重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0108民初3697号原告:重庆中科建设（集团）有限公司，住所地重庆市涪陵区李渡工业园区管委会办公楼，统一社会信用代码91500102709427140L。法定代表人：欧阳立科，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢徐杰，重庆乾乙律师事务所律师。被告：重庆观源房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道****，统一社会信用代码91500108MA5U691P1M。法定代表人：王正良。被告：重庆观恒房地产开发有限公司，住所，住所地重庆市邹容路****社会信用代码915001036992950594。法定代表人：周大章，执行董事。委托诉讼代理人：李洁，重庆智韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：何东隆，重庆智韵律师事务所律师。原告重庆中科建设（集团）有限公司（下称“中科公司”）诉被告重庆观源房地产开发有限公司（下称“观源公司”）、被告重庆观恒房地产开发有限公司（下称“观恒公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中科公司的委托诉讼代理人廖栋、谢徐杰，被告观恒公司的委托诉讼代理人李洁、何东隆均到庭参加了诉讼。被告观源公司经本院依法送达开庭传票，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告中科公司诉称：2015年8月31日，原告作为承包人与发包人重庆观元房地产开发有限公司（以下简称“观元公司”）就重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程（下称“本工程”）签订了《建设工程施工合同》，合同约定履约保证金100万元，开工日期暂定为2015年11月1日。同时还约定原告缴纳100万元保证金后，观元公司承诺2015年10月31日前进场施工，如未在前述日期开工，原告有权按缴纳的履约保证金月息3分计算利息及违约金，若6个月后原告还未能进场施工的，原告有权要求退还履约保证金和主张利息及违约金。原告按约向观元公司支付了100万元履约保证金，后观元公司将上述《建设工程施工合同》的全部权利与义务转让给了观源公司。2016年10月31日，原告与观源公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定开工日期为2016年11月1日，履约保证金100万元，并约定观源公司的前身系观元公司，该履约保证金已于2016年9月6日支付至观元公司，观源公司自行转至相应账户，且认可已收涉案保证金。同时，该合同还约定了履约保证金的退还时间及不能按约定开工的双方权利及义务等内容。合同订立后，因案涉工程不具备施工条件，原告至今无法进场施工。经查，观恒公司系观源公司的发起人和原股东，依法应对观源公司的债务承担补充赔偿责任。故原告起诉至法院，请求判令：一、观源公司返还中科公司履约保证金100万元并支付资金占用利息（以100万元为基数，从2015年11月1日起，每月按2%的标准计算至履约保证金付清为止）；二、观源公司向中科公司支付违约金（从2015年11月1日起，每月按照3%的标准计算至履约保证金付清为止）；三、观源公司支付中科公司50万元补偿费；四、观恒公司在未出资本息内对观源公司前述一、二、三项债务承担补充赔偿责任；五、本案诉讼费、保全费由观源公司、观恒公司承担。被告观源公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。被告观恒公司辩称：1、针对原告第一项、第二项诉讼请求，观恒公司认为合同中对利息及违约金的约定过高，应当依法予以调整、减少；2、针对原告第三项诉讼请求，根据原告的事实陈述，观恒公司认为案涉合同并未实际履行，原告主张的50万元补偿费没有相应的证据证明其实际产生，并且合同中既约定了利息、违约金，又约定了补偿费，都是变相的以不同的名义收取高额的违约金，其约定本身就显失公平，因此观恒公司认为原告主张利息及违约金已经足以弥补其损失，该50万元补偿费的主张不应当得到支持；3、针对原告第四项诉讼请求，观恒公司认为观恒公司不应当承担补充赔偿责任。观源公司于2016年6月1日设立，其公司的章程中明确约定了股东的出资时间为2030年5月6日，而观恒公司作为其原始股东，已经于2018年4月23日将其持有的100%股权转让给了新疆中信天和投资管理有限公司，其附随的股东权利义务均转移给了该公司，并且在工商行政管理局进行了变更备案登记并公示。股权转让后，新疆中信天和投资管理有限公司作出了股东会决议，修订了观源公司的公司章程，在修订后的公司章程中，也明确了新疆中信天和投资管理有限公司的出资金额、出资时间，表明了该公司明确知道其出资义务。目前，法律并未禁止在出资期限届满前对外转让有限公司的股权。4、针对原告第五项诉讼请求，观恒公司认为被告不应当承担责任且原告的保全存在错误，诉讼费与保全费观恒公司均不予承担。综上，未履行出资义务的股东承担补充赔偿责任的前提之一是公司不能清偿到期债务，而本案原告所述债权即使能得到法院的支持，但观源公司是否能够清偿尚不清楚，原告无权在现阶段通过民事诉讼要求观恒公司承担补充赔偿责任，原告只能在案件进入执行程序后，且被执行人确无财产可供执行时，才具备追究观源公司股东责任的请求权基础。因此，观恒公司认为其转让股权的行为并不违反法律规定，股权转让后，其股东的权利义务也均转移给了新疆中信天和投资管理有限公司，观恒公司不应当承担补充赔偿责任。经审理查明：2016年10月31日，观源公司作为发包人（甲方）与承包人中科公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定由甲方将重庆市铜元局芭蕉湾危旧房改造工程发包给乙方，由乙方作为总包单位，合同约定开工日期暂定为2016年11月1日（以实际开工报告日期为准），乙方向甲方提供履约担保，担保方式为乙方应向甲方提供履约保证金100万元（鉴于甲方前身系观元公司，该履约保证金已于2015年9月6日打入观元公司账户，该款由甲方自行转至相应账户，同时，甲方认可已收到乙方履行保证金100万元人民币）。