广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35672号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市富兴厨具设备有限公司，住所深圳市龙岗区横岗街道华乐路**庭威创谷**301-5。法定代表人：何康，总经理。委托诉讼代理人成晓亮，广东商达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市绿色家园有限公司，，住所珠海市金湾区三灶镇中心村春园路******法定代表人皮社胜。委托诉讼代理人胡一帆，广东凯行（坦洲）律师事务所律师。上诉人深圳市富兴厨具设备有限公司（以下简称富兴公司）因与上诉人珠海市绿色家园有限公司（以下简称绿色家园公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初4160号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。富兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判绿色家园公司向上诉人支付138980元工程款及利息（利息按每日千分之三计算，从2018年11月23日起算至本金付清之日止，现暂计至2019年1月23日，利息25016元），共计163996元；2.本案全部诉讼费用由绿色家园公司承担。其事实和理由为：厨具的生产商、品牌与报价单是一致的，绿色家园公司提出的个别产品生产商、品牌与报价单不一致的问题，是因为该产品零部件为其他品牌，富兴厨具的三门海鲜蒸柜部分零部件是大能的，且有些产品在现场调试时已经绿色家园公司确认，厨房的设计图也经双方确认，由绿色家园公司主导厨房实际的施工建设。上诉人按照双方确认好的设计图、设计合同定做了厨具，到绿色家园公司场地考察测量的时候才发现场地的实际面积比设计图上规定小，后做出相应调整，且并不影响产品的使用，不存在违约。绿色家园公司未在合同约定时间内对合同标的提出异议，应按合同约定视为对合同标的认可并接受。按照合同约定，绿色家园公司迟延给付货款，应承担违约责任，并给付上诉人所有的货款及延迟给付货款的利息。绿色家园公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项判决，改判解除绿色家园公司与富兴公司签订的《厨房工程与设备定做合同书》；2.富兴公司向绿色家园公司返还工程款20万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，其中10万元利息从2018年8月30日起计算，10万元从2018年11月2日起算，直至富兴公司返还全部款项之日止）；3.本案一、二审诉讼费用、保全费用由富兴公司承担。其事实与理由：一、本案一审案由错误，绿色家园公司与富兴公司之间为承揽合同关系，而非买卖合同关系。案涉合同系绿色家园公司根据自身经营需要向富兴公司整体定做厨房设备及排烟新风设备的整体工程，富兴公司交付给富兴公司的工作成果也应当是整体验收合格的。本案案涉厨房设备工程存在严重质量问题，无论是厨房设备部分，或者是排烟新风部分，均未实际经绿色家园公司验收合格，富兴公司无权要求绿色家园公司支付工程款。一审判决认定富兴公司已基本履行合同义务错误。二、绿色家园公司有权解除涉案《厨房工程与设备定做合同书》。富兴公司所做排烟新风工程部分均未验收合格，富兴公司也未提交任何证据证明其对该部分工程积极整改。根据《厨房工程与设备定做合同书》第三条第1点约定，富兴公司履行合同已经明显超过约定期限，被上诉作为承揽人未交付符合要求的工作成果，根据《合同法》第九十四条第四款，第二百六十二条规定，绿色家园公司有权解除合同。富兴公司向一审法院起诉请求：1.判令绿色家园公司立即向富兴公司支付138980元工程款及利息（利息按每日千分之三计算，从2018年11月23日起算至付清之日止，现暂计至2019年1月23日，利息25016元），共计163996元；2.