云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民再39号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：蒋振，男，汉族，1994年1月5日生，云南省曲靖市人，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：刘永胜，云南华熙律师事务所律师。特别授权代理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：曲靖市金江建筑建材有限责任公司。住所地：曲靖市麒麟区沿江中街小康城**。法定代表人：胡绍所，总经理。委托诉讼代理人：肖雪琼，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：胡兵，男,汉族，1983年11月10日生，云南省曲靖市人，住曲靖市麒麟区。特别授权代理。再审申请人蒋振因与被申请人曲靖市金江建筑建材有限责任公司（以下简称曲靖金江公司）民间借贷纠纷一案，云南省曲靖市麒麟区人民法院2017年6月20日作出(2016)云0302民初4670号民事判决，曲靖金江公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月25日作出(2017)云03民终2174号民事判决，蒋振不服，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2019年8月30日作出（2019）云民申1890号民事裁定，指令本院再审本案。本案受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，再审申请人蒋振及其委托诉讼代理人刘永胜、被申请人曲靖金江公司的委托诉讼代理人肖雪琼、胡兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋振再审请求：一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2017）云03民终2172号民事判决；二、支持蒋振的全部诉讼请求。事实及理由:二审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，二审法院审理上诉案件应以开庭审理为原则，不开庭审理为例外，没有新的事实、证据或理由是不开庭的前提条件之一，本案二审法院对一审认定的事实进行补充认定，并据此对案件进行重大改判，不符合不开庭审理的情形。二审法院不开庭审理径行判决，严重剥夺了蒋振陈述、辩论等合法程序权利，影响案件公正审理。2、二审法院补充认定“金江公司于2016年1月27日向蒋振打款671162.52元，该款于当日到达蒋振账户”这一事实，但对该款项的目的、用途及与本案的关系，并没有做下一步的认定。事实上，蒋振已举证证实该笔款项仅是替金江公司过账，蒋振替金江公司将款项全部转交给案外人，即使二审法院认定双方不存在民间借贷关系，也应当查明案件事实。3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条及《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，如果二审法院认为蒋振提交的证据不能证明双方存在民间借贷关系，也应继续查明案件事实，最终确定双方之间存在何种法律关系；如果二审法院认为蒋振主张的法律关系性质或民事行为效力，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，也应当向蒋振释明变更后诉讼请求，而不是直接驳回诉讼请求。曲靖金江公司辩称，二审法院没有开庭审理适用法律正确。二审认定事实清楚，再审申请人仅凭转款凭证认定双方存在借贷关系，被申请人已退还了相关款项。申请人无新证据证明双方仍然存在借贷关系，举证不能，应予驳回。申请人主张款项为工程款，申请人已经支付，申请人支配款项与本案无关。申请人再审请求无事实及法律依据，应予驳回。蒋振向一审法院起诉请求：1、判令被告返还借款600000元；2、判令被告支付逾期还款利息27000元；3、本案诉讼费及诉讼相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月25日，原告蒋振与案外人骆海杰签订《代付款协议书》，约定：由骆海杰代原告蒋振向被告曲靖市金江建筑建材有限责任公司支付业务款600000元，原告在款项支付后30日内将相同数目款项返还骆海杰。