云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终734号上诉人（原审原告）：申开虎，男，1973年11月19日出生，汉族，云南省镇雄县人，住云南省昭通市镇雄县。上诉人（原审原告）：张玲，女，1971年6月20日出生，汉族，云南省镇雄县人，住云南省昆明市官渡区。上诉人（原审被告）：祥云县国宏房地产开发有限公司，住所地：云南省大理白族自治州祥云县祥城镇清红路北段（富达大酒店内），统一社会信用代码91532923781674752Y。法定代表人：张家平，总经理。委托诉讼代理人：龚昌友，云南桑园律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南远航建设工程集团有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区关兴路**万兴花园**庚幢****，统一社会信用代码915301115920227984。法定代表人：魏金连，总经理。委托诉讼代理人：吴涛，云南云都律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：申开伦，男，1977年8月29日出生，汉族，云南省镇雄县人，住云南省昭通市镇雄县。上诉人申开虎、张玲因与上诉人祥云县国宏房地产开发有限公司（以下简称国宏公司）、被上诉人云南远航建设工程集团有限公司（以下简称远航公司）、原审第三人申开伦建设工程施工合同一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人申开虎、张玲，上诉人国宏公司的法定代表人张家平及其委托诉讼代理人龚昌友，被上诉人远航公司的委托诉讼代理人吴涛，原审第三人申开伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申开虎、张玲上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持其一审诉讼请求，即：1.由远航公司、国宏公司支付申开虎、张玲工程款35455292.2元及利息（按银行同期同类贷款利率两倍计算，从2015年7月14日起至款项付清之日止）；2.由远航公司、国宏公司支付申开虎、张玲工程造价款自2015年3月1日起至2015年8月31日期间的利息600万元；3.判决国宏公司支付申开虎、张玲违约金20万元；4.一、二审诉讼费由远航公司、国宏公司承担。事实与理由：一审认为的申开虎、张玲要求国宏公司支付工程款35452922.2元及利息的诉请属重复诉讼的观点，申开虎、张玲持不同意见，1.申开虎、张玲已明确要求将162号判决确定的权利转由其以实际施工人的名义行使，故首先对该判决的权利主体实际上已经提出了异议。2.申开虎、张玲诉请将162号判决确定的权利主体转由其行使，国宏公司在对其履行义务后，不可能再向远航公司在履行义务，故不存在国宏公司重复支付工程款的说法。3.远航公司于2018年2月6日与国宏公司签订《工程款项清偿协议书》，私自放弃了162号判决确定的国宏公司应当履行义务的部分权利，仅要求支付工程款3350万元后，视为国宏公司已将162号判决内容履行完毕，严重侵犯了申开虎、张玲的权利。一审判决驳回申开虎、张玲要求将162号判决确定的权利主体由远航公司转为申开虎、张玲行使的请求，是变相认可了强势力对弱势力侵害的合法性。4.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条规定，本案不是同一当事人，本案标的明显有增加，本案的诉讼请求也没有实质上否定前诉裁判的结果。5.2015年2月16日国宏公司与申开虎、张玲签订协议，约定当日支付1500万元，余款2000万元自2015年3月1日起按5%的利率计算，利息期限为半年。因国宏公司未履行上述义务，致申开虎、张玲不能支付农民工工资，被追究刑事责任。期间，远航公司私下以其名义起诉国宏公司，且不知道国宏公司与申开虎、张玲结算的工程款为5034万元。在162号案件中，经造价评估，法院判决仅由国宏公司赔偿远航公司工程款40648939.16元。