贵州省遵义市播州区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黔0321行初126号 原告何会珍，女，1972年2月28日出生，汉族，住贵州省习水县。 委托代理人云艳，贵州于道律师事务所律师，特别授权。 被告习水县综合行政执法局，住所地：习水县东皇办事处府东路，统一社会信用代码：11520330775314590J。 法定代表人陈利军，该局局长。 出庭负责人曲永峰。 委托代理人夏青松。 委托代理人何鑫，贵州鸿志律师事务所律师。 原告何会珍不服被告习水县综合行政执法局（以下简称“习水县综合执法局”）作出的（2019）习综执行罚决桃字第40号《行政处罚决定书》，向本院提起行政诉讼，本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。原告何会珍及其委托代理人云艳、被告习水县综合执法局之负责人曲永峰及其委托代理人夏青松、何鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告习水县综合行政执法局于2019年11月15日作出（2019）习综执行罚决桃字第40号《行政处罚决定书》，认定 原告于2014年至2019年9月期间未取得食品生产经营许可从事食品生产并向幼儿提供午餐经营服务，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款之规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款之规定，给予何会珍：1、没收违法所得2402.50元，2、没收用于违法生产经营的工具（菜刀3把、木蒸饭桶1个、碗124个、瓢158个），3、处罚款79760元的行政处罚。 原告何会珍诉称，原告系习水县桃林镇沙溪村光明幼儿园的经营者，该幼儿园系2013年经习水县教育局备案后开办。原告在经营光明幼儿园期间，为解决学生中午用餐问题，与幼儿家属协商一致，由幼儿家属出资，学校负责统一采购食材，聘请人员做饭，为幼儿提供午餐。原告在向幼儿提供午餐过程中并未从中获利。2019年4月23日，被告作出（2019）习综执改桃字第03号通知书，责令原告立即办理营业执照、食品经营许可证等，原告认为原告向幼儿提供午餐的行为不属于经营行为，但基于各种原因还是积极主动到相关部门申请办理营业执照及食品经营许可证，但由于政府主管部门的问题，未能成功办理。2019年9月19日，幼儿园与学生家长多次召开家长会，商谈动员遣散学生事宜，但学生家长仍坚持要在幼儿园就读，并经双方达成一致意见，由幼儿园退还学生家长已支付的2019年下半年还未使用的生活费，学生自备午餐，幼儿园出资请人为学生免费加热。被告无视乡镇幼儿园的特殊情况，无视留守儿童的客观现状，在没有查清案件事实的情况下，草率认定原告为幼儿园提供午餐的行为为经营行为，与法律法规相悖，损害了原告的利益，同时也侵害了幼儿及家长选择就餐的权利。被告作出的处罚决定认定事实不清、适用法律错误、程序错误，故请求人民法院撤销被告作出的（2019）习综执行罚决桃字第40号《行政处罚决定书》。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了（2019）习综执行罚告桃字第38号《行政处罚告知书》，证明被告仅告知了原告有权陈述和申辩的权利，而未告知其可以申请听证的权利。 被告习水县综合执法局辩称，何会珍于2014年至2019年9月期间未取得食品生产经营许可从事食品生产并向幼儿提供午餐经营服务。根据《食品经营许可管理办法》第九条第一款、第二款以及第五十二条第一款第（一）项之规定，何会珍经营幼儿园食堂应当在办理《食品经营许可证》后方可进行生产经营。何会珍之行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款之规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款之规定，应当给予行政处罚。由于何会珍称其2014年至2018年相关台帐已销毁，无法计算违法所得和违法生产经营的食品货值金额，2019年违法生产经营的食品货值金额为39880元，违法所得为2402.50元。食品货值与违法所得的计算过程如下：2019年上半年有100人学生，学费中包含生活费，生活费按250元/人计算，共25000元；下半年有学生93人，学费包含生活费，按485元/人计算上半年生活费共45105元。在调查过程中，何会珍积极进行整改，停止食品生产经营活动，并将下半年还未使用的生活费30225元于2019年9月29日退还幼儿家长。故何会珍于2019年违法生产经营食品的货值金额为39880元（25000元+14880元）。2019年原告全年食品原料购进价17577.50元，食堂工人工资14300元，燃料5600元，故违法所得为2402.50元（25000元+14880元-14300元-5600元-17577.50元）。