福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0203民初7628号 原告：厦门飞博共创网络科技股份有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区软件园创新大厦**3F-A303，统一社会信用代码91350200562834912B。 法定代表人：伊光旭，总经理。 委托诉讼代理人：吴娱，公司职员。 委托诉讼代理人：袁心怡，公司职员。 被告：杭州异视网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市钱塘新区**大街******，统一社会信用代码91330101MA2B2M8L49。 法定代表人：段晓宇，执行董事兼总经理。 原告厦门飞博共创网络科技股份有限公司（以下简称飞博共创公司）与被告杭州异视网络科技有限公司（以下简称异视网络公司）合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案受理后，依法适用简易程序在“福建微法院”平台公开在线开庭进行了审理。原告飞博共创公司的委托诉讼代理人吴娱、袁心怡，被告异视网络公司的法定代表人段晓宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 飞博共创公司向本院提出诉讼请求：1．判令异视网络公司立即退还飞博共创公司已支付的款项103747.5元，并支付违约金62248.5元；2．判令异视网络公司承担飞博共创公司为调查取证支出的费用共计6000元；3．判令异视网络公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年10月22日，飞博共创公司与异视网络公司就Life-Space品牌宣传事项签订了《TB2019102301-飞博淘宝直播合作协议》（以下简称《直播合作协议》），约定飞博共创公司委托异视网络公司在淘宝平台上进行三场网络直播推广活动。飞博共创公司于2019年10月25日向异视网络公司支付了50%的款项计103747.5元。异视网络公司在首场直播中多次出现违反双方约定的严重错误，未按照飞博共创公司确定的直播脚本及内容执行，包括混淆多个产品功效、擅自变更商品卖点内容、说错产品优惠信息、漏放产品链接、未按确定的产品顺序直播等，致使双方订立合同的目的无法实现。前述直播中的错误导致飞博共创公司的品牌客户对该场直播验收不通过。经协商，双方于2019年10月31日以电子邮件的方式取消了后续的两场直播。根据《直播合作协议》第4.9条的约定，异视网络公司应当退还飞博共创公司已支付的合同款项并支付违约金。飞博共创公司遂诉至本院。 异视网络公司辩称：1．异视网络公司已完成了第一场直播，效果达到预期，直播数据高于合同要求，并未违约。异视网络公司已多次将直播中可能出现的风险提示飞博共创公司，飞博共创公司对此是明知的。此后飞博共创公司也继续委托“洋气大小姐”直播。飞博共创公司的客户系刻意针对直播效果找茬。2．飞博共创公司未按行业约定提前三天至七天提供直播脚本，存在严重违约，导致异视网络公司没有充足的准备时间，无法提前演练。因主播“洋气大小姐”不同意接广告，异视网络公司曾提示飞博共创公司撤换该主播，但飞博共创公司不同意。3．异视网络公司已收取的费用不可回转，部分费用已支付给主播，该部分费用应当扣除。4．异视网络公司并无违约行为，后续两场直播未履行，是飞博共创公司原因所致。双方约定的违约金标准过高。案涉合同是广告推广合同，飞博共创公司并无损失。飞博共创公司的客户是否通过验收，与讼争合同无关。5．飞博共创公司主张调查取证费用也缺乏法律依据。 本院经审理认定事实如下： 2019年10月18日起，飞博共创公司与异视网络公司就飞博共创公司委托异视网络公司于2019年10月底至11月初进行三场淘宝专场直播进行协商。 2019年10月23日，飞博公司向异视网络公司邮寄三场直播所需产品，并通过微信发送产品资料、培训音频，要求主播仔细阅读材料，并检查产品。 