江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0382民初3423号原告:彭会江,男,1970年1月15日出生,汉族，医生，住邳州市。委托诉讼代理人：彭廷海，系彭会江哥哥。委托诉讼代理人：吴士芹，江苏徐淮律师事务所律师。被告:汤继刚,男,1970年6月16日出生，汉族,住邳州市。委托诉讼代理人：樊鹏生，邳州市铁富法律服务所法律工作者。第三人：董宪旺,男,1953年6月2日出生,汉族，住邳州市。原告彭会江与被告汤继刚、第三人董宪旺合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭会江及其诉讼代理人彭廷海、吴士芹，被告汤继刚及其诉讼代理人樊鹏生到庭参加诉讼，第三人董宪旺经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。后依法组织对证据质证，原告彭会江及其诉讼代理人彭廷海，被告汤继刚诉讼代理人樊鹏生、第三人董宪旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭会江向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告投资款及投资利润共计666666.7元，并以此为基数按年利率6%自2017年9月22日起支付利息至实际给付之日止；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：2013年5月，原被告及董宪旺三人协商合伙承包涉案的荒山。2013年5月20日，被告代表原告及董宪旺与邳州市燕子埠镇鹿寨村民委员会签订了《荒山承包合同书》，并对承包的荒山四至、期限等作出了约定。2013年12月17日，原被告及案外人董宪旺签订了《协议》，对合伙人每人每股投资额、利益的分配等有关事项进行了约定。后合伙体对承包的荒山进行了承包经营。2014年4月20日，原被告及董宪旺三合伙人对合伙的支出进行了结算，原告实际投资股金为244021元。然而使原告无法预料的是，被告竟然在2017年4月就擅自将合伙承包的荒山作价200万元转让与案外人陆守伟。原告知悉上述情况后，以被告侵犯其财产权为由先后诉至邳州市人民法院、徐州市中级人民法院，经两审依法判决均没有得到支持，但判决书载明原告应以合伙纠纷起诉被告返还投资款及财产利益。为此，原告再次提起诉讼，请求法院如判所请。被告汤继刚辩称，1、原告系重复诉讼，原告于2017年在邳州市人民法院碾庄法庭已经提起诉讼，案号为（2017）苏0382民初8258号，现在原告提起的诉讼只是案由改变，其诉讼内容和请求没有变化，而该案在2017年和2018年经邳州市人民法院和徐州市中级人民法院判决驳回原告的诉讼请求。2、原告不是本案的适格主体，被告汤继刚2013年5月22日签订荒山承包合同，当时汤继刚是个人承包，后来毕玉秀看中被告承包的荒山，说能找到扶贫工程，想投资入伙。后来毕玉秀、董宪旺和汤继刚三人签订合伙协议，但是约定每股投资30万元，以收条为准，资金不到位者按自动放弃算，待承包面积确定后分到户，三方签字确认后生效。写好协议后，毕玉秀在协议上没有签字，将三份协议一起拿走，后来汤继刚多次催要没有给。董宪旺没有出资自动退出，毕玉秀投资部分款项，后来苗木被毕玉秀卖到戴圩镇政府。因经营不善，始终赔钱，汤继刚多次找到毕玉秀，毕玉秀拒绝出资，要求退出，汤继刚同意其退出。自2014年4月份，承包的荒山就由汤继刚个人经营、投资，汤继刚共计出资220多万元，在整个经营过程中，汤继刚没有见过原告本人，原告也没有到过承包地，汤继刚没有和原告有任何接触，怎么可能和其合伙，故原告作为本案的主体诉讼不适格，请求法庭查明，依法驳回原告的诉请。3、按照合伙协议的约定，原告没有任何出资，出资以收条为准，原告方没有证据证明出资，承包地也没有平分，也没有三方签字确认承包到户，所以该合伙协议没有生效。第三人董宪旺提交书面意见述称，1、案涉协议是董宪旺、彭会江、汤继刚三方共同签订。