广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2720号 上诉人（原审原告）：银立卫，男，1965年7月17日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 上诉人（原审被告）：广西和顺达科技有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳江区新兴工业园创业路**。统一社会信用代码:91450221569083576H。 法定代表人：周香芝，董事长。 委托诉讼代理人：莫智茂，广西银正（柳江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄涛涛，广西银正（柳江）律师事务所律师。 上诉人银立卫因与上诉人广西和顺达科技有限公司（以下简称和顺达公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2020）桂0206民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 银立卫上诉请求：1.维持一审判决第一项即和顺达公司向银立卫支付赔偿金27015.90元；2.撤销一审判决第二项并改判和顺达公司向银立卫支付2019年1月至2019年12月未签订书面劳动合同二倍工资差额54032.11元。两项合计81048.01元。事实和理由：和顺达公司应该支付银立卫12个月未签劳动合同工资差额54032.11元。一审判决适用法律不当，变相认定“劳动争议申请仲裁的时效期间为四个月”，免除和顺达公司未与银立卫订立书面劳动合同应承担每月支付二倍的工资的法律责任。一审认定从2018年5月13日至2019年1月6日超过一年的诉讼时效期间，从2019年1月7日至2020年1月7日为本案的诉讼时效期间，银立卫认为，和顺达公司未与银立卫订立书面劳动合同，应当从2019年1月份至2019年12月份向银立卫每月支付二倍的工资差额54032.11元。银立卫请求二审法院依法改判，维护劳动者合法权益。 和顺达公司辩称，和顺达公司不同意银立卫的上诉请求，请求二审法院依法驳回银立卫上诉请求。 和顺达公司上诉请求：1.和顺达公司不应向银立卫支付赔偿金27015.9元；2.和顺达公司只支付银立卫未签订书面劳动合同的二倍工资差额11405.88元。3.本案一、二审诉讼费用由银立卫承担。事实和理由：一、和顺达公司没有违法解除劳动合同，双方解除劳动关系系银立卫自身违返和顺达公司的管理制度，且系银立卫不服从和顺达公司的管理制度所引起的，恳请二审人民法院在依法查明本案客观事实的情况下作出公正判决。二、一审法院在一审诉讼过程中同意银立卫变更诉讼请求，违返劳动争议需进行劳动仲裁的前置程的规定，银立卫在江劳人仲裁字(2020)第21号仲裁案中第一项的诉求为“要求和顺达公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资为50596.86元，而在一审时未经劳动仲裁程序迳行变更该诉请为54659.58元（至少增加4062.72元未经过劳动争议仲裁的审理程序），该案件的审理程序存在严重的程序违法，恳请二审法院将此案发回重审或者在依法查明案件事实的情况下判决驳回银立卫的一审诉讼请求。 银立卫的辩称与银立卫的上诉请求一致。 银立卫向一审法院起诉请求：1．判决撤销柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会江劳人仲委裁字（2020）第21号仲裁裁决书第一项裁决，即和顺达公司在本裁决书生效之日起十日内向银立卫支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额11,405.88元；2．判决撤销柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会江劳人仲委裁字(2020)第21号仲裁裁决书第二项裁决，即银立卫其他请求事项不予支持；3.判决和顺达公司向银立卫支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额50,596.86元；4.判决和顺达公司向银立卫支付经济补偿12,649.22元(4,216.40元／月×3个月);5.判决和顺达公司向银立卫支付赔偿金25,298.43元(12,649.22元×2倍);6.判决和顺达公司向银立卫支付2019年12月份工资差额2,205.19元。诉讼过程中，银立卫变更诉讼请求为：1.判决和顺达公司向银立卫支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额54,659.58元（50,596.86元+12个月×338.56元/月）；2.判决和顺达公司向银立卫支付经济补偿13,664.88元[（4,216.40元／月+338.56元/月）×3个月]；3.