四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1802民初682号 原告：四川省建强建筑工程有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区石灰街******。 法定代表人：陈潇，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：周怡，女，员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：秦财福,四川蜀西律师事务所律师。 被告：江苏南工科技集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区应天大街**。 法定代表人：陈俊桦，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：周宇，江苏诺华律师事务所律师。 第三人：刘朝亮，男，1972年10月14日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 第三人：纪奎生，男，1985年12月21日出生，汉族，住四川省雅安市名山区。 原告四川省建强建筑工程有限责任公司（以下除判决主文外简称建强公司）与被告江苏南工科技集团有限公司（以下简称南工公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，经南工公司申请，本院通知刘朝亮、纪奎生为本案第三人参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告建强公司的法定代表人陈潇、委托诉讼代理人周怡、秦财福，被告南工公司的委托诉讼代理人周宇、第三人刘朝亮到庭参加了诉讼，第三人纪奎生经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。 原告建强公司向本院提出诉讼请求：1.判令南工公司向建强公司支付违约金634,250元，税款54,000元；2.判令南工公司返还建强公司多支付的工程款650,162.11元；3.诉讼费用由南工公司承担。事实和理由：建强公司与南工公司于2015年8月10日订立《消防工程施工合同》。该合同第一条约定由南工公司完成建强公司承包的位于雅安市雨城区的姚桥农贸（配建经营用房）项目消防工程。合同第四条第二款约定，建强公司具备五大责任主体验收条件后，20曰内南工公司完成全部工程并通过相关部门验收及取得消防验收合格证，否则视为预期竣工。第十二条约定，由于南工公司原因未能依照合同约定时间完工，每逾期一天支付总价0.5‰违约金，逾期超过30天的，建强公司有权解除合同，南工公司须向建强公司支付合同总价款20%违约金，并赔偿损失。双方合同第二条规定合同总价295万元，建强公司责任工程于2016年12月23日竣工验收合格，南工公司消防工程项目应按合同第四第二款约定于次年1月12日验收合格，但南工公司消防施工却于2017年7月3日才通过验收，逾期达191天。故依双方合同第十二条.南工公司应向建强公司承担违约金（295万元×0.5‰×30天+295万元×20%）63.425万元。双方合同第六条（二）付款方式第6点规定，南工公司应在建强公司付款前按建强公司要求出具材料发票（总计180万元材料发票）并提供相应收款手续。时至今日，建强公司已将施工款项全部支付完毕，但南工公司仍未向建强公司出具180万元的材料发票，应按180万元×3‰计5.4万元税款给建强公司。综上，南工公司已构成违约，依合同约定应承担违约金和相应税金。另，称经整理资料发现建强公司多支付了南工公司650,162.11元工程款（包括建强公司代南工公司完成其未做工程的费用361,073.1元、被审减的工程量231,700.54元、代付的应由南工公司承担的维修费9万元），应由南工公司返还。现依法提起诉讼，恳请人民法院判如所请。 被告南工公司辩称，南工科技公司并非案涉合同当事人，案涉项目由刘朝亮签订，并享受合同项下权利，履行义务，南工公司未签订过案涉合同，未享受过合同任何权利，更未履行过任何义务。案涉合同中的南工公司雅安分公司的印章为虚假公章，是刘朝亮私刻我公司公章签订的合同，即使要承担责任也是由刘朝亮承担。