河北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀民终471号 上诉人（原审原告）：赵绍平，男，汉族，1956年7月11日出生，现住河北省唐山市曹妃甸区。 委托诉讼代理人：张建，河北庞晶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张胜彩，男，1970年8月15日生，汉族，住唐山市曹妃甸区。 委托诉讼代理人：刘新维，河北仙龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘牧天，河北仙龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴建军，男，1963年9月1日生，汉族，住址河北省唐山市滦南县。 被上诉人（原审被告）：李静，女，1971年9月16日生，汉族，住天津市和平区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵先平，河北实同律师事务所律师。 原审第三人：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道**。 法定代表人：张爱民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：聂春霞，女，1984年3月19日出生，汉族，该公司职员,住河北省藁城市。 上诉人赵绍平因与被上诉人张胜彩、吴建军、李静、原审第三人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）第三人撤销之诉一案，不服唐山市中级人民法院（2019）冀02民撤9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵绍平的委托诉讼代理人张建，被上诉人张胜彩及其委托诉讼代理人刘新维，被上诉人吴建军及其与李静共同委托诉讼代理人赵先平、原审第三人中建六局的委托诉讼代理人聂春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵绍平上诉请求，一、依法撤销河北省唐山市中级人民法院（2019）冀02民撤9号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误，上诉人作为合伙人和曹妃甸区彩鑫土石方工程处经营者，有权分得合伙利润和收取挂靠管理费。首先，赵绍平个人作为合伙人出资参与工程建设投资金额为150万元，同案外人赵绍军、张胜江供应山皮石合计135700吨、便道用料12683吨、混渣29000吨，护坡沙砾9200吨，该事实有被上诉人张胜彩签字认可的《中建六局滨海大道第八标段工程合伙认定书》、《中建六局滨海大道第八标段结算协议书》和被上诉人张胜彩提交的上诉人收款凭证予以证实。而且原一审庭审中被上诉人吴建军当庭承认上诉人参与了工程建设。其次，上诉人提交的有上诉人、被上诉人张胜彩和原审唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209民初510号案件证人徐某签字的工程费用支出票据足以证实该工程费用支出属于案涉工程费用支出，应当计入工程成本和工程费用，也证实了上诉人作为案涉工程合伙人参与工程建设的事实。最后，曹妃甸区彩鑫土石方工程处（以下简称彩鑫工程处）的挂靠管理费应由借用资质一方支付即本案当事人张胜彩、吴建军、李静和赵绍平共同负担，应当在工程利润分配前从工程款中予以支付，而非是由被挂靠单位彩鑫工程处自行承担。彩鑫工程处属于个体工商户性质的企业，彩鑫工程处注销后，上诉人作为彩鑫工程处的经营者有权要求本案各被上诉人支付挂靠管理费。综上，一审判决认定事实错误，上诉人提交的各项证据足以认定上诉人系涉案工程合伙人，同时其作为彩鑫工程处经营者有权要求对案涉工程进行利润鉴定。唐山新正会计师事务所唐新正司法鉴定【2018】鉴字第001号司法鉴定意见书严重错误，侵犯上诉人合法权益，应当对本案工程利润进行重新鉴定。