重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0118民初857号原告：张静，男，1967年12月6日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：雷金伟，重庆进明律师事务所律师。被告：刘雪红，女，1970年10月3日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：梁勇，重庆天宇三星律师事务所律师。第三人：吕正飞，男，1972年8月6日出生，汉族，住四川省德阳市。委托诉讼代理人：吕邱，重庆君昂律师事务所律师。原告张静与被告刘雪红、第三人吕正飞合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月15日受理后，依法由审判员龙锋适用简易程序于2020年4月16日公开开庭进行了审理。之后，本案依法转为普通程序，由审判员龙锋担任审判长，与人民陪审员敖志菊、吴应美组成合议庭，于2020年5月11日和6月10日公开开庭进行了审理。原告张静及其委托诉讼代理人雷金伟，被告刘雪红及其委托诉讼代理人梁勇，第三人吕正飞及其委托诉讼代理人吕邱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张静向本院提出诉讼请求：1由被告给付原告26万元及利息（利息以26万元为基数，从2020年1月15日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.案件受理费5200元、财产保全费1820元，由被告负担。事实和理由：2013年，原告与被告合伙承接了重庆市垫江县三百步水库（挂靠于江西省降龙水利水电建设工程有限公司）、团结水库（挂靠于四川省广安市金达建筑有限公司）的除险加固工程。工程完工后验收合格。发包方将工程款支付给被挂靠公司，被挂靠公司将工程款拨付至被告的银行账户。2017年8月8日，被告向原告出具书面承诺，承诺在收到款项后10日内，将应分配给原告的款项支付给原告。被告收到工程款后，尚有26万元未支付给原告。原告多次催收未果，遂提起诉讼。被告刘雪红辩称：1.原告、被告、第三人合伙承建重庆市垫江县三百步水库、团结水库的工程。原告出资512204元，被告出资533400元，第三人出资427500元。2.第三人系工程现场负责人。3.原告从被告处借资556800元用于工程招投标，第三人从被告处拿走33万元用于资料费。两个工程共计亏损568122.06元，无法分配合伙盈余。4.目前三个合伙人没有进行合伙清算。5.原告在被告处借款20万元用于合伙入股，原告尚欠被告利息40000元，在合伙清算时应当扣除。综上，要求驳回原告的诉讼请求。第三人吕正飞述称：1.原告、被告、第三人合伙承建重庆市垫江县三百步水库、团结水库的工程。原告出资512204元，被告出资533400元，第三人出资427500元。2.原告在被告处借资556800元用于项目投标，但原告拒绝说明投标费的使用情况，并拒绝退还剩余的费用。3.第三人参与了项目管理，并长期驻扎在工地，为此支付了住宿费、餐饮费、交通费、工程结算资料费等费用，共计33万元，属于合伙期间的支出。4.三位合伙人没有进行清算，原告要求分配盈余的理由不能成立，要求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：张静、刘雪红、吕正飞三人合伙挂靠于江西省降龙水利水电建设工程有限公司、四川省广安金达建筑有限公司承建重庆市垫江县三百步水库、团结水库除险加固工程。其中，张静出资512204元、刘雪红出资533400元、吕正飞出资427500元，合计出资1473104元。合伙期间的收支由刘雪红负责。2013年10月29日，张静出具《收条》，载明：“今收到刘雪红现金40万元，大写肆拾万元正，此款作为垫江县水库工程投标预付定金，如在2013年11月5日此中标工程单价太低，不做此工程，此款如数退回。收款人张静。”2013年11月8日，重庆市垫江县水利工程管理站出具《中标通知书》，江西省降龙水利水电建设工程有限公司被确定为垫江县三百步水库除险加固工程，中标金额为2607145.35元。2013年11月11日，重庆市垫江县水利工程管理站出具《中标通知书》，四川省广安金达建筑有限公司被确定为垫江县团结水库除险加固工程，中标金额为88015432元。2015年6月24日，四川省广安金达建筑有限公司出具《完工付款/最终付款申请表》，垫江县团结水库除险加固工程的工程价款为988554.3元，已经支付859383.25元。