大连市金州区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0213民初6409号原告（反诉被告）：戚云庆，男，1950年8月21日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：于帅，辽宁东亚律师事务所律师。被告（反诉原告）：曲骁军，男，1972年3月24日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：吕万利、张超，辽宁澄宇律师事务所律师。被告：大连公路工程集团有限公司，住所地大连市金州区龙水路**。法定代表人：尹利世，系该公司董事长。原告戚云庆诉被告曲骁军、大连公路工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告戚云庆的委托诉讼代理人于帅、被告曲骁军的委托诉讼代理人吕万利、张超到庭参加诉讼。被告大连公路工程集团有限公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告戚云庆向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告曲骁军支付尚欠的工程价款1143277.37元（其中合同内42533元，合同外1100744.37元）；2、请求判令第二被告对上述款项在未支付工程款范围内承担连带给付责任；3、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：第一被告曲骁军与第二被告大连公路工程集团有限公司于2012年签订了《施工合同》（合同编号：LJDDLGC-02），合同约定：施工范围为亮甲店工业区道路施工工程13号路和刘大线的雨污工程及5号及刘大线各一半的暗渠工程，后第一被告曲骁军将案涉工程转包给原告戚云庆施工。现案涉工程已交付使用，两被告至起诉之日只支付了部分工程款。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求法院判令第一被告曲骁军支付尚欠的工程价款1143277.37元（其中合同内42533元、合同外1100744.37元）；请求判令第二被告对上述款项在未支付工程款范围内承担连带给付责任；本案诉讼费用由二被告承担。被告曲骁军辩称，不同意原告的诉讼请求。一、戚云庆施工范围仅限于“一期工程”中的一部分，工程造价为2,405,315.50元。1、2012年9月，曲骁军与大连公路工程集团有限公司签订了编号LJDDLGC-02《施工承包合同》，承包施工该合同项下亮甲店一期工程，即“亮甲店工业区道路施工工程合同段内13号路和刘大线的雨污工程以及5号及刘大线各一半的暗渠工程”（一期工程）。被告曲骁军将该一期工程中的部分工程分包给戚云庆施工。2、根据曲骁军与大公路集团之间的2012年9月到2013年底的一期工程结算凭证统计得出，戚云庆施工范围对应的工程造价款为2405315.50元。工程结算凭证后附对应工程量清单、结算认证单汇总表、扣款明细表，工程量清单中单价和编号LJDDLGC-02《施工承包合同》（一期合同）单价一致。证明曲骁军分包给戚云庆施工的“一期工程”已施工部分进行结算，工程造价仅为2405315.50元，戚云庆应得的工程款金额应在此基础上还扣除管理费、税费。二、二期工程与戚云庆无关，根本不存在戚云庆和曲骁军间的施工合同。2013年7月20日，曲骁军又与大连公路工程集团有限公司签订了编号LJDDLGC-11《施工承包合同》，承包施工该合同项下亮甲店二期工程：“亮甲店工业区道路施工工程（二期）合同段内9号路、16号路部分、18号路和22号路的雨污工程”。上述工程因大连保税区管委会动迁滞后，2013年根本没有施工。曲骁军并未将二期工程分包给戚云庆施工，而戚云庆自述在2013年底就离开了亮甲店工业区项目，对上述路段实际没有施工。三、《鉴定意见》施工范围不明，结论与客观事实不符，该鉴定意见不应被采纳。1、鉴定范围是根据戚云庆单方描述的施工范围，鉴定当时戚云庆没有提供任何证明其施工范围及工程量的基础材料，不具备鉴定条件。2、图纸是戚云庆在诉讼过程中从相关部门调取的最早期的设计图，并不代表戚云庆当时就是持有该图纸施工。