甘肃省定西市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）甘11民终690号 上诉人（原审被告）：兰州银行股份有限公司陇西支行，住所地：陇西县巩昌镇崇文路恒发国际大酒店**西侧。 法定代表人：孙彬，系该支行经理。 委托诉讼代理人：王亚东，兰州银行股份有限公司定西分行客户经理。 委托诉讼代理人：杨健麒，甘肃圣方舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陇西县永兴房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省陇西县巩昌镇东大街建筑巷**。 法定代表人：李荣珍，系该公司经理。 委托诉讼代理人：赵道远，系该公司职工。 原审第三人：陈友，男，1969年9月6日生，汉族，河南省西平县人，住甘肃省岷县。 上诉人兰州银行股份有限公司陇西支行（下称兰州银行）因与被上诉人陇西县永兴房地产开发有限责任公司（下称永兴公司）、原审第三人陈友抵押权纠纷一案，不服陇西县人民法院（2019）甘1129民初4248号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兰州银行上诉请求：1、依法撤销陇西县人民法院（2019）甘1122民初4248号民事判决的第一项，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决的第一项内容与永兴公司的诉讼请求无关，属于超诉求范围判决。首先，本案中，永兴公司的诉讼请求第一项内容是请求一审法院判决兰州银行对永兴润苑小区2、3、4号楼18187.35㎡在建工程不享有抵押权，而一审法院作出的判决却是兰州银行对已销售的永兴润苑小区2、3、4号楼18187.35㎡的房屋不享有抵押权。其次，一审判决的查明事实部分，完全未对已售房产是否撤销等事实没有提及，并且在本院认为的部分论述支持兰州银行的抗辩意见，但却判令兰州银行对抵押物中的部分已售房屋不享有抵押权，此判决结果与判决理由明显存在矛盾。另外，根据法律逻辑，永兴公司在本案中的诉讼请求根本没有法律依据，本案案由是抵押权纠纷，永兴公司根本不属于能够提起抵押权纠纷的主体；二、一审判决违反了民事案件“一事不再理”的审判原则。一审法院在事实部分其实已经查明本案诉争的抵押权在另案中有过处理，即定西市中级人民法院作出的（2018）甘11民初8号民事判决书第二项内容。该生效判决已经明确对兰州银行抵押优先受偿的问题作出了清晰处理，但本案一审法院再次根据同一当事人永兴公司的请求，对抵押物作出了不同的判项，明显违反了“一事不再理”的审判原则，而且从实质上造成了两份存在矛盾的判决；三、一审判决“兰州银行不享有已售房产的抵押权”的判决内容适用法律错误。根据《物权法》相关规定，抵押权的设立、变更、撤销都有严格的法律条件，本案中被上诉人永兴公司提交的部分证据根本没有达到确权或撤销权利的程度。 永兴公司辩称，一、一审判决第一项正确，符合“维持”的法律规定。首先，《关于撤销抵押登记的函》具备证据的“三性”，应依法采纳。其次，《关于撤销抵押登记的函》证明兰州银行已放弃18187.35㎡房产抵押权。再次，《关于撤销抵押登记的函》导致《在建工程抵押证明》与不动产登记簿不一致。第四，不动产登记簿无错误，原判第一项判决正确。二、原判仅在适用法律上存在瑕疵，不存在适用法律错误，兰州银行的上诉请求不符合《民事诉讼法》第一百七十条的规定；三、兰州银行撤销原判决第一项的诉求属恶意。兰州银行出具的36份《关于撤销抵押登记的函》撤销了18187.35㎡在建工程抵押权，导致其持有的《在建工程抵押证明》记载的抵押面积28753㎡与不动产登记簿记载抵押面积现存10565.65㎡不一致，一审时其未举证证明不动产登记簿确有错误，二审亦未提供足以推翻原判决第一项的新证据。且永兴公司担保的债权额约为1700万元，执行现存的10565.65㎡抵押房产（执行法院评估价值约3832.31万元）足以使兰州银行实现债权。原判第一项未侵犯兰州银行权利，兰州银行上诉纯属恶意，增加诉累，应予以处罚。 陈友辩称，其在一审中的诉求，已经另案起诉处理，且其在收到一审民事判决后未上诉，故在本案中不再主张原审中的诉求。一审判决第一项结果正确，但是适用法律有瑕疵。 