山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终1495号 上诉人(原审被告)：菏泽钱江房地产开发有限公司。住所地：菏泽市牡丹区皇镇乡327国道北侧401室。 法定代表人：季磊，董事长。 委托诉讼代理人：吴保利，山东曹州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：祁学强，男，1978年10月8日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：宗树杰，山东君诚仁和(青岛)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王在尚，男，1972年11月5日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：白涛，山东信法律师事务所律师。 上诉人菏泽钱江房地产开发有限公司（以下简称钱江公司）、祁学强因与被上诉人王在尚建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初4557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钱江公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法判令上诉人不承担支付工程款责任。事实与理由：一、本案是基本事实是：王在尚承建的6#7#楼，上诉人与被上诉人对于总工程款2737036元，已支付的160万元的无异议。钱江公司和祁学强与被上诉人王在尚仅就5套商品房和两个车库，房价1119320元是否抵偿在6#7#楼工程款发生争议。王在尚称两个车库是抵偿的6#7#楼工程款，5套商品房1014720元是抵偿的10#11#楼工程款，10#11#楼工程款已结清。二、10#11#楼工程款支付是：2016年2月2日和2017年10月1日抵偿王在尚商品房3套和2017年9月8日抵偿给王在尚别墅1套，合计房款1192746元抵偿的工程款。10#11#楼工程款1831057元无争议。钱江公司又支付王在尚现金638311元，结清了10#11#楼工程款。王在尚陈述5套房子是抵偿的10#11#楼工程款不是事实。三、在本案中，王在尚承建的工程，工程款一直由工程总承包人祁学强支付，王在尚同意这种支付方式。因为祁学强家里发生火灾，已付工程款单据灭失，祁学强与王在尚对不上账才发生的本案。钱江公司已将工程款全额支付给祁学强，钱江公司已经履行了工程款的支付义务。一审法院判决钱江公司支付工程款及利息是错误的。 祁学强辩称，祁学强并不负责王在尚工程款的支付和发包的情况，钱江公司将6#7#楼的土建清工发包给王在尚，属于无效行为，祁学强是为钱江公司垫资支付给王在尚工程款160万元，剩余的工程款是用五套房屋和两套车库抵偿的工程款，是钱江公司、王在尚、祁学强三方共同协商并履行的，本案中，实际的施工双方是钱江公司和王在尚，施工协议的附加说明部分，祁学强并不清楚，而且也不在祁学强的担保范围，祁学强的担保范围是负责帮王在尚向钱江公司要工程款，并不是自己支付工程款，而且6#7#楼的工程款已经全部结清。 祁学强上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人王在尚要求上诉人支付工程款的诉讼请求；2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未将7号楼5套商品房以及2个车库抵偿的1119320元工程款扣除，其事实认定不清。首先，以5套商品房和2个车库抵偿上诉人担保的6号楼、7号楼工程款1119320元系三方的合意。上诉人祁学强帮助王在尚办理了房屋买卖手续，用以清偿祁学强担保的6#、7#所欠剩余工程款，被上诉人王在尚出具了收款收据。其次，王在尚主张由上诉人经手转让的7号楼的商品房并非是偿还上诉人担保的6#、7#所欠工程款，而是偿还与上诉人无关的款项，明显有悖常理，上诉人不可能协助钱江公司用其担保的7#楼偿还该楼之外的所欠款项。