甘肃省高台县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）甘0724民初2362号 原告：高台县欣宝建筑有限责任公司,住所地高台县城关镇东城河路**。 统一社会信用代码：9162072422536119X1。 法定代表人：葛某某1，系该公司总经理。 原告：葛某某2，男，汉族，甘肃张掖市人，住张掖市。 两原告共同委托诉讼代理人：高某，甘肃金彤律师事务所律师。 被告：甘肃龙腾房地产开发有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路****1302/div> 统一社会信用代码：91620100789637921J。 法定代表人：张某某，系公司总经理。 委托诉讼代理人：张某某1，男，汉族，住武威市。系该公司经理 委托诉讼代理人：张某，甘肃荣庆律师事务所律师。 原告高台县欣宝建筑有限责任公司（以下简称高台欣宝公司）、葛某某2与被告甘肃龙腾房地产开发有限公司（甘肃龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法向被告送达了诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，并由审判员靳玉峰适用简易程序进行了审理。2019年10月20日，因案情复杂，本案转为普通程序公开开庭进行了审理。审理中，原告葛某某2及两原告共同委托诉讼代理人高某，被告甘肃龙腾公司委托诉讼代理人张某某1、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 两原告共同向本院提出如下诉讼请求：1、要求被告支付原告工程款4896330元；2、要求被告承担工程结算后2018年1月26日至2019年10月26日的逾期利息514114.65元（4896330元×5‰月利率×21个月）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年4月22日，原告高台欣宝公司与被告甘肃龙腾公司签订建设工程施工合同后，又于2014年3月3日与被告签订高台如意园汉唐文化街1号施工合同补充合同一份，同时原告公司还承建了被告公司开发的肃南裕固风情街8号修建工程。上述工程完工后，双方于2018年1月26日对工程款进行了结算，工程款总额为25086875.97元。其后，被告以2018年4月测绘面积商铺抵顶原告工程款20190545元，尚欠原告工程款4896330.97元未付。 被告甘肃龙腾公司辩称：一、被告已通过房产出售方式向原告抵顶了工程款，并超付了汉唐园一号楼及肃南风情街8号工程款6938855元。其中，（1）高台欣宝公司与甘肃龙腾公司于2013年4月21日签署建设工程施工合同，高台欣宝公司委托代表人为葛某某2，施工内容为汉唐文化街一号楼，工程造价为14226174.33元。（2）甘肃龙腾公司曾与高台欣宝公司签订肃南风情街的8号施工合同，经双方结算，肃南风情街8号工程造价为5300708元。在施工过程中，甘肃龙腾公司多次向高台欣宝公司及葛某某2付款总计3364710元，现肃南风情街8号剩余工程款为1935998.09元。（3）2014年3月3日，高台欣宝公司委托代表葛某某2与甘肃龙腾公司签署《商品房买卖合同》3份，分别以房屋款项抵顶原告工程款19727145元、2144018元、1229865元，总计23101028元，并约定买受人二次出售房价高于合同部分的税费由其承担。综上，甘肃龙腾公司通过商铺抵顶方式向原告超付工程款6938855元，因此，龙腾公司不存在欠付原告工程款的事实。 二、原告诉讼请求中包括借款1115000元，但甘肃龙腾公司与原告之间并不存在实际借款的事实。原告诉讼请求包括被告向其肃南借款815000元、2015年4月30日借款100000元、2016年5月24日借款200000元，总计1115000元，但实际上被告并未收到原告上述借款，双方未发生实际的借款行为，故该款项应予剔除。 三、原告诉讼请求在计算中包括了汉唐文化街四号楼工程款7375770元，而4号楼实际施工人为陈世杰，且计算金额有误差，故对4号楼的工程款应当在总工程款中予以扣除。2013年3月1日，高台欣宝公司以陈世杰为其委托人，曾与甘肃龙腾公司签署建设工程施工合同一份，约定施工内容为汉唐文化街4号楼，工程造价14047710.33元。2015年4月10日，高台欣宝公司委托代表陈世杰与甘肃龙腾公司签署《商品房买卖合同》，以房屋款项抵顶4号楼工程款10182069元，并约定最终面积以房管部门最终测定面积为准，总价进行相应变化，买受人二次出售高于合同部分的税费由买受人承担。施工过程中，甘肃龙腾公司向陈世杰付款102000元。综上，被告通过房屋抵顶及现金付款方式向陈世杰给付汉唐文化街4号楼工程款后，剩余工程款为3763641.33元。现原告诉讼请求包括汉唐文化街4号楼工程款7375770元，但4号楼实际施工人为陈世杰，且计算有误，故4号楼工程款应当从总工程款中予以剔除。同时，因原告施工工程至今未办理工程竣工验收，又未按期完工，故原告无权要求工程款利息，而被告也不应承担任何工程利息，且双方约定付款方式为以房顶帐，所以不存在欠付工程款的行为。另外，原告葛某某2对被告抵顶房产已进行了二次出售，售价27070437.70元，其中产生利润约400万元，该利润所产生的税金应由原告承担。 本院认为，原告高台欣宝公司与被告甘肃龙腾公司签订建设工程施工合同并于履行，双方之间形成建设工程施工合同关系，其基于施工合同关系向被告主张相应权利虽于法有据，但双方约定工程实际由高台欣宝公司转包于葛某某2组织施工、进行结算并履行了相关合同义务，在实际施工人葛某某2要求被告即发包方给付工程款之诉中，其与实际施工人葛某某2作为共同原告对被告甘肃龙腾公司提起诉讼，有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，其诉讼主体存在不适格情形；而若对其与被告甘肃龙腾公司建设工程施工合同纠纷进行审理，则葛某某2以原告身份参加诉讼因违反合同相对性原则而存在诉讼主体不适格的情形。综上，本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 驳回原告高台欣宝建筑有限责任公司、葛某某2的起诉。 原告预交受理费49673元，由本院予以退还。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交 上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于张掖市中级人民法院。 审 判 长  贺永军 审 判 员  靳玉峰 人民陪审员  王国录 二〇二〇年七月二十三日 书 记 员  雷晓琳 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。