文书内容广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初39336号原告：暨南大学司法鉴定中心，住所地广州市黄埔大道**。法定代表人：黄力。委托诉讼代理人：夏芬，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡元，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被告：雷瑾，女，1990年2月24日出生，汉族，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：陈俊成、广东金桥百信律师事务所律师。原告暨南大学司法鉴定中心与被告雷瑾劳动争议一案。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员公开开庭独任审理。本案现已审理终结。案件事实（一）劳动关系情况：被告于2017年10月23日入职原告处。双方签订有两份劳动合同，期限分别为2017年10月23日至2018年10月22日，以及2018年10月23日至2019年10月22日。被告和案外人王江平作为乙方与作为甲方的原告于2018年12月30日签订承包协议，协议条款为：一、自2019年1月1日起至2019年12月31日止，甲方将网络部授权乙方承包经营，双方按以下核算：广州乙方总业绩大于等于400万元，乙方分配比例为55%，广州乙方总业绩（金牌线）大于等于380万元，乙方分配比例为53%，…广州乙方总业绩（银牌线）大于等于350万元，分配比例为50%，广州地区业绩月度计划表（2019年1月-2019年12月，以银牌线350元计），1月份284646元，2月份169424.8元，3月份329557.5元，4月份292905.6元，5月份284646元，6月份350516.2元。……1.网络部总业绩是指承包期间通过网络部获得的所有鉴定案件的鉴定费（不包括出诊费、交通费和会诊费等，并扣除外包检测费用）收费总额。2.以上分配比例只针对法医物证鉴定（亲子鉴定）案件；对于法医病理和伤残等级鉴定案件，分配比例减半；对于精神病鉴定和医疗损害鉴定案件，分配比例为5%；对于其他鉴定案件，分配比例一般为10%，特殊情况下个别案件的分配比例可预先请示予以调整。……三、网络部总业绩乘以协议所述分配比例即为网络部总结算额，网络部总结算额扣除网络部营销推广费用、乙方的基本工资以及网络部其他人员的工资和提成后，若有结余则全部归乙方支配，用于乙方自身网络部其他人员的奖励；如当月达到计划业绩铜牌线标准（大于等于320万元），则按47%分配标准，核算当月除所有部门员工固定工资和提成之外的部分，若剩余部分低于基本工资，则按基本工资发放，若低于铜牌线业绩标准，则只发放当月基本工资；每季度结束后一个月结算发放该季度分配额的80%；其他剩余部分承包期内结束后一个月内总结算。被告最后工作日为2019年6月19日，工资发放至该日。原告于2019年6月19日出具辞退证明，载明被告已于2019年6月19日已被辞退，双方劳动关系已经解除。（二）关于提成：双方确认网络部2019年1月至6月电话费分别为647.8元、500.5元、538.1元、564.7元、491元、484.6元。网站服务分摊费用2019年1月至5月月均为233.17元/月。原告主张被告离职时未向原告提交网络部业绩数据的原始证据，相关数据的原始证据均掌握在王江平、被告手中；主张其就被告主张的业绩数据进行回访客户，核实网络部1月-6月19日的业绩，提交了《网络部业绩》的表格；主张被告工资2019年1月1日前按照底薪4000元/月+提成，确认双方签订了期限为2019年1月1日至2019年12月31日的《承包协议》，承包协议于2018年12月30日签订，由当时的网络主管王江平提出签订承包协议，包括承包方式、结算方式、合作期限均由王江平提出，一开始只有王江平一人承包，后原告也加入，承包协议正在履行，但是原、被告双方对业绩、计算方法、条款理解有争议，业绩提成应按照承包协议第三条约定的计算方式，网络部结算应扣除网络部营销推广费用、乙方（王江平、雷瑾）的基本工资以及网络部其他人员的工资和提成后，若有结余则全部归乙方支配，用于乙方自身及网络部其他员工的奖励；被告的计算提成分配比例不对，当月达到计划业绩铜牌线以上，则广州按照47%标准；每季度结束后一个月发放该季度分配额的80%，低于铜牌线计算标准则只发放基本工资；业绩确认流程为各个部门将部门业绩报会计刘杨比对核查，提出错误、退单的、其他部门的业绩，交出纳复核，财务经理批准并核算奖励。