贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1262号 上诉人(原审原告):贵州西南建筑工程有限公司,住所地贵州省安龙县栖凤街道办事处印象荷城。 法定代表人:柯玉华，系该公司负责人。 委托诉讼代理人:方世长,贵州黔青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙显平,男,1977年3月29日出生,汉族,住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人:田茂祥,贵州天生律师事务所律师。 上诉人贵州西南建筑工程有限公司（以下简称“西南建筑公司”）因与被上诉人孙显平工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2020)黔2301民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西南建筑公司上诉请求：1、一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内“原工资福利待遇”不变，本案中根据西南建筑公司和孙显平一致认可的孙显平领取工程款的凭证，可以证明孙显平自2018年8月10日至2018年12月期间共得工程款37000元。每次安装工程不少于二人施工,有的工程是三人完成,孙显平领到工程款后要将该37000元分给其他共同施工的工友。因此，案发前,孙显平每月实际工资不足3700元,西南建筑公司自愿按每月3700元认定孙显平的工资,孙显平停工留薪期待遇应计算为3700元/月÷30天×205天（2019年1月14日至2019年8月7日）=25283.33元。一审判决适用上年度职工月平均工资计算孙显平停工留薪期待遇属适用法律错误。2、一审判决认定事实不清，举证责任分配错误。一审判决称用人单位对工资发放记录应当保存两年备查，并认定孙显平2018年8月以前的工资举证责任由西南建筑公司承担，系错误分配了举证责任。孙显平自认从2018年8月起开始在西南建筑公司的单位承揽电梯、塔吊安装工作，此前其在何单位上班,工资由谁发放西南建筑公司概不知情，孙显平也没有提交证据证明此前的工作情况，西南建筑公司亦无法申请法院调取证据，故一审判决孙显平在2018年8月以前的工资举证责任也由西南建筑公司承担是错误的。3、一审判决按9个月计算一次性伤残就业补助金过高，显失公平。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定,八级伤残的一次性伤残就业补助金最高9个月,最低3个月。西南建筑公司请求按最低3个月计算,因为孙显平与西南建筑公司实际上是承揽合同关系,按完成的工程量领取工程款,且孙显平对事故的发生有违规操作的重大过错责任。 孙显平辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果公平合理。1、西南建筑公司和孙显平并未具体约定孙显平的工资标准，只是约定了孙显平做完一项工程的价款。一审庭审中西南建筑公司虽然提供了孙显平做工期间的工程款领条，以证实孙显平领取工程款是要分发给共同做工的人，但该证据无法证实孙显平每月的实际工资标准，同时孙显平也不能举证证明自己的月工资标准。在双方均不能举证证实孙显平每月实际工资的情况下，应根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，结合孙显平受伤时即2018年黔西南州城镇单位就业人员月平均工资5660元计算孙显平工资。2、一审判决计算孙显平一次性伤残就业补助金无误。依照相关法律规定八级伤残的一次性伤残就业补助金最高支持9个月，一审判决结合孙显平工伤伤情，按照2018年黔西南州城镇单位就业人员月平均工资5660元计算孙显平9个月的一次性伤残就业补助金50940元公平公正。3、一审判决计算孙显平停工留薪期待遇无误。因双方当事人没有约定孙显平月工资标准，一审判决综合全案情况按照2018年黔西南州城镇单位就业人员月平均工资5660元计算孙显平停工留薪期工资公平合理。对于孙显平的停工留薪期，结合《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》以及孙显平的受伤时间和伤情状况，孙显平的停工留薪期应认定为231-270天，因孙显平自愿按照6个月计算，一审判决据此支持孙显平停工留薪期待遇为33960元公平合理。4、孙显平与西南建筑公司之间的法律关系是劳动关系而不是承揽关系。社保部门已就孙显平的伤情作出工伤认定，且经劳动人事争议仲裁委员会和一审法院的认可。5、工伤赔偿为无过错责任原则，一审判决支持孙显平9个月一次性伤残就业补助金和6个月停工留薪期待遇于法有据。综上，西南建筑公司的上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回西南建筑公司的全部上诉请求，维持一审判决。 西南建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令西南建筑公司支付孙显平工伤待遇一次性伤残就业补助金16988.01元，停工留薪期间的工资25283.33元，合计42271.34元；二、本案诉讼费由孙显平承担。 一审认定事实：2019年1月14日17时20分，孙显平在西南建筑公司承建的兴义市德嘉花园项目工地上工作时致伤，出院后经劳动行政主管部门认定为工伤，2019年7月18日，州劳鉴委作出的NO：20190683号鉴定结论书，根据孙显平腰椎体骨折、胸及腰横突骨折、右侧多发肋骨骨折，鉴定其所受工伤为伤残八级。2019年9月10日，孙显平已经社保经办机构获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院期间伙食补助费。双方就孙显平应获得的一次性伤残就业补助金和停工留薪期待遇产生争议诉至仲裁部门，2019年12月18日，兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲案裁字（2019）283号仲裁裁决书，裁决：一、西南建筑公司与孙显平于2019年8月7日解除劳动关系；二、西南建筑公司支付孙显平停工留薪期工资33960元；三、西南建筑公司支付孙显平一次性伤残就业补助金50940元；四、驳回孙显平的其他仲裁请求。因西南建筑公司不服该仲裁裁决，故在法定起诉期限内提起本案诉讼。