安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖12刑终368号 原公诉机关安徽省太和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）任明伟，男，1983年12月13日出生于安徽省界首市，汉族，中专文化，无业，住界首市。2016年3月4日因犯开设赌场罪被涡阳县人民法院判处拘役三个月，并处罚金一万元；2018年11月30日因赌博被界首市公安局行政拘留十日,并处罚款五百元。2018年11月19日因涉嫌犯开设赌场罪被太和县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月27日被太和县公安局取保候审，后在逃，2019年8月9日被太和县人民检察院批准逮捕，同年10月1日被山东省兰陵县公安局抓获归案，同年10月10日被太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。 辩护人曹黎明，安徽法卫律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）饶振楠，男，曾用名饶南南，1992年8月15日出生于安徽省界首市，汉族，初中文化，无业，住界首市。2019年6月24日因犯寻衅滋事罪被界首市人民法院判处有期徒刑九个月，未执行；2019年4月30日因涉嫌犯开设赌场罪被太和县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年6月4日被太和县人民检察院批准逮捕，次日被太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。 上诉人（原审被告人）华俊全，男，1989年10月17日出生于安徽省界首市，汉族，初中文化，无业，住界首市。2018年8月16日因犯寻衅滋事罪被界首市公安局取保候审，2019年4月15日被界首市人民法院取保候审，同年5月3日被界首市人民法院决定逮捕，同年5月5日被界首市公安局执行逮捕，2019年6月24日因犯寻衅滋事罪被界首市人民法院判处有期徒刑九个月，未执行；2019年6月4日因涉嫌犯开设赌场罪被太和县人民检察院批准逮捕，同年7月29日被太和县公安局执行逮捕。羁押于太和县看守所。 上诉人（原审被告人）杨娟，女，1982年7月20日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化，住界首市。2019年4月30日因涉嫌犯开设赌场罪被太和县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年6月4日被太和县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。 安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人任明伟、饶振楠、华俊全、杨娟犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年四月二十日作出（2019）皖1222刑初587号刑事判决。宣判后，原审被告人任明伟、饶振楠、华俊全、杨娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，上诉人任明伟、饶振楠、华俊全申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定： 一、任明伟、饶振楠、华俊全、杨娟与李某1开设赌场的事实 2015年期间，被告人任明伟、饶振楠、华俊全、杨娟与李某1聚集二十余人以扑克推牌九的方式，在太和县钜衔会所楼顶简易房、孙自安窑厂鱼塘简易房等地开设赌场，聚众赌博，赌注为几百元至几千元不等，并在庄家赢钱后按照一定比例抽头，每场抽头两万余元。李某1开设赌场至少20场，抽头渔利数额达到40余万元，任明伟、饶振楠、华俊全、杨娟等人在赌场内作为局头参与分配抽水，任明伟、饶振楠、华俊全分别参与共同抽水10余次20余万元，个人非法获利2万余元；杨娟参与共同抽水6次12万余元，个人非法获利6千余元。 另查明，被告人任明伟于2016年3月4日因犯开设赌场罪被涡阳县人民法院判处拘役三个月，并处罚金一万元；2018年11月30日因赌博被界首市公安局治安拘留十日，并处罚款五百元。被告人饶振南、华俊全于2019年6月24日被界首市人民法院（2019）皖1282刑初90号刑事判决书，以寻衅滋事罪分别被判处有期徒刑九个月，该判决已于2019年7月6日生效，判决未实际执行。在案件审理过程中，被告人杨娟退缴赃款6000元。 原判根据受案登记表、户籍信息、前科情况查询、到案经过、释放证明、涡阳县人民法院（2016）皖1621刑初91号刑事判决书、界首市人民法院（2016）皖1282刑初90号刑事判决书、界首市人民法院关于饶振南、华俊全犯寻衅滋事罪刑罚未移交执行的情况说明、行政处罚决定书、情况说明、在逃人员登记表等书证，证人李某1、连某、孙某1、李某2、孙某2、王某1、王某2、古某、桑某、孙某3、代某、杨某、王某3等人的证言，现场勘验笔录、现场图、现场照片，被告人任明伟、饶振楠、华俊全、杨娟、孙某4的供述等证据认定上述事实。 二、任明伟与陈康件开设赌场事实 2015年至2016年期间，被告人任明伟与陈某（已起诉）等以骨牌推牌九的方式，在太和县孙自安窑厂鱼塘旁边简易房开设赌场，进行聚众赌博，赌注为一百元至一千元不等，并在庄家赢钱后按照一定比例抽头。任明伟、陈某合开赌场累计至少二、三十场，每场抽头渔利数额达到四万至十万余元不等，所得由任明伟与陈某均分，任明伟分得抽水后再与李某1等人进行分配。 原判根据证人朱某、李某1、饶振南、孙某1、陈某、李某2、孙某2、王某1、李某3、王某2、张某、苗某、马某等人的证言，辨认笔录，被告人任明伟的供述等证据认定上述事实。 原判认为：被告人任明伟、饶振楠、华俊全、杨娟结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。依法应予惩处。被告人饶振楠、华俊全曾犯寻衅滋事罪被界首市人民法院分别判处有期徒刑九个月未执行，应与本案的开设赌场罪数罪并罚。被告人饶振楠、华俊全、杨娟系坦白，依法可从轻处罚。被告人杨娟退缴全部赃款，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、五十三条、第六十七条、第六十九条的规定，判决：一、被告人任明伟犯开设赌场罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元；二、被告人饶振南犯开设赌场罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元；与所犯寻衅滋事罪判处有期徒刑九个月数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金四万元；三、被告人华俊全犯开设赌场罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元；与所犯寻衅滋事罪判处有期徒刑九个月数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金四万元；四、被告人杨娟犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；五、对被告人任明伟、饶振南、华俊全、杨娟（已缴纳）违法所得予以追缴。 杨娟上诉提出：其只是参与赌博，并未参与开设赌场并分钱；其家庭困难且有坦白情节，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人任明伟、饶振楠、华俊全、杨娟及任明伟的辩护人未提出影响本案定罪量刑的新的证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 对于上诉人杨娟提出其只是参与赌博，并未参与开设赌场并分钱，原判对其量刑过重的上诉理由，经查：原判根据李某1、连某、孙某1、孙某2、王某1、桑某、杨某、王某3等人的证言，饶振楠、华俊全、任明伟及其本人的供述足以认定杨娟在赌场内作为局头参与分配抽水6次12万余元，个人非法获利6千余元。原判根据其犯罪事实并综合考虑其有坦白、退缴赃款等情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当。对杨娟提出的上诉理由，本院不予采纳。 本院认为：上诉人任明伟、饶振楠、华俊全、杨娟结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。依法应予惩处。上诉人饶振楠、华俊全曾犯寻衅滋事罪被界首市人民法院分别判处有期徒刑九个月未执行，应与本案的开设赌场罪数罪并罚。被告人饶振楠、华俊全、杨娟系坦白，依法可从轻处罚。杨娟退缴全部赃款，依法可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。任明伟、饶振楠、华俊全申请撤回上诉，符合法律规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人任明伟撤回上诉； 二、准许上诉人饶振楠撤回上诉； 三、准许上诉人华俊全撤回上诉； 四、驳回上诉人杨娟上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴翠芳 审判员  孙筱梅 审判员  武 锋 二〇二〇年七月八日 法官助理任辉 书记员时可 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。