广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1836号上诉人（原审被告）：珠海市妇幼保健院。法定代表人：张红忠，院长。委托诉讼代理人：李俐葭，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晖，广东朗乾律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：雷某某，女。委托诉讼代理人：吴某某，男。上诉人珠海市妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）因与上诉人雷某某医疗损害责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初6180号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。妇幼保健院上诉请求：依法改判一审判决第一项，驳回雷某某全部诉讼请求。妇幼保健院不服一审判决，就该判决提出上诉，事实理由如下：一、雷某某入院时已被诊断为“难免流产”，为高危产妇，且为双胎妊娠，流产风险极高，一审法院已确认上述事实的情况下，仍酌定妇幼保健院过错参与度为50%，明显不合理。（1）雷某某曾流产四次，且为双胎妊娠，早产及流产风险较高。雷某某自诉曾经自然流产过2次，中孕引产1次，剖宫产1次，且中孕引产后因不全流产再次行清宫术，其宫内操作次数较多，这些都是流产和早产的常见原因。雷某某此次为双胎妊娠，双胎妊娠的早产和流产风险大约是单胎妊娠的7一10倍。此外，双胎妊娠分为双卵双胎、单卵双胎，而单卵双胎又分为双羊膜囊双绒毛膜单卵双胎、双羊膜囊单绒毛膜单卵双胎、单羊膜囊单绒毛膜单卵双胎、连体双胎。雷某某为自然受孕，孕7周左右时B超提示为单胎妊娠，而于13周左右时超声提示为双胎妊娠，且并未看见双胎之间的分隔，因此雷某某为双羊膜囊单绒毛膜单卵双胎可能性极大。而单绒毛膜性双胎的双胎并发症更多，如脐带异常、胎儿畸形、胎儿生长发育不一致、双胎输血综合症等。（2）雷某某未遵医嘱进行彩超检查，错过治疗时机，导致流产发生。雷某某在孕24周左右时，在外院检查发现彩超提示胎儿脐动脉S/D比值增高，故到被告处门诊咨询。被告考虑S/D比值增高说明胎盘提供给胎儿血供的阻力增加，主要应考虑胎儿发育异常或脐带异常、胎盘功能不良等情形，据此可知原告自身存在易早产、流产，且可能存在胎儿发育异常或脐带异常、胎盘功能不良等高风险因素胎儿宫内缺氧或发育异常可能性极大，发生围产儿并发症的可能性也极高，所以嘱咐其进行复查彩超。然而雷某某一直不按照被告的嘱咐，进行复查彩超，进一步了解胎儿宫内情况。直至出现难免流产症状时才来到被告处进行治疗，但此时雷某某的症状在现今的医疗水平下难以治疗。雷某某本身身体存在极易早产、流产的可能性，且在出现相关症状后不及时予以治疗，从而导致流产，雷某某自身对其流产存在明显过错,被告的诊疗行为不存在过错。一审法院已认定雷某某自身流产风险极高的情况下，仍然酌定妇幼保健院过错参与度为50%，显著偏高，二审法院应当予以纠正。二、一审法院酌定精神抚慰金4万元不合理，没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。一审法院根据雷某某诉讼请求8万元，简单适用妇幼保健院过错参与度50%，酌定判决精神抚慰金4万元，没有事实和法律依据。雷某某本身流产风险极高，且为双胎妊娠，在雷某某本身存在过错不配合检查的情形下，仍然尽力对其实施治疗及抢救，已达到挽救一个婴儿的结果。在现有医学水平下，雷某某存在较大的双胎流产可能，妇幼保健院治疗及抢救符合医疗常规，不存在过错，一审法院判决妇幼保健院支付4万元精神抚慰金并不合理。雷某某辩称：一、珠海市妇幼保健院的上诉理由是以回避急诊过程的医疗活动为前提，违背了基础事实。1.雷某某在一审时提交有《挂号单》作为证据，主张的医疗损害行为发生在2015年8月2日18时44分，雷某某“见红”（先兆流产）急诊就医的过程，在一审法院已认定此医疗活动行为适用过错推定原则。雷某某最后出现“难免流产”导致腹中胎儿一死一残的结果，原因是在急诊（先兆流产）没得到及时治疗导致的。妇幼保健院作为“珠海市*********”，违背相关医疗法规，在雷某某先兆流产时侵害了接受保胎治疗的权利。