广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民再20号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：肖凤娇，女，1963年5月10日出生，住广东省东莞市。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东南方宏明电子科技股份有限公司，住所地：广东省东莞市望牛墩镇牛顿工业园。统一社会信用代码：91441900618118983A。法定代表人：邓春华，该公司董事长。委托代理人：陈富，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托代理人：谢日康，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。申诉人肖凤娇与被申诉人广东南方宏明电子科技股份有限公司（以下简称宏明公司）因劳动合同纠纷一案，不服本院(2015)东中法民五终字第1646号民事判决，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2019〕44000000175号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院作出（2019）粤民抗132号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派东莞市人民检察院检察员蔡晔、检察官助理黄秀莉出庭。申诉人肖凤娇，被申诉人宏明公司的委托代理人谢日康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院认为，本案二审判决举证责任分配不当且出现新的证据，本案符合抗诉条件，理由如下：关于肖凤娇档案流转情况。2018年12月，肖凤娇向检察机关申请监督，提交其从东莞市人力资源局与社会保障局就业促进科复印的7份材料。其中档案签收单显示（1990年）6月6日，东莞港务局陈光签收肖凤娇的档案材料，工人调动介绍信存根、供给转移证等材料显示肖凤娇经东莞市轻工业局介绍至东莞港务局工作。检察机关经向人社局就业促进科核实，肖凤娇复印上述材料的时间为2018年7月中旬后。肖凤娇提交的上述证据是多次信访、多次到原人力资源局沟通、咨询后获取。该证据未能在原一审、二审期间取得并提交，非因肖凤娇主观原因，符合再审新证据的要求，足以推翻原一、二审关于“现有材料无法显示肖凤娇的人事档案已经流转到东莞港务局”的认定。关于肖凤娇入职宏明公司后，宏明公司是否与原东莞港务局办理了人事档案交接，根据人事档案管理规则，应当由宏明公司承担举证责任。根据1992年6月9日实施的《企业职工档案管理工作规定》第十八条的规定“企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。职工被劳教、劳改，原所在单位今后还准备录用的，其档案由原所在单位保管。”以及第十九条的规定：“转递档案应遵守下列规定：（一）通过机要交通或派专人送取，不准邮寄或交本人自带……”，在办理调动手续过程中，档案交接由劳动者原单位和新的单位对接，劳动者不办理档案的流转，也不接触档案资料。该规定出台之前，肖凤娇已经调入宏明公司，检察机关向人社局发函调查1990年以来东莞市职工调动的流程和档案移交手续。人社局复函，在实际操作中，调动手续和档案移交亦主要是由调出单位和调入单位对接。调出单位持调动职工的调动资料在人社局（前劳动局）办理调动备案手续后，由调入单位办理档案的领取。因此，基于档案交接主体特定性和档案本身的特殊性，档案流转过程的资料属于转出单位和转入用人单位掌握和保管的信息。档案转入用人单位后的变动情况则属于用人单位掌管的信息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，本案一审、二审均认为肖凤娇应对其档案材料转入宏明公司提供证据予以证明，与档案流转及管理的规范要求和实际情况不符，未根据当事人距离证据的远近合理分配举证责任，加重了肖凤娇的举证责任，有违举证责任分配的公平原则。关于肖凤娇因人事档案遗失受到的损失。根据东莞市社会保险基金管理中心向肖凤娇出具的《参保职工个人历史信息或缴费年限审核申报表》显示，肖凤娇的用工性质为固定工。根据职工养老保险制度，在实行企业和职工个人共同缴纳基本养老保险费制度之前，按国家规定计算为连续工龄的时间，都可以作为“视同缴费年限”。因此，在宏明公司开始为肖凤娇缴纳社保（1990年11月）之前，依照国家规定计算的连续工作年限，为肖凤娇的“视同缴费年限”。虽然是否计算“视同缴费年限”对肖凤娇每月退休金的影响数额不多，但该影响是长久的。这也是肖凤娇在本案前后一直向有关部门申诉的主要原因。虽然肖凤娇因本案诉讼以及不断向有关部门申诉，目前已经获得无工龄断层的缴费年限认定，并于2015年10月开始领取养老金。但人事档案的遗失，造成肖凤娇在符合工人退休年龄时，因“视同缴费年限”断档，无法及时依照参加工作的时间获得足额的养老保险待遇的情况是客观存在的。广东省人民检察院在审查期间，组织宏明公司与肖凤娇和解，但双方对人事档案遗失的责任归属无法达成合意。