骆海杰于2015年11月27日向被告转款600000元，原告于2015年12月15日向骆海杰转款600000元。另查明，被告曾向原告转账支付过以下款项，具体为：2014年12月16日、2015年5月14日、2015年8月6日共向原告转账支付劳务费2348200元，2015年1月5日向原告转账退回保证金130000元，2016年4月25日向原告转款四笔劳务费合计420000元。原告起诉，提出前述诉请。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，即：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应对其主张提供证据证明。被告提供证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案被告抗辩原告向其转款600000元不是借款，但其未明确该款项的具体性质以及被告收取该笔款项的法律依据或合同依据；同时被告所举证据只能证明在原告向其转款600000元后，其向原告支付过不同项目的劳务费，不能证明被告是否已向原告返还该笔款项，故被告的抗辩不予采信。原告以民间借贷关系主张本案款项，理由成立。原告未举证证明双方对还款期限存在约定，原告依法可随时向被告主张还款，被告应按原告的要求及时还款，现原告要求被告偿还借款600000元的诉请，予以支持。本案双方未约定借款期限及利息，原告关于利息的主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，一审判决：一、被告曲靖市金江建筑建材有限责任公司于本判决生效后二十五日内偿还原告蒋振借款人民币600000元；二、驳回原告蒋振的其他诉讼请求。案件受理费10070元（原告已预交），由原告蒋振承担434元，被告曲靖市金江建筑建材有限责任公司承担9636元。（于本判决确定的履行期限内支付原告）一审判决宣判后，曲靖金江公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302民初4670号民事判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。经二审审理查明如下事实：曲靖金江公司于2016年1月27日向蒋振打款671162.52元，该款于当日到达蒋振账户。其余事实与一审查明的事实一致，二审予以确认。本院二审认为，二审中上诉人曲靖金江公司撤回上诉事实和理由的第一项，认可了被上诉人蒋振的主体资格，予以认可。本案中，被上诉人蒋振提交了银行流水单用以证明付款给上诉人的事实，上诉人曲靖金江公司则提交了汇款凭证、业务收费回单，用以证明自2014年12月16日至2016年4月25日期间，双方之间存在资金往来。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应对其主张提供证据证明。被告提供证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。上诉人曲靖市金江建筑建材有限责任公司抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务后，上诉人蒋振仍应就借贷关系的成立承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人蒋振未能提交相应证据证实双方的借贷关系成立，故应承担举证不能的不利后果。一审判决认定双方成立民间借贷关系系适用法律不当，应予纠正。综上所述，上诉人曲靖金江公司的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。原判认定事实正确，但适用法律不当，予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，二审判决：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院(2016)云0302民初4670号民事判决；二、驳回蒋振的诉讼请求。一审案件受理费人民币10070元，二审案件受理费人民币10070元，由蒋振负担。