雷某某于2016年8月10日向一审法院提交了相关医疗规范的《调查取证申请书》及附件有《广州市加强急危重症孕产妇救治工作方案（试行）》、《急危重症孕产妇救治中心的护理管理》，可以佐证上述观点。雷某某在一审中提交了《广东省珠海市孕产妇系统管理保健手册》（下称《保健手册》）及《产前保健卡》作为证据，显示雷某某在围产期间有按时按医嘱就医做产检。《保健手册》及《产前保健卡》记录了雷某某过往生产经历和双胎妊娠情况，并注明为高危妊娠。高危妊娠在临床医学上是可以正常妊娠和生产，并有相应的医护规范及制度予以保障。正是珠海市妇幼保健院在急诊中存在违规违法的行为，导致雷某某的损害结果。高危妊娠在本案中的属性是受害人的特殊体质。2.妇幼保健院指雷某某未遵医嘱进行彩超，错过治疗时机，导致流产发生。妇幼保健院所述的“医嘱”至今不知体现在何处？以雷某某不遵医嘱作为上诉理由是没有事实依据的，更是没有证据支持。雷某某提交7月7日的《挂号单》作证据，说明当天妇幼保健院林丽虹医生接诊，提交了《保健手册》及《产前保健卡》作为证据，可以说明当时林丽虹医生没有写病历，2016年8月29日提交的《质证意见》有对当天的诊疗经过作说明。而妇幼保健院在一审过程中没有提交相关病历，也没有相关司法鉴定报告，没有任何证据支持7月7日的医疗活动与本案发生在8月2日的医疗纠纷有关联性及因果关系。3.妇幼保健院有举证责任，医生执业过程中书写病历更是基本要求，由于缺少病历导致司法鉴定程序不能进行，妇幼保健院应当承担举证不能的后果。二、雷某某在诉讼中赔偿要求是根据被侵害之事实依法提出，请二审法院予以支持。综上所述，请求二审法院依法驳回妇幼保健院的上诉，支持雷某某诉求，进行改判。雷某某上诉请求：1.裁定撤销一审的判决，改判妇幼保健院负全部赔偿责任；2.判定妇幼保健院赔偿雷某某医疗费3572元，护理费600元，营养费250元，住院伙食补助费500元及精神损害抚慰金80000元，合计84922元；3.判定妇幼保健院承担一审，二审全部诉讼费用；4.请求对涉及刑事责任的非法行医线索，移送公安机关立案侦办。事实与理由：雷某某于2015年8月2日18时44分因出现流产先兆“见红”到妇幼保健院急诊就医，陈久阳让雷某某回家次日再来；几个小时后，雷某某双胎怀孕流产，腹中胎儿一死一残引起医疗纠纷。雷某某于2016年7月15日在一审法院立案起诉，2020年3月9日，判决书送达。发现：一审法院对陈久阳非法行医事实认定不清；一审法院推定过错参与度，并参照此过错参与度判定妇幼保健院承担50%的赔偿责任，程序有瑕疵和适用法律错误。一、陈久阳非法行医的事实。陈久阳构成非法行医主要依据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条和《执业医师法》第十四条的相关规定。具体情况：陈久阳的《医师资格证》发证日期2014年12月31日，《医师注册证》发证日期2015年8月5日。一审法院认定陈久阳情况符合“卫政法（2007）185号，卫生部关于非法行医有关问题的批复，内容：已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得《医师执业证书》前，在其受聘的医疗预防保健机构内的执业活动不属于非法行医。”一审法院认定陈久阳于2015年7月27日已向珠海市卫生和计划生育局提出执业注册申请，是事实认定错误。如下：在2019年10月29日一审庭审期间，雷某某对证据《医师执业注册审核申请表》及《广东省医疗、预防、保健机构医师拟聘用证明》质证，指出两份证据中作为聘用单位妇幼保健院的意见签署日期均为2015年8月5日，说明了在此之前陈久阳的医师注册审核申请状态还处于个人材料准备阶段，没进入审批流程。推定陈久阳在2015年8月2日处于未经医师注册状态。根据《执业医师法》第十四条第二款之规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。陈久阳在2015年8月2日的医疗活动确实违反《执业医师法》，医师执业资格必须是执业活动开展的前置条件，非法行医不可以通过事后“追认”的方式逃避责任。妇幼保健院向一审法院提交陈久阳医师注册审批申请的证据，是一份不完整的医师注册审批申请资料，对《医师注册健康体检表》存在隐匿、拒绝提供的情况，应引起对其非法行医的质疑。