南工公司不是合同相对方，并非本案适格被告，不应承担责任。建强公司未尽到合理注意义务，非善意相对人，不能依据表见代理主张权利。请依法驳回建强公司对南工公司的诉讼请求。 第三人刘朝亮述称，案涉工程系刘朝亮借用南工公司雅安分公司的资质进行施工的。根据建强公司和业主方雅安发展投资有限责任公司（以下简称雅投公司）对案涉总工程的竣工结算审定意见，施工合同执行情况载明“延期主要原因是消防变更、国盛集团断道施工、成都建工集团占用本项目总平用地等，经发承包双方协商互不追责。”这个意见是有关单位作出的认定，情况也是由建强公司参与认可并报送的。建强公司自己都认可了的事实，却回头找刘朝亮和南工集团要求承担所谓延期的违约责任，极不诚信。建强公司将新增的消防变更工程交由刘朝亮完成，却拒不办理新增工程量的签证，也拒不支付所涉工程的变更价款，把因其自身违反《招标投标法》进行卖标、违法转包导致的后果强加于刘朝亮身上。消防工程未按期验收完全是因为非基于刘朝亮原因导致的消防设计变更以及建强公司拒不办理变更签证、不支付变更工程款项而导致的,建强公司对此负有全部责任。因建强公司不积极履行自己的职责，长期拖欠刘朝亮的劳务费，导致雇请的农民工工资无法按期支付，经雅安市人社局的协调，在建强公司的法定代表人和刘朝亮等在场的情况下，双方就案涉工程结算达成《四川省建强建筑工程有限责任公司与农贸市场项目消防施工单位(江苏南工科技集团有限公司雅安分公司)就该班组结算、尾款支付协商结果》（以下简称《结算、尾款支付协商结果》）,案涉工程合同总价295万元，经协商一致，确认结算价为270万元。该结算款备注为“包括并不仅限于合同总价及增加工程款等”，故以上结算是对包括所有工程款、发票费用、税款等涉及合同关系的一切事项的最终处理,刘朝亮不存在还需要对建强公司承担其他责任。建强公司已经将扣留的质保金全部退还给了刘朝亮，且其提出的质量问题没有证据证明系刘朝亮施工造成，要求刘朝亮承担维修费的主张也不能成立。雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初1282号和雅安市中级人民法院(2019)川18民终1075号判决书已对双方结算协议作出审理并确认，建强公司又起诉属于重复起诉。综上，请求驳回南工公司诉讼请求或驳回其起诉。 第三人纪奎生未提交书面材料，也未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人认为有异议的，分析认定如下： 建强公司提交证据：1.《消防工程施工合同》用以证明建强公司与南工公司之间存在合同关系，合同约定的违约责任。南工公司对证据的三性均不予认可，认为合同所盖雅安分公司印章亦非真实印章，要求对印章真实性进行司法签订；刘朝亮对该证据无异议，认为该合同为无效合同。2.《竣工验收报告》《建设工程竣工验收消防备案凭证》，用以证明南工公司延期竣工。南工公司、刘朝亮对证据的真实性合法性无异议，不认可关联性和证明目的。3.《关于对雨城区姚桥农贸市场项目维修整改的通知》、《雅投公司关于对雨城区姚桥农贸市场项目维修整改的通知》《蜀天﹒农贸市场姚桥店项目工程问题排查治理台账》《蜀天﹒农贸市场姚桥店支付费用统计》、雅投公司出具的《说明》、质量保证金明细分类账，用以证明南工公司未完成质保义务，业主方代履行后，在建强公司扣款9万元作为维修费。南工公司、刘朝亮不认可证据的三性和证明目的。4.2016年8月24日消防未完工程统计、付款凭证，用以证明建强公司代南工公司完成其未做工程以及代支付的费用数额（361,073.1元），南工公司对证据的三性均不予认可；刘朝亮认为这是验收前的，验收时已经完成。5.审计资料，用以证明案涉消防工程未按图施工减工减料，被审减工程款231,700.54元。南工公司对证据的三性有异议，刘朝亮不认可证明目的。6.《结算、尾款支付协商结果》、付款凭证，用以证明建强公司已将结算款270万元全部支付给刘朝亮。南工公司对证据的三性均不予认可；刘朝亮对证据三性无异议。7.雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初1282号和雅安市中级人民法院(2019)川18民终1075号判决书，用以证明南工公司系责任主体及建强公司已支付270万元给刘朝亮。