宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终652号 上诉人（原审原告）：缪某，住宁夏回族自治区吴忠市。 委托诉讼代理人：张某1，宁夏天盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东久安消防工程有限公司。 法定代表人：张某2。 委托诉讼代理人：付某，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东久安消防工程有限公司银川分公司。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：付某，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永某，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：何某。 委托诉讼代理人：张某3，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人缪某、山东久安消防工程有限公司（以下简称久安消防）与被上诉人山东久安消防工程有限公司银川分公司（久安银川公司）、原审被告永某（以下简称永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，二上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初8743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 缪某上诉请求：1.依法判令撤销（2019）宁0104民初8743号民事判决并改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决事实不清、证据不足，应予改判。一审过程中，上诉人向法院提交了施工合同以及加盖了项目公章的消防工程款明细单，能够证明以下三个事实：1.缪某借用久安消防的资质承建永泰公司开发的永泰城一期消防工程。施工合同无效；2.工程已经通过竣工验收，工程造价4734320.84元。3.缪某和久安公司最后书面认可的管理费只有工程款的2%。本案双方争议的焦点是管理费的比例。山东久安公司在重审时拿出一份2016年初刻意偷偷录制的录音，以证明其应收得工程造价27%的管理费，被一审法院采纳。上诉人认为这是典型的证据认定错误。1.从证据的证明力来比较，久安消防向法庭提交的是经过断章取义的视听资料，记载了2016年初的一段对账过程，对其中的管理费比例，缪某一再声称“领导，咱先别说百分之多少，你看这到底能挣多少”说明缪某并不认可27%的管理费；相反，缪某向法庭提交的是加盖了山东久安消防工程有限公司永泰城项目部公章的《山东久安消防工程有限公司（李某）向缪某支付永泰城4号地一期消防工程款明细单》，是书面证据，形成于工程完工决算之后，上面记载的是管理费是2%；首先，书面的证据的证明效力大于视听资料，其次，录音形成于施工过程中，明细单形成时间在工程竣工决算之后，应视为缪某和山东久安公司最后形成的合意。2.山东久安和永泰公司做出的工程决算中，工程利润只有10%，缪某怎么可能在承担5.43%的税收的情况下，再承担27%的管理费。3.既然法院认定了借用资质施工是无效法律行为。缪某认为，如果法律行为无效，那么无论是2%还是27%管理费约定都无效，所有的工程款应归实际施工人的上诉人所有。二、关于山东久安公司的虚假陈述，一审法院应予以处罚，对其提交的录音非法证据予以排除。原一审中，被上诉人为侵吞上诉人的利益，谎称上诉人是其公司员工并向原一审法庭提交混淆视听的证据。原审法院没有采信。见败诉后，山东久安在上诉中提交了录音证据，改称上诉人是实际施工人不是员工，但工程款付某了。这次的录音证据直接证明被上诉人山东久安在诉讼中做出足以影响判决结果的重大的虚假陈述。这样的视听资料居然被一审判决的采信，而且对山东久安以前的虚假陈述没有任何的警告和处罚。这已经伤害了法律的尊严和诚实信用原则。综上，一审判决没有支持上诉人的合法权益，却保护了被上诉人的非法利益，认定、采信证据错误。上诉人请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求为盼。 久安消防及其银川公司辩称，缪某的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。 