《医师注册健康体检表》的缺失，更让陈久阳取得《医师注册证》前“具备申请执业医师注册条件”添上个问号。二、雷某某的特殊体质不是法定过错，不是妇幼保健院减免责任的依据。陈久阳2015年8月2日的诊疗活动违反《执业医师法》第十四条；一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，第五十八条，推定妇幼保健院有过错并承担赔偿责任。同时参照过错参与度50%，判定妇幼保健院负50%赔偿责任。减责依据就是雷某某的特殊体质。根据最高人民法院指导性案例24号。受害人存在特殊体质造成的损伤参与度不构成受害人的法定过错，因此，损伤参与度不作为减轻侵权人的赔偿责任。换一种表述：受害人的特殊体质不是法定过错，因此，不适用过错相抵原则。最高人民法院指导性案例24号判旨是否适用本案，还须结合具体适用情形：1.侵权人明知受害人特殊体质而侵权，须负全部赔偿责任；2.侵权人虽不知道受害人系特殊体质，但其过错是故意或重大过失，亦应负全部赔偿责任；3.侵权人主观上为一般过失，原则上承担全部赔偿责任，但可综合行为与损害差距，受害有经济状况，侵权人承受能力等情况适当减少赔偿。事实上，雷某某于2015年8月2日18时44分急诊挂号后，陈久阳当时是实习医生，事先是知道自己不具备医师执业注册证，仍进行单独接诊开展诊疗活动，可说明其过错是故意。妇幼保健院承认了陈久阳在急诊接诊过程中对雷某某有进行检查，同时雷某某有提供《围产卡》，可推定陈久阳是知道雷某某是特殊体质。结合以上具体情况，侵权人陈久阳医生对受害人雷某某实施侵权行为时符合上述1、2两种适用全责的情形。因此，请求二审法院依据最高人民法院指导性案例24号判旨，判定妇幼保健院承担全部赔偿责任。三、一审判决书中的过错参与度不是通过司法鉴定程序而来，是一审法院根据审判需要推定出来的，程序有瑕疵。四、关于医疗费用及精神损害抚慰金说明。一审法院关于雷某某的医疗费认定是正常生育发生的费用，是认定错误。雷某某于2015年8月2日住院，《入院记录》注明难免流产收治入院。属于陈久阳在急诊侵权行为导致的损害所发生的住院费用，也是先兆流产在急诊中没得到及时治疗导致病情发展成难免流产，收治入院。有法定因果关系。因此，应该获得赔偿。另外由于一个儿子胎死腹中，对应的精神损害抚慰金80000元，请法院予以支持。因此，请求二审法院依法予以改判。妇幼保健院辩称：一、妇幼保健院在整个诊治过程中严格按照产科诊疗常规进行，不存在任何过错，无需承担赔偿责任。1.2015年8月2日23时，雷某某在妇幼保健院处入院就诊时即已存在难免流产症状，妇幼保健院在接诊雷某某后严格按照诊疗规范对其治疗，妇幼保健院诊疗行为不存在医疗过错。雷某某在入院就诊时即已存在宫缩不强的情况下宫口已经开全和腹部阵痛、阴查可触及水囊等症状，为难免流产。在雷某某出现难免流产症状后，妇幼保健院立即安排雷某某至产房待产。2015年8月3日0时，雷某某自然分娩出单活婴，体重980g，此后，妇幼保健院按照雷某某的要求对该新生儿予以抢救。第一胎儿分娩后雷某某出现宫口回缩，宫缩消失并出现第二胎儿胎心率慢等症状，妇幼保健院立即告知雷某某及其家属，雷某某及其家属于2015年8月3日0时45分在《产前与产妇及家属谈话知情同意书》上签署“了解病情，顺其自然，不抢救”，明确表示对第二胎儿放弃抢救，后妇幼保健院按照诊疗规范对其予以药物诱发宫缩，但由于雷某某对缩宫素不敏感，宫缩诱导不理想，雷某某于2015年8月3日16时40分分娩出单死婴。在雷某某上述分娩过程中，妇幼保健院特意安排新生儿科医生在场对新生儿进行抢救，其已尽到了合理的诊疗义务，较好的减小了对早产儿的损害。妇幼保健院在上述治疗过程中均严格按照诊疗规范进行治疗，不存在诊疗不当和未及时治疗的情形，没有医疗过错。2.造成雷某某早产、流产的原因是由于雷某某自身的身体状况，妇幼保健院的医疗行为与雷某某腹中胎儿一死、一早产的结果之间不存在直接的因果关系。具体理由如下：（1）雷某某自诉曾经自然流产过2次，中孕引产1次，剖宫产1次，且中孕引产后因不全流产再次行清宫术，其宫内操作次数较多，这些都是流产和早产的常见原因；（2）雷某某此次为双胎妊娠，双胎妊娠的早产和流产风险大约是单胎妊娠的7-10倍。此外，双胎妊娠分为双卵双胎、单卵双胎，而单卵双胎又分为双羊膜囊双绒毛膜单卵双胎、双羊膜囊单绒毛膜单卵双胎、单羊膜囊单绒毛膜单卵双胎、连体双胎。