陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终7967号上诉人（原审原告）：华洁，女，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：谭晓非，陕西康宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司。住所地：西安市高新区高新四路。法定代表人：柳海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：田磊，陕西秦石律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁丽，陕西秦石律师事务所实习律师。上诉人华洁、西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司（以下简称枫叶物业公司）物业服务合同纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初12756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华洁之委托诉讼代理人谭晓非、上诉人枫叶物业公司之委托诉讼代理人田磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华洁上诉请求：1、判令枫叶物业公司赔偿华洁房租损失135000元；2、判令枫叶物业公司向华洁支付维修房屋支出13787元；3、判令枫叶物业公司承担本案所涉房屋产生的物业费用21500元；4、判令枫叶物业公司向华洁支付鉴定费33000元；5、由枫叶物业公司承担一、二审诉讼费。事实及理由：1、原判决适用法律错误，应当改判。原判决依据《合同法》第119条，酌定5个月房租损失为15000元，属于法律适用错误，无端增加了华洁的责任，而免除了公共部位维修主体的枫叶物业公司的法定、约定义务；2、原判决认定事实错误，应当依法改判。涉案房屋至今仍存在漏水情况，华洁已对涉案房屋进行了多次维修，鉴定机构出具的《现场勘验记录》及所附照片表明，该房屋当时仍有多处损坏、变形部位，处于需要再次维修的状态，故鉴定机构作出了修复费用5137元的认定，然而原判决认为华洁已进行了一次维修活动，不应再重复主张维修费用，属事实认定错误，应依法改判。因枫叶物业公司怠于解决房屋漏水问题，导致华洁的租客搬离，故华洁主张部分物业费由枫叶物业公司承担，《现场勘验记录》及所附照片表明，当时该房屋仍处于空置、待修状态。一审判决认定因华洁发现漏水后未及时采取措施防止损失扩大而不予支持物业费的诉求，认定事实错误，依法应当改判。枫叶物业公司辩称，华洁在原审选择的是违约之诉，涉案房屋漏水是在房屋开发商质量保修期之内发生，属于开发商的质量责任，枫叶物业公司在开发商保修期结束后对房屋漏水进行了维修，不存在违约行为，所以不应当承担华洁所有的上诉请求。枫叶物业公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判驳回华洁的全部诉讼请求或者直接发回重审；2、一、二审诉讼费用、鉴定费用等全部由华洁承担。事实及理由：1、原审判决对第一次漏水事件认定错误，双方认可的涉案房屋第一次漏水时间应当是2009年；2、原审判决认定“枫叶物业公司怠于履行维修、养护和管理屋顶防水层导致华洁房屋漏水，枫叶物业公司应当承担相应的违约责任”属于事实认定不清，法律适用错误；3、原审判决认定华洁房租损失15000元及房屋修缮费8650元，无任何事实和法律依据。华洁辩称，枫叶物业公司系法定、约定承担公共部位维修责任的主体，请二审法院支持华洁的上诉请求。华洁向一审法院起诉请求：1、枫叶物业公司赔偿华洁房租损失135000元；2、枫叶物业公司向华洁支付维修房屋支出13787元；3、枫叶物业公司向华洁支付鉴定费33000元；4、枫叶物业公司承担本案涉案房屋产生的物业费21500元；5、本案诉讼费用由枫叶物业公司承担。一审法院经审理查明，2013年6月20日，华洁与枫叶物业公司签订物业服务合同，该合同约定，枫叶物业公司的服务事项有：对房屋建筑共用部位的维修、养护与管理，包括房屋主体承重结构，户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道、散水等；共用设施设备及其运行的维护、养护、运行与管理，主要包括小区内上下水循环系统、上下水管道、供电照明、中央空调设施、电梯、安防监控系统、对讲系统、消防、污水处理系统、绿地、道路、公益性文体设施等。