3、鉴定机构强调鉴定的只是现场工程的造价，不是戚云庆施工的造价，并将施工主体、施工范围等作为争议内容在鉴定意见中列出，不能证明戚云庆的施工范围及工程造价。4、经过两次现场勘查，鉴定机构明确了现场工程状况与设计图大量不符，很多设计图上的工程均未实际施工，并在异议回复中记载了图纸与现场勘查不符、部分工程根本不存在的情况。5、鉴定机构现场勘查时也都发现因动迁问题未解决，有些段落现在也无法施工，这些项目均不应鉴定计价。6、结合戚云庆提交的大连公路工程集团有限公司的材料单价（2013年7月20日以后二期），鉴定意见中的价格远高于实际价格，不符客观事实。四、戚云庆对其主张的一期、二期施工范围及工程量不能充分举证证明，应承担举证不能的后果，其请求应被驳回。五、曲骁军向戚云庆多付了工程款，理应返还并支付利息。一期工程中曲骁军分包给戚云庆施工的部分，大连公路工程集团有限公司向曲骁军支付工程款后，曲骁军直接将支票拿给戚云庆去存，即为曲骁军向戚云庆支付了工程款。因为案涉工程至今未完工，原被告又是亲属关系，所以戚云庆索要款项时曲骁军也没有过多统计，都是按戚云庆要求直接拿给他支票或者转账。曲骁军以支票形式向戚云庆支付了2488112元，以个人银行转账形式向戚云庆支付了60万元，合计付款为3088112元。而戚云庆施工部分工程价款为2405315.50元，多付工程价款682796.50元。对多付的工程款，曲骁军将提起反诉。被告大连公路工程集团有限公司本次庭审没有到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。在原一审诉讼中辩称，不同意原告戚云庆的诉讼请求。承包合同针对的是曲骁军，至于曲骁军找人施工我们不清楚，现场有什么问题、签订合同、结算都是针对曲骁军的，对于2012、2013年本次合同的完成量价款已经全部结清，2013年之后曲骁军继续施工直到现在为止，因为动迁因素施工还有一部分未完成。我方不知道曲骁军转包的事，我们针对的合同主体是曲骁军，具体事项也都是找曲骁军。反诉原告曲骁军向本院提出反诉请求：1、请求依法判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款682796.50元；2、请求依法判令反诉被告向反诉原告支付资金占用期间利息，利息以682796.50元为基数，自2017年1月10日起至款项实际付清之日止，按人民银行同期贷款利率计算（暂计至反诉日为90990元）；3、反诉费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告曲骁军与大连公路工程集团有限公司签订编号LJDDLGC-11《施工承包合同》，承包施工两个合同项下工程。其中反诉原告曲骁军将编号LJDDLGC-02《施工承包合同》项下的“亮甲店工业区道路施工工程合同段内13号路和刘大线的雨污工程以及5号及刘大线各一半的暗渠工程”中的部分工程分包给反诉被告戚云庆施工。由于反诉被告戚云庆提起本案诉讼，反诉原告曲骁军对反诉被告戚云庆施工部分进行了仔细检查，才发现反诉被告戚云庆施工的部分在工程合格竣工的情况下对应的工程造价款仅仅为2405315.50元。而且反诉被告戚云庆施工还存在严重质量问题，反诉被告戚云庆未交付合格的工程，无权主张工程款。由于款项是多笔零散支付，截至2017年1月10日反诉原告曲骁军实际已经向反诉被告戚云庆支付了3088112元，该款项已超出反诉被告戚云庆施工的部分在工程合格竣工的情况下对应的工程造价款2405315.50元，反诉被告戚云庆至少应返还反诉原告曲骁军多支付的682796.50元，并向反诉原告曲骁军支付利息。反诉被告戚云庆辩称，不同意反诉原告曲骁军的反诉请求。反诉原告曲骁军主张多付了60多万，应提供反诉原告曲骁军与反诉被告之间案涉工程结算的相关证据，否则反诉无事实基础及法律依据，不能成立。本院经审理认定事实如下：被告大连公路工程集团有限公司（甲方）与被告曲骁军（乙方）签订合同编号为LJDDLGC-02《施工承包合同》，约定甲方将亮甲店工业区道路施工工程合同段内13号路和刘大线的雨污工程以及5号及刘大线各一半的暗渠工程发包给乙方施工。承包价格：4488697.00元（最终结算以现场实际完成数量为准）工程期限：暗渠工程：2012年8月20日至2013年5月10日完工。