广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16号上诉人（原审原告）：深圳赢盈文化发展有限公司。住所地：深圳市福田区福保街道福田保税区富林物流大厦****。统一社会信用代码：91440300MA5DAEFM62。法定代表人：关莹莹。委托诉讼代理人：何佳宾，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓铭，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳富富文化传播有限公司。住。住所地：深圳市福田区福田保税区市花路**富林大厦****一社会信用代码：914403005731216949。法定代表人：宋奇彦。委托诉讼代理人：叶仕容，广东诚公（龙华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘占磊，广东诚公（龙华）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：宋奇彦，男，汉族，1988年12月4日出生，身份证住址：深圳市福田区。委托诉讼代理人：叶仕容，广东诚公（龙华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘占磊，广东诚公（龙华）律师事务所实习律师。上诉人深圳赢盈文化发展有限公司（以下简称赢盈公司）因与上诉人深圳富富文化传播有限公司（以下简称富富公司）、宋奇彦合同纠纷一案，不服深圳福田区人民法院（2017）粤0304民初9224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人赢盈公司委托诉讼代理人何佳宾、何晓铭，上诉人富富公司、宋奇彦委托诉讼代理人叶仕容、刘占磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赢盈公司上诉请求判决：一、撤销原判决第五项;二、判决富富公司、宋奇彦向赢盈公司按照同期贷款利率标准支付逾期付款损失45312.5元；三、本案案件受理费由富富公司、宋奇彦承担。事实和理由：富富公司、宋奇彦出具《确认书》承诺在2016年11月5日前支付赢盈公司250万元，其逾期两年未支付，造成赢盈公司严重经济损失。(一）富富公司、宋奇彦在2016年10月27日向赢盈公司出具《确认书》承诺其应当依照双方《A0MG2016-2017(演唱会）投资合作协议》在2016年11月5日前支付赢盈公司250万元，如未能支付的，按照赢盈公司要求赔偿一切损失。而富富公司、宋奇彦至今未支付前述款项，逾期长达两年之久已经对赢盈公司造成严重经济损失。(二）赢盈公司主张的60万元违约金是基于双方合同约定，富富公司、宋奇彦未依照合同约定履行义务而应承担的违约责任，并非其逾期支付承诺款项的损失赔偿，该笔违约金不足以弥补赢盈公司两年款项逾期损失。(三）双方《A0MG2016-2017(演唱会）投资合作协议》第13.7条约定，双方确认一方因违反本协议应支付违约金的，应在守约方主张之日起3日内支付违约金，逾期支付的，每逾期一日应支付金额0.3%的逾期违约金。依据该条的约定，富富公司、宋奇彦存在违约行为且应当依照合同约定向赢盈公司支付合同投资金额30%违约金，其应当在赢盈公司主张3日内支付，否则也应当按照应付款项0.3%的标准支付逾期违约金。据此，富富公司、宋奇彦应当依照合同约定支付赢盈公司逾期付款损失。富富公司、宋奇彦的答辩意见与其上诉内容一致。上诉人富富公司、宋奇彦上诉请求判决：一、撤销一审判决；二、改判富富公司、宋奇彦向赢盈公司支付本金107.6万元、按同期银行贷款利率支付该本金自2016年11月6日起的利息102220元。事实和理由：一、富富公司与赢盈公司签订的《AOMG2016-2017(演唱会）投资合作协议》明为投资协议实为借贷合同。首先，从合作协议的第6条项目管理、第7条权利与义务的相关条款可以看出，富富公司负责该演唱会项目运营并自负盈亏，而赢盈公司的权利主要是监管或核算资金以保障其投入资金回收，并不参与经营；同时，合作协议第3.3、4.3、4.5、7.6款约定了赢盈公司在任何情况下均能取得高额的固定费用，并不承担演唱会的经营风险，明显与共同经营、共负盈亏的投资合作本质不符，可见赢盈公司实际是向富富公司高息出借钱款而非与富富公司共同投资、合作经营。