同时查明，孙显平在西南建筑公司承建的兴义市德嘉花园项目工地上工作时，双方未签订书面劳动合同，双方口头约定由孙显平领取款项，既而发放给与其共同工作的工人。 一审法院认为，本案争议焦点在于如何计算孙显平工伤伤残八级产生的停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金。对于双方工伤保险待遇争议，经仲裁后无异议的部分，法院予以确认，即一、西南建筑公司与孙显平之间劳动关系自2019年8月7日解除；二、本案应由社会保险基金承担的孙显平的工伤保险待遇，已经社保经办机构办理。关于孙显平享有一次性伤残就业补助金的计算问题。按照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高9个月，最低3个月，仲裁庭支持9个月符合法律规定，予以支持。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条及第七条的规定，一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动时统筹地区上年度职工月平均工资为基数。本案西南建筑公司与孙显平对双方自2019年8月解除劳动关系无异议，仲裁委以2018年黔西南州社会平均工资5660元/月为基数计算孙显平该项工伤保险待遇符合法律规定，予以确认。故西南建筑公司应支付孙显平一次性伤残就业补助金50940元（5660元×9个月）。关于孙显平享有停工留薪期工资的计算问题。根据《工伤保险条例》第三十三条，计算停工留薪期工资需按劳动者本人工资计算。庭审中，西南建筑公司虽提供孙显平做工期间的工程款领条以证明孙显平领取工程款并非一人所有而是要分发给共同做工的人，但该证据并不能证实孙显平的本人工资。西南建筑公司也未向法庭提交证据证明其月工资标准。根据《工资支付暂行规定》，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。即两年内用人单位对劳动者领取劳动报酬的情况承担举证责任。因双方举证均不能证明该事实，根据《工伤保险条例》六十四条规定，结合孙显平受伤时，仲裁委以2018年黔西南州城镇单位从业人员月平均工资5660元作为计算孙显平享有一次性伤残补助金的本人工资，符合上述法律规定及实际情况，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条及《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条，结合孙显平的受伤时间及伤情，按《分类目录》中S32.0腰部椎骨骨折计算孙显平的停工留薪期为180天（即6个月）符合法律规定。即孙显平停工留薪期工资33960元（5660元×6个月）。综上，西南建筑公司应承担的孙显平应享受的一次性伤残就业补助金50940元及停工留薪期工资33960元，共计84900元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条，《社会保险法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、贵州西南建筑工程有限公司与孙显平的劳动关系自2019年8月7日解除；二、贵州西南建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙显平一次性伤残就业补助金50940元和停工留薪期工资33960元，共计84900元；三、驳回贵州西南建筑工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州西南建筑工程有限公司承担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审判决认定孙显平的停工留薪期工资的月计算标准是否适当，西南建筑公司上诉主张按照3700元/月计算孙显平停工留薪期工资应否支持。二、一审判决支持孙显平9个月的一次性伤残就业赔偿金是否过高，西南建筑公司要求按照最低3个月标准计算孙显平一次性伤残就业补助金应否支持。 关于争议焦点一。对于停工留薪期工资。经二审审理查明，孙显平只在西南建筑公司涉案德嘉花园项目工地有需求并通知其时才会到该工地做活，期间空闲时间还会去其他工地做工赚钱，同时孙显平在德嘉花园项目提供劳动时常常需要其他工友帮忙，其所得的37000元工资亦需分配给其他工友，但现无法查清该37000元工资的内部分配情况以及该37000元对应的工作期间，因此，西南建筑公司上诉主张按照西南建筑公司结算给孙显平的总工资推算孙显平的月平均工资为3700元不能成立。孙显平答辩主张其近五年来月平均收入在9000元-10000元，但其亦未举证予以证实，故本案根据现有证据无法查明孙显平的实际工资福利待遇，在此情况下一审判决依照2018年黔西南州城镇单位从业人员月平均工资5660元计算孙显平停工留薪工资并无不当。对于停工留薪期间，因孙显平申请劳动仲裁时即申请计算6个月停工留薪期工资，因此仲裁裁决支持其6个月停工留薪期工资于法有据，一审判决对仲裁裁决该项裁决结果予以确认亦无不当。 关于争议焦点二，一次性伤残就业补助金支持期间问题。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高9个月，最低3个月。本案中孙显平的工伤被认定为八级伤残，依法应支持3个月到9个月的一次性伤残补助金。孙显平系于1977年出生，距离法定退休年龄还有十余年，故一审判决支持孙显平9个月一次性伤残就业补助金并无不当。西南建筑公司以孙显平有重大过错以及西南建筑公司与孙显平之间系承揽关系为由要求按照最低3个月的一次性伤残就业补助金计算，因西南建筑公司并未对其主张的孙显平存在重大过错进行举证，亦未举证证实双方之间系承揽关系，且其主张的承揽关系与孙显平工伤认定的结果明显相悖，而西南建筑公司亦未对工伤认定书以及仲裁裁决解除双方劳动关系提出异议，故本院对西南建筑公司该项上诉请求依法不予支持。 综上所述，西南建筑公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州西南建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹慧兰 审 判 员 曾婷婷 审 判 员 陈映桃 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 朱丽萍 书 记 员 陈春芳