江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0582民初244号原告：邱文娟，女，1982年6月2日生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：顾伟，男，1978年5月11日生，汉族，住上海市嘉定区，系原告邱文娟的配偶。委托诉讼代理人：朱永明，张家港市乐余法律服务所法律工作者。被告：南通市三仟装饰工程有限公司，住所地江苏省如皋市东陈镇新东路****。法定代表人：马子军，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄磊，江苏敏政（南通）律师事务所律师。原告邱文娟诉被告南通市三仟装饰工程有限公司（以下简称三仟公司）装饰装修合同纠纷一案,本院于2020年1月3日立案后,依法适用简易程序，于2020年3月17日、7月8日公开开庭进行了审理。原告邱文娟、被告三仟公司法定代表人马子军到庭参加第一次庭审，原告邱文娟的委托诉讼代理人顾伟、朱永明、被告三仟公司的委托诉讼代理人黄磊到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。原告邱文娟向本院提出如下诉讼请求：1、判令解除2018年6月16日、2018年8月26日《施工合同》，并立即返还原告已付装修款256000元，至2019年12月30日止的违约金135000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年6月16日，原被告双方订立一份《施工合同》，原告将位于张家港市商住房交由被告装修（包工包料），装修工程款为48万元。2018年9月1日，被告以增加工程量为由，又与原告订立一份《施工合同》，增加工程价款12万元。两份合同均约定“总工期180天”，被告未按合同规定在规定期内完工，每逾期一天向原告支付人民币500元违约金，由原告从应付工程款中扣除。合同成立后，原告按合同约定于2018年6月16日支付装修款24万元，2018年8月29日支付装修款12万元，2019年6月18日支付装修款10万元，合计46万元。但被告至今仅完成了主合同装修总量的30%，增加工程装修量的50%，并不再履行合同。为此原告曾向张家港消费者协会提请维权，被告置之不理。2019年12月8日，原告委托张家港乐余法律服务所出具了解除合同的书面函。为此，原告提起本案诉讼。被告三仟公司辩称，1、原告诉称陈述不是事实，原告一直在对工程原设计进行变更。原被告签订第一份合同之后，原告单方面多次对原先约定好的工程设计进行变更，且增加了工程范围，包含了新的土建项目，并且在此期间，原告还自行委托其他人对房屋增加了其他土建工程。因为原告不断地对原工程进行变更和增加，导致在合同约定的工期届满后，工程仍未能完工。在此情况下，经双方协商，对原告变更和增加的工程量进行了约定，签订了第二份合同。根据第二份合同的附件，双方明确的原告变更和增加的工程量的价值为251648元，被告之所以同意按照12万元签订新的合同，是因为双方协商好，因为原告工程确实逾期，被告愿意在价款上作出一定让步，而且目前现场工程完成度至少为90%，并非原告所称的30%，瓦工也早已完工。2、案涉合同未能按期履行的责任在于原告而非被告，本合同不符合解除的条件，被告也无需承担任何违约责任。在被告施工过程中，原告多次单方面变更和增加原先双方约定的工程范围和工程设计，包含了新的土建项目，并且原告在此期间自行委托他人在原基础上增加了土建工程，给被告的施工带来很大困扰。被告未能如期完工的原因完全是因为不断地对原工程进行变更和增加。因此未能如期完工的原因在原告而非被告。而且根据合同约定，原告应当在瓦工结束后3个工作日之后支付24万元的工程款，但实际上，现场瓦工完工之后，原告并未能如期支付工程款，被告享有先履行抗辩权，无需承担工程未能如期完工的违约责任。原告主张解除合同和要求被告承担违约责任完全没有事实和法律依据。请求法院依法处理。双方当事人围绕各自的主张提供了证据，本院组织双方进行了举证、质证，对双方无争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。本院经审查认定如下事实：2018年6月16日，邱文娟（委托方，甲方）、三仟公司（承接方，乙方）签订编号为ZJG20180521的《施工合同》一份，约定：乙方承接甲方位于张家港市的装修工程，承接方式为包工包料，工程承包总造价48万元。施工总工期为180天。开工日期以开工进场时间为准。乙方在非甲方因素的前提下拖延工期一天给予甲方伍佰元人民币补贴，以弥补甲方造成的损失。对以下原因造成竣工日期延迟，须经甲方书面确认，工程工期方可相应顺延：1、设计变更或工程量增加；2、非甲乙双方原因造成的停水、停电或道路禁行；3、不可抗力自然灾害；4、因甲方原因无法按照工程进度到位；5、甲方同意工期顺延。付款方式为本合同签订当日甲方支付合同定金24万元，瓦工结束后3个工作日内应支付给乙方剩余50%的合同价款。乙方提交书面报告通知甲方对工程进行竣工验收，甲方应提前三天通知乙方正式验收时间，乙方若有疑义，双方协商解决。