广东省茂名市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤09行终46号上诉人（原审被告）信宜市城市管理和综合执法局。住所地信宜市科学馆**。法定代表人关毅，局长。委托代理人吴泳蓓，信宜市城市管理和综合执法局政策法规股工作人员。委托代理人李创彬，广东泰的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）梁坚，男，1981年9月12日出生，汉族，住信宜市。被上诉人（原审原告）梁生，男，1980年4月30日出生，汉族，住信宜市。被上诉人（原审原告）梁耀庆，男，1952年10月16日出生，汉族，住信宜市。被上诉人（原审原告）梁勇，男，1978年2月20日出生，汉族，住信宜市。被上诉人（原审原告）梁保，男，1987年6月11日出生，汉族，住信宜市。被上诉人（原审原告）梁耀生，男，1956年7月18日出生，汉族，住信宜市。上诉人信宜市城市管理和综合执法局与被上诉人梁坚、梁生、梁耀庆、梁勇、梁保、梁耀生不履行法定职责一案，上诉人信宜市城市管理和综合执法局因不服茂名市茂南区人民法院作出的（2018）粤0902行初177号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人信宜市城市管理和综合执法局不服原审判决，向本院提出上诉请求：1、依法撤销（2018）粤0902行初177号行政判决；并依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、依法判决被上诉人承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：一、当初申请人（即本案被上诉人）的申请书是《违法施工查处申请书》，其是因对政府征收行为不满意，而采取投诉、信访的形式反映涉案土地存在违法建筑，希望相关部门进行查处，并不是要求上诉人保护其财产权等合法权益。一审判决根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项规定“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，认为上诉人是对被上诉人的申请不予答复，属法律适用错误，申请人应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（五）项规定，“对征收、征用决定及其补偿决定不服的，向征收、征用及补偿单位提出申请”。二、上诉人在2019年10月23日收到茂南区人民法院的《应诉通知书》前，从未收到被上诉人的《违法施工查处申请书》，不存在不履行法定职责的情况。信宜市住房和城乡建设局、信宜市城市管理和综合执法局是两个不同的行政主管部门，信宜市住房和城乡建设局收到被上诉人申请书，不能视为上诉人收到该申请书。原信宜市住房和城乡规划建设局在2019年机构改革后更名信宜市住房和城乡建设局，但本案上诉人是原信宜市城市综合管理局，在2019年机构改革后更名信宜市城市管理和综合执法局，两个机关单位是不同的行政部门。被上诉人2018年2月25日向原信宜市住房和城乡规划建设局邮寄《违法施工查处申请书》的行为，不能视为向上诉人邮寄了《违法施工查处申请书》；原信宜市住房和城乡规划建设局收到该申请书，不能视为上诉人收到了该申请书。三、违法施工行为的监督检查职能依法由建设行政主管部门履行，在一审中原信宜市住房和城乡规划建设局作为被告主体适格。法律、法规、规章规定由建设行政主管部门行使的职能，除能够依法集中行使的行政处罚权及相关行政强制权外，须由主管部门行使，其他行政机关不能行使。未取得《建筑工程施工许可证》违法施工的行为，依据《建筑法》《建筑工程施工许可管理办法》，应由县级以上人民政府建设行政主管部门（即原信宜市住房和城乡规划建设局）查处。机构改革后，信宜市住房和城乡建设局仍是建设行政主管部门，一审法院继续审理时将上诉人作为被告主体不适格。机构改革后，依据《行政处罚法》第十六条、《行政强制法》第十七条、《中共信宜市委办公室、信宜市人民政府办公室关于印发的通知》（信办发[2019]31号）、《中共信宜市委办公室、信宜市人民政府办公室关于印发的通知》（信办发[2019]22号），上诉人集中行使的只是行政处罚权及相关行政强制权，建设行政主管部门的监督管理职责并未转移，依法也不能转移。信宜市建设行政主管部门、《建筑工程施工许可证》的发证机关为信宜市住房和城乡建设局（即原信宜市住房和城乡规划建设局），而非上诉人。因此，被上诉人反映的情况，需由信宜市住房和城乡建设局实施监督管理，发现违法行为，履行责令停止施工，限期改正的职能；需要进行行政处罚的，信宜市住房和城乡建设局应依据《广东省人民政府法制办公室关于印发行政执法流程和执法文书范本的通知》（粤府法[2017]87号）、《关于印发的通知》（粤建执[2019]14号）制作《案件移送书》，执行移送程序，将相关证据材料移送给上诉人，上诉人调查核实违法行为后，再依法给予相应行政处罚或采取相应的行政强制措施。上诉人至今未收到信宜市住房和城乡建设局的《案件移送书》，故不能作出行政处罚。本案在继续审理时变更被告，上诉人在主体不适格的情况下被判败诉。上诉人在本案败诉后，依法只能向被上诉人出具《不予受理通知书》，要求被上诉人依法向信宜市住房和城乡建设局反映情况；并依《三定方案》的规定，将被上诉人的情况通报给信宜市住房和城乡建设局。结果是被上诉人又走回原点，浪费大量时间和精力，其需求却得不到有效解决。