广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终169号原公诉机关开平市人民检察院。上诉人（原审被告人）张方为，男，1980年7月24日出生于广东省开平市,香港特别行政区居民，汉族，大学本科文化，原系中国某某银行股份有限公司开平支行行长，开平市长沙某某经济信息咨询服务部合伙人，经常居住地：开平市。因本案于2018年8月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人谢文斌，系广东谢氏律师事务所律师。辩护人吴惠娟，系广东谢氏律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）甘永贵，男，1987年6月27日出生于广东省开平市，汉族，初中文化，系开平市某某橡塑厂副总经理，开平市长沙某某经济信息咨询服务部合伙人，户籍地：开平市，经常居住地：开平市。因本案于2018年8月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人朱甲斌、林镇海，均系广东朱甲斌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）伍灿标，男，1980年3月10日出生于广东省开平市，汉族，初中文化，系开平市某某建材经营者，经常居住地：开平市。因本案于2018年8月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人刘存权，系广东法守律师事务所律师。上诉人（原审被告人）甄仕奎，男，1984年10月2日出生于广东省开平市，汉族，高中文化，系开平市某某橡胶原料贸易有限公司法定代表人，开平市长沙某某经济信息咨询服务部合伙人，户籍地：开平市，经常居住地：开平市。因本案于2018年8月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人黄钰霞，系广东领华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁俊敏，男，1986年5月5日出生于广东省开平市，汉族，高中文化，系开平市长沙某某经济信息咨询服务部合伙人，户籍地：开平市，经常居住地：开平市。因本案于2018年8月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人陈保谕，系广东领华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张根华，男，1981年9月4日出生于广东省开平市，汉族，高中文化，系开平市长沙唯美汇家具店经营者，开平市长沙某某经济信息咨询服务部合伙人，户籍地：开平市，现住开平市。因本案于2018年8月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人朱天芳，系广东国智律师事务所律师；辩护人黄平洋，系广东海印律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周剑贤，男，1986年2月1日出生于广东省开平市，，汉族，初中文化，系开平市长沙某某经济信息咨询服务部经营者，经常居住地：广东省开平市。因本案于2018年8月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。2019年10月14日被开平市人民法院决定取保候审。2020年4月4日被开平市人民法院决定逮捕。现押于开平市看守所。辩护人李淑芬，系广东科扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）欧国权，男，1984年9月4日出生于广东省开平市，汉族，大学本科文化，原系党员，开平市某某镇人民政府卫生和人口计划生育局局长，2019年5月24日被双开，经常居住地：开平市。因本案于2018年8月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人梁晓馨，系广东祥兴律师事务所律师。原审被告人伍子烈，男，1976年12月5日出生于广东省开平市，香港特别行政区永久居民，汉族，小学文化，无业，住香港荔枝角，现暂住开平市。因本案于2018年12月22日被羁押，同日被刑事拘留，2019年7月5日被开平市人民法院取保候审。原审被告人黄杏英，女，1984年11月10日出生于广东省台山市，汉族，高中文化，个体经营者，经常居住地：江门市新会区。因本案于2018年8月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。2019年10月14日被开平市人民法院决定取保候审。