广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3279号上诉人（原审被告）：欧阳军，男，土家族，1978年7月29日出生，住址：湖北省鹤峰县。上诉人（原审被告）：田清明，男，汉族，1970年1月16日出生，住址：沅江市草尾镇。上诉人（原审被告）：惠州市惠城区安泰酒店，经营场所：惠州市惠城区。经营者：田清明。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张波雷，广东法村律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶欣，女，汉族，1986年10月8日出生，住址：惠州市惠城区。委托诉讼代理人：龙喜福，广东金卓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈容航，广东金卓越律师事务所实习律师。原审第三人：李名银，男，汉族，1975年11月19日出生，住址：惠州市惠城区。上诉人欧阳军、田清明、惠州市惠城区安泰酒店（以下简称安泰酒店）与被上诉人叶欣民间借贷纠纷一案，广东省惠州市惠城区人民法院作出（2018）粤1302民初11927号民事判决书，被上诉人叶欣不服判决，向本院提起上诉，本院作出（2019）粤13民终1158号民事裁定书，裁定撤销（2018）粤1302民初11927号民事判决，发回重审。广东省惠州市惠城区人民法院依法另行组成合议庭适用普通程序进行审理，并根据被上诉人叶欣的申请追加李名银为原审第三人，而后作出（2019）粤1302民初12254号民事判决书。上诉人欧阳军、田清明、安泰酒店不服判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。三上诉人共同委托诉讼代理人张波雷、被上诉人的委托诉讼代理人龙喜福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧阳军、田清明、安泰酒店上诉请求：1、撤销（2019）粤1302民初12254号《民事判决书》；2、驳回被上诉人一审各项诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定本案事实错误，导致判决结果错误，应予改判纠正。其一、上诉人未授权被上诉人向上诉人之外的其他任何人支付案涉借款，且被上诉人没有证据证明其已实际向上诉人支付了案涉出借款项，上诉人与被上诉人之间签订的案涉《借款合同》不具备《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件。首先，上诉人与被上诉人签订案涉《借款合同》和上诉人出具案涉《借据》是2012年9月24日同时发生的（详见：原审（2018）粤1302民初11927号《民事判决书》查明的案件事实内容）。因为本案借款的客观事实为被上诉人要求上诉人先签订案涉《借款合同》及出具案涉《借据》，然后才同意支付借款，并非先支付借款之后出具案涉《借据》。其次，被上诉人提交的证据材料，充其量只能证明被上诉人于2012年9月24日通过银行转账的方式向第三人李名银转账291000元，但是被上诉人及第三人均无证据证明该笔291000元是经上诉人授权所为。最后，若被上诉人认为案涉借款已实际发生，为何被上诉人在长达6年时间内未向上诉人主张过任何权利，上诉人也未向被上诉人支付过分文利息，直至2018年5月25日23时19分上诉人安泰酒店2楼办公室发生火灾之后，才向法院提起诉讼主张权利？其二、上诉人与第三人签名确认的《惠州市惠城区安泰酒店欠采瑞装饰工程有限公司装修工程余款》中记载的已收款中没有任何一笔款项与案涉借款时间（2012年9月24日）相吻合。其三、第三人李名银本人的答辩及其出具的《证明》、《情况说明》中所提及的案涉借款表述，均不能作为本案的有效证据采纳。因为第三人李名银与被上诉人叶欣之间于2012年9月24日发生银行转账291000元时，第三人与被上诉人均为惠州市绿叶信用担保有限公司股东，明显存在利害关系。因此，不能排除第三人与被上诉人于2012年9月24日发生银行转账行为属他们之间的业务往来。其四、上诉人抗辩案涉借款行为尚未实际发生，已作出合理说明，且无需就上诉人支付给第三人李名银的装修款中不包括本案30万元另行承担举证责任。因为上诉人与第三人签名确认的《惠州市惠城区安泰酒店欠采瑞装饰工程有限公司装修工程余款》，本身就为上诉人与第三人之间的装修工程款收（付）款明细，且《惠州市惠城区安泰酒店欠采瑞装饰工程有限公司装修工程余款》中记载的已收款中，仅有一笔款项30万元发生时间为2013年1月6日，但与案涉借款时间2012年9月24日不相吻合，且被上诉人已就该笔30万元另案提起了诉讼。