广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1796号上诉人（原审原告）：湛江森禾人造板有限公司，住所地：广东省遂溪县****（消防大队附近）。法定代表人：黎建荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：林胜邦，广东领会律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兆阳，广东领会律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹传大，男，汉族，1989年10月09日出生，身份证号码440************415，住广东省遂溪县**********，现住广东省湛江市麻章区******。原审第三人：中国建设银行股份有限公司遂溪支行，住所地：广东省遂溪县**********。负责人:刘敏。上诉人湛江森禾人造板有限公司（以下简称“湛江森禾公司”）因与被上诉人曹传大、原审第三人中国建设银行股份有限公司遂溪支行（以下简称“遂溪建行”）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人湛江森禾公司的委托诉讼代理人张兆阳，被上诉人曹传大到庭参加诉讼。原审第三人遂溪建行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湛江森禾公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第三项“限被告曹传大于本判决生效之日起十日内偿付湛江森禾人造板有限公司违约金41645.2元”的判决，改判曹传大偿付湛江森禾公司违约金83290.4元；2、撤销一审判决第四项“驳回湛江森禾公司其他的诉讼请求”的判决，改判曹传大将编号为SHHY-01021204《商品房买卖合同》项下位于遂溪县遂城镇白坭坡瓷厂宿舍西北角的森禾花园一期第1#、2#楼2单元1204号房产返还湛江森禾公司；3、判决曹传大承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定湛江森禾公司与曹传大签订的《商品房买卖合同》真实有效，故曹传大应当按照合同约定支付违约金。首先，湛江森禾公司与曹传大双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同附件四《补充协议》第四条对违约责任做出了明确约定，即“买受人违反银行按揭贷款合同的义务，而导致银行要求出卖人（即担保人）承担担保责任的（回购或代供）……出卖人解除合同的，买受人应按该商品房总价款的20%向出卖人支付违约金”，既然双方在合同中对违约金的计算有十分明确的约定，曹传大理应按照合同约定，按该商品房总价款的20%即83290.4元支付相应违约金，这是对意思自治原则的充分尊重；其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，法院对违约金予以调整的前提必须是基于一方当事人的请求。本案一审中曹传大并未明确提出调整违约金，也未有证据证明双方约定的违约金过分高于湛江森禾公司的实际经济损失，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，法院不应主动干预而直接减少违约金数额。二、一审认定“湛江森禾公司未能提供证据证实被告已经占有使用涉案房产”而不支持湛江森禾公司返还房屋的主张，属于适用法律错误。首先，《商品房买卖合同》第八条明确约定“出卖人应当在2017年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”，湛江森禾公司也确实在2017年4月27日将房屋交付曹传大占有使用。一审庭审中，曹传大承认了湛江森禾公司将房屋交付的事实，一审判决中也显示曹传大答辩称“可以返还房屋”。根据《民事证据规则的若干规定》第八条的规定，在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证；其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，曹传大理应将涉案房屋返还给湛江森禾公司。综上，一审判决适用法律错误，请二审法院改判支持湛江森禾公司的上诉请求。被上诉人曹传大口头答辩称，涉案房屋的首付款10万元已经支付给湛江森禾公司，如果判决解决合同，就应当将该10万元退回给曹传大。现在涉案房屋已经升值40万元左右，应将该升值部分的价值抵扣违约金。湛江森禾公司将首付款返还给曹传大，曹传大就将涉案房屋返还给湛江森禾公司。原审第三人遂溪建行既未到庭，亦未陈述意见。湛江森禾公司向一审法院起诉请求：1、判令解除湛江森禾公司与曹传大于2016年6月20日签订的编号为SHHY-01021204《商品房买卖合同》及其所有附件，并判令曹传大协助湛江森禾公司办理解除商品房买卖合同备案登记以及判令曹传大及遂溪建行协助湛江森禾公司办理解除预抵押登记手续；2、判令曹传大将编号为SHHY-01021204《商品房买卖合同》项下位于遂溪县遂城镇白坭坡瓷厂宿舍西北角的森禾花园一期第1#、2#楼2单元1204号房产返还湛江森禾公司；3、曹传大偿付湛江森禾公司违约金83290.4元、律师费用15000元；4、判令本案诉讼费用由曹传大承担。