福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终2500号 上诉人（原审被告）：江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司，住所地江西省抚州市临川区东岳观**。 法定代表人：杨爱红，总经理。 上诉人（原审被告）：曾锐，男，1984年10月12日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 被上诉人（原审原告）：厦门四环市政工程有限公司，，住所地厦门市集美区天安路****之一 法定代表人：蔡安文，总经理。 原审被告：胡洪华，男，1982年10月12日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。 上诉人江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司（以下简称临川二建公司）、曾锐因与被上诉人厦门四环市政工程有限公司（以下简称四环公司）、原审被告胡洪华买卖合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院(2019)闽0211民初4251号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院于2020年4月26日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人临川二建公司上诉请求：撤销一审判决，裁定移送贵州省毕节市织金县人民法院审理。事实和理由：一、一审判决以胡洪华与四环公司签署的文件作为结算依据不符合法律规定。临川二建公司从未授权胡洪华与四环公司进行结算，四环公司施工部分被甲方要求责令整改，说明根本不符合结算条件。在工程不合格的情形下由胡洪华擅自出具的结算对临川二建公司没有约束力。二、本案属于建设工程合同纠纷，一审法院按买卖合同纠纷处理，违反法律规定。四环公司为规避建设工程施工合同由建设工程所在地人民法院这一管辖规定而故意只签订销售合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，一审法院应当将案件移送。三、一审法院认定临川二建公司拖欠款项是材料款，但四环公司提交的证明力明显不足，一审法院未对双方合同履行情况做丝毫审查，属于认定事实不清。四、关于质量问题的反诉，以及未扣除代付彩钢卷的主张，临川二建公司将依法向贵州省毕节市织金县人民法院提起诉讼，因为本案一审法院对建设工程施工合同没有管辖权。 上诉人曾锐上诉请求：撤销一审判决，驳回四环公司对曾锐的诉讼请求。事实和理由如下：曾锐仅在胡洪华签字的借条担保人处签过字，是曾锐对胡洪华的担保，因为胡洪华与蔡安文的借贷关系未成就，担保合同不成立，一审判令曾锐承担连带清偿责任不合理。曾锐一审向一审法院陈述其履行工作职责的问题，与曾锐在担保人处签字无任何关系。 被上诉人四环公司答辩称：讼争合同是《销售合同》，合同外的施工内容是双方的口头协商，没有书面合同。临川二建公司与曾锐的上诉请求没有依据，请求驳回上诉。 原审被告胡洪华未到庭陈述意见，其明提交书面答辩，称其不是适格主体，履行的职务代理行为，对讼争欠款无需承担责任。 四环公司向一审法院起诉，请求判令：1、临川二建公司、胡洪华共同支付四环公司材料款355000元;2、曾锐对上述款项承担连带清偿责任;3、临川二建公司、胡洪华、曾锐负担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年9月28日，四环公司（原名称为厦门四环建筑装饰工程有限公司）作为供方，临川二建公司作为需方，签订1份《销售合同》，约定：“一、项目名称：织金县上坪寨仙玉屯繁育场。二、现场收货联系人：王爱根，联系电话：173××××＊＊＊＊。三、材料名称，材质，规格，数量：......四、单价6479元×85.981吨＝557070.9元。五、要求技术标准：按相应的钢厂标准……十、结算方式：合同签订，价格以当天含16%的增值税及运费一票计算，预付款150000元。十一、违约责任：按合同法执行。十二、解决合同纠纷的方式：供需双方协商解决，若不成，供方所在地法院起诉。”2018年10月24日，四环公司与临川二建公司又签订1份《销售合同》，除了材料名称、材质、规格、数量、合同金额（暂定单价9803.28元／吨，暂定数量99.1319吨，总金额971817元）、支付方式（合同签订后三日内需方向供方支付预付款550000元，需方按时提供相应票据）外，其他合同条款与2018年9月28日签订的《销售合同》条款一致。 2018年12月21日，胡洪华与蔡安文签字确认1份《工程总价》，载明：“经双方商议核算确定，蔡安文（福建厦门四环建筑装饰工程有限公司）在织金上坪寨仙玉屯繁育场项目中承包施工的1＃ＰＳ-2000、100头公猪、50头公猪、母猪四栋建筑中猪舍范围内的钢构系统（按图施工）安装完成，已通过临川二建验收标准后的工程总价为人民币1777937元。”