山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终82号原公诉机关阳城县人民检察院。上诉人（原审被告人）余代均，男，1975年10月10日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省洪雅县。因犯盗窃罪，于1997年4月8日被四川省洪雅县人民法院判处有期徒刑四年；因犯盗窃罪，于2002年11月5日被四川省洪雅县人民法院判处有期徒刑四年；因犯盗窃罪、诬告陷害罪，于2010年8月18日被四川省洪雅县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金30000元，于2017年9月15日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年4月5日被阳城县公安局刑事拘留，经阳城县人民检察院批准,于同年4月16日被阳城县公安局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人郭卫清，山西共翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴蝗波(曾用名吴煌波，吴玉兵，绰号“强娃”)，男，1989年7月22日出生，汉族，初中文化，个体经商，户籍所在地四川省宜宾县，住四川省成都市郫县。因犯敲诈勒索罪，于2010年1月22日被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑十一个月；因犯侵犯公民个人信息罪，于2018年6月13日被四川省屏山县人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金12000元，2018年11月8日刑满释放；因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年4月21日被阳城县公安局刑事拘留，经阳城县人民检察院批准，于同年5月23日被阳城县公安局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人原白杨，山西赛林律师事务所律师。原审被告人洪某1，男，1979年1月17日出生，汉族，初中文化，个体经商，户籍所在地四川省成都市，住四川省洪雅县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年5月9日被阳城县公安局取保候审。2019年7月8日被阳城县人民法院取保候审。原审被告人朱某1，女，1986年3月2日出生，汉族，高中文化，个体经商，户籍所在地山西省稷山县，住稷山县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年5月9日被阳城县公安局取保候审。2019年7月8日被阳城县人民法院取保候审。原审被告人李某2，女，1979年5月23日出生，汉族，高中文化，个体经商，住山西省运城市盐湖区。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年5月9日被阳城县公安局取保候审。2019年7月8日被阳城县人民法院取保候审。阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控的被告人余代均犯盗窃罪，被告人吴蝗波、洪某1、朱某1、李某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月31日作出（2019）晋0522刑初242号刑事判决。原审被告人余代均、吴蝗波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2019年1月，被告人余代均预谋盗窃阳城县A镇A村XX超市黄金柜台。1月18日余代均入住阳城县A招待所。1月19日余代均到现场进行踩点，后返回阳城县城购买了镐头、撬棍、剪刀、改锥、口罩、手套等作案工具。20日凌晨，被告人余代均来到吴某1经营的XX超市后门，通过三次撬门将门撬开后进入XX超市内，用改锥、剪刀撬开XX金店柜台，将黄金饰品159件（包含搭配有黄金饰品的玛瑙手串3串）盗走。经认定，被盗黄金饰品及手串价值93300元。案发后，已追回并退还吴某1黄金项链1条及黄金耳环1对共计8.69克、黄金熔块1块共计7.21克，追退实物价值约4452元。2019年3月，被告人余代均预谋再次到阳城县乡镇超市盗窃黄金柜台，并重新购买了撬棍、镐头、改锥等作案工具。2019年3月21日，余代均入住沁水县XX酒店。3月22日，余代均到阳城县B镇B村XX金店进行踩点。23日凌晨，余代均用撬棍和洋镐撬开卷闸门的方式进入XX商贸中心，直接来到崔某1经营的XX珠宝店的黄金柜台前，用改锥撬开柜台，将97件黄金饰品、搭配有黄金饰品的玛瑙手串18串盗走；采用同样方式撬开XX珠宝店旁边的由崔某1及其丈夫李某1共同经营的XX手机家电柜台，将柜台内OPPO、红米、VIVO等7部手机盗走。经认定，被盗黄金饰品价值33872元，被盗7部手机价值8039元。被告人余代均作案后，找到被告人吴蝗波、洪某1、朱某1、李某2等人销赃。