广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终704号上诉人（原审原告、反诉被告）：茂名市电白区剑如珠宝金行，住所地：广东省茂名市电白区水东镇人民路**茶餐厅（汇景食坊）首层**商铺。统一社会信用代码91440904MA4UJBL76Y。法定代表人：张水波，总经理。委托诉讼代理人：盛志翔，广东普罗米修（茂名）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘燕飞，女，1982年10月4日出生，汉族，住广东省茂名市电白区**********。公民身份号码440************503。委托诉讼代理人：高庆强，广东奇强律师事务所律师。上诉人茂名市电白区剑如珠宝金行（以下简称电白珠宝金行）、刘燕飞因劳动争议一案，均不服广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初2567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。电白珠宝金行上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判电白珠宝金行无需支付赔偿金给刘燕飞；二、撤销一审判决第三项；三、本案全部诉讼费用由刘燕飞负担。事实和理由：一、一审判决认定电白珠宝金行违法解除与刘燕飞的劳动关系证据不足、认定事实错误。（一）刘燕飞提供的《通话记录》不能证实通话对象是电白珠宝金行的负责人员。《通话记录》真实性存疑，不能作为定案依据。（二）刘燕飞提供的《通话记录单》无制作单位通讯公司的盖章。依照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第七十七条的规定，《通话记录单》的合法性、真实性不能确定，不能作为本案的定案依据。（三）刘燕飞提供的《微信交流记录》未显示聊天的对象。《微信交流记录》的真实性存在异议，不能作为定案证据。一审判决认定的事实仅有刘燕飞的陈述证实而无其他客观证据证实，一审判决认定电白珠宝金行违法解除与刘燕飞劳动关系的证据不足。电白珠宝金行在劳动仲裁及一审中已提交刘燕飞在周大福珠宝店茂名水东人民路专营店上班的工作照片，刘燕飞也承认其当时是在试工，因此，本案的事实是刘燕飞在尚未解除与电白珠宝金行的劳动关系的前提下擅自旷工并到其他单位工作，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，电白珠宝金行有权解除与刘燕飞的劳动关系而无需支付赔偿金给刘燕飞。二、一审判决判令电白珠宝金行支付刘燕飞社保费4350元超出了刘燕飞的诉讼请求。电白珠宝金行的诉讼请求及刘燕飞的反诉请求均未请求一审法院裁判社保费，且劳动者要求用人单位补交社保费的主张不属人民法院受案范围。刘燕飞辩称：电白珠宝金行的上诉请求没有事实和法律依据；其他的具体事实和理由与刘燕飞的上诉状保持一致。刘燕飞上诉请求：一、撤销一审判决第六项，改判支持刘燕飞的一审全部反诉请求；二、本案全部诉讼费用由电白珠宝金行负担。事实和理由：一、一审判决不支持刘燕飞主张电白珠宝金行支付带薪年休假日加班工资、法定休假日加班工资、休息日加班工资的请求属认定事实不清、适用法律错误、判决错误。（一）一审判决认定刘燕飞主张上述加班工资的时间段是2016年1月20日至2018年4月12日错误。刘燕飞主张上述加班工资的时间段是2010年1月20日至2018年4月12日。（二）一审判决既不认定刘燕飞加班，也不否定刘燕飞加班。但是，电白珠宝金行和刘燕飞各自提交的证据均已证实刘燕飞存在加班事实。（三）一审判决以其他方面的工资薪酬电白珠宝金行已按合同约定履行了义务为由不支持刘燕飞的上述诉讼请求，违反了《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条以及国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，导致判决错误。二、一审判决不支持刘燕飞主张电白珠宝金行赔偿失业保险金损失的请求属认定事实不清、适用法律错误、判决错误。（一）依照《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条、第五十八条第一款、第六十条第一款的规定，用人单位有法定的强制性义务为劳动者参加包括失业保险在内的社会保险，不因用人单位与职工是否有约定而免除。（二）电白珠宝金行违法解除与刘燕飞的劳动关系造成刘燕飞失业且因电白珠宝金行未为刘燕飞参加失业保险致刘燕飞无法向社保机构申领失业保险待遇。根据《广东省失业保险条例》第四十五条、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第10条的规定，电白珠宝金行理应赔偿失业保险金损失给刘燕飞。电白珠宝金行辩称：刘燕飞的上诉请求无事实和法律依据，刘燕飞应承担举证不能的法律后果；其他的意见与我方的上诉状意见一致。电白珠宝金行向一审法院起诉请求：一、判令电白珠宝金行无需支付违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假日加班工资、法定休假日加班工资、休息日加班工资、失业保险金损失(总计金额116990.38元)给刘燕飞；二、解除电白珠宝金行与刘燕飞的劳动合同。