四川省南充市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川13民终1036号 上诉人（原审原告）：寇嫒玲，女，1976年12月24日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：何德成，四川旺川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南充鼎合房地产开发有限公司。住所地：四川省南充市顺庆区荆南路一段**。 法定代表人：徐勇，负责人。 委托诉讼代理人：邓伟杰，四川辽原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川杰烽伟业房地产开发集团有限公司。住。住所地：四川省南充市高坪区江东中路七段**香颂湾******/div> 法定代表人：邱永生，总经理。 委托诉讼代理人：张海清，该公司员工。 上诉人寇嫒玲因与被上诉人南充鼎合房地产开发有限公司（以下简称鼎合公司）、四川杰烽伟业房地产开发集团有限公司（以下简称杰烽公司）合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初3171号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月19日作出（2019）川13民终2267号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。四川省南充市顺庆区人民法院于2019年12月30日作出（2019）川1302民初7620号民事裁定，驳回寇嫒玲的起诉。寇嫒玲不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人寇嫒玲及其委托诉讼代理人何德成，被上诉人鼎合公司委托诉讼代理人邓伟杰、被上诉人杰烽公司委托诉讼代理人张海清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 寇嫒玲上诉请求：1.撤销一审裁定；2.改判确认杰烽公司与鼎合公司的收购合同无效；3.改判鼎合公司立即履行金乐府（逸合城）开发项目的商品房买卖合同，向寇嫒玲履行交付位于四川省南充市顺庆区××路××段××号××幢××单元××层××号房（79.45平方米）；4.改判解除寇嫒玲与杰烽公司签订的商品房买卖合同中970.55平方米的商品房买卖合同；5.改判鼎合公司与杰烽公司共同连带向寇嫒玲返还房款2911650元，并以2911650元为基数从2014年12月12日起按照日千分之一的标准支付利息，至房款返还完毕为止；6.一审、二审诉讼费由鼎合公司、杰烽公司承担。事实和理由：1.一审裁定漏列案件基本事实，且认定事实错误。⑴一审裁定漏列以下事实：①漏列寇嫒玲与杰烽公司签订的《商品房认购合同》的主要条款，导致该《商品房认购合同》没有被认定为正式的商品房买卖合同。②漏列杰烽公司出具的《关于寇嫒玲投放给杰烽公司资金转为购房款的情况说明》，导致一审裁定错误认定本案基础法律关系为以房担保。③漏列杰烽公司实际控制人谭绍斌安排杰烽公司总经理邱永生将杰烽公司与寇嫒玲签订的《商品房认购合同》交给鼎合公司营销人员白秋的事实，而该事实能够证明鼎合公司当时已经知道且认可寇嫒玲与杰烽公司签订商品房买卖合同的事实。④漏列《“金乐府”项目收购合同》中故意损害包括寇嫒玲在内的广大债权人利益的事实，一审裁定是在回避寇嫒玲请求判决确认鼎合公司与杰烽公司所签订的《“金乐府”项目收购合同》无效的诉讼请求。⑵一审裁定认定事实错误。①一审裁定认定杰烽公司与鼎合公司的转让总价为24250万元且已支付24250万元错误。②一审裁定将《商品房认购合同》认定为借款的担保是错误的，寇嫒玲在签订《商品房认购合同》之后收取的是杰烽公司之前应当支付的利息。2.《商品房收购合同》合法有效，并非是杰烽公司向寇嫒玲借款的担保。⑴《商品房认购合同》具备《商品房销售管理办法》商品房买卖合同的主要条款且无磋商条款，杰烽公司已经按照约定收受购房款，应当认定为合法有效的商品房买卖合同。⑵《商品房收购合同》不是杰烽公司向寇嫒玲借款的担保。