原审被告人叶志华，男，1977年9月19日出生于广东省台山市，汉族，大学本科文化，原系开平市某某物业服务总站事业编制职工，经常居住地：开平市。因本案于2018年8月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。2019年10月14日被开平市人民法院决定取保候审。开平市人民法院审理开平市检察院指控原审被告人张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、伍子烈、欧国权、黄杏英、叶志华犯敲诈勒索罪一案，于2020年4月8日作出（2019）粤0783刑初338号刑事判决。宣判后，原审被告人张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、欧国权不服一审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院检察员黄晓芳、易婉琼出庭履行职务，上诉人张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、欧国权及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年1月7日，张方为、甘永贵、甄仕奎、梁俊敏、张根华等五名合伙人共同出资成立个体工商户“开平市长沙某某经济信息咨询服务部”（下称“某某公司”），上述五人雇佣周剑贤担任该个体工商户的名义经营者，进行房屋买卖、租赁等业务。2017年11月，“某某公司”五个合伙人商议决定与伍灿标、伍子烈合作，以“某某公司”名义参与农村“三资”平台的资产租赁竞投，利用原租户欲继续承租商铺经营的心理，以聚众造势、抬高竞标价相要挟的方法，与原租户“讲数”（若其他竞投人支付“好处费”，其在竞投活动中就不举牌，让原租户能以低价竞得商铺，否则就举牌抬高商铺竞标价）索要钱财，并约定按照10%的比例提成给伍灿标、伍子烈。2017年11月至2018年7月期间，张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、伍子烈为了谋取不法利益，经常纠集在一起，形成较为固定的犯罪组织，多次以“讲数”这种“软暴力”手段在农村三资平台举办的商铺、土地招租竞投活动中进行实施违法犯罪行为，为非作恶、欺压百姓，严重侵害了商铺原租户的合法财产权，扰乱了商铺所在区域的正常生产秩序，造成恶劣的社会影响。张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、伍子烈等人已形成恶势力犯罪集团，张方为负责统筹，张方为、甘永贵、伍灿标负责在竞标前和其他竞投人“讲数”，属于纠集者，甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、伍子烈在竞投过程中提供协助，属于犯罪集团的其他成员，其中周剑贤对于“某某公司”的决策、利润的分配均没有参与权和决策权。张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤参与了开平市的农村资产交易竞投活动。在开平市的商铺竞标前，张方为、甘永贵、梁俊敏、张根华带领周剑贤和林某某（另案处理）到升平路通过组团显摆、张扬，现场勘查、拍照等方式摆场造势，向原租户传递出“某某公司”欲竞投三埠街某某村委会全部商铺的强大竞标压力。欧国权伙同黄杏英于2017年11月至2018年7月期间，与叶志华及“某某公司”甘永贵等人有分有合，在开平市“三资”平台资产租赁竞投过程中以同样的手法向原租户“讲数”，索要钱财。具体情况如下：1.在开平市竞投中，甘永贵代表“某某公司”主动联系被害人刘勇“讲数”，最终被害人刘勇支付“好处费”2万元，2017年11月17日被害人刘勇在甘永贵没有举牌的情况下投得该商铺。2.欧国权、黄杏英、叶志华在开平市前座111铺位竞投中主动联系被害人陈德奎“讲数”，最终被害人陈德奎支付“好处费”人民币1万元。欧国权、叶志华各分占0.5万元。2017年12月26日陈德奎在叶志华、黄杏英都没有举牌的情况下投得该商铺。3.在开平市商铺的竞投中，被害人谈某某主动与“某某地产”留的电话联系，最终“某某地产”收到被害人谈某某“好处费”人民币1.5万元。2018年6月12日谈某某在甘永贵没有举牌的情况下投得该商铺。4.甘永贵和伍灿标在开平市前座109铺位竞投中主动联系被害人胡某某“讲数”，最终收到被害人胡某某“好处费”人民币1万元。2018年6月12日胡某某在甘永贵没有举牌的情况下投得该商铺。5.甘永贵和叶志华在开平市前座112卡商铺的竞投中主动和被害人谭某某“讲数”，最终被害人谭某某支付“好处费”人民币1.5万元，“某某地产”和叶志华各分占0.75万元。2018年6月12日谭某某在甘永贵、叶志华都没有举牌的情况下投得该商铺。6.