湖南省衡南县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0422民初1666号原告：朱常武，男，1967年5月25日出生，汉族，衡南县人，经营砂场，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：王贵诚，云集法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱爱玲，女，1989年6月26日出生，汉族，住湖南省衡南县，系原告的女儿。被告：罗召训，男，1968年4月13日出生，汉族，经营砂场，住湖南省衡南县。被告：董瑞凤，女，1969年10月29日出生，汉族，衡南县人，住湖南省衡南县，系被告罗召训的妻子。二被告共同委托诉讼代理人：胡少武，衡南县华天法律服务所法律工作者。原告朱常武与被告罗召训、董瑞凤合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱常武及其委托诉讼代理人王贵诚、朱爱玲、被告罗召训及二被告共同委托诉讼代理人胡少武到庭参加了第一次开庭；原告朱常武及其委托诉讼代理人王贵诚、被告罗召训及二被告共同委托诉讼代理人胡少武到庭参加了第二次开庭。在诉讼过程中，原告向本院提出诉讼保全的申请，本院依法裁定对二被告的财产采取冻结措施。本案现已审理终结。原告朱常武向本院提出诉讼请求：1.判令被告罗召训继续履行合伙承包经营协议；2.判令被告罗召训按合伙协议约定将合伙所得收入125.8072万元支付给原告，被告董瑞凤承担连带清偿责任；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告向本院申请对2014年2月至2018年12月期间经营原龙码头砂场的财务进行审计，原告垫付了审计费5.5万元，现原告请求审计费5.5万元由被告承担。事实与理由：2009年原告与周远发、胡某及被告罗召训四人共同投资兴办原龙码头砂场，每人各占25%的股份。2012年5月开始由原告和被告罗召训共同承包经营（由罗召训出面签订承包合同），按承包合同约定，2012年5月至2014年5月每年交承包款60万元（每个股东分15万元），2014年5月至2016年5月每年交承包款32万元（每个股东分8万元）。原、被告共同承包经营期间，原、被告双方分别记账并不定期进行对账，被告董瑞凤协助被告罗召训在砂场从事收款工作。由于被告罗召训连续多年对合伙承包经营利润不进行分配，至今为止已挪用原告应得分红款125.8072万元。被告董瑞凤与被告罗召训是夫妻，原告与被告罗召训共同承包经营期间的收入，被告罗召训用于其家庭共同生产生活，故被告董瑞凤有连带清偿已挪用的分红款的义务。因原告多次催要无果，为维护原告自身的合法权益，特向法院起诉，望判如所请。被告罗召训在规定时间未提交书面答辩状，口头辩称：原告与被告罗召训不存在合伙关系。被告罗召训不承担涉案审计费。请求法院驳回原告对被告罗召训的诉讼请求。被告董瑞凤在规定时间未提交书面答辩状，未提供证据，口头辩称：被告董瑞凤不是本案适格被告，原告主张的是合伙协议纠纷，且主张的是与被告罗召训是合伙关系，与被告董瑞凤不是合伙关系。请求法院驳回原告对被告董瑞凤的诉讼请求。原告及被告罗召训围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对原告提供的证据一原告身份证、户籍证明、被告罗召训身份证、被告董瑞凤户籍证明、证据二中《龙码头砂场挖砾船转让协议》、2018年12月《原龙码头砂场财产所属权协议》、被告提供的证据一《砂场股份转让合同》、《龙码头沙（砂）场承包租赁协议》、《衡南县云集镇龙码头沙（砂）场租赁协议》，真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信。原告提供的证据二中证明，以二位证人出庭作证的证人证言为准，本院对两位证人证言予以采信。原告提供的证据三合伙账目以及2020年6月5日湖南德立联合会计师事务所（普通合伙）出具的[湘德立鉴字2020第（2386）号]《报告书》，真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信。