蔡安文与胡洪华于2018年12月21日签字确认1份付款清单，载明总价为1777937元，已付或代付第一次材料款150000元、第二次材料款550000元、彩钢卷厂家213618元、吊车费1700元、罚款及材料折价115000元、工人工资（何昌兵）124116元、彩钢瓦加工厂243503元、运输费用15000元、材料费（后补）10000元，剩余材料款355000元，并在剩余材料款后备注“借条”。同日，胡洪华出具一张借条，载明：“今借到蔡安文现金人民币叁拾伍万伍仟元整（355000元），还款日期2019年5月30日。借款人胡洪华，身份证号：36＊＊＊＊198210××××。担保人曾锐，身份证号：36＊＊＊＊198410××××。2018.12.21” 胡洪华提交的《项目班子人员到岗承诺书》、项目班子及成员表等工程材料上载明，“织金县上坪寨仙玉屯繁育场”项目的项目主管为易小明，项目副经理为胡洪华。案涉工程的工程（现场见证）联系单、工程见证原始数据记录等材料中的“负责人”、“经办人”栏均由胡洪华签字。在庭审过程中，临川二建公司确认胡洪华是其员工，参与案涉项目的管理工作。 临川二建公司的项目总经理易小明于2019年7月13日向蔡安文转账付款80000元。 案外人何昌兵出具1份《织金项目钢结构安装施工情况说明》，载明何昌兵在案涉项目中分三个阶段分别受雇于不同承包方，负责劳务分包，按照业主方提供的图纸及要求施工。第一阶段受雇于四环公司进行1＃ＰＳ、100头公猪舍、50头公猪舍及母猪舍钢构系统及1＃ＰＳ部分屋面板安装，在四环公司供应的材料进场后组织班组开始安装施工。前述钢构系统全部安装完成，屋面板安装至4500平方米左右时，业主方认定四环公司提供的材料有问题，停工整改，并处以罚款，至此四环公司退出案涉项目。此阶段未完成泡沫胶及防水施工（材料未进场）。第二阶段受雇于案外人贵州省优洁科技发展有限公司负责屋面板安装，2019年3月由于临川二建公司与业主方出现分歧而停工。此阶段未完成泡沫胶及防水施工（材料未进场），未完成收边施工（材料已进场，受其他工序影响）。第三阶段受雇于贵州省优洁科技发展有限公司负责2＃ＰＳ的钢构系统安装及屋面板安装。第一阶段劳务费124116元，由临川二建公司代付给何昌兵。 临川二建公司提交1份《毕节织金钢结构整改通知单》载明，项目存在PS1#钢柱柱脚没有按图施工、两根方管没有安装、屋面板安装不到位且没有打胶、屋面包边没有施工完善等问题，列明了整改工程量及价格，载明总体整改项目费用合计367158元。一审法院询问临川二建公司整改是否完成，临川二建公司陈述称还未完成。 在蔡安文与曾锐的微信聊天中，曾锐称：“……你指望老胡私人来承担这笔钱是不现实的，这笔35.5万是材料款未付清，不是他私人跟你借款，你就算起诉他也是要提出异议的，需要还你这笔钱的是临川二建。胡只是代表公司行使他的职责而已。” 本案审理过程中，一审法院询问临川二建公司是否对其主张的整改损失提出反诉，临川二建公司逾期未答复亦未提出反诉。 本案庭审过程中，一审法院询问临川二建公司曾锐是否是其员工，临川二建公司答复称曾锐是其员工，负责项目管账、付款及现场费用等事项。 一审法院认为，本案系因追讨货款引起的买卖合同纠纷。四环公司与临川二建公司签订的《销售合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照合同约定及法律规定全面履行合同义务。从在案证据来看，四环公司除了向临川二建公司承建的“织金县上坪寨仙玉屯繁育场”项目供应钢结构材料外，还负责材料的运输、雇佣人员即案外人何昌兵按照业主方提供的图纸进行钢构和屋面安装。但是，从双方签订的书面合同系《销售合同》以及临川二建公司默许四环公司委托案外人何昌兵进行钢构安装的事实可以看出，临川二建公司与四环公司进行交易的主要目的并不是委托四环公司包工包料进行钢构施工，而是向四环公司采购钢构材料。因此，临川二建公司关于其与四环公司之间成立的是建设工程施工合同关系而非买卖合同关系的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。 胡洪华系临川二建公司员工，担任“织金县上坪寨仙玉屯繁育场”项目驻现场的项目副经理，其在《工程总价》、付款清单上签字确认的行为应认定为职务行为，其法律后果应由临川二建公司承担。临川二建公司关于其未授权胡洪华对账签字、胡洪华的签字行为系其个人行为的抗辩主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。付款清单可以证实，临川二建公司截至2018年12月21日尚欠四环公司材料款355000元。因此，即使四环公司与临川二建公司之间存在包含买卖、承揽在内的混合合同关系，四环公司亦可依据买卖合同关系主张材料款。临川二建公司承建的案涉项目的负责人易小明于2019年7月13日向蔡安文付款80000元，故临川二建公司尚欠四环公司货款275000元。