广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1123民初866号 原告：华润雪花啤酒（广西）有限公司，住所地：广西富川瑶族自治县华润循环经济产业示范区。 法定代表人：侯孝海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖森林，广东海埠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈立胜，广东海埠律师事务所律师。 被告：成都市新都区第十二建筑工程有限公司，住所地：成都市新都区马家镇街区。 法定代表人：徐小明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康永怀，四川益州律师事务所律师。 原告华润雪花啤酒（广西）有限公司(以下简称:华润啤酒公司)与被告成都市新都区第十二建筑工程有限公司(以下简称:成都十二建公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华润啤酒公司委托诉讼代理人陈立胜和被告成都十二建公司委托诉讼代理人康永怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华润啤酒公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告成都十二建公司返还原告华润啤酒公司工程款127.41万元及逾期利息259488元（暂计算至2019年8月13日，利息直至付清之日止）。2.本案诉讼费由被告承担。原告华润啤酒公司增加诉讼请求：本案鉴定费62500元由被告成都十二建公司承担。事实和理由：2017年6月13日，贺州市中级人民法院做出案号为（2017）桂11民终151号《民事判决书》，认定原告华润啤酒公司要求被告成都十二建公司返还工程款127.41万元不属于上述判决的审理范围，原告华润啤酒公司为追回原告华润啤酒公司的经济损失且避免国有财产流失，特向贵院提起诉讼。一、被告成都十二建公司应当返还原告华润啤酒公司工程款127.41万元及逾期利息259488元。首先，原、被告的合同约定的玻璃幕墙材质为镀膜材质，但被告成都十二建公司实际使用的材质并无该工艺。镀膜材质节能环保作用，每年能够节约公司开支和运营成本，被告成都十二建公司为了节约成本采用非镀膜玻璃幕墙，据悉镀膜材质的玻璃幕墙的成本远高于非镀膜玻璃幕墙。其次，被告成都十二建公司承建的工程不仅仅存在（2017）桂11民终151号《民事判决书》的质量问题，被告成都十二建公司还存在“以次充好”的情形，其次虚报“玻璃幕墙材质”项目就多收取原告华润啤酒公司工程款127.41万元。综上所述，原告华润啤酒公司自工程完成后一直向被告成都十二建公司追索“虚报玻璃幕墙材质事宜”的工程款，但被告不予正面回复，其应当按照中国人民银行同期贷款利息计算逾期付款利息。二、“年产20万千升/年啤酒新建工程”实质为广西山区的援建项目，目的主要是为了彻底改变偏远山区的落后面貌。富川瑶族自治县“年产20万千升/年啤酒新建工程”系由原告华润啤酒公司对广西偏远山区的援建项目，以此项目彻底改变偏远山区的落后面貌，因此在涉案工程确实存在“加急”投入使用的情形，但此情形并非原告华润啤酒公司的真实意思表示，主要原因是当地继续安排就业岗位和政府的积极推动作用，此情形不视为对被告成都十二建公司追索权的放弃。原告华润啤酒公司积极推动富川瑶族自治县的援建项目，但不能让援建者损失，更不能让国家资产流失，请贵院予以明察。为维护原告华润啤酒公司的合法权益，特提起民事诉讼，请人民法院支持原告华润啤酒公司的诉讼请求。 被告成都十二建公司辩称，原告华润啤酒公司起诉要求被告成都十二建公司返还工程款127.41万元没有事实和法律依据，同时原告华润啤酒公司要求被告成都十二建公司承担该工程款的利息，被告成都十二建公司认为没有本金，依附于本金的利息就无从算起，所以原告华润啤酒公司的该诉讼请求同样没有依据。被告成都十二建公司施工完成了玻璃幕墙是属于年产20万/千升啤酒联合车间工程中的一项施工内容，该工程全部竣工验收合格，被告成都十二建公司依据该合同约定的工程价款收取了原告华润啤酒公司支付的工程款，这是被告成都十二建公司依照约定应当享受的权利，所以原告华润啤酒公司要求被告成都十二建公司返还玻璃幕墙工程款没有事实和法律依据。