上诉人以及钱江公司提供的证据已能够证明7#抵债的款项系偿还6#、7#所欠的工程款，并且是客观事实，但一审法院却未查清，直接以上诉人以及钱江公司未提供证据而对该抵顶款项不予认可，其明显违背客观事实。二、一审法院要求上诉人承担连带责任，其事实认定不清，法律适用错误。钱江公司与王在尚变更施工协议的内容时，并未事先征得上诉人的同意，因此，上诉人不再对被上诉人承担保证责任，更不需要对钱江公司所欠工程款承担连带责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，因此上诉人为维护其合法权益上诉至贵院，请求贵院支持上诉人的上诉请求。 钱江公司辩称，根据一审庭审笔录，王在尚举证证据四民事调解书以及卷宗，王在尚证明目的是祁学强是涉案工程的总承包，所谓总承包是对6#7#楼材料款及清工等费用的总承包，王在尚是承包的6#7#楼的清工，从王在尚证据三施工协议，王在尚的证明目的是祁学强负责把王在尚施工的6#7#楼结清，从2018年中秋王在尚统计的付款情况中，祁学强直接支付王在尚在6#7#楼的工程款，综上三点，祁学强在本案中不是承担担保责任，祁学强是6#7#楼的总承包人，其负有对王在尚工程款的支付义务，事实上6#7#楼的工程款也是祁学强支付给王在尚的。 王在尚辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应依法驳回上诉人钱江公司、祁学强的上诉。一、上诉人诉称无事实依据。答辩人认可收到160万元工程款包含2019年2月1日将7号楼8/30号两个车库抵偿款。上诉人仅提及10#11#楼工程款，而刻意回避答辩人施工的小区配套工程款、蔡得胜、刘风平工程款等事实。7号楼五套房屋用于抵偿的是答辩人前期施工的工程款。截至答辩人承建涉案6#7#楼前，钱江公司应付答辩人工程款为2958831.1元，实际支付工程款为1892957.6元，下欠工程款1065873.5元，双方约定以7号楼五套房抵偿上诉人欠付的该部分工程款。祁学强上诉称以7号楼五套房屋抵偿6#7#楼剩余工程款无事实依据。2018年2月28日，6#7#楼工程尚在施工，工程进度为6#楼地上车库及主体二层、7号楼地上车库及主体三层，根据《施工协议》第五条的约定，至2018年2月28日上诉人应支付工程款为52万元，上诉人已按照合同约定以现金方式向答辩人支付了该部分工程款(该款项包含在答辩人一审中认可的160万元内)。退一步讲按照合同约定的工程款支付进度计算，涉案工程验收合格后，钱江公司及祁学强应向答辩人支付的工程款共计为158万元。结合钱江公司一审中认可涉案工程至今仍未结算的事实，答辩人认为，在双方尚未结算、欠付工程款尚不清晰的情况下，上诉人将价值远大于答辩人施工进度款的五套房屋抵偿答辩人明显有悖常理。二、上诉人并未尽到相应举证责任，应承担举证不能的责任。答辩人认为，当事人对于自己的主张应承担相应的举证责任，答辩人在一审中提交的证据足以证明上诉人欠付答辩人6#7#楼工程款1137036元的事实，上诉人在一审程序中提交的证据不足证明其向答辩人支付6/7号楼工程价款270余万元的事实，故上诉人应当承担举证不能的责任。三、上诉人祁学强应承担连带保证责任。首先，《施工协议》上书附加说明系签订协议时书写，祁学强对于该事实知情。其次，答辩人一审所诉为6#7#楼工程款，并未超出祁学强担保范围，祁学强应承担连带保证责任。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请贵院查明本案事实，依法驳回上诉人钱江公司、祁学强的上诉，以维护答辩人的合法权益。 王在尚向一审法院起诉请求：1.要求判令二被告支付工程款1284426元及利息；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月30日，原告与被告菏泽钱江房地产开发有限公司签订《施工协议》一份。协议约定，由原告承包被告菏泽钱江房地产开发有限公司开发的福瑞佳苑小区6#、7#楼土建施工，承包方式为大包清工，质量按被告菏泽钱江房地产开发有限公司要求施工，双方约定按建筑面积计算每平方米280元。