陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终692号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李关成，男，1957年4月6日出生，汉族，户籍登记地址：陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX7********。 委托诉讼代理人：张浏，陕西标新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴瑜，陕西标新律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗玉灵，男，1968年4月21日出生，汉族，户籍登记地址：陕西省洛南县，公民身份号码：61252XXXX8********。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：于宝林，男，1965年5月11日出生，汉族，户籍登记地址：陕西省XX城县，公民身份号码：61052XXXX5********。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：田小军，陕西方强律师事务所律师。 原审被告：崔淑芹，女，1956年5月8日出生，汉族，户籍登记地址：陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX6********。 委托诉讼代理人：张浏，陕西标新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴瑜，陕西标新律师事务所实习律师。 上诉人（反诉原告）李关成因与被上诉人（反诉被告）罗玉灵、于宝林、原审被告崔淑芹合伙协议纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院(2018)陕0404民初2303号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人李关成、原审被告崔淑芹及其委托诉讼代理人张浏、柴瑜、被上诉人罗玉灵、于宝林及其委托诉讼代理人田小军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李关成的上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、六项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、维持原判第四、五项；3、本案一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清：首先，依据《合伙合同》三方合伙关系于2013年3月16日届满终止，本案已过诉讼时效，一审判决认定合伙关系存续至2016年7月26日有误。其次，一审法院违反三方《合伙合同》约定，将每人10万元投资与三方应承担的合伙债务混同，错误的认定投资款。第三，2012年3月28日应支付挖掘机租金为705649元，解散清算时仅计算53万元，欠付租金175649元，三方合伙事务处于亏损状况，一审判决将负债认定为投资、未按对账计算挖掘机租金，错误认定盈余2178.56元有误。第四，一审判决对合伙期间被上诉人罗玉灵分配26711元、于宝林分配4000元，为予以扣减有误。第五，2012年3月28日三方合伙解散后，被上诉人不再参与合伙事务管理和清偿债务，一审判决错误的认定被上诉人无法也不能参与挖掘机的经营管理，属于认定事实不清。第六，上诉人出售挖掘机所得19万元，有证人及银行转账等证据，一审鉴定错误。2、一审判决超出双方诉讼请求说理，错误指引，违反法律规定。3、一审判决适用法律有误。 被上诉人罗玉灵、于宝林辩称，一审判决查明事实清楚，上诉人与被上诉人合伙关系终止日期为2016年7月26日，上诉人与被上诉人于2012年3月28日算账商定对还款期限予以申请延长，并不是退伙清算。一审法院根据上诉人与被上诉人2012年3月28日的算账清单，来确定截止2012年3月28日三人分别投资的数额，并以其比例来确定每人的债务分担及涉案挖掘机残值分配的数额，事实认定正确，故请二审法院维持一审判决。 原审被告崔淑芹称，上诉人不应当承担责任，请法院依法改判。 被上诉人（反诉被告）罗玉灵、于宝林向一审法院起诉请求：1、依法解除罗玉灵、于宝林与李关成的合伙关系；2、李关成、崔淑芹依法给付罗玉灵合伙期间所得共同财产分割款146000元；3、李关成、崔淑芹依法给付于宝林合伙期间所得共同财产分割款135000元；4、李关成、崔淑芹依法支付罗玉灵违约金10000元、于宝林违约金10000元；5、本案诉讼费由李关成、崔淑芹承担。 