被告主张工资由基本工资4000元/月、提成构成，提成按承包协议核算，提成协议约定时间为2019年1月1日至2019年12月31日，按照承包协议中约定的业绩任务计算提成，按照总业绩数额×分配比例-部门所有开支，实际完成已经超过金牌线，应以400万总业绩确定分配比例；业绩确认流程为原告统计部门业绩，交财务刘杨审批确认，审批方式是通过钉钉手机APP确认，2019年1月至2月的业绩是当时的网络主管王江平与刘杨核对确认，2019年1月业绩为369726元（物证鉴定330600元、精神鉴定3936元、临床鉴定28890元、痕迹鉴定6300元），2019年2月业绩为251700元（物证鉴定239000元、临床鉴定9090元、痕迹鉴定6300元），2019年3月至5月是被告与刘杨核对，2019年3月业绩为464682元（物证鉴定436462元、临床鉴定21360元、痕迹鉴定6860元），2019年4月业绩为330396元（物证鉴定311300元、精神鉴定3936元、临床鉴定4740元、病理鉴定10420元）；2019年4月原、被告签订薪酬结算方案，从2019年4月1日开始对业绩指标及提成计算方式进行了调整，业绩要剔除3%的税点，所以2019年5月业绩325796元（物证鉴定310300元、精神鉴定3936元、临床鉴定9460元、痕迹鉴定2100元）剔除3%税点后为311550元，2019年6月业绩剔除3%税点后为187000元，原告未按照新的网络部薪酬结算方案发放剩下的20%，2019年1至3月未支付20%的提成+2019年4至6月100%的提成+2019年1至3月底3%的反税点；2019年1月至3月，部门只有王江平、雷瑾、张婉思三人，业绩提成结余部分由被告与王江平对半分，对半分是被告与王江平私下达成的；营销费用是按照百度、搜狗、360后台导出具体营销费用数额。为证明其主张，被告提供证据：《劳动合同》两份、《承包协议》、《2019年1月份至6月份被告业绩统计表》、《推广费用清单》、《与刘杨的微信聊天记录》，拟证明与财务刘杨核对业绩的情况、《暨大鉴定工作组微信聊天记录》，拟证明袁淑娟为鉴定助理，非网络部成员；《雷瑾工资银行流水》。原告对被告主张的业绩及推广费不予认可，主张业绩的扣除费用包括推广、网站、电话费、工资（2019年4月8日前为王江平、雷瑾、张婉思、袁淑娟；2019年4月8日增加刘庆浪，其负责两个部门工作，参与网络部工作，应在网络部总结算额扣除费用中承担一般费用4000元，刘庆浪基本工资为8000元/月，2019年4月份之后兼职林立权工资）、三人的五险一金，营销费用除了百度、搜狗、360后台导出具体营销费用数额，还包括神马运营、购买域名、购买主机、建网站等费用。原告对此提交了《百度推广1-6月后台消费明细》《360推广后台1-6月账户消费明细》《神马推广后台消费明细》《搜狗推广后台1-6月账户消费明细》《今日头条推广后台1-6月消费明细》。被告主张《百度推广1-6月后台消费明细》中包含3个账户，网络部只控制其中两个账号，司法鉴定中心账号及01账号，02、03并未由网络部使用；认可360推广后台1-4月数据，5、6月份数据因为账号已经归还给原告，无法核实；神马推广和今日头条存在原告其他员工使用的情况，不应计入被告的推广费用里面；对搜狗推广数据未发表质证意见。本院认为：劳动仲裁委已就提成计算的比例系数、业绩数据、应扣除的费用及属于网络部员工工资进行了充分阐述及认定，被告未就劳动仲裁裁决内容提起诉讼，视为认可劳动仲裁裁决内容。原告不服劳动仲裁裁决提起诉讼，就上述问题提出以下异议：1.2019年1月1日至2019年6月19日业绩举证责任及业绩真实数据；2.被告工资计算方式；3.网络部推广费用认定；4.网络部其他员工人数及工资认定。本院对上述四个内容予以评议；1.2019年1月1日至2019年6月19日业绩举证责任及业绩真实数据。原告主张本案业绩数据不由原告掌握，应由被告对其主张的网络部2019年1月1日至2019年6月19日业绩承担举证责任。被告主张业绩提成，而业绩提成属于多劳多得，应当由劳动者尽初步的举证责任。被告提交的统计表中，包含有客户姓名、鉴定项目、案件号及金额，并提供了双方未产生争议时与刘杨的微信聊天记录证明双方曾就业绩进行核对。原告作为鉴定机构，业务上对鉴定案件进行管理，财务上对案件所收取业务费进行管理。每个案件均有唯一的案件识别号，每笔业务款入账与否按财务管理均有相应的记录及凭证。原告具备对业绩进行统计、核实的能力，否则也无法履行与被告签订的《承包协议》统计被告业绩及支付提成。