付款方式是每一层楼面浇筑完成，被告菏泽钱江房地产开发有限公司三天内付70000元；主体完成，每一层内外墙抹灰，地面找平完成，三天内被告菏泽钱江房地产开发有限公司付款20000元；至屋面瓦、散水等全部完成、卫生清理完毕，被告菏泽钱江房地产开发有限公司验收后三天内，每一栋楼付款100000元；所有下欠工程款三个月内全部付清。双方不得违约，如任何一方违约，应赔偿对方总工程款的30%违约金。协议还注明，担保人:祁学强负责把王在尚6、7号工程款结清。合同还有附加说明。协议签订后，原告按要求进行施工，施工完成后，原告王在尚和被告菏泽钱江房地产开发有限公司均认可工程款为2737036元。被告菏泽钱江房地产开发有限公司除认可原告王在尚所说的已收到工程款160万元，还辩称用5套商品房和两个车库抵偿工程款1119320元，已实际支付原告工程款2719320元，现仅欠原告工程款17716元。但原告王在尚对被告菏泽钱江房地产开发有限公司辩称的用5套商品房和两个车库抵偿工程款1119320元不予认可，且被告菏泽钱江房地产开发有限公司又未提交证据证明这5套商品房和两个车库抵偿的是除原告自认的所收工程款160万元之外6#、7#楼的工程款。现被告菏泽钱江房地产开发有限公司尚欠原告王在尚工程款1137036元未付。 一审法院认为，原告王在尚与被告菏泽钱江房地产开发有限公司签订的《施工协议》是双方当事人的真实意思表示，应恪守履行。原告王在尚按双方签订的《施工协议》为被告菏泽钱江房地产开发有限公司开发的福瑞佳苑小区6#、7#楼进行施工。施工完成后，原告王在尚和被告菏泽钱江房地产开发有限公司均认可工程款为2737036元。原告王在尚自认已收到工程款160万元。被告菏泽钱江房地产开发有限公司除认可原告王在尚所说的已收到工程款160万元，还辩称用5套商品房和两个车库抵偿工程款1119320元，已实际支付原告工程款2719320元，现仅欠原告工程款17716元。但原告王在尚对被告菏泽钱江房地产开发有限公司辩称的用5套商品房和两个车库抵偿工程款1119320元不予认可，且被告菏泽钱江房地产开发有限公司又未提交证据证明这5套商品房和两个车库抵偿的是除原告自认的所收工程款160万元之外6#、7#楼的工程款，故本院不予认定。当事人对自己提出的主张所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现原告王在尚要求被告菏泽钱江房地产开发有限公司支付工程款1284426元，根据原、被告陈述和双方提供的证据，本院对诉请的工程款1137036元予以支持，超出部分因无证据证实，本院不予支持；原告王在尚要求被告菏泽钱江房地产开发有限公司支付欠款利息，利息应以1137036元为基数，自2019年8月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因被告祁学强担保负责把王在尚6、7号工程款结清，现原告王在尚要求被告祁学强连带支付工程款及利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，最高人民法院关于适用的解释第一百零八条之规定，判决：一、被告菏泽钱江房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告王在尚工程款1137036元及利息（利息应以1137036元为基数，自2019年8月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告祁学强对被告菏泽钱江房地产开发有限公司欠原告王在尚的上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告王在尚过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16360元，减半收取8180元，由原告王在尚承担1624元，由被告菏泽钱江房地产开发有限公司、祁学强承担6556元。 