广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终625号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市********，住所地广东省中山市石岐区*****之四，统一社会信用代码52442000MJM516225B。法定代表人：王映梅，该园园长。委托诉讼代理人：朱志强，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟丽婷，广东凯行律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市逸信机电工程有限公司，住所地广东省中山市***************，统一社会信用代码914***********936D。法定代表人：梁信忠,该公司董事长。委托诉讼代理人：朱婉飘,广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁君静,广东香山律师事务所律师。原审被告：王映梅，女，1976年3月19日出生，汉族，住广东省中山市西区*********。原审被告：张集锐，男，1969年3月9日出生，汉族，住广东省五华县******。上述两名原审被告的共同委托诉讼代理人：朱志强，广东凯行律师事务所律师。上述两名原审被告的共同委托诉讼代理人：钟丽婷，广东凯行律师事务所实习律师。上诉人中山市********（以下简称小天鹅幼儿园）因与被上诉人中山市逸信机电工程有限公司（以下简称逸信公司）、原审被告王映梅、张集锐装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初7162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。小天鹅幼儿园上诉请求：撤销一审判决，依法驳回逸信公司的诉讼请求，并判令逸信公司向小天鹅幼儿园赔偿案涉工程部分修复费用13000元、部分租金损失及职工工资损失200000元。事实与理由：一、逸信公司不具备建筑施工企业资质。小天鹅幼儿园之所以委托逸信公司装修案涉工程，是因为案涉幼儿园房地产业主萧剑锋系逸信公司的亲戚，由逸信公司介绍认识，且此前逸信公司承诺可以帮忙办妥消防验收及办学许可证，并先后收取了小天鹅幼儿园消防工程款42万元及办证费用28万元。在小天鹅幼儿园已经收到东莞市捷优装饰工程有限公司（以下简称东莞捷优公司）装修报价（包干价150万元）及施工平面图纸的情况下，逸信公司要求增加15万元，由其以165万元的价格承包案涉装修工程，否则不能如期帮忙办妥消防验收及办学许可证。为避免损失，及时顺利办好幼儿园的消防验收及办学许可证，小天鹅幼儿园不得不接受逸信公司的威胁，将案涉工程交给没有施工资质的逸信公司施工。二、双方签订的合同明确约定合同价格为不含税价格，不计算安全文明施工费及预算包干费，也明确约定施工工程中如增加工程量的3%，将不结算工程款。逸信公司无开具案涉工程款发票，合同约定价格为不含税价格，一审法院却判决小天鹅幼儿园额外支付7万多元税费，显然不符合法律规定，也不符合合同约定。一审法院又判决小天鹅幼儿园支付安全文明施工费、预算包干费等9万元，显然对小天鹅幼儿园不公。一审法院委托广东正中信德建设工程咨询有限公司（以下简称正中信德公司）按照市场价对案涉工程进行造价鉴定得出的工程总造价为1689420.71元，该鉴定方法鉴定的总价与合同预算价1650000元仅多出39420.71元，误差率2.39%，与客观实际相符。一审法院既未参照合同约定，不计算总预算价超过3%的工程款，又支持了逸信公司超过总预算价39.35%的工程款，判决小天鹅幼儿园需要多支付609762.03元的工程款，既无合同依据，又无法律依据，对小天鹅幼儿园不公平。三、逸信公司向小天鹅幼儿园提交报价表时故意隐瞒3楼装修报价未报，此行为违反诚实信用，公序良俗，该报价表应为无效。四、案涉合同约定验收方式为逸信公司发出工程验收通知书，双方人员到施工现场按所涉及图纸要求和有关标准对工程进行验收。逸信公司一再延误工期，且一直未向小天鹅幼儿园发出工程验收通知书，小天鹅幼儿园为避免损失扩大，才不得已使用了部分装修工程，逸信公司直至2017年6月才为小天鹅幼儿园办妥办学许可证，造成小天鹅幼儿园的租金损失及职工工资损失200000元。五、案涉工程存在严重质量问题且逸信公司未依法履行维修义务，应承担由此产生的维修费用。小天鹅幼儿园于2018年1月曾告知逸信公司案涉工程存在质量问题，逸信公司的回复中亦确认了包括洗手间、电梯等多处质量问题，并提供了修复方案。但逸信公司以过了保修期为由，拒绝履行应有的维修义务。小天鹅幼儿园为了正常经营，无奈垫付了紧急的部分工程维修费用13000元。