江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终850号上诉人（原审被告）:江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地高邮市武安东路**。法定代表人：赵宏才，董事长。委托诉讼代理人：王伟锋，江苏臻儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳烨阳，江苏臻儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈吉卓，男，1970年11月16日生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：常荣军，江苏常武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王家山，男，1980年1月29日生，汉族，住河南省固始县。原审被告：陆建华，男，1958年10月24日生，汉族，住常州市武进区。上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）因与被上诉人陈吉卓、王家山，原审被告陆建华建设工程合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初9348号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴厦公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回陈吉卓对兴厦公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院关于欠付工程款的认定存在严重错误。1、一审法院认定“2018年12月21日，李大龙与陈吉卓结账，确认陈吉卓在泰兴吾悦广场所做工程量及金额，计款1904865元”,同时认定“合同约定外架包干价为1350000元”，两者之间完全矛盾，应该以合同约定的包干价结算工程款，结合零星工程款，总价为1775057元，陈吉卓己经收到805335元和100万元，王家山己经不再结欠被上诉人款项。一审认定基本事实错误。2、一审认定“2019年8月31日陈吉卓收到陆建华20000元”，与事实不符。上诉人提供李大龙的借条，该款项属于李大龙的个人借款。3、一审法院并未查明每个项目是独立核算，上诉人在一审当中明确每个项目是独核算的，并提供了独立核算的账本。4、一审法院凭一处“苏州姑苏的押金”即认定被上诉人未足额给付案涉工程款，一审法院在没有核实上诉人和被上诉人王家山之间工程款付款的情况下，判决上诉人承担连带清偿责任，应予纠正。二、一审法院采信证据存在偏袒。1、一审法院对被上诉人提供的前后矛盾的证人证言予以采信，却对上诉人的提供独立核算账本不予采信。2、对李大龙明确在合同乙方签字情况下，仍然认定李大龙为介绍人和证明人，却对王家山签字确认的付款凭证上明确写明的“架子班组李大龙”的证据不予采信。3、双包合同明确约定钢管、扣件等材料由乙方负责提供，对李大龙负责材料的约定和李大龙在乙方签字的证据不予采信，却听信李大龙虚假的证词认定为介绍人和证明人。一审法院忽略李大龙和被上诉人一起签合同、出具结算单、索要工程款的事实，无法让上诉人感受到一丝公平正义可言。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人只在欠付工程价款范围内对陈吉卓承担责任，一审法院在没有查明上诉人结欠王家山工程款金额的情况下，判决上诉人承担连带清偿责任，属于适用法律错误。陈吉卓辩称，一、一审法院认定王家山欠陈吉卓504530元正确。2、一审法院认定上诉人没有履行完应付王家山工程款的义务正确。陆建华、上诉人虽然提供了他们与王家山所谓的结算单、支付凭证，但不能证明已经付清王家山的工程款，因为支付凭证上多数没有写支付的是泰兴吾悦广场脚手架工程款，而且上诉人还分包给王家山其他脚手架工程。三、一审法院在证据采信上符合法律规定，不存在偏袒被上诉人的情况。四、一审法院适用法律正确，判决王家山给付陈吉卓504530元，上诉人负连带清偿责任正确。王家山未提交书面答辩意见。陆建华未提交书面答辩意见。陈吉卓向一审法院起诉请求：1、王家山、陆建华、兴厦公司连带责任立即支付给陈吉卓工程款504530元；2、诉讼费由王家山、陆建华、兴厦公司承担。一审法院认定事实：兴厦公司承接泰兴吾悦广场的工程，陆建华系该公司的项目经理，兴厦公司将该工程的脚手架搭建工程分包给王家山，王家山又将其中一部分转包给陈吉卓。双方于2018年元月2日签订脚手架双包合同，合同约定外架包干价为1350000元，带网、竹片为300000元。陈吉卓、李大龙作为乙方代表签字。2018年5月20日，双方在合同的其他事项中备注：只给陈吉卓看工工资，泰兴市吾悦广场的材料由李大龙负责。2018年12月21日，李大龙与陈吉卓结账，确认陈吉卓在泰兴吾悦广场所做工程量及金额，计款1904865元。同日具条确认陈吉卓已付805335元，剩余应付陈吉卓1099530元。因王家山不在泰兴，李大龙将该条通过微信发送王家山，王家山于2019年元月26日在此条上签署“同意按此结算”后发送给李大龙，李大龙又发送给陈吉卓。2019年1月24日，兴厦公司工程核算员陶明与陈吉卓签订“陈吉卓泰兴大商业结账单”，确认陈吉卓另做工程款为425000元。2019年1月28日，魏东代表王家山和陶明共同向陈吉卓出具1份书面材料，内容为“泰兴吾悦广场架子工工人工资由兴厦公司支付，共计1099530元，陈吉卓、李大龙，到总结算由兴厦公司从王家山工程款扣除”。2019年1月28日，陆建华转账300000元给陈吉卓，2019年2月1日转账700000元给陈吉卓，2019年8月31日陈吉卓收到陆建华20000元。一审法院认为,本案当事人的争议为：一、李大龙是否应作为原告参与诉讼；二、陆建华、兴厦公司是否对陈吉卓承担连带清偿责任。