广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终894号 上诉人（一审原告、申请执行人)：中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行。住所地：广西壮族自治区北海市北部湾西路**。 负责人：曾斌，副行长。 委托诉讼代理人：王启雨，广西海鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘振华，广西海鑫律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、执行案外人）：张琴,女,1961年2月1日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 被上诉人（一审被告、被执行人)：广西鸿源先科股份有限公司。。住所地：广西壮族自治区北海市北海大道西鸿源生态新城**** 法定代表人：黄耀锋，该公司总经理。 上诉人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行（以下简称工行云南路支行）因与被上诉人张琴、广西鸿源先科股份有限公司(以下简称鸿源先科公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服北海市中级人民法院（2019）桂05民初226号民事判决， 向本院提出上诉，本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人工行云南路支行的委托诉讼代理人王启雨、刘振华到庭参加诉讼，被上诉人张琴、鸿源先科公司经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人工行云南路支行上诉请求:撤销（2019)桂05民初226号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定二被上诉人签订的《商品房买卖合同》真实、合法有效是错误的。该份合同是二被上诉人串通伪造的，二者不存在买卖合同关系。2、一审法院仅凭鸿源先科公司出具的《不动产销售发票》认定张琴已支付全部购房款是错误的。张琴没有提供购房资金来源证明，鸿源先科公司没有提供会计账本核对，应承担举证不利的后果。3、一审法院适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定判决驳回上诉人的诉请，属于适用法律错误。本案不涉及建设工程价款优先受偿权，不应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，上诉人作为申请执行人对执行标的具有抵押权，被上诉人张琴没有提供足以对抗上诉人抵押权的证据，故不能对抗上诉人对涉案标的物所享有的抵押权。4、上诉人出具《抵押物转让 同意书》不能代表上诉人放弃抵押权，也不能证明上诉人放弃因申请查封所取得的优先执行权。而且，上诉人不存在监管不力的情形，虽然鸿源先科公司在上诉人处设立有监管账户，并在其商品房预售许可证上显示，但本案是通过现金交易支付购房款的，没有通过银行转账，上诉人无法监管。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人张琴、鸿源先科公司未出庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。 工行云南路支行向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销北海市中级人民法院（2017）桂05执异177号民事裁定;2.判决确认位于北海市“鸿源生态新城”Ａ栋17xx号商品房属于原告与被告鸿源先科公司借款合同纠纷执行案件［案号为（2013）北法执字第8号案］的查封财产之内，作为该执行案件的执行标的财产。事实和理由：工行云南路支行于2005年已对包括涉案商品房在内的“鸿源生态新城”整个项目土地使用权及地上建筑依法设立了贷款抵押权。2009年6月4日，工行云南路支行对鸿源先科公司提起借款合同纠纷诉讼，并于2011年11月1日对“鸿源生态新城”整个项目土地使用权及地上建筑向法院申请有效的诉讼保全查封。案件胜诉后进入执行程序，保全查封于2013年转为执行查封，并一直有效续封。故登记在鸿源先科公司名下的“鸿源生态新城”项目商品房属于工行云南路支行与鸿源先科公司借款合同纠纷执行案件的执行标的财产。鸿源先科公司未经抵押权人即工行云南路支行的同意，将涉案商品房转让给于文清，且未将售房所得用于清偿借款债务，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，该转让行为应为无效。于文清至今未取得涉案商品房的物权，故不能以之对抗工行云南路支行于2005年已经依法设立的抵押权。并且，工行云南路支行有理由认为于文清与鸿源先科公司在签订涉案《商品房买卖合同》时存在造假，且无相关资金流向证据足以证明于文清已实际付完购房款。据此，北海市中级人民法院作出的中止执行裁定错误，应予撤销。 