湖北省汉江中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鄂96刑终84号 抗诉机关（原公诉机关）湖北省潜江市人民检察院。 原审被告人郭培洪（元华），男，生于1966年9月17日，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无固定职业，住潜江市杨市，案发前租住于潜江市园林办事处育才路樟华国际小区×栋×单元×楼×室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月6日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人代立军，湖北江汉律师事务所律师。 原审被告人肖书丹，女，生于1990年6月4日，汉族，湖北省潜江市人，中专文化，无固定职业，住潜江市杨市，系郭培洪同居女友，案发前租住于潜江市园林办事处育才路樟华国际小区×栋×单元×楼×室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月6日被羁押，同月8日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人徐涛，湖北江汉律师事务所律师。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院以鄂潜检刑诉﹝2019﹞147号起诉书指控原审被告人郭培洪犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人肖书丹犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月26日作出（2019）鄂9005刑初254号刑事判决。同日宣判后，湖北省潜江市人民检察院于同年12月4日提出抗诉。本院于2020年3月26日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月21日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员阚继琼、检察官助理曾思甜出庭履行职务，原审被告人郭培洪及其指定辩护人代立军，原审被告人肖书丹及其指定辩护人徐涛到庭参加诉讼。湖北省人民检察院汉江分院阅卷期间3月30日至5月21日应从审理期限中予以扣除。因受新型冠状病毒肺炎疫情影响，本案中止审理期间5月22日至7月15日不计入审限。本案现已审理终结。 原公诉机关指控： 贩卖毒品罪 2018年12月6日12时30分，民警接到群众举报，潜江市园林办事处育才路樟华国际小区×栋×单元×楼×室内藏有毒品。民警前往该处，抓获郭培洪、肖书丹，并对两人租住的该室进行检查。在进门左边桌子上查获2个浅蓝色瓷罐，里面分别装有疑似毒品红色片剂23片（净重2.22克）、疑似毒品白色晶体（净重1.45克）；在冰箱内查获黑色塑料袋包裹的白色瓷碗，碗内装有疑似毒品白色晶体（净重108.82克）；在床头柜旁的茶几下查获用透明塑料袋封装的疑似毒品白色晶体（净重10.47克）；在窗户下面的柜子里查获用塑料袋封装的疑似毒品浅灰色粉末（净重162.41克）。次日12时许，民警对郭培洪、肖书丹租住的上述房间进行了第二次搜查，在保险柜内查获疑似毒品白色晶体（净重68.96克）、疑似毒品白色块状物（净重66.43克）、疑似毒品红色片剂84颗（净重7.83克）。同时，民警对郭培洪位于潜江市杨市的住所进行了搜查，查获疑似毒品白色粉末（净重189.91克）、疑似毒品白色块状物体（净重100.63克）。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，在郭培洪、肖书丹租房内冰箱里查获的白色晶体，桌子上小瓷罐装的红色片剂、白色晶体，保险柜内查获的红色片剂、白色晶体均检出毒品甲基苯丙胺成分，在保险柜内查获的白色块状物检出毒品海洛因成分，其余查获疑似毒品均未检出常见毒品成分。其中经鉴定检出毒品成分的有毒品海洛因66.43克，甲基苯丙胺189.28克，两种毒品合计255.71克；在郭培洪、肖书丹租房内窗户下面柜子白色塑料袋上检测出两人的DNA。 1.2018年10月18日下午2点钟左右，郭培洪在潜江市摩托车厂门前“红红发屋”的门口卖给吸毒人员龚某1甲基苯丙胺片剂6颗（俗称麻古），龚某1通过微信转账200元给郭培洪。 2.2018年11月23日晚上9时许，郭培洪在潜江市园林办事处育才路樟华国际小区附近卖给吸毒人员龚某1甲基苯丙胺片剂6颗，龚某1通过微信转账200元给郭培洪。 