湖北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂刑终401号原公诉机关湖北省襄阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）夏怀瑾，男，汉族，1971年2月3日出生于湖北省襄阳市，初中文化，无固定职业，户籍所在地襄阳市襄城区，暂住襄城区。2013年5月31日因犯妨害公务罪被判处有期徒刑六个月，2013年8月6日刑满释放。2016年12月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2017年1月7日被逮捕。现羁押于湖北省南漳县看守所。委托辩护人李**，湖北佑佑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何峰，男，汉族，1988年11月18日出生于湖北省襄阳市，初中文化，无固定职业，住襄阳市襄城区。2016年12月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2017年1月7日被逮捕。现羁押于湖北省南漳县看守所。指定辩护人江厚军，湖北山河律师事务所律师。原审被告人袁光辉，男，汉族，1980年6月26日出生于湖北省襄阳市，小学文化，无固定职业，住襄阳市襄城区。2016年12月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2017年1月7日被逮捕。现羁押于湖北省南漳县看守所。指定辩护人甘泉，湖北山河律师事务所律师。原审被告人许奎，男，汉族，1986年6月4日出生于湖北省襄阳市，初中文化，无固定职业，住襄阳市襄城区。2016年12月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2017年1月7日被逮捕。现羁押于湖北省南漳县看守所。指定辩护人吴宏敏，湖北山河律师事务所律师。湖北省襄阳市中级人民法院审理襄阳市人民检察院指控原审被告人袁光辉、何峰犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人夏怀瑾、许奎犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月8日作出（2017）鄂06刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人袁光辉、夏怀瑾、许奎、何峰均不服，分别提出上诉。本院于2018年11月30日作出（2018）鄂刑终356号刑事裁定，以原判认定部分事实不清，证据不足为由撤销原判，发回原审法院重审。襄阳市中级人民法院另行组成合议庭重新审理了本案，于2019年9月25日作出（2019）鄂06刑初02号刑事判决。宣判后，原审被告人袁光辉、夏怀瑾、许奎、何峰均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。在本院审理期间，原审被告人袁光辉、许奎自愿申请撤回上诉，本院已另行裁定准许其撤回上诉。经审阅原审卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，合议庭认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人夏怀瑾、何峰及原审被告人袁光辉、许奎，听取了辩护人意见，核实了全案证据，全面审查了一审认定事实和法律适用。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。原审判决认定：2016年8月至12月，被告人袁光辉贩卖毒品以及伙同被告人夏怀瑾、许奎、何峰以贩卖为目的购买毒品。其中，袁光辉贩卖毒品甲基苯丙胺942.23克、甲基苯丙胺片剂100粒、氯胺酮10.5克，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺975克；夏怀瑾贩卖毒品甲基苯丙胺975克、咖啡因0.93克；许奎贩卖毒品甲基苯丙胺975克；何峰贩卖、运输毒品甲基苯丙胺975克。具体事实如下：（一）2016年8月2日晚10时许，南漳县吸毒人员张勇电话联系被告人袁光辉欲购买毒品，袁光辉在张勇位于南漳县的家中以25元/粒的价格卖给张勇甲基苯丙胺片剂100粒。次日凌晨，袁光辉经南漳县西凤路返回襄阳途中被巡逻民警抓获，在其逃跑途中丢弃的包内查获11袋白色晶体、2袋红色药丸，共重512.53克。经鉴定，11袋白色晶体重460.42克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为22.32%；2袋红色药丸共重52.11克，从中检出甲基苯丙胺成分，其中重9.87克的部分含量为10.02%、重42.24克的部分含量为3.06%。（二）2016年11月中旬，被告人袁光辉、夏怀瑾、许奎、何峰四人商议，由夏怀瑾出资，袁光辉、何峰去广东购买毒品回襄阳贩卖。