广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13481号 上诉人（原审被告）：周丽娜，女，1982年3月9日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人:刘娟，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人:黄良，广西道森律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、原审第三人）：广西易才人力资源顾问有限公司，住所地：南宁市金湖路**亚航财富中心****。 法定代表人：张洋，总经理。 委托诉讼代理人：李明明，男，系该公司员工。 被上诉人（原审第三人、原审原告）：成都三宝钟表有限公司南宁分公司，营业场所：南宁市青秀区民族大道49号广西民族宫商业中心综合楼B区1层商场。 负责人：冯湘俐，总经理。 委托诉讼代理人：李俊军，广西冠益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张钟升，广西冠益律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：成都三宝钟表有限公司，住所地：，住所地：成都市锦江区新光华街**第**v> 法定代表人：管齐军。 上诉人周丽娜因与被上诉人广西易才人力资源顾问有限公司（以下简称“易才公司”）、成都三宝钟表有限公司南宁分公司（以下简称“三宝公司南宁分公司”）、成都三宝钟表有限公司（以下简称“三宝公司”）劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初12218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周丽娜上诉请求：一、判令易才公司和三宝公司南宁分公司连带支付周丽娜违法解除劳动关系赔偿金50647.20元；二、判令易才公司和三宝公司南宁分公司连带支付周丽娜2018年6月工资2561.46元；三、判令三宝公司对三宝公司南宁分公司所承担的上述第一、第二项债务承担补充清偿责任。事实和理由：一、一审法院认为是周丽娜主动提出做柜台营业员且未有证据证明薪酬骤降，三宝公司南宁分公司不存在违法调岗的情形属于认定事实错误。1、周丽娜与三宝公司南宁分公司多次就解除劳动关系及经济补偿金问题协商未果的情况下，周丽娜迫于生计只能到柜台上班，但周丽娜始终都不同意调岗。周丽娜在柜台上班12天，根据法律规定，实际履行口头变更的劳动合同未超过一个月，不视为默认，劳动合同变更无效。2、周丽娜原岗位是出纳兼核算岗位，三宝公司南宁分公司提交的证人卢某证人证言及员工银行流水可以证明营业员的工资远低于周丽娜。三宝公司南宁分公司、易才公司擅自将周丽娜调岗属于侮辱性调岗。3、周丽娜旷工是易才公司、三宝公司南宁分公司违法调岗、不提供劳动条件所致。易才公司、三宝公司南宁分公司对周丽娜邮寄的《请求安排工作的函》不予理会，直至周丽娜申请仲裁后易才公司才邮寄《返岗通知书》《解除劳动合同通知书》。二、如果放任用人单位违法调岗，再以旷工为由解除劳动合同，势必严重损害劳动者的利益，有违《劳动合同法》的立法精神，同时也会加剧用人单位不规范的管理，加剧劳资关系不协调。 被上诉人易才公司辩称，周丽娜的上诉请求没有事实和法律依据，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1、周丽娜调岗系其自愿行为，易才公司及实际用人单位不存在违法调岗问题。2、周丽娜2018年6月13日起未到单位上班，也未办理请假手续。在收到易才公司的《返岗通知》后也拒绝到岗，属于严重违纪。易才公司依据员工手册及相关法律解除与周丽娜的劳动合同不属于违法解除，不需要支付赔偿。3、周丽娜2018年6月工资已足额发放，因扣除个人社保费用，实发公司为0元，不存在拖欠工资的情况。 被上诉人三宝公司南宁分公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1、周丽娜系主动辞职，三宝公司南宁分公司不存在违法辞退员工，违法解除劳动合同的情形。2、三宝公司南宁分公司不存在违法调岗的情形。周丽娜系主动辞职后又要求重新入职，双方经协商确定周丽娜重新入职的职位为营业员，但周丽娜重新入职后又无故旷工，导致解除劳动合同的后果。