案涉工程并未超过2年的最短保修期，逸信公司依法负有维修义务。六、一审法院判决小天鹅幼儿园承担全部评估费、案件受理费，于法无据。逸信公司答辩称：一、关于施工资质的问题，一审法院已经做出认定，案涉工程由逸信公司施工，并且有大量增加工程量，这是无可争议的，小天鹅幼儿园理应向逸信公司支付整个工程项目的装修工程款。二、关于预算报价单，当时双方经协议一致，报价单也有小天鹅幼儿园的代表人张集锐的签名，三楼没有报价是经双方协商一致达成的。三、案涉合同第五条关于增加工程量3%不计算的意思是在此范围内不结算，如果超过3%则要结算。根据合同约定，增加工程和更改方案需要另外结算。结合双方签订的结算表备注“结算清单为施工实际数量”，如果按小天鹅幼儿园的主张，增加工程量不需要结算的话，小天鹅幼儿园完全可以在结算时把备注“结算清单为施工实际数量”删除，但小天鹅幼儿园仅删除了备注中“单价及总价有待进一步确认”，说明小天鹅幼儿园对实际工程量是认可的。四、关于开具发票的问题。合同虽然约定不含税，但缴纳税费是法定行为，如果小天鹅幼儿园认为有异议，可另寻其他救济途径处理。五、关于办理消防验收、办学许可证等问题，小天鹅幼儿园已经另案起诉，但一审法驳回了小天鹅幼儿园的诉讼请求。六、小天鹅幼儿园认为应当按照其所主张的鉴定方法得出的鉴定结论作为本案确定工程款的依据，但在双方有约定单价的情况下，应当按照双方约定单价确定工程款，而非按照市场价格。原审被告王映梅、张集锐发表陈述称同意小天鹅幼儿园的上诉意见。逸信公司于2018年4月13日向一审法院起诉请求：小天鹅幼儿园、王映梅、张集锐向逸信公司支付工程款761795元及逾期付款利息（以761795元为基数从2017年10月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款全部付清为止）。一审诉讼中，逸信公司变更诉讼请求为：小天鹅幼儿园、王映梅、张集锐向逸信公司支付工程款649182.74元及逾期付款利息（计算方法：以649182.74元为基数，从2017年10月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）。小天鹅幼儿园提出反诉请求：逸信公司赔偿小天鹅幼儿园经济损失1159341.9元。诉讼中，小天鹅幼儿园明确因其2017年6月才使用案涉工程，其诉讼请求构成如下：2016年7月至2017年6月的房屋租赁费用按每月50000元计算共计600000元，2016年7月至2017年6月的职工工资损失共计546341.9元，另聘他人修复涉案工程实际发生费用13000元。一审法院认定事实：1.2016年3月30日，张集锐以小天鹅幼儿园（甲方）代表名义，与逸信公司（乙方）签订合同书、工程预算报价单（以下简称报价单）。合同书主要内容为：工程名称为中山市石岐南下小天鹅幼儿园，工程地点为中山市石岐南下，项目为室内外装饰工程；工程预算总价1650000元，实际结算方式以双方确认的预算单价及项目清单按实际工程量结算，合同价格不含税；合同总价按双方已确立的设计方案为准，如工程在施工时因更改方案所产生的费用按以上单价表另行收费；付款方式为合同签订后甲方先付工程款40%给乙方作为工程预款，主体工程安装完毕后甲方付工程款40%给乙方作为工程预款，工程安装完毕验收合格后（验收期限为完工后15天内，如甲方逾期不验收视为验收合格处理），甲方需即付工程20%余款给乙方；乙方对该合同实行包质量、包验收至合格领证止，施工工程中如增加工程量的3%施工，乙方将不结算工程款项；乙方施工时间为3个月即到2016年6月28日完工验收；验收方式为，由乙方发出工程验收通知书，双方人员到施工现场，按所设计图纸要求和有关标准对工程进行验收，验收后，双方负责人应在验收单上签名认可；如工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量、安全问题由甲方承担责任并以甲方开始使用日期为竣工验收日期；甲方无故终止合同书违约，乙方无故退出施工责任或无故终止合同、不能按期完成施工工程给甲方使用属违约。合同书还约定了其它内容。一审庭审中，双方确认小天鹅幼儿园已支付涉案工程款1650000元，逸信公司退场后，双方未办理竣工验收手续，但小天鹅幼儿园已开始使用涉案工程。据逸信公司陈述，其不具备承接涉案工程的资质；进场时间在2016年4月初，施工期间应小天鹅幼儿园要求有增加工程，大概在2016年7月底、8月初退场，退场时双方并未进行结算验收，小天鹅幼儿园在2016年8月开始使用涉案工程。小天鹅幼儿园、王映梅、张集锐辩称，合同书签订时，小天鹅幼儿园尚未成立，其法定代表人王映梅委托张集锐签订合同书；合同签订时，逸信公司称1650000元即可完成涉案工程，并可代办民办学校许可等相关手续，但逸信公司在报价单中故意遗漏了涉案工程第三层的报价；确认逸信公司所述进场时间，但逸信公司于2017年仍在陆续装修，2017年8月才完全退场，小天鹅幼儿园是在2017年8月开始使用涉案工程，有关施工工程、款项支付都是由小天鹅幼儿园负责。