贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2601民初4934号原告：顾怀胜，男，1977年3月21日出生，苗族，住贵州省台江县。委托诉讼代理人：雷斌，北京大成（海口）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：贵州黔通巨元工程劳务有限公司，住所地：贵州省凯里市棉纺厂**路未来城**1-10-2，统一社会信用代码：91522601MA6E4T4A9P。法定代表人：吴昌勇，总经理。委托诉讼代理人：王虎成，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张德清，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：杨鸿昌，男，1987年5月17日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：王虎成，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张德清，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：张乾坤，男，1961年2月23日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：赵媛媛，贵州贵信律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告顾怀胜诉被告贵州黔通巨元工程劳务有限公司（以下简称“黔通巨元公司”）、杨鸿昌、张乾坤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月5日立案受理后，依法适用简易程序于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告顾怀胜及其委托诉讼代理人雷斌，被告黔通巨元公司、杨鸿昌共同的委托诉讼代理人王虎成，被告张乾坤的委托诉讼代理人赵媛媛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告顾怀胜向本院提出诉讼请求：1.判决被告张乾坤赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费等各项损失共计256901.13元；2.判决被告黔通巨元公司、杨鸿昌对被告张乾坤赔偿给原告的各项损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：2018年7月1日，被告黔通巨元公司与凯里市新能燃气有限公司签订了《施工合同》。该合同约定，凯里市新能燃气有限公司将凯里市区的燃气工程土建项目发包给黔通巨元公司施工，工程项目包括土石方工程、回填细沙、回填土（石）夯实等土石方开挖。该合同第六条第2款（乙方责任）第（3）、第（6）项约定，因安全事故发生，由黔通巨元公司承担责任，凯里市新能燃气有限公司不承担任何人身伤亡等责任。该合同签订后，被告黔通巨元公司将凯里市二龙路“二龙中压干线”工程项目转包给被告杨鸿昌承包，杨鸿昌又将该项目的人行道、车行道、慢行步道开挖工程分包给被告张乾坤承包。被告张乾坤承包该工程后，雇佣原告等工人进行开挖施工。2018年8月13日下午5时许，原告在凯里市开挖燃气管沟时，因混凝土倒塌下来压伤右腿骨折。经先后两次到黔东南州人民医院住院治疗，共计住院治疗71天（第一次63天，第二次8天），共支付医疗费55205.55元。除了被告支付24000元医疗费以外，剩余31205.55元医疗费由原告自行支付。被告张乾坤另外支付给原告生活费3000元。2020年2月25日，原告委托贵州东南亚飞证据科学司法鉴定所对自己的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年3月6日，贵州东南亚飞证据科学司法鉴定所作出东南亚飞司鉴所［2020］法临鉴字第34号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为顾怀胜的损伤构成工伤致残九级，误工期限为180日、护理期限为90日、营养期为90日。原告经找三被告协商赔偿，但因三被告互相推诿责任，不能得到赔偿。为了维护原告的合法权益，请求人民法院依法判决三被告连带赔偿给原告下列各项经济损失：1.残疾赔偿金:31592元／年×20年×20%＝126368元；2.误工费:61456元／年（参照建筑业年收入）÷12个月÷21.75天／月×180天＝42383.45元；3.护理费:38568元／年（由本人妻子护理，参照居民服务业年收入）÷12个月÷21.75天／月×90天＝13299.31元；4.营养费:100元／天×90天＝9000元；5.住院伙食补助费:100元／天×71天＝7100元；6.