四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川09刑终69号 原公诉机关四川省蓬溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴万平，绰号“小娃”、“小哥”，男，1971年6月30日出生，汉族，四川省遂宁市船山区人，初中文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年10月10日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人姚玉秀，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘正华，绰号“刘四娃”，男，1972年3月7日出生，汉族，四川省遂宁市船山区人，初中文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区。2006年因犯诈骗罪被昆明铁路法院判处有期徒刑十一年，2013年12月27日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年10月10日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人纪承志，四川蜀中律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢英俊，绰号“谢四娃”，男，1976年7月11日出生，汉族，四川省遂宁市船山区人，初中文化，中共党员，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年10月10日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人曹家林，四川斗城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）雷建华，又名雷婷，女，1985年4月10日出生，汉族，四川省射洪市人，初中文化，无业，户籍所在地四川省射洪市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年11月16日被逮捕，现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人陈奇英，四川远阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）康家亮，男，1966年11月24日出生，汉族，四川省遂宁市船山区人，大学本科文化，中共党员，、书记，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因涉嫌犯受贿罪，2018年10月17日被蓬溪县监察委员会决定留置，同年11月20日被刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人伍廷廷，四川弘维律师事务所律师。 原审被告人张云有，绰号“有有娃”，男，1984年11月11日出生，汉族，四川省遂宁市船山区人，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年10月11日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，现羁押于遂宁市看守所。 原审被告人于海峡，绰号“红娃”，男，1998年11月22日出生，汉族，四川省射洪市人，初中文化，无业，户籍所在地四川省射洪市。因涉嫌犯非法拘禁罪，2018年11月26日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于遂宁市看守所。 四川省蓬溪县人民法院审理四川省蓬溪县人民检察院指控原审被告人吴万平、刘正华、谢英俊、张云有犯强迫交易罪，原审被告人吴万平、刘正华、谢英俊犯非法采矿罪、行贿罪，原审被告人张云有、雷建华、于海峡犯非法拘禁罪，原审被告人张云有、雷建华犯贩卖毒品罪，原审被告人康家亮犯受贿罪一案，于2020年4月17日作出（2019）川0921刑初85号刑事判决。原审被告人吴万平、刘正华、谢英俊、雷建华、康家亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）吴万平、刘正华、谢英俊、雷建华、康家亮，听取了各辩护人的意见，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。 