辽宁省彰武县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0922民初497号原告：吕中吉，男，1965年12月12日出生，汉族，住辽宁省大连市。委托诉讼代理人：张秀杰，辽宁方祥律师事务所律师。被告公司：彰武联丰房地产开发有限公司。住所地：辽宁省阜新市彰武县中华路****。法定代表人：杨卫国，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曲岩，辽宁昊星律师事务所律师委托诉讼代理人：金玲，辽宁昊星律师事务所实习律师。原告吕中吉与被告彰武联丰房地产开发有限公司（以下简称联丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告吕中吉及其委托诉讼代理人张秀杰、被告联丰公司法定代表人杨卫国及其委托诉讼代理人曲岩、金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1.要求判令被告联丰公司给付工程款29468404.50元并承担违约责任；2.要求判令原告对该工程价款享有优先受偿权；3.由被告承担因本案诉讼所支付的全部费用（包括诉讼费、保全费、担保保险费等相关费用）。事实和理由如下：首先，被告公司违反合同约定，以自己的行为表明不履行给付工程价款义务。2018年4月5日，原告与被告公司签订《建设工程施工合同》补充协议1，双方在协议中对工程的施工方式及范围、工期、工程质量标准、工程结算标准、工程款的拨付、双方的违约责任及工程验收等要求均作出了明确的约定。协议签订后，原告即按合同约定完成了工程的施工建设，工程于2019年12月15日验收合格，但被告公司却没有按照协议1约定时间节点履行支付工程款的义务，构成重大违约；后因增加了一些工程量及就如何解决被告公司拖欠原告工程款的问题，双方又签订了补充协议2，但被告公司再次违反协议的约定，其行为严重违约失信：协议2中约定甲方（即被告公司）从自2019年3月7日起卖房销售回款的70%付给乙方（即原告）做工程款，但被告公司没有履行，尚欠原告工程款29468404.50元，属于严重违约；被告公司隐瞒事实真相、擅自处分多起担保物的行为，使协议2约定的保障工程款担保措施存在履行不能的风险；其次，双方签订的补充协议1、2，虽然法律上要求工程建设的承包人具有资质，但原告没有借用他人资质施工，也没有借用他人资质与被告公司签订协议，是被告公司利用他人资质做相关工作，原告对于被告公司如何运用他人资质并不知情，协议1与协议2的签订均是原、被告真实意思表示，并且原告已经如约完成工程，该工程经验收合格已经交付使用，这类无效合同应按照有效合同处理，且协议无效的过错在于被告，故被告公司应承担违约赔偿责任、支付所欠工程款利息。庭审中原告撤回对该工程价款享有优先受偿权的诉讼请求。被告联丰公司辩称，一、原告就给付工程款起诉的条件不成就，根据双方签订的《补充协议2》，按照该协议书的约定，原告自愿认可的工程款全部给付期限至2021年5月1日，现该期限尚未达到。在该协议书约定的工程款给付期间内，被告公司本着诚实信用的态度，认真履行了约定的工程款给付义务。因此，原告就给付工程款起诉被告公司的条件不成就，应依法驳回原告的起诉；二、由于原告的原因，本案涉案工程迟延竣工验收295天，致使被告公司未能按照预定的工程竣工验收时间及时取得《商品房销售许可证》，进而直接影响了被告公司的商品房销售和销售回款，故请求支持被告公司要求顺延本案全部工程款最终给付时间；三、原告要求给付工程款的数额与事实不符。⑴双方签订的补充协议1中明确约定工程总造价的5%作为工程质量保修金，涉案工程总造价为43000000元，据此质保金为2150000元，由于涉案工程仍处于工程质量保修期内，返还质保金的条件尚未成熟，原告不应要求返还质保金；⑵补充协议1中约定原告负责缴纳保险、农民工保证金、预付电费等，原告依照规定缴纳了农民工工资保证金500000元，由于原告至今未完成涉案工程的工程档案存档的原因，致使农民工工资保证金退还条件尚未满足；⑶原告作为涉案工程的实际施工人，应当承担增值税、城建税、企业所得税、印花税、教育费附加、地方教育、地方教育费等税费4083011⑷原告还应当承担其作为实际施工人向挂靠单位交纳管理费430000元的义务；以上四项费用均应当从本案诉讼标的中予以剔除。四、原告属于没有资质的实际施工人，按照法律规定原告无权享有优先受偿权；五、被告公司在履行协议2的过程中忠实履行合同义务，没有违约的事实，不同意承担违约责任，且原告应提供对于利息及违约金数额及计算标准。庭审中，经本庭释明，被告公司对要求顺延工期的主张予以保留。