文书内容广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初3115号原告：深圳市娜帕蒂卡科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道固戍迪福路一号绵商大厦7068、7078号。法定代表人：韩智康，总经理。委托诉讼代理人：胡聪沛，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：南建国，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被告：新沂市芭泰思乳胶枕头加工厂，住所地江苏省新沂市新安镇嶂仓村四组。经营者：柯贤武。被告：深圳市磨时间投资有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：柯清展。被告：柯清展，男，1972年10月31日出生，汉族，住广东省中山市。被告：柯宗滨，男，1996年8月20日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。被告：黄炜，男，1970年4月10日出生，汉族，住江苏省新沂市。五被告共同委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。原告深圳市娜帕蒂卡科技有限公司与被告新沂市芭泰思乳胶枕头加工厂（以下简称芭泰思加工厂）、深圳市磨时间投资有限公司（以下简称磨时间公司）、柯清展、柯宗滨、黄炜侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月19日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人胡聪沛、南建国，五被告共同委托诉讼代理人官丽群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令五被告立即停止侵犯原告第14815039号注册商标专用权，销毁库存侵权商品；2.请求判令五被告连带赔偿原告经济损失人民币1000000元；3.请求判令五被告向原告共同支付为制止侵权行为所支付的合理开支人民币50000元；4.本案诉讼受理费由五被告共同承担。事实与理由：原告深圳市娜帕蒂卡科技有限公司是从事于床上用品及乳胶枕产品的研发、生产、销售和进口企业，旗下napattiga品牌产品以其舒适、健康、助眠安睡的功能风靡包括中国在内的全世界，多次获得全球顾客的喜爱，并多次在包括CCTV中央电视台在内的新闻媒体宣传报导，是在床上用品特别是乳胶枕领域全球知名的商品。原告第14815039号“napattiga及图”商标（下称涉案商标），申请日为2014年6月10日，专用权期限由2015年7月14日起至2025年7月13日止，核准注册的商品包括“床单和枕套”等10个项目。原告经调查发现，自2017年10月至今，被告磨时间公司、柯清展、柯宗滨、黄炜在广东省珠海市、广东省中山市、广东省东莞市、江苏省连云港市、江苏省新沂市等全国多个地区的商业中心区开设实体店铺线下销售与原告第14815039号“napattiga及图”商标构成近似商标的类似商品，容易导致消费者混淆。同时，三被告还在淘宝、微信、拼多多等网络平台线上销售相同商品，并通过淘宝恶意投诉等手段造成原告损失。原告通过公证的方式对四被告销售侵权产品的事实做了证据保全。并且，原告向商标评审委员会提出了对被告磨时间公司所拥有的与原告类似的侵权商标第19047176号提出了商标无效宣告的申请，商标评审委员会作出了对被告磨时间公司所拥有的第19047176号的无效宣告，五被告向商标评审委员会提交了无效宣告审理的质证证据，进一步证实了五被告的侵权事实。原告经调查及五被告向商标评审委员会及原告提供的无效宣告审理的证据发现：①被告芭泰思加工厂与被告磨时间公司是侵权产品的生产制造商，被告磨时间公司将侵权商标授权给被告芭泰思加工厂生产侵权产品。②五被告销售侵权产品数量巨大，侵权获利颇丰，线下在全国范围内的商业中心（家乐福超市等人流密集地）开设众多店铺销售并广泛宣传，根据五被告提供的线下销售清单、购销合同显示，五被告总共的侵权获利大约人民币100万元，包括境内销售和境外出口。线上在淘宝、微信、拼多多等网络平台销售，且销售价格昂贵，侵权获利大约人民币80万元。③被告磨时间公司以其名义还在淘宝、微信等网络销售平台通过恶意投诉等手段造成原告巨大经济损失，导致原告损失大约人民币20万元。④原告为制止侵权行为所支付的合理开支人民币50000元，包括调查取证、公证费用、律师费等支出。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。被告侵权恶意明显，情节严重，应以被告获利为基数进行惩罚性赔偿。综上所述，为维护原告的合法权益，原告特具状于贵院，望判如所请。被告磨时间公司辩称：一、被诉标识系其依法申请并经商标局核准注册的商标，与原告主张权利商标间的争议属注册商标间的纠纷。基于商标注册制度的公示、公信原则及法不溯及既往的裁判规则，其是在享有注册商标专用权的前提下，合法、正当地使用被诉标识。注册商标被撤销或宣告无效的，对于撤销或无效之前的商标权利人的使用行为原则上没有溯及力。二、被告磨时间公司注册争议商标主观上不存在恶意。首先，原告的商标在2015年7月14日获得注册，当时的注册人为海南恒康海贸易有限公司，原告在2016年9月27日受让该商标。而被告法定代表人在2015年6月1日申请了专利号为ＺＬ20153017××××.91乳胶枕头外观专利，该专利就带有许多被诉标识图案，而原告的商标尚未获得注册，因此原告的商标在被告法定代表人申请专利时尚未使用，也根本谈不上有知名度。原告在本案中提供所有的有关宣传的证据都是在被告申请专利和申请注册争议商标之后的行为，在被告申请外观专利和商标之前，原告商标的所有人海南恒康海贸易有限公司根本就没有使用该商标，原告至今也没有提供任何的证据证明在其受让涉案商标之前该商标是否使用过、宣传过，因此被告也没有理由去仿冒或抄袭一个当时没有任何知名度的商标。其次，被诉标识是被告法人创作的作品，被告的法人在公司成立之前就已经在做乳胶产品的枕头，从2015年5月15日开始被告在国际分类第20枕头、玉枕等产品申请注册皇芭泰思、来泰思等商标，被告注册争议商标的图案是在2015年年初构思出来的，争议商标图案上部分的英文字母“ｂａｔａｉｓｉ”是根据自己申请注册的“皇芭泰思”商标中“芭泰思”的英文含义而定的。争议商标下部分的泰文来由是：当时被告的法人看过电视连续剧《原生之罪》，其中一个泰国女人叫娜帕，联想到曾经在香港购买过一枚由意大利蒂卡钻石公司生产的蒂卡钻石戒指，根据娜帕的泰文名字和意大利蒂卡钻戒公司的蒂卡名称组合成的泰文而定的，再加上下面“100％ＮＡＴＵＲＡＬＬＡＴＥＸ”（即100%天然乳胶）代表该商标的产品是泰国百分之百的纯天然乳胶和像钻石一样永恒。该创作完成之后，被告的法人就利用该图案在2015年6月1日申请了乳胶枕头的外观专利。之后再用该图案在2016年2月1日在国际分类20枕头、玉枕等产品申请注册商标，并于2017年3月7日获得注册。第三，从原告与被告公司成立的时间来看：原告是2014年12月23日成立，受让商标的时间是2016年9月27日，而被告公司成立的时间是2015年3月24日，与原告公司成立的时间才相隔3个月，被告没理由去抄袭一个只比自己经营时间早三个月公司的产品，而且在被告申请注册争议商标时（注：被告申请注册时间为2016年2月1日）原告尚未受让该商标。反之，被告已在原告受让该商标之前在2015年6月1日申请争议标识图案的外观专利。