广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0306刑初5936号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人涂桂明，男，1987年5月8日出生，湖北省麻城市人，汉族，大学本科文化，住湖北省麻城市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人陈志刚，广东旭晨律师事务所律师。公诉机关以深宝检公一刑诉〔2018〕1470号起诉书指控被告人涂桂明犯非法经营罪，于2018年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，于2019年7月18日作出（2018）粤0306刑初3473号刑事判决。被告人涂桂明不服提出上诉，深圳市中级人民法院于2019年10月16日作出（2019）粤03刑终2303号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员钟宇澄出庭支持公诉。被告人涂桂明及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年间，被告人涂桂明在深圳市昌顺达投资管理有限公司担任总监，该公司未取得期货经营资质，与新华（大庆）交易产权有限公司合作，在“新华大庆产权交易所”平台上炒卖“大庆原油指数”。公司内的业务员高某等人，在涂桂明的安排下，在社交软件群体内发布炒原油的信息，吹嘘炒原油的利好，吸引投资者的注意，并发展客户在“新华大庆产权交易所”交易平台开户投资。同时安排相应的“直播间老师”给炒原油的客户进行“上课”，发布盈利图，并引导客户频繁的进行交易以致客户账户爆仓。爆仓后平台就会强制客户平仓，导致客户亏损。客户频繁交易造成交易手续费和投资额亏损后，交易平台和会员单位都会得到相应的分成收入。昌顺达投资管理有限公司开发客户1475人，投入资金近人民币1.5亿元，获利人民币约5568万元。公诉机关就上述事实向法庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人涂桂明的行为构成了非法经营罪，请求依法判处。建议对被告人涂桂明判处三年至五年有期徒刑。被告人涂桂明承认控罪，但对公诉机关指控的事实部分有异议，辩称:总共的经营金额1.5亿元是昌顺达的业务部门和代理商的业务部门共同完成的，公司法人李晓巍，我于2016年3月任一部市场总监，二部市场总监饶伟。辩护人发表如下辩护意见：指控昌顺达公司及被告人构成非法经营罪事实不清、证据不足，建议疑罪从轻。1、新华大庆产权交易所是否构成非法经营目前并无定论。昌顺达公司仅是交易所的会员单位，《期货交易管理条例》对会员单位并无特别资质要求。新华产权交易所与昌顺达公司是否互相勾结瓜分客户亏损，目前证据不足。2、被告人的市场一部总监和监事身份与其现实地位严重不符。3、被告人获利有限，其两张建设银行卡中巨额的资金流水源于昌顺达公司老板使用其银行账户周转资金，不应据此判断被告人在昌顺达公司地位较高。被告人不应对昌顺达公司全部非法经营数额承担责任。被告人仅为昌顺达公司市场一部业务总监，其地位、作用及参与程度有限，属于从犯，昌顺达公司经营的数额不应完全由被告人承担。经审理查明，深圳市昌顺达投资管理有限公司系2012年于深圳市设立的投资咨询公司。该公司于2014年9月22日，经股权转让转给李晓巍，公司变更登记法定代表人为李晓巍，涂桂明任监事，经营范围为投资管理（不含证券、期货、保险和其他金融业务），贵金属制品、黄金制品、白银制品的销售，投资咨询（不含证券、期货、保险和其他金融业务），法律、行政法规、国务院规定在登记前须经批准的项目除外。2016年3月，被告人涂桂明在深圳市部总监，负责业务一区的所有业务开发和维护。该公司与新华（大庆）交易产权有限公司合作，在“新华大庆产权交易所”平台上炒卖“大庆原油指数”。