广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1102号 上诉人（一审原告、反诉被告）：东兴市天正贸易有限公司，住所地广西东兴市那超路北六巷**。 法定代表人：黄广西，该公司经理。 委托诉讼代理人：李忠臻，广西维冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾勇光，广西济顺律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：东兴市金邦实业开发有限公司，，住所地广西东兴市东兴镇东盟大道金科华庭售楼部** 法定代表人：陈冬富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨为民，广西金懿晟律师事务所律师。 上诉人东兴市天正贸易有限公司（以下简称天正公司）与上诉人东兴市金邦实业开发有限公司（以下简称金邦公司）房地产开发经营合同纠纷一案，双方当事人均不服防城港市中级人民法院（2019）桂06民初63号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人天正公司的委托诉讼代理人李忠臻、曾勇光，上诉人金邦公司的委托诉讼代理人杨为民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天正公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三、四、六项；2.撤销一审判决第五项，改判金邦公司赔偿因其未按合同约定时间提供1#楼修改图纸造成天正公司重大损失的违约金350万元；3.本案全部诉讼费用由金邦公司承担。事实和理由：一、根据双方签订的《房地产联合开发合同书》（以下简称《联合开发合同》）及《房地产联合开发合同书之补充协议一》（以下简称《补充协议一》）约定，1#楼由7层结构变为9层结构后，增加的相关规划设计费用以及按9层结构图纸施工承建所增加的建设成本等各项支出均应由金邦公司负责和承担。二、金邦公司不按《补充协议一》第五条第3项之约定向天正公司提供1#楼修改图纸，导致天正公司无法如期施工而延长将近两年工期，造成天正公司巨大损失，金邦公司应按《补充协议一》第九条约定承担违约责任，即金邦公司应向天正公司支付违约金350万元。三、对金邦公司单方将1#楼由7层结构变成9层结构后，按9层结构图纸施工导致天正公司所增加的建设成本应由金邦公司承担，1#楼竣工后，将由双方结算（若双方未能达成结算的，将委托有资质的评估机构对1#楼增加工程的工程造价进行评估），对于1#楼增加的建设成本，天正公司将另行向金邦公司追诉。 金邦公司针对天正公司的上诉辩称，一、图纸延期交付的责任在于天正公司。天正公司为了降低建造成本，将1#楼在总评设计时确定的综合楼改为酒店进行报建，层高、消防步梯、梁柱等的设计不符合双方约定，金邦公司要求其按照约定进行修改，并将调整方案交到设计机构，但因天正公司拖欠设计费无法取得图纸，是金邦公司支付设计费用后才取得图纸，又将图纸交由天正公司指定的审图公司，另交付了审图费，直至2018年3月2日才寄回给金邦公司，证明天正公司所谓因图纸原因导致延误工期责任在金邦公司理由不成立。二、根据双方合同约定，物业销售款必须进入金邦公司账户后再行分配，天正公司在实际履约过程中盗用金邦公司已经注销的公章，在售楼部之外私自收取售楼款并存入私账，严重违约，双方已经无法实现合同目的，应解除案涉合同。 金邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天正公司的诉讼请求，支持金邦公司的全部反诉请求。事实和理由：一、天正公司存在肢解工程的违约行为。天正公司利用金邦公司授权使用的“东兴市金邦实业开发有限公司合同专用章（2）”［以下简称金邦公司合同专用章（2）］将工程全部承包给广西华隆建筑工程公司（以下简称华隆公司）后，又将工程总量的主要部分1＃、2＃、5＃、7＃楼以和陆宏章、吕某签订《建设工程施工劳务分包合同》形式进行发包，明显属于肢解工程行为。况且本案有证据证明华隆公司并不享有工程建设的主导权，华隆公司并不是实际总承包人，只是工程的被挂靠单位，天正公司基于挂靠关系才能将工程肢解发包。天正公司将工程发包给个人的行为具有违法性，应予认定。