广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终1913号 上诉人（原审被告）：蒋沈娟，女，1965年4月27日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人:罗传文，广西剑化犁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李**，广西剑化犁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：蒋仙姣，女，1965年8月15日出生，汉族，保险公司职工，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人：王滔，广西千里目律师事务所律师。 上诉人蒋沈娟与被上诉人蒋仙姣民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区全州人民法院（2019）桂0324民初2565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蒋沈娟上诉请求：一、撤销广西壮族自治区全州人民法院（2019）桂0324民初2565号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用及诉讼财产保全申请费等由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，错误地将上诉人与被上诉人之间的拟借101万元借条确认为之前已经结清了本息的借款。一、2011年11月1日至2018年12月4日，被上诉人分9次共出借了876499元给上诉人，但上诉人自2011年11月1日至2019年4月30日止，分51次共归还了被上诉人本息之和为1367699元。至此，上诉人与被上诉人之间的债权债务已经结清。二、2019年4月30日，由于上诉人还想向被上诉人借款，经与被上诉人协商，写了一张101万元的借条给被上诉人，但被上诉人迟迟不把款汇给上诉人，并说之前的利息计算有误，尚差12.4万元。无奈，上诉人于2019年8月2日分两次汇款12.4万元给被上诉人，希望被上诉人再次借款给上诉人。在诉讼过程中，上诉人对第二点理由进行了补充。2019年4月30日，其将被上诉人借的本息一起还了。由于上诉人跟前夫闹离婚，以后拿不到前夫的钱了，被上诉人出了写假借条的主意，离婚后可以让前夫给钱，于是写了101万元的借条。2019年6月下旬，被上诉人说上诉人写的借条不对，还款和借款时间矛盾，让其重写一张，经双方商量写了一张110万元借条，后又做了微信补充证据。2019年下半年，上诉人询问为什么还不起诉还款，被上诉人说打官司要诉讼费、律师费、好处费共计15万元，上诉人给了124000元。但最后，被上诉人只起诉了上诉人一个人，这才意识到被骗。 蒋仙姣辩称，上诉人未归还被上诉人本金。上诉人是银行工作人员，与被上诉人是多年朋友。上诉人对其说银行利息低，可以投到别的地方收息。被上诉人转了100万元给上诉人，后上诉人告知被上诉人他们银行出事了，不能转账，要求给现金，被上诉人陆续给了一部分现金；但后来发现被上诉人给上诉人的钱是现金，而上诉人给钱的时候是转账。2019年7月利息的支付不准时了，便要求在2019年10月30日把本金和利息归还。 蒋仙姣向一审法院起诉请求：一、请求判决被告蒋沈娟支付原告蒋仙姣借款本金101万元及半年利息12.12万元；二、本案诉讼费由被告蒋沈娟负担。 一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。自2011年11月1日起至2019年8月2日止期间，原告分9次共汇款87.6499万元至被告及被告之女蒋婧琳的账户，其中，2011年11月1日汇款18万元至被告账户，2011年12月29日汇款9万元至被告账户，2012年2月7日汇款9万元至被告账户，2015年11月25日汇款1万元至被告账户，2016年10月3日分两次共汇款29.9999万元至蒋婧琳账户，2017年3月18日汇款0.25万元至被告账户，2017年5月3日汇款19.4万元至蒋婧琳账户，2018年12月4日汇款1万元至被告账户。上述汇款87.6499万元均为被告所用。2014年6月30日，被告出具一张借条给原告，借条载明：今借蒋仙姣现金贰拾万元整（￥200000），期限半年，利息先付，到期归还。自2011年11月1日起至2019年4月30日止期间，被告分51次共汇款136.7699万元给原告。2019年4月30日，被告出具一张借条给原告，借条载明：今借蒋仙姣现金壹佰零壹万元整（利息贰分），半年付息壹次，期限壹年，到期归还（2019年10月30日全部本息归还）。2019年6月30日，被告又出具一张借条给原告，借条载明：今借蒋仙姣现金壹佰壹拾万元整（利息贰分，到期本利归还），（2019年12月30日本利全部归还）。2019年8月2日，被告分两次共汇款12.4万元给原告。在2019年9月23日至2019年10月31日期间的原、被告微信聊天记录中，原告提醒和催告被告归还原告借款，被告认可向原告借款的事实，称其在股市亏了很多钱，付给原告多年利息，其已无钱，其会把钱给原告，但需要时间。 本案审理过程中，原告向法庭表示，因考虑到被告的还款能力有限，原告对被告出具给原告的110万元借条的借款债权放弃主张，仅在本案中作为补充证据，请求法院在本案中给予合并处理。 一审法院认为，被告向原告借款101万元的事实，有被告于2019年4月30日出具给原告的借条所证实，且在原、被告的微信聊天记录中，被告亦认可向原告借款的事实。对于借条的由来，原告称是被告对以往向原告借款进行汇总后所写的借条。