刘大线暗渠工程要求本年度施工完成（2012年8月20日至2012年10月15日，自K1+365.577向大桩号方向施工，最终工程数量以实际完成数量为准）雨污工程：2012年8月20日至2013年5月1日完工。双方另对其他事项作出约定。合同附《暗渠工程量清单》及《雨污水工程量清单》。工程量清单中乙方单位名称为曲骁军，载明了具体施工项目的名称、计量单位、工程量、综合单价、金额。合同签订后，被告曲骁军将部分工程分包给原告戚云庆施工，双方没有签订分包合同。原告阶段性施工完毕后，凭工程结算凭证与被告曲骁军进行结算。工程结算凭证附工程量清单，以此确认原告戚云庆实际施工的工程量及工程价款。原告戚云庆施工期间，共发生工程价款2405315.50元，被告曲骁军先后支付其工程款3088112元。另查，被告大连公路工程集团有限公司（甲方）与被告曲骁军（乙方）除签订上述施工合同外，又另签订合同编号为LJDDLGC-11《施工承包合同》，约定甲方将亮甲店工业区道路施工工程（二期）合同段内9号路、16号路部分、18号路和22号路的雨污工程发包给乙方施工。承包价格：2332884元。工程期限：2013年7月20日至2014年5月1日完工。双方另对其他事项作出相关约定。该二期施工承包合同，原告称之为“合同外工程”，并称进行了部分施工。被告曲骁军对此予以否认，称其没有将“二期工程”分包给原告施工，而是由其自己施工。并向法庭提交了施工日志、大连公路工程集团有限公司物资发料单、挖掘机工作签证、机械台班签订单、挖掘机作业工时单等证据予以佐证。在原一审诉讼中，原告戚云庆对其施工的“合同外工程”工程造价申请司法鉴定。2018年12月12日，中诚信工程造价咨询有限公司出具中诚信司鉴所【2018】价鉴第031号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、案涉已完工程的工程造价（其他部分）为：1064796元；2、案涉已完工程的工程造价（报废9号路）为：35948元。因被告曲骁军对该鉴定结论提出异议，鉴定机构于2019年1月8日作出【2018】价鉴第031号《司法鉴定意见书异议回复》，以单独列项方式修改鉴定意见，具体调整如下：1、案涉已完工程的工程造价（报废9号路）为35948元。2、案涉已完工程的工程造价（混凝土管道基础）为201541元。3、案涉已完工程的工程造价（回填土）为127316元。4、案涉已完工程的工程造价（消能井）为7926元。5、案涉已完工程的工程造价（过路管）为60322元。6、案涉已完工程的工程造价（方砖）为76500元。7、案涉已完工程的工程造价（其他部分）为591191元。原一审根据该鉴定结论，认定原告施工的“合同外工程”工程造价为1064796元，并据此判决被告曲骁军给付原告该工程款。被告曲骁军对此不服，上诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院经审理认为：“本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人曲骁军自被上诉人大连公路工程集团有限公司承包工程，并将合同项下的部分工程转包给被上诉人戚云庆施工。但曲骁军与戚云庆之间并未签订书面分包合同，曲骁军与戚云庆关于转包工程的范围以及转包工程的完成情况各执一词，无法达成一致意见。戚云庆一审期间提供了相关票据拟证明其施工的工程范围，但曲骁军对戚云庆主张的施工范围和施工情况并不认可，并在二审中开庭后提供了相关证据，拟证明曲骁军对争议的工程进行了实际施工。因此案涉工程中究竟哪些是由戚云庆施工的不清楚，一审对于案涉工程的施工部门未予认定属认定事实不清。”遂作出（2019）辽02民终3475号民事裁定，将该案发回本院重审。再查，原一审诉讼过程中，二期工程造价的司法鉴定作出后，原告戚云庆向本院提交了用以证明由其施工二期工程的挖掘机工作签证、物资发送料单、混凝土发票。本院向其询问为何鉴定时未向法庭提供，原告戚云庆称施工时间久远开始未找到，后来才找到。本院向其释明将根据原告戚云庆所提供的上述票据对二期工程是否由原告戚云庆施工及产生的工程造价进行鉴定。原告戚云庆表示其提供的票据不能反映其实际施工量，申请本院到工程监理单位大连大开建设咨询监理有限公司、大连大保建设管理有限公司调取《施工合同》（合同编号：LJDDLGC-11）及《施工合同》（合同编号：LJDDLGC-02）所涉及的路段的全部施工监理日志。