安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终1661号 上诉人（原审原告）：南京久安脚手架有限公司明光分公司,住所地安徽省明光市体育路**浙玉花园**楼****。统一社会信用代码913411825689991603 法定代表人：鲍彩芹，该公司经理。 委托诉讼代理人：王甫银，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈勇，江苏上元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽亮庭建设工程有限公司（原合肥永达装饰工程有限公司），住所地安，住所地安徽省合肥市长江西路******信用代码91340100734943489J（1－8）。 法定代表人：阮亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢飞，安徽景森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张子亚，安徽景森律师事务所律师。 上诉人南京久安脚手架有限公司明光分公司（以下简称久安公司）因与上诉人安徽亮庭建设工程有限公司（以下简称亮庭公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 久安公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判亮庭公司返还保证金20万元，并支付逾期归还保证金违约金20万元；2.改判一审判决第一项亮庭公司支付逾期付款利息自2018年11月8日起算；3.一审、二审全部费用由亮庭公司承担。事实和理由：一、1.一审认定“涉案合同约定内容中主体验收合格及竣工验收合格应指案涉的主体工程而非久安公司承包的脚手架工程”错误。根据涉案《脚手架工程劳务分包合同》第三条约定:付款方式:主体验收合格后付至已完成工程量的60%;竣工验收合格付至总价的80%;余款在脚手架撤除后六个月内付清。合同此处约定的主体工程和验收合格均是指本合同的脚手架工程而非一审法院认定的案涉主体工程。2.一审认定“久安公司向沈军刚交付银行承兑汇票两张,不符合合同约定,不能证实已经向亮庭公司交纳了该20万元保证金”错误。涉案合同虽然约定久安公司在合同签订之前支付亮庭公司保证金100万元。因久安公司是在合同签订前将银行承兑汇票交付沈军刚签收,沈军刚出具收条后即在合同上签字盖章,因此久安公司有充分理由相信沈军刚是亮庭公司全权授权的代理人。更何况久安公司不是交付现金也没有将保证金汇至沈军刚银行账户,久安公司将银行承兑汇票通过亮庭公司的合同商定人沈军刚转交给亮庭公司是善意的。3.久安公司交纳90万元保证金是与亮庭公司协商后的结果，其公司没有违约,也不构成亮庭公司不按约定退还保证金不承担违约金的理由。二、一审法院以久安公司没有按照约定交纳保证金为由判决不支持久安公司依照合同约定要求亮庭公司承担不按期足额退还保证金的违约金，没有事实与法律依据。首先,久安公司交纳90万元保证金是与亮庭公司协商一致的结果,不存在违约行为。其次,亮庭公司没有按照合同第三条第3项约定分别于2017年8月31日前退还一半保证金45万元,也没有在2018年4月底退还另一半保证金45万元，即构成违约,应当按照约定每次承担违约金10万元，合计违约金20万元。亮庭公司违反合同约定期限和金额退还保证金事实清楚,证据充分,虽然亮庭公司对于20万元银行承兑汇票保证金有争议,但是对于其没有按期退还其没有争议的70万元保证金是没有异议的,久安公司的该项诉请应当予以支持。综上所述,久安公司认为一审法院认定事实错误导致其判决违反法律规定,损害了久安公司的合法权益。请求支持久安公司的上诉请求。 亮庭公司辩称，久安公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，久安公司主张的20万元保证金并未按合同约定交付给亮庭公司，其要求亮庭公司支付20万元保证金缺乏依据。 亮庭公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回久安公司的诉讼请求。事实和理由：一、原判决要求亮庭公司支付久安公司工程款1030806.2元及利息缺乏事实依据。首先,根据双方签订的《脚手架分项工程劳务分包合同》第三条第二款付款方式约定,所有单体五层顶板砼浇筑后开始付款,付已完工程量的50%(随业主拨付工程进度款为支付节点),主体验收合格后付至已完成工程量的60%,竣工验收合格后付至总价款的80%,余款在脚手架拆除后六个月内付清(随业主拨付工程进度款为支付节点),根据双方合同约定，余款在脚手架拆除后六个月内付清。