山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2952号上诉人（原审原告）：山东美达重工机械有限公司，住所地临沂市沂水县南一环路****楼**房**房。法定代表人：秦德胜，总经理。委托诉讼代理人：秦兆亮，男，公司员工。委托诉讼代理人：陈少军，山东登高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘金章，男，1985年1月5日出生，汉族，住沂水县。委托诉讼代理人：张海涛，山东成全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳中浪海承人力资源有限公司，住所地河，住所地河南省濮阳市任丘路与大庆路交叉口东100米路南v>法定代表人：刘保，总经理。被上诉人（原审被告）：青岛中浪海承企业管理有限公司，住所地山，住所地山东省青岛市黄岛区峨眉山路****楼**v>法定代表人：高群，总经理。上诉人山东美达重工机械有限公司因与被上诉人刘金章、濮阳中浪海承人力资源有限公司、青岛中浪海承企业管理有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服沂水县人民法院（2019）鲁1323民初4755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东美达重工机械有限公司委托诉讼代理人秦兆亮、陈少军、被上诉人刘金章委托诉讼代理人张海涛到庭参加诉讼。被上诉人濮阳中浪海承人力资源有限公司、青岛中浪海承企业管理有限公司经本院以法院专递方式邮寄送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人山东美达重工机械有限公司上诉请求：1、请求撤销沂水县人民法院（2019）鲁1323民初4755号民事判决，将本案发回重审或改判上诉人与刘金章不存在劳动关系。2、上诉费、原审诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，刘金章是通过劳务派遣方式到上诉人处工作，与上诉人不存在劳动关系。2017年6月21日，上诉人与被上诉人濮阳中浪海承人力资源有限公司签订了《服务外包协议书》，根据该协议，上诉人向濮阳中浪公司缴纳相关费用，濮阳中浪公司与刘金章建立劳动关系，将刘金章派遣到上诉人处工作，濮阳中浪公司与刘金章应签订劳动合同，为刘金章缴纳社会保险。后濮阳中浪公司又委托上诉人为刘金章发放工资，至此上诉人是用工单位，濮阳中浪公司是用人单位，刘金章是被派遣的劳动者，上诉人与刘金章不存在劳动关系。证明上述事实的证据有：1、上诉人与濮阳中浪公司签订的《服务外包协议书》、濮阳中浪公司委托上诉人为被派遣劳动者发放工资的《委托书》、濮阳中浪公司业务代表刘某出具的证明（证明刘金章是濮阳中浪公司的派遣工）、上诉人向濮阳中浪公司缴纳相关费用的银行转账回单和濮阳中浪公司为上诉人出具的发票（明确为：人力资源服务费、劳务费），以及事故发生后青岛中浪公司的事故理赔跟踪记录表、相关的录音资料等。上述证据形成一个完整的证据链，证明了濮阳中浪公司与刘金章存在劳动关系，刘金章是被派遣的劳动者，事故发生后濮阳中浪公司为刘金章办理保险理赔事宜等事实。刘金章提供的工资银行流水和考勤表，均是基于劳务派遣产生的，不能证明上诉人与刘金章存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上诉人承担举证证明上诉人与刘金章不存在劳动关系的责任，没有法律依据，属于适用法律错误。因为根据该条规定用人单位承担举证责任，而本案中，上诉人是用工单位，不是用人单位，而且上诉人对自己是用工单位的主体地位提供了包括《服务外包协议书》、《委托书》、刘某的证明等证据予以证明，故一审法院适用该法规定让上诉人承担举证责任，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人刘金章辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，请二审法院驳回上诉人的上诉。被上诉人濮阳中浪海承人力资源有限公司、青岛中浪海承企业管理有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。