湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1032号上诉人（原审原告）：蒋平，男，1976年4月4日出生，汉族，住浙江省东阳市南市委托诉讼代理人：鲁军锋，湖北津廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司，住武汉市武昌中北路**。法定代表人：肖金富。委托诉讼代理人：王涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原审第三人：湖北省职工科技文化中心，住，住武汉市洪山路**/div>法定代表人：张江伦，主任。委托诉讼代理人：周建文，湖北垦博律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊迎亚，湖北垦博律师事务所律师。上诉人蒋平因与被上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称广厦六建）、原审第三人湖北省职工科技文化中心建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初10196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。蒋平上诉请求：一、依法撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初10196号民事判决第一项，依法改判由广厦六建向蒋平支付工程款1842068.24元及利息损失，【不服原审判决差额为1098951.25元=1842068.24元-743116.99元】；或发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用由广厦六建承担。事实与理由：1.蒋平变更诉讼请求认可广厦六建已经支付1302037.89元工程款，而原审判决无根无据认定蒋平认可广厦六建已经支付1995375.89元工程款，事实错误。本案双方当事人之间没有现金往来，工程款资金支付全部通过银行转账支付，广厦六建提交付款人周芸汉口银行网上银行电子回单查询结果共11份，还提交国内跨行大额汇款凭证及国内支付业务付款回单5份，合计转账支付涉案工程款金额1302037.89元，与蒋平认可涉案付款数额一致。而原审无视双方对涉案工程款支付数额的重大争议，明知广厦六建实际支付数额为1302037.89元，故意偏袒一方无根无据认定蒋平认可广厦六建已经支付1995375.89元工程款。2.原审对武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终2133号民事判决书认定处理的二笔款项即2014年11月13日和2015年2月12日分别支付的199985元和49995元的认定错误。蒋平向原审法院于2018年9月28日补充提交三份证据，即广厦六建银行流水清单及转付给蒋平（另案）工程款汇总表25份、关于恒瑞酒店项目资金情况汇报说明1份、（2016）鄂0106民初809号民事判决书1份，充分证明2014年11月13日199985元付款回单和2015年2月12日49995元付款回单的款项系广厦六建转付给蒋平另案10844978.02元工程款中的款项，不属于本案支付的款项。该二笔款项业经武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终2133号民事判决书认定处理。3.原审认定涉案合同无效正确，但支持扣减承包管理费、质量安全文明施工奖励基金、工会经费和职工教育培训费合计155633.25元无事实和法律依据。广厦六建未对本案工程投入技术、资金和施工管理，广厦六建与蒋平之间没有劳动合同关系及办理社保手续，广厦六建更没有支付蒋平一分钱的工资，广厦六建也没有组织管理人员和工人进行施工，更没有单独支付一个管理人员和工人的工资。原审对此重要的事实不予以认定，在合同无效的前提下，在广厦六建没有参与工程管理、施工、发放工人工资的情况下无视事实枉法判决。4.蒋平主张的工程款事实清楚、证据充分，还应依法支持利息损失的诉讼请求。涉案工程总价款为3144106.13元，广厦六建仅向蒋平支付该项目涉案工程款1302037.89元，尚欠1842068.24元【总价款为3144106.13元-已付款1302037.89元=1842068,24元】未付，蒋平主张自立案之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息损失的诉讼请求依法应予以支持，原审予以遗漏，且诉讼费的承担判决明显不公。5.一审适用简易程序审理，居然严重超期拖延判决，违反法定程序，违法判决。综上所述，原审程序违法、适用法律明显错误，请求二审法院依法查明事实予以改判或发回重审，以维护蒋平的合法权益。6.蒋平按照不服一审判决的差额提起上诉，但一审法院按照全额收取蒋平上诉费，请二审法院依法核减。广厦六建辩称，1.