云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终929号上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地：浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。法定代表人：漆明贵，该公司经理。委托诉讼代理人：陶光丽，江苏鑫律联律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：慈溪市正丰塑料实业有限公司，住所地：浙江省慈溪市观海卫镇五里村。法定代表人：方海江，该公司经理。被上诉人（原审被告）：红塔区初雪牛奶店，经营场所：云南省玉溪市红塔区玉带路街道朱槿路**，个体工商户。经营者：陈者初，男，1987年10月7日生，哈尼族，身份证住址：云南省红河哈尼族彝族自治州绿春县。上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（简称诺曼公司）因与被上诉人慈溪市正丰塑料实业有限公司（简称正丰公司）、红塔区初雪牛奶店（简称初雪店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭。公开开庭进行了审理。上诉人诺曼公司的委托诉讼代理人陶光丽，被上诉人初雪店的经营者陈者初到庭参加诉讼。被上诉人正丰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法对其缺席判决。本案现已审理终结。诺曼公司上诉请求：1.改判原审判决第二项为：红塔区初雪牛奶店赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失及制止侵权行为支出合理费用共10000元。事实和理由：1.初雪店所售被控侵权打火机上，没有任何地方显示该产品与正丰公司有联系，因此该产品属于“三无产品”，而初雪店销售三无产品，表明其未尽到经营者应当尽到的审慎义务，主观上存在一定过失；2.虽然初雪店在一审提交由正丰公司出具的《收款收据》和《证明》，欲证实被控侵权打火机是正丰公司生产、销售，但正丰公司作为本案当事人，并没有到庭说明情况，而且正丰公司的法定代表人及大股东已被列入失信人员名单，说明正丰公司属于失信企业，因此上述由正丰公司出具的证明和收据没有证明力，不能证实被控侵权打火机具有合法来源，因此初雪店应当向我方承担侵权赔偿责任。初雪店辩称：1.被控侵权打火机属于日常用品，就我方的认知水平而言，不知道、也不应当知道该产品属于侵权产品；2.被控侵权打火机是我方从正丰公司购买，由于采购数量少，金额较小，按一般市场交易习惯并不需要签订合同和出具发票，但我方向一审法院提交的相关证据能够证明这一点，因此，我方销售的被控侵权打火机具有合法来源；3.被控侵权打火机只是我方销售的众多商品中的一种，价格低，销量少、利润甚微，而且在2018年8月第一次收到一审法院传票后就停止销售该打火机。因此，一审判决我方不承担侵权赔偿责任是正确的。正丰公司未提交答辩意见。诺曼公司向一审法院起诉，请求判令正丰公司和初雪店：1.立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机（Ｘ2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.3）的产品；2.共同向诺曼公司赔偿经济损失及维权合理费用共计10000元；3.共同承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月7日，案外人漆仕勋向国家知识产权局，申请了名称为“打火机（Ｘ2）”的外观设计专利。2014年12月24日，该申请获得专利授权，专利号为ＺＬ20143027××××.3（简称涉案专利）。2017年7月21日，国家知识产权局对涉案专利出具了评价报告，初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，该外观设计专利现在有效期内。2014年12月24日，案外人漆仕勋与诺曼公司签订《专利实施许可合同》，将涉案专利许可给诺曼公司使用，许可方式为独占许可，许可使用费用为每年80000元，许可时间为2014年12月24日至2019年12月23日。该《专利实施许可合同》已在国家知识产权局备案。2017年11月1日，诺曼公司发布《降价通知》，称“现有大量抄袭我公司X2机型专利技术的诸如皇族之类的侵权产品流入市场.......为了保护各位经销商的利益，保护我公司的市场份额，我公司决定将X2砂轮打火机的供货价格由原价0.98元/支调整为0.75元/支”。2018年8月9日，云南省昆明市明信公证处根据诺曼公司申请，指派公证人员随同诺曼公司，前往位于云南省玉溪市朱瑾路与诸葛西路交叉口麻辣空间烧烤店旁门头标示为“红塔区初雪牛奶店”的商店，对诺曼公司购买相关产品的行为进行证据保全。