河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫16刑终214号原公诉机关太康县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨本庆，绰号老黑，男，1998年4月28日出生，汉族，文盲，无业，住河南省太康县。曾因犯寻衅滋事罪于2019年3月26日被太康县人民法院判处有期徒刑八个月，于2019年5月21日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴于2019年11月26日被太康县公安局刑事拘留，2020年1月3日由太康县公安局执行逮捕。辩护人刘成才，河南阳夏律师事务所律师。太康县人民法院审理太康县人民检察院指控被告人杨本庆犯聚众斗殴罪一案,于2020年5月29日作出（2020）豫1627刑初146号刑事判决。宣判后，被告人杨本庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年9月8日上午，杨庙一中学生王某1与葛某1因琐事发生矛盾。当日下午，王某2（案发时未满十六周岁）、王某3因让葛某1（案发时未满十六周岁）给王某1道歉与葛某1发生不快，双方约定打架。王某2打电话告知段某，段某又告诉杨本庆，杨本庆乃骑着摩托车拉着段某赶往杨庙，路上遇到王某2、王某3回太康，又拉着王某2一起到杨庙一中门口。时葛某1纠集张某1、张某2、吴某等人在杨庙一中门口等候。双方见面后，即一起来到杨庙一中北边的小树林，杨本庆、王某2持路上捡的木棍对葛某1、张某1、吴某实施殴打，葛某1、张某1、吴某均未还手，段某未参与打架。经太康县公安局刑事科学技术室鉴定，葛某1、张某1、吴某的伤情均为轻微伤。案发后，杨本庆和段某、王某2已与张某1达成和解协议，取得了张某1的谅解。另查明，被告人杨本庆曾因犯寻衅滋事罪于2019年3月26日被本院判处有期徒刑八个月。上述事实，有下列证据证明：1.被害人张某1的陈述，2019年9月8日下午5点多，我和张涵硕、吴某走到杨庙一中路口，看到七八个男孩和两个女孩，其中有王某1、葛舒彬，还有一个后来知道叫王某2。当时王某2、王某1在问葛舒彬（即葛某1）是否道歉，葛舒彬没有说话。葛舒彬让我帮他拿着手机。不久，一个自称太康老黑的人打电话说“你不服来太康打我，要不然我去杨庙。”过了十多分钟，两个二十多岁的男子骑着摩托车到了现场，其中一个对葛舒彬说自己就是太康老黑，问群殴还是单挑，葛舒彬没有说话。老黑让去小树林，即和王某2、还有坐摩托车的那个男子每人掂一个木棍和葛舒彬一起去了小树林。我和张涵硕、吴某也一起去了小树林。到小树林以后，王某2先用木棍朝葛舒彬背上夯了几下，还用拳头往葛舒彬头上打了。老黑用脚跺了葛舒彬大腿几下。吴某劝着说都认识，别打了。老黑就拿木棍往吴某胳膊上打了三四下，还往吴某脖子上打了几巴掌。而后又问王某2电话中谁骂他了，王某2指着说是我，老黑就用木棍朝我身上夯，我用胳膊挡住了，老黑又往我脸上打了一耳光，往背上打了两棍，然后和王某2等人就骑摩托车走了。辨认笔录，记载了侦查人员组织张某1对犯罪嫌疑人进行辨认是时间、地点、方式方法及结果。证明张某1能从有本案被告人杨本庆的辨认组中准确辨认出杨本庆。2.被害人葛某1的陈述，案发当日上午，我和王某1因为琐事在QQ上互骂，王某1让我道歉，我不同意，约定下午见面谈。下午在杨庙一中院内见面后，王某1仍叫我道歉，我还是不同意。王某1说不道歉就打，我说你随意。这时候王某2和王某3（后来知道的名字）过来了。王某3说去太康打，我说在杨庙打，然后就走了。