广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1052号上诉人（原审原告）：黄爱生，男，1958年11月18日出生，汉族，公民身份号码：440************214，住湛江市市辖区*******号。委托诉讼代理人：陈泽义，广东海东律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁成果，广东海东律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东强雄建设集团有限公司，住所地廉江市********。法定代表人：李建强，董事长。委托诉讼代理人：邓亚玲，广东汉基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市恒逸酒店有限公司，住所地湛江经济技术开发区乐山大道**。法定代表人：谭伟杰，董事长。委托诉讼代理人：邓亚玲，广东汉基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江经济技术开发区新域基础设施建设投资有限公司，住所地湛江市********泰华大厦306室。法定代表人：陈亚，董事长。委托诉讼代理人：刘洋，广东国邦律师事务所律师。上诉人黄爱生因与被上诉人广东强雄建设集团有限公司（以下简称强雄公司）、湛江市恒逸酒店有限公司（以下简称恒逸酒店）、湛江经济技术开发区新域基础设施建设投资有限公司（以下简称新域公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄爱生的委托诉讼代理人陈泽义、鲁成果和被上诉人强雄公司、恒逸酒店的委托诉讼代理人邓亚玲及被上诉人新域公司的委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。黄爱生上诉请求：1、判决撤销原审判决书；2、判决支持黄爱生的一审诉讼请求；3、判决本案诉讼费用由强雄公司、恒逸酒店负担。事实和理由：一、强雄公司、恒逸酒店应支付给黄爱生工程款4873817.35元事实清楚、事实依据充分，一审没有依法判决恒逸酒店、强雄公司给予黄爱生支付工程款是明显的错误。1、一审法院在查明黄爱生已经依照《外购土回填土方工程分包协议》实际完成平乐再生水厂部分外购土回填土方工程，且该部分工程验收合格并投入实际使用。根据恒逸酒店、强雄公司出具的《(平乐再生水厂）项目工程结算单》和《付款审批表》，恒逸酒店、强雄公司对应给付黄爱生工程款4873817.35元进行了确认，且恒逸酒店和强雄公司在一审庭审调查也对其应付给黄爱生工程款本金4873817.35元进行了认可。2、在2019年11月26日，黄爱生又与恒逸酒店达成《还款协议》，协议约定：恒逸酒店在签订协议之日起二十日内追收工程款并结清付给黄爱生。然而一审法院无视强雄公司、恒逸酒店的真实还款意思表示，违背客观事实做出错误判决，损害了黄爱生的合法权益。二、恒逸酒店和强雄公司已经收到涉案工程的回购款1200万元，已经具备支付给黄爱生工程款4873817.35元的条件，应给予黄爱生支付。在一审庭审过程中，新域公司提出其已向恒逸酒店支付1200万工程回购款，并出示证据《付用款通知单》以及《银行进账单》证明付款事实。此1200万在性质上属于回购款，恒逸酒店和强雄公司不管是按照《外购土回填土方工程分包协议》还是依照《还款协议》都应向黄爱生支付4873817.35元工程款。可是，一审判决歪曲事实，强行将该1200万回购款解释为与涉案工程项目无关的建设资金，甚至以收款单位是湛江市恒诚水处理有限公司而不是恒逸酒店为由，拒绝认定该1200万元为涉案工程回购款的性质，由此，一审判决认定事实错误。首先，根据新域公司提交的证据显示，该笔款项是在平乐再生水厂工程验收合格后，新域公司为平乐再生水厂工程项目而支付；其次，新域公司提交的证据清单上证明的事实也是为了证明收款单位实际上是恒逸酒店，而非一审法院认定的湛江市恒诚水处理有限公司；最后，根据工商登记信息显示，恒逸酒店是湛江市恒诚水处理有限公司的唯一股东，是其唯一出资人，也是其实际控制人，事实上就是恒逸酒店收到了涉案工程回购款。所以，新域公司向湛江市恒诚水处理厂支付的1200万元，其在性质上是属于涉案的平乐再生水厂项目的工程回购款。因此，恒逸酒店和强雄公司不管是按照《外购土回填土方工程分包协议》和《还款协议》的约定，还是根据本案的客观事实都有法律义务向黄爱生支付4873817.35元劳务工程款及违约金。