安徽省淮南市田家庵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0403民初4291号 原告（反诉被告）：安徽省美城地基基础工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇移湖北路****，统一社会信用代码913401245578130333。 法定代表人：夏玉宝，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张明，安徽瀛鼎律师事务所律师。 被告（反诉原告）：合肥新城紫蓬建筑工程有限公司，住，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇人民东路城东小区一社会信用代码91340123149348080U。 法定代表人：胡先稳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李业林，该公司员工。 委托诉讼代理人：方业树，安徽深蓝（合肥）律师事务所律师。 被告：淮南市协进工贸有限公司，住，住所地安徽省淮南市田家庵区安成镇工业集聚区内一社会信用代码91340400697365674Y。 法定代表人：王军，该公司执行董事兼总经理。 原告（反诉被告）安徽省美城地基基础工程有限公司（以下简称美城公司）与被告（反诉原告）合肥新城紫蓬建筑工程有限公司（以下简称紫蓬公司）、被告淮南市协进工贸有限公司（以下简称协进公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年9月16日公开开庭进行了审理。美城公司的委托诉讼代理人张明及紫蓬公司的委托诉讼代理人李业林、方业树到庭参加诉讼，协进公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美城公司向本院提出诉讼请求：1.判令紫蓬公司立即支付工程款3410210元；2.判令协进公司在欠付紫蓬公司工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年6月28日，紫蓬公司将协进公司位于淮南市田家庵区安成镇工业集聚区“淮南市协进工贸有限公司年产1600T密胺塑料制品项目1#、2#综合厂房”桩基工程分包给美城公司施工，双方签订《桩基内部承包补充协议》，协议约定：美城公司承包人工挖桩、钢筋笼制作等桩基工程，范围以设计图纸为准，承包方式为包工、包料、包质量及安全文明施工。承包计价方式经双方协商约定按照《安徽省2000年建筑定额》一类取费下浮28%及相应的政策调整计算，协议同时对工程量计算方式、工程款付款方式、双方责任等作出约定。协议签订后，美城公司按照紫蓬公司提供的图纸开始施工，完成桩基打孔、挖土、钢筋笼制作，2017年9月份工程完工，并经监理单位签字确认。2018年7月份，安徽省建筑工程质量监督监测站出具检测报告：单桩竖向抗压承载力、低应变完整性、声波透射完整性、钻芯均符合设计要求。另外，案涉工地自2017年10月停工至今。2018年8月7日，美城公司通过邮寄EMS请求紫蓬公司、协进公司及监理单位对工程进行竣工验收未果。美城公司遂诉至法院，请求判如所诉。 紫蓬公司辩称，1、案涉桩基工程至今未完工、未检测、未验收，更无法确定桩基工程质量是否合格。案涉桩基工程仍然有5根桩没有施工，桩基工程至今未完工。美城公司至今未提供桩基工程质量自评报告。按照桩基验收程序，美城公司作为实际施工单位，应对其施工的桩基工程进行自评，评定其是否符合设计要求及施工质量验收规范要求，并自评出质量等级，然后提交给监理单位。但美城公司至今没有对其施工的桩基工程质量进行自评，也没有向监理单位提供自评报告。工程桩至今没进行小应变(完整性)、超声波检测。现行国家标准和行业标准均强制性规定了对工程桩的承载力和完整性进行检测。桩基是埋入地下的隐蔽工程，容易出现影响桩基安全使用的质量问题。《建筑地基基础工程施工质量验收规范》(GB50202-2002)也明确规定应对桩身进行完整性检测和单桩承载力检测。