过了约20分钟，我给葛某2打电话说有人要打我，让葛某2过来。给葛某2打过电话，王某3拿个手机让我接电话，电话那边说“我是老黑，你大哥是谁？”张某1以为是杨庙的老黑，就接过电话叫了一声老黑，拿着电话去一边了。这时我看到葛某2过来了，就去给葛某2说话，葛某2给我和王某1调解。过了一会儿，王某2又和老黑还有一个人一起回来了。那个人是张某2叫过来的。葛某2就劝我们，让我给他们道歉。老黑让我叫我这边的人过来，说去小树林。我就和张某1、葛某2、王琪、吴某一起去了小树林。老黑和王某2在去小树林的路旁一人拿了一根木棍。到小树林之后，老黑让我过去，葛某2不让他过去，他就没有过去，老黑就拿着棍往他身边来，葛某2就骑着电动车走了。老黑拿着木棍往我胳膊上夯了一下，王某2一脚把我跺倒了，然后骑到身上用拳头往我头上打。吴某在旁劝着说别打了，都是杨庙的。老黑就过去打吴某，然后问谁在电话中骂他了，王某2指着张某1说是他骂的，老黑就拿着木棍往张某1左胳膊打了一棍，又用手往张某1脸上打了一巴掌，之后又用棍往张某1背上打了两棍。打过之后，老黑和王某2就走了。当时张某3、葛某2都是我喊去帮忙打架的，张某2是在大门口碰见的。王某3没有在打架现场。3.被害人吴某的陈述，当天对方来了三个人，其中一个人（事后知道这个人是老黑）让去的小树林。我和张某1都去了案发现场，一块去的还有葛某1等七八个人。到了小树林，老黑发话说打，王某2就用木棍打了葛某1背部几下，还打葛某1几耳光，把葛某1打倒在地上，然后骑到葛某1身上往葛某1头上打了七八下。我看打起来了就说别打啦，老黑踢我一脚，又用木棍往我背部打了三下，然后用手掐住脖子往我脸上打了一下。然后就用木棍往张某1身上打，张某1用左胳膊挡了一下，老黑又往张某1脸上打了一巴掌，而后用木棍往张某1背上打了两下。老黑他们用的木棍是在去小树林的路上捡的。4.证人王某1的证言，案发当日，我和葛某1因为琐事发生了矛盾，即请朋友孙某找人帮忙打葛某1。当天中午13点多，我又给孙某发语音电话取消了这个计划，当时孙某在太康纹身。下午葛某1约我在学校见面说说，见面后我让葛某1道歉，葛某1不同意，葛某1的女朋友王琪过来也说不可能道歉。这时候王某3、王某2、孙某、张文娟过来了，我和葛某1、王琪又因为道歉的事争执了一会儿。这时葛某1那边的人越来越多，张某2对着王某3、王某2说我让您出不了杨庙，然后就开始打电话。我让王某3、王某2、孙某走，王某3不走，孙某和张文娟就先走了，我也去了学校大门口，王某3、王某2也骑着电动车出来停在离我三四米的路边，张某2、葛某1还有两个我不认识的男生也跟过来了。张某2、王某3、王某2都站在那打电话。王某3接个电话就和王某2骑电动车往南走了。后来我和孙某一起坐公共汽车进城，路上看见王某3骑着电动车往南走。当晚吴某向我要王某2的手机号，其才知道王某2等三个人打了吴某。5.证人孙某的证言，2019年9月8日上午，王某1给我发QQ信息说自己给葛某1打架，让我找人帮忙。当日下午，我和王某2、王某3、张文娟在县城广场玩时，王某1发QQ语音问打架的人找到没有，王某2、王某3知道后即与我、张文娟一起骑电动车到了杨庙一中。在杨庙一中校园内，王某1让葛某1道歉，葛某1不道歉，双方一直在说这个事。当时我说“您要是道歉就道歉，要是不道歉就打吧”，然后就和张文娟骑车走了。后来在杨庙一中门口看见王某1、王某3、王某2和葛某1的朋友张某2在说事，我问王某3咋回事，王某3没有搭理我，我就和张文娟回家，然后和王某1及其朋友一起坐公交车进城。在公交车上，我看见了王某3骑着电动车回太康，即给王某3打微信电话，王某3让我到城里万鹤赉后门口等他。