根据《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》第四条关于联营合同中的保底条款问题第（二）项“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷……”、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，双方签订的合作协议应认定为借贷合同而并非投资合作协议。其次，从合作协议4.1款“甲方确认截止本协议签订日，乙方已经约定通过乙方或乙方指定的关联账户以及通过甲方对乙方相关债务冲抵方式向甲方及甲方股东（法定代表人）支付了本条约定的全部投资款”可以看出，双方在签订合作协议前已存在借贷关系且以此前的借款冲抵合作协议约定的投资款。赢盈公司未向富富公司支付过任何投资款，因而赢盈公司也未能提供其支付投资款的任何证据，实际上双方是通过借款的方式冲抵所谓的投资款的。最后，从合作协议第4.3、4.5款的约定可以看出，双方约定富富公司使用赢盈公司200万元本金需向赢盈公司支付50万元的费用且须在甲方从第三人取得第二期投资款后5日内须支付本金和该50万元费用。因此，双方在合作协议中已经确立了借贷关系的共意。因此，无论是基于法律规定还是事实或者双方的共意，双方签订的合作协议应认定为借贷合同，双方的权利义务及责任认定应适用民间借贷相关法律法规的规定。二、富富公司、宋奇彦已经实际向赢盈公司偿还了92.4万元，借款本金余额应为107.6万元。一审判决根据《确认书》认定富富公司、宋奇彦对赢盈公司的欠款余额是250万元属于认定事实不清。富富公司、宋奇彦在2016年10月27日向赢盈公司出具的《确认书》仅仅证明富富公司、宋奇彦同意在2016年11月5日前向赢盈公司偿还的金额是250万元，该250万元包含了富富公司使用赢盈公司200万元资金而支付的50万元费用，该《确认书》不能证明2016年10月27日富富公司、宋奇彦对赢盈公司的欠款余额就是250万元。富富公司在确定合作协议项下的演唱会因限韩令的出台无法举办后，自2016年9月9日起陆续向赢盈公司偿还了92.4万元，富富公司欠付赢盈公司的本金余额应为107.6万元。三、相对于赢盈公司200万元本金3个月的投入，一审判决富富公司应支付50万元资金使用费极度不合理，也违背法律对最高利息规定。合作协议第4.3、4.5条的约定，赢盈公司可固定收取50万元作为200万元本金的费用，该费用远远超过法律对最高利息的规定。合作协议中并未明确约定具体的利率，根据应视为约定不明，涉案款项的利息可以剩余未还款项为基数适用中国人民银行同期贷款利率进行计算。四、富富公司未能成功举办合作协议约定的演唱会是由于限韩令导致的，富富公司不应为此承担违约责任。同时，赢盈公司在2016年10月27日接受富富公司、宋奇彦的《确认书》时，已经同意富富公司不能及时还款的违约责任是赔偿其受到的损失而不是原合作协议约定的30%的违约金率。因此，一审判决富富公司向赢盈公司支付60万元的违约金是错误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定，约定的违约金明显过分高于造成的损失，富富公司应只须以剩余本金107.6万元为基数按中国人民银行同期贷款利率向赢盈公司支付利息。赢盈公司向一审法院起诉，请求判决：一、解除赢盈公司与富富公司签署的《AOMG2016-2017(演唱会)投资合作协议》；二、富富公司、宋奇彦连带向赢盈公司支付投资本金及相关费用共计2500000元；三、富富公司、宋奇彦连带向赢盈公司支付违约金600000元；四、富富公司、宋奇彦连带向赢盈公司支付逾期付款损失，暂计45312.5元（自2016年11月6日起按照中国人民银行公布同期贷款基准利率标准计算至实际支付之日止）；第二至四项金额合计为3145312.5元；五、富富公司、宋奇彦负担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院查明：2016年7月26日，赢盈公司（乙方）与富富公司（甲方）签订《AOMG2016-2017（演唱会）投资合作协议》，约定：甲方自愿按照本协议约定与乙方参与演唱会投资，由乙方作为投资人，甲方作为演唱会的筹办及运营方共同合作。