甲方未按合同规定及时支付各期工程款项，则每逾期一天按照当期应付人民币500元作为违约金支付给乙方。乙方未按合同约定在规定工期内完工，则每逾期一天向甲方支付人民币500元作为违约金，由甲方从应支付的工程款项中扣除。合同签订后，邱文娟于2018年6月16日向三仟公司支付工程款24万元，于2019年6月18日支付10万元。2018年8月26日，邱文娟（委托方，甲方）、三仟公司（承接方，乙方）签订编号为ZJG20180521（补充）的《施工合同》一份，双方就增加工程造价进行了约定，约定工程施工总工期为180天，开工日期2018年9月1日（以实际开工进场时间为准），完工日期2019年3月1日，工程造价为固定价12万元，本合同生效7个工作日甲方应支付给乙方合同价款12万元。合同约定的其他事项与前述2018年6月16日的《施工合同》约定一致。该份合同附件装修增项清单工程总造价为251648元，双方确认按12万元结算。合同签订后，邱文娟于2018年8月29日向三仟公司支付工程款12万元。2019年12月8日，邱文娟委托张家港市乐余法律服务所向三仟公司发出《解除的书面函》，主要内容是认为三仟公司对两份合同项下的工程仅完成了工程量的30%和20%，要求解除两份《施工合同》，返还已付工程款312000元和违约金。2019年8月、9月，邱文娟通过微信多次要求三仟公司就后续装修进度给出有效的解决方案和计划。因邱文娟认为三仟公司未按照合同约定工期完成工程，引起本案纠纷。邱文娟主张三仟公司仅完成了主合同30%、补充合同50%的工程量，三仟公司主张完成度已经达到90%。本院根据三仟公司的申请，委托苏州立诚建设管理咨询有限公司对本案所涉装修工程已完成的工程造价进行评估。苏州立诚建设管理咨询有限公司于2020年6月22日出具苏立咨（2020）025号《鉴定结论书》，鉴定结论为：一、根据委托资料以及现场踏勘情况进行的对已完工装修工程量的鉴定总造价为295486.1元，其中主合同项目鉴定造价为239205.18元，补充合同项目鉴定造价为56280.92元。二、鉴定结论的造价金额是现场已完工装修工程量，不包含其余未装修工程量以及未到场的被告方材料及家具等价格，本项目不存在被告方到场未安装的装修材料。三、工程鉴定结算书中项目的材料和人工单价按照原被告双方签订的合同单价计入，鉴定总价再按合同价与施工单位所投报总价的下浮率同比例下浮。邱文娟对《鉴定结论书》予以认可，未提出异议。三仟公司对《鉴定结论书》的真实性予以认可，但不认可鉴定结论认定的价格，认为当时和原告确定两份合同的总价时，其已经对相关的项目单价进行了下浮打折，因此鉴定机构所依据的项目的单价不是客观的市场价格，明显低于江苏省定额的标准。增补合同的土建价格并未有所体现。鉴定机构在计算出两份合同的总价之后，分别进行了下浮，这种下浮没有法律和事实依据，即使以清单中的价格进行计算，也不应当进行任何的下浮计算，而应该按实计算。对于工程量的完成情况，不能单纯以鉴定机构的造价进行确认，在未完成的项目当中，均是材料单价比较高的安装项目，其实工作量并未有价格所体现的这么多，因此所实际完成的工程量不能以完成的价值来进行计算。三仟公司预交鉴定费12000元。三仟公司主张瓦工是指墙体改造和地砖铺设。邱文娟主张还有很多的瓦工活并没有完成，包括墙面砖、地面、大理石的门栏等。三仟公司主张主合同的瓦工活在2018年7、8月份完成的，除了邱文娟要求增加的部分，现在还没有结束的是因为面积不对的部分，邱文娟把房子面积扩大了，和原来合同约定的不一致。邱文娟明确其主张的违约金是按照合同约定的500元/天，从2019年3月1日计算至2019年12月30日向法院提出诉讼为止。为确认邱文娟主张的违约金的合理性，本院依职权向位于张家港市的房产中介机构芳芳房产信息的经营者进行了调查，了解到目前乐余镇房屋租赁市场的行情是装修好的房屋（120平方米-130平方米）租金为年租金20000元左右。本院认为，原告邱文娟与被告三仟公司签订的两份《施工合同》合法有效，双方均应按照合同履行各自的义务。原告邱文娟要求解除与被告三仟公司于2018年6月16日、2018年8月26日签订的两份《施工合同》，本院予以准许，理由如下：当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，原告邱文娟和被告三仟公司签订的两份《施工合同》约定的工期均为180天，其中第二份合同明确约定合同完工期限为2019年3月1日，但是案涉装修工程至今仍未完工，且根据鉴定机构现场勘查的情况及鉴定报告载明的完成情况，两份合同项下仍存在大量项目未完工，即使考虑原告邱文娟增加工程量的因素，也已经远远超过了合理的完工工期，且原告邱文娟在2019年8、9月多次通过微信要求被告三仟公司就后续工程进度给出解决方案和计划，但被告三仟公司始终未给出完工的具体计划，也未能就完工期限与原告邱文娟达成一致。故原告邱文娟要求解除两份《施工合同》具有事实和法律依据，本院予以支持。