福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初14605号 原告（被告）：赖毅嵩，男，1980年5月23日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：范大庞，上海段和段(厦门)律师事务所律师。 被告（原告）：金绿创谷（厦门）发展有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋钟路****。 法定代表人：李景志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢庆云、卢庆龙，该公司员工。 赖毅嵩与金绿创谷（厦门）发展有限公司（以下简称金绿公司）劳动争议一案，本院于2019年11月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。赖毅嵩及其委托诉讼代理人范大庞，金绿公司的委托诉讼代理人谢庆云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诉讼请求 赖毅嵩的诉讼请求：请求金绿公司支付赖毅嵩违法解除劳动合同的赔偿金140905.62元（工作年限自2010年12月6日起算至2019年8月15日止，按前12个月平均应发工资7828.09元的2倍，计算9个月）。 金绿公司的诉讼请求：判令金绿公司无需向赖毅嵩支付2019年1月5日至2019年8月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额57474.60元。 案件事实 一、2010年12月6日，赖毅嵩入职厦门柏鸿投资有限公司并签订了劳动合同，合同期限自2010年12月6日起至2013年12月5日止，工作岗位为设计岗位。 二、2016年4月4日，绿色财富（厦门）投资有限公司为赖毅嵩出具《终止（解除）劳动关系证明》，载明赖毅嵩于2010年12月6日入职绿色财富（厦门）投资有限公司，于2016年4月4日与绿色财富（厦门）投资有限公司协议解除劳动关系。 三、2016年4月5日，赖毅嵩入职金绿公司并与金绿公司签订《劳动合同》，约定工作地点为厦门，岗位为设计专员，合同期限自2016年4月5日起至2018年12月4日止，月工资按照基本工资5400元、绩效工资600元支付。自2017年8月1日起赖毅嵩的月工资标准调整为7000元（其中含基本工资6300元，绩效工资700元）。此外，金绿公司每月还向赖毅嵩固定支付通讯费50元、工龄补贴、餐补。 四、上述劳动合同期满后，赖毅嵩继续在金绿公司工作。金绿公司曾提供要续签的劳动合同文本给赖毅嵩，要与赖毅嵩续签劳动合同，其中载明工作地点为“厦门及其他业务涉及地区”，岗位为“管理”，合同期限自2018年12月5日起至2021年12月31日止，月工资按基本工资1700元形式支付，加班加点工资的计算基数为1700元。赖毅嵩因金绿公司提供的要续签的劳动合同所载明的工作地点、岗位、薪资待遇发生变化等原因拒绝与金绿公司签订该份劳动合同。 五、自2019年3月起金绿公司将赖毅嵩的月工资标准调整为基本工资5600元、绩效工资1400元，绩效工资依据月考评结果发放。 六、2019年8月15日，金绿公司向赖毅嵩发出《行政处罚通知单》，以赖毅嵩2019年第二季度累计迟到64次、迟到731分钟，严重违反《考勤管理制度》第5.2.3条规定为由，依据《员工奖惩管理制度》第6.4.1条规定与赖毅嵩解除劳动合同。 七、2018年7月至2019年6月的应发工资如下：8085.10元、8036.50元、7905.66元、7808.14元、7777.53元、7727.15元、7766.13元（工资表载明的应发工资7626.13元+工资差额140元）、7813.07元（工资表载明的应发工资7603.07元+工资差额210元）、7671.59元（工资表载明的应发工资7090.29元+工资差额581.3元）、7672.26元（工资表载明的应发工资7028.04元+工资差额644.22元）、7839.69元（工资表载明的应发工资7048.92元+工资差额790.77元）、7834.33元（工资表载明的应发工资6970.51元+工资差额863.82元），合计93937.15元。其中餐补以及防暑降温费合计1230元。 八、申请仲裁时间：2019年8月19日。 九、仲裁请求：1.确认赖毅嵩与金绿公司的劳动关系于2019年8月15日解除；2.金绿公司支付2018年12月5日起至2019年8月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额66075.72元；3.金绿公司支付2019年1月1日至2019年6月30日期间拖欠的工资差额合计3230.11元；4.金绿公司支付2019年7月的工资差额1288.5元和2019年8月1日至2019年8月15日期间的工资3917.17元；5.