内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院民事判决书（2019）内0521民初543号原告：南关区启东室内外装饰服务部，经营场所：吉林省长春市南关区永长小区**1门**。经营者：周某1，住吉林省德惠市。公民身份号码：×××。原告：周某，个体工商户，住内蒙古自治区通辽市。公民身份号码：×××。二原告共同委托诉讼代理人：孙某，内蒙古疆北律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：张某，内蒙古疆北律师事务所律师。被告：科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局。法定代表人：包某。委托诉讼代理人：金某，科尔沁左翼中旗法律援助中心律师。委托诉讼代理人：佟某，住内蒙古自治区通辽市。公民身份号码：×××。被告：福建艺景园林工程有限公司。法定代表人：曾某。委托诉讼代理人：彭某，北京市炜衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某，北京市炜衡（呼和浩特）律师事务所律师。被告：中远万豪投资集团有限公司。法定代表人：孔某，职务：董事长。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古金利律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某，内蒙古金利律师事务所律师。原告南关区启东室内外装饰服务部、周某与被告科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局、福建艺景园林工程有限公司、中远万豪投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，于2019年3月28日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告周某及原告南关区启东室内外装饰服务部、周某的共同委托诉讼代理人孙某，被告科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局的委托诉讼代理人金某，被告福建艺景园林工程有限公司的委托诉讼代理人彭某、高某，被告中远万豪投资集团有限公司的委托诉讼代理人杨某、马某到庭参加诉讼。因本案争议较大，于2020年5月6日转为普通程序并于2020年5月22日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周某及原告南关区启东室内外装饰服务部、周某的共同委托诉讼代理人孙某、张某，被告科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局的委托诉讼代理人佟某，被告中远万豪投资集团有限公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。被告福建艺景园林工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南关区启东室内外装饰服务部、周某向本院提出诉讼请求：一、判令第三被告立即按照《劳务承包合同书》约定支付第二节点工程款100000元、第三节点工程款40000元、误工费18000元，总计158000元；二、判令第二被告承担连带赔偿责任；三、判令第一被告在未给付工程款范围内承担连带责任；四、判令三被告承担本案的全部诉讼费用。原告南关区启东室内外装饰服务部、周某在诉讼过程中将第一项诉讼请求变更为，判令第三被告立即按照《劳务承包合同书》约定支付第二节点工程款100000元、第三节点工程款56382.90元、误工费18000元，总计174382.90元。事实与理由：2018年9月30日，原告与第三被告签订了《劳务承包合同书》，双方约定由原告承建科左中旗保康镇玉带河公园项目中的玉带河公园福园桥、百福广场栈桥亲水平台、雕塑广场对面平台工程进行施工。按照合同约定，第三被告于原告设备耗材等入场地当天须向原告支付材料款100000元；当原告工程量达到雕塑广场对面平台挡墙、亲水平台施工完毕，百福广场栈桥及福园桥土方开挖，第三被告必须再给付原告工程款300000元，原告不仅按照合同约定完成了第二个节点的工程量，而且施工至合同约定的第三个付款节点的福园桥达到基础浇筑，商砼用量和船型平台、垫层支模完成达到浇筑条件。