甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终639号上诉人（原审原告）：敦煌市兴宝塑胶科技有限公司，住所地甘肃省敦煌市七里镇工业园区，统一社会信用代码91620982063943903J。法定代表人：张栓，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋亮，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：王德俊，甘肃清锋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：荣卫兵，男，汉族。被上诉人（原审被告）：玉门隆基建筑安装有限公司，住所地甘肃省玉门市新市区，统一社会信用代码916209817102499434。法定代表人：苗平清，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：玉门隆基建筑安装有限公司甘肃省阿克塞太阳能热发电站项目引水工程项目部，住所地甘肃省酒泉市阿克塞哈萨克族自治县团结路建设小区。负责人：荣卫兵，男，汉族，1968年2月15日出生。被上诉人（原审被告）：甘肃光热发电有限公司，住所地甘肃省酒泉市阿克塞哈萨克族自治县红柳湾镇南环中路（阿克旗乡政府向西100米处），统一社会信用代码916209240792592336。法定代表人：胡建辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈国平，男，该公司员工。上诉人敦煌市兴宝塑胶科技有限公司（以下简称敦煌兴宝公司）、荣卫兵与被上诉人玉门隆基建筑安装有限公司（以下简称玉门隆基公司）、玉门隆基建筑安装有限公司甘肃省阿克塞太阳能热发电站项目引水工程项目部（以下简称玉门隆基光热项目部）、甘肃光热发电有限公司（以下简称甘肃光热公司）合同纠纷一案，不服甘肃省阿克塞哈萨克族自治县人民法院（2019）甘0924民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人敦煌兴宝公司委托诉讼代理人蒋亮、王德俊，上诉人荣卫兵，被上诉人玉门隆基公司法定代表人苗平清、玉门隆基光热项目部负责人荣卫兵、甘肃光热公司委托诉讼代理人陈国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。敦煌兴宝公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求判令荣卫兵、玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、甘肃光热公司给付敦煌兴宝公司管道材料费及安装价款2459990元；3.判令荣卫兵、玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、甘肃光热公司支付利息1033195元（自2016年1月1日起至2017年12月31日，按年利率6%计算利息295198元；2018年1月1日起至2019年8月31日，按照年利率6%的3倍计算利息737997元）；4.判令荣卫兵、玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、甘肃光热公司按照年利率6%的3倍向敦煌兴宝公司支付自2019年9月1日起至付清之日的利息；5.判令荣卫兵、玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、甘肃光热公司在管道材料及安装价款付清之前不得向他人移交管道及配套设施，不得使用管道及配套设施；6.判令荣卫兵、玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、甘肃光热公司如不能按生效法律文书确定的期限给付敦煌兴宝公司案件款，敦煌兴宝公司可将管道材料及配套设施全部挖出抵顶案件款；7.一、二审案件受理费依法负担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。一审驳回对玉门隆基公司的起诉，认定事实和适用法律错误。