其中，被告人吴蝗波明知是赃物，仍先后三次协助被告人余代均将约163.63克黄金和7部手机在四川省成都市销赃给不明身份人员，销赃的黄金价值约45760元，余代均获利36000元，销赃的7部手机获利3500元，余代均分得2500元，吴蝗波分得1000元；被告人洪某1明知是赃物，仍两次以15750元的价格收购余代均约73克黄金饰品，价值约20440元；被告人朱某1明知是赃物，仍四次以14108元的价格收购余代均56.04克黄金饰品，价值约15652元；被告人李某2明知是赃物，仍两次以8391元的价格收购余代均约34.21克黄金饰品，价值约9464元。案发后，被告人洪某1折价退赔被害人吴某1，1636元，退赔被害人崔某1，16047元；被告人朱某1折价退赔被害人吴某1，10625元，退赔被害人崔某1，5632元；被告人李某2折价退赔被害人吴某1，4200元，退赔被害人崔某1，5040元。另查明，被告人余代均将盗窃吴某1经营的XX金店约9.1克黄金于2019年1月20日低价销赃给临汾市侯马市的孙科长，案发后，孙科长退赔吴某1，2548元；于2019年1月21日、2019年3月初分两次共将盗窃吴某1经营的XX金店约17克左右的黄金低价销赃给运城市万荣县陈某1和陈某2夫妇，案发后，陈某1夫妇共退赔吴某1，4637元；2019年3月24日，被告人余代均将盗窃崔某1经营的XX珠宝店约8克左右的黄金低价销赃给运城市万荣县的陈某1，案发后，陈某1退赔崔某1，2240元。认定上述事实的证据有：扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及相关物品照片和实物（吴蝗波的白色苹果手机），受案登记表、立案决定书，余代均、吴蝗波、洪某1、朱某1、李某2的户籍证明，归案说明、前科劣迹调查表，余代均的羁押证明、吴蝗波的出所登记表，余代均在北留XX超市作案的视频追踪轨迹、余代均在蟒河XX商贸中心作案的视频追踪轨迹，（2010）洪刑初字第72号刑事判决书、罪犯出监鉴定表、(2017)嘉州狱刑字第1029号释放证明书，尾号为6111和2695的两个中国移动手机号近六个月通话记录、基站位置等详细信息，（2010）番刑初字第89号刑事判决书、（2017）川1529刑初118号刑事判决书、川雷狱刑释字（2018）第1351号释放证明书，被害人吴某1向朱某1和李某2出具的谅解书、被害人崔某1向朱某1和李某2出具的谅解书，发还清单，公安机关情况说明及洪某1、朱某1、李某2折价退赔被害人的手机转账照片；阮班荣证言及其提供的北留XX金店被盗黄金饰品明细、金店被盗前的照片，贾某1证言、原某1证言、张某1证言、吴某2证言、凌某1证言、孙科长证言、陈某1证言及其提供收赃转账记录照片、陈某2证言，郭某1证言；被害人吴某1的陈述、被害人崔某1陈述及其提供的销售、进货、手机进货单及照片等；被告人余代均、吴蝗波的供述与辩解，被告人朱某1的供述与辩解及其提供的收赃转账记录照片、被告人洪某1的供述与辩解及其提供的收赃转账记录照片、被告人李某2的供述与辩解及其提供的收赃转账记录截屏；价格认定结论书、（晋市）公鉴（法物）字[2019]184号鉴定文书、（晋市）公鉴（法物）字[2019]217号鉴定文书；余代均对购买撬棍等作案工具商店、对北留XX超市作案现场及抛弃作案工具地点的的辨认笔录，北留XX超市内XX金店被盗现场勘验笔录、现场平面图及照片、提取痕迹物证登记表，余代均对B镇XX商贸中心作案现场、作案前的藏匿地点及藏匿作案工具和伪装衣物地点的辨认笔录及照片，B镇B村XX超市部分专柜被盗现场勘验笔录、现场平面图及照片、提取痕迹物证登记表，对吴蝗波手机的提取笔录、提取到吴蝗波手机信息照片及支付宝转账记录页面截图，余代均对吴蝗波、朱某1、李某2、洪某1、孙科长的辨认笔录，朱某1、洪某1、李某2、原某1、张某1对余代均的辨认笔录；光盘四张（余代均在沁水XX宾馆住宿视频、在A镇XX超市盗窃金店的监控视频资料、在B镇XX商贸中心盗窃金店的监控视频资料、洪某1手机拍摄的余代均销赃物品视频等证据。原审法院认为，被告人余代均以非法占有为目的，窃取他人财物价值达135211元，数额巨大，其行为构成盗窃罪，应当追究刑事责任；被告人吴蝗波明知余代均的黄金饰品和手机系犯罪所得仍先后三次予以代为销售，数额达53799元，情节严重；被告人洪某1、朱某1、李某2明知余代均的黄金饰品系犯罪所得而予以收购，被告人吴蝗波、洪某1、朱某1、李某2的行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当追究刑事责任。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人余代均、吴蝗波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在该刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。被告人余代均、吴蝗波归案后能如实供述其罪行，属坦白，当庭自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人余代均具有多次盗窃犯罪前科，依法可从重处罚。被告人余代均存在部分退赃情节，对该部分事实可酌情从轻处罚。被告人洪某1、朱某1、李某2归案后能如实供述各自罪行，属坦白，认罪认罚且庭前签字具结，依法可以从宽处理。被告人洪某1、朱某1、李某2案发后主动退赔被害人损失，且朱某1和李某2还获得被害人谅解，依法可根据各自情节，酌情从轻处罚。