3、周丽娜一审中并未提交证据证明薪酬骤降，其二审提交的证据不具有真实性、关联性，不能作为证据使用。 被上诉人三宝公司未作答辩。 易才公司向一审法院起诉请求：一、易才公司无需向周丽娜支付违法解除劳动关系赔偿金50647.2元；二、易才公司无需向周丽娜支付2018年6月工资2561.46元；三、本案的诉讼费用由周丽娜承担。 三宝公司南宁分公司向一审法院起诉请求：一、三宝公司南宁分公司无需向周丽娜支付违法解除劳动关系赔偿金50647.2元；二、三宝公司南宁分公司无需向周丽娜支付2018年6月工资2561.46元；三、本案诉讼费由周丽娜承担。 一审法院查明事实：易才公司成立于2007年9月14日。三宝公司成立于2011年4月14日。三宝公司南宁分公司成立于2014年12月1日，其属于三宝公司的分支机构。 2013年11月18日，周丽娜与易才公司签订《派遣员劳动合同书》，由易才公司派遣周丽娜到上海新宇钟表集团有限公司从事出纳兼核算工作。2016年11月8日，周丽娜与易才公司续签《派遣员劳动合同书》，该合同为有固定期限劳动合同，合同有效期自2016年11月18日起至2019年11月17日止，易才公司派遣周丽娜至上海新宇钟表集团有限公司工作。2018年1月1日，周丽娜与易才公司签订《劳动合同变更书》，经双方协商同意，将周丽娜的工作岗位自2018年1月1日起，由上海新宇钟表集团有限公司成都办事处转派调整至三宝公司南宁分公司工作，周丽娜在三宝公司南宁分公司从事出纳兼核算工作。 2018年6月22日，周丽娜向易才公司邮寄《请求安排工作的申请函》，内容为：根据贵公司与本人签订的最后一份《派遣劳动合同》，本人的合同期限自2016年11月18日至2019年11月17日，岗位为出纳兼核算。然而，用工单位三宝公司南宁分公司擅自违法调整本人工作岗位（调岗为柜台营业员，薪酬骤降），并于2018年6月11日通知本人不要再去上班，确定不给本人安排工作岗位。本人经与贵公司沟通，请求贵公司另外派遣合适工作岗位，贵公司却迟迟推脱不给答复。现本人在次向贵公司申请，请求贵公司收到此函后三日内给本人安排合适岗位，逾期本人将采取法律途径维护自身权益。易才公司于2018年6月23日签收该邮件。2018年7月19日，易才公司向周丽娜作出《返岗通知书》，内容为：您于2018年6月13日开始未来上班，就此事用工单位三宝公司南宁分公司曾多次电话联系您，但时至今日您在未向我公司及用工单位作出任何说明的情况下仍未返岗上班。有鉴于此，我公司在此向您发出本《返岗通知书》，再次通知如下：请您务必于2018年7月24日上午10:00前到三宝公司南宁分公司南宁新梦百货店天梭专柜上岗（并在出勤记录上签到），同时就您自2018年6月13日至今不到岗上班的情况作出合理说明并提供相关依据，我公司保有按《中华人民共和国劳动合同法》第39条之规定、《派遣员工劳动合同》及《员工手册》之约定对您作出处理的权利，而由此产生的一切不利后果将由您本人一人承担。周丽娜已签收该邮件。2018年7月25日，易才公司向周丽娜作出《解除劳动合同通知书》，内容为：你与公司签署的劳动合同自2016年11月18日至2019年11月17日止，因你自2018年6月13日起严重违反用人单位的规章制度，连续旷工3日以上的原因而无法履行，现根据《劳动合同法》第39条第（二）款，决定从2018年7月25日起与你解除劳动合同关系，请你于2018年7月28日前到人力资源部办理解除劳动合同手续。周丽娜拒签该邮件。 2018年7月10日，周丽娜（申请人）以易才公司、三宝公司南宁分公司、三宝公司作为被申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、易才公司向周丽娜支付违法解除劳动关系赔偿金60139.20元；二、易才公司向周丽娜支付2018年5月1日至2018年6月26日的工资8381.26元；三、易才公司向周丽娜支付失业保险待遇损失32256元；四、三宝公司南宁分公司在其经营管理的财产限额内对上述赔偿承担责任，三宝公司对上述赔偿承担连带责任。该委于2018年9月18日作出南劳人仲裁字〔2018〕第1417号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起三日内，被申请人易才公司和被申请人三宝公司南宁分公司连带赔偿申请人周丽娜的违法解除劳动关系赔偿金50647.20元；二、自本裁决书生效之日起三日内，被申请人易才公司和被申请人三宝公司南宁分公司连带赔偿申请人周丽娜的2018年6月工资2561.46元；三、被申请人三宝公司应当对被申请人三宝公司南宁分公司所承担的上述第一、第二项裁决款项承担补充清偿责任；四、对申请人周丽娜本案其它仲裁请求，不予支持。