安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1302民初565号 原告：宿州元一公园道房地产开发有限公司，住所地宿州市埇桥区银河一路建设大厦(市建委)**。 法定代表人：赵萍，任经理。 委托诉讼代理人：张泽国，安徽三联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪玲，安徽三联律师事务所律师。 被告：徐海燕，女，1971年3月14日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市灵璧县，现住安徽省宿州市。 委托诉讼代理人：杜朋超，宿州市埇桥区芦岭镇法律服务所法律工作者。 原告宿州元一公园道房地产开发有限公司（以下简称“元一公司”）与被告徐海燕商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告元一公司的委托诉讼代理人张泽国，被告徐海燕的委托诉讼代理人杜朋超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 元一公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决原被告解除编号为201315252《商品房买卖合同》并返还房屋；2.依法判决被告协助原告办理解除预抵押、解除预告登记、解除备案登记手续；3.依法判决被告承担违约金35720.8元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原、被告于2013年10月23日签订编号为201315252商品房买卖合同并于2013年10月30日办理备案手续，双方在合同中约定“被告购买宿州元一公园道房地产开发有限公司开发的第7幢1单元803号房屋，房屋总价款为357208元，被告选择银行按揭方式支付房屋价款；同时，双方在合同附件四第一款第5项B款约定:“若买受人没有按照合同约定付清款项(包括违约金)延迟达到30天，构成合同项下根本违约，出卖人有权选择立即解除本合同；出卖人解除合同的，出卖人有权扣除代买受人向按揭银行支付的全部款项并有权要求买受人承担相当于总房价款百分之十的违约金”。合同签订后，原告于2016年7月21日与被告办理房屋交接手续，被告已经对涉案房屋占有使用，但被告未依据合同约定按时还款导致银行从原告保证金账户中扣除本息及滞纳金201694.1元，经原告催告被告仍不履行合同义务亦未归还原告代偿的所有款项；被告的行为已构成根本违约，为维护原告合法权益，特依据合同约定及法律规定提起诉讼，望准予原告诉讼请求。 徐海燕辩称，一、原告要求解除合同的条件不成就。双方签订的商品房买卖合同附件四第一条第五项中的AB两小项明确约定，买受人未按期向银行归还房屋按揭贷款本息的，导致银行向出卖人主张权利，出卖人因此向银行归还全部贷款本金、利息、罚息、赔偿金等，可以向买受人追偿，买受人在接到出卖人催收上述款项之日起3日内不支付上述款项的，买受人可以要求出卖人支付全部款项的万分之五违约金，如果买受人不按照以上条款约定，付清出卖人向银行支付的全部款项（包括违约金）延迟达到30日的，才构成根本违约，出卖人才有权解除双方签订的商品房买卖合同。显然，被告是否构成根本违约，双方在合同附件中国明确约定了条件，该条件：“出卖人必须有催缴款项的行为，则买受人在出卖人催缴款项30日之内，不向出卖人支付”本案中，原告提起诉讼，没有证据证明曾向被告催收过款项，则事实上，原告也一直未按照上述约定，向原告发出过催款通知书，因此，原告起诉被告根本违约的事实和条件不成就，主张解除合同，无事实和法律上的依据。二、本案双方合同没有解除的必要性。根据合同法的相关原理和司法解释的规定，解除合同，在没有双方合意的情况下，只有约定解除和法定解除两种情形，具体到本案中，双方约定解除合同的条件未成就，显然没有约定解除情形，法定解除情形指的是，合同履行目的无法实现，本案中，双方商品房买卖合同，主要的权利义务已经履行完毕，原告已经交付房屋多年，被告装修入住至今已经6年，被告已经按照合同约定，向原告支付了购房款（包括银行按揭贷款）因此，双方的签订的商品房买卖合同目的已经实现，合同显然不具备法定解除的情形。三、被告因客观原因延迟90天归还银行按揭贷款的行为，导致银行直接扣划保证金，银行扣划保证金的行为，是原告和银行之间的合同关系，与被告无关，对原告因此造成的损失，被告愿意按照合同承担相应的责任。四、双方签订商品房买卖合同，履行过程中，原告未按合同第十五条，未向被告按期办理产权登记，存在违约行为，应当承担违约责任，被告有权依法提起反诉，或者另案主张权利。