首先，唐山新正会计师事务所出具的唐新正司法鉴定【2018】鉴字第001号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书的鉴定范围（ｋ42-760＋ｋ42＋980）与涉案工程范围（ｋ42-758＋ｋ42＋980）不符，且没有现场勘验笔录等证据证明其一致性，因此其鉴定的工程利润不能作为认定案件事实的依据。其次，根据邵志新出具的2016年11月29日证明，司法鉴定意见书中的费用302743元（工程机械费、人工费、杂费）系溯河大桥两边和西沿线大桥两边北至路头（不包括中间一段）路基山皮石填筑工程产生的，与本案工程西沿线桥北中间的工程无关。且原一审庭审过程中被上诉人吴建军自认其参与的全部工程工程机械费、人工费、杂费等工程费用支出94万余元。因此，原一审司法鉴定意见书未将涉案工程机械费、人工费、杂费计算在内。对此，上诉人向唐山市中级人民法院提交了含徐震14万元劳务费在内的330余万元费用支出单据证实了该司法鉴定意见书的不完整性和错误之处。第三，原一审司法鉴定意见书鉴定的工程收入12067037.52元与成本4477819元、费用147927.24元、税款710748.51元和利润6730542.75元总额不符，鉴定金额计算错误。再者，本案工程成本4477819元，工程利润却高达637万余元，成本远远低于第三人与彩鑫工程处结算清单载明的建筑材料用量，因此本案工程显然有其他成本和费用未计算在内。最后，根据被上诉人吴建军和李静出具的收条，被上诉人张胜彩分别向二人支付1163万元、235万元，超出投资款部分院一审法院没有认定，属于认定事实不清。唐新正司法鉴定【2018】鉴字第001号司法鉴定意见书中鉴定的被上诉人吴建军和李静应得工程利润应当扣除超出部分的款项。综上，原一二审判决依据的司法鉴定意见书认定的工程利润等事项严重错误，侵犯了上诉人民事权益，请求二审法院予以撤销，对案涉工程利润进行鉴定。三、一审法院审判程序严重违法，剥夺了上诉人申请司法鉴定的诉讼权利。一审判决认定“赵绍平提交的证据不足以证实其作为合伙人参与了吴建军等三被告施工的案涉工程。故在本案中无需对其申请的应得利润进行司法鉴定”，剥夺了上诉人申请司法鉴定的诉讼权利。首先，唐新正司法鉴定【2018】鉴字第001号司法鉴定意见书存在严重错误不能作为认定案件事实依据，一审法院应当准许上诉人的司法鉴定申请。其次，上诉人在本案中的民事权益有两点，一是作为案涉工程合伙人应分得的工程利润，二是三被上诉人借用上诉人经营的彩鑫工程处资质手续进行工程施工和结算，上诉人作为彩鑫工程处经营者，彩鑫工程处注销后，有权要求三被上诉人支付挂靠管理费。所以，上诉人无论作为案涉工程合伙人外，还是作为彩鑫工程处经营者，均有权要求司法鉴定以明确上诉人应得利益。因此一审法院仅以所谓的证据不足为由驳回上诉人的司法鉴定申请，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，剥夺了上诉人申请司法鉴定的诉讼权利。另外，本案原一审过程中彩鑫工程处于2017年4月20日注销登记后即丧失了民事诉讼主体资格，原一、二审判决彩鑫工程处承担责任违反了《中华人民共和国民法通则》第二十九条和《民法总则》第五十九条之规定。综上所述，一审判决认定事实错误，上诉人作为合伙人和曹妃甸区彩鑫土石方工程处经营者有权分得合伙利润和收取挂靠管理费。原一审司法鉴定意见书存在严重错误，侵犯上诉人合法权益，应当对案涉工程利润进行司法鉴定。一审法院审判程序违法，剥夺了上诉人申请司法鉴定的权利。请二审法院撤销一审判决，准许上诉人司法鉴定申请，依法改判。二审庭审时补充意见：1、上诉人调取了吴建军与吴海龙的父子关系证明，该证明显示二人确为父子关系。根据卷宗中吴海龙签字的票据证明吴建军在一审时为了否认上诉人合伙人的身份当庭否认其与吴海龙参加工程的事实。该陈述属于虚假陈述，应当受到处罚。由此可以看出其在案件中的陈述多为不真实的、虚假的，比如其出资金额的问题。2、关于上诉人合伙人身份认定的问题，上诉人参加工程建设过程中向徐振、徐超等人支付劳务费24.4万元，支付了徐超西沿线工地饭费，支付有王景山、艾春敏签字的涉案工地、西沿线工地、溯河大桥工地油费，另邵志新为上诉人出具了投资款收条1090780元，该事实足以认定上诉人的合伙人身份，如果被上诉人坚持否认且上诉人的合伙人身份不能得到确认，那么上诉人的投资款及上述各项费用包括吴海龙在内的所有签字人员均应予以返还。