贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0425民初628号原告：董仕洪，男，汉族，1978年2月25日生，公民身份号码：5123221978********，住重庆市垫江县永安镇鱼龙村****。委托诉讼代理人：伍海童，男，系贵州行者律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张琨，男，系贵州行者律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被告：贵州靖沣建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91520000551911521E，，住所：贵州省黔南布衣族苗族自治州瓮安县银盏镇太平社区平安北路********法定代表人：钟应发，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗玉先，男，系贵州民光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：贺勇，男，系贵州民光律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。被告：向开林，男，汉族，1972年11月18日生，公民身份号码：5227011972********，住贵州，住贵州省都匀市文峰路**附**iv>委托诉讼代理人：赵远会，女，汉族，1972年9月27日生，公民身份号码：5227011972********，住贵州，住贵州省都匀市文峰路**附**向开林妻子。代理权限：特别授权代理。第三人：赵文洪，男，汉族，1982年12月8日生，公民身份号码：5222281982********，住贵州，住贵州省都匀市绿茵湖镇红郎路iv>原告董仕洪诉被告贵州靖沣建筑工程有限公司、向开林、第三人赵文洪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用普通程序，由审判员房叶担任审判长，与人民陪审员梁敏、陈艳组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。原告董仕洪及委托诉讼代理人伍海童、张琨、被告贵州靖沣建筑工程有限公司委托诉讼代理人罗玉先、贺勇、被告向开林的委托诉讼代理人赵远会到庭参加诉讼，第三人赵文洪经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告董仕洪向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告贵州靖沣建筑工程有限公司、向开林连带清偿劳务款4101328元及利息（利息从2019年8月2日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至劳务款支付完毕之日止）；2、本案保全费、诉讼费等由被告承担。事实和理由：2017年9月，被告向开林通过挂靠被告贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称靖沣公司）的形式中标贵州麒龙集团（紫云）城市广场置业有限公司城市广场置业项目。2017年10月19日向开林与原告董仕洪签订《劳务清包施工合同》，约定将城市广场置业项目其中的子项目：香山美域的劳务部分分包给董仕洪，施工范围为向开林所提供1-12#楼施工图纸，单价为347元每平方米（合同含内外粉刷部分单价412元每平方米，但内外粉刷部分已交由第三人施工）。2017年10月28日，董仕洪授权纪大伟与第三人赵文洪签订《外架分包合同》，约定将香山美域项目的外架部分承包给赵文洪施工。因第三人赵文洪与被告向开林自己施工的城市广场C6项目签有《钢管外架合同》，赵文洪将快拆架、内外架等同时在城市广场置业项目的两个子项目上混用。2019年6月1日，贵州洋城投资有限公司贵阳分公司（以下简称洋城公司）以建筑设备租赁合同纠纷为由，将靖沣公司、赵文洪起诉至贵阳市观山湖区人民法庭。2019年7月14日双方达成和解，靖沣公司、赵文洪支付洋城公司租赁费等1248475.65元并归还剩余52497.9米的钢管。但因赵文洪和向开林未按约归还租赁钢管，后被贵阳市观山湖区人民法院强制执行1390358.1元（该批钢管未用于香山美域项目）。2019年8月2日，经向开林与董仕洪就该1-12#楼项目面积与单价确认，结算总金额为33357110元，期间，向开林支付了进度款等27116401元（洋城公司起诉的1248475.65元中由董仕洪自己承担70万元，2、工程进度款26416401元），2020年1月，董仕洪按照合同约定向开林支付剩余尾款4101328元（1-6#楼已验收、7-11号楼已交付使用，总面积76827.3平方米，12楼已竣工但未验收，面积19302.7平方米，应付金额4101328元），但均被向开林要求董仕洪承担被强制执行的130358.1元为由拒绝支付。