寇嫒玲与杰烽公司对85万元变更借款期限并做结算不违反法律的禁止性规定，其不具有非典型担保的“时间特征”；案涉《收据》有杰烽公司财务人员的签章，并加盖了杰烽公司的财务章，还注明了“亚洲森林购房款”，能够证明寇嫒玲支付了案涉购房款和杰烽公司收取了案涉房款；《补充协议》的真实意思是约定案涉《商品房认购合同》的解除条件，并无担保的意思及表述。3.寇嫒玲并未收取签订《商品房认购合同》之后的利息，收取的是与杰烽公司结算时双方约定给付的部分金额。4.杰烽公司与鼎合公司签订的案涉《“金乐府”项目收购合同》为无效合同。鼎合公司明知被收购人杰烽公司欠有巨额债务，却恶意串通，损害包括寇嫒玲在内的第三人利益，以看似支付对价的方式向杰烽公司的部分债权人定向清偿，甚至向不是杰烽公司的债权人定向清偿，故《“金乐府”项目收购合同》应当无效。5.不论《“金乐府”项目收购合同》是否有效，鼎合公司都应履行寇嫒玲与杰烽公司签订的《商品房认购合同》。因寇嫒玲认购的13套房产是“亚洲森林项目”中的房产，且鼎合公司与杰烽公司约定的是前述整个项目的转让，若《“金乐府”项目收购合同》有效，寇嫒玲有权向鼎合公司主张履行；若《“金乐府”项目收购合同》无效，而《“金乐府”项目收购合同》所涉资产已经转移到鼎合公司名下，且鼎合公司有恶意，寇嫒玲也有权向鼎合公司主张履行。6.从注意义务和公平原则，鼎合公司也应履行寇嫒玲与杰烽公司签订的《商品房认购合同》。 鼎合公司辩称，一审裁定正确，请求驳回上诉，维持一审裁定。 杰烽公司辩称，由二审法院依法裁判。 寇嫒玲向一审法院提出诉讼请求：1.确认杰烽公司与鼎合公司签订的金乐府项目收购合同无效；2.判令鼎合公司向寇嫒玲履行位于南充市顺庆区××路××段××号××幢××单元××楼××号××商品房买卖合同（建筑面积79.45平方米）；3.解除寇嫒玲与杰烽公司签订的商品房买卖合同中970.55平方米的商品房买卖合同（扣除能履行的79.45平方米）；4.鼎合公司与杰烽公司共同连带返还寇嫒玲房款2916650元，并以2916650元为基数从2014年12月12日起按照日千分之一的标准支付利息到房款返还完毕为止；5.诉讼费、保全费由鼎合公司与杰烽公司承担。事实和理由：2010年10月到2014年4月期间，杰烽公司缺乏流动资金，意欲向寇嫒玲借款。寇嫒玲遂将家人以及亲属近十人的存款集中到自己名下，陆续出借给杰烽公司。2014年12月，双方意欲终止民间借贷关系。杰烽公司拟用其开发的位于南充市××路××段××号××商品房××幢的第××层至××层的商品房（当时公司处于正常经营状态，该楼宇建设到第四层，地下有**，具备办理《预售许可证》条件，部分房产已经销售）抵偿借款。双方于12月11日进行结算，杰烽公司欠寇嫒玲借款本金共计315万元。该日，寇嫒玲与杰烽公司签订了《商品房认购合同》一份，约定寇嫒玲以每平米3000元的价格（当时市场价），购买该项目第4幢第5层至6层的1050平方米商品房，2016年5月3日前交房等商品房买卖的主要条款。双方还办理了以借款抵消房款的手续，同时向寇嫒玲出具了加盖财务专用章购房款《收据》。合同签订后，还用《补充协议》的形式明确约定合同解除条件是“退还购房款并按照日千分之一的标准支付利息后”。为进一步确认补充协议的意思，杰烽公司还于2015年7月在《补充协议》部分文字上加盖公章。2016年9月26日，鼎合公司与杰烽公司签订的《金乐府项目收购合同》（简称《收购合同》），鼎合公司整体收购杰烽公司金乐府（现名逸合城）房产开发项目。在该《收购合同》附件三载明项目转让中，该项目所涉“以房抵债”的商品房买卖合同列入鼎合公司继续履行的范围且已履行。鼎合公司与杰烽公司收购该项目时未告知寇嫒玲，根据该项目收购合同约定，鼎合公司明知杰烽公司最少有6.25亿债务的情况下，却故意约定将收购资金清偿给杰烽公司无优先权的债权人，特别是约定清偿了四川信托有限公司（债务人是新川塑钢公司）非杰烽公司的债权人1.225亿，将包括寇嫒玲在内的公众债权悬空。寇嫒玲得知项目转让后，多次与杰烽公司交涉无果。2018年5月，案涉楼宇取得《预售许可证》后，寇嫒玲按照约定凭2014年12月11日的《商品房认购合同》，至鼎合公司签订示范文本的《商品房买卖合同》备案时，遭到拒绝。现所涉房产除4幢1单元6楼2号的一套（建筑面积79.45平方米，是《商品房认购合同》约定标的范围，已经查封）外，均已出售给他人。寇嫒玲认为，寇嫒玲与杰烽公司的商品房买卖合同合法有效。