但当原告按照合同约定超额将上述工程完成后，经原告多次催要，第三被告却仅支付了共计300000元，剩余158000元至今尚未给付。第一被告作为该涉案工程的发包方，尚未将该工程款项支付完毕。第二被告作为该涉案工程的实际承包方，在原告按节点施工完毕后，并没有将工程款给付原告。综上所述，原告认为，三被告不支付工程款的行为已经严重损害了原告的合法权益。根据我国相关法律规定，请求贵院依法判令第三被告立即按照《劳务承包合同书》约定支付第二节点工程款100000元、第三节点工程款40000元、误工费18000元，总计158000元，第二被告承担连带赔偿责任，第一被告在未给付工程款范围内承担连带责任，并由三被告承担本案的全部诉讼费用。原告南关区启东室内外装饰服务部、周某基于工程造价鉴定意见书增加第三节点工程款16382.90元。被告科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局第一次庭审辩称，一、涉案工程是我局承包给第二被告的工程，依我们双方合同第七条约定，承包方不得进行转包及分包，所以，第二被告与第三被告及与原告签订的转包、分包合同无效，对我局无约束力。二、第二被告的工程至今没有竣工及验收，通常来讲，第二被告已违约。同时按合同约定，我局是在竣工后按3.3.4比例分三年付款，但因该工程至今不能竣工，所以，依约定我局不能付款。三、事实上，我局已向第二被告付款1255.44万元，占工程款的80%左右，还超过依合同约定付款。综合以上意见，原告与我局无合同关系，其与第三被告合同无效，我局依法、依合同均不能承担给付义务，请驳回对我局的起诉。第二次庭审辩称，一、答辩人不是本案的适格被告。答辩人作为发包人，没有与本案的原告签订案涉工程的施工合同，与原告没有任何业务往来，原告与本案其他被告之间签订的相关合同答辩人不知情，按我国关于建设工程的相关法律、法规、司法解释的相关规定，原告与本案其他被告签订的合同应属无效合同，人民法院应对本案中违法发包情况向有关部门进行移送，本案原告与其他被告签订的合同对答辩人没有约束力。另根据合同的相对性原则，原告不应向答辩人主张权利，答辩人不是本案的适格被告。二、答辩人承担的责任以应付到期工程款为限，并从总工程造价中支付。答辩人作为本案案涉工程的发包人承担的给付工程款责任应以应付工程款为限，并且支付相关款项应按当时签订的发包合同为准。三、答辩人不承担本案的诉讼费。答辩人在本案中没有违约等情况也没有法定的应承担责任情况，原告提起诉讼的原因与答辩人无关，答辩人不应承担本案的诉讼费。综上所述，答辩人不是本案的适格被告，答辩人即使承担给付工程款的责任也应以应付工程款为限并从总工程造价中支付，同时答辩人不应承担本案的诉讼费。被告福建艺景园林工程有限公司辩称，一、第二被告对于原告所主张的施工项目并不知情，原告在事实与理由中所述的施工范围并不在第二被告由第一被告处所承建的施工范围当中，原告的施工范围与第二被告的施工范围并无关联性。二、第二被告与第三被告并不存在任何工程的转包分包关系，也没有签订过任何合同协议，原告与第三被告所签订的劳务承包合同书与第二被告无任何关系，原告要求第二被告承担连带责任的诉讼请求无任何法律依据。三、经第二被告了解原告与第三被告也存在与本案相关的纠纷，双方的工程量并未最终确定，同时第二被告与第一被告施工项目也没有最后的计算，工程量也无法决定，退一步讲即使原告确实施工过，也应当留原告与第三被告结算完毕后再提起诉讼。被告中远万豪投资集团有限公司第一次庭审辩称，一、本案应依法中止审理，理由为：本案诉争的合同第三被告已经起诉到法院，请求依法确认无效，在诉争合同效力未确定的情况下，本案的审理缺少基本的法律关系认定依据。二、原告方主张索要工程款因诉争合同无效，原告方应对其主张的已完工程量承担举证责任，现原告方没有证据证实已完工程量是多少，其诉求没有事实依据。三、诉争合同无效依据《建设工程司法解释》一第2条的规定，原告方主张支付工程款的前提，还应举证证实已完工程质量合格，原告方对该事实没有出示证据证明，因此其主张的工程款不具备给付条件，据此应依法驳回原告对第三被告的诉请。第二次庭审辩称，一、原、被告之间签订的合同无效。二、原告基于无效合同目前向被告主张工程款不具有给付条件，因该工程尚未验收也没交付使用，原告基于无效合同主张已完工程款未达到法定的付款条件。三、原告已完工程量证据不足，至今数额无法确定，因此向被告方主张给付工程款事实不清，证据不足。