原审判决认定，（一）被告人吴万平、刘正华、谢英俊、张云有犯强迫交易罪的事实 2017年7月，遂宁市经济技术开发区马宗岭社区居民吴小辉以遂宁市鸿森建设工程有限公司的名义从遂宁佳士置业有限公司获得该公司在马宗岭社区9组健康产业园项目临时施工围墙施工项目，该项目的施工范围包括建临时围墙、围墙部位场地平整、局部地基处理、挖基础土方等等。吴小辉为乙方的项目经理，合同包干总价人民币116.55万元。被告人吴万平得知后向被告人刘正华、谢英俊提议将该项目抢过来做，三人经过商议，分别邀约了被告人张云有以及王平、“文文娃”等多名社会人员，在吴小辉组织的工人及机械进入佳士健康产业园施工现场时，到现场围堵阻工，被告人张云有等人将准备施工的铲车玻璃砸烂，并与吴小辉组织的安保人员对峙，场面混乱。吴小辉无法进场施工，被迫与被告人吴万平协商，将该工程施工权以人民币10万元的价格转让给被告人吴万平等人。经遂宁市价格认定中心认定，阻工当天被损毁的铲车（龙工牌、柳工牌各1辆）玻璃价值人民币1682元。经被告人吴万平、刘正华、谢英俊等人商议，以被告人吴万平的名义取代吴小辉在2018年8月与遂宁佳士置业有限公司重新签订了合同，将乙方项目经理更换为吴万平，由被告人吴万平、刘正华、谢英俊等人共同经营该工程项目。 （二）被告人吴万平、刘正华、谢英俊犯非法采矿罪的事实 2018年3月，被告人吴万平、刘正华、谢英俊等人在完成遂宁佳士置业有限公司在马宗岭社区9组健康产业园项目地块“打围”和“平场”工程项目时，发现挖开地面盖土后有连砂石，被告人吴万平遂提议挖砂石卖钱，被告人刘正华、谢英俊同意后，三人在未办理经营许可证和采砂许可证的情况下，由吴万平负责组织开采，在佳士健康产业园工地内非法采挖砂石3万余方卖与他人，获取非法所得130余万元。2018年6月，遂宁市公安局经济技术开发区分局接群众举报，发现被告人吴万平等人非法开采砂石，遂将线索移交遂宁市国土资源局经济技术开发区分局，要求核实被告人等人的开采方量、砂石价值等。遂宁市国土资源局经济技术开发区分局委托遂宁市维益测绘信息技术咨询有限公司对被告人吴万平等人在佳士健康产业园工地内非法采挖的砂石量进行测绘。2018年6月22日，该公司出具书面测绘意见，确认被挖掘的砂石方量为5095.7立方米。2018年9月5日，经遂宁市价格认定中心认定，连砂石5095.7立方米的市场零售价格为人民币17.3253万元。2018年11月10日，经四川省地平线矿产资源咨询有限责任公司评估，以2018年6月30日为基准日，非法开采的砂石资源10191.4吨（5095.7立方米）评估价值为人民币18.037677万元（该价值为品迭开采成本、税费后的价值）。2018年12月17日，遂宁市维益测绘信息技术咨询有限公司受遂宁市国土资源局经济技术开发区分局委托对佳士健康产业园工地内非法采挖的砂石量进行复测后，确认该工地内被开采的砂石方量为37188.8立方米，该公司在同月17日、27日分别向遂宁市国土资源局经济技术开发区分局及遂宁市公安局经济技术开发区分局作出情况说明，对第一次测绘因坑部回填导致界限模糊，同时因降雨导致坑底积水未作水下测量以及较厚砂石层被开采后，余下砂石层截面较薄等原因导致第一次测绘不准，由该公司撤回第一次测绘结果，使用第二次测绘结果的原因作出说明。同月17日，遂宁市国土资源局经济技术开发区分局参照四川省地平线矿产资源咨询有限责任公司的评估报告，按照第二次测绘的37188.8立方米计算开采砂石估算销售额为233.5457万元。 （三）被告人张云有、雷建华、于海峡犯非法拘禁罪的事实 2018年6月21日晚11时许，被告人张云有、雷建华以索债为由，邀约被告人于海峡、“黑娃”（身份不详），由被告人张云有驾车搭乘被告人雷建华、于海峡以及“黑娃”到达遂宁市康城国际小区附近，由被告人雷建华将被害人颜某约出，被告人张云有等人将颜某拉到遂宁七中附近的工地上，被告人雷建华对颜某打耳光，被告人张云有持钢管对颜某进行殴打，致其左手臂受伤。随后被告人张云有、雷建华、于海峡又将被害人带回张云有家中非法拘禁，22日上午10时许，颜某联系朋友支付给被告人张云有人民币6000元后才被放回家。2018年10月27日，经遂宁市公安局物证鉴定室鉴定，颜某左肱骨下段骨折，损伤程度为轻伤二级。 （四）被告人于海峡犯非法侵入住宅罪的事实 2016年3月23日，被告人于海峡受人邀约替他人收取借款，与李波、谢欣良（均另案处理）等人一同到被害人任某家中居住，并以语言威胁、不准被害人睡觉等方式逼迫被害人任某归还借款。任某在家中上厕所时从三楼摔下，致轻伤一级。