连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0706民初7271号原告：武宜选，男，1982年4月2日出生，汉族，住海州区。委托诉讼代理人：高玉春，连云港市海州区朐阳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：嵇永根，连云港市海州区朐阳法律服务所法律工作者。被告：孟凡奇，男，1975年4月15日出生，汉族，住江苏省灌云县。被告：卞光波，男，1971年3月25日出生，汉族，住江苏省灌云县。原告武宜选与被告孟凡奇、卞光波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案，依法适用简易程序公开进行审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序。后本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告武宜选及其委托诉讼代理人高玉春和嵇永根，被告孟凡奇、卞光波均到庭参加诉讼。第二次庭审，原告武宜选、被告孟凡奇到庭参加诉讼；被告卞光波经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告武宜选向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告立即返还多拿的工程款81235元。2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告明确表示不要求被告卞光波承担责任。事实和理由：原告是海州区秦东门大街美麟广某**楼项目承包人，于2018年10月11日与被告卞光波签订了广某内外墙抹灰劳务协议，约定工程名称为美麟广某5#楼，建筑面积以图纸为准、按实计算，并约定了承包范围及内容、工作内容、劳务报酬及支付等等。合同签订后，卞光波因在山东又接一活，故而所签协议内容转由被告孟凡奇带人承包施工。2019年1月3日临近春节，被告孟凡奇因已向原告方超支了承包费，但因其还带工人在别的工地干活欠款无法兑现，只好又向原告借款6万元，说好待年后完成剩余工程，但被告拿款后，再未到原告处做其应做的收尾工程，原告无奈只好又找刘某、吴某等做完剩余工程，剩余工程共计支付117000元。后经原告决算，美麟广某5#楼建筑面积3009平方米，按每平方约定85元计算，总价款为3009平方*85元/m2=255765元。而被告孟凡奇遗留的工程量产生的费用合计117000元，被告孟凡奇已领工程款16万元，另借原告武宜选6万元，共计22万元。故而，被告孟凡奇多拿工程款81235元（220000元+117000元-255765元），因被告未完成工程总量，所以多拿的81235元理应退还给原告。为此，原告多次和被告孟凡奇协商，并经市清欠办协调无果，只好起诉至贵院，望准如所请，以维护原告的合法权益。被告孟凡奇答辩称,原告所诉不事实。1、是连云港市高某建筑工程有限公司付工程款，全部工程款均是转到工资卡上的。原告没有给付工程款，原告无权起诉，主体不适格。借条是原告写好让我照抄的，因工人要工资回家过年，如不写借条，就不给工人工资，迫于无奈才写了这借条。该借条上的钱就是我的工程款。2、按合同约定，以图纸为准、按实计算，我认为就是干一平方、算一平方钱。原告称因没干完的收尾工程又找他人干而支出117000元不是事实，是虚构的。原告所说的平方数和支付的工程款均是原告单方计算，未与我到现场核算，是不真实的。按我方所干的工程量及工资应是272370元，高某公司已付22万元，尚欠52370元。综上，原告主体不适格。原告的诉求与事实不符，不能成立。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告卞光波辩称，这个债务与我没有关系，所有工程款直接支付给孟凡奇，没有给我。