广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终2840号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈威，男，汉族，1991年10月25日出生，公民身份号码：431************035，住址：广东省惠州市惠城区********************。委托诉讼代理人：陈波，广东凯扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺彩兰，广东凯扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陈少贞，女，汉族，1993年4月3日出生，公民身份号码：441************622，住址：广东省陆丰市******************。委托诉讼代理人：林志晖，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽珊，北京市盈科（惠州）律师事务所实习律师。原审第三人：惠州创时代地产经纪有限公司，住所：惠州市***************香苑首层。法定代表人：李某1。原审第三人：广东佰盛按揭服务有限公司，住所：惠州市************************03号。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：谢维杰，男，汉族，1985年7月26日出生，公民身份号码：440************250，住址：广东省电白县电城镇西北环**，系公司员工。上诉人陈威因与被上诉人陈少贞、原审第三人惠州创时代地产经纪有限公司（下称创时代公司）、广东佰盛按揭服务有限公司（下称佰盛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈威上诉请求：1.撤销惠城区人民法院的(2019)粤1302民初12692号民事判决书;2、改判被上诉人向上诉人双倍返还定金合计人民币贰拾万元整，并自2019年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至该款项全部退还为止；3、改判被上诉人向上诉人赔偿经济损失人民币60380元,具体包括快贷赎楼服务费l8000元、公证费880元、二手房按揭贷款律师见证费1500元、律师费25000元、居间服务费15000元。事实与理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定上诉人违约的理由是“原告未在合理的期限内履行支付首期款予以托管的行为构成违约”，完全不符合本案事实。第三人为了掩盖工作失误，与被上诉人异口同声称首期款需要托管，那么应托管到哪个机构，哪个账户?第三人从未通知过上诉人首期款应托管到哪个机构，也从未发出任何书面通知告诉上诉人应将首期款支付哪个账户。事实上，本案的首期款根本不需要托管，理由如下:(一)根据上诉人与被上诉人及第三人惠州创时代房产经纪有限公司(下称创时代公司)签署的《房地产买卖及居间合同》第三条第C款“本次交易首期款不做资金监管，买方于按揭银行同意贷款后过户当日直接支付给卖方”明确约定了首期款不作监管，而是直接支付给卖方。(二)合同履行过程中也未协议变更首期款应托管。办理赎楼及按揭业务的第三人广东佰盛按揭服务有限公司(下称佰盛公司)与上诉人根本不认识，经创时代公司推荐办理本案所涉房产的抵押注销及按揭服务工作。虽然上诉人在配合其办理赎楼业务是有签署了空白的《个人二手楼按揭贷款服务合同》但该合同并未发生改变首期款支付时间和条件的效力，理由是:1.该合同是完全空白的协议，除了有买卖双方签名外，连签订日期都是空白的，况且佰盛公司也未在该合同上签署盖章，根据该合同第10.1条“本合同经合同三方签章后生效”约定，该合同尚未成立根本不具备任何法律效力;2.退一万步讲，就算该合同生效，双方也未就首期款托管达成任何约定，该合同唯一跟首期款有关的第2.l(2)约定“乙方同意丙方推荐第三方担保公司对购房首期款进行资金托管(见《资金托管及委托付款协议》)”。