围绕当事人的再审请求,本院对有争议的事实及证据认定如下:再审中，蒋振提交如下证据材料：1、银行流水复印件一份，用于证明2016年1月27日曲靖金江公司付给蒋振的548408.9元、671162.52元，已分别于2016年1月28日转出551064.72元给柳江宁用来支付晋宁水务局项目工程款，671100元转给刘绍明付寻甸县国土局项目款；2、云南省农村信用社结算业务申请书一份，发票复印件一份;用于证明：1、674535.20元属于工程款，由业主2016年1月支付给金江公司，金江公司在2016年1月开具了发票；2、曲靖金江公司在2016年1月27日从674535.20元工程款里面扣除掉管理费3372.68元（0.5%），将剩下的671162.52元，转到蒋振的账户上；3、蒋振和刘绍明的短信记录复印件一份，用于证明刘绍明和蒋振对671162.52元工程款的支付进行沟通。4、（2019）云民申1890号听证笔录一份，（2019）云民申1890号《民事裁定书》一份，用于证明蒋振与金江公司借款关系成立，且金江公司于2016年1月27日向蒋振账户转入的671162.52元并非用于归还欠款；经质证，曲靖市金江建筑建材有限责任公司认为，1：对于第一组证据三性无异议，申请人所述款项是代付给柳江宁和刘绍明不予认可，第二组证据真实性合法性无异议，关联性不予认可，是被申请人与发包方进行的工程结算，第三组证据三性不予认可，第四组证据协议是由金江公司与华安建筑公司签订，对于内部签订合同的关联性不予认可。挂靠费是0.3%，并非0.5%，第**证据付款委托书只能证明是由蒋振作为金江公司昆明办事处的负责人，告知被申请人支付事实，真实性和合法性无异议，关联性不予认可，对于第四组证据三性无异议，但对认定民间借贷关系有异议。本院认为，蒋振提交的银行流水，可以证实曲靖金江公司于2016年1月27日向蒋振转账671162.52元，蒋振收到上述款项后，于次日向刘绍明转款671100元，本院予以确认。云南省农村信用社结算业务申请书及发票复印件，可以证实昆明市寻甸县国土资源局向曲靖金江公司支付昆明市寻甸县功山镇横山村土地整治（补充耕地）项目三标段工程款为674535.20元，曲靖金江公司按0.5%扣除管理费3372.68元，本院予以确认。短信记录可以证实蒋振与刘绍明就工程款进行过沟通，本院予以确认。（2019）云民申1890号听证笔录、（2019）云民申1890号民事裁定的真实性，本院予以确认。曲靖金江公司提交如下证据材料：1：《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》一份，《历史分户明细账》一份，用于证明被申请人账户可用余额上千万，没有向申请人借款的意思表示；2、《中标通知书》一份，《建设工程施工合同》一份，《工程结算验证书》一份，《工程项目基本建设工程结算审核验证定案表》一份，《项目竣工结算汇总表》一份，用于证明寻甸国土资源局的工程被申请人中标并结算的事实；3、《寻甸彝族自治县国土资源局土地开发服务中心项目收款明细》一份，《向刘绍明账户付款明细》一份，用于证明被申请人收取的工程款以及向刘绍明支付工程款的事实；4、《承诺书》一份，刘绍明身份复印件一份，用于证明被申请人与刘绍明结清工程款的事实；5、《2015年至2016年两年度期间被申请人与申请人之间的账务往来》一份，证明申请人与被申请人之间存在多笔账务往来。蒋振质证认为，对第一组证据三性和证明目的都不认可，被申请人单方制作，没有单据；向刘绍明付款明细也不予认可，三性证明目的都不予认可，也是单方制作的，实际施工人是刘绍明，前面是通过蒋振付的，后面的才是通过刘绍明付的，打款的证据打的都是保证金，退的是保证金，与本案没有关联性，再次证明蒋振是在金江公司昆明办事处的负责人，进行招投标，向金江公司缴纳了挂靠费，金江公司通过蒋振向实际施工人付款；第二组活期存款明细这个，对该证明内容三项和证明内容均不予认可，第二组汇总表这个，对他真实性认可，关联性和证明内容均不予认可，在涉及支付款项，前期是金江公司通过蒋振支付，后期才是金江公司向刘绍明支付，他提供的证据对于借贷关系和是否履行付款义务没有关系，和被申请人在一审、二审、再审审查里自认的事实互相矛盾。本院认为，《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》、《历史分户明细账》不能证实被申请人没有向蒋振借款的意思表示，本院不予确认；《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《工程结算验证书》、《工程项目基本建设工程结算审核验证定案表》、《项目竣工结算汇总表》可以证实曲靖金江公司为昆明市寻甸县功山镇衡山村土地整治（补充耕地）项目施工招标3标段项目的中标单位，本院予以确认；《寻甸彝族自治县国土资源局土地开发服务中心项目收款明细》、《向刘绍明账户付款明细》，系被申请人单方制作，再审申请人不予认可，本院不予确认，承诺书及刘绍明的身份证复印件可以证实刘绍明是该工程的实际施工人，但不能证实曲靖金江公司已向刘绍明支付了全部工程款，本院按证据所载内容予以确认；《2015年至2016年两年度期间被申请人与申请人之间的账务往来》，不能证实曲靖金江公司蒋振之间的账务往来与偿还60万元转款有直接关联，本院不予确认。