甘永贵和欧国权在开平市前座109卡商铺的竞投中主动和被害人谭某甲“讲数”，最终被害人谭某甲支付“好处费”人民币1.6万元，“某某地产”和欧国权各分占0.8万元。2018年6月12日谭某甲在甘永贵、黄杏英都没有举牌的情况下投得该商铺。7.伍灿标和欧国权在开平市前座103商铺的竞投中主动和被害人陈某某“讲数”，最终收到被害人陈某某“好处费”人民币1.3万元。“某某地产”和欧国权各分占0.65万元。2018年6月12日陈某某在伍灿标、黄杏英都没有举牌的情况下投得该商铺。8.在开平市商铺的竞投中，被害人方某某主动与“某某地产”联系，最终“某某地产”收到被害人方某某“好处费”人民币2.6万元。2018年6月12日方某某在甘永贵没有举牌的情况下投得该商铺。9.欧国权在开平市前座116卡商铺的竞投中主动和被害人何某某“讲数”，最终被害人何某某支付欧国权“好处费”人民币2.5万元。2018年6月12日何某某在甘永贵、黄杏英都没有举牌的情况下投得该商铺。10.在开平市前座101卡商铺的竞投中，被害人黄国正在竞标现场主动联系一起竞标的男子，最终给了对方“好处费”人民币1.3万元，“某某地产”和叶志华各分占0.65万元。2018年6月12日黄国正在甘永贵、叶志华都没有举牌的情况下投得该商铺。11.在开平市前座105卡、106卡商铺的竞投中，被害人张某甲主动电话联系被告人甘永贵，最终给了对方“好处费”人民币3万元，2018年6月12日张某甲在甘永贵没有举牌的情况下投得该商铺。12.欧国权和一名男子在开平市103卡商铺的竞投中主动和被害人胡某甲“讲数”，最终被害人胡某甲支付了欧国权“好处费”人民币1万元。2018年6月12日胡某甲在甘永贵、黄杏英都没有举牌的情况下投得该商铺。13.在开平市104卡商铺的竞投中，被害人许某某通过“大飞”等人联系“某某地产”找来的戚某某“讲数”，戚某某最终收了被害人许某某人民币1万元，叶志华分占0.3万元。2018年6月12日许某某一方的关某某在甘永贵、叶志华都没有举牌的情况下投得该商铺。14.在开平市前座106卡、107卡商铺的竞投中，被害人梁某某通过电话主动联系被告人甘永贵，最终给了对方“好处费”人民币1.5万元，2018年6月12日梁某某在甘永贵没有举牌的情况下投得该商铺。15.在开平市前座103卡商铺的竞投中，被害人张某甲主动找到被告人甘永贵商量，最终给了对方“好处费”人民币1.2万元，2018年6月12日张某甲在甘永贵没有举牌的情况下投得该商铺。16.在开平市前座105卡商铺的竞投中，被害人梁某甲通过“小龙虾”的老板联系“某某公司”的人商量，最终给了对方“好处费”人民币1.2万元，2018年6月12日梁某甲在甘永贵没有举牌的情况下投得该商铺。17.在开平市前座105-107卡商铺的竞投中，被害人司徒卫荣主动和被告人甘永贵商量，最终给了对方“好处费”人民币3万元，2018年6月12日司徒卫荣在甘永贵没有举牌的情况下投得该商铺。18.在开平市前座106卡商铺的竞投中，被害人周某某主动联系被告人甘永贵商量，甘永贵让其联系梁俊敏，最终被害人周某某给了对方“好处费”人民币0.98万元，2018年6月12日周某某一方的冯锐竞在甘永贵没有举牌的情况下投得该商铺。19.欧国权在三埠街某某村委会升平路46号108卡商铺的竞投中主动联系被害人李某某“讲数”，最终收到被害人李某某“好处费”人民币0.5万元。2018年7月31日被害人李某某以1192元/月的报价中标，竞得该商铺（黄杏英报底价1180元/月）。20.甘永贵等两三名男子在三埠街某某村委会升平路53号前座107卡及108卡商铺的竞投中，主动联系被害人周某甲“讲数”，最终被害人周某甲支付“好处费”人民币2.5万元，上述商铺最后均由被害人周某甲一方的黄某某竞得。其中53号前座107卡底价1860元，甘永贵报1862元，叶志华报1867元，黄某某中标价格1880元；53号前座108卡底价1860元，黄杏英报底价1860元，甘永贵报1863元，黄某某中标价格1880元。综上，张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤等代表“某某公司”参与作案16次，参与敲诈勒索的金额为27.18万元，伍子烈参与“某某公司”的作案1次，参与敲诈勒索的金额为2万元，欧国权、黄杏英参与作案6次，参与敲诈勒索的金额为7.9万元，叶志华参与作案4次，参与敲诈勒索的金额为4.8万元。另查明，2018年8月15日公安民警在开平市区分别抓获张方为、张根华、甄仕奎、甘永贵、伍灿标、周剑贤、叶志华、欧国权、黄杏英；2018年8月16日梁俊敏到开平市公安局投案；2018年12月22日，公安民警在深圳市福田口岸抓获伍子烈。上述人员归案后均如实供述其犯罪事实。周剑贤、黄杏英、叶志华2019年10月14日被开平市人民法院决定取保候审，周剑贤2020年4月4日被开平市人民法院决定逮捕，其2020年4月4日被逮捕前因本案共被羁押426日。