2、汤继刚于2014年4月24日亲笔书写的三方结算单，明确写明我应出资293000元，结算单原告已提供给法庭。3、按照约定，我再2014年4月25日交付了其他合伙人垫付的资金和利息，没有超过付款截止日期即2014年6月30日，此付款有打款凭证为证。4、自2014年4月24日后即对土地进行了等价划分，我分得北边复耕地那一块后独立经营，个人看管个人的核桃地，即三方已经分伙。5、找除曹花销1700元是曾给汤继刚看山的李迪玉带人干的，他收取工钱时曾给我出具收条，能够证明我独立经营的事实。6、原告提供的分地照片有我和原告父亲的图像，白灰线、草木的长势和背景均能反映出季节、方位和地界，能够证实分地的事实。被告汤继刚于庭审中既说合伙协议没有实施，又说三方没有散伙是相互矛盾的。7、在分地分伙后，本人除归还垫款外，和汤继刚没有其他任何共同支出和收入；8、对于原告提供的证据我予以认可，并承诺这些证据为真实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院综合认定案件事实如下：2013年12月7日，原告彭会江、被告汤继刚及第三人董宪旺签订协议一份，约定“一、董宪旺、彭会江、汤继刚三家协商达成一致意见，由汤继刚出面代表三家与路寨村委会签订承包山地合同、土地流转合同、办理林权证材料，并担任第一次成立组织的法人，主营林果终止、林下养殖、林下种植及农副产品生产、加工销售等。（且单次支出超过1500元的，要事先与其他股东协商，三方约束）。二、入股方式及基金，暂定以每股30万元计算，统一交到处，（以收条为准）截止2014年6月30日止，资金不到位者按自动放弃算。（如有人退出后，未退出者加大投资比例，本协议仍有效）。三、待承包面积确定后，按土地质量好中差平均分到户，（分到户后做好标记，单方签字确认后承包到户生效）。在具体栽植过程中，除实体项目外，利益自享、风险自担、盈亏自负，因项目得到的补偿款，扣除活动成本外，股东均分。八、本协议一式三份，三方签字后生效，一旦入股不得反悔。本协议视为保密，不得外人知晓，泄露者将负法律责任。”案外人鹿寨村委会在协议上方签署同意并盖章。上述协议签订后，被告汤继刚代表三方与被告鹿寨村委会签订荒山承包合同书，被告路寨村委会亦按照约定向被告汤继刚交付承包地。上述合同签订后，原告彭会江、被告汤继刚陆续进行了投资，第三人董宪旺未按期投资，由被告汤继刚暂为垫付。2014年4月24日下午，合伙三方进行结算，确认三方的投资情况，被告汤继刚书写计算明细一份，载明：“沈玲开支：山上付李伟：33万元5月26-4月24开支194390元合计524390元-23000元（其中毕姐付23000元）=501390元彭廷海总开支：244021元总计745411元分三份：248470×0.02=49604960×9=44640董宪旺本+息=293000未付：45780-31000=14780彭廷海欠沈玲8950元2014年4月24日”，其中“沈玲”为沈崇梅，系被告汤继刚之妻，“毕姐”为毕玉秀，系彭廷海之妻，彭会江之嫂。2014年4月21日、4月25日，第三人董宪旺向被告汤继刚之妻沈崇梅转款5万元、25万元。对于该30万元，董宪旺认为系其支付的投资款，而被告汤继刚认为系用于偿还其他借款，与投资款无关。2017年4月份，被告汤继刚将承包的山地以200万元的价格转包他人，原告彭会江向被告汤继刚主张转包款未果，于2017年9月22日向本院提起财产损害赔偿之诉，要求被告汤继刚及案外人邳州市燕子埠镇鹿寨村民委员会连带赔偿66.7万元。本院经审理于2018年3月12日作出（2017）苏0382民初8258号民事判决书，驳回了原告彭会江的诉讼请求。彭会江不服判决提起上诉，徐州市中级人民法院于2019年3月12日作出（2018）苏03民终4441号民事判决书，驳回上诉，维持原判。以上事实，有当事人庭审陈述及协议、银行个人业务凭证、计算明细、（2017）苏0382民初8258号民事判决书、（2018）苏03民终4441号民事判决书、银行流水、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、原告彭会江、被告汤继刚及第三人董宪旺之间是否成立合伙关系；二、如成立，合伙体财产如何分配。