当时现场管理经理王玉来和孟凡奇接触的，我和原告签订合同，由孟凡奇在工地施工，原告没有给我合同，我没有在中间参与，由孟凡奇与原告双方之间直接对接，工程款他们直接支付。为此，孟凡奇打电话给我说：“你签订的合同是85元一平方也花了不少钱，我认你1万元。”这是孟凡奇的原话。他们之间产生的债务纠纷与我无关。当事人围绕诉讼请求提交了以下证据：原告提供了广某内外墙抹灰劳务协议、处罚条例和不拖欠农民工工资的承诺书、2018年10月27日二被告签订劳务协议(复印件)、2019年5月7日广某5号楼建筑面积、广某5号楼瓦工班组工程量施工明细、广某5号楼项目部5号楼工程量费用说明、连云港市农民工工资投诉受理登记表及借条（复印件）、高某公司和原告签订的承包合同（复印件）等证据材料；被告孟凡奇提供了（2019）苏0706民初5544号民间借贷案的审理笔录、2018年在美麟广某工次表等证据材料；本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2017年10月12日，武宜选（承包人）与案外人连云港市高某建筑工程有限公司（发包人）（以下简称高某公司）签订《广某总包施工合同补充协议》，由武宜选承包广某1－7#楼、地下车库的土建、安装工程。2018年10月11日，武宜选与卞光波根据现场现状签订《广某内外墙抹灰劳务协议》，主要内容：一、工程名称：美麟.广某5#楼及地下室、建筑面积（以图纸为准，按实计算）；二、承包范围：甲方拟将该工程所有内外墙抹灰、楼地面、屋面工程劳务分包给乙方。承包方式包工（施工工具、用具、室内工作三级箱、照明器具、装潢架等由乙方自行解决）。工作内容：1.室内外所有墙柱面抹灰、门窗护角（外墙含线条抹灰、檐沟抹灰）、楼梯踏涉、空调板、飘窗板、阳台、泛水、室内楼面保温、地坪、屋面瓦、室外散水等零星工程的粉刷抹灰。2.自身施工作业面、材料堆放做到文明施工，做到工完场清。劳务报酬及支付：双方约定劳务报酬或单价无论何种情况下都不再调整，均一次包死。本协议所规定承包范围内的分项工程单价及其组成：所有内外墙抹灰、楼地面工程、屋面工程（包含框架）为85元每平方米，其中未注明项目（不含防水）由甲乙双方协商确定。（甲方不提供室内脚手架，乙方自行解决，外墙脚手板由甲方提供）。结算方式：乙方每月提供考勤表至甲方，内外墙抹灰按约定工作时间完成约定工程量。经双方验收合格后半个月内，付至总价款的60%。工程整体初验合格后付到总价款的85%（2019年春节前），工程整体竣工且验收合格后，甲方须向乙方支付实际结算后工程总价款的95%，剩余的5%作为保修款保修期结束后30天内付清（无息）。本工程保修期为二年。工期为35天。开工日期为2018年10月13日，特殊情况以项目部（甲方）通知单为准。如验收不合格及施工中存在的质量问题，必须无条件返工，损失由乙方承担。乙方不得将本协议项下的分包转包给他人。否则甲方将扣除协议总价款的25%以此对乙方进行惩罚。协议终止：双方履行完协议全部义务，乙方向甲方交付劳务作业成果，经甲方验收合格，协议价款支付完毕后，本协议即告终止。合同还约定了其他事项，并附有装饰装修工程质量及文明施工处罚条例和不拖欠民工工资承诺书。2018年10月12日，卞光波（甲方）将上述工程转包给孟凡奇（乙方）实际施工，并与孟凡奇签订了《广某内外墙抹灰劳务协议》，该协议内容除了将所有内外墙抹灰、楼地面工程、屋面工程（包含框架）由85元每平方米改为75元每平方米、工期由35天改为30天外，其余内容均与卞光波与武宜选所签订的《广某内外墙抹灰劳务协议》相同。孟凡奇于2018年10月13日进场施工，在实际施工中，武宜选因联系不上卞光波，便与孟凡奇直接对接，同意涉案工程按85元每平方米的价格由孟凡奇实际施工。诉讼中，孟凡奇称施工至离过年差4天，即在2019年1月30日因下雪未再施工，仅剩踏步和地坪未粉刷。