云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终317号上诉人（原审被告）：龙湖云，男，1993年6月12日生，汉族，经商，现住云南省芒市。委托诉讼代理人：黄艳，云南泰恒律师事务所。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李荃，云南泰恒律师事务所。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贵州嘉海汽车销售有限公司，住所地贵州省遵义市，统一社会信用代码91520302337341417Q。法定代表人：孙斐，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨利春，男，1972年7月23日生，汉族，大学本科文化，系公司员工，住内蒙古额尔古纳市。代理权限为特别授权代理。原审第三人：中国工商银行股份有限公司六盘水分行，经营场所贵州省六盘水市，统一社会信用代码915202002146518105。负责人：张艳，该银行行长。委托诉讼代理人：王成，男，1965年4月26日生，汉族，大学本科文化，系分行职员，现住贵州省六盘水市。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：尹万隆，男，1993年7月26日生，彝族，大学本科文化，系分行职员，身份证住址天津市河**，现住六盘水市钟山区。代理权限为特别授权代理。上诉人龙湖云因与被上诉人贵州嘉海汽车销售有限公司（以下简称嘉海公司）、原审第三人中国工商银行股份有限公司六盘水分行（以下简称工行六盘水分行）追偿权纠纷一案，不服云南省芒市人民法院（2019）云3103民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人龙湖云上诉请求：一、撤销云南省芒市人民法院（2019）云3103民初2371号民事判决，发回重审或依法驳回被上诉人嘉海公司一审的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，遗漏认定重要事实。（一）一审法院未审查借款合同的有效性，直接认定《个人购车担保服务合同》合同有效，遗漏认定了重要事实。虽然本案系追偿权纠纷，但追偿权法律关系产生的依据是借款合同关系，借款合同是否有效，关系到追偿权是否成立的问题，若追偿权依据的基础法律关系，本身存在无效的问题，那么追偿权的基础法律关系即不成立，其所追偿的依据就不存在，因此，对追偿权纠纷所依据的基础法律关系借款合同关系的合法有效性，应当进行必要性审查，但一审法院却绕过对借款合同的合法有效性审查，直接认定《个人购车担保服务合同》有效，在事实认定上存在瑕疵，系对本案重要事实的遗漏认定。本案已追加工行六盘水分行作为第三人参与诉讼，但第三人经合法传唤未到庭参与诉讼，未配合认定借款合同的有效性，放弃诉讼权利。结合上诉人提供的证据，第三人应承担借款合同被认定无效的法律后果。（二）《个人购车担保服务合同》系委托代理与担保合二为一的合同，当代理人与担保人身份合二为一时，在代理人存在超权限代理且侵害被代理人利益的情况下，一审法院没有明确区分并认定合同金额变更之前与之后的合法有效性，笼统的认定《个人购车担保服务合同》有效，系事实认定不清。首先，上诉人与被上诉人签订的《个人购车担保服务合同》其内容包含了委托代理及担保等多个内容，其中在《信用卡购车专项分期业务委托服务合同》第2.1.1条中已明确约定，被上诉人系上诉人办理汽车分期贷款的代理人，其代理权限包括向透支行申请信用卡分期并办理相关手续(报行审批，信用卡激活代办拟购车辆的产权上户、税费缴纳等手续)；代上诉人在透支期限内购买银行相关合同约定的车辆保险；代办车辆抵押手续，并对结清购车款后的解除质押手续有不可撤销的授权等。此外，也在合同开篇明确了上诉人因购买凯迪拉克XXXXXXXXXXX型号轿车申请办理信用卡购车专项分期业务，拟透支总金额为258000元（该金额即为上诉人购买车辆时在支付了首付款后剩余的购车款金额），贷款金额258000元。但信用卡购车专项分期办理下来后，上诉人收到的银行还款短信显示，贷款额度本金变为283880元，借款金额超出原委托金额25880元。