贵州省织金县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0524民初122号 原告：贵州玺丰新能源投资有限公司，住所地贵州省毕节市织金县文腾街道山禾源步行街宇东之星******，统一社会信用代码91520524314351858X。 法定代表人：黄利民，公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：梁向辉，公司员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：王东，公司员工。 被告：胜利油田胜利动力机械集团有限公司，，住所地山东省东营市东营区府前大街****统一社会信用代码9137050076575279XB。 法定代表人：王志春，公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：耿荣杰，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：孔庆伟，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 原告贵州玺丰新能源投资有限公司（以下简称玺丰公司）与被告胜利油田胜利动力机械集团有限公司（以下简称胜利油田公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。宣判后，原告贵州玺丰新能源投资有限公司不服，向毕节市中级人民法院提起上诉。毕节市中级人民法院经审理后，于2019年10月20日作出（2019）黔05民终6518号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依据毕节市中级人民法院作出的二审裁定，于2020年1月5日重新立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告玺丰公司的委托诉讼代理人梁向辉、王东，被告胜利油田公司的委托诉讼代理人耿荣杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告玺丰公司原审中向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付合同违约金3,845,660元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年11月21日，双方因兴隆煤矿瓦斯发电站工程项目建设事宜，以原告为甲方、被告为乙方签订了编号为（总包）（2016）胜集合字第014号的《贵州玺丰新能源投资有限公司兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》，约定：合同总价款1,219万元，签订合同后7个工作日内甲方支付乙方合同总价款15%的预付款，设备发货前甲方支付合同总价款25%的提货款，余款在完成设备调试正常发电之日起每月15日前分12次等额付清；乙方收到预付款后60日内完成设备制造并运至甲方现场，70日内完成安装调试；设备安装调试后，机组连续稳定运行72小时，甲方收到乙方竣工验收申请后15日内组织验收；因乙方原因延误工期，按合同总价款每日1‰支付违约金。合同签订后，原告依约支付了款项，但被告却未按合同约定履行交货及安装调试义务，被告在履行合同过程中，存在严重延误工期的违约行为，案涉项目实际验收时间为2018年7月1日，较之合同约定的应于2017年8月20日前提交验收资料并申请验收，延误工期314天，期间，原告外聘第三方劳务人员协助被告共同开展设备安装工作，发生劳务费用共计18,000元。根据被告延误工期的违约事实及双方关于违约责任的约定，被告应向原告支付违约金3,827,660元（1,219万元×1‰×314天）。并支付原告外聘第三方所发生的劳务费18,000元，共计3,845,660元，原告于2018年1月9日就劳务服务费处理事宜书面函告被告，并于2017年8月18日和2018年5月29日两次就违约金事宜书面函告被告，要求被告承担违约责任并与原告协商结算事宜，直到2018年12月，被告才出面与原告对接结算相关事宜，但未达成共识，故诉至人民法院。 被告胜利公司原审中辩称：按照合同约定原告应于2016年11月30日前支付预付款，但原告于2016年12月14日才支付，原告违约在先；案涉工程于2018年1月11日验收成功，并不是原告所称的2018年7月1日，故原告计算延误工期的时间是错误的，案涉工程的完工日期为2017年12月15日，2018年1月11日安装调试成功并提交竣工验收资料，故被告无延误工期的违约行为；案涉项目的实际机组并非6台，而是4台，2017年8月，原告已将6台机组中的2台及组建移至兴发发电站，故在计算违约金时应将该二台机组的费用予以扣除，且原告主张的劳务费是不存在的；最高人民法院《关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。