安徽省宿松县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0826刑初108号 公诉机关安徽省宿松县人民检察院。 被告人郑某，男，1988年7月1日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，务工，住湖北省大冶市。2007年10月17日因犯故意伤害罪被大冶市人民法院判处有期徒刑十个月。2019年12月3日被阳新县公安局白沙派出所民警抓获，同日因涉嫌犯开设赌场罪被宿松县公安局刑事拘留，2020年1月7日由安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，同日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。 辩护人高凯，安徽皖松律师事务所律师。 辩护人周建兵，湖北维佳律师事务所律师。 被告人肖某，男，1986年2月7日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无业，住湖北省大冶市。2009年2月24日因犯故意伤害罪被黄石市铁山区人民法院判处有期徒刑五年（刑期自2008年7月15日起至2013年7月14日止）。2020年1月13日到大冶市公安局还地桥派出所投案，同日因涉嫌犯开设赌场罪被宿松县公安局刑事拘留，2020年2月11日由安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，同日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。 辩护人张得兵，安徽皖松律师事务所律师。 被告人王某，女，1991年8月20日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，无业，住湖北省洪湖市。2020年1月14日被宁洱哈尼族彝族自治县公安局民警抓获，同月20日因涉嫌犯开设赌场罪被宿松县公安局刑事拘留，2020年2月11日由安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，同日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人何招文，安徽文征律师事务所律师。 安徽省宿松县人民检察院以宿检刑一刑诉[2020]61号起诉书指控被告人郑某、肖某、王某犯开设赌场罪，于2020年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭审理了本案。安徽省宿松县人民检察院指派检察员石继军出庭支持公诉，被告人郑某及其辩护人高凯、周建兵，被告人肖某及其辩护人张得兵，被告人王某及其辩护人何招文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 安徽省宿松县人民检察院指控：2018年8、9月至2019年2月25日期间，被告人郑某先后单独或伙同肖某、陈正良（另处）等人通过手机APP牛大亨软件设立“风云茶楼”、“威尼斯茶楼”等赌博场地，招募被告人王某和余鹏、柯海洲、程丁丁、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡（均另处）等人为合伙人，由合伙人组织、邀约全国各地微信用户在其设立的茶楼内通过“牛牛”等方式进行赌博，赌场釆取从参赌人员所赢金额的5%抽头渔利。在郑某单独开设期间，赌场的获利由陈正良、舒蓉通过支付宝转帐给郑某。在陈正良、郑某、肖某三人合伙期间，赌场的获利由股东陈正良、郑某、肖某及合伙人余鹏等人按照一定的比例进行分成。张力和陈浩（另处）受雇于赌场，负责为赌场起场、顶方；舒蓉、肖龙梅（另处）等人在赌场内从事财务工作，负责为参赌人员上、下分，帮助赌场提供资金结算；该赌场平均每天抽头十余万元，其中自2019年1月27日至2月24期间，该赌场累计抽头368.9922万元。被告人郑某非法获利人民币812537元，被告人肖某非法获利人民币48100元，被告人王某非法获利人民币97552元。 公诉机关当庭提交了书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据。据此认为：被告人郑某、肖某、王某伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款和第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人郑某、肖某起主要作用，是主犯；被告人王某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法审判，并建议判处被告人肖某有期徒刑二年至有期徒刑二年六个月，并处罚金；判处被告人王某有期徒刑一年六个月至有期徒刑一年十个月，并处罚金。 被告人郑某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪，但辩解其获利最多不超过20万元。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的开设赌场罪不持异议；郑某未获利812537元；并以被告人郑某具有坦白、立功等情节为由作罪轻的辩护，提供了会见笔录、肖某的供述、证明、郑某书写的材料等证据以证实郑某具有立功的表现。 被告人肖某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚。其辩护人对公诉机关的指控不持异议，并以被告人肖某具有自首、认罪认罚等情节为由作罪轻的辩护。 被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚。其辩护人对公诉机关的指控不持异议，并以被告人肖某具有从犯、认罪认罚等情节为由作罪轻的辩护。 经审理查明：2018年8、9月至2019年2月25日期间，被告人郑某先后单独或伙同肖某、陈正良（另处）等人通过手机APP牛大亨软件设立“风云茶楼”、“威尼斯茶楼”等赌博场地，招募被告人王某和余鹏、柯海洲、程丁丁、范声扬、陈鸿振、曹涛、石钡钡（均另处）等人为合伙人，由合伙人组织、邀约全国各地微信用户在其设立的茶楼内通过“牛牛”等方式进行赌博，赌场釆取从参赌人员所赢金额的5%抽头渔利。在郑某单独开设期间，赌场的获利由陈正良、舒蓉通过支付宝转帐给郑某。在陈正良、郑某、肖某三人合伙期间，赌场的获利由股东陈正良、郑某、肖某及合伙人余鹏等人按照一定的比例进行分成。