综上所述，东莞市中级人民法院（2015）东中法民五终字1646号民事判决举证责任分配不当且出现新的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。肖凤娇向广东省人民检察院申请监督，请求撤销（2014）东一法道民一初字第357号民事判决和(2015)东中法民五终字第1646号民事判决以及（2016）粤民申3669号民事裁定，提请抗诉，并在再审期间当庭主张宏明公司落实肖凤娇人事档案补办工作并向肖凤娇赔偿每月缴纳养老保险28408.66元、无法享受养老金88681.8元、精神赔偿30000元，合计147090.46元。事实与理由：一、宏明公司以肖凤娇达到退休年龄为由，单方提前解除双方劳动关系，终止劳动合同，双方发生劳动争议。二、因宏明公司擅自将肖凤娇办公用品锁入仓库，导致肖凤娇垫付伙食单据和电话充值发票遗失，无法提供伙食单据和手机充值发票报销。三、宏明公司遗失肖凤娇个人人事档案。四、肖凤娇因工作调动调入宏明公司，肖凤娇个人人事档案流转入宏明公司，该事实有以下证据足以证明：1.签收（档）案登记簿封面；2.（档）案签收明细；3.广东省东莞县工人调动介绍信存根；4.东莞市劳动局出具供给转移证；5.东莞市二轻局出具供给转移证；6.轻工业局工人介绍信；7.工人商调登记表；8.证明；9.东莞市交通局工人介绍信；10.广东省东莞县工人调动介绍信存根；11.东莞市（国家职工）社会保险卡；12.职工名册；13.参保职工个人历史信息或缴费年限审核申报表；14.常住人口登记底卡；15.证明；16.证明；17.证明；18.领取基本养老金核定表；19.参保情况记录表；20.养老保险个人账户对账单；21.回复证明。一审、二审法院根据东莞港务管理局（现东莞市港航管理局）和宏明公司的询问笔录和口述作为调出、调入单位没有肖凤娇档案流转依据，称肖凤娇未能提供证据证明肖凤娇人事档案从东莞港务管理局转递给宏明公司，该认定是错误的。肖凤娇人事档案调出前由东莞港务管理局、调出后由宏明公司管理。签收明细是明确的证据。五、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，肖凤娇个人人事档案流转的证据应由宏明公司提供。原一审及二审判决认定的事实缺乏证据证明，裁决有明显错误。宏明公司答辩称：一、肖凤娇提交的新证据只能证明肖凤娇的档案进入东莞市港务局，不能证明档案已经移交给宏明公司，不足以推翻原判决认定的内容。二、原判决分配举证责任并无不当，《最高人民法院新民事诉讼证据规定》已将旧民事诉讼规定第七条删除，广东省人民检察院依据旧民事证据规则认为原判决分配举证责任有违公平原则并无法律依据。档案调动由转出单位主导，不应由宏明公司举证档案的流转去向。肖凤娇应当对无法证明档案流转至宏明公司的事实承担举证不能的不利后果，无权要求宏明公司赔偿遗失档案的损失。三、肖凤娇在2015年已补办工龄无断层的认定手续，遗失档案对其造成的损失极少。四、宏明公司当庭补充答辩意见：肖凤娇在一审诉请中只提出60000元损失赔偿数额，其中包括肖凤娇主张的每月少领取几十元的养老金，以及精神损失，本案即便最终认定赔偿损失，也不应超过一审诉请。肖凤娇在2013年5月达到法定退休年龄，当时已经可以办理退休手续，但是肖凤娇选择自行缴纳养老保险费用至2015年10月，是其自行扩大损失，与宏明公司无关。肖凤娇在2015年10月获得人社局无工龄断层的认定，但此时档案仍处于遗失状态。由此可见即便档案遗失，肖凤娇仍可以通过其他方式补办无工龄断层的认定。即便肖凤娇存在损失也不能完全归咎于档案遗失。肖凤娇向东莞市第一人民法院起诉请求：1.宏明公司支付肖凤娇垫付2013年2月1日至2013年3月7日伙食费6390元；2.宏明公司支付肖凤娇2013年1月至2013年4月电话费1200元；3.宏明公司支付肖凤娇2013年3月8日至2013年4月28日伙食补贴624元；4.宏明公司为肖凤娇办理解除劳动合同手续；5.宏明公司为肖凤娇补办人事档案；6.宏明公司支付肖凤娇遗失人事档案造成的损失60000元；7.本案诉讼费由宏明公司承担。一审法院经审理查明：1990年11月6日，肖凤娇经东莞市交通局介绍调入南方电子陶瓷工业公司，1990年11月14日，肖凤娇入职宏明公司前身即宏明南方电子陶瓷有限公司，任职文员，1991年任职主管，1993年7月起任职总务人事主管兼任工会副主席，1998年2月起任职总务部经理兼任工会副主席，2001年8月起任职人力资源部经理及兼任工会副主席，2007年3起任职人力资源部经理兼任工会主席，2008年4月起任职总务部经理兼任工会主席，2013年3月任职总务部经理。肖凤娇、宏明公司双方有签订劳动合同，最后一份劳动合同是2008年1月1日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，约定每月20日发放上月工资。1990年11月至2008年4月，宏明公司为肖凤娇参加了社会保险。2008年5月起，肖凤娇以灵活就业形式参加社会保险。