刘燕飞向一审法院反诉请求：一、判令电白珠宝金行支付违法解除与刘燕飞劳动关系的赔偿金70833元给刘燕飞；二、判令电白珠宝金行支付刘燕飞2010年1月20日至2018年4月12日带薪年休假日加班工资24828元给刘燕飞；三、判令电白珠宝金行支付刘燕飞2010年1月20日至2018年4月12日法定休假日加班工资48959元给刘燕飞；四、判令电白珠宝金行支付刘燕飞2010年1月20日至2018年4月12日休息日加班工资73241元给刘燕飞；五、判令电白珠宝金行支付拖欠刘燕飞2018年4月共12天工资2483元给刘燕飞；六、判令电白珠宝金行返还刘燕飞入职押金300元给刘燕飞；七、判令电白珠宝金行赔偿未依法为刘燕飞参加社会保险导致刘燕飞无法申领失业保险金的损失29040元给刘燕飞。一审法院认定事实：2006年11月28日，独资投资人张水波设立登记了电白县水东镇金嘉福珠宝金行,此后，历经多次变更及转型升级登记为本案的本诉原告电白珠宝金行。2010年3月12日，刘燕飞被电白珠宝金行录用为销售员，双方形成了劳动关系。刘燕飞入职后，工作岗位一直为销售员。2010年8月4日，刘燕飞交纳了押金300元。双方均未提交2010年3月12日至2016年12月12日的书面劳动合同，无法确认双方如何约定刘燕飞的薪酬待遇；2010年3月12日至2016年12月12日，双方亦未就薪酬待遇发生争议。2016年12月13日，双方签订了一份《劳动合同书》，约定了双方的权利义务；其中，工作时间约定为早班8：30-12：00，18：00-22：30，晚班为12：00-18：00；薪酬待遇约定为基本工资900元+社保250元+化妆100元+奖金+提成。本院确认《劳动合同书》为定案依据。事后，双方按《劳动合同书》各自履行了义务。电白珠宝金行提供的《工资发放花名册》和刘燕飞提供的《工资记录》所记录的刘燕飞等员工从2017年1月至2018年3月的工资薪酬待遇内容一致且双方没有异议，本院确认《工资发放花名册》《工资记录》为定案依据。《工资发放花名册》《工资记录》记载了刘燕飞工资薪酬待遇情况如下：1.2017年1月工资薪酬：工资+提成+假期+化妆+社保为1500元+1847元+900元+290元+100元+250元=4887元，刘燕飞领取社保费250元。2.2017年2月工资薪酬：工资+提成+奖金+假期为1950元+1877元+900元+100元=4827元+70元-50元=4847元。3.2017年3月工资薪酬：1950元+1206元+900元+63元（假期）-50元=4069元。4.2017年4月工资薪酬：工资+提成+奖金+假期为1950元+1382元+900元+100元=4332元。5.2017年5月工资薪酬：工资+提成+奖金+假期为1950元+1392元+900元+157元+100元=4499元。6.2017年6月工资薪酬：工资+提成+奖金+假期为1950元+1134元+700元+65元+100元=3949元。7.2017年7月工资薪酬：工资+提成+奖金+假期为1950元+1095元+900元-50元=3895元。8.2017年8月工资薪酬：工资+提成+奖金+假期为1950元+1163元+900元+126元=4133元-50元=4089元。9.2017年9月工资薪酬：工资+提成+奖金+假期为1950元+2110元+900元+195元+100元=5255元。10.2017年10月工资薪酬：工资+提成+奖金+假期为1950元+1969元+900元+503元-50元=5272元-197元=5075元。11.2017年11月工资薪酬：工资+提成+奖金+假期为1950元+1797元+900元+163元+100元=4910元-223元=4687元。12.2017年12月工资薪酬：工资+提成+奖金+假期为1950元+1231元+900元+189元-50元=4220元-345元=3875元。13.2018年1月工资薪酬：工资+提成+奖金+假期为1950元+1769元+900元+377元=4996元-100元-300元=4596元。14.2018年2月工资薪酬：工资+提成+奖金+假期为2050元+2706元+900元+590元-200元=6046元-151元=5895元。15.2018年3月工资薪酬：工资+提成+奖金+假期为2050元+1880元+900元+200元=5050元-436元=4595元。从2017年2月起，张水波没有按合同约定支付社保费250元给刘燕飞。2018年4月12日晚上，电白珠宝金行的店长卢宣云告知刘燕飞从第二天起即从2018年4月13日起不用去上班了。2018年4月13日，刘燕飞到电白珠宝金行找张水波等人确认其被解雇的原因未果。2018年4月13日下午，刘燕飞与张水波的妻子瑜如平进行了微信交流，微信交流的主要内容是刘燕飞问瑜如平解雇她的原因，瑜如平告知主要是想换年轻的员工。2018年4月13日晚上，刘燕飞打电话给张水波派在电白珠宝金行的负责人张剑如并录音，通话的主要内容是张剑如告知刘燕飞被解雇的原因主要是刘燕飞不适合现在的销信模式及刘燕飞跟不上时代步伐；通话中，张剑如反问刘燕飞是否同意现在被解雇，刘燕飞答同意但要求给一个通知书或发信息给其。之后，刘燕飞打电话给张水波并录音，通话的主要内容是刘燕飞要求张水波给解雇通知书，张水波表示同意。2018年4月14日上午，刘燕飞打电话给电白珠宝金行店长卢宣云并录音，通话的主要内容是刘燕飞了解张水波是否吩咐卢宣云写辞退通知书给其；通话中，卢宣云明确张水波没有吩咐此事且目的是想刘燕飞自动辞职，刘燕飞表示不同意卢宣云的意见并要求其写辞退通知书给其，卢宣云同意于2018年4月15日写辞职通知书给刘燕飞。上述事实，有刘燕飞提供的刘燕飞与张剑如、张水波、卢宣云的《通话记录》《通话记录单》以及刘燕飞与张水波的妻子瑜如平的《微信交流记录》证实。录音未经张水波方同意，但录音能够如实反映本案发生的客观事实，且本案是民事案件，录音未影响张水波行使民事权利，故对上述证据反映的客观事实予以确认，上述证据能够作为本案定案的依据。事后，张水波未出具辞职通知书给刘燕飞。