广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2020)粤71行终1165号上诉人（原审原告）：广州菲达建筑咨询有限公司。住所地：广州市越秀区*********************。法定代表人：李海旭，该司执行董事。委托代理人：张农运，该司工作人员。委托代理人：江沃鸿，广东达方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市人民政府。住所地：广州市越秀区*****。法定代表人：温国辉，该市市长。委托代理人：秦立平，该市司法局工作人员。被上诉人（原审被告）：广州市财政局。住所地：广州市天河区**********。法定代表人：陈雄桥，该局局长。原审第三人：国义招标股份有限公司。住所地：广州市越秀区**************。法定代表人：王卫，该司董事长。上诉人广州菲达建筑咨询有限公司（以下简称菲达公司）、上诉人广州市人民政府（以下简称市政府）因与被上诉人广州市财政局（以下简称市财政局）行政处理及行政复议一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2905号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，国义招标股份有限公司（以下简称国义招标公司）作为采购代理机构，受采购人原广州市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）的委托，就“广州市住房和城乡建设委员会财政投资建设项目造价审核咨询服务资格采购项目”进行公开招标采购。菲达公司参加了该项目的投标，但在投标人资格审查时未获通过，原因为国义招标公司认定菲达公司于2017年5月24日被原市住建委处以77133元罚款的行政处罚，该处罚金额属于《广东省行政处罚听证程序实施办法》（2000年1月1日起施行）第五条所规定的“数额较大罚款”，不符合资格审查汇总表中第1条及第3条规定，即不符合“投标人具备《中华人民共和国政府采购法》第二十二条供应商资格条件……”及“投标人投标前近三年内，在经营活动中没有重大违法记录……”两项要求。菲达公司对上述结果有异议，于2018年11月19日向国义招标公司提出质疑，认为原市住建委作出的上述行政处罚不属于《中华人民共和国政府采购法》规定的“重大违法记录”，且原市住建委已确认上述行政处罚行为属于“一般违法行为”，其不存在“重大违法记录”，符合法定资格条件，要求重新认定其符合上述项目投标资格条件，重新评标。2018年11月28日，国义招标公司针对上述质疑作出答复，主要内容为：原市住建委对菲达公司作出77133元罚款的行政处罚属于当时施行有效的《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条所规定的较大数额罚款，根据《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第（五）项和《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条的规定，属于重大违法记录，按照资格审查汇总表第1条及第3条要求，因此对其不通过资格审查。菲达公司不服，于2018年12月12日以国义招标公司和原市住建委为被投诉人，向市财政局提交《关于国义投标股份有限公司否决我司投标资格的投诉书》，投诉事项为：国义招标公司以菲达公司存在“因违法经营被处以较大数额罚款的行政处罚”为由否决其投标资格于法无据。市财政局于2018年12月14日依法受理了上述投诉，并于2018年12月18日向原市住建委、国义招标公司发出《政府采购投诉答复通知书》，告知其自收到通知之日起5个工作日内就投诉事项作出书面说明，并提交相关证据、依据和其他有关材料。国义招标公司收到后于2018年12月25日提交《广州市住房和城乡建设委员会政府投资建设项目造价审核咨询服务资格采购项目（项目编号：0724-1801A35N3617）有关情况说明的函》，并提交了相关证据材料。原市住建委于2019年1月7日提交了《广州市住房和城乡建设委员会关于政府采购投诉答复通知书的复函》。经审查相关证据、依据，市财政局于2019年1月14日作出穗财采〔2019〕12号《政府采购投诉处理决定书》，认定：1.违法记录是对已发生的违法行为及查处情况的客观记载，菲达公司于2017年5月24日被处以77133元罚款，应当适用违法记录形成时，即被处罚时施行的法律、法规、规章，根据《中华人民共和国政府采购法》第二十二条及《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条的规定，而当时施行有效的《广东省行政处罚听证程序实施办法》是广东省实施行政处罚听证程序“较大数额罚款”数额的具体规定，作为政府采购活动中供应商是否存在“较大数额罚款”的认定依据并无不妥。2.