福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终608号 上诉人（原审原告）：厦门顺承资产管理有限公司，住所地厦门市思明区体育路****。 法定代表人：颜顶开，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吕金朝，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢静，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聂传斌，男，1984年8月15日出生，汉族，住厦门市集美区。 被上诉人（原审被告）：洪荣伟，男，1978年8月17日出生，汉族，住厦门市思明区。 上列被上诉人的委托诉讼代理人：陈月辉，福建首嘉律师事务所律师。 上列被上诉人的委托诉讼代理人：陈逸升，福建首嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邱军旺，男，1974年11月16日出生，汉族，住厦门市湖里区。 原审第三人：厦门秦鸿物业服务有限公司，，住所地厦门市湖里区金钟路**2111&mdash2112单元。 法定代表人：吴国平。 上诉人厦门顺承资产管理有限公司（以下简称顺承公司）因与被上诉人聂传斌、洪荣伟、邱军旺、原审第三人厦门秦鸿物业服务有限公司（以下简称秦鸿公司）保证合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初15438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺承公司的委托诉讼代理人吕金朝、谢静，被上诉人聂传斌、洪荣伟的委托诉讼代理人陈月辉、陈逸升到庭参加诉讼。邱军旺经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审第三人秦鸿公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顺承公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持顺承公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定邱军旺并非保证人，是错误的。首先，本案是发回重审，从程序上看，与原一审是不同案号，是一个新的独立的程序，在本案中邱军旺并未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。一审法院在本案判决中记载邱军旺在原一审时的答辩意见、其在原一审时申请鉴定形成的《司法鉴定意见书》，并由此认定邱军旺非保证人，超出审判权限。其次，邱军旺在2015年3月25日前即本案租赁合同签订时，仍是秦鸿公司的股东，截至目前，邱军旺仍是秦鸿公司的监事，结合顺承公司与秦鸿公司在2012年5月10日、2013年5月5日签订的前两份租赁合同中邱军旺均是作为连带责任人，可以认定邱军旺系明知该租赁合同的存在，且其作为公司股东和监事，对该份合同中担保人签字并未提出过异议，可见其对保证人身份是予以认可的，因此，邱军旺系租赁合同第十四条约定的保证人，应承担保证责任。二、一审判决认定保证人应对秦鸿公司依约返还讼争房屋及未履行所产生的违约责任承担保证责任，又不支持顺承公司按合同主张的保证责任，是错误的。（一）一审判决对顺承公司主张的清退交还讼争房屋的保证责任不予支持，是错误的。一审判决认定保证人清退交还讼争房屋的保证责任事实上无法履行，与事实不符，且适用法律错误。合同法第一百一十条规定的“事实上不能履行”是指标的已客观不能履行或永远不能履行。本案不存在事实上不能履行的情形，虽然保证人并未实际占有使用讼争房产，但保证担保范围的主债权可以是非金钱债权，保证人应对秦鸿公司依约返还讼争房屋承担保证责任，因此返还房屋的行为是可以由保证人担保的，不存在“未实际占有就不能履行”。一审判决将占用主体与义务主体混为一谈。虽然顺承公司有向部分直接占用人主张权利，但并不影响保证人履行返还房屋的保证义务，如督促、催缴甚至腾退费用等（讼争房产系特定物，只要秦鸿公司、保证人、直接占有人任何一方履行了返还房产这一行为义务，另外两方的行为义务自然履行完毕）。且本案系因秦鸿公司及保证人将讼争房屋转租给第三人，并且在顺承公司向第三人提起诉讼过程中，秦鸿公司及保证人多次告知第三人继续占用并借此收取非法租金，甚至将第三人腾空的房产再次违法转租。本案保证人对此存在恶意及过错，其应负有清退交还房产的责任。（二）一审判决对顺承公司要求保证人按每月1839814.2元标准承担租金损失赔偿责任不予支持，是错误的。首先，如前所述，一审判决既然已经认定保证人负有腾退房屋的保证义务，即使认定保证人事实上不能返还，也应当适用合同法第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定。本案保证人虽非直接占有人，但其对顺承公司至今未能收回讼争房产存在过错，依法应当赔偿损失。