广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤04民辖终106号上诉人（原审被告）：中国化学工程第三建设有限公司，住所：安徽省合肥市经济技术开发区佛掌路东、耕耘路北办公楼。统一社会信用代码：91340400150228377Y（1-15）。法定代表人：黄庆平，董事长。委托诉讼代理人：刘明勇，系公司律师。委托诉讼代理人：张栋，系公司员工。被上诉人（原审原告）：邓光兵，男，汉族，1966年12月21日出生，身份证住址：湖北省公安县*********，公民身份号码：421************235。被上诉人（原审原告）：邓光华，男，汉族，1975年6月27日出生，身份证住址：湖北省公安县************，公民身份号码：421************159。两被上诉人共同委托诉讼代理人：常延沛，湖南濂溪律师事务所律师。原审被告：珠海琴澳土石方工程有限公司，住所：珠海市横琴新区三塘村**第**。统一社会信用代码：91440400303814853D。法定代表人：曾凡红，总经理。原审被告：曾凡红，男，汉族，1971年2月14日出生，住安徽省霍邱县************。公民身份号码：342************631。上诉人中国化学工程第三建设有限公司（以下简称中化三建公司）因与被上诉人邓光兵、邓光华，原审被告珠海琴澳土石方工程有限公司（以下简称琴澳公司）、曾凡红之间建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2020）粤0404民初433号民事裁定，向本院提起上诉。中化三建公司上诉请求：1.撤销（2020）粤0404民初433号民事裁定；2.驳回邓光兵、邓光华对中化三建公司的起诉。事实与理由如下：一、一审法院认定事实错误，邓光华、邓光兵提起的诉讼并非代位权诉讼。本案案由为“建设工程施工合同纠纷”并非“债权人代位权纠纷”，邓光华、邓光兵的诉讼请求是要求中化三建公司公司与琴澳公司、曾凡红承担连带责任，并非直接向中化三建公司主张代位权诉讼。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第16条规定，代位权诉讼是指债权人以次债务人为被告、债务人为第三人的案件，就本案而言，并不符合该构成要件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第25条规定，实际施工人可以提起代位权诉讼，但也应符合合同法第73条的规定，中化三建公司非“发包人”，是“承包人”。二、即使本案为代位权诉讼，亦无法排除仲裁管辖的适用。即使邓光华、邓光兵提起的是代位权诉讼，因作为债务人的琴澳公司与作为次债务人的中化三建公司之间明确约定双方涉案纠纷应当提交淮南仲裁委员会进行仲裁，排除了法院的管辖。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。如邓光华、邓光兵在本案中提起的债权人代位权诉讼，其实质是代债务人向次债务人主张到期债权，基于保护次债务人管辖利益立场，代位权人应当受该仲裁条款的约束。根据本案证据表明，中化三建公司与琴澳公司之间存有仲裁管辖约定，故人民法院对本案没有管辖权。法院应尊重中化三建公司与琴澳公司之间的仲裁条款约定，如法院对于该类纠纷均通过代位权诉讼，将中化三建公司与琴澳公司之间签订的合同进行审查，并查明工程款结算支付等问题，这将失去双方约定仲裁管辖的意义。再者，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由，由被告住所地人民法院管辖。”则本案应由中化三建公司住所地人民法院进行管辖安徽省合肥市蜀山区人民法院管辖。三、中化三建公司与琴澳公司之间的工程款结算支付问题，应由淮南仲裁委员会进行审查。2018年6月14日，中化三建公司与琴澳公司签订《珠海宝塔海港石化有限公司围墙施工及土石方挖填工程项目施工专业分包合同》，第二部分合同条款第3.1.2条约定分包人项目经理为：曾凡红，负责施工全过程组织管理工作。第22条争议解决约定：“因分包合同及合同有关事项产生的争议，分包合同当事人应本着友好协商的精神积极进行和解、调解，协商无法达成一致的，均同意提交淮南仲裁委员会仲裁”。