第四，从原告商标最初注册的时间和使用的情况来看，原告的商标最初是由海南恒康海贸易有限公司申请注册的，海南恒康海贸易公司是2014年5月28日成立的，2014年6月10日申请注册该商标，2015年7月14日获得注册，获得注册后海南恒康海贸易公司并没有使用该商标，截止到目前为止原告也没有任何的证据证明在其受让该商标之前海南恒康海贸易有限公司使用、宣传过该商标的情况以及该商标在市场的知名度。被告的注册地在深圳，海南恒康海贸易公司注册地在海南，两家公司相隔较远，而且两家公司成立的时间也才相隔半年，被告也没理由接触到海南恒康海贸易公司的尚未使用、尚未获得注册的、没有任何知名度的商标。被告也没理由在公司成立时就去抄袭和仿冒一个只比自己早成立半年公司的商标，而且该商标尚未使用和获得注册，假如被告想抄袭或仿冒，按常理也会抄袭或仿冒已注册、在市场上使用很久、并有一定知名度的商标，但在被告用争议标识图案申请外观专利时，原告商标的注册单位（即海南恒康海贸易公司）尚未使用该商标，也完全可证明其根本没有任何的知名度。而原告使用该商标肯定是在2016年9月27日受让之后才开始使用该商标，但被告在原告受让该商标之前就利用自己的创作于2015年6月1日申请外观设计专利和2016年2月1日申请注册商标。因此完全可证明被告的争议标识与原告及海南恒康海公司没有任何关联。三、被告被诉标识与原告的商标不相近似、也不容易导致混淆误认。近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。被告争议商标与原告的商标从图形的构图及颜色、文字的字形、读音、含义、文字与图形的整体结构不相似，从客观上不易导致消费者混淆。从商标的整体来看，原告的商标是三片树叶，被告的商标是两片树叶，而且两者树叶的外形不同，原告的三片树叶是带圆形，被告的两片树叶是长条的，被告的树叶下有一排英文“100％ＮＡＴＵＲＡＬＬＡＴＥＸ”翻译成中文为“100%天然乳胶”，而原告的商标在三片树叶下面没有任何的英文字，因此两个商标的整体外观是不同的，视觉效果也是不相同的。从颜色方面来看，原告的商标三片树叶都是黑色打底的，下部分的黑色颜色是深色的，上部分的黑色是浅色的，而被告的商标的两片树叶没有黑色打底的，而是白色的，与原告的完全不同。从两个商标英文字条来看，原告的商标上部分的英文字体为“Ｎａｐａｔｔｉｇａ”，被告的商标上部分的英文字体为“ｂａｔａｉｓｉ”，该英文的含义是根据被告芭泰思加工厂之前注册的“皇芭泰思”商标的“芭泰思”的英文翻译的，与原告的“Ｎａｐａｔｔｉｇａ”意义完全不同。虽然两个商标的下面的泰文是一样的，但被告是根据电视连续剧《原生之罪》中泰国女人娜帕的名字和意大利蒂卡钻石公司的名称组合的，代表该商标的产品是泰国百分之百的纯天然乳胶和像钻石一样永恒，与原告的泰文意义完全不同，原告自称是其女儿的名字。综上所述，两个商标的图形、字型、文字、含义、文字与图形的整体结构不相似。四、被告争议标识并没有为被告获得利润。被告从2015年年初就开始在国际分类20枕头、玉枕等产品注册商标，在原告到其他几被告处的门店购买产品时被告已经有生产十几个品牌的产品在门店销售，从被告在与国家知识产权局的12627号诉讼案中提供的照片和产品的售价清单中可反映出：其他被告门店有十几个品牌的产品，并不是只有涉案争议商标一种产品，从照片中可看出，其他被告门店主要是销售皇芭泰思、泰九皇、皇室皇等十几个品牌的乳胶产品和泰国水果酒。带有争议标识的产品只是很小部分，只是在乳胶枕头的塑料包装袋印有争议标识的图案，但在出售产品的外包装都是印有被告商标图案，与原告的商标图案根本不能造成混淆。由于市场销售行情差，几被告开的门店都因严重亏损而导致关门，营业执照在2018年相继注销，根本不可能产生巨额的利润，如有利润被告也不可能陆续关门，因此原告称获得巨额的利润没有事实和法律依据。原告主张的所谓的销量是不属实的，也根本不是争议商标的销售产品的金额，在争议商标没有获得注册之前根本没有销售。所统计的数额是包括了十几种商标产品的总金额，并且有些产品是在重复累计计算，比如海关报关单，被告把产品报关后要拿到店铺销售，也不是使用争议商标去销售的，这些证据可以从被告在行政诉讼案件中提供的证据照片看出销售的产品有十几种。被告主要销售的是皇芭泰思，而且产品的包装主要是用两只大象（商标注册号：18533909）和一个像“Ｍ”的图案（商标注册号：18594998）以及三片树叶的商标（商标注册号：19188109）进行外包装的，争议商标使用得很少。而且涉案的商品也是被告获得注册之后（2017年3月后）才偶尔有一些产品被拿到店铺销售。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告芭泰思加工厂、柯清展、柯宗滨、黄炜共同辩称：除被告磨时间公司外，四被告只是代理被告磨时间公司的产品，当时也是看了被告磨时间公司有商标证书，才代为销售产品，与四被告没有关系。关于争议商标的产品的销量其实很小，只是偶尔拿来作为赠品，而且这几家店铺没有经营很久，因为生意不好，已陆续注销，根本没有获得任何利润。商标证书被撤销后就没有再销售该产品，相关店铺早已关闭。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告主张权利的注册商标、使用该商标及其知名度的事实1.2014年6月10日，海南恒康海贸易有限公司申请注册第14815039号“”商标，并于2015年7月14日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为海南恒康海贸易有限公司，有效期至2025年7月13日，核定使用商品为第24类的“浴巾；床罩；床单和枕套；旗帜；垫子用罩；白布；纺织品制过滤材料；被面；丝织、交织图画；纺织品制印刷机垫”。2016年9月27日，原告受让取得上述注册商标专用权。2.原告成立于2014年12月23日，主要从事床上用品、橡胶制品的技术开发与销售以及国内贸易、货物及技术进出口，“”品牌系其旗下经营品牌。3.原告主张，“”品牌由原告法定代表人韩智康于2012年创立，其中文字“napattiga”来自于其女儿的名字；2013年韩智康开始在泰国研发、生产该品牌的乳胶产品；2014年该品牌开始进入中国市场，由韩智康的弟弟韩恒定创办海南恒康海贸易有限公司在中国运营该品牌，销售该品牌的枕头等产品；2014年9月该品牌的泰国总公司成立，该公司印章即使用了“”图案；2014年12月原告成立并运营该品牌，该品牌已在深圳、海口、南宁、邯郸、长沙、烟台、西安等全国多个城市开设了销售门店。4.2015年8月11日，国家版权局对原告法定代表人韩智康申请登记的美术作品“”予以登记（登记号：国作登字-2015-F-00221614），作者及著作权人为韩智康，创作完成时间为2013年3月13日。5.2015年8月淘宝全球购发布的《2005-2015十年海淘报告》显示，泰国最受欢迎的海淘品类是枕头，而13.5%的海淘用户选择泰国皇家乳胶枕品牌Napattiga。Napattiga旗下乳胶产品在泰国获得2016年度“最佳产品奖”。2016年5月17日，原告经授权获得《忍者神龟2》影片元素设计、制造、生产乳胶枕头等产品，宣传和销售渠道为原告在淘宝网/天猫网开设的“napattiga海外旗舰店”“napattiga旗舰店”“napattiga娜帕蒂卡”。2016年12月“”品牌的乳胶枕头通过杭州电视台进行了宣传报道。6.2016年9月19日，海南恒康海贸易有限公司对案外人侵害第14815039号“”注册商标专用权的行为向东莞市第二人民法院提起维权诉讼，东莞市第二人民法院认定案外人销售的侵权乳胶枕侵害了该注册商标专用权，判决案外人停止侵权并赔偿损失。在该案中，海南恒康海贸易有限公司提交了“Napattiga”品牌故事、品牌文化、品牌诞生过程、关联公司介绍、旗下产品介绍、新闻报道、广告、视频资料、参展资料等资料以证明“”品牌的知名度。二、被告注册商标及被宣告无效的事实7.