请求判令绿色家园公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，一、双方合同约定。2018年8月26日，富兴公司、绿色家园公司双方签订《厨房工程与设备定做合同书》，约定富兴公司承揽绿色家园公司项目“尚古云顶酒店厨房设备工程”，工程要求为双方共同确认的编号为FXHK2018082601的报价单及报价说明，工程总价330000元，项目验收方式为：富兴公司负责送货并现场安装调试，设备安装完后，富兴公司操作打开抽风系统、调试炉具进行验收，验收标准为抽排风系统、炉具正常运转。验收依据为双方认可的报价清单、设计图纸。若绿色家园公司认为设备不符合验收标准，应立即向安装调试人员书面提出明确的异议，且须停止使用设备；如绿色家园公司认为设备不符合验收标准而继续使用该设备，则视为富兴公司所交付设备符合验收标准。富兴公司在收到绿色家园公司的书面异议后，经富兴公司采取处理措施使设备达到了合同规定的验收标准，绿色家园公司应当签字验收。如果经富兴公司采取处理措施后绿色家园公司仍然不同意签字验收，则绿色家园公司不得使用该设备并将意见以书面形式通知富兴公司，否则视为验收合格。货到后，因绿色家园公司原因未及时签收，则货到之日起满十五天，将视为设备交付且验收合格。绿色家园公司或绿色家园公司人员（含亲属、公司员工、其他甲方指定人员）在验收单上确认签名视为验收合格。二、合同履行情况。2018年10月23日，富兴公司向绿色家园公司送货，由绿色家园公司人员沈金鹏签收，2018年11月5日，富兴公司向绿色家园公司送货，绿色家园公司人员沈金鹏于11月7日签收并备注“数量已清点，此单还有缺货，于11月15日前把缺补上进行验收”。2018年12月6日，绿色家园公司人员在上述11月5日的送货清单上签字备注“数量以修改的为准，以上产品规格、厂家与实际验收不一致”、“品牌不一致，以合同清单为准”、“根据现场实际情况增减”，并列明增加设备包括八层三角架一个、双层调料台二个、台上拼台二个、双门雪柜一台。2018年11月26日，绿色家园公司向富兴公司发出《工程质量整改函》，称富兴公司在施工中没有按照图纸及合同要求施工，偷工减料、工期严重延后，要求富兴公司在2018年12月5日前整改完成并通知绿色家园公司验收，否则每天罚款1000元，从工程款里扣除。2018年12月13日、12月26日，富兴公司向绿色家园公司发出催款通知，要求绿色家园公司支付欠款130000元（含进度款114000元、质保金16000元）。绿色家园公司于2018年8月30日向富兴公司支付100000元，2018年11月2日支付100000元。以上查明情况双方均无异议，一审法院予以认定。绿色家园公司提交报价单、《工作联络函》、《工程竣工验收单》及验收问题附件、货物及工程图片等，主张富兴公司提供的厨具设备与双方约定不一致，富兴公司施工存在严重质量问题。其中《工作联络函》称涉案工程经多次验收不合格，设备不齐、品牌与合同不符、偷工减料，通风系统油烟净化器、风管铁皮厚度不符合要求，请于2018年12月5日前整改完成通知我司验收，逾期每天罚款1000元。富兴公司辩称上述《工作联络函》与富兴公司收到并提交给法庭的《工程质量整改函》内容不一致，盖章不一样，是绿色家园公司后期制作的。绿色家园公司述称当时只制作了一份原件寄给了富兴公司，认可富兴公司提交的《工程质量整改函》，两份文件内容基本一致。一审法院认为，上述《工程质量整改函》与《工作联络函》落款日期一致，绿色家园公司未合理说明其提交的《工作联络函》的制作及送达情况，并认可富兴公司提交的《工程质量整改函》，一审法院采信《工程质量整改函》，对绿色家园公司提交的《工作联络函》不予采信。关于绿色家园公司提交的《工程竣工验收单》及附件，富兴公司辩称真实性认可，验收单上写明竣工日期是2018年11月5日，绿色家园公司在2018年12月6日才提出问题，并且未经绿色家园公司盖章，超过了合同和送货清单上约定的异议时间，应视为验收合格，验收附件中提出的问题，我们在2018年12月7日通过工程验收回复函的形式做了明确回复，其中一些问题我们不认可。