宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终990号 上诉人(原审被告)：张某1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：苗某，宁夏鼎轼律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏秀华园林建筑集团有限公司。 法定代表人：汤某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某2，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：张某3，宁夏诚托律师事务所律师。 原审被告：吴某，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：宁夏众欣联合方泽医药有限公司。 法定代表人：潘某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐某，宁夏矜群律师事务所律师。 上诉人张某1、宁夏秀华园林建筑集团有限公司（以下简称秀华园林公司）与被上诉人张某2、原审被告吴某、宁夏众欣联合方泽医药有限公司（以下简称方泽医药公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初5768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：一、依法撤销一审判决书，改判减轻上诉人的赔偿责任或将本案发回重审；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对于有证据能够证明的案件事实不予认定，判决结果错误。本案中，被上诉人张某2在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，自身存在过错，依法应当承担部分责任。证人赵某在西夏区法院（2019）宁0105民初2614号案件中的出庭证言及视频可知，上诉人作为雇主，在施工前已经为施工人员准备了安全防护设施设备，并且多次强调施工人员佩戴。被上诉人以自己干活不习惯为由，拒绝佩戴安全带。二、一审法院适用法律错误，判决结果严重损害上诉人的合法权益。本案中被上诉人存在过错，应该适用《侵权责任法》第三十五条的规定，而不是一审法院适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。 张某2辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。即使在对张某2主张的各项损失的期限和金额上面欠缺考量，作出的判决数额欠充足，但为了尽快息事宁人，早日挽回张某2的经济损失等种种原因，张某2并未提出上诉。作为该次事故的责任方，本身在用工上违法开展施工活动，发包分包工程程序违法，发包人借用承包人资质后自行找自然人组织施工走形式，正是因为上层主体包括园林公司、医药公司和张某1的一系列违法违规行为，才造成了张某2从脚手架摔下，双腿残疾，如果上诉人和原审被告能够依法作业，提供用工安全设备，聘请监理，这次事故完全能够避免。作为责任人不积极妥善处理事故造成的损失，却通过一审中隐瞒证据和事实以及上诉等方式百般抵赖。2.关于各项费用：医疗费本来花了52672.47元，上诉人却说花了63285.04元；误工费我方主张15个月，后来一审法院酌情结算173日，未充分弥补损失，张某2至今根本无法干活。3.关于损害后果，张某2至今两次手术。三次伤痛的精神伤害，从受伤到至今啥活也不能干，天阴下雨脚疼痒，走路多点脚肿，如今骨质疏松，关节炎等后遗症。4.上诉人意图让张某2自身分担过错，上诉人无充足证据证实张某2过错，显然不能得到法律的支持，而且上诉人本人就未提供安全设备督促雇员安全施工，何来证据，一审中申请赵某编造谎言，混淆视听，意图妨碍司法。综上，即便一审判决数额偏低，但张某2不愿浪费时间、浪费司法资源而放弃上诉，被上诉人上诉拖了半年，现在希望二审法院驳回上诉，维持原判。 方泽医药公司述称，一审法院对我公司的认定事实清楚，判决我方不承担责任，请求二审应予维持。 秀华园林公司辩称，认可上诉人张某1上诉意见。 秀华园林公司上诉请求：依法撤销一审判决书，依法改判。上诉人认为在此次人身损害赔偿中对上诉人及张某1认定过错比例过重，应减少10%。雇主在劳动生产现场已经对被上诉人履行了安全告知义务，要求被上诉人在脚手架上工作要做好安全防护措施。被上诉人作为完全行为能力人，应当预见脚手架上工作有一定危险性，其未采取相关防护措施，具有主观过错。二、被上诉人的伤残为两个十级，一个十级伤残系数10%，另一附加伤残系数应为1%，十级伤残系数应为11%。 张某2的答辩意见与对张某1上诉的答辩意见一致。 方泽医药公司述称，一审法院对我公司的认定事实清楚，判决我方不承担责任，请求二审应予维持。 