山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终418号 上诉人（原审原告）：管玉栋，男，1970年1月20日出生，汉族，市民，住曹县。 上诉人（原审原告）：王秀菊，女，1966年5月14日出生，汉族，市民，住曹县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王瑞琦，山东瑞文律师事务所律师。(特别授权) 二上诉人共同委托诉讼代理人：王永豪，山东瑞文律师事务所律师。(特别授权) 被上诉人(原审被告)：曹县天佑房地产开发有限公司，住所菏泽市曹县青菏街道办事处北邵村。统一社会信用代码：91371721349155064L。 法定代表人：房文玉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴清房，山东九州苑律师事务所律师。(特别授权) 上诉人管玉栋、王秀菊因与被上诉人曹县天佑房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服曹县人民法院(2019)鲁1721民初5139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人管玉栋、王秀菊的委托诉讼代理人王瑞琦、王永豪，被上诉人曹县天佑房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴清房到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人管玉栋、王秀菊不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销曹县人民法院(2019)鲁1721民初5139号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，具体如下：《商品房买卖合同》第十二条第2款的约定明显为格式条款，而不是原审法院认定的射幸条款，且加重了上诉人(原审原告)的责任，并减轻了被上诉人(原审被告)责任，应为无效条款。双方对于违约责任的约定也明显加重上诉人的违约责任，减轻被上诉人的违约责任。被上诉人交房行为无效，其所建房屋至今未符合合同约定的交房标准，也未经过综合验收。原审法院仅根据通话记录，就认定被上诉人向上诉人进行过交房通知，实属主观臆测，通话记录仅能证明存在通话，不能证明通话内容。被上诉人提交的不可抗力的证据，不属于合同约定的不可抗力。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。 被上诉人曹县天佑房地产开发有限公司答辩称：1、案涉合同第12条第2款并未加重上诉人的责任，且对于该条款被上诉人已采用加黑粗字体的合理方式提请上诉人注意，并按照上诉人要求，对该条款予以充分说明。 2、案涉合同第9条和补充协议第四条明确规定了房屋交付条件为：出卖人取得房屋测绘报告。2018年11月24日，曹县测绘中心对涉案房屋进行实际测绘，即被上诉人已经办理测绘手续，商品房符合双方约定的交付条件。 3、被上诉人在一审庭审时提交了交房通知书，微信记录，视频光盘、通话记录，广告清单一组证据，来证实被上诉人在2018年12月4.日、2018年12月31日和2019年1月13日已通过电话方式告知上诉人来办理交房手续。电话清单并不是唯一证据，它与其他证据结合在一起，形成完整的证据链，以证实被上诉人的主张。 4、被上诉人提交的停工令，均系政府处于环境治理政策的需要而做出的行政行为，并非被上诉人意志所能左右和控制，且不可排除，这些因素明显属于不可抗力。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，法院应依法驳回其上诉请求，维持原判。 原审原告管玉栋、王秀菊向一审法院起诉请求：1、被告支付原告逾期交房违约金（自2019年1月1日起，按日租金50元计算至实际交付之日止，最终以房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金为准），截止到2019年7月20日为1万元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月29日，原告与被告曹县天佑公司签订商品房买卖合同，约定原告购买被告公司开发的××小区××号楼××单元××号房屋，建筑面积146.07平方米，房屋总价款为559302元，其中首付款119302元，商业贷款44万元，原告已付清购房款。根据商品房买卖合同第11条约定，被告应在2018年12月31日前向原告交付房屋，现交房期限已满，被告公司仍未如期交付房屋，已违约，商品房买卖合同第12条第2款明显为格式条款，且加重了原告的责任，减轻了被告的责任，应为无效条款。 一审法院经审理查明：2017年8月29日，原告管玉栋、王秀菊与被告曹县天佑公司签订商品房买卖合同(预售)1份，载明：出卖人曹县天佑房地产开发有限公司，买受人管玉栋、王秀菊，……；第三条，…3、该商品房为第一条规定项目中的0008幢01单元11层1401号；4、该商品房预测建筑面积共146.07平方米，其中套内建筑面积114.92平方米，分摊共有建筑面积31.15平方米；第七条，……3、买受人以银行付款，首付款119302元，商业贷款44万元…·；第九条商品房交付条件详见附件十一补充条款(如该房屋未取得项目竣工综合验收备案证明文件，但已取得房屋测绘报告，并且达到本合同第十条规定的交付条件，即视为该房屋达到交付条件，买卖人对此无异议)；...