云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5522号上诉人（原审原告）：张书朋，男，1987年4月22日生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：王**，上海市海华永泰（昆明）事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明华庭装饰工程有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区春城路与吴井路交叉口证券大厦****。法定代表人：张书朋。被上诉人（原审第三人）：刘东昱，男，1988年9月1日生，汉族，住山东省青岛市市**。上诉人张书朋因与被上诉人昆明华庭装饰工程有限公司、刘东昱股东资格确认纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。上诉人张书朋上诉请求：1、请求贵院依法撤销昆明市官渡区人民法院作出的（2020）云0111民初1928号民事判决书，并依法予以改判或发回重审；2、本案一审二审诉讼费、律师费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审法院遗漏事实：1、2018年6月，案外人李海燕及李伟已退出昆明华庭装饰工程有限公司的事实。2、上诉人与被上诉人刘东昱签订的《声明》已经刘东昱在《春城晚报》登报公示的事实。二、被上诉人昆明华庭装饰工程有限公司为认缴出资，至今未实际出资，且在庭审中刘东昱已陈述李海燕已退出公司经营，虽然工商登记中显示刘东昱将股份转让给李海燕，双方之间无股权代持协议，但是双方在2018年6月20日至2018年7月17日期间，李海燕系代刘东昱持有被上诉人昆明华庭装饰工程有限公司100%的股份。且客观上从2018年6月20日起，公司的经营权实际上由刘东昱负责，收益也由刘东昱享有。且《声明》也是客观形成的，是双方真实意思表示，一审法院以认缴形式确定刘东昱未出资且未查清其与李海燕的代持关系而直接否定刘东昱的股东资格，属于认定错误。三、一审法院对《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条规定的适用错误。四、虽然被上诉人昆明华庭装饰工程有限公司涉诉，但是在执行程序中被执行人的法定代表人及股东的变更并不会对债权人利益造成不利影响。五、上诉人已提供充分证据证实自己的主张，上诉人与被上诉人之间存在真实代持关系，且公司经营由刘东昱负责，上诉人与被上诉人昆明华庭装饰工程有限公司不存在资产混同的情形，故应对双方之间的代持关系予以认定。被上诉人昆明华庭装饰工程有限公司称，没有意见。被上诉人刘东昱称，与一审时描述一致。一审原告张书朋向一审法院起诉请求：1、依法确定被告昆明华庭装饰工程有限公司张书朋名下的100%的股权归第三人刘东昱所有；2、判令被告、第三人刘东昱协助办理工商变更登记，即将张书朋名下的100%昆明华庭装饰工程有限公司股权过户到被告刘东昱名下；3、本案诉讼费、律师代理费等费用由被告、第三人承担。一审法院认定事实：被告昆明华庭装饰工程有限公司于2016年6月12日成立，注册资本为100万元，成立股东为第三人刘东昱，出资额70万元，持股比例70%，李伟，出资额30万元，持股比例30%。2018年6月20日，被告昆明华庭装饰工程有限公司的股东变更登记为李海燕，出资额100万元，持股100%。2018年7月17日，被告昆明华庭装饰工程有限公司的股东变更登记为原告张书朋，出资100万元，持股100%，原告张书朋系公司法定代表人，刘东昱系公司监事。另查明，被告昆明华庭装饰工程有限公司因司法诉讼被列为被执行人，司法机关对其作出限制消费令。2019年5月31日，原告张书朋（乙方）与第三人刘东昱（甲方）补签一份《挂名法人协议》，约定“甲方于2018年6月全资收购昆明九创装饰工程有限公司（以下简称公司）是公司实际上的法定代表人，因公司经营发展需要，甲方自愿委托乙方作为公司挂名法定代表人。由乙方作为公司名义上的法定代表人。为了明确双方的权利义务，双方友好协商后达成协议如下：1.甲方作为公司实际投资、控制人，享有公司资产的所有权和处分权。2.乙方仅作为公司名义上的法定代表人，不是公司股东，不享有股东权利，不承担股东义务，仅是工商登记形式上的法定代表人。3.公司经营权由甲方行使，甲方确保公司的经营符合国家法律、法规及政策的规定，依法纳税及履行其他应尽义务。