江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3588号上诉人（原审原告）:吴忠友，男，1964年3月24日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：余家义，江苏恒渊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈春雷，男，1979年7月27日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：朱唐盛，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卞芊，女，1979年12月17日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：朱唐盛，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。上诉人吴忠友、上诉人陈春雷、卞芊民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初7618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴忠友上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判判令陈春雷、卞芊共同给付吴忠友借款本金1085623.2元及利息461137元(利息以该本金数作为计价基数，按年利率24%，计算至2019年6月5日，此后逾期利息损失，仍以1085623.2元为基数，按年息24%计算至付清止)；2.本案诉讼费用由陈春雷、卞芊负担。事实和理由：陈春雷、卞芊因经营需要多年以来多次向吴忠友借款，陈春雷、卞芊在2015年02月17日借款1725000元加上2015年04月29日借款215万元，于2016年02月05日双方结算累计结欠和并新借款合计2137500元，分别出具借条两张，分别约定了还款日期；并约定：如逾期归还，则应自借款之日起至还款之日止，每日支付违约金并按同期银行贷款利率的四倍计算利息。可是陈春雷、卞芊逾期至今还没有归还。鉴于陈春雷、卞芊的行为已侵犯吴忠友合法权益，特向贵院提起上诉状，恳请贵院依法受理并及早作出公正的裁决。上诉人陈春雷、卞芊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回吴忠友全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由吴忠友负担。事实和理由：陈春雷、卞芊已通过苏州群业建筑工程有限公司（以下简称苏州群业公司）为挂靠人吴忠友代付材料款、劳务款的形式，支付了170万元借款的本息。吴忠友是其独资的苏州友泰森五金机械有限公司（以下简称友泰森公司）法定代表人，陈春雷、卞芊是苏州群业公司的100%持股股东。2016年末，吴忠友需要建设厂房，陈春雷、卞芊同意了吴忠友提出的用苏州群业公司挂名工程承包人的要求。为此双方签订了建设工程合同，并进行施工许可证登记。但吴忠友在工程建设中，与工程队、材料商多次发生纠纷，导致厂房至今未能完工。吴忠友管理不善、自建厂房失败，试图转嫁损失，是本次纠纷发生的主要原因。施工合同因挂靠无效，苏州群业公司与友泰森公司之间不存在所谓的建设工程施工合同关系。实际成立的是吴忠友与苏州群业公司间挂靠关系，因挂靠需要抵扣发票，吴忠友需要苏州群业公司代付材料款、劳务款等。苏州群业公司是连带责任保证人，还款本身也是苏州群业公司义务，已出具书面说明陈述是代付抵作还款；友泰森公司财产与吴忠友存在高度混同，陈春雷、卞芊、群业公司与友泰森公司间款项往来，实际即是与吴忠友个人间款项往来。双方实际有代付抵作还款的合意。吴忠友有多次扣款机会却不扣款，证明代付抵作还款已被其认可。代付款项的材料绝大部分有吴忠友亲笔签字。金钱之债本身可以法定抵销。双方实际以代付的合意与行动，将原借款170万元按15%年息继续计算，以代付偿还本息，本案不存在巨额罚息，应以15%计算利息尽管吴忠友提交的借条约定了巨额罚息，但这是吴忠友提交的格式文本，本金、利率均存在虚构，陈春雷、卞芊从未认可，巨额罚息双方也从未执行，双方也没有一次执行过24%的利率。请求贵院支持陈春雷、卞芊的上诉请求。原审原告吴忠友向一审法院起诉请求：1.判令陈春雷、卞芊共同给付吴忠友借款本金1085623.2元及利息461137元(利息以该本金数作为计价基数，按年利率24%，计算至2019年6月5日，此后逾期利息损失，仍以1085623.2元为基数，按年息24%计算至付清止)；2.