广西壮族自治区贵港市港南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0803刑初95号 公诉机关广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院。 被告人罗家杰，男，1991年3月5日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，初中文化，住兴业县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年4月24日被取保候审。2020年6月12日被本院重新取保候审。 被告人谢树银，男，1983年6月27日出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，初中文化，住贵港市港**。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年2月6日被取保候审。2020年6月12日被本院重新取保候审。 被告人范雄钦，男，1995年7月15日出生于广西壮族自治区贵港市港**，汉族，初中文化，住贵港市港**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月26日被刑事拘留，2020年4月27日被取保候审。2020年6月12日被本院重新取保候审。 广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院以港南检刑诉（2020）88号起诉书指控被告人罗家杰、谢树银、范雄钦犯非法经营罪,于2020年5月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2020年6月30日公开开庭审理了本案。贵港市港南区人民检察院指派检察员黄庆前出庭支持公诉，被告人罗家杰、谢树银、范雄钦到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年12月19日15时许，按照被告人张某彬的指挥安排，被告人罗家杰、谢树银、范雄钦和谢树忍、张景军（已判决）在未依法取得烟草专卖许可证的情况下，将装有卷烟制品的小汽车共九辆开到贵港市港南区谢树忍家附近，并将车里面的一百多箱卷烟卸下并搬运到一辆白色江淮牌小货柜车上，然后谢树忍于当日23时许驾驶该小货柜车到兴业县时被平南县烟草专卖局当场查获，现场缴获南京（炫赫门）、利群（硬）、双喜（硬经典1906）、双喜（硬经典）、双喜（软经典）、黄鹤楼（软蓝）等假冒注册商标且伪劣卷烟共6407条。对照《2019年广西在销卷烟牌号价格目录》，上述卷烟价格为人民币1050460元。 对指控的事实，公诉机关列举了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验、辨认笔录等证据，认为被告人罗家杰、谢树银、范雄钦违反国家有关规定，未经许可经营卷烟制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人罗家杰、谢树银、范雄钦在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。建议判处被告人罗家杰有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金；判处被告人谢树银、范雄钦有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人罗家杰、谢树银、范雄钦认罪认罚，且已签字具结。 经审理查明，2019年12月19日15时许，按照张某彬的指挥安排，被告人罗家杰、谢树银、范雄钦和谢树忍、张景军（已判决）违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未依法取得相关许可证明的情况下，将装有烟草专卖品的小汽车共九辆开到贵港市港南区谢树忍家附近，并将车内的一百多箱卷烟卸下并搬运到一辆白色江淮牌小货柜车上。当日23时许，被告人谢树忍驾驶该小货柜车到兴业县时被平南县烟草专卖局当场查获，现场缴获南京（炫赫门）、利群（硬）、双喜（硬经典1906）、双喜（硬经典）、双喜（软经典）、黄鹤楼（软蓝）等假冒注册商标且伪劣卷烟共6407条。根据《2019年广西在销卷烟牌号价格目录》计算，上述卷烟价格为1050460元。 另查明，2020年4月23日，罗家杰在贵港市港南区被公安机关传唤到案，其到案后如实供述了上述事实。2020年2月6日，谢树银到公安机关投案自首。2020年4月27日，范雄钦到公安机关投案自首。 上述事实，有经过庭审质证的以下证据证实： （一）书证 1.抓获经过证实，2020年2月6日，谢树银到公安机关投案自首。2020年4月23日，罗家杰在贵港市港南区被公安机关传唤到案。2020年4月27日，范雄钦到公安机关投案自首。 2.户籍证明证实，罗家杰、谢树银、范雄钦在实施本案行为时已达法定刑事责任年龄。 3.平南县烟草专卖局检查笔录、先行登记保存证据清单证实，2019年12月19日23时5分至23时50分，平南县烟草专卖局在贵港市港南区对谢树忍和涉案车辆白色江淮牌小货柜车进行检查，在车上发现南京（炫赫门）2267条、利群（硬）550条、双喜（硬经典1906）1442条、双喜（硬经典）500条、双喜（软经典）900条、黄鹤楼（软蓝）748条。平南县烟草专卖局对上述卷烟及涉案车辆白色江淮牌小货柜车先行登记保存。 4.平南县烟草专卖局抽样取证物品清单证实，平南县烟草专卖局于2019年12月20日从缴获的各类涉案卷烟中各抽样8条（其中4条送检、4条备份）。 5.接受证据清单、保全清单、扣押清单、发还清单、随案移送清单证实，公安机关扣押谢树忍的人民币300元、对讲机1台、手机2台(OPPOR171台、黑色金太阳老人机1台)、行驶证1本，扣押张景军手机1台（苹果6Splus）。上述物品已随案移送。公安机关扣押罗家杰、谢树银、范雄钦手机各1台，均已返还。 