内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院   民事判决书   （2020）内08民终960号   上诉人（原审被告）：邬某1。   上诉人（原审被告）：邬某2，现住内蒙古巴彦淖尔市。   上诉人（原审被告）：王某，现住内蒙古巴彦淖尔市。   被上诉人（原审原告）：魏某，现住内蒙古巴彦淖尔市。   委托诉讼代理人：陈某，内蒙古润安律师事务所律师。   上诉人邬某1、邬某2、王某因与被上诉人魏某身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人邬某2、王某，被上诉人魏某及委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼，上诉人邬某1未到庭，本案现已审理终结。   上诉人邬某1、邬某2、王某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销临河区人民法院于2019年8月20日作出的（2019)内0802民初2582号民事判决，依法改判，或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。   事实与理由：第一，一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人身体权纠纷一案中，被上诉人魏某所受伤害不是上诉人邬某1骑电动车碰撞所致，而是被上诉人在骑电动车行驶中急转弯时，没有观察身后是否有车，不慎与在其车后行驶的邬某1骑的电动车发生碰撞，摔倒在地，被上诉人的摔倒并非上诉人邬某1骑电动车将其挂倒，而是被上诉人自己急转弯碰到上诉人邬某1电动车上，自己将自己摔倒受伤，被上诉人所受伤害与上诉人邬某1无任何关系，上诉人不应当承担赔偿责任。另外，上诉人给被上诉人垫付医疗费8000元，并不是因为上诉人碰撞了被上诉人而给付的医疗费，而是上诉人邬鹏旭、王某接到儿子邬某1的电话，未搞明白是怎么回事，误认为是邬某1将被上诉人撞伤，没顾上给邬某1看伤先给被上诉人垫付了医疗费，后邬某2、王某査明事实后再没有给被上诉人垫付医疗费。   第二、一审法院判决上诉人给付被上诉人误工费16296元错误。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”计算误工费的前提是受害人受伤之前在工作。庭审中，被上诉人明确表示自己过去曾经做过买卖，但近几年己经不做生意，主要是在家照顾老父亲，而且，被上诉人也没有提供其工作及工资的证明，但一审法院却判决上诉人给付被上诉人误工费16296元，一审法院的判决没有事实依据和证据佐证，也没有法律依据，其判决错误。   综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应依法撤销或改判，或发回重审。   上诉状补充：1、根据《侵权责任法》第三章第26条、27条，以及刑法第274条、治安处罚法第49条，被上诉人魏某有碰瓷的嫌疑，此其事故完全是由魏某个人行为造成的，上诉人不承担任何责任，考虑到被上诉人年龄以及受伤严重，上诉人不追究被上诉人的法律责任以及上诉人垫付的费用。2、根据《民法通则》106条第三款、《最高院关于审理人身损害赔偿案件司法解释》第2条，民法通则129、130条，《侵权责任法》第14条、24条，由李育迪承担连带责任。上诉人要求追加李育迪及其父母承担连带责任。3、一审时提交的费用票据有部分作假，以及对伤残鉴定不认可。   魏某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、碰撞事实是确定无疑的，故上诉人否定碰撞事实是没有事实依据的。巴彦淖尔市公安局交通警察支队临河大队出具的临公交证字（2018)第010号《道路交通事故证明》中调查交通事故得到的事实是“2018年06月23日14时10分许，邬宴成驾驶电动车由北向南行驶至临河区团结路光字小区东门前路段时，与同向行驶魏某驾驶的电动车发生碰撞，致邬宴成、魏某受伤，车辆不同程度受损的道路交通事故。经询问调查，本起事故发生后双方当事人都未在事故现场报案和保护现场，双方当事人对事故发生过程陈述不一致，因无确凿证据证明事故发生时的真实情况，无法查证双方当事人的过错行为，导致事故成因无法查清。”以上信息可以明确说明，本案的碰撞事实是确定无疑的，之所以出具道路交通事故证明是因为无法查清双方的过错行为，而不能确定事故的责任比例，故上诉人否定碰撞事实是没有事实依据的。   二、一审判决误工费认定事实清楚，适用法律正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”答辩人从事一些临时性的工作，并不能说明答辩人没有在工作，答辩人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院依据居民服务业标准计算误工费并无不当，上诉人对于误工费的上诉请求非常牵强，明显是在拖延时间。