山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1618号上诉人（原审原告):付建国。委托诉讼代理人：王晓鹃，北京市一法（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少芳，北京市一法（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告):介休市公安局，地址:介休市三贤大道纬一路南。法定代表人:曹俊杰，系该局局长。委托诉讼代理人：李佳昊。委托诉讼代理人：郝增明，山西旭日明律师事务所律师。上诉人付建国与被上诉人介休市公安局劳动争议纠纷一案，不服介休市人民法院作出的（2019）晋0781民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人付建国上诉请求：撤销介休市人民法院作出的（2019）晋0781民初1699号民事判决书并依法支持上诉人的一审诉求。事实与理由：上诉人认为一审判决书违背事实、适用法律错误，本案未过诉讼时效，一审诉求应当支持。理由如下:一、一审法院以上诉人于2011年9月30日年满60周岁达到退休年龄，认定双方劳动关系自然终止，错误地将2011年9月30日作为上诉人权利被侵害之日起算诉讼时效,后又以超过一年诉讼时效为由，驳回上诉人在一审中的诉讼请求。上诉人认为,一审法院关于诉讼时效的起算严重违背事实且适用法律错误，应当依法改判。第一,上诉人自1990年3月至2019年9月一直在被上诉人介休市公安局工作。但被上诉人一直未签订书面的劳动合同，也未给上诉人缴纳过任何社会保险,导致上诉人退休没有任何生活保障。2011年9月30日，对于上诉人来说，此前、此后的工作并没有发生任何变化,被上诉人既没有出具终止劳动关系的证明、没有通知上诉人办理过人事档案、工作交接，也没有签署返聘合同等。然而，根据《劳动合同法》第50条规定，用人单位不管是在劳动合同解除还是终止，都应当出具相应的告知文本。一审中，被上诉人并没有提供证据证明履行上述终止劳动关系的行为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一)》第16条之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。显然，上诉人虽在2011年9月30日年满60周岁，但被上诉人未表示异议，双方的劳动合同持续履行，劳动关系未终止。一审法院将持续用工中的一个普通时间点作为上诉人权利被侵犯的时间点是违背事实和法律规定的,是错误的。第二，诉讼时效的起算，从知道或者应当知道权利被侵害时起。本案中劳动争议之日的起算，最高人民法院关于审理劳动争议案司法解释二做了明确规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。依此，被上诉人首先负有举证责任，被上诉人不能提供书面证明，则上诉人向介休市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁之日即2019年10月16日为权利侵害之日，应当以此开始起算诉讼时效。二、一审部分认定属适用法律错误，且关于社保赔偿金额标准过低，显失公平，依法应当改判。1.一审法院以上诉人要求支付补足工资差额已过诉讼时效为由是错误的。根据《劳动争议调解仲裁法》之规定，劳动关系存续期间拖欠劳动报酬的争议,劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制，即索要工资是不受诉讼时效约束的。上诉人工作期间的工资，一直低于当地最低工资,严重违背劳动法关于同工同酬的规定,因此,上次人索要工资差额是合法合理的,一审判决以已过诉讼时效为由驳回是违背法律规定的。2.一审法院以上诉人要求被上诉人支付尚欠工资薪酬10200元不是同一法律关系为由，需另行起诉是错误的。上诉人认为:争议双方同一，争议内容均为劳动争议，一审法院建议另行起诉的做法，增加了上诉人的诉累，也不符合“便于当事人诉讼，便于人民法院依法独立、公正和高效行使审判权”的两便原则。3.一审判决支付上诉人社保赔偿金明显过低,不足以弥补被上诉人给上诉人造成的客观损失。1700元为介休当地月最低工资标准，一审法院将此月最低工资标准按年社保赔偿的标准计算是不合理的。养老金的发放一般以月为单位,社会保险经办机构以核定基数为基准，并按劳动者应当缴费年限确定养老金数额,也是按月支付劳动者养老保险待遇。所以，一审判决书在认定被上诉人应当支付上诉人社保赔偿金的基础上,应当按照养老金按月发放的做法,以月为计量单位计算赔偿金，充分考虑养老金赔偿保证上诉人的基本老年生活,这样能彰显公平正义。被上诉人介休市公安局辩称，1.原判认定的基本事实正确，只做一点纠正，原判认定付建国自1990年3月至2019年3月在职期间的月工资为1200元，这个说法不对，应该是离职前的工资是1200元，而不是一直是1200元。2.关于本案的法律依据司法解释：用人单位未缴纳社保的职工有权利起诉，但是没有详细的标准，所以本案应该如何适用法律，请法院依法判决，上诉人提出按照1700元每年的标准赔偿不对，上诉人没有提出法律规定的计算标准究竟是什么。综上，请求驳回上诉，维持原判。付建国向一审法院起诉请求：1.确认付建国与介休市公安局自1990年7月至2019年9月存在劳动关系。当庭变更为自1990年至2019年9月存在劳动关系;2.裁决介休市公安局向付建国支付2019年4月份至9月份的工资，共计10200元;3.裁决介休市公安局支付违法解除劳动合同的赔偿金49300元，当庭变更为98600元。（以2017年山西省最低工资标准1700元为基数，付建国工作29年，计算29个月，赔偿金2倍为98600元);4.裁决介休市公安局一次性补足付建国自2000年起至2019年劳动关系存续期间实际发放的申请人工资与山西省相关工资标准的差额，共计290000元;5.裁决介休市公安局自2019年11月1日起每月按照介休市人力资源和社会保障局关于退休人员养老金发放标准支付付建国养老金，直到付建国死亡时止。一审法院认定事实：付建国自1990年3月至2019年3月在介休市公安局工作，在职期间的月工资为1200元。付建国与介休市公安局未签订书面劳动合同。