另，第三人提交的《情况说明》之四中清楚表述，其本人与上诉人之间通过银行转账、微信和现金形式进行结算装修工程款。况且，上诉人已提交了惠州市公安消防支队仲恺高新技术开发区大队仲恺中队出具的《证明》，2018年5月25日23时19分上诉人安泰酒店2楼办公室发生火灾，上诉人与第三人之间有关装修工程款支付和结算单据在此火灾事故中全部被烧毁。其五、一审法院在判决书中存在篡改法律条文的问题。一审法院在判决书裁判理由和结果中，直接将《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条（适用于连带保证的保证人）与《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款之内容（适用于一般保证的保证人）进行混同，列为《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条之内容，明显错误。综上所述，一审法院认定本案事实明显错误，导致判决结果错误，应予改判纠正。为了维护上诉人的合法权益，望二审法院依法支持上诉人的各项上诉请求。叶欣辩称，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。三被答辩人的上诉请求纯粹是想要通过虚假陈述、偷换概念的方式达到逃避应偿还的借款本金并支付的利息的给付责任，无事实与法律依据，依法应予以驳回。一、答辩人已于2012年9月24日即《借款合同》签署当日经被答辩人委托将全部30万元借款本金支付至本案第三人李名银名下账户，双方的借贷关系有被答辩人出具的《借据》及银行流水等佐证，事实清楚，且并未违法法律规定，一审判决认定事实清楚。1、2012年9月24日，被答辩人欧阳军、田清明因资金周转困难找到答辩人请求借款，双方当日即签署了《借款合同》，合同明确因被答辩人欧阳军、田清明资金周转困难向答辩人借款30万元，借款利息按照月利率3%计算。《借款合同》有双方当事人的签名捺印，属于当事人的真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》第一百九十七条的规定，且没有违反法律法规的强制性规定，《借款合同》依法有效。2、答辩人向一审法院提交的证据四即三被答辩人向答辩人出具的《借据》，足以表明被答辩人已经实际收到或者确认已经收到了答辩人所支付的借款本金30万元。《借据》载明：今借到答辩人叶欣人民币30万元，借款期限自2012年9月24日起，借据的内容已表明被答辩人已于借款当日实际收到了答辩人所支付的30万元借款本金的事实。答辩人在《借据》上签字、捺印的行为，已经充分表明被答辩人已经实际收到了答辩人出借的30万元借款本金的事实。而且更为关键的是答辩人支付涉案的30万元借款本金的时间与《借款合同》是同一天，也就是说被答辩人明确已经实际收到30万元借款时间与答辩人向被答辩人指定的第三人名下账户支付借款本金的时间是同一天，虽然答辩人与被答辩人之间没有书面约定向第三人名下账户支付借款本金，但前述事实已经足以证明答辩人实际履行了给付全部借款本金30万元的事实。试想一下，假设真的如被答辩人的代理人在一审庭审过程中称的被答辩人并没有实际收到答辩人所支付的30万元借款本金，作为具有完全民事行为能力的被答辩人欧阳军、田清明会自愿在没有收到本金的前提下自愿向答辩人出具《借据》吗？这也同样表明答辩人已经实际将借款本金支付给被答辩人，被答辩人也已经确认收到涉案的30万元借款本金的事实，这也同样可以表明双方所签署的《借款合同》符合《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，合法有效。3、从举证分配原则角度来讲，答辩人在提起民事诉讼时已经提交了借贷双方签署的《借款合同》、被答辩人出具的《借据》及对应的银行流水作为证据，并且有本案第三人所出具的《证明》以及所提交的一系列证据（详见本答辩状第一部分第4小点），答辩人已经对支付出借款的事实完成了举证责任。被答辩人认为未实际收到本案借款，支付给本案第三人的装修款中不包含本案30万元，被答辩人应对此承担抗辩的举证责任，但纵观本案的整个过程，被答辩人却无法提供任何的证据证明上述事实，即便如被答辩人所说的在2018年25日安泰酒店办公室发生火灾、相关报表单据已灭失，但是却并没有任何说服力，一是时间太巧合，为何刚好在这个时间点发生火灾，无法使人信服；二是并不能免除被答辩人应承担的举证责任，现被答辨人举证不能则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”应承担因举证不能导致的不利后果；同时这也足以标明是对被答辩人对自身提出的主张无法提供相应证据予以证实，从最开始至今均在作虚假陈述的事实罢了。