雷某某为自然受孕，孕七周左右时B超提示为单胎妊娠，而于13周左右时超声提示为双胎妊娠，且未看见双胎之间的分隔，因此雷某某为双羊膜囊单绒毛膜单卵双胎可能性极大。而单绒毛膜性双胞胎的双胎并发症更多，如脐带异常、胎儿畸形、胎儿生长发育不一致、双胎输血综合症等；（3）雷某某在孕24周左右时，在外院检查发现彩超提示胎儿脐动脉S/D比值增高，故到妇幼保健院处门诊咨询。妇幼保健院考虑胎儿宫内缺氧或发育异常可能性极大，发生围产儿并发症的可能性也极高，嘱咐其进行复查彩超。然而雷某某一直不按照妇幼保健院的嘱咐，进行复查彩超，进一步了解胎儿宫内情况，直至出现难免流产症状时才来妇幼保健院处进行治疗，但此时雷某某的症状在现今的医疗水平下难以治疗。雷某某本身身体存在极易早产、流产的可能性，且在出现相关症状后不及时予以治疗，从而导致流产，雷某某自身对其流产存在明显过错，妇幼保健院的诊疗行为不存在任何过错，与其损害后果没有关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十条规定，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：......（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。本案中，妇幼保健院在出现难免流产的紧急事件情况下，已经尽到了合理诊疗义务，根据上述法律规定，妇幼保健院无需承担赔偿责任。3.2015年8月2日18时左右，雷某某到妇幼保健院处就诊时，并未出现早产、流产等症状，妇幼保健院不存在未及时治疗的情形。2015年8月2日18时左右，雷某某到妇幼保健院处就诊时，妇幼保健院严格按照诊疗规范对其诊疗，但雷某某未诉有腹胀腹痛情形，也无阴道流水、扪及宫缩等病状，其胎心音亦正常，故未出现早产、流产等症状，雷某某自行离开医院，妇幼保健院不存在未及时治疗的情形。综上所述，雷某某本身存在很多流产诱因，且由于其双胎妊娠特殊性，胎儿异常发生率明显增高。妇幼保健院在整个诊疗过程中严格按照产科诊疗常规进行，不存在任何过错，无需承担赔偿责任。二、妇幼保健院不应向雷某某赔偿医疗费3572元，护理费600元，营养费250元，住院伙食补助费500元及精神损害抚慰金80000元，合计84922元。雷某某主张的上述费用是2015年8月5日至8月6日其住院期间所产生的费用，该部分损失均为雷某某生育及产后康复治疗期间所产生的费用，上述费用是雷某某应当支付的合理费用，一审法院对此认定正解。关于精神损害抚慰金，由于没有证据证明雷某某的死胎与妇幼保健院的诊疗行为之间存在因果关系，妇幼保健院不应向其承担。三、妇幼保健院医师陈久阳的诊疗活动不构成非法行医。陈久阳于2014年12月31日取得医师资格证，2015年7月27日向珠海市卫计局申请医师执业证，根据医师执业注册管理办法第13条规定，卫计部门应该在20个工作日内审核合格后颁发医师执业证，而2015年8月2日的诊疗行为发生在卫生主管部门审核和颁发的医师执业证期间，这不是陈久阳自身原因造成的，因此根据国家原卫生部卫政法发[2007]185号批复可知，陈久阳在取得执业医师资格证之后，取得医师执业证之前的诊疗活动符合法律规定，不构成非法行医，因此雷某某的上诉理由没有事实与法律依据。综上，雷某某的上诉无事实和法律依据，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回雷某某的上诉请求，维护妇幼保健院的合法权益。雷某某向一审法院起诉请求：1.要求妇幼保健院赔偿雷某某各项损失共计100万元；2.由妇幼保健院承担本案诉讼费。诉讼中，雷某某要求变更诉讼请求为：1.妇幼保健院赔偿雷某某医疗费3572元、护理费600元、营养费250元、住院伙食补助费500元、交通费5000元及精神损害抚慰金80000元，以上损失合计89922元；2.由妇幼保健院承担本案诉讼费。另外，雷某某申请撤回死亡赔偿金及丧葬费的诉讼请求。一审法院认定如下事实：雷某某提供的珠海市孕产妇系统管理保健手册，显示雷某某怀孕后于2015年4月28日在珠海市第二人民医院建档，初诊时间填写为2015年4月28日，B超显示双胎，孕周为13+5和13+2，孕5次，产1次（2016年剖宫产）；预产期填写为2015年9月13日；矫正预产期填写为2015年10月30日；家庭史和孕产史均填写“无”；体格检查显示孕前超体重；“处理”一栏填写为：双胎，疤痕子宫。