福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终92号 上诉人（原审被告）厦门市自然资源和规划局，住所地福建省厦门市思明区湖滨中路**。 法定代表人柯玉宗，局长。 委托代理人洪志军。 委托代理人叶剑锋，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）厦门长海长航物流有限公司，住，住所地厦门市海沧区海沧街道新大街**422/div> 法定代表人潘稳达，总经理。 委托代理陈宣文、林祺龙，福建联合信实律师事务所律师。 原审被告厦门市人民政府，住所，住所地厦门市湖滨北路**div> 法定代表人庄稼汉，市长。 委托代理人刘盛。 上诉人厦门市自然资源和规划局（下称市资源规划局）因被上诉人厦门长海长航物流有限公司（下称长海长航公司）诉其不履行竣工规划条件核实法定职责、厦门市人民政府行政复议决定一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203行初324号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭审理了本案，上诉人市资源规划局的委托代理人洪志军、叶剑锋，被上诉人长海长航公司的委托代理人陈宣文、林棋龙，原审被告厦门市人民政府的委托代理人刘盛，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明：2012年5月11日，原厦门市国土资源与房产管理局海沧分局（下称原市国土房产局海沧分局）与长海长航公司签订《厦门市国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：合同项下宗地编号为Ｈ××1ＧＧ03出让给长海长航公司；出让宗地的用途为仓储，项目产业类型必须为仓储业（冷藏食品）。出让年限为50年，2012年5月10日至2062年5月9日。宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施，应符合规划管理部门确定的出让宗地规划条件（见附件），其中：地上建：地上建筑总面积为不低于24055平方米，建筑限高按2010版《厦门城市规划管理技术规定》控制，建筑密度不小于30%，绿地率不小于20%。宗地范围内用于企业内部行政办公及生活服务设施的占地面积不超过宗地面积的7%，即不超过2105平方米。受让人同意不在宗地范围内建造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性设施。受让人应当按照本合同约定的土地用途利用土地，不得擅自改变。在出让期限内，需要改变本合同约定的土地用途的，由出让人有偿收回建设用地使用权。合同项下宗地建设项目不得分割转让、分割抵押。受让人违反本合同关于产业类型约定的，出让人有权要求受让人限期整改。受让人逾期不整改的，出让人有权收回国有建设用地使用权，并退还除本合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款（不计利息），该宗地内已建的建筑物、构筑物及其附属设施不予补偿，出让人还可要求受让人清除已建建筑物、构筑物及其附属设施，恢复场地平整。 2015年1月12日，长海长航公司作为建设单位取得案涉宗地的建字第350205201513004号《建设工程规划许可证》，建设工程性质为仓储，项目名称“长航物流服务中心”。该工程规划许可证载明：办公楼一幢，13层，一层5米，二至十三层3.6米；仓库两幢，均为13层，每层5.7米。 长海长航公司以签订《“星港城‖”认定合同》的形式转让编号为Ｈ××1ＧＧ03地块的物业使用权，已收取使用权价款700多万元。如，2015年11月29日，长海长航公司与郑雪贞签订一份《“星港城‖”认定合同》。合同约定：郑雪贞取得第2栋Ｄ区8层806单元物业的使用权，该单元建筑面积57.71平方米，公摊面积15.59平方米，层高5.7米，使用价款479665元，合同签订时支付40%，楼栋封顶后7日内支付40%，余款20%于2018年4月30日前付清，物业使用年限至2062年5月9日。物业装修如下：入户门为防盗门，无室内房门；卫生间：未隔，预留给排水管道；操作台：未隔，预留给排水管道及排气管道；室内楼板：双方另行约定水泥板倒板事宜；室内楼梯：钢架结构；水、电在该物业交付时到位；电话管线预留在该物业交付时到位；宽带线路预留接口；有线电视管线预留，在物业交付时到位。 2016年5月25日，原市国土房产局海沧分局就长航物流服务中心建设项目对长海长航公司以涉嫌非法转让土地使用权为由进行立案调查。