山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终1719号 上诉人（原审原告）：杜国磊，男，1993年2月17日出生，汉族，居民，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：李红军，山东雷泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽万浩逸景房地产开发有限公司，住所地菏泽市昆明路**。 法定代表人：刘海生，执行董事。 委托诉讼代理人：李莲芬，山东天清律师事务所律师。 上诉人杜国磊因与被上诉人菏泽万浩逸景房地产开发有限公司（以下简称万浩公司）车位纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2020)鲁1702民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜国磊上诉请求：1.撤销原判，改判支持杜国磊的原审诉请；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）、一审认定涉案认购协议有效错误，涉案认购协议应无效。理由如下：1、涉案车位属于人防车位，万浩公司无权出售。2、万浩公司销售车位时没有取得任何审批手续。地。地下停车位作为商品房产销售时当先取得销售许可证，未取得销售许可的商品房产不得销售。涉案车位没有取得预售许可证及任何相关部门批准的相关出售手续。根据《关于平时使用人民防空工程的若干规定》第三条规定：“平时使用人防工程必须办理审批手续”。虽然《防空法》第五条第二款规定“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”，但未经人防部门验收审批颁发使用证，作为人防工程的投资人并不能取得该人防工程相应的使用权及收益权。3、假如认定涉案车位不属于人防工程，那么所有车位就应属于全体业主所有，万浩公司也应无权处置。按公建分摊给全体业主的地下停车位和地上敞开式车位，产权归全体业主所有。开发商在销售小区房屋时已将地下停车场按公建面积分摊给了全体小区业主，该停车场的产权应归全体业主所有，开发商无权与个别业主签订停车场停车位使用权转让协议，签订的协议也应归于无效。4、涉案协议为补充协议，效力从属于主协议，主协议不存在，补充协议应无效。协议中明确注明涉案的《车位认购协议书》为《选房确认书》的补充协议，根据从属性原则主协议无效从协议也无效。在一审庭审中万浩公司已自认从未见过主协议，主协议是不存在的、无效的。因此万浩公司应当依法退还认购金并赔偿损失。5、万浩公司不能与杜国磊签订正式可办产权的停车位买卖合同，不能办理车位产权不动产登记手续，说明涉案认购协议无效。假设涉案认购协议有效，则万浩公司应履行合同，与杜国磊签订正式车位买卖合同，办理车位产权不动产登记手续，但实际情况是万浩公司却要求与杜国磊签订车位使用权转让协议，这实际上是租赁协议，而不是买卖协议。杜国磊认为万浩公司在未取得地下车位所有权的情况下进行车位买卖（实际上是以租代售）不仅属于一种欺诈行为，而且是一种不合法的行为，这也说明涉案认购协议无效。（二）、一审认定涉案协议是双方真实意思的表示错误，涉案的补充协议是万浩公司利用强势地位采取不买车位就不出售、交付商品房的手段逼迫杜国磊签订的，该行为违反平等自愿原则，不是杜国磊的真实意思表示。（三）、一审认定杜国磊“未提交有效证据证明其主张”错误。一审庭审万浩公司已明确承认不能签订正式的车位买卖合同，说明涉案认购协议不能继续履行的过错全部在万浩公司方，万浩公司应退还杜国磊所交款项，赔偿杜国磊损失。杜国磊在一审已完成举证责任。二、一审法院适用法律不当。一审法院错误认定了事实，导致适用法律不当。请求依法改判。 被上诉人万浩公司答辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉称认购协议无效的理由不能成立。涉案车位不是人防车位，是经规划部门批准由万浩公司投资建设的，万浩公司有权处置。涉案地下车位不是商品房，不适用关于商品房销售的规定，不需要取得销售许可证。商品房公摊面积不包括停车位，停车位不属于全体业主所有。根据认购协议，没有约定双方必须签订正式可办理产权的停车位买卖合同。