山西省清徐县人民法院   刑事判决书   （2020）晋0121刑初29号   公诉机关山西省清徐县人民检察院。   被告人杨磊，男，1988年6月15日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住山西省清徐县。曾因犯抢劫罪于2007年4月13日被太原市小店区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金5000元；又曾因殴打他人于2019年3月11日被清徐县公安局行政拘留七日，并处罚款200元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月31日被清徐县公安局刑事拘留，2019年11月14日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。   指定辩护人罗霄龙，山西华闻律师事务所律师。   被告人胡勤亮，男，1989年9月7日出生，山西省太原市人，身份号码×××，汉族，中专文化，居民，住山西省太原市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月30日被清徐县公安局刑事拘留，2019年10月25日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。   委托辩护人焦萌，北京大成（太原）律师事务所律师。   被告人张玉牛，男，1959年8月12日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，高中文化，农民，住清徐县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月8日被清徐县公安局刑事拘留，2019年11月14日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。   指定辩护人詹宝国，山西邦宁（清徐）律师事务所律师。   被告人杜建平，小名五儿，男，1967年6月15日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住清徐县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月23日被清徐县公安局刑事拘留，2019年8月29日被取保候审。   指定辩护人廉跃，山西华闻律师事务所律师。   被告人武志彪，小名虎旦，男，1986年8月22日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住清徐县。曾因赌博于2013年8月1日被清徐县公安局行政罚款叁佰元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月23日被清徐县公安局刑事拘留，2019年8月29日被取保候审。   指定辩护人马银霞，清徐县法律援助中心律师。   清徐县人民检察院以清检一部刑诉〔2019〕24号起诉书指控被告人杨磊、张玉牛、胡勤亮、杜建平、武志彪犯开设赌场罪，于2019年11月27日向本院提起公诉。本院适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。本院于2019年12月16日作出（2019）晋0121刑初211号刑事判决。被告人杨磊、胡勤亮提出上诉。太原市中级人民法院于2020年1月19日作出（2020）晋01刑终66号刑事裁定，撤销原判，发回重审。因本案案情重大复杂，经太原市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。清徐县人民检察院指派检察员方艳刚出庭支持公诉，被告人杨磊及其辩护人罗霄龙、被告人胡勤亮及其辩护人焦萌、被告人张玉牛及其辩护人詹宝国、被告人杜建平及其辩护人廉跃、被告人武志彪及其辩护人马银霞等到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控，2019年3月上旬到4月中旬，被告人张玉牛、杨磊、胡勤亮及被告人杜高峰、宋立亭（二人已诉）、杨红强、王卫军（二人批捕在逃）陆续以入股的形式（共36万余元）在被告人张喜福、乔俐、李泽健（均已诉）和杨红强家及张玉牛“汇通汽贸二手车”门市，被告人杨克飞（已诉）的养猪场、被告人姚俊年（已诉）养殖场等地开设赌场，召集范某1、程某、邢某1等二十余人通过“百家乐”的方式进行赌博，非法营利。