福建省厦门市湖里区人民法院民 事 判 决 书（2019）闽0206民初6131号原告：闫海林，男，1989年12月6日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：饶小樱，福建尚圭律师事务所律师。委托诉讼代理人：许志东，福建尚圭律师事务所律师。被告：郭玲灵，男，1983年3月31日出生，回族，住厦门市湖里区。委托诉讼代理人：谢少良，福建厦信律师事务所律师。原告闫海林与被告郭玲灵、黄春辉民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，原告闫海林于2019年8月28日申请撤回对被告黄春辉的起诉，本院予以准许。本院依法适用简易程序，于2019年10月11日、2019年12月12日、2020年5月14日、2020年5月18日四次公开开庭进行了审理。在第一次、第二次庭审中，原告闫海林的委托诉讼代理人饶小樱、许志东，被告郭玲灵的诉讼代理人谢少良到庭参加诉讼；第三次、第四次庭审中，原告闫海林及其委托诉讼代理人饶小樱、许志东，被告郭玲灵的诉讼代理人谢少良到庭参加诉讼。诉讼过程中，原被告共同申请庭外和解，本院予以准许。本案现已审理终结。闫海林向本院提出诉讼请求：1.郭玲灵向闫海林支付借款本金234049.36元及利息（第一段：2018年9月1日前的利息为20400元；第二段：以400000元为基数，按月1.8%，自2018年9月1日起计至实际还款之日止）；2.郭玲灵承担包含受理费、公告费、保全费等在内的本案全部诉讼费用。第一次庭审过程中闫海林变更诉讼请求为：1.郭玲灵向闫海林支付借款本金226006.11元及利息（第一段：2018年9月1日前的利息20400元；第二段：以400000元为基数，按月1.8%的标准，自2018年9月1日起计至2019年10月11日；第三段：以226006.11元为基数，按月1.8%的标准，自2019年10月12日起计至实际还款之日止）；2、郭玲灵向闫海林支付因本案支出的保全费2018元。第二次庭审过程中闫海林再次变更诉讼请求为：1.郭玲灵向闫海林支付借款本金256620.67元及利息［第一段：2018年9月1日前的利息为20400元（结算单计算利息自2018年6月5日至2018年8月5日为14400元；以400000元为基数，按月1.8%的标准，自2018年8月6日起计至2018年8月31日为6000元）；第二段：以400000元为基数，按月1.8%的标准，自2018年9月1日起计至2019年11月28日为108720元；第三段：以256620.67元为基数，按月1.8%的标准，自2019年11月29日起计至实际付清款项之日止］；2.郭玲灵向闫海林支付因本案支出的保全费2018元。事实与理由：郭玲灵拟进行股票投资，向闫海林借用股票账户及资金，闫海林于2016年6月将其名下长江证券股份有限公司的资产账号为31×××91的账户（以下简称闫海林491账户）存足20万元资金后交付给郭玲灵，后又于2017年2月将闫海林胞妹闫慧慧名下安信证券股份有限公司10×××81的账户（以下简称闫慧慧981账户）存足20万元资金后交付给郭玲灵。两账户交付后均由郭玲灵自行处理操作。闫海林、郭玲灵双方于2018年9月1日补签涉案《证券账户融资借款协议书》（以下简称《融资借款协议》），借款协议作出如下约定：1.确认郭玲灵向闫海林借用证券交易账户及内含资金40万元的事实；2.借款期限为2018年9月1日至2019年8月31日；3.借款利率为1.8%，付息方式为按月付息；4.届满日，郭玲灵应确保证券账户内所有资产为货币资金，如前述货币资金不足以支付借款本金，郭玲灵应在届满日向闫海林补足并支付至闫海林账户，如郭玲灵未能足额补足差额，闫海林有权向郭玲灵追偿；5.若届满日证券账户里除货币资金以外仍有证券资产，郭玲灵应在三个工作日内卖出后，按照协议约定履行还款事宜，如郭玲灵未能足额补充差额，闫海林有权向郭玲灵追偿。《融资借款协议》于2019年8月31日届满后，郭玲灵未能在届满日之日起三个工作日内卖出证券资产，补足差额，因此闫海林于2019年11月29日根据协议约定，自行卖出前述证券资产并回收账户货币资金，其中闫海林491账户回收资金70803.22元，闫慧慧981账户回收资金为72576.11元，两账户共计回收143379.33元。由于闫海林卖出前述证券资产后所得货币资金不足以补足支付借款本金，因此闫海林有权要求郭玲灵支付借款本金差额256620.67元。郭玲灵自2018年6月开始即拖欠闫海林借款利息拒绝予以支付。郭玲灵辩称，本案涉及的两个证券账户在交付时只有392500元，而非40万元，两账户中另有8万元是郭玲灵应闫海林要求支付的“保证金”（该保证金因股市波动已经亏损）。案涉《融资借款协议》实际是委托理财合同、场外配资合同。双方在协议中约定了保底固定收益条款，违反公平原则、金融市场交易规则与风险分配规则，亦违反合同法第五十二条第四项中的损害社会公共利益条款，属无效合同。即使合同有效，因本金只有392500元，月利息存在超额支付的情况，超额支付的利息应抵扣本金。