还查明，2018年10月10日开平市公安局民警扣押开平市某某经济联合社甘永贵竞投保证金人民币46万元、伍灿标竞投保证金人民币1万元、黄杏英竞投保证金人民币23万元、叶志华竞投保证金人民币16万元。原审判决认定上述事实有现场勘查笔录及照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、发还清单、相关书证、视听资料、电子数据（光盘）、被害人谭某忠等人的陈述及辨认笔录、证人黄某扬等人的证言及辨认笔录、被告人张方为等人的供述及辩解、辨认笔录等证据。原审法院认为，张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、伍子烈、欧国权、黄杏英、叶志华无视国家法律，以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，其中张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、欧国权、黄杏英多次敲诈勒索，数额巨大；伍子烈敲诈勒索数额较大；叶志华多次敲诈勒索，数额较大，上述人员行为均已构成敲诈勒索罪。张方为、甘永贵、伍灿标组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是主犯；甄仕奎、梁俊敏、张根华虽然属于“某某公司”的合伙人，但其在“讲数”中仅起着次要、辅助的作用，属于从犯，依法应当从轻处罚；周剑贤、伍子烈在犯罪集团中不但起着次要、辅助的作用，而且罪责较小、人身危险性、主观恶性相对不大，加之伍子烈仅参与“某某公司”一次“讲数”，均属于从犯，依法应当对周剑贤减轻处罚，对伍子烈从轻处罚。欧国权和黄杏英二人共同故意犯罪，欧国权在某某管区投标“讲数”中提供保证金、出面与租客“讲数”、违法所得亦由其支配，在共同犯罪中起着主要作用，是主犯，黄杏英仅在“讲数”中协助欧国权去竞投报名，且仅分得400元辛苦费，在共同犯罪中起着辅助、次要的作用，是从犯，依法应当减轻处罚。梁俊敏犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、张根华、周剑贤、伍子烈到案后均能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。对于被告人的违法所得，依法应当予以追缴或者退赔，扣押在案的保证金，属于作案工具，依法应当予以没收。扣押在案的其他物品，未有证据证明与本案有关，由扣缴机关依法退回物品的所有人。本案经开平市人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第八条的规定，判决：一、张方为犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。二、甘永贵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。三、伍灿标犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。四、甄仕奎犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40000元。五、梁俊敏犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金40000元。六、张根华犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40000元。七、周剑贤犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金30000元。八、伍子烈犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金5000元。九、欧国权犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。十、黄杏英犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。十一、叶志华犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。