云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终842号上诉人（原审被告）：玉溪市艺海装饰有限责任公司。住所地：云南省玉溪市红塔区玉景苑****。法定代表人：刘绍兴，经理。委托诉讼代理人：陆君健，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：黄琦钦，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南万得装饰工程有限公司。住。住所地：云南省昆明市五华区小康大道银河北庭首座商务中心**写字楼**/div>法定代表人：杜庆玲，经理。委托诉讼代理人：王新芳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：胡应胜，云南天外天（玉溪）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市艺海装饰有限责任公司（以下简称艺海公司）因与被上诉人云南万得装饰工程有限公司（以下简称万得公司）合同纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2020）云0422民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月23日公开开庭对本案进行了审理。上诉人艺海公司的法定代表人刘绍兴及其委托诉讼代理人黄琦钦，被上诉人万得公司的委托诉讼代理人王新芳、胡应胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。艺海公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审中，上诉人明确其第一项上诉请求为：要求维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四项，仅判决由艺海公司向万得公司返还合作诚意金15万元。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人并未违约，反而是被上诉人违约。一审判决基于云南建投第三建设有限公司（以下简称三建司）与玉溪市呈升建筑装饰工程有限责任公司（以下简称呈升公司）签订的《专业工程分包合同》中刘绍兴以项目负责人和委托代理人的身份在合同上签字从而认为上诉人违约，应双倍返还诚意金系事实认定错误。（1）上诉人与被上诉人的资质均无法承接澄江县内装修工程，双方的合作必须建立在借用其他公司的资质下才能够实现。（2）对于刘绍兴作为呈升公司项目负责人在《专业工程分包合同》中签字这一事实，被上诉人是知情的，也正因为如此被上诉人才会在《专业工程分包合同》签订后仍于2018年10月31日出借20万元借款给刘绍兴用于该工程。（3）介于上诉人与被上诉人的合作关系，被上诉人法定代表人的亲弟弟杜育虎，作为被上诉人一方的指派人员，一直在澄江县内装修工程项目中作为项目现场负责人参与该项目的施工，并进行监督。反而是被上诉人违反《澄江县县委党校培训楼及综合楼装修工程合作协议》约定，从未按约如期如数支付投资款构成违约。二、一审判决将上诉人与刘绍兴两个不同主体进行了混同。1、刘绍兴虽然是上诉人的法定代表人，但刘绍兴作为自然人，不代表刘绍兴的所有行为均要由艺海公司来承担。一审判决将刘绍兴向被上诉人借款并出具20万元借条的行为视为上诉人的行为，判决由上诉人承担还款责任，属于将上诉人与刘绍兴两个不同主体的行为进行了混同。2、一审判决将刘绍兴作为呈升公司项目负责人在《专业工程分包合同》中签字这一行为也视为上诉人的行为，判决由上诉人承担相应责任，同样属于主体混同。三、20万元属于借款不应视为万得公司的投资款。20万元的借条上并无上诉人的公章，借条中“此借款用于双方合作的澄江党校装修工程项目……”的内容不是万得公司的意思表示，不应依此内容将借款视为万得公司的投资款，20万元属于借款与本案不是同一法律关系，不应在本案中处理。而且借条不是上诉人出具的，也不应由上诉人承担还款义务。被上诉人万得公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万得公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《澄江县县委党校培训楼及综合楼装修工程合作协议》；2、判令艺海公司立即返还万得公司投资款35万元，及资金占用费30372.9元(按年利率6%，以15万元为基数计算自2018年4月9日至2020年1月14日止，以20万元为基数计算自2018年11月1日起至2020年1月14日止），自2020年1月15日起的资金占用费按年利率6%计算至款项全部还清之日；3、判令艺海公司支付违约金30万元；4、本案万得公司为维权支出的诉讼费、律师费等由艺海公司承担。一审法院认定事实如下：2018年3月30日，艺海公司（甲方）与万得公司（乙方）签订《澄江县县委党校培训楼及综合楼装修工程合作协议》，约定:鉴于甲方取得澄江县的室内外装修工程项目，为能顺利完成甲方承接的该装修工程项目，甲乙双方自愿合作本项目，该项目发包人云南第三建设集团。