河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4930号 上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄金隅旭成混凝土有限公司，住所地河北省石家庄市栾城区窦妪工业区。 法定代表人：王**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：鲍锋云，河北广拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北耀唐房地产开发有限公司，住所地河北省辛集市**安新线东侧、市府大街北侧清河湾A区102-01号门店。 法定代表人：谢彦藏，该公司经理。 上诉人石家庄金隅旭成混凝土有限公司（以下简称金隅旭成公司）因与被上诉人河北耀唐房地产开发有限公司（以下简称耀唐房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。 上诉人金隅旭成公司向本院提出上诉请求：1.请求二审法院依法撤销辛集市人民法院作出的（2019）冀0181民初837号民事判决书第一项，依法改判为被上诉人耀唐房地产公司向上诉人金隅旭成公司支付混凝土款110760元及逾期付款损失（以110760元为基数，自2018年8月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2.二审上诉费、一审案件受理费、保全费、财产保全责任险保费由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人供货已至付款节点且就已供混凝土双方已经进行结算，耀唐房地产公司应向上诉人支付混凝土款。临时供货合同约定的付款方式为赊销（以正式合同为准）。双方约定1.赊销限量不超过500方；双方应在限量内协商一致，签订正式合同。2.如果双方未签订正式合同，买方在供方供完最后一次砼一个月内付清全部砼款。首先，临时合同约定的是赊销限量不超过500方，而非必须达到500方才付款。其次，双方在500方的限量内并未签订正式合同，而临时合同中对未签订正式合同时应如何付款是有明确约定的。对合同条款的理解应当根据合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。一审法院仅以上诉人公司未供够500方就认定被上诉人耀唐房地产公司有权拒付货款是对合同条款理解有误。综上所述，上诉人认为原审认定事实不清，请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人耀唐房地产公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。 金隅旭成公司向一审法院提出起诉请求：1.依法判令被告耀唐房地产公司向原告支付混凝土货款110760元及逾期付款损失（以110760元为基数，自2018年8月4日起至欠款还清之日止。按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算。暂计算至2019年3月15日违约金为4496元，暂合计为115256元）。2.案件诉讼费由被告承担。 耀唐房地产公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告金隅旭成公司向反诉原告耀唐房地产公司支付单方解除合同的违约赔偿金616588元；2.案件诉讼费、保全费、保全诉讼责任保险费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年范华代表耀唐房地产公司与金隅旭成公司签订临时供货合同（ＪＹＸＪＳ—2018—113），由原告向被告供应混凝土商砼（Ｃ20、Ｃ25、Ｃ30），供货地点在辛集市，供货工程名称：唐街·御景城1＃楼桩基工程，项目负责人是范华，商砼价格Ｃ30370元／方，Ｃ25360元／方，Ｃ20350元／方，工程总量是2000方，赊购限量不超过500方，如果双方未签订正式合同，买方在供完最后一次砼一个月内付清全部款，供货期限2018年6月8日—2018年9月8日，在供货合同下方落款处有业务员梁森签字并做了本人承诺。2018年7月31日范华代表被告公司与原告公司签订了预拌混凝土结算单，2018年6月4日—2018年7月3日所供的310立方确定了结算价格，110760元，其中，2018年6月14日和6月15日价格350元，2018年6月29日、6月30日、7月1日、7月3日比合同约定的价格高出10元，2018年7月3日之后旭成公司未向地产公司供货至今。 双方当事人争议的焦点问题是：1.耀唐房地产公司有没有支付工程款110760元的法定义务，耀唐房地产公司是否应该支付利息，利息计算方式如何确定。2.金隅旭成公司在履行临时供货合同过程中有没有单方终止供货合同的违约行为，假设存在，给耀唐房地产公司造成了多大的损失，损失的数额如何确定。围绕争议的焦点问题双方当事人陈述了各自的观点并出示了相应证据，由对方当事人发表了质证意见。一、原告（反诉被告）金隅旭成公司的观点：观点同原告诉状的事实理由。我方违约的事实不能认定。被告购买我方混凝土属于赊销，双方合同约定我方供应量不超过500方，而非是要达到500方。