河南省罗山县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1521民初1204号原告：何志正，男，1988年10月30日出生，汉族，住罗山县。委托诉讼代理人：董红梅，河南保城律师事务所。一般代理。被告：李长华，女，1967年3月5日出生，汉族，住罗山县。被告：厉泽兵，男，1964年6月1日出生，汉族，住罗山县。系李长华之夫。上述二被告共同委托诉讼代理人：万辉，河南书涵律师事务所律师。特别授权。原告何志正与被告李长华、厉泽兵建筑施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何志正及委托诉讼代理人董红梅，被告李长华及共同委托诉讼代理人万辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何志正向本院提出诉讼请求：1,要求二被告支付工程款余款253042元并自起诉之日起计算利息；2,要求二被告支付违约金28161.6元(140808元×20%)。3,本案的诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实与理由：2012年,原告经二被告的女婿屈恒介绍，承建了被告位于新区名仕家园东院墙一栋六层(一梯两户)建设工程,原告与李长华于2012年4月18日签订了“名仕家园东墙私人建一单元楼房施工承包合同书”,原告以每平米880元的价格包工包料,建筑面积暂定为1600平方米，总造价暂定为140.8万元，工程款依照工程进度支付。在实际施工工程中，原告完成三层内粉、外粉（含水电安装配套)时，被告已拨付了42万元的工程款，原告在完成四层楼房墙体尚未封顶时,因被告拒不拨付工程款导致原告停工，后被告未经原告同意擅自找人将四层封顶(城建部门只允许建造四层)。经鉴定，原告承建被告已完工在建工程价值为673042元，被告还有253042元工程款尚未支付。综上所述,原告认为,双方已经形成了建设工程合同关系，被告在没有得到城建部门许可下准建六层，拒不依约拨付工程款,并擅自毁约,应当给付原告已经完工的工程量的工程款项和承担违约责任。为维护原告的合法权益，特具状人民法院，希诉如所求。李长华、厉泽兵答辩称，1、原告何志正在诉状中的诉称不属实，原告曾经给被告李长华、厉泽兵建过房，但原告在建房过程中只完成了双方在《名仕家园东墙私人建一单元楼房施工承包合同书》中约定的一小部分工程就私自违约拒绝继续建房，被告不仅不欠原告一分钱，反而已经向原告支付了超过53万元的工程款(原告在诉状中仅承认收到被告42万元的工程款，这是虚假陈述，实际上被告已经向原告支付了超过53万元的工程款)。这已经支付的53万元的工程款远远超出了原告实际完成的工程量的价值，原告多收了被告的工程款却拒绝继续施工，严重违反法律规定，本案结束后被告将向法院起诉追究原告违约的法律责任。另外，若重新鉴定出的在建工程的评估值低于被告已经向原告支付的工程款的数额，被告将向法院起诉要求原告返还多支付的工程款，故原告的起诉无事实和法律依据。2、被告请求法院重新委托具备相应资质的鉴定机构对原告承建被告位于名仕家园东院墙楼房在建工程价值进行鉴定、评估。若原告承建被告的楼房在建工程价值因鉴定、评估标的灭失等原因不具备鉴定、评估或者重新鉴定、评估的条件，则被告请求贵院将信阳市三维资产评估事务所(普通合伙)于2019年1月2日出具的《资产评估报告》作为非法证据，在本案中予以排除。3、本案已远远超过法律规定的诉讼时效。经审理查明，2012年,原告经人介绍，承建了被告位于新区名仕家园东院墙一栋六层(一梯两户)建设工程。原告与被告李长华于2012年4月18日签订了“名仕家园东墙私人建一单元楼房施工承包合同书”,合同约定工程内容:甲方以包工包料的形式将此工程全部承包给乙方，乙方必须完成施工图纸中表述的土建、装饰、水电安装、内门不安装、进户装一防盗门、厨、卫间作防水炳纶、厨房安装烟道、屋面作珍珠岩保温层、作SBS防水、铝合金窗制作及安装、外墙刷、乳胶漆、内墙水泥粉刷，女儿墙砌0.6m高后上有C20砼压顶0.1m厚。每户给水接到卫生间后并装一阀门，弱电及所有室内开关插座按图施工，楼梯间在每展平台下安装一声光控灯，梯间全部刷钢化涂料、不锈钢楼梯扶手、梯裙刷漆，屋面安装避雷带，楼梯对讲门及线路不安装，土方挖填及夯实，但余土外运，购买土方不含内，现场建筑物拆除及垃圾外运不在内。给水管接到水表井，每户下水管道接到散水外边。此楼房与东边私人交界处道路用水泥硬化及楼房外边做散水0.8m宽全部在承包之内，如果阳台建筑面积按1/2计算，封闭阳台的塑钢窗必须由甲方另外计算增付给乙方。另外在施工中如出现图纸设计以外增加工程。或基础比设计超深部分，全部不在本工程造价之内，在乙方施工完成后甲方按实际增加的工程量计算后并在当次的拔款中全部付清给乙方。合同工期:从开挖土方之日起，有效工期为210天，如外界干扰，或甲方原因影响正常施工其工期顺延。工程造价:甲方以竣工后实际建筑面积每平方米捌佰捌拾圆人民币承包给乙方，￥880元/㎡。一次性包定，不在决算。建筑面积按图纸设计计算暂定1600㎡。总造价也暂定为1408000元。