广厦六建向一审法院提供的蒋平收款凭证总金额为2247205.89，蒋平自认收款金额为1995375.89元。2.199985元及49995元两笔款项应当认定为蒋平已经领取的工程款。3.广厦六建已经为蒋平垫付税金，而且没有按照约定分配利润。如果还不能按约定从工程款中扣减应由蒋平承担的费用，则对广厦六建不公平，而且蒋平会由此获得不当利益。4.一审判决没有支持广厦六建从应付蒋平的工程款项中扣减税金及利润，蒋平所得利益已经远超利息，为平衡双方利益，从公平角度看，不应当再计算利息。湖北省职工科技文化中心述称，原判认定事实清楚，适用法律正确。蒋平向一审法院起诉请求：1、判决广厦六建向蒋平支付工程款1245624.62元，并自2014年5月按中国人民银行公布的同期贷款利率向蒋平支付利息损失；2、由湖北省职工科技文化中心在1245624.62元范围内承担连带清偿责任；3、由广厦六建承担本案全部诉讼费。开庭时，蒋平变更诉讼请求为：1、判决广厦六建向蒋平支付工程款1842068.24元，并自立案之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率向蒋平支付利息损失至清偿之日止；2、由湖北省职工科技文化中心对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、由广厦六建承担本案全部诉讼费。一审法院查明事实：2013年10月13日蒋平、广厦六建签订《广厦湖北第六建设工程有限责任公司内部责任承包合同》约定，广厦六建将湖北省职工科技文化中心的省总科技文化中心办公楼公共区域维修工程发包给蒋平，合同造价为2189316.6元。关于工程利润，双方约定按广厦六建与湖北省职工科技文化中心所签《建设工程施工合同》约定的结算方式，蒋平按工程结算总造价的4%交纳承包（管理）费外，其他盈利部分经结算后由蒋平、广厦六建双方分别按1：9享有。双方约定，广厦六建另按完成总产值的0.75%向蒋平收取质量安全文明施工奖励基金。广厦六建另按完成总产值的0.2%向蒋平收取工会经费和职工教育培训费用。广厦六建按国家《企业所得税法》的规定征收标准，收取蒋平企业所得税。一审庭审中，蒋平、广厦六建均认为涉案工程总价款为3144106.13元，蒋平认可广厦六建已经向其支付了1995375.89元工程款。蒋平、广厦六建均认可涉案工程的工程款支付期间已经届满。蒋平、广厦六建均认可，湖北省职工科技文化中心已经向广厦六建支付了全部工程价款3144106.13元。蒋平、广厦六建均认可，广厦六建于2014年11月13日和2015年2月12日分别向蒋平支付了199985元和49995元。广厦六建陈述其花费1850元购买了一台电脑，该电脑一直由广厦六建使用、管理。一审法院认为，蒋平系自然人，没有建筑工程方面的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，蒋平、广厦六建签订的《广厦湖北第六建设工程有限责任公司内部责任承包合同》无效。但是涉案工程已经竣工验收，蒋平、广厦六建双方在庭审中均认可涉案工程总价款为3144106.13元，广厦六建至少向蒋平支付了1995375.89元工程款的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”故对此予以认可。蒋平主张广厦六建于2014年11月13日和2015年2月12日分别向蒋平支付了199985元和49995元是另案工程款，与本案无关。但是蒋平提交的证据无法直接证明蒋平的上述主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对蒋平的上述主张不予认可。如果蒋平可以取得直接证据证明其主张，蒋平可以另案主张权利。广厦六建主张2015年11月25日电脑报销1850元应当算入已经支付给蒋平的工程款。但是广厦六建也承认该电脑是由广厦六建购买、使用、管理。广厦六建的上述主张没有法律依据，不予支持。广厦六建主张应当根据双方签订的《广厦湖北第六建设工程有限责任公司内部责任承包合同》，从支付给蒋平的工程款内扣除以下费用：1、承包管理费为125764.25元，计算方式：3144106.13元X4%；2、质量安全文明施工奖励基金为23580.79元，计算方式：3144106.13元X0.75%；3、工会经费和职工教育培训费6288.21元，计算方式：3144106.13元X0.2%；合计155633.25元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”对于广厦六建主张应当从支付给蒋平的工程款中扣除155633.25元的主张予以支持。广厦六建同时主张应当从支付给蒋平的工程款中扣除利润分成为94323.18元，计算方式：3144106.13元X30%（行业利润率）X10%和税款为178899.64元。由于广厦六建没有提交证据以证明涉案工程的盈利数额是多少，30%是否为行业利润率，税款是多少、是否实际缴纳。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对广厦六建的上述主张不予支持，广厦六建取得相应证据后可以另案就此问题主张权利。