广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初882号原告：陈沛杰，男，1952年2月20日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区***********，公民身份号码440************518。委托诉讼代理人：李日衡，广东金石行律师事务所律师。委托诉讼代理人：粟倚琳，广东金石行律师事务所实习律师。被告：中国工商银行股份有限公司佛山升平支行，住所地广东省佛山市禅城区**********P1、P2、二层P1号，统一社会信用代码914***********120K。负责人：林汉金，该支行行长。委托诉讼代理人：易文偲，男，系中国工商银行股份有限公司佛山分行职员。委托诉讼代理人：高军，男，系该行职员。原告陈沛杰诉被告中国工商银行股份有限公司佛山升平支行（以下简称“工行升平支行”）借记卡纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告陈沛杰及其委托诉讼代理人李日衡、粟倚琳，被告的委托诉讼代理人易文偲、高军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告的损失240500元；2.判令被告赔偿原告利息（利息以10500元为本金，自2019年8月17日起按中国人民银行同期同类活期存款利率计至实际清偿之日止，暂计至2019年12月17日为12.45元；以230000元为本金，自2019年10月18日按中国人民银行同期同类活期存款利率计至实际清偿之日止，暂计至2019年12月17日为134元）；3.判令本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第一项中的“损失240500元”变更为“损失250500元”，诉讼请求第二项中的“以230000元为本金”变更为“以240000元为本金”。被告辩称：一、原告对案涉银行卡及密码存在保管不善的责任，且原告对身份证等重要认证介质保管意识不强。由于账号密码具有唯一性、秘密性，密码由原告设定，密码的唯一掌握人即为原告，原告对其所掌握的密码负有保管义务，并对通过账号密码验证后所产生的交易承担责任，原告也在换卡凭证上签字确认：“客户须妥善保管账号介质、密码、印鉴、有效身份证件及有关业务凭证等，自行承担因保管不善造成的损失。使用正确密码进行的凭密办理业务，均视为开户人本人行为。”案涉银行卡交易均在ATM机发生，使用ATM机取款及转账均需要正确输入案涉银行卡密码，原告应为对银行卡密码的保管不善承担责任。且原告也自称曾将身份证原件交给友人代其办理购买车票业务，由此可见，原告对身份认证介质保管意识不强，疏于对银行卡的管理。二、原告对案涉银行卡没有履行必要的、谨慎的注意义务，导致案涉交易发生及交易金额进一步扩大。案涉银行卡于2019年8月17日在广西南宁已有ATM交易记录，但原告于2019年10月21日才发现案涉银行卡资金异常的情况，中间相隔时间较长，且原告称案涉银行卡是用于养老储蓄以及缴交电话费，理应每月查看关注资金动向及余额变动，但原告都没有发现异常情况。答辩人也先后于2019年的3月、4月、10月曾因案涉账户发生异常情形而多次发送短信到原告手机予以提醒，但原告没有引起足够重视，也没有采取任何措施保障资金安全。鉴于此，答辩人已及时积极履行提醒工作，原告应对其怠于履行必要的、谨慎的注意义务承担后果。三、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明……”。在本案中，原告并没有直接证据证明案涉款项被取出或转出时其持卡不在场，结合取款或转账跨度时间较长、取款或转账时所输密码正确等情形，该案不属于伪卡交易，答辩人不需要承担责任。四、退一步来说，就算本案判答辩人败诉，答辩人也不应承担原告全部的损失，原告也不存在不可推卸的责任，理应承担相应的后果。五、原告在开庭前有足够的时间向法院请求变更诉讼请求，但原告并没有在开庭前作变更，而是在庭审时随意变更诉讼请求的金额，可看出原告对自己账号疏于管理，直至开庭时也不清楚自己的损失金额是多少。综上，原告对答辩人的诉讼于实无据，于法不合，恳请法院依法驳回原告对答辩人的全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提交的中国工商银行银行卡、存折，有原件予以核对，对活期历史明细清单、借记卡账户历史明细清单、转账汇款回单，已形成完整的证据链，故本院对该组证据的真实性予以确认；2.对原告提交的中国移动通讯清单，该证据由中国移动广东公司佛山分公司东方广场营业厅加盖了印章，本院对真实性予以确认；3.对原告提交的温永昭的书面证明及证人证言，结合证人的陈述内容及原告的手机通话记录，且证人、原告分别出示了相关的购票信息和车票，故本院对该证据予以采信；4.对被告提交的工行短号95588发送的短信清单，被告称银行卡使用过程中触发某些疑似敏感的交易，如连续交易、时间间隔短、交易金额相等、交易次数多，系统会自动发送相关的短信到持卡人开立账户时注册的手机上，但案涉借记卡在2019年10月18日至10月21日期间出现了连续25笔具有疑似敏感的交易，却没有向原告发送短信提醒，故本院对该证据不予采信。