庭审过程中，原告变更为被告向开林尚欠工程尾款6940709元。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请依法判决。被告靖沣公司辩称，1、我公司不是本案的适格被告；2、我公司在安顺紫云香山美域的劳务款已经付清；3、安顺紫云香山美域项目外架发生纠纷，被法院强制执行1390358.1元，我公司将该项目承包给向开林负责，我公司扣向开林的工程款与原告无关。被告向开林辩称，1、根据合同约定，由乙方在签订合同2日内将1600000元的保证金缴纳到甲方指定账户，若乙方未按协议约定的时间缴纳保证金，工程按总价下浮10%进行结算，乙方未按照约定的时间及金额履行打款义务，工程款应下浮10%，总价为29311960元；2、按合同约定，我方应付原告董仕洪22797322元，我已经支付30879226元，实际超额支付8161984元。3、合同约定的条件未成就，应驳回原告的请求；4、本案与被告靖沣公司无关；5、香山美域为独立的项目，不是子项目；6、7-12号楼没有验收，没有达到付款条件，相应款项不能支付；7、香山美域项目上的外架事宜全权由原告董仕洪负责，与向开林无关；8、被告向开林与第三人赵文洪签订《钢管外架合同》，该项目是租赁贵阳市白云区鑫锐建筑材料租赁站钢管，与原告董仕洪所提香山美域没有任何关系；9、贵阳市观山湖区人民法院调解的案件中，被告向开林为解封公司账户而签下调解协议，并支付1248475.65元，后赵文洪没有归还钢管，公司被迫支付1392957.03元。该项目是向开林向靖沣公司承包的，因此靖沣公司扣向开林的款，该项目又被告董仕洪承包，向开林只能扣董仕洪的款，董仕洪将外架劳务承包给赵文洪，赵文洪没有归还钢管，董仕洪只能让赵文洪承担责任。第三人赵文洪，未答辩、亦未向法庭提交证据。双方当事人围绕诉辩请求依法提交了证据，对双方有异议的证据认定如下：1、国家企业信息信用公示报告，证明被告靖沣公司的诉讼主体资格。被告靖沣公司对真实性无异议，对证明目的不予认可。经审查，该公示报告系国家企业信用信息公示系统的各公司的基本信息，能客观真实反映该公司的企业信息，对该证据予以认定；2、劳务清包施工合同，证明原告与被告向开林于2017年10月19日签订劳务合同，对香山美域项目的实施范围、单价、支付方式等进行了约定。被告靖沣公司认为合同主体是向开林，与靖沣公司无关。被告向开林对该合同的真实性有异议，认为原告对该合同最后一页手写部分进行了改动，对改动部分不予认可。经查，该合同系自然人签订，违反法律强制性规定，属无效合同，本院不予认定；3、外架分包合同、钢管外架合同，证明原告与第三人赵文洪、向开林与赵文洪分别就城市广场置业项目的子项目签有外架分包合同的事实。被告向开林认为该两份合同是独立的合同，与原告签订合同的是赵文洪，原告只能起诉赵文洪。经审查，外架分包合同甲方是纪大伟，乙方是赵文洪，工程名称是麒龙香山美域A区,而钢管外架合同甲方是向开林，乙方是赵文洪，工程名称是紫云麒龙城市广场C6栋。显然该两个合同的施工对象并不是同一楼房，该证据与本案没有关联性，故对原告的证明目的不予认定；4、（2019）黔0115民初4140号民事调解书、（2019）黔0115执2596号执行通知书，证明因租赁合同纠纷，洋城公司将靖沣公司、赵文洪起诉至法院，双方和解，由靖沣公司、赵文洪支付洋城公司租赁费等1248475.65元并归还剩余52497.9米钢管。后因靖沣公司、赵文洪未归还剩余52497.9米钢管，被人民法院强制执行1390358.1元的事实。被告向开林质证称观山湖区人民法院调解的案件是靖沣公司承建的香山美域工程的事情，向开林代表公司出庭调解，调解后赵文洪没有归还钢管导致靖沣公司被强制执行1390358.1元，后靖沣公司扣向开林的款，向开林又扣董仕洪的款，董仕洪将工程承包给了赵文洪，因为赵文洪没有归还钢管，董仕洪只能让赵文洪承担责任。经审查，该证据上的双方当事人均没有涉及到原告董仕洪，根据法律规定，原告董仕洪不是义务主体，不承担案涉的付款义务，但在本案中，原告自认承担700000元是对自己权利的处分，不违反法律规定，不损害他人利益，本庭予以确认；5、结算书，证明经向开林与董仕洪于2019年8月2日结算，香山美域项目结算面积96130平方米，总价为33357110元。被告靖沣公司认为该结算书与靖沣公司无关。被告向开林质证认为，根据双方签订的合同，原告未按合同约定按时足额缴纳保证金，则本工程总价下浮10%进行结算。在工程未完工的情况下，原告于2019年撤离现场，被告向开林拒绝办理结算，纪大伟代理各班组到住建局、劳动局等部门反映，说向开林不结账。向开林不得已于2019年8月2日办理结算手续，结算金额为33357110元，粉刷工程双方约定65元每平方，但因董仕洪要求加价，向开林自行安排工人施工，所以应把利润及管理费扣除9.39元每平方。