2014年7月18日，肖凤娇向东莞市劳动人事争议仲裁院望牛墩仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1、宏明公司支付肖凤娇垫付2013年2月1日至2013年3月7日伙食费6390元；2、宏明公司支付肖凤娇2013年1月至2013年4月电话费1200元；3、宏明公司支付肖凤娇2013年3月8日至2014年4月28日伙食补贴624元；4、宏明公司为肖凤娇办理解除劳动合同手续；5、宏明公司为肖凤娇补办人事档案；6、宏明公司支付肖凤娇遗失人事档案造成的损失60000元。该庭于2014年7月18日作出东劳人仲院望牛墩庭案字[2014]37号不受理通知书，因肖凤娇的申请经审查不属于劳动人事争议仲裁范围，决定不受理。肖凤娇、宏明公司双方确认肖凤娇于2013年1月31日前垫付的伙食费已经结算完毕，肖凤娇处尚有宏明公司预支的伙食费616.65元未返还宏明公司，双方均同意在本案肖凤娇主张的伙食费中予以扣除。肖凤娇主张，2013年2月1日至2013年3月7日，宏明公司从南城旧厂搬至新厂，肖凤娇留守南城旧厂，并为宏明公司垫付南城旧厂的员工伙食费6282.5元，包括：2013年2月1日至2013年2月6日、2013年2月16日至2013年2月28日共18天，留守员工15人，按9.5元/人/天计算为2565元；2013年2月7日至2013年2月10日共4天，属春节放假期间应加餐，留守员工5人，按22元/人/天计算为440元；2013年2月11日至2013年2月17日共6天，属春节放假期间应加餐，留守员工15人，按22元/人/天计算为1980元；2013年3月1日至2013年3月7日共7天，留守员工5人，按9.5元/人/天，共332.5元；2013年2月，搬运员工吃快餐23人次，按10元/人/次计算为230元；2013年2月1日至2013年3月7日共35天，留守值班员工6人，宵夜按3.5元/人/天，共735元。宏明公司确认肖凤娇垫付了2013年2月1日至2013年3月7日留守南城旧厂的伙食费，但数额为4782.5元，包括：2013年2月1日至2013年2月6日、2013年2月17日至2013年2月28日共18天，留守员工15人，按8.5元/人/天计算为2295元；2013年2月7日至2013年2月8日，留守人员5人，按12.5元/人/天计算为125元；2013年2月9日2013年2月12日共4天留守员工5人，按17.5元/人/天计算为350元；2013年2月13日至2013年2月16日共4天，留守员工15人，按12.5元/人/天计算为750元；2013年3月1日至2013年3月7日共7天，留守员工5人，按8.5元/人/天，共297.5元；2013年2月，搬运员工吃快餐23人次，按10元/人/次计算为230元；2013年2月1日至2013年3月7日共35天，留守值班员工6人，宵夜按3.5元/人/天，共735元。肖凤娇对宏明公司主张肖凤娇于2013年2月1日至2013年3月7日垫付伙食费的情况不予确认。对于工资构成，肖凤娇主张，肖凤娇的工资不包括电话费，但是肖凤娇作为宏明公司的部门经理，根据宏明公司的规定，每月充值电话费之后可以持充值卡向宏明公司报销电话费300元，是属于宏明公司对肖凤娇的电话费的补贴。肖凤娇在2013年1月至2013年4月享有电话费补贴为1200元，但宏明公司未向其补贴电话费。宏明公司主张，宏明公司对肖凤娇的电话费补贴是根据发票进行报销，且需充值到肖凤娇的手机号码内，每月不超过300元。一审庭审中，肖凤娇、宏明公司双方确认宏明公司应向肖凤娇支付2013年3月8日至2014年4月28日伙食补贴624元。一审庭审中，肖凤娇明确诉请的宏明公司为肖凤娇办理解除劳动合同的手续为宏明公司向肖凤娇出具离职证明，证明肖凤娇离职时间的情况；宏明公司主张，宏明公司可以出具肖凤娇退休的离职证明，宏明公司曾通知肖凤娇办理基于退休的离职手续，但肖凤娇拒绝办理。关于肖凤娇的人事档案。肖凤娇主张，肖凤娇于2013年5月2日发现其人事档案遗失，肖凤娇的人事档案在宏明公司处，若遗失也是宏明公司遗失。1990年11月6日，肖凤娇的人事档案调至东莞市电子总公司（以下简称“电子总公司”），电子总公司是宏明公司的主管单位，1990年11月14日，电子总公司派肖凤娇到南方电子陶瓷工业公司（以下简称“南方电子公司”）工作，即宏明公司的前身，肖凤娇的人事档案是随肖凤娇的调动调至宏明公司处，且社保局是根据人事档案的记录来认定视同缴费月数。肖凤娇向一审法院提交介绍信、证明、养老保险个人帐户对账单，其中，介绍信显示，1990年11月6日，东莞市交通局将肖凤娇介绍到电子总公司；原工作单位为东莞港务局，工种为集体工人，分配到南方电子公司（即宏明公司前身）。证明显示，肖凤娇于1990年1月5日办理从东莞市二轻黄江宝山酒厂调入东莞港务管理局的调动手续。养老保险个人帐户对账单显示，视同缴费月数为111个月。宏明公司对介绍信、证明、养老保险个人帐户对账单的真实性均予以确认，但主张1990年11月14日，肖凤娇入职宏明公司的前身南方电子陶瓷公司工作，介绍信只能证明肖凤娇本人调至宏明公司处，不代表肖凤娇的人事档案也调至宏明公司处。李海梅的人事档案转递至宏明公司处时有转递工人人事档案材料通知单存根，若肖凤娇的人事档案调至宏明公司处，也应有转递工人人事档案材料通知单存根，但肖凤娇并没有。另，养老保险个人帐户对账单的视同缴费月数并不能体现人事档案已流转到宏明公司处，社保部门并非管理人事档案流转和人事档案保管的部门。