文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终3402号上诉人（原审被告）：孙晋升，男，1972年2月5日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：陈洪涛，山东鹏哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:临沂旭升泡沫板有限公司，住所地临沂市兰山区白沙埠村金果超市东200米处一厂房。法定代表人：刘源，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张晓燕，山东力维律师事务所律师。原审被告：姜自兵，男，1971年10月19日出生，汉族，住临沂市罗庄区。上诉人孙晋升因与被上诉人临沂旭升泡沫板有限公司（以下简称旭升公司）及原审被告姜自兵买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初5572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙晋升上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或改判；2.请求一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案纠纷发生的根本原因系被上诉人提供的货物存在严重的质量问题，上诉人不存在过错，且上诉人早已告知被上诉人，并寻求协商处理，但被上诉人在不予解决的情况下提起本案诉讼，是严重违背诚实信用原则的恶劣行为，扰乱市场秩序，有违公平公正的司法原则。一审法院判决认定事实不清，争议焦点归纳不当，证据使用错误，适用法律错误，主要体现在以下几个方面：一、一审法院查明事实不清，遗漏案件关键争议焦点。1、上诉人在一审庭审答辩时就提出被上诉人货物存在质量问题，不符合质量约定，且判决书的事实认定与说理论证部分均围绕质量问题展开，但一审法院在“本院认为”的争议焦点归纳部分却遗漏了，起码是没有明确提出，争议焦点2的论证内容与归纳的焦点明显不能对应。因此违反了民事诉讼法司法解释第226条和第228条规定。2、上诉人实际就收到了五车货，单据中客户名称为准，记载不是上诉人的是姜自兵替其他人收的货，上诉人在一审中并没有查看单据上的客户名称，而且，相关单据在一审答辩时，上诉人并没有，后来才查明，但一审法院没有采纳是违背客观事实的。3、上诉人证据录音被认定具有证明力，被上诉人也认可录音内容，那录音中被上诉人承认是四万左右的货款，为什么没有采纳呢？二、一审法院认定事实不清，证据使用错误。1、一审法院认定了货物质量问题，又认定上诉人未举证，是矛盾的。判决书第3页“本院认定事实如下”的部分，一审法院已经认定了涉案货物被案外人山东东方佳园开发集团有限公司及监理人员发现存在质量问题，可是在判决书第4页又两次认定上诉人未提供充分证据证实，而且，一审法院在判决书第3页第2行认定被上诉人的证据5不具备证明力即货物检测报告合格证不能证明货物质量合格，又认定上诉人证据6通话录音具有证明力，既然被上诉人没有证据证明货物合格，一审法院也认定货物质量有问题，那为什么还认定上诉人举证不能呢？2、法律不强人所难，不能强加要求或随意扩大上诉人的及时检验义务。一审判决书第4页第8行认定上诉人应当及时检验，根据案件来看，涉案货物是经过多工序加工而成，如果没有专业的检验工具以及具备专业的检验知识和技能，是无法当场进行表观密度质量检验的，上诉人的检验义务应当基于普通人的要求认定对货物外观的检验为佳，被上诉人作为专业的生产厂家，理应承担全部的质量保证责任及货物缺陷/瑕疵担保义务。一审法院以上诉人未及时检验为由，是错误的。同时，也正是刚开始使用过程中货物质量不达标，才发现存在严重质量问题，被上诉人的质量保证责任及货物缺陷/瑕疵担保义务并不因上诉人使用而消灭。3、上诉人并不是的专业的法律人，不能以诉人没有选择法律规定的救济途径，就排除上诉人权利。合同法第148条规定的只是“可以”，并不是强制效力。三、一审法院对法律的适用错误。一审判决要求上诉人针对质量问题根据合同法第155条规定另行主张，但是该条规定对应的主体内容是第111条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”一审法院的做法实在不可取，徒增诉累，浪费司法资源，针对上诉人的一审答辩及实际损失，一审法院有责任进行基本事实的认定，与被上诉人一审诉求相对应进行处理。综上所述，一审法院认定事实不清，证据使用错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人旭升公司辩称：一、一审第一次庭审中，上诉人在答辩时承认收到10张单据的货，当时姜自兵也出庭了，同意上诉人所说的意见，因此不存在上诉人所述有姜自兵替其他人收货的情况。关于上诉人提交的录音，在一审中上诉人自始至终未提交原始载体，只提供了书面文字版，不能证明其真实性。被上诉人未认可录音证据。从时间上来看，被上诉人4月10日还向上诉人交付了最后一车货，且连车带货被强势扣押，如果录音是4月10号的，不可能双方通话中不涉及此事，还能友好通话。二、一审判决第三页本案认定事实部分很多内容在文字前面加了前提“孙晋升主张”，并非是法院认定的事实。上诉人将被上诉人的货物全部使用完毕，双方之间有多次交易。一审法院问是哪批货不合格，姜自兵说一开始货物质量可以，后来不合格，孙晋升同意该说法。在后来的另一次庭审中，孙晋升又说所有的货物都不合格尔，上诉人极有可能是在为自己不支付货款找的借口。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。姜自兵未做答辩。旭升公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决由被告向原告支付货款76,670.69元及利息（利息以76,670.69元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息，参照逾期罚息，从2019年4月10日计算至付清之日止）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：孙晋升从旭升公司购买保温板、网格布、保温钉，旭升公司供货时出具销售单，孙晋升认可十张，其中八张有姜自兵的签字，两张有朱文龙的签字。