二、天正公司有私自使用已注销公章的违约行为。金邦公司向天正公司发出5份函件，内容专指金邦公司合同专用章（2），且明确告知该印章已经在2018年5月23日登报注销，天正公司在2018年5月已知晓金邦公司撤销临时授权天正公司使用金邦公司合同专用章（2）的权利，但从《欠款摊位抵付方案》《东兴海游城佣金抵付摊位方案》内容看，天正公司在2018年11月20日还在继续使用金邦公司合同专用章（2），明显违约。三、修改图纸费用属于项目建设所需的必要性开支，无论是合同约定还是该费用发生的原因，均表明该费用应由天正公司承担。案涉1＃楼的交付标准在《补充协议一》中已有约定，金邦公司早在2016年底就将修改好的图纸交付给天正公司指定的设计机构，因天正公司私自修改图纸将1＃楼改为酒店性质导致住建部门审批不通过，只能再次更换图纸，致使设计机构迟迟不能出具图纸。且天正公司又发函金邦公司要求调整1＃楼的楼层高度，天正公司故意曲解合同条款“1＃楼基础达到9层建筑承载要求”为地上基础基础和地上结构承载两部分，要求金邦公司承担地上结构部分承载建设成本，故意制造矛盾，有违诚信。四、天正公司违法分割出卖土地，构成刑事犯罪，应将本案犯罪线索移交公安机关。根据黄广西、黄忠儒以天正公司名义和吕某签订的《结算书》以及有关《欠款摊位抵付方案》，天正公司存在将金邦公司土地出售或抵款形式变相出卖给他人的事实，且天正公司还在销售部公开抛售地块，其在有关函件中也自认了该事实。天正公司这一触犯法律的行为给金邦公司带来了风险，金邦公司有权解除案涉合同。天正公司在3＃、4＃、5＃、6＃仅为基础施工甚至还是空地的情况下，取得了项目的《商品房预售许可证》，取得途径存在违法嫌疑。五、一审认定法院查封保全了金邦公司1-2＃楼土地使用权，金邦公司构成违约错误。该财产保全只是对天正公司权益暂时限制，未造成经济损失，不符合《联合开发合同》中“金邦公司保证不因任何债权债务纠纷导致天正公司在项目中的权益受限而造成经济损失”的约定，金邦公司不应承担违约责任。 天正公司针对金邦公司的上诉辩称，一、金邦公司不能证明天正公司存在非法肢解工程的行为。《东兴金正商贸中心施工合同》真实合法，不存在金邦公司主张的肢解工程违法分包问题。至于金邦公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》，由于没有原件核对，金邦公司也不能证明该证据的合法来源，该证据不能作为本案定案证据。且无论该合同是否真实存在、是否有效，并不影响天正公司与金邦公司签订的《联合开发合同》和《补充协议一》的效力，因为双方在《联合开发合同》第三条第3项中约定项目建筑安装工程、项目监理单位等均由天正公司负责，金邦公司不予干涉，天正公司只要依据合同约定将分配给金邦公司1#、2#、7#楼（部分）竣工验收交付给金邦公司即可，天正公司即履行完毕合同义务，本案截至法院起诉受理时，天正公司已完成上述工程大部分。二、金邦公司不能证明天正公司存在私自使用金邦公司已注销公章的事实。金邦公司发出的5份函件是其单方作出，尽管金邦公司提供邮寄签收单，但签收人无法证明是天正公司人员，故不能认定金邦公司向天正公司发出5份函件的事实。三、修改图纸以及由1#楼从7楼增加至9层后增加部分的工程建设费用在内的相关费用均应由金邦公司承担。四、天正公司不存在违法卖地的情形，亦不存在其他任何违约行为。双方已于2017年1月10日对“东兴金正商贸中心项目”的不动产进行分配，且该项目的所有不动产均取得商品房预售许可证，天正公司对所分配的不动产享有权属，为收回资金或进行融资，天正公司将其分配所得的房产物业等不动产出售给第三人并将房产物业范围的土地进行转让未违反我国土地管理法的规定。且金邦公司同样销售其分配的不动产，双方权利义务是对等的。五、案涉项目取得商品房预售许可证时，早已完成工程建设总投资的百分之二十五以上，符合申请办理商品房预售许可证的各项条件，有关部门是严格依据行政许可程序核发的商品房预售许可证，不存在违法颁证问题。 天正公司向一审法院提出诉讼请求:1.金邦公司双倍返还天正公司第一期履约保证金人民币300万元;2.金邦公司返还天正公司物业销售款人民币1127759元及利息人民币15140元（1127759×5%×98天/365天=15140元，以1127759元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年12月24日起计算至生效判决确定履行期限最后一日止，暂计至2019年4月1日）；3.