江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏12民终74号 上诉人（原审原告）：祝正兵，男，1984年9月19日生，汉族，户籍地江苏省泰州市医药高新区，现住江苏省泰州市海陵区。 被上诉人（原审被告）：泰州鼎和建材有限公司，住所地江苏省泰州市农业开发区泰良路北端**厂房。 法定代表人：余明和。 上诉人祝正兵因与被上诉人泰州鼎和建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因新冠××疫情本院于2020年2月2日裁定中止审理本案，后于2020年6月16日恢复审理。本案现已审理终结。 上诉人祝正兵上诉请求：1、撤销泰州市海陵区人民法院（2019)苏1202民初3345号民事判决，依法予以改判；2、诉讼费由泰州鼎和建材有限公司承担。事实和理由：一、原审法院认定祝正兵与泰州鼎和建材有限公司不存在买卖合同关系，与事实不符。祝正兵向原审法院提交的29份《送货单》为泰州鼎和建材有限公司制作、出具。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”混凝土行业具有一定特殊性，除非是大型工程项目，一般不签订正式的买卖合同，通常采用口头形式订立合同。另外，本案所涉混凝土由泰州鼎和建材有限公司员工周某负责运输。由此足以证明祝正兵与泰州鼎和建材有限公司存在买卖合同关系。二、泰州鼎和建材有限公司员工周某运送混凝土、收取货款的行为属于表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”混凝土行业驾驶员负责送货、代收货款，乃至对外洽谈业务，是普遍存在的现象，也属于行业交易习惯。单方面苛责混凝土买方审查驾驶员代理权限，不符合常理，也不利于交易。况且泰州鼎和建材有限公司员工周某运输混凝土车辆为其所有，带有公司字样，祝正兵有充分理由相信混凝土卖方为泰州鼎和建材有限公司而不是周某。 被上诉人泰州鼎和建材有限公司未答辩。 祝正兵向一审法院起诉请求：1、判令泰州鼎和建材有限公司赔偿祝正兵损失30000元；2、本案的诉讼费用由泰州鼎和建材有限公司承担。 一审法院经审理查明：祝正兵持有载明生产日期为2018年4月4日至2018年4月9日的发货单29份，合计方量357方。发货单所载“工程名称”为“李总”，“浇捣部位”为“路面”，“强度等级”为“C30”，发货单另载明“拌车号码”、“发车时间”等信息。 2018年8月20日，泰州市新成车件厂向祝正兵出具“扣款通知”一份，载明：“因你为我公司（泰州市新成车件厂）供应的混凝土出现质量问题，导致修建的路面出现多处裂缝、正常使用受到严重影响。本公司要求提供的混凝土标号为C30，检测强度不低于34.5Mpa。经泰州市天衡建设工程质量检测有限公司检测，你提供的混凝土检测强度为6.7Mpa,远远达不到正常使用要求，连C15也达不到，因此扣你材料款30000元。” 祝正兵认为其向泰州市新成车件厂供应的混凝土系由其从泰州鼎和建材有限公司处购买，故提起本案诉讼，要求泰州鼎和建材有限公司赔偿其损失30000元。 一审法院认为，祝正兵主张其向泰州鼎和建材有限公司购买的混凝土存在质量问题造成损失，则首先应就其与泰州鼎和建材有限公司之间就案涉混凝土存在买卖合同关系承担举证责任。祝正兵陈述称其系与泰州鼎和建材有限公司员工即本案证人周某以口头形式订立买卖合同。本案中，证人周某自认原系泰州鼎和建材有限公司的驾驶员，公司并未向其出具任何授权对外销售的凭证。周某以泰州鼎和建材有限公司名义对外销售货物超出日常经验法则中所理解的驾驶员的工作职责范围。祝正兵多次通过周某购买泰州鼎和建材有限公司生产的混凝土，但并未核实周某的工作职责范围或授权材料，亦从未将货款直接交付公司或从周某处收取以公司名义出具的收款凭证和销售发票。祝正兵作为缔约方并未尽到合理谨慎注意义务确认缔约方身份。泰州鼎和建材有限公司亦未对周某以泰州鼎和建材有限公司名义对外销售案涉混凝土的行为予以追认。祝正兵未能提交有效证据证明周某有权代理泰州鼎和建材有限公司进行销售。祝正兵关于其与泰州鼎和建材有限公司工作人员周某以口头形式订立案涉混凝土的买卖合同的主张，依法不予采信。祝正兵要求泰州鼎和建材有限公司赔偿其损失的诉讼请求，依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决：驳回祝正兵的全部诉讼请求。本案案件受理费550元，由祝正兵自行负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。 二审的争议焦点：祝正兵要求泰州鼎和建材有限公司向其赔偿损失30000元，证据是否充分？ 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，祝正兵因他人以其所提供的混凝土存在质量问题为由扣除30000元，现其以自己所购买的混凝土系泰州鼎和建材有限公司出卖为由，要求出卖方泰州鼎和建材有限公司向其承担赔偿30000元的责任，但泰州鼎和建材有限公司否认其向祝正兵出卖混凝土，故祝正兵应首先需要提供相应证据证明存在质量问题的混凝土是由其向泰州鼎和建材有限公司购买，其次还需要证明自己的损失30000元具有合法合理性，否则应承担不利的法律后果。 《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，因祝正兵无书面合同，故本院应根据《发货单》结合交易方式等确定案涉买卖合同的当事人。第一、祝正兵提交的29份《发货单》，均无“泰州鼎和建材有限公司”字样，亦无该单位印章或法定代表人签字。第二，祝正兵虽主张自己多次与周某口头协议购买案涉混凝土，但周某在泰州鼎和建材有限公司职位为驾驶员，明显不具有为泰州鼎和建材有限公司销售混凝土的职责权限，而祝正兵向周某支付混凝土价款时并未将货款直接交付给公司或从周某处收取以公司名义出具的收款凭证和销售发票。第三，祝正兵在购买案涉混凝土的过程中，其交易方式系自己以电话方式告诉周某所需购买混凝土的数量，再由周某向泰州鼎和建材有限公司询问单价后告诉祝正兵。事实上，周某向祝正兵收取混凝土的价格比泰州鼎和建材有限公司公司向周某收取的单价高5元/吨，亦说明了祝正兵与泰州鼎和建材有限公司并无直接买卖混凝土的合同关系而是由祝正兵与周某之间发生买卖合同并由周某从中赚取差价。第四，祝正兵并无证据证明其以前与周某之间发生买卖混凝土的交易习惯系祝正兵与泰州鼎和建材有限公司发生买卖合同。据此，祝正兵的证据尚不足以证明案涉混凝土的买卖合同的出卖人是泰州鼎和建材有限公司。 对于祝正兵主张的损失30000元，祝正兵虽提供了一份由泰州市新成车件厂出具的“扣款通知”载明“扣你材料款30000元”等内容，因该30000元系祝正兵在履行其与泰州市新成车件厂的民事合同中被泰州市新成车件厂扣除的款项，而非系经权威机构鉴定或评估后依法认定的损失金额，故祝正兵还应提交证据证明此30000元为合法合理的损失，但祝正兵至今未能提交此方面证据。据此，祝正兵以自己与第三方履行合同中第三方单方扣减货款所致的损失而要求泰州鼎和建材有限公司承担，无事实和法律依据，依法不应予以支持。 综上所述，上诉人祝正兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人祝正兵负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  李乐文 审判员  丁万志 审判员  程 岚 二〇二〇年七月二十日 书记员  高 梅