四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川09刑终65号 抗诉机关（原公诉机关）四川省大英县人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏志勇，男，1974年8月15日出生于四川省大英县，汉族，大学文化，教师，住四川省大英县，因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2019年11月ｌ5日被大英县公安局取保候审。因患疾病，经本院决定，2020年7月29日对夏志勇取保候审。 辩护人唐皓，四川伦典律师事务所律师。 四川省大英县人民法院审理四川省大英县人民检察院指控原审被告人夏志勇组织、领导传销活动罪一案，于2020年5月14日作出（2020）川0923刑初33号刑事判决。四川省大英县人民检察院不服，提出抗诉。四川省遂宁市人民检察院支持抗诉。原审被告人夏志勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员张慧出庭履行职务。上诉人（原审被告人）夏志勇及其辩护人唐皓到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。 四川省大英县人民法院判决认定，2016年5月28日，张天明（已判刑）以“扶贫济困、均富共生”，构建“新经济生态模式”为名，在互联网上搭建“善心汇众扶互生大系统”会员管理平台(以下简称“善心汇”平台)吸收会员，参加者通过缴纳300元购买一枚“善种子”成为“善心汇”成员，每次需购买不等的“善心币”进入平台内设定的不同赠与社区（“善心汇”平台内设有“特困社区”、“贫困社区”、“小康社区”、“富人社区”等社区），会员经“善心汇”安排“赠与”一定数量的资金给其他会员后成为“受助”人，会员受助的资金高于赠与的资金，会员之间通过售卖“善种子”、“善心币”、“赠与”、“受助”等方式获取经济利益，“善心汇”以高额收益为诱饵，不断发展新会员加入、吸收资金。 “善心汇”将会员按照发展的顺序组成层级，上级会员抽取下级会员的“赠与”资金的比例作为奖励收益，以此引诱会员积极发展下线。 “善心汇”将其会员分成普通会员和高级会员（高级会员有“功德主”、“服务中心”等不同等级），普通会员可通过一次性缴纳资金成为高级会员，参加者成为会员后所需要的“善种子”、“赠与”需要的“善心币”可向上线高级会员购买，会员级别越高向上级购买“善种子”、“善心币”的折扣越高，以此引诱会员成为高级会员。 2016年6月14日，被告人夏志勇经微信网友夏文兵介绍、推荐，在“善心汇”平台注册成为会员后，夏志勇在明知“善心汇”经营模式的情况下，通过口头宣讲和微信发布资料、信息等方式向他人宣传“善心汇”平台的经营模式和收益情况，积极发展下线，引诱他人加入“善心汇”平台会员。2017年2月16日，夏志勇发展下线达到一定数量后，向张天明转款人民币20000元，成为“善心汇”平台A轮功德主高级会员；2017年3月27日，夏志勇发展下线达到一定数量后，向张天明转款人民币85000元，升级成为A轮服务中心高级会员。此后，夏志勇以此继续发展下线，牟取利益。 经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定：夏志勇账户登陆名为kingl314xZy，ID为7219，属于C轮服务中心，在“善心汇”平台整个会员网络中处于第14层，直接和间接发展下线会员13个层级，共计7955个会员账号，其账户共完成23次赠与，累计金额人民币439000元，23次受助，累计人民币608400元，已支出“善种子”1995个，已支出“善心币”7026个，已支出“善金币”13000个，管理钱包已支出人民币176200元。被告人夏志勇违法取得人民币共计345600元。 另查明，2019年11月15日，大英县公安局经济犯罪侦查大队通过电话通知夏志勇到大英县公安局接受讯问调查，夏志勇接到电话通知后主动到大英县公安局经济犯罪侦查大队接受讯问并如实供述犯罪事实。 上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的鉴定意见、电子数据、书证、证人证言、被告人夏志勇的供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人夏志勇经他人介绍加入“善心汇”传销组织，明知该组织的运作模式，仍采取以缴纳费用或者购买服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪并且系情节严重。根据被告人的犯罪性质、情节、社会危害性及悔罪表现，作出罪刑一致的判决。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，判决：一、被告人夏志勇犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（已缴纳）；二、对被告人夏志勇追缴到案的违法所得人民币20000元予以追缴，上缴国库；对尚未追缴的违法所得人民币325600元继续追缴。 