被告人于海峡报警并接受公安机关调查。 （五）被告人张云有、雷建华犯贩卖毒品罪的事实 2018年10月9日17时许，遂宁市公安局经济技术开发区分局民警在成都市草市街抓获被告人张云有，并从其身上搜出疑似甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）的红色片剂81颗，经侦查人员称量，上述红色片剂净重9.34克。2018年11月22日，经遂宁市公安局物证鉴定所理化鉴定，从上述红色片剂中取样的0.29克检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 另查明，被告人张云有、雷建华系男女朋友关系，二人同居期间，由被告人张云有购入甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，二人多次共同贩卖毒品给他人，具体为： 1.2018年10月3日，罗容（又名罗维）在被告人张云有住所以微信转账的方式向被告人雷建华购买300元的甲基苯丙胺。 2.2018年10月8日，被告人雷建华向邓宇诚借款人民币450元，后邓宇诚用其中200元购买同等价值的甲基苯丙胺抵消。 3.2018年7月，邓宇诚在被告人张云有住所向张云有购买200元的甲基苯丙胺，由唐运（另案处理）将毒品交给邓宇诚。 4.2018年10月4日，肖坤华、张前一起在被告人张云有住所以微信转账的方式向张云有购买150元的甲基苯丙胺，由被告人雷建华将毒品送到小区门口交给张前。 5.2018年7月的一天，吴建联系被告人雷建华购买200元的甲基苯丙胺，由被告人雷建华将毒品送到滨江新村小区门口交给吴建时，吴建提出量不够，雷建华回到被告人张云有住所换了一包甲基苯丙胺，并由唐运拿到小区外交给吴建。 6.2018年10月2日，张前电话联系被告人张云有购买毒品，并通过微信转账的方式支付200元购买甲基苯丙胺一袋，甲基苯丙胺片剂1颗，由被告人雷建华送到滨江新村小区门口交给张前。 7.2018年8月30日晚，张前通过微信转账的方式在雷建华处购买150元的甲基苯丙胺。 （六）被告人康家亮犯受贿罪，被告人吴万平、刘正华、谢英俊犯行贿罪的事实 被告人康家亮2011年2月至2017年4月任遂宁市船山区龙坪街道办事处党工委书记，2017年4月以来任遂宁市南强街道办事处党工委书记（行政级别副处级）。 2014年8月左右，龙坪街道办事处定觉院社区7组的文松等人利用本组集体土地违规建设“老年活动中心”被街道办事处制止。当年9月的一天，文松宴请被告人康家亮后，在车上送给康家亮人民币1万元。在被告人康家亮的默认下，文松等人建设了占地400余平方米左右的“老年活动中心”。 2015年6月，张四学等人未经许可在龙坪街道清净寺小区修建菜市场被龙坪街道办事处制止，张四学于同年12月的一天到被告人康家亮的办公室送给康家亮人民币1万元。在康家亮的默认下，张四学等人得以继续建设菜市场。2013年至2014年期间，张四学因打牌向被告人康家亮累计借款人民币4万余元，至案发时尚有0.6万元未归还。 2016年春节前后，王世友为感谢被告人康家亮在其亲戚陈茂华违规搭建的房屋拆迁补偿方面的帮忙，在遂宁市船山区××楼下被告人康家亮的车上送给康家亮人民币1万元。 2017年3月，遂宁市经济技术开发区龙坪街道办事处定觉院社区工作者刘顺富为其儿媳刘杨应聘社区工作者一事请被告人康家亮给予关照，并在遂宁市船山区××路××茶馆送给被告人康家亮人民币0.3万元。次月，刘杨被聘用为定觉院社区工作者。 2017年8月，被告人吴万平、刘正华、谢英俊等人从吴小辉处取得遂宁佳士置业有限公司设在马宗岭社区9组健康产业园项目临时施工围墙施工项目施工权以后，同年10月，被告人康家亮组织遂宁市南强街道办事处主任段炼、副主任蒋旭辉、马宗岭社区干部杨永生、陈利伦等人商议，决定将由该办事处牵头、马宗岭社区负责组织实施的健康产业园清场整理的项目交由吴万平等三人实施，同月16日，由该办事处出具委托函，被告人吴万平挂靠四川力天劳务有限公司与遂宁市富源实业有限公司签订了项目建设进场附着物清除包干补助协议。为感谢被告人康家亮的支持和关照，被告人吴万平提议送3万元钱给被告人康家亮。2018年2月9日晚，被告人吴万平以过节的名义邀约被告人康家亮吃饭后，被告人吴万平、刘正华借送康家亮出门上车之机，由吴万平将事先准备好的人民币3万元放在被告人康家亮车上，被告人康家亮当晚将其中2万元存于自己的银行卡，剩余1万元用于日常消费。 2018年3月，被告人吴万平、刘正华、谢英俊等人决定开采健康产业园工地地表下的砂石后，由被告人吴万平告知了被告人康家亮并表示以后会给其分利，被告人康家亮未表态。