易才公司、三宝公司南宁分公司不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。周丽娜、三宝公司收到仲裁裁决书后均未在法定期限内起诉至法院。 易才公司已经为周丽娜参加2013年11月至2018年7月的社会保险。在仲裁庭审过程中，周丽娜认可在2018年6月工资中扣除2018年6、7月个人社保应缴部分合计1246.8元。 周丽娜的工资已由三宝公司南宁分公司发放至2018年5月。周丽娜从2018年1月至5月的每月应发工资分别为：5110.40元、6458.10元、5332.20元、5260.20元、3162.70元（未满勤）。周丽娜2018年6月的工资未发放。 另查明，2018年5月7日，三宝公司南宁分公司与周丽娜进行了财务核算的工作交接。同日，周丽娜与三宝公司南宁分公司员工微信聊天中提出还是辞职休息一段时间比较好，16号离职比较合适，并提出明天给申请。三宝公司南宁分公司员工回复称现在形势人人自危，其也没有办法，周丽娜回复称理解。2018年5月8日，周丽娜通过三宝公司南宁分公司内部系统向三宝公司人事主管杨军提出16号离职，文件会尽快提交。杨军回复称好吧，并表示会配合支持，祝周丽娜往后工作顺利。同日，周丽娜并在三宝公司南宁分公司内部系统提出停止其社保，昨天已经开始和刘丽婷交接工作了。2018年5月8日周丽娜未再到三宝公司南宁分公司上班。2018年5月30日，周丽娜与三宝公司南宁分公司员工微信聊天中提出其只能先做营业员了，有固定支出不能没收入。三宝公司南宁分公司员工回复称刚刚跟杨军说了，他说因为周丽娜之前报过减员，只能按6月1日重新入职。周丽娜询问重新入职底薪怎么样。2018年6月3日，周丽娜称询问过人事，入职离职都不用，只用请假单，并称补请假条。 2018年6月11日，周丽娜打电话给杨军，称店长打电话跟其说不用来上班了。杨军称叫你不要上班你就不要上班了。2018年6月12日，周丽娜再次打电话给杨军，称劳动合同还在，还会继续打卡。杨军回复称那行，要去打卡就去打卡，随便你。周丽娜强调肯定要去上班，劳动合同还在的。杨军回复称行。 周丽娜自2018年6月2日工作至2018年6月12日，出勤11天。 再查明，易才公司提供《易才派遣员工手册》，其中第三节“考勤管理”中规定：派遣员工上下班必须登记考勤，具体表现为书面登记、打卡、电子签名等形式，具体考勤形式由用工单位选择确定。考勤以上述记录时间为准。迟到、早退2小时以上（含2小时）4小时以内或请假未经批准擅自缺勤半天，为旷工半天；迟到、早退四小时以上（含4小时）8小时以内或请假未经批准擅自缺勤1天，为旷工1天。旷工1天一次“书面警告”；累计满2天解除劳动合同，没有经济补偿金。周丽娜于2013年11月18日填写《派遣员工确认书》，确认已阅读并理解易才公司各项规章制度的全部内容，对所列各项表示认可并同意遵守。周丽娜在诉讼过程中确认《派遣员工确认书》系其所签，但没有见过《易才派遣员工手册》。 一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提供的证据进行质证的权利，三宝公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证、答辩的权利。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。周丽娜主张三宝公司南宁分公司在未与其及用人单位易才公司（劳务派遣单位）协商一致的情况下，擅自将其从出纳兼核算岗位调至柜台的营业员岗位工作，造成薪酬骤降，但从周丽娜与三宝公司南宁分公司员工的微信聊天记录中来看，周丽娜于2018年5月30日主动提出先做营业员，且周丽娜未能提供证据证明柜台营业员岗位存在薪酬骤降的情形，因此三宝公司南宁分公司不存在违法调岗的行为。易才公司在周丽娜主动提出做营业员的前提下向周丽娜发出《返岗通知书》，通知周丽娜到三宝公司南宁分公司南宁新梦百货店天梭专柜上岗，未违反法律规定。