上诉人（反诉原告）李关成向一审法院提出反诉请求：1、依法判决罗玉灵承担合伙债务，支付反诉人59765元；2、依法判决于宝林承担合伙债务，支付反诉人66676元；3、依法判决罗玉灵承担违约责任，支付反诉人违约金10000元；4、依法判决于宝林承担违约责任，支付反诉人违约金10000元:5、依法判决两被反诉人承担本案反诉费用。 一审法院认定的事实：2010年3月，罗玉灵、于宝林与李关成共同商议融资购买挖掘机承揽工程。同年3月12日，由李关成出面与卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司签订《融资租赁协议》，承租价值116万元液压挖掘机(型号:320D)一台,协议约定租赁挖掘机首付款为230120元，每月租金28802元，租期为36个月，自2010年3月15日起至2013年3月16日止，每期租金于设备交付日即12日前支付，如到期未付，按照月利率2%支付违约金。三人在支付首付款、保险等费用共计287866元后，卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司将涉案挖掘机于当日交付李关成。 2010年3月18日，罗玉灵、于宝林与李关成就涉案挖掘机签订《合伙协议》，协议约定三人每人出资100000元，共出资300000元，支付首付款280000元后，留20000元作为流动资金，利润分配采用10%毛利由李关成支配用于工程承包人际关系使用，剩余按照投资比例分配；合伙债务先以合伙财产偿还，不足时按比例承担，一方在对外承担债务后，另一方应当按出资比例在10日内向对方清偿自己应负担的部分；合伙事务安排为，合伙负责人为李关成，其负责对外开展业务，订立合同，支付合伙债务，对合伙事务进行日常管理，罗玉灵负责操作、保养挖掘机安排工程进度，于宝林负责工地材料的购置并配合罗玉灵工作；合伙解散后应当进行清算，清算人由全体合伙人担任或经全体合伙人过半数同意，合伙财产在支付清算费用后如有剩余按照出资比例承担；合伙人严重违反本协议，或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任，除承担约定的赔偿责任外，还应支付其他合伙人各10000元作为违约金。合伙期限自2010年3月15日至2013年3月16日止。 2012年3月28日，三方就合伙期间投入、收入及支出进行明晰，依据三方认可的账务清单及李关成银行账户明细可认定，在此期间共计支出1109512.44元（2010年4月12日至2012年3月2日涉案挖掘机租金593353.44元，首付287886元，各项支出为228273元），三人总投资和合伙期间收入共计1111691元（李关成投资356700元、罗玉灵投资146951元、于宝林投资140040元，三人共计投资643691元，收入468000元），合伙盈余2178.56元。 按照李关成与卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司签订的《融资租赁协议》，截至2012年3月28日，三人应付涉案挖掘机租金662446元，实际支付593353.44，欠付租金69092.56元，扣除盈余2178.56元，此时合伙债务为66914元。 2012年3月28日三方明晰账务后李关成将涉案挖掘机经营，罗玉灵、于宝林未能实际参与涉案挖掘机经营和管理。 2014年2月10日，卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司解除了与李关成《融资租赁协议》，李关成取得涉案挖掘机所有权。 2016年7月26日，李关成将涉案挖掘机出售。 案件在审理过程中，罗玉灵、于宝林申请对涉案挖掘机2016年7月26日出售时残值进行鉴定。2019年6月6日，陕西海朋保险公估有限公司作出评估意见，结论为：涉案挖掘机鉴定基准日价值为392209元。 原判认为，个人合伙是指两个以上公民各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，并就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项达成的口头或书面协议。罗玉灵、于宝林与李关成签订合伙协议后，三方均应按照合伙协议的约定履行相应义务并承担责任。