江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0830民初861号原告：钱波，男，1975年11月28日出生，汉族，职员，住盱眙县。委托诉讼代理人：种学燕,系原告钱波妻子，1975年8月5日出生，汉族，教师，住盱眙县。委托诉讼代理人：张兴中,上海锦天城（南京）律师事务所律师。被告：张育超，男，1974年6月20日出生，汉族，自由职业，住盱眙县。委托诉讼代理人：李春桥，江苏昂格律师事务所律师。被告：张运动，男，1980年10月23日出生，汉族，个体户，住盱眙县。原告钱波与被告张育超、张运动合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年6月9日公开开庭进行了审理。原告钱波的委托诉讼代理人种学燕、张兴中，被告张育超及其委托诉讼代理人李春桥，被告张运动到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告钱波向本院提出诉讼请求：1、判令被告张育超、张运动返还原告人民币100万元，并自原告起诉之日按银行同期贷款利率支付资金占用费；2、判令两被告相互承担连带责任；3、本案的诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告与被告张育超系同学关系，2016年7、8月间，被告邀请原告与两被告（两被告系亲戚关系）共同合伙在淮安新源（大华建材厂内）经营碎石加工生意。按两被告的要求，原告先后于2016年11月、2017年1月两次合计汇款100万元。2017年4月，三方签订了《合伙经营协议书》，协议落款时间为原告第二次汇款日期即2017年1月27日。协议约定：被告张育超为合伙事务执行人对外代表合伙组织，被告张运动为合伙内部行政事务负责人，主持合伙组织的日常财务等工作。2017年5月左右，原告发现两被告隐瞒经营场地因不符合环保要求，合伙前即被政府要求关停的事实，导致合伙以来合伙事务一直未进行。因合伙事务无法继续，原告多次向两被告要求返还支付的款项，但两被告以种种理由拖延，至今未能返还。综上，现特诉至贵院，请求法院判如所请。被告张育超辩称，答辩人、被告张运动与原告钱波是合伙做生意的关系，散伙时，每人应分得351760元，被告张运动分得35万元，剩下钱都在答辩人处，答辩人通知原告钱波拿钱，被其拒绝，原告钱波诉求中超过351760元部分是没有事实和法律依据的。具体答辩意见如下：一、原告所称的“合伙前即被政府要求关停，导致合伙以来合伙事务一直未进行”不属实。原告钱波达成口头入伙时间为2016年7月底，真正入伙时间是2017年1月27日，即原告钱波购买股权80万元缴纳之日。书面合伙经营协议书签订日期就是原告钱波所说的2017年4月，由于原告钱波入伙时间为2017年1月27日，所以协议落款日期就写成2017年1月27日。现有证据能够证明合伙生意一直做到2017年6月。具体有：船运费明细表能够证明2017年6月还有船运输。进出账明细表证明到2017年6月还有购买石头、氧气瓶等生产经营活动，会计李朋银行账户证明2017年6月仍然有频繁经营活动。销售明细也证明经营到2017年6月。二、原告钱波交的100万元中有80万元是买股份的，答辩人与被告张运动每人分得40万元，在生意失败后，原告钱波无权要回。答辩人、被告张运动和周典勇在2015年开始合伙做生意，每人占股三分之一，后周典勇申请退伙，答辩人与被告张运动两人于2016年7月22日以80万的价格买下股份。周典勇刚退出，原告钱波就多次找到答辩人，要求加入做生意，答辩人与被告张运动商量，被告张运动开始不同意，因为原告钱波自己不会做石子生意，没有人脉，只是出钱，后来原告钱波自称能从铁山寺购买到石头，答辩人又多次与被告张运动商量，被告张运动碍于和答辩人为堂兄弟关系，才同意原告钱波加入。期间，原告钱波多次到厂里考察生产、资产、前期盈利情况等，三人于2016年7月底最终达成口头协议，原告钱波以80万元价格买下原属于周典勇的三分之一股份，另外三人每人追加投资20万元。