原告华润啤酒公司增加的诉请，要求被告成都十二建公司承担鉴定费，该项请求违法，所以原告华润啤酒公司的该项诉讼请求也不能成立。根据双方合同的约定，应由被告成都十二建公司完成的玻璃幕墙施工，所使用的玻璃幕墙的所有材料，均符合合同的约定，均是按照二次设计所要求的材料进行的施工（见被告提交的证据中“玻璃幕墙工程检验质量验收记录（SG-T094和T696）,工程施工完毕后，经过原告华润啤酒公司聘请的监理验收合格（该联合车间工程所有施工内容2012年8月29日通过富川住建局验收合格）。根据双方合同第20页第8条的约定，被告成都十二建公司（合同中的乙方）委托具有专业设计资质的设计单位对玻璃幕墙进行了二次设计，并根据该二次设计要求，使用了符合设计要求玻璃幕墙材料。6+9A+6mm镀膜中空钢化玻璃和点支式玻璃幕墙(8+1.52pvb+8mm夹层钢化玻璃)（详见被告提交的质检证据和图①图②），该二次设计的施工图、竣工图均证实，被告成都十二建公司严格按设计施工，施工结果符合设计要求。根据双方合同约定:本次联合车间工程合同价款为2925万元，而且该价款为包工包料包死不变价（见合同p7第7.1/7.2条）,被告成都十二建公司的投标报价清单，合同总价款也为2925万元（详见合同第25页），即:双方对建设工程的计价方法有明确约定。本次原告华润啤酒公司申请对玻璃幕墙的造价进行司法鉴定，这属于原告华润啤酒公司违法行使委托鉴定权，因原告华润啤酒公司违法行使权利造成的结果不应适用于本案，即：本案中衡保险公估股份有限公司出具的评估报告不能作为本案定案的证据。 综上所述，本案被告成都十二建公司按照双方合同的约定，使用符合二次设计要求的材料施工完成涉案的玻璃幕墙，施工完成后的玻璃幕墙经过验收，所使用的材料全部合格。竣工验收后，原告华润啤酒公司已经支付完毕全部工程款。按照双方合同约定的工程款计价方法，本案涉案工程的工程款是固定价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条的规定，本案原告华润啤酒公司对涉案工程款造价进行鉴定不合法，双方按照合同结算后，被告成都十二建公司收取的玻璃幕墙的工程款是正当的收益，原告华润啤酒公司无权要求被告返还该工程款的一部分，故请求合议庭驳回原告的全部诉讼请求，以切实维护被告成都十二建公司的合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.根据原告华润啤酒公司提供的原、被告签订的《年产20万千升／年啤酒新建工程联合车间工程承包合同》，该份合同是原、被告经过充分的事前准备工作，双方自愿签订的合同，是双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，结合《建筑工程设计图说明》，原、被告对本案的玻璃幕墙的约定为：采用竖明横隐的玻璃幕墙，框表面材质为铝合金，深灰色氟碳漆喷涂，钢化玻璃，玻璃表面镀膜（浅蓝灰色）注明者除外，玻璃厚度经计算确定，必须采用符合ＧＢ９９６２，ＧＢ９９６３标准的安全玻璃。玻璃幕墙的数量为1340.72平方米，单价每平方米1800元。2.现在玻璃幕墙的状况，根据原告华润啤酒公司提供的中衡保险公估股份有限公司的《成都市新都区第十二建筑工程有限公司承建联合车间工程的玻璃幕墙的造价评估报告》，这份报告是原、被告双方共同选定的鉴定公司，鉴定程序合法合规，本院予以认定，该鉴定报告鉴定结论是现在玻璃幕墙是点式夹胶钢化玻璃幕墙，结合鉴定人张某1庭作证的证言，现在的玻璃幕墙是不镀膜的点式夹胶钢化玻璃幕墙，造价为每平方米931.29元，而按照联合车间工程半隐框夹胶钢化镀膜玻璃幕墙投标单价造价为1864.08元。3.被告成都十二建公司提出联合车间工程承包合同及招标报价汇总表，证明联合车间工程双方约定按固定价结算工程款，该固定价包工包料条件下包死不变价，合同附件2招标报价汇总表，证明合同包干价29250000元，该价款与合同第7页7.1款的包干价一致，该工程价款里已经包括了玻璃幕墙的工程款。而原告华润啤酒公司认为合同价或者包干价是在被告成都十二建公司切实履行合同的基础上，原告华润啤酒公司才支付相应的价款，但被告成都十二建公司并未切实履行合同，偷工减料严重，因此原告华润啤酒公司有权要求被告成都十二建公司返还多支付的款项。