广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤13刑终93号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）许云帆，男，1984年11月23日出生，居民身份证号码152************256，汉族，本科文化，户籍所在地：广东省深圳市福田区**************，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年10月10日被公安机关抓获，次日被惠州市公安局仲恺高新区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，于2017年10月27日由惠州市公安局仲恺高新区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人许有山，系上诉人许云帆的弟弟。辩护人赵丰，系广东东维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯建，男，1985年9月27日出生，居民身份证号码510************054，汉族，小学文化，长城开发科技有限公司员工，户籍所在地：四川省自贡市沿滩区***********，因涉嫌盗窃罪，于2017年9月22日被公安机关抓获，次日被惠州市公安局仲恺高新区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，于2017年10月27日由惠州市公安局仲恺高新区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人白智勇，系广东科明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚元逍（曾用名：姚八斤），男，1990年11月19日出生，居民身份证号码431************753，汉族，中专文化，长城开发科技有限公司员工，户籍所在地：湖南省沅陵县*******河边组006，因涉嫌盗窃罪，于2017年9月22日被公安机关抓获，同日被惠州市公安局仲恺高新区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，于2017年10月27日由惠州市公安局仲恺高新区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人陈四海，系广东仁皓律师事务所律师。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人许云帆犯盗窃罪、假冒注册商标罪，原审被告人冯建、姚元逍犯盗窃罪一案，2019年1月25日作出（2018）粤1302刑初364号刑事判决，宣判后，原审被告人许云帆、冯建、姚元逍不服，向本院提起上诉，本院于2019年6月4日作出（2019）粤13刑终201号刑事裁定，裁定撤销原判，发回惠州市惠城区人民法院重新审判。惠州市惠城区人民法院重审后，于2020年1月7日作出（2019）粤1302刑初1174号刑事判决。宣判后，原审被告人许云帆、冯建、姚元逍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员潘勇出庭履行职务，上诉人许云帆及其辩护人赵丰、许有山，上诉人冯建及其指定辩护人白智勇，上诉人姚元逍及其辩护人陈四海到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，原判认定：一、假冒注册商标2016年7月13日开始，被告人许云帆与任某（已判刑）、“老李”一起从事假冒注册商标的犯罪活动。任某先是雇佣曾某、李某作为员工，同时又租用深圳市罗湖区**********，由被告人许云帆、“老李”负责购买二手的华为手机、零配件，随后由任某、曾某、李某负责翻新、组装假冒的华为品牌的手机。经过翻新组装后，任某再交给许云帆以原装华为品牌手机的名义对外销售以此牟利。2016年8月6日，民警在深圳市罗湖区**********内将任某以及曾某、李某当场抓获，并现场缴获假冒的华为品牌手机157个（经鉴定，均系假冒商品，经估价，共价值人民币97203元）。后任某因犯假冒注册商标罪，于2017年5月3日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。二、盗窃被告人许云帆、冯建、姚元逍经事先预谋，由冯建、姚元逍利用在长城科技开发有限公司工作的便利窃取该公司所生产的手机芯片，许云帆负责收购。