四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终373号 上诉人（原审被告）:成都市新都区兴城建设投资有限公司，住所地四川省成都市新都区新都街道香城南路**。 法定代表人：郭山鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾雪婷，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李彦瑶，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川永发建筑工程集团有限责任公司，住，住所地四川省成都市新都区泰兴镇泰北街**/div> 法定代表人：尹华跃，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：文学，四川皆有法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘云珍，四川红盾律师事务所律师。 上诉人成都市新都区兴城建设投资有限公司（以下简称兴城公司）因与被上诉人四川永发建筑工程集团有限责任公司（以下简称永发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人兴城公司的委托诉讼代理人曾雪婷、李彦瑶、被上诉人永发公司的委托诉讼代理人文学、刘云珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴城公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判兴城公司不向永发公司支付结算款3415565元；二、撤销原判第二项，改判兴城公司承担已付款的逾期付款违约金1369209.53元，且改判兴城公司不承担未付款的逾期付款违约金；三、撤销原判第三项，改判兴城公司无须向永发公司支付任何损失赔偿金。事实和理由：一、一审判决兴城公司向永发公司支付结算款3415565元没有依据。3415565元是预留的一标段和二标段尚未到期的质保金。预留质保金既有双方合同约定，也有法律规定，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，屋面防水工程的保修期限为5年。表明现质保期尚未届至，故不应支付。双方在履约中，永发公司每次都按照预留1%质保金后的金额进行请款，对兴城公司预留1%质保金的行为从未提出异议，证明双方对预留1%质保金已达成合意。二、一审判决按照0.6‰／日计算已付款的逾期违约金25603192元过高，该款项应为1350574.15元。兴城公司不应承担未付款的逾期付款违约金。本案不是民间借贷纠纷，一审判决不应直接套用民间借贷的相关规定，应以实际损失为依据。一审判决未考虑永发公司迟延提交结算资料导致政府审计结果迟延不当，应以审计结果确定之日作为逾期付款起始日。三、永发公司不能证明损失已实际发生及存在因果关系，兴城不应支付损失赔偿金。永发公司提交的电费凭证不能证明电费与涉案工程有关且已实际发生，工程已竣工，无需高昂电费。人工费情况不属实，看守人员仅需一二名人员，不可能需要太多，其主张没有依据，不应支持。 永发公司辩称，一、兴城公司对质保金的上诉主张不成立。双方未约定扣留质保金，且未对预留1%工程款作为质保金达成合意。二、兴城公司迟延支付结算价款，应按照合同约定的违约金计算标准支付违约金。兴城公司主张调减违约金标准不应得到支持。约定每日0.6‰的逾期付款违约金，是双方的真实意思表示，兴城公司对逾期付款后产生的违约后果是有充分预见的，对兴城公司具有法律约束力。兴城公司认为其违约不存在过错不成立。兴城公司以工程系政府投资工程作为其迟延付款的理由显然不能成立，对合同约定的合理违约责任不必然调减，不然会丧失违约金的惩罚功能。合同约定每日万分之六的违约责任，折合月利率1.8%，远远低于民间的融资成本，如调减至中国人民银行同期贷款利率标准将严重背离合同约定的违约金标准，是对守约方进行的最低补偿，不具惩罚性质。三、一审判决关于违约金的起算时间和违约期间的认定是正确的。根据双方合同约定，项目竣工验收合格后永发公司向兴城公司报送完整的竣工结算资料（符合区审计局要求），经兴城公司内审后报送区审计局，六个月内结算审计完毕。一标段和三标段审计迟延了近7个月的时间，二标段审计迟延一年多，兴城公司主张应当以审计时间作为付款的时间节点不成立。对于兴城公司提到违约的时间应当扣除60日的宽限期，该主张不能成立。根据合同约定，兴城公司在合同约定的付款期限之内未支付，应当承担逾期付款的违约责任，而起算时间应从合同约定的付款日期起算，并非是从宽限期届满开始计算。四、一审法院在永发公司主张的损失390多万元的基础上仅酌情认定电费15万元、看守人员费用72万元，已不能弥补永发公司的损失，兴城公司该项上诉意见不成立。关于电费。兴城公司没有举证证明工程移交前的电费系其自行缴纳，实际永发公司所主张的74万余元的电费都应该认定。关于看守人员费用。永发公司提交了看守人员工资表，还申请部分看守人员出庭作证。综上，兴城公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。 永发公司向一审法院起诉请求：1.判令兴城公司支付永发公司结算价款15168153元及逾期付款违约金22925239.8元（违约金暂计算至2019年2月28日，之后的违约金以15168153元为本金按照每日万分之六计算至付清之日）；2.判令兴城公司赔偿永发公司损失3904520.29元。一审诉讼中，永发公司变更诉讼请求为：1.判令兴城公司支付永发公司结算价款4014047元及逾期付款违约金31179692元（违约金暂计算至2019年5月29日，之后的违约金以4014047元为基数按照每日万分之六的标准计算至付清全款时止）；2.判令兴城公司赔偿永发公司损失3904520.29元。 一审法院认定事实：一、关于木锦新城小区三期工程一标段2014年3月10日，兴城公司就木兰镇木锦新城小区三期工程一标段向永发公司发出《中标通知书》。 2014年3月17日，成都市新都区人民政府向永发公司发送《关于支付木兰镇“木锦新城小区三期一标段”安置房融资建设移交项目结算价款的承诺函》，同意按兴城公司与永发公司签订的《融资建设合同》支付项目结算价款，最终以审计结果为准。 