永泰公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 久安消防上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担付款责任；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对上诉人已付工程款认定错误，上诉人已向被上诉人缪某支付了涉案工程款3183299.05元。一审法院仅认定3035000元（2400000元+420000元+215000元）为上诉人全部已支付工程款，上诉人实际向被上诉人，缪某已付工程款为3183299.05元（2541099.05元+422200元+220000元），一审法院认定付款金额错误。二、工程款税金应当由被上诉人缪某承担。建设工程施工，除有特别约定外，一般都是工程施工方承担工程税金，本案中被上诉人缪某作为实际施工人在没有约定的情况下工程款税金应当由其承担，且从施工期间被上诉人缪某开具部分发票的事实可以看出，工程款税金应当由被上诉人缪某承担，一审判决上诉人承担全部税金没有事实和法律依据。本案总工程款为4734320.84元，工程款税率为5.43%，工程款税金为257073元（4734320.84元×5.43%），被上诉人缪某已支付159954.77元，还应当向上诉人支付97118.23元，此款应当按已付款金额扣除。工程项目除工程款税金外，上诉人还承担了成本税，本案中被上诉人缪某没有向上诉人提供工程材料抵扣税发票，直接导致上诉人多交纳企业所得税，该本部分称为成本税，成本税率为5%左右，按总工程款4734320.84元，税金为236716元（4734320.84元×5%），该税金应当予以扣减。三、一审法院判决结果错误，上诉人不欠付被上诉人缪某。本案工程总工程款为4734320.84元，按上诉人与被上诉人缪某约定比例上诉人占27%，被上诉人缪某占73%，被上诉人缪某总工程款为3456054元（4734320.84元×73%），扣减上诉人已经支付工程款3183299.05元，下剩272754.95元（3456054元-3183299.05元），再扣减被上诉人缪某还应承担的工程款税金97118.23元和成本税金236716元，上诉人超付工程款61079.28元（272754.95元-97118.23元-236716元）。故，上诉人已经超付6万余元的工程款，不存在欠付被上诉人缪某的事实，一审法院判决错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担付款责任。 缪某辩称，上诉请求、事实及理由不成立，工程税金已经在一审判决做明确阐述，管理费比例有争议，在我方上诉状中有明确阐述。请二审法院依法支持缪某的上诉请求，驳回被上诉人山东久安消防工程有限公司的上诉请求。 永泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 久安银川公司述称，久安消防的上诉请求成立。 原告缪某一审法院提出诉讼请求：1．判令被告久安银川分公司、久安公司共同支付原告工程款2187735．37元，赔偿利息损失155876元（自2016年5月6日起计算1．5年，按年利率4．75％计算）；2．被告永泰公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带支付责任；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月4日，久安公司给缪某出具《授权委托书》，载明：“致永泰房地产（集团）有限公司：我单位授权缪某为我单位现场技术负责人，全面负责银川永泰城4号地块一、二期消防工程现场施工管理等相关事宜，代表我单位从事的上述一切行为，我单位均不可撤销，其法律后果由我方承担，本授权委托书在签署日至本工程竣工之日期间始终保持有效，代理人无权转委托，特此委托”。 2014年7月14日，永泰公司与久安公司签订《合同书》，约定永泰公司将永泰城4#地块一期、二期消防工程发包给久安公司进行施工，合同采用固定单价包干模式，合同金额14954196元；工程款支付方式为：每月按核定的当月已完成累计产值的75％并扣除累计已支付款项，即为当月应付价款，整体项目安装、调试完成并通过竣工验收后，累计支付至相关标段分包合同总价的80％，工程实际竣工、竣工证书发出、分包方提供竣工图和一切有关资料及合格的结算资料后，累计付款至85％，结算书签订后扣除相关标段结算总价5％的质保金，支付全部款项，质保期为24个月，质保期满后，保修工作完成及由物业公司出具保修完成证书后，无息一次性付清保修金，设计变更及现场签证费用结算完成后一并支付。