广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2547号上诉人（原审原告）：巴洛克木业（中山）有限公司，住所地广东省中山市港口镇穗安工业区，统一社会信用代码：914***********415W。法定代表人：CHIACOLINLIN，该公司董事长。委托诉讼代理人：李学猛，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：霍奇，北京市京师（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黄双喜,男,1971年9月12日出生,汉族,住湖南省沅江市***************。委托诉讼代理人：王李朋，广东广中律师事务所律师。原审第三人：中山市****有限公司，住所地广东省中山市*********厂房1，统一社会信用代码：914********5578485。法定代表人：林德英。上诉人巴洛克木业（中山）有限公司（以下简称巴洛克公司）因与被上诉人黄双喜及原审第三人中山市生活家整体家居有限公司（以下简称生活家公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初20956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。巴洛克公司上诉请求：一、撤销（2019）粤2071民初20956号民事判决；二、改判不支持黄双喜违法解除劳动合同的双倍赔偿金。事实与理由：一、巴洛克公司一审提交的证据能够证明其确受中美贸易战的影响，需要调整生产策略，收缩黄双喜所在的出口产品车间岗位。一审认定巴洛克公司举证不足，属于认定事实错误。黄双喜所在的磨刀岗位并非双方签订劳动合同时书面约定的正式岗位，而是因贸易战之前公司订单需求量大临时设立的，现因贸易战导致订单大幅萎缩，巴洛克公司根据实际生产情况临时调整了黄双喜的岗位。二、巴洛克公司根据生产经营需要，在保障黄双喜合法利益的前提下，对黄双喜的岗位进行了调整，且调整后的岗位劳动强度、工资待遇与原岗位相当。该调整符合双方在劳动合同中的约定，也未违反法律的强制性规定，属于巴洛克公司行使用工自主权。黄双喜拒不执行巴洛克公司的调岗，消极怠工，多次违纪，巴洛克公司依照公司规章制度解除与黄双喜的劳动合同，不属于违法解除劳动合同。黄双喜辩称，巴洛克公司主张其受中美贸易战的影响与其主张决定调岗，不具有必然关联性，黄双喜原工作岗位在调岗后依然存在，调岗其实是因巴洛克公司认为黄双喜年迈而变相开除黄双喜的手段。二、根据双方签订的劳动合同，巴洛克公司调岗需与黄双喜协商一致，巴洛克公司调岗未经黄双喜同意，且在黄双喜不同意的情况下强制调岗，属于违反劳动合同法的规定。三、巴洛克公司主张根据公司规章制度解除与黄双喜的劳动合同，公司规章制度规定劳动者在一年内两次违纪，不听从领导安排可解除劳动合同。但黄双喜是基于同一件事被处罚，而非规章制度规定的两次违规违纪。巴洛克公司以其订单减少、黄双喜不听从领导安排解除劳动合同，属于违法解除。原审第三人生活家公司未发表陈述意见。巴洛克公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决巴洛克公司无须支付黄双喜2019年2月工资差额1132.64元；二、判决确认巴洛克公司解除劳动关系合法，无须支付黄双喜赔偿金50271元；三、判决黄双喜承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：黄双喜于2014年入职巴洛克公司，刚入职时从事刮板工作，后从事磨刀工作。双方签订2014年10月20日至2017年10月31日的劳动合同。2015年10月23日，黄双喜、生活家公司及巴洛克公司签订《劳动关系签转协议书》，协议书反映黄双喜的劳动关系转移至生活家公司，由生活家公司承继黄双喜与巴洛克公司劳动合同存续期间的权利义务。黄双喜与生活家公司签订2015年10月23日至2018年10月22日的劳动合同。后黄双喜与巴洛克公司续签2017年11月1日至2022年10月31日的《劳动合同续订书》。巴洛克公司为黄双喜申报并缴纳了2014年11月至2019年3月的社会保险。黄双喜在职期间均在巴洛克公司上班，并接受巴洛克公司的管理。诉讼中，黄双喜明确与生活家公司没有利害关系，虽然双方签订了劳动合同，但没有实际履行。巴洛克公司对此表示确认。2019年4月19日，巴洛克公司作出《解除劳动关系通知函》，以黄双喜严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定，与黄双喜解除劳动合同。黄双喜认为巴洛克公司违法解除双方劳动关系，以生活家公司为第一被申请人，巴洛克公司为第二被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求两被申请人支付：一、违法解除劳动关系经济赔偿金55712.5元（5571.25元×5×2）；二、2019年2月份因法定节假日克扣的工资4302.03元。该委员会于2019年7月26日作出中劳人仲案字〔2019〕1928号仲裁裁决，裁决：一、第二被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：（一）2019年2月工资差额1132.64元；（二）违法解除劳动合同的赔偿金50271元。巴洛克公司不服该仲裁结果，于法定期限内向一审法院起诉。另查，黄双喜工资为计件形式，计算标准按照整个车间的产值×员工系数0.75计算。仲裁及诉讼中，巴洛克公司提交2019年2月份巴洛克员工考勤汇总表及2019年2月份工资条，主张已足额支付黄双喜2019年2月份工资。