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了七组证据：一、为证实所欠工程款数额，提交如下证据：1.工程支付确认单3份。2.2020年1月2日和2020年4月10日被告公司给付原告工程款银行转账凭证2张。3.2018年6月12日收到农民工保证金500000元收据1张。4.2019年7月18日工程结算单1份。证明总工程价款为43000000元，被告公司已付115120603.80元，扣除8%的税费及管理费，尚欠原告工程款28968404.50元及农民工工资保证金500000元。二、为证实联丰公司违约，应该加速履行未到期债权，向本庭提交如下证据。（一）1.工程竣工验收记录。2.2018年4月5日签订的《建设工程施工合同》补充协议1。证明原告按照工程进度完成了工程建设，2019年6月30日已经竣工。根据补充协议1的约定，被告公司没有按照协议1约定的时间节点给付原告工程款，被告公司已构成违约。（二）、1、梧桐树认购台账2页。2.2020年1月1日至3月31日的销售回款明细。3、2019年3月7日前梧桐树销售台账。4、2019年4月15日签订的《建设工程施工合同》补充协议2。证明在签订补充协议2后，被告公司没有按照约定向原告给付楼房销售的回款已达2044933.44元。（三）1.商场中心照片两张。2.停工函。证实被告公司未经我方同意便占用了担保物该商场中心，在补充协议2的3.6项中约定，该商场中心是担保物，被告公司构成违约。（四）联丰公司与祥源公司于2018年4月10日签订的商品混凝土买卖合同1份。证实被告公司方对担保物进行了重复抵押，重复抵押原告并不知情，该楼房是未售楼房，是原告方的担保物，因此被告公司构成违约。（五）、申请财产保全时，原告得知中华路96号楼1-3-2、1-3-1、92号楼1-4-2已被销售，原告对此并不知情，被告公司所得房款未按约定给原告回款，被告公司已构成违约。（六）、30套抵账房明细表1份。证明中华路96号楼。1-3-2,1-3-1,92号楼1-4-2不在原告给被告公司预留抵账房30套范围内，该三户楼房已由被告公司销售，但房款未按约定给原告回款，被告公司构成违约行为。被告公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：一、关于《红美国际广场二期建设项目》备案证明。证明涉案工程项目合法性。二、补充协议1。证明合同约定涉案工程的竣工验收时间为2019年7月1日，而原告逾期竣工。三、1、被告公司的工程日志3份。2、被告公司的项目工程节点1页。3、梧桐树项目交接钥匙明细单1份3页。4、2019年8月8日拍摄的楼体现场照片1张。这四份证据证明在2019年6月30日原告没有完成工程竣工要求。四、补充协议2。证明原告是实际施工人，不享有优先受偿权；被告公司已经按照约定履行了70%的回款义务。五、支付工程款明细表1份、梧桐树认购台账1份、银行流水对账单（其中有建设银行公司活期存款明细14页、农业银行对公账单交易明细19页）。证明被告公司一直按照补充协议2的约定给付了实际施工人的工程款，而且还是超额给付。六、工程竣工验收单、建设工程验收备忘录。证明原告延期竣工达295天。本院为查明本案事实，依法调取了联丰公司与彰武县汇海建筑工程有限公司于2017年12月27日签订的建设工程施工合同，并依法对汇海公司进行了询问，得知联丰公司与联丰公司签订的该合同，只是为了做相关工作，汇海公司不是该项目的承包人，与吕中吉之间不存在转包和违法分包问题。本院对于以上证据分析认定如下：原告提供的七组证据，联丰公司对七组证据的真实性无异议，但对证据的证明目的提出异议，认为1.工程竣工验收记录时间与事实不符；2.补充协议1已经被补充协议2所取代，不再合法有效；3.2019年7月18日工程结算单与被告公司留存内容有所不同；4.认购台账2页不是最终销售数据；5.回款明细证实不了回款的数额，回款应依据销售合同以及按揭贷款的手续以及给被告公司公司支付房款的流水作为一个综合销售回款的依据。与祥源公司签订的混凝土买卖合同已经结算完毕，不存在重复抵押问题，因此以上证据不能证实联丰公司违约，因此达不到加速履行未到期债权的举证目的。被告公司提供的六组证据，原告只对钥匙交接单无异议，其他均提出异议，认为1.第一组证据其不知情；对于第二组举证目的有异议，有有验收单、结算单、工程项目移交清单、保修书等证据可以证实原告没有逾期竣工；3.对工程日志和项目节点的举证目的和真实性均有异议，因为这份工程日志是被告公司方自己单独所记；4.