《合同书》落款处承包人一栏加盖有久安公司的公章，久安银川分公司的负责人李某在经办人一栏签字。 《合同书》签订后，久安公司将其中的永泰城4#地块一期消防工程（具体包括：15-19#楼及地下车库消防工程）交由缪某进行实际施工。双方未签订书面合同对各自的权利义务进行约定。2015年10月13日，涉案一期工程中15-19#住宅楼工程取得银川市公安消防支队核发的《建设工程竣工验收消防备案凭证》。2015年12月28日，久安公司出具《工程竣工报告》，缪某在《工程竣工报告》“项目技术负责人”处签名。当日，涉案工程监理单位在该《工程竣工报告》上盖章同意竣工。2016年1月31日、4月28日，久安公司与北京博安物业服务有限公司银川分公司签订5份《工程移交单》，显示涉案工程消火栓系统、消防工程泵房、自动喷淋系统、通风系统、火灾自动报警系统工程移交物业公司使用。2016年5月6日，涉案一期工程中的地下车库工程取得银川市公安消防支队核发的《建设工程竣工验收消防备案凭证》。就缪某施工的永泰城4#地块一期消防工程的造价，缪某、久安银川分公司、久安公司、永泰公司一致确认为4734320．84元（审定价4649793．84元﹢变更签证84527元）。 关于工程款分配比例。本案原一审时，缪某称久安公司提取2％的管理费，其余归缪某所有。但在本次审理时，久安银川分公司及久安公司提交了2016年1月29日久安银川分公司的负责人李某、经理刘斌与缪某的谈话录音3份，谈话录音确认了如下事实：1．截至2016年1月29日，久安公司已向缪某支付工程款240万元；2．就缪某施工的永泰城4#地块一期消防工程，双方约定的工程款分配比例为缪某占73％，久安公司占27％；3．久安公司同意再向缪某付款42万元，由缪某对后续工程进行完善。 关于久安公司给缪某的已付款数额。缪某提交《山东久安消防有限公司向缪某支付永泰城4#地一期消防工程款明细单》1份，证明久安公司已向缪某支付工程款2451899．05元，并称该明细单中加盖的“山东久安消防工程有限公司永泰城项目章”在报送内部审计、核算等工作中多次使用过。久安银川分公司及久安公司对该明细表的三性及证明目的均不予认可，认为该证据系缪某单方制作，并不完整，且证据中的项目章系缪某私自刻制并加盖，如果久安公司与缪某进行结算，必然会有负责人的签字，并加盖久安公司的公章。 久安银川分公司、久安公司提交付款凭证一组，证明久安公司共计已向缪某支付工程款3183299．05元，付款分为三个部分：第一部分自2014年7月9日至2015年12月29日，共计17笔，金额合计2541099．05元，在久安公司提交的2016年1月29日谈话录音中，缪某认可收到240万元，其余141099．05元是久安公司财务整理后发现的付款金额；第二部分自2016年1月29日至2016年2月5日，共计6笔，金额合计422200元，缪某在2016年2月5日出具承诺书，承诺已收到久安公司预支的42万元，该款用于支付人工工资和材料设备款，缪某在承诺书中认可的金额与第二部分付款金额相吻合，同时也与2016年1月29日谈话录音中久安公司准备向缪某付款42万余元的内容吻合；第三部分自2016年9月27日至2017年3月13日，共计4笔，金额合计220000元。以上三部分付款总计3183299．05元。缪某对该组证据中有借款借据并且有相对应的银行转账凭证的部分予以认可，对仅有借款借据没有相对应的银行转账凭证的部分不予认可，称久安公司付款时存在先出具现金收据或借据然后再打款的情况，有时现金收据或借据与实际打款金额不一致。 久安公司提交缪某出具的《承诺书》一份，内容为：“本人承包山东久安消防工程公司永泰城部分消防项目，山东久安消防工程公司前期一直按照合同约定给本人支付所有承包款项，从未拖欠。同时在2016年2月6日超出合同约定外以借款形式提前预支我420000元用于解决本人拖欠的农民工工资和部分材料设备款。本人郑重承诺：1．严格遵守银川永泰地产和山东久安消防工程公司要求的消防验收时间组织验收并保证通过，在此期间不再向山东久安消防工程公司要任何款项，逾期每天罚款5000元。2．在2016年2月6日前将所有农民工工资发放完毕，如因拖欠农民工工资所发生的一切后果和损失均由本人承担。承诺人：缪某。2016-2-5。”