本院认为整个工程包干价也不能脱离双方合同的约定以及设计要求，单个项目如果不按照合同的约定以及设计的要求，势必影响到整个工程的质量，因此，对于被告成都十二建公司的主张，本院不予采纳。4.被告成都十二建公司提供的检测报告，证明被告成都十二建公司施工的玻璃幕墙所使用的材料为镀膜钢化中空玻璃；提交该份证据是证明被告成都十二建公司完成的玻璃幕墙是按照双方合同约定的材料制作的。玻璃幕墙工程检验批质量验收记录，证明被告成都十二建公司施工完成的玻璃幕墙经过原告华润啤酒公司委托的监理建设单位验收合格；监理和建设单位的验收结论是施工质量符合设计和规范规定，评定为合格，陈永新有签字。工程材料构配件设备报审表，证明陈永新为中国轻工业南宁设计工程有限公司华润雪花啤酒新建工程监理工程师。原告华润啤酒公司提出对该份证据鉴定的内容是否符合玻璃幕墙的建造的客观情况，被告成都十二建公司无法确认。中衡保险公估股份有限公司鉴定人张某1庭作证，鉴定人去现场看到的是点式夹胶钢化玻璃幕墙，不是镀膜玻璃。根据原告提供的中衡保险公估股份有限公司的《成都市新都区第十二建筑工程有限公司承建联合车间工程的玻璃幕墙的造价评估报告》，结合鉴定人张某1庭作证的证言，现在玻璃幕墙是不镀膜的点式夹胶钢化玻璃幕墙，而被告提供的检测报告中样品基本情况中玻璃品种、厚度是6＋9Ａ＋6ｍｍ镀膜钢化中空玻璃。显然和现在的玻璃样式和品种不一样，因此，对被告提供的检测报告本院不予采纳。 本院经审理认定如下事实：2012年5月5日，原告华润啤酒公司与被告成都十二建公司签订《年产20万千升/年啤酒新建工程联合车间工程承包合同》,约定由被告成都十二建公司承建该联合车间工程，同时联合车间玻璃幕墙的项目按计划施工，原、被告对本案的玻璃幕墙约定为：采用竖明横隐的玻璃幕墙，框表面材质为铝合金，深灰色氟碳漆喷涂，钢化玻璃，玻璃表面镀膜（浅蓝灰色）注明者除外，玻璃厚度经计算确定，必须采用符合GB９９６２，GB９９６３标准的安全玻璃。玻璃幕墙的数量为1340.72平方米，单价每平方米1800元。2014年2月20日广东飞腾工程造价咨询有限公司对原告华润啤酒公司年产20万千升啤酒工程-联合车间审计中发现玻璃幕墙不符合标准。原告知道此事后，于2015年5月发《沟通函》给被告，《沟通函》写明：“一、玻璃幕墙虚报价格：1.根据双方签订的《年产20万千升/年啤酒新建工程联合车间工程承包合同》约定，安装的玻璃幕墙单价为1800元/㎡;2.经我司委托第三方专业工程造价审计单位审计知：贵司现为我司安装的玻璃幕墙单价仅1029元/㎡；3.其间，我司曾发函贵司要求解决，贵司始终不予解决；4.贵司的上述行为已严重违约，应当承担相应的违约责任。二、处理方案：1.我司将从质保金中直接扣减贵司玻璃幕墙虚报差价127.41万元；2.保留继续追究贵司上述合同违约责任的权利。”被告收到原告的《沟通函》后，进行了回复：“1.招标文件以及我们双方合同的约定，该《年产20万千升/年啤酒新建工程联合车间工程承包合同》(下称20万千升合同)的工程款为包死不变价（见20万千升合同约定和你方制作的投标须知第46、49、53项的规定）。即：贵司应当按照合同约定的工程价款向我方支付工程款，只要我公司向你方主张收取的工程款总额没有超出合同约定的包干总价，则我方主张就是合法的；2.玻璃幕墙的单价1800元/㎡，是双方合同约定的不变价，只要我公司施工完成的幕墙工程符合二次设计的要求及规范，且该单项工程通过了竣工验收，则为合格工程，你公司就应当按照合同及招标文件约定的单价向我公司支付该单项施工内容的工程款，任何意欲降低该单项施工内容单价的想法和行为均是违背合同约定的不当行为；3.“来函”提到的第三方审计价1029元/㎡，是你方单方面委托他人进行审计，对此我方有权不置可否，但当该委托审计的行为有可能损害（或损害了）我方的合法权益时，就应当考量和评估你方委托第三方进行审计的行为是否为有效行为，你公司行使的该项权利是否是双方合同中赋予你方的权利，如果没有，则是你方一厢情愿的单方任意行为，该任意行为对我方不产生任何约束力；4.从实际操作方式上讲，《20万千升合同》是一项工程合同，若干个施工内容的完成成就了一项工程，无数个施工内容的单价，构成了本工程的包干总价。