行业标准《建筑基桩检测技术规范》(JG106-2003)3.3.5条文中也以强制性条文形式规定了工程桩竣工验收前要进行桩身完整性检测和单桩竖向承载力检测。案涉桩基工程未检测验收，至今没有检测合格报告，无法确定桩基工程是否合格。没有桩基子分部的工程质量评估报告，没有对桩基工程做出合格的评定。且桩基工程未在质监站的监督下，经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位一起组织验收，未形成完整的工程质量评定资料。2、美城公司与紫蓬公司签订的《桩基内部承包补充协议》明确约定了付款条件，截至目前案涉工程约定的付款条件仍未成就，紫蓬公司无需向其支付任何工程款。双方签订的协议中的第三条约定“本工程结束一周内乙方报送甲方工程决算书，甲方审核签字盖章。桩基检测验收合格后十五天内甲方付至乙方已完成工程量的50%，余款待结构主体封顶一周一次性付清。付款方式必须按照约定方式进行支付，否则造成一切经济损失由违约方承担。”该条款明确约定了工程款的结算方式及支付方式。但截至目前，该桩基工程尚未结束，美城公司也没有向紫蓬公司报送工程决算书。同时，桩基没有验收。因此，美城公司要求紫蓬公司支付工程款明显违反合同约定。3、美城公司存在严重违约情形，应按照合同约定向紫蓬公司承担违约责任，紫蓬公司具有向美城公司追究违约责任(包括美城公司因擅自停工给紫蓬公司造成的损失等)的权利。美城公司在协议签订后并未按约定的“包工、包料、包质量、包工期”的方式履行义务，未按照约定完成案涉工程，擅自停工，存在不安全文明施工情形，其行为已经构成严重违约，并给紫蓬公司造成了严重损失。因此，按照协议的相关约定，美城公司应承担给紫蓬公司所造成的损失。综上所述，美城公司要求紫蓬公司支付工程款，既不符合法律规定，又不符合合同约定。且美城公司的违约行为给紫蓬公司造成了损失。请求依法驳回美城公司的诉讼请求。 协进公司缺席，未作答辩，未提交书面答辩意见，亦未在举证期限内提交证据。 紫蓬公司向本院提出反诉请求：1.判令美城公司支付紫蓬公司违约金766500元整[违约金暂以合同价款2100000元(最终以合同约定的桩基工程总造价计算违约金)为基数按照日万分之十自2017年10月10日起算至2018年10月10日，此后依法顺延]；2.本案反诉诉讼费用由美城公司承担。本案在重新审理过程中，紫蓬公司变更第一项诉讼请求为“违约金从2016年10月17日计算，起算日是按照协议中的竣工日期为准”。事实与理由：紫蓬公司与美城公司于2016年6月商谈由美城公司承包协进公司年产1600吨密胺塑料制品项目1#、2#综合厂房桩基施工工程，并签订桩基工程协议书及补充协议，约定该项目工程范围为人工挖孔桩、挖土、护壁、排水、钢筋笼制作、桩芯砼浇灌及一切施工用的材料和临时设施。双方约定桩基工程合同价210万元，施工期限为2016年8月26日至2016年10月17日。双方违约责任约定：由于承包方责任，未按补充协议规定日期内竣工的，逾期五天内，每天按该项桩基工程总造价的万分之五支付违约金。逾期五天以上十天以内的，每天按该项桩基工程总造价的万分之十支付违约金。在该桩基工程施工过程中，美城公司未按照合同约定施工，由于美城公司单方违约导致桩基工程停工至今，给紫蓬公司造成重大经济损失。紫蓬公司为维护自身合法权益，特诉至法院，判如所诉。 美城公司辩称，紫蓬公司反诉请求无事实和法律依据，案涉工程已于2017年10月之前完工，桩基检测报告也显示完工日期为2017年10月，事后由于紫蓬公司变更施工图纸，要求美城公司继续施工，美城公司拒绝了紫蓬公司的要求。紫蓬公司的诉讼请求没有依据。 协进公司缺席，未作答辩，未提交书面答辩意见，亦未在举证期限内提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。具体举证、质证及认证情况如下： 美城公司为证明其主张，在举证期内向本院提交下列证据： 证据一、营业执照、法定代表人身份证明、企业信息公示公告。证明：本案当事人的身份信息。 证据二、桩基内部承包补充协议。证明：美城公司、协进公司关于工程施工范围、承包方式、计价方式、付款方式及双方责任等相关协议内容的约定。 证据三、桩基检测报告、EMS邮寄签收查询单3份及内容。证明：美城公司按约完成施工，符合设计要求，美城公司请求协进公司验收的事实。 