四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川34刑终85号 原公诉机关四川省昭觉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）日力么拉外，女，彝族，1987年3月4日出生，四川省布拖县人，小学文化，村民，住昭觉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2009年8月11日被陕西省西安市公安局长安分局取保候审，后西安市公安局长安分局将此案移送四川省昭觉县公安局管辖。2019年9月13日，日力么拉外被四川省昭觉县公安局抓获，当日指定居所监视居住于四川省昭觉县和谐家园。 辩护人郭海波，四川川卓律师事务所律师。 四川省昭觉县人民法院审理四川省昭觉县人民检察院指控原审被告人日力么拉外犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月16日作出（2019）川3431刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人日力么拉外不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过审阅案卷材料，审查上诉理由，提讯上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2009年8月，被告人日力么拉外在西安市一砖厂打工。同年8月11日，有一个彝族妇女让被告人日力么拉外帮她贩卖毒品，并给了被告人日力么拉外600元报酬。当日下午，被告人日力么拉外在砖厂附近以每克人民币650元向王某贩卖10克毒品时被公安民警抓获，并当场从被告人日力么拉外身上查获2包毒品海洛因，毒品经称量，净重为10克。 原判认定上述事实的证据有书证，鉴定书，证人证言，被告人的供述与辩解等。 原判认为，被告人日力么拉外目无国法，为牟取非法利益，帮助他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人日力么拉外认罪态度好，有悔改表现，且积极交纳罚金，依法对其从轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第四十七条，第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，被告人日力么拉外犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。 上诉人（原审被告人）日力么拉外上诉提出，2009在西安帮他人贩卖毒品被取保候审，之后回到老家再未外出，也未再有违法犯罪行为，认罪服法，主动交纳罚金，有悔改表现，原判量刑畸重。 辩护人辩护提出，1、本案已被办案单位搁置10年，对日力么拉外已过了追诉时效，依法不应追究其刑事责任；2、本案可能存在特情引诱；3、日力么拉外还未将毒品交予购毒者，即被公安民警抓获，系犯罪未遂；4、日力么拉外系初犯、从犯，具有自首情节，请求本院对其从轻处罚； 经二审审理查明，2009年8月11日下午，上诉人（原审被告人）日力么拉外在西安市一砖厂附近向他人贩卖毒品时被公安民警抓获，当场从其身上查获2包毒品可疑物，经称量，净重为10克；经鉴定，毒品可疑物中检出海洛因成份。由于日力么拉外当时正在哺乳自己婴儿，2009年8月11日西安市公安局长安分局对其决定取保候审。之后，西安市公安局长安分局根据日力么拉外当时提供的虚假姓名无法与其取得联系。2019年9月9日西安市公安局长安分局将本案移交昭觉县公安局，同年9月13日公安民警在日力么拉外的家中将其抓获。 上述事实有经一审庭审质证、认证并经本院确认的受案登记表、抓获经过，检查笔录，扣押清单，物证检验鉴定书，吸毒现场检测报告书，尿检记录，体检报告，监视居住决定书，证人王某、潘某证词，情况说明，被告人日力么拉外户籍所在地对其家庭情况和近年来表现证明，户籍证明，视听资料，被告人日力么拉外供述等证据证实。 二审期间，公安机关出具情况说明。证实，2009年8月11日西安市公安局长安分局民警在西安市××街××西仁砖厂将正在交易毒品的日力拉伟抓获，由于其不交代真实姓名、住址、出生年月及家庭情况，后西安市公安局长安分局将案件移送昭觉县公安局，昭觉县公安局民警根据日力拉伟案发时照片，利用人相比对技术确认犯罪嫌疑人日力拉伟的真实身份信息为日力么拉外。2019年9月13日昭觉县公安局齿可波西派出所民警查找到日力么拉外的联系方式，并联系其在家中等候，当日10许，民警在日力么拉外的家中将其抓获。 本院认为，上诉人（原审被告人）日力么拉外为牟取非法利益，违反国家对毒品的管理法规，明知是海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）日力么拉外对原判认定的事实及证据无异议，其辩护人提出，本案已过追诉时效，依法不应追究日力么拉外刑事责任的意见。经查，2009年8月11日，西安市公安局长安分局民警在西安市××街××西仁砖厂将正在交易毒品的日力么拉外抓获，当时日力么拉外系哺乳期妇女，该局对其决定取保候审；后西安市公安局长安分局依据日力么拉外提供的姓名（日力拉伟）及住址（布拖县）联系布拖县禁毒大队核实日力拉伟的身份无果。由于日力么拉外不交代真实姓名、住址等基本身份信息，2019年9月9日西安市公安局长安分局将案件移送昭觉县公安局，昭觉县公安局民警根据日力拉伟案发时照片，利用人相比对技术确认犯罪嫌疑人日力拉伟的身份信息，其真实姓名为日力么拉外。日力么拉外系取保候审人员，根据《中华人民共和国刑法》第八十八条的规定，不受追诉期限的限制。辩护人提出，本案已过追诉时效，依法不应追究日力么拉外刑事责任的意见，本院不予采纳。辩护人提出，本案可能存在特情引诱的意见。经查，综合本案的在案证据及侦破经过，能够排除本案有特情引诱的情况，辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出，日力么拉外还未将毒品交予购毒者，即被公安民警抓获，系犯罪未遂的意见。经查，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否实际进入交易环节为准，而不以毒品是否已经实际转移为标准；日力么拉外已携带毒品到达交易现场，准备交易时被查获，其已进行交易环节，应认定为犯罪既遂，辩护人提出的犯罪未遂意见，本院不予采纳。辩护人提出，日力么拉外具有自首情节，请求本院对其从轻处罚的意见。经查，日力么拉外明知自己系取保候审在逃人员，公安机关通知其在家等候时未逃匿，归案后能如实供述其犯罪事实，应认定为具有自首情节，可从轻或减轻处罚；辩护人提出，具有自首情节的意见，本院予以采纳，并在量刑时予以减轻处罚。辩护人提出，日力么拉外系初犯、从犯，请求本院对其从轻处罚的意见。经查，日力么拉外独立完成贩卖毒品，其应对贩卖的毒品承担相应的法律责任，辩护提出系从犯的意见，本院不予采纳；辩护提出，日力么拉外系初犯的意见，与查明的事实相符，本院予以采纳，并在量刑时酌情从轻处罚。据此，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第七十六条及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下： 一、撤销四川省昭觉县人民法院（2019）川3431刑初115号刑事判决。即，被告人日力么拉外犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。 二、上诉人（原审被告人）日力么拉外犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。） 本判决为终审判决。 审判长 江 黎 审判员 唐 建 审判员 伍晓英 二〇二〇年七月三十日 书记员 李 燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第七十六条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。