1.甘肃光热公司与玉门隆基公司签订《甘肃阿克塞50MW太阳能热发电站项目引水工程施工合同》（以下简称《引水工程施工合同》）的事实客观存在，玉门隆基公司是引水工程施工承包人。2.玉门隆基公司是引水工程施工承包权利义务的主体，在享有权利的同时，应当履行法律上的义务。（1）不论玉门隆基公司与荣卫兵对内是挂靠、借用资质或职务行为关系，对外荣卫兵代表玉门隆基公司，不能以内部关系对抗他人。（2）玉门隆基公司是否成立项目部，是其内部管理事务，荣卫兵以玉门隆基光热项目部名义进行的相关行为及产生的后果，应由玉门隆基公司承担。（3）玉门隆基光热项目部的印章刻制是内部事务，即使印章是荣卫兵个人刻制，也应由玉门隆基公司承担管理失职责任，荣卫兵以该印章签订的合同，应具有法律效力。（4）玉门隆基公司一审答辩时称“由于我们与甘肃光热公司签订了合同，有义务敦促甘肃光热公司尽快还款。”该事实足以证实玉门隆基公司亦负有还款义务。（5）挂靠方伪造被挂靠方印章对外签订合同，相对方有理由相信挂靠方是以被挂靠方名义签订合同，挂靠方的行为构成表见代理，签订的合同对被挂靠方具有约束力，被挂靠方与挂靠方应共同承担责任。（6）玉门隆基公司在一审中提供了挂靠审批表、挂靠协议、挂靠承诺书、管理费收据，敦煌兴宝公司要求玉门隆基公司承担共同给付义务，有事实及法律依据。二、一审对利息的计算不符合法律规定。1.敦煌兴宝公司与玉门隆基光热项目部在合同中约定，如发生付款拖延由玉门隆基光热项目部承担所有拖欠价款银行同期3倍贷款利率的违约金。该约定明确且符合法律规定，应当予以支持。2.玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司并没有明确请求对利息进行调整。且在司法实践中，逾期付款违约金不超过年利率24%，一般认为不属于违约金过高的情形。3.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的调整，在当事人请求适当减少时，法院应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量作出裁判。4.本案中，玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司基本没有履行付款义务，拖欠款项数额巨大，时间长达4年，纠纷发生的过错完全在玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司。敦煌兴宝公司由于没有了流动资金，导致大量的民工工资不能支付，机械费、材料款无法支付，公司经营停止，偿还不了银行贷款产生巨额利息，公司信誉严重毁损，给敦煌兴宝公司造成的损失远远大于合同约定的违约金。敦煌兴宝公司为尽快回款再没有主张损失，违约金调整没有事实基础。同时，如果确需调整，应当先由玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司举证证明损失小于违约金。因此，一审径行行使自由裁量权，没有考量客观事实，没有根据综合因素衡量就对违约金进行调整不符合法律规定。三、一审驳回对甘肃光热公司的起诉错误。1.管道安装过程中，由于没有按照合同约定付款，敦煌兴宝公司已经停工等待付款，甘肃光热公司的窦兰生总经理和饮水工程项目的管理经理多次找到敦煌兴宝公司，承诺年底付款并要求敦煌兴宝公司把饮水工程剩余安装工程全部干完，争取达到通水成功。在甘肃光热公司的承诺保证下，敦煌兴宝公司尽全力垫资把饮水工程全部完工，并做了通水试验。后敦煌兴宝公司多次催促付款，甘肃光热公司亦承诺尽快付款，该事实有敦煌兴宝公司向法庭提交的双方微信截图、付款承诺书证明。甘肃光热公司承诺向敦煌兴宝公司付款，符合民法自治原则，构成债的加入，敦煌兴宝公司请求甘肃光热公司付款，有法律依据。综上，敦煌兴宝公司已完成整体工程并保证通水成功，现因工程款拖欠给敦煌兴宝公司造成巨大损失，请求二审法院依法裁判。玉门隆基公司辩称，一、荣卫兵是借用玉门隆基公司资质挂靠施工，荣卫兵独立核算、自负盈亏，对外签订的协议系荣卫兵个人签订，玉门隆基公司不承担责任。二、甘肃光热公司太阳能发电项目是荣卫兵个人承揽后，以玉门隆基公司名义签订的承包合同，由荣卫兵负责施工并独立核算。