证据四、工程结算价、民事裁定书。证明：美城公司按约完工的工程总价，美城公司曾因本案起诉过。 紫蓬公司质证意见：对证据一无异议。对证据二真实性、合法性、关联性无异议，案涉工程系包工包料保质量包工期包安全文明施工，且约定付款方式及违约责任，付款条件暂不成就。对证据三真实性、合法性、关联性及证明观点均有异议，收到美城公司的检测报告，但未收到请求验收的函件；检测报告显示的检测日期为2017年10月8日，当日均在浇筑桩基混凝土，检测时间不符合事实，现场169根桩绝大部分都没有破土，根本无法进行检测；桩基工程至今未完工，不具备检测条件；未通知业主单位、监理单位，检测不可能进行；无法确定检测人员是否具备检测资质；该份证据系虚假证据，无法证明美城公司施工桩基质量是否合格。对证据四真实性、合法性、关联性均有异议，美城公司单方委托，程序不合法，未见到其委托鉴定机构的造价鉴定资质证书及营业期限；建设单位名称错误，应为协进公司，工程未竣工，竣工时间错误；应当以双方合同约定为准，鉴定材料不齐全。未扣除紫蓬公司提供的混凝土款项；未见桩基验收合格报告，不具备造价鉴定条件，不能作为确定工程造价的依据。 协进公司缺席，未予发表质证意见。 本院认证意见：对证据一予以确认。对证据二予以确认。对证据三的真实性予以确认，经美城公司委托，安徽省建筑工程质量监督监测站出具的淮南市协进工贸有限公司年产1600吨密胺膜塑料制品项目1、2#综合厂房人防工程基桩检测报告，载明被钻取的6#、62#、97#、136#、163#共计5根基桩均为Ⅰ类桩，满足完整性要求；美城公司于2018年8月7日将关于请求对淮南市协进工贸公司“年产1600吨密胺膜塑料制品项目1、2#综合厂房”人防工程基桩竣工验收函通过EMS邮寄至紫蓬公司、协进公司及河南省光大建设管理有限公司，要求紫蓬公司收到函件后对案涉工程进行验收，邮寄单物流跟踪信息显示紫蓬公司为“本人收”、协进公司为“他人收”、河南省光大建设管理有限公司为“本人收”。对证据四真实性予以确认，经美城公司委托，安徽万隆建设项目管理有限公司出具工程结算报告，核定工程造价为4410210.33元。美城公司曾于2018年2月27日因本案诉至本院，后撤诉。 紫蓬公司为证明其主张，在举证期内向本院提交下列证据： 证据一、协议书及补充协议书。证明：协进公司与美城公司就案涉桩基工程签订协议书、补充协议书，对该项目工程施工范围、桩基工程合同价、施工期限、违约责任等内容进行了约定。 证据二、罚款通知单。证明：美城公司在施工过程中违规施工、造成反诉人被罚款的事实。 证据三、情况说明及通知、浇筑桩芯商品砼方量确认表、确认单。证明：美城公司未按照协议约定浇筑商砼而导致桩基工程未竣工、停工的违约事实；桩基工程中的桩芯浇筑的混凝土由协进公司提供的事实，确认表能反映出2017年10月8日-9日尚在施工；美城公司已施工部分工程量的情况。 证据四、施工图纸。证明：案涉工程有5根桩属于美城公司施工，美城公司却未施工。 美城公司质证意见：对证据一真实性、合法性、关联性无异议，协议书第2页工程量计算方法与美城公司提交的补充协议约定一致。对证据二无异议。对证据三情况说明真实性、合法性无异议，关联性有异议，确认表真实性、合法性、关联性有异议，确认单真实性、合法性无异议，关联性有异议；美城公司认可紫蓬公司浇筑部分混凝土的事实，美城公司并未确认设计图纸的变更，紫蓬公司委托美城公司施工的5根桩基不在合同范围内，不能认定美城公司违约。对证据四有异议，图纸无法区分是哪五根桩，不能以紫蓬公司标注为准；双方在2018年5月24日已经签字确认桩基数量为169根，如果美城公司遗漏施工，紫蓬公司应提出书面异议，截止庭审之日，紫蓬公司未提交书面证据，该5根桩基施工变更，并非是美城公司遗漏施工，遗漏桩基是重大安全事故，紫蓬公司如发现，应当提交证据加以证明。 本院认证意见：对证据一予以确认。对证据二予以确认。对证据三真实性予以确认，认定紫蓬公司浇筑2268立方米C35商砼的事实。对证据四应结合全案证据予以综合判定。 本院庭后向美城公司核实如下情况： 1、关于美城公司与紫蓬公司于2019年1月5日才交接了案涉项目的一桩一表报验材料的问题。