内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民事判决书（2018）内0402民初3458号原告：杨玉，男，1961年9月21日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。原告：董武，男，1970年3月25日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。二原告委托诉讼代理人：李佩然，内蒙古善正律师事务所律师。二原告委托诉讼代理人：董文，北京直方律师事务所律师。被告：沈阳天北建筑安装工程公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路****。法定代表人：孙宝安，总经理。委托诉讼代理人：任立军，男，1967年7月19日出生，汉族，住赤峰市。委托诉讼代理人：张立果，内蒙古方赫律师事务所律师。原告杨玉、董武与被告沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称天北建筑安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月30日立案后，本院组织双方当事人进行了证据交换，双方当事人提出和解申请，经协商后未能达成和解协议。此后，原告就涉案工程价款提出鉴定申请本院予以准许。鉴定意见出具后，二原告申请追加发包方赤峰市天X房地产开发有限公司（以下简称天X房产公司）作为被告参加诉讼，本院予以准许。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告董武及原告杨玉、董武的委托诉讼代理人李沛然、董文，被告天北建筑安装公司的委托诉讼代理人任立军、张立果，被告天X房产公司的委托诉讼代理人高恃亮到庭参加诉讼。诉讼过程中，原告申请撤回对天X房产公司的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。原告杨玉、董武向本院提出诉讼请求：判令被告天北建筑安装公司立即支付原告工程款270万元（以工程造价鉴定为准），并支付了违约金30万元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告天北建筑安装公司支付工程款2,601,745元及利息（自2018年1月1日起按照年利率12%的标准计算至本息付清之日止）。事实与理由：2017年8月22日，原、被告签订了工程承包合同书，天北建筑安装公司将工程发包给二原告施工，合同约定硬化地面15公分厚每平方米88元、20公分厚每平方米103元，网管另计价格，但在具体施工过程中，天北建筑安装公司要求对局部地面要求40公分厚。原告按照要求进行施工，根据合同约定工程款按进度拨款，但天北建筑安装公司未按约定及时拨付工程款，致使工程被迫停工。目前，原告施工的网管工程全部完毕，但天北建筑安装公司未与其结算，现诉至法院，请求如前。被告天北建筑安装公司辩称，一、其在2017年承包了总发包人天X房产公司四项工程:热力(水暖)、道路及硬化、管网(地下(地下排水防工程，经结算施工总造价(总工程款)是3,416,355元，从而证明原告再从其处包出的工程款总额不会超过上述价款。其承包工程后转包给了原告，材料由其供应，应扣除甲供材款。2017年11月6日，原告施工完成工作量对应的工程款是2,602,806元。二、就未完成的工程有杨玉与总发包方签字确认的清单为证，简要如下：1、有15个井盖子；2、C区井盖子裸露；3、C区管井管沟均未回填；4、C区未清理垃圾；5、C区竖井不到位，需要砌筑；6、C区最南侧水井有几个坏了，需要修复；7、C区南侧未加井盖；8、B.C区污染物彻底清理，路牙损坏，环保砖需修复；9、B区卫生需清理；10、B区化粪池需清理；11、漏掉的大理石修复；12、BC区未抹的井抹上；13、甲方(天启房产公司)为杨玉付的材料款及工时费应扣回。三、至今被答辩人支取的工程款金额为300余万元，此外还应扣除总工程价款11％的税金、2％的管理费、5％的工程质保金，其已超付工程款(保留另案诉讼的权利)。