安徽省长丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0121民初4741号 原告：任维余，男，1975年5月18日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：黄奎，安徽进行时律师事务所律师，特别授权。 被告：长丰县吴山镇人民政府，住所地长丰县吴山镇吴王大道与车左路交叉口，统一社会信用代码113401210030043734。 法定代表人：陈燕，镇长。 委托诉讼代理人：徐庆阳，长丰县双凤法律服务所法律工作者，特别授权。 第三人：中皖水利水电工程有限公司，住所地安徽省合肥市淮河路筝笛阁****，统一社会信用代码913401006820626389。 法定代表人：童永阔，总经理。 原告任维余诉被告长丰县吴山镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案受理后，本院于2019年9月25日，依法追加中皖水利水电工程有限公司为第三人参加诉讼。因第三人中皖水利水电工程有限公司无法直接送达相关诉讼材料和法律文书，本院于2019年10月16日裁定本案由简易程序转换为普通程序审理。2020年1月8日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告任维余特别授权委托诉讼代理人黄奎，被告长丰县吴山镇人民政府特别授权委托诉讼代理人徐庆阳到庭参加诉讼，第三人中皖水利水电工程有限公司经本院公告送达无正当理由未到庭参加诉讼。本案庭审后，原告和被告根据合同约定，申请对案涉工程进行审计，并由长丰县吴山镇人民政府委托长丰县审计局进行审计，2020年6月26日，长丰县审计局对案涉项目工程价款审核作出退审的通知。本案现已审理终结。 原告任维余向本院提出的诉讼请求为：1、判令被告给付原告已经到期工程款1872892.86元（6228616.08元*80%-3110000），待审计后给付原告工程款934292.41元（6228616.08元*15%），余款311430.8元（6228616.08元*5%），待质保期满后无息退还给原告，以上共计3118616.07元。不包括因设计变更增加的工程款。2、本案诉讼费用由被告承担。2020年6月1日，原告任维余撤回第1项请求中“待审计后给付原告工程款934292.41元（6228616.08元*15%），余款311430.8元（6228616.08元*5%），待质保期满后无息退还给原告，以上共计3118616.07元。不包括因设计变更增加的工程款。”的诉讼请求，本院已口头裁定予以准许。现诉讼请求为：1、判令被告给付原告已经到期工程款1872892.86元（6228616.08元*80%-3110000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2017年9月8日，被告长丰县吴山镇人民政府和中皖水利水电工程有限公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定被告将“吴山镇百花馨园拆迁安置小区三期（二标段）7#、8#住宅楼工程”发包给中皖水利水电工程有限公司施工。合同第一部分合同协议书第四条约定合同价为6228616.08元。合同第三部分专用合同条款第12.4.4.（2）约定，进度款支付比例为基础出土支付合同价款的10%；三层封顶支付合同价款的30%；主体结构封顶支付至合同价款的50%；竣工验收合格后支付至合同价款的80%；审计后支付至合同价款的95%；余款5%作为质保金待质保期满后无息退还。合同签订后，中皖水利水电工程有限公司将工程全部转包给原告施工。原告接受转包工程后，自行组织人员、自筹资金按照《建设工程施工合同》的约定进行施工。该工程已经通过竣工验收，并取得《工程竣工验收报告》。原告于2019年5月7日将工程的入户钥匙交给被告，完成了工程的移交。原告施工期间，被告于2017年8月份支付工程款311万元。其中直接转入中皖水利水电工程有限公司基本账户191万元，转入中皖水利水电工程有限公司在长丰农商行吴山支行开立的项目农民工工资专用账户120万元。中皖水利水电工程有限公司于2017年11月份转给原告工程款1747658元。长丰农商行吴山支行于2017年9月份代付农民工工资924000元。