这里的损失赔偿数额应当包括租赁及保证合同履行后顺承公司可以获得的利益，即租金损失，该损失标准已为生效法律文书确认，保证人应当按照每月1839814.2元的标准赔偿顺承公司的损失。其次，根据租赁合同约定，保证人自愿以名下所有资产为秦鸿公司履行本合同承担连带责任担保，一审判决已明确该合同条款对保证担保的范围是概括性约定，涉及到秦鸿公司应履行租赁合同所约定的包括租赁期限届满后返还讼争房屋在内的全部义务及其未履行所产生的违约责任，根据担保法第二十一条第二款规定，保证人对秦鸿公司的违约责任负有担保责任。在此认定前提下，一审判决又作出“未明确约定租金损失赔偿责任及计算方式”、“无法认定被保证的主债权种类、数额可以按照每月1839814.2元的标准进行计算”的错误认定。本案顺承公司、秦鸿公司与三保证人已在签订合同过程中达成合意，“返还房产及未返还产生的违约责任”就是“被保证的主债权”范围，根据合同法第一百零七条规定，违约责任包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，因此，保证责任范围为“返还房产及未返还所产生的租金损失赔偿”，不存在约定不明的情形。顺承公司与秦鸿公司主合同纠纷一案，已由生效判决确认参照秦鸿公司与次承租人之间的租金标准计算损失，即已经确认了主债权范围，除非保证人有证据予以推翻，且该损失系按照2014年的市场行情，不存在过高的情形。此外一审判决认定无法认定保证人在订立保证合同时预见到或者应当预见秦鸿公司逾期返还讼争房屋将导致其承担高达每月1839814.2元的赔偿损失的担保责任，不符合事实。本案合同签订时，保证人系秦鸿公司的法定代表人及股东，长期以来均是由保证人作为秦鸿公司的代表与次承租人商谈并签订转租合同，保证人对于租金的行情、价格、违约可能带来的占用费数额是知情的，不存在不能预见的情形，一审法院并未查清该事实，以无法认定为由，对顺承公司的主张不予支持，不符合事实且缺乏依据。一审法院以租赁合同约定的月租金233324元认定保证责任所涉及的租金损失，不符合各方当事人的合意，且超越审判权。综上，本案依照当事人合意，被保证的主债权种类、范围为依约返还讼争房屋及未履行所产生的违约责任，相应的数额已为生效判决所确认，而且该数额是保证人在签署保证合同时就已知情的。因此，本案保证人应当就被保证的主债权承担连带保证责任，即应当返还房产并承担未返还房产的租金损失赔偿责任。一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。 聂传斌、洪荣伟辩称，尽管聂传斌、洪荣伟对一审判决认定其对秦鸿公司返还房屋的行为义务负有保证责任及顺承公司对聂传斌、洪荣伟的保证责任主张未超过保证期间存有异议，但聂传斌、洪荣伟为避免讼累，未再提起上诉。顺承公司的上诉，没有事实和法律依据，应予驳回。一、一审认定聂传斌、洪荣伟按《房屋租赁合同》约定的每月233324元租金标准向顺承公司承担保证责任合法有据，顺承公司主张按照每月1839814.2元标准计算聂传斌、洪荣伟的保证责任金额不符合案件的客观事实，也缺乏法律依据，不能成立。（一）顺承公司混淆了主合同债务和保证合同债务的关系，秦鸿公司向顺承公司应承担的债务金额并不必然等同于聂传斌、洪荣伟应向顺承公司承担的保证债务金额。根据担保法规定及其理论和实践，保证是具有相对独立性的民事行为，保证合同是一个完整的、独立的合同。保证合同是保证人与债权人之间建立的民事合同，而主债合同是债权人与债务人之间建立的民事合同，合同当事人之间的权利义务应由各自合同条款进行约定和规范。因此，主债务金额与保证债务金额在事实上和法律上均并不必然相同，保证人应承担的保证范围和保证债务金额只能通过债权人与保证人在保证合同约定进行认定和评判，而不是简单等同于债务人应向债权人承担的债务金额为标准。（二）本案中，顺承公司与秦鸿公司的主债合同中未明确约定秦鸿公司未依约返还讼争房屋应赔偿顺承公司租金损失，也未对租金损失如何计算进行约定。关于秦鸿公司未按照合同约定的期限返还讼争房屋所应承担的违约责任，《房屋租赁合同》第十一条约定“乙方（秦鸿公司）没有及时腾出租赁物，应承担违约责任，甲方（顺承公司）有权没收乙方租赁保证金和担保资产并追究乙方的法律和经济责任”，显然，该条款并没有约定秦鸿公司未依约返还讼争房屋应赔偿顺承公司租金损失，更未对损失如何计算进行约定。因此，顺承公司所主张的每月1839814.2元的租金损失标准并非主债合同双方一致达成的租金损失标准，不属于顺承公司与秦鸿公司合意的结果。（三）每月1839814.2元的租金损失标准，是在顺承公司起诉秦鸿公司的（2015）思民初字第10030号案件中，人民法院根据民事诉讼法有关证据规则的规定依职权作出对秦鸿公司不利的认定，如上所述，该认定不是基于《房屋租赁合同》的约定，也不是基于客观证据的认定，且在认定该租金损失标准的时点、租赁房屋上已添附（增加）了秦鸿公司的巨额改造投资，秦鸿公司的投资客观上大大抬高了租金标准，该租金增值部分至多属于顺承公司合同履行完毕后的获益，不属于保证人的保证金额范围。此外，作为保证人的聂传斌、洪荣伟并未参加该案的诉讼，未行使该案的抗辩权，该案的判决效力并不能当然及于聂传斌、洪荣伟。