3、关于彩鑫工程处应否参加诉讼，本案原诉属于合伙协议纠纷，权利义务限于协议双方，与中建六局和彩鑫工程处没有任何关系，不应当判处彩鑫工程处承担责任。既然一审判决彩鑫工程处承担责任，就应当追加彩鑫工程处。而且彩鑫工程处在一审判决前已经注销，不能判决不存在的民事主体承担责任。彩鑫工程处作为被告单位对外承担风险那么对内自然应当收取挂靠管理费。因此彩鑫工程处应当承担责任，一审判决认定事实错误。 被上诉人张胜彩辩称，1、本案的一审判决、曹妃甸510号民事判决和唐山中院4345号民事判决适用法律错误，民法通则在2017年10月1日之前已经废止，2017年10月1日是民法总则实行日期，三份判决适用的全是民法通则，民法通则法条对应法条和民法总则是不一致的。原一、二审法院都是适用的民法通则是错误的。2、本案是第三人撤销之诉，本案上诉人有充分资格提起第三人撤销之诉，4345号判决书确认了上诉人、张胜彩要求追加彩鑫工程处参加诉讼，彩鑫工程处在2017年4月20日注销，彩鑫工程处是个体工商户，根据适用民诉法第64条规定，应该追加上诉人赵绍平参与510号判决和4345号判决的诉讼。3、实体性问题，应该追加彩鑫工程处或者赵绍平参与诉讼的事实依据，本案第三人中建六局已经向曹妃甸法院、唐山中院提交了唐山滨海大道第八标段中砂采购协议、3号便道土石方工程结算协议、中砂采购结算协议、山皮石路基填筑结算协议、付款凭证，一审法院、二审法院对中建六局提交的这些证据均予以采信，那么这些证据足以证明中建六局与彩鑫工程处存在合同关系，即使前期的亨发、彩亨签订的协议后期也全部到彩鑫的名下，算做彩鑫的施工工程。更为重要的是汇款凭证实际上是中建六局对彩鑫的付款流水清单，更加证明涉案的工程全部归结到彩鑫的名下，彩鑫工程处对本案有关键的利害关系，是必要的共同诉讼参与人，必须追加彩鑫参与原来的诉讼才能查清案件的真实情况。另外，从中建六局对彩鑫的付款流水清单中证明彩鑫对赵素霞、高树英也进行了转款，而且510号判决书和4345号判决书确认彩鑫工程处通过赵素霞的银行账户向吴建军、李静转款。根据民事诉讼法解释第65条的规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的出借单位和借用人为共同诉讼人也就是说本案还应该追加赵素霞参与本案诉讼。510号判决书和4345号判决书确认涉案工程吴建军投资207万元、李静投资217万元、张胜彩投资10万元总计投资434万元，而彩鑫收到的工程款认定为32816879.16元，利润高达28476879.16元，显然是不合情理的，显然有另外的投入。510号和4345号判决书判决中建六局直接付款给吴建军和李静没有任何的事实依据和法律依据，这样的判决是错误的。4、510号判决和4345号判决损害了彩鑫的合法权益，无论前期是亨发还是彩亨公司最终都汇总到彩鑫的名下以中建六局项目部结算付款，那么彩鑫就要对中建六局承担工程质量、供货的法律责任，虽然彩鑫字号已经注销，但是实际经营者即上诉人赵绍平还在，所有责任应该由赵绍平承担，而且这个责任是长期的、不确定的，不向赵绍平支付一定费用是不公平的，损害了赵绍平的利益，因此应该撤销本案一审的判决书。 被上诉人吴建军、李静辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉的理据不足。首先，上诉人赵绍平一审提供的一系列证据并没有被上诉人吴建军、李静签字认可，提供的证据与吴建军、李静没有任何关联性，不能证明其事实主张。其次，被上诉人吴建军、李静提供了河北省高院（2020）冀民申241号民事裁定书，该裁定书认定4345号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回了张胜彩的再审申请，当时的再审也是以赵绍平是合伙人的身份提起的再审，河北省高院没有支持，与本案审理的内容是一致的。最后，上诉人赵绍平没有证据证明其为涉案工程的合伙人，拥有分得工程利润的权利，因此赵绍平要求对其利润进行司法鉴定没有权利基础。另外，赵绍平是张胜彩的亲挑担，赵素霞是张胜彩的妻子，这一情况在撤10案件中已经查清，因此赵绍平所有的上诉理由根本不存在。