广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2155号上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司。住址：广东省广州市天河区********。统一社会信用代码：914**********164X7。负责人：蓝晓寒。委托诉讼代理人：谭社芬、叶英鹏，广东华南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施炳宏，男，1974年7月26日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区********。公民身份号码：440************031。委托诉讼代理人：曾超英，广东方尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施炳强，男，1974年7月26日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区**。公民身份号码：440************074。委托诉讼代理人：杜红丽、郑霜杰，广东盈隆律师事务所律师及实习律师。被上诉人（原审被告）：江门市中瑞燃料有限公司。住所地广东省江门市蓬江区*****************。统一社会信用代码：914************214。法定代表人：简某1。被上诉人（原审被告）：吴某1，男，1972年2月4日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，公民身份号码：440************313。被上诉人（原审被告）：施宝嫦，女，1972年3月30日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区**。公民身份号码：440************02X。被上诉人（原审被告）：简某1，男，1947年4月5日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，公民身份号码：440************018。被上诉人（原审被告）：黄仲霞，女，1946年8月8日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。公民身份号码：440************022。原审被告：江门市江海区启升燃料油有限公司。住所地：广东省江门市江海区*************(自编202室)。统一社会信用代码：914**********650XX。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：陆泽娴，广东正大方略律师事务所律师。上诉人中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司（下称“信达公司”）因与被上诉人江门市中瑞燃料有限公司（下称“中瑞公司”）、施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1、黄仲霞及原审被告江门市江海区启升燃料油有限公司（下称“启升公司”）金融借款合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人信达公司委托诉讼代理人谭社芬、叶英鹏，被上诉人施炳宏及其委托诉讼代理人曾超英，被上诉人施炳强及其委托诉讼代理人杜红丽，原审被告启升公司的委托诉讼代理人陈泽娴到庭参加了诉讼。被上诉人中瑞公司、吴某1、施宝嫦、简某1经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人信达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判确认信达公司对已在深圳房地产权登记中心办理了抵押登记的施炳强所有的深圳市福田区****期裙楼商业1的商铺享有优先受偿权；3.改判确认中瑞公司对启升公司向信达公司偿还借款本金1700万元及相应利息（利息暂计至2015年5月20日为223981.44元，自2015年5月21日起至付清之日止的利息按相应的《流动资金借款合同》计算）在最高额保证担保的最高本金限额3000万元内承担连带清偿责任；4.