广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3828号上诉人（原审被告）：东莞市玖龙运输有限公司，住所地：广东省东莞市******。统一社会信用代码：914***********779G。法定代表人：张成飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李木荣，男，1991年4月28日出生，汉族，住广东省罗定市************，公民身份号码：445************213，该公司职员。委托诉讼代理人：熊小平，男，1990年10月12日出生，汉族，住四川省广安市广安区***********，公民身份号码：511************311，该公司职员。被上诉人（原审原告）：肖登倍，男，1971年4月22日出生，仡佬族，住广东省东莞市***************************，公民身份号码：522************358。委托诉讼代理人：李道龙，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张桂莲，广东泰旭律师事务所实习律师。上诉人东莞市玖龙运输有限公司（以下简称玖龙运输公司）因与被上诉人肖登倍劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。肖登倍向原审法院提起诉讼，请求判令：一、判令确认肖登倍与玖龙运输公司的劳动关系于2019年8月27号解除；二、判令玖龙运输公司向肖登倍支付违法解除劳动合同赔偿金184968.5元；三、判令玖龙运输公司向肖登倍支付克扣的2019年2月份工资差额41.11元、2019年4月份工资差额1950元、2019年5月份工资差额1000元、2019年7月份工资差额11054.39元、2019年8月份27天工资9792.45元；四、判令玖龙运输公司赔偿肖登倍补缴社保费用的利息损失17961.41元；以上共计226767.86元；五、判令本案一审诉讼费用由玖龙运输公司承担。原审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认肖登倍与玖龙运输公司的劳动关系于2019年8月27日解除；二、玖龙运输公司应于一审判决发生法律效力之日起三日内向肖登倍支付违法解除劳动关系赔偿金184968.5元；三、玖龙运输公司应于一审判决发生法律效力之日起三日内向肖登倍返还2019年2月工资差额41.11元，5月工资差额1000元；四、驳回肖登倍的其他诉讼请求。如未能按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费5元（肖登倍已预交），由玖龙运输公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32505号民事判决书。宣判后，玖龙运输公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判玖龙运输公司无需支付肖登倍违法解除劳动关系赔偿金184968.5元及返还2019年2月工资差额41.11元，5月份工资差额1000元；2.本案一审、二审诉讼费用由肖登倍承担。事实和理由：一、肖登倍旷工超七天事实清楚，证据充分，一审判决认定不旷工,严重错误。1.判断肖登倍是否旷工，应以其是否实际履行出车任务为依据。肖登倍在劳动合同中约定其岗位是运输部拖头司机，实行不定时工作制，因此认定肖登倍是否旷工不应依照打卡时间确定，应以是否履行公司安排的工作任务也即是否按时执行玖龙运输公司的派车任务进行认定。肖登倍在仲裁以及一审阶段均确认收到玖龙运输公司发送的派单任务通知，同时玖龙运输公司亦在改派通知信息中明确要求肖登倍按照公司制度出车，但肖登倍仍故意不执行派车任务，应认定为旷工行为。2.肖登倍旷工远超七天的事实清楚、证据充分。从一审中的证据六中可以看出，2019年7月30日、7月31日、8月1日、8月2日、8月5日、8月6日、8月7日、8月8日、8月9日、8月12日、8月19日、8月20日、8月21日、8月22日、8月23日、8月24日均有出具派车任务单以及信息通知肖登倍，但肖登倍在确认收到上述通知信息后仍拒绝取单操作，以上不取单操作的天数已达16天，其旷工天数已远远超过7天。3.