甲方同意接受乙方投资，按双方的约定进行投资及收益共享。第4.1条约定：乙方应在签订本合作协议后的5日内，8月1日前，支付第一期投资款，即200万元。甲方确认截止本协议签订日，乙方已经按照约定通过乙方或乙方指定的关联方账户及通过甲方对乙方相关债务冲抵方式向甲方及甲方股东（法定代表人）支付了本条约定的全部投资款，乙方已经完成本协议约定的第一期投资款支付。第4.2条约定：在与北京吾秀公司签署的演唱会承办协议等相关证明文件或获得北京吾秀公司授权文件之日起30日内，甲方应寻找第三方投资并保证第二期投资款到位。第4.3条约定：第二期投资款到位后5日内，甲方应保证向乙方支付投资本金及相关费用，共计250万元。第4.5条约定：如乙方支付第一期投资款项后发生如下事宜，且甲乙双方未能就该等事宜达成补充协议的，无论该等事宜发生的原因是否属于不可抗力。乙方有权解除本协议，要求甲方按照4.3条约定向乙方支付投资本金及费用后，还可要求额外向乙方支付相当于项目投资总预算金额30%的金额作为违约金：A、本协议生效之日起3个月内，甲方无法提供其与北京吾秀公司之间就承办演唱会签署的相关协议。B、甲方与北京吾秀公司就承办演唱会签署的相关协议中约定的演唱会演出艺人、演出地点、演出日期不符合本协议约定的。C、甲方因筹办演唱会与相关各方签署的相关协议中的约定不符合本协议约定的，或存在与本协议相抵触条款的。D、甲方无法取得公安、文化、消防、医务等部门的报批文件的。E、演唱会无法于合约规定的时间周期前合法合规举办的。F、本协议生效之日起3个月内并在取得北京吾秀公司授权文件起30日内，甲方仍未找到第三方进行第二期投资或也不能自行缴足第二期投资款的。第8.1条约定：甲方就本协议的签署及履行向乙方作出如下陈述与保证，K、甲方保证甲方法定代表人宋奇彦在本协议订立当日出具《履约连带担保函》作为甲方的担保方对甲方切实履行本协议项下全部义务以其个人财产承担连带保证责任。第13.7条约定：双方确认，一方因违反本协议应支付违约金的，应在守约方主张之日起3日内支付违约金，逾期支付的，每逾期一日支付应付金额0.3%的逾期违约金。该《AOMG2016-2017（演唱会）投资合作协议》附件《履约连带保证担保函》，保证人宋奇彦承诺：保证人宋奇彦自愿且无条件为富富公司履行主合同[即《AOMG2016-2017（演唱会）投资合作协议》]提供连带保证担保，担保富富公司完全依照约定履行主合同项下的全部义务；保证范围为主合同项下之投资本金、违约金、损害赔偿金、实现权益和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、保管费、处置费、过户费等）以及所有富富公司依据主合同应当支付的其他费用；保证期限为自主合同项下合同期限届满之日起二年。2016年10月27日，富富公司、宋奇彦出具一份《确认书》，内容为：我方于2016年7月26日与深圳赢盈文化发展有限公司签署了关于《AOMG2016-2017（演唱会）投资合作协议》。我方确认，应于2016年11月5日前向深圳赢盈文化发展有限公司支付该合同投资本金及相关费用共250万元。我方承诺于2016年11月5日前支付给赢盈公司或关莹莹。如未能于2016年11月5日前支付，则我方愿意按照对方要求赔偿对其造成的一切损失。项目其余款于演唱会举办后支付。富富公司、宋奇彦表示，其系应赢盈公司的要求出具《确认书》，但内容只是确认富富公司、宋奇彦应于2016年11月5日前支付相应款项，在2016年9月15日至2016年10月14日期间，宋奇彦陆续向赢盈公司的法定代表人关莹莹个人账户还款924000元。为此，富富公司、宋奇彦提交了宋奇彦的个人活期明细，显示宋奇彦在2016年7月26日至2016年10月14日期间陆续向赢盈公司的法定代表人关莹莹个人账户转账，其中2016年9月15日至2016年10月14日期间转账共计924000元。前述转账中并未备注用途。另查，富富公司未提交证据证明其已按照《AOMG2016-2017（演唱会）投资合作协议》约定提供其与北京吾秀公司之间就承办演唱会的相关协议。一审法院认为，赢盈公司与富富公司签订的《AOMG2016-2017（演唱会）投资合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，应受到法律保护。