山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1488号 上诉人（原审被告）:山东东阿益生堂阿胶保健品有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街76号。 法定代表人：张令超，董事长。 委托诉讼代理人：张海峰,男,公司职工。 委托诉讼代理人：孙博，山东胶城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东东阿阿胶保健品有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。 法定代表人：高登锋，董事长。 委托诉讼代理人：王**，山东圣义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。 原审被告:济南华联超市有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经二路588号地下一层侧。 法定代表人：陈锡忠，董事长。 委托诉讼代理人：孙博，山东胶城律师事务所律师。 上诉人山东东阿益生堂阿胶保健品有限公司（以下简称益生堂公司）因与被上诉人山东东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿保健品公司）、原审被告济南华联超市有限公司（以下简称华联超市公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民初3623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 益生堂公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回东阿保健品公司对益生堂公司的诉讼请求。事实与理由：一、涉案阿胶糕包装并没有到会令消费者混淆、误认的限度。不同经营者之间相互学习、借鉴各自的商品包装、装潢设计，并在此基础之上进行设计创新，最终形成自己特有商品包装、装潢，这是市场经营和竞争的必然要求。对知名商品的特有包装、装潢，以及他人使用在先的具有识别来源功能的包装、装潢的模仿应该以不能引起消费者混淆、误认为限度，超出这个限度才会构成不正当的市场竞争。益生堂公司生产的鲁阿井阿胶糕与东阿保健品公司生产的桃花姬阿胶糕虽然有相似之处，但并没有到会令消费者混淆、误认的限度。一审法院认为包装主要部分的字体“桃花姬”和“阿胶糕”仅为商品名称，是极不恰当的。益生堂公司认为对于想要购买桃花姬阿胶糕的消费者来说，首先是认准包装主体部分的桃花姬这三个字，而不会将鲁阿井阿胶糕混淆为桃花姬阿胶糕购买，即益生堂公司并没有构成不正当的市场竞争，没有侵犯东阿保健品公司的知识产权。通过一审庭审时益生堂公司方提供的益生堂公司所生产的产品外包装的几次变化，益生堂公司的产品包装一直在改正，也能够看出益生堂公司根本没有不正当竞争的意图。二、益生堂公司认为一审法院判决益生堂公司支付东阿保健品公司经济损失以及合理的费用共计60万元，没有任何事实及法律依据。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第17条的规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得利益确定------”根据条文的含义，对于损失赔偿的计算：“首先应当依据被侵权人的实际损失来进行计算，(这同我国通常采用的填平原则是一致的)；在被侵权人的损失难以计算的情况下，才退而求其次，以侵权人所获利益确定。”这是一种递进关系，其之所以这样规定，还是同我国采用的损失的填平原则有关，主要是为了避免造成权利义务的过于失衡。本案中，在东阿保健品公司不能证明其因侵权所受到实际损失的情况下，应按照本案销售者所售卖的侵权产品数量来予以认定，结合本案，一审法院既没有要求东阿保健品公司提供受到损失的证据，也没有调查涉案产品的销量，就认定东阿保健品公司的经济损失为60万元，没有任何证据和事实支撑，判决数额不合理。三、一审法院的判决从未考虑中小企业的经营困境。东阿保健品公司及其母公司是国内生产阿胶类产品的占据统治地位的公司，一向是益生堂公司等小企业的榜样及向导，但现在东阿保健品公司利用其在类似产品领域内的统治地位及资金优势、人力优势，对县域内所有的阿胶类生产的小企业任意提起诉讼进行打压，并要求高额的经济损失，使得各个企业疲于应对，经营状况更是雪上加霜。一审法院的判决无疑对于益生堂公司将会造成巨大的打击，因为益生堂公司本就是小型阿胶类产品生产企业，所生产的产品不论是从规模、数量、市场占有量以及影响方面均无法与原告相提并论，本就是艰难存活，并没有多少利润，一审法院在审理类似案件时，根本不顾中小企业的死活，且与其他同级别的法院在判决类似不正当竞争案件时的赔偿数额差异巨大，这也导致了东阿保健品公司一方乐于利用诉讼规则想尽办法在一审法院立案审理，请求二审法院综合考量同级别法院的类似不正当竞争案件的判决赔偿数额，对本案作出公正裁决。 东阿保健品公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 华联超市公司述称，结合山东省内其他地方法院对于类似不正当竞争案件的判决在案件基本类似，在案情基本相同的情况下，一审法院的判决赔偿数额是最高的，这是不公平的，不能认为受理法院的不同导致判决结果有如此大的差异。 东阿保健品公司向一审法院起诉请求：1.判令益生堂公司立即停止生产、销售与东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶糕产品；2.判令华联超市公司立即停止销售与东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶糕产品；3．判令益生堂公司等赔偿东阿保健品公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计100万元；4．诉讼费用由益生堂公司等承担。东阿保健品公司当庭变更第3项诉讼请求为：判令益生堂公司赔偿经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计100万元。 一审法院认定事实： 一、涉案“桃花姬”阿胶糕使用的包装、装潢的情况 东阿保健品公司提交了盒装“桃花姬”阿胶糕包装实物。