山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1577号 上诉人（原审被告）：青岛博海建设集团有限公司，住所地山东省青岛市市**埕口路**。 法定代表人：王霄鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王兰旭，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小川，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛凯超建筑工程劳务有限公司，，住所地山东省青岛市市**江西路******** 法定代表人：陈国凯，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙伟，山东恒岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘桂华，山东环周律师事务所律师。 原审被告：东营东芯集成电路有限责任公司，住所地山，住所地山东省东营市东营区府前大街**v> 法定代表人：魏新利，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张珍珍，女，该公司员工。 上诉人青岛博海建设集团有限公司（以下简称博海公司）因与被上诉人青岛凯超建筑工程劳务有限公司（以下简称凯超公司）、原审被告东营东芯集成电路有限责任公司（以下简称东芯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博海公司上诉请求：1.依法撤销东营市中级人民法院（2019）鲁05民初781号民事判决第一项、第二项，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由凯超公司承担。事实和理由：一、博海公司作为涉案工程项目的总承包人，实际履行了管理职责，不存在将涉案工程转包给凯超公司的情况，一审法院据此认定《建筑工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）无效，存在事实认定错误、适用法律错误。其一，根据一审判决查证事实，博海公司派驻纪卫平为涉案工程项目经理，为该工程项目实际成立项目经理部，组建十余人的项目管理团队，并且凯超公司提供的证据材料均有博海公司项目管理人员签字，能够证实博海公司的管理团队实际履行了管理职责。其二，根据一审查证事实，博海公司共向凯超公司提供了14962988.42元建材，涉案工程主体的建筑材料均是博海公司提供。其三，博海公司除与凯超公司签订《劳务分包合同》外，另与其他三家公司签订分包合同，不存在将涉案工程整体转包的情况。因此，《劳务分包合同》的性质为劳务分包，该合同未违反法律强制性规定，应为有效合同。二、即便《劳务分包合同》无效，博海公司与凯超公司应按照《劳务分包合同》的约定结算工程款，一审判决博海公司按照工程审定值支付工程款，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，凯超公司作为《劳务分包合同》的承包人，基于合同相对性原则，即便该合同无效，双方也应按照约定结算工程款。而根据《劳务分包合同》的约定，工程价款扣除管理费外的部分，由博海公司向凯超公司支付，因此一审判决博海公司按照工程审定值全额支付，违反上述法律规定，属于适用法律错误，应予纠正。三、博海公司作为涉案工程项目的总包方，社保费应由建设方东芯公司为博海公司的工作人员缴纳。退一步讲，即便合同无效，凯超公司能够取得的社保费也应当是实际支出成本，一审判决博海公司将2089253.62元社保费全部支付给凯超公司，属于适用法律错误。1.博海公司作为工程总包方依法应当享有社保费。根据一审裁判观点，社保费是施工企业为职工建立社会保障而发生的专项费用，应由建设方向施工方支付。在本案中，博海公司作为涉案工程的总承包方，实际成立纪卫平、刘朋波、姚长超、曹成海、冯兴辉等十余人的项目管理团队，分工负责施工现场的各项管理职能，博海公司为职工缴纳社会保险等费用是必然存在的，所发生的该部分社保费用应由建设方东芯公司向博海公司支付，由博海公司所有。2.即便合同无效，凯超公司能够取得的社保费也应当是因涉案工程实际支出的数额，一审判令博海公司向凯超公司支付2089253.62元社保费，属于适用法律错误。其一，一审法院错误地判令博海公司将2089253.62元社保费作为工程款向凯超公司支付。即便《劳务分包合同》无效，双方结算也应参照合同约定，而《劳务分包合同》未约定社保费作为工程款。其二，合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，暂且不论《劳务分包合同》无效的过错责任，根据上述规定，凯超公司能够取得的社保费也应当是实际发生的社保费支出。但在本案一审程序中，凯超公司用于证明社保费的多项证据涉嫌伪造，相关证据也无法证明社保费实际发生数额。