也就是说违约金的计算应以实际损失为基础，而且是以补偿损失为原则，本案中被告不存在延误工期的违约行为，即便存在延误工期，也未给原告造成损失，因此被告不应承担违约责任。 重新审理时，原告以事实认定发生变化，将第一项诉讼请求变更为：请求判令被告向原告支付合同违约金5,912,150元，理由是在第一次起诉错误将竣工验收时间写为2018年7月1日，但实际竣工验收时间为2018年8月29日，所以应按照实际竣工验收时间计算违约金。增加三项诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告提供发电机组永久运行码或支付原告更换系统所需费用14万元，理由是被告提供的机组运行码是有使用期限的，不能永久使用；2.请求法院判令被告向原告支付因聘用第三方人员产生的设备安装劳务费用1.8万元；3.请求法院判令被告向原告支付因未开具发票导致的损失51.15万元。 被告胜利公司重审时辩称：1.本案系买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷；2.原告提供的加盖有“胜利油田胜利动力机械有限公司工程项目章（1）”的单项验收申请不应作为认定本案事实的依据；3.原告变更、增加诉讼请求时已超过举证期限，依据我国民事证据规则第三十四条第三款之规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，依法不应受理，原告增加的有关永久运行码和发票损失的诉求和事实理由属另案审理的范围，原告可另行起诉，放在本案中合并审理缺乏法律依据；4.兴隆二期煤矿瓦斯电站项目的工期延误时间应为2017年8月6日至2018年1月11日止，原告计算的延误工期的时间有误，原告的证据不足以证实我公司延期完工给其造成了损失，且数额过高，其主张的违约金不应支持，申请法院予以调整；5.原告要求我公司向该公司提供发电机组永久运行码或支付更换控制系统所需费用的诉讼请求不应支持。原告的该项诉讼请求不明确，可以认定为无具体的诉讼请求，不符合起诉的条件，依法应予以驳回；同时，原告要求我公司支付更换控制系统所需费用并未实际发生，而且自发电设备交付至今，电站一直运行发电，并未因永久运行码的问题导致设备停止运行，因此原告此项诉求没有事实依据，依法应予驳回；6.原告要求我公司支付设备安装劳务费没有事实依据。一是我公司对此事不知情，原告没有经过我公司的同意；二是通过原告向法院提交的竣工验收证书及我公司提交的产品安装调试卡可知，涉案电站已经按照合同约定履行完毕安装调试义务，没有证据显示涉案电站需要外聘劳务人员，故原告称外聘第三方劳务人员协助开展安装调试工作不成立；7.原告要求我公司支付因未开具发票导致的损失没有事实和法律依据。（1）原审中法院查明，原告支付我公司预付款1,810,382.5元，提货款3,047,500元，共支付4,857,882.5元，按照合同书第五条第一款约定预付款和提货款应付共计4,876,000元，也就是说原告并未按照合同约定的期限全额支付预付款和提货款，而依据合同书第五条第四款约定，设备尾款付款前，乙方应向甲方全额开具增值税发票及建安税发票，也就是说，我公司开具全额发票的时间点为：原告全部支付预付款和提货款后支付设备预付款前，故原告要求我公司为其全额出具增值税发票及建安税发票的时间和条件未成就；（2）未全额开具增值税发票并未给原告造成损失，如果原告全额付款，我公司未开具增值税发票，则会产生抵扣额度，该额度就是原告的损失，可本案中原告并未全额付款，仅支付4,857,882.5元，而我公司给其开具的发票额为854.25万元，也就是说，我公司开具的发票额度远高于原告的付款，在这种情况下，原告实际是占了便宜，而不是产生了损失。综上，我公司认为原告变更、增加的诉讼请求无事实与法律依据，请求人民法院依法裁决。 原告玺丰公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据供庭审质证： 原审提交证据： 1.书证：（总包）（2016）胜集合字第014号的《贵州玺丰新能源投资有限公司兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站合同书》，证明2016年11月21日双方签订合同，被告承建原告兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站项目，合同约定：乙方收到预付款后60日内完成设备制造并运至甲方现场，70日内完成安装调试，设备安装调试后，机组连续稳定运行72小时，甲方收到乙方竣工验收申请后15日内组织验收，因乙方原因延误工期，按合同总价款每日1‰支付违约金。经质证，被告对真实性无异议，本院予以确认。 2.书证一组：胜动设备付款明细表、预付款和提货款付款凭证、往来款项对账函，证明原、被告之间的五个瓦斯发电站项目原告已支付24,618,456.41元，尚欠16,259,600元未支付。