改判确认施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1、黄仲霞对启升公司向信达公司偿还借款本金1700万元及相应利息（利息暂计至2015年5月20日为223981.44元，自2015年5月21日起至付清之日止的利息按相应的《流动资金借款合同》计算）在最高额保证担保的最高本金限额2000万元内承担连带清偿责任；5.本案受理费、保全费均由中瑞公司、施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1、黄仲霞承担。事实和理由：1.由于本案的债权在2015年9月15日兴业银行股份有限公司江门分行（下称“兴业银行”）与信达公司签订了《单户债权转让协议》将本案项下的债权转让给信达公司，信达公司与兴业银行也于2017年5月26日在羊城晚报上对此予以公告和催收，根据相关规定，信达公司也向法庭提出变更诉讼主体申请。2.一审判决将案涉借款与启升公司提前偿还2013年借款混同无事实和法律依据。启升公司申请提前偿还2013年的借款亦是经正常的金融处理流程，由启升公司出具《提前还款申请书》、支票，原债权人兴业银行同意后按约定从其账户划扣还款。案涉借款与启升公司提前偿还2013年借款是两件互相独立的事件，银行不可能预知启升公司与中瑞公司购货交易取消，从而将2014年的借款划扣用于偿还2013年的借款。兴业银行不可能与启升公司存在“借新还旧”的合意。而且，本案原一审的时候，兴业银行与借款人均不确认案涉借款属于借新还旧，贷款人也没有证据证明本次借款是借新还旧。3.本案若存在借新还旧的行为，也与兴业银行无关，一审判决免除中瑞公司、施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1、黄仲霞的担保责任没有事实和法律依据。作为保证人的施炳强、施炳宏、吴某1及江门市中瑞燃料有限公司在2012年已经与兴业银行签订了《最高额保证合同》，以上《最高额保证合同》是保证江门市江海区启升燃料油有限公司在2012年-2017年期间向兴业银行借款承担偿还责任，而2012年施炳强也与兴业银行签订了《最高额抵押担保合同》，该《最高额抵押担保合同》也约定了施炳强所提供的抵押物作为担保江门市江海区启升燃料油有限公司在2012年-2017年期间向兴业银行的借款承担抵押担保责任，因此本案在2014年的借款应该也在上述担保合同担保时间范围之内。4.一审法院认为本案涉及的担保合同属于格式合同，约定属于概况性告知是错误的。合同当事人均为有民事行为能力人，其对合同条款的内容是清晰理解的，并且在合同首页，兴业银行已向合同相对人提出签约的重要提示，合同相关的权利义务均已告知担保人，不存在其对合同风险的判断。5.一审法院认为银行应对借款人资金流向监管加重了银行的责任，在借款发放后借款人账户中的资金流向，银行是无法控制和无权控制的，借款人的资金如何使用是借款人的内部问题，银行只是在贷款后发现借款人有不按合同约定的用途时，才能要求借款人按合同改正或追究其违约责任，但并不能控制其流向，因此一审法院将该责任由银行承担是没有依据的，并且对借款人与江门市中瑞燃料有限公司的交易，两公司从来没有函告过银行，银行只是根据借款人的申请且在其还款账户内有足够的资金时，银行才收回2013年与借款人所签订的借款。综上所述，请求二审法院查清事实，改判支持信达公司的全部上诉请求。被上诉人施炳强辩称：1.兴业银行明知借款人启升公司改变了贷款用途，明知原购货合同已取消，仍继续向启升公司发放贷款，违反了合同约定；2.兴业银行摒弃了监管贷款用途职责，违背了受托支付目的；3.兴业银行与启升公司、中瑞公司相互串通，采取欺诈的手段，恶意损害施炳强的利益。三公司上述行为与施炳强作出担保时的约定条件根本不符，违反了合同约定和法律规定，施炳强的担保责任应予免除。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回信达公司的上诉，维持原判。被上诉人施炳宏辩称：1.启升公司2014年新取得的贷款事实上已用于偿还2013年的旧贷，且现有证据表明贷款自始至终都处于兴业银行的管控之下，其对改变借款用途是明知的。2.原审法院免除施炳宏担保责任正确。首先，根据担保法三十条的规定，兴业银行与启升公司串通骗取担保人担保，担保人不承担任何责任。其次，施炳宏在受到欺诈的情况下作出担保的意思表示，实质上严重违背了其真实意愿，施炳宏不应承担任何担保责任。