云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终331号上诉人（原审原告）：德宏金宇门窗装饰工程有限公司。住所地云南省德宏傣族景颇族自治州芒市。法定代表人：罗某瑜，系公司执行董事。委托诉讼代理人：杨志另，云南君坤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：四川省立新建设集团有限公司（曾用名广安市立新建设工程有限公司）。住所地四川省广安经开区。法定代表人：汪某新，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒋友波，四川良众律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：汪某勇。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：云南远东盛大房地产开发有限公司。住所地云南省德宏傣族景颇族自治州芒市。法定代表人：苗某源，系公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：董某涛，男，1975年3月28日出生，汉族，云南省昆明市人，大学文化，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李刚，云南政通人和律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人德宏金宇门窗装饰工程有限公司（以下简称德宏金宇门窗公司）因与被上诉人四川省立新建设集团有限公司（以下简称四川立新公司）、云南远东盛大房地产开发有限公司（以下简称云南远东盛大公司）、董某涛合同纠纷一案，不服云南省芒市人民法院（2019）云31民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德宏金宇门窗公司法定代表人罗某瑜、委托诉讼代理人杨志另，被上诉人四川立新公司委托诉讼代理人蒋友波、汪某勇，被上诉人董某涛委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人德宏金宇门窗公司上诉请求：一、请求二审人民法院撤销芒市人民法院作出的（2019）云3103民初1069号民事判决书，依法改判由三被上诉人连带支付上诉人工程款361,810.70元以及违约金108,543.21元，共计470,353.91元；二、本案一、二审费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、本案合同纠纷的合同主体是上诉人与被上诉人四川立新公司，在合同中董某涛是四川立新公司在“德园项目”的项目负责人，但实际上董某涛与四川立新公司是挂靠关系，也就是该项目的实际受益人是董某涛。上诉人仅与董某涛一人有往来，包括合同的签订、工程内容的对接、工程款的拨付、追讨尾款等等一系列关于该工程的事情都是由上诉人与董某涛二人商定完成，与他人无关。一审法院仅仅依据《德园.星座铝合金门窗、卷帘门、栏杆扶手结算单》内容而认定本案的债务履行已经转移由云南远东盛大公司承担，这样的认定非常片面，仅依据一份书面证据，没有结合相关事实而做出的判决，显然是不公平的。首先，当时做出的结算单内容，上诉人和董某涛心里都非常清楚，是想督促云南远东盛大公司按时付款给董某涛，才将远东盛大公司牵扯进来的，而实际付款给上诉人的依然是董某涛一方；其次，上诉人与远东盛大公司没有任何的合同往来，也没有过任何的经济往来；最为关键的是结算单签订后，上诉人从未向远东盛大讨要过工钱，而是一直向董某涛催讨，董某涛每次均认可该工程款并承诺了付款期限，董某涛从来没有说过上诉人的工程款由远东盛大公司来支付，这说明董某涛和上诉人同样的认为该工程欠款与远东盛大公司是没有关系的，这就推翻了结算单上的字面意思，同时也证明了结算单内容是为了督促远东盛大公司付款的事实，并不是债务转移的意思。二、一审法院的判决是违背事实的判决，这样的判决结果如何保障上诉人的合法权益，上诉人是为董某涛一方做工程，实际获利人是董某涛，然而董某涛却不用承担任何的付款责任，这样对上诉人不公平。为了做完成这个工程，上诉人垫付了很多资金，损失巨大，如今工人都来找上诉人讨要工钱，上诉人现在是寸步难行。三、关于诉讼时效，自结算后，上诉人已多次向董某涛催讨尾款，一审证据中的微信聊天记录及二审提交的通话录音录像均可证实，上诉人认为催讨工钱之时即是主张权利之日，适用法律规定的诉讼时效中断之情形，本案诉讼时效并未过期。被上诉人四川立新公司答辩称：1.上诉人就否认了结算单的三性，一审起诉的理由和事实均不成立，二审法院应该驳回上诉；2.一审法院认定部分事实不清。认定超过诉讼时效我方认可。但是将四川立新公司作为被告不予认可，我公司与上诉人没有任何合同及经济往来也没有承揽本案的项目；3.即使挂靠关系成立，我公司也没有收到任何经济收益，不应该承担连带责任；4.根据一审法院查明，双方签订的工程合同是董某涛和上诉人签订的，根据合同相对性我公司不应该承担责任；5.