江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4172号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海景泰建设股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区世纪金融大厦****。负责人：胡兆春，该公司总经理。委托诉讼代理人：府卫华，江苏蓝之天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡强，男，1985年1月18日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人:孟德科，江苏展智律师事务所律师。委托诉讼代理人:许顺亦，江苏展智律师事务所律师。原审被告：上海景泰建设股份有限公司，住，住所地上海市金山区枫泾镇建安路**/div>法定代表人：李明祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄新伟，上海申浩律师事务所律师。上诉人上海景泰建设股份有限公司苏州分公司（以下简称景泰公司苏州分公司）因与被上诉人胡强、原审被告上海景泰建设股份有限公司（以下简称景泰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。景泰公司苏州分公司上诉请求，撤销一审判决第一项，依法改判驳回胡强的诉讼请求，改判胡强支付景泰公司苏州分公司消防工程余款250000元，一、二审诉讼费用由胡强承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.景泰公司苏州分公司已于2017年6月14日前完成维修，正如胡强未办理验收手续即使用涉案工程一样，未办理相关的维修交接手续，因此景泰公司苏州分公司无法提供已修复完成的证明。2.胡强在与苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》前未向景泰公司苏州分公司发出保修通知，2017年5月景泰公司苏州分公司与胡强达成的共识是双方对工程尾款支付进度的一致意思表示。即使景泰公司苏州分公司不能证明已全面履行义务，胡强亦应发函催告，在景泰公司苏州分公司不履行修复义务的情况下，方有委托第三方修复的权利。3.胡强提供了其与苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》及125万的付款凭证，但125万支付至左仲瀛个人账户，未出具发票，仅依据合同及付款凭证不能证明维修费用的实际发生。即使维修工程实际发生，依据权利义务相一致的原则，在维修工程结束后，景泰公司苏州分公司也有权对维修费用的真实性进行核实。胡强未通知景泰公司苏州分公司对维修范围及费用进行核实，不排除胡强与苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司恶意串通损害景泰公司苏州分公司的利益。4.苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司不具备建筑装饰装修工程承包资质，其与胡强签订的《建筑装饰工程施工合同》无效。在无证据表明验收合格的情况下，胡强本应拒绝付款，胡强放弃相应权利后造成的损失不应由景泰公司苏州分公司承担。二、一审适用法律错误。一审未向景泰公司苏州分公司释明须承担的举证责任，且胡强主张维修费用应由其承担举证责任，故景泰公司苏州分公司未申请鉴定。若启动鉴定，景泰公司苏州分公司亦同意摇号确认鉴定机构，积极配合鉴定程序。三、一审遗漏诉讼请求。一审以双方对消防工程及消防证的相关事宜仍有争议为由，拒绝对消防工程款作出裁决，致使景泰公司苏州分公司请求胡强支付25万元消防工程款的诉讼请求得不到支持。胡强辩称，1.按照2017年5月5日承诺书的约定，消防款不符合支付条件，胡强有权不予支付。2.在2017年5月景泰公司苏州分公司签署的单方承诺中明确约定仍有质量问题存在，需要修复，景泰公司苏州分公司承诺在2017年6月14日前完成修复，此时已逾期交付工程达半年之久，景泰公司苏州分公司也未完成修复，给胡强的酒店营业造成了客观上的影响。