甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘11民终660号 上诉人（原审被告）：张伟良，男，1972年6月16日生。 委托诉讼代理人：贾新伟，甘肃溥德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓鹏，男，1984年5月15日生。 原审被告：定西亿联置业有限公司。 法定代表人：陈加海，该公司总经理。 原审被告：鸿鑫建设集团有限公司。 法定代表人：苏敬校，该公司董事长。 上诉人张伟良因与被上诉人邓鹏、原审被告定西亿联置业有限公司（以下简称亿联公司）、鸿鑫建设集团有限公司（简称鸿鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2019）甘1102民初4732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张伟良上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判其向邓鹏支付模板工程款71987.27元，并按年利率4.75%向邓鹏支付自2018年3月19日起至2019年10月14日止的利息5377.35元，本息合计77364.62元；2．一、二审诉讼费用由其与邓鹏依法分担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，但模板工程劳务费计算依据错误。根据涉案木工劳务施工合同第2.1－3.3条的约定和邓鹏提交的证据，一审判决认定邓鹏非承包内模板量(47130元)、木工班支设（4080元)系涉案合同第3.3条约定的“生活区另星的模板安装与拆除”劳务，该“非承包内模板量”和“木工班支设”模板劳务及15#、16#楼模板工程实际上均属于涉案劳务合同第2.1－3.3条的约定的邓鹏“包工包料”的范围和“承包内容”，不应该重复计算；涉案模板工程款总价为4197122.27元，上诉人张伟良已经支付工程款4125135元（不含一审法院口头告知双方另案处理的其为邓鹏垫付的杨定强、王各贵受伤费用9万余元），尚欠工程款71987.27元。（一）涉案模板工程款的计算依据不仅包括承包价格和建筑面积，还应包括承包方式和承包内容；（二）合同约定的承包内容包括二次结构模板的安装与拆除，塔吊基础、龙门架基础及生活区另星的模板安装与拆除均包含在承包单价内，不再另行计算。一审判决认定的邓鹏非承包内模板量47130元、木工班支设4080元对应的模板工程为“地沟”、“下水井”等典型的生活设施，且该部分生活设施模板工程费为51810元，仅占涉案模板工程总价4197122.27元的1.23%，显然属于零星模板工程。同时，15#、16#楼模板划工程系数超出2.6部分系邓鹏应当预见的商业风险，且对此其并未追认，也未结算，应由邓鹏自行承担。（三）涉案模板工程总价为4197122.27元，其向邓鹏已支付4125135元，尚欠71987.27元。 邓鹏辩称，模板系数超出2.6部分和零星模板工程都由张伟良委托的项目经理签字确认，确认书合法有效，这些工程不包括在其与张伟良签订的木工劳务施工合同内。其向张伟良交纳的保证金35万元并非履约保证金，应由张伟良立即退还。 亿联公司、鸿鑫公司服判未答辩。 邓鹏向一审法院起诉请求：1.判决由三被告连带给付工程款872800元，并按本金872800元以银行同期贷款利率4.75%支付自2017年9月2日至2019年10月14日止的利息；2.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定的事实：鸿鑫公司在承建定西亿联国际商贸城一期C区二标段工程期间，亿联公司（建设单位）、鸿鑫公司（总承包单位）、张伟良（项目岗位责任人）签订定西亿联商贸城一期C区二标段土建及安装工程施工三方协议书，约定由鸿鑫公司承建的定西亿联国际商贸城一期C区二标段（C8C9C10C11C12C15C16栋）土建及安装工程的施工任务以及同建设方签订协议中约定的施工内容，以全额经济责任承包制形式，由项目岗位责任人张伟良独立经营、自负盈亏，自行承担全部经营风险。闭口包干单价998元/㎡，面积暂按本标段内施工蓝图累计总建筑面积28609.87㎡计算。张伟良待每个节点完成后经监理单位签字认可后报亿联公司，亿联公司核定工程款划账到鸿鑫公司指定工程款账户，鸿鑫公司收到工程款给付张伟良……。