菲达公司是在参与“广州南站区域空间及市政配套设施工程造价咨询服务”项目投标时，提供了虚假的业绩材料谋取中标而受到原市住建委的行政处罚，属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条所指的“供应商违法经营”，且广州铁路运输中级法院的二审判决仅载明原市住建委认为菲达公司违法情节轻微，原市住建委和法院均未认定菲达公司的行为属于一般违法行为。根据《中华人民共和国政府采购法》及《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条第（二）项的规定，驳回了菲达公司的投诉。上述《政府采购投诉处理决定书》依法进行了送达。菲达公司收到后不服，于2019年3月11日申请行政复议。市政府于2019年3月12日收到后，于2019年3月13日向市财政局发出《提出行政复议答复书通知书》，告知其自收到通知之日起十日内提出书面答复，并提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。市财政局收到后，提交《行政复议答复书》及相关证据。经审查相关证据、依据，市政府于2019年5月22日作出穗府行复〔2019〕293号《行政复议决定书》，维持了被诉的《政府采购投诉处理决定书》。上述《行政复议决定书》于2019年5月24日送达菲达公司，于2019年5月23日送达市财政局。菲达公司收到后仍不服，诉至原审法院。原市住建委于2017年5月24日作出穗建法〔2017〕1062号《行政处罚决定书》，以菲达公司在参加广州南站区域地下空间及市政配套设施工程造价咨询服务项目投标时提供弄虚作假的业绩资料，对其处以77133元罚款（按招标项目合同金额11019008元的7‰计算）。菲达公司对上述行政处罚不服，提起行政诉讼，广州铁路运输中级法院于2018年9月20日作出（2018）粤71行终667号《行政判决书》，认为：“……本案中，上诉人（菲达公司）在涉案招标项目中主动放弃中标，没有给招标人造成损失，没有损害其他投标人的权益，情节轻微，被上诉人按涉案招标项目合同金额11019008元的7‰计，决定对上诉人处以77133元的罚款，符合上述法律规定的处罚幅度，处罚适当。……被诉行政处罚决定经原审法院审查认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当……”遂驳回菲达公司的上诉，维持原判。2018年8月21日，原市住建委出具穗建法函〔2018〕3435号《广州市住房和城乡建设委员会关于确认穗建法〔2017〕1062号行政处罚中的行为属于“一般违法行为”的复函》，复函菲达公司对其作出的穗建法〔2017〕1062号《行政处罚决定书》中的处罚幅度按照《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准（工程建设与建筑业类）》规定的“违法情节和后果”为“一般”。原审法院认为，《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”《政府采购质疑和投诉办法》第六条规定：“供应商投诉按照采购人所属预算级次，由本级财政部门处理。”根据上述规定，本案中，菲达公司投诉的采购人为原市住建委，其所属预算级次的财政部门为市财政局，因此，市财政局有权受理和处理菲达公司的本次投诉。关于本案应适用《中华人民共和国政府采购法》还是《中华人民共和国招标投标法》的问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十三条规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为……”根据上述规定，《中华人民共和国政府采购法》有规定的事项，应当适用《中华人民共和国政府采购法》。关于菲达公司被处以77133元罚款能否认定为较大数额罚款的问题。首先，《财政机关行政处罚听证实施办法》第六条第二款规定：“财政部以及专员办作出罚款行政处罚的，其‘较大数额罚款’的标准为对公民作出5000元以上罚款，对法人或者其他组织作出5万元以上罚款。地方财政机关作出罚款行政处罚的，其‘较大数额罚款’的标准按照各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的规定执行。”行政法规并未对“较大数额罚款”作出明确的规定和限制，而根据《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款的规定，相关采购监督管理部门在履行监管义务时具有对供应商资格进行限制的权利。参照上述规定，因全国各地经济发展水平不一，从上述规定可知，将对于较大数额的罚款的认定标准赋予给了省、自治区、直辖市的人大常委会或者人民政府，由其来进行规定。菲达公司违法行为发生时及行政处罚作出时的《广东省行政处罚听证程序实施办法》（2000年1月1日起施行）第五条第二款规定：“本条前款的较大数额罚款，是指对公民处以１０００元以上罚款，对法人或者其他组织处以５万元以上罚款。”本案可以适用上述标准来认定，即菲达公司被处以的77133元的罚款被认定为属于“较大数额罚款”，并无不当。