甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终92号原公诉机关甘肃省靖远县人民检察院。上诉人（原审被告人）展之健，曾用名展之鹏，男，1986年3月7日出生于甘肃省靖远县，汉族，家住靖远县。因犯危险驾驶罪于2016年1月26日被靖远县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金3000元。此次因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年9月2日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，现羁押于白银市白银区看守所。上诉人（原审被告人）贾存健，男，1986年9月16日出生于甘肃省靖远县，汉族，家住靖远县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年9月2日被刑事拘留，同年9月25日被取保候审。辩护人张文旺，甘肃为道律师事务所律师。原审被告人吴登恒，男，1989年12月5日出生于甘肃省靖远县，汉族，户籍地甘肃省靖远县，住址靖远县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年9月2日被刑事拘留，同年9月25日被取保候审。甘肃省靖远县人民法院审理甘肃省靖远县人民检察院指控原审被告人展之健、贾存健、吴登恒聚众斗殴一案，于2020年4月27日作出（2020）甘0421刑初6号刑事判决书。宣判后，原审被告人展之健、贾存健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年6月13日23时许，被告人展之健酒后多次给张某打电话被张某拒接，后张某男朋友赵某接通电话，两人在电话中发生争吵并相约在靖远县乌兰镇××餐厅巷口打架。赵某遂持水果刀赶到××餐厅巷口，展之健乘车赶往约定地点，并给吴登恒打电话让其帮忙，下车后展之健捡了砖块拿在手里，后被告人吴登恒、贾存健赶到现场，三人与赵某见面后互相殴打，期间赵某持水果刀戳伤展之健、贾存健、吴登恒，展之健持砖块与贾存健、吴登恒一起将赵某打倒在地，赵某挣脱跑到不远处，将水果刀扔到路边一双排座车厢内，并打电话报警。随后展之健与贾存健再次追到赵某跟前对赵某进行殴打，展之健因体力不支停止殴打，贾存健顺手捡起半块砖殴打赵某，砖块落在拦护赵某的张某面部。张某、赵某、展之健、贾存健、吴登恒均不同程度受伤。其中张某、赵某、展之健、贾存健受伤后均到医院检查治疗。医院诊断张某的伤情为：1、右侧上唇贯通伤；2、全身多处软组织损伤。赵某的伤情为：多发性皮裂伤。展之健的伤情为：刀刺伤（左侧颧弓、右侧颈部、左下腹）。贾存健的伤情为：腹部刀刺伤。靖远县公安司法鉴定中心鉴定：张某牙齿缺失及口唇裂伤均评定为轻伤二级；赵某皮肤裂伤评定为轻微伤；展之健面部损伤评定为轻伤二级，颈部及腹部损伤评定为轻微伤；贾存健损伤程度评定为轻微伤；吴登恒损伤程度达不到轻微伤。原判列举了认定上述事实的证据有：物证（砖头半块）照片；户籍证明、到案经过、门诊病历、检查报告单、住院病历、情况说明、刑事判决书等书证；证人李某的证言；被害人张某、赵某的陈述；被告人展之健、贾存健、吴登恒的供述；人身检查笔录及检查照片、现场提取笔录及提取照片、辨认笔录及辨认照片；鉴定意见；现场监控视频及制作说明等。原审法院认为，被告人展之健、贾存健、吴登恒聚众与他人斗殴，其中展之健、贾存健持械，其三人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人吴登恒在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。三被告人自愿认罪，又赔偿了二被害人并取得了谅解，且被害人赵某有过错，对其三人依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决：被告人展之健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。被告人贾存健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人吴登恒犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。