福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0203民初2306号 原告（反诉被告）：陈玉完，男，1970年10月22日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：李志鹏，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝丽英，福建旭丰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：偶遇（厦门）餐饮管理服务有限公司，住所地福建省厦门市思明区禾祥西路**。 法定代表人：黄春娜，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶兴宁，福建均融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴小仪，福建均融律师事务所实习律师。 原告（反诉被告）陈玉完与被告（反诉原告）偶遇（厦门）餐饮管理服务有限公司（以下简称偶遇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈玉完的委托诉讼代理人李志鹏、蓝丽英，被告偶遇公司的委托诉讼代理人叶兴宁、吴小仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈玉完向本院提出诉讼请求：偶遇公司向陈玉完支付拖欠的装修工程款351453元及逾期付款的资金占用费（分别以331453元为基数，按中国人民银行贷款利率的标准自2017年12月24日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至付清之日；以余款20000元为基数，按中国人民银行贷款利率的标准自2018年7月1日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至付清之日）。事实和理由：双方于2017年10月23日签订《工程装修施工合同》，约定陈玉完承包偶遇公司“厦门偶遇餐厅”的室内装修工程；施工期限自2017年10月23日至2017年12月23日，若遇自然灾害或其他不可抗力因素影响则顺延，若陈玉完要求变更合同内工程项目，则双方另行协商工期；双方确认工程总造价818000元，进场后支付工程总价20%的备料款163600元，工程水电部分线路布设后再支付工程总价35%备料款286300元，工程施工到总工程量65%，再付工程总价30%备料款245400元，工程完工后经验收后一星期内付清102700元，工程余款20000元半年后一次性付清；保修期限自工程完工使用半年内等等内容。上述合同签订后，陈玉完依约进场施工，讼争工程已按合同约定时间竣工验收并交付偶遇公司使用。偶遇公司入住使用后根据需要进行了部分零星改造，陈玉完配合其改造施工。施工期间因偶遇公司设计图纸变更产生合同外增补项目以及施工材料替换产生扣减的项目。经核算，讼争工程款包括合同外增补量共计916661元，扣除因施工材料替换扣减金额15308元后为901353元，偶遇公司已付款项共计549900元，尚余351453元未支付。陈玉完多次向其催讨剩余工程款，偶遇公司均以各种理由拖延、拒付。陈玉完已经按照合同约定履行施工义务，且讼争工程早已实际交付使用，偶遇公司拖延拒付剩余装修工程款的行为严重违反合同约定，为维护自身合法权益，特提出本案诉讼。 偶遇公司辩称，一、陈玉完逾期3个月交付讼争工程，造成偶遇公司经济损失24万元，系陈玉完违约在先，偶遇公司有理由拒付工程款，且有权要求陈玉完赔偿逾期损失。双方于2017年10月23日签订《工程装修施工合同》，约定2017年10月23日至2017年12月23日完成工程施工，但陈玉完并没有按约定在2017年12月23日完工，偶遇公司直至2018年3月31日才暂时接收讼争工程。