云南省马关县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云2625刑初73号公诉机关马关县人民检察院。被告人黄鑫，男，1982年1月17日生，壮族，大学本科文化，云南省西畴县人。因本案于2019年7月25日被文山州壮族苗族自治州人民检察院决定取保候审。辩护人王洪国，云南上首律师事务所律师。经文山壮族苗族自治州中级人民法院指定，马关县人民检察院以马检刑诉〔2020〕28号起诉书指控被告人黄鑫犯徇私枉法罪，于2020年4月7日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。案件审理过程中，于2020年7月6日报请文山州中级人民法院批准延长审限三个月。马关县人民检察院指派检察员王冰、王成涛出庭支持公诉，被告人黄鑫及其辩护人王洪国到庭参加诉讼。现已审理终结。马关县人民检察院指控：2017年10月2日，西畴县公安局兴街派出所在兴街镇小街子一家民房查获具有赌博性质的游戏机17台。经查，该游戏室系江某和他人合伙经营。陈某（另案处理）安排被告人黄鑫将案件降格为行政案件处理。黄鑫明知该案已达到刑事案件的立案标准，仍以不如实调查取证、不客观反映全案证据等形式，将该案以行政案件办理。次日，西畴县公安局对游戏室从业人员王某和江某安排顶替游戏室老板的曾某进行行政处罚。2019年1月9日，西畴县公安局已对上述案件立案侦查，文山市人民检察院已于2019年6月17日以江某等人系恶势力犯罪集团向文山市人民法院提起公诉。公诉机关为证实指控事实的成立，所列证据是：书证、证人证言、被告人的供述与辩解、视听资料等。公诉机关认为：本案证据证实被告人黄鑫明知办理的10.02案件的赌博游戏机达到刑事案件立案标准，但受到陈某的指使降格为行政案件处理。被告人黄鑫明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。被告人黄鑫主动投案，如实供述罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄鑫与陈某系共同犯罪，陈某虽是指使者，但黄鑫是具体实施者，黄鑫作为“10.02”案件的具体承办人，在出警现场发现赌博机较多后向陈某报告，陈某安排作为行政案件处理，但黄鑫未向上级汇报，只是告知了陈某的想法，其与陈某作用地位相当，不宜区分主从犯。被告人黄鑫虽辩解与江某等人不熟，与江某等人无经济利益上的往来，但不影响对其保护伞的认定，其系恶势力犯罪集团的保护伞，故建议对被告人黄鑫在二年以下有期徒刑或者拘役幅度内判处刑罚。被告人黄鑫对起诉书指控的罪名没有意见，辩称在监委交代的游戏机是12台，与起诉书指控的17台有出入；其只是完成领导交代的任务，与涉恶势力犯罪集团的江某等人无利益往来，没有半点包庇他们。请求免予刑事处罚。辩护人王洪国的主要辩护意见：第一，公诉机关指控黄鑫犯徇私枉法罪的证据不足，应当按照疑罪从无的原则宣告无罪，理由如下：1．黄鑫经办的“10.02”案件中，查获的游戏机数量没有统一的标准，数量是不清楚的，也就是黄鑫所办理的案件有没有达到刑事立案标准不清楚，应以一开始查获的执法记录仪中的台数认定，但庭审时并未列举该份证据。2．该案查获的游戏机不清楚是否达到赌博的性质，查获时有多少台能够正常使用是不清楚的。第二，黄鑫是按照上级的指示来执行上级的命令，只是服从命令，犯罪情节轻微。即使这个命令错了，责任应由上级承担，再由黄鑫承担显然对他是不公平的。第三，黄鑫不属于保护伞。理由如下：1．没有证据证实黄鑫属于保护伞，黄鑫保护了谁，公诉机关称江某等人被起诉，但不清楚有没有被认定为恶势力犯罪集团，即使被认定为恶势力犯罪集团，但不清楚有没有将黄鑫等人认定为保护伞。2．