江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终502号上诉人（原审被告）：张关雄，男，1984年5月26日出生，汉族，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：梁光云，云南广恩律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审原告）：江西临川建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区中央钻石广场，统一社会信用代码91361002162590293Ｅ。法定代表人：彭武，总经理。委托诉讼代理人：黄厚刚，系公司员工，代理权限为特别授权代理。上诉人张关雄与上诉人江西临川建设集团有限公司（以下简称江西临建公司）劳动争议一案，因张关雄、江西临建公司不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初4158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现本案审理终结。张关雄上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法维持云南省劳动人事争议仲裁院（2019)第493号仲裁裁决，即由江西临建公司向张关雄支付拖欠工资人民币共计104,263元及未订立书面劳动合同的二倍工资差额共计人民币110,000元。2.本案一审、二审案件受理费，保全费用全部由江西临建公司负担。事实和理由：1.一审人民法院认定事实不清。首先，一审法院认定江西临建公司将涉案工程转包给李小亮，李某从李小亮处转包了涉案工程是事实认定错误。李小亮、李某实际是被上诉人的正式员工。江西临建公司与李小亮之间签订的《项目承包协议》是后补的，不应采信。李某在云南省劳动人事争议仲裁院庭审中陈述其是涉案工程的项目负责人。在一审庭审结束后，李某向一审法院陈述，其是从李小亮处转包了涉案工程。李某的陈述前后矛盾，其是虚假陈述，故其陈述不可采信。根据江西临建公司出具给李某的特别授权委托书及劳务工资支付申请表李某的签字，可以证明李某就是该工程的负责人，是江西临建公司的正式员工。其次，一审法院认定张关雄直接受雇于李某，张关雄与江西临建公司之间不存在劳动关系，是事实认定错误。虽张关雄的工作及工资发放均是李某安排的，但是根据江西临建公司出具给张关雄特别授权书，《结算单》上有负责人李某的签字和江西临建公司项目部的盖章。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，足以证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。2.一审人民法院适用法律错误。从本案证据来看，上诉人与被上诉人之间是存在真实的劳动关系，应当适用《中华人民共和国劳动法》第五十条及第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条相关规定，由江西临建公司支付上诉人拖欠工资人民币共计104,263元及未订立书面劳动合同的二倍工资差额共计人民币110,000元。一审法院适用了《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的相关规定，认定上张关雄与江西临建公司之间不存在劳动关系，系适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持我方上诉请求。江西临建公司辩称，案外人李某与江西临建公司之间不存在劳动关系，也没有签订正式的劳动合同。江西临建公司与李某之间是工程转包关系，李某不是江西临建公司的正式员工。张关雄系李某雇佣，张关雄与李某之间是雇佣关系，基于上述事实，江西临建公司与张关雄之间不存在劳动关系，请求支持江西临建公司的上诉请求。江西临建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.维持一审判决第一项；3.改判江西临建公司无需向张关雄支付工资104,263元；4.本案一、二审诉讼费用由张关雄负担。事实与理由：1.