鉴于何会珍在案发后积极配合调查，主动消除违法行为危害后果，主动向幼儿家长退还了还未使用的幼儿生活费，有依法减轻行政处罚的情节，经局案件审理委员会讨论决定，作出对原告减轻处罚的决定。我局作出的行政处罚决定认定事实清楚，对违法所得认定准确，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告习水县综合执法局为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了下列证据： 第一组证据：1、习委办字[2019]27号《中共习水县委办公室等36部门单位职能配置内设机构和人员编制规定的通知》，2、习水县人民政府习府办发[2019]90号《关于印发县政府工作部门及乡镇政府权责清单的通知》，3、遵义市人民政府办公室遵府办发[2018]9号《遵义市行政管理与综合行政执法协作配合暂行规定》，证明被告对违反食品生产经营许可的行为具有行政处罚的职权。 第二组证据：1、2019年9月18日现场检查（勘验）笔录，2、2019年现场照片，3、何会珍身份证复印件，4、任树德身份证复印件，5、对何会珍的行政执法询问（调查）笔录，6、对任树德行政执法询问笔录，7、《托幼机构食物验收登记》复印件，8、2019年10月9日原告重新核算的《2019年3-9月何会珍违法生产经营的食品货值金额核算表》，9、习水县教育和科学技术局习教复[2013]11号《关于甘文发等四所民办幼儿园办学申请的批复》，10、光明幼儿园食堂工作人员詹仕珍聘用合同复印件及劳动合同复印件，11、光明幼儿园2019年春秋两学期学费和生活费的收款收据，12、光明幼儿园2019年学生花名册复印件，13、光明幼儿园2019年简报和图片，14、KB-OW型饮食业油水分离设备检测报告，15、光明幼儿园食堂废弃物动向登记表，16、2019年光明幼儿园采购台账索证登记，17、2019年沙溪幼儿园生活费退费单，18、对幼儿家长的行政执法询问（调查）笔录，19、《习水县综合行政执法局关于协调调取习水县桃林乡沙溪村光明幼儿园食品生产经营许可情况的函》以及《习水县生产监督管理局关于习水县桃林乡沙溪村光明幼儿园食品生产经营许可情况的函复》，20、习水县综合执法局关于习水县桃林乡沙溪村光明幼儿园未经登记注册擅自招收幼儿的函，证明原告未办理食品经营许可手续从事食品生产经营活动，事实清楚。原告具有减轻处罚的情节。 第三组证据：1、（2019）习综执改桃字第03号《责令（限期）改正违法行为通知书》，2、习水县市场监督管理局涉嫌违法案件移送卷宗，3、立案审批表，4、立案通知书及送达回证，5、调查（询问）通知书及送达回证，6、查封（扣押）审批表，7、查封（扣押）决定书及送达回证，8、延长查封（扣押）期限决定书及送达回证，9、案件集体讨论记录及调查终结报告，10、行政处罚告知书及送达回证，11、行政处罚决定审批表，12、执法人员执法证，13、行政处罚决定书送达回证，证明作出的行政处罚决定程序合法。 经庭审质证，被告对原告提供的证据的三性无异议，对其证明目的有异议。原告对被告提供的第一组证据无异议，对其提供的第二组、第三组证据的合法性和真实性无异议，对证明目的有异议。 本院经审查认为，双方对提供的证据的合法性、真实性无异议，其证明内容与案件有关联性，本院予以确认。 根据上述合法有效的证据和当事人当庭无争议陈述，本院确认事实如下：原告何会珍系习水县桃林乡沙溪村光明幼儿园（以下简称光明幼儿园）的经营者。2013年1月9日，光明幼儿园经习水县教育和科学技术局批准取得办学资格，办学形式为全日制教学，招生对象为3至6岁儿童，隶属所在乡镇中学管理。在办学期间，光明幼儿园在其内部设置的食堂为在园幼儿提供午餐服务，但不对外经营。其收取的学费中包含有生活费。光明幼儿园2019年上半年招生100人，按250元/人收取生活费，下半年招生93人，按485元/人收取生活费。2019年3月至9月期间购买食材共花费17577.50元。 2019年9月18日，习水县综合执法局以原告涉嫌未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，对其立案调查。并于同日作出（2019）习综执封/扣桃字第19号《查封（扣押）决定书》，决定对光明幼儿园食堂内的3把菜刀、1个木制饭桶、124个碗、158个瓢进行扣押。2019年10月17日办理了延长扣押物品的手续。2019年10月31日习水县综合执法局作出（2019）习综执行罚告桃字第38号《行政处罚告知书》，告知原告拟作出行政处罚，以及原告享有陈述和申辩的权利。原告于2019年11月5日向习水县综合执法局提交书面陈述书，习水县综合执法局对其申辩理由未予采纳。