宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终559号 上诉人（一审被告）：宁夏富宁振农生态农业发展有限公司。 法定代表人：蒋某。 被上诉人（一审原告）：宁夏信众德农业设施发展有限公司。 法定代表人：马某。 委托诉讼代理人：贺某，宁夏宁竞达律师事务所律师。 上诉人宁夏富宁振农生态农业发展有限公司（以下简称富宁振农公司）因与被上诉人宁夏信众德农业设施发展有限公司（以下简称信众德公司）承揽合同纠纷一案自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初4486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月7日公开开庭进行了审理。富宁振农公司法定代表人蒋某，信众德公司委托诉讼代理人贺某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 富宁振农公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：原审法院认定上诉人在一审庭审过程中提交的2017年11月7日《收条》及2017年11月8日《招商银行转账汇款业务回单》载明的金额为同一笔款项属于事实认定错误。 信众德公司答辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求法庭依法驳回上诉人的请求，判决上诉人向被上诉人支付16万元材料款及相应的违约金。 信众德公司一审诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付欠款16万元，逾期付款利息11248元（按日万分之一从2017年12月11日暂算至2019年11月14日计703天，计算至本息付清为止），以上共计171248元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：原、被告于2017年11月7日签订一份《温棚保温工程施工合同》，约定原告承包被告位于××县的日光温棚保温设施工程；承包方式为包工包料，即原告承担所施工项目的人工、机械（保温工程所用工具）材料费用及完成本工程所需的其他费用；合同总额为每个温棚固定单价6万元，共十个温棚，工程总价款暂定为60万元，以实际完成工程量进行结算；本合同价格包括保温材料价格、施工安装所产生的一切费用支出，除被告提出的设计变更外，原告不得以任何理由要求增加造价；付款方式为被告先付给原告保温材料的定金40%，原告进行生产加工，原告每完成十个保温材料工程后，被告、监理方、设计方进行验收，经验收质量合格后，原告还应向被告提交完备的施工资料，被告在十日内向原告拨付此十个温棚保温工程总造价30%的工程款；所有保温工程竣工验收合格后，被告自竣工验收合格之日起十日内向原告拨付本工程总造价的20%，剩余保温工程总造价的10%工程款作为质保金，在质保期满后无任何质量问题，被告向原告一次性付清尾款；工程质保期为两年，自工程竣工之日起计算；并约定单位工程竣工之日起15日内，被告向原告递交工程结算报告及相应的结算资料（如保温材料的厂名、厂家资质、合格证、检测报告），如原告未出具上述相关结算资料，被告不予结算；违约责任中约定非原告方原因致使被告未能按照约定拨付工程款，被告按照每日延付金额万分之一的标准向原告支付违约金。合同签订后，原告履行完成了十个温棚保温设施铺设工程并交付被告投入使用。被告共计向原告支付合同价款44万元，原告催要剩余价款未果，诉至一审法院。 一审法院认为，原、被告签订的《温棚保温工程施工合同》真实、合法，双方应认真遵守履行。关于双方争议的本案案由，根据合同约定内容，被告包工包料、提供人工机械完成温棚保温设施铺设，验收合格后交付被告使用，但该工程事项对施工方资质并没有强制性要求，原告也不是建筑工程施工企业，故本案案由确定为承揽合同较为准确。原告已完成合同约定的十个温棚保温设施铺设工程，并交付被告使用，按照合同约定所有保温工程竣工验收合格后，被告应于十日内支付至总价款的90%，剩余10%作为质保金，在两年质保期满后无任何质量问题一次性付清；被告辩称双方尚未对原告完成的工程进行验收和结算，工程总价款不能确定，因合同约定价款为每个温棚固定单价6万元，该价款包括保温材料价格、施工安装所产生的一切费用，原告完成十个温棚价款总额60万元金额明确，故被告该抗辩主张不能成立；被告辩称根据合同约定，原告未出具结算资料，被告有权拒绝原告的履行要求，因提供相关资料的目的在于对工程进行验收和结算，涉案工程项目被告已经投入使用且应付价款数额明确，故被告该抗辩理由也不能成立；双方当事人未对涉案工程项目进行验收，被告投入使用之日视为验收合格之日；对于涉案工程项目的交付使用日期双方存在争议，原告主张于2017年12月10日交付被告使用没有相应证据证实，故应以被告自认的投入使用日期2018年2月份为准（因具体日期不明确，以2月最后一日确定）；按合同约定被告应于10内向原告支付总价90%的款项54万元，被告已支付44万元，尚欠10万元，被告应予支付，并应从逾期之日即2018年3月11日起按日万分之一的标准向原告支付违约金至实际履行之日；剩余10%的质保金6万元支付期限尚未届满，原告要求被告支付该部分款项，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：被告宁夏富宁振农生态农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宁夏信众德农业设施发展有限公司支付温棚保温施工价款10万元，并从2018年3月11日起按日万分之一的标准向原告支付违约金至实际履行之日。案件受理费3725元，减半收取计1863元，由原告宁夏信众德农业设施发展有限公司负担652元，被告宁夏富宁振农生态农业发展有限公司负担1211元。 二审中，富宁振农公司出示借条三张（出示原件，提交复印件）、证人俞某、杨某1、杨某2出庭作证，证明向俞某借现金90000元、向杨某2借现金40000元、向杨某1借现金50000元用于向被上诉人支付了工程款。 信众德公司对三张借条的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该份证据在一审时就已经存在，不属于新证据，不应当作为新证据在二审出示，且该三份借条并不能够证明所借金额用于支付与被上诉人所签合同的定金。对证人证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，三名证人与蒋某系朋友关系，存在利害关系，在证人所称蒋某向他们所借钱时均称建温棚欠别人的钱，但本案中上诉人与被上诉人于2017年11月7日才签订温棚保温施工合同，本案中所存在的争议的金额为此合同中的定金，所以，从事实来看所借的钱也并非是用于支付涉案定金。 经审查，富宁振农公司出示的证据不能达到其证明目的，且信众德公司不认可，本院不予采信。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，富宁振农公司对与信众德公司签订《温棚保温工程施工合同》不持异议，双方应按合同约定履行各自义务。案涉《温棚保温工程施工合同》约定每个温棚的保温工程固定单价为6万元，信众德公司完成十个温棚，故合同价款总额为60万元。现富宁振农公司上诉认为2017年11月7日《收条》及2017年11月8日《招商银行转账汇款业务回单》属于两笔款项，但提交的证据不能支持其主张。且如属于两笔款项，则存在富宁振农公司超付合同价款的情形，富宁振农公司并未就此向信众德公司主张返还，一审法院依据审理查明的案件事实，认定富宁振农公司向信众德公司共计支付合同价款44万元并无不当，富宁振农公司所提上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。合同约定总价款的10%作为质保金，一审判决认为质保金6万元支付期限尚未届满，对信众德公司支付该款项的诉请未予支持。二审期间，双方均认可质保期于2020年3月30日到期，故信众德公司该项诉请成立，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初4486号民事判决； 二、上诉人宁夏富宁振农生态农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人宁夏信众德农业设施发展有限公司温棚保温施工价款16万元，并支付自2018年3月11日起至判决确定的给付之日的违约金（按日万分之一的标准计算）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3725元，由宁夏富宁振农生态农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马少骏 审判员  李**程 审判员  王 刚 二〇二〇年七月十三日 书记员  尉欣妍 附：适用相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。