首先，根据顺承公司诉秦鸿公司租赁合同纠纷一案[（2015）思民初字第10030号]民事判决的内容可知，该案中，顺承公司是参照其列举的部分秦鸿公司与次承租人租赁合同约定的租金平均值主张的秦鸿公司应承担的租金损失，该主张的标准既不是基于合同的约定，也非来源于客观事实；思明区人民法院是以秦鸿公司拒不出示其持有的转租合同，按照不利于秦鸿公司的证据规则，采信顺承公司的举证意见。可见，该标准并非顺承公司与秦鸿公司合同的一致合意，也非基于客观事实。也就是说该主债务金额不是合同约定的主债务金额，而是人民法院根据证据规则作出的裁判结果。该裁判所确定的债务金额不能等同于保证人根据保证合同约定应承担保证责任金额。其次，从（2015）思民初字第10030号民事判决内容和秦鸿公司的财产抵押清单可以证实，秦鸿公司与顺承公司签订租赁合同后，投入了巨额资金对所租赁的老旧破房屋进行改造、装修，使其由破旧厂房变成商业用房，因此其转租的租金必然高于其与顺承公司的租金，该部分增值部分是秦鸿公司巨额投入的收益，不属于顺承公司房屋租赁必然产生的收益，已超出聂传斌、洪荣伟签订保证合同时顺承公司依约享有的主债权的范围，不属于保证担保的金额范围。其三，聂传斌、洪荣伟并未参加（2015）思民初字第10030号案的诉讼，未对该案顺承公司主张债权行使抗辩权，该案的判决效力并不能当然及于聂传斌、洪荣伟。在本案中，聂传斌、洪荣伟作为保证人、保证合同的一方，有权依法、依事实对顺承公司主张聂传斌、洪荣伟承担的保证范围、保证金额提出抗辩。（四）根据本案保证合同的约定和法律的规定，顺承公司主张聂传斌、洪荣伟答辩人承担每月租金损失金额1839814.2元的保证责任不应得到支持。首先，根据《房屋租赁合同》第十四条约定的“若乙方（秦鸿公司）违约应承担违约责任，自然人聂传斌、邱军旺、洪荣伟自愿以个人名下所有资产为乙方履行本合同承担连带责任担保”，虽然秦鸿公司不履行合同的违约责任属于保证人的保证范围，但根据担保法第十五条规定，保证范围与保证的主债权金额是两个不同的民事责任。如上所述理由，顺承公司主张聂传斌、洪荣伟答辩人承担的保证的主债权即每月租金损失金额1839814.2元，既非合同约定的标准金额，也非合同约定的计算标准，且该金额的形成系基于法院依据证据规则的裁判结果，因此其不属于《房屋租赁合同》第十四条保证合同条款所约定的“为乙方（秦鸿公司）履行本合同承担连带责任”的承担责任金额。其次，顺承公司被答辩人主张的租金损失计算标准为每月1839814.2元，而《房屋租赁合同》约定的租金标准为每月233324元，两者相差近8倍，在合同履行期间仅为一年的情况下，房屋租赁市场不可能有如此巨大的变动，如按此金额判定聂传斌、洪荣伟应承担的保证责任，显然违背了合同法规定的公平原则。而且聂传斌、洪荣伟作为保证人，在与顺承公司签订保证合同时，其被聂传斌、洪荣伟的出租房屋是已使用数十年的倒闭工厂的破旧厂房，聂传斌、洪荣伟答辩人提供连带责任担保时不可能预见到一年的合同履行期限届满之后要面对合同约定租金标准近8倍的保证责任金额，该金额违背顺承公司签订保证合同的真实意思表示，也超出聂传斌、洪荣伟可预见范围。综上意见，顺承公司主张按照法院生效民事判决确定的租金损失计算标准确定聂传斌、洪荣伟应承担的保证责任，承担每月高达1839814.2元数额的赔偿损失的连带保证责任，缺乏保证合同和法律依据，不应予以支持，应维持原审的判决。二、顺承公司已通过思明区人民法院的执行收回并控制了全部案涉房屋，也是聂传斌、洪荣伟不能履行的义务。（一）案涉房屋有部分早已主动退还顺承公司，其余的房屋顺承公司已通过起诉次承租人并通过法院强制执行收回，早在2018年9月19日顺承公司已在案涉房屋的管理房中张贴要求次承租人执行法院生效判决的《告知函》，并通过法院的执行将案涉房屋及管理用房、供水、供电设施、出入口闸门等配套设施设备全部收回并实际控制管理，同时已对案涉房屋实施有效的管理。现在案涉房屋已在顺承公司的实际控制管理之下，本案实际上已不存在需要返还顺承公司房屋的情势，顺承公司此项主张违背事实，未如实向法院陈述事实。（二）退一步说，即使顺承公司还有未收回的房屋，但聂传斌、洪荣伟并未实际占有使用房屋的主体，顺承公司也已向次承租人直接主张收房权利，其依法收回房屋的权利和救济途径没有障碍，顺承公司主张聂传斌、洪荣伟未清退交还房屋承担保证责任不符合合同法第一百一十条第一项规定，事实上已无法履行。综上，顺承公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回其上诉，维持原判。 邱军旺未作答辩。 秦鸿物业公司未作陈述。 顺承公司向一审法院起诉请求：1．聂传斌、洪荣伟、邱军旺对秦鸿公司清退交还顺承公司厦门市思明区将军祠路28号房屋承担连带责任；2．聂传斌、洪荣伟、邱军旺对秦鸿公司支付顺承公司自2015年4月15日至实际交还案涉房产期间的租金损失（租金损失按每月1839814.2元，暂计至2016年7月14日租金损失为27597213元，秦鸿公司交纳400万元租赁保证金用于冲抵该部分损失，冲抵后暂计为23597213元）承担连带责任。 