2014年3月20日，成都市新都区财政局向永发公司发送《关于支付木兰镇“木锦新城小区三期一标段”安置房融资建设——移交项目结算价款的承诺函》，同意按兴城公司与永发公司签订的《融资建设合同》支付项目结算价款，最终以审计结果为准。 2014年7月1日，兴城公司作为招商人与永发公司作为投资人签订《新都区木兰镇木锦新城小区三期工程一标段安置房建设工程融资建设合同》，约定：“工程内容及规模：1.优惠率招标模板：木兰镇木锦新城小区三期工程一标段安置房建设工程项目，位于新都区××镇××村8社，总建筑面积约36141.56㎡（其中住宅面积约23996.16㎡），中标价110292659元，下浮比例0.5%，年投资回报率12%（其中：下浮后的工程暂估价89814869元，投资回报20477790元）。经新都区发展和改革局批准（新都发改投资【2013】285号）建设，计划工期24个月。工程质量标准：合格。2.根据相关法律法规规定，新都区人民政府决定利用社会资金建设本项目，授权甲方依法选择项目投资人，甲方已通过经评审的最低价法选定乙方为本项目的投资人。……14.4.2项目回购结算价款：（1）项目回购结算价款＝投资结算成本＋投资结算收益。（2）投资结算成本2）优惠率招标模板：投资结算成本＝经新都区审计局核准的竣工结算建设安装工程费（含重大变更及依法规认定的措施费）×（1-投标下浮率0.5%）＋工程建设过程中经甲方按规定报批并获准的其他由投资方承担的代付费用。（3）投资结算收益＝投资结算成本×总投资回报率（22.8%）。1）一般高层模板：总投资回报率（22.8%）＝年投资回报率（12%）＋年投资回报率（12%）×60%＋年投资回报率（12%）×30%。14.4.3项目回购结算价款在项目竣工验收完成后由甲方分三次付清，支付比例为：4：3：3。（1）项目竣工验收后10日内，由甲方支付投资结算成本的40%和合同约定1年的投资回报。2）一般高层优惠率招标模板：支付金额＝投资结算成本×40%＋投资结算成本×年投资回报率（12%）。（投资结算未完成，暂按财评审定金额×【1-投标下浮率0.5%】＋工程建设过程中经甲方按规定报批并获准的其他由投资方承担的代付费用计算）。项目竣工验收合格四个月内乙方需向甲方报送完整的竣工结算资料（符合区审计局要求），经甲方内审后报送区审计局，六个月内结算审计完毕。（2）项目竣工验收1年内，由甲方支付投资结算成本的30%和投资回报。支付金额＝投资结算成本×30%＋投资结算成本×60%×年投资回报率（12%）。（投资结算成本以审计局审定金额为准，如未审计完成，则按甲方内审后送审金额为准）。（3）项目竣工验收2年内，由甲方支付投资结算成本的30%和投资回报。支付金额＝投资结算成本×30%＋投资结算成本×30%×年投资回报率（12%）。……15.1移交标准。项目移交是指乙方按照国家规定及本合同约定将项目移交给甲方或者其指定的机构并取得甲方出具的移交确认函。其移交标准分别为：（ａ）项目工程竣工验收合格；（ｂ）项目已取得建设行政主管部门《竣工验收备案报告》；……20.1甲方违约及赔偿。除不可抗力或乙方责任外，以下情况视为甲方违约，违约赔偿按此约定执行。同时因甲方违约所造成的一切直接经济损失及法律责任，均由甲方全部承担。（ａ）甲方逾期60日支付结算价款的，甲方向乙方支付违约金，违约金按逾期金额×0.6‰／日计算。” 2015年9月25日，木兰镇木锦新城小区三期工程一标段竣工验收。 2017年1月18日，蒋文莉代表兴城公司签收木兰镇木锦新城小区三期工程一标段送审资料，并形成《政府投资项目审计送审资料交接表》。 2017年12月8日，兴城公司将案涉工程一标段结算审核资料送交审核单位。 2018年2月12日，成都市新都区审计局向兴城公司出具《关于成都市新都区兴城建设投资有限公司“木兰镇木锦新城小区三期一标段工程”结算备案的函》，载明：“……该项目送审金额73811793元，审定金额71469092.62元【未按合同约定下浮，合同14.4.2第（2）条约定：投资结算成本=经新都区审计局核准的竣工结算建设安装工程费（含重大变更及依法规认定的措施费）×（1-投标下浮率0.5%）+工程建设过程中经甲方按规定报批并获准的其他由投资方承担的代付费用】，审减金额2342700.38元。……” 永发公司为兴城公司木锦新城小区三期一标段垫付费用7577424.59元。 兴城公司于2015年11月26日支付永发公司300万元，2015年11月27日支付43703732元，2015年12月18日支付4241568元，2016年12月12日支付400万元，2016年12月23日支付21581654元，2018年2月9日支付19155064元。永发公司提交的2015年11月27日工程款进账单空白处载明“木锦一标质保金1%至屋面防水期满返还（5年）”。 二、关于木锦新城小区三期工程二标段 2014年5月14日，兴城公司就木兰镇木锦新城小区三期工程二标段向永发公司发出《中标通知书》。 2014年6月17日，成都市新都区人民政府向永发公司发送《关于支付木兰镇“木锦新城小区三期二标段”安置房融资建设移交项目结算价款的承诺函》，同意按兴城公司与永发公司签订的《融资建设合同》支付项目结算价款，最终以审计结果为准。 2014年6月19日，成都市新都区财政局向永发公司发送《关于支付木兰镇“木锦新城小区三期二标段”安置房融资建设——移交项目结算价款的承诺函》，同意按兴城公司与永发公司签订的《融资建设合同》支付项目结算价款，最终以审计结果为准。 2014年7月1日，兴城公司与永发公司签订《新都区木兰镇木锦新城小区三期工程二标段安置房建设工程融资建设合同》，除建筑面积、中标价与一标段合同不一致以外，其余完全一致。 2015年12月28日，木兰镇木锦新城小区三期工程二标段竣工验收。 2017年1月18日，蒋文莉代表兴城公司签收木兰镇木锦新城小区三期工程二标段送审资料，并形成《政府投资项目审计送审资料交接表》。 2017年12月8日，兴城公司将案涉工程二标段结算审核资料送交审核单位。 2018年8月6日，成都市新都区审计局向兴城公司出具《关于成都市新都区兴城建设投资有限公司“木兰镇木锦新城小区三期二标段工程”结算备案的函》，载明：“……该项目送审金额277064470元，审定金额269143234元，审减金额7921236元。……” 永发公司为兴城公司木锦新城小区三期工程二标段垫付费用23455192.68元。 