江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3745号上诉人（原审原告）:陈保根，男，1952年3月5日出生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：包新东，江苏庖丁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘曹恒，江苏庖丁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴文清，男，1953年2月24日出生，汉族，住江苏省张家港市。上诉人陈保根因与被上诉人吴文清民间借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈保根上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：吴文清已借到16万元借款,理应承担相应的还款责任。诉争的16万元借款本是吴文清儿子吴伟向陈保根所借，吴文清为帮儿子还债，在2008年9月12日向陈保根出具了《借条》。该借条是吴文清的真实意思表示，具有较强的证明力。因陈保根年近70岁，借款期限长,且对一些法律概念的区别不甚了解，故一审庭审前后陈述存在部分出入也属合理。《借条》底部“老欠款没有收”一行字，其中老欠条指的是吴文清儿子吴伟曾向陈保根借款而写的借条，吴伟出具的借条仍在陈保根处，能够印证吴文清出具本案《借条》的借款目的。吴文清为了凑出本案《借条》上16万元的整数，特意虚构了收到12万元整现金的情节，吴文清的说辞明显不具有合理性。本案起诉的16万元借款与另案的4万元、12.5万元借款不存在相互包含的关系。陈保根和吴文清共发生三次借款，而非吴文清所称的两次。一审法院未能正确采信陈保根提供的录音证据的证明效力。该段录音充分证明了吴文清借到陈保根本案起诉的16万元，吴文清始终未对其主动提出的32万元借款的说法作出合理解释。综上所述，陈保根认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判支持陈保根一审提出的全部诉讼请求。原审原告陈保根向一审法院起诉请求：1、判令吴文清归还借款本金16万元及自起诉之日至实际给付之日按照年利率6%计算的利息；2、本案诉讼费用由吴文清承担。一审法院认定事实：2008年8月17日，吴文清向陈保根出具借条一份，内容为“今向陈保根借款肆万元正（40000元），还款期在月底归还。借款人：吴文清08年8月17号”。2008年9月12日，吴文清又向陈保根出具借条一份，内容为“2008年9月12号向陈保根借人民币壹拾陆万元正（160000元）。借款人：吴文清2008年9月12号说明：老欠款条纸没有收”。2008年10月20日，陈保根与吴文清达成和解协议，主要内容为：乙方（吴文清）向甲方（陈保根）借款人民币40000元，甲方同意乙方以其所有的车牌号为苏Ｅ×××**马自达牌轿车一辆折抵价款拾壹万元，甲方在扣除借款后的余款双方已另行结算完毕。2008年10月22日，一审法院出具（2008）张民一初字第3775号民事调解书一份，主要内容为确认陈保根与吴文清自愿达成的和解协议：吴文清向陈保根借款人民币40000元，陈保根同意吴文清以其所有的马自达牌轿车（车牌号为苏Ｅ×××**）折抵借款，该车折价款为100000元，陈保根在扣除借款后的余款双方另行结算，且已结算完毕。2009年4月14日、2010年2月12日、2011年1月29日，陈保根分别出具收条，确认共收到吴文清归还借款3万元。一审审理中，陈保根为支持其诉请，除提交借条、民事调解书等证据外，还提供了以下证据：1、2019年4月1日16点54分至17点4分，陈保根的委托诉讼代理人包新东与吴文清之间的通话录音，证明吴文清确认一共向陈保根借款32万元，吴文清称一共向陈保根借款16万元与事实不符；2、2019年5月30日8点45分，陈保根自称与侯福兴之间的通话录音，证明陈保根拿出12.5万元交给吴文清，吴文清在自己家中当场交给侯福兴。