庭审查明了公章是虚假的，不需要再提供证据证明。因此对一审说我方没有提出证据是错误的。被上诉人云南远东盛大公司未到庭，未提交书面答辩。被上诉人董某涛答辩称：1.一审认定事实适用法律清楚，理应维持。上诉人认为结算单没有董某涛签字其不认可结算单真实性，不认可结算单已经结算，那么一审起诉是没有依据的，应该驳回其诉求；2.诉讼时效，上诉人与董某涛通话只是其要求还款的行为，但在本案当中该债权已经转移至远东盛大支付，董某涛对上诉人要求还款的行为可答应也可不答应。且在本案中上诉人对通话记录的来源没有证据证明是第一载体记录的；3.上诉人与董某涛，四川立新公司的起诉已经超出诉讼时效，一审适用法律正确。德宏金宇门窗公司向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告立即支付原告工程款361,810.70元以及违约金108,543.21元，共计470,353.91元，三被告承担连带支付责任；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年9月18日，原告德宏金宇门窗公司（合同乙方）与被告广安市立新建设工程有限公司（即合同甲方，该公司已于2016年4月7日更名为四川省立新建设集团有限公司）签订了《工程承包合同书》，该合同是被告董某涛作为被告四川立新公司挂靠人的身份与原告签署的，合同实际受益人应是董某涛。合同主要内容为由原告承包被告四川立新公司总承建的芒市德园小区A、E栋工程的铝合金80系列推拉窗、80系列推拉门、50系列平开窗、百叶窗、70系列平开门、手动卷帘门工程的制作安装，承包性质为包工包料，包安装，包施工材料，包安全。付款方式及违约：签订合同时甲方付给乙方总工程款的20%，约90,000.00元。乙方下料生产，铝型材正常供货时间为22天，乙方铝合金外框进场安装完毕后甲方在7个工作日内支付乙方总工程暂估量的50%，约220,000.00元为工程进度款。乙方进场安装内扇玻璃，固定玻璃等全部安装完毕甲方应在7个工作日内组织验收付清剩余款项。甲方如在验收后15日内不付款属甲方违约，每超一天每天按3,000.00元计算作为违约金补给乙方。保修期为一年。时间从验收之日开始算起，保修期后乙方不再承担任何保修。合同签订后，原告如约履行合同内容，在约定期限内按质按量完成了承包工程。2014年8月25日，被告四川立新公司、被告云南远东盛大公司以及原告三方进行了工程结算，工程总价款为701,810.07元，扣除原付的140,000.00元，尚欠561,810.70元。结算单载明“该工程已于2014年7月10日前以上所有项目完工结束，此欠款由于甲方投资方（云南远东盛大房地产开发有限公司）及施工总包方（广安市立新建设工程有限公司）资金原因无法承诺付给原告，现甲方投资方承诺一个月内支付所欠工程款及利息578,664.00元给德宏金宇门窗公司，如以上承诺到期后投资方（云南远东盛大公司）没有按时付款则属严重违约，则投资方愿意每天承担4,000.00元违约金补偿给原告作为人工费及材料费，还要承担由此带来的所有损失，如果投资方有意拖欠此款项，原告有权按所欠金额收购云南鑫诺地产所开发的芒市世贸广场房源并报相关部门解决。（此违约金按照2013年9月11日及9月18日双方签订工程承包合同书作依据）否则所造成一切损失甲方自负，与原告无关”。云南远东盛大公司的法定代表人苗某源在结算单上签名并加盖了公司印章，同时结算单也有“广安市立新建设工程有限公司芒市德园住宅小区项目部”印章，德宏金宇门窗装饰工程有限公司也盖了公司印章。几方签了工程结算后，被告董某涛支付了200,000.00元的工程款，加上之前已付的140,000.00元，被告董某涛至今共支付了工程款340,000.00元。原告至今未收到佘款361,810.70元。一审认为，被告四川省立新公司并无证据证实在《工程承包合同书》的公章是虚假的，故四川省立新公司是本案的适格被告。被告四川省立新公司与被告董某涛主张本案已经过了诉讼时效，调解协议与承诺书一审均未采信，从采信的《德园.星座铝合金门窗、卷帘门、栏杆扶手结算单》约定的债务履行期并结合原告无证据证实诉讼时效中止、中断的证据，故本案对于被告四川省立新公司、被告董某涛而言确已过了诉讼时效。从本院采信的《德园.星座铝合金门窗、卷帘门、栏杆扶手结算单》看，本案的债务履行已转移由云南远东盛大房地产开发有限公司承担，《德园.星座铝合金门窗、卷帘门、栏杆扶手结算单》约定违约金为每天4,000.00元属约定过高，应以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《德园.星座铝合金门窗、卷帘门、栏杆扶手结算单》约定，“如果投资方有意拖欠此款项原告有权按所欠金额收购云南鑫诺地产所开发的芒市‘世贸广场’房源”，但经询问，因“世贸广场”现已烂尾，以房抵债已不可能，原告要求以金钱履行债务。至于签了工程结算后，被告董某涛自愿支付200,000.00元工程款的行为原告也认可是收到工程款。现原告未收到佘款361,810.70元。