原告南关区启东室内外装饰服务部、周某围绕诉讼请求向法庭递交如下证据：证据1、劳务承包合同书一份（4页），证明原告与第三被告签订的合同书明确约定了工程价款及结算方式、工程的施工项目；证据2、误工情况证明一份，证据4、光盘一张（施工现场原告及工作人员与第三被告项目负责人邱雨的谈话录音），证据2及证据4共同证明原告未按照合同约定的工期实施完工程项目，系第三被告未将施工现场所需要的施工材料运送至现场，导致工期延长；证据3、资金流向说明一份，证明第三被告所给付原告的工程款原告一直用于该涉案工程的建设；证据5、光盘一张（原告周某与第一被告负责人佟某的谈话录音），证明第一被告对第三被告事实上承建该涉案项目是知情的；证据6、光盘一张（原告在施工现场所采集的施工现场），证明原告已经按照合同约定的内容将涉案工程施工至合同约定的第三节点；证据7、调证申请书一份，出示投标文件第8页，建设项目投标报价汇总表序号1，证明第二被告与第一被告所签署的投标文件约定了第二被告在××旗景观工程的工程项目，该份证据可以证明原告所实施的工程系第二被告在与第一被告签订的投标文件中所承建的工程是一致的；出示招标文件第108页3.5分包，该合同中明确约定该合同不得分包；证据8、工程造价鉴定意见书一份，证明在2019年9月12日鉴定人对案件涉及的涉案工程进行了现场勘验，现场勘验过程原、被告双方认可了劳务承包合同书中约定的第二付款节点已经完成，并对第三节点涉及的工程量造价进行了鉴定，鉴定金额为56382.90元。被告科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局质证认为，对证据1的合法性有异议，我们认为该合同系无效合同。对证据5有异议，我们住建局在发生纠纷之后才知情，否则也不会同意原告与第三被告之间签订合同。其他证据2、3、4、6不知情，不质证。对证据7、8没有异议。被告福建艺景园林工程有限公司质证认为，对证据1、2、3有异议，针对证据1的发包方是第三被告，承包方是原告，第二被告并不是该合同的主体，对于该合同的签订及履行情况全部不知情，因此对该合同的真实性、合法性均无法确认；对于证据2、3，合同上所体现主体也没有第二被告，签字确认部分均是手写，也没加盖有效的印章，因此对该两份证据不知情，同时对真实性、合法性均无法确认。对证据4、5、6，由于光盘及录音所证明的问题都是关于工程的是否完工是否结算是否存在违约等具体问题，第二被告对原告的施工过程并不知情，因此对所证明的问题的真实性无法确定，相应的合法性、关联性也无法确定。证据7，投标文件的真实性、合法性均予以认可，但对证明指向不予认可，原告所提出的投标文件第8页仅能体现出科左中旗保康镇福园公园景观工程施工情况的一个概况，并不能证明原告的项目包含在投标的项目当中，结合原告所提交的证据1的工程地点是保康镇玉带河公园，与投标文件中记载的工程名称不一致。另外，投标文件详细的记录了第二被告的施工内容，如果原告要证明其施工范围，需提交相应的图纸，施工中分项工程具体的分项名称，景观施工的规模、尺寸进行佐证。招标文件108页所记载的本合同不得分包仅是第一被告发布的要约内容，最终合同签订、履行过程中是否对于该条约定进行过更改无法确认，招标文件仅是对招标范围的参考，不具最终确定性，根据证据规则，不能确认的证据不具备证据效力，请法庭排除该项证据效力。从原告提交的证据1、7，关于工程名称、工程地点、工期，该三项重点内容的不同，不但不能达到原告的证明指向，反而能够证明原告承建的工程与第二被告承建的工程没有任何相同、重复的部分。被告中远万豪投资集团有限公司质证认为，对证据1有异议，该份证据由于原告没有相应的施工资质，导致该合同书无效，该合同书因此不能作为原告请求支付工程款的依据，另外，原告与第三被告在签订该份合同书时，原告向第三被告承诺，在合同履行过程中会取得相应资质，但是截止到原告撤场时，还未取得相应资质，因此我方才将该合同诉至法院确认合同效力，按照合同无效处理相关的工程款支付问题。对证据2的真实性、合法性均有异议，在第三被告处没有盖章，不能证明误工情况是否属实。该份证据从形式来看是一个情况证明，依据法律规定如是自然人证言，则出庭作证，而不是出示证人联名证，如是单位出具的证明则按照法律规定，应当加盖单位公章同时法人、经办人签名才具有合法性，因此该份证据不具有合法性。对证据3的真实性、关联性均有异议，在第三被告处没有盖章，而且与本案无关，是原告方资金流量的一个说明，与支付工程款没有直接关系。对于证据4、5、6三份光盘，首先，谈话录音没有表识谈话的时间、地点、人员，其真实性无法确定，其次，对于原告方出示的证据6的施工现场情况，真实性有异议，我方在2019年1月14日对原告已完工程量的情况也做了同步录像，应以现场工程量确认单为准。对三张光盘都同时表明原告向第三被告主张工程款的事宜，与第三被告的工作人员进行反复沟通，对该组证据真实性还有异议，其中与城建局的佟某通话录音与我方无关。