中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2938号 再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：巩义市启兴碳素制品有限公司，住所地河南省巩义市米河镇小里河村。 法定代表人：王荣利，职务不详。 委托诉讼代理人：金鹏飞，河南仟问律师事务所律师。 被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：中华通信系统有限责任公司河北分公司，住所地河北省石家庄市鹿泉区昌盛大街**。 法定代表人：李奇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨瑞杰，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州市立事企业管理咨询有限公司，，住所地河南省郑州市中原区岗坡路**院**楼**** 法定代表人：周士哲，该公司执行董事。 再审申请人巩义市启兴碳素制品有限公司（以下简称启兴公司）因与被申请人中华通信系统有限责任公司河北分公司（以下简称中华通信河北分公司）、郑州市立事企业管理咨询有限公司（以下简称立事公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1471号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 启兴公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项及第二百零五条的规定申请再审，请求撤销原审判决，依法改判驳回中华通信河北分公司的诉讼请求，支持启兴公司的反诉请求，或发回重审。事实和理由：一、原审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷错误。根据启兴公司(甲方)、河北远东通信系统工程有限公司（乙方，于2016年3月22日将其在案涉余热发电项目合同中的权利义务转移给中华通信河北分公司，中华通信河北分公司自始为原合同当事人，故以下简称为中华通信河北分公司）、立事公司（丙方）签订的《启兴碳素公司余热发电项目合同能源管理合同》（以下简称《余热发电项目合同》），启兴公司主要负责3台旧式煅烧炉改造、自建脱硫装置、负责落实电力销售规划及建设场外供配电系统；中华通信河北分公司主要负责对全部石油焦煅烧炉的烟气系统进行改造，建设余热发电系统；立事公司负责提供工程设计、电力销售规划、电力销售许可及系统的技术和管理咨询；合同三方按照比例和收益分配办法分享余热发电系统运营所获得的收益，故《余热发电项目合同》为协作性联营合同，因合同履行产生的纠纷属于联营合同纠纷。原审法院将案由确定为建设工程施工合同纠纷错误，导致本案适用法律错误。二、《余热发电项目合同》无法继续履行、合同目的无法实现的根本原因在于中华通信河北分公司、立事公司存在违约行为及政府征地拆迁等不可抗力等因素。(一)中华通信河北分公司的违约行为：1、中华通信河北分公司向郑州中鼎锅炉股份有限公司购买的锅炉与《技术服务与设计合同》要求的锅炉型号不一致，存在“小马拉大车”的情况。由于锅炉型号变化导致采购的汽轮机和发电机与锅炉不匹配，导致大量的热量流失。另从《郑州中鼎锅炉股份有限公司分项报价单》看，每个锅炉均配备激波吹灰器，但中华通信河北分公司在购买锅炉时并未购买，导致余热发电项目所使用的锅炉内结灰，腐蚀锅炉，进而导致锅炉漏水。中华通信河北分公司购买的其中一台锅炉质量不合格，省煤器一直出现故障，且焊接缝大，容易腐蚀和漏水，无法正常运转。2、中华通信河北分公司负责的烟气系统改造不彻底，烟道闸板过多且密封不严，存在大量漏气现象，不能有效的收集热量，导致余热发电项目不能正常运转。基于该原因，中华通信河北分公司将余热发电项目于2017年8月1日停机，且不再运转，亦不进行任何维修行为。中华通信河北分公司的行为已经表明其不再继续履行合同，存在根本违约。3、启兴公司的烟道及余热发电的烟道因腐蚀存在漏洞，2017年9月18日环保部天津组检查时要求停产整顿。此后，启兴公司按照环保局的要求于2017年9月28日前对烟道修复完毕，符合生产条件，不存在因环保不达标被一直停产的情况。余热发电项目不能有效运转是中华通信河北分公司采购的机器设备存在严重质量问题所导致。