在涂桂明等公司高层管理人员的安排下，公司业务员在社交软件群体内发布炒原油的信息，吹嘘炒原油的利好，吸引投资者的注意，并发展客户在“新华大庆产权交易所”交易平台开户投资。公司同时安排相应的“直播间老师”给炒原油的客户进行“上课”，发布盈利图，并引导客户频繁的进行交易。客户账户爆仓后平台就会强制客户平仓，导致客户亏损。客户频繁交易造成交易手续费和投资额亏损后，交易平台和会员单位都会得到相应的分成收入。期间，被告人涂桂明名下的两个建设银行账户一直作为公司账户使用。根据现《032昌顺达会员单位出入金额》、《032客户成交明细》等资料，经审计，明细表中涉及投资人共计678人，合计交易亏损12419940元，合计收取手续费26766385.69元，共计亏损额为39141670.98元；经审计，在《032昌顺达会员单位出入金额》汇总，合计出金总额为55,675,424元,合计入金3,660,000元。根据深圳证监局函件，经查，截至2018年4月3日，昌顺达公司、新华（大庆）产权交易所无中国证监会批准的经营期货业务资质。上述事实，有公诉机关提供的如下证据予以证实：1.物证：手机、银行卡；2.书证：（1）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；（2）微信聊天记录（涂桂明与蔡某），证实涂桂明要转帐给蔡某，证实蔡某报案，要求对方及时赔偿，否则会坐牢（银行交易记录证实确有转帐赔偿约14万元）；涂桂明与“A路静远”微信聊天记录：证实从有的交易所拿返佣，即客户亏损的80×80（应为64%），证实有的交易所不返手续费，客户会产生高额手续费，有时资金亏损就是全部交手续费了，证实被告人准备继续从事类似交易；（3）银行账号交易记录：昌顺达公司开发客户1475人，入金新华大庆银行帐号（尾号6666）149505534.94元，出金84939939.13元，亏损64317257.7元。昌顺达公司建设银行对公账户（尾号0024）交易记录，证实从新华大庆以会员出金方式共转入5568万元；昌顺达公司农业银行对公账户（尾号9835）交易记录，证实案发时段（2016年全年）从昌顺达公司尾号0024账户转入的4963万资金，以分红、返佣、备用金方式转给李晓巍个人账户（尾号4978）4826万元，以备用金方式转给唐利萍130万元；（4）营业执照、组织机构证、税务证、文件、备案函、复函、合同，证实新华大庆交易平台经过审批、手续合法；（5）抓获经过、被告人身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、社会危险性情况说明；（6）交易流水；（7）杨某报案材料：投诉申请书、与“天赐老师”等人的微信、ＱＱ聊天记录、平台交易流水截图（有标注手续费，没有盈亏也有会产生手续费）、尾号4384银行卡交易记录（证实向平台出入金的数额）；（8）蔡某尾号5083交易记录，证实蔡某向平台出入金的数额；3.证人证言：（1）证人贾某（新华大庆公司技术总监）证言：称昌顺达公司是我单位032号会员单位，该公司李晓巍与我公司签订合同，代理原油。根据合同我公司收取客户交易金额的万分之二作为手续费，没有收取其他费用，有公司的银行业务流水为证。现双方合作已到期，我公司原油业务已下线。根据合同，昌顺达还有50余万元保证金冻结在我公司账户上，我公司与对方返佣、结帐是银行自动日结，对方提供的是一个建设银行对公帐号，我公司没有收取客损；（2）证人高某（2015年11月入职，任业务员，职责是找客户）证言：称我所在部门总监饶平，经理夏冰，经理下面是主管，主管下面才是业务员。公司还有一个一区总监姓涂，姓名不祥，但认识人。总监和夏冰让我们从股票群内拉一些客户炒原油。我们会将客户拉到公司自己的ＱＱ群内，群内很多人是公司业务员，利用模拟盘上的赢利诱惑对方，让客户进入我们公司对接的讲师的51ＶＶ直播间吹嘘着跟着群主（也是我们公司经理）炒原油赚钱。共有6个讲师，他们与公司的关系我不清楚，待客户加入炒原油后，经理即群主就会在开盘时让客户买涨买跌或平仓，我们则附和让客户多操作直到客户的钱亏空或爆仓后继续投入，业务员就可以多拿手续费提成。