对于照片的真实性有异议，不知道具体拍摄时间；对于补充协议2真实性没有异议，但对举证目的有异议，协议2是被告公司违反协议1签订的，是对协议1内容的补充，不是变更。协议1和协议2都是合法有效的5.认购台账没有原告方签字，与被告公司给原告提供的认购台账不一致，不予认可。本院对以上证据认定如下：原告提供的证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，且证据之间形成完整证据链条，可以完成其举证目的，本院予以采信。对于被告公司提供的证据原告无异议的，本院予以采信，其他证据证据来源不合法，不能达到其举证目的，本院不予采信。本院根据原告的陈述、被告的辩解和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2017年12月27日，联丰公司与彰武县汇海建筑工程有限公司（以下简称汇海公司）签订《建设工程施工合同》作为备案合同，双方在合同中约定：由汇海公司负责彰武红美国际广场二期（A1地块）施工标段工程，建筑面积29185.53平方米。结构形式为框剪。合同约定的施工期为2018年4月1日至2019年12月31日，工期总计640天，工程价款60110644.86元。2018年4月5日，联丰公司（甲方）与实际施工人吕中吉（乙方）签订了《建设工程施工合同》补充协议1（以下简称协议1）约定：吕中吉负责彰武红美国际广场二期A1地块，红美梧桐墅设计蓝图内的所有工程即土建、装饰、水电等，不包含电梯、消防、弱电、桩基础和进户电缆。工期要求自2018年4月6日前期人员到场，4月15日正式开工，7月30日主体封顶，2019年7月1日竣工验收。协议第六条约定：甲方按工程以下节点付给乙方工程款：施工至工程主体封顶并检测合格三十日内付给工程总造价的30%工程价款；二次结构完成（砌筑）三十日内付给工程总造价的20%工程价款；抹灰三十日内付给工程总造价的20%工程价款；外墙保温涂料和水电工程完工三十日内付给工程总造价的20%工程价款；综合验收合格资料齐全后三十日内付给工程总造价的5%工程款；余额5%作为质保金，质保期届满一个月内全部付清。第十条违约责任约定：由于甲方原因，未按照本合同约定的条件和节点付款，甲方愿意承担延期付款部分每日万分之五的违约金。协议1签订后，吕中吉按照约定进行施工，并于2018年6月12日向联丰公司缴纳500000元的农民工工资保证金。但被告并没有按照约定的时间节点给付工程款，经协商，双方于2019年4月15日签订了《建设工程施工合同》补充协议书2（以下简称协议2），载明签订协议2的原因是：增加部分工程量及被告公司未按照《建设工程施工合同》补充协议1第六条、第十条协议条款支付工程款。双方在协议2中约定：建筑面积为30059.81平方米（包括设备平台增加面积）；工程款总价款按43000000元决算；在工程款支付条款增加了工程款支付的资金来源即从2019年3月7日起甲方卖房销售回款的70%付给乙方做工程款；约定2021年5月1日前工程款给付完毕；在工程款中扣除8%的一切税金和项目管理费；约定了保障工程款的担保措施：3.6.1：甲方以该项目的2019年3月7日未销售的房屋抵押给乙方，作为工程担保物，每月回款结账后，此房屋自动解除担保；3.6.2：甲方如不能让按期足额支付工程款，甲方用梧桐墅项目未销售的房屋，以成本价抵付所欠乙方工程款，抵款房所有权归乙方所有，乙方有权自行处理。协议2签订后，在联丰公司没有按照协议1节点及销售楼房70%比例给付工程款的情况下，原告继续施工，并于2019年6月30日综合验收合格，于2019年12月30日将整体工程移交给联丰公司。另查明：2018年4月10日，联丰公司与彰武县祥源混凝土有限公司（以下简称祥源公司）签订了商品混凝土买卖合同，在第十条计算方式1中约定用乙方即联丰公司在建的2#楼的一单元的3-9层住宅楼计14户和第二单元的3-9层住宅楼计14户（共计28户住宅楼）作抵押，以保证甲方即祥源公司的权益。此合同约定的28户住宅楼被抵押的事实，联丰公司在与吕中吉签订协议2时隐瞒，又作为未售楼房抵押给了吕中吉；原告的工程于2019年6月30日综合验收合格后，被告公司未按协议1约定的时间节点向原告给付工程款；协议2约定了2019年3月7日后销售回款的70%作为给付工程款的资金来源，根据联丰公司给吕中吉提供的销售明细证实被告公司的房屋销售回款8889833元，应付原告工程款6222883.10元，但联丰公司仅支付4177949.66元，按比例尚欠2044933.44元未付；且在原告申请本院查封楼房时方知被告公司私自将2#楼之1-3-1、1-3-2,1#楼之1-4-2三户房屋销售已做预约登记但未向原告报账。