原告称“被告邀请我与两被告共同做生意”不符合事实。三、三个合伙人均出资到位，原告钱波无权要求两答辩人补齐出资。协议中约定“以现金方式出资，计人民币100万元”系用语错误。原告钱波是现金出资，两答辩人出资中的80万元是以当时存在的资产以及两人的劳动力作价的。具体理由如下：(一)、协议书中原告强烈要求将合伙开始期限表述为“自2015年11月1日起”，而实际上开始时间为2017年1月27日，书面协议中也写的是2017年1月27日，原告如此表述的原因就是要将厂里当时存在的财产和债权等纳入三人合伙的共同财产，其意思也就是承认两答辩人之前的投资也算是本案三个合伙人的投资。(二)、两答辩人从2015年11月1日开始合伙做石子生意，一直没有分配过利润，所以即使按照协议书中表述的计算，从2015年11月1日起计算答辩人的出资再加上原告钱波入伙时的未分配利润也不会低于100万元，其中两答辩人现在有账可查的各出资了838610元。答辩人出资具体有：1.2015年合伙刚开始经营还没有会计时投资265277元(答辩人、被告张运动、周典勇均投资265277元，用来支付购买张立凯老虎机36万以及运费、架设费用)，2015年10月21日答辩人打款给张立凯4万元定金，2015年10月19日被告张运动取了2万元现金交给张立凯，2015年10月23日被告张运动打款7笔给张立凯，分别为5万元、4.9万元、4.8万元、4.7万元、4.6万元、4.5万元、1.5万元。答辩人另外花了零碎钱有57000元(含在177000元进出账里记录里)、8182元，2015年11月24日还打给周典勇20095元。2.使用合伙人之一周典勇账户作为合伙人账户时投资63333元，被告张运动当时贷款50万元，打款给周典勇49万元用于合伙生意，后来用账上钱还贷款30万，相当于投资19万元，这是三个人平均承担的，故每人投入63333元)。3.答辩人打入会计张育梅账户8万元，2015年12月21日、同年11月26日、2016年7月30日分别打款1.5万元、1.5万元、5万元。4.被告张运动代答辩人打款17万元。5.其他打款26万元，2016年8月16日、8月23日、8月24日分别打给魏汉云3万元、3万元、1万元，作为合伙生意的石头预付款：2016年8月25日两次、8月28日、8月30日、8月31日均分别打款2万元给盱眙民用爆炸物品管理站，作为保证金或石头预付款。2016年8月21日、同年8月30日、同年9月2日、2017年1月27日分别打款给会计李朋3万元、1万元、2万元、3万元。(三)、书面的合伙协议书签订日期是在2017年4月，当时三个合伙人的出资均交齐，如果没有交齐，协议中不可能表述为“2017年1月27日以前交齐”，后面还约定违约责任。(四)、原告钱波加入时，周典勇刚以80万元价格卖出股份给两答辩人，生意一直在做，当时存在大量资产，如机器、材料以及外面所欠的货款等等，两答辩人不可能和原告钱波一样再投入100万元现金，还要投入劳动力，这不符合情理。四、原告钱波100万元中的剩下20万元为追加投资，三个合伙人都交给会计李朋了，两答辩人没有私吞，有账可查，原告钱波无权要求退回。答辩人于2016年8月份之后投资的20万元就是追加投资的钱，上文已经陈述。五、散伙时的财务状况以及散伙清算，2017年6月中旬，因收不到石头，合伙生意做不下去了，不是因为被政府要求关停的。生意做不下去后，答辩人通知另两个合伙人来清算，被告张运动积极配合，但原告钱波不来，拒绝接受清算结果，拒绝接受分得的35万元。第一次清算时间为2017年6月22日，会计李朋当时银行账户里有515677.30元，答辩人让会计李朋打款给本人50万元用来分账，因答辩人曾拿10万元订货，最后对方没有发货，退还答辩人个人10万元，故相当于答辩人应分账数额为60万元，三人每人应分20万元，故答辩人于2017年7月5日打款给被告张运动20万元，原告钱波拒绝算账，没有要这个20万元，钱还留在答辩人处。