江西省九江市柴桑区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0421民初1886号原告：阳春来，男，1982年7月10日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：白键美，陕西稼轩律师事务所律师。被告：方莎，女，1978年10月29日出生，汉族，住江西省柴桑区。原告阳春来与被告方莎民间委托理财合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭进行了审理。委托诉讼代理人白键美到庭参加诉讼，被告方莎经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告阳春来向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告支付586691.5元；2.请求依法判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告阳春来与被告方莎通过被告开设的股票直播间相识，后原告在被告多次游说下，于2018年4月9日与被告达成如下约定：被告代理原告操作其股票交易账户，为其盈利，双方对所获盈利五五分成，期限为一个月。期间，被告以原告现有的证券账户所属公司服务太差为由，要求其在被告指定的银泰证券有限责任公司长沙韶山北路证券营业部(现更名为银泰证券有限责任公司长沙五一大道证券营业部)新设了账户，并指定将开户挂在经纪人蒋玉红处。2018年4月11日、4月12日，原告分三次将70万元转入其在银泰证券公司所开账户。2018年5月4日，被告与原告进行结算，账户盈利20094元，原告向被告微信转账支付11000元。后原告出于对股票大盘行情的担心，多次向被告表示想暂停股票交易，但被告仍不断的向原告保证其是职业操盘手，技术没有问题。故而原告答应再试一个月至2018年5月底，如股票盈利则分被告60%；同时被告向原告承诺：月底盈利10万元，否则被告向原告支付10万元的盈利。2018年5月7日，原告再次向其在银泰证券的账户转入4万元。2018年5月8日，账户盈利8782.5元，原告向被告微信转账支付5720元。2018年5月9日，被告单方修改了原告的银泰证券账户密码。2018年5月31日，在原告不断追问下，被告表示“大盘大跌，亏损中”。其后，原告多次询问被告账户盈亏情况并要求被告发账户截图，被告均以各种理由推拖不予回复，期间还私自更换股票两次。直至2019年7月16日，被告才归还原告账户，原告此时才发现账户市值仅剩298455元，账面亏损达470421.5元。另据查看股票账户明细，被告在操作原告账户过程中多为反单操作，也即在价高时接盘，该行为严重违背常理以及被告作为代理人应尽的勤勉尽职义务。被告方莎在履行义务过程中，不仅违背原告的投资意愿，而且超越代理权限对原告股票账户进行操作，给原告造成了巨大的经济损失，按照法律规定，应承担相应的民事责任。现原告依法向贵院提起诉讼，望判如所请。被告方莎未提交书面答辩意见。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告未出庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。对于原告提交的证据，本院认定如下：一、证据一，原告阳春来与被告方莎的微信聊天记录打印件，证明目的：1.原告与被告形成委托合同法律关系，被告应依约在原告的授权范围内尽职尽责的完成委托事项；2.被告自2018年4月10日至2019年7月16日期间，操作原告银泰证券账户，违背原告的意愿，不仅四次更改证券账户密码，擅自操作原告证券账户，而且拒不告知原告委托事项的进展情况，导致原告证券账户巨额亏损，被告的上述行为不仅违反双方约定，更违反了合同法第399条等法律规定，被告应依法承担赔偿责任。原告阳春来向本院提供的是其与被告方莎在2018年3月23日至2019年8月14日期间的微信聊天记录，内容涉及原、被告之间关于协商委托理财（代理股票操盘）投入的资金额、收益分成、委托期限，以及被告在代为操盘过程中盈利分成及之后出现亏损、被告单方修改账户密码致双方发生争执和协商的过程、原告收回股票账户时的账户市值等内容，期间被告并向原告出示了其身份证，故本院对原告阳春来与被告方莎的身份及其微信聊天记录的真实性予以采信。