三、玉门隆基公司没有设立过玉门隆基光热项目部，也没有授权荣卫兵刻制项目部印章。敦煌兴宝公司与玉门隆基光热项目部签订的合同对玉门隆基公司没有约束力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。荣卫兵辩称，一、荣卫兵经过玉门隆基公司授权，借用玉门隆基公司资质与甘肃光热公司商谈项目并签订合同。中标后，玉门隆基公司口头认可荣卫兵刻制印章，荣卫兵成立玉门隆基光热项目部。二、施工中，由于甘肃光热公司资金出现问题，到2017年才复工。由于甘肃光热公司工期要求紧张，且当地气温下降，有效施工时间不够，荣卫兵在没有选择的情况下找敦煌兴宝公司谈后续项目并于2017年9月16日签订还款承诺书，被迫作出利息付款承诺，也才能顺利和兰州恒泰公司签订施工合同。荣卫兵知道甘肃光热公司资金充足，如果如期完工申请支付没有问题，但实际上竣工推迟了1个月，导致甘肃光热公司资金出现问题没有办法支付，现在荣卫兵还在借钱支付货款和工程款。三、敦煌兴宝公司觉得荣卫兵作为个人资金没有保障，让荣卫兵和甘肃光热公司沟通，由甘肃光热公司直接向敦煌兴宝公司支付尾款。荣卫兵可以沟通款项支付问题，但荣卫兵没有挪用工程款，利息不是荣卫兵造成的。在荣卫兵、敦煌兴宝公司、甘肃光热公司协商后，于2018年10月26日签订付款承诺书。四、荣卫兵成立玉门隆基光热项目部没有问题。如果敦煌兴宝公司认为玉门隆基光热项目部存在问题，应在签订合同时提出。玉门隆基光热项目部答辩意见与荣卫兵答辩意见一致。甘肃光热公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回敦煌兴宝公司对甘肃光热公司的全部诉讼请求。一、甘肃光热公司与玉门隆基公司签订了引水工程施工合同，根据合同相对性原则，即使甘肃光热公司存在拖欠工程款的情况，也应由合同相对方即玉门隆基公司主张，不应由甘肃光热公司直接承担付款义务。二、敦煌兴宝公司提供的付款承诺书存在诸多瑕疵。1.付款承诺书中没有加盖甘肃光热公司印章，也没有甘肃光热公司法定代表人签字，且甘肃光热公司也没有提供授权员工签署付款承诺书的授权委托书。2.付款承诺书明确是荣卫兵、玉门隆基光热项目部拖欠敦煌兴宝公司材料款，不是甘肃光热公司拖欠材料款。甘肃光热公司员工手写内容没有明确说明由甘肃光热公司直接将工程款支付敦煌兴宝公司。三、敦煌兴宝公司上诉主张多次向甘肃光热公司催促付款，并有微信及通话录音为证，甘肃光热公司认为该行为存在诱导嫌疑。敦煌兴宝公司联系的是甘肃光热公司员工，并非专业法律人士，对法律条款并不知晓，更不懂合同相对性等专业知识。且该员工没有甘肃光热公司授权，不能代表甘肃光热公司。四、甘肃光热公司一直诚信经营，如融资到位肯定按合同约定的付款条件按时付款，但现在融资情况没有着落，甘肃光热公司的关联企业被第三方违约才导致一连串恶性连锁反应。荣卫兵上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求撤销由荣卫兵承担所有利息部分判决；3.请求撤销由荣卫兵承担一审诉讼费用部分。事实和理由：一、荣卫兵是严格按照合同约定按业主支付比例付款，不存在违约行为。二、2017年9月16日，荣卫兵与敦煌兴宝公司签订的还款承诺书是荣卫兵为了不影响整体项目施工进度，在敦煌兴宝公司未提供计量单、决算单及工程进度款发票的情况下签订的。且高额利息是建立在业主资金充盈，支付良好的基础上签订的。三、为保障敦煌兴宝公司工程资金的安全，经敦煌兴宝公司与荣卫兵多次沟通，协商取消还款承诺书中的高额利息，由荣卫兵出面与甘肃光热公司协商达成三方协议。在荣卫兵努力下，2018年10月26日三方签订付款承诺书，由甘肃光热公司直接向敦煌兴宝公司支付剩余工程款。四、2018年10月26日签订的付款承诺书由敦煌兴宝公司起草并签字确认，这是敦煌兴宝公司与荣卫兵达成取消高额利息的最好证明，敦煌兴宝公司也同意由甘肃光热公司直接支付敦煌兴宝公司剩余工程款。但甘肃光热公司的工程款至今未到位，荣卫兵不存在违约行为。综上，请求支持荣卫兵的上诉请求。敦煌兴宝公司辩称，敦煌兴宝公司主张的违约金、利息是荣卫兵向敦煌兴宝公司做出的承诺，意思表示真实，不违反法律规定。荣卫兵的上诉理由不成立，应该驳回荣卫兵的上诉请求。