江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0104民初10435号原告：南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙），住所地江苏省南京市建邺区江东中路**国睿大厦**楼******。执行事务合伙人：南京大慧合创创业投资管理有限公司（委派代表：曹爱军）。委托诉讼代理人：张广才，北京市金台律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐，北京市金台律师事务所律师。被告：江苏畅游体育产业发展有限公司，住所地，住所地江苏省南京市秦淮区光华东街**世界之窗创意产业园****iv>法定代表人：吴志俊，董事长。委托诉讼代理人：周卫忠，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林桂明，女。被告：吴志俊，男，1966年12月6日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。委托诉讼代理人：林桂明，女，系吴志俊妻子。被告：林桂明，女，1971年9月23日出生，汉族，住福建省闽侯县。被告：唐建业，男，1984年6月19日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：严震，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。被告：吴青，女，1948年12月20日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：严震，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。被告：江苏舜天盛泰工贸有限公司，住所地江，住所地江苏省南京市雨花台区软件大道******v>法定代表人：吴传斌，总经理。委托诉讼代理人：丁添，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈雯，北京大成（南京）律师事务所律师。原告南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称钢研合伙企业）与被告江苏畅游体育产业发展有限公司（以下简称畅游体育公司）、吴志俊、林桂明、唐建业、吴青、江苏舜天盛泰工贸有限公司（以下简称盛泰工贸公司）合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月19日、7月3日两次公开开庭进行了审理。原告钢研合伙企业的委托诉讼代理人张广才、王璐，被告畅游体育公司的委托诉讼代理人周卫忠、林桂明，被告吴志俊的委托诉讼代理人暨被告林桂明，被告唐建业，被告唐建业和吴青的委托诉讼代理人严震、张洁，被告盛泰工贸公司的委托诉讼代理人丁添到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钢研合伙企业向本院提出诉讼请求：1.判令被告吴志俊、林桂明支付原告2015年度及2016年度经营业绩补偿金共计8294863.2元；2.判令被告吴志俊、林桂明共同回购原告持有被告畅游体育公司276万元股权，回购价款为投资款本金13800000元及投资回报（以13800000元为基数，按照年投资回报率10%计算，自2014年12月26日至实际付清之日），支付回购价款后将276万元股权变更登记至被告吴志俊、林桂明名下；3.判令被告吴志俊、林桂明、唐建业共同回购原告持有被告畅游体育公司24万元股权，回购价款为投资款本金1200000元及投资回报（以1200000元为基数，按照年投资回报率10%计算，自2014年12月26日至实际付清之日），支付回购价款后将24万元股权变更登记至被告吴志俊、林桂明、唐建业名下；4.判令被告吴志俊、林桂明、吴青共同回购原告持有被告畅游体育公司60万元股权，回购价款为投资款本金3000000元及投资回报（以3000000元为基数，按照年投资回报率10%计算，自2014年12月26日至实际付清之日），支付回购价款后将60万元股权变更登记至被告吴志俊、林桂明、吴青名下；5.判令被告吴志俊、林桂明、盛泰工贸公司共同回购原告持有被告畅游体育公司40万元股权，回购价款为投资款本金2000000元及投资回报（以2000000元为基数，按照年投资回报率10%计算，自2014年12月26日至实际付清之日），支付回购价款后将40万元股权变更登记至被告吴志俊、林桂明、盛泰工贸公司名下；6.判令被告吴志俊、林桂明向原告支付自2019年6月21日至支付全部股权回购价款之日止的逾期履行违约金（以2019年6月20日应支付的股权回购价款28975342.47元为基数，按照每日利率0.05%计算）；7.