甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)甘11民终746号 上诉人（原审原告）:李赵才，男，1953年12月10日出生，汉族，住岷县。 被上诉人(原审被告)：马晓忠，男，1968年4月24日出生，汉族，住岷县。 被上诉人(原审被告):付彦娥，女，1970年1月6日出生，汉族，住岷县，系马晓忠妻子。 被上诉人(原审被告):秦虎明，男，1964年2月13日出生，汉族，住岷县。 上诉人李赵才因与被上诉人马晓忠、付彦娥、秦虎明民间借贷纠纷一案，不服岷县人民法院（2020）甘1126民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 李赵才上诉请求：1．请求撤销甘肃省岷县人民法院(2020)甘1126民初317号民事判决书。2．请求法院依法判令上列被上诉人立即连带清偿上诉人人民币本金80000元，利息16000元，合计96000元整。3．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院判决认定事实错误。2018年6月30日我借给东山区老乡马晓钟、付彦娥夫妻二人80000元人民币用于工程经营周转，马晓钟找他的同事秦虎明愿意当连带担保人，约定每月利息2400元整，按年利率36%计算利息，当天马晓忠和付彦娥夫妻给我写了80000元借条，秦虎明也在担保人处亲笔签名按手印，确认了借条，我立即就把80000元用手机银行转账给马晓忠农行账号上，马晓忠说我给你提前先支付上一个月利息，以后还本金的时候就不还利息了，这样比较整齐一些，我说也可以，所以马晓忠就给我当天提前支付了一个月利息，因此提前支付的利息不能算做本金扣除的利息，2400元应该算马晓忠支付给我的利息。2.原审法院适用法律法规不当。根据最高人民法院对于2015年8月6日发布的审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，民间借贷利息年利率在24%之内属于强制履行区，年利率在24%-36%，属于自然履行区，根据以上法律规定，马晓忠支付给我的9600元利息属于自然之债，不应该折算成为本金。3.原审法院判决说担保人担保期限已超过是不符合法律规定的，根据中华人民共和国合同法第十二章借款合同第二百零六条和担保法第十八条和第十九条和第二十六条规定，连带担保人和债权人未约定担保期限的，债权人有权自主债务履行期满六个月内要求保证人承担保证责任，马晓忠夫妻给我将利息交于2018年10月17日，后来我找马晓忠要利息联系不上，在2018年10月26日的时候马晓忠老婆付彦娥给我发了一条信息说，最近他们资金比较紧张，说马晓忠住院了，再过些天就出院了，马晓忠的电话上楼梯摔碎了打不通，等下个月的利息她提前打，再后来就多次打电话都联系不上没人接，我以为病情有严重了，所以我就等了段时间，结果还是联系不上，我首先要找到马晓忠夫妻二人要钱，问个什么情况，不可能直接不找债务人就起诉吧，法律规定也应当给债务人一定的宽限期内要求还款，后来找没有联系上马晓忠我就联系秦虎明，看知道马晓忠在哪里吗？当天并没有要求他承担保证责任，他说他也联系不上，我说我们两个都想办法打听找人，等找到马晓忠把情况问一下再决定是否起诉，他说好，我们两个都打听着，我说如果在年底之前找不到人我就起诉了，他说好，所以一直到2019年11月20日我打电话给秦虎明说马晓忠可能找不到，我现在就起诉了，他说好起诉吧，所以在2019年11月20日我才要求他承担保证责任的，并且有我与秦虎明的通话录音证明，因此我要求秦虎明承担担保责任的时间应该按照2019年11月20日开始计算，不能按照原审法院说的2018年10月18日计算，并且我与马晓忠夫妻的借条没有约定还款期限，根据借款合同法第二百零六条规定所以我有权自主决定期限要求债务人和担保人承担连带清偿债务的时间。4.原审法院认定职业放贷人不符合法律规定。最高人民法院对认定职业放贷人有明确规定：以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中起诉20件以上民间借贷案件（含诉前调解），或者在同一中级法院及各基层法院民事诉讼中起诉30件以上民间借贷案件的；在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中起诉10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及各基层法院民事诉讼中起诉15件以上民间借贷案件的；在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及各基层法院起诉民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上或者起诉民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的。原审法院认定我职业放贷人明显不符合法律规定，事实是我多年做中药材生意赚的钱，我准备和朋友一起注册开一家贷款公司，所以我在2017年到岷县都市导航上打了6个月贷款广告的信息想了解一下市场行情和用户需求，结果在报纸上的广告没有人相信，以为是骗子所以也没有借出去款，我就感觉这个不成再没有做这个事情，也没有形成向社会不特定对象贷款的事实，所以不能就认定我是职业放贷人，再说2017年法律也没有职业放贷人认定这样的法律，职业放贷人的认定是2019年开始的法律，因此认定我职业放贷人，原审法院判决我借款合同无效不符合法律规定。 