山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1883号上诉人（原审原告）：李媛，女，汉族，1980年7月1日生，住北京市朝阳区，系山西雄鹰油墨实业有限公司的股东。上诉人（原审原告）：郭倞，女，汉族，1992年3月30日生，住山西省太原市，系山西雄鹰油墨实业有限公司的股东。二上诉人共同委托诉讼代理人：史鸿清，北京德恒（太原）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：田早春，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵兴荣，男，汉族，1982年4月15日出生，住北京市通州区，系山西雄鹰油墨实业有限公司的法定代表人，职务为董事长。委托诉讼代理人：庞志斌，山西君合君律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：山西雄鹰油墨实业有限公司，住所地太原市经济技术开发区开元街****。法定代表人：赵兴荣，董事长。委托诉讼代理人：崔宝华，男，该公司办公室主任，住公司宿舍。上诉人李媛、郭倞因与被上诉人赵兴荣、山西雄鹰油墨实业有限公司损害股东利益责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5735号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李媛及其李媛、郭倞的委托诉讼代理人史鸿清、田早春，被上诉人赵兴荣的委托诉讼代理人庞志斌，被上诉人山西雄鹰油墨实业有限公司的委托诉讼代理人崔宝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李媛、郭倞上诉请求：一、请求撤销太原市小店区人民法院作出的（2019）晋0105民初5735号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回一审法院重新审理。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人损害二上诉人股东利益的事实客观存在，二上诉人的诉讼请求依法应当得到支持。一、赵兴荣担任山西雄鹰公司法定代表人后，未经股东会、董事会有效决议，擅自撤回对北京雄鹰彩虹油墨有限公司、北京雄鹰彩虹环保新材料科技有限公司侵害商标权纠纷的起诉，擅自撤回对北京雄鹰彩虹油墨有限公司借款850万元及利息的执行申请，其行为不具有合法性且侵害了公司股东利益。首先，赵兴荣行使法定代表人职权必须有合法依据，即法定代表人必须依据公司章程或权力机构作出的决议履行其职权。显然，本案中赵兴荣撤回案件起诉、执行申请的行为不属于法律或山西雄鹰公司章程规定的法定代表人职权范围，也没有经过公司股东会决议，其行为不具合法性。一审法院认定“上述撤回案件起诉或执行申请的行为，是被告赵兴荣行使作为第三人山西雄鹰油墨实业有限公司法定代表人的职权”，但未对其行为性质是否合法作出认定。其次，赵兴荣擅自撤回起诉和执行申请本质是放弃了公司的实体权利，侵害了股东的经营权、决策权、收益权等股东权利，损害了股东利益。上诉人主张赵兴荣赔偿损失有事实和法律依据。二、本案损害结果是确定的，上诉人主张的赔偿数额有充分证据证明，依法应当支持上诉人的诉讼请求。首先，850万元借款及利息的债权经过生效判决依法确认并已进入强制执行程序，同时还有已经冻结被执行人北京雄鹰彩虹油墨实业有限公司的124万余元银行存款，因赵兴荣撤回执行申请导致的损失客观存在且数额确定。其次，上诉人已在一审向法院提交充足证据证明两起侵害商标权损害赔偿有明确的权利依据、起诉主张数额明确。在该两起诉讼过程中赵兴荣撤回两起案件的起诉，应由赵兴荣提交相反证据证明其撤回起诉行为没有造成损失，否则应承担举证不能的不利后果。再次，撤回起诉和执行申请所造成的损害结果客观存在且数额确定，二上诉人依据股权比例确定各自应获得的赔偿数额具备合法性和合理性。