山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2075号 上诉人（原审被告）：郭永芳，男，1971年07月14日出生，汉族，农民，住成武县。 委托诉讼代理人：戴振，山东晟韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘孝良，男，1969年08月10日出生，汉族，农民，住成武县。 委托诉讼代理人：宋福永，山东文亭扶正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田加伟，男，1974年10月25日出生，汉族，农民，住成武县。 被上诉人（原审被告）：成武县易捷建筑劳务有限公司。住所地：成武县苟村镇苟村大街**。 法定代表人：宋现清，该公司执行董事。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：邵珠军，成武伸正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：国和建设集团有限公司。住。住所地：济南市高新区舜华路**舜泰广场**楼**/div> 法定代表人：段守星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐庆海，男，1951年3月24日出生，汉族，该公司员工，住济南市市中区。 上诉人郭永芳因与被上诉人刘孝良、成武县易捷建筑劳务有限公司（以下简称易捷公司）、田加伟、国和建设集团有限公司（以下简称国和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2020）鲁1723民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭永芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人易捷公司、田加伟承担侵权责任且互负连带责任，上诉人和刘孝良、国和公司依据过错原则承担相应责任或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人承担10%的责任错误，其应承担20%的责任，其他人应承担80%的责任。刘孝良作为完全民事行为能力人，明知高空作业存在危险，工作时未戴安全帽，未系安全带，对事故的发生存在过错，应承担20%的责任，其他人承担80%的责任。二、一审认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定的事实中，已经认定刘孝良的损害由第三人造成，但未认定第三人的侵权责任并依法判决。涉案吊车系国和公司所有，黄福军为易捷公司和田加伟提供劳务，无操作吊车的资质，造成刘孝良受伤，被上诉人易捷公司、田加伟、国和公司应承担侵权责任，上诉人承担雇主责任。一审法院仅依据雇佣关系判决上诉人承担责任，易捷公司和田加伟承担连带责任，未判决第三人承担侵权责任错误。刘孝良的诉讼请求要求一并承担责任是明确的，并非仅要求上诉人承担雇主责任。一审法院仅依据雇佣关系进行判决不当。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》中对该司法解释第十一条的理解为：雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的工伤，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。依据上述理解和适用，被上诉人易捷公司、田加伟、国和公司应承担不真正连带责任，即：上诉人和被上诉人易捷公司、田加伟、国和公司共同对刘孝良承担赔偿责任，而不是依据雇佣关系判决。补充上诉意见：本案应依据侵权责任法的规定，按照过错承担责任，因为侵权责任法颁布后，将提供劳务者受害赔偿的归则原则明确为按照过错承担责任，因此，上诉人要求按照侵权责任法的过错原则，要求直接侵权人被上诉人易捷公司、田加伟承担侵权赔偿责任，上诉人和刘孝良、国和公司依据过错原则承担相应责任，上诉人仅承担侵权责任的补充赔偿义务。 