美城公司称，一桩一表是整个案涉工程的数量和工程造价计算的依据，在美城公司提交的工程结算价中已经明确结算依据为美城公司依据图纸所实际施工的桩基数量及尺寸。2019年1月5日，紫蓬公司为了完成对整个基础工程设施的验收需要，特别需要说明的是，整个基础工程含有桩基、承重平台、护壁等所有项目，但是美城公司需要提供桩基及护壁的基础材料，承重平台是紫蓬公司自行施工，从而完成整个基础工程的验收，是美城公司积极配合紫蓬公司的行为。2018年8月8日，紫蓬公司收到美城公司请求验收的函件，桩基检测报告在此之前已经提交，该检测报告也有一桩一表材料。 2、关于美城公司未施工的变更增加的5根桩基的问题。美城公司称，1.紫蓬公司及协进公司从未向美城公司发出任何书面要求变更的签证或者函件。2.设计图纸的变更是在2018年5月1日，但是美城公司的施工结束时间是2017年11月份，原审庭审中紫蓬公司也认可变更增加的5根桩基的时间在2018年4月份。 3、关于美城公司施工是否存在逾期的问题。美城公司称，工程不存在逾期，案涉工程施工完工时间是2017年11月份，实际开工时间是2016年10月份，因案涉工程需要紫蓬公司取土，由于紫蓬公司未及时取土以及桩基设计的变更，导致原告方不能按照合同约定工期完工，且紫蓬公司未向美城公司出示过任何正式的书面开工通知或其他材料。 针对美城公司上述说明，紫蓬公司发表如下质证意见： 1、美城公司直至2019年1月5日才向紫蓬公司移交一桩一表等施工报验材料[(2019)皖04民终504号案已查明该部分事实]，美城公司并未按照协议的要求在工期内完成项目施工，未报送相关的竣工验收材料，直至2019年1月5日才移交相关材料，这足以证明美城公司存在严重的违约行为。 2、案涉的“5根桩”并不属于变更增加的施工内容，协进公司(业主)和紫蓬公司向美城公司提供施工图纸为189根桩，而美城公司实际只完成了169根桩的部分施工。美城公司遗漏施工的5根桩位于1#厂房，该部分工程内容并未变更；后期业主单位、美城公司共同确认更改的只是2#厂房的桩基,2#厂房桩基间距增加、桩数减少，相对来说是减少美城公司的施工量。美城公司在1#厂房区域施工时遗漏5根桩基施工系其自身原因，该行为也给紫蓬公司造成了严重的损失。 3、美城公司并未完成所有的施工内容，后期部分工程是因为美城公司不再继续施工，使桩基工程无法完工，在业主和监督部门的催压下，由紫蓬公司自行完成工程施工内容。案涉工程施工日期为2016年10月份，按照双方约定，工期为50日，而美城公司并未在约定的公司内完成施工任务，且擅自退场，将未完工的工地遗留给紫蓬公司，后经紫蓬公司联系其他混凝土公司提供商砼完成桩基浇筑。美城公司在退场时并未移交相关的施工资料，也并未提交相关书面材料要求检测验收，其也未组织自测，进而造成工程迟迟无法验收。 4、美城公司提交《图纸修改通知单》并非原件，对其真实性存疑，紫蓬公司不认可。其也不能证明《图纸修改通知单》注明的5根桩系紫蓬公司造成的施工遗漏，反之，这足以证明美城公司在施工期间未完成这5根桩，造成整个桩基工程延误。对于美城公司遗漏施工的5根桩，紫蓬公司曾多次要求美城公司按照原施工图纸进行施工，但是美城公司均置之不理。美城公司违约在先，造成整个桩基工程工期延误，其应当承担违约责任。同时，因为协议约定的付款条件并未成就，紫蓬公司并不需要提前支付任何工程款。 本院认证意见： 1、关于美城公司与紫蓬公司于2019年1月5日才交接了案涉项目的一桩一表报验材料的问题。由于紫蓬公司在庭审中认可收到了桩基检测报告，该报告中亦包含案涉项目的一桩一表报验材料，故本院对美城公司的主张依法予以支持，不宜认定美城公司直至2019年1月5日才交接了案涉项目的一桩一表报验材料。 2、关于美城公司未施工的变更增加的5根桩基的问题。紫蓬公司在庭审中称“图纸于2018年4月”变更的，结合美城公司提交的设计图纸的变更时间为2018年5月1日，本院认定变更增加5根桩基的时间为2018年5月1日，系在美城公司完成169根桩基之后。 3、关于美城公司施工是否存在逾期的问题。根据双方陈述及庭审查明的事实，案涉工程于2016年10月份开始施工，截止2017年10月10日，美城公司实际施工169根桩基。