3.2018年12月5日1时左右，肖书丹在潜江市园林办事处育才路樟华国际小区×栋×单元×楼楼道上卖给吸毒人员李某海洛因2克，李某通过支付宝、微信转账1300元毒资给肖书丹。后肖书丹将1300元转给郭培洪。 4.2018年12月5日晚，肖书丹在潜江市园林办事处樟华国际小区侧门处卖给吸毒人员陈某海洛因1克，陈某通过其朋友杨某支付宝转账500元给肖书丹。 二、非法持有枪支罪 2018年12月7日12时许，民警在对郭培洪位于潜江市杨市的住所进行搜查时，查获疑似枪支物一支。经湖北三真司法鉴定中心司法鉴定，郭培洪所涉疑似枪支是以火药为发射动力具有致伤力的枪支。 原公诉机关就指控的上述事实向原审法院提交了相应的证据。原公诉机关认为，郭培洪的行为构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，肖书丹的行为构成贩卖毒品罪。要求依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十八条的规定，对郭培洪予以判处；依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，对肖书丹予以判处。 郭培洪在原审中对公诉机关指控其贩卖毒品、非法持有枪支的事实未提出异议。但辩称公安机关查获的毒品是肖书丹的。 其原审辩护人提出：1.民警在樟华国际小区×栋×单元×室查获的毒品不能证明是郭培洪的；2.郭培洪吸毒，查获的毒品不应计入其贩卖毒品的数量；3.本案中的毒品未流入社会，请法庭酌情考虑；4.郭培洪自愿认罪。 肖书丹在原审中对公诉机关指控其贩卖毒品的事实未提出异议，但辩称公安机关查获的毒品是郭培洪的，其是在帮郭培洪贩卖毒品。 其原审辩护人提出：1.肖书丹如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节；2.民警在樟华国际小区×栋×单元×室查获的毒品不能证明是肖书丹的；3.本案中的毒品未流入社会，请法庭酌情考虑。 原审法院认定： 一、贩卖毒品罪 1.2018年10月18日下午2点钟左右，在潜江市摩托车厂门前“红红发屋”的门口，郭培洪卖给吸毒人员龚某1甲基苯丙胺片剂6颗（俗称麻古），龚某1通过微信转账200元给郭培洪。 2.2018年11月23日晚上9时许，在潜江市园林办事处育才路樟华国际小区附近，郭培洪卖给吸毒人员龚某1甲基苯丙胺片剂6颗，龚某1通过微信转账200元给郭培洪。 3.2018年12月5日1时左右，在潜江市园林办事处育才路樟华国际小区×栋×单元×楼楼道上，肖书丹卖给吸毒人员李某海洛因2克，李某通过支付宝转账350元，通过微信转账650元、300元，共1300元毒资给肖书丹。后肖书丹将1300元转给郭培洪。 4.2018年12月5日晚，在潜江市园林办事处樟华国际小区侧门处，肖书丹卖给吸毒人员陈某海洛因1克，陈某通过其朋友杨某支付宝转账500元给肖书丹。 2018年12月6日12时30分，民警接到群众举报，潜江市园林办事处育才路樟华国际小区×栋×单元×楼×室内藏有毒品。民警前往该处，抓获郭培洪、肖书丹，并对两人租住的该室进行检查。在进门左边桌子上查获2个浅蓝色瓷罐，里面分别装有疑似毒品红色片剂23片（净重2.22克）、疑似毒品白色晶体（净重1.45克）。次日12时许，民警对郭培洪、肖书丹租住的上述房间进行了第二次搜查，在保险柜内查获的白色塑料袋装片剂35片（净重3.25克）属于肖书丹，查获的黑色布包内白色瓷瓶装的白色晶体（净重22.78克）属于郭培洪。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，在郭培洪、肖书丹租房内查获的红色片剂、白色晶体均检出毒品甲基苯丙胺成分，查获的白色块状物中均检出毒品海洛因成分。 肖书丹归案后，如实供述了其贩卖毒品的事实；郭培洪归案后，如实供述了上述二次贩卖毒品中的一次事实。在一审期间，郭培洪供述了其二次贩卖毒品的事实。 另查明，郭培洪、肖书丹均系吸毒人员。二人租住的樟华国际小区×栋×单元×楼×室为涉毒人员陈某2、冯某桂（均另案处理）所有。 二、非法持有枪支罪 2018年12月7日12时许，民警在对郭培洪位于潜江市杨市的住所进行搜查时，在其三楼的一房间内查获疑似枪支一把。经湖北三真司法鉴定中心司法鉴定，郭培洪所涉疑似枪支是具有致伤力的枪支。 郭培洪归案后，如实供述了其非法持有枪支的事实。 