已付款具体情况如下:1、付给杨玉30万元工程款(2018年1月11日财务人员张志超打入杨玉儿子杨XX工行卡中)；2、198,943元(2018年2月11日，通过张立果律师发给张XX、葛X、代XX、刘XX、张X、张X、魏XX等工人工资)；3、70,315元(2017年10月8日，付土方钩机费)；4、24,000元机械费（原误写为24万元）；5、19,600元机械费;6、31,500元(机械费)；7、21,300元(机械费)；8、8,200元(机械费)；9、50,000元(2018年5月15日付给葛X工人工资)；10、100,000元(付张XX工人工资)；11、5万元(付张XX工人工资)；12、100,715元(付张X、李XX、许X、武X、魏XX、赵XX4人、王XX、马洪X工人工资)；13、1万元(2017年12月4日张XX付肖X工人工资)；14、6000元(2017年11月2日张XX付魏XX工人工资)；15、20,000元(2017年10月31日张XX付魏XX工人工资)；16、50,000元(2018年1月6日崔XX付给肖X工人工资)；17、50,000元(2018年1月9日崔XX付给肖X工人工资)；18、20,000元(2017年12月9日，张XX付肖X工人工资)；19、1,515,577元(甲供材料款，有原告材料员魏XX、杨玉儿子杨XX的签字确认)；20、149,540元(包括消防费75,000元、水泥盖款16,940元、环保砖款57,600元，原误计算为169,670元)；21、15,000元的资料费；22、小红砖材料款38,150元(天北建筑安装公司替杨玉还红砖款，杨玉垒井用)。根据原告提供的《工程承包合同》、工程图纸、申请书、《蒙东峰创电商、快递、网仓物流基地道路及硬化施工协议》、《BC区硬化、外网最终核算结果及存在问题》、鉴定意见书，被告天北建筑安装公司提供的《工程承包合同》、《C区外管网到11月6日施工未完成的工作清单》、《蒙东峰创电商、快递、网仓物流基地道路及硬化施工协议》、《蒙东峰创电商快递、网仓物流基地B、C区热力外网工程施工协议》、《蒙东峰创电商快递、网仓物流基地B、C区消防外网工程施工协议》、《蒙东峰创电商快递、网仓物流基地B、C区污水、雨水外网工程施工协议》、收据、录音光盘、银行转账凭证、《外网工程用料汇总表》等证据及原、被告的当庭陈述，本院审理查明案件事实如下：2017年8月15日，天X房产公司与天北建筑安装公司签订蒙东峰创电商、快递、网仓物流基地道路及硬化施工协议，约定天X房产公司将红山区桥北物流园区北侧蒙东峰创电商、快递、网仓物流基地的道路及地面硬化工程发包给天北建筑安装公司施工（以下简称地面硬化工程）。2017年9月8日，天X房产公司与天北建筑安装公司签订《蒙东峰创电商快递、网仓物流基地B、C区热力外网工程施工协议》、《蒙东峰创电商快递、网仓物流基地B、C区消防外网工程施工协议》、《蒙东峰创电商快递、网仓物流基地B、C区污水、雨水外网工程施工协议》，分别约定天X房产公司将红山区桥北物流园区北侧蒙东峰创电商、快递、网仓物流基地B、C区的热力外网、消防外网及污水、雨水外网工程发包给天北建筑安装公司施工（上述三项协议所涉工程以下简称为外网工程）。2017年8月22日，天北建筑安装公司与杨玉签订工程承包书，约定其所承包的上述地面硬化工程及外网工程转包给杨玉施工，地面，地面硬化15cm厚88元/㎡，20cm厚，单价103元/㎡，网管另计价格；承包方式为包工包料。签订合同后，杨玉、董武组织进行施工。2017年11月6日，天北建筑安装公司与杨玉签订《C区外管网到11月6日未完成工作清单》（以下简称未完成工作清单），二原告退出施工现场。双方一直未就案涉工程款金额达成一致意见。现原告以二被告尚欠工程款未付为由，诉至本院诉请如前。关于二原告已完成工程的工程量及工程造价。天北建筑安装公司提供了由其自行记载的工程进度总账单，认为二原告已完成施工部分的工程款为2,602,806元。二原告对天北建筑安装公司提供的工程进度总账单不予认可。经对账，双方确认案涉工程的工程量为：地面：地面硬化工程量为**20274㎡4444㎡，彩砖地面3040㎡，关于二原告已完成的B、C区外网工程的工程量，为2017年11月6日未完成工作清单（具体详见清单）以外的部分。关于地面硬化工程价款，双方同意按合同约定的15cm厚度，单价88元/㎡，20cm厚，单价103元/㎡计算，超出20cm厚按市场价格计算。关于彩砖地面价款，双方同意按市场价格进行结算。关于外网工程价款，双方合同约定网管工程另计价格。诉讼中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定。二原告及天北建筑安装公司均称无法提供施工图纸。