二、证据二，中国建设银行个人活期账户交易明细，证明目的：原告委托被告理财时，原告证券账户中存有74万元；2019年7月16日，原、被告双方终止合同时，被告因其违约行为给原告造成的损失，被告应予赔偿。证据三，银泰证券公司长沙五一大道证券营业部股票明细对账单、交易明细单、交易的操作站点明细单，证明目的：被告在处理原告委托事项过程中，不仅夸大其处理委托事项的能力且不按照原告指令处理委托事项，导致原告证券帐户巨额亏损，被告应赔偿原告的账户损失470421.5元(74万元加上盈利的20094元、8782.5元，再减去收回账户时的余额298455元)、退回其所领取的佣金16270元及兑现其承诺的10万元盈利。从证据二交易明细显示，原告通过中国建设银行分五笔向“银泰证券经纪有限责任公司（客户）-深圳”账户转入资金74万元(2018年4月10日35万元、15万元，4月11日14万元，4月12日6万元，5月7日4万元)，且在证据三中的股票明细对账单亦显示与上述证据二的交易明细显示一致，原告分五笔向其银泰证券账户转入资金74万元，故本院对证据二银行账户交易明细的真实性予以采信，证据三中的银泰证券公司长沙五一大道证券营业部股票明细对账单、交易明细单、交易的操作站点明细单均加盖有银泰证券公司长沙五一大道证券营业部交易清算专用章(黑色)，结合原、被告在前述微信聊天记录相关委托操盘等内容，本院对证据三的真实性予以采信。被告方莎未向本院提供证据。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：原告阳春来与被告方莎因股票业务相识，被告希望代理原告的股票操盘业务不断与原告沟通，2018年3月份至4月初，双方一直就被告代理操盘股票的代理期限及收益分成比例协商，被告提出由原告分得收益的20%，而原告坚持只能接受收益五五分成且尝试合作一个月，2018年4月8日被告同意短期合作先整到4月30日做16个交易日，后双方又就资金总额及盈利分配方式进行协商，被告提出单笔结算，原告始终坚持到期结算总收益有盈利才分成，被告未再反对原告的收益分成意见，至此，原、被告双方就被告代理原告进行股票操盘基本达成一致，委托期限至2018年4月30日；2018年4月9日，被告要求原告在银泰证券公司长沙韶山北路证券营业部(现更名为银泰证券有限责任公司长沙五一大道证券营业部)开立证券账户，并指定将开户挂在经纪人蒋玉红名下(工号500014)，原告按要求开立证券账户后；2018年4月10日，原告将其股票账户及密码告知被告并告知已入金35万元，当日被告确认已收到同意书、可以建仓，之后在4月10日当日及4月11日、12日，原告又分三次通过中国建设银行向上述原告在银泰证券公司所开的账户转入资金，转入资金共计70万元。2018年5月4日，被告与原告进行结算，原告账户资产为720094.20元，即账户盈利20094.20元，双方进行收益分成，原告另行通过微信向被告转账支付了11000元。被告收到上述11000元后提出原告增加资金10万元并协商5月份继续再做，并提出多种收益分配方案与原告协商，原告同意继续做一个月但坚持收益四六分成；2018年5月6日，被告提出“如果这个月做到总盈利您能分到10万上方，月底您帮我出5万通道费如何，如果没帮您赚到10万，少一分我自己出。这样可以吧，你一定要46的话”，原告回复“意思是最少保证盈利10万？”；后原、被告双方未再就被告代理原告操盘相关事宜继续进行协商。2018年5月7日，原告再次向其上述银泰证券公司的案涉账户转入4万元，原告在银泰证券公司的案涉账户资金总额达到760094.20元。2018年5月8日13：18分，被告告知原告盈利8782.5元并截图，截图显示资产为768876.78元，被告要求原告付费5270元(注：系按60%计算收益分成)，原告当即通过微信向被告转账支付了5270元，同时作出说明原告是要求每5万元（收益）分一次、盈利5个点分。2018年5月9日，被告要求原告再投入资金6万元并表示要修改密码，原告对此未明确意见；5月14日，被告再次要求原告增加资金到80万元，并告知原告“我先改密码了，做盘去了”，原告对被告修改密码的要求仍未表示反对。