期间，被告人牛东星（已诉）负责在赌场内记返水、兑换筹码及筹码的输赢结算、交易等；被告人杨克飞负责拉运及摆放赌桌、赌具，联系赌博场地、接送参赌人员，及在赌场内为参赌人员买水买饭等杂务；被告人杨龙龙（已诉）负责在赌场内配码、发牌等；被告人李泽健（已诉）在赌场内负责接送参赌人员、拉运摆放赌桌、赌具，后负责记返水；被告人康海峰（已诉）在赌场外负责赌场大门的开关等；被告人牛巧秀（已诉）在赌场内为参赌人员提供赌资。被告人杜建平、武志彪及被告人常亚敏（已诉）负责接送参赌人员。   公诉机关认为，被告人杨磊、张玉牛、胡勤亮、杜建平、武志彪开设赌场的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人杨磊具有认罪、有前科劣迹等量刑情节，建议判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人张玉牛具有自首、入股且提供赌场等量刑情节，建议判处一年五个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人胡勤亮具有认罪认罚、无前科劣迹等量刑情节，建议判处一年五个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人杜建平具有认罪认罚、无前科劣迹、系从犯等量刑情节，建议判处一年二个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人武志彪具有认罪认罚，有劣迹，系从犯等量刑情节，建议判处一年二个月以下有期徒刑，并处罚金。   公诉机关提交了清徐县公安局清公刑立字（2019）001143号立案决定书、报案材料、范某1遗书、举报材料、参与赌博人员陈述材料、交易微信截图、胡勤亮与参赌人员交易记录表、交易明细、辨认笔录、赌博场所照片、接送车辆照片及车辆所属证明、证人杨某1、李某1、任某、梁某等人的证言、视听资料、光盘、参赌人员郭渊、程某、齐明生、等人的行政处罚决定书及罚款收据、吸毒现场检测报告书、嫌疑人员前科劣迹调查表、抓获经过、太原市公安局清徐县公安局清公行罚决字[2013]第000013号行政处罚决定书、山西省太原市小店区人民法院（2007）小店刑初字第108号刑事判决书、张玉牛的归案情况说明、杨磊的抓获经过、罪犯杜高峰、宋立亭、牛东星、杨克飞、李泽健、杨龙龙、康海峰、牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏的供述与辩解、被告人杨磊、张玉牛、胡勤亮、杜建平、武志彪的供述与辩解等证据证实。   被告人杨磊、胡勤亮、张玉牛、杜建平、武志彪对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。   被告人杨磊的辩护人的辩护意见：一、认定杨磊开设赌场的事实不清，证据不足。1、杨磊名下1.5万元用于开设赌场，还是用作赌资，事实不清。2、杨磊本人并未实际投资，也没有证据证明杜高峰从欠付杨磊4.1万元中实际提取了1.5万元并实际投资开设赌场。3、杨磊本人无赌博嗜好，也从未参与案涉赌场的组织、管理和经营。二、量刑事实部分：1、杨磊不是开设赌场的主犯，其被动入股，对开设赌场一事并不积极追求，犯意不明显。2、杨磊占股比例极小，不是本案赌场设立、运作的决定性因素。3、杨磊既不是赌场的组织者，也不是赌场的积极参加者，其游离于赌场之外，对赌场的管理、经营不关心、不过问。4、在赌场运作期间，杨磊并未从中获取任何营利。5、杨磊到案后认罪态度好，积极配合办案机关，坦白如实供述。三、即使认定杨磊构成开设赌场罪，对其的宣告刑期也不应超过杜高峰的宣告刑期。   被告人胡勤亮的辩护人的辩护意见：对被告人胡勤亮的定罪和量刑意见均不持异议。但是被告人胡勤亮的5万元的赌资以及非法所得不应当认定，该赌资没有实际入股，该赌资是杨红强以对胡勤亮的债务来入股的；关于非法所得，全案证据中无其他证据可以佐证非法所得，故辩护人认为赌资和非法所得均不应当认定。   被告人胡勤亮的辩护人向本院提交如下证据：杨红强2020年7月6日书写的证明材料及身份证复印件，欲证明本人于2018年向胡勤亮借款5万元，没有偿还，后和胡勤亮商量，将其借款作为开设赌场股金，如果有盈利给他分红，但是在实际开设赌场过程中，无盈利，也没有给胡勤亮分红，整个开设赌场过程中，胡勤亮没有出过资。   被告人张玉牛的辩护人的辩护意见：一、被告人张玉牛此前未受过刑事、行政等处罚或者被劳动教养、强制戒毒等，没有前科劣迹。二、被告人张玉牛自动投案，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，自愿认罪，愿意接受处罚，属自首、自愿认罪认罚，可以从宽处理。三、被告人张玉牛起的作用较小，属从犯。