经质证，被告对付款明细表的真实性不予认可，认为该表是原告单方制作；对预付款和提货凭证真实性无异议，但称通过预付款和提货凭证能够看出原告是在2016年12月14日支付兴隆煤矿项目的预付款，晚于合同约定的2016年11月30日之前；对往来款项对账函真实性无法核实，原告的欠款数额需要双方进行核实结算。本院认为，付款明细表系原告单方制作，被告不予认可，本院不予采纳；预付款和提货凭证被告无异议，且与本案存在关联，本院予以采纳；往来款项对账函对账金额涵盖其余煤矿欠款款项，不能实际看出本案兴隆煤矿中原告尚欠被告欠款金额，故本院不予采纳。 3.书证一组：《竣工验收证书》、《单位工程竣工验收记录》，证明兴隆煤矿发电站的实际竣工验收的时间为2018年8月29日。经质证，被告对真实性不予认可，认为该工程竣工验收以后，原告为了应付第三方的检查让被告配合制作，兴隆煤矿项目实际完工日期为2017年12月15日，验收成功日期为2017年12月15日。本院认为，被告仅对竣工验收证书制作目的、过程有异议，并未否定证书的存在，也未提供证据证明竣工验收时间是其主张的2017年12月15日，予以采纳作为认定本案事实的依据。 4.书证一组：XFXNY（2016）第1号函、XFXNY（2017）第1号函、XFXNY（2018）第1号函、XFXNY（2018）第12号函，证明2016至2018年间，原告多次函告被告，催促工程进度，并要求被告就违约行为承担违约责任。经质证，被告对真实性、内容及证明目的均不予认可，称其未收到上述函件，且有证据证明原告存在未按时支付预付款和提货款的先行违约行为，原告计算违约金没有事实和法律依据；XFXNY（2018）第1号函所称18,000元劳务费未经我方同意不予认可。本院认为，原告与贵州灿炜新能源有限公司签订的劳务承包合同的时间是2017年12月29日，而原告向被告送达的XFXNY（2018）第1号劳务服务费处理的函中明确载明“我司及时处聘了第三方劳务人员协助贵公司安装人员共同开展设备安装工作，该项目最终于2017年12月12日基本具备调度发电条件”，时间上存在逻辑错误，相互矛盾，故不予采纳作为认定本案事实的依据。 5.书证：《贵州灿炜新能源有限公司兴隆二期瓦斯发电项目劳务承包合同》及支付凭证，证明原告代被告支付了18,000元劳务费的事实。经质证，被告称该劳务合同系复印件，且其对劳务承包合同不知情，故对劳务费的产生不予认可。本院认为，原告未提交劳务合同原件予以核实，被告不予认可，合同的相对方也未出庭作证，故对该组证据不予采纳。 6.书证一组：2017年5月-2018年8月岩脚煤矿发电站售电结算统计表、电费结算单，证明因被告延误工期给原告造成巨大损失。经质证，被告真实性及证明目的不予认可，认为结算表统计表系原告单方制作，发电量的确认应以发电量确认单为准，而且原告提交的证据只能证明支付额而不是利润，故无法确认其损失。本院认为，该组证据只能证实岩脚煤矿2017年5月至2018年8月期间的生产销售电的营业情况，不能证实此期间岩脚煤矿瓦斯发电站产生多少利润，损失主要表现为发电产生的纯利润，而利润应当是总收入减掉成本，因该组证据并不能证明发电成本，故不能以此作为认定造成兴隆煤矿损失的依据。 原告在重审时提交以下证据供法庭组织质证： 1.书证一组：电费结算统计表2页，证明兴隆煤矿二期瓦斯发电站交付实际产生的净利润，2018年9月至2019年12月期间产生净利润6,653,121元，平均每月净利润415,820元，证明项目正常投入使用后的真实营收情况，起始时间是2018年9月25日开始。经质证，被告对真实性及证明目的不予认可。认为：（1）该证据为原告单方制作；（2）该证据显示的生产成本费用、企业所得税额没有事实依据；（3）通过该证据可以看出，兴隆二期从2018年1月份已经开始发电，与原告陈述的2018年8月29日竣工验收相互矛盾，也印证了兴隆二期实际调试验收的时间为2018年1月份。本院认为，该证据为原告单方制作，且无其他证据相互印证，本院不予采纳。 2.书证一组：兴隆二期运行码情况说明、机组配件采购合同，证明被告对交付机组的运行码设置了使用时限，如更换系统解决运行码问题需要花费14万元。经质证，被告认为该证据系原告方单方制作，被告不予认可，另外原告主张的现行的运行码并未实际造成损失，原告是就可能存在的损失主张权利，不应支持；机组配件采购合同既无法体现其与本案的关联性，也无法体现其实际履行。本院认为，该证据为原告单方制作，且无其他证据相互印证，双方签订合同中未对运行码时限进行约定，本院不予采纳。 3.书证一组：XFXNY（2018）第1号函件、18,000元的劳务费合同及付款凭证，证明因兴隆二期项目延误，外聘第三方产生劳务费18,000元，并函告被告的事实。