从举证责任分配角度，二上诉人已经完成证明损失数额的举证义务，如被上诉人不认可，则应当提交相反证据证明公司系按照公司章程第二十九条规定的顺序执行利益分配，以此否定上诉人所主张的请求数额，但其一审未提交证据予以证明，故应当依据法律规定和公司章程确认的利益分配比例认定二上诉人股东利益遭受损失的数额。三、山西雄鹰公司对法定代表人实施的侵害股东利益的行为负有纠正义务，上诉人要求山西雄鹰公司依据生效判决重新提出强制执行申请有合法依据，依法应当支持。赵兴荣违法擅自撤回起诉和执行申请，违背了股东意志。因此，山西雄鹰公司应当重新提出强制执行申请以恢复执行，上诉人的诉讼请求应当得到支持。另外，庭审中赵兴荣、山西雄鹰公司均明确表示就撤回起诉和执行申请召开过股东会并作出决议，但二上诉人作为股东从未收到相关会议通知，二被上诉人也未向法庭提交相应证据，存在二被上诉人串通损害股东利益的行为。因此，上诉人的代理人在法庭调查阶段明确提出要求山西雄鹰公司和赵兴荣承担连带责任的诉讼请求，但法院未依法受理，存在程序违法，依法应当纠正。赵兴荣辩称，一、本案答辩人并未实施任何侵权行为，答辩人撤回借款案执行、商标侵权诉讼案是履行公司法定代表人、董事长的法定职权。李媛自始不具备山西雄鹰油墨实业有限公司（以下简称“山西雄鹰”）董事、董事长、法定代表人的资格，无权代表公司提起诉讼，赵兴荣作为山西雄鹰合法选举产生的董事长、法定代表人，对李媛违法实施的诉讼行为予以撤销是拨乱反正的正常履职行为，不构成侵权。2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》第六章民事法律行为章节中，第134条之规定，最终确定公司决议属于民事法律行为。因此，公司决议作为法律行为，可以适用法律行为的成立与生效要件。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。根据太原市中级人民法院作出的生效法律文书，（2018）晋01民终5469号民事判决书，被告李媛据以成为山西雄鹰董事、董事长、法定代表人的股东会决议已被撤销，为自始无效的决议，被告李媛自始不具备山西雄鹰董事、董事长、法定代表人的资格，其诉讼行为自始无效。况且，撤回借款案执行、商标侵权诉讼案具有决策的合理性。二、本案不存在针对股东的明确的侵权损害结果。1、根据《中华人民共和国公司法》第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利以及第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利的权利，答辩人并未侵害被答辩人上述权利，不存在相应的侵权损害结果。2、即便假设撤回借款案执行、商标侵权诉讼案构成侵权，也仅是侵害了山西雄鹰的权利，并不直接侵害被答辩人股东权利，未经公司税后净利润的依法分配，不能证明给股东造成了明确的侵权损害结果。3、商标侵权诉讼并未审理，而本案受理法院无权对该案进行审理判决，故不能确定因撤回诉讼产生了损失。借款执行案最终是否能够取得执行回款及回款数额并不确定，故也不能确定是否产生损失。借款执行案山西雄鹰虽向北京市通州区人民法院申请撤回执行，但北京市通州区人民法院裁定终结本案执行依据并非当事人的申请，而是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条的规定，以被执行人无财产可供执行为由裁定终结案件的执行。恰恰证明申请撤回执行与借款执行案执行终结、执行未果无任何因果关系，故未产生任何损害结果。综上，请求驳回全部上诉请求。山西雄鹰油墨实业有限公司答辩意见同赵兴荣答辩意见。李媛、郭倞向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告李媛228200元和赔偿原告郭倞261000元。2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中,李媛、郭倞变更第1项诉讼请求为:判令被告赔偿原告李媛2167900元和赔偿原告郭倞2479500元;增加诉讼请求为:判令第三人依据北京市第三中级人民法院作出的(2018)京03民终576号生效民事判决书向北京市通州区人民法院重新提出对北京雄鹰彩虹油墨有限公司的强制执行申请。