广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21794号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海杏翔计算机科技有限公司。住所地：上海市青浦区练塘镇朱枫公路**第****。统一社会信用代码：91310118739773650N。法定代表人：桑发兵，总经理。委托诉讼代理人：夏天仲，广东诚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市众进思创科技开发有限公司。住所地：广。住所地：广东省深圳市南山区沙河西路**白沙物流仓库之****用代码：91440300594339799F。法定代表人：王宏鹏，总经理。委托诉讼代理人：高云杰，广东橙果律师事务所律师。上诉人上海杏翔计算机科技有限公司（以下简称上海杏翔公司）因与被上诉人深圳市众进思创科技开发有限公司（以下简称众进思创公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初20217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海杏翔公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上海杏翔公司全部诉讼请求、驳回众进思创公司全部反诉请求；3.判令众进思创公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院对案件事实查明不清。一、根据双方的网络通讯记录可以看出，自2017年9月份至2018年6月份的近一年时间，众进思创公司都在上海杏翔公司的反复催促下对软件进行调试和改进，且一审庭审中众进思创公司亦承认其始终在调试主控软件，众进思创公司以其行为确认了合同变更后其负有主控软件开发义务。又根据众进思创公司提交的《发货通知函》所示，众进思创公司不但要提供300套主板硬件，还需同时提供相关程序文档、源程序。可见在双方变更后的合同内容中，众进思创公司负有开发主控软件的义务。但一审判决对此重要事实不予查明，仅片面认定了双方确认对主板芯片的变更，而依然认定主控软件由上海杏翔公司负责，与事实不符，应予纠正。二、根据双方通讯记录可以看出，众进思创公司近一年都在为上海杏翔公司调试和改进软件系统，但至今未调试、改进成功。并且上海杏翔公司出具的《发货通知函》仅是对众进思创公司开发硬件符合外形安装要求的确认，对软件开发是否合格并未确认，而实际上众进思创公司所开发软件至今都不达标。所以，众进思创公司并未履行其合同义务，其不但无权要求上海杏翔公司支付剩余合同款，且依法应当承担违约责任。鉴于以上两点，上海杏翔公司依法提起上诉，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，支持上海杏翔公司全部上诉请求。上海杏翔公司在本院二审调查时补充上诉的事实与理由称：一、一审查明事实有误，根据上海杏翔公司一审提交的证据二可以看出，上海杏翔公司向众进思创公司一共支付了开发费和生产费共计250730元，其中生产费是115000元，该部分一审也查明确认，剩余的135730元部分为开发费用。一审未查明涉案合同约定的开发费是15万元，上海杏翔公司已经支付了135730元，因众进思创公司违约，实际未支付的金额仅为14270元，一审认定未支付45000元没有依据，应予以纠正。二、一审判令解除涉案合同，既没有事实依据，也不符合法律规定。一审判决称结合本案事实，上海杏翔公司、众进思创公司均向对方发函要求解除协议，涉案协议无法继续履行，根据合同法第九十四条规定，应予以解除。首先众进思创公司从未向上海杏翔公司通知解除合同，且众进思创公司的反诉请求中也没有解除合同的请求，故双方并没有一致解除合同的意思表示；其次上海杏翔公司认为众进思创公司违约而请求解除合同，是以众进思创公司违约为前提行使的解除权，一审认为众进思创公司不存在违约，便不应适用合同法第九十四条判令解除合同。所以一审既未认定众进思创公司违约，又判令解除合同，将导致上海杏翔公司既不能得到众进思创公司的违约赔偿，又无法要求众进思创公司继续履行以做补偿，损害了上海杏翔公司的合法权益，请求二审法院予以改判。被上诉人众进思创公司答辩称：根据上海杏翔公司在一审提交的证据一可知，案涉软件部分的设计义务在上海杏翔公司，而非众进思创公司，因此上海杏翔公司以软件质量不符要求众进思创公司承担违约责任没有事实和法律依据，众进思创公司请求二审法院驳回上海杏翔公司的全部上诉请求。