云南省昭通市昭阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0602刑初389号公诉机关昭通市昭阳区人民检察院。被告人马美英，女，1955年7月3日出生，回族，文盲，户籍所在地云南省昭通市昭阳区，住云南省昭通市昭阳区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年8月1日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留；2019年8月2日被昭通市公安局昭阳分局取保候审（8月3日起算）；2019年11月13日被昭通市昭阳区人民检察院取保候审；经本院决定，于2020年1月3日被昭通市公安局昭阳分局执行逮捕。2020年3月11日，被昭通市昭阳区人民法院取保候审。辩护人马涛，云南振诚律师事务所律师。被告人丁绍绍，男，1955年4月2日出生，回族，文盲，户籍所在地云南省昭通市昭阳区，住云南省昭通市昭阳区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年9月18日被昭通市公安局昭阳分局执行逮捕；2019年11月28日被昭通市昭阳区人民检察院决定释放，同日被昭通市昭阳区人民检察院取保候审；经本院决定，于2020年1月3日被昭通市公安局昭阳分局执行逮捕。现羁押于昭阳区看守所。辩护人蔡明言、唐茜，云南振诚律师事务所律师。昭通市昭阳区人民检察院以昭阳检二部刑诉〔2019〕447号起诉书，指控被告人马美英、丁绍绍犯非法经营罪向本院提起公诉。本院判决后，被告人马美英、丁绍绍不服提出上诉。昭通市中级人民法院审理后，于2020年5月29日以事实不清、证据不足发回昭阳区人民法院重审。本院受理后，依法重新组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭审理了本案。昭通市昭阳区人民检察院指派检察员杨婕出庭支持公诉，被告人马美英及其辩护人马涛，被告人丁绍绍及其辩护人蔡明言、唐茜到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2017年9月以来，被告人马美英违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自向附近烟农收购并出售初烤烟叶，被告人丁绍绍多次在家协助其妻子马美英完成收购和出售烟叶行为。2019年8月1日16时许，昭阳区烟草专卖局的执法人员在马美英家自建仓库内查获非法收购、囤积的初烤烟叶713包，净重共计38327公斤，及电动打包机2台、地磅秤3台等工具，经昭通市昭阳区价格认证中心认定，涉案价值共计人民币1034095元。案发后公安机关向被告人马美英、丁绍绍扣押了713包初烤烟叶、打包机2台、地磅秤3台、麻片713张、打包箱1个。上述事实，被告人马美英、丁绍绍在法庭审理过程中无异议，且有接受证据材料清单，被告人马美英、丁绍绍正侧面照，被告人马美英、丁绍绍户口证明，马美英、丁绍绍到案经过，被告人美英、丁绍绍在公安机关侦查阶段的供述与辩解，牛文的供述与辩解，辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，牛文辨认马美英照片，牛文辨认丁绍绍照片，证人丁某1、丁某2、白某、虎恩洪、曾某、陈某1、马某1、马某2、李某1、陈某2、马某3、马某4、李某2的证言，接受证据材料清单，扣押决定、扣押清单、扣押笔录，鉴定聘请书，价格认定决定书，鉴定意见通知书，随案移送清单，关于马美英擅自收购烟叶一案的情况说明及照片，证明三份，马培荣证人证言，物品委托保管书及赃物、物证，审讯视频等证据证实，足以认定。上述证据，经庭审质证核实，取证程序合法，与本案事实相关联，证据内容客观真实，能相互印证本案事实，对案件事实具有证明力，本院予以确认。公诉机关认为，被告人马美英、丁绍绍违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人马美英系主犯，被告人丁绍绍系从犯；二被告人均认罪不认罚，被告人丁绍绍系自首；故不适用认罪认罚的量刑，建议判处被告人马美英六年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；建议判处被告人丁绍绍三年以上四年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。