2.对于涉案工程的使用时间。逸信公司认为，“中山小天鹅幼儿园”的微信公众号发布了小天鹅幼儿园在2016年8月22日的招生宣传信息、2016年9月的教师节庆祝信息、2016年11月的学生活动信息，故涉案工程实际使用时间为2016年8月。就此，逸信公司提交了“中山小天鹅幼儿园”微信公众号发布的内容作为证据。小天鹅幼儿园辩称，前述微信内容中，招生场地的图片确实是使用涉案小天鹅幼儿园场地进行外围宣传，但并非正式使用涉案工程，有关活动信息的照片实际是西区小天鹅幼儿园的图片；小天鹅幼儿园于2017年6月取得经营许可证，后于同年8月要求逸信公司交付场地并开始招生。一审庭审中，逸信公司与小天鹅幼儿园一致确认在小天鹅幼儿园实际使用前双方均未办理竣工验收手续。3.2017年10月23日，小天鹅幼儿园与逸信公司签订中山石岐区小天鹅幼儿园工程结算表（以下简称工程结算表），确认了涉案工程实际施工数量。甲方签名栏由小天鹅幼儿园法定代表人王映梅签名并加盖小天鹅幼儿园公章，乙方签名栏由逸信公司法定代表人梁信忠签名并加盖逸信公司公章。后逸信公司就前述施工数量自行编制了工程结算表，认为涉案工程合计金额为2411795元。2017年12月4日，逸信公司委托律师按照小天鹅幼儿园的地址向小天鹅幼儿园、张集锐、王映梅寄送律师函，催告小天鹅幼儿园、张集锐、王映梅支付尚欠的工程款761795元。次日，由他人签收前述律师函。一审庭审中，小天鹅幼儿园、王映梅、张集锐称，签订工程结算表时，其均没有与逸信公司进行现场测量，因小天鹅幼儿园一直以为总报价就是1650000元，故没有在意具体工程量即在工程结算表上签名。4.2018年1月11日至27日，双方以电子邮件往来方式进行了沟通，小天鹅幼儿园通过电子邮件告知逸信公司涉案工程存在的质量问题，逸信公司认为工程已在2016年8月投入使用，已超过质保期，且结算时小天鹅幼儿园未提出质量问题，其出于施工项目负责到底的态度同意整改，希望小天鹅幼儿园尽快安排支付应付未付款项中的150000元以便其安排工人整改。针对小天鹅幼儿园提出的质量问题，逸信公司草拟和发送了关于石岐小天鹅幼儿园修葺工程的具体内容（以下简称修葺内容清单）,反映：PVC地胶板，砌墙、墙面批灰、扫漆，天花，门，洗手间，不锈钢，电安装，教室宣传栏和主题墙，天花吊饰，墙身瓷片，阳光棚，石膏天花，戏水池，木屋，化粪池，电梯共计16项内容存在问题，并列明各项问题产生的原因及解决方案；PVC地胶板注明存在的问题为质量不合格，双方商定的大厅拼花没有完成、装修期间导致地胶板多处已花烂没修复，地面凹凸不平，原因为家私搬运或长期使用导致；化粪池存在问题为没有预留抽粪口，原因为共两个化粪池，前面的有抽粪口（已确认），后面的化粪池是当时应要求戏水池改位置，做在化粪池上，无法预留抽粪口；备注部分注明，前述甲方（小天鹅幼儿园）提出的问题责任不在乙方（逸信公司），小天鹅幼儿园支付150000元工程款后，其同意对上述问题进行整改。因小天鹅幼儿园不同意支付逸信公司主张的款项，上述修葺清单未执行。2018年3月23日，小天鹅幼儿园委托律师向逸信公司发送律师函，认为逸信公司自制的结算表不合理，逸信公司施工存在多处质量问题且不予维修，要求逸信公司收到函件之日起5日内修复，否则其有权委托第三方修复，修复费用由逸信公司承担。5.小天鹅幼儿园主张逸信公司工期延误造成其房屋租赁费用损失、职工工资损失，并主张逸信公司施工存在质量问题造成其修复费用损失。就房屋租赁费用损失，小天鹅幼儿园提交了房屋及场地租赁合同、银行转账凭证予以佐证。该组证据反映，王映梅向案外人萧剑锋承租位于中山市石岐区*****之四的房屋及土地用于开设小天鹅幼儿园，合同租赁期限自2016年*月15日至2026年7月30日，其中2016年*月15日至2016年5月14日为免租期，每月租金为50000元，每年递增2%，每月10日前支付当月租金。小天鹅幼儿园主张其支付了2016年7月至2017年6月的租金合共600000元。就职工工资损失，小天鹅幼儿园提交了小天鹅幼儿园工资签领表、工资签收条、工资表等作为证据，主张其因工程延误产生2016年7月至2017年6月的员工工资损失共计546341.9元。庭审中，小天鹅幼儿园自认其招聘前述证据中反映的员工后，因涉案工程迟迟尚未完工且经营许可证尚未办理成功，原招聘目的不能实现，但员工在前述期间其亦有安排从事其他工作，实际上没有出现怠工的情况。就修复费用损失，小天鹅幼儿园提交了装修合同、外包工程验收表，工程款发票予以佐证。