刘孝良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.一审法院认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，判决上诉人郭永芳承担赔偿责任，被上诉人易捷公司、田加伟承担连带责任并无不当。刘孝良受上诉人雇用，在提供劳务过程中，被案外人黄福军操作的塔吊扫落，发生侵权责任竞合，根据法律规定，刘孝良有权选择以提供劳务者受害责任纠纷起诉，而不选择其他纠纷起诉。2.一审法院酌定上诉人承担90%的责任并无不当。上诉人作为接受劳务一方，没有相应资质和安全生产条件，没有提供安全防护设备，刘孝良施工的作业面是平的，不需要佩戴安全绳，即使佩戴安全绳，也无处固定。刘孝良在本案中不存在明显过错，上诉人和其他被上诉人具有明显过错。 易捷公司、田加伟辩称，一审法院认定事实不清，判决不合理。刘孝良为上诉人提供劳务，田加伟根本不认识刘孝良，且易捷公司、田加伟和上诉人口头约定施工过程中工人受到伤害应由上诉人承担责任，一审判决易捷公司和田加伟承担连带赔偿责任无事实根据和法律依据。一审法院认定刘孝良自负10%的责任显失公平。刘孝良在施工中未戴安全帽，未系安全带，对本次事故的发生自身具有过错，应自负20%的责任。刘孝良的伤害是国和公司开吊车的黄福军造成，应认定黄福军承担侵权责任。一审法院未认定国和公司承担连带责任错误。国和公司获得了涉案工程的利益，应承担责任。 国和公司辩称，易捷公司和国和公司签订的劳务承揽协议合法有效，刘孝良无论受雇于上诉人还是易捷公司，均与国和公司无关。一审中，上诉人称黄福军系易捷公司的员工，易捷公司、田加伟称黄福军是国和公司员工，但未提供证据证明，黄福军不是国和公司员工。涉案塔吊是国和公司提供给易捷公司的设备，不收取费用。易捷公司是企业法人，在施工中出现的任何问题，应由其独立承担责任。请求二审法院维持原判。 刘孝良向一审法院起诉请求：1.请求判决被告赔偿医疗费26938.99元；住院伙食补助费1000元；营养费2550元；误工费49400元；护理费6500元；残疾赔偿金253974元；交通费500元；精神损害赔偿金5000元；被扶养人生活费24057.9元；鉴定费2080元，合计372000.89元。2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年6月11日07时许，原告在被告国和公司承建的建筑工地厂房和地面之间的钢梁上干木工活时，被吊车塔吊扫落下来，造成原告受伤，入院治疗,被告田加伟垫付了医疗费。涉案工地为被告国和公司承建工程工地，被告田加伟借用易捷公司资质与国和公司就涉案工地的工程签订了劳务分包合同，又将该工地的木工劳务转包给被告郭永芳，郭永芳雇佣原告等人进行施工，本次事故发生时原告正在从事雇佣活动。赔偿事宜至今协商未果。 一审法院认定事实：2018年06月11日早07时许，原告在被告国和公司承建的成武县高端家具产业园二层20#厂房的钢梁上干木工活时，被同在该工地施工的他人操作的吊车塔吊碰落下来，造成原告受伤，入院治疗。原告之伤经诊断为：创伤性脾破裂、全身多处软组织挫伤、左侧8-12肋骨骨折、额部裂伤。在医院行剖腹探查、脾切除术，住院治疗共25天，支出医疗费26938.99元。上述医疗费均由被告田加伟垫付。经原告申请一审法院委托，菏泽巨野县人民医院司法鉴定所的鉴定意见为：1、刘孝良的伤残程度为八级伤残；2、住院期间一级护理5日（二人护理），住院期间二级护理20日（一人护理），出院后需一人护理35日；3、营养期为85日。原告为此支付鉴定费2080元。原告伤后由其妻王中华、其兄刘孝雨护理，王中华出生于1969年，刘孝雨出生于1951年，两人均为农村居民。原告之子刘琦出生于2002年01月27日，由原告夫妻共同扶养。原告之父刘守来出生于1935年，由其三名子女共同赡养。 易捷公司的经营范围为建筑工程劳务分包。涉案工地为被告国和公司承建工程工地，国和公司将该处工程劳务分包给被告易捷公司，签订了劳务承揽协议书和安全承诺书。易捷公司将该处工程劳务转包给被告田加伟，田加伟又将其中的木工劳务分包给被告郭永芳，郭永芳雇佣原告等人进行施工，本次事故发生时原告正在从事劳务活动。 