广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终1177号上诉人（原审被告）：梁明光，男，1989年7月10日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：宁兵兵，广东嘉贤律师事务所专利代理人。委托诉讼代理人：房宝盛，北京嘉长律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市无它皮具实业有限公司，住所地为广东省广州市白云区翰云路**首层。法定代表人：钟韵江，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪绍武，广东昀升律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓茗菲，广东昀升律师事务所律师。上诉人梁明光因与被上诉人广州市无它皮具实业有限公司（以下简称无它公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。梁明光上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回无它公司的全部诉讼请求，或者依法发回重审；2.一、二审案件受理费由无它公司承担。事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利相比，除了一审判决所认定的4点区别外，还包括四个按键部位围成的四边形长宽比例不同，进而在钥匙套正面占据的位置存在区别，以及侧面的边缘厚度、侧面能否看到缝线方面存在不同。上述区别涉及到钥匙套的不同部位，且对整体轮廓有影响，其中按键还位于消费者最常关注的部位，故不属于细微差异，足以使得被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上产生实质性差异，二者不构成相近似。2.梁明光一审期间主张的现有设计虽不存在实物和六面视图，但也已展示该钥匙套不同视角的清晰图片，可以据此得出其整体设计特征。被诉侵权设计与现有设计构成相近似，被诉侵权产品使用的是现有设计。3.被诉侵权产品售价不高，销量不大，同类产品竞争激烈，利润有限，一审判决酌定的赔偿数额过高。无它公司辩称，被诉侵权设计与涉案专利的区别属于细微差异，不会对产品整体视觉效果产生实质性影响，二者构成相近似。被诉侵权设计与现有设计最明显的区别在于钥匙扣的设计，被侵权设计钥匙扣的孔内嵌，而现有设计的钥匙扣孔是突出的，这对整体视觉效果影响较大，梁明光的现有设计抗辩不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。无它公司向一审法院起诉请求：1.判令梁明光立即停止销售及许诺销售侵犯无它公司ＺＬ20183034××××.6外观设计专利权的商品行为，销毁库存；2.判令梁明光赔偿无它公司经济损失人民币80000元（包含无它公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令梁明光承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：广州市无它网络科技有限公司是名称为“汽车钥匙套（ＣＳ035）”、专利号为ＺＬ20183034××××.6外观设计专利（以下简称本案专利）的专利权人，该专利申请日是2018年6月28日，授权公告日是2018年11月6日。2018年6月28日，广州市无它网络科技有限公司变更企业名称为“广州市无它皮具实业有限公司”。该外观设计专利的《简要说明》的主要内容为，该专利产品的用途是用于装汽车钥匙，设计要点在于该产品的形状和图案，最能表明设计要点的图片或者照片是立体图（本案专利授权公告图片详见本判决书附图）。本案专利年费最近一次缴纳时间是2019年7月17日。国家知识产权局于2019年9月23日作出的《外观设计专利权评价报告》显示，本案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。据广东省广州市南沙公证处（2019）粤广南沙第34402号公证书记载，无它公司的委托代理人杨振辉于2019年5月28日到该处申请对其网上购物进行证据保全公证。在该处公证员及公证员助理的监督下，杨振辉使用该处的计算机进行以下操作：在浏览器的地址栏中输入“ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ”，在弹出的页面中选择“亲，请登录”图标，输入账户、密码登录后，在上述步骤打开页面地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｉｔｅｍ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ／ｉｔｅｍ.