福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2676号 上诉人（原审原告）：福州宏基混凝土有限公司，住所地福建省闽侯县尚干镇综合农场，统一社会信用代码91350121058403224L。 法定代表人：钱胜辉。 委托诉讼代理人：周建、黄德斌，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：福建晟杰建设发展有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗街道昙石山西大道**员工公寓****，统一社会信用代码913501216668537552。 法定代表人：黄国林。 委托诉讼代理人：郑圣印，福建三山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴依林，男，1981年1月4日出生，汉族，住福建省闽侯县。 原审被告：林宇，男，1967年4月20日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人福州宏基混凝土有限公司（以下简称“宏基公司”）因与被上诉人福建晟杰建设发展有限公司（以下简称“晟杰公司”）、吴依林、林宇买卖合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初4816号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 宏基公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判晟杰公司对吴依林上述所欠货款承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定晟杰公司对吴依林所欠233138.48元货款不承担连带清偿责任错误。吴依林通过挂靠晟杰公司参与“闽侯县南屿镇高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目”的投标，后晟杰公司中标，并将上述工程项目以内部承包的形式违法承包给不具有施工资质的吴依林施工。吴依林在施工过程中，以晟杰公司的名义向宏基公司购买商品砼263138.48元，并拖欠货款233138.48元。根据晟杰公司一审证据84张《商品砼发货单》能证明吴依林是以晟杰公司名义向宏基公司购买商品砼的事实。另《建筑业施工企业内部管理合同》明确约定晟杰公司委托吴依林全面负责案涉工程的生产、技术、施工和现场协调等工作，证明晟杰公司和吴依林存在委托代理关系。故吴依林向宏基公司购买商品砼的法律后果应由晟杰公司承担。2.一审法院认定货款233138.48元中的61103.03元与案涉工程有关，其余202035.45元与案涉工程无关，属认定事实错误。不论该产品是部分还是全部用于案涉工程，吴依林均以晟杰公司名义购货，在委托权限范围内实施购买行为，晟杰公司应承担还款责任。晟杰公司允许吴依林借用资质的行为帮助吴依林规避法律，主观上有过错，应承担相应民事责任。同时晟杰公司从挂靠中取得挂靠利益即管理费和技术服务费，就应承担相应的民事责任，有利于保护善意第三人利益。 被上诉人晟杰公司辩称，1.宏基公司提供的84张《发货单》和建设银行闽侯尚干支行《ＤＣＣ历史流水》可证实宏基公司出售商品砼时不能认定吴依林是晟杰公司的代理人。首先，这84张发货单的施工单位虽写明晟杰公司,在工程名称栏分别为:“高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目”、“高岐村安里村道”“南屿镇流州村村道”。而晟杰公司从未承包过“高岐村安里村道”、“南屿镇流州村村道”,这两个项目,因此发货单中施工单位名称是宏基公司随意写的。且向宏杰公司支付货款的始终都是吴依林,这也证明宏基公司当时明知购买商品砼的是吴依林。商品砼基本交易习惯是是施工企业向其购买商品砼的货款必须从建设施工企业的账户汇到宏基公司的账户,且宏基公司必须向建设企业出具增值税专业发票，但宏基公司提供的ＤＣＣ银行流水证实已付货款都是吴依林汇给宏基公司，故购买商品砼是吴依林。其次，一审中林宇等同案被告当庭陈述及证人证言都证明不知晓晟杰公司存在，吴依林从没有对外宣称工地是晟杰公司，不可能形成表见代理关系。最后，《建设施工企业内部管理合同》是晟杰公司一审提供,双方商品砼买卖关系早己结束，该合同不能成为吴依林对晟杰公司享有代理权的依据。2.《建设施工企业内部管理合同》证实晟杰公司将工程承包给吴依林，故晟杰公司不应对材料欠款承担偿还责任。《建设施工企业内部管理合同》第四条第二项约定“承包方式:包工包料”，故由吴依林自已负责购买材料的。“管理合同”第六条第二款乙方职责中第9项约定:“未经甲方授权,乙方（即吴依林）不得以甲方或工程项目部的名义对签订任何分包合同、买卖合同、租赁合同、借款合同等”，说明吴依林不能以晟杰公司名义向上诉人购买商品砼。3.晟杰公司不能确定宏基公司诉请是否存在。首先，高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目是否有用到上诉人的商品砼,目前还无法确定。《商品砼发货单》是由林宇、吴某1、吴某2签字，但三人明确只知晓商品砼是送到吴依林工地,他们并不知晓每个具体工地的名称。2.