四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终627号 上诉人（原审被告）：湖北水总水利水电建设股份有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区解放大道**。 法定代表人：李建林，总经理。 委托诉讼代理人：周翠红，湖北成和诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：易俊辉，男，生于1969年10月26日，汉族，住四川省营山县。 被上诉人（原审原告）：蒲俊，男，生于1967年4月12日，汉族，住四川省营山县。 被上诉人（原审原告）：杨雨才，男，生于1971年3月4日，汉族，住四川省营山县。 被上诉人（原审原告）：彭忠林，男，生于1969年12月28日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：李崇辉，四川斌鼎律师事务所律师。 原审第三人：营山县金鸡沟水库管理处，住所地四川省营山县城南镇新民路**。 法定代表人:陈琼华，主任。 委托诉讼代理人：冉未，四川首诺律师事务所律师。 上诉人湖北水总水利水电建设股份有限公司（以下简称湖北水总公司）因与被上诉人易俊辉、蒲俊、杨雨才、彭忠林及原审第三人营山县金鸡沟水库管理处（以下简称金鸡沟水库）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2019）川1322民初2907号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人湖北水总公司上诉称：1.请求撤销原判第二、第三项裁决，发回重审或依法改判上诉人不承担返还保证金及支付工程垫付款责任；2.一、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实及理由：一、彭忠林施工完成的工程还未竣工验收，分包关系还未履行完毕，不具备返还保证金的条件，一审判决返还保证金错误。二、一审判决上诉人支付被上诉人易俊辉及彭忠林垫付的工程款证据不足，法律适用错误。彭忠林为工程支付的物资采购款及相关支出应由其自己承担，即使上诉人需要返还被上诉人垫付的工程款，一审认定的垫付金额证据不足。在彭忠林已经退出后还垫付100多万元不合常理。三、一审判决未扣减被上诉人应承担的上诉人项目管理人员费用及依据合同约定的应支出的管理费错误。 被上诉人易俊辉、蒲俊、杨雨才、彭忠林答辩称：一审判决应依法维持，上诉人上诉理由不成立。1.关于返还保证金的问题，上诉人将该工程转包易俊辉等违反法律规定，自然人不能承包工程，签订合同也是无效的，收取的保证金应当返还。该工程于2017年11月13日因为其他原因导致工程无法开展，四被上诉人只能退出，这个退出是双方达成一致意见的，营山县政府相关部门都进行了协调沟通。2.关于垫付的工程款，易俊辉、蒲俊施工过程中签署文件，增加工程量这些都是这两个人签字，他们是实际施工人，虽然有一个合同是彭忠林签订的，但是工程是四被上诉人实施的。3.原审三次开庭对工程量进行了核对，彭忠林垫付了100多万元的费用，县政府为了推进工程在相关部门协调下由彭忠林垫付，其中有油款材料款工人生活费民工工资，一审中上诉人没有全部否认，只是说票据不合法。4.关于社保，派驻人员是上诉人公司的员工，我们无法买，对方要求我们给付给差旅费，但没有相关依据是做工程期间产生的费用，案涉工程是非法转包，管理费的约定对双方没有约束力。 原审第三人金鸡沟水库二审述称：一审没有判决第三人承担责任。1.关于诉讼主体资格的问题，上诉人与被上诉人彭忠林签订的合同，根据合同相对性，另外三位被上诉人无权主张权利。2.保证金是四被上诉人当中两个分别打款给上诉人的，但是法律明确规定返还质量保证金必须约定返还期限到了，还有就是工程经过验收两年之后返还，一审判决返还质量保证金有误。3.关于垫资，上诉人要求工程款300余万元，但是我们是全额支付了工程款，至于垫资，不管是招待费还是差旅费用于工程内也是计入工程造价之内，应该也要竣工验收后才能给付。 原告易俊辉、蒲俊、杨雨才、彭忠林向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认彭忠林与被告签订的《工程施工合作协议》无效；2.判令被告返还原告保证金594万元，并从2017年11月13日起按照月利率1%支付利息至该保证金退还清结之日止；3.判令被告支付下欠工程款3698025.5元（其中易俊辉、蒲俊2870825.5元，彭忠林垫付工程款827200元）。并从2018年9月5日起按照月利率1%支付利息至支付完毕之日止；4.