四川省大英县人民检察院抗诉提出：2019年11月15日，被告人夏志勇经大英县公安局民警电话通知，主动到案并如实供述自己的犯罪事实。夏志勇在审查起诉阶段，对其实施的组织、领导传销活动犯罪事实如实供述，但对其行为性质作出无罪的辩解，故未使用认罪认罚从宽制度。提起公诉后，2020年4月14日夏志勇在值班律师的见证下，自愿签署了《认罪认罚具结书》，同意该院提出的有期徒刑二年至四年，并处罚金的量刑建议。2020年4月16日，大英县人民法院公开开庭审理本案，在法庭调查阶段，夏志勇对其签署的《认罪认罚具结书》自愿性、合法性、有效性表示认可，并自愿认罪认罚，对公诉人出示的证据均无异议。2020年5月14日，大英县人民法院基于被告人夏志勇缴纳了罚金、退缴了部分违法所得、认罪认罚，采纳了该院提出的量刑建议。2020年5月19日，夏志勇在事实和证据没有发生任何变化的情况下，以其不具备组织、领导传销活动罪的主体资格，存在非法证据、鉴定意见不合法、法律适用错误导致本案定性错误等理由提出上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，认罪动机不纯，该院与其签署的《认罪认罚具结书》不再具备法律效力，不再适用认罪认罚从宽制度，对其适用缓刑的判决不当，应对其处以更重的刑罚。 四川省遂宁市人民检察院支持抗诉认为，原审被告人夏志勇在证据没有发生变化的情况下，无正当理由反悔而上诉的行为推翻了其签订的认罪认罚具结书，不应再从轻处罚，二审应依法纠正。 上诉人（原审被告人）夏志勇上诉提出：1.其不符合传销活动罪的组织者和领导者身份（不是董事长、总经理和部门经理、负责结算的财务人员、参与过传销组织被打击过的人员、在传销组织中的宣教人员），不具备该罪主体资格；2.鉴定意见书不合法。应当按照《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》提取电子证据，应当制作提取笔录，本案公安机关提取电子证据来源不合法，应当予以排除。因为“善心汇”激活一个账号就应支出一个“善种子”，其只支出1995个“善种子”，与鉴定意见书描述的其有7955个下线会员账号相互矛盾，说明发展的人数完全错误，不应采纳该鉴定意见书。鉴定意见书未明确上诉人投入的资金，这部分不是犯罪违法所得。名单列表只显示名字、电话、银行账号，不能证明名单人员全是其主动发展的下线。现有证据不能证明上诉人有组织、领导传销活动在30人以上的行为。3.上诉人没有以吸收会员人数而产生的团队计酬行为，没有组织、领导行为，没有引诱、胁迫他人加入传销组织，没有骗取他人财物，其本身属于受害者，其不是张天明的共犯。一审事实不清、证据不足、适用法律错误，请求发回重审或予以改判。 其辩护人辩护提出：1.本案没有被害人被如何骗取财物以及骗取财物数额的指控证据；2.组织、领导传销活动罪的定性之一是以提供商品或商品销售为名引诱、胁迫他人交入门费、人头费等非法行为，而被告人夏志勇没有提供服务及销售商品，未收取入门费；3.鉴定意见书里的名单不能证明是夏志勇的犯罪对象；4.夏志勇不认识张天明、燕吉利等人，没有参加任何组织策划活动；5.收集证据程序不合法。鉴定机构没有提取数据的资格，只能对数据分析鉴定，湖南省永州市公安局提取的数据是为张天明、燕吉利的案件，与夏志勇无关；6.鉴定意见书没有涉及夏志勇赠与的资金与受赠的资金之间存在什么因果关系。会员在平台中自愿互助，加入“善心汇”不是拉人头形成金字塔上线和以团队为主要计酬方式，而是用3万元、5万元、8万元、12万元不等数额的钱买到的级别、职位，和拉下线晋升没有内在联系；7.“善心汇”在社会大众传媒有大量新闻宣传报道，夏志勇仅是普通会员，对“善心汇”会员增加、扩大起不到作用，不是组织、领导者；8.证人证言没有证实受胁迫加入，没有入门费，在平台匹配后自愿将钱财赠与不认识的人，一周左右不认识的人会向证人支付赠与款，与下线人员没有任何组织、领导关系，未达到传销要发展三代以上人员的规定。综述，夏志勇没有犯罪故意，没有犯罪后果，请求改判无罪。 二审中，上诉人夏志勇请求刘金成、蒋运林、刘庆春出庭作证，拟证明上诉人夏志勇没有引诱、胁迫证人加入“善心汇”，没有骗取他们的钱财。刘金成当庭证言与公安机关证实一致，证实夏志勇是其推荐人。蒋运林当庭证言与公安机关证实一致，受赠由平台匹配，发展会员平台有提成。刘庆春证实其推荐人是刘金成，为挣钱加入“善心汇”。 四川省遂宁市人民检察院质证认为，蒋运林、刘庆春在公安机关做了证，且当庭陈述在公安机关证言证实，庭审不一致的地方以公安机关证言为准。二审新证据对案件的证明没有实质变化。 合议庭评议认为，该三位证人证言证实“善心汇”发展会员及盈利的模式，与在案的其他证据相互印证，具有真实性、合法性、关联性，予以采信，但是否能达到上诉人夏志勇证明目的则综合全案证据予以评判。 经二审审理查明，原审判决所列举的证据均经一审当庭出示并质证，其来源合法，内容真实，与本案密切关联。