后来老虎机卖给谢天，收回26.5万元(价格是30万，有3.5万元没给，打了欠条)，又断断续续要来货款，答辩人于2017年8月25日第二次清算，当时李朋账户里整数为15万元，所以让李朋打款给被告张运动5万元，答辩人本人以及帮助原告钱波代领共10万元。2017年9月22日第三次清算，李朋账户中整数为30万元，答辩人让李朋打给被告张运动10万元，同日答辩人本人以及帮助原告钱波代领共20万元。其他还有部分债权没有索回：谢天购买老虎机还欠3.5万元，杜春华欠石头预付款16万元，高英付、岳朝明、张在均欠石料预付款67800元，杜学奎欠米沙货款2万元。综上，截止2018年1月7日，散伙分掉105万元，原告钱波应分得35万元没有拿走，还剩下5282元没有分，李朋打给答辩人了，原告钱波应分得5282元÷3=1760元，故原告钱波一共应分得351760元。原告如果认为答辩人侵吞了合伙资金，应当举证证明。六、本案诉讼费不应由被告承担，因为原告钱波在被通知散伙结算时，拒绝算账。答辩人在散伙时，主动要求原告钱波拿回35万元，遭到原告钱波拒绝，因此，至少原告钱波诉讼请求中35万元对应的诉讼费不应由被告承担。七、按照合伙协议规定，原告钱波为合伙组织的事务监督负责人，原告钱波自己没有尽到责任，答辩人今天当庭提交的证据材料均是向会计李朋索要，原告钱波作为监督负责人，没有监督好会计做账情况，在散伙后，对会计账目不闻不问，导致很多原始会计资料不全。综上，答辩人愿意向原告钱波支付351760元，超过部分为合伙亏损，答辩人不应承担，另外答辩人不应承担诉讼费，恳请法庭查明案件事实，依法判决。被告张运动辩称，一、答辩人只分得35万元，剩下钱都在被告张育超处，原告钱波只能向被告张育超索要，答辩人的地位与原告钱波是一样的，原告钱波无权向答辩人索要。二、2015年开始做石子生意，直至2017年散伙，一致没有分配过利润。三、原告钱波入伙时，答辩人已经出资638610元，由于当时生意较好，且利润一致没有分配，故让原告钱波以80万元购买股份的。答辩人连后来追加投资的20万元，一共投资838610元。具体有：1.2015年合伙刚开始经营还没有会计时投资265277元；2.使用合伙人之一周典勇账户时投资63333元，具体为2015年11月8日投资63333元(张运动贷款50万元，打款给周典勇用于合伙生意49万元，后来用账上钱还贷款30万，相当于投资19万元，这是三人平均承担的，故每人投入63333元)。3.2015年12月11日找了张育梅会计，周典勇当时账户上还剩下29元就没有打给张育梅，这期间一共投资15万元，具体为：2015年12月9日、同年12月13日、同年12月26日、2016年1月5日、同年1月6日、同年1月8日、同年1月9日、同年1月16日、同年7月31日答辩人本别打款给张育梅1.5万元、2万元、1.5万元、1万元、1万元、1万元、1万元、1万元、5万元。4.后来会计换成李朋，张育梅账上钱全部打给李朋，这期间投资36万元。2016年8月30日、同年8月31日、同年9月8日、同年11月11日、同年11月18日、2017年1月27日答辩人分别打款给李朋7.5万、5万(帮被告张育超投资)、7.5万元(其中5万元帮被告张育超投资)、15万元、13万元(6万元自己投资，7万元帮被告张育超投资)、5万元。四、原告所称“多次向两被告要求返还支付的款项，但两被告以种种理由拖延，至今未能返还”不属实，原告从来没有向答辩人要过钱，原告连答辩人电话都没有。原告当初也不是把钱打给答辩人的，最后账目和余款也不在答辩人手中，也不是答辩人最后分账的，最后分账时，被告张育超打给答辩人35万元后，答辩人以为生意就结束了，答辩人后来才听说被告张育超说原告钱波不肯要35万元。综上，恳请法庭查明案件事实，依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。