张某1述称，认可秀华园林公司的上诉意见。 张某2一审诉讼请求：1.判令四被告承担连带赔偿原告以下经济损失共计216711.59元，其中包括伤残赔偿金70732.8元（29472元×20年×12%），误工费（建筑业）60451.25元（48361元÷12月×15月），护理费（服务业）23822.5元（47645元÷12月×6月），营养费15000元（150日×100元），住院伙食费3100元（31日×100元），交通费3720元（31日×120元），精神损害抚慰金20000元，鉴定费1600元，医疗费285.04元，后续治疗费18000元；二.本案诉讼费由四被告负担。 一审法院认定事实，2018年10月1日，被告方泽医药公司与秀华园林公司签订《建筑（维修）工程施工合同》将方泽医药公司仓库地面建筑、钢结构及附属工程承包给秀华园林公司，承包项目经理为马吉祥。2018年9月30日，被告张某1与马吉祥签订《建筑装饰工程施工合同》承包方泽医药公司仓库地面建筑、钢结构及附属工程，后雇佣原告进行劳务工作。庭审中，被告秀华园林公司自认，马吉祥系被告秀华园林公司的项目经理，并出具委托书负责涉案工程施工。 2018年11月3日5时许，原告在给被告张某1承包工程焊接钢梁过程中从脚手架上摔落。当日，被告张某1将原告送到宁夏回族自治区中医医院暨中医研究院进行治疗。原告住院治疗31天，经该院诊断：左踝关节骨折、右足跟骨粉碎性骨折、右侧骰骨撕脱骨折、左踝腓深神经损伤。原告住院共产生医疗费63285.04元，其中被告张某1垫付医疗费63000元，原告个人支付285.04元。出院医嘱：1、遵嘱服药，避免负重，注意休息，加强营养，左下肢石膏固定2周。2、术后1、3、6、9、12月门诊拍片复查，根据复查情况指导下地功能锻炼及进一步治疗。3、术后1年根据复查情况决定拆除固定。4、我科随诊。 2019年4月8日，原告自行委托宁夏证泰司法鉴定所，对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定机构于2019年4月26日出具证泰司鉴所【2019】鉴（临床）字第190号司法鉴定意见书，鉴定意见为，1.被鉴定人张某2伤残等级属10级伤残。附一项10级伤残。2.被鉴定人张某2误工期240日，护理期90日，营养期90日，产生鉴定费1600元。被告张某1对原告单方委托的宁夏证泰司法鉴定所出具的证泰司鉴所【2019】鉴（临床）字第190号司法鉴定意见书提出异议，被告张某1向本院申请对原告伤残等级重新进行鉴定。本院委托宁夏医科大学法医司法鉴定中心（现更名为宁夏法庭科学司法鉴定中心）对原告伤残等级进行重新鉴定。该鉴定机构于2019年8月15日出具宁法科鉴【2019】鉴字第0320号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张某2“右足跟骨粉碎性骨折畸形愈合”构成十（X）级伤残。2.被鉴定人张某2“左胫腓骨下段粉碎性骨折累及踝关节，左踝关节功能丧失程度”目前状态构成十（X）级伤残，被告张某1支付鉴定费1000元。原告张某2为农业户籍但是在宁夏银川市××县居住。 2018年12月10日，银川市人力资源和社会保障局出具《工伤认定中止通知书》，中止原告提出的工伤认定程序。 一审法院另查明，2019年6月18日被告宁夏秀华园林景观工程有限公司变更名称为宁夏秀华园林建筑集团有限公司，经营范围为房屋建筑工程、市政工程、装饰装修设计工程及施工；园林绿化工程的设计施工；绿化养护及技术咨询；苗木、花卉、林草、园林绿化器具销售等。2015年8月27日，宁夏回族自治区住房和城乡建设厅向宁夏秀华园林建筑集团有限公司发放建筑业企业资质证书。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，结合当事人陈述可知，原告与被告张某1存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告张某1作为雇主对劳动生产现场的安全负有管理义务，应当采取相应的安全防护措施，对劳务人员进行安全生产教育和提示，本次事故中现场脚手架工作平台存在安全隐患，被告未采取安全防护措施，致使原告从工作平台上摔落受伤，未尽到上述义务，依法应对原告因伤造成的损失承担赔偿责任。原告在本案中无故意或重大过失，不承担责任。被告秀华园林公司在庭审中认可被告马吉祥为涉案项目经理，故马吉祥代表被告秀华园林公司将涉案工程承包给没有施工资质的个人张某1施工，被告秀华园林公司应承担连带赔偿责任。 本次事故造成原告损失如下：1.医疗费，原告住院共支付医疗费63285.04元，其中被告张某1垫付医疗费63000元，原告个人支付285.04元；2.住院伙食补助费，原告实际住院天数为31天，原告按每天100元主张住院伙食补助费3100元，符合法律规定，本院予以确认；3.误工费，根据原告的伤情及医嘱建议，其误工期酌情计算为173日。