（2016）陕0113民初2636号案件于2016年5月18日的庭审笔录中，枫叶物业公司提供枫叶物业公司（甲方）与案外人（乙方）深圳市建业建筑工程有限公司西安分公司于2014年10月10日签订的施工合同，合同约定的工期为70日，工程内容为枫叶新都市杰座广场及杰座名园存在的屋面漏水、伸缩缝渗漏水等问题进行维修。在案件审理过程中，华洁于2016年5月18日申请对涉案房屋漏水原因及费用进行鉴定，2016年9月2日，陕西兵器建设监理咨询有限公司出具鉴定意见为：涉案房屋漏水原因系屋面防水层存在问题所致，修复费用为5137元，鉴定费8000元。枫叶物业公司对该鉴定提出异议。后华洁申请对房屋漏水原因进行鉴定，经陕西中房建筑工程司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、受检房屋内出现渗漏，是由于屋面防水措施施工或维修未按规范操作导致。鉴于当事各方对交房时间与第一次漏水时间无法确定，亦不能排除当时修建电信基站时破坏了屋面防水层造成漏水的情况。2、按照《建设工程质量管理条例》第40条规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期为5年。建设工程的保修期，自工程竣工验收合格之日起计算。即第一次漏水时间如果发生在竣工之后的5年内，则属于天地源地产的责任；如果第一次漏水时间发生在竣工日之后的5年后，则属于枫叶物业的责任。鉴定费25000元。另查明，华洁系高新区枫叶新都市A区x号楼x栋xxxxx号房屋业主。在本案审理过程中，一审法院依法向华洁释明，本案系违约责任与侵权责任竞合需选择主张，华洁明确主张违约责任。一审法院认为，华洁与枫叶物业公司签订的物业服务合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。合同期满后，枫叶物业公司继续为华洁提供物业服务，双方未签订新的物业服务合同，故依法认定双方签订的物业服务合同对双方仍有约束力。涉案房屋漏水的原因系防水层原因导致漏水，而根据华洁与枫叶物业公司的合同约定，枫叶物业公司对房屋建筑共用部位有维修、养护与管理的义务，枫叶物业公司怠于履行维修、养护和管理屋顶防水层导致华洁房屋漏水，枫叶物业公司应当承担相应的违约责任。华洁在诉状中称涉案房屋交付后一直存在漏水问题，且在原审案件中称2009年涉案房屋开始存在漏水问题，但其未提供证据予以佐证，故不予采信华洁所称的该事实。因双方认可的最近一次漏水时间是2014年，故依法予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当时人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，本案中，由于枫叶物业公司违约致使华洁房屋漏水，应给予华洁合理的5个月维修期限，该期间华洁在外租住产生合理的费用，酌定为15000元，对于华洁发现房屋漏水后未及时采取适当措施防止损失扩大的超过5个月的房租损失，依法不予支持。因华洁在诉讼前为防止损失扩大对房屋进行了维修产生了合理费用8650元，故依法予以确认。对于华洁已在诉讼前对漏水所损坏的部分进行了维修，华洁不应再重复主张并鉴定修复费用，故对于华洁要求的鉴定所载明的修复费用5137元，依法不予认定。对于鉴定费33000元，依法予以认定。对于华洁所称的的枫叶物业公司承担2015年8月1日至2016年3月1日期间的物业费一节，因华洁的房屋漏水发生在2014年，华洁发现房屋漏水后未及时采取适当措施防止损失扩大，其所称的该期间已超过合理维修的期限，故华洁要求枫叶物业公司承担物业服务费21500元的诉请，依法不予支持。华洁于2016年3月17日诉至法院，枫叶物业公司于2014年10月10日进行了维修，故华洁的诉讼未超过诉讼时效。综上，兹根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第九十二条、《物业管理条例》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司于本判决生效后十日内向原告华洁支付房租损失15000元。二、被告西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司于本判决生效后十日内向原告华洁支付房屋修缮费8650元。