故根据以上应支付金额和扣除金额相加减，广厦六建应当向蒋平支付工程款743116.99元（3144106.13元-1995375.89元-199985元-49995元-155633.25元）。对于蒋平请求湖北省职工科技文化中心承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，一审判决：一、广厦六建于本判决生效之日起十个工作日内向蒋平支付工程款743116.99元；二、驳回蒋平其他诉讼请求。案件受理费16011元，减半收取8005.5元，由蒋平负担2005.5元，由广厦六建负担6000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，蒋平提交《付款回单》、《恒瑞酒店项目领款明细表》、《广厦湖北六建武汉分公司开户账户转付给蒋平工程款摘录汇总表》、《关于恒瑞酒店项目资金情况汇报说明》作为补强证据（从另案法院案卷中复印），该组证据在前案中提交过，拟证明2014年11月13日和2015年2月12日支付的199985元和49995元不属于本案支付的款项。前案中的这些银行流水单号与本案中的付款凭证单号能对应得上。经质证，广厦六建对该组证据真实性认可，但对证明目的不认可，该证据不能反应出与恒瑞酒店有关联，凭证号和付款单号并不一致。湖北省职工科技文化中心对蒋平提交的证据的真实性无异议，但领款明细无法显示领款人是谁，无法证明与本案有关。本院对该组证据予以采信。本院审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，已生效的本院（2018）鄂01民终2133号民事判决确认的已付款中，包含有广厦六建武汉分公司于2014年11月13日向蒋平转账199985元，于2015年2月12日向蒋平转账49995元。本院又查明，一审开庭时，蒋平的委托诉讼代理人代表蒋平对广厦六建已支付了1995375.89元予以认可。湖北省职工科技文化中心于2015年12月14日已付清了案涉工程全部款项。本院认为，蒋平、广厦六建签订的《广厦湖北第六建设工程有限责任公司内部责任承包合同》，因蒋平系自然人，并无建筑施工企业资质而无效。现涉案工程已经竣工验收，蒋平、广厦六建双方在一审中均认可涉案工程总价款为3144106.13元，广厦六建至少向蒋平支付了1995375.89元工程款的事实。蒋平在上诉中对其一审自认的已付款1995375.89元又不予认可，构成反言，且蒋平并未提交证据证明该自认的事实不属实，故对蒋平的该项上诉理由，本院不予采纳。广厦六建扣除的承包管理费、质量安全文明施工奖励基金、工会经费和职工教育培训费，属于合同约定应该扣除的款项，虽然案涉合同无效，但不影响蒋平参照合同约定承担相关费用，故对蒋平的相应上诉理由，本院亦不予采纳。蒋平主张广厦六建于2014年11月13日和2015年2月12日分别向蒋平支付了199985元和49995元是另案工程款，且提交了相应证据，本院基于蒋平提交的新证据，对该项事实主张予以采纳，该两笔款项不应认定为本案已付工程款。经核算，广厦六建应当向蒋平支付工程款993096.99元（3144106.13元-1995375.89元-155633.25元）。湖北省职工科技文化中心在2015年底即已向广厦六建付清了全部款项，广厦六建并未及时向蒋平支付，应承担蒋平相应的利息损失，故对蒋平要求广厦六建自一审立案之日（2018年7月6日）起按中国人民银行公布的同期贷款利率向蒋平支付利息损失至清偿之日止的诉讼请求，本院予以支持。蒋平要求按照不服一审判决的差额交纳上诉费用，符合《诉讼费用交纳办法》的规定，本院予以准许。综上所述，蒋平的上诉请求部分成立。因蒋平二审中提交了新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初10196号民事判决；二、广厦湖北第六建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十个工作日内向蒋平支付工程款993096.99元；三、广厦湖北第六建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十个工作日内向蒋平支付利息损失（以工程款993096.99元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年7月6日起计算至工程款支付完毕之日止）四、驳回蒋平的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8005.5元，由蒋平负担2005.5元，由广厦湖北第六建设工程有限责任公司负担6000元。二审案件受理费14691元，由蒋平负担11349元，由广厦湖北第六建设工程有限责任公司负担3342元。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  胡丹丹审判员  叶 欣二〇二〇年七月六日书记员  阮小琴