兴城公司于2016年1月28日向永发公司支付151367299元，2017年1月23日支付114886700元，2019年1月14日支付3000万元，2019年1月17日支付5000万元，2019年5月29日支付11154106元。 三、关于木锦新城小区三期工程三标段 2014年3月10日，兴城公司就木兰镇木锦新城小区三期工程三标段工程向永发公司发出《中标通知书》。 2014年3月17日，成都市新都区人民政府向永发公司发送《关于支付木兰镇“木锦新城小区三期三标段”安置房融资建设移交项目结算价款的承诺函》，同意按兴城公司与永发公司签订的《融资建设合同》支付项目结算价款，最终以审计结果为准。 2014年3月24日，成都市新都区财政局向永发公司发送《关于支付木兰镇“木锦新城小区三期三标段”安置房融资建设——移交项目结算价款的承诺函》，同意按兴城公司与永发公司签订的《融资建设合同》支付项目结算价款，最终以审计结果为准。 2014年7月1日，兴城公司与永发公司签订《新都区木兰镇木锦新城小区三期工程三标段安置房建设工程融资建设合同》，除建筑面积、中标价与一标段合同不一致以外，其余完全一致。 2016年10月9日，永发公司与兴城公司分别就一、二、三标段形成《建设项目安全文明施工评价得分及措施费费率核定表》，一二三标段竣工日期分别为2015年9月、2015年12月28日、2015年12月。 永发公司提交的《竣工验收报告》载明，2015年10月26日木兰镇木锦新城小区三期工程三标段竣工验收。兴城公司主张永发公司提交的《竣工验收报告》上未注明竣工验收时间，应以《建设项目安全文明施工评价得分及措施费费率核定表》及永发公司提交的《请款报告》载明的2015年12月作为三标段竣工验收时间。 2017年1月18日，蒋文莉代表兴城公司签收木兰镇木锦新城小区三期工程三标段送审资料，并形成《政府投资项目审计送审资料交接表》。 2017年12月8日，兴城公司将案涉工程三标段结算审核资料送交审核单位。 2018年2月12日，成都市新都区审计局向兴城公司出具《关于成都市新都区兴城建设投资有限公司“木兰镇木锦新城小区三期三标段工程”结算备案的函》，载明：“……该项目送审金额63017602元，审定金额60148829元【未按合同约定下浮，合同14.4.2第（2）条约定：投资结算成本=经新都区审计局核准的竣工结算建设安装工程费（含重大变更及依法规认定的措施费）×（1-投标下浮率0.5%）+工程建设过程中经甲方按规定报批并获准的其他由投资方承担的代付费用】，审减金额2868773元。……” 永发公司为兴城公司木锦新城小区三期三标段垫付费用6074826.5元。 2016年1月27日，永发公司向兴城公司发送《请款报告》，载明：“永发公司融资的新都区木兰镇木锦新城小区三期工程三标段，于2015年12月已竣工验收，根据融资建设合同，项目竣工验收后10日内，由甲方支付投资结算成本的40%和合同约定1年的投资回报。具体明细如下：1.工程预算价2770.6844万元；2.垫付及其它费用154.3014万元；3.工程部分投资回报831.2053万元；4.垫付前期及其它费用投资回报46.2904万元。1-4项合计3802.4814万元。” 兴城公司于2016年1月28日向永发公司支付38024800元，2017年1月23日支付27019400元，2018年2月9日支付11275060元，2018年8月29日支付150万元，2018年9月14日支付2340388元。 2018年8月22日，永发公司向兴城公司发送《关于木锦新城三期三标段支付融资建设费用的情况说明》，载明：“……按照《成都市新都区农民集中居住区建设管理联席会关于融资建设安置房结算工作会议纪要》（新居办【2018】1号）要求：主体竣工验收合格已满2年的安置房项目，扣取下浮后审定工程款的1%做为质保金，该笔费用待屋面防水质保期满后再予以返还。三标段扣除质保金后第三次应付工程款及投资回报15115449元。……” 另查明，庭审中，双方对于应付总款、已付款及未付款均无异议。（见下表一） 表一：                            一标段                               应付款金额（元）                       实际付款时间                       实际付款金额（元）                               第一阶段应付款金额             50945300                       2015年11月26日                       3000000                               2015年11月27日                       43703732                               2015年12月18日                       4241568                               第二阶段应付款金额             25581654                       2016年12月12日                       4000000                               2016年12月23日                       21581654                               第三阶段应付款金额             19866183                       2018年2月9日                       19155064                               未付                       711119                               二标段                               应付款金额（元）                       实际付款时间                       实际付款金额（元）                               第一阶段应付款金额             151367299                       