一审法院认定事实：厦门群鸿物业服务有限公司于2009年3月18日登记成立，其股东为聂传斌、邱军旺，各持股50%；2010年1月1日，洪荣伟持有该公司20%股权；2012年5月8日起，邱军旺担任该公司监事；2015年3月，邱军旺将其持有的该公司剩余20%股权转让给方水原；2015年12月16日，该公司的名称变更登记为厦门秦鸿物业服务有限公司，经营场所由厦门市思明区将军祠路**办公楼****变更登记为厦门市湖里区金钟路****。 2014年4月28日，顺承公司（作为甲方）与秦鸿公司（作为乙方）签订一份《房屋租赁合同》，约定甲方将坐落于厦门市思明区将军祠路28号外胎车间、内胎车间、工程胎车间、压延车间、办公楼、综合楼等房屋（即讼争房屋）出租给乙方作为经营场所使用，面积共46005.21平方米，租赁期间自2014年4月15日起至2015年4月14日止，每月租金为233324元。该合同第四条约定“合同签订时，乙方应向甲方交纳租赁期间保证金400万元，合同期满，如乙方无违约责任，甲方应在乙方退还租赁房屋后十个工作日内，无息将保证金退还给乙方，同时，乙方同意将投资于将军祠28号群鸿商业城内的相关固定资产另行作为担保物抵押给甲方（乙方保证该批资产市场评估价不低于450万元，清单详见附件），若乙方出现违约行为，保证金及处置抵押物所得的价款，作为乙方承担的违约金、赔偿损失等费用”；第十一条约定“乙方没有及时腾出租赁物，应承担违约责任，甲方有权没收乙方租赁保证金和担保资产并追究乙方的法律和经济责任”；第十四条约定“若乙方违约应承担违约责任，自然人聂传斌、邱军旺、洪荣伟自愿以个人名下所有资产为乙方履行本合同承担连带责任担保”；第十六条约定“乙方及担保人聂传斌、邱军旺、洪荣伟确认签名盖章栏中所述的送达地址为有效的送达地址，若在履行本合同及争议处理时，甲方向该地址送达以快递或挂号信等方式寄出文件或通知后48小时后即视为甲方已将该文件有效送达给乙方。若乙方地址发生变化，应立即书面通知甲方，否则甲方向本合同约定的地址送达即视为有效送达。”在该合同末尾“连带担保责任人签名”位置，由聂传斌、洪荣伟签名并填写了送达地址（厦门市思明区将军祠路28号厦门秦鸿物业服务有限公司），还显示有“邱军旺”字样的签名及其送达地址。合同签订后，秦鸿公司将讼争房屋的部分分别转租给他人使用。 《房屋租赁合同》约定的租赁期间届满后，秦鸿公司未依约将讼争房屋腾空返还给顺承公司。2015年6月30日，顺承公司向一审法院提起房屋租赁合同纠纷诉讼，要求秦鸿公司清退交还讼争房屋、支付租金损失等，聂传斌、邱军旺、洪荣伟对秦鸿公司承担连带责任。一审法院立案后，通过直接送达、邮寄送达等方式无法向聂传斌、邱军旺、洪荣伟送达，于2015年11月21日在《海峡都市报》刊登公告，向聂传斌、邱军旺、洪荣伟公告送达起诉状副本等诉讼材料，公告内容中载明了顺承公司所主张的诉讼请求内容。2015年12月25日，顺承公司撤回对聂传斌、邱军旺、洪荣伟的起诉，一审法院裁定予以准许。 2016年2月25日，一审法院就上述诉讼案件作出（2015）思民初字第10030号民事判决，认定“在租赁合同期限届满后，被告（秦鸿公司）未予返还讼争房产的，原告（顺承公司）诉请被告支付涉房产的租金损失，合法有据，本院亦予支持。但关于租金损失标准，原告要求参照被告与次承租人之间的租金标准，并举示了数十份的《群鸿商城房屋租赁合同》予以充分证明，被告对此予以否定，但却不出示持有的转租合同，亦未举示其它反驳证据，故应由被告承担证明责任之不利后果，采信原告举证之意见，即以每月租金1839814.2元予以计算损失”，判决如下：“一、秦鸿公司于判决生效之日起二十日内将讼争房屋清退并交还给顺承公司；二、确认顺承公司有权没收秦鸿公司交纳的租赁保证金4000000元；三、秦鸿公司于判决生效之日起七日内支付顺承公司自2015年4月15日至实际交还讼争房屋期间的租金损失（每月金额为1839814.2元）；四、若秦鸿公司未履行上述债务，顺承公司有权以讼争房屋内抵押物（清单：“商业城增容、永久用电配、电缆、永久用电配补、商业城增容、、地面消防管网工程&rdquo）的折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；五、驳回顺承公司的其他诉讼请求”。秦鸿公司不服该判决，向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门市中级人民法院于2016年6月20日作出（2016）闽02民终2206号民事判决，认定“顺承公司在已经诉求租金损失的情况又诉求基于同一事由的违约金，违反法律规定。因违约金与损失不能并处，故对顺承公司没收保证金的诉求应予以驳回。鉴于秦鸿公司须赔偿顺承公司的租金损失，该保证金可冲抵部分的损失”，判决：“一、维持厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第10030号民事判决第一、三、四项；二、撤销（2015）思民初字第10030号民事判决第二、五项；三、驳回顺承公司的其他诉讼请求；四、驳回秦鸿公司的其他上诉请求”。该民事判决于2016年6月28日发生法律效力。 2016年9月1日，顺承公司就上述生效民事判决向法院申请执行。2018年12月11日，一审法院告知顺承公司“本院于2018年9月19日强制腾退了被执行人秦鸿公司及案外人占用的物业楼，并将相关水电等设备交由你方保管后下了以物抵债裁定书。”