甘肃省陇南市中级人民法院   民事判决书   （2019）甘12民终1062号   上诉人（原审原告）：徐某，住甘肃省文县。系上诉人诉讼代表。   上诉人（原审原告）：张某，住甘肃省文县。系上诉人诉讼代表。   委托诉讼代理人：杜某，陇南文昌律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:甘肃大唐白龙江发电有限责任公司。   法定代表人:贾某,公司董事长。   委托诉讼代理人:黄某。   委托诉讼代理人:崔某，甘肃宪辉律师事务所律师。   上诉人徐某、张某等66人与被上诉人甘肃大唐白龙江发电有限责任公司（以下简称大唐公司）排除妨害纠纷一案，不服文县人民法院(2019)甘1222民初285号判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭进行了审理，上诉人诉讼代表人徐某、张某、诉讼代理人杜某，被上诉人诉讼代理人黄某、崔某到庭参加了本案庭审。本案现已审理终结。   徐某、张某等66人上诉请求：一、撤销文县人民法院(2019)甘1222民初285号民事判决；二、依法判决被上诉人停止侵害、排除妨碍、消除对上诉人房屋造成倾斜、裂口的危险，恢复房屋原状；三、案件受理费由被上诉人承担。理由：碧口新村形成于上世纪八十年代末至九十年代初建成的居民区，是文县人民政府、碧口镇人民政府和职能部门为缓解居民住房紧张而规划的新村小区。其楼房布局整齐，排水通畅，居民使用近30年安然无恙。并经受了1998特大洪灾的考验，麒麟寺电站设防按二十年一遇洪水设防，可电站建好运营，仅四年后的二〇一二年就使新村严重受到洪水冲击，十年内就被洪水冲击了两次，其原因是碧口电厂麒麟寺电站在施工中没有按照发改委批示精神和实施防护方案。所以上诉人认为麒麟寺电站有不可推卸的责任。(一)电站为追求利益最大化，在麒麟寺电站没有完全竣工的情况下，就蓄水发电，违背了发改委批示关于工程防护浸没区措施：“36米防渗河堤46口水井、60个泵台、排水渠700米、管理房60m”在这些设施一直都没实施的情况下就蓄水运营是对碧口新村居民的无端侵害；(二)西勘院于2013年对浸没区进行了复核，确认为严重受影响区段，而据今五年过去了，电厂一样措施都没实施，西勘院为麒麟寺电站的设计单位，麒麟寺电站从施工到验收都遵循的西勘院的各项设计指标，而西勘院于2017年突然降低水位0.5米的建议，这说明当初西院设计麒麟寺电站613水位运营是完全不合理的，是个存在重大错误的设计方案；(三)目前的现状是，居民新村地段房屋倾斜，墙体断裂，基础下沉，地面下降开裂错位。据此，上诉人认为给居民造成危害的主要原因是大唐公司，未能认真履行甘肃发改委对碧口浸没区实施保护的相关防护措施。365米防渗河堤、700米排洪沟、46口水井、60个泵台、4260米管道、60平方米的观察房。这六项在建麒麟寺电站时全部漏项，这六项工程所需费用，都做了详细资金预算，这些工程建设中漏项是给居民带来的伤害和不安全因素。其次，被上诉人认为是5.12地震，而5.12地震是2008年的5月12日，该电站还未建成和落水运营，至2008年12月份，发改委才予以验收，准予落水运营，相差半年之久，这和“5.12”地震有什么关系呢另外电厂说麒麟寺电站是日调节水位，这个日调节水位给居民新村带来的危害更大，这里居民住房大部分建于经济还不太发达的上世纪80年代末，此地段也是废料弃渣垫起来的，本不太硬实的地块，加上水在地下不停的冲刷，拉走部分毛细砂砾导致该地段空如悬冰，随时存在着不均匀沉降的可能性和必然性。再者，经过“7.11”水灾，母猪湾地区出现房屋地基不均匀沉降明显，裂缝下沉较多，有的下沉大约5公分。事情发生后，县水务局、碧口镇、大唐领导现场检查灾情，发现下沉严重，难道说西勘院所谓沉降基本完成不是不攻自破吗在中央电视台报道碧口2018年“7．11”洪灾期间对该地段地基不均匀沉降，使居民房屋受损等情况都进行过道和摄有图片。还有，大唐公司向法庭提供的材料显示，并由发改委印发给该公司，就成为发改委文件是无疑的。“可行性分析报告”显示即加高加固河堤，在母猪湾及母猪湾以下地区修筑防浪墙，这些工程修建了吗是否可以这样理解，在发改委验收时修建麟寺电站方没有执行蓄水613m的防护标准，所以发改委只能标定该电站在605m以下运行。在这个运营标准下，母猪湾防护工程修于不修是无所谓的。可在2012年12月17日以后达到设计标准613m，这充分说明超过605米运行就是不合格的，是对母猪湾居住居民造成为就是必然的。同时西勘院在我们和被上诉人发生纠纷后也做过一次调查，他们在调查答复中也承认了这一事实。综上所述，我们认为被上诉人的行为是造成我们房屋倾斜裂缝的主要原因，根据《物权法》第35条的规定，应当承担责任，而且我们也提出了鉴定，只是我们没有钱交鉴定费，我们认为法院也应当依职权责令被上诉人先支付鉴定费，因此法院的判决是错误的，为此，要求依法撤销一审判决并依法判决被上诉人停止侵害排除妨碍，消除对上诉人房屋造成倾斜、裂口的危险，恢复房屋原状；上诉费和一审诉讼费由被上诉人承担。   大唐公司答辩称：一、一审审判程序合法，认定案件事实清楚，适用法律准确;二、一审审理期间大唐公司已经出具证据证实麒麟寺水电站的蓄水、运营是合法的。上诉人提交的证据足够证明在法律层面麒麟寺水电站从立项、审批、设计、建设、验收均有政府主管部门的合法依据，整个过程均未发生违法违规行为和环境影响事件;三、一审期间大唐公司已经向法庭出示了可能影响碧口新村66户村民房屋可能造成损害的相关证据，进而证实了大唐公司不存在排除妨害等法定事由;四、上诉人的上诉理由一审期间被上诉人已经从事实层面答辩的非常清楚，而且上诉状中上诉人也无法陈述新的事实和理由，其上诉理由不能成立。综上，请求二审法院根据一审查清的事实，依法驳回上诉人的上诉请求。   徐某、张某等66人向一审法院起诉请求：1.依法判令被告停止侵害，排除妨害，不再继续侵害碧口新村居民的合法权益；2.浸没区居民住房因浸没造成的房屋倾斜，地基不均匀沉降，墙体断裂形成的危房，电厂和工程技术人员实施排查勘验；3.消除危险、恢复原状；4.诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原告66人所建房屋位于××县（母猪湾），北邻白龙江河道，涉案房屋均修建于19世纪80年代至90年代末。