手册中产前保健检查记录页记载：雷某某分别于2015年5月19日在珠海市第二人民医院进行抽血及唐氏筛查，2015年6月8日和2015年6月16日在珠海市第二人民医院进行ß-地贫基因检查；2015年7月14日在珠海市第二人民医院进行相关检查，当天的孕期特殊处理记录填写为双胎妊娠→高危妊娠；2015年7月28日在珠海市人民医院进行彩超等检查。此外，珠海市第二人民医院于2015年4月28日出具的彩色超声检查报告单提示为：宫内双活胎，胎盘、羊水未见明显异常等内容。珠海市第二人民医院于2015年6月8日出具的地中海贫血基因分型（17种突变）检查结果报告单，结果提示为未检测到突变。珠海市第二人民医院于2015年6月9日出具的IgG抗B-效价测定检查结果报告单，结果显示为256，参考值是＜64。珠海市第二人民医院于2015年7月7日出具的彩色超声检查报告单提示为：宫内双活胎，LOA胎儿大小符合孕24周，RSA胎儿大小符合孕23周+4D；RSA胎儿脐动脉S/D比值增高；胎盘、羊水未见明显异常；建议孕30周左右复查四维彩超。关于接诊经过。雷某某陈述，2015年8月2日，雷某某身体出现不适于当天18时50分左右到妇幼保健院急诊科就诊，接诊的医生陈久阳进行检查内裤有无血迹，听胎心后，就告知雷某某次日再来医院进行B超检查，但当时并未书写病历，也没有将检查情况记入雷某某的孕产妇保健手册，雷某某于是听从医生的建议回到家中。雷某某提供的珠海市妇幼保健院挂号单，显示当天急诊挂号的时间为2015年8月2日18时59分。当晚23时左右，雷某某因腹痛厉害再次到妇幼保健院处就诊，妇幼保健院随即安排雷某某入院。妇幼保健院陈述，雷某某于2015年8月2日18时59分在妇幼保健院处挂号后，接诊的陈久阳医生对雷某某进行了听胎心、检查有无出血及扪宫缩等检查，并建议雷某某住院或者进行彩超检查，但雷某某对医生提出的诊疗建议未作任何表示，也未进行后续相关检查就自行离开医院，因此陈久阳医生才没有书写病历。直至当晚23时20分左右，雷某某出现流产症状后又再次到妇幼保健院处就诊，妇幼保健院的医生立即为其办理了入院手续。因急诊门诊和住院部是不同的医生值班，因此不存在事后补写病历。此外，雷某某入院前唯一一次在妇幼保健院处进行的产前检查是在2015年7月7日，当时接诊的医生在诊疗卡上写明胎儿脐动脉血流S/D异常，建议雷某某进行胎儿Ⅲ级系统超声检查并开出彩超检查申请单，但雷某某并未缴费拒绝检查，导致妇幼保健院在此后诊疗过程中对胎儿是否存在宫内异常及宫内缺氧可能无法准确判断。根据雷某某在妇幼保健院的住院病历（住院号：0167113）记载，2015年8月2日23时20分，雷某某因“停经34周，下腹阵痛3小时”在妇幼保健院处入院待产。入院情况记载：雷某某平素月经欠规律，末次月经2014年12月6日，停经2+月测尿HCG阳性。2015年4月28日在外院产检查B超显示宫内中孕，双胎妊娠，超声孕周约12+3周。予纠正预产期2015年10月30日，现孕27周，孕早期无明显恶心、呕吐反应，2015年7月7日珠海市第二人民医院彩超显示宫内双活胎，其一胎儿S/D比值增高，建议复查彩超。昨晚雷某某无明显诱因出现少许暗褐色阴道流血，少于平素月经量，3小时前出现下腹阵痛，间隔10分钟，无组织物排出。门诊拟“难免流产，双胎妊娠”收入院。患者孕5产1，足月产1次，自然流产2次，中期引产1次，剖宫产1次，未次分娩时间为2006年，分娩方式为剖宫产。入院体检记载：生命体征平稳，腹部膨隆呈纵椭圆形，腹围108cm，宫高33cm,胎心音145/156次/分，宫缩25秒/5-6分，先露已入盆，跨耻征阴性，宫口扩张10cm，先露-3，胎膜未破。初步诊断：1.孕5产1孕27周难免流产；2.双胎妊娠；3.疤痕子宫。入院后，妇幼保健院对雷某某完善如血尿常规、肝肾功能检查等，向患者及家属交代病情，要求抢救新生儿，予以促胎肺成熟治疗，准备接产。2015年8月3日0时00分，雷某某自然娩出一活胎，体重980g，雷某某要求抢救，新生儿科到场抢救并转科治疗。第一个胎儿娩出后，雷某某宫口回缩，宫缩消失并出现第二胎心律慢，监测胎心70-100次/分，妇幼保健院告知家属病情后，告知等待过程中胎死宫内可能，患者及其家属表示顺其自然，不抢救，1:00胎心消失，口头告知雷某某病情，妇幼保健院予以小剂量缩宫素加强宫缩促进排胎。