2016年1月28日                       151367299                               第二阶段应付款金额             114886700                       2017年1月23日                       114886700                               第三阶段应付款金额             93858552                       2019年1月14日                       30000000                               2019年1月17日                       50000000                               2019年5月29日                       11154106                               未付                       2704446                               三标段                               应付款金额（元）                       实际付款时间                       实际付款金额                               第一阶段应付款金额             38024800                       2016年1月28日                       38024800                               第二阶段应付款金额             27019400                       2017年1月23日                       27019400                               第三阶段付款金额             15713930                       2018年2月9日                       11275060                               2018年8月29日                       1500000                               2018年9月14日                       2340388                               未付                       598482                还查明，2018年8月16日，成都市新都区农民集中居住区建设管理联席会议办公室（以下简称新居办）向兴城公司发送《关于木锦新城三期支付第三次融资建设费用的情况说明》，载明：“……按照《成都市新都区农民集中居住区建设管理联席会关于融资建设安置房结算工作会议纪要》（新居办【2018】1号）要求：主体竣工验收合格已满2年的安置房项目，扣取下浮后审定工程款的1%做为质保金，该笔费用待屋面防水质保期满后再予以返还。扣除质保金后应付工程款及投资回报91154106元。” 兴城公司提交《成都市新都区农民集中居住区建设管理联席会关于融资建设安置房结算工作会议纪要》（复印件），载明：“为确保融资建设安置房结算工作的顺利开展，蒋文莉同志受分局分管领导委托于2018年2月5日在区城乡建设局1701会议室，召集香投集团（合约部）、兴城公司（合约部、财务部）、香城公司（合约部、财务部）相关负责人，就我区10个融资建设安置房项目（新都街道天元三期、汉城三期B区、鸿运小区、香都锦苑、三河街道锦绣前城、龙伏安置小区、二台子B区、班竹园镇柏水三期、木兰镇长林、木锦新城三期）的结算工作召开会议。……会议明确针对主体竣工验收合格已满2年的安置房项目，扣取下浮后审定工程款的1%做为质保金，该笔费用待屋面防水质保期满后再予以返还。” 四、损失 2016年3月23日至2017年9月20日期间，永发公司向兴城公司发出14份《报告》，均要求兴城公司解决相关问题，及时办理移交。且从2016年6月14日《报告》起，永发公司在其后的每份《报告》中均载明“从五月开始已造成经济损失……”，并列举有门卫费、管理人员工资、清洁费、电费。 永发公司提交2016年2月至2017年10月电费发票15张，金额505428.95元；2016年5月至2017年10月工人工资表（一、三标段每月11人、3500元／月，二标段每月31人，3500元／月）及证人许某、张某证明，金额2649600元；案外人营业执照、出具的说明及收据三张，清洁费金额546153.36元。 诉讼中，经本院实地查看，案涉工程一标段3栋楼共3个单元、二标段9栋楼共13个单元、三标段2栋楼共3个单元。一、二、三标段分别独立且距离相距数百米。 一审法院认为，永发公司与兴城公司签订的《融资建设合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。本案争议焦点有两个，现分别评述如下： 一、关于永发公司主张工程价款4014047元及逾期付款违约金是否成立的问题。 （一）永发公司主张的工程款4014047元是否为扣留的质保金。兴城公司主张4014047元系其扣留的质保金，尚未届支付期限，不应向永发公司支付。对此，一审法院认为，1.永发公司与兴城公司签订的《融资建设合同》中未约定兴城公司从永发公司的工程款中扣留质保金，此后，双方也未就质保金的扣留进行补充约定。2.兴城公司提交的《关于木锦新城三期支付第三次融资建设费用的情况说明》、《成都市新都区农民集中居住区建设管理联席会议办公室会议纪要》均系新居办向兴城公司出具，其中关于质保金的内容系新居办的意思表示，不能以此作为永发公司与兴城公司就质保金达成的一致意思。3.兴城公司主张其实际支付工程款系按扣留1%质保金后进行的，但兴城公司的付款行为也仅系其单方行为，不能视为双方的一致意思。4.兴城公司还主张永发公司提交的2015年11月27日工程款进账单空白处载明“木锦一标质保金1%到屋面防水期满返还（5年）”，即表明永发公司也认可扣留质保金。