文山市人民检察院提起公诉的案件中有没有涉及开设赌场罪的“10.02”案件是不清楚的。3．法律中没有保护伞的规定，也没有单独规定认定为保护伞要从重处罚，认定为保护伞就从重处理，是违背法律的。第四，黄鑫在本案中具有以下减轻、从轻的情节：1．黄鑫知道公安机关对江某等人进行立案侦查时，就主动到检察机关如实交代自己的犯罪行为，大大的节约了司法资源，系自首。2．黄鑫与陈某系共同犯罪，是陈某指示、命令黄鑫将这个案件降格为行政案件处理，黄鑫属于被支配的人，其作用和地位要小于陈某，应当认定为从犯。3．本案发生之后，黄鑫仍然在派出所积极的参与文山州公安系统开展的缉毒等相关行动，对多起违法犯罪行为开展打击，相关类似案例中基本都是不追究刑事责任的，即使被立案，在公诉机关多数作出了不起诉，即使起诉都是免予刑事处罚。4．黄鑫已被给予行政记大过的处分，该处分已足以达到对黄鑫行为的处理。5．黄鑫认罪悔罪，系初犯、偶犯。综上，若不采纳辩护人的无罪辩护观点，请求对黄鑫免予刑事处罚。经审理查明：2017年10月2日14时许，原西畴县公安局兴街派出所所长陈某（另案）带领西畴县兴街派出所民警黄鑫等人在西畴县兴街镇兴街村委会张某1家游戏室内查获具有赌博功能的游戏机17台。经查，该游戏室系江某与他人合伙经营。陈某明知该案已达到刑事案件立案标准，安排办案民警被告人黄鑫将案件降格为行政案件处理。后黄鑫在办理案件过程中，以不如实调查取证、不客观反映全案证据等形式，将该案以行政案件办理。次日，西畴县公安局对王某、曾某进行行政处罚。文山市人民检察院以江某等人涉嫌犯罪向文山市人民法院提起公诉，指控江某伙同他人实施开设赌场、敲诈勒索等违法犯罪活动，逐步形成恶势力犯罪集团。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：第一组，物证照片，证实2017年10月2日，曾某、王某涉嫌为赌博提供条件案的物证照片，其中有1台鲨鱼机、1台黄金万两。第二组，书证。1．线索移交函、立案决定书，证实本案系在办理陈某徇私枉法一案中发现，文山州人民检察院于2019年7月24日决定对黄鑫涉嫌徇私枉法罪一案立案侦查。2．户口证明，证实被告人黄鑫的基本身份信息，已具备完全刑事责任能力。3．到案经过，证实2019年7月24日，黄鑫主动到马关县人民检察院投案，到案后积极配合调查。4．网上比对查询记录、前科劣迹查询，证实被告人黄鑫在户籍所在辖区内无违法犯罪记录，不是网上在逃人员。5．文山州人事局关于录用向某等二百二十二位同志为公务员的通知、云南省公务员录用审批表、干部任免审批表，证实被告人黄鑫于2007年12月7日被录用为西畴县公安局的公务员。6．搜查证、搜查笔录、扣押通知书、扣押物品清单，证实从张某1住所处查获收款收据、收款单、转账回执及银行流水记录等，并依法进行提取扣押。7．立案决定书、起诉书，证实（1）文山州公安局直属分局于2018年8月13日决定对江某等人开设赌场案立案侦查。（2）西畴县公安局于2019年1月9日决定对曾某涉嫌开设赌场案立案侦查。（3）江某等人涉嫌开设赌场等罪已被移送文山市人民法院，其中开设赌场犯罪中含2017年10月2日被查获的张某1家开设具有赌博功能游戏室的事实。8．调取证据通知书、调取证据清单、西畴县兴街派出所案件中队民警、辅警工作职责，证实（1）侦查机关依法调取曾某、王某涉嫌为赌博提供条件案的视频、照片资料。（2）西畴县公安局兴街派出所案件中队民警工作职责制度规定，其中：黄鑫负责案件中队相关工作，办理刑事、行政案件。9．证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，证实西畴县公安局于2017年10月2日在西畴县兴街镇对“打鱼机”1台、“黄金万两”游戏机1台进行证据保全并进行收缴。10．