广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终609号上诉人（原审被告）：林加福，男，1972年5月13日出生，汉族，住广东省陆丰市***************，公民身份号码441************572。委托诉讼代理人：林吉锋，广东东都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜金玉，男，1965年10月17日出生，汉族，住山东省曹县*****************，公民身份号码372************231。委托诉讼代理人：唐华升，广东深楚华律师事务所律师。原审被告：陆丰市建筑工程总公司，住所地广东省陆丰市********。法定代表人：郑某1。委托诉讼代理人：林吉锋，广东东都律师事务所律师。上诉人林加福因与被上诉人杜金玉、原审被告陆丰市建筑工程总公司（下称建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2019）粤0514民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林加福及原审被告建筑公司的委托诉讼代理人林吉锋、被上诉人杜金玉及其委托诉讼代理人唐华升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林加福上诉请求：一、撤销汕头市潮南区人民法院于二○二○年二月六日作出的（2019）粤0514民初1357号民事判决。二、驳回杜金玉的诉讼请求。三、由杜金玉承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，依法应当予以撤销。1.2014年10月16日，建筑公司与汕头市潮南区新发中英文学校签订了承建教学楼的《汕头市建设工程施工合同》，建筑公司作为《汕头市建设工程施工合同》的施工主体，依法享有对工程的承建及工程发包给第三人的权利义务，但就本案而言，建筑公司从未与他人签订任何新发中英文学校教学楼建筑工程的发包合同。而原审法院确错误认定：“2015年3月17日，原告杜金玉与被告林加福签订了《泥工包工合同》……最后由吴振柳和杜金玉在甲、乙方签名栏处签名确认。”将该《泥工包工合同》视为具有法律效力的合同。但是，事实上，建筑公司从未授权他人将新发中英文学校教学楼建筑工程发包给第三人。因此，上述《泥工包工合同》是依法不能成立，且与本案没有关联性。2.原审法院错误认定：“合同签订后，被告林加福指派吴振柳任材料员、廖金红任施工员。原告杜金玉按包工合同进行泥工工程施工完成后，吴振柳和廖金红确认原告工程量相对应的工程款为1392259元、补误工生活费15600元…”。对此，林加福认为：原审法院上述认定严重违背客观事实；事实上建筑公司作为教学楼的施工单位，至今没有与杜金玉签订《泥工包工合同》，因此，更不可能存在与杜金玉确认工程量的法律事实。原审法院如此认定完全是错误的，恳请二审法院依法予以纠正。3.原审法院判决林加福承担向杜玉金支付工程款538854元，严重违背客观事实，理由如下：其一、杜玉金所施工的工程为新发中英文学校教学楼建筑工程，该工程的承包施工主体为建筑公司。其二、新发中英文学校教学楼建筑工程的工程款的收款人为建筑公司，而非林加福。根据林加福向原审法院提交的证据1（2017）汕仲案字第58号调解书充分证明了汕头市潮南区新发中英文学校向建筑公司支付了剩余的全部工程款，原审法院无视这一客观事实，作出如此严重的错误判决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，如果存在欠付杜金玉的工程价款的，依法应当由建筑公司承担支付责任，而不是由林加福承担。二、原审判决适用法律错误。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条判决确认工程款为1392259元，该法律适用是错误的。在本案中，根本就不存在《泥工包工合同》这一工程转包合同，作为教学楼的施工方建筑公司从未与杜玉金签订书面的工程转包合同；而原审法院却以杜金玉提交的所谓《泥工包工合同》（注：该合同没有原件）及未经承包方建筑公司确认的工程量，确认涉案的工程款为1392259元，原审法院如此判决严重偏袒杜金玉，有驳于理于法。根据建筑公司向原审法院提交的证据1（2017）汕仲案字第58号调解书及证据2鉴字【2018】SW2412号工程质量鉴定报告可以确认教学楼的施工面积为9438.96平方米。根据建筑行业的一般规则，承包工程的工程款是以实际施工的面积和每平方米单价来计算确定的。因此，本案不存在工程量的争议。杜金玉辩称，1.林加福以建筑公司的名义将汕头市潮南区新发中英文学校教学楼的工程承包下来，然后将泥工部分分包给杜金玉，对此事实双方均无异议。但林加福认为其不应当是本案的合同相对人，而应该是建筑公司的说法是不成立的。首先、林加福与汕头市潮南区新发中英文学校教学楼签订的《汕头市建设工程施工合同》以及《工程质量保修书》的承包方均有林加福的签名；其次、在[2017]汕仲案字第58号调解书中林加福以自己的个人账号：621*************736作为收取发包方汕头市潮南区新发中英文学校的工程款（目前此账号已由杜金玉申请保全而冻结）；再次、在一审庭审当中，林加福承认杜金玉为其代付的工人工资21900元，也能证明其为汕头市潮**新发中英文学校教学楼工程的实际承包人。2.林加福在一审和上诉中极力否认双方签订的《泥工包工合同》的存在，认为不应当按《泥工包工合同》结算工程量和工程款，应当以口头约定的每平方米105元计算，但没有提供任何的证据。