原告曾于2019年6月10日向被告公司发出立即支付工程款的函告，但被告公司未履行，2019年8月10日，原告再次将6月10日函告内容发到被告公司邮箱，要求支付工程款，被告公司仍未履行。本院认为，本案审理的焦点问题如下：一、关于加速履行未到期债权的条件是否成就问题：联丰公司已用自己的多次违约行为明确表明不履行债务，并且未提供适当的担保表明有其他履行的能力，协议2约定的“2021年5月1日前全部支付完工程款”的约定不能实现，原告等待履行期限届满行使诉权，会严重损害原告的利益，符合《合同法》对加速履行未到期债权的相关规定，故原告要求加速履行的诉求应予支持。联丰公司抗辩称其未违约，加速履行未到期债权的条件未成就的意见，无证据证实，本院对其抗辩意见不予采信。二、原、被告公司之间签订的协议1和协议2的效力及相互关系问题：协议1与协议2是双方真实意思表示，是依法成立的合同，其内容在不抵触的情况下，对原、被告均应具有拘束力。吕中吉作为实际施工人，由于不具备法律要求工程建设需具承包人具有的建筑资质，违反了《建筑法》第二十六条的强制性规定，根据合同法及最高人民法院的审理建设施工合同纠纷的司法解释的相关规定，补充协议1、2应无效，但原告按照协议约定的内容安全施工，工程如期竣工并验收合格、交付使用，承包人要求参照约定支付价款，应予支持。被告抗辩协议2是对协议1的变更，无事实和法律依据，本院不予采信。三、欠付工程款数额应如何认定：对于联丰主张的还应当扣除的其他款项，应当分别处理：1、8%的税费与1%的管理费。协议1约定项目管理费按造价的1%由原告承担、协议2约定8%的款项包括一切税金、管理费，该约定明确8%的费用中包括了1%的管理费，吕中吉在诉讼中已经按照8%的比例约定扣除了相关费用即2518991.70元，其中含有1%的项目管理费，不能再重复扣除。2、关于质保金是否应扣除：原、被告在2018年4月5日签订的协议1中约定，缴纳5%的质保金的前提条件是被告支付工程款达到95%，也就是说，约定被告具有先履行义务，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。联丰公司要求扣除质保金的抗辩意见于法无据，故联丰公司应按工程总价100%支付工程款。3.要求返还农民工工资保证金500000元条件是否成就：农民工工资保证金的性质是为了保护农民工的合法权益，防止和处理企业拖欠农民工人工薪酬问题，本案中，原告的工程早已竣工、验收合格并以交付使用，不存在拖欠农民工工资问题，故原告提供证据要求返还向被告公司缴纳保证金的诉求是合理的，应予支持，被告抗辩返还农民工工资保证金条件不成就，没有事实和法律依据，本院不予采信。据此本院认定被告公司尚欠原告工程款数额为43000000元（总工程价款）-11512603.80元（已付工程款）-2518991.70元（扣除8%税费及项目管理费）=28968404.50元，及500000元农民工工资保证金。四、关于是否应违约金及支付利息问题：本案中双方签订的补充协议1、2无效，但根据合同法的规定：合同无效、被撤销或者终止的不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，因此，联丰公司根据协议1的约定应承担吕中吉的实际损失。根据最高院建设施工合同纠纷的司法解释（二）的相关规定：建设工程合同无效，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程款支付时间等内容确定损失大小，人民法院可以结合双方过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，联丰公司明知原告无资质，为达到原告为其包工包料建设的目的，自行与有资质的建设单位即汇海公司签订备案合同，在原告如约完工、工程验收合格、交付使用的情况下，一再逾期给付工程价款，而主张协议无效不承担违约责任，不是善意行为，根据最高人民法院的法《2019》254号的全国法院民商事审判工作会议纪要精神第32条规定“在确定合同不成立，无效或被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”，据此，综合全案，联丰公司对协议无效存在主要过错，联丰公司逾期支付工程款，是造成原告利息损失的直接原因，故应该按照协议的约定负赔偿责任。协议1中约定：按照延期付款部分每日0.5‰承担违约金，即年利率为18%，是双方真实意思的表示，根据双方的法律认知水平判断，该违约金应理解为对欠付工程款利息的约定，利率符合法律的规定，本院予以支持，被告公司应以该利率为计算标准按照付款时间节点的数额支付延期付款所造成的利息损失。