宏明公司向一审法院提交转递工人人事档案材料通知单存根（复印件）、人事档案交接单，其中转递工人人事档案材料通知单存根显示，某劳动工资科向东莞市劳动局发通知，通知将李海梅的人事档案材料转去，转递原因为调档。人事档案交接单显示以上32人（包括李海梅）人事档案，接收人为肖凤娇。肖凤娇对人事档案交接单的真实性予以确认，对转递工人人事档案材料通知单存根的真实性不予确认，主张肖凤娇接收人事档案时，宏明公司处已没有肖凤娇的人事档案，转递工人人事档案材料通知单存根与本案无关。宏明公司主张人事档案交接单中包括李海梅的人事档案，从而证明李海梅的转递工人人事档案材料通知单存根是真实的。一审庭审中，肖凤娇签收宏明公司提交的人事档案资料目录中的复印件材料，包括人事资料卡、介绍信及存根、毕业证书、劳动合同、助理政工师资格证书、关于聘请公司职员任职的通知、关于聘请公司员工任职的通知（3份）、关于聘用任职的通知（6份）、关于聘用人任职的通知、文件、个人总结及获奖情况、收条、党员培训条、发展党员考察表、入党申请书、思想汇报、入党志愿书。肖凤娇明确要求宏明公司补办宏明公司的职工劳动手册，转正、定级、调资、升级表，肖凤娇入职宏明公司处的职工履历表，工资关系转移证明（肖凤娇工作单位变动的工资的转移情况），商调表（肖凤娇工作单位变动情况）。宏明公司主张，宏明公司于2008年3月才为肖凤娇建立人事档案，因此，肖凤娇于2008年3月后的工作情况才有档案资料。肖凤娇入职宏明公司处的职工履历表可以补办，但需要肖凤娇书写相关信息。宏明公司主张的宏明公司的职工劳动手册，转正、定级、调资、升级表，工资关系转移证明，商调表，宏明公司无法找到，也无法补办，上述资料亦不会影响肖凤娇退休的待遇。肖凤娇主张，肖凤娇现并未填写履历表。一审庭审中，肖凤娇主张，宏明公司遗失肖凤娇的人事档案造成肖凤娇的精神损失30000元，以及养老金每月可领取的数额比原本可以领取的数额少几十元，共估算为30000元，因此要求宏明公司赔偿遗失肖凤娇人事档案造成损失60000元。根据肖凤娇的申请，一审法院到东莞市交通局、东莞市港航管理局调查，并制作询问笔录及东莞市交通局亦向一审法院复函，询问笔录及复函的主要内容为：东莞港务管理局于2000年5月前属于政企合一单位，于2000年5月政企分开，分为东莞市港务管理局及东莞港务运输服务部（归口东莞市经贸资产经营有限公司管理）。2007年底，东莞市港务管理局名字变更为东莞市港航管理局。东莞市交通局是东莞港务管理局及东莞市港务管理局的干部人事档案的主管单位，东莞港务管理局及东莞市港务管理局的干部人事档案由东莞市交通局管理，而工人人事档案由东莞港务管理局及东莞市港务管理局保管。肖凤娇的身份属于工人，并非干部，因此，肖凤娇的人事档案并未流转到东莞市交通局。东莞港务局政企分开时，其工人人事档案均移交到东莞港务运输服务部管理，但在移交人事档案人员清单上并没有肖凤娇。从目前的材料中无法显示肖凤娇的人事档案从东莞市二轻黄江宝山酒厂流转到东莞港务管理局。现东莞港务管理局政治工作部分已由东莞市港航管理局承接，东莞市港航管理局的人事档案均是2000年成立时建立的，肖凤娇的人事档案并不在东莞市港航管理局。现查询的材料无法显示肖凤娇的人事档案已流转到东莞港务管理局，东莞港务管理局也没有肖凤娇人事档案流转记录，包括移交到其他单位的记录。肖凤娇、宏明公司双方对上述询问笔录及复函的真实性予以确认。肖凤娇主张，肖凤娇于1990年11月6日由东莞市交通局人事保卫科介绍调至电子总公司。按照规定，调动人员的人事档案要跟随人员调动。宏明公司主张，东莞市港航管理局在记录中也并未发现肖凤娇的人事档案，肖凤娇的人事档案并未流入东莞市交通局及东莞市港航管理局，因此，肖凤娇的人事档案并未流入宏明公司处。根据宏明公司的申请，一审法院到东莞市社会保险基金管理中心调查，该中心向一审法院复函，主要内容为：该中心没有肖凤娇的人事档案流转记录，根据肖凤娇的参保情况，可以按规定办理退休手续，并在办理退休手续的次月起按月领取养老金。由于不能确定肖凤娇人事档案是否与其参保记录有出入，所以也不能确定其人事档案的遗失是否对其养老金的核算结算造成影响。由于养老金的多少与缴费基数和缴费时间的长短有关，无论是以灵活就业人员还是用人单位名义参保，只要缴费基数和缴费时间相同，该时间段内的养老金计算结果也相同。2013年5月后，肖凤娇继续缴纳养老保险，每月缴纳社会保险费的数额是727.75元。肖凤娇、宏明公司双方对上述复函的真实性均予以确认，并确认肖凤娇的人事档案及流转记录均并不在社保部门。另，肖凤娇申请一审法院到电子总公司调取肖凤娇工人调动的人事档案转递证据材料。肖凤娇确认，1990年11月14日，肖凤娇直接从港务局调至电子总公司，并由电子总公司将肖凤娇分配到南方电子公司（宏明公司前身），并没有在电子总公司工作。1990年11月，宏明公司只有管理工人人事档案资格，并没有管理干部人事档案资格，而肖凤娇是属于工人。若有肖凤娇的人事档案，也应由宏明公司管理，而不是电子总公司。庭审中，肖凤娇、宏明公司双方同意，将（2014）东一法道民一初字第328号肖凤娇诉宏明公司广东南方宏明电子科技股份有限公司劳动合同纠纷一案中肖凤娇、宏明公司双方提交的证据及庭审笔录作为审理本案的依据。一审法院审理的（2014）东一法道民一初字第328号肖凤娇诉宏明公司劳动合同纠纷一案中，对于肖凤娇的离职情况。