广西壮族自治区平乐县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0330刑初46号 公诉机关广西壮族自治区平乐县人民检察院。 被告人谢新发，男，1966年7月27日出生，汉族，初中文化，广西壮族自治区平乐县人，原系平乐县第十六届人大代表、平乐县大发瑶族乡黄龙村党支部书记，户籍所在地平乐县，现住平乐县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年5月24日被平乐县公安局取保候审，2020年3月3日本院继续对其取保候审，2020年7月29日本院决定对其逮捕，同日由平乐县公安局执行逮捕。 辩护人覃家锋，广东谨然律师事务所律师。 广西壮族自治区平乐县人民检察院以平检公诉刑诉（2020）13号起诉书指控被告人谢新发犯职务侵占罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平乐县人民检察院指派检察员姚忠倩、姚莉出庭支持公诉，被告人谢新发及其辩护人覃家锋到庭参加了诉讼。期间因案情复杂，桂林市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。 广西壮族自治区平乐县人民检察院指控，2016年至2018年，被告人谢新发在担任平乐县大发瑶族乡黄龙村党支部书记期间，黄龙村委分别于2016年向平乐县扶贫开发办公室申报竹源至高浪1公里、黄龙至晒禾坪1.5公里的砂石路奖补资金、2017年向平乐县交通局申报黄龙至晒禾坪2.8公里、竹源至高浪1公里的连通公路奖补资金。 2017年平乐县扶贫开发办公室的砂石道路工程奖补资金下拨到大发瑶族乡政府后，平乐县大发瑶族乡政府将此款转到黄龙村委主任陆某的银行账户。2018年平乐县交通局的连通公路工程奖补资金下拨到大发瑶族乡政府后，大发瑶族乡政府将此款转到黄龙村李某1的银行账户。谢新发利用其负责道路修建工作的职务便利，从陆某处取走奖补资金30.6万元，从李某1处取走奖补资金39万元。后谢新发将其中22.5万元用于支付工程款及退还群众修路集资款，剩余47.1万元被谢新发占为己有。 针对上述指控的事实，公诉机关提供了户籍证明、账本等书证；李某1等十二名证人的证言；被告人谢新发的供述与辩解等证据，并经出庭支持公诉的检察员当庭出示、宣读。 公诉机关认为，被告人谢新发以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人谢新发对公诉机关指控的事实无异议，但辩称自己是施工方，所得款项属于工程款，其行为不构成职务侵占罪。 被告人谢新发的辩护人覃家锋认为被告人谢新发的行为不构成职务侵占罪，理由如下：1、谢新发没有侵占集体财产的主观故意；2、47.1万元钱款属于工程款，不是村委会的集体财产；3、谢新发的行为是一种利用职务之便与他人承包工程，排除他人公平竞争，为自己谋利的违纪行为；综上建议法院对其作出无罪判决。 经审理查明，2016年至2018年期间，被告人谢新发担任平乐县大发瑶族乡黄龙村党支部书记，黄龙村委分别向平乐县扶贫开发办公室申报黄龙街至高浪1.3公里、竹源至晒禾坪1.5公里砂石路的奖补资金，向平乐县交通局申报竹源至高浪1公里、黄龙至晒禾坪2.8公里连通公路的奖补资金。（即黄某委东岸四个修路项目） 平乐县扶贫开发办公室将砂石道路工程奖补资金下拨到大发瑶族乡政府后，大发瑶族乡政府将此款转到黄龙村陆某的银行账户。平乐县交通局将连通公路工程奖补资金下拨到大发瑶族乡政府后，大发瑶族乡政府将此款转到黄龙村李某1的银行账户。被告人谢新发利用其担任黄某党支部书记负责东岸修路项目的便利，分别从陆某处取走奖补资金人民币30.6万元，从李某1处取走奖补资金人民币39万元，共计人民币69.6万元；后谢新发将其中的人民币22.5万元用于支付工程款及退还群众修路集资款，剩余人民币47.1万元占为己有。 另查明，2018年8月19日，被告人谢新发将其中所得人民币30万元退回平乐县大发瑶族乡人民政府，扣押机关已将该款上缴国库。