四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1316号 上诉人（原审被告）：蔡元杰，男，1972年6月23日出生，汉族，住南部县。 委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司，住所地南部县南隆镇振兴街桥头。 法定代表人：蔡永林，总经理。 委托诉讼代理人：何康民，四川兴恒平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省恒汇建设工程有限公司，住所地南部县滨江街道办事处新华路**。 法定代表人：蔡元平，经理。 委托诉讼代理人：程强，南部县陵江法律服务所法律工作者。 上诉人蔡元杰因与被上诉人四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司（以下简称兴达公司）、四川省恒汇建设工程有限公司（以下简称恒汇公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2017）川1321民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蔡元杰及其委托诉讼代理人张明秋，被上诉人兴达公司法定代表人蔡永林及委托诉讼代理人何康民，被上诉人恒汇公司委托诉讼代理人程强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡元杰上诉请求：依法判决撤销原判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，将本应由南充市中级人民法院受理的结算纠纷，由基层法院立案受理。本案所涉合同“状元领地开发承包责任合同”及“合同补充条款”引发的纠纷已经南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第1262号民事调解书审理终结，双方的权利义务已经生效调解书确认。本案争议焦点是据该调解书对整个开发项目进行结算，应为结算纠纷。从法庭调查的情况来看，双方互负义务叠加近2亿元，且各方对应向对方支付金额争议巨大，本案诉讼标的已远超基层人民法院3000万元上限，应由南充市中级人民法院依法审理。一审法院回避超审级审理的问题，导致本案审判程序违法，事实不清，严重损害了上诉人的合法权益。二、巨额售房款已进入兴达公司账户，理应由兴达公司对款项的去向提供完整资料，以查明蔡元杰和兴达公司之间账目往来的真实情况，一审判决不顾该事实，严重损害了上诉人的合法权益。整个项目售房款前期由兴达公司自行收取，后才与蔡元杰设定共管账户收取售房款。2015年3月26日，兴达公司作出南兴发（2015）01号《关于停止使用“四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司合同专用章”等印章通知》后，原共管账户中的售房款全部被兴达公司掌控。一审判决回避这一客观事实，片面强调蔡元杰独立施工、独立设计、销售的账务账目独立、销售独立，认定2011年至2015年的会计账目应由蔡元杰提供。但蔡元杰所谓的独立应是指承担法律后果的独立，并不具有个人销售房屋，收取售房款的权利，房屋的销售及售房款的收取仍是以兴达公司名义完成进入共管账户，蔡元杰必须完善相关手续通过兴达公司账务才可以支配其款项。因此兴达公司在本案中有义务将售房款的收取及支付给蔡元杰的情况（包括代蔡元杰对外支付款项）向法庭提供完整的财务资料，以利于法庭查明本案事实，作出公正判决。另外，在整个项目运作过程中项目会计、出纳均是由兴达公司指派。尽管南部县人民法院（2015）南民初字第3881号民事判决书判决蔡元杰将状元领地开发项目的会计账簿和凭证报送兴达公司审查，并于其后每月向兴达公司报送一次。但在该案审理及执行过程中，兴达公司派出项目部会计魏子勤已向南部法院提供证词，证实该项目会计资料由其保存于兴达公司财务室，该员工已从兴达公司离职。后来，在南部法院移送南部县公安局的案件中，项目会计魏子勤已将财务资料移送有兴达公司签章认可的收据向南部县公安局提供，从而更进一步证实蔡元杰手中没有可提交的账务资料。因此，项目部前期的财务资料一直处于兴达公司的控制之下。一审判决忽视了房地产开发销售的特殊性，将蔡元杰独立承担法律后果等同于个人销售、个人收取售房款，致本案应当查明的基本事实出现巨大遗漏，应予以纠正。