肖凤娇主张2013年5月2日，宏明公司以肖凤娇达到退休年龄为由违法解除与肖凤娇之间的劳动关系，并提供合同到期通知书，显示：肖凤娇根据国家劳动法规定已达到退休年龄，结合宏明公司实际情况，宏明公司决定依法终止劳动合同，不再续聘。落款时间为2013年4月8日。宏明公司对肖凤娇提交的合同到期通知书的真实性予以确认，但认为由于肖凤娇于2013年5月10日已达到法定退休年龄，宏明公司终止与肖凤娇的劳动合同关系，并提供合同到期通知书，显示：肖凤娇根据国家劳动法规定2013年5月10日达到退休年龄，结合宏明公司实际情况，宏明公司决定依法终止劳动合同，不再续聘。落款时间为2013年4月8日。肖凤娇对宏明公司提交的合同到期通知书的真实性不予确认，认为应以肖凤娇提交的为准。肖凤娇并向一审法院提交形成时间鉴定申请书，申请对肖凤娇、宏明公司提交的合同到期通知书的文件形成时间及印章形成时间进行鉴定。一审法院审理的（2014）东一法道民一初字第328号肖凤娇诉宏明公司劳动合同纠纷一案中，根据宏明公司的申请，一审法院到东莞市社会保险基金管理中心调查，该中心向一审法院复函，主要内容为：按规定女职工年满50周岁可以办理退休手续，但是否可以按月领取基本养老金，必须同时满足养老保险缴费年限条件。原则上，灵活就业人员可以本人办理退休手续，也可以通过有效委托他人办理退休手续。经系统查询肖凤娇于2013年5月年满50周岁，养老保险累计缴费年限满足按月领取养老金的年限条件，可按规定由本人或有效委托他人申办退休手续及领取养老金。肖凤娇、宏明公司双方均对复函的真实性予以确认，并确认肖凤娇于2013年5月年满50周岁可以退休，双方于2013年4月28日之前没有发生争议。肖凤娇主张，宏明公司没有按照国家强制性规定为肖凤娇缴纳社保，也没有按规定为肖凤娇办理退休手续，而是在肖凤娇未满50周岁时辞退了肖凤娇。宏明公司主张，复函证明肖凤娇已经达到法定退休年龄，已经符合领取养老金的条件。一审认定以上事实的证据，有申诉书、不受理通知书及送达回证、录音及书面资料、养老保险个人帐户对账单、证明、介绍信及存根、发展党员对象考察表、伙食开支结算表、明细分类账、专递工人档案材料通知单存根、档案交接单、关于聘请公司职员任职的通知、关于聘请公司员工任职的通知、关于聘用任职的通知、关于聘请任职的通知、工会文件、复函、参保人险种缴费明细表、说明、档案资料目录以及本案的庭审笔录、询问笔录等附卷为证。一审法院认为：肖凤娇、宏明公司之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。对于肖凤娇要求宏明公司支付肖凤娇垫付2013年2月1日至2013年3月7日留守南城旧厂员工伙食费的诉讼请求。肖凤娇、宏明公司双方确认肖凤娇于2013年1月31日前垫付的伙食费已经结算完毕，一审法院依法予以确认。肖凤娇、宏明公司双方均确认2013年2月1日至2013年3月7日留守南城旧厂员工的伙食费由肖凤娇垫付，以及留守时间、人数如下2013年2月1日至2013年2月6日、2013年2月17日至2013年2月28日共18天，留守员工5人；2013年2月16日至2013年2月10日共4天，属春节放假期间应加餐，留守员工5人；2013年2月11日至2013年2月16日共6天，属春节放假期间应加餐，留守员工15人；2013年3月1日至2013年3月7日共7天，留守员工5人；2013年2月，搬运员工吃快餐23人次，按10元/人/次计算为230元；2013年2月1日至2013年3月7日共35天，留守值班员工6人，宵夜按3.5元/人/天，共735元。但双方对除2013年2月，搬运员工吃快餐及2013年2月1日至2013年3月7日留守值班员宵夜以外的其他伙食计算标准意见不一，且双方均没有提供证据予以证明双方之间的约定及肖凤娇为宏明公司垫付伙食费的具体情况。结合东莞市物价标准，一审法院酌定采纳肖凤娇的主张即肖凤娇为宏明公司垫付2013年2月1日至2013年3月7日留守南城旧厂员工伙食费6282.5元。肖凤娇为宏明公司垫付伙食费，宏明公司应向肖凤娇返还。肖凤娇、宏明公司双方确认肖凤娇处尚有宏明公司预支的伙食费616.65元未返还宏明公司，并同意在本案肖凤娇主张的伙食费中予以扣除，一审法院依法予以确认。因此，宏明公司应向肖凤娇返还伙食费6282.5元-616.65元=5665.85元。对于肖凤娇要求宏明公司支付2013年1月至2013年4月电话费1200元的诉讼请求。肖凤娇主张，肖凤娇2013年1月至2013年4月享有电话费补贴为1200元，但并未提供证据证明双方约定宏明公司应向肖凤娇补贴电话费的具体情况，且肖凤娇亦确认肖凤娇的工资不包括电话费。宏明公司主张每月充值电话费之后可以持充值卡向宏明公司报销电话费300元，但肖凤娇并未提供充值卡或发票等充值记录证明肖凤娇确实于2013年1月至2013年4月每月充话费300元的事实。因此，肖凤娇的该主张缺乏依据，一审法院依法不予支持。对于肖凤娇要求宏明公司支付2013年3月8日至2013年4月28日伙食补贴624元的诉讼请求。肖凤娇、宏明公司双方确认宏明公司应向肖凤娇支付2013年3月8日至2014年4月28日伙食补贴624元，一审法院依法予以确认，并予以支持。对于肖凤娇要求宏明公司办理解除劳动合同手续的诉讼请求。