广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1973刑初233号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。被告人黄婵海，男，1959年11月20日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为广东省普宁市*************号,公民身份号码440************132。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月7日被羁押并被刑事拘留，同年11月21日被东莞市公安局取保候审，同年12月20日被东莞市第三市区人民检察院取保候审，2020年1月19日被本院取保候审。辩护人黄浩荣，广东鼎能律师事务所律师。被告人黄永起，男，1989年12月7日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为东莞市****************,公民身份号码445************39X。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，同年12月26日被东莞市第三市区人民检察院取保候审，2020年1月19日被本院取保候审。东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉[2020]86号起诉书指控被告人黄婵海、黄永起犯非法经营罪，于2020年1月16日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，并于2020年4月2日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员兰日日出庭支持公诉，被告人黄婵海及其辩护人、被告人黄永起均到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关于2020年4月13日建议本院延期审理，后于2020年5月12日建议本院恢复审理，本院均予以同意。现已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控，2018年1月至2019年5月，被告人黄婵海、黄永起在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等经营许可的情况下，以营利为目的，利用一辆非法改装储油罐和加油设备的五十铃货车，在东莞市塘厦镇莲湖社区********附近路段非法销售汽油，非法经营数额共约195万元。其中，黄婵海负责主要的经营管理，并通过其微信账户（微信号：g******1，昵称“L**”）收取加油款；黄永起负责送餐，以及通过其微信账户（微信号：G*****X，昵称“H**”）协助收取加油款。2019年5月8日，公安机关在上述地点抓获黄永起，并当场缴获涉案货车、加油设备、作案用手机和1300升汽油（价值约7000元）；同年11月7日，黄婵海主动到公安机关投案。针对上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料，石油产品质量监督检验中心检验报告，身份材料等书证，加油设备等物证，周某等证人的证言，被告人黄婵海、黄永起的供述与辩解等证据。公诉机关据此认为被告人黄婵海、黄永起无视国法，在未取得经营许可的情况下经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄婵海在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人黄永起在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当从轻或减轻处罚。被告人黄婵海犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄婵海、黄永起自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理，建议对被告人黄婵海判处有期徒刑三年至四年，并处罚金；对被告人黄永起判处有期徒刑二年至三年，并处罚金。提请本院依法判处。法庭上，被告人黄婵海、黄永起对公诉机关起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，未提出辩解意见。被告人黄婵海的辩护人对本案定性没有异议，但提出被告人黄婵海具有主动投案，并供认自己的犯罪事实，应当认定为自首，认罪认罚，是初犯、偶犯，没有前科等从轻处罚的辩护意见。经审理查明，公诉机关指控被告人黄婵海、黄永起犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人黄婵海、黄永起违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了中华人民共和国刑律，构成非法经营罪，依法均应予惩处。公诉机关指控被告人黄婵海、黄永起犯非法经营罪，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人黄婵海在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与或指挥的全部罪行处罚；被告人黄永起所起作用小，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人黄婵海、黄永起当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。随案移送的手机二部以及暂存于东莞市公安局塘厦分局的五十铃货车、汽油桶、汽油计量器，均系作案工具，应予没收，上缴国库。关于被告人黄婵海是否构成自首。经查，被告人黄婵海虽主动向公安机关投案，但到案后并未如实供述主要犯罪事实，且对涉案的华为手机提供的相关交易记录拒绝指认并签名，也未供述与其共同实施犯罪行为的同案犯黄永起，依法不属于“如实供述自己的罪行”，不能认定为自首，故公诉机关认定被告人黄婵海是自首以及辩护人所提自首的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。但本院对被告人黄婵海主动投案的情节，在量刑时予以考量。关于黄婵海的辩护人所提其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。被告人黄婵海、黄永起自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，本院依法适用认罪认罚从宽制度，在公诉机关的量刑建议的幅度范围内从宽处罚。视被告人黄婵海、黄永起的犯罪情节和悔罪表现，鉴于被告人黄永起在共同犯罪中是从犯，本院认为被告人黄永起符合缓刑适用条件，依法对黄永起适用缓刑。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄婵海犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人黄婵海此前被羁押的15日应予折抵。罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）。二、被告人黄永起犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起算。罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）。三、随案移送的手机二部，予以没收，上缴国库；暂存于东莞市公安局塘厦分局的五十铃货车、汽油桶、汽油计量器，由暂存机关予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  刘仕雯审判员  刘浩宇审判员  吕海潜二〇二〇年七月二十一日书记员  关开平（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。