3.修复费用138万元是针对2017年5月的协议采取的补救措施，景泰公司苏州分公司虽不认可修复费用，但未申请司法鉴定，胡强完成了举证责任。景泰公司辩称，由法院依法审理。胡强向一审法院起诉请求：景泰公司苏州分公司依约赔偿胡强违约金2300000元；景泰公司对景泰公司苏州分公司的赔偿责任承担补充清偿责任。景泰公司苏州分公司向一审法院反诉请求：胡强立即支付景泰公司苏州分公司装修工程款余款920000元并支付逾期付款违约金（暂计至2019年3月14日，每天按0.1%计算，实际计算至足额清偿之日止）；支付消防工程款余款250000元。一审法院认定事实：胡强向江苏吴中地产集团有限公司承租位于苏州市吴中区整层房屋（租赁面积共计3232.59平方米）。2016年，胡强（甲方）与景泰公司苏州分公司（乙方）先后签订有《建筑装饰工程施工合同》、《承包协议》及《报价单》、《建设工程设计合同》、《消防协议》。其中：《建筑装饰工程施工合同》约定：承包方式为总承包；承包范围为经双方确认的工程项目清单和图纸及达到IU酒店开业标准所包含的全部项目；结算方式为双方以装饰施工合同固定总价形式结算合同价款，结算价即为合同包干总价，若有任何增项，甲方对乙方不另做任何补偿，物资合同结算按现场乙方采购实际发生量结算（包括且不限于间客房、大厅、布草间、消毒间、仓库、配电间、公共卫生间、办公室、走廊、外墙、楼梯间、消控室、风机房、停车场等；该合同价款为包干总价，已包含消防工程即消防施工、消防门、应急灯、安全指示牌灯；广告招牌即楼顶大字等、弱电工程、窗户、家具即电视框等、窗帘、电器、无线网络设备、门锁、取电开关、门磁开关、房牌号及房号拐角指示牌、挂画等、工程款、材料款、人工费、直接费、间接费、利润等一切费用）；工期为2016年10月1日至2017年1月15日；工程质量为合格（应达到铂涛集团IU酒店质量评定合格标准），质保期为1年，防水5年；合格价款为装饰合同价2270000元，物资合同价2800000元（甲方可自行增减项，按实际发生量结算）；甲方派驻工地代表为鲍健，乙方派驻工地代表为闵圣华；工程款支付为2016年10月9日支付300000元，其余装饰清单总额的70%按施工进度表双方协商的支付时间为准，余款30%从2017年4月10日起按约分12期付清（每月10日付款）；所有乙方采购的物资，甲方按施工进度表约定的节点付给此项物资货款70%，余款30%从2017年4月10日起按月均分12期（每月10付款）；发包人未按合同约定时间支付工程款，按延迟时间支付违约金，每天按相应支付工程款的千分之一计算，计算基数为当期应支付工程款数额。审理中，胡强与景泰公司苏州分公司一致确认，该合同中实际并不包括消防工程。同时，景泰公司苏州分公司还称合同中所列的物资仅是列表说明，实际家具、电视等是胡强自行采购的。胡强确认电视、家具是其自行采购的。同时，该合同附有工程清单，记载：客房工程量包括顶面工程与地面工程，其中顶面工程包括卫生间防水石膏板吊顶等，地面，地面工程包括卫生间止水地垄间防水、挡水条、卫生间钢化玻璃隔断制作、卫生间及房间门槛石等；公共过道、布草间及其他区域工程量包括所有房间阳台封闭工程等；大厅及餐厅、电梯厅、会议室工程量；主材工程量包括墙布、门（客房门及会议室门、管道井通道门）及门锁、开关面板等。另，《承包协议》（签订人为胡强与闵圣华、胡兆春，并在合同中加盖有景泰公司苏州分公司的印章）及《报价单》约定，乙方承包IU酒店拆除工程。审理中，胡强、景泰公司苏州分公司一致陈述闵圣华是景泰公司苏州分公司的施工负责人。又，《建设工程设计合同》约定，甲方委托乙方设计平面图、效果图、施工图及消防图纸，设计费共计85500元。审理中，胡强、景泰公司苏州分公司一致确认双方对《建设工程设计合同》项下的价款并无争议。《消防协议》约定，乙方承接IU酒店消防工程，具体负责消防设施施工（喷淋、烟感报警系统、安全出口、疏散指示、消火栓、机械排烟、泵房及设备系统等一切与本项目有关的消防设施工程），办理取得消防安全检查合格证；本合同为固定总价合同，合同总价金额为650000元，付款方式为合同签订后付款150000元，消防进场施工一个月后付款200000元，取得消防合格证后付款200000元，尾款待12个月内结清。