广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）粤01执异336号异议人（被执行人）：广州市敏捷投资有限公司，住所地：广州市番禺区钟村街市广路钟三路段****。法定代表人：谭月华，该司总经理。委托诉讼代理人：陈俊斌，该司职员。委托诉讼代理人：卢敏珊，该司职员。申请执行人：包头海顺房地产开发有限公司，住，住所地：内蒙古自治区包头市东河区古城湾乡国家生态工业（铝业）示范园区/div>法定代表人：刘红雁，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱凯，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈岳，天津度睿律师事务所律师。被执行人：谭炳照，男，1963年12月27日出生，汉族，住广州市番禺区。在本院执行申请执行人包头海顺房地产开发有限公司（以下简称包头海顺公司）与被执行人广州市敏捷投资有限公司（以下简称敏捷公司）、谭炳照股权转让纠纷一案【案号为：（2018）粤01执4700号】，执行依据(2019)最高法民再87号民事判决。现被执行人敏捷公司向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并对该案进行了听证，现已审查终结。异议人敏捷公司向本院提出书面异议称：一、贵院所执行划扣违约金应以本金40873774.39元为限，且违约金计算的日期不应算至2020年3月18日。1、根据《合同法》第113条规定、《合同法司法解释二》第29条规定，结合再审最高人民法院查明的事实，本案主要系申请执行人不返还已售房款103378899.17元及未按合同约定完成包干工程所致纠纷，异议人不具备错过，且违约金具有补偿性质，违约金不应超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，本案执行违约金的金额应以未付款项的本金40873774.39元为限。2、最高人民法院作出的（2019）最高法民再87号民事判决书第二项判决内容为“向包头海顺房地产开发有限公司支付尚欠款项40873774.39元及违约金（从2012年12月4日起至实际清偿之日止按每日万分之五计算）”，但该“实际清偿之日”不能简单等同于“法院执行划扣款项之日或申请执行人收到款项之日”，还需综合考虑因申请执行人原因导致的异议人无法主动清偿的情况。因申请执行人诉前超额查封行为及其与众多案外第三人之间的债权债务纠纷，导致异议人有超过2.4亿的资金及财产被多家法院查封冻结，同时江西省萍乡市中级人民法院、广州市天河区人民法院等多家执行法院已向我司送达履行到期债务通知书及协助执行告知文书，明确要求我司不得直接向申请执行人清偿支付。特别是异议人于2018年7月31日收到广东省高级人民法院（2017）粤民终855号案生效判决书后，于同日即收到江西省萍乡中级人民法院送达的（2017）赣03执59号协助执行文书，文书明确要求我司不得向申请执行人清偿到期债务1.3亿元，该法律文书的效力截止本次异议提起之日仍未解除（截止本次异议提起之日仍被萍乡法院查封冻结1.3亿元），且该萍乡中院的执行措施被江西省高级人民法院生效裁定书认定为合法有效。异议人尊重生效法院判决，愿意亦有能力主动清偿相关判决的义务，但无法主动履行清偿义务的原因是申请执行人原因导致，异议人不得直接向申请执行人清偿支付，不能归责于异议人。因此，退一步来讲，该违约金计算即便要计算，亦应计算至2018年7月31日收到广东省高级人民法院（2017）粤民终855号案生效判决书及江西省萍乡中级人民法院送达的（2017）赣03执59号协助执行文书之日为止。3、关于异议人与申请执行人有关股权转让合同纠纷一案，申请执行人于2014年通过诉前保全措施，超额查封冻结了异议人的银行存款及在建工程等合计246193751.25元，其中单银行账户现金冻结就超过2.2亿元，导致异议人近年来的生产经营面临着极大的资金压力。现经再审判决，异议人最终需支付的本金仅为约4000万，2个亿的资金被冻结长达6年。结合目前资金利用贷款成本，异议人因被超额诉前保全行为导致的资金损失接近7200多万。因此，无论是从有关法律规定及案件事实，还是从司法实践操作及公平角度考虑，违约金的计算亦不应算至贵院实际清偿之日2020年3月18日。二、贵院执行标的总金额中应扣除江西省萍乡市中级人民法院已执行划扣的金额5243408元，已执行的款项应予以执行回转给异议人。因申请执行人对第三人欠付到期债务，江西省萍乡市中级人民法院于2018年8月直接从异议人账户划扣了款项5243408元作为申请执行人偿还案外第三人江西煤业销售有限公司的到期债款。