但雷某某对宫缩素不敏感，宫缩诱导不理想，雷某某于2015年8月3日16时40分雷某某娩出一死婴，胎盘就胎膜完整娩出。2015年8月6日，雷某某在妇幼保健院处出院。出院诊断为：1.孕5产1孕27周完全流产；2.双胎妊娠；3.疤痕子宫；4.妊娠合并轻度贫血。此外，住院病历资料中产前保健卡的复诊记录页除了与雷某某的孕产妇保健手册记录一致的检查记录外，特殊记录一栏记载：7月7日“RSA胎儿脐动脉S/D比值4.6，孕周大小正常，建议一周后复查三维彩超”；7月14日记载“双胎妊娠→高危妊娠等”。2015年8月3日珠海市妇幼保健院出具的中晚期Ⅰ级产科超声检查报告提示：宫内中期妊娠，双胎，胎儿存活，检查时间记载为2015年8月3日。2015年8月2日《分娩方式及胎盘处理知情同意书》中记载分娩方式填写为“阴道试产”；胎盘处理填写为“交医院处理”，孕妇签名一栏有“雷某某”的签名字样，孕妇丈夫签名一栏有“吴荣富”的签名字样，时间填写为2015年8月2日23时20分。2015年8月2日《产前与产妇及家属谈话知情同意书》记载妇幼保健院书面告知雷某某及家属出现难免流产，流产儿出生极低体重，重要器官发育不成熟等情况及并发症，下方有手写“要求抢救小孩”的文字，孕妇签名一栏有“雷某某”的签名，孕妇家属签名一栏有“吴荣富”的签名，时间填写为2015年8月2日23时30分。2015年8月3日《产前与产妇及家属谈话知情同意书》记载妇幼保健院向雷某某告知“等待过程中存在胎死宫内可能”等内容，下方有手写“了解病情，顺其自然，不抢救”文字，孕妇签名一栏有“雷某某”的签名，孕妇家属签名一栏有“吴荣富”的签名，时间填写为2015年8月3日0时45分。雷某某还在2015年8月3日《死亡胎儿处理协议书》上签名，确认死亡婴儿交医院处理。根据雷某某提供的医疗费票据，显示其在妇幼保健院处住院期间产生的医疗费共计3572元。诉讼过程中，雷某某向一审法院申请医疗过错鉴定，鉴定事项为：1.雷某某于2015年8月2日18时59分在珠海市妇幼保健院门诊就诊，以及于2015年8月2日至2015年8月6日在该院住院期间，珠海市妇幼保健院的诊疗行为是否存在医疗过错；2.如果存在医疗过错，该过错与造成雷某某一胎儿早产一胎儿死亡的损害结果之间是否存在因果关系，以及原因力大小进行鉴定。经双方当事人一致同意，一审法院委托中山大学法医鉴定中心对上述事项进行鉴定。中山大学法医鉴定中心于2017年5月5日以委托单位要求对医方在2015年8月2日18时59分的诊疗行为进行鉴定已超出该中心技术条件及鉴定能力为由，决定不予受理。中山大学法医鉴定中心退案后，经双方当事人一致同意，一审法院委托广东华生司法鉴定中心对前述鉴定事项进行鉴定，该中心于2018年7月24日以本案缺乏2015年8月2日在珠海市妇幼保健院门诊就诊的病历资料为由，决定不予受理。广东华生司法鉴定中心退案后，经双方当事人一致同意，一审法院委托广东南天司法鉴定中心对前述鉴定事项进行司法鉴定，该中心于2019年3月11日以未提供2015年8月2日18时59分急诊病历，以及患者对住院病历的真实性有异议为由，决定不予受理。另查明，妇幼保健院提供了陈久阳的《医师资格证书》，该证书的编码为201********2102198910123018，签发时间为2014年12月31日，专业记载为临床医学，学历记载为本科。妇幼保健院还提供了陈久阳的《医生执业注册申请审核表》，显示陈久阳于2015年7月27日向珠海市卫生和计划生育局递交执业注册申请。陈久阳于2015年8月5日取得了《医师执业证书》，该证书的签发时间为2015年8月5日，发证机关为珠海市卫生和计划生育局，执业地点记载为珠海市妇幼保健院，执业范围记载为妇产科专业。妇幼保健院还提供了一份该院于2015年8月5日出具的《广东省医疗、预防、保健机构医师拟聘用证明》，显示珠海市妇幼保健院同意聘用陈久阳，任职经历一栏记载“2015年3月26日于珠海市妇幼保健院工作至今”。珠海市妇幼保健院于2019年8月5日向一审法院出具了一份《情况说明》，内容载明陈久阳在妇幼保健院处入职后一直依照规定，从未独自处方、书写病历，2015年8月2日当天陈久阳是在执业医生指导下负责接诊，晚上7时左右，雷某某挂急诊号到产科就诊，由陈久阳接诊。在为雷某某初步问诊后，认为并未有入院指征，让雷某某不适随诊，未待执业医生书写病历，雷某某已自行离开医院。