一审法院对客观证据视而不见，偷换概念错误解释1200万元款项的实质性质，错误判决不予支持黄爱生的诉讼请求，严重违背了法律之公平正义原则。综上所述，请求二审法院支持黄爱生的诉讼请求。强雄公司和恒逸酒店辩称：一审认定事实清楚，由于黄爱生和强雄公司、恒逸酒店签订的付款条件是财政局支付回购款，至今强雄公司和恒逸酒店均未收到开发区财政局的回购款，2019年11月26日黄爱生和强雄公司、恒逸酒店签订了支付协议，协议约定恒逸酒店向开发区管委会申请平乐供水厂一期土方工程款计划在20个工作日追收到款项后就支付款项给黄爱生，黄爱生收到该款后三个工作日内撤诉，然后交给法院存档，协议签订后恒逸酒店向开发区管委会申请平乐供水厂的回购款，其中也包含黄爱生的土方工程款。所以一审认定事实清楚，判项符合法律规定，请二审依法维持原判。新域公司辩称：1、涉案的项目建设施工和相关费用是根据黄爱生和强雄公司、恒逸酒店来承担的，新域公司和黄爱生没有合同上的法律关系。2、整个项目我们和恒逸酒店是采取BOT的模式，黄爱生应当向强雄公司和恒逸酒店请求权利，黄爱生起诉新域公司是没有依据的。新域公司作为本案被告不适格。黄爱生向一审法院起诉请求：1.强雄公司湛江工程处、强雄公司、恒逸酒店给付黄爱生劳务工程款4873817.35元；2.强雄公司湛江工程处、强雄公司、恒逸酒店承担逾期付款违约金（依照分包协议第七条第2点的约定按逾期付款总额依照中国人民银行同期贷款利率标准支付），从2018年1月30日计至2019年6月12日共计498天，计算违约金为320250.42元；3.确认4873817.35元劳务工程款优先受偿权；4.新域公司对强雄公司湛江工程处、强雄公司、恒逸酒店给付黄爱生劳务工程款本金4873817.35元承担连带给付责任；5.强雄公司、恒逸酒店、新域公司负担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：新域公司（甲方）经湛江经济技术开发区管委会授权，就湛江经济技术开发区平乐再生水厂BOT项目厂区一期工程和湛江经济技术开发区平乐再生水厂一期（厂外配套管网BT项目）项目，于2013年6月19日与强雄公司、恒逸酒店（乙方）签署了《湛江经济技术开发区平乐再生水厂BOT项目特许经营权(含厂外配套管网BOT项目）合同》，授予乙方在特许经营期内独家享有的、以使乙方以特许经营权进行项目融资、项目建设、项目运营和维护并取得污水处理费的权利，特许经营期25年。2014年6月16日，强雄公司湛江工程处（甲方）与黄爱生（乙方）签订《外购土回填土方工程分包协议》，将平乐再生水厂部分外购土回填土方工程分包给黄爱生施工，分包方式为外购土回填土方施工采用包干形式，分包范围为按甲方提供的施工图纸、会审记录、变更通知、施工方案、淤泥清理等施工内容，2.3条约定：乙方完成回填土方工程后，双方会同湛江经济技术开发区建设管理部门组织土方工程验收，在一个月内验收合格之日起十天内，甲方一次性借给乙方50万元。工程竣工验收合格后，按本合同第2.1条的约定进行结算，在湛江经济技术开发区财政局完成第一笔回购款支付给甲方后十日内按甲方结算给乙方的工程款扣除甲方借给乙方的款项赔偿损失费、违约金、罚款等费用外，剩余部分由甲方付清给乙方。7.2约定：甲方不依约支付工程款的，按逾期付款总额依照中国人民银行同期贷款利率标准支付违约金。签订《外购土回填土方工程分包协议》后，黄爱生完成了所分包的回填土方工程后，双方进行了验收。2017年1月26日，强雄公司借款50万元给黄爱生。2018年1月30日，强雄公司出具《广东强雄建设集团有限公司（平乐再生水厂）项目工程结算单（含时工、零星工程）》、《广东强雄建设集团有限公司工程结算（含零星工程、时工签证）付款审批表》，对平乐再生水厂厂区外购土回填土方工程（BOT)工程、平乐再生水厂厂外配套管网工程（BT)由黄爱生施工的工程量进行审核，同意结算总价分别为4346217.47元、1027599.88元，累计支付500000元，结余4873817.35元，黄爱生在庭审中对以上结算无异议。至庭审时止，强雄公司湛江工程处没有向黄爱生支付工程款。再查明：黄爱生不具有建筑业企业资质或劳务资质。强雄公司为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围工程承包、房屋建筑工程、土石方工程、建筑劳务分包等，强雄公司湛江工程处为强雄公司设立的内部机构，未办理工商登记。恒逸酒店属有限责任公司，湛江市恒诚水处理有限公司为其投资者之一，湛江市恒诚水处理有限公司成立于2012年10月15日。