合同约定的开工日期为2016年8月26日，竣工日期为2016年10月17日，合同工期总日历天数为50天，具体以实际开工日期为准，因不可抗力因素工期顺延。美城公司在履行合同过程中是否存在违约情形，应结合安全证据予以综合评判。 根据当事人陈述和经审查认证的证据，本院认定案件事实如下： 协进公司将淮南市协进工贸有限公司年产1600吨密胺塑料制品项目1#、2#综合厂房发包给紫蓬公司。2016年6月28日，紫蓬公司与美城公司签订《桩基内部承包补充协议》，紫蓬公司将淮南市协进工贸有限公司年产1600吨密胺塑料制品项目1#、2#综合厂房人工挖孔桩、挖土、护壁、排水、钢筋笼制作、桩芯砼浇灌及一切施工用的材料和临时设施分包给美城公司，双方约定承包方式为包工包料，综合单价按照《安徽省2000年建筑定额》一类取费下浮28%，具体工程量以最终实际发生工程量为准。由于承包方责任，未按补充协议规定日期内竣工的，逾期五天内，每天按该项桩基工程总造价的万分之五支付违约金。逾期五天以上十天以内的，每天按该项桩基工程总造价的万分之十支付违约金。 2016年7月5日，双方再次签订《协议书》，合同约定价款210万元，开工日期为2016年8月26日，竣工日期为2016年10月17日，合同工期总日历天数为50天，具体以实际开工日期为准，因不可抗力因素工期顺延。其他内容与之前签订的补充协议内容一致。 2016年10月份（不能确认具体日期），案涉工程开始施工。截止2017年10月10日，美城公司实际施工169根桩基。2018年5月1日，案涉工程变更增加了5根桩基。美城公司以增加的5根桩基并非合同约定的施工项为由，拒绝进行施工。 经美城公司委托，安徽万隆建设项目管理有限公司综合单价按照《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》一类取费下浮28%的标准，于2018年4月16日出具工程结算报告，核定工程造价为4410210.33元。经美城公司委托，安徽省建筑工程质量监督监测站于2018年7月出具的《淮南市协进工贸有限公司年产1600吨密胺膜塑料制品项目1、2#综合厂房人防工程基桩检测报告》，主要载明：对抽样被钻取的6#、62#、97#、136#、163#共计5根基桩均为Ⅰ类桩，满足完整性要求。美城公司于2018年8月7日将《关于请求对淮南市协进工贸公司年产1600吨密胺膜塑料制品项目1、2#综合厂房人防工程基桩竣工验收函》通过EMS邮寄至紫蓬公司、协进公司及河南省光大建设管理有限公司，要求紫蓬公司收到函件后（2018年8月15日-25日）对案涉工程进行验收，邮寄单物流跟踪信息显示紫蓬公司为2018年8月8日“本人收”、协进公司为2018年8月9日“他人收”、河南省光大建设管理有限公司为2018年8月8日“本人收”。美城公司诉至法院，请求支付工程款。紫蓬公司以美城公司违约为由提起反诉，请求支付违约金。 另查明，美城公司于2017年12月15日出具《情况说明》，载明：淮南协进工贸有限公司1#、2#综合厂房项目由合肥新城紫蓬建筑工程有限公司承建，合肥新紫蓬建筑工程有限公司将此项目的桩基工程分包给安徽省美城地基基础工程有限公司包工包料施工，于2017年3月7日就将桩成孔与钢筋笼制作完毕，因资金问题没有浇筑商砼。后来由合肥新城紫蓬建筑工程有限公司将商砼浇筑完毕，共计浇筑C35商砼2268方，商砼单价以浇筑当日信息价为准，此商砼费用应从美城公司桩基工程款中扣除。据此，美城公司认可紫蓬公司垫付工程款120万元。 紫蓬公司认可收到美城公司提交的《淮南市协进工贸有限公司年产1600吨密胺膜塑料制品项目1、2#综合厂房人防工程桩基检测报告》。紫蓬公司诉请的违约金计算方式为，以210万元为基数按日利率万分之十的标准自2016年10月17日美城公司停工之日起计算至2018年10月10日。 再查明，美城公司具有地基基础工程专业承包壹级资质。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 1、关于案涉169根桩基项目一桩一表报验材料交付时间的确定 2019年1月5日，紫蓬公司为了完成对整个基础工程设施的验收，具体包括174根桩基、承重平台、护壁等所有项目，美城公司为配合紫蓬公司的验收工作，又重新提交了案涉169根桩基项目的一桩一表报验材料，并签字确认。