对方要求赵绍平和赵素霞参与本案诉讼没有任何和事实理由，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 原审第三人中建六局述称，1、无论是本案的关联案件510号判决和4345号判决和本案一、二审，上诉人都要求的是合伙利润分配，既然涉及到合伙利润分配，那就与第三人唐山滨海大道工程以及是否欠付工程款没有关系，本案上诉人要求第三人在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实和法律依据。2、在本案的关联案件510号和4345号判决向第三人送达后，唐山市中院又向第三人送达了协助执行通知书（2019）冀02执17760号之一，请求第三人协助执行提取被执行人张胜彩在第三人公司的到期债权工程款25万元，并将该款项提取到唐山中院在执行通知书中列明的开户银行，第三人已经按照唐山中院协助执行通知书将欠付彩鑫的质保金支付完毕，已经不再欠付工程款。故上诉人要求第三人在欠付工程款范围内承担连带责任已经没有事实基础。 赵绍平向一审法院提起诉讼，请求：1、撤销河北省唐山市中级人民法院(2019)冀02民终4345号民事判决和唐山市曹妃甸区人民法院（2016)冀0209民初510号民事判决；2、判令各张胜彩、吴建军、李静共同向赵绍平支付工程利润840912.17元（以司法评估结果为准）；3、判令中建六局在欠付工程款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费用由张胜彩、吴建军、李静共同负担。 一审法院对相关证据和事实认定如下，原告吴建军、李静（反诉被告）诉被告张胜彩（反诉原告），第三人中国建筑第六工程局有限公司合伙协议纠纷一案，河北省唐山市曹妃甸区人民法院于2018年9月27日作出的（2016)冀0209民初510号民事判决，判令:1.被告张胜彩于本判决生效后十日内向原告吴建军支付合伙利润2243514.25元，被告张胜彩于本判决生效后十日内向原告李静支付合伙利润2093514.25元。2.第三人中国建筑第六工程局有限公司在欠付曹妃甸区彩鑫土石方工程处工程款范围内对上述付款义务承担付款责任。3.被告张胜彩于本判决生效后十日内向原告吴建军、李静支付鉴定费用2万元。4.驳回反诉原告张胜彩的反诉诉讼请求。本诉案件受理费45869元，反诉案件受理费3650元，由被告（反诉原告）张胜彩负担。后被告张胜彩、第三人中国建筑第六工程局有限公司不服一审判决提起上诉，唐山市中级人民法院于2019年6月24日作出(2019)冀02民终4345号民事判决，判令:1.维持河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209民初510号民事判决第一项、第三项、第四项；2.变更河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209民初510号民事判决第二项为：上诉人中国建筑第六工程局有限公司在欠付曹妃甸区彩鑫土石方工程处250000元范围内对上述付款义务承担付款责任；3.驳回上诉人张胜彩的上诉请求。4.驳回上诉人中国建筑第六工程局有限公司的上诉请求。一审本诉案件受理费45869元，由上诉人张胜彩负担。反诉案件受理费3650元，由上诉人张胜彩负担。二审案件受理费合计82992元，由上诉人张胜彩负担41496元，由上诉人中国建筑第六工程局有限公司负担5050元。 1、赵绍平提交的中建六局滨海大道第八标段工程合伙认定书记载,2010年12月20日,经赵绍军、张胜江、赵少平三人协议，在张胜彩中建六局第八标段填筑路基工程中参与投资建设，最后根据投资额分配纯利润。协议决定赵瑞浩、张洪禄负责上料，根据上料吨数提取利润。投资额认定:赵绍平150万元整,赵绍军280万元整,张胜江37万元整。被告张胜彩对投资额的真实性签字确认，该合伙认定书无吴建军、李静的签字确认。对于其关联性不予认可。 2、赵绍平提交的中建六局滨海大道第八标段结算协议书记载,2014年9月27日,由投资人赵绍军、赵少平、张胜江及收料人赵瑞浩、张洪禄双方确定：山皮石合计135700吨,便道用料12683吨,混渣29000吨,护坡沙砾9200吨。张胜彩签字确认以上数据属实。该结算协议书无吴建军、李静的签字确认。对于其关联性不予认可。 