内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书                        （2020）内07民终1023号    上诉人（原审被告）：绳友辉，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区健康办天和方舟3号楼10号门市。委托诉讼代理人：陈泽华，内蒙古乌恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张爱东，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：韩俊，海拉尔区向华法律服务所法律工作者。原审被告：张晓锋，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。上诉人绳友辉因与被上诉人张爱东、原审被告张晓锋民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2020）内0702民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。绳友辉上诉请求：1.依法撤销或改判一审判决第三项，绳友辉不承担连带责任保证责任；2.上诉费用由张爱东承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，张爱东存在涉嫌虚假诉讼、伪造债权的行为。张爱东故意隐瞒是否真实存在借款的事实，在一审法院提起诉讼的起诉状、《现金收条》《借款合同》、银行流水均与客观事实、客观证据与开庭认定事实不符。张爱东在庭审中承认《借款合同》《现金收条》均为2019年8月17日当日形成，自认当日没有交付现金的事实，陈述系张晓锋与其以前存在借款形成的30万元，约定月利2分。绳友辉要求张爱东对30万元借款形成出示相关证据没有得到支持。一审法院没有查明30万元如何形成，本金及利息如何计算，主观认为多次借款形成的借款，张爱东为了证明于2019年8月17日现金交付借款，向一审法院提交银行流水，证明其支付现金的事实。一审法院应当查明30万元借款及利息如何形成，一审判决绳友辉承担连带保证责任错误。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第六十三条、第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条、第二十一条，一审判决绳友辉承担连带保证责任没有事实和证据支持，请求二审法院审查《借款合同》《现金收条》、银行流水内容是如何形成的，此《借款合同》明确为抵押，不存在保证责任的约定和法定情形。  张爱东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。绳友辉的上诉请求无事实和法律依据，依法不成立。建议二审法院查明案件事实后，驳回其上诉请求，维持一审判决。  张晓锋未作陈述。张爱东向一审法院起诉请求：1.依法判令张晓锋、绳友辉返还张爱东借款30万元，利息自2019年8月20日起按年利率24%计算至实际给付之日止；2.判令张晓锋、绳友辉承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由张晓锋、绳友辉承担。一审法院认定事实：张晓锋多次向张爱东借款，因逾期未还，双方于2019年8月17日结算前期借款，重新签订《借款合同》约定：借款金额30万元；使用期限40天；合同签字后生效；借款以现金方式交付；借款期满未履行还款义务视为违约；绳友辉以位于××区市作为《借款合同》的抵押；违约金为合同价款的30%；管辖法院为呼伦贝尔市海拉尔区人民法院，双方还对送达地址进行了约定，合同中未约定抵押登记事宜。借贷双方及抵押人绳友辉共同在合同上签字。合同签订同时，张晓锋在《现金收条》上签字（因《借款合同》系对张爱东与张晓锋之前存在借款进行结算后，重新出具的借款凭证，因而在打印《借款合同》时，一并打印《现金收条》，并由张晓锋签字确认，以表明《借款合同》涉及的款项其早已收到的事实）。《借款合同》签订当日，绳友辉将抵押房产的不动产证件交由张爱东保管，张爱东为绳友辉书写不动产证的收条。绳友辉另行提供身份复印件及不动产证复印件，并在二复印件上书写“只作抵押使用，他用无效，与原件一致”。现已过还款期限，张晓锋未履行还款义务，张爱东诉至该院。诉讼过程中，张爱东申请对绳友辉提供的抵押房产进行查封，花费保全保险费500元、保全申请费2020元。一审法院认为，第一，张爱东与张晓锋之间《借款合同》，系双方对之前存在的借款进行结算后生成。因为张爱东交付借款行为在合同签订之前已经完成，涉案《借款合同》成立并生效。第二，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，张晓锋未按合同约定时间返还借款，已经构成违约，张爱东依据合同约定要求张晓锋按合同标的30%支付违约金9万元的诉讼请求，符合双方约定，但是张晓锋主张的违约金不应超过年利率24%法律规定上限。因此该院调整张晓锋支付违约金的部分为：张晓锋应以9万元为限额，向张爱东支付以30万元为基数，自2019年9月26日起至借款付清之日止按年利率24%计算的违约金。第三，对于张爱东主张绳友辉对借款本金及违约金承担连带担保责任的诉讼请求，该院认为：1.绳友辉以自有房产作为借款的抵押，在《借款合同》中签字，抵押担保合同成立并生效；2.绳友辉以自有房产为借款提供抵押担保，张爱东仅有权要求绳友辉以抵押财产价值为限承担连带担保责任；3.