2017年9月13日16时30分许，姚元逍进入公司二楼物料暂放区盗取海力士手机芯片两盒（每盒1600个，共3200个）并放置在事先准备好的空箱子，接着打电话联系冯建到电梯内接应，冯建进入电梯后将两盒手机芯片转移到自带的空箱子内并带离厂区，冯建随即通知许云帆取货，同日19时40分许，冯建在惠南工业园汇乐福超市旁路边将窃取的3200个手机芯片，以每个80元的价格与许云帆交易，后冯建将其中80000元赃款分给姚元逍。经鉴定，涉案手机芯片共价值人民币544000元。2017年9月21日23时许，民警在惠州市惠城区大栋镇大井口一出租屋内将姚元逍抓获，当场查获销赃所得79400元，次日，民警在长城开发科技有限公司将冯建传唤到案。2017年10月10日，民警在深圳市龙华区******停车场将许云帆抓获。破案后，涉案手机芯片未缴回。被告人许云帆家属于2018年4月13日向被害单位惠州市长城开发科技有限公司赔偿损失共人民币500000元，被害单位惠州长城开发科技有限公司表示对被告人许云帆、冯建、姚元逍的行为予以谅解。原判认定上述事实的证据有：刑事案件受案登记表、立案决定书，到案经过，户籍材料，搜查证、搜查笔录、检查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，辨认笔录、视频截图及照片签供，现场勘查笔录、图及照片，深圳市东晓派出所出具的身份信息来源说明，商标注册证、企业法人营业执照，房地产租赁合同，通话清单，银行交易明细，广东杰思特声像资料司法鉴定所出具的图像鉴定意见书，价格认定结论书，鉴定报告、价格证明、价格认定明细表，冯建、姚元逍员工履历表，被害单位提交的内存芯片附加说明，赃款赃物去向说明，案款收据，案件相关情况说明，赔偿协议书、谅解书、银行收款回单，另案处理人员任某刑事判决书，深圳市公安局东晓派出所出具的《说明》，图片解析，被害单位工作人员李某的陈述，证人赵某、卢某、周某、陈某的证言，另案处理人员任某、曾某、李某的供述，被告人许云帆、冯建、姚元逍的供述与辩解等。原审法院认为，被告人许云帆、冯建、姚元逍无视国法，结伙盗窃他人财物，共价值人民币544000元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人许云帆无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额97203元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，被告人冯建、姚元逍均起到主要作用，系主犯，被告人许云帆起辅助作用，系从犯，对被告人许云帆予以减轻处罚；被告人许云帆的家属对被害单位进行了赔偿，三名被告人取得被害单位的谅解，酌情予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百一十三条、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决如下：一、被告人许云帆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金八千元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金五万八千元。二、被告人冯建犯盗窃罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金一万元。三、被告人姚元逍犯盗窃罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金一万元。四、随案移送的非法所得79300元予以没收，上缴国库。五、缴获的作案工具土豪金色IPHONE7PLUS手机、金色IPHONE6手机各一部予以没收，由公安机关上缴国库。上诉人许云帆上诉及其辩护人辩护提出：1、原审法院认定上诉人许云帆构成假冒注册商标罪事实不清，证据不足，应当认定为不构成犯罪。理由如下：（1）任某《提讯题解证》记载着其于2016年8月8日、12日、30日、9月9日、13日曾被提讯、提审，但却没有相关的讯问笔录，原审法院对于任某的8份笔录却缺失5份的原因没有作出回应答复。（2）原审对于任某讯问笔录存在的疑点未作出答复：①任某第“3”次讯问笔录的“3”字系手写、涂改而成；②任某称“老李”是老板的理由是因为“老李”让他组装手机，但却未说明“老许”为何是其老板的原因。③缺失的5份笔录与卷宗材料中缺失“老李”的联系号码可能某种关系，不排除“老李”从事了违法行为。④任某的供述中关于老板的有“他”或“他们”两种陈述，故无法确认老板的人数。