2019年10月25日，飞博共创公司与异视网络公司通过微信就签订编号为TB2019102301的《直播合作协议》达成合意，约定飞博共创公司委托异视网络公司于2019年10月27日、11月5日和11月9日进行淘宝专场直播，总费用为207495元；第一场直播的主播为“洋气大小姐”，保量观看量为112000，保量UV为13400，含税费用为50085元；飞博共创公司应于2019年10月27日前支付执行总费用的50%即103747.5元，直播无误完成后7个工作日内支付余款；（4.2）异视网络公司承诺会完成本次合作KPI，对应淘宝主播渠道保量直播观看量及进店UV，如验收时无法完成，须赔偿飞博共创公司本次合作金额的15%，如若飞博共创公司损失超过15%，异视网络公司承担飞博共创公司全部损失；（4.4）异视网络公司需确保合作期间，所有合作主播在直播推广飞博共创公司产品时，需同时上架飞博共创公司合作推广款的购买链接；（4.5）未经飞博共创公司同意，异视网络公司不得擅自修改委托发布的内容；（4.9）异视网络公司应按照飞博共创公司确定的直播脚本及内容执行直播，并须以专业负责的态度完成本合同所约定的活动事项，不得随意算改飞博共创公司直播脚本主旨或者故意歪曲、抹黑飞博共创公司品牌客户形象，否则飞博共创公司有权要求异视网络公司退还本合同项下总金额，并支付合同金额的30%作为违约金，违约金不足以弥补飞博共创公司所有损失的，飞博共创公司有权继续追偿；（5.3）若异视网络公司擅自变更或修改飞博共创公司提供的商品卖点内容，并做出严重误导的，则应于3日内退还飞博共创公司合同费用、消除不良影响，给飞博共创公司造成损害的，包括维权开支、罚款、诉讼和律师等损失或合理费用，还应另行赔偿；（5.4）若因异视网络公司在直播中发生失误没有及时改正，对飞博共创公司品牌方造成的损失，飞博共创公司有权要求异视网络公司赔偿相应损失，并支付合同金额的15%作为违约金；（5.5）除本合同所明确载明之违约行为及其违约责任外，异视网络公司行为致使不能实现合同目的或构成重大违约的，飞博共创公司有权解除本合同，异视网络公司应退还本合同项下总金额，如不足以弥补飞博共创公司所有损失的，飞博共创公司有权继续追偿；（7.2）对于因本合同履行而发生的争议，双方可协商解决，协商不成的，任何一方可将争议提交至飞博共创公司所在地人民法院。该合同文本的落款时间为2019年10月22日。庭审中，当事人表示合同中“UV”的意思为通过主播链接进店数量。 2019年10月25日，飞博共创公司向异视网络公司支付103747.5元。 2019年10月25日10时许，异视网络公司将主播“洋气大小姐”的脚本发送给飞博共创公司核对。经双方多次核对，最终于10月26日23时左右确定直播脚本。 2019年10月27日，异视网络公司将直播链接提供给飞博共创公司。 2019年10月27日23时，主播“洋气大小姐”在线直播推介飞博共创公司指定Life-Spce品牌产品。23时，飞博共创公司通过微信要求主播不要说到品牌以外的东西，并要求异视网络公司关注KPI。直播过程中，主播曾播错产品的优惠信息、少放一个产品链接、混淆了产品功能，也打乱了产品的介绍顺序。飞博共创公司对此表示强烈的不满。 根据直播当天的统计数据，该场直播引导进店次数30131次，引导进店人数12106人，引导加购人数3人，引导收藏次数2次，引导收藏人数2人。 2019年10月30日，品牌方以直播没有市场转化率、前面的直播事故效果不好并影响品牌形象为由，要求飞博共创公司取消后续两场直播。2019年10月31日，飞博共创公司通过邮件通知异视网络公司取消后面两场直播。 2020年3月16日，飞博共创公司委托福建省厦门市开元公证处对其工作人员手机保存的钉钉聊天记录和微信聊天记录、淘宝直播回放进行公证。飞博共创公司为此支付公证费6000元。 2020年4月3日，飞博共创公司向异视网络公司发送一份《公司函》，称异视网络公司并末依约合格履行义务，在2019年10月27日23：00-24：00“洋气大小姐”的淘宝直播场次中多次出现严重失误（失误类型包括但不限于：混淆多个产品功效，说错产品优惠信息，漏放产品链接，未按照飞博共创公司确定的直播脚本及内容执行），已严重违反合同约定，且事后异视网络公司的联系人亦在微信沟通中承认直播出现多次失误的事实。飞博共创公司要求异视网络公司立即退还合同款项103747.5元，并进行赔礼道歉等。异视网络公司确认收到了该函件，但未退还款项。 以上事实，有飞博共创公司提供的《直播合作协议》、付款回单、《公司函》及邮单、公证费发票、《公证书》两份，以及当事人的庭审陈述为证。