上海杏翔公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《DLP血管检测方案开发合作协议》于2018年8月11日解除；2.判令众进思创公司退还已收取的设计开发及生产费250730元，以及利息30544.77元（暂计至2018年9月13日）；3.判令众进思创公司赔偿因其违约导致上海杏翔公司所遭受经济损失1230277元；4.判令众进思创公司承担本案诉讼费。众进思创公司向一审法院提出反诉请求：1.上海杏翔公司向众进思创公司支付拖欠设计开发费45000元及其利息（以45000元为基数，自2018年3月1日起按年利率4.35%计算至清偿之日止，暂算至2018年12月4日的利息为1511元）；2.判令上海杏翔公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，2014年8月1日，上海杏翔公司（甲方、委托方）与众进思创公司（乙方、受委托方）签订《DLP血管检测方案开发合作协议》，约定：“甲方委托乙方设计开发DLP血管透视仪器驱动主板，方案功能要求：1.采用DLP光机方案（迅达OPD01光机）；2.图像传感器双方协商选择低照度CMOS（暂定镁光0330）；3.本方案要求使用ARM-A9四核IC实现检测、缓存及高速处理；4.其他详细功能参考本合同附件。注，软件部分由甲方设计解决，乙方在合同正式执行之日起10天内提供了两套完整的硬件及软件平台，并在未来的硬件设计开发中协助甲方完成软件程序开发与测试工作。设计开发费用：总开发费用为150000元，首期开发费60000元；PCB样板确认45000元；首期批量PCB版（确认成品后30天内）45000元，后期乙方生产PCB板的费用与前期开发费用无关，生产合同另签。1K-3K乙方在生产成本基础上提取16%利润；3K以上乙方在生产成本基础上提取8.5%利润。备注：1.量产收款步骤：先支付生产厂商50%定金，物料齐全，上线贴片前收30%；确认OK收货时10%，30天内收剩余10%和开发费的余款；2.第一次量产数量要不低于700片；3.如开发合同期满后30天，甲方还未进入量产步骤，也应付清余款；4.如在批量生产后发现设计存在问题，乙方需要在整改完成后，甲方确认没有后续问题15日内一次性付清。如问题是甲方未在批量阶段前考虑到的责任应属甲方，需先付清所有余款，再协商解决问题。开发周期：合同生效后乙方在收到甲方的首期开发费项目正式启动，开发首期2个月内完成所有正式生产前调试，如因乙方原因耽误开发进度超过合同约定的2个月开发周期，造成生产工作停滞、延误，应向甲方赔付数额为项目总额2%（每天）的违约金。注，以上进度是指在产品功能，PCB外形尺寸确定后，并按正常的打板时间制订的；由于甲方的原因延误，不在此约束范围内；在确认结构后，甲方改动结构，造成PCB重新制作延误的时间由甲方负责。后续服务：如甲方在生产或在适用过程中发现是因工程设计瑕疵而导致的不良，乙方应在第一时间免费无条件配合改良，不得以任何借口拖延修改。”2017年12月12日，上海杏翔公司向众进思创公司发出《发货通知函》，载明：上海杏翔公司与众进思创公司签订的DLP备管透视仪器驱动主板及相关配套的LED灯、DLP光机、LED灯电源线等订货合同，前期众进思创公司已发20套主板样品，经组装测试符合产品规定要求，现上海杏翔公司将进行批量组装，请众进思创公司在本周四前将剩余的300套发到上海杏翔公司指定仓库。众进思创公司在发货时请附产品规格书，并与上海杏翔公司确认的样品一致，出厂前需进行100%测试，并测试合格。众进思创公司需同时提供相关程序文档，以供上海杏翔公司备案，并以此作为产品检验的标准之一。泰隆银行网上银行电子回单显示：2014年8月4日，上海杏翔公司向众进思创公司汇款60000元；2014年10月24日，上海杏翔公司向众进思创公司汇款45000元；2015年12月30日，上海杏翔公司向众进思创公司汇款5000元；2016年1月20日，上海杏翔公司向众进思创公司汇款6000元；2016年6月3日，上海杏翔公司向王宏鹏汇款3900元；2016年8月3日，上海杏翔公司向王宏鹏汇款3700元；2016年9月12日，上海杏翔公司向王宏鹏汇款12130元。宁波银行网上银行交易凭证显示，2017年7月7日，上海杏翔公司向众进思创公司汇款80000元，备注为货款；2017年12月26日，上海杏翔公司向众进思创公司汇款35000元，备注为货款。众进思创公司出货单显示，2017年10月11日、2017年11月21日、2017年12月29日，众进思创公司向上海杏翔公司交付合同约定货物共300套。