交通费：大约1000元；7.被扶养人生活费:被扶养人顾晓艳（原告女儿）的生活费为20788元／年×4年×20%÷2＝8315.2元；原告母亲潘文英（父亲已故）的赡养费为20788元／年×5年×20%÷3＝6929.33元；抚养费和赡养费合计15244.53元；8.精神损害抚慰金:10000元；9.鉴定费:1300元；10.医疗费312055.55元；以上共计256901.13元。被告黔通巨元公司辩称：一、被告黔通巨元公司与被告张乾坤之间系承揽合同关系，被告黔通巨元公司与被告杨鸿昌不存在任何法律关系。黔通巨元公司根本就不存在将涉案工程转包给杨鸿昌，原告诉称被告黔通巨元公司将凯里市二龙路“二龙中压干线”工程项目转包给被告杨鸿昌承包不属实。同时原告诉称杨鸿昌又将该项目的人行道、车行道、慢行步道开挖工程分包给被告张乾坤承包也不属实。本案工程流转的基本事实是:2018年7月，被告张乾坤打电话给被告黔通巨元公司负责人吴昌勇，说是凯里市新能燃气有限公司杨鸿昌介绍他来黔通巨元公司承包人行道、车行道、慢行步道开挖工程。鉴于被告杨鸿昌系凯里市新能燃气有限公司工程部职工，被告不得已将涉案的人行道、车行道、慢行步道开挖工程承包给被告张乾坤施工，由张乾坤自行组织工人进行施工。当时说好，被告张乾坤在施工过程中所发生的一切安全问题均由张乾坤承担。二、被告黔通巨元公司在本案中不需承担任何责任。本案原告的受伤与被告黔通巨元公司不存在因果关系，同时原告也不是被告黔通巨元公司的职工，其与被告黔通巨元公司也不存在用工关系。被告黔通巨元公司将涉案工程的人行道、车行道、慢行步道开挖工程承包给被告张乾坤施工，这种工程的承揽人不需要相关资质，被告黔通巨元公司并不存在选任过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责仼。根据以上规定，被告黔通巨元公司对本案的发生不存在过错，也不存在因果关系，因此被告黔通巨元公司在本案中不需承担任何责任。三、本案的赔偿责任主体应为被告张乾坤。本案原告与被告张乾坤存在劳务关系，本案原告向被告张乾坤提供劳务，被告张乾坤系接受劳务一方，根据《侵权责任法》第三十五条关于劳务关系的规定，本案的赔偿责任应由用工方(接受劳务方)被告张乾坤承担全部责任。当然，如果原告对事故的发生也存在过错，则根据双方的过错程度承担相应的责任。四、原告的伤残等级鉴定参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)标准错误。自2017年1月1日起，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。因此，特向人民法院申请重新鉴定，请与准许。被告杨鸿昌辩称:一、我与被告张乾坤不存在工程分包法律关系。原告诉称黔通巨元公司将凯里市二龙路“二龙中压干线”工程项目转包给被告杨鸿昌承包，这不属实。同时原告诉称被告杨鸿昌又将该项目的人行道、车行道、慢行步道开挖工程分包给被告张乾坤承包也不属实。被告杨鸿昌仅仅是介绍被告张乾坤去找黔通巨元公司承包涉案工程的人行道、车行道、慢行步道开挖工程，被告杨鸿昌仅仅是介绍人而已，其并没有向黔通巨元公司承接工程，也没有向被告张乾坤分包工程。因此，被告杨鸿昌与被告张乾坤不存在工程分包法律关系。二、被告杨鸿昌在本案中不需承担任何责任。本案原告的受伤与被告杨鸿昌不存在因果关系，同时原告与被告也不存在用工关系。因此，被告杨鸿昌在本案中不需承担任何责任。本案的赔偿责任主体应为被告张乾坤。本案原告与被告张乾坤存在劳务关系，本案原告向被告张乾坤提供劳务，被告张乾坤系接受劳务一方，根据《侵权责任法》第三十五条关于劳务关系的规定，本案的赔偿责任应由用工方(接受劳务方)被告张乾坤承担全部责任。当然，如果原告对事故的发生也存在过错，则根据双方的过错程度承担相应的责任。综上，请人民法院驳回原告对被告杨鸿昌的诉讼请求。被告张乾坤辩称：原告起诉要求张乾坤承担赔偿责任，与法律和事实不符。首先，张乾坤并未承包涉案项目的人行道、车行道、慢行步道工程，杨鸿昌也从未将涉案项目的工程分包给张乾坤承包，张乾坤不是实际施工人。事实上，张乾坤仅是施工班组长，与原告之间并不是劳务雇佣关系。2018年7月，新能源燃气公司因之前的工程找过张乾坤做活路，对于涉案工程，新能源燃气公司又一次找到张乾坤，让张乾坤找几个工人共同帮新能源公司做工。该施工性质具有临时性，也就是公司要求做几天，就做几天，要求怎么做就怎么做，施工现场有新能源公司人进行指导和监工。张乾坤也不是按施工图纸施工，只是按照新能源公司的指示带领工人具体施工，其对涉案工程要进行的施工内容、工程量等没有任何决定权。其次，原告提交的杨鸿昌写给张乾坤的一张《欠条》，刚好可以证明张乾坤仅系施工班组长的身份及张乾坤是从杨鸿昌处领取工人的劳务费后再发放劳务费给施工的工人，并不是由自已掏钱去发放工人的劳务费。事实上，张乾坤组成施工班组进行施工后，刚开始，是新能源燃气公司主任肖凯林直接和张乾坤进行对接工作；但后一阶段，新能源燃气公司又重新安排了杨鸿昌与其对接工作。