内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终552号 上诉人（原审原告）：王某。 委托诉讼代理人：孙某，内蒙古惠久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘某1，系王某丈夫。 被上诉人（原审被告）：刘某2。 上诉人王某因与被上诉人刘某2民间借贷纠纷一案，不服察哈尔右翼中旗人民法院（2019）内0927民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人王某及其委托诉讼代理人孙某、刘某1，被上诉人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王某上诉请求：1、撤销原判发回一审法院重新审理或直接改判；2、对案件受理费重新进行确定，上诉人在庭审中诉讼请求变更为89150元，但是在判决时仍然按预交的受理费进行判决，依照《人民法院案件受理费收费办法》的规定，应该以请求的诉讼标的进行收费，多收的部分应退还；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为：“被告借原告的5万元是因原告丈夫刘某1与被告合伙承包察右中旗铁沙盖全覆盖工程时发生的，且证人付尚斌证实是原告丈夫（刘某1）的入股款，故与本案民间借贷没有关联，本院不予支持。”一审法院这样认定是违背客观事实的。首先，需要向二审法院说明的是这5万元是上诉人王某在2016年5月19日通过银行转账的方式给郝明月的卡上打的款，(注：2016年刘使用另一合伙人郝明月的卡)该事实被上诉人刘某2在一审庭审答辩时认可。这笔款是从上诉人王某的卡里支出的而不是刘某1的卡支出，债权人王某是独立的主体，王某和刘某1虽然是夫妻但也不能等同于一个人把诉讼主体混为一谈。其次，一审庭审中被上诉人陈述：“2016年5月19日原告给我5万元是事实，但是该款顶在刘某1的入股款中。”那么，这5万元是否真的给刘某1顶在了入股款里，需要一审法庭必须查清，可是一审法院根本没有查清。事实上给刘某1顶入股的5万元不是王某5月19日付的这5万元。而是在2016年7月4日刘某2、和刘某1去银行从刘某1的卡里取出的另外的5万元。刘某1取这5万时欠银行1000元的利息，被上诉人自愿承担了这1000元，有合伙人付尚斌账目记载为凭。同样是5万元，但这两笔5万元是不能混为一谈的。被上诉人就是利用上诉人的丈夫刘某1与他有合伙关系，而且与他有多个5万元的经济往来关系，故意把这5万元混在合伙账目内，企图将上诉人借给他的这5万元据为己有。二、一审法院认定上诉人诉请的5万元是入股款证据不足。一审法院采信了证人付尚斌出庭作证的证言是错误的。付尚斌出庭作证时说，听刘某2说确实有5万元转到郝明月卡上，卡上这5万元给刘某2顶了股子，后来又给刘某1顶了股子，并且垫付在铁沙盖账上给铁沙盖工程买了钢材。付尚斌所讲的该款是刘某1的入股款垫付在铁沙盖账上买钢材是歪曲事实作伪证。上诉人用以下事实说明付尚斌是在替被上诉人作伪证。第一，上诉人的丈夫刘某1与刘某2、付尚斌以及另外两个合伙人郝明月、时义珍5人承揽了“十个全覆盖”工程。其中巴音乡是刘某1、刘某2、付尚斌、郝明月、时义珍五人合伙的。铁沙盖是刘某1、刘某2、付尚斌三人合伙的，巴音乡先做的工程是在2016年的4月份，铁沙盖工程是2016年6月29日开工的。上诉人给刘某2的这5万元是5月19日前后相差40天，当时还没承揽上铁沙盖的工程怎么可能给铁沙盖买钢材。第二，巴音工程是五人，其中有郝明月，所有巴音工程的款都打到郝明月卡上，上诉人这5万元也是打在郝明月卡上，如果是铁沙盖的工程上诉人就不可能将款打在郝明月的卡上，因为铁沙盖工程的合伙人中没有郝明月。由此可见上诉人这5万元只能是发生在巴音工程期间，与铁沙盖工程没有任何关联。第三，被上诉人刘某2提交的付尚斌给记录刘某1铁沙盖5万股子的支出情况，每一笔的支出都在2016年的7月份，而上诉人给刘某2的这5万元发生在5月份，怎么能与铁沙盖工程扯上关系。上述三点足以说明证人付尚斌串通刘某2给刘某2作伪证。一审法院只听信付尚斌的假证，对上诉人的合理辩解不予理睬视而不见。三、本案的事实。