2018年度城镇居民人均可支配收入为39549元，城镇居民人均消费性支出为24798元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告刘孝良在提供劳务活动中受伤致残，依法应当获得赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”具体本案而言，原告刘孝良在提供劳务过程中受伤，被告郭永芳系其雇主，应当承担赔偿责任。被告国和公司系成武县高端家具产业园二层20#厂房工程的施工承包单位，将该项目的工程劳务分包给被告易捷公司，不违反相关法律禁止性的规定,被告国和公司不应承担责任。被告易捷公司系涉案工程的劳务分包单位，将工程转包给没有相应资质和安全生产条件的田加伟个人，属违法转包行为；被告田加伟将其中的木工工程分包给没有相应资质和安全生产条件的郭永芳个人，属违法分包行为，故易捷公司与田加伟均应与郭永芳承担连带责任。田加伟与郭永芳即使达成了郭永芳的雇工因工作自身受到伤害由郭永芳全部负责的协议，该协议因违反法律禁止性规定，不具有法律效力。原告刘孝良作为一个完全民事行为能力人，对自身的安全具有谨慎注意义务，事故发生时其未尽到注意义务和安全防范义务，对本案事故的发生自身具有一定过失，因此应当部分减轻赔偿义务人的赔偿责任。综上，结合本案实际情况和各方当事人的过错程度，一审法院酌定郭永芳承担90%赔偿责任，被告易捷公司与田加伟承担连带责任，原告刘孝良自负10%责任，相对公平妥当。 关于原告的损失范围及计算标准，医疗费以支出票据为准，即为26938.99元。住院伙食补助费，可根据原告实际住院时间及就诊医院地点，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，原告主张住院伙食补助费为1000元，予以认可。根据司法鉴定意见确定的营养期85天，营养费以每天30元计算,确定为2550元（30元/天×85天）。原告主张按餐饮业标准赔偿护理费，证据不足，不予支持。误工期参照中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》7.2.2、8.3.2规定，酌定为120天。原告系农村居民，农闲时打工增加家庭收入，误工费可按每天100元计算，即误工费为12000元（100元/天×120天）。护理人均为农村居民，根据其劳动能力，王中华的护理费按每天100元计算。刘孝雨出生于1951年，原告未提供证据证明刘孝雨尚有劳动收入，故其护理费不予支持。结合司法鉴定意见确定的护理人数、护理期限，护理费确定为6000元（100元/天×60天）。残疾赔偿金应按照2018年山东省城镇居民家庭人均可支配收入39549元，并参照司法鉴定意见确定的伤残等级系数，结合赔偿年限予以计算，即为237294元（39549元/年×20年×30%）。原告因伤致残，精神遭遇痛苦，应该给予精神损害赔偿，结合原告伤残程度，依据相关规定，精神损害赔偿金确定为3000元。被扶养人生活费应按照2018年城镇居民人均消费性支出24798元，并参照司法鉴定意见确定的伤残等级系数，结合实际扶养人的人数和赔偿年限计算，即被扶养人生活费为16118.7元（24798元×5年÷3人×30%+24798元×1年÷2人×30%）。依照有关法律规定，该项费用应当计入残疾赔偿金。司法鉴定费以实际支出票据为据，即为2080元。原告主张交通费500元，未提供支出票据，不予支持。 一审法院依法确认原告的损失范围及数额：医疗费26938.99元；住院伙食补助费1000元；营养费2550元；误工费12000元；护理费6000元；残疾赔偿金253412.7元（237294元+16118.7元）；精神损害赔偿金3000元；鉴定费2080元。以上合计306981.69元，被告郭永芳应赔偿276283.52元（306981.69元×90%），被告田加伟、易捷公司应承担连带责任。被告田加伟为原告垫付的医疗费26938.99元，履行时应予扣减。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及其他相关法律规定，判决如下：一、被告郭永芳于判决生效后五日内赔偿给原告刘孝良经济损失276283.52元，被告田加伟、成武县易捷建筑劳务有限公司承担连带责任。