江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终684号上诉人（原审被告）：江苏洋丰建筑科技有限公司，住所地无锡市金山北产业区**1-8-2014。法定代表人：吴国庆,总经理。委托诉讼代理人：李建平，江苏锐文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼**。法定代表人：陈建光，董事长。委托诉讼代理人：黄俊（系该公司员工），男，1988年11月22日生，汉族，住宜兴市。被上诉人（原审原告）：蔡林芳，女，1962年7月18日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：朱旭东，江苏骥江律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，江苏骥江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰兴市广源房地产开发有限公司，住，住所地泰兴市鼓楼北路**（威尼斯-爱丽舍宫**楼）/div>法定代表人：张见德，总经理。委托诉讼代理人：李建平，江苏锐文律师事务所律师。上诉人江苏洋丰建筑科技有限公司（以下简称洋丰公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）因与被上诉人蔡林芳、泰兴市广源房地产开发有限公司（以下简称广源公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初7879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。洋丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.关于蔡林芳与洋丰公司共同确认的案外人孙香洪完成的点工439800元，一审判决全部由洋丰公司承担明显错误,根据洋丰公司向一审法院提交的点工明细单，洋丰公司应当承担597.5个点工，合计167300元，剩余点工应当由蔡林芳承担。2.一审认定内排架单价20元/㎡错误，根据双方协商录音，内排架单价应为17元/㎡。3.洋丰公司为蔡林芳支付（1）钢管租赁费6500元，（2)昆山特杰顶托租赁费27000元，（3)南京琪硕钢笆租赁费20000元，(4)代为支付12号槽钢5000元，（5)钢管扣件检测费4000元，共计62500元，一审未予扣除。4.帮工费用统计210005元，该费用系由于蔡林芳未能及时履行合同义务，洋丰公司为了避免工期延误损失扩大，无奈之下从外调员施工，其中蔡林芳应当承担89618.92元。5.由于蔡林芳未能履行合同义务，导致洋丰公司被中建二局扣款、罚款，该部分费用达347000元，洋丰公司一审中已经提供了相关证据证明，但一审未予采信。6.由于蔡林芳未能履行合同义务，不能及时退场其物料，影响了现场施工进度，中建二局开展退场工作，产生了相关的人工和运费费用，其中运输费用88881.25元，人工费用210000元，洋丰公司一审已经提供相关证据证明，但一审未予采信。针对洋丰公司的上诉，蔡林芳辩称：1.有关孙香洪的点工费用问题，孙香洪的脚手架是包含在整个案涉工程中的，并且经泰州泰州市中级人民法院调解书确认由洋丰公司直接向孙香洪支付，不存在分开分担的情况；2.关于内排架单价问题，双方在书面合同约定为20元/㎡，此后双方未达成一致对该价格进行变更；3.关于垫付费用，钢管租赁费6500元和昆山特杰顶托租赁费27000元蔡林芳一审认可扣除，一审判决对该项做出了处理，对于其他费用蔡林芳不知情，也没有证据证明该部分费用应当由蔡林芳支付，该费用应由洋丰公司自行承担。针对洋丰公司的上诉，广源公司辩称，广源公司将整个工程发包给了中建二局，对本案情况不知情。针对洋丰公司的上诉，中建二局辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。中建二局上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1.