上诉人展之健上诉提出：其没想纠结多人，并不知道贾存健和吴登恒一起来；赵某先用刀捅其，不得已还手，属正当防卫；原判量刑过重。上诉人贾存健上诉提出：1.被害人张某的陈述前后矛盾，不得作为定案依据；案发现场只有一块砖头，无法与展之健、贾存健均手持砖块的指控相对应；视听资料不能反映出贾存健持砖块参与斗殴并致张某受伤的事实；贾存健笔录因其案发当晚饮酒较多，无法准确记忆案发情形。故本案证据不能证明张某的伤系贾存健所致。2.贾存健所持半块砖块不具备持械的物理标准，半块砖块不具备明显造成他人严重受伤的杀伤力，其是临时就地拿起半块转并非事先准备，主观恶性低。故上诉人持有砖块的行为不宜认定为持械聚众斗殴。3.上诉人经派出所民警电话传唤到案，具有归案的主动性，后对案件事实如实供述，应认定为自首。一审认定事实及未认定自首是错误的，请二审依法改判。辩护人张文旺辩护意见同上诉人贾存健上诉理由。经二审查明的事实，与一审审理查明的事实一致。认定事实的证据有经一审开庭时当庭宣读、出示并经质证、认证的下列证据证实：1.书证（1）受案登记表、立案决定书、情况说明，证明本案由“赵小龙”于2019年6月14日报案至具有公安局会州路派出所，靖远县公安局于2019年8月27日立案侦查。靖远县公安局会州路派出所出具说明赵某平时叫赵学龙，110报警平台工作人员误听为“赵小龙”进行登记，报警电话经核实系赵某本人使用电话。（2）拘留证、逮捕证、靖远县公安局取保候审决定书，证明三被告人均于2019年9月2日被刑事拘留，展之健于2019年9月25日被逮捕，贾存健、吴登恒于2019年9月25日被取保候审。（3）犯罪嫌疑人基本情况登记表、户籍证明、身份证复印件，证明三被告人的年龄、住址等基本情况，三人均达到完全刑事责任年龄；被害人张某的年龄、身份等基本情况。（4）到案经过，证明三被告人均于2019年9月2日被传唤到案，均对其犯罪事实供认不讳。（5）调取证据通知书、调取证据清单、接受证据清单、病历等，证明被害人张某、赵某及被告人展之健、贾存健受伤住院情况。（6）刑事判决书,证明被告人展之健曾因犯危险驾驶罪被判处拘役四个月，缓刑六个月。（7）谅解书，证明三被告人赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解。2.物证砖块，带有血迹不规则半截。3.证人证言证人李某证言,证明2019年6月13日23时许，我听见展之健在打电话时对面一个男的在电话里骂展之健，说展之健有本事就去××巷口。电话挂断后展之健就出门去找电话对面的小伙。我还怕出事，就打车到××巷口，此时过来一辆车，下来两个小伙，其中一个戴眼镜的小伙问展之健“咋了，发生了什么事情”，展之健说“这里有个小伙子骂人”。随后我看见××巷口来了一个穿红衣服的男子和一个女的，展之健就走向红衣男子，红衣男子用刀戳了展之健，展之健就跌倒在地上，和展之健一起没有戴眼镜的小伙将他扶起来，戴眼镜的小伙将红衣男子拦住，红衣男子就将戴眼镜小伙戳了一刀，展之健和那两个小伙就开始殴打红衣男子，红衣男子被打倒在地。当时我看见展之健手里拿着砖头在红衣男子身上打，另外两个小伙用拳头和脚在红衣男子身上踢打，在打红衣男子的时候，那个女的就一直护着红衣男子，打了一会红衣男子就翻起身跑了，那个女的就扶着红衣男子一起跑到××巷口西侧，我听见红衣男子打电话报警了。展之健和他一起的两个小伙又走到红衣男子跟前，展之健说“你拿刀子把我戳了，你还报警了”，说着展之健就上前殴打红衣男子，另两个小伙也和红衣男子撕扯在一起，那个女的用身体一致护着红衣男子。戴眼镜小伙下身穿黑裤子，上身穿短袖。4.被害人陈述（1）被害人张某陈述，称2019年6月13日晚上十点多，我和我对象赵某在出租房，展之健给我接二连三的打电话，我一直没有接，最后打来电话赵某接通了，他们在电话中争吵。挂掉电话过了一会赵某就出去了，我跟着他到××巷口。展之健等人过来，赵某跟展之健厮打在一起，跟展之健一起来的两个小伙和展之健一起将赵某压倒在地上，他们三人对赵力学一顿拳打脚踢。打了一会对方停手了，我和赵力学就朝巷口西面走，赵某就打电话报警。之后展之健和戴眼镜的小伙撵到我俩跟前，他俩将赵某一边用拳头捣，一边推搡，推搡到商铺门前将赵某推到在地开始拳打脚踢，展之健拿砖块朝赵某身上打，由于我护着，砖块砸在了我左手手背。