另该《消防协议》还附有《消防服务报价》，记载：制作项目包括消防产品、应急照明灯、疏散指示灯、防火门等。2017年1月4日，景泰公司苏州分公司及胡兆春出具《承诺书》一份，记载：公司及胡兆春本人承诺，在2017年1月4日收到胡强工程项目尾款280000元的前提下，无任何理由的保证在2017年1月20日按IU酒店开业标准（包括且不限于装修、装饰、消防工程、拆除、设计图纸、主辅材料、人工等一切影响酒店开业相关内容）完工交付甲方胡强。若未能按时交付，自2017年1月20日起每逾期一日本公司及胡兆春个人自愿承担每日20000元作为对甲方胡强的损失赔偿。20间A房型吊灯2017年2月28日之前安装到位。备注：消防证取得按原合同约定。同日，胡强向胡兆春转账280000元。2017年5月，胡兆春及相关员工刘海龙、陆长安、饶帮兵、胡仁建签署文件（并加盖有景泰公司苏州分公司的印章）一份，记载：上海景泰胡兆春：就IU酒店工程项目，根据贵我双方的沟通，现达成以下共识：工程截止目前，贵我双方确认的未付工程尾款共余合计1000000元，我方承诺在贵方做到以下承诺的前提下，自2017年5月15日起，分12个月，每月15日付80000元，第12个月付款120000元。若贵方的以下承诺有任何一条未兑现，我方有权随时终止付款且有权追究贵方对我方造成的包括前期装修工期逾期及质量问题的一切损失。贵方必须兑现的承诺（我方按以上约定付款的前提）：1、截止目前按合同约定标准仍有部分收尾返工项目及维修未完成，归公司承诺于2017年6月14日前整改完成。2、消防证件还未办理，贵公司承诺于2017年6月14日前按相关规定办理完成且交于我方确认签收；消防费用按原合同约定执行；消防证如在2017年6月14日未办理好，我方有权取消合约，自行办理，剩余款项不再支付；且有权追究因此对我方造成的一切损失。3、贵司保证结清和本项目有关的工人人工工资及材料款项，如产生任何债务纠纷均与我方无关；若因此对我方产生影响的，我方有权终止付款且追究贵方的一切责任。审理中，景泰公司苏州分公司明确其工程款逾期付款违约金的计算方式为：以每期应付金额自应付时间起计算至2019年3月14日（80000元自2017年6月15日起算，80000元自2017年7月15日起算，80000元自2017年8月15日起算，80000元自2017年9月15日起算，80000元自2017年10月15日起算，80000元自2017年11月15日起算，80000元自2017年12月15日起算，80000元自2018年1月15日起算，80000元自2018年2月15日起算，80000元自2018年3月15日起算，80000元自2018年4月15日起算），此后以920000元为基数计算至实际清偿之日止。以上事实，胡强提供的租赁合同、建筑装饰工程施工合同、承包协议及报价单、建设工程设计合同、消防协议、付款凭证、承诺书、2017年5月文件，景泰公司苏州分公司提供的租赁合同、建筑装饰工程施工合同，以及一审法院制作的质证笔录、开庭笔录等证据在卷证明。一审审理中，胡强称，案涉酒店的设计、施工以及消防工程验收合格证的取得都是景泰公司苏州分公司的合同义务，但景泰公司苏州分公司并未全部履行。景泰公司苏州分公司、景泰公司称，景泰公司苏州分公司于2017年1月20日完成合同约定的内容，但胡强未与其办理验收手续而擅自使用，进行电视、家具等安装。另，2017年1月4日的《承诺书》的内容已被2017年5月文件即双方达成的共识所变更。又，《消防协议》约定的仅是代办消防合格证，而并非由其来取得消防工程合格证；而消防合格证未取得的原因是胡强未对消防设计、施工图报送审图中心审查。另，景泰公司苏州分公司并无消防设计资质，是胡强坚持要求其在《建设工程设计合同》中加上消防图纸，其才加上的；实际消防图纸也是其委托具备资质的苏州建设（集团）规划建筑设计院有限责任公司进行的消防设计。对此，胡强反驳称景泰公司苏州分公司在与其签署《建设工程设计合同》时向其表示是有设计资质的且审图的责任也在景泰公司苏州分公司。