首先、虽然杜金玉没有提供《泥工包工合同》的原件，但它能与证据4工程验收单相互印证，形成一个完整的证据链；其次、虽然林加福不承认吴振柳和廖金红是其授权的施工员，但从发包方汕头市潮南区新发中英文学校出具的证明，吴振柳和廖金红是否为林加福授权的施工员，发包方是最清楚的。再次、后一审法官要求杜金玉联系施工员廖金红到法院作笔录，廖金红也到了一审法院作笔录以证实其当时确实是林加福委派。另一名施工员吴振柳因与林加福还有经济上的联系，怕上诉人报复未前往法院作笔录。建筑公司辩称，支持林加福的上诉意见。杜金玉向一审法院起诉请求：判令林加福和建筑公司支付杜金玉工程款538854元；并由林加福、建筑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月18日，建筑公司与新发中英文学校签订《施工合同》，工程名称为汕头潮南新发中英文学校教学楼土建工程，工程结构为全框架六层教学楼。合同签订时，建筑公司与林加福分别在承包人处盖章和签名。2015年3月17日，杜金玉与林加福签订了《泥工包工合同》，合同内容为：兹有新发中英文学校建设项目（甲方：林加福）泥工项目包工发放给承包方（乙方：杜金玉），双方签订协议具体如下：（1）甲方提供升降机、砂浆机、斗车给乙方使用，其余小件工具及分支电线由乙方自带，乙方有责任管理好及维护机械设备；（2）乙方自身必须管理自己生产安全、保证质量、保证进度（2015年6月20日前全部竣工）；（3）包工单项工程项目单价：砌砖（均价）26.5/m2，外墙53元/m2，内墙批灰11元/m2,贴地砖25.5元/m2，以上面积均为实体面积。各单项按正常规范作业，完成每单项工程做到工完场清，砌砖包植筋，批墙如包括定点，拉毛，挂网等，外墙网满栓。合同外工程单价由双方面议；（4）进度款付款方式：月付进度60%，全面完成竣工付总工款85%，验收合格付总工程97%，保修期满一年付全款3%（保修期间无利息）等。最后由吴振柳和杜金玉在甲、乙方签名栏处签名确认。合同签订后，林加福指派吴振柳任材料员、廖金红任施工员。杜金玉按包工合同进行泥工工程施工完成后，吴振柳和廖金红确认杜金玉工程量相对应的工程款为1392259元、补误工生活费15600元；林加福支付给杜金玉504000元，中英文学校代林加福支付给杜金玉386905元，尚欠516954元。另外，杜金玉为林加福代付杂工班组工资21900元。后因林加福没有归还杜金玉上述款项，遂于2019年9月9日向一审法院提起诉讼。此外，杜金玉于2019年9月16日申请诉讼财产保全，申请冻结林加福在中国银行陆丰支行账户（账号621*************736）的银行存款538854元。一审法院于2019年9月16日作出（2019）粤0514民初1357号之一民事裁定书，裁定冻结了上述银行存款。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。杜金玉与林加福双方达成泥工项目工程分包协议（泥工包工合同），系双方当事人真实意思表示，合同依法成立，受法律保护。杜金玉已按约定完成了经确认的1392259元的工程量、补误工生活费15600元，林加福已先支付工程款504000元、抵除中英文学校代支付386905元，尚欠516954元应当付还杜金玉；林加福承认杜金玉代其支付工资款21900元，并同意返还杜金玉，符合自愿原则，且不违反法律规定，可予照准；杜金玉请求建筑公司与林加福共同偿还工程款，于法无据，不予支持。林加福辩称与杜金玉口头达成工程款按每平方米105元计算，但没有证据证明，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、林加福应于本判决生效后20日内付还杜金玉工程款（包括代垫付工资款）538854元。二、驳回杜金玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9188.54元，财产保全申请费3214.27元，共12402.81元，由林加福负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系因建设工程合同纠纷而提起的诉讼。综合当事人的诉辩主张，本案二审主要争议焦点是一审判决林加福向杜金玉支付工程款538854元是否正确。根据本案已查明的事实，可以确定涉案工程系林加福挂靠于建筑公司，以建筑公司名义与汕头市潮南新发中英文学校签订《施工合同》，该工程已完成施工，工程款通过仲裁调解方式已由汕头市潮南新发中英文学校付还给了林加福。林加福个人将工程的泥工分包给杜金玉，对这一事实双方没有争议，但对是否签订书面合同，是否进行结算争议较大。对此，林加福认为双方没有书面依据，只是口头约定，也没有结算，但没有提交相关证据证明。杜金玉则提交了《泥工包工合同》（复印件）及工程验收单等证据，证明双方存在书面协议并已就工程款进行了结算。经查，结合汕头市潮南新发中英文学校出具的《证明》、廖金红的询问笔录等事实和证据，可以认定杜金玉提交的《泥工包工合同》与工程验收单能够相互印证，双方存在书面协议并已就工程款进行了结算。一审判决认定林加福尚欠杜金玉的工程款538854元有事实依据，依法正确，可以维持。综上所述，林加福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9188.54元，由上诉人林加福负担，林加福已向本院预交案件受理费9188.54元，本院依法不予退回。本判决为终审判决。审判长  陈瑞琳审判员  张丹华审判员  林思浩二〇二〇年七月二十日书记员  郑晓芸