2018年4月28日，刘燕飞申请茂名市电白区劳动人事争议调解仲裁院裁决：1.电白珠宝金行支付违法解除与刘燕飞劳法关系的赔偿金70833元给刘燕飞；2.电白珠宝金行支付刘燕飞职工带薪年休假日加班工资24828元给刘燕飞；3.电白珠宝金行支付刘燕飞法定休假日加班工资57724元给刘燕飞；4.电白珠宝金行支付刘燕飞休息日加班工资73241元给刘燕飞；5.电白珠宝金行拖欠刘燕飞2018年4月共12天工资2483元给刘燕飞；6.电白珠宝金行支付失业保险金损失29040元给刘燕飞。电白珠宝金行辩称：1.刘燕飞是2016年12月13日起入职，刘燕飞主张2010年1月20日入职没有事实依据。2.刘燕飞在没有办理离职手续的情况下自行旷工并在其他单位入职，截至刘燕飞申请劳动仲裁之日，双方的劳动关系尚存，双方未解除劳动关系。3.劳动薪酬待遇按双方签订的《劳动合同书》执行，工资构成为基本工资+社保+化妆补贴+奖金提成+假期补贴。事实上，刘燕飞收到的劳动薪酬包含了职工带薪年休假日加班工资及法定休假日加班工资，刘燕飞不存在加班的事实，不应有加班费。4.因刘燕飞未办理离职手续致电白珠宝金行未发放2018年4月工资2483元及未退还押金300元给其，并非拖欠，电白珠宝金行同意支付上述款项给刘燕飞。5.刘燕飞入职时称自行购买社保，电白珠宝金行为了不违反规定，支付250元作为社保费，原因不应归咎电白珠宝金行。6.2018年4月起，刘燕飞已在其他单位上班，其中断就业状态未持续，其无享受失业保险金资格，刘燕飞要求电白珠宝金行赔偿失业保险金的请求无事实和法律依据。仲裁过程中，电白珠宝金行提起反申请，以刘燕飞自2018年4月13日起擅自旷工并到周大福珠宝茂名水东人民路专营店任职销售员为由，请求解除电白珠宝金行与刘燕飞的劳动合同。刘燕飞辩称：1.刘燕飞在2010年1月20日入职电白珠宝金行而并非是2016年12月13日，双方应从2010年1月20日起形成劳动关系。2.电白珠宝金行一直未为刘燕飞购买社保。3.双方于2016年12月13日签订的《劳动合同书》的内容不公平，不是合法正规的劳动合同。4.电白珠宝金行于2018年4月12日非法解除与刘燕的劳动关系，刘燕飞未擅自旷工。5.电白珠宝金行存在未按时与刘燕飞签订劳动合同，未为刘燕飞购卖社保，未支付职工带薪年休假日、休息日、法定休假日加班工资，违法解除与刘燕飞的劳动关系，拖欠刘燕飞2018年4月工资等多个违法行为。2018年7月1日，茂名市电白区劳动人事争议调解仲裁院作出电劳人仲案字[2018]17号仲裁裁决（以下简称仲裁裁决）：一、电白珠宝金行于本仲裁裁决生效之日起十五日内一次性支付违法解除劳动合同赔偿金70833元给刘燕飞；二、电白珠宝金行于本仲裁裁决生效之日起十五日内一次性支付职工带薪年休假日加班工资6510.24元给刘燕飞；三、电白珠宝金行于本仲裁裁决生效之日起十五日内一次性支付法定休假日加班工资5153.94元给刘燕飞；四、电白珠宝金行于本仲裁裁决生效之日起十五日内一次性支付休息日加班工资19265.2元给刘燕飞；五、电白珠宝金行于本仲裁裁决生效之日起十五日内一次性支付拖欠2018年4月共12天工资2483元给刘燕飞；六、电白珠宝金行于本仲裁裁决生效之日起十五日内一次性赔偿失业保险金15228元给刘燕飞；七、驳回电白珠宝金行解除刘燕飞与电白珠宝金行的劳动合同的反仲裁请求。电白珠宝金行不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，请求本院支持其诉讼请求。诉讼过程中，刘燕飞向本院提起反诉，请求支持其反诉请求。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷，本案经过茂名市电白区劳动人事争议调解仲裁院裁决后，电白珠宝金行在法定期间内提起民事诉讼。对此，刘燕飞提出反诉。本案是民事诉讼，作为民事诉讼的双方当事人依法享有《中华人民共和国民事诉讼法》赋予的民事权利和义务，原告依法享有起诉的权利，被告依法便有反诉的权利，在本案中，刘燕飞作为被告行使反诉的权利并无不当之处，电白珠宝金行认为刘燕飞无权提起反诉之理由不充分，不予采纳。根据电白珠宝金行设立和变更的工商登记、《集团彩铃查询记录》《证人证词》、2010年8月14日的300元押金收据、电白珠宝金行对刘燕飞的押金300元未退还及刘燕飞2018年4月工资2483元未发放的确认等事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定，确认刘燕飞与电白珠宝金行从2010年3月12日起形成劳动关系。根据《通话记录》《微信交流记录》等事实，认定电白珠宝金行于2018年4月12日晚上解雇刘燕飞且刘燕飞也同意。因刘燕飞要求电白珠宝金行出具解雇通知书无果而致刘燕飞于2018年4月28日申请仲裁裁决。上述事实证实刘燕飞不存在擅自离职行为，刘燕飞主张电白珠宝金行单方违法解除与其劳动关系的观点事实清楚、证据充分，予以采纳。2010年3月12日至2016年12月12日，电白珠宝金行与刘燕飞双方均未提交书面劳动合同，无法确认双方约定刘燕飞的薪酬待遇，但可确认上述时间段内双方未因薪酬待遇发生争议。根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条的规定，刘燕飞未举证证实2010年3月12日至2016年4月12日的加班事实，刘燕飞应承担不利的法律后果。根据上述规定，电白珠宝金行对刘燕飞2016年4月13日至2018年4月12日未加班的事实负举证责任。根据《劳动合同书》对工作时间和薪酬待遇的约定，结合刘燕飞均领取有2017年1月至2018年3月假期工资及只领取有2017年1月社保费的事实，应认定电白珠宝金行除从2017年2月起未按《劳动合同书》的约定支付社保费250元给刘燕飞外，电白珠宝金行已按《劳动合同书》的约定履行了支付其他方面的薪酬给刘燕飞的义务。