三、四川首义联合会计师事务所出具的川义鉴字（2019）001号《司法会计鉴定报告》在未获得完整会计资料的情况下，毫不负责地作出鉴定结论，导致本案一审判决出现重大错判。该鉴定报告鉴定了房屋销售金额及兴达公司应分得销售分成款，对蔡元杰应分得的款项只字不提，而是推断售房款已被蔡元杰占用，负有向兴达公司返还售房分成款的义务。但从房地产开发的相关管理规定及具体操作来看，售房款必须进入兴达公司的专用账户，这就决定了售房款最初占有必然是兴达公司，其负有向蔡元杰给付售房款的义务。只有在兴达公司有证明已将售房款全部给付蔡元杰的情况下，蔡元杰才负有向兴达公司支付分成款的义务。 兴达公司辩称：一、南部县人民法院管辖并审理本案程序合法，本案诉讼标的额未达3000万元，扣除蔡元杰还应缴纳的税款，兴达公司实际应收蔡元杰款项仅为14057701.8元。二、上诉人称“巨额售房款已进入兴达公司账户，理应由兴达公司对款项的去向提供完整资料，以查明蔡元杰和兴达公司之间账目往来的真实情况，一审判决不顾该事实，严重损害了上诉人的合法权益”缺乏事实根据和法律依据。真实情况是共、监管账户的款项和未进入的款项（现金）都是蔡元杰在掌控使用，兴达公司要用钱还要给蔡元杰出借条（借款说明）并承担利息才能用到款。项目会计、出纳均是由兴达公司指派不是事实，蔡元杰应提供证据证明。魏子勤离开公司时向兴达公司移交的财务资料是兴达公司的而非蔡元杰的财务资料。共、监管账户启用时，只要是蔡元杰监了章的账户就是蔡元杰的账户，上诉人称巨额售房款已进入兴达公司账户与事实不符。蔡元杰应提供整个进出款全部资料，对此《合同补充条款》有约定。三、蔡元杰上诉称鉴定报告在未获得完整会计资料的情况下作出不是事实。1、该鉴定意见经一审法院组织质证，蔡元杰未提出重新鉴定，表明对该鉴定意见的认可。2、蔡元杰从开始施工至2016年7月期间，按《合同补充条款》实行的是独立施工，独立设计，会计账务独立，销售独立，四川首义联合会计师事务所对本案鉴定时，蔡元杰应提供完整财务资料，而蔡元杰未按法院判决提供财务资料，四川首义联合会计师事务所根据法院移交的资料进行鉴定是正确的。3、上诉人称鉴定意见对蔡元杰应分得的款项只字未提，蔡元杰应得房屋的售房款是蔡元杰自己在掌控使用，承包责任合同第1页二条约定蔡元杰向兴达公司缴纳包干费和分成款，蔡元杰应得款项应在自己的账务中体现，而不是在兴达公司账务中体现，蔡元杰应得款项是自己核算的事情，与兴达公司无关。4、一审法院对本案相关账务、数额根据鉴定意见已充分予以评析，作出的裁判是客观、公正的。 恒汇公司辩称，上诉人虽然把我司列为被上诉人，但是上诉事实及理由均未主张我司承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉人对我司的上诉请求。 兴达公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院确认于2016年7月10日依法制作的状元领地一区开发建设工程结算书内容有效并以此由蔡元杰结清所有款项；2、判令蔡元杰承担对外债务的偿还义务；3、诉讼费由蔡元杰与恒汇公司承担。本案一审审理中，兴达公司变更诉讼请求为：1、以审计结论确定结算金额，对鉴定漏计的工程测绘费、房管局测绘费、工程质量技术鉴定费、边坡整治费、延期交房赔付莫少雄违约金纳入结算合并处理；2、由蔡元杰与恒汇公司承担对外债务并从2019年8月1日起按月息2%计息至付清之日止；3、判令蔡元杰与恒汇公司提供土石方挖运发票和建安发票；4、诉讼费由蔡元杰与恒汇公司承担。 一审法院认定的案件事实： 兴达公司通过出让方式取得“状元领地”商住小区的土地使用权。2017年9月28日，兴达公司将原国有土地使用权证更换为川（2017）南部县不动产权第0××7号不动产权证书，该证书载明，权利类型国有建设用地使用权，权利性质出让，面积10700.03㎡。 2010年9月9日，甲方兴达公司与乙方秦华林、蔡元杰、杨仕国、谢祥全签订《状元领地开发承包合同》，约定：1、兴达公司将状元领地A111、A333、A666、A888栋电梯公寓商住楼建筑面积约5万㎡，包含地下车库，以总承包方式（包括该4栋楼的设计、建筑、装饰、安装工程施工及房屋销售）交由乙方承包开发，相关税费均由乙方承担。2、本工程全部由乙方自筹资金出资建成，风险由乙方承担，乙方按商住楼实建面积800元∕㎡向甲方缴纳包干费；销售均价超过3000元∕㎡，甲方得40%，乙方得60%；每销售一套各栋楼的购房款甲方收取40%，乙方收取60%，直到甲方收足按实建面积800元∕㎡总额后全部归乙方所有；；地下车库甲方不收取费用所有权归乙方。