广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3407号上诉人（原审原告）：黄世生，男，汉族，1985年2月28日出生，住广西壮族自治区蒙山县。委托诉讼代理人：林保欣，广东顺迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚文豪，广东顺迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区顺大松电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈志松，负责人。委托诉讼代理人：姚娅妮，广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人：文静，广东力创律师事务所律师。上诉人黄世生与被上诉人佛山市顺德区顺大松电器有限公司（以下简称顺大松公司）因确认劳动关系纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初24642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告黄世生的诉讼请求。本案受理费减半计算为5元（原告申请免交），本院准予免交。”上诉人黄世生不服原审法院上述判决向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判确认黄世生与顺大松公司存在劳动关系；二、本案一审和二审案件受理费由顺大松公司承担。事实和理由：一、原审法院认定黄世生与顺大松公司之间不存在考勤、不受劳动管理、不受劳动纪律约束、没有约定底薪、结算时间无固定周期属于事实认定错误，依法应以纠正。首先，黄世生在顺大松公司从事的是电器安装、维修工作，主要是空调安装、维修工作，安装、维修时间及安装、维修地点、服务客户完全受制于顺大松公司的指定（注：《安装维修派工单》为证），即完全接受顺大松公司的管理。由于工作岗位的特殊属性，有时客户要求在晚上安装或维修，甚至在客户晚上十点加班回家后安装或维修，黄世生也只能服从，类似24小时待命状态，这完全符合《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》关于“外勤人员”工作制。其次，原审庭审中由黄世生提交的并经顺大松公司确认的微信聊天记录及二审新提交的顺大松公司工作微信群聊天截图中均可看出两者间具有强烈管理从属属性及劳动纪律约束，从聊天记录中可见：群里的所有安装师傅（其中包括黄世生）均要按照顺大松公司要求不定期地进行施工培训，而且培训后还要进行不定期的考试，工作时需要按顺大松公司指示操作。结合派工单、工作时必须穿工作服、以职工名义购买人身意外险保单等证据形成证据链，以及顺大松公司在原审法院庭审中确认工作出现问题应接受顺大松公司罚款等事实已经充分证明顺大松公司与黄世生之间存在管理和被管理、劳动纪律约束的事实。原审法院完全忽略以上证据，凭空认定黄世生与顺大松公司之间不存在劳动管理、不受劳动纪律约束的结论完全与事实不符，依法应当改正。最后，根据黄世生提交的工资明细单、微信聊天记录和顺大松公司在原审法院提交的《表格》（注：在劳动仲裁价段提交表格抬头明确写明“黄世生2018年3月份承揽项目明细”，而原审法院提交的已经删除该抬头）已经明确证明黄世生的工作量是以月为结算周期，只是顺大松公司不按时支付而已，在经济下行的情况下用人单位不按时支付劳动报酬的现象也较为普遍，顺大松公司对什么时候支付工资完全具有主导性，且黄世生在微信聊天记录中也经常催顺大松公司的法定代表人及时支付工资，原审法院认定劳动报酬的“结算时间无固定周期”完全违背事实。综上所述，原审法院认定黄世生与顺大松公司之间不存在考勤、不受劳动管理、不受劳动纪律约束、没有约定底薪、结算时间无固定周期的事实完全错误，依法应当改正。二、原审法院认为黄世生所发的报酬不固定，且冼某某报酬由黄世生代为转支，以此认定黄世生与顺大松公司之间不符合劳动关系的特征，明显过于片面，也不符合事实。