；第十一条，(一)出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房；(二)该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达(邮政快递、邮寄挂号信、短信、电子邮件等方式)买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点；如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期，并无需承担逾期交房责任，1、遭遇不可抗力及自然灾害，2、由于国家或地方政府的有关法律法规或政策发生重大变化导致不能如期交付，3、因重大技术原因需要变改有关图纸或施工中遇到重大技术问题不能如期交付；……第十二条，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照第2种方式处理：2、鉴于房屋建设周期的不可预见性，买受人同意若出卖人在本合同第十一条约定的交房期限届满后未能按期交付，则再给予出卖人180日交房宽限期，在上述宽限期内出卖人不承担逾期交房的违约责任；如出卖人在宽限期届满后仍未交房，则出卖人一次性向买受人支付已付购房款5%o的违约金，合同继续履行。合同签订后，二原告于当日支付首付款119302元，并于2017年10月18日在中国工商银行股份有限公司曹县支行办理了按揭贷款手续，贷款金额为44万元。2017年11月3日，曹县建筑工程管理局下发“关于启动重污染天气Ⅱ级应急响应的通知”，责令自2017年11月4日至8日县城区停止所有建筑工地施工作业。2017年12月2日，曹县建筑工程管理局下发“关于启动重污染天气Ⅱ级应急响应的通知”，责令自2017年12月2日至4日县城区停止所有建筑工地施工作业。2017年12月23日，曹县建筑工程管理局下发“关于建筑工地和商混搅拌站停工(停产)的紧急通知”，责令自2017年12月23日至2018年3月15日县城区停止所有建筑工地施工作业。2018年3月24日，曹县建筑工程管理局下发“关于启动重污染天气Ⅱ级应急响应的通知”，责令自2018年3月25日县城区停止所有建筑工地施工作业。2018年10月31日，曹县建筑工程管理局下发“关于启动重污染天气Ⅱ级应急响应的通知”，责令自2018年11月1日县城区停止所有建筑工地施工作业。2018年11月14日，曹县建筑工5一程管理局下发“关于启动重污染天气Ⅱ级应急响应的通知”，责令自2018年11月14日县城区停止所有建筑工地施工作业。2018年11月22日，曹县建筑工程管理局下发“关于启动重污染天气Ⅱ级应急响应的通知”，责令自2018年11月23日县城区停止所有建筑工地施工作业。2018年12月12日，曹县建筑工程管理局下发“关于启动重污染天气Ⅱ级应急响应的通知”，责令自2018年12月12日县城区停止所有建筑工地施工作业。2018年12月29日，曹县建筑工程管理局下发“关于启动重污染天气ⅡI级应急响应的通知”，责令自2018年12月31日至2019年1月3日县城区停止所有建筑工地施工作业。涉案房屋及相应附属设施建成后，2018年11月24日，经曹县测绘中心进行了实际测绘，并由该中心出具了分层(幢)房屋面积表。2018年12月4日、12月31日和2019年1月13日，被告通过电话的方式告知原告办理交房手续。2019年8月1日，原告与曹县天佑物业服务有限公司签订天佑学府前期物业管理服务协议，8月17日，原告交清物业费并办理了入住手续。 一审法院审理认为：根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议的焦点问题：二原告请求被告支付原告逾期交房违约金(自2019年1月1日起，按日租金50元计算至实际交付之日止，最终以房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金为准)，截止到2019年7月20日为1万元是否予以支持。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”二原告与被告所签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，合同的内容不具有合同法第五十二条规定的无效情形，应当有效。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”二原告称，案涉商品房买卖合同第十二条加重了原告的责任，减轻了被告的责任，应为无效条款，但该十二条的条款采用加黑加粗有别于合同一般条款的文字，而该条款属于射幸条款，其内容亦不具备上述法律规定的导致无效的情形，故对于二原告主张该条款无效的主张，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二原告以被告违反约定的期限逾期交付房屋，据此请求被告支付违约金，被告对此予以反驳，并提供了曹县建筑工程管理局下发“关于启动重污染天气ⅡI级应急响应的通知”和“关于建筑工地和商混搅拌站停工(停产)的紧急通知”、电话记录和曹县测绘中心出具的分层(幢)房屋面积表予以证明。被告所提供的证据能证明虽然因环境治理导致截止2018年12月31日必须停工共计97天，但被告仍于2018年11月24日完成涉案房屋及附属设施的施工并办理了实测手续，且2018年12月4日、12月31日和2019年1月13日，被告通过电话的方式告知原告办理交房手续，其主观上并不存在拖延交房的故意或过失；再者从交房时间方面看，根据商品房买卖合同第十一条的约定，如出现不可抗力的情形，被告可据实予以延期，在案涉房屋施工建设期间，因环境治理，曹县建筑工程管理局多次下发停工通知，该事实是当事人意志之外的原因且不可排除，应当构成不可抗力，对基于该原因而导致截止2018年12月31日所停工97天，被告交房屋期限应当予以顺延。