ｈｔｍ？ｉｄ＝584017591612”,按回车键，进入与之相链接的页面，页面显示内容为：产品名称为“两针一线真皮汽车钥匙包宝马奔驰奥迪保时捷凯迪拉克路虎本田丰田”，价格为269-299元，交易成功“44”，店铺名称为“Ｎｅｅｄｌｅｗｏｒｋ两针一线”，掌柜为“大肥光”，在该产品链接页面展示有被诉侵权产品及其他各类汽车钥匙套。杨振辉在颜色分类中选择“保时捷款”、数量“1”后点击“立即购买”，进入与之相链接的页面输入相应的地址“广东省广州市天河区正门入口左侧丰巢智能柜”、收件人“杨先生”，给卖家留言“黑色卡宴”，提交订单并支付了货款269元。订单编号为46131968388491230。据广东省广州市南沙公证处（2019）粤广南沙第34407号公证书记载，无它公司的委托人杨振辉于2019年6月6日到该处申请对其网上所购的物品的收货和封存的过程办理证据保全公证。在该处公证员的监督下，杨振辉于2019年6月6日在广州市天河区正门入口左侧丰巢智能柜收取圆通速递物流单号为“806126670492211365”的包裹一个，随后上述一行人回到该公证处天河办证点，将上述包裹打开，可见内有银色铁盒一个及其他物件，打开铁盒，内有黑色皮质椭圆形车钥匙套一个。公证员对该包裹外包装、包裹内的物品及圆通速递物流单进行了拍照，拍照后将上述物品封存，交由杨振辉自行保管。随后，杨振辉使用该处的计算机登陆“淘宝网”，将上述包裹进行签收确认并对相关页面进行截图，截图内容显示：订单号为46131968388491230的物品承运的物流公司为圆通速递，运单号码为806126670492211365，卖家昵称为“大肥光”。无它公司在庭审中提交了经公证购买的被诉侵权产品，梁明光确认该证物的封条完好无拆痕。当庭拆封查验公证封存物，产品包装盒内有一个包装盒，包装盒内含被诉侵权产品一件（被诉侵权产品图片见本判决书附图），该产品外包装及内含物品与（2019）粤广南沙第34407号公证书所附图片一致。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，无它公司认为二者构成近似，理由是：从主视图看，被诉侵权产品周边的压线部分没有完全包围，本案专利周边的压线部分完全包围；后视图的区别点与主视图的区别点一致，其他视图被诉侵权产品与本案专利一致。梁明光认为二者既不相同也不相似，理由是：1.从主视图看，本案专利与被诉侵权产品的缝线位置不同；2.本案专利的上部开口比较尖锐，而被诉侵权产品的开口呈圆弧形，本案专利下部开口是双侧开，而且被诉侵权产品是单侧开，开口开到主视图前部分；3.被诉侵权产品与本案专利四个按键部位四边形的长宽比例不一致；4.从左右视图看，缝线的厚度不一样，被诉侵权产品可以看到缝线，而本案专利看不到缝线；从左视图来，被诉侵权产品倾斜度比本案专利的角度小一些，整体的弧形比较圆润。梁明光在庭审中确认其销售、许诺销售了上述公证书所载的被诉侵权产品。温丽莉以其向淘宝会员卖家会员名为“大肥光”购买了“真皮汽车钥匙包”商品并产生纠纷为由向淘宝网提出信息披露申请，要求淘宝网披露该卖家用户的有关资料。淘宝网于2019年7月15日通过ＱＱ邮箱的方式回复了以下内容：“应您的要求，现披露会员认证信息如下：对方ＩＤ：大肥光，真实姓名：梁明光，地址：广东省江门市新会区无它公司没有提交证据证明梁明光尚有库存的被诉侵权产品。梁明光亦不确认其尚有库存的被诉侵权产品。无它公司为证明其合理支出，向一审法院提交发票号码为60344058、金额为6000元的公证费发票及《【格致-南沙公证处】钥匙套取证结算单20190802》，发票备注为“（2019）粤广南沙第34402-34411号”，公证书号为34402的公证费为800元、公证书号为34407的公证费为400元。无它公司请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。梁明光为了证明被诉侵权产品实施的是现有设计，向一审法院提交了广东省江门市江门公证处出具的（2019）粤江江门第31768号公证书。该公证书显示：梁明光的委托人广州嘉权专利商标事务所江门分公司的委派工作人员宁兵兵于2019年9月30日向该处申请对相关网页进行证据保全公证。在该处公证员及公证员助理的监督下，宁兵兵使用该处计算机，登陆天猫商城后，在搜索栏输入“标车旗舰店”，点击搜索结果“标车旗舰店”右侧的“进入店铺”，在该网店首页，点击“保时捷钥匙壳包男女士专用于911帕拉梅拉macan卡宴真皮汽车钥匙套”产品的图片，进入该产品的销售页面，点击“累计评价”，其中2018年5月3日、2018年6月20日的网友评论中附有产品图片（评论附图详见本判决书附件）。梁明光据此认为被诉侵权产品的设计采用的是2018年5月3日和2018年6月20日已经公开的设计。