五、原告提供解除的房屋买卖合同通知的邮寄方式属程序违法，且未提供经本人签收的存根，不能直接证明被告本人确已收到，属送达程序不合法，不产生合同解除效力。 综上所述，原告起诉要求解除双方房屋买卖合同不符合法律规定，而且没有提供证据证明双方签订的商品房买卖合同存在约定和法定解除情形，应当自行承担举证不能的后果。据此恳请法院驳回原告解除商品房买卖合同的诉讼请求。 本院经审理查明认定事实如下：2013年10月23日，原、被告签订商品房买卖合同（合同编号201315252、房屋编码3413020210000400040803）并于2013年10月30日办理登记备案手续，合同约定原告向被告购买元一·公园道一号第7幢1单元803号预售商品房,建筑面积为94.25平方米,单价每平方米3790元,总价计357208元。合同签订时被告支付首付款107208元，余款250000元以银行按揭方式支付。合同附件四补充协议约定：“1、…:A、买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息,出卖人履行担保责任的,出卖人有权将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项(包括但不限于贷款本金、利息、罚款、赔偿金等),及出卖人因此遭受的全部损失(包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失)向买受人追偿,买受人应在出卖人告知或相关催款函件送达之日起3日内向出卖人支付上述款项,且自出卖人实际履行担保责任之日起,买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项万分之五的违约金。B、买受人没有按本项第A小项约定付清全部款项(包括违约金)延迟达30日,构成本合同项下严重违约。出卖人有权选择立即解除本合同。出卖人选择解除合同的,出卖人有权扣除代买受人向按揭银行支付的全部款项,并有权要求买受人承担相当于总房价款10%的违约金…”。 合同签订后被告办理了按揭贷款手续，自2019年4月份始，被告未按约定偿还按揭贷款，2019年6月中国工商银行从原告的保证金账户中扣划201694.1元用于清偿原告的贷款。原告于2019年8月23日向被告邮寄解除合同通知书。 上述事实有当事人陈述、《商品房买卖合同》、备案表、邮寄单、银行借款凭证及庭审笔录在卷作证。 本院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《商品房买卖合同》补充协议中约定，买受人未按期支付银行按揭贷款的，出卖人承担担保责任并有权对遭受的全部损失（包括但不限于本息、罚款、赔偿金、诉讼费、律师费等）向买受人追偿，买受人应在出卖人告知或相关催款函件送达之日起3日内向出卖人支付上述款项；买受人延迟付款达30日，出卖人可解除合同，有权扣除代买受人向按揭银行支付的全部款项,并有权要求买受人承担相当于总房价款10%的违约金。徐海燕辩称原告要求解除合同的条件不成就，出卖人没有证据证明催款行为，且原告提供解除合同通知的邮寄方式属程序违法，未提供经本人签收，不产生合同解除效力。原告虽未提供经本人签收的存根，但根据查询单号能够证明确已签收，且该解除合同通知书里写明徐海燕违约的事实，能够达到告知的目的，故，对于被告辩称不予支持。综上，徐海燕逾期未支付银行按揭贷款的行为，符合合同约定的解除合同并支付违约金的情形，故，元一公司要求解除与徐海燕《商品房买卖合同》并返还房屋、协助办理解除预抵押、解除预告登记、解除备案登记手续并承担承担违约金35720.8元的诉讼请求，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、解除原告宿州元一公园道房地产开发有限公司与被告徐海燕于2013年10月23日签订的《商品房买卖合同》（合同编号201315252、房屋编码3413020210000400040803），徐海燕返还元一·公园道一号第7幢1单元803号房屋； 二、被告徐海燕协助原告宿州元一公园道房地产开发有限公司办理解除预抵押、解除预告登记、解除备案登记手续； 三、被告徐海燕于本判决生效之日起15日内支付原告宿州元一公园道房地产开发有限公司违约金35720.8元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7194元，减半收取计3597元，由被告徐海燕负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员  何茹 二〇二〇年七月九日 书记员  杨波