福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终135号 上诉人（原审被告）厦门市公安局海沧派出所，住所地福建省厦门市海沧区海沧社区横街**。 诉讼代表人卢洪中，所长。 委托代理人韩欣、周建明。 被上诉人（原审原告）叶小恋，女，汉族，1978年2月8日出生，户籍地福建省厦门市海沧区，联系地址：福建省龙海市。 委托代理人陈雪琴、罗芳，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。 原审被告厦门市海沧区人民政府，住，住所地福建省厦门市海沧区滨湖北路**/div> 法定代表人游文昌，区长。 委托代理人彭俐娟。 委托代理人陈柳茵，福建联合信实律师事务所律师。 原审第三人林松茂，男，汉族，1972年9月15日出生，户籍地福建省厦门市海沧区，现住福建省厦门市海沧区。 上诉人厦门市公安局海沧派出所（下称海沧派出所）因被上诉人叶小恋诉其治安管理行政处罚、原审被告厦门市海沧区人民政府（下称海沧区政府）行政复议一案，不服厦门市集美区人民法院（2020）闽0211行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，林松茂系叶小恋前夫，二人在婚姻期间生育儿子林某。2019年8月31日下午，叶小恋与林松茂欲在海沧区石塘卫生院门口交接儿子林某。16时4分35秒左右，叶小恋与林某乘车到达石塘卫生院门口，林松茂认为林某头发过长，遂告知林某，要求叶小恋将林某头发理完后再过来接林某，后林松茂转身欲离开。叶小恋见状拿出手机对林松茂进行拍摄，林松茂见叶小恋对其进行拍摄，即从道路另一侧冲向叶小恋欲抢叶小恋的手机，但未抢到。案发现场监控视频显示：16时4分35秒左右，林松茂在未抢到手机后，用手推了叶小恋一下，致叶小恋身体倾斜；16时4分36秒左右，叶小恋对林松茂作出踢腿动作，但未踢到林松茂；16时4分37秒左右，林松茂右手挥拳击打叶小恋脸部，叶小恋被打后用手捂鼻。此后，叶小恋与林某一同乘车离开现场。 2019年8月31日，海沧派出所民警因林松茂涉嫌殴打他人，对林松茂进行询问，并制作询问笔录。林松茂在询问中陈述，“（叶小恋）用手机一直拍，我过去给她理论，准备抢她的手机，她就用右脚踢我，但是没有踢到，我就用右手拳头打在她鼻子上，当时有看到她鼻子往外流血……”。 2019年9月23日，厦门市公安局海沧分局作出厦公海（海沧）立字〔2019〕00272号《立案决定书》，决定对叶小恋被故意伤害一案予以刑事立案。同日，海沧派出所调取了案发现场的监控视频。 2019年9月27日，海沧派出所以民警在查处叶小恋被故意伤害一案中，发现叶小恋有用脚踢林松茂的行为，遂主动予以查处，并制作厦公海（海沧）受案字〔2019〕00516号《受案登记表》，予以行政立案。同日，海沧派出所以叶小恋涉嫌殴打他人为由传唤叶小恋到该所接受调查，并于同日向叶小恋制作询问笔录，根据询问笔录记载，“（民警）问：你如何踢林松茂的？（叶小恋）答：林松茂用手推了我，我条件反射用右脚踢他，但是没有踢到。”、“（民警）问：林松茂是否有受伤？（叶小恋）答：没有。” 2019年9月29日，厦门市公安局海沧分局决定对林松茂予以取保候审。同日，海沧派出所民警对林松茂进行讯问，林松茂在询问中陈述，“我就走向叶小恋要抢她手机，抢不到我就推了叶小恋一下，叶小恋就用右脚踢我，没有踢到，我就用右手握拳一拳打在叶小恋的鼻子上面……” 2019年10月31日，海沧派出所向叶小恋作出行政处罚告知笔录，叶小恋提出如下陈述申辩意见：“本人并无主观故意殴打他人，是林松茂推我抢手机导致我身体失去平衡产生反映，请求行政复议”。对于叶小恋的陈述申辩意见，海沧派出所经复核，作出复核意见报告书，认为“叶小恋有故意殴打林松茂的主观意识，但情节显著轻微，未有伤害结果”。前述复核意见报告书于同日送达叶小恋，叶小恋拒绝签字。 2019年10月31日，海沧派出所对叶小恋作出厦公海不罚决字〔2019〕00141号《不予行政处罚决定书》（下称《不予行政处罚决定书》），载明：“现查明2019年9月27日，海沧派出所民警在调查叶小恋被故意伤害案中，查明违法行为人叶小恋被犯罪嫌疑人林松茂殴打的时候，违法行为人叶小恋抬起右脚去踢林松茂，但是没有踢到。”根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第（一）项之规定，决定不予行政处罚。海沧派出所于2019年11月11日向叶小恋送达《不予行政处罚决定书》。 叶小恋不服《不予行政处罚决定书》，于2019年11月20日向海沧区政府提起行政复议。