秦虎明答辩称，岷县人民法院(2020)甘1126民初317号民事判决书认定事实清楚，运用法律正确，程序合法。请求定西市中级人民法院依法维持原判决，驳回上诉人的诉讼请求。一、2018年6月30日（农历5月17日），马晓忠电话告诉答辩人有事需要帮忙，并将答辩人用车接至他家中，对答辩人说他要借一笔款，他与放贷人已商量好，让答辩人在借条上签个字就行了，别的事情不用管。不一会儿，被答辩人李赵才来到马晓忠家中，借给债务人马晓忠、付彦娥夫妇人民币80000元，月利率3%，未约定还款期限。同时约定农历每月17日如不还本金，必须交利息2400元。双方言明，若下月农历17日不支付本息，即视为债务人违约。借款人马晓忠、付彦娥夫妇利息支付至2018年农历9月17日前，实际支付利息9600元。同年农历9月17日停止支付利息，被答辩人就应知道债务人不偿还本息。从2018年农历9月17日截止2019年11月22日被答辩人提起诉讼，期间长达13个月有余，被答辩人对债务人马晓忠、付彦娥夫妇未主张权利，依据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，保证人（答辩人）免除保证责任。二、被答辩人借款80000时，当日已扣除2400元利息，一方面实际借款本金为77600元，另一方面2400元利息提前扣除，属“砍头息”。被答辩人收到的4个月利息9400元，实际已计算止2018年农历9月17日（情形是提前一个月收取利息）。被答辩人知道债务人马晓忠夫妇不还本息的期限为2018年农历9月17日，从次日计算应该在6个月内诉讼或仲裁，因为答辩人是一般担保人，被答辩人在6个月内未诉讼，答辩人免除保证责任。三、李赵才长期在岷县《生活向导》、《都市导航》等媒体发布放贷广告，擅自从事经常性贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，属于从事非法金融业务活动。因此被答辩人李赵才的行为符合职业放贷人的认定标准。被答辩人与他人之间签订的借款合同无效，约定的利息、违约金等不受法律保护。 马晓忠、付彦娥没有提出答辩意见。 李赵才向一审法院起诉请求：1.判决三被告偿还原告李赵才借款本金80000元及利息（利息按月利率2%计算至借款还清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月30日，被告马晓忠、付彦娥向原告李赵才借款80000元，马晓忠、付彦娥夫妇写下借条并签字捺印，被告秦虎明作为担保人在借条上签字捺印。双方约定利息按月利率3%计算，未约定还款期限。当天原告通过手机银行向被告马晓忠账户转账80000元，经双方协商马晓忠又将其中2400元转给原告作为首月利息。后被告每月向原告支付利息，共支付三个月利息计7200元。2018年9月17日后再未偿还过本金及利息，经原告多次催要，被告拒不还款，因此形成诉讼。一审另查明，原告李赵才在岷县《都市导航》报纸上长期刊登放贷信息广告，广告内容为向不特定的人长期放款。 一审法院认为，被告马晓忠、付彦娥向原告李赵才借款并出具了借条，被告秦虎明自愿提供担保，双方构成民间借贷关系。原告要求被告马晓忠、付彦娥偿还借款本金的诉讼请求，因原告向被告马晓忠转账80000元，随即根据提前协商被告马晓忠又将2400元转给原告作为首月利息，这属于借款时提前扣除利息的行为，故原告向被告实际借款本金本院认定为77600元。原告要求被告秦虎明承担连带清偿责任的诉求，经审理查明，该笔借贷行为发生于2018年农历5月17日（2018年6月30日），未约定还款期限，约定每月17日偿还利息2400元。被告连续给付3个月利息后，再未还款。因此，被告逾期之日应为2018年10月17日。主债务履行期届满之日应为2018年10月18日。双方在借条中约定秦虎明为担保人，但未约定担保方式，因此担保人应承担连带保证责任。双方在借条中未约定保证期间，根据法律规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”因此，原告应于2019年4月17日前向保证人主张权利，现担保期限已过，被告秦虎明不负担保责任。且原告李赵才长期在媒体发布放贷广告，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，属于从事非法金融业务活动。因此被告李赵才的行为符合职业放贷人认定标准。原告与他人之间签订的借款合同无效，约定的利息、违约金等不受法律保护。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。故原告仅有权要求被告马晓忠、付彦娥在获取的借款本金范围内负返还义务，并无权要求保证人秦虎明承担保证责任。故原告要求被告支付利息及被告秦虎明承担连带清偿责任的诉求，本院不予支持。被告马晓忠、付彦娥之前已经支付原告7200元的利息，因借款合同无效，出借人应返还利息，被告已经支付的7200元利息可折抵为借款本金，折抵后借款本金为70400元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告马晓忠、付彦娥于本判决生效后五日内偿还原告李赵才借款本金70400元。二、驳回原告其他诉讼请求。三、案件受理费2200元，因适用简易程序审理减半收取1100元由被告马晓忠、付彦娥负担。 