原告未提供有效证据证明其有固定工作及收入，误工费应参照原告主张的本地区上一年度（2018年度）建筑业在岗职工年平均工资48361元计算为22921.8元（48361元/年÷365天/年×173天=22921.8）；4.护理费，原告受伤后在一定时期内缺失自理能力，需要护理，法院根据原告伤情、年龄及恢复情况等综合考虑，酌定其护理期为90日。原告未提交证据证明护理人员系案外人，故本院参照原告主张的本地区上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资47645元的标准计算护理费为11748.08元（47645元/年÷365天/年×90天=11748.08元）；5.营养费，原告主张营养费15000元，因出院诊断中明确原告需加强营养，本院根据原告的实际身体情况酌情支持6000元；6.交通费，原告主张3720元，法院根据原告就医地点、时间、人数、次数进行综合判断后，酌情支持1000元。7.伤残赔偿金，原告因本次事故受伤，经鉴定为两个10级伤残，原告主张按照29472元/年的标准计算符合法律规定，故原告伤残赔偿金为70732.8元（29472元/年×20年×12%=70732.8元）；8.鉴定费，原告自行委托鉴定结论与经被告张某1委托鉴定的伤残鉴定结论一致，但关于原告鉴定费中“三期”鉴定费一般为800元，因“三期”的确定法律并无明确规定，通常可以依据医疗机构诊断情况、医嘱及受害人现实的伤情等综合确定，因此“三期”的鉴定费用不是必然要发生的费用，故对于该部分费用，法院不予支持，原告自行委托支付鉴定费800元及被告张某1申请重新鉴定支付鉴定费1000元，法院予以确认。 以上费用共计180587.72元（63285.04+3100+22921.8+11748.08+6000+1000+70732.8+1800） 综上所述，被告张某1扣除已支付的医疗费63000元及鉴定费1000元应赔偿原告各项损失共计116587.72元（180587.72-63000-1000）。原告主张的后续治疗费及精神损害抚慰金无事实及法律依据法院不予支持。本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告与被告张某1存在雇佣关系，原告提交的证据不足以证明其与被告吴某存在雇佣关系及被告方泽医药公司存在违法分包的情形且原告未提交证据证明被告吴某存在实施侵权行为的证据。故对原告要求被告吴某、方泽医药公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。被告张某1提交的证据不足以证明原告存在重大过错，故对其抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，判决：一、被告张某1于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某2医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金共计116587.72元；二、被告宁夏秀华园林建筑集团有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告张某2的其他诉讼请求。案件受理费1384元，由原告张某2负担637元，由被告张某1、宁夏秀华园林建筑集团有限公司负担747元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人张某2自身对于此次事故是否应当承担相应的责任及一审法院对于伤残系数的确定及适用法律是否正确。本案系雇员张某2在从事劳务工作中自己受到伤害，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，应根据雇员张某2及雇主张某1各自的过错承担相应的责任。张某2所从事的劳务工作具有一定的危险性，因此作为雇主的张某1对劳动生产现场应当采取相应的安全防护措施，但张某1未采取安全防护措施，导致本案事故的发生。二上诉人虽主张张某2自身存在过错，但是提交的证据不足以证明其主张。因此，二上诉人的该上诉请求不能成立。根据“新法优于旧法”的法律适用原则，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定确有不妥，本院予以纠正，但判决结果并无不当。对于伤残系数问题。伤残系数是取其中最高的为基本系数+其他附加系数，张某2因本次事故受伤，经鉴定为两个10级伤残，因此一审法院确定张某2的伤残系数为12%正确。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2768元，由上诉人张某1负担1384元，上诉人宁夏秀华园林建筑集团有限公司负担1384元。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  马 云 审判员  杨璐璐 二〇二〇年七月十三日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。