山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终5501号上诉人（原审原告）：曲阜远大集团工程有限公司，住所地：山东省曲阜市经济开发区远大路东。法定代表人:刘德生,董事长。委托诉讼代理人：孔德胜，该公司员工。委托诉讼代理人：宋朋，山东六艺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平邑县人民医院，住所地：山东省平邑县城金花路。法定代表人：杨志国，院长。委托诉讼代理人：曹洪章，山东平大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恪，山东平大律师事务所律师。上诉人曲阜远大集团工程有限公司（以下简称曲阜远大公司）因与被上诉人平邑县人民医院（以下简称平邑县医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院(2017)鲁1326民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲阜远大公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判支持曲阜远大公司的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由平邑县医院承担。事实和理由：一、一审法院认定以2017年1月24日《装饰工程造价汇总表》中的数字13,810,661.39元作为涉案工程的结算价款不正确。该《装饰工程造价汇总表》是在双方协商结算的过程中，平邑县医院欺骗曲阜远大公司的代理人孔德胜签字所形成的，孔德胜发现被骗后立即将该表撕碎并扔进了垃圾桶，没想到平邑县医院竟然将该表从垃圾桶中取回又重新黏贴起来，并提交给法庭，主张作为结算价款的依据；二、曲阜远大公司向平邑县医院公证送达了结算资料，平邑县医院没有在合同约定或者法律规定的时间内提出异议，视为其已认可该结算资料，应当以该结算资料作为认定本案工程结算价款的依据。三、一审法院判决因鲁班奖项扣减414,637.84元错误。首先，双方在合同中约定鲁班奖的真实目的是为了更加保障涉案工程的质量，而并非单纯是为了获奖，而且山东齐鲁医疗康复中心综合大楼荣获了2010年度国家优质工程奖，说明曲阜远大公司施工部分的质量是没问题的。既然工程质量合格，按照对等原则，发包人就应当支付全部工程对价而无权要求扣款。其次，曲阜远大公司施工部分只是平邑县人民医院整体工程的一个分项工程，参评奖项由总承包单位山东冠鲁股份有限公司申报，评奖是针对整个工程的质量进行综合评定，因此，最终评定的奖项是否为“鲁班奖”都不是作为分项工程施工人的曲阜远大公司单独能够左右的，也不能据此来评定曲阜远大公司施工的工程是否符合“鲁班奖”的标准。再次，平邑县医院在一审中并未针对该问题提出反诉，因此，从程序上说，一审法院不应当将此问题直接判决扣减。四、涉案工程已获奖，平邑县医院应当依法给予曲阜远大公司奖励。曲阜远大公司在一审中提交的证据九证明涉案工程获得了国家优质工程奖，发包人应当给予曲阜远大公司工程总价5%的奖励，对此《山东省人民政府关于提高建筑工程质量的若干规定》“对于建筑工程施行优质优价、以质论价，评为优良的工程，可按工程造价增加5%-10%”，按照此规定平邑县医院应给予曲阜远大公司至少相当于工程总价5%的奖励。平邑县医院答辩认为，双方2017年1月24日制作的装饰工程造价汇总表中的工程项目和价款，是双方协商一致后确定的，真实有效。对于汇总表外的工程，可通过审计另行确认。上诉人不同意工程审计，一审法院对已确定部分先行部分判决，其他暂不予确认，留待上诉人另行主张权利并无不当。双方合同约定了工程未获鲁班奖质量标准时扣回总价的3%，涉案工程因申报鲁班奖未果才又申报国家优质工程，故应按合同约定扣除总价的3%。对答辩人一审中主张的上诉人施工造成的石材损失及施工用电等，答辩人保留另行诉讼的权利。曲阜远大公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即付清拖欠工程款2606317.9元及利息；2.诉讼费由被告承担。