诺曼公司在门头标识有“红塔区初雪牛奶店”字样的商店内，购买“皇族”打火机21个（简称被控侵权产品），并通过手机支付了货款40元。后公证人员将诺曼公司所购买的打火机从不同角度进行了拍照，随后装袋封存，并加贴公证处封条。2018年8月21日，云南省昆明市明信公证处就上述公证事项出具了（2018）云昆明信证经字第33872号公证书。庭审中，诺曼公司当庭出示公证购买的被控侵权产品，经查验封存完好后拆封与涉案专利进行对比，诺曼公司认为：专利主视图中部有X形状的凹凸图案，上方两侧可见对称弧形凹槽，下方位火焰调节口，被控侵权产品风罩同样中部有X形状的凹凸图案，正面上方同样有对称的凹槽，下方为火焰调节口，涉案专利的左视图有方形的凹槽且接近正方形，被控侵权产品长方形凹槽较小，但总体两者构成近似。初雪店承认公证购买的被控侵权产品确实系其销售产品，但是否构成侵权无法确认。2018年5月18日，正丰公司出具《收款收据》1张，交款单位为陈者初，产品名称为皇族砂轮机，数量为1盒，金额为45元。2018年7月5日，慈溪市观海卫镇火机协会出具《证明》，载明“慈溪市正丰塑料实业有限公司系我协会的会员企业，其所生产的皇族打火机实属为其公司所制造”。2018年11月12日，正丰公司出具《证明》，证实被控侵权产品（皇族砂轮机）是由其生产、销售。诺曼公司曾通过微信方式作出《告客户书》，载明“已经成为被告的经营者，希望你们能揪出为你们供货的供应商......，只要你们的供应商承认自己的销售行为，你们是不用承担赔偿责任的”。诺曼公司为维权已实际支付相应的律师代理费、公证费及差旅费。另查明，诺曼公司就正丰公司、初雪店及被控侵权产品，共向一审法院提起3个关联诉讼，包括本案及名称为打火机风罩（Ｘ2）的外观设计专利（专利号为ＺＬ20143027××××.4），名称为一种快装式砂轮打火机的实用新型专利（专利号为ＺＬ20142041××××.7）的侵权诉讼。关于正丰公司、初雪店是否侵犯涉案专利的问题，一审法院认为，案外人漆仕勋经申请获得涉案外观设计的专利权，该专利权尚在有效期内，依法应受法律保护。根据漆仕勋与诺曼公司所签《专利实施许可合同》的约定，诺曼公司拥有涉案专利的独占许可权，就侵犯该专利的侵权行为，有权以自己的名义提起诉讼及追究侵权者的相关法律责任。判断正丰公司的行为是否侵犯了涉案专利权，需要认定被控侵权产品的外观设计是否落入该专利保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，被控侵权产品为砂轮打火机，与涉案专利属同一类别。经对比，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利图片的整体视觉效果并无实质性差别，二者构成近似，因此被控侵权产品落入诺曼公司涉案专利权的保护范围。未经诺曼公司许可，正丰公司生产、销售及初雪店销售侵犯诺曼公司涉案专利权的产品构成侵权。关于诺曼公司要求初雪店、正丰公司停止销售侵犯涉案专利的产品，并赔偿经济损失及合理费用10000元的请求应否支持的问题，一审法院认为，正丰公司生产、销售被控侵权产品构成侵权，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。对于初雪店的销售行为是否具有合法来源的问题，一审法院认为，根据两份《证明》，能够证实被控侵权产品系正丰公司生产、销售给初雪店，且诺曼公司亦未提供证据，证明初雪店知道被控侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，同时结合诺曼公司提交的《告客户书》，可综合认定初雪店销售的被控侵权产品具有合法来源。因此，初雪店的合法来源抗辩成立，其可以不承担赔偿责任，但应停止侵权行为，即立即停止销售被控侵权产品。对于诺曼公司要求正丰公司赔偿经济损失及合理费用的请求，一审认为符合法律规定，应予以支持。但赔偿金额，因权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者参照专利许可使用费明显不合理的，可以酌情确定赔偿数额。本案中，诺曼公司未提交证据，证明其因侵权所受到直接损失，或因侵权所获得的利益。虽其提交的《专利实施许可合同》显示涉案专利的许可使用费为每年80000元，但一审法院认为参照该专利许可费确定本案侵权赔偿数额明显不合理。一审综合考虑涉案专利的类型、专利产品市场需求量及可能的利润率、侵权行为的性质及情节、侵权行为所在地区经济发展状况、侵权人的经营规模、诺曼公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，并结合诺曼公司就同一侵权产品分别提起三个诉讼，综合考虑本案与其余两案的情况后，酌情确定正丰公司赔偿诺曼公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计2500元。另，诺曼公司在庭审中明确表示自愿放弃产品购买费、查档费的主张，一审认为诺曼公司的该行为系其自由处分民事权利，不违反法律规定，故予以准许。