金邦公司支付天正公司违约金人民币300万元；4.金邦公司双倍支付天正公司履约保证金人民币600万元;5.金邦公司赔偿未按合同约定时间提供图纸，造成天正公司重大经济损失的违约金人民币350万元；6.金邦公司依约在承担赔偿责任基础上继续全面履行《联合开发合同》及《补充协议一》；7.本案案件受理费、律师费、保全费、保险公司保费等费用由金邦公司承担。 金邦公司向一审法院提出反诉请求:1.解除金邦公司和天正公司于2015年10月21日签订的《联合开发合同》、2017年1月1日签订的《补充协议一》；2.天正公司赔偿金邦公司违约金300万元；3.将天正公司买卖土地的犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或土地管理部门查处；4.反诉诉讼费均由天正公司承担。 一审法院经审理查明：2015年10月21日,金邦公司与天正公司签订一份《联合开发合同》，约定，一、双方共同开发东兴市东盟大道与那超路交汇处地块,面积24667.9㎡，由金邦公司提供土地,天正公司出资共同开发该地块房地产；二、金邦公司把公司相关印鉴(公章除外)及开发手续交接给天正公司，由天正公司进行实际管理，开发过程中，天正公司以金邦公司名义开发。三、项目总评规划通过政府部门立项审批按金邦公司占30.86%、天正公司占69.14%的比例分配建筑物所占的土地面积,分配后的房产,权利人可自行主张权利；四、合作项目成立项目经理部，由五人组成，金邦公司指派2名，天正公司指派3名人员组成；五、金邦公司保证合作项目土地产权清晰，无第三者权益纠纷，没有以土地使用权作租赁、抵押，确保不因任何债权债务纠纷导致天正公司在项目中的权益受限而造成经济损失，如有以上纠纷,金邦公司除承担赔偿责任外,还应双倍赔偿履约保证金给天正公司；六、双方一致同意项目建设工程不采取招标方式，项目建筑安装工程、项目监理单位等均由天正公司负责，金邦公司不予干涉，但施工图设计应征求双方同意；七、天正公司在进行本项目开发过程中已分配到本方名下的项目部分可向银行或其他金融机构进行融资；八、天正公司付给金邦公司项目合作保证金人民币300万元,在天正公司取得部分物业(市场部分除外)预售证后60日内,金邦公司退还保证金人民币150万元到天正公司指定账户；九、实物分配后，双方需要对外销售以获取资金回笼的，对外销售均以金邦公司名义进行，房产销售所产生的各项税费，以金邦公司名义缴纳，双方按各自负责所分得部分据实承担；十、因一方的违约行为致使合同不能继续履行或不能实现合同目的的，违约方应支付人民币300万元违约金和由此造成的经济损失给守约方。合同还对其他内容作出约定。合同签订后，天正公司于2015年12月30日向金邦公司给付项目合作保证金人民币300万元。2016年12月26日，天正公司使用金邦公司的金邦公司合同专用章(2)与华隆公司签订施工合同，将工程项目发包给华隆公司进行施工。 2017年1月10日金邦公司与天正公司还签订一份《补充协议一》，约定：一、天正公司分配取得3#、4#、5#、6#以及7#楼靠6#楼方向1、2、3层等建筑物共19693.81㎡的所有权，金邦公司分配取得1#、2#楼及7#楼西侧靠1#楼方向1、2层及3层一间楼梯间及物业用房建筑面积1060⒋36㎡建筑物的所有权；二、2017年3月10日前金邦公司完成其所分配物业室内平面布置图纸的修改；三、1#楼基础达到9层建筑承载要求，其他按主合同执行；四、双方如有违约行为,违约方应向守约方支付违约金人民币350万元。 另查明，案外人庞世友因与金邦公司民间借贷纠纷一案，向东兴市人民法院申请财产保全，东兴市人民法院于2019年3月8日作出（2019）桂0681民初213号民事裁定，查封金邦公司名下位于东兴市地块的国有土地使用权，即本案的项目土地，查封价值500万元。 2019年10月31日，经法院现场勘察，合作项目共分为1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼。工地现场完工情况为：1#楼两层主体框架；2#楼分为8间，全部主体封顶；3#楼分为16间，全部基础打桩，其中3间一层主体，3间主体封顶；4#楼分为8间，全部主体封顶；5#楼分为7间，其中5间基础打桩，2间一层主体；6#楼为空地；7号楼主体全部完工。 