原告邱文娟已经于2019年12月8日向被告三仟公司发出要求解除两份《施工合同》的书面函，被告三仟公司于2019年12月10日收到原告邱文娟的书面解除函，故本院确定原告邱文娟与被告三仟公司于2018年6月16日签订的签订编号为ZJG20180521的《施工合同》、于2018年8月26日签订的编号为ZJG20180521（补充）的《施工合同》自2019年12月10日起解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告邱文娟要求被告三仟公司返还已经支付的工程款256000元，根据《鉴定结论书》，目前三仟公司已经完成的工程量造价为295486.1元，原告邱文娟已经支付的工程款为46万元，故被告三仟公司应当向原告邱文娟返还工程款164513.9元。原告邱文娟要求被告三仟公司赔偿损失，被告三仟公司未按合同约定期限完工，构成违约，应当承担违约责任。原告邱文娟要求按照合同约定的标准500元/天计算损失，被告三仟公司认为其不应该承担违约损失，主要理由是认为原告邱文娟未按照合同约定在瓦工结束后3个工作日内支付24万元工程款，但被告三仟公司未能提供瓦工结束的具体时间，且根据《鉴定结论书》中项目清单完成情况显示仍存在部分需要水泥、黄沙的找平、大理石安装等项目未完成，故不能认定为瓦工已经完成。被告三仟公司针对违约金的抗辩包含了违约金过高的抗辩，原告邱文娟未能提供证据证明被告三仟公司逾期完工给其造成的实际损失，其主张的按照500元/天计算过高，应当予以调整，本院调整为根据当地租金标准计算违约损失。经本院向乐余房产中介机构了解，乐余镇镇区目前房屋租赁市场价格120平方至130平方左右装修好的房屋年租金为20000元左右，根据本案所涉房屋的面积，本院酌情确定违约损失参照年租金40000元的标准计算。考虑到存在原告邱文娟在装修过程中变更部分工程的情况，本院酌定工期延长一个月，即完工日期延长至2019年4月1日，违约金计算的期间自2019年4月2日起计算，本案合同自2019年12月10日起解除，原告邱文娟要求违约金计算至2019年12月30日止，考虑到因被告三仟公司逾期完工导致本案合同解除，合同解除后，原告邱文娟需要另行寻找他人对案涉装修工程进行装修，故原告邱文娟主张的违约金计算截止期限不违反法律规定，本院予以确认。经计算违约金为29918元（40000元÷365天×273天）。关于被告三仟公司主张的未能在合同期限内完工是因原告邱文娟多次单方面变更和增加工程范围、工程设计造成的，被告三仟公司仅仅提供了一份原告邱文娟父亲2019年3月8日签字的将楼梯板木头改为石材的签单，及部分微信聊天记录，无法判断存在多次变更设计和增加工程量的情况导致工程未能在合理期限内完工的情况，对被告三仟公司的该项抗辩意见，本院不予采信。关于被告三仟公司对《鉴定结论书》的鉴定结论提出的异议，被告三仟公司认为鉴定所依据的项目单价并非是客观的市场价格，鉴定机构鉴定所依据的项目单价是双方合同附件清单列明的单项价格，符合双方的约定，依照双方约定的项目单价鉴定工程造价更为合理。被告三仟公司认为鉴定机构在计算出两份合同的总价后进行下浮缺乏法律和事实依据，对此，本院认为，两份《施工合同》所附清单所列的单价计算出工程总造价后，双方在合同中进行了一定的打折形成了最终合同约定的工程造价，鉴定机构依照清单所列的造价与合同最终确定的造价进行相应比例的下调，具有事实依据。被告三仟公司认为不能以鉴定机构鉴定的已完成工程量造价来认定工程量完成情况，对此，本院认为，鉴定机构对已完成鉴定工程量造价是本院确定已经完成的工程量价格的依据，根据鉴定机构现场勘查形成的清单，被告三仟公司未完成的工程项目较多，不能认定为已经完成了主要或者大部分工程项目。关于被告三仟公司预交的鉴定费12000元，因被告三仟公司未按约完成合同义务，导致发生本案纠纷，由于案件处理需要对已经完成的工程造价进行鉴定，结合本院对鉴定报告的采信情况，本案鉴定费应当由被告三仟公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条的规定，判决如下：一、原告邱文娟与被告南通市三仟装饰工程有限公司于2018年6月16日签订的签订编号为ZJG20180521的《施工合同》、于2018年8月26日签订的编号为ZJG20180521（补充）的《施工合同》自2019年12月10日起解除。二、被告南通市三仟装饰工程有限公司于本判决生效后10日内返还原告邱文娟已付工程款164513.9元。三、被告南通市三仟装饰工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告邱文娟违约金29918元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。鉴定费12000元（被告已预交），由被告负担。案件受理费减半收取4900元，由被告南通市三仟装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院缴纳上诉案件受理费，开户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行及账号：中国农业银行苏州苏福路支行，10555301040017676。（本页无正文）审判员 吴 丹二〇二〇年七月十四日书记员 朱晓瑜