广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终221号上诉人（原审原告）：肇庆中诚置业有限公司，住所地广东省四会市*******委会五马岗地段。法定代表人：康华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯锐敏、林文杰，均系广东天量律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄建森，男，汉族，1969年12月21日出生，住广东省肇庆市大旺综合经济开发区大旺区沙沥居委会沙沥作业区区部宿舍**。委托诉讼代理人：温庆翔，广东信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：房希阳，男，汉族，1975年2月14日出生，住黑龙江省兰西县*******家屯。上诉人肇庆中诚置业有限公司（以下简称中诚公司）因与被上诉人黄建森、房希阳案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人中诚公司的委托诉讼代理人冯锐敏、林文杰、被上诉人黄建森的委托诉讼代理人温庆翔到庭参加诉讼。被上诉人房希阳经本院合法传唤无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中诚公司一审提出的全部诉讼请求；2.本案一审、二审受理费由黄建森、房希阳承担。事实和理由：房希阳虽为案涉商品房的预告登记权利人，但其实质上没有付清购房款，案涉商品房尚未交付其使用，房希阳并未取得房屋所有权；商品房买卖合同因房希阳违约现已解除，预告登记也失效。中诚公司作为案涉商品房的所有权人，依法对该商品房享有直接支配和排他的权利，能够排除法院对该商品房的执行。一审判决认为中诚公司的权利不优先于黄建森对房希阳的债权，不支持中诚公司排除执行的请求错误，二审应予以纠正。一、中诚公司是案涉商品房的所有权人，能够排除法院的强制执行。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权变动原则上以登记为生效要件，未经登记，不发生效力。一审判决认为“不动产登记部门对房屋权属的登记只是起到公示作用，并非赋权行为，登记本身并不能产生物权”是错误的。案外人执行异议之诉应当审查案外人是否系权利人，该权利能否排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：(一)已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”的规定，案涉商品房是中诚公司合法建造的，经四会市国土资源局核发粤(2018)四会市不动产证明第0017459号《不动产登记证明》，将案涉商品房确权登记到中诚公司名下，其后物权登记未发生变更。不动产登记簿上登记中诚公司是案涉商品房的所有权人。中诚公司作为所有权人，对案涉商品房有直接支配和排他的权利，中诚公司享有排除强制执行的实体权利。一审判决认为，“原告作为担保人，在履行保证责任后可依法向房希阳行使追偿权，该追偿权为债权请求权，并不优先于黄建森对房希阳的债权，原告要求排除执行于法无据”，一审判决认定错误。房希阳断供，违反《广东省商品房买卖合同》和《合同补充协议》第二条第二项约定，中诚公司作为守约方有权解除合同，不向房希阳交付案涉商品房、办理过户手续，而非一审判决认为的仅向房希阳行使履行保证责任后的追偿权。同时，中诚公司对案涉商品房的所有权是优先于黄建森对房希阳的债权，中诚公司是以对案涉商品房享有所有权为由提出排除执行的申请，而非以对房希阳行使追偿权为由提出排除执行申请。二、房希阳签订商品房买卖合同仅享有合同债权，其实质上并没有付清购房款，而且案涉商品房尚未交付其使用，案涉商品房不符合法律规定可以查封、执行的条件。中诚公司与房希阳签订《广东省商品房买卖合同》《合同补充协议》，将案涉商品房预售给房希阳，并办理了预告登记，但是中诚公司并未将该商品房过户给房希阳，房希阳仅享有合同债权，而不是房屋所有权。房希阳是在2017年2月8日向银行按揭借款购买案涉商品房的，其从2018年2月19日起开始就断供，银行遂向法院起诉房希阳清偿借款本息。中诚公司依约为房希阳向银行承担了还贷保证责任、向银行退回了购房款。中诚公司与房希阳签订商品房买卖合同的目的是取得房款，但中诚公司在承担还贷保证责任后，获得房屋对价的合同目的落空，签订商品房买卖合同的目的已无法实现。房希阳虽形式上支付了购房款，但实质上中诚公司并没有获得购房款。