后夏怀瑾出资4.5万元、许奎垫资0.79万元，许奎将上述资金存入其提供给何峰的两张银行卡上，由何峰用于支付毒资及路费。袁光辉、何峰抵达广东省清远市后由袁光辉联系英德市的“龙某”购买毒品。袁光辉、何峰以5.5万元从“龙某”处购买白色晶体一袋（约一公斤）。何峰认为是假货便电话告知许奎，并与袁光辉返回英德市找“龙某”置换未果。袁光辉、何峰携带从“龙某”处购买的白色晶体等物品返回襄阳途中，武汉人“老袁”电话联系袁光辉向袁介绍毒品买家，袁光辉、何峰卖给他人3.9万元的“毒品”，“老袁”获得0.1万元好处费，余款3.8万元被袁光辉占有并挥霍，后因买受人认为毒品是假货，将货退还给袁光辉、何峰，袁光辉与何峰先后于2016年11月底返回襄阳。2016年12月1日，袁光辉将一袋白色晶体在夏怀瑾的家中交给夏怀瑾、许奎时，夏怀瑾、许奎认为毒品是假货便殴打袁光辉并用铁丝绑住袁光辉的双手后报警。经鉴定，该袋白色晶体重975克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为0.24%。案发后，侦查机关从夏怀瑾家中扣押1瓶0.93克红色药丸，从中检出咖啡因成分。从袁光辉家中扣押1盘217.6克黄色晶体，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为0.18%；1杯25克红色粉末，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为0.69%；1盒185.6克红色粉末，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为0.21%；1袋1.5克白色晶体，从中检出甲基苯丙胺成分；2袋白色晶体共重10.5克，含氯胺酮成分。原判认定上述事实，有公安机关出具的受案登记表、抓获经过及情况说明，相关证人证言，辨认笔录及照片，搜查笔录及扣押清单，毒品检验意见书，银行卡及淘宝交易明细，证明被告人前科和身份的证明材料，被告人的供述、辩解等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院判决：一、被告人袁光辉犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人夏怀瑾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。三、被告人许奎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。四、被告人何峰犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。五、查获、收缴的毒品及制毒工具予以没收，由公安机关依法处理。上诉人夏怀瑾及其辩护人提出：1.一审判决认定的部分事实不清。一审判决认定夏怀瑾贩卖咖啡因0.93克与事实不符；案发现场的所有毒品疑似物都是袁光辉带过来的，和夏怀瑾没有关系；夏怀瑾对975克“高科”中为何含有甲基苯丙胺不知情；本案缺少关键证人“尤某”的证言；上线“龙某”未到案，毒品来源及交易情况未查清；无夏怀瑾家的现场搜查照片，无法证明涉案毒品是从现场搜出的。2.夏怀瑾在袁光辉到其家后即将其控制，并打电话报警，其行为是犯罪中止。3.夏怀瑾主动投案，并协助抓获袁光辉，随后主动到公安机关说明情况，且在案件审理完毕前主动认罪，如实供述犯罪经过，其行为构成自首。4.本案涉案毒品甲基苯丙胺含量为0.24%，含量极低；且毒品未流入社会，请求对夏怀瑾从轻处罚。上诉人何峰及其辩护人对原审判决认定何峰构成贩卖、运输毒品罪不持异议，但提出：何峰有立功、自首情节，系从犯，一审当庭自愿认罪，无犯罪前科，且涉案毒品含量低，未流入社会，请求对其从轻或减轻处罚。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。原审判决所列证据，均经一审庭审举证、质证和二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。针对各上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据已查明的案件事实和已查证属实的定案证据，依照相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人夏怀瑾及其辩护人提出“一审判决认定部分事实不清”的上诉理由和辩护意见。经审查：（1）公安机关扣押的咖啡因0.93克系在夏怀瑾租住处现场查获的，夏怀瑾在侦查阶段及一审庭审阶段均供述咖啡因系其所有。贩毒人员被抓获后，对于从其住所查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。原审判决认定夏怀瑾贩卖咖啡因0.93克的事实清楚，证据充分。