景泰公司苏州分公司则称，未能办理消防施工图审查，是因为胡强不能提供原有租赁建筑物的原始竣工图及相关验收合格证明材料，故虽相关事项系其代为办理，但不能因此免除建设单位的法定义务。另，胡强为证明其主张还提供了如下证据：1.胡强与胡兆春之间的电子邮件，记载：胡强于2017年4月21日向胡兆春发邮件称待完成项内容如下：卫生间淋浴房门挡水条、客房木门底部缝隙隔音条、电梯监控及五方通话、消防楼梯疏散指示和应急灯、监控需要保存60天、卫生间塑钢泥、楼层配电间需张贴电路图、空气开关需要带漏电保护、楼层配电室需要防火门且外开、绝缘地垫、阳台隔墙防水及涂料修复、部分卫生间玻璃歪斜严重、卫生间新风系统严格按照标准整改、所有房间木门需要重新调试（间隙过大，有严重异响）、部分木门或门套磕碰明显需更换或修复、已有卫生间出现漏水（严重怀疑防水质量是否过关）、空调制热极差（严重怀疑空调质量问题）、热水管路整改过后低楼层效果依旧不理想（还需要出方案解决），以及大部分房间都会出现卫生间玻璃胶不均匀、空鼓，线盒和门槛石歪斜，墙纸开胶、表面颗粒，凹凸不平，望在本次施工中一并解决。后，胡强又于2017年5月5日向胡兆春发邮件确认双方间达成的共识（内容与胡兆春等人签字的2017年5月文件基本一致）。胡兆春回复邮件称应付工程款为1000000元，且不包括消防未支付款项300000元。胡强据此证明双方就2017年5月文件的磋商过程。2.胡强与苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》及报价清单，其中合同记载：胡强将IU酒店修缮工程包给苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司，承包范围详见清单，乙方驻工地代表为左仲瀛，工期为2017年6月25日至8月10日，合同价款为固定总价计1387371.1元。同时，该合同所附报价清单记载：客房工程量合计716662.1元、大厅工程量合计42750元、主材工程量合计788060.2元，总计1247472.3元；另有脚手架租赁费及机械费用25000元，垃圾清运费与主材搬运费65000元，管理费49898.9元，汇总1387371.1元。具体为：客房工程量包括顶面工程、立面工程、地面、地面工程顶面工程包括卫生间防水石膏板吊顶计39871.5元（备注因漏水造成顶面斑点和脱落，需拆除后重新制作）、卫生间顶面防水乳胶漆计12717.3元、顶面乳胶漆计49427元；立面工程包括卫生间墙地面刷透明防水计140684.5元（备注因原施工班组防水施工不合格，现考虑墙地面砖拆除后重新做造价太够，只能表面涂一层透明防水）、墙面基层处理98745元（备注原施工墙面的腻子粉不合格和卫生间渗水导致墙面发霉和变黄，现撕除墙纸表面，铲除腻子粉，重新批环保腻子三遍）、打胶收口42500元；地面；地面工程包括地面找平181062元（备注原施工的地面误差太大，导致地板和地毯松动，现拆除表面装饰后，重新找平地面）；水、电工程维修计152200元。大厅工程量包括顶面乳胶漆计7550元，木饰面含修复计25000元，餐厅双开大门3200元，柜子7000元。主材工程量包括墙布及墙布铺贴计353168.2元，地板，地板及地板安装88682元，地毯45562元条安装648元。对此，胡强称该组证据未包含消防工程的内容。3.汇款凭证，显示胡强分别于2018年4月18日、5月5日、5月23日、5月25日、5月28日向左仲瀛转账50000元、150000元、400000元、250000元、400000元，以上合计1250000元。胡强据此证明其已向苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司法定代表人左仲瀛履行了支付修复款的义务。4.公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，记载：东吴北路101号的地上第三层局部（场所名称为苏州四季熙客酒店管理有限公司，建筑面积为224.35平方米），第四至五层局部（场所名称为吴中区城区久居恒业宾馆，建筑面积为940平方米）分别于2017年10月13日、2018年9月27日取得合格证。