对此，本院认为，该进账单系永发公司持有，其空白处的载明内容系永发公司的内部记载，不能视为双方对质保金达成的一致意见。5.永发公司向兴城公司出具的《关于木锦新城三期三标段支付融资建设费用的情况说明》中载明，“主体竣工验收合格已满2年的安置房项目，扣取下浮后审定工程款的1%做为质保金，该笔费用待屋面防水质保期满后再予以返还。三标段扣除质保金后第三次应付工程款及投资回报15115449元。……”兴城公司接受了该情况说明并提交作为本案证据，应视为双方就三标段质保金的扣留达成一致意见，而现三标段质保金支付时间尚未届满，兴城公司不支付三标段质保金的理由成立，一审法院予以支持。一、二标段未约定扣留质保金，就一标段尚未支付工程款711119元、二标段尚未支付工程款2704446元，合计3415565元，兴城公司应予支付。 （二）永发公司主张的逾期付款违约金是否成立，兴城公司主张调减违约金是否成立。1.兴城公司付款是否逾期。根据合同约定付款时间、兴城公司实际付款时间来看，兴城公司付款确实存在逾期的情形。兴城公司主张垫资款的支付应以永发公司提交的垫付款清单及凭证为依据，支付时间即应在永发公司提交资料之后。对此，一审法院认为，案涉合同明确约定了垫资款的具体支付时间，到时兴城公司的支付义务即产生，兴城公司的主张不能成立。 2.第二笔、第三笔款项的支付时间确定。兴城公司主张合同约定第二笔资金中的工程价款以甲方内审后的送审金额为准，第三笔资金中的工程价款以审定金额为准，必须在送审金额、审计结果确定后才应支付。对此，一审法院认为，案涉合同明确约定第二、三笔款项的支付时间，则到时兴城公司的支付义务即产生，“内审后的送审金额”、“审定金额”仅是第二笔、第三笔款项具体金额计算的基数，而非支付第二笔、第三款款项的条件，兴城公司的理由不能成立，一审法院不予支持。 3.三标段竣工验收时间的认定。永发公司主张三标段竣工验收日期为2015年10月26日，即《竣工验收报告》上“工程概况”栏填写的竣工验收日期。兴城公司主张《竣工验收报告》上各验收单位盖章时均未注明时间，但《建设项目安全文明施工评价得分及措施费费率核定表》及永发公司向兴城公司提交的三标段《请款报告》上均载明三标段于2015年12月竣工验收，应以2015年12月作为三标段竣工验收时间。对此，本院认为，永发公司提交的《竣工验收报告》上参与竣工验收的单位只加盖印章，未填写具体时间，该《竣工验收报告》上工程概况栏的竣工验收日期“2015.10.26”系手写，且由永发公司持有，在有其他证据证明竣工日期不一致且永发公司没有更多证据证明的情况下，《竣工验收报告》载明的日期不能认定为竣工验收时间。《建设项目安全文明施工评价得分及措施费费率核定表》及永发公司向兴城公司发出的《请款报告》中载明三标段于2015年12月竣工验收，应将此认定为三标段竣工验收时间。同时，双方均不能陈述具体时期，一审法院酌情确定三标段竣工验收时间为2015年12月15日。 4.违约金标准的确定。案涉合同约定逾期付款违约金标准为每日万分之六，即年利率21.9%。兴城公司主张永发公司的损失仅为利息损失，约定违约金过分高于损失。对此，一审法院认为，确定违约金是否过高的基本依据是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。兴城公司主张永发公司的损失为利息损失，现实经济活动中，借款成本或贷款收益往往高于银行同期贷款基准利率。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的，受保护的。据此，可以认定，双方约定按日万分之六计算违约金，并未超过受保护的年利率24%，并不“过高”。兴城公司还主张永发公司已收取投资回报，再主张违约金过分高于实际损失。对此，一审法院认为，永发公司收取投资回报系根据合同约定的其全垫资修建案涉项目的收益，并非考量违约金是否过高的依据。兴城公司主张调减违约金的主张不能成立。 5.违约金起算时间。永发公司主张违约金起算的时间应从约定付款之日届满后起算，不应从宽限期届满后起算。对此，本院认为，案涉合同约定“甲方逾期60日支付结算价款的，甲方向乙方支付违约金，违约金按逾期金额×0.6‰/日计算”，据此可知，兴城公司逾期60日支付结算价款的，应支付违约金；逾期不足60日的，可以不支付违约金。此60日即为付款宽限期。兴城公司在宽限期内付款可不认定违约，若宽限期内仍未付款，则违约时间仍应从应付款之次日起计算，而不应从宽限期60日期满计算。永发公司的该主张成立，一审法院予以支持。 综上，兴城公司一标段已付款逾期支付违约金计3102532元，二标段已付款逾期支付违约金计21886004元，三标段已付款逾期支付违约金计614656元，共计25603192元（逾期付款情形及违约金计算见下表二）。 二、关于永发公司主张兴城公司承担逾期接收工程的经济损失是否成立的问题。 （一）兴城公司是否逾期接收工程。案涉合同15.1条约定移交标准为：（a）项目工程竣工验收合格；（b）项目已取得建设行政主管部门《竣工验收备案报告》。案涉工程一、二、三标段已分别于2015年9月25日、12月28日、12月15日竣工验收，符合《城市房地产管理法》、《建筑法》及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》等规定的“验收合格”可交付使用，也符合合同约定的移交标准“项目工程竣工验收合格”。而根据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日 表二： 一标段（审定金额71469092.62元，竣工时间2015年9月25日）                            应付款金额（元）                       合同约定付款时间                       付款宽限期             （约定付款期限后             60日）                       实际付款             时间                       实际付款金额（元）                       逾期             天数                       违约金             （合同约定0.6‰/日）                       违约金             小计（元）                               