内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2019）内29民终539号   上诉人（原审原告）：江苏和华建筑工程有限公司。   法定代表人：张佑超，该公司董事长。   委托诉讼代理人:马巍，宁夏辅德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古宝穗医药化工有限公司。   法定代表人：顾仁祥，该公司董事长。   委托诉讼代理人：康福元，内蒙古振昊律师事务所律师。   上诉人江苏和华建筑工程有限公司（以下简称和华建筑公司）因与被上诉人内蒙古宝穗医药化工有限公司（以下简称宝穗医药公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和华建筑公司的委托诉讼代理人马巍、张玉龙、被上诉人宝穗医药公司的委托诉讼代理人康福元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   和华建筑公司上诉请求：1、依法撤销（2019）内2921民初748号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决存在认定事实不清，适用法律错误的情形。一、一审判决就涉案仓库、肌酸车间、肌氨酸纳车间、单氰氨车间在原图纸基础上增加施工工程量的性质未做事实认定，对上述增加工程量对应的1411986元工程款是否成立未做实质的审查和判断。本案一审中，上诉人向法庭主张仓库、肌酸车间、肌氨酸纳车间、单氰氨车间合同约定图纸之外增加1411986元工程造价，并提供了“内蒙古宝穗医药化工调整前后对比单（4个与原厂房对比）及内蒙古衡正通价格评估有限责任公司做出的“价格评估报告书”，陈述了被上诉人就增加的工程量给上诉人发送邮件的事实。但是一审法院对于上诉人陈述的事实未予核实理会，虽采信了上述证据，但是对“增加工程量到底属于合同约定的造价之内还是属于双方约定增加的工程量”这个关键事实未做认定，对上诉人主张支付增加工程量对应工程款的请求是否成立，证据是否充分未做任何表述。上诉人认为，该部分事实是案件争议的主要事实，且关系上诉人对涉案工程承包最根本的利益，一审法院轻率遗漏如此重要的内容，既严重损害了上诉人的合法权益，亦有失法院判决基本的严谨与公正。二、一审判决对五金仓库、消防泵房工程按每平方米418元单价确定属于事实认定错误，适用法律错误。首先，一审判决称“原告没有提供证据证明双方对计价标准另有约定，也没有证据证明增加工程需要另行计价”的认定属于事实认定错误。根据涉案《钢结构制作安装工程承包合同》约定：“若甲方有承包范围之外的作业需要乙方配合，乙方积极配合作业，发生的费用由甲方代表现场签字，进入结算程序，因甲方影响到工期，工期顺延”。由此，对于合同承包范围之外增加的工程量，双方约定的解决方式是直接结算。而通常未约定价格的工程的结算实践中均以定额规定为依据，由此，“进入结算的程序”的约定本身就确定了可操作的造价确定的途径与方式。一审判决所谓“没有证据证明”的认定显然无视上述合同约定和当事人双方的本意而进行主观臆断的结果。其次，一审法院以每平方米418元的单价对五金仓库、消防泵房的造价做出判决属于适用法律错误。本案一审法院认定五金仓库、消防泵房属于新增工程是正确的。但涉案合同中并未对五金仓库、消防泵房的单价进行过任何的约定。本案是合同纠纷，法院的判决应当根据当事人的约定进行认定和判决，在双方当事人未约定的情况下，应当根据公平等价的原则以工程施工当时定额和市场价格确定。上诉人一审提交内蒙古衡正通价格评估有限责任公司做出的“价格评估报告书”中五金仓库、消防泵房造价正是依据定额规定做出，但一审法院却未予理会。一审法院置“五金仓库、消防泵房的设计、施工工艺与合同约定厂房完全不同”、“合同双方对工程单价未约定”的事实不顾，主观臆断的参照合同约定单价，不仅违背了契约自由原则，也有失法院作为裁判者的中立立场。三、一审法院判决上诉人向被上诉人开具增值税发票超出法院的审理范围且有悖涉案合同的约定。首先，是否应当开具增值税发票是我国税法调整的内容，属于行政法律关系。一审法院对行政法律关系做出判决显然超出审理的范围。其次，既使抛开上述事实不谈，根据涉案合同约定的单价是不含税价格。