由于紫蓬公司在庭审中认可收到了美城公司提交的桩基检测报告，且该报告中亦包含有案涉169根桩基项目的一桩一表报验材料。根据邮寄单物流跟踪信息显示，紫蓬公司收到检测报告的时间为2018年8月8日，据此可以认定案涉169根桩基项目的一桩一表报验材料的实际交付时间是2018年8月8日，而不宜认定美城公司直至2019年1月5日才交接了案涉169根桩基项目的一桩一表报验材料。 2、关于美城公司未施工的5根桩基的问题 美城公司称，一开始施工时施工图纸上是189根桩基，期间进行了2次图纸变更，最终变更为169根，未施工的5根桩基系紫蓬公司在未经美城公司同意的情况下变更的，且案涉合同亦未约定。紫蓬公司辩称，由原施工图纸上的189根桩基变更为174根，美城公司遗漏施工5根桩基。 针对诉辩双方的意见，具体分析如下： 第一，案涉《补充协议》、《协议》均未约定施工的桩基数量。第二，对于原施工图纸上189根桩基变更为169根或174根桩基的过程，双方均未提交相关设计图纸变更材料等证据予以证实。第三，关于变更增加5根桩基的时间节点问题。一方面，紫蓬公司在庭审中称“图纸于2018年4月”变更的，同时提供了一份未载明具体时间的设计图纸，并自行标注出未施工的5根桩基。另一方面，美城公司亦提交了一份《安徽省城市综合设计研究院有限公司图纸修改通知单》，该通知单载明，变更增加5根桩的时间为2018年5月1日。基于此，可以认定变更增加5根桩的时间为2018年5月1日。第四，双方均认可案涉169根桩基的施工期间系2016年10月份至2017年10月10日，亦即变更增加5根桩基系在美城公司完成169根桩基施工之后。第五，紫蓬公司未提交相关证据证明变更增加5根桩基系经过美城公司的同意，亦未提交证据证明变更增加的5根桩基属于案涉《补充协议》、《协议》的施工范围。第六，桩基遗漏系属重大的安全隐患，可能会导致重大安全事故。但是根据现有证据，2017年10月10日至2018年5月1日间，紫蓬公司并未向美城公司提出过异议。 因此，本院认为，根据现有证据，一方面，未施工的5根桩基变更增加的时间为2018年5月1日，系在美城公司完成169根桩基工程施工之后；另一方面，无法认定变更增加的5根桩基系美城公司施工遗漏，且案涉合同亦未约定，变更增加亦未经美城公司同意，故美城公司有权拒绝进行施工，其行为不构成违约。 一、本诉部分的评判意见 美城公司与紫蓬公司签订的《桩基内部承包补充协议》及《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行相应的义务。 《桩基内部承包补充协议》及《协议书》均约定承包方式为包工包料，综合单价按照《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》一类取费下浮28%，具体工程量以最终实际发生工程量为准。经安徽万隆建设项目管理有限公司鉴定，案涉工程核定工程造价为4410210.33元，扣除美城公司认可紫蓬公司垫付的工程款1200000元，紫蓬公司应当支付美城公司工程款3210210.33元。故对美城公司要求紫蓬公司支付工程款3410210元的诉讼请求，本院依法予以部分支持。 协进公司作为发包人，将案涉工程发包给紫蓬公司，紫蓬公司将桩基工程分包给美城公司，均系合法分包，本案不宜适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，即美城公司要求协进公司在其欠付紫蓬公司的工程款范围内对美城公司承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。 美城公司于2018年8月7日将《关于请求对淮南市协进工贸公司年产1600吨密胺膜塑料制品项目1、2#综合厂房人防工程基桩竣工验收函》通过EMS邮寄至紫蓬公司、协进公司及河南省光大建设管理有限公司，要求紫蓬公司收到函件后（2018年8月15日-25日）对案涉工程进行验收，紫蓬公司于2018年8月8日收到该函件后未进行验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项的规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。