四、凯超公司于2018年9月21日制作《工程分包结算书》，向博海公司提出进行分包结算的申请。因此，即便博海公司需向凯超公司承担逾期付款利息，利息也应自2018年9月21日后开始起算。1.基于《劳务分包合同》第12.4③约定，在业主未支付工程款的情形下，博海公司的付款义务顺延，不应承担逾期付款责任。2.即便《劳务分包合同》无效，逾期利息也应自2018年9月21日后开始起算。凯超公司于2018年9月21日制作《工程分包结算书》，并向博海公司提出分包结算申请，付款时间最早为2018年9月21日，逾期付款利息也就应自2018年9月21日后开始起算。一审判决博海公司自2013年1月1日起支付逾期付款利息，不符合法律规定，应予纠正。五、东芯公司的货币资金付款91143902.11元，包含土建、装饰装修、园林绿化、钢结构等四项工程，而一审判决将该付款全部认定为土建项目工程款，名义上减轻东芯公司的付款责任，实则增大了博海公司的付款义务，事实认定错误，应予纠正。根据一审查明事实，东芯公司累计支付博海公司的工程款为106632248.74元，包含货币资金拨付91143902.11元、视同拨付工程款15488346.63元。一审中，博海公司曾作出书面情况说明，东芯公司向博海公司拨付资金91143902.11元，包含土建、装饰装修、园林绿化、钢结构工程项目在内。据计算，凯超公司所施工的土建部分结算值约占总工程结算值的84.37%，因此，一审判决认定东芯公司就土建项目向博海公司已付款数额过高，导致东芯公司承担的付款责任减少，而增大了博海公司应承担的付款责任。 凯超公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，博海公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一、原审判决认定凯超公司与博海公司签订的《劳务分包合同》无效，事实清楚，适用法律正确。1.发包人东芯公司与承包人博海公司签订的《建设工程施工合同》无效，博海公司藉此与实际施工人凯超公司签订的《劳务分包合同》亦应无效。发包人未取得建设工程规划许可证，且案涉工程来源于财政资金，属于依法应当进行招标的项目，而东芯公司并未提供博海公司系经招投标程序并中标的相关证据，该《建设工程施工合同》属无效合同。博海公司以总承包方的名义与凯超公司签订《劳务分包合同》，将上述工程项目全部交由凯超公司承建，显然《劳务分包合同》来源于前述无效《建设工程施工合同》，且该《劳务分包合同》所属工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，亦应无效。2.博海公司将承接的工程转包给凯超公司，违反法律的强制性规定，《劳务分包合同》无效。第一，对比东芯公司与博海公司签订的《建设工程施工合同》与《劳务分包合同》，两合同所约定的工程名称及承包范围完全一致，即博海公司将其从东芯公司承接的施工合同项下的工程转包给了凯超公司。第二，案涉评审报告是东芯公司委托北京佳益工程咨询有限公司东营分公司（以下简称佳益公司）对其发包给博海公司的工程项目的工程造价所作的审价结论，不计争议金额，东芯公司、博海公司均盖章确认，凯超公司工作人员孙庆梅亦签字确认。进一步表明，发包人发包的工程范围与凯超公司作为实际施工人的施工范围是一致的，博海公司构成非法转包。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”；建设工程司法解释一第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。根据上述规定，博海公司将案涉工程转包，违反了法律的强制性规定，其与凯超公司签订的《劳务分包合同》应为无效合同。3.凯超公司提供的并非劳务作业，而是承建项目工程，案涉《劳务分包合同》违法无效。第一，劳务分包合同的标的应该是劳务行为，但从凯超公司承建的工程范围可知，案涉项目的全部建设并非只有劳务作业，博海公司实质是以分包名义将工程全部交由凯超公司施工，双方签订的《劳务分包合同》违法。第二，劳务分包单位收取的费用应仅限定在劳务报酬及必要的辅材费用。而本案中，根据佳益公司出具的案涉工程造价评审报告，博海公司已支付的7600万元工程款能够判断，凯超公司计取了人工费、材料费、施工机械使用费、措施费等全部工程费用。第三，一审庭审中，凯超公司提交了案涉工程周转材料、施工机械设备、主要建筑材料等租赁或购买的相关合同，而劳务分包单位并不承担上述工作。由此进一步证明凯超公司提供的并非劳务作业，其与博海公司并非是劳务分包合同法律关系。综上，无论是案涉工程缺少规划审批手续而导致建设工程施工合同无效，还是博海公司存在转包或分包的违法行为，《劳务分包合同》应属无效合同，博海公司主张有效没有任何依据。二、《劳务分包合同》无效，上缴管理费的约定亦无效，博海公司要求从工程价款中扣除管理费的主张不能成立。1.