一审法院审理查明：2010年3月3日，工行云南路支行向北海市建设委员会出具《抵押物转让同意书》，载明：“广西鸿源先科股份有限公司（抵押人）因建设‘鸿源生态新城’项目的需要（抵押目的），以‘鸿源生态新城’项目的土地使用权（土地证号：2003-&tim**;×号、2004-8001xx号、2004-8001xx号）及工程（栋号或房号及建筑面积：Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｊ、Ｋ、Ｌ栋共51515.2平方米。）作为抵押物，向我方进行抵押，双方于2005年12月12日签订了2005年房贷抵字第××号抵押合同，并于2005年12月13日在北海市房地产交易中心（登记机构）办理了抵押权设立登记，抵押登记证明书编号为：2005-130xx号。现抵押人向我方提出，拟就已设定抵押的以上项目在建工程向贵委提出商品房预售许可申请，如取得许可，将向社会公开预售商品房，所得价款用于清偿该项目抵押款项。经我方与抵押人协商，我方同意（抵押人）广西鸿源先科股份有限公司向贵委提出鸿源生态新城项目商品房预售许可申请，在取得商品房预售许可后，同意抵押人向社会公开预售该项目商品房（即同意转让上述抵押合同项下的抵押物）。”同日,北海市建设委员会核发北建房预字第××号《北海市商品房预售许可证》，预售项目及栋号为鸿源生态新城Ａ幢。 2010年3月26日，于文清与鸿源先科公司签订《商品房买卖合同》，约定于文清购买鸿源先科公司开发的鸿源生态新城A幢17层xx号房，总价款390,000元。2016年4月30日，鸿源先科公司开具《销售不动产统一发票》，载明收到于文清交付的A栋17xx号房购房款390,000元。2017年5月24日，于文清就涉案商品房向税务机关缴纳契税3,714.29元。2017年7月21日，北海鸿源生态新城物业管理处出具《证明》，载明“鸿源生态新城业主A栋17xx号房业主于文清于2011年5月已装修完毕并入住。入住后一直正常缴纳物业费”。 另查明，鸿源先科公司于2004年6月18日、6月28日、2005年12月12日先后向原告工行云南路支行贷款2000万元、2300万元、4700万元，鸿源先科公司以其坐落于北海市鸿源生态新城内［土地使用权证号分别为：北国用（2003）第6026xx号、北国用（2004）8001xx号、北国用（2004）第8001xx号］的土地及地上建筑物为上述借款提供抵押担保，并于2005年12月13日办理了抵押登记。后因鸿源先科公司逾期未能清偿借款，工行云南路支行向一审法院提起诉讼。诉讼中，经工行云南路支行申请，一审法院于2009年7月23日作出（2009）北民二初字第70号民事裁定，查封鸿源先科公司坐落于北海市，国有土地使用权证号分别为：北国用（2003）第6026xx号、（2004）第8001xx号、（2004）第8001xx号项下的，已经办理抵押给工行云南路支行的42871.9平方米国有土地使用权以及该土地上建筑面积为12809.3平方米的房产（抵押登记证书为：北房地交押字（2005）第13060号《北海市房地产抵押登记证明书》）。一审法院于2009年7月24日向北海市国土资源局送达上述民事裁定及（2009）北民二初字第70-1号协助执行通知书，查封鸿源先科公司位于北海市，国有土地使用权证号分别为：北国用（2003）第6026xx号、（2004）第8001xx号、（2004）第8001xx号项下、已经办理抵押给工行云南路支行的42871.9平方米国有土地使用权，2009年8月3日向北海市房地产交易中心送达上述民事裁定及（2009）北民二初字第70-2号协助执行通知书，查封北海市北海大道241号鸿源生态新城Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｊ、Ｋ、Ｌ幢共42套房产。该财产保全的二年查封期限届满后，因未续封，查封效力消灭。后经工行云南路支行再次申请，一审法院又作出（2009）北民二初字第70-4号民事裁定，于2011年11月3日查封：鸿源生态新城42871.9平方米土地使用权及地上建筑面积为56422.43平方米的房屋，其中：Ａ栋地下1层至21层共38705.9平方米在建工程（已抵押，含涉案商品房），Ａ栋22层至24层共4907.23平方米新增在建工程（未抵押），Ｃ栋10365.3平方米，Ｅ栋869平方米，Ｆ栋291平方米，H栋161平方米，J栋429平方米，K栋342平方米，L栋352平方米。 一审法院于2012年1月18日作出（2009）北民二初字第70号民事判决书，判决：一、鸿源先科公司应偿还工行云南路支行借款本金5136.72万元及利息；二、工行云南路支行在上述款项范围内对北房地交押字（2005）第130xx号《北海市房地产抵押登记证明书》项下的抵押房地产享有优先受偿权。鸿源先科公司不服上述判决提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院经审理作出（2012）桂民二终字第26号民事判决，判决驳回上诉,维持原判。因鸿源先科公司未履行上述生效法律文书确定的义务，工行云南路支行向一审法院申请强制执行。一审法院以（2013）北法执字第8号案立案执行，并于2013年、2014年、2015年续封了鸿源先科公司名下“鸿源生态新城”土地使用权及地上相关建筑物。在该案执行过程中，刘乾以法院查封的涉案商品房系其合法购买为由，提出执行异议。