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及出示的证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）夏志勇经他人介绍加入“善心汇”传销组织，明知该组织的运作模式，仍采取以缴纳费用或者购买服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪并且系情节严重。 上诉人（原审被告人）夏志勇在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；夏志勇自动到案并如实供述自己的犯罪事实，对其行为性质的辩解不影响自首的认定，其具有自首情节，可以从轻、减轻处罚；夏志勇缴纳了罚金；退缴了部分违法所得，可以从宽处理。 大英县人民检察院抗诉及遂宁市人民检察院支持抗诉认为上诉人（原审被告人）夏志勇签订认罪认罚具结书后无正当理由反悔，不应再从轻处罚的意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案上诉人的上诉及辩解理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款第（一）到（五）的情形，属于无正当理由违背认罪认罚具结协议，不应再从宽处罚，大英县人民检察院的抗诉意见及遂宁市人民检察院支持抗诉意见成立，本院予以采纳。 上诉人（原审被告人）夏志勇及其辩护人辩解辩护认为湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定意见不应被采信的意见。经查，大英县公安局委托湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，鉴定材料：数据库备份文件、服务器镜像文件（阿里云提供，已经相应公安机关封存提取）。该鉴定机构具有司法鉴定许可证，鉴定范围：电子数据鉴定。该机构依据电子数据司法鉴定通用实施规范、数字化设备证据发现提取固定方法、电子物证数据搜索检验规程作出鉴定意见。该鉴定意见具有真实性、合法性、关联性，应予以采信，该辩解辩护意见不能成立、本院不予采纳。 上诉人（原审被告人）夏志勇及其辩护人辩解辩护认为不构成组织、领导传销活动罪的意见。经查，上诉人（原审被告人）夏志勇从最初的普通会员，积极发展下线，达到一定的人员规模后，缴纳费用升为高级别会员，并对其发展的下线会员进行管理，引诱下线会员拉会员以此牟利，其账号经鉴定处于“善心汇”整个传销网络的第14层，下线达13层，直接或间接发展的下层总会员数达到7995个，属于2013年11月14日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》意见二第五项：其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员，夏志勇符合该罪的主体。并且符合上述意见四第一项：组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的情形，夏志勇的犯罪行为属于组织、领导传销活动罪情节严重的情形，应在五年以上有期徒刑判处刑罚。根据上述意见三：参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。据此，夏志勇当庭提供的证人证言不能达到其证明目的。综上，上诉人（原审被告人）夏志勇及其辩护人辩解辩护认为不构成组织、领导传销活动罪的意见不能成立，本院不予采纳。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款：第二审人民法院审理被告人或者他的代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。第二款：人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第二百三十七条第二款的规定，判决如下： 一、维持四川省大英县人民法院（2020）川0923刑初33号判决第二项，即对被告人夏志勇追缴到案的违法所得人民币20000元予以追缴，上缴国库；对尚未追缴的违法所得人民币325600元继续追缴； 二、撤销四川省大英县人民法院（2020）川0923刑初33号判决第一项，即被告人夏志勇犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（已缴纳）； 三、上诉人（原审被告人）夏志勇犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期从其被采取强制措施之日起计算三年二个月。） 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 莉 审 判 员  全利国 审 判 员  文晏萍 二〇二〇年七月二十九日 法官助理  王 倩 书 记 员  罗 露