山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋07刑终196号原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。上诉人（原审被告人）常亮，曾用名常宇轩，男，1985年3月23日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，大学文化，捕前系榆次区居民，住榆次区。2018年4月3日被义乌市公安局稠江派出所民警抓获后羁押于义乌市看守所。2018年4月12日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年4月24日变更强制措施为取保候审。2018年5月14日被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年5月23日被依法逮捕。现羁押于和顺县看守所。山西省晋中市榆次区人民法院审理山西省晋中市榆次区人民检察院指控原审被告人常亮犯诈骗罪一案，于2019年3月4日作出（2018）晋0702刑初440号刑事判决，原审被告人常亮提出上诉。本院于2019年6月24日作出（2019）晋07刑终205号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。2020年6月1日晋中市榆次区人民法院又作出（2019）晋0702刑初383号刑事判决。原审被告人常亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年6月27日在榆次区，被告人常亮向李某1借款100万元，后李某1委托孙某、李某2给常亮工行账户转入977500元。2015年8月在榆次区门口常亮以资金周转为由，向孙某借款10万元，孙某于当日将10万元现金给了常亮。同年9月在榆次区将10万元现金给了常亮。2016年3月15日，在榆次区户，常亮向被害人孙某借款22万元，因常亮未将之前的20万元欠款归还，故孙某要求常亮提供抵押物，并要求常亮在借款协议中注明借款金额和抵押物。常亮便以一本房产编号为00××06号的房产证作为抵押，向孙某借款。孙某于当日将22万元现金给了常亮。后孙某、李某1多次找常亮索要欠款，至2017年9月18日，孙某在向常亮索要欠款无果时，常亮给孙某重新签写了抵押借款协议。经晋中市不动产登记中心对该房产证进行鉴定，鉴定结论为该房产证载有信息与登记信息不符。2015年10月12日，在榆次区下的宣和商贸有限公司，被告人常亮与郭某签订一份借款合同，约定常亮向郭某借款70万元，用于资金周转，借款期限一个月，利息按月六分计算，常亮用其奔驰牌越野车（车牌号为晋Ｋ×××**）作为抵押。同日郭某使用崔嘉兴业银行账户向常亮工行账户转账70万元。借款时常亮以朋友借车次日归还为由，将该车开走，后至今未将该车归还。并向郭某隐瞒了该车已于2015年1月21日在平安银行抵押贷款52.3万元的事实。在约定还款期限到后常亮并未如约还款，仅支付利息72000元，并于2017年5月11日，在未征得郭某同意后，私自将该车抵账给了杨某。经晋中市公安局交警支队车管所对该车辆登记证书进行鉴定，该登记证书的发证机关印章、签注信息与该车管所印章、打印字体规格不符，该登记证书不是该所核发，经太原利星汽车有限公司对该购车发票进行鉴定，该发票字体格式及公司印章与留存发票记账联存在实质性差异，与该公司所开具发票不符。原判认定上述事实的证据有：晋中市公安局城区分局刑事侦查大队出具的在逃人员登记/撤销表。证明2018年4月2日，被告人常亮被依法网上追逃。2、义乌市公安局稠江派出所出具的抓获经过。证明2018年4月3日在义乌市顺鑫宾馆将被告人常亮抓获。3、义乌市看守所出具的羁押证明。证明被告人常亮于2018年4月3日至2018年4月10日在该所临时羁押。4、晋中市公安局城区分局刑事侦查大队出具的归案情况说明。证明2018年5月14日该大队民警电话传唤被告人常亮到该大队接受调查。5、常住人口基本信息。证实了被告人常亮的基本身份情况。6、中国长城资产管理股份有限公司山西省分公司出具的情况说明。证明常亮曾来该分公司以意向人身份了解过晋中傅山房地产开发有限公司不良贷款债权情况，但截止目前该项目仍未转让。7、太原市迎泽区国家税务局、太原市迎泽区地方税务局分别出具的情况说明、太原玉馨嘉韵商贸有限公司企业信息查询单。