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实： 一、物证、书证 1．户籍证明，证实谢新发出生于1966年7月27日，作案时已达到完全刑事责任年龄。 2．关于谢新发县人大代表资格的情况说明，证实2019年4月23日，县人大常委会通过了谢新发关于辞去平乐县第十六届人大代表职务的辞职报告，其代表资格已经终止。 3．中国共产党平乐县纪律检查委员会平纪（2018）117号，证实2011年8月至2018年10月，谢新发任大发瑶族乡黄龙村党支部书记，2018年10月至今为大发瑶族乡黄龙村党支部党员，2018年12月27日谢新发被开除党籍，退缴的人民币30万元，上缴国库。 4．机动车信息查询结果单，证实谢新发名下有一辆车牌号码为桂Ｃ×××××的宝骏牌小型普通客车。 5．接受证据材料清单、广西农村信用社现金缴款单、银行存折、收条列支单据复印件等，证实李某1银行账户收支的情况，2018年2月9日李某1转账给谢新发人民币39万元。 6．接受证据材料清单、施工合同、收条借条、列支单据、税收缴款书复印件等，证实自2017年1月12日至2018年1月31日，谢新发分四次共收到陆某人民币30.6万元。 7．接受证据材料清单、路基工程施工承包合同、现金缴款单、黄龙村竹源至晒禾坪砂石路施工承包合同书、黄龙村黄龙街至高浪砂石路施工承包合同、转账业务凭证复印件等，证实竹源至晒禾坪砂石路施工承包合同，黄龙街至高浪砂石路施工合同，是由大发瑶族乡人民政府与平乐县大发乡黄龙村民委员会签订，均通过以奖代补方式给村里进行施工。2018年8月19日，谢新发将人民币30万元奖补资金退回平乐县大发瑶族乡人民政府。 8．广西壮族自治区交通运输厅办公室文件桂交办规划（2018）38号、广西壮族自治区公路管理局文件桂路县乡发（2017）142号、广西壮族自治区人民政府文件桂政发（2008）57号、广西壮族自治区人民政府文件桂政发（2015）18号、广西壮族自治区财政厅文件桂财建（2015）55号，证实修路资金为以奖代补资金以及奖补资金的使用办法。 9．调取证据通知书、调取证据清单、竹源至晒禾坪建设项目档案、黄龙街至高浪建设项目档案等，证实竹源至晒禾坪建设项目、黄龙街至高浪建设项目于2016年3月10日由平乐县大发瑶族乡黄龙村委向平乐县扶贫办申请修路资金。 10．调取证据通知书、调取证据清单、大广至巴江公路的申请报告、竹源至高浪连通工程请款报告、黄龙至晒禾坪连通工程请款报告、广西壮族自治区交通运输厅桂交规划函（2017）90号，证实黄某委于2017年7月28日向平乐县交通运输局申请巴江至黄龙江底连通工程、竹源至高浪连通工程、黄龙至晒禾坪连通工程修路资金。 11．协助查询财产通知书、查询清单、广西平乐农村合作银行流水信息，证实2018年2月9日，谢新发收到李某1转账人民币39万元，以及其账户资金流转情况。 12．扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实公安机关扣押了谢新发名下的一辆宝骏牌小车。 13．平乐县人民法院民事判决书，证实黄龙村委高浪村修建道路过程中龚尚贵死亡的事实。 14．办案说明（由平乐县公安局经济犯罪侦查大队出具），证实未发现谢新发有犯罪前科。 15．到案经过，证实2019年5月17日，平乐县监察委员会以平监移［2019］1号《平乐县监察委员会案件移送函》将谢新发涉嫌职务侵占案件移送平乐县公安局，平乐县公安局经初查后，于2019年5月24日电话传唤谢新发到平乐县公安局接受讯问，同日对其采取取保候审。 二、证人证言 1．李某1的证言，证实黄某委成立修路小组负责西岸修路工程，我担任修路领导小组的出纳，村委书记谢新发、主任陆某两人为修路小组的监督员。修路先由村民集资，150万元连通公路资金打入我的账户，谢新发负责东岸修路项目，2018年2月9日我转了39万元修路资金给谢新发，用于支付东岸修路工程款，具体他怎么使用我不清楚。 2．