浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终947号上诉人（原审原告）：章美玲，女，1968年8月1日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：李道典。被上诉人（原审被告）：李裕永，男，1967年8月4日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：王德财，男，1977年6月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：陈克财，男，1967年11月9日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人章美玲因与被上诉人李裕永、王德财、陈克财合伙协议纠纷一案，不服苍南县人民法院（2019）浙0327民初9333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员郑建文、罗奇豪参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。章美玲上诉请求：1、撤销一审判决，并发回重审或依法改判支持章美玲的一审诉讼请求；二、判令本案一、二审诉讼费用三被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定被上诉人李裕永提交了记账凭证，主张投资款全部亏损，虽然上诉人申请财务审计，但其未预缴审计费用，故对上诉人主张退回投资5万元不予支持，是属认定事实不清。一、被上诉人虽然提供记账凭证，但未提供齐全年的凭证，致使无法审计全年盈亏多少，才能评估出合伙9月30日至2018年11月1日一个月的亏损，也不能计算上诉人投资5%的承担数额。审计表利润里也已明确记账9月30日至11月1日实际亏损83421.68元，那么上诉人只能承担4171.84元。二、上诉人争议标的只有5万元，而审计费就要3万元，导致上诉人无法缴纳。据此，一审法院认定2018年11月的三被上诉人所签订的承诺书没有上诉人签字和追认，即认为上诉人没有退伙，于法律不符。事实上，三被上诉人在一审庭审时就表态上诉人对合伙期间没有参与权，就是说11月1日三被上诉人所签订解除9月30日合伙协议承诺书立刻有效，无需上诉人签字和追认，无非告知上诉人就可以，可上诉人收到承诺书后一直追索5万元投资款，当时在上诉人追讨下，三被上诉人只说退给上诉人3万元，上诉人认为只合伙一个月就亏2万元不肯，要求只对10月份亏损承担责任才走到今天诉讼的地步，为此，上诉人要求三被上诉人退还投资款有法有据。三、一审法院以李裕永、王德财微信聊天记录里证明上诉人未同意退股，属认定事实错误。上诉人自11月1日三被上诉人签订承诺书后，一直索要投资款，2018年11月3日被上诉人李裕永发给上诉人和重组股搭股10%并要求借款20万元，而上诉人未答应，属李裕永单方意向和单方请求组股，且2019年3月14日也能体现李裕永已退给王德财25%，而其中5%系上诉人的5%，无非不让上诉人亏空而已。再说王德财也表示，承诺书只要你同意就行，所以上诉人就一直催要退股钱在谁那里。为此，三被上诉人根本没把上诉人投资款5%款项，散伙后作出处理。因此，一审法院不支持上诉人只承担10月份亏空按比例承担剩余退还是依据不足。一审法院认定事实错误，适用法律不当，应当予以撤销并依法改判。被上诉人李裕永答辩：本案事实是，原来我跟章美玲不认识，我们是通过我们酒店合伙认识。酒店我开了三年，第四年连续亏损，一是一个人开着酒店很吃力，二是经济方面也吃不消，故我通过与王德财和陈克财合伙，把50%的股份给他们。陈克财跟王德财说可以，王德财、陈克财各占25%，陈克财又通过他的武术协会众筹，给了章美玲5%份额，酒店总投资是120万元，其中承包费是60万元，房租是52万元，加上稍微装修一下，总共是120万元，加上运用资金，大概算起来就提到130万元左右。当时我们就按照100万元资金启动。酒店开到一个月的时候，章美玲搭5%，当时在她自己在广州的，酒店内部管理方面出现不同意见和矛盾，经营又亏空了30多万元，不再注入资金酒店运行就成问题，各方吵着要退伙。因为我是占50%的大股东，如果我退出酒店，他们以为我大股东退回就不行。后来就要王德财退出，王德财他就打电话问郑美玲，问她的5%的股份退不退，并把情况告诉章美玲，但她迟迟没有回复，导致生意越来越差。