3、在建面积内，乙方给甲方代建3000㎡的房屋，标准与所售住宅楼一致，同时A666、A888临街口面房和二楼营业房由乙方代建归甲方所有，甲方按1400元∕㎡包干价与乙方结算。4、乙方在施工中必须使用恒汇公司资质承包修建，由甲方与该公司签订施工合同，乙方向恒汇公司缴纳1%的建筑施工管理费（按1000元∕㎡的土建成本计算）...…同天，秦华林、蔡元杰、杨仕国、谢祥全向甲方兴达公司出具承诺书，承诺无偿提供车库4个，所有权归甲方兴达公司。 2011年9月8日，乙方秦华林、蔡元杰、杨仕国、谢祥全与甲方兴达公司法定代表人蔡永林签署承诺书，约定将原修建的4栋变更为A111、A333、A888三栋，由原来每栋的每层四户变更为每栋每层六户，甲方满足乙方户数和各户能使用的面积不变，超面积的24户住房属乙方给甲方代建，按甲乙双方原合同结算；乙方满足甲方原A666、A888共两层的营业用房能使用的总面积不变，也就是现A888一至四层（负八层至负五层）营业用房归甲方所有，按甲乙双方原合同结算。 2011年10月11日，发包人兴达公司与承包人恒汇公司签订《建设工程施工合同》，约定承包人恒汇公司施工修建南部县状元领地（一区）工程约5万㎡，单价1400元∕㎡大包干含设施设备（以实际面积为准）。之后，承建人甲方恒汇公司与乙方秦华林、丙方项目担保人蔡元杰签订《建设工程施工项目承包责任书》。 2012年5月26日，兴达公司法定代表人蔡永林与蔡元杰签订《合同补充条款》，约定：1、甲方兴达公司同意乙方蔡元杰独立施工、独立设计、会计账务独立、销售独立。甲方应将代建的住房栋号、楼层号用文字方式通知乙方，以免发生留与销售发生矛盾。其中会计账务独立约定“双方设定开发的共管账户，由乙方签章。乙方应自觉完善会计账务，每月应向建设单位、开发单位提交完整的会计凭证原始资料，并能经得起税务、审计部门的检验，并对其承担经济和法律的责任。”；2、甲方同意在原合同约定的800元／㎡包干费中下调280元，实收包干费520元／㎡，销售超过3000元部分按4:6分成；A111、A333楼前面的负五层商业房不属代建，甲方按520元／㎡收取包干费，销售价超过3000元部分按4:6分成；3、甲方同意提供“耍都”的房产证及一二区土地证给乙方，由乙方到银行贷款，贷款要进入甲方账户，由甲方直接转入恒汇公司状元领地一区账户内，限用于一区的开发资金，贷款本息、费用由乙方承担；4、甲方同意乙方代表秦华林、杨仕国、谢祥全三人推进状元领地开发项目，为此发生的纠纷由乙方负责处理；5、本合同补充条款与双方2011年9月8日签订的承诺书以及乙方向甲方的书面承诺，均属2010年9月9日所签《状元领地开发承包合同》的组成部分。 2012年9月20日，甲方兴达公司、蔡元杰与乙方秦华林、杨仕国、谢祥全签订《退场协议》，约定甲、乙双方自愿解除2010年9月9日签订的《状元领地开发承包合同》，甲方支付乙方退场费1500万元。 秦华林、杨仕国、谢祥全退场后，蔡元杰组织人员修建完成了A111、A333、A888三栋楼的主体工程，并对所建商品房进行销售。 2015年3月26日，兴达公司发出了南兴发（2015）01号《关于停止使用“四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司合同专用章”等印章通知》，主要内容为“我公司状元领地一区项目即将收尾，为防止税、费流失，保证该项目的银行贷款能够及时还本付息，故从即日起对公司的下列印章停止使用。1、停止使用四川省南部兴达房地产开发有限责任公司合同专用章，编号：5113210703291。2、停止使用四川省南部兴达房地产开发有限责任公司状元领地项目部印章，编号：5113211100079。3、停止使用蔡永林私章：4、公司在售房网签合同、商品房买卖合同、商品房预售合及认购协议等相关法律文书上，从即日起一律使用公司行政公章和法定代表专用章”。 通知发出后，蔡元杰认为兴达公司违反合同约定，剥脱其享有的销售独立的合同权利，致使开发项目及相关事宜瘫痪，于2015年4月20日向法院提起诉讼。2015年5月26日一审法院作出（2015）南民初字第1962号民事判决：一、蔡元杰享有南部状元领地一区项目的施工独立、设计独立、账务独立、销售独立的权利；二、本判决生效后即日起，兴达公司于2015年3月26日向南部县房管局等部门提出的停止使用南部状元领地一区项目有关商品房销售的印章、网签模式，并停止使用所更换的网签模式。判后兴达公司提出上诉。