妇幼保健院提供了一份2007年6月7日《卫生部关于非法行医有关问题的批复》（卫政法发[2007]185号），批复内容为：已经取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得《医师资格证书》前，在其受聘的医疗机构预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。2005年9月5日《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（卫政法发[2005]357号），答复内容为:医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医生指导下进行临床实习，但不得单独从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。再查明，雷某某之子吴佳俊以医疗损害责任纠纷为由起诉珠海市妇幼保健院至一审法院主张损害赔偿，一审法院已立案受理[案号为：（2017）粤0402民初第8646号]，该案尚在一审审理中。一审法院认为：雷某某孕27周，因阴道有少量血性分泌物，于2015年8月2日18时59分在妇幼保健院挂妇科急诊，妇幼保健院的工作人员陈久阳为雷某某接诊，妇幼保健院对该事实并无异议，并确认陈久阳对该次诊疗活动并未书写病历。当晚，雷某某因腹痛再次到妇幼保健院处就诊，被诊断为难免流产，入院后在次日自然娩出一活胎及一死胎。根据《执业医师法》第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”本案中，陈久阳虽在2014年12月31日已经取得医师资格证，并在2015年7月27日向珠海市卫生和计划生育局提出执业注册申请，但陈久阳在2015年8月5日才取得医师执业证，可见陈久阳在2015年8月2日为雷某某接诊时并未取得医师执业证，故其虽可以在执业医生指导下进行临床实习，但应不得单独从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书，但根据本案双方的庭审陈述，2015年8月2日当天是陈久阳为雷某某单独接诊并进行了听胎心、检查内裤是否出血、扪宫缩等常规检查，故妇幼保健院安排尚未正式取得医师执业证的人员在急诊室单独为雷某某接诊，其行为已违反上述法律规定。此外，根据《医疗机构病历管理规定》第八条规定：“医务人员应当按照《病历书写基本规范》、《中医病历书写基本规范》、《电子病历基本规范（试行）》和《中医电子病历基本规范（试行）》要求书写病历。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”但妇幼保健院并没有按规定为雷某某书写急诊病历，亦违反了相关规定，而且，病历是医疗活动信息的主要载体，也是对医疗质量、技术水平和管理水平的综合评价依据，妇幼保健院未为雷某某书写病历，造成不能客观反映当时妇幼保健院对雷某某所进行的具体诊疗措施、雷某某的病情及妇幼保健院的诊疗意见等相关情况，继而也导致不能通过司法鉴定对妇幼保健院的该诊疗行为是否存在过错作出客观判断，据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”的规定，故一审法院推定妇幼保健院对雷某某的上述诊疗行为存在过错。雷某某在当晚23时20分左右因腹痛再次到妇幼保健院处就诊，并被诊断为难免流产，但因妇幼保健院在雷某某此前的急诊诊疗活动中未书写病历，因而不能证明妇幼保健院已对雷某某的病情进行了适当的诊疗以及就病情进展的相关风险尽到告知义务，故妇幼保健院的该过错诊疗行为与雷某某在急诊后病情发展并因难免流产而造成的损害后果之间具有一定因果关系。至于雷某某主张妇幼保健院在其入院后的诊疗行为也存在过错，但雷某某并未提供充分的证据证明妇幼保健院此时的诊疗行为违反了诊疗常规，故一审法院对雷某某的该主张不予采纳。另一方面，根据雷某某的住院病历记载，其自诉曾自然流产2次，中期引产1次，剖宫产1次，其宫内操作次数较多，这些都是流产和早产的常见原因，而且，雷某某此次为双胎妊娠，双胎妊娠的早产和流产风险也较大，雷某某的孕产妇系统管理保健手册亦记载其在孕24周左右时，产检彩超提示胎儿脐动脉S/D比值增高，而S/D比值增高说明胎盘提供给胎儿血供的阻力增加，主要应考虑胎儿发育异常或脐带异常、胎盘功能不良等情形，据此可知雷某某自身存在易早产、流产，且可能存在胎儿发育异常或脐带异常、胎盘功能不良等高风险因素，同时，亦应考虑医学科学本身尚存在一定局限性、不可预知性及医疗行为的高风险性等客观情况。