支付违法解除劳动关系的赔偿金140905.62元。 十、仲裁结果：2019年10月22日，针对赖毅嵩的第1-2项仲裁请求，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案[2019]2734-1号裁决书，裁决如下：确认赖毅嵩与金绿公司的劳动关系于2019年8月15日解除；自裁决书生效之日起七日内，金绿公司应一次性向赖毅嵩支付2019年1月5日至2019年8月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额合计57474.60元。针对赖毅嵩的第3-5项仲裁请求，该委作出厦湖仲案[2019]2734-2号裁决书，裁决如下：自裁决书生效之日起七日内，金绿公司应一次性向赖毅嵩支付2019年1月1日至2019年6月30日期间的工资差额合计3230.11元、2019年7月1日至2019年7月31日期间的工资差额805.07元和2019年8月1日至2019年8月15日期间的工资3917.17元，并驳回赖毅嵩的其他仲裁请求。 十一、绿色财富（厦门）投资有限公司的股东为孙少锋和林夏旭。金绿公司的股东为福建金绿置业发展有限公司，孙少锋为该公司的董事，2017年7月24日变更为李景志。 争点分析 一、金绿公司是否违法解除劳动合同 赖毅嵩主张：金绿公司解除劳动合同的行为违法：首先，金绿公司自2019年1月起未能及时足额支付劳动报酬，过错在前，并已严重违反《劳动合同法》第三十八条的规定；其次，从赖毅嵩迟到的平均时长来看，每次迟到时间为11分钟，已控制在合理范围，并非严重影响用人单位的工作安排，不属于严重违反公司规章制度的情形。重要的是金绿公司也认为仅是迟到不等同于矿工；再次，在金绿公司发出解除劳动合同通知之前，企业从未就迟到给予处分，也从未与赖毅嵩交谈解除合同事宜。解除合同时间是2019年8月，但提供的迟到数据却是前几个月。该份解除通知事发突然，通知单没有金绿公司的盖章，更没有事先将解除理由通知工会，证实金绿公司解除劳动合同未经法定程序即做出；最后，解除劳动合同所依据的《考勤管理制度》与《员工奖惩管理制度》，金绿公司从未将上述文件公示，也未向赖毅嵩签发，更未组织公司员工培训，不应作为解除劳动合同的依据。赖毅嵩据此认为，金绿公司以迟到构成严重违反公司规章制度，以此解除劳动合同，既没有法律依据，也缺乏制度的明确规定，属于违法解除，理应根据《劳动合同法》第八十七条的规定，向赖毅嵩支付赔偿金。 裁决书[2019]2734-2号就赖毅嵩主张赔偿金一事，引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十六条的规定，认为劳动合同期满后，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。该规定实际上是对劳动合同期满后事实劳动关系的终止做出规定，意在明确合同期限的问题。但金绿公司采取合同解除的方式，合同解除与合同终止是两个不同的法律概念，《劳动合同法》也分别规定了解除和终止的情形。金绿公司以赖毅嵩迟到违反企业规章制度为由解除合同，就应当分析是否适用《劳动合同法》第三十九条关于用人单位解除合同的规定。前已述及，赖毅嵩认为金绿公司解除合同属违法，应当向赖毅嵩支付违法解除的赔偿金。 因赖毅嵩自2010年12月6日入职以来，均在福建中绿投资有限公司下属的企业就职。而且合同期满后因集团公司指派到其他下属公司工作，计算赔偿金的工作年限应从初始入职时间起算，即工作年限自2010年12月6日计算至本案解除劳动合同之日2019年8月15日止，按前12个月平均应发工资7828.09元的2倍，计算9个月为140905.62元。 金绿公司抗辩：赖毅嵩是严重违反公司规定，经常迟到，金绿公司解除劳动合同是合法的。 本院分析认定如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，根据金绿公司出具的《行政处罚通知单》，其系以赖毅嵩严重违反公司规章制度为由解除劳动关系，然其提供的《考勤管理制度》、《员工奖惩管理制度》等缺乏其他证据印证，不足以证明相应的规章制度已经经过民主程序制定并向劳动者进行公示，依法对赖毅嵩不发生法律效力。金绿公司援引上述规章制度以赖毅嵩严重违反公司规章制度为由解除劳动关系证据不足，构成违法解除，依法应向赖毅嵩支付赔偿金。 关于赖毅嵩离职前十二个月的月平均工资，金绿公司未能提供2019年7月的工资表，赖毅嵩主张按照2018年7月至2019年6月的应发工资为基数计算月平均工资与法不悖，但应扣除非按月支付的单项或专项奖金，包括餐补以及防暑降温费。据此，赖毅嵩离职前十二个月的月平均工资应为7725.60元【（93937.15-1230）/12=7725.60】。金绿公司主张以月薪7000元为依据计算缺乏依据，本院依法不予采纳。 