武宜选称孟凡奇施工到离过年还差20天左右，除了踏步和地坪没做外，还有部分扫尾工程没做。双方对涉案工程未进行结算。孟凡奇已从高某公司领取工程款22万元，包括原告所称的借条上的6万元。诉讼中，原告认可该借条上的6万元是预付工程款。2019年1月7日，由孟凡签字确认的委托书载明“由美麟广某5号楼瓦工班组孟凡奇委托吴某施工地下室按建筑面积计算85元每平方米，施工验收完毕付给孟凡奇壹万贰仟元。楼上地坪按实际施工面积9.5元每平方米计算，楼上余剩内粉按实际施工墙面10元每平方米计算（以上单价包含工具及后料台等），零星找补由吴某和孟凡奇协商好后由吴某施工，孟凡奇无条件认可。以上费用双方认可确认后由项目部代付给吴某，孟凡奇无条件认可。”孟凡奇在委托人处签名确认，吴某在同意施工人处签名。诉讼中，原告称吴某并未按上述委托书中的内容履行，吴某也未给孟凡奇12000元；内粉刷和零星找补是刘某干的，付给刘某46000元；地坪和踏步粉刷是吴某干的，直接付给吴某31200元。诉讼中，武宜选与孟凡奇就已完工的工程造价达不成一致意见。武宜选申请对孟凡奇实际完成的工程造价（劳务报酬）进行鉴定。本院委托江苏天旭工程咨询有限公司鉴定。2020年5月15日，该鉴定单位出具司法鉴定报告书[天旭价鉴（2020）0515]载明：五、鉴定结论为：涉案工程劳务费230723.5元（其中含零星扫尾款）。六、鉴定说明：(1)、涉案工程地上建筑面积为3009平方米。（2）楼地面面积为2053.7平方米。(3)楼梯面展开面积300.3平方米。（4）按合同约定劳务费为3009*85元/平方米＝255765.00元.（5）孟凡奇全部完成的劳务费为255765.00－2053.72平方米（楼地面面积）*10元/平方米－300.3平方米（楼梯展开面积）*15元/平方米＝230723.5元。（6）零星扫尾具体工程量不好确定无法定价，根据庭审笔录情况把未付部分作为扫尾款比较合理。2230723.5－220000（已付）＝10723.5元。（7）如按图纸计算实抹工程量同样零星扫尾也无法定价而且违背了合同，市场价格等等不一与按图计算再套定额是有一定偏差，合同也没有约定。（8）本公司鉴定结论仅供贵院参考。2020年5月27日，江苏天旭工程咨询有限公司因对楼梯抹灰实际施工难度考虑偏低，针对上述的鉴定报告出具了《鉴定报告补充函》对鉴定报告书说明中的（5）（6）及第五项鉴定结论进行修正，具体如下：（5）孟凡奇全部完成的劳务费为255765.00－2053.72平方米（楼地面面积）*10元/平方米－300.3平方米（楼梯展开面积）*45元/平方米＝221714.5元。（6）零星扫尾具体工程量不好确定无法定价，根据庭审笔录情况把未付部分作为扫尾款比较合理。221714.5－220000（已付）＝1714.5元。至于实际用了多少我们无法确定，由法院酌情判决。五、鉴定结论：涉案工程劳务费221714.5元。原告为此支付鉴定费3000元。本院组织双方对上述鉴定报告及补充函进行了质证。武宜选的质证意见：真实性没有异议，对鉴定报告说明中的第（6）零星扫尾工程有异议，原告已提供孟凡奇没有完工的证明材料及后期扫尾工程付款的资料，但鉴定报告中没有实际鉴定，只是用了推定，原告同意由法院酌定；对于鉴定费用没有异议，应同孟凡奇承担。孟凡奇质证意见：鉴定报告无异议，补充函有异议，楼梯展开面按45元/平方米没有依据，一般施工是按85元/平方米一条龙计算，没有单独计算；鉴定费发票没有异议，该费用被告不承担，应由原告承担。孟凡奇并要求鉴定单位对其提出的异议出具书面说明意见。鉴定单位根据孟凡奇的异议出具了说明。武宜选对说明没有异议，孟凡奇仍然认为45元/平方米过高。卞光波经本院合法传唤无正当理由未到庭对述鉴定报告及补充函、说明发表质证意见。另查明，2019年3月10日，武宜选与证人刘某签订《建筑工程分包（劳务）协议书》，约定：工程名称美麟广某5#楼，承包方式：清包工（瓦工粗装修工程），包质量、包某、包工期、包文明施工。