⑤关于案发当天任某收取许云帆6400元款项的性质，一审没有查清该笔款项是许云帆收购组装手机的钱还是支付成本。（3）曾某的陈述中并不包含关于“其有见过老板”相关话语，故原审法院认定曾某有见过老板是事实系没有证据支持的。2、许云帆的行为不构成盗窃罪，而应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且关于犯罪数额方面,原判认定的证据材料中已能够认定芯片的价格，故不再需另行鉴定价格，也不应采信鉴定价格。（1）言词证据关于许云帆、姚云逍、冯建三人事前商谋的供述存在疑点，姚云逍在检察阶段、冯建在庭审阶段翻供存在正当理由：①姚云逍并非在检察阶段才翻供，前4次讯问总均供述系与主管发生矛盾提出辞职才产生盗窃的犯意，自第5、6次供述才改变其关于犯意产生的原因。②结合姚云逍二审庭审供述及冯建能隐瞒姚云逍真实交易价格并以此多占9万元赃款的事实可证实姚云逍关于“没有谈及太多内容”“只是介绍认识一下”等并未与“老李”商谋盗窃的供述可信度较高，而关于与“老李”商谋盗窃的供述可信度较低。③姚云逍第5次供述三人见面的地点与冯建前后供述三人见面的地点不一致，但姚云逍在相隔4个月后作第6次供述却供述了与冯建供述一致的见面地点，此并不符合记忆规律，不排除侦查机关指供的可能。④冯建供述三人商谋的情节，均谈及收购芯片的种类、型号、价格、数量，与姚云逍供述的三人没有商谈价格问题相互矛盾，且冯建能隐瞒姚云逍交易价格并以此多分9万元赃款的事实证明冯建虚假供述，且庭审时冯建也当庭承认其为了减轻责任讲假话。⑤姚云逍前4次供述称不认识“老李”及许云帆在侦查阶段未辨认出姚云逍并不能说明其二人故意作虚假供述，首先姚云逍与许云帆只见过一面，因印象不深从而供述称不认识收购赃物的“老李”符合常理，且侦察机关对姚云逍第一次讯问是并未组织姚云逍对“老李”进行辨认，却在40多天后才组织辨认不符合办案流程，其次一面之交、数月之后许云帆无法辨认姚云逍也符合常理，许云帆庭审时也承认见过一面，能相互印证。（2）客观证据方面①许云帆与冯建微信聊天记录中“可以搞嘛”“那就是可以搞、”“那明天万一她离职搞不了怎么办？”等内容，发生的时间是2017年5月，同时微信记录中的“她”是女字旁的她，与本案没有关联。但侦查机关对冯建作第8次讯问时将“她”改成“他”，并讯问关于微信聊天记录内容的含义。对此公诉机关组织证据、审判机关采信证据起到误导作用，误认为许云帆与冯建就姚云逍能否盗窃成功进行交流。其次冯建回答“就是让我们通过不正当手段或途径将他需要的货物从厂里拿出来，再卖给他”，该回答与事实不符，不排除指供的可能。②姚云逍盗出芯片的前一天即2017年9月12日，冯建发给许云帆的芯片型号与姚云逍盗窃的芯片不是同一型号，且冯建庭审时供述其在拿到姚云逍盗出的芯片后才拿给许云帆，问他要不要。（3）原判认定了两个犯罪诱因，用于打击不同的被告不符合逻辑。原判以“在盗窃芯片前二个月许云帆曾与他们商量过，由他们盗窃厂里的芯片”作为认定三人事先通谋的理由，又“姚云逍于2017年8月提出辞职，准备在离职前搞一票，这是盗窃的动机”作为认定冯建、姚云逍不是利用职务之便的理由，原审既认定“两个月前三人商谋产生犯意”又认定“一个月内姚云逍离职产生盗窃犯意”系自相矛盾的。（4）法律适用方面，许云帆是因其与冯建交往中，应当知道冯建的芯片可能来路不正，仍予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不能将许云帆与冯建微信显示的合作关系，作为认定许云帆构成参与事前通谋的证据。综上，姚云逍与许云帆经冯建介绍，在许云帆的车上见过一面的事实存在，但三人商谋盗窃的证据不足，姚云逍后来因辞职而临时产生盗窃犯意的证据充分。许云帆与冯建两人之间微信记录显示的合作关系，体现的是知道或营房知道是赃物而收购的关系，且与本案盗窃主谋许云帆无关，不能作为三人共同盗窃的证据，因此许云帆构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成盗窃罪。对于犯罪数额，原审判决书证实，证据材料中有芯片的价格，如果根据该证据能认定芯片的价格，则本案不需要再次鉴定，也不应当采信鉴定的价格。3、关于许云帆自首、坦白情节的认定。（1）许云帆联系派出所并准备自首的证据确实充分。（2）根据许云帆第一次讯问笔录证实，许云帆就其掩饰隐瞒犯罪所得收益的犯罪事实，以及销售假冒注册商标的商品的违法事实，作出了自首准备和全部供述，且许云帆的辩解属于对行为性质的辩解，不影响对自首的认定。（3）原审认定许云帆未如实供述犯罪事实，未认定其具有坦白情节是错误的，导致量刑过重。