一审判决部分超越一审江西临建公司的诉讼请求。首先，云南省劳动人事争议仲裁院于2019年7月9日作出云劳人仲案字（2019）第493号《仲裁决定书》，认定江西临建公司与张关雄之间存在劳动关系，并裁决江西临建公司支付张关雄工资104,263元，及未订立书面劳动合同的二倍工资差额110,000元。江西临建公司对上述认定及裁决结果不服，方向法院提起诉讼。其次，基于主张江西临建公司与张关雄之间不存在劳动关系，江西临建公司向一审法院提起的诉讼请求是请求法院判决江西临建公司不予支付张关雄工资104,263元，及未订立书面劳动合同的二倍工资差额110,000元。再次，一审法院也认定了江西临建公司与张关雄之间不存在劳动关系，那么一审法院本应按江西临建公司的诉讼请求，判决江西临建公司无需向张关雄支付工资104,263元，及未订立书面劳动合同的二倍工资差额110,000元。最后，一审判决也认定了张关雄受雇于案外人李某，李某与张关雄之间存在管理与被管理的关系，就应该由张关雄依据《民法通则》的有关规定向李某主张劳务报酬，而不应由一审法院越过本案诉争的劳动关系径行判决江西临建公司替代李某向张关雄支付工资。一审判决，一方面认定江西临建公司与张关雄之间不存在劳动关系，另一方面又判决江西临建公司向张关雄支付工资104,263元不仅自相矛盾，而且基于李某与张关雄之间的雇佣关系，判决江西临建公司向张关雄支付工资也超越了当事人各方的诉讼请求，违反了“不告不理的原则”。2.一审判决适用法律部分错误。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条系劳动法中的民事条款，如同劳动法律、民事法律中的刑事条款一样。一审法院在劳动争议案件中适用民事条款进行判决属适用法律错误。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》属部门规章，不能作为判决主文引用的法律条款，一审判决引用该办法的规定作出判决显系适用法律错误。3.一审判决剥夺了案外人李某的诉权。案外人李某方为张关雄提供劳务的受益方，也是支付张关雄工资的主体。如一审判决生效，江西临建公司在履行了判决确定的义务后，必将全额向案外人李某行使追偿权，而李某却不能行使对张关雄包括抗辩权在内的诉权。事实上，李某也不欠张关雄雇佣工资，相反张关雄应退还李某多支付的部分。综上，一审判决适用法律错误、判决结果不妥当，江西临建公司请求二审法院查明事实，依法支付江西临建公司的上诉请求。张关雄答辩称，江西临建公司的上诉请求没有事实和法律依据。江西临建公司与张关雄之间存在真实的劳动关系，从本案提交的相关证据，项目部函、结算单等证据显示，张关雄虽然隶属李某，但是实际上张关雄是江西临建公司的员工，且是正式员工。因此，江西临建公司上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回江西临建公司的上诉请求。一审法院认定事实：昆明主城老旧排水管网改造及泵站建设工程（子项目）采莲河东泵站、采莲河中泵站外立面装修及室外绿化工程（以下简称“昆明主城老旧排水管网改造工程”）系江西临建公司中标工程。2018年10月30日，“昆明主城老旧排水管网改造工程”项目部向张关雄出具了一份项目部管理人员工资结算单，载明张关雄职务为技术负责，工资结算从2017年6月1日至2018年10月30日，工资合计170,000元，借支25,737元，未付工资144,263元。落款处除加盖了“昆明主城老旧排水管网改造工程”项目部印章外还有负责人李某签名。2019年6月3日，张关雄向云南省劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求江西临建公司支付拖欠的工资104,263元，支付解除劳动关系经济补偿金15,000元，支付未订立书面劳动合同二倍工资差额110,000元。该仲裁委审理后裁决江西临建公司支付张关雄拖欠的工资104,263元、支付未订立书面劳动合同二倍工资差额110,000元并驳回了张关雄其他仲裁请求。江西临建公司不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。