山东省济南市天桥区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0105民初4866号原告：济南邦策经贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：李明成，该公司总经理。委托诉讼代理人：张艳艳，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：马义钧，山东齐鲁律师事务所实习律师。被告：济南怡达和谐电梯有限公司，住所地济南市。法定代表人：翟良才，该公司总经理。委托诉讼代理人：林海，济南天桥方舟法律服务所法律工作者。原告济南邦策经贸有限公司（以下简称邦策公司）与被告济南怡达和谐电梯有限公司（以下简称怡达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。审理过程中，原告邦策公司申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，本案依法中止审理。因案情复杂，本案转为普通程序，由审判员陈士连独任审判，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。原告邦策公司法定代表人李明成及委托诉讼代理人张艳艳，被告怡达公司法定代表人翟良才及委托诉讼代理人林海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邦策公司向本院提出诉讼请求：1.判令怡达公司支付工程款217558.21元及利息（以217558.21元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.判令怡达公司支付鉴定费30000元；3.案件受理费由怡达公司负担。事实和理由：2017年10月，邦策公司与怡达公司签订工程承包合同，约定由邦策公司承包怡达公司的位于济南市天桥区制锦市铜元局后街7号院4号楼天桥区房管局宿舍楼加装电梯工程，承包范围为电梯基坑、钢结构、玻璃幕墙等，承包方式为包工包料，合同价为750000元。合同签订后，邦策公司依约组织人员、材料进行施工。施工过程中，由于地下管道等原因出现了工程量增加情形。邦策公司施工完毕后，双方对工程进行了验收、交接，并投入使用。但怡达公司始终未按约定支付邦策公司全部工程款，经多次催要未果。故邦策公司诉至法院，提出如上诉请。怡达公司辩称：一、邦策公司虽然与怡达公司签订了工程承包合同，但邦策公司并没有参与涉案工程的实际施工和验收。邦策公司的法定代表人李明成以济南同联建筑工程有限公司（以下简称同联建筑公司）项目经理的身份参与了工程施工和验收，工程款也全部转入李明成的个人账户，故邦策公司作为本案原告主体不适格。二、邦策公司法定代表人李明成在施工过程中恶意停工，没有完成施工，业主在无奈的情况下，自行寻找施工队伍继续施工。后续扫尾项目的费用应当由其承担，从工程款中扣除。三、工程设计变更既没有征得监理方同意，更没有与怡达公司协商，是施工方为了施工方便，自行变更。且合同约定的是包工包料，包死价，因设计变更而产生的费用，怡达公司不应承担。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对下列证据真实性无异议：邦策公司提交的工程承包合同、农业银行银行卡交易明细清单、工程原图纸、变更图纸、鉴定报告及鉴定费发票；怡达公司提交的检验报告三份、证人李小平证言。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。怡达公司提交的加装电梯合同三份、工程进度汇报、恢复施工督促函、与案外人签订的施工合同、修缮合同、承包合同、结算书、施工费收据、建设工程施工合同、《既有住宅增设电梯施工备案申请表》及验收资料，邦策公司均不予认可，因合同具有相对性，合同相对方为案外人且案外人未出庭，无法核实真实性，不予认定。怡达公司提交的证人傅体瑞证人证言，因傅体瑞未出庭作证，不符合证据要件，不予采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：怡达公司总承包了济南市天桥区制锦市铜元局后街7号院4号楼电梯加装工程，后将其中的部分工程分包给邦策公司施工。2017年10月，邦策公司与怡达公司签订工程承包合同，约定由邦策公司施工济南市天桥区制锦市铜元局后街7号院4号楼天桥区房管局宿舍楼电梯工程，工程范围：电梯基坑、钢结构、玻璃幕墙等，承包方式：包工包料，工程造价：750000元。邦策公司必须严格按照国家规范规定及怡达公司提供的图纸和说明或双方达成的技术协议精心施工，确保工程质量达到合格。工程完工后，怡达公司接到通知书后十四日内组织验收，并签署验收证明，逾期视为工程合格。怡达公司应按国家有关规范规定及怡达公司提供的图纸和说明或双方达成的技术协议规定进行工程验收。工程交工后一年（屋面防水五年）内非因怡达公司人为造成的钢结构质量问题，邦策公司负责免费维修。邦策公司于2017年12月至2018年6月进场施工。2018年8月28日，涉案加装电梯经济南市特种设备检验研究院检验合格，已投入使用。2017年12月至2018年6月11日，怡达公司法定代表人翟良才向邦策公司法定代表人李明成账户转账付款共计65万元。审理过程中，邦策公司主张在合同之外、实际施工过程中增加了工程量及工程款，怡达公司予以否认，双方未能达成一致意见，邦策公司因此申请对涉案工程的造价进行司法鉴定。本院依法委托山东三阳项目管理有限公司进行司法鉴定。鉴定机构于2020年6月12日出具鉴定报告，结论为：涉案工程的造价为867558.21元，其中工程合同价为750000元，依据《山东省建筑工程消耗量定额（2016）》、《山东省安装工程消耗量定额（2016）》及《山东省建筑工程价目表（2017）》、《山东省安装工程价目表（2017）》对原图纸范围内的工程造价进行了测算，经测算价款为744049.53元。