综上所述，一审定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。   魏某的一审诉讼请求：1、三被告支付原告207972.07元。（包括医疗费51387.25元、门诊费1597.02元、药费720元、定做新被子花费160元、误工费48637.5元、护理费11673元、营养费6000元、住院伙食补助费1800元、交通费460元、一次性伤残赔偿金76610元、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费1527.3元、鉴定费2400元、二次手术费10000元，共计215972.07元。核减被告支付的8000元，被告应当支付原告207972.07元）。2、本案诉讼费由三被告承担。   一审法院认定事实：2018年6月23日14时10分许，邬宴成驾驶电动车由北向南行驶至临河区团结路光宇小区东门前路段时，与同向驾驶电动车的魏某发生碰撞，致邬宴成、魏某受伤，发生车辆不同程度受损的交通事故。同日，魏某入住巴彦淖尔市中医医院接收治疗。2018年6月23日，邬鹏旭、王某以刷卡的方式，分三次向巴彦淖尔市支付8000元、122元、525元，合计8647元。巴彦淖尔市中医医院出具住院预交收据一张，内容有：“病区：急诊科住院号2018006050费别：自费交款人魏某8000元2018-6-23”等。魏某在巴彦淖尔市中医医院住院治疗18天，诊断为“中医：骨折病。证型：气滞血瘀证。西医：1、右胫骨平台粉碎性骨折；2、上唇部裂伤；3、面部、右上肢、右下肢多处皮肤擦伤。”魏某住院支出医疗费51387.25元，门诊支出医疗费1597.02元。同年7月3日，巴彦淖尔市公安局交通警察支队临河大队出具临公交证字[2018]第010号《道路交通事故证明》。在庭审中，魏某提供了交通费票据46张，即《内蒙古巴彦淖尔市出租汽车通用定额发票》46张，合计460元；2018年7月2日临河区永康医院材料费（原告诉称为拐杖支出）票据一张，金额80元；2018年7月20日任润平中医诊所药费收据一张，金额640元；魏某主张定做新被子费用160元。另，魏某需要扶养的亲属有：魏忠，系魏某父亲，临河区双河镇临铁村社员，现住临河区铁南办事处临铁社区，91岁，共有子女8人。   一审审理过程中，经魏某申请鉴定，一审法院在2019年6月18日委托巴彦淖尔市金桥司法鉴定所对魏某的伤残等级、营养费、护理费、误工期及二次手术费进行鉴定。2019年7月3日，巴彦淖尔市金桥司法鉴定所出具巴**司法鉴定所[2019]临鉴字第269号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、魏某的损伤属十级伤残；2、误工120-180日，护理60-90日，营养30-60日；3、二次手术费壹万元。魏某支出鉴定费2400元。   以上事实有当事人提供的《道路交通事故证明》、《巴彦淖尔市中医医院住院病案》、《巴彦淖尔市中医医院病情证明》、《巴彦淖尔市中医医院住院结算发票》、《门诊收费报销凭证》13张、铁南办事处临铁社区《证明》、双河镇临铁村《证明》、《巴彦淖尔市金桥司法鉴定所司法鉴定意见书》等在卷佐证。   一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。关于医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。魏某在巴彦淖尔市中医医院就诊住院治疗后，在未有特殊情况下，擅自到任润平中医院诊所开药，且无法证明药物明细确为魏某治疗药物，故对魏某请求的任润平中医诊所药费640元，不予支持。魏某在临河区永康医院购买材料费，即拐杖80元，应属合理费用，予以确认。   关于邬某1、邬某2、王某主张的于2018年6月23日给魏某垫付医疗费8647元，因只能提供8000元的巴彦淖尔市中医医院收据，剩余647元巴彦淖尔市中医医院收据无法提供，且魏某称“647元系被告邬宴成本人受伤检查费用”，鉴于邬某1、邬某2、王某对647元未提供替魏某垫付医疗费的有效证明，一审法院只对给魏某垫付医疗费8000元予以确认。   关于魏某请求的交通费，虽然提供了460元的正式票据，但出具的部分票据是整本票据打乱后粘贴的，不符合常理，故酌情认定交通费用230元。关于魏某请求的做新被子费用160元，其所提供的证据不能证明被子实际受损，故本案不做认定。依据魏某的身体情况、住院情况同时参考鉴定意见，一审法院酌情认定魏某误工期为150天、护理期为75天、营养期为45天、住院伙食补助金期为18天。根据魏某伤残情况，其请求精神抚慰金3000元合理，一审法院予以确认。   