广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终555号上诉人（原审原告）：北京金宏德启工贸有限责任公司，住所地北京市门头沟区城子滨河路**。法定代表人：张剑。委托诉讼代理人：陈华，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海丰县城东镇宝莱达首饰厂，经营场所广东省海丰县城东镇龙山村委龙山新区二环路边（龙津水岸往东约40米处）。经营者：蔡明仁，男，1990年2月27日出生，汉族，住广东省海丰县。委托诉讼代理人：庞秋月，广东尚辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张理沅，广东尚辰律师事务所律师。上诉人北京金宏德启工贸有限责任公司（以下简称金宏德启公司）与被上诉人海丰县城东镇宝莱达首饰厂（以下简称宝莱达首饰厂）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省汕尾市中级人民法院（2019）粤15民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金宏德启公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.支持金宏德启公司在一审中提出的第二、三、四项的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由宝莱达首饰厂承担。事实和理由：1.宝莱达首饰厂将与涉案美术作品相同的饰品放在其1688店铺中，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，侵害了涉案美术作品的信息网络传播权，一审法院遗漏了该事实的认定。2.宝莱达首饰厂生产、销售与涉案美术作品几乎相同设计的银饰产品，会让消费者误以为该银饰产品来源于宝莱达首饰厂，侵害了涉案美术作品的署名权。3.金宏德启公司在其天猫店铺销售涉案美术作品的鹿少女项链，同时将鹿少女项链的设计理念、寓意等进行宣传推广，该项链的设计理念、寓意等文案也构成文字作品和独特的宣传推广用语，同时经过金宏德启公司的宣传和使用，“鹿少女”已经成为该项链有一定影响的商品名称。宝莱达首饰厂使用金宏德启公司有一定影响的商品名称和相同的宣传文案，直接使用金宏德启公司的智力成果，宝莱达首饰厂的行为违反诚实信用原则，扰乱竞争秩序，根据反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争行为。4.一审判决确定的赔偿数额过低。二审判决应考虑宝莱达首饰厂不仅侵害了涉案美术作品的复制权、发行权、网络传播权、署名权多项权利，同时构成不正当竞争，生产销售涉嫌侵权商品销售金额至少为181857.62元，公证网页记载累计成交多达13950套，销售数量和销售金额巨大，有线上、线下交易，且金宏德启公司在本案中的维权合理开支达24644元（包括公证费5400元、诉讼费5800元、保全费2020元、保函费1000元、律师费10000元、交通费372元、购买侵权产品费用52元）等因素，判令宝莱达首饰厂承担更高的赔偿数额。宝莱达首饰厂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。金宏德启公司向一审法院起诉，请求判令宝莱达首饰厂：1.立即停止侵害国作登字-2018-F-00596155号著作权的行为，包括但不限于立即停止生产、销售涉案商品并销毁库存商品；立即停止侵犯金宏德启公司文字作品著作权的行为；2.立即停止侵犯金宏德启公司有一定影响的商品名称、宣传文案等不正当竞争行为；3.赔偿金宏德启公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元；4.在宝莱达首饰厂1688店铺及南方日报、南方周末、南方都市报三家行业内杂志报刊、正版“非中缝”醒目位置刊登声明消除影响；5.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：金宏德启公司于2016年8月10日创作完成的《鹿少女》美术作品，于2016年10月19日首次发表，并于2018年10月30日获得国家版权局的著作权登记，登记证号为国作登字-2018-F-00596155。