海沧区政府于2019年11月26日立案，并于2019年11月28日作出厦海政行复答〔2019〕22号《行政复议答复通知书》，载明“厦门市公安局海沧派出所：叶小恋对你机关于2019年10月31日作出厦公海不罚决字〔2019〕00141号《不予行政处罚决定书》的行政行为不服提出的行政复议申请，本机关已于2019年11月20日依法受理。……”。经审查，海沧区政府于2020年1月13日作出《行政复议决定书》，并分别于2020年1月14日、2020年1月17日送达海沧派出所和叶小恋。 庭审过程中，海沧派出所确认案涉行政决定未送达林松茂。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款的规定,海沧公安分局具有对本行政区域内涉嫌治安违法行为依法进行查处的法定职权。 本案的争议焦点在于：一、海沧派出所作出的《不予行政处罚决定书》认定事实是否清楚，证据是否确实充分；二、海沧派出所作出《不予行政处罚决定书》的程序是否合法；三、海沧派出所作出的《不予行政处罚决定书》适用法律是否准确；四、海沧区政府作出行政复议决定程序是否合法。 关于《不予行政处罚决定书》所认定的事实是否清楚，证据是否确实充分方面。原审法院认为，行政处罚决定应准确认定案件事实，行政处罚决定书是行政处罚决定最具体的表现形式，对于违法行为人在何时何地实施了何种违法行为以及相应的违法情节，应在处罚决定书中予以列明。案涉《不予行政处罚决定书》中所载的“查明”部分，并未对案发时间、案发地点等案发的关键信息进行记载，属事实认定不清。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第一款第（二）项之规定，行政处罚决定书应当载明违反法律、法规或者规章的事实和证据。根据本案在案视频、询（讯）问笔录等在案证据材料，可证实案发时间为2019年8月31日、案发地点位于海沧区石塘卫生院附近，但案涉《不予行政处罚决定书》并未对上述关键信息进行查明。海沧派出所主张综合全案材料可以明确案发时间、地、地点其亦确认在送达案涉不予行政处罚决定书时并未附随送达该案相关证据材料，因此仅从《不予行政处罚决定书》中“查明”部分的内容表述，并不足以认定相关案件事实，海沧派出所的前述主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 关于海沧派出所作出《不予行政处罚决定书》的程序是否合法。原审法院认为，治安行政处罚决定对被处罚人产生效力的同时，也和被侵害人的利益息息相关，处理与否或者处理的轻重都将影响到被侵害人权益的保护。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条第二款的规定，有被侵害人的，公安机关应当将治安管理处罚决定书副本抄送被侵害人。本案中，海沧派出所认为叶小恋实施殴打林松茂的行为，但至本案审理之时，海沧派出所并未将案涉决定送达林松茂，违反前述法律规定，构成程序违法。关于叶小恋提出的海沧派出所的相关审批表中并非手写签字、程序违法，海沧派出所对于叶小恋提出的陈述申辩意见草率复核、没有保障叶小恋的陈述申辩权利的主张，因案涉相关审批表系公安机关办公系统打印内容，符合当前无纸化办公的客观实际。海沧派出所在叶小恋提出陈述申辩意见后依法进行了复核，不违反法律法规的强制性规定。 关于适用法律是否准确方面。原审法院认为，公安机关在行使治安行政权时有必要保持谦抑，对于是否构成治安违法行为应综合案件情节、危害性、当罚性等因素予以考量。首先，结合在案证据，叶小恋和林松茂二人的冲突过程极为迅速、短暂。林松茂在与叶小恋交接儿子的过程中，冲上前去推叶小恋，致叶小恋靠倒在车上，叶小恋在起身过程中作出踢腿动作，林松茂随即用拳头殴打叶小恋面部。叶小恋在被林松茂推后，身体失去稳定，起身过程中顺势作出踢腿动作，并未踢到林松茂。前述一系列动作发生的时间仅在几秒钟之内。其次，本案行政调查程序的启动系海沧派出所在无被害人指控的情况下，以工作中发现为由启动行政程序。林松茂在海沧派出所调查的过程中也未明确提出对该踢腿动作构成行政违法进行指控，在本案审理过程中也未就叶小恋的踢腿动作是否构成治安违法提交意见。再次，行政处罚应以违法行为具有可罚性为前提，虽然《中华人民共和国治安管理处罚法》对于故意殴打他人并不以造成违法后果为要件，但若对于当事人在被身体侵害时所作出的某一动作，且该动作并未造成相应后果即认为构成治安违法，有违行政权应保持必要谦抑之原则。综上，叶小恋在被林松茂推后作出的踢腿动作并不具有社会危害性，更不应认定为治安违法行为。海沧派出所将短时间内发生的连贯的行为予以割裂、拆分，将叶小恋在被成年男性故意伤害的过程中所作出的并未造成后果的一个踢腿动作认定为故意殴打他人的治安违法行为，对叶小恋的行为定性错误。