（被告田加伟已垫付的26938.99元履行时扣减）。二、驳回原告刘孝良对被告国和建设集团有限公司的诉讼请求。三、驳回原告刘孝良的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6880元，减半收取3440元，由原告负担885元，由被告郭永芳、田加伟、成武县易捷建筑劳务有限公司共同负担2555元。 二审中，上诉人提交其与刘孝良、田加伟、刘守海的通话录音，拟证明不是上诉人找的刘孝良干活，刘孝良是怎么去干活的上诉人不知道，上诉人没给刘孝良发过工资。经质证，刘孝良认为，上诉人和田加伟、刘守海的录音，从整理的文字内容来看，形成于一审法院开庭之前，不是新证据，不能作为否定一审法院认定事实和作出判决的依据，并且该两份录音从内容上看并不能否定上诉人在一审法院认可的事实；上诉人和刘孝良的录音形成于一审法院开庭之后，从通话方式上来看，存在诱使刘孝良承认其不是雇员的情况，该份录音的内容中刘孝良也没有认可其不是上诉人雇员，因此该份录音也无法否定上诉人在一审庭审中认可的事实。易捷公司、田加伟认为，刘孝良的录音证据不能证明上诉人不是刘孝良的雇主；刘守海的录音无法证明是刘守海本人的声音，且刘守海也没出庭作证，不符合证据规则的要件，对该证据有异议；田加伟的录音证据，该证据不能证明上诉人不是刘孝良的雇主。国和公司认为，文字材料看不出通话时间、通话工具，内容也不能证实刘孝良不是郭永芳雇佣的，没有听到涉及国和公司的实质性内容，对该证据证实的事实既不认可也不否认，因为认可和否定都无根据。本院经审查认为，上诉人提供的其和刘守海的录音，因刘守海未出庭作证，无法核实该录音的真实性，上诉人和刘孝良、田加伟的录音中不显示上诉人主张的刘孝良不是其找来提供劳务的，故对上述证据的证明力本院不予确认。被上诉人均未提交新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人和刘孝良之间是否存在提供劳务和接受劳务的关系，如存在，一审法院认定双方的责任比例是否适当；二、一审法院适用法律是否正确，是否应追加实际侵权人为被告承担侵权责任。首先，刘孝良已提供充分证据证明其为上诉人提供劳务，并在提供劳务的过程中受伤，上诉人在一审答辩和二审上诉状中也明确认可刘孝良系为其提供劳务，故本院认定刘孝良和上诉人之间存在提供劳务和接受劳务的关系。上诉人在二审法庭调查中否认刘孝良系为其提供劳务，但不能推翻被上诉人刘孝良提供的证据，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人刘孝良在为上诉人提供劳务的过程中受伤，上诉人作为接受劳务一方，应对被上诉人的损害承担赔偿责任。因刘孝良在工作中没有尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定程度的过错，可以减轻上诉人的责任。一审法院结合刘孝良的过错程度、责任大小、损害后果等因素，酌定其对自身损害承担10%的责任系一审法院的自由裁量权，并无不当，本院予以尊重。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述法律规定，刘孝良可以选择向上诉人主张权利，也可以选择向第三人主张权利。上诉人主张系案外人黄福军在操作塔吊的过程中将刘孝良扫落，应由黄福军承担侵权责任，但刘孝良起诉请求国和公司、易捷公司、田加伟承担责任的理由是基于国和公司系涉案工程的发包人，将涉案工程发包给易捷公司后，易捷公司违法转包给田加伟，田加伟又将该工地的木工劳务违法分包给郭永芳，而不是基于案外人黄福军系国和公司或易捷公司的员工要求国和公司或易捷公司承担侵权责任。刘孝良选择起诉上诉人，符合法律规定，上诉人作为接受劳务一方，应根据其过错程度承担赔偿责任，在承担赔偿责任后，可以向其主张的实际侵权人追偿，一审法院适用法律并无不当。 综上所述，上诉人郭永芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5110元，由上诉人郭永芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 赵永芝 书 记 员 沙 洁