该组证据反映，王映梅与案外人中山市石岐区小明清洁服务部（以下简称小明清洁服务部）于2018年4月1日签订装修合同，约定由小明清洁服务部以合同总价13000元包工包料方式承包疏通小天鹅幼儿园一楼后面泳池下面的化粪池排污工程，该工程已于2018年4月12日验收合格，小天鹅幼儿园已支付工程款13000元。逸信公司确认前述三组证据的真实性，但认为均与本案无关，并主张因涉案工程存在增加工程，且小天鹅幼儿园未验收即在2016年8月投入使用，投入使用前未曾向其提出质量问题；王映梅还有其他名为“小天鹅”的幼儿园在经营，工资表不能排除该费用是发生于其他幼儿园。6.诉讼中，逸信公司申请根据合同书及报价单确定的单价、双方签订的工程结算表反映的工程量进行造价评估；小天鹅幼儿园主张实际测量工程量后，对建造时逸信公司施工的整个工程进行造价评估。一审法院依照前述申请，依法委托广东正中信德建设工程咨询有限公司（以下简称正中信德公司）分别依据双方主张的计算方法就涉案工程造价进行评估，正中信德公司于2019年2月18日分别出具造价鉴定报告书。（1）造价鉴定报告书（按逸信公司申请的计价方法）的主要内容。鉴定结论意见为：①确定性造价鉴定意见为2147274.76元；②推断性造价鉴定意见为133700.57元；③供选择性造价鉴定意见有两种，可选择其中之一或双方另行协商，供选择性意见一（二层、三层地面找平层已施工）为18207.41元，供选择性意见二（二层、三层地面找平层未施工）为0元。按①+②+③供选择性意见一则工程总造价为2299182.74元，按①+②+③供选择性意见二则工程总造价为2280975.33元。最终总造价为“①确定性造价鉴定意见”+“②推断性造价鉴定意见”+“③供选择造价鉴定意见”中法院裁定合理的意见。说明事项反映：a.确定性造价鉴定意见包括合同内单价项目、合同外新增单价项目。合同内单价项目包括首层至四层地面、墙面、天棚、防水、门窗、厨房装修等，工程量按双方签名确认的工程量计算，单价按合同单价计算。合同外新增单价项目包括不锈钢增加工程、加建阁楼等工程，现场已施工，工程量按现场勘查数量计算，单价依据建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017（以下简称鉴定规范）相关规定，按清单（定额)计价办法计算。b.推断性造价鉴定意见，该部分主要为“工程补充结算、防腐木花架、防腐木层面”。该部分工程内容缺少相应资料及图纸，计价依据不够充分且询价厂商无法报价，以上各项单价参考2010年广东省建筑与装饰工程综合定额（以下简称综合定额）的相关内容，结合合同单价估算，供参考。c.供选择性造价鉴定意见，该部分内容为双方当事人持相反意见的施工项目“二楼、三楼地面找平层”，逸信公司认为该部分已施工应计算相应造价，小天鹅幼儿园认为该部分未施工无须计算相应造价。地面找平层为隐蔽工程，现场无法勘查是否施工，意见一造价是地面找平层已施工，意见二造价是地面找平层未施工，单价依据鉴定规范相关规定，按清单（定额）计价办法计算。（2）造价鉴定报告书（按小天鹅幼儿园申请的计价方法）的主要内容。鉴定结论意见为：①确定性造价鉴定意见为1315100.06元；②推断性造价鉴定意见为532158.27元；③供选择性造价鉴定意见有两种，可选择其中之一或双方另行协商，供选择性意见一（二层、三层地面找平层已施工）为18207.41元，供选择性意见二（二层、三层地面找平层未施工）为0元。按①+②+③供选择性意见一则工程总造价为1865465.74元，按①+②+③供选择性意见二则工程总造价为1847258.33元。最终总造价为“①确定性造价鉴定意见”+“②推断性造价鉴定意见”+“③供选择造价鉴定意见”中法院裁定合理的意见。说明事项反映：a.确定性造价鉴定意见，该部分施工内容、工程量计算方式与前述造价鉴定报告书（按逸信公司申请的计价方法）一致，单价根据清单规范、定额的相关规定及小天鹅幼儿园的要求按清单（定额）计价办法计算。b.推断性鉴定意见，该部分主要为“水电安装、工程补充结算、防腐木花架、防腐木屋面”。水电安装按清单计价方法需有相应水电施工图，但逸信公司质证意见对所有图纸均不予确认，而水电安装绝大部分为隐蔽工程，无法现场勘查，计价依据不足，参考合同计价方式（建筑面积×合同单价）计算。工程补充结算、防腐木花架、防腐木屋面的计价方式与前述造价鉴定报告书（按逸信公司申请的计价方法）一致。c.供选择性造价鉴定意见，有关说明内容与前述造价鉴定报告书（按逸信公司申请的计价方法）一致。d.报告按小天鹅幼儿园的要求及申请采用工程量清单（定额）计价方法计算涉案造价，而定额反映的是相应时期工程造价的社会水平，定额计价与市场实际成交价可能存在一定差异，该鉴定意见不考虑（亦无法计算）定额计价与市场实际成交价的具体差异（上浮或下浮）。