判令被告畅游体育公司向原告分配自2015年度至2018年度的现金股利2450735.7元；8.判令六被告承担因本案支出的保全担保费32926.86元；并由六被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年12月15日，因被告畅游体育公司增资扩股事宜，原告与六被告签署了《投资协议》，约定原告出资2000万元人民币认购被告畅游体育公司增发的注册资本，400万元计入注册资本（股权比例16.67%)，其余1600万元作为公司资本公积金。同日，原告与六被告签署了《投资协议补充协议》。该补充协议约定：（1）根据第四条“赎回安排”的约定，若畅游体育公司出现“未能于2018年12月31日前完成合格IPO”等情形，原告有权按照第4.3条的约定，要求被告吴志俊、林桂明、唐建业、吴青、盛泰工贸公司在原告发出赎回通知后30日内按其各自的持股比例回购其持有畅游体育公司的全部股权；若吴志俊、林桂明之外的其他被告拒绝回购或者自原告书面通知后30日内未按协议约定赎回股权的，吴志俊、林桂明有义务在原告向各被告发出赎回通知后120天内无条件赎回全部拟赎回股权；各被告未能在预定或者承诺的赎回价款支付时间足额支付赎回价款的，吴志俊、林桂明应另按日万分之五就赎回价款逾期部分向原告支付违约金。股权回购价格按下述公式计算的数额：投资款2000万元×(1+10%×N)×(拟回购股权数量/投资人持有的全部畅游体育公司股权数量），其中N=投资天数/365。（2）根据第三条“业绩承诺”的约定，若畅游体育公司的2015年度和2016年度经营业绩没有达到控股股东及实际控制人（吴志俊、林桂明）承诺的1200万元和2400万元，则被告吴志俊、林桂明应向原告按照约定的公式计算现金补偿数额并支付。（3）根据第2.3条的约定，在不影响公司正常业务和上市的前提下，畅游体育公司原则上每年向股东分配的现金股利不低于当期可分配利润的30%。上述《投资协议》及《投资协议补充协议》签订后，原告根据《投资协议》的约定，于2014年12月26日将2000万元投资款转账至畅游体育公司的银行账户。原告履行了《投资协议》及《投资协议补充协议》约定的全部义务。截至起诉之日，原告持有被告畅游体育公司400万股股权，持股比例为16.67%。经查询被告畅游体育公司的工商档案发现：上述《投资协议》及《投资协议补充协议》签订时（即2015年3月16日变更的股权结构）各被告的持股比例为吴志俊40%、林桂明17.5%、唐建业5%、吴青12.5%、盛泰工贸公司8.333%;2015年3月28日，工商登记机关核准增加原告为畅游体育公司的股东；2015年8月18日，被告畅游体育公司将名称变更为“江苏畅游体育产业发展有限公司”。被告畅游体育公司2015年、2016年和2017年实现的净利润未达到其承诺的1200万元、2400万元及3600万元业绩指标，并且至2018年12月31日前未能完成合格IPO。截至原告起诉之日，被告未向原告支付任何业绩补偿及现金股利。据此，原告于2019年5月22日、2019年7月29日、2019年8月8日分别向被告发送书面通知要求回购其持有的畅游体育公司全部股权、支付业绩补偿及现金股利，但被告至今未向原告支付任何款项。故原告诉至法院，请求判如所请。被告畅游体育公司辩称：1.原、被告双方确实存在增资扩股投资事实，但畅游体育公司实际严重亏损，畅游体育公司及其实际控制人也是受害者，畅游体育公司对实际控制人以外的所有当事人表示歉意。2.被告吴志俊已经表态愿意自己回购股权，但对原告主张的回购款计算方式存在异议，原告要求除实际控制人之外的其他股东回购股权没有合同依据。3.原告主张了股权回购，就不能再主张业绩补偿和违约金，且畅游体育公司已经严重没有支付能力，无力支付业绩补偿和违约金。被告吴志俊、林桂明辩称：吴志俊和林桂明愿意分开回购原告持有的畅游体育公司全部16.67%股份，但计算方式不能按照原告的主张，原告主张的违约金、分红、利息、业绩补偿过高。被告唐建业、吴青辩称：1.原告同时主张业绩补偿、回购利息、公司股利分配、违约金属于重复要求，如果原告主张2015年和2016年业绩分红，实际利益已经超过年利率10%，就无权再主张股权回购中10%的利息；如果主张股权回购中10%的利息，一直计算到清偿完毕之日止，就无权向实际控制人主张自2019年6月21日至实际付清之日止的违约金，该两项诉请系重复计算。2.唐建业和吴青根据《投资协议补充协议》的约定享有优先回购权，而不是最终的回购义务，因此唐建业和吴青不应承担任何回购法律责任，现唐建业和吴青明确表示不愿意优先回购；3.即使优先回购，按照补充协议条款的约定，也是按照作出回购股东会决议时的各自持股比例进行回购，原告按签署协议时股东所占比例来主张回购的理解是错误的，股权比例的确定在出现不同理解时，应以工商变更登记为主，原告在2015年3月18日办理增资时对吴志俊53.667%股权比例并无异议，并以此为基础，办理了增资手续，结合原告在第一次开庭主张的依据是以吴志俊持有53.667%股权比例为基数计算的，其无权进行变更。