再次，兴业银行与启升公司在未经施炳宏同意的情况下，擅自变更贷款用途，明显加重了施炳宏担保责任，因此，施炳宏不应为新借款承担担保责任。3.本案中，启升公司认为是交易合同取消款项才退回其账户，并出具空白还款申请书交由兴业银行自行填写操作，后续仅仅是依据兴业银行单方面的操作完成了偿还旧贷的所有手续流程，显然双方之间无“协议”借新还贷，因此，本案当事人并无“协议”借新还旧，因而不适用担保法司法解释第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定。4.虽然《最高额保证合同》中约定，兴业银行与启升公司协议变更主合同，均视为已征得保证人事先同意，无需通知保证人，保证人保证责任不因此免除。但这属于兴业银行提供的格式合同，并未明确在改变借款用途的情况下也无需告知担保人。况且在以新还旧的情况下，保证人事实上在订立合同时即承担了债务不能清偿的风险，明显加重了保证人的责任，该借新还旧情形超出《最高额保证合同》约定的保证人可以预见并概括同意保证的范围，直接导致了保证人在对债务人偿债能力作出错误评估的基础上予以保证。此种情况下，信达公司无权要求施炳宏承担保证责任。原审被告启升公司辩称：首先，2014年启升公司为向中瑞公司采购原料油，向兴业银行贷款1700万元。借款合同签订后，启升公司与中瑞公司的交易取消，但兴业银行要求启升公司配合将流程走完，之后启升公司与中瑞公司按照兴业银行的要求开具了支票，并于2014年8月25日一次性将启升公司和江门市中瑞燃料有限公司开具的支票交到兴业银行。因2013年和2014年用于贷款发放的账户与借款人的还款账户为同一个账户，而涉案的款项划扣也由兴业银行自行操作，故启升公司并不清楚兴业银行于2014年从启升公司账户内划扣的款项是偿还2013年还是2014年的借款。被上诉人中瑞公司、吴某1、施宝嫦、简某1未答辩。兴业银行向一审法院起诉请求：1.启升公司归还所欠借款本金1700万元；2.启升公司支付上述借款本金项下的利息223981.44元（暂计至2015年5月20日，具体数额应计算至实际清偿之日）；3.确认其对已在深圳市********办理了抵押登记的施炳强所有的深圳市福田区****期裙楼商业1的商铺享有优先受偿权；4.中瑞公司对启升公司上述第一、二、三项债务分别在最高额保证担保的最高本金限额3000万元内承担连带清偿责任；5.施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1、黄仲霞对启升公司上述第一、二、三项债务分别在最高额保证担保的最高本金限额2000万元内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年9月19日，兴业银行与施炳强签订《最高额抵押合同》[编号：兴银粤抵押字（江门分行）第201209170168号]，约定为确保兴业银行与启升公司在一定期限内连续发生的债务的清偿，施炳强以其所有的田雨村二期裙楼商业1的房产提供担保，抵押最高本金限额为30551700元，抵押额度有效期自2012年9月19日起至2017年9月19日止。无论主合同项下是否还存在其他多项担保（包括抵押、质押和保证担保），施炳强均以合同约定的全部抵押物连带抵押担保上述债务。兴业银行与启升公司协议变更主合同，均视为已征得施炳强事先同意，无需通知施炳强，施炳强担保责任不因此而减免。如启升公司违反主合同的约定（包括但不限于启升公司未按主合同约定使用债务资金），均不影响施炳强履行本合同项下的担保义务。后于2012年9月28日对上述房产办理了抵押登记。2012年9月19日，兴业银行与中瑞公司签订《最高额保证合同》[编号：兴银粤保证字（江门分行）第201209170168号]，约定为确保兴业银行与启升公司在一定期限内连续发生的债务的清偿，中瑞公司自愿为兴业银行与启升公司发生的债务提供连带责任保证，保证额度有效期自2012年9月19日起至2017年9月19日止，保证最高本金限额为3000万元。保证人在本合同中的保证承诺对在保证额度有效期和最高本金限额内的所有债务有效，除非债权人要求，保证人不再逐笔办理保证手续。如启升公司违反主合同的约定（包括但不限于启升公司未按主合同约定使用债务资金），均不影响保证人的保证责任，保证人不以此为由要求减轻或免除保证责任。