该款“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢为：包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注“东阿阿胶”方章形商标；外包装盒正面右侧标注“桃花姬”“阿胶糕”净含量：300g等字样；包装盒背面为浅黄色，左侧为左一右二排列的“桃花姬”三个字，软笔书法字体，右侧是黑色字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，中间下部为条形码，右上角为营养成分表。 东阿保健品公司提交了袋装“桃花姬”阿胶糕包装实物。该款的“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢为：包装袋底色为白色半透明磨砂，正面居中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；正面左下侧标注“东阿阿胶”方章形商标；包装袋正面右侧竖向分两列标注“桃花姬阿胶糕”“山东东阿阿胶保健品有限公司净含量：135g”等字样；包装袋背面右上侧为左一右二排列的“桃花姬”三个字，软笔书法字体，背景为晕开的粉色；从上到下依次是黑色字体标注的“桃花姬阿胶糕山东东阿阿胶保健品有限公司”以及产品介绍、生产商信息、产地等信息，右上为条形码，右下角为营养成分表。 2011年4月6日，国家知识产权局授予东阿阿胶公司“包装盒（桃花姬固元糕）”外观设计专利权，该专利申请日为2010年9月28日，专利号为ＺＬ20103054××××.5。该外观设计专利主视图的中间位置为左一右二的分布“桃花姬”三个字均（均为黑色软笔书法字体），背景点缀有粉色花朵及晕开的粉色。该外观设计专利与东阿保健品公司主张的有一定影响的“桃花姬”阿胶糕商品的包装、装潢（盒装）基本一致。2011年4月6日，东阿阿胶公司（甲方）与东阿保健品公司（乙方）签订《专利技术许可合同》，约定：“甲方以独占许可方式许可乙方使用本合同项下专利技术（包括ＺＬ20103054××××.5外观设计专利在内）……基于，乙方为甲方全资子公司，许可为无偿使用……”。 二、“桃花姬”阿胶糕产品的生产、销售情况 东阿阿胶公司为第6283402号“桃花姬”（纯文字）注册商标的注册人，该商标核准注册日期为2010年2月14日，注册有效期至2020年2月13日，核定使用商品为第30类：咖啡饮料、茶、果胶（软糖）、茶饮料、龟苓膏、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、豆粉。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”商标被国家商标局认定为驰名商标。2017年1月1日，东阿阿胶公司与东阿保健品公司签订《商标使用许可合同》，将第6283402号“桃花姬”商标授权东阿保健品公司在“桃花姬”阿胶糕产品上使用，许可方式为普通许可。 2011年10月，《桃花姬阿胶糕包装》在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中荣获银奖。 东阿保健品公司提供的证据显示东阿保健品公司及其子公司自2010年至今，通过电视、网络、户外广告、框架、楼宇LCD、互动屏等媒介进行多项广告宣传活动推广“桃花姬”阿胶糕，与山东航空合作共同举办“桃花姬2012山东航空全国空乘招募大赛”，在高铁、楼盘、地铁等处发布多种媒介广告。东阿保健品公司生产的包括“桃花姬”阿胶糕在内系列产品销往北京、上海、山东、江苏等全国各地。 三、益生堂公司使用涉案商品的包装、装潢的情况 2018年12月24日，山东省东阿县公证处依东阿阿胶公司申请，进行保全证据，对在曲阜市归德南路、西关大街双龙购物广场（西关店）二楼超市，购得两款涉案阿胶糕产品的过程进行了公证。公证购买时对地点拍照，取得了发票一张(金额296元)。购买行为结束后，对所购物品和取得的发票进行了拍照，对所购物品进行了封存。2018年12月29日，公证处出具（2018）鲁东阿证经字第584号公证书。 2019年1月11日，山东省东阿县公证处依东阿阿胶公司申请，进行保全证据，对在济南市槐荫济兖路富群生活超市购得涉案阿胶糕产品的过程进行了公证。由许长法以普通消费者名义在该超市内花费248元购得“鲁阿井即食阿胶”一盒，取得了收银小票一张(金额248元)。购买行为结束后，对所购物品和取得的单据进行了拍照，对所购物品进行了封存。2019年1月21日，公证处出具（2019）鲁东阿证经字第26号公证书。 2019年1月16日，东阿保健品公司从济南华联超市黄金九九店购买“鲁阿井”即食阿胶糕一袋，取得购物小票一张(金额13.6元)。华联超市公司当庭对该事实予以认可。 庭审中，对上述公证书所附封存实物予以拆封，包含华联超市销售的涉案产品，东阿保健品公司主张对其构成不正当竞争的涉案产品共包含三款，其包装、装潢如下图所示： 第一款                第二款 第三款 其中第一、二款涉案产品的生产日期为2018年9月7日，第三款涉案产品的生产日期为2018年8月7日和2018年12月5日。上述三款涉案产品载明的生产者信息均指向益生堂公司，益生堂公司亦对此予以认可。 四、其他事实 2018年8月23日，益生堂公司向东阿阿胶公司出具《承诺书》，承诺以后不再生产销售侵犯东阿阿胶公司各项知识产权的产品，承诺全面履行承诺书中的内容，若违反，向东阿阿胶公司承担惩罚性赔偿100万元。 益生堂公司成立于2004年2月27日，注册资本100万元，系有限责任公司，经营范围为保健食品“鲁阿井牌东阿益生堂阿胶浆”、“鲁阿井牌阿胶膏”、“鲁阿井牌阿胶冲剂”等。 华联超市公司成立于2002年2月6日，注册资本为270万元，系其他有限责任公司，经营范围为批发、零售食品等。 东阿保健品公司为本案支出公证费3240元。 上述事实有注册商标证及许可合同、驰名商标批复、外观设计专利证书及许可合同、公证书及附带实物、桃花姬产品实物、桃花姬产品经销协议、广告合同、工商登记信息、费用发票等证据及当事人陈述在案佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢是否为有一定影响的包装、装潢；二、益生堂公司、华联超市公司的行为是否构成不正当竞争，应承担何种责任。 一、关于东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢是否为有一定影响的包装、装潢问题。 