十二、责令张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、伍子烈共同退赔被害人刘勇20000元；欧国权、黄杏英、叶志华共同退赔被害人陈德奎10000元；张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤共同退赔被害人谈某某15000元、胡某某10000元、方某某26000元、张某甲30000元、梁某某15000元、张某甲12000元、梁某甲12000元、司徒卫荣30000元、周某某9800元、周某甲25000元；张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、叶志华共同退赔被害人谭某某15000元、黄国正13000元、许某某10000元；张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、欧国权、黄杏英共同退赔被害人谭某甲16000元、陈某某13000元；欧国权、黄杏英共同退赔被害人何某某25000元、胡某甲10000元、李某某5000元。十三、缴获各被告人用于开平市某某经济联合社用于竞投的保证金（甘永贵4600**元、伍灿标10000元、黄杏英230000元、叶志华160000元）予以没收，上缴国库。对各上诉人及其辩护人提出的上诉辩解、辩护意见，综合如下：一、张方为、甘永贵、伍灿标、欧国权、张根华、周剑贤及其辩护人上诉提出一审判决认定本案为敲诈勒索属于定性错误，本案应定性为串通投标。本案是投标者之间互相沟通协商进行串标，约定给没有中标或者弃标的其他投标人以“弃标补偿费”，希望对方放弃投标，目的是为了通过最低的中标价获取涉案商铺，涉案人员在主观上没有直接占有被害人财物的犯罪故意，没有证据证明涉案各原审被告人使用语言威胁、恐吓、暴力、胁迫等手段向原租户索要钱财，也没有证据证明涉案行为直接影响到原租户赖以生存的经济来源和正常生活经营，原租户支付钱财是权益等价交换发生后的自愿支付，没有侵犯原租户合法的财产所有权，但涉案行为确实是影响了招投标的秩序，故根据本案现有证据和事实本案应定性为串通投标罪。二、张方为、甘永贵、梁俊敏、伍灿标、甄仕奎、张根华及其辩护人上诉提出一审判决认定本案构成恶势力犯罪属事实不清、证据不足。首先某某公司是合法的公司，并非犯罪组织；其次涉案行为存续时间较短，且股东之间本身有其他投资项目，并非如一审认定经常性纠集；再次涉案原审被告人并没有使用“软暴力”行为，没有以硬暴力为后盾，只是单纯的商业行为，原租户对于期满后不能续期是有预期的且源于恐惧心理而交付好处费说法仅是原租户单方面的说法，没有其他证据予以证实；最后涉案原审被告人亦支付过好处费给其他竞标者，更有至少9家原租户主动与涉案原审被告人协商好处费的金额，至于最后是否收取好处费的决定权在原租户，并不存在要挟等行为，故串通投标行为不具有“为非作恶、欺压百姓”的特征，因此一审认定本案属于恶势力犯罪事实不清、证据不足，更不能以此作为加重刑罚的依据。三、张方为上诉还提出如下意见：一是认定其为主犯错误，其在某某公司的持股、出资与其他合伙人一致，没有特殊收入或者决定权且其只参与某某管区其中一次投标事宜，故应认定其为从犯；二是一审在量刑时并未考虑其具有坦白、主动退赃、缴纳罚金等意愿和属初犯偶犯的情节，量刑过重，请求对其减轻或从轻处罚。四、甘永贵及其辩护人上诉还提出如下意见：一审判决量刑过重，甘永贵只是因某某经济咨询信息服务部合伙人共同推荐去参与投标，并没有筹划、决定的权利，应当认定为从犯且其归案后具有坦白情节，且甘永贵愿意积极退赃并缴纳罚金，但一审量刑并未考虑以上情节导致量刑过重，请求对其减轻或从轻处罚。五、伍灿标及其辩护人上诉还提出如下意见：一是认定伍灿标为主犯是事实错误，伍灿标在本案中主要是负责竞标举牌和根据甘永贵的指示找被害人收取“弃标补偿金”，仅仅是临时被聘用打工的角色，应当认定为从犯；退一步说即使认定伍灿标是主犯，也应当与张方为、甘永贵在量刑上有所区别。二是本案中要挟被害人给付“弃标补偿金”构成软暴力的危害性明显比普通暴力要挟的敲诈勒索案件社会危害性小，应在量刑上予以区别。综上请求二审法院在查明事实的基础上改判伍灿标三年以下有期徒刑。六、甄仕奎及其辩护人上诉还提出如下意见：甄仕奎与某某公司的关系只是提供50万元的资金，单纯的股东，并无实际的工作，应认定其为从犯；归案后甄仕奎对自己的犯罪行为供认不讳，属坦白；退赔并积极缴纳罚金，一审判决并没有考虑以上情节径直作出判决故量刑过重，请求二审从轻或减轻处罚。七、梁俊敏及其辩护人上诉还提出如下意见：一是本案多名被害人都是主动联系某某公司，希望通过给予好处费低价中标，上述被害人本身动机不纯，存在诱导犯罪的行为，应认定存在严重过错；二是梁俊敏具有自首情节，是从犯，认罪认罚，一审量刑过重，请求二审法院改判。八、张根华及其辩护人上诉还提出如下意见：一是张根华没有实际参与涉案招投标业务，在某某公司股东会议上并没有讨论过向其他人索取好处费，且好处费均是原租户自愿与公司商量后给予的，张根华并没有筹划和参与，不能因张根华是某某公司的股东之一就认定张根华需要对张方为等人的全部行为承担罪责；其次在投标过程中张根华知悉串通投标行为后没有阻止并最终收取了2万元好处费用，并不起任何作用，应当张根华认定为从犯。