刘某的证言，证实谢新发负责黄某东岸的修路工程，东岸的修路资金如何支付由谢新发管，李某1转给谢新发39万元。 3．陆某的证言，证实谢新发是黄某党支部书记，我分四次将属于东岸修砂石路的30.6万元奖补资金转到谢新发的个人银行账户，东岸的修路资金怎么使用由谢新发开支，其他人不清楚。 4．李某2的证言，证实2016年，扶贫办将修路资金打入大发乡政府账户，黄某三条砂石路的修路资金共计64.5万元。2016年12月30日，我将黄某委三个工程总量的80%资金分两笔18万元、一笔15.6万元共三笔款转到陆某的银行账户，余下的20%工程款因达不到验收标准，分两次退回给县扶贫办。黄某委修连通公路的150万元，从大发乡政府的对公账户转到黄龙村李某1的银行账户。 5．黎某的证言，证实2016年，谢新发叫我修黄某东岸两段路，这两段路总工程量11.5万元；后来谢新发还叫我帮买片石、水泥、石粉等运回巴江，我将花了多少钱的数字报给他，谢新发共差2.7万元没有付给我。2016年修高浪水泥路时发生意外事故死了一个人，我答应补偿1万元，减去我答应补偿死者这1万元，谢新发也还差1.7万元至今没有付给我。 6．梁某的证言，证实我修了黄某西岸的公路，工程款于2017年初结清。 7．周某1的证言，证实黄龙街在竹源村的范围内，2016年扩宽竹源到时，晒禾坪村集体出资5.5万元给工程老板黎某。 8．韦某的证言，证实谢新发是黄某委书记，高浪至是谢新发叫黎某来修的，修路的石头是从河里运来的鹅卵石，在修路期间死了一个人。 9．李某3的证言，证实修路的项目通过大发乡政府向扶贫办申报，项目验收后，将资金下拨给乡政府，再由乡政府支付给施工方。2016年大发乡政府报了滩底至大石冲1.5公里的砂石路面、竹源至晒禾坪1.5公里的砂石路面、黄龙至高浪1.3公里的砂石路面三个工程项目。2016年9月份申报批复下来后，我们按每公里15万元的定额，将全部4.3公里的工程款64.5万元转到大发乡政府，大发乡政府一般是按工程进度将修路资金拨给黄龙村委。到2016年上级政府对我们绩效考评时，根据大发乡政府的汇报，这三条道路的工程项目资金基本上都已按工程进度拨付了80%。对于村委自己组织修路，获得的奖补资金大于自己修路成本的情况，这部分的剩余资金我们没有要求。 10．夏某的证言，证实大发乡黄龙村委申报的连通工程项目：1、2015年巴江至黄龙江底（黄龙滩底）连通公路8.7公里；2、2016年竹源至高浪连通公路1公里；3、2016年黄龙至晒禾坪2.8公里的连通公路。连通工程可以获得国家的鼓励性补助，2016年开始补助标准按照12万元每公里。2017年9月，我们将大发乡黄龙村委的150万元奖补资金从平乐县交通运输局的银行账户，以公对公的形式下拨到大发乡政府的对公账户，以后就由大发乡政府负责奖补资金的安排。连通工程的资金属于以奖代补的性质，具有奖励、补助性质。 11．王某的证言，证实大发乡黄龙村修了滩底至大石冲、黄龙街至高浪、竹源至晒禾坪三条砂石路。县扶贫办要求扶贫修路项目由乡政府组织实施，乡政府是项目业主单位，工程款是在验收合格后由县扶贫办下拨到乡政府，再由乡政府拨付给施工方。2016年，县扶贫办实施该项目，我们直接与村委签订承包合同，由村委自行组织施工，村委可以组织村民来修路也可以另外找老板来修路。项目实施完毕以后，验收由县扶贫办和乡政府的工作人员组织进行，按照实施标准来检查，验收合格进行奖补拨款。 12．周某2的证言，证实黄某东岸四个修路项目，分别是竹源至高浪、黄龙至晒禾坪两条连通公路，竹源至晒禾坪、黄龙街至高浪两条砂石路。这四个项目是先修连通公路，后在连通公路基础上再修砂石路，但是资金到位是砂石路的资金先到位。在2016年底，砂石路的42万元拨付到大发乡政府后，由乡政府按80%的比例拨付了33.6万元到村里。2017年年底，我们将连通公路的46万元和黄龙西岸连通公路104万元，共计150万元拨付到李某1的账户。黄某委的陆某数次来找我催这笔款，谢新发也来找我一两次请款。在收到申请报告后我们就将款项拨付到修路领导小组李某1的账户。 