河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4172号 上诉人（原审被告）：隆尧韵舟房地产开发有限公司，住所地隆尧县象城街，统一社会信用代码：91130525055460581H。 法定代表人：段金中，该公司经理。 委托诉讼代理人：董乐，河北英陆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冰倩，河北英陆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石家庄建设集团有限公司，住所地石家庄市新合街**，统一社会信用代码：91130100107741319Q。 法定代表人：王呈肖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋玉萍，河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：燕志刚，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：石家庄鑫瀚金属物资有限公司，，住所地石家庄市栾城区窦妪工业区衡井公路北侧百营物流中心****楼**统一社会信用代码：911301245560518586。 法定代表人：刘俊庭，该公司经理。 委托诉讼代理人：王瑞石，石家庄市长安旭东法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘素娴，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：杨林，男，1973年1月29日出生，汉族，住四川省井研县。 上诉人隆尧韵舟房地产开发有限公司（以下简称韵舟公司）、石家庄建设集团有限公司（以下简称建设集团）与被上诉人石家庄鑫瀚金属物资有限公司（以下简称鑫瀚公司）、杨林因买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初6096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人韵舟公司的上诉请求：一、撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初6096号民事判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决主观臆断认定事实不清，适用法律错误。本案的案由是买卖合同纠纷，其基本事实是：韵舟公司和建设集团于2014年签订了建设工程施工合同和施工合同补充协议，发包方韵舟公司和承包方建设集团之间存在着施工合同关系；建设集团派出杨林在此工程施工过程中和鑫瀚公司签订了购销合同，建设集团、杨林和鑫瀚公司之间存在买卖合同关系，建设集团、杨林和鑫瀚公司应以此购销合同约定全面履行合同义务。该购销合同在签订过程中及履行过程中从来没有任何一方向韵舟公司告知过该事宜，该购销合同更没有获得过韵舟公司的任何承诺和认可。由此可见该购销合同与韵舟公司不存在任何关系，韵舟公司既不是此购销合同的当事方，也没有法定和约定的付款义务，因此更谈不上承担违约金的责任。一审判决以刘俊庭的自述和未经质证的通话录音认为韵舟公司承诺承担付款责任无事实依据和法律依据。对韵舟公司申请对询证函所加盖公章之真伪进行鉴定的申请，主办法官未按法定程序进行鉴定，导致事实认识错误。且主办法官将支付给建设集团的工程款认定为支付给鑫瀚公司的违约金无证据支持，仅凭鑫瀚公司一面之词按其主张计算违约金是错误的，适用法律也是错误的。二、一审法院程序违法。我方不是本案适格被告，应予驳回对我方起诉，法院在此阶段未做审查，程序不当。庭审时涉及支付工程款的证据未组织质证，损害我方权益，程序违法。上诉人在案件审理过程中向原审法院提出鉴定申请，原审法院以鑫瀚公司对鉴定样本不认可，致使鉴定不能为由不委托鉴定人进行鉴定，违反法律规定。三、鑫瀚公司主张上诉人自2014年3月31日至2019年1月29日共向鑫瀚公司支付款项共计6003230元款项中包含三、四号楼款项，并由此计算应付钢材款的数额，却未提供证据予以支持。实际上韵舟公司已向其支付工程款合计约857万元（其中三、四号工程款约258万元，同时，由于鑫瀚公司主张数额无证据支持，货款数额较大，且时间跨度较长，应由专业审计机构对数额进行审计，而原审判决在无任何证据的情况下，直接依据鑫瀚公司的陈述就认定事实明显认定事实不清，适用法律错误。四、上诉人与建设集团均提出鑫瀚公司的诉讼请求超过诉讼时效后，原审并未对诉讼时效问题进行审查，明显认定事实不清，适用法律错误。 鑫瀚公司辩称，韵舟公司应当承担付款责任，承诺和事实付款均为韵舟公司。违约金等内容实际上是韵舟公司提出来的承诺，而不是我方提出的，一审法院程序正当，韵舟公司和建设集团所说的质证均在一审法院进行质证、论证，根本不存在没有质证的情况。 建设集团辩称，韵舟公司是代建设集团付的工程款，我方认可，没有争议。鑫瀚公司在混淆视听，抛开该案的实质性问题，欠账多少，应该还多少，应该怎么还，而不是该谁付的问题，对方在转移话题，对方没有说明货款是付多少利息都是有数的，本案的实质问题是应该付多少，因为拖欠支付货款应该产生多少补偿的问题，不是谁的责任问题。 上诉人建设集团的上诉请求：一、依法撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2019）冀0102民初6096号民事判决书，发还重审或依法改判上诉人不承担责任。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定基本事实不清。原审法院未查清本案的货款数额，将韵舟公司支付给鑫瀚公司的4995000元货款认定为偿还的违约金认定事实错误。鑫瀚公司在庭审过程中描述，从2015年1月27日到2015年7月30日共计付款108万元，尚欠货款3464985.37元，违约金969400元，合计金额4434385.2元，违约金按每天每吨4元从2017年7月31日开始，999.812吨计算至2019年4月30日止，为6444371元（包括2015年7月30日前的969400元），减去2015年7月31日后的付款4995000元，剩余违约金1449371元，原审法院并未查清尚欠货款3464985.37元是如何得出来的。鑫瀚公司认可韵舟公司2015年7月31日后陆续付款4995000元，在合同没有约定优先偿还违约金的情形下，应视为还的是货款。既然付款了，已付款项部分就不应再产生违约金，而且约定的违约金过高，原审法院在没有任何依据的前提下认定付款4995000元是偿还的违约金，有悖法理。二、原审法院适用法律错误。本案的案由为买卖合同纠纷，而本案买卖合同的当事人是鑫瀚公司和杨林，上诉人并不是合同的主体，原审法院违背了合同的相对性原则，违法判决上诉人承担责任。 韵舟公司辩称，建设集团认可我方是代付，我方也认可，所以应当从实体上判决我方不承担责任。针对被上诉人称的杨林与建设集团的关系没有证据。一审程序问题有两点错误，对于我方代支付工程款的证据没有质证；我方申请对被上诉人伪造的印章进行鉴定，但是没有进行鉴定。直接导致了有可能产生的犯罪行为逃脱了法律的制裁。希望二审法院依法审查。 鑫瀚公司辩称，1、货款3464985.37元，是如何得出的不清楚，是错误的。因为在一审庭审中我方出具了所有的买卖合同及时间点，他的货款是总的按照吨数转为货款的，所以连基本的庭审事实都不清楚就提出上诉是不妥当的。2、杨林和建设集团之间的关系是实际施工人和承包方之间的关系，所以杨林是该案的实际施工人，而建设集团是实际借用资质的，应当承担连带责任。 杨林经本院合法传唤，未出庭答辩，亦未举证质证。 鑫瀚公司向一审法院提出诉讼请求：一、责令三被告连带承担原告的货款3464985元及其违约金(自2015年7月31日至2019年4月30日暂计1449371元，剩余以货款3464985元金额为基数，以每吨每天加4元计算至实际清偿之日止)。