吴文清质证认为：1、对证据一，该手机通话存在，但录音经过了剪辑，且电话里说欠32万元是说的气话，其只向陈保根借16万元，是2008年其开厂的时候，其儿子吴伟因赌博欠侯福兴赌债17万元，其问陈保根借了12万元，问其妹妹、姐姐各借2万元，问吴伟女朋友的母亲借了1万元，一共17万元还给了侯福兴。其中借陈保根的12万元，其没有单独写借条，而是连同原来借的4万元即2008年8月17日其写的4万元借条中的款项（该4万元是因其儿子欠钱把朋友的车押给别人，其问陈保根借了4万元把儿子朋友车赎回，4万元由陈保根直接给其儿子朋友，其没有拿到），于2008年9月12日写了一张16万元的借条，该借条下半部分说明中的“老欠款条”指的就是2008年8月17日的4万元借条；2、对证据二，因其只跟侯福兴只见过两次面，不熟悉，故录音声音听不出来是不是侯福兴。当时是因其儿子被侯福兴关起来，其求陈保根，陈保根拿了12万元现金到其家里，不是12.5万元现金。后其跟妹夫、弟弟带了16万元现金一起到大润发大门口把钱给了侯福兴，还有1万元是侯福兴直接到其儿子女朋友的母亲那里拿的，侯福兴收到17万元后将其儿子放出。一审审理中，陈保根主张吴文清共向其借款三笔，一笔是本案起诉的16万元，另两笔是4万元和12.5万元。关于本案起诉的16万元，陈保根在起诉状中称：于2008年9月12日通过给付现金方式出借给吴文清16万元，吴文清出具借条；在第一次庭审中又称：吴文清向其借16万元，其在吴文清家中以现金交付给吴文清，当时有顾某、许明高、邵玉东在场；在第二次庭审中，陈保根先称因吴文清儿子曾借其款16万元，后又称吴文清儿子曾借其30余万元，吴文清同意为儿子还款16万元，故向其出具了16万元的借条。关于另外两笔共计16.5万元。陈保根在第一次庭审中，先称16.5万元借款发生在2008年9月1日前，后称其中12.5万元借款发生在本案16万元借款之后即2008年9月12日之后；在第二次庭审中又称12.5万元借款与本案起诉的16万元借款发生在同一天即2008年9月12日，且交付该12.5万元时顾某在场，并申请顾某出庭作证，顾某当庭作证称：其与陈保根系朋友及生意伙伴关系，与吴文清不熟悉，其仅将钱交给陈保根便离开，不在陈保根交款给吴文清的现场；关于其交付给陈保根的款项金额，其回忆称不是12万元就是15万元，后在一审法院要求其仔细回想后，称是12万元，但是陈保根代理人向其发问交付的款项是否有零头后，又改称是12.5万元。一审庭审中，陈保根坚持认为，除本案起诉的16万元，吴文清另借其16.5万元，且吴文清用苏Ｅ×××**马自达牌轿车抵债10万元以及吴文清后来归还的3万元，均是偿还16.5万元借款，均与本案起诉的16万元无关。一审法院认为，关于陈保根起诉的16万元借款，其在起诉状和第一次庭审中均称于2008年9月12日借现金16万元给吴文清，但在第二次庭审中又称没有交付16万元现金，而是因吴文清儿子曾向其借款，吴文清同意为儿子还款才向其出具16万元的借条，陈述前后矛盾；关于陈保根主张的吴文清另向其借款4万元、12.5万元，其庭审中先称4万元、12.5万元借款均发生在2008年9月1日前，后称12.5万元发生在2008年9月12日的16万元借款之后，再称12.5万元借款与本案16万元借款在2008年9月12日同时形成，陈述同样前后矛盾；关于证人顾某的证言，顾某对交付的款项金额，先称不是12万元就是15万元，后仔细回想后称是12万元，但在陈保根代理人发问是否有零头后又改称12.5万元，且顾某与陈保根存在利害关系，故其证言难予采信；关于陈保根自称与侯福兴的通话录音，吴文清不予认可，因侯福兴本人未出庭作证，故对该证据的真实性难以确认。关于陈保根代理人以陈保根朋友名义与吴文清通话的录音，陈保根认为吴文清在通话中承认向其借款32万元，对此，吴文清认为，吴文清称32万元是其向陈保根借16万元，还有的款是其儿子借的，其是在说气话等。一审法院认为，吴文清在通话中虽一方面称打给陈保根32万元欠条，但另一方面，在陈保根代理人问“你欠条不是打的20万吗？”