2016年12月2日，江西省降龙水利水电建设工程有限公司、北京市中冠水利工程监理有限公司重庆分公司、垫江县水利工程管理站共同出具《垫江县三百步水库除险加固工程竣工结算审核书》，垫江县三百步水库除险加固工程的工程款为2877535.08元。2017年8月8日，刘雪红出具《承诺书》，载明：“本人刘雪红和张静就重庆市垫江县三百步水库除险加固工程合伙项目，本人同意在2017年8月13日和张静算清该项目所有账目，并承诺将该项目结算的投资利润，在江西省降龙水利水电建设工程有限公司在款项到本人账上10日内，按照清算的金额，将属于张静的部分全额打到张静私人账户（扣除张静同意代扣的部分）（金额壹万柒仟捌佰元正）。注：此次清算以周会计和刘雪红账目和凭据为准。”经对刘雪红举示的账目和凭证进行核算，张静、刘雪红、吕正飞合伙期间的2016年5月之前的收入总计4212064.83元，支出总计3767316.12元，盈余444748.71元。针对2016年5月之后的支出，刘雪红、吕正飞与张静之间存在分歧。刘雪红和吕正飞认可的支出为：1.2016年5月26日，张静借款4000元。2.2016年5月27日，招待费200元，住宿费和生活费1060元。3.管理房防盗窗600元。4.2017年3月22日杂支990元。5.2017年7月5日三百步水库交税11066.96元，杂支476元。6.2017年8月，从重庆到江西省降龙水利水电建设工程有限公司催收工程款产生费用10315元。7.2017年9月，技术抽检、制作设计图和竣工图等审计费用33万元。合计358707.96元。张静认可的支出为：1.对借款4000元不予认可。2.对2016年5月27日招待费、住宿费和生活费不予认可。3.对防盗窗费600元予以认可。4.对2017年3月22日杂支990元不予认可。5.因为没有税票，对税款只认可7630元。对杂支476元不予认可。6.对到江西省降龙水利水电建设工程有限公司催收工程款产生费用认可3000元。7.对技术抽检、制作设计图和竣工图等审计费用认可12500元。张静认可2016年5月之后的支出合计为23730元。庭审中，刘雪红认可其于2017年8月29日收到江西省降龙水利水电建设工程有限公司支付的工程款60万元，于2017年收到江西省降龙水利水电建设工程有限公司支付的工程款10万元，合计70万元。另外，三方当事人均认可，尚有部分保证金和工程款未收回。张静明确表示其自愿放弃对未收回的保证金和工程款的分配。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，原告与被告、第三人合伙承建工程，三方形成合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告和第三人认为原告借资556800元用于工程招投标无法说明使用情况。原告则认为支出该笔费用系得到被告和第三人同意的。本院认为，根据被告提供的账本及支出明细显示，原告领取该笔款项是经过被告和第三人共同在账目明细上签名确认的，由此可以推断该笔费用的支出系得到三个合伙人的一致同意的，该笔费用应算入合伙的支出。对于2016年5月之后的合伙支出问题，被告举示的2016年5月之后的账本及支出票据均没有原告的签名，原告仅认可2016年5月之后的支出为23730元，被告也没有充分证据证明2016年5月之后的实际支出情况，故本院根据原告认可的金额确定2016年5月之后的支出为23730元。根据现有证据显示，原告、被告、第三人合伙期间的收入为4912064.83元（4212064.83元+70万元），支出为3791046.12元（3767316.12元+23730元），盈余1121018.71元。由于三方没有约定盈余分配的比例，本院按照三方的出资比例进行分配。原告的出资比例为34.77%，应分得389778.21元。原告仅主张26万元，系其对自身权利的处分，本院予以尊重。另外，由于三方没有进行合伙清算，原告要求从起诉之日起算利息没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原告要求被告支付合伙盈余分配款的理由成立，本院予以支持。原告要求被告支付利息的理由不能成立，本院不予支持。被告辩称的理由不能成立，本院不予采纳。第三人述称的理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由刘雪红于本判决生效之日起五日内给付张静合伙盈余款26万元；二、驳回张静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，财产保全费1820元，合计7020元，由刘雪红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  龙 锋人民陪审员  敖志菊人民陪审员  吴应美二〇二〇年七月六日书 记 员  黄洪镁