四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2037号 上诉人（原审被告）：四川博圣建设工程有限公司，住所地：自贡市富顺县富世镇金山路352路。 法定代表人：赵永良，经理。 委托诉讼代理人：李军，仪陇县德帅法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：胡秋容，女，1963年8月16日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：雷春初，蓬安县助民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：何仁宇（曾用名何仁雨），男，1968年6月1日出生，汉族，住四川省仪陇县。 上诉人四川博圣建设工程有限公司（以下简称博圣公司）因与被上诉人胡秋容、何仁宇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2020）川1324民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 博圣公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判由被上诉人胡秋容承担主要责任70%，何仁宇承担30%的责任，上诉人不承担责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人博圣公司与被上诉人胡秋容未建立劳动关系，且胡秋容在提供劳务受害时未按公司规定，做好本职工作，而是跟别人去耍受伤，一审法院却错误地认为被上诉人胡秋容是在工作时间、工作范围内受伤，判决被上诉人何仁宇承担70%的责任明显不公正。二、被上诉人胡秋容受伤并非是因为木板未加固脱落，而是其行走至木板末端头碰到窗户跌落，一审法院未查明事实真相，偏听偏信，错误地判决上诉人承担连带责任既没有事实依据、也没有法律依据。三、在一审中，被上诉人胡秋容自己述说其是临时小工，每天工资130元，而非我公司员工，工资也是按天在何仁宇处结算，而不是由我公司发放工资。一审法官在计算费用时按建筑业平均工资计算误工费、护理费，明显偏向被上诉人胡秋容，对我公司不公正。综上，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 胡秋容辩称，1.原审在责任划分和费用计算时已对上诉人进行了偏袒。由于胡秋容家中有年近90岁的老人要赡养和50岁有病的单身弟弟要扶养，故没有提起上讼，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。2.博圣公司、何仁宇应依法承担连带赔偿责任，博圣公司将案涉工程部分分包给没有资质的何仁宇，何仁宇雇请胡秋容等人。2019年8月29日上午10时许，胡秋容在工作时间、场所听从包工头何仁宇的家属的安排和指挥，在10层施工。因未到下班时间，何仁宇的妻子又叫现场的所有工人包含胡秋容一起去9层寻找其他施工洞。胡秋容在途经之前搭设的木跳板时受伤，不是玩耍受伤。本案的过错责任在上诉人。木跳板不是胡秋容搭设，该木条的两端也未加固，上诉人和何仁宇应当预见和考虑，但其没有采取任何的安全防护措施导致胡秋容受伤。3.对于误工费，胡秋容无固定收入，在做零工，每天三、五百不等，推定胡秋容是从事建筑行业，并无不妥。 何仁宇辩称：胡秋容的代理人说的都是假的，法院可以查一审的材料，木板是有措施的，搭建得很好，胡秋容没有在工作范围内，胡秋容一审提交的材料都是给的空白纸叫人盖的手印，都是虚假的，可以鉴定。 胡秋容向一审法院起诉请求：1.博圣公司、何仁宇向胡秋容支付残疾赔偿金66432元（33,216元/年×20年×0.1）、医药费1,513.7元（减去何仁宇垫付的在仪陇德庆医院产生的费用8,777.09元）、误工费21,277.20元（177.3元/天×120天）、护理费10,638.6元（177.31元×60天）、住院伙食补助费600元（30元/天×20天）、营养费2,700元（30元/天×90天）、续医费1,500元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,700元、交通费1,000元、被扶养人生活费11,742元（23,484元/年×5年×2×0.1），以上合计125,103.5元；2.博圣公司、何仁宇承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：博圣公司将其承建的远大·金松湖畔二期工程项下的部分楼工程除砼浇筑外的劳务承包给何仁宇，胡秋容与其丈夫邓天太受何仁宇雇佣为前述工程提供劳务，其夫邓天太主要从事“大工”,每天工资为260元，胡秋容跟随其夫从事提灰浆等“小工”，每天工资为130元。双方确定的上午工作时间为6时至10时30分。2019年8月29日9时至10时，胡秋容与其丈夫邓天太在远大·金松湖畔二期工程9号楼工地，何仁宇之妻告诉在场工人王伯平，该楼9层的跃层还有一点活让后者去看一下。邓天太、王伯平一同前往，胡秋容跟随其后，行至该处窗户与楼梯平台间搭建的木板（木板未固定），胡秋容踩翻木板摔伤。当日10时10分，胡秋容被送入仪陇县德庆医院住院治疗，并于2019年9月18日出院,入院诊断为：1.双侧桡骨远端粉碎性骨折；2.右尺骨茎突撕脱性骨折；3.脑震荡；4.全身多处软组织损伤等，出院诊断与入院诊断一致。出院医嘱：出院后继续治疗、抗骨质疏松、活血化瘀等治疗。注意休息，4个月内避免负重，4个月后患肢逐渐负重，不适门诊随访。胡秋容住院20天，用去医药费8777.09元。该部分费用由何仁宇垫付。胡秋容在出院后于2019年10月10日产生检查费238元。同时，胡秋容还提交了仪陇县医疗机构处方笺若干，拟证实其在出院后另产生治疗费用1037.6元。胡秋容出院后于2019年12月12日委托南充鼎正司法鉴定所对其伤残程度、护理期、营养期、误工期、续医药费等事项进行鉴定，南充鼎正司法鉴定所于2019年12月30日出具南鼎司鉴［2019］法临鉴字第675号鉴定意见：1.被鉴定人胡秋容伤残程度评定为十级附加一个十级；2.