2018年5月31日，原告向被告询问5月份最后一个交易日的账户情况，被告回复“大盘大跌，亏损中，要持一下，不能出”，并说明大盘上来就出，要点时间；6月5日，被告再次告知大盘不太好、上涨慢；6月19日，原告向被告询问账户情况，被告回复大盘连续跌停，可能几个月没办法出来，这是天灾；7月6日，原告再次询问账户情况，被告回复大盘崩盘、接连跌停，作长期准备，并表示可能自己对技术过于自信，原告即要求被告截图账户资金情况，被告以会影响原告心情为由未向原告展示账户资金截图；7月20日，原告再次要求被告截图账户情况，被告回复大盘狂跌、亏损30%，估计到年底才出得了，仍未向原告展示账户情况截图；2018年8月15日，原告要求被告告知账户密码察看账户情况，被告回复亏损50%，没平在持有，等大盘起来才敢换股，并说明换了两次不见好转，原告要求被告退还之前的分成，被告表示原告本次选择的分成比例其风险是由原告自己承担，但被告仍未向原告告知账户密码；8月31日，原告再次要求被告告知账户密码以了解账户情况，并说明不会动账户，被告回复亏损50%，被动持有，并告知原告账户密码，原告察看账户发现被告接手时的77万余元资金仅剩下29万余元，即询问被告“截止到今年底12月31日，你承担账户6成亏损对不对？”，被告表示原告选择的是无风险高分成，亏损不由被告承担，如果原告选择收益的10%被告才包亏损，后双方就盈利、亏损的承担等争执不断。2018年11月20日，原告发现被告再次更改了账户密码，随即要求被告改回以便原告了解被告操作记录，被告回复换股了，但未告知原告账户密码，11月21日、22日，原告反复要求被告告知密码，后被告将账户改回原密码，原告察看账户后再次质疑被告的大盘操作，被告则表示改密码是为不让客户影响自己操作、原告已经严重影响了被告、被告现在需要安静操盘。2018年12月27日，原告提出当年快过完了，要求被告给一个交代，被告回复美国事多、大盘持续下跌、只有等。2019年1月16日，双方再次就亏损的承担发生争执，原告要求按收益分成的比例由被告承担60%亏损，而被告要求原告自行承担亏损；2019年3月5日，原告质疑被告，大盘已涨回原告交账户给被告时的点位，但原告的账户却亏损50%。2019年4月10日，被告告知原告要换账户密码并表示如资金有增加会给原告发送截图，原告不同意被告更改密码，被告坚持意见并认为原告对被告操盘影响太大、且会一个月向原告截图一次。2019年4月10日，原告要求被告发送身份证，被告即将其身份证拍照发送，确认为方莎的身份证；2019年4月12日，被告告知原告当日已建仓及账户最新情况并截图，截图显示资产为522215.35（注：未显示账户客户名称）；4月29日，原告询问账户情况，被告回复上到五十多万又跌回四十多万。2019年5月6日，原告提出账户交给被告整整一年时间，要求被告兑现承诺赔偿损失，而被告则指责原告，每到大盘回调时原告即指责被告，并且原告未按被告意见增加资金投入到指定股，错失最佳赚钱机会，而且这一年被告实系免费帮原告操盘，原告选择收益的40%则自担风险。2019年6月4日，原告询问账户情况，被告回复连续5个跌停，大盘差，原告即询问账户剩余多少并要求截图，被告回复在外面，后在当晚23：29分向原告截图，并提出此时可以加金。2019年6月26日，原告要求被告的直播间网址，6月27日，原告告知被告要投诉被告方莎，欺骗原告委托操盘、保证不会亏损、恶意重仓反单、错单、抗单，完全不顾风险，亏损大半后还诱导继续入金，要求赔偿损失。2019年7月1日，原告再次要求被告承担亏损，双方发生争执，原告质问被告，“2018年的试操盘一个月到期后，被告说不能平仓，原告在等被告平仓，但被告平仓之后未经原告同意擅自动了原告的账户进了其他的股，后原告再三追问并要回密码时账户仅有29万元余额”，被告当日未予回复；至7月4日，被告回复账户现有48万元，原告要求账户截图，被告回复在外讲课到周六给截图，原告要求被告或者给原告30万元保证金或者给回原告账户并由被告承担亏损部分，被告回复原告要求做到2020年1月17日按数字来，尽量帮原告做回，并要求原告最后再相信一次，忍耐几个月后面不再合作。2019年7月16日16：31分，原告告知被告暂时收回账户，如被告要继续做得先给40万元保证金，年底账户做回后退还，否则，以当日收盘账户市值计算亏损由被告负全责，被告回复自拿走（收回账户）时起原告自己负全责，亏损与被告无关，以年前收盘前两做最后出仓日，以该数字作为上法院起诉最后数字；7月16日20：26分，原告作出说明“今天是2019年7月16日，我于20：00更改账户密码，截至今日收盘，股票账户持股东方能源50500股，市值298455元，现金余额3412.91元，合计账户市值301867.91元，初始资金768876.78元，账户共亏损467008.87元”，并附查询持仓截图，被告提出原告私自处理账户，双方合作终止，一切损失由原告单方承担。2019年8月14日，被告仍与原告联系，提醒原告看好东方能源股并可持有到过年。另，被告在与原告的微信聊天中多次表明其在接受原告委托操盘的同时，亦接受了其他多名客户的委托进行股票操盘或代理客户进行期货等的交易。