被告云南远东盛大公司未到庭应诉，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，故不主动适用诉讼时效的规定进行裁判。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告云南远东盛大房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内一次性支付原告德宏金宇门窗装饰工程有限公司工程款361,810.70元，并支付按年利率4.75%计算自2014年9月26日至2019年11月26日止的违约金88,794.00元；二、驳回原告德宏金宇门窗装饰工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费8,355.00元，公告费260.00元，由被告云南远东盛大房地产开发有限公司负担（未付）限判决书生效之日一次性交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人德宏金宇门窗公司提交证据一组：董某涛与罗某瑜通话录音录像及文字转换记录。欲证明：1.2019年5月6日录音录像与一审提交的2019年7月23日微信聊天记录内容相一致，共同证实了被上诉人董某涛认可拖欠上诉人工程款的事实，并承诺了付款期限；2.诉讼时效自2019年7月起中断并重新计算，上诉人起诉之时并未超过诉讼时效。被上诉人四川立新公司对该组证据不认可，认为董某涛不是公司职工，通话内容没有涉及四川立新公司，与公司无关。被上诉人董某涛对该组证据三性不认可，首先该证据不是原始载体，其次董某涛在通话中没有承诺付款，所以已经超过了诉讼时效。本院认为，该组证据客观真实，与本案有关联性，能与本案其余证据相印证，证明本案未超过诉讼时效。因该组证据不属于二审新证据，本院对上诉人进行训诫后对该证据予以采信。上诉人一审提交第四组证据2014年9月24日《芒市公安局调解协议书》，该证据系董某涛委托高正华与罗某瑜签订的，对真实性本院予以采信。该协议因无云南远东盛大公司的签章，协议内容无效，但能证明上诉人对董某涛追要过欠付工程款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年9月24日，董某涛委托高正华与罗某瑜签订《芒市公安局调解协议书》，该协议因无云南远东盛大公司的签章协议内容无效，但能证明三方签订《德园.星座铝合金门窗、卷帘门、栏杆扶手结算单》后，上诉人对董某涛追要过欠款。2019年5月6日，德宏金宇门窗公司法定代表人罗某瑜与董某涛通电话，董某涛表示其愿意履行付款义务，本案诉讼时效中断。德宏金宇门窗公司的起诉未超过诉讼时效。二审查明的其余法律事实与一审一致。本院认为，董某涛以广安市立新建设工程有限公司（四川立新公司）负责人的名义与德宏金宇门窗公司签订《工程承包合同》，系劳务分包合同，合同加盖了广安市立新建设工程有限公司的公章，四川立新公司是本案适格的被告。在审理过程中，各方对尚欠德宏金宇门窗公司门窗款361,810.70元无异议，本院予以确认。本案《德园.星座铝合金门窗、卷帘门、栏杆扶手结算单》签订后，董某涛委托高正华与德宏金宇门窗公司法定代表人罗某瑜签订《芒市公安局调解协议书》，且董某涛又支付了部分欠款，德宏金宇门窗公司并没有放弃要求董某涛付款的权利，故该结算单中云南远东盛大公司承诺由其还款系债的加入，不属于债务转移。因云南远东盛大公司未提出诉讼时效抗辩，故云南远东盛大公司、董某涛、均应承担还款责任。因董某涛与四川立新公司系挂靠关系，四川立新公司应对尚欠德宏金宇门窗公司余款及违约金承担连带责任。2019年5月6日，德宏金宇门窗公司法定代表人罗某瑜与董某涛通电话时，董某涛表示其愿意履行付款义务，因董某涛与四川立新公司系挂靠关系，故德宏金宇门窗公司对董某涛及四川立新公司的起诉未超过诉讼时效。综上所述，上诉人德宏金宇门窗公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百四十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省芒市人民法院（2019）云3103民初1069号民事判决第一项；二、被上诉人董某涛、云南远东盛大房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人德宏金宇门窗装饰工程有限公司工程款361,810.70元，并支付按年利率4.75%计算自2014年9月26日至2019年11月26日止的违约金88,794.00元；三、被上诉人四川省立新建设集团有限公司对第一项判决中的工程欠款361,810.70元及违约金88,794.00元承担连带清偿责任；一审案件受理费8,355.00元，公告费260.00元，二审案件受理费8,355.00元，由被上诉人董某涛、云南远东盛大房地产开发有限公司、四川省立新建设集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇二〇年七月十七日书记员  马勇胜