2017年7月18日，原市国土房产局海沧分局作出编号2017002违法案件调查报告，认为长海长航公司未经批准擅自将规划批准的办公楼和仓库分割销售，涉嫌非法转让土地使用权。2017年8月11日，原市国土房产局海沧分局向厦门市公安局海沧分局作出厦国土房海移字〔2017〕3号涉嫌犯罪案件移送书，以长海长航公司违反土地管理法规、非法转让土地、涉嫌构成刑事犯罪，依法需要追究刑事责任为由，移送至公安机关处理。2017年8月14日，厦门市公安局海沧分局向原市国土房产局海沧分局送达《不予立案通知书》。 2018年11月底，长航物流服务中心建设项目完工。2019年4月16日，长海长航公司就该项目申请竣工规划条件核实，并提交《竣工验收阶段（房屋建筑、市政基础设施工程）审批申请表》等完整的申请材料。2019年5月14日，原厦门市规划委员会向长海长航公司发出编号厦规建核整字第350205201913006号《建设工程竣工规划条件核实整改意见通知书》（下称《整改意见书》），主要内容如下：1.根据测量报告，该项目的建设存在41处与审核图纸不一致的变更，要求长海长航公司以测量报告为依据认真整改并按照规定重新做好竣工测绘。2.该项目属于重大信访项目，具体情况已报厦门市海沧区人民政府（下称海沧区政府），后续将根据海沧区政府明确的意见给予办理竣工规划条件核实。 2019年7月1日，长海长航公司向市资源规划局提交一份《整改情况说明》，表示已整改至与审核图纸一致，且已做好竣工测绘，再次向市资源规划局申请办理竣工规划条件核实。 2019年8月14日，市资源规划局作出编号为HJ2019Y0038号《项目审查退件通知书》（下称《退件通知书》），通知长海长航公司暂停办理上述项目的建设工程竣工规划条件核实，予以退件。2019年8月15日，长海长航公司收到《退件通知书》。2019年8月19日，长海长航公司就该《退件通知书》向厦门市人民政府申请行政复议。2019年10月9日，厦门市人民政府作出厦府行复〔2019〕64号《行政复议决定书》（下称《2019-64号行政复议决定书》），维持市资源规划局作出的《退件通知书》，并于2019年10月10日直接送达市资源规划局，于10月12日邮寄送达长海长航公司。长海长航公司不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销市资源规划局《退件通知书》及厦门市人民政府《2019-64号行政复议决定书》，判令市资源规划局立即履行法定职责，依法受理长航物流服务中心建设项目规划条件的申请，并对长海长航公司依法核发审查结果。 原审判决另查明，2019年1月，市资源规划局接到厦门市信访局转送的反映长海长航公司将案涉项目涉嫌以租代售违反土地合同的信访材料。2019年9月16日，厦门市海沧区城市管理局向市资源规划局海沧分局发出《关于建议暂缓验收厦门中天海航运服务中心项目二期项目工程的函》（厦海城管[2019]函35号)，该函指出，厦门中天海航运服务中心项目工程一期违规改变仓储性质用地，私自改为商业用地，进行销售后，私自购买人员违规隔层装修，目前，各相关单位按职责均已介入调查。该局巡查中发现项目工程二期情况与一期性质类似，建议市资源规划局暂缓对二期工程的验收。庭审中，市资源规划局表示，函件指涉的二期工程项目即长航物流服务中心建设项目。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定，“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。”据此，市资源规划局作为本市城乡规划主管部门，对案涉长航物流服务中心建设项目是否符合规划条件予以核实系其法定职责。 关于竣工规划条件核实意见是否属于行政许可的问题。《中华人民共和国行政许可法》第二条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。而竣工规划条件核实，系规划部门对建设项目完工后是否符合规划条件进行核实的行政行为，属于批后的监管行为，具有行政监督的属性，显然不符合行政许可的特性，不是行政许可行为。《厦门市人民政府关于印发厦门市城乡规划实施规定的通知》第三十一条规定：建设工程竣工规划条件核实，是指市城乡规划主管部门对已竣工的建设工程是否符合规划条件的确认行为。市城乡规划主管部门出具的建设工程竣工规划条件核实意见书，表示对竣工测绘报告中提请规划核实认定事项进行了认定，可作为房地产主管部门办理房屋权属登记的依据。该通知已明确界定，竣工规划条件核实行为系行政确认行为。市资源规划局认为竣工规划条件核实属于行政许可行为，系对该行政行为类型的认知错误，该理由不予采信。 关于竣工规划条件核实意见是否为独立的行政行为及是否可诉的问题。