二是即使认定本案构成敲诈勒索，一审判决量刑过重。根据黄国正、梁某甲、张某甲等9人的证言可证实是他们主动找某某公司协商好处费，而被害人主动找人向自己敲诈勒索明显不符合常理，故应当将上述9人协商涉及的16.3万元从敲诈勒索金额中剔除，也不应当判决向该部分人员返还好处费，综上请求二审法院改判。九、周剑贤及其辩护人上诉还提出如下意见：一是周剑贤进入某村项目联系群是甘永贵拉其进去的，其只是负责常规基建，并没有参与其他活动；二是如因周剑贤是法人代表而应承担责任的，一审判决量刑过重；三是周剑贤不应作为赔偿主体向被害人退赔，因此请求二审法院减轻或从轻处罚。十、欧国权及其辩护人上诉还提出如下意见：一是如二审认定本案定性为敲诈勒索的对敲诈勒索的金额有异议：欧国权与某某公司、叶志华等人并不是同一作案团伙，参与投标前并没有共谋，本案不属于共同犯罪，故在计算涉案金额时应当将其行为以外的金额剔除；对于欧国权被动接收的款项如原租户谭某甲等人主动给予其的也应当剔除；对于收取何某某等人的金额一审法院认定不准确，请二审法院予以再次核准并根据新核准的数额进行改判。二是投标保证金并不能对原租户产生威胁和伤害，只是用来确定参加投标的资格审核，不应认为具有非法性，不应作为作案工具予以没收。出庭检察员发表如下检察意见：一、在二审审理期间并未出现新证据，一审的证据已经开庭举证质证，可以作为定案的依据。二、综合归纳各上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，可归纳为以下两点：（一）本案的定性应当定性为敲诈勒索罪还是串通投标罪，是否应当认定为恶势力犯罪集团；（二）一审的量刑是否恰当。针对上述两点发表如下意见：1.一审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，各上诉人及其辩护人认为本案应当构成串通投标罪意见不成立。认定构成敲诈勒索罪还是串通投标罪主要还是区分本案是否使用软暴力。“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等足以产生恐惧、恐慌，继而形成心理强制或者足以影响限制人身自由，危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。结合本案分析各上诉人及原审被告人是否使用了软暴力作为手段，首先在客观行为上各上诉人及原审被告人采用了威胁、要挟、恐吓等手段，迫使被害人交出财物。在参与竞标之前前往现场考察，所谓的考察商铺，并进行逐一拍照，并且放出风声，某某公司又竞拍下这条街所有的商铺，营造出一种某某公司财大气粗的一种形象。其次，选择位置较好，生意较好的原租户进行所谓的协商，抓住原租户进行了投资经营过程中积累了稳定的客源，想继续承租正在经营的店铺等心理，以不给钱就抬高价格，给钱就放弃投标，配合中标为要挟。同时在投标当天将没有给钱给予好处费的这些商铺的租金抬高，导致原租户无法经营，给其他租户形成心理威胁。事实上原租户也是基于被告人采用上述手段产生了这种恐惧的心理，为了不被恶意竞标抬高标价而被迫交付所谓的好处费。其次各上诉人是否具有非法占有的主观故意？多名上诉人及原审被告人供述真正参与竞标的真正目的不是为了中标的铺位用于经营，其目的是为了获取原租户的好处费，赚快钱，那么在主观上就具有非法占有的目的。因此本案定性为敲诈勒索罪是定性准确。2.关于本案是否属于恶势力犯罪集团的问题，出庭检察员认为一审判决对此已经进行了详尽的分析，符合本案的证据和事实情况，应当予以采信。出庭检察员认为一审量刑恰当。在庭审过程中有辩护人提出有钱不是原罪，检察员认同有钱当然不是原罪，但是利用金钱从事违法犯罪行为就应承担相应的刑事责任。一审法院根据各上诉人及原审被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，分别判处各上诉人及原审被告人六年至九个月有期徒刑并处罚金的量刑是恰当的。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审法院认定张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、伍子烈、欧国权、黄杏英、叶志华犯敲诈勒索罪有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，该等证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认。在本院审理期间，上诉人张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、欧国权及其辩护人均没有新的证据向本院提交。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。