文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终4120号上诉人（原审原告、反诉被告）：王伟德，男，1991年5月2日出生，汉族，住临沂市北城新区。委托诉讼代理人：邵明飞，临沂河东八湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东蓝亭装饰设计工程有限公司，住所地临沂市兰山区柳青街道沂山路与北京路交汇处中元御桂园G4号楼2单元301室。被上诉人（原审被告、反诉原告）：舒庆飞，男，1990年2月22日出生，汉族，住临沂市河东区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：何晓孟，女，1990年5月8日出生，汉族，住临沂市河东区。上诉人王伟德因与被上诉人山东蓝亭装饰设计工程有限公司（以下简称蓝亭公司）、舒庆飞、何晓孟装饰装修合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王伟德上诉请求：1.撤销临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初2042号民事判决书所做出的第二项驳回上诉人王伟德其他请求的判决；2.依法认定被上诉人违反合同约定，未使用合同约定的墙衬，未按合同约定的时间完成施工，构成违约；3.依法判定被上诉人赔偿上诉人王伟德违约金、违约产生的其他损失共计11051.95元；4.本案诉讼费、律师费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未依法审查王伟德提交的证据。1.王伟德在庭审中，提交了装饰工程合同、装饰工程预算表、施工现场照片和施工过程中发现问题后的沟通协调视频等证据，上述证据证明合同中约定了被上诉人应当将顶墙面基层处理批刮回归专用环保彩色墙衬2-3遍，打磨平整，被上诉人未按合同约定使用回归专用环保彩色墙衬，属于违约行为，但原审法院未对王伟德提交的证据核实审查，导致王伟德的权益未能实现。2.王伟德庭审中关于主张的其他损失，提交了违约金损失计算明细一份和房屋租赁合同一份，明确证明了因被上诉人未按合同约定完成施工，导致王伟德产生了损失，并在外租房居住产生了居住费用，但原判决书第5页认为关于原告主张的其他损失没有证据证实，该认为存在明显错误，王伟德已经提交了真实可信的证据，原审法院未依法审查。二、原审法院事实认定错误。1.原判决书第4页，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下中，在施工过程中，原告认为被告施工使用的腻子不符合约定质量标准要求，据此要求被告停止施工，后将装修工程另行交给他人施工。该认定属于错误认定。真实情况是，在施工过程中，王伟德发现被上诉人未按合同约定使用回归专用环保彩色墙衬，向其提出应使用合同约定材料，要求被上诉人返工，被上诉人推诿责任，拒不返工，并撤回工人不继续施工，还将王伟德的联系方式删除拉黑，才导致施工停滞，而并非王伟德要求停止施工。2.判决书第5页，本院认为因原告被告在施工过程中发生分歧，双方约定解除合同，属于事实认定错误。真实情况是，双方并未约定解除合同，而是在被上诉人拒不返工，王伟德通过多种方式催促其履行合同，被上诉人拒绝后，导致合同到期，明显属于被上诉人违约而造成的合同解除。被上诉人辩称，服从一审判决。王伟德向一审法院起诉请求：1.依法判令被告退还工程款4955元；2.依法判令被告赔偿原告损失2902元；3.依法判令被告支付违约金2749.95元；4.依法判令被告承担本案的诉讼费、保全费、律师费等一切相关费用。一审法院认定事实：2019年8月27日，原告与蓝亭公司、何晓孟签订了《室内施工装饰工程合同》一份，合同约定：“一、合同主要内容：（1）甲方将自己位于汀香郡C51-3101的室内（外）装饰工程以包工包料形式交给乙方承做。工程总造价（大写）：两万捌千元整。工期90天，自进场之日起开始计算。2019年08月28日起至2019年11月28日止为合同有效期。（4）工程款付款方式如下，分二期付款：首付（20,000元），工程总造价70%的工程款，尾款（8000元）工程总造价的5%工程款。（5）工程保修期：两年。（6）本协议签定生效后，甲、乙双方应严格履行协议所规定的各项条款，在施工过程中，一切以本协议书中的“预算书”“施工明细”“材料确认书”为准，不得擅自变更或解除协议，否则违约方将付给对方工程预算总造价10%的违约金，并承担由此造成的其他经济损失。”合同还对其他内容作出约定。合同签订后，原告按合同约定支付给被告装修费2万元，被告开始对原告的房屋进行装修设计和施工。在施工过程中，原告认为被告施工使用的腻子不符合约定质量标准要求，据此要求被告停止施工，后将装修工程另行交给他人施工。双方产生结算纠纷，遂诉至一审法院。本案庭前调解过程中，经双方核对，双方无争议的施工完毕的金额为17,487元，上述金额乘0.9为15,738元，减去原告自称支付的打磨费1500元，剩余14,238元为已完工的工程款。工程管理费3299.94元，垃圾清运费500元，材料搬运费500元，成品保护费600元有争议，上述费用共计4899.94元，经调解，双方同意各承担一半。对于合同报价单中未记载，但实际发生的工程如下：电线1000元，石膏线234元，工费700元，运费80元，地漏518元，打孔120元，元宝线704元，腻子两袋加施工332元，该部分费用双方存在争议。