巴洛克员工考勤汇总表反映黄双喜2019年2月出勤14天（其中休息日加班3天），带薪年休假1天，请假7天（分别为春节放假6天、放假1天），休息6天。黄双喜2019年2月应发工资为1909.7元。黄双喜主张其因法定节假日被克扣的工资差额为4302.3元。黄双喜和巴洛克公司未就车间产值提交证据。黄双喜每月月底前收取上月工资，2018年1月至2019年3月分别收取工资5870.75元、5865.61元、967.08元、5373.19元、5106.78元、5488.18元、4974.97元、5192.62元、6053.26元、5435.86元、6326.51元、5783.24元、5384.04元、2164.25元、1269.22元。一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。关于黄双喜2019年2月工资差额的问题。根据2019年2月份巴洛克员工考勤汇总表可得出黄双喜请假的7天并非个人原因请假，是因放假导致。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、五十条的规定，巴洛克公司应支付黄双喜2019年2月份放假7天的工资，由于双方未就车间产值提交证据，故一审法院参照黄双喜2018年2月至2019年1月的平均工资4854.17元/月[（967.08元＋5373.19元＋5106.78元＋5488.18元＋4974.97元＋5192.62元＋6053.26元＋5435.86元＋6326.51元＋5783.24元＋5384.04元＋2164.25元）÷12个月]，认定黄双喜2019年2月份放假天的工资差额为1132.64元（4854.17元/月÷30天/月×7天）。关于解除劳动合同的问题。本案解除劳动合同争议系因巴洛克公司给黄双喜调岗引发。关于调岗，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案双方未能协商一致，巴洛克公司提交的证据也未直接证明公司调岗行为系基于客观情况发生重大变化，黄双喜原处磨刀岗位已不存在，即巴洛克公司对黄双喜进行调岗的必要性，故巴洛克公司应承担举证不足的不利后果。故一审法院对巴洛克公司的调岗理由不予采纳，认定巴洛克公司以黄双喜不服从调岗，严重违反规章制度为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同。巴洛克公司应支付黄双喜违法解除劳动合同的经济赔偿金50271元[（5373.19元＋5106.78元＋5488.18元＋4974.97元＋5192.62元＋6053.26元＋5435.86元＋6326.51元＋5783.24元＋5384.04元＋2164.25元＋1909.7元＋1132.64元）÷12个月×5个月×2倍]。综上，巴洛克公司主张无须向黄双喜支付各项待遇的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、四十八条及八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、驳回巴洛克公司诉讼请求；二、巴洛克公司于判决发生法律效力之日起七日内向黄双喜支付2019年2月工资差额1132.64元、违法解除劳动合同的赔偿金50271元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由巴洛克公司负担。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，巴洛克公司提供《关于做好受影响企业认定及失业保险费返还工作的通知（中人社发〔2019〕128号）》、《中山市关于参保企业失业保险费返还公示（中山市人力资源和社会保障局政务网）》，拟证明巴洛克公司存在受中美贸易战影响的事实。黄双喜确认两份证据的真实性、合法性，但认为只能证明失业保险金的返还、领取，不能证明巴洛克公司开除黄双喜的合法性、必然性。本院另查明，一审中，黄双喜提供跟巴洛克公司生产副经理张永兵的录音光盘及录音翻译（文字资料）、中山市港口医院DR检查报告、中山市港口医院疾病证明书，拟证明巴洛克公司将黄双喜调到抱板岗位，黄双喜因腰椎疾病不同意调岗的事实。巴洛克公司确认证据的真实性、合法性，不确认关联性。经查，录音中，黄双喜称其干了几天抱板腰痛得受不了，调到别的部门关键是其干不了，DR检查报告和疾病证明书载明黄双喜腰椎退行性变。本院认为，本案系劳动合同纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，巴洛克公司因经营情况的影响需减少磨刀岗位的员工，决定将黄双喜调岗到抱板岗位，其调岗具有必要性和合理性，一审判决对此认定不妥，本院予以纠正。但由于黄双喜的身体原因，其不能从事新岗位的工作，此时巴洛克公司应继续与黄双喜协商，调整黄双喜至其能从事的岗位。如果未能就变更岗位达成协议，巴洛克公司在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但巴洛克公司在未能与黄双喜就变更岗位达成协议的情况下，以黄双喜严重违反公司规章制度与黄双喜解除劳动合同，巴洛克公司解除黄双喜劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，应支付黄双喜违法解除劳动合同的赔偿金。一审判决认定部分事实有误，但处理结果正确，本院对一审判决结果予以维持。综上所述，巴洛克公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由巴洛克木业（中山）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年七月二十四日书记员 张灵芝