河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终123号原公诉机关河南省杞县人民检察院。上诉人（原审被告人）岑金军，曾用名岑保军，男，1968年6月27日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省杞县。因涉嫌犯诈骗罪、集资诈骗罪于2019年1月22日被广东省佛山市公安局禅城分局刑事拘留，临时羁押于佛山市禅城区看守所，2019年1月31日被杞县公安局刑事拘留，同年3月9日被逮捕。辩护人肖正海、吴哲（实习），北京高文（郑州）律师事务所律师。河南省杞县人民法院审理杞县人民检察院指控原审被告人岑金军犯合同诈骗罪、集资诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）豫0221刑初212号刑事判决。原审被告人岑金军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、合同诈骗罪（137.662664万元）截至2015年，被告人岑金军是“山东红日阿康化工股份有限公司”艳阳天肥料杞县总代理已20年左右。截至2014年9月25日，欠公司1684416.64元，岑金军在没有任何还款能力的情况下，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，以预定肥料为由，收取客户沈某、刘某等人货物预定款.2015年4月份，又以开订货会的名义，收取客户贺某等人货物预定款共计137.662664万元。发货日期到后，岑金军以厂家肥料没有生产出来，很快就出货，资金很快回笼，在外变卖古玩等为由推脱，或给客户发库存的小部分货物迷惑客户，后逃匿。1.2014年11月至12月，岑金军诈骗客户刘某订货款150716元。2.2014年11月17日，岑金军诈骗客户郭某订货款104416元。3.2015年1月4日，岑金军诈骗客户沈某订货款328500元。4.2015年2月18日4月16日岑金军诈骗客户贺某订货款分别100000元、36500元。5.2015年4月28日，岑金军诈骗客户张某2订货款53300元。6.2015年3月5日，岑金军诈骗客户翟某订货款50000元。7.截至2015年7月21日，岑金军诈骗“山东红日阿康化工股份有限公司”的肥料款553194.64元。二、集资诈骗罪（1417.682万元）2013年1月至2015年5月期间，被告人岑金军以非法占有为目的，以扩大销售规模、向“山东红日阿康化工股份有限公司”预交肥料款、资金周转为由，并以高息为诱饵，向客户王某和朋友吕某等人非法集资1385.37万元，借款到期之前，岑金军逃匿。岑金军还以自己建房和预付肥料周转资金为由，利用张某2、耿某的名义在邮政银行三户联保贷款，每户贷15万元，该款由岑金军使用，岑金军还了三个月的利息后逃匿，剩余的32.312万元由张某2和耿某还清。岑金军上述非法集资款项共计1417.682万元。1.向官庄乡客户王某非法集资73.21万元。2.向裴村店客户张某2非法集资46.06万元。3.向五里河客户耿某非法集资98.91万元。4.向客户崔某非法集资10万元。5.向朋友吕某非法集资69.34万元。6.向朋友张某3非法集资10万元。7.向朋友安得林非法集资1077.85万元。认定上述事实的证据有：被告人岑金军的供述和辩解，被害人刘某、郭某、沈某、贺某、沈某、张某2、翟某、王某、耿某、吕某、张某3、崔某等人的陈述，证人岑某、郑某、闫某1、闫某2、鹿某、康某、徐某、张某1、李某等人的证言，借条、往来账本、收到条、借据、收据、银行流水明细、抓获经过等。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人岑金军以非法占有为目的，在与其有生意往来的化肥经销客户签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取对方当事人财物137.662664万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。岑金军以非法占有为目的，虚构集资用途，并以高回报率为诱饵，未经有权机关批准，向社会公众募集资金1417.682万元，案发后拒不交代资金去向，逃避返还资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。对于岑金军辩称没有诈骗目的及其辩护人关于合同诈骗数额认定有误和不属于集资诈骗的辩解意见，不予采纳。岑金军集资诈骗数额应当以行为人实际取得的数额为准，故公诉机关指控岑金军集资诈骗王某75.21万元，认定为73.21万元；指控集资诈骗吕某70万元，认定为69.34万元。岑金军兼犯合同诈骗罪、集资诈骗罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十二条、第五十二条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人岑金军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二十万元。二、对被告人岑金军的违法犯罪所得予以追缴。上诉人岑金军上诉理由如下：1.其对合同诈骗罪的罪名无异议，但原判认定的犯罪数额错误，应为55.5766万元。其中刘某、贺某、张某2、翟某、山东红日阿康化工股份有限公司的数额应予扣除，其主观上没有非法占有的目的，且已经部分发货，应属于正常的借款。2.集资诈骗罪的定性错误，其没有非法占有的目的，应该属于民间融资行为，针对的对象是客户和朋友，后因不能还款被迫躲避。综上，希望二审法院撤销原判，依法改判。辩护人的辩护意见如下：1.原判认定岑金军犯合同诈骗罪的证据不足。岑金军与客户、公司之间系民间借贷、预付款和拖欠货款纠纷，其没有诈骗的主观故意和客观行为，后因生意失败被逼才远走他乡，岑金军应承担民事责任而非刑事责任。2.原判认定岑金军犯集资诈骗罪的证据不足。岑金军出于扩大经营规模需要进行非法集资，对象是熟人，之后因经营不善导致无力偿还，不符合集资诈骗罪的构成要件。3.原判认定的犯罪数额不属实，其中含有大量利息，资金实际上用于借新还旧、支付利息，岑金军不存在拒不交代资金去向，逃避返还资金的行为。4.原判量刑过重。岑金军即使构成犯罪，也是其经营不善借款未还的行为，不能认定两个罪名，其如实供述，真诚悔罪，希望赔偿被害人经济损失并取得谅解，希望二审法院对其从轻判处。经本院审理查明的事实与原判相同。原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人岑金军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。岑金军虚构集资资金用途，并以高回报率为诱饵，未经有权机关批准，向社会公众募集资金，案发后拒不交代资金去向，逃避返还资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。关于上诉人岑金军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，岑金军虚构向厂家交肥料预订款的事实，收取客户预定款后，以厂家未生产为由进行推诿或履行小部分合同继而逃匿失联。结合本案证据证明岑金军从未向山东红日阿康化工股份有限公司交过预订款，且具有一定的履约能力而未积极履行合同，其主观上具有非法占有他人财物的目的。岑金军相继虚构扩大销售规模、资金周转、建房等用途进行非法集资，集资对象不特定，其辩解资金用于支付利息与事实不符，应按集资诈骗罪定罪处罚。岑金军的行为已触犯数罪，应当数罪并罚。原判认定的犯罪数额有借条、往来账本、收到条、借据、收据、银行流水明细、被害人陈述、证人证言、岑金军供述和辩解等证据证明，归还部分或者发货的货物已经予以扣除。原审法院根据岑金军的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度进行判决，量刑并无不当。综上，岑金军的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙祥伟审判员  马 红审判员  周志峰二〇二〇年七月七日书记员  张淑瑞