基于案涉项目房权利义务一并转移的事实以及房产项目转让，被转让前该项目所承载商品房买卖合同一并转让的特点，鼎合公司承认且履行了杰烽公司与寇嫒玲相同的其他人签订的“以房抵债”合同（涉及270户），进一步明确该项目整体转让的意思，故杰烽公司对寇嫒玲商品房买卖合同的义务，自该《收购合同》生效时已转移到鼎合公司名下。鼎合公司与杰烽公司的约定，不得对抗寇嫒玲。《收购合同》损害了寇嫒玲在内的第三人利益的约定无效。鼎合公司已经出售给他人的房产，事实上无法履行，寇嫒玲的合同目的无法实现，寇嫒玲有权提出解除。合同解除后，应当返还房款本金2911650元，并从2014年12月12日起支付利息。鼎合公司与杰烽公司将该项目债权债务一并转让未经寇嫒玲同意，收购中又故意悬空包括寇嫒玲在内的公众债权，且还将收购资金清偿无优先权的部分债权人，构成双方恶意串通损害社会公众利益的事实，因此，该收购合同无效。鼎合公司与杰烽公司恶意损害寇嫒玲的利益是共同侵权，对返还和支付金额应共同承担责任且承担连带责任。 一审查明，杰烽公司原系“亚洲森林”房产项目的开发商。2010年10月到2014年4月期间，杰烽公司缺乏流动资金分四次向寇嫒玲借款315万元（分别为100万元、50万元、80万元、85万元），约定月利率为3%，按季度支付利息，分别为9万元、4.5万元、7.2万元和7.65万元，其中85万元约定的还款期限为2015年4月23日。2014年12月11日，寇嫒玲和杰烽公司签订了《商品房认购合同》（简称认购合同）。合同约定，杰烽公司将其开发的位于南充市××路××段××号××商品房××幢××层1050平方米商品房，以每平方米3000元的价格出售给寇嫒玲，约定交房时间为2015年1月3日。对付款方式双方约定：一次性付款。同日，杰烽公司给寇嫒玲出具了收据，内容为收到亚洲森林购房款315万元。在该合同后另附《补充协议》载明：1.出卖人全额退还购房款并支付相关利息（利息按每月千分之一计算）该合同自行解除。出卖人将全部购房款转入买受人提供的指定银行账户，出卖人凭此转账进账后，合同自动解除；2.该房屋办理商品房预售许可证的当天，出卖人必须和买受人签订商品房买卖合同，并到房管局办理合同备案；3.出卖人不得将此房屋以任何形式出售、抵押。在《补充协议》上加盖了杰烽公司印章。合同签订后，2015年1月14日、2015年2月15日、2015年4月16日，杰烽公司分别向刘刚（寇嫒玲的亲属）支付人民币9万元、7.2万元、5万元。其中，2015年1月9日的《领款单》（2015年1月14日支付该款）事由载明为2014年10月9日至2015年1月9日利息。2015年1月20日的《领款单》（2015年2月15日支付该款）事由载明为2014年10月20日至2015年1月20日利息。并另行注明：1.此款年前已办，2015.2.15；2.76500元（2015.3.9）。在寇嫒玲名字后备注“2014年4月21日存入80万，半年，3季”。2015年4月16日支付的5万元业务回单上用途载明为“还本金”，并手写“寇嫒玲“名字，但并非寇嫒玲本人签字。 杰烽公司因资金问题造成“亚洲森林”项目“烂尾”，2015年7月28日，南充市高坪区人民政府为促进企业恢复生产经营，偿还债务和解决遗留问题，成立了杰烽公司维稳工作领导小组。2016年1月11日，南充市公安局高坪区分局决定对杰烽公司非法吸收公众存款立案侦查。2016年9月26日，鼎合公司和杰烽公司签订了《“金乐府”项目收购合同》，合同约定，杰烽公司将“金乐府”（原“亚洲森林”项目）整体转让给鼎合公司，转让范围包括目标项目107.89亩土地、土地上全部在建工程、项目地块附属物以及存在的装修装饰设施设备。转让总价24250万元，其中12000万元鼎合公司以现金支付，鼎合公司承担杰烽公司向四川信托公司借款本金10000万元、利息2250万元。合同还约定，由鼎合公司承接杰烽公司已售270套房销售合同及订购协议义务，并作为合同附件。在该附件中未包括寇嫒玲与杰烽公司的订购合同。2017年7月，寇嫒玲得知鼎合公司承接杰烽公司对外销售的房产不包括自己的部分时，要求与鼎合公司签订《商品房买卖合同》被拒，故向一审法院起诉鼎合公司并将杰烽公司作为第三人。其诉请为：1.第三人四川杰烽公司与被告鼎合公司签订的金乐府项目收购合同无效；2.判令被告鼎合公司立即履行金乐府（逸合城）开发项目的商品房买卖合同，向寇嫒玲交付位于南充市顺庆区××路××段××号××幢××单元××层××号房（78.02平方米）、××单元××层××号（78.02平方米）、××单元××层××号（79.45平方米）；3.