经质证，被告认为真实性不清楚，被告并未收到过原告的劳务费处理的函，且原告提交了劳务承包合同，合同期限是2017年12月29日起至2018年1月12日止，而根据原告原提交的单位工程竣工证书显示，兴隆二期电站已经于2017年12月15日竣工，所以，即使该合同是真实的，也与本案无关。本院认为，原告未举证证明已将该函件送达给被告，故本院不予采纳；劳务合同虽然与付款凭证相互印证，但根据原告的陈述外聘第三方的目的是与被告施工人员一起完成安装工作，但竣工证书显示安装工作竣工时间是2017年12月15日，即使在后期还未调试结束，但已不再需要劳务人员，而需要的是技术人员，故该证据与本案无关联性，本院不予采纳。 4.书证一组：2018年9月至2019年12月兴隆煤矿瓦斯二期发电站净利润核算表、电费结算单及凭证、各瓦斯发电项目损失核算表，证明兴隆二期发电机组交付后实际产生的净利润，2018年9月至2019年12月期间产生净利润6,653,121元，证明项目正常投入使用后的真实营收情况，同时参照兴隆二期平均每月净利润计算的各发电站损失金额，证明因被告延误工期，给原告造成损失的事实。经质证，被告认为该证据系原告单方制作，相当于自己陈述，被告不予认可。本院认为，净利润核算表虽为原告单方制作，本院不予采纳。 5.书证：未开票税额损失计算表，证明因被告未提供发票造成原告损失51.15万元的事实。经质证，被告认为，根据合同约定原告的付款额度未达到开具发票条件；即使未开具发票原告也未产生损失，因原告也未付款，如因原告未付款也取得发票对被告来说是不当得利，因此原告证明损失税额的理由不成立。本院认为，该证据为原告单方制作，不能直接证明原告方损失，本院不予采纳。 被告胜利公司为支持其答辩主张，原审时向本院提交以下证据供庭审质证： 书证一组：辅助明细账、兴隆煤矿单位工程开工报告、产品安装调试卡，证明原告在2016年12月14日向被告支付预付款晚于合同约定的2016年11月30日，因为逾期付款导致工期延误。原告在2016年12月22日向被告支付1,810,382.5元；兴隆煤矿项目于2017年7月1日开工，2017年12月15日竣工，2017年12月12日开始调试发电，2018年1月11日调试成功。经质证，原告认为预付款支付时间晚于合同约定时间系因为金额较大，且不影响合同履行；被告提交的单位工程开工报告系复印件，对真实性及证明目的不予认可，该报告只能证明开工日期为2017年7月1日；产品安装调试卡只能证明安装调试的起始时间为2017年12月12日，截至2018年1月11日，该项目经调试仍存在配件不齐的问题。本院认为，被告提交的辅助明细账金额与原告提交预付款、提货款付款凭证相印证，本院予以采纳；对于单位工程开工报告，被告虽未提交原件予以核实，但该报告上注明开工日期及竣工日期与原告提交证据《单位工程竣工验收记录》相印证，本院予以采纳；产品安装调试卡真实性原告无异议，与本案待证事实有关联，本院予以采纳。 本案经审理认定事实如下：2016年11月21日，因兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站二期项目设备采购以及安装调试等事宜，以原告为甲方、被告为乙方签订了《贵州玺丰新能源投资有限公司兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站二期项目合同书》，合同约定：“…第一条项目概况1、项目名称：贵州玺丰新能源投资有限公司兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站。2、承包内容及范围：（1）设计部分包括可行性研究编制、工艺设计、土建设计、消防及避雷系统设计、设备安装、电气部分设计等与项目有关的设计工作及费用。（2）设备部分包括机组及水雾输送系统、电气系统、机组自控系统、进气系统、冷却系统、排气系统、降温脱水系统、瓦斯气体处理模块等设备、材料及随机配件。（3）安装部分包括运输费、设备安装费、人工费、调试运行等。（4）税务部分：设备部分开具增值税发票；安装部分开具施工所在地建安税发票，并承担所有税费。第二条合同供货内容货物名称兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站二期项目供货及安装调试合同总价款1,219万元整。第三条供货周期及运输乙方所供设备及其附属设施的供货周期为合同签订且收到预付款60天内乙方完成设备制造并运至甲方现场；货到现场后70天内完成安装调试；乙方负责将合同范围内的所有货物运送至执行项目地点。第四条质量标准、主要技术指标及质保期1、质量标准…。2、主要技术指标…。3、质保期电站设备安装完成并调试运行正常发电，甲乙双方验收并交付甲方使用之日起12个月。4、质保金…。第五条结算方式1、设备货款支付：在签订合同后7个工作日内甲方支付合同总价款15%作为预付款，即182.85万元；在设备发货前甲方按合同总价款的25%支付提货款，即304.75万元。2、设备尾款：设备总价款的55%作为设备尾款，即670.45万元设备调试完成并正常发电之日起分12个月（12期）、每月15日前等额付清，如因甲方气源或其他原因不能调试的，则从安装完毕并具备运行条件的次月起计算付款。