山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁06行终207号 上诉人（原审原告）龙口北方国贸购物中心有限公司，住所地：山东省龙口市港城大道北南山路西。 法定代表人王敏，执行董事。 委托代理人段玮，女，1986年1月11日出生，汉族，住山东省龙口市，系上诉人的工作人员。 委托代理人黄银海，山东岳平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）龙口市人力资源和社会保障局，住所地:山东省龙口市东莱街道东莱街**。 法定代表人吕孝丁，局长。 原审第三人王丽，女，1983年12月10日出生，汉族，农民，住山东省龙口市。 委托代理人陈平，山东平青律师事务所律师。 原审第三人吴秀华，女，1970年6月9日出生，汉族，住山东省龙口市。 原审第三人纽巴伦（中国）有限公司，住，住所地：福建省泉州市惠安县辋川镇居仁工业区/div> 法定代表人丁培雪，董事长。 上诉人龙口北方国贸购物中心有限公司因工伤行政确认一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）0681行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：㈠龙口市市场监督管理局于2015年11月10日登记、核准设立龙口新源购物广场有限公司（以下简称新源公司），并于2018年10月25日核准将新源公司变更为上诉人。㈡2015年1月1日，纽巴伦（中国）有限公司（以下简称纽巴伦公司）授权吴秀华在新源公司经营纽巴伦公司系列产品至2019年12月31日。㈢吴秀华持纽巴伦公司营业执照副本、组织机构代码证、商标注册证、授权书与新源公司签订2015年1月1日至2015年12月31日止的《经营管理及服务合同》。㈣（2016）鲁0681民初3866号民事判决书查明：“王丽到纽巴伦公司在新源公司租赁的柜台工作，于2015年1月10日向新源公司缴纳了200元培训费，由新源公司向其出具收据一份，并给王丽发放了工作胸牌，标注新源公司704821、新源购物广场休息中。……，纽巴伦公司柜台负责人吴秀华给王丽工资卡打款。”“新源公司与吴秀华于2015年１月１日签订一份《经营管理及服务合同》约定,吴秀华在新源公司所属的利群集团龙口新源的一处经营区域经营纽巴伦公司,合同期限从2015年1月1日至2015年12月31日,吴秀华向新源公司缴纳租金、物业服务费、设备设施使用费共计５万元，吴秀华在新源购物商场设立促销员１名，促销员的工资由吴秀华负担，并接受新源公司的管理”。㈤龙公交认字（2015）第90103号《道路交通事故认定书》及路线图确认2015年5月5日14时许，王丽骑电动自行车在龙口市××街道××路中信银行路口与顾士东驾驶的小型普通客车相撞致伤，王丽无事故责任。㈥王丽于2016年4月20日以其于2015年5月5日下班途中发生非本人主要责任的交通事故致伤为由，向被上诉人提起工伤认定申请，被上诉人于2019年3月16日作出龙人社工伤案字〔2016〕256号工伤认定决定，对新源公司纽巴伦专柜销售员王丽在下班途中，发生非本人主要责任的交通事故致伤，认定为因工负伤。上诉人不服，诉至法院。 一审法院认为，㈠民事判决书确认的事实与本案查明的事实一致，即王丽受雇于吴秀华，在纽巴伦公司授权吴秀华在上诉人专柜销售纽巴伦公司产品，于2015年5月5日下班途中发生非本人主要责任的交通事故致伤。㈡本案的焦点问题并非是上诉人与王丽是否形成劳动关系，而是王丽在下班途中受到的机动车事故伤害，应当由谁承担劳动保险责任。㈢从本案查明的事实来看，吴秀华并非是本案《工伤保险条例》设定的合法用工主体，王丽受雇于吴秀华销售纽巴伦公司产品，由吴秀华为王丽发放工资报酬，吴秀华个人并没有给王丽缴纳劳动保险费。吴秀华虽然与王丽之间没有签订劳动保险合同，而实际上王丽是为吴秀华销售其代理的纽巴伦公司专用产品，从形式上来看，吴秀华与纽巴伦公司之间的代理关系是成立的，吴秀华雇佣的销售员王丽与纽巴伦公司之间形成实际的劳动关系。㈣上诉人与吴秀华之间签订的《经营管理及服务合同》，从被上诉人的卷宗材料来看，上诉人实际上对吴秀华的经营活动具有管理的权利，吴秀华向上诉人缴纳管理费也是其义务，因吴秀华没有用工主体资格，由上诉人承担保险责任，不违反《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第㈤项关于“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险的责任的单位”的规定。