但162号判决中并未涉及上述双方约定的利息，故申开虎、张玲在本案中请求支付工程进度款利息600万元。二审庭审中，申开虎、张玲补充认为，一审程序存在问题，案涉工程是申开伦与申开虎、张玲合伙进行垫资、施工，申开伦没有作为原告参加诉讼是不对的。远航公司辩称，远航公司只是挂名公司，不应作为本案被告。远航公司和国宏公司签订结算书是有原因的，2015年年初，实际施工人没有向农民工支付工资，导致闹事，公检法机关找到远航公司，要求远航公司对工程进行结算，才被逼无奈就进行结算和产生后面的诉讼。远航公司和国宏公司工程款结算纠纷判决已经生效，进入执行阶段。到今天为止，远航公司只收到200多万元的款项，公安机关要求远航公司垫付农民工工资580万，远航公司没有收到工程款和1%的管理费，倒贴几百万在其中，才是真正的受害者。请法庭依法处理。国宏公司辩称，申开虎、张玲诉请将162号生效民事判决已判工程款，由法院再判决付给实际施工人申开虎、张玲行使，是重复诉讼。农民工上访期间，是远航公司和国宏公司共同向农民支付工资5078364.91元。《工程款清偿协议书》协商时，张玲作为代表参加，申开伦也参加，并经多次协商后在远航公司办公室签订。该协议表面看放弃了约400万元，但实际上国宏公司要为远航公司承担约500万元债务。该协议是互惠互利的，并未损害远航公司及申开虎、张玲的合法权益，是有效协议。申开虎、张玲在案涉项目中未垫资3500万元，仅支付少量材料款，不应当依据2015年2月16日协议约定支付进度款利息600万元；该协议所涉工程款已由162号生效民事判决书判决支付给远航公司，故国宏公司也不应再按该协议履行承担违约责任20万元。申开伦同意申开虎、张玲的诉讼请求以及事实和理由。国宏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回申开虎、张玲一审的所有诉讼请求；2.一审案件受理费、保全费，二审案件受理费均由申开虎、张玲承担。事实与理由：1.申开虎、张玲对162号民事判决书均已认可，在该案执行期间，远航公司与国宏公司达成《工程款项清偿协议书》；签订时，张玲、申开伦在场，国宏公司己累计支付远航公司6227093元工程款，该协议是有效的。若申开虎、张玲认为该协议侵犯，其合法权益应在一年内行使撤销权。在没有行使撤销权情况下，一审认定远航公司对保修金也未明确表示放弃的观点，与事实不符。2.2013年8月4日签订的《工程承包框架协议书》无效，也未实际履行，故该协议约定国宏公司应按工程款的4%支付垫资财务成本没有约束力。在远航公司的《建设工程施工合同》中无垫资成本的约定，故一审认定事实错误。并且40648979.16元工程款中，有远航公司、云南象德建筑劳务有限公司、国宏公司垫付款，一审判给申开虎、张玲错误。3.一审认定国宏公司与远航公司签订建设工程施工合同之前，申开伦、申开虎、张玲就组织进场施工与事实不符，之前是广西桂川建设集团有限公司施工。申开虎、张玲辩称，《工程款清偿协议书》和《多边协议》是背着其签订的，侵犯了其合法权益，对该两份协议不认可。签订时还有申开伦和张玲在场不是事实，有证据证实国宏公司与申开虎、张玲于2015年2月16日的结算价是5034万元。申开虎、张玲、申开伦在该项工程中进行了垫资、施工，是实际施工人。远航公司对国宏公司上诉请求的意见，与其对申开虎、张玲上诉请求的答辩意见一致。申开伦对国宏公司上诉请求的意见，与申开虎、张玲答辩意见一致。申开虎、张玲向一审法院起诉请求：1.判决远航公司、国宏公司支付申开虎、张玲工程款35455292.2元及利息（按银行同期同类贷款利率两倍计算，从2015年7月14日起至款项付清之日止）；2.判决远航公司、国宏公司支付申开虎、张玲保修金2032446.96元及利息（按银行同期同类贷款利率从2016年7月14日起至款项付清之日止）；3.判决国宏公司支付申开虎、张玲工程造价款项垫资财务成本1625957元；4.判决国宏公司支付申开虎、张玲工程造价款项自2015年3月1日起至2015年8月31日期间的利息600万元；5.判决国宏公司支付申开虎、张玲违约金20万元；6.本案诉讼费用由远航公司、国宏公司承担。