原告钱波围绕诉讼请求依法提交了原告钱波与种学燕的结婚证书、2017年1月27日原、被告签订的《合伙经营协议书》、2016年11月11日和2017年1月27日江苏盱眙农村商业银行20万元和80万元存款凭条、短信截图；被告张育超向本院提供2015年10月2日杜春华与被告张运动签订投资协议书、2016年7月22日周典勇与张育超、张运动签订的转让协议、2016年8月至2017年6月伟丰、杜新华、建缘、天目以及零售建材销售明细、2015年11月至2017年9月进出帐、2015年6月1日至2020年5月22日张运动（卡号62×××25）的江苏盱眙农村商业银行支行交易明细、2015年1月1日至2020年5月26日张育超（卡号62×××16）的江苏盱眙农村商业银行支行交易明细、2015年1月1日至2016年7月31日张育梅（卡号62×××34）的江苏盱眙农村商业银行支行交易明细、2016年6月1日至2017年9月22日李朋（卡号62×××89）的江苏盱眙农村商业银行支行交易明细予以证实，上述证据经庭审核证，本院予以认定并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对本案的基本事实认定如下：被告张育超与被告张运动系堂兄弟关系，原告钱波与被告张育超系同学关系。被告张育超与被告张运动于2015年在淮阴区陈集碎石加工厂（后启用名为新源碎石加工厂，在大华建材厂内）经营碎石生意，但直至目前没有办理营业执照和环保评估等相关手续。2016年11月，被告张育超与原告钱波联系、考察碎石厂，被告张育超动员原告钱波投资碎石厂并合伙经营。2016年11月11日，原告钱波从江苏盱眙农村商业银行汇款20万元给被告张育超。2017年1月27日，被告张育超（甲方）、张运动（乙方）与原告钱波（丙方）签订《合伙经营协议书》。该协议书内容：“甲方：张育超,乙方:张运动,丙方:钱波,第一条合伙项目名:淮安新源（大华建材厂内）碎石加工。第二条合伙经营项目和范围：碎石加工、销售。第三条合伙期限：无限期合伙期限为无限期年，自2015年11月1日起。第四条出资额、方式、期限。1,合伙人甲方：以现金方式出资，计人民币100万元，占合伙份额的33.3%；合伙人乙方：以现金方式出资.计人民币100万元，占合伙份额的33.3%；合伙人丙方：以现金方式出资，计人民币100万元，占合伙份额的33.3%。2,各合伙人的出资，于2017年1月27日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息并赔偿由此造成的损失。分配合伙收益时仍未交齐的，按实交金额所在比例参与收益分配，且仍应承担补齐出资及相应利息的责任。3,本合伙出资共计人民币300万元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。第五条工资、盈余分配与债务承担。1、各合伙人除按约参与盈余分配外，不单独领取工资，执行合伙事务时的正常费用从合伙财产中支出。2,盈余分配，每年的12月25日，以帐面财务利润为依据，按比例分配。3,债务承担：合伙债务先由合伙财产返还，财产不足清偿时，各合伙人按比例承担。第六条入伙、退伙，出资的转让。1.入伙：①需承认本合同；②需经全体合伙人同意；③执行合同规定的权利义务。2,退伙：①需有正当理由方可退伙：不得在合伙不利时退伙；③退伙需提前3个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；④退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算；⑤未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。3，出资的转让：经其他合伙人同时同意时，才允许合伙人转让自己的出资。转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人。第七条合伙人会议、合伙负责人及合伙事务执行。