广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1845号上诉人（原审原告）：梁小珍，女，1973年12月11日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：颜卓泳，广东五邑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈梓悠，广东五邑律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:ABB新会低压开关有限公司。住所地:广东省江门市新会区今古洲工业开发区。法定代表人：赵永占，该公司董事长。委托诉讼代理人：邝雁娇，女，该公司员工。委托诉讼代理人：冯镇波，上海市海华永泰（深圳）律师事务所律师。上诉人梁小珍与上诉人ABB新会低压开关有限公司（以下简称ABB新会公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初7843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁小珍上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判ABB新会公司一次性支付赔偿金384419.9元（17842.74元/月×17.5月×2倍-240076元）。二、二审诉讼费全部由ABB新会公司承担。事实和理由：梁小珍于2002年1月28日入职ABB新会公司处工作。2019年3月19日，ABB新会公司违法辞退梁小珍。因为梁小珍被辞退时在ABB新会公司处的工作年限为17年2个月，所以ABB新会公司应向梁小珍支付违法解除劳动合同经济赔偿金624495.9元（17842.74元/月×17.5月×2）。ABB新会公司已支付240076元给梁小珍，故还需支付384419.9元给梁小珍。根据《中华人民共和国劳动合同法》第97条第3款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第25条、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第33条的规定，ABB新会公司辞退梁小珍的行为，在《劳动合同法》实施前后均属于违法且需要支付赔偿金。一审法院认定ABB新会公司支付赔偿金的年限为12年，属于适用法律错误。ABB新会公司辩称，一、ABB新会公司系因客观情况发生重大变化，致使与梁小珍的劳动合同无法履行，经双方协商无法就变更劳动合同达成一致才解除双方的劳动合同，且梁小珍不属于特殊保护员工，故ABB新会公司属于合法解除合同，无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、ABB新会公司已经依法足额支付了梁小珍解除劳动合同的经济补偿及代通知金，不存在任何差额。双方在庭审中已经明确确认梁小珍离职前的月平均工资远高于江门地区职工月平均工资的三倍（即16527元=5509元／月×3），根据《劳动合同法》第四十七条以及广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月8日联合印发的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发[2018]2号）第十条“原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后，经济补偿月数上限、工作年限不满六个月经济补偿计发月数、经济补偿的计发基数问题统一适用《劳动合同法》第四十七条的规定”的规定，梁小珍作为高收入劳动者，在计算其解除劳动合同经济补偿时理应受到当地职工月平均工资三倍及工作年限不得超过十二年的“双封顶”限制，故ABB新会公司按其离职前月工资标准41752元计算其解除劳动合同经济补偿金和代通知金，均符合法律规定，不存在任何差额。三、即使退一步而言，假如按赔偿金计算年限，梁小珍计算方式也完全不能成立。虽然《劳动合同法实施条例》规定赔偿金的计算年限自用工之日起计算，但该规定并未排除、实际也不能排除适用其上位法《劳动合同法》第八十七条以及第四十七条之规定。根据上述规定，在梁小珍离职前的月平均工资远高于江门地区职工月平均工资三倍的情形下，其赔偿金的计算年限也不能超过12年的限制。ABB新会公司上诉称，一、撤销一审判决第一项；二、将第二项判项改判为驳回梁小珍的全部诉讼请求；三、诉讼费用由梁小珍承担。