江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1575号上诉人（原审被告）：信丰县健丰养殖场，住所地江西省信丰县嘉定镇龙舌村长坑里。法定代表人：陈海东，系投资人。上诉人（原审被告）：陈海东，男，1983年4月1日生，汉族，住江西省信丰县。被上诉人（原审原告）：刘洪锦，男，1972年10月25日生，汉族，住江西省信丰县。原审被告：陈良忠，男，1956年10月3日生，汉族，住江西省信丰县。上诉人信丰县健丰养殖场（以下简称养殖场）、陈海东因与被上诉人刘洪锦、原审被告陈良忠承揽合同纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院(2019)赣0722民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人养殖场、陈海东上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为信丰县健丰养殖场、陈海东支付被上诉人刘洪锦工程款人民币4652.20元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审未将张诗胜领取的案涉猪舍工程款22201元抵扣案涉工程款是错误的。一、案涉由被上诉人刘洪锦承揽建设的猪舍正是第二栋猪舍。养殖场原先一共有三栋猪舍，第一栋猪舍位于第二栋猪舍的南面。第三栋猪舍现已拆除（见图片）。二、被上诉人刘洪锦承建的猪舍因其雇不到施工工人于2018年6月上旬擅自停工，停工时猪舍尚有下列项目未施工：1.猪舍里的两面矮隔墙未砌；2.猪舍里的两面高隔墙未砌；3.猪舍76个窗户外墙边沿未粉刷；4.猪舍地面未浇抹混凝土。这些未施工的项目包含在上诉人与被上诉人签订的《施工劳务合同》第3项约定的施工内容中。被上诉人停工后，经上诉人电话催告，被上诉人未在合理的期限内复工，由于上诉人2018年9月份要使用猪舍养猪，所以上诉人不得已只好另雇案外人张诗胜施工完成。三、案涉猪舍被上诉人刘洪锦擅自停工且未完成全部项目工程建设，故双方未经结算，也未进行竣工验收。上诉人拒付被上诉人工程款符合《施工劳务合同》第7项的约定。四、张诗胜虽未出庭作证，但其在上诉人养殖场管理人处领取了案涉猪舍的施工工资且书写了领条，领取工资的日期在案涉猪舍2018年6月上旬停工之后，前述事实及证据可以互相印证，足以认定案外人张诗胜于2018年9月24日、2019年3月10日在上诉人养殖场管理人员处领取的做工工资22201元属于案涉猪舍的做工工资。综上，一审法院在被上诉人刘洪锦未提供经上诉人签字的结算单和验收单的情况下推定案涉猪舍由被上诉人全部施工完毕，属于认定事实错误。被上诉人刘洪锦未进行答辩。原审被告陈良忠述称：对上诉人养殖场、陈海东的上诉请求、事实和理由无意见。原告刘洪锦向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告信丰县健丰养殖场立即向原告支付工程款人民币81520元，并由被告陈海东、陈良忠承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告信丰县健丰养殖场系被告陈海东投资创办（系个体投资企业）。被告信丰县健丰养殖场将其位于信丰县嘉定镇龙舌村长坑里的猪舍建设工程以施工劳务合同的方式承包给原告刘洪锦，由被告陈良忠（甲方业主）与原告刘洪锦（乙方施工方）签订了《施工劳务合同》，合同约定将龙舌工地主体工程发包给原告刘洪锦，采取包工不包料的方式予以承包。合同约定为：1.甲方工程介绍：甲方猪舍壹栋，长61米、宽14.6米、总面积为约890平方米。2.建造价格：甲方给乙方施工，只包工不包料，单价为140元/平方米。详见第一图至第五图附件要求和造价。3.甲方给乙方施工内容：猪舍砌墙，平底、内粉饰，外窗边10公分和外装机边10公分粉饰，栏内1米光滑粉饰，以及内隔栏属于泥工做的部分建设内容。4.面积计算方式：以边檐滴水面积算起。5.工程质量以甲方施工图纸说明为标准。同时对施工时间、付款方式等方面进行了约定。合同签订后，原告刘洪锦组织工人进场施工。原告刘洪锦陆续向被告陈良忠借支一部分款项：2018年1月16日借支25000元、2018年3月7日借支20000元、2018年5月18日微信转账5920.00元、2018年6月19日借支10230元；以及其他人向被告陈良忠借支款项：2018年6月6日刘秋发预支工程款30000元，原告刘洪锦在单据上签名；2018年4月8日温珍秀收到2121元（其中扎铁3天、装模6.5天，每天200元；小工饭钱117元）；2018年5月3日曾常春借支（陈良忠做猪栏伙食）7000元、2018年5月21日曾常春借支（陈老板做猪栏伙食）3000元、2018年5月30日曾常春借支（陈老板做猪舍施工伙食）1000元；2018年6月3日朱恩洪收到排梁工资2100元；2018年9月24日张诗胜领13520元、2019年3月10日张诗胜领（陈老板二栋浇地面工资）8681.00元。原告刘洪锦对刘秋发、温珍秀、曾常春、张诗胜所预支或借支、领取的款项均不认可。庭审中，原告刘洪锦认为案外人（证人）李小建是合伙承包人，李小建予以否认，认为只是原告刘洪锦请的工人，在工地从事扎铁、装模板，同时帮助原告刘洪锦请人扎铁和装模板。且查实李小建向被告陈良忠借支了10000元，发放请人扎铁、装模板的工资；温珍秀是李小建请来的扎铁、装模板的师傅；刘秋发为原告刘洪锦请的管工人员，曾常春为刘秋发请的泥工师傅；张诗胜为被告陈良忠请的做第二栋猪舍的人员。工程结束后，双方结算时发生争议。