（一)合伙人会议制度1、召集：合伙人会议由合伙事务执行人张育超召集和主持，合伙负责人可根据情况需要决定召开合伙人会议；2、时间：一般情况下每月一次，具体召开时间由各合伙人根据情况商定；特殊情况下，任一合伙人提议召开合伙人会议的，合伙事务执行人应召集召开。3、表决权：每个合伙人在伙人会议中均享有表决权，除本协议另有约定以外，重大事项决定应由占合伙人组织财产份额比例三分之二以上的合伙人同意方可通过，一般事项决定由占合伙组织财产份额比例三分之二以上的合伙人同意方可通过的重大事项是指(1)推举合伙人事务执行人；(2)增加、减少经营种类、调整、转换经营项目，扩展业务；⑶对各伙人占有合伙组织财产份额和利润分配比例进行适当调整；⑷决定合伙组织的内部机构设置和财务收支计划；(5)决定合伙组织的经营价格和工资、奖金、福利制度；(6)其它。（二）经全体合伙人决定，委托张育超为合伙事务执行人，其权限为：1，召集主持合伙人会议，对合伙事务进行全面管理；2、对外代表合伙组织开展业务，订立合同；3、提请聘任或者解聘合伙组织的工作人员；(三)经全体合伙人决定，委托张运动担任合伙内部行政事务的负责人，负责合伙组织的内部经营和管理。其权限为：1、对供货和销货产品的物料和产品以及客户信息进行管理；2、主持合伙组织的日常财务、后勤等工作管理合伙组织现金流动及与银行的存兑资金往来，及时核对，保证账目清楚、账实相符；3、对内日常生产计划进行管理；4、合伙人会议授予的其他职权。(四)经全体合伙人决定，委托钱波担任合伙组织的事务监督负责人，并协助其他合伙人参与合伙组织的日常经营和管理。第八条禁止行为1、未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙人名义进行业务活动。2,禁止合伙人经营与合伙竞争的业务。3,禁止合伙人再加入其他合伙。4,禁止合伙人与本合伙签订合同。5,合伙组织对外超过伍万元的经营或其他事项须经合伙人会议决定，任何合伙人非经合伙人会议决定擅自主张的，收益归合伙组织，有损失由该合伙人自行承担。6,如合伙人违反上述各条，应按合伙实际损失赔偿。劝阻不听者可由其余合伙人决定除名。第九条合伙的终止及终止后的事项1.合伙因以下事由之一得终止:①合伙期届满；②全体合伙人同意终止合伙关系；③合伙事业完成或不能完成；④合伙事业违反法律被撤销；⑤法院根据有关当事人请求判决解散。2,合伙终止后的事项：①即行推举清算人，并邀请第3中间人(或公证员)参与清算：②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损，不论合伙人出资多少.先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。第十条纠纷的解决合伙人之间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合伙事业发展的原则予以解决。如协商不成，可以诉诸法院。第十一条本合同如有未尽事宜，应由合伙人集体讨论补充或修改。补充和修改的内容与本合同具有同等效力。第十三条其他第十四条本合同正本一式三份，合伙人各执一份。合伙人：甲方：张育超，乙方：张运动，丙方：钱波，2017年1月27日。”原告钱波与被告张育超、张运动均在合同上签名。2017年1月27日，原告钱波从江苏盱眙农村商业银行汇款80万元给被告张育超。合同签订以及原告钱波汇款100万元后，被告张育超、张运动将原告钱波投资合伙资金100万元中80万元以买合伙股份的形式，由被告张育超、张运动每人分得40万元，将原告钱波投资资金的100万元中20万元作为合伙追加投资，而被告张育超、张运动于2017年1月27日签订《合伙经营协议书》后均没有追加投资，仍以此前的合伙资产和劳动力作为合伙投资股份。被告张育超、张运动在启用新源碎石加工厂后一直没有办理营业执照和环境评估，其在原来碎石厂的基础上私自生产部分碎石，原告钱波一直没有参与生产经营。2017年6月，该厂因故关停。2017年6月22日、8月25日、9月22日，原、被告在没有召开合伙人会议以及散伙清算的情况下，被告张育超通知原告钱波散伙、分账，并要求原告钱波领回散伙分得款351760元，原告钱波一直没有同意，也没有领款。