经南充市中级人民法院二审审理调解，2015年6月30日，南充市中级人民法院以（2015）南中法民终字第1262号民事调解书确认双方自愿达成如下协议：一、蔡元杰房屋销售及其他业务，经蔡元杰、蔡元兴用短信通知兴达公司蔡永林、蔡云飞后，兴达公司派蔡云飞在24小时内办理网签和盖章手续。销售合同及其他业务手续经蔡元杰或其委托代理人签字后在24小时内盖章办理。二、本协议生效后，所有销售款项必须进入监管账户或双方共管账户，但蔡元杰为兴达公司代建的房屋除外。三、负5层营业房在10日内由双方分配完毕。蔡元杰在营业房分配完毕后6个月内，负责涤除因其使用贷款在兴达公司财产上设定的“耍都”房产抵押、状元领地一区土地使用权抵押、2015年6月29日在南充市商业银行南部支行以代建房续贷的抵押。四、蔡元杰在本协议生效后3个月内，向兴达公司偿还2015年6月24日代付的工商银行南部支行1678295元贷款本息，并从垫付之日起，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率上浮50%计息。五、进入监管或共管账户的资金，蔡元杰按合同约定应得的部分，在其提出申请后，兴达公司在48小时内审查拨付完毕。六、按合同约定应由蔡元杰承担的税费及其他开支，由蔡元杰承担。若有兴达公司垫支的部分，凭合同约定和本调解书向蔡元杰追偿。七、若违反本协议的约定，每发生一次向对方支付违约金人民币10万元，在发生违约行为的次日支付完毕。抵押权未按期涤除，蔡元杰按不能清偿贷款部分的30%向兴达公司支付惩罚性违约金。 2015年7月27日，兴达公司向一审法院起诉，请求蔡元杰、蔡拥军立即交出已依法备案作废的兴达公司合同专用章（编号：5113210703291）、兴达公司状元领地项目部印章（编号：5113211100079）、蔡永林私章，并连带赔偿经济损失。2015年10月25日，一审法院以（2015）南民初字第3112号民事判决书一审判决“蔡元杰在本判决生效后五日内向兴达公司返还兴达公司合同专用章、状元领地项目部印章、蔡永林私章。”判后蔡元杰提出上诉。2016年4月14日，南充市中级人民法院以（2016）川13民终字20号民事判决书判决维持原判。 2015年10月12日，兴达公司向一审法院起诉，请求判令蔡元杰将开发项目已经形成的全部会计账簿和凭证原件报送该公司审查，在判决指定的期间报送后，每月向该公司报送一次。2015年11月5日，一审法院以（2015）南民初字第3881号民事判决书判决“蔡元杰在本判决生效后五日内将状元领地开发项目的会计账簿和凭证报送兴达公司审查，并于其后每月向兴达公司报送一次。”判后蔡元杰提出上诉。2016年5月29日，南充市中级人民法院以（2016）川13民终字19号民事判决书判决维持原判。 南充市中级人民法院以（2015）南中法民终字第1262号民事调解书调解兴达公司与蔡元杰合资合作开发房地产合同纠纷一案之后，双方因协议的履行，负5层营业房分割等未能达成一致意见，又产生纠纷。2016年3月9日，蔡元杰、蔡元兴提起共有物分割纠纷之诉。2017年1月3日，南充市中级人民法院以（2016）川13民终1950号民事判决书作出二审终审判决确认了兴达公司与蔡元杰已协议达成“‘状元领地’一区负五层营业房分配方案”的效力。 兴达公司于2015年3月26日发出《关于停止使用“四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司合同专用章”等印章通知》后，蔡元杰停止收尾工程的施工。2016年7月20日，南部县住建局和北城派出所组织兴达公司与恒汇公司在住建局会议室就状元领地项目后续工程及结算工作进行了协商，参会各方协商同意状元领地项目后续工程的收方、支付款项、验收等事务由项目经理何大模签字后认可。之后，兴达公司为解决相关矛盾将蔡元杰未履行完成的收尾部分工程予以完成，并制作状元领地一区开发建设工程结算书送达蔡元杰要求结算，因双方争议较大，未能达成共识，兴达公司遂向一审法院起诉。状元领地一区主体工程完工后大部分购房户已于2015年前后入住。 2019年8月5日，四川省信恒建筑工程质量检测鉴定有限公司根据兴达公司的委托，作出（2019）鉴字第012-B号鉴定报告，鉴定结论“根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）第3.3节、第9.1节，综合评定四川省南部县状元领地一区A111、A333、A888房屋主体结构安全性等级为Bsu级，在正常使用荷载作用下，房屋主体结构安全。”