偶遇公司延误工期长达3个多月，导致偶遇公司无法按时营业，直接损失了3个月房租共计24万元。二、陈玉完未按照合同约定交付质量合格的工程，特别是存在严重的漏水问题，导致偶遇公司无法正常营业，至合同目的无法实现；偶遇公司有理由拒付陈玉完未施工及存在质量问题部分的工程款，拒付剩余工程款，并要求陈玉完赔偿租金和营业损失。陈玉完不仅没有完成全部装修工程（一楼男厕所未做防水工程，二楼厨房和洗碗间防水未做堵漏措施），而且其已经完成的装修部分存在多处质量不合格情况，完全不符合合同约定的验收标准。偶遇公司有理由拒付陈玉完未施工及存在质量问题部分的工程款。同时，偶遇公司签订讼争合同的根本目的是装修餐厅投入营业，但2018年4月23日起餐厅就开始漏水，餐厅一直无法正常经营，至2019年9月16日餐厅因严重漏水无法营业，被迫停业长达2.5个月进行维修，陈玉完交付的讼争工程无法达到合同目的，偶遇公司有理由拒付剩余工程款，并要求陈玉完赔偿租金和营业损失合计1458822元。三、就陈玉完的具体诉求，其延误工期后没有与偶遇公司结算工程量，其提交的《工程签证单》系单方制作，故其应承担举证不能的败诉后果。综上所述，陈玉完不仅逾期交付工程，而且工程存在严重质量问题，无法投入正常使用；且其诉讼请求没有事实与法律依据，应依法驳回。 偶遇公司向本院提出反诉请求：1.陈玉完向偶遇公司支付逾期竣工造成的三个月租金损失240000元；2.陈玉完向偶遇公司支付因装修质量不合格给偶遇公司造成的损失共计1458822元（含停业前17个月的50%的房租68万元、50%的员工工资338822元；停业后2.5个月的租金损失20万元、后期请他人修补装修费用损失24万元）。事实和理由如前述答辩意见。 陈玉完对偶遇公司反诉辩称，一、偶遇公司要求陈玉完承担逾期竣工的损失缺乏事实和法律依据。1.已按约定期限将讼争工程交付偶遇公司，不存在逾期竣工。讼争工程实际上是作为餐饮经营使用，陈玉完将场所交付偶遇公司后，偶遇公司还要准备餐椅、各类厨具、装饰等一系列开业准备事项，显然需要一段时间，而餐厅开业时间是2018年3月31日，偶遇公司现又主张2018年3月31日才接受讼争工程明显与事实不符。且讼争工程从陈玉完交付至本案纠纷诉至法院前偶遇公司从未向陈玉完主张过存在工程存在逾期的问题，本案中也没有提供证据证明陈玉完逾期交付。2.房屋租金是经营支出的费用，该费用并非逾期竣工导致的损失，与是否逾期竣工不存在关联性，偶遇公司按照房屋租金主张逾期竣工损失缺乏依据。二、偶遇公司要求陈玉完承担施工不合格造成的损失缺乏事实和法律依据。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。讼争工程从交付使用至今已超过两年时间，偶遇公司现主张工程质量问题，不应得到支持。2.讼争工程客观上亦不存工程质量问题，偶遇公司主张的漏水问题实际是因其擅自在二楼凉菜间增加洗碗机，改变房屋使用功能导致，与工程质量无关。3.讼争工程已经交付偶遇公司使用，其主张的问题实际属于后期保修问题，应当按照保修约定处理。陈玉完在合同保修期已经积极履行了保修义务，甚至在超出保修期及保修范围内的事项都积极安排人员处理，偶遇公司长期拖欠陈玉完工程款（包含保修款）亦缺乏相关依据。4.偶遇公司主张的房屋租金、员工工资均属于经营支出，与讼争工程质量合格与否不存在直接关联性，偶遇公司要求赔偿房屋租金、员工工资损失缺乏事实和法律依据。综上所述，偶遇公司要求陈玉完支付逾期竣工损失、工程质量不合格的损失缺乏事实和法律依据，请依法驳回其反诉的全部诉求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月23日，偶遇公司（甲方）与陈玉完（乙方）签订了一份《工程装修施工合同》，约定甲方委托乙方承接厦门偶遇餐厅的室内装修工程，施工范围包括泥水、木作、天花部分、油漆涂料及水电安装、具体内容详见设计图纸、报价单及材料清单等；施工工期自2017年10月23日至2017年12月23日，若遇自然灾害或其他不可抗拒因素影响则顺延，若甲方要求变更合同内工程项目，则双方另行协商工期；工程总造价为818000元，乙方进场后，甲方先支付备料款163600元，工程水电部分线路布设后，支付备料款286300元，工程施工到总工程量65%后再付备料款245400元，工程完工后经甲方验收后一星期内付清102700元，工程余款2万元半年后一次性付清。 