博海公司在一审阶段已认可依据评审报告的评审结果进行结算。一审庭审中，凯超公司要求对案涉工程造价的结算值进行司法鉴定，博海公司在2020年3月25日的法庭调查中，当庭提交书面意见主张按照东芯公司委托佳益公司作出的评审报告作为结算依据，并未提出扣除管理费的主张。现博海公司在二审中提出原审判决依据评审报告审定值计算工程价款适用法律错误，违反了禁反言原则。2.《劳务分包合同》无效，其中关于管理费的约定并非结算条款，亦应无效，对双方无约束力。建设工程司法解释一第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定向发包人主张工程价款。”该条规定的法理依据是，对无效施工合同的承包人，因其劳动与建筑材料已物化到工程上无法返还，故而作出“参照合同约定”折价补偿的规则安排。依该条规定，参照的是施工合同的计价方法、计价标准结算工程价款，而管理费条款不是对计价方法、计价标准的约定，并非结算条款。3.如何处理无效合同中的管理费属自由裁量权调整范畴。《劳务分包合同》中约定的管理费，是博海公司转包诉争工程的渔利费用，属于典型的非法利益、违法所得，该费用并不以违法分包人、非法转包人实际付出了管理性劳务而改变其“非法所得”性质。建设工程司法解释一第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。根据该规定，劳务分包合同被认定为无效后，如何分配此笔费用实属自由裁量权调整范畴。因此原审判决未判定管理费从工程款中扣除不违反任何法律规定。4.博海公司并未组建管理团队履行项目的管理职责。第一，《建设工程施工合同》明确约定纪卫平为博海公司派驻的项目经理。但在工程施工过程中，纪卫平从未到过施工现场，亦未在任何施工资料上签字。第二，一审庭审中，凯超公司提交的工作联系单等部分资料上有博海公司的印章，也确有博海公司人员名字，而博海公司的书面质证意见明确记载，其在认可印章的情况下，却对上述人员的签字均以虚假为由予以否认。这足以表明，博海公司将工程转包凯超公司后，仅配合相关资料盖章，而并未派人实际参与项目管理。而是否为本人签名属于博海公司内部管理及对东芯公司的责任问题，并不影响案涉工程由凯超公司完成的事实认定。现博海公司又以上述证据材料上有其工作人员签字，主张其履行了管理职责，前后矛盾，无法证明待证事实。第三，在凯超公司提交的证据材料中，有初立勇作为项目经理签字的记录。但从全国建筑市场监督公共服务平台查询获悉，案涉工程施工期间，即2009年-2011年，初立勇作为博海公司的注册建造师，系东营市东凯小学教学楼、风雨操场工程项目的项目经理。根据《注册建造师管理规定》《注册建造师执业工程规模标准》的相关规定，注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人，初立勇并非案涉工程的项目经理。博海公司主张案涉证据资料上有博海公司人员签字就证明履行管理职责，初立勇不是案涉工程的项目经理，却在资料上签字的记载恰恰能够证明博海公司的该主张不能成立，其并未对案涉工程进行施工管理。5.案涉工程由东芯公司提供了部分建材，博海公司并未提供任何建材。《建设工程施工合同》专用条款第七条、《劳务分包合同》第十三条均约定，本工程所需钢材、水泥、商品砼、门窗主要材料及设备，由东芯公司提供。经博海公司核对予以确认的东芯公司提供的15488346.63元建筑材料中，凯超公司收取了价值14962988.42元的材料，除此之外博海公司未提供任何建材。因此，博海公司主张建筑材料由其提供与案件事实不符。三、建设工程社会保障费是工程造价的组成部分，东芯公司未予缴纳，结算时应包含该费用。原审判决将该费用纳入案涉项目工程造价进行结算，符合法律规定。1.建设工程社保费属于工程造价的组成部分，作为结算事项符合相关规定。《住房城乡建设部、财政部关于印发的通知》及附件规定，社会保障费是工程造价的组成部分，在项目费用组成中属于规费，不可竞争费，若建设单位未交纳社保费，结算时应包括该费用。本案中，东芯公司作为建设单位未交纳社保费，其委托的审价机构所做的评审报告已确定社保费为2089253.62元，原审判决将该社保费纳入工程造价中并作为结算的依据完全符合规定，适用法律正确。2.博海公司、东芯公司已认可社保费为凯超公司的工程价款结算事项。第一，案涉《劳务分包合同》约定结算依据与《建设工程施工合同》是一致的，由此计算的工程造价必然包含社保费，该费用属于凯超公司与博海公司的结算事项，不能从工程造价中扣除，且双方并未做出额外约定，博海公司无权主张社保费。第二，凯超公司于2011年11月30日向博海公司提交的案涉项目结算汇总资料时，所提报的工程造价已包含社保费用，博海公司均予确认签收，并将全部结算资料转交东芯公司，由佳益公司出具了评审报告。第三，东芯公司对于原审判决将社保费纳入案涉工程总造价进行工程价款结算的认定未提出上诉，其已认可该项事实。而最终包括社保费在内的工程价款系由建设单位东芯公司支付，并未增加博海公司的责任。3.