2014年8月22日，兴业银行及施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1、黄仲霞签订《最高额保证合同》[编号：兴银粤保证字（江门分行）第201408151065号]，约定为确保兴业银行与启升公司在一定期限内连续发生的债务的清偿，施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1、黄仲霞自愿为兴业银行与启升公司发生的债务提供连带责任保证，保证额度有效期自2014年8月22日起至2015年8月22日止，保证最高本金限额为2000万元。兴业银行与启升公司协议变更主合同，均视为已征得保证人事先同意，无需通知保证人，保证人保证责任不因此而减免。保证人在本合同中的保证承诺对在保证额度有效期和最高本金限额内的所有债务有效，除非债权人要求，保证人不再逐笔办理保证手续。如启升公司违反主合同的约定（包括但不限于启升公司未按主合同约定使用债务资金），均不影响保证人的保证责任，保证人不以此为由要求减轻或免除保证责任。2013年8月8日至2013年9月5日，兴业银行与启升公司先后签订9份《流动资金借款合同》，合计借款2000万元，均约定启升公司向兴业银行借款用于购货，还款账户均为启升公司在兴业银行开立的398********0146838账户（下称“6838账户”），并对利息进行了约定。2014年8月25日至2014年9月2日，兴业银行与启升公司先后签订7份《流动资金借款合同》，合计借款1700万元。均约定启升公司向兴业银行借款用于购货，还款账户均为启升公司6838账户，并对利息进行了约定。担保合同为：《最高额抵押合同》[编号：兴银粤抵押字（江门分行）第201209170168号]、《最高额保证合同》[编号：兴银粤保证字（江门分行）第201209170168号]、《最高额保证合同》[编号：兴银粤保证字（江门分行）第201408151065号]。2014年8月7日，兴业银行从启升公司6838账户先后扣划2302000元、709900元，用于偿还上述于2014年8月7日到期的《流动资金借款合同》[编号：兴银粤流借字（江门分行）第201308070672号]项下借款本息。2014年8月25日，兴业银行从6838账户扣划1000933.33元，用于偿还上述于2014年8月25日到期的《流动资金借款合同》[编号：兴银粤流借字（江门分行）第201308080627号]项下借款本息。2014年8月25日至2014年9月2日，启升公司先后出具8份《提前还款申请书》，申请对2013年所借的其余借款提前还款，具体情况如下：1.2014年8月25日，启升公司开具金额为100万元的支票。2014年8月25日，启升公司出具《提前还款申请书》，申请提前偿还上述于2014年9月1日到期的《流动资金借款合同》[编号：兴银粤流借字（江门分行）第201308271023号]项下的100万元借款。另偿还利息933.33元。2014年8月25日，兴业银行从6838账户扣划1000933.33元。2.2014年8月25日，启升公司开具金额为250万元的支票。2014年8月26日，启升公司出具《提前还款申请书》，申请提前偿还上述于2014年9月2日到期的《流动资金借款合同》[编号：兴银粤流借字（江门分行）第201309030205号]项下的250万元借款。另偿还利息3500元。2014年8月26日，兴业银行从6838账户扣划2502916.67元。3.2014年8月25日，启升公司开具金额为250万元的支票。2014年8月27日，启升公司出具《提前还款申请书》，申请提前偿还上述于2014年9月2日到期的《流动资金借款合同》[编号：兴银粤流借字（江门分行）第201309030311号]项下的250万元借款。另偿还利息3500元。2014年8月27日，兴业银行从6838账户扣划2503500元。4.2014年8月25日，启升公司开具金额为230万元的支票。2014年8月28日，启升公司出具《提前还款申请书》，申请提前偿还上述于2014年9月3日到期的《流动资金借款合同》[编号：兴银粤流借字（江门分行）第201309040616号]项下的230万元借款。另偿还利息3756.67元。2014年8月28日，兴业银行从6838账户扣划2303756.67元。5.2014年8月25日，启升公司开具金额为270万元的支票。2014年8月29日，启升公司出具《提前还款申请书》，申请提前偿还上述于2014年9月3日到期的《流动资金借款合同》[编号：兴银粤流借字（江门分行）第201309040655号]项下的270万元借款。另偿还利息5040元。2014年8月29日，兴业银行从6838账户扣划2705040元。