相反的，结合答辩人起诉时提交的证据以及第三人所提交的证据，足以证明答辩人已经履行完毕了给付借款本金的义务，被答辩人也已经实际收到了答辩人所出借的30万元借款本金的事实。4、答辩人提起民事诉讼时提交的证据即第三人出具的《证明》已经确认了答辩人履行了给付借款本金且被答辩人已实际收到的事实。2019年8月19日，第三人出具的《情况说明》不仅证明第三人不仅有权代表惠州市采端装饰工程有限公司收款单额事实，同时也进一步证明了被答辩人已经实际收到答辩人所支付的30万元借款本金的事实。另外第三人所提交的2013年11月18日经由被答辩人及第三人签名确认的《惠州市惠城区安泰酒店欠采端装饰工程有限公司装修工程余款》以及《和解协议》《债权债务确认书》等证据，不仅足以证明被答辩人已支付给第三人的装修款中包括了涉案的30万元借款本金，而且也进一步证明了答辩人已按照与被答辩人所签署的《借款合同》约定履行了给付借款本金的义务，被答辩人也确实已经收到答辩人所支付的30万元借款本金的事实。二、一审判决适用法律正确，被答辩人惠州市惠城区安泰酒店的担保行为合法有效，且并没有超过担保期限，依法应承担不可撤销连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”具体到本案而言，2012年9月24日，被答辩人欧阳军、田清明因资金周转问题向答辩人借款时，被答辩人惠州市惠城区安泰酒店自愿作为保证在《借款合同》和《借据》上盖章确认，为被答辩人欧阳军、田清明向答辩人借款提供不可撤销的连带保证担保，且《借款合司》并没有约定具体的还款期限。直至2018年5月14日，因被答辩人拖欠借款迟迟不归还，故答辩人向被答辩人寄送了《催款函》并在2018年9月30日提起民事诉讼，故答辩人要求被答辩人履行不可撤销的连带保证担保责任的诉讼请求并没有超过法律规定的期限，并未违反法律强制性规定，一审法院适用法律正确，被答辩人惠州市惠城区安泰酒店应承担向答辩人偿还30万元借款本金并支付利息的不可撤销的连带保证担保责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。答辩人已将30万元借款本金实际支付给到了被答辩人，被答辩人也已收到了答辩人所支付的借款本金，且已经完成了举证责任。被答辩人上诉主张无事实与法律依据，且无法提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，纯粹是为了逃避偿还借款本金并支付的利息。故应驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。李名银未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。叶欣向一审法院起诉请求：一、被告欧阳军、被告田清明向原告偿还借款本金人民币300000元及利息人民币288000元（以30万元借款本金为基数，自2012年9月24日起按月利率2%暂计至2016年9月23日，实际应计至清偿全部借款本息为止）；二、被告惠州市惠城区安泰酒店对上述债务承担连带担保责任；三、本案的全部诉讼费、保全费（若有）由被告欧阳军、被告田清明、被告惠州市惠城区安泰酒店共同承担。一审法院认定事实：被告惠州市惠城区安泰酒店成立于2008年10月23日，属于个体工商户，经营者为被告田清明。惠州市采端装饰工程有限公司注册于2010年1月20日，本案第三人李名银为该公司股东。惠州市采端装饰工程有限公司出具证明，第三人李名银有权代表该公司对外收取各类款项。惠州市绿叶信用担保有限公司成立于2009年12月30日，于2013年11月注销登记，原告叶欣、第三人李名银均为该公司股东。2012年5月8日，被告惠州市惠城区安泰酒店与惠州市采端装饰工程有限公司就安泰酒店三、四楼KTV室内装饰工程签订《合同书》，约定工程总造价170万元。2012年10月13日，双方就安泰酒店五楼室内装饰工程签订《合同书》，约定工程总造价50万元。期间，对三至四楼KTV室内装饰、酒店外门楼灯具、大堂地面等进行增加工程。2013年11月18日，经被告欧阳军、惠州市惠城区安泰酒店及第三人李名银在《惠州市惠城区安泰酒店欠采端装饰工程有限公司装修工程余款》签名或盖章确认，其中工程合计应收账款2533150元，已收1455000元，分别于2012年5至7月收款80万元、2012年11月收款25万元、2013年1月6日收款30万元、2013年8月29日收款2.5万元、2013年10月9日收款60万元、2013年11月6日收款2万元，尚欠余款888150元，约定自2013年11月30日起，安泰酒店每月需要付款10万元给惠州市采端装饰工程有限公司。