被告人吴万平等人未经许可开采砂石以后，2018年5月，遂宁市经济技术开发区相关部门接到群众举报吴万平等人非法开采砂石的事情并安排南强街道办事处处理，被告人康家亮打电话给吴万平要求其停工，并由街道办事处向吴万平等人发出了停工整改通知书。同年6月5日，被告人吴万平向被告人刘正华提议从砂石销售收入中取出人民币10万元送给康家亮，二被告人一同到银行取出10万元现金，由被告人刘正华开车将吴万平送到康家亮办公楼下，被告人吴万平将10万元放到被告人康家亮办公桌的抽屉里，并提出请康家亮帮忙不要立即查处他们开采砂石的事。当日，被告人康家亮将10万元现金存入个人银行账户。事后，被告人吴万平、刘正华将此事告知被告人谢英俊。同年9月，被告人吴万平向被告人康家亮借款人民币1万元，康家亮通过微信转账的方式转款1万元给被告人吴万平。 综上，被告人康家亮收受他人财物共计人民币16.3万元。 （七）各被告人到案、退赃情况 2018年8月29日，遂宁市公安局经济技术开发区分局对被告人吴万平等人涉嫌寻衅滋事案刑事立案。同年10月9日，该局民警抓获被告人吴万平、刘正华、张云有、雷建华等人。同日上午10时许，被告人谢英俊主动到该局刑事侦查大队投案。被告人吴万平、刘正华、谢英俊在侦察机关对其讯问时主动供述了向被告人康家亮行贿的犯罪事实,被告人谢英俊检举他人贩卖毒品的事实，经侦察机关查证属实，已立案侦查。同月12日，蓬溪县监察委员会受遂宁市监察委员会指定对被告人康家亮的问题进行初查，同月17日，蓬溪县监察委员会决定对康家亮立案调查，调查期间，被告人康家亮除如实供述了侦察机关已经掌握的收受吴万平等人财物的事实外，主动交代了未被侦察机关掌握的其他受贿事实。同年11月16日，被告人康家亮的妻子邹某某向蓬溪县监察委员会退出赃款人民币16.3万元。 综上，被告人吴万平纠集被告人刘正华、谢英俊等人形成恶势力团伙，共同实施强迫交易、非法采矿、行贿等违法犯罪活动。被告人康家亮身为国家工作人员，在非法收受吴万平等人所送财物后，为被告人吴万平等人的非法采矿行为提供保护，形成“保护伞”。 原审判决认为，被告人吴万平、刘正华、谢英俊、张云有采用实施围堵施工现场、打砸施工车辆等暴力、威胁手段强行获取合同标的为百万元以上的工程承包权，情节特别严重，其行为构成强迫交易罪；被告人吴万平、刘正华、谢英俊违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪；被告人张云有、雷建华、于海峡在对他人实施非法拘禁行为的同时殴打被害人，致被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪；被告人于海峡非法侵入他人住宅，并以“软暴力”手段滞留他人住宅，妨害他人正当生活、居住安全，其行为构成非法侵入住宅罪；被告人张云有、雷建华违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品给多人，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；被告人康家亮作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益且为他人的违法犯罪活动提供保护，其行为构成受贿罪；被告人吴万平、刘正华、谢英俊为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。原公诉机关指控被告人张云有、雷建华、于海峡犯非法拘禁罪，从案件事实看，上述被告人在对被害人实施非法拘禁的过程中有对被害人实施故意伤害、并致被害人轻伤的牵连犯罪行为，按照我国刑法对于牵连犯罪的处理原则，一审法院认为对上述被告人的犯罪行为定性为故意伤害罪更为恰当。综上，对被告人吴万平，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条，第三百四十三条第一款，第三百八十九条，第三百九十条，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定；对被告人刘正华，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条，第三百四十三条第一款，第三百八十九条，第三百九十条，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十九条，第六十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定；对被告人谢英俊