按照三方签订的合伙协议，合伙终止解散时应当进行清算，2012年3月28日三方仅就合伙期间投入、收入及支出进行了明晰，并未对合伙期间的债权债务及合伙财产如何处理作出约定，同时三方约定合伙期限虽为2010年3月15日至2013年3月16日，但李关成在三方明晰账务后便将涉案挖掘机实际控制并经营直至2016年7月26日出售，在此期间罗玉灵、于宝林无法也不能参与对涉案挖掘机经营和管理，故应当认定三人合伙关系一直处于存续状态，李关成认为2012年3月28日三方合伙已经清算解散及本案已超过诉讼时效的辩解意见，本院亦不予采纳。涉案挖掘机已出售，三方合伙的基础已经不存在，故罗玉灵、于宝林请求解除三方合伙关系的诉讼请求，予以支持。 2012年3月28日，三方账务明晰后，合伙期间伙债务为66914元，同时根据三方认可的账务清单可认定，罗玉灵出资额应为146951元、于宝林实际出资额应为140040元、李关成出资额应为356700元，三人共计出资643691元，罗玉灵投资比例为22.82%、于宝林投资比例为21.75%，李关成投资比例为55.41%。罗玉灵应承担合伙债务15269.77元，于宝林应承担14553.79元，李关成应承担合伙债务37077.04元。 涉案挖掘机出售价值392209元，按照三人出资比例，罗玉灵应分得残值89502.09元，于宝林应分得残值85305.45元，李关成应分得残值217323元，罗玉灵、于宝林应分得部分扣减合伙债务后由李关成予以支付。三方签订的合伙协议中已明确约定利润及合伙财产处理按照投资比例分配，故李关成要求罗玉灵、于宝林按照2012年3月28日账务清单记载同等比例向其承担出资的请求，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，依据本案现有证据不能证实崔淑芹知晓或参与三人的合伙事务，故罗玉灵、于宝林要求崔淑芹承担责任的诉讼请求，本院不予支持。罗玉灵、于宝林认为李关成将涉案挖掘机实际控制并经营，致使二人并不能再参与对涉案挖掘机经营和管理，李关成违反合伙协议的约定，应承担违约责任，但其并未提交相应的证据予以证明，故对其该项诉请，亦不予支持。 自2012年3月28日三方明晰账务直至李关成在三方未进行合伙清算的情况下擅自将涉案挖掘机出售，在此期间涉案挖掘机的收入、支出及营利、亏损双方具未提交相应的有效证据予以证明，如双方认为在此期间存在营利或亏损，可另行向对方予以主张。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）罗玉灵、于宝林与被告（反诉原告）李关成签订的合伙合同解除。二、（反诉原告）李关成于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）罗玉灵应74232.32元。三、（反诉原告）李关成于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）于宝林70751.66元。四、驳回原告（反诉被告）罗玉灵、于宝林对被告崔淑琴的诉讼请求。五、驳回原告（反诉被告）罗玉灵、于宝林的其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）李关成对原告（反诉被告）罗玉灵、于宝林的诉讼请求。案件受理费5815元，保全费2025元，鉴定费13000元，原告（反诉被告）罗玉灵、于宝林承担10420元，被告（反诉原告）李关成承担10420元，反诉费1614元由被告（反诉原告）李关成承担。 本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。 经审理查明，一审判决对截至2012年3月28日应付挖掘机租金的金额查明有误，本院更正为截至2012年3月28日应付租金691248元（24个月，每月28802元），故此时三人应付合伙债务为95716元。一审判决查明的其他事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题：1、本案原告的起诉是否超过诉讼时效；2、合伙投资、收益、债务情况及分配比例如何计算？3、被上诉人是否违约？ 针对第一个焦点问题：本案原告的起诉是否超过诉讼时效？经审查，按照三方签订的合伙协议，合伙终止应当进行清算，2012年3月28日三方签订的是对账清单，并未对合伙财产如何处理作出约定，不属于合伙清算，李关成在对账后一直实际控制并经营挖掘机至2016年7月26日，应认定三人合伙关系一直处于存续状态，2018年7月11日罗玉灵、于宝林要求解除合伙关系的诉讼没有超过诉讼时效，故对上诉人提出本案诉讼超过诉讼时效的上诉意见，不予支持。 针对第二个焦点问题：本案合伙投资、收益、债务情况及分配比例如何计算？