诉讼过程中，原告于2020年4月1日申请本院向佛山市公安局禅城分局环市派出所调取他人在取款机盗刷案涉银行卡的录影录像资料，本院依其申请依法向佛山市公安局禅城分局环市派出所调取了受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、被害人诉讼权利义务告知书、中国工商银行借记卡、借记卡开户信息及账号历史明细清单各一份、询问笔录二份、光盘一张。对于上述证据，原、被告均无异议。经审理，本院认定案涉相关事实如下：2008年6月25日，原告在被告处申请办理了借记卡一张，卡号为955*************481。2015年1月28日，原告凭密码正常换卡，卡号变更为622*************072，即案涉借记卡。换卡时，原告在业务申请确认书上签字确认，该申请书下方的客户须知第三条约定：客户须妥善保管账户介质、密码、印鉴、有效身份证件及有关业务凭证等，自行承担因保管不善造成的损失。使用正确密码进行的凭密办理业务，均视为开户人本人行为。该卡由原告本人持有使用，设有密码，没有开通短信通知服务。2019年10月21日，原告称其因理财产品到账，欲用案涉借记卡内的钱购买新的理财产品发现卡内余额不足，通过打印银行流水发现卡内资金损失了250500元。原告认为其卡内2019年8月17日至10月21日有28笔交易非其本人操作，遂于2019年10月21日11时57分到佛山市公安局禅城分局环市派出所报警。该所于2019年11月6日出具立案决定书，决定对陈沛杰被信用卡诈骗案立案侦查，该案现尚未侦破。原告主张的借记卡内2019年8月17日至10月21日非其本人操作的28笔交易如下：交易日期交易时间地区支出金额对方账户对方户名摘要2019.8.1723:34:51021025000ATM取款2019.8.1723:35:21021025000ATM取款2019.8.1723:35:5102102500ATM取款2019.10.1823:08:360210240000622********77976512张金霞ATM转账2019.10.1823：48：530210210000622*****131*****936杨丽贤ATM转账2019.10.1823：49：03021025000ATM取款2019.10.1823：49：33021025000ATM取款2019.10.1823：50：01021025000ATM取款2019.10.1823：50：26021025000ATM取款2019.10.1900：03：340210210000622*****131*****936杨丽贤ATM转账2019.10.1900：03：51021025000ATM取款2019.10.1900：04：19021025000ATM取款2019.10.1900：04：46021025000ATM取款2019.10.1900：05：21021025000ATM取款2019.10.2000：28：32021025000ATM取款2019.10.2000：28：56021025000ATM取款2019.10.2000：29：21021025000ATM取款2019.10.2000：29：51021025000ATM取款2019.10.2000：30：380210220000622********009**521陈文伟ATM转账2019.10.2000：31：030210220000622********146**964黄开课ATM转账2019.10.2000：31：260210210000622*****150*****064郑雪华ATM转账2019.10.2105：50：210210220000622*****150*****064郑雪华ATM转账2019.10.2105：50：540210220000622********146**964黄开课ATM转账2019.10.2105：51：250210210000622********009**521陈文伟ATM转账2019.10.2105：51：36021025000ATM取款2019.10.2105：52：10021025000ATM取款2019.10.2105：52：41021025000ATM取款2019.10.2105：53：13021025000ATM取款另查明一：经庭审询问，原告陈述：其退休前的职业为出纳，退休工资为每月5100多元；案涉借记卡一直放在家中的房间，用来购买理财产品和交手机电话费，未交给过其他人，密码仅其本人知晓，未将密码告知给他人；不认识张金霞、杨丽贤、陈文伟、黄开课、郑雪华。其从来不用该卡进行消费，所以没有办理短信通知。卡内2019年8月29日有一笔43万元的理财资金到账后，其有去银行通过ATM机查询余额，发现少了10500元，当时觉得很奇怪，但没有理会，并取款了5000元。另查明二：上述28笔交易显示的地区号为02102，该地区号是指广西南宁。另查明三：根据原告提供的中国移动通讯清单显示，2019年10月18日至10月21日，原告均在佛山。