对证据7的质证意见与第二被告第一次开庭质证意见一致。对证据8本身的真实性无异议，但对该鉴定意见结论的客观真实性及合法性均有异议，该鉴定结论第四项18898元（鉴定结论第五页），是依据原告方单方制作的，未经被告质证认可，鉴定依据来源不具有客观真实性，因此该结论不具有合法性。双方对于原告的施工的工程量进度进行确认，是对付款时间的约定并不是对原告已完工程量的结算及确认，因此付款节点不等于原告已完工程量，该鉴定结论仅就原告施工的少部分工程进行鉴定，原告主张全部已完工程款证据不足。被告中远万豪投资集团有限公司向法庭递交如下证据：证据1、劳务承包合同书一份，证明原告方无施工资质，合同无效；证据2，现场工程量确认单，证明原告已完成工程量的情况。原告南关区启东室内外装饰服务部、周某质证认为，对该份证据1的真实性没有异议，在签订该份合同时第三被告明知第二原告系自然人，自然人是不可能取得相关资质的情况下，仍然与二原告签订该份合同，所以第三被告即便认为该份合同是无效的，也是应当由第三被告承担主要责任。对证据2的真实性有异议，在该份证据中仅有所谓的监理签字，并没有由监理单位加盖公章，无法确定其真实性，同时原告已经向人民法院申请对涉案工程的工程节点及工程量进行造价鉴定，应当以鉴定结果为人民法院审判的依据。被告科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局质证认为，没有异议。被告福建艺景园林工程有限公司质证认为，对证据1、2，原告所提交的劳务承包合同的质证意见一致，劳务承包合同中第二原告的签字是在项目负责人的位置，其身份应为第一原告的员工，签合同的行为是职务行为，请法庭对第二原告的主体身份予以核实。被告科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局、福建艺景园林工程有限公司未向法庭递交证据。本院经审查认为，原告南关区启东室内外装饰服务部、周某递交的证据1能够证明原告南关区启东室内外装饰服务部与被告中远万豪投资集团有限公司对于涉案工程的施工项目及工程款结算方式进行了约定，本院予以部分采信；原告所举证据2，被告中远万豪投资集团有限公司未加盖公章，无法确认真实性及与本案的关联性，本院不予采信；原告所举证据3与本案没有关联性，本院不予采信；原告所举证据4、5没有其他具有证明力的证据佐证，本院不予采信；原告所举证据6能够与原告及被告中远万豪投资集团有限公司的当庭陈述相互印证，本院予以采信；原告所举证据7、8，来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以采信。被告中远万豪投资集团有限公司所举证据1，来源合法、内容真实，对于该份证据的真实性予以采信，但无法证明其所要证明的内容，对证明指向不予采信；证据2，监理单位未加盖公章，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局将涉案工程（科左中旗保康镇福园公园景观工程）发包给被告福建艺景园林工程有限公司后，被告福建艺景园林工程有限公司将部分涉案工程转包给被告中远万豪投资集团有限公司，被告中远万豪投资集团有限公司以“发包方（简称甲方）”的名义于2018年9月30日与原告南关区启东室内外装饰服务部以“承包方（简称乙方）”的名义签订劳务承包合同书，原告南关区启东室内外装饰服务部加盖公章，原告周某在乙方负责人处签字，合同书内容为“第一条工程概括1、工程名称：玉带河公园福园桥、百福广场栈桥、亲水平台、雕塑广场对面平台。2、工程地点：保康玉带河公园。3、工期：自2018年10月1日至2018年11月5日止。……。第二条工程价格及结算方式1、结算价格、方式：第一次付款时间为：乙方材料设备耗材等进入场地当天，甲方须付乙方材料款10万。保证在10月4日通过网银转入周某个人卡中。第二次付款时间为：乙方工程量达到雕塑广场对面平台挡墙、亲水平台施工完毕，百福广场栈桥及福园桥土方开挖，甲方必须再次付给乙方工程款30万。以保证乙方后续进材料及支付雇工劳务费用等。第三次付款时间为：百福广场栈桥及福园桥梁板柱支模，绑扎达到浇筑条件，甲方须所支付乙方工程款40万。第四次付款时间为：浇筑，及各分项施工完毕结清所有余款10万。累计人民币：玖拾万元整，：900，000.00元（含税）。备注：付款时间为：现场发生施工签证随每次结款一并结清。第三条……。第四条……。