新域公司为有限责任公司（国有独资）。又查明：2017年4月，广东万诚工程造价咨询有限公司审定了平乐再生水厂BOT项目厂区一期工程项目造价。庭审中，新域公司确认尚未向强雄公司（联合体：恒逸酒店）完成支付第一笔回购款。2019年9月29日，新域公司提交证据《付用款通知单》、《银行进帐单》，拟证明该公司在2017年1月12日将开发区平乐再生水厂工程项目(含厂外配套管网项目）的第一批建设资金1200万元拨付恒逸酒店的事实，但上述证据显示的收款单位为湛江市恒诚水处理有限公司。此外，2019年8月28日，黄爱生以查清本案的案情事实为由，申请向湛江经济技术开发区财政局或新域公司调查取证平乐再生水厂BOT项目厂区一期工程和平乐再生水厂一期（厂外配套管网BT项目）工程的工程款支付给强雄公司和恒逸公司的具体给付情况。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。关于强雄公司湛江工程处是否具有民事主体资格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款之规定，湛江工程处系强雄公司内部机构，不具备法人资格，未办理工商登记，因此，其不具有民事主体资格，不能独立参加诉讼。对于湛江工程处以自身名义从事的民事活动，应由设立其的强雄公司享有民事权利并承担民事义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释[2004]14号）第一条第一项、第二条之规定，黄爱生无相应的施工劳务资质，故本案的《外购土回填土方工程分包协议》无效，但本案工程已经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。参照《外购土回填土方工程分包协议》第2.1条约定，在湛江经济技术开发区财政局完成第一笔回购款支付给甲方后十日内按甲方结算给乙方的工程款扣除甲方借给乙方的款项赔偿损失费、违约金、罚款等费用外，剩余部分由甲方付清给乙方的，该条是关于履行期限的约定。庭审结束后，黄爱生向一审法院申请向湛江经济技术开发区财政局或新域公司调查取证平乐再生水厂BOT项目厂区一期工程和平乐再生水厂一期（厂外配套管网BT项目）工程的工程款支付给强雄公司和恒逸公司的具体给付情况，由于在庭审中新域公司已确认尚未向强雄公司（联合体：恒逸酒店）完成支付第一笔回购款，黄爱生申请调查取证的事实在法庭调查中已查明，因此，对该项申请，依法不予准许。至于2019年9月29日新域公司提交了证据《付用款通知单》、《银行进账单》,上述证据显示新域公司在2017年1月12日向湛江市恒诚水处理有限公司支付湛江开发区平乐再生水厂工程项目（含厂外配套管网项目）建设资金1200万元，该笔资金付款单位并非湛江经济技术开发区财政局，收款人也非强雄公司，而且性质上为建设资金，故黄爱生主张该笔款项为支付给强雄公司和恒逸公司的回购款，依据不足，不予采纳。由于财政部门尚未完成支付第一笔回购款给强雄公司(联合体：恒逸酒店），《外购土回填土方工程分包协议》约定的履行期限尚未届至，因此，对于黄爱生请求强雄公司支付工程款的诉讼请求，依法不予支持。新域公司与强雄公司、恒逸公司签订的《湛江经济技术开发区平乐再生水厂BOT项目特许经营权（含厂外配套管网BT项目）合同》，实质为政府基础设施投资、建设和经营的一种方式，属于特许经营协议，不属于建设工程合同，故黄爱生关于确认其劳务工程款优先受偿权、新域公司为该工程的发包方应承担工程款清偿责任的主张，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：驳回黄爱生的诉讼请求。案件受理费48158.47元，由黄爱生负担。二审期间，黄爱生提交证据：1、预算拨款凭证、湛江市恒诚水处理有限公司《关于拨付湛江开发区平乐再生水厂工程项目中央预算内资金的申请》、湛江经济技术开发区新域基础设施建设投资有限公司《申请书》、湛江经济技术开发区建设项目资金使用申请表，拟证明湛江经济技术开发区财政局已向新域公司拨付湛江开发区平乐再生水厂工程项目款（含厂外配套管网项目）1200万元；2、企业机读档案登记资料，拟证明恒逸酒店是用湛江市恒诚水处理有限公司来经营湛江开发区平乐再生水厂工程项目（含厂外配套管网项目）。强雄公司、恒逸酒店质证称：1、该款项并不是本案涉及的回购款，而且凭证的第一页和第三页有矛盾，第三页新域公司是2017年7月3日向财政申请，是拨款在前，是否涉及其他费用我方不清楚，但是从材料显示来说，自相矛盾，而且并不能体现是本案中合同约定的回购款。