因此，刘燕飞主张于2016年1月20日至2018年4月12日存在职工带薪年休假日加班工资、法定休假日加班工资、休息日加班工资损失没有事实依据，不予支持。根据《劳动合同书》对薪酬待遇的约定并结合刘燕飞领取2017年1月薪酬项目的事实，认定刘燕飞已领取了由电白珠宝金行支付的2017年1月的社保费250元。因此，电白珠宝金行主张社保由刘燕飞自行购买的理由成立，予以采纳；但电白珠宝金行还应继续支付2017年2月至2018年4月共15个月的社保费4350元(15个月×250元/月)给刘燕飞；刘燕飞要求电白珠宝金行支付失业保险金没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第二项的规定，刘燕飞可解除与电白珠宝金行的劳动合同；电白珠宝金行除了继续与刘燕飞协商一致解除劳动合同外，电白珠宝金行不具有解除与刘燕飞的劳动合同的权利。电白珠宝金行于2018年4月12日宣布解除与刘燕飞的劳动合同的行为属违法解除劳动合同的行为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，结合刘燕飞于2018年4月12日被解除劳动关系前12个月的平均工资为4561.83元[(2017年4月4332元+2017年5月4499元+2017年6月3949元+2017年7月3875元+2017年8月4089元+2017年9月5255元+2017年10月5075元+2017年11月4687元+2017年12月3875元+2018年1月4596元+2018年2月5895元+2018年3月4595元)÷12]的事实，电白珠宝金行应支付给刘燕飞的违法解除劳动关系赔偿金为77551.11元(4561.83元×8.5个月×2倍)。电白珠宝金行应支付拖欠刘燕飞2018年4月12天的工资2483元(4500元/月÷21.75天/月×12天)及退还押金300元给刘燕飞。综上所述，电白珠宝金行的诉讼请求及刘燕飞的反诉请求有充分事实和法律依据的部分予以支持；不具有充分事实及法律依据的部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十五条、第九十八条，《中华人民共和劳动合同法》第三十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、电白珠宝金行在判决发生法律效力之日起十五日内赔偿给刘燕飞违法解除劳动合同赔偿金70833元；二、电白珠宝金行在判决发生法律效力之日起十五日内支付给刘燕飞拖欠的2018年4月12天工资2483元；三、电白珠宝金行在判决发生法律效力之日起十五日支付给刘燕飞社保费4350元；四、电白珠宝金行在判决发生法律效力之日起十五日内返还给刘燕飞押金300元；五、驳回电白珠宝金行的其他诉讼请求；六、驳回刘燕飞的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由电白珠宝金行负担；反诉费10元，由电白珠宝金行负担。本院查明：一审法院已查明的事实基本属实。二审中，当事人未提交新证据。电白珠宝金行与刘燕飞签订的《劳动合同书》欠缺休息休假条款。一审卷宗装订有双方当事人均提供且已经一审庭审举证、质证的刘燕飞2017年1月至2018年3月的《工资记录》，《工资记录》载明的内容一致，具体为：1.2017年1月4887元；其中，假期（加班）工资290元，社会保险费250元。2.2017年2月4847元；其中，假期（加班）工资100元。3.2017年3月4069元；其中，假期（加班）工资63元。4.2017年4月4332元；其中，假期（加班）工资100元。5.2017年5月4499元；其中，假期（加班）工资157元。6.2017年6月3949元；其中，假期（加班）工资65元。7.2017年7月3895元；其中，无假期（加班）工资。8.2017年8月4089元；其中，假期（加班）工资126元。9.2017年9月5255元；其中，假期（加班）工资195元。10.2017年10月5075元；其中，假期（加班）工资503元。11.2017年11月4687元；其中，假期（加班）工资163元。12.2017年12月3875元；其中，假期（加班）工资189元。13.2018年1月4596元；其中，假期（加班）工资377元。14.2018年2月5895元；其中，假期（加班）工资590元。15.2018年3月4594元；其中，假期（加班）工资200元。上述合计，刘燕飞2017年1月至2018年3月，2017年1月已领取了应由社会保险机构征收的社会保险费250元，已领取了加班工资3118元（290元+100元+63元+2017年4月100元+2017年5月157元+2017年6月65元+2017年8月126元+2017年9月195元+2017年10月503元+2017年11月163元+2017年12月189元+2018年1月377元+2018年2月590元+2018年3月200元）。2017年7月，刘燕飞无假期（加班）工资。一审卷宗装订有已经一审庭审举证、质证的刘燕飞提供的2014年10月1日至16日、2015年3月、2015年6月1日至16日、2015年11月、2016年1月《考勤表》以及双方当事人均提供的且内容一致的2017年1月至2018年4月12日的《考勤表》。上述《考勤表》记载刘燕飞的考勤情况如下：1.2014年10月1日至16日中9日缺勤，其余时间出勤。2.2015年3月中3日、26日缺勤，其余时间出勤。3.2015年6月1日至16日中12日缺勤，其余时间出勤。4.2015年11月中20日缺勤，其余时间出勤。