㈤对于吴秀华雇佣的员工王丽，《经营管理及服务合同》虽然没有缴纳社会保险的约定，但该合同对于吴秀华来说，其取得了在上诉人经营场所经营纽巴伦产品的许可，且该合同约定的管理形式，具备挂靠关系的特征，因此被上诉人对王丽在下班途中受到机动车伤害致伤认定为因工负伤，并无不当。综上，被上诉人行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回上诉人撤销被上诉人作出的龙人社工伤案字〔2016〕256号工伤认定决定的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人承担。 上诉人龙口北方国贸购物中心有限公司的上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判撤销龙人社工伤案字〔2016〕256号工伤认定决定。事实和理由：一、原审认定吴秀华租赁上诉人场地独立经营行为系挂靠关系属于认定事实错误。1、大型商场与场地租赁者之间系典型的租赁经营合同关系而非挂靠关系。大型商场将场地或柜台租赁给其他经营者是基本的运营模式，双方之间签订有书面合同，国家工商总局还制定相应文件来规范指导这种经营行为，这种经营模式为国家认可。2、上诉人要对入场经营者进行统一的秩序维护、形象、卫生、货品进出等方面的公共管理或服务，但这种管理并非像用人单位对职工那样严格。该公共管理包括营业起止时间、卫生清理、各经营者销售货物的进出等，至于各经营者聘用何人担任营业员、工资发放多少、员工的日常管理、货品定价等上诉人无权干涉。因此，不能因上诉人进行了公共管理或者提供了前述公共服务就认定商场与经营者之间存在挂靠关系。3、挂靠主要是指不具备许可或资质条件的主体利用具备许可或资质的单位的名义开展相应的活动。在劳动法及司法解释当中主要是指矿山行业和建筑行业，普通商品销售行业根本不适用挂靠的有关规定，一审无限扩大挂靠的适用范围是错误的。4、吴秀华也否认与上诉人之间存在挂靠关系。二、一审适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第㈤项属于适用法律错误。1、一审判决认定王丽与纽巴伦公司形成实际劳动关系，则即使是挂靠也应该是纽巴伦公司挂靠在上诉人而非吴秀华挂靠在上诉人，上述规定的前提是个人挂靠而非单位挂靠，本案不能使用本条款。2、上述规定为特殊情形下工伤保险责任承担的规定，规定的“因工”伤亡不包括下班途中受到的事故伤害。三、被诉工伤认定决定适用法律错误。1、被上诉人认定工伤的依据是《工伤保险条例》第十四条第㈥项，该条的前提是伤亡人员与单位之间存在劳动关系，但王丽与上诉人经生效民事判决认定不存在劳动关系。2、被上诉人在庭审中又主张其适用的是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第㈤项，显然与其作出工伤认定决定时适用的法律依据不符，说明被上诉人也不认可王丽是上诉人职工的事实。 被上诉人龙口市人力资源和社会保障局辩称，一、场地租赁的承租人对外不能以出租人的名义进行任何民事活动，而挂靠关系一般是指单位、个人借用其他企业的名义对外进行民事活动。本案中，上诉人作为一个大型商场，消费者到商场购买商品或者是到本案的纽巴伦专柜购买商品，款项交给上诉人，发票由上诉人提供，出现产品责任也是由上诉人来承担，所以这是一种典型的挂靠关系，而不是场地租赁关系。二、法律适用问题，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。也就是说，挂靠单位承担的只是一种工伤保险责任，承担责任后可以追偿。而因工伤亡的几种情形在《工伤保险条例》中规定的非常明确，认定工伤的情形包括上下班途中，故人社局作出的认定从程序到法律适用都是合法的，一审判决正确。 原审第三人王丽述称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审第三人吴秀华、纽巴伦（中国）有限公司未陈述意见。 本院经查阅一审卷宗查明，上诉人（甲方）与吴秀华（乙方）于2015年１月１日签订《经营管理及服务合同》，约定“第一条乙方在甲方所属的利群集团龙口国贸负一层区域（面积约……平方米）经营纽巴伦(经营品种明细及相关要求详见附件)，甲方为乙方提供统一物业服务、水电设施、经营管理、安保服务等经营所需的各项管理服务。”