关于争议一，陈吉卓和王家山所签订的脚手架双包合同，合同抬头甲乙双方为王家山和陈吉卓，虽李大龙在合同尾部乙方处与陈吉卓共同签名，但李大龙到庭作证的证言表明其签名系作为介绍人和证明人，签在乙方处为误签，其实为王家山的管理人员，且从2018年5月20日合同上的补充说明及其后的结账看，李大龙实为王家山的管理人员，所结工程款标明为陈吉卓的工程款，并未涉及李大龙。李大龙亦在证言中自认没有参与陈吉卓实施的劳务承包，与陈吉卓结算的费用全部为陈吉卓所有，与其没有关系。故李大龙无需作为原告参与诉讼。关于争议二，陆建华作为兴厦公司的项目经理，其从事与工程有关的活动，系履行职务的行为，且受到兴厦公司的认可，故陆建华在本案中不承担责任。兴厦公司将脚手架工程分包给没有相应资质的王家山，王家山又转包给没有相应资质的陈吉卓。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定》：“……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”兴厦公司的分包行为和王家山的转包行为均违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，分包合同和案涉双包合同均属无效。根据相关法律规定，建设工程因违法转包、分包导致合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人、发包人对工程欠款承担连带清偿责任，人民法院应予支持。但发包人只在欠付的工程款中承担连带责任。对于兴厦公司是否支付完王家山的工程款，其提供了与王家山关于吾悦广场工程的结算单及支付凭证，证明其已支付给王家山工程款5562548元，超出了结算的5525000元。但由于兴厦公司自认其还分包了其他地方的工程给王家山，其所提供的支付凭证中有载明系泰兴工程的，还有苏州姑苏的押金，其余并未标明支付的哪个工程的款项，未标明的达369万余元。且兴厦公司未能提供其与王家山的分包合同以确定分包工程总量，故兴厦公司提供的证据不足以证明其已履行完案涉工程中应支付王家山工程款的义务。且兴厦公司认可的工作人员承诺其公司在结算时支付陈吉卓的工程款，故兴厦公司应承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、王家山于本判决生效之日起10日内给付陈吉卓人民币504530元，江苏兴厦建设工程集团有限公司负连带清偿责任；二、驳回陈吉卓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8845元，减半收取4422.5元，由王家山负担（此款陈吉卓已垫付，王家山在履行上述给付义务时一并加付给陈吉卓）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：1、嵊州吾悦广场项目结算单、付款凭证、银行转账流水、承兑汇票等，共86页，证明上诉人在嵊州吾悦广场项目中支付给王家山3929764元，超出结算价3055332元，上诉人足额支付工程价款；2、衢州、上饶吾悦广场项目结算单、付款凭证、银行转账流水、承兑汇票等，共83页，证明上诉人在衢州、上饶吾悦广场项目中支付给王家山7455363元，超出结算价6804179元，上诉人足额支付工程价款；3、扬州吾悦广场项目结算单、付款凭证、银行转账流水、承兑汇票等，共121页，证明上诉人在扬州吾悦广场项目中支付给王家山11970224.6元，超出结算价6800000元，上诉人足额支付工程价款。4、（2020）苏0412民初1025号判决书一份，证明2019年8月31日陆建华个人借款给李大龙2万元，李大龙将该款支付给了被上诉人。被上诉人对上诉人提交的证据发表质证意见如下：对于证据一，结算单因为上诉人没有提供与王家山之间的嵊州吾悦广场合同，被上诉人无法判明嵊州吾悦广场项目，王家山到底分到了多少工程量，无法确定所谓的305万元工程量真实性。对嵊州吾悦广场项目的支付凭证中不是王家山本人签字的有异议，其他没有异议。对于证据二，衢州、上饶的结算单因为上诉人没有提供与王家山之间的合同，被上诉人无法判明王家山到底分到了多少工程量，无法确定真实性。其中还有泰兴售楼处44298元也放到了所谓的衢州项目里面了，上面没有支付凭证证明泰兴售楼处项目已经支付给了王家山，而且王家山也没有支付给被上诉人。对于支付凭证中有王家山签字的认可，没有王家山签字的不认可。对证据三，扬州吾悦广场的结算单因为上诉人没有提供与王家山之间的合同，被上诉人无法判明王家山到底分到了多少工程量，无法确定真实性，对总价680万元不认可。支付凭证中有王家山签字的认可，没有王家山签字的不认可。对于证据四，判决书真实性认可，判决书中涉及的2万元就是本案审理中我方认可的收到陆建华的2万元，但是我们认为这是陆建华代表公司支付给被上诉人的工程款。本院经审理认为，上诉人提交的证据1、2、3案外工程的结算单、支付凭证等缺乏证据佐证，其真实性本院无法确认，且与本案没有关联性，本院对其证明力不予认定。二审审理查明的事实与原审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，兴厦公司将其承包的脚手架工程分包给不具备相应建筑施工资质的王家山、王家山又分包给陈吉卓施工，各方所签订的分包合同和双包合同均属无效。陈吉卓完成工程建设后，与王家山在诉讼前已就工程价款达成一致意见，陈吉卓根据结算单向王家山主张未支付的工程款504530元有事实和法律依据，应予支持。陈吉卓要求兴厦公司作为分包人对工程欠款承担连带责任，因兴厦公司所举证据不能证明其已付清本案工程款，且兴厦公司认可的工作人员承诺由兴厦公司在结算时支付陈吉卓工程款，故对陈吉卓的请求予以支持。综上所述，兴厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8845元，由上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年七月十六日书记员  袁高亮