6.2014年8月25日，启升公司分别开具金额为200万元、20万元的支票。2014年9月1日，启升公司出具2份《提前还款申请书》，申请提前偿还上述于2014年9月4日到期的《流动资金借款合同》[编号：兴银粤流借字（江门分行）第201309051009号]项下的220万元借款。另偿还利息5693.33元。2014年9月1日，兴业银行从6838账户扣划200万元。2014年9月2日，兴业银行从6838账户扣划205693.33元。7.2014年8月25日，启升公司开具金额为280万元的支票。2014年9月2日，启升公司出具《提前还款申请书》，申请提前偿还上述于2014年9月4日到期的《流动资金借款合同》[编号：兴银粤流借字（江门分行）第201309051114号]项下的280万元借款。另偿还利息7840元。2014年9月2日，兴业银行从6838账户扣划2807840元。截至2015年5月20日，启升公司就上述2014年所借款项尚欠兴业银行本金1700万元及利息223981.44元。一审法院认为：本案是金融借款合同纠纷。上述2013年签订的9份《流动资金借款合同》及2014年签订的7份《流动资金借款合同》均是兴业银行及启升公司的真实意思表示，内容合法，受法律保护。上述《流动资金借款合同》签订后，兴业银行均依约支付了借款。兴业银行诉称2013年的9笔借款均已还清，现请求启升公司偿还2014年的7笔借款。虽然启升公司称其无法确定2014年的7笔借款是用于偿还2013年借款还是2014年借款，但结合涉案书证，足以认定启升公司确实尚欠兴业银行2014年的借款本金1700万元及利息223981.44元（利息暂计至2015年5月20日）。因此，启升公司未履行合同约定的还款义务，其行为已构成违约，兴业银行请求启升公司清偿2014年的7份《流动资金借款合同》项下的借款本金1700万元及利息合法有据，应予支持。关于施炳强、施炳宏称涉案2014年的7笔借款是用于偿还2013年的借款的答辩意见。涉案全部《流动资金借款合同》约定的还款账户均为启升公司在兴业银行开立的6838账户。根据该账户的银行流水记录，2014年的7笔借款发放到6838账户后均转给中瑞公司，再由中瑞公司转回6838账户，继而由兴业银行扣划用于偿还2013年借款。根据上述银行流水，除2014年8月7日所还款项外，借方合计发生34030613.33元，贷方合计发生34000000元，两者数额基本相当。从资金走向看，2014年启升公司收到每一笔发放的借款后，均转账给中瑞公司，中瑞公司又转回给启升公司，兴业银行再扣划款项用于偿还2013年借款，上述行为均在同一天发生。而2014年的7份《流动资金借款合同》均约定启升公司向兴业银行借款用于购货；启升公司庭审时称因其与中瑞公司的购货交易取消，故中瑞公司将款项退回启升公司；中瑞公司出具《情况说明》称启升公司原约定向其购买燃料油，但其于2014年8月25日至同年9月2日收到启升公司多笔预付款共1700万元后，其因情况变化取消了相关买卖合同，并将该1700万元退回给启升公司。因此，既然2014年的借款均由启升公司转账给中瑞公司，且启升公司、中瑞公司之间最终没有发生实际购货交易，借款又从中瑞公司退还启升公司，则2014年的7份《流动资金借款合同》约定的借款目的已无法实现，启升公司理应将借款退还兴业银行。但启升公司不但没将借款退还，还通过出具支票、《提前还款申请书》，以该些借款偿还2013年借款；而兴业银行作为专业的金融机构，对储户特别是借款人的账户资金走向理应有专门监管，从6838账户的流水看，启升公司用于偿还2013年借款的资金来源于2014年借款非常明显，兴业银行对此应当明知，但春仍接受启升公司以2014年新贷偿还2013年旧贷，可见启升公司的“借新还旧”行为实为兴业银行与启升公司的共同合意。施炳强、施炳宏上述答辩意见，理据充分，一审法院予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”因此，中瑞公司、施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1、黄仲霞无需对涉案借款承担保证责任，理由如下：1.涉案《最高额保证合同》均约定保证人在本合同中的保证承诺对在保证额度有效期和最高本金限额内的所有债务有效，除非债权人要求，保证人不再逐笔办理保证手续。故具体每笔被担保债权的发生无需经过保证人同意。