一审经审理认定本案事实如下：2013年8月4日，国宏公司（甲方）与云南创立凯建筑劳务公司（乙方）签订《工程承包框架协议书》，约定甲方将“宾川金色佳园”工程的建设施工权交给乙方总承包施工，拟建设规模约36000㎡；甲方保证按云南省2003年消耗量定额、08计价清单、人工调差及最新配套文件及相关法规、规范执行，主要材料价格按甲乙双方了解调查市场确认后取定，不下浮百分点，在此之外甲方应按结算总造价款的4%支付给乙方作为垫资财务成本；工程款支付，第一次付款为施工封顶后，15日内支付合同总价款的60%工程款，砖砌体及大面积内墙抹灰完工后，15日内支付合同总价款的15%，外墙装饰工程、门窗安装完工后15日内支付合同总价款的10%，工程竣工结算后15日内支付合同总价款的12%，3%作为质量保修金，自竣工验收之日起一年后30日内一次性退还；甲方不按合同约定时间支付工程款，甲方自愿按当地市场同类商品房销售价的50%将所建楼盘所有权交予乙方抵扣甲方应付工程款；乙方不按合同约定垫资建设至楼盘整体封顶，乙方自愿按实际完成工程造价的50%进行结算退场。合同上有甲方法人张家平、委托代表人刘晓波签字，乙方法人申开伦和委托代表人申开虎签字。2013年8月9日，合伙人申开伦、申开虎、张玲三人及垫资人张勋评签订《祥云国宏房地产开发有限公司大理宾川金色家园项目合伙协议书》，载明，由于申开伦挂靠远航公司承建大理宾川金色家园项目，三人决定共同自筹资金、垫资、施工建设宾川金色家园项目；计划总投资额约2100万元，申开伦主要负责协调国宏公司和按约定催收工程款，参与项目施工的组织与管理（其应垫资的7000万元由申开虎、张勋评共同出资，3人合伙占34%的股份，最终利润均分），申开虎垫资7000万元，占总投资额的33%，股份33%；张玲垫资7000万元，占总投资额的33%，股份33%；出资金额自出资之日起按每月5%计算资金占用费，至回款之日止；申开伦、申开虎、张玲三方由申开伦挂靠远航公司承建涉案宾川金色佳园项目并与发包方国宏公司签订《工程承包框架协议书》，申开伦、申开虎、张玲为项目的实际施工人，合伙各方应共同施工、风险共担、共负盈亏。2013年10月3日，宾川县“金色佳园”建设项目在未取得规划许可证和施工许可证的情况下进行开工建设。因与国宏公司签订框架协议的云南创立凯建筑劳务公司无建筑施工资质，申开伦借用了广西桂川建设集团有限公司和远航公司的资质参与招投标。2014年8月15日，涉案项目的“施工招标资格预审公告”向社会公示；2014年9月19日，宾川县公共资源交易中心公示涉案项目的评标结果，第一中标候选人为远航公司，第二中标候选人为广西桂川建设集团有限公司；2014年9月27日，远航公司中标涉案项目工程，中标价为56142468.32元。2014年10月11日，国宏公司与远航公司签订涉案项目工程的《建设工程施工合同》约定，总建筑面积约35408.1平方米，工程价款为56142468.32元，工程结算造价以审计决算为准；工程款支付，开工后拨付合同价款的30%作为工程预付款，其余工程款按施工进度拨付，工程竣工结算完毕预留5%工程保修金后一次性付清所有工程款，保修金预留12个月不计利息。合同上申开伦作为委托代理人身份在承包方一栏上签字。该份合同于2014年10月11日经过宾川县公证处进行了公证。2014年10月15日，申开伦、申开虎、张玲向远航公司出具《承诺书》，承诺：1.如该项目造成亏损，无论任何原因，均由承诺人承担所有经济及法律责任，不得以任何理由向远航公司追索；2.如因该项目造成远航公司损失的，承诺人愿承担远航公司所有损失；3.无论该项目盈利或亏损，承诺人自愿向远航公司交纳合同总价1%的管理费。该承诺书上盖有远航公司的印章。2014年10月15日，远航公司与申开伦签订《项目管理责任书》，约定由申开伦担任本工程负责人并由其组建项目部，履行项目管理职能，同意申开伦对本工程实行自担风险，自负盈亏的承包方式，采用目标责任管理，负担本工程发生的一切费用、债务、经营后果和法律责任；接受建设单位的工程发包条件，承担本项目的总包合同所有的责任和义务；还对其他内容进行了约定。责任书乙方签字上有申开伦、申开虎、张玲的签名。国宏公司与远航公司签订建设工程施工合同之前，申开伦、申开虎、张玲三人就组织进场施工，从基坑支护工程以外的工程开始施工。