2018年12月13日，一审法院作出（2016）闽0203执5243号之一执行裁定，载明“截至2018年12月13日，申请执行人顺承公司申请执行被执行人秦鸿公司占领的房屋已经腾空归还给申请执行人，并将抵押物以物抵债偿还了申请执行人的款项4897912.25元”，裁定：终结本次执行程序。 2018年9月19日，顺承公司在讼争房屋张贴《告知函》，载明“尊敬的将军祠28号全体租户：……即日起将军祠28号内的物业及水电设施等管理权回归顺承公司，物业管理服务业务统一由厦门厦禾物业管理公司负责。将军祠路28号内房屋占用及后续处理等事宜，请您直接与我们联系。特别提醒您，秦鸿公司已无权继续租赁将军祠路28号房屋，请您停止向秦鸿公司缴纳各项费用（含租金）等。” 一审法院另查明，2015年6月30日，顺承公司向提起物权保护纠纷诉讼，以其与秦鸿公司签订的《房屋租赁合同》约定的租赁期间已经届满，厦门歆长冠文化传播有限公司无权再占有房屋为由，要求厦门歆长冠文化传播有限公司清退返还厦门市思明区将军祠路28号35号楼2层及阁楼（备注：属于讼争房屋的一部分）。2015年12月15日，一审法院作出（2015）思民初字第10016号民事判决，判决厦门歆长冠文化传播有限公司于判决生效之日起十五日内将厦门市思明区将军祠路28号35号楼2层及阁楼腾空交付给顺承公司。该民事判决已发生法律效力。同时，顺承公司还分别起诉了厦门鲁清燃气设备有限公司等其他讼争房屋部分面积的实际占有使用人，要求各实际占有使用人返还占有使用的房屋，其诉讼请求亦得到法院判决支持。 原一审时，邱军旺申请对案涉《房屋租赁合同》末尾“连带担保责任人签名”位置两处“邱军旺”签名字迹是否与邱军旺书写样本字迹同一进行鉴定。一审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2017年7月27日作出正泰司鉴[2017]文鉴字第155号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．《房屋租赁合同》第三页连带担保责任人聂传斌签名行中的“邱军旺”签名字迹与样本中邱军旺书写样本字迹不是同一人书写字迹；2．《房屋租赁合同》第三页连带担保责任人邱军旺签名行中的“邱军旺”签名字迹与样本中邱军旺书写样本字迹不是同一人书写字迹。邱军旺因此支出鉴定费22199元。 顺承公司质证认为，1．在顺承公司认为没有鉴定必要及不同意鉴定的前提下，对该份《司法鉴定意见书》的真实性和是否采信由法院决定。2．关于邱军旺是否承担保证责任问题。顺承公司提交的证据材料，可以确定在《房屋租赁合同》签订时，邱军旺是秦鸿公司的股东，且目前还是秦鸿公司的监事，很有可能存在他人代签的情形，邱军旺不可能不知道该合同的存在，其对作为担保人身份的签名是认可的；即使法院根据《司法鉴定意见书》认定《房屋租赁合同》中“邱军旺”的签名不是邱军旺字迹，也不能排除签订《房屋租赁合同》时邱军旺欲承担担保责任的真实意思表示。邱军旺作为秦鸿公司的股东和监事，其愿意作为秦鸿公司债务的保证人合情合理，其应当承担相应的连带保证责任。3．顺承公司不同意该鉴定，故鉴定费不应由顺承公司承担。邱军旺质证认为，对《司法鉴定意见书》的真实性和鉴定结论均无异议，顺承公司对邱军旺的诉讼请求应予以驳回；鉴定费22199元应由顺承公司承担。聂传斌、洪荣伟质证认为，对《司法鉴定意见书》的真实性无异议。 一审审理中，顺承公司还陈述，1．在（2016）闽0203执5243号一案中，顺承公司仅收回秦鸿公司占有使用的物业管理用房；执行中涉及的以物抵债偿还的款项4897912.25元，顺承公司同意在第2项诉讼请求的租金损失总额中予以扣除。另外，顺承公司实际仅另外收回了讼争房屋范围内的四家商铺。自2015年4月15日起，顺承公司没有向讼争房屋的其他实际占有使用人收取租金或占有使用费。2．担保法第二十一条规定保证担保的范围不局限于金钱债务，还包括保证合同约定的内容，《房屋租赁合同》第十四条约定聂传斌、邱军旺、洪荣伟为秦鸿公司履行合同承担连带责任担保，该“履行合同”包括了返还讼争房屋。（2015）思民初字第10030号民事判决确定的租金损失，属于秦鸿公司未依约返还讼争房屋给顺承公司所造成的损失，属于聂传斌、洪荣伟、邱军旺应承担的保证责任范围。3．法院在（2015）思民初字第10030号一案中以公告方式对聂传斌、洪荣伟、邱军旺进行送达，该公告送达行为不存在撤回的问题，顺承公司撤回对聂传斌、洪荣伟、邱军旺的起诉，仅涉及诉讼时效的问题。 聂传斌、洪荣伟还陈述，（2015）思民初字第10030号一案诉讼时，聂传斌、洪荣伟已没有在秦鸿公司工作。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点主要包括四方面：（一）邱军旺是否为《房屋租赁合同》第十四条所约定的保证人；（二）顺承公司要求聂传斌等保证人承担保证责任是否已经超过保证期间；（三）聂传斌等保证人的保证担保范围；（四）顺承公司的诉讼请求是否应当予以支持。围绕当事人的意见对争议焦点进行分析认定如下： （一）邱军旺是否为《房屋租赁合同》第十四条所约定的保证人。一审法院认为，保证是保证人以其信用担保债务人履行债务，需要保证人有明确的承担保证责任的真实意思表示，且需要保证人与债权人以书面形式订立保证合同。