小天鹅幼儿园在一审法院指定期限内仅对按其申请的计价方法作出的鉴定报告书提出异议，异议内容如下：其委托内容为按建造时当地建设行政主管部门发布的计价标准计价，但鉴定结果中水电安装部分是按合同约定的计价标准计价，与委托鉴定的内容不一致；其委托鉴定的内容不包含税费、安全文明施工费、预算包干费，合同中亦未约定该三项费用，鉴定结果中确定性造价中应剔除该三项费用；推断性鉴定意见中工程补充结算、防腐木花架、防腐木屋面的造价，未使用科学技术手段测量及对材料考察、审核，不符合法律规定，鉴定结果超出市场价，不具有参考性。正中信德公司就小天鹅幼儿园的异议回复如下：a.水电安装按清单计价法计算需有相应水电施工图纸，管线工程量按清单、定额规定按长度计算，但逸信公司对所有图纸均不予确认，且图纸精度未达到清单计价法的要求，水电安装绝大部分为隐蔽工程，现场无法勘查，管线长度无法确定，属计价依据不足的情形，经核对合同计价方式（建筑面积×合同单价）中水电工程的合同单价在合理指标范围内，因此参考合同计价方式作为推断性意见供各方参考；b.如采用合同约定计价方法则无须计算相关税费，但按小天鹅幼儿园申请的“对建造时逸信公司施工的部分计算造价”，按现行政策法规进行清单计价，必须包含税费、安全文明施工费、预算包干费；c.工程补充结算、防腐木花架、防腐木屋架均无详细图纸及书面材料，现场无法精确测量，基于以上原因材料厂商无法提供报价，参考小天鹅幼儿园提供的书面结算书，该结算书中该部分造价在合理范围内，故作出推断性意见供各方参考。经质证，小天鹅幼儿园认为，依照逸信公司申请的计价方法作出的造价鉴定报告书，水电安装、工程补充结算、防腐木花架、防腐木屋面没有科学测量及对材料考察，不具有参考性；依照其申请的计价方法作出的造价鉴定报告书，坚持其提出的相关异议。逸信公司对前述两份造价鉴定报告书均无异议，但认为应以按其主张的计价方法作出的鉴定结论作为认定涉案工程造价的依据。另，对于供选择性造价鉴定意见，即涉案工程中二层、三层地面的找平层是否已施工的问题，逸信公司认为二层、三层地面需要铺设PVC材料，一定要进行找平，报价单对该部分施工内容也有约定；小天鹅幼儿园确认二层、三层需要铺设PVC材料，但逸信公司没有地面找平即铺设PVC材料，所以正中信德公司现场勘查找不到地面找平施工的痕迹，其在施工过程中有就此提出异议，但并无证据证明。7.小天鹅幼儿园为民办非企业单位（法人），于2017年6月9日取得民办学校办学许可证，于2017年8月4日领取民办非企业单位登记证书，登记开办资金为150000元，王映梅已足额缴纳相应出资。另，王映梅于2018年2月28日出具授权委托书，载明其委托张集锐作为其代理人，全权代表其办理与逸信公司前述有关文件。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。逸信公司没有施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，逸信公司与张集锐签订的合同书无效。由于合同书签订时，小天鹅幼儿园尚成立，就设立该幼儿园相关的室内外装修事宜，王映梅委托张集锐以小天鹅幼儿园的名义与逸信公司签订合同书，现小天鹅幼儿园已成立且与王映梅均对此予以确认，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受”以及第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”规定，前述张集锐签订合同书产生的法律效果应归属于小天鹅幼儿园承担，即本案由小天鹅幼儿园就涉案工程享有相应的民事权利并承担相应的民事义务。结合诉辩双方意见，本案争议焦点为：1.涉案工程总造价如何认定以及小天鹅幼儿园是否已足额支付工程价款；2.涉案工程是否存在逾期完工、质量问题以及逸信公司应否赔偿相应损失。关于焦点1。根据已查明的事实可知，逸信公司已完成有关施工内容，涉案装修工程未经竣工验收但已投入使用，故视为该工程已验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，逸信公司有权参照合同书有关“以双方确认的预算单价及项目清单按实际工程量结算”的约定主张相应工程价款。由张集锐受王映梅委托签订的报价单、小天鹅幼儿园及王映梅签章确认的工程结算表已分别明确有关工程单价及实际完成的工程量，小天鹅幼儿园并无证据证明该报价单存在欺诈或意思表示不真实，亦无证据证明工程结算表与实际完成的工程量严重不符，应按照报价单和工程结算表反映的工程单价、工程量即逸信公司主张的计价方法计算涉案工程价款。本案中，正中信德公司作为具有工程造价估价资质的专业机构，其评估意见不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，其出具的评估意见符合法律规定，程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，故一审法院采信正中信德公司按逸信公司申请计价方法出具的造价鉴定报告书反映的鉴定结论意见。