无它公司对该公证书的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，公证书只显示了一个视图，其他视图无法确认，且淘宝上传图片存在盗图情况，且也有可能发货的货物存在货不对版的情况。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。无它公司是名称为“汽车钥匙套（ＣＳ035）”、专利号为ＺＬ20183034××××.6外观设计的专利权人，该专利处于有效期内，权利依法受到保护。他人未经无它公司许可，不得为生产经营目的实施该专利。结合双方当事人的诉辩主张，本案审理的焦点问题为：一、被诉侵权产品的设计是否落入本案专利设计的保护范围；二、梁明光是否实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；三、梁明光提出的现有设计抗辩理由是否成立；四、若构成侵权，梁明光应承担何种民事责任。一、关于被诉侵权产品的设计是否落入本案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案被诉侵权产品与专利产品均为汽车钥匙套，属于同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，二者的整体造型相同，线条设计和结构比例相似，二者主要存在以下区别：1.从主视图和后视图观察，本案专利的两侧缝线延伸至第四个按键框，而被诉侵权产品的两侧缝线延伸至第三个按键框；2.从左视图和右视图观察，本案专利的下端开口较小，被诉侵权产品的下端开口较大；3.从俯视图观察，本案专利上半部分比被诉侵权产品上半部分稍宽；4.从仰视图观察，本案专利上半部分中间的开口呈矩形，被诉侵权产品上半部分中间的开口呈半圆形。通过整体观察、综合判断，一审法院认为被诉侵权产品中上述不同属于细微差异，被诉侵权产品的设计与本案授权外观专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。一审法院认定被诉侵权产品的设计落入本案授权外观设计专利权保护范围。二、关于梁明光是否实施了销售、许诺销售被诉侵权产品行为的问题关于销售行为，无它公司向一审法院提交了公证书、被诉侵权产品实物，结合梁明光在庭审中确认销售了（2019）粤广南沙第34407号公证书所述的被诉侵权产品，无它公司提交的证据足以认定梁明光实施了销售被诉侵权产品的行为，一审法院对无它公司关于梁明光销售了被诉侵权产品的主张予以支持。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。根据无它公司提交的（2019）粤广南沙第34402号公证书，梁明光在淘宝网开设的店铺中展示了被诉侵权产品并标注了价格，梁明光对其许诺销售被诉侵权产品的行为予以确认，故足以认定梁明光实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。三、关于梁明光主张被诉侵权产品实施的是现有设计的抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”为了证明被诉侵权产品实施的是现有设计，梁明光向一审法院提交了（2019）粤江江门第31768号公证书。对此，一审法院认为，虽然该公证书所附的2018年5月3日、6月20日的网友评论中有产品的图片，但该公证书截图中所有的网友评论所附图片仅有一个或两个视图，且图片不清晰，并未完整展示产品的各个视图，无法将被诉侵权产品的具体设计特征与公开的产品设计特征进行比对，从而无法判断被诉侵权产品是否实施了现有设计。因此，一审法院认为梁明光主张被诉侵权产品实施的是现有设计的证据不足，对其抗辩，一审法院不予支持。四、关于梁明光应承担何种民事责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。本案中，梁明光未经专利权人许可，擅自销售、许诺销售落入本案专利保护范围的产品，侵害了本案专利权，无它公司诉请判令梁明光立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为并赔偿损失于法有据，一审法院予以支持。无它公司诉请梁明光销毁“库存侵权产品”，因没有证据证明梁明光仍持有被诉侵权产品，对该诉求一审法院不予支持。但在本判决生效后，如梁明光仍销售、许诺销售被诉侵权产品则构成新的侵权，无它公司可另行主张权利。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，无它公司主张请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。