山西省太原市中级人民法院行政判决书（2020）晋01行初69号原告杨祖合，男，汉族，1968年2月4日出生，山西汾西矿业（集团）有限责任公司高阳煤矿矿工，住山西省孝义市。委托代理人景娜娜，山西艾伦律师事务所律师。被告山西省工伤保险管理服务中心，住所地太原市晋源区长风商务区谐园路**。法定代表人杨卫东，该中心主任。出庭负责人畅普华，该中心副主任。委托代理人潘鸿燕，该中心工伤待遇科科员。委托代理人光云鹏，该中心工伤待遇科科员。原告杨祖合不服被告山西省工伤保险管理服务中心（以下简称省工伤保险中心）核定其伤残津贴2696.3元/月，于2020年6月16日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭审理了本案。原告杨祖合及其委托代理人景娜娜，被告省工伤保险中心出庭负责人畅普华、委托代理人潘鸿燕、光云鹏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告省工伤保险中心于2018年7月9日按照原告杨祖合复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资，核定其伤残津贴2696.3元/月，从2018年2月开始执行。原告杨祖合诉称：一、自2004年3月起，原告便在山西汾西矿业（集团）有限责任公司高阳煤矿从事井下工作，煤矿为原告在被告处缴纳有工伤保险。2015年11月29日，山西省职业病医院诊断原告为煤工尘肺一期，2016年5月18日，晋中市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，2016年8月30日，经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告构成七级伤残。但因尘肺病属于不可逆的进展性疾病，一经发生，即便脱离粉尘环境，仍可继续发展，2017年10月10日，山西省职业病医院诊断原告为煤工尘肺二期，2018年1月15日，经晋中市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，原告构成四级伤残。二、根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，被告应按原告初次诊断为尘肺病前12个月即2014年11月至2015年10月期间平均工资的75%为原告核发伤残津贴，金额应为4869元/月。根据《行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。《工伤保险条例》属于行政法规，其第六十四条第二款明确规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。而《山西省实施办法》（山西省人民政府令第250号，以下简称“《办法》”)属于地方政府规章，其第二十二条“伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定”的规定与《工伤保险条例》规定并不一致，从效力层级上，应适用《工伤保险条例》的规定，而非《办法》的规定。本案中，原告原先一直从事井下采掘工作，工资较高，2015年11月29日被诊断为煤工尘肺职业病，后从井下调整至井上工作，工资也随之下降，之后原告被认定为工伤，初次鉴定为七级伤残，复查鉴定为四级伤残。其初次诊断为尘肺病前12个月本人平均月缴费工资为6492元/月，复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为3595元/月，二者相差较大，如果按《办法》的规定，以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数为原告核定伤残津贴，有损原告利益，不利于工伤职工合法权益的保护。综上，被告为原告核定的伤残津贴2696.3元/月错误，请求法院判令被告重新为原告核定伤残津贴。原告为证明其主张，向法庭提供了如下证据：证据1.杨祖合身份证复印件，证明原告基本信息。证据2.2015年11月29日山西省职业病医院职业病诊断证明书（编号：150468），证明2015年11月29日山西省职业病医院诊断原告为煤工尘肺壹期。证据3.2016年5月18日晋中市人力资源和社会保障局工伤认定决定书，证明2016年5月18日晋中市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。证据4.2016年8月30日晋中市劳动能力鉴定委员会初次（复查）鉴定结论书（市劳鉴2016年251号），证明2016年8月30日经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告构成七级伤残。证据5.2017年10月10日山西省职业病医院职业病诊断证明书（编号：170065），证明2017年10月10日山西省职业病医院诊断原告为煤工尘肺贰期。证据6.2018年1月15日晋中市劳动能力鉴定委员会初次（复查）鉴定结论书（市劳鉴2017年1666号），证明2018年1月15日经晋中市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，原告构成四级伤残。证据7.2018年4月17日山西省国有重点煤矿企业工伤保险待遇申请表，证明被告为原告核定的伤残津贴为2696.3元/月。被告对上述证据的质证意见是无异议。被告省工伤保险中心答辩称：一、事实情况。汾西矿业集团高阳煤矿职工杨祖合，2015年11月29日经山西省职业病医院诊断为煤工尘肺壹期，2016年5月18日晋中市人社局认定为工伤，2016年8月30日晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，2017年4月10日，我中心按照《工伤保险条例》规定核定并拨付其一次性伤残补助金84396元。2017年9月5日，杨祖合经山西省职业病医院复查诊断为煤工尘肺贰期，2018年1月15日晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。