三、被告西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司于本判决生效后十日内向原告华洁支付鉴定费33000元。四、驳回原告华洁其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4349元，由华洁承担3176元，枫叶物业公司承担1173元。由于华洁已预交，枫叶物业公司并上述款项支付给华洁。本院二审庭审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华洁提交以下三组证据：证据一、房屋租赁契约。证明：1、华洁于2018年7月29日将涉案房屋出租，租金为每月人民币9000元；2、涉案房屋每月的实际租金为每月9000元。证据二、西安市双生行和行房地产中介服务部出具的证明。证明：1、涉案房屋市场租金每月每平米50-60元；2、涉案房屋每月的市场租金为7550-9060元。证据三、西安市信诺房地产中介有限公司出具的证明。证明：涉案房屋市场租金为每月9000元至10000元。枫叶物业公司质证意见为：证据一，虽然有原件，对于真实性不认可。因为是与第三方签订的，枫叶物业公司无法判断真假，第三方也未出庭，所以对真实性不认可。对证明目的不认可，该证据恰好证明了涉案房屋经枫叶物业公司维修后可以正常使用，不漏水，另外它的租金是2018的标准，华洁主张的租金是2015-2016年，当时的租金肯定远低于2018年的标准。对证据二、三，真实性不认可，证明目的不认可。按照新证据规则，单位出具证明应当由单位负责人或经办人签名，并出庭接受质询，该两份证明仅有公章，未有任何人签名，故并不符合证据规则对于证据的要求。枫叶物业公司未提交新证据。关于华洁提交的上述证据，证据一房屋租赁契约，华洁未提交收取租金的证据佐证，故对该证据不予采信。证据二、三没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，本院不予采信。二审庭审中，双方当事人对一审判决查明的事实无异议。根据双方当事人的举证、质证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，华洁所有的案涉房屋屋面防水层存在问题导致漏水给华洁造成相应的损失，该房屋由枫叶物业公司提供物业管理服务，屋面防水层属于房屋建筑共用部位，应由枫叶物业公司负责维修、养护。根据双方物业服务合同的约定，枫叶物业公司对包含屋顶在内的建筑共用部位有维修、养护和管理的义务，因枫叶物业公司对漏水部位未妥善管理并及时维修，给华洁的房屋造成了损害，枫叶物业公司应承担违约责任。枫叶物业公司上诉认为其公司不应承担违约责任的主张，本院不予支持。对于损失的具体数额，华洁负有举证责任。华洁主张以每月9000元租金计算其租金损失，但华洁仅提交了房屋租赁合同，并未提交收取租金的相应证据佐证，一审法院酌情认定每月租金3000元计算5个月共计15000元租金损失，并无不当。对于华洁主张的13787元维修房屋支出，其中8650元系华洁自行维修涉案房屋室内装修的费用，该费用一审法院已判令枫叶物业公司支付给华洁，现华洁主张枫叶物业公司还应向其支付经鉴定的修复费用5137元，属于重复主张，一审法院未支持该项主张，亦无不当。对于华洁主张的2015年8月起计算至2016年9月的21500元涉案房屋物业费用，华洁并未向枫叶物业公司缴纳，且物业费用与本案属不同法律关系，其主张枫叶物业公司承担该费用，缺乏事实依据，本院不予支持。关于华洁上诉主张的33000元鉴定费用，一审法院已经判令枫叶物业公司承担33000元鉴定费用，华洁亦予以认可。至于枫叶物业公司主张的涉案房屋在2009年即开发商保修期内出现漏水情况时，其已向华洁释明过应向开发商报修的事实，枫叶物业公司未提供相应证据予以证明，本院不予采信。综上所述，华洁、枫叶物业公司的上诉请求均不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4879元，由华洁承担3663元，由西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司承担1216元。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  姬 钊二〇二〇年七月三十日书记员  陈子俊