安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终2045号 上诉人（原审被告）：郑纯洲,男,1947年10月19日出生,汉族,住安徽省金寨县。 被上诉人（原审原告）：安徽华丰建筑装饰有限公司,住所地安徽省全椒县新华南路,统一社会信用代码91341124152780499G。 法定代表人:汪强,系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴广远，安徽知秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴青云，安徽知秋律师事务所律师。 上诉人郑纯洲因与被上诉人安徽华丰建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 郑纯洲上诉请求：1.驳回安徽华丰建筑装饰有限公司要求郑纯洲支付外墙真石漆款175972元、管理费80569.54元的请求；2.安徽华丰建筑装饰有限公司承担一、二是诉讼费用。事实和理由：1.滁州升通科技有限公司、安徽华丰建筑装饰有限公司、郑纯洲在2012年10月29日签订的《补充协议》中明确确定卡耶拉外墙真石漆是滁州升通科技有限公司直接分包给陈国忠施工的，工程款总额为493900元，滁州升通科技有限公司直接支付完毕，并明确约定超过部分与安徽华丰建筑装饰有限公司无关。2.安徽华丰建筑装饰有限公司举证的2011年6月29日郑纯洲按合同约定事先与陈国忠签订的分包合同没有实行。施工时被滁州升通科技有限公司直接收回去分包给陈国忠施工了。类似单项工程施工滁州升通科技有限公司违约拿去直接干的共有五项。如：门窗、消防、玻璃幕墙、附属工程等。外墙真石漆单项施工因为需要使用实际施工人的外脚手架，运输工具量较大。所以才约定将该单项工程总价493900元计入工程总造价进行取费。工程经营与郑纯洲没有丝毫关系。3.郑纯洲作为涉案工程实际施工人，承担着涉案经济纠纷的直接经济责任。受安徽华丰建筑装饰有限公司委托以代理人的身份参加涉案工程诉讼审理近二十次，出庭三十多次。代表着施工方的意见，唯独此案审理没有告知郑纯洲出庭，安徽华丰建筑装饰有限公司答辩认可。判决书判决的欠付工程款141500元郑纯洲不知道，也没有郑纯洲按照正常规定出具欠条。这样的欠款无凭无据，郑纯洲不认可。4.安徽华丰建筑装饰有限公司主张的80569.54元管理费无凭无据。一审法院以“符合建筑市场通行的交易习惯，予以支持”，郑纯洲不能接受。综上，请求支持郑纯洲的全部上诉请求。 安徽华丰建筑装饰有限公司辩称，安徽华丰建筑装饰有限公司与滁州升通科技有限公司签订了工程施工合同，安徽华丰建筑装饰有限公司签订合同后将工程分包给郑纯洲，郑纯洲是本案的实际施工人。依据安徽省高级人民法院（2017）皖11民终540号民事调解书及安徽省滁州市中级人民法院（2020）皖11民终138号民事判决书，涉案款项175972元已被法院从安徽华丰建筑装饰有限公司账户划拨，郑纯洲作为本案实际施工人，应该在安徽华丰建筑装饰有限公司结算案款中予以扣除。安徽华丰建筑装饰有限公司与郑纯洲基于信任口头约定公司挂靠管理费按1%收取，前期郑纯洲已向安徽华丰建筑装饰有限公司支付3万元。一审法院依据交易习惯酌定本案管理费80569.54元，认定事实清楚，适用法律正确。 安徽华丰建筑装饰有限公司向一审法院起诉请求：1.郑纯洲支付各项工程欠款及安徽华丰建筑装饰有限公司替郑纯洲向案外人多支付的工程款合计853421.3元（安徽华丰建筑装饰有限公司垫付陈国忠工程款和执行费等175972元、垫付童来权借款利息30万元、应扣管理费152440元、补交开票据税金153409.3元、支付唐波的预算款17000元、李传君的膨胀膜款9000元、张迎凤的塔吊租赁费49000元）,并自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息至款项付清之日；2、郑纯洲承担本案诉讼费、律师费。 一审法院认定事实：2010年4月25日，建设方滁州升通科技有限公司与承建方安徽华丰建筑装饰有限公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同签订的第二天即2010年4月26日，建设方与承建方又签订一份《滁州升通科技有限公司车间及仓库工程承包补充协议》，约定郑纯洲是承建方指派的该项目现场负责人，由郑纯洲包工包料筹资建造滁州升通科技有限公司的车间及仓库工程。