经查，依据三方认可的账务清单及李关成银行账户明细，截止2012年3月28日，共计合伙支出1109512.44元，三合伙人的投入和收入为1111691元，合伙债务为95716元，其中李关成总支付356700元，罗玉灵总支付146951元，于宝林总支付140040元，按照合伙合同的约定，本合伙出资30万元，每人10万元，合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙结算账目为依据，按比例承担，一方在对外承担债务后，另一方应当按出资比例向对方清偿自己应当负担的部分，结合本案李关成以其名义签订的融资租赁协议，每月的租赁费由李关成从其账户支出，遇到收支无法平衡时，由李关成垫付挖掘机租赁费，这部分支出应当作为合伙的债务进行计算，而不应认定为追加的合伙投资，且三合伙人在2012年3月28日签订的对账清单中也将这部分租赁费用计算为合伙债务，并由罗玉灵和于宝林向李关成清偿自己应当负担的部分，故一审判决以李关成、罗玉灵、于宝林在合伙经营中支付的金额认定投资比例有误，应予更正。截止2012年3月28日，李关成总支付356700元，罗玉灵总支付146951元，于宝林总支付140040元，扣除三人已缴纳的30万合伙出资，罗玉灵应当向李关成支付67613元，于宝林应当向李关成支付74524元。涉案挖掘机出售价值392209元，扣除合伙债务95716元，剩余残值296493元，按每人出资10万元计算出资比例，三人各占三份之一，即每人分得残值98831元，应当由李关成扣减罗玉灵、于宝林应当向其支付的合伙债务后，予以支付。上诉人提出应当按照其出售挖掘机19万元计算挖掘机残值的上诉理由，经查，上诉人证明其出售挖掘机19万元的证据不足，无法认定，故对上诉人此节上诉意见不予支持。对上诉人要求以每人10万元的合伙出资计算投资比例的上诉意见，予以支持。 针对第三个焦点问题：被上诉人是否违约？上诉人提出二被上诉人在2012年3月28日对账后未依约承担合伙债务构成违约，应每人支付上诉人违约金1万元的上诉意见，经查，2012年3月28日三方对账后，挖掘机由李关成实际经营，二被上诉人至此再未对合伙事宜进行管理和支出，李关成在合伙未进行清算的情况下擅自将涉案挖掘机出售，双方均违反合伙合同的约定，违约金相互抵消，故对上诉人的此节上诉意见不予支持。 上诉人提出一审判决超出原告诉讼请求说理，在本院认为部分提出对2012年3月28日至挖掘机出售之时，合伙的支出和营利待有证据证明时可另行起诉，违反法律规定的上诉意见，经查，一审判决认定本案合伙期间为2010年3月18日至2016年7月26日，被上诉人起诉要求解除合伙关系，分割合伙财产和利润，由于上诉人与被上诉人提交的证据只能计算到2012年3月28日的合伙账务，故对此后的合伙盈亏情况一审判决示明待有证据时可另行起诉，符合法律规定，故对上诉人此节上诉意见不予支持。 综上所述，上诉人李关成的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实部分有误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持咸阳市渭城区人民法院（2018）陕0404民初2303号民事判决第一、四、五、六项，即：（一）、原告（反诉被告）罗玉灵、于宝林与被告（反诉原告）李关成签订的合伙合同解除。（四）、驳回原告（反诉被告）罗玉灵、于宝林对被告崔淑琴的诉讼请求。（五）、驳回原告（反诉被告）罗玉灵、于宝林的其他诉讼请求。（六）、驳回被告（反诉原告）李关成对原告（反诉被告）罗玉灵、于宝林的诉讼请求。 二、撤销咸阳市渭城区人民法院（2018）陕0404民初2303号民事判决第二、三项，即：（二）、（反诉原告）李关成于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）罗玉灵74232.32元。(三)、（反诉原告）李关成于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）于宝林70751.66元。 三、上诉人（反诉原告）李关成于本判决生效后十日内支付被上诉人（反诉被告）罗玉灵31218元。 四、上诉人（反诉原告）李关成于本判决生效后十日内支付被上诉人（反诉被告）于宝林24307元。 一审案件受理费5815元，保全费2025元，鉴定费13000元，二审案件受理费5371元，共计26211元，由上诉人李关成负担13020元，由被上诉人罗玉灵、于宝林负担13191元，反诉费1614元由上诉人李关成承担。 本判决为终审判决。 审判长  路晓娟 审判员  王 葆 审判员  张 雯 二〇二〇年六月二十九日 书记员  王妍心 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 1