该鉴定结论意见中确定性造价鉴定意见2147274.76元，双方对此未提出异议，一审法院对该部分造价予以确认；推断性造价鉴定意见133700.57元，小天鹅幼儿园对水电安装、工程补充结算、防腐木花架、防腐木屋面部分的评估造价不予认可，但未在一审法院指定期限内提出异议而正中信德公司亦就该部分造价作出合理解释，小天鹅幼儿园未提交证据推翻该部分鉴定结论，一审法院对该部分造价亦予以认可；对于供选择性造价鉴定意见，因小天鹅公司在施工以及工程量结算时均未反映存在二层、三层地面找平未施工的事实，而涉案工程已交付使用，应由小天鹅幼儿园承担该部分未施工的举证责任，现并无证据证明该部分实际未施工，一审法院认定该部分工程造价应为18207.41元。因此，一审法院认定涉案工程总造价为2299182.74元（2147274.76元+133700.57元+18207.41元）。各方当事人确认小天鹅幼儿园已支付工程价款1650000元，故一审法院认定小天鹅幼儿园尚欠工程价款为649182.74元（2299182.74元-1650000元）。小天鹅幼儿园未结清工程欠款，造成逸信公司资金被占用的利息损失，逸信公司主张支付逾期利息，一审法院予以支持。对于利息的起算时间，小天鹅幼儿园与逸信公司在2017年10月23日就工程量进行结算，但尚未确定工程价款总额，而逸信公司实际于2017年12月4日委托律师发函追讨工程款，故一审法院认定逾期利息起算时间应自逸信公司委托律师发出律师函签收次日即2017年12月5日起计算为宜，即逾期利息计算方法为：以649182.74元为基数，自2017年12月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止。关于焦点2。对于修复费用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，小天鹅幼儿园未经竣工验收即使用涉案工程应视为涉案工程质量合格，逸信公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修义务，小天鹅幼儿园主张化粪池施工时未预留抽粪口所产生的维修费用应由其自行承担，一审法院对该部分损失予以驳回。对于房屋租金及人工损失。尽管逸信公司自认于2016年7月底8月初完工，较合同约定的2016年6月28日前完工存在延误，但涉案工程施工过程中存在增加工程工期应相应顺延。小天鹅幼儿园在明确诉求时自认2017年6月开始使用涉案工程，而小天鹅幼儿园实际于2017年6月取得办学许可证，在此之前无论逸信公司是否存在工期延误问题，小天鹅幼儿园因不具备办学资质必然会产生房屋及场地租赁费用、人员工资的损失。现并无证据反映涉案工程存在质量问题或工期延误影响了小天鹅幼儿园取得办学资质许可手续，小天鹅幼儿园以工期延误为由主张房屋及地场租赁费用、人员工资损失，依据不足，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款、第一百六十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、小天鹅幼儿园于一审判决发生法律效力之日起七日内向逸信公司支付工程价款649182.74元及逾期利息（计算方法：以649182.74元为基数，自2017年12月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回逸信公司的其他诉讼请求；三、驳回小天鹅幼儿园的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10441元（逸信公司已预交），由小天鹅幼儿园负担（小天鹅幼儿园负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付逸信公司）；反诉案件受理费7617元（小天鹅幼儿园已预交），由小天鹅幼儿园负担。评估费（按逸信公司计价方法评估）26000元（逸信公司已预交），由小天鹅幼儿园负担（小天鹅幼儿园于一审判决发生法律效力之日起七日内向逸信公司返还）；评估费（按小天鹅幼儿园计价方法评估）18500元（小天鹅幼儿园已预交），由小天鹅幼儿园负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明：诉讼期间，小天鹅幼儿园提供东莞捷优公司的报价表，主张逸信公司于签订案涉合同前曾向其索要东莞捷优公司的报价表，并承诺帮其办妥办学许可，故其认为逸信公司的报价表就是参照东莞捷优公司的报价表制作，仅是在总价上提高15万元作为办妥办学许可的酬劳，故其没有仔细查看报价表就签名确认。逸信公司对小天鹅幼儿园的上述陈述不予确认。