兴达公司缴纳鉴定费198780元。 审理中，因双方对结算事项争议较大，经一审法院组织调解双方未能协商一致。2017年5月11日，一审法院根据兴达公司的申请委托四川首义联合会计师事务所（下简称首义所）对状元领地一区开发建设工程财务往来账目进行结算审计鉴定。2019年7月15日，首义所根据南部县永兴房地产评估测绘公司作出的全楼分层分户信息表认定建筑面积，作出审计鉴定结果“乙方蔡元杰应付甲方兴达公司款项105136241.22元，甲方兴达公司应付乙方蔡元杰款项85448719.95元，品迭后乙方蔡元杰应付甲方兴达公司金额19687521.27元。乙方蔡元杰应付丙方恒汇公司款项662604.10元。”双方均对审计鉴定结果部分内容提出异议。首义所根据当事人异议内容，于2019年11月14日作出第二次书面意见。修订后的审计鉴定结果为“乙方蔡元杰应付甲方兴达公司可确定数额款项86706771.79元，甲方兴达公司应付乙方蔡元杰款项85448719.95元，品迭后乙方蔡元杰应付甲方兴达公司金额1258051.84元。同时乙方尚有不能确定数额的应付甲方的款项（应交土地增值税、企业所得税和惩罚性违约金），这些不确定数额的应付甲方的款项，日后以税务机关清算或法院执行结果为准。乙方蔡元杰应付丙方恒汇公司款项662604.10元。”2019年9月27日，南部县房地产管理局对状元领地项目现状面积作出实测。2019年10月24日，一审法院发函首义所要求以南部县房地产管理局实测面积作为会计鉴定依据。2019年11月18日，首义所回复状元领地一区开发建设工程实测面积与预测面积差异的咨询意见“应调增乙方应付甲方包干费12750.10元（商住房面积差异24.52㎡×520元∕㎡）、销售分成款8053.54元，应调增甲方应付乙方代建款13174.00元（代建房面积差异9.41㎡×1400元∕㎡），应调增乙方应付丙方建筑工程施工管理费7374.20元（面积差异737.42㎡×1000元∕㎡）”。2019年12月18日，首义所再次补充鉴定意见“蔡元杰被取消印章后信用社尾号9534账户余额160319.41元应调增为甲方收乙方款项。甲方应付乙方款项（二）甲方代售乙方房款33431455.35元调整增加为甲方代售乙方房款35575757.35元。”2020年1月15日，首义所再次补充鉴定意见“应调增售房部重新开门至2013年10月15日期间甲方收乙方款项677858.00元。”兴达公司支付首义所鉴定费16万元。 综合当事人争议的事实，一审法院认定：1、兴达公司、蔡元杰对首义所作出的鉴定意见提出部分异议，对没有提供证据加以证明的部分，也没有提出重新鉴定申请，鉴定所已对异议进行答复并提出书面意见，故兴达公司、蔡元杰对提出异议未被采纳部分，应自行承担举证不能的法律后果。2、鉴定意见属证据的一种，必须经查证属实才能作为定案证据。结算是指把一定时期内的所有收支情况进行总结、核算。结算应当是一定时期内已经发生可以确定的收支情况，不包括未发生或者不能完全确定的情形。本案中部分鉴定意见将按合同约定应由甲方承担的费用计入乙方、直接认定争议费用、违约责任及赔偿，不符合证据的采信原则，对该部分鉴定意见不予采信。 一审对鉴定意见综合认定如下： 乙方蔡元杰应付甲方兴达公司款项为：包干费19678989.20元、销售分成款10111302.82元、蔡元杰个人应缴部分税费10833876.12元、乙方销售代建房款893534.50元、蔡元杰在蔡云飞处借款14万元、甲方支退房及退房利息1891048元、甲方为乙方垫支各项费用8464726.10元、甲方代乙方支付未完工程款9294843.16元（9702988.16元-绿化工程款408145.00元）、2017年7月20日补充资料甲方为乙方支付后续工程款1212045.80元、2018年9月26日补充资料甲方为乙方支付后续工程款884245.20元、2019年7月3日补充资料甲方为乙方支付后续工程款393470元（472006元-支付海林房地产评估公司评估状元领地一区大底盘商业用房评估费78536元）、甲方为乙方支付的物业建设材料及设备费用211336元、法院已判决应由乙方支付的款项280100元（已支付280100元）、银行贷款本金利息及相关费用中乐山市商行南充分行贷款本金8998457.42元、四川天府银行南部支行贷款本金3656669.81元、工程测绘费1.3万元、房管局测绘费90181元、敬芝军边坡整治费412368.8元。以上合计77460193.93元。 