燃气公司安排谁与其对接，是张乾坤不能控制和指定的。至于新能源燃气公司有没有将涉案工程分包给杨鸿昌，张乾坤并不清楚，但张乾坤并没有承包新能源燃气公司及杨鸿昌的任何工程。最后，从该案原告提交的证据上看，没有任何一份证据能够证明被告张乾坤是涉案工程的实际施工人，以及与原告之间存在事实上的劳务关系，原告起诉张乾坤，要求其承担赔偿责任，证据不足。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”综上所述，由于张乾坤并不是原告的雇主，仅是施工班组长，共同为新能源燃气公司提供劳务，由新能源燃气公司发放劳务费，因此，不应当对杨鸿昌承担赔偿责任。根据原、被告所举证据及陈述，本院经审理认定事实如下：2018年7月1日，案外人凯里市新能燃气有限公司（甲方）与被告黔通巨元公司（乙方）签订一份《施工合同》。合同主要内容为：甲方将燃气工程之土建项目交付于乙方施工，工程内容有：土石方工程、回填西沙、回填土（石）夯实、5cm厚沥青砂浆层、C15混凝土层、7cm厚沥青砼路面铺筑、人行道小花板铺装、人行道青石板铺装、道牙制安装等。按照人行道1米﹡0.9米、车行道1.3米﹡0.9米的施工要求进行土石方开挖。开工日期为2018年7月1日、竣工日期为2019年7月1日。之后，被告张乾坤承接了前述土建项目中的二龙中压干线的人行道、车行道、慢行步道开挖工程，并雇佣员工顾怀胜为其提供劳务。2018年8月13日，顾怀胜在凯里市开挖燃气管沟时，发生混凝土倒塌，压伤员工右腿的事故。当天，原告被送到黔东南州人民医院住院治疗，之后于2018年10月15日出院，住院63天。出院诊断为：1.右胫骨近端开放性骨折；2.全身多处软组织损伤。出院医嘱：1.定期复查（1个月后，3个月后，6个月后，9个月后，12个月后），根据骨折愈合情况取出内固定。2019年10月14日，原告为取出内固定物再次到黔东南州人民医院住院治疗，“行右胫骨近端骨折髓内钉内固定取出术”后，于2019年10月22日出院，住院8天。原告因涉案事故受伤，共计住院治疗71天，共计花费治疗费55205.55元。案件审理过程中，原告称张乾坤已经支付原告医疗费24000元及生活费3000元。2020年2月25日，贵州东南亚飞证据科学司法鉴定所接受顾怀胜的委托，该所根据原告顾怀胜的伤情，依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》九级23条之规定，评定原告顾怀胜为工伤致残九级。同时，该所参照中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第10.2.14a款及附录A.2之规定，结合损伤、治疗及恢复情况，评定原告顾怀胜损伤后的误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。原告因委托贵州东南亚飞证据科学司法鉴定所作前述鉴定事项，产生鉴定费1300元。之后，原、被告就赔偿事宜协商未果后，原告于2020年4月17日向本院提起本案诉讼。庭审时，因原、被告意见分歧较大，案经本院主持调解未果。案件审理过程中，被告黔通巨元公司于2020年6月24日，以原告的伤残情况应由原告举证为由，向本院提出放弃鉴定申请。庭审中，被告张乾坤认可是其找原告顾怀胜到本案工地上务工。本院认为，一、关于本案案由问题。原告认为，只有个人与自然人之间形成的劳动关系才是提供劳务者受害责任纠纷，非自然人之间的劳务发生的纠纷，故本案案由应为身体权纠纷。在确定侵权责任纠纷具体案由时，“侵权责任纠纷”项下系根据侵权责任法相关规定列出具体案由。身体权纠纷指的是他人实施侵害身体权行为而引起的纠纷，而提供劳务者受害责任纠纷指的是在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任纠纷。本案中，顾怀胜在工地上提供劳务过程中受伤，其因民事权益受到侵害而起诉，属于侵权之诉。同时顾怀胜在提供劳务的过程中受伤不是因他人对其实施侵害身体权行为而引起的纠纷。为此，其向接受劳务一方主张损害赔偿，符合提供劳务者受害责任纠纷的特征。故对原告提出本案案由应为身体权纠纷的意见，本院不予采纳。即本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。二、关于本案责任主体的问题本案中，根据原、被告提交的证据及陈述，可以认定原告顾怀胜是被告张乾坤雇佣到凯里市开挖燃气管沟的事实。顾怀胜与被告张乾坤之间系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，顾怀胜在从事雇佣活动中被倒塌的混凝土压伤右腿，为此遭受人身损害，作为雇主的被告张乾坤应当承担赔偿责任。本案中，原告称系杨鸿昌将凯里市“二龙中压干线”工程中的人行道、车行道、慢行步道开挖工程分包给被告张乾坤施工，但未提交充分的证据予以证明，且被告黔通巨元公司、杨鸿昌及张乾坤均不认可涉案工程系被告黔通巨元公司转包给被告杨鸿昌，再由杨鸿昌将凯里市“二龙中压干线”工程中的人行道、车行道、慢行步道开挖工程分包给被告张乾坤。