公司操作的原油没有实物交割，只是网上操作。跟着公司炒原油的有些人也赚了一点，但赚了一点点最后还是亏空了。我的工资是3000元底薪加客户手续费的一部分，具体拿多少手续费公司没有明确标出。我知道我们做这个事违法，怕公安或客户知道真名，对外自称高华吉。我看到有赚一点钱的客户，但最后都亏损了。我不清楚公司是否有资质炒原油；（3）证人蔡某证言：称2016年3月我在一个股票群里认识高华吉，他说炒原油利润高，风险可以控制，让我到新华大庆产权交易所开户，我拿自己的身份证拍照后发给他，他帮我网签了协议，但我没看过。那个群里经常有人晒炒原油赚钱的单，里面的老师也经常喊单。开户后我不想跟着喊单老师，高华吉就让我跟着他买涨买跌。后来我发现每次他带我做单时都是让我高位买入，刚一赚钱就让我卖出，说他有经验，让我听他的，结果反而亏损。我亏损的时候他又让我赶紧补仓，这样又亏得更多。我发现被骗后，2016年6、7月份找到自己入的会员单位昌顺达公司，对方一名涂经理称高华吉不是公司员工，但帮该公司拉业务拿提成。我要求赔偿，但对方不肯，我不清楚新华大庆的数据接入是否是国际数据；（4）证人杨某证言：证实通过昌顺达公司加入新华大庆平台炒作原油期货的过程。称我于2016年1月先手入金共22万，几天就亏损了70500元，我上网查了发现是骗局，同时我的微信软件显示客户66号是群里的天赐老师是同一个人，我将这些信息发布在股票群被他们剔出来，后来这个群就解散了；4.被告人的供述与辩解：被告人涂桂明供述，称2015年5月入职任业务员，2015年9月任公司经理，2016年3月任一部市场总监。公司法人李晓巍，二部市场总监饶伟。李晓巍在国外，以他女友唐利萍作为中间人远程指控我和饶伟。一部业务由两个业务经理李明、王超分管。每名经理下面有一个主管，每个主管下面有10-15个业务员。业务员用自己申请的ＱＱ或微信添加好友，根据喜好建立情感，发展客户。将对方拉入直播间，直播间内有公司花钱请的讲师，将期货原油，发送ＰＳ过的盈利截图，并利用安排的托儿来烘托跟着讲师好赚钱的氛围。公司跟直播间的缴费协议我不清楚，是老板去谈的。随后业务员忽悠客户在新华大庆交易所开通账户炒原油。我负责监督和管理两个经理，我不直接开发客户，经理会具体教业务员怎么发展客户。我只制定业务开展方向，就是让业务员怂恿客户按照喊单老师的提示进行操作，增加操作次数，增加客户被强制平仓的风险。如果强制平仓，客户账户就会亏损账户内一半金额。新华大庆没有原油期货买卖的资质。客户也没有进行过原油的实物交割，就是在交易平台进行炒卖。公司在新华大庆的会员编号是032。炒原油时可以买涨或买跌，Ｔ＋0交易模式，保证金交易模式，33倍杠杆操作。客户的钱都是先进了平台的账户，待客户操作后，平台会根据李晓巍提供的帐号把钱打过来结算。每个业务员根据直播间老师喊单情况来怂恿自己发展的客户频繁交易，让客户爆仓并产生手续费，爆仓后平台会强制交易，客户就会亏损。公司的营利模式是与平台三七分成客户交易手续费和客户亏损，同时再按每交易一手拿60-70元的提成。这个行业的营利模式基本都是这样，所以我知道公司的营利模式。客户在平台里面只要进行买卖，最终的结果基本都会亏钱，我们就是拿客户亏损的钱。我在公司做业务员时工资是3000元底薪加体陈，月收入七八千元。做经理时工资是5000元底薪加提成，月收入4万-8万元。总总监时工资是10000元底薪加提成，月收入10万元。总共收入了约200万元，我用其中的100万买了一台卡宴。公司发展了约200个客户，2016年10月因公安机关打击严厉，我们将公司关闭。现在我在湖北大治公司工作，该公司是湖北华中矿的会员单位，我的ＱＱ号是23×××29，名字青牛；5.鉴定意见：司法鉴定意见，对涉案的涂桂明手机数据恢复和提取；深圳市诚信会计事务所审计报告，审计的结果是根据蔡某银行流水记录，蔡某在2016年4月8日-5月2日打款给新华交易所的资金会员入金达到517000元，新华大庆交易所返还给蔡某的资金达到304100元，根据杨某的银行流水记录，杨某在2015年10月10日-2016年10月10日之间总计打给新华交易所的资金会员入金220050元，交易所返还给杨某的资金149426元。