诉讼请求是依据我方提交的工程竣工结算报告工程结算总价15053636.1元扣除被告已给付的1320万元，下欠工程款1853636.1元，还有工程总造价5%的奖励，数额为752681.80元，两项合计2606317.9元，现已过质保期，其为被告下欠的工程款。利息是2011年1月1日被告应付至总造价的95%，金额为14300954.23元，实付1120万元，欠付3100954.3元，按同期贷款利率约6%计算至2011年9月6日；2、我方认为质保期为自实际投入使用的时间2009年8月26日起至2011年9月6日止，至此应全部付清下欠工程款1853636.1元，利息按同期贷款利率6%计算至付清之日。一审法院认定事实如下：2007年4月7日，原告曲阜远大公司（承包人）与被告平邑县医院（发包人）双方签订《齐鲁医疗康复中心综合楼幕墙装饰工程施工合同》。在合同第一部分协议书中，双方约定由曲阜远大公司承包齐鲁医疗康复中心综合楼玻璃幕墙安装工程，合同工期120天，工程质量保证期2年，工程质量标准为鲁班奖，合同价款9850000.00元，双方约定有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，并约定了双方义务、合同生效等。在该协议书上原、被告双方分别加盖了单位公章及各自法人印章、双方委托代表人孔德胜、刘东连分别签字确认，合同已生效；合同第二部分通用条款，主要条款有：“1.12追加合同价款上是在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款”、“23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方式，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定。（2）……”、“29.2-29.3施工中承包人不得对原工程设计进行变更……承包人在施工中……对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用……“23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程……”、“27.6发包人供应材料设备的结算方法，双方在专用条款内约定”、“30、其他变更合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决”、“31、确定变更价款31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款……”、“31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”、“32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告……”、“32.2……承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”、“33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”；合同第三部分专用条款对涉案工程的相关内容予以专项明确，主要有：一、……1、合同文件组成及解释顺序为（1）本合同协议书……（4）本合同专用条款、（5）本合同通用条款……；二、……4.1监理单位委派的工程师姓名：高志成；三、施工组织设计和工期……；四、质量与验收10.1……验收合格以通过建筑质量管理部门的总体竣工验收备案为准；……“鲁班杯”的评定以取得奖项证书为准。奖项的申请由土建总承包人负责办理……；六、合同价款与支付11.1本合同价款采（1）方式确定。(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：无。11.2双方约定合同价款的其他调整因素：本工程指招标文件范围内所有的包图纸工程，中标价为合同价，合同价为结算价，除甲方认可的工程变更外不做任何调整。详见招标文件第10项；七、材料设备供应执行招标文件第11项之规定……；八、……施工中的设计变更，由承包人、发包人、监理工程师三方共同签字确认后才能作为工程决算的依据；九、竣工验收与结算16.2……竣工结算的方式：……获得“鲁班奖”后10日内付至总价95%的比例，以上剩余的工程款，质保期满后无质量问题10日内一次性付清。