据此，本院认定案涉桩基工程已于2018年8月8日竣工，故对紫蓬公司辩称案涉桩基工程未竣工验收、付款条件不成就的抗辩理由依法不予采信。 经安徽万隆建设项目管理有限公司鉴定，案涉工程核定工程造价为4410210.33元。且经安徽省建筑工程质量监督监测站对案涉工程抽样检测，被钻取的6#、62#、97#、136#、163#共计5根基桩均为Ⅰ类桩，满足完整性要求。美城公司于2017年10月10日停止施工，检测人员于2017年10月8日进场，检测时间持续至2017年11月26日，检测报告于2018年7月10日完成。紫蓬公司虽对上述鉴定、检测报告提出异议，但未提交相应的证据予以佐证，故对紫蓬公司的抗辩理由依法不予采信。另外，紫蓬公司虽在庭审中要求对案涉桩基工程重新检测，但本院庭后书面督促其提交相关检测、鉴定材料至今未果，视为其放弃重新检测、鉴定。 二、反诉部分的评判意见 如前所述，美城公司施工169根桩基后，案涉工程于2017年10月10日完工。2018年5月1日，紫蓬公司未经美城公司同意变更施工图纸，增加美城公司施工量，美城公司拒绝对紫蓬公司增加的5根桩基进行施工，不宜认定美城公司构成违约。 根据案涉合同约定，开工日期为2016年8月26日，竣工日期为2016年10月17日，合同工期总日历天数为50天，具体以实际开工日期为准，因不可抗力因素工期顺延。本案中双方均未提交关于开工日期的相关证据，美城公司称于2016年10月份开始施工，紫蓬公司并未提出异议，本院认定案涉工程于2016年10月份开工。根据合同约定，案涉工程工期为50个日历天，美城公司至迟应于2016年12月20日完工，而案涉工程实际完工日期为2017年10月10日，工程逾期294天。美城公司称由于紫蓬公司未及时取土、填土以及桩基设计的变更，导致原告方不能按照合同约定工期完工，且紫蓬公司未向美城公司出示过任何正式的书面开工通知或其他材料，但并未提供证据予以印证，故本院对该抗辩理由依法不予采信。 根据双方约定，由于承包方责任，未按补充协议规定日期内竣工的，逾期五天内，每天按该项桩基工程总造价的万分之五支付违约金。逾期五天以上十天以内的，每天按该项桩基工程总造价的万分之十支付违约金。美城公司认为双方约定的违约金标准明显过高，本院对紫蓬公司主张的逾期违约金酌定按同期中国人民银行贷款基准利率四倍的标准予以部分支持，经计算，违约金金额为322525元【210万元×4.75%×4×294天（2016年12月20日至2017年10月10日）】。 协进公司经本院合法传唤未参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告合肥新城紫蓬建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告安徽省美城地基基础工程有限公司工程款3210210元； 二、反诉被告安徽省美城地基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付反诉原告合肥新城紫蓬建筑工程有限公司违约金322525元； 三、驳回原告安徽省美城地基基础工程有限公司其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告合肥新城紫蓬建筑工程有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费34082元，合肥新城紫蓬建筑工程有限公司负担32083元，安徽省美城地基基础工程有限公司负担1999元；本案反诉案件受理费9233元（已减半），安徽省美城地基基础工程有限公司负担1961元，合肥新城紫蓬建筑工程有限公司负担7272元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  刘 艳 审 判 员  徐国宏 人民陪审员  蔡景诗 二〇二〇年六月二十八日 法官助理刘克永 书记员权煜婷 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。