被上诉人提出开具增值税发票就应当首先向上诉人补足增值税发票对应的税款，否则无权要求上诉人承担开票义务。一审法院在被上诉人未补足税款的情况下直接判令上诉人履行开票义务显然不符合涉案合同约定。综上，涉案工程约定总造价3475707元，且是包工包料。上诉人在涉案工程的利润四十万元左右，但涉案工程增加的工程量就是二百余万元，远远超出上诉人承包涉案工程的最大利益，于情于理都不符合常理且严重显失公平。一审法院无视争议的关键事实的认定，错误判决不仅给上诉人造成无法弥补的损失，而且让上诉人失去了对法律公平公正的信心。请求二审法院认真客观审理此案，维护上诉人的合法权益。   宝穗医药公司辩称，一审法院认定事实准确、适用法律正确、程序合法，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人与被上诉人于2015年7月5日签订了钢结构制作安装工程承包合同，该合同中约定了工程范围数量，其中，在第一条第三项里面该项工程的钢结构厂房建筑面积8740平米。而且在第五项中同时加以说明了范围，进一步说明有该项工程是所有钢结构主体制作，在本案中对于五金仓库也应包括在总计价范围内，不应该单独计价。2、该合同是上诉人与被上诉人签订的合同，约定了合同的单价，不含税价是每平米418元。根据最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷若干问题的解释第二十二条规定，已经约定了固定价格，依法提出进行鉴定的，人民法院不应该支持。根据这项规定原审法院根据上诉人2017年6月22日申请的鉴定结论本身不符合法律的规定。因此，该鉴定结论不能作为定案的依据。同时，在一审法院审理期间，被上诉人申请了鉴定人员出庭质证。而鉴定人员并没有出庭。而出庭作证的恰恰是不具有鉴定资质和鉴定资格的辅助工作人员，鉴定的时候，代理人是在场的，鉴定机构的鉴定人员并没有到现场。第三，对于上诉人提到的增加的工程量，增加的工程不应该由被上诉人承担。根据上诉人与被上诉人在签订的承包合同最后一项约定本工程价款的计算，本工程双方协商了结合现场实际建筑面积进行计算，如设计图纸变更里面有个括号加重的，但是建筑面积不发生变化，工程单价不作调整，请求中级人民法院驳回上诉、维持原判。   和华建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款2150278.00元及自2017年1月1日起至实际履行之日止的同期银行贷款利息；2.判令被告承担本案诉讼费。   一审法院查明事实，2015年7月5日和华建筑公司与宝穗医药公司签订《内蒙古宝穗医药化工有限公司钢结构制作安装工程承包合同》，同日双方又签订了《内蒙古宝穗医药化工有限公司（钢构）厂房补充技术协议》和《施工安全责任书》。《内蒙古宝穗医药化工有限公司钢结构制作安装工程承包合同》约定:承包范围为所有钢结构主体制作（含油漆）、安装、维护工程、保温工程、手续文件等所有内容（含门、窗）；工程面积：钢结构厂房建筑面积8740平方米（具体面积以实际测量为主）;开工日期：2015年7月5日，竣工日期：2015年10月5日；合同综合单价（建筑面积）：不含税418元/㎡。乙方以包工、包料（含辅材）的方式对本工程钢结构进行制作安装，不得转包。本工程价款的计算按本工程双方协商单价结合现场实际建筑面积进行计算，如设计图纸变更（但是建筑面积不发生变化，协商单价不做调整）。设计单位及现场甲方根据需要变更超出原设计建筑面积，则相应调整变更部分造价。本工程费用以双方协商综合单价418元/平方（建筑面积）结合实际测量面积进行核算。图纸变更应相应调整（超出设计建筑面积部分）；本工程工程款支付及结算方法根据工程进度，分段付款。工程开工前支付预付款30万元。所有厂房（主体：钢柱、钢梁）到现场支付30%的工程款。其他材料（所有厂房：彩钢板、檩条、C型钢、保温材料等）到现场支付30%的工程（款）。全部竣工验收后凭验收单10天内支付到合同总造价的70%，其余25%自全部验收合格，1年内逐月分月进行支付。5%的保修金在1年保修期后无息返还（竣工交付之日起开始计算）；如果乙方未按工期完工，每推迟一天，乙方应向甲方支（付）1000元作为违约金，直到本工程结束时或甲方替乙方找他人完成工程时止；若甲方（被告）有承包范围之外的作业需要乙方配合，乙方积极配合作业，发生的费用由甲方代表现场签字，进入决算程序，因甲方影响到工期，工期顺延。