社保费是由建设单位按照定额费率直接向施工企业支付，不以施工单位是否实际支出为前提条件。山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》规定，自2019年1月1日起，“社会保险费”由建设单位按照定额费率直接向施工企业支付。“社会保险费”应当足额计取，不得作为竞争性费用。博海公司主张据实支付没有依据。四、凯超公司向博海公司提交竣工结算资料的时间为2011年11月30日，依法应从此时起算逾期支付工程款利息。博海公司主张以凯超公司2018年9月提交分包结算书的时间计算利息没有依据。第一，《劳务分包合同》虽然约定东芯公司不付进度款，博海公司付款义务顺延。但本案所涉利息款项系结算款并非进度款，且《劳务分包合同》无效，上述条款约定当然无效，博海公司以此主张免责没有依据。第二，依据建设工程司法解释一第十八条规定，凯超公司于2011年11月30日向博海公司提交结算汇总文件，博海公司已盖章确认。2011年12月15日，东芯公司签收凯超公司提交的竣工结算资料，工程价款利息的起算时间依法应自2011年12月15日计算。第三，案涉工程造价的评审报告于2012年12月作出，原审判决认定从2013年1月1日起算工程款利息不违反法律规定。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，发包人委托中介机构对工程结算审核完成支付工程结算金额的90%，《劳务分包合同》亦约定工程审计完成支付工程总造价90%。凯超公司于12月15日以博海公司名义向东芯公司提交结算资料后，东芯公司委托的评审机构于2012年12月出具评审报告，各方盖章、签字均予以认可。根据报告所载日期，原审判决确定了应支付工程款的时间节点最迟不得晚于2013年1月1日，并不违反法律规定。第四，凯超公司提交的《分包结算书》并非竣工结算文件。首先，2011年11月30日，凯超公司向博海公司提交结算汇总表，并将全部竣工结算文件交付东芯公司，由评审机构就案涉工程造价作出了评审报告。而对比凯超公司于2018年9月21日的《分包结算书》，该分包结算书只有三页，而且记载的内容也只是依据评审报告已经作出的评审值，在合同有效的情况下进行的核算，显然不是竣工结算文件，不应从该结算书提交的日期作为起算利息的时间。其次，自凯超公司于2011年11月30日提交结算资料至本案一审起诉前，凯超公司多次向博海公司催要工程款，博海公司也多次付款，显然其也十分清楚案涉工程结算款早就应当予以支付。博海公司拖欠工程款长达近十年，却主张自2018年9月21日起算工程款利息，没有任何依据，且明显背离事实，有违诚信。五、原审判决第二项并未判定博海公司的责任承担，其上诉要求撤销没有依据。第一，原审判决第二项内容是“被告东营东芯集成电路有限责任公司在欠付工程款7896167.76元的范围内承担责任向原告青岛凯超建筑工程有限公司承担付款责任”，凯超公司及东芯公司均未提出上诉，该判决事项形成的权利义务仅限于凯超公司及东芯公司，博海公司就此提起上诉，不属于法院审查事项，应予驳回。第二，本案中，凯超公司既要求转包人博海公司承担支付工程款的责任，又主张东芯公司在欠付工程款的范围内承担责任，两项责任的承担并无先后顺序，并不存在先执行东芯公司再执行博海公司的情况。凯超公司完全可以只要求博海公司独立承担支付工程款的责任，因此东芯公司承担责任大小并不影响博海公司。第三，一审中，博海公司与东芯公司于2020年3月31日向一审法院出具“有关工程款支付结算情况说明”，明确东芯公司累计支付的工程款为106632248.74元，说明中并未述及其他。一审判决据此确定东芯公司欠付的工程款并无错误。至于博海公司上诉所提及的钢结构工程、园林绿化等，属于博海公司与东芯公司的问题处理，不应属于本案审理范围，博海公司的理由不能成立。 东芯公司述称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，涉案工程整体发包、整体施工，也应当整体验收、整体结算，后期不存在单项结算的情况，恳请驳回博海公司的上诉请求。 凯超公司向一审法院起诉请求：一、依法判决博海公司向凯超公司支付如下款项：1.已审定部分未付工程款19993083.66元（工程审定值112439162.88元，扣除已付工程款77483090.80元、扣除甲方供材14962988.42元后）；2.停工损失8208833.92元、人工费调整7941230.52元、模板木方周转次数调整540064.04元、社保费2089253.62元、看场费1255184.86元（暂计算至2019月9月30日，自2019年10月1日起按司法审计值为标准计算至实际接收工程之日止），合计20034566.96元；3.