最高额保证合同的特殊性导致除非债权人主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、金额、用途等情况。2.《最高额保证合同》[编号：兴银粤保证字（江门分行）第201209170168号]是兴业银行与中瑞公司于2012年9月19日签订，《最高额保证合同》[编号：兴银粤保证字（江门分行）第201408151065号]是兴业银行及施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1、黄仲霞于2014年8月22日签订，而2014年的7份《流动资金借款合同》是自2014年8月25日起才陆续签订，即上述《最高额保证合同》均早于2014年的7份《流动资金借款合同》签订。故在签订2014年的7份《流动资金借款合同》时，中瑞公司等保证人无法知道涉案主债权的发生和用途。3.保证人是否知道或应当知道所担保的债权属“借新还旧”，应由债权人承担举证责任。兴业银行否认本案属“借新还旧”，并在庭审时表示无需向担保人告知用款情况，故难以认定中瑞公司等保证人知道或应当知道该事实。4.虽然上述《最高额保证合同》均约定如启升公司违反主合同的约定（包括但不限于启升公司未按主合同约定使用债务资金），均不影响保证人的保证责任，保证人不以此为由要求减轻或免除保证责任，但上述约定属概括性的告知方式，并未明确包括以新贷偿还旧贷这一特殊情形，且是由作为银行方的兴业银行制作并提供给中瑞公司等保证人签署的格式合同，故不能以这种告知方式作为认定中瑞公司等保证人对“借新还旧”为明知并同意对新贷提供保证的依据。5.虽然2014年的7份《流动资金借款合同》均约定上述《最高额保证合同》为担保合同，但该些《流动资金借款合同》均未经中瑞公司等保证人签名确认。综上，兴业银行未将以新贷偿还旧贷的情况告知中瑞公司等保证人，必然会影响中瑞公司等保证人在提供保证担保时对担保风险的预期判断，加重了其担保责任。兴业银行请求中瑞公司、施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1、黄仲霞对2014年的借款承担连带保证责任缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。关于兴业银行提出的对施炳强提供的相关抵押财产享有优先受偿权的请求。尽管《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条是对保证担保进行规定，但抵押担保与保证担保的法律关系特征相近似，故该规定可参照适用于抵押担保。《最高额抵押合同》[编号：兴银粤抵押字（江门分行）第201209170168号]是原告及施炳强于2012年9月19日签订的，并于2012年9月28日对相关抵押房产办理了抵押登记，上述行为均早于2014年的7份《流动资金借款合同》的签订。如前所述，兴业银行未将以新贷偿还旧贷的情况告知抵押人施炳强，加重了其担保责任，亦无证据证明施炳强对此知道或应当知道，故兴业银行上述请求缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、启升公司自判决发生法律效力之日起十日内向兴业银行偿还借款本金1700万元及相应利息（利息暂计至2015年5月20日为223981.44元，自2015年5月21日起至付清之日止的利息按相应的《流动资金借款合同》计算）；二、驳回兴业银行的其他诉讼请求。案件受理费125244元、诉前财产保全费5000元，合计130244元，由启升公司负担。鉴定费184800元，由启升公司负担。二审中，信达公司向本院提交如下证据：1.债权转让协议和催收公告，拟证明兴业银行已将案涉债权转让给了信达公司，且双方已登报公告通知债务人、保证人和抵押人的事实；2.《最高额保证合同》，拟证明施炳强、施炳宏和吴某1在2013年的贷款中也是作为保证人提供担保。对信达公司提交的上述证据，施炳强质证意见为：上述证据均不属于新证据，其逾期举证应承担不利后果。且其提交的转让协议和催收主体不一致，催收主体是兴业银行股份有限公司广州分行，而债权转让主体是兴业银行股份有限公司。对《最高额保证合同》的真实性无异议。施炳宏对信达公司提交的上述证据质证意见为：信达公司属逾期举证，且债权转让协议、公告与本案无关，公告显示，债权主体是兴业银行股份有限公司广州分行，而本案借款合同出借人是兴业银行股份有限公司江门分行，且本案所有债务人及担保人都在江门地区，但该公告登在羊城晚报，并非有效送达。《最高额保证合同》因时间较久，施炳宏无法确认签名是否其所签。