2019年11月15日，习水县综合执法局经集体讨论后，作出（2019）习综执行罚决桃字第40号《行政处罚决定书》，认定原告2014年至2019年9月期间未取得食品生产经营许可从事食品生产并向幼儿提供午餐经营服务，2019年违法生产经营的食品货值金额为39880元，违法所得为2402.5元，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，依据该法第一百二十二条第一款的规定，应给予何会珍行政处罚，但鉴于何会珍案发后积极配合，主动消除违法行为危害后果，主动退还未使用的生活费30225元，决定没收何会珍违法所得2402.50元，没收用于违法生产经营的工具（菜刀3把、木蒸饭桶1个、碗124个、瓢158个），并罚款79760元的行政处罚。 另查明，2019年4月23日，被告习水县综合执法局曾向何会珍下发（2019）习综执改桃字第03号《责令（限期）改正违法行为通知书》，责令何会珍于2019年5月23日前办理营业执照和食品经营许可证。在被告调查处理期间，原告向被告提供了2019年9月29日已退还82名学生的生活费共计26650元的票据。被告仅向一位未提供票据的家长核实了原告是否已将生活费退还。被告在计算食品货值金额时，以原告收取幼儿的生活费用为标准。 本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”、第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”之规定，被告对本辖区内违反食品安全法律法规的行为具有行政处罚的职权。本案争议焦点是：一是光明幼儿园向幼儿提供午餐服务是否应办理食品经营许可手续。二是所诉行政处罚决定是否应予撤销。 关于焦点一，原告认为幼儿园向幼儿提供午餐并未从中获取利润，并非经营行为，不应办理食品经营许可手续。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”参照《食品经营许可办法》第九条第一款“申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格”、第三款“机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等申办单位食堂，以机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人”以及第五十二条第一款“本办法下列用语的含义：（一）单位食堂，指设于机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等，供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者”之规定，光明幼儿园食堂作为单位食堂虽然不对外经营，但对食材进行加工属食品生产，其为幼儿园儿童提供午餐服务，也应办理食品经营许可手续。故对原告认为不需要办理食品经营许可手续的主张，本院不予采纳。 关于焦点二，被告认为原告2019年全年已使用的生活费39880元，根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条的规定，其食品货值金额为39880元，其违法所得扣除工人工资、燃料成本、食材费用后，其违法所得为2402.50元。其作出的处罚决定事实清楚，程序合法，应予维持。本院认为，被告将原告已退还生活费的学生人数认定为93名，但在原告只提供了82名学生退费的票据的情况下，仅仅向一位未提供票据的家长进行是否已退还生活费用，并未对另外10人退费情况予以核实。而退费情况直接关系到认定原告违法所得的认定。况且被告在计算原告食品货值时，以原告收取的生活费全部用于生活开支并未获取利润作为食品货值计算，这与认定原告有违法所得的事实相矛盾。而计算食品货值金额，参照《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条“本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算”之规定，食品经营者对食品有标示价格的，按所标示的价格计算；无标示价格的，按所经营食品的市场价格计算。本案中被告在未查清原告提供食品的市场价格的情况下直接按原告实际收取的生活费作为食品货值计算的依据，属于认定事实不清。对原告主张所诉行政处罚决定认定事实不清的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，被告习水县综合执法局作出的行政处罚决定，认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下： 撤销被告习水县综合行政执法局作出的作出（2019）习综执行罚决桃字第40号《行政处罚决定书》。 案件受理费50元，由被告习水县综合行政执法局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审 判 长  马 琳 人民陪审员  杨茂乾 人民陪审员  叶发文 二〇二〇年七月十六日 法官助理韦文舟 书记员敖海雪