一审法院认定事实：原告李媛、郭倞系第三人山西雄鹰油墨实业有限公司的股东。被告赵兴荣任第三人山西雄鹰油墨实业有限公司的董事长系该公司的法定代表人。在李媛担任第三人山西雄鹰油墨实业有限公司的法定代表人期间其于2018年6月1l日以山西雄鹰油墨实业有限公司的名义分别起诉北京雄鹰彩虹油墨有限公司、北京雄鹰彩虹环保新材料科技有限公司侵害商标权要求停止侵权、赔偿500000元及其他费用170000元。2018年8月29日,北京市东城区人民法院出具两份受理案件通知书。2019年3月1曰,第三人山西雄鹰油墨实业有限公司的股东会选举被告赵兴荣为该公司的法定代表人。2019年5月24日,第三人山西雄鹰油墨实业有限公司撤回了对北京雄鹰彩虹油墨有限公司、北京雄鹰彩虹环保新材料科技有限公司侵害商标权纠纷案件的起诉。2019年8月14日,第三人山西雄鹰油墨实业有限公司撤回了对北京雄鹰彩虹油墨有限公司借款8500000元及利息的执行申请。上述撤回案件起诉或执行申请的行为,是被告赵兴荣行使作为第三人山西雄鹰油墨实业有限公司法定代表人的职权。关于二原告持有第三人山西雄鹰油墨实业有限公司的股份比例,二原告陈述,原告李媛持有22.82%,原告郭倞持有26.1%。第三人陈述,原告李媛持有22.825%,原告郭倞持有26.1%。另查明,北京创纪元中小企业投资管理有限公司请求撤销推选李媛为山西雄鹰油墨实业有限公司董事、董事长,依据公司章程董事长为公司法定代表人的《山西雄鹰油墨实业有限公司二零一六年第一次股东会决议》及根据该决议将股东由北京创纪元中小企业投资管理有限公司、张镇河变更为北京创纪元中小企业投资管理有限公司、李媛、郭倞;股权比例由北京创纪元中小企业投资管理有限公司41.25%、张镇河58.75%变更为北京创纪元中小企业投资管理有限公司41.25%、李媛32.65%、郭倞26.1%的《山西雄鹰油墨实业有限公司企业章程修正案》,其于2016年10月8日将山西雄鹰油墨实业有限公司、李媛、郭倞诉至本院。本院于2018年6月6日作出(2018)晋0105民初1291号民事判决书,判决撤销山西雄鹰油墨实业有限公司2016年7月14日股东会作出的《山西雄鹰油墨实业有限公司二零一六年第一次股东会决议》及《山西雄鹰油墨实业有限公司企业章程修正案》。山西雄鹰油墨实业有限公司、李媛、郭倞对该判决不服,向山西省太原市中级人民法院提起上诉。山西省太原市中级人民法院于2018年11月26日作出(2018)晋01民终5469号民事判决书,判决驳回上诉,维持原判。判决生效后,工商登记的山西雄鹰油墨实业有限公司法定代表人李媛变更为原法定代表人张镇河。2019年4月29日,山西雄鹰油墨实业有限公司法定代表人登记为赵兴荣。再查明,第三人山西雄鹰油墨实业有限公司章程的第二十九条规定:“公司税后利润按下列顺序分配:1、弥补亏损;2、提取10%的法定公积金;3、提取5%的法定公益金;4、经股东会议决定,可提取任意公积金;5、按股东出资比例分配股利。”上述事实,有起诉书、受理案件通知书、(2018)京0101民初16901号民事裁定书、(2019)京0112执恢609号执行裁定书、山西雄鹰油墨实业有限公司章程、(2018)晋0105民初1291号民事判决书、(2018)晋01民终5469号民事判决书及庭审笔录等在案为凭。一审法院认为，本案的争议焦点:1、原告李媛、郭倞的主体是否适格。2、二原告的各项诉请应否得到支持。关于焦点1,本案系损害股东利益责任纠纷,根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定,董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。二原告系第三人山西雄鹰油墨实业有限公司的股东,作为本案的原告主体适格,故被告赵兴荣、第三人山西雄鹰油墨实业有限公司抗辩李媛、郭倞作为原告主体不适格的意见,本院不予采信。