根据当前房地产业发展实际情况，登记机构不具备给涉案车位办理产权登记的操作条件，签订《使用权转让协议书》，双方实质交易的仍然是“车位所有权”。三、涉案认购协议是双方自愿签订的，不存在万浩公司利用强势地位逼迫签订的情形。四、上诉人没有依约选车位，没有签订车位确认书，构成违约，不应退回认购金。请求驳回上诉，维持原判。 杜国磊向一审法院提出诉讼请求：1、确认原、被告签订的认购协议无效；2、依法判令被告退还认购金20000元，并赔偿损失2400元；3、诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告在被告的欺骗及强制下签订了《中达.逸景广场地下车位认购协议书》，约定原告认购涉案车位并缴纳认购金20000元，认购金缴纳后，原告才了解到涉案车位属于人防车位，被告对涉案车位并不拥有产权，无法办理产权证等事实，被告对此故意隐瞒显属欺诈。根据法律规定，人防车位属于人防工程的一部分，所有权属于国家，任何人不得进行买卖，故认购协议为无效协议。协议无效后，因该协议取得的财产，应当予以返还。因此被告应当依法返还认购金并赔偿损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有异议的事实和证据，一审法院认定如下：2017年3月16日，原告杜国磊（乙方）与被告万浩公司（甲方）签订地下车位认购协议书一份，协议约定：乙方认筹菏泽市牡丹区曹州路中达逸景广场小区内指定地下停车位，本意向书签订当日乙方向甲方交付认购金贰万元人民币，签订此协议书后认购金不退还。每个车位按10万元执行……合同甲方加盖“菏泽万浩逸景房地产开发有限公司”公章，乙方由杜国磊签字。2017年3月16日，原告向被告缴纳20000元，收款事由：车位（3-33008），被告开具加盖其公司印章的收款收据。 在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、依法判决被告立即与原告签订可以办理不动产产权登记的中达.逸景广场小区地下停车位买卖合同；2、如被告不能与原告签订正式的可以办理不动产登记的地下停车位买卖合同，依法判决被告退还认购金20000元，并赔偿损失2400元；3、诉讼费用全部由被告承担。经一审法院依法向原告释明后，原告变更诉讼请求为1、依法判决被告立即与原告签订可以办理不动产产权登记的中达.逸景广场小区地下停车位买卖合同；2、诉讼费用全部由被告承担。在法庭辩论终结前，原告以被告无法与原告签订可以办理不动产产权登记的中达.逸景广场地下车位的买卖合同为由，又将诉讼请求变更为:1、依法判决被告退还认购金20000元，并赔偿损失（按银行同期贷款利率5.6%，自2017年3月16日起计算至实际付清之日止）；2、诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认为，原、被告签订的《中达.逸景广场地下车位认购协议书》系双方真实意思的表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，双方均应按照协议约定全面履行自己的义务。原、被告在协议中约定，签订此协议书后认购金不退还。原告王建军要求被告万浩公司退还认购金20000元并赔偿损失，未提供有效证据证明其主张，原告的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：驳回原告杜国磊要求被告菏泽万浩逸景房地产开发有限公司退还认购金20000元并赔偿损失的诉讼请求。案件受理费360元，减半收取180元，由原告杜国磊负担。 本院二审期间，上诉人提交下列材料：法律依据一、山东省商品房销售条例，拟证明涉案停车位属于商品房范畴，商品房销售应取得销售许可证，万浩公司销售车位没有任何销售许可手续，属于非法经营，认购协议应无效。法律依据二、《城市房地产管理法》、建设部《商品房预售管理办法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，证明目的同上。证据一、两份民事判决书，拟证明地下车位属于商品房范畴，销售应取得销售许可证，涉案认购协议万浩公司没有取得预售许可证或销售许可证，协议是无效的。