被告磨时间公司曾于2016年2月1日申请注册第19047176号“”商标，并于2017年3月7日被核准注册，核定使用商品为第20类的“枕头；玉枕；蜂箱；家具；竹木工艺品；木、蜡、石膏或塑料艺术品；展示板；画框；家具用非金属附件；非金属闩”，有效期至2027年3月6日。8.原告于2017年6月27日对被告磨时间公司第19047176号“”商标提出无效宣告请求，主要理由为：争议商标与原告在先注册的第14815039号“”商标构成类似商品上的近似商标，易导致相关公众混淆误认；与原告享有在先著作权的美术作品构成实质性相似，侵犯了原告的在先著作权。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2018年9月26日作出《关于第19047176号“BATASI100%NATURALLATEX及图”商标无效宣告请求裁定书》，认定：（1）争议商标与第14815039号注册商标在整体外观、设计风格及构成要素上均相近，二者已构成近似商标。争议商标指定使用的枕头商品与第14815039号核定使用的床单和枕套商品属于类似商品，争议商标与第14815039号商标在上述类似商品上共存易引起相关公众混淆误认，二者已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。（2）争议商标图形与原告享有在先著作权的“”标识在构图要素、设计构思、表现手法以及整体视觉效果等方面高度近似，磨时间公司在未经原告许可的情况下，将与原告享有在先著作权的作品构成实质性近似的标识作为商标申请注册，已构成损害他人现有的在先著作权之情形。故裁定争议商标予以无效宣告。磨时间公司对上述裁定不服，向北京知识产权法院提出行政诉讼，请求撤销上述裁定，责令重新作出裁定。北京知识产权法院于2019年5月24日判决驳回磨时间公司的诉讼请求。2019年10月27日，国家知识产权局发布公告，宣告第19047176号“”注册商标无效，该注册商标专用权视为自始即不存在。三、被控侵权事实9.广东省珠海市横琴公证处出具的（2019）粤珠横琴第013915号公证书记载：2017年9月20日该处公证员与工作人员及原告委托代理人来到珠海国贸购物广场二楼，在店面标示为“皇芭泰思?泰国专卖店”的店内，由原告委托代理人以个人名义向该店购买了枕头一个，在购买过程中店员赠送枕头一个，并出具收款收据一张、卡片一张、宣传单一张、发票一张。收款收据载明商品名称及规格为“泰九皇TPXC1件，价格300元”“送摩登TPYC1件”；卡片载有“深圳市磨时间投资有限公司泰国专卖店柯清展”字样；宣传单内容系对泰橡集团的介绍，落款单位为“深圳市磨时间投资有限公司”，并列有11家连锁店地址；发票载明“乳胶枕头一个，300元”，并盖有“中山市三乡镇乐泰思乳胶枕头专卖店发票专用章”。上述公证书所涉店铺由个体工商户“珠海市吉大娜帕蒂卡床上用品店”所经营，该个体工商户已于2018年7月17日注销，其经营者为被告柯宗滨。10.广东省东莞市东莞公证处出具的（2017）粤莞东莞第040320号公证书、（2017）粤莞东莞第050835号公证书记载：2017年9月30日该处公证员与工作人员及原告委托代理人来到位于东莞市东城区（该商铺挂有标识为“泰国专卖店”的招牌，商铺内悬挂的营业执照上登记企业名称为“东莞市东城素万床上用品店”，经营者为黄炜）。原告委托代理人在该店铺购买了一个名称及规格为“泰九皇ＴＰＸ”的枕头，并根据商家活动受赠一个枕头，付款后取得收款收据一张和宣传册一本。收款收据载明商品名称及规格为“泰九皇ＴＰＸＣ1件，价格300元”“活动送摩登ＴＰＹＣ1件”；宣传册系对乳胶枕的宣传介绍，落款单位为“深圳市磨时间投资有限公司”，并列有包括该公证书所涉店铺在内的13家连锁店地址，13家连锁店亦包括（2019）粤珠横琴第013915号公证书所涉店铺。2017年12月27日，该处公证员与工作人员及原告委托代理人再次来到该商铺，原告委托代理人在该店铺领取购物发票一张，发票载明“乳胶枕头一个，300元”，并盖有“中山市三乡镇乐泰思乳胶枕头专卖店发票专用章”。经查询工商注册信息，“东莞市东城素万床上用品店”为个体工商户，已于2018年12月25日注销，其经营者为被告黄炜。11.广东省中山市桂山公证处出具的（2017）粤中桂山第6060号公证书记载：2017年12月19日该处公证员与原告委托代理人来到中山市，该商铺门上方贴有“100%泰国乳胶枕头床垫”绿色标牌，在标牌右下方门框上贴有一个印有“208”字样金底黑字小标牌。原告委托代理人在该店铺购买了枕头一个并获得赠品枕头一个，并现金付款300元。该店铺工作人员开具了《收款收据》一张。同日下午，公证员和原告委托代理人再次来到该商铺领取了发票一张。收款收据载明商品名称及规格为“泰九皇ＴＰＸ1件，价格300元”“送摩登ＴＰＹＣ1件”；发票载明“乳胶枕头一个，300元”，并盖有“中山市三乡镇乐泰思乳胶枕头专卖店发票专用章”。本公证书所涉店铺包含在（2017）粤莞东莞第040320号公证书中所取得的宣传册所列的13家连锁店内。经查询工商注册信息，“中山市三乡镇乐泰思乳胶枕头专卖店”为个体工商户，已于2019年5月31日注销，其经营者为被告柯清展。12.广东省中山市桂山公证处出具的（2018）粤中桂山第28号公证书记载：2017年12月29日该处公证员、工作人员与原告委托代理人来到中山市东区，该商铺门上方贴有“泰国专卖店”标牌，在标牌右下方门框上贴有一个印有“远洋大信家乐福店”字样蓝底白字小标牌。原告委托代理人与店铺工作人员洽谈购买枕头事宜，工作人员表示现在店铺有买一送三促销活动，买一个枕头送三个枕头（赠送一个娜帕蒂卡枕头和两个皇家一代枕头）。原告委托代理人在该店铺购买了枕头一个并获得赠品枕头三个，并刷卡付款938元，并取得银联ＰＯＳ签购单一张和收款收据一张。收款收据载明商品名称及规格为“娜帕蒂卡（出口装）ＴＰＹ1个价格938元，送娜帕蒂卡ＴＰＸＣ1个，送皇家一代ＴＰＸＣ、ＴＰＸ各一个”；银联ＰＯＳ签购单载明收款方为“深圳市磨时间投资有限公司中山东区分公司”，交易金额为938元。原告提交的对应发票上该盖印章为“中山市三乡镇蕾泰思乳胶枕头购销部发票专用章”。本公证书所涉店铺包含在（2017）粤莞东莞第040320号公证书中所取得的宣传册所列的13家连锁店内。经查询工商注册信息，上述公证书所涉店铺系由“深圳市磨时间投资有限公司中山东区分公司”所经营，该分公司已于2018年12月20日被隶属企业撤销，其负责人为杨静贤。13.广东省中山市桂山公证处出具的（2018）粤中桂山第29号公证书记载：2017年12月29日该处公证员、工作人员与原告委托代理人来到中山市石岐区，该商铺门上方贴有“ＢａｔａｉｓｉＬａｔｅｘ乳胶枕头床垫”标牌，收银台前挂着名称为“中山市石岐区皇室黄床上用品店”的营业执照。原告委托代理人与店铺工作人员洽谈购买枕头事宜，工作人员表示现在店铺有买一送三促销活动，买一个枕头送三个枕头（赠送一个娜帕蒂卡枕头和两个皇家一代枕头）。原告委托代理人在该店铺购买了枕头一个并获得赠品枕头三个，并刷卡付款938元，并取得银联ＰＯＳ签购单一张和收款收据一张。收款收据载明商品名称及规格为“娜芭蒂卡ＴＰＸ乳胶护颈枕头ＴＰＸＣ1个价格938元，送ＴＰＹＣ娜芭蒂卡1个，皇家Ａ两个”；银联ＰＯＳ签购单载明收款方为“深圳市磨时间投资有限公司中山市石岐分公司”，交易金额为938元。原告提交的对应发票上该盖印章为“中山市三乡镇蕾泰思乳胶枕头购销部发票专用章”。本公证书所涉店铺包含在（2017）粤莞东莞第040320号公证书中所取得的宣传册所列的13家连锁店内。经查询工商注册信息，上述公证书所涉店铺系由“深圳市磨时间投资有限公司中山市石岐分公司”所经营，其负责人为被告柯宗滨，该分公司已于2018年12月27日被隶属企业撤销。14.