合作方式:总投资约600万元作为启动资金，投资比例甲方占50%（叁佰万元），乙方占50%（叁佰万元），如本协议约定的总投资款600万元不够运作时，双方仍按各占50%的比例继续追加投资款。甲方占项目51%的净利润收益，乙方占项目49%的净利润收益。本协议签订后5个工作日内，乙方向甲方支付15万元诚意金。诚意金在项目启动，双方共同设立独立专用账户后3日内进入该专用账户，转为乙方投资款，如项目没有启动，该款项于3日内退还乙方。协议第六条第2项:如甲方在签订本协议及乙方支付诚意金后，还选择与其他公司合作的，视为甲方违约，甲方应赔偿乙方双倍的诚意金作为违约赔偿。第3项:如出现甲乙双方进场施工后，甲方未能签订下施工合同的情况，甲方承担进场施工后的所有损失及费用，并返还乙方的诚意金终止本协议。第5项:任何一方违反上述约定，除了违约赔偿外，还应承担守约方为维护自身权益所产生的全部费用，包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、保函费、律师代理费、差旅费。合同还对其他事项进行了约定。协议签订当天，艺海公司出具收款收据，注明收到万得公司工程合作诚意金15万元，该笔款项万得公司于2018年4月8日通过转账方式支付到艺海公司账户上。2018年10月30日，刘绍兴出具借条一份，明确借到万得公司20万元，此款用于双方合作的澄江党校装修工程项目，因情况特殊（工程紧时间短），将来此款项作工程合作投资充抵。2018年10月31日，万得公司向艺海公司转账14万元，向刘绍兴转账6万元，转账回单用途栏填写:用于澄江党校装修工程项目款项。2018年10月24日，三建司（甲方）与呈升公司（乙方）签订《专业工程分包合同》，约定甲方将澄江县委党校异地搬迁建设项目工程中的室内装修工程分包给乙方施工。刘绍兴以项目负责人和委托代理人的身份在合同上签字。后，万得公司提起诉讼，要求判如所求。一审法院认为，万得公司与艺海公司订立《澄江县县委党校培训楼及综合楼装修工程合作协议》,系双方当事人的真实意思表示,合法有效。从呈升公司与三建司订立《专业工程分包合同》的时间看，刘绍兴明知澄江县委党校装修项目不是以艺海公司的名义分包，仍于2018年10月31日接收万得公司的合作投资款20万元，并且刘绍兴在签收诉讼材料时向法官陈述装修项目实际仍由艺海公司施工完成，因此，艺海公司已构成违约，万得公司请求解除《澄江县县委党校培训楼及综合楼装修工程合作协议》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定,应予支持。万得公司支付的35万元款项，虽然其中20万元由刘绍兴出具借条，但从转账用途及借条内容后，20万元系用于双方合作的澄江县委党校装修工程项目，因此，艺海公司认为20万元系借款关系的意见不符合客观事实，不予采纳。合同解除后，艺海公司应当返还万得公司投资款，金额为转账用于装修工程项目款的20万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”艺海公司在万得公司支付诚意金后，却选择与呈升公司合作装修项目，构成违约，应当按照合作协议的约定双倍返还诚意金，即30万元。万得公司要求艺海公司承担相应资金占用利息的诉请不符合合同约定,予以驳回。万得公司主张的律师费因无证据证实，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条(四)项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定,判决:“一、解除原告云南万得装饰工程有限公司与被告玉溪市艺海装饰有限责任公司订立的《澄江县县委党校培训楼及综合楼装修工程合作协议》；二、由被告玉溪市艺海装饰有限责任公司于本判决生效后五日内返还原告云南万得装饰工程有限公司投资款20万元；三、由被告玉溪市艺海装饰有限责任公司于本判决生效后五日内双倍返还原告云南万得装饰工程有限公司合作诚意金，即30万元；四、驳回原告云南万得装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10604元，按简易程序减半征收5302元(原告已预交），由被告玉溪市艺海装饰有限责任公司负担”。二审中，上诉人艺海公司向本院提交以下三组新证据：第一组：《强盛装饰建材商行销售清单》以及《收款收据》；第二组：《室内装修工程招标书》；第三组：艺海公司的企业概况，以证实艺海公司及万得公司均不具备澄江县委党校工程室内装修工程项目的资质要求，且杜育虎一直参与澄江县委党校工程室内装修工程项目。以上证据经质证，万得公司对上述证据的三性均不予认可。万得公司未向本院提交新的证据。对于上诉人提交的上述三组新证据，本院认为，第一组证据无法反映与本案的关联性，故对其关联性不予认可；第二组及第三组证据，因上诉人未提供原件予以核对且被上诉人对真实性亦不予认可，故本院不予确认。