诚然，建设项目竣工规划条件核实的对照物系建设工程规划许可证及其附图，但竣工规划条件核实并非建设工程规划许可的附属行为，竣工规划条件核实意见系职能部门对已建成的建设项目是否符合规划许可的条件依法作出的承认或否定的判断，具有独立的法律价值和意义。至于可诉性问题，规划核实系建设项目竣工验收的前置流程，即未经规划条件核实，无法进行竣工验收；另外，根据前述相关规定，核实意见亦系房屋权属登记的依据。因此，核实意见直接影响到行政相对人的实体权利义务，是可诉的行政行为。市资源规划局关于竣工规划条件核实并非单独行政行为且不可诉的观点，系对该行政行为法律性质的理解错误，该理由不予采信。 关于市资源规划局作出的案涉《退件通知书》的合法性问题，也是本案审理的标的及核心问题。《厦门市城乡规划条例》第四十条规定：建设单位或者个人在组织建设工程竣工验收前，应当向市城乡规划主管部门申请核实规划条件，并提交建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证及附件、附图、竣工测绘报告、竣工图等资料。市城乡规划主管部门应当自受理之日起十日内核实。经核实，建设项目符合规划条件的，应当出具规划条件核实意见，不符合规划条件的，应当提出书面整改意见。该条例第五十八条规定：违反本条例规定，未按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由城市管理行政执法部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以违法部分建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者没收违法收入，可以并处违法部分建设工程造价百分之十以下的罚款。《厦门市人民政府关于印发厦门市城乡规划实施规定的通知》第三十三条规定：建设工程经核实符合规划条件的，由城乡规划部门出具建设工程竣工规划条件核实意见书；经核实不符合规划条件的，由规划部门出具建设工程竣工规划条件核实整改意见通知书。出具建设工程竣工规划条件核实整改意见通知书的项目，由城乡规划部门根据整改工程量的大小设定整改时间。在规定整改期限内，建设单位或者个人按照要求整改后可再次申请办理竣工规划条件核实；在规定整改期限内未整改或整改未到位的，由城乡规划部门移送执法部门依法查处。经执法部门处罚后，建设单位可再次申请办理规划条件核实，竣工规划条件核实意见书应当标注已处罚的内容。对于违反规划的处理问题，《中华人民共和国城乡规划法》也有明确规定，该法第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十九条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 根据上述规定，建设单位提出申请且材料完备的，规划部门应当在规定期限内履行核实职责，并作出是否符合规划条件的判断意见。倘若不符合规划条件的，在区分可整改、不可整改、可拆除、不能拆除等具体情形下，作出相应处理，同时进行行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，对长海长航公司的申请，市资源规划局应依法履行核实的法定职责，并作出是否符合规划条件的明确意见。倘若长海长航公司确实存在违法行为，则市资源规划局应通过履行法定职责，明确存在违法行为的具体情形，进而依法严肃查处。况且，机构改革后，市资源规划局兼具规划与土地管理的法定职责，若违反规划的行为，同时违反土地出让合同的，市资源规划局还可依据土地出让合同及土地管理法依法进行处理。而本案中，市资源规划局收到长海长航公司的再次申请后，予以退件处理，且在《退件通知书》中对长海长航公司是否存在违法行为及存在违法行为的具体情形，语焉不详，没有明确。因此，市资源规划局的退件行为，构成未履行法定职责的情形，既不符合法律的规定，也不利于问题的实质性解决，且有违依法行政的要求，依法应予撤销。 关于长海长航公司是否存在违法行为的问题。鉴于市资源规划局对长海长航公司的申请只是作出退件的程序性处理，尚未作出实体的判断意见，司法不宜逾越边界，径行作出评判，故长海长航公司是否存在违法行为并非本案司法审查的范畴。但另一方面，厦门市公安局海沧分局目前尚未对长海长航公司涉嫌违反土地管理的行为予以刑事立案，并不能以此说明长海长航公司不存在违反土地管理的违法行为，也不能说明长海长航公司不存在违反规划的违法行为。 关于建设项目违法违规行为是否影响竣工规划条件核实的问题。前文已述，竣工规划条件核实意见系对已完工建设项目是否符合规划条件的核实判断，违法违规与否自然影响规划条件核实的判断意见。海沧五华广场项目、厦门中天海航运服务中心项目、日月谷温泉乡村俱乐部项目等三个项目是否存在违反规划的情形下通过规划条件核实，与本案没有关联性。