截至2019年2月底，酒店做不下去而停止经营，总共亏损110多万元，不存在返还投资款问题，已经全部亏掉了。酒店运营不了是因为章美玲没有按份额继续投资，却反过来起诉我们引诱她投资，做生意不一定就是赚钱的，亏了的也很多，我亏了几百万元，我找谁要去？一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当维持原判。被上诉人王德财答辩：从合伙开始章美玲就没有参与经营，她只说自己都在外地，你们怎么决定就怎么去做，告知他一下就可以，各方合作股份合伙协议都写的清清楚楚。因为我们开了一个月的时候，资金没合拢，然后内部管理出现问题，章美玲的5%本来是直接写到我名下的25%，后来明确变成章美玲占5%，我占20%。章美玲的5万元钱投资资金已经投到酒店，过了一个月，内部出现亏损资金问题，股东出现矛盾。我有告知章美玲我是准备要退出了，问过她退不退，他说考虑一下考虑，但一直没有答复，我们内部也没有。因为我与李裕永出现矛盾后就退出管理层了，以后就没有去管理酒店了，反正已经亏损进去了。各方按照正常投入是100万元，但实际亏空不止100万元，亏损部分各方还应承担。被上诉人陈克财未作答辩。2019年09月29日，章美玲向一审法院起诉请求判令：1、李裕永、王德财、陈克财立即退还章美玲5万元投资款并赔偿利息损失（从起诉之日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；2、本案诉讼费由李裕永、王德财、陈克财承担。一审法院认定：章美玲与陈克财、李裕永、王德财签订《印象酒店管理股份合作协议书》（以下简称《合作协议书》），约定：一、陈克财出资25万元、形式为转账，李裕永出资50万元、形式为转账，王德财出资20万元、形式为现金，章美玲出资5万元、形式为转账，出资时间均为2018年9月30日。二、陈克财占股份25%、李裕永占股份50%、王德财占股份20%、章美玲占股份5%，各方以占股权份额比例享有分配股利、实际投入股本金数额及比例不作为分配股利的依据。三、合伙期限为一年，自2018年9月30日至2019年9月30日，如公司正常经营、四方无意退伙，则合同期限自动延续。四、退伙：公司正常经营不允许退伙，如执意退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算，按退伙人的投资股份60%退出。非经四方同意，如一方不愿继续合伙，而踢出一方时，则被踢出的一方，被迫退出时，则按公司当时财产状况进行结算的60%进行赔偿。未经合同人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。五、合伙因以下事由之一得以终止：①合伙期限满；②全体合伙人同意终止合伙关系；③合伙事业完成或不能完成；④合伙事业违反法律被撤销；⑤法院根据有关当事人请求判决解散。六、合伙终止后的事项：①即行推举清算人，并邀请中间人参与清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。原告通过王德财缴纳出资款5万元，案涉印象酒店开业经营。2018年11月1日，李裕永、王德财、陈克财签署承诺书，载明：承诺人陈克财、李裕永、王德财、章美玲等四人于2018年9月30日有意协商合伙开办一家印象酒店并签订一份《合作协议书》。事后由于客观原因无法实现合伙目的开办印象酒店。现全体承诺人协商一致同意终止2018年9月30日的《合作协议书》及2018年10月20日承诺人陈克财、王德财代表与钱库魅力江南酒店签订《酒店承包合同》。当日，王德财通过手机微信向章美玲进行发送。李裕永、王德财主张印象酒店实际经营至2019年2月，所提供的财务记账凭证截止时间为2018年12月，所提供的利润表记载截至2019年2月的净利润为-1406357.74元、资产负债表记载截至2019年2月的所有权权益（或股东权益）合计-596788.59元。2019年12月2日，章美玲提出申请，要求对案涉印象洒店的财务状况及利润数额进行审计，该院依法委托永嘉海天会计师事务所进行审计，因章美玲未予预缴审计费用，该所于2019年12月28日退回审计。一审法院认为，章美玲与李裕永、王德财、陈克财签订《合作协议书》，约定按比例出资合伙经营印象酒店以及合伙期限、入伙退伙、合伙终止等，双方合伙关系依法成立。合伙期限届满前，印象酒店因故停止经营，双方应对合伙财产及债权债务进行清算。本案中，李裕永所提供的会计记账凭证、资产负债表、利润表等，章美玲对其真实性无异议，可以认定印象酒店经营费用等事实。