广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1932号 上诉人（原审原告）：沈海军，男，1986年10月2日出生，汉族，居民，住广东省罗定市。 委托诉讼代理人：林子程，广西律翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泓键，广西律翔律师事务所实习律师 被上诉人(原审被告)：广西润达房地产开发有限公司，住所地广西平南县平南街道江滨路江滨名门小区****。 法定代表人：张嘉达。 委托诉讼代理人：龚泳文，广西李登之律师事务所律师。 上诉人沈海军因与被上诉人广西润达房地产开发有限公司（以下简称润达公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广西平南县人民法院（2019）桂0821民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 沈海军上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判支持上诉人一审的所有诉讼请求。事实与理由:上诉人于2018年8月27日与被上诉人签订了《“润达锦绣壹号”商品房认筹书》（以下简称认筹书），在签订认筹书的时候，被上诉人告诉上诉人他们己经取得了房屋预售许可证，并且计划在2019年10月份左右完成建筑封顶。在听到被上诉人这样承诺的情况下，上诉人才同意签订了认筹书，并且支付了3万元的定金给被上诉人。但是在2019年10月份，上诉人来到当初被上诉人答应卖给上诉人的商品房建筑地上发现情况根本不像被上诉人之前所答应的2019年10月份左右完成建筑封顶，目前工地上才刚进行到打地基的阶段，并且被上诉人还没有取得房屋预售许可证，根本不可能在2019年正式签订商品房买卖合同。在这种情况下，被上诉人不同意返还上诉人购房定金并且被上诉人存在欺骗上诉人以及违约行为，己经违反了定金罚则，应当双倍返还定金。一审判决书认定事实错误，适用法律错误，主要有以下几点：一、根据《民事诉讼证据规定》，微信聊天记录被正式认定为证据，可以采纳。上诉人提交了与被上诉人的销售人员何然珍的微信聊天记录，特别是在2019年1月6日下午8:44的聊天记录中明确证明上诉人与何然珍也就是跟被上诉人签订认筹书的时候明确约定过房屋封顶的时间，以及签订正式商品房买卖合同的时间，并且何然珍还说了“迟动工对你们有好处”，这句话又能够体现出被上诉人存在迟动工的事实，没有按照原先上诉人与被上诉人签订认筹书时候所答应的房屋封顶时间以及迟动工存在违约行为的是被上诉人，而不是上诉人这方。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的第三条规定，允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。被上诉人没有按照原先的约定进行封顶，并且未于十月份跟上诉人签订商品房买卖合同，是被上诉人违约。在认筹书中何然珍在经办人处签上了自己的名字，何然珍是代表了被上诉人跟上诉人之间进行沟通交流，何然珍平时所说的，跟微信上跟上诉人所说的话，都是被上诉人所做出来的承诺，上诉人是基于被上诉人这样的承诺，在2019年10月被上诉人能够进行房屋封顶，并且跟上诉人签订正式的商品房买卖合同的前提下才跟被上诉人签订的认筹书。二、根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的第二条，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”上诉人是在2019年11月4号起诉被上诉人，被上诉人在2019年11月28日才取得商品房预售许可证，根据这条款强调的是起诉前，所以被上诉人自始至终都没有取得商品房预售许可证明。根据住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号)以及住房城乡建设部关于进一步规范房地产开发企业经营行为维护房地产市场秩序的通知建房[2016]223号相关的法律规定，在开发商没有取得商品房预售许可证明的情况下，以收取定金、认筹金等类似方式认筹的行为是属于违规，应当退还认筹金。三、就算退一步说，被上诉人没有违约，但是基于被上诉人在签订认筹书所作出的承诺，那么上诉人与被上诉人之间也构成了重大误解，可以撤销合同。或者基于最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中的第四条“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，被上诉人也应当退还认筹金给上诉人。 润达公司辩称，一审判决正确，适用法律正确，未签订《商品房预售合同》是上诉人违约造成，请求驳回上诉，维持原判。 沈海军向一审法院起诉请求：判令解除双方签订的《“润达·锦绣壹号”商品房认筹书》，润达公司返还双倍定金60000元及利息（利息以60000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2018年8月27日起至实际清偿之日止）给沈海军。 一审法院审理认定事实如下：2018年8月27日，沈海军（乙方、买受人）与润达公司（甲方、出卖人）签订了《“润达·锦绣壹号”商品房认筹书》一份，认购润达公司开发的位于平南县秀水岭地段的“润达·锦绣壹号”住宅：2栋2单元1601号房（预测面积113.89平方米，价款为595281元）。认筹书主要内容为：1、乙方须于签署本认筹书时支付签约认筹金3万元；2、乙方须于签署本认筹书并交齐认筹金后，在接到甲方通知可签订《商品房预售合同》的7日内，到甲方售楼部签订《商品房预售合同》，逾期则本认筹书自动解除，甲方有权将该物业转售他人，并不予退还所交认筹金。认筹书还约定了其他内容。同日，沈海军支付润达公司购房定金3万元。