周丽娜在2018年6月12日后未到岗上班，其主张系因三宝公司南宁分公司通知其不要再上班，但从其提供的电话录音来看，周丽娜在2018年6月12日曾电话联系三宝公司人事主管杨军，询问是否通知其不用去上班，杨军称通知不用去就不用去上班，但此后周丽娜表示劳动合同还在存续，要求继续打卡，杨军也表示同意周丽娜继续打卡，继续上班。该电话录音可以看出三宝公司并未阻止周丽娜继续上班，但周丽娜在2018年6月12日明确表示要继续打卡上班的情况下，其自2018年6月13日未继续到三宝公司南宁分公司上班考勤，该行为属于旷工。易才公司发出《返岗通知书》后，周丽娜仍未到岗上班，易才公司对周丽娜作出《解除劳动合同通知书》，未违反法律规定，不属于违法解除劳动合同。易才公司及三宝公司南宁分公司主张无需支付周丽娜违法解除劳动关系赔偿金，有事实及法律依据，予以支持。 关于2018年6月工资的问题。周丽娜2018年1月1日被派遣至三宝公司南宁分公司工作，周丽娜自2018年6月2日工作至6月12日，共出勤11天，扣除周丽娜在仲裁庭审中自认2018年6月、7月个人社保应缴部分1246.8元，其应得工资为1555.15元[（5110.40元+6458.10元+5332.20元+5260.20元）÷4个月÷21.75天×11天-1246.8元]。故，易才公司应向周丽娜支付2018年6月工资1555.15元。 关于三宝公司南宁分公司及三宝公司责任承担问题。易才公司作为劳务派遣单位，未足额支付周丽娜工作期间的工资，给周丽娜的权益造成了损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，三宝公司南宁分公司作为用工单位，应对易才公司的上述债务承担连带赔偿责任。三宝公司南宁分公司作为三宝公司的分公司，三宝公司在本案中应当对三宝公司南宁分公司承担补充清偿责任。 仲裁裁决对周丽娜关于2018年5月工资、失业保险待遇损失的请求，均不予支持，周丽娜收到仲裁裁决书后未于法定期限内起诉至法院，视为其认可相关裁决结果，予以确认。 一审法院判决：一、广西易才人力资源顾问有限公司和成都三宝钟表有限公司南宁分公司连带支付周丽娜2018年6月工资1555.15元；二、成都三宝钟表有限公司应当对成都三宝钟表有限公司南宁分公司所承担的上述第一项债务承担补充清偿责任；三、广西易才人力资源顾问有限公司、成都三宝钟表有限公司南宁分公司、成都三宝钟表有限公司无需支付周丽娜违法解除劳动关系赔偿金；四、广西易才人力资源顾问有限公司和成都三宝钟表有限公司南宁分公司、成都三宝钟表有限公司无需支付周丽娜2018年5月工资；五、广西易才人力资源顾问有限公司和成都三宝钟表有限公司南宁分公司、成都三宝钟表有限公司无需支付周丽娜失业保险待遇损失。一审案件受理费20元，由广西易才人力资源顾问有限公司负担10元，成都三宝钟表有限公司南宁分公司负担10元。 二审期间周丽娜提交如下证据：第一组：1、广西区域各品牌手表专柜工资方案，2、新梦天梭柜台工资条、中国银行付款回单，3、应聘人员登记表、面试评价表、新员工录用申请表（唐敏洁），4、员工人事变动申请表（罗珊），拟共同证明天梭柜台员工的月基本工资为1300元，加上奖金后其月工资平均约为3000元，其工资标准远远低于上诉人。5、2018年6月8日与杨军电话通话录音，拟证明调岗是被上诉人成都三宝钟表有限公司南宁分公司单方面安排决定的并非上诉人自愿到柜台工作；上诉人被迫到柜台工作后仍旧在与被上诉人协商解除劳动关系，被上诉人当时是愿意支付经济补偿金的。第二组：1、周丽娜派遣至三宝公司南宁分公司入职资料，拟证明《新员工录用申请表》上注明周丽娜派遣至三宝公司南宁分公司，岗位为出纳，底薪2300元，奖金参照《广西区核算2017奖金方案》执行，到岗日期为2017年12月1日，工资发放单位为三宝公司南宁分公司；部门意见为上海新宇调入无试用期，卢某及莫子骐均签字审批。2、方案电脑文件属性照片、办公室4人（莫子骐、覃丽湘、周丽娜、卢宋娜）微信聊天截图、莫子骐授权覃丽湘代签的3份人事变动单，拟证明1、《广西区域各品牌手表专柜工资方案》2018年1月之前已经存在，一直作为财务岗位每个月工资核算的依据，不存在伪造文件的可能；2、莫子骐经常让覃丽湘代签代批文件；3、3份人事变动单覃丽湘代签莫子骐与二审提交的第一份证据上的字迹一致。3、三个公司企业信用公示报告，拟证明三宝公司是上海新宇钟表集团有限公司投资的全资子公司，三个公司是关联公司，法定代表人（负责人）和主要成员有交叉重叠。4、2017年12月中国银行对账单，拟证明新梦天梭专柜营业员杨夏、唐敏洁的工资与周丽娜二审提交的新梦天梭柜台工资条一致。