第一阶段应付款金额             50945300                       竣工验收后10日内             即2015年10月5日                       2015年12月4日                       2015年11月26日                       3000000                       0                       0                       3102532                               2015年11月27日                       43703732                       0                       0                               2015年12月18日                       4241568                       74                       188326                               第二阶段应付款金额             25581654                       竣工验收1年内             即2016年9月25日                       2016年11月24日                       2016年12月12日                       4000000                       78                       187200                               2016年12月23日                       21581654                       89                       1152460                               第三阶段应付款金额             19866183                       竣工验收2年内             即2017年9月25日                       2017年11月24日                       2018年2月9日                       19155064                       137                       1574546                               未付                       711119                                             违约                                      二标段（审定金额269143234元，竣工时间2015年12月28日）                            应付款金额（元）                       合同约定付款时间                       付款宽限期             （约定付款期限后             60日）                       实际付款时间                       实际付款             金额（元）                       逾期             天数                       违约金             （合同约定0.6‰/日）                       违约金             小计             （元）                               第一阶段应付款金额             151367299                       竣工验收后10日内             即2016年1月7日                       2016年3月7日                       2016年1月28日                       151367299                       0                       0                       21886004                               第二阶段应付款金额             114886700                       竣工验收1年内             即2016年12月28日                       2017年2月26日                       2017年1月23日                       114886700                       0                       0                               第三阶段应付款金额             93858552                       竣工验收2年内             即2017年12月28日                       2018年2月26日                       2019年1月14日                       30000000                       382                       6876000                               2019年1月17日                       50000000                       385                       11550000                               