对此，原告钱波妻子种学燕多次与被告张育超短信联系要求退还投资款未果，原、被告遂产生纠纷，诉至本院。2020年4月20日和28日，原告钱波申请网络查控被告张育超、张运动名下银行存款100万元或查封被告张育超所有的位于市盱眙县盱城街道金源南路31号锦绣家园4号楼4单元307室房屋和被告张运动所有的位于盱眙县盱城街道山水大道10号帝景国际7幢3单元1102室房屋，本院依法进行冻结或查封，并向原、被告以及盱眙县不动产登记中心送达民事裁定书。另查明，2015年10月2日，案外人杜春华与被告张育超、张运动签订《投资协议书》。该协议书内容为：“甲方：杜春华320821197703180733，乙方：张运动，张育超，在平等互利的原则下，甲方决定将陈集村6组(淮安市大华建材有限公司院内，东西向：场地以东头码头沿向西至西侧围墙；南北向：场地东头界以码头边南侧围墙向北至甲方第二个吊机墩中心，场地西头界以南侧围墙向北至地磅北头边；北侧以东头第二吊机中心至地磅北头边直线为界。)租赁给乙方，就乙方在甲方场地建石料加工厂相关事宜经双方共同协商达成如下协议：一、场地及变压器1，甲方提供场地淮安大华建材有限公司厂区码头及变压器给乙方使用。2.乙方毛石年产量不低于30万吨时，甲方无偿提供场地及变压器给乙方使用；如乙方年产量不到30万吨，不足吨位按3元/吨补给甲方，如因不可抗拒力另行协商。3，乙方生产产生的电费由乙方承担。二、石料加工厂相关证件1，甲方负责办理石料加工厂的相关证件；2，石料加工厂的国税，地税由乙方承担，与甲方无关。三、生产与经营1、石料加工厂的生产与经营由乙方全权负责，安全生产服从甲方统一管理，生产出现的安全事故由乙方承担，与甲方无关。2，甲方负责处理影响石料加工厂正常生产的各方面因素。四、乙方使用甲方吊机费用按四元/吨毛石，为了保证乙方年产量不低于30万吨，甲方吊机每天的吊毛石作业量不低于1500吨/天，吊机费用四个月结算一次。五、南侧吊机只供乙方使用，甲方不得干涉乙方吊机使用权(甲方在不影响乙方卸毛石的前提下可以对厂外加工经营)，北侧吊机必须无条件及时清仓。六、场地安装的机械设备产权属乙方所有。七、协议期限为3年，期限从2015年10月2日至2018年10月2日，协议到期后同等条件下乙方优先。八、未尽事宜协商解决。九、本合同一式二份，甲、乙双方各一份。甲方：杜春华，乙方：张运动，日期：2015年10月7日。附：杜春华和周典勇、张育超2015年10月2日签订的协议书作废。”该协议是否履行，两被告没有说明。2016年7月22日，周典勇与被告张育超、张运动签订《转让协议》。该协议约定：“甲方：周典勇，320830197701182416，乙方：张育超，丙方：张运动，一、甲、乙、丙三方在淮安陈集大华建材有限公司内共同投资的石料加工厂，现甲方出让其原先占有的三分之一股给乙、丙两方。二、价格80万元整。出让后南陈集石料厂、盱眙洗沙厂债权债务与甲方无关。三、转让前，甲方在盱眙张北山上的一切债权债务均与乙、丙无关。甲方全权处理，不得牵连乙、丙方。四、甲、乙、丙三方在投资工厂时，共同承担的王维忠借款50万元与出让费用无关。借款到期时甲方必须按时归还。五、本协议未尽事宜，甲、乙、丙三方各执一份，公证处一份。甲方：周典勇，乙方：张育超，丙方：张运动，2016年7月22日。”周典勇、张育超、张运动均在协议上签名，周典勇、张运动在协议上捺手印。被告张育超、张运动没有向本庭提供原、被告于2017年1月27日签订的《合伙经营协议书》。本案审理中，原告方陈述：“1、我们认为被告张育超的答辩已经确认三方合伙已经终止，按照合伙协议第三条第3款的约定，合伙终止后各合伙人的出资仍为个人所有，到此予以返还；2、我方认为两答辩人将原告与两被告之间的合伙与两答辩人此前可能存在经营行为相混淆，没有事实依据，原被告签订的合伙经营协议书约定的很明确是原被告三方共同合伙，而并非原告加入已经存在的合伙。