上诉人冯建上诉及其指定辩护人辩护提出：1、对上诉人冯建的犯罪行为定性为盗窃有异议，应认定为职务侵占罪，根据涉案单位电子仓高级主管李欣证言和姚元逍供述，姚元逍的工作系日常负责物料的安全，在发料时对物料进行扫描录入工作，协助处理现场异常和物料异常，即需在一定时间内控制涉案物品，而李欣也陈述称涉案物品虽放在二楼公共区域，但电子仓工作人员可以按照工作职责控制、整理和搬运这些物品的，姚元逍作为电子仓辅助，承担物料的安全、清点工作，对属于电子仓的物料可以随时进行接触、清点和搬动，因此姚元逍的岗位和职责在负责对物料清点和使用中具有对相关货物的控制权，姚元逍是利用了电子仓物料辅助管理员管理物料的职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法将临时放在二楼的物料非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件。2、本次犯罪系由姚元逍提出的，也是姚元逍将芯片非法占有后才转移给冯建的，冯建是听从姚元逍的驱使才将涉案物品带出销售的，起到的是次要、辅助作用，应认定为从犯，从轻或减轻处罚。3、上诉人冯建系初犯、偶犯，案发后许云帆家属赔偿被害人损失，现被害人损失已全部赔偿，被害单位已出具谅解书对冯建予以谅解，认罪、悔罪，有坦白情节，家中有母亲和一周岁的女儿需要照顾，综上请求二审法院从轻或减轻处罚。上诉人姚元逍上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人姚元逍在工作时间、工作地点，利用职务便利将惠州长城开发科技有限公司3200片芯片非法占为己有，姚元逍的公司职务为电子仓副组长，具体职责为经手保管电子仓的财物，即姚元逍有管理、经手涉案物品的职责，有员工履历表、证人李欣的证言、姚元逍的供述等证据予以证实，且对于证人李欣2019年8月22日第3次作出的关于姚元逍工作职责、工作地点等相关内容陈述系本案关于姚元逍行为定性的关键证据，一审法院未予以查实，故本案主体及客观方面均符合职务侵占罪的构成要件，姚元逍的行为构成职务侵占罪。2、被告人姚元逍只将涉案货物转移至电子仓二楼电梯，在本案中其辅助作用，系从犯，且是初犯，当庭认罪、悔罪，有坦白情节，并已将赃款主动全部退回，被害人损失已全部得到赔偿并出具谅解书对姚元逍表示谅解，家中父亲去世，需要照顾母亲，请求二审法院从轻或减轻处罚。3、涉案物品价格认定书没有鉴定人签名，没有鉴定委托书，不能作为本案定案的根据，故本案涉案物品价格应为人民币256000元。4、本案扣押赃款人民币79300元应当返还给被害单位，一审法院判决没收系错误的。出庭检察员的出庭意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，三上诉人的上诉理由均不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明：一、原判认定2016年7月13日开始，上诉人许云帆与任某（已判刑）、“老李”一起从事假冒注册商标的犯罪活动，任某雇佣曾某、李某作为员工，租用深圳市罗湖区**********，由许云帆、“老李”负责购买二手的华为手机、零配件，随后由任某、曾某、李某负责翻新、组装假冒的华为品牌的手机，再交给许云帆以原装华为品牌手机的名义对外销售，2016年8月6日，民警在该房内将任某以及曾某、李某当场抓获，现场缴获假冒的华为品牌手机157个（经鉴定，均系假冒商品，经估价，共价值人民币97203元），后任某因犯假冒注册商标罪，于2017年5月3日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，本院予以确认。二、原判认定上诉人冯建、姚元逍经预谋利用在长城科技开发有限公司工作的便利窃取该公司的手机芯片后，于2017年9月13日16时30分许，姚元逍进入公司二楼物料暂放区盗取海力士手机芯片两盒（每盒1600个，共3200个）并放置在事先准备好的空箱内，接着打电话联系冯建到电梯内接应，冯建进入电梯后将两盒手机芯片转移到自带的空箱子内并带离厂区，同日19时40分许，冯建在惠州市*****汇乐福超市旁路边将窃取的3200个手机芯片以每个80元的价格卖给上诉人许云帆，后冯建将其中80000元赃款分给姚元逍，经鉴定，涉案手机芯片共价值人民币544000元，2017年9月21日23时许，民警将姚元逍抓获，当场查获赃款79400元（其中100元为假币），次日，民警在长城开发科技有限公司将冯建传唤到案，2017年10月10日，民警在深圳市龙华区******停车场将许云帆抓获，破案后，涉案手机芯片未缴回，上诉人许云帆家属于2018年4月13日向被害单位惠州市长城开发科技有限公司赔偿损失共人民币500000元，被害单位惠州长城开发科技有限公司对许云帆、冯建、姚元逍的行为予以谅解的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，本院予以确认。