被上诉人的质证意见是：法律依据不属于证据，对其证明目的持有异议，上述条例并没有明确说明地下停车位属于商品房，地，地下停车位是否需要取得预售许可宜适用商品房的相关法律规定。对于两份判决书的证据三性及证明目的均有异议，是上诉人违约未按照协议的约定到指定地点选车位，也未签订车位确认书，其认购款不应退还。即使判决是真实的，本案也不适用该两份判决书的判决结果，本案如何签订车位转让协议的内容条款，应依据双方签订的认购协议、法律规定和实际状况签订。本院审查认为，法律依据并非民事诉讼法规定的证据类型，两份民事判决书的裁判结果是否适用本案，应当结合本案查明的事实和证据情况综合分析认定。 本院审理期间，被上诉人万浩公司提交下列证据：证据一、建设工程规划许可证统计表1张及许可证8张,拟证明涉案地下车库经菏泽市规划局批准由万浩公司投资建设，属万浩公司所有，车位未计入公摊面积，不属于全体业主共有；证据二2019年5月17日菏泽市人民防空办公室出具的证明1份，拟证明万浩公司对投资建设的地下车库项目享有处置权；证据三、2019年6月6日菏泽市人民防空办公室开具的菏泽市政府非税收入缴费通知单一张，2019年7月18日菏泽市行政审批服务局开具的非税收通用票据一张，2019年7月17日中国建行网上银行电子回单一张，拟证明万浩公司交纳了人防工程异地建设费，涉案车库不是人防工程，认购协议合法有效；证据四、2018年6月14日菏泽市规划局出具的关于中达逸景2、5-14楼底下车库情况的说明一份，拟证明涉案地下建筑不是人防地下工程，万浩公司对其享有处分权；证据五、商品房买卖合同一份，拟证明车位未计入商品房公摊面积，不属于小区业主所有。上诉人的质证意见是：证据一真实性无异议，但不能证明被上诉人证明目的，恰恰能够证明涉案地下停车位属于商品房范畴，属于商品房开发过程中的附属设施，销售该车位应先取得预售许可证或销售许可证。证据二真实性、合法性均有异议，该证明上没有具体经办人的签字，形式不合法，其内容也不具有真实性，该证据不能证明被上诉人的证明目的。证据三真实性无异议，但不能证明被上诉人证明目的，从该单据上显示被上诉人所支出的这种费用已经列入其开发成本，属于其销售商品房收入总费用中的分摊费用，这说明涉案车位是属于全体业主共同分摊费用建设出来的车位，该车位应属于小区全体业主所有，被上诉人无权销售和处分。对证据四真实性、合法性均有异议，不能证明被上诉人证明目的。证据五真实性无异议，被上诉人所引用条款不具有合法性，涉案车位不属于被上诉人所有，该约定无效，不能证明被上诉人证明目的。本院审查认为，上述证据均系书证，来源合法，并经双方当事人充分发表举证质证意见，结合其他证明可以认定其证据效力。 本院查明的事实与原判一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案地下车位认购协议书的法律性质及效力问题应如何认定；二、上诉人请求返还车位认购款2万元并赔偿损失是否具有正当的基础事实依据。 关于焦点一。关于认购协议的法律性质问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等，构成预约合同。根据建设部《商品房预售管理办法》、山东省人大常委会《山东省商品房销售条例》等文件的规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房屋及其附属设施预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。预约合同不同于预售合同，主要在于系约定在将来一定期限内订立买卖合同的意向性协议，最终是否签订正式买卖合同尚需进一步磋商，具有一定的不确定性。具体本案而言，涉案认购协议书约定业主认筹逸景广场地下停车位一个，但并未明确具体位置和编号，选定车位后以签订《地下停车位确认书》为准，据此该协议性质应为预约合同。业主上诉称涉案认购协议无效并据此要求退还车位认购款，根据业主的逐项上诉理由，并结合本院查明的案件事实，对涉案认购协议的法律效力问题分析如下： 第一、上诉人称涉案车位是人防车位，万浩公司无权出售。经查：菏泽市人民防空办公室、原菏泽市规划局均出具书面证明或者情况说明材料，明确认定涉案地下工程不是人防工程。