因此，在被告已提供明确案件号和具体收费金额的情况下，原告具备核实的能力及提出相反证据的能力。原告提供的数据表格比被告提供的数据表格少，但未提交相应的证据证明被告提供的非经原告确认的数据应排除的理由，应承担举证不能的不利后果。本院对被告提交的业绩数据统计数据予以采纳。2.被告工资计算方式。（1）关于被告的“提成”是否包含了被告的基本工资，是否需将基本工资扣除。根据《承包协议》第三条第一款约定“甲方先行垫付百度竞价、信息流等网络部营销推广费用，乙方（王江平、雷瑾）的基本工资以及网络部其他人员的工资和提成亦由甲方先行垫付”第三款约定“网络部总结算额扣除网络部营销推广费用、乙方的基本工资以及网络部其他人员的工资和提成后，若有结余则全部归乙方支配，用于乙方自身以及网络部其他员工的奖励。”第四款约定“如当月达到计划业绩铜牌线标准以上（《业绩阅读计划表》详见附件），则广州按47%分配标准、深圳按88%分配标准，核算当月除所有部门员工固定工资和提成之外的部分（用于自身及其他员工的奖励），若剩余部分低于基本工资，则按基本工资发放；若低于铜牌线业绩标准，若低于铜牌线业绩标准，则只发放当月基本工资；每季度结束后一个月结算发放该季度分配额的80%；其他剩余部分则承包期内结束后一个月内总结算。”从上述约定可知，网络部业绩在达到铜牌线的情况下按广州47%分配，深圳88%分配后，还需扣除“所有部门员工工资和提成”。被告雷瑾为网络部的员工，其基本工资4000元应予以扣除。而劳动仲裁阶段计算式未予以扣除，重新予以核算。（2）关于“精神鉴定”分配比例为5%。在承包协议中第一条第2点中约定“以上分配比例只针对法医物证鉴定（亲子鉴定）案件；对于法医病理和伤残等级鉴定案件，分配比例减半；对于精神病鉴定和医疗损害鉴定案件，分配比例为5%；对于其他鉴定案件，分配比例一般为10%，特殊情况下个别案件的分配比例可预先请示予以调整。”（3）关于剩余20%分配额的发放问题。《承包协议》第三条第四款中约定“每季度结束后一个月结算发放该季度分配额的80%；其他剩余部分则承包期内结束后一个月内总结算”。3.关于推广费用的计算。原、被告双方均提交了网络推广数据。被告主张原告提供的数据中存在其他非网络部员工使用账户的情况。双方于《承包协议》中对于哪些网络推广账户由被告使用并无明确约定。根据常理，一个机构或企业如需借助互联网推广业务，会交由机构中负责网络推广的部门，而具体到本案中，也就是被告所任职的网络部，由网络部申请及管理网络推广的账户。如存在其他部门员工需要使用网络推广的业务，一般都会向网络部寻求技术支持，于工作交流中留下痕迹。因离职时被告为原告网络部负责人，对于网络推广账户是否存在其他部门员工使用的情况相对原告而言更具有举证优势。被告主张存在其他部门员工使用网络推广账户或存在账户不由其控制的情况，应提交证据予以证实，否则应承担举证不能的不利后果。原告提交的推广费用数据，已提交了相应的后台截图作为证据，本院予以采纳。推广费用明细如下：            单位（元）              百度              360              神马              搜狗              今日头条              合计                  1月              125418.85              5655.38              4582.07              7295.57              1240.2              144192.07                  2月              72997.57              1771.37              4251.77              2726.28              118.32              81865.31                  3月              130169.93              5014.61              4139.04              2512.37              378.79              142214.74                  4月              161096.62              1324.09              3854.33              0              948.97              167224.01                  5月              162437.34              4362.47              2494.02              0              645.4              169939.23                  6月              141763.35              1385.39              1684.67              0              0              144833.41      4.