本院二审期间，钱江公司提交三组证据，第一组证据是2020.5.31日上午11点钱江公司副经理蔡得胜与王在尚的通话录音，证明涉案的五套房子以及三个车库抵偿给王在尚6＃7＃楼工程款，王在尚在一审时陈述，该五套房子及车库是抵偿的10＃11＃楼以及小区配套不是事实，第二组证据是2018年中秋，王在尚手写的工程款支付统计表及支付给王在尚工程款的收款收据23张，根据上述两个证据汇总的6＃7＃楼支付明细（从2017年3月8号6＃7＃楼王在尚入住开始至2018.11.19日的统计），证明祁学强实际支付给王在尚工程款，祁学强的行为是根据调解书以及施工协议的规定履行为总承包人职责，我公司已经将6＃7＃楼全款支付给祁学强，我公司不存在再向王在尚支付工程款的义务，证据三是和解协议，证明我公司已经将6＃7＃楼的全部工程款支付给祁学强了，祁学强还应该向我公司返还500余万元购房款。祁学强质证称，录音是事实，对录音无异议。对现金支付没有异议，实际上就是祁学强为钱江公司垫付的工程款，本来是应当由钱江公司支付给王在尚的，剩余的款项，钱江公司又用房屋在祁学强的参与下将剩余的工程款全部支付给了王在尚，对其证明目的有异议，名义上是祁学强的总承包，实际上由钱江公司6＃7＃楼的清工由钱江公司摘项发包给了王在尚，该工程的款项都是祁学强垫资支付的，最后总结算，钱江公司也是用房屋把祁学强支付的款项进行了抵账，钱江公司大包清工的范围和权利义务不应当由祁学强承担，因王在尚没有施工资质，该协议为无效协议。王在尚质证称，对第一组证据是我的录音，内容属实，但是7＃楼的车库是打的工程款，6号车库已经算到160万元里面了，已经支付过了，不能重复计算。对证据二的统计条的内容是我写的，我都打着条那，以我对象的记录写的，以打条为准。2017.12.21-2018.7.26号的数额共计131.42万元，该款项是包含在我方认可的160万元里面的，关于该证据的真实性，该证据是复印件不是原件，上面记录的2016年-2017年3月18日的账目是在王在尚施工的前期工程的工程款，与6＃7＃楼工程款无关。对于上诉人提交的工程款收款收据23张真实性没有异议，该证据不属于新证据，一审时已经责令钱江公司提交相关证据，但未提交，编号为×××50、×××49、×××52、×××51、2789753的这五张单据是上诉人在一审中上诉人已经提交的证据，不属于新证据，除上述五份单据外，其他证据上面显示的时间均为2017年11月30日以前，也就是合同签订之前，与本案不具有学关联性，抵偿的是10＃11＃楼的工程款以及小区配套。对于支付清单的真实性合法性以及与本案的关联性均有异议，为上诉人的单方制作，未经我方认可，不能作为定案依据。对于第三组证据的真实性没有异议，但对于证明目的有异议，该和解协议是两上诉人之间达成，与被上诉人不存在关联性，被上诉人起诉依据是合同，依据的施工协议，合同的向对方是钱江公司以及祁学强，钱江公司根据合同应当承担直接责任，祁学强承担保证责任。 祁学强申请证人张某出庭作证，拟证明工程结算由钱江公司给王在尚的房子，工程结算是其负责的，用五套房子抵付给王在尚当做工程款了，还有一部分是现金，王在尚建了四栋，前期两套是10＃11＃，后来是6＃7＃，后期是总承包给祁学强了，6＃7＃的时候将五套房子抵付给王在尚当做工程款了。钱江公司质证称，关于配套款问题，刚才证人提出他与王在尚汇总大概是80万元，后报告上后因价格过高，调整为50万元，并且将调整后的数字告诉王在尚，其他没有意见。祁学强质证称，对协议的附加说明的陈述有异议，不能证明祁学强对协议附加说明部分知情，祁学强对补充部分不知情。王在尚质证称，首先证人是钱江公司的职工，与两上诉人之间存在利害关系，其证言不足以作为定案依据，2018.2.28日签署五套房屋抵偿的协议时，房屋价值远大于工程进度款，一次性抵偿不符合常理，另外，配套项目，在一审卷97页有945954.10元的记载。 祁学强提交五份证明，证明王在尚将本案的房屋分别于2018年3月份分别卖给他人。钱江公司质证称，对五份证明的真实性无异议，可以证明王在尚的工程款抵房是由祁学强同意办理的，工程款现金的支付也由祁学强直接支付的，祁学强在本案中就不是担保人身份。王在尚质证称，对于该五份证据的真实性没有异议，对关联性以及证明目的有异议，上述证明均发生在双方当事人认可的以五套房屋抵偿工程款以后，系王在尚的单方处分行为，该五套房屋抵偿的是前期工程款，不是6#7#楼的工程款。祁学强负责福瑞嘉苑的房屋销售以及物业以及前期建设，该证明有祁学强持有的原因是因为他负责房屋销售。 