在万鹤赉后门玩了十来分钟我和王某1就回杨庙一中了，在杨庙一中门口看见张某1身上有伤。6.证人王某2的证言，案发当日中午13时许，我和王某3、孙某、张文娟从太康县城的纹身店出来到AK酷奇修车店去玩，王某3给我说杨庙打架哩，让我一起去玩。当天15时许，我和王某3、孙某、张文娟从太康骑电动车来到杨庙，张文娟就回家了。我和王某3、孙某在杨庙一中见到王某1，王某1给我和王某3说自己准备给旁边的一个男生打架。我和王某3玩了一会儿就走了。刚走到杨庙南街，王某1给我打电话让我回来，我和王某3就又回到了杨庙一中。走到杨庙一中门口，看见站有二三十个学生，拿着棒球棒，张某2说“让你们出不了杨庙一中”。我给王某1商量让王某1和对方相互道歉，王某1同意了，葛某1不同意。对方的人非拉着我和王某3去一中后面的小树林，我和王某3就骑车跑了。快到韩庄的时候，碰见老黑和段某，老黑让我一起回杨庙，我就坐老黑的五羊本田摩托车回到杨庙一中门口。老黑过去给葛某1那边的人说话，然后带着我和对方的人一起去小树林了。到了小树林，我就用木棍往葛某1身上打了一下，然后用手把葛某1推倒在地上，压在葛某1身上用手往葛某1脸上打了两巴掌。老黑往对方的一个胖子身上打了两棍，然后我就和老黑、段某一块骑着摩托车回太康了。当时打架用的木棍是老黑在去小树林的路上捡的，打过之后就扔了。打架时段某没有动手。7.证人王某3的证言，孙某给我说的杨庙打架哩，我就和王某2骑着电动车与孙某、张文娟一起到杨庙一中，到那之后见到王某1，知道是王某1和葛某1闹矛盾。当时我和王某2在那里时没有打架。后来我和王某2骑着电动车回太康，走到韩庄碰见老黑和段某，老黑让我和王某2回去，我没有回去，老黑非拉王某2回去，王某2就跟着老黑又回了杨庙一中。我自己骑着电动车回太康了。8.证人张某2的证言，案发当日下午14点多，我看见葛某1、王某1还有两个十八九岁的男子在操场国旗附近，那两个男子让葛某1给王某1道歉，葛某1不愿意。当时我问葛某1这两个人是哪的，葛某1说是王某1从太康县城喊来的。其中一个叫王某3的对葛某1说你们杨庙的咋恁牛逼，我说您太康的牛逼，您来杨庙也是出不去。说了一会儿话就出大门了。当时我跟着看去了。走到杨庙一中与民太路交叉口，那两个男子说让葛某1在路口等着，然后和王某1往南走了。葛某1即打电话让他们村里人过来。一会儿一个十四五岁的男孩骑着黑色电动车到了现场，吴某也到了现场。他们三个在路口站着说话大概一两个小时。有两个二十多岁的男子骑白色摩托车来到现场，骑摩托车的人就是老黑。老黑问谁是葛某1，葛某1就站了出来。然后老黑、王某2就领着葛某1去小树林，路上还随手拿了一棍木棍，我和吴某也跟过去了。王某2拿着木棍往葛某1背上乱夯，还把葛某1按倒往葛某1脸上打了几耳光。老黑往葛某1身上踢了几脚，还打了吴某一耳光，跺了吴某一脚，然后问谁在电话中骂他了，王某2说是张某1，老黑用木棍往张某1身上夯了几下，还打了张某1一耳光。当时王某2打了葛某1后又去打我，段某把他拉开了。9.证人葛某2的证言，案发当日17时许，葛某1给我打电话说太康的王某3在杨庙一中打他哩，让我过来，我骑着电动车就去了，见到葛某1问咋回事，葛某1没说话，对方的人让葛某1道歉，我也劝葛某1道歉，葛某1不愿意。之后对方过来了三个人，双方就一起去了小树林。去小树林的路上，那三个人中的两个人从别人家屋后一人拿了一个木棍。到了小树林后，其中一个人就用棍去夯葛某1，把葛某1打倒后又用脚跺葛某1。对方一个自称老黑的拿着棍往吴某和张某1身上夯，之后又往张某1脸上扇，手掐着吴某的脖子用脚跺。我看到这里就走了。10.证人张某3的证言，案发当日14时左右，葛某1给我发QQ说人家打他，让我去帮忙。