2018年7月9日，我中心按照《工伤保险条例》（国务院586号令）第三十五条和《办法》第二十二条规定，按照复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资核定其四级伤残津贴2696.3元/月，从2018年2月开始执行。二、答辩理由。我中心伤残待遇核定基数符合《办法》规定。《办法》第二十二条对此问题明确规定“工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化的，以复查鉴定结论为依据，享受相应的工伤保险待遇，但不包括一次性伤残补助金。经复查鉴定，符合领取伤残津贴、生活护理费的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定，······”。因此，杨祖合诉求按初次职业病诊断前本人缴费工资为基数核定伤残待遇不符合上述政策规定。综上所述，我中心按照《工伤保险条例》和《办法》及相关法律法规政策规定核定杨祖合的工伤保险待遇于法有据，适用法律正确，请求贵院依法驳回其诉求。被告向法庭提供了如下证据：证据1.《山西省实施办法》（山西省人民政府令第250号）。证据2.2016年11月8日山西省国有重点煤矿企业工伤保险待遇申请表。证据3.2018年4月17日山西省国有重点煤矿企业工伤保险待遇申请表。证据4.2016年5月18日晋中市人力资源和社会保障局工伤认定决定书。证据5.2016年8月30日晋中市劳动能力鉴定委员会初次（复查）鉴定结论书（市劳鉴2016年251号）。证据6.2018年1月15日晋中市劳动能力鉴定委员会初次（复查）鉴定结论书（市劳鉴2017年1666号）。证据7.2015年11月29日山西省职业病医院职业病诊断证明书（编号：150468）。证据8.2017年10月10日山西省职业病医院职业病诊断证明书（编号：170065）。证据9.杨祖合身份证复印件。原告对上述证据的质证意见是无异议。综合双方举证、质证意见，本院认证如下：原、被告提供的证据，均来源合法，内容真实，对认定案件事实具有证明力，本院予以采纳。经审理查明，原告杨祖合系山西汾西矿业(集团)有限责任公司高阳煤矿职工，从事井下采掘工作。2015年11月29日，原告经山西省职业病医院诊断为煤工尘肺壹期，之后原告调至井上工作。2016年5月18日晋中市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年8月30日晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。2017年4月10日，被告省工伤保险中心以原告患职业病前12个月本人平均月缴费工资6492元，核定并拨付原告一次性伤残补助金84396元。2017年10月10日，原告经山西省职业病医院复查诊断为煤工尘肺贰期，2018年1月15日晋中市劳动能力鉴定委员会复查鉴定为四级伤残。20l8年7月9日，被告以原告复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资3595元，核定原告伤残津贴2696.3元/月，从20l8年2月开始执行。原告认为该核定金额错误，提起本诉。本院认为，本案争议的焦点是原告杨祖合发生工伤后伤残等级发生变化，且符合享受伤残津贴待遇，其伤残津贴计算标准是以初次诊断为职业病前12个月本人平均月缴费工资为基数核定，还是以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款规定，工伤职工的伤残津贴应以其遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资为基数核定；第四十条规定，伤残津贴根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。《办法》第二十二条第二款规定，经复查鉴定符合领取伤残津贴条件的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。综合《工伤保险条例》和《办法》规定的含义来看，如果工伤职工初次诊断为职业病时距经复查鉴定后具备领取伤残津贴条件的时间间隔过久，此时职工工资已经明显上涨的，就应当按照职工工资的变化情况，以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定伤残津贴。因此，《办法》是在不改变《工伤保险条例》的立法本意基础上作出的合理解释。但如果职工因患职业病导致工资水平降低，在伤残等级经复查鉴定发生变化时，职工工资低于患职业病前的工资水平，此时仍按复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资作为伤残津贴计算标准，则既不符合《工伤保险条例》的规定，也不利于对工伤职工合法权益的保护。本案原告杨祖合患职业病前从事井下工作，工资较高。在2015年杨祖合被初次诊断为职业病后被调离至井上工作，工资随之明显降低。被告按照复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为杨祖合核定伤残津贴违反了《工伤保险条例》的立法本意，损害了杨祖合的合法权益。故被告省工伤保险中心应当按照杨祖合初次诊断为职业病前12个月本人平均月缴费工资为基数核定伤残津贴。原告杨祖合要求重新核定伤残津贴的请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销被告山西省工伤保险管理服务中心按照原告杨祖合复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资核定其伤残津贴2696.3元/月；二、被告山西省工伤保险管理服务中心对原告杨祖合重新核定伤残津贴。案件受理费五十元，由被告山西省工伤保险管理服务中心负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 高保民审判员 王利生审判员 贾 仑 二〇二〇年七月二十九日书记员 吴 彤书记员 班 珂