福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 (2020）闽0211民初2894号 原告：厦门闲发足浴有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏东路****楼**310。 法定代表人：吴英魁，总经理。 委托诉讼代理人：张温树，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被告：刘花艳，女，1985年3月9日出生，汉族，住江西省九江市修水县，暂住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：林珍粦，福建铁马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹志垚，福建铁马律师事务所实习律师。 原告厦门闲发足浴有限公司（以下简称闲发公司）与被告刘花艳劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。闲发公司委托诉讼代理人张温树，刘花艳及其委托诉讼代理人林珍粦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闲发公司向本院提出诉讼请求：1.原告无须支付被告2019年3月25日至2019年11月30日期间未签劳动合同的二倍工资差额45361.31元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2018年6月29日注册登记成立，经营范围为足浴。原告经营模式为：提供场所和辅助人员，与技师合作为客人提供按摩服务。其中，客人支付按摩服务费后，原告从中提取管理费，技师从中提取劳务费用。2019年，被告开始与原告合作，双方口头约定：1.被告可以不受工作制度的约束；2.收入均来源于客人处，原告提供场所和配套设施，被告提供按摩业务，双方按比例分成；3.被告自己招揽的客人，其提成高于从原告处招揽的客人；4.提成当天结算，隔月结清；5.双方并未对工资标准、工作时间、休息休假、劳动纪律及保险福利进行明确约定。期间被告曾因故终止合作关系。2020年3月26日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会受理被告提起的劳动仲裁申请，劳动仲裁委同时作出厦集劳人仲案字【2020】第0441号-1和厦集劳人仲案字【2020】第0441号-2两份裁决书。其中，厦集劳人仲案字【2020】第0441号-2裁决：被申请人（即本案原告）应支付申请人（即本案被告）2019年3月25日至2019年11月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额45361.31元。2020年5月14日，原告签收上述裁决书。原告认为，原、被告之间属于合作劳务关系，不存在劳动关系，不属于《劳动法》、《劳动合同法》的调整范围，劳动仲裁委没有管辖权，被告要求原告支付未签劳动合同的二倍工资差额于法无据。首先，原、被告之间不存在管理与被管理的关系。被告虽在原告所提供的场地从事足疗按摩工作，但针对的工作对象是顾客，并不受原告的管理，与原告之间不具有管理关系，原告作为用工单位对被告的按摩工作没有支配权。其次，原、被告之间关系平等，双方均以所服务客户收取的费用上按比例分成，即被告所得来源均从按摩客户处取得，而非原告管理和确认，无固定收入，所得收入的多少由按摩客户多少决定，原被告之间未形成相对固定的劳动关系。再者，被告主观上也清楚与原告之间不存在劳动关系。被告也确认可以自由选择时间休息，不用受原告考勤约束，被告如因个人事务无法到原告处提供劳务，只要跟原告工作人员备案即可，无须审批。 刘花艳辩称，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案答辩人2019年1月4日入职被答辩人处，双方符合建立劳动劳动关系的主体资格。答辩人在被答辩人处，岗位为足浴技师，被答辩人的营业范围为足浴，答辩人从事技师足浴按摩属于被答辩人的主要业务组成部分。答辩人提供的《银行交易明细》、《微信公司工作群截图》、《云技师流水号》、《技师惩罚规定》证明被答辩人按月发放工资、被答辩人对技师的惩罚具体规定、被答辩人在仲裁阶段亦确认双方系通过打卡考勤、工资计算方式，休息休假需要被答辩人批准，证明答辩人接受被答辩人的管理监督，双方存在劳动关系。综上，答辩人与被答辩人存在劳动关系，请依法裁判。 本院经审理认定事实如下： 刘花艳于2019年1月4日第一次入职闲发公司，于2019年11月30日离职，于2020年1月6日第二次入职，实际工作至2020年1月25日。刘花艳第一次入职由闲发公司的培训老师冯老二及前经理李巍招聘，第二次入职由冯老二招聘，其工作地点在闲发公司注册地，工作岗位为技师。