福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2657号 上诉人（原审原告）：厦门康达尔圆香食品有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路****。 法定代表人：黄玮，执行董事。 委托诉讼代理人：陈佳玲、张全明，福建方与圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泉州谢氏力元食品贸易有限公司，住所地福，住所地福建省晋江市梅岭街道竹树下竹丽园大厦101B店v> 法定代表人：闵逍云。 上诉人（原审被告）：闵逍云，女，1983年1月21日出生，汉族，住福建省沙县。 上诉人（原审被告）：谢添财，男，1973年12月23日出生，汉族，住福建省沙县。 上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：钟启德，福建佐德律师事务所律师。 上诉人厦门康达尔圆香食品有限公司（下称康达尔公司）因与上诉人泉州谢氏力元食品贸易有限公司（下称“力元公司”）、闵逍云、谢添财合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初20976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 康达尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持康达尔的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审扣减洪晓玲确认的189886.99元属于事实不清、证据不足，本案中“证明人”李明星未出庭作证，《说明》不具有证明力；洪晓玲仅是康达尔公司的前销售经理，离职时与康达尔公司存在利益冲突，因此其证人证言不应采信；且力元公司也未提交其他证据佐证。2、一审计算违约金起点不当，违约金应从2016年5月10日起，以每月应付货款为基数，按照年利率24%计算违约金。3、保证金应先行扣除违约金后再扣除货款本金。 力元公司、闵逍云、谢添财答辩称：1、一审中洪晓玲作为证人当庭接受法庭传唤，对答辩人提供的《关于泉州区域几项业务补助的说明》、《沃尔玛2013.7-2014.4月费用明细表统计》签名的真实性及事实都予以确认，且康达尔公司未对证人前销售经理的身份予以否认，洪晓玲代表康达尔公司签署《关于泉州区域几项业务补助的说明》、《沃尔玛2013.7-2014.4月费用明细表统计》系职务行为。2、康达尔公司确认其公司人员一直在变动，康达尔公司提供的明细表及双方对账单均显示康达尔公司在对账过程中，存在多欠金额误差调整，债务抵扣等，应认定双方已实际行动变更了履行方式，从《四方债务抵消协议》也可以知道，双方存在业务往来的关系、互相欠款的事实。3、一审关于保证金抵除货款的顺序正确。综上，请求驳回康达尔公司的上诉。 力元公司、闵逍云、谢添财上诉请求：1、撤销一审判决，驳回康达尔公司的一审全部诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由康达尔公司承担。事实和理由：1、双方不存在对账行为，微信记录不是闵逍云的真实意思表示，更不是力元公司的意思表示。双方在2019年8月15日晚上的电话沟通中，康达尔公司财务人员承诺在离职前，对质量有问题（52987.82元）帮力元公司处理，故意在2019年8月16日7点2分让力元公司对账确认，在对方电话再次催促下，力元公司于2019年8月16日8点22分回信息。因此，在如此短时间内对4年总账进行核对完全有悖常理。2、若对康达尔公司提供的微信聊天记录采信，也应扣除挂账剩余部分111687.78元（301574.77元-189886.99元），同时未签字及并非力元公司员工签字的配送单金额270056.38元（25241.26元+17115.12元）不应计入货款金额。3、本案存在闵逍云、谢添财主体资格不适格，双方是公司行为。闵逍云是职务行为，也没有任何法律规定公司在诉讼期限不能修改章程，其未违反法律法规的强制性规定，一审法院认定二股东承担补充赔偿责任没有法律依据。4、康达尔公司单方解除合同，应双倍退还保证金，该款项也应一并抵扣。 康达尔公司答辩称：1、闵逍云是力元公司法定代表人，其对账行为是职务行为，与康达尔公司工作人员微信聊天记录内容清晰明了，表述以上转账无误，一审法院认定双方已对账正确。