关于网络部员工人数。原告主张2019年1月至2019年3月，除了被告、王江平、张婉思三名员工外，还有一名员工袁淑娟。原告提交了袁淑娟劳动合同，拟证明袁淑娟的岗位为“新媒体专员兼网站美工”。被告提交了微信聊天记录，显示2019年1月袁淑娟的卫生值日安排场所为采样室，已提出相反证据证明刘淑娟非网络部员工。微信聊天记录所显示的时间，发生在双方未发生争议的时段，具有较强的可信度。如原告欲证明袁淑娟工作岗位，可提供微信聊天记录等方式予以证明。综上，本院采信被告主张，袁淑娟非网络部员工。原告另主张2019年4至6月新增一名员工刘庆浪，负责两个部门工作，其中之一为网络部，提交了《劳动合同》，显示刘庆浪岗位为事业发展部。本院认为，首先，原告并无证据证明刘庆浪为网络部工作；其次，双方签订在《承包协议》在前，原告主张刘庆浪为网络部工作在后。如原告可以未经被告同意任意安排员工为网络部提供部分工作，即可将该员工工资及五险一金等用工成本用于抵扣网络部业绩，则属于单方面将原告用人成本冲抵被告提成，违反公平原则。本院对原告主张将刘庆浪的工资及五险一金成本用于抵扣业绩本院不予采纳。5.关于张婉思工资的认定。原告提交张婉思工资流水，显示1至6月的工资依次为6171.17元、4049.81元、7310.22元、4377.47元、4806.65元、5533.89元。原告主张被告存在虚报业绩，未举证予以证明，本院不予采纳。本院对张婉思的工资的金额认定以银行流水实际发放为准。综上，经过对原告关于劳动仲裁提成计算方式异议的评议及认定之后，原告主张的月计算额扣除被告基本工资4000元，精神鉴定业绩按5%比例分配，推广费用数额认定的异议成立。本院据此重新核算被告提成金额。核算情况如下：2019年1月的提成工资计算为（物证鉴定330600元×47%+精神鉴定3936元×5%+临床鉴定28890元×47%×50%+痕迹鉴定6300元×10%-推广费用144192.07元-电话费647.8元-网站费233.17元-张婉思工资6171.17元-三人五险一金4479.16元-被告雷瑾基本工资4000元）×50%=1637.29元，原告已实际支付提成22698.85元，故无需再支付。2019年2月提成工资经计算为（物证鉴定239000元×47%+临床鉴定9090元×47%×50%+痕迹鉴定6300元×10%-推广费用81865.31元-电话费500.5元-网站费233.17元-张婉思工资4049.81元-3人五险一金4479.16元-雷瑾工资4000元）×50%=9984.1元，原告已实际支付2019年2月份提成5363.83元，还需支付差额经计算为9589.78元-5363.83元=4620.27元。2019年3月提成工资经计算为（物证鉴定436462元×47%+临床鉴定21360元×47%×50%+痕迹鉴定6860元×10%-推广费用142214.74元-电话费538.1元-网站费233.17元-张婉思工资7310.22元-3人五险一金4479.16元-雷瑾工资4000元）×50%=26033.68元，2019年3月提成已发放23313元，扣减后2019年3月份提成工资差额计算为26033.68元-23313元=2720.68元。2019年4月提成工资经计算为（物证鉴定311300元×47%+精神鉴定3936元×5%+临床鉴定4740元×47%×50%+病理鉴定10420元×10%-167224.01元-电话费564.7元-网站费233.17元-张婉思工资4377.47元-2人五险一金2774.79元-林立权工资1363元-雷瑾工资4000元）×50%=-15936.7元。计算金额为负数，根据《承包协议》约定“若剩余部分低于基本工资，则按基本工资发放；”2019年4月仅发放基本工资，不存在提成。