涉案工程由中建二局分包给洛阳新洛建筑劳务有限公司（以下简称为洛阳新洛），洛阳新洛资质证件齐全，双方合同真实有效，一审仅依据中建二局与洛阳新洛合同中约定的劳务负责人为洋丰公司法定代表人吴国庆，据此认定中建二局对本案转包及分包事实事先知情，缺乏事实依据，中建二局为总承包人，签订分包合同时有审查对方资质的义务，但对对方的人员安排无支配权利，而吴国庆仅仅是洛阳新洛的代理人，且中建二局在与洛阳新洛的分包合同中明确约定了禁止承包人违法转包。2.中建二局一审中对2017年12月30日付款承诺书上项目生产经理卢浩的签字笔迹存在异议，一审庭审结束后中建二局立即向法院提交了笔迹鉴定申请，一审认定因付款承诺书中存在项目生产经理卢浩的签名，故认定中建二局对本案转包及分包事实事先明知，有失公允，该鉴定结果对本案事实具有重大影响，一审未予鉴定即判决明显不当，即使付款承诺书中卢浩签名真实，中建二局未向卢浩出具任何授权材料，也未加盖公司公章或法定代表人签字，也无事后追认行为，卢浩的行为属于无权代理，中建二局不应对卢浩的无权代理行为承担责任。3.实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，洛阳新洛作为违法分包的直接发包人，一审应当追加洛阳新洛为第三人，但一审未追加，亦未判令洛阳新洛承担责任，而直接判令进行合法分包的总包人承担连带责任，适用法律严重错误，且发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，一审判决中建二局对江苏洋丰与蔡林芳间全部欠款承担连带责任，属于适用法律错误。针对中建二局的上诉，蔡林芳辩称：1.中建二局与洛阳新洛、洋丰公司分开签订脚手架的劳务及租赁合同，是为了规避相关资质审查，中建二局实际是与洋丰公司发生的脚手架劳务及租赁合同关系，并未履行与洛阳新洛的合同。2.中建二局对案涉相关转包及分包事实知情，不仅通过中建二局的工作人员卢浩在2017年12月的付款承诺书的签字可以确认，其他方面也可以确认中建二局知情，首先中建二局与洛阳新洛的合同第30页7.5条的管理人员为吴国庆，即洋丰法定代表人，第33页专职材料员为蔡林芳；其次二局对洋丰公司的罚款单直接载明中建二局要求洋丰公司进行脚手架施工，林边防护、搭售脚手架，平台等相关内容，并提出了具体要求，如果中建二局对转包和分包不知情，其罚款单的发送对象应该是洛阳新洛，不应是洋丰公司；最后，黄俊是中建二局代理人，其就2017年9月的有关生活区的钢管件按市场价计算，向蔡林芳出具承诺。综上，中建二局对洋丰公司的转包行为知情。3.案涉工程发包人是广源公司，并非洛阳新洛，中建二局实际与洋丰公司履行了脚手架的劳务及租赁合同，蔡林芳已经将中建二局、洋丰公司作为被告，本案并非必须追加洛阳新洛为案件当事人。针对中建二局的上诉意见，洋丰公司、广源公司辩称，其答辩意见与洋丰公司上诉意见一致。蔡林芳向一审法院起诉请求：1.判令洋丰公司向蔡林芳支付工程款3660587.41元，及自2018年4月8日起至实际支付之日止的利息损失（按年息6%计算）；2.请求判令中建二局、广源公司对工程欠款3660587.41元在未支付工程款的范围内承担连带责任；3.诉讼费由洋丰公司、中建二局、广源公司承担。一审法院查明事实：广源公司将泰兴万达广场项目发包给中建二局，中建二局将其中的部分劳务分包给洋丰公司，洋丰公司于2017年7月30日将脚手架劳务转包给蔡林芳，双方签订了《泰兴万达脚手架材料及工程施工劳务承揽工程合同》（蔡林芳为乙方，洋丰公司为甲方），约定：甲方同意将中建二局泰兴万达脚手架施工及租赁工程由乙方承揽；工程内容：建筑工程图纸及设计变更中包含的全部脚手架施工任务；分包工程建筑面积总计为12.1万平方米；承包方式：包工包料；合同单价：本合同租赁单价包含人工费、租赁费、物资进场、退场及场内倒运运输费、看管费、材料损耗费、吊装费等全部费用，内排架按照建筑面积20元/㎡，外架按实际搭设面积（投影面积）47元/㎡计算，内里所有防护以点工计算，包括工字钢及软硬隔离，其余均包含在外架中，以单价一次性包定。工字钢及软硬隔离及内外架所需的其他所有材料甲方愿意额外补偿壹拾万元整，不再额外补偿任何费用。