判令陈春雷、卞芊共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：吴忠友系一人公司友泰森公司的法定代表人，陈春雷与卞芊是夫妻关系且分别是苏州群业公司的法定代表人与股东。2016年2月5日，陈春雷、卞芊向吴忠友出具借条两份。第一份借条的内容为：今由陈春雷、卞芊因苏州群业公司资金周转向吴忠友借到人民币（大写)壹佰零捌万柒仟伍佰元（小写)1087500.00，借款期限日期2016年2月5日至2016年9月7日共计210天，如到期不能归还借款，自借款之日起到归还之日止，每日按借款金额的千分之五计算违约金，并按借款日期开始至还款之日止，按银行同期贷款的四倍利率计算由借款人承担。担保人担保期间为主债务到期之日起两年，担保方式为连带责任担保。当借款人不管因为什么原因不归还借款时，由此而发生的债务纠纷所涉及的所有各项费用(包括法院起诉费、律师代理费)全部由借款人承担。如发生纠纷，约定由吴江区人民法院管辖。现约定吴忠友将借款打入以下指定账户：卞芊62×××68农商行吴江营业部。第二份借条的内容为：今由陈春雷、卞芊因苏州群业公司资金周转向吴忠友借到人民币（大写)壹佰零伍万元整（小写)1050000.00，借款期限日期2016年2月5日至2016年6月7日共计120天，如到期不能归还借款，自借款之日起到归还之日止，每日按借款金额的千分之五计算违约金，并按借款日期开始至还款之日止，按银行同期贷款的四倍利率计算由借款人承担。担保人担保期间为主债务到期之日起两年，担保方式为连带责任担保。当借款人不管因为什么原因不归还借款时，由此而发生的债务纠纷所涉及的所有各项费用(包括法院起诉费、律师代理费)全部由借款人承担。如发生纠纷，约定由吴江区人民法院管辖。现约定吴忠友将借款打入以下指定账户：卞芊62×××68农商行吴江营业部。两份借条下方均由借款人陈春雷、卞芊签名并按手印，由担保单位苏州群业公司签字盖章。当天吴忠友通过其卡号尾号为6258的吴江农商银行卡汇入陈春雷、卞芊指定的尾号为9668的卞芊的吴江农商银行卡两笔款项分别为65万元、105万元，合计170万元。2017年1月26日,卞芊通过其尾号为0618的吴江农商银行卡汇入吴忠友尾号为0109的吴江农商银行卡53000元，交易凭证中记载用途为“借款利息”。2017年4月7日，卞芊通过其尾号为0618的吴江农商银行卡汇入吴忠友尾号为0109的吴江农商银行卡10万元，交易凭证中记载用途为“还款”。2017年8月28日，苏州群业公司汇入吴忠友尾号为0109的吴江农商银行卡170万元，交易凭证中记载摘要为“代卞芊还款”。一审法院另查明：2016年2月5日之前，陈春雷、卞芊与吴忠友之间曾多次发生民间借贷关系。庭审中，吴忠友提交六份借条复印件显示：2013年２月１日，陈春雷向吴忠友借款人民币150万元；2013年４月23日，陈春雷向吴忠友借款人民币100万元；2014年１月28日，陈春雷向吴忠友借款20万元；2014年４月14日，陈春雷向吴忠友借款人民币100万元；2014年４月23日，陈春雷向吴忠友借款100万元；2015年４月28日，陈春雷、卞芊向吴忠友借款215万元，并由苏州群业公司担保。吴忠友还提交了陈春雷于2015年２月17日所写的白条一份，内容为“陈春雷、卞芊从2010年至今累计尚欠忠友的借款1725000元整”。庭审中，陈春雷、卞芊也提交了在2016年２月４日由卞芊尾号为0618的吴江农村商业银行卡汇入吴忠友尾号为0109的吴江农村商业银行卡人民币1725000元，该个人网上银行交易凭证中用途记载为“还款”。由此双方当事人均确认，在2016年２月５日前，陈春雷、卞芊曾多次向吴忠友借款，也曾经多次向吴忠友还款，2016年２月５日或前几天双方进行对账结算，结算后把原先的有关借条等原始凭证销毁了。一审法院再查明：2016年9月18日，友泰森公司与苏州群业公司签订了建筑工程施工合同一份，友泰森公司为发包方，苏州群业公司为承包方。合同约定由苏州群业公司为友泰森公司建造车间，工程承包范围为土建、桩基、安装，合同工期为2016年10月1日起至2017年5月31日止，质量标准为合格，合同价款为人民币200万元整。合同签订后，两公司之间互有资金往来，苏州群业公司也为该工程与江苏富爱富希新型建材股份有限公司、苏州新迈管道有限公司、上海长望贸易有限公司、吴江市华新混凝土有限公司等签订采购建材合同、开具发票、支付相应材料款，也有以苏州群业公司的名义与他人（包括公司）签订劳务分包协议，上述代表苏州群业公司与他人（包括公司）建立合同关系的具体经办人为吴忠友。由于支付材料款的主体、金额等混乱，造成苏州群业公司、陈春雷、卞芊与友泰森公司、吴忠友产生纠纷，部分材料供应商、劳务分包单位与苏州群业公司、友泰森公司、吴忠友也产生纠纷。例如一审法院（2019）苏0509民初5613号案件，吴忠友黄福华与原审被告友泰森公司、苏州群业公司、吴忠友、第三人张为民建设工程分包合同纠纷一案中尚在审理过程中。