其次，《最高人民法院关于印发的通知》第三条规定的是适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的才适用新法。本案中，国义招标公司受原市住建委委托，以公开招标方式进行政府采购，在此过程中，其与菲达公司之间并非行政机关与行政行为相对人的关系，双方之间是根据《中华人民共和国政府采购法》第四十三条：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定……”的规定，按照平等自愿原则处理，国义招标公司适用违法行为时及行政处罚作出时的标准确定菲达公司被处以77133元罚款属“较大数额罚款”并无不当。而对于被诉《政府采购投诉处理决定书》，国义招标公司和菲达公司同为行政行为相对人，市财政局作为行政机关在处理双方纠纷时处于客观中立地位，不存在适用新法保护一方行政相对人权益更为有利的问题，因此，不具备上述规定的适用新法的条件。再次，从社会公共利益考量，涉案政府采购项目所用资金为公共财政性资金，采购项目用于公共服务，市财政局在不违反法律法规强制性规定的前提下，选择适用菲达公司违法行为发生时和行政处罚作出时施行有效的《广东省行政处罚听证程序实施办法》中规定的“较大数额罚款”标准5万元，并无不妥，原审法院对市财政局所作倡导诚信社会建设的价值导向决定予以尊重。关于菲达公司是否存在“重大违法记录”的问题。《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录……”《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条第一款规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”由此可知，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条第一款是对上述《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第（五）项所称的“重大违法记录”的进一步明确，即该类违法记录是基于供应商违法行为经营受到刑事、行政处罚而产生。本案中，菲达公司因在参加广州南站区域地下空间及市政配套设施工程造价咨询服务项目投标时提供弄虚作假的业绩资料被处以77133元罚款的“较大数额罚款”，根据上述规定，市财政局确认国义招标公司认定菲达公司有“重大违法记录”并无不妥。关于被诉行政行为程序是否合法的问题。市财政局收到投诉后依法予以受理，并要求相关单位就投诉事项作出书面说明及提交证据、依据。国义招标公司和原市住建委分别向市财政局提交了书面说明和相关证据。经审查相关证据、依据后，市财政局于2019年1月14日作出被诉《政府采购投诉处理决定书》，并依法进行了送达，程序合法。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定……”市政府作为复议机关，于2019年3月12日收到菲达公司行政复议申请后依法受理其行政复议申请，并于2019年3月13日发出了《提出行政复议答复书通知书》，经审查，其于2019年5月22日作出被诉《行政复议决定书》维持被诉《政府采购投诉处理决定书》并无不当，但作出行政复议决定的时间超过了上述规定的法定期限，属于程序轻微违法，但未对菲达公司的权利产生实际影响，故而该程序违法不能导致行政复议决定被依法撤销，应当确认市政府超过法定期限作出被诉《行政复议决定书》违法。因此，菲达公司请求撤销被诉《政府采购投诉处理决定书》及《行政复议决定书》，并责令市财政局对其投诉事项重新作出处理的理由不成立，原审法院不予支持，判决：一、确认被告广州市人民政府超过法定期限于2019年5月22日作出穗府行复〔2019〕293号《行政复议决定书》的行为违法；二、驳回原告广州菲达建筑咨询有限公司的其他诉讼请求。上诉人菲达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、本案应适用《中华人民共和国招标投标法》而不是《中华人民共和国政府采购法》。根据《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，菲达公司有权参与涉案项目的投标，而不应被取消投标资格。二、原审法院在解释“较大数额罚款”时适用法律不当。其一，当前的法律未对“较大数额罚款”进行明确界定，在招标文件也未对其进行事先说明的情况下，国义招标公司应对此作出有利于投标人的解释，原审法院认定国义招标公司解释与适用《中华人民共和国政府采购法》并无不当，没有法律依据。其二，本案投标行为发生在2018年11月，对“较大数额罚款”的认定应适用投标行为发生时有效的法律法规，而不是涉案行政处罚作出时的法律法规，原审法院法律适用明显不当。三、菲达公司在参与本案投标时不存在“重大违法记录”问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》等相关规定，如果当事人已经对行政处罚提起了诉讼，则在诉讼期间该行政处罚的法律效力待定。