5.2016年1月中22日、29日缺勤，其余时间出勤。6.2017年1月中17日缺勤，其余时间出勤。7.2017年2月中7日缺勤，其余时间出勤。8.2017年3月全勤。9.2017年4月中3日、27日缺勤，其余时间出勤。10.2017年5月全勤。11.2017年6月全勤。12.2017年7月中9日、12日缺勤，其余时间出勤。13.2017年8月全勤。14.2017年9月全勤。15.2017年10月全勤。16.2017年11月全勤。17.2017年12月全勤。18.2018年1月全勤。19.2018年2月全勤。20.2018年3月全勤。21.2018年4月1日至12日全勤。一审卷宗装订有已经一审庭审举证、质证的刘燕飞的《就业失业登记证》。二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案二审不再需要正式开庭。上述事实，有《考勤记录》《就业失业登记证》、二审询问笔录证实，本院予以确认。本院认为：二审询问中，到庭诉讼参与人均称二审不需要正式开庭，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”第二款的规定，本院予以准许。刘燕飞在本案中不具有反诉权。本院另行制作裁定驳回刘燕飞的反诉。电白珠宝金行不服仲裁裁决全部事项而提起诉讼，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，仲裁裁决不发生法律效力，不能成为执行依据。因此，人民法院应当对仲裁裁决的全部事项进行审理并作出裁判。一审判决认定刘燕飞于2010年3月12日入职电白珠宝金行，电白珠宝金行未就此提出上诉，刘燕飞未提供《考勤表》证实其于此前已入职电白珠宝金行，因此，本院确认刘燕飞于2010年3月12日入职电白珠宝金行并与电白珠宝金行建立了劳动关系。一、电白珠宝金行是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金给刘燕飞（一）电白珠宝金行是否违法解除与刘燕飞的劳动合同刘燕飞提供的《通话记录》《通话记录单》《微信交流记录》证实，电白珠宝金行于2018年4月12日单方通知刘燕飞不用再上班，后双方虽有协商过程，但并未协商一致且致刘燕飞提起劳动仲裁；电白珠宝金行未提供足够的证据否定上述《通话记录》《通话记录单》《微信交流记录》；依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”第一款的规定，本院确认电白珠宝金行于2018年4月12日单方解除了与刘燕飞的劳动合同；电白珠宝金行主张上述《通话记录》《通话记录单》《微信交流记录》不能作为本案的定案依据的观点欠缺充足的证据事实支持，其观点，本院不予支持。刘燕飞在电白珠宝金行于2018年4月12日单方解除与其劳动合同之后到其他单位谋求职业，并未构成擅自旷工，刘燕飞的《就业失业登记证》亦足以证实刘燕飞未同时与其他用人单位建立劳动关系，刘燕飞未违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”第四项的规定，电白珠宝金行主张解除与刘燕飞的劳动合同合法的观点欠缺证据事实的支持，其观点，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，电白珠宝金行应对其单方解除与刘燕飞的劳动合同的行为合法性负举证义务，但电白珠宝金行未尽举证义务，因此，电白珠宝金行主张有权解除与刘燕飞的劳动关系而无需支付经济赔偿金的观点及一应理由无理，本院不予支持；本院认定电白珠宝金行于2018年4月12日违法解除与刘燕飞的劳动合同并应支付违法解除劳动合同赔偿金给刘燕飞。（二）电白珠宝金行应当支付违法解除劳动合同赔偿金给刘燕飞的金额刘燕飞于2010年3月12日与电白珠宝金行建立劳动关系，于2018年4月12日被电白珠宝金行违法解除劳动合同，刘燕飞在电白珠宝金行的工作年限为8年1个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”第一款和第三款、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据”、第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，刘燕飞被解除劳动合同前12个月即2017年4月至2018年3月的工资合计为54741元(2017年4月4332元+2017年5月4499元+2017年6月3949元+2017年7月3895元+2017年8月4089元+2017年9月5255元+2017年10月5075元+2017年11月4687元+2017年12月3875元+2018年1月4596元+2018年2月5895元+2018年3月4594元)，平均工资为4561.75元/月（54741元÷12月）；刘燕飞在电白珠宝金行的工作年限为8年1个月；电白珠宝金行应支付违法解除劳动合同赔偿金77549.76元[（4561.75元/月×8月+4561.75元×0.5月）×2]给刘燕飞。刘燕飞上诉主张电白珠宝金行支付违法解除劳动合同赔偿金依据充分，本院予以支持，基于刘燕飞仅主张电白珠宝金行支付违法解除劳动关系赔偿金70833元，因此，本院确定电白珠宝金行支付违法解除劳动关系赔偿金给刘燕飞的金额为70833元。