赔偿寇嫒玲损失7038995.42元【用××单元备案平均价8642元（16套的总价10886400元／总面积1259.84平方米）×面积差额814.51平方米（1050平方米-交付房产三套235.49平方米）】；4.被告鼎合公司对应赔偿的金额7038995.42元，从2018年5月2日起按照人民银行逾期贷款利率标准支付利息；5.诉讼费由被告鼎合公司和第三人杰烽公司承担。在原一审中，一审法院向寇嫒玲释明，是否要求第三人杰烽公司承担民事责任，寇嫒玲明确不向杰烽公司主张权利。本案立案后，寇嫒玲申请变更杰烽公司为被告，并变更为本案前述诉讼请求。一审审理中，经释明后，其对第二项诉请变更为要求鼎合公司签订正式合同、办理网签备案、交付房屋。对鼎合公司及杰烽公司所主张的是基于商品房订购合同解除后合同权利。 一审另查明，在杰烽公司涉刑案件中，杰烽公司将寇嫒玲所涉款项向公安机关报送了相关资料，并自行按非以房抵债的债权人标准对寇嫒玲按比例兑付债务。寇嫒玲认为双方之间已经形成了商品房买卖合同关系，未收取按比例偿债款项。 一审还查明，在一审诉讼中，杰烽公司提交了与寇嫒玲及其丈夫刘刚的利息支付凭据及明细。在该明细表中载明：自2013年1月9日始双方分别以季利息9万元、4.5万元、7.65万元、7.2万元为标准且大致按三个月的时间间隔支付利息。在签订认购合同之前，其中最后一期9万元利息结算时间为2014年10月19日，支付时间为2014年10月21日；4.5万元的结算时间2014年11月19日，支付时间为2014年12月2日；7.65万元和7.2万元的结算时间均为2014年10月23日，支付时间为2014年11月3日。 一审庭审中，寇嫒玲、杰烽公司均认可2014年12月11日所签订的《商品房认购合同》后附的《补充协议》加盖印章的时间为在收购合同签订之前的2015年7、8月左右。 一审法院认为，如何认定认购合同的性质是定性本案争议的关键。综合本案审理查明的事实，应当认定认购合同为民间借贷的担保。其理由是：1.从形成时间上看，认购合同签订于借款合同尚未全部到期时，符合非典型担保系在合同履行期内建立的时间特征；2.从合同内容上看，一是认购合同缺乏商品房买卖合同所需的房屋信息、建筑面积、产权办理等基本要素，而仅是概述为××、××层、建筑面积1050平方米、单价3,000元。二是借款金额为315万元，房款即定为315万元，并概略以建筑面积1050平方米、单价3,000元计价，无有关建筑面积差异找补约定，显然是为了简单凑够315万元的债务而进行的数学计算。三是签订合同时，杰烽公司尚未取得预售许可，未修建完工，但却约定在不满一个月之后的2015年1月3日交房，缺乏商品房买卖的严谨性；3.从价款支付上看，合同签订后，虽然杰烽公司出具了收据，但双方并未有真实的款项交付行为，也未有借款转为购房款，原债务已经消灭的直接表述；4.从后期利息支付上看，在签订认购合同后，寇嫒玲仍在收取利息。其辩称是收取认购签订合同之前的欠息，但并未提供相应依据。且从前述事实查明可知，在签订认购合同时即2014年12月11日，尚欠四笔借款的利息均不超过两个月，但其仍沿用之前的三个月周期结算并收取利息的交易习惯，与其陈述是收取签订合同之前的利息的陈述相矛盾。特别是在2015年2月15日收到7.2万元时，另批注“76,500元（2015.3.9）”字样，说明杰烽公司除支付了9万元、7.2万元的利息后，仍认可在当年3月份需支付其中85万元借款的利息76,500元，而寇嫒玲对此并未作出合理说明。同时，如果是以房抵债，只抵偿本金，而不抵偿利息，并在几个月后单独收取利息，也不符合常理；5.从补充协议的约定来看，补充协议特别约定了认购合同可自动解除，条件为全额退还房款及支付利息。简而言之即为，只要随时退钱就随时解除买卖合同，这明显具备以签订买卖合同为债务提供担保的特征，而商品房买卖合同鲜有对合同解除作这样约定。综合以上几点，一审法院认为，寇嫒玲所称双方的民间借贷关系已转为商品房买卖合同关系的理由不能成立，认购合同系对借款提供的担保。在一审法院向寇嫒玲释明后，寇嫒玲仍坚持按商品房买卖合同关系向鼎合公司、杰烽公司主张权利，不变更诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，对寇嫒玲的起诉，应予驳回。