判令第三人对第2、3项诉讼请求承担代为支付责任；5.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第3项诉讼请求为：判令被告支付下欠工程款3380587.85元（其中易俊辉、蒲俊2553387.85元，彭忠林垫付工程款827200元）。事实和理由：2016年4月14日，原告彭忠林与被告湖北水总公司签订《工程施工合作协议》，合同签订后，原告作为共同经营人进场施工并向被告支付保证金594万元。从开工到2018年9月5日，原告易俊辉、蒲俊共计完成6052159元的工程量，加上各种签证及其他计量工程款，工程总价为10616494元。易俊辉、蒲俊退场后，彭忠林又垫资材料款、劳务费等工程款共计1027200元，其中被告支付20万元。截止到2018年9月5日，原告共计完成工程总价款11643694元，被告已经支付7945668.5元，尚有3698025.5元未支付。被告将工程整体转包给原告，系违反法律规定的无效行为。原告所完成的工程量的工程款应当由被告支付，第三人应在被告的工程款中承担代为支付责任。 被告湖北水总公司辩称，其只与彭忠林有合同关系，其余原告的诉讼主体不适格。案涉工程尚未最终结算，无法确认工程造价。原告施工部分未进行验收，被告已经支付原告彭忠林各项费用共计7745668.15元。由于合同双方对案涉项目结算未达成一致意见，原告单方主张工程款的数额不合理，其相应的利息和资金占用损失不应当得到人民法院的支持，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 第三人金鸡沟水库陈述，案涉项目合同约定32840561元，现已经支付26272449元，余款为质保金，不存在拖欠工程款。原告是向被告支付的保证金，第三人不应承担代为退还责任。请求法院驳回原告对其的诉讼请求。 一审认定事实如下：2016年1月4日，第三人金鸡沟水库向被告湖北水总公司发出中标通知书，被告被确定为金鸡沟水库工程（第一标：枢纽工程）施工人。2016年2月3日、2月26日，原告杨雨才通过其个人账户分别向被告转款4010000元、1930000元，合计5940000元。2016年3月8日，被告与第三人签订《营山县金鸡沟水库工程（第一标：枢纽工程）施工合同》，双方约定：签约合同价为40113857元，工程进度款按发包人和监理人核定的月付款支付总额的80%进行支付。待工程竣工验收合格，工程总造价经审计，按工程结算价款总额的15%预留工程质量保证金。2016年4月14日，邓凡与原告彭忠林签订《工程施工合作协议》，协议约定：由彭忠林负责该项目施工管理、质量进度、安全生产、工程验收等事宜，实行承包经营，项目独立核算，承包的范围为被告与第三人签订的合同的全部内容；合同总价为40113857元，最终总造价确定以实际完成且经建设单位确定，并经相关审计部门审计的竣工结算价为准；该项目管理费2%，由被告在项目收款中按比例扣除；被告派驻项目现场负责人、常驻工地的施工管理人员及财务管理人员的工资、社保费用、食宿、差旅费、电话费由原告支付。合同签订后，原告即组织人员进场施工。2017年11月13日，被告自行组织人员施工，原告退出该项目，但原告彭忠林、易俊辉仍垫付了相关费用。原、被告因结算产生分歧，原告遂向一审法院起诉。 另查明，原告组织人员进场施工后，聘请了文某为采购员，郭某为库管员。文某主要负责买菜、小型材料采购、费用报销、票据整理等工作。2017年11月13日，被告自行组织人员施工，原告退出该项目后，未对文某、郭某的岗位进行调整，二人的工资仍由原告支付。从2018年2月起，被告直接向文某、郭某发放工资。 还查明，2018年8月15日，被告湖北水总公司与第三人金鸡沟水库签订《营山县金鸡沟水库工程（第一标：枢纽工程）施工合同补充协议书》，将《营山县金鸡沟水库工程（第一标：枢纽工程）施工合同》中约定的按工程结算价款总额的15%预留工程质量保证金修改为按工程结算价款总额的3%预留工程质量保证金。截止到2019年8月，第三人共计向被告支付工程款26272449元。目前该项目尚未竣工。 经过一审法院组织当事人质证，各方对以下项目达成一致意见：1.已完工程量6052159.9元；2.材料及机械款972208元；3.安全文明费602446元；4.增加及变更工程量部分569799元。原、被告双方对被告已经支付施工工程款7745668.15元无异议。对于土石方的计算，原、被告双方均认可以2017年3月28日被告确认的面积即土方共计6098.5立方米、石方共计42548.47立方米计算，单价参照中标价即土方19.5元/立方米、石方42.9元/立方米计算，土方工程款为118920.75元、石方工程款为1825329.37元，共计1944250.12元，但被告要求原告应当负责土石方增加部分的送审资料完善工作，确保竣工审计时资料齐备。