判决和顺达公司向银立卫支付赔偿金27,329.76元（13,664.88元×2倍）；4.判决和顺达公司向银立卫支付2019年12月份的工资差额2,205.19元。 一审法院认定事实：和顺达公司经工商登记于2011年3月17日成立，该公司经营范围为硫化机配件、工程机械生产、销售及研发；机械设备、机电设备、汽车配件、电气设备的销售及维修。和顺达公司与银立卫于2017年5月13日签订一份书面劳动合同书，合同期限从2017年5月13日至2018年5月12日。《劳动合同》第十五条双方约定的其他事项注明：本人已学习了解公司的规章制度并承诺遵守。自此，银立卫在和顺达公司工作。和顺达公司的《员工管理手册》第七章第四节第十一条规定:“员工有下列情形之一者，予以辞退或者开除：1.拒不听从主管指挥监督，与主管发生冲突者。6.不服从安排管理、违反劳动合同或公司管理规定，情节严重者。”2019年12月18日上午，和顺达公司总经理邓泽到车间检查工作时，看到银立卫在上班时间休息，对其进行责问，为此银立卫与邓泽发生冲突，邓泽决定辞退银立卫，要求银立卫到生产部办理辞退手续，银立卫要求公司赔偿经济补偿未果，便离开和顺达公司。银立卫在和顺达公司工作期间，和顺达公司每月按时支付银立卫工资，并按规定为其缴纳社会保险费。和顺达公司于2019年12月21日书面作出《关于解除银立卫，予以辞退的决定》，并张贴在和顺达公司的公告栏。2020年1月7日，银立卫向柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在仲裁过程中，银立卫变更请求事项为：1.要求和顺达公司支付银立卫2018年5月13日至2019年12月18日未订立书面劳动合同的二倍工资差额54,659.58元（50,596.86元+12个月×338.56元/月）；2.要求和顺达公司支付解除劳动合同经济补偿13,664.88元[（4,216.40元／月+338.56元/月）×3个月]；3.要求和顺达公司按经济补偿标准的二倍支付赔偿金27,329.76元；4.要求和顺达公司支付银立卫2019年12月份工资5,000元。柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会立案受理后于2020年1月21日作出江劳人仲裁字（2020）第21号仲裁裁决书，裁决：1.和顺达公司在本裁决书生效之日起十日内向银立卫支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额11,405.88元；2.银立卫其他请求事项不予以支持。银立卫不服仲裁裁决，于2020年3月9日向柳州市柳江区人民法院提起诉讼，要求支持自己的诉讼请求。 一审法院另查明，根据和顺达公司提供的工资表和银立卫提供的活期账户交易明细单，银立卫2019年1月-12月份实际发放工资分别为：4,803元、2,726元、4,988元、4,216.40元、6,115.60元、4,978元、4,557.50元、4,524元、4,748元、4,272元、4,981.50元、3,122.11元。银立卫解除劳动合同前12个月的月平均工资为4,502.65元。 一审法院认为，综合诉辩意见，本案的争议焦点为：1.和顺达公司是否违法解除劳动关系，是否应当向银立卫支付赔偿金；2.和顺达公司是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；3.和顺达公司是否应当向银立卫支付经济补偿；4.和顺达公司是否应当向银立卫支付2019年12月份的工资差额。 关于第一个争议焦点，该院认为，劳动者严重违反劳动纪律、影响生产和工作秩序、严重违反操作规程，损坏设备、工具，浪费原材料、能源，给用人单位造成经济损失，或者是工作态度不好，服务态度很差，经常与顾客吵架，损害消费者利益，不服从正常的工作调动，盗窃、赌博、损公肥私、打架斗殴以及犯有其他严重错误的，用人单位都有权解除其劳动合同。本案和顺达公司总经理邓泽到车间检查工作时，看到银立卫在上班时间休息，未问具体原因便对其进行责问，为此双方发生冲突，不能视为银立卫严重违反劳动纪律和用人单位规章制度。因和顺达公司没有足够的证据证实银立卫严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，便解除与银立卫解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，理应承担向银立卫支付因违法解除劳动合同的双倍赔偿金。根据和顺达公司提供的工资表和银立卫提供的活期账户交易明细单，该院确认银立卫解除劳动合同前十二个月的平均工资4,502.65元。根据银立卫所在单位的工作年限，和顺达公司应向银立卫支付赔偿金为27,015.90元（4,502.65元×3月×2倍）。 