这时戴眼镜的小伙子手里拿着砖块朝我嘴上砸了一砖，我用收擦完嘴发现手上有血，就晕了。2019年6月14日陈述，在打的过程中，我看见有人拿一块砖头砸向我对象，我就抓紧用左手去护他，结果那块砖砸在了我的左手背上，之后不知道是谁就在我嘴上砸了一砖。他们前后两次打我们的时候，都有一个人手里拿着砖头，但我不认识那个人。2019年6月28日陈述，用砖头打我的那个小伙子我不认识，那三个小伙子我只认识展之健。2019年8月8日陈述，我认识展之健，他用砖块打了赵某，但没有打我，用砖块打我的人是和展之健一起戴眼镜的小伙。2019年9月4日陈述，我嘴唇裂开、牙齿缺失两颗都是戴眼镜的小伙用砖块打到我嘴部造成到。当时我只看见展之健和戴眼镜的小伙子拿了砖块打人，展之健我认识，他用砖块没有打我，打我嘴部时，我只看对方戴眼镜。（2）被害人赵某陈述，称2019年6月13日晚上23时许，我和张某在租住房睡觉，展之健给张某打了好几次电话，张某没有接，最后打过来我接上和展之健发生了争吵，他说要过来打我，我就说要打架就来××巷口。我出门随手拿了一把水果刀，到巷口张某也跟过来了。展之健三人朝我走来要打我，我就掏出水果刀向展之健乱戳，他们三人将我拉倒在地，对我一顿拳打脚踢。我感觉有人用砖头在我头上打了几下，他们三人围着打我时，我用水果刀在对方身上乱戳。他们打了一会，我翻起身和张某跑到××巷口西侧马路边上，我打电话报了警。随后他们几人又到我跟前，展之健拿砖头扔着打我，另一个人将我拉倒在地用拳头打我用脚踢我，打我的时候张某爬在我身上护着我。之后我翻起身看到一个小伙在地上拖拽着张某，我上去将那个小伙拉开，扶起张某，张某腿上、嘴上血特别多。我后脑勺被打破、右大腿有一处刀伤。我只看见展之健拿着砖块，没有看见他们刀子或其他东西，我大腿的戳伤具体是对方戳下的还是在对方打我时我不小心自己戳下的就不知道了。我当时穿一件红色衣服，拿的水果刀是红色刀把，刀把长十公分左右，刀刃长十几公分、宽三公分左右，打架后我将刀子扔到路边停放的一辆厢货车车厢内了。2019年7月3日陈述，称在我挣脱报警后，展之健和他一起的戴眼镜的小伙子都手里拿着砖头撵到我跟前打了我和张某。5.被告人的供述与辩解（1）被告人展之健供述，称2019年6月13日我和贾存健、吴登恒等人吃饭喝酒，晚上十点多我回到出租房，给张某打了多次电话她都不接，最后打通是赵某接的电话，我俩在电话中骂仗约好在××巷口见面打架。我坐车到××巷口，期间给吴登恒打电话说‘我和别人在××巷口打架’，吴登恒说‘等一下我就来了’。我在路边拾了一块砖并将砖块摔破，拿了半截砖块用于防身。一会儿吴登恒和贾存健坐车来了，我们三人往前走了几步等赵某。赵某来后见到我们就朝我跟前冲过来，并用刀朝我身上戳，我们三人就将赵某踏倒在地，围着他拳打脚踢，我持砖块朝他头上、身上砸了几下。赵某挣脱跑了，我们继续往前走找他，走了十几米看见赵某和张某在前面走，我就撵过去了，贾存健跟着我，我俩将赵某推搡到旁边到商铺门前继续围着他拳打脚踢，张某一直护着赵某。我身上淌血，感觉不舒服，就在旁边休息，我休息的时候贾存健还继续打赵某。我只记得我手里拿着半截砖块，在第二次打完赵某时就将砖块扔在地上了，别人是否拿砖块由于天黑没看见，我们三人都没有拿刀。张某一直护着赵某，她嘴部的伤可能是我用砖块误打上的。当晚戴眼镜的只有贾存健。2019年7月4日供述，前后两次打架我手里都拿着砖头，吴登恒、贾存健手里有没有那东西我没有注意。如果张某面部受伤的话，可能是我打赵某时误打到张某面部了。打完人后，我将砖块随手扔到路边了。（2）被告人贾存健供述。2019年9月2日、3日、10月8日供述内容一致，称2019年6月13日我和吴登恒、展之健等人吃饭喝酒到晚上十点多结束。吴登恒把我送到惠民小区，我俩坐着聊天，这时展之健给吴登恒打电话说‘我和别人打架，在××巷口’。吴登恒对我说让我回去，他要去帮忙，我说‘咱们一起走’。我俩坐车到××巷口，展之健在巷口站着。见面后展之健朝前走，我和吴登恒在后面跟着，走了不远，赵某就冲到展之健跟前，俩人厮打在一起。我和吴登恒帮忙和展之健一起将赵某踏倒在地，围着他拳打脚踢。赵某翻起来跑了，我发现我们被戳伤了，就往前走找赵某准备继续打他。走了不远看到赵某和一个女的在前面走，我和展之健就追到跟前将赵某边打边推搡到路边商铺门前继续围着他拳打脚踢，这个女的护着赵某。