福建省永春县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0525刑初69号 公诉机关福建省永春县人民检察院。 被告人颜泽鹏（绰号“鸭子”），男，1987年3月26日出生于福建省永春县，汉族，大专文化，务工，户籍地、居住地永春县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月16日到案，当日被永春县公安局取保候审；后又因涉嫌犯开设赌场罪、妨害作证罪，于2019年6月20日被永春县公安局刑事拘留，当日又被变更为监视居住；经永春县人民检察院决定，于2019年11月19日被继续监视居住；经本院决定，于2020年4月17日被变更为取保候审。现在家。 辩护人王新瑜，福建鹏峰律师事务所律师。 永春县人民检察院以永检一部刑诉[2020〕34号起诉书指控被告人颜泽鹏犯开设赌场罪、妨害作证罪，于2020年4月16日向本院提起公诉。本院于同年4月17日立案受理后，根据公诉机关的建议，依法决定适用简易程序并组成合议庭进行审理。在审理过程中，发现本案具有不宜适用简易程序审理的情形，又于同年5月26日依法决定转为适用普通程序并组成合议庭，并于同年6月30日公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派检察官江巧华出庭支持公诉，被告人颜泽鹏及其辩护人王新瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：一、开设赌场罪 2018年2月份的一天晚上，被告人颜泽鹏从上线李光华（男、1982年10月29日出生、汉族、户籍地永春县锦斗镇长坑村**、因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月15日被永春县公安局逮捕、另案起诉）获得名称为“福胜5”的“时时彩”赌博网站的代理账号×××09（鸭）、×××98（鸭子）后，即分别利用代理账号×××09（鸭）再开设了2个代理账号〔即ｈｅｉ003（ｈｅｉ）、ｄａｄ001（ｄａ），均有占成〕、利用代理账号×××98（鸭子）再开设了5个代理账号〔即×××01（清）、ｈｗ6688（ｈｅｉ）、ｈｅｉ666（ｈｕａｎ）、ｄａｄ6688（ｄａ）、ｄａ008（ｄａ），均有占成〕，并将所开设的上述代理账号分别交由其所发展的下线宋文达（男、1994年7月14日出生、汉族、户籍地永春县五里街镇××路××号××因犯开设赌场罪、包庇罪于2019年3月18日被本院判处刑罚）、康友恒（绰号“黑欢”、男、1994年3月16日出生、汉族、户籍地永春县××镇××村××号××因犯开设赌场罪于2019年8月27日被本院判处刑罚）、“水清”（公安机关尚未查证核实）等人，由宋文达、康友恒、“水清”等人再开设下级代理账号、会员账号并各自发展下线、接受投注。从同年2月28日至3月28日，被告人颜泽鹏利用所获得的2个代理账号接受“时时彩”投注金额计人民币（下同）9450991元，其中通过下线宋文达的3个代理账号〔ｄａｄ001（ｄａ）、ｄａｄ6688（ｄａ）、ｄａ008（ｄａ）〕接受投注5493638元、康友恒的3个代理账号〔ｈｅｉ003（ｈｅｉ）、ｈｗ6688（ｈｅｉ）、ｈｅｉ666（ｈｕａｎ）〕接受投注3535696元、“水清”的1个代理账号×××01（清）接受投注421657元，从中获利（包括抽取点水）82957元。 二、妨害作证罪 2018年9月初的一天傍晚，被告人颜泽鹏为了逃避公安机关追究其利用从上线李光华所获得的名称为“福胜5”的“时时彩”网络赌博代理账号×××09（鸭）、×××98（鸭子）实施开设赌场犯罪的法律责任，将其所发展的下线宋文达接到永春县碧桂园的一家茶庄共同预谋，并采用承诺免除宋文达偿还尚欠其赌债200000元的方法，指使宋文达在向公安机关投案时承认该2个代理账号系自己所使用的。之后的一天傍晚，被告人颜泽鹏又将宋文达接到永春县中医院后面的一家茶馆，当场向李光华指认宋文达就是获得该2个代理账号的“鸭子”。同年9月6日下午，宋文达自行到公安机关接受调查时，即向公安机关谎称该2个代理账号系自己所使用的。同年10月15日，宋文达向公安机关供称该2个代理账号系被告人颜泽鹏从上线李光华获得并使用的。2019年1月15日，宋文达又向公安机关供称自己系受被告人颜泽鹏的指使而作虚假供述。 2018年5月3日，永春县公安局决定对黄陆逊等人涉嫌开设赌场案立案侦查。永春县公安局治安大队在侦办宋文达涉嫌开设赌场案过程中，发现被告人颜泽鹏也涉嫌开设赌场、妨害作证犯罪。同年10月16日9时许，被告人颜泽鹏主动向永春县公安局治安大队投案后，仅如实供述其开设赌场的犯罪事实。当日，被告人颜泽鹏被永春县公安局扣押款项90000元，并被取保候审。在侦查期间，被告人颜泽鹏直至公安机关第三次讯问（即2019年1月17日）时才如实交代其指使宋文达作伪证的犯罪事实。2019年2月26日，永春县公安局决定对被告人颜泽鹏涉嫌妨害作证案立案侦查。同年6月20日，永春县公安局以被告人颜泽鹏涉嫌犯开设赌场罪、妨害作证罪决定对其刑事拘留，但因永春县看守所以其经永春县医院检查患有高血压、心脏病等较严重疾病为由暂不予收押，随即对其变更为监视居住。 2020年5月2日23时17分，被告人颜泽鹏拨打报警电话提供了涉嫌电信网络诈骗的犯罪嫌疑人张某（男、1982年7月1日出生、汉族、户籍地福建省宁化县××坊村××村××号××因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月14日经河北省武邑县公安局决定刑事拘留并上网追逃）的相关线索。