本案中，因菲达公司对涉案行政处罚决定提起了行政诉讼，涉案行政处罚决定的正式生效时间应当不早于2018年9月20日该行政诉讼二审判决的生效时间。按照2018年新修订的《广东省行政处罚听证程序实施办法》，涉案行政处罚罚款金额不构成“较大数额罚款”，市财政局认定菲达公司在参加涉案政府采购活动前三年内在经营活动中存在“重大违法记录”缺乏事实和法律依据。四、被诉行政复议决定程序违法。本案中，市政府于2019年3月12日受理涉案行政复议申请，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定，其应于同年5月10日前作出行政复议决定，但市政府既没有于该日前作出行政复议决定，也没有发出延长行政复议审查期限通知，属程序违法。另，市政府没有在规定时间内提供《延长行政复议审查期限通知书》及其送达情况等证据材料，应视为没有相应证据，故上述材料不能作为本案定案依据。综上，市财政局作出的被诉行政处理决定认定事实不清、适用法律错误，原审判决明显不当，故上诉请求：1.维持原审判决第一项；2.撤销原审判决第二项；3.撤销被诉行政处理决定；4.诉讼费由市财政局承担。上诉人市政府不服原审判决，向本院提起上诉称：一、市政府在法定审查期限内作出《延长行政复议审查期限通知书》并邮寄送达各方当事人，事实清楚，证据确凿，被诉行政复议决定程序合法。市政府于2019年3月12日受理涉案行政复议申请，因案情较为复杂，审理期间需调查取证，故市政府于同年5月13日作出《延长行政复议审查期限通知书》，并于同年5月15日送达菲达公司。同年5月22日，市政府作出被诉行政复议决定，并于同年5月24日送达菲达公司。二、市政府在一审诉讼期间向法院提交的应诉答辩材料中包含上述《延长行政复议审查期限通知书》及送达情况。市政府一审答辩证据材料齐全，且为配合法院调查取证两次提交答辩材料。答辩材料中的证据清单已列明《延长行政复议审查期限通知书》及送达情况，若法院认为该项证据足以影响判决结果，而实际未收到相关证据材料，应在庭审质证阶段予以指出，但法庭未予指出，却直接以此为由判决被诉行政复议决定程序违法，明显不当。综上，市政府作出的被诉行政复议决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，请求二审法院判决撤销原审判决第一项，确认被诉行政处罚决定程序合法。被上诉人市财政局答辩称：一、市财政局依法履行职权作出被诉行政处理决定，主体适格。二、市财政局作出被诉行政处理决定程序合法。市财政局受理涉案投诉后，经过调查取证后作出被诉行政处理决定并依法送达。三、市财政局作出被诉行政处理决定认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。（一）关于是否适用《中华人民共和国政府采购法》的问题。涉案项目属于市财政局委托原审第三人组织的服务类项目，采购内容是确定15家工程造价咨询服务机构，提供对广州市市本级财政性资金安排的工程建设项目进行预、结算评审服务。该项目招标文件条款是按照《中华人民共和国政府采购法》等政府采购法律规定设置的，菲达公司参与该项目投标应当受到招标文件和招标文件依据的政府采购法律法规限制约束。（二）关于国义招标公司认定菲达公司被处以“较大数额罚款”的法律依据问题。1.关于能否适用《广东省行政处罚听证程序实施办法》认定较大数额罚款的问题。国义招标公司于2018年10月11日发布本案采购项目招标公告，菲达公司参加了该项目投标活动。2018年11月1日，国义招标公司对投标人进行资格性审查。因原市住建委于2017年5月24日作出穗建法〔2017〕1062号行政处罚决定对菲达公司处以77133元的行政罚款，国义招标公司经审核认定该项处罚属于《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条所称“较大数额罚款”，菲达公司存在因违法经营被处以较大数额罚款的行政处罚，认定菲达公司不具备参加政府采购活动的资格条件，并无不妥。2.关于认定法人或其他组织较大数额罚款是5万元还是10万元的标准问题。认定违法记录是否属于重大违法记录应当适用违法记录形成时、即被处罚时施行的法律、法规、规章，而不应适用供应商参与投标时的法律法规。国义招标公司依据违法记录形成时施行的2018年1月23日前未经修订的《广东省行政处罚听证程序实施办法》认定菲达公司存在较大数额罚款、属于重大违法记录，并无不妥。菲达公司的违法行为和有关行政处罚决定均发生在《广东省行政处罚听证程序实施办法》修订之前，不存在适用新旧法律规范的问题，不适用《最高人民法院的通知》（法〔2004〕96号）第三条的规定。在市财政局作出被诉行政处理决定时，国义招标公司和菲达公司同为行政相对人，不存在适用新法保护一方行政相对人合法权益更为有利的问题。3.关于菲达公司是否存在“重大违法记录”问题。菲达公司被处以77133元的行政罚款，属于较大数额的罚款，属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条所规定的“重大违法记录”。4.