逾期付款利息20457715.4元，包括进度款利息、结算款利息及看场费利息：（1）进度款利息2714242.52元（以每笔进度款应付数额与实际支付数额的差额为基数，根据逾期付款时间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算）；（2）结算款利息17492628.73元（以建设工程款本金40027650.62元扣除看场费1255184.86元后的38772465.76元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2011年12月4日暂计算至2019年10月15日），并承担自2019年10月15日起至实际履行之日止的逾期付款利息；（3）看场费利息250844.15元（以每月看场费13496.61元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2012年2月1日起暂计算至2019年10月15日），并承担自2019年10月15日起至实际接收之日止的看场费利息。二、依法判令东芯公司在欠付工程款范围内向凯超公司承担付款责任。三、依法确认凯超公司对涉案工程享有优先受偿权。四、诉讼费用由博海公司、东芯公司承担。一审诉讼期间，凯超公司对上述诉讼请求的金额进行调减，撤回工程进度款利息、停工损失、人工费调整、模板周转费用等诉讼请求，调整后的诉讼请求金额为33401058.11元。 一审法院认定事实：2008年10月28日，东芯公司与博海公司签订《建设工程施工合同》一份，将其东芯8英寸集成电路芯片项目承包给博海公司施工。合同约定：1.承包范围包括研发楼、倒班宿舍、员工餐厅及配套工程等，但不包括以上建筑的桩基工程；2.工程地点位于东营经济开发区××路××徐州路以西；3.总建筑面积约38206.99平方米；4.工期开工日期2008年8月1日（以发包人发出的开工日期为准），竣工日期为2009年5月15日，合同工期总日历259天；5.合同价款采用可调价格方式确定，暂按估算金额91105000元；6.工程质量标准为合格；7.发包人供应材料为钢材、水泥、商品砼、门窗；8.质量保修金为工程价款10%；8.东芯公司派驻工程师为吴红军，监理单位派驻工程师为孙希顺。2008年12月13日，博海公司与凯超公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，约定由凯超公司承建东芯8英寸集成电路芯片项目，工程承包范围、建筑面积和质量保修金比例的约定与上述合同一致；工程价款91100000元，以实际工程竣工结算为准；合同工期总日历259天，经双方工地代表签证，并经业主认可，工期方可顺延，但因不可抗力和业主原因无法正常施工导致工期延误的，不在此限；博海公司驻工地代表纪卫平，凯超公司驻工地代表陈国凯。合同签订后，凯超公司进场施工。在施工过程中，由于基础部分图纸变更、天气、临时设施的改建、屋面钢结构变更、材料采购及批价程序、变更装饰方案、未及时组织主体验收、空调系统机组改为地源热泵设备后等原因，致使涉案工程未在合同约定的工期内完工。涉案工程中的研发楼、员工餐厅竣工时间为2011年5月29日，6＃35ＫＶ东芯变电站竣工时间为2011年5月31日，9＃、10＃倒班宿舍、11＃主管宿舍的竣工时间为2011年6月15日，20＃、21＃经理套房的竣工时间为2011年6月21日。凯超公司施工的工程通过了分项分部验收，因工程规划验线、工程地基验槽、图纸会审、施工图纸图章（设计院及审图机构）等竣工资料不完备，未进行整体工程竣工验收。 因涉案工程结算需要，东芯公司委托佳益公司对涉案工程造价进行审计。2012年12月，佳益公司出具《东芯集成电路项目研发楼、倒班宿舍等项目工程造价的评审报告》，评审值为112439162.88元（暂不计取社保费2089253.62元，待另议），东芯公司、博海公司在该评审报告签章，凯超公司职工孙庆梅签字，各方在评审报告签章、签字时未书写签署时间。 博海公司为凯超公司出具“东营东芯工程结算时甩项部分汇总表”（以下简称甩项结算汇总表），载明停工损失部分10131380元、人工费调整6889069.60元、社保费2089253.62元、南区看场人员工资1091200元，以上合计20200903.22元。 东芯公司累计支付博海公司工程款106632248.74元，包括货币资金拨付91143902.11元、视同拨付工程款15488346.63元（包括甲供钢筋8352992.42元、甲供商砼5678321元、甲供水泥933150元、水电费及围挡款等523883.21元）。东芯公司应付博海公司履约保证金余额为2000000元。博海公司向凯超公司支付工程款77637296.44元，该款不包括双方认可的甲供材款14962988.42元。 另查明，崔守民、赵根宝、魏新利、陈艳峰系东芯公司职工。陈国凯、陈都坤、陈国杰、孙庆梅系凯超公司职工，在涉案工程施工期间，凯超公司为上述员工缴纳了社保费。2011年1月10日，青岛建设集团零零一工程有限公司变更为青岛博海建设集团有限公司。 一审法院认为，当事人争议的焦点问题为：1.涉案建设工程施工合同的效力应如何认定；2.凯超公司施工的工程价款应如何认定；3.凯超公司主张的看场费应如何处理；4.