山东美达重工机械有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告受伤时与原告不存在劳动关系；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告刘金章于2017年10月份到被告山东美达上班，工作初期从事工地塔吊维修工作，后经公司调整岗位到车间从事电气焊工作。在工作期间，被告刘金章由原告山东美达进行考勤，工资由被告山东美达通过银行卡发放。2018年7月14日，被告刘金章在从事维修吊塔前臂时，吊塔前臂掉下来将被告刘金章砸伤，受伤后被告刘金章被送往沂水中心医院和潍坊××医院治疗。工作期间，被告刘金章未与原告山东美达签订书面劳动合同，未给被告刘金章缴纳社会保险。因劳动关系纠纷，被告刘金章于2019年7月申请仲裁，要求确认与被申请人山东美达重工机械有限公司之间存在劳动关系，请求裁决被申请人支付申请人辅助器具费、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、一次性伤残补助金、交通费、精神抚慰金等共计956816元。2019年8月1日，沂水县劳动人事争议仲裁委员会作出沂劳人仲案字[2019]第159号仲裁裁决书，裁决：1.申请人刘金章与被申请人山东美达重工机械有限公司存在劳动关系；2.驳回申请人的其他诉讼请求。后原告山东美达不服，遂诉至法院，请求法院依法确认原告与被告刘金章不存在劳动关系，诉讼费用由被告负担。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动争议是指劳动关系当事人之间在执行劳动方面的法律法规和劳动合同、集体合同的过程中，就劳动权利义务发生分歧而引起的争议。本案中，被告刘金章在原告山东美从事塔吊维修工作，双方未签订书面的劳动合同，未缴纳社会保险，但被告刘金章受原告的劳动管理，按时进行考勤，从事原告安排的有报酬的劳动，且提供的劳动是原告的业务组成部分，双方符合劳动关系成立的情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告山东美达称与被告刘金章之间不存在劳动关系，但未提供充分证据证明自己的主张，故原告山东美达重工机械有限公司应承担不利的法律后果。综上所述，因原告山东美达提供不出其与被告刘金章之间不存在劳动关系的证据，故对原告山东美达重工机械有限公司的诉讼请求，不予支持。经调解未成，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知【劳社部发（2005）12号】》，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、驳回原告山东美达重工机械有限公司的全部诉讼请求。二、被告刘金章与原告山东美达重工机械有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告山东美达重工机械有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山东美达重工机械有限公司申请证人刘某出庭作证，刘某陈述：其是被上诉人青岛中浪海承企业管理有限公司的业务员，被上诉人刘金章的工伤保险是其公司给投保的，只投保了这一个保险。青岛中浪公司与刘金章是代交工伤保险关系，在投保时，刘金章在劳动局表明的身份是上诉人山东美达重工机械有限公司的职工。青岛中浪公司与刘金章签订过劳动合同，是先让职工签字，合同内容是空白的。听公司说工伤待遇的钱已下到青岛中浪公司了，但因刘金章认为款项不符，故一直没有签字领取。现在已不能提供当时的投保资料了，好多年了。青岛中浪公司与刘金章签订过合同，但档案没有了。工伤保险待遇已打到青岛中浪公司了，刘金章已做过工伤鉴定了。其将空白劳动合同送到上诉人会计那里，他们签了再快递给公司。其是青岛中浪公司派到临沂这边的，工伤保险交到濮阳劳动局。其不认识刘金章，发生工伤后才认识，签订劳动合同时没见过他，对他的情况也不了解。对刘金章是谁招工到上诉人上班的，其不知道。其公司主要代理其他公司为劳动者代交工伤保险。收费方式是按人头收费，由其他公司打过来。对刘某的上述证人证言，上诉人认为大部分属实，但对涉及刘金章与青岛中浪公司之间的关系，证人并不清楚，故证人对此关系的描述有待进一步查证，或通知青岛中浪公司到庭后核实。