其回答“20万，还40万了”陈保根代理人问“32万？”其回答：“你叫他欠条给我看，给了他一辆汽车12万，再还了他几万，20万？还40万了”陈保根代理人问“一共32万的借条，是不是？32万后来抵了一辆车，还还了几万，是不是？”其回答：“一共32万的借条，你给我看，是我自己写的，你给我看，我自己写的我看的出的。”据此可见，吴文清在通话中确实存在说气话之处，且吴文清反复要求看欠条、借条，也说明其对32万元不持明确的意思表示，且退一步讲，即使存在该32万，也与陈保根主张的32.5万元不相吻合。此外，根据合同法的相关规定，民间借贷所形成的借款合同系实践合同，合同自贷款人提供借款时生效，因此款项交付是民间借贷的重要构成要件。据此，陈保根主张存在该32万借款，需要提供相应的款项交付的证据，方可达到证据的确实、充分。关于2008年9月12日吴文清出具的16万元借条下半部分中的“老欠款条”，陈保根先称是吴文清儿子吴伟借款的15万元欠条，后又称吴伟欠其30多万元，前后说法不一，且按照陈保根陈述，吴文清只是为儿子还款16万元而出具借条，按照常理，吴文清无需在借条上注明“老欠款条”，相反，吴文清认为“老欠款条”是2018年8月17日其出具的4万元借条，该主张与吴文清庭审中陈述的为了儿子于2008年9月12日向陈保根借款12万元，加上之前的4万元借条，共计16万元，其于2008年9月12日一并出具了16万元的借条，因原来的4万元借条没有收回，故在该16万元借条上注明“老欠款条纸没有收”，能够相互印证。据此，吴文清的这一主张具有高度的盖然性，且符合常理。一审法院认为，陈保根以与吴文清存在民间借贷关系为由起诉要求吴文清归还16万元借款本息，吴文清答辩称确向陈保根借款16万元，但已通过以车抵债12万元、归还3万元，只欠1万元，对此，陈保根不予认可并认为吴文清以车抵债12万元和归还的3万元系还另借陈保根的16.5万元，与本案16万元无关。至此，根据“谁主张谁举证”的证据规则，陈保根应对自己所称的16万元民间借贷关系是否成立承担举证责任，陈保根先在起诉状和第一次庭审中称于2008年9月12日以现金交付方式向吴文清出借16万元，但未提供相应的款项交付的证据予以证实；后在第二次庭审中称16万元借款不是吴文清所借，其与吴文清本无任何经济往来，系因吴文清儿子曾向其借款，吴文清同意为儿子还款才向其出具了16万元的借条，对此，吴文清予以否认，陈保根也未提供相应的证据予以证实。至此，陈保根关于该16万元借款的形成、借款主体、款项交付、借款时间等的陈述前后矛盾，且无相应的证据予以证明。鉴于陈保根坚持认为吴文清认可的借款以及以车抵债10万元、归还3万元均与其起诉的本案16万元借款无关，综合上述分析，根据陈保根的现有证据难以认定陈保根所主张的16万元借款关系成立，故判决驳回陈保根的诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，陈保根依据吴文清向其出具的2008年9月12日16万元借条提起诉讼，吴文清抗辩已经偿还借款。结合陈保根与吴文清2008年10月20日达成的和解协议载明吴文清以自有车辆抵扣相应借款以及陈保根分别于2009年4月14日、2010年2月12日、2011年1月29日出具的收条，应当由陈保根就双方借贷关系的成立承担举证证明责任。现陈保根主张吴文清共向其借款三笔，一笔是本案起诉的16万元，另两笔是4万元和12.5万元，但未能提供全部的债权凭证及相应款项交付的证据，其所提供的证据不足以证明该4万元系案涉16万元借款之外的其他借款以及12.5万元借款是否实际发生，故理应由陈保根承担举证不能的不利后果。对于该12.5万元借款以及陈保根与吴伟之间的借贷关系，陈保根可以另循法律途径解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人陈保根负担。本判决为终审判决。审判长  王蔚珏审判员  水天庆审判员  谢 坚二〇二〇年七月十五日书记员  邹 娜