（二）立事公司存在违约行为：《余热发电项目合同》明确约定了立事公司负责与电力局和变电站协调保证“并网不上网模式”和售电模式的许可，协调并网电站用完并网发电量。如果启兴公司及余热发电项目在没有列入拆迁范围的情况下，继续运营余热发电项目，首先应由立事公司负责电力销售规划，保证并网和售电许可的前提下，启兴公司再进行场外供配电系统的建设。事实上立事公司在原有的场外配电系统拆除后，未落实电力并网和售电许可，存在重大违约责任。（三）政府征地拆迁等不可抗力因素也是合同解除的主要原因。1、2017年7月11日，巩义市人民政府将包括启兴公司及余热发电项目所在的小里河村等列入拆迁范围，2017年9月30日，拆迁范围内包括启兴公司所使用的生产用电和余热发电售电的变电站等供配电设备全部拆除完毕。截止到2018年1月26日，启兴公司所在的小里河村等整体拆迁工作基本完成，由于中华通信河北分公司在本案中查封了启兴公司及余热发电项目，导致启兴公司至今未完成拆迁工作。2、原审法院已查明《余热发电项目合同》不能继续履行的根本原因是政府征地拆迁行为，却未认定该合同不能继续履行属不可抗力，适用法律错误。即使不发生政府征地拆迁事实，中华通信河北分公司及立事公司存在违约行为，启兴公司并无过错。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条的规定，启兴公司不应承担任何责任。三、根据最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第七条第二项的规定，联营合同解除后，对于联营各方投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还原物确有困难的，作价还款。本案中，中华通信河北分公司投入的均为动产，没有消灭，应当判决返还原物。原审法院将中华通信河北分公司的全部投资作为其损失，属于认定错误。四、中华通信河北分公司作为国有独资企业，违反招投标程序，其所签订的一系列合同均为无效合同。其将设备拆分采购且价格远超市场价格，可能存在腐败问题。原审法院依据无效合同以司法审计的方式来确定其损失数额，并让启兴公司承担全部责任不公平。五、本案一审审理期间，启兴公司提出反诉，要求中华通信河北分公司和立事公司赔偿启兴公司的损失，二审法院以启兴公司的上诉超出一审诉讼请求范围为由不支持启兴公司的损失，认定事实错误。六、2017年10月20日的会议纪要是中华通信河北分公司利用启兴公司不懂余热发电技术的知识盲点，将技术性的问题归责为启兴公司，其目的是为了提起本案诉讼。故会议纪要中余热发电项目技术性问题的归责属于单方臆断，不具有科学性。 中华通信河北分公司答辩称，启兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应依法驳回启兴公司的再审申请。事实和理由：一、启兴公司以原判决确定的案由错误为由申请再审，理由不能成立。原判决确定的案由错误与否，并不是申请再审的法定理由，且原审法院对本案的审理是按照案涉合同约定的权利义务进行审理的，在认定事实和适用法律上并无错误，案由如何确定未对本案判决结果产生实体影响，故启兴公司以原判决确定的案由错误为由申请再审，理由不能成立。二、启兴公司未落实与余热发电项目配套的并网售电问题，并因超标排放污染物造成碳素生产停炉且再未复产，是造成余热发电项目无法继续履行的根本原因。原判决认定启兴公司构成违约，依据充分，并无不当。1、因余热发电项目是利用启兴公司生产碳素的石油焦煅烧炉在生产碳素过程中产生的废气余热进行发电、售电，然后才能依约分享收益，故启兴公司的碳素生产能否稳定连续运行及发出的电力能否稳定连续往外输出销售对案涉项目能否稳定连续运行至关重要。各方签订《余热发电项目合同》之后，启兴公司未及时全面履行其合同义务使项目失去继续运行的前提。2、2017年8月3日，启兴公司与河南煜鑫公司签订的《变电站租赁协议书》被解除，从而使余热发电项目的电力销售渠道被阻断。按照2017年10月20日《项目总结会议纪要》的记载，启兴公司在此情况下，还可以通过新建线路与米河变电站（属国家电网）并网的方式来完成电力的外输与销售，但启兴公司却以代价太高为由未实施该替代方案，以解决厂外供配电问题。因电力输出渠道被阻断，案涉项目已经无法继续发电，这也是导致案涉项目无法继续履行的一项主要原因。