一审中林宇、吴某1等人在不知晓工地名称情境下，也不知晓晟杰公司,但却在明确写有工程名称、施工单位为晟杰公司的《商品砼发货单》上签字，说明林宇、吴某1等人签字是不负责任，所以《商品砼发货单》是不能证实商品砼是送到“高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目”工地。最后，林宇、吴某1等人对《商品砼发货单》上签字都没有异议，与《商品砼发货单》上林宇等人签字笔迹相差事实，可证实林宇、吴某1等人与宏基公司串通损害他人利益的可能。例如编号为1318627《商品砼发货单》收货单位签字为“林雨”,而其它《商品砼发货单》上收货单位签字为“林宇”,但林宇在质证时竞称“没有意见”编号为1314469的《商品砼发货单》与编号为1316247等签的“林宇”两个字明显是不一样，但林宇也表示没有异议。而一审法院没有将应诉材料真实送到吴依林手上,其以公告方式通知吴依林，庭审中吴依林并没有到庭,法院应认审查上诉人提供的证据能否证实商品砼是否送到晟杰公司承包的工地。综上，晟杰公司请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人吴依林未作答辩。 原审被告林宇未作答辩。 宏基公司向一审法院起诉请求：1.判令吴依林、林宇共同向宏基公司支付所欠货款233138.48元及逾期付款利息（按年利率6%计，从2017年1月10日起算至货款全部清偿之日止）；2.判令晟杰公司对吴依林、林宇上述所欠货款承担连带清偿责任；3.判令本案诉讼费用由吴依林、林宇、晟杰公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月间，吴依林以晟杰公司名义参加高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目工程的投标，后晟杰公司中标。2016年7月13日，吴依林与晟杰公司签订《建筑业施工企业内部管理合同》，约定：1.晟杰公司委托吴依林为高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目工程现场管理负责人，负责该工程现场协调、工程技术、安全生产、质量管理、施工工期和经济责任等有关事项。2.晟杰公司按工程结算总价的2.24%向吴依林收取管理费和技术服务费，作为晟杰公司的管理费用。因高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目工程需要，吴依林于2016年4月向宏基公司提出购买商品砼，双方口头约定单价以福建省建设工程造价信息网公布的2016年工料机信息混凝土砼不含税综合信息价计价，并约定货款按月支付，下月结清上月货款。2016年4月22日，吴依林因高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目建设需要向宏基公司购买强度等级为C30非泵的商品砼共计104立方米，货款为104立方米×271.71元（福建省建设工程造价信息网公布的2016年4月福建工料机信息非泵送商品混凝土砼不含税综合价）﹦28257.84元。2016年5月5日，吴依林因高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目建设需要向宏基公司购买强度等级为C30非泵的商品砼共计119立方米，货款为119立方米×276.01元（福建省建设工程造价信息网公布的2016年5月福建工料机信息非泵送商品混凝土砼不含税综合价）﹦32845.19元。2016年5月15日，吴依林因高岐村安里村道建设需要向宏基公司购买强度等级为C30泵送的商品砼共计118立方米，货款为118立方米×278.84元（福建省建设工程造价信息网公布的2016年5月福建工料机信息泵送商品混凝土砼不含税综合价）﹦33965.12元。2016年6月3日，吴依林因高岐村安里村道建设需要向宏基公司购买强度等级为C30泵送的商品砼共计127.5立方米，货款为127.5立方米×293.72元（福建省建设工程造价信息网公布的2016年6月福建工料机信息泵送商品混凝土砼不含税综合价）﹦37449.3元。2016年9月1日，吴依林因高岐村安里村道建设需要向宏基公司购买强度等级为C30非泵的商品砼共计38立方米，货款为38立方米×282.79元（福建省建设工程造价信息网公布的2016年9月福建工料机信息非泵送商品混凝土砼不含税综合价）﹦10746.02元。2016年9月1日，吴依林因高岐村安里村道建设需要向宏基公司购买强度等级为C30泵送的商品砼共计117.5立方米，货款为117.5立方米×295.74元（福建省建设工程造价信息网公布的2016年9月福建工料机信息泵送商品混凝土砼不含税综合价）﹦34749.45元。吴依林因南屿镇流州村村道建设需要于2016年12月2日、12月3日分别向宏基公司购买强度等级为C30泵送的商品砼114、140立方米，共计254立方米，货款为254立方米×335.14元（福建省建设工程造价信息网公布的2016年12月福建工料机信息泵送商品混凝土砼不含税综合价）﹦85125.56元。自2016年4月22日至2016年12月3日，吴依林向宏基公司购买商品砼共计878立方米，货款共计263138.48元，其中高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目工程所用商品砼货款为61103.03元，其余工程所用商品砼货款为202035.45元。