寇嫒玲的其它诉请也是基于商品房买卖合同关系提出的主张，诉的基础已不存在，也应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，裁定：驳回寇嫒玲的起诉。 二审中，本院依职权向南充市公安局高坪区分局调取了本案所涉相关证据，南充市公安局高坪区分局于2020年6月15日向本院提供南高公（经）撤案字〔2020〕3号《撤销案件决定书》和《情况说明》各一份。南充市公安局高坪区分局于2020年4月22日作出的《撤销案件决定书》载明“我局办理的四川杰烽伟业房地产开发集团有限公司非法吸收公众存款案，因自立案之日起二年内，仍然不能移送审查起诉或者依法作其他处理的，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条之规定，决定撤销此案”。《情况说明》载明“……现该公司（杰烽公司）仍在积极出售新川塑钢公司自有土地和房产自筹资金5463万元，兑付剩余的以房抵债及债务清偿分期的借款人，鉴于杰烽伟业出借人系房管局职工及近亲属、且大部分债权已经清偿，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十五条第二款之规定“对犯罪嫌疑人未采取强制措施，自立案之日起二年之内，仍然不能移送审查起诉或者依法作其他处理的，应当及时撤案”，我局于2020年4月24日依法对四川杰烽伟业房地产开发集团有限公司涉嫌非法吸收公众存款案做出撤销案件处理。另关于杰烽伟业公司民间非涉债务兑付明细清单，系杰烽伟业公司和出借人就债务清偿协议达成后，上报杰烽伟业公司维稳工作领导小组。至于通知寇嫒玲领款等相关事宜，按照高坪区政府作出的参与不干预、协调不做主的要求，杰烽伟业非涉债务兑付工作由杰烽伟业公司自行协商兑付”。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审应当对寇嫒玲上诉请求的有关事宜和适用法律进行审理。根据本案各方当事人的诉、辩意见，如何认定案涉《商品房认购合同》的性质是定性本案争议的关键。根据本案案件基本事实及相关证据，查明寇嫒玲与杰烽公司签订《商品房认购合同》时的真实意思及目的，是准确认定案涉《商品房认购合同》性质的关键。从案涉《商品房认购合同》尾部的《补充协议》载明“①出卖人全额退还买受人购房款并支付相关利息后，（利息按每天千分之一计算，本合同自动解除。出卖人将全部购房款转入买受人提供的指定银行账户，账号为6013××××3245，开户行：中国银行，户名：寇嫒玲），出卖人凭此转账进账该合同自动解除。……”的约定内容来看，寇嫒玲是鉴于杰烽公司不能按时支付利息和偿还本金的情形出现，担心其利益受损而与杰烽公司签订《商品房认购合同》以让杰烽公司担保案涉借款债务的履行，这与寇嫒玲本人在二审中的陈述一致，同时，寇嫒玲并未另外交付购房款现金，其在本案中也未提供充分证据证明在签订《商品房认购合同》之后仍收取的利息是收取的与杰烽公司在结算时双方约定给付的部分金额，故应当认定寇嫒玲与杰烽公司签订《商品房认购合同》的真实意思及目的是为案涉借款作担保。寇嫒玲关于“《商品房认购合同》并非是杰烽公司向寇嫒玲的担保”、“寇嫒玲并未收取签订《商品房认购合同》之后的利息，收取的是与杰烽公司结算时双方约定给付的部分金额”的上诉理由与查明的事实不符，本案诉的基础应是民间借贷法律关系，而不是商品房买卖合同关系，一审裁定认定寇嫒玲与杰烽公司签订案涉《商品房认购合同》系寇嫒玲与杰烽公司之间民间借贷的担保是正确的。一审法院就本案诉的基础是民间借贷法律关系已向寇嫒玲作出释明，寇嫒玲仍坚持按商品房买卖合同关系向鼎合公司、杰烽公司主张权利，不变更诉讼请求，且寇嫒玲在二审中仍坚持这一诉请主张，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，裁定驳回寇嫒玲的起诉，并无不当。如前所述，寇嫒玲的其他诉请因是基于商品房买卖合同关系提出，而该基础已不存在，一审裁定驳回寇嫒玲的起诉正确。 综上，寇嫒玲的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈红卫 审 判 员 谭世蓉 审 判 员 鲜代秋 二〇二〇年七月十五日 法官助理 谢 赟 书 记 员 全乙彬