综上，请求驳回原告对被告畅游体育公司、唐建业、吴青的诉请。被告盛泰工贸公司辩称：1.同意被告唐建业、吴青的意见。2.原告主张盛泰工贸公司与吴志俊、林桂明承担共同回购义务，系对《投资协议补充协议》第4.3条的错误理解，该条当中其他非实控股东享有的是优先回购权而不是必然回购的义务，原告主张控股股东和非控股股东承担共同责任没有法律依据。3.原告目前主张的多项损失，实际上明显属于重复计算、显失公平，恳请法庭依据合同的约定，以及各方对合同相关条款的正确意思表示的理解，按照通行的风险投资商业惯例，根据公平合理的法律原则对本案依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供了投资协议、投资协议补充协议、银行进账单、畅游体育公司的企业信用信息公示报告和工商档案、书面通知正文、邮寄书面通知汇总表、快递单复印件、网上查询截屏、被告林桂明与原告工作人员微信聊天记录、保函费用单据，本院依法调取了（2019）苏0104民初6825号民事判决书，各方当事人对其真实性均不持异议。对上述证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。原告还提供了2015年至2018年的畅游体育公司利润表和资产负债表，称系林桂明以微信方式发送给原告；经质证，被告畅游体育公司、吴志俊、林桂明称2018年的报表系林桂明微信发送给原告，之前年度的财务报表可能是以前的财务发给原告的，现在畅游体育公司已对找不到这些材料，其不清楚2015年、2016年的净利润是多少，也无法提供相应财务资料，原告提供的2016年的财务报表经过审计，且净利润低于另案生效判决确认的金额，应当以本案原告主张金额为准；被告唐建业、吴青称无法确定其真实性，且未经审计，对其合法性存在异议；被告盛泰工贸公司称与其无关；本院认为，2018年度利润表和资产负债表系畅游体育公司实际控制人林桂明发送给原告，对其真实性本院予以确认，2015年至2017年度报表虽然系复印件，但被告林桂明确认以前的会计可能向原告发送过，且六被告未能提供报表否认原告所提供报表的真实性，而2016年报表上有“江苏天泰会计师事务所审验”的章印，其数据与2015年、2017年的期末、期初数具有连贯性，综上，本院对原告提供的该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。本院经审理认定事实如下：2014年12月15日，原告钢研合伙企业（甲方）与被告畅游体育公司（乙方）及被告吴志俊、林桂明、唐建业、吴青、盛泰工贸公司（丙方）签订《投资协议》一份，约定：1.乙方为一家依据中国法律成立并有效存续的有限责任公司，目前注册资本为1800万元人民币，法定代表人为吴青；2.甲方为一家根据中国法律成立并有效存续的有限合伙企业，出资额为2.03亿元人民币；3.甲方拟以乙方2015年税后合并净利润(经具有从业资格会计师事务所审计)人民币1200万元，作为公司估值的计算基础，以10倍溢价对乙方投资。甲方以人民币现金出资总额2000万元向乙方投资，获得相当于投资后公司16.67%的股权，其中注册资本投资400万元，剩余1600万元投资作为公司资本公积金；4.前述投资完成后，乙方注册资本变为2400万元人民币。乙方原股东已同意放弃对上述投资的优先认购权；5.前述投资完成后，甲方将持有乙方合计16.67%的股权，具体比例按下述计算公式计算：甲方投资额/1.2亿元。同日，上述甲、乙、丙方三方又另行签订《投资协议补充协议》，其中第一条“定义和解释”中明确控股股东及实际控制人系指吴志俊、林桂明，公司股东（丙方）系指吴志俊、林桂明、唐建业、吴青、盛泰工贸公司，投资方（甲方）系指钢研合伙企业。第二条“股东权利及限制”约定：2.3.1在不影响公司正常业务和上市的前提下，畅游体育公司原则上每年向股东分配的现金股利不低于当期可分配利润的30%，董事会有特别决议的按董事会决议执行。第三条“业绩承诺”约定：3.1公司控股股东及实际控制人承诺2015年、2016年、2017年实现的公司年度净利润（经具有证券期货从业资格会计师事务所审计）分别不低于1200万元、2400万元、3600万元；3.3如果公司2015年及2016年经营业绩没有达致上述目标，控股股东及实际控制人应向投资方支付现金补偿金，现金补偿比照以下公式，C=(X-Y)*Z*相应年度估值倍数，其中C=现金补偿总额，X=上一年度保底净利润，Y=上一年度实际完成净利润，Z=截至现金补偿时投资人的持股比例，上述公式中，2015年相对应的估值倍数为10倍，2016年相对应的估值倍数为5倍，根据公司年度审计报告和实际经营情况，2016年及2017年的第一个季度结束前分别完成现金补偿。