关于焦点一。根据法律规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的，各方之间形成个人合伙关系。首先，原告彭会江、被告汤继刚、第三人董宪旺签订协议一份，约定各方的出资额、承包地的分配、盈余分配、债务承担等内容，同时约定三方签字后生效，该协议内容不违反法律行政、法规的强制性规定，合法有效。其次，相应的投资款项虽系经毕玉秀、彭廷海之手出资，但经彭廷海确认，该资金实系原告彭会江所出，其行为仅是受彭会江委托，彭会江的出资行为亦可以确认。因此，原告彭会江、被告汤继刚、第三人董宪旺之间符合个人合伙的构成要件，应认定三方之间合伙关系成立。至于彭会江的签名是否与汤继刚、董宪旺同时形成，不影响合伙关系的认定，其要求对彭会江签名形成时间进行鉴定的申请，本院不予准许。关于焦点二。根据合伙协议的约定，合伙体财产分配的原则为：因该合伙项目得到的补偿款，扣除成本后由合伙人均分。首先，关于合伙体可供分配的财产数额认定问题。根据查明的事实，彭会江已实际出资，合伙协议已实际履行，被告汤继刚虽辩称2014年4月24日后彭廷海已实际撤出合伙，但并无证据证明，原告彭会江虽称2014年4月24日后已分地、独立经营，但（2017）苏0382民初8258号民事判决书已明确认定其该项主张的证据不足，本案中彭会江又未提供其他证据补强证明，故原告的该项主张亦不能成立，因此，本院根据现有证据认定合伙持续到2017年4月被告汤继刚将合伙体财产转让他人之时，对于合伙体可供分配的财产数额，应以转让价款200万元进行认定。其次，关于合伙体成本认定问题。根据双方当事人庭审陈述及2014年4月24日计算明细，可以确认至2014年4月24日合伙体的开支总额为745411元，该数额系经三方确认后形成，本院予以确认。对于此后的开支，尤其是被告汤继刚辩称的16750棵核桃树被毕玉秀私自卖掉的，后期投资均是其单独投入的意见，因无有效证据证明，本院无法确认。因此，本院根据现有证据认定合伙体开支总额为745411元。再次，根据2014年4月24日计算明细及原告提供的银行个人业务凭证，可以确认原告彭会江的个人出资额为244021元。最后，三方并未提供证据证明合伙体外欠债相关事实，对于外欠债本院无法做出认定。因此，结合原告的诉讼请求，原告应得数额为投资款244021元、利润418196.33元[（200万-745411元）3]，合计662217.33元。关于利息，因双方未明确约定，可参照银行同期同类贷款基准利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），自合伙体财产被处置之日即2017年4月起计算，鉴于原告本次诉讼要求自2017年9月22日起计算利息，不违反法律规定，本院予以支持。至于第三人董宪旺向沈崇梅转账支付的30万元是否系本案投资款，董宪旺是否实际履行了合伙协议等事实，因董宪旺在本案中并未提出诉讼请求，本案不予理涉。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告汤继刚于本判决生效之日起十日内给付原告彭会江投资款244021元、利润418196.33元，合计662217.33元。二、被告汤继刚于本判决生效之日起十日内支付原告彭会江利息（以662217.33元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年9月22日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止。利率标准以年利率6%为限）。三、驳回原告彭会江的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由被告汤继刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  孙 秀人民陪审员  贾继柱二〇二〇年七月二十四日书 记 员  王籽皓