事实和理由：一、本案是因客观情况发生重大变化致使双方劳动合同无法履行而引发的争议。首先，梁小珍借调前的岗位属于高层管理岗位，该岗位重要且具有唯一性，不可能长期空缺，其在借调前对此明确知悉，并对将由其他同事担任该职位未有异议。而且双方在借调前达成共识：回国后是否有与其原担任岗位相同或者类似的岗位空缺是不确定及不能预见的，将需要根据借调结束后的实际情况而定。相关约定也在三方借调协议14条予以明确。其次，在梁小珍回国后双方已客观上不可能继续按原条款履行劳动合同，双方需要就此重新协商变更劳动合同，这是梁小珍在借调前清楚确认的，而且其在仲裁阶段的整个诉辩过程中也从未对此提出过异议，但现其却因仲裁败诉又在本案中反悔认为不构成客观情况发生重大变化，显然有违诚信原则，也与客观事实不符。最后，根据《劳动部关于若干条文的说明》第二十六条“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等”，客观情况除指不可抗力外，还理应包括致使劳动合同全部或部分条款无法履行的“其他情况”，而“其他情况”在实务中千变万化，无法穷尽列举，因此原劳动部在解释该条文时特意使用了“等”字作为兜底性的规定。就本案而言，在梁小珍回国后且原财务总监岗位已由他人正常担任、且无其他相同或相类似岗位空缺的情况下，双方劳动合同的履行基础已经不存在，显然属于上述“其他情况”之一，足以构成《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的客观情况发生重大变化并致使劳动合同无法履行的情形。一审法院机械地将客观情况发生重大变化限缩理解为仅系“企业迁移、被兼并、企业资产转移”，并不符合相关规定的立法原意，属于适用法律错误。二、ABB新会公司在解除与梁小珍劳动合同以前已经充分履行了协商变更劳动合同的义务，且协商的过程及条件均公平合理。ABB新会公司在双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化情形下，结合三方借调协议的约定，再考虑到ABB新会公司在江门本地也无与梁小珍原担任岗位相同或相类似的岗位空缺该因素，于是向梁小珍提出了维持其与ABB新会公司劳动关系的前提下，外派梁小珍至与其原岗位最相近的空缺岗位（厦门ABB低压电器设备有限公司的财务控制经理）任职的协商方案。ABB新会公司提出的该协商岗位的月工资标准是26845元，虽然该标准比梁小珍原岗位的工资标准低，但却己经远高于江门地区职工月平均工资的三倍，而且该协商岗位与梁小珍原岗位在管理幅度和能力要求上都不是同一水平，岗位工作难度、责任及要求都比原岗位低，而工资的设置是根据岗位的要求而定，符合薪随岗位及同岗同酬的公平原则。ABB新会公司除了提出上述协商方案外，同时还提出了让梁小珍根据自己意愿在ABB集团内部（含ABB新会公司在内）申请其他工作岗位，ABB新会公司将及时协调本公司或集团内其他兄弟公司展开竞聘流程，实行双向选择的协商方案。期间ABB新会公司提供了大量的协助并将协商时间放宽到六个多月，协商期间在其未提供劳动的情况下仍按照正常标准支付工资。但遗憾的是，经过六个多月后双方仍无法就变更劳动合同达成一致，ABB新会公司才依法与梁小珍解除劳动合同。综上所述，ABB新会公司解除与梁小珍的劳动合同依据充分，属于合法解除，恳请二审法院予以改判。梁小珍辩称，一、ABB新会公司没有发生客观情况重大变化。《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“客观情况发生重大变化”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，是企业自身无法预见、无法改变或控制的重大变化。原劳动和社会保障部在计划经济体制背景下于1994年下发的《关于若干条文的说明》第26条第四款对其他情况列举了“企业迁移”“企业被兼并”“企业资产转移”等情况，均是企业无法改变或控制的外部事实。尽管该条文以“等”字代替未穷尽列举的情况，但从法律系统解释也只能限于与前述“企业迁移”“企业被兼并”“企业资产转移”处于同一“重大”位阶的企业自身无法预见、无法改变或控制的外部事实，如地震、火灾、受法律法规或政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）等重大变化。