江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣08刑再2号原公诉机关江西省吉安县人民检察院。上诉人（原审被告人）：彭健，绰号“老六”，男，汉族，1976年11月21日出生于江西省吉安县，公民身份号码3624211976********，初中文化，无业，住吉安县庐陵大道********。1997年7月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年。2000年8月30日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑十个月。2001年3月29日再次以敲诈勒索罪被判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年零四个月。2004年3月16日因犯故意伤害罪被进贤县人民法院判处有期徒刑五年。2010年9月9日因犯非法持有枪支罪被本院判决有期徒刑一年，2010年12月3日刑满释放。2017年2月因犯寻衅滋事罪被吉安县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2017年11月3日刑满释放。2019年3月29日因犯寻衅滋事罪被吉安市吉州区人民法院判处有期徒刑三年。因本案于2010年4月29日被刑事拘留，同年5月22日被执行逮捕。现在江西省温圳监狱服刑。吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人彭健犯非法持有枪支罪一案，于2010年7月22日作出（2010）吉刑初字第58号刑事判决。原审被告人彭健对判决不服，提出上诉。本院经审理后，于2010年9月9日作出（2010）吉中刑一终字第77号刑事判决，改判彭健犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。上述判决发生法律效力后，本院于2019年12月27日作出（2019）赣08刑监2号再审决定，再审本案。2020年5月20日，本院依法另行组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。吉安市人民检察院指派检察员郑文婷、检察官助理曾建冰出庭履行职务，上诉人彭健到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定：2010年4月12日下午，被告人彭健打电话给胡欣（另案处理）借猎枪，次日凌晨2时许，胡欣、严晓智等人从樟树带了三支猎枪来到吉安市望江楼宾馆将猎枪交给彭健，当日中午彭健将猎枪带回吉安县，下午2时许，彭健接到胡欣的电话称其带猎枪的事被公安机关查获，要求彭健将猎枪归还，彭健便委托刘志斌将猎枪放到吉安县绿海大酒店的总台，并告诉胡欣猎枪存放处，后公安人员随胡欣来到绿海大酒店的总台将三支猎枪扣押。（余）公（物）鉴（痕）字[2010]006号物证检验报告表明：送检的三支涉案枪械经检验结构完整，性能良好，均是以火药为发射动力的自制民用猎枪。鉴定结论为，三把猎枪系自制仿12号猎枪。上述事实，被告人彭健在庭审过程中亦无异议，并有同案人胡欣的供述，证人严晓智、刘志斌、周瑛的证言，扣押物品清单及照片，物证检验报告，辨认笔录及照片，通话详单，刑事判决书、释放证明、劳动教养决定书、户籍材料及归案情况说明等相关证据予以证实。被告人彭健亦在庭审中辩称其委托他人主动将枪支交出之行为构成犯罪中止。辩护人对公诉事实即相关证据亦不持异议，但提出被告人彭健有如下从轻情节：1、其主动交枪的行为应认定为自首；2、其借枪系为打猎，犯罪动机单纯；3、被告人彭健认罪态度好，且其行为社会危害性小，可酌情从轻处罚。一审判决认为：被告人彭健违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支三支，其行为已构成非法持有枪支罪，且属情节严重。公诉机关指控成立。辩护人关于被告人犯罪动机系为打猎之辩护意见，因本案现有证据无法证实，不予采纳。被告人彭健在不具备持枪资格的情况下，通过非法途径已获取并实际控制枪支，故关于其主动交枪行为构成犯罪中止之辩护意见与事实和法律不符，不予支持；辩护人关于被告人主动交枪行为成立自首的辩护意见，经查，被告人彭健因网上追逃被抓获归案，并无主动到案之事实，辩护人的该辩护意见亦与事实和法律不符，不予支持。被告人彭健在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人彭健归案后认罪态度较好，有一定悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十五条、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：被告人彭健犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。本院原二审经审理查明的事实与一审判决认定的一致。原二审期间上诉人彭健提供他人盗窃犯罪线索，原二审认为彭健提供的犯罪线索有侦查机关提交的相关证据材料并经质证无异议，予以确认。本院原二审认为：上诉人彭健违反枪支管理规定，非法持有猎枪三支，其行为已经构成非法持有枪支罪，且情节严重，应依法严惩。犯罪中止是犯罪过程中未完成犯罪即达到既遂时的一种停止状态，本罪系行为犯，上诉人彭健在拿到枪支的那一刻起，即犯罪既遂，因此，上诉人事后主动交出枪支的行为不属于犯罪中止。上诉人彭健提出借猎枪纯粹系打猎之需的上诉理由，本案现有证据不能证实。上诉人彭健在判决有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。鉴于二审期间上诉人彭健提供线索，得以侦破其他案件有立功表现，且能主动交出枪支，有悔罪表现，依法可对其减轻处罚。