2019年5月29日                       11154106                       517                       3460004                               未付                       2704446                                             违约                                      三标段（审定金额60148829元，竣工时间2015年12月15日）                            应付款金额                       合同约定付款时间                       付款宽限期             （约定付款期限后60日）                       实际付款             时间                       实际付款金额                       逾期             天数                       违约金（合同约定0.6‰/日）                       违约金             小计             （元）                               第一阶段应付款金额             38024800元                       竣工验收后10日内             即2015年12月25日                       2016年2月23日                       2016年1月28日                       38024800                       0                       0                       614656                               第二阶段应付款金额             27019400元                       竣工验收1年内             即2016年12月15日                       2017年2月13日                       2017年1月23日                       27019400                       0                       0                               第三阶段应付款金额             15713930                       竣工验收2年内             即2017年12月15日                       2018年2月13日                       2018年2月9日                       11275060                       0                       0                               2018年8月29日                       1500000                       257                       231300                               2018年9月14日                       2340388                       273                       383356                               未付                       598482                                             质保金，未届支付时间                                      内，向备案机关备案。可知，竣工验收备案系建设单位即兴城公司的义务，即使案涉工程尚未取得竣工验收备案报告也系兴城公司的责任。一审法院认定案涉工程已符合移交标准。 兴城公司主张永发公司未完成附属设施的施工，案涉工程水电气未通，不具备接收条件。对此，一审法院认为，案涉合同1.1条约定附属设施是指为配备系统所设置的防护、排水、养护、管理、服务、安全、监控和通讯等设施、设备以及专用建筑物、构建物和设备等。兴城公司现主张水电气未开通，而水电气并不属于合同约定的“附属设施”，且兴城公司与永发公司已就案涉工程三个标段进行竣工验收，也能表明兴城公司认可永发公司已经完成案涉合同约定的工程内容。兴城公司的该辩称意见不能成立。 （二）永发公司损失的确定。如前所述，一审法院认定案涉工程未能移交的责任在于兴城公司，永发公司为避免工程损毁风险及日常需要必然产生相应费用。从永发公司向兴城公司送达的数份《报告》来看，永发公司数次发函要求兴城公司解除尚存在的问题并报送相关损失情况。现永发公司主张2016年5月至2017年10月期间的损失，一审法院根据现场查勘的情况及费用产生的必要性，对雇佣人员看守费用及电费予以认定，酌情确定看守人员费用72万元，电费15万元。永发公司主张的清扫费与兴城公司未接收案涉工程没有必然的关联性，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：一、兴城公司于本判决生效之日起十日内向永发公司支付结算款3415565元；二、兴城公司于本判决生效之日起十日内向永发公司支付已付款逾期支付违约金25603192元及未付款逾期支付违约金（计算方式为：一标段欠付款项711119元的逾期付款违约金以711119元为基数，从2017年9月26日起按每日0.6‰的标准计算至付清之日止；二标段欠付款项2704446元的逾期付款违约金以2704446元为基数，从2017年12月29日起按每日0.6‰的标准计算至付清之日止）；三、兴城公司于本判决生效之日起十日内向永发公司支付损失87万元；四、驳回永发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费251789.57元，由永发公司负担72515.4元，兴城公司负担179274.17元。