合同书签订后，原告施工至第二次付款节点施工完毕，第三次付款节点施工一部分，对于第三次付款节点已完成部分，内蒙古利隆工程管理有限公司于2020年1月10日作出内利价鉴（2020）004号工程造价鉴定意见书，鉴定总金额为56382.90元。被告中远万豪投资集团有限公司已给付原告工程款300000元。现原告与被告中远万豪投资集团有限公司均确认双方签订的劳务承包合同书已终止履行。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告福建艺景园林工程有限公司承包被告科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局的建设工程后，将自己承包的部分工程交由被告中远万豪投资集团有限公司完成，被告中远万豪投资集团有限公司将其承包的工程再转包给不具备相应资质条件的原告南关区启东室内外装饰服务部，故原告南关区启东室内外装饰服务部与被告中远万豪投资集团有限公司签订的劳务承包合同书因违反法律、法规的强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但原告南关区启东室内外装饰服务部的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。因此，应当由被告中远万豪投资集团有限公司参照合同约定支付原告南关区启东室内外装饰服务部相应的工程款。本案中，原告南关区启东室内外装饰服务部要求被告中远万豪投资集团有限公司支付工程款156382.90元的诉讼请求，因劳务承包合同书对于工程款结算办法的约定方式属于预付款，而不是进度款，故应按照原告南关区启东室内外装饰服务部实际完成的工程量计算工程造价据实结算工程款，原告南关区启东室内外装饰服务部仅对部分已完工程量的工程造价进行了鉴定，鉴定金额为56382.90元，本院予以支持，经本院释明，原告南关区启东室内外装饰服务部表示对于其他部分不进行鉴定，本案中不予处理，原告南关区启东室内外装饰服务部可另案主张；原告南关区启东室内外装饰服务部要求被告中远万豪投资集团有限公司支付误工费18000元的诉讼请求，因原告南关区启东室内外装饰服务部未提供充分的证据证明，本院不予支持；原告南关区启东室内外装饰服务部要求被告福建艺景园林工程有限公司承担连带给付责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；原告南关区启东室内外装饰服务部要求被告科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局在未给付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，被告福建艺景园林工程有限公司与被告科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局至今未对建设工程最后结算，双方之间债权债务不明确，因此，原告南关区启东室内外装饰服务部要求被告科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局在未给付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不成立，本院不予支持。原告周某的诉讼请求，因其在劳务承包合同书中乙方（南关区启东室内外装饰服务部）负责人处签字，主体不适格，本院不予支持。被告科尔沁左翼中旗住房和城乡建设局的辩解，本院予以采纳。被告福建艺景园林工程有限公司的辩解，未提供证据佐证，本院不予采纳。被告中远万豪投资集团有限公司称应按照原告南关区启东室内外装饰服务部已完工程量计算工程造价结算工程款的辩解，本院予以采纳，其他辩解不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告中远万豪投资集团有限公司于本判决生效后立即支付原告南关区启东室内外装饰服务部工程款56382.90元；二、被告福建艺景园林工程有限公司对上述工程款承担连带给付责任；三、驳回原告南关区启东室内外装饰服务部、周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3788元，由原告南关区启东室内外装饰服务部负担2578元，由被告福建艺景园林工程有限公司、中远万豪投资集团有限公司负担1210元，鉴定费3000元，由被告福建艺景园林工程有限公司、中远万豪投资集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。审判长 焦 健审判员 白银梅人民陪审员 孟长青二〇二〇年七月十三日书记员 姚世伟