4.公司经营过程中的盈亏、债务、对外纠纷及法律责任与乙方无关，因公司经营活动造成的乙方经济损失由甲方承担。5.乙方以公司名义对外做出的任何决定未经甲方同意并加盖公章，此决定无效。6.本协议一式两份，自甲乙双方签字按手印后生效，具有同等法律效力。”2019年5月31日，被告及第三人刘东昱与原告签订一份《声明》，记载“昆明华庭装钸工程有限公司（原昆明九创装饰工程有限公司，昆明交换空间装饰工程有限公司）于2018年6月由刘东昱（身份证号：3702021988********）全资收购并控股100%，但因刘东昱本人时任济南金尚装饰太原分公司法人，无法兼任昆明华庭装饰法人：在与好友张书朋（身份证号码：3714281987********）协商后，张书朋同意挂名昆明华庭装饰法人代表，并于2018年6月12日在工商管理局完成登记。因经营不善，昆明华庭装饰已于2019年5月停止对外营业。但因昆明华庭装饰尚有签订的装修合同未完成施工交付，特此声明：现因昆明华庭装饰已不再对外经营，后续张书朋将不再与华庭装饰有任何关系。公司的盈亏、债务及对外纠纷等由昆明华庭装饰实际投资、管理人刘东昱全权负责，与挂名法人张书朋无任何关系。此声明在经张书朋及刘东昱双方签字按手印及加盖公司公章后生效，并具有法律效力”。一审法院认为，原告张书朋主张其与第三人刘东昱系代持股权关系，并要求确认其名下的股权对第三人刘东昱所有，并办理工商变更登记，原告的诉讼请求实质是否认自己的股东资格，反向要求隐名股东显名。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”关于原告张书朋与第三人刘东昱的股权归属问题，经查明第三人刘东昱并未对被告昆明华庭装饰工程有限公司实际出资，第三人刘东昱作为成立股东之一于2018年6月20日已经将其所持股权全部转让至案外人李海燕名下，被告昆明华庭装饰工程有限公司又于2018年7月17日将股东李海燕变更为张书朋，庭审中第三人刘东昱明确陈述其与李海燕之间未签订过股权转让协议，而原告张书朋与第三人刘东昱签订落款日期为“2018年6月10日”的《挂名法人协议》实为双方当事人于2019年5月31日补签的，并非2018年6月10日客观形成，双方的《声明》是在公司经营不善，存在诉讼纠纷的情况下所签订，而公司经营过程中原告张书朋个人银行账户收取过公司经营款项，原告提交《挂名法人协议》、《声明》所证明的内容，一审法院不予采纳。虽原告张书朋与第三人刘东昱对股权归属问题意见一致，但第三人刘东昱并未实际出资，双方所述的代持股关系与查明的事实不相符。另外，现被告昆明华庭装饰工程有限公司涉及多个诉讼纠纷，被列为被执行人，原告张书朋系公司登记的法定代表人及持股100%的股东，登记信息对外具有公示效力，在执行程序中被执行人的法定代表人及股东的变更可能对债权人利益造成不利影响，故对原告张书朋的股权归属认定不能仅依据其与第三人刘东昱的陈述和事后补签的《挂名法人协议》、《声明》，而应结合实际出资情况、公司经营管理情况、个人财产与公司财产是否混同等情况综合认定，原告张书朋的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回原告张书朋的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告张书朋负担，剩余50元依法退还原告张书朋。本案二审期间，上诉人张书朋提交新证据：第一组：刘东昱与张书朋的微信聊天记录；欲证明：上诉人存在代刘东昱持有昆明华庭装饰工程有限公司100%股份及挂名法人的事实。第二组：案外人赖俊松在（2019）云0111民初11509号案件中提供的特种转账借方凭证及刘东昱的聊天记录截图；证人证言及身份信息；张书朋名下工商银行卡流水截图；欲证明：上诉人名下尾号为014的工商银行卡系刘东昱用于昆明华庭装饰工程有限公司业务，此卡不受上诉人控制，且该卡银行流水均流向刘东昱，张书朋与昆明华庭装饰工程有限公司不存在资产混同的情形；刘东昱为昆明华庭装饰工程有限公司的经营管理者，从事公司的管理。第三组：云南省西山区人民法院（2020）云0112民初84号民事判决书；刘东昱还款给岳蕾7000元的微信转款截图；刘东昱还款给岳蕾5000元的银行转账回执；（2020）云0112执5687号执行信息截图；济南金尚装饰工程有限公司太原分公司工商登记信息；欲证明：刘东昱在判决生效后实际支付案外人岳蕾相应货款，共还12000元；刘东昱违约后，岳蕾对剩余28011元款项申请强制执行；刘东昱为昆明华庭装饰工程有限公司的实际股东及负责人。