2、真实性无异议，但对证明的内容有异议，资料只能显示供水厂股东恒逸酒店，反证了黄爱生提供凭证是湛江市恒诚水处理有限公司收到1200万元的款项与恒逸酒店无关的事实。股东单位和湛江市恒诚水处理有限公司是完全不同的主体。新域公司质证称：1、三性无异议，证明内容有异议，1200万元根据相关的文件，是国家对于污水处理项目支付的费用。当时强雄公司和恒逸酒店中标，组建项目公司湛江市恒诚水处理有限公司，当时就以湛江市恒诚水处理有限公司的名义申请了1200万元，这笔款项与新域公司和恒逸酒店、强雄公司签订的BOT协议所约定的回购款确实不是一回事。这笔款需要专款专用，湛江市恒诚水处理有限公司在将来回购款中对该1200万元直接扣除。合同约定的回购款和1200万元不同，但回购款要把1200万元扣除。2、湛江市恒诚水处理有限公司是强雄公司和恒逸酒店为了该项目成立的公司。经对黄爱生提交的证据进行审查，本院认定事实如下：2016年6月2日，湛江市恒诚水处理有限公司向新域公司提出《关于拨付湛江市恒诚水处理有限公司工程项目中央预算内资金的申请》，要求新域公司根据《关于转下达2016年城镇污水垃圾处理设施及污水管网工程项目中央基建投资预算的通知》精神，向其拨付中央预算内资金1200万元。2017年1月3日，新域公司向湛江经济技术开发区财政局申请向湛江市恒诚水处理有限公司拨付中央预算内资金1200万元。2016年12月31日，湛江经济技术开发区财政局已向新域公司拨付湛江开发区平乐再生水厂中央预算内资金1200万元。原审查明的其他事实清楚，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对黄爱生上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本案二审争议焦点问题是：黄爱生请求强雄公司、恒逸酒店支付工程款的条件是否成就。涉案工程为BOT项目工程，对工程款的支付，强雄公司与黄爱生签订的《外购土回填土方工程分包协议》第2.1条约定，在湛江经济技术开发区财政局完成第一笔回购款支付给强雄公司后十日内按强雄公司结算给黄爱生的工程款扣除强雄公司借给黄爱生的款项赔偿损失费、违约金、罚款等费用外，剩余部分由强雄公司付清给黄爱生的。该条是关于履行期限的约定。现当事人之间对湛江经济技术开发区财政局于2016年12月31日向新域公司拨付给湛江开发区平乐再生水厂的中央预算内资金1200万元是否为第一期回购款产生争议，黄爱生认为该款项是第一期回购款，强雄公司、恒逸酒店和新域公司则认为是中央预算内建设资金。BOT项目即是特许权，是指政府部门就某个基础设施项目与私人企业（项目公司）签订特许协议，授权签约方的私人企业来承担该项目的投资、融资、建设和维护，在协议规定的特许期限内，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其向用户收取费用或者出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润。政府对这一基础设施有监督权，调控权，特许期满，签约方的私人企业将该基础设施无偿或有偿移交政府部门。本案湛江经济技术开发区管委会授权新域公司与强雄公司、恒逸酒店签订的《湛江经济技术开发区平乐再生水厂BOT项目特许经营权(含厂外配套管网BOT项目）合同》，即是强雄公司、恒逸酒店经营湛江开发区平乐再生水厂期满后，有偿将湛江开发区平乐再生水厂移交给政府的BOT模式。因此，所谓政府回购款，是政府回赎湛江开发区平乐再生水厂的费用。显然新域公司申请的1200万元属湛江市恒诚水处理有限公司工程项目中央预算内资金，故湛江经济技术开发区财政局于2016年12月31日向新域公司拨付给湛江开发区平乐再生水厂的中央预算内资金1200万元显然不属回购款。根据工程款支付约定，黄爱生请求强雄公司、恒逸酒店支付工程款的条件尚未成就。故原审判决不支持黄爱生的请求并无不当，予以支持。综上所述，黄爱生的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48158.47元，由黄爱生负担。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  杜友裕二〇二〇年七月二日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。