本院根据原告的申请，于2020年4月3日到大连大开建设咨询有限公司调取案涉工程的施工监理日志（另一监理公司未找到）。监理单位称，大连大开建设咨询有限公司的监理对象是总包单位，即大连公路工程集团有限公司。至于大连公路工程集团有限公司又将工程分包给何单位或何人，监理单位并不清楚，且施工日志是针对大连公路工程集团有限公司在工程质量、进度、安全方面等有关现场管理方面的内容，对具体由谁施工及工程量数值等方面均没有在施工日志上记载。因此监理单位的施工日志对于案件事实的查明没有任何意义，且案涉工程其他监理单位的工作流程都是一样的，在施工日志中不会体现具体工程量数值方面的记录。本院将调证情况电话告知了原告代理人。大连市中级人民法院委托辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司对原告提供的材料单、砼发票、挖掘机工作签证是否用于亮甲店工业区道路施工工程（二期）合同段内9号路、16号路部分、18号路和22号路的雨污工程的施工及相应的工程造价进行鉴定。2020年6月12日，鉴定机构退鉴。退卷函载明：“我公司在接到委托后，制定了相应的鉴定工作计划表。在仔细阅读了卷宗后，认为需要对原告进行当面质询，鉴定人员数次沟通原告代理人，均无果。鉴定人于2020年5月27日通过顺丰快递发邀请函给辽宁东亚律师事务所，至今仍然杳无音讯。本案件的委托鉴定到期日为2020年7月16日，现在时间所剩无几，鉴定工作无法进行。并且，联系不到原告代理人，无法预交鉴定费用。经过与办案法院主审法官沟通后，我公司申请退卷。”本院所确认的上述事实，有原告提供的编号为LJDDLGC-02《施工承包合同》、工程结算凭证、付款明细、施工图设计图纸、混凝土发货票、挖掘机工作签证、材料单、被告曲骁军提供的编号为LJDDLGC-02《施工承包合同》、编号为LJDDLGC-11《施工承包合同》、工程结算凭证及对应工程量清单、结算认证单汇总表、扣款明细表、支票存根、中国农业银行大连分行交易明细、亮甲店工业区施工图纸、施工日志、物资发料单、挖掘机工作签证、机械台班签证单、作业工时单等证据及原、被告双方的陈述笔录存案为凭，已经开庭质证和本院审查，可予采信。本院认为，本案的性质为建设工程施工合同纠纷。被告曲骁军将其承包的部分工程分包给原告施工，因原告戚云庆并无施工资质，故双方间的分包合同依法应确认为无效。在施工过程中，被告曲骁军陆续向原告戚云庆支付工程款，表明原告戚云庆施工的工程质量合格，故原告戚云庆有权向被告曲骁军主张工程款。本案的焦点是：一、原告戚云庆施工的一期工程的工程价款二、原告戚云庆是否对二期工程进行施工及工程价款（一）关于第一争议焦点。被告曲骁军将一期部分工程分包给原告戚云庆施工，但双方没有签订书面分包合同，故无法依据书面合同确定工程范围及工程价款。原告戚云庆提供了被告曲骁军与被告大连公路工程集团有限公司之间11份结算凭证佐证自己的诉讼主张，结算凭证附有工程量清单及工程价款。原告戚云庆对此的解释为：关于合同内（一期）金额，虽然提交的结算凭证金额合计数额共计4603127元，但是涉及到合同内部分经测算我方共完成3122533元。扣除曲骁军一共支付工程款308万元，故起诉时合同内尚欠的工程款金额为42533元。实际曲骁军一共支付3088112元，故实际合同内尚欠工程款34421元。本院对原告戚云庆提供的11份结算凭证的证明效力分析认证如下：首先，该11份结算凭证均载明了结算金额，且附有工程量清单及对应的价款。该11份结算凭证累计结算金额为3949107.50元，并非原告戚云庆所称的4603127元。原告戚云庆认为经测算其完成的工程价款为3122533元，表明原告戚云庆对该11份结算凭证中所体现的工程量并未完全施工。因此，原告戚云庆应举证证明其具体施工的范围及相应的工程价款，或者说哪些不是由其施工的，应扣减多少工程价款，以达到其证明目的。原告戚云庆认为其已完成的工程价款为3122533元，并提供了结算凭证予以佐证，因此该数额离不开结算凭证数据的支持，应由相关凭证的数据累计构成。但原告戚云庆对“3122533元”是由哪些结算凭证累计相加而得出并未作出明确说明，且实际上也无法得出该数额结论。故原告戚云庆认为已完成的工程价款为3122533元证据不足。