因此，四环公司主张临川二建公司支付材料款355000元的诉讼请求，其中275000元部分有事实和法律的依据，一审法院予以支持，其余部分一审法院不予支持。临川二建公司主张四环公司提供的材料及施工存在问题导致工程需要整改，由此造成的损失应由四环公司承担。但是，经一审法院释明，临川二建公司未就其主张的损失在本案中提出反诉，故一审法院在本案中不予处理。 案涉借条系基于付款清单而产生，所涉款项应认定为付款清单确定的材料款，并非借款。胡洪华在借条上以借款人身份承诺还款期限，从蔡安文在起诉状及庭审中的陈述可以看出，胡洪华系代表临川二建公司出具借条且蔡安文知情。因此，胡洪华出具借条的行为应认定为职务行为，法律后果应由临川二建公司承担。在案证据不足以证明胡洪华有对讼争材料款形成债务承担或提供担保。因此，四环公司主张胡洪华支付讼争材料款的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 曾锐为临川二建公司员工，从其提交的《提交证据的申请》可以看出，其对案涉项目的情况十分清楚。从曾锐与蔡安文的微信聊天记录可以看出，曾锐对借条中载明的355000元款项不是借款，而是临川二建公司结欠四环公司的材料款这一情况是明知的。因此，曾锐在借条上以担保人的身份签字，应认定其愿意对讼争材料款提供担保，该担保依法应认定为连带责任保证担保，且四环公司起诉时该担保尚未超过法定的保证责任期间。因此，四环公司主张曾锐对讼争材料款承担连带清偿责任的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。曾锐承担保证责任后，依法有权向临川二建公司追偿。曾锐主张付款清单中未扣除临川二建公司代四环公司支付的彩涂钢卷款项、四环公司未按要求加工屋面板造成临川二建公司损失、四环公司提供的材料及施工存在问题导致产生整改费用，但曾锐向一审法院提交的证据均为复印件或自行制作的打印件，曾锐未到庭提供证据原件予以核对并对证据进行说明，在案证据不足以证明曾锐的前述主张，且临川二建公司亦未就曾锐的前两项主张提出相应的主张，故一审法院对曾锐的前述主张均不予采信。 曾锐经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其主动放弃诉讼权利，一审法院在查明事实后，可依法径行判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司应于本判决生效之日起十日内向厦门四环市政工程有限公司支付材料款275000元；二、曾锐对本判决第一项确定的江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司的债务向厦门四环市政工程有限公司承担连带清偿责任；三、曾锐在承担本判决第二项确定的连带清偿责任后，有权向江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司追偿；四、驳回厦门四环市政工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 另查明，临川二建公司二审中确认其未在法定期限内向一审法院提出管辖权异议。 本院认为:一、讼争《销售合同》是临川二建公司、四环公司真实意思表示，合法有效，合同约定系临川二建公司向四环公司采购钢材，并未包括施工内容，故临川二建公司主张本案系建设工程施工合同纠纷的依据不足，本案并不适用不动产纠纷专属管辖的规定。临川二建公司在一审中未提出管辖权异议，且已应诉答辩，本案也不存在其他违反级别管辖和专属管辖规定的情形，一审法院依法对本案享有管辖权，临川二建公司上诉请求裁定移送管辖的理由不能成立，不予支持。二、胡洪华系临川二建公司的员工（案涉项目驻现场副经理），其分别在《工程总价》、付款清单上签字确认材料款，应当认定为职务行为，其法律后果应由临川二建公司承担，四环公司有权请求临川二建公司承担相应付款义务。三、案涉《借条》项下并不存在真实民间借贷法律关系，隐藏的民事行系胡洪华代表临川二建公司确认的材料款等内容，曾锐与蔡安文的微信聊天记录可以证明曾锐对隐藏的意思表示清楚知情，其作为担保人签字的行为应当视为其自愿对讼争材料款项承担连带清偿责任。一审法院判令曾锐连带清偿责任是正确的。四、关于案涉工程质量和抵扣材料款的问题，临川二建公司一审中未提出反诉，二审上诉表示将另行主张，故本院不予处理。 综上所述，临川二建公司、曾锐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6625元，由上诉人江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司、曾锐共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （苏鑫） 二〇二〇年七月二十三日 书记员（ 郑国辉） 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；