关于原公诉机关指控郭培洪、肖书丹贩卖毒品的数量一节，原审经查，肖书丹供述卖给吸毒人员陈某1300元（原审表述错误，应为500元）的毒品，陈某证实向肖书丹购买的毒品有1克；肖书丹卖给吸毒人员李某500元（原审表述错误，应为1300元）毒品，李某证实向肖书丹购买的毒品有2克；肖书丹还供述公安机关查获的2个浅蓝色瓷罐里面分别所装红色片剂2.22克、白色晶体1.45克，保险柜内白色塑料袋装红色片剂3.25克的毒品均属于肖书丹，公安机关查获的属于肖书丹的毒品应计入肖书丹贩卖毒品的数量。公安机关查获的白色瓷瓶装的毒品22.78克，经鉴定，该白色瓷瓶上有郭培洪的DNA，依法认定为郭培洪所有，应计入郭培洪贩卖毒品的数量。公安机关在郭培洪、肖书丹租住的房间查获的其他毒品，既不能证明系郭培洪所有，也不能证明系肖书丹所有，故无法计入二人贩卖毒品的数量。公诉机关的该项指控证据不足，不予支持。 原审法院认为，郭培洪、肖书丹无视国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，明知甲基苯丙胺、海洛因是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。郭培洪违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控成立。二被告人系吸毒人员，参照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，公安机关从二人身上查获的毒品应认定为二人各自犯罪的数量，量刑时考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。郭培洪贩卖毒品数量较大，肖书丹贩卖毒品不满十克。肖书丹在归案后如实供述其贩卖毒品的事实，郭培洪在归案后如实供述其非法持有枪支的事实，均有坦白情节，二人在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。肖书丹辩称其是帮郭培洪贩卖毒品与本案查明的事实相悖，不予支持。本案不宜区分主、从犯，应按各自所犯罪行处以刑罚。郭培洪、肖书丹贩卖毒品所得及公安机关扣押的毒品，依法应予以追缴和没收。二辩护人的部分辩护意见成立。根据郭培洪、肖书丹犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十八条、第二十五条、第六十七条第三款之规定，判决： 一、郭培洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金三万元；郭培洪犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；决定合并执行有期徒刑十年三个月，罚金三万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月6日起至2029年3月5日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。 二、肖书丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金一万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月6日起至2021年11月5日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳)。 三、追缴郭培洪贩卖毒品所得400元、肖书丹贩卖毒品所得1800元，由公安机关上缴国库。 湖北省潜江市人民检察院抗诉提出：一、原判对郭培洪、肖书丹贩卖毒品的数量认定错误。郭培洪、肖书丹系情人关系，公安机关在郭培洪、肖书丹租房内查获的海洛因66.43克、甲基苯丙胺189.28克，共计255.71克应认定为犯罪数量。二、肖书丹辩称其系帮郭培洪贩卖毒品有证据证实，并不与事实相悖。三、原判认为本案不宜区分主、从犯，应按各自所犯罪行处以刑罚不当。在案证据能够证明郭培洪、肖书丹共同贩卖毒品，属于共同犯罪，应对共同贩卖毒品的数量承担相应责任。郭培洪在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；肖书丹起次要或辅助作用，可以认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原判认定事实错误，导致量刑明显不当，请依法判处。 湖北省人民检察院汉江分院支持抗诉意见为：抗诉正确，应予支持。 二原审被告人及其辩护人请求维持原判。 