安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0202民初602号 原告：安徽鹏佳建设有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇芜湖中法机械商贸城**，统一社会信用代码91340221683612830D（1-3）。 法定代表人：胡先宏，总经理。 委托诉讼代理人：彭本奇，安徽振宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海涛，安徽振宏律师事务所律师。 被告：杨必喜，男，1968年6月14日出生，汉族，个体户，住安徽省芜湖市镜湖区。 被告：谷常景，男，1962年1月27日出生，汉族，个体户，住安徽省芜湖市镜湖区。 两被告共同委托诉讼代理人:朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人:周羊，安徽耕天律师事务所律师。 原告安徽鹏佳建设有限公司（以下简称鹏佳公司）与被告杨必喜、谷常景,第三人武汉湖畔豪庭房地产开发有限公司宣城市分公司（以下简称豪庭公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年11月9日接受安徽省宣城市宣州区人民法院的移送立案，2019年4月1日作出判决，原告鹏佳公司不服，提起上诉。芜湖市中级人民法院于2019年12月18日以二审提交新证据为由裁定撤销原判、发回重审。我院于2020年1月16日立案并依法适用普通程序审理。诉讼过程中原告鹏佳公司申请撤回对第三人豪庭公司的起诉，本院经审查予以准许。案件于2020年3月25日公开开庭进行了审理，原告鹏佳公司的法定代表人胡先宏及委托诉讼代理人彭本奇、张海涛,被告杨必喜及其与被告谷常景共同的委托诉讼代理人朱水岭到庭参加诉讼,本案现已审理终结。 原告鹏佳公司向本院提出诉讼请求：被告给付原告代为支付的水电、门窗工程款71.81万元，并支付自2014年8月29日起至上述款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。事实和理由：2011年2月27日，豪庭公司与芜湖沚津建设有限责任公司（后更名为鹏佳公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定豪庭公司将位于宣城市的工程（包括46、47、48、51、52、53、54、60号楼）发包给原告承建。2012年3月7日，原被告签订一份《工程内部承包合同》，约定原告将上述工程中的48、52、53、54、60号楼交给被告施工，被告包工包料、自负盈亏，并承担工程项目的各项费用；被告全面履行原告与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充协议。后被告组织人员施工，但未完成约定工程即撤场离开，工程被迫停工。豪庭公司与原告于2012年10月2日召开会议，形成《六标工程重组、清算、加强领导工作会议纪要》，双方决定：重组施工力量，保证两被告应施工而未施工部分工程（以下简称遗留工程）能保质保量，如期达到分户验收标准；遗留工程的人工费、材料费等先由豪庭公司代为支付。原告组织人员完成了遗留工程，豪庭公司代为支付遗留工程的工程款118万元，宣州区人民法院已确认豪庭公司代为支付遗留工程的工程款的事实，并在豪庭公司应付原告的总工程款中扣除代为支付的款项，判决原告向豪庭公司承担违约金。两被告为索要工程款将原告诉至芜湖市中级人民法院（以下简称芜湖中院），该院委托芜湖平泰建筑工程造价师事务所（以下简称平泰所）进行造价评估，遗留工程已计入两被告完成的工程量，两被告应承担遗留工程的工程款。原告多次要求两被告确认该工程款在原告应付给两被告的工程款中抵扣，但两被告置之不理。两被告未按合同约定施工、交付工程的行为导致原告向豪庭公司承担违约责任，该责任最终应由两被告承担。另，诉请的71.81万元包括徐兴林37.31万元门窗款和张某的34.5万元水电款（含代收彭都元的5万元）。 