另查明四：案涉借记卡为磁条卡。原告陈述被告没有通知其将卡片更换为芯片卡，被告确认有通过广告宣传的方式提醒持卡人更换芯片卡，但没有通知特定的人。本院认为：本案系借记卡纠纷。原、被告存在储蓄存款合同关系。争讼款项为ATM机转账及取现交易，案件的争议焦点在于上述交易是否为伪卡交易及此种情形下之责任认定问题。一、关于本案是否存在伪卡交易事实。第一，从28笔交易来看，时间上，均发生于凌晨时间；方式上，为ATM转账或取现，从2019年10月18日起至10月21日止，有连续四天多达25笔的交易；地点上，交易均发生在广西南宁，本院从佛山市公安局禅城分局环市派出所调取的光盘可看出，取款人的体貌特征与原告存在较大差异，并结合证人的陈述内容、原告的手机通话记录，案涉交易并非原告本人所为。第二，原告为证明讼争交易为伪卡交易，提供了借记卡及其交易明细清单、报警回执等本证，已尽初步举证责任，其在知悉卡内资金发生变动后，已及时向公安机关报案，并将卡内的余额转出。第三，《业务申请确认书》的客户须知中关于“使用正确密码进行的凭密办理业务，均视为开户人本人所为”的规定，系格式条款，结合公平原则及相关法理，应理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，伪卡交易不适用该约定。被告称讼争交易非伪卡交易、系本人或授权他人进行，原告对此予以否认，而被告未举证证明其上述主张，故对被告该抗辩意见，本院不予采纳。因此，综合讼争28笔交易的时间、地点、方式、地区号、持卡人身份等，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第一百零八条的规定，依日常生活经验判断，案涉借记卡被他人复制使用的盖然性较高，本院采信所举证据的证明力及现实发生的盖然性较高的原告一方的事实主张，认定争讼28笔交易为借记卡伪卡交易。二、关于伪卡交易情形下的责任认定。发卡行方面。首先，因发卡行与收单机构之间存在委托代理关系，相关代理行为的法律后果对外应由被代理人发卡行承担。被告在案涉交易中未能识别伪卡，其应于其未尽卡内资金安全保障义务的范围内承担相应的赔偿责任。其次，提供以借记卡为存取款凭证这一技术的被告，其应当掌握借记卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故被告显然负有保障该技术安全有效的责任。假设原告在使用借记卡的过程中泄露了其账户密码，但不法分子仅凭掌握的密码和伪卡不能通过银行交易系统的识别，也无法成功支取原告账户上的资金。因此，被告在安全管理措施上存在疏漏，没有尽到合理范围内的安全保障义务是致使原告借记卡账户资金被他人盗取的主要原因。持卡人方面。案涉借记卡未开通短信通知服务，虽是否开通短信提醒业务并非借记卡领用的必要条件，发卡行对账户资金的安全保障义务也并不以短信提醒业务的开通与否而降低，但在未开通短信通知的情况下，持卡人对于其银行卡内资金的变动应尽一定注意义务。前3笔伪卡交易在2019年8月17日发生后，2019年8月29日有一笔大额理财资金转入案涉借记卡后，原告已经通过查询卡内余额发现少了10500元，但原告仍未引起重视，其未能发现异常交易，导致后面25笔伪卡交易的发生，扩大了损失。另，凭密码支取款项是案涉交易的必备要件，被告主张原告对密码未尽妥善保管义务，但未能提供证据加以证实，故其抗辩理由不成立，本院不予采纳。鉴于双方当事人对本案银行卡的资金损失均具有过错，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合考虑双方的违约程度等因素，对原告的卡内资金损失，本院酌定2019年8月17日产生的10500元，由被告承担100%的赔偿责任，2019年10月18日至10月21日产生的240000元，由被告承担70%的赔偿责任，原告自负30%的责任。由此，被告应向原告赔偿178500元（10500元+240000元×70%）。自伪卡交易发生后，原告即存在利息损失，对此被告应予赔偿，原告请求被告支付利息损失，本院予以支持。但因原告损失在本院判决之前并未确定，故其利息损失应该自本判决生效之日起开始按照中国人民银行公布的同期金融机构人民币活期存款利率计算至全部款项清偿完毕之日止，原告请求自2019年8月17日即计算利息损失，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司佛山升平支行在本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈沛杰支付178500元及利息（利息从本判决生效之日起按中国人民银行公布的同期金融机构人民币活期存款基准利率计至实际清偿日止）；二、驳回原告陈沛杰的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4910元，由原告陈沛杰负担1320元，由被告中国工商银行股份有限公司佛山升平支行负担3590元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判长 赖 洁审判员 王 思审判员 许红青二〇二〇年七月六日书记员 许佳婷