玉门隆基公司辩称，敦煌兴宝公司与荣卫兵签订的合同及荣卫兵对利息的承诺，系敦煌兴宝公司与荣卫兵间的行为，玉门隆基公司并不知情。玉门隆基光热项目部辩称，对荣卫兵的上诉请求及事实理由无异议。甘肃光热公司辩称，荣卫兵的上诉主张中没有提到关于甘肃光热公司的相关问题，其上诉主张与甘肃光热公司无关。敦煌兴宝公司向一审法院起诉请求：1.判令玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司给付管道材料款及安装费2459990元；2.判令玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司支付利息1033195元（自2016年1月1日起至2017年12月31日，按年利率6%计算利息295198元；2018年1月1日起至2019年8月31日，按照年利率6%的3倍计算利息737997元）；3.判令玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司按照年利率6%的3倍支付自2019年9月1日起至付清之日的利息；4.判令玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司在价款付清之前不得向他人移交管道及配套设施，不得使用管道及配套设施；5.判令玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司如果在生效法律文书确定的期限内没有给付案件款，敦煌兴宝公司可将管道材料及配套设施全部挖出抵顶案件款；6.本案受理费由玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司承担。一审法院认定事实：2015年9月5日，敦煌兴宝公司与荣卫兵签订《管道供货及安装承包合同》一份，荣卫兵使用自行刻制的玉门隆基光热项目部公章在合同上盖章。合同约定：合同总价款为11600000元，总价款中包含PE给水管材、管件、配件及安装，最终结算总价款按实际用量结算；甲方（玉门隆基光热项目部）按业主方给甲方实际支付本工程项目的款项和时间按相应比例支付乙方（敦煌兴宝公司）材料款和安装费；甲方未按合同要求及时付清乙方价款，由于付款造成的施工拖延由甲方承担相关责任并承担所拖延价款的银行同期贷款利率。合同签订后，敦煌兴宝公司根据合同约定履行了供货及安装义务。结算后荣卫兵拖欠敦煌兴宝公司货款及安装费2459990元，后未予以支付。2017年9月16日，荣卫兵在还款承诺书中签字确认，欠付敦煌兴宝公司工程材料款2459990元，并承诺于2017年12月31日前付清全部款项，如发生拖延由欠款人（荣卫兵）承担所拖欠银行同期3倍贷款利率。2018年5月30日甘肃清锋律师事务所律师王德俊向玉门隆基公司及荣卫兵发出律师函，荣卫兵对拖欠价款2459990元及按银行同期3倍贷款利率计算利息的函告内容予以认可。甘肃光热公司未收到此函。同年10月26日，荣卫兵在付款承诺书中签字确认工程材料款为2459990元并承诺在工程款到位后付清所欠价款；并由甘肃光热公司窦兰生备注：“本承诺书中的欠款金额由荣卫兵与兰州恒泰及敦煌兴宝三方确认，我司承诺在解决项目资金后支付所欠工程款”。后仍未支付剩余款项，敦煌兴宝公司遂将玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司诉至法院。一审法院认为，本案所涉《管道供货及安装承包合同》虽在主体上有瑕疵，但其合法有效，双方应按约定履行自己的义务。荣卫兵以挂靠玉门隆基公司的方式承包甘肃光热公司50兆瓦太阳能光热发电供水管线项目，并自行刻制玉门隆基光热项目部公章，用该公章与敦煌兴宝公司签订合同的行为，应认定为其个人行为，由此产生的权利义务，应由荣卫兵承担。敦煌兴宝公司认为应当由玉门隆基公司承担连带给付义务的主张，因未向法庭提交任何关于该工程系玉门隆基公司承建，且项目部是经玉门隆基公司授权成立的证据，不予支持；敦煌兴宝公司认为应当由甘肃光热公司承担连带给付义务的主张，根据合同相对性原则，甘肃光热公司并不是该案所涉合同的相对方，不予支持。敦煌兴宝公司依据合同约定履行义务后，合同义务人荣卫兵理应给付货款及安装费，但其未在合同约定的时间内履行给付义务，应承担违约责任。