山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁17行终119号 上诉人(原审原告)菏泽市牡丹区大观娱乐有限公司，住所地：山东省菏泽市牡丹区李村镇河口村村北。 法定代表人田化冰，总经理。 上诉人(原审被告)菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局，住所地：菏泽市牡丹区中山路**。 法定代表人刘灿淼，局长。 委托代理人邓黎明，该局工作人员。 委托代理人辛伟华，山东天清律师事务所律师。 上诉人菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局、上诉人菏泽市牡丹区大观娱乐有限公司因上诉人菏泽市牡丹区大观娱乐有限公司诉上诉人菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局行政强制、行政赔偿一案，不服菏泽经济开发区人民法院(2019)鲁1791行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，采取阅卷、调查询问方式审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，原告大观公司系菏牡丹游0003船舶登记所有人，菏牡丹游0003船舶泊在刘庄险工34坝、35坝河道用于经营活动。黄堤桩号222+600处，刘庄险工34坝、35坝存在废弃车辆、游艇、管理房等，系菏泽黄河“清四乱”工作河长制系统登记需整治问题之一。被告牡丹河务局于2019年2月21日作出牡黄责停通字〔2019〕第2号《责令停止水事违法行为通知书》，认定田俊生在河道内未经许可私自存放船只的行为违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款的规定，根据该法第四十二条的规定，责令立即停止违法行为，听候处理；于2019年2月22日作出牡黄罚责改〔2019〕第2号《责令（限期）改正通知书》，认定田俊生在河道内未经许可私自存放船只及附属船只，根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款的规定，责令立即改正违法行为，自下达责令改正通知书起15内自行清除出河道。在“清四乱”多部门联合行动中，被告牡丹河务局于2019年3月29日代为履行，将涉案游船吊至平板车，尚未交付原告又二次吊装，船舶坠落损坏。原告大观公司法定代表人田化冰在吊装现场。经评估，涉案游船推定全损，损失价值340550元，原告支付评估费15000元。 原审法院认为，《中华人民共和国水法》第六十五条第一款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”被告牡丹河务局作为流域管理机构对河道管理范围内妨碍河道行洪的活动应当履行上述法定职责。被告黄河河务局根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定作出《责令停止水事违法行为通知书》，适用法律错误。上述通知及《责令（限期）改正通知书》认定的相对人错误，主要证据不足。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”被告黄河河务局并未作出涉案游船拆除、清除出河道的行政行为，以起吊游船方式代履行，在交付所有人前游船因吊装坠落损毁，致游船全损，明显不当。综上，应当确认被告牡丹河务局对原告大观公司游船行政强制执行违法。关于原告大观公司损失，原告主张误工费于法无据，所主张的施救费没有证据，评估结论推定涉案游船全损，原告主张停运损失、看护费不予支持。原告大观公司损失包括游船损失及评估费。原告在黄河河道停泊游船从事经营活动，自身负有过错，损失系原告自身过错和被告的违法行政行为等共同造成，综合全案情况，由被告赔偿原告损失10万元。依照《中华人民共和国行政强制法》第六十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第一款第（一）项、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条的规定，判决一、确认被告菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局于2019年3月29日作出的对原告菏泽市牡丹区大观娱乐有限公司菏牡丹游0003船舶行政强制执行违法；二、被告菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局于本判决生效后60日内赔偿原告菏泽市牡丹区大观娱乐有限公司损失人民币10万元；三、驳回原告菏泽市牡丹区大观娱乐有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局负担。 上诉人菏泽市牡丹区大观娱乐有限公司上诉称，一审法院确认原审被告对上诉人菏泽市牡丹区大观娱乐有限公司游船强制执行违法，其强制行为侵犯了上诉人的财产权，上诉人有取得赔偿的权利。上诉人的游船具有合法证件，有权停靠在河道内，被上诉人没有向上诉人送达《责令(限期)改正通知书》，上诉人不是逾期不拆除。即使行政机关认为上诉人不能在河道内停泊游船，行政机关也应当依法履行职权，不能直接违法强制执行，更不能损毁上诉人的合法财产。本案中，上诉人的游船损毁是被上诉人违法行为造成，上诉人自身没有任何过错，被上诉人应当依法赔偿上诉人的全部损失。被上诉人没有提供证明上诉人存在过错的证据，一审法院在不能认定上诉人存在过错，以及过错对损失发生有无因果关系的情况下，直接认定上诉人有过错并判决仅赔偿10万元，明显缺乏证据，对上诉人明显不公。上诉人在一审起诉时没有对船只损失进行鉴定，无法确定损失的具体数额，因此，有理由对立案起诉的诉讼请求进行变更。评估费、看护费是上诉人为确定船只的具体损失所必然产生的合理损失，应当由被上诉人承担。综上，请求撤销原判，改判被上诉人赔偿经济损失415550元。 上诉人菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局上诉称，一审法院认定事实错误。1.本案属于普通民事纠纷案件而非行政诉讼案件。