海沧派出所适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第（一）项之规定，认定叶小恋构成殴打他人的治安违法行为，但情节显著轻微，不予处罚，属于适用法律错误。 关于复议程序方面。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条之规定，除相关法定情形外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。本案中，海沧区政府于2019年11月20日收到叶小恋复议申请，也即该行政复议案件的受理之日为2019年11月20日，海沧区政府于2019年11月28日作出《行政复议答复通知书》，后经审查，于2020年1月13日作出《行政复议决定书》，并分别于2020年1月14日、2020年1月17日送达海沧派出所和叶小恋，复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》等相关规定。叶小恋提出的复议程序违法之主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，海沧派出所作出的案涉《不予行政处罚决定书》认定事实不清，程序违法，适用法律错误。海沧区政府作出《行政复议决定书》维持上述决定，认定事实有误。叶小恋诉请撤销《不予行政处罚决定书》及《行政复议决定书》，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十九条之规定，判决：一、撤销海沧派出所作出的《不予行政处罚决定书》；二、撤销海沧区政府作出的《行政复议决定书》。案件受理费人民币50元，由海沧派出所和海沧区政府各负担25元，限于本判决生效之日起七日内缴纳。 上诉人海沧派出所不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持海沧派出所作出的《不予行政处罚决定书》。理由：1.原审法院认定事实不清，适用法律错误。本案被诉《不予行政处罚决定书》中查明的案件来源表述全面且清晰，对违法事实的表述具体、明确，且只须向违法行为人送达《不予行政处罚决定书》即可，无须送达公安机关在调查过程中形成的证据材料；2.海沧派出所未将《不予行政处罚决定书》送达林松茂，实属送达程序轻微违法，并不影响已作出的《不予行政处罚决定书》的法律效力，也不影响叶小恋依法享有的陈述申辩、行政复议诉讼权利；3.叶小恋的行为构成殴打他人的治安违法行为，其“踢脚”行为是主动侵犯他人人身权的违法行为，具有违法性。海沧派出所在日常执法过程中发现违法行为，可依法受理、登记并开展调查，并非一定需要他人控告才能启动调查程序。海沧派出所综合考虑案件的情节、危害结果、当罚性等因素后，遵循过罚相当的比例原则，对叶小恋作出不予行政处罚决定，量罚合理、适当，法律适用正确。 被上诉人叶小恋答辩称，1.《不予行政处罚决定书》对违法事实的认定不清，证据不足；2.《不予行政处罚决定书》未送达林松茂，直接影响林松茂的知情权、救济权，程序违法，且海沧派出所在叶小恋提出陈述申辩后，仅用了23分钟就完成复核等程序，仅是完成走过场的形式，未充分保障叶小恋的陈述申辩权；3.叶小恋的行为不具有社会危害性，也不具有违法性，不应当进行处理。叶小恋的踢脚行为发生在林松茂的两次攻击行为之间，该行为是自我保护的本能，也是为了免受正在进行的不法侵害；4.海沧派出所对谦抑原则的认识是错误的。海沧派出所将短短几秒钟发生的林松茂的推搡、叶小恋的脚踢和林松茂的挥拳行为进行割裂、拆分，对叶小恋作出不予行政处罚决定，属于选择性执法，属于行政权扩张使用。请求二审法院维持原审法院的判决，驳回上诉人的上诉。 原审被告海沧区政府答辩称，1.其认可海沧派出所上诉中提出的原审法院存在事实认定不清、程序违法的上诉意见；2.“谦抑原则”不适用治安管理行政处罚案件。叶小恋在本案中的“踢脚”行为是一种直接对抗、积极主动的伤害行为，只是结果没有踢到林松茂，海沧派出所根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款及第十九条第（一）项的规定，对叶小恋作出不予行政处罚决定，适用法律正确，内容适当。海沧区政府受理叶小恋的行政复议申请，依照法定程序作出行政复议决定，合法有据。 原审第三人林松茂述称，事发当天，因叶小恋没有给小孩理发，还故意用手机拍摄、侵犯其隐私，在多次警告不理后才抢她的手机。叶小恋恶意挑战其忍耐度，用脚踢其下身，公安机关认定叶小恋违法有事实依据，作出案涉行政处罚正确。 各方当事人向原审法院提交的证据均随案移送本院。除叶小恋收到《不予行政处罚决定书》的时间应为2019年11月1日外，原审判决认定的其他事实各方均无异议，本院予以确认。 