广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6741号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市唯格装饰建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区********工业区，统一社会信用代码914***********526M。法定代表人：姚文江，总经理。委托诉讼代理人：夏正阳，广东宝慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢川，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市欣展商场设施有限公司，住所地广东省佛山市南海区*********金石大道18号，统一社会信用代码914***********364L。法定代表人：李喆，总经理。委托诉讼代理人：张茂东，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐旭丝，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人佛山市唯格装饰建材有限公司（以下简称唯格公司）因与被上诉人佛山市欣展商场设施有限公司（以下简称欣展公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初25067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唯格公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持唯格公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费由欣展公司承担。在二审庭审中，唯格公司增加上诉请求：改判驳回欣展公司的一审反诉请求。事实与理由：一、一审判决认定本案案由为买卖合同纠纷并非定作合同纠纷与事实不符。一审法院根据唯格公司提供的《购销合同》认定合同的性质为买卖合同，甚至错误根据《购销合同》中确定的型号规格认定为通用产品。实际上，唯格公司一审提供《购销合同》及《展板合同》两份合同，《购销合同》是欣展公司在《展板合同》中确定的瓷砖型号、规格、单价的基础上达成合意后，唯格公司根据欣展公司要求的品种、数量、质量以及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为欣展公司加工特定的产品，该产品具有自身独立性的特征，是欣展公司指定而特定化的产品，不能以其他物（瓷砖）代替，具有独特性。而一审法院仅根据《购销合同》予以定性错误，应结合两份合同综合考虑。若只是通用产品，根据交易习惯，根本无需额外定制展板，欣展公司仅需根据唯格公司提供的产品进行挑选即可订立合同。因此，本案案由应认定为定作合同纠纷而非买卖合同纠纷。二、一审判决认定欣展公司所支付的款项为定金，与事实不符，属事实认定错误，适用法律错误。该笔款项应为预付款，为订金。一审法院仅凭唯格公司员工王倩向庾燕媚发送的内部邮件中的注明即错误认定为定金，但该邮件仅是唯格公司内部员工的错误备注，一审法院不应主动适用定金条款，并以此为由对欣展公司的预付款进行推测，推定为定金，属事实认定错误，适用法律错误。合同具有相对性，应是双方真实的意思表示，而无论是在《购销合同》，还是《展板合同》，均未对定金进行约定，由此可知欣展公司与唯格公司在订立合同时，双方对该笔款项的真实意思表示为预付款，而非定金。同时，欣展公司在向唯格公司转款时的备注亦为“大额汇兑”，并非“定金”，而且唯格公司出纳人员庾燕媚在向员工确认款项时亦表述为“欣展公司款项120000元”。因此，一审判决不应主动适用定金条款，对唯格公司作出错误裁判，而应根据合同的约定予以确认。三、一审判决认定欣展公司存在违约行为，唯格公司不存在违约行为，但在貌似公平的判决中却让唯格公司承担了极大的损失，对守约方的唯格公司来说是极大的不公平、不公正。一审法院在唯格公司提交的多份证据中可以推定唯格公司对涉案货物进行了备货并提供了相应样板给欣展公司，同时结合欣展公司购买涉案货物用于外销而一直未提货，才最终导致合同长期未能如期履行，故欣展公司存在违约行为，而唯格公司由始至终并不存在任何违约行为。唯格公司根据欣展公司的要求积极备货，完成定作，并与欣展公司沟通交货事宜。但是，由于是欣展公司的销售出现问题而导致唯格公司长期无法交货，由此产生的全部损失亦不能让作为守约方的唯格公司予以承担。四、唯格公司一审提交了相应的照片及视频予以佐证，并同意欣展公司与一审法院随时可至唯格公司仓库检验核对，但一审却以“单从照片及视频无法判断所拍摄货物是否与原合同约定一致”为由不予认定，属于认定事实、适用法律错误。由于涉案货物为特定物，唯格公司完全按照欣展公司的要求定作，涉案货物如期完成后，因欣展公司的原因导致一直放置在唯格公司仓库中，唯格公司无法对涉案货物进行处理，并且唯格公司基于买卖双方的诚实信用原则长期保存涉案货物，一审法院不能因欣展公司的自身销售渠道问题，而让守约方的唯格公司承担欣展公司的损失。而且，唯格公司并无任何销售渠道，不可能对涉案货物进行处理。欣展公司答辩称：一、关于双方之间的关系。首先，依据双方签订的两份《购销合同》可知，双方在签订合同时已认可双方的法律关系为买卖合同关系。其次，案涉货物为通用产品而非定制产品。合同只约定了产品的尺寸、规格和型号，这必然是市场上通用的产品。若能以规格和型号确定的产品，必然是通用产品。再次，双方之间签订《购销合同》约定买卖展板、瓷砖，展板实际上是欣展公司用于开拓市场或展览给客户看，并非样品，故唯格公司上诉主张该产品是展品并非事实。展板与所购买的产品没有密切的关联性，并不是唯格公司所述产品根据展板的规格和型号来生产的。二、关于欣展公司已支付12万元的性质。唯格公司员工的邮件来往中特别注明该12万元是定金，可见唯格公司的员工对该款项性质是认可的，且予以标注。因此，一审法院认定该款项性质为定金正确。三、一审判决欣展公司违约错误。