一审法院经审查后，于2017年11月3日作出（2017）桂05执异283号执行裁定，以案外人刘乾对登记在被执行人名下的不动产提出的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于异议人应符合的三个情形且其权利能够排除执行之规定为由，裁定中止对涉案商品房的执行。工行云南路支行对该裁定不服，提起本案诉讼。 再查明，截至2017年7月12日，经北海市不动产登记中心查询，于文清在该中心名下没有房屋登记信息。于文清于2018 年4月28日因病去世。张琴系于文清之妻，于文清的儿子于建航、女儿于琳琳出具声明，自愿放弃对涉案商品房的继承，一审法院依法追究张琴作为本案的被告。 一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，争议的焦点在于案外人于文清对涉案商品房是否享有足以排除强制执行的民事权益，应否停止对涉案商品房的执行，对此，首先应分析于文清与申请执行人工行云南路支行对涉案商品房分别享有何种性质的权利。就于文清而言，其与鸿源先科公司签订了涉案商品房买卖合同，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，不存在损害国家、集体或其他公民合法权益的情形，应为合法有效的合同。结合于文清提供的商品房买卖合同、销售不动产统一发票、税收通用完税证等证据，足以认定本案商品房买卖合同关系成立且合法有效，于文清已付清全部房款。工行云南路支行对上述合同、收据的真实性提出质疑，主张案外人于文清与鸿源先科公司不存在商品房买卖关系及于文清未实际支付房屋价款，但未提供相关证据推翻上述合同及收据的真实性,对其该主张一审法院不予采纳。据此,于文清作为购房者对成为该房所有权人享有期待利益，故其对该商品房享有物权期待权，即享有请求鸿源先科公司交付该商品房的权利。就工行云南路支行而言，其已为涉案“鸿源生态新城”项目的土地及在建工程办理抵押登记手续，其对涉案商品房享有抵押权。故本案的关键在于于文清享有的物权期待权是否优先于工行云南路支行享有的抵押权，能否排除工行云南路支行基于抵押权提出的强制执行。 一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权及其他债权，但仍不能对抗商品房消费者的物权期待权，即交付了的全部或者大部分款项的购房消费者的权利优先于建设工程价款优先受偿权，亦优先抵押权人的抵押权。就本案而言，于文清名下并无其他用于居住的商品房，其购买涉案商品房显然系为改善其居住环境，故此时于文清作为商品房消费者的权利应优先于工行云南路支行的抵押权。其次，在本案房屋买卖行为发生之前，抵押权人工行云南路支行出具《抵押物转让同意书》，同意抵押人鸿源先科公司向社会公开预售涉案商品房，并办理了预售许可证，即鸿源先科公司将涉案商品房售予于文清，系经工行云南路支行同意的。在此情况下，对于购房者来说，其基于开发商已取得预售许可证而产生合理的信赖利益，其有理由相信所购商品房不存在任何权利瑕疵，其对于鸿源先科公司如何使用购房款、是否将购房款向工行云南路支行清偿等无监管义务，而工行云南路支行作为抵押权人在书面明确表示同意鸿源先科公司对外销售商品房时应已预见相关风险，其可以通过设立监管账户等措施规避该风险。但工行云南路支行在准许鸿源先科公司销售商品房的 同时又未对该公司的销售情况进行有效监管，现以行使抵押权为由要求对该公司已出售给于文清的房屋进行处置，实与诚信原则相悖，亦损害交易安全，此行为不应得到鼓励支持。再次，诉讼财产保全是为了限制债务人转移或者处分财产的措施，保证将来作出的判决得以顺利执行。 2009年7月23日，工行云南路支行提出诉讼保全申请，一审法院据此对涉案“鸿源生态新城”项目的土地及在建工程进行查封，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人，但本案原告作为申请执行人暨抵押权人在法院查封期间以书面形式表示同意鸿源先科公司出售被查封的房屋，即鸿源先科公司将涉案商品房出售给于文清的行为，应视为鸿源先科公司和工行云南路支行一致意思表示，视为工行云南路支行放弃对查封物本身申请强制执行之利益。最后，工行云南路支行主张于文清对涉案商品房提出的异议因不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定之全部要件，故无法排除强制执行。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条来源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，系关于房屋消费者物权期待权的保护条件，根据该规定，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，需满足于查封前已订立合法有效的书面合 同、已付房款达约定总款百分之五十以上、所购商品房系用于居住且买受人名下已无其他居住用房等要件时，方可排除执行。该规定将商品房买卖合同签订时间限于查封前，系为防止债务人（房地产开发企业）为逃避执行而与第三人（购房者）达成移转查封物之约定，从而损害债权人（申请执行人）之利益，由此可知，设定以上要件实系为寻求购房者与申请执行人之间的利益平衡。本案中的商品房买卖行为发生于商品房被法院查封期间，如前所述，工行云南路支行于查封期间即以书面形式明确表示同意鸿源先科公司出售被查封的房屋，视为其放弃对查封物本身申请强制执行之利益。