闲发公司法定代表人吴英魁每月15日通过银行转账向刘花艳发放上个月工资（转账时均备注“代发工资”），刘花艳2019年3月的实发工资为6000元，2019年4月至11月的实发工资分别为4770元、5449元、6132元、6071元、5417元、5885元、4910元、5348元合计43982元，其中2019年5月、6月发放的工资中包括介绍技师给闲发公司的费用800元。闲发公司处须打卡考勤，刘花艳可以自由选择时间休息，只要获得批准即可，其上班时间为中午12点至晚上12点。刘花艳实际工作至2020年1月25日。双方未签订书面劳动合同，闲发公司未为刘花艳缴纳过社会保险费。 2020年3月25日，刘花艳以闲发公司作为被申请人，向向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求如下：1、被申请人支付申请人2020年1月1日至2020年1月25日的工资3650元；2、被申请人支付申请人2019年2月3日至2020年3月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额61259元。闲发公司在劳动仲裁审理时辩称其确未与刘花艳签订劳动合同，是刘花艳不愿意签，其系服务行业，员工流动性大，刘花艳不愿意签，其没有办法，等等。双方在劳动仲裁审理过程中均确认刘花艳的工资计算方法为刘花艳提交的证据《云技师流水号》中的提成总额+点钟数×5元/个+金卡金额。2020年5月9日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳人仲案字[2020]第0441号-1裁决书，裁决如下：被申请人应支付申请人2020年1月1日至2020年1月25日的工资差额3650元。并作出厦集劳人案字[2020]第0441号-2裁决书，裁决如下：被申请人应支付申请人2019年3月25日至2020年1月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额45361.31元。厦集劳人仲案字[2020]第0441号-1裁决书已生效，闲发公司不服厦集劳人仲案字[2020]第0441号-2裁决书，向本院提起诉讼。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。 本案的争议焦点在于双方是否存在劳动关系。首先，根据被告提交的银行流水，原告法定代表人每月15日均有向被告转账付款，并备注为“代发工资”，可以确认原告向被告发放工资，被告工资的计算方法不影响劳动关系的成立，原告主张提成的分配方式不符合劳动报酬的计算方式，于法无据，不予采信；其次，原告工作时间固定，上班需要打卡考勤，被告休假须获得原告批准，说明被告须接受原告的管理，原告在本案庭审中主张根据被告提交的微信聊天记录证明被告休假只需报备即可，被告不予认可，且根据该微信聊天记录，系2020年3月无法参加公司培训的人员须报备，并非休假须报备，故本院对原告的主张不予采信；再次，原告在劳动仲裁审理时并未否认双方的劳动关系，原告提交的其与案外人签订的合作协议与本案无关，本院不予采纳,故原告未能举证证明双方不存在劳动关系。综上，本院认为，被告由原告发放工资、接受原告的管理，被告系原告的员工,双方存在事实劳动关系。 被告于2019年1月4日入职原告处，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，原告应当向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。双方对于仲裁裁决书中确认的应付二倍工资差额期间2019年3月25日至2019年11月30日无异议，本院予以确认，2019年5月、6月发放的工资中实际包括介绍费800元，该款不属于工资，应予扣除，故原告应支付被告该段期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额6000÷21.75×5+43982-800=44561.31元。原告主张每月工资应扣除非足浴部分的收入，但无法明确金额，且未举证予以证明，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下： 一、驳回厦门闲发足浴有限公司的诉讼请求； 二、厦门闲发足浴有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘花艳2019年3月25日至2019年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额44561.31元。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由厦门闲发足浴有限公司负担（已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  邱淑贞 二〇二〇年七月二十日 书记员  林雅玲 附：相关法律法规 《中华人民共和国劳动合同法》 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。