首先，这条约定的含义是乙方也就是被上诉人授权丙方(推定为第三人佰盛公司)推荐第三方担保公司对购房首期款进行资金托管，但该约定并未改变首期款的支付时间和条件，没有明确约定要先对首期款进行托管后才能办理赎楼手续，也就是说首期款按照《房地产买卖及居间合同》的约定还是应当在过户当日支付，只不过应支付给丙方推荐的第三方担保公司;其次，上诉人始终未见到第三人佰盛公司有推荐任何的第三方担保公司，也未签署过所谓的《资金托管及委托付款协议》;上诉人连第三方担保公司是谁，账户都不知道的情况下，又如何能支付首期款作托管呢?根据谁主张谁举证的原则，被上诉人与第三人佰盛公司在没有明确证据证明已经向上诉人告知了托管方及托管账户的事实，应当承担举证不能的法律责任，法院应认定双方没有就首期款是否作托管达成明确约定。二、作为本案最关键的证据，被一审法院忽略。被上诉人提交的证据《律师函》及《解除合同通知书》上显示，均未提及首期款是否应作托管的事实，被上诉人自始至终均认为是上诉人“一直怠于履行产权过户手续且未向我方委托人支付首期款”构成违约，而非首期款没有被托管构成违约。提请二审法院明确注意的是，被上诉人是以此理由认为上诉人违约并解除合同的。三、上诉人并未有任何违约行为。根据《房地产买卖及居间合同》的约定，上诉人的义务有两点，一是支付赎楼及其他约定由上诉人承担的服务费用，二是配合签署相应材料以取得银行按揭审批额度。其他全部手续如贷款的申请、赎楼及交易的全部事项都委托给了本案第三人办理。上诉人在签署《房地产买卖及居间合同》后，已经按照约定支付了注销抵押登记所需费用32000元，支付了公证费880元，二手房按揭贷款合同律师见证费l500元等全部费用，且已经配合第三人签署了全部按揭、交易材料。未能办理案涉房屋的抵押权注销工作的原因不在上诉人。正是由于案涉房屋的抵押权注销工作尚未完成，导致案涉房屋未能达到过户条件上诉人支付首期款的条件根本不成就，不构成任何违约行为。上诉人在协商过程中，甚至愿意退步提前支付首期款给被上诉人以换取继续履行合同;都遭到被上诉人的拒绝仍执意以上诉人违约而单方解除合同。四、在上诉人没有过错和违约的情况下，被上诉人单方解除《房地产买卖及居间合同》即构成违约，应承担法定和约定的违约责任。综上，从上述事实看，本案所涉首期款根本没有是否应托管的约定。被上诉人作为本案当事人、合同的相对方，自己都认为首期款应直接支付给被上诉人而不应托管。一审法院错误的认为应托管，请二审法院查明事实予以纠正。本案中，上诉人并无任何过错和违约，被上诉人把中介第三人的过错和责任推到上诉人身上，并以此为由单方解除合同才是真正的违约，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈少贞书面答辩意见称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回被答辩人陈威的上诉请求，维持原判。一、被答辩人称本案的首期款无需进行托管，以及首期款的支付时间未改变，无事实和法律依据，应予以驳回。首先，上诉人称其与原审第三人广东佰盛按揭服务有限公司(以下简称为“佰盛公司”)签订的《个人二手楼按揭贷款服务合同》(以下简称为“服务合同”)未生效，无任何事实和法律依据。本案《服务合同》第十条虽然约定了该合同经三方签章后生效，但合同的效力系法律对当事人之间合意的评价，并非直接源于当事人的意志，而是源于法律的赋予，且依据《中华人民共和国合同法》第三十七条:“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，本案原审第三人佰盛公司虽未在《服务合同》上签字，但其作为《服务合同》当事人已按约定履行了贷款申请等主要义务，被答辩人亦已支付了相关的贷款服务费以履行相应的义务，即被答辩人已接受了该合同，该合同成立。另，《服务合同》属于诺成性合同，双方当事人意思表示一致合同即告成立，且依法成立的合同，自成立时生效。佰盛公司作为服务方已以实际行动履行了其义务，被答辩人作为委托方亦已实际支付了服务费，各方的行为足以表明签订《服务合同》是各方当事人真实一致的意思表示。因此，《服务合同》依法成立并生效，本案一审判决认定《服务合同》已成立生效的事实并无不当。