经审理查明：2012年12月18日，周远发将位于衡南县云集镇龙码头砂场总股份“四分之一”转让给被告罗召训。此时龙码头砂场的合伙人为周远发、胡某、原告朱常武、被告罗召训。2013年5月7日，该四位合伙人将龙码头砂场转给被告罗召训承包，并签订《龙码头沙（砂）场承包协议》，约定承包价为陆拾万元壹年；承包时间定为贰年，即2013年5月7日起至2015年5月7日止。合同还对其他事项进行了约定。2015年5月7日，《龙码头沙（砂）场承包协议》到期，该四位合伙人又与被告罗召训签订了《龙码头砂场租赁协议》，约定租赁时间定为贰年，即从2015年5月8日至2017年5月8日止；租金定为32万元一年，乙方（被告罗召训）在签订合同时需向甲方（该四位合伙人）交付押金10万元……合同对其他事项进行了约定。庭审中，龙码头砂场的工人罗某出庭证实2013年其刚到龙码头砂场时，是原告、被告罗召训、周远发、胡某合伙经营龙码头砂场，之后不久，原告、被告罗召训二人合伙经营龙码头砂场，该二人没有签订书面合伙协议。罗某在原告、被告罗召训二人处各领取了10万元工资。兴办龙码头砂场四个合伙人之一胡某出庭证实，开始是由其本人、周远发、原告、被告罗召训四人合伙承包砂场，签订承包砂场的合同是被告罗召训作为代表签订的。后面其与周远发退出合伙承包砂场，不参与经营，只领取承包款分红，由原告、被告罗召训二人合伙承包砂场。按照2013年和2015年四合伙人签订的《龙码头沙（砂）场承包协议》规定，合伙人周远发、胡某收到了原告和被告罗召训承包龙码头沙（砂）场承包款30万元和16万元。被告罗召训对2013年至2015年期间由原告女儿朱爱玲在龙码头砂场管钱，被告罗召训儿子罗敏、老婆（即被告董瑞凤）管账，2015年之后到现在由被告罗召训家管钱，原告女儿管账的事实予以认可。由于衡南县县城环境污染治理整顿，衡南县政府要求新县城湘江沿河两边地段所有砂场应予停办，2018年6、7月份，周远发、胡某与被告罗召训签订《龙码头砂场挖砾船转让协议》，约定：龙码头原有肆个股东（其中：周远发、胡某、罗召训、朱常武），经股东协商将挖砾船作价贰拾壹万元予以处理或转让。其中：罗召训、朱常武两位股东保留船舶财产不动。现由罗召训一人暂付周远发、胡某两位共计壹拾万零伍仟元整。（贰拾壹万按四人平分）。此后周远发、胡某再不干涉船舶之事。2018年12月该四位合伙人签订《原龙码头砂场财产所属权协议》，约定：原龙码头砂场现有财产（包括：房子、发电机、铲车、变压器、存货场地、电杆、电线）经四人股东（周远发、胡某、罗召训、朱常武）共同协商同意作如下财产分配所属权所得：一、“房子、发电机”两项归周远发、胡某两人所得。二、铲车（一台）、变压器（一座）两项归罗召训、朱常武两人所得。三、存货场、电杆、电线三项由股东四人共同所得，暂不分配。上述财产分配后望股东四人遵守协议，签字后生效。在诉讼过程中，原告于2019年10月9日向本院书面申请对朱常武与罗召训2014年2月3日至2018年12月2日期间经营原龙码头砂场的财务进行审计。本院于2019年10月23日依法委托湖南德立联合会计师事务所（普通合伙）对原告申请事项进行审计。因原告与被告罗召训未按时提供完整的会计资料，导致审计事项滞后。2020年6月5日湖南德立联合会计师事务所（普通合伙）出具[湘德立鉴字2020第（2386）号]《报告书》，鉴定结论：（一）提交的2014年2月至2018年6月以现金结算形式销售砂砾石的现金收据，经统计，其中：1.收据中列明收款金额的合计收入为463.8653万元；2.收据中未列明收款金额，只记载发货数量的合计数量为34铲；对此只记载发货数量的情况，对同行业的三家公司(湖南华兴混凝土有限公司、衡南宾王环保建材贸易有限公司、衡南云集金利商砼)同类商品同时期的销售单价进行了询证，参照此三家公司同类商品同时期的平均单价，按此测算得出相应的收入金额约7200元。两项合计金额为464.5853万元。(二)提交的2016年6月至2017年1月按月(年)结算形式销售砂砾石的三联收据38本，经统计，其中:1.收据中列明收款金额的合计收入为1.117万元；2.