原判事实清楚，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十五条第一款、第六十八条第一款以及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、维持吉安县人民法院（2010）吉刑初字第58号刑事判决中的定性部分，即被告人彭健犯非法持有枪支罪；撤销吉安县人民法院（2010）吉刑初字第58号刑事判决中的量刑部分，即判处被告人彭健有期徒刑三年。二、上诉人彭健犯非法持有枪支罪，判决有期徒刑一年。再审时出庭检察员认为：1、原判决认定犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪准确。经一审、二审判决均认定彭健构成非法持有枪支罪，本案据以定罪的证据来源合法，内容客观真实，各证据之间以及所证犯罪事实之间，能够相互印证、相互关联，形成了完整的证据锁链。彭健及同案犯胡欣的供述，证人严晓智、刘志斌、周瑛的证言，相关辨认笔录等证据，证实2010年4月彭健主动电话联系胡欣，向其借取猎枪三支并持有；扣押物品清单及照片、物证检验报告等证实，彭健持有的三支猎枪系火药发射动力的自制民用猎枪，符合枪支定义，是自制仿12号猎枪。原审被告人彭健作为完全刑事责任年龄人，其主观上明知，客观上违反枪支管理规定，非法持有猎枪三支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪。2、原二审判决量刑部分事实认定错误，适用法律不当。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款以及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用若干法律问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，彭健非法持有以火药为发射动力发射枪弹的非军用枪支3支，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，且作案时彭健系累犯，应从重处罚。二审法院鉴于上诉期间彭健有立功表现，且能主动交出枪支，有悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款之规定，判决撤销原一审判决中的量刑部分，改判有期徒刑一年。本案中彭健的供述、周友良、裴洪骏、谢小亮、肖永荣、许宝茂、蒋春燕的证言以及刑事判决书、犯罪线索转递函、讯问笔录等书证证实，2010年彭健在吉安看守所羁押期间，为立功减刑，事先允诺周友良为其在看守所账户充钱、出去后帮助其找事做、给予金钱等好处，事后支付数千元好处费等，以贿买方式获取犯罪线索的买功行为，且彭健违反监所管理规定出走看守所，监督暗示周友良完成现场指认。根据刑法、刑事诉讼法及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，依法不能认定为立功，不应从轻处理。上诉人彭健对检察机关的意见无异议。本院再审查明，原一审判决以及原二审判决据以认定彭健犯罪事实的证据均经庭审质证，证据来源合法，能够相互印证，再审对原一审和原二审判决认定的彭健犯罪事实和证据均予以确认。关于彭健在原二审期间提供犯罪线索来源的认定问题。经查，彭健在原二审上诉期间提供周友良未被公安机关掌握的犯罪线索，系通过事先承诺给予周友良金钱和物质关照等好处，事后给其在看守所关押期间的账户充钱以及给付现金的方式获得。上述事实有周友良、裴洪骏、谢小亮、许宝茂、蒋春燕的证言、吉安县公安局永阳派出所出具的情况说明等证据予以证实，彭健亦予供认。另查明，本院于2010年12月2日作出（2010）吉中刑执字第604号刑事裁定，对罪犯彭健减去有期徒刑四个月零二十五天。2020年5月22日，本院作出（2020）赣08刑再3号裁定，撤销本院（2010）吉中刑执字第604号刑事裁定；对罪犯彭健不予减刑。本院认为：上诉人彭健违反枪支管理规定，非法持有猎枪三支，其行为已经构成非法持有枪支罪，情节严重，依法应予惩处。非法持有枪支罪属于行为犯，上诉人彭健只要实施了非法持有枪支的行为即构成本罪，其在拿到枪支时，已构成既遂，事后主动交出枪支的行为不属于犯罪中止。上诉人彭健提出借猎枪系打猎之需的理由没有证据证实。上诉人彭健在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。对于上诉人彭健在原二审期间提供周友良犯罪线索能否认定为立功的问题。虽然上诉人彭健提供他人犯罪线索并使其他案件得以侦破，但是该犯罪线索系通过贿买的非法手段获取，不能认定上诉人彭健有立功表现。综上，原二审判决认定彭健犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但认定上诉人彭健有立功表现错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十五条以及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持本院（2010）吉中刑一终字第77号刑事判决对彭健的定罪部分，即原审被告人彭健犯非法持有枪支罪；二、撤销本院（2010）吉中刑一终字第77号刑事判决对彭健的量刑部分；即判处原审被告人彭健有期徒刑一年；三、原审被告人彭健犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，与原判寻衅滋事罪合并执行，决定执行有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月29日起至2023年12月12日止。）本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 涂 强审判员 王东平二〇二〇年七月二十一日书记员 刘阳秀