因此，原告主张杨鸿昌与张乾坤之间系工程分包关系证据不足，故原告诉请被告杨鸿昌对张乾坤对原告的赔偿款承担连带赔偿责任证据不足、事实不清，本院不予支持。本案中，根据被告黔通巨元公司与案外人凯里市新能燃气有限公司签订的《施工合同》，足以认定黔通巨元公司系涉案燃气工程之土建项目的施工方。黔通巨元公司认可其将涉案的人行道、车行道、慢行步道开挖工程分包被告张乾坤施工。天然气管道施工工程系市政基础设施工程，黔通巨元公司承包该工程中的土建项目工程后，再将其中的部分劳务工程分包给张乾坤系违法分包。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告黔通巨元公司应当与被告张乾坤对原告的损失承担连带赔偿责任。三、关于顾怀胜主张的各项损失应否予以支持的问题1.医疗费。原告因涉案事故受伤，共计花费医疗费55205.55元。案件审理过程中，原告称张乾坤已经支付原告医疗费24000元，故原告主张医疗费31205.55元（55205.55-24000元）证据充分，本院予以支持。2.误工费。原告的误工期参照的鉴定标准符合法律规定，故原告主张180天的误工费证据充分，但其主张的计算标准不正确，本院予以纠正。原告主张按61456元/年(参照建筑业年收入)的标准计算误工费，但未提交证据证明其最近三年的平均收入，且庭审中原告称其与被告张乾坤约定的报酬仅为150元/天。根据原、被告约定的报酬情况，本院酌情支持误工费为27000元（150元/天×180天）。3.护理费。原告的护理期参照的鉴定标准符合法律规定，故原告主张90天的护理费证据充分，原告主张按38568元/年的标准计算护理费符合法律规定，但其计算方式不正确，本院予以纠正，本院依法支持护理费9510元（38568元÷365天×90天）。4.营养费。原告的营养期参照的鉴定标准符合法律规定，故原告主张90天的营养费证据充分，原告主张按100元/天的标准计算过高，本院根据原告的伤情，酌情支持营养费按30元/天计算，即支持营养费2700元（30元/天×90天）。5.住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费按100元/天的标准计算71天为7100元，本院予以支持。6.交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。顾怀胜受伤后两次住院，结合其伤情来看，确需要乘坐交通工具，虽其未能提供正规票据加以佐证，但考虑该费用系实际产生。为此，本院酌情支持其交通费300元。7.残疾赔偿金及被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……”。结合本案，顾怀胜所作的鉴定系依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》的标准进行鉴定后得出。因原告所举证据未能证明其与黔通巨元公司之间存在劳动关系，不属于工伤。为此，原告主张按工伤致残九级的标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费证据不足，于法无据，本院不予支持，原告可收集证据后，另行主张。8.精神损害抚慰金。本院根据顾怀胜受伤的原因及伤情，酌情支付精神损害抚慰金为5000元。9.鉴定费。原告主张鉴定费1300元，因本院仅采纳部分鉴定意见，故对鉴定费本院酌情支持600元。上述费用共计83415.55元。因原告认可被告张乾坤除支付24000元医疗费外，还支付了3000元生活费，故扣除被告张乾坤支付的生活费3000元，被告张乾坤、黔通巨元公司还应支付原告80415.55元（83415.55元-3000元）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告张乾坤、贵州黔通巨元工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告顾怀胜医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰赔偿金、鉴定费，共计80415.55元。二、驳回原告顾怀胜的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取2577元，由原告顾怀胜负担1770元，被告被告张乾坤、贵州黔通巨元工程劳务有限公司负担807元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时在上诉期内直接向上级法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定的履行期限届满之日起，两年内向本院申请强制执行。审判员  王金贵二〇二〇年七月六日书记员  文生燕