，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条，第三百四十三条第一款，第三百八十九条，第三百九十条，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定；对被告人张云有，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条，第三百四十七条第一、四款，第二百三十四条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定；对被告人雷建华，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第二百三十四条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定；对被告人于海峡，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二百四十五条第一款，第十七条第一、三款，第六十七条第一、三款，第六十九条的规定；对被告人康家亮，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决：一、被告人吴万平犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金四十五万元；二、被告人刘正华犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万五千元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金二十五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金十一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金三十八万五千元；三、被告人谢英俊犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十二万元；四、被告人张云有犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元；五、被告人雷建华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金五千元；六、被告人于海峡犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月；七、被告人康家亮犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十三万元；八、对被告人吴万平、刘正华、谢英俊犯罪所得赃款人民币一百五十五万元（强迫交易罪二十五万元、非法采矿罪一百三十万元）、被告人康家亮犯罪所得赃款人民币十六万三千元，被告人张云有、雷建华犯罪所得赃款人民币一千四百元依法予以没收，上缴国库；九、对扣押在案的甲基苯丙胺片剂9.34克及吸毒工具依法予以没收；对扣押在案的三部手机依法予以没收。 上诉人（原审被告人）吴万平上诉称：1.上诉人不构成强迫交易罪。上诉人与刘正华、谢英俊等人到现场并没有真正阻扰到吴小辉一方施工，后吴小辉与上诉人自愿达成转让协议并经遂宁佳士置业有限公司同意。2.公诉机关指控非法采矿获利金额有误，应为120余万元，并且是经过甲方同意才开采的，上诉人在非法采矿罪中不构成情节特别严重情形。3.认罪悔罪，如实供述犯罪事实，并主动交代公安机关尚未掌握的向康家亮行贿的行为。 其指定辩护人辩护认为，1.吴万平构成强迫交易未遂。强迫交易需当场交易，吴万平主观上有强制承包工地的想法，但因吴小辉的阻止，没有当场成功交易，处于犯罪不能的状态，系未遂。后来吴小辉因工程成本过高以纯利润10万元转给吴万平承包，是吴小辉的自由选择，无证据证实吴万平该工程有盈利。2.连砂石并非国家禁止开挖的特殊、稀有矿产资源，吴万平开采连砂石不具备“国家机关管理单位三令五申责令仍不停止”的情形。一审法院仅根据国家行政机关委托的测绘、评估机构对吴万平的开采行为的测绘、评估结果就作出情节特别严重的认定不当。3.初犯、坦白，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）刘正华上诉称：1.上诉人不构成强迫交易罪及不符合强迫交易罪情节严重的情形。