南工公司对证据的真实性合法性无异议，不认可关联性和证明目的。刘朝亮对证据三性无异议。 刘朝亮提交如下证据：支付协议，用以证明建强公司将质保金全部退给刘朝亮时并未提维修费问题。建强公司对真实性无异议，认为该协议系履行判决时达成的。 本院经审查认为，上述证据中，建强公司提交的第三组证据不足以证明因质量问题实际扣留的款项金额，以及扣留款项全部与本案所涉消防工程有关联，故对该组证据不予采信。其他证据，具备证据规则要求的要件，与本案需查明的事实具有关联性，本院予以采信，证明力综合全案予以认定。 根据上述所采信的证据，结合当事人庭审中的陈述，本院对本案事实认定如下： 2014年9月30日,雅投公司通过招投标方式与建强公司签订《合同协议书》，将雨城区姚桥农贸市场及配建经营用房项目工程发包给建强公司。2015年8月10日，建强公司作为甲方与南工公司雅安分公司作为乙方签订《消防工程施工合同》，合同主要约定：甲方将雨城区姚桥农贸市场及配建经营用房项目消防工程分包给南工公司雅安分公司；承包方式为乙方包工包料，承包范围内固定包干价为295万元，合同实施期间，总价不予调整，本工程竣工结算时，只另行计算甲方认可的涉及变更和现场签证增减部分；乙方承诺，总承包方具备五大责任主体验收条件后20日内完成全部工程并通过相关部门验收及取得消防验收合格证，否则视为乙方逾期竣工，则甲方自行验收，所产生的所有费用从剩余工程款中扣除；消防验收合格证交予甲方，配合甲方将消防工程移交物业完毕并办理完结算手续30个工作日内，支付工程款至结算价的95%，剩余5%为质保金，三年质保期满二年后无质量问题一个月内无息退还质保金；乙方应在甲方付款前按甲方财务的要求出具材料发票（总计：180万元材料发票）并提供相应收款手续，否则甲方有权拒付工程款；工程质保期二年，从工程竣工验收合格并配合甲方移交物业公司接收之日起算；由于乙方原因未能依照合同约定的时间完成施工，每逾期一天，乙方向甲方支付合同总价0.5‰的违约金，逾期超过30天的，甲方有权解除合同，乙方须向甲方支付合同总价款的20%作为违约金，如给甲方造成损失由乙方依法承担相应赔偿责任。该合同尾部乙方盖章处加盖南工公司雅安分公司印章，刘朝亮亦签字。同年9月16日，刘朝亮与案外人贾智翔签订《雅安农贸市场消防劳务分包合同》，将案涉工程中室内消火栓系统安装、喷淋系统安装等劳务部分分包给贾智翔。2016年12月23日，雨城区姚桥农贸市场及配建经营用房项目通过竣工验收。2017年7月3日取得《建设工程竣工验收消防备案凭证》。2017年8月17日，建强公司与刘朝亮（以南工公司雅安分公司名义）达成《结算、尾款支付协商结果》，其主要内容为：双方就姚桥农贸市场项目消防工程结算总价、尾款支付及质量保证金预留等友好协商达成一致。1.消防工程结算总价270万（包括并不仅限于合同总价及增加工程款等）；2.截止2017年8月17日消防施工单位刘朝亮已收到总承包单位190万元工程款，余80万元（含5万元质量保证金）工程款待支付，质量保证金5万元待质保期满，雅投公司退还施工总承包单位质量保证金时退还给消防施工单位，质保期内出现的消防部分维修及所产生的费用由消防施工单位负责；3.施工中承包单位分2笔支付消防施工单位刘朝亮75万元工程款，第一笔待民工保证金退还后（8月27日前）由雅投公司监管支付40万元，第二笔待工程审计结算报告出具，施工总承包单位按照施工合同约定请款，施工总承包请款到账后由雅投公司监管支付35万元等。该协商结果尾部落款处由刘朝亮签字，建强公司加盖公章。其后，建强公司于2017年9月1日支付刘朝亮协议第一笔款项40万元。第二笔款在审计结算报告出具后一直未支付，刘朝亮即未向贾智翔支付消防施工劳务费。2018年12月30日，刘朝亮出具《委托支付承诺书》，委托建强公司将40万元支付给贾智翔。2019年2月2日，由雅投公司转款支付贾智翔劳务费10万元（一笔为6万元，另一笔为4万元）。因剩余30万元一直未付，贾智翔于2019年6月以雅投公司、刘朝亮、南工公司为被告，建强公司为第三人提起诉讼，要求雅投公司在欠付工程款范围内支付其剩余劳务费及质保金30万元。本院于2019年8月28日作出(2019)川1802民初1282号民事判决书，判决雅投公司支付贾智翔劳务费、质保金合计300,000元。