胡强据此证明景泰公司苏州分公司未按承诺在2017年1月20日之前办理消防合格证书且通过消防检验的面积远低于施工面积，也即景泰公司苏州分公司的行为构成违约，应按承诺书承担相关违约责任。5.鲍健出庭作证。鲍健陈述：其是IU酒店持股25%的股东，在施工中是甲方代表；期间，其就工程质量问题与景泰公司苏州分公司有电话、邮件、信息沟通，也有发函；后，其因景泰公司苏州分公司未按约定的时间进行修复而委托苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司进行了修复，款项也已付清；质量问题主要有因卫生间漏水而导致的墙面、顶面和地面的破坏，还有空调及客房漏水，是在试营业前的2017年5月左右发现的，当时已经交工，是股东发现有返潮并有几个地方没有修；而之所以在已经发现有漏水情况仍接收工程，是因为房租太贵，拖不起且景泰公司苏州分公司也答应会持续修好的；其也通知景泰公司苏州分公司进行维修，景泰公司苏州分公司也因此出具了承诺书给其；2017年5月的文件就是为了景泰公司苏州分公司能早日维修而签的，但具体是胡强与对方谈的。6.照片一组（照片内有2017年7月25日的扬子晚报，房间顶部有霉斑等）。胡强据此证明施工过程中就一直存在渗水、墙体霉变等各种质量问题并致酒店无法正常使用。7.与孙林、斗智的微信聊天记录，显示：己方于7月15日发微信称有漏水；孙林回复安装工太垃圾太不负责任，如果安装好，不会出现这些问题的；后，己方发微信称8313室、8621室、8523室空调不制冷，8315室、8307室空调漏水，8605室门口及8705室也漏水；孙林回复被那几个垃圾工人害惨了，明天过去解决，当时蛮久没发现漏水确实，所以损失我出钱好了。另，己方于6月12日发微信称现在房间漏水，墙纸几乎全部撬开并且里面有霉斑，房号牌灯坏了接近40个，淋浴房防水条也没有安装，房间WIFI标识也没有，哪天过来维修；斗智回复收到。胡强称聊天记录中其的一方是店长，孙林是景泰公司苏州分公司的施工负责人。经质证，景泰公司苏州分公司、景泰公司对证据1认可。对证据2不予认可并以胡强未提供证据证明双方对施工图纸、施工方案、维修范围、具体部位等内容予以明确为由认为是虚假的；另胡强也未提供证据证明已向景泰公司苏州分公司发出保修通知且景泰公司苏州分公司不履行保修义务，即胡强以臆造的事实自行与案外人签订合同，与本案无关。对证据3的真实性无法核实，并认为因胡强并未向景泰公司苏州分公司发出过保修通知，直接与案外人签订合同而与本案无关。对证据4的真实性认可，但从场所名称及办理时间可以看出案涉工程在报审消防合格证时采用了不同的单位分层报验的方式进行，主要是因为胡强未能提供原建筑竣工图且消防施工图未经审查报验，以致无法就消防工程进行整体报验；也即，景泰公司苏州分公司已超合同范围提供了服务。对证据5以证人系IU酒店的股东，与胡强存在利害关系而不予认可且证人的陈述也有矛盾之处。对证据6、7的真实性不予认可，且其也不认识孙林，聊天记录也未显示年份。景泰公司苏州分公司为证明其主张提供了如下证据：1.照片一组（注有“拍摄于2017年3月15日”）。景泰公司苏州分公司据此主张其早已完成合同约定的内容，当时尚有胡强采购的家具、电视尚未安装完毕；并认为即使存在逾期交付，也不可能产生实际损失。2.胡强作为法定代表人或负责人、经营者的多份工商登记信息。景泰公司苏州分公司据此主张胡强自2012年其先后注册餐饮、酒店等十多家单位，相关单位均需装修，可见胡强装修经验丰富，不可能在与其签订设计合同时不审查其有无消防资质。3.赵建凡出具的情况说明，记载：其作为案涉消防工程的实际施工人说明如下：其与胡强相识于2013年9月，曾为胡强的鲜果主义鲜榨果汁吧苏州乐园店协调消防工程设计；2016年8月，胡强联系其称希望其能为他进行消防施工；谈妥后，胡强为施工管理方便要求与景泰公司苏州分公司签订消防协议；同时，景泰公司苏州分公司与其签订消防协议；景泰公司苏州分公司在此实际仅是代收代付的角色，即实际不参与消防工程的施工及消防合格证的办理；时至今日，胡强尚有250000元消防工程款未付，仍由景泰公司苏州分公司代收。4.