2019年5月20日，在广东省广州市粤公证处公证人员的监督下，金宏德启公司代理人陈华使用该处保全证据专用计算机及网络登录1688平台，通过“我的阿里”项下的“已买到货品”进入“海丰县城东镇宝莱达首饰厂”首页并在该网页搜索“一鹿有你”相关商品等一系列操作，并对相关网页依次进行截屏，该公证处工作人员于2019年5月31日作出（2019）粤广南粤第11523公证书，证明公证书所附网页截屏图内容与相关网页当时在计算机屏幕显示的实际情况相符。2019年5月20日，在广东省广州市粤公证处公证人员的监督下，金宏德启公司代理人陈华凭取件码到广州市天河区天河南二路六运六街七号104菜鸟驿站取出快递编号为“805929636004242661”的包裹一件，随后交公证员保管，该处公证人员在现场对相关环境进行了拍照。返回公证处后，在公证人员的监督下，陈华拆开上述包裹，公证人员对上述包裹内的物品进行了拍照，随后将上述物品封存并交陈华收执。广东省广州市粤公证处于2019年5月31日作出（2019）粤广南粤第11500公证书，证明公证书所附图片为该处工作人员现场拍摄所得，照片内容与实物当时的实际情况相符。一审庭审时对上述封存物进行拆封，实物外包装盒是圆通速递，快递单所载信息与公证书记载一致，拆封后，内有二件带有鹿角形状吊坠的金属项链。宝莱达首饰厂承认上述商品是其店铺销售，但认为其商品形状与涉案作品不一致。经比对，上述商品与金宏德启公司主张权利的《鹿少女》美术作品均带有鹿角形状吊坠。涉案作品中的吊坠的设计是中间宝石部分为水滴形设计，水滴形宝石的上方又有八字形设计，让水滴形状赋有菱形的视觉，吊坠上两边均有两个y字形设计，呈现一大一小的形式。宝莱达首饰厂的上述二件商品中除一件项链的吊坠没有y字型设计之外，其他部分与另外一件项链在结构、比例及线条等方面均与涉案作品基本相同，整体外观基本无差异。金宏德启公司于2019年8月29日向一审法院提出财产保全申请，要求冻结宝莱达首饰厂名下的支付宝账户（支付宝账户名：蔡明仁；支付宝账户：ｂａｏ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）财产人民币30万元。一审法院已于2019年8月29日作出裁定：冻结宝莱达首饰厂名下的支付宝账户（支付宝账户名：蔡明仁；支付宝账户：ｂａｏ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）财产人民币30万元。冻结期限一年。宝莱达首饰厂系个体工商户，于2016年6月17日注册成立，经营范围为首饰加工、销售。一审法院认为，本案系著作权侵权纠纷。综合当事人诉讼请求和诉辩意见，本案的争议焦点是：1.宝莱达首饰厂的行为是否构成侵权及不正当竞争，是否应向金宏德启公司赔偿损失；2.赔偿数额如何计算。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。在本案中，金宏德启公司提交的《作品登记证书》显示，《鹿少女》美术作品著作权人为金宏德启公司。在宝莱达首饰厂未提交相反证据的情况下，一审法院依法认定金宏德启公司对上述美术作品享有著作权。关于宝莱达首饰厂是否侵害金宏德启公司享有的美术作品《鹿少女》的著作权的问题。金宏德启公司的委托代理人购买被控侵权商品的行为经过公证人员的公证，且宝莱达首饰厂已当庭确认，故一审法院认定被控侵权商品系宝莱达首饰厂销售。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，均构成对著作权的侵害。经比对，被控侵权商品销售网页显示的鹿角项链图、金宏德启公司购买的被控侵权商品实物与涉案《鹿少女》美术作品在线条形态、结构比例等方面基本一致，可以认定被控侵权商品以项链为载体再现了金宏德启公司主张权利的美术作品的独创性特征，属于对该美术作品的复制。宝莱达首饰厂未能提供证据证实被控侵权商品上使用该美术作品经过金宏德启公司的授权，也未能提供证据证实被控侵权商品具有合法来源，故一审法院认定宝莱达首饰厂销售被控侵权商品的行为属于侵害金宏德启公司享有的《鹿少女》美术作品的复制权、发行权的行为，应承担相应的侵权责任。宝莱达首饰厂向一审法院提供了相关网页截图，证明鹿角项链早于金宏德启公司创作日前已经存在，涉案美术作品不具有独创性和新颖性。经一审法院比对，宝莱达首饰厂提供的网页截图上的鹿角项链图案与涉案作品并不相像，其他鹿角图案也并非用在金属链子等首饰上。故对宝莱达首饰厂的该抗辩意见，一审法院不予采信。金宏德启公司要求宝莱达首饰厂停止侵权行为并赔偿经济损失的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。金宏德启公司主张宝莱达首饰厂停止不正当竞争，要求宝莱达首饰厂登报消除影响证据不足，一审法院不予支持。关于赔偿数额如何计算问题。