邓光华、邓光兵从琴澳公司项目经理曾凡红处承揽围墙建设工程，与中化三建公司之间并无合同法律关系，其对中化三建公司主张的权利限于琴澳公司对中化三建公司享有的权利范围。邓光华、邓光兵起诉要求中化三建公司承担工程款支付的连带责任，就必然涉及到要查明中化三建公司与琴澳公司之间签订的分包合同中的工程款结算支付等问题，在中化三建公司与琴澳公司之间存在合法有效仲裁协议条款的情况下，该等事项属于需要提交仲裁的事项，应当由淮南仲裁委员会进行审查。综上所述，中化三建公司认为，原审法院裁定驳回中化三建公司管辖权异议是错误的，恳请法院予以纠正，依法支持中化三建公司的上诉请求。邓光兵、邓光华答辩称：本案实体主要是建设工程和施工合同纠纷，根据民诉法司法解释第28条第二款之规定，该案虽然中化三建公司与琴澳公司有约定管辖，但该约定不能与法律强制性规定相冲突，否则，协议管辖无效。另外，本案邓光兵、邓光华要求中化三建公司、琴澳公司、曾凡红承担连带责任，而中化三建公司仅与琴澳公司约定由淮南仲裁委管辖，根据主体的相对性，即便该管辖协议有效，也只能约束中化三建公司与琴澳公司，邓光兵、邓光华不受该约定的约束。况且，邓光兵、邓光华要求中化三建公司、琴澳公司与曾凡红承担连带赔偿责任，如果本案最终邓光兵、邓光华胜诉，其三方之间的连带责任可以适用管辖约定条款，但与中化三建公司无关。原审被告琴澳公司、曾凡红均未提交答辩意见。二审中，中化三建公司提交如下证据作为其管辖权异议上诉之证据：1.《珠海宝塔海港石化有限公司围墙施工及土石方挖填工程项目施工专业分包合同》；2.最高人民法院（2013）民提字第148号案例。对此，邓光兵、邓光华质证称，对证据1合同的真实性确认，关联性不予确认。该合同约定是由中化三建公司与琴澳公司之间的管辖权约定，不能对抗邓光兵、邓光华。也是基于该合同，邓光兵、邓光华才将中化三建公司列为被告，一同与琴澳公司、曾凡红承担连带责任。根据建设工程司法解释相关规定，邓光兵、邓光华主张对方承担连带责任，法律依据充分。证据2判例真实性确认，关联性不予确认。中国不是判例法国家，过往判例对本案没有约束力。且该判例和本案存在实质性的不同。所以，申请法院不能以该判例为依据支持中化三建公司的上诉请求。反而，应当维持一审裁定。一审裁定事实和法律依据充分。二审中，中化三建公司与邓光兵、邓光华均明确本案不属于代位诉讼。邓光兵、邓光华明确其诉讼请求的法律依据是民事诉讼法司法解释第54条，具体到本案中，琴澳公司和曾凡红没有相应施工资质，中化三建公司与琴澳公司之间的合同相当于挂靠关系，因此应共同承担连带责任。不论中化三建公司工程款是否全部支付完毕，均应当对本案实际施工人邓光兵、邓光华承担连带责任。本院经审查查明，《珠海宝塔海港石化有限公司围墙施工及土石方挖填工程项目施工专业分包合同》第22条“争议解决”：因分包合同及合同有关事项产生的争议，分包合同当事人应本着友好协商的精神积极进行和解、调解，协商无法达成一致，均同意提交淮南仲裁委员会仲裁。本院认为，从邓光兵、邓光华二审明确的诉讼请求及其法律依据看，其主张中化三建公司、琴澳公司、曾凡红承担连带责任是基于挂靠关系而请求挂靠人、被挂靠人承担连带责任。故本案并不属于邓光兵、邓光华作为债权人以自己的名义代位行使琴澳公司对中化三建公司的债权的代位诉讼，一审法院就此认定有误，本院予以纠正。据此，中化三建公司、琴澳公司之间的工程款结算是否存在争议，是否通过仲裁解决，并不影响邓光兵、邓光华基于挂靠关系主张连带责任。因此，本案并不存在需要事先通过仲裁解决的事项，中化三建公司据此上诉理据不足，本院不予支持。因本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款、第三款，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。案涉建设工程实际所在地在金湾区，故一审法院对本案有管辖权。综上所述，一审裁定虽然未查清邓光兵、邓光华的诉讼请求，但处理结果正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 陈 莹审判员 郭建勇审判员 唐育萍二〇二〇年七月三日书记员 黎明华