对于洪水事件的签证，原告认为该工程系抗洪抢险工程，各项开支都是经各方签字认可并且有图片等影视资料佐证，故应当按照签证单上的金额计算，被告认为应当按照原、被告自行委托的第三方机构提出的参考意见为准。对于原告彭忠林垫付的人工工资、材料费、生活费等开支，被告方对其真实性不予认可，双方无法就相关开支达成共识。被告方要求原告应支付项目管理人员工资343966.18元、差旅费47272.41元、办公费11128.3元、招待费41522.63元、职工福利费7837元，以上共计451726.52元。此外，被告还应按照结算收取2%的管理费。 庭审中，原告未提交其所施工工程质量合格的相关证据，陈述其承建部分已经经过单项验收合格，否则不会将该部分工程计入已完工工程量，且被告在原告完工的基础上在继续施工，也表明原告所做工程合格。被告辩称原告所做工程未进行验收，工程质量是否合格尚不确定。第三人陈述工程进度拨款仅是根据完成的工程量按比例拨款，未对已完工部分工程进行验收。 一审认为，虽然《工程施工合作协议》系邓凡与原告彭忠林签订，但被告湖北水总公司对该行为进行了认可，故该协议应视为被告与原告彭忠林签订。协议名称为项目合作，被告也安排有项目管理人员，但从协议的内容分析，其实质是将项目整体转包给了原告。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，原告彭忠林与被告湖北水总公司签订的《工程施工合作协议》系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，原告现请求被告退还履约保证金的理由成立，予以支持。虽然《工程施工合作协议》系原告彭忠林与被告签订，但从履约保证金的缴纳主体、负责项目实施主体看，原告易俊辉、蒲俊、杨雨才、彭忠林应为合伙关系，四位原告均有权向被告主张退还履约保证金及支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定。原告主张第三人对被告应当退还的履约保证金承担代为支付责任，于法无据，不予支持。原告明知自己无相应施工资质，仍与被告签订转包合同，主观上有过错，其关于利息的主张，不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，工程质量合格是支付工程款的前提条件，原告作为实际施工人主张工程价款，应当承担工程质量合格的证明责任。原告未提供相关证据证实工程质量合格，应当承担举证不能的不利后果，原告可待工程验收合格后再行起诉，主张工程款。 对于2017年11月13日，被告自行组织人员施工后，原告彭忠林、易俊辉垫付的工程款问题。虽然原、被告没有书面的垫资协议，但从被告的答辩意见看，仅是对原告的每笔垫资是否真实不清楚，未否认原告垫资这一事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”之规定，原告主张支付垫付的工程款，予以支持。被告辩称无法核实该部分开支的真实性，但未提交相关证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，应当承担举证不能的后果。被告自行组织施工后，未对文某、郭某岗位作出调整，故二人继续履行物资采购、经费报销及库房管理等职责。原告出示的相关凭证有经手人文某、证人郭某的签名。且文某、郭某出庭接受了各方当事人的询问并对原告彭忠林提交的相关凭证上本人签名及开支的真实性进行了确认。对原告提供的票证中，有文某、郭某等人签字佐证的部分确认如下：1.生活费50526元；2.杂支134914元；3.汽油19420元；4.柴油16800元；5.化学灌浆材料12808元；6.木板、模板、方条36415元；7.钢板、钢模20120元；8.灯4380元；9.房租8000元；10.彩钢瓦及安装21860元；11.机械租赁92970元；12.钢材46160元；13、砂石43834元；14.税费、电费86348.87元；15.民工工资及借款308548元；16.项目部人员工资126190元；17.诉讼代理费20000元，以上合计1049293.87元。对于原告易俊辉垫付的电费10000元，有合法有效的发票，且能与彭忠林垫付的电费相印证，予以确认，对于其购买食材与支付材料运输费用，无相关证据佐证，不予确认。综上，原告彭忠林、易俊辉垫付的费用合计1059293.87元，被告已经支付434500元，还应支付624793.87元（其中，支付原告彭忠林614793.87元，支付易俊辉10000元）。