因金宏德启公司不能提供其因被侵权所受实际损失，其所提供的证据也不足以证明宝莱达首饰厂因侵权所得利益，故一审法院综合考虑涉案作品类型、知名度、涉案店铺的经营规模、经营期间、宝莱达首饰厂的过错程度、损害后果以及维权合理费用等因素，酌定宝莱达首饰厂赔偿金宏德启公司20000元。金宏德启公司诉请的赔偿金额过高部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条第一项、第十条第五项及第六项、第四十八条第一项、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、宝莱达首饰厂立即停止侵害金宏德启公司对美术作品《鹿少女》享有的著作权的行为；二、宝莱达首饰厂于判决生效之日起十日内赔偿金宏德启公司20000元；三、驳回金宏德启公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元（已由金宏德启公司预交），由金宏德启公司负担5414元，宝莱达首饰厂负担386元。本案保全费2020元（金宏德启公司已预交），由金宏德启公司负担1885元，由宝莱达首饰厂负担135元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，金宏德启公司在其天猫店铺销售项链“海盗船银饰鹿少女项链网红时尚锁骨链女925银韩国气质个性女项链”，主张的鹿少女项链线上宣传文案为森系童话系列、关于鹿少女的项链、设计师说、精心设计、抛光工艺、微镶工艺、细节+、优选标准925银等内容，金宏德启公司认为宝莱达首饰厂在其开设的1688店铺中相关销售页面使用“森如海花如鹿未知名的鹿化成少女”文字介绍其销售的小鹿项链，构成不正当竞争。本院再查明，金宏德启公司以涉案美术作品为权利依据、不同当事人为被告同时向一审法院提起多起诉讼，案号分别为（2019）粤15民初71、72、73、74号。本院二审期间,金宏德启公司提交以下证据：1.劳动合同书，拟证明邹峻为金宏德启公司员工，担任设计岗位工作。2.补充协议，拟证明邹峻在劳动合同期限内创作完成的作品著作权归金宏德启公司享有。3.（2019）京海诚内民证字第17285号公证书及创作流程，拟证明涉案美术作品为金宏德启公司独立创作完成，具有独创性。4.北京市海诚公证处出具的公证费发票，拟证明金宏德启公司因维权产生的公证费1558元。宝莱达首饰厂发表质证意见称：证据1、2三性不认可，因只有劳动合同，没有社保证明，不能证明劳动关系。认可证据3的合法性，对真实性、关联性不认可，宝莱达首饰厂一审提交的公证书已证明在涉案作品完成日2016年7月25日前已经存在鹿角型项链。认可证据4真实性、合法性，不认可其关联性，一审法院已经认可涉案作品具备著作权法上的独创性要求，无需再对其独创性再次做公证。本院对上述证据认证如下：在仅有劳动合同而无其他证据相佐证的情况下，证据1、2不足以证明邹峻在2016年4月6日至2022年4月5日期间受聘于金宏德启公司，相应地不认可证据3及证据4之北京海诚公证处增值税专用发票的关联性，故对以上证据不予采信。本院认为，根据民事诉讼法及司法解释的规定，二审法院在审理上诉案件时，应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求，不予审理，但是一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权行为是否侵害涉案作品的署名权、信息网络传播权；2.被诉侵权行为是否构成不正当竞争；3.一审判决确定的赔偿数额是否适当。一、关于被诉侵权行为是否侵害涉案作品的署名权、信息网络传播权的问题金宏德启公司上诉认为宝莱达首饰厂使用和涉案美术作品几乎相同的设计进行生产、销售，割裂淡化了涉案美术作品与权利人金宏德启公司的关联，侵害了金宏德启公司对涉案美术作品的署名权。对此本院认为，《中华人民共和国著作权法》第十条第（二）规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。《中华人民共和国著作权法实施条例》第十九条规定，使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。本案中，涉案侵权产品为项链，涉案作品为项链的设计图，按照首饰品的设计制造惯例和生活常理判断，除有特殊约定外，在首饰品中标注作品作者的情况极为罕见，故本案的被诉产品上没有标注涉案作品的作者，应属于由于作品使用方式的特性无法指明的情况，不应认定为侵害涉案作品作者的署名权。