本项目未经政府批准，属于违建项目，施工是时建时停，没有进行正常的施工。第二个停供原因是后续供购300方以后反诉原告未向我方发送购买货物的指令，我方不存在违约行为。反诉原告所主张的损失的金额无证据证实，且损失并未实际发生，不应支付损失，应依法驳回反诉原告诉讼请求。证据：1.临时供货合同，证明原、被告双方存在真实合法的买卖关系，合同第二条约定了付款方式；2.混凝土结算单，证明2018年6月14日—2018年7月3日原告向被告供应混凝土310立方，价款为110760元。被告（反诉原告）质证意见：对证据真实性无异议。二、被告（反诉原告）的观点：首先是原告违反临时供货合同关于工程供货总量与供货期限的约定，总量是2000方，就供了310方，供货期限从2018年6月8日到2018年9月8日应该是90天，原告就供了19天，远远不能满足施工现场的需求，并且在我公司多次催促其继续供货的前提下，反诉被告以种种理由推脱，单方停止供货终止合同，给我公司造成巨大经济损失，停工22天，22天我方才找到新的供货商。停止供砼原因原告说是原材料供不上。原告说停止供货理由是没有支付货款，是不成立的，我方停工原因是原告没有供砼。施工单位河北昊锐基础工程有限公司向我方发出的索赔意向通知书，该公司因反诉被告单方违约终止供货，致使该施工企业停工窝工向我方索赔，总计444600元，对我公司造成的损失，是171988元，这些损失都是因为反诉被告违约造成的，与法应予以赔偿。关于预期损失的赔偿问题，根据合同法107条113条的规定，虽然我方还没有向施工企业进行赔偿，但是我们认为施工企业提出的索赔要求，是合理合法的，肯定要发生支付赔偿金的问题，所以这些都应该作为反诉被告的赔偿范围。反诉被告辩称我公司项目因没有施工许可，政府责令停工，不存在政府责令停工的情况。反诉被告辩称我公司没有提前24小时提出购货申请，并且说属于放弃购买意向，该事实也不存在，根据双方签订的临时购货合同，并没有约定需提前24小时就所需的数量型号提出申请，而且在订立合同时，我公司就已经全力准备施工，通过反诉被告向我公司实际供货310立方的结算单所表明的时间和数量，证实不存在提前24小时提出申请的情形，而且证明反诉被告的供货量远远不能满足我公司施工的需要，反诉被告为逃脱违约责任所提出的种种单方终止供货终止履行合同的理由均不能成立，也没有相关的证据证实。反诉被告无视临时供货合同的效力，反诉被告辩称的其违约单方供货的原因都是不存在的。1.按照临时供货合同的约定，供商品砼的合同总量是2000方，500方是赊销限量，就是500方之内可以先不给钱，先供货，并不是供500方就不供了。2.该临时供货合同，对于所需砼的规格，都有明确规定，而且每次供货都是由双方电话商定好来供货的，每次都不能满足反诉原告施工工程进度的需要，反诉被告说24小时提前提交书面申请，请你出示你供的7次310方，已向我方提交书面的申请。后来经了解反诉被告停供的原因是砂子供不上。所以反诉被告所提的不能供货的借口，全都是虚构，不符合客观事实，为了逃避违约责任。证据：索赔意向通知书、工程索赔费用报告书、处罚索赔通知书、地基处理清包合同、2018年7月3日22点54分范华（地产公司项目经理）、梁森（旭成公司业务员）手机互发短信，内容为：范华：你说检查组在呢，便跟你们只隔五百米的通博现在干的热火朝天，你们这样以后怎么保证客户的需求，不能让客户赔着钱等你们开工吧。梁森回复：范总，你说的情况我知道，明天我们曹总要过来我们抓紧时间处理这个问题！恢复正常生产！理解一下！原告（反诉被告）旭成公司质证意见：处罚索赔通知书是复印件，没有原件，我方未收到过，对方也没有向我方发送，且为被告公司自己制作的，三性均不认可。耀唐房地产公司作为开发方、发包方，与昊锐公司作为施工方具有直接的利害关系，该工程正在施工进行中，昊锐公司急于要向耀唐房地产公司主张施工款，在此情况下，双方所作出的关于混凝土供应是否是由于我方的原因违约造成的停供所达成索赔意向通知书、工程索赔费用报告书，不具有真实性，我方不认可。对清包合同不认可，合同中主张的窝工的数量等计算方法没有证据支持，所计算的赔偿依据标准反诉原告未提供证据相支持。对地基处理清包合同我们没有见过签订的过程，完全可以后补。对短信真实性认可，但不能证明反诉原告向我方要货的事实，混凝土属于特殊建筑材料，买方向我方要货，需就工程的名称浇筑时间、部位、混凝土强度等级、数量等技术参数要提前以书面形式通知我方，我方才能下单生产。 分析审核原、被告提交的证据，临时供货合同、2018年7月31日预拌商品混凝土结算单，当事人均认可，该院予以采信。地基处理清包合同被告虽不认可，但未提供证据否定其真实性，该院予以采信。短信原告认可其真实性，该院予以采信。 一审法院认为，原、被告签订商品砼临时供货合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告应当按照该临时合同的约定履行各自的义务。临时合同约定的赊购限量是500方，原告方在供货310方后停止了供货，但未向原告说明停止供砼的原因。诉讼中原告解释商砼是特殊商品，需提前发出购货指令，但合同中并没有这一约定。原告所称被告工程为违建项目时建时停，无证据证实，该院不予采信。