你公司仅从若干项施工内容中摘取一项施工内容进行审计，仅凭该单项审计内容出现的差额，就对我公司扣以虚报总价的帽子，这是不负责任的掩耳盗铃和指鹿为马的行为，是对我方不公平的指责。某一单项施工内容投标价与实际施工造价出现差额，不能说明我方有损害你方合法权益的主观过错，同样的道理，在履行该《20万千升合同》的施工义务中，许多施工内容出现了巨额的亏损，我方也无权以单项施工内容出现亏损为由，而超出合同约定的包干价要求你方另行补偿一样，你公司也无权扣减该玻璃幕墙应向我公司支付的款项；5.《来函》中你方仅以单方委托评估审计确认的1029元/㎡，并以此确认我方虚报差价127.41万元，系在无权状态下，违背双方合同约定而做出的错误评审，仅以该错误评审判定我方已严重违约，对此，我方不予认可，对于你方意欲从质保金中扣除玻璃幕墙工程款127.41万元的行为，我方坚决不同意。”原、被告针对玻璃幕墙工程如何处置没有达成一致意见。后原告华润啤酒公司在本院(2016)桂1123民初714号判决书和贺州市中级人民法院（2017）桂11民终151号提到过玻璃幕墙工程问题，贺州市中级人民法院（2017）桂11民终151号认为对玻璃幕墙材质是否为镀膜，是否与设计图纸，实际使用材质与合同约定不一致的问题，因该项工程经过五方竣工验收，且与本案诉讼的质保金不属于相同的法律关系，应当由上诉人另案处理。原告华润啤酒公司遂于2019年9月9日向本院起诉，要求被告成都十二建公司返还原告华润啤酒公司工程款127.41万元及逾期利息259488元（暂计算至2019年8月13日，利息直至付清之日止）。本院受理该案后，原告华润啤酒公司向本院提出鉴定申请，经原、被告同意由中衡保险公估股份有限公司进行评估，中衡保险公估股份有限公司经评估，作出《成都市新都区第十二建筑工程有限公司承建联合车间工程的玻璃幕墙的造价评估报告》，该报告写明:联合车间工程点式夹胶钢化玻璃幕墙单价（按实际施工）,幕墙面积1340.72㎡，单方造价931.29元，工程造价1248592.71元。原告华润啤酒公司已支付玻璃幕墙款2413296元给被告，原告支付本案鉴定费62500元。 本院认为，本案的争议焦点为原告要求被告返还工程款127.41万元及利息259488元是否合理合法。根据原告华润啤酒公司提供的原、被告签订的《年产20万千升／年啤酒新建工程联合车间工程承包合同》，该份合同是原、被告经过充分的事前准备工作，双方自愿签订的合同，是双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，结合《建筑工程设计图说明》，原、被告对本案的玻璃幕墙的约定为：采用竖明横隐的玻璃幕墙，框表面材质为铝合金，深灰色氟碳漆喷涂，钢化玻璃，玻璃表面镀膜（浅蓝灰色）注明者除外，玻璃厚度经计算确定，必须采用符合ＧＢ９９６２，ＧＢ９９６３标准的安全玻璃。玻璃幕墙的数量为1340.72平方米，单价每平方米1800元。现在的玻璃幕墙是不镀膜的点式夹胶钢化玻璃幕墙，造价为每平方米931.29元，而按照联合车间工程半隐框夹胶钢化镀膜玻璃幕墙投标单价造价为1864.08元。显然被告没有按双方签订的合同进行用料施工，被告成都十二建公司违约。被告成都十二建公司提出联合车间工程承包合同及招标报价汇总表，证明联合车间工程双方约定按固定价结算工程款，该固定价包工包料条件下包死不变价，合同包干价29250000元。本院认为整个工程包干价也不能脱离双方合同的约定以及设计要求，单个项目如果不按照合同的约定以及设计的要求，势必影响到整个工程的质量，因此，对于被告成都十二建公司的主张，本院不予采纳。被告成都十二建公司提供的检测报告，证明被告成都十二建公司施工的玻璃幕墙所使用的材料为镀膜钢化中空玻璃；提交该份证据是证明被告成都十二建公司完成的玻璃幕墙是按照双方合同约定的材料制作的。玻璃幕墙工程检验质量验收记录，说明被告成都十二建公司施工完成的玻璃幕墙经过原告华润啤酒公司委托的监理建设单位验收合格；监理和建设单位的验收结论是施工质量符合设计和规范规定，评定为合格。根据原告提供的中衡保险公估股份有限公司的《成都市新都区第十二建筑工程有限公司承建联合车间工程的玻璃幕墙的造价评估报告》，结合鉴定人张某1庭作证的证言，现在玻璃幕墙是不镀膜的点式夹胶钢化玻璃幕墙，而被告提供的检测报告中样品基本情况中玻璃品种、厚度是6＋9Ａ＋6ｍｍ镀膜钢化中空玻璃。