本院认为，林松茂与叶小恋因婚姻关系、子女抚养纠纷诉至法院，后续矛盾发展至指控存在诽谤行为甚至故意伤害行为等，且双方之间的矛盾更是涉及亲属，可以说，双方之间存在的矛盾已然激化。本案就是因双方对儿子的交接问题未能好好沟通而引发的，从本案查明的事实可以认定，本案系叶小恋指控林松茂存在故意伤害行为，海沧派出所在案件侦查中发现叶小恋亦存在违反治安管理行为，遂立案调查，其受案来源并不违反法律规定。 林松茂与叶小恋两人之间矛盾由来已久，在叶小恋指控林松茂犯有故意伤害案调查中，海沧派出所发现事发矛盾在孩子交接过程中发生，从原审查明无争议的事实也可以认定，双方因孩子没有理发的问题未能办理孩子的交接手续，叶小恋用手机对林松茂进行拍摄，林松茂先动手推了叶小恋一下，而叶小恋也抬脚踢了林松茂一下，但没有踢着，继而林松茂挥拳击打叶小恋脸部，此过程双方当事人均无异议。在林松茂被以故意伤害案立案调查中，海沧派出所根据叶小恋在案件发生中的作用，以及在案件发生中的行为，认定叶小恋亦存在有违法行为，只是情节特别轻微，作出不予行政处罚决定，事实清楚，法律适用并无不当。诚然，从《不予行政处罚决定书》上查明的事实看，确没有明确的案发时间、案发地点等关键信息的记载，但从海沧派出所提交的证据材料上，足以认定案发时间、案发地点，且在案件审理过程中，各方当事人对案发时间、案发地点并无争议。因此，虽然海沧派出所作出的《不予行政处罚决定书》上没有具体的案发时间、案发地点记载，但从本案的证据材料及各方当事人无异议的事实，可以认定《不予行政处罚决定书》在事实认定方面，并无明显的争议或事实不清，但应该指出，海沧派出所在本案事实认定的表述方面存在不够全面、具体，对此，海沧派出所应在今后工作中注意改正，总结不足，要让各方当事人包括案外人通过行政法律文书，能清楚明白案件的事实认定、法律适用，避免引发争议。 根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条第二款的规定：有被侵害人的，公安机关应当将决定书副本抄送被侵害人。本案中，海沧派出所未将《不予行政处罚决定书》抄送林松茂，没有严格按照上述规定操作，应视为在执法程序上存在轻微违法，对叶小恋的权利不产生实际影响。且林松茂在二审期间，亦向本院表态其认可海沧派出所作出的《不予行政处罚决定书》，对此，应认为海沧派出所未抄送《不予行政处罚决定书》给林松茂的行为，为行政执法程序存在轻微违法，原审判决认定该行为系程序违法，不够准确，应予更正。 海沧区政府根据叶小恋的行政复议申请，作出的《行政复议决定书》在复议程序上并无不当。对于海沧派出所认定叶小恋存在违反治安管理行为的事实认定亦正确，但对于海沧派出所存在程序上的轻微违法，未予认定，存在不当，该《行政复议决定书》维持海沧派出所的《不予行政处罚决定书》，应予撤销。 综上，原审判决认定海沧派出所认定事实不清，程序违法，法律适用错误不当，应予更正，但海沧派出所在执法程序上确实存在轻微违法之情形，应确认该《不予行政处罚决定书》违法。海沧派出所的部分上诉理由，本院予以采纳。海沧区政府的行政复议决定维持海沧派出所的不予行政处罚决定，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第（二）项、第七十四条第一款第（二）项、第七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（二）项、第一百三十六条第一款的规定，判决如下： 一、维持厦门市集美区人民法院（2010）闽0211行初25号《行政判决书》第二项，即：撤销厦门市海沧区人民政府于2020年1月13日作出的厦海政行复（2019）22号《行政复议决定书》； 二、撤销厦门市集美区人民法院（2010）闽0211行初25号《行政判决书》第一项，即：撤销厦门市公安局海沧派出所于2019年10月31日作出的厦公海不罚决字（2019）00141号《不予行政处罚决定书》； 三、确认厦门市公安局海沧派出所于2019年10月31日作出的厦公海不罚决字（2019）00141号《不予行政处罚决定书》违法。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人海沧派出所负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈锦清 审 判 员 林琼弘 审 判 员 龙 辉 二〇二〇年七月二十日 代书记员 陈 靓 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”： （二）通知、送达等程序轻微违法； 第一百三十六条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。