肖登倍的打卡行为，不是正常出勤，是其故意制造的上班出勤的假象。（1）从刷卡时间上看，2019年7月30日、8月1日、8月3日及之后，肖登倍每天早晚均只是在新天龙门岗处进行打卡，刷卡进门后随即刷卡出门，间隔时间前后不超过一分钟，根本没有在公司范围内进行停留，并没有进行取单操作，不应认定为上班出勤。（2）结合肖登倍的岗位职责来看，肖登倍的岗位是拖头司机，其工作内容应是按照公司的派单管理，及时取单操作出车，履行运输任务，但其在收到派单通知后，根本没有到调度室取单，也没有向公司领导请假。反而故意刷卡进门岗随即出门岗，反映出其意图是以此方式故意制作上班假象，但实际上作为运输司机，其应履行的运输任务根本没有执行，实为旷工。二、玖龙运输公司将其调整为机动司机合法有据。1.肖登倍所驾驶车辆油耗异常属实。肖登倍所驾驶车辆两月内出现3次的油耗监控数据短暂异常中断，中断后恢复正常，数据中断期间,百公里油耗数据具体为4月6日百公里油耗249.51升、4月20日百公里油耗279.76升、5月4日百公里油耗223.33升，其三次数据中断期间的油耗远远超出正常值百公里35升左右的油耗标准。肖登倍对此油耗异常事实并不否认，但无法说明缘由，一审法院对此也认定了案涉车辆确实存在油耗异常的情况。2.玖龙运输公司对油耗异常问题有明确的制度规定，肖登倍在调查时以及调整岗位后一直未有对油耗异常提出任何正当缘由的解释。（1）玖龙运输公司每月对主驾司机均有固定的油料考核，并且对油耗异常有明确的规章制度，肖登倍也经过两次的培训学习，知道无正当缘由致使严重油耗异常会受到警告信处分。肖登倍在第一次得知其车辆在4月份出现两次油耗异常，可能会影响到其处分考核时，其未有任何解释说明，没有协助分析原因，而是对油耗异常作“不知道、不清楚”的敷衍回答。（2）肖登倍第二次得知其车辆在5月份又出现一次油耗严重异常，鉴于其上月已出现两次异常并对其作了警告信处分，但玖龙运输公司对肖登倍的第二次询问油耗异常原因时，其仍没有作任何合理解释及说明，仍以“不清楚、不知道”的方式回答。（3）直至对肖登倍调整为机动司机后，其也没有对两月内三次的油耗异常作任何合理说明，没有提出任何有关车辆使用情况、行驶路线、路况等原因，也没有主动要求检查车辆或就油耗问题提出异议等情况，肖登倍作为多年的老司机，其反应极其不符合常理。3.肖登倍两月内造成车辆油耗三次严重异常，已给公司财产带来严重风险和损失。作为案涉车辆的主驾司机，应为案涉车辆的第一掌管人，同时也对所驾驶的车辆负责日常的维修保养，对所驾驶车辆的运行情况、油耗情况、运输线路、平时载货情况最清楚，车辆油量数据异常中断时也正是在肖登倍出车期间，肖登倍有义务配合说明缘由、核实情况。但基于其两次调查均未能对油耗异常作任何合理说明，其行为已对公司财产带来严重风险和损失4.玖龙运输公司对肖登倍调整为机动司机，其工作性质并没有发生改变。玖龙运输公司认为对肖登倍调整为机动司机是行使用工自主权的合理方式，其调整为机动司机后，劳动合同约定的拖头司机岗位不变，工作方式由固定驾驶一台车辆变为不固定驾驶一台车辆，由车队长统一协调其车辆出车，目的是避免其长期驾驶一台车辆带来的风险，其他工作内容、工作方式均没有变化，同时承诺保证其任务量以及出车工具，仍按计件工资计算薪酬，保证其相当的收入水平。其调整为机动司机后，工作强度变低，没有油耗及轮胎考核，相比主驾司机考核减少，责任更低，计件薪酬仍是多劳多得，只要其积极按时按量完成工作任务，薪酬不会有明显变化，并不存在出车、收入不固定的情况，其工作性质并没有发生改变。四、肖登倍以故意旷工、怂恿闹事的方式抵制调岗不应得到法院的支持。1.接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务。肖登倍即使不认同玖龙运输公司对其岗位的调整，也应该与玖龙运输公司积极协商、进行申诉，主动解释清楚油耗异常的原因，或者要求检查车辆，配合协助玖龙运输公司对车辆油耗异常的原因分析，但是肖登倍一直没有就其三次油耗异常主动向玖龙运输公司说明缘由，而是故意旷工，甚至直接怂恿在职司机聚众闹事，以此威胁公司对其妥协。无奈，玖龙运输公司为保证公司的正常运营秩序，在协商无果后，只能依照制度对其处理，对此，玖龙运输公司并无过错。2.法院不应纵容故意消极怠工、怂恿闹事的极端对抗行为。