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 二审庭审中，兴城公司对一审认定的2017年1月28日蒋文莉代表兴城公司签收送审资料提出异议，认为蒋文莉不是兴城公司的员工，没有授权，故无权代表兴城公司签收，不能证明兴城公司收到送审资料的事实。 除上述异议外，双方当事人对一审认定的其余事实均无异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。 本院经审理查明，兴城公司向一审法院提交的《建设项目安全文明施工评价得分及措施费费率核定表》上有蒋文莉代表兴城公司签字，兴城公司予以认可，并称系兴城公司授权蒋文莉签字的。该事实表明蒋文莉确系兴城公司员工，经过兴城公司授权，有权签收送审资料。至此，兴城公司当庭明确表示对一审查明的事实部分均无异议，但同时又对一审认定的2017年1月28日提出异议，认为时间应为2017年9月15日。但兴城公司并未提供证据证明其主张，故本院认为兴城公司提出的异议不成立，本院不予支持。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于兴城公司主张3415565元不应支付是否成立问题；二、关于兴城公司主张的违约金标准、起算时间、违约期间、未付款逾期付款违约金是否成立问题；三、关于兴城公司应否支付损失费的问题。 一、关于兴城公司主张3415565元不应支付是否成立问题 本院认为，根据双方当事人签订的《融资建设合同》约定，双方未对扣留质保金进行约定，兴城公司提交的一审证据载明的内容中均没有双方当事人对扣留质保金进行约定的事实，其所举证据均不能证明其主张。兴城公司上诉称法律对扣留质保金作出了规定，并以《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：屋面防水工程的保修期限为5年为由，认为该条规定即是法律依据。本院认为，该规定内容仅是对屋面防水工程的保修期限作出的规定，并未规定其应当扣留质保金，故其主张的依据不成立，本院不予支持。兴城公司称永发公司每次都按照预留1%质保金后的金额进行请款，对兴城公司预留1%质保金的行为从未提出异议，证明双方对预留1%质保金已达成合意。本院认为，兴城公司主张永发公司每次都按照预留1%质保金后的金额进行请款，就表明双方已对扣留质保金达成了合意，但兴城公司并未举证证明永发公司每次请款均向兴城公司明确表示扣留质保金，兴城公司的主张仅系其单方的推测，并不存在双方达成合意的客观事实，故其以永发公司请款的具体金额推测双方对扣留质保金已达成合意缺乏依据，其该上诉理由不成立，本院不予支持。据此，兴城公司主张3415565元是扣留的质保金，尚未到期，不应支付的前提条件不成立，对兴城公司的该项上诉请求本院不予支持。 二、关于兴城公司主张的违约金标准、起算时间、违约期间、未付款逾期付款违约金是否成立问题 关于违约金标准。根据双方签订的《融资建设合同》载明：兴城公司逾期60日支付结算价款的，兴城公司向永发公司支付违约，违约金按逾期金额×0.6‰／日计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案因兴城公司违约导致永发公司损失结果发生，兴城公司存在过错，应按约承担违约责任，违约金应按逾期金额×0.6‰／日计算。兴城公司认为该约定过高，但永发公司损失的利息数额巨大，永发公司作为建筑企业，一审法院结合其在现实经济活动中，借款成本或贷款收益往往高于银行同期贷款基准利率的客观情况，以双方约定的违约金计算标准未超过法律规定的最高限度，综合本案具体案情适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行裁决，符合上述法律规定的综合因素的评判原则，一审法院并非简间套用民间借贷的有关规定，一审法院综合本案客观事实并依据法律规定作出裁决并无不当，故兴城公司的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于违约金的起算时间、违约期间、未付款逾期付款违约金。根据双方合同约定，兴城公司逾期60日支付结算价款的，兴城公司向永发公司支付违约。该约定表明，双方未约定以审计结果确定之日作为逾期付款起始日，而双方签订合同时已明知需要通过政府审计，故双方签约时应当已将包括可能迟延提交结算资料等情况在内的政府审计所需花费的时间均考虑在内，对确定兴城公司逾期支付结算价款的期间进行了明确约定，一审依据双方约定作出的认定符合本案客观事实，兴城公司认为一审判决未考虑永发公司迟延提交结算资料导致政府审计结果迟延不当，主张以审计结果确定之日作为逾期付款起始日的上诉理由不成立，本院不予支持。兴城公司上诉称不应承担未付款逾期付款违约金，但未提供证据证明其主张，兴城公司该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于兴城公司应否支付损失费的问题 本案中，永发公司向一审法院提交了因管护涉案工程而产生费用的相应证据。本院认为，永发公司为管护涉案工程，必然产生包括看守人员的费用、日常生活所需的电费等费用，符合客观事实，应予支持。一审法院根据现场查勘的情况及费用产生的必要性，结合本案具体案情以及永发公司提交的相关证据进行综合认定，并酌情认定所产生的看守人员费用为72万元、电费为15万元并无不当，兴城公司该上诉理由不成立，本院不予支持。 兴城公司认为永发公司不能证明损失已实际发生及存在因果关系与常理不符，其主张无需高昂电费，人工费情况不属实，看守人员仅需一二名人员，但其未举证证明一审酌情认定的费用过高，也未举证证明看守人员仅需一二名，故其主张缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，成都市新都区兴城建设投资有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费188090元，由成都市新都区兴城建设投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玫 审 判 员 蔡源原 审 判 员 林 薇 二〇二〇年七月七日 法官助理 彭扬梅 书 记 员 刘 闽