为此，异议人向江西省萍乡市中级人民法院、江西省高级人民法院提起执行异议及复议。经萍乡中院、江西省高级人民法院两级法院审理作出的生效裁定书，认定江西省萍乡市中级人民法院的执行措施合法，视为异议人已履行的执行金额。因此，请贵院在本次划扣总标的中予以扣除款项5243408元，并予以执行回转。三、二审受理费用398298.46元不属于可执行款项，应由申请执行人另行依法向原二审法院申请退还。已执行款项应予以执行回转给异议人。根据最高人民法院作出的（2019）最高法民再87号判决书第二项判决内容为“二审案件受理费人民币1327661.53元，由包头海顺房地产有限公司负担929363.07元，由广州敏捷投资有限公司、谭炳照共同负担398298.46元”。在二审程序中，异议人亦为上诉人，并已缴交二审受理费1327661.53元，不存在异议人未缴案件受理费用及需被强制执行的情况。同时，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第207条有关规定“判决生效后，胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向人民法院交纳，但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外。当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行。”因此，如申请执行人认为有应退还诉讼费的，应由申请执行人另行依法向原二审法院申请退还，而不是从异议人账上划扣。综上，请求法院：1.所执行划扣违约金应以本金40873774.39元为限，且违约金计算的日期不应算至2020年3月18日；2.江西省萍乡市中级人民法院已于2018年8月从异议人账户强制划扣款项5243408元作为被异议人偿还案外第三人江西煤业销售有限公司的到期债款，江西省萍乡市中级人民法院划扣款项应视为异议申请人已履行的执行金额，贵院应在本次执行标的总金额中予以扣除，已执行款项应予以执行回转给异议申请人；3.二审受理费用398298.46元不属于可执行标的，应由被异议人另行依法向原二审法院申请退还；已执行款项应予以执行回转给异议人。异议人敏捷公司提交如下证据：1.（2019）最高法民再87号《民事判决书》，拟证明经最高人民法院再审，案件改判并已生效；2.《关于履行（2019）最高法民再87号判决书内容告知函》、ems单据及妥投证明，拟证明判决生效后，我司催告包头海顺公司提供收款账号信息及处理各法院协调事宜，但包头海顺公司至今未处理；3.（2018）粤01执4700号《执行通知书》及银行回单，拟证明贵院于2020年3月18日从我司银行账户划扣执行标的款项96126496.13元，其中尚欠款40873774.39元、违约金54382537.68元（计算至2020年3月18日划扣之日）、一审案件受理费303522.6元、诉讼保全费500元及二审案件受理费398298.46元；4.（2017）赣03执59号执行裁定书、执行通知书，拟证明江西省萍乡市中级人民法院已向我司送达履行到期债务通知书及协助执行告知文书，明确要求我司不得直接向被异议人清偿支付；5.银行划扣单据，拟证明因申请执行人对第三人欠付到期债务，江西省萍乡市中级人民法院于2018年8月直接从异议人账户划扣了款项5243408元作为申请执行人偿还案外第三人江西煤业销售有限公司的到期债款；6.（2019）赣执复10号执行裁定书，拟证明江西省萍乡市中级人民法院的上述执行措施经江西省高级人民法院生效裁定书裁定，认定为合法有效；7.（2018）粤0106执10174号《履行到期债务通知书》，拟证明广州市天河区人民法院已向我司送达履行到期债务通知书及协助执行告知文书，明确要求我司不得直接向申请执行人清偿支付；8.（2018）粤01执复568号《执行裁定书》，拟证明天河区人民法院的上述执行措施经贵院生效裁定书裁定，认定为合法有效；9.萍乡市中级人民法院（2017）赣03执59号之五《执行裁定书》、及EMS单、投递证明，拟证明（1）因被异议人迟迟未妥善处理，经我司多次向江西省萍乡市中级人民法院申请，我司于2020年4月26日收到江西省萍乡市中级人民法院4月1日作出的解封我司1.3亿元冻结资金的裁定，（2）进一步证明相关判决款项无法正常支付的原因系被异议人所致；10.江西省行政事业单位资金往来结算票据，拟证明补充证明江西省萍乡市中级人民法院已从我司划扣第三人到期债权5243408元；11.缴费通知书、缴费成功电子单据、票据存根，拟证明我司已缴纳原二审的上诉费，不存在未缴交的情况。