行政处罚审批表、行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证实西畴县公安局于2017年10月9日决定给予王某罚款500元，给予曾某行政拘留5日，收缴“黄金万两”游戏机3台和“打鱼”游戏机1台。11．情况说明，证实“10.02曾某、王某涉嫌为赌博提供条件”案件卷宗内无出警现场照片、销毁报告审批表、调查处理意见表、结案报告书和行政处罚决定书审批表等文书资料，未找到该案出警现场原始照片。第三组，证人证言。1．证人江某的证言，证实（1）其参与开设的赌博游戏室主要有XX酒吧、张某1家、动漫城、动漫城旁的房子、兴街租的小卖部。因为其平时和陈某走得比较近，有人来找其一起开游戏室，如果被派出所查到游戏室，可以通过其打招呼说情。（2）2017年10月2日，张某1家游戏室被查，其接到陈某的电话，问其在里面有没有股份，其不想给陈某知道其有股份，也不想欠陈某，就告诉没有股，但接着打电话让张某1去处理，后因张某1、王某的妻子又让其跟陈某说情，其又打电话给陈某，并让张某1再跟陈某对接处理，后张某1称说好了，可以找人顶王某出来，称曾某愿意去，后公安机关对曾某行政拘留了几天，王某给了曾某8000元。2．证人颜某、谭某、苏某、杨某的证言，证实2017年10月2日，接到陈某的指示，陈某、苏某、黄鑫、谭某、颜某及协警杨某、石某到张某1家发现里面摆着很多游戏机，有“黄金万两”8台、大的“打鱼机”2台、小的“打鱼机”1台、“牌机”1台，机子都通电运行。陈某安排将在场的人员带回派出所取证，协警看守现场，并指定黄鑫、苏某办理，后按陈某的安排按行政案件的模板办理，只拍了部分机子的照片。3．证人林某的证言，证实其没有办理过“2017年10月2日曾某、王某为赌博提供条件案”。4．证人张某1的证言，证实2016年7月，其将房子租给王某等人开游戏室，在里面摆设了游戏机，游戏室都是王某管理，股东还有秦某、江某。在其家开的游戏室被查过三次，被查的第二次是2017年10月2日，兴街派出所查了游戏室，其当时不在家，除了最大的机子太重没有搬走外，其他机子全部被没收了。江某不想让派出所的拘留王某，叫其找人顶替，其一开始找“老鬼”，但因“老鬼”吸毒，又联系了曾某来顶老板。5．证人王某的证言，证实2017年4月，其到江某、张某1等人开的赌博游戏室上班，其以管理占2股，江某没投钱但占3股。在张某1家开的游戏室是其管理，总共有10多台游戏机，都是用现金上分，最后退分兑钱，2017年10月2日，陈某带着民警来查了在张某1家开设的游戏室，张某1找了曾某去顶替其，曾某被拘留了五天。动漫城开张后，江某每个月都会找其拿2000元钱送给派出所的。6．证人秦某的证言，证实2017年10月2日，张某1家开的游戏室被查后，王某的老婆叫其帮说情，其打过电话给陈某，但陈某也没有给其明确回答。7．证人曾某的证言，证实2017年10月2日，张某1打电话称他家的游戏室被查了，可能要被拘留几天，叫其找人去顶替老板，其问了几个人都不愿意去，其打电话告诉张某1找不到人，如果多给点钱的话其去，张某1同意给8000元，张某1让其告诉警察其是老板，其被拘留了五天，后在江某家楼脚王某拿了1万元钱给其。8．证人李某1的证言，证实2017年10月份的一天，张某1打电话称游戏室被查，叫其帮忙顶下老板，给其两三千块钱，因其吸毒没有顶替成功。后来在张某1家门口，其看见搬运了20多台游戏机到一辆大车上。9．证人李某2、张某2、袁某、蒋某的证言，证实2017年10月份左右，李某2、蒋某、张某2、袁某在张某1家一楼的游戏室里被兴街派出所查处。游戏室是王某管理，有20多台可以赌博的游戏机。10．证人胡某1、胡某2、魏某的证言，证实张某1家一楼开过一个游戏室，好像是一个外省人开的，2017年10月份左右，被兴街派出所的查了。11．证人万某的证言，证实2017年10月2日的通话记录显示其与陈某通过两次电话，但其记不得通话内容是什么了。