江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2048号上诉人（原审原告）：丘辉贤，男，1970年7月9日生，汉族，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：黄晨东，江西全丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温治平，男，1958年9月26日生，汉族，住江西省赣州市全南县。被上诉人（原审被告）：陈优明，男，1962年8月16日生，汉族，住江西省赣州市全南县。被上诉人（原审被告）：雷志辉，男，1977年9月20日生，汉族，住江西省赣州市全南县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：沈坤勇，全南县城厢法律服务所法律服务工作者。原审被告：钟建平，男，1958年4月17日生，汉族，住江西省赣州市全南县。原审被告：全南县荣鑫商务实业有限公司，住所地：全南县第二工业园。法定代表人：陈优明。上诉人丘辉贤因与被上诉人温治平、陈优明、雷志辉、原审被告钟建平、全南县荣鑫商务实业有限公司（以下简称荣鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省全南县人民法院（2019）赣0729民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丘辉贤上诉请求：1.维持江西省全南县人民法院（2019）赣0729民初1223号民事判决第一项外，改判一审法院以挂靠费用名义扣除的另10万元劳务工程款由被上诉人向上诉人支付。2.改判上诉人就劳务工程款具有优先受偿权。3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.扣除挂靠费用没有事实依据和法律依据。上诉人从未挂靠任何建筑公司。开庭后上诉人虽同意扣除施工挂靠费用10万元，但那是在被上诉人同意上诉人的劳务工程款具有优先受偿权的情况下作出的意思表示。本案是被上诉人陈优明、温治平、雷志辉三人为合伙开发全南聚龙国际广场工程项目，以荣鑫公司名义成立聚龙国际广场项目部，作为荣鑫公司的独立项目进行合伙开发，之后聚龙国际广场项目部挂靠有资质的江西中贤建筑集团有限公司进行承建，劳务施工部分三被上诉人以聚龙国际广场项目部名义另行发包给上诉人组织施工。因此上诉人是直接从聚龙国际广场项目部承包劳务施工的，没有挂靠任何建筑公司，不存在挂靠的问题，因此不存在挂靠费用的问题。且被上诉人收取挂靠费用没有法律依据，也违反法律禁止性规定，因此一审法院在不遵照当事人优先受偿权的意愿情况下，又作出直接扣除挂靠费用的判决实属欠妥当。2.一审法院认为上诉人要求优先受偿权已过6个月的期限错误，与其认定的事实相互矛盾，有违法律规定。首先，关于应付款时间的确认问题，没验收合格的建筑物，根据法律规定从发包人擅自使用建筑物时起算应付时间。因此一审法院认定应付款时间为2014年12月主体完工后的一个月（即2015年1月）是完全错误的。一审法院既然认定上诉人因没有劳务施工资质，所达成的劳务施工合同无效，那就应严格按照建筑合同无效的法律规定进行依法确认工程款应付时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”也就是说，上诉人的劳务工程款只有在验收合格的前提下才能主张劳务工程款，即，应付工程款的起始时间从验收合格的时间开始计算。因此，虽合同中约定“当工程量全部完成后结算总量时，结留总工程量的1%作为保证金外，余款全部在一个月内与乙方结清，该1%的保证金在一年内付清，期间不提前支付也不计利息”内容，但约定的付款时间违反上述法律规定，上诉人无权在一个月内要求被上诉人支付工程款。应付工程款的起始时间是从验收合格后上诉人能够主张权利时起算。但至今为此，被上诉人还没向上诉人出具验收报告书。因此一审认定应付款时间为2014年12月主体完工后的一个月（即2015年1月）是完全错误的。