张力和陈浩（另处）受雇于赌场，负责为赌场起场、顶方；舒蓉、肖龙梅（另处）等人在赌场内从事财务工作，负责为参赌人员上、下分，帮助赌场提供资金结算；该赌场平均每天抽头十余万元，其中自2019年1月27日至2月24期间，该赌场累计抽头368.9922万元。被告人郑某非法获利人民币812537元，被告人肖某非法获利人民币48100元，被告人王某非法获利人民币97552元。 本案在审理过程中，被告人郑某退缴违法所得人民币80000元，肖某退缴违法所得48100元。 2019年12月3日，被告人郑某被阳新县公安局白沙派出所民警抓获。2020年1月13日，被告人肖某到大冶市公安局还地桥派出所投案。2020年1月14日，被告人王某被宁洱哈尼族彝族自治县公安局民警抓获。 被告人郑某被抓获后，通过看守所管教和其辩护人通知其妻冯灿联系肖某到公安机关自首，后冯灿打电话规劝肖某到宿松县公安局自首。 上述事实，被告人郑某、肖某、王某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人郑某、肖某、王某的供述和辩解，同案人陈正良、肖龙梅、舒蓉、张力、陈浩、曹涛、柯海洲、陈鸿振、范声扬、程丁丁的供述和辩解，大冶市公安局出具的户籍证明、到案经过、违法犯罪记录证明，阳新县公安局出具的抓获经过，宁洱哈尼族彝族自治县公安局出具的抓获经过，宿松县公安局出具立案决定书、户籍信息、肖某到案的情况说明、辨认笔录和照片、违法犯罪记录查询证明、吸毒人员查获信息详情、郑某获利金额的情况说明（附支付宝转帐记录截图），手机截图照片，微信转帐记录，支付宝转帐记录，普洱市看守所临时羁押证明，湖北省大冶市人民法院（2007）冶刑初字第239号刑事判决书，黄石市铁山区人民法院[2008]铁刑初字第28号刑事附带民事判决书，本院（2019）皖0826刑初186号刑事判决书，安徽省安庆市中级人民法院（2019）皖08刑终320号刑事裁定书等证据证实，足以认定。 关于被告人郑某的违法所得认定的问题，经查，被告人郑某供述证实：茶楼出事前平均每天抽头十万元左右，其获利的钱是由陈正良或其妻舒蓉通过微信或支付宝转给其帐户上；同案人陈正良供述证实：茶楼差不多每天总盈利10万元，郑某获利是其通过微信或支付宝转给郑某的帐户上；从陈正良手机转账明细可统计出2018年12月至2019年2月陈正良通过支付宝转账给郑某的数额为812537元；结合同案人肖某、王某、肖龙梅、舒蓉的供述以及被告人郑某在本案的地位、开设赌场的时间、非法抽头渔利的分配方式等，从有利于被告人的原则，能认定被告人郑某的违法所得数额为人民币812537元。故对被告人郑某及其辩护人对违法所得数额的辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人郑某是否属立功的问题，经查，根据被告人肖某到案时笔录和公安机关出具的到案情况说明等，虽被告人郑某通知其妻规劝肖某到公安机关投案，肖某亦到公安机关投案，但郑某的行为不符合立功的法律规定，不属立功。故对被告人郑某的辩护人提出郑某具有立功情节的辩护意见，本院不予采纳。但郑某的行为对同案犯到案起到了一定的作用，在量刑时可考虑酌情从轻处罚。 本院认为，被告人郑某、肖某、王某以非法营利为目的，利用网络设立赌博场所，召集他人赌博，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重的情形。公诉机关指控被告人郑某、肖某、王某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应予采纳。在共同犯罪中，被告人郑某、肖某均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人王某起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人肖某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人郑某、王某到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人郑某退缴了部分违法所得，被告人肖某退缴了全部违法所得，可对其酌情从轻处罚。被告人肖某、王某认罪认罚，可从宽处理。被告人郑某、肖某有犯罪前科，可酌情从重处罚。故对被告人郑某的辩护人以郑某具有坦白等情节为由作罪轻的辩护意见予以采纳。对被告人肖某的辩护人以肖某具有自首、认罪认罚等情节为由作罪轻的辩护意见予以采纳。对被告人王某的辩护人以王某具有从犯、认罪认罚等情节为由作罪轻的辩护意见予以采纳。对被告人郑某的辩护人提出郑某具有立功、郑某未获利812537元的辩护意见不予采纳。综上，根据被告人郑某、肖某、王某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等，本院决定对其予以处罚并采纳公诉机关对肖某、王某的量刑建议。据此，对被告人郑某，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定；对被告人肖某，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人王某，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人郑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月3日起至2023年12月2日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月13日起至2022年2月12日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月14日起至2021年11月13日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、被告人郑某退缴的违法所得人民币80000元，被告人肖某退缴的违法所得人民币48100元，均予以没收，上缴国库；继续追缴被告人郑某的违法所得人民币732537元，依法没收，上缴国库；继续追缴被告人王某的违法所得人民币97552元，依法没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  袁勇奇 审判员  张海平 审判员  张小敏 二〇二〇年七月十六日 法官助理王松梅 书记员马益 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。