天正公司销售其摊位物业所得款项21笔共808038元存入金邦公司财务人员曾震账户，10笔共319721元存入金邦公司法定代表人陈冬富妻子覃春宜账户，合计1127759元，扣除金邦公司已退回买受人黄树宇62252元后，尚余1065507元。 东兴市房产管理局于2018年2月9日为案涉合作项目颁发2#、3#、4#、6#楼商品房预售许可证，同年7月24日又颁发1#、5#、7#楼商品房预售许可证，合作项目已经全部取得商品房预售许可证。 金邦公司多次向天正公司要求收回金邦公司合同专用章(2)，天正公司拒不交回。于是，金邦公司于2018年5月23日登报声明注销金邦公司合同专用章(2)，又于2019年5月6日登报声明注销金邦公司账务专用章(2)和金邦公司发票专用章(2)，天正公司因不得使用金邦公司的上述三枚专用章，影响工程施工和资金回笼，双方遂起纠纷，经协商不成，天正公司提起诉讼后，金邦公司随后也提起反诉。 一审法院认为，一、关于金邦公司请求解除双方的开发合同有无依据的问题。经一审法院实地勘察，在合作期间，天正公司已经完成大部分合作项目施工任务，尤其是分配给金邦公司的2#、7#楼已经主体完工，而1#楼两层主体框架已经完成，因金邦公司要将1#楼由7层基础及结构改为9层基础及结构，双方对于其中的修改方案及产生的费用由谁承担存在意见分歧，事后因未能协商达成统一意见，导致无法继续施工，双方均存在一定的过错，不能将全部责任归咎于某一方。双方只要对1#楼达成图纸修改意见并对因修改结构所增加的建设费用分担问题达成统一意见，天正公司仍可续建1#楼的工程。金邦公司反诉称，天正公司将金邦公司名下的土地私分并向第三人出售，但金邦公司提供的证据未能证明天正公司存在私自非法售地行为。事实上，双方对合作项目进行物业分配后，各自均有权将自己分配所得的房产物业出售给第三人收回投资，出售所得物业给第三人收回投资既是双方的合作追求的目的，也是《联合开发合同》的应有之义。而从东兴市房产管理局颁发的1#至7#楼商品房预售许可证来看，双方的合作项目土地仍登记在金邦公司名下，并且达到可以预售的条件，尔后，金邦公司与天正公司一样，都在销售分配所得的部分房产物业。金邦公司反诉称，天正公司利用管理金邦公司合同专用章(2)的机会,将项目工程的劳务部分直接发包给没有任何资质的劳务人员,用收取保证金的方法套取资金，用项目做条件向他人借款、抵债,甚至于拖欠民工工资,导致工人占住金邦公司的办公室和售楼部,严重影响到销售,凡是对外事务都由其一方把控。一审法院认为,因归责于双方的原因导致双方未按《联合开发合同》的约定成立联合董事会以便周全地执行联合开发事务，基于金邦公司的法定代表人陈冬富及其妻子很少在东兴居住，双方共同决定由金邦公司加刻了一枚公章即金邦公司合同专用章(2)交付并授权给天正公司的法定代表人黄广西在金邦公司不在广西时用于报建等使用，此时金邦公司便应当预见天正公司围绕开展联合项目的需要必然会使用该合同专用章(2)，并预见到天正公司在使用该章过程中可能会给金邦公司带来一些隐患和法律风险。时到今日，金邦公司未能提供证据证明天正公司利用该合同专用章(2)进行非法活动，亦未能举证证明天正公司确实利用该合同专用章(2)造成金邦公司的债务负担。因此，天正公司的行为未构成违约，双方的合作项目仍能够实现，金邦公司请求解除双方的开发合同理由不能成立，不予支持。 二、金邦公司请求天正公司赔偿违约金300万元有无依据的问题。上已述及，天正公司未构成违约，未违反《联合开发合同》的约定，金邦公司请求天正公司赔偿违约金300万元的反诉理由不能成立，不予支持。 三、关于金邦公司是否构成违约的问题。金邦公司具有如下违约行为：（1）《联合开发合同》约定，金邦公司把公司相关印鉴（公章除外）交接给天正公司，由天正公司实际管理，但金邦公司在双方合作期间于2018年5月23日登报声明注销金邦公司合同专用章（2），又于2019年5月6日登报声明注销金邦公司账务专用章（2）和金邦公司发票专用章（2），致使天正公司不得使用金邦公司的印章履行施工建设，不能进行工程结算，不能对外销售分配所得的房产物业，金邦公司已构成违约。（2）《联合开发合同》第五条第2款约定“在本项目开工后，天正公司取得金邦公司部分物业预售许可后60日内（除市场部分），由金邦公司退还150万元到天正公司指定账户”，2018年2月9日，天正公司已经取得2＃、3＃、4＃、6＃楼商品房预售许可证，金邦公司未按约定退还给天正公司，构成违约。