本院认为，上诉人张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、欧国权、原审被告人伍子烈、黄杏英、叶志华无视国家法律，以非法占有为目的，以聚众造势、“摆谱”“讲数”等软暴力手段敲诈勒索他人财物，其中张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、欧国权、黄杏英多次敲诈勒索，数额巨大，情节严重；伍子烈敲诈勒索数额较大；叶志华多次敲诈勒索，数额较大，各上诉人及原审被告人的行为均已构成敲诈勒索罪，依法应予以惩处。对各上诉人及其辩护人所提上诉辩解、辩护意见，结合出庭检察员检察意见，本院综合评判如下：第一、关于涉案犯罪行为属于敲诈勒索还是串通投标的定性问题。1.被害人一方受到非法心理影响、侵害。分析现有在案证据，从被害人一方来看，包括本案被害人在内的几乎所有原租户都知道是有一帮专门靠“摆谱”“讲数”等手段来榨取原租户钱款的人存在，成为原租户继续投标、租赁的“拦路虎”，原租户作为势单力薄的个体经营者，为了继续经营、谋生，只能屈从所谓的“潜规则”，违心支付额外费用给张方为等人以图破财消灾。部分被害人在了解到有其他原租户已经通过事先额外给钱的方式与张方为等人“理顺”竞投铺位事项后，为避免自身的利益遭受本来不应该有的额外损失，或者不得不通过关系或者其他途径找到张方为等人，“主动”提出给钱张方为等人以避免利益受损扩大化，或者在张方为等人索要钱财后被迫答应张方为等人的非法要求。本案诸多被害人给付张方为等人“好处费”，并非是为了串标，更不是给付“弃标补偿费”，而是被敲诈勒索之后不得已而为之。各上诉人及辩护人所提该部分款项用途属于被害人为进行串标而自愿支付的“弃标补偿费”，与各被害人陈述明显对立，本院对上诉人及其辩护人相关辩解、辩护意见不予采信。2.被告人一方有非法占有的主观目的和行为。张方为等人为非法占有被害人钱财，牟取比租金来得更快的、数额与期待租金收益数额大体相当的“好处费”，在非法占有原租户额外钱款非法目的驱使下，通过组团显摆、张扬，现场勘查、拍照等方式摆场造势，向众多原租户非法传递压力，传递虚假的有强大实力的组织（某某地产）强势加入竞标的外观，从而对原租户形成心理强制，利用其自身的强势地位、优势，抓住原租户方处于不利地位（即原租户对应的原有装修、设备设施等投资成本负担、客户资源流失风险等）的实况，迫使该被害人不得不基于正常人常规的趋利避害的“理性”心理，“主动”或者“被动”（实际均为被迫）给张方为等人钱款以避免利益受损扩大化，导致原租户本来按照正常规则参与投标即可为之的商业经营，转而屈从投标之前先行支付或者中标之后再行支付额外“好处费”的“潜规则”。张方为等人涉案行为具有明显的社会危害性。3.被害人一方遭受实际损失。被敲诈勒索之后，原租户敢怒不敢言，既不敢报警也不敢报告村委会、镇政府寻求帮助，甚至认为自己能够花钱消灾，政府、公安也帮不上忙、顾不上、处理不了，反而引火烧身招致打击报复，无法继续经营求生，只好吞声忍气，在正常支付每月租金给出租方的基础上，还要额外一次性支付少则5000元多则30000元的“好处费”给张方为、欧国权等人，直至扫黑除恶专项斗争开展之后才敢报案求助。张方为等人的敲诈勒索行为和被害人遭受中标价款以外的财物损失，具有刑法意义上的因果关系综上，本案张方为等人为牟取不法利益，利用原租户欲继续承租商铺继续经营的心理，以聚众造势、抬高竞标价相要挟的方法，与原租户“讲数”，迫使原租户在支付正常的中标价款给招标单位以外，还被迫额外支付钱财给张方为等人，次数多、累计数额大，张方为等人的犯罪行为首先是严重侵犯原租户的财产所有权，原租户作为守法经营者的幸福感、获得感、安全感遭受严重损害，同时也在一定程度上影响当地村集体等“三资平台”正常招标投标行业秩序。本案需要调整、处理的主要矛盾是张方为等犯罪分子和原租户之间的矛盾，犯罪分子侵害的主要法益是侵害公民的合法财产权，而非扰乱市场秩序，应择一重罪处罚，以敲诈勒索依法严惩。第二、关于张方为、甘永贵、梁俊敏、伍灿标、甄仕奎、张根华等人涉案犯罪团伙是否属于恶势力犯罪问题。本院认为，张方为等人经常聚集在一起，组成固定的团伙，有组织、有预谋、多次实施聚众造势、抬高竞标价相要挟的方法，与多名被害人“讲数”，索要钱财据为己有，其行为属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》中所规定的“软暴力”，张方为等人的“软暴力”行为直接影响到原租户赖以生存的经济来源和正常的生产、生活，已足以达到使原租户产生恐慌进而形成心理强制交付钱财的胁迫程度，张方为等人为非作恶，欺压百姓，在当地造成较为恶劣的社会影响，属于严重影响民生领域稳定、农村资产流转行业治理的恶势力犯罪。