我和崔某一起去了学校，然后又去接了张某2。与张某2一起到学校后，我看到王某1、葛某1，还有两个不认识的男子在国旗南边站着。那两个男子说不行就去太康，葛某1没有说话，然后我就走了。后来我从牛王庄回来，走到杨庙一中和民太路交叉口看见三个男子（听说有个叫老黑，一个叫王某2，另外一个不知道名字）和葛某1、张某2、吴某还有一个不认识的人（后来知道叫张某1）在路口站着。我问张某2，张某2说别人准备打葛某1呢。这时崔某正好路过那里，我就叫着崔某一起过去了。当时那个叫老黑的一直在打电话，电话中说让人带着人拿着刀到杨庙准备打架。挂了电话，老黑让葛某1、张某1、吴某还有其他人到旁边小树林。到了小树林，王某2先用木棍往葛某1身上打了几下，还把葛某1按倒地上往葛某1脸上打了十多耳光。老黑用木棍往张某1、吴某身上各打了几下，打了之后就和王某2走了。11.证人崔某的证言，案发当日15时许，我在外边剪头回来走到学校大门口，看见葛某1、张某2、张某3、张某1、时党庆等二三十人在大门口站着，张某3告诉我葛某1给人家打架哩。当时葛某1等人和王某2以及另外一个人在说话，大概半小时左右王某2和那个人就骑着电动车走了，葛某1还在大门口站着。过了大概半小时，王某2就和老黑还有一个人骑着电动车过来了。他们三个给葛某1说了一会儿话，就和葛某1一起去小树林了。当时老黑、王某2和那个一起来的人在前边走，葛某1等二十多个人在后边跟着。到小树林之后，我看见王某2、老黑一人拿了一根棍，王某2用木棍往葛某1左胳膊上打了一棍，用胳膊勒住脖子把葛某1放倒在地上，用拳脚打葛某1。吴某劝他们，老黑用木棍往吴某左胳膊上打了一棍，又朝吴某胸口上踢了一脚，然后让在电话中骂他的人站出来，张某1就出来了。老黑拿着木棍就往张某1身上打，打了三四下。老黑自报是太康的老黑，家是铁佛寺的。这时过来一个大人，拦着不让打了。老黑、王某2和那个一起来的人就走了。12.证人段某的证言,案发当日，张某2给我打电话说太康的王某2、王某3在杨庙一中找事，问我认识不认识，我说认识。刚挂了张某2的电话，王某2用王某3的手机给我打来电话，说他和王某3在杨庙一中，有人不让他们走，叫他过去一趟。王某2打电话的时候杨本庆正好来找我，问我谁打的电话，我把这事给杨本庆说了，并说自己不想去。杨本庆非要拉着我一块去，然后骑着摩托车带着我去杨庙。走到半路，王某3打来电话不让我去了，说他们已经走了。杨本庆把电话要过去说我们怂。我一说不去了，杨本庆还说我怂，非要带着我继续去杨庙。走到韩庄，碰见王某3、王某2，杨本庆非要他们跟着回杨庙。最后王某2从王某3电动车上下来，坐到杨本庆的摩托车上回到杨庙。王某3自己骑着电动车回城了。杨本庆骑着摩托车带着我和王某2到了杨庙一中门口，我看见对方站了十多个人。杨本庆和王某2就下去嘲讽对方的人。他看见张某2也在对面，就过去给张某2说话。杨本庆叫我，并在去杨庙一中后边小树林的路边捡了三根长1米左右、直径1.5厘米左右的棍，分别给我和王某2一根，我没有接。到了小树林，王某2就和对面的人开始吵，然后就掂着棍和对方一个穿绿色上衣的男子打起来，后来与那个男子都倒地上了，然后就开始用拳头打，我把他们拉开了。杨本庆说，“刚才谁在电话里给我牛逼的站出来”，对面出来一个胖胖的男子。杨本庆过去推这个男子两下，用棍往这个男子背上打了两下。他把他们拉开了。13.现场勘验笔录，记载了案发现场的地理位置、地形地貌等情况。14.情况说明，证明在案发现场没有找到杨本庆当时使用的木棍。15.太公鉴（伤检）字〔2019〕944号、936号、940号鉴定书，鉴定意见是葛某1、张某1、吴某的损伤程度均为轻微伤。16.