3、2017年08月01日，余热发电设备开始停机检修。当时，因环保治理导致众多小碳素厂停产，出现了碳素供应紧缺和价格上涨。启兴公司为追逐暴利，不但没有停止碳素生产以配合检修余热发电设备，反而加大碳素生产，后因超标排放污染物被环保部天津检查组查处，导致碳素生产被迫停炉。按照2017年10月20日的《项目总结会议纪要》的记载，启兴公司在达到超净排放标准后可以恢复生产。但启兴公司却因自身利益考虑，未投资满足该标准，也一直未恢复碳素生产，导致余热发电失去了废气余热来源，这也是造成案涉项目无法再继续履行的另一主要原因。4、《项目总结会议纪要》对导致案涉项目无法履行的原因做了较为明确和集中的记载，启兴公司很清楚该内容对其不利，其称中华通信河北分公司骗其在会议纪要上签字不是事实，也未提交证据予以证实。三、启兴公司主张“中华通信河北分公司与立事公司的违约行为”和“政府的征地拆迁等不可抗力因素”是导致合同解除的原因，与事实不符。（一）中华通信河北分公司不存在启兴公司所述各项违约行为。1、中华通信河北分公司与河北省自动化研究院于2013年10月18日签订《技术服务与设计合同》后，通过实测煅烧炉烟气数值发现，煅烧炉的烟气流量值可以带动的余热发电功率指标达不到启兴公司在《启兴碳素利用余热发电有关情况的说明》中承诺的5500kw以上，只能达到4340kw。故客观上需要对锅炉进行优化设计，即：将锅炉优化设计为一台10吨的锅炉和一台15吨的锅炉。上述优化设计结果已经得到启兴公司认可，启兴公司在2014年04月重新办理《企业投资项目备案确认书》时，就是按一台10吨的锅炉和一台15吨的锅炉办理的备案。且上述设备安装后直至2017年10月20日各方签订《项目总结会议纪要》，启兴公司都未以采购的锅炉与设计不符而提出过异议。2、中华通信河北分公司采购的锅炉成套设备中含有吹灰器，这一事实有中华通信河北分公司与郑州中鼎锅炉股份有限公司签订的余热锅炉成套设备合同的附件《余热锅炉成套设备技术协议》中列明的供货范围清单可予证实。启兴公司所谓因未安装吹灰器造成省煤器腐蚀漏水的主张并不属实，不应采信。而且，2016年04月维修省煤器时，相应的维修费用是由案涉三方进行平摊，可以证明造成省煤器腐蚀漏水的原因不是中华通信河北分公司造成，这一事实有启兴公司提交一审法院的《启兴余热发电项目运营资金投入跟踪表》可证实。3、启兴公司主张中华通信河北分公司未彻底改造烟气系统，导致余热发电无法正常运转，不属实。启兴公司在诉讼中并未提供证据证明中华通信河北分公司未彻底改造烟气系统。而巩义市环境保护局对启兴公司进行处罚的相关材料则可证明，启兴公司在生产过程中存在违法排污情况，启兴公司是因违法排污才被迫停止碳素生产，导致余热发电无法正常运转。（二）启兴公司所称的征地拆迁因素不是导致案涉合同无法履行的原因。1、巩义市米河镇人民政府2017年12月15日才发布《米河镇土地开发整理项目小里河片区拆迁安置方案》，确定启兴公司在该方案规划拆迁范围内。在此之前，政府并未将启兴公司纳入规划拆迁范围。启兴公司未依约建设厂外供配电系统，未依约落实煅烧炉改造，因超标排放污染物导致碳素生产于2017年09月22日被迫停炉等违约行为，都发生在2017年12月15日之前，因此案涉合同无法继续履行不是因为启兴公司被纳入规划拆迁范围，而是因启兴公司的违约行为导致。2、启兴公司办理的《投资项目备案确认书》载明：本项目建成后年可发电3600万度。以启兴公司在《利用余热发电有关情况的说明》中所述按每度电平均售价0.629元计算，余热发电项目一年就可以产生2260余万元收入，在扣除每年200万元左右的固定运行成本后，项目正常运行两年就能收回全部投资。但因启兴公司未依约落实煅烧炉改造等违约行为，致使本项目在2017年04月前一直未实现两台锅炉同时运行，后因启兴公司超标排放污染物又造成碳素生产被迫停炉，进而导致余热发电失去运行基础无法再继续履行。3、即使本案《余热发电项目合同》履行过程中存在拆迁原因，案涉项目也不是不能再继续履行，启兴公司还可以通过异地搬迁谋求复产。当地政府至今未对案涉项目实施拆迁，但启兴公司因超标排放污染物在2017年09月22日被迫停炉后，至今未恢复生产，违反了其应保证煅烧炉系统连续稳定运行每年355天以上的合同约定，由此造成的违约后果应当由启兴公司承担。四、原审法院判决启兴公司承担中华通信河北分公司的投资损失符合《余热发电项目合同》的约定，也符合法律规定。