第四组：案外人李海燕作为昆明华庭装饰工程有限公司法定代表人及持股100%期间备案电话号码186××******系刘东昱所有的截图。欲证明：刘东昱因在接手昆明华庭装饰工程有限公司100%股权时，系济南金尚装饰工程有限公司太原分公司的负责人，无法在工商登记中登记自己的100%股份及法定代表人身份的事实，由李海燕直接将股权转让给张书朋有客观基础；李海燕持有的100%股份实际所有权人为刘东昱的事实。被上诉人昆明华庭装饰工程有限公司由其法定代表人张书朋（即上诉人）代表公司出庭发表质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。被上诉人刘东昱未到庭发表质证意见。本院经审查认为，上诉人张书朋提交新证据第一组：刘东昱与张书朋的微信聊天记录、第二组：案外人赖俊松在（2019）云0111民初11509号案件中提供的特种转账借方凭证及刘东昱的聊天记录截图、证人证言及身份信息，因涉及到被上诉人刘东昱及案外人赖俊松，但上述人员均未出庭质证或作证，故对其真实性无法予以认定，本院不予采信；对于张书朋名下工商银行卡流水截图，能证明上诉人与被上诉人刘东昱之间有款项往来，但不能证明上诉人所要证明的公司款项最终全部交由刘东昱收取的证明目的，本院不予采信；第三组：云南省西山区人民法院（2020）云0112民初84号民事判决书，该份文书符合证据的法定形式且与本案具有关联性，本院予以采信。对于刘东昱还款给岳蕾7000元的微信转款截图、刘东昱还款给岳蕾5000元的银行转账回执、（2020）云0112执5687号执行信息截图，因被上诉人刘东昱未到庭发表质证意见，对上述证据的真实性、关联性无法确认，本院不予采信。对于济南金尚装饰工程有限公司太原分公司工商登记信息、第四组：案外人李海燕作为昆明华庭装饰工程有限公司法定代表人及持股100%期间备案电话号码186××******系刘东昱所有的截图，与本案不具有直接关联性，本院亦不予采信。本案二审期间，上诉人张书朋对一审认定事实有异议：一审法院遗漏了上诉人与被上诉人签订的《声明》已经于2019年9月4日在春城晚报登报公示。本院经审查认为，上诉人认为遗漏的事实与本案股东资格确认纠纷不具有直接关联性，本院不予采信。故本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，上诉人张书朋上诉主要理由为：一审适用法律错误。被上诉人公司为认缴出资制度，股东至今未实际出资，虽工商登记显示刘东昱将股份转给李海燕，但双方之间是代持关系，且案涉的《声明》也是客观形成的，一审法院以认缴形式确定刘东昱未出资属认定错误。上诉人已提供充分证据证实上诉人与刘东昱之间存在真实代持关系，公司由刘东昱负责经营。虽被上诉人公司涉诉，但股东及法定代表人的变更不会对债权人利益造成不利影响。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”有关股权归属确认之诉中应证明事实的规定，当事人取得股权有两种方式：一是原始取得，即在公司设立或增资中通过向公司出资或者认缴出资取得股权及股东资格；二是继受取得，即从他人处受让股权。无论是原始取得还是继受取得，须符合两个要件，即实质要件和形式要件，实质要件是以出资为取得股东资格的必要条件，形式要件是对股东出资的记载和证明，是实质要件的外在表现。本案中，即使如上诉人陈述被上诉人刘东昱已向公司认缴出资或者认购股份，完成了成为公司股东的实质要件，但依照《公司法》的相关规定，被上诉人刘东昱股东权利的取得必须还要经过一定的外在形式的表彰予以公示，为公众所知，公布于众后才能确保其权利的顺利行使，而这种外在形式的表彰即为公司章程的记载、股东名册记载和工商部门登记等。而本案中各方当事人仅以公司系认缴出资，被上诉人刘东昱已认缴出资，被上诉人刘东昱与公司前股东李海燕及现工商登记股东张书朋之间均为代持股关系的一致陈述，以及在被上诉人公司涉诉后各方补签的《挂名法人协议》、《声明》等材料为证，提出确认被上诉人刘东昱为公司100%持股股东的主张，并不符合上述司法解释对股权归属确认之诉中应证明的事实的规定，故对于上诉人的上述理由本院不予支持。综上所述，上诉人张书朋的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张书朋负担。本判决为终审判决。审判长 白 皓审判员 吴 娴审判员 杨 晶二〇二〇年七月十五日书记员 王蓓蓓