3、2018年11月15日,张胜彩向赵绍平出具欠条,内容为:本人张胜彩与李静、吴建军、赵绍平等人合伙借用曹妃甸区彩鑫土石方工程处资质承包的中国建筑第六工程局有限公司中建唐山滨海大道工程第八标段所有工程均已完工，工程总价款32816879.16元，按工程总价款的2%计算挂靠管理费650000元，此挂靠管理费应当由全体合伙人共同承担，在合伙清算时据实支付。该欠条系在吴建军、李静（反诉被告）诉被告张胜彩（反诉原告）、第三人中国建筑第六工程局有限公司合伙协议纠纷一案一审判决作出后，张胜彩单方向赵绍平出具，且未与吴建军、李静、张胜彩签署挂靠协议，对于其真实性、关联性不予认可。 4、赵绍平提交了大量的从2009年到2012年工程支出费用单据，均无吴建军、李静的签字确认。且该组证据的发生时间与赵绍平主张签订合伙认定书的时间区间并不相符，赵绍平亦未能提交证据证明上述单据与案涉工程有关联性，对于其关联性不予认可。 5、张胜彩提交了从2011年至2014年的七张收条（总计110万元整）证明案涉工程发生以后张胜彩曾经向赵绍平交付工程款150万元，但并未提交相应银行取款或转账凭证予以证实，且收条仅记载收到张胜彩工程款，并未明确具体施工项目工程名称。故对于其真实性、关联性不予认可。 6、对吴建军、李静提交的协议书和调查笔录等证据，因当事人对其真实性均无异议，且该组证据已在吴建军、李静与张胜彩合伙协议纠纷一案中确认并采信，对于其真实性、关联性、合法性予以认可。 一审法院认为，当事人有责任对自己提出的诉讼请求所依据的事实提交证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。赵绍平主张作为合伙人与吴建军等三人共同出资并参与了案涉工程的供料和施工，但其提交的与本案无关的案外人签订的合伙认定书和结算协议书不足以证实其主张，赵绍平的该项主张不能成立。赵绍平主张吴建军等三人应支付彩鑫工程处挂靠管理费并在分配利润前扣除彩鑫工程处的工程费用支出，其虽提交了关于土石方工程的支出费用单据，但没有证据证明上述单据与案涉工程有关联性，且未与吴建军、李静、张胜彩签署挂靠协议。另，赵绍平既然要求吴建军等三人支付挂靠管理费，那么被挂靠单位彩鑫工程处在施工工程中产生的费用应由彩鑫工程处承担，不应再次主张从合伙分配利润中扣除彩鑫工程处的工程费用支出，赵绍平的该两项主张互相矛盾且不能成立。至于赵绍平申请在本案中对其应得利润进行司法鉴定。赵绍平应提交证据证实其是案涉工程的合伙人，拥有分得案涉工程利润的权利。该权益是其主张对应得利润进行司法鉴定的权利基础，现赵绍平提交的证据不足以证实其作为合伙人参与了吴建军等三人施工的案涉工程。故在本案中无需对其申请的应得利润进行司法鉴定。综上所述，赵绍平提交的证据不足以证明案涉生效裁判文书内容错误致其民事权益受到损害，其亦未能提交证据证明其要求撤销的裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部为虚假。赵绍平认为上述一、二审判决严重侵犯其合法民事权益无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十五条、第三百条第一款第（三）项、第二款、第三款的规定，判决如下：驳回赵绍平的诉讼请求。案件受理费12209.12元，由赵绍平负担。 本院二审中，赵绍平提交了五份新证据：1、户籍证明信、吴海龙签字的工程费用支出票据、吴海龙和上诉人共同签署的过磅单，证明吴建军与上诉人一审提交的票据上的签字人员吴海龙系父子关系，吴建军一审庭审中关于其子吴海龙未参加涉案工程的陈述属于虚假陈述。2、邵志新和王景山的证明，该证据中提到的张渤、孙继祥、艾春敏、徐超、王景山、吴海龙等与上诉人一审提交的工程费用支出票据签字人员范围一致，证明上诉人一审提交的作为合伙人掌握的工程费用支出票据确属本案工程费用支出。3、邵志欣借条，证明上诉人作为合伙人对合伙工程出资的事实。4、彩鑫工程处与中建六局签订的唐山滨海大道第八标段中砂采购协议、3#便道土石方工程结算协议、中砂采购协议、山皮石路基填筑结算协议、付款凭证（调取于510号案件），证明彩鑫工程处作为上述协议的相对方与本案具有利害关系，其与中建六局的合同权利义务应当以双方签字认可的文件或法院生效法律文书确认，510号和4345号案件仅以中建六局自认仅欠付50万元质保金而终结双方权利义务侵犯了彩鑫工程处的合同权利和诉讼权利，彩鑫工程处作为被挂靠单位，应当分得挂靠费。