广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1284民初2461号原告肇庆锦信房地产有限公司，住所地：肇庆市大旺区香江豪庭-南苑****。统一社会信用代码：914412000614878441。法定代表人魏政。委托代理人冯松斌，广东承芳律师事务所律师。被告邓先军，男，1982年6月9日出生，汉族，住湖南省常宁市。原告肇庆锦信房地产有限公司（以下简称“锦信公司”）与被告邓先军商品房预售合同纠纷一案（立案时定案由为商品房销售合同纠纷，经审理后应认定为商品房预售合同纠纷，在此予以纠正），本院于2019年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人冯松斌到庭应诉；被告邓先军经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法作缺席审理。该案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的《商品房买卖合同》及由被告支付违约金53871.5元；2、本案受理费由被告负担。事实和理由：2016年3月29日，被告向原告交付2万元定金，认购原告开发的锦信.华苑二期2号楼1梯2003号房屋。2016年4月7日，原告与被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：2016040631），双方合同约定房价总款538715元，原告需支付首付款138715元，被告支付了715元，剩余首付款11.8万元，约定由被告于2016年10月4日前支付；剩余40万元由被告申请银行按揭贷款支付。合同签订后，被告通过银行按揭贷款向原告支付了余款，但首付款11.8万元被告一直未能支付。为此，原告提起本案诉讼。被告邓先军没有在答辩期限内向本院提交书面答辩状，也没有向本院提交相应证据。本院经审理认定事实如下：2016年3月29日，被告向原告交付2万元定金，认购原告开发的锦信.华苑二期2号楼1梯2003号房屋。2016年4月7日，原告与被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：2016040631），双方合同约定房价总款538715元。如被告逾期付款超过90日的，原告有权解除合同，并由被告向原告支付累计应付款10%的金额作为违约金。原告需支付首付款138715元，首付款是根据贷款银行的要求在买受人向贷款银行申请按揭贷款之前必须向原告支付的购房款，如被告逾期支付首付款，则按照双方合同第7条来处理；该合同第7条约定，被告如未按合同约定时间付款超过90日的，原告可解除合同。在双方签订《商品房买卖合同》前，原告支付的首付款2万元（即定金2万元），并且被告签订合同当天现金支付了715元，原告陈述被告尚欠的首付款为11.8万元；剩余40万元由被告申请银行按揭贷款支付。合同签订后，被告通过银行按揭贷款向原告支付了余款，但首付款11.8万元被告一直未能支付。关于未付的首付款问题，被告邓先军向原告出具《借条》，借条确认借款11.8万元应于2016年10月4日前归还给原告，即被告确认首付款余额11.8万元应当在2016年10月4日前支付给原告。双方签订合同后，被告邓先军2016年5月20日与工行高新区支行签订《借款合同》，约定由被告邓先军向银行方借款40万元用于被告购买本案商品房，双方同时借款合同中约定了利息、违约责任等，其中锦信公司在《借款合同》中以担保人身份签名确认。2016年5月23日，工行高新区支付通过邓先军指令向锦信公司账户发放了40万元的贷款。因被告邓先军未能按照借款合同约定按时还本付息给工行高新区支行，该支行逐向本院提起民事诉讼。本院于2019年10月11日作出（2019）粤1284民初1843号民事判决书，主要判决：1、解除工行高新区支行与被告邓先军的借款合同；2、被告邓先军应于判决生效之日起10日内向工行高新区支行支付借款本息410672.92元以及相应利息；3、锦信公司对被告邓先军的债务承担连带清偿责任（即担保责任）。原告锦信公司因履行担保责任，在收到本院前述判决后，于2020年3月27日向工行高新区支行支付了本息共438990.74元、（2019）粤1284民初1843号民事判决书认定邓先军负担的受理费7460.09元、财保费2620元，亦由原告一并支付给了该银行。