广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1558号上诉人（原审被告）：裕达建工集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区*******************，统一社会信用代码：914************323。法定代表人：宁永杰，董事长。委托诉讼代理人：陆延冰，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：文子忠，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛江盛建预拌混凝土有限公司，住所地：湛江市*********侧，统一社会信用代码：914***********411L。法定代表人：欧永志，总经理。委托诉讼代理人：欧艳，广东尚诺律师事务所专职律师。原审被告：湛江庆和房地产开发有限公司，住所地：湛江开发区龙平中路**，统一社会信用代码：914***********437X。法定代表人：王某1。上诉人裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）因与被上诉人湛江盛建预拌混凝土有限公司（以下简称盛建公司）及原审被告湛江庆和房地产开发有限公司（以下简称庆和公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人裕达公司的委托诉讼代理人陆延冰、文子忠，被上诉人盛建公司的委托诉讼代理人欧艳到庭参加诉讼。原审被告庆和公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕达公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回盛建公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由盛建公司承担。事实和理由：一、盛建公司提供的混凝土尚未进行结构实体检验，也未经建设行政主管部门验收，未取得相应的合格报告，付款条件尚未成就，裕达公司有权暂缓支付货物尾款给盛建公司。一审法院判决裕达公司须立即向盛建公司支付剩余的货款，是错误的。涉案《商铺混凝土订货合同》约定：供应的混凝土的强度等级为C10-C60，且预拌混凝土的质量必须符合国家GB/Tl4902-2003标准的有关要求。因合同约定的货款支付时间“次月3日前结清此前供方所供的所有混凝土的货款”明显检验时间和质量保证期间短于国家标准所规定的检验合格的时间，在混凝土最终尚未进行有效检验时，盛建公司无法证实其所供货物已符合上述国家标准，因此，在没有取得相关的符合国家标准的证明文件之前，裕达公司有权暂不予支付货物尾款。二、裕达公司不存在违约行为，不应承担逾期付款的违约责任。而且，退一步来讲，即使裕达公司应支付违约金，一审判决的违约金也过高，应当予以调整。盛建公司在诉讼过程中并未举证证明其因迟延收款而导致的损失，因此，法院应参考银行同期贷款利率（年利率约6%)来认定其可能造成的损失。但一审法院却以24%的年利率标准来计算违约金，明显过分高于盛建公司可能遭受的损失。三、一审法院认定裕达公司须承担盛建公司支出的50000元律师服务费没有事实依据。盛建公司为证明其因追讨本次债务而支出的50000元律师服务费，提供了一张广东尚诺律师事务所开具的50000元律师费发票，没有提供其他合同文件。裕达公司认为，仅凭此张律师费发票，无法证明盛建公司是因本次案件而支出的律师费用，一审法院在尚未查清此发票与本案是否存在关联性的情况下，直接认定了裕达公司须承担此50000元律师费用，是错误的。四、根据盛建公司与裕达公司、庆和公司签订的《协议书》约定，裕达公司已将涉案债务转由庆和公司负责向盛建公司偿还，也得到了盛建公司的认可。因此，盛建公司仅能向庆和公司主张偿还债务，在庆和公司无法偿还的情况下，盛建公司才有权向裕达公司追偿。目前没有证据证明庆和公司没有偿还能力，故盛建公司不能要求裕达公司偿还债务。综上，请求二审法院依法支持裕达公司的上诉请求。被上诉人盛建公司辩称：一、裕达公司共拖欠盛建公司货款7017154元的事实清楚，且裕达公司也予确认。裕达公司以混凝土尚未进行结构实体检验为由拒绝支付货款，没有事实和法律依据。