中诚公司与房希阳签订的商品房买卖合同约定案涉商品房交付时间是2018年5月1日前，但房希阳因违约而丧失要求中诚公司履行的合同依据，其一直都没有向中诚公司提出收楼。因房希阳实质上是没有支付购房款的，中诚公司也没有将案涉商品房交付给房希阳，该商品房一直都由中诚公司控制和管理。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第一款规定：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”房希阳实质上并没有付清购房款，而且案涉商品房尚未交付其使用，案涉商品房不符合上述规定的可以查封、执行的条件。三、现商品房买卖合同因房希阳的违约而解除，预告登记失去效力，预查封措施也应当解除。一审判决认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，可以预查封案涉商品房。但现时商品房买卖合同因房希阳的违约而解除，预告登记失去效力，预查封措施也应当解除。上述第十五条规定的预查封，是指对尚未在登记机关进行所有权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施。预查封措施实际上并非是对商品房本身的查封，而是对被执行人在履行商品房买卖合同过程中可以取得的可供执行的财产权益进行的保全措施。在物权变动请求未实现之前，案涉商品房仍归属于中诚公司所有。在执行程序中，人民法院所执行的房屋权属应当是没有争议的被执行人的财产，因此，预查封的房屋法院不能直接拍卖。因预查封并非是针对房产本身的查封，且预查封也并不限制商品房买卖合同的合法解除，在商品房买卖合同被依法解除后，买受人不再享有过户请求权，此时执行法院对房产继续查封的基础条件便不再存在。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款规定：“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”因房希阳断供违约，中诚公司依照约定通知房希阳解除商品房买卖合同，且该解除效力经肇庆仲裁委员会裁决确认。当商品房买卖合同合法解除后，被执行人房希阳丧失了预查封房屋的物权期待权，预查封所赖以存在的基础也就不复存在，预查封措施也应当解除。综上，中诚公司是案涉商品房的所有权人，依法对该房享有直接支配和排他的权利，能够排除法院对该房的执行，请二审法院依法支持中诚公司的全部上诉请求。黄建森口头答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院判决，请求维持原判，驳回中诚公司的上诉请求。房希阳已经按照合同约定全面付清房款，已经办理商品房预告登记，房希阳根据合同的履行程度已经享有对案涉房屋的物权期待权，至于中诚公司提出解除合同的仲裁，该文书作出于案涉房屋被查封后，中诚公司以此申请执行，依法不应支持。最后，中诚公司作为担保人履行担保责任后向房希阳行使追偿权也属于一般债权，并不优于黄建森对房希阳的债权，所以中诚公司以此申请排除执行是依法无据的。被上诉人房希阳经本院合法传唤不到庭参加诉讼，也没有向法庭说明正当理由，且没有提出书面的答辩意见及相关证据材料。中诚公司向一审法院起诉，请求判令：1.确认中诚公司享有四会市**********“百花公馆”商住小区A3栋201房的所有权；2.不得对四会市**********“百花公馆”商住小区A3栋201房执行；3.黄建森、房希阳承担本案的受理费及其他诉讼过程中实际产生的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月31日，房希阳与中诚公司签订《广东省商品房买卖合同》及《合同补充协议》。2017年2月8日，房希阳、中诚公司与邮储行四会支行签订《个人消费贷款及担保合同》，借款41万元，用作购买位于四会市***********百花公馆商住小区A3栋201房。房希阳以其购买的上述房屋作为向贷款人提供抵押担保，中诚公司自愿为贷款人提供连带责任保证直至正式抵押登记手续办理完毕为止。2017年3月2日，邮储行四会支行依约发放41万元贷款给房希阳。后因房希阳未能依约按时足额归还借款，邮储行四会支行向一审法院提起诉讼。