广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂03刑终739号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市临桂区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王宏，男，1971年5月25日出生，汉族，高中文化，住桂林市秀峰区。因本案，于2018年2月8日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于桂林市临桂区看守所。 辩护人杨莉，广西信宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）秦小茜，女，1981年3月7日出生，汉族，初中文化，住桂林市象山区。因本案，于2017年10月19日被刑事拘留，同年11月24日变更为监视居住，2018年3月15日被逮捕。现羁押于桂林市临桂区看守所。 辩护人秦兆成，广西君健律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁在德，男，1971年9月15日出生，汉族，初中文化，住桂林市叠彩区。因本案，于2018年3月18日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于桂林市临桂区看守所。 广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院审理桂林市临桂区人民检察院指控原审被告人王宏、秦小茜、梁在德共同犯诈骗罪一案，于2019年10月16日作出（2018）桂0312刑初243号刑事判决。宣判后，三原审被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员周诚出庭履行职务，上诉人王宏及其辩护人杨莉，上诉人秦小茜及其辩护人秦兆成，上诉人梁在德均到庭参加诉讼。审理期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次。由于不能抗拒的原因，本院于2020年5月6日裁定中止审理，同年7月8日恢复审理。现已审理终结。 原判认定，被告人王宏于2015年12月在南宁市工商局登记与林某成立广西龙城富通建筑劳务有限公司（以下简称“富通劳务公司”），林某为法人代表，王宏为股东。广西龙城富通建筑劳务有限公司成立至今，没有取得工程承包资质，没有办公地点，没有业务办理，没有任何资金往来。王宏以其公司有工程可以分给他人做为由，让梁在德、秦小茜骗老板来合作，骗取他人钱财。2017年8月29日，王宏伙同秦小茜、梁在德以富通劳务公司名义，骗取唐万能50万元；2017年9月5日，王宏伙同秦小茜、梁在德以南宁市的工程没承包下来，可以继续帮唐万能承包南宁市容茉大道工程的劳务分包，并许诺在9月8日一定可以中标，再次骗取唐万能50万元。综上，王宏、秦小茜、梁在德共同骗取唐万能100万元。 原判认定上述事实有户籍证明、抓获经过、营业执照、银行账户交易明细及转账凭证、承诺书、收条、中标通知书、微信聊天记录等书证；证人林某、韦某、龙某、王某、陈某、李某1、李某2等人的证言；被害人唐万能的陈述；被告人王宏、秦小茜、梁在德的供述及辩解等证据。 原判认为，被告人王宏、秦小茜、梁在德以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。王宏、秦小茜在共同诈骗犯罪过程中起主要作用，是主犯。梁在德在共同诈骗犯罪过程中起次要作用，是从犯。案发后，梁在德主动投案，如实供述犯罪事实，是自首。鉴于梁在德具有自首情节，系从犯，王宏、秦小茜在侦查阶段能如实供述主要犯罪事实，故对梁在德依法减轻处罚，对王宏、秦小茜从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条、第五十六条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人王宏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人秦小茜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十一万元；三、被告人梁在德犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；四、责令被告人王宏、秦小茜、梁在德退赔人民币一百万元给被害人唐万能。 王宏上诉提出其没有虚构事实欺骗唐万能，秦小茜所为不是受其指使，其所收到的15万都用于了找项目公关费用开支，主观上没有非法占有他人财物的目的，其行为不是诈骗。 秦小茜上诉提出，其主观上没有骗取他人财物的故意，也没有虚构事实欺骗唐万能，其是受唐万能委托寻找合作项目，其行为不是诈骗；事后积极退赔唐万能的经济损失，案发前已退赔10万元，应从犯罪数额中予以扣除。其辩护人认为本案属于居间服务合同纠纷，定性为诈骗不当。 二辩护人均提出，王宏与秦小茜、梁在德三人主观上没有共同犯罪的故意，不属于共同犯罪；如果认定二人的行为构成诈骗罪，也属从犯，请求二审法院依法改判。 梁在德上诉提出，其只负责收取工程预付款，在共同犯罪中作用较小，是从犯，其还有自首情节，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 二审出庭检察员认为，原判认定上诉人王宏、秦小茜、梁在德共同实施诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。因二审期间本案出现了新证据，经查实，秦小茜在案发前通过银行转账已归还唐万能10万元，三人的诈骗数额应依法认定为90万元，建议二审法院依据查明的事实依法裁判。 二审经审理查明的事实和证据除与一审查实的一致以外，另查明，秦小茜在案发前用其母亲孙某的银行账户转款10万元予以归还给唐万能的事实。