合同签订后，三人则以远航公司宾川县金色佳园项目部的名义进行施工，对外分包工程和进行分项工程款结算均以项目部的名义进行。2015年1月31日，涉案项目完成封顶施工。2015年2月16日，国宏公司与申开虎、张玲签订《协议》，约定：1.工程款支付条件，根据双方约定，第一次付款为施工封顶后15日内支付合同总价款的60%工程款，现工程施工已经封顶，工程款支付条件成就；2.本次工程进度款的金额为3500万元；3.该款项应于2015年2月16日前支付，经协商于2015年2月16日先支付1500万元，余款2000万元自2015年3月1日起支付本息（月息5%），时限半年（2015年3月1日至2015年8月31日），可提前支付；4.本工程款仅为进度款，其余工程款按竣工验收后结算；5.项目的实际施工承包人为申开虎和张玲。协议上甲方为国宏公司张家平、刘晓波签字及公司印章，乙方为申开虎和张玲签字。2015年2月2日、2月11日，2月12日至16日，“金色佳园”建设项目的农民工为讨要工资而拉起横幅堵断宾川县城金牛路和聚集在宾川县人力资源和社会保障局、影响该单位正常工作秩序，经相关部门做工作，张家平、魏金连筹措资金兑付农民工工资5078364.91元。张家平、魏金连、申开伦、申开虎、张玲五人也因上述事件被宾川县人民法院于2015年12月15日作出的（2015）宾刑初字第25号刑事判决书、以拒不支付劳动报酬罪判处有期徒刑，缓刑执行。因上述刑事案件申开伦被关押、申开虎和张玲被取保候审期间，远航公司于2015年9月21日向一审法院提起诉讼，请求：解除与国宏公司签订的《建设工程施工合同》，由国宏公司支付工程款40648939.16元及承担逾期支付工程款利息。一审法院于2015年12月31日作出（2015）大中民初字第162号判决书，以远航公司和国宏公司均无异议的国宏公司委托大理中信工程造价咨询有限责任公司祥云分公司作出的《宾川金色佳园结算书》载明远航公司已完工工程结算价为40648939.16元作为双方工程款结算依据，据此认定欠付工程款为35455292.20元【40648939.16元－2032446.96元（5%的保修金）－3161200元（代付款项）】，判决：一、解除原告云南远航建设工程集团有限公司与被告祥云县国宏房地产开发有限公司签订的“宾川金色佳园”《建设工程施工合同》；二、被告祥云县国宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南远航建设工程集团有限公司工程款35455292.2元及利息（按银行同期同类贷款利率从2015年7月14日起计算至款项付清之日止）；三、驳回原告云南远航建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。上述判决生效后，现已进入执行程序。2018年2月6日，远航公司（甲方）与国宏公司（乙方）签订《工程款项清偿协议书》，债务确认为，甲方仅要求乙方支付其该项目工程款项3350万元；此款项一年半内不发生利息；乙方向甲方支付3350万元后，视为乙方已将162号判决书内容履行完毕；甲方工程款产生的税费由乙方承担。一审法院认为，关于申开虎、张玲和第三人申开伦是否具备诉讼的主体资格问题。经查明，涉案金色佳园项目工程最先由申开伦、申开虎以云南创立凯建筑劳务公司名义与国宏公司签订框架协议书实施项目工程，工程施工过程中为了规避法律禁止性规定，申开伦引入挂靠公司远航公司参与投标，后远航公司中标，并由远航公司与国宏公司签订涉案项目的建设工程施工合同，对此发包人国宏公司是明知的，从其参与签订框架协议、建设工程施工合同及在项目工程封顶后又与申开虎、张玲签订《协议》确定工程进度款的一系列行为可以认定国宏公司对挂靠行为是明知和故意追求的结果；远航公司对挂靠关系也认可，故涉案金色佳园项目工程实际是由申开伦、申开虎、张玲三人合伙组织实施建设，远航公司未参与工程的施工和管理，只收取管理费，申开伦、申开虎、张玲三人与发包人国宏公司之间形成事实上的合同关系，三人为该项目的实际施工人。申开伦、申开虎、张玲虽只完成项目工程至封顶部分，但国宏公司已接收涉案工程，三人作为项目的实际施工人有权向发包人国宏公司主张涉案项目的工程价款。申开伦放弃主张工程款，由申开虎、张玲主张权利，系申开伦对自己权利的处分，不违反法律禁止性规定，应予准许。