被告杨必喜、谷常景共同辩称，原告请求答辩人承担71.81万元的代付工程款没有事实和法律依据。理由一，本案诉讼违反了一事不再理，应予驳回。在答辩人与原告建设工程施工合同纠纷一案中，芜湖中院作出一审判决以后，原告以本案争议的71.81万元代垫款应当从工程款中扣除为由提起了上诉，并提供了与本案一致的证据材料。安徽省高级人民法院（以下简称安徽高院）在（2017）皖民中222号民事判决书中以上述证据系鹏佳公司单方制作、也不符合鉴定报告核实的未完工程范围为由对证据三性均不予认可，并驳回了原告的上诉请求。那么现在原告以同样的证据、同样的事实提起了本案诉讼，违反了一事不再理原则。如果原告对当时安徽高院的判决不服应当申请再审。原告放弃该救济程序，视为该纠纷已经通过诉讼解决了。理由二，芜湖中院在处理涉案工程的时候，委托平泰所进行了评估，当时的原被告与司法人员、鉴定人员对涉案工程进行现场勘察，确定了本工程未施工的项目范畴，而鉴定的造价没有包含未施工范围，所以后续施工及对应造价与答辩人没有关系。理由三，徐兴林的门窗款两答辩人已经结算完毕。关于张某的29.5万元水电款，芜湖中院的审计报告对未完工的施工内容并未计价。豪庭公司支付给水电承包人张某的29.5万元款项是否就是两答辩人承包的5栋楼没有证据证实。豪庭公司仅仅提供了收据，没有相应的转款凭证，实际上有没有支付、支付多少都不清楚。安徽高院调查这个问题的时候，原告也没提供相反的证据。另外，张某在向两答辩人报决算时遗漏了五栋房屋的外落水以及冷凝水管的安装工程，就导致了我们在审计的时候也漏项。 双方当事人围绕诉讼请求提交了证据并经庭审举证质证，本院经审理认定事实如下：2011年2月27日，豪庭公司（发包方）与原告鹏佳公司（原名芜湖址津建设有限责任公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定:豪庭公司将位于宣城市的工程（46＃、47＃、48＃、51＃、52＃、53＃、54＃、60＃楼）发包给原告承建。2012年3月7日，鹏佳公司（甲方）与谷常景、杨必喜（乙方）签订《工程内部承包合同》，约定：甲方将上述工程中的48＃、52＃、53＃、54＃、60＃楼交给谷常景和杨必喜实际施工；乙方以包工包料、自负盈亏方式负责该工程的承包施工。合同签订后，谷常景和杨必喜组织人员进场施工，后因桩基不合格导致工期拖延至2011年8月底才正式施工。2012年端午节后，基本处于停工状态，后杨必喜、谷常景在工程未完工情况下撤离施工现场。经多方协商决定由豪庭公司出资、鹏佳公司重新组织人员施工完成。2013年5月30日，上述工程全部竣工并验收合格。 2014年8月29日，谷常景、杨必喜向芜湖中院提起诉讼，要求鹏佳公司、豪庭公司连带支付工程款及利息。该案审理过程中，芜湖中院委托平泰所对涉案工程进行造价鉴定，鉴定意见书载明“原告（杨必喜、谷常景）未施工项目”有：防盗窗、屋面防护栏杆、护窗栏杆未施工；水表井、户内卫生洁具、进户螺纹阀门、水表、强电检修井及主供电源线、总电表箱、总电源配电箱、弱电井、户内宽带及电话线未安装。鉴定意见：48#、52#、53#、54#、60#楼（土建、安装）工程造价为12251297.09元（未施工部分未予计入）。案经一审作出判决后,鹏佳公司提起上诉，称由开发商委托第三方代为完工的工程价款2417100元应在涉案工程款中扣除，并提交了相关证据，与其在本案中提交的证据部分重合。其中，《扫尾工程垫付工程款明细表》中包含本案审查的71.81万元。安徽高院经审理作出（2017）皖民终222号判决，确认：谷常景、杨必喜施工的48、52、53、54、60号楼工程造价为11690616.76元（前述鉴定报告确定的12251297.09元扣除超算部分625798.68元，再增加鉴定报告未涉及的部分变更签证价款65118.35元）；对鹏佳公司提出的由开发商委托第三方代为完工的2417100元工程款主张，二审认为涉案工程于2013年5月30日竣工验收合格，未完工程已由现场勘验笔录记载清楚，由生效判决确认的涉案未完工程价款已被扣除，鹏佳公司该项主张与事实不符，故未予认可。 