本院认为，本案的争议焦点主要为：1.原、被告达成委托操盘并约定收益分成及亏损承担方式的协议效力问题，2.被告操盘原告账户期间的损失认定及责任承担的问题。一、原、被告之间的委托理财协议是否有效。原、被告通过微信达成一致意见，由被告代理原告操盘股票并约定收益分成及亏损承担，该协议系委托理财合同，仅就原、被告之间产生的委托理财协议而言，相关法律、行政法规并未禁止个人之间的委托炒股行为，但本案中，被告接受原告委托操盘之外，同时亦接受其他多名客户的委托进行操盘股票、期货交易等理财委托代理，并按约定收取报酬，即被告是以代理理财为职业，实系证券行业从业人员，在本案中应认定其为证券从业人员；从原、被告的微信聊天记录，2018年4月1日，被告确认自己不在证券公司上班，所以带客人做股票，其经纪合约挂靠在长沙银泰证券其他人名下，并且明确被告自己并没有证券行业从业资格证，2018年4月9日，被告要求原告在银泰证券公司长沙韶山北路证券营业部(现银泰证券有限责任公司长沙五一大道证券营业部)开立证券账户，并指定其将开户挂在经纪人蒋玉红名下(工号500014)；从上述情况可知，被告自身不具备证券行业从业人员资格，被告系借用银泰证券公司相关经纪人的名义从事证券代理业务，且被告挂靠或借名从事证券代理业务应系经相关经纪人的认可，本案中，在对外形式上，原告系银泰证券公司相关经纪人的客户，但实际上是被告挂靠或借名银泰证券公司相关经纪人开展证券代理业务并与本案原告达成操盘代理协议，即被告实系原告的经纪人，代理原告的证券业务操盘股票，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：…（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。…”参照《证券经纪人管理暂行规定》第十三条规定“证券经纪人应当在本规定第十一条规定和证券公司授权的范围内执业，不得有下列行为：…（三）与客户约定分享投资收益，对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺；…(八)委托他人代理其从事客户招揽和客户服务等活动…”，本院认为，本案被告要求原告在银泰证券公司长沙韶山北路证券营业部开户并指定挂靠在某经纪人名下，其实质系为由被告操盘原告股票并获取收益分成提供便利，被告借名其他经纪人开展证券业务并与原告达成操盘股票、约定收益分成及损失承担方式的协议，违反了证券从业人员不得委托他人代理其从事客户招揽和客户服务等活动、不得与客户约定分享投资收益、不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺等的禁止行为，故本院认为原、被告之间达成的委托理财协议应为无效。二、被告操盘原告账户期间损失的认定。1、被告操盘原告账户起止时间的确认。原、被告在2018年4月底之前进行过一次代理操盘约定，但原、被告于2018年5月4日进行了结算。2018年5月4日-6日，原、被告协商代理操盘相关事宜，原告对被告的提议未明确反对，且原告于5月7日向其在上述银泰证券公司的案涉账户转入4万元，本院认为，虽然原、被告双方在2018年5月初再次约定由被告代理操盘一个月，但到期后，原告并未明确表示取消代理，且被告实际一直在代理原告进行股票操盘，故2018年5月7日应为被告操盘原告股票账户的起始时间。2019年7月16日，原告告知被告收回股票账户并更改了账户密码，独自掌控了案涉股票账户，故2019年7月16日应为被告操盘原告股票账户的终止时间。2、被告操盘原告股票账户期间账户资金损失的认定2018年5月4日，双方结算时原告账户资产为720094.20元(含盈利20094.20元)，5月7日原告转入4万元，其在银泰证券公司股票账户资金总额为760094.20元。2019年7月16日，原告告知被告“今天是2019年7月16日，我于20：00更改账户密码，截至今日收盘，股票账户持股东方能源50500股，市值298455元，现金余额3412.91元，合计账户市值301867.91元，初始资金768876.78元，账户共亏损467008.87元”，并附查询持仓截图予以证实，故本院认为，至被告代理原告操盘终止时，原告的股票账户市值及现金总额为301867.91元，故在被告操盘原告股票账户期间，原告的账户资金亏损为458226.29元(760094.20元-301867.91元)。三、被告操盘原告账户期间的损失如何承担。