第四组，被告人的供述和辩解。1．同案人陈某的供述和辩解，主要内容：2017年10月2日，其带着颜某、龚某、谭某及部分协警到张某1家里查获赌博机12台，其中3台鲨鱼机、9台牌机，都是能够正常运行。张某1称是他和江某等人一起开的，后来江某就打电话来求情，称会找老板来，由于张某1和江某向其说了情况，其就交代办案民警把案子做成行政案件，张某1带了一个自称是老板的人到兴街派出所，办案民警就按程序对他进行了拘留，把涉案机器全部收缴、销毁。2．被告人黄鑫的供述和辩解，主要内容：2017年10月2日14时许，其和谭某、苏某及两名辅警跟随陈某到，进入房屋内发现“黄金万两”8台，四方的大“打鱼机”2台，小打鱼机1台，圆形的“牌机”1台，都是通电运行着的，过道上还放置有一批不能使用的废弃的游戏机，王某负责管理里面的机子，通过询问在场人员后，确认这些游戏机都是可以用现金上分，结束后退分兑钱的，都具有赌博功能。陈某安排将在场人员带回所上，留人看守机子，并安排其主办这个案子。因为查获的赌博机子较多，其还专门问了陈某要如何处理，陈某告诉其赌博机子在10台以上就是刑事案件了，让按照行政案件处理，其没有过多思考，想着领导指示如何办就如何办了。为满足按行政案件处理的目的，带王某辨认现场的时候，就只让他指认了一台大的“打鱼机”和三台小的“黄金万两”游戏机，并没有按照现场的实际赌博机台数和种类进行指认。第五组，“10.02曾某、王某涉嫌为赌博提供条件案”的现场执法记录仪视频，主要内容：2017年10月2日，兴街派出所查获张某1家游戏室时现场的情况，查获游戏机17台。第六组，现场笔录、辨认笔录及照片。1．江某的辨认笔录及照片，证实江某对被查获的西畴县兴街镇张某1家开设赌场的地点进行辨认。2．王某、曾某的辨认笔录及照片，证实王某、曾某分别对西畴县兴街镇曾某一楼的地点及“黄金万两”游戏机、“打鱼”游戏机进行辨认。3．现场笔录，证实公安机关于2017年10月2日对曾某在西畴县兴街镇兴街村委会开设的游戏室进行现场检查，现场有“打鱼”游戏机1台、“黄金万两”游戏机3台及从业人员王某。上述证据来源和取证程序合法，具有合法性、客观性、关联性，证据之间能相互印证，形成证据锁链，本院予以确认。本院认为，被告人黄鑫在西畴县公安局兴街派出所工作期间，明知西畴县兴街镇张某1家开设赌场已达刑事立案标准，为包庇张某1等人不受刑事追究，听从原西畴县公安局兴街派出所所长陈某的安排将案件降格为行政案件处理，其行为侵犯了司法机关的正常活动，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；……”的规定，已构成徇私枉法罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，且被告人不持异议，本院予以确认。被告人黄鑫在明知查获的张某1家开设赌场已达刑事立案标准的情况下，听从陈某的安排，以不如实调查取证、不客观反映全案证据等形式将该案以行政案件办理，黄鑫虽作为案件具体主办人，但其受陈某安排，在实施犯罪过程中起次要作用，系从犯。公诉机关提出不区分主从犯的意见不能成立，本院不予采信。被告人黄鑫主动到案并如实供述其犯罪事实，系自首，庭审中表示认罪，予以从轻处罚。据此，本院根据被告人黄鑫的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度综合考虑，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人黄鑫犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 章 萍审判员 蒋以明审判员 谢明燕二〇二〇年七月二十日书记员 鲁 娆