上诉人与吴万平、谢英俊等人到吴小辉施工现场并没有真正阻扰到吴小辉一方施工，后经甲方同意，吴小辉与吴万平协商以10万元净利润将该工程转包给吴万平；没有形成“上百人对峙”、“造成恶劣社会影响”，铲车修理费也与实际不符，因此不符合强迫交易罪情节特别严重情形；该工程吴万平承包后，由于材料价格猛涨等原因，并没有获取利润，一审认定非法获利25万元不当。2.非法采矿罪中成本已经超出了违法所得130万元，且吴万平是经过甲方项目负责人同意后再进行采矿，故不符合情节特别严重情形；上诉人在非法采矿过程中多次阻止吴万平继续开采，上诉人行为属于犯罪中止；刘正华与谢英俊出资进行土地修复，应从轻、减轻处罚。3.在行贿罪中上诉人并不知情，吴万平的行贿行为是其个人行为。4.刘正华仅受吴万平邀约参与马宗岭社区打围工程，没有长期聚集在一起，后与吴万平关系破裂，并不具备为非作恶、欺压百姓特征，不应被认定为恶势力团伙犯罪。5.自首，请求从轻处罚。 其指定辩护人辩护认为，1.一审认定刘正华系非法采矿罪情节特别严重不当。（1）连砂石并不属于《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的国家规划区域对国民经济具有重要价值的矿区；（2）非法采矿的违法所得应认定为120万元左右，一审法院仅依据销赃金额计算违法所得，未扣除吴万平等人从他人处买来砂石卖出的金额；（3）刘正华在共同犯罪中途提出退出合伙，应为犯罪中止；（4）刘正华、谢英俊积极回填，并未对环境造成特别严重的损害。2.行贿罪一案中，刘正华仅参与向康家亮行贿三万元，行贿十万元系吴万平的个人行为，不应认定刘正华参与行贿十三万元。3.具有自首、坦白、从犯情节，请求对刘正华从轻、减轻处罚。 上诉人（原审被告人）谢英俊上诉称：1.上诉人并未与其他被告人长期纠集在一起做残害百姓、危害社会之事，不应认定为恶势力团伙犯罪。2.在强迫交易罪中其没有采取暴力、威胁手段，虽到过施工现场，但对张云有砸铲车玻璃行为不知情、不支持；吴万平与吴小辉协商转让并支付10万元转让款给吴小辉，系事后吴万平告之。3.非法采矿罪中对砂石方量认定有异议，申请重新评估。4.行贿罪中，吴万平与刘正华私自商议取款10万元行贿，上诉人当时并不知情，也未参与，系事后听说，不应认定为共同犯罪。5.有初犯偶犯、自首、从犯、立功、减少损失的情节，请求从轻、减轻处罚。 其辩护人辩护认为，1.强迫交易罪中犯意的发起者为吴万平，要求围困吴小辉的行为也是吴万平策划；非法采矿中，吴万平负责施工开挖、砂石贩卖、账目计算等，上诉人仅到工地查看一下情况，后上诉人与吴万平关系恶化，未参与后续犯罪行为；行贿罪中，犯意发起者系吴万平，上诉人未亲自参与，仅事后知晓，故均应认定为从犯。2.与刘正华回填坑洞，避免损失扩大，认罪态度好，并系初犯，自首；主动交代吴小辉在村委会选举中采取暴力、胁迫手段破坏选举的行为，系立功，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）雷建华上诉称：1.非法拘禁罪中，上诉人主动离开现场，是犯罪中止；颜某的伤与上诉人没有关系，张云有殴打被害人颜某的过程中上诉人有阻止行为。2.上诉人与张云有是男女朋友关系，张云有贩卖毒品，上诉人未从中获利，未使用违法所得；公安机关从张云有身上搜出的9.34克毒品，上诉人不知情，也没有参与购买、贩卖，不能认定是共同贩卖的数量；上诉人未参与2018年8月30日、2018年10月2日、2018年10月4日这三次贩卖毒品。3.在共同犯罪中起次要作用，原判量刑过重。请求撤销原判，从轻、减轻处罚。 其指定辩护人辩护认为，1.张云有让雷建华把被害人约出来时并未告知要对被害人拘禁或殴打，张云有何来的钢管及为何殴打被害人，雷建华不知情，雷建华阻止了张云有的殴打，雷建华并无殴打被害人的故意，不应认定为故意伤害罪，应构成非法拘禁罪，并且雷建华作用小。2.贩卖毒品中，雷建华参与次数不多、金额不大，系从犯；从张云有身上搜出的9.34克毒品，雷建华不应承担责任。3.无前科，原判量刑畸重，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）康家亮上诉称：上诉人不应认定为吴万平等人的“保护伞”，在整个事件中，上诉人一直在积极主动作为，组织他人对土地进行修复，防止危害行为继续发生，导致吴万平等人不满而揭发遂引发本案。请求二审法院查清事实予以改判。 其辩护人辩护认为，坦白，退缴全部赃款，初犯偶犯，请求从轻处罚。 经二审审理查明，原审判决所列举的证据均经一审当庭出示并质证，其来源合法，内容真实，与本案具有关联性。