上海杏翔公司向一审法院提交发货单及增值税专用发票，证明其收到众进思创公司300个试产主板，上海杏翔公司已向众进思创公司支付货款115000元。众进思创公司对该证据及证明事实予以确认。2018年8月10日，上海杏翔公司向众进思创公司发送《律师函》，载明：委托人上海杏翔公司已履行付款义务，受托人众进思创公司设计开发的主板功能不能达到双方约定之要求，给委托人造成巨额经济损失，自受托人众进思创公司接收律师函之日起，解除《DLP血管检测方案开发合作协议》，并于接收律师函之日起5日内退还费用250730元、利息29455元，并赔偿经济损失1181977元。该律师函于2018年8月11日通过邮寄方式送达众进思创公司。2018年8月16日，众进思创公司向上海杏翔公司发出交涉函，载明双方签订的《DLP血管检测方案开发合作协议》因上海杏翔公司设计的软件存在质量问题导致无法与合同约定的驱动主板项目兼容，众进思创公司已按照协议约定履行了义务，自上海杏翔公司收函之日，终止协议的履行。上海杏翔公司提交网络通讯记录及附件，证明：双方协商调试主板功能，但众进思创公司无法调试到合格标准。众进思创公司对该证据的真实性予以确认，但指出其对涉案项目的软件开发部分只是义务帮忙，并无义务。上海杏翔公司认为众进思创公司有义务进行软件开发，但无书面约定，上海杏翔公司认为其无需向众进思创公司另行支付软件费用。上海杏翔公司提交主板和芯片照片，证明众进思创公司主板芯片使用的是ALTERA芯片，非合同约定的ARM-A9芯片，已明显违约。众进思创公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，因该证据系上海杏翔公司单方制作。庭审中，上海杏翔公司确认履行协议过程中，双方将合同第一条第3款芯片型号变更为ALTERA型号。另，双方一致确认，尚未支付的开发费用为45000元。一审法院认为，上海杏翔公司与众进思创公司签订的《DLP血管检测方案开发合作协议》，系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照协议约定严格履行义务。本案中，合同约定上海杏翔公司委托众进思创公司设计开发DLP血管透视仪器驱动主板，注明软件部分由上海杏翔公司设计解决。2017年12月12日，上海杏翔公司向众进思创公司发出《发货通知函》，告知众进思创公司样品测试通过，通知剩余产品发货。众进思创公司按照约定足额发货，上海杏翔公司对该部分事实亦予确认，众进思创公司已履行合同义务。关于上海杏翔公司提出众进思创公司主板芯片使用ALTERA型号，而非合同约定ARM-A9芯片的主张，上海杏翔公司、众进思创公司双方在庭审中已确认，芯片的变更系合同履行过程中双方认可而达成。故上海杏翔公司以该理由主张众进思创公司违约并要求退还已收取的设计开发及生产费以及因违约而遭受的经济损失，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于上海杏翔公司解除双方签订的《DLP血管检测方案开发合作协议》的主张，结合本案事实，上海杏翔公司、众进思创公司均向对方去函要求解除该协议，涉案协议亦无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，应当予以解除。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，众进思创公司已按约定履行合同义务，上海杏翔公司应当按期足额支付价款。关于合同价款的计算，上海杏翔公司、众进思创公司双方共同确认仍有45000元未支付众进思创公司，故上海杏翔公司应向众进思创公司支付剩余合同款45000元。本案协议中约定货到30日付款，众进思创公司于2017年12月29日交付300套主板后，上海杏翔公司未按时支付货款属违约行为。又因涉案协议并未约定上海杏翔公司违约的逾期付款违约金标准，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。故众进思创公司请求上海杏翔公司支付45000元及自2018年3月1日起按照年利率4.35%标准计算逾期付款利息有事实依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、上海杏翔公司向众进思创公司支付拖欠货款45000元及逾期付款利息（以45000元为基数，按照年利率4.35%为标准，从2018年3月1日起计至款项实际付清之日止）；二、驳回上海杏翔公司的全部诉讼请求。一审案件本诉受理费9201.98元，反诉受理费481.39元，财产保全费2020元，合计11703.37元，由上海杏翔公司负担。