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案原、被告之间达成的委托理财协议无效，系因被告在其自身不具备证券从业人员资格的情况下借名其他经纪人资质从事证券业务替客户操盘股票，并与客户约定收益分成及损失承担方式，本院前述认定被告实系证券从业人员，故被告的行为违反了证券从业人员不得委托他人代理其从事客户招揽和客户服务等活动、不得与客户约定分享投资收益、不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺等的禁止行为，故对于原、被告之间的委托理财合同无效，被告存在过错；另，《中华人民共和国证券法》第七十九条第一款规定“禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；（四）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；（七）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。”第二款规定“欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”本案中，原、被告曾在2018年5月初再次约定由被告代理操盘股票一个月，在双方尚未就之后是否继续代理股票操盘的情况下，被告未经原告同意擅自继续为原告买卖股票，违反了上述法律规定，故对于原告因此所受到的损失，被告应当承担赔偿责任。另，本院认为，原、被告于2018年5月初约定由被告代理操盘股票一个月，且在被告操盘期间原告放任被告修改账户密码，失去了对被告操盘的监督，在一个月代理期限到期后，原告并未主动提出终止股票操盘代理，之后在明知被告未经原告同意继续擅自为原告买卖股票的情况下，未制止被告的操盘行为，在股市大跌的情况下，仍对大盘的上涨持侥幸心理，默认被告继续操盘股票，未及时终止被告对其股票的操盘代理，致原告股票资金产生损失且损失不断扩大；原告作为成年人，其并非初次进入股票市场，在双方本次达成股票操盘协议一致意见之前即与被告认识，对于被告具有一定的了解，并且原告应当知道证券行业存在风险，入市应当谨慎；本院认为，对于被告操盘股票致账户资金损失以及损失的扩大，原告同样具有过错，原告亦应当承担相应的责任，本院认定在双方都有过错的情况下，由原、被告双方对原告的损失各承担50%的责任。前述已认定在被告操盘原告股票账户期间，原告的账户资金亏损为458226.29元，该损失由原、被告双方各承担50%，故被告应向原告赔偿的损失为229413.15元。四、关于原告要求被告支付其协议承诺的盈利10万元及要求被告退还已领取的佣金（收益分成）的问题。1、股票市场投资存在风险，盈亏风险取决于市场，并不能由证券从业人员或投资者个人决定，原、被告双方约定盈利10万元的保底条款属无效约定，故对于原告要求被告支付其承诺的盈利10万元的诉讼请求，本院不予支持。2、原告在被告代理操盘期间向被告支付了收益分成，本院认为，本案审理的是2018年5月初，原、被告达成的股票操盘协议效力问题及随后原告将账户资金增至760094.20元并由被告操盘至2019年7月16日原告收回其账户期间原告资金损失的问题，并不涉及2018年4月30日之前的协议及原告支付的收益分成11000元，且前期双方已结算，本院对原告要求被告返还前期已支付的佣金（收益分成）11000元的诉讼请求不予支持；对于2018年5月8日原告在双方达成继续操盘协议后支付的5270元收益分成，因该协议已被认定无效，故被告应向原告返还该5270元收益分成。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、由被告方莎于本判决生效之日起十日内向原告阳春来支付股票账户资金损失229413.15元；二、由被告方莎于本判决生效之日起十日内向原告阳春来返还佣金（收益分成）5270元；三、驳回原告阳春来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9667元，由原告阳春来负担5887元，被告方莎负担3780元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本五份，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  万新成人民陪审员  蔡治州人民陪审员  吴方银二〇二〇年七月二十日法官助理刘校宇书记员冯翠书记员徐帅