广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终3066号 上诉人（一审被告）：宾阳县晨风启蒙教育咨询有限责任公司，住所地广西壮族自治区宾阳县宾州镇新城区南洋路**。 法定代表人：刘水清，该公司经理。 被上诉人（一审原告）：韦某1（曾用名廖某），男，2009年7月19日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。 法定代理人：韦某2（曾用名廖欣海），男，1984年11月16日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县，系韦某1的父亲。 法定代理人：王某，女，1984年7月20日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县，系韦某1的母亲。 委托诉讼代理人：韦卫文，宾阳县黎塘镇法律服务所法律服务工作者。 上诉人宾阳县晨风启蒙教育咨询有限责任公司（以下简称“晨风公司”）因与被上诉人韦某2教育机构责任纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初2884号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并组织当事人进行了调查、辩论、调解。本案现已审理终结。 上诉人晨风公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或驳回上诉人的诉讼请求；2、一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。事发时冬令营活动已经结束，被上诉人韦某1的父母也在场，韦某1是在活动结束后与其他小朋友玩耍时受伤的，事发后韦某1的父母及其他家长一起把他送往医院，因此本案事故与上诉人无关，应由韦某1和导致其受伤的小朋友承担。一审没有采信我方在场教官的证言，导致认定事实错误。与韦某1搏击的对方是导致其受伤的直接原因，由于被上诉人已明确表示放弃对方承担赔偿责任，因此，依法应免除上诉人的一切责任。上诉人已为所有参加活动的小朋友在新华人寿保险公司宾阳分公司投保，韦某1的损失应由保险公司赔偿。二、韦某1的诉请没有事实和法律依据。韦某1提供的鉴定意见是其自行去鉴定，严重剥夺了上诉人的知情权，程序不合法，上诉人在一审时已明确申请重新鉴定，并提交了书面申请书。鉴定机构对鉴定的事项没有资质，鉴定所依据的内容不真实，韦某1在2018年5月18日至5月27日期间还在做手术住院治疗，尚未痊愈。其于2018年7月31日自行去鉴定，不符合“损失90日后进行鉴定”的规定。且韦某1受伤以后一直在上学，不存在一直需要护理的事实，鉴定结果不真实。一审未予重新鉴定是错误的。三、一审没有追加导致韦某1受伤的小朋友以及新华保险宾阳分公司作为诉讼当事人参加诉讼，遗漏了必要诉讼当事人，不但程序严重违法，而且导致事实认定不清，请求二审法院予以改判。二审庭审时，上诉人晨风公司补充：韦某1没有证据证明是事故导致的伤残，其母亲发的朋友圈视频显示韦某1在出院后8天就做匍匐爬行的游戏，很有可能是出院后监护不当导致的伤残。 被上诉人韦某1辩称：保险公司说不符合理赔标准，我方并没有得到保险理赔。2018年5月17日住院是去拆钢钉，我方是在受伤150日之后才去做的鉴定，符合鉴定要求，鉴定意见合法有据。一审判决正确，请求维持原判。 韦某1向一审法院请求：一、判令晨风公司赔偿韦某1经济损失93613元（医疗费429元、护理费116天×140元／天＝16240元、住院伙食补助费26天×100元／天＝2600元、营养费116天×40元／天＝4640元、交通费1500元、残疾赔偿金20年×30502元／年×10%＝61004元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元）；二、本案诉讼费由晨风公司承担。 一审法院查明：韦某1参加宾阳县晨风启蒙教育咨询有限责任公司在宾阳县XX园内晨风教育训练基地举办的7天6夜（2018年2月5日至2018年2月11日）冬令营活动，于2018年2月11日与其他小朋友搏击时受伤。事发后，韦某1当日被送往宾阳县中医医院治疗，住院16天，于2018年2月27日办理出院手续。出院诊断：中医诊断：骨折病、气滞血瘀，西医诊断：左肱骨踝上骨折。出院医嘱：1、注意休息，定期门诊复查，门诊换药、拆线。2、左上肢石膏固定3周，适当功能锻炼。3、带药出院。每月拍片复查一次，如有不适，请随诊。4、骨折愈合后需回院拆除内固定物。2018年5月17日，韦某1遵医嘱在宾阳县中医医院行“左肱骨踝间骨折术后克氏针取出术”，住院10天，于2018年5月27日办理出院手续。