海南省高级人民法院   民事判决书   （2020）琼民终274号   上诉人（原审原告、申请执行人）：中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司。住所地:海南省海口市大同路**国际商业大厦。   负责人：林海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：闫玲玲，北京中伦（海口）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、执行案外人）：刘元标，男，1972年9月18日出生，汉族，住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。   被上诉人（被执行人）：海南冠中房地产开发有限公司。。住所地:海南省琼海市嘉积镇银海路白鹭洲小区营销中心   法定代表人：王开明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈志刚，该公司经理。   被上诉人（被执行人）：内蒙古国太房地产开发有限责任公司。。住所地:内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区公园南路**楼   法定代表人：李学军，该公司执行董事。   被上诉人（被执行人）：陈国光，男，1954年10月10日出生，汉族，住内蒙古自治区。   上诉人刘元标因与被上诉人中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司（以下简称东方资产海南分公司）及被上诉人海南冠中房地产开发有限公司（以下简称冠中公司）、内蒙古国太房地产开发有限责任公司（以下简称国太公司）及陈国光申请执行人执行异议之诉一案，不服海口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）琼01民初70号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月28日公开对本案进行了询问。上诉人刘元标，被上诉人东方资产海南分公司的委托诉讼代理人闫玲玲，被上诉人冠中公司的委托诉讼代理人陈志刚到庭参加了询问。被上诉人国太公司、陈国光经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人东方资产海南分公司的上诉请求：撤销一审判决,许可对位于海南省琼海市博鳌镇海滨街西侧碧海云天一期711号房产（以下简称案涉房屋）的执行。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院没有查清刘元标的付款情况，刘元标没有证据证实其已向冠中公司支付了购房款。虽然冠中公司当庭承认收到了刘元标支付的购房款，但冠中公司银行账户的银行流水单中并未显示案涉房屋购房款的入账记录。2.一审法院没有查清购房款是否真实地进入了冠中公司的账户。冠中公司是一家正规注册的房地产企业，房地产企业销售房产的房款都应依法进入公司账户并应缴纳税款。购房款是否实际支付给销售房产单位即冠中公司，是确定购房人是否实际支付购房款的主要事实，是确认购房人对案涉房屋是否拥有权益的主要依据。一审庭审中，部分购房人称以现金形式将购房款交付给了陈国光或陈志刚，一审法院未能查清陈国光或陈志刚是否将所收购房款交付给冠中公司，冠中公司是否真实地收到购房款。3.一审法院没有查明刘元标拥有房产的情况。案涉房屋为刘元标冬季过冬的度假房，刘元标日常居住地并不在琼海，在其经常居住地是有房产的，案涉房屋并不是刘元标的唯一住房。上诉人向法院申请对该房产的查封是符合法定条件的，该房产依法属于可执行房产。二、一审法院适用法律错误。本案为申请执行人执行异议之诉，一审法院依法应当围绕刘元标所提执行异议是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件进行审理。一审庭审中，刘元标未能举证证明其符合上述规定的条件，一审法院也没有针对刘元标是否符合法定条件而进行审查,最终以其物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权，消费者的合法权益应当优先得到保护等理由驳回上诉人的诉讼请求，显然是适用法律错误。综上所述，上诉人为维护自身合法权益，防止国有资产流失，请求二审法院撤销一审判决，依法改判对案涉房屋准予执行，支持上诉人的上诉请求。   被上诉人刘元标辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。事实和理由：一、一审法院认定事实清楚。答辩人与冠中公司在“五证”齐全的情况下网签和实地签订了《琼海市商品房买卖合同》，购买案涉房屋用于居住，答辩人已经支付了全部购房款，办理了房屋交接手续并装修入住多年。由于冠中公司的过错和政府监管等方面原因，导致网签合同未备案，但作为消费者的答辩人并无任何过错。本案所涉及的执行案件与答辩人亦没任何关联。刘元标向一审法院提交了充分证据证明其主张。而上诉人没有任何证据证明其主张，根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人应承担举证不能的责任。二、一审判决适用法律正确。一审法院根据执行异议与复议规定第二十九条规定作出一审判决是正确的。该条规定的适用应当结合全案作出全面的认定，本案不存在适用法律错误的情形。三、一审法院审判程序合法。由于本案涉及的业主众多，虽然本案为执行异议之诉，但为更好地保护各方当事人合法权益，应当对全案进行审查，一审法院审查全面，符合相关法律法规的要求，并不存在适用法律错误和认定事实不清的问题，审判程序公开公正。