关于焦点2,首先,第三人山西雄鹰油墨实业有限公司撤回的对北京雄鹰彩虹油墨有限公司和北京雄鹰彩虹环保新材料科技有限公司提起的侵害商标权诉讼的案件,第三人山西雄鹰油墨实业有限公司能否胜诉处于不确定状态,能否获得案涉标的1000000元亦无法确定;第三人山西雄鹰油墨实业有限公司撤回的对北京雄鹰彩虹油墨有限公司8500000元借款本金及利息的执行案件,第三人山西雄鹰油墨实业有限公司能否取得8500000元执行款也处于不确定状态;其次,根据第三人山西雄鹰油墨实业有限公司的公司章程第二十九条的规定,公司税后利润按下列顺序分配:弥补亏损;提取10%的法定公积金;提取5%的法定公益金;经股东会议决定,可提取任意公积金;按股东出资比例分配股利。二原告提交的现有证据不足以证明案涉的1000000元和8500000元系第三人山西雄鹰油墨实业有限公司的税后利润且系扣除各项款项后可向股东进行分配的利润。因此,二原告主张被告赵兴荣和第三人山西雄鹰油墨实业有限公司以1000000元和8500000元为基数按股东出资比例赔偿损失,证据不足,本院不予支持。关于原告要求判令第三人依据北京市第三中级人民法院作出的(2018)京03民终576号生效民事判决书向北京市通州区人民法院重新提出对北京雄鹰彩虹油墨有限公司的强制执行申请的诉请,是否申请执行系当事人的权利,原告的该项主张,于法无据,本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下：驳回原告李媛、郭倞的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李媛、郭倞向法庭提供证据为：第一组：山西雄鹰油墨实业有限公司工商档案。证据一：1994年、1996年、2001年、2002年和2004年山西雄鹰公司设立登记工商档案（包括入区企业项目协议书[并经办（2004）第5号]及情况说明）；证据二：2007年至2013年期间山西雄鹰公司工商变更登记档案；证据三：股权继承公证书两份；以上证明：山西雄鹰公司系由李媛的丈夫张镇河创立并发展至今，在2007年因扩大生产经营需要，将北京创纪元中小企业投资管理有限公司引入作为公司股东，经过一系列股权转让后，自2013年12月13日后，公司股权结构为：张镇河持股58.75%；创纪元公司持股41.25%。2016年，李媛、郭倞以继承方式取得张镇河在山西雄鹰的全部股权。第二组：北京雄鹰彩虹油墨有限公司等公司的工商档案；证据四：北京雄鹰彩虹油墨有限公司工商档案；证据五：北京市商标印刷三厂企业信息公示报告；证据六：北京雄鹰彩虹环保新材料有限公司企业信息公示报告；证据七：北京创纪元中小企业投资管理有限公司企业信息公司报告；证据八：张镇河与北京雄鹰彩虹油墨有限公司劳动争议纠纷裁判文书；以上证明：北京市商标三厂实际控制了北京雄鹰公司61.73%股权，控制了北京雄鹰彩虹环保公司87%，是两家公司的最终受益人；另外其还通过实际控制创纪元公司100%股权，进而实际控制了山西雄鹰公司。第三组：山西雄鹰公司与北京雄鹰公司、北京雄鹰彩虹环保公司间的诉讼文书；证据九：山西雄鹰公司与北京雄鹰公司借款合同纠纷两份判决；证据十：山西雄鹰公司对北京雄鹰、北京雄鹰彩虹环保公司提起侵权商标权的起诉状、受理案件通知书和缴纳诉讼费通知书；以上证明：山西雄鹰公司诉北京雄鹰公司借贷纠纷并取得850万元借款本金及利息的胜诉判决；同时，另向北京雄鹰公司和北京雄鹰彩虹环保公司主张侵权损害赔偿，对两家公司的最终受益人商标三厂的经济利益造成影响，产生了利益冲突。（该组证据一审已经提交）第四组：创纪元公司提起解散公司之诉，第三人提起撤销商标权申请的相关证据；证据十一：解散山西雄鹰公司之诉的起诉状、追加第三人申请书和裁定书；证据十二：《关于提供注册商标使用证据的通知》、授权委托书和国家知识产权局“商标撤三字[2019]第Y14066号”决定。以上证明：商标三厂为阻止山西雄鹰公司实现850万元债权，试图以解散公司的方式使债权不能实现；同时，为阻止山西雄鹰公司实现对其下属两家北京雄鹰公司的债权损害赔偿的实现，指使第三人提出对山西雄鹰注册商标的撤诉申请。