3、该合同总价款的5%作为质保金，待质保期满后7个工作日内无息支付给乙方。4、付款条件：设备尾款付款前，乙方应向甲方全额开具增值税发票及项目所在地建安税发票；乙方接受承兑汇票或电汇方式。第六条甲乙双方责任和义务…。第七条违约责任…3、若因乙方原因造成工期延误时，每延误壹天，乙方按合同总价款的1‰/天计算并支付违约金。若因为战争、自然灾害等不可抗力导致的以上延误，相应延长期限、不作违约处理。4、甲方应按照合同约定支付相关款项，未按期付款，每延误壹天，甲方应按付款的1‰支付违约金。5、设备安装完成一个月内，如果因乙方原因造成的机组不能调试或正常运行，乙方除按甲方要求整改外，还应承担由此给甲方造成的经济损失。…第八条设备调试验收…2、设备安装调试完成，瓦斯发电机组正常连续稳定运行72小时后，甲方在收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织相关部门及人员对乙方所供设备进行整体验收，验收合格并经双方签字后，机组方可正常连续运行。…第九条技术培训及售后…。第十条争议解决方式…。第十一条其他…。第十二条合同生效本合同一式陆份，甲乙双方各执叁份。合同自双方签字盖章之日起生效。第十二条合同附件1、…。2、…3、贵州玺丰新能源投资有限公司兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站二期技术协议。”技术协议4.3条验收组织与责任约定：4.3.1设备发电站后由乙方自行保管，设备安装完成后，乙方提供全套竣工资料，甲方组织验收。4.3.2乙方负责电站的安装、调试工作。在安装过程中乙方严格按照通过甲方批准的开工报告、施工组织设计、甲方的安全要求及相关的行业标准进行。4.3.3安装调试完毕后乙方书面申请甲方进行验收，甲方收到验收申请后7日内组织验收。并积极配合甲方整改电站存在的不足部分。4.3.4非乙方原因造成逾期30日以上，先视为验收合格，但乙方有义务继续履行调试义务。 合同签订后，原告于2016年12月14日向被告支付预付款1,810,382.5元（占总价款的14.85%），于2017年6月9日向被告支付提货款3,047,500元（占总价款的25%）。 2017年12月12日至2018年1月11日期间，被告对设备进行安装调试并于2018年1月11日形成《产品安装（调试）卡》，原告提出建议和意见并签字盖章。 2018年8月29日，原、被告双方组织验收并签署《单位工程竣工验收证书》，该证书上注明开工日期2017年7月1日，竣工日期2017年12月15日，验收结论为合格，参加验收人员签字并加盖施工单位、设计单位、建设单位公章。 本院认为，关于本案合同性质的认定，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，买卖合同主要是对于第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，原、被告签订的合同约定被告向原告承接的项目包括设计、设备制造、安装等内容，设计部分还包括可行性研究设计、工艺设计、土建设计、消防及避雷系统设计、设备安装、电气设计等；设备部分又包括机组及水雾输送系统、电气系统、机组自控系统、进气系统、冷却系统、排气系统、降温胶水系统、瓦斯气体处理模块、高压并网柜采购及安装、站外高压线路敷设的全部费用等；安装包括运输费、设备安装费、调试支运行人开费用等。从该约定内容可以看出，被告承接的是原告拟建设的整个瓦斯发电站建设项目，从技术设计、材料准备，到实施安装及调试运行，才算项目完成，且对工期作出了约定，符合建设工程合同的特征，但不是建设工程合同中的典型哪一类合同，所以应认定为建设工程合同。而不是单纯的向被告购买发电设备，由被告负责送货上门并安装并由原地支付价款的买卖合同。 对原告变更、增加诉讼请求是否超过举证期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求、被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，原告变更、增加诉讼请求的时间在法庭辩论结束前，故原告申请未违反法律规定。 关于是否延误工期，根据双方合同第三条约定：“供货周期及运输，合同签订且收到预付款60日内乙方完成设备制造并运至甲方现场，货到现场后70天内完成安装调试。”案涉工期应分为两个阶段：一是制造和运输工期。该工期起止时间为被告收到预付款之日起60日内设备制造并运输至原告现场。同时，合同第五条约定：“在设备发货前甲方按合同总价款的25%支付提货款。”该工期起止时间应为被告收到原告支付的25%提货款之日起60日内设备制造并运输至原告现场。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，原告不支付货款，被告可拒绝发货。