四、被告人张玉牛已缴纳罚金。五、被告人张玉牛悔罪表现好，今后愿改过自新，约束自己的行为，不再走上犯罪道路，愿遵守法律法规，没有再犯罪的危险。综上所述，恳请法庭对被告人张玉牛从轻、减轻处罚并宣告缓刑。   被告人杜建平的辩护人的辩护意见：一、本案应当划分主从犯，且被告人杜建平属于从犯。二、在量刑方面，被告人杜建平具有以下从轻或者减轻处罚的情节：1、被告人杜建平犯罪情节轻微，属从犯，且社会危害性相对较小。2、被告人杜建平认罪态度好，且认罪认罚，在量刑时应从轻处罚。3、被告人杜建平一贯表现良好，没有前科劣迹，系属初犯、偶犯。综上，请合议庭本着刑法惩罚和教育相结合的原则，对被告人杜建平从轻、减轻处罚，并依法对其适用缓刑。   被告人武志彪的辩护人的辩护意见：对起诉书指控被告人武志彪的犯罪事实和罪名无异议，被告人武志彪有如下量刑情节：认罪认罚、认罪态度好、已经缴纳罚金、从犯。综上，武志彪已经受到教育，建议法庭对武志彪宣告缓刑。   经审理查明，2019年3月上旬到4月中旬，被告人张玉牛、杨磊、胡勤亮及被告人杜高峰、宋立亭（二人已判刑）、杨红强、王卫军（二人已判刑）陆续以入股的形式（共36万余元）在被告人张喜福、乔俐、李泽健（均已判刑）和杨红强家及张玉牛“汇通汽贸二手车”门市，被告人杨克飞（已判刑）的养猪场、被告人姚俊年（已判刑）养殖场等地开设赌场，召集范某1、程某、邢某1等二十余人通过“百家乐”的方式进行赌博，非法营利。期间，被告人牛东星（已判刑）负责在赌场内记返水、兑换筹码及筹码的输赢结算、交易等；被告人杨克飞负责拉运及摆放赌桌、赌具，联系赌博场地、接送参赌人员，及在赌场内为参赌人员买水买饭等杂务；被告人杨龙龙（已判刑）负责在赌场内配码、发牌等；被告人李泽健在赌场内负责接送参赌人员、拉运摆放赌桌、赌具，后负责记返水；被告人康海峰（已判刑）在赌场外负责赌场大门的开关等；被告人牛巧秀（已判刑）在赌场内为参赌人员提供赌资。被告人杜建平、武志彪及被告人常亚敏（已判刑）负责接送参赌人员。   另查明，被告人杨磊赌资15000元，被告人张玉牛赌资30000元，被告人胡勤亮赌资50000元，被告人杜建平非法所得3500元，被告人武志彪非法所得2700元。   被告人张玉牛于2019年11月7日向清徐县公安局徐沟派出所投案。   被告人杨磊曾因犯抢劫罪被山西省太原市小店区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金5000元。又曾因殴打他人于2019年3月11日被清徐县公安局行政拘留七日，并处罚款200元。被告人武志彪曾因赌博于2013年8月1日被清徐县公安局行政罚款300元。   又查明，在本案审理过程中，本院依法对被告人杜建平、武志彪所居住地的司法局发出委托调查函，就被告人的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村（居）民委员会和拟禁止的事项等进行调查了解，被告人杜建平、武志彪居住地的司法局评估同意对被告人适用社区矫正。   上述事实，被告人杨磊、胡勤亮、张玉牛、杜建平、武志彪在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，经法庭质证、认证的清徐县公安局清公刑立字（2019）001143号立案决定书、报案材料、范某1遗书、举报材料、交易微信截图、胡勤亮与参赌人员交易记录表、交易明细、辨认笔录、赌博场所照片、接送车辆照片及车辆所属证明、证人杨某1、李某1、任某、梁某、张某、范某2、范某1、邢某2、邢某1、杨某2、韵晋飞、韩某、王某、李某2、乔某、马某、牛某、丁某、刘某、胡某、余某、孟某、姚某、董某、程某、杨某3的证言、视听资料、光盘、参赌人员郭渊、程某、齐明生、杨某2、吴金勇、韵晋飞、张保明、李某2、王瑞忠、杨某3、代继荣、韩某行政处罚决定书及罚款收据、吸毒现场检测报告书、嫌疑人员前科劣迹调查表、抓获经过、太原市公安局清徐县公安局清公行罚决字[2013]第000013号行政处罚决定书、张玉牛的归案情况说明、杨磊的抓获经过、罪犯杜高峰、宋立亭、牛东星、杨克飞、李泽健、杨龙龙、康海峰、牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏的供述与辩解、认罪认罚具结书、被告人杨磊、张玉牛、胡勤亮、杜建平、武志彪的供述与辩解、另案被告人王卫军、杨红强的供述与辩解等证据以及山西省太原市小店区人民法院（2007）小店刑初字第108号刑事判决书、本院（2019）晋0121刑初177号《刑事判决书》、太原市中级人民法院（2020）晋01刑终106号《刑事裁定书》等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人杨磊、胡勤亮、张玉牛、杜建平、武志彪以营利为目的开设赌场，为他人赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码的行为，侵犯了社会治安管理秩序和社会风尚，均已构成开设赌场罪。