一审法院认为，本案案由为民间借贷纠纷，处理的是原审原、被告之间的借贷法律关系，原审被告方在庭审中隐含着要求一并处理友泰森公司与苏州群业公司的建筑工程施工合同关系，以及与材料供应商、劳务分包商之间的法律关系，理由不能成立，相关主体可另找合法途径逐一解决，在此一审法院不予理涉。由于在双方的民间借贷关系中，双方均确认，原审原、被告之间在2016年2月5日前就发生过多次大额的借贷关系，2016年２月５日或前几天双方进行对账结算。对于该事实一审法院予以确认。双方的主要争议焦点之一是：通过对账结算，之前的借贷账目有没有结清以及2016年2月5日当天陈春雷、卞芊向吴忠友出具借条二份是否是原审被告方的真实意思表示？吴忠友认为，2016年2月5日的借条是截止于2016年2月5日，吴忠友与原审被告方就此前的借贷及当日的新借贷进行了结算，确认此前借款利息陈春雷、卞芊尚结欠437500元，原审被告方另新借款170万元，考虑陈春雷、卞芊还款能力将总借款分割成两张借条，上面合计的总借款金额为2137500元，分别注明不同的还款日期。原审被告方认为，2016年２月５日或前几天双方进行对账结算，通过对账结算，之前的借贷账目双方已经结清。2016年２月５日两张借条是吴忠友当时提供的格式文本签字的，实际上当时是打算借两百多万款项，分两份借据，但是签好后吴忠友实际没有这么多钱，只打过来170万元，两张借条并非原审被告方的真实意思表示，且当时原审被告方签字时，鉴于双方良好的关系就没有想太多，利息口头约定是“看着付”，没有24%。一审法院认为，2016年2月5日的两份借条，除借款人姓名、出借人姓名、相关单位、金额等内容有陈春雷、卞芊书写外，其他部分系打印，且陈春雷、卞芊还按上了手印。在没有其他相反证据来推翻该证据的情况下，根据“谁主张谁举证”的举证责任规则，应当认定该两份借条系双方当事人的真实意思表示，双方之间成立了民间借贷的合同关系。两份借条分别是两份合意，第一份借条合意借款1087500元，借款期限日期2016年2月5日至2016年9月7日共计210天，第二份借条合意借款105万元，借款期限日期2016年2月5日至2016年6月7日共计120天，两份借条均书面约定“如到期不能归还借款，自借款之日起到归还之日止，每日按借款金额的千分之五计算违约金，并按借款日期开始至还款之日止，按银行同期贷款的四倍利率计算由借款人承担”，但当天吴忠友确实仅汇入原审被告卞芊银行卡两笔款项分别为65万元、105万元，合计170万元。陈春雷、卞芊在庭审中还提交了2017年、2018年陈春雷与吴忠友以及2019年陈春雷的代理人与吴忠友之间的部分微信聊天记录，2016年２月５日前陈春雷、卞芊归还吴忠友先前借款的部分相应凭证复印件，均无法证明在2016年２月5日前双方对先前的借贷账目已经全部结清。但吴忠友也没有直接证据证明陈春雷、卞芊在先前（2016年2月5日前）的借款中尚结欠吴忠友借款利息437500元，所以一审法院认为，吴忠友仅凭2016年２月５日的两份借条及自己的陈述，根据“谁主张、谁举证”的举证责任规则，一审法院无法认定吴忠友所主张的第一份借条中的借款金额1087500元包含了陈春雷、卞芊先前结欠的利息437500元与当天其中的65万元借款总和。故只能认定2016年2月5日当天，陈春雷、卞芊向吴忠友借款的本金为170万元。本案的第二个争议焦点在于2016年2月5日后原审被告方归还吴忠友借款的金额？一审法院认为，原审原、被告双方在质证以及庭审过程中所提交的证据，包括2016年２月５日前、2016年２月５日后原审原、被告双方之间，友泰森公司与苏州群业公司之间，苏州群业公司与材料供应商、劳务分包商之间，吴忠友与材料供应商劳务分包商之间的资金往来的相应支付凭证（大部分为复印件）。正如前述，本案审理的范围仅涉及与原审原、被告之间的民间借贷关系，该争议焦点也仅限于2016年２月５日后陈春雷、卞芊方所涉及的民间借贷的还款情况。经审查，在陈春雷、卞芊所提交的支付凭证中仅三笔与该争议焦点有关：1、2017年1月26日，由卞芊尾号为0618的吴江农村商业银行卡汇入吴忠友尾号为0109的吴江农村商业银行卡人民币53000元，该个人网上银行交易凭证中用途记载为“借款利息”；2、2017年4月7日，由卞芊尾号为0618的吴江农村商业银行卡汇入吴忠友尾号为0109的吴江农村商业银行卡人民币10万元，该个人网上银行交易凭证中用途记载为“还款”；3、2017年8月28日由苏州群业公司尾号为7392的账号汇入吴忠友尾号为0109的吴江农村商业银行卡人民币170万元，该网银付款回单摘要记载为“代卞芊还款”。其余的支付凭证，支付主体或被支付主体、法律关系均与本案无关。故一审法院认定在2016年２月５日后陈春雷、卞芊总计归还吴忠友借款本息1853000元。