一审法院认为，原、被告双方签订的《室内施工装饰工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，是有效合同，双方均应严格遵照履行。对于双方无争议的已施工完毕的工程款14,238元，一审法院依法予以确认，对于工程管理费3299.94元，垃圾清运费500元，材料搬运费500元，成品保护费600元，该部分费用系装饰工程预算表中明确记载的费用，因原、被告在施工过程中发生分歧，双方约定解除合同，被告未完成全部工程的施工，庭审中被告也主张以调解笔录中确定的数额为准，基于公平原则，该部分费用由原、被告各承担一半，即原告应负担2449.97元。综上，被告已施工完成的工程款数额为16,687.97元，原告已支付被告2万元，被告应退还给原告3312.03元。关于原告主张被告使用假冒腻子粉，被告应承担违约责任的主张，因双方没有明确约定使用腻子的品牌，原告没有提交证据证明其主张，对该主张一审法院不予支持。关于原告主张的其他损失，亦没有证据证实，一审法院亦不予支持。关于合同报价单中未记载但实际发生的工程及被告庭审中提出的的反诉请求，被告并未提供充分证据，一审法院对此不予支持。舒庆飞、何晓孟未答辩否认其与蓝亭公司的共同合同责任，一审法院对此予以认定。该案争议数额较小，双方应当有经济成本、减少诉累意识。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山东蓝亭装饰设计工程有限公司、舒庆飞、何晓孟于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告（反诉被告）王伟德预付装修款3312.03元；二、驳回原告（反诉被告）王伟德的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）山东蓝亭装饰设计工程有限公司、舒庆飞、何晓孟的反诉请求。本诉案件受理费33元，由原告王伟德负担20元，三被告负担13元；反诉费25元由三被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1.12345办理通知单一份，证明被上诉人拒绝施工，上诉人请求12345平台给予帮助处理；2.微信及手机短信聊天记录一份，证明上诉人要求被上诉人解决施工过程中的问题，被上诉人拒绝施工；3.什么是墙衬、腻子以及区别，证明未按合同约定使用回归专用环保彩色墙衬，属于违约；4.施工材料现场照片，证明未按合同约定使用回归专用环保彩色墙衬，属于违约；5.租房合同及房租、物业费支付凭证，证明因被上诉人违约导致上诉人未能按时搬入房屋在外租房所产生的费用；6.装饰工程合同与预算表，证明上诉人与被上诉人约定了工程工期、用料等违约责任。被上诉人质证意见：针对证据一，我们并没有拒绝施工，是上诉人要求解除协议的；针对证据二，前期的不在合同范围内，是上诉人要求我们给做的，后来这个事一直由舒庆飞处理的，一直有沟通联系，微信并不是我们单独的联系方式，后期补了两包腻子，没有在合同范围内，是上诉人准备安窗套的，后来没有安装，相应增加了工程量，上诉人喊我们去，我们的工人也去了，去到后是上诉人不让我们做了；针对证据三，搜索百科不能作为证据使用，都是个人上传的解释，没有官方认定，我方不认可；针对证据四，不知道照片什么时间拍的，在报价里有约定，回归墙衬不清楚是什么，需要有专门的型号，对照片的真实性有怀疑；针对证据五，对于该损失不认可，租房合同与我方无关；针对证据六，合同是当时我与他签署的，报价单不是本公司的，是介绍人给起草的。一审查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，双方当事人二审争议焦点为：一是蓝亭公司是否存在未按约定使用回归专用环保彩色墙衬及擅自停工的违约行为；二是王伟德主张的损失问题。（一）蓝亭公司是否存在未按约定使用回归专用环保彩色墙衬及擅自停工的违约行为。关于墙衬问题，双方所签订的装饰工程预算表中约定的“回归专用”环保彩色墙衬含义不明确，王伟德在一审时称：签订合同时口头约定使用美巢腻子，报价30-40元/袋，实际使用了美巢品牌全国已停产的假冒伪劣腻子，均价10元左右。因此，虽然双方在装饰工程预算表中约定使用“回归专用”墙衬，但实际施工时口头约定使用美巢腻子，是双方对装饰工程预算表该项内容所作的明确或变更，王伟德关于蓝亭公司未按约定使用回归专用环保彩色墙衬的主张不能成立。王伟德关于蓝亭公司实际使用了假冒伪劣腻子的主张未提供有效证据证实，亦不能成立。双方在施工过程中因用料问题发生争议，王伟德要求返工，蓝亭公司拒不返工，由此导致工程停工，现因王伟德无有效证据证实蓝亭公司使用假冒伪劣腻子，王伟德要求返工的依据不足，蓝亭公司不存在擅自停工的违约行为。（二）王伟德主张的损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”关于外出租房的房租及物业费损失，王伟德并无证据证实其与蓝亭公司签订装饰合同时告知了租房事实，该房租及物业费支出是蓝亭公司在订立合同时无法预见的，不属于违约损失的认定范围。况且，王伟德无证据证实蓝亭公司存在违约行为，其要求蓝亭公司赔偿损失的主张本院不予支持。综上所述，王伟德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66元，由上诉人王伟德负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年七月三十一日书记员  彭善浩