申请执行人包头海顺公司答辩称：第一、本案中违约金的计算方式系经生效判决确认，敏捷公司主张违约金应以本金金额为限，毫无事实及法律依据，其援引《合同法》及司法解释相关规定均非执行审查内容。根据再审判决，本案的违约金计算方式为：根据本金40,873,774.39元，自2012年12月4日起，按照日万分之五计算至实际清偿之日。对此，违约金的计算方式十分明确，贵院依据生效判决确认违约金额，符合法律规定。敏捷公司引用《合同法》及《合同法解释二》之相关规定主张酌减违约金，但其主张均应按照《合同法》114条及《合同法解释二》第27条规定，在审判阶段向人民法院提出反诉或者抗辩，并非执行阶段所应考虑或审查的问题。而事实上，日万分之五的违约金属于正常的资金损失，而非过分高于实际损失。况且，敏捷公司在长达8年的审判阶段从未提过违约金较高的抗辩理由，在执行阶段提出该理由毫无法律依据，也不应属于执行审查范围。二、执行过程中，判决确认的一般债务利息及加倍履行利息均应计算至法院划扣款项之日，这是明确的司法解释规定，敏捷公司主张不应计算到扣划之日并无任何依据。根据最高人民法院关于《执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第3条规定：“人民法院划拨、提取被执行人的存款、收入、股息、红利等财产的，相应部分的加倍部分债务利息计算至划拨、提取之日。”同时，《人民法院办理执行案件规范》第157条也明确规定。因此，故贵院依法裁决并无不当，而敏捷公司提出的已被保全等理由均于法无据。三、关于江西法院执行问题，行为主体为江西省萍乡市中级人民法院，与本执行案件无关，做出主体也非贵院，应由敏捷公司向江西省萍乡市中级人民法院主张权利，不应向贵院主张，与本执行案件无关，也不属于本案执行审查范围。四、关于二审案件受理费问题，系法院根据再审判决裁量，我们无权置评。五、我方在此请求贵院，无论是否转入执行异议审查，均不应停止本案的执行，以保证我们及我们债权人的权利。敏捷公司意图借故拖延执行进程，我们亦希望贵院按照法律规定，无论是否转入执行异议程序，均应继续本案执行，防止敏捷公司恶意拖延的目的得逞，我们同时请求贵院依法尽快向我们发还扣划案款。综上所述，请贵院依法驳回敏捷公司请求，维护债权人合法权益。被执行人谭炳照经本院合法传唤未到庭参加听证，亦未提交相关答辩或证据。本院查明，申请执行人包头海顺公司与被执行人敏捷公司、谭炳照股权转让纠纷一案，本院作出(2016)粤01民初360号民事判决书，判决：（一）敏捷公司于本判决生效之日起十日内向包头海顺公司支付股权转让款98352153.75元及违约金（以41927153.75元为本金，从2011年9月11日起至2012年9月10日止按每日万分之五计付；以98352153.75元为本金，从2012年9月11日起至付清款项之日止按每日万分之五计付）；二、敏捷公司于本判决生效之日起十日内向包头海顺公司支付包干开发费45900519.81元及违约金（自2013年12月27日起至付清款项之日止按每日万分之五计付）；三、谭炳照对敏捷公司在本判决第一项、第二项中的债务承担连带清偿责任；四、驳回包头海顺公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1011742元由包头海顺公司负担194550元，敏捷公司、谭炳照负担817192元。诉讼保全费5000元由敏捷公司、谭炳照负担。包头海顺公司、敏捷公司、谭炳照均不服本院作出的(2016)粤01民初360号民事判决，向广东省高级人民法院上诉，广东省高级人民法院于2018年7月19日作出（2017）粤民终855号民事判决，判决：一、撤销广州市中级人民法院(2016)粤01民初360号民事判决；二、限敏捷公司于本判决生效之日起十日内向包头海顺公司支付尚欠款项98978832.75元及违约金（从2012年12月4日起至付清款项之日止按每日万分之五计付）；三、谭炳照对敏捷公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回包头海顺公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费1011742元由包头海顺公司负担404696.8元，敏捷公司、谭炳照共负担607045.2元。诉讼保全费5000元由敏捷公司、谭炳照负担。二审案件受理费1327661.53元，由包头海顺公司负担531064.61元，敏捷公司、谭炳照共负担796596.92元。包头海顺公司已预缴二审案件受理费118110.14元，敏捷公司已预缴二审案件受理费1327661.53元；本院将当事人多预缴的二审案件受理费118110.14元退予敏捷公司。