（3）《联合开发合同》的第三条第1款约定“金邦公司保证不因任何债权债务纠纷导致天正公司在项目中的权益受限而造成经济损失，如有以上纠纷，均按违约责任处理”，案外人庞世友因与金邦公司民间借贷纠纷一案，向东兴市人民法院申请财产保全，东兴市人民法院于2019年3月8日裁定查封金邦公司名下位于东兴市地块的国有土地使用权，即本案的项目土地，查封价值500万元，金邦公司已构成违约。 四、天正公司请求金邦公司因注销金邦公司合同专用章(2)支付违约金300万元，因项目土地被法院查封双倍支付履约保证金600万元是否应支持的问题。在没有其他替代方案或补救措施确保天正公司可以在案涉工程结算、销售物业过程中签订合同、支付款项、提供发票的前提下，未经天正公司同意，金邦公司不能擅自注销业已交付天正公司正在使用的印章。金邦公司在项目合作期间将其合同专用章(2)注销，导致天正公司销售分配所得的物业不能进行备案，无法从客户中收取购房款用以支付工程款，致使合作项目的工程进度缓慢，诚如第3焦点所述，金邦公司违反了《联合开发合同》第二条第9款、第三条第4款关于金邦公司应向天正公司提供印章、印鉴、财务专用章、发票专用章的约定，已经构成违约。自2018年5月23日金邦公司登报声明注销金邦公司合同专用章(2)起至今将近两年，天正公司未能使用印章、印鉴、财务专用章、发票专用章，未能及时收回资金用于工程项目，未能及时支付工程款势必造成工期的延误和工程成本的增加。金邦公司因与案外人庞世友民间借贷纠纷一案，已经被法院查封项目土地，该查封行为对天正公司出售所分配所得的房产物业形成一定的限制，导致天正公司在项目中的权益受限，因转让条件的限制势必对销售价格也造成一定的影响，金邦公司已经构成对《联合开发合同》第三条第1项约定的违反。综上，金邦公司因项目土地被法院查封，又注销金邦公司合同专用章(2)，已经构成违约，并造成天正公司的损失。综观《联合开发合同》、《补充协议一》全部条款进行分析，不管哪一方违约，也不管违约一方有一项违约行为，还是多项违约行为，违约最高处罚结果是双方解除合同，违约一方须向守约一方支付总共350万元的违约金并赔偿经济损失。换言之，若违约一方存在多次违约，并且达到根本违约的程度，违约一方须向守约一方支付的违约金，总计不超过350万元。因此，本案的违约金只能在350万元以下的幅度进行权衡。天正公司在整个合作项目开发期间只交付一笔300万元履约保证金，故其主张金邦公司每一项违约事项均要在300万元至600万元之间承担违约责任与合同内容不相符，不予采信。由于金邦公司违约行为确实已经造成天正公司的经济损失，但天正公司未能举证证明造成的经济损失具体数额，结合金邦公司的违约行为已经造成天正公司的实际经济损失、违约事项、违约程度、合同仍可继续履行等情况，并兼顾双方当事人合作项目规模、合作期待利益，根据《联合开发合同》第七条“违约方应支付300万元违约金给守约方”和《补充协议一》第九条“违约方应向守约方支付350万元违约金”之规定，确定金邦公司应向天正公司支付违约金300万元较为妥当。 五、关于天正公司请求金邦公司双倍返还第一期履约保证金300万元是否应得到支持的问题。《联合开发合同》第五条第2项约定，“在本项目开工后，天正公司取得金邦公司部分物业预售许可后60日内(除市场部分)，由金邦公司退还150万元到天正公司指定账户”，2018年2月9日，天正公司已经取得2#、3#、4#、6#楼商品房预售许可证，但金邦公司未按约定退还给天正公司，构成违约，金邦公司应退还天正公司150万元履约保证金。虽然金邦公司未退还履约保证金构成违约，但双方未对该项违约行为是否双倍返还履约保证金作出明确的约定，因此，天正公司要求双倍退还履约保证金的主张理由不成立，不予支持。 六、关于天正公司请求金邦公司返还物业销售款1065507元及利息有无依据的问题。天正公司在销售其分配应得的摊位款存入金邦公司工作人员账户，金邦公司理应将该款返还天正公司。金邦公司提出将该物业销售款用以抵扣天正公司尚欠相关部门报建费用及税款的辩解理由缺乏依据，不予采纳。天正公司请求金邦公司返还物业销售款1065507元及利息理由充分，予以支持。利息计算方式：以1065507元为基数，自2018年2月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算，直至付清为止。 