原审法院根本没有考虑到黄世生工作岗位的特殊性（高空安装及维修空调必须两个人才能完成工作），且该岗位是按件给付工资，加上顺大松公司实行的是组长制(即由顺大松公司向组长安排任务，再由组长与成员共同完成任务)，黄世生是该组的组长，由其转交工资仅仅是顺大松公司自己管理上的惯例，即使该模式与一般工资支付模式不相同也是符合情理，因为该岗位实行组长制，工作中组长与组员间的工作量只有组长最为清楚，由组长负责统一结算，有助于财务流程上的简化，也完全符合常规，更符合高空安装及维修空调工种（因为本工种同时需要两个人紧密配合、合作才能完成，单凭一个人根本无法完成）工作量的计算方式，相反如由黄世生、冼某某一并与顺大松公司结算和确认工程量，该流程则变的更为复杂（毕竟顺大松公司并不清楚冼某某实际在每项任务中所占的工作比例，需要在黄世生和冼某某之间来回核实），实行不同于一般岗位的结算方式，也仅仅是顺大松公司为简化工作所做的管理上的选择，更是工种特殊性所决定的，若是为了确定劳动关系而强行生硬地要求用人单位采用统一的管理方式，此举也有违商业管理的常理，况且条例中关于工资的表述是“从事单位安排的有报酬的劳动”而非“从事单位安排的固定按月发放报酬的劳动”，该规定对工资的支付方式并没有明确的限制，故原审法院不能以工资固定发放为由作为所有岗位的固有特征而否认两者间的劳动关系。三、确认劳动关系的标准，应严格适用《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》的第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。首先，黄世生与顺大松公司均符合法律规定的主体资格。其次，顺大松公司的经营范围包括“家用电器维修及安装服务”，即黄世生从事工种属于顺大松公司主要且必要的业务组成部分。最后，结合上诉状第一点的论述已经充分证明黄世生与顺大松公司之间完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》的第一条、以及《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，依法应当认定存在劳动关系。四、原审法院不采信《借支单》错误，依法应当采信。《借支单》显示时间是2018年8月3日，内容是“借款原因：预支工资，由松微信支付，娟在工资单上已做记录”，这跟原审法院采信的微信聊天记录中2018年8月3日下午1：57分由顺大松公司的法定代表人陈志松通过微信转支给黄世生的3000元完全吻合，且《借支单》的制单人：“梁”跟顺大松公司在一审法院中提交的《佛山市社会保险参保证明》中的“梁某某”几乎一样，这不可能是碰巧，据此根据民诉法认定证据的概然性法则《借支单》应依法给予采信。五、根据原审法院采信的黄世生与顺大松公司法定代表人陈志松的“微信聊天记录”所示内容包括“1、陈志松‘请人’的意思表示；2、顺大松公司支付真空泵等工作工具款项；3、以工资名目支付的劳动报酬；4、客户认定黄世生属于顺大松公司员工的工作评价聊天记录”，以及《借支单》、《安装维修派工单》、顺大松公司以员工名义为黄世生购买人身意外险保单及以员工名义办理理赔事宜，都充分证明黄世生与顺大松公司之间的真实意思表示就是劳动关系。六、顺大松公司的营业范围是“家用电器维修及安装服务”，即顺大松公司要稳定经营，就需要具有稳定关系的安装及维修员工，决定该项工作内容就应该由具有稳定劳动法律关系的人员予以提供，才能符合法律规定，否则就可能成为皮包公司或空壳公司，而顺大松公司提交的《佛山市社会保险参保证明》及在原审庭审中的陈述说明顺大松公司没有安装工，这完全与其经营范围相悖。如果按原审法院的判决也将以司法确认方式准许企业不按经营范围进行合法经营，将会否定现正在顺大松公司处从事安装、维修工作的其它四至五组工作人员（约10多人）的劳动关系，使他们失去应有劳动法律保护，同时助长类似顺大松公司可进行违法经营或不经营，从而给社会大众一个错误的示范判例。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判。针对黄世生的上诉，顺大松公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，顺大松公司与黄世生之间确实不存在劳动关系。