打了一会展之健就到旁边了，我在地上顺手拾了半截砖块准备打赵某时，由于这个女的护着，砖块正好打在这个女的面部了。我为了继续打赵某，就将这个女的拽着往旁边拖了一截。我将砖块扔到一边后继续对赵某拳打脚踢，赵某挣脱跑了。除了我打了这个女的外，再没有看见其他人打她。现场只有我一个人戴眼镜。我和展之健、吴登恒都没有拿刀具。2019年6月17日供述，我看见展之健又和那个小伙子打在一起，我就在路边捡了半截砖头，我将砖头扔向那个小伙子打他，当时和那个小伙一起的那个女的爬在那个小伙身上护着那个小伙子，我扔过去的砖头打在了那个小伙子身上还是打在那个女的身上我没有看见。2019年7月23日供述，我就和展之健过去继续打了对方，这时展之健是否拿砖块我忘了，在打的时候，我从地上拾了半截砖块朝对方那个女的面部打了一下。（3）被告人吴登恒供述与被告人展之健、贾存健供述内容一致。6.鉴定意见（1）甘肃省靖远县公安司法鉴定中心（靖）公（司）鉴（伤）字[2019]113号鉴定书。赵某皮肤裂伤评定为轻微伤。（2）甘肃省靖远县公安司法鉴定中心（靖）公（司）鉴（伤）字[2019]114号鉴定书。张某牙齿缺失及口唇裂伤均评定为轻伤二级。（3）甘肃省靖远县公安司法鉴定中心（靖）公（司）鉴（伤）字[2019]122号鉴定书。展之健面部损伤评定为轻伤二级，颈部及腹部损伤评定为轻微伤。（4）甘肃省靖远县公安司法鉴定中心（靖）公（司）鉴（伤）字[2019]145号鉴定书。吴登恒损伤程度达不到轻微伤程度。（5）甘肃省靖远县公安司法鉴定中心（靖）公（司）鉴（伤）字[2019]146号鉴定书。贾存健损伤程度评定为轻微伤。7.检查、辨认笔录（1）检查笔录、照片。证明张某上嘴唇右侧有一处伤口，伤口处有大量血迹；赵某右大腿后侧有一处刀伤，右手食指有两道划伤，后脑勺侧面有一处伤口；吴登恒左腋下部有一条长约3厘米的划伤；展之健左脸部觀骨处有一条长约5厘米伤口，脖子前根部有一条长约2厘米伤口，左腹部有一处伤口；贾存健左腹部有一处长约2厘米伤口。（2）提取笔录及照片。证明有当事人吴登恒在场的情况下，在靖远县××北巷口向西、道路南侧停放的双排厢货车车厢内提取单开刃水果刀一把（刀把红色，水果刀折弯，刀刃附有血迹）；在该车东侧、道路南侧路面上提取带有血迹的不规则砖块半截。（3）辨认笔录。证明经赵某辨认，辨认出案发时其所持的水果刀。8.视听资料现场监控视频及视听资料光盘制作说明，证明案发现场的情况及案发经过。以上证据经本院审查属实，予以确认。本院认为，原判认定上诉人展之健、贾存健及原审被告人吴登恒犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人展之健所提上诉理由。经查，有证人证言、被害人陈述及各被告人的供述，印证一致，证实上诉人展之健与被害人口头约架并纠集他人参与斗殴，系首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人展之健事先准备工具持械斗殴，其主观上具有斗殴的故意，客观上实施了殴打他人的行为，不符合正当防卫的构成要件；原判根据上诉人的犯罪性质、情节及对社会的危害程度依法量刑，并无不当。故对上诉人展之健所提上诉理由，均不予支持。对上诉人贾存健及其辩护人所提上诉理由及辩护意见。经查，被害人张某的多次陈述稳定、清晰、自然，对案发细节描述符合正常记忆认知，并无矛盾；上诉人贾存健在侦查机关供述了其捡拾砖块殴打他人的情形，被害人张某陈述‘我认识展之健，他用砖块打了赵某，但没有打我，用砖块打我的人是和展之健一起戴眼镜的小伙’，被告人的供述与被害人的陈述及视听资料相互印证一致，足以证实上诉人贾存健持砖块殴打并致伤被害人的事实；上诉人贾存健为聚众斗殴的目的在斗殴现场找寻砖块并使用，具有积极追求他人伤亡的故意，主观恶性较深，原判认定其持械斗殴并无不当；上诉人贾存健上诉对原审认定其持砖块殴打致伤他人的主要犯罪事实予以否认，不符合自首关于如实供述犯罪事实的规定，不构成自首。故对上诉人贾存健所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，均不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 滕文祥审判员杨志宇审判员李军霞二〇二〇年七月十六日书记员 赵       梦       晨