经审查，对于钱江公司提交的证据一，录音通话的内容主要涉及出卖的哪个车库及卖给谁的问题，对于涉案五套房屋及三个车库抵偿的是否是6#7#楼工程款没有明确表述，故该证据的证明目的，本院不予采纳。证据二，上诉人提交的支付明细及收款收据显示向王在尚支付工程款共计300万余元，其中2016年至2017年3月18日之间的账目均发生在涉案6#7#两栋楼施工合同签订之前，且被上诉人王在尚除施工6#7#楼外，前期还施工了10#11#楼及小区配套设施，因此，不能证明钱江公司支付给王在尚的300万元余元均是6#7#楼工程款。另外，部分工程款虽是祁学强支付，但是王在尚是与钱江公司签订的《施工协议》，应视为钱江公司将总工程中土建部分摘项发包给王在尚，付款主体仍应为钱江公司，故对于该组证据的证明目的，本院不予采纳。证据三与本案争议焦点没有关联性，本院不予采纳。根据祁学强提交的五份证明结合证人证言可知，涉案五套房抵偿王在尚工程款时，6#7#刚开始建设，涉案总工程款数额尚不明确，且证明中均没有显示王在尚出卖的涉案五套房屋是抵偿6#7#楼工程款，故对于五份证明及证人证言的证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，钱江公司与王在尚签订《施工协议》，协议约定将涉案6#7#楼土建工程交由王在尚进行施工，因王在尚不具有施工资质，故其双方签订的《施工协议》违反了法律强制性规定，属于无效协议。一审法院认定该协议为有效协议不当，应予以纠正。钱江公司、祁学强及王在尚对涉案6#7#楼总工程款数额及已支付的160万元均没有异议，钱江公司及祁学强均主张除已支付的160万元以外，还用涉案五套房屋及两个车库抵偿了6#7#楼工程款，但王在尚不予认可。根据所有在案证据显示，涉案房屋及车库抵偿工程款时，6#7#楼刚开始建设，总工程款数额尚不明确，一次性用五套房屋及两个车库抵偿100余万元6#7#楼工程款，既不符合协议中约定的按工程进度付款，也不符合常理。另外，王在尚除施工了6#7#楼外，前期还施工了10#11#楼及小区配套设施等工程，在收款收据及证明中均没有明确载明涉案五套房屋及两个车库用于抵偿6#7#楼工程款，故钱江公司及祁学强主张涉案五套房屋及两个车库抵偿的是6#7#楼工程款，证据不足，本院不予采纳。钱江公司称其已经将涉案全部工程款支付给总承包人祁学强，其不应该对王在尚承担支付工程款义务。王在尚与钱江公司签订的《施工协议》，应视为钱江公司将总工程中的土建部分摘项发包给王在尚，付款主体仍应当为钱江公司。故对于钱江公司的该项主张，本院不予采纳。祁学强称其不应当承担连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。钱江公司与王在尚签订的施工协议上注明“担保人：祁学强负责把王在尚6、7号工程款结清”，祁学强的行为应视为对涉案施工协议的担保，因涉案施工协议无效，祁学强的担保责任亦应免除。故祁学强的该项上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决祁学强承担连带责任不当，应予以纠正。 综上所述，上诉人祁学强的上诉请求部分成立，应予支持，上诉人菏泽钱江房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决适用法律错误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初4557号民事判决第一项； 二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初4557号民事判决第二项； 三、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初4557号民事判决第三项为：驳回被上诉人王在尚其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16360元，减半收取8180元，由被上诉人王在尚承担1624元，由上诉人菏泽钱江房地产开发有限公司承担6556元。二审案件受理费32720元，由上诉人菏泽钱江房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 汪 舒 书 记 员 陈俊昂