2018年8月16日，一审法院作出（2018）粤1284民初1102号民事判决书，判决：“一、解除原告中国邮政储蓄银行股份有限公司四会市支行与被告房希阳、肇庆中诚置业有限公司于2017年2月8日签订的《个人消费贷款及担保合同》（合同编号：4499953Q117025510319）；二、被告房希阳应于本判决生效之日起十日内清偿借款本金393935.66元、利息3213.33元（利息暂计至2018年3月28日，之后产生的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率加收25%计算至还清借款本息之日止）给原告邮政储蓄银行股份有限公司四会市支行；三、被告肇庆中诚置业有限公司对被告房希阳上述第二判项确定的债务承担连带清偿责任，被告肇庆中诚置业有限公司承担保证责任后，有权向被告房希阳追偿……”2018年9月4日，中诚公司代借款人房希阳向邮储行四会支行偿还贷款本息合共405365.51元。另查明，在黄建森与房希阳民间借贷纠纷一案中，一审法院于2018年5月11日作出（2018）粤1284民初字第1121号民事判决书，判决：“被告房希阳应当在本判决生效之日起十日内，向原告黄建森归还借款本金92334元及利息（利息按月利率2%的标准，从2016年12月31日起至借款本金还清之日止）……”。该判决书已发生法律效力。因房希阳等逾期未履行义务，黄建森向一审法院申请执行。2018年11月1日一审法院依法作出（2018）粤1284执1217号《执行裁定书》，裁定拍卖被执行人房希阳位于四会市**********“百花公馆”商住小区A3栋201房的房屋。执行中，中诚公司以其享有案涉房屋所有权为由提出执行异议，一审法院受理后，于2019年1月17日作出（2019）粤1284执异6号执行裁定，驳回中诚公司的异议请求，中诚公司遂在法定期限内向一审法院提起本案之诉。又查明，2018年9月12日，四会市国土资源局出具粤（2018）四会市不动产证明第0017459号《不动产登记证明》，将百花公馆小区1-5栋商品房确权登记到中诚公司名下，案涉房屋也在其中。2017年5月15日，四会市国土资源局出具粤（2017）四会市不动产证明第0004215号《不动产登记证明》，载明权利人（申请人）为房希阳，证明权利或事项为预购商品房买卖预购登记。再查明，2018年12月17日，中诚公司向房希阳邮寄《解除〈广东省商品房买卖合同〉通知书》，通知解除双方签订的《广东省商品房买卖合同》。2019年3月20日，肇庆仲裁委员会受理中诚公司与房希阳关于商品房买卖合同纠纷的仲裁申请，于同年8月19日作出（2019）肇仲案字51号裁决书，裁决确认申请人中诚公司与被申请人房希阳签订的《广东省商品房买卖合同》已于2018年12月25日解除，申请人办理案涉房屋的注销备案手续等。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，本案主要的争议焦点为中诚公司对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的权利。本案系因房希阳不履行对黄建森的金钱债务，一审法院依黄建森申请，执行房希阳名下财产引起的。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”第十八条规定：“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”本案中，案涉房屋虽然系中诚公司所建，并办理了案涉房屋权属初始登记，但中诚公司已于2016年12月31日将案涉房屋出售给房希阳，房希阳已按合同约定付清了全部房款，并依法办理了商品房预告登记。案涉房屋权属虽未过户至房希阳名下，人民法院亦可按上述《通知》规定预查封中诚公司已出售的房屋。房希阳已通过按揭方式向中诚公司付清了全部房款，已履行买受人的主要义务，按照合同约定，中诚公司应于2018年5月1日前将案涉房屋交付房希阳使用，并于房屋交付使用后540日内将办理权属登记需由中诚公司提供的资料报产权登记机关备案。虽然案涉房屋权属尚未登记至房希阳名下，但房希阳根据合同的履行程度已享有对案涉房屋的物权期待权。不动产登记部门对房屋权属的登记只是起到公示作用，并非赋权行为，登记本身并不能产生物权。中诚公司作为担保人，在履行保证责任后可依法向房希阳行使追偿权，该追偿权为债权请求权，并不优先于黄建森对房希阳的债权，中诚公司要求排除执行于法无据，不应得到支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，中诚公司在一审法院查封案涉房屋之后另行就中诚公司与房希阳之间的商品房买卖合同纠纷申请仲裁，虽仲裁裁决确认中诚公司与房希阳之间的商品房买卖合同已于2018年12月25日解除，但该法律文书作出于案涉房屋被查封后，中诚公司以此要求排除执行，一审法院亦不予支持。