本案的第三个争议焦点在于原审原、被告之间2016年２月５日的借贷关系应如何计算利息？一审法院认为，首先，2016年２月５日的两份借据，第一份借款金额为1087500元（实际支付65万元），期限210天，至2016年9月7日到期，第二份借款金额为105万元，期限120天，至2016年6月7日到期。从陈春雷、卞芊还款的时间上看，均属于超期还款。而两份借条均书面约定“如到期不能归还借款，自借款之日起到归还之日止，每日按借款金额的千分之五计算违约金，并按借款日期开始至还款之日止，按银行同期贷款的四倍利率计算由借款人承担”，该约定明显超过了最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所规定的原则上借款期内年利率以及逾期年利率上限24%，庭审中陈春雷、卞芊主张双方口头约定的利率为年息15%，但无确实有效证据可以证明的前提下，现吴忠友主张按年利率24%计算，依上述司法解释规定应予以支持。故利息应当从2016年２月５日起以170万元为本金以年利率24%计算利息。本案的第四个争议焦点在于陈春雷、卞芊总计归还吴忠友借款本息1853000元中归还的本金和利息各自是多少？一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后程序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。从上述几个争议焦点的分析，可以得出原审原、被告之间的民间借贷关系所发生的债权债务，从先后到期的时间程序上可以分为三笔：1、2016年6月7日到期的借款金额为105万元的本息；2、2016年9月7日到期的借款金额为65万元的本息。而陈春雷、卞芊分三笔总计归还吴忠友借款本息1853000元的时间、金额分别是2017年1月26日53000元、2017年4月7日10万元、2017年8月28日170万元。因计算第一次及第二次还款的时间及金额尚不足以支付利息，本金没有减少，第三次还款日应支付的利息，仍依本金170万元计算为638268.5元[1700000*571/365*24%]。由于没有证据证明，原审原、被告之间对于清偿的债务有抵充顺序的约定，且该二笔债务均已到期，按照司法解释的规定，应当首先抵充638268.5元，1214731.5[1853000－638268.5]抵充本金，故至2017年8月28日陈春雷、卞芊尚结欠吴忠友借款本金485268.5元[1700000－1214731.5]以及2017年8月29日起之后的借款利息。综上所述，一审法院认为，吴忠友与陈春雷、卞芊之间于2016年2月5日发生的民间借贷关系成立并生效，借款本金以实际发生的金额为准。借条中所约定的违约金、利率合计超过年息利率24%，依照相关司法解释规定，超过部分无效。现吴忠友要求以年利率24%计算符合法律规定，一审法院应予支持。至于陈春雷、卞芊与吴忠友及其双方关联公司等之间的其他法律关系可另行处理。据此，判决：陈春雷、卞芊尚结欠吴忠友借款本金485268.5元以及自2017年8月29日起至给付之日止的借款利息(以本金485268.5元为基数，以年利率24％计算)，于本判决生效之日起十日内给付吴忠友。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，自然人之间进行资金融通，借款人向出借人借款，应当依照约定的期限或在出借人催告后的合理期限内返还借款并支付利息。自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。借款人抗辩已经偿还借款，应当对其主张提供证据证明。本案中，吴忠友主张2016年２月５日借款金额为1087500元的借条中有437500元系此前双方之间借款陈春雷、卞芊尚结欠的利息，但未能提供足够的证据证实双方对前期借款结算后将437500元利息计入1087500元借条的事实。对于前期借款所结欠的利息，吴忠友可以另循法律途径解决。其次，陈春雷、卞芊主张苏州群业公司为吴忠友代付材料款、劳务款的形式，支付了170万元借款的本息。但其提供的证据仅能证实友泰森公司与苏州群业公司之间存在建筑工程施工合同关系，未能证实吴忠友同意苏州群业公司以该方式履行案涉借款的担保责任，苏州群业公司可以在另行取得生效法律文书确定的债权后再循法定条件进行抵销，一审法院对此不予理涉，并无不当。综上所述，上诉人吴忠友、上诉人陈春雷、卞芊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18720元，由上诉人吴忠友负担6000元，上诉人陈春雷、卞芊负担12720元。本判决为终审判决。审判长  王蔚珏审判员  水天庆审判员  谢 坚二〇二〇年七月六日书记员  邹 娜