富兴公司主张其提交的厨具设备的生产商、品牌等与双方确定的报价单一致，绿色家园公司主张的不一致仅仅是该产品的零部件为其他品牌，是正常现象。有些产品在现场调试时就经绿色家园公司确认，后我们才进行了调试。产品规格是因为部分产品现场尺寸同设计有偏差，为满足美观，会做相应的调整。但也不影响绿色家园公司的使用。并且以上所有的产品均货到现场，绿色家园公司认可无异议后才进行的安装调试。经查，绿色家园公司提交的《工程竣工验收单》记载竣工日期为2018年11月5日，验收日期为2018年12月6日，验收意见为“本次验收不合格，明细见附件，限一周内整改完”。验收单附件中列出了三类共18项问题。富兴公司提交的《工程验收回复函》落款日期为2018年12月7日，绿色家园公司虽不认可，但其内容与绿色家园公司《工程竣工验收单》及附件所载内容相对应，可以视为富兴公司对绿色家园公司上述验收行为的回应。《工程验收回复函》确认部分产品尺寸有变化，回应了验收提出的一些问题，提出不接受验收不合格的判定，要求绿色家园公司尽快安排二次验收。一审法院认为，根据富兴公司提交的2018年10月23日及11月5日的送货单以及绿色家园公司提交的《工程竣工验收单》记载的竣工日期，可以认定富兴公司在2018年11月5日已经完成送货并施工完毕，因为绿色家园公司提出异议，双方在2018年12月6日组织了验收，根据绿色家园公司提交的《工程竣工验收单》及附件，可以认定绿色家园公司主张的主要问题是部分设备尺寸短少、双星污碟台、消毒柜、洗碗机规格及品牌不对、部分设备需调试整改，而富兴公司在提交的《工程验收回复函》中主张尺寸不对的原因是工地现场未满足产品入场条件，现场尺寸同设计有偏差，测量方法不正确等原因。关于产品规格与品牌不一致问题，经查双方报价单约定的双星污碟台、消毒柜、洗碗机型号为“厂制品”，生产商为富兴厨具，与绿色家园公司提交的照片明显不符，富兴公司辩称是产品零部件用了别的品牌，不符合常理，一审法院不予采信，从富兴公司提交的《工程验收回复函》来看，富兴公司确认了尺寸不对的问题，也对绿色家园公司提出的部分整改问题作出了回应。综上，一审法院认定富兴公司在履行涉案承揽合同中存在多处尺寸短少、部分设备规格品牌与合同约定不符、厨具设备增减未经绿色家园公司确认等问题，富兴公司在履行合同过程中存在瑕疵。三、关于工程验收情况。富兴公司主张涉案工程于2018年11月5日竣工，但绿色家园公司故意拖延验收。我们合同第四条项目验收第二款明确约定：绿色家园公司若认为安装调试后的设备不符合验收标准的。应立即向富兴公司安装调试人员书面除提出明确的异议且需停止使用设备。如绿色家园公司认为设备不符合验收标准而继续使用该设备，则视为富兴公司所交付的设备符合验收标准。但富兴公司一直没有收到绿色家园公司的异议，2018年12月6日双方验收，验收时间已超过约定验收时间。没过多久酒店就被拆除了。绿色家园公司辩称我方在富兴公司2018年11月7日送货时已注明设备的数量、规格、厂家与实际不符，要求富兴公司进行整改。富兴公司在2018年12月6日补货后，我们再次去清点发现还是与合同不符，再次提出了异议。2018年12月6日没有验收合格。后来富兴公司没有再继续送货以及改善所有的问题。一审法院认为，绿色家园公司在富兴公司2018年11月5日发出的送货单上已提出异议，从双方后来的验收行为及富兴公司的补货及调试行为来看，富兴公司对绿色家园公司提出的异议是认可并在陆续改善的，一审法院认可绿色家园公司提出异议的行为，经核对双方的报价单及富兴公司的送货单，可以认定富兴公司已基本完成送货义务，但存在部分设备品牌规格不符的情况。根据双方的验收情况，可以认定富兴公司已基本完成厨具设备安装义务，但存在尺寸短少、部分功能需调试改进的瑕疵。绿色家园公司未能举证证明富兴公司履行合同行为构成根本违约或不能实现合同目的，一审法院对绿色家园公司要求解除涉案承揽合同、退还工程款的请求不予支持。四、关于应付款项。富兴公司、绿色家园公司双方约定的涉案承揽合同价款为330000元，富兴公司提交设备增加清单一份，载明八层三角架一个、双层调料台二个、台上拼台二个、双门雪柜一台，总价款8980元。