对敦煌兴宝公司要求荣卫兵给付自2016年1月1日至2017年12月31日期间的利息的主张，因双方未在合同中明确约定货款及安装费用的具体给付时间，属约定不明事项，不予支持。荣卫兵虽在2017年9月16日的还款承诺书中承诺按银行同期3倍贷款利率承担违约责任，但在庭审中荣卫兵提出约定过高要求调整的辩解，符合合同法的要义，酌定为按银行同期贷款利率2倍计算，中国人民银行发布一年及以上的银行同期贷款利率为4.75%，自2018年1月1日起算至清偿之日，利息为447549.69元（4.75%×2÷365天×699天×2459990元）（先行计算至判决确定之日2019年11月30日）。敦煌兴宝公司要求将管道材料及配套设备挖出抵顶案件款的主张，因存在诉求的选择性，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，依照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行)》第十条，判决：一、荣卫兵给付敦煌市兴宝塑胶科技有限公司货款及安装款2459990元，限于判决生效之日起三十日内给付；二、荣卫兵偿还敦煌市兴宝塑胶科技有限公司截止2019年11月30日的利息447549.69元及债务清偿期间的利息，限于判决生效之日起三十日内给付；三、驳回敦煌市兴宝塑胶科技有限公司对玉门隆基建筑安装有限公司的起诉；四、驳回敦煌市兴宝塑胶科技有限公司对甘肃光热发电有限公司的起诉。案件受理费34745.5元，由敦煌市兴宝塑胶科技有限公司负担11178.94元（已预交），由荣卫兵负担23566.56元，限于判决生效之日起十日内交纳。二审期间，玉门隆基光热项目部、荣卫兵未提交新证据。敦煌兴宝公司、玉门隆基公司、甘肃光热公司围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。敦煌兴宝公司提供如下证据：证据1.2015年施工图片7张，拟证明案涉施工项目施工单位是玉门隆基公司，建设单位是甘肃光热公司。经质证，玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司对施工图片的真实性无异议，玉门隆基公司认为施工图片无拍摄时间，对具体施工情况玉门隆基公司不清楚。证据2.甘肃光热公司与敦煌兴宝公司通话录音，拟证明甘肃光热公司承诺直接向敦煌兴宝公司付款。经质证，玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵称对该通话不知情，无法发表意见。甘肃光热公司对通话录音的真实性无异议。证据3.酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902执8号执行通知书、执行和解协议，拟证明敦煌兴宝公司的损失确实存在。经质证，玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司对该证据的真实性均无异议，但认为该证据与本案纠纷无关。经审查，对敦煌兴宝公司提供的上述证据的真实性予以确认，对证据目的结合本案事实及其他证据进行综合认定。玉门隆基公司提供2015年玉门隆基公司收据2张，拟证明荣卫兵向玉门隆基公司缴纳管理费的情况。经质证，敦煌兴宝公司、荣卫兵、玉门隆基光热项目部、甘肃光热公司对收据的真实性均无异议。经审查，玉门隆基公司在一审中提供的2015年收据（存根联）与二审提供的收据（记账联）内容一致，不属于二审中提供的新证据范围，不做重复认定。甘肃光热公司提供甘肃光热公司与玉门隆基公司于2015年5月20日签订的《引水工程施工合同》一份，拟证明案涉项目工程发包方是甘肃光热公司，承包方是玉门隆基公司。经质证，敦煌兴宝公司对该证据的真实性无异议，认为该合同中荣卫兵是委托代理人，其实施的行为是玉门隆基公司的行为，玉门隆基公司应向敦煌兴宝公司支付诉讼款项；合同的施工内容是引水工程，敦煌兴宝公司已根据签订的合同完成引水工程的管道材料供应及安装。玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵对该证据的真实性无异议。