2、关于是否减扣剩余的111687.78元，力元公司的上诉理由没有依据，因为双方对抵扣金额有异议，才在四方协议中没有抵扣，一审法院认定康达尔公司主张的货款中应减扣洪晓玲确认的189886.99元（包含进驻沃尔玛产生的亏损额约15万元，进驻泉州麦德龙促销费用5842元、泉州代垫商超买赠活动费用34044.99元，共计189886.99元）事实不清，证据不足。3、关于未签字配送额，双方是长期交易并邮件往来，进行对账，力元公司主张未签字送单，但是其提供的证据中主张猪肉质量不合格，若没收到货，不可能会有上述主张。力元公司与康达尔公司都有保持沟通，力元公司均未反馈未收到货物。康达尔公司送货地点为超市、大卖场、直营店等地方，送货时间也均在凌晨，力元公司的员工如果还没上班自然没有人签字，符合农贸市场的交易习惯。4、关于股东承担补充责任，一审法院查明清楚，闵逍云、谢添财庭后变更公司股东出资期限，违反诚实守信原则，其上诉理由没有依据。5、力元公司没有提供任何证据证明康达尔公司违反代理合同约定，其主张双倍返还保证金没有依据，不应在本案中处理。综上，请求二审法院驳回上诉。 康达尔公司向一审法院起诉，请求判令：1、力元公司支付康达尔公司货款1127150.48元及滞纳金（以1127150.48元为基数，按年利率24%，自2016年5月10日起计至实际支付之日止）；2、闵逍云、谢添财对力元公司的债务承担连带清偿责任。3、本案诉讼费、保全费5000元、保全保险费5541元由力元公司、闵逍云、谢添财承担。 一审法院认定事实如下:康达尔公司原名厦门源生态食品有限公司，于2015年5月8日变更为现名称。 2011年8月1日，康达尔公司与谢添财签订《代理销售合同》，约定谢添财在泉州地区独家代理销售“圆香黑猪肉”及肉制品，合约期为2011年8月1日至2016年8月1日。2014年2月25日，力元公司成立，注册资本为100万元，股东为闵逍云，持股比例为20%；股东谢添财，持股比例为80%。认缴出资期限均为公司成立之日起两年。2014年7月1日，力元公司与康达尔公司重新签订《产品销售代理合同》，约定由力元公司独家代理销售泉州地区“圆香黑猪肉”及肉制品，代理期限为十年。力元公司向康达尔公司交付30万元保证金。大卖场回款由康达尔公司与商超（如大润发、新华都等）统一签订合同的，按月确认回款，即上一个月销售额扣除商超合同约定的各项费用余款视为力元公司当月给康达尔公司回款。力元公司每月5日前与康达尔公司对账，10日前将对账后余额全部汇入康达尔公司账户，逾期按每日千分之三标准支付滞纳金。 2016年4月，力元公司、康达尔公司与案外人达成《四方债务抵销协议》，康达尔公司确认抵销力元公司债务2438470.56元。2016年10月27日，康达尔公司向力元公司发送邮件，载明2015年10月至2016年4月经对账核对，气调单价有误多算8978.9895元、部分未配送货款为4056.62元，扣除上述款项，康达尔公司应收款为2740045.33元。该次对账未走流程冲抵金额为：进驻沃尔玛费用15万元、进驻泉州麦德龙促销费用5842元、泉州代垫商超买赠活动费用34044.99元、泉州代垫直营店品牌宣传费用22400元、2014年6月-8月未调整多算货款20046.3元、2014年5月至9月猪肉质量偏肥该价66960.48元、2015年6月对账差592元、2015年7月对账差213元、2015年9月对账差90元，总计301574.77元。最终确认应抵债金额2438470.56元。 此后，康达尔公司与力元公司就2016年5月至2016年9月气调对账差额进行统计，双方确认经核实差额为8457.59元，将于11月圆香账务调整一致；就2016年10月经双方对账货款合计116078.99元。 2019年8月16日，力元公司法定代表人闵逍云与康达尔公司员工通过微信对账，康达尔公司表明，总的账目为货款1127150.48元、代垫社医保费用6516.38元，扣除质量异常等问题金额52987.92元，剩余欠货款1080678.46元。闵逍云表示以上总账无误。 力元公司提供了《关于泉州区域几项业务补助的说明》，案外人洪晓玲书面及出庭确认，其系康达尔公司前销售经理，2013年6月至2014年2月，在与“圆香黑猪肉”泉州代理商合作过程中，曾有几项业务活动补助因为情况特殊，仅作口头约定，包括约定2013年7月进驻泉州沃尔玛至2014年4月全线退出泉州沃尔玛系统，前半年若发生经营亏损，应由双方共同承担；2013年1月18日-19日和6月1-2日，买一赠一优惠酬宾活动产生的配送差价34044.99元由康达尔公司承担。进驻泉州麦德龙店的“优惠品尝品牌推广”活动所产生费用5842元，应由源生泰公司（即康达尔公司）承担。洪小玲签字的《沃尔玛2013.7-2014.4费用明细表》载明，上述沃尔玛店面产生亏损合计306147.72元。 