由上述约定可知,对支付工程款的约定为附条件,所付条件为业主拨付工程进度款为支付节点,而该条件明显是可以成就的,符合合同法关于附条件的规定。结合亮庭公司与建设单位所签订的建设工程合同第12.4条约定,工程款的支付节点为工程竣工验收合格后付至已完工程款的75%,审计后付至审计价款的95%.余款作为质保金。据此,可以认定,亮庭公司最多需支付给75%工程款，其已支付了80%以上工程款,其他款项并不具备付款条件。一审法院仅仅依据案涉合同签订时,亮庭公司与明光市跃龙农业发展有限公司的合同尚未成立,就认定久安公司主张的全部工程款条件成就，明显不当。其次,即使久安公司主张支付款项的条件成就,对税款支付时间没有约定的情况下，直接认定亮庭公司所支付的款项扣除税款,明显增加了其的违约责任,显属不当。二、原判决认定税金由亮庭公司承担缺乏法律依据，税款的支付标准及由谁支付应当由税务机关处理,久安公司将税款直接计入应付工程款本金并主张逾期违约金，缺事实和法律依据。综上所述,一审法院认定事实不清,缺乏法律依据。请求依法改判。 久安公司辩称，一审判决亮庭公司支付工程款正确，利息支付同久安公司的上诉意见。开票税金双方合同约定工程款不包含税金，税金由亮庭公司承担，一审对此判决正确。 一审法院认定事实：根据亮庭公司与建设单位明光市跃龙农业发展有限公司签订的明光市赵府家园东区工程施工总承包合同，2017年4月18日，双方签订脚手架分项工程劳务分包合同一份，约定：被告将其承包的上述工程的1-13＃主楼、商业Ｓ1＃楼、Ｓ2＃楼,1＃、2＃配电房及配套等工程的脚手架分项工程，以包工包料形式发包给原告。付款方式：所有单体五层顶板砼浇筑后开始付款，付已完工程量的50%（随业主拨付工程进度款为支付节点为准）。主体验收合格后付至已完成工程量的60%。竣工验收合格后付至总价款的80%。余款在脚手架拆除后六个月内付清（随业主拨付工程进度款为支付节点为准，实际支付税款由亮庭公司承担）。久安公司需在签订合同之前支付亮庭公司保证金100万元整（户名阮亮，账号62×××35，开户行中国银行合肥市长丰路支行）。亮庭公司于2017年8月31日前退还50%保证金，剩余保证金在2018年4月底退还。如不按时退还保证金，亮庭公司每次支付10万元违约金。合同上加盖久安公司公章、亮庭公司合同专用章，并由久安公司代表王凯、王甫银，亮庭公司代表沈军刚签名。亮庭公司当庭提交其与明光市跃龙农业发展有限公司签订的建设工程施工合同一份，载明：亮庭公司承建明光市跃龙农业发展有限公司开发的明光市赵府家园东区工程，合同签订时间2017年6月1日。承包人应在工程竣工验收合格后28天内，向发包人和监理人提交竣工结算申请单。……发包人逾期支付的，按应付工程款的总额，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。工程进度款支付：全部过程竣工验收合格后付至已完工程价款的75%，审计后付至审计价款的95%。合同签订后，久安公司进场施工。久安公司并于2017年4月18日交付沈军刚银行承兑汇票两张，出票金额各10万元，共计20万元。出票人分为南京景山置业有限公司、淮安市康嘉实业有限公司。沈军刚出具收条载明收到的为保证金。2017年4月19日，久安公司向指定的账户转账70万元作为保证金。双方于2018年11月8日就案涉工程价款进行结算，工程总价款为650万元。亮庭公司施工的案涉主体工程于2019年5月24日经竣工验收合格。2019年5月7日前，亮庭公司共付久安公司工程款3469193.8元，不含久安公司已自行扣除的开具税票所支付的税金49145.8元。2019年8月14日亮庭公司又支付20万元。2020年3月24日，经法院扣划亮庭公司又支付180万元。亮庭公司于2017年8月31日退还保证金35万元，2018年5月29日15万元、6月17日10万元、7月19日10万元，合计70万元。 一审法院认为：根据涉案合同约定：所有单体五层顶板砼浇筑后开始付款，付已完工程量的50%（随业主拨付工程进度款为支付节点为准）。主体验收合格后付至已完成工程量的60%。竣工验收合格后付至总价款的80%。这里的主体验收合格及竣工验收合格应指案涉的主体工程，并非指久安公司承包的脚手架工程。双方约定竣工验收合格后付至总价款的80%，并没有以业主拨付工程进度款为支付节点的限制。而约定余款在脚手架拆除后六个月内付清（随业主拨付工程进度款为支付节点为准），但在亮庭公司与明光市跃龙农业发展有限公司签订的合同中，并没有约定与之对应吻合的付款节点。