甲方兴达公司应付乙方蔡元杰款项为：16921674元（代建房面积12086.91㎡×1400元∕㎡）、应退保证金11400000元、甲方在乙方借款1881880.6元、甲方收乙方预售房款12501262元、甲方收乙方款项9235622元、甲方收乙方前期物业管理费90000元、信用社账户余额160319.41元、银行账户余额677858元，以上合计52868616.01元。首义所鉴定包括已对分割给乙方蔡元杰的大底盘商业房、车库、未销售的住宅进行折价作为甲方代售乙方房款35575757.35元，不予认定，不能作为乙方已支付甲方款项扣减的依据。 以上甲乙双方应付款项品迭后，乙方蔡元杰应付甲方24591577.92元（77460193.93元-52868616.01元）。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、兴达公司与蔡元杰、恒汇公司三者之间的法律关系；二、相关合同、协议的效力及责任承担。 关于争议的第一个问题。 一、兴达公司与蔡元杰之间的法律关系。2010年9月9日兴达公司与秦华林、蔡元杰、杨仕国、谢祥全四人签订《状元领地开发承包合同》，2012年9月20日兴达公司与秦华林、杨仕国、谢祥全三人签订《退场协议》，秦华林、杨仕国、谢祥全三人退出状元领地开发承包。2012年5月26日兴达公司法定代表人蔡永林与蔡元杰签订《合同补充条款》，约定兴达公司同意蔡元杰代表其他三人推进状元领地开发项目，秦华林、杨仕国、谢祥国退出后，状元领地开发项目实际由蔡元杰一人承包开发。按照蔡永林与蔡元杰签订《合同补充条款》约定，《状元领地开发承包责任合同》、《合同补充条款》、2011年9月8日签订的承诺书以及蔡元杰向兴达公司的书面承诺均属双方约定的合同内容。根据上述协议约定，状元领地开发建设中的资金由乙方蔡元杰自筹，甲方兴达公司按商住楼实建面积520元／㎡向蔡元杰收取包干费，销售均价超过3000元／㎡部分，甲方得40％，乙方得60％，工程建设中的质量、安全、资金、债务等风险责任均由乙方负责承担。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，合作开发房地产合同必须具备共同投资、共享利润、共担风险的三个要件。本案查明的事实表明，兴达公司以建设用地土地使用权作为共同投资，只收取包干费和销售分成的固定利益，不承担开发建设中的任何风险，乙方承担全部风险。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，兴达公司与蔡元杰之间的法律关系既不是兴达公司主张的承包合同，也不是蔡元杰主张的合资合作开发房地产，而是土地使用权转让合同关系。 二、兴达公司与恒汇公司之间的法律关系。2011年10月11日兴达公司与恒汇公司签订《建设工程施工合同》，约定状元领地工程建设工程施工的相关内容，从合同形式、内容上看，其间系建设工程施工合同的法律关系。 三、恒汇公司与蔡元杰之间的法律关系。虽然蔡元杰与恒汇公司之间没有直接签订合同或者协议，但其双方实际构成没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，其间属挂靠的法律关系。 关于争议的第二个问题。 一、兴达公司与蔡元杰之间合同效力及责任承担。 兴达公司与蔡元杰之间签订的相关合同、协议、承诺是双方当事人真实意思表示，关于土地使用权转让的内容符合国家法律规定，应为合法有效，对双方当事人具有约束力。 本案纠纷的酿成，系兴达公司与蔡元杰共同违约行为所致，双方均有一定的过错，应各自承担相应的民事责任。对兴达公司完成后续工程垫付的相关费用，应按土地使用权转让合同性质及双方合同的约定内容由蔡元杰负担。首义所鉴定包括已对分割给乙方蔡元杰的大底盘商业房、车库、未销售的住宅进行折价作为甲方代售乙方房款35575757.35元，因该折价不是双方一致意思表示，不能作为乙方已支付甲方款项扣减的依据。该部分财产应属蔡元杰所有，对于该财产应否折价抵债的问题处理双方可进一步协商或者采取其他方式予以解决。 关于兴达公司主张由蔡元杰承担对外债务并从2019年8月1日起按月息2%计息至付清之日止问题。兴达公司主张的对外债务是一个相对不确定的概念，是否清偿、清偿多少、是否从2019年8月1日起按月息2%计息，需要根据债权人的意思表示并结合法律规定或者合同约定内容确定，并非由债务人确定。人民法院审理的民商事案件是要求原告有具体的诉讼请求、事实和理由，并非抽象概念或者数字。