永兴公司向一审法院起诉请求：1、判决被告对永兴润苑小区2、3、4号楼18187.35平方米在建工程不能享有抵押权；2、判决被告与原告签订《最高额抵押合同》约定抵押永兴润苑小区2、3、4号楼在建工程价值（抵押额）为1235元/平方米；3、责令被告将《最高额抵押合同》没有约定抵押且没有登记的2867平方米房产从4号楼抵押房产中减退；4、依法支持把2、3号楼在建工程抵押后续建增加部分与4号楼在建工程抵押部分相置换，撤销对4号楼在建工程现存面积的抵押；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年8月28日，陇西县盛隆粮油加工有限公司与原告永兴公司签订了《共同投资开发房地产协议书》1份，协议约定将位于陇西县文峰镇长安路188号甘肃效灵生物有限责任公司的26亩土地由陇西县隆盛粮油加工有限公司以2800万元价格谈成，由永兴公司出具开发资质，并以永兴公司与甘肃效灵生物有限责任公司签订买卖协议，由双方平均出资，双方各占50%股份，对外以永兴公司名义开发。2012年2月28日，陇西县隆盛粮油加工有限公司与第三人陈友签订了《出资（投资）转让协议》，约定陇西县隆盛粮油加工有限公司投资额的3/5股份440元转让于第三人陈友，原告进行了盖章确认。2015年6月18日陇西县人民政府向永兴公司颁发陇国用（2015）第8358号国有土地使用权证书，登记的土地使用权人为原告永兴公司，使用面积17333.33㎡。同日被告兰州银行与原告永兴公司签订了《最高额抵押合同》1份，合同约定永兴公司以其财产为甘肃弘德永兴建筑安装有限责任公司（以下简称弘德公司）在兰州银行贷款2000万元作抵押担保，被担保的主债权为2015年6月19日至2018年6月17日期间形成的一系列债权，抵押财产范围为原告永兴公司位于及××镇××路北侧永××小区××、××、××楼在建工程抵押面积28753㎡,同日办理了抵押登记。2016年6月29日，弘德公司与被告兰州银行签订了《借款合同》，约定兰州银行向弘德公司发放借款2000万元，贷款用途为流动资金周转，贷款期限为2016年6月29日至2017年6月28日。2017年6月17日，原告向被告兰州银行出具《同意抵押承诺书》、《承诺书》及《保证担保承诺书》，承诺以其名下的土地，以完工程为弘德公司转贷1700万元提供抵押担保和保证担保，与兰州银行未重新签订抵押合同，同日贾德勇、李荣珍分别向兰州银行出具《个人保证担保承诺书》，同意为弘德公司借款1700万元承担连带保证责任。6月28日，弘德公司与兰州银行签订《借款合同》，约定兰州银行向弘德公司发放贷款1700万元，贷款用途为转贷，贷款期限为2017年6月29日至2018年4月27日，贷款利率为月利率7.2‰。2017年12月13日，定西市中级人民法院（下称定西中院）受理兰州银行与弘德公司、永兴公司、贾德勇、李荣珍、贾琪琪因金融借款合同纠纷诉前财产保全一案，并作出（2017）甘11财保49号民事裁定，查封了永兴润园4号楼67套建筑面积6615.2㎡的房产。12月20日，陈友以永兴润园4号楼房产属其所有为由，向本院提出执行异议。2018年1月2日，定西中院作出（2017）甘11执异45号裁定，驳回陈友异议请求。1月11日，被告兰州银行向定西中院起诉，要求：1、弘德公司立即偿还所欠贷款本金15994040.74元，利息367440元，罚息146289.66元，合计16507770.4元；2、判令原告永兴公司、贾德勇、贾琪琪、李荣珍对上述借款本息及诉讼期间的债务利息承担连带责任，代偿全部贷款本息；3、判令对抵押人永兴公司名下位于陇西县××镇××路北侧××号陇国用（2015）第8358号国有土地使用权17333.33㎡及地上附着物2、3、4号楼部分在建工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、由被告负担为实现债权所支的保全费、诉讼费、执行费等费用。1月18日定西中院受理陈友与被告兰州银行案外人执行异议之诉一案，案号为（2018）甘11民初11号。2月25日陈友以兰州银行与弘德公司、永兴公司、贾德勇、贾琪琪、李荣珍金融借款合同、抵押合同、保证合同纠纷一案的审理结果与其有法律上的利害关系为由申请参加诉讼。