肖凤娇明确要求宏明公司为肖凤娇办理解除劳动合同的手续为宏明公司向肖凤娇出具离职证明，证明肖凤娇离职时间的情况；宏明公司主张，宏明公司可以出具肖凤娇退休的离职证明，宏明公司曾通知肖凤娇办理基于退休的离职手续，但肖凤娇拒绝办理。肖凤娇、宏明公司均确认双方之间的劳动关系已解除，但双方对于肖凤娇的离职时间、离职原因存在争议。肖凤娇主张，2014年5月2日，宏明公司以肖凤娇达到退休年龄为由违法解除与肖凤娇之间的劳动关系，属于违法解除。宏明公司主张，2013年5月10日，肖凤娇达到法定退休年龄，宏明公司终止与肖凤娇之间的劳动合同关系。宏明公司应对肖凤娇的离职情况进行举证证明，现肖凤娇持有与宏明公司不一致的合同到期通知，且宏明公司确认肖凤娇提供合同到期通知的真实性，因此，一审法院对肖凤娇提供的合同到期通知予以确认；相应的，对宏明公司提供的合同到期通知不予确认，因此，对肖凤娇提出对两份合同到期通知进行司法鉴定的申请，一审法院不予准许。故，2013年5月2日，宏明公司以根据国家劳动法规定已达到退休年龄为由终止与肖凤娇之间的劳动合同。首先，肖凤娇、宏明公司双方确认肖凤娇年满50周岁可以办理退休手续，即2013年5月10日，肖凤娇依法退休，双方的劳动关系于2013年5月10日依法终止。虽然一审法院确认的合同到期通知的落款时间为2013年4月8日及内容并未显示肖凤娇到达退休年龄的时间，但肖凤娇确认于2013年5月2日收到该合同到期通知，而宏明公司于2013年5月2日提前通知肖凤娇达到退休年龄，提醒肖凤娇办理退休事宜，符合常理；其次，肖凤娇作为完全民事行为能力人，且长期担任人力资源部经理及工会主席，虽然合同到期通知并未显示肖凤娇到达退休年龄的时间，但也应当清楚合同到期通知的内容；再次，双方确认宏明公司工资发放形式为本月月底发放上月工资，宏明公司于2013年6月28日转账支付了肖凤娇2013年5月的工资，符合宏明公司工资发放周期；肖凤娇主张离职人员应先办理离职手续后领取工资，但并未提供相应的证据予以证明，且肖凤娇主张双方的劳动关系于2014年4月28日已解除，但宏明公司却支付肖凤娇2013年5月的工资，与常理不符。综上，对于肖凤娇认为宏明公司违法解除与肖凤娇之间的劳动合同的主张，一审法院不予采纳；相应地，对于宏明公司基于肖凤娇退休终止与肖凤娇之间的劳动关系，没有违法解除与肖凤娇的劳动合同的主张，一审法院予以采纳。肖凤娇、宏明公司双方劳动关系终止后，宏明公司应向肖凤娇出具离职证明，因此，一审法院对肖凤娇的该主张予以支持。对于肖凤娇要求宏明公司补办肖凤娇人事档案及赔偿遗失肖凤娇人事档案造成损失的诉讼请求。肖凤娇申请一审法院到电子总公司调取肖凤娇工人调动的人事档案转递证据材料，但其确认若有肖凤娇的人事档案，也应由宏明公司管理，而不是电子总公司。因此，一审法院对肖凤娇的该申请不予准许。肖凤娇、宏明公司双方确认肖凤娇的人事档案已遗失，肖凤娇主张宏明公司将肖凤娇的人事档案遗失，东莞港务管理局（现东莞市港航管理局）亦表示现查询的材料无法显示肖凤娇的人事档案已流转到东莞港务管理局，东莞港务管理局也没有肖凤娇人事档案流转记录，包括移交到其他单位的记录。企业职工调动，应由职工所在单位一个月内将其档案转交其新的工作单位，接收单位收到人事档案经核对无误后，应在回执上签名盖章，并将回执立即退回。肖凤娇亦未提供证据证明其人事档案跟随从东莞港务管理局转递到宏明公司处，因此，一审法院对肖凤娇的该主张不予采纳，对肖凤娇要求宏明公司赔偿遗失肖凤娇人事档案造成损失的诉讼请求，一审法院不予支持。肖凤娇于1990年6月入职宏明公司处后，应将肖凤娇在宏明公司处的考察、考核、培训、奖惩等所形成的材料及时收集，整理立卷，宏明公司明确于2008年3月起才为肖凤娇建立档案，实属不当。肖凤娇明确要求宏明公司补办宏明公司的职工劳动手册，转正、定级、调资、升级表，肖凤娇入职宏明公司处的职工履历表，工资关系转移证明，商调表。宏明公司主张可以补办肖凤娇入职宏明公司处的职工履历表，因此，宏明公司应为肖凤娇补办职工履历表，肖凤娇应予以配合。对于肖凤娇要求宏明公司补办宏明公司的职工劳动手册，转正、定级、调资、升级表，工资关系转移证明，商调表，肖凤娇并未提供证据证明其在宏明公司工作过程中形成了上述材料，因此，对肖凤娇要求宏明公司补办宏明公司的职工劳动手册，转正、定级、调资、升级表，工资关系转移证明，商调表的诉讼请求，一审法院不予支持。一审依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《企业职工档案管理工作规定》第二条、第十八条、第十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广东南方宏明电子科技股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向肖凤娇返还垫付伙食费5665.85元；二、广东南方宏明电子科技股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向肖凤娇支付伙食补贴624元；三、广东南方宏明电子科技股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向肖凤娇出具离职证明；四、广东南方宏明电子科技股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内为肖凤娇补办职工履历表，肖凤娇应予以配合；五、驳回肖凤娇的其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由广东南方宏明电子科技股份有限公司负担。