二、刘燕飞在休息日、法定休假日、职工带薪年休假日加班的天数（一）刘燕飞在休息日加班的天数依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”及根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用若干问题的指导意见》（粤高法发［2008］13号）第二十九条“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”的规定，刘燕飞对2010年3月12日至2016年4月11日其是否加班负有举证义务，举证不能即承担不利后果；电白珠宝金行对2016年4月12日至2018年4月12日刘燕飞是否加班负有举证义务，举证不能即承担不利后果。刘燕飞未尽举证义务举证证实2010年3月12日至2014年9月、2014年10月17日至2015年2月、2015年4月至2015年5月、2015年6月17日至2015年10月、2015年12月、2016年2月至2016年4月11日其存在加班的事实，其主张上述时间段加班工资的请求，本院不予支持。刘燕飞已提交的2014年10月1日至16日、2015年3月、2015年6月1日至16日、2015年11月、2016年1月《考勤表》，本院予以采信为证据，该证据证实刘燕飞考勤天数为124日（16日+16日+31日+30日+31日）。电白珠宝金行未尽举证义务举证证实2016年4月12日至2016年12月31日刘燕飞不存在加班的事实，本院确认此时间段共264日（19日+31日+30日+31日+31日+30日+31日+30日+31日）刘燕飞考勤且全勤。2017年1月1日至2018年4月12日的《考勤表》记载了刘燕飞的考勤情况，此时间段共467日（31日+28日+31日+30日+31日+30日+31日+31日+30日+31日+30日+31日+31日+28日+31日+12日），本院予以采信为计算刘燕飞的考勤天数。综上所述，计算刘燕飞考勤的天数为855日（124日+264日+467日）。电白珠宝金行与刘燕飞签订的《劳动合同书》未约定刘燕飞休息休假条款，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”第一款第五项的规定。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，劳动者法定的休息日是每周至少一日。因此，本院确认刘燕飞的休息日为每周一日。计算刘燕飞的考勤天数为855日，每周7天，则刘燕飞休息日的天数为122.14日（855日÷7）；按四舍五入运算规则，本院确认刘燕飞休息日的天数为122日。2014年10月1日至16日、2015年3月、2015年6月1日至16日、2015年11月、2016年1月、2017年1月1日至2018年4月12日《考勤表》记载刘燕飞缺勤的情况为：1.2014年10月1日至16日缺勤1日，2.2015年3月缺勤2日，3.2015年6月1日至16日缺勤1日，4.2015年11月缺勤1日，5.2016年1月缺勤2日，6.2017年1月缺勤1日，7.2017年2月缺勤1日，8.2017年4月缺勤2日，9.2017年7月缺勤2日；上述合计缺勤天数为13日（1日+1日+2日+1日+2日+1日+1日+2日+2日），本院确认刘燕飞上述缺勤的天数为休息日已休息的天数。因此，本院确认刘燕飞休息日未休息即加班的天数为109日（122日-13日）。（二）刘燕飞在法定休假日加班的天数刘燕飞未尽举证义务举证证实其于2010年3月12日至2016年4月11日的法定休假日加班，其主张此时间段法定休假日加班工资的请求，本院不予支持。电白珠宝金行未尽举证义务举证证实2016年4月12日至2018年4月12日法定休假日刘燕飞休假，刘燕飞主张此时间段法定休假日加班工资的请求，本院予以支持。依照国务院《全国年节及纪念日放假办法》第二条“全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）”、第三条“部分公民放假的节日及纪念日：（一）妇女节（3月8日），妇女放假半天；（二）青年节（5月4日），14周岁以上的青年放假半天；（三）儿童节（6月1日），不满14周岁的少年儿童放假1天；（四）中国人民解放军建军纪念日（8月1日），现役军人放假半天”第一项、第六条“全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假”的规定，结合2016年清明节是2016年4月4日、2017年妇女节是星期三、2018年妇女节是星期四、2018年清明节是2018年4月5日的情况，刘燕飞2016年4月12日至2018年4月12日的法定休假日有：2016年的劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天，2017年的新年1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天、妇女节半天，2018年的新年1天、春节3天、清明节1天、妇女节半天。上述合计，刘燕飞的法定休假日共有23天（1天+1天+1天+3天+1天+3天+1天+1天+1天+1天+3天+0.5天+1天+3天+1天+0.5天）；本院确认法定休假日刘燕飞加班23天。（三）刘燕飞在职工带薪年休假日加班的天数刘燕飞于2010年3月12日入职电白珠宝金行，于2018年4月12日被电白珠宝金行违法解除劳动合同。依照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”和第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”以及根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”第一款、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”第一款的规定，从2011年3月12日起至2018年4月12日止，刘燕飞每年带薪年休假日为5天。