张关雄陈述李某为“昆明主城老旧排水管网改造工程”项目部负责人，他经人介绍认识李某，李某安排他在项目部负责处理资料、施工现场的技术性问题，他的工作由李某安排，月工资10,000元，工作时间自2017年6月1日至2018年10月30日。在李某出具结算单后，通过微信转账向他支付40,000元，现仍拖欠工资104,263元。因工程完工张关雄于2019年2月26日主动提出解除劳动关系。另查明，在云南省劳动人事争议仲裁院审理张关雄诉江西临建公司劳动争议一案庭审笔录中，李某作为证人出庭作证，李某陈述他是昆明主城老旧排水管网改造及泵站建设工程的项目负责人，这个项目是他以个人名义从江西临建公司处承包的，与江西临建公司没有签订合同但有一个协议（因未带而无法出示）。案件审理过程中，李某向一审法院提供了一份书面情况说明，李某称“昆明主城老旧排水管网改造工程”系江西临建公司中标后将工程转包给李小亮施工，李小亮再将工程承包给他，他与李小亮之间未签订书面的转包合同；他不是江西临建公司员工，也不是江西临建公司代理人；张关雄是他雇佣的员工，为他提供劳务，由他支付工资；“昆明主城老旧排水管网改造工程”项目部印章系张关雄私刻。另在一审法院对李某的问话中其陈述，李某与江西临建公司之间没有关系，与李小亮是朋友关系，李小亮将涉案工程转给李某做，张关雄是他雇佣的，在项目上负责技术、施工和资料管理，受李某的管理和指挥，报酬每月10,000元也是由李某发放，发放时间不固定，张关雄需时他会支付一部分；他清楚张关雄对外使用“昆明主城老旧排水管网改造工程”项目部印章等。江西临建公司另提供2017年5月31日其与李小亮签订的《项目承包协议》及2017年1月至12月间双方的银行交易凭证，拟证实其将涉案工程整体转包给李小亮施工。一审法院认为：本案争议的焦点为江西临建公司与张关雄之间是否存在劳动关系。江西临建公司提供《项目承包协议》证实其将涉案工程转包给案外人李小亮，李某从李小亮处转包了涉案工程，对此李某本人也陈述涉案工程是从李小亮处转包，工程转包后，李某作为实际施工人实际负责施工管理和承担经营风险。张关雄受雇于李某，由李某安排工作，此前的报酬亦由李某发放，李某与张关雄之间存在管理与被管理关系，江西临建公司与张关雄之间不存在劳动关系。故张关雄以与江西临建公司存在劳动关系，主张未订立书面劳动合同双倍工资差额110,000元的请求，于法无据，不应得到支持。因江西临建公司将工程违反转包给不具备用工主体资格的个人，应承担清偿拖欠工资的连带责任，对李某尚欠张关雄2017年6月1日至2018年10月30日期间的工资104,263元，江西临建公司应当承担付款责任。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。判决：一、江西临川建设集团有限公司无需支付张关雄未订立书面劳动合同二倍工资差额110,000元；二、驳回江西临川建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、江西临川建设集团有限公司在本判决生效之日起五日内向张关雄支付工资104,263元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江西临川建设集团有限公司承担。二审中，江西临建公司申请证人李某出庭作证，拟证明张关雄受雇于李某，张关雄与江西临建公司之间不构成劳动关系。李某在二审中出庭作证，陈述张关雄受雇于李某，李某从李小亮处转包涉案工程，李某不是江西临建公司的员工等事实。江西临建公司质证认为，李某的证人证言证据三性均无异议。张关雄质证认为，李某证人证言证据三性均不予认可，证明目的也不予认可。本院认为，李某的证人证言具有真实性、合法性、关某，本院予以采信。张关雄对一审法院查明的以下事实有异议：对“这个项目是他以个人名义从江西临建公司处承包的，与江西临建公司没有签订合同但有一个协议（因未带而无法出示）”有异议，张关雄认为本案中并没有任何证据证明李某是从江西临建公司转包工程，仲裁阶段也没有提交该协议。本院认为，结合本案中李小亮与江西临建公司之间签订的承包协议，可以认定是李小亮从江西临建公司承包了涉案工程。对“江西临建公司另提供2017年5月31日其与李小亮签订的《项目承包协议》及2017年1月至12月间双方的银行交易凭证，拟证实江西临建公司将涉案工程整体转包给李小亮施工。”有异议，张关雄认为这是江西临建公司为了推卸责任伪造的协议，不认可这份协议。