2016年6月15日，吴依林将商品砼货款30000元转账支付至宏基公司委托的收款人周建的银行账户内。自2017年1月10日起，宏基公司多次向吴依林催讨剩余货款233138.48元，但均未果。故宏基公司提起诉讼。 一审中，经林宇申请，本院传唤证人吴某1、吴某2、吴某3出庭作证。证人吴某1、吴某2、吴某3共同证实:吴依林雇佣林宇在南屿镇承包的道路改造工程中务工。 一审法院认为：吴依林经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，未作答辩，亦未提交证据，视为其自行放弃诉讼权利，应对本案予以缺席审理、判决。吴依林与宏基公司就商品砼买卖口头达成一致协议，双方约定以福建省建设工程造价信息网公布的2016年工料机信息混凝土砼不含税综合信息价计价，协议系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，宏基公司依约向吴依林提供商品砼878立方米，货款总金额263138.48元，事实清楚，有宏基公司提供的《福州宏基混凝土有限公司商品砼发货单》84份、福建省建设工程工料机信息网公布信息和庭审笔录为据，足以认定。宏基公司自认吴依林已支付货款30000元，应予认可。现宏基公司要求吴依林支付剩余货款233138.48元及按年利率6%计算从开始催讨之日2017年1月10日起计付至货款全部还清之日止的逾期付款利息，有事实和法律依据，应予支持。吴依林雇佣林宇在南屿镇承包的道路改造工程中务工，双方系雇佣关系，有证人吴某1、吴某2、吴某3共同出庭证实林宇系吴依林雇请的工人，应予认可。宏基公司主张林宇是与吴依林合伙承包道路改造工程，林宇对此予以否认，宏基公司又无提供证据证实其主张，对宏基公司主张不予认可。现宏基公司主张要求林宇对吴依林上述货款承担共同还款责任，无事实和法律依据，应不予支持。吴依林以晟杰公司的名义参加高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目工程的投标，中标后工程由吴依林自己施工，吴依林按工程结算总价的2.24%向晟杰公司交纳管理费和技术服务费，吴依林与晟杰公司之间就高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目工程形成挂靠关系。对此宏基公司亦认同。吴依林因高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目工程需要向宏基公司购买商品砼货款为61103.03元，根据合同相对性原则，该部分买卖合同履行的双方系宏基公司与吴依林，该买卖合同只对宏基公司与吴依林二人具有约束力。宏基公司在知晓吴依林承揽工程存在挂靠的情况下向吴依林供应商品砼，现吴依林就高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目工程拖欠宏基公司商品砼货款61103.03元应由吴依林自己承担还款责任。宏基公司主张的吴依林另外道路改造项目工程所购货款为202035.45元商品砼与高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目工程无关。故宏基公司主张要求晟杰公司对吴依林所有拖欠货款承担连带清偿责任，无事实和法律依据，应不予支持。 一审法院判决：一、吴依林应于判决生效之日起十日内偿还宏基公司货款233138.48元及逾期付款利息(以货款233138.48元为基数，按年利率6%计，从2017年1月10日起算至还清货款之日止)。二、驳回宏基公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4797元，由吴依林承担。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 本院认为：一审法院认定宏基公司提供商品砼对应被欠货款233138.48元，有事实依据，本院予以认可。各方当事人就实际买受人及付款义务方系吴依林还是晟杰公司产生争议。案涉各方并未就买卖商品砼签订书面合同，一审证人证言证明林宇受吴依林雇佣在道路改造工程中务工，在一审宏基公司提交发货单中收货单位签名分别为“林宇”、“吴某2”“吴某1”、“吴依林”，且大量签字为“林宇”，而晟杰公司仅体现为“施工单位”。吴依林又就已交付货物汇款3万元，一审认定商品砼的实际买受人是吴依林正确。 晟杰公司不是本案买卖合同关系的当事人，根据合同相对性原则，无论晟杰公司与吴依林之间是否就高岐村委会至边洲亭村主干道道路改造项目工程形成挂靠关系，宏基公司在知晓吴依林承揽工程存在挂靠情况下向吴依林供应商品砼，又无证据证明晟杰公司委托吴依林购买案涉商品砼，故关于晟杰公司对吴依林拖欠货款承担连带清偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人宏基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4797元，由福州宏基混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  林星星 审 判 员  徐 晶 二〇二〇年××月××日 法官助理  廖小航 书 记 员  林丹青