双方在《施工安全责任书》第1.7条约定：施工期间甲方有权对施工现场进行安全监督，发现违章作业及危及人身、设备安全时，可及时制止、纠正，必要时有权停止其工作，并向乙方提出整改要求。并处以500元-5000元不等的罚款。2016年4月27日原被告就肌酸车间和单氰胺车间增加门、窗户、檩条、隔墙，拆除隔墙、檩条、窗户，改装檩条、窗户，封闭洞口进行了工作量确认，双方签字确认《工程签证单》6份。2016年6月27日原被告对五金仓库及消防泵房工程量进行了确认，并在单据下方注明：以上单体工程量与图纸基本吻合如有异议以决算为准。2016年6月28日原被告签字确认了内蒙古宝穗医药化工调整前后对比单（4个与原厂房对比），同样在对比单下方注明“以上单体工程量与图纸基本吻合如有异议以决算为准”。2016年7月11日被告开始了试生产。此外，原告诉请的磅房造价为19448.38元。2015年7月13日至2017年1月26日被告分15次向原告支付工程款353万元。原告驻工地代表向被告借款2万元，原告项目部签章确认，如不能偿还从工程款中扣还。因原告项目部施工中安全问题等被告作出罚款处理，合款1.06万元，由石野签字确认。但无项目部或原告驻工地代表签字确认。本案审理中经原告申请我院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司进行对涉案工程进行了价格评估，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司作出内衡正通（乌）评字﹝2017﹞第227号价格评估报告书，鉴定结论为：1、内蒙古宝穗医药化工钢结构增加工程金额2121441.00元。2、内蒙古宝穗医药化工签证变更63681.00元，以上合计为2185122.00元。审理中宝穗医药公司认可和华建筑公司完成仓库、肌酸车间、肌氨酸车间建筑面积各为2003.17㎡，单氰胺车间建筑面积为2305.58㎡，五金仓库建筑面积为611.82㎡，消防泵房建筑面积为338.2㎡，应按合同约定的418元/㎡计价。并对内衡正通（乌）评字﹝2017﹞第227号价格评估报告书中对六份《工程签证单》中增加、拆除、改装、封闭工程产生的工程费63681.00元，磅房屋面的工程款19438.38元，予以确认。原告认为五金仓库、消防泵房属于新增工程，不应按合同约定的418元/㎡计价，应当按照国家等额计价。   一审法院认为，原、被告签订的《内蒙古宝穗医药化工有限公司工程款钢结构制作安装工程承包合同》、《内蒙古宝穗医药化工有限公司（钢构）厂房补充技术协议》、《施工安全责任书》，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律的强制性规定，依法确认具有法律效力。双方应当按照约定全面履行自己的义务。依照施工图纸、双方签字的五金仓库及消防泵房工程单和调整前后对比单、《工程签证单》、内衡正通（乌）评字﹝2017﹞第227号价格评估报告书，以及双方当事人的陈述，确认原告完成仓库、肌酸车间、肌氨酸钠车间、单氰氨车间、磅房、五金仓库、消防泵房建筑面积9265.11㎡，工程款为3872815.98元；增加、拆除、改装、封闭工程产生的工程费63681.00元；磅房屋面的工程款19438.38元，合计3955935.36元。虽然五金仓库、消防泵房属于增加的工程，但是原告没有提供证据证明双方对计价标准另有约定，也没有提供证据证明增加工程需要另行计价，故对原告提出以定额计价的意见不予采纳。被告已付工程款353万元，并以将原告交付工程投入使用，依照“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”即至被告于2016年7月11日被告应付工程款金额为2769154.75元，被告按照约定履行了给付义务，故对原告要求被告给付逾期利息的请求依法不予支持。依照被告增加了五金仓库、消防泵房建设工程，《工程签证单》确认的增加、拆除、改装、封闭工程都是在原告已经完成了设计施工内容后又进行的施工，以及2016年7月11日起试运行的实际，对被告主张原告逾期交工的主张依法不予确认，对其要求原告给付违约金的请求，依法不予支持。