“固定费用乙方每半年支付一次管理服务费”“浮动费用甲方于每月1日扣除乙方销售额的1%作为服务费”“第六条合同期间，乙方可在甲方商场设立促销员1名，同时缴纳质保金……元，手续费……元。乙方每月每名促销员向甲方缴纳厂代管理费100元。促销员的工资出乙方负担，并接受甲方的管理。如需更换，需重新缴纳质保金和手续费。” 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定:“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”被上诉人作为龙口市人民政府社会保险行政部门,具有负责本辖区内的工伤保险工作、作出相应工伤认定的法定职责。 《工伤保险条例》第十四条第㈥项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……㈥在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;……”本案中，王丽于2015年5月5日下班途中发生非本人主要责任的交通事故致伤，其所受事故伤害符合上述法律规定的情形,应当认定为工伤。被上诉人认定王丽所受事故伤害属于工伤并无不当。 关于本案中承担工伤保险责任的主体问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第㈤项规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……㈤个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”根据上诉人与吴秀华签订的《经营管理及服务合同》约定的内容看，吴秀华在上诉人场所经营，上诉人为吴秀华提供统一物业服务、水电设施、经营管理、安保服务等经营所需的各项管理服务，吴秀华缴纳相应费用，吴秀华享有对柜台的占有、使用和收益的权利,但对外以上诉人的名义经营纽巴伦公司产品，并接受上诉人的管理服务。双方的上述关系,显然有别于普通租赁合同,而符合挂靠关系的特征。故本案的情形符合上述司法解释规定的个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员发生伤亡的情形,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。故被上诉人认定上诉人为承担工伤保险责任单位并无不当。上诉人认为其与吴秀华不属于挂靠关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案是缺乏合法用工资格的吴秀华在上诉人场所以上诉人名义对外经营纽巴伦公司产品，吴秀华雇佣的王丽发生工伤，本案应依据上述法律关系认定上诉人为承担工伤保险责任的主体。至于王丽与纽巴伦公司之间是否存在劳动关系不属于本案审理认定的范围，且在各方当事人就王丽与纽巴伦公司是否存在劳动关系未提交相应证据的情况下，一审判决作出王丽与纽巴伦公司之间存在劳动关系的认定依据不足，本院依法予以纠正。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定:“前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。”由此可见,在挂靠经营过程中,由于挂靠人未取得合法的资质条件,致使其不能成为合法的用工主体,其聘用人员一旦发生工伤,只能由具备合法用工主体资格的被挂靠单位承担工伤保险主体责任,该责任的承担并不以聘用人员与被挂靠单位之间存在劳动关系为前提,且为了避免被挂靠人可能会因此免除赔偿责任的不公平现象,前述《规定》第三条第二款同时规定了追偿的权利。因此，上诉人认为伤亡人员与单位之间存在劳动关系是认定工伤的前提于法无据,本院不予支持。 综上，被上诉人的工伤行政确认行为事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予支持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人龙口北方国贸购物中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  纪晓静 审判员  张 君 二〇二〇年七月十三日 书记员  付 帅