2016年6月25日，朱红敏加盖“鸿鑫建设集团有限公司定西亿联国际商贸城技术资料专用章（无签约权）”与邓鹏签订了《木工班组劳务施工合同》。庭审中，张伟良陈述朱红敏系其聘用人员，其不在场时由朱红敏看管项目工程，其对朱红敏与邓鹏签订的合同予以追认。合同载明发包方系浙江鸿鑫建设定西亿联C区二标段，邓鹏系承包方。包工包料，价格以建筑面积148元/㎡计算，本工程不存在点工，发包方临时用工按200元/工日，承包方为保证工程进度、质量、安全、文明施工、文明生活所需费用已包括在此单价内。建筑面积按施工蓝图建筑面积计算。结算及付款方式：前期付款参照发包方大合同并延期一个月支付，25000㎡主体封顶后支付已完成工程量的70%，春节前支付已完工程量的85%，竣工验收一个月后支付已完工程量的95%，余款5%于竣工验收后六个月内付清……。2016年6月25日，邓鹏向张伟良交纳350000元保证金。2016年8月5日，张伟良同意补贴木工班组15#、16#楼模板工程增加费250000元。2016年10月11日，朱红敏同意根据现场实际情况模板工程系数（建筑单体模板工程硂接触面积除以建筑单体面积比值）超出2.6部分，15#、16#楼由公司和班组分别承担50%，该部分工程款核算为90342.62元。2016年10月16日，经双方协商同意，亿联C区二标段横回路地沟以包工包料方式承包给邓鹏施工，按实际模板接触面积计算，单价30元/㎡，该部分工程款47130元；2016年12月4日木工班支设工程款4080元。2016年9月16日、9月18日、9月19日、9月21日、9月22日、9月28日、10月14日由张伟良自行找工人拆除清理木工班组遗留的钢管、模板支架等材料，并给付相应的清理人工费。张伟良已向邓鹏给付工程款4125135元（包含清理人工费在内）。同时查明模板工程系房屋框架工程，张伟良要进行后续施工。还查明，2017年9月18日定西亿联国际商贸城C区总包（二标段）经验收结算，建筑面积28358.9343㎡（按照施工蓝图计算）。认定上述事实的证据有当事人陈述、《木工班组劳务施工合同》、收据复印件、木工班支设、关于补贴15#、16#楼模板措施费的决定、亿联工地非承包仓内模板量、确认书、工程量统计单、中国银行交易流水明细清单、借记卡历史交易明细清单、定西亿联国际商贸城C区总包（二标段）工程结算书、定西亿联国际商贸城一期C区二标段土建及安装工程施工三方协议书及补充协议、领款单、领据、借支单、银行转账流水及手机转账凭证等。 一审法院认为，亿联公司系定西亿联国际商贸城C区总包（二标段）工程的发包人，鸿鑫公司系承包人，双方将由鸿鑫公司所承包的土建及安装工程分包给张伟良，张伟良又将其中的案涉模板工程分包给邓鹏，且张伟良及邓鹏均属无承建资质的个人，分包关系均违反了《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同分包的相关规定，应认定为无效。邓鹏系模板工程的实际施工人，现模板工程施工完毕已交付，且定西亿联国际商贸城C区总包（二标段）工程经验收合格，根据《建设工程司法解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定给付工程价款的，应予以支持。张伟良作为实际施工人在施工期间，又将涉案工程违法分包给邓鹏施工，其应承担直接给付工程款的民事责任。而基于建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任；转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。邓鹏以亿联公司、鸿鑫公司为被告主张权利，符合法律规定，亿联公司、鸿鑫公司经传票传唤，无正当理由缺席未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃相关诉讼权利。邓鹏主张的合同内工程量按施工蓝图上约定的计算，经本院审查认定，施工蓝图上约定的面积系预测面积，应以审计结算面积为准，故本案合同内的工程量为28358.9343㎡，工程款为4197122.27元。邓鹏主张的亿联工地非承包内模板量47130元、木工班支设4080元系合同外双方协商的工程款，依法予以支持。邓鹏主张根据现场实际情况模板工程系数超出2.6部分，15#、16#楼的50%部分的工程款90342.62元，依法予以支持。