福建正泰司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，系经当事人申请后法院依法委托，程序合法，予以采纳。根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，《房屋租赁合同》末尾“连带担保责任人签名”位置“邱军旺”字样的签名并非邱军旺本人所签署，顺承公司所举示的证据并不足以证明邱军旺对此知情并同意，因此，认定邱军旺并非《房屋租赁合同》第十四条担保条款所约定的保证人。顺承公司要求邱军旺承担保证责任，不符合法律规定，不予支持。 （二）顺承公司要求聂传斌等保证人承担保证责任是否已经超过保证期间。一审法院认为，顺承公司系在保证期间要求聂传斌、洪荣伟承担保证责任。首先，担保法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《房屋租赁合同》第十四条担保条款约定的保证方式为连带责任保证，但并未约定保证期间，故保证期间应自合同约定的租赁期间届满之日即2015年4月14日起计算六个月。其次，顺承公司在2015年6月30日提起（2015）思民初字第10030号房屋租赁合同纠纷诉讼，根据《房屋租赁合同》第十四条担保条款的约定要求聂传斌、洪荣伟承担保证责任，该起诉时间在保证期间内。第三，在（2015）思民初字第10030号一案诉讼中，法院依法采用公告方式向聂传斌、洪荣伟送达起诉状副本等诉讼材料，公告内容也载明了顺承公司所主张的诉讼请求内容。送达行为属于法院的履职行为，顺承公司撤回对聂传斌、洪荣伟的起诉，并不影响送达行为的有效性。因此，应当认定顺承公司已在保证期间届满前要求聂传斌、洪荣伟承担保证责任。顺承公司在该案中撤回对聂传斌、洪荣伟的起诉，仅发生保证合同诉讼时效中断的法律效果。最后，《房屋租赁合同》第十六条对聂传斌、洪荣伟的送达地址及后果进行了约定，聂传斌、洪荣伟未继续在秦鸿公司工作后并未依约向顺承公司提供变更后的送达地址，由此导致顺承公司无法直接要求其承担保证责任，相应的不利后果应由聂传斌、洪荣伟承担。 （三）聂传斌等保证人的保证担保范围。一审法院认为，担保法第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”可见保证担保范围的主债权既可以是金钱债权，也可以是非金钱债权；即可以是已存在的既有债权，也可以是将来债权。本案中，《房屋租赁合同》第十四条担保条款约定“若乙方（秦鸿公司）违约应承担违约责任，自然人聂传斌、邱军旺、洪荣伟自愿以个人名下所有资产为乙方履行本合同承担连带责任担保”，结合该合同的其他条款内容，可见顺承公司与聂传斌、洪荣伟订立的保证合同，对保证担保的范围是概括性约定，涉及到债务人秦鸿公司应履行的《房屋租赁合同》所约定的包括租赁期间届满后返还讼争房屋在内的全部义务及其未履行所产生的违约责任。担保法第二十一条第二款规定“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，因此，结合《担保法》第二十一条第一款规定，认定聂传斌、洪荣伟应当对秦鸿公司依约返还讼争房屋及其未履行所生违约责任向顺承公司承担保证责任。至于秦鸿公司转租讼争房屋的行为，按照法律规定，并不会否定或转让案涉《房屋租赁合同》所涉及的包括保证在内的权利义务。 （四）顺承公司的诉讼请求是否应当予以支持。关于顺承公司主张的清退交还讼争房屋的保证责任问题。一审法院认为，合同法第一百一十条第一项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”，结合在案事实，聂传斌、洪荣伟并未实际占有使用讼争房屋，而顺承公司已经通过执行程序收回秦鸿公司占有使用的讼争房屋部分，顺承公司亦已向讼争房屋部分面积的直接占有人主张权利，因此，顺承公司要求聂传斌、洪荣伟对秦鸿公司向顺承公司清退交还讼争房屋承担保证责任，事实上已无法履行，故不予支持。 关于顺承公司主张的支付租金损失的保证责任问题。顺承公司要求聂传斌、洪荣伟对秦鸿公司支付顺承公司自2015年4月15日起的租金损失承担保证责任，该租金损失属于秦鸿公司未依约返还讼争房屋所产生的违约责任，及上述分析，该违约责任属于聂传斌、洪荣伟应承担的保证责任范围。但顺承公司所主张的聂传斌、洪荣伟承担保证责任的租金损失的计算方式，理据尚不充分。具体理由如下：首先，保证合同作为一种合同关系，是保证人与债权人意思表示一致的结果，双方达成一致的意思表示不仅包括保证人同意承担保证责任，而且还包括被保证的主债权种类、数额及保证担保的范围等具体内容。其次，担保法第十五条规定：“保证合同应当包括以下内容:（一）被保证的主债权种类、数额；……（四）保证担保的范围；……保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”可见，被保证的主债权种类、数额与保证担保的范围并不能等同。如果当事人对前述内容的约定不明确，应当通过补充协议予以补正。法院注意到，担保法第二十一条仅就当事人对“保证担保的范围”内容无法协议补正时的补正方式进行了规定，但未涉及到“被保证的主债权种类、数额”内容的补正。