农民工工资专用账户内剩余的276000元，经协商等竣工验收合格后支付给原告（已另案主张）。 原告任维余为证明其诉讼请求，在举证期间内向本院提供了身份证、组织机构统一社会信用代码；《建设工程施工合同》；《工程竣工验收报告》；收条；会议纪要等证据在卷佐证。 被告中皖水利水电工程有限公司未答辩，在举证期限内也未提供证据，对原告提供的证据也未提供书面质证意见。 被告长丰县吴山镇人民政府辩称：1、原告作为本案诉讼主体不适格，从原告提供证据看，建设工程承包合同，承包方是第三人中皖水利水电工程有限公司，而非原告；该合同第7-2条约定，承包方承诺不进行转包、违法分包，第8-2规定不得挂靠、违法转包。2、支付工程余款条件未成就，合同第12.4.4中规定，竣工合格后付至合同价款80%，已经支付工程进度款50%，下剩30%，而我们多次催承建单位来结算30%，但其一直未来。同时该条款规定，审计后，付审计价款95%，而案涉工程至今未审计，因此原告主张按照95%支付工程款条件未成就。该条款还约定余款5%作为质保金，质保期未到，因此5%不在原告主张权利范围内。3、根据最高院司法解释，承建单位统包应当得到发包方同意，根据原告的证据，不能证明自己为实际施工人，请求法院驳回其诉请。 被告长丰县吴山镇人民政府为证明其辩解，提供了中标通知书；项目资金支付申请；发票等证据在卷佐证。 庭审前，本院对原、被告提供的证据进行了交换，庭审中进行了质证，对双方无异议证据部分在卷佐证。经审查原、被告提供的证据应作为认定本案事实的依据。 依据本案当事人的陈述及提供的证据，本院对下列事实予以确认：2016年12月16日，中皖水利水电工程有限公司中标《吴山镇百花馨园拆迁安置小区三期（二标段）7#、8#住宅楼工程项目》，中标金额为6228616.08元。2017年9月8日，长丰县吴山镇人民政府和中皖水利水电工程有限公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定被告将“吴山镇百花馨园拆迁安置小区三期（二标段）7#、8#住宅楼工程”发包给中皖水利水电工程有限公司施工。合同第一部分合同协议书第四条约定合同价为6228616.08元。合同第三部分专用合同条款第12.4.4.（2）约定，进度款支付比例为基础出土支付合同价款的10%；三层封顶支付合同价款的30%；主体结构封顶支付至合同价款的50%；竣工验收合格后支付至合同价款的80%；审计后支付至审计价款的95%；余款5%作为质保金待质保期满后无息退还。合同签订后，中皖水利水电工程有限公司将工程按中标价全部转包给原告施工。原告接受转包工程后，自行组织人员、自筹资金按照《建设工程施工合同》的约定进行施工。2019年5月工程通过竣工验收，并取得《工程竣工验收报告》，2019年5月7日原告将工程的入户钥匙交给长丰县吴山镇人民政府，长丰县吴山镇拆迁安置办公室出具了收条，原告完成了所建工程的移交。原告施工期间，长丰县吴山镇人民政府于2017年8月份支付工程款3110000元，其中直接转入中皖水利水电工程有限公司基本账户1910000元，转入中皖水利水电工程有限公司在长丰农商行吴山支行开立的项目农民工工资专用账户1200000元；中皖水利水电工程有限公司于2017年11月份转给原告工程款1747658元。长丰农商行吴山支行于2017年9月份代付农民工工资924000元。农民工工资专用账户内剩余的276000元。原告认可长丰县吴山镇人民政府按照合同约定已支付进度款50%，即已支付中皖水利水电工程有限公司3110000元；按照《建设工程施工合同》的约定，长丰县吴山镇人民政府还应直接支付中皖水利水电工程有限公司进度款至80%，即应支付1872892.86元（6228616.08元×80%-3110000元）。余款待审计后，中皖水利水电工程有限公司、任维余可主张权利。 本院认为，中皖水利水电工程有限公司在与长丰县人民政府签订《建设工程施工合同》后，又将该合同约定的工程交由原告任维余全部承包，由于任维余无相应的施工资质，双方也未签订书面承包合同，根据相关法律和解释规定双方的口头承包合同无效；但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从原告提供的《工程竣工验收报告》、收条等可以证实，原告任维余施工的合同约定的工程至迟已经于2019年5月7日竣工验收合格。