辩护人马涛提出，对扣押的烟叶数量、重量、价值有疑问，查扣的烟叶中，有部分系他人代存的烟叶，应扣除代售烟叶重量；被告人的犯罪情节不属于情节特别严重；被告人马美英有自首情形；且其认罪态度好，文化程度低，对其行为构成犯罪的认知不足，身患重病，属初犯、偶犯，社会危害性小，建议判处其三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人唐茜提出，对扣押的烟叶数量、重量、价值有不认可，有的烟叶吸水并霉变，对烟叶的重量和价值的有较大的影响，故本案涉案价格认定错误，应当以收购价作为其犯罪金额，其犯罪情节不属于情节特别严重；被告人丁绍绍系从犯、初犯；到案后自愿认罪，有自首情节；主观恶性小，无社会危害性。建议对其适用缓刑。辩护人蔡明言认为，被告人丁绍绍的行为，只是夫妻之间的协助行为，不构成共同犯罪。本院认为，被告人马美英、丁绍绍违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序的行为，已构成非法经营罪。非法经营数额达一百余万元，超过最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于“情节特别严重”（非法经营数额在二十五万元以上）的规定标准，属于情节特别严重的行为，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定处五年以上有期徒刑并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。二被告人非法经营烟叶时间久、数量大，卷内证据证实有大量烟叶被其销售流入市场，严重扰乱了市场秩序，应酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人马美英起主导作用，应认定为主犯；被告人丁绍绍处于辅助地位，应认定为从犯，其在接公安机关电话通知后自动到案并如实供述其犯罪事实，可以认定为自首，应当比照被告人马美英从轻、减轻处罚，结合其具体地位、作用及情节，对其减轻处罚。鉴于二被告人当庭供述犯罪事实，自愿认罪，故均可酌情从轻处罚。公诉机关指控事实及罪名成立，适用法律准确，认定情节客观，本院予以采纳；因本案系发回重审，公诉机关以被告人不认罪认罚改变原审的量刑建议不当，本院不予采纳；被告人马美英辩解有部分烟叶属于他人寄放，二被告人的辩护人均对涉案烟叶的数量、分级方法、称量方法、价格认定提出质疑，但经审查指控的烟叶系在被告人专用非法经营的仓库内现场查获、扣押，且经被告人马美英当场指认、拍照、清点后扣押；对烟叶的分级系专业单位人员做出；对烟叶的称量系专用单位用专用地磅、经被告人马美英当面称量、拍照后认可并除去车辆质量和包装物后的烟叶净重；烟叶价格系经专业价格认定机构依法作出，反映了该批烟叶的客观真实价格。故对公诉机关指控的烟叶数量及相应分级、称量、价格认定结果，本院予以确信；对被告人马美英的辩解及辩护人马涛的相应质疑，没有依据和足够理由，本院不予采信。在查获的烟叶中，虽有部分系他人请其代售的烟叶，但二被告人代售烟叶的行为，并未经烟草专卖行政主管部门许可，其行为仍构成非法经营，故对马美英及其辩护人辩称应扣除代售烟叶重量的主张不予采纳。辩护人马涛的辩护意见与查明的事实不符，量刑建议不当，本院不予采纳；辩护人唐茜除认为被告人丁绍绍系从犯，到案后自愿认罪，有自首情节的意见成立，本院予以采纳；其余辩护意见与查明的事实不符，量刑建议不当，本院不予采纳。辩护人蔡明言提出被告人丁绍绍的行为，只是夫妻之间的协助行为，不构成共同犯罪辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。公安机关扣押并由公诉机关移送的713包初烤烟叶、麻片713张、打包机2台、地磅秤3台、打包箱1个，查明属于犯罪赃物、犯罪工具，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一、第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条及第五十三条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人马美英犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前刑事拘留的一日折抵刑期一日，即自二〇二〇年一月三日起至二〇二五年一月一日止；罚金限判决生效后三十日内向本院一次性缴纳）；二、被告人丁绍绍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的七十二日，羁押一日折抵刑期一日共折抵刑期七十二日，即自二〇二〇年一月三日起至二〇二一年十月二十二日止；罚金限判决生效后三十日内向本院一次性缴纳）；三、公诉机关随案移送的七百一十三包初烤烟叶、麻片七百一十三张、打包机二台、地磅秤三台、打包箱一个，依法予以没收。如不服本判决，可于接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨**人民陪审员  沈龙人民陪审员  马丽二〇二〇年七月二十四日书 记 员  夏娥