二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点是如何认定职业放贷人，李赵才长期在公开发行的生活向导、都市导航上刊登发放贷款的广告，其行为是向社会不特定对象提供资金，从事经常性贷款业务，收取高额利息，未取得金融监管部门批准从事对外放贷业务，扰乱金融市场和金融秩序，违反银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，损害社会公共利益，一审认定为职业放贷人是正确的。原判决认定案涉李赵才与马晓忠、付彦娥之间签订的借款合同无效，事实清楚，适用法律正确，合同无效，所有的约定自然是无效的，双方约定的高额利息不应支持。尽管全国法院对于职业放贷人从事的民间借贷合同无效后，对利息是否支持，各地的判决不一致，有的支持，有的不支持，但根据最高人民法院《全国民商事审判工作会议纪要》精神，法院认定职业放贷人签订的民间借贷合同无效后，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方对于取得的财产应予返还。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失，即自逾期之日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算。一审判决对资金占用期间的利息损失不予支持错误，应予纠正。 关于借款本金的计算，《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条亦规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”马晓忠、付彦娥书写的借条虽然为80000元，但2400元作为利息于当时已经扣除，实际拿到的借款金额为77600元，借款本金应当按实际支付的77600元计算。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”按照上述司法解释的规定，先行抵扣利息，剩余部分再抵扣本金。由于双方的民间借贷合同无效，其约定的利息也归于无效，借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失，利息应当按照年利率6%计算，2018年6月30日至2018年7月30日，应当偿还利息77600×6%÷365天×30天=382.68元，实际偿还2400元，2400元-382.68元=2017.32元，应当从本金中扣除，77600元-2017.32元=75582.68元；2018年7月31日至2018年8月30日，应偿还利息为372.74元，实际偿还2400元，2400元-372.74元=2027.26元，应当从本金中扣除，75582.68元-2027.26元=73555.42元，2018年8月31日至2018年9月30日，应偿还利息362.74元，实际偿还2400元，2400元-362.74元=2037.26元，应当从本金中扣除，73555.42元-2037.26元=71518.16元。 关于保证人秦虎明的保证责任。2018年6月30日（农历5月17日）马晓忠、付彦娥书写的借条上秦虎明以担保人的身份签字，没有约定保证期间，由于借条中对还款期限没有约定，使得保证期间无法确定起算点，但却约定每月17日还本付息，如每月17日不偿还，应当开始计算保证期间，没有约定保证期间的，依照法律规定为主债务履行期届满之日起六个月，即每月17日如不还款，开始计算，一审庭审中，李赵才陈述，还了3个月利息9600元，2018年6月30日借款，还款3个月，2018年9月30日是三个月，即2018年10月1日起不还款，此时开始应当计算保证期间，2019年3月16日保证期间届满，在这一期间内，李赵才是否主张过权利，一审中没有提供任何证据证明，二审上诉中称2019年11月20日与秦虎明有通话录音证明，但没有提交证据证明，当事人应当提供证据证明自己的诉讼主张。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。但即使按李赵才自认的2019年11月20日给秦虎明打过电话，此时早已超过保证期间，除非李赵才与秦虎明达成新的保证合同，否则已经超过保证期间，保证人的保证责任应当免除。一审判决秦虎明不承担保证责任的结论是正确的。 综上所述，李赵才的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销岷县人民法院（2020）甘1126民初317号民事判决； 二、马晓忠、付彦娥在本判决生效后五日内偿还李赵才借款本金71518.16元，并以71518.16元为基数，承担自2018年10月1日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率年利率6%计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算。 三、驳回李赵才其他诉讼请求。 一审案件受理费1100元，由马晓忠、付彦娥负担。二审案件受理费2200元，由李赵才负担500元(已预交)，由马晓忠、付彦娥负担1700元。李赵才预交的案件受理费退回1700元。 本判决为终审判决。 审判长  陈有良 审判员  赵云玲 审判员  刘 锋 二〇二〇年七月一日 书记员  黄宝平