上诉人之所以现在起诉要求支付剩余的劳务工程款，是因为上诉人得知被上诉人于2019年7、8月份进驻了物业管理，被上诉人接管使用了建筑物，且现所销售房屋款用于归还被上诉人的个人借款，上诉人认为在没有依建筑法规定验收合格的情况下，其销售的房款用于归还个人借款而不支付上诉人的劳务工程已严重损失了上诉人的合法权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，在没有验收但发包人又擅自使用的情况下，上诉人有权从被上诉人使用建筑的时间起主张权利，也就是说，本案上诉人的劳务工程的应付时间从被上诉人使用该建筑物时起算应付时间，而确定被上诉人使用建筑的时间依法从进驻物业管理时确定，因此上诉人行使优先受偿权的时间是从2019年7、8月份被上诉人进驻物业管理时开始计算起始时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，上诉人要求优先受偿权的时间没有超过6个月的期限。其次，根据一审法院所调取的聚龙国际广场消防设施检验报告及聚龙国际广场1-14号楼主体结构安全性鉴定意见书，表明被上诉人在没有取得验收报告的情况下，为取得当地政府允许其销售和使用所涉建筑物，被上诉人已于2018年4月1日就消防设施及主体结构安全性问题委托江西中磊司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论确认主体结构工程符合图纸设计要求，建筑工程在使用的情况下安全可靠。而对该鉴定上诉人根本不知情，现一审法院已调取了该鉴定结论，证明上诉人的劳务工程合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，上诉人要求优先受偿权的主张理应得到支持。再次、一审法院混淆了主体完工时间与工程款结算时间的概念，2014年12月上诉人施工的主体结构是已完工，被上诉人还指派监理和工程师对施工面积进行了核对。但工程款双方一直没有当面结算，从被上诉人的答辩中可以看出，被上诉人一直借口上诉人还有工程没有完工而迟迟不与上诉人结算工程款，直到本案审理中经审判人员查清事实后才结算清楚应付工程的数额。因此，就算按照合同约定的付款时间，也是在结算工程款总量后一个月结清，而不是主体完工时间后一个月结清。因此一审法院认定优先受偿权的时间从2014年12月主体完工一个月后起算6个时限是完全错误的。最后、上诉人没有怠于行使优先受偿权。上诉人早在2014年12月起诉被上诉人民间借贷时就剩余劳务工款问题问法院立案庭，被告知没劳务施工资质的要等验收合格后才可行使诉讼权利，否则得不到法院的支持。因此上诉人一直等待验收报告，出具验收报告是被上诉人的法定义务，在质量已鉴定合格的情况下不出具验收报告是被上诉人的原因造成的，根据《建筑法》第六十一条规定，在没有验收报告的情况下被上诉人使用建筑物本身违反建筑法的规定。特殊情况应依特别规定，在没有验收的情况下应依被上诉人擅自使用建筑起为应付款时间，故上诉人不存在怠于行使优先受偿权的问题。综上所述，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，切实维护上诉人的合法权益。温治平、陈优明、雷志辉答辩称，一、上诉人主张支付的10万元劳务施工款没有法律依据。1.民事诉讼以民事实体权利为基础，以当事人意思自治、自由处分为原则，当事人有权在法律规定范围内自主决定并自由处分其民事权利和诉讼权利，人民法院的审判行为亦应尊重当事人该意思自治、自由处分的行为。法律规则上，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。2.上诉人在一审期间放弃部分诉讼请求的，是对实体权利自主处分行为，二审法院对上诉人一审已经放弃的诉求部分无需重新审查处理。二、上诉人诉求优先受偿权行为已超过六个月的期限规定，应不予支持。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。上诉人该主张已超过法律规定：1.上诉人工程于2014年12月完工，且经当时核算施工建筑投影总面积为71454.21㎡，上诉人在一审就是基于该核算的面积根据合同约定单价445元/㎡计算的涉案标的。2.从双方合同约定工程施工交付且核算1个月内支付除保证金外的全部工程款，即结算日2014年12月，付款日期应在2015年1月。退一步来说，该工程于2018年4月1日就经过江西中磊司法鉴定中心评定各项指标合格，2018年5月1日就已经开始陆续交房给业主使用，2018年8月1日由物业公司开始收取物管费，上诉人直到2019年11月22日方才提起本案诉讼。