公司的水泥采购进行招标，其找到康成，康让其将投标价格定合适，并提出每供应1吨水泥给其返还20元。其公司在2017年7月、11月，2018年4月三次中标。刚开始其按每吨20元给康成返还，后康提出每吨返还30元，其给康共返还95万元。这些钱是通过其公司的对公账户打到中宁县恒泰物流有限公司的账户上，再由高某某提现给其。②高某某证明：其一直在做中宁赛马水泥公司的水泥运输业务，2017年6、7月份，王某2给其说因为沙金坪公司要求返还一些费用，这些费用要加在运输费中，然后再以现金形式返还。之后，其分三次提现95万元给王。（3）被告人供述与辩解康成供述：2017年下半年，王某2找到其说想给沙金坪公司供应水泥。走完招投标程序签完合同后，其提出每吨水泥给其返20元，王同意了。大概过了两三个月，在其办公室里王给了其14万元现金。2018年春节前，在其办公室里王给了其18万元现金；2018年王某2还给过其几次现金，共18万元，都是在金坪公司其办公室里；2018年10月份左右，在兰州铁路局旁边的蓝宝石大酒店，王某2给了其20万元现金；2018年底在其办公室里，王给了其25万元现金。上列证据，本院审查属实，予以确认。2.2017年8月，康成与兰州鑫达货物运输有限公司法定代表人白某某商定，该公司给金坪公司每运输1根轨枕给其提现2元。之后，康成陆续从白某某处收取现金共计46万元。上述事实，有原公诉机关在一审开庭时当庭宣读或出示，并经法庭质证、认证的下列主要证据予以证明：（1）书证①开票明细表证明：自2017年6月1日至2019年1月31日，白某某应付康成465153元，实付46万元。②银行卡交易明细证明提现的情况。（2）证人证言①白某某证明：其是兰州鑫达货物运输有限公司法人代表，从2017年7月至今，该公司承揽金坪公司轨枕外运业务。2017年8月份，康成提出以后每给金坪公司运输一根XⅡ、Ⅲa、Ⅲc桥枕给他2元，运输一组岔枕给他200元，运输一根地铁小轨枕给他1.5元，这部分钱要提成现金给他。其答应了康成的要求，总共给了康46万元。每次都是金坪公司给鑫达公司付款后，其再以运输费、差旅费的名义从鑫达公司账户将钱打到自己银行卡上提现给康成。②李某某证明：2017年8月某日，其按康成指示收取了白某某送来的现金15万元，并将该款交给康成。（3）被告人供述与辩解康成供述：2017年年底，鑫达公司法定代表人白某某提出每给金坪公司运输1根轨枕给其提现2元，后白某某分多次给其返还约46万元。上列证据，本院审查属实，予以确认。3.2019年，康成以金坪公司资金困难需要跑关系结算费用为由，从鄂尔多斯铁通轨枕公司副总经理王某1处多次索取现金共计25万元。上述事实，有原公诉机关在一审开庭时当庭宣读或出示，并经法庭质证、认证的下列主要证据予以证明：（1）书证银行卡交易明细证明提现的情况。（2）证人证言①王某1证明：2018年金坪公司累计欠其公司货款1000多万元，其多次向康成催款未果，后康说他要去办结算需要15万元业务费，并让李某某到其办公室取了10万元，其在康成办公室给了康5万元现金。2019年元月，康成又说他跑结算业务要再给他15万元，其准备了5万元装在酒箱，并按照康成指示交给了李某某。②李某某证明：2018年8月某日，其按康成指示从王某1处拿了10万元现金交给了康。2019年春节前，其按康成指示，将王某1带来的一箱酒放到了康的办公室。（3）被告人供述与辩解康成供述：2016年上半年，王某1多次打电话说希望能给其多付点货款，并表示会感谢其，之后，王某1给了其15万元。2018年，其为了解决金坪公司超支12万元的不合理费用，向王某1索要了15万元，其中的10万其让李某某交给综合部部长孔某某，让孔交给财务。2019年1月，王某1以拜年的名义给其5万元现金。综上，原审被告人康成贪污1265164.97元、受贿1660000元。案发后，康成退缴涉案款2110000元，从张某2处追缴涉案款170629.97元，从张某1处追缴624535元，从孙某某处追缴20000元。对于上述事实，另有原公诉机关在一审开庭时当庭列举、出示，并经法庭质证、认证的下列综合证据予以证明：1.干部任免审批表、任职通知证明：康成从2013年3月至今任兰州铁路局甘肃华澳铁路综合工程有限公司金坪水泥制品公司经理、宁夏沙金坪铁路水泥制品有限责任公司法定代表人。2.甘肃华澳公司、甘肃金坪公司、沙金坪公司设立资料、营业执照证明：甘肃华澳公司为兰州铁路局独资公司，甘肃金坪公司是甘肃华澳公司独资公司，沙金坪公司由甘肃金坪公司发起设立，甘肃金坪公司和沙金坪公司的法人是康成。3.户籍证明证实康成的出生日期、家庭住、家庭住址等自然人基本情况iv>4.退款单等证明康成退缴涉案款和从张某2、张某1、孙某某处追缴涉案款的情况。上列证据，本院审查属实，予以确认。本院认为：原判认定上诉人康成贪污、受贿的犯罪事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、定罪准确、量刑适当。对于上诉人康成及其辩护人提出原审认定康成通过快新公司套取沙金坪公司轨枕加工费的行为是贪污属于认定事实错误，原审对康成量刑畸重的辩解和辩护意见。经查，其一，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财产的行为。本案中，国家工作人员康成利用其职务上的便利，通过其私自设立、实际掌控的快新公司套取沙金坪公司轨枕加工费，侵犯了公共财产所有权，原判据此认定其行为构成贪污罪并无不当；其二，原审已对其所具有的如实供述司法机关尚未掌握的本人受贿事实是自首，如实供述其贪污事实属坦白，积极退缴赃款等法定、酌定从轻、减轻处罚情节给予了充分考虑，判处其刑罚与其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度相符。综上，上诉人康成的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，对辩护人的辩护意见亦不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 于 欣审判员 滕文祥审判员 杨志宇二〇二〇年七月二十一日书记员 马 原