本价格为一次性包定，中途不得随意加价；付款方式：甲方地下室结构出±0一个月后支付已结算租费的15%，主体结构出二层一个月后支付已结算租费的30%，全部封顶一个月后支付已结算租赁费的55%，全部外装工程完成一个月后支付已结算租赁费的65%，竣工验收完成一个月后支付已结算租赁费的80%，待本项目工程竣工验收合格，双方完成总结算后且甲方收到工程业主的相应付款后60日内，甲方向乙方支付结算总价的100%。合同还约定了其他事项。蔡林芳代表乙方，洋丰公司法定代表人吴国庆及工作人员李永杰代表甲方在合同上签字。2017年10月18日，洋丰公司（协议甲方）与蔡林芳（协议乙方）签订脚手架补充协议，约定：在原有合同基础上甲方愿意增加20万元给乙方，作为保障后续人工与材料供给的补偿，且一次性包干，以后乙方不得再有任何借口增加补偿。补充协议还约定了其他事项。蔡林芳、吴国庆、李永杰均在补充协议上签字。合同签订后，蔡林芳对涉案工程项目进行了脚手架劳务施工。2018年4月7日蔡林芳与洋丰公司对泰兴万达广场项目外架劳务搭设投影面积进行了确认，并形成确认单一份：双排外架搭设投影面积41048平方米，单排外架投影面积1030平方米。按照合同约定的单价，内排架按照建筑面积20元/㎡，外架按实际搭设面积（投影面积）47元/㎡计算，故双排外架总工程款为1929256元。内排架工程款为2420000元。单排外架工程款为7210元。合同约定的额外补偿款100000元及补充协议约定的补偿款200000元。双方确认的点工费用439800元。以上合计洋丰公司应给付蔡林芳工程款5096266元。另蔡林芳主张洋丰公司、中建二局、广源公司尚应给付以下款项：1、地下室钢、地下室钢管租金款381787.7元。2、购买油漆费用9000元。3、物资采购款17395.2元。4、未拆卸的钢管扣件费用161760元。5、超期使用脚手架损失30000元。6、地下室钢、地下室钢管运费24400元用，仅有蔡林芳单方制作的费用清单，无洋丰公司签字确认手续及相关支付凭证予以佐证。蔡林芳与洋丰公司签订了《泰兴万达脚手架材料及工程施工劳务承揽工程合同》后，蔡林芳将其中的部分脚手架劳务分包给案外人孙香洪。2018年9月12日，孙香洪以蔡林芳、洋丰公司、中建二局、广源公司为被告，向一审法院提起诉讼，要求蔡林芳支付工程款529018元，洋丰公司、中建二局负连带责任；广源公司在欠付工程款范围内承担付款责任。2018年12月6日，一审法院作出（2018）苏1283民初8359号民事判决：蔡林芳向孙香洪支付工程款529018元；洋丰公司、中建二局负连带清偿责任；广源公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。上述判决查明：双方确认孙香洪合同总价为1309018元（其中工程款869218元，点工费用439800元），洋丰公司已支付孙香洪530000元。蔡林芳、中建二局不服上述判决，提起上诉。2019年3月28日，经泰州市中级人民法院主持调解，双方达成调解协议：孙香洪脚手架施工工程款及利息以53万元计算，中建二局于2019年6月15日前支付给洋丰公司53万元，洋丰公司在收到上述款项后三日内支付给孙香洪。孙香洪收到上述款项后，不得再向蔡林芳、洋丰公司、中建二局主张该部分权利；蔡林芳也不得再以该部分工程款及利息向洋丰公司、中建二局主张权利。调解协议生效后，上述款项已由中建二局支付给洋丰公司，洋丰公司已支付给孙香洪。另查，案涉工程于2018年9月11日竣工验收合格，并已交付使用。发包方广源公司与承包方中建二局的工程款目前尚未完成结算。洋丰公司、蔡林芳均无从事脚手架施工的相关资质。本案在审理过程中，洋丰公司主张已代蔡林芳支付租赁费33500元，蔡林芳予以认可，并同意在工程款中予以扣减。庭审中，广源公司同意在欠付工程款范围内承担责任。本案当事人争议的主要焦点是：1、蔡林芳与洋丰公司签订的合同效力如何认定，该合同是租赁合同还是劳务分包合同。2、蔡林芳主张的工程款数额如何认定，合同约定的付款条件是否具备。3、本案承担责任主体及承担责任方式如何确定。