天北建筑安装公司称，天X房产公司也未向其提供施工图纸，实际施工均是听从天X房产公司技术及管理人员的现场指挥进行。二原告申请本院向赤峰宏X建筑（集团）有限公司调取涉案施工图纸。天北建筑安装公司对图纸的真实性无异议，但认为该施工图纸为设计图，并非竣工备案图。本院委托内蒙古蒙X工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。经鉴定，鉴定机构出具了内蒙盈价鉴[2019]第32号工程造价鉴定意见书，案涉工程造价为5,612,390元，其中B、C区地面硬化工程造价为2,514,846元；彩砖地面工程造价187,909元；B区管网工程造价为1,620,450元，C区管网工程造价为1,289,185元。对该鉴定报告，二原告无异议，天北建筑安装公司认为图纸并非竣工图，在工程价款中应扣除利润、税金等费用，按照劳务取费，认为地面硬化部分应按照合同约定计算厚度。双方认可在工程造价中扣除以下几部分款项：1、甲供材料款1,515,577元；2、未完成工作清单中记载的“C区除最南侧路外，其余所有回填到60cm以上松填”，此部分按实际施工取价，鉴定机构调整工程造价为113,067元，扣除原鉴定意见书中的406,243元；3、未完成工作清单中其余未完成部分工程的价款189,169元。关于已支付工程款部分。双方无异议部分金额为1,012,723元（具体为答辩状中已付款的第1-12项及22项，对于第19项、20项双方亦无异议，但此款不计入已付工程款，而在工程价款中扣除，其中第20项149,540元已计入未完成部分工程价款189,169元中）。争议部分为：1、已付款的第13-18项，垫付的工人工资156,000元，分别为：2017年11月2日付肖X10,000元、2017年11月2日付魏XX6,000元、2017年10月31日付魏XX20,000元、2018年1月6日付肖X50,000元、2018年1月9日付给肖X50,000元、2017年12月9日付肖X20,000元;2、资料费15,000元。天北建筑安装公司提供的2017蒙东峰创B/C区外网及硬化工资表中记载，魏XX工资5000元、肖X工资33,900元。天北建筑安装公司提供的工人工资收据显示，其于2018年2月11日已向魏XX支付工资5000元，该费用已计入已付工程款第2项的代付工人工资198943元(即2018年2月11日，通过张立果律师发给张XX、葛X、代XX、刘XX、张X、张X、魏XX等工人工资)。原告对工资表中的工人工资金额无异议，认为天北建筑安装公司垫付的工资远超出工资表记载工资金额。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”，杨玉、董武不具备建设工程施工资质,天北建筑安装公司将其从天X房产公司承包的案涉工程转包给杨玉、董武,双方签订的转包合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持。”2017年11月6日，双方当事人就案涉工程未完工部分项目确认后，二原告退场。2018年1月3日，天北建筑安装公司与天X房产公司就案涉工程签订结算协议，说明该工程已经竣工并验收，故原告主张参照合同约定支付施工部分的工程款，本院予以支持。关于案涉工程造价如何确认的问题。原告撤场后，双方就案涉工程未进行结算，二原告申请对案涉工程造价进行鉴定，本院予以准许。经鉴定案涉工程造价为5,612,390元。其中地面硬化工程造价为2,514,846元。双方对地面硬化部分的工程量及合同约定的单价无异议。鉴定机构表示因该工程为隐敝工程无法测量实际厚度，其根据天北建筑安装公司提供的工程进度单中记载的混凝土使用方量（B区硬化路面混凝土3941.73㎡、C区硬化路面887.38㎡）进行计算的地面厚度。对此，天北建筑安装公司认为没有证据证明混凝土使用都用在该工程处。鉴定机构使用的混凝土使用方量系天北建筑安装公司提供，天北建筑安装公司称没有证据显示混凝土全部用于硬化地面，却未能提供相应证据予以证明，且并未向本院申请对案涉工程进行破坏性鉴定，故对天北建筑安装公司提出的异议理由，本院不予采信。对于鉴定意见予以采纳，即地面硬化工程造价为2,514,846元。经鉴定彩砖地面工程造价187,909元，对该工程造价双方无异议，本院予以确认。外网工程造价2,909,635元，其中B区1,620,450元、C区1,289,185元。天北建筑安装公司认为，鉴定机构依据的图纸是设计图纸，并非竣工图纸，对于该价款不认可。