上述（2019）粤珠横琴第013915号公证书、（2017）粤莞东莞第040320号公证书、（2017）粤中桂山第6060号公证书中公证购买的“泰九皇”乳胶枕的枕套上均印有“”标识；外包装袋所贴标签上印有“品名：芭泰思（LAYTEX）天然乳胶枕，型号：NatureMassage（TPXC），原产地：泰国，中国总代理：深圳市磨时间《进出口》投资有限公司芭泰思分公司”字样；枕头外包装内所附的宣传页上印有“深圳市磨时间（进出口）投资有限公司”字样。上述（2018）粤中桂山第28号公证书、（2018）粤中桂山第29号公证书中公证购买的“娜帕蒂卡”乳胶枕头外包装盒、外包装袋及枕套上均印有“”标识，外包装袋所贴标签上显示品名为“芭泰思（LAYTEX）天然乳胶枕”，型号为“NatureMassage（TPXC）”或“RestonaMassage（TPYC）”，中国总代理为“深圳市磨时间《进出口》投资有限公司芭泰思分公司”。被告于庭审时确认上述被控侵权枕头是被告磨时间公司委托被告芭泰思加工厂生产。15.被告磨时间公司于2017年5月1日授权东凤镇冯碧研为“”商标商品在东凤镇的代理，授权期限为2017年5月1日至2018年11月30日。16.被告磨时间公司于2017年11月28日授权网店“泰国乳胶寝具生活馆”准许其在拼多多网销售“”商标的商品，授权期限为2017年11月28日至2018年11月27日。17.在前述商标无效宣告请求程序中，被告磨时间公司提交了“磨时间公司泰国专卖店”组织架构图、Napattiga产品列表、购销合同、网络订单、发票、收款收据、送货单等。其中“磨时间公司泰国专卖店”组织架构图显示：柯清展为董事长，柯贤武为江苏助理，黄炜为陕西助理；Napattiga产品列表显示该系列产品包括护颈按摩枕、护肩按摩枕、U型枕等十几种枕头，价格区间为300元至1300元。原告主张乳胶枕头的行业平均利润率一般为50%。18.本院于庭审时责令五被告于三日内提交被控侵权枕头的生产及销售数据以及销售利润的财务账簿等资料，五被告回复称因只生产了几十个被控侵权商品试卖，量小根本没有利润，亦没有账册可提供。四、被告主张的其他抗辩事由19.2018年4月8日，国家版权局对被告柯清展申请登记的美术作品“”予以登记（登记号：国作登字-2018-F-00516994），作者及著作权人为柯清展，创作完成时间为2015年3月24日。20.2018年4月19日，国家版权局分别对被告柯清展申请登记的美术作品“娜帕蒂卡包装盒”和“NaturalLatexPillow包装盒”予以登记（登记号分别为：国作登字-2018-F-00532969，国作登字-2018-F-00532970），上述包装盒上均印有“”图案，作者及著作权人均为柯清展，创作完成时间为2017年9月15日。21.2015年6月1日，被告柯清展申请乳胶枕头外观设计专利，专利号为ＺＬ20153017××××.9，授权公告日为2015年9月2日。该外观设计产品表面印有多个“”标识。五、与本案相关的其他事实22.2017年6月28日，案外人重庆市芭泰思国际贸易有限公司以侵害商标权及不正当竞争为由将被告磨时间公司、深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司诉至本院[（2017）粤0391民初2322号]，本院认定被告磨时间公司在乳胶枕头上使用“layex”标识的行为侵害了案外人第16995590号“laytex”注册商标专用权，并且擅自使用他人商品特有包装装潢、擅自使用他人企业名称的行为构成不正当竞争行为，判令立即停止侵权并赔偿损失。该判决已发生法律效力。23.原告为本案支出律师费20000元、公证费2220元和打印费218元。本院认为，本案案由为侵害商标权纠纷。根据原告与被告的诉辩意见，本案争议焦点主要有三个：1.被控侵权行为是否构成对原告注册商标权的侵害；2.如构成侵权，五被告实施的侵权行为性质如何认定；3.如构成侵权，五被告的侵权责任如何认定。关于争议焦点一，被控侵权行为是否构成对原告注册商标权的侵害。原告依法取得了第14815039号“”注册商标专用权，被控侵权行为发生在上述注册商标的有效期之内，原告有权对于他人侵犯上述注册商标专用权的行为提起诉讼。被控侵权行为是否构成商标侵权，主要涉及三个核心问题：一是被控侵权标识“”与第14815039号“”注册商标是否近似以及被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品是否属于类似商品；二是被控侵权标识“”在被无效宣告前的使用行为是否构成对原告注册商标权的侵害；三是被告提交的著作权登记证书和外观设计专利证书能否对抗原告的注册商标专用权。关于第一个问题，根据《中华人民共和国商标法（2013年修正）》（以下简称商标法）第五十七条第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权标识“”与第14815039号“”注册商标相比，两者均由一片树叶图形及文字组成，树叶图形的构图高度近似，文字均分布在上半叶片和下半叶片中，且下半叶片内的文字完全相同，两个商标本身即属于近似商标；被控侵权标识使用的枕头与第14815039号注册商标核定使用的枕套在《类似商品与服务区分表》中明确载明为类似商品，且枕头和枕套一般搭配使用，两者在生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，容易造成相关公众的混淆或误认。根据上述分析，被控侵权标识“”与第14815039号“”注册商标构成近似，被控侵权枕头与原告注册商标核定使用的枕套属于类似商品。关于第二个问题，根据商标法第四十七条规定，宣告无效的注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。可见，注册商标无效的法律后果为自始无效，注册商标被宣告无效后原则上具有溯及力，只是对该条有限式列举的例外情形不具有溯及力。而已被核准注册的商标在被宣告无效前的使用行为是否侵犯他人的在先商标这一情形并未列入例外情形，因此，被控侵权标识虽然已被核准注册，但在被宣告无效前的使用行为仍构成对原告注册商标的侵害。至于商标注册人是否具有主观过错应在判定其是否应承担赔偿损失责任时予以审查，对此本院将在下文予以分析。关于第三个问题，被告以其对被控侵权标识的著作权登记证书和外观设计专利权提出抗辩，著作权登记时登记机关仅进行形式审查，不足以证明被控侵权标识的创作完成时间为2015年3月24日，即使该时间属实，亦晚于第14815039号“”注册商标的申请时间2014年6月10日，外观设计专利的申请日2015年6月1日亦晚于注册商标的申请时间，而且被控侵权标识被宣告无效的理由之一即为侵害原告的在先著作权。因此，被告主张的上述权利，本院不予认定为在先权利。综合以上分析，本院认定被控侵权枕头属于侵犯原告第14815039号“”注册商标的商品。关于争议焦点二，五被告实施的侵权行为性质如何认定。侵权枕头系由被告磨时间公司委托被告芭泰思加工厂生产，对此，各方均无异议，因此该两被告系侵权枕头的共同生产者。被告磨时间公司在商标无效宣告请求程序中提交的销售资料中涉及本案侵权商品的部分，因该部分证据系由被告磨时间公司提交的证明其销售情况的证据，被告磨时间公司应认定为该部分侵权商品的销售方。原告公证取证的五家实体店铺均为被告磨时间公司开设的连锁店，其中两家开具的发票系被告磨时间公司设立的分公司所开具，其法律责任应由被告磨时间公司承担，故被告磨时间公司应视为该五家实体店铺所售侵权枕头的销售方。个体工商户珠海市吉大娜帕蒂卡床上用品店、东莞市东城素万床上用品店、中山市三乡镇乐泰思乳胶枕头专卖店分别为其中三家实体店铺的经营者，应认定为各店铺所销售侵权枕头的共同销售者。中山市三乡镇乐泰思乳胶枕头专卖店同时为珠海市吉大娜帕蒂卡床上用品店、东莞市东城素万床上用品店开具了发票，应认定为该两家店铺所销售侵权枕头的共同销售者。