再审查明如下法律事实：再审申请人蒋振系被申请人曲靖金江公司昆明办事处负责人，曲靖金江公司委托蒋振在昆明用曲靖金江公司资质参与投标活动，中标后，可中标挂靠。蒋振根据中标价向曲靖金江公司实际缴纳0.5%的挂靠费。2015年11月25日，再审申请人蒋振与案外人骆海杰签订《代付款协议》，协议约定：由骆海杰代为向曲靖金江公司支付业务款60万元，款项转入曲靖金江公司建行账户。蒋振于30日内将相同数目款项返还骆海杰。同年11月27日，骆海杰向曲靖金江公司转款60万元。2015年12月15日，蒋振向骆海杰转款60万元，款项注明“曲靖金江公司退投标保证”。2014年12月22日，蒋振以曲靖金江公司的名义中标昆明市寻甸县功山镇衡山村土地整治（补充耕地）项目施工招标3标段项目工程，刘绍明为该项目实际施工人。2016年1月14日，昆明市寻甸县国土资源局向曲靖市金江公司拨付该项目工程款674535.20元，曲靖金江公司按0.5%提取管理费3372.68元后，于2016年1月27日将工程款671162.52元转账支付给蒋振，次日蒋振通过银行转账将该款支付给刘绍明，除银行收取的手续费，刘绍明实际收到671100元。另查明：曲靖金江公司一审庭审中认可，因蒋振在昆明帮其做一些招投标工作，经常会发生由曲靖金江公司打账给蒋振，蒋振再打给其他施工人员的情况。在云南省高级人民法院听证时认可，昆明市寻甸县功山镇衡山村土地整治（补充耕地）项目施工招标3标段项目工程实际施工人是刘绍明，刘绍明和柳江宁一样，是蒋振找来施工的。本院认为，再审争议的焦点问题是，1、案外人骆海杰根据《代付款协议》向曲靖金江公司转款60万元是否是曲靖金江公司借款；2、曲靖金江公司2016年1月27日向蒋振转款671162.52元是否是归还蒋振60万元欠款。关于焦点问题一，对收到案外人骆海杰60万元汇款曲靖金江公司并无异议。蒋振作为曲靖金江公司昆明办事处负责人，与案外人骆海杰签订《代付款协议》，委托骆海杰代为向曲靖金江公司支付业务款60万元，骆海杰基于《代付款协议》向曲靖金江公司汇款60万元，该款项已由蒋振退还骆海杰。曲靖金江公司亦认为，该笔款项是骆海杰以曲靖金江公司的名义支付的工程保证金，应当退还蒋振，故再审申请人与被申请人之间形成民事借贷关系。曲靖金江公司抗辩不是借款，仅是垫付款无事实依据，其抗辩理由，再审不予支持。关于焦点问题二，首先，曲靖金江公司一审庭审中认可，因蒋振帮金江公司做招投标工作，存在由曲靖金江公司打账给蒋振，蒋振再打给其他施工人员的事实。其次，根据再审查明的事实，曲靖金江公司虽然是昆明市寻甸县功山镇衡山村土地整治（补充耕地）项目施工招标3标段项目工程的中标单位，但是蒋振以曲靖金江公司名义中标，实际施工人是刘绍明。刘绍明并没有直接与金江公司联系。建设单位拨付的工程款由曲靖金江公司支付给蒋振，再由蒋振支付给实际施工人刘绍明，具有事实基础，也符合双方的交易习惯。第三，寻甸县国土资源局2016年1月14日拨付该项目工程款674535.20元，曲靖金江公司于同年1月27日向蒋振转款671162.52元，转款金额与曲靖金江公司按0.5%收取管理费3372.68元后计算金额相符，且蒋振于次日即将该款通过银行转账支付给刘绍明。对偿还60万元保证金为何转款671162.52元转款差额及性质曲靖金江公司不能作出合理说明。第四，再审中，曲靖金江公司主张已向刘绍明足额支付了全部工程款，但其所举证据不足以证实。故曲靖金江公司抗辩2016年1月27日向蒋振转款671162.52元，是曲靖金江公司向蒋振偿还骆海杰垫付的60万元工程保证金证据不足，其抗辩理由再审不予支持。综上，再审申请人的再审请求成立，再审予以支持。二审适用法律错误，依法应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2017）云03民终2174号民事判决；二、维持云南省曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302民初4670号民事判决。二审案件受理费人民币10070元，由曲靖市金江建筑建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 张云江审判员 刘兴荣二〇二〇年七月二十一日书记员 孙 晖