一审法院认定事实：2016年6月20日，湛江森禾公司与曹传大签订了《广东省商品房买卖合同》（合同编号：SHHY-01021204）及补充协议，合同约定曹传大购买湛江森禾公司位于遂溪县遂城镇白坭坡瓷厂宿舍西北角森禾花园一期第1#、2#楼2单元1204号房产。合同约定总价款416452元，其中首付106452元，剩余房款310000元办理银行按揭手续。2016年8月9日曹传大与湛江森禾公司及遂溪建行签订了《个人住房（商业住房）借款合同》，曹传大拟用位于遂溪县遂城镇白坭坡瓷厂宿舍西北角森禾花园一期1#2#楼2单元1204房作抵押，向遂溪建行贷款310000元，湛江森禾公司为此提供阶段性连带责任保证，保证期限从遂溪建行与借款人签订的借款合同生效之日起至湛江森禾公司为购房人办妥所购住房的《房屋所有权证》，并办妥房屋抵押登记，将《房屋他项权证》等房屋权属证明交给中国建设银行股份有限公司遂溪支行收执之日止。合同签订后遂溪建行向曹传大发放个人住房贷款人民币310000元，该笔贷款已划付至湛江森禾公司预销售专款账户。后曹传大未能依约归还按揭贷款，曹传大自2018年10月起开始拖欠贷款，截止2018年11月6日，借款人拖欠1期，拖欠本息为2037.48元，遂溪建行多次派员上门催收，均无法找到曹传大，遂溪建行于2018年11月6日向湛江森禾公司发送《代偿通知》及《个人类不良贷款客户存款账户扣收通知》，并于当日从湛江森禾公司保证金账户划扣2037.48元。湛江森禾公司第一次代偿后，曹传大继续拖欠银行贷款，2018年11月27日遂溪建行向湛江森禾公司发送《代偿通知》及《个人类不良贷款客户存款账户扣收通知》，并于当日从湛江森禾公司保证金账户划扣2041.67元。2018年12月25日，遂溪建行以曹传大有恶意拖欠嫌疑，已连续拖欠多期，危及银行资产为由，宣告曹传大贷款到期，截止2018年12月25日曹传大未还贷款本息共计291996.24元，并要求湛江森禾公司代偿贷款。遂溪建行于2018年12月25日从湛江森禾公司保证金账户划扣代偿。湛江森禾公司已经履行了保证义务。另查明，湛江森禾公司与曹传大在《广东省商品房买卖合同》补充协议（附件四）第四条第二款约定，买受人违反银行按揭贷款合同的义务，而导致银行要求出卖人（即担保人）承担担保责任的（回购或代供），自出卖人向银行承担担保责任之日起，出卖人有权解除合同，收回买受人所购商品房。出卖人解除合同的，买受人应按商品房总价款的20%向出卖人支付违约金，同时应当协助出卖人办理买卖合同的解除手续，并需承担解除合同所产生的一切费用。第三项约定：买受人违反银行按揭贷款合同的义务，而导致出卖人向银行承担了担保责任的(回购或代供)，当出卖人通过诉讼等方式向买受人主张实现上述债权时，买受人应向出卖人偿付本金、利息(包括正常利息、逾期利息、罚息、复息)、违约金(商品房总价款的20%)、赔偿金出卖人实现债权的费用(包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等)。再查明，湛江森禾公司为本案诉讼支付律师费15000元。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。湛江森禾公司与曹传大签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且并不违反国家法律、法规等禁止性规定，应当认定真实有效，各方均应恪守履行。曹传大逾期归还遂溪建行贷款，导致该银行要求湛江森禾公司履行保证责任、曹传大逾期偿还湛江森禾公司代偿款，均属于曹传大的根本违约行为，湛江森禾公司有权根据合同约定解除与曹传大之间的合同。根据湛江森禾公司和曹传大之间签订的补充付款协议，违约金约定标准为购房合同总金额的20%，该标准明显过高，一审法院酌情按照10%计算违约金，曹传大应当支付湛江森禾公司违约金41645.2元（416452元×10%）。湛江森禾公司要求曹传大协助湛江森禾公司办理解除商品房买卖合同备案登记以及曹传大及遂溪建行协助湛江森禾公司办理解除预抵押登记手续的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。湛江森禾公司因本案所支出的律师费15000元，根据湛江森禾公司和曹传大之间合同约定，湛江森禾公司该项损失曹传大应当赔偿湛江森禾公司。湛江森禾公司提供《发票》《委托代理合同》证实支出的律师费用，因此，对该主张一审法院予以支持。