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律根据，应予驳回。   被上诉人冠中公司辩称，一、预售许可证是房地产开发商合法出售商品房的唯一依据。本案中，直到2015年1月16日，东方资产海南分公司仍然向冠中公司发出《同意预售许可证延期的函》，同意冠中公司所有项目的预售许可证延期一年，延至2016年的年中。这表明东方资产海南分公司是允许冠中公司继续对外出售房屋的，而且东方资产海南分公司从2013年到2015年总共从冠中公司的中国银行及其他银行账户支取本金及利息2000多万元，这些款项均为售房所得，并且其允许中国银行及其他银行办理相关房屋的按揭业务。从2012年底到2015年，东方资产海南分公司的四个员工刘园、方来旺、郑毅军、曾孝武和冠中公司之间有超过146封的来往电子邮件，邮件内容包括椰林美景和碧海云天项目工程进度、施工许可证及预售许可证的取得及各个时间内的椰林美景和碧海云天项目的销售情况台账，以上证据充分地证明了东方资产海南分公司是知悉和允许冠中公司对外销售房屋的，同时根据最高人民法院审理的类似案件的法律精神，东方资产海南分公司同意冠中公司销售案涉房屋就是代表放弃抵押权。二、冠中公司与刘元标签订的《琼海市商品房买卖合同》合法有效。商品房买卖合同是指开发商将尚未建成或已竣工房屋向社会销售并转移所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，备案登记不是商品房买卖合同生效的要件。本案中，刘元标属于善意第三人，并无过错，其在东方资产海南分公司起诉前已与冠中公司签订了合法有效的商品房买卖合同，冠中公司将案涉房屋交付于刘元标，刘元标占有、装修并使用该房屋，已支付房产税费和物业费、水电费，故刘元标所提执行异议符合执行异议与复议规定第二十九条的规定。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者支付完全部或大部分款项后，其所享有的物权期待权优先于工程价款优先受偿权，而工程价款优先受偿权又优先于抵押权和其它债权。刘元标对案涉房屋享有的权利优先于东方资产海南分公司对冠中公司的债权。三、关于本案的抵押权问题。根据（2017）最高法民申2274号民事裁定书的精神，抵押登记的不动产要在法律上产生抵押权设立的效力，必须具体、特定、明确；对不动产登记簿上记载的内容理解有歧义时，应当以社会上通常的第三人的理解为标准，而不能以抵押权人的理解为标准。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同自登记之日起生效，而东方资产海南分公司并未在房产管理部门办理案涉房屋的抵押登记，故法院不应采纳东方资产海南分公司对案涉房屋是否抵押的理解，而应采纳购房人对案涉房屋是否抵押的理解。刘元标认为房屋是可以正常买卖的，而且其购房行为合法有效，故其对案涉房屋享有的合法权益应该得到法律的保护。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东方资产海南分公司的上诉请求。   被上诉人国太公司、陈国光未提交书面答辩意见。   东方资产海南分公司向一审法院起诉请求：许可对案涉房屋的执行。   一审法院认定事实：2014年10月19日，一审法院受理东方资产海南分公司与冠中公司、国太公司、陈国光借款合同纠纷一案，东方资产海南分公司起诉请求：1.冠中公司向东方资产海南分公司偿还借款本金4100万元及违约金l87.5万元，以及2014年9月20日以后至实际清偿之日止发生的利息、违约金；2.东方资产海南分公司对海国用(2010)第1386号、海国用(2010)第1148号、海国用(2011)第0011号土地证项下的土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权；对编号为A1300189759股权出质登记证书项下的国太公司持有的冠中公司1OO%的股权享有优先受偿权；3.国太公司、陈国光对上述款项承担连带清偿责任；4.冠中公司承担案件诉讼费用及东方资产海南分公司为实现债权而发生的费用，国太公司和陈国光对上述费用承担连带清偿责任。一审法院于2015年7月17日作出（2014）海中法民一初字第83号民事判决：一、冠中公司在本判决生效后30日内偿还东方资产海南分公司借款本金4100万元、支付2015年第一季度利息1575000元；二、冠中公司在本判决生效后30日内向东方资产海南分公司支付逾期偿还借款的违约金1149166.64元（计算截止日期为2015年3月20日），从2015年3月21日开始，以4100万元为本金，向东方资产海南分公司支付利息（按年利率18%计算）、违约金（按年利率6%计算），直至付清为止（如在此期间支付本金，则计算基数相应予以扣减）；三、冠中公司不履行本判决第一、二项义务时，东方资产海南分公司对冠中公司提供抵押的位于海南省琼海市嘉积镇嘉积经济开发区新潮综合区【海国用(2010)第1386号】土地证项下9469㎡的土地使用权及地上建筑物，对海南省琼海市博鳌镇海滨街【海国用(2010)第1148号】、【海国用(2011)第0011号】土地证项下6715.2㎡的土地使用权及地上建筑物进行折价或对拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；四、冠中公司不履行本判决第一、二项义务时，东方资产海南分公司对国太公司提供质押的冠中公司l00%股权进行折价或对拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；五、如东方资产海南分公司行使本判决第三、四项权利后仍有债权未获清偿，国太公司、陈国光对东方资产海南分公司未获清偿的债权共同承担连带保证责任，并有权在承担连带责任后向冠中公司追偿；六、驳回东方资产海南分公司的其他诉讼请求。