因双方未对合伙体即印象酒店进行清算，且李裕永主张投资款已全部亏损并提交记账凭证等，虽然章美玲申请财务审计，但其未预缴审计费用，致使无法通过财务审计确定合伙盈亏及剩余资产，应承担举证不能的法律后果，故章美玲要求退还投资款5万元及利息损失，缺乏事实与法律依据，不予支持。虽然李裕永、王德财、陈克财于2018年11月1日签署承诺书，但章美玲未签字确认，也未明确表示同意或追认，不符合合作协议约定全体合伙人同意终止合伙关系的情形，也不符合终止合伙关系的其他情形。章美玲与王德财微信聊天中，章美玲收到承诺书后未作出明确表态，仅表示“我那个怎么办哪我的合同怎么办”，在王德财表示“你发个信息同意我们签字就可以了…同意王德财签字就是我们两个人退出，你确认就可以了”后，章美玲未作明确表示，仅表示“我的钱现在在哪里呀！”，在王德财表示“章美玲钱还在酒店且会开具5万元票据”后，章美玲未作明确表示，仅表示“钱搭哪里，怎么搭”，故章美玲主张其已承认或同意承诺书，依据不足，不予采信。章美玲与李裕永微信聊天中，2018年11月3日李裕永表示“美玲看他们是没希望了我想你股份搭百分之十另外借我20万什么时侯回来我打借条给你”，章美玲未予以否认，2019年3月14日李裕永表示“你如果没有说帮我把德才的股份接手我也不会再为这百分之25的股份再亏了27万元，当时你的百分之5的股份我就说了美玲不管亏多少只有5万元不再投入了”后，章美玲亦未予以否认，同时表示“承诺书写了我没走到”、“你叫我不要退出去”、“反正我这5万块放在里面，不管挣的亏的，反正给我5万块钱”等，故李裕永辩称章美玲未予退出合伙，具有较高可信度。虽然章美玲通过王德财交纳投资款，但又与李裕永、王德财、陈克财共同签署合作协议，确定相应投资金额及比例，即使王德财退出合伙，并不必然导致章美玲亦退出合伙。综上，章美玲主张已于2018年11月1日终止合作协议并退出合伙，依据不足，不予采信。章美玲主张其仅合伙经营至2018年11月1日，以及按比例承担该期间的经营亏损，诉请退还剩余的投资款，依据亦不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年4月1日作出判决：驳回章美玲的诉讼请求。案件受理费1050元，由章美玲负担。二审中，各方当事人在本院指定的举证期限内均未提交补充证据材料。经审理，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：案涉的由上诉人章美玲与被上诉人李裕永、王德财、陈克财于2018年9月30日签订的《合作协议书》，系当事人真实意思表示，协议约定了四方按比例出资合伙经营印象酒店以及合伙期限、入伙退伙、合伙终止等，故各方存在的是合伙关系。就各方争议的三被上诉人李裕永、王德财、陈克财是否应返还上诉人章美玲投资款5万元问题。首先，虽然合伙体即印象酒店在合伙期限届满前已停止经营，但各方尚未对合伙财产及债权债务进行清算。李裕永作为合伙事务执行人，主张投资款已全部亏损，其所提供的会计记账凭证、资产负债表、利润表等，章美玲及王德财、陈克财对真实性均没有异议，可以作为认定合伙体财务清算的依据，但合伙体财务尚未进行清算。虽然章美玲在本案中申请财务审计，但未预缴审计费用，致使无法通过财务审计确定合伙盈亏及剩余资产，应承担举证不能的法律后果。故章美玲以合伙关系已经终止为由，直接要求其他合伙人返还投资款，缺乏事实和法律依据。其次，虽然三被上诉人于2018年11月1日签署承诺书，但章美玲未签字确认，也未明确表示同意或追认，不符合《合作协议书》约定的全体合伙人同意终止合伙关系的情形，也不符合终止合伙关系的其他情形；且该承诺书也没有明确合伙终止后三被上诉人应退还章美玲投资款及其金额。故章美玲以该承诺书为依据，认为三被上诉人已经同意其退股为由，要求其他合伙人返还投资款，也缺乏事实依据。第三，虽然章美玲的5万元投资款是通过王德财交纳合伙体，但《合作协议书》是由四方共同签署，章美玲在合伙体中享有独立的合伙份额，即使王德财已退出合伙，也并不必然导致章美玲亦退出合伙。因此，章美玲以王德财已经退伙为由，要求其他合伙人返还投资款，也缺乏事实和法律依据。综上，章美玲的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人章美玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 易景寿审 判 员 罗奇豪审 判 员 郑建文二〇二〇年七月三十日代书记员 杨焰杰