5、510案件中司法鉴定意见书和吴建军提交的诉讼第一单，证明原诉司法鉴定意见书中的机械费、人工费、杂费与吴建军提交的诉讼第一单中自认机械费、人工费、伙食费、油款969132元不符，鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。 张胜彩质证认可上述证据。 吴建军、李静质证认为，对证据1的证明目的不认可，只能证明赵绍平是其亲属张胜彩一方打工人员，吴海龙是吴建军一方的打工人员，从而进一步证实赵绍平不是涉案合伙人；对证据2真实性认可，不认可证明目的，恰恰证明赵绍平是其亲属张胜彩一方的打工人员；对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，不认可证明目的；对证据4的真实性认可，但不认可证明目的，涉案工程张胜彩与吴建军、李静是合伙人，没有其他合伙人，不涉及挂靠费用；证据5证明张胜彩与吴建军、李静是合伙人，与他人无关，司法鉴定书科学全面，依法应作为定案依据。 中建六局质证称，对于证据1、2、3不涉及我公司，所以三性无法核实；对于证据4采购协议和结算协议的真实性没有异议，对于上诉人的证明目的不予认可，这是在510号案件中中建六局提交的合同结算协议以及付款凭证都可以证明中建六局仅欠付彩鑫土石方质保金25万元，且当庭并没有一方提出异议，而且中建六局已经按照唐山中院的协助执行通知书将款项提取到唐山中院的一案一账户中，已经将欠付的工程款履行完毕；对证据5真实性没有异议，对证明目的无法核实，和我方无关。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系赵绍平针对已生效的唐山中院（2019）冀02民终4345号民事判决而提起的第三人撤销之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。故提起第三人撤销之诉的首要条件必须符合本应作为第三人参加原诉的主体条件。本案中，赵绍平不符合以原诉第三人身份参加诉讼的原告资格。首先，赵绍平提起第三人撤销之诉的权利基础之一是其应为张胜彩、吴建军、李静个人合伙的合伙人。本院（2020）冀民申241号民事裁定中已认定，“涉案工程实际上是由张胜彩与李静、吴建军合伙完成，张胜彩主张彩鑫土石方工程处经营者赵绍平作为本案工程合伙人参加诉讼，未提交充足证据予以证明，原审判决张胜彩应向吴建军、李静支付合伙工程利润，并无不当。”退一步讲，即使赵绍平是合伙人，因个人合伙纠纷属于必要共同诉讼，而必要共同诉讼当事人的诉讼地位只能是作为原告或被告，不可能是第三人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条前两款规定的第三人的范畴。因此，无论赵绍平关于其为合伙人的主张成立与否，其均不具备提起本案第三人撤销之诉的原告诉讼主体资格。其次，赵绍平提起第三人撤销之诉的权利基础之二是其作为彩鑫工程处的经营者应当收取挂靠管理费。赵绍平向借用彩鑫工程处资质者主张挂靠管理费应属建设工程施工合同纠纷，而唐山中院（2019）冀02民终4345号民事判决解决的是吴建军、李静和张胜彩三人合伙的内部法律关系，赵绍平或彩鑫工程处在该案中并不享有独立请求权，同时该判决只确认了三合伙人的利润分配数额，并未判令赵绍平或彩鑫工程处承担民事责任，故赵绍平作为彩鑫工程处的经营者与该案处理结果亦不具有法律上的利害关系。 综上，赵绍平的上诉请求不能成立，但一审驳回诉讼请求的处理方式亦有所不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 1、撤销唐山市中级人民法院（2019）冀02民撤9号民事判决； 2、驳回赵绍平的起诉。 根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，本案不需交纳诉讼费用，赵绍平交纳的一审、二审诉讼费用均予退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 叶 密 审判员 马艳辉 审判员 吴 悦 二〇二〇年七月三十日 书记员 刘炤阳