本案为买卖合同纠纷，对于付款条件双方有明确约定，裕达公司应按合同约定支付货款。裕达公司提出的实体检验并非双方约定的付款条件，没有任何事实和法律依据。二、裕达公司以债务转移为由拒绝支付货款，没有事实和法律依据。根据裕达公司、盛建公司以及庆和公司于2016年9月1日签订的《协议书》约定，裕达公司是将2016年9月30日前所欠货款18178182.5元转由庆和公司偿还。根据裕达公司提供的证据，该笔货款已经陆续于2016年9月30日后付清。此外，该协议明确约定，如果庆和公司无法偿还，盛建公司仍保有向裕达公司追偿的权利，裕达公司必须继续承担该笔债务。三、裕达公司逾期支付货款的行为已构成根本违约，原审判决其支付违约金正确。根据双方签订的合同约定，裕达公司因逾期支付货款给盛建公司，每日应按欠款总额的1‰支付违约金给盛建公司。原审法院已根据公平、合理原则，酌定调低违约金。四、原审判决裕达公司承担盛建公司支付的律师服务费50000元正确。根据《商品混凝土订货合同》约定，因需方违约致使供方采取诉讼方式实现债权的，需方应当承担供方为此支付的律师费、调查取证费、差旅费及其他为实现债权而产生的一切费用。因裕达公司拒不支付货款，盛建公司为实现债权聘请了广东尚诺律师事务所律师作为本案一、二审诉讼程序的代理人，并为此支付了律师费50000元。上述律师费盛建公司已于2019年5月27日以银行转账方式转账至广东尚诺律师事务所银行账户，并由广东尚诺律师事务所开具发票。裕达公司应按合同约定承担上述律师费用。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裕达公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回裕达公司的上诉请求。原审被告庆和公司不到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。盛建公司向一审法院起诉请求：1.裕达公司立即清偿所欠的货款2983614元及违约金（以2958154元为基数，按年利率24%计算，自2019年2月3日起计至清偿上述货款之日止；以25460元为基数，按年利率24%计算，自2019年4月3日起计至清偿上述货款之日止）给盛建公司；2.裕达公司立即清偿所欠的货款3890800元及违约金（以3849340元为基数，按年利率24％计算，自2019年1月3日起计至清偿上述货款之日止；以41460元为基数，按年利率24%计算，自2019年2月3日起计至清偿上述货款之日止）给盛建公司；3.裕达公司立即向盛建公司支付盛建公司为实现债权支付的律师费50000元；4.由裕达公司承担本案全部诉讼费用。2019年9月12日，盛建公司向一审法院申请变更诉讼请求：将2019年6月4日的诉讼请求第1项变更为“裕达公司立即清偿所欠的货款3126354元及支付违约金（以2958154元为基数，按年利率24%计算，自2019年2月4日起计至清偿上述货款之日止；以25460元为基数，按年利率24％计算，自2019年4月4日起计至清偿上述货款之日止；以131490元为基数，按年利率24%计算，自2019年5月4日起计至清偿上述货款之日止；以11250为基数，按年利率24%计算，自2019年6月4日起暂计至清偿上述货款之日止）给盛建公司。”2019年9月23日，盛建公司向一审法院申请追加庆和公司作为共同被告，并变更诉讼请求为：1.裕达公司立即清偿所欠的货款3126354元及支付违约金（以2958154元为基数，按年利率24%计算，自2019年2月4日起计至清偿上述货款之日止；以25460元为基数，按年利率24%计算，自2019年4月4日起计至清偿上述货款之日止；以131490元为基数，按年利率24%计算，自2019年5月4日起计至清偿上述货款之日止：以11250为基数，按年利率24%计算，自2019年6月4日起计至清偿上述货款之日止）给盛建公司；2.裕达公司立即清偿所欠的货款3890800元及违约金（以3849340元为基数，按年利率24%计算，自2019年1月3日起计至清偿上述货款之日止；以41460元为基数，按年利率24%计算，自2019年2月3日起计至清偿上述货款之日止）给盛建公司；3.庆和公司对裕达公司所欠盛建公司的全部货款及违约金承担连带清偿责任；4.裕达公司立即向盛建公司支付盛建公司为实现债权支付的律师费50000元、诉讼财产保全责任保险保费9646元；5.