且案涉款项是投入风险极大的股票市场，约定的利息过高，对被告郭玲灵并不公平，应予调整。另外，由于闫海林以郭玲灵违约为由对郭玲灵提起诉讼，《融资借款协议》效力因诉讼而终止，终止日期为2019年3月25日。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。闫海林提交了《融资借款协议书》、微信聊天截图、结算清单、长江证券股份有限公司对账单（对账日期20160101-20171231）、长江证券股份有限公司对账单（对账日期20170101-20190206）、安信证券资金对账单（开始日期20161222-结束日期20190422）、安信证券资金对账单（开始日期20161222-结束日期20191203）、《中国建设银行个人账户支出交易明细》；郭玲灵提交了“名家汇”股票价格截图、安信证券账号2018年9月资产截图、长江证券“名家汇”持股天数及历史成交截图、“名家汇”股票价格截图、微信聊天截图、《中国民生银行个人账户对账单》、《中国建设银行个人账户支出交易明细》、马秀梅股票账户明细等证据，对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：1.《融资借款协议书》载明：“甲方（出借方）：闫海林；乙方（借入方）：郭玲灵；第一条借款：甲方同意将其合法证券账户闫海林名下长江证券：31×××91的和其妹闫慧慧名下授权闫海林安信账户10×××81的账户各20万人民币内的资金人民币共肆拾万（小写￥400000元）借给乙方。本协议签署时，甲乙双方均已确认款项已到账户；第二条资金的用途：乙方将使用本协议项下的借款用于投资在上海和深圳证券交易所（以下简称“交易所”）上市交易的有价证券，不得挪作他用；2.2借款期限为2018年9月1日至2019年8月31日；甲方向乙方出借款项收取利息的月利率为1.8%，自起息日起计算利息，付息方式为按月付息，乙方应在每月月头5日前支付给甲方利息柒仟贰佰元整（￥7200元）；还款：4.1届满日，乙方应确保证券账户内的所有资金为货币资金，甲方应将前述货币资金划入甲方账户，且将扣除借款本金后的余额划入乙方账户，如前述货币资金不足以支付借款本金，乙方应在届满日向甲方补足并支付至甲方账户，如乙方未能足额补足差额，甲方有权向乙方追偿。若届满日证券账户里除货币资金以外仍有证券资产，乙方应在三个工作日内卖出后，按照4.1条的约定履行还款事宜，如乙方未能足额补足差额，且最后甲方卖出前述证券资产后所得货币资金亦补足以补足差额，甲方有权向乙方追偿。乙方承诺和保证：8.1乙方应按照本协议约定使用借款；8.5甲乙双方在此确认根据本协议或者本协议项下甲乙双方仅是借贷双方的法律关系，在任何情况下均不得解释为甲方委托乙方进行投资或者理财、甲方和乙方共同、联合或者合伙投资的行为的法律关系”。2.长江证券股份有限公司对账单（对账日期20160101-20171231）体现，2016年6月8日闫海林491账户通过“银行转存”196000元及40000元，资金余额为236000.67元；长江证券股份有限公司对账单（对账日期20170101-20190206）体现，2017年2月9日闫慧慧981账户通过“银证转入”175000元、50元、24500元，资金余额为199550元，另该账户于2017年2月10日“银证转入”500元。3.长江证券股份有限公司对账单（开始日期20161222-结束日期20190422）体现，2019年11月28日闫海林491账户通过“证券卖出”后，资金余额为70803.22元；安信证券资金对账单（开始日期20161222-结束日期20191203）体现，2019年11月28日，闫慧慧981账户资金余额为72576.11元。4.《中国民生银行个人账户对账单》体现郭玲灵通过其名下尾号为2195的民生银行账户向马秀梅转账：2016年6月8日40000元；2016年6月29日20000元；2016年12月9日60750元；2016年12月20日20000元；2017年1月25日19780元。5.《中国建设银行个人账户支出交易明细》体现郭玲灵通过其名下尾号为6811的建设银行账户于2018年12月8日向闫海林转账30000元。6.微信聊天截图体现郭玲灵于2017年4月28日于闫海林对话，郭玲灵：“2分之前长江清了一个账户了，你这样2分一个、1.8一个”；闫海林：“对啊，清了一个，安信的就按1.8给你算了”、“剩下的一个还是按之前的算啊”、“清的2分的？”、“这没事，那就都按1.8分”。2020年1月2日，马秀梅到庭陈述其为闫海林的配偶，长江证券账户31×××32是马秀梅开立。账户与账户内的资金的权利义务属于闫海林；同日，闫慧慧到庭陈述其为闫海林的胞妹，闫慧慧981账户系闫海林在使用，账户内的资金权利义务属于闫海林，与闫慧慧无关。诉讼过程中，闫海林向本院申请诉前财产保全，本院于2019年4月1日作出（2019）闽0206财保128号《民事裁定书》，于2019年4月10日查封了郭玲灵名下址于厦门市湖里区兴湖路14号之四607室房产，闫海林为此支出保全费2018元。