关于重大违法记录的形成时间问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定，行政行为一经作出就具有公定力、确定力、执行力和约束力，诉讼不影响行政处罚决定的生效。涉案行政处罚于2017年5月24日作出并被生效行政判决予以维持，以2017年5月24日作为认定菲达公司重大违法记录形成时间并无不妥。菲达公司认为应以行政判决生效时间认定该处罚决定生效时间缺乏法律依据。综上，市财政局作出被诉行政处理决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求二审法院判决驳回菲达公司的诉讼请求。原审第三人国义招标公司未提交书面诉讼意见。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。另查明，市政府受理涉案行政复议申请后，因案情较为复杂，审理期间需调查取证，于2019年5月13日作出《延长行政复议审查期限通知书》，并于同年5月15日送达菲达公司。上述《延长行政复议审查期限通知书》及送达情况已向一审法庭出示并进行了质证，各方当事人均对上述证据材料的真实性、合法性和关联性没有异议。本院认为，关于被诉行政处理决定的合法性问题，原审判决理由阐述充分，本院不再赘述。关于菲达公司上诉认为市财政局作出被诉行政处理决定适用法律错误的问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十三条规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。……”本案中，政府采购项目的采购内容是确定15家工程造价咨询服务机构，提供对广州市市本级财政性资金安排的工程建设项目进行预、结算评审服务，属服务类项目。该项目招标文件条款是按照《中华人民共和国政府采购法》等政府采购法律规定设置的，菲达公司参与该项目投标应当受到招标文件和招标文件依据的政府采购法律法规限制约束。本案采购项目不属于菲达公司主张的《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条规定的工程建设的勘察、设计、监理服务，也不属于工程建设过程中有关或完成工程所不可缺少、不可分离的服务，因而不适用该条规定，而属于《中华人民共和国政府采购法》第二条规定的政府采购行为。且在《财政部关于印发的通知》（财库〔2013〕189号）中明确列有“工程造价咨询服务”的政府采购品目。因此，市财政局作出被诉行政处理决定适用《中华人民共和国政府采购法》等政府采购法律规定并无不当，菲达公司认为应适用《中华人民共和国招标投标法》等规定的理由不能成立，本院不予支持。关于菲达公司上诉认为其在参加涉案政府采购项目前三年内的经营活动中不存在“重大违法记录”的问题。根据《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条第一款的规定，供应商因违法经营受到较大数额罚款等行政处罚属重大违法记录。参照《财政机关行政处罚听证实施办法》（财政部第23号令）第六条第二款的规定，省、自治区、直辖市的人大常委会或者人民政府有权对较大数额罚款的认定标准进行规定。因此本案参照《广东省行政处罚听证程序实施办法》的标准来认定是否为“较大数额罚款”并无不妥。本案中，菲达公司的违法行为和涉案行政处罚决定均发生在2018年1月23日《广东省行政处罚听证程序实施办法》修订之前，市财政局在不违反法律法规强制性规定的前提下，选择适用违法行为发生时施行有效的《广东省行政处罚听证程序实施办法》中规定的5万元为“较大数额罚款”标准并无不当。菲达公司于2017年5月24日被原市住建委处以77133元的行政罚款属于上述“较大数额罚款”，即属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条规定的“重大违法记录”。菲达公司上诉认为其在参加涉案政府采购项目前三年内的经营活动中不存在“重大违法记录”的理由不能成立，本院不予采纳。关于市政府是否超期作出被诉行政复议决定的问题。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”市政府受理涉案行政复议申请后，因案情较为复杂，审理期间需调查取证，作出《延长行政复议审查期限通知书》，并送达菲达公司。市政府在延长期限内作出被诉行政复议决定符合上述法律规定，原审认定市政府超期作出被诉行政复议决定证据不足，市政府上诉理由成立，本院予以支持。原审判决确认市政府超期作出被诉行政复议决定违法不当，本院予以改判。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2905号行政判决；二、驳回广州菲达建筑咨询有限公司的诉讼请求。二审案件受理费50元，由上诉人广州菲达建筑咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 侯建文审 判 员 金 霞审 判 员 王 荣二〇二〇年七月十五日法官助理 梁玉玲书 记 员 林润华