2019年4月10日的销售单没有签字，孙晋升主张没有收到货。孙晋升主张上述的货用于罗庄区云泉一品项目，也叫花溪樾小区1、4、8号楼的外墙体的保温，收到后基本当天就用上了，大约2019年4月7号左右，山东东方佳园开发集团有限公司及监理人员发现质量问题。上述十张销售单合计货款70,574.31元，2019年4月10日的销售单货款6096.38元。第三次庭审中，孙晋升主张只收到4车货物。一审法院认为，本案的争议焦点：1.2019年4月10日这车货孙晋升是否收到。2.孙晋升是否应当支付原告货款及利息。关于争议焦点1，旭升公司未提供充分证据证实，不能认定孙晋升收到该车货。关于争议焦点2，旭升公司与孙晋升之间存在买卖保温板、网格布、保温钉合同关系，孙晋升购买旭升公司的保温板、网格布、保温钉，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，孙晋升是买受人，应当支付货款，旭升公司提供的证据可以证实孙晋升尚欠旭升公司货款70,574.31元。孙晋升在第三次庭审中主张只收到4车货物，因孙晋升此前庭审中已自认收到十车货物，且有十张签字的销售单佐证，足以证实孙晋升收到十车货物，对孙晋升的主张不予认定。关于货物是否不符合约定是否存在质量问题，孙晋升并未提供充分证据证实涉案标的物不符合约定、存在质量问题，依照《中华人民共和国合同法》第一百四十八条、第一百五十七条规定，孙晋升收到标的物时应当及时检验，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。现在孙晋升未及时检验标的物，已实际使用标的物，孙晋升没有拒绝接受标的物或者解除合同，而且孙晋升并未提供充分证据证实涉案标的物不符合约定、存在质量问题，据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，孙晋升应当继续履行合同，自收到货物时支付货款并赔偿旭升公司损失。关于损失，一审法院酌情支持其逾期付款的利息损失，以70,574.31元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2019年4月10日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。关于质量问题，孙晋升可以依照《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定，另行主张权利。旭升公司要求姜自兵承担责任，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十七条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决：一、被告孙晋升于判决生效后十日内支付原告临沂旭升泡沫板有限公司货款70574.31元及利息(以70574.31元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2019年4月10日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止)。二、驳回原告临沂旭升泡沫板有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1717元减半收取计853.5元及保全费820元，由被告孙晋升负担1508元，由原告负担165.5元。案件受理费1717元、减半收取计853.5元，及保全费820元，由被告孙晋升负担1508元，由原告负担165.5元。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、被上诉人旭升公司交付给上诉人孙晋升的货物数量如何确定；二、上诉人主张被上诉人交付的货物存在质量不合格的问题并给其造成损失的理由应否支持。关于争议焦点一，即双方实际交易的货物数量问题。被上诉人为证实其已向上诉人交付货物，在一审中提交了原审被告姜自兵签字确认的八份销售单及案外人朱文龙签字确认的两份销售单，以及2019年4月10日无签字的销售单一份、通话录音资料、派出所证明一份，证实其共向被上诉人交付了上述11份销售单载明的保温板材料。上诉人在一审答辩及质证时均认可姜自兵签字的八份销售单、朱文龙签字的两份销售单所载货物其已经收到，姜自兵对此亦无异议。但在一审法院第三次开庭时上诉人又主张其实际仅收到四份销售单载明的货物。上诉人之后的陈述与其之前自认的事实相矛盾，违反了民事诉讼“禁止反言”的原则。且上诉人推翻之前对己不利的自认事实，仅提交了部分销售单，未能提交其他相反证据证实其不认可的六份销售单载明货物由他人接收的事实，其现有证据不足以推翻之前的自认。故，一审法院结合当事人的答辩、举证、质证意见以及上诉人自认的事实，认定上诉人收到十份销售单载明的货物符合法律规定。关于争议焦点二，即质量问题的认定。被上诉人提交的销售单中均明确载明了每批货物的规格、型号及数量。上诉人应在接手货物时及时检验。上诉人提交的其与赵经理的通话录音未提交原始载体，被上诉人对其真实性不予认可，且该录音书面资料的内容也未体现被上诉人交付的案涉货物存在质量不符合合同约定的情形，故对上诉人以此主张案涉货物质量不合格的上诉理由本院不予支持。上诉人提交的其与案外人的微信聊天截图，以及两份处罚单仅能证实上诉人承揽的工程存在不符合发包方要求的行为，不能证实系被上诉人出售的保温板存在不符合合同约定的质量标准所致。现有证据不足以认定被上诉人交付的货物存在质量不符合双方合同约定或国家规定的质量标准的问题，故依据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，应当认定上诉人已经对其接受的货物数量及外观瑕疵进行了检验。且，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条的规定，上诉人主张被上诉人交付的货物存在质量问题、造成其损失，应在一审中提起反诉。因现有证据不足以认定上诉人的质量异议主张，对其要求改判的上诉理由本院不予支持。上诉人如有其他证据，可另行主张权利。综上，上诉人孙晋升的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1717元，由上诉人孙晋升负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二〇年七月三日书记员  王 雨