关于湛江森禾公司主张曹传大将涉案房产返还湛江森禾公司，由于该房产没有过户，产权还属湛江森禾公司，并且湛江森禾公司未能提供证据证实曹传大已经占有使用涉案房产，因此，对该主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十三条第二款、第九十四条第(四)项、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、湛江森禾人造板有限公司与曹传大于2016年6月20日签订的编号为SHHY-01021204《商品房买卖合同》及其所有附件于判决生效之日起解除；二、限曹传大于判决生效之日起十日内协助湛江森禾人造板有限公司办理解除商品房买卖合同备案登记并同时曹传大及遂溪建行中国建设银行股份有限公司遂溪支行协助湛江森禾人造板有限公司办理解除预抵押登记手续；三、限曹传大于判决生效之日起十日内偿付湛江森禾人造板有限公司违约金41645.2元和律师费15000元；四、驳回湛江森禾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8947.42元，保全费3520元，合计12467.42元。由湛江森禾人造板有限公司负担11095.42元；曹传大负担1372元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本案二审庭审中，曹传大确认涉案房屋已经交付。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。本案各方当事人对一审法院判决解除涉案合同以及曹传大、遂溪建行协助办理解除商品房买卖合同备案登记和涉案房屋预抵押登记手续均无异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，上述内容不属于本院二审审理范围。根据湛江森禾公司的上诉理由和曹传大的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：一、关于涉案房屋应否返还的问题。湛江森禾公司主张已按合同约定交付了涉案房屋，曹传大在本案二审庭审中也确认涉案房屋已经交付。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，故合同解除后，涉案房屋应由曹传大返还给湛江森禾公司。一审法院对湛江森禾公司返还房屋的主张不予支持显然不当，本院予以纠正。二、关于合同约定的违约金是否过高、应否予以调整的问题。湛江森禾公司与曹传大双方签订的《商品房买卖合同》明确约定，如曹传大违反银行按揭贷款合同的义务，而导致银行要求出卖人（担保人）湛江森禾公司承担担保责任的（回购或代供），出卖人因此解除合同的，买受人应按该商品房总价款的20%向出卖人支付违约金。该约定是双方当事人的真实意思表示，曹传大也未举证证明按合同约定计算的违约金过分高于湛江森禾公司实际造成的损失，故湛江森禾公司请求按房屋总价款的20%计算违约金理由成立，本院予以支持。因此，曹传大需向湛江森禾公司支付违约金83290.4元（416452元×20%）。一审法院将违约金调整为按房屋总价款的10%计算缺乏充足依据，本院予以纠正。三、关于曹传大已支付的首期款应否一并处理的问题。双方对曹传大已交付首期款106452元没有异议，本院予以确认。曹传大虽没有反诉要求返还首期款，但其在二审中也提出房屋可以返还给湛江森禾公司，首期款必须由湛江森禾公司予以返还。鉴于合同解除后当事人可以要求恢复财产原状，为避免当事人诉累，故在判决涉案房屋返还给湛江森禾公司的同时，由湛江森禾公司返还首期款给曹传大也符合本案的客观实际。本院对于曹传大的主张予以支持。至于曹传大已经偿还的涉案房屋贷款，基于减少当事人讼累原则考虑，本案本应一并处理，但由于曹传大在本案一、二审中均没有主张，且没有提交证据证明其已经偿还了多少款项，故本案无法一并处理，曹传大可另行主张权利。综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，实体处理部分欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初784号民事判决第一、二项；二、撤销广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初784号民事判决第四项；三、变更广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初784号民事判决第三项为：限曹传大于本判决生效之日起十日内向湛江森禾人造板有限公司支付违约金83290.4元和律师费15000元；四、限曹传大于本判决生效之日起十日内向湛江森禾人造板有限公司返还位于遂溪县遂城镇白坭坡瓷厂宿舍西北角森禾花园一期第1#、2#楼2单元1204号房屋；五、限湛江森禾人造板有限公司于本判决生效之日起十日内向曹传大返还首期款106452元；上述第三、五项相互抵销后，湛江森禾人造板有限公司尚应向曹传大支付款项8161.6元，限在本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8947.42元，保全费3520元，合计12467.42元，由曹传大负担；二审案件受理费841.13元，由曹传大负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴培球审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二〇年七月十七日法官助理 唐文飞书 记 员 何丽英附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。