收据中未列明收款金额，只记载发货数量的合计数量为3028.5铲；对此只记载发货数量的情况，对同行业的三家公司(湖南华兴混凝土有限公司、衡南宾王环保建材贸易有限公司、衡南云集金利商砼)同类商品同时期的销售单价进行了询证，参照此三家公司同类商品同时期的平均单价，按此测算得出相应的收入金额约76.9625万元。两项合计金额为78.0795万元。(三)提交的2016年1月至2018年7月销售水泥料的三联收据，经统计，销售总数量为30699.5方；对此只记载发货数量的情况，对同行业的三家公司(湖南华兴混凝土有限公司、衡南宾王环保建材贸易有限公司、衡南云集金利商砼）水泥料同时期的销售单价进行了询证，参照此三家公司水泥料同时期的平均单价，按此测算得出相应的收入金额约658.2025元。(四)提交的2015年10月至2016年4月发货登记册，经统计，其中:1.登记册中列明销售砂砾石的合计收入金额为47.9709万元:2.登记册中未列明销售金额，只记载发货数量的合计数量为400铲;对此只记载发货数量的情况，对同行业的三家公司(湖南华兴混凝土有限公司、衡南宾王环保建材贸易有限公司、衡南云集金利商砼)同类商品同时期的销售单价进行了询证，参照此三家公司同类商品同时期的平均单价，按此测算得出相应的收入金额约6万元。两项合计金额为53.9709万元。(五)上述第(一)至(四)项共计金额为1254.8382万元，(六)除上述第(一)至(四)项申请人提交送鉴了单据资料外，申请人还自行申报2014-2015年销售水泥料及其他收入的金额为964.5595万元。由于申请人无法提交证据资料,我们无法审计。(七)综合上述第五项和第六项，申请人自行申报收入金额为2219.3977万元。(八)提请报告使用者关注，申请人未能提供销售合同、发票、银行收款回单、2014至2015年水泥料销售单据以及经营期间的经营支出原始单据，未按照财务会计制度要求在收据及登记册上由经办人(承运人、发货人、收款人、记账人员等)签名。由于受到条件限制，无法对与收款资金相关的承运人、收款人、财务记账人员进行函证，无法对销售收入金额予以确认，仅以申请人提交的收入相关单据予以统计估算，仅供贵院参考。八、其他事项。申请人还自行申报经营期间的经营支出为1491.7963万元。由于罗召训未予提供龙码头砂场经营期间(2014-2018年)经营支出的原始单据，只能根据申请人朱常武提供的收入相关资料进行审计，经营支出情况无法审计。申请人自行申报收入金额为2219.3977万元，申报支出金额为1491.7963万元，相抵后申报经营利润为727.6014万元(申请人自行申报该经营利润中罗召训为489.6079万元，朱常武为237.9935万元)。由于罗召训未予提供全部经营收支单据，我们只能根据申请人朱常武提交送鉴的收入相关资料进行审计。此次审计费5.5万元，已由原告垫付。本院认为，本案各方当事人的主要争议焦点为：一、原告与被告罗召训之间是否存在承包龙码头砂场的合伙关系问题；二、被告罗召训是否应支付原告合伙所得收入125.8072万元的问题；三、被告罗召训是否应继续履行合伙承包经营砂场协议的问题；四、被告董瑞凤是否是本案适格被告的问题；五、审计费由谁承担的问题。一、原告与被告罗召训之间是否存在承包龙码头砂场的合伙关系问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中从合伙投入来看，原告陈述其没有资金，而是向被告罗召训借款投资，并按月利率2%向被告罗召训支付利息，之后用2014年1月23日、2014年1月29日收到的两笔货款偿还了被告罗召训的借款及利息11万余元。从原告提供的证据三合伙账目中2014年1月23日记载“电站收入443185元（注：付罗召训借款40万元）”，2014年1月29日记载“付罗召训本金加息708600元”。据此，可以认定原告提供了合伙资金。从合伙经营、共同劳动来看，庭审中证人罗某、胡某均证实，原告与被告罗召训共同经营砂场，罗某分别向其二人各领取10万元左右的工资，关于2013年至2015年期间由原告女儿朱爱玲在龙码头砂场管钱，被告罗召训儿子罗敏、老婆（被告董瑞凤）管账，2015年之后到现在由被告罗召训家管钱，原告女儿管账之事实，原告与被告罗召训均予认可，无异议；虽被告罗召训主张原告及原告女儿朱爱玲是其请到龙码头砂场做事的，双方是劳务关系，但被告罗召训并未提供双方签订的劳动合同、支付工资报酬等证据予以佐证，故本院对被告罗召训这一主张不予支持，另外，原告提供的证据三合伙账目中关于被告罗召训儿子罗敏的签名，被告罗召训均予以认可；综上，本院认为原告与被告罗召训之间构成事实上的合伙关系，即二人之间承包龙码头砂场的合伙关系成立。