首先，涉案的“桃花姬”阿胶糕，自推出以来即通过电视、网络、户外广告、框架、楼宇LCD、互动屏等多种媒介投入大量的广告宣传。东阿保健品公司生产的“桃花姬”阿胶糕系列产品销往北京、上海、山东、江苏等全国各地。2015年6月5日，“桃花姬”商标被国家商标局认定为驰名商标。上述事实可以证明涉案“桃花姬”阿胶糕已生产多年，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。其次，本案中东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕的包装盒及包装袋的包装、装潢设计独特，视觉效果突出，具有区别于其他产品的显著特征，在经过多年的使用和宣传后已为相关公众所识别，成为“桃花姬”阿胶糕的特有包装、装潢。综上，一审法院认定，东阿保健品公司在本案中主张的“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢为有一定影响的包装、装潢。 二、关于益生堂公司、华联超市公司的行为是否构成不正当竞争，应承担何种责任的问题。 依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，导致混淆。本案中，三款涉案产品与东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕系相同产品，经比对，第一、二款涉案产品包装、装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕包装盒装潢的主要部分构成相似；第三款涉案产品包装、装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕包装袋装潢的主要部分构成相似。虽然东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕使用的是“桃花姬”三个字，而益生堂公司生产的涉案产品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且与东阿保健品公司产品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，与东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕包装装潢的上述相似，已足以造成消费者的混淆误认。益生堂公司生产、销售与东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的产品，其行为系擅自使用他人有一定影响的包装、装潢近似标识的行为，引人误认为是东阿保健品公司商品或者与东阿保健品公司存在特定联系，造成混淆，其行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。华联超市公司销售第三款涉案产品，其行为亦构成不正当竞争，一审法院对于东阿保健品公司请求其立即停止不正当竞争行为的诉讼请求予以支持。 关于益生堂公司的赔偿数额，虽然益生堂公司向东阿阿胶公司出具《承诺书》，承诺若以后再生产销售侵犯东阿阿胶公司知识产权的产品，愿意向东阿阿胶公司承担惩罚性赔偿100万元，但是鉴于东阿保健品公司未能举证证明其实际损失或益生堂公司等的侵权获利，并且涉案产品的生产日期与承诺书间隔时间相近，一审法院综合考虑涉案产品的知名度、益生堂公司等的侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质及情节、《承诺书》内容等因素，结合东阿保健品公司为本案支付的合理费用，酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条规定，判决：一、山东东阿益生堂阿胶保健品有限公司立即停止对山东东阿阿胶保健品有限公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与山东东阿阿胶保健品有限公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢近似的阿胶糕产品；二、济南华联超市有限公司立即停止对山东东阿阿胶保健品有限公司的不正当竞争行为，即立即停止销售与山东东阿阿胶保健品有限公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢近似的阿胶糕产品；三、山东东阿益生堂阿胶保健品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东东阿阿胶保健品有限公司经济损失及合理费用共计60万元；四、驳回山东东阿阿胶保健品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由山东东阿阿胶保健品有限公司负担3800元，山东东阿益生堂阿胶保健品有限公司负担10000元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，“桃花姬”商标已于2015年6月5日被国家商标局认定为驰名商标，“桃花姬”阿胶糕的包装盒及包装袋的包装、装潢设计独特，视觉效果突出，具有区别于其他产品的显著特征。益生堂公司生产、销售与东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的产品，极易造成混淆，其行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。据此，一审法院综合考虑涉案产品的知名度、益生堂公司的侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质及情节、《承诺书》内容等因素，结合东阿保健品公司为本案支付的合理费用，判令益生堂公司赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理费60万元，并无不当。 综上所述，益生堂公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由山东东阿益生堂阿胶保健品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永生 审 判 员 丁国红 审 判 员 毕中兴 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 孔祥昆 书 记 员 王 策