关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第八十二条第二款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的一般时效期间为一年，二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签订劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资差额的计算基数应是劳动者对应月份实际发放工资。本案中，双方当事人签订的劳动合同于2018年5月12日期满，银立卫于2018年5月13日起继续为和顺达公司提供劳动，双方劳动关系未解除，计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，即2018年5月13日。银立卫于2020年1月7日向柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。据此，银立卫主张2019年1月7日之前的二倍工资已超过仲裁时效，该院不予支持。2019年1月至4月的双倍工资仍属一年内仲裁时效期间，对于银立卫在该期间主张的二倍工资差额，该院予以支持。从和顺达公司提供的员工工资发放表和银立卫提供的银行交易明细确认银立卫2019年1月份实际发放工资为4,803元、2月份实际发放工资为2,726元、3月份工资为4,988元、4月份工资为4,216.40元，故和顺达公司还应当支付银立卫2019年1月至4月双倍工资差额16,733.40元(4,803元+2,726元+4,988元+4,216.40元)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。双方签订书面劳动合同于2018年5月12日期满后于2018年5月13日起未续签书面劳动合同，自2019年5月13日满一年的次日起即2019年5月14日起已视为双方订立无固定期限劳动合同，和顺达公司无须承担再向银立卫加付一倍工资。 关于第三个争议焦点，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”本案银立卫已主张了赔偿金，并且该院已判决和顺达公司向银立卫支付赔偿金，故银立卫诉请经济补偿，没有事实和法律依据，该院予以驳回。 关于第四个争议焦点，从银立卫提供银行转账交易明细和和顺达公司提供的2019年12月份工资表可以看出，和顺达公司已于2020年1月20日通过银行转账的方式向银立卫支付2019年12月份工资2,794.81元（应发工资3,122.11元，扣除餐费和和顺达公司代扣银立卫应缴纳社会保险费328.25元）。本案银立卫要求和顺达公司支付2019年12月份工资差额2,205.19元，但未能提供证据证实工资数额，且银立卫实际工作不满一个月，也没有证据证实和顺达公司存在克扣工资的情形，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条规定，银立卫应当承担举证不利后果。故银立卫主张2019年12月份工资差额2,205.19元，没有事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，和顺达公司向银立卫支付赔偿金27,015.90元、支付未签订书面劳动合同二倍工资差额16,733.40元，银立卫主张的其他诉讼请求,证据不足，理由不充分，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、和顺达公司向银立卫支付赔偿金27,015.90元；二、和顺达公司向银立卫支付未签订书面劳动合同二倍工资差额16,733.40元；三、驳回银立卫的其他诉讼请求。 二审期间双方当事人均未提交新证据。 二审中，双方当事人均对一审认定“2019年12月18日上午，和顺达公司总经理邓泽到车间检查工作时，看到银立卫在上班时间休息，对其进行责问，为此银立卫与邓泽发生冲突，邓泽决定辞退银立卫。”事实有异议，银立卫主张其并未上班时间休息，只是坐在小凳子上思考工作。和顺达公司认为银立卫当时没有工作，不是在休息，而是在罢工，邓泽随即要求银立卫继续工作，因银立卫拒绝工作，双方产生冲突。因该事实的认定涉及本案争议焦点，本院将在下文予以阐述。双方当事人对一审法院查明其他事实无异议。 一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，银立卫在仲裁庭审中，申请变更仲裁请求，增加扣减社会保险费部分作为计算双倍工资、经济补偿金、经济赔偿金的标准，将未签订劳动合同二倍工资差额由50596.86元变更为54659.58元。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、和顺达公司是否需要向银立卫支付未签订劳动合同二倍差额；二、和顺达公司是否需要向银立卫支付违法解除劳动合同赔偿金。 