对该有争议的事实，本院认为，张关雄认为是伪造的协议，应当提交相关证据予以证实，在二审中，张关雄并未证据证实，故一审法院依法认定该事实并无不当，本院予以确认。对“案件审理过程中，李某向一审法院提供了一份书面情况说明，李某称‘昆明主城老旧排水管网改造工程’系江西临建公司中标后将工程转包给李小亮施工，李小亮再将工程承包给李某，李某与李小亮之间未签订书面的转包合同；李某不是江西临建公司员工，也不是江西临建公司的代理人；张关雄是李某雇佣的员工，为李某提供劳务，由李某支付工资；‘昆明主城老旧排水管网改造工程’项目部印章系张关雄私刻。”有异议。上述表述是一审法院如实记载李某的陈述，该记载并无误。对“另在一审对李某的问话中其陈述，李某与江西临建公司没有关系，与李小亮是朋友关系，李小亮将涉案工程转给李某做，张关雄是李某雇佣的，在项目上负责技术、施工和资料管理，受李某的管理和指挥，报酬每月10,000元也是由他发放，发放时间不固定，张关雄需时李某会支付一部分；李某清楚知道张关雄对外使用“昆明主城老旧排水管网改造工程”项目部印章等”有异议，张关雄认为，李某是江西临建公司的员工，张关雄也是江西临建公司的员工。关于该事实，是一审法院如实记载李某的陈述，该记载并无误。江西临建公司对一审查明的事实无异议。经本院进行调解，双方当事人未达成调解协议。根据双方当事人的上诉意见及答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.张关雄与江西临建公司之间是否构成劳动关系；2.一审的判决是否超出了江西临建公司的诉讼请求；3.一审法院是否剥夺了李某的诉权；4.江西临建公司应否支付张关雄工资104,263元及未订立书面劳动合同二倍工资差额110,000元。关于争议焦点一，本院认为，从本案证据来看，江西临建公司与李小亮之间签订了涉案工程的转包协议，涉案工程的部分工程款是直接汇至李小亮的账户中，可以认定是李小亮从江西临建公司处转包到涉案工程，而李小亮又将涉案工程转包给李某，李某是涉案工程的非法承包人，并非江西临建公司员工。而张关雄本人及李某均陈述，张关雄的具体工作由李某安排、受李某的直接管理和指挥，张关雄的工资亦是由李某直接支付，因此可以认定李某是张关雄的实际雇主。张关雄上诉认为其与江西临建公司存在劳动关系没有事实依据。关于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第五十条规定，劳动争议当事人对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，仲裁裁决不发生法律效力。具体到本案，江西临建公司对云南省劳动人事争议仲裁院作出的案涉仲裁裁决不服，向法院提起诉讼，故仲裁裁决不发生法律效力，法院应当对仲裁裁决的全部内容进行审理并作出判决，并未超出江西临建公司诉讼请求。关于争议焦点三，本院认为，李某是张关雄的实际雇主，李某在仲裁及诉讼中均以证人身份参与，陈述其是张关雄雇主，认可其欠付张关雄工资的事实，结合李某出具给张关雄的工资结算单，可以认定李某欠付张关雄工资的具体数额。因李某欠付张关雄工资数额在本案中足以查清，故并未剥夺李某的诉权。关于争议焦点四，本院认为，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，江西临建公司将涉案工程违法转包给不具备用工主体资格的个人，其应承担清偿拖欠工资的连带责任。因张关雄仅起诉了江西临建公司，江西临建公司作为连带责任的承担主体应当对李某尚欠张关雄2017年6月1日至2018年10月30日期间的工资104,263元承担给付责任，事后可依法向李某行使追偿权。因张关雄与江西临建公司之间不存在劳动关系，其向江西临建公司主张的未订立书面劳动合同二倍工资差额110,000元诉求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，张关雄、江西临建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费20元，由江西临川建设集团有限公司负担10元，由张关雄负担10元。本判决为终审判决。审判长  张俐审判员  彭珺审判员  范宣二〇二〇年七月十三日法官助理周超书记员杨甜