证明该公司法定代表人为常亮，营业执照已吊销；2012年11月1日办理税务登记，2014年申报2013年所得税汇算清缴时缴纳税款50元，此外未缴纳税款，于2017年3月30日在太原市迎泽区国家税务局认定为非正常户；通过金三系统查询，2013年9月至今，一直零申报，未缴纳任何税款，2017年10月23日被太原市迎泽区地方税务局认定为非正常。8、晋中市榆次区国家税务局、晋中市榆次区地方税务局分别出具的情况说明、晋中华信投资咨询有限公司企业信息查询单。证明该公司法定代表人为常亮，2016年5月26日办理国税税务登记。2018年1月20日注销。申报入库税款为零；该企业自注册之日起不主动履行纳税申报义务，自2017年1月经催报仍不申报税务巡查，实地核查，查无下落。主管税务机关于2017年6月21日列入非正常户管理。9、机动车抵押登记备案申请表、平安银行股份有限公司上海延东支行与被告人常亮签订的抵押合同，机动车销售统一发票复印件、被告人常亮身份证复印件、平安银行股份有限公司上海延东支行营业执照复印件、抵押车辆解押委托书、贷款结清证明、平安银行个人汽车消费贷款申请表。证明被告人常亮以其购买的奔驰汽车（车牌号为晋Ｋ×××**）抵押给该支行以保证还款。后贷款已还清。10、机动车转移登记申请表、晋Ｋ×××**号车行驶证复印件、车辆登记证书复印件、二手车销售统一发票转移登记联。证明晋Ｋ×××**号车已于2017年5月11日办理转移登记。11、晋中市公安局城区分局刑事侦查大队接受证据材料清单。证明已向被害人郭某接受车辆登记证书一本（户主常亮，车牌号码晋Ｋ×××**，编号140007239677）、机动车销售统一发票一张（开票日期2015年1月13日，价税合计748000元）；已向被害人孙某接受房产证一本（编号00029206，房产坐落晋中市粮食局宿舍3栋3单元202，户主常亮，建筑面积124.38，6层）。12、2014年6月27日李某2、孙某在山西省农村商业银行金三角支行分别支取475000元的取款凭条复印件二份、同日孙某向被告人常亮转账977500元的转账凭证复印件、孙某客户交易明细对账单。证明李某1委托孙某、李某2给常亮工行账户转入977500元的事实。13、证人李某1提供的被告人常亮于2017年4月26日分别给李某1及李某1之子李某2出具的60万元借据复印件二张。14、被害人孙某提供的被告人常亮于2017年9月18日为孙某出具的46万元借据复印件一份。显示常亮承诺以自有住房（00029206）作为抵押，于2018年春节前归还借款。15、被害人郭某提供的2015年10月12日常亮与郭某签订的借款合同、借据复印件、银行转账凭单。证明双方约定常亮向郭某借款70万元，用于资金周转，借款期限一个月，利息按月六分计算，常亮用其奔驰牌越野车（车牌号为晋Ｋ×××**）作为抵押。同日，郭某使用崔嘉兴业银行账户向常亮工行账户转账70万元。16、证人杨某提供的被告人常亮2016年给杨某之子杨杰出具的18万元借据复印件一份、2015年7月2日给证人杨某出具的15万元借据复印件一份、杨某向常亮转账的银行转账凭条复印件一份。证明被告人常亮向证人杨某及杨某之子杨杰借款的事实。17、山西省晋中市公安局交通警察支队车辆管理所出具的情况说明。证明经对涉案车辆登记证书（车牌号为晋Ｋ×××**，登记证书编号为140007239677）进行比对，该登记证书发证机关印章、签注信息与该车管所印章、打印字体规格不符，不是该所核发。18、太原利星汽车有限公司出具的证明。证明经太原利星汽车有限公司对涉案购车发票进行比对，该发票字体格式及公司印章与留存发票记账联存在实质性差异，与该公司所开具发票不符。19、晋中市不动产登记中心出具的不动产权属证书没收通知书。证明晋房权证晋中市字第**房屋所有权证证载信息与登记信息不符，该中心对该证予以没收。20、证人李某2的证言、辨认笔录。证明2014年6月26日在榆次区对面农村信用社，其父亲李某1让其给常亮转了50万元。当时其叔叔孙某和常亮都在场。其父亲李某3诉其说常亮是孙某朋友的儿子，生意急用钱，向其父亲借钱。当时孙某也给常亮转了50万元。证人李某2辨认出了被告人常亮。21、证人赵某的证言。证明其与常亮以前是同事。2014年开始，常亮陆续向其借过七、八十万元，至今尚欠40万元。借钱说生意周转用，实际用途不清楚。2015年10月，常亮工行尾号6698账户向其尾号为0355的账户转账65万元是归还其的借款。双方约定的利息一直是二分。22、证人杨某的证言。证明2015年5月，常亮以急需资金周转为由向其借款60万元，并以一辆车牌号码为晋Ｋ×××**的奔驰车作为抵押。