首先，从合同履行的过程来看，是唯格公司在生产前未提交样板给欣展公司确认，私自生产其所认为同等价值的货品。唯格公司未如期生产双方约定的产品，导致该批产品迟迟未能交货，造成欣展公司商机的损失，构成违约，而非欣展公司违约。其次，双方合同约定出货时付款，而非付款后发货。唯格公司未能举证证明其在2016年5月20日前将货送给欣展公司，或其送货至欣展公司处但遭拒收的情形，明显违约在先。唯格公司是生产瓷砖的厂家，时隔多年提供照片和视频声称为欣展公司生产的货物依旧存放在其厂区内，显然无法证明该批货物就是案涉货物。根据交易习惯，货物交付后所有权才转移。但该批货物没有交付，其所有权依旧是唯格公司的，唯格公司不享有要求欣展公司支付货物租金等权利。考虑双方之前的友好关系，且本着息事宁人的态度，欣展公司基本同意一审判决才没有上诉。唯格公司起诉请求：1.欣展公司支付剩余货款283974元；2.欣展公司赔偿仓储费569509.92元（从2016年11月27日起至2019年9月18日止，549.72元/天，标准是按0.3元/天/平方米×1832.4平方米计算）；3.欣展公司承担本案的诉讼费用。欣展公司反诉请求：1.解除双方于2016年4月20日签订金额分别为4860元、403974元的两份《购销合同》（邮件发出日期分别为2016年4月21日及2016年4月30日）；2.唯格公司双倍返还定金24万元及利息（以24万元为本金，从起诉之日至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案反诉费用由为唯格公司负担。一审法院经审查，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除唯格公司与欣展公司订立的金额分别为4860元、403974元的《购销合同》（合同日期为2016年4月20日，邮件发出日期分别为2016年4月21日及2016年4月30日）；二、唯格公司于判决发生法律效力之日起十日内退还38233.2元予欣展公司；三、欣展公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿仓储损失40000元予唯格公司；四、驳回唯格公司的其他诉讼请求；五、驳回欣展公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费12334.84元，减半收取计6167.42元，由唯格公司负担5767.42元，由欣展公司负担400元。反诉受理费减半收取计5144.17元，由唯格公司负担377.91元，由欣展公司负担4766.26元。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，欣展公司在二审答辩中对一审判决认定其违约提出异议，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院对此不作审查。本案二审争议焦点系双方签订合同的性质，以及应否解除，解除后双方应如何承担责任。关于本案的案由。唯格公司与欣展公司前后签订的两份《购销合同》，系双方的真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行。《购销合同》虽然约定唯格公司应当提供产品货号、规格等，但这并不能是要按欣展公司要求的品种、数量、质量及规格需要而特定加工制作的产品，故一审认定双方约定的产品为通用产品而将本案定性为买卖合同纠纷恰当，本院亦予确认。唯格公司主张本案为定作合同纠纷缺乏理据，本院不予采纳。根据本案已查明的事实，欣展公司在履行合同期间因己方原因无法依约履行，构成违约，其管理人员刘杰于2017年12月6日在“唯格玻璃砖讨论组（3）”微信群中明确表示放弃履行本案合同，并要求唯格公司处理案涉货物，即欣展公司以其事实行为明确向唯格公司表示解除双方合同；而唯格公司自欣展公司提出解除合同至本案起诉前长达近两年时间内未能举证证明其曾就欣展公司解除合同提出异议或要求欣展公司继续履行合同，一审认为其怠于行使权利导致合同继续履行的条件进一步丧失有理；且现距双方签订合同时已逾两年，结合欣展公司购买案涉货物用于外销的目的，如继续履行合同，不仅守约方得不到利益，且违约方也将遭受巨大损失。有鉴于此，一审认定目前双方合同的履行基础已丧失，无继续履行的可能而判令解除，有事实和法律依据，本院予以维持。唯格公司要求欣展公司向其支付剩余货款，即系基于继续履行合同的基础而主张，缺乏理据，本院对此不予支持。因欣展公司违约导致双方合同被解除，唯格公司要求其赔偿损失有理。然而，如前所述，唯格公司自双方于2017年12月27日结束微信谈话至2019年9月25日本案起诉长达近两年时间内，未有证据证明其曾就欣展公司解除合同提出异议或要求欣展公司继续履行合同或主张合同权利，且其主张案涉货物一直放置在仓库造成仓储费的损失，即其未能在合理的时间内行使自己的权利或采取合理的方式对双方合同进行结算处理以防止损失的进一步扩大，对损失的扩大具有相应的责任。一审综合考虑双方的过错程度、造成损失的时长、当地市场价格等实际情况，根据公平原则酌定仓储费损失为40000元，合理充分，本院予以维持。关于欣展公司向唯格公司支付120000元的性质。欣展公司主张该款项为定金，唯格公司则辩称为预付款，但唯格公司的员工王倩于2016年4月23日向欣展公司的出纳人员庾燕媚发送的邮件中明确注明该款项为欣展公司交纳的定金。欣展公司主张该120000元为订金，与前述证据反映的情况相悖，本院不予采纳。一审据此确定款项为定金，并认定双方定金数额不得超过主合同标的的百分之二十，超出部分38233.2元应视为预付款，唯格公司应向欣展公司返还，有事实和法律依据，本院亦予维持。综上，唯格公司的上诉主张均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12717.17元，由上诉人佛山市唯格装饰建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐立伟审 判 员 贾小平审 判 员 曾慧元二〇二〇年七月三十日法官助理 吴升平书 记 员 梁少惠