胡强与赵建凡的电子邮件往来，记载：胡强于2013年9月5日将鲜果主义（苏州乐园）的图纸发给赵建凡；赵建凡于2016年10月7日将IU酒店施工进度表发给胡强；胡强于2016年10月20日将IU酒店的消防服务合同发给赵建凡；赵建凡于2016年10月24日将IU酒店消防服务报价发给胡强。5.转账记录截屏，显示胡强于2018年11月1日向对方转账50000元。景泰公司苏州分公司称，该截屏系赵建凡的手机截屏。6.胡兆春与胡强的电子邮件，显示胡兆春在收到胡强有关2017年5月文件的商讨邮件后于2017年5月5日向胡强先回复电子邮件表示装修款项为1000000元，不包括消防未支付款项300000元。后又回复电子邮件称，关于消防，其并未承诺，其没有消防的资质，也明确告知；当时，胡强认为其和消防赵熟悉，把款支付给其，不想和对方打交道，望我配合，三方在公司签了合同，其与胡强签，其与赵公司签，价格也是胡强和赵谈好的；关于维修部分，在合同约定支付的前提下，合同清单没有的视为增加项，需支付给其公司，方可施工。7.胡强、鲍健与江苏吴中地产集团有公司签订的租赁合同及附件，其中附件的楼层平面图显示六层的结构布局为卧室、住宅、会议室、会客室、多功能厅等。景泰公司苏州分公司据此主张六层有住宅功能，因此无法办理消防检验。8.2017年3月10日的联络函，记载：景泰公司苏州分公司向胡强发函称，其已于2017年1月10日施工结束合同约定部分，地毯，地毯虽于春节后铺设因你方电视、家具未安装，床垫、床上用品未铺设，并因此提出地毯不用铺设，而是待你方完工后卫生打扫完毕再铺设；但你方至今有部分电视未安装，床上用品未铺设，卫生也未打扫；其于2月底不管对方进展如果安排铺设地毯。关于施工后的维修其也已结束且其的临时卡已无法使用。为今后不发生合同纠纷，其将此联络函送达项目工地并张贴证明及你方办公场所。景泰公司苏州分公司据此证明其已于2017年1月20日完成合同约定的内容，胡强未经验收擅自使用。9.网页截屏，显示有顾客对IU酒店的评价。景泰公司苏州分公司据此主张IU酒店已于2017年3月25日实际运营，客户的5星评价也可证明其的装修质量符合合同约定。经质证，景泰公司对证据无异议。胡强对证据1的真实性无法确认，也无法确认拍摄时间，并认为电视机安装在交付当天就可以安装，故景泰公司苏州分公司所主张的逾期交付不产生损失的陈述不成立。对证据2的真实性吴异议，但其开多家单位不能代表其有相关的装饰装修经验。对证据3的真实性有待核实，但赵建凡系代景泰公司苏州分公司办理相关消防合格证的，故并不因此改变景泰公司苏州分公司与其的合同关系。对证据4、5的真实性无异议，但不能证明胡强所主张的内容，并称景泰公司苏州分公司是将消防工程分包给了赵建凡。对证据6的真实性无异议，但认为根据双方达成的共识并不符合付款条件，其有权拒绝支付。对证据7的真实性无异议，但不认可景泰公司苏州分公司的陈述，相关的使用功能应以产权登记为准。对证据8的真实性无异议，但实际景泰公司在2017年5月5日都没有完成施工。对证据9不予认可。又，因胡强与景泰公司苏州分公司、景泰公司对胡强与苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司的《建筑装饰工程施工合同》等证据不予认可，经一审法院释明景泰公司苏州分公司不申请就此进行评估，并在胡强表示愿意申请评估之后也表示不同意；认为胡强主张的违约金与修复费用并没有必然联系且胡强在请苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司进行维修时并未事先通知其，故相应的费用与其无关；至于质量问题，案涉工程并不存在质量问题，即便存在质量问题，也是胡强在后期使用过程中出现的保修问题；且胡强也未将相关质量问题通知其，故其对此也不清楚。一审法院认为：案涉工程虽未经竣工验收，但根据审理查明的事实，已可认定胡强已实际使用了案涉工程。因此，胡强与景泰公司苏州分公司仍应按约履行。关于本诉。首先，根据2017年1月4日的《承诺书》的记载，胡强应于2017年1月4日支付景泰公司苏州分公司项目尾款280000元；景泰公司苏州分公司保证在2017年1月20日按IU酒店开业标准完工交付；否则每逾期一日，支付20000元作为损失赔偿。