也就是说此前两被告是否有其他的经营行为与原被告三方新的合伙并无关联，与本案无关。如果是原告加入两被告此前的经营行为，三方签订的应该为入伙协议，且在协议中也应该就此前原被告之间存在的经营行为加以说明，并明确此前经营行为产生债权债务的处理进行约定。但实际上三方签订的合伙经营协议书中并没有任何关于此前两被告可能经营行为的约定，也印证了原被告三方新设的合伙，而非原告加入两被告之间的合伙。3、两被告答辩的内容没有事实依据，被告所陈述的合伙的支出账目也没有事实依据，三方合伙协议第八条第5款明确约定合伙组织对外超过5万元经营或其他事项，必须经合伙人会议决定，任何合伙人非经合伙人决定擅自主张的，收益归合伙所有，损失由合伙人自行承担。自三方合伙以来，两被告从未告知原告对外实际发生经营行为，更没有形成会议决定，对经营行为进行确认或授权，即便如被告所述，有大额的经营开支，也应该由其承担擅自主张的承担责任；4、两被告答辩中称其合伙出资已经缴清，我方认为两被告合伙出资是否缴清与本案无关，两被告无论是否实际出资，并不能否定三方约定的合伙出资方式，如果两被告没有实际出资，原告将保留追究两被告责任的权利，并不影响本案中合伙终止后原告要求返还属于自己的权利；5、两被告称原告拒绝清算与事实不符，实际上原告几年来一直向两被告主张返还出资，原告的爱人也代表原告多次向被告主张相关权利，待举证时提供证据证明；6、被告答辩称原告没有尽到合伙人的义务与事实不符，实际上是两被告作为合伙的执行事务人以及内部行政事务人一直阻挠原告参与合伙终止后对钱款的追讨，且如原告所称合伙后并没有实际经营，三方在合伙协议第七条第3款第2项明确约定答辩人张运动负责合伙组织的日常财务、现金流动、银行资金往来，及时核对，保证账目清楚，账目相符。两被告要求原告承担合伙账目不清的责任，没有合同依据和事实依据，实际上是两被告故意将情况搅混以达到不退或少退出资款的目的；7、我方认为两被告应当承担向原告返还出资款的连带责任，如且所说，被告张运动负责三方合伙资金保管，账目保管，合伙终止后，被告张运动应当按约定返还，如果说被告张运动未尽到义务，账目混乱，应当由被告张运动承担责任，被告张育超作为合伙事务执行人，实际掌管合伙事务，原告将欠款汇至被告张育超的账户，从两被告的合伙责任约定及原告资金流向看，两被告应对返还原告出资款承担责任。”本院认为，本案争议的焦点是原、被告于2017年1月27日签订的《合伙经营协议书》是否合法有效，该协议是新成立合伙还是加入原合伙，原、被告是否按照协议履行各自义务以及两被告是否退还投资款等？我国《合同法》规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”我国《民法总则》规定：“非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”原、被告于2017年1月27日签订《合伙经营协议书》系新投资的合伙协议，而非两被告初始合伙的入伙协议。原告钱波按照协议投资现金100万元，被告张育超、张运动并没有在签订《合伙经营协议书》后各自投资现金100万元，而以原、被告合伙前两被告未经清算的初始投资和劳动力作为股份，并非原、被告合伙协议的投资方式。而在原告钱波汇款100万元给被告张育超后，两被告以原告钱波汇款100万元中的80万元投入股份名义直接将该80万元各自分得40万元，占为己有，对合伙事务完全由两被告掌控，以致合伙事务和合伙终止均没有经合伙人会议讨论决定，显然两被告有失合伙诚意、显失公平，其有套取原告钱波投资款100万元的嫌疑。且原、被告经营淮安新源(大华建材厂内)碎石加工时一直没有办理营业执照和进行环境评估，违反了行政法规的强制性规定，该《合伙经营协议书》属无效协议，该协议书自始无效，对原、被告均无法律约束力，故原、被告于2017年1月27日签订的《合伙经营协议书》无效。我国《合同法》规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；…。”