该清单载有富兴公司盖章，日期为2018年12月5日，未经绿色家园公司签单确认，绿色家园公司不予确认。一审法院认为，富兴公司提交的设备增加清单所载项目与绿色家园公司在富兴公司送货清单上备注的增加项目一致，且金额也合理，一审法院予以认定。据此，涉案承揽合同货款共计338980元，绿色家园公司已付200000元。由于一审法院认定富兴公司在送货的产品规格、品牌及安装设备等履行合同过程中存在瑕疵，一审法院根据富兴公司履行合同的情况酌定绿色家园公司向富兴公司支付涉案合同总价款的90%，即305082元（338980元×90%=305082元），减去绿色家园公司已支付的200000元，绿色家园公司仍应支付105082元。一审法院认为，富兴公司在履行涉案承揽合同过程中存在部分瑕疵，一审法院对绿色家园公司应支付的价款作出调整，认定绿色家园公司应向富兴公司支付价款105082元，由于双方对合同履行存在争议，各方权利义务仍处于不确定的状态，一审法院对富兴公司关于滞纳金的请求不予支持，绿色家园公司反诉请求无充分依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百五十七条之规定，判决：一、绿色家园公司应于判决生效之日起五日内向富兴公司支付合同款105082元；二、驳回富兴公司其他诉讼请求；三、驳回绿色家园公司全部反诉请求。如果绿色家园公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1790元（富兴公司已预缴），由绿色家园公司负担1145元，由富兴公司负担645元。反诉受理费2150元（绿色家园公司已预缴），由绿色家园公司自行负担。本院二审查明的事实与一审一致。另查，上诉人绿色家园公司在一审中承认其已将涉案工程拆除，并将货物保存于涉案工地即尚古云顶酒店。本院认为，2018年8月26日上诉人富兴公司与上诉人绿色家园公司签订《厨房工程与设备定做合同书》，约定富兴公司承揽绿色家园公司项目“尚古云顶酒店厨房设备工程”，为绿色家园公司定作送货并现场安装调试一套厨房设备，绿色工程公司向富兴公司支付工程款。上述合同内容符合承揽合同的法律特征，本案应为承揽合同纠纷。上诉人富兴公司于2018年10月23日和2018年11月5日向绿色家园公司送货后，绿色工程公司提出异议并要求富兴公司进行整改。此后双方于2018年12月6日组织了验收，绿色工程公司提出设备仍存在多处尺寸、短少部分设备规格、品牌与合同约定不符、厨具设备增减未经绿色家园公司确认等问题，故一审认定上诉人富兴公司在履行合同过程中存在瑕疵，应当扣除合同总价款的10%即33898元，符合本案的实际情况，本院予以认可。上诉人富兴公司称个别产品生产商、品牌与报价单不一致，仅是该产品零部件为其他品牌，厨具存在尺寸短少的情况事实上是场地的实际面积比设计图上规定的小导致，证据不足，本院不予采信。上诉人富兴公司实际交货的时间、上诉人绿色家园公司提出异议的时间以及双方验收的时间均超出了合同约定的时间，但至本案纠纷前双方对此均未提出主张，应认为双方在合同的实际履行过程中做出了变更，本院予以认可。因此，双方以对方超过合同约定的时间履行相应义务为由提出的上诉意见，本院均不予采纳。上诉人富兴公司提供的厨房设备确实存在诸多瑕疵问题且未经上诉人绿色家园公司最终验收合格，但富兴公司已基本完成厨具设备安装义务，绿色家园公司仅要求富兴公司对工程进行整改，故应当认定上述问题可以通过整改得以解决，现在涉案工程已经拆除，上诉人绿色家园公司又提出解除双方的《厨房工程与设备定做合同书》，本院不予支持。综上，上诉人富兴公司和上诉人绿色家园公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9455.75元，由上诉人富兴公司负担3579.92元，由上诉人绿色家园公司负担5876.23元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年七月七日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。