《余热发电项目合同》第8-1条约定：“在施工建设阶段，甲方（启兴公司）未落实其煅烧炉改造、厂外供配电建设，或单方面不履行合同义务，影响余热发电建设和运营实施的，视为甲方违约。甲方应赔偿乙方（中华通信河北分公司）已支付的所有设计费用、建设费用及所有损失”。启兴公司未落实其煅烧炉改造、厂外供配电建设已构成违约，其应承担中华通信河北分公司已支付的所有设计费用、建设费用及所有损失。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。中华通信河北分公司就案涉项目投入的资金、技术、劳务等已物化为项目工程资产，且该资产系依据启兴公司碳素生产线专门设计和配套安装，在合同解除后，返还原物有困难且不经济，故原审法院判令启兴公司赔偿因其违约给中华通信河北分公司造成的投入损失，依法有据。五、启兴公司主张中华通信河北分公司签订的系列合同均为无效合同，采购价格高于市场价格，无事实无法律依据。1、中华通信河北分公司为建设案涉项目所签订的《余热锅炉成套设备合同》等合同并非必须招投标的项目，故启兴公司以相关合同未进行招投标为由主张合同无效，缺乏法律依据。2、中华通信河北分公司为案涉项目支出的设计费、建设费等均发生在本案诉讼前，均系通过银行转账支出的费用，其具体金额已由一审法院委托的审计部门审计确认。启兴公司主张中华通信河北分公司的合同采购价格高于市场价格不属实。启兴公司出示的2019年的《报价单》中，包括锅炉在内的所有项目的总价为459万元，经优惠后为445.2万元，比中华通信河北分公司的合同总价（423万元）还要高。另启兴公司称，中华通信河北分公司签订的与案涉项目有关的系列合同“可能”存在腐败问题，系主观臆断，并无证据支持。 本院经审查认为，本案的焦点问题是：一、二审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷是否适当；二、原审法院判决启兴公司承担违约责任有无事实和法律依据；三、原审法院对于启兴公司的反诉请求不予支持，是否有误。 一、二审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷是否适当的问题。 中华通信河北分公司诉请解除其与启兴公司、立事公司签订的《余热发电项目合同》并要求启兴公司赔偿其设计费、建设费等损失共计35048231元。启兴公司同意解除合同，反诉要求中华通信河北分公司承担违约责任并赔偿其损失1600万元。一审法院认定本案案由为合同纠纷，二审法院将本案案由变更为建设工程施工合同纠纷。但是，一审、二审法院均是以当事人的诉讼请求为基础，根据三方签订的《余热发电项目合同》所约定的权利义务，在查明事实的基础上，依据合同法的相关规定，判决各方承担相应的责任。二审法院认定的本案案由虽不准确，但并未影响本案实体处理，故启兴公司以此主张本案应予再审的理由不能成立。 二、原审法院判决启兴公司承担违约责任有无事实和法律依据的问题。 《余热发电项目合同》中第二条2-1甲方（启兴公司）的权利和义务为：(1)甲方负责完成余热发电、脱硫项目所涉及的政府备案、规划审批、环境评估等工作；负责与电力监管、安全生产等部门进行协调。(2)甲方按工程阶段节点要求，负责落实电力销售规划及建设厂外供配电的系统。并负责全部利用及销售本系统所生产的电力，若不能全部利用及销售，甲方需按每小时4650km.h的用电量进行结算，支付乙方（中华通信河北分公司）丙方（立事公司）分享效益。(3)为保证三方的分享收益，甲方负责改造3台旧式煅烧炉，达到额定运行工况，并保证全部煅烧炉系统的额定工况为：煅烧炉系统稳定连续运行的时间每年在355天以上，保证120罐运行量，每罐产能排量100kg/h，烟道排烟温度1200℃，烟气流量58613Nm3/h。在每月结算期内，实际平均工况低于额定工况90%时，甲方需按每小时4650km.h的用电量进行结算，支付乙方丙方分享效益。(4)甲方负责烟气脱硫设施设计、设备供货、设备安装、建筑施工、其他杂项费用以及工程的调试，保证满足环保技术验收标准，如不能通过排放标准，甲方负责整改，并保证通过当地环保部门对排放标准的最终验收。若脱硫设施验收未通过或运行故障，对余热发电项目实施与运行造成影响，甲方应负全部责任并承担乙方的全部损失。 2017年10月20日启兴公司、中华通信河北分公司、立事公司三方达成《启兴碳素余热发电项目总结会议纪要》，会议主题内容为：分析运营面临的困难及余热发电项目停产的原因；回顾项目近两年的运行情况，总结系统产能不足的影响因素及发电不断停机的原因等。