刘燕飞未尽举证义务举证证实其于2011年3月12日至2016年4月11日的职工带薪年休假日加班，其主张此时间段职工带薪年休假日加班工资的请求，本院不予支持。电白珠宝金行未尽举证义务举证证实2016年4月12日至2018年4月12日职工带薪年休假日刘燕飞休假，刘燕飞主张此时间段职工带薪年休假日加班工资的请求，本院予以支持。刘燕飞2016年4月12日至2018年4月12日职工带薪年休假日为10天（5天/年×2年），本院确认职工带薪年休假日刘燕飞加班的天数为10天。综上所述，刘燕飞休息日加班109日、法定休假日加班23日、职工带薪年休假日加班10日。三、刘燕飞应得休息日、法定休假日、职工带薪年休假日加班的工资（一）刘燕飞应得休息日加班的工资依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”及根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条和第四条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第二条“日工资、小时工资的折算”“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数。小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，刘燕飞被解除劳动合同前12个月的平均工资为4561.75元/月，月计薪天数为21.75天，其日工资为209.74元/日（4561.75元÷21.75日）。刘燕飞休息日加班109日，日工资209.74元/日，应得的休息日加班工资为45723.32元（109日×209.74元/日×200%）。（二）刘燕飞应得法定休假日加班的工资刘燕飞法定休假日加班23日，日工资209.74/日，应得的法定休假日加班工资为14472.06元（23日×209.74元/日×300%）。（三）刘燕飞应得职工带薪年休假日加班的工资依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”和《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”以及根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”第一款、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”的规定，刘燕飞2017年4月至2018年3月的工资剔除加班工资后的工资分别为：1.2017年4月4232元（4332元-100元）。2.2017年5月4342元（4499元-157元）。3.2017年6月3884元（3949元-65元）。4.2017年7月工资3895元，该月无加班工资。5.2017年8月3963元（4089元-126元）。6.2017年9月5060元（5255元-195元）。7.2017年10月4572元（5075元-503元）。8.2017年11月4524元（4687元-163元）。9.2017年12月3686元（3875元-189元）。10.2018年1月4219元（4596元-377元）。11.2018年2月5305元（5895元-590元）。12.2018年3月4394元（4594元-200元）。上述12个月剔除加班工资后的工资合计为52076元（4232元+4342元+3884元+3895元+3963元+5060元+4572元+4524元+3686元+4219元+5305元+4394元）。上述12个月剔除加班工资后的平均工资为4339.67元（52076元÷12）。计算刘燕飞职工带薪年休假日加班的日工资收入为199.53元/日（4339.67元÷21.75日）。刘燕飞职工带薪年休假日加班10日，日工资为199.53元/日，应得的职工带薪年休假日加班工资为3990.6元（10日×199.53元/日×300%-10日×199.53元/日×100%）。上述合计，刘燕飞应得的休息日、法定休假日、职工带薪年休假日加班工资为64185.98元（45723.32元+14472.06元+3990.6元）。刘燕飞已领取的加班工资3118元应予扣减，扣减后，刘燕飞应得的加班工资为61067.98元（64185.98元-3118元），应由电白珠宝金行支付给刘燕飞。刘燕飞主张一审判决不支持其加班工资请求错误的观点合理，本院予以支持，但其请求电白珠宝金行支付的加班工资金额应以本院确定的为准。四、电白珠宝金行是否应当支付失业保险金给刘燕飞电白珠宝金行未依法为刘燕飞参加失业保险的事实属实且双方当事人均无异议，本院予以确认；电白珠宝金行违法解除与刘燕飞的劳动合同致刘燕飞失业的事实有刘燕飞的《就业失业登记证》证实，本院予以确认。刘燕飞失业后，理应获得失业保险金。依照《中华人民共和国社会保险法》第二条“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”、第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”、第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”、第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码”第一款、第六十条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费”第一款和《广东省失业保险条例》第三条“用人单位和职工应当在用人单位注册登记地参加失业保险，依法按月缴纳失业保险费”、第十七条“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月”、第四十二条“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的；（二）未如实出具终止或者解除劳动关系证明的；（三）未如实申报职工缴费工资的；（四）未按时足额缴纳失业保险费的；（五）违反失业保险法律、法规的其他行为。