因个体工商户珠海市吉大娜帕蒂卡床上用品店、东莞市东城素万床上用品店、中山市三乡镇乐泰思乳胶枕头专卖店均已注销，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，因此，上述个体工商户的侵权之债应由其各自的经营者即被告柯宗滨、黄炜、柯清展承担。关于争议焦点三，五被告的侵权责任如何承担。如前所述，五被告的行为已构成对原告14815039号“”注册商标的侵害，原告主张五被告立即停止侵权，理由成立，本院予以支持。原告主张销毁库存侵权商品，因销毁侵权标识即可取得保护原告权利的效果，故本院仅判决销毁侵权商品上的侵权标识“”。关于五被告是否应赔偿损失的问题，本院将对五被告是否具有主观过错进行审查，对此予以分析评判如下：1.侵权行为虽然是发生在侵权标识被宣告无效之前，但从侵权标识在申请注册时以及实际使用过程中可以看出被告磨时间公司具有明显过错。首先，侵权标识被宣告无效的原因是与原告在先注册商标权和著作权相冲突，被告磨时间公司于2016年2月1日申请注册被控侵权商标，此时第14815039号“”注册商标已具有一定知名度，虽然未有证据证明被告磨时间公司明知在先注册商标的存在，但被告磨时间公司作为同业经营者，且与原告位于同一城市，对该在先注册商标的存在及知名度应当知晓。其次，原告与被告磨时间公司之间的注册商标争议发生在2017年至2019年期间，被告磨时间公司在明知在后商标可能存在权利瑕疵的情况下，根据诚实信用原则，其应负有审慎使用在后商标的义务，以避免产生更大范围的混淆或误认，但被告磨时间公司却在原告提出无效宣告请求后仍于2017年11月授权网店使用在后商标，扩大在后商标的使用范围，并于2018年4月申请在后商标的著作权登记，其主观上难言善意。再次，被告磨时间公司在乳胶枕头上曾侵犯其他同业经营者的注册商标专用权并构成不正当竞争。2.根据被告提交的“磨时间公司泰国专卖店”组织架构图显示，被告芭泰思加工厂的经营者柯贤武为被告磨时间公司的江苏助理，可见被告芭泰思加工厂与被告磨时间公司对生产侵权商品的行为具有共同的意思联络，亦具有过错。3.被告柯清展、柯宗滨、黄炜作为销售者，被告柯清展为被告磨时间公司的法定代表人，被告黄炜为被告磨时间公司的陕西助理，被告柯宗滨为被告磨时间公司开设分公司的负责人，其与被告磨时间公司均具有共同的意思联络，不能证明其不知道其销售的枕头是侵权商品。因此，五被告对其实施的相应的侵权行为均具有过错，应当承担赔偿损失的侵权责任。关于赔偿数额如何确定的问题。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，五被告应掌握有侵权商品生产、销售数据以及销售利润的财务账簿等资料，但五被告无正当理由拒不提交上述账簿、资料，未如实履行证据披露义务，构成举证妨碍，依法应承担相应法律后果，本院可以参考原告的主张和提供的证据判定赔偿数额。经审查被告磨时间公司在商标无效宣告请求程序中提交的购销合同、网络订单、发票、收款收据、送货单等证据，本院认定如下：1.对于型号与原告公证取证的侵权产品型号一致的，本院认定为侵权商品的销售记录。2.对于仅显示为“乳胶枕头”，但未明确列明品牌和型号的（如原告提交的增值税普通发票），本院根据举证妨碍规则，依法采纳原告的主张，认定为侵权产品的销售金额。3.对于型号显示为“泰九皇TPXL”和“泰九皇U型枕”的销售记录，虽然原告公证取证的侵权商品型号未包括上述型号，但原告公证取证的部分侵权产品的收款收据注明品牌为“泰九皇”，同时，根据被告提交的Napattiga产品列表显示，其销售的Napattiga系列产品有十几种型号，包括U型枕，而且在2017年10月20日编号为3130049的收款收据（收款人为伍冬香）中“泰九皇TPXL”前注明了“娜帕蒂卡”字样，再考虑到被告举证妨碍的行为，本院认定上述销售记录为侵权产品的销售记录。4.对于所售产品明显不属于侵权产品的，本院不予认定为侵权产品的销售金额。5.对于被告磨时间公司购进产品的记录，本院不予认定为侵权产品的销售金额。根据上述认定，经统计，侵权商品的销售金额共计284559元（具体认定的销售金额详见判决书附表）。原告主张的乳胶枕头行业平均利润率为50%，因被告的举证妨碍行为，本院依法采纳原告主张的行业平均利润率计算被告该部分的侵权获利为142279.5元。根据现有证据显示，被告磨时间公司线下销售门店有13家连锁店，但有证据显示的销售记录仅为其中部分门店的销售记录，而且被告磨时间公司同时还授权他人网上销售，根据现有证据该部分侵权获利无法确定，对该部分损失本院适用法定赔偿予以酌定。据此，综合考虑原告商标的知名度，侵权行为的性质、期间、后果以及原告制止侵权的合理开支等因素，再加上已查明的被告侵权获利142279.5元，本院酌定被告磨时间公司的赔偿数额共计为50万元。被告芭泰思加工厂为共同生产商，对其中的30万元承担连带责任；被告柯清展为三个店铺销售的侵权商品的共同销售商，对其中的9万元承担连带责任；被告柯宗滨为一个店铺销售的侵权商品的共同销售商，对其中的3万元承担连带责任；被告黄炜为一个店铺销售的侵权商品的共同销售商，对其中的3万元承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告新沂市芭泰思乳胶枕头加工厂、深圳市磨时间投资有限公司、柯清展、柯宗滨、黄炜立即停止侵害原告深圳市娜帕蒂卡科技有限公司第14815039号“?”注册商标专用权的行为，销毁侵权商品的侵权标识“?”；二、被告深圳市磨时间投资有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市娜帕蒂卡科技有限公司经济损失及合理开支共计50万元；三、被告新沂市芭泰思乳胶枕头加工厂对本判决第二判项确定的赔偿金额50万元中的30万元承担连带赔偿责任；四、被告柯清展对本判决第二判项确定的赔偿金额50万元中的9万元承担连带赔偿责任；被告柯宗滨对本判决第二判项确定的赔偿金额50万元中的3万元承担连带赔偿责任；被告黄炜对本判决第二判项确定的赔偿金额50万元中的3万元承担连带赔偿责任；五、驳回原告深圳市娜帕蒂卡科技有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元（已由原告预交），由五被告共同负担。如不服本判决，原、被告可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 林 艳人民陪审员 温 丹人民陪审员 何春华二〇二〇年七月八日法官助理颜湘梅书记员夏婉含附表            序号              证据页码              类别              日期              收款方              金额（元）                  1              76              枕头购销合同              2016.1.8              深圳市磨时间投资有限公司              24000                  2              92              销货清单                                            25538                  3              93              销货清单                                            13000                  4              98              发票              2017.11.30              深圳市磨时间投资有限公司              50000                  5              99              发票              