上诉人的丈夫与刘某2等人的合伙工程，前面上诉人已经详述是两个地方的工程，铁沙盖的工程已经通过他人理清账目。在巴音工程中上诉人王某借付刘某2的25万元，刘某2将其中15万元给刘某1投入巴音工程，5月19日上诉人王某将自己卡上5万元又打给刘某2。在巴音工程中刘某2共收到了上诉人25万元。庭审中刘某2认可拿过上诉人25万这是不争的事实。工程建设中推选另一合伙人时义珍为巴音工程的记账会计。上诉人的这25万元刘某2替刘某1投入15万交给时义珍，有10万元在刘某2手里，通过与时义珍对账后，刘某2同意用自己的利润偿还刘某15万元。时义珍在庭审中证实刘某1投入巴音工程20万元，就是由15万加刘某2答应的利润5万组成的。那么，剩余的5月19日王某的这5万元还在刘某2手里，和刘某2多次算账不给，因此才提起诉讼。上诉人要求刘某2偿还这5万元是有事实根据的，可是刘某2故意将王某的这5万元混同在另一个铁沙盖工程刘某1卡上取出的5万元中。而且其侵吞上诉人这5万元的事实已经得到一审法庭的支持。为此，上诉人特向贵院提出上诉，请求二审人民法院详查本案事实和双方的证据，恳请二审法院将本案发回重审或依法改判。 被上诉人刘某2辩称，原审事实清楚，证据确凿，应当予以维持。首先上诉人上诉没有事实依据。上诉人作为原审原告和上诉人应当对案件非常清楚，但是上诉人一审和二审的陈述根本不一致，前后矛盾。上诉人原审起诉说被上诉人拖欠他262650元(2016年4月23日10万元、2016年5月1日10万元，2016年5月9日5万元，其余12600元)。但是二审中又说2016年7月24日被上诉人又向他借款5万元。经过一审庭审，上诉人当时变更了诉讼请求，从262650元变更为162710元，说明上诉人在一审中就严重隐瞒事实，经过庭审后上诉人才降低诉讼请求。作为这样的上诉人难道会在一审起诉时忘记自己向被上诉人借款5万元的事实？这种情况不可能，如果是事实，那么一审起诉上诉人诉讼请求肯定是312650元，而不是262650元，也不会是162650元。因此推断上诉人是在一审后由于有5万元没有支持后重新找材料来支撑自己的说法。侧面也说明后续上诉人所说的2016年7月4日的借款根本不是事实(既没有借条也没有转账手续)。其次付尚斌作为上诉人与被上诉人的合伙人应当是对整个事实非常了解的人，也是知情人。付尚斌对上诉人所述的很多事实都是直接证人，做的证也是直接证据。因此一审认定了付尚斌的证言也是基于此才采纳的。如果付尚斌不作证，那么上诉人与被上诉人的很多事实根本无法证实。而且一审中已经对做虚假证据的后果对付尚斌讲明，付尚斌也知道做伪证的后果，但是付尚斌继续作证，那么说明付尚斌的证言没有任何问题。再次，从一审和二审来看上诉人对整个案件的了解远远大于其丈夫刘某1，而且实际上上诉人参与了整个合伙过程，很多款项都是由上诉人直接主导。上诉人直接给付用于合伙的款都是非常正常。但是上诉人认为自己和其丈夫刘某1为两个个体，自己的出款就成了借款。这种说法根本不能成立。上诉人与刘某1为夫妻关系，都参与了合伙经营，双方出的款视为一起出款，怎么能分你我，至少被上诉人无法分清哪部分款为上诉人，哪部分款为刘某1。巴音工程和铁沙盖工程二者都是同一年做，都有重叠期间，而且铁沙盖工程的前期工程在2016年6月15日就开工。如果不是一起做工，被上诉人怎么能够用郝明月的卡使用呢？上诉人用日期和卡来限定款项的用途不能成立。最后，上诉人一审二审陈述前后矛盾，事实前后冲突。为了自己的利益编造事实，浪费司法资源的行为应当进行处罚。同时上诉人这种行为也浪费了被上诉人的时间和精力，如果事实查清，确实上诉人所述不是事实，那么被上诉人保留要求上诉人赔偿的权利。 王某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还拖欠原告的借款89150元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告系同学关系。被告与原告丈夫刘某1以及郝明月、时义珍、付尚斌五人合伙承包“全覆盖”工程。原告出具第一份借条，证明被告于2015年5月1日向原告借款20万元，被告只认可欠原告其中的26500元，原告认可，予以确认。原告出具第二份借条、第三份借条，证明被告于2019年5月21日向原告借款3000元，于2017年11月27日向原告借款9650元发放工人工资，被告对此没有异议，予以确认。