二审审理查明，原判所认定第三笔贩卖毒品事实存在出入，本院认定如下： 2018年12月5日下午2时左右，在潜江市园林办事处育才路樟华国际小区×栋×单元×楼楼道上，肖书丹卖给吸毒人员李某海洛因2克，李某通过支付宝转账650元、350元，通过微信转账300元，共1300元毒资给肖书丹。 原判对公安民警现场查获毒品的事实认定不完整，本院认定如下： 2018年12月6日12时30分许，公安民警根据群众匿名举报，在郭培洪、肖书丹所租潜江市园林办事处育才路樟华国际小区×栋×单元×楼×室内抓获郭培洪、肖书丹，并对该室进行检查。在进门左边桌子上查获2个浅蓝色瓷罐，里面分别装有疑似毒品红色片剂23片（净重2.22克）、疑似毒品白色晶体（净重1.45克）（肖书丹供认上述疑似毒品为其所有）；在冰箱内查获黑色塑料袋包裹的白色瓷碗，碗内装有疑似毒品白色晶体（净重108.82克）；在床头柜旁的茶几下查获用透明塑料袋封装的疑似毒品白色晶体（净重10.47克）；在窗户下面的柜子里查获用塑料袋封装的疑似毒品浅灰色粉末（净重162.41克）。同月7日12时许，公安民警对郭培洪位于潜江市杨市的住所进行搜查，查获疑似毒品白色粉末（净重189.91克）、疑似毒品白色块状物体（净重100.63克）。同日下午1时许，公安民警对郭培洪、肖书丹租住的上述房间进行搜查，在保险柜内查获白色烟夹内透明塑料自封袋装的红色片剂35片（净重3.25克，肖书丹供认该疑似毒品为其所有），透明塑料自封袋装的白色晶体1袋（净重11.18克），红色瓷瓶装的白色晶体（净重13.18克）1瓶，白色瓷瓶装的白色晶体（净重7.78克）1瓶，灰色布袋内白色瓷瓶装的白色晶体（净重14.04克）1瓶，灰色布袋内黄色瓷瓶装的红色片剂49片（净重4.58克），黑色布包内白色瓷瓶装的白色晶体（22.78克）1瓶（其上有郭培洪的DNA），黑色布包内一黄色锦囊外层用透明塑料袋封装的白色块状物（净重9.97克）1袋、白色粉末（净重1.89克）1袋，黑色布包内黄色锦囊缝合层内用透明塑料袋封装的白色块状物5袋（合计净重54.57克）。上述保险柜内疑似毒品白色晶体净重共计68.96克、疑似毒品白色块状物净重共计66.43克、疑似毒品红色片剂84颗净重共计7.83克。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，在郭培洪、肖书丹租房内冰箱里查获的白色晶体，桌子上小瓷罐装的红色片剂、白色晶体，保险柜内查获的红色片剂、白色晶体均检出毒品甲基苯丙胺成分，在保险柜内查获的白色块状物检出毒品海洛因成分，其余查获疑似毒品均未检出常见毒品成分。其中经鉴定检出毒品成分的有毒品海洛因66.43克，甲基苯丙胺189.28克，两种毒品合计255.71克；在郭培洪、肖书丹租房内窗户下面柜子白色塑料袋上检测出两人的DNA。 原判认定的其他事实属实。 本院另查明，郭培洪与肖书丹自2016年开始在一起同居生活，住所为潜江市杨市，自2018年11月租住于潜江市园林办事处育才路樟华国际小区×栋×单元×楼×室。潜江市公安局在本案侦查期间，扣押郭培洪作案工具华为手机1部、银行卡3张，扣押肖书丹作案工具三星手机1部、VIVO手机1部，扣押涉案毒品255.71克，收缴郭培洪某64枪支1把、64式子弹1发。 上述事实，有经一、二审审查核实的下列证据证明： 1.受案登记书、案件来源、抓获经过，郭培洪、肖书丹的基本情况及身份信息，毒品称量照片，公安机关上交毒品入库登记单、情况说明，收缴管制刀具、枪支弹药物品清单，银行转账记录，手机通话记录等书证； 2.证人李某、陈某、龚某1、杨某、唐某等人的证言； 3.武汉市公安毒品司法鉴定中心检验报告，湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书； 4.现场勘验、检查笔录，搜查笔录，称量笔录，取样笔录，提取检材笔录，辨认笔录； 5.抓获、称量、微信聊天记录等视频资料； 6.郭培洪、肖书丹的供述与辩解。 关于检察机关提出肖书丹辩称其系帮郭培洪贩卖毒品有证据证实，并不与事实相悖以及在案证据能够证明郭培洪、肖书丹共同贩卖毒品，属于共同犯罪，应对共同贩卖毒品的数量承担相应责任。郭培洪在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；肖书丹起次要或辅助作用，可以认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚的抗诉意见（支持抗诉意见）。经查，检察机关起诉书中未表述郭培洪、肖书丹共同贩卖毒品的事实，亦未指控郭培洪、肖书丹共同贩卖毒品。肖书丹辩称其系帮郭培洪贩卖毒品无其他证据证实，认定郭培洪、肖书丹共同贩卖毒品证据不足。