2017.11.30              深圳市磨时间投资有限公司              100000                  6              100              发票              2017.12.1              深圳市磨时间投资有限公司              2600                  7              101              发票              2017.10.11              深圳市磨时间投资有限公司              27000                  8              102              发票              2017.9.10              深圳市磨时间投资有限公司              13000                  9              106              收款收据              2017.5.11              珠海店柯宗滨              300                  10              107              收款收据              2017.5.31              陈派林（收款人）              600                  11              108              收款收据              2017.5.31              陈派林（收款人）              600                  12              109              收款收据              2017.8.2              远洋店伍冬香（收款人）              300                  13              110              收款收据              2017.8.11              远洋店伍冬香（收款人）              300                  14              111              收款收据              2017.8.12              伍冬香（收款人）              300                  15              112              收款收据              2017.8.26              远洋店伍冬香（收款人）              300                  16              113              收款收据              2017.8.26              伍冬香（收款人）              300                  17              114              收款收据              2017.8.31              钱小宝（收款人）              300                  18              115              收款收据              2017.8.6              远洋店伍冬香（收款人）              300                  19              116              收款收据              2017.6.11              珠海店陈兴（收款人）              300                  20              117              收款收据              2017.6.4              珠海店陈兴（收款人）              300                  21              118              收款收据              2017.6.17              柯学烈（收款人）              300                  22              119              收款收据              2017.6.17              柯学烈（收款人）              300                  23              120              收款收据              2017.8.9              远洋店陈小秋（收款人）              300                  24              121              收款收据              2017.8.2              钱小宝（收款人）              300                  25              122              收款收据              2017.8.5              钱小宝（收款人）              300                  26              123              收款收据              2017.8.20              钱小宝（收款人）              300                  27              124              收款收据              2017.8.29              钱小宝（收款人）              600                  28              125              收款收据              2017.8.10              珠海店王票（收款人）              300                  29              126              收款收据              2017.8.16              珠海店郭静（收款人）              300                  30              127              收款收据              2017.8.13              珠海店王票（收款人）              300                  31              128              收款收据              2017.8.7              珠海店郭静（收款人）              396                  32              129              收款收据              2017.9.30              苏彩凤（收款人）              300                  33              130              收款收据              2017.9.20              珠海店郭静（收款人）              