加之涉案合同成立时，亮庭公司与明光市跃龙农业发展有限公司的合同尚未成立。综上，认定久安公司向亮庭公司主张工程款的条件成就。案涉主体工程于2019年5月24日经竣工验收合格，此时亮庭公司应支付工程款520万元（650万元×80%）。久安公司未能提交其脚手架拆除的具体时间，根据双方于2018年11月8日就案涉工程价款进行结算的事实，认定该日期为脚手架拆除时间，那么余款的支付时间应为顺延6个月的2019年5月8日前。根据涉案合同约定，余款的支付时间应晚于双方约定的竣工验收合格后付至总价款的80%的时间，故认定亮庭公司应支付工程款的时间为竣工验收合格后的2019年5月25日。涉案合同约定税款由亮庭公司承担，久安公司开具税票的税金49145.8元应由亮庭公司承担，该税金应从亮庭公司支付久安公司的工程款中扣除。2019年5月7日前亮庭公司共付久安公司3469193.8元，尚欠3030806.2元。2019年8月14日，亮庭公司又支付20万元，2020年3月24日，经法院扣划亮庭公司又支付180万元，下欠久安公司1030806.2元。亮庭公司对上述所欠款项应当支付，并支付利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。久安公司主张亮庭公司应退还保证金20万元，因双方在合同中明确约定了的保证金交付方式（户名阮亮，账号62×××35，开户行中国银行合肥市长丰路支行），久安公司却向沈军刚交付银行承兑汇票两张，不符合合同约定，且出票人分为南京景山置业有限公司、淮安市康嘉实业有限公司，久安公司的行为不能证实已向亮庭公司交纳了该20万元保证金。久安公司主张亮庭公司应支付逾期退还保证金的违约金20万元，因合同约定久安公司应缴纳保证金100万元，久安公司没有按合同约定数额缴纳构成违约，对久安公司要求亮庭公司退还保证金20万元并支付逾期退还保证金的违约金20万元的请求不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、合肥永达装饰工程有限公司于本判决生效后十日内，支付南京久安脚手架有限公司明光分公司工程款1030806.2元及利息。利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，包含以3030806.2元为基数自2019年5月25日至2019年8月14日的利息，以2830806.2元为基数自2019年8月15日至2020年3月24日的利息，以1030806.2元为基数自2020年3月25日至付清时止的利息；二、驳回南京久安脚手架有限公司明光分公司其他诉讼请求。受理费15000元，减半收取7500元，由南京久安脚手架有限公司明光分公司负担2500元，合肥永达装饰工程有限公司负担5000元，保全费5000元，由合肥永达装饰工程有限公司负担。 二审中，当事人提供的证据与一审一致。 二审查明，合肥永达装饰工程有限公司于2020年3月24日变更为亮庭公司。 二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.久安公司主张的工程款及利息数额如何认定；2.久安公司主张的20万元保证金及逾期返还保证金的违约责任的请求能否成立。 关于争议焦点一。2017年4月18日，久安公司与合肥永达装饰工程有限公司签订《脚手架分项工程劳务分包合同》，约定：合肥永达装饰工程有限公司将其承包的涉案工程1-13#主楼、商业S1#楼、S2#楼、1#、2#配电房及配套等脚手架工程以包工包料形式分包给久安公司施工，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行自已的义务。久安公司已按合同约定履行了其施工义务，亮庭公司理应按照合同约定支付相应的工程价款。双方于2018年11月8日就案涉工程价款进行结算，工程总价款为650万元。2019年5月7日前，亮庭公司共付久安公司工程款3469193.8元(已扣除税金49145.8元)，2019年8月14日亮庭公司支付20万元，2020年3月24日，亮庭公司支付180万元。故亮庭公司欠付的工程款数额为1030806.2元（650万元－3469193.8元－20万元－180万元）。关于久安公司主张的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。涉案合同约定，所有单体五层顶板砼浇筑后开始付款，付已完工程量的50%。主体验收合格后付至已完成工程量的60%。竣工验收合格后付至总价款的80%。余款在脚手架拆除后六个月内付清。