在此情形下购房者对查封商品房享有的利益应受优先保护。故本案因存在申请执行人已同意被执行人出售执行标的之情节，已不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的适用范围，即不受该条规定的拘束。基于上述分析，于文清对涉案商品房享有的物权期待权优先于工行云南路支行所享有的抵押权及因申请查封所取得的优先执行权利，其主张排除对涉案商品房的强制执行，有事实及法律依据，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决：驳回原告工行云南路支行的诉讼请求。案件受理费100元，由原告工行云南路支行负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，争议的焦点在于案外人于文清对涉案商品房是否享有足以排除强制执行的民事权益。 一、关于本案房屋买受人对涉案房屋所享有的权利问题 于文清与鸿源先科公司签订了涉案商品房买卖合同，是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，不存在损害国家、集体或其他公民合法权益的情形，应为合法有效的合同。结合于文清提供的商品房买卖合同、销售不动产统一发票、税收通用完税证等证据，足以认定本案商品房买卖合同关系成立且合法有效，于文清已支付相应的购房款。工行云南路支行对上述合同、发票的真实性提出质疑，主张案外人于文清与鸿源先科公司不存在商品房买卖关系及于文清未实际支付房屋价款，但未提供相关证据推翻上述合同及发票的真实性,其主张本院不予采纳。据此，于文清作为购房者对该房屋所有权人享有请求办理过户的请求权，即其对该商品房享有物权期待权。 二、关于房屋买受人对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行的问题 本院认为，涉案房屋的买受人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，具体理由如下： （一）工行云南路支行同意销售涉案房屋，是其对涉案房屋 抵押权作出处分和限制的法律行为 《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据该条规定，在抵押权人同意转让抵押物的情况下，抵押人可以处分即转让抵押物，在抵押物的交换价值实现之日抵押权人即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。对于转让价金应向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押权人同意转让抵押物，并就转让所得的价款优先受偿，是抵押权人行使抵押权、实现抵押权的一种方式，是抵押权人对其享有的民事权利所作的处分和限制，对抵押权人具有约束力。本案中，工行云南路支行于2010年3月3日向北海市建设委员会出具《抵押物转让通知书》，明确表示同意抵押人向社会公开预售该项目商品房（即同意转让上述抵押合同项下的抵押物）。同时在涉案房屋的开发商获批的预售许可证上载明了预售款监管账户，并载明预售款监督银行为工行云南路支行。对于工行云南路支行而言，其已经选择了通过转让抵押物获取相应的转让价金作为实现其抵押权的途径，并且设立了监管账户对预售资金进行监督以确保资金安全，应当承担监管不力的法律风险。在涉案房屋的交换价值实现之日起，工行云南路支行应当对涉案房屋的 转让价金行使权利，而无权就涉案房屋本身继续行使抵押权。 （二）本案中房屋买受人的物权期待权可以对抗申请执行人的强制执行 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”的规定，目的是防止在执行期间被执行人作出不利于申请执行人的法律行为来对抗申请执行人，以此来保证申请执行人的债权得以实现。但并不包括申请执行人自主同意转让查封财产的情形。在申请执行人同意转让查封财产的情况下，转让行为本身并不损害申请执行人的权益，不违反上述法律规定。本案中，2009年7月23日，工行云南路支行提出诉讼保全申请，一审法院据此对涉案“鸿源生态新城”项目的土地及在建工程进行查封。查封期间，工行云南路支行以书面形式表示同意鸿源先科公司出售被查封的房屋，选择通过获取被查封的涉案房屋的转让价金的途径来实现其申请强制执行的利益。该转让行为对工行云南路支行发生效力。结合前述分析，在工行云南路支行对其抵押权已经作出处分和限制的情况下，不能再享有优先于房屋买受人对涉案房屋所享有的物权期待权的权利。房屋买受人对涉案房屋享有的权益足以排除人民法院的强制执行。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第 一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7150元，由上诉人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦伟强 审 判 员 曾亦桦 审 判 员 韦志勇 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 梁 慧 书 记 员 陈安戈