缪某对《承诺书》不予认可，称《承诺书》是当年为了应对劳动监察大队农民工工资事宜，为了不让久安公司被驱逐出银川市场而出具的。 久安公司提交的付款凭证第三部分共计4笔（自2016年9月27日至2017年3月13日），分别是：1．2016年9月27日，久安公司代缪某向刘勇支付5万元；2．2017年2月28日，久安公司代缪某向刘勇支付5万元；3．2017年2月20日，久安公司、缪某、崔海峰达成协议，久安公司将崔海峰名下的马自达轿车一辆抵顶给缪某，抵顶价款为10万元，同日，久安公司通过久安银川分公司经理刘斌的账户给崔海峰转账10万元，转账凭证附言中注明：“还崔海峰替公司顶账款”，缪某称抵顶价款为5万元；4．2015年10月26日，工人贾浩雄在缪某施工的消防安装工程中坠落，久安公司、缪某、贾浩雄达成《工伤一次性处理协议》，约定由缪某一次性赔付贾浩雄2万元。2017年3月3日，久安银川分公司经理刘斌向贾浩雄转账2万元，在久安公司留存的就该笔2万元的支出凭单中载明：“其中5000元工伤费公司出”。另外，2017年3月2日，缪某就前述第1、2笔付款给久安公司出具《收条》，载明：“山东久安代付永泰城一期通风系统风管款（刘勇）100000元，此款付完后刘勇通风系统风管款全部结清”，缪某就前述第4笔付款给久安公司出具《收条》，载明：“今收到永泰城一期付工程款15000元（代付工人费）”。 缪某提交建筑业统一发票3张、刷卡交易明细清单4份，证明：缪某以久安银川分公司的名义向永泰公司代开发票2945760．3元，并支付了税金159954．77元。久安公司认为税费应当按照双方约定的工程款分配比例各自承担。 关于永泰公司给久安公司的已付款数额。永泰公司提交工程结算申请单、结算确认单、结算审核报告、结算编制说明、竣工结算造价协议、施工合同结算书、工程造价汇总表、消防工程质量保修书、财务已付款记账凭证表格、银行电子回单、客户签约申请单，证明：永泰城4#地块一期、二期消防工程已经完成结算，结算确认金额为13577065元，永泰公司已经实际付款12898211．78元，除5％的质保金外无其他欠款，其中缪某实际施工的一期消防工程质保金比例为5％，质保金为223739．09元。久安公司认可永泰城4#地块一、二期消防工程结算总价为13577065元，并认可永泰公司目前仅欠付5％的质保金，其中一期工程欠付质保金数额为23万余元。 一审法院认为，久安公司从永泰公司承包永泰城4#地块一、二期消防工程后，将其中的一期消防工程交由缪某进行实际施工，双方已建立建设工程施工合同法律关系。因缪某系自然人，并无消防工程施工资质，故久安公司与缪某之间的建设工程施工合同无效。但涉案工程已通过竣工验收，故对缪某已完成的工程量，久安公司应支付相应的工程款。就缪某施工的永泰城4#地块一期消防工程的造价，缪某、久安银川分公司、久安公司、永泰公司一致确认为4734320．84元（审定价4649793．84元﹢变更签证84527元），原审法院予以确认。久安公司与缪某口头约定工程款分配比例为久安公司占73％，缪某占27％，参照该约定，久安公司应向缪某支付3456054元（4734320．84元×73％）。关于已付款数额的认定。久安公司提交了三部分付款凭证，第一部分是2014年7月9日至2015年12月29日的17笔付款凭证，久安公司主张付款金额为2541099．05元，但在久安公司提交的2016年1月29日的谈话录音中，双方确认截至2016年1月29日的付款金额为240万元，因谈话录音的时间在后，故原审法院按谈话录音中双方的陈述认定第一部分付款金额为240万元。关于第二部分自2016年1月29日至2016年2月5日的6笔付款凭证，久安公司主张付款金额为422200元，但在缪某2016年2月5日给久安公司出具的承诺书中载明已收到久安公司预支的42万元，久安公司接收了该《承诺书》，且该《承诺书》的出具日期在后，故原审法院认定第二部分付款金额为42万元。关于久安公司提交的付款凭证第三部分，共计4笔（自2016年9月27日至2017年3月13日），其中2016年9月27日久安公司代缪某向刘勇支付的5万元以及2017年2月28日久安公司代缪某向刘勇支付的5万元可以与2017年3月2日缪某就该两笔付款给久安公司出具的10万元收条相互印证，原审法院予以认定。关于2017年2月20日马自达轿车抵顶价款，从久安公司通过久安银川分公司经理刘斌的账户给原车主崔海峰转账10万元以及转账凭证附言中“还崔海峰替公司顶账款”的内容可以认定，久安公司给缪某的抵顶价款为10万元。