一审法院支持肖登倍的诉讼请求，认为员工以故意旷工、怂恿闹事的方式对抗调岗合理，纯属不妥，相当于法院变相鼓励支持劳动者以消极怠工的极端方式去解决争议，这严重损害用人单位的合法权益显然有违公序良俗，也有违法理。综上，玖龙运输公司认为鉴于肖登倍旷工超过7天，严重违反玖龙运输公司制度，玖龙运输公司对其作开除处理合法有据。请求二审法院予以纠正，并依法改判。肖登倍答辩称：一、调岗前后，肖登倍一直在玖龙运输公司处正常打卡上班，但玖龙运输公司未向肖登倍派单，致使肖登倍无法出车，不应视为肖登倍旷工。肖登倍没有固定办公地点，打卡上班之后等待玖龙运输公司指派任务即可。调岗前后，肖登倍正常打卡上班，并未缺勤。肖登倍打卡上班后，多次到调度室取单，但未发现有肖登倍的派车单。肖登倍多次向玖龙运输公司反映没有收到派单通知，玖龙运输公司均置之不理。正常情况下，若玖龙运输公司多次派单，肖登倍没有取单，也不出车，玖龙运输公司应该通过短信、电话等方式了解情况，而不是在肖登倍反映没有收到派单通知后，不管不问。玖龙运输公司不但没有向肖登倍核实情况，甚至在肖登倍对调岗提出异议后，于2019年8月3日将肖登倍移出微信工作群，不给肖登倍接受工作信息的机会。玖龙运输公司对肖登倍实行计件工资制，多劳多得，出车任务的完成与肖登倍的工资挂钩，肖登倍没有理由收到派单后拒绝出车。因此，玖龙运输公司没有实际向肖登倍发出派单通知，又以肖登倍未履行出车任务为由主张肖登倍旷工，没有事实和法律依据。二、肖登倍所驾驶的车辆油耗没有异常，玖龙运输公司制造虚假证据对肖登倍进行侮辱性、歧视性、针对性、惩罚性调岗的行为违法。（一）肖登倍驾驶的车辆没有出现油耗异常，玖龙运输公司提交的关于油耗异常的证据系其单方制作的虚假证据。第一，玖龙运输公司在肖登倍驾驶的车辆中安装了油耗监控装置，该数据也一直由玖龙运输公司掌控，肖登倍对油耗是否异常并不知情，肖登倍在被询问油耗异常原因时所作的回答符合常理。第二，肖登倍所驾驶的车辆安装有行车记录仪，行车记录仪录像可直观反映案涉车辆的行驶路线、所到之处、停留地点等，但玖龙运输公司没有提供录像以证明其主张。玖龙运输公司提供的出车记录与油量图表明显矛盾，车辆行驶公里数越多，耗油越少，公里数越少，油耗量却成倍增加，明显属于虚假证据。第三，油耗异常可由多种原因导致，包括车辆使用情况、行驶路线、路况、载货量等。玖龙运输公司在没有对油控装置进行检查、鉴定的情况下，通过对肖登倍简单询问就认定油耗异常系肖登倍的责任并对肖登倍发给警告信，进而克扣肖登倍的工资，没有事实依据。第四，肖登倍自2011年入职玖龙运输公司处，担任运输部拖头司机一职，期间从未出现过油耗异常。玖龙运输公司称肖登倍驾驶的车辆在2019年4月6日、4月20、5月4日短时间内三次出现油耗异常不符合常理。第五，根据玖龙运输公司对肖登倍的油耗考核制度，肖登倍所驾驶的车辆在35升+1升每百公里之内属于正常用油情况，如用少，会奖励工资，超出则从工资扣除。按照上述标准，肖登倍2019年4、5月份的平均油耗在合理范围内，没有给公司造成损失。但玖龙运输公司在没有与肖登倍协商的情况下，私自改变油耗计算方式，以肖登倍超出考核范围为由，克扣肖登倍950元的工资，属于违法克扣劳动者工资的行为。（二）玖龙运输公司的单方调岗行为变更了劳动合同的内容，且具有侮辱性、歧视性、针对性、惩罚性，不属于用工自主权的范围。若玖龙运输公司认为肖登倍有私自卖油行为，可以报警，由公安机关查证事实情况，并对肖登倍作出相应处罚。玖龙运输公司没有报警，单方认定肖登倍私自卖油，是对肖登倍进行污蔑和诽谤。玖龙运输公司将肖登倍的职位由主驾调为机动，是对肖登倍进行侮辱性、针对性、歧视性、惩罚性调岗的行为，不属于用人单位用工自主权的范围。根据肖登倍的工资计算模式，出车情况直接影响肖登倍的收入。调岗后，肖登倍无固定车辆使用，只有经主司机同意时才可用车。主司机的工资也按计件方式计算，多劳多得，但相同工作量的情况下，主司机的提成为12%，机动司机为6%，且主司机有超任务奖，机动司机没有。可见，调岗后，肖登倍用车无法保证，工资大幅度下降，肖登倍的工作性质已发生改变。根据双方签订的《劳动合同》第八条第四项约定,玖龙运输公司没有与肖登倍协商一致，单方调岗的行为，变更了劳动合同的内容，也违反了《劳动合同法》的相关规定，法院应依法予以纠正。三、玖龙运输公司未与肖登倍协商，单方解除劳动关系的行为违法，玖龙运输公司依法应向肖登倍支付违法解除劳动关系的赔偿金。