该工程于2010年5月28日开工，于2012年6月14日通过竣工验收，获得滁州市城乡建设委员会竣工验收备案。2011年8月31日，郑纯洲以安徽华丰建筑装饰有限公司名义向建设方滁州升通科技有限公司开具税务统一发票面额为12500000元工程款发票。2017年3月，滁州市中级人民法院经当事人申请委托安徽中信工程咨询有限公司对上述项目进行鉴定，结论为涉案工程的造价为16698919.18元（其中甲供用钢材、商砼、加气砼砌块造价为5305382.7元），该鉴定结论中包含无签字土建变更签证的工程价款为173594.48元，水电费用为111744.19元。（2015）滁民一初字第00183号民事判决书确认涉案工程的总价款为16362336.82元。郑纯洲认可欠到案外人李传君混凝土胀模款9000元，认可欠到案外人张迎凤的塔吊租赁费49000元，但认为自己已经付清。不认可欠到案涉工程预算员唐波1.7万元；安徽华丰建筑装饰有限公司要求郑纯洲按照总价款为16362336.82元的1%提取管理费，郑纯洲认为没有书面约定但认可已经支付管理费3万元；郑纯洲认可安徽华丰建筑装饰有限公司向案外人童来权支付借款利息30万元，但认为应该在（2019）皖1124民初3041号民事判决的上诉案件（2020）皖11民终609号案件中一并处理。 一审另查明，安徽华丰建筑装饰有限公司诉滁州升通科技有限公司建设工程施工合同纠纷，滁州市中级人民法院作出（2014）滁民一初字第00106号民事判决，双方上诉安徽省高级人民法院发回重审后，滁州市中级人民法院重审作出（2015）滁民一初字第00183号民事判决书，判决滁州升通科技有限公司返还安徽华丰建筑装饰有限公司工程保证金350000元及相应利息、给付安徽华丰建筑装饰有限公司工程价款1550653.82元及相应利息。滁州升通科技有限公司不服该判决再次上诉，安徽省高级人民法院于2018年1月18日作出(2017)皖民终540号民事调解书，该调解书载明双方当事人自愿达成如下协议：1、滁州升通科技有限公司返还安徽华丰建筑装饰有限公司工程保证金350000元及利息131250元；2、滁州升通科技有限公司给付安徽华丰建筑装饰有限公司工程价款1445653.82元及利息558199.85元；3、上述一、二项合计2485103.67元，由滁州升通科技有限公司于2018年9月19日前汇至本院帐户，待双方签收本调解书后，再由本院转付安徽华丰建筑装饰有限公司；4、一审案件受理费56317元，由安徽华丰建筑装饰有限公司负担，鉴定费200000元，由安徽华丰建筑装饰有限公司、滁州升通科技有限公司各负担100000元；二审案件受理费7750元，减半收取计3875元由滁州升通科技有限公司负担；5、双方无其他争议。滁州升通科技有限公司于2018年9月18日将上述案款合计2485103.67元汇入安徽省高级人民法院账户。2018年11月1日，郑纯洲将安徽华丰建筑装饰有限公司诉至安徽省滁州市南谯区人民法院后，根据郑纯洲申请对该案款2485103.67元进行了诉讼保全。安徽省滁州市南谯区人民法院于2019年10月作出（2018）皖1103民初4590号民事判决书，判决安徽华丰建筑装饰有限公司支付郑纯洲工程保证金350000元及利息131250元、工程款1333180元及利息558199.85元，合计为2372629.85元。双方均不服上诉，2020年3月，滁州市中级人民法院作出（2020）皖11民终138号民事判决书，判决安徽华丰建筑装饰有限公司支付郑纯洲工程保证金350000元及利息131250元、工程款1273180元（已扣减鉴定费6万元）及利息558199.85元，合计为2312629.85元。 一审再查明，2011年6月29日，郑纯洲以安徽华丰建筑装饰有限公司名义与陈国忠签订一份《承揽施工合同》，约定将案涉工程外墙真石漆分包给陈国忠施工，陈国忠将安徽华丰建筑装饰有限公司等诉至南谯区法院，作出（2013）南民一初字第01161号判决书，判决安徽华丰建筑装饰有限公司支付陈国忠真石漆尾款141500元。