金宏德启公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。金宏德启公司上诉还提出，宝莱达首饰厂将与涉案美术作品相同的饰品图片放在其经营的1688店铺中，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品，侵害涉案美术作品的信息网络传播权。对此本院认为，《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）项规定，信息网络传播权，系以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。本案中，公证书显示，被诉侵权商品销售网页显示的鹿角项链图与涉案《鹿少女》美术作品在线条形态、结构比例等方面的表达基本一致，宝莱达首饰厂未经许可，通过信息网络提供被诉侵权图片的行为侵害涉案美术作品的信息网络传播权，金宏德启公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。二、关于被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题金宏德启公司上诉称其为销售涉案作品的项链进行了宣传文案设计，且鹿少女作品通过金宏德启公司的宣传使用已经成为有一定影响的商品名称，宝莱达首饰厂在其开设的1688店铺中相关销售页面使用了与金宏德启公司相同的宣传文案及有一定影响的商品名称，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定构成不正当竞争行为。对此本院认为，《反不正当竞争法》第二条规定了市场竞争行为应当遵循的基本原则以及不正当竞争、经营者的法律定义，具有一般条款的性质；该法第二章对各类不正当竞争行为的规定则属于具体规范的规定，是对一般条款的具体化，体现了一般条款的精神。司法实践中，对于《反不正当竞争法》明确规定的不正当竞争行为以外的其他可能涉及不正当竞争的行为，必要时可以按照该一般条款来进行认定和制止，以适应在经济发展中不断出现的新情况，解决新问题。但一般条款的适用也会带来法律适用的不确定性，故要限制其适用的范围，即只有在法律列举以外的不正当竞争行为的认定时才能适用，且适用条件也有严格限制。适用上述条款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。本案中，现有证据不足以认定金宏德启公司的宣传文案为其带来的竞争优势或者鹿少女项链的知名度，亦不足以表明金宏德银启公司由此遭受的损失，故金宏德启公司援引《反不正当竞争法》第二条之规定主张权利，本院不予采纳。三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本案中，因现有证据不能证明金宏德启公司因被侵权所遭受的实际损失，亦不足以证明宝莱达首饰厂因侵权所得利益，一审法院综合考虑涉案作品类型、知名度、涉案店铺的经营规模、经营期间、宝莱达首饰厂的过错程度、损害后果以及维权合理费用等因素，酌情确定宝莱达首饰厂赔偿金宏德启公司20000元并无不当，本院予以维持。金宏德启公司上诉认为宝莱达首饰厂侵权获利大、作品贡献度高等理由依据并不充分,本院不予采纳。综上所述，金宏德启公司的部分上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省汕尾市中级人民法院（2019）粤15民初73号民事判决第一、二项；二、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2019）粤15民初73号民事判决第三项；三、海丰县城东镇宝莱达首饰厂于本判决生效之日起立即停止侵害涉案作品信息网络传播权的行为；四、驳回北京金宏德启工贸有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由北京金宏德启工贸有限责任公司承担2300元，海丰县城东镇宝莱达首饰厂承担3500元。一审保全费2020元，由海丰县城东镇宝莱达首饰厂承担。二审案件受理费5800元，由北京金宏德启工贸有限责任公司承担2300元，海丰县城东镇宝莱达首饰厂承担3500元（北京金宏德启工贸有限责任公司已向本院预缴二审案件受理费5800元，因北京金宏德启工贸有限责任公司同意海丰县城东镇宝莱达首饰厂就应负担费用向其迳付，本院不另作退收）。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年七月二十二日法官助理张胤岩书记员叶间梅