在申开伦、申开虎、张玲等人因刑事案件被关押、取保候审期间，挂靠公司远航公司因其支付部分农民工工资和申开虎、张玲等人以其项目部名义对外分包工程的当事人对其的诉讼，远航公司为自身利益向一审法院提起162号民事案件的诉讼，申开伦、申开虎、张玲三人对该诉讼和判决结果无异议，即视为三人认可和同意挂靠远航公司向发包人国宏公司主张涉案项目的工程价款。国宏公司关于申开虎、张玲无诉讼主体资格的答辩理由与查明的案件事实不相符，一审法院不予采纳。关于申开虎、张玲的诉讼请求能否成立的问题。第一，申开虎、张玲主张要求远航公司、国宏公司支付工程款35455292.2元及利息。申开虎、张玲对远航公司提起诉讼的162号案件无异议，对远航公司在162号案件中已主张的工程价款40648939.16元申开虎、张玲不能重复提起诉讼，亦不能以该案件的判决结果重复要求国宏公司承担支付工程款的责任，162号案件已对工程价款作出裁判且案件已进入执行程序，故申开虎、张玲要求国宏公司支付工程款35455292.2元及利息的诉请，属重复诉讼，一审法院不予支持。申开虎、张玲与远航公司系挂靠关系，根据申开虎、张玲等3人的承诺应向远航公司支付合同总价1%的管理费，对于工程管理费和远航公司为涉案项目支付的各分项工程款、垫付的农民工工资双方之间应进行内部结算，现双方未进行结算，也未主张在本案中进行结算，故申开虎、张玲二人要求远航公司向其支付工程款的诉请，无事实依据，一审法院不予支持。第二，申开虎、张玲主张要求远航公司、国宏公司支付保修金2032446.96元及相应利息。一审法院作出的162号民事判决书中，扣除了工程价款5%的保修金2032446.96元，该款国宏公司未支付给远航公司；在执行阶段，2018年2月6日，远航公司（甲方）与国宏公司（乙方）签订《工程款项清偿协议书》中，远航公司对保修金也未明确表示放弃，故对于尚未支付和放弃的工程保修金，申开虎、张玲作为实际施工人仍有权利进行主张，国宏公司对该款应承担支付责任。162号案件中已完成涉案项目的工程款结算，保修金预留时间从该判决书作出时间2015年12月31日的次日起计算，根据合同约定保修金预留期限12个月，即到2016年12月到期，国宏公司应承担保修金从2017年1月1日起至付清之日止的利息。申开虎、张玲认为远航公司（甲方）与国宏公司（乙方）签订《工程款项清偿协议书》，远航公司放弃部分权利侵害其权利，其可在知道该情况起一年之内行使撤销权。申开虎、张玲要求远航公司支付保修金，于法无据，不予支持。第三，申开虎、张玲主张要求国宏公司支付工程造价款项垫资财务成本1625957元。根据施工之前国宏公司与云南创立凯建筑劳务公司签订的《工程承包框架协议书》和封顶之后国宏公司与申开虎、张玲签订《协议》的内容，可以认定涉案项目工程在封顶之前双方约定由申开伦、申开虎等人进行垫资建设，162号民事案件中当时在封顶的情况下国宏公司举证证实也只是支付农民工闹事后工资、农民工保证金、承包方管理人员借支款等款项300多万元，并未按建设工程施工合同的约定支付合同价款30%的工程预付款，该事实也印证涉案工程封顶之前是申开虎、张玲等人垫资建设。所以本案具备支付垫资财务成本的事实基础。申开伦、申开虎与国宏公司签订的框架协议因云南创立凯建筑劳务公司无建筑施工资质而无效，但约定的“按结算总造价款的4%支付给乙方作为垫资财务成本”的结算条款系双方当事人真实意思表示，是有效条款，对双方具有拘束力，且申开虎、张玲为垫资建设付出相应成本代价，故发包人应按约定向承包方承担垫资工程款的财务成本，申开虎、张玲的该项主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。第四，申开虎、张玲主张要求国宏公司支付工程造价款项2015年3月1日止至2015年8月31日期间的利息600万元及违约金20万元。申开虎、张玲依据2015年2月16日其与国宏公司签订的《协议》，要求国宏公司支付工程进度款的利息600万元，该协议虽约定支付工程进度款3500万元，但双方并未按该协议约定履行，实质上远航公司后来的起诉行为已代表申开虎、张玲与发包人国宏公司进行了工程款结算，故该协议并未生效，申开虎、张玲以此为依据主张的利息，一审法院不予支持。