被上诉人刘金章认为，在上诉状中，上诉人明确表示刘某系濮阳中浪业务代表，但在刚才证言中，证人明确说明自己是青岛中浪员工。证人所述其公司业务范围系代交工伤保险，并非进行劳务派遣。关于劳动合同，证人将空白的劳动合同送到上诉人公司，让员工在空白合同上签字，快递寄给中浪公司，这一定程度上利用了职工法律意识的淡薄。如果中浪公司真的为刘金章投保了工伤保险，并申报了工伤，上诉人没有必要费尽周折举证，只须提供工伤部门对刘金章工伤案件的受理文书，刘金章自会配合进行工伤理赔流程。本院经审查认为，对刘某证人证言的真实性、合法性及关某，皆应结合当事人陈述、本案案情、其他证据及相关民事证据规则，综合予以考虑。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，上诉人山东美达重工机械有限公司二审中申请证人刘某出庭作证，刘某虽陈述“对刘金章是谁招工到上诉人上班的，其不知道”，但又陈述“其不认识刘金章，发生工伤后才认识，签订劳动合同时没见过他，对他的情况也不了解”，“青岛中浪公司与刘金章签订过劳动合同，是先让职工签字，合同内容是空白的”，“其将空白劳动合同送到上诉人会计那里，他们签了再快递给公司”，结合当事人陈述、本案案情以及日常生活经验法则，应认定被上诉人刘金章最初系由上诉人自行招工进入其公司工作，而并非系被上诉人濮阳中浪海承人力资源有限公司或被上诉人青岛中浪海承企业管理有限公司先行招录刘金章后，又将其作为职工派遣到上诉人处工作。故即使存在青岛中浪公司与刘金章签订劳动合同的事实，也系先招录后派遣，此并不符合劳动合同法关于劳务派遣的相关规定。证人刘某虽陈述“青岛中浪公司与刘金章签订过劳动合同”，但又陈述“青岛中浪公司与刘金章签订过合同，但档案没有了”，“现在已不能提供当时的投保资料了，好多年了”，结合其“青岛中浪公司与刘金章是代交工伤保险关系，在投保时，刘金章在劳动局表明的身份是上诉人山东美达重工机械有限公司的职工”，以及“其公司主要代理其他公司为劳动者代交工伤保险。收费方式是按人头收费，由其他公司打过来”的陈述，可以看出，其陈述不仅缺乏证据支持，亦存在内容不一致甚至相互矛盾的情况。且上诉人山东美达重工机械有限公司在其一审中提供的其与青岛中浪公司的通话录音中，青岛中浪公司明确陈述“我刚才让员工查了一下，就是这个叫刘金章的当时上岗没有签劳动合同给我们”，“因为当时没有签，没有这个人，我们查过了，他的原始档案里就没有”，“我们电子档案和他的存档的档案都看了，没有他的”。按该通话录音，青岛中浪公司并不承认当时其与刘金章签订过劳动合同，结合该录音中关于“出险后补签劳动合同”的相关内容，不排除当时漏签刘金章劳动合同的可能。劳动合同是证明存在劳动关系的关键证据，在上诉人未提供该劳动合同的情况下，仅依刘某的证人证言，以及上诉人提供的《服务外包协议书》、《委托书》等证据，不足以认定青岛中浪公司与刘金章已签订了劳动合同，故上诉人主张青岛中浪公司已与刘金章签订了劳动合同，证据不足。证人刘某虽陈述“刘金章的工伤保险是其公司给投保的”，“工伤保险待遇已打到青岛中浪公司了，刘金章已做过工伤鉴定了”，但被上诉人刘金章对此不予认可，且作为主张与被上诉人濮阳中浪海承人力资源有限公司或被上诉人青岛中浪海承企业管理有限公司存在劳务派遣关系的上诉人山东美达重工机械有限公司，按其与上述二被上诉人签订的协议，其应能提供或要求上述二被上诉人提供诸如工伤保险缴费证明、工伤赔付款拨付凭证等相关证据，以证实已缴纳工伤保险费、工伤理赔款已下发的事实，但其却未能提供。二审庭审中，刘金章已明确表示“如果中浪公司真的为刘金章投保了工伤保险，并申报了工伤”，其愿意“配合进行工伤理赔流程”。刘金章作为工伤职工，明知已缴纳工伤保险费而不去申请理赔，明知工伤理赔款已下发而不去领取，不符合正常逻辑。上诉人一审中提供的事故理赔跟踪进度表，系单方制作，且仅涉及理赔医疗费13283.43元，不包括工伤保险条例规定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等理赔项目，上诉人以此主张青岛中浪公司已给刘金章缴纳了工伤保险费，工伤保险理赔款已经下发，其主张不能成立。综上所述，上诉人山东美达重工机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东美达重工机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年七月二十九日书记员  李 楠