三、原判认定上诉人许云帆与冯建、姚元逍经事先预谋，由冯建、姚元逍利用在长城科技开发有限公司工作的便利窃取该公司所生产的手机芯片，许云帆负责收购，许云帆与冯建、姚元逍构成共同盗窃犯罪的证据不足，本院不予确认，具体理由如下：1、上诉人许云帆未供述其事先与冯建、姚元逍有共谋盗窃涉案手机芯片的行为。但在庭审中供认案发前曾与冯建、姚元逍在其车上见过面。2、上诉人冯建、姚元逍关于三人事先共谋盗窃涉案手机芯片的供述不稳定。（1）关于事先与许云帆密谋盗窃的问题，冯建在前四次供述中不承认其有盗窃和销赃行为，第五次、第六次、第八次供述中供认其在2016年期间在一个小广告里认识了一名回收二手电子产品许云帆，许偶尔会问有没有电子产品卖给他，2017年7月份许云帆到仲恺演达工业园找到其和姚元逍，在许的小车里聊天，许让其二人去把厂里的手机内存搞出来，不管有多少他都收，每个芯片在30元至50元不等，成套IC的还可以卖到80元一套，其二人听到都心动了，但一直没有去盗窃。2017年8月份，姚元逍因为跟厂里仓库主管吵架了，就提出辞职，到了9月19日就到期要离厂了。2017年9月13日早上其去上班时，姚元逍就跟其说他要去盗窃手机内存芯片出来，让其带出厂，然后卖给许云帆，其当时心动就同意了。第七次供述中供认其伙同姚元逍盗窃工厂手机芯片后卖给许云帆。第九次供述中供认，其对许云帆认定为隐瞒犯罪所得罪不服，他事先知道，而且是他教我们的，有多少收多少，价格也是他跟姚元逍事先商量好的，我认为他应该定盗窃罪。在2018年5月10日的第一次庭审笔录中，供述称许云帆没有唆使其盗窃，2017年7月其与姚元逍、许云帆在车上聊天时没有商量盗窃芯片，许云帆只是说过如果有芯片可以给他。本案发回重审后，冯建在2019年8月21日的供述中称作案前几个月其与姚元逍、许云帆在车上见面时只是闲聊，具体内容其不记得了，没有说过盗窃3200个手机芯片的事情。在2019年9月24日的庭审笔录中供述称作案前其与许云帆没有共谋，本次作案是许元逍提出，得手后其联系许云帆销赃，之前其在公安机关的供述有些不属实，是为了推卸责任和想有立功表现才签名的。本案二审庭审中供述称其在作案前2、3个月介绍姚元逍给许云帆认识，没有聊到拿芯片出来卖的问题，本次盗窃是姚元逍提出来的。关于被盗手机芯片的出售价格问题，上诉人冯建直至2019年9月24日的第二次庭审中才供认卖了25万元，之前一直供认只卖了16万元，且其告知姚元逍卖得16万元并分给姚8万元。（2）关于事先与许云帆密谋盗窃的问题，上诉人姚元逍第一次供述中称是其单独作案，第二、三、四次供述中称是冯建得知其要辞职后提议盗窃点东西再辞职，之后二人合伙盗窃了公司3200个芯片，由冯建卖给“老李”，卖了16万元，其分得8万元，其不认识“老李”。第五次供述中供认作案前几个月冯建带其见过“老李”，当时在“老李”车上聊天，他说过一些物料编号，其中包括手机内存芯片、功能芯片等，让其看看有没有机会从厂里盗窃出这些物料，不管数量多少都会买下来。在2018年5月10日的第一次庭审笔录中，姚元逍供称作案前的7、8月份，冯建带其认识许云帆，他是收购物料的，不记得他长什么样，之后其没有跟许联系过，盗窃是其跟冯建商量的。第六次供述中称许云帆是冯建介绍认识的，其在盗窃前只在他车上见过他一次，当时车上就其和许云帆、冯建三人，他让我们去长城厂里搞点货出来给他，意思就是让我们去厂里将产品盗窃出来卖给他，他提供他想要的电子产品物料号及数量给我们，让我们按照他提供的物料编号及数量从厂里搞出来给他，他会收购我们搞出来的产品，他提供的物料基本上是华为手机的IC芯片及一些手机小零部件，都是我们厂里有的，但他要的数量没有提及，因为当时只是冯建介绍认识一下而已，并没有谈及太多内容，冯建在盗窃之前有跟我说过我们盗窃的这种IC芯片是30元至50元一个，这个价格是许云帆告诉冯建，冯建再转给我。第七次供述中称冯建知道其辞职了，他就让其去仓库物料暂放点拿手机内存交给他去卖，其去仓库拿了两盒芯片，再由他去处理，事后他分给其8万元。本案发回重审后，姚元逍在2019年8月20日的供述中称作案前几个月冯建带其与许云帆在车上见面，冯建说许是组装手机的，需要的一些手机零件我们厂里有，他想通过其从厂里电子仓拿出物料卖给他，之后其曾有三、四次从厂里拿出物料给冯建，冯建卖给许云帆后所得款项与其平分，但见面时没有说过此次盗窃3200个芯片的事，这次盗窃3200个芯片是冯建在案发前一两天才跟其说的，说是许云帆要内存芯片。