双方约定按418元/㎡计价，其中不含税，即因工程施工应支付的税金由被告承担，被告要求原告提交发票，因此所产生的税金应由被告承担。同时双方应当依照合同约定履行竣工验收、图纸移交、质量保证等义务。被告要求扣除的借款的借款人不是原告，且与本案不是同一法律关系，故本案不作处理。被告主张的罚款，因没有原告项目部或驻工地代表确认，故依法不予支持。综上被告尚需给付原告工程款425935.36元，依照合同约定的付款期限，应由被告一次性支付原告。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项、第十六条第一款、第二款的规定，判决：一、被告内蒙古宝穗医药化工有限公司于本判决生效之日向原告江苏和华建筑工程有限公司给付工程款425935.36元。二、反诉被告江苏和华建筑工程有限公司按工程款3955935.36元向反诉原告内蒙古宝穗医药化工有限公司提交增值税专用发票，所产生税金由反诉原告内蒙古宝穗医药化工有限公司负担。三、驳回原告江苏和华建筑工程有限公司和反诉原告内蒙古宝穗医药化工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26871元，鉴定费30000元，诉讼保全费1920元，由原告江苏和华建筑工程有限公司负担29792.00元，由被告内蒙古宝穗医药化工有限公司负担28999.00元；反诉费2713元，由反诉原告内蒙古宝穗医药化工有限公司负担。   本院二审期间，上诉人提交公证书一份、现场勘察记录一份。对二审争议的事实，本院认定如下：公证书能够证明双方当事人通过电子邮件就图纸设计变更进行沟通的事实，现场勘察记录能够证明鉴定机构在鉴定过程中到现场进行勘察的事实。本院对原审法院查明的事实予以确认。   另查明，江苏和华建筑公司就本案诉请于2017年3月9日向阿拉善左旗人民法院提起诉讼，案号为（2017）内2921民初第680号，该案经二审后，本院作出（2018）内29民终523号裁定发回重审。   本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人主张涉案仓库、肌酸车间、肌氨酸钠车间、单氰氨车间增加工程量是否属实，工程价款如何结算？2、五金仓库、消防泵房是否属于原合同之外新增工程，工程价款如何结算？3、鉴定报告是否应当予以采信？4、一审法院判决上诉人开具发票是否正确？   关于涉案仓库、肌酸车间、肌氨酸钠车间、单氰氨车间是否存在增加工程量并应当增加工程款的问题。双方当事人于2015年7月5日所签订的《内蒙古宝穗医药化工有限公司钢结构制作安装工程承包合同》1.5条第2款约定“若甲方（宝穗医药公司）由承包范围之外的作业需要乙方（和华建筑公司）配合，乙方积极配合作业，发生的费用由甲方代表现场签字，进入结算程序，因甲方影响到工期，工期顺延。”第2条“合同文件及解释顺序本工程合同由以下文件组成：1、工程承包合同；2、工程补充协议；3、工程设计变更；4、工程联系单；5、工程签证；6、安全生产责任书”。上述合同签订后，双方陆续就图纸修改通过电子邮件进行沟通，最终在施工过程中，形成《内蒙古宝穗医药化工调整前后对比单（4个与原厂房对比）》，并由双方工作人员于2016年6月27日、28日签字确认，该对比单宝穗医药公司在（2017）内2921民初第680号案件诉讼中作为证据向阿拉善左旗人民法院提交，并加盖了其公司印章，该对比单可清楚反映涉案仓库、肌酸车间、肌氨酸钠车间、单氰氨车间工程量增加的事实，宝穗医药公司应依法支付增加部分工程价款。本院对上诉人依据内蒙古衡正通价格评估有限责任公司评估报告主张该部分工程款予以支持。   关于五金仓库、消防泵房是否属于原合同之外新增工程以及工程价款如何结算的问题。2016年6月27日、28日,双方员工李超、何志超、李文喜共同对《内蒙古宝穗医药化工五金仓库及消防泵房》工程量进行了确认。上诉人提供的《公证书》亦可证明，由被上诉人员工李文喜发给上诉人的招标文件所附图纸，只有仓库、肌酸车间、肌氨酸钠车间、单氰氨车间四部分，并不包含五金仓库、消防泵房。施工结束后被上诉人公司员工发给上诉人的邮件，亦可反映双方当事人对五金仓库、消防泵房应付工程款进行磋商的事实。故一审法院认定五金仓库、消防泵房属于新增工程正确。