肖凤娇不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.维持一审判决第一项；3.改判宏明公司向肖凤娇支付2013年1月至4月的电话费1200元；4.维持一审判决第二项；5.改判宏明公司为肖凤娇办理解除劳动合同手续；6.改判宏明公司补办肖凤娇的人事档案；7.改判宏明公司向肖凤娇支付因宏明公司遗失肖凤娇人事档案造成的损失人民币60000元；8.一、二审诉讼费用由宏明公司承担。宏明公司亦不服一审判决，上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判为宏明公司只需返还肖凤娇垫付的伙食费3008.44元；2.本案一、二审诉讼费用由肖凤娇承担。二审法院认为：肖凤娇提供了以下证据：1.派车单，拟证明其5月2日去上班时用人单位告知肖凤娇已到退休年龄，不让肖凤娇上班。5月2日肖凤娇去查档案，5月16日到宏明公司去就是50岁退休还是55岁退休协商，然后再去社保局查档案，宏明公司派车将肖凤娇送回。2.5月20与陈晓丽的QQ聊天记录，证明陈晓丽承认宏明公司遗失了肖凤娇的档案，就遗失档案到社保局咨询。3.2013年6月26日宏明公司连夜给肖凤娇发出通知，证明用人单位伪造证据。4.8月2日肖凤娇收到宏明公司回复，证明双方就档案遗失进行协商，宏明公司已经自认遗失档案。当时肖凤娇是负责人力资源，但负责管理档案不是其本人。5.肖凤娇与望牛墩仲裁员陈素珍的通话记录，证明用人单位提供劳动合同到期通知及员工请假申请表是伪造的。宏明公司对此发表质证意见称：1.派车单没有原件，不予确认，关联性与本案无关。2.聊天记录，没有原件，且未公正，不认可真实性与关联性。3.6月26日的快递单及通知，认可真实性及关联性，反而证明宏明公司已经提前通知肖凤娇准备办理退休事宜以便在2013年5月10日无缝对接拿到退休金，但此时未办理退休手续，也没有办理工作交接。4.回复，不认可。5.通话录音，这是与仲裁员的通话，无法确认真实性。其所证明的内容都是劳动者自己在陈述，仲裁员只是明确其有无将到期通知作为仲裁的证据来提交。其次，宏明公司提交了十一份用人单位为保留金卡员工补贴社保费事宜确认函及五份参保人险种缴费明细表，证明用人单位为保留金卡的员工自2008年5月开始就按照银卡的标准将宏明公司应承担的部分以补贴的形式在工资中一起发给相应的员工。肖凤娇对此发表质证意见称：不认可宏明公司提交的证据，所有提供确认函的人员都是宏明公司的员工，没有证据证明肖凤娇拿到了社保补贴。在提供给法院及劳动仲裁庭的工资明细上肖凤娇的名字都是粘贴上去的。经二审审理，对一审法院查明的事实，二审法院予以确认。本院二审认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕肖凤娇与宏明公司的上诉，二审法院分析如下：首先，关于肖凤娇垫付的2013年2月1日至3月7日留守南城旧厂员工伙食费的数额问题。双方确认前述期间留守南城旧厂员工的伙食费由肖凤娇垫付，但双方均未提交证据证明双方关于伙食费标准的约定及肖凤娇垫付的伙食费的具体情况，一审法院结合东莞市物价标准，酌定采纳肖凤娇的主张，认定宏明公司应向肖凤娇返还伙食费5665.85元，并无不当，二审法院予以维持。其次，关于宏明公司是否应向肖凤娇支付2013年1月至4月份的电话费的问题。肖凤娇主张每月充值电话费之后可以持充值卡向宏明公司报销电话费300元，但却未能提交充值卡或发票等充值记录证明其在2013年1月至4月每月充话费300元的事实，一审法院对肖凤娇的该主张不予支持，并无不当，二审法院予以维持。再次，关于宏明公司是否需要向肖凤娇支付因遗失人事档案造成的损失的问题。根据东莞市交通运输局向一审法院法院的复函及一审法院向东莞港务管理局（现东莞市港航管理局）的询问笔录显示，现查询的材料无法显示肖凤娇的人事档案已流转到东莞港务管理局，东莞港务管理局也没有肖凤娇人事档案流转记录，包括移交到其他单位的记录，肖凤娇亦未提供证据证明其人事档案跟随从东莞港务管理局转递到宏明公司，肖凤娇提交的介绍信仅能证明经介绍到新接收单位工作，不能证明其人事档案的流转情况，因此，一审法院对肖凤娇要求宏明公司赔偿遗失人事档案造成损失的诉讼请求不予支持，并无不当，二审法院予以维持。最后，关于补办人事档案的问题。对于肖凤娇要求宏明公司补办肖凤娇的职工劳动手册，转正、定级、调资、升级表，工资关系转移证明，商调表，肖凤娇并未提供证据证明其在宏明公司工作过程中形成了上述材料，一审法院对肖凤娇要求宏明公司补办前述资料的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，肖凤娇与宏明公司的上诉理据均不足，二审法院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由肖凤娇、广东南方宏明电子科技股份有限公司各负担10元（均已预交）。围绕肖凤娇的再审请求和提交的证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审查明，原一审、二审查明的基本事实属实，再审依法予以确认。