逸信公司与张集锐于2016年3月30日签订的幼儿园工程预算报价单于“2楼－3楼”的报价一栏，仅列明2楼工程的报价，没有列出3楼工程的报价，工程款总计一栏载明1657492元，没有明确标记该工程总价款的报价没有包含3楼工程的报价。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、逸信公司与张集锐于2016年3月30日签订的幼儿园工程预算报价单能否作为案涉工程计价依据；二、小天鹅幼儿园关于扣减增加工程量3%以内的工程款的主张能否成立；三、小天鹅幼儿园主张逸信公司承担租金损失及职工工资损失200000元能否成立；四、逸信公司应否向小天鹅幼儿园承担维修费用；五、评估费用的承担问题。对此，本院具体分析如下：关于焦点一，即逸信公司与张集锐于2016年3月30日签订的幼儿园工程预算报价单能否作为案涉工程计价依据的问题。因逸信公司不具有相应的装修施工资质，小天鹅幼儿园将案涉装修工程交给不具有相应施工资质的逸信公司施工，故案涉装饰装修合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因逸信公司已完成案涉工程的施工，且案涉合同已交付使用，故逸信公司有权参照合同约定主张小天鹅幼儿园支付相应工程价款。即虽然案涉装饰装修合同因逸信公司不具有相应施工资质而无效，但双方于合同中约定的工程价款计价依据（工程预算报价单）对双方均具有法律约束力。小天鹅幼儿园主张逸信公司在报价时故意遗漏三楼工程的报价，有违诚实信用原则及公序良俗，该报价单应认定无效。逸信公司对此不予确认，认为双方于报价单中没有对小天鹅幼儿园三楼的工程进行报价是征得双方的同意。经查，该报价单在“2楼－3楼”一栏的报价内容中，仅记载了2楼的工程报价及2楼工程的各项报价小计，而没有列明3楼的工程报价。在该报价单的尾部载明工程总计为1657492元，并没有明确标识出该工程总报价没有包含3楼的报价，且双方签订的案涉合同书亦明确记载案涉安装工程预算总价为1650000元。本院认为，从上述报价单的内容可知，逸信公司对其施工内容应包括3楼的工程施工是明确知悉的，本着诚实信用的原则，逸信公司应在其报价单中明确列明3楼工程的报价内容，但逸信公司却在报价单的分项中明确列明“2楼－3楼”标题的情况下，却仅列出2楼工程的报价，而没有列出3楼工程的报价，且在报价单的工程款总计中及合同约定的工程预算总价中均没有明确标识出该预算总价不包含3楼工程报价，容易误导合同相对方，让小天鹅幼儿园误以为双方签名确认的报价单已经包含3楼工程的报价，从而对报价单存在重大误解，故签订该报价单并非小天鹅真实意思表示。《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”及第一百五十二条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的；……”，即小天鹅幼儿园有权对报价单行使撤销权。本案中，小天鹅幼儿园与逸信公司于2016年3月30日签订了工程预算报价单，且根据合同的约定，小天鹅幼儿园亦持有报价单，只要小天鹅幼儿园及时对报价单进行认真查看，其就会发现报价单没有包含3楼的报价及其主张的逸信公司的报价单价明显高于其提交的东莞捷优公司报价，知道其对报价单存在重大误解，但小天鹅幼儿园直至逸信公司于2018年4月13日提起本案诉讼之前，均没有向法院或者仲裁机构请求撤销案涉报价单。故小天鹅幼儿园行使撤销权已过法定的除斥期间。退一步而言，即使小天鹅幼儿园基于信任，在签订案涉合同后没有及时认真查看报价单，不知道其存在重大误解的事宜，其在2017年12月5日签收逸信公司寄送催其支付尚欠工程款的律师函后，其应当知道逸信公司主张的工程结算价款远高于合同约定的工程预算总价，其应当知道其对报价单存在重大误解，但小天鹅幼儿园亦未在法定的除斥期间内行使撤销权，而是在逸信公司起诉主张工程欠款后，于2018年5月28日一审第一次开庭时才对报价单进行抗辩。显然，因小天鹅幼儿园没有在法定的除斥期间对报价单行使撤销权，其撤销权已归于消灭。故一审采纳正中信德公司以2016年3月30日工程预算报价单作为案涉工程计价依据作出的鉴定意见，即采纳按逸信公司申请的计价方法作出的鉴定结论意见，处理并无不妥，本院予以维持。至于小天鹅幼儿园主张案涉报价单存在欺诈的问题，本院认为，本案虽然并不排除逸信公司故意在案涉报价单中遗漏3楼报价的嫌疑，但因小天鹅幼儿园手上亦持有该报价单，只要其认真查看报价单，即能发现报价单没有包含3楼报价，且小天鹅幼儿园亦持有东莞捷优公司的报价单，其仅需认真核对，亦很容易发现两家公司（逸信公司与东莞捷优公司）报价单价的差距，故小天鹅幼儿园是基于对报价单错误的认识而作出非其本意的意思表示，属于重大误解的情形，逸信公司的行为并不构成欺诈。至于小天鹅幼儿园上诉认为案涉工程价款不应包含税费、安全文明施工费等的问题。