本院另查明，一审开庭笔录对于上海杏翔公司是否确认尚未支付的开发费用为45000元记录不明确。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，上海杏翔公司与众进思创公司签订的《DLP血管检测方案开发合作协议》合法有效，本院对二审期间本案争议焦点问题评判如下：一、众进思创公司是否存在违约行为问题。案涉《DLP血管检测方案开发合作协议》明确约定软件部分由上海杏翔公司设计解决，现上海杏翔公司主张在后期合同履行过程中众进思创公司以其行为确认了合同变更后其负有主控软件开发义务，众进思创公司予以否认，但是上海杏翔公司未有证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。故上海杏翔公司以该理由主张众进思创公司违约并要求退还已收取的设计开发费、生产费以及因违约而遭受的经济损失，缺乏事实依据，一审法院不予支持，本院予以维持。二、上海杏翔公司应当向众进思创公司支付拖欠设计开发费问题。案涉《DLP血管检测方案开发合作协议》约定设计开发费用：总开发费用为150000元，首期开发费60000元；PCB样板确认45000元；首期批量PCB版（确认成品后30天内）45000元。双方对2014年8月4日上海杏翔公司向众进思创公司汇款60000元、2014年10月24日上海杏翔公司向众进思创公司汇款45000元款项性质为设计开发费没有异议，但双方对2015年12月30日上海杏翔公司向众进思创公司汇款5000元、2016年1月20日上海杏翔公司向众进思创公司汇款6000元、2016年6月3日上海杏翔公司向王宏鹏汇款3900元、2016年8月3日上海杏翔公司向王宏鹏汇款3700元、2016年9月12日上海杏翔公司向王宏鹏汇款12130元，共计30730元的款项性质有分歧，众进思创公司认为是多交付样机的额外费用，而上海杏翔公司认为是设计开发费。本院告知众进思创公司二审庭审后三个工作日内提交其主张30730元是多交付样机的额外费用的证据，但众进思创公司仍然未能提交，众进思创公司对于转账的款项也未注明款项性质，多交付样机的额外费用在案涉合同中也未事先约定，众进思创公司应当承担举证不能的不利后果。上海杏翔公司应当向众进思创公司支付拖欠设计开发费14270元（150000元-60000元-45000元）及逾期付款利息（以14270元为基数，按照年利率4.35%为标准，从2018年3月1日起计至款项实际付清之日止）。综上所述，上海杏翔公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定部分事实有误，导致判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初20217号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初20217号民事判决第一项为：上诉人上海杏翔计算机科技有限公司应于本判决生效之日起五日内向被上诉人深圳市众进思创科技开发有限公司支付拖欠设计开发费14270元及逾期付款利息（以14270元为基数，按照年利率4.35%为标准，从2018年3月1日起计至款项实际付清之日止）；三、驳回被上诉人深圳市众进思创科技开发有限公司的其他反诉请求。如付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费9201.98元，财产保全费2020元，合计11221.98元（上诉人上海杏翔计算机科技有限公司已预交），由上诉人上海杏翔计算机科技有限公司承担；反诉受理费481.39元（被上诉人深圳市众进思创科技开发有限公司已预交），由上诉人上海杏翔计算机科技有限公司负担152.65元，由被上诉人深圳市众进思创科技开发有限公司负担328.74元。二审案件受理费18808.96元（上诉人上海杏翔计算机科技有限公司已预交18403.96元），由上诉人上海杏翔计算机科技有限公司负担18437.63元，由被上诉人深圳市众进思创科技开发有限公司负担371.33元。上诉人上海杏翔计算机科技有限公司少交的二审案件受理费33.67元，上诉人上海杏翔计算机科技有限公司应于七日内补交；被上诉人深圳市众进思创科技开发有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费371.33元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇二〇年七月二十日书记员 钟婧棋（兼）