首先，黄世生无需按照顺大松公司的工作时间进行考勤，没有工作安排是无需在顺大松公司坐班，不需要接受顺大松公司的劳动管理也不受顺大松公司劳动纪律的约束。其次，黄世生的报酬依据其为顺大松公司提供空调安装服务的数量及型号计算，报酬的计算与支付与劳动关系的表现完全不同。第三，黄世生从顺大松公司取得报酬后，由黄世生自行支付给其他工作搭档，可以认定黄世生雇佣了人员为其提供劳务并由黄世生为其雇用人员支付报酬。根据最高人民法院民一庭的观点，事实劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，黄世生无需在顺大松公司考勤与坐班，不具有人格上的从属性，黄世生可以通过为其他人或者组织提供劳务获取报酬。黄世生为顺大松公司的客户安装或者拆除空调的行为都是基于双方事先协商一致，而不是基于顺大松公司对其的管理和指挥。再者，黄世生外出安装空调的车辆、钻孔工具等均是由黄世生自行提供，且黄世生外出安装都是有自己的伙计同行，顺大松公司就黄世生及其伙计共同完成的工作与黄世生结算报酬，不干涉也不清楚他们内部分配。劳动关系应当具备与劳动的直接关联性、与生产资料的结合性、从属性及职业性特征，原审法院认为黄世生与顺大松公司之间的法律关系不符合劳动关系的基本特征是正确的。二、顺大松公司与黄世生之间实际为承揽合同关系，派工单只是双方的结算依据，黄世生据此请求确认与顺大松公司之间存在事实的劳动合同关系缺乏事实与法律依据。根据仲裁庭、一审开庭审理过程中查明的事实及黄世生的自认可知：黄世生与案外人冼某某共同组成工作小组开展工作，同时冼某某的报酬是顺大松公司与黄世生结算劳务报酬后由黄世生直接支付给冼某某的，这个也充分说明黄世生是由雇用他人一起为顺大松公司安装调试空调。黄世生作为承揽人，从顺大松公司揽活，揽到活后雇用他人共同完成，顺大松公司按照他们完成的工作量与黄世生结算，黄世生发工资给案外的其他人，这充分说明顺大松公司与黄世生之间不是劳动合同关系而是承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；本案中双方通过口头或者微信的形式约定了标的、数量、质量、报酬及履行期限、地点和方式，符合一般民事合同的构成要件，属于双方之间订立的民事合同，且双方之间有要约和承诺。本案的合同内容是黄世生按照顺大松公司的要求完成工作，交付工作成果，顺大松公司给付报酬，属于承揽合同。从已查明事实来看，双方的实际关系为承揽合同关系。综上，双方之间不存在劳动关系，其上诉请求缺乏事实和法律依据，请求维持原判，驳回黄世生的上诉请求。二审期间，上诉人黄世生提交如下证据：1、微信聊天记录一份，拟证明所有安装师傅包括黄世生在内均要按照顺大松公司的要求不定期进行施工培训，培训后还要进行考试，同时也必须按顺大松公司所要求的安装规程进行安装、维修等工作。2、淘宝网购手机截图，根据顺大松公司在原审中提交的“2018年3月至8月承揽项目明细打印件”所载“机型”项目，通过淘宝搜索结果显示该机型对应的绝大部分属于“美的”、“格力”出产的空调产品。而结合微信聊天记录，“美的”、“格力”公司均要求：1.安装公司必须是自己聘用安装人员；2.安装人员不定时接受“美的”、“格力”公司的培训及考核；3.安装人员在安装时应严格按照“美的”、“格力”安装规程安装，并且根据规程在安装完成时还要通过公司网站在线获得启动号码输入启动码才能开起空调，每一台空调只有一个启动号码。因此，可以证明黄世生必须接受顺大松公司的管理和安排。顺大松公司对黄世生提交的证据质证称：一、顺大松公司对黄世生提交的微信聊天记录和淘宝网购手机截图三性不予确认。上述证据并非黄世生在仲裁及原审阶段无法取得、提供确有困难的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五的规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，“当事人应该在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”，顺大松公司对黄世生逾期提交的上述证据不同意质证。