当达不到“鲁班奖”质量标准时扣回总价3%的比例，当国家相关部门取消评奖活动时，甲方不扣该工程款；十、违约、索赔和争议17.1……本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任……18、索赔的提出应在索赔事项发生后28天内提出，超出此期限视为放弃索赔权利……十一、其他20.1……承包人施工过程中的水电费由承包人负担，每月计量一次，由双方共同确认……。2007年10月22日，曲阜远大公司为乙方、平邑县医院为甲方双方签订《齐鲁医疗康复中心幕墙装饰工程补充合同》，内容主要有：“根据设计院变更，所有的外墙全部变更为石材幕墙，经甲乙双方协商……一、A区12.9米以上……计1131020.00元，追加价款给乙方。二、A区±0以上的北立面7500㎡，装饰材料人工等一切费用7500平米×226元/平方=1695000元。此项为约数，待工程完成后，甲乙双方共同验收测量，据实结算。三、A区3轴线……等一切费用3901.274平米×186.4元/平方=727196.72元，追加款给乙方。四、（一）+（二）+(三)=3553216.72元……六、追加的安装工程费用，由甲方按合同约定的付款方式按时拨付乙方。七、招标文件第7页……由中标方采购安装，据实结算”，现变更为“一切石材幕墙，乙方只计取各类安装材料及人工等一切费用，石材由甲方负责采购……损坏，一切由乙方负责”。八、……颜色不一致、该更换的不更换……导致……所造成的一切损失由乙方承担……不包括明格、暗格增加费用……”。在该补充合同上，原、被告分别加盖单位公章，孔德胜、刘东连作为代表人分别签字确认。2008年7月5日，曲阜远大公司与平邑县医院签订《工程量变更协议》，内容有“2007年4月7日甲乙双方签定的幕墙装饰合同中的广告灯箱工程……，经甲乙双方协商，该工程量从合同中减掉……为185288.78元，从决算价中扣除”。在该变更协议上，原、被告双方分别加盖单位公章，孔德胜、刘东连分别签字确认。2008年12月3日，曲阜远大公司向平邑县医院提出申请，提出将有框不锈钢地弹门分项工程解除合同，并在结算中扣除……款为87689.62元。对此，2008年12月4日平邑县医院答复同意原告提出的该项请求，并加盖了单位公章。2009年8月26日，平邑县医院新院启用，并邀请曲阜远大公司参加庆典活动。另，2010年12月21日《人民日报》公布2010年度国家优质工程获奖工程名单显示，山东齐鲁医疗康复中心综合大楼获2010年度国家优质工程银质奖，施工总承包单位及主申报单位为山东冠鲁股份有限公司。另查明，2011年1月26日，曲阜远大工程有限公司变更企业名称为曲阜远大集团工程有限公司；《齐鲁医疗康复中心综合楼幕墙装饰工程施工合同》的发包人为山东省平邑县人民医院，原告起诉主体为平邑县人民医院，对双方身份原、被告均无异议。截至2017年1月25日，平邑县医院共向曲阜远大公司支付本案工程款计1320万元，对此原告予以认可但主张被告未按合同约定节点付款。另外，针对涉案工程，曲阜远大公司于2009年12月1日编制竣工结算报告，工程竣工日期为2009年8月28日，其竣工结算汇总表的作出日期为该日，计算工程结算总价为15053636.10元，并于2016年1月25日将该结算报告向平邑县医院邮寄送达。对该报告平邑县医院不予认可，认为系原告单方作出且在工程结算上双方有多次协商，同时提交2017年1月24日双方协商并有孔德胜签字的《装饰工程造价汇总表》（该表为撕后拼接在一起），结算总价13810661.39元，经询问孔德胜，签字为其本人所签，但对该价当初其不认同所以撕毁，庭审中对该结算价款13810661.39元原告认可，但认为还有增加的工程价款未有计算在内。另，就工程结算原告还提交了一份其于2009年12月15日作出的竣工结算汇总表，其结算总价为14994396.90元，与原告竣工结算报告中2009年12月1日作出的《竣工结算汇总表》的结算总价15053636.1元不一致，同一工程时间相隔较近但数额不一且被告不予认可，故对于原告竣工结算报告的结算总价15053636.1元，不予采信；且2009年12月15日的《竣工结算汇总表》下方有“高志成”三字，经向高志成核实，其本人否认该签名，对此原、被告均未提出笔迹鉴定申请，故对该表亦不予采信。