按总价下浮10%计算，最终应支付金额为29118738.3元。按照合同约定1#-6#应付工程款为8160876元；7#-12#应付工程款为20794818元，因劳务未完工，导致无法验收，20794818元×70%=14556372元，1#-12#房屋工程款应付为22717242元。截止到2020年1月24日被告向开林已支付30715797.65元，已超出支付7998555.65元。经审查，该结算书系双方签字认可，故对被告的质证意见不予采纳，对该证据本院依法予以认定；6、证明、田野身份证明、供应数量与归还数量及明细，证明田野作为赵文洪紫云麒龙香山美域项目管理员，因该项目收到钢管96979.6米，归还92443.2米，剩余4636.4米由向开林拉扯到C6项目使用，向开林将两处的钢管混用。被告靖沣公司质证认为，田野的身份无法核实，对田野的身份不予认可，与其公司无关，且该证据系原告方单方面出具的证据，对真实性不予认可。被告向开林质证认为，根据劳务清包合同，外架部分由董仕洪负责,C6栋是独立的项目，不可能混用，田野不能证明钢管混用，田野出具的明细是董仕洪与赵文洪租用钢管的明细，外架合同也是与董仕洪签订的合同，所以应由董仕洪承担责任。经审查，该证据仅能证实靖沣公司与赵文洪共同与贵州洋城租赁有限公司钢管租赁情况，且该案件已在观山湖区人民法院处理完毕，并不能证明本案被告向开林混用钢管的事实，故对原告的证明目的不予认可；8、保全裁定书、诉讼费收费凭证，证明原告依法向法院申请冻结被告银行账户并为此支付5000元保全费的事实。被告靖沣公司认为，原告方保全错误，应该由原告承担靖沣公司的损失。被告向开林认为，对真实性无异议，但应由败诉方承担。经审查，该证据系原告方为保护其合法权益作出的合理支出，对该证据予以认定；9、收条3份，证明被告向开林已将工程款付给董仕洪授权的班组纪大伟。原告质证认为，真实性无异议，但对落款时间为2019年12月11日的这一份收条，如被告方提出支付凭证，我方才予以认可；对落款时间为2020年1月2日，金额为726170的这一份收条无异议；对落款时间为2020年1月3日，金额为1600000元的收条，我方只有打了收条，但是被告实际上没有支付。经审查，以上证据客观真实，与本案具有关联性，本院依法予以认定；10、保证金收款凭证，证明2017年11月6日董仕洪爱人向被告向开林转款1200000元保证金，因原告方未按时间足额缴纳保证金，总工程款应按合同约定下浮10%计算。原告质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为双方在最终结算的时候已经认可结算金额，应按计算的金额支付。经审查，双方签订的劳务清包合同中虽然有保证金1600000元，满10个月后无息退还，签订合同2日内缴纳到甲方指定账户。若乙方无法按协议约定时间缴纳保证金，则本工程按总价下浮10%进行结算的约定，但双已于2019年8月2日进行结算，结算金额为33357110元。故对原告的质证意见予以采纳，对被告的证明目的不予认定。根据双方当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月19日，原告董仕洪与被告向开林签订《劳务清包施工合同》，约定被告向开林将贵州麒龙集团（紫云）城市广场置业有限公司香山美域项目发包给原告董仕洪承建。合同对工程内容、单价、保证金、工程款、质量、违约责任等作了约定。合同采用固定单价包干，结算单价按建筑面积412元每平方米计算，具体细化为：基础主体工程50元每平方米；模板工程含材料费125元每平方米；钢筋工程45元每平方米（含钢筋焊接及辅材）；塔吊及设备25元每平方米；架子50元每平方米（内架外架及防护）；利润35元；其他17元每平方米；内外粉刷（不含内保温）65元每平方米。付款方式：乙方垫资从基础到主体工程完工，甲方按完成工程量70%支付工程款，甲方在贵州麒龙集团（紫云）城市广场置业有限公司拨款后3日内支付给乙方，如因贵州麒龙集团（紫云）城市广场置业有限公司资金不到位，造成被告资金不到位，原被告双方共同找贵州麒龙集团（紫云）城市广场置业有限公司协商解决（原告必须保证工人不能在工地上闹事，如关水、关电等，如有此类情况，每次罚款5000元）。工程竣工验收合格后支付至工程款总价的97%，剩余3%质保金在贵州麒龙集团（紫云）城市广场置业有限公司支付后3日内支付到乙方账户。双方约定保证金1600000元，满10个月后无息退还，签订合同2日内缴纳到甲方指定账户。若乙方无法按协议约定时间缴纳保证金，则本工程按总价下浮10%进行结算。合同签订后，2017年11月6日董仕洪爱人向被告向开林转款1200000元保证金。在施工过程中，原告董仕洪认为内外墙粉刷单价较低，要求被告向开林加价，向开林另行将内外粉刷部分承包给第三人施工。