原判“本院认为”部分表达本案不宜区分主、从犯，应按各自所犯罪行处以刑罚存在前后矛盾，且认定共同犯罪依据不足。检察机关的上述抗诉意见（支持抗诉意见）不能成立，本院不予采纳。 关于检察机关提出原判对郭培洪、肖书丹贩卖毒品的数量认定错误的抗诉意见（支持抗诉意见）。经查，肖书丹卖给吸毒人员李某2克海洛因，卖给吸毒人员陈某1克海洛因，公安民警在郭培洪、肖书丹租房进门左边桌子上所查获2个浅蓝色瓷罐，里面分别装有疑似毒品红色片剂23片（净重2.22克）、疑似毒品白色晶体（净重1.45克），在保险柜内所查获白色烟夹内透明塑料自封袋装的红色片剂35片（净重3.25克），经肖书丹供述、辨认为其所有，公安机关查获的上述属于肖书丹的毒品应计入肖书丹贩卖毒品的数量。公安机关查获的白色瓷瓶装的毒品22.78克，经鉴定，该白色瓷瓶上有郭培洪的DNA，原审依法认定为郭培洪所有，计入郭培洪贩卖毒品的数量并无不当。公安机关在郭培洪、肖书丹租房内查获的其他毒品，既不能证明系郭培洪所有，也不能证明系肖书丹所有，且郭培洪、肖书丹不构成共同犯罪，原审未将其计入二人贩卖毒品的数量，亦无不当。检察机关提出的该抗诉意见（支持抗诉意见）不成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，原审被告人郭培洪、肖书丹无视国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，明知甲基苯丙胺、海洛因是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。郭培洪违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。原公诉机关指控罪名成立。二原审被告人系吸毒人员，参照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，其各自被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，量刑时考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。郭培洪贩卖毒品数量较大，肖书丹贩卖毒品不满十克。肖书丹归案后如实供述其贩卖毒品事实，郭培洪归案后如实供述其非法持有枪支事实，也供述了贩卖毒品的事实，均有坦白情节，二人在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。郭培洪、肖书丹贩卖毒品所得及公安机关扣押的毒品、手机、枪支，依法应予以追缴和没收。原判认定部分事实不清，引用法律条款存在错误和遗漏，判项对公安机关依法扣押的毒品、作案工具手机及涉案枪支等未作出处理，存在实体处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、维持湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005刑初254号刑事判决第一、二、三项，即： 原审被告人郭培洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金三万元；原审被告人郭培洪犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；决定合并执行有期徒刑十年三个月，罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月6日起至2029年3月5日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。 原审被告人肖书丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月6日起至2021年11月5日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。 追缴原审被告人郭培洪贩卖毒品所得400元，肖书丹贩卖毒品所得1800元，由公安机关上缴国库。 二、对公安机关扣押在案的原审被告人郭培洪作案工具华为手机1部、原审被告人肖书丹作案工具三星手机和VIVO手机各1部，涉案毒品255.71克，原审被告人郭培洪仿64枪支1把、64式子弹1发予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  王秀斌 审判员  肖志祥 审判员  陈国梁 二〇二〇年七月二十四日 法官助理陈庆芳 书记员颜曼