本工程合同价为750000元，因此不存在让利。新增变更部分造价为117558.21元。邦策公司因司法鉴定预交鉴定费30000元。本案当事人争议的焦点，一是邦策公司是否是涉案工程的实际施工人，是否具有原告主体资格。怡达公司主张，邦策公司的法定代表人李明成以同联建筑公司项目经理身份参与了施工和验收，工程款也全部转入李明成的个人账户，故怡达公司与邦策公司签订的工程承包合同没有实际履行，邦策公司作为本案原告主体不适格。邦策公司认为，邦策公司及法定代表人李明成与同联建筑公司没有任何关联，怡达公司在第一次庭审中对邦策公司实际施工涉案工程的事实予以认可，后又主张涉案工程由第三方施工，其主张相互矛盾，是为了达到拒绝向邦策公司支付剩余工程款的目的。二是邦策公司是否依约完成了工程施工。怡达公司主张，邦策公司未依约完成施工，墙面铺石材、抹灰、连廊塑胶地面、砖砌台阶等没有施工完毕。邦策公司则认为，其仅承包了涉案加装电梯的部分工程，按图纸施工，墙面铺石材、抹灰、连廊塑胶地面不属于邦策公司的施工项目；砖砌台阶亦不是图纸施工项目，但邦策公司应怡达公司要求施工了两个台阶，邦策公司未主张该部分工程款；连廊打胶已全部完成。三是怡达公司是否欠邦策公司工程款。怡达公司主张，邦策公司没有完成涉案工程施工，提前撤出工地，后续扫尾费用合计118621.13元，应由邦策公司承担，怡达公司已超额支付工程款。邦策公司认为，怡达公司所述的扫尾工程不属于其施工范围，费用不应由其承担。根据鉴定机构出具的鉴定报告，邦策公司施工的工程总价款为867558.21元，怡达公司已付款650000元，故尚欠工程款217558.21元。本院认为：邦策公司与怡达公司签订工程承包合同，约定由邦策公司施工济南市天桥区制锦市铜元局后街7号院4号楼天桥区房管局宿舍楼电梯工程，并对工程范围、承包方式、工程价款等作了明确约定。怡达公司在第一次庭审中，并未否认邦策公司施工了涉案工程，而是辩称邦策公司未完成工程施工且对邦策公司主张增加的工程量及价款提出异议。后怡达公司又辩称邦策公司法定代表人李明成系同联建筑公司的项目经理，以同联建筑公司项目经理的身份参与了工程施工和验收，工程款也全部转入李明成的个人账户，邦策公司作为本案原告主体不适格。李明成则否认其同联建筑公司存在任何关系。因同联建筑公司未到庭参加诉讼，本院对怡达公司提交的建设工程合同、申请表及验收资料无法核实真实性。李明成系邦策公司的法定代表人，依法代表邦策公司行使民事权利，履行民事义务，怡达公司辩称的李明成参与工程施工和验收应系代表邦策公司的行为。因此，邦策公司系涉案工程的实际施工人，有权利提起诉讼主张工程款。怡达公司总承包了天桥区制锦市铜元局后街7号院4号楼电梯加装工程，又将其中的部分工程分包给邦策公司施工，合同约定工程范围为电梯基坑、钢结构、玻璃幕墙等。现怡达公司主张邦策公司未完成墙面铺石材、抹灰、连廊塑胶地面、砖砌台阶等施工，邦策公司则认为上述工程不属于其施工范围，双方由此产生争执。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。因工程承包合同并未约定墙面铺石材、抹灰、连廊塑胶地面、砖砌台阶等系邦策公司的施工工程范围，怡达公司主张上述工程应由邦策公司施工，应对此承担举证责任。怡达公司未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，对怡达公司辩称邦策公司未能完成工程施工，应予扣除相应的工程款，不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。关于涉案工程的造价，邦策公司主张在合同之外、实际施工过程中增加了工程量及工程款，怡达公司予以否认，双方未能达成一致意见，邦策公司因此申请对涉案工程的造价进行司法鉴定。本院依法委托鉴定机构进行了司法鉴定。经鉴定，涉案工程的造价为867558.21元，新增变更部分造价为117558.21元，双方当事人对鉴定报告不持异议，予以确认。鉴定报告中含灯具安装费用325.50元，因灯具安装并非邦策公司施工项目，该费用应予以扣除，扣除后的工程款为867232.71元，怡达公司已付款650000元，故应支付邦策公司剩余工程款217232.71元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。邦策公司施工完毕后，双方未对工程进行交接，亦未对工程价款进行结算，故工程款利息应以217232.71元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。怡达公司未能支付邦策公司工程款，引起本案纠纷，且诉讼中双方未能就工程造价达成一致意见，邦策公司因此申请司法鉴定支出的鉴定费30000元，应由怡达公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，判决如下：一、被告济南怡达和谐电梯有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告济南邦策经贸有限公司工程款217232.71元；二、被告济南怡达和谐电梯有限公司支付原告济南邦策经贸有限公司工程款利息（以217232.71元为基数，自2019年8月26日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）,与上述款项一并付清；三、被告济南怡达和谐电梯有限公司支付原告济南邦策经贸有限公司鉴定费30000元,与上述款项一并付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4518元，由被告济南怡达和谐电梯有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  陈士连二〇二〇年七月十四日书记员  王 慧