无论是双方约定给付时间或是工程鉴定评估后交付业主时间，上诉人该诉求都明显超出了法律规定的优先受偿权期限。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告钟建平、荣鑫公司未发表陈述意见。丘辉贤向一审法院起诉请求：1.判令荣鑫公司、陈优明、钟建平、温治平、雷志辉共同支付丘辉贤承建的荣鑫公司聚龙国际广场项目工程的工程劳务款176.203万元；2.请求判决该工程劳务款具有优先受授权。一审法院认定事实：2011年10月8日，陈优明、温治平、雷志辉挂靠荣鑫公司从事聚龙国际广场房地产开发，并成立聚龙国际广场项目部。后陈优明、温治平、雷志辉以荣鑫公司名义与江西中贤建筑集团有限公司签订《建设工程施工合同》，以聚龙国际广场项目部的名义与丘辉贤签订《工程施工承包协议书》，约定工程承包范围为工程项目所有模板制作、钢筋制作及安装、混凝土浇筑；承包方式为按照图纸施工、模板包工包料、钢筋制作包工不包料，包机械扎线、基础从破桩承台执平土方开始，回填土执平夯实、包混凝土浇筑等；承包价格按实际投影面积每平方米445元；当工程量全部完成结算总量时，结留总工程量1%作为保证金外，余款在一个月内结清，该1%保证金在一年内付清；施工单位挂靠费按10万元包干，最后结算扣除。协议签订后，丘辉贤组织工人实际施工，2014年8月停工后继续施工，2014年12月完成整个工程。经监理与施工员核对，聚龙国际广场1、2、3号楼建筑投影总面积为71454.21㎡。按单价445元/㎡计算，该项目总工程款为3179.703万元，2014年10月以前陈优明、温治平、雷志辉已支付3003.5万元工程款（不包括样板房装修款20万元），2017年1月4日支付5万元，后没有支付其他款项。丘辉贤诉讼至法院，诉讼过程中，其同意在工程款中扣除施工挂靠费10万元。2018年4月1日，经江西中磊司法鉴定中心鉴定，评定全南县聚龙国际广场消防设施合格；1-14号楼工程地基基础及上部主体结构工程质量符合图纸设计要求，建筑工程在使用的情况下是安全可靠的。目前，案涉楼房部分业主已入住使用，陈优明、温治平、雷志辉以聚龙国际广场项目部的名义为该小区聘请了物业公司。另查，2014年5月11日，因温治平、雷志辉与陈优明、荣鑫公司合伙协议纠纷一案，赣州市中级人民法院作出（2014）赣中民四初字第103-3号民事判决书，该判决“本院认为部分”确认钟建平是温治平名下的股东，该判决主文第一项内容为：“一、聚龙国际广场项目部为全南县荣鑫商务实业有限公司的独立项目，温治平、雷志辉与陈优明合伙经营。”陈优明对该判决不服提起上诉，2015年10月12日，江西省高级人民法院作出（2015）赣民一终字第167号民事判决书，判决维持了（2014）赣中民四初字第103-3号民事判决第一项。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。丘辉贤所实际承建聚龙国际广场项目，虽未竣工验收，但经鉴定中心鉴定消防设施合格，工程质量符合图纸设计要求，建筑工程安全可靠，且陈优明、温治平、雷志辉以聚龙国际广场项目部的名义为该小区聘请了物业公司，部分业主也已入住使用，丘辉贤要求剩余工程款依法应予以支持。总工程款3179.703万元，除已支付3003.5万元及另外5万元外，丘辉贤同意扣除施工挂靠费10万元，一审法院予以确认，即还需支付工程款161.203万元。经生效判决确定，聚龙国际广场项目部为荣鑫公司的独立项目，系陈优明、温治平、雷志辉合伙经营，钟建平系温治平名下的股东，故所结欠工程款是陈优明、温治平、雷志辉的合伙债务，应由陈优明、温治平、雷志辉承担连带承担，支付款项后，三被告可按股份比例内部分担。聚龙国际广场项目部为荣鑫公司的独立项目，荣鑫公司不应承担清偿责任。钟建平也不应直接向丘辉贤承担清偿责任，而应在温治平承担责任后，依他们之间的协议内部分担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。经查，案涉工程2014年12月完工，根据双方协议应在一个月内（即2015年1月）支付除保证金外的全部工程款，而原告2019年11月22日诉讼至法院要求工程款优先受偿，超过了法律规定的六个月期限，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈优明、温治平、雷志辉应于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付聚龙国际广场项目工程款161.203万元给原告丘辉贤；二、驳回原告丘辉贤的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10329元，由原告丘辉贤承担879元，由被告陈优明、温治平、雷志辉承担9450元。