大唐公司麒麟寺水电站位于新村下游中庙镇境内，系白龙江干流河道梯级电站，上距已建碧口水电站13.5㎞，下距已建宝珠寺水电站89.5㎞，2005年9月省发展改革委以甘发改能源〔2005〕748号文件对白龙江麒麟寺水电站工程进行核准批复,2008年11月完成蓄水安全鉴定报告和605米高程下闸蓄水阶段移民专项验收意见。在案件审理过程中，对原告居住房屋进行了现场勘查，涉案房屋均有不同程度的墙面返潮现象，部分房屋有墙面裂缝、地面裂缝现象，一审法院告知原告对涉案房屋进行司法鉴定，但原告认为应当由被告发起鉴定程序故未申请司法鉴定。   一审法院另查明：2005年9月15日甘肃省发展和改革委员会以“甘发改能源〔2005〕748号”文件核准被告甘肃大唐白龙江发电有限责任公司白龙江麒麟寺水电站工程项目，2008年12月26日甘肃省发展和改革委员会“甘发改能源〔2008〕1398号”文件印发了白龙江麒麟寺水电站工程蓄水验收鉴定书，蓄水验收结论为：该电站已达到蓄水至613米高程要求，库区淹没处理及清库等工作可达到蓄水至605米高程的要求，可选择适当时机下闸蓄水。2009年9月10日文县人民政府《关于白龙江麒麟寺水电站水库609米高程蓄水的通告》同意白龙江麒麟寺水电站从2009年9月15日起以609米高程蓄水。2010年6月2日文县人民政府下发“文政函〔2010〕15号”关于麒麟寺水电站二期工程蓄水的批复，该批复同意白龙江麒麟寺水电站二期工程613米高程蓄水。   一审法院审理认为：根据《最高人民法院》第四条的规定，本案中的法律关系不适用举证责任倒置的情形，故对涉案房屋受损与被告蓄水经营行为之间是否存在因果关系的相关证据，应当由原告方提供，故对原告诉请由被告实施排查勘验的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”之规定，请求排除妨害的前提是涉案物权因侵害人的行为导致受到侵害。在本案中，原告所称的侵害是指涉案房屋墙面返潮、墙面裂缝、地面裂缝等现象，原告认为该侵害结果是由被告麒麟寺水电站的蓄水经营行为所造成的。但涉案房屋经历过“5.12”地震灾害，且被告白龙江麒麟寺水电站自2009年至今的库高程蓄水水位均未超过水库行政主管部门规定的范围。因此，无法通过该案现有证据证明原告房屋受损与被告的蓄水经营行为之间具有因果关系，不能推定被告为侵害人，故对原告要求被告停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状的诉讼请求不予支持。遂判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费70元，由原告负担。   二审期间，被上诉人大唐公司提交了碧口镇生活污水处理情况碧峰新村段情况说明和文县住建局文建函(2020)97号便函。本院认为，该情况说明系大唐公司自已出具的，不具有证据的客观性，本院不予认可。便函证明了排污管道正在施工，与现场查勘情况一致，应予以确认。   二审审理查明：碧口镇污水厂和排污管道工程正在建设施工中。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中徐某、张某等66人主张其所居住的房屋因大唐公司所属电厂畜水发电，造成了其房屋墙面潮湿、脱皮、地基下降、地面、墙面裂缝等损害后果，要求停止侵害、排除妨害、并消除危险。但未提供证据予以证明应承担举证不能的责任。上诉人认为被上诉人未按甘肃省发改委对浸没区建设的批复修建365米防渗河堤、700米排洪沟、46口水井、60个泵台、4260米管道、60平方米的观察房等六项设施，且被上诉人依据西勘院报告降低最高水位0.5米运行，从而推导出损害结果与被上诉人的畜水行为之间存在一定的因果关系，缺乏客观证据支持。本院认为，大唐麒麟寺水电站经相关部门验收合格，并在批复的库容高度内畜水运行，符合相关规定，上诉人所持该条上诉理由不能成立，本院不予支持。本案不属举证责任倒致的特殊侵权案件，上诉人主张应由被上诉人交纳相关鉴定费用的请求于法无据。上诉人因在一审中未进行相关鉴定，二审中再次提出鉴定申请超出举证期限，本院不予准许。   综上所述，上诉人在本案中所持上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判处正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费用70元，由上诉人徐某、张某等66人承担。   本判决为终审判决。   审判长 朱晓剑   审判员 王 勇   审判员 王 刚   二〇二〇年七月二十八日   （法官助理 李 萍   书记员 符新芳   后附：上诉人名单。   上诉人名单（共66人）   上诉人（原审原告）徐某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）张某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）康某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）张某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）金某，住甘肃省××镇。   上诉人（原审原告）韩某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）代某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）马某，住甘肃省陇南市××区。   上诉人（原审原告）王某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）谭某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）张某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）赵某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）冯某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）张某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）刘某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）李某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）李某，住西安市××区。   上诉人（原审原告）谢某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）吴某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）陈某，住甘肃省××县段。   上诉人（原审原告）赵某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）陈某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）何某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）赵某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）向某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）张某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）张某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）何某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）邓某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）张某，住甘肃省城关镇。   上诉人（原审原告）张某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）杨某，住四川省绵阳市××区。   上诉人（原审原告）宋某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）杨某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）杨某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）陈某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）赵某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）张某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）廖某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）魏某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）闫某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）张某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）李某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）黄某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）董某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）李某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）冯某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）罗某，住甘肃省××镇。   上诉人（原审原告）刘某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）桑某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）任某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）任某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）任某，住甘肃省陇南市××区。   上诉人（原审原告）高某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）黄某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）肖某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）刘某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）高某，住甘肃省××镇。   上诉人（原审原告）王某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）李某，住甘肃省陇南市××区。   上诉人（原审原告）柳某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）廖某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）兰某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）李某，住甘肃省××县。   上诉人（原审原告）高某，住甘肃省××县。