原告未提供证据证明双方就垫资利息有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”之规定，其要求被告支付垫资利息的请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第三款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、确认2016年4月14日，彭忠林与湖北水总公司签订的《工程施工合作协议》无效；二、湖北水总公司在本判决生效后十日内退还易俊辉、蒲俊、杨雨才、彭忠林履约保证金5940000元；三、湖北水总公司在本判决生效后十日内支付易俊辉垫付的工程款10000元，支付彭忠林垫付的工程款614793.87元；四、驳回易俊辉、蒲俊、杨雨才、彭忠林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费28800元，由湖北水总公司负担。 二审期间，2020年7月29日，被上诉人在本院询问中表示，一审认定我方所完成的工程款应另案提起诉讼，彭忠林及易俊辉的垫资款也有部分属于工程款，既然上诉人对此有异议，我方也同意这部分垫资款在主张工程款时一并另案提起诉讼主张权利，本案二审就不审理垫资款这部分了。 二审查明的其余事实与一审查明的一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审围绕湖北水总公司的上诉请求进行审理。 案涉《工程施工合作协议》因违反法律法规的规定无效，当事人双方对此并无异议，本院予以确认。 案涉《工程施工合作协议》虽然是被上诉人彭忠林与上诉人湖北水总公司签订的，其余三被上诉人易俊辉、蒲俊、杨雨才没有与湖北水总公司签订合同，但彭忠林认可其与三人是合伙，而且三人在对外劳务合同、设备租赁等相关合同、资料上有签名，保证金也是通过其账户转账至湖北水总公司的，金鸡沟水库也将其视作项目部人员，因此另三被上诉人也是实际施工人，其作为实际施工人起诉，主体资格适格。 被上诉人向上诉人湖北水总公司交纳的5940000元是履约保证金，不是质量保证金。履约保证金是为保证合同的履行所提供的一种金钱保证，在合同到期或解除时应予退还。质量保证金是指施工单位根据建设单位的要求，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。本案工程被上诉人已经退出没有继续施工，合同不再履行；同时《工程施工合作协议》无效，因协议取得的履约保证金也应当予以返还，故上诉人应该退还被上诉人所交纳的履约保证金5940000元。上诉人称现不具备返还保证金的条件，是混淆了履约保证金与质量保证金的不同法律关系，其上诉理由不能成立。 关于垫支款一事，二审中被上诉人对垫资款部分同意在向上诉人主张工程款时一并另案提起诉讼主张权利，本案不审理这部分垫资款。这是当事人行使自己诉讼权益的行为，不违背法律规定，本院认可其垫资款以后主张工程款时一并另案提起诉讼主张权利，因此对此垫资款本案不再审查，也不作处理。由于工程款一事本案没有处理，上诉人诉称应扣减被上诉人应承担的上诉人项目管理人员费用及依据合同约定的应支出的管理费等问题，本案亦不作审查处理。 综上，上诉人湖北水总公司的上诉理由不能成立，但因被上诉人愿意就垫资款部分以后在向上诉人主张工程款时一并另案提起诉讼主张权利，本案因此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下： 一、维持四川省营山县人民法院（2019）川1322民初2907号民事判决第一项“确认2016年4月14日，彭忠林与湖北水总水利水电建设股份有限公司签订的《工程施工合作协议》无效”；第二项“湖北水总水利水电建设股份有限公司在本判决生效后十日内退还易俊辉、蒲俊、杨雨才、彭忠林履约保证金5940000元”；第四项“驳回易俊辉、蒲俊、杨雨才、彭忠林的其他诉讼请求”； 二、撤销四川省营山县人民法院（2019）川1322民初2907号民事判决第三项“湖北水总水利水电建设股份有限公司在本判决生效后十日内支付易俊辉垫付的工程款10000元，支付彭忠林垫付的工程款614793.87元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费57600元，由上诉人湖北水总水利水电建设股份有限公司负担50000元，由被上诉人易俊辉、蒲俊、杨雨才、彭忠林负担7600元。一审诉讼费28800元，由湖北水总水利水电建设股份有限公司负担27000元，由易俊辉、蒲俊、杨雨才、彭忠林负担1800元。 本判决为终审判决。 审判长  陈红卫 审判员  李卫东 审判员  田 娟 二〇二〇年七月三十日 书记员  全乙彬