审理中，陈友以在案外人执行异议之诉一案中提出确认案涉抵押房产所有权之诉请为由，认为该案的审理应当以执行异议之诉一案的审理结果为依据申请中止本案的审理。本院审查后于2018年3月29日作出（2018）甘11民初8号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2018年5月30日定西中院作出（2018）甘11民初11号民事判决书驳回陈友的全部诉讼请求。宣判后，陈友不服向甘肃高院提出上诉。二审中陈友申请撤回上诉，定西中院作出的（2018）甘11民初11号民事判决已生效。2018年11月20日，定西中院作出（2018）甘11民初8号民事判决：一、弘德公司于判决生效后15日内偿还兰州银行借款本金15994040.74元、利息531120元、罚息297309.06元，共计16822469.8元，2018年3月15日起至2018年4月27日止的利息、罚息分别按7.2‰、10.8‰计算，2018年4月28日起至实际清偿借款之日止的利息罚息按10.8‰计算；二、弘德公司未按上述第一项确定的履行期限偿还借款本息，兰州银行有权就永兴公司名下位于陇西县××镇××路北侧××号陇国用（2015）第8358号国有土地使用权17333.33㎡及地上附着物2、3、4号楼部分在建工程（抵押面积28753㎡）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、永兴公司、贾德勇、李荣珍、贾琪琪对上述第一项确定的借款本息承担连带清偿保证责任；四、永兴公司、贾德勇、李荣珍、贾琪琪承担抵押保证责任后，均有权向弘德公司追偿。该判决发生法律效力后，被告兰州银行申请执行，定西中院于2019年1月18日作出（2019）甘11执15号执行裁定书：一、查封冻结划拨被执行人永兴公司、贾德勇、李荣珍、贾琪琪的部分银行存款；二、扣留提取被执行人的收入；三、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产。2019年4月19日，陈友向本院起诉，要求确认被告永兴公司签订《最高额抵押合同》行为存在欺诈，抵押陈友份额无效。2019年5月17日，本院作出（2019）甘1122民初1743号民事裁定，准予陈友撤诉。2019年5月20日，陈友又以永兴公司为被告、兰州银行为第三人，向本院起诉，要求确认永兴公司签订《最高额抵押合同》行为存在欺诈，抵押陈友份额无效，2019年9月24日，本院作出（2019）甘1122民初2019号民事裁定，该案按撤诉处理。 一审法院认为，原告永兴公司作为抵押人与抵押权人被告兰州银行就弘德公司在一定期限连续发生的债务确定一个最高额度，用永兴公司土地使用权面积及地上附着物在建工程2、3、4号楼建筑面积作抵押，签订最高额抵押合同，双方意思表示真实，不违反法律规定，应为有效。被告兰州银行和弘德公司签订的借款合同可以附最高额抵押合同，原告与被告兰州银行签订的《最高额抵押合同》担保的债权特定后，兰州银行享有的弘德永兴借款债权已届清偿期限，被告兰州银行作为最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使抵押权，如果实际发生的债权余额低于最高限额的以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。该抵押物经已生效的（2018）甘11民初8号民事判决确认因弘德公司所欠被告兰州银行借款债务，该行有权就原告永兴公司名下的位于陇西县××镇××路北侧××号陇国用（2015）第8358号国有土地使用权17333.33㎡及地上附着物2、3、4号楼部分在建工程（抵押面积28753㎡）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，在案件执行过程中，第三人陈友提出执行异议，被定西中院裁定驳回异议申请，第三人提起执行异议诉讼后，又被该院判决驳回诉讼请求，第三人上诉甘肃高院后，第三人又撤回上诉，原审判决已发生法律效力。陈友连续两次向本院起诉确认永兴公司与兰州银行签订《最高额抵押合同》行为存在欺诈，抵押陈友份额无效，本院均以撤诉结案。第三人陈友未达到诉讼目的后，又和永兴公司恶意串通，转换诉讼主体角色，以永兴公司名义进行诉讼，变更尚未撤销的设定最高额抵押权的抵押物，损害被告兰州银行的利益，违反法律规定，与法院生效的裁判结果及涉案执行案件相悖。