本院认为，《证券公司监督管理条例》第四十八条规定了“本条例所称融资融券业务,是指在证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所进行的证券交易中,证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出,并由客户交存相应担保物的经营活动”，本案中，如若闫海林出借账户及资金的行为属于经营行为，那么“场外配资合同违反特许经营规定，应当认定为违反效力性强制性规定”，案涉《融资借款协议》应当认定为无效，然而经营行为系以不特定主体为对象的经常性营业行为，交易行为并不等同于经营行为，郭玲灵并未举证闫海林存在面向不特定主体经常性地从事配资炒股营利行为，尚不足以认定闫海林与郭玲灵签订的《融资借款协议》属于前述的“经营活动行为”。闫海林与郭玲灵签订的《融资借款协议》，约定的“借款金额、借款用途、2.2借款期限、4.1条的约定履行还款事宜、8.5甲乙双方在此确认根据本协议或者本协议项下甲乙双方仅是借贷双方的法律关系，在任何情况下均不得解释为甲方委托乙方进行投资或者理财、甲方和乙方共同、联合或者合伙投资的行为的法律关系”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定的出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时借款合同生效，故本院认定闫海林与郭玲灵之间存在合法的民间借贷关系。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。郭玲灵自2016年6月8日起开始向闫海林借用证券账户及资金，并实际支付利息，故本院认定双方于2018年9月1日签订《融资借款协议》是以书面形式对原有的口头协议的确认，即郭玲灵关于“《融资借款协议》签订后，闫海林未按协议约定提供40万元的账户，故协议实际并未履行，郭玲灵无需承担责任”的抗辩，本院不予采纳。双方签订的《融资借款协议》约定的借款及用途以及借款期限等等，未违反法律规定，借款期限届满，郭玲灵应当偿还本息。本案中，闫海林实际出借的款项为396050元（196000元+199550元+500元），因闫海林在2016年首次向郭玲灵出借200000元款项时扣除了月头息4000元，双方当事人在交付196000元的情况下，以本金200000元为基数连续以月利率2%计算利息，且当事人双方确认郭玲灵已经将利息支付至2018年6月5日，故郭玲灵从2016年6月8日至2017年2月7日，超额支付利息640元（4000元×2%×8个月），自2017年2月8日至2017年4月28日，超额支付的利息为213.33元（4000元×2%×80天/30天），2017年4月29日至2018年6月5日，超额支付的利息为967.19元（4000元×1.8%×403天/30天）。以上超额支付利息共计1820.52元。至2019年11月28日将两个账户的股票卖出后总现金余额143379.33元（70803.22元+72576.11元）收回，此时郭玲灵尚欠闫海林的本金为252670.67元（396050元-143379.33元），故闫海林主张郭玲灵偿还借款本金252670.67元及利息[2018年6月6日至2019年11月28日期间的利息为126737.28元（396050元×1.8%×541天/30天-1820.52元）；以252670.67元为基数，按月1.8%，自2019年11月29日起计至实际付清款项之日止）]，本院予以支持，超过的部分不予支持。因郭玲灵借钱炒股发生亏损属于其自甘冒险的行为，其抗辩的损害公共利益及损失双方共同承担，本院不予采纳。闫海林主张郭玲灵支付因本案支出的保全费2018元于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四项、第五项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、郭玲灵于本判决生效之日起十日内返还闫海林借款252670.67元及利息（①2018年6月6日至2019年11月28日期间的利息为126737.28元；②以252670.67为基数，按月利率1.8%的标准，自2019年11月29日起计至实际付清款项之日止）；二、郭玲灵于本判决生效之日起十日内向闫海林支付因本案支出的保全费2018元；三、驳回闫海林的其他诉讼请求。如果郭玲灵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7638元，减半收取计3819元，由闫海林负担52元，由郭玲灵负担3767元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 员 苏天胜二〇二〇年七月二日法官助理 曾靖贻书 记 员 林逸财附页：本案所适用的法律条文：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本案执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。