对于被告人吴蝗波辩护人提出的吴蝗波在第三次销赃过程中分得1000元是交通费且前两次销赃黄金过程中，只是介绍人，不应按53000余元的犯罪数额进行认定的意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人洪某1、朱某1、李某2犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。公诉机关对本案的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，第七十二条第一三款、第七十三条第一三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款（二）项之规定，判决：一、被告人余代均犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月5日起至2025年2月4日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。二、被告人吴蝗波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月21日起至2022年10月20日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。三、被告人洪某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳，强制缴纳）。四、被告人朱某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金四千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳，强制缴纳）。五、被告人李某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金三千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳，强制缴纳）。六、追缴被告人吴蝗波违法所得一千元，予以没收，上缴国库。七、责令被告人余代均继续退赔被害人吴某1六万五千二百零二元、退赔被害人崔某1一万二千九百五十二元八、扣押在案的吴蝗波白色苹果手机系作案工具，予以没收。上诉人余代均上诉主要内容：原判部分事实不清。1、2019年3月份在阳城县台头镇这一起不是预谋盗窃，不应从重处罚。2、我被抓捕后，个人财产怎么处理的判决书没写明。其辩护人认为：1、对一审认定上诉人的盗窃数额有异议。一审法院认定盗窃数额依据的是价格认证结论书，该价格认定书对所盗之物价格认定是根据受害人提供的明细结合市场价格鉴定的，由于其中绝大多数的黄金未被追回，这些黄金的克数、纯度是否如受害人列的明细一致存在疑点。目前能证明上诉人盗窃数额的只有上诉人自认的88500元以及追回的黄金项链、黄金耳环、7.21克黄金所认定的价格。2、上诉人余代均如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，具有从轻、减轻的量刑情节。建议对被告人余代均从轻处罚。上诉人吴蝗波的上诉主要内容：原判量刑重，请求撤销原判，依法改判。扣押我的白色手机不是作案工具，不应当没收。其辩护人认为：1、一审判决认定吴蝗波前两次参与协助余代均销赃约163.63克黄金（价值45760元）证据不足。2、被告人前两次作为介绍人，不构成销售，且并未获利，认定被告人吴蝗波三次代为销售错误，原判量刑重。3、被告人吴蝗波的手机与其掩饰、隐瞒犯罪所得行为并无直接联系，也并非实施犯罪行为不可或缺的工具。不应作为作案工具没收。经二审审理查明的事实和证据同一审认定一致。本院予以确认。就上诉人余代均上诉所提个人财产未作处理问题，二审期间进行了核实，侦查机关提供了快递包裹单复印件一支，以及余代均讯问笔录一份，视频资料，证明：1、700元已汇给被告人余代均妹妹张椿苗。2、余代均供述其6、7银行卡内都没有钱。3、视频资料证明余代均的银行卡余额情况，同被告人余代均供述相互印证。在案价格认定结论书证明被盗物品价格。被盗金玉山庄牌硬金、精品黄金等财物在价格认定基准日的市场批发价格为135211元。（2019年1月和3月份）本院认为，上诉人（原审被告人）余代均以非法占有为目的，窃取他人财物价值达135211元，盗窃数额巨大，其行为构成盗窃罪。上诉人（原审被告人）吴蝗波明知是犯罪所得仍代为销售，掩饰、隐瞒犯罪所得三次且价值总额达53799元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属犯罪情节严重。原审被告人洪某1、朱某1、李某2明是犯罪所得而予以收购，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人余代均、吴蝗波均系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人洪某1、朱某1、李某2归案后能如实供述各自罪行，认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人余代均、吴蝗波以及其辩护人所提量刑重的辩解、辩护意见不能成立，不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨小斌审判员 秦树杰审判员 王 婵 二〇二〇年七月十四日书记员 豆露露