由裕达公司、庆和公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.盛建公司与裕达公司于2015年7月7日就位于湛江市湛江开发区******的人和春天商住小区二期工程商品混凝土供应有关事宜，签订《商品混凝土订货合同》（合同编号：SJ-141210GYE）。该合同主要约定，“已付运之商品混凝土，采用每月（自然月）结算一次的方式结算货款，需方在次月3日前结清此前供方所供的所有混凝土的货款。”“需方逾期支付贷款给供方，则需方每日按欠款总额的1‰支付违约金给供方。”“合同履行过程中的纠纷，双方首先采取协商的办法解决。在协商无效的情况下，任何一方均可向供方所在地人民法院提起诉讼。因需方违约致使供方采取诉讼方式实现债权的，需方应当承担供方为此支付的律师费、调查取证费、差旅费及其他为实现债权而产生的一切费用。”2.合同签订后，裕达公司工作人员从2015年7月24日起在2014年12月1日至2019年5月31日期间的《湛江市盛建预拌混凝土有限公司混凝土供货对数清单》上签名确认，裕达公司因人和春天花园商住小区二期工程尚欠盛建公司货款3126354元。3.盛建公司与裕达公司于2015年7月10日就位于湛江市霞山区*******的富昌广场工程商品混凝土供应有关事宜，签订《商品混凝土订货合同》（合同编号：SJ-150501GYE）。该合同主要约定，“已付运之商品混凝土，采用每月（自然月）结算一次的方式结算货款，需方在次月3日前结清此前供方所供的所有混凝土的货款的50%，以此类推，剩余的货款封顶内一个月结清。”“需方逾期支付贷款给供方，则需方每日按欠款总额的1‰支付违约金给供方。”“合同履行过程中的纠纷，双方首先采取协商的办法解决。在协商无效的情况下，任何一方均可向供方所在地人民法院提起诉讼。因需方违约致使供方采取诉讼方式实现债权的，需方应当承担供方为此支付的律师费、调查取证费、差旅费及其他为实现债权而产生的一切费用。”4.合同签订后，裕达公司工作人员从2015年7月14日起在2015年6月1日至2019年1月31日期间的《湛江市盛建预拌混凝土有限公司混凝土供货对数清单》上签名确认，裕达公司因富昌广场工程尚欠盛建公司货款3890800元。5.裕达公司因上述两个工程项目共拖欠盛建公司货款7017154元。6.2016年9月1日，盛建公司与裕达公司、庆和公司签订《协议书》。该协议约定，经盛建公司与裕达公司对账，至2016年9月30日止，裕达公司因富昌广场工程拖欠盛建公司8055085元，人和春天花园商住小区二期工程共拖欠盛建公司10123097.5元，共计18178182.5元混凝土货款。裕达公司将该笔债务转由庆和公司负责向盛建公司偿还，庆和公司愿意承担该笔债务。如果庆和公司无法偿还，盛建公司仍保有向裕达公司追偿的权利，裕达公司须继续承担该笔债务。同日，盛建公司与裕达公司、庆和公司签订第二份《协议书》约定，在裕达公司没有按时向盛建公司支付货款的情况下，盛建公司同意将裕达公司赊数的50%混凝土货款债权交给庆和公司负责追收，裕达公司在富昌广场工程及人和春天花园商住小区二期工程两个项目楼房分别封顶30日内，由庆和公司从裕达公司施工的“人和春天花园商住小区二期工程”结算款中进行扣减并支付给盛建公司。7.根据《湛江盛建预拌混凝土有限公司货款回收跟踪表》和《货款回收跟踪表》统计，2015年6月至2019年5月期间，盛建公司向裕达公司供应人和春天花园商住小区二期工程混凝土货款26019451.5元，裕达公司支付盛建公司22893097.5元；盛建公司向裕达公司供应富昌广场混凝土货款共计25745885元，裕达公司支付盛建公司21855085元。8.天安财产保险股份有限公司于2019年5月28日向盛建公司出具《诉讼财产保全责任保险保险单》，同意为盛建公司提供诉讼财产保全责任保险服务，并收取保险费9646元。9.盛建公司因本次诉讼向广东尚诺律师事务所支付律师费50000元。一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。盛建公司与裕达公司签订的《商品混凝土订货合同》以及盛建公司与裕达公司、庆和公司签订的两份《协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方应受合同约束，依约全面履行。关于本案的民事责任和货款金额认定的问题。