诉讼中，案涉工程尚未办理竣工备案手续，无法调取竣工图纸。而天北建筑安装公司作为发包人提供施工图纸为其合同义务，在其无法提供施工图纸且未能提供证据证明原告并非按照该图纸施工的情况下，天北建筑安装公司应承担举证不能的不利后果，故对于鉴定意见书中的该部分工程造价予以采信。双方确认根据未完成工作清单，“C区除最南侧路外，其余所有回填到60cm以上松填”，此部分工程造价，鉴定机构调整为113,067元，扣除原鉴定意见书中的406,243元；外网其余未完成部分工程的价款189,169元，故外网工程造价为2,427,290元=2,909,635元-406,243元+113,067元-189,169元。双方确认甲供材料款1,515,577元，原告同意此款在工程造价中扣除。综上案涉工程价款为3,614,468元=地面硬化工程2,514,846元+彩砖地面187,909元+外网工程2,427,290元-甲供材款1,515,577元。关于已支付工程款金额的问题。双方无争议部分为1,012,723元（具体为答辩状中第1-12项及22项），对此本院直接予以确认。关于天北建筑安装公司主张垫付的工人工资156,000元，鉴于天北建筑安装公司在支付上述工资时并未与原告确认金额，且发放金额远多于天北建筑安装公司提供的2017蒙东峰创B/C区外网及硬化工资表中上述工人的应发工资金额，故对天北建筑安装公司垫付的魏凤军工资5,000元、肖辉工资33,900元，予以保护，超出部分，天北建筑安装公司未能证明其支付上述款项的合理性，本院不予保护。关于天北建筑安装公司主张垫付的资料费15,000元，合同中对此部分费用双方未约定，天北建筑安装公司要求由二原告负担，于法无据，本院不予支持。综上，天北建筑安装公司已拔付的工程款金额为1,051,623元。关于管理费、税金、质保金、利润是否应在工程价款中扣除的问题。关于管理费,因双方未在合同中约定管理费，天北建筑安装公司也未能提供在原告施工过程中进行了管理，故天北建筑安装公司主张扣除管理费,于法无据，不予支持。关于税金，双方未约定由天北建筑安装公司进行代缴税金，而天北建筑安装公司亦未提供证据证明其已代为缴纳税费及其金额,故本院亦不予支持。关于质保金，由于合同中对此未进行明确约定，故对其该项主张，本院不予支持。关于利润，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支持工程价款的,应予支持。”之规定及建设部发布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条“建设工程价款由成本、利润和税金构成”的定义,工程价款应当包括利润，对于天北建筑安装公司要求扣除该部分费用，本院亦不予支持。现被告天北建筑安装公司应支付原告工程价款2,562,845元=3,614,468元（案涉工程价款）-1,051,623元（已拔付工程款）。关于原告主张的利息，2017年11月6日二原告即撤离施工现场，被告未及时与原告结算，故原告主张自2018年1月1日计算工程款利息，本院予以支持。但原告主张的利率标准过高，无事实及法律依据，本院酌情予以保护。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及上述法律之规定，判决如下：一、被告沈阳天北建筑安装工程公司于本判决生效后十日内给付原告杨玉、董武工程款2,562,845元及利息（自2018年1月19日起以2,562,845元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付至2019年8月19日，并继续自2019年8月20日起以2,562,845元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿之日止）；二、驳回原告杨玉、董武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元、财产保全费10000元、鉴定费36000元，合计76800元（原告已预交），由原告杨玉、董武负担9620元,被告沈阳天北建筑安装工程公司负担67180元于本判决生效后十日内给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 杨宁宁人民陪审员 李艳美人民陪审员 任丰利二〇二〇年七月九日书 记 员 张 岩