争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：建立劳动关系,应当订立书面劳动合同；第八十二条第一款规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，和顺达公司与银立卫于2017年5月13日签订一份书面劳动合同，劳动合同期限为2017年5月13日至2018年5月12日。该合同期满后，银立卫继续为和顺达公司提供劳动直至2019年12月18日，在此期间，双方的劳动关系尚未解除。和顺达公司应该于2018年5月13日起一个月内与银立卫签订新的劳动合同，因双方在2018年5月13日后一直未签订书面劳动合同，故和顺达公司应该支付银立卫2018年6月13日至2019年5月12日期间未签订劳动合同二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。银立卫于2020年1月7日向柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故其在2019年1月7日之前未签订劳动合同二倍工资差额已经超过仲裁时效，据此，和顺达公司还应该向银立卫支付2019年1月7日至2019年5月12日期间未签订劳动合同二倍工资差额。根据和顺达公司提供的工资表和银立卫提供的活期账户交易明细单，银立卫2019年1月至5月份实际发放工资分别为：4,803元、2,726元、4,988元、4,216.40元、6,115.60元。故和顺达公司应该支付银立卫未签订劳动合同双倍工资差额为18094.35元（4803元÷21.75天×19天+2726元+4988元+4216.40元+6115.60元÷21.75天×7天）。一审计算未签订劳动合同二倍工资差额的起算日期错误，导致计算和顺达公司应该支付未签订劳动合同二倍工资差额错误，本院予以纠正。银立卫与和顺达公司主张的二倍工资差额计算方法均没有事实和法律依据，本院不予认可。 争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，和顺达公司主张银立卫在工作期间罢工，严重违反用人单位的规章制度，将其辞退。但是和顺达公司未能提供证据证明银立卫在工作期间存在罢工的行为，且银立卫对和顺达公司的该项主张亦不予认可，故和顺达公司关于银立卫在工作期间罢工严重违反用人单位的规章制度的主张没有事实依据，本院不予采信。至于银立卫关于其工作时间坐在凳子上是思考工作不属于休息的主张，因银立卫在工作时间没有执行工作任务，而是坐在一旁的凳子上，故一审法院认定其在休息并无不当，本院予以确认。和顺达公司以银立卫在工作时间“未工作、闲坐”的罢工行为属于严重违反劳动纪律的行为而解除双方的劳动关系，但却无法证明银立卫存在严重违反劳动纪律的事实，和顺达公司应该承担举证不能的不利后果，则和顺达公司该解除行为属于违法解除与银立卫的劳动合同，应该向银立卫支付违法解除劳动合同赔偿金。银立卫从2017年5月13日与和顺达公司订立书面劳动合同，工作年限为2年7个月，银立卫解除劳动合同前12个月的月平均工资为4,502.65元，故和顺达公司应向银立卫支付赔偿金为27,015.90元（4,502.65元×3月×2倍），一审对此计算正确，本院予以维持。 综上所述，银立卫的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回。和顺达公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院程序合法，认定事清楚，适用法律正确，但计算有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 维持广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2020）桂0206民初497号民事判决第一项，即广西和顺达科技有限公司向银立卫支付赔偿金27015.90元； 变更广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2020）桂0206民初497号民事判决第二项，即广西和顺达科技有限公司向银立卫支付未签订书面劳动合同二倍工资差额18094.35元； 驳回银立卫的其他诉讼请求； 驳回银立卫的其他上诉请求； 驳回广西和顺达科技有限公司的上诉请求。 上述有给付义务的当事人应于本判决生效之日起十日内履行，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（银立卫已预交），减半收取5元，由银立卫负担2.50元，广西和顺达科技有限公司负担2.50元。二审案件受理费10元（银立卫、广西和顺达科技有限公司已分别预交10），由广西和顺达科技有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 旭 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年七月三十日 法官助理  龙炜林 代书记员  张曦予