综上所述，上诉人就被上诉人投诉请求不存在不履行职责的情况，且被上诉人所反映的情况应当由住房和城乡建设主管部门来处置，不是上诉人的职权范围内，将上诉人列为原审被告不适格。被上诉人梁坚等六人均未提供书面答辩意见。经审理查明，梁坚、梁生、梁耀庆、梁勇、梁保、梁耀生等六人以其对位于信宜市东镇街道塘面社区****的土地（以下称涉案土地）拥有土地承包经营权并种有林木但未得到补偿安置的情况下，有关施工单位用挖掘机将其承包地及地上林木推平、摧毁，强行施工，经其了解该施工项目并未取得施工许可手续，故以该违法施工行为侵犯了其合法权益为由，于2018年2月25日向信宜市住房和城乡规划建设局邮寄了《违法施工查处申请书》，请求该局履行法定职责，对涉案土地上的违法施工行为进行查处，追究相关责任人员的法律责任，以保护其合法权益。信宜市住房和城乡规划建设局次日收到梁坚等六人的申请后，未对该申请作出处理或答复。2018年5月18日，梁坚等六人以信宜市住房和城乡规划建设局不履行查处的法定职责侵犯了其合法权益为由，向原审法院提起行政诉讼，请求判令该局对上述申请查处的违法施工行为履行查处的法定职责。梁坚等六人向原审法院提供了身份证复印件、《违法施工查处申请书》及快递查询单复印件、《土地承包经营权证书》复印件、照片等证据。原审法院认为涉案土地虽然存在他人用挖掘机挖掘林木、平整土地的情况，但涉案土地上没有建筑物以及建筑活动。由于信宜市住房和城乡规划建设局不具有对损毁林木及平整土地行为进行查处的法定职责，故梁坚等六人诉请该局履行查处施工行为职责没有法律依据，据此提起的行政诉讼不符合法定起诉条件。原审法院遂于2018年11月6日作出（2018）粤0902行初177号行政裁定，驳回梁坚等六人的起诉。梁坚等六人不服，上诉至本院。本院认为从双方提供的照片均明显可见涉案土地上存在他人用挖掘机挖掘林木、平整土地的情况，原审裁定认为涉案土地上没有建筑物以及建筑活动的认定与事实不符，且梁坚等六人的起诉有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实根据，属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖，故其起诉亦符合其他法定条件，本院遂于2019年4月8日作出（2019）粤09行终6号行政裁定，撤销原审法院（2018）粤0902行初177号行政裁定，并指令原审法院继续审理本案。2019年10月12日，在原审法院继续审理本案过程中，信宜市住房和城乡建设局向原审法院出具的《关于（2018）粤0902行初177号行政说明》指出，根据2019年2月15日《中共信宜市委、信宜市人民政府关于印发的通知》（信发〔2019〕2号）以及信宜市城市管理和综合执法局、信宜市自然资源局、信宜市住房和城乡建设局职能配置、内设机关和人员编制规定等相关文件，不再保留信宜市住房和城乡规划建设局，城乡规划管理职责已划转给信宜市自然资源局，住房和城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权及相关行政强制职权属于信宜市城市管理和综合执法局职责。2019年10月15日，原审法院向梁坚等六人发出变更被告通知书，认为本案被告应变更为信宜市城市管理和综合执法局。2019年10月19日，梁坚等六人根据原审法院释明，申请变更本案被告为信宜市城市管理和综合执法局。原审法院变更本案被告为信宜市城市管理和综合执法局后，于2019年12月4日对本案进行开庭审理，并于2020年1月16日作出（2018）粤0902行初177号行政判决，责令信宜市城市管理和综合执法局在判决发生效力之日起在法定期限内对梁坚等六人的申请履行法定职责。本院认为，梁坚等六人系依据我国建筑法及《建筑工程施工许可管理办法》的规定，向信宜市住房和城乡规划建设局申请查处涉案土地上的违法施工行为。本院生效的（2019）粤09行终6号行政裁定已认可梁坚等六人所称涉案土地存在使用挖掘机平整土地的活动，因此，对于尚无证据显示获得施工许可的施工活动应由哪个行政职能部门监管，是本案二审的审查重点。《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款”，《中华人民共和国建筑法》第七条同时规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，换言之，工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门对于未取得施工许可的施工行为负有监管职责。具体到本案而言，虽然信宜市机构改革不再保留信宜市住房和城乡规划建设局，但信宜市住房和城乡建设局仍然存在，并且仍然具有核发辖管的建设工程项目《建筑工程施工许可证》的职责，对梁坚等六人提交的《违法施工查处申请》亦具有处理的职责。因此，原审判决认定原信宜市住房和城乡规划建设局涉及本案职能因机构改革整合并入信宜市城市管理和综合执法局，并通知梁坚等六人变更被告为信宜市城市管理和综合执法局，属释明错误。被上诉人根据原审法院的错误释明申请将被告变更为上诉人属错列被告，二审理应撤销原判并裁定驳回被上诉人起诉。但被上诉人在本案的诉权不能因为原审法院的错误释明而被剥夺，因此，仅能通过发回原审法院审理纠正上述问题。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902行初177号行政判决；二、发回茂名市茂南区人民法院重审。审判长 叶 滢审判员 张国平审判员 封桢莉二〇二〇年七月二十八日书记员 王晓婷