该会议纪要经启兴公司、中华通信河北分公司、立事公司三方代表签字并加盖单位公章，故该会议纪要是各方真实意思表示。虽然启兴公司申请再审称其是在中华通信河北分公司的欺骗下签字盖章，但对该主张启兴公司未提交证据予以证明。因此，一审、二审法院将《启兴碳素余热发电项目总结会议纪要》作为查明违约责任等相关事实的重要证据并无不妥。 该会议纪要载明：“这次会议是在2017年8月8日余热发电系统并网要求解列；9月22日启兴碳素因环保因素被迫停产的背景下，三方代表召开的项目阶段总结会。……发电面临着环保、并网、产能等困难，近期难以启动。……2017年9月18日环保部天津组检查巩义碳素企业污染排放情况，启兴公司被抽查……2017年9月22日经多方协调不成，碳素生产还是被迫停炉，要求必须达到超净排放才能恢复生产。……碳素厂接下来需要更长时间的停产改造。所以环保治理是影响产能及停机的主要因素”。另，原审法院查明河南煜鑫高科有限公司的电站用于启兴公司余热发电项目厂外售电，因河南煜鑫高科有限公司于2017年8月3日向启兴公司发出《通知》，解除了余热发电并网协议；并网协议的解除使得余热发电项目电力销售渠道阻断，且该并网协议解除后，启兴公司未提供替代方案解决电力销售规划及建设厂外供配电系统问题，违反了合同约定的义务。据此，原审法院认定启兴公司违反合同约定的“落实电力销售规划及建设场外供配电系统”和“保证满足环保技术验收标准”义务是案涉余热发电项目无法继续履行的主要原因，并无不当。启兴公司申请再审称案涉余热发电项目不能继续履行的主要原因是中华通信河北分公司、立事公司的违约行为造成，缺乏事实根据，该主张不能成立。 关于启兴公司称政府拆迁是案涉余热发电项目无法继续履行的根本原因，属于不可抗力，其不应承担责任的问题。因三方达成的《启兴碳素余热发电项目总结会议纪要》中并未提及该原因，且当地政府拆迁行为发生于2017年12月15日，而在2017年10月20日《启兴碳素余热发电项目总结会议纪要》中，各方已确认案涉余热发电项目面临着环保、并网、产能等困难，近期难以启动，需要更长时间的停产改造。故启兴公司称政府拆迁行为是案涉余热发电项目不能继续履行的根本原因与事实不符，启兴公司主张合同无法继续履行属于不可抗力，其不应承担责任的理由不能成立。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，案涉余热发电项目不能继续履行的主要原因系启兴公司未按照合同约定履行其义务。且根据《余热发电项目合同》第八条违约责任8-1：“在施工建设阶段，甲方（启兴公司）未落实其煅烧炉改造、厂外供配电建设，或单方面不履行合同义务，影响余热发电建设和运营实施的，视为甲方违约。甲方应赔偿乙方（中华通信河北分公司）已支付的所有设计费用、建设费用及所有损失”的约定，中华通信河北分公司诉请启兴公司赔偿其相关损失，有合同根据及法律依据。一审法院根据中华通信河北分公司的申请，依法委托河南科健会计师事务所有限公司就相关损失进行鉴定，该会计师事务所出具《司法会计鉴定意见》载明：中华通信河北分公司在案涉余热发电项目中实际投入资金28265864.85元。故二审法院判决启兴公司对中华通信河北分公司的上述实际经济损失予以赔偿，并无不当。另，启兴公司称中华通信河北分公司违反招投标法，购买的锅炉明显超过市场价，中华通信河北分公司“可能存在腐败”的主张亦缺乏事实及法律依据，原审法院对该主张不予支持并无不当。综上，启兴公司称原审法院判决启兴公司承担违约责任无事实和法律依据的再审申请理由不能成立。 三、原审法院对于启兴公司的反诉请求不予支持，是否有误。 已查明的事实显示，中华通信河北分公司在合同履行过程中并无违约行为。因此，启兴公司要求中华通信河北分公司承担违约责任无事实和法律依据。关于启兴公司申请再审称立事公司也应承担违约责任的问题，因启兴公司的反诉请求中没有要求立事公司承担违约责任的诉请，故其该项再审申请已超出一审诉讼请求范围，不属于本院再审复查范围。 综上所述，启兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回巩义市启兴碳素制品有限公司的再审申请。 审判长  包剑平 审判员  张淑芳 审判员  杜 军 二〇二〇年七月二十四日 书记员  黄建伟