在2019年9月24日的庭审笔录中供述称作案前其与许云帆见过一面，知道许是收电子产品的，其他不清楚，作案前没有和许云帆商量，许云帆没有叫其偷东西，没有商量过型号、价格，在侦查阶段的笔录其没有看就直接签名，有些内容和其说的意思不一样。本案二审庭审中姚元逍供认是其提议盗窃芯片，由冯建去卖，冯建告诉其卖给了许云帆。3、公安机关在许云帆手机中提取到的许云帆与冯建的微信聊天记录并不能证明二人在盗窃前有预谋。（1）该聊天记录中，冯建2017年9月12日曾发过两张手机内存芯片给许云帆，但该芯片的型号与被盗芯片型号不符，冯建亦供认该图片显示的手机内存芯片不是2017年9月13日所盗窃的手机内存芯片，其只是发图给许云帆看是否是他所需要的那些芯片，且在冯建发送图片后直至冯建再次将被盗芯片的图片发给许云帆期间，许云帆并没有任何回复。冯建与许云帆的手机通话记录显示，二人在2017年9月8日、9日均有通话记录，之后直至9月13日下午14时42分许才有通话，但二人均对通话的情况没有供述，也没有其他证据证实通话内容。（2）冯建供认，其与许云帆微信聊天时谈及的内容，例如在微信中文字发送给的“可以搞吧”、“那就是可以搞？”、“那明天万一他离职搞不了怎么办？”等内容意思就是让我们通过不正当的手段或途径将他需要的货物从厂里拿出来，再卖给他；2016年11月2日其在微信中以文字方式跟许云帆说“我现在手上有这个型号的主板”（有配图片）、“价格呢？”且“老李”回复“搞吧”等内容的意思就是“老李”想要这种型号的产品，他也知道这些型号的产品是通过不正当手段得来；许云帆在微信中给其发文字信息“料还要”的意思就是他还想我朋友从厂里通过不正当手段搞出物料给他，因为他知道通过我们这里拿出的物料都是通过不正当手段或途径从厂里盗窃出来，这样他的收购价会比市场价便宜很多，可以从中牟取暴利。但冯建所供认的在本次作案前后与许云帆进行的交易，没有其他证据证实是否为不正当交易。综上，上诉人冯建、姚元逍关于其与许云帆三人事先共谋盗窃涉案手机芯片的供述前后反复，并不稳定，许云帆与冯建的微信聊天记录并无预谋盗窃的具体内容。虽然根据三上诉人的供述，三人曾在2017年7月份见面商谈，但证实商谈具体内容的证据不足，且商谈后至姚元逍、冯建实施盗窃行为的时间已经过约两个月，三人之间是否还存在共同的盗窃故意并没有充分证据证实。因此，原判认定上诉人许云帆事先与上诉人冯建、姚元逍共谋盗窃手机芯片，构成盗窃的共同犯罪的证据不充分。但上诉人许云帆以明显低于市场正常价格在秘密地点向上诉人冯建大量收购涉案的海力士手机芯片两盒（每盒1600个，共3200个，共价值人民币544000元），且其明知冯建的身份，冯建出售芯片时亦无提供相应的证明文件，许云帆在主观上对其所收购的芯片系犯罪所得应当是明知的，上诉人许云帆的行为已经构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本院认为，上诉人许云帆未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额97203元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪；明知是犯罪所得及其产生的收益而予以收购，共价值人民币544000元，情节严重，其行为又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；依法应数罪并罚。上诉人冯建、姚元逍结伙盗窃他人财物，共价值人民币544000元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪；在共同犯罪中，上诉人冯建、姚元逍均起主要作用，系主犯。上诉人许云帆的家属案发后赔偿了被害单位50万元，且取得了被害单位的谅解，可从轻处罚。上诉人冯建、姚元逍取得了被害单位的谅解，可从轻处罚。因本案被盗财物共价值544000元，上诉人许云帆家属案发后已经退赔被害单位50万元，故公安机关从上诉人姚元逍处缴获的违法所得79300元，应先发还被害单位44000元，剩下的35300元应予以没收。对于各上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：1、关于上诉人许云帆是否构成假冒注册商标罪的问题。（1）深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303刑初780号刑事判决书已经确认原判认定的上诉人许云帆伙同任某、“老李”一起实施假冒注册商标犯罪的事实，并对相关证据进行了质证确认。