对于双方未能持续对账原因，力元公司表示系因康达尔公司人事变动导致未能对账，康达尔公司主张该公司确有存在人员变动，但双方一直有在沟通。 力元公司、闵逍云、谢添财于庭后提交新的公司章程，载明力元公司于2020年1月20日备案新的公司章程，闵逍云、谢添财认缴出资时间均改为2024年2月24日。 康达尔公司在本案审理过程中申请财产保全，并支付保全费5000元。 一审法院认为：康达尔公司与力元公司签订的《产品销售代理合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定的，应认定为合法有效。对于力元公司是否未依约支付货款，一审法院分析认为，康达尔公司基于2019年8月16日双方微信对账，主张力元公司尚欠货款1080678.46元，力元公司针对下述款项进行抗辩： 1、未签字及抗辩并非力元公司员工签字的配送单金额270056.38元（252941.26元+17115.12元），本院分析认为，根据在案查明事实，双方存在长期交易，并通过邮件往来持续核对收货数量及金额，考虑到送货地点（超市、大卖场），货物性质（鲜肉类），在力元公司法定代表人已明确通过微信确认总账的情况下，仅以配送单签名瑕疵抗辩并未实际收取上述货物，不予采纳。 2、经双方确认应抵扣的金额13035.62元（8979元+4056.62元），上述金额在双方往来邮件中明确显示已经予以扣除，并与康达尔公司所提供的明细表计算结果吻合，力元公司上述抗辩不予采纳。 3、力元公司通过邮件反映短斤少两金额102843.442元。一审法院分析认为，2019年8月16日经双方对账，已明确扣除质量异常等问题金额52987.92元，且力元公司未提供证据证明其上述额外主张存在事实依据，故对于力元公司上述抗辩，不予采纳。 4、康达尔公司应扣减部分款项301574.77元。该部分费用中，因进驻沃尔玛产生的亏损额约15万元、进驻泉州麦德龙促销费用5842元、泉州代垫商超买赠活动费用34044.99元已经案外人洪晓玲确认应由康达尔公司承担，且康达尔公司未对洪晓玲前销售经理身份予以否认，故对于上述费用189886.99元（150000元+34044.99元+5842元），应自力元公司应付货款中予以扣除，其余费用力元公司未提供证据予以佐证，双方邮件亦无法证明康达尔公司同意抵扣上述费用，不予确认。 5、康达尔公司计算有误部分8725.11元（267元.52元+8457.59元），根据康达尔公司提供的明细表，8457.59元并未按双方约定体现在2016年11月调整，2016年10月鲜品金额则为116346.51元而非双方对账的116078.99元。故对于上述费用的抗辩，予以采纳。 综上，力元公司应向康达尔公司支付货款合计882066.36元（1080678.46元-189886.99元-8725.11元），力元公司抗辩康达尔公司违反独家代理协议，应双倍返还保证金60万元，但未提供充分证据予以证明，不予采纳，但力元公司已支付的保证金30万元，应自上述货款中予以扣除，即力元公司还需支付货款582066.36元。对于力元公司应支付的违约金，一审法院分析认为，对于双方未能依约对账，力元公司抗辩系因康达尔公司人事变动导致，康达尔公司对此虽不予确认，但亦承认该公司确有存在人员变动。且根据康达尔公司提供的明细表及双方对账单均显示康达尔公司在对账过程中，存在多次金额误差调整、债务抵扣等，应认定双方已以实际行动变更了履行方式。故依法认定，违约金应自双方最终对账之日，即2019年8月16日起计算，根据双方约定逾期利率为日千分之三，康达尔公司调整为年利率24%予以支持，违约金应以582066.36元为基数，计至力元公司实际付款之日止。保全费5000元，应由力元公司负担。康达尔公司超出部分货款、违约金及保全保险费的诉讼请求，不具有事实及法律依据，不予支持。力元公司抗辩双方存在其他债务往来，但其提供的债务凭证均系案外人所有，亦与本案不属同一法律关系，应另行主张权利。闵逍云、谢添财系力元公司股东，根据相关法律规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。闵逍云、谢添财认缴期限届满前未履行出资义务，在力元公司未清偿康达尔公司讼争债务，且康达尔公司已就讼争债权向其提起诉讼的情况下，变更公司股东认缴出资期限，违反诚实守信原则，损害债权人利益，应视为原认缴金额、认缴期限已到期，康达尔公司诉请闵逍云、谢添财在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，具有事实及法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、力元公司应于判决生效之日起十日内支付康达尔公司货款582066.36元及违约金（约金应以582066.36元为基数，自2019年8月16日起计至力元公司实际付款之日止）、保全费5000元；二、闵逍云应在判决生效之日起十日内对力元公司上述（一）项未能清偿的债务在认缴注册资本20万元本息范围内向康达尔公司承担补充赔偿责任；三、谢添财应在判决生效之日起十日内对力元公司上述（一）项未能清偿的债务在认缴注册资本80万元本息范围内向原告厦门康达尔圆香食品有限公司承担补充赔偿责任；四、驳回康达尔公司的其他诉讼请求。