次日凌晨1时许，石狮市公安局蚶江边防派出所根据被告人颜泽鹏所提供的线索并在其带领下，在石狮市××镇××号××楼××房内抓获了在逃的犯罪嫌疑人张某。 被告人颜泽鹏在庭审中对公诉机关所指控的开设赌场、妨害作证的犯罪事实均无异议。上述事实，还有被告人颜泽鹏、同案人李光华及同案犯宋文达、康友恒的供述和辩解，被告人颜泽鹏辨认其上线即同案人李光华及下线即同案犯宋文达、康友恒的辨认笔录和照片，同案人李光华辨认其下线即被告人颜泽鹏及同案犯宋文达的辨认笔录和照片，同案犯宋文达、康友恒辨认其上线即被告人颜泽鹏等人的辨认笔录和照片；证人陈某、赵某、张某的证言；永春县医院出具的被告人颜泽鹏的检查报告单、影像诊断报告、超声检查诊断报告单、疾病证明书；河北省武邑县公安局出具的受案登记表、立案决定书、拘留证；石狮市公安局蚶江边防派出所出具的报警回执、在逃人员（即犯罪嫌疑人张某）登记表、在逃人员撤网登记表、工作说明；永春县公安局出具的受案登记表、立案决定书，扣押决定书、扣押（即款项）清单，所调取的并经被告人颜泽鹏、同案人李光华及同案犯宋文达、康友恒分别辨认的“福胜5”的“时时彩”赌博网站的网页报表截图，同案人李光华的逮捕证，到案经过、工作说明，被告人颜泽鹏的户户籍证明及其违法犯罪记录查询情况说明；春县看守所出具的暂不予收押通知；本院（2019）闽0525刑初55号、242号刑事判决书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人颜泽鹏以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受他人投注金额计9450991元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重；被告人颜泽鹏采用承诺免除赌债的方法指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪。公诉机关指控被告人颜泽鹏犯开设赌场罪、妨害作证罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人颜泽鹏在开设赌场共同犯罪中行为积极，应按其在共同犯罪中所处的地位（层级）及所起的作用，判处相应的刑罚。被告人颜泽鹏犯罪后虽主动向公安机关投案，但其到案后仅如实供述开设赌场的罪行，依法对其所犯的开设赌场罪应认定为自首并予以从轻处罚；被告人颜泽鹏在公安机关侦查期间如实供述其指使他人作伪证的犯罪事实，具有坦白情节，庭审中又自愿认罪，依法对其所犯的妨害作证罪应予从轻处罚。被告人颜泽鹏到案后向公安机关提供相关线索并协助即带领民警抓获涉嫌电信网络诈骗的一名犯罪嫌疑人，系有一般立功表现，依法予以从轻处罚。被告人颜泽鹏在案发后积极退缴全部违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人颜泽鹏在判决宣告前犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人颜泽鹏参与开设赌场犯罪的违法所得82957元，依法应予追缴。被告人颜泽鹏虽有自动投案的情节，但系在公安机关掌握其指使他人作伪证的犯罪事实后才如实供述自己的罪行，辩护人提出对其所犯妨害作证罪也应认定为自首的辩护意见于法不符，理由不能成立、不予采纳；辩护人所提出被告人颜泽鹏系初犯和偶犯、对所犯的开设赌场罪具有自首情节、又有一般立功表现、案发后积极退缴违法所得、具有深刻的悔罪表现并建议对其从轻处罚等辩护意见，理由成立、予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百零七条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，判决如下： 一、被告人颜泽鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币237000元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币237000元。 （刑期从本判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期的起止日期待本判决执行之日另行确定。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人颜泽鹏的违法所得分别为人民币82957元（由公安机关于本判决生效后五日内从所扣押的款项中予以上缴），予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈瑞兴 人民陪审员  黄金玉 人民陪审员  邱华添 二〇二〇年七月六日 书 记 员  姚佳霖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百零七条第一款以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 …… 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》 …… 五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定 犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。 犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。