博海公司欠付工程款数额应如何认定，应否向凯超公司支付逾期付款利息；5.东芯公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任；6.凯超公司对涉案工程是否享有工程价款优先受偿权。 关于焦点一，东芯公司与博海公司所签建设工程施工合同为无效合同。理由：1.东芯公司为涉案工程的发包人，其在未取得建设工程规划许可证等相关证件的情况下对外发包工程，并与博海公司签订施工合同，东芯公司的行为违反了法律的强制性规定。2.涉案建设工程资金来源于财政资金，属于依法应当进行招标的工程项目；东芯公司在本案中并未提交工程招投标文件、中标通知书等相关证据，用于证明其在涉案工程发包时依法履行了招投标程序。博海公司在与东芯公司签订工程承包合同后，又将其承包的工程转包给凯超公司，博海公司的转包行为违反了法律的强制性规定，其与凯超公司所签施工合同亦为无效合同。 关于焦点二，建设工程施工合同无效，不影响合同结算清理条款的效力，应当参照合同约定结算工程价款。因此，凯超公司为涉案工程的施工单位，其与博海公司所签合同虽然无效，但其在施工完成后有权要求参照合同约定结算工程价款。佳益公司依据东芯公司的委托对涉案工程造价进行审计，并于2012年12月出具《东芯集成电路项目研发楼、倒班宿舍等项目工程造价的评审报告》，评审值为112439162.88元。东芯公司、博海公司在佳益公司评审报告上签章，凯超公司员工孙庆梅在评审报告上签字，上述签章、签字行为说明各方对评审报告均予以认可，故该评审报告对本案当事人具有法律约束力。需要说明的是，佳益公司评审报告在评审值后注明“暂不计取社保费2089253.62元，待另议”。作为工程的建设单位，东芯公司对涉案工程负有结算义务；截至本案诉讼期间，东芯公司在评审报告出具后未就社保费的计取与施工单位进行另议。社保费是施工企业为其职工的工伤、保险、失业等建立社会保障的专项费用，属于工程造价的组成部分。本案中，凯超公司提交的证据能够证明其在涉案工程施工期间，为陈国凯、陈都坤、陈国杰、孙庆梅等职工缴纳了社保费。鉴于上述事实，在东芯公司无证据证明涉案工程不应计取社保费的情况下，凯超公司要求将评审报告载明的社保费2089253.62元计入工程总造价，具有事实与法律依据，依法应予支持。因此，凯超公司施工的工程总价款应为114528416.5元（112439162.88元+2089253.62元）。 关于焦点三，涉案工程施工合同约定的工期为259天，由于受各种因素影响，实际工期接近三年。为保障施工现场安全，凯超公司在施工期间对施工场地进行了看管。凯超公司在完成施工任务后，东芯公司要求对工程现场进行看管，凯超公司接着为东芯公司提供现场看管服务，并为此支出了看管费用。本案中，凯超公司请求东芯公司支付场地看管费1178000元，并提供了计算依据。东芯公司认可凯超公司对工程现场提供了较长时间看管，但主张凯超公司请求的看管费过高，应按东营市目前中老年保安工资（每月约2000元，每年增加100元）计算看管费。一审法院认为，自2011年10月至2019年11月，凯超公司持续为东芯公司提供工程现场看管服务，其负责看管的为工程现场的东门和西门，按每人每天工作8小时计算，东西两门需6名看管门卫，即便按照东芯公司认可的看管费用计算标准，看管费用数额也逾百万元。作为看管服务的受益人，东芯公司应向提供看管服务的凯超公司支付看管费用。由于双方对看管费用未作约定，综合本案实际，结合东芯公司认可的看管费计算标准，一审法院对凯超公司主张的1178000元，酌情支持800000元。 关于焦点四，博海公司与凯超公司存在施工合同关系，在凯超公司完成施工和工程价款结算后，博海公司应向凯超公司支付工程款。涉案工程总价款为114528416.5元，博海公司已向凯超公司支付工程款77637296.44元、甲供材款14962988.42元，扣除上述两项后，博海公司欠付工程款的数额为21928131.64元（114528416.5元-77637296.44元-14962988.42元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。”2012年12月，佳益公司出具工程结算报告，博海公司在结算完成后应及时向凯超公司支付工程款。由于博海公司未及时履行工程款的支付义务，导致凯超公司产生利息损失，该利息损失应由博海公司承担。因涉案工程结算评审报告载明的日期为2012年12月，各方当事人收到评审报告进行签章、签字确认时未书写签署时间，使得结算评审报告对各方产生法律效力的时间难以明确到具体日。鉴于上述事实，一审法院认为，自2013年1月1日起开始计算欠付工程款的逾期付款利息，对博海公司较为公平。 关于焦点五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。东芯公司为涉案工程的发包人，凯超公司为实际施工人，依据上述规定，凯超公司有权要求东芯公司在欠付工程价款范围内承担付款责任。