2018年9月20日，安徽华丰建筑装饰有限公司账户被法院划拨执行案款175972元。2019年7月23日，另案原告童来权诉被告郑纯洲、安徽华丰建筑装饰有限公司民间借贷纠纷一案在滁州市全椒县人民法院审理，全椒县人民法院于2019年12月20日作出（2019）皖1124民初3041号民事判决书，郑纯洲不服该判决，上诉至滁州市中级人民法院，案号为（2020）皖11民终609号，目前该案正在审理中。 一审法院认为，郑纯洲挂靠安徽华丰建筑装饰有限公司以包工包料方式实际施工了滁州升通科技有限公司的车间及仓库工程，安滁州升通科技有限公司、安徽华丰建筑装饰有限公司、郑纯洲三者之间的建设工程施工合同纠纷因没有结算而相互诉讼持续数年。目前，(2017)皖民终540号民事调解书已经明确了滁州升通科技有限公司应付安徽华丰建筑装饰有限公司的工程款项问题，（2020）皖11民终138号民事判决书已经明确了安徽华丰建筑装饰有限公司应付郑纯洲的工程款项问题，本案需要明确的是郑纯洲在与安徽华丰建筑装饰有限公司结算中应被扣减的款项问题。 1、关于安徽华丰建筑装饰有限公司垫付陈国忠工程款执行费等175972元是否扣减问题。安徽华丰建筑装饰有限公司分包给陈国忠施工的外墙真石漆工程最终付款方是建设方滁州升通科技有限公司，而建设方应付给安徽华丰建筑装饰有限公司的工程款已经在(2017)皖民终540号民事调解书中明确，且该175972元款项也被法院强制从安徽华丰建筑装饰有限公司账户划拨，郑纯洲作为实际施工人应在与安徽华丰建筑装饰有限公司结算中该款应予以扣减。 2、关于安徽华丰建筑装饰有限公司要求扣减垫付另案童来权借款利息30万元的问题。因另案原告童来权诉被告郑纯洲、安徽华丰建筑装饰有限公司民间借贷纠纷一案，全椒县人民法院作出（2019）皖1124民初3041号民事判决书后，郑纯洲不服上诉至滁州市中级人民法院，目前该案正在审理中。本案诉争的30万元所谓支付的利息是否应付、付款时间节点及利率等基本事实都需要在（2019）皖1124民初3041号、（2020）皖11民终609号案件中明确，故该诉争的30万元不宜在本案中处理。 3、关于安徽华丰建筑装饰有限公司要求扣管理费152440元及补开票据交纳税金153409.3元问题。安徽华丰建筑装饰有限公司与郑纯洲虽然没有书面协议就挂靠管理费进行约定，但庭审中双方均认可郑纯洲已付管理费3万元，故双方之间存在挂靠费用的事实，现安徽华丰建筑装饰有限公司主张按照工程款的1%收取管理费，符合建筑市场通行的交易习惯，予以支持，但工程款的基数应以郑纯洲实际施工的工程价款计算为宜，因（2015）滁民一初字第00183号民事判决书确认涉案工程的总价款为16362336.82元，减去甲方（滁州升通科技有限公司）供材5305382.7元后为郑纯洲实际施工的工程款11056954.12元，即郑纯洲应付安徽华丰建筑装饰有限公司挂靠管理费为110569.54元（11056954.12元×1%），再扣减双方认可的郑纯洲已付3万元，郑纯洲尚应支付管理费80569.54元。同样道理，因郑纯洲仅实际施工工程量价款为11056954.12元，且其已经开具12500000元正式税票，故对安徽华丰建筑装饰有限公司要求郑纯洲交纳补开票据税金153409.3元的诉讼请求，不予支持。 4、关于安徽华丰建筑装饰有限公司要求郑纯洲支付案外人李传君的膨胀膜款9000元、张迎凤的塔吊租赁费49000元问题。因双方对该两笔款项真实性是认可，故予以支持，安徽华丰建筑装饰有限公司在扣减后该两笔费用由安徽华丰建筑装饰有限公司向权利人清偿。对郑纯洲辩称自己已经向张迎凤付清塔吊租赁费49000元，但有证据证明郑纯洲随后又向张迎凤出具一份塔吊租赁费49000元欠条，郑纯洲抗辩已经付清的理由明显不符合生活常理，不予采信。对安徽华丰建筑装饰有限公司主张扣减案外人唐波的预算款17000元及车费600元，因无证据佐证且郑纯洲也不认可，故不予支持。 综上所述，郑纯洲应付安徽华丰建筑装饰有限公司各项费用314541.54元（陈国忠案款175972元+管理费80569.54元+李传君的膨胀膜款9000元+张迎凤的塔吊租赁费49000元）。