综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，第五十九条第二款、第六十条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、慈溪市正丰塑料实业有限公司、红塔区初雪牛奶店立即停止销售侵害宁波市诺曼电子科技有限公司名称为“打火机（Ｘ2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.3）外观设计专利产品的行为；二、由慈溪市正丰塑料实业有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理费用共计2500元；三、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由宁波市诺曼电子科技有限公司负担30元，由慈溪市正丰塑料实业有限公司担20元。二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审判决认定的事实亦无异议。对此本院予以确认本院认为，双方当事人在本案中争议的主要问题是：一、初雪店所销售的被控侵权产品是否构成专利法第七十条规定的“合法来源”？专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。对于“合法来源”的判断标准，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款作了如下规定：合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，初雪店声称被控侵权产品是正丰公司生产，并销售给该店的，故具有合法来源。为此，初雪店向一审法院提交了两份《证明》《收款收据》等证据。本院经审查认为，首先，被控侵权产品单价较低，销售数量较少，属于小宗商品交易，在这种交易中，一般不订立书面购销合同或开具正式发票，初雪店在购进被控侵权产品时，以《收款收据》的形式表现其交易过程，符合小宗商品的日常交易习惯，诺曼公司也未提交能够推翻上述《证明》《收款收据》等证据不真实的反驳证据，而且该《收款收据》盖有正丰公司的印章，并清楚标明交款单位的具体名称、商品名称、数量、金额等信息，故应认定该《收款收据》能够证明被控侵权产品是初雪店通过合法销售渠道，以正常商业方式取得的，即该产品具有合法来源。其次，打火机为日常用品，初雪店称主观上不知道其销售的被控侵权产品，系未经专利权人许可而制造并销售的专利侵权产品符合一般认知水平，且诺曼公司也未提交证据，证明初雪店知道或应当知道产品侵权而销售的事实，因此应当认定初雪店不知道其销售的产品为专利侵权产品。其三，诺曼公司在本案中，不仅起诉了初雪店，也起诉了正丰公司，并要求正丰公司与初雪店共同承担因侵害诺曼公司享有的相关外观设计专利权而导致的侵权责任，虽然诺曼公司声称其起诉正丰公司只是因为怀疑该公司与本案有利害关系，但本院认为，诺曼公司将正丰公司与初雪店共同列为本案被告，并要求正丰公司与初雪店共同承担侵权责任的行为，在一定程度上能够证明诺曼公司是把正丰公司视为本案被控侵权产品的生产者、销售者的。基于上述三点分析，本院认为可以据此认定初雪店关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩成立，而且根据初雪店提交的上述证据，可以认定正丰公司是被控侵权产品的生产者和销售者。二、被上诉人初雪店、正丰公司应当如何向诺曼公司承担侵权责任？如前所述，虽然初雪店销售的被控侵权产品侵害了诺曼公司的涉案专利，但由于初雪店提供了该侵权产品的合法来源，再加上其销售时并不知道该产品侵权，一审根据专利法七十条的规定，判决初雪店不承担赔偿责任，但仍然应当承担停止侵权的责任并无不当，应予维持。至于正丰公司，由于其未经涉案专利权利人或者诺曼公司许可，生产、销售了侵犯涉案专利权的产品，应当承担停止销售被控侵权产品，赔偿诺曼公司经济损失的侵权责任。一审确定赔偿金额时，注意到涉案专利所涉及的产品是打火机，且该专利仅涉及打火机产品上的一个部件，作为外观设计专利又仅涉及产品的外观，而针对整个打火机产品及打火机产品上的其他部件，诺曼公司也享有实用新型或外观设计专利的授权权益，并也通过诉讼主张了权利，在确定支持诺曼公司在本案中主张的赔偿金额时，应以填平权利人的损失为目的，结合在其余诉讼中侵权构成与否的事实以及涉案专利在整个专利产品中的作用，一审确定由正丰公司赔偿诺曼公司经济损失及维权合理费用共计2500元并无不当，应予维持。综上所述，诺曼公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宁波市诺曼电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨凌萍审判员任志祥审判员陈姣二〇二〇年七月三十一日书记员 朱      可      欣