广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终32855号上诉人（原审原告）：陈敬炫，男，1987年4月25日出生，汉族,户籍地址湖北省阳新县。被上诉人（原审被告）：深圳天奥电梯有限公司，住所地深圳市光明新区公明办事处合水口社区第三工业区第**。法定代表人：陈乐安，总经理。委托代理人：田春明，广东文功律师事务所律师。委托代理人：陈少凤，广东深誉律师事务所律师。上诉人陈敬炫因与被上诉人深圳天奥电梯有限公司劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初15240号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈敬炫上诉请求：依法撤销(2019)粤0306民初15240号民事裁定书，发回重审。事实和理由：一、涉案《通知》证明被上诉人已解除与上诉人之间的劳动关系，仲裁机构以上诉人提交复印件，无法证明该《通知》的真实性为由末支持上诉人的诉讼请求。但一审中双方提交上述《通知》，因为该《通知》被上诉人以微信方式发送，故上诉人一并提交的U盘视频。后被上诉人以上诉人提交的U盘文件无法打开为由，不予质证，法官也未在庭审时播放U盘上的文件，一审判决更无关于上述《通知》的解释说明，一审判决认定被说那告诉人单方面解除劳动合同有误。二、一审法院认定解除劳动关系的证明责任在上诉人有误。上诉人在被上诉人处工作近8年，因被上诉人搬厂强行调岗不成，在被上诉人口头通知“要么去惠州，要么去业务，要么自己辞职走人，发完工资走人”的情形下，上诉人同意配合被上诉人发展而停职后，被上诉人却以旷工为由将上诉人开除，侵犯上诉人合法权益。深圳天奥电梯有限公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。陈敬炫向一审法院起诉请求深圳天奥电梯有限公司支付陈敬炫解除劳动关系经济补偿金34434元、未提前30日通知解除劳动关系的额外一个月工资5671元和2018年1月1日至2019年3月11日期间年休假工资2692元。一审法院查明并认定，一、仲裁请求：深圳天奥电梯有限公司支付陈敬炫解除劳动关系经济补偿金34434元、未提前30日通知解除劳动关系的额外一个月工资5671元和2018年1月1日至2019年3月11日期间年休假工资2692元。二、裁决结果：1.深圳天奥电梯有限公司支付陈敬炫2018年未休年休假工资2479.34元；2.驳回陈敬炫的其他仲裁请求。三、诉讼请求：深圳天奥电梯有限公司支付陈敬炫解除劳动关系经济补偿金34434元、未提前30日通知解除劳动关系的额外一个月工资5671元和2018年1月1日至2019年3月11日期间年休假工资2692元。四、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。从上述法律规定可以看出，用人单位承担举证责任仅限于是用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定。而且只有在用人单位作出了解除劳动合同等决定存在的前提下，用人单位才对其解雇决定的合理性、合法性依据或者事由承担举证责任，而对用人单位是否做出了解除劳动合同等决定的举证责任并不属于上述法律规定所调整的范畴，因此应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，即当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陈敬炫主张深圳天奥电梯有限公司将其辞退，但是综合本案所有证据，均无法证实深圳天奥电梯有限公司作出了解除劳动关系的行为或者是以特定方式视为解除劳动关系的行为，因此陈敬炫应承担举证不能的法律后果，陈敬炫关于认定深圳天奥电梯有限公司解除劳动关系的主张，一审法院不予采纳。从深圳天奥电梯有限公司提交的微信聊天记录等证据，可以确定陈敬炫存在不到岗上班的事实，陈敬炫实际上是单方解除了劳动关系，这并不符合支付经济补偿金的法定情形，因此陈敬炫关于解除劳动关系经济补偿金的主张，于法无据，一审法院不予支持。五、关于提前30天通知解除劳动关系额外一个月工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，陈敬炫的该项主张并不符合上述法律规定的情形，因此陈敬炫的该项主张，一审法院不予支持。六、关于未休年休假工资的问题。根据深圳天奥电梯有限公司提交的工资表，计算陈敬炫未休年休假工资时应当以其标准工资+绩效+岗位津贴为基数计算。深圳天奥电梯有限公司未就已安排陈敬炫休假，或者未安排陈敬炫休假而发放200%的未休年休假工资提供证据，结合陈敬炫在深圳天奥电梯有限公司处提供劳务的时间段，深圳天奥电梯有限公司应支付陈敬炫2018年度未休年休假工资2479.34元（5392.56元/月÷21.75天×5天×200%）。陈敬炫超出部分的主张，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决如下：一、深圳天奥电梯有限公司应于判决生效之日起五日内支付陈敬炫2018年度未休年休假工资2479.34元；二、驳回陈敬炫的其他诉讼请求。以上判项如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审查明，上诉人陈敬炫在一审庭审中陈述其春节假期后2月14日至2月24日没有到被上诉人公司上班，2月25日公司找其谈话提出调岗，其不同意故没有再到公司上班。另查，一审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系上诉人陈敬炫不到岗上班，以实际行动单方解除与被上诉人的劳动关系，一审认定此种情形不符合解除劳动合同经济补偿金和未提前30天通知解除劳动关系额外一个月工资的支付条件，故不支持上诉人的上述诉讼请求，本院予以认可。被上诉人对上诉人进行调岗时，并未解除与上诉人的劳动关系，上诉人长时间不到岗上班后，被上诉人对上诉人旷工作出自动离职的通知，也不能认定为被上诉人主动解除与上诉人的劳动关系，故上诉人的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。一审判决被上诉人支付2018年度未休年休假工资2479.34元，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈敬炫承担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年七月十五日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。