但需指出的是，商改住等违规小产权房的违法行为，不可能在规划条件核实前体现在建设项目的空间结构或物理状态中，规划部门倘若仅对建设项目的物理状态进行核实，作出的判断难免出现偏差。 综上，市资源规划局作出案涉《退件通知书》，构成不履行法定职责的情形，不符合法律规定，应当予以撤销。厦门市人民政府作出的维持市资源规划局《退件通知书》的《2019-64号行政复议决定书》，应一并予以撤销。市资源规划局应对长海长航公司的案涉项目是否符合规划条件履行核实的法定职责，并依法作出判断意见。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款、第四款之规定，判决：一、撤销市资源规划局的《退件通知书》；二、撤销厦门市人民政府《2019-64号行政复议决定书》；三、责令市资源规划局于本判决生效之日起三十日内对长海长航公司关于长航物流服务中心建设项目竣工规划条件核实申请作出处理。案件受理费50元，由市资源规划局、厦门市人民政府共同负担。 上诉人市资源规划局不服原审判决，向本院提起上诉，请求驳回被上诉人长海长航公司于原审的全部诉讼请求。理由：1.案涉竣工规划条件核实系建设工程规划许可行为的组成部分，属于行政许可，并非行政确认。竣工规划条件核实是对建设工程规划许可证及附件、附图进行核对，该行为是对竣工规划许可的监督和核查，并不构成单独的行政许可，且竣工规划条件核实本质上是依申请的行政行为。行政确认有别于行政许可，规划条件核实属于规划行政许可的一个重要组成部分，从法律性质上分析，其仅是对建设工程规划许可的监督和核查，仍然是行政许可行为；2.案涉《退件通知书》系市资源规划局履行法定职责的行政行为，原审判决认为市资源规划局未履行法定职责系适用法律不当。2019年4月16日，长海长航公司向市资源规划局提出规划条件核实的申请，同年5月14日，市资源规划局即作出《整改意见书》），明确该项目属于重大信访项目，根据厦门市人民政府专题会有关精神，需上报。2019年7月2日，长海长航公司再次申请办理规划条件核实，市资源规划局于8月14日作出《退件通知书》，系因为长海长航公司涉嫌非法转让土地，涉嫌将工业仓储项目拆分成住宅销售，存在重大信访事项，属于厦门市人民政府专题会上要求“停止批建、停止复工、停止销售、停止预售许可、停止股权转让”情形。市资源规划局作出的《退件通知书》有事实和法律依据。 被上诉人长海长航公司答辩称，1.建设工程竣工规划条件核实不属于行政许可，而是行政确认行为。原审法院认定事实清楚，适用法律正确；2.市资源规划局作出的《退件通知书》，不属于履行法定职责的情形。长海长航公司已依法提供建设工程规划许可证及附件、附图、竣工测绘报告、竣工图等资料，市资源规划局也多次派工作人员查验过项目现场。长海长航公司在收到整改意见通知后，又投入上百万资金依法按规进行整改，并再次申请办理规划条件核实。市资源规划局在《退件通知书》上并没有确认长海长航公司是否存在违法行为以及存在违法行为的具体行为，显然构成未履行法定职责的情形；3.市资源规划局以长海长航公司涉嫌违法为由，拒绝办理规划条件核实，没有事实与法律依据。厦门市公安局海沧分局对市资源规划局移送的长海长航公司涉嫌违法犯罪的材料，明确认定长海长航公司案涉项目不构成非法转让土地，因此，市资源规划局提供的材料不足以证明长海长航公司存在土地违法的情形。请求驳回市资源规划局的上诉。 二审中，市资源规划局补充提交1.长海长航公司售楼宣传册、2.长海长航公司售楼处实景照片，证据1-2证明长海长航公司将仓储办公用地的房产对外分割成面积不等的住宅进行销售；3.厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初891-893号民事判决书及受理案件通知书（执行实施用）（2020）闽0206执2237-2239号，“星港城‖”认定合同（胡某、方某、李某），证明长海长航公司将仓储办公用地的房产对外分割成面积不等的住宅进行销售后，业主起诉合同无效，厦门市湖里区人民法院生效判决认定案涉项目系工业用地，房产转让未能取得商品房预售许可证，合同无效。被上诉人长海长航公司质证认为：市资源规划局二审补充提交的证据1、2并非新证据，在保留前述意见的情况下质证认为：对证据1、2的真实性无异议，但证明对象、关联性有异议，该组证据的业主单位并非长海长航公司，长海长航公司也不存在在施工过程中对房产进行面积分割的事实；对证据3质证认为：真实性没有异议，但证明对象有异议。实际上工程现状与规划情况是一致的，不存在分割的事实，买受人在判决书中也陈述房产分割无法实际履行，因此本案不存在对房产进行分割的事实。销售合同被认定为无效，被上诉人已经积极退还购房款，该销售行为并非市资源规划局不履行法定职责的理由。 