包头海顺公司少缴、敏捷公司多缴的412954.47元，由敏捷公司从应付款中扣减，不另作收退。由于敏捷公司、谭炳照未履行上述生效判决所确定的义务，经包头海顺公司申请，本院于2018年9月20日立（2018）粤01执4700号案强制执行。在执行过程中，因案件被最高人民法院提审，本院于2019年3月25日作出(2018)粤O1执4700号执行裁定，裁定终结本院(2018)粤O1执4700号案件的执行。敏捷公司、包头海顺公司不服广东省高级人民法院作出（2017）粤民终855号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年9月29日作出（2019）最高法民再87号民事判决，判决：一、撤销广东省高级人民法院(2017)粤终855号民事判决和广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民初360号民事判决；二、敏捷公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向包头海顺公司支付尚欠款项40873774.39元及违约金（从2012年12月4日起至实际清偿之日止按每日万分之五计算）；三、谭炳照对敏捷公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回包头海顺公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费人民币1011742元，由包头海顺公司负担708219.40元，由敏捷公司、谭炳照共同负担303522.60元。诉讼保全费人民币5000元，由敏捷公司、谭炳照负担。二审案件受理费人民币1327661.53元，由包头海顺公司负担929363.07元，由敏捷公司、谭炳照共同负担398298.46元。又查，最高人民法院（2019）最高法民再87号民事判决作出后，包头海顺公司向本院申请恢复(2018)粤O1执4700号案的执行。本院在诉讼阶段保全查封了被执行人敏捷公司银行存款220091661.84元，根据（2019）最高法民再87号民事判决的判项，本院于2020年3月18日作出(2018)粤O1执4700号执行通知书，通知各方当事人本院依照最高人民法院的判决拟执行划扣被执行人敏捷公司的银行存款95963133.13元及执行费163363元。被执行人敏捷公司对本院（2018）粤01执4700号执行通知书提出异议。再查，2018年7月31日，江西省萍乡市中级人民法院根据广东省高级人民法院（2017）粤民终855号民事判决，确定敏捷公司应向包头海顺公司支付尚欠款项98978832.75元及违约金（从2012年12月4日起至付清款项之日止按每日万分之五计付），故作出（2017）赣03执59号通知书，通知敏捷公司自收到该通知后十五天内向申请执行人江西煤业销售有限责任公司履行对包头海顺公司到期债务1.3亿元，不得向被执行人清偿。2018年8月18日，江西省萍乡中级人民法院根据该院受理的申请执行人江西煤业销售有限责任公司的申请作出（2017）赣03执59号之二执行裁定：强制执行被执行人包头海顺公司对第三人敏捷公司的到期债权126821071.85元。2018年8月24日，江西省萍乡市中级人民法院扣划敏捷公司银行存款24万元，2018年8月30日，该院再次扣划敏捷公司银行账户5003408元。敏捷公司为此向江西省萍乡市中级人民法院以及江西省高级人民法院提出执行异议及复议，均被驳回。对于异议人敏捷公司主张扣划违约金应以本金40873774.39元为限，且违约金计算的日期不应算至2020年3月18日的请求。本院认为，由于异议人应付欠款的数额及违约金起算的时间和截止的时间均由最高人民法院再审民事判决认定的数额及计算方法所确定，本院实际扣划的时间也为出具执行通知书的时间，符合最高人民法院再审判决的判项，故异议人提出计算违约金的时间不应算至2020年3月18日的主张不能成立，本院不予采纳。此外，最高人民法院再审判决并未对违约金支付数额的最高额度予以限定，故违约金的数额大于尚欠款项的数额并未与再审民事判决的判项相冲突。异议人对此有异议，属于对生效民事判决的判项有异议，不属于执行异议审查的范畴，异议人可另循法律途径予以解决，本院不予审查。对于异议人提出执行标的总金额中应扣除江西省萍乡市中级人民法院已执行划扣的金额5243408元，已执行的款项应予以执行回转给异议人的主张。