第四条“赎回安排”约定：4.1在如下情形之一的，投资方有权向公司股东(丙方)发出书面通知(“赎回通知”)，要求其收购投资人所持有的全部或部分畅游体育公司的股权：（1）公司未能于2018年12月31日前完成合格IPO……4.2赎回通知应列明赎回的事由、投资方拟要求丙方赎回的股权(“拟赎回股权”)及赎回价款。赎回价格按以下两者中较大者确定：（1）投资人取得相关股权所支付的投资款×（1+10%×N）×拟赎回股权数量/投资人持有的全部股权数量，其中，N=投资天数/365；（2）收购时，投资人要求丙方收购的畅游体育公司股权所对应的畅游体育公司的净资产（以具有证券期货从业资格的会计师事务所经审计数据为准）；4.3投资方发出赎回通知后，丙方应在30日内作出关于同意股权回购的股东会决议，并按其各自的持股比例回购拟赎回股权。除控股股东及实际控制人外的其他股东如拒绝回购或自投资方书面通知后30日内未按本协议约定赎回股权，控股股东及实际控制人有义务在投资方向丙方发出赎回通知后120日内无条件赎回全部拟赎回股权，并将赎回价款支付至投资方指定账户。丙方未能在预定或承诺的赎回价款支付时间足额支付应支付的赎回价款的，控股股东及实际控制人除需要承担本协议约定的违约责任外，应另按日万分之五就赎回价款逾期部分向原告支付违约金。上述协议签订后，原告按约于2014年12月26日向被告畅游体育公司转账2000万元。另查明，2014年7月8日，被告畅游体育公司作出股东会决议、并通过章程修正案，确认股东及出资情况变更为：吴志俊认缴出资额720万元、出资比例40%，林桂明认缴出资额315万元、出资比例17.5%，唐建业认缴出资额90万元、出资比例5%，吴青认缴出资额225万元、出资比例12.5%，盛泰工贸公司认缴出资额150万元、出资比例8.333%；南京紫金新兴产业投资基金有限公司（以下简称紫金基金公司）认缴出资额300万元、出资比例16.667%；合计认缴出资额1800万元。2015年1月22日，被告畅游体育公司作出股东会决议，同意股东南京紫金新兴产业投资基金有限公司（以下简称紫金基金公司）将其持有本公司的282万元股权转让给股东吴志俊，同意股东吴志俊将其持有本公司的36万元股份转让给新股东曾祥志；并通过章程修正案，确认股东及出资情况变更为：吴志俊认缴出资额966万元、出资比例53.667%，林桂明认缴出资额315万元、出资比例17.5%，唐建业认缴出资额90万元、出资比例5%，吴青认缴出资额225万元、出资比例12.5%，盛泰工贸公司认缴出资额150万元、出资比例8.333%；紫金基金公司认缴出资额18万元、出资比例1%；曾祥志认缴出资额36万元、出资比例2%；合计认缴出资额1800万元。2015年3月18日，被告畅游体育公司再次作出股东会决议，同意将公司注册资本从1800万元增至2400万元，此次增资额为600万元，其中新股东钢研合伙企业出资400万元，新股东南京市紫金科技小额贷款有限公司（以下简称紫金小贷公司）出资10万元，新股东王云霄出资160万元，新股东王烈虎出资30万元，且同意股东盛泰工贸公司持有的公司中6.25%股权以150万元转让给新股东倪志明；并通过章程修正案，确认股东及出资情况变更为：吴志俊认缴出资额966万元、出资比例40.25%，林桂明认缴出资额315万元、出资比例13.125%，唐建业认缴出资额90万元、出资比例3.75%，吴青认缴出资额225万元、出资比例9.375%，曾祥志认缴出资额36万元、出资比例1.5%，王云霄认缴出资额160万元、出资比例6.667%，王烈虎认缴出资额30万元、出资比例1.25%，倪志明认缴出资额150万元、出资比例6.25%，紫金基金公司认缴出资额18万元、出资比例0.75%，钢研合伙企业认缴出资额400万元、出资比例16.667%，紫金小贷公司认缴出资额10万元、出资比例0.416%；合计认缴出资额2400万元。再查明，被告畅游体育公司未能于2018年12月31日前完成合格IPO。根据原告提供的利润表记载，畅游体育公司2015年度净利润为10282675.41元、2016年度净利润为17482803.76元、均未能达到承诺的业绩目标，2018年度净利润为-4176675.21元。原告分别于2019年5月22日向被告吴志俊、林桂明当面递交了其于2019年5月20日出具的《赎回通知》，2019年7月29日向六被告邮寄了其于2019年7月24日出具的《通知》，2019年8月8日再次向被告吴志俊、林桂明、唐建业、吴青邮寄《通知》，要求被告吴志俊、林桂明、唐建业、吴青、盛泰工贸公司按约定赎回原告持有的畅游体育公司全部股权，畅游体育公司支付现金股利，吴志俊、林桂明支付现金补偿金。被告畅游体育公司、吴志俊、林桂明、盛泰工贸公司收到通知后无任何回复，被告唐建业、吴青表示没有收到上述通知。