工程付款:基础完成不拔款，以上每完成一层主体付整体工程总造价工程款的10%(140800元），内外装饰、门窗完成后又付整体工程总造价工程款的20%（281600元)，竣工验收合格后再付整体工程总造价工程款的17%(239360元)，剩余3％工程保修金一年后全部付清。在浇砼之日起，每层10％的工程款5天之内拨付给乙方。剩余三次工程拔款双方认为已达到合同条件，申请后5天之内也拔付给乙方。所有其它增加工程在当即施工完成计算后要全额付清。因双方在履行合同中产生矛盾，致原告在完成基础工程及一至三层房屋主体工程之后工程停工，后被告另循他人将第四层主体及剩余合同工程完成(城建部门只允许建造四层)。依原告申请，诉前双方同意本院采用摇号的方式选定信阳市三维资产评估事务所作为本案的鉴定机构。经鉴定，评估对象和范围:罗山县人民法院委托的何志正承建李长华位于罗山县新区名仕家园东院墙东侧楼房基础及一至三层主体工程。评估基准日:2012年06月30日。评估方法:成本法。评估结论:罗山县人民法院所委托的用于依法审理案件之目的涉及的何志正承建李长华位于罗山县新区名仕家园东院墙东侧楼房在建工程在评估基准日的评估值为人民币673042元。原告认为被告已付工程款42万元，还有253042元（67.3042万元-42万元）工程款尚未支付。2018年12月12日，信阳市三维资产评估事务所派员勘察现场时，原告何志正和被告李长华在“司法鉴定评估调查评估表”中签字确认何志正施工内容：1、一至三层主体；2、基础。由此该鉴定机构作出上述评估结论[信三评报字（2018）第150号]。原告支付鉴定费2万元。信阳市三维资产评估事务所经营范围：资产评估、查帐、财务与工程造价咨询等中介服务。诉讼中，被告认可原告每次领款均出具领款凭证，被告辩称原告已领款53万元，原告不予认可，被告没有提供相应证据证实。被告辩称本案已过诉讼时效，原告不予认可，表示每年均向被告追要尾欠工程款。原告没有从事建设行业的资质。以上事实有“名仕家园东墙私人建一单元楼房施工承包合同书”，信阳市三维资产评估事务所“资产评估报告”，“司法鉴定评估调查评估表”等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，民事活动应当依法进行，法律法规有明确规定的，应当遵从。本案中的几个问题，一是原被告双方签订的“名仕家园东墙私人建一单元楼房施工承包合同书”效力问题，被告将六层房屋建筑工程发包给不具有相应资质条件的原告建造，原告何志正无从事建筑行业的相关资质，却擅自在城镇从事六层房屋的建造工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，该建筑施工合同依法无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于信阳市三维资产评估事务所“资产评估报告”是否采信问题，原告诉前申请本院对其完成的工程量进行价值评估，本院依法通知双方采用摇号的方式确认鉴定机构，原被告双方在“司法鉴定评估调查评估表”中对原告完成的工作量予以签名确认，信阳市三维资产评估事务所具有“工程造价咨询”的鉴定资质，因而该所出具“资产评估报告”鉴定结论本院予以采信。被告要求重新鉴定的理由不足，本院不予采纳。关于被告已付工程款是53万元还是42万元问题，从庭审调查情况看，原告每次领款均向被告出具凭证，举证责任在被告，被告不能提供证据证明原告已领款53万元的事实存在。从双方确认的工程量原告已完成三层主体工程，结合合同付款方式，基础完成不拔款，以上每完成一层主体付整体总价款的10%(140800元），原告主张领取42万元合乎合同约定，本院采信。关于原告提出的双方结算时间问题，原告主张2018年12月12日是双方结算时间，本院认为当日仅是双方配合司法鉴定需要对原告完成工程量的确认时间，不是双方对完成工程量工程款的结算时间，原告主张从当日计算利息依据不足，本院不予采纳。关于原告要求被告支付违约金问题，双方在建设施工合同中没有约定，原告要求要求二被告支付违约金28161.6元(140808元×20%)无事实依据，且建设施工合同依法无效，该请求不予支持。关于诉讼时效问题，被告拖欠原告工程款，原告陈述每年均向被告主张债权，且2018年已申请本院进行相关司法鉴定，原告在主张权利，被告关于本案已过诉讼时效的辩称意见不予采纳。被告李长华与被告厉泽兵系夫妻关系，双方共同建设房屋拖欠工程尾款，系夫妻共同债务，应当共同承担还款责任。依照《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告厉泽兵、李长华于本判决生效之日起十日内给付原告何志正建筑工程余款253042元，并从2020年6月3日起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至工程款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5518元，鉴定费20000元，共计25518元，由原告负担10000元，被告李长华、厉泽兵负担15518元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长  陈长斌审判员  杨 帆审判员  董晓明二〇二〇年七月十五日书记员  沈艳玲