（2）公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺975克系从夏怀瑾租住处查获的，该节事实有搜查笔录及物品扣押清单、办案民警杨某和白某出具的书面材料予以证明，且袁光辉、许奎、何峰对此节事实均供认不讳，足以认定。该975克毒品虽是袁光辉带至夏怀瑾租住处的，但根据四人的供述，该毒品系四人商议，由夏怀瑾出资，袁光辉和何峰前往广东购买回襄阳予以贩卖的，并有许奎的银行卡交易明细及毒品检验意见等证据在卷佐证，足以认定夏怀瑾为贩卖而购买975克毒品甲基苯丙胺的事实，至于毒品的来源则不影响其定罪。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。2.关于上诉人夏怀瑾及其辩护人提出“夏怀瑾的行为是犯罪中止”及“夏怀瑾的行为构成自首”的上诉理由和辩护意见。经审查：（1）根据在案证据，四人商议购买毒品回襄阳贩卖之后，夏怀瑾已经实际出资，袁光辉已将购买的毒品带回襄阳，故夏怀瑾贩卖毒品的行为已经构成既遂，其将袁光辉控制并报警的行为，系其发现毒品有假后的报复行为，而不是所谓犯罪中止行为。（2）夏怀瑾虽然主动报案，但其主观上没有投案的真实意思表示，而是为了惩罚报复袁光辉，后公安机关通过讯问袁光辉，查明夏怀瑾也涉嫌贩毒活动，即通知其到派出所接受讯问，但其归案后并未如实交待其出资让袁光辉购买毒品予以贩卖的事实，亦即夏怀瑾既没有主动投案意愿，也未如实供述犯罪事实，原审判决认定其不具有自首情节并无不当。故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。3.关于上诉人何峰及其辩护人提出“何峰有立功、自首情节，系从犯”的上诉理由及辩护意见。经审查：（1）何峰到案后，虽然举报袁光辉有制毒设备及原料的事实，并配合公安机关对袁光辉住所进行了搜查，但该节事实系何峰作为同案犯应该交待的事实，其行为依法不构成立功。（2）何峰没有主动投案的意思表示，系袁光辉到案后，供述其有涉嫌参与贩毒的事实，其经公安机关电话通知才到案的，且在最初的几次供述中，其并未如实供述夏怀瑾出资，让其随袁光辉去广东购买毒品回襄阳贩卖的事实，亦即其既没有主动投案的行为，也没有如实供述犯罪事实，原审判决依法不认定其有自首情节并无不当。（3）何峰在夏怀瑾的安排下，与袁光辉去广东购买毒品，并负责管理毒资及与夏怀瑾、许奎电话联系，汇报情况，其在共同犯罪中作用大，行为积极，不应认定为从犯。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人夏怀瑾、何峰及其辩护人提出“本案毒品含量低，且未流入社会，请求从轻或者减轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经审查：本案涉案毒品为975克，数量大，甲基苯丙胺含量为0.24%，但毒品的数量依法以查证属实的数量计算，不以纯度折算。原审判决考虑到本案涉案毒品含量低，且未流入社会，对夏怀瑾和何峰从轻判处起点刑有期徒刑十五年的量刑适当。故该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。本院认为，原审被告人袁光辉单独贩卖毒品，并伙同上诉人夏怀瑾、何峰及原审被告人许奎以贩卖为目的购买毒品，四人的行为均构成贩卖毒品罪；袁光辉和何峰还将毒品从广东运回湖北，二人的行为又构成运输毒品罪。其中袁光辉贩卖毒品甲基苯丙胺942.23克、甲基苯丙胺片剂100粒、氯胺酮10.5克，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺975克；夏怀瑾贩卖毒品甲基苯丙胺975克、咖啡因0.93克；许奎贩卖毒品甲基苯丙胺975克；何峰贩卖、运输毒品甲基苯丙胺975克。四被告人在在共同犯罪中均行为积极，且作用相当，均系主犯。夏怀瑾曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。四被告人一审期间自愿认罪，可从轻处罚。鉴于涉案部分毒品但含量极低，量刑时可酌情考虑从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。本案系共同犯罪，按照我国共犯理论原理，上诉人夏怀瑾及原审被告人许奎虽未参与运输毒品犯罪活动，但其作为共犯亦应承担运输毒品的罪责，故原判仅认定二人犯贩卖毒品罪不妥；鉴于上诉不加刑原则，本院二审不得增加其罪名，故依法维持原判对其定罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十七条第一款，第六十七条第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人夏怀瑾、何峰的上诉，全案维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王纳新审判员  夏洪建审判员  李艳芳二〇二〇年七月二十九日书记员  李宗武