其次，原告戚云庆提供的11份结算凭证中，2013年12月10日的结算凭证载明的合同编号为“-15”，而被告曲骁军与被告大连公路工程集团有限公司签订的两份合同的编号分别为“-2”、“-11”，被告曲骁军对此不予认可，故该结算凭证与本案无关联性，不予采信。原告提供的2015年1月30日的两份结算凭证，无合同编号且系复印件，被告曲骁军不予认可，故对其证明效力不予采信。除上述本院不予采信的结算凭证外，被告曲骁军对原告戚云庆提供的其余8份结算凭证均予认可，且被告曲骁军还提供了原告戚云庆未予提供的2013年10月23日的结算凭证。上述9份结算凭证证明一期工程原告戚云庆施工的工程价款为2405315.50元。据此，原告戚云庆认为被告曲骁军尚欠其一期工程款34421元（3122533元-3088112元）无事实根据，对其该诉请不予支持。（二）关于第二个争议焦点。原告戚云庆主张二期工程其进行了部分施工并提供了挖掘机工作签证、物资发送料单、混凝土发票予以证明。被告曲骁军对此予以否认，称其并没有将二期部分工程分包给原告戚云庆施工，且亦向法庭提供了由其施工的相关证据。原一审诉讼过程中，原告戚云庆申请对其所施工的二期工程的工程造价进行司法鉴定，结论为1100744.37元。被告曲骁军对此不服，提出诸多异议，鉴定机构以单独列项方式修改了鉴定意见，但总数未变。本院认为该鉴定结论不能作有效证据使用。首先，原告戚云庆应提供相应证据证明其对二期工程进行了施工。而根据本院查明的事实，在鉴定结论作出后，原告戚云庆才向本院提交用于证明二期工程施工的相关证据，故作出该鉴定结论的依据不充分。其次，被告曲骁军称二期工程由其施工与原告无关，并提供了相关证据予以佐证，但鉴定机构对此未予考虑。综上，原告戚云庆无疑是在用鉴定结论反推其施工事实，与证据规则相悖。对原告戚云庆提供的用于证明二期工程施工的相关证据，本院向其释明：对是否用于二期工程施工及发生的工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，原告戚云庆拒绝配合，导致鉴定机构退鉴，故原告戚云庆应承担举证不能的不利后果，本院无据认定二期工程由原告戚云庆进行施工。据此，本院对原告戚云庆要求被告曲骁军支付二期工程款（合同外）1100744.34元的诉请不予支持。原告戚云庆要求大连公路工程集团有限公司承担还款责任的前提是被告曲骁军欠付其工程款，且大连公路工程集团有限公司尚欠付曲骁军工程款未付清，从而在欠付工程款范围内向原告戚云庆承担连带清偿责任。现被告曲骁军并不欠付原告工程款，故原告戚云庆要求被告大连公路工程集团有限公司承担还款责任，与法相悖，不予支持。原告戚云庆施工的一期工程工程造价为2405315.50元，被告曲骁军已向其支付3088112元，多支付682796.50元。据此，被告曲骁军提起反诉，要求原告戚云庆返还多支付的工程款682796.50元，具有事实及法律依据，本院对其反诉请求予以支持。被告曲骁军主张自2017年1月10日即其最后一笔付款之次日起，原告戚云庆应向其支付资金占用期间的利息，具有事实及法律依据，应予支持。依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十三条之规定，判决如下：一、驳回原告戚云庆要求被告曲骁军向其支付工程款1143277.37元的诉讼请求；二、驳回原告戚云庆要求被告大连公路工程集团有限公司对上述款项在未付工程款的范围内承担连带给付责任的诉讼请求；三、反诉被告戚云庆于本判决生效后十日内返还反诉原告曲骁军多付的工程款682796.50元及资金占用费（资金占用费计算方法：以682796.50元为基数，自2017年1月10日起至本判决确定的履行期限之日止，按中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17410元（原告已预交）、鉴定费18003元，合计35413元，由原告戚云庆负担；反诉案件受理费5769元（反诉原告已预交），由反诉被告戚云庆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本一份，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  孙永召人民陪审员  孙金光人民陪审员  王淑萍二〇二〇年七月二十七日书 记 员  李欣婷