续医费3000元；3.护理时限及人数：每天给予1人护理，60天；4.营养时限酌定90天（2700元）；5.误工时限酌定为120天。胡秋容支付本次鉴定费2600元。博圣公司对该鉴定意见持有异议，依其申请，一审法院于2020年3月18日委托川北医学院司法鉴定中心对胡秋容的伤残程度、护理期、营养期、误工期、续医药费等事项进行鉴定。川北医学院司法鉴定中心于2020年4月24日出具川北司鉴［2020］临鉴字第113号鉴定意见：1.被鉴定人胡秋容右桡骨远端粉碎性骨折伴尺骨茎突撕脱性骨折，目前右腕关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残；2.护理期酌定60日（按每人一天护理及有关标准计算）；3.营养期酌定为90日；4.误工期酌定120日；5.后续医疗费酌定1500元。本次鉴定产生如下费用:鉴定费2600元（博圣公司支付），检查费238元。另查明，事发前，胡秋容与其丈夫在仪陇县××镇××街××号××楼租房居住。胡秋容父亲为胡大成，生于1937年5月20日、其母周玉清，生于1936年4月24日。二人共生育了含胡秋容在内三个子女。 一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的,应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议焦点为胡秋容是否因提供劳务受伤及各方的责任划分。关于第一个争议焦点：事故发生时尚在胡秋容工作时间、工作范围，胡秋容作为小工，从事的工作是为施工人提灰浆，胡秋容丈夫邓天太与案外人王伯平同为案涉工程的施工工人，胡秋容跟随施工人一同前往查看下午需要做的工作，符合情理，并不能说明其受伤与其提供劳务无关。关于第二个争议焦点：首先，何仁宇作为案涉工程劳务承包方，雇请胡秋容为其提供劳务，其负有对施工场所及设施的安全管理义务。本案事故主要系胡秋容在上班时间内所在的务工地点搭建木板未进行加固脱落，导致胡秋容在木板上行走时摔倒受伤，故何仁宇应就此承担主要责任。博圣公司将部分劳务发包给没有相应资质的何仁宇，就胡秋容的损失依法应与何仁宇承担连带赔偿责任。其次，胡秋容作为成年人，且从事建筑相关工作，对其自身行为的危险性缺乏应尽的注意义务，也应就其损失承担一定的责任。结合本案双方的过错，酌定由博圣公司、何仁宇承担70%的责任，胡秋容承担30%的责任。对胡秋容的损失，认定如下：1.医疗费，胡秋容主张1,513.7元（扣除何仁宇向其垫付的在仪陇县德庆医院产生的8,777.09元），系其出院后的处方费用1,037.6元，及两次检查费476元。因胡秋容未提交正规票据证明该处方费用1,037.6元实际产生，不予支持，对于两次检查产生的费用476元，予以支持。加上胡秋容在仪陇县德庆医院产生的8,777.09元，共计9,253.09元。2.续医费1,500元；3.营养费2,700元；4.护理费8,338.36元；5.误工费50,725元/年（参照建筑业）÷365×120天=16,676.71元；6.住院伙食补助费600元；7.残疾赔偿金66,432元；8.被扶养人生活费7,828元；9.精神抚慰金5,000元；10.交通费500元；以上损失共计118,828.16元，应由博圣公司与何仁宇连带赔偿83,179.71元(118,828.16元×0.7），扣去何仁宇垫付的8,777.09元，博圣公司、何仁宇还应支付74,402.62元。其余部分由胡秋容自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、博圣公司与何仁宇连带向胡秋容赔偿74,402.62元;二、驳回胡秋容的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两次鉴定费共计5,200元，由博圣公司与何仁宇共同负担3,640元，胡秋容负担1,560元；案件受理费1,750元，由博圣公司与何仁宇共同负担900元，胡秋容负担850元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 本院二审查明的事实与一审基本一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕博圣公司的上诉请求进行审理。 关于双方当事人的责任承担问题。本案中，从双方当事人的诉、辩意见可知，胡秋容确系在工作地点受伤。因双方当事人确定的上午的工作时间为6时至10时30分，故根据仪陇德庆医院《入院证》所载明的胡秋容的入院时间为2019年8月29日上午10时10分可知，胡秋容确系在工作时间受伤。博圣公司主张胡秋容系在玩耍时受伤，但其提供的证据不足证明其主张的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，博圣公司应当承担不利的后果。何仁宇作为接受劳务的一方，没有分包建筑劳务的相应资质或者安全生产条件，导致胡秋容在提供劳务过程中受伤，何仁宇应当承担主要责任。博圣公司知道或者应当知道接受分包业务的何仁宇没有相应资质或者安全生产条件，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，应当与何仁宇对胡秋容在提供劳务过程中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。一审判决对双方当事人的责任划分符合相关法律规定，本院予以维持。 关于胡秋容的误工费、护理费计算标准问题。胡秋容为民工，其工资收入因雇主不同、工作任务不同、工作时间长短有差异等因素而不固定，故一审判决适用建筑行业平均工资标准计算胡秋容的误工费，符合法律规定，本院予以维持。对护理费计算标准的适用问题亦是如此，不再赘述。 综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,800元，由上诉人四川博圣建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹰 审判员 唐晓兰 审判员 苟 豪 二〇二〇年七月二十一日 书记员 王海川