同时，根据万浩公司提供的涉案地下车库建设工程规划许可证、菏泽市人民防空办公室开具的防空地下室异地建设费缴款通知单、菏泽市行政审批服务局开具的非税收通用票据、万浩公司中国建行网上银行电子回单等证据，可以证明万浩公司交纳了人防工程异地建设费，属于异地建设人防项目，故涉案地下车库并非人防工程，而是经规划主管部门批准由万浩公司投资建设的地下车库项目。因此，该项上诉理由依据不足，依法不能成立。 第二、上诉人称假定涉案车位不属于人防工程，亦应属于全体业主所有。《中华人民共和国物权法》第七十四条第二款、第三款规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”具体本案而言，涉案车位属于地下停车位，并非占有业主共有的地面道路或者其他公共场地；涉案地下车库经规划主管部门批准由万浩公司投资建设，根据当事人签订的商品房买卖合同约定，商品房公摊面积只分摊本楼公共部分（电梯间、电梯井、管道井、消防梯、房顶机房等），具体以政府部门实测为准，故合同约定并未显示涉案地下车位已计入商品房公摊面积；业主亦未提供证据证明万浩公司在销售房屋时将地下车位按公建面积分摊给了全体业主，或者将地下车位建设成本以分摊方式计入商品房销售价格。因此，该项上诉理由证据不足，依法不能成立。 第三、涉案地下车位属于商品房范畴，应当取得预售（销售）许可证，否则认购协议无效。本院审查认为：为规范商品房预售市场，保障购房户正当权益，国家规定商品房预售实行许可制度。根据以上论述，涉案认购协议实质内容系约定在将来一定期限内订立车位销售合同的意向性协议，其法律性质是预约合同，而非预售合同。至于是否能够正式签订车位销售合同，仍需要双方当事人对车位位置、编号、交付期限、交款时间、违约责任等主要合同内容进行磋商，但磋商结果具有不确定性。鉴于预约合同、预售合同系两种法律性质不同的合同类型，目前尚无法律、法规等强制性规定明确要求签订预约合同需要事前取得预售（销售）许可证，即万浩公司是否确定车位预售（销售）许可证并不必然影响涉案认购协议的法律效力。本院特别注意到，二审期间上诉人提交了两份民事判决书，拟证明房地产开发企业未取得车位销售许可证导致合同无效，经查：该两起案件系业主基于具体编号车位与开发商签订的买卖合同而引发的车位权纠纷，该两起案件案情与本案不同，且该案例亦非最高人民法院为统一裁判规则而发布的指导性案例，故依据该两份民事判决书尚无法径行否定本案争议的认购协议的法律效力。 第四、关于本案能否签订正式可办理产权登记的车位买卖合同问题。如前所述，涉案认购协议仅仅是系约定在将来一定期限内订立车位销售合同的意向性协议，该预约合同并未约定涉案车位能否办理产权登记，故该项内容应当是双方进一步签订正式车位销售合同时应当协商确定的事项。对于一方不履行订立买卖合同义务的，对方可以通过要求承担预约合同违约责任等方式寻求权利救济，但并不能据此否定预约合同效力。上诉人称涉案万浩公司销售车位属于欺诈行为，主要证据不足，本院不予采信。 综上分析，涉案地下车位认购协议书系预约合同，双方当事人均具备民事权利能力和行为能力，签约意思表示真实，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定导致合同无效的情形，故涉案认购协议应当是合法有效的。上诉人称涉案认购协议无效，证据不足，且法律依据不充分，本院依法不予采信。 关于焦点二。人民法院应当按照当事人起诉选择的法律关系性质和请求权基础事实进行审理，并作出肯定或者否定性裁判。本案中，杜国磊起诉认为涉案认购协议无效并要求退还车位款，鉴于当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，二审期间虽经本院释明上诉人仍不变更认购协议效力的诉讼主张，故上诉人基于认购协议无效导致退还车位款的诉讼请求依法不能成立。原判认定事实清楚，判决结果并无不当，本院依法予以确认。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。杜国磊的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费360元，由上诉人杜国磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  路凤娟 审判员  侯圣春 审判员  李 兴 二〇二〇年七月三日 书记员  邢 辉