经审查，对甘肃光热公司提供的上述施工合同的真实性本院予以确认，对证明目的结合本案其他证据进行综合认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审对玉门隆基建筑安装有限公司甘肃省阿克塞太阳能热发电站项目引水工程项目部的名称表述有误，本院予以纠正；二审查明的其他事实与一审查明的基本一致，本院予以确认。另查明，2012年，荣卫兵为使用玉门隆基公司企业名称及资质等级承揽建筑工程施工任务，申请挂靠玉门隆基公司。双方于2012年7月2日签订协议书、承诺书、挂靠队伍审批表，对挂靠的具体事项进行了约定并办理了审批手续。庭审中，荣卫兵、玉门隆基公司均认可荣卫兵按照年度缴纳管理费，根据项目需求借用玉门隆基公司资质。2015年9月、11月，荣卫兵分次向玉门隆基公司缴纳管理费共计30000元。2015年5月20日，荣卫兵借用玉门隆基公司资质，与甘肃光热公司签订甘肃阿克塞50MW太阳能热发电站项目引水工程施工合同，玉门隆基公司在合同尾部“承包人”处签字、盖章，荣卫兵在“承包人委托代理人”处签字。本院认为，根据敦煌兴宝公司与玉门隆基光热项目部签订的《管道供货及安装承包合同》约定，该合同内容包括管材、管件及阀门等的供货、运输、装卸、二次倒运、布管、铺设、连接及安装。敦煌兴宝公司需提供管材、负责组织安装管材并按要求进行施工，故本案案由确定为合同纠纷更为适宜。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为：1.玉门隆基公司、甘肃光热公司是否应承担案涉款项支付义务；2.对敦煌兴宝公司主张的利息是否应予支持，利息如何确定。关于玉门隆基公司是否应承担案涉款项支付义务的问题。经查，首先，玉门隆基公司与荣卫兵虽然在2012年之后再未签订挂靠协议，但双方对荣卫兵按年度向玉门隆基公司缴纳管理费、根据项目需求借用玉门隆基公司资质承揽工程的事实，以及玉门隆基公司在2015年收取了荣卫兵缴纳的管理费，并允许其借用公司资质与甘肃光热公司就案涉50MW太阳能热发电站项目引水工程签订施工合同的事实均认可，故荣卫兵与玉门隆基公司存在事实上的挂靠关系。其次，玉门隆基公司虽未直接设立玉门隆基光热项目部，也未刻制项目部印章，但荣卫兵为履行与甘肃光热公司签订的《引水工程施工合同》，与敦煌兴宝公司签订《管道供货及安装承包合同》，系从事与所承揽工程相关的经济活动，并未超过玉门隆基公司允许荣卫兵借用公司资质承揽工程、以玉门隆基公司名义对外实施民事行为的概括授权范围。第三，根据各方在一、二审中的陈述，荣卫兵及玉门隆基公司均未向敦煌兴宝公司告知双方之间的挂靠关系，且从敦煌兴宝公司二审提交的照片来看，案涉工地有玉门隆基公司作为工程施工单位的明确标识。因此，敦煌兴宝公司在签订合同时有理由相信荣卫兵及玉门隆基光热项目部的行为能够代表玉门隆基公司。荣卫兵所从事民事行为与玉门隆基公司为挂靠提供便利之间存在因果关系。第四、玉门隆基公司作为建筑施工企业，在明知法律禁止转让、出借资质的情况下，以收取管理费的方式允许没有相应资质的荣卫兵个人以公司名义承揽工程，且从中实际取得了利益。综合上述分析，玉门隆基公司作为被挂靠单位应对案涉款项承担连带责任。关于甘肃光热公司是否应承担案涉款项支付义务的问题。经查，2018年10月26日，荣卫兵、玉门隆基光热项目部、敦煌兴宝公司形成付款承诺书，载明“……荣卫兵及甘肃光热公司现承诺甘肃光热公司在工程款到位后第一时间付清以上所述所有拖欠的工程价款。”甘肃光热公司员工窦兰生签字并书写“本承诺书中的欠款金额由荣卫兵与兰州恒泰及敦煌兴宝三方确认，我司承诺在解决项目资金后支付所欠工程款。”同时，敦煌兴宝公司在二审提供的通话录音中，甘肃光热公司答复“肯定会给你们付”“你要相信我们，我们的钱肯定会马上付给你们，不会拖你的。”因此，根据上述付款承诺书及通话录音，甘肃光热公司虽然不是《管道供货及安装承包合同》的相对方，但其作为案涉工程的发包方，在荣卫兵未付清案涉款项的情况下，自愿向敦煌兴宝公司作出承担案涉款项付款义务的承诺，应当按照承诺承担付款责任。关于敦煌兴宝公司主张的利息是否应予支持、利息如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，各方均认可截止目前，玉门隆基光热项目部尚欠敦煌兴宝公司材料及安装费2459990元，因玉门隆基光热项目部由荣卫兵个人设立，不具备承担民事责任的资格，故荣卫兵应承担逾期支付案涉款项的违约责任。