异视网络公司在审理过程中表示其已向三位主播支付了定金，但并未在举证期限内向本院提供证据。对其主张的该部分事实，本院不予确认。 本院认为，飞博共创公司与异视网络公司签订的《直播合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的协议，对双方当事人均具有约束力。该协议签订后，飞博共创公司依约支付了合同预付款103747.5元，并与异视网络公司核对脚本，于直播开始前确定脚本。但异视网络公司委派的主播“洋气大小姐”在直播过程中，对产品不熟悉，也未严格执行脚本的内容，导致直播过程中多次出现错误，异视网络公司需要承当相应的违约责任。 本案中，飞博共创公司要求异视网络公司根据合同第4.9条的约定退还已付款项并按合同总额30%承担违约金。本院分析认为，讼争合同第4.9条约定，异视网络公司应按照飞博共创公司确定的直播脚本及内容执行直播，并须以专业负责的态度完成本合同所约定的活动事项，不得随意算改飞博共创公司直播脚本主旨或者故意歪曲、抹黑飞博共创公司品牌客户形象，否则飞博共创公司有权要求异视网络公司退还本合同项下总金额，并支付合同金额的30%作为违约金，违约金不足以弥补飞博共创公司所有损失的，飞博共创公司有权继续追偿。本案中，虽然异视网络公司未严格执行直播脚本，但并未出现随意篡改直播脚本主旨或者故意歪曲、抹黑飞博共创公司品牌客户形象的情形，故飞博共创公司要求适用该条违约责任，缺乏依据。根据合同第5.3条和5.4条的约定，若异视网络公司擅自变更或修改飞博共创公司提供的商品卖点内容，并做出严重误导的，则应于3日内退还飞博共创公司合同费用、消除不良影响，给飞博共创公司造成损害的，包括维权开支、罚款、诉讼和律师等损失或合理费用，还应另行赔偿；若因异视网络公司在直播中发生失误没有及时改正，对飞博共创公司品牌方造成的损失，飞博共创公司有权要求异视网络公司赔偿相应损失，并支付合同金额的15%作为违约金。异视网络公司直播过程中确实擅自变更飞博共创公司提供的商品卖点内容，做出误导，故飞博共创公司要求异视网络公司返还已付款项并支付违约金，有事实和法律依据，本院予以支持，但违约金应按15%的标准确定。 关于违约金的诉讼请求，异视网络公司认为飞博共创公司未提前确定脚本，导致主播无法提前演练，异视网络公司的行为不构成违约，无需承担违约金，且双方约定的违约金标准过高。本院分析认为，讼争合同中并未对脚本确定时间提出具体的要求，飞博共创公司也已经在直播前确定了脚本内容，故异视网络公司有义务严格按照直播脚本推荐产品。异视网络公司提供的直播确实多次出现错误，其违约行为明显，应当依约承担违约金。案涉合同实际仅履行了一场直播，飞博共创公司主张以整个合同金额作为计算违约金的基数，也不合理，本院酌情调整为以已播场次的合同金额50085元作为违约金的计算基数，则异视网络公司应承担违约金7512.75元（50085元×15%），飞博共创公司超过部分的违约金诉求请求，本院不予支持。 异视网络公司的违约行为，导致飞博共创公司为维权产生公证费损失6000元，根据合同的约定，该部分维权开支应由异视网络公司承担，故飞博共创公司要求异视网络公司承担公证费6000元的诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、杭州异视网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内返还给厦门飞博共创网络科技股份有限公司已付合同款项103747.5元，并支付违约金7512.75元； 二、杭州异视网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给厦门飞博共创网络科技股份有限公司维权费用6000元； 三、驳回厦门飞博共创网络科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费3740元，减半收取1870元，由厦门飞博共创网络科技股份有限公司负担595元，杭州异视网络科技有限公司负担1275元。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 邱瑛 二〇二〇年七月二十七日 代书记员 洪昱 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。