可见，每日20000元的损失赔偿约定针对的是工程是否按期完工的问题。对此，景泰公司苏州分公司表示其已在2017年1月20日完工并交付工程。胡强对此不予认可。后，双方于2017年5月又达成共识文件，明确工程款尾款的分期支付及景泰公司苏州分公司承诺的诸如在2017年6月14日完成收尾返工项目及维修等事项，并载明如未兑现，胡强有权随时终止付款且有权追究包括工期逾期及质量问题的一切损失。也即，双方对包括工程款支付等工程事宜进行了重新约定。其次，关于消防证的取得，《承诺书》明确备注按原合同约定；且根据景泰公司苏州分公司提供的赵建凡出具的情况说明及赵建凡与胡强之间的电子邮件、付款记录，可见案涉消防工程实际是案外人赵建凡承包的，胡强对此也是知晓并认可的。因此，消防证的取得与否还与案外人赵建凡有关，且景泰公司苏州分公司还表示消防证之所以未能按约取得是因为胡强未提供案涉房屋的竣工图纸等证明文件并致消防工程施工图未能审图，进而影响消防证的取得。由上，胡强要求景泰公司苏州分公司按2017年1月4日《承诺书》的约定承担每日20000元的违约金，依据不足，不予支持。又，胡强在审理中称其所主张的诉请金额是上述的违约金及质量问题的维修费用一并考虑在内后酌情按违约金金额主张的金额，且胡强也提供了与苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司的《建筑装饰工程施工合同》及付款凭证予以证明。对此，景泰公司苏州分公司、景泰公司虽不予认可，但根据2017年5月的文件共识，可认定截至2017年5月仍有质量问题需要修复或完成且景泰公司苏州分公司也承诺在2017年6月14日前完成。因此，在景泰公司苏州分公司也未提供证据证明确已完成的情况下，胡强将修缮工程交给苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司施工，并无不当，相应的费用也应由景泰公司苏州分公司负担。关于维修费金额。景泰公司苏州分公司虽对胡强提供的与苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司《建筑装饰工程施工合同》及汇款凭证不予认可，但经一审法院释明，景泰公司苏州分公司不申请就维修费用进行评估，并在胡强表示愿意申请评估之后也表示不同意。由此，一审法院对胡强与苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司之间的《建筑装饰工程施工合同》予以采信；且在胡强实际支出的维修费用1250000元与前述合同约定的金额也相差不大的情况下，对维修费用金额1250000元予以认定。但具体应由景泰公司苏州分公司承担的项目及费用金额应予核对。由此，结合胡兆春在2017年5月5日电子邮件中关于维修部分的回复意见，以及比对胡强与景泰公司苏州分公司之间的《建筑装饰工程施工合同》、胡强与苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司之间的《建筑装饰工程施工合同》的施工内容，一审法院认定苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司的修缮工程款中的卫生间防水石膏板吊顶计39871.5元、卫生间墙地面刷透明防水计140684.5元、墙面基层处理98745元、地面、地面找平181062元，合计460363.75元，应由景泰公司苏州分公司承担，其中不足部分由景泰公司承担补充清偿责任。至于胡强与苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司之间的《建筑装饰工程施工合同》项下的其他维修项目，因未见与景泰公司苏州分公司的施工质量有关的证据，故一审法院对此难以认定。关于反诉部分。胡强确认尚欠景泰公司苏州分公司装修工程款920000元，一审法院对此予以认定。至于景泰公司苏州分公司所主张的逾期付款违约金，因景泰公司苏州分公司未提供证据证明其已完成了2017年6月14日的整改承诺，故景泰公司苏州分公司要求支付逾期付款违约金，缺乏依据，不予支持。至于消防工程款。