对于原告补充提交的《甲方提供装饰工程核减汇总表》，其中第9、10、11项分别为主楼阳台砼踢脚拆除计6600元、北立面卫生间窗洞修改1875元、电泳铝合金平开门计2880元，被告对项目无异议，对价款有异议；其中第12项石材幕墙增加明缝暗缝增加费用部分，被告对其工程量和单价有异议；对第7、8、13项，被告辩称为原告施工过错造成故不同意支付，对此原告亦未提交其他相关证据；该表其余项目包含在2017年1月24日确认的《装饰工程造价汇总表》中，故对本表及所列项目及价款本院将结合案情予以认定。对于原告补充提交的《增加幕墙外凸部位面积》，计216.22平方，原告主张单价680元，计价147029.60元，及提交的《齐鲁医疗康复中心外装饰决算表我方增加》，该表除第八项外其余内容已包含在原告以上提交的两表中，其第八项为更换所有开启扇2连杆，计价75200元，对该两项价款被告均不予认可，原告未有提交其他证据，双方合同中亦未有约定，故对该两份材料暂不予确认。对于被告提交的工程用电量明细，被告主张原告应负担电费28856元，原告对其真实性、关联性、合法性均不予认可，依据双方合同约定“施工过程中的水电费由承包人负担，每月计量一次，由双方共同确认”，被告提交的该证据仅有一方人员签字且该人员关系不明，该用电费用未经双方共同确认不能证实工程的实际用电情况，故对该证暂不予认定。对于被告提交的石材用量表及供货方证明、订单明细以及山东省建设厅建筑工程消耗量定额表等一宗证据，被告主张工程石材用量据该定额表计量应为19292平米，实际消耗24824平米，损坏5911平米，按均价95.5元计算，原告应赔偿石材损坏款为564500.5元。原告质证该石材用量表中的孔祥飞不是其工作人员不予认可；对订单明细中有孔德胜签字或有原告方项目部印章的认可，其余不予认可，并称因实际施工变更工程量有较大增加，对被告主张因我方原因导致石材损坏不认可。依据双方合同约定“材料设备供应执行招标文件第11项之规定”，双方的补充合同中约定“一切石材幕墙，乙方只计取各类安装材料及人工等一切费用，石材由甲方负责采购……损坏，一切由乙方负责”，能够证实涉案工程石材应由被告（合同甲方）采购，损坏由原告（合同乙方）负责，针对工程石材用量及石材损坏情况被告未有提交石材损坏等相关证据，对被告该组证据的证明目的不予认定。另，针对本案工程的开工日期、工程完工日期以及工程竣工验收等事项，原、被告均未提交相关证据。一审法院认为，本案原、被告签订的《齐鲁医疗康复中心综合楼幕墙装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，为有效合同，与之后签订的《齐鲁医疗康复中心幕墙装饰工程补充合同》、《工程量变更协议》以及2008年12月3日原告向被告提出的申请等，均为合同的组成部分，双方均应按照合同的约定履行相关权利义务。就涉案工程双方合同协议书约定合同价款为9850000元，其合同专用条款中亦确定了本合同价款采用固定价格合同，明确了合同价款的其他调整因素。同时，参照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房和城乡建设部令第16号）第十八条“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。（三）承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日”的规定也可看出，双方有合同约定的应以合同约定。本案工程合同价款在双方签订的合同中已明确约定，故双方应按照合同约定履行。就涉案工程，本案中原告单方提出了两份《竣工结算汇总表》，时间分别为2009年12月1日和2009年12月15日，结算总价分别为15053636.1元和14994396.9元，对于15053636.1元的结算作为其竣工结算报告的结算依据向被告送达。并主张被告在收到其竣工结算报告后28天内未有答复即视为认可其工程结算价款的主张，被告不予认可，与实际不符，亦不符合约定。