第五组：商标三厂取得对山西雄鹰公司控制权的证据；证据十三：山西雄鹰公司原董事王玥与董事李建军就召开董事会、股东会的往来函件；证据十四：山西雄鹰公司2019年第一次临时股东会会议决议；证据十五：李媛、郭倞对召开公司2019年第一次股东会会议决议、表决意见和邮寄凭证；以上证明：商标三厂利用其控制的创纪元公司和王尔健所持51.075%表决权选举赵兴荣为董事长兼法定代表人，控制了山西雄鹰公司，完全罔顾赵兴荣还时任北京雄鹰彩虹环保公司。第六组：山西雄鹰公司撤回借款合同纠纷执行申请、撤回两起商标权侵权起诉的相关证据；证据十六：（2019）京0112执恢609号《执行裁定书》；证据十七：（2018）京0101民初16900之一、16901号《民事裁定书》；以上证明：商标三厂实际控制山西油墨公司后立即指示赵兴荣撤回对北京雄鹰公司的执行申请，撤回对北京雄鹰公司和北京雄鹰彩虹环保公司的侵害商标权起诉，损害了山西雄鹰公司和股东李媛、郭倞的合法权益。（该组证据一审已经提交）第七组：北京雄鹰公司在被执行期间存在转移资产的证据；证据十八：《公证书》[（2018）晋并南证经字第5109号]和北京雄鹰彩虹环保科技有限公司财务收款信息及购销合同等；证据十九：北京雄鹰公司被列为失信被执行人的公示信息；以上证明：李媛任法定代表人期间委托律师办理850万元借款纠纷案执行程序，在申请执行过程中调查发现北京雄鹰公司协同其关联公司北京雄鹰彩虹环保科技有限公司转移应收货款，存在逃避执行的情形，代理律师协同公证处人员对相关证据作了证据保全。因北京雄鹰公司有履行能力但拒不履行，被执行法院纳入失信被执行人名单。第八组：证据二十：《山西雄鹰油墨实业有限公司2013年第三次股东会决议》及附件；证明：按照被上诉人在一审的举证，该决议内容第三项明确“同意应收款项由公司积极组织回收，回收后按上述比例分配给两股东。”，根据应收款项清单记载，该850万元应按照创纪元公司41.25%和张镇河58.25%的持股比例分配。已经对该笔债权权益做了明确划分，不存在须按公司章程第二十九条规定的顺序提取相关费用再分配的情形。第九组：证据二十一：赵兴荣与山西雄鹰公司经营场所的房东刘治国的短信往来；证据二十二：李媛与刘治国的微信往来；以上证明：赵兴荣怠于履行法定代表人职责，直至公司经营场所房租到期，在房东催促下才于2020年5月办理续租事宜。赵兴荣始终未到山西雄鹰公司经营场所主持公司经营及相关工作。被上诉人赵兴荣的质证意见为：第一组证据形式真实性认可，但对部分内容实质真实性不认可；关联性不认可；证明力不认可。该组证据要证明的事实与本案待证事实无关联性。该组证据不属于法律上的新证据。1994年山西雄鹰公司设立登记工商档案。张镇河并非第一创始人。李媛和郭倞实际继承公司股权分别为22.825%、26.1%。第二组证据形式真实性认可，内容真实性不认可，北京市商标印刷三厂并非实际控制北京雄鹰彩虹油墨有限公司61.73%股权，只是在2013年8月26日起持有39.72%的股权；张镇河是因任期已满，且任职期间企业亏损于2014年3月19日董事会决议不再聘任其总经理，并非毫无缘由的免职；北京市商标印刷三厂并非控制了北京雄鹰彩虹环保新材料有限公司87%的股权，商标三厂并未持有北京雄鹰彩虹环保新材料有限公司股权；北京市商标印刷三厂持有北京创纪元中小企业投资管理有限公司99.85%的股权，并非持有100%股权。关联性、证明力不认可，该组证据不能证明上诉人的证明目的。第三组证据一审已经提供，同一审庭审质证意见。第四组证据真实性认可，关联性不认可，证明力不认可。事实上，李媛非法获取了山西雄鹰法定代表人职务后，拒不履行法定职责，不召开股东会、不向股东提供财务报表，擅自动用公司的资金，使公司陷入僵局，损害了公司的整体利益，股东创纪元提起解散公司之诉，是为维护公司及股东的正当权益。撤三案件是案外第三人行为，与本案被上诉人无关。第五组证据真实性认可，该组第3份证据内容真实性不认可，该组证据所要证明的控制权问题与本案无关联性，不能证明本案诉争的事实。第六组证据一审已经提供，同一审庭审质证意见。第七组证据1、公证书真实性、合法性。关联性不认可。该证据不能证明北京雄鹰转移应收款、逃避执行的情形，也不能证明被上诉人侵害了上诉人的权益。