湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初2656号原告：吴**，男，1967年7月28日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：黄婧，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡达博，湖南金州律师事务所实习律师。被告：长沙市市政工程有限责任公司。住所地在长沙市雨花区曙光汇总路**。法定代表人：曾卓。委托诉讼代理人：朱丹，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：印安耀，湖南天恒健律师事务所律师。原告吴**(以下简称原告)诉被告长沙市市政工程有限责任公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年5月8日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人黄婧、胡达博，被告的委托诉讼代理人印安耀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额92040元、代通知金差额2218元；2、本案的诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告将其第一项诉讼请求变更为：判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额86430元、代通知金差额2031元。事实和理由：原告于1983年12月入职长沙市市政工程公司租赁分公司。2004年12月，长沙市市政工程公司改制为长沙市市政工程有限公司即本案被告。在获得工龄补偿后，原告继续在被告处原岗位工作至2015年4月。2015年4月，原告所在的租赁分公司撤销。通过召开公司会议，原、被告协商一致，被告同意每月以2400元的标准支付待岗期间津贴，直至被告重新安排上岗或至原告退休为止，原告开始待岗。待岗至今，原告平均每月实际收到公司转入待岗津贴800-900元左右。2019年11月16日，被告向原告发送《协商调岗通知书》，欲将原告调岗至湖北黄冈南湖大道施工项目部担任现场施工员，仅提供1380元/月的工资待遇，且无法保障社保购买问题。原告难以接受该调整，与被告沟通无果。2019年11月22日，被告向原告发送《解除合同通知》。2019年12月4日，被告向原告发送《通知函》，通知将于12月起停止发放待岗津贴及解除社保关系。2019年12月20日，被告按长沙市最低工资标准1700元/月的标准，向原告建设银行账户支付了2004年至2019年合计15年的经济补偿金及1个月的代通知金，共计25500元。原告已满53周岁，从1983年入职至今已37年，距离退休仅7年。原告同意待岗且仅领取最低生活保障费是在被告承诺保障该待遇至退休的前提下的。待岗期间原告没有正式工作，随时做好公司召回复岗的准备。而被告提供的岗位远离原告生活所在地且薪酬远低于同岗位平均工资，不具有合理性，是一般人无法接受的不公正待遇。原告在岗期间从事道工7年、搅拌机工2年、建筑行业推土机8年，符合从事特殊工种满10年以上提前退休的标准，也符合劳动合同法第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形。综上，被告的行为已经构成违法解除劳动合同，严重损害原告的合法权益要求判如所请。被告辩称，原告的诉讼请求缺乏法律与事实依据，应当予以驳回。被告原部门租赁公司及原告的部门因客观情况发生重大变化，于2015年4月被撤销，后安排原告待岗。待岗期间，被告已依法足额支付待岗津贴。2019年10至11月期间，被告与原告协商变更工作岗位，且为原告提供了相应的岗位安排。因原告对协商调岗不予接受，故被告依照劳动合同法的相关规定与原告解除了劳动关系，并且按照1700元/月的标准向原告支付了经济补偿、代通知金，原告再次主张补偿金差额和待岗金额于法无据。本院经审理，认定事实如下：1983年12月，原告入职长沙市市政工程公司租赁分公司。2004年12月，长沙市市政工程公司改制为长沙市市政工程有限责任公司即被告，原告获得了此前工龄的相应补偿，并继续在被告处工作。2015年4月，原告所在的租赁分公司被撤销，原告开始待岗。原告陈述双方约定待岗期间的津贴为2400元/月，扣除社保和住房公积金等费用后，实际收到的待岗津贴为800元至900元左右；被告对此不予认可。2019年11月6日，被告向原告发出《协商调岗通知书》，通知载明：被告为原告提供湖北黄冈南湖大道施工项目部现场施工员的岗位，调岗后的薪资福利待遇不低于当地最低工资标准1380元/月；如原告同意则应于2019年11月12日前作出书面回复，并按要求到岗办理相关手续；如不同意或未书面回复则视为拒绝本次调岗，公司将依法解除双方之间的劳动关系，按照法律规定进行经济补偿。后原告不接受被告的岗位安排，双方沟通无果。2019年11月20日，被告向原告发出《解除劳动合同通知》，决定解除与原告之间的劳动关系，原告的最后工作日为2019年11月20日，并将支付相应的经济补偿和代通知金。2019年12月4日，被告向原告发送《通知函》，载明双方之间的劳动关系已解除，被告自2019年12月起停止原告的工资待遇和社保关系，原告应于2019年12月13日前到被告处领取《解除劳动关系证明》。2019年12月20日，被告按长沙市最低工资1700元/月的标准向原告支付了2004年12至2019年10月的经济补偿25500元，同日另支付了代通知金1700元。原告认为被告违法解除劳动合同，于2020年1月向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付工资差额、赔偿金、代通知金等。2020年3月17日，该仲裁委作出长劳人仲案字（2020）第052号《裁决书》，裁决对原告的仲裁请求不予支持。原告不服，遂于2020年4月8日诉至本院，要求判如所请。另查明：被告向本院提交了一份原告的人事档案（局部），并明确原告的历年岗位情况为：1983年12月至1988年任道工、1989年至1990年任拌和机工、1991年至1999年任推土机手、2000年至2001年任道工，道工为特殊工种、拌和机工与推土机手为非特殊工种。原告则主张其1984年至1988年任道工、1989年至1990年任搅拌机工、1991年至1997年任推土机工、1998年无档案、1999年任推土机工、2000年至2001年任道工、2002年以后档案缺失，并认为已从事特殊工种累计15年。双方还提交了建设部门关于城市建设各行业提前退休的工种表及相关的政策性规定。以上事实，有协商调岗通知书、解除劳动合同通知、通知函、中国建设银行网上银行电子回执单、裁决书、人事档案材料以及当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。长沙市市政工程公司于2004年12月改制为被告公司，被告向原告支付了工龄补偿，原告继续在被告下属的租赁分公司工作。根据前述规定，原告在被告改制前后的工作年限应分开计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。原告主张其从事特殊工种，可以提前退休，被告不得解除劳动合同。根据国务院的相关规定，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的，可以提前退休。结合原告在长沙市市政工程公司改制前的工作年限及人事档案资料载明的情况，其在公司改制前从事特殊工种的年限并不符合前述规定，故其关于符合提前退休条件的主张，缺乏依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告所在的租赁分公司于2015年4月被撤销后，原、被告履行劳动合同的客观情况发生了重大变化，后双方约定原告待岗。待岗期间，被告按长沙市最低工资标准（1700元/月）向原告支付了待岗津贴。2019年11月，被告向原告发出协商调岗通知、为原告提供新的工作岗位，原告不接受调岗安排。双方协商未果后，被告解除了与原告之间的劳动关系，并按一个月待岗津贴的标准支付了代通知金。综上，被告解除与原告的劳动合同符合法律规定，原告主张被告系违法解除劳动合同，本院不予支持。同时，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。在原告待岗期间，被告已按长沙市最低工资标准支付了各月的津贴。因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额86430元、代通知金差额2031元，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条第三项、第四十二条第五项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告吴**的诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由原告吴**负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  朱晓云二〇二〇年七月十六日书记员  向依林附：《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。