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第十条、《中华人民共和国民法通则》八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郑纯洲于本判决生效之日起十日内支付安徽华丰建筑装饰有限公司各项费用314541.54元及相应利息（自2020年4月9日起讼之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止)；二、驳回安徽华丰建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12334元，减半收取计6167元，由郑纯洲负担2400元，安徽华丰建筑装饰有限公司负担3767元；保全费4520元，由郑纯洲负担1800元，安徽华丰建筑装饰有限公司负担2720元。 二审查明，安徽华丰建筑装饰有限公司在本案审理期间陈述称：滁州升通科技有限公司已将安徽华丰建筑装饰有限公司主张的代垫陈国忠涉案真石漆款项支付给安徽华丰建筑装饰有限公司，安徽华丰建筑装饰有限公司未将陈国忠施工的涉案真石漆工程应得工程价款支付给郑纯洲。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.安徽华丰建筑装饰有限公司要求郑纯洲支付其代为垫付陈国忠工程款执行费等175972元的请求能否成立；2.安徽华丰建筑装饰有限公司要求郑纯忠支持管理费80569.54元的请求能否成立。 关于争议焦点1、安徽华丰建筑装饰有限公司要求郑纯洲支付其代为垫付陈国忠工程款执行费等175972元的请求能否成立。由于滁州升通科技有限公司已将陈国忠涉案所施工的真石漆所欠工程价款支付给了安徽华丰建筑装饰有限公司，陈国忠基于其与安徽华丰建筑装饰有限公司签订的承揽施工合同向安徽华丰建筑装饰有限公司主张欠付工程价款不违反法律规定。且安徽华丰建筑装饰有限公司认可未向郑纯洲支付过陈国忠的涉案真石漆工程价款。故安徽华丰建筑装饰有限公司要求郑纯洲支付其代为垫付陈国忠工程款执行费等175972元的请求不能成立，本院不予支持。一审判决郑纯洲向安徽华丰建筑装饰有限公司支付175972元及相应利息无事实和法律依据，本院在此予以纠正。 关于争议焦点2、安徽华丰建筑装饰有限公司要求郑纯忠支持管理费80569.54元的请求能否成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。由于安徽华丰建筑装饰有限公司未能提供确凿充分的证据证实除郑纯洲已支付的管理费外仍需再行向安徽华丰建筑装饰有限公司支付管理费，且郑纯洲亦不认可。故安徽华丰建筑装饰有限公司要求郑纯洲支付管理费80569.54元的请求于法无据，本院不予支持。一审判决郑纯洲向安徽华丰建筑装饰有限公司支付管理费80569.54元及相应利息无事实和法律依据，本院在此予以纠正。 安徽华丰建筑装饰有限公司与郑纯洲对一审判决郑纯洲支付安徽华丰建筑装饰有限公司款58000元（李传君的膨胀膜款9000元+张迎凤的塔吊租赁费49000元）及相应利息并无异议，本院予以确认。 综上所述，郑纯洲的上诉请求成立，应予支持。一审判决欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初1222号民事判决第一、二项； 二、郑纯洲于本判决生效之日起十日内支付安徽华丰建筑装饰有限公司款58000元及相应利息（自2020年4月9日起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止)； 三、驳回安徽华丰建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12334元，减半收取6167元，由安徽华丰建筑装饰有限公司负担5542元，郑纯洲负担625元；财产保全费4520元，由安徽华丰建筑装饰有限公司负担2720元，郑纯洲负担1800元。二审案件受理费6018元，由安徽华丰建筑装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二〇年七月二十四日 书记员  王倩倩 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。