因双方于2018年11月8日进行结算，涉案工程于2019年5月24日通过竣工验收，久安公司未能提供脚手架拆除时间，一审法院认定亮庭公司应自竣工验收合格后支付工程款并无不当。久安公司上诉认为，涉案合同约定的主体工程和验收合格均是指涉案合同的脚手架工程，并非是一审法院认定的案涉主体工程。因脚手架并不存在主体工程，且脚手架工程的交易习惯亦是按照土建工程的进度支付相应的工程价款。同时，涉案合同约定，所有单体五层顶板砼浇筑后开始付款，付已完工程量的50%，该约定亦是明确对土建工程进度的约定，依此亦可以推定主体验收合格是指土建工程的主体验收合格。故久安公司的该上诉理由不能成立，其要求亮庭公司自2018年11月8日起支付逾期付款利息的请求，本院不予支持。亮庭公司上诉认为，依据其与建设单位签订的建设工程合同约定，亮庭公司最多支付久安公司75%的工程款，久安公司主张全部工程的条件未成就。因涉案《脚手架分项工程劳务分包合同》明确约定，竣工验收合格后付至总价款的80%，余款在脚手架拆除后六个月内付清，虽然在括号中注明“随业主拨付工程进度款为支付节点”，该约定应为选择性约定，久安公司依据脚手架拆除作为支付工程款条件成就，本院予以支持。亮庭公司上诉认为，税款支付时间没有约定，一审直接扣除税款，明显增加了亮庭公司的违约责任，显属不当。因涉案《脚手架分项工程劳务分包合同》明确约定，实际支付税款由亮庭公司承担。税款支付时间没有约定，久安公司支付的税款可以随时主张扣除。故亮庭公司该上诉理由亦不能成立。 关于争议焦点二。涉案《脚手架分项工程劳务分包合同》约定，久安公司需在签订合同之前支付亮庭公司保证金100万元，（户名阮亮，账号62×××35，开户行中国银行合肥市长丰路支行）。久安公司仅向上述帐户支付了70万元保证金，虽然久安公司提供其向亮庭公司的合同签订代表人沈军刚支付20万元银行承兑汇票两张。因亮庭公司对该20万元保证金不予认可，根据涉案合同约定，久安公司应向合同约定的帐户支付保证金，久安公司未按合同约定的方式支付保证金，该支付行为不构成有效支付。故久安公司要求亮庭公司返还该20万元保证金的请求，本院不予支持。关于久安公司主张的20万元逾期归还违约金。涉案《脚手架分项工程劳务分包合同》约定，亮庭公司应于2017年8月31日前退还50%保证金，剩余保证金在2018年4月底退还。如不按时退还保证金，亮庭公司每次支付10万元违约金。本案中，亮庭公司于2017年8月31日退还保证金35万元，2018年5月29日15万元、2018年6月17日10万元、2018年7月19日10万元，合计70万元。因亮庭公司共收到久安公司保证金70万元保证金，其于2017年8月31日退还保证金35万元，该次退还保证金并不存在违约行为。虽然久安公司未在2018年4月底退还剩余保证金，但亮庭公司分别于2018年5月29日退还15万元、于2018年6月17日退还10万元、于2018年7月19日退还10万元。可见，亮庭公司逾期退还剩余保证金违约行为并未构成重大违约，且该违约行为亦未给久安公司造成重大损失。同时，按照合同约定，久安公司应支付100万元保证金，其有效支付70万元保证金，亦存在违约行为。一审综合双方的违约行为，未支持久安公司要求亮庭公司支付20万元违约金的请求并无不当。久安公司上诉认为，沈军刚系亮庭公司的涉案合同签订代理人，久安公司有理由相信沈军刚系代表亮庭公司收取该20万元保证金。因涉案合同明确约定了保证金应汇入亮庭公司指定帐户，久安公司未按合同约定的支付方式支付保证金，且亮庭公司亦不认可沈军刚收取的涉案20万元银行承兑，故久安公司该上诉理由不能成立，对其该上诉请求，本院不予支持。久安公司上诉认为其支付90万元保证金系双方协商一致的结果，其并不构成违约。因亮庭公司仅认可收到保证金70万元，且不认可双方已对保证金的数额进行了变更。根据谁主张谁举证的原则，久安公司应提供证据证明双方对涉案合同约定的保证金数额进行了变更，其未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。故久安公司该上诉理由亦不能成立。 综上所述，久安公司、亮庭公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理21377元，由上诉人南京久安脚手架有限公司明光分公司负担7300元，上诉人安徽亮庭建设工程有限公司负担14077元。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二〇年七月二十二日 书记员  岳陈陈 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。