300                  34              131              收款收据              2017.9.19              珠海店贺千禧（收款人）              300                  35              132              收款收据              2017.9.4              珠海店郭静（收款人）              955                  36              133              收款收据              2017.9.11              钱小宝（收款人）              300                  37              134              收款收据              2017.9.17              远洋店陈小秋（收款人）              300                  38              135              收款收据              2017.11.22              钱小宝（收款人）              600                  39              136              收款收据              2017.11.25              苏彩凤（收款人）              300                  40              137              收款收据              2017.11.19              苏彩凤（收款人）              300                  41              138              收款收据              2017.11.20              钱小宝（收款人）              600                  42              139              收款收据              2017.11.11              李小颜（收款人）              300                  43              140              收款收据              2017.11.14              远洋店陈小秋（收款人）              300                  44              141              收款收据              2017.11.9              柯宗滨（收款人）              180                  45              142              收款收据              2017.11.21              远洋店陈小秋（收款人）              300                  46              143              收款收据              2017.11.23              远洋店陈小秋（收款人）              300                  47              144              收款收据              2017.11.30              珠海店王票（收款人）              300                  48              145              收款收据              2017.11.8              远洋店陈小秋（收款人）              300                  49              146              收款收据              2017.11.2              伍冬香（收款人）              300                  50              147              收款收据              2017.1.26              珠海店卢冬雪（收款人）              180                  51              148              收款收据              2017.12.25              钱小宝（收款人）              938                  52              149              收款收据              2017.12.29              苏彩凤（收款人）              300                  53              150              收款收据              2017.12.5              王票（收款人）              300                  54              151              收款收据              2017.12.10              陈小秋（收款人）              300                  55              152              收款收据              2017.12.22              远洋店李春燕（收款人）              300                  56              153              收款收据              2017.7.23              珠海店陈兴（收款人）              300                  57              154              收款收据              2017.7.26              珠海店陈兴（收款人）              300                  58              155              收款收据              2017.7.23              珠海店陈兴（收款人）              300                  59              156              收款收据              2017.7.4              珠海店陈兴（收款人）              300                  60              157              收款收据              2017.7.13              珠海店陈兴（收款人）              300                  61              158              收款收据              2017.7.29              苏彩凤（收款人）              300                  