关于赖毅嵩的工作年限，2016年4月4日，绿色财富（厦门）投资有限公司为赖毅嵩出具的《终止（解除）劳动关系证明》表明该公司与厦门柏鸿投资有限公司之间存在关联关系。又，孙少锋为绿色财富（厦门）投资有限公司的股东，并且在2017年7月24日前为金绿公司的股东福建金绿置业发展有限公司的董事，亦可表明绿色财富（厦门）投资有限公司与金绿公司之间存在关联关系。因此，在计算赔偿金时，赖毅嵩的工作年限应从2010年12月6日起计至2019年8月15日。据此，金绿公司应向赖毅嵩支付赔偿金139060.8元（7725.60*9*2=139060.8）。 二、金绿公司应否支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额 金绿公司主张：首先，2018年12月4日劳动合同到期后，金绿公司多次要求赖毅嵩续签劳动合同，并且已经把书面的劳动合同文本送达给赖毅嵩，但赖毅嵩以公司绩效考核制度不合理以及要求公司退还被扣减的绩效工资为由拒绝续签。其次，金绿公司在赖毅嵩入职后即与其签订劳动合同，并非未在法定期限内与其签订劳动合同，而是未与其续签劳动合同。即使劳动合同到期后未续签，已经不符合劳动合同法第八十二条规定的情形，无需支付二倍工资差额。最后，虽然双方未续签劳动合同，但是赖毅嵩的工作内容和性质未发生变化，双方的劳动权利义务继续以原条件确定，双方的劳动关系是明确的。综上，金绿公司无需支付未续签劳动合同的二倍工资差额。 赖毅嵩抗辩：2018年12月4日劳动合同到期后，金绿公司未及时续签劳动合同。直到2019年3月金绿公司提供了一份书面合同。由于工作地点调整，而且约定工资降为1700元，加班工资的计算基数也为1700元，金绿公司明显降低赖毅嵩的劳动报酬，虽然双方均明确应签订无固定期限劳动合同，但就上述条件赖毅嵩难以续签。根据《劳动合同法》的规定，事实劳动关系的形成应视为赖毅嵩与金绿公司建立无固定期限劳动合同关系。赖毅嵩认为未能续签劳动合同的过错在于金绿公司，因此赖毅嵩有权主张自2018年12月5日起至2019年8月15日劳动合同解除这段时间内，未签订书面劳动合同的双倍工资差额。 本院分析认定如下：赖毅嵩与金绿公司签订的劳动合同于2018年12月4日期满。之后，赖毅嵩继续在金绿公司工作，双方仍存在劳动关系。虽然金绿公司向赖毅嵩提供了劳动合同文本要与其续签劳动合同，但该劳动合同文本载明的工资标准明显低于原劳动合同约定的工资标准，赖毅嵩未与金绿公司续签该份劳动合同，并不存在过错。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的二倍工资差额并不限于初次用工。金绿公司主张未续签劳动合同不属于上述法律规定的情形缺乏依据，本院不予采纳。综上，金绿公司未与赖毅嵩续签劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，应向赖毅嵩支付2019年1月5日至2019年8月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。仲裁委认定该期间的工资差额为57474.60元，赖毅嵩没有异议，金绿公司也没有提供证据加以反驳，本院依法予以确认。 裁判结果 本院认为，赖毅嵩请求判令金绿公司支付违法解除劳动关系的赔偿金140905.62元，本院予以部分支持。金绿公司请求判令其无需向赖毅嵩支付2019年1月5日至2019年8月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额57474.60元缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、确认赖毅嵩与金绿创谷（厦门）发展有限公司的劳动关系于2019年8月15日解除。 二、金绿创谷（厦门）发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赖毅嵩违法解除劳动关系的赔偿金139060.8元。 三、金绿创谷（厦门）发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赖毅嵩2019年1月5日至2019年8月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额57474.60元。 四、驳回赖毅嵩的其他诉讼请求。 五、驳回金绿创谷（厦门）发展有限公司的诉讼请求。 如果金绿创谷（厦门）发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由金绿创谷（厦门）发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 李艳斐 二〇二〇年七月二十八日 代书记员 陈钦红 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。