而该笔款项，在信用卡购车专项分期申办下来后，由被上诉人持上诉人的信用卡连同车款一并刷给了被上诉人（该部分钱流入到了被上诉人的账户）被上诉人是认可的，他们在一审庭审时的说法是多贷款款项属于担保服务费，也就间接证明了他们收到了多贷的款项的事实也就是说，在之前无任何说明或约定的情况下，被上诉人与第三人工行六盘水分行相互串通，擅自提高贷款金，为上诉人增加了25880元的贷款额度，并且让上诉人就该多贷款项承担了银行利息。虽然《个人购车担保服务合同》是上诉人与被上诉人自愿签订，但之后被上诉人在未与上诉人协商一致的情况下单方变更合同金额，即使原合同金额继续有效，但变更后的金额增加部分是否有效，一是看上诉人对该部分金额是否追认，二是看该增加部分是否存在侵害上诉人合法权益的情形，而从本案来看，该部分金额既没有得到上诉人的事后追认，而且还存在侵害上诉人权益的情形，因此该部分金额应当是无效的；其次，本案的被上诉人即是代理人又是担保人，当被上诉人以代理人的身份侵害了上诉人的合法权益时，如果担保部分尤其是超出合同约定部分的担保还继续有效的话则会存在继续侵害上诉人合法权益的问题。从本案发生的整个过程来看，被上诉人之前先以代理人的身份为上诉人办理了超出其合理需求以及合同约定金额的贷款数额，让上诉人背负超过合理需要的债务以及利息，已侵害了上诉人的合法权利，而且多贷的金额流入了被上诉人的口袋，上诉人已经从中获利，之后被上诉人又以担保人的身份向上诉人主张债权，并还向上诉人主张超高的违约金，进行二次获利。该行为对于上诉人而言是双重侵害，而对被上诉人来说却是二次获利。再次，上诉人虽然一审中主张担保无效，但主要是基于自身权益被侵害部分，而对于正常的258000元的借款，上诉人从不否认。一审法院认定担保有效，但有效的金额是258000元还是283880元，一审法院并未予以认定。如前所讲，超出部分存在严重侵害上诉人合法权益的情形，如果超出部分也是有效的，那么一审法院就是在认定超权限代理的合法性，也是在认定被上诉人侵害上诉人权益的合法性。(三)上诉人违约是基于被上诉人违约在先，且事实存在严重不清的情况下，一审判决要求上诉人向被上诉人支付违约金无事实依据。虽然上诉人未按合同约定归还贷款确属违约，但上诉人违约是因为发现被上诉人侵害了自己的利益，为了自保才选择不还款，是因为被上诉人违约在先，才导致了上诉人违约。按照合同约定，上诉人违约应按照透支金额的30%的支付违约金，但根据合同约定，该透支额度应当是基于258000元借款金额所产生的欠款，但被上诉人所主张的违约金的未还款额是基于258000元的借款额度产生的欠款，还是基于283880元的借款额度产生的，被上诉人并未明确。如果基于258000元产生的，对于违约金上诉人也无异议，但如果是基于283880元的借款产生的，那么其主张的违约金无任何合同及法律依据，而且被上诉人行为存在侵害上诉人合法权益的情形，其主张的违约金更不应当得到支持。(四)被上诉人并非适格担保人，其所谓代偿的操作明显不合常理。在办理汽车分期贷款的常规流程和操作中，银行仅要求汽车销售商承担阶段性担保责任，并由银行与汽车销售商签订阶段性担保合同。由汽车销售商在新购车辆未办理抵押登记前提供担保，在办理抵押登记后即解除担保。同时，根据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，说明订立保证合同的双方主体是保证人和债权人，而非保证人和债务人。本案中，被上诉人未提供第三人要求其承担担保责任的合同依据或催收的证据。上诉人在购得新车后即交由嘉海公司协同银行办理了抵押登记，银行实际上也无需再由嘉海公司提供担保或承担担保责任。即使不论借款合同和担保合同的有效性，嘉海公司本身就不是一个适格的担保人。加之本案借款合同存在恶意串通情形，嘉海公司所谓代偿的操作明显不合常理，其行为经不起推敲。二、一审判决适用法律错误。在未确定借款合同有效性及借款事实的情况下，一审判决适用《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”要求上诉人支付款项，系适用法律错误。被上诉人一审证据不能证明其主张，一审法院对其追偿权的确认无任何依据。被上诉人主张其帮上诉人归还了贷款，但却没有提供银行出具的上诉人贷款清偿的有关证明，其归还的借款本金是多少，利息是多少？归还的是哪一期欠款？