申开伦、申开虎以云南创立凯建筑劳务公司名义与国宏公司签订框架协议承包涉案项目工程，后为规避法律规定而借用远航公司资质与国宏公司签订涉案项目的建设工程施工合同，上述所签订的框架协议和建设工程施工合同因无建筑施工资质和借用施工资质违反法律法规的强制性和禁止性规定而无效，合同无效，就不存在违约行为，亦不应承担违约责任，故申开虎、张玲主张的违约金20万元，无法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：“一、被告祥云县国宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告申开虎、张玲支付涉案金色佳园项目工程的保修金2032446.96元及该款自2017年1月1日起至款项付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、被告祥云县国宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告申开虎、张玲支付涉案金色佳园项目工程的垫资财务成本1625957元；三、驳回原告申开虎、张玲的其他诉讼请求。案件受理费268368元，保全费5000元，共计273368元，由原告申开虎、张玲负担246701元，被告祥云县国宏房地产开发有限公司负担26667元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的证据，本院评述如下：申开虎、张玲提交第3组证据中的《借款协议（2015-2-16）补充协议》，欲证明当日国宏公司法定代表人张家平与申开虎、张玲对案涉工程进行结算，确认的工程款为5034万元。经质证，国宏公司法定代表人张家平对申开虎、张玲欲证明的事实并不认可，并述称原本的事实是案涉楼盘出现资金断链，申开虎、张玲去找熟人融资所签订的借款协议，但是他们没有融资过来。本院认为该借款协议载明的内容是申开虎、张玲借给张家平5034万元，均未提及工程款，不能以此证明双方就案涉工程进行了结算，并达成结算工程款为5034万元；故对申开虎、张玲的该证据证明内容不予采纳。本案二审争议焦点是：申开虎、张玲在本案中提出的一审诉讼请求是否应予支持。本院认为，首先，申开虎、张玲的第一项诉讼请求是要求远航公司、国宏公司支付工程款35455292.2元及利息（按银行同期同类贷款利率两倍计算，从2015年7月14日起至款项付清之日止）。该工程款数额系由远航公司向一审法院起诉请由国宏公司支付工程款及相应利息，并经一审法院审理后认定远航公司已完工工程结算价为40648939.16元，据此认定欠付工程款为35455292.20元【40648939.16元－2032446.96元（5%的保修金）－3161200元（代付款项）】，并于2015年12月31日作出（2015）大中民初字第162号民事判决中认定的欠付工程款35455292.20元及利息（按银行同期同类贷款利率从2015年7月14日起计算至款项付清之日止）。本案中查明申开虎、张玲、申开伦是案涉建设项目实际施工人，而远航公司只是被挂靠的公司，所以（2015）大中民初字第162号判决中认定的欠付工程款35455292.20元应由申开虎、张玲、申开伦三实际施工人享有；且相应工程款利息也应按照（2015）大中民初字第162号判决中确定的起止时间及标准进行计付。远航公司基于生效判决享有的涉案工程欠款及利息应向申开虎、张玲支付。申开虎、张玲二审中主张国宏公司法定代表人张家平与其结算确认的工程款为5034万元。但如前分析，相应证据并不能证明该上诉主张成立，且与其起诉请求的工程款数额相悖，故对其该主张不予采纳。申开虎、张玲二审中还主张一审程序存在问题，案涉工程是申开伦与申开虎、张玲合伙进行垫资、施工，申开伦没有作为原告参加诉讼是不对的。但其在起诉状中列明申开伦为第三人，且载明“现工程因烂楼，导致二原告处于亏损状态，整个工程未盈利，故第三人不参与分配。”故其该主张与其上诉状相矛盾，本院不予采纳。对于远航公司应向申开虎、张玲支付的工程欠款金额。二审庭审中，申开虎、张玲明确认可其应向远航公司支付1%的管理费，并且远航公司就案涉建设项目已支付的费用均应由其承担。