2019年5月提成工资需剔除3%的税点，经计算为[（物证鉴定310300元×47%+精神鉴定3936元×5%+临床鉴定9460元×47%×50%+痕迹鉴定2100元×10%）×97%-推广费用169939.23元-电话费491元-网站费233.17元-张婉思工资4806.65元-2人五险一金2774.79元-林立权工资2000元-雷瑾工资4000元]×50%=-19886.08元，计算金额为负数，根据《承包协议》约定“若剩余部分低于基本工资，则按基本工资发放；”2019年5月仅发放基本工资，不存在提成。2019年6月业绩未达到《承包协议》约定的标准线350516.2元，仅发放基本工资，无提成工资。综上，原告还需支付被告提成差额2月份4620.27元+3月份2720.68元=7340.95元。（三）解除劳动合同的原因：被告主张2019年6月19日原告无故辞退被告，由原告的人事容瑞虹给被告办理了离职手续并出具辞退证明。辞退证明载明“雷瑾女士已于2019年6月19日被我中心辞退，落款处有原告的名称及印章，落款时间为2019年6月19日。”原告则主张解除劳动合同的原因是经被告提出，双方协商一致解除。提交了钉钉聊天记录，主张为原告员工杨雨石与被告雷瑾的聊天记录，提供名片信息为雷瑾、电话+86-189××××****，日期显示为6月19日，对话内容如下“杨：总之，如果你还想在中心干的话，那就请你好好干！我还是一如既往的相信你和支持你，你有你的特长和优势，我希望你的特长和优势能够充分发挥出来，而不是受制于负面情绪不能自拔。雷：广州以外的我做不了。杨：既然做不了，那你就回去做客服吧，不要当部门负责人了。看来还是你男朋友了解你，你目前的确还需要磨炼，还不具备独当一面的能力。雷：我不想再为这个700万跟你扯了，真心没劲，我只认白纸黑字写的，上面写得清清楚楚。杨：没劲那你就别干了。雷：那你辞退我吧。杨：你不是到处放风说你要辞职吗？雷：没事，你可以辞了我啊，我没意见。杨：行吧，既然你没意见，那我就让人事部给你办理辞退手续。”被告对真实性予以认可，对关联性不予认可，认为内容不完整，仅是双方协商过程。原告辞退证明最终以辞退的字眼来解除劳动关系。本院认为：关于解除劳动合同的原因，从双方钉钉对话聊天内容可知，最先提出“没劲那你就别干了”的是用人单位原告方。被告对此回复“那你辞退我吧。”“没事，你可以辞了我啊。”虽然最终辞退证明用的是辞退字眼，但是上述“辞退”字眼最先由被告提出，是双方协商一致的措辞，未超出协商一致解除劳动合同的范畴。上述情形，用人单位应支付劳动者解除劳动合同经济补偿金。根据已发放的被告的工资银行流水及前述核算的提成工资差额，被告2018年6月至2019年5月的工资应发金额，即2018年7月14日至2019年6月14日期间金额，总计115566.49元。与核算提成差额4620.27元、2720.68元，总计122907.44元。平均工资经计算为122907.44元÷12个月=10242.29元。被告在原告处工作1年7个月，原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金经计算为10242.29元/月×2个月=20484.57元。（四）劳动仲裁情况：被告于2019年7月1日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决原告支付：1.2019年1月1日至2019年6月19日的提成103665.14元；2.违法解除劳动关系赔偿金105438元。该委于2019年9月9日作出劳动仲裁裁决，裁决原告向被告支付1.2019年1月1日至6月19日期间提成差额45137.01元；2.违法解除劳动关系赔偿金52990.08元；3.驳回被告其他仲裁请求。（五）原告诉请：1.无需支付被告2019年1月1日至2019年6月19日期间提成差额45137.01元；2.无需支付违法解除劳动关系赔偿金52990.08元；3.被告承担本案诉讼费用。裁判理由与结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起3日内，原告暨南大学司法鉴定中心支付被告雷瑾2019年1月1日至6月19日期间提成差额7340.95元；二、自本判决生效之日起3日内，原告暨南大学司法鉴定中心支付被告雷瑾解除劳动关系经济补偿金20484.57元；三、驳回原告暨南大学司法鉴定中心其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告暨南大学司法鉴定中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李吉思二〇二〇年七月一日书记员  麦英杰