对赔偿发生争议的，按照劳动争议处理程序处理”第一款第一项的规定，以及根据《实施若干规定》第二十条“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的，由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴，并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金”、《关于印发的通知》（粤高法[2012]284号）第10条“用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的，应予支持”、《广东省人力资源和社会保障厅广东省财政厅关于调整失业保险金标准的通知》（粤人社规[2018]2号）中关于“从2018年5月1日起，全失业人员领取失业保险金标准由现行规定最低工资标准的80%，提高到最低工资标准的90%”、《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》（粤府函〔2018〕187号）中的《广东省企业职工最低工资标准表》关于“茂名地区月最低工资标准为1410元/月”、《茂名市人民政府关于调整我市企业职工最低工资标准的通知》（茂府函﹝2018﹞359号）第一条“全市企业职工月最低工资标准由原1210元/月调整为1410元/月，非全日制职工小时最低工资标准由原12元/小时调整为14元/小时”的规定，刘燕飞在电白珠宝金行的工作年限为8年1个月，电白珠宝金行应一次性赔偿给刘燕飞的失业保险金为15228元（1410元×90%×12个月）。用人单位应依法向社会保险费的征收机构缴纳社会保险费，劳动者无权领取应由社会保险费征收机构征收的社会保险费。电白珠宝金行于2017年1月支付给刘燕飞的社会保险费250元应在电白珠宝金行应支付给刘燕飞的失业保险金中直接扣减，扣减后，电白珠宝金行实应支付给刘燕飞失业保险金14978元（15228元-250元）。一审判决判令电白珠宝金行支付应向社会保险费征收机构缴纳的社会保险费给刘燕飞错误，应予纠正。刘燕飞主张电白珠宝金行支付失业保险金依据充分，本院予以支持，但电白珠宝金行支付给刘燕飞失业保险金的金额以本院确定的为准。一审判决判令电白珠宝金行支付尚欠刘燕飞2018年4月共12天的工资2483元给刘燕飞、退还刘燕飞入职押金300元给刘燕飞依据充分且双方当事人均无异议，本院予以维持。当事人败诉即应负担相应的诉讼费用。综上所述，电白珠宝金行的上诉请求不能成立，应予驳回；刘燕飞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款第五项、第四十七条第一款和第三款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条、第四十五条、第五十八条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条、第四条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条、第三条第一项、第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《广东省失业保险条例》第三条、第十七条、第四十二条第一款第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、驳回茂名市电白区剑如珠宝金行的上诉请求；二、维持广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初2567号民事判决第二项和第四项；三、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初2567号民事判决第一项、第三项、第五项、第六项；四、限茂名市电白区剑如珠宝金行于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付违法解除劳动合同赔偿金70833元给刘燕飞；五、限茂名市电白区剑如珠宝金行于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付加班费61067.98元给刘燕飞；六、限茂名市电白区剑如珠宝金行于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付失业保险金14978元给刘燕飞；七、驳回刘燕飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10元，由茂名市电白区剑如珠宝金行负担。茂名市电白区剑如珠宝金行上诉的二审案件受理费20元，由茂名市电白区剑如珠宝金行负担（已预交）；刘燕飞上诉的二审案件受理费20元（刘燕飞已预交），由茂名市电白区剑如珠宝金行负担并由茂名市电白区剑如珠宝金行在履行本判决义务时一并支付给刘燕飞，本院不另行收退。本判决为终审判决。审 判 长 张国栋审 判 员 徐金信审 判 员 邹辉球二〇二〇年七月二十七日法官助理 王舟宇书 记 员 冯月华