关于争议焦点1，蔡林芳与洋丰公司均无脚手架施工的相关资质，故蔡林芳与洋丰公司签订的《泰兴万达脚手架材料及工程施工劳务承揽工程合同》，因违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的强制性规定而无效。关于蔡林芳与洋丰公司签订的《泰兴万达脚手架材料及工程施工劳务承揽工程合同》性质如何认定，从合同名称看，为施工劳务承揽工程合同；从合同内容看，包含有脚手架劳务施工的项目；从合同实际履行来看，蔡林芳作为实际施工人，已按合同约定完成了脚手架劳务施工，其中包括搭建、拆除等劳务项目。故该合同性质应为脚手架劳务分包合同。关于争议焦点2，根据蔡林芳与洋丰公司签订的《泰兴万达脚手架材料及工程施工劳务承揽工程合同》、2018年4月7日蔡林芳与被告洋丰公司对泰兴万达广场项目外架劳务搭设投影面积形成的确认单、2018年1月15日三方确认的《泰兴万达项目点工价格协议决定，可以认定洋丰公司共欠蔡林芳工程款5096266元，扣除洋丰公司已经支付的2050000元，洋丰公司代蔡林芳支付租赁费33500元，尚欠蔡林芳工程款3012766元。关于案外人孙香洪的工程款530000元是否在本案中扣除问题。孙香洪的脚手架劳务是由蔡林芳转包，孙香洪的上述工程款530000元已由中建二局支付给洋丰公司，洋丰公司已支付给孙香洪，故蔡林芳的工程款总额中应当扣除孙香洪的工程款530000元，洋丰公司实际欠蔡林芳工程款2482766元。根据蔡林芳与洋丰公司所签订的合同约定，竣工验收完成一个月后支付已结算租赁费的80%，待本项目工程竣工验收合格，双方完成总结算后且甲方收到工程业主的相应付款后60日内，甲方向乙方支付结算总价的100%。涉案工程于2018年9月11日竣工验收合格，目前建设单位广源公司与施工单位尚未完成总结算，根据合同约定，洋丰公司应当向蔡林芳支付价款的80%，其余20%尚不具备付款条件，待付款条件成就后予以支付。双方总工程款为5096266元，应付其中的80%即4077012.8元，扣除已经支付的2613500元（包括洋丰公司支付的2050000元、代垫的租赁费33500元、中建二局支付给孙香洪的工程款530000元），实际应支付蔡林芳工程款1463512.8元。关于工程款利息，洋丰公司应于2018年9月11日前向蔡林芳支付工程款的80%，洋丰公司未按期支付，应自2018年9月12日起按年利率6%向蔡林芳支付逾期付款利息。关于蔡林芳主张的其他费用，仅有蔡林芳单方制作的费用清单，无洋丰公司签字确认手续及相关支付凭证予以佐证，故不予认定。关于争议焦点3，洋丰公司将涉案脚手架劳务转包给蔡林芳施工，涉案工程已经竣工验收合格，且已交付使用，故洋丰公司应参照合同约定向蔡林芳支付工程款。中建二局虽与洛阳新洛建筑劳务有限公司签订了脚手架劳务分包合同，但中建二局并无充分证据证明洛阳新洛建筑劳务有限公司直接进行了工程施工，合同约定的劳务负责人为洋丰公司法定代表人吴国庆，在施工过程中，均由蔡林芳及案外人孙香洪实际施工。中建二局委派的涉案工程项目生产经理卢浩在2017年12月30日的付款承诺书上以担保人名义签字，进一步证明中建二局对本案转包及分包的事实是明知的。中建二局虽对卢浩的签字真实性有异议，但未在一审法院指定的期限内对上述签字申请笔迹鉴定，故应承担举证不能的法律后果，中建二局应对蔡林芳承担连带清偿责任。广源公司当庭明确表示同意在欠付工程款范围内承担责任，予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一项）、第二条、第十七条、第二十六条第二款规定，判决：一、江苏洋丰建筑科技有限公司于判决生效后十日内给付蔡林芳工程款1463512.8元，并支付自2018年9月12日起至实际付款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。二、中国建筑第二工程局有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。三、泰兴市广源房地产开发有限公司对上述款项在欠付的工程款范围内承担付款责任。四、驳回蔡林芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36085元，诉讼保全费5000元，合计41085元，由蔡林芳负担18488元，洋丰公司、中建二局负担22597元。