本院二审期间，上诉人丘辉贤向本院提交如下证据：证据1、聚龙国际广场高层项目施工补充协议，证明目的：该补充协议对原《全南聚龙国际广场工程施工承包协议书》第十项进度款支付方式第八条“当工程量全部完成任务后结算总量时”的约定进行了明确释明，明确了结算工程款总量的时间为工程初验合格后一个月内结算，结算后按原合同条款付清剩余工程款。证据2、工程款支付申请表，证明目的：温治平是聚龙国际广场项目的合伙人，具体负责工程款支付审批工作，其与丘辉贤达成的聚龙国际广场高层项目施工补充协议书代表全体合伙人意思表示，该约定合法有效，丘辉贤一直善意理解剩余工程款是工程验收合格后一个月内结算具体未付工程款数额，结算后再在一个月内支付。证据3、刑事判决书，证明目的：法院确认剩余工程款的支付时间是工程验收后支付，拖欠民工工资的责任由丘辉贤承担。被上诉人陈优明、温治平、雷志辉的质证意见如下：对证据1、证据2的真实性不持异议，但对关联性有异议，补充协议中合同签订主体是聚龙国际广场项目部，并非荣鑫公司，且2013年8月6日及2013年4月7日都是温治平签订的同意支付，温治平与荣鑫公司无任何关联性，项目部是属于独立的施工主体；对证据3与本案没有关联性，只是丘辉贤涉及的金额可以得到确认，与一审上诉人主张的金额相差无几，但上诉人为了证明是工程验收后支付，但判决书中没有说明，我方答辩状陈述清楚到底何时验收，双方结算日期是2014年12月，上诉人一审基于2014年12月的结算单提起的诉讼。其次，工程验收是在2018年4月1日，经过了江西中仁司法鉴定中心对房屋质量及相关工程进行了评估鉴定，且出具了评估鉴定书认定是合格的，无论是2014年12月还是2018年4月，上诉人主张优先受偿权都超过了时效。本院认定如下：对上诉人丘辉贤提交的证据1，该《聚龙国际广场高层项目施工补充协议》系温治平代表聚龙国际广场项目部与丘辉贤签订，三被上诉人对该证据真实性不持异议，结合（2015）赣民一终字第167号生效判决认定三被上诉人系挂靠荣鑫公司设立聚龙广场项目部之事实，本院对该证据的真实性及关联性予以认可。对证据2，三被上诉人对该证据真实性不持异议，该二份工程款支付申请表主体内容与聚龙国际广场项目部和丘辉贤签订的《全南聚龙国际广场工程施工承包协议书》约定的“进度款支付方式”一致，本院对该证据的真实性及关联性予以认可。但该证据并不足以证明温治平具体负责聚龙国际广场工程支付审批工作，本院对该证据的证明目的不予采纳。对证据3，本院对该证据的真实性予以认可，但该份证据的认定事实里并未明确工程款的支付时间，故对该份证据的证明目的不予采纳。二审经审理查明，2014年6月25日，聚龙广场项目部（甲方）与丘辉贤（乙方）签订了一份《聚龙国际广场高层项目施工补充协议》（以下简称补充协议），该协议第三款约定：“工程款的支付：签订本补充协议后10内乙方工人必须到场施工,…付完贰佰万元工程款后剩下的工程款待项目工程初验合格后一个月内结算，结算后按原合同条款付清剩余工程款。如工程完工后甲方没按原合同条款付清工程余款工人有权追讨民工工资。”甲方处由温治平签字，其签字下方注明：“已打电话陈总按此协议执行，陈总保证协议执行。”乙方处丘辉贤签字。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1.100000元款项的性质及应否扣除？2.上诉人行使工程款优先受偿权是否已超过法定期限？关于100000元款项的性质及应否扣除问题。上诉人丘辉贤认为该笔款项系劳务工程款，不是施工挂靠费，不应从其工程款中予以扣减。本院认为，根据一审法院2020年1月16日的询问笔录中记载，上诉人自认“集团挂靠费100000元应该是我这边出的”。二审上诉状中上诉人对该笔款项的性质有时表述为劳务工程款，有时表述为施工挂靠费用，前后矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”故本院认定该100000元款项系为施工挂靠费用，应从上诉人工程款中予以扣除。