三、被告人供述与辩解 被告人谢新发的供述与辩解，证实黄某委东岸修路项目是我叫黎某来施工，在我组织的村两委会时我向大家推荐了黎某来做这个项目，大家都同意，没有成立相关的修路领导小组。黄某委东岸这些修路项目，上级拨付下来的钱打入李某1及陆某的账户，所以陆某给了我30.6万元，李某1给了我39万元，都出具了收据及收条。对于我拿到的69.6万元修路项目资金没有完善的财物管理制度。村委负责的修路项目上都没有会计、出纳，没有财务制度，这些钱使用并没有账本，也没有在村上公布使用情况，我也不需要在支付工程款给黎某后让他写收据入账，我认为拿到这69.6万元的修路项目资金只要能把路修好就没问题，所以其他人都不知道资金的真实去向。我共计收到69.6万元修路项目资金，实际支付黎某17.5万元工程款，另外给了周某15万元，我手上还余下47.1万元，2018年8月我退了30万元给大发乡政府，余下的钱混在自己账户里用于还之前的欠款、请客吃饭等日常开支。39万元的项目资金已经是不需要投入，既然这笔钱已经争取下来，别人也不知道这笔钱是多余的，我就将这笔39万元的修路资金留下来用于个人开支。 以上证据来源合法，内容客观真实，相互间具有关联性，均能相互印证，能客观的证明本案事实，并经庭审举证、质证核实，本院予以确认。 针对控辩双方争议的焦点、被告人的辩解及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实，依照法律规定，本院评判如下： 对于被告人及辩护人提出谢新发的行为不构成职务侵占罪，应无罪的辩解和辩护意见。经查，在案的项目建设档案、施工合同、文件等书证，证人周某2、李某3、夏某等证言，证实平乐县大发瑶族乡黄龙村委分别向平乐县扶贫办、平乐县交通运输局申报修路资金，资金拨付对象是黄某委，上述修路资金具有奖补性质，资金转入黄某委陆某及李某1的银行账户后，村集体取得了奖补资金的控制支配权，奖补资金的使用者、直接受益者均是村集体，应属于村集体财产。因此，资金在支付工程款及退还群众修路集资款后，剩余资金也应属村集体所有。被告人谢新发作为黄某党支部书记，利用负责东岸修路项目的便利，采取侵吞手段，将集体财产非法占为己有，数额较大，符合职务侵占罪的犯罪构成。被告人虽辩称其是东岸修路项目的施工方，但未能提供相应的证据予以支持。综上，对以上被告人辩解和辩护人的辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人谢新发利用其担任黄某党支部书记负责修路项目的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人谢新发犯职务侵占罪的罪名成立。被告人谢新发归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人谢新发退出的人民币30万元，已由扣押机关上缴国库，对其可酌情从轻处罚。根据本案的具体事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人谢新发犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月29日起至2022年3月28日止）。 继续追缴被告人谢新发违法所得人民币17.1万元，退回平乐县大发瑶族乡黄龙村委。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 黄少华 审 判 员 赵桂芳 审 判 员 姚 莉 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 张北平 书 记 员 蒋念念 附法律条文：《中华人民共和国刑法》（节录） 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（节录） 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。