2017年4月19日，被告惠州市惠城区安泰酒店与惠州市采端装饰工程有限公司签订《和解协议》，对经陆续还款后还剩余528150元签订履行事项，被告田清明、欧阳军为担保人。2018年12月3日，李名银、欧阳军签订《债权债务确认书》，欧阳军承诺自愿代田清明偿还安泰酒店装修款人民币12万元整，欧阳军尚欠惠州市采端装饰工程有限公司李名银装修工程款5万元，上述合计17万元，并承诺分两次还款。2019年2月1日，李名银确认已经收回上述17万元款项。2012年9月24日，原告叶欣（甲方）与被告欧阳军、田清明（乙方）以及被告惠州市惠城区安泰酒店（担保方）签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款30万元，借款期限自2012年9月24日起（未约定还款日期），利息按月利率3%计算，资金占用费每月9000元。同日，被告欧阳军与田清明向原告叶欣出具《借据》，载明“今借到叶欣人民币叁拾万元”。上述证据经各方签字、捺印，被告惠州市惠城区安泰酒店在担保人一栏盖章确认。同日，原告向第三人李名银转账291000元。原告提交了一份惠州市采端装饰工程有限公司盖章及第三人李名银签名的《证明》，确认收到原告转账支付的291000元以及被告现金支付的9000元，共计30万元装修款。2019年8月19日，第三人李名银向一审法院提交《情况说明》：一、本人是惠州市采端装饰工程有限公司的股东，根据公司的委托有权对外收取与公司有关的款项。二、2012年9月24日，本人一共收取30万元的装修工程款，其中一笔金额为291000元由原告叶欣通过银行转账支付至本人账户，另一笔金额为9000元由被告以现金形式支付给本人，但因为时间过于久远，已不能确定是哪个被告何处支付。三、本人确认2012年9月24日收取的30万元包含在当时已收取的装修工程款中。收到该款项后，公司于2013年1月6日向安泰酒店开具收据，在2013年11月18日与安泰酒店对账时，公司根据开具收据的日期，在《惠州市惠城区安泰酒店欠采端装饰工程有限公司装修工程余款》中确认收到了该30万元。四、由于本人与被告之间通过银行转账、微信和现金形式进行结算，实际收款总额已无法核实。另查，2018年5月16日，原告分别向被告欧阳军、田清明邮寄《催款函》，要求被告欧阳军、田清明偿还借款。但被告方说未实际收到该《催款函》。原告提交的EMS邮寄单据未显示签收信息。再查，被告在庭审后提交惠州市公安消防支队仲恺高新技术产区开发区大队仲恺中队出具的《证明》，证明2018年5月25日23时19分，该队接到报警称位于仲恺区仲恺车站安泰酒店2楼办公室冒浓烟，后经出警处置，过火面积约65平方米，着火物为沙发、工衣服装、报表单据、办公用品等物品。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。原告叶欣与被告欧阳军、田清明之间签订的《借款合同》有双方当事人的签名、捺印，属于当事人真实意思表示，且没有违反法律强制性规定，一审法院认定该借款合同有效。本案的争议焦点在于涉案借款是否实际发生、利息计算及保证责任问题。关于本案借款是否实际发生的问题。一是在2012年9月24日原告与被告方签订《借款合同》当天，被告方出具《借据》表示收到借款30万元，该借据有被告欧阳军、田清明、惠州市惠城区安泰酒店签名、盖章确认。二是经查明事实可以确认被告惠州市惠城区安泰酒店与第三人李名银之间存在装修关系，第三人李名银称于2012年9月24日收到原告叶欣转账291000元，该数额与当日原告叶欣银行流水明细中的账户信息、数额均可以相互印证。三是按照举证分配原则，原告已对支付出借款的事实完成举证责任，被告抗辩认为未实际收到本案借款，支付给第三人李名银的装修款中不包括本案30万元，被告应对该抗辩负举证责任。但本案被告并未举证证明上述事实，即便如被告所说在2018年5月25日安泰酒店办公室发生火灾、相关报表单据已灭失，但从第三人李名银提交的2013年11月18日经三被告及李名银签名确认的《惠州市惠城区安泰酒店欠采端装饰工程有限公司装修工程余款》以及《和解协议》《债权债务确认书》《证明》《情况说明》等证据亦可以证明被告已付的装修款中包括了本案的借款30万元。综上，一审法院对原告叶欣有实际出借款项给被告的事实予以确认，原告与被告欧阳军、田清明之间的借贷关系成立。