对于原审认定的事实，上诉人认为原审遗漏认定：1、上诉人与被上诉人的资质均无法承建澄江县委党校工程室内装修工程项目；2、刘绍兴作为呈升项目部的负责人，在分包合同上签字被上诉方是知情的；3、被上诉人派了杜育虎到澄江县委党校工程室内装修工程项目中在现场进行负责、监督，双方是存在合作的。对于上诉人补充的上述事实，本院认为，上诉人未提供充分证据予以证实，故对上述异议，本院不予采纳，对于原审认定的其他事实，各方当事人均未提出异议，故对于原审认定的事实，本院予以确认。结合双方诉辩主张，双方对解除《澄江县县委党校培训楼及综合楼装修工程合作协议》以及由艺海公司返还万得公司交纳的合作诚意金15万元均无异议，故对该部分，本院不再予以赘述，本案二审争议的焦点为：一、艺海公司是否应双倍返还万得公司合作诚意金？二、艺海公司是否应返还万得公司投资款20万元？对于问题一，本院认为，本案中，万得公司要求艺海公司双倍返还合作诚意金，系基于双方签订的《澄江县县委党校培训楼及综合楼装修工程合作协议》第六条“违约责任”第2项的约定：“如甲方（艺海公司）在签订本协议及乙方（万得公司）支付诚意金后，还选择与其他公司合作的，视为甲方（艺海公司）违约，甲方（艺海公司）应赔偿乙方（万得公司）双倍的诚意金作为违约赔偿。”故按照以上合同约定，艺海公司需向万得公司双倍赔偿诚意金的前提系建立在艺海公司存在与其他公司合作的违约行为的前提之下，而本案中，万得公司主张艺海公司存在上述违约行为的证据仅为呈升公司与三建司签订的《云南建投第三建设有限公司专业工程分包合同》，而该合同仅能够反映艺海公司及万得公司未能取得《澄江县县委党校培训楼及综合楼装修工程合作协议》中约定的项目，系由呈升公司取得，虽然在该合同落款处，刘绍兴作为呈升公司委托代理人进行了签字，但该签字的行为在无其他证据予以证实的情况下不能直接视为系刘绍兴代表艺海公司的行为，故也不能证实艺海公司与呈升公司之间存在合作关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故在万得公司不能证明艺海公司存在与其他公司合作的违约行为的情况下，万得公司应承担举证不能的不利后果，对其要求艺海公司双倍返还合作诚意金的请求不能成立，本院不予支持，原审处理错误，本院予以纠正。对于问题二，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，基于艺海公司与万得公司之间签订的《澄江县县委党校培训楼及综合楼装修工程合作协议》予以解除，在该合同解除后，对于万得公司基于该合同已经履行支付的款项应由艺海公司予以返还，而针对2018年10月30日形成的《借条》上涉及的20万元款项的性质，虽然艺海公司认为该款项系刘绍兴与杜育虎的姐姐在艺海公司与万得公司未能取得澄江县县委党校培训楼及综合楼装修工程后，二人以自己名义挂靠呈升公司合伙对该项目进行施工中形成的个人借款，但对此，艺海公司并未提交充分证据予以证实，且从该《借条》所载明的内容来看，出借主体系万得公司，而款项系用于双方合作的澄江党校装修工程项目款项，且该《借条》还进一步载明将来该款项作为工程合作投资冲抵，因此该《借条》名为借款，但其实际载明的内容确系对收到投资款的确认，且结合该款项的实际收款情况以及转账用途的备注情况，在艺海公司未提交充分证据证实刘绍兴个人借款关系成立的情况下，应认定该款项系属于万得公司基于双方签订的《澄江县县委党校培训楼及综合楼装修工程合作协议》支付的投资款，故对该投资款在合同解除后，应由艺海公司予以返还，对艺海公司的该项上诉主张，本院不予支持，原审判决处理正确，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚但适用法律错误，处理不当，应予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持云南省澄江县人民法院（2020）云0422民初299号民事判决第一项、第二项，即维持：“一、解除原告云南万得装饰工程有限公司与被告玉溪市艺海装饰有限责任公司订立的《澄江县县委党校培训楼及综合楼装修工程合作协议》；二、由被告玉溪市艺海装饰有限责任公司于本判决生效后五日内返还原告云南万得装饰工程有限公司投资款20万元”；二、撤销云南省澄江县人民法院（2020）云0422民初299号民事判决第三项、第四项，即撤销：“三、由被告玉溪市艺海装饰有限责任公司于本判决生效后五日内双倍返还原告云南万得装饰工程有限公司合作诚意金，即30万元；四、驳回原告云南万得装饰工程有限公司的其他诉讼请求”；三、由玉溪市艺海装饰有限责任公司于本判决生效后十五日内返还云南万得装饰工程有限公司合作诚意金15万元；四、驳回云南万得装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10604元，按简易程序减半征收5302元，由玉溪市艺海装饰有限责任公司负担3275元；由云南万得装饰工程有限公司负担2027元；二审案件受理费10604元，由玉溪市艺海装饰有限责任公司负担6550元；由云南万得装饰工程有限公司负担4054元。本判决为终审判决。审判长  吴仟审判员  刘惠审判员  方芳二〇二〇年七月三十日书记员  顾维