同时根据商品房买卖合同第十二条的约定，除不可抗力外，被告还有180天的交房宽限期，故被告可于2019年10月4日前向二原告交付房屋。经被告通知，直至2019年8月1日，二原告才前往被告处签订前期物业管理服务协议，并于2019年8月17日办理入住手续。综上，二原告对被告逾期交房的事实未提供充分的证据证明，应承担举证不能的法律责任，而被告所提供的证据能证明其不存在逾期交房的事实。故原告诉请被告支付逾期交房的违约金，无事实根据，一审法院不予支持。 综上所述，对于原告的全部诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告管玉栋、王秀菊的全部诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告管玉栋、王秀菊负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交：曹县人民政府关于天佑学府项目违规交房情况公告及限期整改通知书照片两张。证明目的：2019年2月份天佑学府业主向曹县人民政府反映，曹县人民政府于2019年4月16日公布天佑学府项目没有达到交房条件，2019年2月20日曹县房地产管理局向曹县天佑学府房地产项目发布限期整改通知书，说明天佑学府项目不具备交房条件，被曹县房地产管理局责令整改。 上诉人提交的证据经被上诉人质证认为：该组证据不属于二审新证据，该证据的形成时间为2019年2月份和4月份，两份文件均是政府的公告，并不属于上诉人无法取得的证据。该组证据在一审庭审时并未提交，且未说明合理原因，因此不能作为二审新证据予以认定。该组证据不能证明上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同有关合同条款属于无效条款，也不能证明被上诉人违反合同约定延期交房这一事实。被上诉人是否存在违约交房的情形，应该结合上诉人和被上诉人签订的合同以及被上诉人提交的免责事由条款和相关证据予以认定，并不能根据政府的公告来认定被上诉人是否存在违约交房的事实。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因上诉人提供的证据均为照片，未提供原件与照片进行比对，本院对该组证据的真实性无法确认，对其在本案中的证据效力不予确认。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同第十二条是否合法有效；2.被上诉人是否存在逾期交房行为及逾期天数，是否应向上诉人支付逾期交房违约金。 关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 双方自愿签订《商品房买卖合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，双方均应遵守合同约定。《商品房买卖合同》第十二条对逾期交付责任进行了约定。该条第1款约定逾期交房的，买受人有权解除合同，出卖人应在收到解除合同的书面通知后15日退还买受人已付房款，并按照不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率给付利息。该条第二款约定了180天的交房宽限期，在交房宽限期内出卖人不承担逾期交房的违约责任，出卖人在宽限期届满后仍未交房，则出卖人应一次性向买受人支付已付购房款千分之五的违约金，合同继续履行。本院认为，合同第十二条分两款对逾期交房的违约责任进行了约定，双方的责任应依据该条的全部内容确定，上诉人仅以第十二条第2款的约定加重上诉人的违约责任、减轻被上诉人的责任为由主张条款无效，无事实根据，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该上诉主张无事实根据和法律依据，本院不予采信。 关于焦点二。双方当事人之间商品房买卖合同约定的交房条件为取得房屋测绘报告，该约定是双方的真实意思表示。上诉人以被上诉人未取得项目竣工综合验收备案证明文件为由主张被上诉人的交房行为无效，据此请求被上诉人支付逾期交房违约金，应对逾期交房的事实承担举证责任。被上诉人对逾期交房的事实不予认可，并提供证据证明案涉房屋已符合双方约定的交房条件，已通知上诉人交房且上诉人已经实际接收房屋并于2019年8月17日办理了入住手续。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”涉案《商品房买卖合同》第九条对商品房交付条件约定为“详见附件十一补充条款”，附件十一《补充协议》第四条约定：“补充本合同第九条，如该房屋未取得项目竣工综合验收备案证明文件，但已取得房屋测绘报告，并且达到本合同第十条规定的交付条件，即视为该房屋达到交付条件，乙方对此无异议。”对该补充协议中交房条件的约定，应认定为对原合同交房条件的变更，上诉人以涉案商品房未取得项目竣工综合验收备案证明文件为由要求天佑公司承担逾期交房的违约责任不符合双方合同约定，一审判决对此未予支持并无不当。被上诉人的交房时间不违反双方之间《商品房买卖合同》中对交房宽限期和不可抗力的相关约定，上诉人对被上诉人逾期交房的事实未提供充分的证据证明，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人管玉栋、王秀菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人管玉栋、王秀菊负担。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年七月十四日 书记员  李嘉宁