被告抗辩协议无效不应承担违约责任、赔偿损失的意见不予采信。综上所述，原告主张成立，应予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第六十条第一款、第六十七条、第一百零八条、第一百一十三条一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告彰武联丰房地产开发有限公司支付原告吕中吉工程款28968404.50元，并自协议约定的付款时间节点（具体节点附后）按年利率18%支付逾期付款的利息。二、被告彰武联丰房地产开发有限公司返还原告吕中吉农民工工资保证金500000元。上述款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费189142元、保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费44202.61元，合计238344.61元由被告彰武联丰房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。本判决生效后，有履行义务的当事人未按判决指定的期限内履行义务，对方当事人可在判决指定的履行期限届满后次日起二年内向本院申请执行。审判长 于 丽审判员 纪赛男审判员 徐德新二〇二〇年七月九日书记员 万 宇附则计算利息时间节点明细一、彰武红美国际广场二期A1地块红美.梧桐墅1#楼应付利息计算时间节点如下：1、2018年9月29日主体工程验收合格，应于2018年10月29日前付工程款，逾期未付利息节点自2018年10月29日起按年利率18%计算；2、2018年10月30日室内、外抹灰工程验收合格，应于2018年11月30日前付工程款，逾期未付利息节点自2018年11月30日起按年利率18%计算；3、2019年6月30日外墙保温涂料和水电工程验收合格，应于2019年7月30日前付工程款，逾期未付利息节点自2019年7月30日起按年利率18%计算；4、2019年6月30日综合验收合格，应于2019年7月30日前付工程款，逾期未付利息节点自2019年7月30日起按年利率18%计算。二、彰武红美国际广场二期A1地块红美.梧桐墅2#楼应付利息计算时间节点如下：1、2018年9月4日主体工程验收合格，应于2018年10月4日前付工程款，逾期未付利息节点自2018年10月4日起按年利率18%计算；2、2018年9月22日室内、外抹灰工程验收合格，应于2018年10月22日前付工程款，逾期未付利息节点自2018年10月22日起按年利率18%计算；3、2019年6月30日外墙保温涂料和水电工程验收合格，应于2019年7月30日前付工程款。逾期未付利息节点自2019年7月30日起按年利率18%计算；4、2019年6月30日综合验收合格，应于2019年7月30日前付工程款，逾期未付利息节点自2019年7月30日起按年利率18%计算。三、彰武红美国际广场二期A1地块红美.梧桐墅3#楼应付利息计算时间节点如下：1、2018年9月4日主体工程验收合格，自2018年10月4日前付工程款；逾期未付利息节点自2018年10月4日起按年利率18%计算；2、2018年9月22日室内、外抹灰工程验收合格，应于2018年10月22日前付工程款，逾期未付利息节点自2018年10月22日起按年利率18%计算；3、2019年6月30日外墙保温涂料和水电工程验收合格。应于2019年7月30日前付工程款，逾期未付利息节点自2019年7月30日按年利率18%计算；4、2019年6月30日综合验收合格，应于2019年7月30日前付工程款，逾期未付利息节点自2019年7月30日按年利率18%计算。四、彰武红美国际广场二期A1地块红美.梧桐墅5#楼应付利息计算时间节点如下：1、2018年10月22日主体工程验收合格，应于2018年11月22日前付工程款，逾期未付利息节点自2018年11月22日起按年利率18%计算；2、2019年4月12日室内、外抹灰工程验收合格，应于2019年5月12日前付工程款，逾期未付利息节点自2019年5月12日起按年利率18%计算；3、2019年6月30日外墙保温涂料和水电工程验收合格，应自2019年7月30日前付工程款，逾期未付利息节点自2019年7月30日起按年利率18%计算；4、2019年6月30日综合验收合格,应于2019年7月30日前付工程款，逾期未付利息节点自2019年7月30日起按年利率18%计算。备注：1.逾期金额为应付工程款减去已付工程款；2.利息起止时间为自节点之日起至全部给付完毕之日止；