张伟良的抗辩与事实不符，不予采信。邓鹏主张因亿联公司要赶工期，15#、16#楼需同时进行而要增加模板量，张伟良同意补贴木工班组15#、16#楼模板工程增加费250000元。虽双方未在该决定上约定该费用系赶工补贴及完工时间，但根据模板工程系房屋框架工程，张伟良要进行后续施工，而2016年9月16日至10月14日之间张伟良几次自行找工人拆除清理木工班组遗留的钢管、模板支架等材料，结合三方补充协议要求15#、16#楼必须于2016年8月31日前全部结构封顶，砌墙、保温、粉刷等工程于2016年9月30日前必须完成等，根据工程施工需要一定的工期，推断邓鹏未在相应的工期内完成赶工，致使张伟良不能在赶工期完成施工任务。故对邓鹏的该项诉讼请求，不予支持。对张伟良主张15#、16#楼的补贴模板措施增加费的250000元系赶工补贴，但是邓鹏未能及时完成模板支设、拆除和清理工作，故其不予支付补贴费的辩称，予以采信。综上，邓鹏的工程总价款为4338674.89元，张伟良已向邓鹏给付工程款4125135元，尚欠工程款213539.89元，在未付工程余款的5%以内，应于竣工验收后六个月内付清。对于邓鹏主张的利息，双方未进行约定，本院按照同期中国人民银行贷款基准年利率4.75%计算自2018年3月19日起至2019年10月14日止的利息16059.97元。关于本案中邓鹏给张伟良交纳350000元保证金的问题，因其对保证金未提出返还的诉讼请求，故本案不予处理，邓鹏可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条规定，判决：一、由被告张伟良于本判决生效后30日内向原告邓鹏给付工程款213539.89元、利息16059.97元，本息合计229599.86元，由被告鸿鑫建设集团有限公司承担连带给付责任，由被告定西亿联置业有限公司在欠付的工程款范围内承担连带给付责任；二、驳回原告邓鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13684元，因适用简易程序减半收取6842元，由原告邓鹏负担5253元，被告张伟良负担1589元，被告鸿鑫建设集团有限公司、定西亿联置业有限公司承担连带责任。 二审中，张伟良提交《建筑工程按平米造价汇总表（2020版）》复印件1份，拟证明涉案合同包工包料价148元/㎡，面积按建筑施工蓝图面积计算具有科学性、合理性，邓鹏承包涉案模板工程具有巨大利润空间，应按合同约定承包方式（承包价格和承包内容）计算工程价款，生活区零星模板工程属邓鹏承包范围和内容，不应单独计算，模板系数超出2.6部分不应另行计算；其他当事人未提交新证据。经质证，邓鹏认为张伟良提交的上述证据并非政府部门发布的指导性文件，其不予认可；亿联公司、鸿鑫公司未参与质证，视为放弃质证权利。本院审查认为，张伟良提交的证据与案涉合同约定及双方当事人的其他约定内容没有关联性，故不应作为认定本案事实的依据予以认定。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，邓鹏虽无相应建筑施工资质，但其所完涉案木工模板工程所属工程经验收合格并交付使用，故一审判决支持其请求发包人亿联公司、承（转）包人鸿鑫公司、违法分包人张伟良参照合同约定连带支付工程价款的诉请于法有据，认定邓鹏主张的合同内工程量为28358.9343㎡、工程价款为4197122.27元符合合同约定，本院均予确认。本案中，因张伟良对朱红敏与邓鹏签订的木工班组劳务施工合同并无异议，而朱红敏作为张伟良委托的施工现场管理人，与邓鹏就非承包合同内模板量47130元、木工班支设4080元及15#、16#楼模板工程系数超出2.6部分的50%对应的工程款90342.62元均进行了协商确认，且上述施工内容与合同约定并未重复，故张伟良上诉提出邓鹏主张的非承包内模板量、木工班支设工程均系合同内工程、模板工程系数超出2.6部分不应另行计算的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，张伟良的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4744元，由张伟良负担。 本判决为终审判决。 审判长  王瑞芳 审判员  黄晓红 审判员  南鹏飞 二〇二〇年七月七日 法官助理张金玲 书记员赵雯萱