虽赵建凡表示仍由景泰公司苏州分公司代收，但从本案审理情况来看，双方对消防工程及消防证的相关事宜仍有争议，故一审法院对涉及案外人赵建凡的消防工程款不予处理，由胡强与赵建凡及景泰公司苏州分公司另行解决。综上所述，景泰公司苏州分公司应支付胡强维修费用460363.75元，并由景泰公司对其中不足部分承担补充清偿责任。胡强支付景泰公司苏州分公司工程款920000元。两项相抵，胡强还应支付景泰公司苏州分公司459636.25元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、上海景泰建设股份有限公司苏州分公司支付胡强维修费用460363.75元；不足部分，由上海景泰建设股份有限公司承担补充清偿责任。二、胡强支付上海景泰建设股份有限公司苏州分公司工程款920000元。三、上述第一、二项付款义务相抵，胡强于判决生效之日起十日内支付上海景泰建设股份有限公司苏州分公司工程款人民币459636.25元。四、驳回胡强的其他诉讼请求。五、驳回上海景泰建设股份有限公司苏州分公司的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币25200元，由胡强负担17006元，上海景泰建设股份有限公司苏州分公司负担8194元；反诉案件受理费9869元，由上海景泰建设股份有限公司苏州分公司负担3369元，胡强负担6500元。二审中，景泰公司苏州分公司提交全国建筑市场监督公共服务平台打印件一份，证明苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司无装修资质，其与胡强签订的装修合同无效。胡强质证表示，该证据不属于二审中的新证据。景泰公司对该证据无异议。景泰公司苏州分公司与胡强在二审中确认目前涉案房屋地上第三层局部（场所名称为苏州四季熙客酒店管理有限公司，建筑面积为224.35平方米）和第四至五层局部（场所名称为吴中区城区久居恒业宾馆，建筑面积为940平方米）分别于2017年10月13日、2018年9月27日取得消防合格证，尚未完全取得消防合格证。本院查明的其他事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，关于景泰公司苏州分公司应承担的维修费用，景泰公司苏州分公司确认其于2017年4月21日收到了胡强一方发送的列明待完成内容的邮件，景泰公司苏州分公司对待完成内容未明确提出异议，也无证据证明其就该部分内容的完成情况。胡强与景泰公司苏州分公司于2017年5月签署的相关文件明确景泰公司苏州分公司应在2017年6月14日前完成返工项目及维修内容，现景泰公司苏州分公司无证据证明其按约完成了上述内容。在一审释明后，景泰公司苏州分公司不申请就维修费用进行评估，并在胡强表示愿意申请评估之后仍表示不同意，一审结合胡兆春在2017年5月5日电子邮件中关于维修部分的回复意见，比对胡强与景泰公司苏州分公司之间的《建筑装饰工程施工合同》、胡强与苏州赤真珠建筑装饰科技有限公司之间的《建筑装饰工程施工合同》的施工内容，酌情认定部分维修费用由景泰公司苏州分公司承担并无不当。关于剩余消防工程款，双方签署的《消防协议》确认此协议为总包协议，包括了此项目具备酒店开业标准和取得消防检查合格证的一切设施、设备、办理证件等的费用，取得消防合格证后付款200000元，尾款待12个月内结清。景泰公司苏州分公司与胡强二审中确认尚未取得涉案标的物的全部消防证，故景泰公司苏州分公司要求胡强支付剩余消防款的条件尚未成就，本案不予支持。综上所述，上海景泰建设股份有限公司苏州分公司的上诉请求依据不足，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27725元，由上诉人上海景泰建设股份有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈军芳审 判 员 郭 锐审 判 员 孙楚楚二〇二〇年七月二十八日法官助理 姚冰馨书 记 员 严苏徽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。