2、北京雄鹰公司被列入失信被执行人的公示，失信公示的事实：“有能力能而拒不履生效法律文书确定的义务”与事实不符，2019年8月北京市通州区法院执行裁定书（2019京01**执恢609号）中已确认无财产可供执行。第八组证据真实性认可；关联性不认可；该证据恰好证明清收相关债务的义务已经转至各股东，公司不应当提起诉讼。该决议第4条第3项决议内容中有规定。第九组证据中证据二十一：所提供的是截图，对真实性不认可。同时，是否存在上述租金缴纳事宜，与本案的诉争事实间没有法律上的关系。证明力、关联性均不认可。证据二十二：形式上的真实性予以认可，但对话人是否为房东，不予认可。且内容与本案无关。因此，证明力及关联性均不认可。被上诉人山西雄鹰油墨实业有限公司的质证意见为：第一组至第五组：均与本案诉争事实无关联性。第六组至第九组证据与赵兴荣的质证意见一致。被上诉人山西雄鹰油墨实业有限公司向法庭提供证据为：证据一：北京市通州区人民法院执行裁定（2019）0112执恢609号；证明：法院终结执行是因为北京雄鹰无财产可供执行导致，而非赵兴荣撤回执行所致。850万元执行的所谓损失与赵兴荣无关。证据二：山西雄鹰向国家商标局《商标撤销三年不使用答辩材料》第四页中给成都华印包装有限公司的发票01145988号；证据三：北京雄鹰彩虹油墨有限公司给山西雄鹰油墨实业有限公司开具的发票5761、3660、1005号发票。证据二、三证明：山西雄鹰向成都华印提供的油墨均是北京雄鹰生产的，山西雄鹰向商标局提供使用注册商标的产品均来自北京雄鹰，从而证实了李媛任职期间是同意北京雄鹰使用注册“TERCEL”商标事实。李媛起诉北京两公司是恶意的诉讼行为。上诉人李媛、郭倞的质证意见为：证据一：真实性认可，但该裁定书明确写明山西雄鹰公司自愿向本院撤回执行申请。而该撤回行为没有公司决议依据。该证据不能证明赵兴荣代表公司撤回执行申请有合法依据。证据二：与本案诉争的事实没有关联性，所涉及的公司发票中的产品名称是山西雄鹰公司的所使用的产品名称，这没有异议。但不能证明该油墨就是北京雄鹰公司生产并销售给山西雄鹰公司的，也不能证明山西雄鹰公司授权北京公司使用商标的事实。证据三：均是2013年-2015年两家公司基于合作关系形成的凭证。不能证明北京雄鹰有继续使用山西雄鹰品牌商标的许可授权，且开具发票的日期也不能代表实际交易日期，与本案无关，不能达到被上诉人证明目的。被上诉人赵兴荣的质证意见为：真实性、关联性及证明力均予以认可。本院审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人主张赔偿的金额是基于被上诉人山西雄鹰油墨实业有限公司对北京雄鹰彩虹油墨有限公司和北京雄鹰彩虹环保新材料科技有限公司提起的侵害商标权诉讼案件案涉标的1000000元以及山西雄鹰油墨实业有限公司对北京雄鹰彩虹油墨有限公司执行案件8500000元借款本金及利息，结合上诉人在被上诉人山西雄鹰油墨实业有限公司持有的股比计算得出的数字。但公司能否真正获得1000000元以及收回8500000元借款本金及利息现具有不确定性；另，根据山西雄鹰油墨实业有限公司的公司章程第二十九条的规定,公司税后利润按下列顺序分配:弥补亏损;提取10%的法定公积金;提取5%的法定公益金;经股东会议决定,可提取任意公积金;按股东出资比例分配股利。故原审判决结合查明的事实认定上诉人现有证据不足以证明案涉的1000000元和8500000元系山西雄鹰油墨实业有限公司的税后利润且系扣除各项款项后可向股东进行分配的利润，进而对上诉人赔偿损失的诉讼请求,因证据不足不予支持并无不妥。关于上诉人主张依据北京市第三中级人民法院作出的(2018)京03民终576号生效民事判决书重新提出对北京雄鹰彩虹油墨有限公司的强制执行申请的诉请,原审判决认定是否申请执行系当事人的权利,对上诉人该项主张不予支持并无不当。综上，郭倞、李媛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43979元，由上诉人李媛、郭倞负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 唐 璐审判员 安源生 二〇二〇年七月七日书记员 梁 卉