肖凤娇在再审程序主张宏明公司赔偿损失147090.46元，具体为未获得的退休金88681.8元，额外缴纳社保费用28408.66元，精神损失30000元。肖凤娇在再审期间提交证据：一、签收档案登记簿；1990.1.5工人调动介绍信存根；供给转移证；轻工业局工人介绍信；工人商调登记表；证明；东莞市交通局工人介绍信；1990.11.6工人调动介绍信存根；社会保险卡；职工名册；参保职工个人历史信息或缴费年限胜和申报表；常住人口登记底卡；任秀轩证明；苏伟文证明；李其有证明；领取基本养老金核定表；参保情况登记表；养老保险个人账户对账单。二、关于政府信息公开申请的答复；职工名册；职工变动情况统计表；社会保险卡；参考工资标准套改审批表；住房申请表；房地产权共有证；房地产权证。三、关于宏明公司档案管理造成肖凤娇损失的赔偿补充申请；存折打印内容。四、东莞市交通运输局函；东莞市交通局工人调动介绍信存根。五、中共东莞县黄江人民公社委员会便条。宏明公司质证称上述证据只能显示档案流转到东莞港务管理局，在肖凤娇入职宏明公司后，宏明公司只需要建立肖凤娇入职后的人事档案工作，包括缴纳社保。至于肖凤娇入职前的工作单位及人事档案情况，由于不影响肖凤娇入职宏明公司以后的人事档案管理，且根据档案管理规定有转出单位东莞港务管理局主导档案转出。本院再审认为，申诉人肖凤娇因与被申诉人宏明公司劳动合同纠纷一案，发生法律效力的判决是二审判决，现由广东省人民检察院抗诉以及由广东省高级人民法院指令本院再审，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，应按照第二审程序审理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理”的规定，结合双方当事人的诉辩主张及检察机关的抗诉意见，本案再审争议焦点是：一、宏明公司对肖凤娇的档案管理是否存在过错。二、肖凤娇主张的损失应如何支持。关于焦点一。人事档案由用人单位掌管，对档案的调出及接收由单位之间对接，职工本人无权接触，即在肖凤娇与宏明公司之间，对肖凤娇档案负有妥善管理职责的是宏明公司而非肖凤娇本人。肖凤娇系由其他单位调入宏明公司而非由宏明公司自行招录，即使根据《企业职工档案管理工作规定》第十八条，档案的转接由调出单位启动，宏明公司事实上接收肖凤娇为员工后亦有义务联系肖凤娇的调出单位，以便为肖凤娇建立完整档案，而不是宏明公司抗辩的其只有义务为肖凤娇建立入职宏明公司之后的档案。肖凤娇在宏明公司工作至退休年龄，在办理退休手续时发觉档案缺失，承前述，宏明公司对职工档案有妥善管理的义务，而肖凤娇的档案不完整，宏明公司对是否已恰当履行义务负有证明责任，宏明公司无法证明曾联系东莞港务管理局获取肖凤娇档案而不得，应当认定宏明公司对肖凤娇的档案管理存在过错。本案一、二审均认为须由肖凤娇举证证明宏明公司管理档案存在过错，属证明责任分配错误，本院再审予以纠正。关于焦点二。根据本案事实，肖凤娇部分档案资料缺失并不影响其办理退休手续，肖凤娇事实上在2015年10月办理了退休手续并开始领取养老金。档案缺失真正影响的是“视同缴费年限”的确定，虽然是否计算“视同缴费年限”对肖凤娇每月退休金的数额影响不大，但贯穿肖凤娇整个退休生涯，若肖凤娇始终未获社保部门对其“视同缴费年限”的认定，则其应领取的退休金数额与实际领取的数额之间将一直存在差额，这是宏明公司档案管理不善直接导致的后果，但已届退休年龄未及时办理退休手续是肖凤娇的自主选择，肖凤娇主张迟延领取的退休金及自行缴纳的社保费用属直接损失本院不予采纳。考虑到本案的起因系宏明公司消极不作为所致，而且宏明公司始终没有认识到用人单位对职工档案负有妥善管理的责任、对工作多年的职工缺乏应有的善意及爱护，本院对肖凤娇起诉请求的60000元损失予以支持。综上，原一、二审判决证明责任分配错误致实体处理失当、适用法律错误，再审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2015）东中法民五终字第1646号民事判决。二、维持广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法道民一初字第357号民事判决第一、第二、第三、第四判项。三、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法道民一初字第357号民事判决第五判项。四、广东南方宏明电子科技股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿肖凤娇60000元。五、驳回肖凤娇其他诉讼请求。本案一审受理费用10元，二审受理费20元，均由广东南方宏明电子科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 卢健如审判员 陈加雄二〇二〇年七月八日书记员 陈佩君附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。第四百零七条第二款原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。