第三人陈友无法以其与原告之间的债权债务抗辩原告用公司资产自愿与被告兰州银行之间已经设定的最高额抵押权的合法性。综上所述，原告请求对经被告兰州银行同意撤销抵押权的永兴润园2、3、4号楼18387㎡已售房屋撤销抵押权，符合法律规定，本院予以支持；原告要求确认在建房屋价值1235元、没有登记的2867㎡从4号楼抵押房产中减退、2号和3号楼在建工程抵押后续建部分与4号楼在建工程抵押部分相置换并撤销4号楼在建工程现存面积的抵押，无法律依据，并与生效的裁判及涉案执行向冲突，本院不予支持。被告兰州银行认为原告所述抵押已进入法院执行阶段，应按照执行程序进行拍卖，清偿债务，抵押是原告的自愿行为，没有超额抵押，原告所请求撤销抵押权无法律依据，本院予以采纳。第三人陈友请求确认以陇国用（2015）第8358号国有土地使用权30%份额及永兴润园设定抵押担保无效，并予撤销，理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第五十九条、第六十条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条之规定，判决：一、被告兰州银行对已销售的原告陇西县永兴房地产开发有限责任公司永兴润园2、3、4号楼18187.35㎡房屋不享有抵押权；二、驳回原告的其他诉讼请求及第三人的请求。案件受理费35元，由原告陇西县永兴房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，兰州银行向本院提交了（2019）甘11执15号之二执行裁定书和（2020）甘11执异16号执行裁定书两份，用以证明：一、2020年4月27日，定西中院将本案所涉永兴润苑小区2、3、4号楼房屋全部以物抵债给中国东方资产管理股份有限公司甘肃分公司（下称东方资产管理公司）；二、本案被上诉人永兴公司向定西中院提起执行异议被驳回，且永兴公司未申请复议；三、本案所涉的兰州银行的全部债权及相关权利已经合法转让给东方资产管理公司。永兴公司质证认为对资产转让的事实不清楚。陈友质证认为上述执行案件已经终止执行了。 二审查明，2015年7月30日至2017年3月8日期间，兰州银行向陇西县房地产管理所出具了36份《关于撤销抵押登记的函》，申请撤销永兴润苑小区2、3、4号楼共187间、面积为18187.35㎡房屋的抵押登记。撤销函写明因永兴公司开发建设的永兴润苑小区2、3、4号楼已取得《商品房销售许可证》，对其中已售出房屋，兰州银行向陇西县房管所申请撤销抵押权，并附了房源抵押释放清单。 二审查明的其余事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，因本案一审判决结果第一项内容“被告兰州银行对已销售的原告陇西县永兴房地产开发有限责任公司永兴润园2、3、4号楼18187.35㎡房屋不享有抵押权”，与本院（2018）甘11民初8号已生效民事判决的结果相悖。且（2018）甘11民初8号案件已经进入执行程序并执行终结，本案当事人及诉讼标的与本院（2018）甘11民初8号案件一致，本案一审中永兴公司的诉讼请求实质上是否定本院（2018）甘11民初8号民事判决的裁判结果。永兴公司对案涉房产的抵押权问题，应通过对本院（2018）甘11民初8号民事判决申请再审解决。 综上所述，兰州银行的部分上诉请求成立，予以支持；一审法院受理本案违反了“一事不再理”原则，应裁定驳回永兴公司的起诉，一审实体处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（三）项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销陇西县人民法院（2019）甘1122民初4248号民事判决； 二、驳回陇西县永兴房地产开发有限责任公司的起诉。 一审案件受理费35元，退还陇西县永兴房地产开发有限责任公司；上诉人兰州银行股份有限公司陇西支行预交的二审案件受理费10元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  康**悌 审判员  张育林 审判员  黄 莉 二〇二〇年七月二十日 法官助理李亚婷 书记员何婷婷