同时，该《合伙经营协议书》约定：“合伙人甲方：以现金方式出资，计人民币100万元，占合伙份额的33.3%；合伙人乙方：以现金方式出资.计人民币100万元，占合伙份额的33.3%；合伙人丙方：以现金方式出资，计人民币100万元，占合伙份额的33.3%。各合伙人的出资，于2017年1月27日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息并赔偿由此造成的损失。分配合伙收益时仍未交齐的，按实交金额所在比例参与收益分配，且仍应承担补齐出资及相应利息的责任。本合伙出资共计人民币300万元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。”该协议中所注明的协议自2015年11月1日起与原、被告实际合伙的时间不符，而与原、被告约定合伙协议出资方式、期限也不符，但双方约定于2017年1月27日以前交齐合伙出资为准，但两被告自始没有出资，原、被告也没有进行实质性生产经营，有部分经营活动也是在违反行政法规规定的情况下前期合伙材料的收尾加工，两被告没有提供原、被告合伙期间的合伙账务以及合伙人清算的账务，而是将前期合伙的账据交付法庭，以此混淆原、被告的合伙账务，依照法律规定和合伙协议的约定，原、被告在《合伙经营协议书》被确认无效后，被告张育超、张运动理应将原告钱波投资的100万元予以退还，并根据被告张育超与被告张运动分割原告钱波投资款100万元和目前被告张育超掌握散伙后的账务和现金的具体情况，由被告张育超给付原告钱波投资款60万元及其利息，被告张运动给付原告钱波40万元及其利息。原告钱波请求判令两被告返还其投资款100万元及其利息(以100万元为基数，按同期银行贷款利率计付利息，自2020年4月8日起至付清之日止)，合伙有约定，法律有依据，本院依法予以支持；其请求两被告承担连带责任，而原、被告系合伙内部纠纷，原则上合伙对内债务承担按份责任，对外债务承担连带责任，故该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第七十五条、第一百零二条、第一百零三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条之规定，判决如下:一、被告张育超于本判决生效之日起三十日内给付原告钱波投资款60万元及其利息（以60万元为基数，按同期银行贷款利率计付利息，自2020年4月8日起至付清之日止）。二、被告张运动于本判决生效之日起三十日内给付原告钱波40万元及其利息（以40万元为基数，按同期银行贷款利率计付利息，自2020年4月8日起至付清之日止）三、驳回原告钱波的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，保全费5000元，合计11900元，由被告张育超负担7140元，被告张运动负担4760元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费13800元。审判员  罗德俊二〇二〇年七月六日书记员  王 媛附本院执行款账户户名：盱眙县人民法院账号：3208300011010000275505开户行：江苏盱眙农村商业银行营业部附相关法律和司法解释条文：一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国民法总则》第七十五条设立人为设立法人从事民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。第一百零二条非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。第一百零三条非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。三、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。