对2014年12月1日至2019年5月31日期间供货情况，盛建公司与裕达公司依照约定每月进行一次结算，裕达公司员工在《湛江市盛建预拌混凝土有限公司混凝土供货对数清单》上签名确认，且裕达公司在诉讼中确认对数表的统计，分别拖欠盛建公司人和春天花园商住小区二期工程和富昌广场工程项目混凝土货款3126354元和3890800元，共7017154元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，确认裕达公司尚拖欠盛建公司货款7017154元。裕达公司至今未付款，显然违约，盛建公司主张裕达公司支付货款7017154元有事实和法律依据，予以支持。关于违约金的认定问题。双方约定违约金每日按欠款总额的1‰计算，明显过高，有失公平。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，一审法院予以调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，根据公平、合理原则，予以酌定调低，盛建公司诉请按照年利率24%计算违约金，符合法律规定，予以支持。盛建公司提交《确认书》，同意违约金以所欠货款7017154元为基数，按照年利率24%计算，自2019年6月4日即起诉之日起计至货款还清之日止，属于对自身权利的合法处分，予以支持。关于律师服务费的认定问题。盛建公司要求裕达公司支付其为实现债权而聘请律师所需支出的律师费用50000元，由于双方在《商品混凝土订货合同》上有约定，该约定没有违反法律规定，予以支持。关于诉讼财产保全责任保险费的分担问题。盛建公司主张裕达公司承担盛建公司为实现追偿权所支出的诉讼财产保全保险费用9646元，该费用系因盛建公司申请财产保全不提供担保财产而产生的，并非必要支出的费用，且各方签订的合同未就该费用的承担问题进行明确约定，故对该项诉请不予支持。但是裕达公司、庆和公司未履行合同义务，故引起本案诉讼，裕达公司应承担相应的案件受理费63689.93元、保全费5000元。关于庆和公司的连带责任问题。盛建公司、裕达公司、庆和公司三方签署《协议书》约定，2016年9月30日前，裕达公司因富昌广场工程拖欠盛建公司8055085元，因人和春天花园商住小区二期工程拖欠盛建公司10123097.5元，共计18178182.5元混凝土货款。裕达公司将该笔债务转由庆和公司负责向盛建公司偿还，庆和公司愿意承担该笔债务。如果庆和公司无法偿还，盛建公司仍保有向裕达公司追偿的权利，裕达公司须继续承担该笔债务。即在本案盛建公司与裕达公司买卖合同关系中产生的上述债务，三方约定了由庆和公司代偿，庆和公司系作为该合同第三人，并非合同向对方，只是债务履行主体，第三人不履行或不适当履行的，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，应由债务人即裕达公司承担违约责任。2015年6月至2019年5月期间，裕达公司支付盛建公司人和春天花园商住小区二期工程混凝土货款22893097.5元，支付盛建公司富昌广场工程混凝土货款21855085元，上述两个工程项目分别欠款3126354元和3890800元。第二份《协议书》约定，裕达公司没有按时向盛建公司支付货款的情况下，盛建公司同意将裕达公司赊数的50%混凝土货款债权交给庆和公司负责追收，但并没有约定庆和公司需对裕达公司的债务承担连带清偿责任。故对盛建公司诉请庆和公司负连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、限裕达建工集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付货款7017154元及支付违约金（违约金计算为：以7017154元为基数，按年利率24%计算，从2019年6月4日计至货款还清之日止）给湛江盛建预拌混凝土有限公司；二、限裕达建工集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付律师服务费50000元给湛江盛建预拌混凝土有限公司；三、驳回湛江盛建预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费63689.93元，财产保全费5000元，由裕达建工集团有限公司负担。由裕达建工集团有限公司在上述履行期限内迳付湛江盛建预拌混凝土有限公司。