同时，以上证据不能推翻仲裁阶段和原审阶段已查明的事实，顺大松公司认为以上证据应不予采纳。二、顺大松公司就黄世生证明内容中提及的情况解释如下：1.按照安装规程进行安装和维修是黄世生承揽顺大松公司相关业务的基本要求。达不到这样的要求而自愿接受顺大松公司培训后能够达到的，顺大松公司认为其可以胜任该承揽的工作，经平等协商后将相关工作交由其完成，这一事实符合承揽合同特点。双方确实不存在劳动关系，也无法仅依据该事实即认定黄世生与顺大松公司之间存在劳动关系。2.黄世生从未参加过任何由顺大松公司要求的施工培训考试并获得相应证书（黄世生没有提交这方面的证据，因为不存在这样的证据），原因就在于黄世生与顺大松公司之间只是松散的合作关系，并不存在劳动关系，空调生产商组织的培训考试和颁发的证书，也是需要顺大松公司付出成本的，故顺大松公司仅对自己的员工或紧密合作的伙伴提供以上机会。本院对黄世生提交的证据认定如下：顺大松公司虽对微信聊天记录和淘宝网购手机截图的三性不予确认，但并未提供证据予以反驳，故本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据是否能证明双方存在劳动关系要结合其他内容综合分析。顺大松公司在二审期间未提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为黄世生和顺大松公司是否存在劳动关系。对此，本院分析如下：首先，根据黄世生在原审第一次庭审中的陈述以及其与陈志松的微信聊天记录显示，黄世生不需要每天回顺大松公司进行考勤，仅是根据陈志松的微信派单直接到客户处进行空调安装，然后将安装的结果告知陈志松即完成任务。如果当天没有空调安装单，则黄世生可自行安排时间。即，双方之间更侧重于劳动成果的完成验收并据此结算报酬，黄世生不接受顺大松公司的考勤管理。另，二审中黄世生虽提交了微信群聊天记录拟证明其接受顺大松公司的管理，需要参与相关空调安装培训，但黄世生并未提供证据证明其实际参与了微信群聊天中的相关培训，应承担举证不能的不利后果。故本院对黄世生主张其接受顺大松公司的管理，需遵守相关规章制度不予采信。其次，关于劳动报酬的支付。黄世生在原审第一次庭审中陈述，双方约定的报酬为按照空调安装的数量及大小进行计件，除此外无其他报酬。而黄世生在原审第二次庭审中陈述双方口头约定了底薪为1720元/月，但对此黄世生未提供任何证据予以证明，不能推翻其在原审第一次庭审中关于双方报酬约定的陈述，故根据禁反言原则，本院对黄世生关于双方口头约定底薪为1720元/月的主张不予采信。即，双方并未约定黄世生的报酬包含底薪，仅是根据黄世生安装空调的数量和大小进行结算。同时，根据黄世生和陈志松的微信转账记录及银行转账记录显示，某些月份陈志松未向黄世生支付款项，某些月份陈志松则多次向黄世生支付款项。而上述事实均与普通劳动关系中工资的计算方式和支付周期不符。第三，原审庭审中，黄世生陈述其与顺大松公司另一员工冼某某一起进行空调安装工作，但分派工作时顺大松公司均是仅联系黄世生并由黄世生一人与顺大松公司进行空调安装工作量的结算及收取款项，然后再由黄世生向冼某某支付报酬。如冼某某确是顺大松公司员工，那么即使空调安装工程量的结算由黄世生一人与顺大松公司进行，但是冼某某的工资也应由顺大松公司直接支付，而非由黄世生收取款项后再向冼某某支付。且诉讼中，无任何证据显示冼某某的工资计算方式、支付时间等需经过顺大松公司的审批和同意。2018年4月26日黄世生与陈志松的聊天记录里，黄世生说：“松什么时候发工资啊，我个伙计，过几她老妈生日要钱叫我问下你”，也能反映冼某某是黄世生私人雇请的。因此，黄世生主张冼某某系顺大松公司员工缺乏事实依据，本院不予采信。综上，原审法院认定黄世生和顺大松公司之间的法律关系不符合劳动关系的法律特征，双方之间不存在劳动关系合理有据，本院予以确认。综上所述，上诉人黄世生的上诉请求理据不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人黄世生负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年七月九日法官助理  马晓攀书 记 员  温钰琳