富富公司、宋奇彦虽主张案涉协议名为投资实为借贷，但从《AOMG2016-2017（演唱会）投资合作协议》约定内容来看，该协议应为投资协议。赢盈公司已经按照约定履行完毕支付第一期投资款200万元的义务，富富公司未依约在《AOMG2016-2017（演唱会）投资合作协议》生效之日起3个月内，提供富富公司与北京吾秀公司之间就承办演唱会签署的相关协议，已经构成违约，应承担相应的法律责任。赢盈公司请求解除《AOMG2016-2017（演唱会）投资合作协议》，并要求富富公司支付投资本金250万元及违约金60万元，符合合同约定，一审法院予以支持。富富公司、宋奇彦虽主张宋奇彦于2016年9月15日至2016年10月14日期间已向赢盈公司的法定代表人关莹莹支付924000元。但从富富公司、宋奇彦提交的个人活期明细来看，宋奇彦自于2016年7月26日起陆续向关莹莹的账户转账，且该些转账均未备注转账用途，无法证明2016年9月15日至2016年10月14日期间向关莹莹转账的款项系用于支付《确认书》所约定的款项。况且，富富公司、宋奇彦在其向赢盈公司出具的《确认书》中并未涉及该924000元内容，富富公司、宋奇彦该项主张一审法院不予采信。宋奇彦出具《履约连带保证担保函》，同意对主合同《AOMG2016-2017（演唱会）投资合作协议》项下的债务提供连带保证担保，故宋奇彦应当对富富公司的上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除赢盈公司于2016年7月26日与富富公司签订的《AOMG2016-2017（演唱会）投资合作协议》；二、富富公司应于一审判决生效之日起十日内向赢盈公司支付投资本金250万元；三、富富公司应于一审判决生效之日起十日内向赢盈公司支付违约金60万元；四、宋奇彦应对判项二、三确认的富富公司的债务承担连带清偿责任。五、驳回赢盈公司的其他诉讼请求。如富富公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件案件受理费31963元、保全费5000元（均已由赢盈公司预交），由赢盈公司负担370元，富富公司、宋奇彦共同负担36593元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，赢盈公司、富富公司签订的《AOGM2016-2017(演唱会)投资合作协议》合法有效，双方均应依约履行各自的义务。富富公司主张双方为借贷关系，但从投资合作协议的内容上看，应为投资协议，因此，富富公司、宋奇彦主张按同期银行贷款利率计算违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。富富公司、宋奇彦主张其所欠本金为107.6万元，本院认为，富富公司偿还的92.4万元的时间为2016年至2016年10月14日，且其支付至赢盈公司的法定代表关莹莹的个人账户，其后于2016年10月27日，富富公司、宋奇彦出具《确认书》确认其应付金额的本金及费用共计250万元，富富公司、宋奇彦未能举证证明之前偿还的92.4万元即为《确认书》项下的款项，富富公司、宋奇彦应当承担相应举证不能的不利后果。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。赢盈公司上诉主张富富公司未依约支付违约金，则应当依据《AOGM2016-2017(演唱会)投资合作协议》第13.7条的约定支付逾期付款违约金。本院认为，赢盈公司未能举证证明富富公司未支付本金、相关费用及违约金给其造成的损失，一审判令富富公司支付60万的违约金足以弥补其损失，赢盈公司再请求富富公司按照银行同期贷款利率支付逾期付款损失，本院不予支持。综上，上诉人赢盈公司、富富公司、宋奇彦的上诉主张均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人赢盈公司二审上诉部分案件受理费933元（已由上诉人赢盈公司预交），由上诉人赢盈公司负担；上诉人富富公司、宋奇彦二审上诉部分案件受理费22096元（已由上诉人富富公司、宋奇彦预交），由上诉人富富公司、宋奇彦负担。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年七月二十八日书记员 陈楠芳（兼）