二、被告罗召训是否应支付原告合伙所得收入125.8072万元的问题。经本院查明，原告与被告罗召训认可：2013年前砂场收入支出双方已结清，2014年至2015年被告罗召训管理砂场会计票据账目，原告管理砂场现金收入，2016年至2018年原告管理砂场会计票据账目，被告罗召训管理砂场现金收入；但原告不论是管理砂场现金还是会计票据账目均不能提供清晰账目。根据湖南德立联合会计师事务所（普通合伙）出具的[湘德立鉴字2020第（2386）号]《报告书》，原告提供的送鉴单据资料均为收入相关资料，能够审计出来的收入金额为1254.8382万元，其他收入金额为原告自行申报，经营支出属原告自行申报，无法审计，故原告主张二人合伙期间是否有实际利润缺乏证据证实，合伙所得利润就无法确定，故对于原告要求被告支付2014年至2018年期间合伙所得收入125.8072万元的诉讼请求，本院不予支持。三、被告罗召训是否应继续履行合伙承包经营砂场协议的问题。根据被告提供的《衡南县云集镇龙码头沙（砂）场租赁协议》来看，租赁原龙码头砂场已于2017年5月份到期。2018年由于衡南县县城环境污染治理整顿，衡南县政府要求新县城湘江沿河两边地段所有砂场应予停办，原龙码头砂场的财产亦由兴办该砂场的四个合伙人就所属权进行分割。四人合伙关系实际已自行终结。原、被告之间事实上的承包经营龙码头砂场合伙关系因原四人合伙关系终结而终结。故原告要求被告罗召训继续履行合伙承包经营砂场协议，本院不予支持。四、被告董瑞凤是否是本案适格被告的问题。本案是合伙协议纠纷，被告董瑞凤不是涉案承包龙码头砂场的合伙人，不是本案适格被告。五、审计费由谁承担的问题。根据国务院《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。本案由原告提出申请审计，相关审计材料应当由原告举证证明，因2014年至2015年期间合伙会计票据账目由被告罗召训管理，为查明事实，被告罗召训有义务提供该期间的会计账目凭证，但被告罗召训在本院多次书面通知提供审计相关证据情况下，仍拒绝提供，存在过错，本案的审计费用应当由原告和被告罗召训来承担，鉴于被告罗召训不配合案件调查，应多承担责任。故本院认为对本案审计费用5.5万元，由原告承担2万元，被告罗召训承担3.5万元较为适宜。因审计费已由原告全部垫付，故由被告罗召训向原告支付审计费3.5万元。综上，原告与被告罗召训之间承包龙码头砂场的合伙关系成立。原告要求被告罗召训继续履行合伙承包经营协议，无事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告罗召训按合伙协议约定将合伙所得收入125.8072万元支付给原告，因原告无充足证据证明其主张，应承担举证不利的法律后果，本院对该诉讼请求不予支持，待原告有新的证据证明其主张，可另行提起诉讼。原告要求被告董瑞凤承担连带清偿责任，因被告董瑞凤不是本案适格被告，本院对该诉讼请求不予支持；根据最高院的指导意见，对一个案件既存在适用驳回诉讼请求情况，又存在驳回起诉的情况下，可以直接适用驳回诉讼请求；被告罗召训对于会计审计有责任提供账目凭证却拒绝提供，应承担相应法律后果。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告罗召训向原告朱常武支付审计费3.5万元，限在本判决生效后五日内付清。二、驳回原告朱常武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16122元，诉讼保全费5000元，合计21122元，由原告朱常武负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  贺仲元人民陪审员  江东海人民陪审员  彭雪松二〇二〇年七月一日书 记 员  刘 珊附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。