是基于258000元借款所欠的欠款还是基于283880元借款所欠的金额，被上诉人均未予以举证清楚，而且当时被上诉人代上诉人办理了信用卡第一时间是由被上诉人所持有，上诉人除了刷车贷外是否还有其他支出也不清楚，因此被上诉人仅仅靠存入上诉人银行账户金额向上诉人追偿借款，证据不足。综上所述，上诉人认为一审法院在上诉人明确举证证明借款金额超出委托金额的情况下，既没有对借款合同的有效性进行认定，也未对超出部分借款金额的有效性予以认定，而是笼统的认定《个人购车担保服务合同》有效，进而支持了被上诉人的诉求，系遗漏认定重要事实且事实认定不清，请二审法院在查清本案事实的基础上对本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人嘉海公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决是正确的。原审第三人工行六盘水分行述称，我行并非个人购车担保合同的相对人，但上诉人出具了委托书，委托被上诉人为受托人，为显名代理。第三人工行六盘水分行依据上诉人提交的调额申请，申请额度+银行10%的利息等于最终调额的额度，本案中申请调额为283880元，加上10%的利息28380元，最终银行审批调额额度为314400元。银行最终实际放款额度312260元，是在审批额度314400元之内，因此工行六盘水分行并无擅自提高贷款金额。嘉海公司向一审法院起诉请求：请求龙湖云向嘉海公司支付：1.公司垫款40536.01元；2.利息3563.14元；3.违约金12160.80元（为实际损失的30%）；4.交通费1000元；5.律师费5000元；合计62259.95元；6.诉讼费由龙湖云承担。一审法院认定如下事实：2017年7月14日，龙湖云欲购买凯迪拉克XXXXXXXXXXX型号的白色轿车，因资金不足，当日龙湖云与嘉海公司签订《个人购车担保服务合同》委托嘉海公司代为向工行六盘水分行办理信用卡分期贷款，嘉海公司对龙湖云的借款258000元进行担保，并约定了“甲方自愿支付乙方委托服务费及其他相关费用（包括但不限于上户费、调查费、质押费、公证费、管理费、保险费、评估费及其他费用）具体费用金额以实际出表为准，由甲方在支付汽车购买首期款时进行确认并一次性支付”。当日嘉海公司代龙湖云与工行六盘水分行签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/抵押合同》约定龙湖云从工行六盘水分行处通过信用卡透支方式一次性将透支金额划付给嘉海公司，工行六盘水分行共计给龙湖云透支金额为283800元，手续费为28380元，合计312180元。龙湖云在按照约定的月还款金额还款一段时间后陆陆续续出现不按时归还借款的情况，嘉海公司作为担保人分别于2018年8月31日代为还款9858.7元、于2018年11月2日代为还款9838.63元、于2018年11月30日代为还款9295.19元、于2019年3月21日代为还款8000元、于2019年4月2日代为还款13700元、于2019年5月6日代为还款9025元、于2019年6月25日代为还款10438元、于2019年6月29日代为还款9811.01元，总计共代龙湖云向工行六盘水分行偿还借款金额为79966.53元。一审法院认为，本案为追偿权纠纷。嘉海公司与龙湖云基于平等自愿，签订《个人购车担保服务合同》，该合同合法有效，对双方具有约束力，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。嘉海公司作为龙湖云贷款的担保人，在龙湖云未按时还款的情况下有义务代为偿还借款，代龙湖云偿还借款之后有权向龙湖云请求偿还。故嘉海公司请求判令龙湖云支付代为垫付款79966.53元的诉讼请求予以支持。双方在《个人购车担保服务合同》中对违约责任和利息有明确的约定，对嘉海公司关于违约金及利息的诉求应当予以支持，但嘉海公司既主张违约金又主张利息，存在重复计算，同时龙湖云也提出这样计算主张过高，请求法院核减，故对嘉海公司主张的违约金和利息，在嘉海公司未作出选择的情况下，按照违约金23989.95元予以支持。双方在合同中对因实现债权产生的交通费的承担有明确约定，嘉海公司主张龙湖云应当向其支付交通费1000元，因嘉海公司提交的关于交通费的证据仅能证明其产生交通费为776.5元，对嘉海公司关于交通费的主张按照776.5元支持。