原审法院认定张方为、甘永贵、梁俊敏、伍灿标、甄仕奎、张根华、周剑贤、伍子烈等人相互纠结组成恶势力犯罪集团，有事实依据和法律依据，本院对该定性予以确认。张方为等上诉人及其辩护人所提本案犯罪团伙不属于恶势力犯罪的辩解、辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。第三、关于张方为、甘永贵、伍灿标、梁俊敏、甄仕奎、张根华、周剑贤、伍子烈等人在共同犯罪中的地位作用问题。张方为在该恶势力犯罪集团集中议事、对被敲诈勒索商户所经营商铺事前估价、敲诈勒索期间最终确定索取金额等重大事项起决定作用，甘永贵负责招揽、安排人员具体实施“软暴力”，收取被害人款项，伍灿标属于最初的犯意提起者和敲诈勒索过程中的积极实施者，均属于主犯。甄仕奎、梁俊敏、张根华属于“某某公司”的合伙人之一，但该三人在与被害人“讲数”并收取“好处费”过程中仅起着次要、辅助的作用，属于从犯，依法应当从轻处罚；周剑贤敲诈勒索数额巨大，但其在犯罪团伙中起着更为次要、辅助作用，属于从犯，依法应当对周剑贤减轻处罚；伍子烈敲诈勒索数额较大，只参与一次“讲数”，在该次敲诈勒索共同犯罪中起着次要、辅助作用，属于从犯，罪责较小、人身危险性较低，依法应当对伍子烈从轻处罚。第四、关于欧国权在共同犯罪中的地位和作用问题。欧国权和黄杏英虽不属于张方为等人恶势力犯罪集团的成员，但在欧国权和黄杏英二人实施敲诈勒索的共同犯罪中，欧国权在参与投标与原租户“讲数”实施敲诈勒索的过程中，负责提供保证金、出面与租客“讲数”、收取原租户款项、负责分配、使用违法所得，在共同犯罪中起着主要作用，是主犯。黄杏英仅在敲诈勒索过程中协助欧国权去竞投报名，仅从敲诈勒索犯罪所得中分得400元，在共同犯罪中起着辅助、次要的作用，是从犯，依法应当减轻处罚。一审判决在定罪量刑部分并没有认定欧国权与张方为、叶志华等人实施共同犯罪，欧国权所提的该部分上诉意见，属于其对一审判决的误读、曲解。第五、关于本案犯罪数额认定问题。张方为、欧国权等上诉人均提出，涉案被害人有的是“主动”“自愿”支付“好处费”的，对于该部分款项，应当在敲诈勒索犯罪所得中予以扣减。如前文“关于涉案犯罪行为属于敲诈勒索还是串通投标的定性问题”所分析、认定，本案被害人支付额外费用给张方为、欧国权、叶志华等人，均非自愿，亦非串谋，实属被迫为之，被害人支付给张方为等人的全部款项，均属于张方为等人敲诈勒索而来的犯罪所得，不应区分、扣减，不再赘述。对于各原审被告人为了掩盖其敲诈勒索罪行，在虚假参与投标过程中缴纳的保证金，属于原审被告人犯罪所用的财物，依法应当予以没收。对于各原审被告人非法取得各被害人的款项，应当责令退赔。第六、关于一审判决对各上诉人是否量刑过重问题。《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定，“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，敲诈勒索二千五百元以上属于数额较大，六万元以上属于数额巨大，四十万元以上属于数额特别巨大；二年内敲诈勒索三次以上的，应当认定为“多次敲诈勒索”；以黑恶势力名义敲诈勒索的，“数额较大”的标准可以按照规定标准的百分之五十确定；以黑恶势力名义敲诈勒索的，数额达到“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之八十的，可以分别认定为刑法第二百七十四条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。查明的案件事实显示，张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤参与作案16次，参与敲诈勒索的金额为27.18万元，欧国权、黄杏英参与作案6次，参与敲诈勒索的金额为7.9万元，叶志华参与作案4次，参与敲诈勒索的金额为4.8万元。对比刑法和有关司法解释规定，可以认定，除伍子烈之外，其余参与作案者均属于“多次敲诈勒索”；除伍子烈、叶志华之外，其余参与作案者均属于敲诈勒索“数额巨大”；张方为、甘永贵、伍灿标、甄仕奎、梁俊敏、张根华、周剑贤、伍子烈还属于以黑恶势力名义敲诈勒索，应当依法严惩。一审判决根据各原审被告人犯罪情节、地位、作用，均在法定量刑档次内予以处罚，并无不当。各上诉人及其辩护人所提一审判决量刑过重的辩解、辩护意见，法律依据不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。各上诉人及其辩护人所提上诉辩解、辩护意见，与事实不符，没有法律依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇二〇年七月二十日法官助理 林燕玲书 记 员 尹焕好附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。