江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0382民初5689号原告：江苏徐运建设（集团）有限公司，住所地邳州市邳城镇洪福大道东侧**。法定代表人：胡海波，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘猛，江苏汇英才律师事务所律师。被告：邳州乾通投资有限公司，住，住所地邳州市运河街道太阳城商贸广场/div>法定代表人：李海年，公司经理。委托诉讼代理人：王茂新，男，该公司技术员。委托诉讼代理人：高勇刚，邳州市水上法律服务所法律工作者。原告江苏徐运建设（集团）有限公司（以下简称徐运集团公司）与被告邳州乾通投资有限公司（以下简称乾通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月20日立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐运集团公司诉讼代理人汤先国、刘猛，被告乾通公司诉讼代理人王茂新、高勇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐运集团公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款暂定1500万元及利息270万元（余下利息从2018年5月16日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：原告（原名为徐州运城建设集团有限公司）与被告签订建设工程施工合同，由原告承建被告位于邳州市保河西侧乾通国际一期。原告依约定施工，工程于2014年3月31日完工，被告已实际投入使用，工程造价为4680万元，被告已付工程款为31487910元，尚欠1500万元。请求判如所请。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为判令被告支付工程款500万元及利息（以500万元为基数，按年利率6%自2015年5月15日起计算至实际给付之日止）。事实和理由：本案在审理过程中，原被告就案涉工程中的1-29轴、41-47轴尚欠工程款及支付方式达成调解，故本案后续仅要求被告支付剩余工程欠款。被告乾通公司辩称，1、原告起诉事实与理由与事实不符。被告向原告支付的工程款项为3180万元，而不是31487910元，原告所述工程造价4680万元也与事实不符，剩余1500万元的工程款未支付更是无中生有，对于原告所称2014年3月31日完工，其时间节点也不符合事实，该工程原告现在也未完工。另外，本案原告不是实际施工人，实际施工人是陈国浩、胡全振、刘兆伟、赵勇。对于原告主张的利息，鉴于被告已全额支付原告工程款项，不存在工程款所产生的利息。2、原告自认被告已支付了原告的工程款项，但原告并未给被告出具任何票据，被告曾多次向原告要求出具发票，原告拒不出具。对于原告在施工过程中存在严重的质量问题，给被告造成了巨大的经济损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院综合认定案件事实如下：2011年11月15日，案外人胡全振、陈国浩、刘兆伟借用原告徐运集团公司资质承建被告乾通公司开发的邳州乾通国际大酒店1-29轴、30-40轴、41-74轴工程，三案外人分别与乾通公司签订了建设工程施工合同，其中陈国浩（乙方）与乾通公司（甲方）签订的《建筑工程施工合同》约定：承包范围为设计图纸内土建工程（不包含水电设施安装，外墙乳胶漆，门窗，室外给水、排水，室外强电、道路、绿化、围墙、电梯）；土建以有资质的部门提供的标底为准，土建工程按图纸计算，本条项目按标底让利6%，让利后的价格为合同价（含有效的税务发票）；若造价咨询部门提供的标底清单量或套价有误或漏项的项目，由乙方在签订合同后30天内及时提出正确的工程量，甲方组织相关部门核对调整，竣工结算时仅对变更变项，根据变更签证单计算工程量，按实际计算，并按6%让利，并入工程结算中；本工程主要材料价格按中标价格一次性包死；临时设施及降水井施工结束付合同履约保证金的80%，正负零以下部分全部按期完成后合同履约保证金返清，标准三层封顶按期完成后付合同价款的20%，主体工程全部完成并验收合格后付合同价款的30%，工程粉刷按期完成后付合同价款的10%，单体工程按期全部完工并通过验收合格后，付合同价款的15%，余款经工程结算定案后，自竣工验收合格之日起6个月内决算结束分3次付清（保修金除外）；工程保修时间按国家标准执行；质量保修金为总工程款的5%，保修期满后支付给乙方（无息）；等内容。2012年11月15日，案涉工程地基与基础分部工程完工，同年11月19日验收合格。2013年11月10日，主体分部工程完工，同年12月2日验收合格。2013年，被告乾通公司就案涉工程办理招标手续，胡全振、陈国浩、刘兆伟以原告徐运集团公司名义中标，并于2013年6月20日徐运集团公司名义与被告乾通公司签订《建设工程施工合同》，约定承包范围为土建、安装，采用固定价款结算，合同价款为6705.67万元等内容。原告提供的“工程现场签章联系单（变更6）”以及“乾通国际酒店一期30-40轴工程变更（变更5）”显示，至2015年12月30日时，案涉30-40轴工程尚未完工。2017年2月21日，原告制作《邳州乾通国际一期30-40轴土建工程竣工结算书》一份，被告乾通公司对该份证据不予认可。