被告称是因为原材料砂子供应不足，原告无法生产所致，短信的时间是在2018年7月3日，反映的内容是原告未能正常生产，因此被告停工的原因是原告未能正常生产供砼，此时原告应及时与被告协商是设法继续供砼，还是解除临时供砼合同，而不是从此无理由停止供砼。原告未提供证据证实停止生产是因不可抗力所致。因此原告在履行供砼过程中有不符合法定或约定条件而单方终止供砼，解除临时供货合同的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，被告有权行使先履行抗辩权，在原告未满足其正常用砼的情况下，有权拒付已供砼的砼款。因此应当驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。 对于原告单方停止供砼给被告造成的损失，被告主张有直接损失和间接损失，直接损失由被告方自测，没有相关鉴定机构的鉴定结果证实，该院不予采信。对于间接损失，地基施工方河北昊锐基础工程有限公司所主张的桩基混凝土损耗量增大，工期延误，现场管理人及施工人员窝工、停工，施工机械作业效率大大降低等损失是否全部是因甲供商砼不能满足现场需求原因所致，现场管理人员、施工人员的人数、停工、窝工时间、更换混凝供货方的时间、各项损失的确定方法，均有待被告进一步举证证明，现有证据尚不足以证实被告的损失。因此应当驳回反诉原告的反诉请求。因诉讼产生的费用，由原、被告自行负担。本案经双方当事人多次自行和解，该院主持调解，因给付数额差距，和解调解未果，应及时判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，该院判决为：一、驳回原告（反诉被告）石家庄金隅旭成混凝土有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）河北耀唐房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2606元，减半收取计1303元，由原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司（反诉被告）自行负担。反诉案件受理费4983元，由被告（反诉原告）河北耀唐房地产开发有限公司自行负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，一审判决认定上诉人与被上诉人之间签订的临时供货合同合法有效，双方之间形成买卖合同关系，且上诉人已向被上诉人供应混凝土货款共计110760元，双方对此均无异议，本院予以确认。根据被上诉人一审中提供的短信记录，显示在上诉人实际供货最后一天当日，双方就混凝土供应事宜进行了沟通，其内容证明上诉人在之后未继续供应的原因应在于上诉人未能正常生产。因此，一审判决认定上诉人在履行供砼过程中有符合法定或约定条件而单方终止供应并解除合同的行为，与事实相符，且符合法律规定，本院予以确认。但从上诉人2018年7月3日最后一次供货之日起至今已两年之久，双方实际业已解除双方之间的买卖合同关系。因此，一审判决认定被上诉人有权行使先履行抗辩权显然不当，该抗辩权应由合同当事人在合同履行过程中予以主张，现双方显然已实际解除合同关系不再继续履行，且双方已就上诉人所供产品进行了结算。因此，被上诉人耀唐房地产公司应给付被上诉人所欠货款，被上诉人可就上诉人的违约行为主张由此而产生的损失，而不应因该违约行为主张先履行抗辩权拒绝支付所欠货款。而且被上诉人亦在一审中提出赔偿损失的反诉请求，故一审判决以被上诉人行使先履行抗辩权为由驳回上诉人要求给付所欠货款的诉讼主张，显属法律适用错误，应予纠正。 因上诉人金隅旭成公司在履行合同过程中存在违约行为，被上诉人耀唐房地产公司并非恶意拖欠混凝土货款，故上诉人主张逾期付款损失按同期贷款利率1.5倍标准计算，本院不予支持，应按同期贷款基准利率予以计付。 对于因上诉人违约行为导致的损失，一审判决认定被上诉人现有证据不足以证明，故驳回了被上诉人的反诉主张。被上诉人耀唐房地产公司对此未提出上诉，故本院对此不予处理。 综上所述，上诉人金隅旭成公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实正确，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初837号民事判决第二项； 二、撤销河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初837号民事判决第一项； 三、被上诉人河北耀唐房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人石家庄金隅旭成混凝土有限公司货款110760元，并支付逾期付款损失（以110760元为基数，自2018年8月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2606元，减半收取计1303元，以及反诉案件受理费4983元，均由被上诉人河北耀唐房地产开发有限公司负担。二审案件受理费2606元，由被上诉人河北耀唐房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王秀华 审判员  张国顺 审判员  史亚宁 二〇二〇年七月十七日 书记员  谈梦雅