因此，“被保证的主债权种类、数额”内容的确定和补正，依赖于保证合同双方当事人能否协商达成合意；如果双方当事人无法协议补正，则亦无法依据法律规定予以补正，而应通过诉讼或仲裁方式予以解决。第三，秦鸿公司未依约返还讼争房屋所涉及的违约责任，从顺承公司角度而言，属于其享有的“被保证的主债权”范围。但从《房屋租赁合同》的内容来看，顺承公司与秦鸿公司仅在第十一条约定“乙方（秦鸿公司）没有及时腾出租赁物，应承担违约责任，甲方有权没收乙方租赁保证金和担保资产并追究乙方的法律和经济责任”，并未明确约定秦鸿公司未依约返还讼争房屋应赔偿顺承公司租金损失，更未对损失如何计算进行约定。从（2015）思民初字第10030号民事判决来看，顺承公司是参照秦鸿公司与次承租人之间的租金标准主张的秦鸿公司应支付的租金损失，一审法院亦是按照该标准确定秦鸿公司应支付的租金损失，该标准并非顺承公司与秦鸿公司合意的结果。第四，担保法第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”可见，保证合同的双方当事人为保证人和债权人，而不包括债务人。因此，保证合同的内容仅能通过保证人和债权人合意而确定。结合担保法理论，保证具有相对独立性，保证合同是一个完整的、独立的合同，债权人与债务人之间诉讼的判决，其效力不能当然地及于保证人。因此，在保证人聂传斌、洪荣伟未参加（2015）思民初字第10030号一案诉讼的情况下，该案的判决效力不能当然地及于聂传斌、洪荣伟。第五，《房屋租赁合同》约定的租金标准为每月233324元，（2015）思民初字第10030号诉讼案件法院判决确定的租金损失计算标准为1839814.2元，两者之间的差额巨大，对相关当事人的权益显然产生了重大影响，而聂传斌、洪荣伟作为保证人并未参加（2015）思民初字第10030号案件的诉讼。在保证人聂传斌、洪荣伟明确不同意按照每月1839814.2元的标准计算保证责任所涉租金损失的情况下，探究保证人聂传斌、洪荣伟与债权人顺承公司有关保证合同的真实意思表示，结合合同自由原则和公平原则，无法认定聂传斌、洪荣伟在订立保证合同时预见到或者应当预见秦鸿公司逾期返还讼争房屋将导致其承担高达每月1839814.2元的赔偿损失的担保责任，故无法认定“被保证的主债权种类、数额”可以按照每月1839814.2元的标准进行计算。因此，顺承公司要求按照生效民事判决确定的租金损失计算标准确定聂传斌、洪荣伟的保证责任，既缺乏保证合同的依据，也缺乏法律依据，难以支持。 综上，一审法院认为，聂传斌、洪荣伟承担保证责任所涉及的租金损失，可以参照《房屋租赁合同》约定的租金标准每月233324元进行计算，自2015年4月15日起计算至顺承公司在讼争房屋张贴《告知函》的2018年9月19日。首先，《房屋租赁合同》约定的租赁期限为一年，并明确约定租金为每月233324元。按照一般的交易惯例，在同等条件下，若无特殊情况，房屋租金在一年内尚不会出现较大的涨幅。其次，顺承公司向秦鸿公司主张逾期返还讼争房屋的租金损失违约责任时，顺承公司有权选择如何确定租金损失的计算标准。但聂传斌、洪荣伟主张保证责任所涉及的租金损失参照《房屋租赁合同》约定的租金标准计算，可能更符合其在订立保证合同时的真实意思表示。第三，根据案涉《房屋租赁合同》的约定以及以物抵债的情况，秦鸿公司在承租讼争房屋的过程中应当是对讼争房屋投入了较高成本改善经营使用条件的，客观上可能提高了讼争房屋的租赁价格水平，而秦鸿公司对此进行的固定资产投入实际上并未无偿归秦鸿公司所有。第四，法院注意到，因秦鸿公司存在将讼争房屋的部分分别转租他人使用的行为，故讼争房屋所涉及的当事人众多，法律关系亦较为复杂。聂传斌、洪荣伟事实无法履行返回讼争房屋的保证责任，而顺承公司有权而且也已经向部分直接占有人主张返还房屋的权利；现顺承公司已收回物业管理用房并向直接占有人发布《告知函》，告知其已收回物业和水电的管理权、直接占有人应停止向秦鸿公司交纳含租金在内的各项费用。同时充分考虑到，顺承公司存在向直接占有人收取租金等费用的可能，直接占有人应如何支付费用问题，由此可能引起的顺承公司、秦鸿公司、聂传斌、洪荣伟、直接占有人等各方之间复杂法律关系，及可能存在的复杂纠纷诉讼。为有利于各方当事人解决纠纷，减少讼累，认定聂传斌、洪荣伟承担保证责任所涉及的租金损失应计算至顺承公司发布《告知函》的2018年9月19日为宜。就直接占有人未返还占有的讼争房屋部分，顺承公司可另行依法要求直接占有人承担赔偿损失等法律责任。经计算，聂传斌、洪荣伟承担保证责任所涉及的租金损失总额为9603916.9元[233324元×（41+5÷31）]，扣除秦鸿公司交纳的租赁保证金400万元、以物抵债偿还的4897912.25元，剩余金额为706004.65元。邱军旺未到庭参加诉讼，其在原一审时主张的鉴定费，不再予以处理，当事人可另行依法处理。 依照《中华人民共和国担保法》第十五条、第十八条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、聂传斌、洪荣伟对厦门秦鸿物业服务有限公司所应承担的支付厦门顺承资产管理有限公司自2015年4月15日起租金损失的债务在706004.65元的范围内承担连带清偿责任。