玖龙运输公司主张肖登倍自2019年7月30日至2019年8月24日连续旷工，按此逻辑推断，肖登倍长时间旷工，玖龙运输公司竟没有通过短信、电话、微信等方式单方通知肖登倍上班，也未核实肖登倍有无出车，并且在劳动仲裁和一审中，玖龙运输公司均未提交任何证据证明其有上述通知行为，明显不符合常理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,玖龙运输公司未提供证据证明与肖登倍协商一致，也未提供证据证明肖登倍旷工，却以肖登倍连续旷工七天以上，严重违反公司管理制度为由违法解雇了肖登倍，玖龙运输公司依法应向肖登倍支付违法解除劳动关系的赔偿金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回玖龙运输公司的上诉请求，维持原判。本院经审理，确认一审判决查明的事实。二审期间，玖龙运输公司提供粤S*****车辆的油耗分析说明及微信截图，证明粤S*****车辆油耗数据中断存在人为因素破坏的可能及肖登倍故意怂恿在职司机闹事、威胁公司，态度恶劣。肖登倍对玖龙运输公司提供的证据不予确认，认为是玖龙运输公司自制的虚假证据，同时认为没有恶意引导其他司机对玖龙运输公司进行打击报复，其言论属于法律规定的自由范围。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对玖龙运输公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据玖龙运输公司在二审中的上诉意见及答辩人的意见，本案的争议焦点是：1.玖龙运输公司是否需向肖登倍支付违法解除劳动关系的赔偿金；2.肖登倍诉求的工资差额如何认定。对此，本院分析如下：对焦点一。肖登倍于2011年6月3日入职玖龙运输公司，在物流（运输）部任拖头主驾司机。2019年7月30日至8月24日期间，肖登倍正常上班打卡，并未缺勤、旷工。玖龙运输公司以肖登倍旷工为由解除劳动关系，但未明确肖登倍旷工时间段，不足以证明肖登倍有旷工行为。玖龙运输公司认为肖登倍打卡后即出门岗，从不过问派车情况，证明肖登倍有消极怠工行为；而肖登倍则陈述玖龙运输公司存在不合理的调岗，且调岗后未向肖登倍派单，致使肖登倍无法出车，不应视为肖登倍旷工。本院认为，因肖登倍工作性质没有固定办公地点，打卡上班之后等待玖龙运输公司指派任务即可。从现有的诉讼证据来看，调岗前后，肖登倍正常打卡上班，并未缺勤。另一方面考虑，在正常情况下，若玖龙运输公司多次派单，肖登倍没有取单，也不出车，玖龙运输公司应该通过短信、电话等方式了解情况。但玖龙运输公司对此没有提供证据证明其履行了前述的管理行为，故本院采信肖登倍的陈述意见，即其在打卡上班后，多次到调度室取单，但未发现有肖登倍的派车单，为此肖登倍多次向玖龙运输公司反映没有收到派单通知，玖龙运输公司均置之不理。玖龙运输公司二审提供的证据亦是其单方的看法，不足以证明肖登倍存在有违反用人单位劳动纪律的行为。综上，玖龙运输公司以肖登倍有旷工行为而单方解雇肖登倍缺乏依据，本院不予支持。由于玖龙运输公司单方解除其与肖登倍劳动关系没有合法依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，应向肖登倍支付赔偿金。对焦点二。案涉当事人对一审法院认定玖龙运输公司无需支付肖登倍2019年4月及7月、8月份的工资差额无提出异议，本院予以维持。对于肖登倍2019年2月份工资差额为41.11元问题，因玖龙运输公司无证据证明纸品损坏系肖登倍在运输过程中操作不当造成，因此玖龙运输公司从肖登倍2019年2月份的工资中扣除41.11元依据不足，本院不予支持。对于2019年5月份的工资差额1000元，虽然肖登倍驾驶的车辆出现了油耗异常，但玖龙运输公司没有证据证明是肖登倍有违法行为导致，故其扣除肖登倍该月份的绩效奖和安全奖共1000元缺乏依据。一审认定上述两个月的工资差额需由玖龙运输公司向肖登倍补发处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人玖龙运输公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市玖龙运输有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  刘冬虹二〇二〇年七月十日书记员  梁婷燕