原告刘洪锦认为应依合同，按实际施工的以边檐滴水计算面积，被告认为应以约定的面积890平方米计算，同时，认为应由原告完成的工作而没有完成（如砌水沟等），要予以扣除部分工程款；原告认为自己已按合同约定完成了属于自己的工程量，而且还协助被告做了其它工作都没有支付工资，双方协议不成，导致诉讼。案件审理当中，经原、被告的要求，一审法院召集原、被告双方进行实地丈量原告所施工的猪舍：长为63.15米，宽为15.2米（不含边檐滴水，两边边檐滴水各为0.5米）。另查明，被告陈海东与被告陈良忠现尚在共同生活,猪舍施工主要由被告陈良忠负责管理。上述事实，有原、被告提供的证据、当庭的陈述以及证人出庭作证的证词、一审法院的实地丈量图及数据予以证实，一审法院予以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.计算面积是以合同约定的890平方米，还是以边檐滴水实际施工面积核定工程款；2.被告陈良忠所支付的，原告刘洪锦不予认可的，是否能抵扣原告刘洪锦的工程款。一审法院认为，从原、被告双方签订的合同来看，虽然合同中填写的面积为890平方米，但仅仅是大约为890平方米，而且合同中关于面积的计算方式，已明确为以边檐滴水面积为准。因此，本案的施工面积应为：1023.03平方米即63.15×（15.2+0.5+0.5），被告应支付原告刘洪锦工程款应为143224.20元即1023.03×140元/平方米。对被告支付给刘秋发的30000元、曾常春11000元（7000+3000+1000）应冲抵原告刘洪锦的工程款。理由是刘秋发所预支的30000元收据上原告刘洪锦已签名确认；曾常春系刘秋发所请的泥工师傅，刘秋发系原告所请的施工管理人员，而且曾常春所借支的均为该工程的施工伙食费，所以，有理由相信曾常春所借支的，已经得原告的同意或认可。被告支付给李小建的10000元、温珍秀的2120元，是否应抵扣原告刘洪锦的工程款。一审法院认为，应予以抵扣。理由是，从李小建、温珍秀的当庭证词来看，李小建系原告所请的装模板、扎铁的施工人员（原告称为合伙人，但李小建予以否认）、温珍秀系李小建所请的一起装模板、扎铁的工人，其都是为完成原告刘洪锦所承包被告的猪舍工程，原告刘洪锦理应支付工资；被告陈良忠支付给他们钱，一方面是为了维护自己的利益，稳着工人，使工程质量得到保障，另一方面其支付的款项系在原告刘洪锦所应支付的范围内。对被告陈良忠支付给张诗胜的款项，一审法院认为，此款不能抵扣原告的工程款。理由是，张诗胜未到庭作证，最主要是从张诗胜的领条内容来看，其所领取的款项系被告第二栋猪舍的做工工资，而原告刘洪锦所承包的为第一栋猪舍。为此，被告此主张，一审法院不予支持。原告刘洪锦要求被告支付模板款1520元，因原告对此没有提供证据证实，因此，一审法院不予支持。虽然被告信丰县健丰养殖场系被告陈海东个人投资，但被告陈海东与被告陈良忠在一起共同生活，合同也是被告陈良忠所签订，该猪场应视为家庭投资经营。为此，三被告应承担共同责任。依据《中华人民共和国总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告信丰县健丰养殖场、陈海东应支付原告刘洪锦工程款计人民币143224.20元，扣除原告刘洪锦已领取的61150元、刘秋发支取的30000元、温珍秀领取的2121元、曾常春领取的11000元、朱恩洪领取的2100元、李小建借支的10000元外，尚应支付工程款计人民币26853.20元，此款限本判决生效之日起十天内付清；二、被告陈良忠对上述款项承担共同偿还义务；三、驳回原告刘洪锦其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。案件受理费1840元，保全费870元，合计2710元，由原告刘洪锦承担1810元，被告信丰县健丰养殖场、陈海东、陈良忠承担900元。本院二审期间，上诉人养殖场、陈海东提交了以下新证据：证据一、猪场卫星图，欲证明案涉猪舍属于第二栋猪舍。证据二、猪舍照片，欲证明案涉猪舍大刮粪道、高隔墙、矮隔墙由张诗胜施工完成。证据三、猪舍照片，欲证明案涉猪舍小刮粪道、矮墙由张诗胜施工完成。证据四、猪舍照片，欲证明案涉猪舍下面76个窗外四周外沿10公分仍未完工。证据五、承包给刘洪锦的第二栋猪舍上诉人另雇张诗胜施工明细表，欲证明案外人张诗胜从事案涉猪舍施工工程量及工资。被上诉人刘洪锦对证据一的真实性、合法性、关联性持有异议，当时只存在被上诉人承建的唯一一栋猪舍，其他的猪舍均是之后建造，合同标注的被上诉人所要建造的猪舍也为1栋。被上诉人所建造的猪舍已经按照施工图纸全部完工。被上诉人对证据二、三、四、五的真实性、合法性、关联性持有异议，上述图片无法判断是否为被上诉人建造的猪舍，被上诉人已经按照当时的设计图纸施工，已经全部竣工。原审被告陈良忠对上述证据的“三性”不持异议。本院认为，上述证据不能证明案外人张诗胜对案涉工程进行了施工，本院对其关联性不予认定。本院认定的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人主张案外人张诗胜对案涉工程进行了施工并领取了工程款22201元，上诉人负有举证责任。因张诗胜未到庭作证，上诉人提供的其他证据不足以证明其上述主张，故上诉人应承担不利后果，其要求将张诗胜领取的22201元工程款抵扣其应支付被上诉人刘洪锦的工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人养殖场、陈海东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费355元，由上诉人信丰县健丰养殖场、陈海东负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年七月二十七日书 记 员  向 琳代理书记员  姚冰霞