涉案工程的总价款为114528416.5元，东芯公司已向博海公司支付工程款106632248.74元，扣除已付工程款后，东芯公司欠付工程款的数额为7896167.76元（114528416.5元-106632248.74元），东芯公司应在欠付工程款7896167.76元范围内向凯超公司承担付款责任。 关于焦点六，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”2012年12月，佳益公司对涉案工程出具工程结算报告，涉案工程价款结算完成，东芯公司应在结算完成后支付工程款。本案中，凯超公司主张其对涉案工程享有工程价款优先受偿权，其主张权利的时间已经超过法定六个月的行使期间，依据上述法律规定，凯超公司对涉案工程的优先受偿权已过法定除斥期间，一审法院对其主张的工程价款优先受偿权不予支持。本案诉讼期间，凯超公司提交撤回诉讼请求申请书，申请对诉讼请求金额进行了调减，撤回工程进度款利息、停工损失、人工费调整、模板周转费用等诉讼请求，调减之后，凯超公司诉讼请求金额为33401058.11元。一审法院认为，凯超公司对其诉讼请求进行调减，不再要求将工程进度款利息、停工损失、人工费调整、模板周转费用等列入本案审理的范围。凯超公司有权对自己的民事权利进行处分，对其撤回本案部分诉讼请求的申请应予准许，凯超公司对其撤回的诉讼请求有权另案主张权利；当然，其也可以放弃诉权。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条，《中华人民共和国招标投标法》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，一审法院判决如下：一、博海公司于判决生效之日起十日内向凯超公司支付工程款21928131.64元和逾期付款利息（利息计算方法：以21928131.64元为基数，自2013年1月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、东芯公司在欠付工程款7896167.76元范围内向凯超公司承担付款责任；三、东芯公司于判决生效之日起十日内向凯超公司支付看场费800000元及利息（利息计算方法：以800000元为基数，自2019年10月22日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；四、驳回凯超公司的其他诉讼请求。一审案件受理费208805.30元，由凯超公司负担71725.30元，博海公司负担137080元。保全费5000元，由博海公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 博海公司提交五份证据：证据一、2011年8月25日博海公司与青岛博海中成建筑装饰工程有限公司签订的《工程专业分包合同》，博海公司将“8英寸集成电路芯片制作项目”的部分劳务工程分包给青岛博海中成建筑装饰工程有限公司。证据二、2010年4月25日博海公司与青岛零零一园林绿化工程有限公司签订的《工程施工分（承）包合同》，约定博海公司将“东营东芯项目”的部分劳务工程分包给青岛零零一园林绿化工程有限公司。证据三、2009年10月14日博海公司与东芯公司、青岛青建钢结构有限公司签订的《东营东芯8英寸集成电路芯片制造项目补充协议》，约定博海公司将“东营东芯8英寸芯片厂房钢结构安装工程”的部分劳务工程分包给青岛青建钢结构有限公司。证据四、佳益公司于2012年12月出具的造价评审报告，证明装饰装修项目评审后工程造价为3687690.39元。证据五、佳益公司于2012年12月出具的造价评审报告，园林绿化项目评审后工程造价为13989916.28元。以上证据用以证明博海公司并非将全部承包工程进行转包，东芯公司已付款中包含绿化等其他工程内容，认定全部为凯超公司施工部分的已付工程款不当。凯超公司质证称，其并非该证据所涉事项的当事人，对证据的真实性无法判断，对证明目的有异议，该三份施工合同并不在案涉评审报告范围内，所涉及的工程价款结算与本案无关联性。东芯公司质证称，博海公司举证涉及的三份施工合同的内容在东芯公司和博海签订的合同范围内，但对证据一、二不清楚，对证据三、四、五的真实性认可，不认可证明目的。东芯公司支付博海公司的工程款包括土建、装修、绿化等四个工程单项，但支付工程款是针对整个工程，不区分也无法严格区分单项，进行最终结算时仍然以总工程范围为结算依据，有部分资料中对不同的工程项目进行区分，只是博海公司申请进度款的依据，仅作为最终结算的依据，最终应以整体结算。目前，东芯公司和博海公司尚未进行整体结算。 凯超公司提交全国建筑市场监管服务平台公示信息，该证据材料记载初立勇为博海公司的工作人员，其在2009至2011年期间为东凯小学教学楼风雨操场项目经理，陶官思在2009至2012年负责的是高密施工项目，其所在的单位是青建国际集团有限公司。证明目的为：二人不是涉案项目的项目经理，其在涉案相关资料上项目签字处签字，证明博海公司以资料上人员签字为其实施管理的主张不能成立。