本院前述已经认定应采纳按逸信公司申请计价方法出具的造价鉴定意见，中正信德公司就小天鹅幼儿园的异议进行回复时已经明确如采用合同约定计价方法则无须计算相关税费，只有按小天鹅幼儿园申请按现行政策法规进行清单计价，才必须包含税费、安全文明施工费、预算包干费。即本案最终采纳的鉴定意见并不包含税费及安全文明施工费、预算包干费。关于焦点二，即小天鹅幼儿园关于扣减增加工程量3%以内的工程款的主张能否成立的问题。经查，案涉合同约定，施工工程中如增加工程量的3%施工，逸信公司将不结算工程款项。经法院采纳的工程造价鉴定意见认定案涉增加工程量已超过3%，而双方没有于合同中约定若增加工程量超过3%，需扣减增加工程量3%以内的工程价款，小天鹅幼儿园于本案中亦没有提供其他充分有效的证据证明双方曾对此情形作出约定，故本院对小天鹅幼儿园关于扣减增加工程量3%以内的工程款的主张不予采纳。关于焦点三，即小天鹅幼儿园主张逸信公司承担租金损失及职工工资损失200000元能否成立的问题。小天鹅幼儿园主张双方约定的完工时间为2016年6月28日，但逸信公司直至2017年仍在陆续装修，小天鹅幼儿园于2017年6月才使用案涉工程，因逸信公司逾期完工，小天鹅幼儿园未能按计划招生，给小天鹅幼儿园造成了租金及职工工资损失。逸信公司对此不予确认，主张小天鹅幼儿园在2016年8月开始使用涉案工程。经查，小天鹅幼儿园为民办非企业单位（法人），于2017年6月9日取得民办学校办学许可证，于2017年8月4日领取民办非企业单位登记证书。对于逸信公司是否存在逾期完工的问题，本院分析如下：首先，经法院采纳的工程造价鉴定意见认为案涉工程存在增加工程，而小天鹅幼儿园于本案中未能提供有效证据证明双方对增加工程的施工时间进行约定；其次，小天鹅幼儿园于2017年6月才取得办学许可，在此之前无论逸信公司是否存在工期延误问题，小天鹅幼儿园因不具备办学资质必然会产生房屋及场地租赁费用、人员工资的损失。即小天鹅幼儿园于本案中未能提供充分有效的证据证明其主张的租金及职工工资损失与逸信公司逾期完工存在直接因果关系。最后，小天鹅幼儿园于本案中亦没有提供充分有效的证据证明涉案工程工期延误影响了小天鹅幼儿园取得办学资质许可手续。综合上述分析，本院认为，小天鹅幼儿园以工期延误为由主张租金及职工工资损失，依据不足，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。关于焦点四，即逸信公司应否向小天鹅幼儿园承担维修费用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，根据本院查明的事实可知，逸信公司退场后，双方未办理竣工验收手续，但小天鹅幼儿园已投入使用案涉工程，应视为案涉工程质量合格。小天鹅幼儿园主张案涉工程部分存在质量问题，但其所述的质量问题并不属于地基基础工程和主体结构质量问题，故根据上述司法解释的规定，小天鹅幼儿园主张逸信公司承担维修费用，理据不足，一审不予支持并无不妥，本院予以维持。关于焦点五，即评估费用的承担问题。本院前述已经认定逸信公司于幼儿园工程预算报价单中故意遗漏案涉3楼工程的报价，致使小天鹅幼儿园基于重大误解才签订案涉报价单，即逸信公司对双方未能自行结算存在重大过错，故案涉工程的评估费均应由逸信公司负担。一审对此认定欠妥，本院依法予以纠正。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上所述，小天鹅幼儿园的上诉合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。一审除评估费负担部分处理欠妥以外，其余处理结果并无不妥。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费10441元（中山市逸信机电工程有限公司已预交），由中山市*********担（中山市*********担部分于本判决生效之日起七日内迳付中山市逸信机电工程有限公司）；反诉案件受理费7617元（中山市********已预交），由中山市*********担。评估费（按中山市逸信机电工程有限公司计价方法评估）26000元（中山市逸信机电工程有限公司已预交），由中山市逸信机电工程有限公司负担；评估费（按中山市********计价方法评估）18500元（中山市********已预交），由中山市逸信机电工程有限公司负担（中山市逸信机电工程有限公司于本判决生效之日起七日内迳付中山市********）。二审案件受理费10441元（中山市********已预交），由中山市********负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 马燕清审判员 刘 通二〇二〇年七月十三日书记员 刘粤湘