应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人杜建平、武志彪在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张玉牛案发后自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人杨磊、胡勤亮、杜建平、武志彪在案发后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人杨磊、张玉牛、胡勤亮、杜建平、武志彪退缴赌资、非法所得，可以酌情从轻处罚。被告人杨磊有前科劣迹，被告人武志彪有劣迹、被告人张玉牛、胡勤亮、杜建平无前科劣迹，在量刑时予以考虑。公诉机关的量刑建议适当。关于被告人杨磊的辩护人提出的被告人杨磊不构成犯罪的意见，经查，公诉机关提供本案的报案材料、交易明细、辨认笔录、证人证言、被告人供述与辩解及同案被告人在侦查机关的供述等证据材料均能相互印证，且被告人亦对起诉书指控的犯罪事实及罪名予以认可，故其辩护意见不予支持。关于被告人胡勤亮的辩护人提出的被告人胡勤亮的赌资不应当认定的意见，经查，被告人胡勤亮认可其是股东之一，其入股股金为另案被告人杨红强所欠其债务；虽然辩护人当庭提供了杨红强的书面证言，但是杨红强本人未到庭，公诉机关对该证据亦予以否认，因其亦系同案被告，该证言否定其在公安机关的供述，故该辩护意见不能支持。关于6万元非法所得，仅有被告人的供述，公诉机关亦不能提供其他证据佐证，且重审庭审时被告人亦不否认，现有证据本院不能予以认定。关于被告人杨磊的辩护人、被告人胡勤亮的辩护人提出的其他辩护意见以及其他各辩护人的辩护意见，在量刑时予以考虑。综上，被告人杜建平、武志彪确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，且其所居住的社区亦愿意对其进行社区矫正，可以对被告人杜建平、武志彪宣告缓刑。   对被告人杨磊、胡勤亮依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对被告人张玉牛依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，对被告人杜建平、武志彪依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人杨磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金30000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月31日起至2020年8月30日止）。   （罚金已缴纳）。   二、被告人胡勤亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金30000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月30日起至2020年7月29日止）。   （罚金已缴纳）。   三、被告人张玉牛犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金30000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起至2020年8月7日止）。   （罚金已缴纳）。   四、被告人杜建平犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。   （罚金已缴纳）。   五、被告人武志彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。   （罚金已缴纳）。   六、被告人杨磊赌资15000元，被告人胡勤亮赌资50000元，被告人张玉牛赌资30000元，被告人杜建平非法所得3500元，被告人武志彪非法所得2700元予以追缴，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。   审判长 安志宏   审判员 张艳芳   审判员 焦 阳     二〇二〇年七月二十二日   书记员 冀婷婷