案件受理费21006元，减半收取计10503元，由康达尔公司负担5624元，力元公司、闵逍云、谢添财负担4879元。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，二审中力元公司补充提交如下证据：证据1（2019)闽0212民初5744号《民事判决书》，拟证明双方控制的公司仍相互欠款，双方并未对账。证据2《营业执照》，拟证明力元公司三家自营店，康达尔公司应按照协议给予一万元奖励，并从货款中抵扣。康达尔公司质证认为，证据1真实性没有异议，但该案仍处于上诉，且主体与本案不同，关联性不予认可。证据2真实性予以确认，但本案对账在后，应当以对账为准。因此，关联性不予认可。本院认证如下：证据1真实性予以认可，但证据1中的当事人与本案不同，因此关联性不予确认。证据2真实性予以确认。 本院认为，1、讼争《产品销售代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。2、力元公司、闵逍云、谢添财主张2019年8月16日双方的微信对账并非实际对账，但其一二审提交的证据尚不足以证明其确认货款非真实意思表示。因此，一审法院根据上述微信对账，确认截止2019年8月16日，力元公司、闵逍云、谢添财尚欠康达尔公司1080678.46元并无不当，应予维持。3、洪晓玲作为康达尔公司的前销售经理，其关于应抵扣讼争费用189886.99元的确认对康达尔公司具有拘束力，因此一审法院抵扣该费用并无不当，应予维持。关于其他费用，因康达尔公司未予同意，且发生在2019年8月16日对账之前，因此一审法院未予抵扣并无不妥，应予维持。4、本案双方存在长期交易、以邮件形式核对收货数量、金额以及双方交货的时间、地点等交、地点等交易习惯双方已于2019年8月16日对账确认力元公司尚欠康达尔公司货款1080678.46元。因此，力元公司、闵逍云、谢添财主张未签字、非力元公司员工签字的配送单金额270056.38元不应计入总的货款金额理由不能成立，应予驳回。5、本案中，康达尔公司承认公司确有存在人员变动，根据康达尔公司一审提交的明细表及双方对账单等足以证明双方在对账过程中，存在多次金额误差调整、债务抵扣等。因此一审法院认定双方已以实际行动变更了履行方式并据此从2019年8月16日起计算违约金并无不当，应予维持。6、力元公司主张康达尔公司违约将代理权授权给第三方，康达尔公司不予认可。对此，本院认为，在力元公司未进一步提交证据佐证情形下，其上述主张不予支持。因此，其主张双倍返还保证金不予支持。康达尔公司主张根据“合同法解释二”关于先行抵扣实现债权费用、利息，再抵扣本金的规定，本案保证金应先行抵扣违约金。对此，本院认为，违约金与利息是不同的法律概念，因此，康达尔公司的上述主张于法无据，应予驳回。7、闵逍云、谢添财作为力元公司的股东，在认缴期限届满前未履行出资义务，且在康达尔公司已就讼争债权向力元公司提起诉讼时，变更公司股东认缴出资期限，有违诚实守信原则，故应视为原认缴金额、认缴期限已到期。因此，一审法院认定闵逍云、谢添财在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任正确，应予维持。综上，一审法院认定力元公司应支付康达尔公司582066.36元及自2019年8月16日起的违约金，闵逍云、谢添财在认缴注册资本80万元本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任并无不当，应予维持。 综上，康达尔公司，力元公司、闵逍云、谢添财的上诉请求及理由均不能成立，一审法院在判决结果上并无不妥，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9670元，由上诉人厦门康达尔圆香食品有限公司负担3094元，泉州谢氏力元食品贸易有限公司、闵逍云、谢添财陈俊负担6576元。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年七月二十九日 书记员 崔新建 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。