二审中，洋丰公司向本院提交1.洋丰公司和蔡林芳的聊天记录，证明蔡林芳同意支付2万元且通过手机银行转账给钢笆片公司老板杨林庆，由于蔡林芳在手机转账中将杨林庆的卡号输错了，转账未成功，后洋丰公司垫付2万元；2.洋丰公司副总李永杰通过手机银行转账给蔡林芳5000元，且在转账附言明确了是槽钢的钱，但蔡林芳未将5000元给付祥盛商贸公司。蔡林芳质证认为，对聊天的微信记录的真实性认可，对收条及收据的真实性无法确认，上述费用并未约定由蔡林芳支付，且第三方出具的收据表明交款单位是洋丰公司，上述两项费用的结算主体是洋丰公司，洋丰公司所述转账错误代付是其单方陈述。中建二局未发表质证意见。本院经审查，对微信聊天记录的真实性予以确认，对收条及收据的真实性不予认可，上述证据不能证明双方约定钢笆片费用及槽钢费用应由蔡林芳支付。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为：蔡林芳与洋丰公司均无脚手架施工的相关资质，故蔡林芳与洋丰公司签订的《泰兴万达脚手架材料及工程施工劳务承揽工程合同》，因违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的强制性规定而无效。洋丰公司上诉称孙香洪施工费用洋丰公司只应承担167300元，2019年3月28日，经本院主持调解，双方达成调解协议：孙香洪脚手架施工工程款及利息以53万元计算，中建二局于2019年6月15日前支付给洋丰公司53万元，洋丰公司在收到上述款项后三日内支付给孙香洪。孙香洪收到上述款项后，不得再向蔡林芳、洋丰公司、中建二局主张该部分权利；蔡林芳也不得再以该部分工程款及利息向洋丰公司、中建二局主张权利。调解协议生效后，上述款项已由中建二局支付给洋丰公司，洋丰公司已支付给孙香洪，故根据双方调解协议，孙香洪脚手架施工工程款由洋丰公司支付给孙香洪，并未约定由蔡林芳和洋丰公司分别负担，故对洋丰公司该上诉请求不予采信。关于内排架单价计算，洋丰公司和蔡林芳所签合同明确约定内排架单价为20元/㎡，洋丰公司提交的录音不足以证明双方就内排架单价变更达成一致，不予采信。至于洋丰公司所称因蔡林芳未及时履行合同义务，导致产生的扣款及罚款费用347000元、运输费用88881.23元、人工费用210000元，其未能举证证明蔡林芳是否存在未及时履行合同义务的情形，亦未能证明造成的具体损失，故对该上诉理由亦不予采信。关于中建二局是否应当就洋丰公司欠付蔡林芳的工程款承担连带给付责任。首先，中建二局主张其与洛阳新洛签订了脚手架劳务分包合同，但该合同约定的劳务负责人为洋丰公司法定代表人吴国庆，材料员系蔡林芳，中建二局亦与洋丰公司签订脚手架租赁合同，且吴国庆二审中陈述：“案涉工程分租赁和劳务，新洛是做的劳务，蔡林芳做的是劳务和租赁。洋丰公司和新洛公司分别和中建二局签订了租赁和劳务协议，洋丰公司就将协议全部给了蔡林芳做。吴国庆既代表新洛公司也代表洋丰公司，新洛公司实际上是挂靠，工程实际就是蔡林芳做的”。故案涉工程实际系由洋丰公司转包给蔡林芳，蔡林芳系实际施工人。其次，中建二局委派的涉案工程项目生产经理卢浩在2017年12月30日的付款承诺书上以担保人名义签字，更加证明中建二局对本案转包及分包的事实是明知的。中建二局虽对卢浩的签字真实性有异议，但一、二审均未在指定期限内对上述签字申请笔迹鉴定，故应承担举证不能的法律后果。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。本案中，中建二局未能举证证明其已经给付相应工程款，故应当就洋丰公司欠付蔡林芳的工程款承担连带给付责任。综上，洋丰公司、中建二局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36085元，由洋丰公司负担18042.5元，中建二局负担18042.5元（此款洋丰公司、中建二局均已预交36085元，本院分别退还洋丰公司、中建二局18042.5元）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年七月六日书记员  陈丽桢