本院认证如下：市资源规划局二审提交的证据1、2系宣传册、照片图片，虽长海长航对其真实性无异议，但对关联性提出异议，且从宣传册、照片图片看，无法证明市资源规划局所证明的对象，因此，该证据1、2不作为本案的证据采用。对证据3提交的民事判决书、合同、受理案件通知书，长海长航公司对该组证据的真实性无异议，且该组证据最后形成时间在2020年4月，属于新证据范畴，可以证明长海长航公司与他人签订的合同被认定无效的事实，与本案的处理存在关联，可以作为本案的证据采用。 二审审理查明，双方当事人向原审法院提交的证据均随案移送本院。双方当事人对原审查明的案件事实没有异议。除原审判决认定“2016年5月25日，原市国土房产局海沧分局就长航物流服务中心建设项目对长海长航公司以涉嫌非法转让土地使用权为由进行立案调查”应为“2016年6月24日，原市国土房产局海沧分局就长航物流服务中心建设项目对长海长航公司以涉嫌非法转让土地使用权为由进行立案调查”外，本院根据本案证据认定的事实与原审判决认定的事实一致。 二审另查明，2019年10月28日，厦门市湖里区人民法院作出（2019）闽0206民初891-893号民事判决，对胡某、方某、李某诉长海长航公司确认合同无效纠纷一案作出判决，该判决已经发生法律效力。胡某、方某、李某向厦门市湖里区人民法院申请执行。2020年4月20日，厦门市湖里区人民法院已立案受理。 本院认为，本案系诉市资源规划局不履行竣工规划条件核实法定职责所引发。市资源规划局对长海长航公司申报的“长航物流服务中心”建设项目的竣工规划条件核实申请，作出《退件通知书》予以退件，并无不当。理由：1.根据本案查明的事实，2019年5月14日，原厦门市规划委员会已就案涉项目提交的竣工规划条件核实作出了《整改意见书》，该意见书不仅告知长海长航公司案涉项目的建设存在41处与审核图纸不一致的地方，要求整改；还针对该项目存在重大信访问题，已将情况报告海沧区政府，待区政府明确意见后再办理项目的竣工规划条件核实。对此整改意见，长海长航公司并无提出明确的反对意见。2019年7月2日，长海长航公司再次申请案涉项目的竣工规划条件核实，根据双方于庭审时的确认，长海长航公司对案涉项目存在的41处与审核图纸不一致的地方，确作了整改，但对于整改意见中提及存在重大信访问题，还未有处理结论，且整改意见中也未有海沧区政府对案涉项目存在问题的处置意见，因此，整改意见中提出的整改意见并未成就。2.本案查明的事实可以认定，2016年6月，原市国土房产局海沧分局以长海长航公司涉嫌非法转让土地使用权为由，予以行政立案调查，后移送公安机关处理。虽然公安机关作出《不予立案通知书》，但原市国土房产局海沧分局以长海长航公司涉嫌非法转让土地使用权的行政立案并未撤案或终结审查，长海长航公司涉嫌土地违法问题还在行政机关调查处理中；3.二审中，市资源规划局补充提交了厦门市湖里区人民法院的生效判决，该生效判决认定长海长航公司与案外人签订的《“星港城‖”认定合同》将案涉地块建设项目中的使用权予以转让的行为违反了法律的强制性规定，认定合同为无效合同。该生效判决亦说明了长海长航公司存在转让案涉项目部分使用权的事实，因此，在长海长航公司涉嫌土地违法，行政机关已立案调查以及对原厦门市规划委员会的整改意见未整改到位的情形下，市资源规划局对长海长航公司申报案涉项目的竣工规划条件核实，予以退件，不存在不履责的情形。上诉人市资源规划局上诉主张其不存在不履责的上诉意见，本院予以采纳。 至于本案所诉的规划条件核实意见的性质认定以及是否可诉的问题，原审判决已经作了清楚、明确、合法的认定，本院认可原审判决对此问题的评判意见，不再赘述。 综上，原审判决认定案涉规划条件核实系规划管理部门对建设项目完工后是否符合规划许可进行核实的行政行为，属于批后的监管行为，具有行政监督属性的认定正确。但原审判决在市资源规划局对案涉项目是否履责的认定上，存在不当，应予更正。厦门市人民政府根据长海长航公司的行政复议申请，作出行政复议决定并依法送达，行政复议程序正确。上诉人市资源规划局的部分上诉请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条的规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203行初324号行政判决； 二、驳回厦门长海长航物流有限公司于原审的全部诉讼请求。 本案一审、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人厦门长海长航物流有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈锦清 审 判 员 林琼弘 审 判 员 龙 辉 二〇二〇年七月二十三日 代书记员 陈 靓 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。