贵州省瓮安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2725民初2590号 当事人基本情况及案件审理经过 原告卢克平，女，1981年7月12日生，汉族，贵州，住贵州省瓮安县。 被告童建明，男，1985年7月6日生，汉族，贵州，家住贵州省瓮安县高水乡高寨坪村剑竹湾组，现住瓮安县。 原告卢克平诉被告童建明合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月10日立案受理后，由审判员郭廷才依法适用简易程序于2020年7月22日公开开庭进行了审理。原告卢克平，被告童建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 当事人诉辩内容 原告卢克平的诉讼请求：1、依法判令被告及时归还原告合伙投资退伙款13000元；2、请求依法判决被告支付违约金91元（违约金从2020年6月27日起至2020年7月3日止，按月利率3%计算）；2020年7月4日起至实际清偿之日止，以13000元为基数，按月利率3%计算违约金；3、本案诉讼费由被告承担。 被告童建明的答辩意见：我和被告是通过网上聊天认识的，当时我还是单身，并在瓮安县附近租房专门从事冻菌生产及销售。我与原告网聊认识后，原告就对我说她老公在上海打工，长期不在家，和她关系不好，她一个人在家带一个小孩无聊，想和我一起合伙做冻菌生意学门技术。我答应她后就于2019年2月带着一个一岁多的小孩来到我住处，便与我吃住在一起共同做冻菌生意。由于每天大半夜的都得不到休息，无人带小孩，她便将小孩送回了福泉龙昌谷坝她老家由其老公的母亲给其带养。我们在共同合伙期间她确实也投入了一部分钱，但这个钱我们都是同等投入的。原告从2019年2月与我一直合伙到2019年6至7月，后因原告看到我们培植的菌包被大水冲了三次，眼看赚不了钱，原告便提出与我分伙。合伙期间原告既没有出一分钱的房租、也没有出一分钱的车子磨损，而且原告还带一个小孩子，基本上的事情都是我在做，原告说亏了就不做了，其实我比原告亏得更多。然后就结算，因为账是原告在记，算出来了我说我要核对一下，原告不高兴就把她记账的纸条撕在丢水里，等我捡起来已经湿透看不清字迹了，这些我都觉得没有关系，就依原告算的为准。原告算账下来我要补她15760元，这是按最高2.5元一个菌包点给我的，而且这些菌包全部都是被水冲过的，我都觉得这些没有哪样关系，大家毕竟一起生活了几个月，我亏就亏了，于是就按原告的要求于2019年6月26日写了一张欠条给原告，并承诺在2020年6月26日前付清，每月至少付她一千或一千元以上。这个钱我是认账的，并在2019年7月17日向原告支付了1000元，2019年8月25日支付了760元，2019年10月1日支付了1000元，三次共向原告用微信支付了2760元。后面没有再支付的原因是原告每个月的15号都还不到，便开始不停的催，有时没有听到电话或者接听晚了她就要骂人。有一天她打我电话没有接到，我后面回她电话说等一下再转钱给她，她就乱骂我并把电话给挂了，我接二连三的给她打了三天的电话她都是拒绝我，所以从此之后我就没有再付了。 审理查明的事实 因被告童建明从小就跟随其父亲一起在其珠藏老家学做冻菌生意，学会后于2016年自行到瓮安县银坑水租房生产冻菌，后因被告感觉银坑水离县城太远不便于冻菌的销售，故又于2017年8月，到瓮安县麒龙摩尔城对面另行租房生产经营冻菌。在银盏镇××洞村租房生产经营期间，被告在平时的网聊中与原告相识，原告便要求与其一起合伙做冻菌生意，被告答应后原告便于2019年2月带着一岁的小孩来到被告租房处一起与被告合伙生产培植冻菌。期间的双方的生产投资均由原告在记账，居住和做菌房的房租、车辆、生产菌包的设备均是被告的，双方共同合伙经营了4、5个月后，因经济等多方面的原因，原告便于2019年6月26日提出退伙。被告同意后经双方结算，并将共同培植的菌包全部扎给了被告，再由被告退还原告合伙金15760元，因被告当时无钱支付，便由被告童建明向原告卢克平出据了一份内容为“欠款人童建明，身份证号5227251985××××××××，尚欠卢克平，身份证号×××0826，此欠款来由是卢克平与童建明合伙投资做冻菌生意，现卢克平将自己投入的合伙金转给童建明，因童建明目前没有现钱退还卢克平，所以童建明特以欠款方式向卢克平承诺，现童建明欠卢克平人民币大写一万五千七百六十元（￥15760元）。