关于2017年3月久安公司代缪某给贾浩雄支付的工伤赔偿款2万元，因久安公司留存的就该笔2万元的支出凭单中载明“其中5000元工伤费公司出”，且缪某给久安公司出具的收条中载明“今收到永泰城一期付工程款15000元（代付工人费）”，故原审法院认定第三部分付款金额为15000元。综上，已付款金额共计为303．5万元（240万元﹢42万元﹢21．5万元），故久安公司还应向缪某支付工程款421054元（3456054元﹣303．5万元）。对于缪某按年利率4．75％主张的1．5年的利息，原审法院予以支持，久安公司应支付缪某工程款利息30000元（421054元×4．75％×1．5年）。另外，缪某以久安银川分公司的名义向永泰公司代开发票2945760．3元，并支付了税金159954．77元，因久安公司与缪某并未对税金的承担问题进行约定，同时考虑到久安公司已提取了工程总价款的27％，故原审法院确认税金由久安公司自行承担，久安公司应将上述税金159954．77元支付给缪某。因涉案工程系久安公司分包给缪某，缪某要求久安银川分公司承担责任缺乏法律依据，原审法院不予支持。永泰公司作为涉案一期消防工程的发包人，应在欠付久安公司工程款的范围内承担付款责任。缪某、久安银川分公司、久安公司、永泰公司一致确认缪某施工的一期消防工程总造价为4734320．84元，永泰公司认可5％的质保金尚未支付，并同意在5％的质保金范围内承担付款责任，故永泰公司应在欠付工程款236716元（4734320．84元×5％）的范围内承担付款责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告山东久安消防工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告缪某工程款421054元、利息30000元；二、被告永某在欠付被告山东久安消防工程有限公司工程款236716元的范围内对原告缪某承担付款责任；三、被告山东久安消防工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告缪某税金159954．77元；四、驳回原告缪某的其他诉讼请求。案件受理费25549元，诉讼保全费5000元，合计30549元，原告缪某负担22436元，被告山东久安消防工程有限公司负担8113元。 本案二审期间，缪某提交证据一：银川永泰城4号地地下车库及临时水泵房消防工程资料一份，证明目的：久安消防的公章和项目章多次出现，两枚印章一直在启用，故盖有项目章的《支付工程明细单》有充分证明效力，可以证明双方最终确定的管理费是2%。项目章和公章处签字均为缪某，其为自然人不具备建设施工资质，故其与久安消防的关系只能是挂靠关系。 久安消防、久安银川公司的质证意见：对上述证据一的三性及证明目的均不认可。永泰公司的质证意见：对上述证据一的三性及证明目的均不认可。因缪某提交的证据不能达到其所主张的证明目的，故对于缪某提交的证据，本院不予采信。 久安消防及其银川公司、永泰公司未提交证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于工程款分配比例。原一审期间缪某提交《山东久安消防有限公司向缪某支付永泰城4#地一期消防工程款明细单》称久安公司提取2％的管理费，久安公司并不认可，上述明细单加盖“山东久安消防工程有限公司永泰城项目章”，久安公司称该印章系缪某私自刻制，一审法院对该证据未予采信并无不妥。本次一审期间，久安银川分公司及久安公司提交了2016年1月29日久安银川分公司的负责人李某、经理刘斌与缪某的谈话录音3份，谈话录音可认定双方约定的工程款分配比例为缪某占73％，久安公司占27％，故一审法院对久安公司与缪某口头达成工程款分配比例予以确认并按此比例分配工程款并无不妥。 关于税金。录音证据可认定双方约定的工程款分配比例为缪某占73％，久安公司占27％，双方并无关于税金的约定，一审法院处理并无不当。 综上所述，上诉人缪某、久安公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25549元，由上诉人缪某负担22436元，上诉人山东久安消防工程有限公司负担8113元负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年七月二十七日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。