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及出示的证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴万平纠集上诉人（原审被告人）刘正华、谢英俊等人形成恶势力团伙，共同实施强迫交易、非法采矿、行贿等违法犯罪活动。上诉人（原审被告人）康家亮身为国家工作人员，在非法收受吴万平等人所送财物后，为上诉人（原审被告人）吴万平等人的非法采矿行为提供保护，形成“保护伞”。 上诉人（原审被告人）吴万平、刘正华、谢英俊、张云有采用实施围堵施工现场、打砸施工车辆等暴力、威胁手段强行获取合同标的为百万元以上的工程承包权，情节特别严重，其行为构成强迫交易罪；上诉人（原审被告人）吴万平、刘正华、谢英俊违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪；上诉人（原审被告人）雷建华及原审被告人张云有、于海峡在对他人实施非法拘禁行为的同时殴打被害人，致被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪；上诉人（原审被告人）于海峡非法侵入他人住宅，并以“软暴力”手段滞留他人住宅，妨害他人正当生活、居住安全，其行为构成非法侵入住宅罪；上诉人（原审被告人）雷建华及原审被告人张云有违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品给多人，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）康家亮作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益且为他人的违法犯罪活动提供保护，其行为构成受贿罪；上诉人（原审被告人）吴万平、刘正华、谢英俊为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。 本院对上诉人（原审被告人）吴万平及其指定辩护人的辩解辩护意见评判如下：1.吴万平上诉认为不构成强迫交易罪的意见。经查，以暴力、威胁手段，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，情节严重，即可构成强迫交易罪。本案中吴小辉退出该项目是因为上诉人（原审被告人）吴万平等人组织社会人员，实施围堵施工现场、打砸施工车辆等暴力、威胁手段，造成上百人的对峙场面，导致其无法正常施工，被迫转让合同标的上百万的施工合同，足以认定“情节特别严重”，上诉人（原审被告人）吴万平等人的行为，构成强迫交易罪，其辩解不构成强迫交易罪的意见不能成立，本院不予采纳。其指定辩护人辩护认为没有当场交易成功系强迫交易未遂的意见。经查，吴万平等人阻拦施工后，虽与吴小辉未当场达成协议，但其强迫交易的犯罪行为已实施完毕，系犯罪既遂，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.不构成非法采矿罪及不符合情节特别严重的辩解辩护意见。经查，根据（2006）行他字第15号《最高人民法院行政审判庭关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复》：根据《矿产资源法实施细则》第十五条关于“本细则由地质矿产部负责解释的规定”，参照国土资源部国土资函（1998）190号《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》中关于“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不得将其投入流通领域以获取营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费”的解释。综上，上诉人（原审被告人）吴万平等人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿已构成犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2016）25号第三条第一款第（一）项：开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的，第二款第（一）项：实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的。