房希阳经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为自动放弃抗辩权利，不影响一审法院对本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，判决：驳回中诚公司的全部诉讼请求。本案受理费9733元，公告费710元，由中诚公司负担。二审期间，中诚公司提交如下新证据：肇庆市中级人民法院的（2020）粤12执42号执行案件受理通知书、执行申请书，拟证明中诚公司与房希阳商品房买卖合同纠纷一案，中诚公司已经向肇庆市中级人民法院申请执行，执行办理房产注销备案手续以及向房希阳强制执行相关的违约金等相关违约责任，肇庆市中级人民法院已经受理该案的执行，证明肇庆市仲裁委裁决确认商品房买卖合同已经于2018年12月25日解除，房希阳已经丧失请求中诚公司交付房屋以及办理房产过户的权利，故此债权消灭预告登记已经失去效力，中诚公司申请法院强制执行房管部门办理注销房产手续。另外提交一份端州法院（2017）粤1202执异93号案例供法庭参考。黄建森质证认为，中诚公司没有提交证据原件，黄建森无法核实其真实性，由法庭核实。1.关于证据证明内容，中诚公司提出办理案涉房屋注销备案手续，黄建森是二审庭审当天才知道中诚公司提出强制执行，针对注销手续黄建森有异议；2.关于中诚公司提出肇庆仲裁委仲裁效力问题，一审判决中已经详细陈述，法律文书作出于房屋被查封后，中诚公司以此申请执行依法不应予以支持。黄建森在二审庭审后提交了如下证据：1.肇庆市中级人民法院网上诉讼服务平台查询单、中国执行信息公开网查询单，拟证明（2020）粤12执42号案已于本案开庭前已结案，但中诚公司在当庭提交该案受理材料时却称该案仍在办理中，已构成虚假陈述；（2020）粤12执42号案并未否定房希阳对涉案房屋享有的物权期待权，房希阳已履行了房屋买卖合同的主要合同义务，请求二审法院驳回中诚公司的诉讼请求。2.（2018）最高法民申5670号民事裁定书，拟证明按照该案裁判精神，应当驳回中诚公司的请求。一审法院查明事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案是案外人执行异议之诉纠纷。针对中诚公司上诉意见、黄建森答辩意见、双方陈述和本院查明的事实，本案二审争议焦点为：中诚公司对案涉房屋是否享有权利及该权利能否足以排除强制执行。《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，其赋予被登记债权以一定物权效力，对违背预告登记内容的后发生不动产物权处分行为具有排他效力，以至于将来能发生预告登记的请求权所期待的法律后果。但预告登记权利仅系为保全预告登记权利人的物权期待权，并不因办理了预告登记而预告登记权利人可当然地取得预告登记房屋的所有权。因此，房希阳进行预告登记后，其对案涉房屋享有的仅是完成本登记的请求权，中诚公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属中诚公司。本案中，因房希阳违约，中诚公司于2018年12月17日向其寄送了解除案涉合同的通知书；肇庆仲裁委员会于2019年8月19日作出（2019）肇仲案字51号裁决书已裁决确认中诚公司与房希阳签订的《广东省商品房买卖合同》于2018年12月25日解除，根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，案涉房屋的预告登记已失效，房希阳对案涉房屋享有的物权变动请求权因合同解除亦消灭。综上，中诚公司对案涉房屋享有的物权所有权能排除本案执行，一审法院不予支持不当，本院予以纠正。综上所述，中诚公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四会市人民法院（2019）粤1284民初741号民事判决；二、确认肇庆中诚置业有限公司享有广东省四会市**********“百花公馆”商住小区A3栋201房的所有权；三、对广东省四会市**********“百花公馆”商住小区A3栋201房不予执行。本案一审案件受理费9733元，公告费710元，二审案件受理费9733元、公告费710元，合共20886元，由被上诉人黄建森负担。上诉人肇庆中诚置业有限公司已预交的二审案件受理费9733元，本院予以退回；被上诉人黄建森应于收到本判决书之日起七日内，向本院交纳二审案件受理费9733元。本判决为终审判决。审 判 长 梁碧媛审 判 员 何 桑审 判 员 梁达明二〇二〇年七月二十九日法官助理 林诗勉书 记 员 何连平