且该合同第3条第1点保证合同有效期有明显篡改的痕迹。即使该合同内容是真实的，该担保合同担保款项性质也应当限定于购货，兴业银行擅自变更贷款用途已超过施炳宏承担保证责任范围。启升公司对信达公司提交的上述证据质证意见为：上述证据均属于逾期举证，请求法院不予采纳该证据。对债权转让协议及催收公告的真实性无异议，但对其合法性和关系性有异议，理由与施炳宏质证意见相同。启升公司不是《最高额保证合同》的当事人，无法核实保证合同的真实性，应由合议庭予以认定。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：信达公司二审中提交的上述证据，与本案待证事实有关联性，本院将结合本案其他证据，综合认定本案事实。本院依法确认一审法院所查明的事实。另查明：启升公司和中瑞公司分别是吴某1和简某1设立的一人有限责任公司，吴某1和简某1的妻子分别为施宝嫦和黄仲霞，施宝嫦系中瑞公司监事。再查明：2012年9月19日，兴业银行与施炳强、施炳宏、吴某1签订编号：兴银粤保证字（江门分行）第201209170168-1号《最高额保证合同》，主要约定为确保上诉人与启升公司在一定期限内连续发生的债务的清偿，施炳强、施炳宏、吴某1自愿为上诉人与启升公司发生的债务提供连带责任保证，保证额度有效期自2012年9月19日起至2017年9月19日止，保证最高本金限额为3000万元。上诉人与启升公司协议变更主合同，均视为已征得保证人事先同意，无需通知保证人，保证人保证责任不因此而减免。如启升公司违反主合同的约定(包括但不限于启升公司未按主合同约定使用债务资金)，均不影响保证人的保证责任，保证人不以此为由要求减轻或免除保证责任等。又查明：在本院审理的（2019）粤07民终2755号金融借款合同纠纷一案中，中瑞公司向中信银行股份有限公司江门分行借款，施炳宏、施炳强提供担保。中瑞公司法定代表人简某1已年逾73周岁。施炳宏、施炳强在该案中，确认简某1系两人的姨夫。简某1本人在诉讼中均未出庭应诉。本院认为：本案为金融借款合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。围绕信达公司的上诉请求，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：2014年借款是否属借新还旧，中瑞公司、施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1及黄仲霞是否应当对2014年借款承担担保责任。一、关于2014年借款是否属于借新还旧的问题。2013年8月8日至2013年9月5日，兴业银行与启升公司签订9份《流动资金借款合同》，约定启升公司向兴业银行贷款2000万元，贷款已实际发放。上述贷款，启升公司在2014年以自有资金偿还了第一笔借款后，其余借款均由兴业银行向启升公司发放多笔贷款后，由启升公司账户转至中瑞公司账户，再由中瑞公司账户转回启升公司账户，兴业银行扣划用于偿还上述2013年贷款。贷款从贷出至还款过程操作流程相同，时间均为当天完成，借新还旧的特征明显，一审法院认定2014年7笔贷款合计1700万元属于兴业银行与启升公司的借新还旧行为正确，本院予以确认。二、关于施炳强、施炳宏、吴某1对案涉债务的担保责任的问题。2012年9月19日，施炳强、施炳宏、吴某1与兴业银行签订《最高额保证合同》，承诺在最高本金限额3000万元范围内为启升公司自2012年9月19日起至2017年9月19日止的债务提供连带保证担保，本案争议的旧贷发生于2013年，属上述担保合同约定的有效期间，故施炳宏、施炳强、吴某1系2013年旧贷的保证人。2014年启升公司向兴业银行借新还旧，施炳宏、施炳强和吴某1又于2014年8月22日与施宝嫦、简某1、黄仲霞一同与兴业银行签订《最高额保证合同》，为2014年新贷提供连带保证担保。即施炳宏、施炳强、吴某1同为新贷与旧贷的保证人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”即新贷与旧贷系同一保证人的，保证人不能因贷新还旧免除保证责任。施炳宏、施炳强、吴某1仍应对涉案贷款承担连带保证责任。施炳宏、施炳强、吴某1称借款合同约定贷款系用于偿还启升公司向中瑞公司购货，启升公司未按约定使用贷款，故其担保责任也应因此而免除。