62              159              收款收据              2017.7.29              苏彩凤（收款人）              300                  63              160              收款收据              2017.7.26              苏彩凤（收款人）              300                  64              161              收款收据              2017.7.23              苏彩凤（收款人）              300                  65              162              收款收据              2017.10.2              钱小宝（收款人）              400                  66              163              收款收据              2017.10.15              钱小宝（收款人）              433                  67              164              收款收据              2017.10.22              珠海店王票（收款人）              300                  68              165              收款收据              2017.10.5              珠海店王票（收款人）              300                  69              166              收款收据              2017.10.20              远洋店伍冬香（收款人）              600                  70              167              收款收据              2017.10.11              远洋店陈小秋（收款人）              300                  71              168              收款收据              2017.10.9              远洋店陈小秋（收款人）              720                  72              169              收款收据              2017.10.8              远洋店伍冬香（收款人）              300                  73              170              收款收据              2017.10.7              远洋店李春燕（收款人）              300                  74              171              收款收据              2017.10.5              远洋店伍冬香（收款人）              300                  75              172              收款收据              2017.8.13              新悦店赛佰华（收款人）              866                  76              173              收款收据              2017.10.9              远洋店陈小秋（收款人）              720                  77              174              收款收据              2017.6.11              珠海店陈兴（收款人）              300                  78              175              收款收据              2017.5.11              珠海店柯宗滨（收款人）              300                  79              176              收款收据              2017.10.7              新悦店郭记军（收款人）              300                  80              177              收款收据              2017.11.23              远洋店陈小秋（收款人）              300                  81              178              收款收据              2017.11.23              远洋店陈小秋（收款人）              300                  82              179              收款收据              2017.8.5              钱小宝（收款人）              300                  83              180              收款收据              2017.8.31              钱小宝（收款人）              300                  84              181              收款收据              2017.8.29              钱小宝（收款人）              600                  85              182              收款收据              2017.10.2              钱小宝（收款人）              400                  86              183              收款收据              2017.10.15              钱小宝（收款人）              433                  87              184              收款收据              2017.10.5              钱小宝（收款人）              300                  88              185              收款收据              2017.11.18              远洋店陈小秋（收款人）              300                  89              186              收款收据              2017.11.21              远洋店陈小秋（收款人）              300                  总计              284559