故综合以上分析，一审法院酌定妇幼保健院的医疗过错参与度为50%。关于雷某某请求的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费、住院伙食补助费及营养费。雷某某主张其于2015年8月2日至2015年8月6日在妇幼保健院处住院产生了医疗费3572元、护理费600元、营养费250元及住院伙食补助费500元，因该部分损失均为雷某某生育及产后康复治疗期间所产生的费用，并非因妇幼保健院的医疗过错行为所致损害后果而造成的损失，故雷某某诉请妇幼保健院赔偿上述费用，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持；2.交通费。雷某某主张交通费5000元，考虑该损失系雷某某因生育及产后康复治疗期间所产生的费用，并非因妇幼保健院的医疗过错行为所致的损失，且雷某某分娩时，其中的一个胎儿在宫内已经死亡，分娩的另一活胎即雷某某之子吴佳俊已另案提起医疗损害赔偿诉讼，并在该案中请求交通费损失5000元，现雷某某在本案中再要求妇幼保健院赔偿交通费5000元，缺乏相关依据，一审法院不予支持；3.精神损害抚慰金。妇幼保健院的过错行为客观上影响了雷某某及时治疗，导致其中的一个胎儿在宫内死亡，必然给雷某某精神上造成较大的痛苦，雷某某请求精神损害抚慰金，有事实及法律依据，一审法院予以支持。根据妇幼保健院的过错程度，另结合本地司法实践，一审法院酌定妇幼保健院赔偿雷某某精神损害抚慰金40000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审法院作出如下判决：一、妇幼保健院于一审判决发生法律效力之日起七日内向雷某某赔偿精神损害抚慰金40000元；二、驳回雷某某其他的诉讼请求。案件受理费2048元，由雷某某负担1024元，妇幼保健院负担1024元。二审期间，双方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案的争议焦点是妇幼保健院的诊疗行为是否存在过错。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六规定：“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，陈久阳在2015年8月2日为雷某某诊疗时，并未取得医师执业证，妇幼保健院也没有为陈久阳的接诊过程书写病历，从而造成陈久阳接诊当时的情况无法完全查明，并导致本案无法进行医疗过错司法鉴定。因妇幼保健院存在诊疗不规范的行为，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，本院推定妇幼保健院存在过错。虽然雷某某的个人特殊体质不属于侵权责任法上的过错，但是在医疗损害赔偿纠纷中，病人的身体状况必然会对医疗损害结果产生影响，在确定医疗过错参与度时应予以考虑。由于雷某某“孕5产1”，曾经流产、引产、剖宫产，宫内操作次数较多、体质特殊，且本次怀孕后检查发现胎儿脐动脉S/D比值增高，其流产的风险明显要高于一般孕妇。同时，鉴于医学仍处于经验科学阶段，医疗活动具有高风险性和不确定性，综合考虑本案诊疗过程、患者个体的差异、病理的复杂多样性等各方面情况，本院酌情确定妇幼保健院涉案诊疗行为的过错参与度为50%。一审法院认定妇幼保健院承担50%的损害赔偿责任，较为适当，本院予以确认。一审法院确定的精神损害赔偿金额，与本案中的损害后果和当事人的过错参与度相适应，符合珠海法院司法实践，较为适当，本院予以维持。关于雷某某主张的医疗费、交通费等费用，一审法院说理充分，本院予以确认，不予赘述，一审法院审处并无不当，本院予以维持。综上，上诉人雷某某、妇幼保健院的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1723元，由雷某某负担923元，珠海市妇幼保健院负担800元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年七月二十八日书记员  李碧涵