二、诉讼费保全费由三被告承担。 一审法院查明，1、原告（甲方）与被告杨林（乙方）于2013年8月20日签订《购销合同》，就被告杨林向原告购买钢材事宜进行了约定。其中结算方式是钢材送到乙方工程地点，乙方在15个工作日内将货款全部付清，乙方在收到货15日起按每天每吨加4元给甲方结算，结算以单次送货单送货日期为主。2、2015年7月20日签署的对账单，载明吨数为999.812吨，货款金额为3464985.37元，利息2255391.24元，被告杨林签署“同意甲方支付”。并有送货单、销货清单、发货清单佐证。3、原告向被告韵舟公司出具的询证函，韵舟公司认可截止2015年6月20日欠原告4434385.2元。4、被告韵舟公司认可自2014年3月31日至2019年1月29日多次向原告支付款项共计6003230元。原告对此予以认可。庭审中原告认可被告韵舟公司共向原告付款9598230元，其中包括三、四号楼的实际付款3523230元，剩下的6075000元是涉及本案的一、二号楼的款项（2015年7月31日前付款108万元,2015年7月31日以后付款4995000元）。从2015年1月27到2015年7月30日共计付款108万元，尚欠货款3464985.37元，违约金969400元，合计金额4434385.2元，违约金按每天每吨4元从2015年7月31日开始，999.812吨计算至2019年4月30日止，为6444371元（包括2015年7月30日前的969400元），减去2015年7月31日以后的付款4995000元，剩余违约金1449371元。原告主张自2015年7月31日起，至韵舟公司2019年3月4日最后一次付款，以所欠货款3464985元为基数，按年利率36%计算。自2019年3月4日起至2019年5月15日起诉期间的违约金，以所欠货款3464985元为基数，按年利率24%计算。减去被告韵舟公司已经支付违约金4995000元，尚欠货款3464985元、违约金686779元。5、原告公司法定代表人及代理人与韵舟公司法定代表人段金中以及刘祖培以和被告杨林的通话录音，原告向被告主张权利。6、被告韵舟公司、建设集团于2014年2月20日签订了关于隆尧县农业开发办片区危旧房改造项目的建设工程施工合同、于2014年5月5日签订了隆尧世纪城项目施工合同补充协议，被告建设集团、杨林均认可该项目是被告杨林接洽成功，是该项目的实际施工人。被告韵舟公司认可其是隆尧房地产项目的发包人，建设集团是承包方，杨林在现场工作。 一审法院认为，对原告与被告杨林签订的《购销合同》，当事人均无异议，原审法院予以确认。本案争议的焦点是付款责任由谁承担。对此，原审法院认为，首先，原告主张“原告通过被告韵舟公司得知被告建设集团承揽隆尧县世纪城1号、2号住宅楼项目的实际施工人被告杨林需要钢材。且作为开发商被告韵舟公司承诺从被告建设集团的工程款中扣除钢材款。基于此，原告与被告杨林签订了钢材购销合同”。其次，被告杨林辩称“在买卖合同履行过程中，韵舟公司与原告及我方协商同意由韵舟公司承担付款责任，我方不应再承担付款责任”；第三，在《购销合同》实际履行过程中亦是由被告韵舟公司直接向原告支付钢材款，以及原告与被告韵舟公司法定代表人通过电话主张权利的情况；第四，对原告提交的加盖韵舟公司印章的《询证函》，庭审后，被告韵舟公司申请对该《询证函》所加盖其公章之真伪进行鉴定。但原告对被告韵舟公司提交的比对样本不予认可，双方不能达成一致意见，致使鉴定不能。对此，原审法院综合前述情况以及本案的实际情况，对该证据予以采信。第五，被告建设集团与杨林均认可涉案工程是由被告杨林接洽成功并主要负责施工。被告杨林是该项目的实际施工人。综上所述，被告杨林作为涉案工程的实际施工人为该工程所需与原告签订《购销合同》，应当对原告承担付款责任；被告建设集团作为名义施工人亦应对原告承担付款责任；被告韵舟公司承诺对原告承担付款责任，亦应按承诺履行义务。被告的答辩意见与事实不符，原审法院不予支持。对原告主张的“自2015年7月31日起，至韵舟公司2019年3月4日最后一次付款，以所欠货款3464985元为基数，按年利率36%计算。自2019年3月4日起至2019年5月15日起诉期间的违约金，以所欠货款3464985元为基数，按年利率24%计算。减去被告韵舟公司已经支付违约金4995000元，尚欠货款3464985元、违约金686779元。”符合事实和法律规定，原审法院予以支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条、第一百一十四条的规定判决如下：被告石家庄建设集团有限公司、杨林、隆尧韵舟房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告石家庄鑫瀚金属物资有限公司货款货款3464985元和截止2019年5月15日的违约金686779元，并继续支付以货款3464985元为基数，按年利率24%计算自2019年5月16日起至付清之日止的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46115元，由被告石家庄建设集团有限公司、杨林、隆尧韵舟房地产开发有限公司负担。 本院二审查明事实与原审基本一致，另查明，鑫瀚公司提供2014年1月23日至2019年3月4日的银行流水等证明韵舟公司向其支付一、二、三、四号楼钢材款59笔共计9598230元，其中2014年1月23日至2015年1月27日的付款均为三、四号楼货款，2015年1月27日付款1023230元包括三、四号楼的尾款323230元，一、二号楼的钢材款70万元。韵舟公司提供2014年3月31日至2019年1月29日的31笔付款均包含在鑫瀚公司提供的银行流水中。 本院认为，本案的诉争焦点为：一、本案的欠款数额及依据；二、建设集团和韵舟公司是否应当承担付款责任；三、本案是否已经超过诉讼时效。 关于本案的欠款数额及依据问题 庭审中，各方当事人对鑫瀚公司向案涉工程一、二、三、四号楼供应钢材的事实均无异议，本院对此予以确认。韵舟公司提供2014年3月31日至2019年1月29日的31笔付款主张系支付一、二号楼的货款，鑫瀚公司对此不予认可，并提供2014年1月23日至2019年3月4日的银行流水及送货单等证明韵舟公司向其支付一、二、三、四号楼钢材款共计9598230元，同时提供其与韵舟公司段金中、刘祖培的录音录像证明三、四号楼货款已于2015年1月27日付清，此后为支付一、二号楼的货款，现韵舟公司提供的证据不足以证实其所付款项全部为一、二号楼货款，故对鑫瀚公司所称2015年1月27日之后（含1月27日付款70万元）所收款项为一、二号楼货款的主张予以采信。 依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；……但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，各方当事人对一、二号楼的送货时间、吨数及货款金额均无异议，但对抵充顺序存在争议，鑫瀚公司提供2015年7月20日与杨林的对账单主张系双方对按照统一结算，先减违约金再减本金的计算方式的认可，本院认为，2015年7月20日的对账单中，杨林仅签署“同意甲方支付”，不足以说明系同意鑫瀚公司所主张的计算方式，故，对于抵充顺序应当视为没有约定。鑫瀚公司与杨林签订的《购销合同》中约定的每天每吨加收4元明显高于鑫瀚公司的损失，对于违约金的计算标准，已支付部分可按照年利率36%计算，未支付部分可按照年利率24%计算；对于抵充顺序，应当根据付款时间顺序逐笔按照先违约金后货款本金的顺序进行抵充，即截至2019年5月15日尚欠货款本金555570.75元、违约金671513.78元（具体计算方式详见附表）。 