ABB新会公司的财务总监职位已由其他同事担任不属于《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“客观情况发生重大变化”，仅是ABB新会公司自主改变和控制的内部管理、职位调整的人事变化，是其自身可以预见的变化。二、ABB新会公司与梁小珍订立劳动合同时依据的客观情况未发生重大变化。ABB新会公司与梁小珍于2012年1月30日订立期限从2012年2月1日起的无固定期限劳动合同。2012年至今，ABB新会公司未遇任何不可抗力致使企业内部发生根本变化，未发生任何迁移、被兼并、资产转移、企业转制等客观情况重大变化，其生产经营规模越来越大，岗位稳定，财务岗位也一直存在，员工越来越多，是本地A级纳税企业。三、ABB新会公司与梁小珍的劳动合同不存在无法履行的情况。ABB新会公司派遣梁小珍到ABB美国公司后一直没有撤销梁小珍财务总监的职位，只是在借调期间暂时中止了梁小珍财务总监的职务。《黄登峰2017年接替梁小珍担任财务总监的任职邮件》证实，ABB中国总公司、ABB新会公司在派遣梁小珍到ABB美国公司将近4个月前就已经做好人事安排计划。ABB中国总公司、ABB新会公司同样可以在梁小珍回国前或者回国后做好人事调整和安排。《国际借调协议》《补充协议》已明确规定公司应当在借调到期6个月前与梁小珍洽谈工作岗位且按原来待遇调整相应岗位，故ABB新会公司有充分时间自主改变和控制安排。虽然ABB新会公司任命了黄登峰为财务总监，但公司的财务管理岗位是一直存在的，没有发生客观重大变化。四、ABB新会公司与梁小珍未经平等、自愿、公平协商。ABB新会公司仅提供两种方案给梁小珍选择：一是限期到外省任职且须降职降薪（工资将近减半），二是自行到其他ABB新会公司应聘就业。ABB新会公司根本没有给予梁小珍协商的余地。尽管《国际借调协议》中有约定公司不能保证提供工作岗位，但该约定适用的前提条件应该是公司穷尽其主动性的措施。ABB新会公司明显是可以自主改变或控制内部的工作岗位、职位，但其仅单方提供不合理的、限制性的、侮辱性的两个方案给梁小珍，要求限期作出选择，而且也没有积极与ABB集团其他兄弟公司沟通安排梁小珍工作，明显是变相强迫梁小珍与其解除劳动关系。五、梁小珍距离退休年龄不足5年，ABB新会公司无论如何都不能依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定辞退。梁小珍自2002年1月入职ABB新会公司工作，至被ABB新会公司于2019年3月违法解除劳动合同时，梁小珍的连续工龄为17年2个月，超过10年。另外，梁小珍于1973年12月出生，其被ABB新会公司辞退时已经46岁，距离退休不足5年。综上所述，ABB新会公司单方解除梁小珍劳动合同明显违法，其应支付梁小珍赔偿金。梁小珍向一审法院起诉请求：1.ABB新会公司向梁小珍支付因违法解除梁小珍劳动合同的赔偿金共计2522536.78元；2.ABB新会公司向梁小珍支付代通知金，为一个月的工资薪金43952元；3.ABB新会公司向梁小珍退还扣押的梁小珍的劳动手册；4.本案诉讼费由ABB新会公司承担。一审庭审中，梁小珍认为ABB新会公司是违法解除劳动合同，不需再支付代通知金，申请撤回第二项请求。一审法院判决：一、ABB新会低压开关有限公司应在判决生效之日起十日内一次性支付赔偿金188149.76元给梁小珍；二、驳回梁小珍其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由ABB新会公司负担。本院二审期间，梁小珍提交以下新证据：1.《补充协议》的公证翻译1份，拟证明梁小珍被派遣到ABB美国公司上一年度平均工资为53182元及ABB中国总公司承诺梁小珍归国后按照梁小珍出国任职前的相同工资和其他条件调回相应的岗位；2.《企业机读档案登记资料》1份，拟证明ABB新会公司性质和股份情况；3.备案登记通知书和免职、任职函各3份，拟证明ABB中国总公司可以决定ABB新会公司的人事任免，2017年9月前顾纯元为ABB新会公司的法定代表人，与签订《补充协议》的“顾纯元”是同一个人。ABB新会公司没有提交新证据。本院组织当事人进行质证。经审查，上述新证据与本案事实有关联性，属于补强证据，本院予以采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对梁小珍、ABB新会公司的上诉请求范围进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.ABB新会公司是否违法解除与梁小珍的劳动关系；2.赔偿金计算年限的认定。