其次，基于前述分析，《服务合同》依法成立并生效，合同各方主体应当按照约定全面履行自己的义务，而依据《服务合同》的约定，涉案房产的首期款需交由第三方进行资金托管，但据原审第三人佰盛公司在一审庭审中称:其在与答辩人、被答辩人签订《服务合同》时亦口头告知被答辩人根据行业习惯需交付首付款予以托管后方办理赎楼，被答辩人也对此表示同意;2019年5月23日，其在取得建设银行对被答辩人指定的李细斌同意发放贷款的审批时多次催促被答辩人交付首期款予以资金监管，被答辩人一直回复为晚点处理，被答辩人在一审提交的证据九《微信截图》和答辩人在一审补充提交的《微信聊天记录》亦可予以证实。以上证据已相互印证形成完整证据链表明:被答辩人在收到佰盛公司通知支付首期款时自始未对交付首期款提出任何异议，故其应于佰要公司通知交付时支付首期款。因此，结合以上分析，虽然答辩人、被答辩人与原审第三人惠州创时代地产经纪有限公司签订的《房地产买卖及居间合同》约定的“首期款于按揭银行同意贷款后过户当日直接支付给卖方”，但依据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定“当事人协商一致，可以变更合同”，在该合同具体履行过程中，从被答辩人与答辩人、佰盛公司达成合意签订《服务合同》，以及已办理涉案房产银行按揭贷款手续，再结合佰盛公司催促被答辩人交付首期款，被答辩人未提出异议来看，答辩人与被答辩人的实际履行行为对变更首期款的支付已经达成协议，被答辩人应按《服务合同》履行支付首付款的义务。值得一提的是，该《服务合同》和被答辩人应承转账的《微信截图》均是由被答辩人在一审中向法院提交的证据，被答辩人现又称该合同并未生效，无需交付首付款托管，被答辩人又为何将“未生效”和自认的证据提交给法院，故被答辩人的诉称明显自相矛盾，属无稽之谈，明显是为掩盖被答辩人几次三番不支付首付款已构成违约的事实。故，被答辩人主张《服务合同》未改变《房地产买卖及居间合同》约定的首期款支付时间明显不符合常识、常理、常情，应予以驳回。二、被答辩人未在合理的期限内履行支付首期款、办理资金托管，履行产权过户手续等合同义务已构成违约，其应承担被没收定金和违约损失赔偿的违约责任。正如前所述，佰盛公司与答辩人、被答辩人签订《服务合同》时告知各方根据行业习惯需交付首付款予以托管后方办理赎楼，而办理了赎楼才能进行涉案房产过户，但由于被答辩人一次又一次的拖延支付首期款予以托管，致使赎楼业务和涉案房产过户均无法继续进行，且依据《房地产买卖及居间合同》第五条:“买、卖双方须在签署本合同3个工作内备齐有效证件签署递交该物业报税所需资料;买、卖及方须在税务局出具完税发票及银行同意贷款后3个工作日内到房产交易中心签署相关材料;……”的约定，被答辩人应协同答辩人履行产权过户相关手续，但被答辩人却一直不予配合，故答辩人依据约定委托发函催促被答辩人履行合同义务的行为，亦证实了被答辩人毫无履行《房地产买卖及居间合同》的诚意，以致《房地产买卖及居间合同》无法继续履行。因此，被答辩人迟迟不付款和不履行产权过户手续等行为已构成违约，其应依据《房地产买卖及居间合同》的约定和《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，承担合同约定的相应违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院依法驳回被答辩人的全部上诉请求，维持原判。原审第三人惠州创时代地产经纪有限公司、广东佰盛按揭服务有限公司未提交答辩意见。原审原告陈威向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告（第三人：惠州创时代房产经纪有限公司）之间签订的《房地产买卖及居间合同》。2、被告向原告双倍返还定金合计人民币贰拾万元整，并自2019年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至该款项全部退还为止。3、被告向原告支付因被告违约而给原告造成的各项经济损失约为人民币60380元【具体包括快贷赎楼服务费18000元、公证费880元、二手房按揭贷款律师见证费1500元、律师费25000元、居间服务费15000元】。4、本案的全部诉讼费用由被告承担。原审被告陈少贞向一审法院提出反诉请求：1、请求确认反诉人与被反诉人双方于2019年3月6日签订的《房地产买卖及居间合同》于2019年7月5日解除。2、被反诉人向反诉人支付的定金人民币10万元归反诉人所有。