由于该部分工程不在双方合同约定范围内，一审法院依据合同约定的单价计算工程款不当，本院对上诉人依据内蒙古衡正通价格评估有限责任公司评估报告主张该部分工程款予以支持。   关于被上诉人提出内蒙古衡正通价格评估有限责任公司所作出的评估报告存在瑕疵不应该采信的问题。双方当事人在（2017）内2921民初第680号案件中均对评估报告提出异议，鉴定机构已进行答复，并在该案中指派人员出庭接受询问。经审查，该评估报告程序合法，本院依法予以采信。关于被上诉人主张应当仅按照合同约定单价进行结算而不应采信评估报告的意见。双方当事人在签订合同的基础上，施工过程中对图纸进行变更，并对变更工程量进行了书面确认，应视为对合同约定结算方式的变更，故本院对被上诉人主张仍以合同约定单价乘平米数结算的意见不予支持。一审判决对增加工程委托评估后，未对是否采信评估报告进行分析认定不当，应予以改判。   综上，涉案仓库、肌酸车间、肌氨酸钠车间、单氰氨车间增加工程量属实，五金仓库、消防泵房属于原合同约定之外新增工程，依据内蒙古衡正通价格评估有限责任公司评估报告，总增加工程量应付工程款为2185122元，总工程价款为5660829.62元[8315.09×418+2185122]，减去已付款353万元，尚欠付工程款2130829.62元，本院依法予以支持。关于上诉人提出自2017年1月1日起支付利息的诉讼请求。涉案工程虽然未经竣工验收，但已经投入使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：“(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”上诉人和华建筑公司主张自2017年1月1日起依法计算利息符合法律规定，应予支持。   关于上诉人是否应当向被上诉人开具发票的问题。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条,《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定,收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，上诉人应在收到工程款后向被上诉人开具发票。关于增加部分工程款的税款负担，因评估报告价款包括了税款，故该部分税款依法应由收取款项一方即上诉人和华建筑公司负担。   综上所述，江苏和华建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初748号民事判决第三项；   二、撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初748号民事判决第一、二项；   三、内蒙古宝穗医药化工有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏和华建筑工程有限公司给付工程款2130829.62元，并自2017年1月1日起以中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日。   四、江苏和华建筑工程有限公司在收到全部工程款后，按照工程总价款5660829.62元向内蒙古宝穗医药化工有限公司开具增值税专用发票（其中按照工程款3475707.62元产生税金由内蒙古宝穗医药化工有限公司负担，其余部分税金由江苏和华建筑工程有限公司负担）。   五、驳回上诉人其他上诉请求。   一审案件受理费26871元，由江苏和华建筑工程有限公司负担3024元，由内蒙古宝穗医药化工有限公司负担23847元。反诉费2713元，由内蒙古宝穗医药化工有限公司负担。鉴定费30000元，由江苏和华建筑工程有限公司、内蒙古宝穗医药化工有限公司各负担15000元。诉讼保全费1920元，由内蒙古宝穗医药化工有限公司负担。二审中江苏和华建筑工程有限公司预交案件受理费30800元，应收案件受理费24002元，由内蒙古宝穗医药化工有限公司负担23847元，由江苏和华建筑工程有限公司负担155元，退江苏和华建筑工程有限公司6798元。   本判决为终审判决。     审判长 汪东升   审判员 丁 楠   审判员 张佰济     二〇二〇年七月三日   书记员 刘 蕊