原告出具转账凭证，证明原告于2016年5月19日给被告转账5万元是被告借款，该款是原告转账至合伙人郝明月卡中。对其真实性被告认可，但不认可该5万元系被告的个人借款，该款是原告丈夫刘某1在铁沙盖工程的入股款，已用于购买工程材料等，原告又出具铁沙盖总账账目，证明铁沙盖工程于2016年6月29日开工，而原告是在2016年5月19日给被告转账5万元，庭审中合伙人付尚斌证实该款系刘某1的入股款，而且该笔款项系转账给郝明月，故该款项应认定为合伙资金。 一审法院认为，被告欠原告借款共计39150元，应当偿还。故对原告要求被告偿还借款89150元的诉讼请求，支持其中39150元，剩余50000元因是原告丈夫刘某1与被告合伙承包察右中旗铁沙盖“全覆盖”工程时发生的，且证人付尚斌证实是原告丈夫的入股款，故与本案民间借贷没有关联，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：被告刘某2在判决生效后即偿还原告借款39150元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两组新证据，1、刘某1在察右中旗信用社的富民卡复印件及对账单，以及付尚斌记载的刘某2支出账目五页，证明刘某1在2016年7月4日从富民卡取出5万元，存入984元利息，该5万元交付刘某2，通过付尚斌记载的账目反映刘某2拿刘某15万元，并支出过卡利息1000元，而不是拿王某5万元。被上诉人质证称，对于证据的真实性认可，但付尚斌记载的账目中拿刘某1的5万元是2016年5月19日的5万元，不是7月4日的。2、刘某1及王某的富民卡银行流水记录、内蒙古农村信用社储蓄存款凭条两份以及富民一卡通业务专用凭证，证明刘某1于2017年7月4日取款5万元，还银行卡利息984元，取款后将款项交付刘某2，刘某2于当日存入其使用的郝明月的卡中35000元。被上诉人质证称，其只在4月4日收到钱，7月4日并未收到钱。上述两组证据能够形成完整证据链证明刘某1于2016年7月4日交付刘某25万元入股款的事实，本院予以采信。另，经查阅一审卷宗，2019年11月26日，王某变更诉讼请求金额为89150元。对当事人二审争议的其他事实，本院认定和一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，经双方当事人确认，本案的争议焦点是2016年5月19日王某给刘某2转账5万元系借款还是刘某1的入股款。根据王某二审提交的刘某1的富民卡记录、付尚斌的记账以及农村信用社的业务凭证等证据，可以证明2016年7月4日刘某1交付5万元给刘某2作为铁沙盖工程的入股款，用于购买工程材料等，故刘某2辩称本案争议的2016年5月19日其收到的5万元转账款系刘某1察右中旗铁沙盖“全覆盖”工程入股款的理由不能成立，本院不予采信，2016年5月19日王某给刘某2转账5万元应系借款。根据本案查明的事实，刘某2认可其给王某出具的2015年5月1日20万元借条中的26500元，以及2017年1月27日借条中的9650元，2019年5月21日借条中的3000元，以上款项共计39150元。综上，刘某2欠王某借款共计89150元，应当偿还。另，一审中王某撤回部分诉讼请求，一审判决书中未对撤回部分诉请作出处理存在不当，本院已在上文中对王某的一审诉讼请求直接纠正。由于诉讼请求已变更，诉讼费亦应作相应调整。 综上所述，王某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销察哈尔右翼中旗人民法院（2019）内0927民初646号民事判决； 二、刘某2应于判决发生效力之日起十日内向王某支付借款89150元； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2029元，由刘某2负担，二审案件受理费1050元，由刘某2负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴志国 审判员  王凤兰 审判员  强 婷 二〇二〇年七月二十二日 书记员  宋 吉 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。