本案工程价款在双方合同中已有约定，故原告主张的竣工结算总价15053636.1元不能成立。依据双方合同专用条款约定，本合同价款采用固定价格合同，双方约定合同价款的其他调整因素为“……中标价为合同价，合同价为结算价，除甲方认可的工程变更外不做任何调整。详见招标文件第10项”。双方已协议约定合同价款为9850000.00元，对其调整部分应为平邑县医院（即甲方）认可的部分。故，对其工程的结算价款应理解为以合同约定价款为基数加上被告认可工程变更部分的价款为宜。本案中，涉案工程相关项目变更是事实，对此，有双方确认的补充合同、工程量变更协议以及原告2008年12月3日提出的申请，该涉及内容平邑县医院以及原告均认可。工程竣工后，原、被告对于工程价款结算有多次协商，在本案中双方已共同认可2017年1月24日《装饰工程造价汇总表》中汇总统计的结算价款13810661.39元，且上述工程变更价款也包含在该表中。另外，被告对于原告提出的涉案工程的主楼阳台砼踢脚拆除、北立面卫生间窗洞修改、电泳铝合金平开门等三个项目无异议，仅对原告提出的价款有异议，其施工事实存在，属于实际变更部分，已经庭审查明，综合案情及双方约定看被告应予以适当支付为宜，对该三部分原告主张计11355元，酌情认定为10600元。对于原告提出石材幕墙增加明缝暗缝部分增加工程价款，被告对其工程量和单价有异议，以及原告主张的增加幕墙外凸部分面积及工程价款，被告对其工程量及单价均有异议，该两部分虽为实际存在，但双方争议较大，对该两部分价款，原告可待证据充足后另行主张权利。对于原告主张因石材延期供货损失、更换开启扇2连杆损失以及因石材色差拆除安装损失等，未有提交应由被告承担的证据证实，不予认定。另，原告主张获得了鲁班奖，未有提交该奖项证书证实，其提交涉案工程获得奖项为国家优质工程银质奖，该奖非双方约定的“鲁班奖”，主张不能成立。综合上述情况，结合原、被告签订的合同以及本案中就双方主张查明的事实，对于工程的结算价格酌情确定为13821261.39元。按合同约定因鲁班奖项原告应承担扣减为13821261.39元×3%=414637.84元。关于涉案工程的质量保证期，因双方未有提交工程竣工验收相关证据，参照《建设工程质量管理条例》第十六条规定“建设工程经验收合格的，方可交付使用”，平邑县人民医院新院于2009年8月26日启用，可视为涉案工程于该日已经竣工验收合格，其工程质量保证期可认定至2011年8月26日。现该项工程已过质量保证期，按照双方合同约定，剩余工程款应于质保期满后10日内一次性付清。原告诉讼请求要求被告支付拖欠工程款2606317.9元及利息，该数额为原告依据其作出的结算总价15053636.1元减去被告已付1320万元的下欠款加上工程总造价5%的奖励得出，其计算方式、计算数额以及主张被告未按合同约定节点付款等，未有证据证实亦不符合实际情况，将视案情酌情支持，对其主张被告拖欠的工程款以本院确定的工程结算价款计算为宜；其主张利息部分，对符合双方合同约定或法律规定的部分，予以支持。对于被告辩称应从原告应得工程款中扣减电费28856元、石材损耗564500.5元的主张，未有双方共同确认原告亦不予认可，不予采信；对于被告主张要求从总价款中扣除原告延期交工的违约损失2249756.74元，而双方于2017年1月24日就工程结算价款的协商中对该部分未有涉及，亦不符合合同索赔的期限约定，不予采信，且本案中对以上要求被告未有提起反诉，其可待证据充足后另行主张权利。对于被告辩称的原告未有获得鲁班奖应从总工程款扣减3%的主张，符合实际情况，亦合乎双方合同约定，予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决一、被告山东省平邑县人民医院支付原告曲阜远大集团工程有限公司工程款206623.55元及利息（以206623.55元为基数，自2011年9月6日起至实际支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息）。二、驳回原告曲阜远大集团工程有限公司的其他诉讼请求。上述给付内容待判决生效后十日内付清。