二、关于建设集团和韵舟公司是否应当承担付款责任问题 韵舟公司非《购销合同》的相对方，虽韵舟公司在合同的实际履行过程中直接向鑫瀚公司付款，杨林亦在一审庭审中辩称“在买卖合同履行过程中，韵舟公司与原告及我方协商同意由韵舟公司承担付款责任，我方不应再承担付款责任”，但鑫瀚公司及杨林均未提供相关证据证明韵舟公司对鑫瀚公司负有付款责任，韵舟公司对二人的主张亦未认可，辩称其受杨林指示向鑫瀚公司付款，其付款行为仅为代付，故，韵舟公司不应承担付款责任。 建设集团认可涉案工程是由杨林接洽成功并主要负责施工，庭审中亦认可韵舟公司代建设集团付工程款，建设集团作为名义施工人亦应对鑫瀚公司承担付款责任。 关于本案是否已经超过诉讼时效问题 本案中，鑫瀚公司最后一次送货日期为2014年5月16日，韵舟公司受杨林指示代为付款，2015年至2019年期间向鑫瀚公司支付多笔款项，其中最后一笔付款日期为2019年3月4日，故，韵舟公司的付款行为应当视为付款义务人杨林同意履行付款义务，本案诉讼时效发生中断。 综上所述，上诉人韵舟公司的上诉请求成立，上诉人建设集团的部分上诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初6096号民事判决； 二、原审被告杨林、上诉人石家庄建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人石家庄鑫瀚金属物资有限公司货款555570.75元和截至2019年5月15日的违约金671513.78元，并继续支付以货款555570.75元为基数，按年利率24%计算至付清之日止的违约金。 三、驳回上诉人石家庄建设集团有限公司的其他上诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46115元，由杨林、石家庄建设集团有限公司负担11515元，石家庄鑫瀚金属物资有限公司负担34600元；二审案件受理费92230元，由杨林、石家庄建设集团有限公司负担23030元，由石家庄鑫瀚金属物资有限公司负担69200元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘立红 审 判 员 刘瑞英 审 判 员 任永奇 二〇二〇年七月三十日 法官助理 杨 鑫 书 记 员 郄张雨 附表： 已付款项违约金计算标准：日利率0.1%；计算公式：违约金=货款金额×日利率×违约天数                            收货日期                       货款金额（元）                       违约金起算日期                       付款日期                       违约天数(天)                       违约金（元）                       付款金额（元）                       冲抵后款项情况（元）                               2013.08.24                       144860.05                       2013.09.08                       2015.01.27                       506                       73299.19                       700000                       +24207.36                               2013.09.01                       154172.14                       2013.09.16                       498                       76777.73                               2013.09.09                       152136.60                       2013.09.24                       490                       74546.93                               2013.09.15                       144875.32                       2013.09.30                       2015.02.17                       505                       73162.04                       200000                       +6170                               2013.10.08                       149453.87                       2013.10.23                       2015.02.18                       483                       72186.22                       80000                       -135470.09                               2015.06.30                       132                       17882.05                       100000                       -53352.14                               2015.08.20                       51                       2720.96                       90000                       +33926.9                               2013.10.13                       146315                       2013.10.28                       2015.09.21                                                                   70000                                                     2015.10.13                       715                       104615.23                       60000                       -87003.33                               2015.10.25                                                                   30000                                                     2015.11.04                                                                   50000                                                     2015.11.19                       37                       3219.12                       