第十三条：非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定…根据四川省高级人民法院、四川省人民检察院《关于我省非法采矿罪、破坏性采矿罪具体数额执行标准的通知》一、实施非法采矿行为、开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十五万元以上的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。本案一审未采信评估结果而根据证人证实的销赃数额认定的违法所得，已经作出有利于被告人的认定，吴万平等人非法采矿销赃数额达到130万元，应认定为情节特别严重，其辩解辩护认为不构成情节特别严重及违法所得认定不当的意见均不能成立，本院不予采纳。其系自首一审量刑时已予以考虑，本院不再评价。 本院对上诉人（原审被告人）刘正华及其指定辩护人的辩解辩护意见评判如下：刘正华辩解辩护认为不构成强迫交易罪、非法采矿罪及不符合情节特别严重情形的辩解辩护意见均不能成立，理由如上不再赘述。刘正华上诉认为一审认定强迫交易违法所得25万元不当的意见。经查，吴万平等人签订的合同包干总价为人民币116.55万元，已拨款92万元，同案被告人证实已经平均分得利润2万元，一审根据实际情况判决没收违法所得25万元并无不当，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。其指定辩护人辩护认为刘正华系犯罪中止的意见。经查，刘正华在非法采矿的共同犯罪中并没有有效防止犯罪结果发生，不成立犯罪中止，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。其辩解辩护认为其与谢英俊对土地进行修复，应从轻、减轻处罚。经查，一审已认定其系从犯，并根据其认罪悔罪态度，已对其从轻处罚，该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。其辩解辩护认为向康家亮行贿10万元是吴万平个人行为，其只参与向康家亮行贿3万元。经查，根据本案证据，决定向康家亮行贿是三人共同协商并且是用三人共同收入来行贿的，吴万平、刘正华、谢英俊共同构成行贿罪，该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审已根据其系自首、从犯对其从轻处罚的，但其系累犯，一审对其量刑适当，该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院对上诉人（原审被告人）谢英俊及其指定辩护人的辩解辩护意见评判如下：谢英俊辩解认为不构成强迫交易罪、行贿罪的意见不能成立，理由如上不再赘述。一审按照销赃金额计算的违法所得，其申请重新评估砂石方量的意见不予采纳。其辩解辩护认为系自首、立功、从犯、初犯偶犯的意见成立，但一审量刑时已予以考虑，本院不再评判。该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院对上诉人（原审被告人）雷建华及其指定辩护人的辩解辩护意见评判如下：雷建华及其指定辩护人辩解辩护认为不构成故意伤害罪，构成非法拘禁罪的意见。经查，根据于海峡供述、被害人陈述及被告人供述等证据，雷建华对伤害被害人具有概括故意并积极主动邀约他人到场帮忙、参与殴打、拘禁被害人等，在拘禁被害人中致被害人轻伤，一审对其定性正确、量刑适当，该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。对雷建华及其指定辩护人辩解辩护认为雷建华对公安机关从张云有身上搜出的9.34克毒品不知情及贩卖毒品中系从犯、有三次贩卖毒品未参与的意见。经查，雷建华与张云有系同居男女朋友关系，根据证人证言及微信转账记录，二人系共同贩卖毒品，违法所得归二人共同所有，作用相当，并且均系多次贩卖毒品，情节严重，应从严惩处，该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院对上诉人（原审被告人）康家亮及其指定辩护人的辩解辩护意见评判如下：康家亮辩解认为吴万平等人不满其组织修复土地等行为而揭发遂引发本案。经查，康家亮受贿的犯罪事实清楚、证据确实充分，该辩解意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人辩护认为康家亮坦白，退缴全部赃款，初犯偶犯的意见属实，但原判量刑时已予以考虑，本院不再评判。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赖波军 审 判 员 全利国 审 判 员 文晏萍 二〇二〇年七月二十二日 法官助理 康雅情 书 记 员 邹 鹏