七、关于天正公司请求金邦公司赔偿未按合同约定提供图纸的违约金350万元是否应得到支持的问题。天正公司诉称金邦公司未按《补充协议一》第五条第3款之规定于2017年3月10日前完成其所分配物业1#楼室内平面布置图纸的修改，致使天正公司停工造成空置模板方木损失、误工损失等。金邦公司则辩称1#楼由7层基础及结构改为9层基础及结构，天正公司未按约定支付增加的设计费用，导致图纸设计部门拒绝提供图纸。一审法院认为，由于双方对1#楼由7层基础及结构改为9层基础及结构所增加的修改图纸和建设费用存在意见分歧，事后双方召开会议协商亦未能够达成一致意见，对于金邦公司未按时提供设计图纸，双方均有一定的过错，由此，因金邦公司迟延提交图纸导致施工延后造成的损失，双方各自负担，应互不追责。因此，天正公司请求金邦公司赔偿未按合同约定提供图纸的违约金350万元理由不能成立，不予支持。 八、关于天正公司的律师费、保险公司的保险费由谁承担的问题。因双方在《联合开发合同》中没有就履行合同过程中产生的律师费如何承担作出明确的约定，因此天正公司主张其在本案诉讼中的律师服务费应由金邦公司承担于法无据，不予支持。申请财产保全，天正公司提供担保是民事诉讼法规定的法定义务，其基于无法提供实物担保，为申请保险公司代其提供担保而交的保险费应由其自行负担，其主张由金邦公司承担该笔费用理由不充分，不予支持。 九、关于金邦公司请求将天正公司买卖土地的犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关、土地部门查处有无事实及法律依据的问题。天正公司在履行《联合开发合同》过程中，已经为合作项目的全部房产向国家机关申请并经批准领取了全部的商品房预售许可证，双方当事人已经对合作项目所产生的房地产物业达成分配协议，并且各自对外出售部分物业。根据地随房走的规定，在出售房产物业过程中，必然将房产范围的土地同时进行转让，双方当事人为收回资金或进行融资，将其分配所得的房产物业出售给第三人并将房产物业范围的土地进行转让并未违反我国土地管理法的相关规定。恰恰相反，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，土地使用权可以依法转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第三十九条第一款第二项规定，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上的，可以转让。天正公司所分配得的房产物业已经取得了商品房预售许可证，其可以依法实施转让行为。因此，金邦公司请求将天正公司买卖土地的犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关、土地部门查处缺乏事实及法律依据，不予支持。 关于本案的法律适用问题。由于金邦公司是外商合资企业，故本案属于涉外民商事纠纷，应先确定准据法的适用。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，当事人在庭审中表示选择适用中华人民共和国法律，故本案的实体处理应当适用中华人民共和国法律。 综上所述，天正公司的诉讼请求部分成立，部分应予支持；金邦公司的反诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款，《中华人民共和国城市房产管理法》第三十二条、第三十九条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决：一、金邦公司应继续履行与天正公司签订的《联合开发合同》及《补充协议一》；二、金邦公司应退还天正公司履约保证金150万元；三、金邦公司返还天正公司物业销售款1065507元及利息(利息计算方式：以1065507元为基数，自2018年2月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算，直至付清为止)；四、金邦公司应赔偿天正公司违约金300万元；五、驳回天正公司的其他诉讼请求；六、驳回金邦公司的反诉请求。案件受理费121657.00元，保全费5000元，合计126657元，由天正公司负担90000元，金邦公司负担36657元；反诉费15400元，由金邦公司负担。 