一、关于ABB新会公司是否违法解除与梁小珍的劳动关系问题。ABB新会公司与梁小珍解除劳动合同的依据为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”对此本院认为，首先，本项规定是情势变更原则在劳动合同中的体现。这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。本案中，ABB新会公司所述财务总监更换接替的情况属于公司内部人员调配，该变化不足以达到动摇劳动合同建立基础、阻碍劳动合同目的实现的程度，且ABB新会公司应对客观情况的发生及劳动合同履行不能负完全的举证责任，但无证据显示ABB新会公司存在上述“客观情况”，应承担举证不能的不利后果。其次，ABB新会公司与梁小珍于2017年2月27日签订《国际借调协议》后，ABB（中国）有限公司又与梁小珍签订了《补充协议》，该协议第五条约定“公司会在员工完成本次派遣后，按照员工到国外任职前所适用的相同工资条款和其他雇佣条款和条件，将其（作为“老员工”）调回相应的工作岗位……”。该条款明确约定了ABB（中国）有限公司在梁小珍回国后有为其提供和出国前相同工资条件的岗位的义务。虽然两份协议的签订主体分别为ABB新会公司和ABB（中国）有限公司，但从ABB新会公司提供的协商方案可知，ABB（中国）有限公司对集团内部的公司具有人事管理权，故两份协议均应对ABB新会公司具有约束力。本案中，ABB新会公司的方案一是到厦门分公司担任财务经理且月薪26845元/月，该方案与梁小珍原工作地点、待遇均不相符；方案二是梁小珍在公司内部重新竞聘其他岗位，该方案并未体现ABB新会公司按《补充协议》约定的调配岗位主观能动性。再次，从梁小珍提供的邮件往来记录，可证明其积极申请集团内部岗位并将有关情况告知ABB新会公司。而ABB新会公司除提供上述两种方案外，并没有其他证据显示ABB新会公司有和梁小珍对岗位调整进行积极协商、积极引导安排梁小珍到与其派遣前薪酬待遇相适应的岗位，故ABB新会公司以协商变更劳动合同无法达成一致意见为由解除与梁小珍之间的劳动关系不当。综上所述，ABB新会公司上诉主张合法解除与梁小珍之间的劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定ABB新会公司属违法解除劳动关系并判处其支付赔偿金并无不妥，本院予以维持。二、关于赔偿金计算年限的认定问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年……”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，因解除劳动合同前梁小珍的月工资已经高于江门市上年度职工月平均工资的三倍，故一审法院按照最高年限十二年标准的二倍计算其赔偿金，并无不当，本院予以维持。至于梁小珍请求参照2012年《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第33条“《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无须另行支付经济补偿。赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限。”的规定计算其赔偿金年限的问题，由于2018年《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十条第一款已经变更了《纪要》第33条的规定，即原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后，经济补偿月数上限、工作年限不满六个月经济补偿计发月数、经济补偿的计发基数问题统一适用《劳动合同法》第四十七条的规定。据此，本案赔偿金年限应统一适用《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定计算为最高年限十二年的二倍。梁小珍上诉请求从入职之日起计算赔偿金年限的理据不足，本院不予支持。综上所述，梁小珍、ABB新会公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由梁小珍、ABB新会低压开关有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  甄锦源审 判 员  陈雪娟二〇二〇年七月三日法官助理  林 愈书 记 员  谭秀萍李金科