欠款人童建明现承诺于2020年6月26日前还清全部欠款，每月至少还款一千元或者一千元以上，如到期未还，按月利率3%支付违约金。并保证如有违反，本人愿意承担违反引起的一切法律责任。欠款人童建明，身份证5227251985××××××××，欠款时间：2019年6月26日”的欠条给原告。被告出据该欠条后，分别于2019年7月17日向原告支付1000元，2019年8月25日支付760元，2019年10月1日支付1000元，三次共向原告用微信支付过2760元后，还尚欠原告退伙款13000元至今未付。原告经多次催收未获后，遂于2020年7月10日向本院提起诉讼，请求依法支持其前述诉讼请求。 本院所确认的上述事实，有原、被告双方的陈述和原告提交的欠条原件一份等证据材料在案为凭，足以认定上述案件事实，本院予以采信。 判决理由和结果 本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上的公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上也应予准许。本案中，原、被告双方通过网聊相互认识后，原告提出与其进行合伙经营冻菌生意，被告答应后便与被告一起共同出资，共同劳动，虽然双方未签订任何书面协议，但根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”因此，原、被告双方通过口头形式达成合伙协议，也是我国法律所允许的，且双方已进行了实质上的合伙，因此应认定双方合伙关系成立。合伙经营一段时间后原告提出退伙，被告也表示同意，于是经双方对合伙账务进行清算后，确认被告应退还原告退伙款15760元，由于被告当时无钱支付给原告，便向原告出据欠条一份，承诺每月至少支付一千元或一千元以上给原告，并在一年之内给付完毕，同时还向承诺如到期未支付，按月利率3%支付违约金。双方合伙关系即从欠条出据之日开始终止。欠条出据后，被告已按约定在前三个月共向原告支付2760元，还尚欠13000元退伙款未支付。因此，被告童建明理应按照欠条的约定履行应尽的义务。由于被告未按约定按时支付原告退伙款，导致其违约，理应承担违约责任，但因双方约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”和第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适减少”以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，原、被告双方所约定的违约金损失不得超过年利率24%即月利率2%的合法既得利息损失。原告要求按照月利率3%支付违约金，虽然双方有约定，但该约定过高，本院应不予支持。结合本案实际，本院可酌情按月利率2%计算支付逾期违约金较为适宜。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第十条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》之规定，判决如下： 一、限被告童建明于本判决生效后十日内立即偿还原告卢克平合伙协议退伙款人民币一万三千元（￥13000.00）；并从2020年6月27日起以欠款金额13000元为基数，按月利率2%计算支付原告违约金直至支付完毕之日止。 二、驳回原告卢克平的其余诉讼请求。 案件受理费减半收取64元，由被告童建明承担（因该款原告已向本院预交，由被告童建明在支付上述款项时一并支付给原告）。 权利义务告知 如义务人未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人给付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，并在上诉期满后的七日内通过本院向黔南布依族苗族自治州中级人民法院预缴上诉费。逾期，本判决则发生法律效力。 如义务人未按本判决指定的期限履行义务，权利人可在履行期限届满后两年内向本院申请执行。逾期，本院不予立案执行。 审判员  郭廷才 二〇二〇年七月二十八日 书记员  周 熠