还查明，原告在本案中申请财产保全，并由华安财产保险股份有限公司提供了诉讼财产保全责任保险，原告为此于2019年9月17日向华安财产保险股份有限公司江苏分公司转账汇款保费32926.86元。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与第三人及两被告签订的《投资协议》和《投资协议补充协议》均系当事人的真实意思表示，不违反法律或者行政法规的规定，合法有效。关于原告主张的第一项诉讼请求，根据《投资协议补充协议》第3.3条的约定，控股股东及实际控制人即被告吴志俊、林桂明应向原告支付现金未到业绩的现金补偿金，补偿金的计算方式应为：2015年现金补偿金额为（12000000元-10282675.41元）×16.667%×10倍，计2862264.89元；2016年现金补偿金额为（24000000元-17482803.76元）×16.667%×5倍，计5431105.49元；以上合计8293370.38元。关于原告主张的第二项至第五项诉讼请求，根据《投资协议补充协议》第4.3条约定，“投资方发出赎回通知后，丙方应在30日内作出关于同意股权回购的股东会决议，并按其各自持股比例回购拟赎回股权。除控股股东及实际控制人外的其他股东如拒绝回购或者自原告书面通知后30日内未按本协议约定赎回股权，控股股东及实际控制人有义务在原告向丙方发出赎回通知后120天内无条件赎回全部拟赎回股权，并将赎回价款支付至投资方指定账户。丙方未能在预定或承诺的赎回价款支付时间足额支付应支付的赎回价款的，控股股东及实际控制人除需要承担本协议约定的违约责任外，应另按日万分之五就赎回价款逾期部分向原告支付违约金。”本案中，被告唐建业、吴青、盛泰工贸公司已明确表示拒绝回购股权，根据该条约定，原告持有的被告畅游体育公司的全部股权应由被告吴志俊、林桂明回购。截至2019年5月20日原告出具《赎回通知》之日，原告投资天数达1607天，回购价款根据《投资协议补充协议》的4.2条的约定，应为20000000元×（1+10%×1607天/365天），计28805479.45元。该款应由被告吴志俊、林桂明支付给原告，同时，原告应将其持有的被告畅游体育公司全部股权转让给被告吴志俊、林桂明。关于原告主张的第六项诉讼请求，因原告向被告唐建业、吴青邮寄《通知》签收情况不详，本院调整为对股权回购款28805479.45元均自原告提起本案诉讼主张权利之日即2019年9月10日计算逾期付款违约金；至于每日万分之五计算标准，该约定标准过高，本院依法调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算、并以每日万分之五为限。关于原告主张的2015年度至2018年度现金股利2450735.7元。《投资协议补充协议》第2.3条仅约定畅游体育公司原则上每年向股东分配的现金股利不低于当期可分配利润的30%。但实际经营过程中，公司是否向股东分配利润、分配多少利润，需符合法定条件、并经股东会决议通过，在原告未举证存在股东会决议或其曾向公司提议过召开股东会讨论决议公司盈余分配的情形下，本院对原告的此项诉请不予支持。关于原告主张的保全担保费32926.86元，因原、被告双方对此项费用的承担没有约定，且保全担保费并非必须支出的费用，本院对原告的此项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告吴志俊、林桂明于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）现金补偿款8293370.38元。二、被告吴志俊、林桂明于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）股权回购款28805479.45元及违约金（该违约金以28805479.45元为基数，自2019年9月10日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算、并以每日万分之五为限）；原告南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）于本判决发生法律效力之日起十日将在其名下持有的被告江苏畅游体育产业发展有限公司全部股权转移登记至被告吴志俊、林桂明名下。三、驳回原告南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费247593元，财产保全费5000元，公告费300元，合计252893元，由原告南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）负担24944元，被告吴志俊、林桂明负担227949元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  常 乐人民陪审员  周国泰人民陪审员  林世静二〇二〇年七月二十七日见习书记员  夏晨璐