原、被告约定的月3%的利息已超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的借款利率不超过年利率24%的规定，对于原告请求按月利率2%计息，一审法院予以支持。关于被告惠州市惠城区安泰酒店的保证责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，应当认定被告惠州市惠城区安泰酒店对被告欧阳军、田清明的借款承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案借款未约定借款期限，故原告在提起本案诉讼时一并要求被告惠州市惠城区安泰酒店承担连带保证责任，未超过法定的保证期限。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及前引法律、司法解释的规定，判决：一、被告欧阳军、田清明应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告叶欣偿还借款30万元及利息（利息以30万元为基数，按照月利率2%自2012年9月24日起计至清偿之日止）。二、被告惠州市惠城区安泰酒店对上述借款本息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9680元（原告已预交4840元），由被告欧阳军、田清明负担。被告欧阳军、田清明应在本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳案件受理费，逾期不缴纳的，一审法院将依法强制执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人欧阳军、田清明、安泰酒店提交了一份应诉通知书及起诉状，证明被上诉人已对第三人李名银提交的惠州市惠城区安泰酒店前惠州市采端装饰工程有限公司的装修工程余款单中记载的2013年1月6日已收款项的30万另行提起了诉讼[案号（2020）粤1302民初6329号]，充分说明第三人提交的装修工程款余款单中，预收款30万元的时间，与借款时间2012年9月24日完全不相符，也非同一笔款项，被上诉人主张的案涉借款30万元，并非并未实际发生。被上诉人叶欣质证认为，对上诉人提供的证据的真实性没有异议，但对其证明内容有异议，另案起诉的，也就是（2020）粤1302民初6329号案件，另案起诉的80万元借款本金与本案是不同的，借款是两笔完全不同的借款。本案所涉及的是30万元的借款，因此与本案无关。另外补充说明一下，另案起诉的是80万元，这80万元也是已经实际支付的，其中，2013年1月6日按照另案被告一、被告二，也就是本案的两位上诉人的要求，通过银行转账的方式向第三人李名银名下的账户转账77万元，另外28000元是以现金形式支付给了被告，显然另案的借款与本案的借款是不同的两笔借款。原审第三人李名银未到庭发表质证意见。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人欧阳军、田清明与被上诉人是否形成了民间借贷法律关系，借款金额应如何确定。本案中，被上诉人叶欣提交的《借款合同》、《借据》的签订时间与其向原审第三人李名银转账291000元的转账时间皆为2012年9月24日，原审第三人李名银明确确认被上诉人叶欣向其转账291000元系代上诉人欧阳军、田清明支付上诉人安泰酒店的装修款，并在同日收到被上诉人安泰酒店支付的现金9000元，被上诉人叶欣提交的书证与原审第三人李名银对涉案借款的陈述可形成完整证据链证实被上诉人叶欣与三上诉人存在民间借贷关系。因《借据》载明上诉人借到的款项金额为300000元，结合原审第三人李名银陈述在收到转账291000元的当日收到现金9000元，一审法院综合认定涉案借款金额为300000元并无不当，本院予以确认。上诉人主张虽与被上诉人叶欣签订了《借款合同》并出具《借据》，但被上诉人未实际支付借款，从上诉人的陈述来看，未收到借款却向被上诉人出具《借款合同》、《借据》，而且并不要求被上诉人交回债权凭证不符合一般常理及借款习惯，故对上诉人的该项主张本院不予认可。若上诉人认为已另行全额支付被上诉人安泰酒店的装修款，原审第三人李名银收取的涉案借款并非代为支付装修款，上诉人可向原审第三人另行主张权利。综上所述，欧阳军、田清明、惠州市惠城区安泰酒店的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9680元，由欧阳军、田清明、惠州市惠城区安泰酒店负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年七月十四日法官助理 王 蔚书 记 员 徐静华黄春婷