上诉人该项上诉理由无法律和事实依据，本院不予支持。关于上诉人行使工程款优先受偿权是否已超过法定期限的问题。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”由此可知，要确定承包人行使工程款优先受偿权有无超过六个月法定期限，应确定应付工程款起算时间。一般而言，在工程施工完毕后，通常程序是经过竣工、验收、结算后，发包人依照合同约定支付工程款。该工程款的支付时间即为应付工程款之日。本案中，上诉人与被上诉人均认可案涉工程未进行竣工验收，一审上诉人主张案涉工程已于2014年施工完毕，工程款应从施工完成之日起计算，在上诉人并无充分证据证明案涉工程的结算、实际交付等时间节点的情况下，一审法院采用案涉工程完工和相关协议约定时间来计算应付工程款时间并无明显不当，本院予以支持。同时，一审时上诉人放弃了对案涉工程的质量鉴定，并对《聚龙国际广场消防设施检验报告》《聚龙国际广场1-14号楼主体结构安全性鉴定意见书》无异议，应视为其对被上诉人对案涉工程组织初验的认可。该鉴定于2018年4月1日作出，按照聚龙广场项目部与丘辉贤签订的《补充协议》及《工程施工承包协议书》的约定，上诉人主张优先受偿权亦已超过六个月法定期限。故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，上诉人丘辉贤在2020年7月13日二审庭审中当庭增加一项上诉请求，要求“荣鑫公司与陈优明、钟建平共同承担支付工程款的责任”，被上诉人的答辩意见为“上诉人主张要求荣鑫公司共同承担的话，与本案处理程序有问题，上诉人上诉时未将荣鑫公司列为被上诉人，其次，如果按照上诉人要求将荣鑫公司列为被上诉人的话，荣鑫公司未到庭，无法做出答辩意见，据此剥夺了荣鑫公司的抗辩权。”对此，本院认为，上诉人增加上诉请求为其一审诉讼请求，且其要求对荣鑫公司承建工程享有优先受偿权就涵盖要求荣鑫公司承担责任意思，故属于本案二审审理范围。与丘辉贤签订工程施工承包协议的相对方为“全南县荣鑫商务实业有限公司聚龙国际广场项目部”，之前江西省高级人民法院生效的（2015）赣民一终字第167号民事判决认定该项目部为温治平、陈优明、雷志辉等人合伙经营，但这并不意味着该项目部对外不应承担民事责任，理由为：一、江西省高级人民法院是在审理温治平、陈优明、雷志辉合伙协议纠纷中认定了聚龙国际时代广场项目部为温治平、陈优明、雷志辉合伙经营以及该项目部以荣鑫公司的名义对外进行了项目的营销、房屋备案登记及银行开户等经营活动（项目部挂靠荣鑫公司开展经营），这些事务体现的是工程发包方之间内部合作关系，不能以此对抗交易相对方；二、丘辉贤承包的工程是以荣鑫公司作为建设单位向建设主管部门办理报备手续，丘辉贤的劳动已经物化到建筑物中，且该建筑物产权登记在荣鑫公司名下，荣鑫公司与温治平、陈优明、雷志辉共同成为施工合同一方当事人，享有权利并承担义务，因此，荣鑫公司应当向丘辉贤支付涉案工程款；同时鉴于丘辉贤对项目部为温治平、陈优明、雷志辉合伙经营的事实也应知情，荣鑫公司承担责任的财产范围是以丘辉贤承建的聚龙国际广场项目部工程财产为限。一审判令荣鑫公司不应承担清偿责任的处理不当，应予纠正。综上所述，丘辉贤的上诉请求部分成立，本院予以采纳；一审判决认定事实清楚，对荣鑫公司责任认定略有不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省全南县人民法院（2019）赣0729民初1223号民事判决第一项；二、撤销江西省全南县人民法院（2019）赣0729民初1223号民事判决第二项；三、原审被告全南县荣鑫商务实业有限公司以上诉人丘辉贤承建的全南聚龙国际广场1#、2#、3#高层住宅及裙楼、地下室的工程为限对丘辉贤161.203万元工程款承担清偿责任，该给付义务限在本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回上诉人丘辉贤的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费2300元，由上诉人丘辉贤负担1200元，原审被告全南县荣鑫商务实业有限公司负担1100元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年七月三十一日代理书记员  葛颖婷代理书记员  姚冰霞