本院认为，施炳宏、施炳强、吴某1与兴业银行签订的《最高额保证合同》约定如启升公司违反主合同的约定（包括但不限于启升公司未按主合同约定使用债务资金），均不影响保证人的保证责任，保证人不能以此为由要求减轻或免除保证责任。该约定为当事人真实意思表示，既然施炳宏、施炳强、吴某1对贷新还旧的法定免责事由因其同为新贷与旧贷的保证人而灭失，则上述合同条款的约定并未因贷款系贷新还旧而加重施炳宏、施炳强、吴某1的担保责任，属有效条款，对合同当事人具有约束力。因此，施炳宏、施炳强、吴某1不能以贷款未用于购货，而是用于偿还旧贷为由免除担保责任。同理，施炳强主张参照该贷新还旧的免责规定免除抵押担保责任亦无依据，本院不予支持。施炳强、施炳宏、吴某1应对涉案贷款承担连带清偿责任，兴业银行对施炳强提供的抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。三、关于中瑞公司的保证责任问题。启升公司向兴业银行贷款，约定贷款用于启升公司向中瑞公司购货。但中瑞公司又与兴业银行签订保证合同，为上述贷款提供担保。中瑞公司作为贷款购货交易的相对方，自愿为启升公司贷款承担保证担保责任；在启升公司贷款发放后，划入中瑞公司账户即同时划回给启升公司用于偿还旧贷，而且一共以同样的方式贷新还旧7笔。中瑞公司作为交易相对方及保证人，应当知道贷新还旧的事实。其称与启升公司的交易取消，但仍逐笔接受启升公司借得的资金并退还给启升公司偿还旧债，而非向兴业银行告之交易取消的情况并确保相应款项用于偿还本案借款以减轻其风险和责任，说明中瑞公司对于贷新还旧的事实是明知的，故中瑞公司的保证责任不能免除，进而作为中瑞公司唯一股东的简某1亦不能免责。四、关于简某1、施宝嫦和黄仲霞的责任问题。根据查明的启升公司和中瑞公司投资人及监事的任职情况，两公司之间关联密切。施宝嫦系启升公司股东吴某1的妻子，同时任中瑞公司监事；施宝嫦基于其与吴某1的身份关系和中瑞公司的职务，显然有充分的条件了解本案借款的实际情况，其以受欺诈等为由主张免除保证责任的抗辩不能成立。黄仲霞与简某1共同为启升公司的借款提供保证担保，该保证责任债务具有夫妻共同对外承担债务的性质，简某1的保证责任不能免除，则黄仲霞的保证责任亦不能免除。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初886号民事判决第二项；二、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初886号民事判决第一项为：江门市江海区启升燃料油有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司偿还借款本金1700万元及相应利息(利息暂计至2015年5月20日为223981.44元，自2015年5月21日起至付清之日止的利息按相应的《流动资金借款合同》计算)；三、江门市江海区启升燃料油有限公司不履行本判决第二项确定的债务时，中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司有权在依法折价、拍卖、变卖施炳强所有的位于深圳市福田区****期裙楼商业1的商铺所得价款在最高本金限额30551700元的范围内优先受偿；四、江门市中瑞燃料有限公司对本判决第二项确定的债务在最高本金限额3000万元范围内承担连带清偿责任；五、施炳强、施炳宏、施宝嫦、简某1、黄仲霞对本判决第二项确定的债务在最高本金限额2000万元范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125244元，财产保全费5000元，鉴定费184800元，合计315044元，由江门市江海区启升燃料油有限公司、江门市中瑞燃料有限公司、施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1、黄仲霞共同负担。二审案件受理费125244元，由被上诉人施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1、黄仲霞及江门市中瑞燃料有限公司共同负担。兴业银行股份有限公司江门分行预交的上诉费125244元，由本院退回；被上诉人施炳强、施炳宏、吴某1、施宝嫦、简某1、黄仲霞及江门市中瑞燃料有限公司应于收到本判决之日起七日内，向本院补缴二审案件受理费125244元。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇二〇年七月二十一日法官助理 程石刚书 记 员 陈诗仪