南工公司不服判决中对其与刘朝亮系借用资质关系的认定提起上诉，雅安市中级人民法院于2019年12月30日作出(2019)川18民终1075号判决书，确认一审判决对本案事实的认定并无不当，判决驳回上诉，维持原判。2019年9月，雅投公司作为甲方和建强公司作为乙方达成《支付协议》，载明，鉴于(2019)川1802民初1282号案件法院判决甲方支付贾智翔30万元，乙方同意并确认，甲方从乙方工程质保金中予以扣除，并由甲方直接支付给贾智翔。同年11月4日，建强公司将30万元转账支付给贾智翔。自此，建强公司将《结算、尾款支付协商结果》的270万元工程款全部支付完毕。 刘朝亮在该案和本案中，均陈述其与时任南工公司雅安分公司负责人的纪奎生为朋友关系，案涉工程系其借用雅安分公司资质承包。 本院认为，根据刘朝亮的陈述，结合合同履行中，工程施工、分包、收取、结算工程款的行为均为刘朝亮的事实，可以认定案涉《消防工程施工合同》系刘朝亮借用南工公司雅安分公司资质与建强公司签订。且该事实为生效的法律裁判予以确认，南工公司虽有异议，但未提交足以反驳的相反证据予以推翻，故对其主张南工公司不是合同相对方不应承担责任的主张，本院不予支持；对其要求对合同中南工公司分公司印章真伪进行鉴定的申请亦不予同意。刘朝亮系无施工资质的个人，承包工程施工违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无法。”规定，案涉《消防工程施工合同》应属无效，设立南工公司分公司的南工公司与刘朝亮依法应共同承担相应责任。 针对建强公司提出的三项诉讼请求，本院分析认定如下： 1.违约金。根据法律规定，合同无效，合同约定的违约责任亦应无效，故建强公司要求南工公司按《消防工程施工合同》约定承担违约责任的主张，本院不予支持。 2.税款。本案施工合同虽然无效，但工程承包人在领取工程款时开具工程款发票，既是其法定义务，也是合同无效后承包人进行工程款结算的附随义务。根据我国相关税法的规定，专用发票是增值税一般纳税人销售货物或者提供应税劳务开具的发票，是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证。因此，南工公司（刘朝亮）收取工程款后未开具发票导致建强公司无法就所缴纳的增值税进项抵扣，造成的该部分损失，南工公司、刘朝亮应予赔偿。刘朝亮辩称在协议结算工程价款270万元包括了该税款，但从双方签订的《结算、尾款支付协商结果》中看，不能体现，对该抗辩理由，本院不予采纳。建强公司主张按180万元，3%的简易计税方法征收率计算税款损失，不违反法律规定，对建强公司该项诉讼请求，本院予以支持。 3.超付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程竣工验收后，建强公司和刘朝亮达成《结算、尾款支付协商结果》，就案涉工程款进行了结算，达成工程总价款为270万元的一致意见，该结算意见应为有效。建强公司主张的代南工公司完成其未做工程发生在该结算之前，其提交的证据，不足以证明该款未包含在270万元的结算工程款内。审减金额系建强公司与业主方按其双方之间的合同进行工程价款审定时发生，建强公司未与南工公司在合同或结算协议中约定以审计价款增减工程总价，其要求南工公司退还该审减金额的理由亦不能成立。建强公司支付给贾智翔30万判决确定款项中包含有质保金，但建强公司并未向南工公司或刘朝亮提出维修费主张，且其要求南工公司承担代垫维修费的证据不充分。综上，对建强公司要求南工公司退还多支付的650,162.11元工程款的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、江苏南工科技集团有限公司、刘朝亮于本判决书发生法律效力之日起十日内给付四川省建强建筑工程有限责任公司税款损失54,000元； 二、驳回四川省建强建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取8422元，由四川省建强建筑工程有限责任公司负担8000元，江苏南工科技集团有限公司、刘朝亮负担422元。江苏南工科技集团有限公司、刘朝亮负担的422元在本案执行时一并支付四川省建强建筑工程有限责任公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员 郭 平 二〇二〇年七月二十二日 书记员 陈雄伟