2015年至2017年间，常亮以资金周转、银行倒贷、圣宴楼层中标为由，又三次向其共计借款42万元，向其儿子杨杰借款18万元。2017年5月，其在多次向常亮索要欠款无果时，要求他将抵押物过户给其。他同意后告诉其该奔驰车在平安银行做了抵押。为减少损失，其和常亮去太原平安银行结清了近24万元的抵押贷款，才拿出该车手续办理了过户。23、证人李某1的报案材料及证言、辨认笔录。其述称2014年6月，其表弟孙某带一名男子来到榆次区其家中，说这名男子是他朋友的儿子常亮，生意有些紧张急需用钱。让其给想办法。常亮说他竞标了文化中心圣宴自助餐厅楼层急需交定金，用几个月，二分五的利息，并说是长城不良资产公司处理不良财产了，能以每平米2800元的低价收购，完了把这楼层抵押到银行能挣1000多万元，这些钱连本带息一下就还了。并让其们看他手机拍下的中标合同图片。其们信以为真，常亮给其和李某2写了张50万元借条，其让李某2去银行给常亮转了100万元。过了两、三个月借款到期后，其叫上孙某去找常亮，常亮说他已交了中标定金400万元，等北京老板出资，让给他些时间。到了2015年其们又去找常亮要钱，他说楼层马上就盘下来了，正在办手续。又说手续已经办了，还差几百万元税钱给税务局。2016年他又说中标手续早已办完，等北京老板签字，让其们看那些材料图片，还能看见有人签名和公司印章。2016年8月其和孙某找到了常亮的父亲常某，常某说楼层中标手续马上就能办成了，保证能把钱给了其们。到了2017年常亮还是没有把钱给其，其和孙某又去找常亮，常亮说他揽了霍州一个棚户区改造，钱肯定能给了其们。2018年其找常亮要钱，他说他在义乌进玉石，回去就能给钱。就这样以各种理由推脱到现在至今分文未还。2014年6月常亮给其写了一张50万元借条，给李某2写了一张50万元借条。2016年6月其让他重新给其和李某2各写了一张50万元借条。2017年4月26日，常亮还是不能还钱，其就让他重新打了借条，他连本带利给其和李某2各写了一张60万元借条，之前的借条当场撕了。借条中没有抵押物，常亮口头答应，如果还不了钱，用位于榆次区的房子抵账。2014年7月26日至2015年8月26日，常亮共给了其和李某214个月的利息，每月1.25万元，共计35万元，都是现金方式支付的。李某1辨认出了被告人常亮。24、证人杜某（榆次宣和商贸有限公司股东）的证言。证明2015年10月12日下午4时许，常亮来公司找郭某，提出借款70万元倒贷用。郭某说可以但需要抵押东西。常亮说他刚花80万买了一辆奔驰越野，可以把车和手续都押给郭某，用一个月钱。郭某提出先看车，常亮说车朋友借走了，过两天再开过来。郭某说行，常亮就先给了郭某该车的登记证和购车发票，并和郭某签了借款协议，郭某安排人将70万元打到了常亮的账户。当时还有公司另一个股东温和剑在场。25、被害人孙某的报案材料及陈述、辨认笔录。证明常亮共向其借了三次钱。第一次是2015年8月，常亮以资金周转为由向其借款10万元，其同意后他安排他的司机小石在榆次区找其拿了10万元现金，同时小石将常亮给其写的一张10万元借条给了其。第二次是2015年9月常亮以资金周转为由向其借款10万元，其在榆次区门口给了常亮10万元现金。第三次是2016年3月15日左右，常亮以在太原有1000平米小户型楼房贷款需要运作资金，等这笔钱下来就能完善榆次文化中心西侧圣宴楼层中标手续，手续办完就能将其和李某1欠款还清为由，向其借款22万元。因为当时他欠其和其表哥的一百多万元，其问他怎么办，他说将他名下一处房产作抵押向其借款22万元，借款周期两个月，他给其写了一张22万元的借条。后来其在锦纶路和顺城街交叉口附近建设银行取了20万左右的现金，身上拿着2万元的现金，在银行门口将22万元现金给了他，当时他的司机小石也在场。借款到期后，其多次向他催要，他以正在办中标手续需要北京出资人签字，承揽了霍州棚户区改造项目等各种理由推脱，2017年9月18日其要求他重新写一张借条，常亮写了张总借条，大致内容是今借到孙某人民币46万元，以一本住宅编号为00029206的房产证作抵押，借款人常亮，借款日期2017年9月18日，同时他要求其把之前的借条全部撕毁。2015年8月至2015年12月，常亮共付给其4个月的利息2.7万元。2014年6月26日经其介绍常亮以圣宴楼层中标交定金急需用钱为由，向其表哥李某1借款100万元，他给李某1写了张50万元的借条，给李某1的儿子李某2写了张50万元的借条，李某1安排李某2在榆次汇隆商城对面的农村信用社转了50万元，因为之前其欠李某150万元，经李某1同意，其用其的账户给常亮转了50万元，这钱就等于其还了李某1了。