对于借条中载明的借款金额101万元，原告称是原告于2011年11月1日至2018年12月4日期间汇款给被告的87.6499万元及于2014年6月30日出借给被告的现金20万元。上述汇款87.6499万元，有银行流水明细清单证实。上述借款20万元，有被告出具给原告的借条证实。综合以上证据分析判断，对被告向原告借款101万元的事实，该院予以确认。被告提出的不存在被告于2014年6月30日向原告借现金20万元的事实，原告并未将101万元借款支付给被告，原、被告之间的民间借贷法律关系未生效成立的抗辩意见，与查明事实不符，该院不予采纳。被告提出的原告是投资与被告合伙炒股而不是借款，被告出具给原告的借条不是被告的真实意思表示的抗辩意见，无证据证实，且与查明事实不符，该院不予采纳。从查明事实来看，原、被告之间的借贷关系合法，无违法情形。因此，被告提出的原告从事非法借贷，被告于2019年4月30日写给原告的借条无效的抗辩意见不成立，该院不予采纳。 被告于2019年4月30日出具给原告的借条中，既写明借款期限一年，又写明2019年10月30日归还本利，二者存在矛盾。若以借期2019年10月30日计算，则原告的债权已到期。若以借款期限一年计算，则原告的债权尚未到期。但是，本案中，被告已明确表示不履行还款义务，根据法律规定，原告可以在履行期限届满之前要求被告承担违约责任。因此，原告要求被告履行还款义务的请求，应予支持。被告于2019年4月30日出具给原告的借条中已写明借款利息2分，虽未提及是月利率还是年利率，但根据原、被告所在地的交易习惯，应当认定为月利率。 被告于2019年4月30日出具借款101万元的借条给原告后，被告于2019年8月2日汇款12.4万元给原告，该12.4万元应当认定为还款。由于原、被告双方未约定该12.4万元是归还借款本金还是支付借款利息，因此，根据法律和司法解释规定，应当是先支付自2019年4月30日起至2019年8月2日止期间的借款利息，剩余部分归还借款本金。据此，该12.4万元还款，应当是支付借款利息6.329333万元（101万元×20‰÷30天×94天），归还借款本金6.070667万元。原告向该院提出的诉讼请求是要求被告归还原告借款本金101万元及半年（从2019年4月30日起至2019年10月30日止）利息12.12万元，对于原告于2019年8月2日已归还的借款本金及利息，应从中扣减。因此，被告实际还应归还原告借款本金94.929333万元及自2019年8月3日起至2019年10月30日止期间的利息5.632474万元（94.929333万元×20‰÷30天×89天）。 原告对被告出具给原告的110万元借条的借款债权放弃主张，是原告对其民事权利的处分。因原告在本案中未对上述110万元借条的借款债权主张权利，故本案不作处理。 综上所述，原告的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款规定，判决：一、被告蒋沈娟应归还原告蒋仙姣借款本金人民币94.929333万元及利息人民币5.632474万元；二、驳回原告蒋仙姣的其他诉讼请求。案件受理费14980元，减半收取7490元，由原告蒋仙姣负担565元，被告蒋沈娟负担6925元。诉讼财产保全申请费5000元，由被告蒋沈娟负担。 二审期间，围绕争议焦点当事人提交了新的证据，本院组织当事人进行了举证质证。上诉人提交了以下新证据：上诉人蒋沈娟离婚证，证明101万元的由来是制造虚假的债务。被上诉人蒋仙姣质证意见，离婚证的真实性认可，证明内容不予认可；蒋沈娟自己写的借条不能作为夫妻共同债务认定，离婚是为了拖欠债务。被上诉人蒋仙姣提交了另案的两份起诉书，证明蒋沈娟不止本案的借款，还有其他的债务。蒋沈娟质证意见，对起诉书的真实性有异议，与本案无关。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：双方是否存在有借款101万元。 当事人对自己提出的主张，有义务提交证据证明待证事实成立。上诉人蒋沈娟一审庭审中陈述双方之间101万元借条的形成是因为双方投资炒股亏损了，两人协商怎么办，才将款写成了借款。借条形成之前有本金和利息。且上诉人蒋沈娟的代理人在一审中也是以双方的基础法律关系为合伙投资法律关系，否定双方之间存在借贷关系。上诉人蒋沈娟在其上诉状中陈述“2019年4月30日，由于上诉人还想向被上诉人借款，经与被上诉人协商好后，就写了一张101万元借条给被上诉人。” 在二审审理过程中，对涉诉的101万元借条形成的陈述：因与老公闹离婚，离婚之后其就搞不到老公的钱了，当时被上诉人蒋仙姣说给其出个主意，说让其写一个假借条。以后可以让其(蒋沈娟)老公给钱，我觉得这个办法很好，就写了一个101万元的借条。 上诉人蒋沈娟在二审中对一审陈述的变更101万元借条的形成原因，其所举单一的离婚证在无其他证据佐证情况下并不能支持其主张成立。上诉人蒋沈娟上诉状中主张其在2019年8月2日分两次向被上诉人蒋仙姣汇款12.4万元是因其希望被上诉人蒋仙姣再次借款给上诉人。而在二审审理过程中陈述“2019年，我要离婚，我问蒋仙姣怎么还不起诉还款，她说打官司要律师费、诉讼费等，要好处费，问我要15万元，我给了124000元。”因上诉人在审理过程中不断的变更其诉讼主张理由，且不能提交相应的证据来证明其主张成立，应承担举证不能的不利法律后果。 综上所述，上诉人蒋沈娟的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼受理费13851元，由上诉人蒋沈娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 卉 审 判 员  陈海涛 审 判 员  王治斌 二〇二〇年七月七日 法官助理  郑 欣 书 记 员  申峰峰