润达公司润达·锦绣壹号项目2＃住宅楼于2019年11月28日取得商品房预售许可证。2019年12月16日、2020年3月5日，润达公司工作人员通知沈海军可以签订合同。2020年3月11日，润达公司向沈海军邮寄《通知》，通知沈海军在收到通知书之日起7个工作日内到润达公司签署《商品房买卖合同》及办理相关购房手续，如沈海军未在该期限内签署《商品房买卖合同》及办理相关购房手续，则沈海军于2018年8月27日所付购房定金3万元不予退回，润达公司对沈海军认购的“锦绣壹号”2号楼2单元1601号房不予保留，另行处置。2020年3月13日，沈海军向润达公司邮寄《复函》一份，主要内容：目前你公司就商品房认筹书纠纷一事与我之间还是在诉讼期间，我于起诉时已向法院提出解除该约定等请求，你公司答应本应该在2019年10月份就通知可以签订合同，现在才发通知，已经明显超出原来约定的时间，现已没有法律依据再叫我签订合同，双方关系应当已经解除。 一审法院认为，沈海军与润达公司签订的《“润达·锦绣壹号”商品房认筹书》合法有效，应受法律保护。关于案涉《“润达·锦绣壹号”商品房认筹书》应否解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”，沈海军主张解除《“润达·锦绣壹号”商品房认筹书》，符合法律规定，予以支持。关于润达公司应否双倍返还沈海军定金问题。沈海军与润达公司签订认筹书目的在于双方能在将来就沈海军已选定的房源签订正式的商品房销售合同，故认筹书应为商品房预约合同。订立预约合同的目的，是在订立本约前先行就部分合同条款予以明确，将双方一致的意思表示通过合同条款的形式固定下来，并约定后续协商其余条款，直至本约订立。沈海军与润达公司签订的认筹书约定了在接到润达公司通知的七日内签订《商品房预售合同》，况且沈海军也未能提交润达公司承诺于2019年10月份左右封顶的证据，故沈海军拒绝签署《商品房预售合同》，应属其违反了认筹书的约定，理应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条的规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”的规定，沈海军主张润达公司双倍返还定金及支付利息没有事实和法律依据，不予支持。润达公司抗辩沈海军违约，认筹金不予退还，予以采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定，判决：一、解除沈海军与广西润达房地产开发有限公司于2018年8月27日签订的《“润达·锦绣壹号”商品房认筹书》；二、驳回沈海军的其他诉讼请求。本案案件受理费1406元（沈海军已预交），由沈海军负担。 二审期间，当事人未提交新的证据，除对沈海军违约事实外的认定外，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一、沈海军与润达公司签订认筹书目的在于双方能在将来就沈海军已选定的房源签订本约即正式的商品房销售合同，在订立本约前先行就双方达成一致意思表示部分合同条款予以明确，通过合同条款的形式固定下来，并约定后续协商其余条款。也就是双方在签订正式的商品房销售合同时，对未约定的条款内容，仍应按照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条规定的平等、自愿、公平原则，协商一致后签订。润达公司在其提供的格式合同即《“润达·锦绣壹号”商品房认筹书》中规定“乙方须于签署本认筹书并交齐认筹金后，在接到甲方通知可签订《商品房预售合同》的7日内，到甲方售楼部签订《商品房预售合同》，逾期则本认筹书自动解除，甲方有权将该物业转售他人，并不予退还所交认筹金”，显然违反了上述原则，对认购方不具有约束力。由于双方对何时签订正式的《商品房预售合同》和何时交房没有约定，且双方签订《“润达·锦绣壹号”商品房认筹书》后仍无法就此协商一致，无法签订《商品房预售合同》，属于不可归责于当事人双方的事由；一审法院认定上诉人违反了认筹书的约定，属认定事实错误，应当纠正。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人”的规定，润达公司应当将定金30000元返还给沈海军。沈海军主张润达公司违约并请求润达公司双倍返还定金60000元没有事实依据，依法不予支持。 综上,一审法院判决解除《“润达·锦绣壹号”商品房认筹书》是正确的，但认定沈海军未签订《商品房预售合同》违约，属认定事实错误；驳回沈海军要求润达公司返还定金30000元的请求亦错误，应予纠正。沈海军的部分上诉理由成立,对该部分请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下: 一、维持广西壮族自治区平南县人民法院(2019)桂0821民初3649号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区平南县人民法院(2019)桂0821民初3649号民事判决第二项； 三、广西润达房地产开发有限公司返还定金30000元给沈海军。 四、驳回沈海军的其他诉讼请求。 一审案件受理费1406元（沈海军已预交），由沈海军负担700元，广西润达房地产开发有限公司负担706元；二审案件受理费1406元（沈海军已预交），由沈海军负担700元，由广西润达房地产开发有限公司负担706元。 上述债务，限义务人于本案判决生效后十日内履行完毕。逾期履行则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限届满之日起二年内向广西壮族自治区平南县人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈香妙 审 判 员 苏洁平 审 判 员 黄钰雄 二〇二〇年七月十六日 法官助理 韦江转 书 记 员 梁永欣