对032客户成交客户进行审计，该明细表中涉及投资人共678人，合计交易亏损12419940元，合计收取手续费为26766385.69元，共计亏损额为39141670.98元。昌顺达和投资客户的银行资金往来，经审计，昌顺达公司在中国建设银行开具的账号，0105有两人投资资金，金额分别为26万元和24万元，新华、昌顺达公司的往来，经审计，在032昌顺达会员单位出入金额合计出金55675424元，合计入金为366万元，手工出金为890万元。6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录；7.视听资料、电子数据：光盘和U盘，光盘中有新华（大庆）产权交易所有限公司提供的出入金数据明细、客户信息表、客户成交明细等。U盘中有从涂桂明的手机数据恢复和提取的资料。以上证据真实、合法，证据之间相互印证，经法庭质证认证，足以采信。本院认为，深圳市昌顺达投资管理有限公司无视国家法律，未经国家证券监督管理部门批准，非法经营期货及金融业务，情节特别严重，被告人涂桂明作为昌顺达公司市场总监，属对非法经营期货及金融业务行为直接负责的主管人员，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。理由如下：（1）根据中国证券监督管理委员会深圳监管局的复函，经查，截至2018年4月3日，昌顺达公司无中国证监会批准的经营期货业务资质；且根据该公司的章程及营业执照，其经营范围中的投资管理明确不含证券、期货、保险和其他金融业务；但其却擅自从事期货业务。（2）被告人涂桂明作为昌顺达公司的监事及管理业务员团队的总监，制定公司业务的开展方向，属公司高层管理人员，对公司的经营范围应当是明知的，对公司不具备期货及金融交易的资质也应当是明知的，被告人及其辩护人关于其无主观故意的辩解及辩护意见，本院不予采纳。（3）关于本案非法经营的情节。昌顺达公司于2012年成立，2014年9月22日经股权转让转给李晓巍。昌顺达公司与新华（大庆）产权交易所签订合作协议书的时间为2015年12月。现无证据证实其成立便是为从事非法经营活动，故本案应属单位犯罪。被告人涂桂明的犯罪金额以单位犯罪计。根据本案审查报告，客户亏损额高达人民币39141670.98元，已达非法经营期货入罪标准30万元的130余倍，可见其非法经营数额远远高于该倍数，本案犯罪情节应属“情节特别严重”。但从被告人的职位、参与时间及获利来看，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人涂桂明归案后能基本如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人请求对被告人减轻、从轻处罚的相关意见，本院予以采纳。结合被告人的犯罪性质、情节、社会危害性及认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人涂桂明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月13日起至2020年9月12日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。二、从被告人涂桂明处扣押的作案工具苹果手机、尾号为9666、6822的中国建设银行卡予以没收，其他物品依法予以发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 苏 重 彬人民陪审员 赵 淑 琴人民陪审员 胡 建 萍二〇二〇年七月七日书 记 员 郭立（兼）书 记 员 郑 淦 元附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。