出院诊断：中医诊断：骨折病术后、气滞血瘀，西医诊断：左肱骨踝间骨折术后骨性愈合。出院医嘱：1、注意休息、加强营养。2、3个月内避免左上肢剧烈运动、提重物及受伤。3、左肘部切口2天换药一次，术后10—14天视切口愈合情况拆线。4、疾病证明壹份。5、如有不适，及时就诊。韦某1住院两次所产生的医疗费用已由晨风公司垫付。韦某1出院后，于2018年7月4日委托广西科桂司法鉴定中心对其伤残程度等级及护理期、营养期进行鉴定，广西科桂司法鉴定中心作出科桂司法鉴定中心（2018）法鉴字第301号、302司法鉴定意见书，鉴定意见为韦某1本次外伤致左肱骨踝上骨折累及骨骺鉴定为十级伤残，本次外伤的护理期为90日，营养期为90日。庭后经询问，韦某1已明确表示放弃与韦某1搏击的对方承担赔偿责任。 一审法院认为：一、关于宾阳县晨风启蒙教育咨询有限责任公司是否应承担赔偿责任的问题。公民享有生命健康权，侵害公民合法民事权益，应当依法承担侵权责任。本案韦某1系限制民事行为能力人，其在晨风公司组织的活动期间，不慎左肱骨踝上骨折，是由于晨风公司疏于管理、教育，没有尽到安全保障和保护义务造成的，其主观上存在过错。由于韦某1已明确表示放弃与韦某1搏击的对方承担赔偿责任，根据晨风公司的过错程度，确定由晨风公司承担本案的70%民事赔偿责任。晨风公司辩称韦某1是在活动结束后与其他小朋友玩耍时受伤，事发后韦某1的父母及其他家长一起把韦某1送往医院治疗，韦某1的损失与晨风公司无关，没有事实和法律依据，对其意见不予采纳。在本案的审理过程中，对于晨风公司对广西科桂司法鉴定中心的鉴定意见存在异议，对于广西科桂司法鉴定中心所作的鉴定意见书，该鉴定机构具有相应鉴定资质、鉴定程序合法，鉴定意见与本案具有关联性，晨风公司在庭前未申请鉴定人员出庭接受质询，也并未书面申请要求重新鉴定，不予采纳，故广西科桂司法鉴定中心对本案所作的科桂司法鉴定中心（2018）法鉴字第XX号、XX号司法鉴定意见书可以作为本案认定事实的证据使用。 二、关于韦某1的各项损失如何确定的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算，韦某1的各项损失如下：1、医疗费429.34元，有医疗门诊发票为凭，韦某1请求429元，予以支持。2、护理费，韦某1请求16240元，韦某1虽住院治疗26天，根据鉴定机构鉴定意见，韦某1本次外伤的护理期为90天，应已包含住院期，故护理期为90天，其护理人员为其母亲王某，参照居民服务行业，故护理费为（51137元／年÷365天／年×90天）＝12609.12元，过高部分不予支持。3、住院伙食费补助费，韦某1请求100元／天×26天＝2600元，符合法律规定，予以支持。4、营养费，韦某1虽住院治疗26天，根据鉴定机构鉴定意见，本次外伤的营养期为90天，应已包含住院期，故营养期为90天，按每日40元计算，故营养费为（40元／天×90天）＝3600元，过高部分不予支持；5、交通费，韦某1请求1500元，虽无票据，根据韦某1及其必要的陪护就医的具体情况，交通费确已实际发生，酌定交通费为1000元，过高部分不予支持；6、残疾赔偿金，韦某1主张30502元／年×20年×10%＝61004元，符合法律规定，予以支持。7、鉴定费，韦某1主张2200元，有发票为据，予以支持。 综上，韦某1各项损失总计为83442.12元，根据上述认定的责任承担划分比例，由晨风公司承担58409.48元（83442.12元×70%）。韦某1主张精神损害抚慰金5000元，根据本案实际情况酌定支持3000元，过高部分不予支持。据此，晨风公司共承担61409.49元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第二十二条、第三十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：晨风公司于本案判决发生法律效力之日起十日内赔偿韦某1的损失61409.49元。案件受理费2140元，由韦某1负担736.2元，晨风公司负担1043.8元。 本案争议焦点是：上诉人晨风公司是否应当对被上诉人韦某1的人身损害承担赔偿责任？韦某1主张的残疾赔偿金是否有事实和法律依据？ 一审查明事实客观、真实，本院予以确认。 二审期间，被上诉人韦某1补充提交事发时的录像视频一份，经审查，视频内容客观、真实，与本案具有关联，本院予以采信。根据该证据及一审时双方认可的事实，本院补充查明：韦某1是在搏击比赛表演时与对手正常推拉过程中摔倒致伤，搏击表演地点为沙池，当时教官、参与活动的其他同学及韦某1家长均在场观看。 