承包范围：1、所有房间、楼梯间、设备间楼地面浇筑、阴阳角找补、所有管道根部处理等粉刷工程（剩余工程量）一次包干。2、所有内墙抹面、镶贴部位底糙粉刷、门窗洞口侧边护角粉刷；3、楼梯踏步（含侧边及滴水线）粉刷。4、所有外墙面、线条、门窗洞口侧边护角、进户门楼、滴水线（条）粉刷，飘窗板、空调板、室外露天平台找平及防水保护层施工；5、屋面工程：女儿墙通风道抹灰、防水保护层浇筑、压光、分格缝留设；6、本工种工序的落手清工作（含落地灰清理、回收利用）；7、粉刷墙面灰饼、冲筋、钢丝网张贴。8、本工种完工后的清理。承包价格：本工程承包按正负零以上粉刷工程剩余工程量46000元一次包干计算；楼梯踏步、休息平台、地坪，按12元/平方米结算。合同还对其他事项进行了约定。证人刘某到庭陈述称，只是施工了一楼门厅未做的护角、一楼门厅墙面等零碎的活、还有其中三户的粉刷，做了15天，原告给了46000元，合同约定的7项承包范围中第1项中的浇注未做、3、5、7项均未做，第2、4项中只做了一楼门厅未做的护角、第6项做。武宜选提供的吴某2019年6月26日的领款单载明广某5号楼粉踏步26000元、帮项目部点工（王玉来签工）5200元，共计31200元。本案的争议焦点为：1、原告主体是否适格？2、被告孟凡奇是否多领取工程款81235元？关于争议焦点1，本院认为，本案中，原告与卞光波签订了涉案的《广某内外墙抹灰劳务协议》，约定以85元/平方米按实计算，卞光波又将该协议项下的工程以75元/平方米按实计算转包给孟凡奇。但在实际履行中，原告同意与卞光波签订的《广某内外墙抹灰劳务协议》项下的工程直接由孟凡奇实际施工，卞光波退出。虽然孟凡奇所领取的工程款系高某公司所付，但该工程款系高某公司作为武宜选承包工程的发包人，经武宜选同意后向孟凡奇代付的工程款。故原告主体适格。关于争议焦点2，本院认为，孟凡奇对涉案工程按合同约定进行了实际施工，尚有零星扫尾工程未做。其实际施工的劳务报酬经鉴定为221714.5元，扣除已付的工程款220000元，武宜选尚欠1714.5元未付孟凡奇。武宜选主张孟凡奇退还多领取的工程款81235元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不支持。关于原告主张将给付刘某、吴某的117000元作为孟凡奇未施工的零星扫尾工程量价款计入孟凡奇所领取的工程款，本院认为，原告的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。具体理由：首先，原告与孟凡奇对此并没有约定，且孟凡奇施工量是按实计算；其次，鉴定单位在鉴定报告补充函中载明的“（6）零星扫尾具体工程量不好确定无法定价，根据庭审笔录情况把未付部分1714.5元（实际完工的劳务费用221714.5元－已付的220000元）作为扫尾款比较合理”，可见零星扫尾工程量也并非原告所称的117000元；同时原告所举其与刘某的合同及刘某的证人证言、吴某的领款单均不能证明零星扫尾工程量117000元。第三，2019年1月7日孟凡奇与案外人吴某签订的委托书，约定孟凡奇委托吴某施工地下室和楼上地坪、余剩内粉刷及零星找补，费用双方确认后由项目部代付吴某的委托书，但事实上，孟凡奇和吴某并未实际履行。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告武宜选的诉讼请求。案件受理费1831元（原告已预交），鉴定费3000元，均由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。审 判 长  刘永红人民陪审员  季建华人民陪审员  张春梅二〇二〇年七月一日书 记 员  梁 茜法律条文附录一、法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。