关于利息如何确定的问题。首先，2017年9月16日，荣卫兵书写还款承诺书，承诺“于2017年12月31日前全部付清所欠工程材料款，如发生付款拖延由欠款人（荣卫兵）承担所拖欠款银行同期3倍贷款利率。”2018年5月30日，敦煌兴宝公司委托甘肃清峰律师事务所向玉门隆基公司及荣卫兵发出律师函，要求其在收到律师函之日起五日内给付拖欠款项，荣卫兵于2018年6月7日签收律师函，视为双方对付款时间及逾期付款责任作出了新的约定，荣卫兵应于2018年6月13日前付清全部款项。现荣卫兵未按约定时间付款，应自2018年6月13日起承担逾期付款利息。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款规定，因不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。约定的违约金过分高于造成的损失的，可以适当减少。本案中，荣卫兵确实存在未按约支付款项的事实，但根据付款承诺书、通话录音等证据及各方当事人在庭审中的陈述，因甘肃光热公司未按约付款，进而影响荣卫兵对敦煌兴宝公司的款项履行义务。且二审中荣卫兵明确提出对利息予以调整，敦煌兴宝公司提供的证据亦不足以证实荣卫兵未按时付款给其造成的具体损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，综合考虑荣卫兵未按期付款的主、客观因素，兼顾合同实际履行情况、当事人的过错程度以及实际损失等，对敦煌兴宝公司主张的利息进行调整，利率按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.3倍进行计算。综合上述分析，荣卫兵应承担自2018年6月13日起至2019年8月20日期间的利息180621元（2459990元×4.75%÷365天×1.3×434天），并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍承担自2019年8月21日起至实际付清之日的利息。关于敦煌兴宝公司要求玉门隆基公司、玉门隆基光热项目部、荣卫兵、甘肃光热公司在管道材料及安装价款付清之前不得向他人移交管道及配套设施，不得使用管道及配套设施，以及没有在生效法律文书确定的期限内给付案件款，可将管道材料及配套设施全部挖出抵顶案件款的请求。一审中，法庭要求敦煌兴宝公司对自己的诉讼请求予以明确，敦煌兴宝公司陈述，“选择给付货款和安装费，如果后期仍不给付，愿意在后期执行阶段对返还材料进行协商”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，应视为敦煌兴宝公司对其部分诉讼请求的放弃，二审不予审查。综上所述，敦煌市兴宝塑胶科技有限公司、荣卫兵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省阿克塞哈萨克族自治县人民法院（2019）甘0924民初220号民事判决；二、荣卫兵支付敦煌市兴宝塑胶科技有限公司材料及安装费2459990元，玉门隆基建筑安装有限公司、甘肃光热发电有限公司对上述款项承担连带付款责任；三、荣卫兵支付敦煌市兴宝塑胶科技有限公司逾期付款利息180621元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍承担自2019年8月21日起至款项实际付清之日的利息，玉门隆基建筑安装有限公司对上述款项承担连带付款责任；四、驳回敦煌市兴宝塑胶科技有限公司的其他诉讼请求。以上二至三项合计2640611元，限于本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34745.5元，由敦煌市兴宝塑胶科技有限公司负担8480.3元，由荣卫兵负担26265.2元。二审案件受理费42758.5元，由敦煌市兴宝塑胶科技有限公司负担13259.3元，由荣卫兵负担29499.2元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年七月十日书记员 李祥龙