综上，魏某的诉讼请求依照相关法律所列赔偿项目和标准，参照《2018年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》和司法鉴定所鉴定结论确定，魏某主张合理部分合计167755.57元，即医疗费51387.25元、门诊费1597.02元、误工费16296元（居民服务业108.64元×150天=16296元）、伙食补助费1800元（100元×18天=1800元）、护理费8148元（居民服务业108.64元×75天=8148元）、拐杖费80元、交通费230元、残疾赔偿金71340元（35670元*20年*10%=71340元）、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费1477.3元（城镇居民人均年生活消费支出23638元×5年×10%÷8人=1477.3元）、二次手术费10000元、鉴定费2400元。本案中，由于双方均未在事故发生后在现场及时报案和保护现场，导致交管部门无法查明事故真实情况，无法认定责任。本案中双方当事人亦未提供相关证据证实事故责任，因此应由双方当事人分担民事责任，事故损失亦按此原则相应确定。魏某合理损失为167755.57元，应由三被告承担赔偿50%的赔偿责任即83878元（158855.57元×50%=83878元），剩余损失由魏某自行承担。核减三被告替魏某垫付的8000元医疗费，三被告应向原告魏某赔偿75878元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条判决如下：   被告邬宴成、邬某2、王某于本判决生效之日起三十日内赔偿原告魏某医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被赡养人生活费、鉴定费等共计75878元；（被告邬宴成本人有财产的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分由被告邬某2、王某承担）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1440元，原告预交1439.86元，由原告魏某负担915元，三被告负担525元。   二审中，上诉人未提供新证据。被上诉人提供了新证据。1、孙丽（魏某一起工作的人）证明一份。举证意图：证明魏某在事故发生时在惠丽美容减肥中心做临时性的清洁工作。   邬某2、王某进行了质证：对该证据不认可。   二审中邬某2、王某申请我院调取交警队李育迪、邬某1的询问笔录。   邬某2、王某、魏某分别对我院调取的交警队的李育迪、邬某1询问笔录发表质证意见。   邬某2、王某质证：不能证明邬某1是事故的主要责任，只能证明是两个人发生了碰撞。所以不排除碰瓷的可能。李育迪的询问笔录不详细，没有表述发生争吵等事实，也不能证明邬某1是事故的主要责任。   魏某质证：对于两份笔录是认可的，而且可以证明碰撞事实是确定的，责任划分应当由法庭来判断。   本院对于被上诉人提供证据的真实性不予认可，对于交警队的询问笔录真实性予以认可，可以证明本案事实。本院对于一审认定的事实予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是：1、赔偿责任、赔偿主体、误工费如何认定；2、伤残鉴定是否采信。   本院认为，关于赔偿主体：根据一审交警部门出具的道路交通事故责任证明及二审法院调取的交警部门对邬宴成、李育迪的调查笔录可以证实邬宴成与魏润平的车辆发生了碰撞的事实成立。因双方均未保留肇事现场，故双方的责任无法确定，一审按双方各承担一半的责任符合实情，应予认定。李育迪是乘车人，并非驾驶人，其不是肇事主体，邬宴成、邬某2、王某请求追加其为当事人参加诉讼不符合法律规定，本院不予支持。   关于赔偿费用：邬宴成、邬某2、王某称魏某的票据造假，但并未有具体主张，本院不予支持。   关于误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故原审按参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算魏润平的误工费并无不妥。   关于鉴定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”一审庭审中出具鉴定报告，邬宴成、邬某2、王某认可。且该鉴定是法院依法委托，邬宴成、邬某2、王某提出重新鉴定的请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1440元，由邬某1、邬某2、王某负担。   本判决为终审判决。   审判长 毛爱萍   审判员 杜 彬   审判员 罗一民     二○二○年七月二十三日   书记员 王力清