被告人户籍证明、本院（2019）豫1627刑初125号刑事判决书、到案经过，证明被告人杨本庆出生于1998年4月28日，曾因犯寻衅滋事罪于2019年3月26日被本院判处有期徒刑八个月，2019年11月25日因本案被太康县公安局抓获。17.被告人杨本庆的供述与辩解，案发当日下午两点左右，段某给我说有人在杨庙截住王某2和王某3了，让我一起去打架。段某让我接一个电话，对方在电话中骂了我，我就带着段某赶往杨庙。到了杨庙一中路口，我看见有二三十个年轻人在路口站着，其中女的有五六个人。王某2也在现场。对方有两三个男的说让我们去小树林。我和段某、王某2就和对方的十多个人一起去了小树林。在去小树林的路上王某2找了三根一二尺长的木棍，分别给我和段某一根。到了小树林，王某2先动手打了对方一个人，具体怎么打的我没有看清楚，挨打的人没有动手。我问谁在电话中骂的我，一个胖胖的男孩自己承认了，我就往他胳膊上打了一拳，又往他脸上扇了一耳光，然后驾着摩托车带着段某、王某2一起回太康县城了。当时段某也在现场，但是没有动手。18.户籍证明，证明王某2出生于2004年1月21日，葛某1出生于2005年4月27日。证实案发时二人均不满十六周岁。根据上述事实和证据，太康县人民法院认定被告人杨本庆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。上诉人杨本庆上诉及其辩护人辩称：原判认定杨本庆“持械”的事实不清，证据不足，导致适用法律错误；参与本聚众斗殴的其他人员没有查清年龄，是否应当追究刑事责任或治安处罚不清；原判量刑重。经二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证质证，经查属实，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出“原判认定杨本庆持械的事实不清，证据不足，导致适用法律错误”的上诉理由及辩护意见，经查，在场证人张某1、葛某1、吴某、王某2、张某2、葛某2、崔某、段某等人均证实，杨本庆持“木棍”积极参加聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，且持械聚众斗殴。原判认定事实清楚，适用法律正确，故此上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人及其辩护人提出“参与聚众斗殴的其他人员没有查清年龄，是否应当追究刑事责任或治安处罚不清”的上诉理由及辩护意见，该上诉理由及辩护意见不影响对杨本庆的定罪量刑。关于上诉人及其辩护人提出“原判量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨本庆在一审当庭认罪认罚，太康县人民检察院量刑建议由四年至四年六个月有期徒刑当庭调整为三年至三年六个月有期徒刑，杨本庆及其辩护人均没有提出异议，一审法院根据其犯罪事实、性质、社会危害性及累犯等情节，结合其当庭认罪认罚对其量刑适当，故此上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）杨本庆伙同他人持械积极参与聚众斗殴,破坏社会秩序,其行为已构成聚众斗殴罪,原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人杨本庆的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邓同华审判员  庞 巍审判员  杨国领二〇二〇年七月十三日法官助理王文君书记员常凯迪