5、三宝公司南宁分公司郑雨、温月颖离职文件，拟证明三宝公司南宁分公司由复杂的离职手续和总共10页的离职文件，其中很重要2页要交给易才公司，易才公司收到2页离职文件才会办理离职手续，并提供离职证明给离职员工。 易才公司对上述证据的质证意见：第一组：无法确认证据1-4的真实性、合法性，且该证据与本案无关；无法确认证据5的真实性、合法性，周丽娜一审时提供的电话录音时间为2018年6月12日，6月12日的录音证明了用工单位并未阻止其上班。第二组：证据1为实际用工单位掌握，真实性无法确认；无法确认证据2的真实性、合法性，且与本案无关；对证据3真实性无异议，且与本案无关；无法确认证据4、5真实性、合法性，且与本案无关。 三宝公司南宁分公司对上述证据的质证意见：第一组：对证据1真实性有异议，该方案没有三宝公司南宁分公司盖章，“莫子骐”的签名也非其本人所签，更与三宝公司南宁分公司一审提交的证据不符，不能反映所有员工的全部工资收入。对证据2-4关联性不予认可，不能作为定案证据。对证据5的证明目的有异议，不能证明三宝公司南宁分公司单方将周丽娜调岗至柜台工作，也未反映三宝公司南宁分公司当时愿意支付经济补偿金给周丽娜。第二组：对证据1真实性、合法性、关联性有异议，该证据无原件核对，也无公司公章，莫子骐、卢某的签名是否为本人所签也无法查证。对证据2真实性、合法性、关联性有异议，没有证据证明莫子骐授权覃丽湘代批《广西区域各品牌手表工资方案》。对证据3真实性、合法性无异议，但与本案无关，三宝公司与上海新宇钟表有限公司均为独立法人，非关联公司，三宝公司南宁分公司也与上海新宇钟表有限公司无关。对证据4、5真实性、合法性、关联性均有异议。 三宝公司未对上述证据发表质证意见。 本院对上述证据的认证意见：第一组证据1、证据5真实性无法确认，不予采信。证据2至证据4与本案无关联性，不予采信。第二组证据1、2无原件核对，不予采信；证据3不足以实现其证明目的，不予采信；证据4、5与本案无关联性，不予采信。 二审期间当事人未对一审查明事实提出异议。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：本案争议焦点在于1、易才公司、三宝公司南宁分公司应否支付周丽娜违法解除劳动关系经济赔偿金？2、易才公司、三宝公司南宁分公司应否支付周丽娜2018年6月工资2561.46元？ 一、关于违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。 周丽娜主张三宝公司南宁分公司擅自调岗造成其薪酬骤降，但从周丽娜与三宝公司南宁分公司员工的聊天记录来看，周丽娜于2018年5月先提出离职，后又主动提出先做营业员，且周丽娜所提供证据未能证明其调岗前后存在薪酬骤降的情形，因此其主张三宝公司南宁分公司违法调岗证据不足，本院不予支持。 周丽娜主张其旷工是易才公司、三宝公司南宁分公司违法调岗、不提供劳动条件所致，但从其提供的电话录音来看，在周丽娜表示劳动合同还在存续，要求继续打卡时，三宝公司人事主管杨军同意周丽娜继续打卡，可以看出三宝公司并未阻止周丽娜继续上班，但周丽娜自2018年6月13日未继续到三宝公司南宁分公司上班考勤，该行为属于旷工。易才公司发出《返岗通知书》后，周丽娜仍未到岗上班，易才公司对周丽娜作出《解除劳动合同通知书》，未违反法律规定，不属于违法解除劳动合同。一审认定易才公司及三宝公司南宁分公司无需支付周丽娜违法解除劳动关系赔偿金，有事实及法律依据，本院予以维持。 二、关于2018年6月工资的问题。 易才公司主张已经足额发放周丽娜2018年6月工资，由于扣除个人社保费用，实发工资0元，不存在拖欠工资。三宝公司南宁分公司主张6月26日公司已将周丽娜5月1日至16日以及6月1日至11日的工资3162.7元支付给周丽娜，不存在拖欠工资。但易才公司与三宝公司南宁分公司均未能举证证明周丽娜2018年6月工资已足额发放，故一审法院根据周丽娜2018年6月出勤天数、周丽娜自认其个人社保应缴数额，据实认定周丽娜2018年6月应得工资1555.15元，有事实与法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周丽娜负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 健 审判员 邓 杰 审判员 黄向洁 二〇二〇年七月二十日 书记员 周 莹