2017年10月28日，董仕洪授权纪大伟与第三人赵文洪签订《外架分包合同》，约定将香山美域项目的外架部分承包给第三人赵文洪施工。2018年3月31日被告向开林与第三人赵文洪签订《钢管外架合同》，将紫云麒龙城市广场C6栋外脚手架单项工程劳务分包给第三人赵文洪施工。2019年8月2日，经向开林与董仕洪就该1-12#楼项目面积与单价确认，结算总金额为33357110元。期间，被告向开林先后支付30360873.65元工程款。另查明，被告靖沣公司、赵文洪与案外人贵州洋城投资有限公司贵阳分公司因建筑设备租赁合同纠纷一案，已由贵州省贵阳市观山湖区人民法院调解处理。由靖沣公司、赵文洪支付洋城公司租赁费等1248475.65元并归还剩余52497.9米的钢管。但因赵文洪未按约归还租赁钢管，后被贵阳市观山湖区人民法院强制执行1390358.1元。本案争议焦点：1、被告向开林尚欠原告董仕洪的工程款如何确定，支付条件是否成就，靖沣公司是否承担连带清偿责任；2、原告董仕洪是否承担观山湖区人民法院调解书中所涉及的租赁费。本院认为,本案作为建设工程施工合同纠纷,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案中，原告董仕洪与被告向开林签订的虽名称为《劳务清包施工合同》，但其性质应认定为建设工程施工合同,因原、被告双方系自然人,不具备施工资质,该合同违反法律强制性规定,属无效合同。但该工程现已完工，并经双方合意结算，该结算应理解为在双方合意的情况重新达成的意见，不受施工合同效力影响而独立存在，本案中，双方结算总金额为33357110元,对双方具有约束力，对被告辩称结算总金额应按《劳务清包施工合同》中约定的条款执行的主张，本院不予采纳。对原告诉称1600000元的收条没有实际收到款项的主张，因被告向开林在庭后已提交依据予以证实，故对原告未收到该笔款的主张，本院不予认可。对原告诉称的28034703.65元要求被告向开林提供依据才予认可的请求，因双方系自然人承建，没有正规的财务记帐凭证，法院无法核实每一笔款的交易情况，但根据合同约定及交易习惯可以看出，双方约定有付款的时间节点，且有原告授权的班组纪大伟出具的收条为证，故本院依法认定该款已经支付。综上，本院认定被告向开林已支付的工程款为：1600000元+28034703.65元+726170元=30360873.65元。关于原告董仕洪是否承担观山湖区人民法院调解书中所涉及的租赁费问题，因该案已在观山湖区法院调解处理，在本案中被告未提供证据证明该涉案钢管系原告董仕洪实际使用，且从原告董仕洪授权案外人纪大伟与第三人赵文洪签订的《外架分包合同》中可以看出，该项目所使用的钢管主要系白云区鑫诚建材租赁中心提供，但庭审中，原告董仕洪自认承担700000元的租赁费，即使在法庭辩论阶段原告董仕洪撤回自认，但经了解，原告董仕洪确实参与使用该批钢管，故本院依法予以认定。综上所述，被告向开林尚欠原告董仕洪尾款为：33357110元-30360873.65元-700000元=2296236.35元。关于靖沣公司是否应该承担连带责任的问题，靖沣公司将全部工程转给不具备建筑施工资质的向开林个人进行施工，属于非法转包关系，被告向开林又将涉案工程违法再次转包给不具备资质的原告董仕洪，故被告靖沣公司与被告向开林之间的工程合同、被告向开林与原告签订的合同均属无效。由于该工程已交付使用并已结算，原告作为实际施工人要求转包人对工程欠款承担连带责任符合法律规定，应予支持。因此，被告靖沣公司作为非法转包人，应对原告的工程欠款2296236.35元承担连带给付责任。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人于2019年8月2日结算，付款时间应从2019年8月3日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告向开林于本判决生效之日起三十日内向原告董仕洪支付工程款2296236.35元及利息（利息的计算方式：从2019年8月3日，以2296236.35元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直至所有款项付清为止）。二、被告贵州靖沣建筑工程有限公司对第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告董仕洪的其他诉讼请求。案件受理费39610元，保全费5000元，由被告向开林、贵州靖沣建筑工程有限公司承担28170元，原告董仕洪承担16440元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。当事人逾期未上诉致本判决生效后，义务人未在指定期间履行义务的，权利人可在履行期限届满之日起二年内申请人民法院强制执行。审 判 长  房叶人民陪审员  梁敏人民陪审员  陈艳二〇二〇年七月六日法官助理张欢书记员刘胜锋