庭审中，长丰县吴山镇人民政府认可已按合同约定支付工程进度款50%即3110000元给中皖水利水电工程有限公司，原告也予以确认，同时，长丰县吴山镇人民政府也认可还应支付工程进度款至80%，庭审中也陈述，多次通知中皖水利水电工程有限公司办理领款手续，故长丰县吴山镇人民政府还应按照合同约定直接支付工程款1872892.86元给中皖水利水电工程有限公司，余款按照合同约定待审计后支付。 关于原告是否属于实际施工人，从原告提供的《工程竣工验收报告》中可以看出代表中皖水利水电工程有限公司签字的是任维余，交付所建房屋钥匙的是任维余，长丰县吴山镇人民政府负责案涉工程工地代表刘远见证协商案涉工程相关事务的双方为中皖水利水电工程有限公司和任维余；同时，根据长丰县吴山镇人民政府提供的《项目建设资金支付申请表》中的施工单位联系人孔润润也是任维余的委托的现场负责人；此外，中皖水利水电工程有限公司已转付任维余工程款2947658元（含直接转付任维余1747658元，替任维余支付农民工工资924000元，长丰农商行吴山支行农民工工资专用账户内剩余的276000元）；综上，任维余具备案涉工程实际施工人的条件，作为本案原告是适格的，长丰县吴山镇人民政府的辩解不能成立。 由于任维余属于案涉工程的实际施工人，可以原告名义主张权利，但根据相关法律和司法解释的规定，任维余只能向中皖水利水电工程有限公司主张给付工程款，为此，任维余请求长丰县吴山镇人民政府直接给付工程款的请求，不符合法律规定，但根据最高人民法院的相关司法解释规定，长丰县吴山镇人民政府应在欠付建设工程价款范围内对任维余承担责任，且长丰县吴山镇人民政府也确认应付中皖水利水电工程有限公司工程款1872892.86元（6228616.08元×80%-3110000元）。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、第三人中皖水利水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告任维余工程款1872892.86元； 二、被告长丰县吴山镇人民政府在欠付被告中皖水利水电工程有限公司建设工程价款范围内对原告任维余承担给付责任； 三、驳回原告任维余其它诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 案件受理费31749元，由第三人中皖水利水电工程有限公司负担26000元，原告任维余负担5749元；财产保全申请费5000元，由原告任维余负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 本判决生效后，如被告拒不履行义务，原告可在本判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  戚明贵 审 判 员  周邦朝 人民陪审员  姚为社 二〇二〇年七月十三日 书 记 员  顾文雪 附件一：相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附件二：原告提供的证据: 1、身份证、组织机构统一社会信用代码，证明原、被告双方的诉讼主体资格情况，均具备诉讼主体资格。 2、《建设工程施工合同》，证明被告将吴山镇百花馨园拆迁安置小区三期（二标段）7#、8#住宅楼工程发包给中皖水利水电工程有限公司施工的事实。证明合同约定工程竣工验收合格后支付至合同价款的80%，审计后支付至合同价款的95%，余款5%作为质保金待质保期满后无息退还的事实。 证据三、《工程竣工验收报告》，证明案涉工程已经通过竣工验收合格的事实。 3、收条，证明原告已经将案涉工程交付给被告的事实。 4、会议纪要，原告的银行转账流水，照片4张（签会议纪要的照片，原件在电脑中），发票1张（案涉工程招投标时原告支付相应费用时由公共交易自愿中心开具的，系复印件），原告的参保证明，证明原告是案涉工程实际施工人的事实。 （二）、被告长丰县吴山镇人民政府提供的证据: 1、中标通知书，证明中皖水利水电公司是案涉项目的承建单位。 2、项目资金支付申请，申请人是孔润润，结合工程项目，孔润润是中皖水利水电公司安排施工联系人，证明与原告无关。 3、发票，承建单位开具给吴山镇人民政府的，证明承建单位系中皖公司，与原告无关联。按照合同约定，被告吴山镇人民政府向承建单位支付了工程进度款50%。