博海公司质证称，认可初立勇在2009至2012年本案所涉及的项目施工时并不是项目经理，该项目的项目经理是纪卫平。后纪卫平离职，项目经理在施工期间由刘朋波负责，后部分项目事项由初立勇负责，在东芯项目中有专门团队负责。东芯公司认可证据的真实性，主张该项目进行了严格招投标程序，后期核实后如果认为博海公司在招投标与施工过程存在违法违规行为，保留追究博海公司相关责任的权利。 本院经审查认为，对于博海公司所举五份证据，因对证据一、证据二，凯超公司、东芯公司均不予认可，且涉及案外人，不宜进行确认。对于证据三、证据四、证据五的真实性可以确认。根据各方当事人的意见，可以认定案涉工程除凯超公司施工范围外，还包括绿化、装饰装修等其他部分，东芯公司与博海公司之间的工程款尚未整体结算。对凯超公司所举证据的证明内容，各方当事人予以认可，本院予以确认。但博海公司主张该项目的项目经理是纪卫平，后由刘朋波、初立勇具体负责。 本院认为，本案争议的焦点问题为：1.案涉《劳务分包合同》的效力；2.博海公司应当向凯超公司支付工程款的数额；3.案涉工程款逾期支付利息的起算时间；4.东芯公司欠付工程款的数额。 第一，案涉《劳务分包合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。根据经审理认定的事实，案涉工程尚未取得建设工程规划许可证，应认定博海公司与东芯公司订立的建设工程施工合同无效。从案涉《劳务分包合同》的内容、履行情况、结算方式等方面分析，可以认定凯超公司承接了博海公司施工范围的主要部分，该部分工程系由凯超公司施工完成，博海公司以劳务分包的形式将其承包的工程转包给凯超公司，转包合同应认定为无效。一审认定合同效力正确，应予维持。 第二，关于博海公司应当向凯超公司支付工程款的数额问题。根据经审理认定的事实，佳益公司根据东芯公司的委托，对涉案工程造价进行审计，并于2012年12月出具《东芯集成电路项目研发楼、倒班宿舍等项目工程造价的评审报告》，评审值为112439162.88元，东芯公司、博海公司、凯超公司均予以认可。所涉及管理费问题，博海公司一审中并未作为诉讼主张明确提出。博海公司上诉主张应扣除管理费，庭审中明确该管理费数额为277万元，合同依据为《劳务分包合同》第12.5条中关于“工程取费”部分的约定。经审查，该条内容是关于工程取费让利的约定，不是关于管理费的约定，而且该工程让利的计算是以案涉合同第12.5条中“结算依据”部分约定计算工程款为前提的，不能以东芯公司与博海公司之间的结算数额直接作为计算依据。凯超公司曾经向博海公司提出的让利部分，因博海公司对整体结算数额未予认可，对双方不具有法律上的约束力。因此，博海公司的该项上诉请求合同依据不足，不应予以支持。对于争议的社保费2089253.62元，因社保费是施工企业为其职工的工伤、保险、失业等建立社会保障的专项费用，属于工程造价的组成部分。一审认定将该部分社保费计入工程造价符合相关规定，应予支持。博海公司主张扣除其支付的相关人员的社保费用，既无事实与法律依据，而且无具体数额，不应予以支持。 第三，关于案涉工程款逾期利息的支付起算时间问题。根据经审理认定的事实，2012年12月，佳益公司出具评审报告，双方对此予以认可。博海公司在结算完成后应及时向凯超公司支付工程款。因涉案工程结算评审报告载明的日期为2012年12月，各方当事人收到评审报告进行签章、签字确认时未书写签署时间。根据上述情况，一审法院认定自2013年1月1日起开始计算欠付工程款的逾期付款利息，较为公平合理，并无不当之处。博海公司主张自2018年9月21日开始计算利息，缺乏事实和法律依据，明显欠当，不应予以支持。 第四，关于东芯公司欠付工程款数额的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据目前本案审理的情况，一审法院查明案涉工程的总价款为114528416.5元，东芯公司已向博海公司支付工程款106632248.74元，扣除已付工程款后，欠付工程款的数额为7896167.76元（114528416.5元-106632248.74元），遂在此范围内判决发包人东芯公司承担责任。由于东芯公司与博海公司尚未进行整体结算，至于工程还存在其他部分的欠款问题，超出了本案审理范围，当事人可根据案件事实主张权利。由于案涉工程应进行整体计算，不宜对分项欠付工程款的数额进行认定，因此一审法院在查清目前尚欠工程款数额的范围认定由发包人承担支付责任，符合司法解释的规定，应予维持。 综上所述，青岛博海建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费208805.3元，由上诉人青岛博海建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈东强 审 判 员 王海娜 审 判 员 陈 浩 二〇二〇年七月十日 法官助理 刘小玉 书 记 员 董 彤