一审法院综合考虑本案专利的类型为外观设计专利、侵权行为的性质和情节、产品销售价格以及无它公司为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定梁明光赔偿无它公司经济损失（含合理维权费用）30000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、梁明光于本判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害无它公司名称为“汽车钥匙套（ＣＳ035）”、专利号为ＺＬ20183034××××.6的外观设计专利权的产品；二、梁明光于判决发生法律效力之日起十日内赔偿无它公司经济损失（含合理维权费用）30000元；三、驳回无它公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由无它公司负担562元，梁明光负担1238元。一审案件受理费已由无它公司预付，应由梁明光负担部分经无它公司同意一审法院不予退回，由梁明光于上述判决履行期限内向无它公司迳付。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.梁明光的现有设计抗辩能否成立；3.一审法院确定的赔偿数额是否合理。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均是汽车钥匙套，属相同种类产品，可将二者进行比对。经比对，二者相同之处在于：整体形状大致相同，上下两端呈弧形，中间两侧略向内凹陷；正面上端中间位置均有一盾牌形镂空，镂空之下竖向排列有四个按键，按键之上依次为开锁、上锁、汽车图案和空白；背面均光滑无图案；下端均有开口设计,底部有一内凹缺口；均有缝线环绕钥匙套轮廓大半周。二者不同之处在于按键边框的长宽比例、钥匙套下端开口大小、边框缝线长短略有不同，以及被诉侵权设计正面及背面相较于涉案专利更为圆润饱满。以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的整体造型、组成结构及各部位设计均大致相同，二者的上述差异细微，不会对产品整体视觉效果产生实质性影响。被诉侵权设计与涉案专利构成相近似，落入涉案专利权的保护范围。梁明光关于被诉侵权设计与涉案专利存在实质性差异、未落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于梁明光的现有设计抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”梁明光据此提出现有设计抗辩，并主张以其提交的（2019）粤江江门第31768号公证书中第19、20、22-24页的图片作为现有设计对比文件。本院认为，首先，该公证书记载的上述图片显示的发表日期均早于涉案专利申请日，符合现有设计对比文件的时间要件。其次，第22-24页的三张图片均只展示了汽车钥匙套正面的外观设计，其中第22页的图片也未能清晰体现钥匙套正面的设计细节，故该三张图片不能体现汽车钥匙套的整体设计方案，无法与被诉侵权设计进行比对。再次，该公证书第19、20页的图片展示了汽车钥匙套的正面及背面的外观设计，从该两张图片体现的外观设计方案来看，其与被诉侵权设计至少存在以下区别：1.挂孔设计不同，现有设计的挂孔向外突出，被诉侵权设计为一内凹缺口；2.背面设计不同，现有设计背面有一圆形印花图案，图案位于一圆环中，圆环下端有两条平行竖线延伸至钥匙套底端，被诉侵权设计背面光滑无图案设计。上述差异足以使现有设计与被诉侵权设计的整体视觉效果产生显著影响，二者不构成相近似。故梁明光的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，梁明光上诉所称（2019）粤广南沙第34402号公证书中被诉侵权产品页面显示的“交易成功44”，不足以全面反映被诉侵权产品的销售数量。在双方当事人均未能举证证明无它公司因被侵权所遭受的实际损失或者梁明光侵权所获利益，又无专利许可使用费可供参考的情况下，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的销售价格以及无它公司为本案诉讼所支付的合理费用等因素，酌定梁明光赔偿无它公司经济损失及合理维权费用30000元，符合上述法律规定，并无不当。梁明光关于被诉侵权产品售价低、利润有限且销量不大，一审法院确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，梁明光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人梁明光负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年七月二十三日法官助理张胤岩书记员叶间梅