银行方于2020年4月15日向原告锦信公司出具证明，证实原告履行担保义务，结清了邓先军所欠银行按揭贷款形成的债务。对首付款部分，原告明确被告邓先军签订合同后一直至今没有向原告支付剩余首付款11.8万元，双方虽然没有在合同中明确约定首付款的支付期限，但双方在合同附件中约定了首付款支付在办理按揭贷款前，如被告逾期支付首付款，则按照合同第7条约定来处理，可知被告并未支付首付款。被告没有到庭应诉抗辩，也没有提供证据证实其支付了首付款的事实（假如有付款的话）。因被告至今没有支付剩余首付款，原告认为被告的行为构成根本性违约，应予解除双方签订的合同，故提起本案诉求。本院认为：原、被告自愿签订的《商品房买卖合同》内容不违反法律规定，合同依法成立并生效，对双方有约束力，双方均应按合同约定履行各自义务。被告邓先军向原告购买原告预售的商品房，房价款538715元；双方在合同的附件中明确约定首付款138715元，首付款是根据贷款银行要求在被告向银行申请贷款前需向原告支付的购房款。故虽然双方没有约定首付款的付款期限，但根据首付款的性质，应为被告申请银行按揭贷款之前或者贷款的同时支付首付款。被告邓先军在2016年5月20日与银行方签订了借款合同，以银行按揭贷款形式向银行借款40万元支付给原告，而银行方也于2016年5月23日向被告邓先军支付了40万元的贷款，然后邓先军将该款转付给了原告。首付款的举证义务是被告邓先军，在被告未到庭应诉也未提供证据证实其支付了首付款的证据下，本院采信原告的说法，即被告至今没有支付首付款11.8万元（首付款总共138715元，扣除被告支付的定金2万元以及签订合同当天以现金支付的715元，被告尚欠的首付款为11.8万元）给原告。被告邓先军虽然通过银行按揭贷款形式向原告支付了购房款40万元，但因被告邓先军未能履行与银行方约定的还本付息义务，以致被告邓先军与银行方签订的借款合同被法院判令解除，原告因履行判决确定的担保义务而向银行方支付了包括本金在内的全部欠款本息，以及支付因该案诉讼而产生的案件受理费、财产保全费等，实际上被告既没有支付剩余首付款11.8万元，也没有实际支付40万元的剩余购房款（被告邓先军通过贷款形式向原告支付了40万元后，又因被告未能按时付款而致借款合同解除，原告向银行方承担担保责任而向银行支付了超过40万元的全部银行本息、案件受理费、财产保全费，相当于被告邓先军并没有实际支付原告的购房款，为原告履行担保责任向银行支付的40万元）。因被告邓先军自银行发放贷款的2016年5月23日至今未付剩余首付款11.8万，也没有实际支付剩余的40万元购房款，被告向原告购买的房屋538715元，被告未付的购房款和剩余房款合共51.8万元，其逾期付款已超过合同约定的90天，构成根本性违约。被告邓先军自本院通知其应诉即应当知道原告提出解除合同的诉讼请求而未予回应；依照双方合同约定以及合同法的相关规定，原告可单方解除合同。现原告请求解除与被告签订的《商品房买卖合同》的诉求理据充分，本院予以支持。对原告主张解除合同的违约金，有合同依据，本院予以支持，但应当以本院核准的为准。根据双方商品房买卖合同的约定，原告提起解除合同，被告方须支付逾期付款违约金的数额，为被告累计应付款的10%，现被告累计应付给原告的购房款为51.8万元，故本院确认被告需支付的违约金为51.8万元*10%=5.18万元。又因原告因被告迟延付款，至今向被告交付房屋；同解除后，原告已收取被告的购房款20715元应退还给被告，故被告尚应向原告支付的违约金为5.18万元-20715元=31085元。被告邓先军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条；《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：一、解除原告肇庆锦信房地产有限公司与被告邓先军签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2016040631）。二、被告邓先军应于本判决生效之日起3日内，向原告肇庆锦信房地产有限公司支付违约金31085元。本案受理费4152元，由被告邓先军负担（原告起诉时已经预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  李月明人民陪审员  苏丽容人民陪审员  柳 琼二〇二〇年七月十日书 记 员  陈艳萍