本案二审审理中，金邦公司向本院提交如下证据：1.《【金正商贸中心】认购协议书》，证明天正公司在2017年10月12日利用金邦公司的合同专用章（2），以金邦公司名义（包括天正公司）将4＃楼土地分割为1-8号后，以总价500万元出卖给吕某的私卖国有土地的违法事实；2.《金正商贸中心认购协议书补充协议》，证明天正公司在将土地出卖给吕某后，故意加大违约责任，企图隐瞒私卖国有土地的犯罪行为；3.《总平面布置图》，证明天正公司将4＃楼土地出卖给吕某；4.微信截图，证明金邦公司从吕某的租户黄伟其处取得上述新证据1、2、3；5.《刑事判决书》，证明参照最高人民法院的指导性案例，本案应当移交公安机关侦查。 天正公司发表质证意见认为：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均有异议，金邦公司无法提供三份证据的原件予以核对，又无法证明合法来源，复印件不能作为定案依据，且该三份证据不能证实金邦公司的证明目的；对证据4的真实性、合法性、关联性有异议，该微信截图没有指向双方联系人员的基本信息，聊天界面显示的昵称不能指向金邦公司或者天正公司的相关人员，不能证明聊天内容发生在天正公司或者金邦公司之间，该证据不符合证据规定司法解释对电子数据的认证规则；对证据5的真实性、合法性、关联性有异议，金邦公司未提供判决书原件核对，又无法证明合法来源，且该判决书中查明的事实是涉及虚构立项后将立项的工业用地分割成若干宅基地进行出售，改变了土地性质，被告人将其不享有使用权的土地对外销售受到刑事处罚，与本案没有可比性，该判决对本案没有参考价值。 本院对上述证据认证如下：证据1、2、3均为复印件，因无原件核对，天正公司对证据真实性有异议，本院不予采信；证据4，仅有微信截图不能证实聊天记录当事人身份，且天正公司对此不予认可，本院亦不予采信；证据5，该刑事判决书与本案没有关联性，案情对本案不具有参考价值，不作为证据采信。 金邦公司于2020年7月20日向本院提交一份《通知证人出庭申请书》，申请通知证人吕某、黄某出庭作证。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。金邦公司在二审庭审后提出证人出庭作证申请，明显超过举证期限，本院依法不予准许。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.金邦公司诉请解除案涉《联合开发合同》《补充协议一》、要求天正公司支付300万元违约金并将天正公司涉嫌买卖土地犯罪线索移送公安机关，理由是否成立；2.天正公司主张金邦公司违约，诉请金邦公司支付因其未按合同约定时间提供1#楼修改图纸造成天正公司损失的违约金350万元、返还履约保证金、物业销售款是否应予支持。 关于第一个争议焦点。金邦公司主张天正公司存在一系列违约行为，案涉合同应予解除。根据《联合开发合同》第三条第3点约定：“甲乙双方一致同意项目建设工程不采取招标方式，项目建筑安装工程、项目监理单位等均由乙方（或由乙方选定具备相应资质的公司）负责，甲方不予干涉；但施工图设计应征求甲乙双方同意”，即双方已明确有关项目施工建设具体事宜由天正公司负责，金邦公司不作干涉。从该合同确立的金邦公司以项目宗地及已办理的相关审批手续、天正公司以项目后期资金投入及提供项目开发管理支持团队为合作基础可见，金邦公司在完成有关审批手续的配合办理工作后，基本履行完毕合同义务，此后尽享收益。金邦公司主张天正公司存在肢解工程等违约行为，本院认为，（一）金邦公司提供的证据系复印件，无原件核对，不足以证实天正公司将已经发包给华隆公司的案涉工程项目再行分包给其他人；虽然法律禁止承包人对工程项目肢解分包，但该行为导致的法律后果主要表现为对建设工程施工合同效力的否定评价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，工程价款仍应参照合同约定结算。金邦公司作为本案《联合开发合同》的相对人，在双方并未约定若天正公司存在分包工程行为即构成违约的情形下，天正公司具体出资建设案涉项目的方式不应成为评判其在《联合开发合同》中是否违约的标准。故，金邦公司主张天正公司存在肢解工程的违约行为，理由不成立。