二审期间，盛建公司提交如下证据：1.《委托代理协议书》；2.广东南粤银行特种转账凭证，以上证据用以证明盛建公司为本案诉讼支付了律师费5万元。裕达公司对盛建公司提交的上述证据的真实性、合法性无异议，但认为律师费过高，请求予以调整。裕达公司、庆和公司在二审期间没有提交新证据。本院经审查认为，盛建公司提交的上述证据虽不属于二审新证据，但对本院的事实认定和处理结果具有影响，本院予以采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对裕达公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人裕达公司的上诉请求和被上诉人盛建公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、裕达公司是否应向盛建公司支付货款7017154元及违约金；二、裕达公司是否应向盛建公司支付律师服务费50000元。关于裕达公司是否应向盛建公司支付货款7017154元及违约金的问题。对于盛建公司向裕达公司供应人和春天花园、富昌广场工程项目的混凝土，裕达公司尚欠盛建公司货款7017154元的事实清楚，双方亦无争议，故本院予以确认。首先，裕达公司以其已将涉案债务转由庆和公司偿还为由，上诉主张其无需承担支付货款的责任。盛建公司、裕达公司、庆和公司签订的《协议书》约定，裕达公司将富昌广场、人和春天花园工程项目拖欠的债务转由庆和公司负责向盛建公司偿还，庆和公司愿意承担该笔债务；如果庆和公司无法偿还，盛建公司仍保有向裕达公司追偿的权利，裕达公司须继续承担该笔债务。根据上述约定，庆和公司对涉案债务的承担属于债务加入，并不免除裕达公司的还款责任。裕达公司的上述主张不符合《协议书》的约定，本院不予采纳。其次，裕达公司以盛建公司提供的混凝土未进行结构实体检验为由，上诉主张付款条件未成就。涉案《商品混凝土订货合同》（合同编号：SJ-141210GYE）约定，需方在次月3日前结清此前供方所供的所有混凝土的货款；《商品混凝土订货合同》（合同编号：SJ-150501GYE）约定，需方在次月3日前结清此前供方所供的所有混凝土的货款的50%，以此类推，剩余的货款封顶内一个月结清。现双方已对涉案混凝土买卖进行对账，裕达公司在两份《湛江市盛建预拌混凝土有限公司混凝土供货对数清单》上签名确认，富昌广场也已封底完工，故裕达公司的付款条件已经成就。裕达公司以混凝土未进行结构实体检验为由拒绝支付货款，不符合合同约定，本院不予采纳。再次，裕达公司主张其未存在违约，无需支付违约金。因裕达公司逾期支付货款的行为已构成违约，故其应向盛建公司支付违约金。因涉案合同约定“需方逾期支付贷款给供方，则需方每日按欠款总额的1‰支付违约金给供方”过高，一审法院根据公平、合理原则，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，将违约金调整为按照年利率24%计算，并无不当，本院予以维持。裕达公司请求再次调整违约金，缺乏依据，本院不予支持。关于裕达公司是否应向盛建公司支付律师服务费50000元的问题。涉案《商品混凝土订货合同》约定，因需方违约致使供方采取诉讼方式实现债权的，需方应当承担供方为此支付的律师费、调查取证费、差旅费及其他为实现债权而产生的一切费用。现因裕达公司违约逾期支付货款，盛建公司因本案诉讼已支付律师服务费50000元，对此有盛建公司提交的《委托代理协议书》、《广东南粤银行特种转账凭证》以及《广东省增值税普通发票》为证，本院予以确认。一审法院判决裕达公司向盛建公司支付律师服务费50000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，裕达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61715.9元，由裕达建工集团有限公司负担（裕达建工集团有限公司已缴交二审案件受理费61715.9元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年七月十三日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱浩光附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。