龙湖云在答辩中主张双方之间签订的合同无效，未提交证据证明双方之间签订的《个人购车担保服务合同》存在法定无效的情形，故对龙湖云的该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限龙湖云于判决发生法律效力之日起十五日内一次性向贵州嘉海汽车销售有限公司支付代为偿还借款79966.53元及违约金23989.95元、因实现债权产生的交通费776.5元，合计104732.98元；二、驳回贵州嘉海汽车销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2758元，贵州嘉海汽车销售有限公司已预交，由贵州嘉海汽车销售有限公司承担414元（已付），由龙湖云承担2344元，限龙湖云于判决发生法律效力之日起五日内交至一审法院。本院二审期间，上诉人龙湖云未向本院提交新证据。被上诉人嘉海公司提交如下证据：1.龙湖云申请汽车贷款额度申请表一份，欲证明在贷款前已经如实告知了龙湖云银行的利息，嘉海公司的担保服务费。2.个人信用卡分期付款扣款证明八份，欲证明79966.53元是分八次代龙湖云向工行付的款项。上诉人龙湖云对被上诉人嘉海公司提交的证据发表如下质证意见：对第1组证据的真实性、合法性、关联性及证明观点均不予认可，同一天签订的其他合同金额是258000元，并不是申请表上记载的283000元，存在表是空白的后来补填的情况。在担保服务合同上担保服务费已经由龙湖云支付了，在申请表上担保服务费无需加在贷款额度里面。对第2组证据的真实性、合法性、关联性及证明观点均不予认可，并非是从系统上导出的数据，是本案第三人单方作出的。龙湖云的签字需委托诉讼代理人向龙湖云本人核实是否是本人签字。原审第三人工行六盘水分行对被上诉人嘉海公司提交的第1、2组证据的真实性、合法性、关联性及证明观点均予以认可。本院认为，被上诉人嘉海公司提交的第1组证据系上诉人龙湖云签字认可，担保服务费系按合同约定收取的事实，本院对真实性、合法性、关联性及证明观点均予以采信，上诉人龙湖云的签字是否真实，举证责任在龙湖云一方，其未提交相应证据予以证实，应承担举证不能的责任；第2组证据系原审第三人发出，对真实性、合法性、关联性及证明观点均予以采信。原审第三人工行六盘水分行提交如下证据：1.信用卡分期付款购车业务谈话笔录，欲证明龙湖云向我行申请贷款时，就额度、还款期数等进行了初步记录的事实，申请人龙湖云在谈话笔录上签字并加盖手印。2.办理分期付款信用额度调整申请书，欲证明龙湖云向我行申请将信用卡调额至31.44万元的事实，龙湖云在该申请书上签字并加盖手印。3.担保承诺函，欲证明被上诉人嘉海公司就上诉人龙湖云的借款承担保证责任的事实。4.2017年7月14日龙湖云签订借款合同等材料的现场面签照，欲证明贷款申请、借款合同等均是龙湖云本人亲阅亲签。上诉人龙湖云就原审第三人工行六盘水分行提交的证据发表如下质证意见：1.车价总款36.99万元，已支付11.19万元，需贷款的仅为258000元，所以无需调整贷款额度。4-7项是笔录上本来就有的。龙湖云并未到工行六盘水分行做过谈话笔录，该谈话笔录也可能是空白的之后再补具的。2.对第2组证据的意见与第1组意见一致。3.对第3组证据没有异议。4.对第4组证据的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可，证明了龙湖云签字的地点在家里，银行人员也未上门办理，且照片中仅有合同首页、末页，不能确定合同内容，也不能证明除合同外的其他材料（含额度申请表）。龙湖云只签过一次字，但多项材料涉及的日期不相同。被上诉人嘉海公司和原审第三人工行六盘水分行都有举证的期限，不属于二审新证据，如果二审法院予以采信的话，应对被上诉人和原审第三人进行民事处罚措施。被上诉人嘉海公司对原审第三人工行六盘水分行提交的4组证据均予以认可。本院认为，对原审第三人工行六盘水分行提交的1-4组证据虽然不符合二审新证据的条件，但能证明案件的相关事实，对真实性、合法性、关联性及证明观点均予以采信，上诉人龙湖云的签字是否真实及所有表格是否为空白表后又补具的举证责任在龙湖云一方，其未提交相应证据予以证实，应承担举证不能的责任。