对于抵押担保的责任范围，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条的规定，三方未对抵押物担保范围进行约定，绳友辉应以抵押房产价值为限对主债权、违约金、实现担保物权的费用承担担保责任；4.依据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条的规定，涉案抵押房产未办理登记，抵押权未设立，张爱东未取得物权优先权，但抵押合同仍然生效，绳友辉应当在抵押房产价值范围内承担担保责任（此处的担保责任为债权，而非物权）。第四，对于张爱东要求张晓锋、绳友辉支付保全保险费及保全申请费的诉讼主张，因张晓锋不履行还款义务的违约行为，导致张爱东为实现债权而花费了保全申请费，该费用由张爱东、绳友辉（以抵押财产）承担符合法律规定，该院予以维护。对于保全保险费，该费用的产生并非必然（如果张爱东以自有财产为保全申请提供担保，就不会产生此笔费用），且该项花费可以用违约金补偿，要求张晓锋承担没有法律依据，该院不予维护。判决：一、张晓锋向张爱东返还借款30万元，此款于本判决生效之日履行；二、张晓锋以9万元为限额，向张爱东支付以30万元为基数，自2019年9月26日起至借款付清之日止按年利率24%计算的违约金，于本判决生效之日履行；三、绳友辉以抵押财产折价或者拍卖、变卖所得价款为限对张晓锋应承担的本判决第一、二项确定的给付义务承担连带担保责任；四、驳回张爱东的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半计取2900元，由张晓锋、绳友辉负担。保全申请费2020元，由张晓锋、绳友辉负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为绳友辉应否对涉案借款承担抵押担保责任。  涉案《借款合同》的签订系张爱东与张晓锋、绳友辉真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，应认定为有效合同。关于案涉借款是否实际交付的问题，张爱东作为债权人提交了《借款合同》《现金收条》佐证，并陈述借款形成过程、本人经济能力、与当事人之间的关系、交易习惯等事实，结合张晓锋未对借款事实提出抗辩，本院认定借款事实已经发生，对绳友辉提出的涉案借款未实际交付的主张不予支持。根据《借款合同》第二、三、五条的约定可以看出，张晓锋向张爱东借款30万元，借款期限为2019年8月17日起40天，绳友辉用内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区健康办天和方舟3号楼10号门市为涉案《借款合同》提供抵押担保。该《借款合同》中的房产抵押条款，张爱东、张晓锋意思表示明确且真实，绳友辉亦在《借款合同》签订后向张爱东交付了涉案抵押担保房屋的产权证书，至今未收回。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，本院对《借款合同》中房产抵押条款的效力予以确认。涉案房产抵押未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物”、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，张爱东不享有抵押房产的抵押权，亦不享有对抵押财产的优先受偿权，不得对抗善意第三人，但抵押条款有效，抵押担保人绳友辉仍应当在抵押财产价值范围内承担担保责任，本院对绳友辉提出的不承担连带责任保证责任的上诉请求不予支持。综上所述，绳友辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人绳友辉负担。本判决为终审判决。                   审  判  长   李豫元                审  判  员   阿润                审  判  员   包红卫                       二〇二〇年七月三十日                                           书  记  员   邢熠     附相关法律、法规规定：《中华人民共和国物权法》  第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。    第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：   （一）建筑物和其他土地附着物；   （二）建设用地使用权；   （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；   （四）生产设备、原材料、半成品、产品；   （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；   （六）交通运输工具；   （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。   抵押人可以将前款所列财产一并抵押。  第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；  （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；  （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；  （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。  原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。