二是安装调试工期。根据合同第三条约定：“货到现场后70天内完成安装调试。”该工期起止时间应为设备货到原告现场后70天内完成安装调试。从上述约定可知工期受支付款项时间的影响，原告于2016年12月14日向被告支付15%预付款，于2017年6月9日向被告支付25%提货款，被告自认在2017年2月22日将发电设备送到原告施工现场，当时并未支付25%的提供款，与常理不符，被告认可发电设备是2017年6月9日运到现场，也即是原告支付25%提货款的时间当天，更符合常理及双方的约定。被告应在设备运到现场后70日内完成安装调试，故被告应完成安装调试的时间为2017年8月19日，逾期视为违约。从原告提供的2018年8月29日“单位工程竣工验收证书”上虽然注明竣工日期为2017年12月15日，但该日期并未验收合格，被告也未提供证据证明向原告提供竣工验收申请，且原告迟延验收的事实，未经验收合格被告实施的项目尚未达到原告通过该发电站正常生产的目的，故该日期不能认定应为工程竣工验收日期，而只能原告确认竣工验收合格的日期2018年8月29日，故被告延误工期时间2017年8月20日起至2018年8月29日止，共374天。 对于违约金计算标准的问题，原、被告双方在合同明确约定了被告延误工期每日按合同总价的1‰支付违约金，被告主张违约金标准过高，也未提供证据证明，原告也未提供充分证据证明其实际损失。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第8条“……人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”的规定，主张违约金一方即本案原告只负责证明违约金约定合理即可，违约方即本案被告应承担违约金约定过高的举证责任，但被告并未就此举证，其应承担举证不能的法律后果。原告虽对被告的违约行为给其造成的损失进行举证，但因其提交的证据材料系其单方制作，且被告不予认可，本院未予采纳，视为其未举证证实，也应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合本案系因被告延误工期产生的建设工程合同纠纷，双方在合同中约定的每日按合同总价款1219万元的1‰（相当于月利率3%）计算违约金的标准确实过高。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第6条“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”及第7条“人民法院根据合同法第一百一十四第第二款调整过高违约金时，应当根据案情的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”的规定，鉴于双方当事人均未举证证明因被告延误工期给原告造成的实际损失，综合原、被告各自履行合同情况及本案实际，本院对原告主张的违约金计算标准酌情予以调整为按月利率2%的标准予以计算，即：12,190,000×2%×374÷30＝3,039,373元。 对于兴隆煤矿的发电机组是4台还是6台的问题，因原、被告双方签订的合同约定的是6台，后来双方约定将其中的2台安装到兴发煤矿，在计算违约金时，并未将转到兴发煤矿的2台机组加到兴发煤矿原定的4台中去计算违约金，故在本案中应以6台机组进行计算。 对原告要求被告向原告提供发电机组永久运行码或支付原告更换系统所需费用14万元的诉请，因双方合同中未进行明确约定，损失不具备确定性，同时更换系统产生费用未实际产生，本案中不予处理。 对原告要求被告支付其因外聘第三方所发生的劳务费18,000元的诉请，因无证据证明原告支付的劳务费真实发生，且与本案有关，故原告的该项诉讼请求无事实依据，本院不予支持。 对原告要求被告向原告支付因未开具发票导致的损失51.15万元的诉请，根据双方签订合同第五条第四款约定：“付款条件：设备尾款付款前，乙方应向甲方全额开具增值税发票及项目所在地建安税发票。”被告具有向原告开具全额发票的义务，但原告提交证据不能直接证明其实际损失，故本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，判决如下： 一、被告胜利油田胜利动力机械集团有限公司在本判决生效后十五日内一次性支付原告贵州玺丰新能源投资有限公司延误工期的违约金3,039,373元。 二、驳回原告贵州玺丰新能源投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费57,871元，由原告贵州玺丰新能源投资有限公司负担31,146元，被告胜利油田胜利动力机械集团有限公司负担26,725元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于毕节市中级人民法院。 审 判 长  吴兆明 人民陪审员  喻茂琴 人民陪审员  涂武珍 二〇二〇年七月三日 法官助理卢春艳 书记员朱宇杰