（2）任某供认，是其老板“老许”和“老李”叫其在深圳市罗湖区**********间组装手机的，房子是“老许”和“老李”让其租的，租金是他们先给其，其再给房东，“老许”的兄弟过来教过其组装翻新华为手机的技术，旧手机及配件是老板发过来的，组装好后，老板叫人过来拉走，老板有两个，一个叫老许，老许自称内蒙古人，1984年的，车牌号是粤B*****，另一个叫老李，潮汕人，车牌号是粤B*****，老许的电话是155*****933，任某并辨认出许云帆就是其在罗湖区松泉公寓2栋605房工作期间的老板之一“老许”；曾某供认，任某负责联系老板，接收手机零件过来翻新手机，并教其组装手机，一般翻新手机组装好后，老板叫人过来拉走，曾某辨认出许云帆是其在罗湖区松泉公寓2栋605房工作期间的老板之一；深圳市东晓派出所出具的说明证实，公安机关根据任某交代其老板“老许”的车牌号为粤B*****的情况，查出此车牌号车主是一名叫许云帆的内蒙男子，身份证号码为152************256，与上诉人许云帆的身份情况相符；公安机关从许云帆住处查获使用155*****933号码的手机，许云帆亦供认155*****933是其使用的手机号码；现场勘查笔录、图和照片以及鉴定报告、价格证明、价格认定明细表等证据证实公安机关在深圳市罗湖区**********内将任某以及曾某、李某当场抓获，并现场缴获假冒的华为品牌手机157个。上述证据能相互印证，形成完整的证据链，证实上诉人许云帆伙同任某、曾某等人翻新、组装假冒华为品牌手机的事实。对于上诉人及其辩护人提出假冒注册商标罪相关证据的瑕疵问题，综合回应如下：（1）本案重审期间，原公诉机关曾要求侦查机关调取任某2016年8月8日、12日、30日、9月9日、13日的讯问笔录，但公安机关出具情况说明称没有调取到。从本案案卷材料中的证据看，任某的第“3”次讯问笔录中的“3”字系手写而成，有涂改痕迹，但该笔录记录完整并有任某的签名，讯问内容中并无涂改痕迹，且经过深圳市罗湖区人民法院的庭审质证，其真实性、合法性、关联性均可以确认。（2）任某2016年8月6日在深圳市东晓派出所的第1次讯问笔录，8月7日在深圳市罗湖区看守所的第2次讯问笔录，以及2017年1月10日公安机关在深圳市罗湖区看守所最后一次提审任某时制作的第3次讯问笔录，在该3份讯问笔录中，任某均稳定供述其有两个老板，一个是上诉人许云帆，一个是“老李”，任某并对上诉人许云帆进行了辨认，因此任某关于许云帆是其老板的供述是稳定可信的，且有其他证据予以印证，可以采信。深圳市公安局的提讯提解证记录公安机关共在罗湖区看守所提审任某7次，其中部分提审属于宣布延长期限、宣布逮捕，不一定有制作讯问笔录，本案中间有5次提审没有相应的讯问笔录并不影响对本案事实的认定，如上所述，本案的现有证据已经形成证据链证实原判认定的事实。（3）原判并没有认定案发当天任某收取许云帆6400元款项的事实。（4）曾某在2016年8月6日的讯问笔录中供认旧手机是老板发过来的，组装后老板叫人拉走，任某直接跟老板联系，虽然其在讯问笔录中没有关于“其有见过老板”相关话语，但在辨认笔录中明确陈述上诉人许云帆是其在工作期间的老板之一。综上，上诉人及其辩护人关于许云帆不构成假冒注册商标罪的相关上诉理由及辩护意见无理据支持，不予采纳。2、关于上诉人冯建、姚云逍所实施犯罪行为的定性及在共同犯罪中的地位、作用问题。被害单位长城开发科技有限公司电子仓高级主管李欣的证言、上诉人冯建、姚云逍的供述与辩解及监控录像等证据证实，上诉人实施盗窃时被盗芯片存放在暂放区域，还未进入到电子仓门禁，处于未接收、未核对、未清点、未入库的状态，上诉人冯建、姚云逍均未有保管、支配、管理、使用被盗芯片的职权，二人合作将芯片带出被害单位时也没有利用职务上的便利，而是采取了秘密窃取的手段，其行为应构成盗窃罪，而非构成职务侵占罪，故上诉人冯建、姚云逍及其辩护人关于冯建、姚云逍的行为应认定为职务侵占罪的上诉理由和辩护意见均没有理据支持，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人冯建、姚元逍分工合作，均积极主动参与实施盗窃，均起主要作用，应认定为主犯。故上诉人冯建、姚元逍及其辩护人关于上诉人冯建、姚元逍均是从犯等相关上诉理由和辩护意见，均无理据支持，不予采纳。3、关于上诉人许云帆构成盗窃罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题。如前所述，本院认为原判认定许云帆构成盗窃罪共犯的证据不足，其行为应该构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故相关上诉理由和辩护意见均予以采纳。