前述合同签订后，陈玉完根据偶遇公司提供的设计图纸开始进场施工，偶遇公司向陈玉完共计支付了工程款549900元。双方并未办理工程竣工验收，偶遇公司于2018年3月31日开始将讼争工程用于经营“偶遇餐厅”。 2018年4月23日开始，偶遇公司员工多次在微信群中发布讼争工程质量问题的信息，其中于2018年4月23日发布信息称二楼漏水、吧台下水道有异味；2018年5月1日发布信息称石材地面没有抛光打蜡、漏水尚未处理；2018年5月6日发布信息称吧台水池下水管道堵塞、倒灌；2018年5月14日、5月15日发布信息称一楼女洗手间堵塞、楼梯漏水等；2018年5月19日发布信息称吧台下水道堵塞、漏水，灯坏了……此后所发布的信息包括门把坏了、厨房下水管漏水、开关面板破损、一楼洗手间漏水、门包金边脱落、水龙头出水小、楼梯玻璃脱胶等等，陈玉完在收到信息之后回复将派人处理。2019年3月18日，偶遇公司员工发布信息“已经漏水三天了，你决定彻底不处理了是吗？”，陈玉完于当天回复信息“公司什么时候核对工程款出来。我给工人工资。工人才会给我去修，不然你叫人家修，到时从我工程余款扣”，2019年5月24日，陈玉完回复信息“你叫公司安排人去处理，费用到时从我工程余款算”。 2019年9月16日，偶遇公司在其公司微信公众号发布公告称因墙体漏水严重无法正常营业，因此暂停营业，于当日起进行紧急装修，预估装修周期10-30天。2019年12月1日，偶遇公司（甲方）与案外人厦门大也建筑设计有限公司（乙方，以下简称大也公司）签订了一份《合同》，约定将偶遇餐厅装修工程委托给乙方，合同价款为24万元，以实际完成工程量结算，工期为合同签订后30个工作日内完成合同所有装修。林国富作为大也公司的代表在合同中签字。偶遇公司的法定代表人黄春娜分别于2019年12月23日、2020年1月22日向林国富转账支付了16万元、8万元，转账摘要处均载明为“施工款”。 2019年11月7日，偶遇公司的微信公众号发布消息称在维修期间综合客户的意见决定利用这次维修对店铺同步进行一次全方位的品牌升级，因此店铺将重新开业时间推迟至12月中旬。 另查明，偶遇公司（甲方）与案外人厦门市聿景环境艺术设计有限公司（乙方，以下简称聿景公司）于2017年7月19日签订了一份《设计合同》，约定将讼争工程的室内设计、软装设计委托给乙方，设计费用12万元，在签订本合同后三日内支付36000元，在乙方提交完整室内方案设计并经甲方确认后三日内支付36000元设计进度款，在乙方提交完施工图设计成果并经甲方确认后三日内再支付36000元。之后，偶遇公司的法定代表人黄春娜分别于2017年8月21日、2017年10月13日各向聿景公司的法定代表人柳桦转账支付了36000元，转账摘要处均载明“设计进度款”。2018年1月8日，聿景公司股东丁玫与厦门中宝投资有限公司（以下简称中宝公司）签订一份《厦门市聿景环境艺术设计有限公司股权转让协议》，将其对聿景公司持有的35%股份（认缴注册资本30万元，实缴注册资本0元）以0元转让给中宝公司，所转让的股权尚未到资的注册资本30万元由乙方按章程规定如期到资。 另查明，中宝公司系偶遇公司的唯一股东，现持有聿景公司50%股份。中宝公司的法定代表人为吕玲玲，吕玲玲持有该公司95%股份，黄春娜系中宝公司监事。 