上诉人虽是黄河流域的水管理部门，有行政执法权和强制执行权，但本案的发生是在上诉人行政强制执法终结后，被上诉人与第三人(托运人)因托运目的地发生分歧，而进行的第二次吊装卸载涉案船舶时，产生的财产损害赔偿纠纷，与上诉人行政执法无任何因果关联，不存在行政违法赔偿。2.被上诉人违法侵占河道，构筑停靠在河坝内，妨害黄河行洪的涉案船舶，系应清理的“四乱”之一，且此次“清四乱”专项行动为各级河长及河长制办公室牵头组织的联合执法行动。被上诉人未经许可经营游船进行娱乐活动，在黄河汛期来临期间，不撤离河道，擅自将涉案船舶固定在河道堤坝内，不听劝阻，且涉案船只属菏泽市河长制办公室登记确认的“四乱”情形之一，属于无条件清理对象。上诉人是根据河长制办公室“清理四乱专项治理活动”的要求与其他部门联合行动，将涉案船舶清理出去。一审法院没有认定上诉人执法行动系在河长制办公室指挥下的联合执法行动，属于事实认定错误。3.被上诉人是涉案船舶吊离现场的指挥者。2019年3月29日，上诉人及其他联合执法部门实地现场执法吊离违法停靠在河道内的涉案船舶，根据现场照片及执法过程视频显示，被上诉人法定代表人田化冰在整个吊装现场起到了指挥和管理的作用，一审法院没有认定这一事实，导致判决结果错误。4.上诉人所下达法律文书是遵循法定程序进行的，但后续联合执法中清船行动，上诉人执行的是河长制办公室的命令，不属于上诉人执法程序的延续。涉案船只是上诉人在日常巡查中发现的水事违法行为，上诉人依法定程序依次向田俊生(田化冰之父，李村镇政府工作人员)下达了《责令停止水事违法行为通知书》、《责令限期改正水事违法行为通知书》，针对该涉案船只，牡丹河务局工作人员在发现之初，通过走访调查等方式，且有涉案船只看护人询问笔录为证，确定该船只属于田俊生所有，且在执法过程中，田俊生多次到场协调解决该案，并承认该船只为其个人所有。田俊生不仅违反了公职人员禁止从事盈利性活动的有关规定，更是在其有意误导下，上诉人对于该船只另属他人，并无认识可能性。考虑到田化冰与田俊生二人之间的父子关系，田化冰对于涉案船只的违法行为应当属于明知，却一直未出面接受处罚，其意图利用其父亲田俊生镇政府工作人员这一身份的影响力，达到逃避处罚的目的，才造成了上诉人在执法中将以上《通知书》下达给田俊生这一错误相对人。在上述案件处理过程中，各级河长及河长制办公室牵头开展“清四乱专项行动”，与上诉人前述执法行为是两个独立的程序，上诉人所进行的联合执法行动是由河长制办公室作出的行政命令，不是上诉人本身执法程序的延续。作为上诉人，仅是命令的执行者之一。上诉人的履职无任何瑕疵，应予以肯定。一审法院没有从政治角度和黄河安危的大局出发对特殊时期采取特殊手段执行河长制办公室命令未能做出正确的理解，且未对两次独立执法程序进行区分，显然属于认定事实错误。二.本案适用法律错误。1.河长制办公室的命令才是此次上诉人开展联合执法根本原因，属于特殊时期的特殊政策所导致的，也是上诉人进行联合执法的依据，一审法院没有正确适用和理解“行政法”合理性的立法本意，属于适用法律错误。2.一审法院适用行政强制法第五十二条错误。因清理涉案船舶过程中被上诉人的法定代表人田化冰始终在场，不存在实施代履行行为的情形，且造成涉案船只损坏的二次起吊行为是被上诉人与第三方原因造成的结果，属于双方民事法律行为，与上诉人的联合执法行为并无关联。因而，一审判决适用《行政强制法》第五十二条之规定属于法律错误。3.一审判决适用防洪法法条错误。《水法》与《防洪法》均为上诉人水行政执法过程中常用的执法依据，且被上诉人的行为切实违反了《防洪法》第二十二条第二款之规定，上诉人适用法律并无不当。综上，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 本院二审调查询问时，大观娱乐有限公司称，除原审意见及上诉理由外，没有补充，认为，既然确认违法就应该全部赔偿。上诉人菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局称，没有补充意见，认为造成游船损坏的原因是田化冰造成的，不应赔偿。 双方均未提供新证据，一审证据原审法院随卷呈送本院。本院同意原审对证据的认证意见及据此确认的事实。 本院认为，《中华人民共和国水法》第六十五条第一款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”本案中，上诉人菏泽市大观娱乐有限公司在黄河河道内从事游船游乐项目，并在河道内置有办公用车棚、码头等设施，属于影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动，上诉人牡丹河务局作为辖区黄河流域管理机构对此有权责令限期清除强；逾期不清除的，依法强制清除。上诉人菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局在游船所在地多次查访，找不到大观娱乐有限公司法人田化冰及工作人员，在向上诉人大观娱乐有限公司法定代表人田化冰的父亲田俊生送达《责令停止水事违法行为通知书》、《责令（限期）改正通知书》的情况下，对影响河道安全的游船及其他设施进行清除并无不当。但上诉人菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局实施清理行为应当依照法定程序，并对合法财产尽到必要的注意义务，因未尽到必要的注意义务而造成不必要的损失应当予以赔偿。上诉人菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局对涉案游船实施清理起吊时，未尽到必要义务，导致游船损失，应负一定的赔偿责任。本案中，上诉人大观娱乐有限公司未经批准在黄河河道内从事游船游乐项目具有明显过错，原审酌定由上诉人菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局赔偿10万元适当。上诉人菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局上诉称，不应赔偿的理由，及上诉人大观娱乐有限公司上诉称应当全部由菏泽黄河河务局牡丹黄河河务局赔偿的理由均不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由二上诉人各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张天正 审 判 员 庞 宠 审 判 员 岳晓艳 二〇二〇年七月七日 法官助理 刘书辰 书 记 员 杨继霞