聂传斌、洪荣伟承担保证责任后，有权在其履行保证责任的范围内向厦门秦鸿物业服务有限公司追偿。二、驳回厦门顺承资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133996元，由顺承公司负担128937元，聂传斌、洪荣伟负担5059元。 二审中，顺承公司提交一组秦鸿公司与次承租人的转租合同，用于证明秦鸿公司与次承租人签订的转租合同，保证人作为秦鸿公司的代表签订，可见，本案保证人在签订保证合同时对于租金行情、价格、违约可能带来的占用费数额系完全知情。聂传斌、洪荣伟质证认为，证据的真实性由于没有原件不予认可，对证据的真实性、合法性、关联性都不予确认。证据没有原件，即便真实存在也不能证明顺承公司的主张。这些证据不能证明保证人签订保证合同时，对租金的行情价格及高出合同租金标准八倍的租金损失是知晓的或者可预见的。1.顺承公司与秦鸿公司签订租赁合同的时间是2015年3月25日，该时间也是保证合同的签订时间，顺承公司补充证据中，顺承公司与次承租人的合同时间均在此后的2015年5.6.7.8.9月，用以后的时间的合同来证明保证人之前明知，逻辑上不能成立。2.保证人2015年3月25日签订保证合同时，秦鸿公司向顺承公司租赁厂房，是厦门已经倒闭的老企业厦门橡胶厂使用过的数十年的破旧工厂，这些工厂实际上已列入厦门市拆除范围，这是保证人签订合同时所能看到的客观真实情况和所能预见到的。是顺承公司今后在秦鸿公司违约时，可能产生的租金损失客观判断和物质判断的基础。即不可能预见到一年之后租金损失高出原合同约定的八倍之巨。3.次承租合同的租金标准之所以高出原合同，是因为秦鸿公司承租房屋后，投入了巨资对房屋进行改造装修，该部分不属于保证人应承担的担保金额范围。即便洪荣伟代表秦鸿公司签订过合同，也不代表顺承公司的主张成立。邱军旺、秦鸿公司未发表质证意见。顺承公司对于上述证据为何在二审才提交则陈述：只是给二审法庭提供参考了解，实际上另一个案件判180多万元也是折中的金额，是比这个金额高很多，能预见这个损失存在完全有证据证明。为了直观一点才提交证据给二审法院。 庭审中，顺承公司、聂传斌、洪荣伟均陈述对一审法院认定的事实无异议，邱军旺、秦鸿物业公司未提出异议，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审围绕顺承公司的上诉请求进行审理。根据双方争议焦点及诉辩意见，本院分析认定如下： （一）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案是发回重审后顺承公司上诉的案件，本案中顺承公司虽提供案涉房屋租赁合同，用于证明邱军旺系担保人，要求邱军旺承担连带责任担保。邱军旺在原一审中对案涉房屋租赁合同上签名的真实性提出异议，并申请笔迹鉴定，顺承公司虽对《司法鉴定意见书》认为没有鉴定必要及不同意鉴定前提下，对该意见书的真实性和是否采信由法院决定，但顺承公司也没有提供充分证据证明邱军旺系案涉房屋租赁合同的担保人。一审法院根据鉴定意见认定邱军旺并非案涉房屋租赁合同第十四条担保条款所约定的保证人，并无不妥。且顺承公司在原一审判决[（2016）闽0203民初13679号]后，并没有对原一审判决邱军旺不承担连带责任提起上诉，其在发回重审后作出的判决提起的上诉中主张邱军旺系租赁合同第十四条约定的保证人，应承担保证责任的理由，与其前述行为不符，且不能做合理解释，其该项上诉理由不能成立。（二）合同法第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”案涉房屋约定租赁期限一年，自2014年4月15日至2015年4月14止。顺承公司的损失应当以签订房屋租赁合同时应当预见的违约损失，预见不到的损失，不在赔偿范围之列。房屋租赁合同第十一条约定，顺承公司对秦鸿公司没有及时腾出租赁物，应承担违约责任，并追究秦鸿公司的法律和经济责任。由于双方对承担违约责任、经济责任约定不明，一审法院根据查明的事实以及当事人各自的举证证明及各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断，认定聂传斌、洪荣伟承担保证责任所涉及的租金损失参照房屋租赁合同约定的租金标准每月233324元计算，并无不当。顺承公司二审提供的证据不足以影响本案二审的处理结果。邱军旺经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。秦鸿物业公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。 综上所述，顺承公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费156256元，由顺承公司负担。二审公告费由顺承公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （林巧玲） 审 判 员 （胡林蓉） 审 判 员 （柯艳雪） 二〇二〇年七月二十日 代书记员（ 朱巧 婷） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。