3、被反诉人向反诉人支付因被反诉人违约而给反诉人造成的律师费支出为人民币13000元。4、被反诉人承担本案的反诉诉讼费用。一审法院审理查明，2019年3月6日，原告陈威与被告陈少贞、第三人惠州创时代房产经纪有限公司三方之间签订了一份《房地产买卖及居间合同》（NO:00000918),该合同主要约定：（1)原告（即买方）通过居间方惠州创时代地产经纪有限公司购买被告（即卖方）位于惠州市惠城区**镇、文竹三路**中信凯旋城花园**********房，建筑面积为138.35平方米，不动产权证编号为1009371;(2)该物业有银行贷款、已办理抵押登记；（3)该物业的转让款总价为人民币150万元，定金10万元整；（4)首期款为银行批款差额，该首期款不作资金监管，于买方按揭银行同意贷款后过户当日直接支付给卖方；（4)居间服务费人民币15000元，如违约，违约方需向居间方支付违约金45000元；（5)如买方或卖方不按期履行合同约定义务的，或虽合同未明确约定履行期限，守约方或居间方发出催告通知七天后仍不履行的，承担违约责任。（6）如因买方原因构成违约，已付的定金归卖方所有，同时向居间方支付买卖双方应支付的服务佣金。守约方为追索上述违约金所需支付的一切费用（包括但不限于律师代理费等）均由违约方承担；（7)该物业的赎楼手续交由第三方金融担保公司办理，费用由买方承担；（8)买方指定的人李细斌办理房产所有手续，房产证不做在原告名下。尔后，原告指定人李细斌（即买方）与被告陈少贞（即卖方）签订一份《个人二手楼按揭贷款代理服务合同》，约定乙方（即被告）同意丙方推荐第三方担保公司对购房首期款进行资金托管（见《资金托管及委托付款协议》），但该代理服务合同没有丙方的盖章和签名，也未有注明签订的日期。上述合同签订后，原告指定人李细斌向被告支付购房定金人民币10万元整，同时向第三人广东佰盛按揭服务有限公司支付了赎楼快贷按揭服务费32000元，向广东省惠州市惠州公证处缴纳公证费合计880元，向广东百德律师事务所支付二手房按揭贷款合同律师见证费1500元。2019年7月10日，第三人广东佰盛按揭服务有限公司退回了赎楼快贷按揭服务费14000元，实际收取原告18000元（即32000元-14000元=18000元）。原告履行完上述义务并办妥银行按揭审批流程后，被告要求原告在赎楼前应立即支付首期款，但是原告以上述《房地产买卖及居间合同》约定“首期款以银行批款差额为准，并不作资金监管，买方于按揭银行同意贷款后过户当日直接支付卖方”为由，认为首期款的支付条件并不成就，拒绝被告的上述要求。2019年6月12日，被告通过北京市盈科（惠州）律师事务所以《律师函》名义要求原告办理过户手续和支付首期款、违约金11250元。2019年7月5日，被告分别向原告、第三人惠州创时代房地产经纪有限公司发出《解除合同通知书》。为此，原告诉至本院。原告委托广东凯扬律师事务所指派律师代理本案诉讼，并提供律师费发票证明其支付律师费25000元，被告委托北京市盈科（惠州）律师事务所律师指派律师代理本案的反诉，并提供律师费发票证明其支付律师费13000元。另查，根据原告的财产保全申请，本院于2019年1月30日作出（2019）粤1302民初12692号民事裁定书，裁定查封被告陈少贞名下所有的位于惠州市惠城区**********信凯旋城花园二期B7栋2单元25层03号房【产权证书号：粤（2016）惠州市不动产权第1009371号，建筑面积：138.35平方米】的所有权（查封价值260380元，查封期限为三年）。一审法院认为，原告陈威与被告陈少贞、第三人惠州创时代房产经纪有限公司三方之间签订的《房地产买卖及居间合同》是各方真实意思表示，内容未违反法律及行政法规强制性规定，应认定合法有效，本院予以确认。原、被告双方在履行合同过程中，已对《房地产买卖及居间合同》上“过户当日支付首期款”的内容进行了变更，首先，根据原告提交的证据《二手楼快贷卷宗》之《个人二手楼按揭贷款代理服务合同》（下简称为“按揭贷款合同”）第2.1条：“乙方（被告）同意丙方（佰盛公司）推荐第三方担保公司对购房首期款进行资金托管”的约定，涉案房产的首期款需交由第三方进行资金托管。