4、关于上诉人许云帆是否构成自首的问题。深圳市公安局东晓派出所出具说明称，2016年8月许云帆因涉嫌销售假冒注册商标被该所网上追逃，2017年9月许云帆通过律师联系该所将于近日到该所投案，但许云帆直至2017年10月10日被惠州市仲恺区公安机关抓获也未向公安机关投案，且许云帆归案后一直不承认伙同任某假冒他人注册商标的事实，只承认向任某购买组装的手机，因此上诉人许云帆不构成自首，相关上诉理由和辩护意见均不予采纳。5、关于上诉人许云帆、冯建、姚云逍的量刑情节问题。上诉人许云帆归案后称其只是找任某购买手机，没有如实供述其犯罪事实，对假冒注册商标罪不具有坦白情节；但如实供述了其向冯建收购被盗手机芯片的事实，对掩饰、隐瞒犯罪所得罪有坦白情节，依法可从轻处罚。原判已认定许云帆的家属对被害单位进行了赔偿，三名上诉人取得被害单位的谅解等事实，并依法从轻处罚。上诉人冯建、姚云逍归案后的供述虽然不稳定，但供述了合伙盗窃被害单位财物的事实，具有坦白情节，可从轻处罚。上诉人冯建、许元逍在共同盗窃犯罪中的作用相当，均为主犯，但冯建分得的赃款已全部被其转移，而公安机关从姚元逍处查获了赃款79300元，减少了被害单位的部分损失，故对姚元逍可以酌情从轻处罚。6、关于被盗涉案芯片的价值问题。案发后被害单位提交的内存芯片附加说明证实被盗内存芯片数量为3200颗，物品单价为170.22元/颗，物品总价为544704元；本案《价格认定结论书》系由侦查机关委托有资质的鉴定机关进行鉴定，鉴定程序合法，并依法通知了当事人，且鉴定的价格低于被害单位提供的价格，该鉴定意见可以作为证据采信。故相关辩护意见不予采纳。综上所述，原判认定上诉人许云帆犯假冒注册商标罪、上诉人冯建、姚元逍犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人许云帆犯假冒注册商标罪、上诉人冯建、姚元逍犯盗窃罪适用法律正确，对上诉人冯建的量刑适当，审判程序合法，但认定上诉人许云帆构成盗窃罪的证据不足，对上诉人姚元逍犯盗窃罪的量刑不当，对涉案财物的处理不当，本院依法改判。对于各上诉人的上诉理由、辩护人提出的辩护意见，以及出庭检察员的意见，有事实和法律依据的予以采纳，其他部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二百一十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初1174号刑事判决的第二项、第五项，以及第一项中对被告人许云帆犯假冒注册商标罪的定罪量刑部分，第三项中对被告人姚元逍的定罪部分；二、撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初1174号刑事判决的第四项，以及第一项中对被告人许云帆犯盗窃罪的定罪量刑部分，第三项中对被告人姚元逍的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）许云帆犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；总和刑期有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万六千元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万六千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月10日起至2021年6月9日止。罚金应在判决生效后一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）四、上诉人（原审被告人）姚元逍犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月22日起至2027年9月21日止。罚金应在判决生效后一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）五、公安机关在姚元逍处查获并随案移送的违法所得79300元，发还被害单位惠州长城开发科技有限公司44000元，其余的35300元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 丁祥雄审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年七月九日法官助理 黄一航书 记 员 姚茂敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。