常亮到期后没有把钱给了李某1，其们一起多次催要欠款，他以各种理由推脱，后来常亮连本带息重新给李某1、李某2写了两张60万元欠条，之前借条撕毁了。被害人孙某辨认出了被告人常亮。26、被害人郭某的报案材料及陈述、辨认笔录。证明2015年10月12日，在榆次区下面的宣和商贸有限公司，常亮以资金周转为由向其借款70万元。双方于当日签订一份借款合同，常亮以一辆车牌号码ＫＺ5585奔驰越野车作为抵押。其于当日通过银行转账方式给常亮转账70万元。后发现该车在平安银行做的车贷，他提供给其的车辆登记证书及车辆购买发票均系伪造，之后听朋友说常亮在未还清欠款的情况下，又将该车做了两次抵押贷款。其多次打电话向他催要欠款，他一直都是说过两天还，但至今未还。后来其听说他又以抵押该车为名分别向榆次的杨某和太原的小额贷款公司做了抵押贷款。双方当时约定自2015年10月12日至2015年11月11日止，借款周期一个月，月息6分。本金至今未还，付了3个月的利息，共7.2万元。常亮来借钱时其的合伙人杜某、温和剑也在场。其提出让他提供高于借款的抵押物，他说他刚花80万买了一辆奔驰越野，同意把车和车辆登记证、购车发票作为抵押物向其借70万元。随后他将手续押给了其，其让他把车开过来，他说车朋友开着办事，过几天送来。其就安排人给他转了70万元。被害人郭某辨认出了被告人常亮。27、被告人常亮的供述与辩解。其述称2015年9月或10月的一天下午，在榆次区宣和商贸有限公司，其找到郭某对他说：“我急需倒一笔贷款，需要向你借款70万元。”他问用多长时间，其说一个月。其问用不用押个东西，他说不需要。其说；“不要让你在其他股东面前为难，给你押个车本吧。”他说好。然后其给他抵押了一本车辆登记证书和购车发票，并签订了借款协议和相关合同，他安排人给其工行账户转入70万元。其是以晋Ｋ×××**奔驰越野车的车辆登记证和购车发票作的抵押，其按照车辆真实信息在网上联系了一个办假证的伪造了该车辆的登记证书和购车发票。抵押合同和借款协议内容是其向郭某借款70万元，周期一个月，以车牌号码为晋Ｋ×××**车辆登记证和购车发票作为抵押，月利息三分。还款期限到后，因其在倒贷中资金出了问题，其陆续付了三、四个月的利息，共六、七万元。之后本金和利息都没还上。2015年1月其全款买了这辆奔驰越野，同年2月将该车作为抵押在平安银行贷款52万元。同年10月其将该车抵押给郭某时还没有还完银行贷款，车处于抵押状态。2017年5月其将该车顶账给了杨某，他拿车后已过户。其没有将车辆抵押给银行的情况告知郭某，他也没问。2014年5、6月份，其向孙某借款100万元用于其经营的太原玉馨嘉韵商贸有限公司，他同意后在小学对面农村信用社和汇隆对面的农村信用社向其工行转入97万元左右，3万左右孙某扣除了利息。其当时给他写了一张100万元的借条。2014年7、8月，其因公司资金周转又向孙某借款10万元，他给了其10万元现金，其给他写了一张10万元的借条，未约定还款期限，口头约定利息3分。2016年3、4月份，其向孙某借款24万元左右，他同意后给了其20万元，4万元是扣除的利息，口头约定利息3分。孙某告诉其之前其借的100万元里有50万元是李某1的钱。2016年8月，孙某要求其把之前的110万元借条写成二份，一份是其借孙某的60万元借条，一份是其借李某250万元的借条。2017年4月，孙某说他欠李某1钱了，要求其把之前给他写的60万元借条写成其借李某160万元。其就给李某2重打了一张60万元的借条。2017年9月，经其和孙某核算，加上100万元的利息和这24万元利息，其给孙某打了一张46万元的借条。其向他们借款时都说是公司资金周转急需用钱，他们催要欠款时，其告诉他们其正在办理长城不良资产天意商城四层债务中标的事情，办成后就有钱还他们了，但至今也没有办成。其名下没有晋字第00××06号房产证，这套房产是其父亲常某的。其在办假的车辆登记证时办理了这本假的房产证。这套房子一直是其在住。其2016年4月向孙某借款时没告他抵押的房产证是伪造的，过了一、两个月，其告诉他房产证是伪造的。原审法院认为，被告人常亮以非法占有为目的，以虚假的产权证明作为担保，骗取被害人孙某22万元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大，应依法予以惩处，公诉机关指控成立；被告人常亮以非法占有为目的，在合同的签订、履行过程中，以虚假的产权证明作为担保，骗取被害人郭某62.8万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处，并与其所犯诈骗罪实行数罪并罚。