故兴达公司该项主张缺乏法律规定和合同约定，不予支持。 关于兴达公司主张判令蔡元杰提供土石方挖运发票和建安发票问题。本案双方当事人对发票的开具没有作出约定，开具合法发票仅是双务合同一方当事人的随附义务，并非主要义务。对发票的开具应是支付工程款后由建设工程施工人开具，应当开具发票而未开具发票的，应当依照《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条规定由税务机关予以处理。故对兴达公司该项主张，也不予支持。 二、恒汇公司应否担责的问题。在兴达公司与蔡元杰就土地使用权转让发生的纠纷中，恒汇公司属第三人，不是权利义务直接指向的对象，兴达公司主张恒汇公司承担责任，缺乏法律依据和合同约定。 一审法院判决：一、蔡元杰在本判决生效后十日内向兴达公司支付24591577.92元；二、兴达公司支付的工程质量鉴定技术服务费19.878万元、四川首义联合会计师事务所鉴定费16万元，合计358780元，由蔡元杰负担一半179390元，此款限于本判决生效后十日内向兴达公司付清；三、驳回兴达公司对恒汇公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。案件受理费166552元，由兴达公司负担83276元，蔡元杰负担83276元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于一审受理本案是否违反级别管辖规定的问题。兴达公司在一审最终确定的诉讼请求系以审计结论（鉴定意见）确定结算金额，并对蔡元杰应承担的相关费用一并结算处理。一审对双方分别应向对方支付的费用品迭后，认定蔡元杰向兴达公司支付的包括其应承担的建房税费在内的金额尚未达到3000万元，故一审法院受理本案并未违反级别管辖的相关规定。蔡元杰关于一审法院违反级别管辖规定受理本案的上诉理由不成立，本院不予支持。 蔡元杰与兴达公司约定：由兴达公司提供国有建设用地使用权，蔡元杰出资修建房屋并以兴达公司名义对外销售，兴达公司享受固定收益即蔡元杰按商住楼实建面积520元／㎡向兴达公司支付包干费，销售均价超过3000元／㎡部分，兴达公司得40％。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，蔡元杰与兴达公司之间签订的协议为土地使用权转让合同。上述约定是双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应当依约履行。蔡元杰在二审庭审中称本案双方既然签订了土地使用权转让合同，就应当评估转让时的土地价值，由其向兴达公司支付相应土地价款。因本案双方在土地使用权转让合同中已约定了土地使用权转让的对价，故对蔡元杰关于在本案中对签订土地使用权转让合同时的土地价值进行鉴定的上诉请求本院不予支持。 据约定，蔡元杰享有自建房屋的销售款即为兴达公司代建房屋的工程款。蔡元杰在案涉工程上的义务：除了为兴达公司代建部分房屋外，还应向兴达公司支付其自建房屋的包干费及销售分成款并承担自建房屋的相关税费。兴达公司享有蔡元杰自建房屋的包干费及销售分成款，并应按1400元∕㎡包干价向蔡元杰支付代建房屋的工程款。 本案争议焦点为：1、蔡元杰自建房屋的面积、对应的包干费、销售分成款金额，蔡元杰为兴达公司代建房面积与代建工程款以及后续工程费用的认定；2、兴达公司占有的蔡元杰自建房销售款的认定。 （一）关于蔡元杰自建房的面积、对应的包干费、销售分成款金额，蔡元杰为兴达公司代建房面积与代建工程款以及后续工程费用的认定问题。一审据兴达公司申请委托首义所对蔡元杰自建房面积、包干费及代建房面积与代建工程款进行了鉴定。在南部县房管局作出实测后，首义所在预测基础上据实测认定了自建房屋面积、包干费及销售分成款，一审在鉴定意见基础上据实测认定了代建房面积及代建工程款。蔡元杰认为鉴定机构与一审均对兴达公司提供的自建房、代建房范围予以采信不当。从自建房范围来看，蔡元杰认为自建房（商住房）不是鉴定机构认定的389套，而是418套。因蔡元杰一审中并未申请对自建房面积、包干费、销售分成款进行重新鉴定，一审据鉴定意见，结合南部县房管局的实测结果等现有证据认定包干费、销售分成款并无不当，本院予以维持。此后蔡元杰如有证据证实自建房面积与本案认定的不一致，可另案主张对本案认定的包干费、销售分成款进行相应调整。由此导致蔡元杰应缴纳税费金额与本案认定的金额不一致的，双方均可主张进行相应调整。 蔡元杰在二审中对一审认定的代建房范围亦提出异议。