合同同时约定，乙方按时交纳履约保证金后（即壹佰万元人民币），甲方承诺2016年10月31日前进场施工，若本项目未在2016年10月31日内开工，甲方从2016年11月1日起向乙方支付利息及违约金直到开工止（每月利息及违约金按履约保证金总额3%计算）；若在2017年3月1日前甲方还未保证乙方进场施工，乙方可以要求甲方全额退还已缴纳的履约保证金和支付每月3%的利息及违约金，同时甲方向乙方另行支付50万元人民币作为补偿，自乙方提出替换之日起30日内全额支付给乙方；鉴于甲方前身系观元公司，观元公司应支付给乙方2015年11月1日至2016年10月31日的利息及违约金共计36万元，由甲方全额承担，并于2016年12月31日前全额支付给乙方。该合同还约定工程承包范围、质量标准、合同价款、工程质量保修范围等内容。另查明，2015年9月6日，中科公司通过工商银行向观元公司转账支付了100万元。2019年9月5日，中科公司向观源公司送达了《关于确认铜元局芭蕉湾地块项目进场时间的函》，要求观源公司作为工程发包人应尽快明确中科公司就案涉工程项目的进场施工时间，避免给中科公司造成更大的经济损失。该函件底部有观源公司的盖章，并写有“收到”字样。再查明，2016年5月31日，观源公司向重庆市工商行政管理局南岸区分局提交公司登记申请书，申请设立观源公司，注册资本5000万元，股东（发起人）为观恒公司，出资时间为2030年5月6日，认缴出资额为5000万元，出资比例为100%。2016年5月28日，观源公司章程第十一条载明股东为观恒公司，出资额为5000万元；第十二条载明出资时间为2030年5月6日。2016年6月1日，重庆市工商行政管理局南岸区分局向观源公司发出准予设立/开业登记通知书。2018年4月23日，观恒公司与新疆中信天和投资管理有限公司签订《重庆观源房地产开发有限公司股权转让协议》，约定由观恒公司将其持有的观源公司5000万元的股权以0元的价格转让给新疆中信天和投资管理有限公司，并约定本次股权转让完成后，新疆中信天和投资管理有限公司即享受相应的股东权利并承担义务，观恒公司不再享受相应的股东权利和承担义务。2018年4月23日，观源公司修订了公司章程，其中第十一条载明注册资本为人民币5000万元，由股东缴纳，股东为新疆中信天和投资管理有限公司；第十二条载明出资时间为2030年5月6日。2018年4月24日，观源公司向重庆市工商行政管理局南岸区分局提交公司备案申请书，申请股东由观恒公司变更为新疆中信天和投资管理有限公司，该公司认缴出资额5000万元，出资比例100%，出资时间2030年5月6日。2018年4月26日，重庆市工商行政管理局南岸区分局发出准予变更登记通知书，批准了观源公司的股东变更（股权转让）。上述事实，有《建设工程施工合同》、《关于确认铜元局芭蕉湾地块项目进场时间的函》、支付凭证、工商登记资料等证据等证据及原、被告的当庭陈述在案佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为：中科公司与观源公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违法法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。中科公司已根据合同约定支付了履约保证金100万元，观源公司应保证中科公司在合同约定的时间内就铜元局芭蕉湾地块项目进场施工，但至今中科公司仍未进场施工，故根据双方约定，观源公司应该退还中科公司缴纳的履约保证金100万元。对于中科公司要求的资金占用期间利息及违约金。本院认为，利息为占用资金所产生的损失，违约金则具有补偿性兼惩罚性。从双方签订的《建设工程施工合同》第十一条第4项第（4）款的约定来看，每月利息及违约金计算的方式应为履约保证金总额的3%，该约定中利息及违约金系作为整体进行的约定，结合本案合同履行情况、当事人过错程度等因素，不宜予以拆分计算利息及违约金，故每月利息及违约金的计算方式应为履约保证金的3%。中科公司分别计算利息及违约金的诉讼请求，不符合合同约定，本院不予支持。对于利息及违约金起算时间，本院认为，根据该条约定，观源公司除了应承担自2016年11月1日起至履约保证金退还期间的利息及违约金外，还应承担观元公司2015年11月1日至2016年10月31日期间的利息及违约金，故观源公司支付的利息及违约金应自2015年11月1日开始，以月息3%为标准，计算至履约保证金付清为止。对于中科公司要求的50万元补偿款，本院认为，本案已经处理了违约金，且中科公司在庭审中亦未提交其他证据证实其额外产生了50万元的其他损失，故对中科公司要求观源公司补偿其50万元的诉讼请求，本院不予支持。对于观恒公司是否应当对观源公司的上述债务在未出资本息内承担补充赔偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定：“股东应按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。根据观源公司的章程及工商档案资料显示，观源公司的原股东即观恒公司认缴出资的时间为2030年5月6日，其在出资时间未到期之前转让股权的行为不属于不履行出资义务即转让股权的情形，故中科公司要求观恒公司对观源公司债务在未出资本息内承担补充赔偿责任的诉讼请求，并无根据，本院依法不予支持。被告观源公司经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩、举证、质证等诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆观源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告重庆中科建设（集团）有限公司履约保证金100万元并支付资金占用期间的利息及违约金（以100万元为基数，自2015年11月1日开始，按照月息3%为标准计算至100万元付清为止）；二、驳回原告重庆中科建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果被告重庆观源房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，减半收取19400元，由被告重庆观源房地产开发有限公司承担14120元（此款已由原告重庆中科建设（集团）有限公司垫付，被告重庆观源房地产开发有限公司支付以上款项时一并付清）；由原告重庆中科建设（集团）有限公司承担5280元（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员 王 烁二〇二〇年七月二十日书记员 曾萍萍