本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案事发时，被上诉人韦某1已年满八周岁，为限制民事行为能力人，参加培训机构晨风公司组织的冬令营活动，在与其他小朋友进行搏击表演时受伤，该事实有晨风公司的证明及事发时的视频证实，晨风公司上诉主张韦某1是在冬令营结束后玩耍时受伤，不符合事实，本院不予采纳。自由搏击运动为体育竞技项目，具有对抗性和人身危险性，运动中出现正当危险后果是允许的。韦某1及其家长均同意参加搏击比赛即自愿承担危险规则，本身应对运动风险尽到注意义务，但韦某1系年龄较小的未成年人，教育机构组织应对活动的安全性尽到更高的注意义务。本案中，晨风公司组织搏击比赛的场地为沙地，基本符合一般安全要求，但未给学生佩戴护具，也没有证据证明教授搏击的是具有相关资质的专业人员，亦没有证据证明其在活动前对学生进行了充分的安全教育，未在可预见的范围内采取必要的安全措施，存在一定过错。并且晨风公司作为组织青少年活动进行盈利的经营性机构，利润与风险一致，其对于经营活动中产生的损害应承担相应责任，综上本院确定其承担50%的民事赔偿责任。韦某1在正常比赛进行中因竞技能力不足摔倒手臂受挫，是造成受伤的主要原因，应自担一部分风险和责任，本院酌定其自担50%。与韦某1进行搏击表演的对方小朋友，既非故意也无过激动作，不存在法律意义上的过错，晨风公司认为韦某1既然放弃要求对方赔偿，就应免除晨风公司责任的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。 关于残疾赔偿金的问题。晨风公司上诉认为韦某1单方委托鉴定，且进行伤残鉴定的时候尚未痊愈，经查，韦某1于2018年2月11日受伤，2018年7月31日进行鉴定，符合“以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定”的规定，《人体损伤程度鉴定标准》并无规定未拆除钢钉不能鉴定，韦某12018年5月18日住院只是去拆除钢钉，其伤情在鉴定时已经稳定，故不影响。此外，法律并未禁止当事人单方委托鉴定，本案鉴定意见的鉴定机构和鉴定人具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论有依据，晨风公司没有充分证据推翻，也没有证据证明存在符合重新鉴定的情形，故一审予以采信并据此认定残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。晨风公司还主张韦某1的伤残有可能是出院后监护不当导致，但也没有提供证据证实，本院不予支持。 晨风公司对一审认定的其余赔偿项目及金额无异议。对于晨风公司已经垫付的前两次住院费用，经询问，双方均无证据也未能提出确切数字，故本院不予处理。本案中，韦某1各项损失总计为83442.12元，根据前述认定的责任比例，晨风公司应承担41721元（83442.12元×50%）。一审根据本案实际情况酌定精神损害抚慰金3000元，在合理范围内，本院不再调整。故晨风公司应赔偿韦某1共计44721元。晨风公司还主张应由保险公司赔偿，但保险合同与本案系不同的法律关系，晨风公司也未申请追加保险公司作为本案当事人，如符合保险理赔情形，其承担责任后可另行向相对人主张。 综上，一审判决认定事实清楚，但认定责任比例不妥，本院予以纠正，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 变更广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初2884号民事判决为：上诉人宾阳县晨风启蒙教育咨询有限责任公司于本案判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人韦某1的损失44721元。 上述应付款项，义务人应于本判决规定的履行期限内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费2140元，由上诉人晨风公司负担1070元，被上诉人韦某1负担1070元；二审案件受理费2140元（上诉人晨风公司已预交），由上诉人晨风公司负担1070元，被上诉人韦某1负担1070元。 上述案件诉讼费，义务人应于本判决生效之日起十日内分别向一、二审法院缴纳完毕。二审案件诉讼费，义务人应至南宁市中级人民法院诉讼服务中心缴纳或汇入以下指定账户（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28，网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。拒不缴纳的，人民法院将依法强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 文 莲 审判员 覃尹柔 审判员 韦 欣 二〇二〇年七月十三日 书记员 陈翌端