诉讼过程中，经本院主持调解，原告徐运集团公司、被告乾通公司分别就前述1-29轴工程、41-74轴工程与胡全振、刘兆伟达成调解协议，本院根据双方协议的内容制作了（2018）苏0382民初5689号调解书及（2018）苏0382民初5689号之一调解书。后原告徐运集团公司就30-40轴工程价款申请鉴定，徐州仁和工程造价咨询有限公司分别于2019年12月31日、2020年4月8日、2020年5月15日、2020年6月12日出具了征求意见稿、一稿、二稿、终稿，最终认定：30-40轴工程造价共计13114198.65元，其中甲供材4730634.71元，原告应得8383563.94元。原告为本次鉴定支出鉴定费134480元，鉴定人出庭费1000元。经双方当事人确认，案涉30-40轴工程被告乾通公司已支付原告徐运集团公司工程款6358805元。以上事实，有当事人庭审陈述及建设工程施工合同等证据在卷佐证。本院认为，原告徐运集团公司与被告乾通公司之间建设工程施工合同关系成立。因案涉工程实际由案外人陈国浩等人借用徐运集团公司名义与被告乾通公司签订，故该合同违反法律、行政法规禁止性规定，应属无效。但鉴于工程已经交付使用，原告有权参照合同约定主张工程价款。关于工程价款的认定问题。首先，原被告之间实际有两份合同，即乾通公司与实际施工人陈国浩于2011年11月15日签订的施工合同，以及乾通公司与徐源集团公司于2013年6月20日签订的施工合同，由于两份合同均为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款之规定，应以双方实际履行的合同即2011年11月15日施工合同（以下简称“该合同”）作为认定工程价款的依据。其次，该合同约定的工程价款计算方式为按标底价让利6%，以及变更部分据实结算后让利6%，但由于该合同中并未明确约定该“标底价”的具体数额，被告乾通公司也未提供其他证据证明该“标底价”的具体数额，对于合同内部分的工程价款无法参照“标底价”认定，故工程总价款应由专业鉴定机构进行鉴定。本院依原告的申请委托徐州仁和工程造价咨询有限公司对案涉工程的造价进行了鉴定，对于该公司出具的多份鉴定稿依法组织双方当事人充分发表了质证意见，并按照法律规定通知鉴定人出庭接受质询，审理程序合法，而徐州仁和工程造价咨询有限公司在审阅双方当事人提供的证据资料，听取双方当事人质证意见的基础上作出的最终鉴定意见稿，能够反映出案涉工程造价相关事实的真实情况，在双方当事人无充分证据反驳的情况下，应当作为认定案涉工程总价款的依据。关于被告乾通公司于最后一次庭审之后提出的原告部分工程未完工的意见，因鉴定过程中鉴定机构已经组织双方进行了现场勘查，双方当事人已在现场勘查记录上签字确认，鉴定机构据此作出工程量及工程价款的认定并无不当，被告的该项意见本院不予采纳。因此，本院认定30-40轴工程的原告施工部分总造价为8383563.94元。扣除已付款6358805，被告乾通公司尚欠工程款2024758.94元。关于工程质量保修金。根据合同约定，保修金应为工程价款的5%即419178.20元（8383563.94元乘以5%），因案涉工程原告尚有部分工程未完成，工程也未进行最终的竣工验收，原告应举证证明案涉工程实际交付的时间，以界定保修期限的起算点，但原告并未完成该项举证证明责任。考虑到防水工程的保修期一般为5年，而至2015年12月30日时工程尚未整体竣工，本院认定案涉30-40轴工程尚未超过保修期，保修金暂不应当支付。关于逾期付款利息。双方未明确约定逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应参照银行同期同类贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。至于利息的起算点，因原告未举证证明工程交付使用的时间节点，根据前述解释第十八条之规定，本院自其提交竣工结算文件之日即2017年2月21日起予以支持。鉴定费134480元，应由被告乾通公司承担。鉴定人出庭费用1000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条以及《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，应由被告乾通公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告邳州乾通投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏徐运建设（集团）有限公司工程款1605580.74元及逾期付款利息（以1605580.74元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年2月21日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。二、驳回原告江苏徐运建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42667元，由原告江苏徐运建设（集团）有限公司负担20406元，被告邳州乾通投资有限公司负担22261元。保全费1667元，由被告邳州乾通投资有限公司负担。鉴定费134480元、鉴定人出庭费1000元合计135480元，由被告邳州乾通投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  戴 虎人民陪审员  胡忠良二〇二〇年七月十日书 记 员  王籽皓