2017年3月6日，鹏佳公司诉至宣城市宣州区人民法院，要求豪庭公司支付工程款。一审判决后，豪庭公司提起上诉。宣城市中级人民法院结合（2017）皖民终222号判决书认定的事实对一审认定的金额予以调整并作出（2018）皖18民终1133号民事判决书，确认豪庭公司已支付工程款15637010.22元，但未明确该款是否包括杨必喜、谷常景撤场后遗留工程部分价款。 另查明，张某于2019年6月24日诉至宣城市宣州区人民法院，要求杨必喜、谷常景支付工程款。张某诉称自杨必喜、谷常景处承包涉案工程4栋楼水电（48.52.53.60），另54号楼水电发包给彭都元，后仅收到两被告与开发商支付的474300元。并向法院提交了在杨必喜、谷常景处支取工程款的票据合计179300元，在开发公司处领款的票据8张合计29.5万元，诉请中已扣除已收取的474300元。杨必喜、谷常景答辩时对开发公司代付张某29.5万元不持异议，并主张在其应付给张某的工程款中扣除。 本案诉讼过程中，原告申请证人张某出庭作证，证言内容与前述诉称内容基本相同。被告质证认为张某有无参与其他楼施工不确定，从原告的备忘录上看是有的，且2012年11月7日开发公司审批表显示张的水电款已全部结清，不应有之后的付款。 上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程内部承包合同》、民事判决书、以及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为:本案有两个争议焦点。（一）本案是否属一事不再理。被告辩称原告曾在安徽高院二审过程中提交与本案相同的证据，且本案诉请与二审中原告的意见同一，故其提起本案诉讼属一事不再理，应当驳回起诉。本院对此不予采信，安徽高院处理的案件与本案的诉讼标的、诉讼请求均不同，并未单独审查徐兴林、张某两部分工程款的支付问题，因此本院立案审理并未违反一事不再理。（二）徐兴林、张某（彭都元）的工程款是否由鹏佳公司代付。依据庭审查明的事实，两被告撤场后，徐兴林、张某及彭都元继续完成了自两被告处承包的工程，并由豪庭公司支付了部分工程款。后鹏佳公司诉请豪庭公司支付工程款，法院经审理认定了总工程款，并扣除豪庭公司已支付部分。豪庭公司已支付的工程款是否包括代付给徐兴林、张某（彭都元）的部分，相关判决未直接表述，依据两被告撤场后豪庭公司与鹏佳公司达成的意见，该款由豪庭公司支付后将在最终结算的工程款中扣除，因此可以推定豪庭公司支付给徐兴林、张某（彭都元）的工程款已经通过扣除鹏佳公司工程款的方式完成了转换，即该部分工程款的支付主体由前期的豪庭公司变成了鹏佳公司。故，本院对鹏佳公司已代为支付徐兴林、张某（彭都元）工程款的主张予以采信。 此后，在杨必喜、谷常景诉鹏佳公司支付工程款的案件中，鹏佳公司提出应当扣除代为支付的工程款，包括本案讼争的71.81万元，案经平泰所鉴定，明确了“两原告（杨必喜、谷常景）未施工的项目”，并在造价评估中扣减了该部分价款。最终经安徽高院生效判决认定，“杨必喜、谷常景未施工的项目已在鉴定勘验笔录以及鉴定意见书中列明、并在鹏佳公司应当支付给二人的工程款中作了扣除”，可见，鹏佳公司代为支付的工程款已经在此案中处理完毕。经审理，本案审查的71.81万元在安徽高院认定并扣除的范围之内，因此，鹏佳公司另行起诉要求返还该71.81万元与事实不符，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告安徽鹏佳建设有限公司对被告杨必喜、谷常景的诉讼请求。 案件受理费20083元，由原告安徽鹏佳建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  丁丽珺 人民陪审员  朱 齐 人民陪审员  李** 二〇二〇年七月二十八日 书 记 员  刘海燕 附本案适用法律条款： 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。