证实该事实的证据有唐万能的证言、秦小茜母亲孙某的银行交易凭证等证据。且上述证据均经二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律的规定，综合评判如下： 1.关于本案的定性问题。经查，在案证据证实，王宏作为富通劳务公司股东，在明知公司没有承包资质以及无法拿到工程项目的情形下，仍然对外谎称有工程可以分包给他人来做，并让秦小茜、梁在德以公司业务员的名义对外寻找项目投资人，秦小茜向唐万能先后虚构已拿下南宁市长堽路延长线、南宁市容茉大道延长线两个项目的劳务分包工程事实，并承诺能分包给唐万能做，但以需要提前支付预付款为由，先后两次骗取唐万能共计100万元。在经唐万能多次催促其履行所谓的劳务分包项目工程未果的情况下，秦小茜通过其母亲银行转账退还给唐万能10万元，余款90万元均被三人用于个人消费、还贷，已挥霍。三人的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪予以惩处。至于秦小茜的辩护人提出本案属于居间服务合同的民事纠纷意见不能成立。双方之间既无真实合同，也不属于民事主体之间的真实意思表示，唐万能是在对方虚构事实，隐瞒真相的情况下导致认识错误而交付财物，并非属于其真实的自愿处分财产行为。故该辩护意见不能成立，本院不予支持。 2.关于三上诉人是否属于共同犯罪及王宏、秦小茜均属于从犯的问题。经查，在案证据证实，王宏、梁在德和秦小茜三人在相互熟悉以后，王宏让秦小茜以公司业务员的身份对外寻找工程项目投资人，其负责公司对外承揽工程及对外分包工程业务，梁在德负责在王宏和秦小茜之间传递信息及收取项目工程预付款，秦小茜在向唐万能介绍工程项目时并承诺一定能够拿到分包的项目工程，并将该信息转达给了王宏、梁在德，王宏通过梁在德让秦小茜按照约定先行收取唐万能的项目预付款50万，在唐万能支付完款项后王宏与秦小茜多次以各种理由拒绝履行合同，秦小茜在明知王宏没有拿下工程项目的情况下，三人仍然继续配合，以能拿下另外一个项目为由骗取唐万能继续追加预付款共计100万。王宏和秦小茜、梁在德虽然没有在言语上具体商议过要骗取他人的财物，但三人在以同一个事由骗取唐万能100万元的过程中分工明确，互相配合，目标一致，彼此之间具有共同犯罪的故意，符合共同犯罪的构成要件，应按照共同犯罪处罚。至于王宏和秦小茜的辩护人提出二人均属于从犯的辩护意见不能成立。为获得唐万能的信任，尽早收到工程预付款，王宏负责制作提供虚假项目资料，并与唐万能洽谈；秦小茜则积极向唐万能推介项目，出具承诺书，并负责收取工程预付款，二人在共同犯罪中作用相当，均是主犯。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。 3.关于秦小茜及其辩护人均提出，其构成自首的问题。经查，侦查机关出具的抓获经过以及唐万能的报案陈述证实，2017年10月18日17时许，唐万能将秦小茜扭送到临桂县公安局二塘派出所报案，当时秦小茜是被唐万能控制并扭送到公安机关的，并非属于其本人自愿主动到公安机关接受调查讯问，不符合自动投案的规定，不构成自首。故该辩护意见不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人王宏、秦小茜、梁在德以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计90万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应予惩处。在共同犯罪中，王宏和秦小茜均起主要作用，是主犯，梁在德起次要作用，是从犯，原判已根据各自的作用大小予以了适当的量刑。梁在德具有自首情节，原判已对其减轻处罚。王宏、秦小茜能如实供述自己的犯罪事实，原判已酌情从轻处罚。原判根据三人各自的犯罪事实、性质、情节等综合考量，作出的量刑适当。鉴于二审期间出现的新证据，原判认定的诈骗金额100万元有误，实际诈骗金额应当认定为90万元。本院依法予以纠正，并对三人的量刑予以适当的调整。二审出庭检察员的意见正确，本院予以支持。根据三上诉人的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，结合诈骗数额改变的情况。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条、第五十六条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312刑初243号刑事判决，即一、被告人王宏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人秦小茜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十一万元；三、被告人梁在德犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；四、责令被告人王宏、秦小茜、梁在德退赔人民币一百万元给被害人唐万能； 二、上诉人王宏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2028年8月7日止。） 三、上诉人秦小茜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月15日起至2028年2月8日止。） 四、上诉人梁在德犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月18日起至2025年3月17日止。） 五、责令上诉人王宏、秦小茜、梁在德退赔被害人唐万能人民币九十万元； 本判决为终审判决。 审 判 长 涂光照 审 判 员 张 亮 审 判 员 刘劲阳 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 王 涌 书 记 员 宋 端