本院认为，经查，2018年7月31日，江西省萍乡市中级人民法院根据广东省高级人民法院（2017）粤民终855号民事判决，确定敏捷公司应向包头海顺公司支付尚欠款项98978832.75元及违约金（从2012年12月4日起至付清款项之日止按每日万分之五计付），从而作出（2017）赣03执59号通知书，通知敏捷公司自收到该通知后十五天内向申请执行人江西煤业销售有限责任公司履行对包头海顺公司到期债务1.3亿元，不得向被执行人清偿。2018年8月18日，江西省萍乡中级人民法院根据该院受理的申请执行人江西煤业销售有限责任公司的申请作出（2017）赣03执59号之二执行裁定：强制执行该案被执行人包头海顺公司对第三人敏捷公司的到期债权126821071.85元。2018年8月24日，江西省萍乡市中级人民法院扣划敏捷公司银行存款24万元，2018年8月30日，该院再次扣划敏捷公司银行账户5003408元。敏捷公司为此向江西省萍乡市中级人民法院以及江西省高级人民法院提出执行异议及复议，均被驳回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”江西省萍乡市中级人民法院根据上述规定及原广东省高级人民法院（2017）粤民终855号民事判决确认的包头海顺公司对敏捷公司享有到期债权的事实，扣划敏捷公司共计5243408元款项给该院立案执行的申请执行人江西煤业销售有限责任公司的执行行为，已得到江西省萍乡市中级人民法院以及江西省高级人民法院的支持。虽然广东省高级人民法院（2017）粤民终855号民事判决被最高人民法院再审判决予以撤销，但最高人民法院再审判决仅是对广东省高级人民法院民事判决确认的敏捷公司的欠款数额及案件受理费的负担数额作了调整，并未对该案作根本性改变。且江西省萍乡市中级人民法院扣划的包头海顺公司对敏捷公司5243408元到期债权并未超出最高人民法院作出的(2019)最高法民再87号民事判决确定的敏捷公司应付包头海顺公司的欠款数额，上述扣划的款项应视为异议人敏捷公司已履行的执行金额，故在本院执行被执行人敏捷公司的（2018）粤01执4700号执行案执行标的总额中应当扣除已被江西省萍乡市中级人民法院扣划的敏捷公司的到期债务5243408元款项。异议人敏捷公司主张应在本案执行总标的中扣除已被扣划的5243408元款项的理由成立，本院予以支持。但其要求执行回转的理由不成立，本院不予采纳。对于异议人提出二审受理费用398298.46元不属于可执行款项，应由申请执行人另行依法向原二审法院申请退还的理由。本院认为，经查，广东省高级人民法院（2017）粤民终855号民事判决对二审案件受理费处理意见如下：二审案件受理费1327661.53元，由包头海顺公司负担531064.61元，敏捷公司、谭炳照共负担796596.92元。包头海顺公司已预缴二审案件受理费118110.14元，敏捷公司已预缴二审案件受理费1327661.53元；广东省高级人民法院将当事人多预缴的二审案件受理费118110.14元退予敏捷公司。包头海顺公司少缴、敏捷公司多缴的412954.47元，由敏捷公司从应付款中扣减，不另作收退。根据广东省高级人民法院对二审案件受理费的上述处理意见可知，敏捷公司已经向广东省高级人民法院缴纳了二审案件的受理费。因此，虽然最高人民法院(2019)最高法民再87号民事判决确定了敏捷公司应当承担的二审案件受理费数额，但由于敏捷公司已经缴纳了相关费用给广东省高级人民法院，依照法律规定，上述费用应当由广东省高级人民法院依法予以处理，本院对此不应予以调处。异议人的该异议理由成立，本院予以采纳。对于异议人提出的其不能清偿的原因是由于其财产被多家法院查封导致无法履行的理由。本院认为该问题不属于对本院执行通知书提出的异议，异议人可另循法律途径予以解决，本院不予审查。综上所述，本院（2018）粤01执4700号执行通知书认定的执行总标的未对江西省萍乡市中级人民法院已经扣划的被执行人敏捷公司5243408元款项予以扣除不当。此外，对于由敏捷公司负担的二审案件受理费，应当由广东省高级人民法院予以处理，本院不应予以执行。由于本院（2018）粤01执4700号执行通知书存在上述问题，本院予以撤销，并由本院执行实施部门重新作出新的执行通知书。异议人敏捷公司的主要异议理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十六条、第十七条第（二）项的规定，裁定如下：撤销本院（2018）粤01执4700号执行通知书。当事人如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向广东省高级人民法院申请复议。审判长  胡伟东审判员  叶洁靖审判员  黄 征二〇二〇年七月三十日书记员  赖泽钊陈燕霞