6.微信聊天记录截图证实，2019年12月19日晚上20:03，张某彬通过微信发送消息“暗号115”给谢树忍、20:16发送消息“充电。吧，睡觉，10,40起来”给谢树忍。2019年12月19日15:34至17:00，张某彬在“花开富贵”微信群发送消息“第一，凯，桂A.7**”、“第二。红色马6:8561”、“第三，黑凯。967”、“第四，白宝骏560。92116”、“第五。黑凯。9F031”、“第六。黑凯。790”、“第七。日产阳光银色。桂A.7**”、“第八，宗太。763”、“第九。488.白色，索八”。谢树忍的微信支付记录有13：57中石化广西分公司（贵港港南湛江加油站）付款金额650元。 （二）被告人、同案犯供述与辩解 1.被告人谢树银供述，其和谢树忍、张景军、范雄钦、罗家杰按照张某彬的安排接了九辆小车香烟并搬上小货车，自己接的两辆车是黑色丰田凯美瑞小车和黑色众泰的SUV。 2.被告人罗家杰供述，其和谢树忍、张景军、范雄钦、谢树银按照张某彬的安排接了九辆小车香烟并搬上小货车，其接的两辆车是银色的丰田凯美瑞和白色的北京现代索八。 3.被告人范雄钦供述，其和谢树忍、张景军、罗家杰、谢树银按照张某彬的安排接了九辆小车香烟并搬上小货车，其接的两辆车是白色的宝骏560和银色的日产小车。 4.同案犯张景彬供述，涉案车辆白色江淮牌小货柜车是谢树忍叫其向其岳母借的。张某彬否认其参与非法经营烟草制品。 5.同案犯谢树忍供述，张某彬安排其和张景军、谢树银搬运香烟，其接了一辆米黄色的凯美瑞，并将小车的香烟装到小货车上，然后其最后驾驶装满香烟的小货车到路口时被查获。 6.同案犯张景军供述，张景彬安排其和谢树忍、谢树银将烟草搬上货车，其接的两辆车是黑色丰田小轿车和银色的丰田凯美瑞，其将小车的香烟装上小货车。 （三）鉴定意见 1.涉案烟草专卖品核价表、广西烟草专卖局关于印发2019年广西在销卷烟牌号价格目录的通知（附件：2019年广西在销卷烟牌号价格目录）证实，依据广西烟草专卖局关于印发2019年广西在销卷烟牌号价格目录的通知（附件：2019年广西在销卷烟牌号价格目录）的规定，平南县烟草专卖局经核价确定，本案涉案的南京（炫赫门）2267条、利群（硬）550条、双喜（硬经典1906）1442条、双喜（硬经典）500条、双喜（软经典）900条、黄鹤楼（软蓝）748条，合计价格为1050460元。 2.卷烟委托检验协议书、广西烟草产品质量监督检验站检验报告证实，经抽样检验，缴获的涉案卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。 3.价格认定协助书、价格认定不予受理通知书证实，因本案涉案卷烟属伪劣产品且已查明有标价或实际销售价格，贵港市港南区价格监管中心不予受理对涉案的6407条香烟的市场价格认定。 （四）现场勘验、辨认笔录、检查工作记录、现场图、现场照片 1.辨认笔录证实，谢树银辨认出2019年12月19日与其一起在谢树忍家附近搬运香烟的姓罗的玉林人是罗家杰。 2.现场勘验笔录、现场图、现场照片证实，案发现场位于贵港市港南区。 3.电子证据检查工作记录证实，公安机关对谢树忍、张景军、罗家杰、谢树银、范雄钦手机中的电子数据进行固定和提取，将提取的电子数据刻录为光盘。 4.指认现场照片证实，谢树忍、谢树银、张景军、范雄钦、罗家杰指认了卸装卷烟的现场。谢树忍指认了其驾驶小货柜车运输卷烟被查获现场和其与张景彬、“花开富贵”微信群的聊天记录。谢树银、张景军、范雄钦、罗家杰指认了接车现场。 以上证据来源合法，内容客观真实，各证据间互相吻合、印证，构成完整的证据体系，本院予以确认。 本院认为，被告人罗家杰、谢树银、范雄钦违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人罗家杰、谢树银、范雄钦犯非法经营罪的罪名成立，应依法追究他们的刑事责任。在共同犯罪中，被告人罗家杰、谢树银、范雄钦负责接车、搬运烟草专卖品，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人谢树银、范雄钦犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人罗家杰到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人罗家杰、谢树银、范雄钦犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条第一款第（一）项、第六条、第九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人罗家杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳人民币三万元，余款人民币二万元限于本判决生效后十日内一次性缴清，逾期不交，强制缴纳。） 二、被告人谢树银犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳人民币二万元，余款人民币一万元限于本判决生效后十日内一次性缴清，逾期不交，强制缴纳。） 三、被告人范雄钦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳人民币二万元，余款人民币一万元限于本判决生效后十日内一次性缴清，逾期不交，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区贵港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  陆军亮 人民陪审员  蒙美卡 人民陪审员  岑仙兰 二〇二〇年七月三十日 书 记 员  梁 开 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第一款第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。