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27651元，由原告曲阜远大集团工程有限公司负担23251元、由被告平邑县人民医院负担4400元。二审中，当事人没有提交新证据。曲阜远大公司申请对如下争议项目进行工程造价鉴定。1、石材改成明格、暗格增加的工程造价。2、对涉案工程的幕墙MQ30、MQ31、MQ65、MQ67外凸部的框外围面积。3、更换所有开启扇的风撑二连杆的工程造价。4、甲方延期供应石材，对施工一方产生的综合损失。本院技术室委托山东盛通建设项目管理有限公司进行鉴定。2020年3月12日，山东盛通建设项目管理有限公司出具鲁盛鉴字（2020）第001号工程造价司法鉴定报告书，鉴定结果为四项内容只有一项鉴定有造价，其他三项证据不充分。第一项造价为147521.4元。曲阜远大公司对鉴定报告书提出异议，认为该报告书缺少司法鉴定许可证复印件、鉴定机构地址、详细的分析说明、司法鉴定人执业证复印件、司法鉴定专用章，没有加盖骑缝章等。2020年3月22日，曲阜远大公司要求鉴定人出庭。2020年4月27日，鉴定人员汤世春出庭接受质询。曲阜远大公司仍有异议，认定鉴定人员不具有相应资格、鉴定结论明显依据不足，不能作为本案证据。2020年6月24日，山东水发盛通建设项目管理有限公司（原山东盛通建设项目管理有限公司）出具说明，认为鉴定项目双方当事人提出异议，经现场勘验及对送鉴证据材料的甄别，不能达到鉴定的最低要求，终止鉴定。出具的鲁盛鉴字（2020）第001号《齐鲁医疗康复中心综合幕墙装饰工程工程造价意见书》作废。二审查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理。本案上诉人曲阜远大公司上诉主张应按2009年12月1日其作出的《竣工结算汇总表》作为工程结算依据，工程款不应扣除3%，应加上工程总价5%的奖励。对上诉人主张的结算依据问题，上诉人主张按其2009年12月1日作出的《竣工结算汇总表》作为结算依据，该表于2016年1月25日向平邑县医院邮寄送达。被上诉人在28天内未提出异议。对此本院认为，从上诉人提交的2016年1月31日与被上诉人方施工负责人的录音可以证实，双方在1月31日仍对工程价款进行协商，被上诉人未认可该结算汇总表，2017年1月24日双方协商形成《装饰工程造价汇总表》又撕毁，亦印证其后双方一直在协商中。双方建设合同约定合同价为结算价，除被上诉人认可的工程变更外不做任何调整。按该约定，涉案工程款应为合同价款9850000.00元加上其后变更的工程款。上诉人要求按《竣工结算汇总表》进行结算本院不予支持。对于变更的有争议的工程量及价款，二审中，上诉人申请进行鉴定，山东盛通建设项目管理有限公司出具鲁盛鉴字（2020）第001号工程造价司法鉴定报告书。上诉人有异议，该鉴定机构于2020年6月24日出具说明，终止鉴定，鉴定结论作废。故鉴定结论不能作为本案判决依据，上诉人所交鉴定费用应予退回。为免案件审理周期过长，上诉人可另行主张权利。对无争议部分一审法院予以判决并无不当。对于未获得鲁班奖应从总工程款扣减3%，系双方合同的约定，上诉人在签订合同作出承诺时就应当知道该约定的风险，合同签订即应按合同约定履行。涉案工程未获得鲁班奖，上诉人所得工程款应从总工程款扣减3%，上诉人称未获奖不是上诉人的原因，不应扣款，该主张不符合双方合同约定，本院不予支持。该3%系上诉人应得工程款中应扣除的款项，系上诉人主张的全部工程款中不能获得支持的款项，故无需被上诉人提起反诉，上诉人称被上诉人未提起反诉不应扣款的主张不能成立。关于上诉人主张涉案工程获得了国家优质工程奖，按山东省地方性法规发包人应当给予曲阜远大公司工程总价5%的奖励的主张，因该规定系地方性法规，且该规定不是强制性规定，双方合同无约定，上诉人要求工程总价5%的奖励本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。其实际施工但工程量和单价有争议的工程款，上诉人可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,210元，由上诉人曲阜远大集团工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年七月二日书记员  李晨露