2019年10月16日，付建国向介休市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后经该仲裁委出具介劳人仲案字（2019）第109号不予受理通知书，以付建国已超过法定退休年龄，不属于本委受案范围为由，决定不予受理。付建国收到裁决书后，于2019年10月29日向一审法院起诉。另查明，付建国生于1951年9月30日。山西省介休市2017年最低工资标准为1700元/月。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》国发(1978）104号文件规定，男工年满六十周岁退休。付建国于2011年9月30日年满六十周岁，在1990年至2011年9月30日付建国与介休市公安局存在劳动合同关系。此后，付建国仍在介休市公安局工作至2019年3月，双方在此期间系劳务关系。关于付建国向介休市公安局主张自2019年4月份至9月份的工资10200元,属于主张劳务关系期间的工资，与本案不是同一个法律关系，付建国可另行主张。关于付建国主张介休市公安局支付违法解除劳动合同的赔偿金98600元，因双方之间的劳动合同自2011年9月30日起自然终止，不符合法定违法解除劳动合同的情形，不予支持。关于付建国主张介休市公安局一次性补足付建国自2000年起至2019年劳动关系存续期间实际发放的申请人工资与山西省相关工资标准的差额共计290000元的诉求，介休市公安局提出时效抗辩，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。双方的劳动合同关系于2011年9月30日终止,付建国自此时应当知道权利侵害，故其应自此时起一年的仲裁时效期间内主张该项权利，付建国未在一年内主张该项权利，亦未提供证据证明其就该项权利存在时效中止、中断的情形，故付建国该项主张已过仲裁时效,不予支持。关于付建国主张介休市公安局参照退休金制度给付其退休金的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而引发争议的，人民法院应予受理。本案中，介休市公安局在与付建国劳动关系存续期间存在未履行为付建国缴纳社会保险这一法定义务的事实，导致付建国离职后无法享受社会保险待遏，对其造成的损失客观存在，介休市公安局应予以赔偿。关于损失的计算，因无据可循，故酌情参照社会保险经办机构对缴费年限补足的参保人员不延缴养老保险费的一次性支付标准，按照应缴费年限21年及本地最低工资标准计算，即1700元/年×21年=35700元。一审判决:一、付建国与介休市公安局自1990年3月至2011年9月30日期间存在劳动合同关系;二、介休市公安局于判决生效之日起十日内支付付建国社保赔偿金35700元;三、驳回付建国的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人介休市公安局提供新的证据：由侯怀国出具的情况说明，证明2019年3月30日，因派出所经费紧张，无法雇佣付建国，告知上诉人不要再工作。上诉人付建国发表如下质证意见：1.侯怀国应该到庭参加诉讼；2.证明内容与事实不符，新任局长9月份才告知付建国解除劳动合同。本院认为，因被上诉人介休市公安局未提起上诉，上诉人付建国也对一审法院确认双方在1990年至3月至2011年9月30日之间存在劳动关系无异议，故本院对双方当事人在上述时间段内存在劳动关系予以确认。双方的在争议焦点在于上诉人付建国在2011年9月30日年满六十周岁后，其仍在被上诉人处工作至2019年9月之间是否存在劳动关系？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但上诉人付建国未能依法享受养老保险待遇或领取退休金，故其和被上诉人介休市公安局之间属于特殊的劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定了，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因被上诉人未能提供上述证据，同时上诉人付建国主张其2019年9月离开工作岗位。综上，本院确认双方在1990年至3月至2019年9月之间存在劳动关系。因此，被上诉人介休市公安局应支付上诉人付建国2019年4月份至9月份的工资10200元。关于上诉人付建国主张的违法解除劳动合同的赔偿金，因上诉人付建国已达到法定退休年龄，故被上诉人不存在违法解除合同的情形，对上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人提出的一次性补足其自2000年起至2019年劳动关系存续期间实际发放工资与山西省相关工资标准差额的主张，因上诉人未能提供相应证据及具体的计算方法，故对于该项主张本院难以支持。关于上诉人付建国提出的被上诉人自2019年11月1日起每月按照介休市人力资源和社会保障局关于退休人员养老金发放标准支付上诉人养老金，直到上诉人死亡时止得主张，因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定为，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而引发争议的，人民法院应予受理。其诉讼请求不符合上述司法解释所规定的情形，上诉人也未能提供其他法律、法规依据，一审法院酌情判决不当，上诉人可按照上述司法解释的规定，另行诉讼主张被上诉人赔偿其无法享受社会保险待遇的损失。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、四十四条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销介休市人民法院（2019）晋0781民初1699号民事判决；二、付建国与介休市公安局自1990年3月至2019年9月期间存在劳动合同关系；三、介休市公安局于本判决生效之日起十日内支付付建国工资10200元；四、驳回付建国的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由介休市公安局负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年七月十五日书记员  赵珂稹