因蔡元杰在一审中未申请对代建房面积进行重新鉴定，二审中双方对此又未能达成一致意见，一审据鉴定意见，结合南部县房管局的实测结果认定代建工程款并无不当，本院予以维持。此后蔡元杰如有证据证实代建房面积与本案认定的不一致，可另案主张对本案认定的代建工程款进行相应调整。同时，因双方明确约定负五层营业房属于共同共有，不属代建房，后蔡元杰又通过诉讼将负五层营业房在其与兴达公司之间进行了分割，兴达公司依约未主张该部分营业房的包干费和销售分成款。现蔡元杰主张兴达公司分得部分负五层营业房后，应向其支付相应代建工程款缺乏事实依据，一审未予支持正确，本院予以维持。 蔡元杰在二审中对一审认定的后续工程费用提出异议，认为一审认定的后续工程费用高于实际产生的费用。因蔡元杰与兴达公司发生纠纷后，案涉项目工程实际处于停摆状态。在此情况下，2016年7月20日南部县住建局和北城派出所组织兴达公司与恒汇公司就案涉项目后续工程及结算工作进行协商，确定案涉项目后续工程的收方、支付款项、验收等事务由项目经理何大模签字后认可。蔡元杰不积极组织后续工程施工，在一审中对首义所鉴定的后续工程费用又未申请重新鉴定，亦未提交相关证据足以推翻该部分鉴定意见，故对其二审中关于调整减少后续工程费用的上诉请求，本院不予支持。 （二）关于兴达公司占有蔡元杰自建房销售款的认定问题。首义所鉴定意见认定2011年兴达公司收取蔡元杰预售房款12501262元，同时认定兴达公司在2015年接管监管账户以后收取蔡元杰款项9235622元。蔡元杰对此未提出重新鉴定申请，亦未提交相关证据足以推翻该部分鉴定意见，故一审采信该部分鉴定意见正确，本院予以维持。 蔡元杰与兴达公司在2012年5月26日的《合同补充条款》明确约定，兴达公司同意蔡元杰独立施工、独立设计、会计账务独立、销售独立。对于会计账务独立，双方约定设定共管账户，由蔡元杰签章并自觉完善会计账务，每月应向建设单位、开发单位提交完整的会计凭证原始资料，并经得起税务、审计部门的检验。2015年3月26日，兴达公司向蔡元杰发出关于停止使用该公司合同专用章等印章的通知后，蔡元杰向人民法院起诉认为兴达公司违反合同约定，剥脱其享有的销售独立的合同权利，后通过本院调解再次确认了蔡元杰享有独立销售的权利，兴达公司负有配合办理网签和履行盖章手续的义务。2015年10月12日，兴达公司起诉请求判令蔡元杰将开发项目已经形成的全部会计账簿和凭证原件报送该公司审查，在判决指定的期间报送后，蔡元杰每月向兴达公司报送一次。本院终审判决支持了兴达公司的上述诉讼请求。上述事实证实2012年5月26日至2015年3月26日兴达公司发通知接管监管账户期间应由蔡元杰制作、保存完整的会计凭证原始资料，蔡元杰上诉称共管账户期间房屋销售、财务监管等事项仍由兴达公司控制处理，兴达公司应提交证据证实自建房销售款去向缺乏事实依据，本院不予支持。因蔡元杰在诉讼中未提交相关会计凭证原始资料证实在2012年5月26日至2015年3月26日双方共管销售款账户期间，兴达公司收取了自建房销售款又未从该公司应收蔡元杰的款项中予以扣减的事实，应承担不利法律后果。 需要说明的是，一审判决将四川天府银行南部支行贷款本金3956669.81元误认定为3656669.81元，致对兴达公司与蔡元杰双方应付款品迭后蔡元杰应向兴达公司支付的款项少计算300000元。一审人民法院对此向本院提交了书面说明，请求本院在二审中予以纠正。据此，本院依法将蔡元杰应向兴达公司支付的款项纠正为24891577.92元。 综上，蔡元杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，但计算出现错误，应依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2017）川1321民初698号民事判决第二、三项； 二、变更四川省南部县人民法院（2017）川1321民初698号民事判决第一项为:“蔡元杰在本判决生效后十日内向四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司支付24891577.92元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费166552元，由兴达公司负担83276元，蔡元杰负担83276元；二审案件受理费166552元，由蔡元杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年七月三十一日 书记员  毛 蕊