故申开虎、张玲在本案中应得欠付工程款为29970437.90元，即以工程欠款35455292.20元为基数，扣减案涉建设项目工程结算价40648939.16元的1%的管理费406489.39元，再扣减张家平、魏金连筹措资金兑付农民工工资5078364.91元。至于远航公司因案涉建设项目与案外人发生纠纷并承担的款项，可待确定后向实际施工人另行主张抵扣，以维护其权利。一审对本案工程欠付款的认定不当，本院予以纠正。其次，申开虎、张玲的第一项诉讼请求是要求远航公司、国宏公司支付保修金2032446.96元及利息（按银行同期同类贷款利率从2016年7月14日起至款项付清之日止），因（2015）大中民初字第162号案件判决做出时保修期尚未届满，故该保修金不属于（2015）大中民初字第162号案件判决国宏公司应向远航公司支付的款项；保修金属于工程价款的一部分，在保修期限届满后，申开虎、张玲作为实际施工人有权向国宏公司主张返还，国宏公司对该款应承担支付责任。一审对保修金及相应利息的认定有事实依据，本院予以维持。最后，申开虎、张玲的第三、五项诉讼请求是要求国宏公司支付工程造价款项垫资财务成本1625957元、支付违约金20万元。该垫资财务成本、违约金均约定在2013年8月4日国宏公司与云南创立凯建筑劳务公司签订的《工程承包框架协议书》中，该协议书因云南创立凯建筑劳务公司无建筑施工资质而无效；之后，申开虎、张玲、申开伦是借用远航公司资质于2014年10月11日另行与国宏公司签订《建设工程施工合同》并进行施工，在双方实际履行的《建设工程施工合同》中并没有垫资财务成本、违约金的约定，故申开虎、张玲的第三、五项诉讼请求不予支持。申开虎、张玲的第四项诉讼请求是要求国宏公司支付工程造价款项自2015年3月1日起至2015年8月31日期间的利息600万元。该主张是依据2015年2月16日其与国宏公司签订的《协议》，其中约定的是工程进度款利息。因在（2015）大中民初字第162号案件中对案涉建设项目已经确认了工程结算款及相应利息，故对申开虎、张玲单独就其中部分工程进度款利息的主张不再予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，二审予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初64号民事判决第一项，即“一、被告祥云县国宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告申开虎、张玲支付涉案金色佳园项目工程的保修金2032446.96元及该款自2017年1月1日起至款项付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息”；二、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初64号民事判决第二项、第三项；三、云南远航建设工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内向申开虎、张玲支付涉案金色佳园项目工程的工程款29970437.90元及该款自2015年7月14日起至款项付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回申开虎、张玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费268368元，保全费5000元，共计273368元，由申开虎、张玲负担80301.33元，由祥云县国宏房地产开发有限公司负担12261.33元，由云南远航建设工程集团有限公司负担180805.35元。二审案件受理费268368元，由申开虎、张玲负担78832.59元，由祥云县国宏房地产开发有限公司负担12037.06元，由云南远航建设工程集团有限公司负担177498.35元。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员王健审判员赵思远二〇二〇年七月十三日书记员 袁           卉