30000                       +19777.55                               2013.10.14                       140756.76                       2013.10.29                       2016.02.06                       830                       116828.11                       300000                       +62192.68                               2013.10.26                       141387.90                       2013.11.10                       2016.03.22                       863                       122017.76                       200000                       -1212.98                               2016.04.19                       28                       33.96                       200000                       +198753.06                               2013.10.31                       17038.50                       2013.11.15                       2016.04.19                       886                       15096.11                                             +166618.45                                           2013.11.07                       142234.22                       2013.11.22                       2016.04.19                       879                       125023.88                                             -100639.65                               2016.05.16                                                                   50000                                                     2016.06.3                       45                       4528.78                       200000                       +144831.57                               2013.11.11                       126619                       2013.11.26                       2016.07.13                       960                       121554.24                       100000                       -3341.67                               2016.08.01                       19                       63.49                       200000                       +196594.84                               2013.11.17                       143760.15                       2013.12.02                       2017.01.26                       1151                       165467.93                       50000                       -32633.24                               2017.03.03                       36                       1174.80                       50000                       +16191.96                               2013.11.18                       104585.05                       2013.12.03                       2017.03.29                       1212                       126757.08                       200000                       -15150.17                               2017.04.26                       28                       424.20                       200000                       +184425.63                               2013.11.28                       40994.24                       2013.12.13                       2017.04.26                       1230                       50422.92                                             +93008.47                               2013.12.04                       142291.70                       2013.12.19                       2017.06.02                       1261                       179429.83                       100000                       -128713.06                               2017.11.22                       173                       22267.36                       200000                       +49019.58                               2013.12.25                       50456                       2014.01.09                       2018.02.09                       1492                       75280.35                       200000                       +123283.23                               2014.03.14                       128026.34                       2014.03.29                       2018.02.13                       1417                       181413.32                       300000                       +113843.57                               2014.03.16                       145390.46                       2014.03.31                       2018.03.09                                                                   50000                                                     2018.03.30                       1460                       212270.07                       400000                       +206183.04                               2014.03.19                       136408.62                       2014.04.03                       2018.06.30                       1549                       211296.95                       300000                       +158477.47                               2014.03.23                       153804.64                       2014.04.07                       2018.07.16                                                                   50000                                                     2018.07.20                                                                   20000                                                     2018.07.27                       1572                       241780.89                       150000                       -17108.06                               2018.08.15                       19                       325.05                       50000                       +32566.89                               2014.04.01                       132444.32                       2014.04.16                       2018.08.18                                                                   100000                                                     2018.09.12                                                                   100000                                                     2018.09.27                                                                   20000                                        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             50000                       +13992.54                               2014.04.18                       140169                       2014.05.03                       13992.54元可抵扣100天违约金，即自2014年8月11日起按日利率0.067%计算违约金，截至2019.05.15的违约金为163221.19元。                               2014.04.23                       132763.2                       2014.05.08                       截至2019.05.15的违约金为163047.81元。                               2014.04.28                       128457.3                       2014.05.13                       截至2019.05.15的违约金为157329.36元。                               2014.05.06                       140271.75                       2014.05.21                       截至2019.05.15的违约金为171047.37元。                               2014.05.16                       13909.5                       2014.05.31                       截至2019.05.15的违约金为16868.05元。                               货款本金剩余555570.75元，截至2019.05.15的违约金为671513.78元.