第三人广东佰盛按揭服务有限公司称其在与原、被告方签订按揭贷款合同后亦口头告知原告需交付首付款予以托管后方办理赎楼，后第三人广东佰盛按揭服务有限公司也多次催促原告交付首期款予以资金监管，直至被告于2019年6月12日向原告发出《律师函》催促其在三日内支付首付款以履行合同义务，原告仍是未交付首付款，致使《按揭贷款合同》无法继续履行；其次，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，第三人广东佰盛按揭服务有限公司已经履行了贷款申请等主要义务，原告亦已支付了相关的贷款服务费以履行相应的义务，故应视为原告自始知悉并认可该《按揭贷款合同》已成立生效的事实。原告未在合理的期限内履行支付首期款予以托管的行为已构成违约，其应承担被没收定金和违约损失赔偿的违约责任。被告于2019年7月5日向原告发送《解除合同通知书》通知原、被告双方签订的《房地产买卖及居间合同》即时解除。而原告亦对解除《房地产买卖及居间合同》无异议，故原、被告与创时代公司签订的《房地产买卖及居间合同》在原告收到被告的通知之日即2019年7月5日已予以解除。原告请求被告赔偿违约损失的诉求，无理无据，本院不予支持；被告的反诉，事实清楚、证据充分，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第九十四条第一款第三项、第一百一十四条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）陈威与被告陈少贞（反诉原告）、第三人惠州创时代地产经纪有限公司于2019年3月6日签订的《房地产买卖及居间合同》。二、原告（反诉被告）陈威向被告陈少贞（反诉原告）支付的定金人民币10万元归被告陈少贞（反诉原告）所有。三、原告（反诉被告）陈威应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告陈少贞（反诉原告）支付律师费13000元。三、驳回原告（反诉被告）陈威的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5206元（原告陈威已预交2603元）、保全费1822元（原告陈威已预交1822元）、反诉费5206元（被告陈少贞已预交2603元）由原告陈威负担。二审期间,当事人双方未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉意见，本案争议焦点：解除涉案房屋买卖合同的违约责任应当由谁承担的问题。本院对此分析如下：上诉人陈威与被上诉人陈少贞及原审第三人创时代公司三方之间签订的《房地产买卖及居间合同》是各方真实意思表示，内容未违反法律及行政法规强制性规定，应认定合法有效。根据双方之后签订的《个人二手楼按揭贷款代理服务合同》（下简称为“按揭贷款合同”）第2.1条：“乙方（上诉人）同意丙方（佰盛公司）推荐第三方担保公司对购房首期款进行资金托管”的约定，可以确认买卖双方对《房地产买卖及居间合同》上“过户当日支付首期款”的内容进行了变更，即双方约定涉案房产的首期款需交由第三方进行资金托管。上诉人上诉称《按揭贷款合同》因未有佰盛公司的盖章和签名而未成立，但事实上，佰盛公司已经履行了贷款申请等主要义务，上诉人亦已支付了相关的贷款服务费以履行相应的义务，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，可以确认上诉人知悉并认可该《按揭贷款合同》已成立生效的事实。而且，佰盛公司称其在与买卖双方签订按揭贷款合同后亦口头告知上诉人需交付首付款予以托管后方办理赎楼，后佰盛公司也多次催促上诉人交付首期款予以资金监管，直至被上诉人于2019年6月12日向上诉人发出《律师函》催促其在三日内支付首付款以履行合同义务，上诉人仍是未交付首付款，致使《按揭贷款合同》无法继续履行，故上诉人未在合理的期限内履行支付首期款予以托管的行为已构成违约。根据合同约定，上诉人应承担被没收定金和违约损失赔偿的违约责任。综上所述，上诉人的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5206元，由上诉人陈威负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二〇年七月十六日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