又查明，经偶遇公司申请，厦门深茂土地房地产评估有限公司作出一份厦深房估司字[2020]0116号《房地产估价报告》，载明讼争房屋建筑面积为475.61平方米，估价结果载明讼争房屋2017年12月24日至2017年12月31日期间月租金为104.46元/平方米，2018年1月1日至2018年12月31日期间月租金为108.95元/平方米，2019年1月1日至2019年12月31日期间月租金为113.63元/平方米， 本案审理中，双方当事人对以下事实存在争议：1.讼争工程的完工时间；2.陈玉完实际完成的工程量；3.偶遇公司是否真实履行其主张的租赁合同；4.讼争工程是否因施工原因存在质量问题。 陈玉完主张其于2017年12月23日完工，并未逾期，办理工程交接时偶遇公司的设计师有到场确认；讼争工程量存在增补，因施工材料替换扣减15308元，总工程款为901353元；无法认定偶遇公司所提交的租赁合同是否真实履行；讼争工程不存在质量问题，因偶遇公司擅自在凉菜间增加洗碗机导致漏水。并提交以下证据予以证明：1.2018年2月27、28日的照片，主张系讼争工程竣工验收交付后的现状；2.《工程签证单》，拟证明工程增项了98661元，减少了15308元，总造价为901353元。 偶遇公司主张讼争工程于2018年3月31日完工，逾期三个月，陈玉完提交的前述照片无法证明工程完工；陈玉完未依照约定施工，其提交的《工程签证单》系单方制作，未经偶遇公司确认，其施工存在缺漏项以及部分施工与约定不符，该部分工程量为182856元，双方未合意变更工程量；偶遇公司从2018年7月20日起至2019年9月11日期间陆续向房东吕玲玲转账约135万租金；讼争工程因施工存在严重质量问题，导致无法正常经营，因此于2019年重新装修。并提交以下证据予以证明：1.聿景公司在本案起诉前制作的《关于偶遇餐厅施工不合格明细》，拟证明陈玉完交付讼争工程与原设计不符且效果出入较大的有9处，合计工程款为182856元；2.偶遇公司与吕玲玲签订的《租赁合同》及转账凭证，其中《租赁合同》载明于2017年6月1日签订，约定偶遇公司向吕玲玲承租其名下思明区禾祥西路605号房屋，建筑面积475.61平方米，租赁期限自2017年6月1日至2022年6月1日，月租金为8万元，使用期间偶遇公司负责交付水、电费、煤气费、电话费、物业费等费用；转账凭证载明偶遇公司法定代表人黄春娜自2018年7月起向吕玲玲转账。 陈玉完对偶遇公司提交的前述证据质证认为，表面真实性予以认可，但《施工不合格明细》不符合单位出具证明材料的法律规定，形式上不合法；聿景公司的股东之一中宝公司同时也是偶遇公司的全资法人股东，而偶遇公司的高管（负责人）黄春娜、吕玲玲实际是中宝公司的股东、高管，因此聿景公司与偶遇公司存在利害关系，其出具的证明材料不具有客观真实性；聿景公司出具的这份《不合格明细》上记载的内容与事实情况不符，其中第1、2、3项双方已经协商变更，相应的材料款差额在工程签证单中已做出扣减，第4项已经按照偶遇公司要求制作成黑钛不锈钢屏风，第5项旋转楼梯已经做好实木扶手，后应偶遇公司要求改做成玻璃材质，第6项采用的就是报价清单中的透光石材料，第7、8项均已按约定施工，第9项偶遇公司为了保持餐厅色调一致，统一要求变更为深灰色。《租赁合同》中并无租金支付期限、支付方式等常规约定，银行回单上体现金额与合同约定的租金不符，转账时间亦不具备租金支付的规律性，这些明显与租赁交易习惯不符，产权人吕玲玲又是偶遇公司公司负责人之一，无法确认合同是否真实履行。 本院分析认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈玉完作为承包人，应对讼争工程完工的时间进行举证证明，其提交的照片仅能显示拍摄当时讼争工程现场部分情况，无法证明陈玉完于2017年12月23日完工，且讼争工程包括隐蔽工程，仅凭照片无法证明讼争工程是否完工。陈玉完主张施工过程中存在增补，亦应对此进行举证，偶遇公司对其该项主张不予确认，在案《工程签证单》也未经偶遇公司签字确认，因此无法认定讼争工程存在偶遇公司同意的增项。 