（二）因金邦公司提供的《欠款摊位抵付方案》《东兴海游城佣金抵付摊位方案》为无原件核对的复印件，天正公司不予认可其真实性，一审法院对该两份证据均不予采信。金邦公司以该两份证据上诉主张天正公司存在私自使用已注销公章的违约行为，本院亦不采纳。（三）双方当事人均认可1#楼施工延后是该栋楼的施工图纸迟迟未能确定所致，但对图纸未能确定的原因双方各执一词。金邦公司认为是天正公司修改图纸导致审批不通过后又未及时支付再次修改图纸的设计费用故设计机构拒绝提供图纸，天正公司则认为金邦公司在1#楼报建手续完成后提出修改图纸应由金邦公司自行负责图纸修改的设计费用及增加的建设成本支出。本院认为，发生图纸修改的起因究竟是天正公司此前不当修改图纸导致审批不通过所致还是金邦公司自行要求修改图纸使然，双方均未有充分证据证明己方观点。虽然《补充协议一》第五条第3点约定了金邦公司应于2017年3月10日前完成其所分配物业室内平面布置图纸的修改，但对修改图纸费用由谁承担未有约定，金邦公司未能于2017年3月10日前向天正公司提供修改后的图纸，一审法院认定双方均有过错，并无不妥。金邦公司主张天正公司未支付修改图纸费用构成违约，理由亦不能成立。（四）《联合开发合同》第三条第5点约定，天正公司在项目开发过程中对已分配到己方名下的项目部分可向银行或其他金融机构进行融资。本案合作项目已经取得全部楼栋的商品房预售许可证，双方当事人在《补充协议一》中也对合作项下的房地产物业进行分配。天正公司在取得商品房预售许可证的前提下出售分配其所得的房地产物业并不违反上述约定确立的处分原则。金邦公司主张商品房预售许可证的取得途径违法，缺乏证据证实。至于涉及出售土地问题，根据我国“房随地走，，地随房走&rdquo的房地产转让原则，出卖人出售房产时必然须将房产范围的土地一并转让，金邦公司主张天正公司出售土地构成犯罪并要求将涉嫌买卖土地犯罪线索移送公安机关，亦于法无据。综上，金邦公司主张天正公司违约的事由均不成立，其请求解除《联合开发合同》《补充协议一》缺乏理据，要求天正公司支付300万元违约金亦为无源之水无本之木，本院均不予支持。 关于第二个争议焦点。天正公司上诉主张金邦公司应当支付未按合同约定时间提供1#楼修改图纸造成天正公司损失的违约金350万元，如前所述，金邦公司未能按照合同约定时间提供1#楼修改图纸，双方均有过错，不能完全归责于金邦公司一方，一审法院据此认定造成施工延后的损失，应由双方各自负担，并无不妥，天正公司的该项上诉请求不能成立。金邦公司主张因金邦公司与案外人的民间借贷纠纷导致1-2#楼土地使用权被查封保全，未造成天正公司的损失，金邦公司不构成违约。本院认为，从天正公司一审针对金邦公司违约行为主张违约金的诉讼请求来看，一审法院认为天正公司不能就金邦公司的每一项违约事项各主张一笔违约金，故综合金邦公司注销合同专用章（2）和导致项目土地被法院查封的违约行为确定金邦公司应向天正公司支付违约金300万元。即便金邦公司认为查封土地未发生实际损失其不构成违约的上诉理由成立，亦不当然影响一审判决金邦公司应就其在履行合同过程中的其他违约行为承担支付违约金的责任，况且案涉项目1-2#楼土地使用权至今仍处于查封状态，该查封行为必然对天正公司处分其分配所得的房产物业形成限制，影响其行使处分权，一审认定金邦公司该行为构成违约有事实依据，本院予以维持。至于天正公司上诉提及的要求金邦公司负担1#楼由7层结构变为9层结构增加的相关规划设计费用以及按9层结构图纸施工承建所增加的建设成本问题，超出了天正公司的诉讼请求范围，本院对此不予审理。此外，金邦公司在上诉状中的上诉请求为“撤销一审判决，改判驳回天正公司的诉讼请求，支持金邦公司的全部反诉请求”，应当认定金邦公司的上诉请求与其一审诉讼请求一致，由于其在上诉的事由中没有针对返还履约保证金、物业销售款等判项提出具体上诉理由，本院认为该部分上诉请求缺乏理据，一审判决处理并无不当，应予维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金邦公司、天正公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费171857元（金邦公司预交137057元，天正公司预交34800元），由金邦公司负担137057元，天正公司负担34800元。 本判决为终审判决。 审判长  张英伦 审判员  张 芳 审判员  谢素恒 二〇二〇年七月三十日 书记员  陈聪颖