公诉机关指控被告人常亮虚构竞标榆次天意商城四层房产债权的事实，骗取李某1977500元，虽提供了李某1、孙某的证言，但被告人常亮对其虚构事实一节予以否认，现有证据也不足以证实被告人常亮有借款时非法占有的故意，对公诉机关的这一指控本院难以支持；被告人常亮以资金周转为由于2015年8月、9月份别向孙某借款20万元，在借款时并未虚构事实或提供虚假担保，现有证据也不足以证实被告人常亮有非法占有的故意，对公诉机关的这一指控难以支持。被告人常亮骗取郭某的款项系利用合同的签订、履行过程来实施，合同规定了借款形式、期限、利息，并约定了抵押担保形式，这一借款形式已超越了日常生活消费领域普通民间借贷中的借条等民事行为，具有商事经营领域的商事行为，能够体现一定的市场交易特征，其行为应属合同诈骗；其在向郭某借款后已归还7.2万元利息，应当从诈骗金额中予以核减；被告人常亮对其所犯诈骗罪能够如实供述，本院依法酌情对其予以从轻处罚。对被告人常亮的辩护人提出的被告人常亮不构成犯罪的辩护意见与查明的事实不符，不予采信。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人常亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人常亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十八万元。二、责令被告人常亮退赔违法所得八十四万八千元（其中返还被害人郭某六十二万八千元；返还被害人孙某二十二万元）。上诉人常亮提出的主要上诉理由是：1、其向郭某的借款行为不构成合同诈骗罪。其与郭某签订的是借款合同，并非在市场交易过程中，体现市场交易关系为确定的合同；合同中的担保物是常亮主动提供的，故郭某向常亮出借70万元并不是以担保物为基础，且车辆登记证不是虚构的产权证明，是真实证件的复制品；借款是为了倒贷，但款项归还银行后没有再足额贷出，故无法继续履行合同，后经营恶化，资金链断裂致暂时无法履行合同，其不具有非法占有郭某财物的故意。2、其向孙某的借款不构成诈骗罪。其不能按期归还借款是因为经营恶化资金链断裂，其没有非法占有孙某财物的主观故意；作为担保物的房产是真实存在的，且房产的实际所有人也是其本人，孙某也知道该房产的情况，孙某在了解房产证是伪造的情况下仍要求其重新书写借条，以该证为担保，证明孙某借给其钱不是基于伪造证件产生错误认识的行为。3、一审认定部分事实不清、有误，证据不足。郭某对于谁提出抵押物的陈述不一致；证人杜某的证言与郭某第二次笔录高度一致，不合常理，不能作为定案证据；孙某两次笔录对借款金额陈述不相符，其向李某1借款100万元与事实不符，其自2014年7月26日至2015年8月26日支付孙某14个月利息，每月3.3万，共46.2万元。故孙某的笔录真实性存疑；其没有出逃、潜逃、逃避责任的行为。4、证据不足。其是在不知情的情况下被网上追逃。2018年4月2日前没有被通知或告知其涉嫌犯罪，也没有被要求调查过，故其不存在主观上的故意出逃。网上追逃的证据不足以证实其有外逃、逃避还款的行为。经审理查明的事实与一审相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人常亮以非法占有为目的，以伪造的房屋产权证作担保，骗取被害人孙某22万元；在签订履行借款合同过程中，以伪造的机动车产权证明为担保、隐瞒车辆被抵押的真相，骗取被害人郭某62.8万元，其行为已构成诈骗罪和合同诈骗罪，依法应予以惩处，对其数罪并罚。上诉人常亮提出其不构成合同诈骗罪、诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人常亮提出一审认定部分事实不清、证据不足的意见，经查，原审法院认定上诉人常亮骗取被害人孙某22万元、骗取被害人郭某62.8万元的事实有被害人报案材料及陈述、证人证言、借据、借款合同、证明等书证、上诉人常亮的供述等证据互相印证，足以证明上诉人常亮骗取被害人钱财的事实，原审法院认定其构成诈骗罪、合同诈骗罪事实清楚，证据确实充分。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  尹小燕审判员  李志坚审判员  张 晖二〇二〇年七月二十三日法官助理陈琼燕书记员刘婧