显然和现在的玻璃样式和品种不一样，对被告提供的检测报告，不具有证明力，本院不予采纳。因此，原告华润啤酒公司要求被告成都十二建公司返还多给付玻璃幕墙款合理合法，本院予以支持，原告已支付给被告的玻璃幕墙款和现在的玻璃幕墙的差价为2413296元-1248592.71元＝1164703.29元，而原告华润啤酒公司诉请是要求被告返还多给付的1274100元过高，过高部分本院不予支持，被告成都十二建公司返还多给付玻璃幕墙款1164703.29元。利息应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定执行。逾期还款的合理时间应以被告所发的《关于的复函及复函人主张权利的函》落款时间：2015年12月22日。鉴定费62500元，由败诉方承担，应由被告成都十二建公司承担。鉴定人出庭费用根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十九条:鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。出庭作证的鉴定人张某2出出庭费用:1.交通费：来回里程＋过路费＝1870元（来回里程：1100ＫＭ×1.2元／ＫＭ＝1320元，过路费1100ＫＭ×0.5元／ＫＭ＝550元）；2.住宿费:682元；3.伙食补助：300元；4.评估师误工费:800元；驾驶员误工费（2人）：300元／人×2人＝600元。以上合计4252元。鉴定人张某3向本院出具了停在古城人民法庭门口桂Ａ×××××的照片，广西增值税专用发票复印件一份，广西增值税普通发票复印件一份。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条的规定，证人作证的费用包括证人因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用和误工损失。必要费用，是指维持证人正常生活状态和履行出庭作证义务所应当支出的费用。鉴定人张某2出的出庭费超过必要限度，本院不予支持。本院参照机关事业单位工作人员差旅和补贴标准计算，本院支持鉴定人张某1庭费用:1.交通费479元（南宁-钟山西动车189.5元×2次＝379元，钟山西-富川古城人民法庭50元×2次）；2.住宿费350元；3.伙食补助费100元；4.误工费按照上年度职工日平均工资的标准计算为248元（90501元÷365天＝247.95元），合计1177元。该费用由被告成都十二建公司负担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，判决如下： 一、被告成都市新都区第十二建筑工程有限公司应返还原告华润雪花啤酒（广西）有限公司人民币1164703.29元及利息(利息以1164703.29元为基数，按6%的年利率，从2015年12月22日起至实际清偿之日止)。 二、鉴定费62500元（原告已预交），鉴定人出庭费用1177元(被告已预交)，合计63677元，由被告成都市新都区第十二建筑工程有限公司负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18602元(原告已预交)，由被告成都市新都区第十二建筑工程有限公司负担16114元，原告华润雪花啤酒（广西）有限公司负担2488元。被告成都市新都区第十二建筑工程有限公司负担的受理费连同本案债务一并迳付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  李灵花 审 判 员  陈永进 人民陪审员  白坤聪 二〇二〇年七月二十三日 书 记 员  邓安琪 附法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。…… 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人按照约定全面履行自己的义务。…… 《中华人民共和国物权法》 第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。