二审中，对一审法院认定的事实，上诉人龙湖云表示无异议，但认为遗漏认定：1.龙湖云是向被上诉人嘉海公司购买凯迪拉克的白色轿车。2.龙湖云预借款的本金是258000元，被上诉人在超越授权权限为上诉人办理了该贷款。3.借贷关系的合法有效性。4.龙湖云签署的借款合同是空白合同。5.龙湖云并未申请调整借款额度。被上诉人嘉海公司、原审第三人工行六盘水分行均表示无异议。对各方当事人均予以认可的事实，本院予以确认。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述意见，并经各方当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：一、上诉人龙湖云与原审第三人工行六盘水分行签订的《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/抵押合同》是否合法有效，原审第三人工行六盘水分行的借款金额如何认定，是否存在超出借款金额情形，责任应如何承担。二、被上诉人嘉海公司对其代上诉人偿还的款项是否享有追偿权。三、上诉人龙湖云主张不存在违约责任能否成立，若存在，责任应如何认定及承担。关于争议焦点一。2017年7月14日上诉人龙湖云与被上诉人嘉海公司签订《个人购车担保服务合同》并委托嘉海公司代为向原审第三人工行六盘水分行办理信用卡分期贷款，嘉海公司对龙湖云的借款258000元进行担保，并约定了“甲方自愿支付乙方委托服务费及其他相关费用（包括但不限于上户费、调查费、质押费、公证费、管理费、保险费、评估费及其他费用）具体费用金额以实际出表为准，由甲方在支付汽车购买首期款时进行确认并一次性支付”的内容。当日嘉海公司代龙湖云与工行六盘水分行签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/抵押合同》约定龙湖云从工行六盘水分行处通过信用卡透支方式一次性将透支金额划付给嘉海公司，工行六盘水分行共计给龙湖云透支金额为283800元，手续费为28380元，合计312180元。龙湖云与工行六盘水分行就信用卡分期付款办理了信用额度调整申请书并就购车业务做出谈话笔录，并进行了现场面签，嘉海公司就上诉人龙湖云的借款承担保证责任并与工行六盘水分行签订了担保承诺函。工行六盘水分行按照上述约定调整了借款额度并履行了合同义务。本院认为《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/抵押合同》合法有效，不违反法律规定，应受法律保护，且该合同不存在超出借款额度发放借款金额的情形，上诉人龙湖云应按委托被上诉人嘉海公司办理合同的约定履行还款义务。上诉人龙湖云的该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于争议焦点二。借款人龙湖云逾期偿付借款后由嘉海公司垫付，依照购车人和银行之间的借款合同关系确定本金和利息，本金是工行六盘水分行直接从嘉海公司扣除，垫付之后按照借款担保合同约定来进行追偿。被上诉人嘉海公司代还款人龙湖云垫付了信用卡还款金额79966.53元，嘉海公司依法对上诉人龙湖云享有追偿权。一审法院对此的认定并无不当，本院予以维持。上诉人龙湖云的该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于争议焦点三。被上诉人嘉海公司主张违约金23989.95元按照与上诉人龙湖云签订的《个人购车担保服务合同》中关于违约金及利息的约定计算得出并不违反法律的禁止性规定。上诉人龙湖云存在逾期偿付借款并由被上诉人嘉海公司依据委托事项及担保责任约定代为垫付的事实，故依法应承担相应的违约责任。一审法院对此的认定并无不当，本院予以维持。上诉人龙湖云的该项上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人龙湖云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2758元，由上诉人龙湖云负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省芒市人民法院申请强制执行。审判长  王赶红审判员  孙 媛审判员  杨蓉蓉二〇二〇年七月十日书记员  黄 丹