此外，偶遇公司主张向吕玲玲承租讼争工程所在房屋，每月租金8万元，《租赁合同》载明租赁期限自2017年6月1日至2022年6月1日，偶遇公司所提交的转账凭证发生在2018年7月之后，且付款日期及金额也与约定的租金支付情况不符，加之吕玲玲为偶遇公司投资人中宝公司的法定代表人，偶遇公司以前述证据证明其讼争工程所在房屋的月租金为8万，依据不足。根据偶遇公司提交的微信聊天记录，偶遇餐厅自2019年3月31日开业之后不久，于2018年4月23日开始即存在诸多质量问题，陈玉完对此也多次表示将进行维修，并曾回复“公司什么时候核对工程款出来。我给工人工资。工人才会给我去修，不然你叫人家修，到时从我工程余款扣”“你叫公司安排人去处理，费用到时从我工程余款算”，因此应认定陈玉完对讼争工程因其施工原因存在质量问题并无异议。 本院认为，陈玉完并不具备施工资质，因此讼争合同系无效合同。讼争工程已经移交给偶遇公司用于经营，偶遇公司仍应依法向陈玉完支付相应工程款。 关于讼争工程的工程造价。讼争合同约定的工程款系固定结算价，陈玉完无法举证证明经双方合意同意增项，且讼争工程现状已经改变，因此对陈玉完申请对讼争工程进行造价鉴定之申请，本院不予准许。讼争工程移交给偶遇公司后，偶遇公司并未提出施工存在漏项并已用于实际经营，因此本案工程造价应以讼争合同约定的合同价款818000元进行计算，此外还应扣减陈玉完自认应抵扣的15308元，认定为802692元。偶遇公司已经支付了549900元，还应支付252792元。如前所述，陈玉完的施工确存在质量问题，对其主张的资金占用费，本院不予支持。 关于偶遇公司因逾期完工造成的损失。如前分析认定，陈玉完所举证据无法证明其实际于2017年12月23日完工，因此认定其存在逾期完工之情形。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，讼争合同虽然无效，但偶遇公司有权要求参照合同约定的建设工期确定其损失。 偶遇公司主张因逾期完工造成其每月8万元房租损失，但所举证明无法证明其实际支出了该部分租金，要求按8万元/月的标准计算其租金损失依据不足，应以厦深房估司字[2020]0116号《房地产估价报告》评估结果来确定因逾期完工造成的租金损失。此外，讼争工程于2018年3月31日用于经营偶遇餐厅，根据生活常理，餐厅开业前需要一定的准备期限，因此偶遇公司主张于开业当日才接收讼争工程亦不符合常理。根据公平及诚实信用原则，本院酌情认定陈玉完应赔偿偶遇公司因逾期完工造成的损失为103635元（108.95元/平方米×475.61平方米×2个月）。 关于偶遇公司因施工质量问题造成的损失。偶遇公司在未办理竣工验收的情况下，已经实际使用讼争工程，现以质量问题主张损失，不符合法律规定，本院不予支持。 据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、偶遇（厦门）餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈玉完工程款252792元； 二、陈玉完于本判决生效之日起十日内赔偿偶遇（厦门）餐饮管理服务有限公司因逾期完工造成的损失103635元； 三、驳回陈玉完的其他诉讼请求； 四、驳回偶遇（厦门）餐饮管理服务有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费3537元，由陈玉完负担1214元，偶遇（厦门）餐饮管理服务有限公司负担2323元；反诉受理费10045元，由陈玉完负担613元，偶遇（厦门）餐饮管理服务有限公司负担9432元；款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  王 瑛 二〇二〇年七月十六日 代书记员  周月娜 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《中华人民共和国民民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。