冠中公司不服该判决提出上诉，后以与东方资产海南分公司达成和解协议为由申请撤回上诉，本院于2015年11月4日以(2015)琼立一终字第226号民事裁定书裁定准予撤回上诉。   （2014）海中法民一初字第83号民事判决生效后，东方资产海南分公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年3月17日作出执行裁定，对包括刘元标购买的案涉房屋在内的登记在被执行人冠中公司名下的343套住宅、商铺进行查封。刘元标为此提出执行异议，以其已购买被查封房产为由，要求法院解除查封，中止执行。经审查，一审法院执行局认为刘元标与冠中公司在法院对案涉房屋进行查封之前已签订了商品房买卖合同，且已支付全部购房款，并已实际占用使用案涉房屋，其对案涉房屋未办理过户并无过错，故刘元标提出的异议请求符合（执行异议和复议规定)第二十九条的规定，遂裁定中止对刘元标购买的案涉房屋的执行。东方资产海南分公司不服该裁定，遂提起本案诉讼。   另查明，2012年4月18日，琼海市住房保障与房产管理局对琼海市博鳌镇滨海街西侧碧海云天一期颁发（2012）海房预字0024号房产预售许可证，有效期至2013年4月18日，后经批准延期至2014年6月7日。2012年12月10日，冠中公司与国太公司向东方资产海南分公司发函，承诺同意东方资产海南分公司对涉案项目进行销售监管和资金监管，并承诺冠中公司的融资被批准及办理相关手续后，同意将公司合同专用章移交东方资产海南分公司。2012年12月26日，东方资产海南分公司出具收到冠中公司交来销售合同印章的收条。2013年6月9日，东方资产海南分公司对琼海市博鳌镇海滨街、嘉积镇涉案土地及地上建筑物设定抵押，证号为海他项（2013）第0036号。2015年1月16日，东方资产海南分公司向琼海市住房保障与房产管理局发出《关于同意办理预售许可证延期的函》，其主要内容为：“海南冠中房地产开发公司已经将其位于琼海市嘉积经济开发区园林美景项目和位于博鳌镇滨海路的碧海云天一二期抵押给我办，由于上述项目预售证即将到期，为不影响企业的房产销售，我办同意该司向贵局申请办理上述项目预售许可证的延期手续”。涉案房产未在房产管理部门办理抵押登记手续。   再查明，刘元标与冠中公司于2014年2月23日签订《琼海市商品房买卖合同》，约定刘元标购买案涉房屋，房屋建筑面积64.28平方米，每平方米6409.46元，总金额412000元，合同还约定了其他事项。合同签订后，根据冠中公司当日开具的收据载明，刘元标向冠中公司支付了购房款412000元。案涉房屋已向刘元标交付。   一审法院认为，刘元标与冠中公司签订的商品房买卖合同，系双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，应受法律保护。冠中公司经有关部门批准，持有预售许可证等相关证件，且案涉房屋未在房产管理部门办理抵押登记手续，刘元标已经尽到一个购房者的审慎注意义务。在刘元标交付了全部购房款后，冠中公司也将刘元标所购的房产交付给刘元标。虽然刘元标购房后至今尚未办理房产过户手续，其原因是因为冠中公司没有偿还银行贷款，涉案土地及地上建筑物的抵押尚未解除。对此，刘元标作为购房者，没有过错，其物权期待权应当受法律的保护。东方资产海南分公司虽经生效判决确认其对案涉房屋所在的土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权，但冠中公司取得预售许可证在先，东方资产海南分公司办理抵押登记在后，且在冠中公司销售房产过程中东方资产海南分公司向房产管理部门出具了同意预售许可证延期的函件，表明其同意冠中公司销售涉案房产。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款的规定，东方资产海南分公司仅能就出售房屋所得的价款主张权利。此外，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程价款的受偿权优先于抵押权和其他债权，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者,其享有的物权期待权优先于建设工程价款。因此，即使在存在抵押权的情况下，消费者的合法权益应当优先得到保护。   综上，东方资产海南分公司的诉讼请求理由不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，缺席判决驳回东方资产海南分公司的诉讼请求。案件受理费7480元，由东方资产海南分公司负担。   本院二审查明：刘元标与冠中公司于2014年2月23日签订《琼海市商品房买卖合同》的当天，通过武利双的中国建设银行银行卡向冠中公司刷卡支付412000元,武利双是刘元标的大弟媳妇，李秀伶是刘元标的小弟媳妇。   二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判断能否支持申请执行人许可执行的请求,需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，故本案的争议焦点为刘元标对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于本案涉及的是金钱债权的执行案件，因此本案可参照执行异议和复议规定第二十八条或二十九条的规定予以判断。上述两条规定均是针对执行案外人对被执行的不动产是否享有物权期待权的保护条件，只要执行案外人所提的执行异议符合上述两条规定其中一条规定的条件，均可予以保护。因此，围绕本案的争议焦点，结合上述两条规定的内容及基本案情，本院将从刘元标是否在一审法院查封之前已与冠中公司签订了合法有效的书面买卖合同及合法占有该不动产、是否已支付全部价款及非因买受人的自身原因未办理过户登记等四个方面对本案进行审查认定。   （一）关于刘元标是否在人民法院查封之前与冠中公司签订合法有效的书面买卖合同的问题   本案中，刘元标在一审法院查封案涉房屋之前已经与冠中公司签订了《琼海市商品房买卖合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。案涉房屋所在的土地使用权及地上建筑物虽然已办理抵押登记，但冠中公司已取得案涉房屋的预售许可证，且在冠中公司销售房产过程中东方资产海南分公司向房产管理部门出具了同意办理预售许可证延期的函件，表明其同意冠中公司销售案涉房屋。刘元标购买案涉房屋时系在预售许可证有效期内，故刘元标购买该商品房不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之规定。   （二）关于刘元标是否已合法占有案涉房屋的问题   本案中，冠中公司将案涉房屋交付给刘元标使用，刘元标对案涉房屋进行了装修并已入住。因此，刘元标基于冠中公司的交付合法占有案涉房屋并对案涉房屋予以事实上的管理和支配，达到对外公示其权利的程度。东方资产海南分公司主张案涉房屋尚未通过消防验收，并未达到合同约定的交付条件，不能交付使用。本院认为，虽然冠中公司将案涉房屋在尚未经过消防验收的情况下交付给刘元标使用，但冠中公司的交付行为属于合同瑕疵履行，并不影响刘元标对案涉房屋的合法占有使用。结合刘元标提供的物业费和水电费收据，可知刘元标已在一审法院查封之前入住案涉房屋，故一审判决认定在法院查封之前刘元标已经合法占有该房屋并无不当。   （三）关于刘元标是否已经支付了购房款的问题   本案中，刘元标与冠中公司于2014年2月23日签订《琼海市商品房买卖合同》的当天，通过武利双的中国建设银行银行卡向冠中公司刷卡支付412000元，冠中公司已向刘元标出具了收款收据。因此，一审判决认定刘元标已经按约定支付了全部购房款并无不当。   （四）关于是否非因刘元标自身原因未办理过户登记的问题   由于案涉房屋所在的土地使用权及地上建筑物已办理抵押登记，案涉房屋至今仍未过户登记至刘元标名下。关于刘元标对案涉房屋存在抵押权是否知情、是否非因其自身原因未办理过户登记的问题，本院认为，根据查明的事实，东方资产海南分公司对案涉房屋享有的抵押权来源于其在国土管理部门办理的土地使用权及地上建筑物的整体抵押。东方资产海南分公司至今仍未在房产管理部门办理案涉房屋的抵押登记手续，且刘元标购买案涉房屋时系在预售许可证有效期之内，故作为普通消费者的刘元标有理由相信案涉房屋的产权清晰，其与冠中公司签订的《琼海市商品房买卖合同》对涉案房屋的产权登记也进行了约定，刘元标对案涉房屋能否办理过户登记手续这一问题已尽到了充分的注意义务，对于房屋不能办理过户登记并无过错，应当认定非因刘元标自身原因不能办理本案所涉房屋过户登记。   综上，在一审法院查封案涉房屋之前，刘元标与冠中公司就该房屋签订了合法有效的商品房买卖合同，依照合同约定支付了全部购房款，刘元标已经实际占有使用涉案房屋，未办理过户登记也并非因刘元标自身的原因。根据执行异议与复议规定第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，刘元标就本案所涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。本案所涉房屋是否为刘元标名下唯一住房，不影响刘元标享有上述民事权益。东方资产海南分公司关于案涉房屋不是刘元标的唯一住房，不符合执行异议和复议规定第二十九条之规定，不享有足以排除强制执行的物权期待权的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，东方资产海南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7480元，由中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 赵 晖   审判员 夏伟伟   审判员 林秋婷      二〇二〇年七月二十九日   法官助理 徐欣瑞   书记员 庞 馨   附相关法律条文：   《中华人民共和国物权法》   第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。   第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。   《最高人民法院关于   人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》   第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：   （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；   （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；   （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；   （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。   第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：   （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；   （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；   （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。